2010-4 - Ankara Barosu
advertisement
ANKARA BAROSU Yıl: 68 Sayı: 2010/4 ISSN 13009885 DERGİSİ Ankara Barosu Dergisi'nde yayımlanmakta olan makaleler TÜBİTAK ULAKBİM Veri Tabanında indekslenmektedir. ANKARA BAROSU DERGİSİ Üç Aylık Hakemli, Bilimsel ve Mesleki Yerel Süreli Yayın Ankara Barosu Başkanlığı, 2011 Tüm hakları saklıdır. ISSN 1300 9885 Ankara Barosu Dergisinde ileri sürülen görüşler yazarlarına aittir. Ankara Barosunu bağlamaz. Sahibi Ankara Barosu adına Av. Metin FEYZİOĞLU Sorumlu Yazı İşleri Müdürü Av. Ramiz Erinç SAĞKAN Yayın Kurulu Başkanı Prof. Dr. Muharrem ÖZEN Editör Av. Serhat Sinan KOCAOĞLU Yayın Kurulu Av. İbrahim AKGÜL Av. Şerafettin AKKAYA Av. Melih AKKURT Av. Zeynep ALEMDAROĞLU Av. Hasan Oğuz ALTINKAYNAK Av. Tuğba Gül ATEŞ Av. M. Fatih ÇALIŞKAN Av. Şamil DEMİR Av. Erdem EKMEKÇİ Av. Oğuz Emre KILIÇ Av. Kumru KILIÇOĞLU Av. Yasemin OĞUZ Av. Salih ÖNDER Av. İlknur Sezgin TEMEL Av. Zennure TOKGÖZ Av. Gülşah YEŞİLOĞLU Av. Göksel YÜKSEL Grafik - Tasarım Mustafa HORUŞ [Ankara Barosu] Basım Tarihi: 21 Ocak 2010 Baskı ve Cilt Cem Web Ofset Alınteri Bulvarı No: 29 Ostim / ANKARA Tel: [0.312] 385 37 27 İletişim Adresi Ankara Barosu Başkanlığı, Adliye Sarayı Kat: 5 Sıhhıye/Ankara Tel: [0.312] 416 72 00 [Pbx] • Faks: [0.312] 309 22 37 http://www.ankarabarosu.org e-mail : ankarabarosu.yayin@gmail.com YAYIN DANIŞMANLARI Mustafa AKKAYA, Prof. Dr. • Olgun AKBULUT, Yrd. Doç. Dr. • Müslüm AKINCI, Doç. Dr. • Yusuf AKSAR, Prof. Dr. • Tuğrul ARAT, Prof. Dr. • Ramazan ARSLAN, Prof. Dr. • Zehrettin ASLAN, Prof. Dr. • Zühtü ASLAN, Prof.Dr. • İbrahim AŞIK, Yrd. Doç. Dr. • Ethem ATAY, Prof. Dr. • Süleyman BAŞTERZİ, Doç. Dr. • Sanem BAYKAL, Doç. Dr. • Herdem BELEN, Doç. Dr. • Halil CİN, Prof. Dr. • Nami ÇAĞAN, Prof. Dr. • Tacar ÇAĞLAR, Av. • Yusuf ÇALIŞKAN, Doç. Dr. • Anıl ÇEÇEN, Prof. Dr. • Selma ÇETİNER, Prof. Dr. • N. İlker ÇOLAK, Doç. Dr. • Mehmet DEMİR, Doç. Dr. • İsa DÖNER, Yrd. Doç. Dr. • Ali İhsan ERDAĞ, Yrd. Doç. Dr. • Mustafa Ruhan ERDEM • Fikret EREN, Prof. Dr. • Doğu ERGİL, Prof. Dr. • Uğur ERİŞ, Yrd. Doç. Dr. • Muzaffer EROĞLU, Yrd. Doç. Dr. • Erzan ERZURUMLUOĞLU, Prof. Dr. • Metin FEYZİOĞLU, Prof. Dr. • Neslihan GÖKTÜRK, Yrd. Doç. Dr. • Celal GÖLE, Prof. Dr. • Levent GÖNENÇ, Doç. Dr. • Nadi GÜNAL, Prof. Dr. • Metin GÜNDAY, Prof. Dr. • Kudret GÜVEN, Prof. Dr. • Levent KORKUT, Yrd. Doç. Dr. • Erkan KÜÇÜKGÜNGÖR, Prof. Dr. • Gülin GÜNGÖR, Prof. Dr. • Zeki HAFIZOĞULLARI, Prof. Dr. • Hakan HAKERİ, Prof. Dr. • Hasan İŞGÜZAR, Prof. Dr. • İbrahim Özden KABOĞLU, Prof. Dr. • İbrahim KAPLAN, Prof. Dr. • Hakan KARAKEHYA, Yrd. Doç. Dr. • Hakan KARAN, Doç. Dr. • Ahmet KILIÇOĞLU, Prof. Dr. • Çiğdem KIRCA, Prof. Dr. • Arif B. KOCAMAN, Prof. Dr. • A. Mehmet KOCAOĞLU, Prof. Dr. • N. Kağan KOCAOĞLU, Dr. Iur • S. Sinan KOCAOĞLU, Dr. Iur • Fahrettin KORKMAZ, Prof. Dr. • İonna KUÇURADİ, Prof. Dr. • Akif KURTULUŞ, Av. • Hamdi MOLLAMAHMUTOĞLU, Prof. Dr. • Maksut MUMCUOĞLU, Prof. Dr. • Zehra ODYAKMAZ, Prof. Dr. • Erdal ONAR, Prof. Dr. • Ergun ÖZBUDUN, Prof. Dr. • Fatma ÖZCAN, Yrd. Doç. Dr. • Muharrem ÖZEN, Prof. Dr. • Yekta Güngör ÖZDEN, Av. • İzzet ÖZGENÇ, Prof Dr. • Bahri ÖZTÜRK, Prof. Dr. • Hüseyin PAZARCI, Prof. Dr. • Birol SARAN, Yrd. Doç. Dr. • Engin SAYGIN, Yrd. Doç. Dr. • Atila SAV, Av. • Doğan SOYASLAN, Prof. Dr. • Cumhur ŞAHİN, Prof. Dr. • Kemal ŞENOCAK, Doç. Dr. • Ayhan TAN, Prof. Dr. • Süha TANRIVER, Prof. Dr. • M. Ayhan TEKİNSOY, Yrd. Doç. Dr., • Erdal TERCAN, Prof. Dr. • Durmuş TEZCAN, Prof. Dr. • Betül TİRYAKİ, Yrd. Doç. Dr. • Bilgin TİRYAKİOĞLU, Prof. Dr. • Asuman TURANBOY, Prof. Dr. • Nur ULUŞAHİN, Yrd. Doç. • Gülriz UYGUR, Doç. Dr. • Yener ÜNVER, Prof. Dr. • İlhan ÜZÜLMEZ, Doç Dr. • Turan YILDIRIM, Prof. Dr. • Ejder YILMAZ, Prof. Dr. • Aynur YONGALIK, Prof. Dr. • Recep YÜCEL, Yrd. Doç. Dr. • Yahya ZABUNOĞLU, Prof. Dr. İçindekiler Önsöz............................................................................................................... 9 Kamuoyuna Duyuru........................................................................................ 10 Hakemli Makaleler........................................................................................ 13 Ötanazi............................................................................................................. 15 Prof. Dr. Muharrem Özen Dr. Meral Ekici Şahin Kolluğun “Durdurma ve Kimlik Sorma” Yetkisi (PVSK madde 4/A)........................................................................................... 37 Yrd. Doç. Dr. Ali İhsan Erdağ Tarihsel Perspektifi ile TÜRK-İSLAM Hukukunda Savunma Hakkı ve Müdafi.............................................................................. 61 Dr. iur. Serhat Sinan Kocaoğlu Kuvvetler Ayrılığı İlkesinin Dönüşümü ve Günümüz Demokratik Rejimlerindeki Anlamı............................................... 79 Dr. Mehmet Emin Akgül Anonim Şirketlerde Birikimli Oy Kullanımı.................................................. 103 Dr. Necip Kağan Kocaoğlu, Esq. 5580 Sayılı Özel Öğretim Kurumları Kanunu ve Getirdiği Yenilikler..................................................................................... 159 Arş. Gör. Pelin Taşkın Makaleler........................................................................................................ 179 Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi Kararları Işığında Türk Hukukunda Azami Tutukluluk Süresinin Hesaplanmasına İlişkin Değerlendirmeler...................................................... 181 Prof. Dr. Muharrem Özen Yrd. Doç. Dr. Devrim Güngör Yrd. Doç. Dr. Güneş Okuyucu Ergün CMK 102 deki Tutukluluk Süresiyle İlgili Değerlendirme ............................ 189 Halit Dönmez Madencilik Alanında Bir İhtisas Mahkemesinin Oluşturulmasına Gerek Olup Olmadığı Üzerine Bazı Düşünceler............................................. 199 Prof. Dr. Süha Tanrıver Türk Ceza Muhakemesi Sisteminde Silahların Eşitliği İlkesini Gerçekleştirebilmek için bir Reform Önerisi Amerika Birleşik Devletleri Ceza Muhakemesi Sistemine Savunma ve Müdafi Perspektifinden Mukayeseli Bir Bakış . ........................ 209 Dr. iur. Serhat Sinan Kocaoğlu Avukat-Müvekkil Etkileşiminde Aktarım ve Karşı Aktarım ........................ 249 Fahrettin Kayhan Zamanda Yolculuk – Ankara Adliye Binaları................................................. 261 Sevil İnci Akyüz Ahmet Erdem Akyüz Bankalar ve Harçlar ........................................................................................ 265 Ömer Gören Kamu Yönetiminde Teftiş Kurulu Başkanlığının Kaldırılmasına Dönük Sorunlar ..................................................................... 269 Yakup Bozkurt Telekomünikasyon Alanında Kişilik Haklarının Korunması......................... 279 Mine Kaya Hayvan Haklarına İlişkin Olarak Borçlar Kanunu Tasarısı’ndaki Düzenleme - Hayvanı Öldürme ya da Etkisiz Hale Getirme -........................................... 335 Kumru Kılıçoğlu Başkandan Kıymetli Meslektaşlarım, Hepimizin bildiği üzere demokrasi, bir genel seçimden diğer genel seçime sandığa gidip oy kullanmaktan ibaret değildir. Demokrasi bir yaşam biçimidir; farklı düşüncelerde olanların şiddetten uzak diyalog kurmasını ve uzlaşmasını gerektirir. Oy çokluğuyla, parmak hesabıyla demokrasi olmaz. Demokrasi olmazsa, başta avukatların olmak üzere tek yaşam alanı olan Hukuk Devletinden söz edilemez. Ankara Barosu olarak kurulduğumuz günden bu yana, Türkiye Cumhuriyeti’nin Başkentinin barosu olmanın sorumluğu içerisinde daima demokrasiyi ve Hukuk devletini savunduk. Doğru bildiğimizi kararlılıkla ve cesaretle söyledik. Doğruya doğru, yanlışa yanlış, demekten çekinmedik. Haksızlık kimden gelirse gelsin, kime yapılırsa yapılsın, haksızlığa, zulme uğrayanın hep yanında olduk. Bugün, demokrasi ve Hukuk devletinin gereklerinden uzak yasama ve yürütme uygulamalarına bağlı olarak, ülkemiz yaygın ve sürekli bir hukuk krizi içindedir. Geçmişten gelen sorunların çözümü için barolarla, üniversitelerle, demokratik kitle örgütleriyle yapıcı diyalog arayışına teşebbüs dahi edilmeden, “ben yaptım oldu” anlayışı içerisinde Yargıyı kökten değiştiren düzenlemeler yapılmakta, kamuoyu bu değişikliklerin gerekçeleri konusunda sistemli bir şekilde yanlış bilgilendirilmekte veya dikkatler başka yönlere çekilmektedir. Adil yargılanma ve savunma hakkı ihlalleri, çağdaşlaşmanın gereği olarak azalacağına, hızla artmakta, yargının siyasallaştığı düşüncesi toplumun önemli bir kesiminin geleceğinden endişe duymasına neden olmaktadır. Bizim ısrarlı beklentimiz, kendi doğrularımızın mutlaka kabul edilmesi değil, sağlıklı bir diyalog ortamının yaratılması, sorunların ve çözümlerin evrensel Hukuk ilkeleri gözetilerek tartışılması, Hukuk devletinin taşıyıcı direklerinin olup bitenlerle devrilmesine izin verilmemesidir. Bu noktada, Ankara Barosu olarak hukukun üstünlüğünü ve insan haklarını korumakla yükümlü olan tüm barolara, bir ülkenin çağdaşlığının simgesi tüm üniversitelere, Cumhuriyet ve demokrasinin koruyucusu olması gereken bütün hukuk fakültelerine, sivil toplumun önderleri olan demokratik kitle örgütlerine ve demokrasi soluyarak, geleceğinden endişe etmeden yaşamak isteyen tüm duyarlı bireylere sesleniyoruz: susmayın, doğruları söylemekten, haksızlıklara karşı durmaktan çekinmeyin. Saygılarımla. Avukat Metin Feyzioğlu Ankara Barosu Başkanı 9 Ankara Barosu Dergisi • Yıl:68 • Sayı: 2010/4 DEMOKRASİ VE HUKUK DEVLETİ İÇİN KAMUOYUNA DUYURU: ÇOK GEÇ OLMADAN! Biz aşağıda imzası olan barolar, demokrasi için bu duyuruyu, çok geç olmadan, duyarlı kamuoyu ile paylaşıyoruz: 1. 12 Eylül 2010 “referandum”unda Anayasa’da yapılan değişikliklerle, Hakimler ve Savcılar Yüksek Kurulu (HSYK) siyasal iktidarın doğrudan ve dolaylı etkisine açık şekilde yapılandırılmıştır. 2. Ne yazık ki bu “referandum” öncesinde halkımız Anayasa değişikliklerinin içeriği ve gerçek amacı konusunda bilgilendirilmemiş veya yanlış bilgilendirilmiştir. 3. Sivil toplumu oluşturan hiçbir kesimle uzlaşılmadan alelacele yapılan bu Anayasa değişikliği sonrasında, HSYK, adeta Adalet Bakanlığı’nın bir dairesi haline getirilmiştir. Bundan sonra Yargıtay ve Danıştay da yürütme organına bağımlı kılınmak istenmektedir. Nitekim HSYK kısa bir süre içinde yaptığı tasarruflarla bu kuşkuları doğrulamış ve güven kaybına neden olmuştur. 4. Siyasi iktidar, 2007 yılında hazırladığı yasa tasarısıyla Yargıtay’ın üye sayısının 150 ile sınırlandırılmasını öngörmüştür. Bugün ise HSYK’nın siyasi iktidara doğrudan veya dolaylı şekilde bağımlı hale getirilmek suretiyle yeniden yapılandırılmasından sonra, Yargıtay’ın üye sayısı 250’den, 387’ye, Danıştay’ın üye sayısı 95’ten 151’e çıkarılmak istenmektedir. 5. HSYK’nın açıklandığı şekilde yeniden yapılandırılmasından sonra, bu iki yüksek mahkemenin üye sayısının bir anda, daha önce Cumhuriyet tarihinde görülmemiş şekilde arttırılmak istenmesinin nedeni, siyasi iktidara bağımlı bir yüksek yargı yaratmaktır. 6. Bilindiği üzere Yargıtay ve Danıştay’a üye seçimi, siyasi iktidara bağımlı hale getirilmiş bu HSYK tarafından yapılacaktır. 7. Yargıtay ve Danıştay’ın üye sayısının artırılmasına gerekçe olarak gösterilen iş yükünün sebebinin, öncelikle, ilk derece mahkemelerindeki ve soruşturma evresindeki yapısal sorunlar olduğu açıktır. Buna rağmen kamuoyu, yanlış bilgilendirilmekte ve yüksek mahkemelerin üye ve daire sayısının artırılmasının tek çözüm olduğuna inandırılmak istenmektedir. Oysa yapılmak istenen, Yargıtay ve Danıştay’ı, iş yükü bahane edilerek, yürütme organına bağımlı hale getirmektir. Yüksek yargının yürütme organına bağımlı kılınması sonucunda, demokrasinin vazgeçilmez şartı olan kuvvetler ayrılığı ortadan kalkacaktır. 10 8. Yargıtay’ın yeniden yapılandırılmasında siyasi iktidarın niyetini en açık şekilde ortaya koyan düzenleme, yeni üyelerin atanması ile birlikte Birinci Başkanlık Kurulu’nun kendiliğinden lağvedilmesinin öngörülmesidir. 9. Birinci Başkanlık Kurulu’nun başlıca görevleri, Yargıtay Başkanı, Yargıtay Başsavcısı, Yargıtay daire başkanları ve üyeleri hakkında ceza soruşturması yapmak ve kamu davası açılmasına karar vermek; ayrıca üyelerin hangi dairelerde görevlendirileceğini belirlemektir. 10.Tasarıya göre, Yargıtay Birinci Başkanlık Kurulu, yeni üyelerin de katılımıyla yapılacak seçimle yeniden oluşturulacaktır. Böylece siyasi iktidar bu önemli organı istediği şekilde belirlemiş olacaktır. 11.Yeniden yapılandırılmış HSYK eliyle yeniden oluşturulmak istenen Yargıtay Birinci Başkanlık Kurulu’nun dolaylı da olsa bu şekilde siyasi iktidarın etki alanına alınması sonucunda Yargıtay’da, Yargıtay başkanı da dahil olmak üzere, hiçbir yüksek hakimin teminatı kalmayacaktır. 12.Dikkatimizden kaçmayan bir diğer husus ise, siyasal iktidarın Anayasa’ya aykırı bir biçimde, Anayasa Mahkemesi’ni, Yargıtay’ın ve Danıştay’ın üstünde bir temyiz mercii haline getirmek istemesidir. Siyasi iktidar, Anayasa Mahkemesi’ne, Yargıtay’ın ve Danıştay’ın kararlarını iptal etme yetkisi vermektedir. Bu düzenleme Yargıtay ve Danıştay’ı işlevsiz kılacaktır. Ayrıca bireylerin Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi’ne başvuru yapmadan önce Anayasa Mahkemesi’ne bireysel başvuru yapması gerekeceğinden, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi’ne başvuru yapma hakkı çok uzun yıllar geciktirilerek fiilen yok edilecektir. 13.Referandumla başlandığı iddia edilen demokratikleşme süreci içerisinde, yürütme organı, kendine bağlı bir yargı yaratmaya çalışmak yerine, adil yargılanma ve savunma hakkını hiçe sayan özel görevli ağır ceza mahkemelerini derhal kaldırmak suretiyle yargıda reform çalışmalarına başlamalıdır. 14.Siyasi iktidardan beklentimiz, yargıdaki iş yüküne ve kronikleşmiş sorunlara, barolarla işbirliği içinde gerçekçi çözümler üretmesi; yargının kurucu unsuru – bireylerin hak ve özgürlüklerinin güvencesi olan avukatların vazgeçilmez konumunun yargının diğer unsurlarınca benimsenmesini sağlaması; bu çerçevede, avukatlara karşı adliye binalarında dahi her gün uygulanan ayrımcılıklara ve çıkarılan anlamsız zorluklara son verilmesini sağlamasıdır. 15.Haklı kaygılarımız, oluşturulmak istenen sisteme yöneliktir. Çünkü hukuk devletinin ve demokrasinin güvencesi, kişiler değil, kurulan sistemdir. Anayasa Mahkemesi ve HSYK’nın bu şekilde yeniden yapılandırılması ve siyasi iktidara bağımlı hale getirilmesinden sonra bu kez aynı yapının Yargıtay ve Danıştay için öngörülmesi, hukuk güvenliğini tamamen ortadan kaldıracak ve telafisi mümkün olmayacak bir tahribat yaratacaktır. 11 16.Hukukun özgürlükleri güvence altına almadığı bir sisteme demokrasi adını vermek mümkün değildir. Bu yapı gerçekleştiği takdirde, siyasi iktidara yakın olunmadığı sürece hak aramak ve hak almak mümkün olmayacaktır. Bu düzenleme ile artık iktidarın, yani üstünlerin hukuku ve yargısı yaratılacaktır. 17.Hukuki güvenliği tamamen yok edecek, Türkiye’yi hukuk devleti olmaktan tamamen çıkaracak, totaliter bir rejime zemin hazırlayacak böyle bir gidişe karşı koymak ve toplumu uyarmak hukukçuların, baroların ve bütün sivil toplum kuruluşlarının tarihsel bir görevidir. 18.Toplumumuzun, hangi siyasi parti iktidarda olursa olsun, yürütme organının yargı üzerindeki etkisini ortadan kaldıracak, yargının bağımsızlığını sağlayacak yeni bir anayasaya ihtiyacı vardır. İnsan haklarına, hukukun üstünlüğüne, evrensel hukuk ilkelerine dayalı, toplumsal uzlaşmayı gerçekleştirecek, demokrasinin önündeki bütün engelleri kaldıracak ve sağlıklı bir demokrasi açısından tehlikeli boyutlara gelmiş kutuplaşma ve ayrışmalara son verecek yeni bir anayasa hazırlanması için üzerimize düşen bütün sorumlulukları yerine getirmeye hazırız. 19.Biz aşağıda imzası olan baroların yaklaşımı, eleştirmekten öte, kalıcı ve evrensel hukuk ilkelerine uygun çözümler üretmektir. Bu amaçla, yasama ve yürütme organlarıyla ve ilgili bütün kurum ve kuruluşlarla işbirliği yapmaya hazır olduğumuzu ilan ederiz. “Demokrasi adına” yapıldığı ileri sürülen uygulamalarla demokrasimiz telafisi çok zor zararlara uğramadan ve kişi özgürlüklerimiz tamamen güvencesiz bırakılmadan önce duyarlı kamuoyunun bilgisine saygıyla sunulur. DESTEKLEYEN BAROLAR ADANA BOLU KIRIKKALE AMASYA BURSA KOCAELİ ANKARA DENİZLİ MANİSA ANTALYA EDİRNE MUĞLA ARTVİN ESKİŞEHİR SİNOP AYDIN GİRESUN TEKİRDAĞ BALIKESİR İSTANBUL TUNCELİ BİLECİK KAYSERİ UŞAK Hakemli Makaleler Peer Reviewed Articles Hakemli Ötanazi* Prof. Dr. Muharrem Özen* Dr. Meral Ekici Şahin**1 ÖZ İlk kez Bacon tarafından kullanılan ötanazi, güzel tatlı ölüm anlamına gelmektedir. Tıbbi açıdan ötanazi ise, iyileşmesi mümkün olmayan bir hastalığa yakalanan ve acı çeken hastanın, acılarına son vermek amacıyla, ölmesine yardım edilmesidir. Bu makalede, ötanazinin tarihsel gelişimine kısaca işaret edilmiştir. Daha sonra, ötanazinin türleri olan aktif ötanazi, pasif ötanazi ve dolaylı ötanazi açıklanmıştır. Ötanazi lehinde ve aleyhinde olan görüşler değerlendirilmiştir. Ötanazinin pozitif hukuklarda nasıl dikkate alındığı ortaya konulmuştur. Bu bağlamda İtalyan Ceza Kanunu, Alman Ceza Kanunu, İsviçre Ceza Kanunu’nun hükümleri ele alınmıştır. Batı hukuk sistemlerinde ötanazi hukuka uygunluk nedeni sayılmamaktadır. Buna karşılık kasten öldürmeden bağımsız bir öldürme suçu sayılmakta ve cezasının ise insan öldürmeden oldukça az olması kabul edilmiştir. Ötanaziyi suç olmaktan çıkaran Hollanda örneği üzerinde durulmuştur. Son olarak Anayasal ilkeler çerçevesinde yaşam hakkının mutlaklığı ve insan onuru esas alınarak ötanazi hakkında aktif ve pasif olmasına göre bir değerlendirme yapılmıştır. Anahtar Kelimeler: Ötanazi, Pasif Ötanazi, Aktif Ötanazi, Dolaylı Ötanazi, Ölüm Hakkı, İnsan Onuru, Yaşama Hakkının Kutsallığı, Talep Üzerine Öldürme, Rıza, Acıma Duygusu ve İyileşmesi Mümkün Olmayan Hastalık. * Bu makale hakem incelemesinden geçmiştir. * Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Ceza ve Ceza Usul Hukuku. ** Erzincan Üniversitesi Hukuk Fakültesi Ceza ve Ceza Usul Hukuku. 15 Ankara Barosu Dergisi • Yıl:68 • Sayı: 2010/4 Euthanasia ABSTRACT The word “euthanasia”, first used by Bacon, refers to nice and happy death. In medical context, euthanasia means intervention undertaken with the intention of ending a life, to relieve intractable suffering caused by an incurable illness. In this article, historical evolution of euthanasia is indicated concisely. Thereinafter, sorts of euthanasia; active euthanasia, passive euthanasia and indirect euthanasia are explained. Arguments for and against euthanasia are evaluated. It is displayed how euthanasia is taken into consideration in positive laws. In this context, Italian, German and Swiss Penal Codes are appraised. Euthanasia is not excused in western law systems. However, it is considered to be an independent and different crime when compared to manslaughter and has less penalty. The example of Holland, where euthanasia is not considered as a crime, is emphasized. Finally, upon being active or passive, euthanasia is evaluated in respects of constitutional principles, absoluteness of right to life and honor. Keywords: Euthanasia, Passive Euthanasia, Active Euthanasia, Indirect Euthanasia, Right To Death, Sanctity of Right To Life, Voluntary Euthanasia, Consent, Mercy and Incurable Illness. 16 Muharrem ÖZEN • Meral Ekici ŞAHİN • Ötanazi İlk defa 1623 yılında Bacon tarafından kullanılan ötanazi terimi, iyi, güzel, tatlı ölüm anlamına gelmektedir1. Ölüm yardımı2 olarak da adlandırılan ötanazi, tıbbi açıdan iyileşmesi mümkün olmayan bir hastalığa yakalanan ve acı çeken hastanın, acılarını dindirmek amacıyla aktif veya pasif bir hareketin icra edilmesi suretiyle, ölmesine yardım edilmesidir3. Ancak öldürülen kişinin talebi üzerine gerçekleştirilen her fiil ötanazi olmadığı gibi kişinin talebi olmaksızın gerçekleştirilen fiiller de ötanazi değildir4. Ötanazi, talep üzerine öldürme fiillerinden farklı olarak, yalnızca iyileşmesi olanaksız bir hastalığa yakalanmış kişinin acılarını dindirmek amacıyla uygulanır. Buna karşın talep üzerine öldürme herhangi bir saikle gerçekleştirilebilir. Acı dindirme saiki ile hareket etme talep üzerine öldürme suçu açısından belirleyici değildir. Bu iki fiil arasındaki bir diğer fark ise failin kişiliğinden kaynaklanır. Ötanazi yalnızca hekim tarafından gerçekleştirilebilecek bir fiil iken, talep üzerine öldürme herkes tarafından gerçekleştirilebilir5. Ötanazi intihara yönlendirme fiilleri (TCK. m. 84) ile de karıştırılmamalıdır. Ötanazide ölüm neticesini meydana getiren hareket bizzat hekim tarafından gerçekleştirilir. Buna karşın intihara yardım suçunda ölüm neticesini meydana getiren hareket ölen kişi tarafından bizzat gerçekleştirilir, hekim ise ancak kişiye ölüm için gerekli olan ilaç vb. imkanları sağlayarak yardım eder. Tarihsel süreçte özellikle akıl hastalarının, özürlülerin ve yaşamaları toplumsal açıdan yararsız görülen kişilerin, yaşamlarına son verilmesinin de ötanazi olarak adlandırılması ve bu fillerin de ötanazi kavramının içine sokulmaya çalışılması, ötanazi hakkında kötü bir şöhretin doğmasına neden olmuştur6. Özellikle İkinci 1 2 3 4 5 6 MAURACH, Reinhart/ SCHROEDER, Friedrich- Christian/ MAIWALD, Manfred, Strafreccht Besonderer Teil, Teil Band 1, 9. Aufl., Heidelberg 2003, §1, kn. 30 vd.; ARTUK, Mehmet Emin/ YENİDÜNYA, Caner, Ötanazi, Prof. Dr. Turhan Tufan Yüce’ye Armağan, İzmir 2001, (s. 297- 319), s. 298 “Sterbehilfe”, MAURACH/ SCHROEDER/ MAIWALD, Strafrecht BT 1, §1, kn. 30; Değişik ötanazi tanımları için bkz. ARTUK/ YENİDÜNYA, s. 297; BAYRAKTAR, Köksal, Hekimin Tedavi Nedeniyle Cezai Sorumluluğu, İstanbul 1972, s. 150; ÖZTÜRK, Bahri, Hasta Hakları ve Ötanazi, Prof. Dr. Turhan Tufan Yüce’ye Armağan, İzmir 2001, (s. 573- 590), s. 573 vd; ESER, Albin, Tötung auf Verlangen- strafrechtlich gesehen, in Euthanasie und natürlicher Tod: Ein Tagungsbericht, Rottenburg 1974, Sonderdruck aus der Albert- Ludwgs- Universität Freiburg, (s. 21- 31), s. 21 vd.; İNCEOĞLU, Sibel, İnsan Hakları Bakımından Ötanazi, Yeditepe Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, C. III, S. 2, Y. 2006, (s. 289- 306), s. 292. MAURACH/ SCHROEDER/ MAIWALD, Strafrecht BT 1, §1, kn. 30. ARTUK/ YENİDÜNYA, s. 398; ÖZTÜRK, s. 586; ÇELEN, Ömer, Ölüm Yardımı Açısından Hekimin Sorumluluğu, Erciyes Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, C. II, S. 3-4, Y. 2007, (s. 51- 80), s. 60. Ötanazi, Nasyonal- Sosyalizm döneminde Almanya’da yaşamaya değer bulunmayan yaşamların sona erdirilmesi için, sistematik bir şekilde uygulanmıştır. Bu dönemde öldürülen akıl hastalarının sayısının yaklaşık 70000 civarında olduğu tahmin edilmektedir. Bu rakama öldürülen bedensel ve zihinsel engelli çocukların sayısı dâhil değildir. Bkz. ARTUK/ YENİDÜNYA, s. 310; SCHMITT, Rudolf, Ärztliche Entscheidungen zwischen Leben und Tod in strafrechtlicher Sicht, in JZ 1984, (s. 365- 370), s. 365. 17 Hakemli I. GENEL OLARAK Ankara Barosu Dergisi • Yıl:68 • Sayı: 2010/4 Dünya Savaşı sırasındaki Almanya’da özürlü, hasta, yaşlı ve çingenelerin sistematik bir şekilde öldürülmelerinin ötanazi kavramıyla meşrulaştırılmaya çalışılması, toplumsal hafızada ötanaziye karşı olumsuz izler bırakmıştır7. Ancak günümüzde insana verilen değerin artmasıyla ötanazi kavramına daha farklı yaklaşılmaktadır. Bugün tedavisi mümkün olmayan, acı çeken hastaların ötanazi taleplerini, bireyciliğin gelişimiyle birlikte güçlenen “kişi özerkliği” çerçevesinde değerlendirenler, sınırları iyi belirlenmiş kurallar çerçevesinde istemli ötanazinin suç olmaktan çıkarılması gerektiğini savunmaktadırlar8. Özellikle uygulamada, hekimlerin yasal olmasa bile insani nedenlerle veya hastanın tedaviyi reddetmesi nedeniyle ölümü çabuklaştırıcı veya hayatı uzatıcı önlemleri almama yoluna giderek, bir tür ötanazi uyguladıkları belirtilmektedir9. Bununla birlikte bu durum özellikle hekimin aktif olarak hastanın ölümüne neden olacak ilacı vermesi veya doğrudan hastaya enjekte etmesi anlamına gelen aktif ötanazinin hukuken kabul edilmesine ilişkin tartışmaları ortadan kaldırmamaktadır. Ötanazinin, “aktif”, “pasif” ve “dolaylı ötanazi” olarak adlandırılan türleri vardır10. Yaşamaya değer bulunmayan, tedavisi olmayan akıl hastalığına yakalanan veya kötürüm ve kör olan insanların hayatlarının imhası veya kural olarak kişinin rızası olmaksızın yaşama karşı gerçekleştirilen fiiller ötanazi kapsamında değerlendirilmemelidir11. Ötanazi kavramından yalnızca, iyileşmesi tıbben mümkün olmayan ve dayanılmaz acılar çeken, ancak kendi yaşamı ve ölümü hakkında sağlıklı karar verebilecek durumda olan bir hastanın, ısrarlı ve açık talebi üzerine bir hekim tarafından hastaya acıma ve acılarını dindirmek suretiyle hastaya yardım etme amacıyla gerçekleştirilen yaşamın sonlandırılması fiilleri anlaşılmalıdır. II.ÖTANAZİ TÜRLERİ 1. Aktif Ötanazi Kişinin yaşamının bir başkası tarafından dışarıdan yapılacak aktif bir hareketle sona erdirilmesine aktif ötanazi denir. Ancak bu müdahalenin bir hekim tarafından, iyileşmesi mümkün olmayan bir hastalığa yakalanmış ve acı çeken bir hastanın talebi üzerine, onun acılarını dindirme saikiyle yapılması gerekir12. 7 8 MAURACH/ SCHROEDER/ MAIWALD, Strafrecht BT 1, §1, kn. 30. İNCEOĞLU, s. 290; ÜNVER, Yener, Avrupa Biyo- Hukuk Sözleşmesi’nin Türk Hukuku’na Etkileri, KHukA 2005, s. 186. 9 Yapılan bir araştırmaya göre Avrupa Birliği ülkelerinden Yunanistan, Portekiz ve İtalya’da %20’ler oranında ötanazi uygulanmakta, bu oran kuzey ülkelerinde %60’lara kadar çıkmaktadır. Belçika’da ise bu oran %80’e kadar çıkmaktadır (Araştırma için bkz. Nokta Dergisi, 26. Eylül- 2 Ekim 1999, s. 28-30). Aktaran, YENERER-ÇAKMUT, Özlem, Tıbbi Müdahaleye Rızanın Ceza Hukuku Açısından İncelenmesi, 2003, s. 150. 10 Bkz. ESER, s. 22 vd. 11 Bkz. ARTUK/ YENİDÜNYA, s. 301; ÖZTÜRK, s. 582. Ağır özürlü veya ucube olan yeni doğmuş çocuğun öldürülmesi “erken ötanazi” olarak adlandırılmaktadır. Ancak bu fiiller adam öldürme suçları arasında yer alır. DÖNMEZER, Sulhi, Kişilere ve Mala Karşı Cürümler, 16. Bası, İstanbul 2001, s. 36. 12 ARTUK/ YENİDÜNYA, s. 301; ÖZTÜRK, s. 582; İNCEOĞLU, Sibel, Ölme Hakkı, 1999, s. 135. 18 Muharrem ÖZEN • Meral Ekici ŞAHİN • Ötanazi 2. Pasif Ötanazi Pasif ötanazi ise hekimin uygulaması gereken tedaviyi pasif kalıp uygulamayarak, ölüm neticesinin ortaya çıkmasına neden olmasıdır. Pasif ötanazi açısından belirleyici olan, hareketin ihmali bir davranışla gerçekleştirilmesidir. Hastanın yaşamını sürdürmesi için gerekli olan suni beslenme, solunun cihazı veya kan nakli gibi yaşam desteğinin çekilmesi veya bu türden yaşamı uzatıcı tedbirlerin alınmaması pasif ötanazi kapsamında değerlendirilir14. Pasif ötanazi, esas itibariyle kişinin kendi geleceğini belirleme ve tedaviyi ret hakkı ile doğrudan ilintilidir. Hastanın yaşam destek ünitelerinin kapatılmasını istemesi halinde hekim, hastanın kendi geleceğini belirleme hakkına saygı gösterme ödeviyle, hastaya zarar vermeme ve iyileştirme görevi arasında bir ikileme düşer. Kişi hekimden yaşamını devam ettirecek önlemleri almasını açıkça istemesine rağmen, hekim bunu yapmıyor ve hekimin ihmali davranışına bağlı olarak ölüm meydana geliyorsa, hekimin ihmali davranışla adam öldürme suçundan (TCK m. 83) cezai sorumluluğu ortaya çıkar15. Ancak aklen sağlıklı ve bilinçli bir hastanın kendi geleceğini belirleme ve tedaviyi red hakkı her zaman vardır16. Hastanın hekimden kendisine müdahale etmemesini, ölürken rahat bırakmasını istemesi halinde, esas itibariyle hastayı tedavi etme ödevi olan hekim bu isteğe saygı göstermelidir17. Ancak tedaviyi reddeden veya yarıda bırakılmasını talep eden hastanın, kendi geleceğini belirleme hakkını kullandığını söyleyebilmek için, hastalığı hakkında 13 14 15 16 İNCEOĞLU, Ölme Hakkı, s. 135. SCHMITT, s. 367; ÖZTÜRK, s. 582. MAURACH/ SCHROEDER/ MAIWALD, Strafrecht BT 1, §1, kn. 36. Tıbbi tedavi çerçevesinde belirli bir tedaviyi reddetmek hastanın ölümüyle sonuçlanabilir. Ancak hekim sonucu ne olursa olsun, akli melekeleri yerinde yetişkin bir kişinin iradesini dikkate almakla yükümlüdür. Nitekim AİHM’de kişinin rızası alınmaksızın gerçekleştirilen tıbbi bir müdahalenin, AİHS’nin 8. maddesinin koruduğu hakları ilgilendirebilecek bir şekilde kişinin fiziksel bütünlüğüne müdahale olacağını değerlendirmiştir. Bkz. AİHM, Pretty ve Birleşik Krallık Davası, p. 63, Çev.: Orçun Gündüz, in Karşılaştırmalı Güncel Ceza Hukuku Serisi 7, Özel Yaşam Medya ve Ceza Hukuku, Ankara 2007, s. 513. 17 KAUFMANN, Arthur, Euthanasie- Selbsttötung- Tötung auf Verlangen, in MedrR 1983, (s. 121- 125), s. 122; Hekim burada tedavi etme görevini ihmal ettiği için söz konusu durum ihmal suretiyle ölüm yardımı olarak da adlandırılır. Bkz.: WESSELS, Johannes/ HETTINGER, Michael, Strafrecht Besonderer Teil I, 21. Aufl., Heidelberg 2007, kn. 35; DÖNMEZER, s. 34; ÖZTÜRK, s. 582; ARTUK/ YENİDÜNYA, s. 302. 19 Hakemli Kanaatimizce aktif ötanazide hareketin niteliği de önemlidir. Bu hareket silahla ateş etmek veya bıçaklamak değil, hekimlik faaliyetleri sırasında gerçekleştirilebilecek bir hareket olmalıdır. Bu açıdan, aktif ötanazi daha çok hastaya öldürücü bir ilacın, iğne yapılarak verilmesi suretiyle uygulanır. Bu açıdan aktif ötanazi, kişiye onun isteği üzerine ani ölüme neden olan ölümcül dozda ilacın enjekte edilmesidir13. Ankara Barosu Dergisi • Yıl:68 • Sayı: 2010/4 tam olarak bilgilendirilmiş olması ve tedavinin yarıda bırakılması halinde ortaya çıkacak riskler konusunda aydınlatılmış olması gerekir18. Kişinin vücut bütünlüğünün ve kendi geleceğini belirleme hakkının ihlal edilmesi hiçbir mesleki görev veya ödev düşüncesi ile hukuka uygun kabul edilemez19. Hekimin, hastanın tedaviyi reddeden açık irade beyanına rağmen, bu iradeyi hiçe sayıp kendiliğinden tedaviye devam etmesi cezai sorumluluğu gerektirir20. 3. Dolaylı Ötanazi Dolaylı ötanazide hastanın tedavisine son verilmez veya yaşamına son verilmesi için doğrudan ilaç enjekte edilmez, fakat hastanın acısını dindirmek için verilen ilacın yan etkileri hastanın yaşamını kısaltır21. İlacın yaşamı kısaltan etkileri konusunda hasta aydınlatılmalıdır22. Hastanın tam, açık ve doğru bir şekilde ilacın yan etkileri konusunda bilgilendirilmesinden sonra açıklayacağı rıza üzerine, ilacın kullanılmasına devam edilmesi dolaylı ötanazi olarak adlandırılır. Burada hekimin kastı hastanın yaşamına son vermek veya yaşamı kısaltmak değildir, ancak hekim kullandığı ilacın bu şekilde bir yan etkisi olduğunu bilir ve bu riski göze alır. Bu açıdan hekimin meydana gelen ölüm neticesi açısından dolaylı kastının varlığından söz edilse de, bu durum hastanın kendi geleceğini belirleme ve tedaviye devam etmekle, tedaviyi yarıda bırakmak arasındaki menfaatlerinin karşılaştırılmasıyla aşılmaya çalışılır23. Gerçek ölüm yardımı olarak da adlandırılan, dolaylı ötanazi Alman ceza hukuku öğretisinde esas itibariyle tartışmasız kabul edilmektedir24. Ancak bazı yazarlar, dolaylı ötanazinin zorunluluk hali nedeniyle hukuka uygun olduğu görüşünü savunurken, diğer bir kısmı hareket sosyal açıdan uygun olduğu için, dolaylı ölüm yardımının sosyal anlamının öldürme suçunu oluşturmayacağı sonucuna ulaşır. Dolaylı ötanazi veya ölüm yardımının, hekim öldürme kastıyla hareket etmediği için kusur bulunmadığı veya izin verilen risk ya da yükümlülükler çatışması nedeniyle hukuka uygun olduğu için cezalandırılmayacağını söyleyenler de vardır25. 18 ÇELEN, s. 62, s. 66. 19 FRISCH, Wolfgang, “Leben und Selbstbestimmungsrecht im Strafrecht”, in: Selbstbestimmung in der modernen Geselschaft aus deutscher und japanischer Sicht, Freiburger Rechtsund Staatswissenschaftliche Abhandlungen, Band 62, 1997, s. 106. 20 MAURACH/ SCHROEDER/ MAIWALD, Strafrecht BT I, § 1, kn. 36. 21 MAURACH/ SCHROEDER/ MAIWALD, Strafrecht BT I, § 1, kn. 33; ARTUK/ YENİDÜNYA, s. 302; ESER, s. 22; KAUFMANN, s. 122. 22 ÖZTÜRK, s. 581; ARTUK/ YENİDÜNYA, s. 302. 23 MAURACH/ SCHROEDER/ MAIWALD, Strafrecht BT I, § 1, kn. 33; 24 WESSELS/ HETTINGER, Strafrecht BT I, kn. 31; ROSENAU, Henning, Aktive Sterbehilfe, in V. Türk Alman Tıp Hukuku Sempozyumu, TBB Yayını, Ankara 2008, (s. 1133- 1347), s. 1333. 25 HAKERİ, Hakan, Tıp Hukuku, Ankara 2007, s.305, 306; 20 Muharrem ÖZEN • Meral Ekici ŞAHİN • Ötanazi HHY’nin 14. maddesi hükmü, “personel, hastanın durumunun gerektirdiği tıbbi özeni gösterir. Hastanın hayatını kurtarmak veya sağlığını korumak mümkün olmadığı takdirde dahi, ıstırabını azaltmaya veya dindirmeye çalışmak zorunludur” şeklindedir. Buna göre hekim, tedavisi mümkün olmayan bir hastalığa yakalanan veya kazaya uğrayan kişinin daha az acı çekmesi için gereken tedbirleri almakla yükümlüdür. Bu tedbirler hastanın yaşam süresini kısaltsa dahi, hekim bundan kaçınamaz. Ancak burada asıl olan hastanın rızasıdır. Bu tür bir ilaç, hastanın rızası olmadan hastaya verilemez27. İstemsiz uygulanan her türlü tıbbi müdahalede olduğu gibi yaşamı kısaltan bir tedavinin de hasta aydınlatılmadan ve rızası alınmadan uygulanması hekimin cezai sorumluluğunu gerektirir. III. ÖTANAZİNİN SUÇ OLMASINA İLİŞKİN GÖRÜŞLER 1. Ötanaziyi Benimseyen Görüşler Ötanazinin suç olmaktan çıkartılması gerektiğini savunan yazarlar, pasif ve dolaylı ötanazi ile aktif ötanazi konusunda farklı görüş ve gerekçeler ortaya koymaktadırlar. Pasif ve dolaylı ötanazi daha çok kendi geleceğini belirleme ve tedaviyi reddetme hakkı bağlamında değerlendirilip genellikle cezalandırılmaması gerektiği görüşü benimsenirken, aktif ötanazinin de cezalandırılmaması gerektiği nadir olarak savunulmaktadır. Pasif ve dolaylı ötanazinin suç olmadığını kabul eden yazarlar, bireyin kendi geleceğini belirleme hakkına sahip olduğunu ve bu hakka dayanarak kişinin tedaviyi reddedebileceğini veya başlamış tedaviyi yarıda kesebileceğini kabul ederler28. Buna göre, kişinin kendi yaşamı, bedeni ve ölümü gibi en önemli konularda karar verme hakkı kişilik haklarının bir parçasıdır ve kısıtlanamaz. Bu nedenle tedaviyi reddeden bir hastanın bu isteğini kabul ederek tedaviyi yarıda bırakan veya yaşamı kısaltmasına rağmen hastanın rızasıyla acı dindirici tedavi yöntemlerini uygulayan hekim cezalandırılmamalıdır29. 26 DÖNMEZER, s. 35; HAKERİ, s.306; ERMAN, Barış, Ceza Hukukunda Tıbbi Müdahalelerin Hukuka Uygunluğu, Ankara 2003, s. 133. 27 KAUFMANN, s. 122. 28 DÖNMEZER, s. 34; FEYZİOĞLU, Metin, “Hükümlü ve Tutukluların Muayene ve Tedavilerini Engelleme, Hükümlü ve Tutukluların Beslenmelerini Engelleme, Hükümlü ve Tutukluları Açlık Grevine veya Ölüm Orucuna Teşvik veya İkna Etme veya Onlara Bu Yolda Talimat Verme ve Hükümlü ve Tutukluların Zorla Beslenmesi ve Zorla Tedavi Edilmesi”, Marmara Üniversitesi Hukuk Fakültesi, Sağlık Hukuku Sempozyumu, Sempozyum Özel Sayısı 1, 2007, s. 140, 149, s. 147. 29 DÖNMEZER, s. 34; ARTUK/ YENİDÜNYA, s. 302; ÖZTÜRK, s. 581, 582; Ünver ise aktif 21 Hakemli Dolaylı ötanazinin cezalandırılmaması gerektiği, kişinin onurlu ve acısız bir şekilde ölümünü mümkün kılmanın, onu biraz daha uzun yaşaması uğruna acılara mahkûm etmekten daha üstün bir menfaat olduğu gerekçesiyle Türk ceza hukuku öğretisinde de kabul edilmektedir26. Hasta Hakları Yönetmeliği’nin 14. maddesinde de bu görüşü destekleyen bir düzenleme bulunmaktadır. Ankara Barosu Dergisi • Yıl:68 • Sayı: 2010/4 İnsan yaşamının niteliğinden hareket eden paralel bir anlayışa göre de insan yalnızca yaşama hakkına değil, aynı zamanda onurlu bir şekilde yaşama hakkına sahiptir. Yaşamanın insan için acı verici ve katlanılmaz bir hal alması ve yeniden eski haline dönme veya iyileşme umudunun da kalmaması halinde başkalarına muhtaç bir şekilde yaşamak insan onurunu zedeleyebilir. Çünkü böyle bir durumda yapılan tedavi yaşamı uzatmaktan çok, ölümün gelişini geciktirecektir. Kişi esas itibariyle bu şekilde ölümü uzatan bir tedaviyi reddederek, onur bir şekilde ölmek isteyebilir30. Bu görüşe göre, yaşama hakkının içeriğini onurlu bir şekilde yaşamak oluşturur. Yaşamın bu niteliğini kaybettiği durumlarda ise kişiye ölme hakkı tanınmalıdır. Ancak burada problem rıza ehliyeti olmayan küçükler ve akıl hastalarının veya bilinci yerinde olmayan kişilerin durumudur. Bazı yazarlara göre, bu durumda da hastanın kendi kaderini belirleme hakkı ortadan kalkmaz, ancak ehliyetsiz kişi adına kanuni temsilcisi rıza gösterir. Rıza ehliyetinin sonradan kaybedilmesi halindeyse kişinin rıza ehliyetini kaybetmeden önce kendisine bir vekil tayin edip etmediğine bakılır. Kişi rıza ehliyetini kaybetmeden önce kendisine bir vekil tayin etmişse rıza bu kişiden alınır31. Bununla birlikte, yetkili kılınan kişinin vereceği kararın konusu ve bu kararı neye göre vereceği önemli bir sorundur. Ancak, hasta yerine karar verecek olan kişinin, hastanın bilinci yerinde olsaydı nasıl karar vereceğini ve objektif olarak hastanın iyiliğinin neyi gerektirdiğini değerlendirmesi ve buna göre karar vermesi gerekir. Hastanın belirli bir tedaviyi reddedeceğine ilişkin kesin bir bilgi varsa veya hasta açık bir vasiyet bırakmışsa, tedaviye devam edilmemelidir. Örneğin, hasta daha önce komadaki bir tanıdığını ziyaret etmiş ve benzer bir durumun kendi başına gelmesi halinde bu şekilde yaşam destek ünitelerine bağlı olarak yaşamak istemeyeceğini açıkça belirtmiş, hatta böyle bir durumda bu desteğin çekilmesini vasiyet etmiş olabilir32. ötanazinin de suç olmaktan çıkartılması ve talep üzerine adam öldürmenin de cezayı hafifletici bir neden olarak düzenlenmesi gerektiği görüşünü savunmaktadır. Bkz. ÜNVER, Yener, Avrupa Biyo- Hukuk Sözleşmesi’nin Türk Hukuku’na Etkileri, KHukA Kasım 2005, s. 186; Yazar bir başka makalesinde ötanazinin artık bir hak olarak kabul edilip, tüm detay ve koşullarının düzenlenmesi gerektiğini belirtmiştir. Bkz. ÜNVER, Yener, Hekim ve Hasta Haklarının Ulusal ve Uluslar arası Hukuk Açısından Konumlandırılması, CHD, Y. 2, S. 1, Nisan 2007, (s. 199234), s. 212.: Bu açıdan tedaviyi reddeden bir hastanın aslında TCK m. 26 anlamında hakkını icra eden bir kişi olduğu kabul edilmektedir. Bkz. ÜNVER, Yener, Türk Tıp Hukukunda Rıza, YÜHFD, C.III, S. 2, Y. 2006, (s. 227- 288), s. 261. 30 ESER, Albin, “Sterbehilfe und Euthanasie in Rechtlicher Sizcht”, in Euthanasie oder soll mann auf Verlangen töten?, Volker Eid (Hrsg.), Mainz 1975, s. 59-60. 31 DÖNMEZER, s. 36. 32 İtalya’da yaşanan güncel bir olayda, 19 yıldır komada yatan Eluana Englaro’nun babası, kızının sağlığında böyle bir şeyin kendi başına gelmesi halinde bu şekilde yaşamayı kabul etmeyeceğini söylediğini belirterek, yaşam destek makinelerinin kapatılması ve kızına ötanazi hakkının verilmesi için hukuki mücadele başlatmıştır. Ailenin 1999 yılında mahkemeye yaptığı ilk başvuru ve 2003 ve 2006’da yaptıkları temyiz başvuruları reddedilmiştir. Milano 22 Muharrem ÖZEN • Meral Ekici ŞAHİN • Ötanazi Çocuklar hakkında ise karar verme yetkisi ana-babaya aittir. Ana- baba karar verirken çocuğun menfaatlerini öncelikle gözetmelidir. Küçüğün menfaati neyi gerektiriyorsa ona göre karar verilmelidir. Ancak öğretide ağır zihinsel veya bedensel kusurlarla dünyaya gelmiş ve yaşama ihtimali düşük ve ölümü acılar içinde gerçekleşen çocuklara “erken ötenanazi” uygulanabileceğine ilişkin bir görüş dile getirilmektedir34. Kanaatimizce bu görüş şüpheyle karşılanmalıdır. Zira bu tür vakaların, yaşamaya değer görülmeyen yaşamların sona erdirildiği vakalardan nasıl ayırt edileceği belirsizdir. Erken ötanazinin kabul edilmesi, pek çok açıdan suistimallere açık bir kapı bırakılması anlamına da gelir. Örneğin, erkek çocuk sahibi olmak isteyenler, doğan kız çocuklarını öldürme yoluna gidebilirler veya bedensel ve zihinsel engelli çocukların doğumdan hemen sonra öldürülmesinin yolu açılabilir. Ağır doğum kusurları ile doğmuş dahi olsa tam ve sağ olarak bir insandan doğan herkesin yaşam hakkı vardır. Erken ötanazi, hem yaşam hakkının vazgeçilmezliği hem de kötüye kullanılma ihtimalinin çok yüksek olması nedeniyle kabul edilemez. Pasif ve dolaylı ötanaziden farklı olarak hekimin icrai bir hareketle kişinin yaşamını sona erdirmesini gerektiren aktif ötanazinin nasıl değerlendirilmesi gerektiğine ilişkin ise farklı görüşler ortaya konmuştur. Aktif ötanaziyi kabul eden ve suç olmaması gerektiğini savunan bazı yazarlar, iyileşmesi mümkün olmayan bir hastalığa yakalanmış olan hastanın acılarını dindirmenin insani bir vazife olduğunu düşünmektedir. Kişinin acılarından kurtarılması ve huzurlu bir şekilde ölmesine yardım etmek ahlaki bir ödevdir35. Ancak bu ödevin acı dindirme tadavisi, yani dolaylı ötanazi dışında, aktif bir davranışla bir defaya mahsus öldürücü dozda bir ilacın verilmesi suretiyle yerine getirilebileceği açıkça savunulmamaktadır. Bazılarına göre ise, insanın onurTemyiz Mahkemesi’nin 9 Temmuz 2008 tarihinde verdiği suni yolla sağlanan beslenmenin kesilmesi kararı ise Anayasa Mahkemesi’ne taşınmış ve Anayasa Mahkemesi 8 Ekim 2008’de Temyiz Mahkemesi’nin kararının İtalyan Anayasası’na aykırı olmadığına karar vermiştir. Bu karar üzerine 10.02.2009 tarihinde bir ölüm kliniğine nakledilen Eluana Englaro’nun suni yolla beslenmesine son verilmiştir. Bkz. http://www.tempo24.com.tr/content/newsdetail. aspx?cat=27&newscode=28454. (siteye giriş tarihi 01.03.2009). 33 DÖNMEZER, s. 36; ESER, Sterbehilfe, s. 59- 60. 34 Bkz. MAURACH/ SCHROEDER/ MAIWALD, Strafrecht BT I, § 1, kn. 39. 35 Bkz. ARTUK/ YENİDÜNYA, s. 309; Bkz. BAYRAKTAR, s. 151-152; DÖNMEZER, Sulhi/ ERMAN, Sahir, Nazari ve Tatbiki Ceza Hukuku, Genel Kısım, C. II, 11. Bası, İstanbul 1985, kn. 759. 23 Hakemli Bununla birlikte hastanın tedavinin devamına ilişkin iradesi anlaşılamıyorsa ve daha önce de konuya ilişkin bir beyanı yoksa bu durumda tedaviye devam edilmesinin hasta açısından taşıdığı anlama bakılmalıdır. Tedaviye devam edilmesi halinde elde edilecek olan yararın, tedavinin yarıda kesilmesi halinde uğranacak zarardan daha fazla olması halinde tedaviye devam edilmelidir. Ancak yaşamı sürdürücü tedavinin hasta açısından katlanılmaz acılara neden olması ve bu durumun gayri insani bir hal alması halinde tedaviye son verilmesi meşru sayılmalıdır33. Ankara Barosu Dergisi • Yıl:68 • Sayı: 2010/4 lu ve kendi geleceğini belirleme, kendi kaderini tayin hakkına sahip bir birey olması, onun yaşamın sonu hakkında da karar verebilme hakkının olduğunun kabulünü gerektirir36. Aktif ötanaziyi suç olmaması gerektiğine ilişkin olarak ortaya konan bir diğer gerekçe ise, tedavisi mümkün olmayan hastalara boşu boşuna para, zaman ve çaba harcanmamasıdır. Bu tür hastalar için lüzumsuz masraf yapılması engellenmeli ve iyileşmesi mümkün olmayan akıl hastaları ortadan kaldırılarak gelecek nesiller korunmalıdır37. Aktif ötanazinin de suç olmaması gerektiğini savunan yazarlar arasında, hekimin kastının adam öldürmek değil, hastaya yardım etmek olduğu için ötanazinin cezalandırılmaması gerektiği savunanlar da bulunmaktadır. Buna göre, adam öldürme suçunda fail hem suç işleme hem de zarar verme kastıyla hareket etmelidir. Ancak ötanazi uygulayan hekimin kastı zarar vermek değil, hastanın acılarını dindirmektir. Bu durumda, ötanazi uygulayan hekim adam öldürme suçunun manevi unsurunu gerçekleştirmiş olmaz. Bu açıdan ötanazi adam öldürme suç tipine uygun bir fiil değildir38. 2. Ötanaziyi Reddeden Görüşler Dini kökenli “yaşamın kutsallığı” tezini savunan yazarlar, ötanazinin bütün türlerini reddeder. Yaşam hakkı kişinin sahip olduğu ve üzerinde serbestçe tasarruf edebileceği bir hukuksal değer değildir. Bu hakkın sahibi Tanrı’dır ve Tanrı’ya ait hukuksal değerler üzerinde bireyin tasarruf yetkisi yoktur, Tanrı’nın verdiği canı, geri alacak olan da yine Tanrı’nın kendisidir. İtalya’da Katolik Kilisesi ve hekimlerin büyük çoğunluğu da ötanaziye karşıdır39. Dinin hukuk üzerindeki hâkimiyetinin, akla dayanan hukuk öğretileri aracılığı ile yıkılmasından sonra, yaşam hakkının Tanrı’ya ait bir hukuksal değer olduğu anlayışı reddedilse de, yaşam hakkına verilen önem azalmamıştır. İnsan yaşamı vazgeçilemeyecek kadar değerlidir ve her türlü müdahaleye karşı mutlak surette korunmalıdır. Ötanazinin reddedilmesinin temel nedeni de laik anlayışla birlikte ortaya çıkan söz konusu “yaşamın dokunulmazlığı” tezidir40. Ötenaziyi reddedenlerin bir diğer gerekçesi ise, bir hastalığın tedavi edilemez 36 ÜNVER, Yener, Ceza Hukuku Felsefesi Açısından İnsan Onuru ve Mevzuatımız, CHD, Y. 3, S. 7, Ağustos 2008, s. 70. 37 Bkz. ÇAĞLAYAN, M. Muhtar, “ Ötanazi ve İntihar”, Adalet Dergisi, Y. 57, S. 1, Ocak 1966, s. 6; Bkz. ARTUK/ YENİDÜNYA, s. 309. 38 Bkz. BAYRAKTAR, s.151; ARTUK/ YENİDÜNYA, s. 309. 39 Bkz. BAYRAKTAR, s. 156; Bkz. HIRSCH, Hans Joachim, Einwilligung und Selbstbestimmung,, in FS- WELZEL,Berlin 1974, (s. 775- 800), s. 778. 40 Yaşamın dokunulmazlığı ilkesi hakkında ayrıntılı bilgi için Bkz. İNCEOĞLU, Ölme Hakkı, s. 63 vd. 24 Muharrem ÖZEN • Meral Ekici ŞAHİN • Ötanazi Ötenaziye karşı çıkanların bir diğer gerekçesi ise, sağlıklı bir kişinin hiçbir zaman kendi isteğiyle yaşam hakkından vazgeçmeyeceğidir. Bu anlayışa göre, ölmek isteyen birinin muhtemelen akıl ve ruh sağlığı bozuktur. İnsanda var olan doğal bir içgüdü olan yaşama arzusunun bulunmaması, kişinin yaşamdan vazgeçmesinin akılla bağdaşmayacağı kabul edilir43. Bunun anlamı, ötanazi talep eden kişinin aslında rıza ehliyetinin olmadığı, dolayısı ile de her ne sebeple olursa olsun yaşamdan vazgeçen ve ölmek isteyen birinin iradesinin hukuken dikkate alınamayacağıdır. Failin acıma duygusu ile hareket etmiş olmasının da ötanazinin suç olmaktan çıkartılması için yeterli bir gerekçe olamayacağı belirtilmiştir. Zira, kanunda açıkça dikkate alınmadığı sürece acı dindirme saikinin hukuken hiçbir önemi olmayacaktır44. Acının dindirilmesi için kişinin fiziksel varlığının ortadan kaldırılması, acıma duygusunun temelini çökerten bir anlayıştır45. Gerçekten de yaşam hakkı kişinin üzerinde bir başkasının bu hakkı ihlal eden bir fiiline rıza göstermek şeklinde tasarruf edebileceği bir hukuksal değer değildir46. Acı dindirme saikiyle bile olsa “başkasının yaşam hakkının ihlal edilemeyeceği” kuralının bir istisnası bulunmamaktadır. Bu kurala ötanazinin cezalandırılmaması suretiyle, kişinin rızasını bir hukuka uygunluk nedeni olarak kabul eden istisnalar getirilmesi, kötü niyetli kişilerce suistimal edilebilir47. Hasta, üzerinde manevi baskı kurulduğu için ölmek isteyebilir. Örneğin, kendisine aileye yük olduğu veya işe yaramaz olduğu hissettirildiği için ölmeyi arzu edebilir ve ötanazi talep edebilir. Aynı şekilde toplumsal amaçların, bireyin yaşam hakkından daha üstün görülme tehlikesi de her zaman mevcuttur. Bu açıdan ötanazi ve acı dindirme saiki suçluların cezalandırılmaktan kurtulmaları için bir vasıtaya dönüşebilir48. 41 DÖNMEZER, Sulhi, “ Talep Üzerine Öldürme ve Şifa Verme Maksadı Dışında Yapılan Cerrahi Ameliyatlar”, Sosyal Hukuk ve İktisat Mecmuası, 1949, S. 6, s. 146. 42 Bkz. BAYRAKTAR, s. 155; ÇAĞLAYAN, s. 8. 43 EREM, Faruk/ TOROSLU, Nevzat, Türk ceza hukuku Özel Hükümler, Gözden Geçirilmiş 9. Baskı, Ankara 2003, s. 333, 334; BAYRAKTAR, s. 155; DÖNMEZER, Talep Üzerine Öldürme, s. 244; Bkz. İNCEOĞLU, Ölme Hakkı, s.63 vd. 44 DÖNMEZER, Talep Üzerine Öldürme, s. 246. 45 HIRSCH, in FS- WELZEL, s. 787. 46 EKİCİ- ŞAHİN, Meral, Ceza Hukukunda Rıza, Yayınlanmamış Doktora Tezi, Ankara 2010, s. 109 vd. 47 ARTUK/ YENİDÜNYA, s. 306; ERMAN,B., s. 128. 48 Bkz. ARTUK/ YENİDÜNYA, s. 306; Bkz. YENERER- ÇAKMUT, s. 144. 25 Hakemli olduğunu belirlemenin tıbbın hızlı gelişimi karşısında son derece zor olmasıdır41. Bir zamanlar tedavisi olmayan pek çok hastalığa, günümüzde çare bulunmuş ve ölümü beklemekten başka seçeneği olmadığı söylenen hastalar tedavi edilebilmiştir42. Ankara Barosu Dergisi • Yıl:68 • Sayı: 2010/4 Ötanazi hukukçular arasında olduğu kadar hekimler arasında da şüpheyle karşılanmakta ve Dünya Tabipler Birliği’nin yaptığı çeşitli toplantılarda ötanaziyi reddeden bildiriler yayınlanmaktadır. Örneğin, Dünya Tabipler Birliği’nin 1987 yılında Madrid’de kabul ettiği “Ötanazi Bildirgesi”ne göre, “bir hastanın yaşamını, kendi ya da çok yakınlarının izniyle de olsa sonlandırmak anlamına gelen ötanazi etik değildir”. 1992 yılında yayınlanan Lizbon bildirisine göre de: “Ötanazi gibi, hekim yardımlı intihar da etik değildir ve tıp mesleğinde olanlarca asla uygulanmamalıdır. Hekimin, bir kimseye yaşamını sona erdirmekte bilerek ve kararlı olarak yardım etmesi etik değildir”. Dünya Tabipler Birliği tarafından yayınlanan bildirilerde ötanazi kesin olarak reddedilmekle birlikte, hastanın kendi geleceğini belirleme ve tedaviyi ret hakkı tanınmaktadır. Örneğin ötanazi ve hekim yardımlı intiharın kesin olarak reddedildiği Lizbon bildirisinde hastanın tedaviyi reddetmesinin temel bir hak olduğu vurgulanarak hekimin hastanın bu arzusuna uymak zorunda olduğu belirtilmiştir. Hastanın tedaviyi red kararı, onun ölümüne yol açacak olsa bile hekim bu karara saygı göstermek zorundadır. Hastanın kararına saygı göstererek tedaviyi yarıda kesen hekimin davranışının etik kurallara uygun olduğu kabul edilir. Hastanın tıbbi müdahaleyi reddetme veya tedaviyi yarıda kesme hakkı, 1987 tarihli Madrid Ötanazi Bildirgesi ve 1994 tarihli Amsterdam Bildirgesinde de vurgulanmıştır. Madrid bildirgesine göre: “Bir hastanın yaşamını kendi ya da çok yakınlarının izni ile de olsa sonlandırmak olan ötanazi etik değildir. Ancak bu, hekimi, hastalığının son dönemlerinde olan hastanın doğal ölüm süreci ile ilgili isteğine saygı göstermekten alıkoyamaz” IV.ÖTANAZİNİN CEZALANDIRILMASI SORUNU Ötanaziyi reddeden yazarlar, fiilin nasıl cezalandırılacağına ilişkin olarak görüş ayrılığına düşmüşlerdir. Bazı yazarlar, ötanazinin adam öldürme suçu ile aynı görülmesi ve ötanazi uygulayan hekimin adam öldürme suçundan cezalandırılması gerektiğini savunur49. Buna karşın diğer bir grup yazar, ötanazinin normal adam öldürme suçundan bağımsız ayrı bir suç olarak cezalandırılması gerektiğini kabul eder. Çünkü burada hekimin kastı, adam öldürme suçunu işleyen failden tamamen farklıdır. Hekimin amacı doğrudan hastayı öldürmek değil, öncelikle hastanın acısını dindirmektir. Bu nedenle ötanazi kasten adam öldürme suçuna oranla daha hafif bir şekilde cezalandırılmalıdır50. 49 Bkz. ARTUK/ YENİDÜNYA, s. 304- 305. 50 Bkz. BAYRAKTAR, s. 156, 157; Bkz. ARTUK/ YENİDÜNYA, s. 308, 309. 26 Muharrem ÖZEN • Meral Ekici ŞAHİN • Ötanazi Alman Ceza Kanunu §216’ya göre: “Bir kişinin açık ve ısrarlı, ciddi talebi üzerine onu öldüren kişi altı aydan beş yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır”. Suçun teşebbüs aşamasında kalması halinde fail cezalandırılacaktır. Buna karşın İsviçre Ceza Kanunu Art. 114’de ötanaziye işaret eden daha açık bir ifadeye yer verilerek, “acıma duygusu gibi insani nedenlerle bir kişiyi ondan gelen ciddi ve ısrarlı talep üzerine öldüren kişi üç yıla kadar hapis veya para cezasıyla cezalandırılır.”hükmüne yer verilmiştir53. Aynı kanunun §115’de ise, “bencilce saiklerle” bir başkasını intihara teşvik etmek veya böyle bir amaçla başkasının intiharına yardım etmenin suç olduğu düzenlenmiştir. Bu düzenlemeden hareketle bencilce olmayan hislerle bir başkasının intiharına yardım edilmesinin suç olmayacağı kabul edilmektedir. Bu nedenle de İsviçre’de bir başkasının intiharına yardım etmek suretiyle gerçekleştirilen ölüm yardımı da cezalandırılmamaktadır54. 51 İstemli pasif ötanazi ABD örneğine ve istemli aktif ötanazi Hollanda örneğine ilişkin bkz. İNCEOĞLU, Ölme Hakkı, s. 183- 210. 52 İtalyan Ceza Kanununda öngörülen rızai ölüm hakkında ayrıntılı bilgi için bkz. ANTOLISEI, Parte speciale, (1996), s.62 vd. 53 İsviçre Ceza Kanun’unda yer alan bu düzenleme ile kanun koyucunun insan yaşamının üzerinde tasarruf edilemeyen bir hukuksal değer olduğunu açıkça göstermek istediği değerlendirmesi yapılmaktadır. Bkz. SCHWARZENEGGER, Christian, Basler Kommentar, Strafrecht II, 2. Aufl., Basel 2007, (Hrsg. M. A. Niggli- H. Wiprächtiger), Art. 114, kn. 11. 54 İsviçre’de intihar etmek isteyen kişilere gerekli imkanları sağlayan Exit ve Dignitas adlı iki dernek yasal olarak faaliyet göstermektedir. Ancak intihar dışında aktif ölüm yardımı yani 27 Hakemli Hollanda, Belçika, Lüxenburg ve ABD’nin bazı eyaletleri51 dışında, ötanazi kural olarak çağdaş hukuk sistemlerinde yasaktır. Fransız ve Türk ceza hukukunda, ötanazi uygulayan hekim adam öldürme suçundan cezalandırılır. Buna karşın, İtalya (İCK. m. 579), Almanya (ACK § 216), Avusturya (AvCK § 77), Norveç (NCK m. 235/2), İsviçre (İCK Art. 114) ve Portekiz (CK§ 134) gibi ülkelerin ceza kanunlarında, kişinin yaşamının rızayla sona erdirilmesini kasten adam öldürme suçundan ayrı bir suç olarak düzenleyen ceza normları öngörülmüştür. İtalyan Ceza Kanununun 579. maddesinde, rızaya dayanan insan öldürme ayrı bir suç tipi olarak düzenlenmiştir.52 Bu hükme göre, “ Her kim, mağdurun rızası ile onun ölümüne sebebiyet verirse, altı yıldan onbeş yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.” İCK, ötanazi halinde genel hükümlerde tüm suçlar için 61. maddede öngörülen genel ağırlaştırıcı nedenlerin bu suçta uygulanmayacağını da kabul etmiştir. Son olarak belirtelim ki, İCK’nın 579. maddesinin 3. fıkrasında, mağdurun rızasının geçerli olamayacağı hallere de yer verilmiştir. Buna göre, öldürme fiili, 1) 18 yaşından küçük birine karşı işlenmişse, 2) Akıl hastası veya isnat yeteneğini kaldıran başka bir psişik eksiklik koşullarında ya da rıza dışı alkol, uyarıcı veya uyuşturucu maddeler verilen kişi üzerinde ilenmişse, 3) Cebir, şiddet veya tehdit sonucu elde edilen rızaya dayanılarak işlenmişse, fail hakkında kasten öldürmeye ilişkin hükümler uygulanır. Ankara Barosu Dergisi • Yıl:68 • Sayı: 2010/4 Hollanda’da 10 Nisan 2001 tarihinde yapılan yasal bir düzenlemeyle ötanazi suç olmaktan çıkartılmıştır55. Ancak Hollanda’da yasal düzenleme yapılmadan önce de ötanazi cezalandırılmıyordu. Bu konuda oluşmuş olan düzenli yargı içtihatları, hekimin ötanazi uygulamasının koşullarının ve bu süreçte uyması gereken yöntemin belirlenmesini sağlamıştı. Hekimin ötanazi uygulama yöntemine uygun davrandığı savcılık tarafından onaylandığında, hekimin zorunluluk hali içinde hareket ettiği kabul ediliyor ve hekim cezalandırılmıyordu56. Bu düzenlemeyle kurallara uygun olarak uygulanması durumunda, ötanazi uygulayan hekimlerin özel bir cezasızlık nedeninden yararlanması sağlanmıştır57. Ötanazi’nin cezalandırılması açısından Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi’nin yaşam hakkının korunmasına ilişkin olarak 29.04.2002 tarihinde verdiği 3024 nolu karar da çok önemlidir. AİHM motor nöron hastalığına yakalanmış İngiliz bir hasta olan Diana Pretty’nin İngiltere devletinin vatandaşlarına ölme hakkını tanıması ve ötanazi uygulayanların cezalandırılmaması için gerekli yasal düzenlemeleri yapma yükümlülüğünün olduğu iddiasını reddetmiştir58. Mahkeme AİHS’nin 2. maddesinin “yaşama hakkını”, sözleşmedeki diğer hakların kullanılmasını hükümsüz kılmayacak şekilde tanımış olduğunu hatırlatmıştır. Mahkeme yaşam hakkının ihlal edildiğine ilişkin verdiği diğer kararlarda olduğu gibi bu kararında da, sözleşmenin 2. maddesinin devletlere sadece kasten veya hukuka aykırı öldürmelerden kaçınma değil, ayrıca kendi egemenlik yetkisi içinde bulunanların yaşamlarını koruyucu gerekli tedbirleri alma yükümlülüğünü de aktif ötanazinin cezalandırılması konusunda tartışmalar günümüzde de yoğun bir şekilde devam etmektedir. Konuya ilişkin bilgi için bkz. EKİCİ- ŞAHİN, s. 19 vd. 55 Yapılan bu düzenleminin amacı, dayanılmaz acılar çeken hastaların kendi yaşamları hakkında karar vermelerine imkân tanımanın yanında, ölüm yardımı uygulamalarını şeffaflaştırmaktır. Sıkı cezai takibin ötanazi uygulamalarını azaltmadığı, tam tersine gizli olarak uygulanmasına neden olduğu belirtilmektedir. “Resmi kurumlar çok daha kötü olduğu kabul edilen gizli ve kontrol dışı öldürmelerin önüne geçmek için bazı hallerde ötanazi uygulanmasına ses çıkarmıyorlar.” Bert Gordijn’den aktaran Bkz. DUTTGE, Gunnar, Avrupa’da Ölüm Yardımına İlişkin Gelişmeler, KHuA Kasım 2005, http://www.akader.info/KHUKA/index. htm, (siteye giriş tarihi: 26. 11. 2009), s. 179; Hollanda’da her yıl 2300 kişiye ötanazi uygulandığı aktarılmaktadır. Bkz. BESİRİ, Arzu, Ötanazi ve Yaşam Hakkı, TBBD, S. 86, Y. 2009, (s. 188- 203), s. 199. 56 Ayrıntılı bilgi için bkz. İNCEOĞLU, Ölme Hakkı, s. 198- 202 vd. 57 Hollanda’da aktif ötanazinin uygulanabilmesi için hastayı tedavi eden hekimin hastaya durumunu ve iyileşme şansını ayrıntılarıyla açıklaması yani hastayı tam olarak bilgilendirmesi gerekir. Hasta durumu ve hastalığı hakkında doğru ve ayrıntılı bir şekilde bilgilendirildikten sonra hür iradesiyle ölme isteğini açıklamalıdır. Ancak hastanın ölüm talebi hekim açısından bağlayıcı değildir. Hekim ötanazi uygulamaya zorlanamaz. Hastanın durumunun çaresizliğine ve çektiği acının dayanılmaz olduğuna hasta ve hekim birlikte karar vermelidir. Ayrıca hekim ötanazi uygulamadan önce bağımsız bir başka hekimin görüşünü daha almak zorundadır. Daha sonra hekimin durumu mahalli idareye bağlı otopsi memuruna bildirmesi ve bu memurun da bölgesel kontrol komisyonunu bilgilendirmesi gerekir. Bkz. DUTTGE, Ölüm Yardımı, s. 179; BESİRİ,, s. 199. 58 AİHM, Pretty ve Birleşik Krallık Davası, Çev.: Orçun Gündüz, s. 506. 28 Muharrem ÖZEN • Meral Ekici ŞAHİN • Ötanazi Bununla birlikte, mahkeme devletlerin rıza ile yaşamın sona erdirilmesine veya ötanaziye ilişkin iç hukuklarında yapacakları yasal düzenlemelerin İHAS m. 2’ye aykırı olacağı konusunda bir yorum yapmamıştır. Devletlerin intihara yardımı cezalandırmamasının ise AİHS’nin 2. maddesinde düzenlenmiş olan, yaşama hakkını ihlal anlamına gelmeyeceğini vurgulamıştır60. Türk Ceza Kanunu’nda ise ötanaziye ilişkin açık bir düzenlemeye yer verilmemiştir. Öğretide de ötanazinin suç olduğu ve ötanazi uygulayan hekimin kasten adam öldürme suçundan sorumlu olacağı genel olarak kabul edilmektedir61. Hastanın ölümü veya ölümün çabuklaştırılmasını istemesi, talep etmesi, hekimin cezai sorumluluğunu ortadan kaldırmaz. Ancak hekimin insani hislerle hareket etmesinin, cezanın belirlenmesinde takdiri indirim nedeni olarak dikkate alınabileceği belirtilmektedir62. Aktif ötanazi uygulayan hekimin katil kastıyla adam öldüren kişiyle aynı değerlendirilmemesi ve normal adam öldürme suçunun cezasına göre daha hafif bir cezayla cezalandırılması gerektiği fikri 5237 sayılı TCK’nın kabulünden önce hazırlanan TCK tasarılarını etkilemiştir. 1989, 1997 ve 2003 yıllarında hazırlanan TCK tasarılarında ötanaziye ilişkin özel düzenlemelere yer verilmiştir. 2003 TCK tasarısının 140. maddesinde acıyı dindirme saiki başlığıyla: “iyileşmesi olanağı bulunmayan ve ileri derecede ızdırap verici bir hastalığa tutulmuş olan bir kimsenin, bilincinin ve hareketlerinin serbestliğine tam olarak sahip iken yaptığı ısrarlı talepleri üzerine ve sadece hastanın ızdıraplarına son vermek maksadıyla öldürme fiilini işlediği sabit olan kimseye bir yıldan üç yıla kadar hapis cezası verilir.” hükmüne yer verilmişti. Madde gerekçesinde ise, burada doktorlar tara59 Pretty/ Birleşik Krallık davası, http://ihami.anadolu.edu.tr (siteye giriş tarihi: 28.04.2010). 60 AİHM, Pretty ve Birleşik Krallık Davası, Çev.: Orçun Gündüz, s. 506; Ayrıca bkz. İNCEOĞLU, s. 299 içinde. 61 ARTUK/ YENİDÜNYA, s. 312; CENTEL, Nur/ ZAFER, Hamide/ ÇAKMUT, Özlem Yenerer, Türk Ceza Hukukuna Giriş, 5. Bası, İstanbul 2008, s. 325; Ünver ise, ötanaziye taraftar olduğunu, etkin bir denetim mekanizması kurulaması ve ölüm yardımı merkezleri aracılığıyla uygulanması şartıyla aktif ötanazinin yasal bir düzenlemeye kavuşturulması gerektiğini değişik eserlerinde dile getirir. Bkz.: ÜNVER, Yener, Türk Tıp Hukukunda Rıza, Yeditepe Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, C. III, S. 2, Y. 2006, (s. 227- 288), s. 261- 263; ÜNVER, İnsan Onuru, s. 70. 62 TEZCAN, Durmuş/ ERDEM, Mustafa Ruhan/ ÖNOK, Murat R., 5237 Sayılı Kanun’a Göre Teorik ve Pratik Ceza Özel Hukuku, 4. Bası, Ankara 2006, s. 112. 29 Hakemli yüklediğini vurgulamıştır. Mahkemenin bu alandaki içtihatları yaşamı koruma yükümlülüğü üzerinde yoğunlaşmaktadır. Bu durumda mahkeme, sözleşmenin 2. maddesinin, olumsuz bir yönü olduğu ve bir bireye yaşamak yerine tam tersi bir hakkı yani “ölme hakkını” verdiği şeklinde yorumlanamayacağına ve bu maddenin bireye ölmeyi seçme anlamında bir irade özgürlüğü hakkı yaratmadığını belirtmiştir. Buna göre, AİHS’nin 2. maddesinden üçüncü bir şahsın elinden veya kamu makamlarının yardımıyla ölme hakkının var olduğu sonucu çıkartılamaz59. Ankara Barosu Dergisi • Yıl:68 • Sayı: 2010/4 fından gerçekleştirilen ötanazinin değil, yalnızca insancıl nitelikteki kast dikkate alınarak adam öldürmenin özel bir şeklinin düzenlendiği belirtilmekteydi. Ancak bu madde yasalaşsaydı kanaatimizce gerekçede aksi belirtilmiş olsa bile, ötanaziyi de bu madde bağlamında değerlendirmeye mani bir neden bulunmayacaktı. Ancak TCK tasarılarında yer alan bu düzenlemeler kanun koyucu tarafından benimsenmemiş ve acı dindirme saikiyle hareket eden hekimin adam öldürme suçuna oranla daha az bir cezayla cezalandırılmasının yolunu açacak düzenlemelere 5237 sayılı TCK’da yer verilmemiştir. Türk hukukunda ötanaziye ilişkin en açık düzenleme Hasta Hakları Yönetmeliği’nin 13. maddesinde yer alır. Bu maddeye göre, “ötanazi yasaktır. Tıbbi gereklerden bahisle veya her ne suretle olursa olsun, hayat hakkından vazgeçilemez. Kendisinin veya başkasının talebi olsa dahi, kimsenin hayatına son verilemez”. V. DEĞERLENDİRME Yaşam hakkı insanı insan yapan ve kişinin sahip olduğu en temel hukuksal değerdir. Bu nedenle başkalarından gelecek saldırılara karşı mutlak surette korunmalıdır. Kişinin yaşamına son verilmesini bir başkasından isteme, talep etme gibi bir hakkı yoktur63. Bununla birlikte, kişinin kendi geleceğini belirleme hakkı ve onurlu bir yaşam sürme hakkı da göz ardı edilemez. Bugün artık “yaşamın kutsallığı tezinden”, “yaşamın niteliği” tezine yani yaşamın kalitesi ve hastanın yararı, iyiliği noktasından bireyin özgür tercihlerinin belirleyiciliği noktasına gelinmiştir64. Anayasa’nın insan hakları anlayışı, onur ve saygınlık sahibi, akıl ve vicdan yetenekleriyle donatılmış, ahlaki seçim yapabilen, serbestçe karar verebilen, davranışlarını kendisi yönlendirebilen özgür insan modeli üzerine kurulmuştur. Bu özelliklere sahip olduğu varsayılan insana kendisiyle ilgili kararları verme yetkisi tanınır65. Acılar içinde sürdürülen bir yaşam kimi zaman insan onurunun zedelenmesine neden olabilir. Hastasının çektiği acıyı azaltmak ve yaşamına onurlu bir şekilde devam etmesini sağlamak isteyen hekimin zorunlu olarak uyguladığı tedavinin, yaşam süresini kısaltmak gibi bir yan etkisi olsa dahi, hasta talep ediyorsa hekim tedaviye devam etmekle yükümlüdür. Çünkü hastanın acısını azaltmak Tıbbi Deontoloji Nizamnamesi’nin 14. maddesinin 1. fıkrasına göre hekimin görevidir. Buna göre: “Tabip ve diş tabibi hastanın vaziyetinin icabettirdiği sıhhi ihtimamı gösterir. Hastanın hayatını kurtarmak ve sıhhatini korumak mümkün olmadığı takdirde dahi, ıstırabını dindirmeye veya azaltmaya çalışmakla mükelleftir”. 63 HAKERİ, Hakan, Hasta Hakları Bakımından Yeni Türk Ceza Kanunu, www.Hakanhakeri. com/index.php?option=com_content&task=view&id=27&Itemid=35, s. 3 (siteye giriş tarihi 19.09.2009) 64 ÜNVER, KHukA 2005, s. 187. 65 GÜVEN, Kudret, Kişilik Hakları ve Ötanazi, Ankara 2000, s. 104. 30 Muharrem ÖZEN • Meral Ekici ŞAHİN • Ötanazi Aynı şekilde kanaatimizce kişinin tedaviyi red hakkı bağlamında değerlendirilmesi gereken pasif ötanazinin uygulanmasında da yasal bir engel bulunmamaktadır. Ölümün doğal gerçekleşme sürecini geciktiren tedbirlerin hastanın talebi üzerine geri bırakılması veya yarıda kesilmesi anlamına gelen “pasif ötanazi” hastanın tedaviyi ret hakkı kapsamında değerlendirilmeli ve bu gibi durumlarda hekimin cezalandırılması düşünülmemelidir68. Salt insan olduğu için saygıyı hak eden insanın, kendi yaşamına ilişkin verdiği kararlara saygı gösterilmelidir. Kişinin kendi yaşamını, geleceğini belirleme ve düzenleme hakkı tanınmadan yaşamaya mahkûm edilmesi ancak kölelikle mümkündür. İnsana saygı, insanın hayatını bizzat tayin ve kendi geleceğini belirleme hakkına saygı gösterilmesini gerektirir69. Yaşam hakkını koruyacak tedbirleri almak devletin görevidir. Buna devletin yaşatma ödevi de denir. Ancak devletin yaşamı koruma ve yaşatma ödevi kişinin iradesi hiçe sayılarak zorla yerine getirilemez. Kişi açıkça tedaviyi reddediyorsa, devletin yaşamı koruma görevi olduğu, hatta bazı yazarların iddia ettiği gibi kişinin yaşama ödevi70 olduğu gerekçesiyle tedaviye zorlanması hukuka aykırıdır. Tedaviye başlamamak veya tedavinin yarıda kesilmesi kişinin ölümüne neden olsa bile, hastanın kararlarına saygı gösterilmelidir. Bedeni, sağlığı ve yaşamı hakkında karar verecek olan herkesten önce kişinin kendisidir71. Bu nedenle, hastanın kendisine uygulanacak tedaviye rıza gösterme veya tedaviyi ret hakkı, hekimin iyileştirme ödevinden daha üstün ve korunması gereken bir haktır. Hasta ölüm neticesini meydana getirecek bile olsa, bilinci yerinde olduğu ve rıza ehliyetine sahip olduğu sürece, tedaviye başlanmamasını veya yarıda kesilmesini isteyebilir. Aksi halde insanın bütün hukuki kimliğinden sıyrılıp, yal66 Pasif ölüm yardımı olarak da adlandırılan hayat kısaltan yöntemlerin suç olmadığı Avrupa genelinde kabul edilmektedir. Bkz. DUTTGE, Ölüm Yardımı, s. 179. 67 SOYASLAN’a göre AY’nın 17/1. maddesindeki yaşama hakkının, yaşama görevi olarak anlaşılması gerekir. Bkz. SOYASLAN, Doğan, Tıp Ceza Hukukunun Güncel Sorunları, V. TürkAlman Tıp Hukuku Sempozyumu, TBB Yayını, Ankara 2008, (s. 329- 357), s. 331. 68 Tedaviyi reddeden veya başta verdiği rızayı geri alan hastaya müdahale etmeyen hekimi, TCK m. 83 gereğince ihmal suretiyle adam öldürmeden veya TCK m. 84 bağlamında “intihara yardım”dan sorumlu tutmak da doğru değildir. HAKERİ, Hasta Hakları, s. 4; ÜNVER, Rıza, s. 263. 69 GÜVEN, s. 104- 105. 70 SOYASLAN, s. 331. 71 GÜVEN, s. 106. 31 Hakemli Bu düzenlemeden hareketle “dolaylı ötanazi” uygulanmasının önünde yasal bir engelin bulunmadığını söylemek mümkündür66. Kanaatimizce de hiç kimse, acı dolu bir yaşama mecbur bırakılmamalıdır. Hastanın kısa ama acısız bir yaşamı, uzun ve acı dolu bir yaşama tercih etmesi saygıyla karşılanmalıdır. Çünkü yaşam kişinin ne olursa olsun yerine getirmesi gereken bir ödev67 değildir. Herkesin onurlu bir yaşam sürme hakkı vardır. Ankara Barosu Dergisi • Yıl:68 • Sayı: 2010/4 nızca hekimlik mesleğinin maddi bir konusu haline getirilmesi tehlikesi ile karşı karşıya kalınır. İnsan bir hak süjesi değil, yalnızca tıbbın gelişmesi için bir araca dönüştürülebilir. Bunun yanında, tedaviyi kabul veya reddetme hakkı bulunmayan kişi, hekime gitmekten ve tedavi olmaktan da çekinebilir. Böyle bir durum, kişinin anayasal bir hakkı olan sağlık hakkının sınırlandırılması anlamına gelir. Bilinci yerinde olmayan ve rıza ehliyeti bulunmayan kişiler açısından ise bu kararı vermek o kadar kolay değildir. Böyle bir durumla karşılaşıldığında, öncelikle kişinin bilinci yerinde iken vasiyette bulunup bulunmadığına, böyle bir durumda kendisinin neyi arzu edeceğine ilişkin bir beyanının olup olmadığına bakılmalıdır. Kişi yaşarken, açık bir beyanda bulunmuş veya vasiyet bırakmış ise bu dikkate alınmalıdır72. Örneğin, bitkisel hayata girmesi halinde yaşam destek ünitelerinin kapatılmamasını istemişse bu vasiyete uyulmalıdır73. Kişi yaşarken böyle bir yaşama kesinlikle katlanamayacağını beyan etmişse, iyileşme ve normal hayata dönme ihtimali de yoksa suni yolla beslenmenin sürdürülmesi yaşamı değil ancak ölümü uzatan bir çabadır. Buna karşın kişinin bir beyanının olmadığı veya kişinin bu konudaki isteğinin ne olduğunun anlaşılamadığı durumlarda, hastanın yakınları veya yasal temsilcisi tedavinin devamı konusunda karar vermelidir. Ancak bu karar verilirken çok dikkatli olunmalı ve tedaviye devam edilmesinden beklenen yararla, tedaviye son verilmesi halinde ortaya çıkacak zarar iyi karşılaştırılmalıdır. Şüphenin bulunduğu her durumda ise, yaşamdan lehine karar verilmelidir. Kişi, yaşam hakkı üzerinde, bu hakkı ihlal eden bir fiile rıza göstererek tasarruf edemeyeceğinden, rıza aktif ötanaziyi hukuka uygun hale getiren bir neden değildir74. Ötanazi talep etmek veya bir başkası aracılığıyla gerçekleştirilen öldürme fiilleri, yaşam hakkı bağlamında değerlendirilemez. Aktif ötanazinin suç olarak kalmasını gerektiren bir başka neden de, ötanazinin ekonomik, sosyal veya başka nedenlerle kötüye kullanılma ihtimalinin çok yüksek olmasıdır75. Örneğin, bir an önce mirasçı olmak veya bakım yükümlülü72 İsviçre’de, bilinci kapalı hastaların tedavi konusunda bilinçleri açıkken açıkladıkları iradenin bağlayıcı olduğu Tıbbi Etik Yönergesi ile hüküm altına alınmıştır. Almanya’da ise, Alman Tabipler Birliği’nin Ötanazi Yönergesine göre, tıbbi müdahale ve tedaviye ilişkin vasiyetname somut tedavi durumuyla ilgili ve hastanın artık vasiyetnamenin geçerli olmasını istemediğine ilişkin bir koşul öngörmüyorsa bağlayıcıdır. Bununla birlikte öğretide bazı yazarlar hasta vasiyetnamelerinin mutlak bağlayıcılığı görüşünü reddetmekte ve vasiyetnamelerin yalnızca hastanın iradesinin tespitinde yol gösterici olabileceğini kabul eder. Aktaran: NUHOĞLU, Ayşe, Tıp Ceza Hukukunda Zaruret Halinin Sınırları, V. Türk- Alman Tıp Hukuku Sempozyumu, TBB Yayını, Ankara 2008, (s. 34- 64), s. 54. 73 Nitekim, Biyo- Tıp sözleşmesi m. 9’a göre, müdahale sırasında isteğini açıklayabilecek durumda bulunmayan bir hastanın, tıbbi müdahale ile ilgili olarak önceden açıklamış olduğu istekler göz önüne alınır. 74 EKİCİ- ŞAHİN, s. 110. 75 Hollanda’da yapılan yasal düzenlemeye rağmen, uygulamada ötanazinin kötüye kullanılmasının önüne geçilemediği, hastanın istemi dışında gerçekleştirilen ötanazi sayısının 900 ile 1000 arasında olduğu aktarılmaktadır. DUTTGE, Ölüm Yardımı, s. 180. 32 Muharrem ÖZEN • Meral Ekici ŞAHİN • Ötanazi Cezalandırma açısından ise mevcut yasal düzenleme karşısında hekimin acı dindirmek, yardım etmek gibi amaçlarla hareket etmesi ve hastanın açıkça ve ısrarla ötanazi talep etmiş olması ancak TCK m. 62 bağlamında değerlendirilecek takdiri bir indirim nedeni olabilir. Türk toplumu ve Türk ceza hukuku öğretisinde henüz aktif ötanazinin tamamen suç olmaktan çıkartılması konusunda yeterli uzlaşı sağlanamadığı gibi, kişinin yaşam hakkı üzerinde başkalarının fiiline rıza göstererek tasarruf etmesinin mümkün olmadığı da göz ardı edilmemelidir. Ancak şartları iyi belirlendiği ve hastanın açık ve ısrarlı talebi üzerine iyileşmesi mümkün olmayan ve dayanılmaz acılar çeken bir hastanın acılarına son vermek onu huzura kavuşturmak gibi insani hislerle hareket edip hastanın yaşamını sona erdiren hekimin de normal adam öldüren kişiler gibi cezalandırılmaması gerekir. Özellikle yaşlı nüfusun çok fazla olduğu ve yaşlıkla birlikte ortaya çıkan tedavisi imkansız hastalıkların ortaya çıktığı Avrupa toplumlarında ötanazi önemli bir konudur ve gelecekte bizim açımızdan da daha fazla önem kazanacaktır. Bu nedenle şartları iyi belirlenmek koşuluyla, aktif ötanazi uygulamak zorunda kalan hekimleri adam öldürme suçuna oranla daha hafif bir şekilde cezalandıran yasal bir düzenlemenin İsviçre veya Alman Ceza Kanunlarında olduğu gibi TCK’da da yapılması gerekmektedir. Ancak bizim önerimiz burada öldürülen kişinin rızasını cezayı hafifleten genel bir neden olarak dikkate alan bir düzenleme yapılması yerine, kişinin açık ve ısrarlı talebiyle birlikte, failin kimliği ve saiki ile fiilin gerçekleştirilme şartlarını, iyileşmesi mümkün olmayan bir hastalık, ağır ve herhangi bir şekilde geçirilemeyen acıların dindirilmesi gibi hususların dikkate alınmasıdır. Aksi halde yaşam yorgunu veya duygusal ekonomik veya başka bir nedenle depresyona girmiş bir kişinin talebi üzerine onu keyfi öldüren kişilere de açık bir kapı bırakılmış olur. 76 Nitekim aktif ötanazinin cezalandırılmadığı Hollanda’da dahi kişinin kendi geleceğini belirleme hakkına dayanarak açıkladığı rıza, ötanaziyi suç olmaktan çıkarmak için tek başına yeterli görülmemiş, bunun yanında hastanın iyileşme umudunun kalmaması ve dayanılmaz acılar çekmesi gibi objektif kriterler getirilmeye de çalışılmıştır. Ancak kasıtlı olan her türlü adam öldürme fiili birlikte yaşadığımız diğer insanların yaşamlarına saygı gösterme ödevini ihlal edeceği ve hukuk sistemini yani barış içinde birlikte yaşamamızı temelinden sarsacağı için, kişinin kendi geleceğini belirleme hakkı abartılı bir şekilde yorumlanarak talep üzerine adam öldürme suçunun suç olmaktan çıkartılması gerektiği görüşü savunulmamalıdır. Bkz. DUTTGE, Ölüm Yardımı, s. 180. 33 Hakemli ğünden kurtulmak isteyen kişiler, cezai sorumluluktan kurtulmak için ötanaziye sığınabilirler. Aynı şekilde bazı yatalak hastaların sosyal güvenlik sistemine getirdikleri yükten veya psikiyatrik hastaların toplum açısından taşıdıkları riskten kurtulmak isteyenler de ötanaziye sığınabilir. Kişinin kendi geleceğini belirleme hakkı abartılarak yapılan değerlendirmeler76, istemsiz ötanazi uygulamalarının da cezasız kalması sonucunu doğurabilir. Bu gerekçelerle aktif ötanazinin suç olarak kalmasının caydırıcılık açısından önemli olduğu kanaatindeyiz. Ankara Barosu Dergisi • Yıl:68 • Sayı: 2010/4 KAYNAKÇA ANTOLISEI, Francesco, Manuale di diritto penale, Parte speciale I, Dodicesima edizione, Milano 1996. ARTUK, Mehmet Emin/ YENİDÜNYA, Caner, Ötanazi, Prof. Dr. Turhan Tufan Yüce’ye Armağan, İzmir 2001, (s. 297- 319). BAYRAKTAR, Köksal, Hekimin Tedavi Nedeniyle Cezai Sorumluluğu, İstanbul 1972. BESİRİ, Arzu, Ötanazi ve Yaşam Hakkı, TBBD, S. 86, Y. 2009, (s. 188- 203). CENTEL, Nur/ZAFER, Hmide/ÇAKMUT,Özlem, Kişilere Karşı İşlenen Suçlar, C: I, İstanbul 2007. CENTEL, Nur/ ZAFER, Hamide/ ÇAKMUT, Özlem Yenerer, Türk Ceza Hukukuna Giriş, 5. Bası, İstanbul 2008. ÇAĞLAYAN, M. Muhtar, “ Ötanazi ve İntihar”, Adalet Dergisi, Y. 57, S. 1, Ocak 1966. ÇELEN, Ömer, Ölüm Yardımı Açısından Hekimin Sorumluluğu, Erciyes Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, C. II, S. 3-4, Y. 2007, (s. 51- 80). DÖNMEZER, Sulhi, Kişilere ve Mala Karşı Cürümler, 15. Bası, İstanbul 1998. DÖNMEZER, Sulhi, Kişilere ve Mala Karşı Cürümler, 16. Bası, İstanbul 2001. DÖNMEZER, Sulhi/ ERMAN, Sahir, Nazari ve Tatbiki Ceza Hukuku, Genel Kısım, C. II, 11. Bası, İstanbul 1985. DÖNMEZER, Sulhi, “ Talep Üzerine Öldürme ve Şifa Verme Maksadı Dışında Yapılan Cerrahi Ameliyatlar”, Sosyal Hukuk ve İktisat Mecmuası, 1949, S. 6. DUTTGE, Gunnar, Avrupa’da Ölüm Yardımına İlişkin Gelişmeler, KHuA Kasım 2005. EKİCİ- ŞAHİN, Meral, Ceza Hukukunda Rıza,( Yayınlanmamış Doktora Tezi), Ankara 2010. ERMAN, Barış, Ceza Hukukunda Tıbbi Müdahalelerin Hukuka Uygunluğu, Ankara v2003. ESER, Albin, Tötung auf Verlangen- strafrechtlich gesehen, in Euthanasie und natürlicher Tod: Ein Tagungsbericht, Rottenburg 1974. ESER, Albin, “Sterbehilfe und Euthanasie in Rechtlicher Sizcht”, in Euthanasie oder soll mann auf Verlangen töten?, Volker Eid (Hrsg.), Mainz 1975. FEYZİOĞLU, Metin, “Hükümlü ve Tutukluların Muayene ve Tedavilerini En34 Muharrem ÖZEN • Meral Ekici ŞAHİN • Ötanazi FRISCH, Wolfgang, “Leben und Selbstbestimmungsrecht im Strafrecht”, in: Selbstbestimmung in der modernen Geselschaft aus deutscher und japanischer Sicht, Freiburger Rechts-und Staatswissenschaftliche Abhandlungen, Band 62, 1997. HAFIZOĞULLARI, Zeki/ÖZEN, Muharrem, Türk Ceza Hukuku Özel Hükümler, Kişilere Karşı Suçlar, Ankara 2010. GÜVEN, Kudret, Kişilik Hakları ve Ötanazi, Ankara 2000. HAKERİ, Hakan, Tıp Hukuku, Ankara 2007. HAKERİ, Hakan, Hasta Hakları Bakımından Yeni Türk Ceza Kanunu. HIRSCH, Hans Joachim, Einwilligung und Selbstbestimmung,, in FSWELZEL,Berlin 1974. (s. 775- 800). İNCEOĞLU, Sibel, İnsan Hakları Bakımından Ötanazi, Yeditepe Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, C. III, S. 2, Y. 2006, (s. 289- 306). KAUFMANN, Arthur, Euthanasie- Selbsttötung- Tötung auf Verlangen, in MedrR 1983, (s. 121- 125). MAURACH, Reinhart/ SCHROEDER, Friedrich- Christian/ MAIWALD, Manfred, Strafreccht Besonderer Teil, Teil Band 1, 9. Aufl., Heidelberg 2003. NUHOĞLU, Ayşe, Tıp Ceza Hukukunda Zaruret Halinin Sınırları, V. Türk- Alman Tıp Hukuku Sempozyumu, TBB Yayını, Ankara 2008, (s. 34- 64). ORÇUN Gündüz, in Karşılaştırmalı Güncel Ceza Hukuku Serisi 7, Özel Yaşam Medya ve Ceza Hukuku, Ankara 2007. ÖZTÜRK, Bahri, Hasta Hakları ve Ötanazi, Prof. Dr. Turhan Tufan Yüce’ye Armağan, İzmir 2001, (s. 573- 590). ROSENAU, Henning, Aktive Sterbehilfe, in V. Türk Alman Tıp Hukuku Sempozyumu, TBB Yayını, Ankara 2008, (s. 1133- 1347). SCHWARZENEGGER, Christian, Basler Kommentar, Strafrecht II, 2. Aufl., Basel 2007, (Hrsg. M. A. Niggli- H. Wiprächtiger). SCHMITT, Rudolf, Ärztliche Entscheidungen zwischen Leben und Tod in strafrechtlicher Sicht, in JZ 1984, (s. 365- 370). Sonderdruck aus der Albert- Ludwgs- Universität Freiburg, (s. 21- 31). 35 Hakemli gelleme, Hükümlü ve Tutukluların Beslenmelerini Engelleme, Hükümlü ve Tutukluları Açlık Grevine veya Ölüm Orucuna Teşvik veya İkna Etme veya Onlara Bu Yolda Talimat Verme ve Hükümlü ve Tutukluların Zorla Beslenmesi ve Zorla Tedavi Edilmesi”, Marmara Üniversitesi Hukuk Fakültesi, Sağlık Hukuku Sempozyumu, Sempozyum Özel Sayısı 1, 2007. ( s. 140, 149). Ankara Barosu Dergisi • Yıl:68 • Sayı: 2010/4 SOYASLAN, Doğan, Tıp Ceza Hukukunun Güncel Sorunları, V. Türk- Alman Tıp Hukuku Sempozyumu, TBB Yayını, Ankara 2008, (s. 329- 357). TEZCAN, Durmuş/ ERDEM, Mustafa Ruhan/ ÖNOK, Murat R., 5237 Sayılı Kanun’a Göre Teorik ve Pratik Ceza Özel Hukuku, 4. Bası, Ankara 2006. TOROSLU, Nevzat, Türk Ceza hukuku Özel Hükümler, Gözden Geçirilmiş 9. Baskı, Ankara 2003. ÜNVER, Yener, Avrupa Biyo- Hukuk Sözleşmesi’nin Türk Hukuku’na Etkileri, KHukA 2005. ÜNVER, Yener, Avrupa Biyo- Hukuk Sözleşmesi’nin Türk Hukuku’na Etkileri, KHukA Kasım 2005. ÜNVER, Yener, Hekim ve Hasta Haklarının Ulusal ve Uluslar arası Hukuk Açısından Konumlandırılması, CHD, Y. 2, S. 1, Nisan 2007, (s. 199- 234). ÜNVER, Yener, Türk Tıp Hukukunda Rıza, Yeditepe Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, C. III, S. 2, Y. 2006, (s. 227- 288). ÜNVER, Yener, Ceza Hukuku Felsefesi Açısından İnsan Onuru ve Mevzuatımız, CHD, Y. 3, S. 7, Ağustos 2008. WESSELS, Johannes/ HETTINGER, Michael, Strafrecht Besonderer Teil I, 21. Aufl., Heidelberg 2007. YENERER-ÇAKMUT, Özlem, Tıbbi Müdahaleye Rızanın Ceza Hukuku Açısından İncelenmesi, 2003. 36 Hakemli Kolluğun “Durdurma ve Kimlik Sorma” Yetkisi* (PVSK madde 4/A) Yrd. Doç. Dr. Ali İhsan Erdağ**1 ÖZ Polis Vazife ve Salahiyet Kanunu (PVSK) son olarak 2007 yılında reforme edilmiştir. Kolluğun durdurma yetkisi ve bunun şartları ilk kez bu reform Kanunu ile yasal olarak düzenlenmiştir. Kimlik sorma ile ilgili düzenlemeler ise yenilenmiştir. Çalışma üç bölüme ayrılmıştır. Önce kısaca kapsamıyla birlikte kolluk kavramı tanımlanacaktır. Sonra PVSK’nın anılan reformla değiştirilen ve kaldırılan hükümleri belirlenecektir. Nihayet daha sonra da durdurma ve kimlik sormanın şartları ayrıntılarıyla incelenecektir. Anahtar Kelimeler: Polis Vazife ve Salahiyet Kanunu (PVSK), Kolluk, Durdurma, Kimlik sorma. The power of law-enforcement officiers (police) to stop and ask identity (ID) card (Article 4/A of the Law on Duties and Powers of Police) ABSTRACT Recently the Law on Duties and Powers of Police (PVSK) was amended in 2007. The power of police to stop and its conditions was regulated first time with this amendment law. Regulations relating to ask ID were renewed. This study comprise three parts. Firstly the concept of law-enforcing agencies will be defined. Secondly, the provisions of the Law on Duties and Powers of Police which were amended or abolished by amendment law will be determined. Finally, the conditions of the power to stop and ask ID will be examined in detail. Key Words: Law on Duties and Powers of Police (PVSK), law-enforcement agencies, Stopping, the power to ask ID. * Bu makele hakem incelemesinden geçmiştir. ** Kırıkkale Üniversitesi Hukuk Fakültesi, Ceza ve Ceza Muhakemesi Hukuku Ana Bilim Dalı Öğretim Üyesi. 37 Ankara Barosu Dergisi • Yıl:68 • Sayı: 2010/4 I. Genel olarak Bilindiği gibi, Polis Vazife ve Salahiyet Kanunu (PVSK) 1 son olarak 02 Haziran 2007 tarihinde 5681 sayılı Kanun ile oldukça kapsamlı bir şekilde değiştirilmiştir. Bu çalışmayla, kolluk kurumu ve PVSK’nın emniyet teşkilatı mensuplarının yanı sıra diğer kolluk birimlerince de doğrudan uygulanabilir genel bir kolluk kanunu olma niteliği üzerinde kısaca durulduktan sonra, önce 2007 reformuyla ilga edilen ve değiştirilen kolluk yetkileri belirlenecek ve ardında da anılan reformla Türk kolluğuna kanunla açıkça verilen yeni bir yetki2 olarak “durdurma” yetkisi ve tümüyle yeniden yazılan3 bir yetki olarak da “kimlik sorma” yetkisi ayrıntılarıyla incelenecektir. A. “Kolluk” kurumu ve PVSK’nın tüm kolluğa uygulanırlığı 1) Kolluk kurumu (Tanım-Kapsam) Suçun işlenmesinden önce yürütülen düzenleyici, önleyici, koruyucu ve caydırıcı hizmetler ile suçun işlenmesinden sonra suçun aydınlatılmasına yönelik olarak yürütülen soruşturma işlemleri kapsamında olmak üzere; toplumda kanun hakimiyetini, huzur ve güveni sağlamak, kollamak, suçları önlemek, suç ve suçlularla mücadele etmek, suça el koymak ve suçluyu ve suçta kullanılan eşyayı ele geçirmek suretiyle delilleri toplamakla görevli ve yetkili kılınmış bulunan birimlerin tamamına kolluk denmektedir4. Bu tanımı çerçevesinde kolluğun, birinci aşamada, yani suçun işlenmesinden önce görev yapan kısmına suç öncesi kolluk (=önleyici kolluk =idari kolluk=idari zabıta) adı verilirken, ikinci aşamada, yani suçun işlenmesinden sonra görev yapan kısmı ise adli kolluk olarak isimlendirilmektedir5. Ceza Muhakemesi Kanunu (CMK)’nun “adli kolluk ve görevi”6ni düzenleyen 164. maddesinin birinci fıkrası hükmüyle de işaret edilmiş olduğu gibi ülkemizde genel kolluk; emniyet teşkilatı mensupları olarak polisler, jandarma teşkilatı mensupları olarak jandarmalar, gümrük teşkilatı mensupları olarak gümrük tekel zabıtaları7 ve Sahil Güvenlik Komutanlığı mensupları8 dır. 1 2 3 4 5 6 7 8 38 2559 sayılı ve 04.07.1934 kabul tarihli. (Yayımlandığı Resmi Gazete: 14.07.1934/2751). Yenisey, Feridun, “Faili ‘Tekrar Tanımaya Yarayan’ Önleme ve Koruma Tedbirleri (Durdurma, Kimlik Sorma, Kimlik Tespiti, Parmak İzi Alma, Fotoğraf Çekme, Fizik Kimliğin Tespiti)”, Polise Görev, Yetki ve Sorumluluk Veren Mevzuat Uygulamaları Eğitim Projesi (MUYEP) Tebliğleri-II, EGM Yayın Katalog No: 444, Eğitim Dairesi Başkanlığı Yayın No: 43, Ankara, 2008, (Yenisey-I), s. 7. Kolluğun kimlik sorma ve kimlik tespiti yetkisi ülkemiz bakımından ilk olarak 1980 yılında PVSK’nın 17. maddesine 2261 sayılı Kanun’la eklenen ikinci ve üçüncü fıkra hükümleriyle kabul edilmişti. Şafak, Ali/Bıçak, Vahit, Ceza Muhakemesi Hukuku ve Polis, Tümüyle Yenileştirilmiş ve Genişletilmiş 6. Bası, Roma Yayınları, Ankara, 2005, s. 91. Kolluk kurumu hakkında daha geniş bilgi için bkz. Bıçak, Vahit, Suç Muhakemesi Hukuku, Seçkin Yayıncılık, Ankara, 2010, s. 115 vd.; Şafak/Bıçak, s. 91 vd. Çalışmamızın inceleme konusuna dahil bulunmayan adli kolluk kurumu hakkında bu konudaki literatüre atıflar da içeren geniş bilgi için bkz. Öztürk, Bahri/Tezcan, Durmuş/Erdem, Mustafa Ruhan/Sırma, Özge/Saygılar, Yasemin F./Alan, Esra, Nazari ve Uygulamalı Ceza Muhakemesi Hukuku (Ders Kitabı), Güncellenmiş 3. Baskı, Seçkin Yayıncılık, Ankara, 2010, s. 242 vd. 5607 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanunu (RG: 31.03.2007/26479) çerçevesinde. 2692 sayılı Sahil Güvenlik Komutanlığı Kanunu (RG: 13.07.1982/17753) çerçevesinde. Ali İhsan ERDAĞ • Kolluğun “Durdurma ve Kimlik Sorma” Yetkisi (PVSK madde 4/A) 2) Genel bir kolluk kanunu olarak PVSK’nın tüm kolluğa uygulanırlığı Burada üzerinde durulan değişiklik ve yenilikler iki sebepten ötürü aynen PVSK’nın diğer hükümleri gibi jandarma başta olmak üzere tüm kolluk tarafından da doğrudan uygulanabilir niteliktedir. Genel olarak kabul edildiği gibi PVSK’nın adında kullanılan “polis” kelimesi ülkemizde görevli ve yetkili bulunan kolluğun bir bölümü olan Emniyet Teşkilatı mensuplarından ziyade genel olarak kolluğu ifade etmektedir14. Zaten esas olan da polis teşkilatıdır. Örneğin ordudan kolluk olarak yararlanılmasının asıl sebebi de polis teşkilatının her yerde kurulamamış olmasıdır15. Diğer yandan, gerek PVSK’da gerekse Jandarma Teşkilat, Görev ve Yetkileri Kanunu (JTGvYK) 16’nda, bu kanunda belirlenmiş bulunan görev ve yetkilerin jandarma teşkilatı tarafından da yerine getirebileceğine ilişkin açık düzenlemeler de bulunmaktadır. Gerçekten de PVSK’nın 25.06.1973 tarihli 1758 sayılı Kanun’un 1. maddesi ile değiştirilmiş bulunan 25. maddesi hükmüne göre; “Polis teşkilatı bulunmayan yerlerde il, ilçe ve bucak jandarma komutanları ile jandarma karakol komutanları bu kanunda yazılı vazifeleri yapar ve yetkileri kullanırlar”. Aynı şekilde JTGvYK’nın 25. maddesinin birinci fıkrasının b) bendinin 2) alt bendi hükmü gereği, PVSK’nın bu kanuna aykırı olmayan düzenlemeleri jandarma teşkilatı bakımından da uygulanabilmektedir. 9 442 sayılı Köy Kanunu (RG: 07.04.1924/68) çerçevesinde. 10 442 sayılı Köy Kanunu ve 4081 sayılı Çiftçi Mallarının Korunması Hakkında Kanun (RG: 10.07.1941/4856) çerçevesinde. 11 6831 sayılı Orman Kanunu (RG: 08.09.1956/9402) ve 3234 sayılı Orman Genel Müdürlüğü Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararname’nin Değiştirilerek Kabulü Hakkında Kanun (RG: 08.11.1985/18922) çerçevesinde. Orman memurlarının kolluk görevlisi sıfatını taşıdıkları hususu, Orman Kanunu’nun 23.01.2008 tarihli ve 5728 sayılı Kanun’un 191. maddesiyle değiştirilmiş bulunan 77. maddesinin birinci fıkrası hükmünde açıkça belirtilmiştir. 12 5188 sayılı Özel Güvenlik Hizmetlerine Dair Kanun (RG: 26.06.2004/25504) çerçevesinde. 13 Ayrıntılı bilgi için bkz. Şafak/Bıçak, s. 98 vd. 14 Zaten bu çalışmada da polis veya emniyet teşkilatı ile jandarma ya da jandarma teşkilatı deyimleri ile diğer genel kolluk birimlerinin teşkilatlarıyla birlikte kendi özel isimleri yerine genel olarak “kolluk” tabirinin tercih edilmesi de bu kabule dayanmaktadır. 15 Kunter, Nurullah/Yenisey, Feridun/Nuhoğlu, Ayşe, Muhakeme Hukuku Dalı Olarak Ceza Muhakemesi Hukuku, 16. Baskı, Beta Basım Yayım Dağıtım, İstanbul, 2008, No. 27. 1 (s. 444). 16 2803 sayılı ve 10.03.1983 kabul tarihli. (Yayımlandığı Resmi Gazete: 12.03.1983/17985). 39 Hakemli Genel kolluğun yanında özel kolluk olarak köy korucuları ve köy bekçileri9, kır bekçileri ve çiftçi mallarını koruma kolluğu10, orman muhafaza memurları ve orman memurları11, özel güvenlik görevlileri12 ve nihayet kolluk yetkisiyle donatılanlar olarak da gemi kaptanı ve TCDD personeli kabul edilmektedir13. Ankara Barosu Dergisi • Yıl:68 • Sayı: 2010/4 B. İlga edilen ve değiştirilen hükümler Böylece kolluk kavramı ve kapsamı belirlenip PVSK hükümlerinin tüm kolluk mensupları tarafından uygulanabilirliği bir kez daha tespit edildikten sonra, artık Haziran-2007 reformunun bu Kanun’u ne şekilde değiştirmiş olduğu üzerinde durulabilir: Bu reformdan PVSK’nın yedi hükmü etkilenmiş, bunlardan -biri kısmen olmak üzere- ikisi ilga edilmiş, dördü değiştirilmiş ve nihayet biri de Kanun’a yeni hüküm olarak ilave edilmiştir17. 1.) İlga edilen hükümler: (Madde 3, madde 17 fıkra 2-3-4-5) PVSK’nın belediye zabıtası işlerinin hükümetçe lüzum görülen yerlerde polis marifetiyle yerine getirileceğine ilişkin 3. maddesi hükmü ve 17. maddesinin kimlik sorma ve kimlik tespitine ilişkin ve bu madde metnine 19.02.1980 tarihli ve 2261 sayılı Kanun’un 1. maddesiyle eklenen ikinci ve üçüncü fıkraları ile yine aynı madde metnine 16.06.1985 tarihli ve 3233 sayılı Kanun’un 6. maddesiyle eklenen dördüncü ve beşinci fıkraları hükümleri ilga edilmiştir. 2.) Değiştirilen kurumlar PVSK’nın “parmak izi ve fotoğrafların kayda alınması”na ilişkin 5. maddesi hükmü18, “önleme araması”na ilişkin 9. maddesi hükmü 19, “zor ve silah kullanma”ya 17 Bu değişiklikler üzerine yapılmış olan bazı değerlendirmeler için bkz. Ergül, Ozan/Ketizmen, Muammer, “Polis Vazife ve Salahiyetleri Kanunu’nda Yapılan Değişiklikler Üzerine”, Güncel Hukuk, Ağustos 2007/8-44 sayısı, s. 12 vd.; Eryılmaz, Bedri, “5681 Sayılı Kanun İle Polis Vazife ve Selahiyet Kanunundaki (PVSK) Değişiklikler Sonrası Oluşan Yeni Durum; Bir Adım İleri, İki Adım Geri”, Polise Görev, Yetki ve Sorumluluk Veren Mevzuat Uygulamaları Eğitim Projesi (MUYEP) Tebliğleri-II, EGM Yayın Katalog No: 444, Eğitim Dairesi Başkanlığı Yayın No: 43, Ankara, 2008, (Eryılmaz-I), s. 17 vd.; Tuncel, Aynur, “PVSK’da Güvercinlerle Şahinlerin Bitmeyen Kavgası”, Güncel Hukuk, Ağustos 2007/8-44 sayısı, s. 22 vd.; Yurtcan, Erdener, “PVSK Değişikliğine Dair Birkaç Not”, Güncel Hukuk, Ağustos 2007/8-44 sayısı, s. 20 vd. 18 Bu konuda geniş bilgi bkz. Özgenç, İzzet, “Ceza Muhakemesi Kanunu ve Polis Vazife ve Salahiyet Kanunu Hükümlerine Göre Parmak İzi Kaydı”, Polise Görev, Yetki ve Sorumluluk Veren Mevzuat Uygulamaları Eğitim Projesi (MUYEP) Tebliğleri-II, EGM Yayın Katalog No: 444, Eğitim Dairesi Başkanlığı Yayın No: 43, Ankara, 2008, (Özgenç-I), s. 375 vd.; Yenisey-I, s. 11 vd. 19 Bilindiği gibi kolluk önleyici amaçla tehlikenin veya suç işlenmesinin önlenmesi amacıyla usulüne göre verilmiş sulh ceza hakiminin kararı veya bu sebeplere bağlı olarak gecikmesinde sakınca bulunan hallerde mülki amirin vereceği yazılı emirle; kişilerin üstlerini, araçlarını, özel kağıtlarını ve eşyasını arayabilmektedir. CMK’nın 116. ve devamı maddeleri hükümleriyle düzenlenmiş bulunan ve esas itibarıyla bir suçun işlenmiş olabileceği şüphesi üzerine yapılan adli aramalardan farklı olarak burada düzenlenen aramalar önleme aramalarıdır ki işte bu kurum da yeniden düzenlenmiştir. Aramalar konusunda daha geniş bilgi için bkz. Gökcan, Hasan Tahsin, “Önleyici Kolluk Tedbirleri Karşısında Milletvekili, Hakim, Savcı, Avukat Gibi Özel Görev ve Sıfatı Haiz Kişilerin Durumu”, Polise Görev, Yetki ve Sorumluluk Veren Mevzuat Uygulamaları Eğitim Projesi (MUYEP) Tebliğleri-II, EGM Yayın Katalog No: 444, Eğitim Dairesi Başkanlığı Yayın No: 43, Ankara, 2008,s. 111 vd.; Gülşen, Recep, Adli Arama, Polise Görev, Yetki ve Sorumluluk Veren Mevzuat Uygulamaları Eğitim Projesi (MUYEP) Tebliğleri-II, Ankara, 2008, s. 93 vd.; Özbek, Veli Özer, “Önleme Araması”, Polise Görev, Yetki ve Sorumluluk Veren Mevzuat Uygulamaları Eğitim Projesi (MUYEP) Tebliğleri-II, EGM Yayın Katalog No: 444, Eğitim Dairesi Başkanlığı Yayın No: 43, Ankara, 2008, s. 67 vd.; Yenisey, Feridun, “Arama”, Polise Görev, Yetki ve Sorumluluk Veren Mevzuat 40 Ali İhsan ERDAĞ • Kolluğun “Durdurma ve Kimlik Sorma” Yetkisi (PVSK madde 4/A) II. Durdurma ve Kimlik Sorma (madde 4/A) PVSK’nın 2007’de reforme edilmiş olan hükümleri arasından durdurma ve kimlik sorma hakkında olanının bu çalışmamızın ana konusu olarak seçilmesinin nedenleri, bu kuruma ilişkin yeni düzenlemenin bir yandan ya tümüyle yeni olması ya da muadili sayılabilecek eski düzenlemelerden yeni getirilmiş bir kurummuşçasına farklılık göstermesi diğer yandansa uygulamada daha sık yerine getirilen ve başvurulan bir görev ve yetki olması dolayısıyla kullanmasında diğer kolluk yetki ve görevlerine nazaran daha fazla tereddüt belirmesidir. A. Durdurma yetkisi (madde 4/A fıkra 1-7)22 1.) Kanuni dayanak ve hukuksal nitelik Daha önceden kanunla açıkça düzenlenmemiş olan sadece Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliği (AÖAY)23’nin 27. maddesi hükmünde bu yöndeki düzenle- 20 21 22 23 Uygulamaları Eğitim Projesi (MUYEP) Tebliğleri-II, EGM Yayın Katalog No: 444, Eğitim Dairesi Başkanlığı Yayın No: 43, Ankara, 2008, (Yenisey-II), s. 49 vd. Kolluğun zor ve silah kullanma yetkisi üzerine geniş bilgi için bkz. Maden, Mehmet, “Son Değişikliklerle Birlikte Polisin Zor Kullanma Yetkisi Üzerine Bir Değerlendirme”, Polise Görev, Yetki ve Sorumluluk Veren Mevzuat Uygulamaları Eğitim Projesi (MUYEP) Tebliğleri-II, EGM Yayın Katalog No: 444, Eğitim Dairesi Başkanlığı Yayın No: 43, Ankara, 2008, s. 233 vd.; Özgenç, İzzet, “Kolluk Görevlilerinin Zor ve Silah Kullanma Yetkisi”, Polise Görev, Yetki ve Sorumluluk Veren Mevzuat Uygulamaları Eğitim Projesi (MUYEP) Tebliğleri-II, EGM Yayın Katalog No: 444, Eğitim Dairesi Başkanlığı Yayın No: 43, Ankara, 2008, (Özgenç-II), s. 205 vd.; Özgenç, İzzet, Türk Ceza Hukuku, Genel Hükümler, Gözden Geçirilmiş ve Güncellenmiş 5. Bası, Seçkin Yayıncılık, Ankara, 2010, (Özgenç-III), s. 279 vd.; Şafak, Ali, “Polisin Kuvvete Başvurma Yetkisi, Zora Başvurma Türleri ve Sınırı Aşma Sorunu”, Polise Görev, Yetki ve Sorumluluk Veren Mevzuat Uygulamaları Eğitim Projesi (MUYEP) Tebliğleri-II, EGM Yayın Katalog No: 444, Eğitim Dairesi Başkanlığı Yayın No: 43, Ankara, 2008, s. 211 vd. Adli kolluk kurumu, az önce de belirtildiği gibi (bkz. yukarıda dn. 6 civarı), esasen CMK’nın 164. vd. maddeleri hükümlerinde düzenlenmiş bulunmaktadır. Zaten PVSK’nın kolluğun “adli görev ve yetkileri”ne ilişkin ek 6. maddesinin birinci fıkrası hükmünde de kolluğun, bu maddede yazılı görevlerinin yanında, CMK ve diğer mevzuatta yazılı soruşturma işlemlerine ilişkin görevleri de yerine getireceği açıkça ifade edilmiştir. Kolluğun adli görev ve yetkileriyle adliye-kolluk ilişkileri hakkında bkz. Demir, Mustafa, “Adliye -Kolluk İlişkileri”, Polise Görev, Yetki ve Sorumluluk Veren Mevzuat Uygulamaları Eğitim Projesi (MUYEP) TebliğleriII, EGM Yayın Katalog No: 444, Eğitim Dairesi Başkanlığı Yayın No: 43, Ankara, 2008, s. 293 vd.; Öztürk, Bahri, “Yeni CMK’da Savcı-Kolluk İlişkileri ve 2007 PVSK Değişiklikleri”, Polise Görev, Yetki ve Sorumluluk Veren Mevzuat Uygulamaları Eğitim Projesi (MUYEP) Tebliğleri-II, EGM Yayın Katalog No: 444, Eğitim Dairesi Başkanlığı Yayın No: 43, Ankara, 2008,, s. 315 vd.; Turhan, Faruk, “Adli Kolluğu İlgilendiren Yönüyle Şüpheli Veya Sanığın Beden Muayenesi ve Vücudundan Örnek Alınması (Özellikle İç Beden Muayenesi ile Dış Beden Muayenesinin ve Dış Beden Muayenesi ile Üst Aramasının Karşılaştırılması)”, Polise Görev, Yetki ve Sorumluluk Veren Mevzuat Uygulamaları Eğitim Projesi (MUYEP) Tebliğleri-II, EGM Yayın Katalog No: 444, Eğitim Dairesi Başkanlığı Yayın No: 43, Ankara, 2008, s. 303 vd. Bu konuda kolluk eğitimi üzerine yapılan bir çalışmada sunulan bir tebliğ için bkz. Erdağ, Ali İhsan, “Kolluğun Durdurma Yetkisi ve Durdurma Üzerine Yapılabilecek İşlemler”, Polise Görev, Yetki ve Sorumluluk Veren Mevzuat Uygulamaları Eğitim Projesi (MUYEP) Tebliğleri-II, EGM Yayın Katalog No: 444, Eğitim Dairesi Başkanlığı Yayın No: 43, Ankara, 2008, s. 39 vd. Resmi Gazete: 1. Haziran 2005/25832. Ancak önemle belirtmek de gerekir ki; esasen önceki 41 Hakemli ilişkin 16. maddesi hükmü20 ile “adli görev ve yetkiler”e ilişkin ek 6. maddesi hükmü21 5681 sayılı reform kanunuyla yeniden düzenlenmiştir. Ankara Barosu Dergisi • Yıl:68 • Sayı: 2010/4 meye dayanarak kullanılan kolluğun durdurma yetkisi PVSK’nın 2007 reformuyla getirilen 4/A maddesi (1-7. fıkralar) ile kanuni dayanağa kavuşturulmuştur24. Durdurma kurumunun hukuksal niteliği belirlenirken ise durumu ikiye ayırmak gerekmektedir25: Bir suç işlenmesinden önce kullanılan bir yetki olduğundan önleme amaçlı durdurmayı bir önleme tedbiri olarak kabul etmek gerekir. Buna karşılık bir suçun işlenmiş olabileceği şüphesi üzerine bu suçun aydınlatılabilmesi ve failinin yakalanabilmesi amacıyla, yani adli bir amaçla yapılan durdurmayı ise bir koruma tedbiri olarak nitelendirmek kuşkusuz daha yerinde olacaktır26. 2) Durdurmanın ön koşulu ve durdurma nedenleri Durdurma yetkisinin kullanılabilmesi, 4/A maddesinin ikinci fıkrası hükmü ile kolluğun tecrübesine ve içinde bulunulan durumdan edindiği izlenime dayanan makul bir sebebinin bulunması ön koşuluna bağlanmıştır27. Makul sebep akla ve mantığa uygun sebeptir28. PVSK durdurma nedenlerini, yani kişileri ve araçları durdurma hususunda makul bir şüpheye29 ulaşmış kolluğun hangi nedenlere dayanarak bu yetkisini kullanabileceği meselesini 4/A maddesinin birinci fıkrası hükmünde dört grup halinde düzenlemiştir.Buna göre kolluk, Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliği’nin “durdurma ve kontrol işlemleri”ni düzenleyen 27. maddesinin ikinci fıkrası hükmünden de hareketle somut olayda tecrübesine dayanarak, içinde bulunduğu durumdan ve izlediği davranışlardan, a) bir suç veya kabahatin işlenmesini önlemek, b) suç işlendikten sonra kaçan faillerin yakalanmasını sağlamak, işlenen suç veya kabahatlerin faillerinin kimliklerini tespit etmek, c) hakkında yakalama emri ya da zorla getirme kararı verilmiş olan kişileri tespit etmek veya d) kişilerin hayatı, vücut bütünlüğü veya malvarlığı bakımından ya da topluma 24 25 26 27 28 29 42 yasal düzenlemelere dayandığından bu yönetmeliğin PVSK’nın 2007’de geçirdiği köklü değişiklikten sonra geçerliliği kuşkusuz tartışılabilir bir hale gelmiştir. Bu konuda bkz. Eryılmaz, Bedri, Türk ve İngiliz Hukukunda ve Uygulamasında Durdurma ve Arama, Seçkin Yayıncılık, Ankara, 2003, s. 139, dipnot 234 civarı (Eryılmaz-II). Daha geniş bilgi için bkz. Eryılmaz-II, s. 37 vd. Nitekim Hakeri/Ünver de PVSK’ya Haziran 2007’de yapılan bu ilave ile durdurma işlemine hukuksal bir kimlik kazandırılarak yeni bir koruma tedbiri ihdas edildiğine yerinde olarak işaret etmektedirler, bkz. Hakeri, Hakan/Ünver, Yener, Ceza Muhakemesi Hukuku, Temel Bilgiler, Adalet Yayınevi, Ankara, 2007, s. 159. Bıçak, s. 484. Esas olarak makul şüphe üzerine olmakla birlikte akla uygunluk hakkında daha geniş açıklama için bkz. Öztürk, Bahri/ Erdem, Mustafa Ruhan, Uygulamalı Ceza Muhakemesi Hukuku, 11. Baskı, Seçkin Yayıncılık, Ankara, 2007, s. 580 vd. Şüphenin kuvvet dereceleri hakkında bkz. Kunter/Yenisey/Nuhoğlu, No. 85. 1 (s. 1548). Ali İhsan ERDAĞ • Kolluğun “Durdurma ve Kimlik Sorma” Yetkisi (PVSK madde 4/A) Somut olayda sayılan bu dört sebebin de bir arada bulunması gerekmemektedir. Bunlardan sadece birinin varlığı kuşkusuz yeterlidir. Durdurma yetkisi ancak ve sadece makul bir sebebin varlığı halinde kullanılabileceğinden Kanun’un 4/A maddesinin ikinci fıkrasının ikinci cümlesi hükmü gereği “süreklilik arz edecek, fiili durum ve keyfilik oluşturacak şekilde durdurma işlemi yapılamaz”30. 3) Kendiliğindenlik (Durdurma yetkisinin kullanılabilmesi her hangi bir karara veya emre bağlı değildir). Kolluğun kendisine tanınan bu yetkiyi, 4/A maddesinin ikinci fıkrası hükmünde öngörülmüş bulunan “makul bir sebebin bulunması” ön şartının ve yine 4/A maddesinin birinci fıkrası hükmünde belirlenen dört durdurma nedeninden birinin varlığı halinde kullanabilmesi bir kararın veya yazılı emrin alınmasına, yani bir izne tabi tutulmamıştır. Bu halde kolluk, içinde bulunduğu somut olayda durumu değerlendirerek takdir edecek, aklına ve mantığına göre sayılan bu sebeplerden birinin varlığı hususunda makul bir şüpheye ulaşırsa bu yetkisini kendiliğinden kullanabilecek ve böylece de görevini yapabilecektir. 4) Durdurma işleminin süresi 4/A maddesinin dördüncü fıkrası hükmüne göre durdurma süresi, durdurma sebebine esas teşkil eden işlemin gerçekleştirilmesi için zorunlu olan süreden fazla olamaz31. Bu sürenin ne kadarlık bir süre olabileceği uygulamada somut olaylara göre değişiklik gösterebileceğinden, genel ve tüm olaylar anlamında şu kadarlık, bu kadarlık, örneğin en fazla 1 saat veya 5 saat veya 10 saat veya en fazla gözaltı süreleri kadar şeklinde bir sınırlamaya tabi tutulması mümkün değildir. Durdurma, durdurma işleminin yapılış amacına göre bazen, örneğin hakkında yakalama emri ya da zorla getirme kararı verilmiş olan kişileri tespit etmek amacıyla yapılmış olan bir durdurmada birkaç dakika bazen de, örneğin bir suçun iştirak halinde işlenmesini önlemek veya iştirak halinde bir suç işlendikten sonra kaçan faillerinin yakalanmasını sağlamak amacıyla yapılmış olan bir durdurmada durdurulan ve “öncü” tabir edilen bir aracın arkasından geldiği düşünülen bir başka aracın beklenmesi amacıyla birkaç saat devam edebilecektir. 30 Durdurma işleminin yerine getirilmesinde yapılacak hukuka aykırılığın sonuçları aşağıda ayrı bir başlık altında incelenecektir. 31 Durdurmanın süresiyle ilgili olarak ayrıca bkz. Eryılmaz-II, s. 34. 43 Hakemli yönelik mevcut veya muhtemel bir tehlikeyi önlemek hususlarında kanaat elde ederse kişileri ve araçları durdurabilecektir. Ankara Barosu Dergisi • Yıl:68 • Sayı: 2010/4 Aynı şekilde bir şehirlerarası yolcu otobüsünün durdurulması halinde de tüm yolcuların kontrolleri bitene kadar sürdürülebilecektir. Ama normal koşullarda, örneğin birkaç dakikada bitirilebilecek bir işlem için yapılmış olan bir durdurma, yine örneğin birkaç saat devam ettirilemeyecektir. 5.) Durdurma işleminin yerine getirilmesi ve sona ermesi Kanun’un 4/A maddesinin üçüncü fıkrası hükmü gereği kolluk, durdurduğu kişiye öncelikle durdurma sebebini bildirmelidir. Bu bildirim zorunludur. Madde hükmünde açıkça belirtilmemiş olmakla birlikte, kolluğun eğer üniformalı değilse mutlaka, hatta üniformalı bile olsa, kolluk mensubu olduğunu söyleyerek kendini tanıtması ve görev kimliğini göstermesi uygun olacaktır32. Bunun üzerine kolluk, gerekli görürse durdurduğu kişiye durdurma sebebine ilişkin sorular sorabilecek, durdurduğu kişiden kimliğini veya bulundurulması gerekli diğer belgelerin ibraz edilmesini de isteyebilecektir. Durdurmanın sona ermesini değişik ihtimallere göre ayrı ayrı değerlendirmek yerinde olacaktır: İlk ihtimal, kolluğun durdurma işlemine dayanak yaptığı makul sebebin, bir başka ifadeyle makul kuşkunun yersiz olduğunun anlaşılmasıdır. Kolluk, bir kişiyi veya aracı örneğin hakkında yakalama emri olan birisini tespit etmek amacıyla durdurmuş ama durdurduğu kişinin bu olmadığını anlamıştır. Bu durumda, durdurma sebebi ortadan kalktığı için PVSK’nın 4/A maddesinin beşinci fıkrası hükmü gereği kişilerin ve araçların ayrılmalarına izin verilmelidir. Durdurmanın sona ermesi hususunda ikinci ihtimal, kolluğun durdurma işlemine dayanak yaptığı makul sebebin, bir başka ifadeyle makul kuşkunun yerinde olduğunun anlaşılmasıdır. Kolluk, bir kişiyi veya aracı yine aynı örnekten hareketle hakkında yakalama emri olan birisini tespit etmek amacıyla durdurmuş ve durdurduğu kişinin bu aranan kişi olduğunu anlamıştır. Bu durumda, durdurulan kişinin ayrılmasına izin verilmeyecek ve bu kişi hakkında, durdurmanın yapılış nedenine uygun işlem yapılacaktır. Yani kişi yakalanacak ve üzerinde kendisine, uygulayıcı kolluk görevlilerine ve diğer kişilere zarar verebilecek bir şey bulunabileceği şüphesiyle kontrol de edilebilecektir33. Bu sırada görevini yapmakta olan kolluğa direnmesi veya mukavemette bulunması halinde bu kişinin PVSK’nın 17. maddesi hükmü çerçevesinde hakkında düzenlenecek evrakla birlikte adliyeye sevk edilmek üzere zaten karakola götürülebileceği de gözden kaçırılmamalıdır. 32 Örneğin, aşağıda da incelenecek olan kimlik sorma yetkisi kullanılırken kolluk, “kendisinin polis olduğunu belirleyen belgeyi göstermek” (m. 4/A-8) zorundadır. Aynı ibare hatırlanacağı üzere, PVSK’nın 17. maddesinin kimlik sorma işlemi ile ilgili mülga üçüncü fıkrası hükmünde de bulunmakta idi. 33 Bkz. Eryılmaz-II, s. 41. 44 Ali İhsan ERDAĞ • Kolluğun “Durdurma ve Kimlik Sorma” Yetkisi (PVSK madde 4/A) Hakemli B. Kimlik sorma (madde 4/A fıkra 8-12) 1.) Kanuni dayanak ve hukuksal nitelik PVSK’nın 17. maddesinin (mülga) ikinci ve üçüncü fıkraları hükümleriyle kolluğa, ülkemiz bakımından ilk olarak 1980 yılında34 tanınmış bulunan kimlik sorma ve kimlik tespiti yetkisi “kimlik sorma” yetkisi olarak PVSK’nın 4/A maddesi (8-12. fıkralar) hükmüyle bütünüyle yeniden düzenlenmiştir. Bu düzenleme ile kolluk hem önleme amaçlı olarak hem de adli görevleri çerçevesinde kimlik sorma yetkisiyle donatılmıştır. Kimlik sorma yetkisi bir suç veya kabahatin işlenmesini ya da kişilerin hayatı, vücut bütünlüğü veya malvarlığı bakımından ya da topluma yönelik mevcut veya muhtemel bir tehlikeyi önlemek amacıyla kullanıldığında önleme tedbiri niteliği taşırken, suç işlendikten sonra kaçan faillerin yakalanmasını sağlamak, işlenen suç veya kabahatlerin faillerinin kimliklerini ya da hakkında yakalama emri veya zorla getirme kararı verilmiş olan kişileri tespit etmek amacıyla yapılması halinde ise adli bir görev ve yetki olarak karşımıza çıkmaktadır35. Ancak Kanun’un 4/A maddesi hükmünde durdurma-gerekli tedbirler-kimlik sorma şeklinde birden fazla yetkinin veya ardı ardına düzenlemiş olmasından, kolluk uygulamalarında her durdurulanın aynı zamanda aranmasının veya kendisine başkaca tedbirlerin de uygulanmasının zorunlu olduğu veya yine her durdurulanın kimlik sorma işlemine de mutlaka tabi tutulmasının zorunlu olduğu gibi bir sonuç çıkarılmamalıdır36. Hal böyle olmakla birlikte ihtiyaç varsa ve şartları da mevcutsa, durdurulan bir kişi veya aracı aranabilir veya kendisi hakkında yine ihtiyaç varsa ve yine şartları dahilinde başkaca tedbirlere başvurulabilir veya nihayet m. 4/A’da öngörülmüş bulunan şartlar çerçevesinde pekala kimliği de sorulabilir. Ancak bu arada gözden kaçırmamak gerekir ki; kolluğun “kimlik sorması” ile “kimlik tespit etmesi” kurumları birbirinden esasen farklı işlemlerdir. Kimlik sorma işlemi sırasında kimliği sorulan kişi kayıtlara geçirilemezken, kimlik tespit etme işlemi, bir kişinin kayıtlara geçirilmesi, yaygın ifadesiyle ile “fişlenmesi”37 anlamına gelmektedir. 34 3. dipnotta da belirtildiği gibi, tam olarak 19.02.1980 tarihli ve 2261 sayılı Kanun’un 1. maddesiyle. 35 Aynı yönde bkz. Yenisey-I, s. 10. 36 Düzenlemenin bu şekilde yapılmış olmasının yegane sebebi takip edilen kanun yapma tekniğidir. Zira bilindiği kadarıyla PVSK Haziran 2007’de değiştirilmezden evvel bütünüyle yeni bir kanun yapma çabası gösterilmiş, ancak bu gerçekleşmemiş, bunun yerine sadece burada üzerinde durulan değişikliklerle yetinilmiştir. Taslakta aslında farklı maddelerde düzenlenmesi öngörülen bazı yetkiler, taslağın bütünüyle kanunlaştırılması yoluna gidilmeyince 4/A maddesinde de yapıldığı gibi tek bir madde metni içerisinde düzenlenmiştir. Benzer durum “teşhis” işleminin içerisinde düzenlendiği “adli görev ve yetkiler”e ilişkin ek 6. madde hükmü için de geçerlidir. 37 Bkz. Yenisey-I, s. 10. 45 Ankara Barosu Dergisi • Yıl:68 • Sayı: 2010/4 Kollukça m. 4/A çerçevesinde yerine getirilen kimlik sorma işlemi sırasında kimliği sorulan kişinin kimlik bilgilerini kayıt edilemez38. 2.) Kimlik sorma işleminin yerine getirilmesi ve sona ermesi Kolluk, bir kişiye kimliğini ya durdurma yetkisinin doğduğu hallerde (m. 4/A3) ya da genel olarak kolluk görevini yerine getirirken (m. 4/A-8) sorabilir. Kimlik sorma işlemi sırasında kolluğun kendisinin kolluk mensubu olduğunu belirleyen belgeyi göstermesi m. 4/A-8 gereği zorunludur. Kollukça usulüne göre kimliği sorulan kişi de bir kimlik belgesi39 göstermek suretiyle kimliğinin belirlenmesini sağlamak zorundadır. Kolluk hukukunda da kimliğin belirlenmesi çerçevesinde gerekli olan bilgiler, varsa vatandaşlık numarası40, ad-soyad, doğum yeri ve tarihi, baba-anne adı ve nüfusa kayıtlı olunan yerdir. Bu bilgiler de; nüfus cüzdanı belgesi, pasaport, sürücü belgesi (ehliyet), evlenme cüzdanından ve öğrenci belgesi, sigorta kartı, memuriyet kimliği vb. belgelerden edinilebilmektedir. İşte kimliği sorulan kişi bu belgelerden herhangi birini göstermek zorundadır. Ancak bir kimsenin üzerinde kimlik belgesi bulunması zorunlu değildir, bulunmaması en azından suç değildir. Öte yandan amaç zaten sadece kişinin kimliğinin, yani kim olduğunun belirlenmesi olduğundan ve m. 4/A-8 c.2 gereği kimliği sorulan kişiye kimliğini ispatlaması hususunda gerekli kolaylığın gösterilmesi de zorunlu olduğundan, kolluk, üzerinde kimliğine ilişkin bir belge bulunmayan kişinin örneğin evini veya işyerini telefonla aramasına izin vermek suretiyle bir yakını vasıtasıyla kimlik belgesinin uygulama mahalline getirilebilmesine olanak sağlamalıdır41. Neticeten ifade etmek gerekir ki, kişinin üzerinde bir kimlik belgesi bulundurmaması suç olmasa da, kollukça m. 4/A çerçevesinde kimliği sorulduğunda kimliğinin belirlenmesini öyle ya da böyle sağlamak zorundadır42. Nitekim “kimliği bildirmeme” Kabahatler Kanunu (KK)43’nun 40. maddesi hükmüyle bir kabahat olarak tanımlanmıştır44. 38 Kimlik bilgilerini kayıt etme yetkisinin her zaman durdurma ve kimlik sorma yetkisini izlemesi gerektiğini ifade eden Eryılmaz, TBMM Adalet Komisyonu’nun, kolluğun “kimlik bilgilerini kayda geçirme” yetkisini hazırlık çalışmaları sırasında, kanun teklifinden çıkarmasını yerinde bulmamaktadır, bkz. Eryılmaz-I, s. 23. 39 Kimlik belgesi, kişinin nüfus bilgilerini içeren bir belgedir. 40 Bilindiği gibi, vatandaşlık numarası kişinin tüm nüfus bilgilerini içermektedir. 41 Böyle bir durumla karşılaşan kolluk, kendi tanıdığı kişilere başvurabileceği gibi, pekala bu kişiyi tanıyanların tanıklıklarına da müracaat edebilecektir, bkz. Eryılmaz-I, s. 25. 42 Kimlik Bildirme Kanunu (KBK) ile buna dayanarak çıkarılan yönetmelik de aynen PVSK m. 4/A’ya benzer şekilde otel, motel ve benzeri yerlerde kalacak olan herkese, kimlik bildirme mecburiyeti getirmiştir. 43 5326 sayılı ve 30.03.2005 kabul tarihli. (Yayımlandığı Resmi Gazete: 31.03.2005/25772). 44 Bu düzenlemeye göre; 46 Ali İhsan ERDAĞ • Kolluğun “Durdurma ve Kimlik Sorma” Yetkisi (PVSK madde 4/A) Kolluk, bir kişiye kimliğini örneğin hakkında yakalama emri olan birisini tespit etmek amacıyla sormuştur ve bu kişinin aranan kişi olmadığını anlamıştır. Bu durumda, bu kişinin ayrılmasına hemen izin verilmelidir.Kimlik sorma işleminin sona ermesini de aynen durdurmada olduğu gibi değişik ihtimallere göre ayrı ayrı değerlendirmek gerekmektedir: Kolluk, bir kişiye kimliğini örneğin hakkında yakalama emri olan birisini tespit etmek amacıyla sormuştur ve bu kişinin aranan kişi olmadığını anlamıştır. Bu durumda, bu kişinin ayrılmasına hemen izin verilmelidir. Buna karşılık ikinci ihtimalde aynı örnekten hareketle diyelim ki kolluk, bir kişiye kimliğini örneğin hakkında yakalama emri olan birisini tespit etmek amacıyla sormuştur ve bu kişinin de aranan kişilerden olduğunu anlamıştır. Bu durumda, kimliği tespit olunan bu kişinin ayrılmasına izin verilmeyerek hakkında, kimlik sormanın yapılış nedenine uygun işlem yapılacaktır. Yani kişi yakalanacak ve üzerinde kendisine, uygulayıcı kolluk görevlilerine ve diğer kişilere zarar verebilecek bir şey bulunabileceği şüphesiyle kontrol de edilebilecektir. Yine aynen durdurma işleminde olduğu gibi bu sırada kolluğa direnilmesi veya mukavemette bulunulması halinde kolluk bu kişiyi zaten PVSK’nın 17. maddesi hükmü çerçevesinde hakkında düzenlenecek evrakla birlikte adliyeye sevk edilmek üzere karakola götürebilecektir. 3) Kimlik sorma işleminin süresi ve kimliğin belirlenememesi durumunda tutma, gözaltına alma ve tutuklama Kimlik sorma işlemi sırasında kişinin en fazla ne kadar süreyle tutulabileceği konusunda kanunda bir açıklık yoktur45. Kimlik hemen belirlenirse zaten sorun yoktur. Bu kişinin ayrılmasına hemen izin verilebilmelidir. Ancak kimliğin bir belge veya sözlü olarak ispat edilememesi durumunda kişi tutulacağından ve hatta gözaltına bile alınabileceğinden bu süre CMK’daki gözaltı sürelerine kadar uzayabilecektir46. “(1) Görevle bağlantılı olarak sorulması halinde kamu görevlisine kimliği veya adresiyle ilgili bilgi vermekten kaçınan veya gerçeğe aykırı beyanda bulunan kişiye, bu görevli tarafından elli Türk Lirası idarî para cezası verilir. (2) Açıklamada bulunmaktan kaçınması veya gerçeğe aykırı beyanda bulunması dolayısıyla kimliği belirlenemeyen kişi tutularak durumdan derhal Cumhuriyet savcısı haberdar edilir. Bu kişi, kimliği açık bir şekilde anlaşılıncaya kadar gözaltına alınır ve gerekirse tutuklanır. Gözaltına ve tutuklamaya karar verme yetkisi ve usulü bakımından Ceza Muhakemesi Kanunu hükümleri uygulanır. (3) Kişinin kimliğinin belirlenmesi durumunda, bu nedenle gözaltına alınma veya tutuklanma haline derhal son verilir”. 45 Kimliğinin belirlenebilmesi amacıyla bir kişi örneğin Almanya’da en fazla 12 saat süreyle tutulabilir, bkz. aşağıda B. IV. 46 Hatırlanacağı üzere PVSK’nın eski 17. maddesi hükmüyle kimliğini ispat edemeyenler için 24 saat ile sınırlandırılmış bir gözaltı süresi öngörülmüş idi. Bu süre içerisinde kimliğini ispat edemeyen kişiler parmak izleri ve fotoğrafları alınarak serbest bırakılıyorlardı. 47 Hakemli Kimlik sorma işleminin sona ermesini de aynen durdurmada olduğu gibi değişik ihtimallere göre ayrı ayrı değerlendirmek gerekmektedir: Ankara Barosu Dergisi • Yıl:68 • Sayı: 2010/4 Gerçekten de KK m. 40/2 ile PVSK’nın 4/A maddesinin aynı yöndeki 9. ve 10. fıkraları hükümleri birlikte değerlendirildiğinde görülmektedir ki; belgesinin bulunmaması, açıklamada bulunmaktan kaçınması veya gerçeğe aykırı beyanda bulunması dolayısıyla ya da sair surette kimliği belirlenemeyen kişi tutularak durumdan derhal Cumhuriyet savcısı haberdar edilecek, bu kişi, kimliği açık bir şekilde anlaşılıncaya kadar gözaltına alınacak ve hatta gerekirse tutuklanacaktır. Ancak; gözaltına ve tutuklamaya karar verme yetkisi ve usulü bakımından CMK hükümleri uygulanacak ve kişinin kimliğinin belirlenmesi durumunda ise bu nedenle gözaltına alınma veya tutuklanma haline derhal son verilecektir. Kimlik sorma ve kimliğin tespiti amacıyla tutulan kişiye, kimliği tespit edildikten sonra ve talepte bulunması halinde, bu amaçla tutulduğuna ve tutulma süresine dair bir belge verilmektedir (fıkra 10). PVSK’nın 4/A maddesi hükmünde, özellikle de durdurmanın sona ermesini düzenleyen beşinci fıkrası hükmünde sadece durdurulan, yani yine aynı maddenin sekizinci ve devamı fıkraları hükümleri anlamında kimliğinin tespiti amacıyla tutulmayan kişiye de talepte bulunması halinde bu türden bir belgenin düzenlenerek verilip verilmeyeceği hususunda ise bir düzenleme bulunmamaktadır. Bu gibi hallerde de kişilere bu türden bir belgenin verilmesine engel bir durum olmamakla birlikte böyle bir zorunluluk yoktur. Zira gözden kaçırmamak gerekir ki 4/A maddesinin onuncu fıkrası hükmünde anılan belge de kimlik sorma işleminde her halde değil, yalnızca kimlik tespiti amacıyla orada düzenlenmiş bulunan “tutma” tedbiri üzerine verilmektedir. Son olarak önemle vurgulamak gerekir ki; tutuklama koruma tedbirine de işaret eden PVSK m. 4/A-9 ile KK m. 40/2 hükümlerinde ya Anayasamızın 13. maddesi doğrultusunda bir değişiklik yapılmalı ya da CMK’nın 100. maddesine bu yönde bir tutuklama nedenine ilişkin ekleme yapılmalıdır47. 4) Nüfusa kayıtlı olmadığı için kimliği tespit edilemeyen kişilerle kimliği tespit edilemeyen yabancılar hakkında yapılacak işlem Nüfusa kayıtlı olmadığı için kimliği tespit edilemeyen kişilerin nüfusa kayıtlarının temini için gerekli işlemler yapıldıktan sonra, 5. madde hükmüne göre fotoğraf ve parmak izi tespit edilerek kayda alınmaktadır (m. 4/A-11). Nihayet kimliği tespit edilemeyen kişinin yabancı olduğunun anlaşılması halinde ise m. 4/A-12 gereğince, 5682 sayılı Pasaport Kanunu ve 5683 sayılı Yabancıların Türkiye’de İkamet ve Seyahatleri Hakkında Kanun hükümlerine göre işlem yapılmalıdır48. 47 Bkz. aynı yönde Eryılmaz-I, s. 21, 22, 26; Yenisey-I, s. 11. 48 23-28 Ekim 2007 tarihleri arasında Antalya’da yürütülen ve daha sonra da devam eden Polise Görev, Yetki ve Sorumluluk Veren Mevzuat Uygulamaları Eğitim Projesi (MUYEP) kapsamında kurulan “çalışma grupları”nda yapılan değerlendirmelere göre durdurma ve kimlik sorma uygu- 48 Ali İhsan ERDAĞ • Kolluğun “Durdurma ve Kimlik Sorma” Yetkisi (PVSK madde 4/A) İster kimlik sorma nedeniyle isterse m. 4/A 1-7. fıkraları düzenlemesi çerçevesinde yapılsın durdurma işlemi sırasında kolluğun müracaat etmeye yetkili kılındığı bir takım tedbirler bulunmaktadır. Bu tedbirlere müracaat da iki halde söz konusu olabilmektedir: Ya durdurulan kişi üzerinde veya aracında silah veya tehlike arz eden bir eşyanın bulunabileceği hususunda kuşku hasıl olmuştur ya da böyle olmamış ama durdurma ve/veya kimlik sorma işlemine başlangıçta dayanak yapılan nedenden bağımsız ve sonradan bambaşka bir durum gelişmiştir, örneğin kolluk, -görevini yerine getirirken, uygulamada ne yazık ki sıkça karşılaşıldığı gibi- durdurduğu/kimliklerini sorduğu kişi veya kişilerin sözlü veya fiili saldırılarına maruz kalmıştır. Her iki durumda da ihtiyaca göre benzer tedbirler alınabilecektir ki bunun yasal dayanağı da 4/A maddesinin altıncı fıkrası hükmüdür. Buna göre kolluk, durdurduğu kişi üzerinde veya aracında silah veya tehlike oluşturan diğer bir eşyanın bulunduğu hususunda yeterli şüphenin varlığı halinde, kendisine veya başkalarına zarar verilmesini önlemek amacına yönelik gerekli tedbirleri alabilir. Hükmün ikinci cümlesinde kullanılan “ancak bu amaçla kişinin üzerindeki elbisenin çıkarılması veya aracın, dışarıdan bakıldığında içerisi görünmeyen bölümlerinin açılması istenemez” şeklindeki ifade ilk bakışta burada “gerekli tedbirler”den her şeyden önce “arama” tedbirinin düşünüldüğü izlenimi vermektedir49. lamalarında tespit olunan bazı tecrübeler şöyledir: 1) Sabit oto uygulaması (araç durdurması) yapılması önerilen yerler. Durdurma noktası olarak; tali yol giriş-çıkışı olmayan yollar, durdurma esnasında araçların trafiği engellemeyeceği alanlar tercih edilmelidir. Durdurma sinyalizasyon ve gelen araçların görüş açısı hesaplanarak belirlenen yerlerde yapılmalıdır. Trafik akışının yoğun olmadığı yerler tercih edilerek araçların güvenli bir şekilde durabilmelerine imkan sağlayan tertibat alınmalıdır. Dışarıdan gelebilecek saldırılara açık bir yer olmamalıdır. 2) Sabit oto uygulaması (araç durdurması) yapılamaması gereken yerler. Yokuş aşağı ve yokuş yukarı olan yerler ile virajdan hemen sonra gelen yerler, kaygan ve tehlikeli yollar, otoyol ve hızlı seyretmeye müsait yollar, çok dar ve durdurma yapıldığında trafiği tıkayacak yollar, güvenlik açısından uygun olmayan yollar, yoğun yaya trafiğinin yaşandığı yollar ile sokak araları ve yeterli sinyalizasyon ve ışıklandırmanın olmadığı yollar tercih edilmemelidir. 3) Araç durdurmalarında kolluğun incelemesi gereken hususlar. Araç sürücüsünün sürücü belgesi, araç ruhsatı ve kimliğinin kontrolü, araç içerisindeki yolcuların kimlik veya kimlik yerine geçen belgelerinin kontrolü, kimlik bilgilerine dayanılarak yapılan GBT sorgulaması, aracın görünebilir yerlerinin gözle kontrolü ve suç unsuru saptaması, araç ruhsatı ile motor şasi ve plaka karşılaştırması işlemleri mutlaka yapılması önerilmektedir. 4) Durdurma yapılan araçlarda genel olarak çıkan suç unsurları. Kolluk durdurma işlemi sırasında genellikle aranan kişiler ile ruhsatlı veya ruhsatsız silah,pompalı tüfek, tezkereli veya tezkeresiz av tüfeği, uyuşturucu maddeler, kaçak eşyalar, çalıntı eşyalar, tarihi eserler ve çalıntı veya bir suça karışmış araçlar ile karşılaşabilmektedir. 49 Aynı şekilde Eryılmaz da m. 4/A-6’daki bu ifadenin “acaba durdurulan kişinin üzerinin, yetkili merciin yazılı emri olmadan, en azından kabaca aranmasına müsaade ederek, kolluğa ve başkalarına yönelik kişiden kaynaklanacak tehlikeyi önlemeye yönelik bir çözüm mü sunduğunu” haklı olarak sormaktadır, bkz. Eryılmaz-I, s. 19, 20. 49 Hakemli C. Durdurma ve kimlik sorma işlemi sırasında kolluğun (ihtiyaca göre!) alabileceği tedbirler Ankara Barosu Dergisi • Yıl:68 • Sayı: 2010/4 Ancak bu terminolojiye rağmen, düzenlemeyi “kolluk, durdurduğu, kimliğini sorduğu kişiyi kayıtsız şartsız her durumda arayabilir, yasaklanan sadece bu amaçla kişinin üzerindeki elbisenin çıkarılmasının veya aracın, dışarıdan bakıldığında içerisi görünmeyen bölümlerinin açılmasının istenmesidir” şeklinde anlamak isabetli olmaz. Zira gerek yoksa ve yasal şartları da bulunmuyorsa durdurulan ve kimliği sorulan kişi kesinlikle aranamaz, üzerinde başkaca bir koruma tedbirine de müracaat edilemez. Buradaki düzenlemeyle veya örneğin AÖAY’nin 27. maddesinin beşinci fıkrasının (a) bendinde yapılmış olduğu gibi sıvazlama ya da yoklama gibi ifadelerle arama kurumu yerine başka kelimeler bularak bu konudaki yasal düzenlemelerin önüne geçilemez50. Böyle bir durumla karşılaşan kolluk, durdurduğu kişinin silahı veya tehlike arz eden diğer bir eşyayı rızasıyla teslim etmesi halinde, örneğin CMK’nın 123. maddesinin birinci fıkrası hükmüyle düzenlenen ve kendisine kolluk görevlilerince müracaat edilebilmesi her hangi bir kararın veya yazılı emrin alınmasına tabi olmayan “muhafaza altına alma” tedbirine kendiliğinden başvurabilecekken “arama” veya “el koyma” tedbirine ise CMK’nın 119. maddesinin birinci fıkrası ve 127. maddesinin birinci fıkrası hükümleri gereği sadece hakim kararı üzerine veya gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Cumhuriyet savcısının, Cumhuriyet savcısına ulaşılamadığı hallerde ise kolluk amirinin yazılı emri ile müracaat edebilecektir51. 50 Bkz. Eryılmaz-I, s. 25. 51 Önleme araması da bilindiği gibi ancak 9. maddede belirlenen usulle yapılabilmektedir. Bu yeni düzenlemeye göre; önleme araması sırasında kolluk, alınması gereken tedbirleri alır ve suç delillerini koruma altına alarak CMK hükümlerine göre gerekli işlemleri yapar. Arama talep yazısında, arama için makul sebeplerin oluştuğunun gerekçeleriyle birlikte gösterilmesi gerekmektedir. Kanun koyucu arama kararında veya emrinde bulunması gereken hususları üzerinde durduğumuz 5. maddenin üçüncü fıkrası hükmü ile belirlemiştir. Buna göre; a) Aramanın sebebi, b) Aramanın konusu ve kapsamı, c) Aramanın yapılacağı yer, ç) Aramanın yapılacağı zaman ve geçerli olacağı süre, arama kararında veya emrinde belirtilmelidir. Önleme araması aşağıda sayılan yerlerde yapılabilir: a) 2911 sayılı Toplantı ve Gösteri Yürüyüşleri Kanunu kapsamına giren toplantı ve gösteri yürüyüşlerinin yapıldığı yerde veya yakın çevresinde, b) Özel hukuk tüzel kişileri ile kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşları veya sendikaların genel kurul toplantılarının yapıldığı yerin yakın çevresinde, c) Halkın topluca bulunduğu veya toplanabileceği yerlerde, ç) Eğitim ve öğretim özgürlüğünün sağlanması için her derecede eğitim ve öğretim kurumlarının idarecilerinin talebiyle ve 20. maddenin ikinci fıkrasının (A) bendi hükmündeki koşula uygun olarak girilecek yüksek öğretim kurumlarının içinde, bunların yakın çevreleri ile giriş ve çıkışlarında, d) Umumi veya umuma açık yerlerde ve e) Her türlü toplu taşıma araçlarında, seyreden taşıtlarda. 50 Ali İhsan ERDAĞ • Kolluğun “Durdurma ve Kimlik Sorma” Yetkisi (PVSK madde 4/A) Adli aramayla önleme araması dışında bir arama türü mevzuatımızda bulunmamaktadır. Üzerinde durulan durumlar için, yani durdurma esnasında veya sokakta yapılacak aramalar için kolluğun doğrudan arama yapabilmesinin yolu açılmak isteniyorsa başta Anayasa olmak üzere PVSK ve CMK’nın konuya ilişkin hükümlerinde gerekli değişiklikler yapılarak kolluğa herhangi bir arama kararı, izni ya da emri olmaksızın doğrudan arama yetkisini açıkça vermek gerekmektedir54. Kanun koyucunun PVSK’nın 4/A maddesinin altıncı fıkrasını düzenlerken takip ettiği asıl amacı anlamak için CMK’nın “yakalama ve yakalanan kişi hakkında yapılacak işlemler”i düzenleyen 90. maddesinin 5353 sayılı Kanun’un 7. maddesiyle buradakine benzer bir ihtiyaçla değiştirilmiş dördüncü fıkrası hükmüne bakmak gerekmektedir. Zira o değişiklik de aynen buradaki düzenleme gibi, böyle bir durumla karşılaşan kolluğun kendisine, durdurduğu veya kimliğini sorduğu kişiye ya da başkalarına zarar verilmesi ihtimalini önleyecek tedbirleri almasına imkan sağlamak amacıyla yapılmıştır. Hal böyle olunca tasvir edilen türden bir durumla karşılaşan kolluğun, PVSK’nın 17. maddesi hükmü gereği kişiyi karakola götürme yetkisini kullanmanın yanı sıra burada sözü edilen korunma zorunluluğu karşısında suç ve suçluyla mücadele çerçevesinde ve fakat mevzuata uygun ve şartlarını da gerçekleştirmek kaydıyla akla gelebilecek her türlü kolluk ve muhakeme hukuku tedbiriyle TCK’da Yukarıda sayılan yerler dışında önleme araması yapılamaz. Zaten konutta, yerleşim yerinde ve kamuya açık olmayan işyerlerinde ve eklentilerinde önleme araması yapılamayacağı yedinci fıkra hükmünde açıkça belirtilmiştir. Önleme aramalarında kural bunların hakim kararına ihtiyaç duymalarıdır. Ancak istisnai olarak gecikmesinde sakınca bulunan hallerde mülki amirin vereceği yazılı emir üzerine de önleme amaçlı arama yapılabilmektedir. Sekizinci fıkra hükmü de hangi hallerde gecikmesinde sakınca bulunduğunun var sayılacağını düzenlemiştir. Buna göre spor karşılaşması, miting, konser, festival, toplantı ve gösteri yürüyüşünün düzenlendiği veya aniden toplulukların oluştuğu hallerde gecikmesinde sakınca bulunan hal var sayılır. Kolluk, tehlikenin önlenmesi veya bertaraf edilmesi amacıyla güvenliğini sağladığı bina ve tesislere gelenlerin; herhangi bir emir veya karar olmasına bakılmaksızın, üstünü, aracını ve eşyasını teknik cihazlarla, gerektiğinde el ile kontrol etmeye ve aramaya yetkilidir. Bu yerlere girmek isteyenler kimliklerini sorulmaksızın ibraz etmek zorundadırlar. Milletlerarası anlaşmalar hükümleri saklıdır. Önleme aramasının sonucu, arama kararı veya emri veren merci veya makama bir tutanakla bildirilir. 52 Anayasamızın 20. maddesinin ikinci fıkrası hükmüyle 21. maddesi hükümleri 03.10.2001 tarihli ve 4709 sayılı Kanun’la değiştirilmiştir. 53 Hukukumuzda, Anayasa, CMK ve PVSK dışında durdurma ve arama ile ilgili düzenlemeler içeren mevzuata ilişkin bir liste için bkz. Eryılmaz-II, s. 142. 54 Aynı yönde bkz. Eryılmaz-I, s. 20, 25, dn. 5. 51 Hakemli Arama ve el koyma tedbirlerine müracaat edebilmek için CMK’nın aramış olduğu anılan şartların yanında Anayasamızın 20. maddesinin CMK’nın yürürlüğe girişinden önce değiştirilmiş olan ikinci fıkrası hükmü52 gereği hakim kararının veya gecikmesinde sakınca bulunan hallerde de kanunla yetkili kılınmış bulunan merciin yazılı emrinin bulunması zorunluluğu da unutulmamalıdır53. Ankara Barosu Dergisi • Yıl:68 • Sayı: 2010/4 düzenlenmiş bulunan imkanlar çerçevesindeki her türden zorunlu tedbire müracaat edebileceği kuşkusuzdur55. Bu durumda kolluk örneğin arama yapabilir56, muhafaza altına alabilir (CMK m. 123/1), el koyabilir, yakalama yapabilir (CMK m. 90/1, 2), zor veya silah kullanabilir (PVSK m. 16) vs. Üzerinde durulan bir durumla karşılaşan kolluk, şartlar mevcutsa CMK’nın 90. maddesinin birinci fıkrası hükmüyle zaten herkese tanımış olduğu yakalama imkanından yararlanabileceği gibi yine şartları varsa aynı maddenin ikinci fıkrası hükmüyle sadece kolluk görevlilerine tanınmış bulunan yakalama yetkisini de kullanabilecektir. Diğer başkaca imkanların yanında kolluğun böyle durumlarda PVSK’nın 16. maddesi hükmünde belirlenen şartlar çerçevesinde zor ve silah kullanma57 yet55 M. 4/A-6’da “kast edilen bu tedbirler bağlamında, kişinin üzeri ve eşyasının aranamayacağını, üzerindeki elbiseni çıkarmasının istenemeyeceğini veya aracın dışarıdan bakıldığında içerisi görünmeyen bölümlerinin açılmasının istenemeyeceğini” vurgulayan Eryılmaz da, “bu tedbirlerin, daha çok, kolluğun kendisini ve çevreyi bu kişiden kaynaklanacak tehlikelere karşı korumaya ilişkin” olduklarına işaret etmektedir, bkz. Eryılmaz-I, s. 25. 56 Bilindiği gibi aramada amaç gizli olan, saklı olan bir şeyi ortaya çıkarmaktır, bkz. EryılmazII, s. 33; Kunter/Yenisey/Nuhoğlu, No. 56. 3 (s. 989 vd.). Bu yüzden örneğin durdurduğu aracın arka koltuğu üzerinde gördüğü tabancayı alarak buna el koyan kolluğun bu davranışı arama olarak değerlendirilemez. 57 Kolluğun zor ve silah kullanma yetkisi (PVSK m. 16): 1.) Zor kullanma yetkisi. Kolluk, görevini yaparken direnişle karşılaşması halinde, bu direnişi kırmak amacıyla ve kıracak ölçüde zor kullanmaya yetkilidir. Zor kullanma yetkisi kapsamında, direnmenin mahiyetine ve derecesine göre ve direnenleri etkisiz hale getirecek şekilde kademeli olarak artan nispette bedeni kuvvet, maddi güç ve kanuni şartları gerçekleştiğinde silah kullanılabilir. Görüldüğü gibi ikinci fıkra hükmünde bedeni kuvvet, maddi güç ve silah kullanma birbirinden ayrı kavramlar olarak değerlendirilmiştir. Bunlardan silah kullanma yetkisi, maddenin aşağıda incelenecek olan yedinci ve devamı fıkraları hükümlerinde düzenlenmiş, zor kullanmanın türleri olan bedeni kuvvet ve maddi güçten ne anlaşılması gerektiği ise üçüncü fıkra hükmünde tanımlanmıştır. Buna göre; a) Bedeni kuvvet, kolluğun direnen kişilere karşı veya eşya üzerinde doğrudan doğruya kullandığı bedeni gücü, b) Maddi güç ise kolluğun direnen kişilere karşı veya eşya üzerinde bedeni kuvvetin dışında kullandığı kelepçe, cop, basınçlı su, göz yaşartıcı gazlar veya tozlar, fiziki engeller, kullanılan köpekler ve atlar ile sair hizmet araçlarını ifade etmektedir. Zor kullanmadan önce, ilgililere direnmeye devam etmeleri halinde doğrudan doğruya zor kullanılacağı yönünde ihtar yapılmalıdır. Ancak, direnmenin mahiyeti ve derecesi göz önünde bulundurularak, ihtar yapılmadan da zor kullanılabilecektir. Kolluk, zor kullanma yetkisi kapsamında direnmeyi etkisiz kılmak amacıyla kullanacağı araç ve gereç ile kullanacağı zorun derecesini karşı karşıya bulunduğu somut olayı değerlendirerek kendisi takdir ve tayin edecektir. Ancak, toplu kuvvet olarak müdahale edilen durumlarda, zor kullanmanın derecesi ile kullanılacak araç ve gereçlerin müdahale eden kuvvetin amiri tarafından tayin ve tespit edileceği de kuşkusuzdur. Bunun dışında kolluk, kendisine veya başkasına yönelik bir saldırı karşısında, zor kullanmaya ilişkin koşullara bağlı kalmaksızın, Türk Ceza Kanunu (TCK)’nun meşru savunmaya ilişkin hükümleri çerçevesinde savunmada bulunabilecektir. 2.) Silah kullanma yetkisi. Kolluk üzerinde durduğumuz 16. maddenin yedinci fıkrası hükmü gereği; a) Meşru savunma hakkının kullanılması kapsamında, 52 Ali İhsan ERDAĞ • Kolluğun “Durdurma ve Kimlik Sorma” Yetkisi (PVSK madde 4/A) Durdurma işleminin yerine getirilmesi sırasında üzerinde durduğumuz türden bir durumla karşılaşan kolluğun şartlarının bulunması halinde her şeyden önce maddi ceza hukukumuz çerçevesinde TCK’da düzenlenmiş bulunan hukuka uygunluk nedenlerinden biri olan meşru savunma durumundan da yararlanabileceği gözden kaçırılmamalıdır. Ç. Mukayeseli hukuk çerçevesinde Alman hukukunda kolluğun durdurma ve kimlik sorma yetkisi Mukayeseli hukuk çerçevesinde bir örnek olarak burada kısaca da olsa incelemek gerekirse; kişinin kimliğinin sorulması veya kimliğinin tespit edilmesi ve bu amaçla durdurulması ve/veya tutulması kurumları Alman ceza muhakemesi hukukuyla polis hukukunda59 bir yandan ülke genelinde uygulanan bazı genel kanunlarda diğer yandansa eyalet kanunlarında bazen doğrudan bazense dolaylı olarak düzenlenmiştir. Örneğin Alman Ceza Muhakemesi Kanunu/Strafprozeßordnung (StPO)60’un 163b ve 163c maddeleri hükümleri kimliğin tespit edilmesi ve kimlik tespiti b) Bedeni kuvvet ve maddi güç kullanarak etkisiz hale getiremediği direniş karşısında, bu direnişi kırmak amacıyla ve kıracak ölçüde ve c) Hakkında tutuklama, gözaltına alma, zorla getirme kararı veya yakalama emri verilmiş olan kişilerin ya da suçüstü halinde şüphelinin yakalanmasını sağlamak amacıyla ve sağlayacak ölçüde silah kullanmaya da yetkilidir. Kolluk, yukarıda anılan fıkranın (c) bendi kapsamında silah kullanmadan önce kişiye duyabileceği şekilde “dur” çağrısında bulunmak zorundadır. Kişinin bu çağrıya uymayarak kaçmaya devam etmesi halinde, silahla önce uyarı amacıyla ateş etmelidir. Buna rağmen kaçmakta ısrar etmesi dolayısıyla ele geçirilmesinin mümkün olmaması halinde ise kişinin yakalanmasını sağlamak amacıyla ve sağlayacak ölçüde silahla ateş edilebilir. Nihayet son fıkra hükmüne göre de kolluk, direnişi kırmak ya da yakalamak amacıyla zor veya silah kullanma yetkisini kullanırken, kendisine karşı silahla saldırıya teşebbüs edilmesi halinde, silahla saldırıya teşebbüs eden kişiye karşı saldırı tehlikesini etkisiz kılacak ölçüde duraksamadan silahla ateş edebilir. JTGvYK’nun “silah kullanma yetkisi” başlıklı 11. maddesi hükmüne göre de “Jandarma, kendisine verilen görevlerin ifası sırasında hizmet özelliğine uygun ve görevin gereği olarak kanunlarda öngörülen silah kullanma yetkisine sahiptir”. Silah kullanma yetkisi kapsamında, 29.08.1996 tarihli ve 4178 sayılı Kanun’la (yayımlandığı Resmi Gazete: 04.09.1996/22747), 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu’na eklenen ve Anayasa Mahkemesi’nin 06.01.1999 tarihli Esas 1999/68, Karar 1999/1 sayılı Kararı ile iptal edilmesi üzerine de 29.06.2006 tarihli 5532 sayılı Kanun’la yeniden düzenlenmiş bulunan ek ikinci maddesi de dikkatten kaçırılmamalıdır. 58 Zaten unutmamak gerekir ki durdurma işlemi yerine getirilirken durdurulan kişi durdurulmaya rıza göstermeli ve bu sırada uygulayıcı kolluk görevlilerinin emirlerine de uymalıdır. Kaçmamalı ve direnmemelidir. Aksi takdirde uygulayıcı kolluk görevlilerinin durdurmanın amacı çerçevesinde ölçülü olmak kaydıyla tehlikeyi bertaraf edecek nitelikte ve artan nispette fiziki engeller, zor ve zor kullanmanın son aşaması olan silah kullanma yetkilerinin bulunduğu bir kez de bu açıdan vurgulanmalıdır, aynı yönde bkz. Eryılmaz-I, s. 26; Eryılmaz-II, s. 34, 38, Önder, Ayhan, “Ceza Muhakemeleri Usulü Hukukunda Arama”, İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi Mecmuası (İHFM), 1963, 3, s. 424. 59 İngiliz Hukuku için bkz. Eryılmaz, Bedri, Türk ve İngiliz Hukukunda ve Uygulamasında Durdurma ve Arama, Ankara, 2003 (Eryılmaz-II). 60 07 Nisan 1987 tarihli/Bundesgesetzblatt (BGBl.) I S. 1074. 53 Hakemli kisini de kullanabileceği hatırlatılmalıdır58. Ankara Barosu Dergisi • Yıl:68 • Sayı: 2010/4 sırasında kişinin özgürlüğünün kısıtlanması meselesini düzenlemektedir61. Kimlik tespiti amacıyla kişinin durdurulabileceği ve tutulabileceğini62 de üçüncü fıkrasında açıkça öngören Alman Federal Polis Kanunu/Gesetz über die Bundespolizei (Bundespolizeigesetz/BpolG)63 da aynı şekilde 23 maddesiyle kimlik tespiti ve gerekli belgelerin kontrolü kurumunu yasal olarak hükme bağlamıştır. Eyalet kanunlarından da 21. maddesi hükmüyle kimlik tespitini düzenleyen Berlin Kamu Güvenliğinin ve Düzenin Korunmasına Dair Genel Kanun/Allgemeines Gesetz zum Schutz der öffentlichen Sicherheit und Ordnung in Berlin (ASOG)64 ile yine kimlik tespiti amacıyla sokak-lokal gibi kamusal alanlarda kontrol yapma kurumunu yasal olarak65 12 ve 13. maddeleri hükümlerinde düzenleyen Bavyera Devlet (ki aslında eyalettir) Polisinin Görev ve Yetkileri Kanunu/Gesetz über die Aufgaben und Befugnisse der Bayerischen Staatlichen Polizei (Polizeiaufgabengesetz/PAG)66 burada örnek olarak verilebilir. StPO’nun 163c maddesinin üçüncü fıkrası, BPolG’nin 42. maddesinin ikinci fıkrası ve ASOG’nin 33. maddesinin ikinci fıkrası hükümleri gereği, kimliğinin belirlenmesi amacıyla bir kişinin özgürlüğü en fazla 12 saat süreyle sınırlanabilmektedir. D. Unvan, sıfat veya görevleri dolayısıyla özel kanunlarla kendilerine istisna tanınmış bulunan kişilerin durdurma ve kimlik sorma işlemine tabi tutulabilip tutulamayacakları meselesi Bilindiği gibi, Anayasamızın 83. maddesinin ikinci fıkrası hükmü ile milletvekilleri, 2802 sayılı Hakimler ve Savcılar Kanunu’nun 88. ve 93. maddeler hükümleri ile hakimler ve Cumhuriyet savcıları ve 1136 sayılı Avukatlık Kanunu’nun 58. maddesi ile avukatlar67, bu unvan, sıfat ve görevleri itibarıyla bazı adli işlem ve koruma tedbirlerinin kendilerine de herkes gibi uygulanabilirliği bakımından bir takım bağışıklıklarla özel bir rejime tabi tutulmuşlardır68.������������������ Bu açık düzenleme61 Bkz. Meyer-Goßner, Lutz, Strafprozeßordnung, Gerichtsverfassungsgesetz, Nebengesetze und ergänzende Bestimmungen, 53., neu bearbeitete Auflage, Verlag C. H. Beck, München, 2010, § 163 vd., 4; Pfeiffer, Gerd, Strafprozeßordnung und Gerichtsverfassungsgesetz, 5., neu bearbeitete Auflage, Verlag C. H. Beck, München, 2005, § 163 vd. 62 “Anhalten einer Person”. Kanunda kullanılan ve durdurmak anlamına gelen anhalten kelimesinin yanı sıra öğretide durdurmayla birlikte tutmayı da kapsayacak şekilde Sistierung (=Festhaltung zwecks Personalienfeststellung) ifadesi de sıkça kullanılmaktadır, bkz. Roxin, Claus/Schünemann, Bernd, Strafverfahrensrecht, 26., völlig neu bearbeitete Auflage, Verlag C. H. Beck, München, 2009, § 35, B, II. 63 19 Ekim 1994 tarihli/BGBl. I S. 2978, 2979. 64 11 Ekim 2006 tarihli/Gesetz- und Verordnugsblatt (GVBl.) S. 930. 65 Bkz. Roxin/Schünemann, § 35, B, II. 66 14 Eylül 1990 tarihli/GVBl. S. 397. 67 Avukatlar bakımından CMK’nın “savunma hakkının korunması düşüncesiyle farklı düzenlenmiş olan” “avukat bürolarında arama, elkoyma ve postada elkoyma”ya ilişkin 130. maddesi hükmüne de ayrıca dikkat edilmelidir, bkz. Toroslu, Nevzat/Feyzioğlu, Metin, Ceza Muhakemesi Hukuku, 6. Baskı, Savaş Yayınevi, Ankara, 2008, s. 249 vd. 68 Aynı şekilde milletvekilleri, mülki amirler, hakim, Cumhuriyet savcıları ve bu sıfattan sayı- 54 Ali İhsan ERDAĞ • Kolluğun “Durdurma ve Kimlik Sorma” Yetkisi (PVSK madde 4/A) Buna karşılık önleyici kolluk tedbirlerinin, bu arada esas itibarıyla bunlardan biri olan durdurma ve kimlik sorma tedbirinin bu özel görev ve sıfatı haiz kişiler bakımından da her hangi bir ayrım gözetmeksizin herkes gibi doğrudan uygulanabilip uygulanamayacağı meselesi gerek öğretide gerekse uygulamada tartışmaya konu olmuştur69. Hemen ifade edelim ki; PVSK m. 4/A çerçevesinde istisnasız herkes kollukça durdurulabilir ve kimliği sorulabilir. Gözden de kaçırmamak gerekir ki; kolluk durdurduğu veya kimliğini soruduğu kişinin sayılan sınıflardan biri olduğunu zaten önceden bilemez de. Ancak, durdurma veya kimlik sorma işleminin icrası sırasında veya sonrasında durdurduğu ve/veya kimliğini sorduğu kişinin özel görev ve sıfatı haiz bu kişilerden biri olduğunu öğrendikten sonra, kümülatif bir yaklaşımla her hal ve şart için artık hiçbir işlem yapılamayacağını topyekün kabul etmek yerine bu durumda kollukça yapılması gerekeni ikiye ayırarak değerlendirmek daha isabetli görünmektedir: Kolluk görev ve sıfatını öğrendiği bu kişiye yönelik olarak kontrol, yoklama, arama veya alıkoyma gibi herhangi bir önleyici veya adli işlem esasen yapmamalı, hoş olmayan bir durum gelişse bile bunu sadece tutanağa bağlamakla yetinmelidir70. Buna karşılık (akla çok yakın gelmemekle birlikte günlük hayatta bazen ne yazık ki karşılaşabilindiğinden örnek olarak vermek gerekirse durdurulan ve/veya kimliği sorulan kişinin üzerinde bomba bulunması ve bazen de bu kişinin burada üzerinde durulan kişilere ait bir sahte kimlik bulundurması gibi) pek istisnai hallerde olduğu gibi en azından meşru savunma çerçevesinde mutlaka müdahale edilmesini gerektiren bir durumla karşılaşan kolluk mensubu, bu durumu kendi lanlar, avukatlar, noterler, ceza infaz kurumları ve tutukevleri kontrolörleri, izleme kurulu başkan ve üyeleri, uluslararası sözleşmelerle yetkili kılınmış kişi ve kuruluşların temsilcileri, ceza infaz kurumu ve tutukevi koruma birlik komutanı ile kurum müdürünün ceza infaz kurumlarına girerken üstlerinin elle aranabilmesi, 5275 sayılı Ceza ve Güvenlik Tedbirlerinin İnfazı Hakkında Kanun’un 86. maddesinin üçüncü fıkrası hükmüyle rıza şartına bağlanmıştır. Tüm bu istisnalar hakkında daha geniş bilgi için bkz. Gökcan, s. 114 vd.; Gökcen, Ahmet, “Ceza Muhakemesi Hukukunda Koruma Tedbiri Olarak Arama Ve Elkoyma (CMK m. 116-134)”, Polise Görev, Yetki ve Sorumluluk Veren Mevzuat Uygulamaları Eğitim Projesi (MUYEP) Tebliğleri-II, EGM Yayın Katalog No: 444, Eğitim Dairesi Başkanlığı Yayın No: 43, Ankara, 2008, s. 259 (s. 265 vd.); Şafak/Bıçak, s. 165 vd. 69 Bkz. Gökcan, s. 111 vd.; Özbek, s. 85 vd. Örneğin, önleme araması (PVSK m.9) ile ilgili olarak görev veya sıfata dayalı bir ayrımın bizce de yapılmaması gerekmektedir. Bu yüzden Özbek’in bu konudaki “demokratik hukuk devleti olduğunu ifade eden bir ülkede mevzuattaki hiçbir düzenlemenin bir kurum, kişi ya da mercie ayrıcalık tanır şekilde anlaşılamayacağı ve kabul edilemeyeceği, istisnaların sadece konuldukları durumlar için geçerli olduğu ve kıyasen genişletilemeyeceği” yönündeki yaklaşımının (bkz. s. 86) son derece yerinde olduğunu vurgulamak gerekir. 70 Bu kısım itibarıyla aynı doğrultuda bkz. Gökcan, s. 117. 55 Hakemli ler karşısında adli işlemler bakımından zaten öğreti ve uygulamada kayda değer bir tereddüt bulunmamaktadır. Ankara Barosu Dergisi • Yıl:68 • Sayı: 2010/4 mesleki tecrübesiyle pekala takdir ederek durdurduğu ve/veya kimliğini sorduğu kişiye özel görev ve sıfat itibarıyla her hangi bir ayrım yapmaksızın durumun gerekli kıldığı tedbirleri de alabilmelidir. F. Durdurma ve kimlik sorma yetkisinin hukuka uygun olmayarak kullanılmasının hukuksal sonuçları Son olarak kısaca da olsa üzerinde durulması gereken husus, durdurma ve kimlik sorma yetkisinin hukuka uygun olmayarak kullanılmasının hukuksal sonuçlarıdır71. 1) Kanunlarca kendilerine tanınmış bulunan görevleri yerine getirirken ve yetkileri kullanırken iç disiplin kurallarına uymak zorunda olduklarından, durdurma ve kimlik sorma işlemi sırasında hukuka aykırı davranmaları halinde kolluk mensuplarının ilk karşılaşacağı sonuç kuşkusuz disiplin sorumluluğudur. 2) Buna bir de, durdurma ve kimlik sorma işlemi sırasında yapılacak her hangi bir hukuka aykırı davranış aynı zamanda genel olarak bir haksız fiil anlamı da taşıyacağından, ilgili kolluk mensubunun hakkı ihlal edilen kişiye karşı özel hukuk çerçevesindeki tazminat sorumluluğunu eklemek gerekir72. 3) Durdurma ve kimlik sorma işlemi sırasında kolluk mensubunca yapılan hukuka aykırılık, örneğin “kişiyi hürriyetinden yoksun kılma” (TCK m.109) suçunda olduğu gibi ceza kanunlarınca zaten bir suç olarak tanımlanmışsa, bu suçtan dolayı cezai sorumluluk gündeme gelecektir. Öte yandan durdurma ve kimlik sorma işlemi sırasında yapılan hukuka aykırılık, kanunda ayrıca suç olarak tanımlanmış bir hal olmasa bile kolluk mensubunun, esasen görevinin gereklerine aykırı olan bu davranışı, kişilerin mağduriyetine veya kamunun zararına neden olmuşsa ya da kişilere haksız bir kazanç sağlamışsa, bu sefer en azından TCK’nın 257. maddesi hükmüyle yaptırım altına alınmış bulunan “görevi kötüye kullanma” suçu söz konusu olabilecektir. Ancak, üzerinde yukarıda da durulduğu gibi, durdurma veya kimlik sorma üzerine gelişen olayda meşru savunma durumu söz konusu ise cezai sorumluluğun her iki türünde de bunu ve meşru savunmada sınır aşılması ihtimalini gözden kaçırmamak gerekmektedir. 4) Durdurma ve kimlik sorma işlemi sırasında yapılacak hukuka aykırılığın belki de en önemli sonucu, bu işlemin icrası sırasında ele geçirilen bilgi ve bulguların delil değeri kazanamayacak oluşudur. Gerçekten de yüklenen suç, CMK’nın “delilleri takdir yetkisi”ni düzenleyen 217 71 Durdurma ve aramalara ilişkin benzer sonuçlar için bkz. Eryılmaz-II, s. 261 vd.; Gülşen, s. 108 vd.; Şafak/Bıçak, s. 172 vd. 72 Durdurma ve kimlik sorma işlemi ceza muhakemesi anlamında tam olarak bir koruma tedbiri olmamakla birlikte CMK’nın 141. vd. maddeleri hükümleriyle düzenlenmiş bulunan “koruma tedbirleri nedeniyle tazminat” sorumluluğu da göz ardı edilmemelidir. 56 Ali İhsan ERDAĞ • Kolluğun “Durdurma ve Kimlik Sorma” Yetkisi (PVSK madde 4/A) III. Sonuç Haziran-2007 Reformunda PVSK’ya eklenen 4/A maddesiyle yasal düzenlemeye kavuşturulan yetkisi çerçevesinde kolluk, kişileri (ve araçları) durdurabilir. Durdurduklarına ya da kolluk görevini yerine getirirken kişilere yine 4/A maddesiyle reforme edilerek yeniden formüle edilen yetkisi çerçevesinde kimlik de sorabilir. Unvan, sıfat veya görevleri dolayısıyla özel kanunlarla kendilerine adli anlamda bazı istisnalar tanınmış bulunan kişiler de durdurma ve kimlik sorma işlemine tabi tutulabilirler. Kanun’un 4/A maddesi hükmünde durdurma ve kimlik sorma yetkilerinin ardı ardına düzenlemiş olmasından, kolluk uygulamalarında her durdurulanın kimlik sorma işlemine de mutlaka tabi tutulmasının zorunlu olduğu şeklinde bir sonuç çıkarılmamalıdır. Bunun dışında bu yetkiler kapsamında durdurulan ve/veya kimlikleri sorulan kişiler normal koşullarda aranamaz ve üzerlerinde başkaca önleme veya koruma tedbirlerine de başvurulamaz. Zira bilindiği gibi, bizim hukuk düzenimizde önleme ve adli amaçlı olmak üzere sadece iki tür arama mevcuttur. Aramanın bunlardan başka bir türü bulunmamaktadır. Şartları anayasal hükümler çerçevesinde kanunlarca açıkça düzenlenmiş bulunan (CMK m. 116 vd. ve PVSK m. 9) bu iki arama türünün kanun dışı tasarruflarla ihdas edilen yoklama, sıvazlama gibi kurumlarla aşılması söz konusu olamaz. Yapılması gereken, eğer isteniyorsa bu tür durumlar için kolluğa üçüncü tür bir arama imkan ve yetkisini kanunla vermektir. Ancak bununla birlikte şu anki mevcut düzenlemeler çerçevesinde bile, durdurulan kişinin üzerinde veya aracında silah veya tehlike arz eden bir eşyanın bulunabileceği hususunda kuşku hasıl olmuşsa ya da durdurma ve/veya kimlik sorma işlemine başlangıçta dayanak yapılan nedenden bağımsız ve sonradan öngörülmeyen veya beklenmeyen bambaşka bir durum gelişmişse, örneğin görevini yerine getirirken kolluk, durdurduğu/kimliklerini sorduğu kişi veya kişilerin sözlü veya fiili saldırılarına maruz kalmışsa uygulayıcı kolluk görevlilerini, ilgili kişiyi ve diğer kişileri koruma amacıyla gereken her türlü tedbir kuşkusuz alınabilecektir. Son olarak bir kere daha işaret etmek gerekir ki, durdurma ve kimlik sorma yetkisi kullanılıp bu görev yerine getirilirken yapılacak en küçük hukuka aykırılığın bile başta bu işlemde ulaşılan bilgi ve bulguların delil değeri kazanamaması olmak üzere disipliner, hukuki ve cezai sonuçları da vardır. 57 Hakemli maddesinin “yasak deliller”in akıbetini belirleyen ikinci fıkrası hükmü gereği, ancak ve sadece hukuka uygun bir şekilde elde edilmiş delillerle ispat edilebilmektedir. Ankara Barosu Dergisi • Yıl:68 • Sayı: 2010/4 KAYNAKÇA Bıçak, Vahit, Suç Muhakemesi Hukuku, Seçkin Yayıncılık, Ankara, 2010. Demir, Mustafa, “Adliye -Kolluk İlişkileri”, Polise Görev, Yetki ve Sorumluluk Veren Mevzuat Uygulamaları Eğitim Projesi (MUYEP) Tebliğleri-II, EGM Yayın Katalog No: 444, Eğitim Dairesi Başkanlığı Yayın No: 43, Ankara, 2008, s. 293-302. Erdağ, Ali İhsan, “Kolluğun Durdurma Yetkisi ve Durdurma Üzerine Yapılabilecek İşlemler”, Polise Görev, Yetki ve Sorumluluk Veren Mevzuat Uygulamaları Eğitim Projesi (MUYEP) Tebliğleri-II, EGM Yayın Katalog No: 444, Eğitim Dairesi Başkanlığı Yayın No: 43, Ankara, 2008, s. 39-46. Ergül, Ozan/Ketizmen, Muammer, “Polis Vazife ve Salahiyetleri Kanunu’nda Yapılan Değişiklikler Üzerine” Güncel Hukuk, Ağustos 2007/8-44 sayısı, s. 1219. Eryılmaz, Bedri, “5681 Sayılı Kanun İle Polis Vazife ve Selahiyet Kanunundaki (PVSK) Değişiklikler Sonrası Oluşan Yeni Durum; Bir Adım İleri, İki Adım Geri”, Polise Görev, Yetki ve Sorumluluk Veren Mevzuat Uygulamaları Eğitim Projesi (MUYEP) Tebliğleri-II, EGM Yayın Katalog No: 444, Eğitim Dairesi Başkanlığı Yayın No: 43, Ankara, 2008, s. 17-38, (Eryılmaz-I). Eryılmaz, Bedri, Türk ve İngiliz Hukukunda ve Uygulamasında Durdurma ve Arama, Seçkin Yayıncılık, Ankara, 2003, (Eryılmaz-II). Gökcan, Hasan Tahsin, “Önleyici Kolluk Tedbirleri Karşısında Milletvekili, Hakim, Savcı, Avukat Gibi Özel Görev ve Sıfatı Haiz Kişilerin Durumu”, Polise Görev, Yetki ve Sorumluluk Veren Mevzuat Uygulamaları Eğitim Projesi (MUYEP) Tebliğleri-II, EGM Yayın Katalog No: 444, Eğitim Dairesi Başkanlığı Yayın No: 43, Ankara, 2008, s. 111-120. Gökcen, Ahmet, “Ceza Muhakemesi Hukukunda Koruma Tedbiri Olarak Arama Ve Elkoyma (CMK m. 116-134)”, Polise Görev, Yetki ve Sorumluluk Veren Mevzuat Uygulamaları Eğitim Projesi (MUYEP) Tebliğleri-II, EGM Yayın Katalog No: 444, Eğitim Dairesi Başkanlığı Yayın No: 43, Ankara, 2008, s. 259-280. Gülşen, Recep, “Adli Arama”, Polise Görev, Yetki ve Sorumluluk Veren Mevzuat Uygulamaları Eğitim Projesi (MUYEP) Tebliğleri-II, EGM Yayın Katalog No: 444, Eğitim Dairesi Başkanlığı Yayın No: 43, Ankara, 2008, s. 93-110. Hakeri, Hakan/Ünver, Yener, Ceza Muhakemesi Hukuku, Temel Bilgiler, Adalet Yayınevi, Ankara, 2007. Kunter, Nurullah/Yenisey, Feridun/Nuhoğlu, Ayşe, Muhakeme Hukuku Dalı Olarak Ceza Muhakemesi Hukuku, 16. Baskı, Beta Basım Yayım Dağıtım, İstanbul, 2008. 58 Ali İhsan ERDAĞ • Kolluğun “Durdurma ve Kimlik Sorma” Yetkisi (PVSK madde 4/A) Meyer-Goßner, Lutz, Strafprozeßordnung, Gerichtsverfassungsgesetz, Nebengesetze und ergänzende Bestimmungen, 53., neu bearbeitete Auflage, Verlag C. H. Beck, München, 2010. Önder, Ayhan, “Ceza Muhakemeleri Usulü Hukukunda Arama”, İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi Mecmuası (İHFM), 1963, 3, s. 424-432. Özbek, Veli Özer, “Önleme Araması”, Polise Görev, Yetki ve Sorumluluk Veren Mevzuat Uygulamaları Eğitim Projesi (MUYEP) Tebliğleri-II, EGM Yayın Katalog No: 444, Eğitim Dairesi Başkanlığı Yayın No: 43, Ankara, 2008, s. 67-92. Özgenç, İzzet, “Ceza Muhakemesi Kanunu ve Polis Vazife ve Salahiyet Kanunu Hükümlerine Göre Parmak İzi Kaydı”, Polise Görev, Yetki ve Sorumluluk Veren Mevzuat Uygulamaları Eğitim Projesi (MUYEP) Tebliğleri-II, EGM Yayın Katalog No: 444, Eğitim Dairesi Başkanlığı Yayın No: 43, Ankara, 2008, s. 375-377, (Özgenç-I). Özgenç, İzzet, “Kolluk Görevlilerinin Zor ve Silah Kullanma Yetkisi”, Polise Görev, Yetki ve Sorumluluk Veren Mevzuat Uygulamaları Eğitim Projesi (MUYEP) Tebliğleri-II, EGM Yayın Katalog No: 444, Eğitim Dairesi Başkanlığı Yayın No: 43, Ankara, 2008, s. 205-210, (Özgenç-II). Özgenç, İzzet, Türk Ceza Hukuku, Genel Hükümler, Gözden Geçirilmiş ve Güncellenmiş 5. Bası, Seçkin Yayıncılık, Ankara, 2010, (Özgenç-III). Öztürk, Bahri, “Yeni CMK’da Savcı-Kolluk İlişkileri ve 2007 PVSK Değişiklikleri”, Polise Görev, Yetki ve Sorumluluk Veren Mevzuat Uygulamaları Eğitim Projesi (MUYEP) Tebliğleri-II, EGM Yayın Katalog No: 444, Eğitim Dairesi Başkanlığı Yayın No: 43, Ankara, 2008, s. 315-336. Öztürk, Bahri/ Erdem, Mustafa Ruhan, Uygulamalı Ceza Muhakemesi Hukuku, 11. Baskı, Seçkin Yayıncılık, Ankara, 2007. Öztürk, Bahri/Tezcan, Durmuş/Erdem, Mustafa Ruhan/Sırma, Özge/Saygılar, Yasemin F./Alan, Esra, Nazari ve Uygulamalı Ceza Muhakemesi Hukuku (Ders Kitabı), Güncellenmiş 3. Baskı, Seçkin Yayıncılık, Ankara, 2010. Pfeiffer, Gerd, Strafprozeßordnung und Gerichtsverfassungsgesetz, 5., neu bearbeitete Auflage, Verlag C. H. Beck, München, 2005. Roxin, Claus/Schünemann, Bernd, Strafverfahrensrecht, 26., völlig neu bearbeitete Auflage, Verlag C. H. Beck, München, 2009. Şafak, Ali, “Polisin Kuvvete Başvurma Yetkisi, Zora Başvurma Türleri ve Sınırı 59 Hakemli Maden, Mehmet, “Son Değişikliklerle Birlikte Polisin Zor Kullanma Yetkisi Üzerine Bir Değerlendirme”, Polise Görev, Yetki ve Sorumluluk Veren Mevzuat Uygulamaları Eğitim Projesi (MUYEP) Tebliğleri-II, EGM Yayın Katalog No: 444, Eğitim Dairesi Başkanlığı Yayın No: 43, Ankara, 2008, s. 233-238. Ankara Barosu Dergisi • Yıl:68 • Sayı: 2010/4 Aşma Sorunu”, Polise Görev, Yetki ve Sorumluluk Veren Mevzuat Uygulamaları Eğitim Projesi (MUYEP) Tebliğleri-II, EGM Yayın Katalog No: 444, Eğitim Dairesi Başkanlığı Yayın No: 43, Ankara, 2008, s. 211-232. Şafak, Ali/Bıçak, Vahit, Ceza Muhakemesi Hukuku ve Polis, Tümüyle Yenileştirilmiş ve Genişletilmiş 6. Bası, Roma Yayınları, Ankara, 2005. Toroslu, Nevzat/Feyzioğlu, Metin, Ceza Muhakemesi Hukuku, 6. Baskı, Savaş Yayınevi, Ankara, 2008. Tuncel, Aynur, PVSK’da “Güvercinlerle Şahinlerin Bitmeyen Kavgası”, Güncel Hukuk, Ağustos 2007/8-44 sayısı, s. 22-26. Turhan, Faruk, “Adli Kolluğu İlgilendiren Yönüyle Şüpheli Veya Sanığın Beden Muayenesi ve Vücudundan Örnek Alınması (Özellikle İç Beden Muayenesi ile Dış Beden Muayenesinin ve Dış Beden Muayenesi ile Üst Aramasının Karşılaştırılması)”, Polise Görev, Yetki ve Sorumluluk Veren Mevzuat Uygulamaları Eğitim Projesi (MUYEP) Tebliğleri-II, EGM Yayın Katalog No: 444, Eğitim Dairesi Başkanlığı Yayın No: 43, Ankara, 2008, s. 303-314. Yenisey, Feridun, “Faili ‘Tekrar Tanımaya Yarayan’ Önleme ve Koruma Tedbirleri (Durdurma, Kimlik Sorma, Kimlik Tespiti, Parmak İzi Alma, Fotoğraf Çekme, Fizik Kimliğin Tespiti)”, Polise Görev, Yetki ve Sorumluluk Veren Mevzuat Uygulamaları Eğitim Projesi (MUYEP) Tebliğleri-II, EGM Yayın Katalog No: 444, Eğitim Dairesi Başkanlığı Yayın No: 43, Ankara, 2008, s. 5-16, (Yenisey-I). Yenisey, Feridun, “Arama”, Polise Görev, Yetki ve Sorumluluk Veren Mevzuat Uygulamaları Eğitim Projesi (MUYEP) Tebliğleri-II, EGM Yayın Katalog No: 444, Eğitim Dairesi Başkanlığı Yayın No: 43, Ankara, 2008, s. 49-66, (YeniseyII). Yurtcan, Erdener, “PVSK Değişikliğine Dair Birkaç Not”, Güncel Hukuk, Ağustos 2007/8-44 sayısı, s. 20-21. 60 Hakemli Tarihsel Perspektifi ile TÜRK-İSLAM Hukukunda Savunma Hakkı ve Müdafi*1 Dr. iur. Serhat Sinan Kocaoğlu** ÖZ 1923 yılında Cumhuriyet’in ilanu ile Türkiye’de yeni bir hukuki dönem başlamıştı. Ama asıl hukuki ve idari reformların başlangıcı Osmanlı Dönemi’nde 1839 Tanzimat Fermanı’nın ilanına tekabül etmektedir. Bu yüzden Osmanlı Dönemini’ni tarihsel metodoloji açısından Klasik Dönem (Tanzimat Öncesi) ve Tanzimat Dönemi olarak incelemek doğru bir bilimsel yaklaşımdır. Elinizdeki çalışma, Osmanlı ceza yargılaması sistemine sanık açısından özellikle savunma hakkı ve müdafi bağlamında bakmaya çalışmıştır. Belirtmeliyiz ki Osmanlı’nın hakim hukuki anlayışı olan Hanefi Öğretisi, Türkiye Cumhuriyeti’nin ceza muhakemesi sisteminde savunmaya yaklaşımı kurumsal olarak olmasa bile, Cumhuriyet’in kurucularının ve hukukçularının zihni kurguları bağlamında olumsuz olarak etkilemiştir. Anahtar Sözcükler: Osmanlı İmparatorluğu, Şeriat, İslam, Hanefi Okulu, Tanzimat Fermani, Türkiye Cumhuriyeti, Kıta Avrupası, Şeyhülislam, Kadı, Hakim, Savcı, 1412 sayılı Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu (CMUK), 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu (CMK), Savunma Hakkı, Müdafi. * Bu makale hakem incelemesinden geçmiştir. ** Avukat, Ankara Barosu. Ankara Bar Review(ABR) Kurul Başkanı LL. M. (Brussels), LL. D. (Ankara). 61 Ankara Barosu Dergisi • Yıl:68 • Sayı: 2010/4 Right to Defense & Counsel for the Defense in the Turkish-Islamic Historical Perspective ABSTRACT The proclamation of the republic in 1923 was the beginning of a new legal system in Turkiye. However, the famous edict of the administrative & the legal reforms called the 1839 Tanzimat Fermanı was the beginning for inception of the western legal reforms. Therefore the Ottoman Empire and its juridical system can be analysed in two different parts methodologically, i.e. the Classical (pre-Tanzimat) and the Tanzimat periods. In this study, we tried to focus on the criminal procedural system of the Ottoman Empire from the perspective of the defendant via the right to defense & the counsel for the defense in a panoramic way. The dominant Islamic understanding of the Hanafi School and their interpretation of the legal concepts has influenced the mind-sets of the founders & the jurists of the Turkish Republic, if not the instutions, with regards the the rights of the defendant and the counsel for the defense. Key Words: Ottoman Empire, Sharia, Islam, Hanafi Jurisprudence, Tanzimat Fermani, Turkish Republic, Continental Europe, Seyhulislam, Judge, Prosecutor, Qadi, the Criminal Procedural Laws of the Turkish Republic (Code Number 1412 & 5271), Right to Defense, Counsel for the Defense. 62 S. Sinan KOCAOĞLU • Tarihsel Perspektifi ile TÜRK-İSLAM Hukukunda Savunma Hakkı ve Müdafi Kavramsal olarak müdafi, ceza yargılamasında müdafaayı yapan kişidir. 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun ikinci maddesinin birinci fıkrasının “c” bendinde müdafi “Şüpheli veya sanığın ceza muhakemesinde savunmasını yapan avukat” olarak tanımlamıştır. Bu yüzden müdafilik tekeli kanun yapıcı tarafından bizatihi avukatlık mesleğine hasredilmiştir. Acaba ülkemizde tarihsel açıdan incelendiğinde müdafiin gelişimi nasıl olmamıştır. Türkiye Cumhuriyeti’nin Kıta Avrupası sistemini kabul edip; bu sistemin kanunlarını resepsiyon şeklinde içselleştirmeden önce yani 1299 ile 1923 yılları arasıdan üç kıtaya yayılmış çok büyük bir coğrafyada hüküm sürmüş bir imparatorluk olan Osmanlı Devleti’nde ceza yargılaması sistemi genel olarak nasıldı? Osmanlı ceza muhakemesi mekanizmasında müdafi adlı bir süje mevcut muydu? Eğer bu sorunun cevabı olumlu ise kimler müdafilik yapabiliyordu? Müdafilik yapanların sahip oldukları hak, yetki ve yükümlülükler nelerdi? Yukarıdaki sorulara cevap bulabilmek için çalışmamızın birinci bölümünde Osmanlı İmparatorluğu döneminde müdafilik kurumunu incelemeye çalıştık. Bu bölümde Osmanlı İmparatorluğu’nda batılı düşünce tarzının yerleşmeye başladığı; bu açıdan da ceza yargılamasının tarihsel evriminde bir dönüm noktası olan 1839 Tanzimat Fermanı’nın öncesi ve sonrasında müdafii iki alt başlıkta araştırdık. İkinci bölümde ise genel ve didaktik bir bakış açısı ile Cumhuriyet Dönemi’nde müdafii kavramına odaklandık. Sonuç kısmında ise iki dönem arasında karşılaştırma yaparak çeşitli tespitlere ulaştık. II. Osmanlı İmparatorluğu Döneminde Müdafilik 1. Osmanlı Ceza Yargılaması Sistemine Panaromik Bir Bakış Osmanlı İmparatorluğu’nun tarihini genel olarak iki ayrı evreye ayırmak tarihsel metodoloji açısından bir gelenek halini almıştır.1 Bunlardan birincisi beş yüzyıldan fazla bir dönemi kapsayan ve tarihçiler tarafından “Klasik Dönem” olarak anılan evredir; bu evreyi müteakiben bir yüzyıl kadar sürmüş fakat içerisinde en az klasik dönem kadar önemli tarihsel olayların cereyan ettiği ikinci dönem ise “Tanzimat Dönemi”dir.2 Klasik dönemde ceza yargılaması sistemi ve mahkemeler teşkilatı ufak tefek istisnalar ile beraber fazlaca bir sistem değişikliği yoktur.3 Hâlbuki Tanzimat Döneminde ceza yargılaması ve adliyeler teşkilatında çok önemli reformlar yapılarak, imparatorluğun sonuna kadar hükümetin mahkemeler üzerindeki 1 2 3 EKİNCİ Ekrem Buğra, “Tanzimat Devri Osmanlı Mahkemeleri”, Ankara Barosu Dergisi, Ankara, 2001–1, s. 61. Ibid. Ibid. 63 Hakemli I. Genel Olarak Ankara Barosu Dergisi • Yıl:68 • Sayı: 2010/4 tasarrufu devam etmiştir.4Haliyle zaman içerisinde değişen ve gelişen sistemlerle beraber avukatlık meleği ve bu mesleğin ceza yargılamasındaki yansıması olan müdafilik yani savunma kurumunda da değişiklikler meydana gelmiştir. Türklerin İslamiyet’i kabulü ile İslam Hukuku, kurulan Türk Devletlerinde cari hukuk sistemi haline getirilmiştir. Osmanlı İmparatorluğu da teokratik bir devletti ve İslam hukuku ile yönetilirdi.5 Osmanlı adliye teşkilatının temelinde, İslam hukuku kurallarına uygun olarak, özel hukuk ve ceza hukuku ayrımı yapmadan her türlü davaya bakma yetkisine haiz, yargılamanın “kadı”lar tarafından tek hâkimli olarak yapıldığı ve muhakeme süjeleri arasındaki ilişki bakımından taraf muhakemesinin yani itham sisteminin geçerli olduğu “şer’iyye mahkemeleri” bulunmaktaydı.6 Osmanlı Devleti’nde şer’iyye mahkemelerinde, her ne kadar tarafları davada temsil eden vekiller bulunmaktaysa da, bunlar, bugünkü anlamda avukatlığın gerektirdiği tüm vasıfları taşımayan kişilerdi ve bir uyuşmazlığa taraf olanlar, mahkeme önünde kendilerini temsil etmek üzere güvendikleri kişileri vekil tayin edebiliyorlardı.7 Evliya Çelebi, Seyahatname’sinde “esnaf-ı yazıcıyan (yazıcılar esnafı) -dükkân 400, nefer 500; bu tayfa Ordu ve pazarda, Sadrazam Kapısı’nda arzuhal ve mekâtib (mektuplar) yazarlardı” şeklinde daha sonra bizdeki “avukatlık” mesleğinin çekirdeklerini oluşturan yazıcı (arzuhalci) esnafından söz etmiştir.8 Herkesin arzuhalcilik yapmasına müsaade edilmemiş, arzuhalcilik yapabilmek için ancak ocaktan yetişmek ve çavuşbaşıdan ruhsatname almak şeklinde bir takım şartlar getirilmiş ve böylelikle arzuhalcilik yapabilmek izne yani devlet denetimine tabi tutulmuştu.9 Modern anlamda avukatlık ve müdafilik ise, Türkiye’ye Tanzimat Fermanından sonra batı kaynaklı kanunların kabulü ile girmişse de, “dava vekilleri”nden ilk defa 1858 tarihli Ceza Kanunnamesi’nde dava vekillerine ait oda dolayısıyla söz edilmiş olup, “müdafaa vekili” sistemi ise ilk kez Usul-ü Muhakemat-ı Cezaiye Kanunu’nda öngörülerek ceza davalarında vekâlet sistemi başlamıştır.10 Ibid. CİN Halil, “Tanzimat Döneminde Osmanlı Hukuku ve Yargılama Usulleri”, “150. Yılında Tanzimat”, Derleyen: Hakkı Dursun YILDIZ, Atatürk Kültür Dil ve Tarih Yüksek Kurumu, Türk Tarih Kurumu Yayınları, Dizi: VII, Sayı: 142, Ankara, 1992, s. 11. Avukatlık açısından incelendiğinde, İslam yargı örgütünde, vekâlet akdi ile tayin edilen ve mahkemede tarafların menfaatlerini savunan vekiller vardır (ÖZKORKUT Nevin Ünal, “Savcılık, Avukatlık ve Noterlik Kurumlarının Osmanlı Devletine Girişi”, Ankara Hukuk Fakültesi Dergisi, Cilt: 52, Sayı: 4, 2003, s. 148). 6 CENTEL Nur-ZAFER Hamide, “Ceza Muhakemesi Hukuku”, 5. Bası, Beta Yayınevi, İstanbul, 2008, s. 25, 26; Özkorkut: Savcılık, Avukatlık ve Noterlik Kurumlarının Osmanlı Devletine Girişi, s. 147; ÜÇOK Çoşkun - MUMCU Ahmet - BOZKURT Gülnihal, “Türk Hukuk Tarihi”, Savaş Yayınevi, 8. Baskı, Ankara, 1996, s. 198–203. 7 Özkorkut: Savcılık, Avukatlık ve Noterlik Kurumlarının Osmanlı Devletine Girişi, s. 148. 8 YILMAZ Ejder, “Bir Meslek Olarak Dünden Yarına Doğru Avukatlık”, Ankara Hukuk Fakültesi Dergisi, Cilt: 44, Sayı: 1, 1995, s. 196. 9 Özkorkut: Savcılık, Avukatlık ve Noterlik Kurumlarının Osmanlı Devletine Girişi, s. 150. 10 SOYASLAN Doğan, “Ceza Muhakemeleri Usulü Hukuku”, Yetkin Yayınları, Güncelleştiril4 5 64 S. Sinan KOCAOĞLU • Tarihsel Perspektifi ile TÜRK-İSLAM Hukukunda Savunma Hakkı ve Müdafi Osmanlı hukuk sistemi, Tanzimat öncesi dönemde kaynağını şer’i hukuk da denilen İslam hukukundan almaktaydı.11 Ancak İslam hukukuna aykırı olmamak kaydı ile Osmanlı Sultanı’nın başka bir deyişle padişahın da hukuk yaratma ve yasama yetkisi vardı.12 Esasen Tanzimat Fermanı’na kadar süren ve Klasik Dönem olarak da adlandırılan bu dönemde, Osmanlı hukukunda, monarşiyle yönetilen devletlerin hepsinde olduğu gibi, yargı fonksiyonu, yürütme ve yasama gibi devlet başkanının yani padişahın elindeydi.13 Yargı işlevi, devlet başkanı olan padişahın belli yargı çevrelerinde dava görüp çözümlemek üzere tayin ettiği hâkimler olan “kadı”lar aracılığıyla yerine getirilirdi.14 Osmanlı Devleti’nde kadılar ilk olarak Osman Gazi tarafından tayin edilmiş; Sultan I. Murat zamanında kurulan “Kazasker”lik makamı ile kadıların tayinleri bu makam aracılığı ile yapılmaya başlamıştır.15XVI. yüzyıldan sonra ise ilmiye sınıfının başına geçerek Kazaskerlik makamının önüne geçen “Şeyhülislam”lık makamı bir kısım üst rütbeli kadıların atamasını yapma yetkisine haiz olmuştur.16 Osmanlı İmparatorluğu’nun ilk dönemlerinde münhasıran yargılama maksadına ayrılmış belirli mahkeme binaları yoktu.17 Birbirlerinden rütbe ve gelir olarak farklı olan kadılar, çoğu kez davaları evlerinde veya camilerde dinleyebildikleri gibi, bazen yolda giderken bile kadıya başvurup davasını arz edenlerin duruşmasının hemen ayaküstünde görülüp oracıkta karara bağlandığı olurdu.18 Ayrıca kadılar arasında bir hiyerarşi olmadığı gibi mülki amirlerin kadılar üzerinde bir denetim yetkisi de bulunmamaktaydı.19 Merkezden tayin edilen kadılar, yazışmalarını yine doğrudan merkez ile yürütürdü.20 Mahkemelerde “şeriat” yani İslam hukuku kuralları uygulanır; kadı tarafından verilen emirler merkezde çavuşbaşı, taşrada ise subaşı gibi görevliler tarafından derhal icra edilirdi.21 Kadıların verdikleri kararlara yapılacak itirazlar başşehirde bulunan Divan-ı Hümayun’a götürülebilirdi.22 Divan hükmü inceler, hukuka aykırılık görürse davayı yeniden görüşmek üzere hükmü veren mahkemeye gönderebileceği gibi başka bir mahkemiş 3. Bası, Ankara, 2007, s. 184. 11 Cin: s. 11. 12 Ibid. 13 EKİNCİ Ekrem Buğra, “Tanzimat Devri Osmanlı Mahkemeleri”, Ankara Barosu Dergisi, Ankara, 2001-1, s. 59. 14 Ibid. 15 Ibid. s. 60. 16 Ibid. 17 Ibid. Örneğin İstanbul Kadılılığı, ilk kez resmi bir binaya 1837 yılında taşınmıştır (Cin: s. 24). 18 Ekinci: s. 60. 19 Ibid. 20 Ibid. 21 Ibid. 22 Ibid. 65 Hakemli 2. Tanzimat Öncesi Dönem (Klasik Dönem) Ankara Barosu Dergisi • Yıl:68 • Sayı: 2010/4 meye de gönderebilir ya da kendisi bizzat davaya bakarak davayı sonuçlandırabilirdi. Divan’ın kararlarına karşı ise herkes padişaha başvurabilirdi.23 Bu çerçevede belirtmeliyiz ki Osmanlı Hukuku, Hanefi Doktrini’nin bir takım sarih hukuki kurallarının devlet tarafından yapılan “kanunname” adı verilen yasalar yani örfi hukuk tarafından dönüştürülmesi ile ortaya çıkmış benzersiz bir sistemdi.24 Osmanlı Devleti kurulduğunda, Hanefi hukuk öğretisi Anadolu’da zaten Selçuklular tarafından uygulamaya yerleştirilmiş bir ekol olarak varlığını sürdürmekteydi.25 Bu yüzden Hanefi Mektebi’nin devletin resmi hukuk sistemi olarak kabulü Osmanlı Sultanları için kaçınılmaz ve oldukça faydacı bir seçim olmuştu.26 Başlangıçta Hanefi mektebine muhalif pek çok ekol mevcut olsa da, devletin kuruluş aşamasında bu mektebin hukukçuları, en açık ve muntazam kıstaslarla güvenilir görüşler ortaya koyarak uygulamada da üstünlüklerini tesis ettiler.27 Osmanlı Sultanları süreç içerisinde en yetkin Hanefi görüşü ile hadisleri seçerek çıkabilecek hukuki sorunlara uygulanmasını emir vermeye başladılar.28Ancak bazı durumlarda en yetkin Hanefi görüşü bile devletin veya toplumun menfaatlerine uygun düşmeyebiliyordu.29Bu durumlarda hadis yargısını sınırlama yetkisini kullanan Osmanlı Sultanları, daha fazla hukuki güvenlik sağlayacak, anlamı açık ve öngörülebilirliği yüksek bir Osmanlı-Hanefi Şeriat Hukuku’nu yarattılar.30 Bu hukukun dayandığı ikinci sütunu ise şeriatın kapsamadığı ceza hukuku, idare hukuku, toprak hukuku, vergi hukuku gibi konularda çıkarılan kanunlar oluşturmaktaydı.31 Bunlar Osmanlı Sultanı’nın bireysel olay için yayınladığı ancak bütün bir bölge veya ülkede uygulanması gereken emirler yani fermanlar şeklinde ortaya konuluyordu.32 Osmanlı’da ceza ve ceza usul hukuku anlamında ilk yasa, Fatih Sultan Mehmet (II. Mehmet: 1451–81) döneminde ferman edilmişti.33 Bu ferman Fatih’in halefi II. Beyazıt (1481–1512) tarafından geliştirilmiş ve Muhteşem Süleyman tarafından yapılan değişikliklerle “Kanun-i Osmanî” olarak anılarak 17. Yüzyıl sonuna kadar yürürlükte kalmıştır.34 Kanun-ı Osmanî’nin hükümlerinin büyük bir çoğun23 Ibid. 24 PETERS Rudolph, “Crime and Punishment in Islamic Law: Theory and Practice from the Sixteenth to the Twenty-First Century”, Themes in Islamic Law, Volume 2, Cambridge University Press, Cambridge, United Kingdom, 2005, s. 71; ZUBAIDA Sami, “Law and Power in the Islamic World”, I.B.Tauris & Co Ltd., New York, 2005, s. 46; ������������������������ OĞUZ Arzu, “Karşılaştırmalı Hukuk”, Yetkin Yayınları, Ankara, 2003, s. 99; Ekinci: s. 62. 25 Peters: s. 71. 26 Ibid. 27 Ibid. 28 Ibid. 29 Ibid. 30 Ibid. s. 72. 31 Ibid. 32 Ibid. 33 Ibid. s. 73. 34 Ibid. Öğretide Kanun-Osmanî’nin, ceza hukuku alanında şeriatın boşluklarını doldurmayı 66 S. Sinan KOCAOĞLU • Tarihsel Perspektifi ile TÜRK-İSLAM Hukukunda Savunma Hakkı ve Müdafi Şeriat hukuku, ceza yargılaması bağlamında sıkı kurallar içermekte idi.38 Bu kurallar arasında çok fazla çaba harcamaya ihtiyaç duyulan çeşitli usuli koşulları vardı.39 Bunlardan birisi iki ergin müslüman erkeğin “ithamcı/davacı/şikâyetçi” (müddei/mudda’i) kişinin lehine sözlü bir şekilde tanıklıkta bulunmasıydı.40 Eğer böylesi iki tanık bulunamazsa, “davalı/sanık/şikâyet edilen” (müddeialeyh/ mudda’a alayhi) iddiayı reddeden bir yemin etmesi suçsuz kabul edilmesine ve davayı kazanmasına yetiyordu.41 Eğer bu koşulları taşıyan iki tanık mevcutsa, sanığa kalan tek yol bu iki tanığın ahlaki ve dini kişiliğine saldırmaktı.42 Çapraz sorgu yoktu ve kadılar karşı delillere pek fazla kıymet vermezlerdi.43Osmanlı Sultanları, imparatorluk üzerinde yönetimi eyaletler üzerinden yürüttüğü ve kadılar da bu ana idari yapılanmaya, daha fazla güç kazanmaya başladıkları imparatorluğun son zamanları hariç olmak üzere, gevşek bir şekilde bağlı oldukları için şeriat mahkemelerinde yargı birliğinin sağlanması, eşgüdüm, denetim ve hiyerarşik kontrol gibi amaçların gerçekleştirilmesi için temyiz kurumu gelişmemişti.44 amaçlayan bir çaba olduğu belirtilmektedir (GERBER Haim, “State, Society, and Law in Islam: Ottoman Law in Comparative Perspective”, State University of New York (SUNY) Press, Albany, 1994, s. 61). 35 Peters: s. 73. 36 Ibid. s. 74. 37 Ibid. s. 108. 38�������������������������������������������������������������������������������������� SHAPIRO Martin, “Courts: A Comparative and Political Analysis”, the University of Chicago Press, Chicago, 1986, s. 208. 39 Ibid. 40 Ibid. 41 Ibid. 42 Ibid. İslam hukukunda, ceza hukuku bağlamında söz konusu olabilecek uyuşmazlık ve isnatların çözümünde esas olmak üzere; Nisa Suresi’nin (Kuran-ı Kerim, 4/10), bütün uyuşmazlıkların hallinde ve hakikatın ortaya çıkarılmasında ise Nisa Suresi’nin (Kuran-ı Kerim, 4/135) genel olarak tanıklığı bir ispat vasıtası olarak kabul ve ilan etmiştir (ERBAY Celal, “İslam Ceza Muhakemesi Hukukunda İspat Vasıtaları”, Marmara Üniversitesi İlahiyat Fakültesi Yayınları No: 177, Emre Matbaası, İstanbul, 1999, s. 60, 61). İslam hukukunda tanığın uyuşmazlık konusu olayla ilgili olarak “[…] Şahadeti Allah için yapın […]” (Kuran-ı Kerim, Talak 65/2), “[…] kendiniz, ana-babanız ve akrabanız aleyhine de olsa, Allah için şahitlik yapan kimselerden olun […]” (Kuran-ı Kerim, Nisa 4/135) uyarınca bildiklerini saklamaması ve mahkeme önünde açık bir biçimde beyanda bulunması bir kamu görevidir (id. s. 61). 43 Shapiro: s. 208. 44 Ibid. s. 209. 67 Hakemli luğu maddi ceza hukuku ile ilgili olsa da şüphelilerin yakalanması, gözaltında ifade alma, sorgu, hadislerin ceza yargılamasına uygulanması ve ceza yargılamasındaki icrai görevliler gibi usuli konular da içermekteydi.35Osmanlı ceza ve ceza usul sisteminde kanun hükümleri sadece şeriat doktrinin sessiz kaldığı konularda yasa uygulamacıları tarafından başvurulan ve şeriatı tamamlayıcı belirli bir yorum yöntemi olarak kullanılıyordu.36 Ayrıca Osmanlı İmparatorluğu’nda bir suçun soruşturulmasını etkin olarak devlet değil, ithamı ortaya koyan mağdur yapıyordu.37 Ankara Barosu Dergisi • Yıl:68 • Sayı: 2010/4 İslam hukukunda her ne kadar kadı mahkemeleri tek yargıçlı mahkemeler olsalar da, kadı hukuki meselelerde müftüye danışabilirdi.45 Sorgulama işini kadını yaptığı bu ceza yargılamalarında, mahkemeye yardımcı olması için zabıt kâtibi gibi görevli çalışanlar var olsa da, savunma bağlamında profesyonel avukatlar görev yapmıyordu.46İthamcı/davacı/şikâyetçi veya davalı/sanık/şikâyet edilen kendisine savunma için bir görevli kişi yani “vekil” atayabiliyordu.47 Vekillik görevini kabul eden kişilerin hukuk üzerine eğitimli veya bilgili olmaları değil, her şeyin ötesinde bir şekilde etki ve bağlantı sahibi kişilerden olmaları gerekiyordu.48 Vekil, Roma veya daha sonraki dönem Avrupa uygulamalarda görüldüğü gibi hukuki veya edebi bir hitabete dayanan bir savunmadan çok “ikna” etmek ve “etki”lemek üzerine bir savunma inşa ediyorlardı.49Hukukçular vekilliğin icrasını yasaklamasalar da, bunu suiistimallere ve aldatmalara açık bir kurum olarak görüyorlardı.50 Vekile verilecek ücretin, davanın başarısı üzerine mi takdir edilmesi yoksa kadı tarafından mı karar verilmesi üzerine tartışmalar sürüyordu.51 Profesyonel olarak vekillik yapan kişiler düşük ahlaklı ve kendilerini aldatma ve rüşvet ile zengin etmeye çalışan insanlar olarak algılanıyordu.52 Vekil, mahkemede çocuklar, mahkeme önüne çıkmak istemeyen kadınlar, köleler ve gayr-i müslimler gibi kişisel olarak hazır bulunamayanları temsil edebiliyordu.53 İlk başlarda vekilin karşı taraf tarafından kabul edilmesi gerekiyordu.54 Ancak daha sonraki dönemlerde bu gereklilik ortadan kaldırıldı.55 Kadı, itham eden veya suçlanan (savunma) taraflar olmak üzere herhangi bir tarafın vekil kullanım re’sen talep edebildiği gibi taraflardan geçebilecek vekil kullanmak talebini ret de edebiliyordu.56 Vekilin temsil yetkisi, duruşmadan hazır bulunmayan taraf adına suç ikrarı yapmak hariç olmak üzere, her türlü yetkiyi kapsıyordu.57 Duruşmada hem itham eden ve hem de suçlanan taraflar hazır bulunmak zorundaydılar.58 Hazır bulunmayan taraf çeşitli şekillerde zorla duruşmaya 45 Zubaida: s. 44. 46 Ibid. s. 44, 45; VIKØR Knut S., “Between God and the Sultan: A History of Islamic Law”, C. Hurst & Co. Publishers, London, 2005, s. 174. 47 Zubaida: s. 45; Vikør: s. 175. 48 Zubaida: s. 45. 49 Zubaida: s. 45; Vikør: s. 175. 50 Zubaida: s. 45, 46. 51 Ibid. s. 46. 52 Ibid. Bu yüzden özellikle Memlükler döneminde vekillerin yönetimi ve disiplini ehliyetli bir hukukçu olan “muhtasip”e verilmişti (id.) 53 Vikør: s. 175. 54 Ibid. 55 Ibid. 56 Ibid. 57 Ibid. 58 Ibid. 68 S. Sinan KOCAOĞLU • Tarihsel Perspektifi ile TÜRK-İSLAM Hukukunda Savunma Hakkı ve Müdafi iii. Tanzimat Dönemi ve Sonrası Dar anlamda Tanzimat Dönemi, Osmanlı Tarihinin 3 Kasım 1839 tarihli Gülhane Hatt-ı Hümayunu veya Tanzimat Fermanı adı verilen olayla başlayan ve 1876 yılına kadar devam eden olaylar devresidir.62 Geniş anlamda Tanzimat ve sonrası ise fermanın ilanı tarihinden Cumhuriyete kadar gelişen olayları kapsayan dönemi kapsamaktadır.63 Tanzimat fermanında yer alan ve Osmanlı İmparatorluğu Devleti tarafından Batılı Devletlere yapılan bir kısım vaatlerin gerçekleşmesi ile araştırma konumuz olan müdafii ilgilendiren ceza ve ceza usul hukuku anlamındaki değişiklikler meydana geldiği için,64 biz çalışmamızın bu bölümünde Ferman’ın ilanından Cumhuriyet’in ilanına kadar ki dönemi yani geniş anlamdaki Tanzimat ve sonrasını ele alacağız. Avrupa Devletleri günden güne medeniyetlerini geliştirerek güçlenirken, uzun yıllar dünyanın en güçlü devleti olarak yaşayan Osmanlı Devleti’nin zamanlı siyasi, askeri ve mali bakımdan zayıflaması ile beraber sadece sosyal alanda değil aynı zamanda adli sistemde de çözülme başlamıştı.65Hukuk kurallarına uymakta gösterilen gevşeklik, rüşvet ve iltimasın yayılması, adli mercilerin yavaş yavaş ehil olmayanların eline geçişi Osmanlı’nın adalet sistemine zarar vermişti.66 3 Kasım 1839’da ilan edilen Gülhane Hatt-ı Hümayunu ile başlayan Tanzimat Dönemi, Osmanlı İmparatorluğu Devletinin, başlıca toplumsal, siyasal ve ekonomik açılardan karşılaştığı güçlükleri aşabilmek amacıyla zamanın şartlarına ayak uydurabilmek için hukuk alanında önemli yeniliklerin yapıldığı ve bu yenilikler çerçevesinde aralarında savcılık, avukatlık ve noterliğin de bulunduğu yeni kurumların Osmanlı Devleti’ne ithal edilerek toplumsal-hukuki sisteminin yenileştirilmesi ve yeniden yapılandırılması çabalarının gösterildiği bir dönemdir.67Tanzimat Fermanı başta olmak üzere bu dönemde gösterilen bütün Ibid. Ibid. Ibid. Cin: s. 12. Ibid. Ibid. TANER Tahir, “Tanzimat Devrinde Ceza Hukuku”, Tanzimat–1, İstanbul, 1940, s. 2; Ekinci: s. 61. 66 Ekinci: s. 62. 67 Özkorkut: Savcılık, Avukatlık ve Noterlik Kurumlarının Osmanlı Devletine Girişi, s. 149; Ekinci: s. 68; Oğuz: s. 100, 101. Tanzimat’ın ilanından birkaç sene evvel 1836 yılında ise 59 60 61 62 63 64 65 69 Hakemli getirtilebilirdi.59 Bu konuda sonraları ortadan kaldırılan ve fakat ilk dönemlerde çok yapılan bir uygulamaya göre mahkeme kâtibi suçlanan kişinin evine değişik zamanlarda üç kere gönderilir ve celpname okunurdu.60 Üçüncü kerede suçlanan kişi eğer duruşmada hazır bulunmazsa, mahkeme kâtibi eve tahtalar çakılmasını ve çıkışların kapatılmasını emredebilirdi.61 Ankara Barosu Dergisi • Yıl:68 • Sayı: 2010/4 bu çabaların neticesinde meydana gelen hukuki düzenlemelerin temelinde Batılı devletlerin tesiri ve Osmanlı’nın Avrupa Konseyi’ne girdiği günden itibaren bu devletlere gerçekleştirmeyi vaat ettiği bir takım hukuki ve adli ıslahatlar vardır.68 Gerçekleştirilen hukuki ve adli ıslahat vaatlerinin neticesinde 1840 yılında yeni ceza kanununun yani Ceza Kanunname-i Hümayunu’nun kabul edilmesi ile Tanzimat ilkelerinin uygulamaya geçirilmesi maksadıyla merkez ve taşrada bu kanun çevresinde karar vermesi için meclisler kurulmuştur.69 Bunların önemli kararları merkezde Meclis-i Vala-yı Ahkâm-ı Adliye’de temyizden incelenmekte ve gerekirse yeniden muhakeme yapılmaktaydı.70 Bu devirde üst yargı yeri olarak Divan-ı Hümayun’un yerini Meclisi Vala almıştı.71 1864 tarihli Vilayet Nizamnamesi ile Fransız sistemini örnek alarak kurunla nizamiye mahkemeleri ceza davalarına bakmakla yetkilendirilmiştir.72 Ancak nizamiye mahkemeleri adıyla kurulan bu yeni yargı mercileri ile birlikte, devletin genel mahkemeleri olan şer’iyye mahkemeleri genel olarak asıl kimliklerini koruyarak yargı sisteminde var olmaya devam etmiştir.73 Bu dönemde hukukumuza o zaman kadar rastlanmayan istinaf ve toplu hâkim gibi kurumlar dâhil olmuştur.741879 tarihinde mahkemelerde yapılan son bir düzenleme meydana getirilmiş ve Fransız kökenli Teşkilat-ı Mehakim Kanunu kabul edilerek ilk defa savcılık kurumu ile birlikte, yukarıda anıldığı gibi, modern anlamda avukatlık ve noterlik kurumları meydana getirilmiştir.75 İkinci Meşrutiyet’ten sonra toplu hâkim usulünden vazgeçilmek zorunda kalınmış ve 1913 yılında ilk kez sulh hâkimlikleri kurulmuştur.76 Adliye teşkilatı bu haliyle Cumhuriyet’e kadar gelmiş, cumhuriyetten sonra 1924 yılında şer’iyye mahkemeleri kaldırılarak nizamiye mahkemeleri ülkenin yegâne mahkemeleri haline getirilmiştir.77 “Dersaadet ve Mülhakat-ı İdare-i Zabıta ve Mülkiyye ve Mehakim-i Nizamiyesine Dair Nizamname”nin 76. maddesi “cinayetten münbais hukuku şahsiye davalarında müddei (davacı) ve müddeaaleyh (davalı) taraflarından vekil tayin 68 69 70 71 72 73 74 75 76 77 70 İngiltere’de “Mahkumların Savunmanlığı Yasası/Prisoners’ Counsel Act” cürüm ile itham edilen kişilerin jüriye hitap edebilecek, tanıklara sorgu ve çapraz sorgu yapabilecek bir müdafiye sahip olabileceklerini öngörülmüştü (HOSTETTLER J. A., “Counsel for the Defense”, Anglo-American Law Review, 11 Anglo-Am. L. Rev. 76, [1982], s. 76). Cin: s. 13. Ekinci: s. 66, 67. Tanzimat döneminde özel bir ceza kanunun tanziminin gerekliliği ve 14 Temmuz 1851 tarihli Kanun’u Cedit ile birlikte anılan ceza yasasının içerikleri için bkz. Taner: s. 5 vd. Ekinci: s. 67. Ibid. Ibid. Ibid. s. 68. Ibid. s. 67. Ibid. s. 68; Özkorkut: Savcılık, Avukatlık ve Noterlik Kurumlarının Osmanlı Devletine Girişi, s. 149. Ekinci: s. 68. Ibid. S. Sinan KOCAOĞLU • Tarihsel Perspektifi ile TÜRK-İSLAM Hukukunda Savunma Hakkı ve Müdafi Türk Hukukunda ceza muhakemesini düzenleyen ilk kanun, 1808 tarihli Fransız Ceza Muhakemesi Kanunu’nun tercümesi ve kısmen değiştirilmesi ile kodifiye edilmiş olan 1879 (1296) tarihli “Usul-ü Muhakemat-ı Cezaiye Kanun-ı Muvakkatı”dır.79 İslam hukukunca bilinmeyen savcılık kurumu, bu şekilde Osmanlı Devletine girmiştir.80 5 Recep 1296 (1879) tarihinde çıkarılan Usul-ü Muhakemat-ı Cezaiyye Kanun-ı Muvakkatı’nın 249 ve 250. maddelerinde ceza davasında vekâlete ilişkin hükümler yer almıştır.81 Usul-ü Muhakemat-ı Cezaiyye Kanun-u Muvakkat’ının 249. maddesinde,82 özetle sanığın savunmasında destek olmak üzere kendisine bir vekil seçebilmesi veya mahkeme tarafından vekil görevlendirilmesi yapılması öngörülmüştür. Buna göre görevlendirme yapılmadığı halde yapılan işlemler ilk baştan itibaren baştan itibaren yok hükmünde sayılacaktır (m. 249). 250. madde de ise,83 sanık veya 78 Özkorkut: Savcılık, Avukatlık ve Noterlik Kurumlarının Osmanlı Devletine Girişi, s. 151. 79 KUNTER Nurullah- YENİSEY Feridun-NUHOĞLU Ayşe, “Muhakeme Hukuku Dalı Olarak Ceza Muhakemesi Hukuku”, Onaltıncı Baskı, Beta Basım A.Ş (Yayın No: 1858, Hukuk Dizisi: 847), İstanbul, Ocak 2008, s.584; Centel/Zafer: s.27; Üçok/Mumcu/Bozkurt: Türk Hukuk Tarihi, s. 283; SHAW Stanford J.-SHAW Ezel Kural, “History of the Ottoman Empire and Modern Turkey Reform, Revolution and the Republic: The Rise of Modern Turkey (1808–1975)”, Volume II, The Press Syndicate of the Cambridge University, Cambridge, United Kingdom, 1977, s. 119.1789 İhtilali’nden sonra hazırlanmış bulunan 1808 tarihli Fransız Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu (Code d’Instruction Criminelle) her ne kadar bir ihtilal eseri bir kanun gibi gözükse de, Napoleon Döneminin bütün özelliklerini taşıyan, birey ile toplum çelişmesinde birey yerine topluma ağırlık veren bir kanundur. Ancak günümüzdeki pek çok usul kanuna hakim genel ilkeleri ortaya koyan bu kanun aynı zamanda iddia ve savunmanın menfaatlerini uzlaştırma gayesiyle klasik itham ve tahkik sistemlerini bir potada eritme teşebbüsü ile birey özgürlüklerini garanti altına almak için kovuşturma, tahkik ve yargı mercilerinin birbirlerinden ayrılması esasının temelini de ortaya koymuştur (GÖLCÜKLÜ Feyyaz, “Ceza Muhakemeleri Hukukunda Yeni Temayüller ve 1957 Fransız Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu”, Ankara Üniversitesi Siyasal Bilgiler Fakültesi Dergisi, Cilt: 15, Sayı: 2, 1960, s. 148). Eski bir Osmanlı Eyaleti olan Mısır’da hala anılan kanun ceza usul yasası olarak kullanılmaktadır (SHARIF Adel Omar, “Generalities on Criminal Procedure under Islamic Sheri’a”, “Criminal Justice in Islam: Judicial Procedure in the Sharīʻa”, Editors: Muhammad Abdel HALEEM - Adel Omar SHARIF – Kate DANIELS, I.B.Tauris & Co Ltd., London, United Kingdom, 2003, s. 11). 80 Üçok/Mumcu/Bozkurt: Türk Hukuk Tarihi, s. 283. 81 Çalışmamızda atıf yapılan hükümler ile birlikte 16 Zilhicce 1292 (13 Ocak 1876) gününden 3 Nisan 1924 tarihine kadarki dönemde yürürlükte kalmış Osmanlı ve Cumhuriyet dönemlerinde avukatlık ilgili bütün hükümler için bkz. “Türkiye’de Savunma Mesleğinin GelişimiMetinler”, Birinci Cilt, Türkiye Barolar Birliği Yayınları No: 5, Yörük Matbaası, İstanbul, 1972. Ayrıca Cumhuriyet’in ilk dönemlerinde çıkartılmış aynı konudaki ilgili mevzuat için bkz. “Türkiye’de Savunma Mesleğinin Gelişimi-Metinler”, İkinci Cilt, Türkiye Barolar Birliği Yayınları No: 10, Yörük Matbaası, İstanbul, 1973. 82 Usulü-ü Muhakemat-ı Cezaiye Kanunu Muvakkatı m. 249: Mütteheme müdafaatında muvenet etmek üzere bir vekil intihabı teklif ve intihap etmediği halde mahkeme tarafından derhal bir vekil tayin olunacak ve tayin olunmadığı halde muamelatı müteakibe keenlemyekun hükmünde tutulacaktır. Müttehem bir vekil tayin ettiği halde mahkemenin intihabı keenlemyekün hükmünde tutulacağı gibi ademi intihap esnasında vaki olan muamelat dahi muteber tutulacaktır. 83 Usulü-ü Muhakemat-ı Cezaiye Kanunu Muvakkatı m. 250: Müttehem veyahut mahkemenin 71 Hakemli edilebilir. Mevaddı cezaiye muhakemesinde müttehim bizzat hazır bulunmak şartı ile lieclilmüdafaa bir vekil bulundurabilecektir” düzenlemesine haizdi.78 Ankara Barosu Dergisi • Yıl:68 • Sayı: 2010/4 mahkemenin görevlendireceği vekilin sadece mahkemenin maiyetinde bulunan dava vekillerinden seçilmesi zorunlu tutulmuştur. Ancak mahkemenin özel izni ile bazen sanığın akrabası veya arkadaşlarından birisi de vekil olarak görevlendirilebileceği öngörülmüştür. Dava vekili olabilmenin koşulları ise 16 Zilhicce 1292 (13 Ocak 1876) tarihli Mehakimi Nizamiye Dava Vekilleri Hakkındaki Nizamnamesi’nin 1–6. maddelerinde düzenlenilmiştir.84 Görüldüğü üzere Usul-ü Muhakemat-ı Cezaiyye Kanun-ı Muvakkatı, vekil seçiminde savunma tekelini tam olarak hukukçulara vermemiş, talep edildiğinde ve mahkeme tarafından izin verildiğinde hukukçu olmayan kişilerden de vekil görevlendirmesi yapılması uygun görmüştür. II.Cumhuriyet Döneminde 1. Genel Olarak 29 Ekim 1923 tarihinde kurulan Türkiye Cumhuriyeti ile yıkılan Osmanlı İmparatorluğu’nun yerine Mustafa Kemal Atatürk’ün önderliğinde modern Türkiye Cumhuriyeti Devleti kurulmuştur. Çağdaş Türkiye Cumhuriyeti, varlığını yeni bir hukuk düzenine dayandırmak zorundaydı. Dine dayalı hukukun donmuş kalıplarının dışına çıkılarak Osmanlı Devleti’nin hukuki alanda yapmış olduğu hataları tekrarlamamak genç devletin temel kuruluş felsefelerinden birisi idi. Bu yüzden çağdaş medeniyetin beşiği olarak algılanan Avrupa ama özellikle Kıta tayin edeceği vekili ancak mahkeme maiyetinde bulunan dava vekillerinden intihap etmeye mecbur olacak ve fakat bazen müttehemin akraba veya ehibbasından biri dahi mahkemenin müsaadei mahsusası ile vekil tayin edilebilecektir. 84 Dava vekilliği koşulları açısından Mehakimi Nizamiye Dava Vekilleri Hakkındaki Nizamnamesi’nin özellikle ikinci maddesinin buraya alınmasının müdafiliğin ve avukatlığın ülkemizdeki tarihsel ilk koşullarından günümüze evriminin daha iyi anlaşılabilmesi için gerekli olduğunu düşünüyorum. Bu göre anılan nizamnamenin 2. maddesi “Mehakimi nizamiyede dava vekaleti edecek olanların evvela mektebi hukuka devam ve tahsili fünun ile bilimtihan ru’us alması veyahut hariçte tahsili ilimi hukuk etmiş olup da mektebi hukuk nezdinde ispatı malumat ile yedinde bulunacak ru’us veya şahadetnameyi tasdik ettirmiş olması saniyen yirmi bir yaşına baliğ olmuş bulunması, salisen memuriyeti devlette bulunmaması, rabian mücazatı terziliye ve terhibiye ile mahkumen ceza görmemiş olması, hamisen tüccar ve sarraf silkinde bulunmuş olupta resmen izharı iflas etmemiş veyahut izharı iflas eyledikten sonra kanunen itibar etmiş olması meşruttur”. Madde metninden de anlaşılacağı üzere bugünün Türkiye’sinin avukatlık koşulları 1876 yılından itibaren pek değişmeden ufak tefek değişiklikler günümüze taşınmıştır. O günün şartları düşünüldüğünde tam işlevsel bir serbest piyasa ekonomisinin oturmamış olduğu bir Osmanlı İmparatorluğu’nda dahi dava vekilliğinin devlet memuriyeti ile bağdaşmaz sayılması bizce ilginçtir. Bizce nizamnamede dava vekilleri için günümüzden farklı olarak, her ne kadar 21 gibi çok yüksek bir yaş olmasa da, asgari bir yaş sınırının konulmuş olması da tespite değer bir hükümdür. Şöyle ki, biz, yargılama süjelerinin hepsinde mesleğe kabul edilme ön sartı olarak “asgari bir yaş sınırı”nın veya kıdem esasının olması gerektiğini savunuyoruz. Avukatlık (müdafilik), hâkimlik ve savcılık gibi her meslek veya statü açısından ayrı bir bilimsel araştırma neticesinde bu taban yaş sınırından ortaya çıkarılmalıdır. Ayrıca incelememiz açısından mesleğe kabul için taban yaş sınırı konusunda farklı olarak meslek içerisinde de belli tip davalara belli tecrübe ve meslek yaşına sahip müdafilerin girmesi gerektiğini düşünüyoruz. Örneğin ağır cezalık suçlar gibi eylemlerle itham edilen şüpheli veya sanıkları savunacak müdafilerin en az 6 yıl müdafilik yapmış olmasının gerektiği kanaatindeyiz.Müdafilikte asgari yaş sınırı ile ilgili geniş açıklamalar için bkz. KOCAOĞLU S. Sinan, "Müdafi", Seçkin Yayınları, Ankara, 2011. 72 S. Sinan KOCAOĞLU • Tarihsel Perspektifi ile TÜRK-İSLAM Hukukunda Savunma Hakkı ve Müdafi 2. 1412 sayılı Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu (CMUK) 1929 yılında ilga olunan “Usulü-ü Muhakemat-ı Cezaiye Kanunu Muvakkatı” ağır cezalık suçlarda zorunlu müdafilik sistemini benimsemişti.85 Fransız Hukukundan örnek alınarak hazırlanmış olan “Usul-ü Muhakemat-ı Cezaiye Kanun-u Muvakkatı”nın yerine Türk Hukukunda ceza muhakemesini düzenleyen ikinci kanun olarak Alman Hukukundan örnek alınmış ve 1877 tarihli fakat 1926’dan sonra değişikliğe uğramış Alman Ceza Muhakemesi Kanunu’nun esaslarını koruyarak kodifiye edilerek 04. 04. 1929 tarihli ve 1412 sayılı “Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu” ile müdafilik sistemi düzenlenmişti.86CMUK’da savunmaya ilişkin kovuşturma (son soruşturma) ve soruşturma (hazırlık soruşturması) evrelerinde bazı hakları ilk baştan itibaren öngörmüştü.87 Ancak CMUK’ta bu husustaki reform mahiyetindeki en önemli ve kapsamlı değişikler 18. 11. 1991 tarih ve 3842 sayılı Kanunla getirilmişti.88Müteakiben Avrupa Birliği aday adaylığı sürecinde uyum yasaları ile anılan kanunun 31. maddesini birinci fıkrasında bazı suçlar açısından getirilmiş olan sınırlandırmalar da ilga edilmişti.89 1412 sayılı CMUK, 1877 sayılı Alman CMUK esas alınarak meydana getirilmekle birlikte, pek çok kez yapılan değişiklikler ile insan hak ve özgürlüklerini 85 KUNTER Nurullah, “Muhakeme Hukuku Dalı Olarak Ceza Muhakemesi Hukuku”, 7. Bası, Kazancı Matbaacılık Sanayi, İstanbul, 1981, s. 194; YENİSEY Feridun, “Hazırlık Soruşturması ve Polis”, Beta Basın Yayım Dağıtım A.Ş., İstanbul, 1987, s. 94; MAHMUTOĞLU Fatih Selami-DURSUN Selman, “Müdafiin Yasaklılık Halleri”, Seçkin Yayınları, Ankara, 2004, s. 111; EREM Faruk, “Diyalektik Açıdan Ceza Yargılaması Hukuku”, Işın Yayıncılık, Altıncı Baskı, Ankara, 1986, s. 180; Kunter/Yenisey/Nuhoğlu: s.260. 86 TOROSLU Nevzat-FEYZİOĞLU Metin, “Ceza Muhakemesi Hukuku”, Savaş Kitap ve Yayınevi, Ankara, 2006, s. 11; ÜNVER Yener - HAKERİ Hakan, “Ceza Muhakemesi Hukuku”, Cilt 1, Adalet Yayınevi, Ankara, 2009, s. 2; Kunter/Yenisey/Nuhoğlu: s.585; Centel/Zafer: s.27, 28. 87 KANTAR Baha, “Ceza Muhakemeleri Usulü”, Güzel Sanatlar Matbaası, Dördüncü Bası, AÜHF Yayını No: 112, Ankara, 1957, s. 146; DEMİRBAŞ Timur, “Soruşturma Evresinde Şüphelinin İfadesi Alınması ve Müdafilik”, Legal Hukuk Dergisi, Yıl: 3, Sayı: 32, İstanbul, Ağustos 2005, s. 2871. 88 Demirbaş: 2871. Resmi Gazete (Tarih: 01.12.1992 Sayı : 2142); Düstur (Tertip: 5 Cilt : 32). Mülga CMUK’da yürürlükten kaldırıldığı tarihe kadar 27 kez değişiklik yapılmıştır (Ünver/ Hakeri: Ceza Muhakemesi Hukuku, s. 2). CMK’da ise 23. 03. 2005 tarihinden itibaren başlayarak, en son 26. 06. 2009 tarihli değişiklikle toplam 6 kez değişiklik yapılmıştır (id. s. 4). Her iki kanun açısından da bahsedilen kanun değişikliklerin bir kısmı, müdafi kavramı ve savunma hakkının çağdaş gelişmeleri takip edebilmesi maksadıyla ceza yargılaması sistemimizde yapılan iyileştirme hareketleri ile ilgilidir. 89 Demirbaş: 2871. 73 Hakemli Avrupası hukuk sistemlerinden ülkemize uygun örnekler almak ülke yöneticileri açısından kaçınılmaz bir durum haline almıştı. Devletin kurucu ekibinin daha çok Fransızca, Almanca ve İtalyanca lisanına hâkim kişilerden oluşması nedeniyle Türkiye Cumhuriyeti’nin yaptığı kanun iktibasları pratik nedenler ile daha çok bu lisanların eksenlerinde yapılmıştır. Ankara Barosu Dergisi • Yıl:68 • Sayı: 2010/4 korumak ve bireyin adil yargılanma hakkını sağlamak yönünde gelişme göstermiştir. Yapılan değişikliklerle insan haklarını, hukukun üstünlüğünü, hukuk devleti ilkesini ve medeni ülkelerce benimsenen demokratik ilkeleri toplum hayatında yaygınlaşmayı amaç edinmiştir. Bu arada Türkiye Cumhuriyeti Devleti, insan hak ve özgürlüklerine ilişkin sözleşmelere de taraf olmuş, imzalayarak onaylamıştır. Sürekli vurgulandığı gibi, ceza muhakemesi hukukunun şaşmaz amacı “insan hak ve özgürlüklerini ihlal etmeden maddi gerçeğe ulaşmak”tır. Bu amaca da, ancak “hukuk devleti ilkesi” çerçevesinde ulaşılır. Hukuk devleti ise, öncelikle devlet yetkisi kullananların eylem ve işlemlerinde bizatihi kendilerinin hukuka uyduğu ve ikinci olarak da hukuk kurallarını ihlal edenlere yapılacak işlemlerde makul ve mantıklı bir oranın yani ölçünün uygulanması ile gerçekleşir. Bu anlayış uluslararası andlaşmalar ve çağdaş medeni ülkelerin anayasalarında vazgeçilmez ilke olarak kabul edilmiş olan “insan temel hak ve özgürlükleri” ile “insan haysiyeti”nden vazgeçmenin mümkün olmadığı şeklindeki büyük insanlık değerlerinden kaynaklanmaktadır. Ceza muhakemesi, medeni muhakemenin aksine şekli gerçek ile yetinmeyip maddi gerçeği yani işin esasını araştırır. Kuşku yenilememişse, şüpheden sanık yararlanır ve şüphenin bulunduğu olayda mahkumiyet kararı verilemez. Bu nedenle maddi gerçeğin araştırılması esas olmakla birlikte “her ne pahasına olursa olsun” maddi gerçeğe ulaşmaya da çalışılamaz. Yüklenen suç, ancak hukuka uygun bir şekilde elde edilmiş deliller ile ispat edilebilir. Aksi halde, delil yasakları ortaya çıkar. Hukuka aykırı delillere dayanarak hüküm kurulmuşsa mutlak bozma sebebi olur. Hakim, ancak duruşmaya getirilmiş ve tartışılmış hukuka uygun delillere dayanarak kararını verir. Ancak, hakim tarafların delilleri ile de bağlı değildir. Anayasa, kanun ve hukuka uygun olarak vicdani kanaatine göre hüküm verir. İşte bu ana esaslardan bakıldığında 1412 sayılı CMUK, pek çok defa değişikliğe uğramış olmasına rağmen, 5271 sayılı CMK’nın gerekçesinde de vurgulandığı gibi, koruma tedbirleri, iletişimin dinlenmesi ve tespiti, tanık, bilirkişi dinlenmesi ve güvencesi, beden muayenesi ve moleküler genetik inceleme, tanığın korunması, davanın en kısa sürede bitirilmesi, kaçakların yargılanması ve uzlaşmaya ilişkin konularda çağdaş gelişmeleri izleyememiştir. Özelikle savunma hakkı, şüpheli ve sanığın hakkındaki iddiaları önceden öğrenmesi, muhakemenin her aşamasında müdafiden yararlanma, zorunlu müdafilik, sanık olmadan duruşma yapılamayacağı, susma hakkı, silahların eşitliği, davaların makul sürede bitirilmesi, yakalama, adli kontrol, tutuklama ve koruma tedbirleri arasından 1412 sayılı CMUK’da bulunan uyumsuzluklar adil yargılanma hakkının sağlanması ve çağdaş gelişmelere uyumlu hale getirilerek 5271 sayılı CMK’da düzenlenmiştir. Bu düzenlemeler bundan sonra yeri geldikçe ilgili bölümlerde açıklanacaktır. 74 S. Sinan KOCAOĞLU • Tarihsel Perspektifi ile TÜRK-İSLAM Hukukunda Savunma Hakkı ve Müdafi 04. 12. 2004 tarihli ve 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu 01. 06. 2005 tarihinde yürürlüğe girdi.90 Genel itibariyle 5271 sayılı CMK, mülga 1412 sayılı CMUK’un çağa uygun hale getirilmiş hükümlerini büyük ölçüde muhafaza etmekle beraber, bir takım yeni hükümleri de düzenlemiştir.91 Müdafilik kurumu, CMUK’tan farklı olarak, 2. maddenin birinci fırkasının c bendinde tanım olarak yer almış ve kanunun 149-156. maddeleri arasında da düzenlenmiştir. Müdafiin görevden yasaklanması (CMK m. 151), müdafiin duruşma salonundan çıkarılabilmesi (CMK m. 203; m. 252) gibi müdafii bağımsızlığını zedeleyici bir takım düzenlemeler ile savunma mesleğinin normatif düzeyde dahi olması gereken hukuk açısından istenilen noktada olmadığı son derece açıktır. Zaten günümüz Türkiye’sinde müdafiin kuram ve uygulama çerçevesinde yaşadığı sıkıntıları tam anlamıyla ortaya koyabilmek, sorunları tespit ve gerekli çözüm önerilerini ortaya koyabilmek için ciltler dolusu araştırmanın yapılması gerektiğini ileri sürmenin abartı olmayacağı kanaatindeyiz. III. SONUÇ 1299 ile 1923 tarihleri arasında Osmanlı Devleti’nin hukuk sistemine Hanefi Doktrini egemen oldu. Osmanlı ceza yargılaması mekanizması, 1839 Tanzimat Fermanı’na kadar Şer’iyye Mahkemeleri aracılığı ile yürüdü. Tanzimat sonrası dönemde ise, Nizamiye Mahkemeleri adıyla kurulan batılı anlamda daha seküler nitelikteki mahkemeler ile Şer’iyye Mahkemeleri birlikte varolmaya devam ettiler. Dolayısıyla İslamiyet’in Hanefi Okulu’nun ürettiği hukuk sistemi Şer’iyye Mahkemeleri üzerinden yaklaşık 624 sene boyunca Osmanlı İmparatorluğu’nun hakim olduğu coğrafyada ceza adaleti dağıttı. Şer’iyye Mahkemeleri, itham sistemine yani taraf muhakemesine dayanan mahkemelerdi. Mağdurun veya şikayetçinin başlattığı soruşturma evresinde suçlanan taraf hukukçu niteliğine haiz olması gerekli olmayan vekiller tarafından savunulabiliyordu. Tanzimat’tan sonra Nizamiye Mahkemeleri’nde profesyonel anlamda avukatlık mesleğinin geliştiğini, ilk baroların kurularak, ceza yargılamasında müdafilik kurumunun oluşmaya başlamıştır. Osmanlı İmparatorluğu’nda cari Sünni paradigmanın yani Hanefi Hukuk Ekolü’nün ürettiği zihni kurgunun Türkiye Cumhuriyeti Devleti’ne belli ölçeklerde geçmediğini ileri sürmenin naiflik olacağı kanaatindeyiz. 29 Ekim 1923 tarihi, Türkiye Cumhuriyeti adında yeni bir devletin kuruluşunu ilanıdır. Ancak ilkokuldan üniversite eğitiminin sonuna kadar vatandaşlara öğretilen şekli ile Osmanlı’nın bozuk hukuk sisteminin reddedilerek yerine Kıta Avrupası’ndan resepsiyon sistemi ile yeni bir hukuk sistemi ve mantığı yaratıldığı iddiası savunma mesleği açısından sadece kısmen doğrudur. 90 Resmi Gazete (Tarih: 17. 12. 2004 Sayı: 25673); Düstur (Tertip: 5 Cilt: 44). 91 Demirbaş: s. 2871. 75 Hakemli 3. 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu (CMK) Ankara Barosu Dergisi • Yıl:68 • Sayı: 2010/4 Çünkü, genç Cumhuriyet kanaatimizce Osmanlı Devleti’nin duçar olduğu en habis hastalık olan “Devlet-i Aliyye” geleneği, yani “Hikmet-i Hükümet” mantığı hukuk sisteminin özüne çıkmamak üzere işlemiştir. Savunma mesleği açısından bu zihni kurgunun yansıması, müdafiin adeta ceza yargılamasının üvey evladı konumunda olmasıdır Müdafi, iddia ve yargılama makamları ile kıyaslandığında son derece az hak ve yetkilere haizdir. Duruşmadan yargılama makamı tarafından alelade bir şekilde çıkarılabilir; hakkında gerçeğe muhalif tutanaklar tutulup cezai ve disiplin soruşturmasına tabi olması sağlanabilir; daha kesinleşmemiş bir karardan dolayı müdafilik görevinden eşit olması gerektiği iddia makamının talebi ile yasaklanabilir. Bu ve bunun gibi burada saymaya yerimizin yetmeyeceği pek çok örnek aslında ceza yargılamasının diyalektik karakterini ortaya koyan en önemli taraf olan müdafiin, aslında “devlet aklı” zihniyeti ile ve otoriter bir mantıkla ikinci sınıf bir ceza muhakemesi süjesi haline getirilmesidir. Burada altta yatan zihniyetin, Osmanlı idari ve yargı yapısındaki otoriteyi meşrulaştıran paradigmanın aynı şekilde Türkiye Cumhuriyeti’ne de sirayet etmesidir.92 Zaten bunun aksi nasıl mümkün olabilirdi ki? Neticede Cumhuriyet’in kurucu kadrolarının hepsi Osmanlı’da yetişmiş kişilerdi. Sonuç olarak belirtmeliyiz ki, Osmanlı Devleti’nin iktidarı yücelten bu yaklaşımı öz olarak Türkiye Cumhuriyeti Devleti’ne ve devletin yargı fonksiyonuna sirayet ederek ceza yargılamasının tek sivil unsuru olan savunma makamını, iddia ve yargılama makamları karşısında güçsüz bırakmış; uygulamada müdafii ceza yargılamasında çekinik bir role mahkum etmiştir. Bu durumun değişmesi ise yakın zamanda maalesef ki pek mümkün görülmemektedir. 92 Hanefi teorisinin gelişimi ve Sünni ideolojinin iktidarı olumlayıcı yaklaşımlarının sosyo-poli nedenleri için bkz. EVKURAN Mehmet, “Sünni Paradigmayı Anlamak: Bir Ekolün Politik ve Teolojik Yapılanması”, Ankara Okulu Yayınları, Ankara, 2005. 76 S. Sinan KOCAOĞLU • Tarihsel Perspektifi ile TÜRK-İSLAM Hukukunda Savunma Hakkı ve Müdafi CENTEL Nur-ZAFER Hamide, “Ceza Muhakemesi Hukuku”, 5. Bası, Beta Yayınevi, İstanbul, 2008. CİN Halil, “Tanzimat Döneminde Osmanlı Hukuku ve Yargılama Usulleri”, “150. Yılında Tanzimat”, Derleyen: Hakkı Dursun YILDIZ, Atatürk Kültür Dil ve Tarih Yüksek Kurumu, Türk Tarih Kurumu Yayınları, Dizi: VII, Sayı: 142, Ankara, 1992, s. 11-32. DEMİRBAŞ Timur, “Soruşturma Evresinde Şüphelinin İfadesi Alınması ve Müdafilik”, Legal Hukuk Dergisi, Yıl: 3, Sayı: 32, İstanbul, Ağustos 2005, s. 2871-2883. EKİNCİ Ekrem Buğra, “Tanzimat Devri Osmanlı Mahkemeleri”, Ankara Barosu Dergisi, Ankara, 2001-1, s. 58-72. ERBAY Celal, “İslam Ceza Muhakemesi Hukukunda İspat Vasıtaları”, Marmara Üniversitesi İlahiyat Fakültesi Yayınları No: 177, Emre Matbaası, İstanbul, 1999. EREM Faruk, “Diyalektik Açıdan Ceza Yargılaması Hukuku”, Işın Yayıncılık, Altıncı Baskı, Ankara 1986. EVKURAN Mehmet, “Sünni Paradigmayı Anlamak: Bir Ekolün Politik ve Teolojik Yapılanması”, Ankara Okulu Yayınları, Ankara, 2005. GERBER Haim, “State, Society, and Law in Islam: Ottoman Law in Comparative Perspective”, State University of New York (SUNY) Press, Albany, 1994. GÖLCÜKLÜ Feyyaz, “Ceza Muhakemeleri Hukukunda Yeni Temayüller ve 1957 Fransız Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu”, Ankara Üniversitesi Siyasal Bilgiler Fakültesi Dergisi, Cilt: 15, Sayı: 2, 1960, s. 148-180. HOSTETTLER J.A., “Counsel for the Defense”, Anglo-American Law Review, Heinonline, 11 Anglo-Am. L. Rev. 74 (1982), s. 74-88. KANTAR Baha, “Ceza Muhakemeleri Usulü”, Güzel Sanatlar Matbaası, Dördüncü Bası, AÜHF Yayını No: 112, Ankara, 1957. KOCAOĞLU S. Sinan, “Müdafi”, Seçkin Yayınları, Ankara, 2011. KUNTER Nurullah, “Muhakeme Hukuku Dalı Olarak Ceza Muhakemesi Hukuku”, 7. Bası, Kazancı Matbaacılık Sanayi, İstanbul, 1981. KUNTER Nurullah- YENİSEY Feridun-NUHOĞLU Ayşe, “Muhakeme Hukuku Dalı Olarak Ceza Muhakemesi Hukuku”, Onaltıncı Baskı, Beta Basım A.Ş (Yayın No: 1858, Hukuk Dizisi: 847), İstanbul, Ocak 2008. OĞUZ Arzu, “Karşılaştırmalı Hukuk”, Yetkin Yayınları, Ankara, 2003. ÖZKORKUT Nevin Ünal, “Savcılık, Avukatlık ve Noterlik Kurumlarının Osmanlı Devletine Girişi”, Ankara Hukuk Fakültesi Dergisi, Cilt: 52, Sayı: 4, 2003, s. 147-154. PETERS Rudolph, “Crime and Punishment in Islamic Law: Theory and Practice 77 Hakemli KAYNAKÇA Ankara Barosu Dergisi • Yıl:68 • Sayı: 2010/4 from the Sixteenth to the Twenty-First Century”, Themes in Islamic Law, Volume 2, Cambridge University Press, Cambridge, United Kingdom, 2005. SHAPIRO Martin, “Courts: A Comparative and Political Analysis”, the University of Chicago Press, Chicago, 1986. SHAW Stanford J.-SHAW Ezel Kural, “History of the Ottoman Empire and Modern Turkey Reform, Revolution and the Republic: The Rise of Modern Turkey (1808– 1975)”, Volume II, The Press Syndicate of the Cambridge University, Cambridge, United Kingdom, 1977. SHARIF Adel Omar, “Generalities on Criminal Procedure under Islamic Sheri’a”, “Criminal Justice in Islam: Judicial Procedure in the Sharīʻa”, Editors: Muhammad Abdel HALEEM - Adel Omar SHARIF – Kate DANIELS, I.B.Tauris & Co Ltd., London, United Kingdom, 2003, s. 3-17. SOYASLAN Doğan, “Ceza Muhakemeleri Usulü Hukuku”, Yetkin Yayınları, Güncelleştirilmiş 3. Bası, Ankara, 2007. TANER Tahir, “Tanzimat Devrinde Ceza Hukuku”, Tanzimat–1, İstanbul, 1940, s. 2; Ekinci: s. 61. TOROSLU Nevzat-FEYZİOĞLU Metin, “Ceza Muhakemesi Hukuku”, Savaş Kitap ve Yayınevi, Ankara, 2006. “Türkiye’de Savunma Mesleğinin Gelişimi-Metinler”, Birinci Cilt, Türkiye Barolar Birliği Yayınları No: 5, Yörük Matbaası, İstanbul, 1972. “Türkiye’de Savunma Mesleğinin Gelişimi-Metinler”, İkinci Cilt, Türkiye Barolar Birliği Yayınları No: 10, Yörük Matbaası, İstanbul, 1973. ÜÇOK Çoşkun - MUMCU Ahmet - BOZKURT Gülnihal, “Türk Hukuk Tarihi”, Savaş Yayınevi, 8. Baskı, Ankara, 1996. ÜNVER Yener - HAKERİ Hakan, “Ceza Muhakemesi Hukuku”, Cilt 1, Adalet Yayınevi, Ankara, 2009. VIKØR Knut S., “Between God and the Sultan: A History of Islamic Law”, C. Hurst & Co. Publishers, London, 2005. YENİSEY Feridun, “Hazırlık Soruşturması ve Polis”, Beta Basın Yayım Dağıtım A.Ş., İstanbul, 1987 MAHMUTOĞLU Fatih Selami-DURSUN Selman, “Müdafiin Yasaklılık Halleri”, Seçkin Yayınları, Ankara, 2004. YILMAZ Ejder, “Bir Meslek Olarak Dünden Yarına Doğru Avukatlık”, Ankara Hukuk Fakültesi Dergisi, Cilt: 44, Sayı: 1, 1995. ZUBAIDA Sami, “Law and Power in the Islamic World”, I.B.Tauris & Co Ltd., New York, 2005. 78 Hakemli Kuvvetler Ayrılığı İlkesinin Dönüşümü ve Günümüz Demokratik Rejimlerindeki Anlamı* Dr. Mehmet Emin Akgül**1 ÖZ Devlet içinde egemenlik yetkisinin nasıl ve kimler tarafından kullanılacağı sorusu, ilk çağlardan günümüze önemini yitirmeyen bir konudur. Bu alandaki düşünsel temeller uzun bir süreçte ortaya konmaya çalışılmış, uygulamaları ise 18’inci yüzyıl sonunda başlamıştır. Demokratik rejimlerde kuvvetler ayrılığı ilkesinin uygulanması iki şekilde olmaktadır: Bunlardan birisi sert kuvvetler ayrılığı, diğeri ise parlamenter rejimdir. Her iki sistemin esaslarında ve uygulamalarında zamanla farklılıklar ortaya çıkmıştır. Siyasi partilerin sahneye çıkışı ile birlikte kuvvetler ayrılığı prensibinin uygulanması teoriden farklı olarak gelişmiş; yasama, yürütme ve yargı erklerinin işlevleri uygulama ile değişmiştir. Anahtar sözcükler: Kuvvetler ayrılığı, başkanlık sistemi, parlamenter sistem, devlet, anayasa. * Bu makale hakem incelemesinden geçmiştir. ** KHO Dekanlığı Temel Bilimler Böl. 79 Ankara Barosu Dergisi • Yıl:68 • Sayı: 2010/4 Transformation of the Principle of the Seperation of Powers and Its Contemporary Meaning in Democratic Systems SUMMARY The question of how and by whom will the power of sovereignity within state be executed has been an important issue for ages. Ideas exposing the principles of interpretation of sovereignty had been advanced for a long period, but application of the theory in state structure has been put into practise since the end of the 18 th century. The operating of separation of powers in democracies is defined in two different ways. First one of these is rigid separation of powers regime and the second one is parliamentary regime. Both of the systems have differantiated in the sense of their basics and applications. With the emerging of the political parties in democracies, the theory of separation of powers has varied depending on application time and functions of the instutions of the government (legislative, executive and judiciary) has became different with the practise. Key words: Separation of powers, presidential regime, parliamentary regime, state, constitution. 80 Mehmet Emin AKGÜL • Kuvvetler Ayrılığı İlkesinin Dönüşümü ve Günümüz Demokratik Rejimlerindeki Anlamı Kuvvetler ayrılığı ilkesi, uzun bir dönemde öğretideki gelişimini tamamlamış gibi görünüp ilk yazılı anayasa olan ABD Anayasası ile uygulamaya konmuştur. Bu tarihten itibaren demokratik rejimlerin vazgeçilmezi konumundadır. Çalışmamızın amacı kuvvetler ayrılığı ilkesinin, öğretiden farklı bir yorumla uygulandığının ve bu çerçevede bir anlam kaymasına uğradığının tespitini yapmaktır. İncelememizde sırasıyla, ilkenin tarihsel gelişim süreci üzerinde durulacak, öğretideki anlam ifade edilecektir. Sert kuvvetler ayrılığı sisteminin önemli örneği olan Amerikan tipi başkanlık sistemi, yumuşak kuvvetler ayrılığına esas teşkil eden İngiliz parlamenter sistemi incelenecektir. Yeri gelmişken, kuvvetler ayrılığı sisteminin uygulanmasında esaslı yeri olması nedeniyle federal sistem üzerine kurulu olan ABD başkanlık rejimindeki kuvvetler ayrılığı olgusu üzerinde fazlaca durulacağını belirtmek isteriz. Çalışmanın devamında ise ülkemizde kuvvetler ayrılığı sistemi ile ilgili yapı ve algı belirtilerek kuvvetler ayrılığı ilkesinin günümüzdeki görünümü tespit edilmeye çalışılacaktır. Bu bağlamda siyasi partilerin demokratik rejimlerde ortaya çıkmasının ve yürütme gücünü kullanmaya başlamasının kuvvetler ayrılığı ilkesinde ifadesini bulan yasama-yürütme arasındaki dengeyi, yürütme lehine çoğunlukla değiştirdiği görülecektir. Yargının kuvvetler dengesi sistemindeki konumu nispeten daha sağlam olmakla birlikte bu özelliğinin özenle muhafazası, kuvvetler ayrılığı ilkesinin varlığı açısından sigorta işlevini görmektedir. 1. KUVVETLER AYRILIĞI İLKESİ VE GELİŞİM SÜRECİNE BAKIŞ Kuvvetler ayrılığı ilkesinin günümüzde kabul edilmiş tanımları ile bir tespit yaparak konuya girmek istiyoruz. Kuvvetler ayrılığı sistemi, yasama, yürütme ve yargı olarak tanımlanan kuvvetlerin değişik yollardan göreve gelen ve ararında “fren ve denge mekanizması” bulunan farklı organlara verilmesi (Soysal, 1990:47) olarak tanımlanmıştır. Başka bir tespitte ise; kuvvetler ayrılığı, devlet iktidarının hukuki anlamdaki işlevlerinin aralarında işbirliği olan farklı organlar tarafından yerine getirilmesidir (Özbudun, 2008:183). Diğer bir ifadeyle devletin, yasama, yürütme ve yargı işlevinin birbirine karşı bağımsız organlara tarafından görülmesidir (Teziç, 2003:393). Bu çerçevede devlet kavramı konu ile ilgisi nedeniyle kısaca incelenecektir. Devletin toplumsal yaşamda ortaya çıkması, işlevlerinin ne olması ve işlevlerini nasıl yerine getirmesi gerektiği konusu toplumsal mücadelelerin temelini oluşturmuştur. Devleti oluşturan kurumların veya devlet olarak tanımlanan yapıya ait organların kullanımı ve kontrolü düşünsel alanda filozofların uğraştığı en önemli konulardan birisi olagelmiştir. İnceleyeceğimiz konuya başlangıç teşkil etmesi düşüncesiyle, kuvvetler ayrılığı ilkesinin teori ve uygulamasının yapıldığı zemin olan devlet kavramının tanımlanması gerekmektedir. 81 Hakemli GiRiŞ Ankara Barosu Dergisi • Yıl:68 • Sayı: 2010/4 Devlet, insanların istek ve çabaları ile ortaya çıkan tarihsel geçmişe sahip, siyasal ve hukuksal özelliği olan, bu alanda kural koyan, üstün güce sahip bir yapı (Teziç,2003:111) veya hukuki ve siyasi açıdan örgütlü, tüzel kişiliğe ve egemenliğe sahip yerleşik bir insan topluluğu (Gözübüyük, 2008:13) olarak tanımlanmıştır. Siyasi ve hukuki anlamda organize olan bu gücün kim ya da kimler tarafından kullanılacağı sorusunun cevabı ise yönetenler ve yönetilenler açısından önem taşımaktadır. Devlet gücünün işlevsel olarak bölünmesi veya eşyanın doğasından kaynaklandığı şekli ile topluluk halinde yaşamanın getirdiği düzen ihtiyacı, bunu karşılamak için konulması gereken kurallar, düzenleme yapma ve kural koyma işlevinin gereğini ortaya çıkarmıştır. Mevcut kuralların uygulanması ve ortaya çıkan uyuşmazlıkların çözümü için de ayrı işlevlerin var olması kabul edilmiştir. Temel sorun, örgütlü olan toplumlarda bu işlevlerin meşruiyet durumu ve yöneten ile yönetilen arasındaki hak-ödev dengesinin korunması gerekliliği dikkate alınarak bunun kim ya da kimler tarafından nasıl yerine getirileceğidir. Kuvvetler ayrılığı ilkesi bu süreçte ortaya çıkan bir çözüm tarzı olarak düşünülmüş ve uygulamaya konmuştur. Bu çabalar ilk çağda Sokrat ve öğrencisi Eflatun ile başlayıp yüzyıllardır tüm canlılığı ile devam etmektedir. Eflatun, “Devlet” adlı kitabında ideal devleti ve ideal yönetim biçimini araştırmış, bu çabayı Aristo devam ettirmiştir. Orta çağda Thomas D’Aquinas, İbni Haldun, Çiçeron; modern çağda ise Niccola Machiavelli, Thomas Hobbes, Jean Bodin, John Locke, Montesquieu, Jean-Jacques Rousseau, Adam Smith gibi büyük filozoflar devletin nasıl olması gerektiği ile ilgili düşünceler ortaya koymuşlardır. Filozofların düşüncelerine dayalı olarak siyasi ve iktisadi doktrinlerde ideal devlet arayışına yönelmişlerdir (Aktan, 2009). Devlet olarak tanımlanan yapının egemen iradesini kullanma şeklini belirlemede çözüm olarak sunulan kuvvetler ayrılığı ilkesi, uzun süreçte olgunlaşmıştır. Bu sürece birçok düşünürün az ya da çok katkısı olmakla birlikte, çalışmamızda konuya önemli yaklaşımları bakımından Aristo, Locke ve Montesquieu’nun fikirleri ele alınacaktır. Erdemlilikten hareketle en iyi hükümet fikrini arayan Aristo, devletin faaliyetlerini üçe ayırarak her faaliyetin bir organa verilmesi gereğini ilk kez ortaya atmıştır. Aristo, iktidarın kime ait olduğu sorusunu sormuş, her cevapta bir rejimi tanımlamıştır. Aristo’ya göre iktidar, tek kişiye aitse rejimin adı monarşi, bir zümrenin elinde ise aristokrasi, tüm yurttaşlara ait ise Timokrasidir. Ünlü filozof, bu rejimlerin bozulmaları durumunu da inceleyerek, monarşinin bozulması sonucunda tirani, aristokrasinin bozulması ile oligarşi ve timokrasinin bozulması sonucunda ise demokrasinin doğacağını belirterek hükümetlerin yozlaşması ile iktidarın kullanılışındaki değişikliği ele almış ve incelemiştir (Tunaya,1980:388). “Hükümet Üzerine İki Deneme” adlı yapıtında Locke, egemenliği, kanun yapan üstün güç olarak nitelediği yasama erki, yapılan yasaları uygulayan yürütme erki ve bunlardan ayrı olarak güvenlik ve dışişleri ile yükümlü federatif erk olarak sı82 Mehmet Emin AKGÜL • Kuvvetler Ayrılığı İlkesinin Dönüşümü ve Günümüz Demokratik Rejimlerindeki Anlamı Yazdığı eserle kuvvetler ayrılığı ilkesine esas şeklini veren Montesquieu olmuştur. “Yasaların Ruhu” adlı ünlü eserinin başlangıcında Montesquieu, gözlem ve deney metodunu kullanarak insan yapısı kurumları ve kuralları inceleyeceğini belirtip prensipleri kendi yargılarından değil eşyanın doğasından çıkardığını ifade etmiştir. İnsanın maddi bir yaratık olarak doğasından gelen istekleriyle aklının çeliştiğini, din kuralları ve filozofların ahlak kuralları ile tutkularının devamlı mücadele halinde olduğunu, insanın tabiatından kaynaklanan doğal yasaların bulunduğunu, bunların da “barış, beslenme, cinsini sürdürme ve bilgi edinme” isteği olduğunu söylemiştir. İnsan topluluklarının tabi olduğu, fiziki, sosyal, coğrafi şartların farklılığının, bu toplulukları düzenleyen yasalarda da farklılığa yol açtığını, yasaların her toplumun şartlarına uygun olması gerektiğini, ayrıca bir toplumdaki yasaların kendi aralarında da bağlantı ve oranın bulunması gerektiğini vurgulayarak bunu yasaların ruhu olarak açıklamıştır(Göze,1998:175-178). Yargı gücü, yasama ve yürütme gücünden ayrı değilse özgürlüğün var olmayacağını söyleyen Montesquieu’ nun fikirleri, devrimden sonra anayasal hareketlerin esin kaynağını oluşturmuştur. 1789 tarihli İnsan ve Yurttaş Hakları Bildirisinin 16’ncı md.’si kuvvetler ayrılığının anayasal devlet için zorunlu bir unsur olduğunu belirtmektedir(Allison,2007:76,77). Burada belirtmek gerekir ki kuvvetler ayrılığı ilkesini uygulamayan siyasal yapıların bir anayasasının olmayacağı da açıktır (Erdoğan, 2003: 16). Anayasa, kuvvetleri kullanacak organları ve bunların işlevlerini ortaya koyan yazılı bir belge olmakta; yönetilenler, yönetenlerin sınırlarını bu belge ile tespit etmekte ve yönetenleri kontrol imkânına sahip olmaktadır. Montesquieu’nun üzerinde önemle durduğu konu, siyasal özgürlük konusudur. Çünkü özgürlük siyasal bir toplumda olabilir. Özgürlüğün var olma koşulu ise bağımsızlığın sınırlanmasıdır. Bağımsızlık ve özgürlük farklı kavramlardır. Kişinin her istediğini yapabilmesi bağımsızlıktır. Ancak bu kişi özgür değildir. Çünkü diğerleri kişinin isteklerine engel oluşturur. Bu durumda ise bağımsızlığın yasalarla sınırlarının tespiti gerekir. Bu sınırlar içinde kişi ancak özgür olabilir. 83 Hakemli nıflandırmıştır. Locke göre, kanun yapan aynı zamanda bunu uygulayan ise kendisini yaptığı kanunların uygulaması dışında görebilecektir. Kanunu uygulayan aynı zamanda kanunu yapan ise o zaman toplumun kalan kısmından kendisini ayrı ve avantajlı bir konumda tanımlayacaktır. İnsan doğası, güce sahip olma ve onu bırakmama konusunda büyük zafiyet içindedir (Allison, 2007: 78, 79, Bradley ve Ewing, 2003:81). Locke, yasama ve yürütme gücünden bahsetmiş; ancak yargıyı dikkate almamıştır. Federatif güç, bu ayrımda yargının yerine inceleme konusu olmuştur. Locke, yasama ve yürütme güçlerinden ayrı bir kavram olarak bahsetmekle birlikte aralarında bir dengenin olması gereğine vurgu yapmaz, yasamanın üstünlüğünü savunur. Bu tespitine rağmen Locke anayasal monarşi yanında yer almakta; yürütmenin, yasama organı toplantıda olmadığı zamanlarda ortaya çıkan sorunları çözmek için yetki kullanabileceğini belirtmektedir (Ağaoğulları vd.,2005:208,210). Ankara Barosu Dergisi • Yıl:68 • Sayı: 2010/4 Kurallar kişiyi diğerlerinin zorlamalarından kurtarırken kendi iradesinin de sınırlarını çizer. Dolayısıyla yasalar, özgürlüğün de sınırlarını çizer ya da tanımını yapar. Siyasal özgürlüğün temini ise iktidarın sınırlanması ile mümkündür. Montesquieu bunun da İngiliz sisteminde somutlaştığına inanır (Ağaoğulları vd., 2005: 419,420). Bu sistem ise karşımıza “anayasalcılık” olgusunu çıkarmaktadır. Kuvvetler ayrılığı teorisi iktidar kullananları sınırlayarak gücün tek elde toplanmasını engellemekte, erkleri birbirinin karşısına koyarak dengeyi sağlamakta, sınırsız güç arzusuna engel olmaktadır (Turhan,2003:87). Montesquieu, yasayı dikkate alarak devlet yapılanmasında üç işlevi ya da erki kabul etmiş, bunları da yasayı yapan, uygulayan ve uygulamadan ortaya çıkan uyuşmazlıkları çözen güçler olarak ayrıma tabi tutmuştur. Korkunun olmadığı bir ortamın, bu üç işlevin farklı organlar tarafından yerine getirilmesi durumunda var olacağını belirtmiştir. Yasa yapma ile yasayı uygulama gücünün aynı organda olması halinde ise özgürlüğün olmayacağını vurgulamıştır. Yargı yetkisi ile yasa yapma yetkisinin aynı organ tarafından kullanılması durumunda, özgürlüğün ortadan kalkacağını ifade etmiş; yasama, yürütme ve yargı erklerinin aynı kişi ya da organ tarafından kullanılması durumunu “despotluk “ olarak belirtmiştir. Avrupa’daki monarşileri yasama, yürütme, erklerini birlikte kullanan “ılımlı” yönetim şekli olarak tanımlarken kendi döneminde Osmanlı İmparatorluğu’nu ve üç erki birlikte kullanan meclislerin bulunduğu İtalya’daki “aristokratik cumhuriyetleri” ise despot yönetimlere örnek olarak göstermiştir (Ağaoğulları vd., 2005:423,424). Montesquieu, yasama organının, halk temsilcilerinden oluşan meclis ile soyluların seçtiği temsilcilerin bulunduğu diğer bir meclisten oluşması gereğini ifade etmiştir. Bunun gerekçesini ise toplumdaki iki sınıfın çıkarlarının dengelenmesi ve birbirini kontrolü düşüncesine dayandırarak açıklamıştır (Göze,1998:188). Yürütme kuvvetinin varlığı ve mutlaklığı John Locke’dan daha fazla Montesquieu tarafından savunulmuştur. Montesquieu, kuvvetleri ilk başta ikiye ayırmıştır: Bunlar yasama ve yürütmedir. Yürütme de kendi içinde, ülke içindeki hukuku uygulamakla görevli olan ve diğer ülkeler ile ilişkiyi sürdürecek olan yürütme olarak tanımlanmıştır. Ancak Montesquieu, bu sınıflandırmasından çabuk vazgeçmiş ve yargıyı üçüncü güç olarak tekrar tanımlamış, yürütmeyi ise iki işlevi de içerecek şekilde birleştirmiştir (Flaherty,2006:161). Yürütme organı olarak Montesquieu, kralı kabul etmektedir. Yürütme gücünün, kralın dışında, yasama organına mensup kişilere verilmesi hâlinde ise yasama ve yürütme güçlerinin birleşmiş olacağını vurgulamaktadır. Yürütmenin, “yasama organını her yıl toplantıya çağırması” hâlinin zorunluluk olduğunu ve yasamanın işlemlerini durdurabileceğini, buna karşılık yasamanın yürütmeyi engelleme yetkisinin olmayacağını; ancak yasaların uygulanmasını denetleme yetkisinin bulunacağını belirtmektedir. Bu denetleme yetkisi ise dokunulmaz olan kral değil de kralın danışmanları üzerinde kullanılacaktır(Göze,1998:188-190, Sabine,1973:514). 84 Mehmet Emin AKGÜL • Kuvvetler Ayrılığı İlkesinin Dönüşümü ve Günümüz Demokratik Rejimlerindeki Anlamı Kuvvetler ayrılığı doktrinine esin kaynağı olan İngiliz sisteminin, aslında Montesquieu tarafından yanlış anlaşıldığı, düşünürün İngiltere’de yaşadığı ve düşüncelerini dayandırdığı dönemde İngiliz devlet yapısında, kralın, parlamentonun ve yargının işlevlerinin tam ve kesin olarak ayrışmadığı belirtilmektedir. Konuya örnek olarak, kralın kullandığı yasama yetkisinden, Lordlar Kamarası’nın yargısal işlevlerinden bahsedilmekte ve Montesquieu’nun ortaya koyduğu öğretinin abartılı olduğu ve İngiliz devlet yapısının oluşmasındaki tarihsel gerçekleri göz ardı ettiği ifade edilmektedir (Allison,2007:84). Aynı tespit faklı yazarlar tarafından da ileri sürülmektedir (Gözler,2007:195). Bu çerçeveden hareketle, Montesquieu’nun İngiliz sistemini yanlış yorumladığı ifade edilse de İngiliz devlet yapısının yazara ilham verdiği ve egemenlik yetkisinin kullanımını tek organdan alıp dengeyi gözeterek farklı organlar arasında böldüğü görülmektedir. Yönetilenlerin, yönetenlere tabi olmaktan yöneteni kontrol etme durumuna geçişleri, belli bir bütünlük içerisinde Montesquieu tarafından somutlaştırılmıştır. 2. KUVVETLER AYRILIĞI İLKESİNİN DEMOKRATİK REJİMLERDEKİ UYGULAMALARI Kuvvetler ayrılığı ilkesinin sert ayrımını esas alan başkanlık rejiminin ABD’deki uygulanma yöntemi ile yumuşak kuvvetler ayrılığı olarak tanımlanan parlamenter sistemin incelenmesi çalışmanın bu kısmını oluşturacaktır. 2.1. Sert Kuvvetler Ayrılığı ya da Amerikan Başkanlık Hükümeti Rejimi Örneği Demokratik bir rejim olarak adlandırılan “başkanlık rejimi” deyimi, Amerikan İç Harbinden önce İngiliz gazetecilerin Amerika’daki hükümet rejimini belirtmek üzere kullandıkları kısaltılmış bir ifadeden çıkmıştır. Bu yönetim sistemi parlamentarizm gibi tarihsel bir sürece sahip olmayıp 1787 Yılı Mayıs ayında Phıladelphia‘da toplanan Kurucu Meclis’teki uzun görüşmeler sonucunda ortaya çıkan bir rejimdir. Bu rejimin temeli, “demokrasiyle kişisel iktidarın birleştirilmesine” ve “kuvvetler ayrılığı ilkesine” dayanmaktadır (Özer,1981:17,18). Amerika Birleşik Devletleri (ABD)’ne giden süreç, 17’nci yüzyılın başında İngiltere’de Stuart Hanedanı’nın işbaşına gelmesiyle ve bunun neticesinde yoğun İngiliz göçünün yaşanmasıyla başlamıştır. İlk İngiliz kolonisi 1607 yılında Virginia’da oluşmaya başlamış ve 1624’te resmen koloni olmuştur. Daha sonra 85 Hakemli Montesquieu, yargı organını da yasama ve yürütme yanında ayrı bir erk olarak yalnızca bir kez tanımlayarak bu alanda bir farklılık yaratmıştır. Yargı görevi, halk tarafından seçilen mahkemelerce yerine getirilmelidir. Yargı yetkisini kullanan kişilerin, yasalarla ilgili olarak yorum yapma yetkileri bulunmamaktadır. Yargı gücünü kullanan mahkemelerin, sürekli olarak bu görevde bulunmamaları gereklidir. Eğer süreklilik ve bir düzen içinde bu görev ifa edilirse bir süre sonra kuvvetlerin birleşmesi sonucu ortaya çıkacaktır (Ağaoğulları vd., 2005:424). Ankara Barosu Dergisi • Yıl:68 • Sayı: 2010/4 Massachussets, New Hampshire, Marryland, Connectıcut, Rhode Island kolonileri sırasıyla kurulmuştur. 1732 yılına gelindiğinde Amerika’da yerleşik durumda 13 koloni bulunurken bu koloniler İngiltere örneğine göre İngiliz kralının görevlendirdiği geniş yetkiye sahip bir genel vali, Lordlar Kamarası yerine yine kral tarafından saptanmış bir meclis ve Avam Kamarası örneğine uygun halkın seçmiş olduğu bir meclis tarafından yönetiliyordu. Amerikan kolonileri kendi çağlarının en özgür toplumlarını oluşturan, doğrudan demokrasi yöntemleri ile yönetilen birer küçük cumhuriyet konumundaydılar. Bunun nedeni ise İngiltere’nin buraya uzak olması, ulaşım güçlüğü, çoğunluğun geldiği ülke olan İngiltere’nin Avrupa’nın diğer ülkelerine göre daha liberal olması; ayrıca kıtaya gelenlerin İngiltere’ye damgasını vuran, soyluluk geleneğinin dışında kalan insanlar olması ve bütün bunlara ek olarak Amerika Kıtası’nın topraklarının büyüklüğü bir baskı rejiminin kurulmasını nesnel olarak güçleştirmesiydi(Eroğul, 2006:67,68). Meşruti monarşi ya da monarşi ile yönetilen Avrupa ülkelerinden Amerika Kıtası’na gelen yerleşimciler, burada koloni yapısı içinde oluşturulan meclisler ve İngiltere’den kral adına gönderilen valilerin katılımı ile yönetilmişlerdir. Yeni kıta, uzun ve zorlu mücadeleler sonucunda yerleşimcilere sunduğu geniş doğal kaynaklar, verimli toprak ve tarım ürünleri ile birlikte ticaretin gelişmesini ve zenginleşmeyi de beraberinde getirmiştir. Bu süreç Amerika kıtasının yeni sahiplerinde bireysellik ve haklar fikrinin yerleşmesi sonucunu doğurmuştur. Kanaatimizce bütün bu gerekçeler, İngiltere’nin koloni meclislerine danışmadan koyduğu vergilere karşı başlayan hareketi bir müddet sonra bağımsızlık savaşına dönüştürmüş ve sonuçta kolonilerin bağımsız devletler olarak ortaya çıkmalarında rol oynamıştır. Doğal olarak bu mücadeleden sonra Amerika Kıtası’nda uygulanacak yönetim tarzı çağdaşlarının çoğunluğunun uyguladığı monarşiden farklı olarak eşitliği esas alan ve halkı yönetime dâhil eden bir yönetim şekli olarak ortaya çıkmıştır. Başkanlık hükümeti, sert kuvvetler ayrılığının uygulandığı bir temsili rejim türüdür. Kuvvetler birbirini kontrol etmekle birlikte yürütmenin ağırlığı ön plandadır( Kuzu, 2005:168). Başkanlık Hükümeti Sistemi’nde olması zorunlu özellikler: başkanın halk tarafından belli bir süre için seçilmesi, bu sürenin parlamento tarafından kısaltılamaması, değiştirilememesi ve başkanın fesh edilememesi; kuvvetler ayrılığının sert uygulaması, yürütme görevinde başkana yardımcı olacak sekreterlerin başkan tarafından seçilmesi ve yasama ile aralarında herhangi bir bağın bulunmaması, yürütme görevinin impeachment haricinde sorumsuz olan başkan tarafından tek başına yürütülmesi olarak ifade edilmektedir. Başkanlık Sistemi’nin ikincil özellikleri ise, yasama organının başkan tarafından feshedilememesi, başkanın yasama organına üye olmaması, başkanın kanunları veto etmek yetkisinin bulunması olarak ifade edilmekte ve bu özelliklerin Başkanlık Hükümet Sistemi yapısını takviye etmek için gerekli olduğu belirtilmektedir(Öz er,2005:162-165, Kaboğlu,2005:121). Bu sistemin Başkanlık Sistemi sayılabilmesi için asli unsurların tümünün eksiksiz olarak bulunması gerekir. Bunlardan biri86 Mehmet Emin AKGÜL • Kuvvetler Ayrılığı İlkesinin Dönüşümü ve Günümüz Demokratik Rejimlerindeki Anlamı Başkanın Kongre karşısında siyasal sorumluluğu bulunmamaktadır. Sert Kuvvetler Ayrılığı Sistemi, yasama, yürütme ve yargı sistemlerinin birbirinden bağımsız olmasını ve birbirlerinin görevlerine son verememelerini gerektirmektedir. Başkanın görevine Kongre tarafından son verilemez. Güvensizlik oyu ile görevden alınma da söz konusu değildir. ABD Başkanı’nın ihanet, zimmet ve diğer ağır çürüm ve kabahatlerden dolayı cezai sorumluluğu vardır. Başkan bu suçlardan dolayı mahkum edilirse görevden alınır. Suçlama yetkisi Temsilciler Meclisi’ne aittir. Temsilciler Meclisi, başkan hakkında suçlandırma (impeachment) usulüne karar verince yargı komitesinden rapor ister ve bu rapor sonucu nihai oylamayı yapar. Temsilciler Meclisi tarafından suçlandırılan başkanı yargılama yetkisi Senato’ya aittir. Senato mahkûmiyet kararını hazır bulunanların 2/3 oyu ile alır. Mahkûmiyet kararı verilirse başkan görevden alınır. Başkanın özel işlerinden dolayı hukuki sorumluluğu vardır (Teziç,2003:427-431). ABD uygulamasında ayrı bir erki ifade etmesi ile başkanın yetkileri daima geniş yoruma tabii tutulmuştur. Amerikan Yüksek Mahkemesi de aynı görüşü paylaşmaktadır. Anayasa’da sayılmamış olsa da Anayasa’nın yasaklamadığı bütün yürütme yetkisi başkan tarafından kullanılır. Başkanın başlıca yetkileri: hükümet üyelerini atama yetkisi,baş komutanlık yetkisi, af yetkisi, uluslararası andlaşma yapma yetkisi, uygulama andlaşmaları (Executive Agreements) yapma yetkisi, elçileri kabul etme ve atama yetkisi, kanunların yürütülmesi görev ve yetkisi, atama yetkisi(yüksek dereceli memurları ve yargıçları), kanunları veto yetkisi olarak sayılabilir(Özer,2005:179-188). Başkanlık Sistemi’nin diğer erki olan Kongre, Senato ve Temsilciler Meclisi’nden oluşmaktadır. Senato genel ve doğrudan oyla seçilen 101 senatörden, Temsilciler Meclisi ise her federe devletin nüfus oranına göre genel oyla seçilen 435 üyeden oluşmaktadır. Kongre üyeleri kanun önerme yetkisine sahiptirler. Önergeler her iki mecliste ayrı olarak ve aynen kabul edilirse başkanın onayına sunulur ve onay ile birlikte yasalaşır. Başkanın, yasaları veto yetkisi vardır. Veto, Senato ve Temsilciler Meclisi’nin 2/3 oyu ile ortadan kaldırılabilir. Senato ise başkanın yaptığı atamaları onaylama yetkisine sahiptir. Dış ülkelerle yapılan antlaşmaların onaylanması ile bütçenin denetlenmesi Kongre’nin yetkisinde olan konulardır (Eroğul, 2006:91, Kaboğlu, 2005: 121, 122). Federal Anayasa Mahkemesi’nin halk ve siyasi organlar üzerinde büyük bir saygınlığı vardır. Anayasa Mahkemesi üyeleri, hayat boyu şartıyla başkan tarafından tayin edilen 1 başkan, 8 yüksek dereceli yargıçtan oluşan 9 üyeli son karar mahkemesidir. Üyeler arasında cumhuriyetçi, demokrat dengesi korunur. Mahkeme başkanı protokol gereği ABD Başkanından sonra gelir(Çam,1993:116,117). Başkanlık Sistemi görünürde uzlaşamaz nitelikte; yani sert kuvvetler ayrılığı çerçevesinde oluşturulan bir yönetim şeklidir. Bu kapsamda yasama ve yürüt87 Hakemli nin eksikliği, uygulanan yönetime Başkanlık Hükümeti denmesini çok zor; hatta imkansız kılar(Özer,1998:11-14). Ankara Barosu Dergisi • Yıl:68 • Sayı: 2010/4 me arasında kesin sınırlar tespit edilerek aradaki denge korunmaya çalışılmıştır. Ancak yasama ve yürütme arasındaki ayrılık ve eşitlik ile sağlanan kuvvetlerin sert ayrımı, karşılıklı etkileşim ve baskı gruplarının alacakları tavra göre esneyebilmektedir. 2.2. Sert Kuvvetler Ayrılığı Sisteminin Uygulamadaki Durumu Seçimler yoluyla demokratik anlamda hesap verebilirlik, iyi bir yönetimin temini için Amerikan sisteminin esas anayasal unsurudur. ABD’nin dördüncü başkanı James Madison “halkın özgürlüğünün şüphesiz ki hükümetin kontrolü yoluyla sağlanabileceğini” ifade etmiştir. Anayasa, demokratik hesap verebilirlik yanında kötü yöneticilerin kamu yararına aykırı işler yapmasını engelleyecek araçlara sahiptir. Bu araçlar yatay anlamda bir güçler ayrılığını, federalizmi, Haklar Bildirgesi’ndeki kişisel hakların korunmasını ve bağımsız yargıyı kapsar (Gardner,2005:293,294). Montesquieu’nun fikirlerinin yorumu olarak ortaya çıkan Amerikan Anayasası’nın onay sürecindeki tartışmalarda antifederalistler, kurumların işlevlerinin belirlenmesinde sınırların net olmadığından şikâyet etmişlerdir. Federalistlerin bu eleştiriye verdikleri cevap ise kuvvetler ayrılığını biraz daha ılımlı hâle getirmek olmuştur. Locke ve Montesquieu bu kapsamda yasamanın diğer iki alana müdahale şansının daha fazla olduğunu belirtmişlerdir. Yasama gücünün yürütme ve yargıya göre daha kapsamlı ve geniş, bununla birlikte yürütme ve yargı gücünden daha az hassas olduğu, bu nedenle de modern anayasaların temel probleminin mutlak monarşiler değil yasamadaki çoğunluğun tiranlığı olacağı ise Madison tarafından ileri sürülmüştür (Bellamy,1996). Aynı bölümdeki birkaç gücün kademeli olarak artmasına karşı en büyük güvencenin, diğerinin tecavüzüne karşı anayasal ve kişisel araçların, bu bölümleri yönetenlere verilmesi, farklı aktörlerin değişik yetki ile donatılması, aktörlerden birinin aşırı güçlenmesi durumunda diğerinin direnme ve kendi yetkilerini koruyabilmesi kuvvetler ayrılığının belirgin özelliğidir. En dar anlamıyla kuvvetler ayrılığı, halk yararına, yönetime karşı sadece dolaylı yoldan tiranlığı önleyecek tedbirleri alarak katkı sağlamaktadır. Bu bakış açısı ile bölünmüş devlet iyi bir idare gösteremez. Diğer taraftan kuvvetler ayrılığı doğrudan iyi idareye daha fazla katkıda sağlayabilir. Her erke verilen veto yetkisi ile kamu yararının ortaya çıkmasının sağlayacak olan bir filtre mekanizması hizmete sunulmuş sayılabilir. Egemenliğin bölünmesi, devlet içindeki karar alma sürecini, erkler arası danışmayı ve nitelikli bir kararın ortaya çıkmasını sağlayan faktörleri içeren bir şekle dönüştürür. Aslında kuvvetler ayrılığı doktrini ile elde edilen en büyük kazanç gücü mutlak olarak elde etmek isteyen tiranlığın önlenmesi olmaktadır. Ancak kuvvetler ayrılığı ilkesinin bunu nasıl başarabileceği Amerikan Sistemi’nin kurucuları tarafından tam olarak izah edilmemiştir. Anayasayı yorumlayan Madison’un belirttiği üzere “gücü kötüye kullanmak insanın doğasında vardır ve bu durum parşömen engellerle önlenemez” (Gardner,2005:298-300). 88 Mehmet Emin AKGÜL • Kuvvetler Ayrılığı İlkesinin Dönüşümü ve Günümüz Demokratik Rejimlerindeki Anlamı Kuvvetler Ayrılığı Sistemi’nde partilerin kazandıkları öneme karşılık ABD sisteminde parti anlayışının farklılık arz ettiği de gözden uzak tutulmamalıdır. Amerikan sistemini harekete geçiren üç unsurdan bahsedilir. Bunlar: İdeolojik ilkesizlik, zayıf ve disiplinsiz partiler ve yerel sorunlara yönelik siyasettir. Amerika’daki partilerin belirli bir politikayı ya da fikri sürekli bir şekilde savunmaları ya da temsil etmeleri sık rastlanan bir durum değildir. Parti, çizgisi dışına çoğu zaman ve kolaylıkla çıkılabilmektedir. Bu nedenle partilerin genelde seçim partileri olduğu, parlamento partileri olarak güçlerinin kuşkulu olduğu ifade edilmektedir (Sartori,1997:120,122). Başkanın kendisini her zaman destekleyecek bir parti bulmasının güç olduğu, ABD siyasal sisteminde mevcut iki büyük parti arasında net fikir ayrılığının olmadığı ve partilerin serbest bir yapıya sahip olmalarından dolayı yasama ve yürütme arasındaki uzlaşmanın kolaylaştığı da ayrıca vurgulanmaktadır (Teziç,2003:433). Bu bakış açısı ile bir değerlendirme yapıldığında ise kuvvetler ayrılığı teorisinde partilerin önem kazanması tartışmalı bir kavram olarak karşımıza çıkmaktadır. Amerikan siyasi hayatında partilerin durumları ile ilgili bu tespitlerin ışığında ABD’nin var oluşundan bugüne kadar kurucularının ve mevcut anayasanın kurguladığı şekilde bir kuvvetler ayrılığı sistemi olmamıştır. Demokratik ortamdaki siyasal rekabet erkler arasında olmaktan partiler arasında olmaya doğru bir değişim göstermiştir. Aslında birleşmiş ve ayrılmış iktidar arasındaki farklılık önemlidir. Güçlü olan parti, başkanlığı ve kongredeki çoğunluğu elde ettiği zaman, Madison’un ABD Anayasasında tanımladığı kuvvetler ayrılığı yapısı ve değerlerine bir tehdit oluşturmaktadır. Bu nedenle kuvvetler ayrılığı sisteminin partiler esas alınarak yeniden tanımlanması gerekmektedir 89 Hakemli Hamilton ise erkler arası ilişkiyi bir güç modeli olarak tanımlamış, bu nitelemeyi yaparken Amerikan tipi erkler ayrılığı sistemini “fren ve denge” sistemi olarak adlandırmıştır. Yasama ve yürütme güçlerinin kurumsal ayrılığı yoluyla kuvvetler ayrılığı, gücün yayılmasını önleyerek fren ve denge sistemini etkin şekilde düzenleyen bir hükümet sistemi için politik rekabeti kullanacaktır. Bu sistem ayrıca tiranlığa yönelebilecek oluşumları önlemek ve kurumların yetki sahalarını aşmalarına engel olmak için erkler arası rekabete güvenecek bunu sağlamaya çalışacaktır. Kurucuların anlayışına göre “Newtoncu bakış ile kuvvetler ayrılığı kendi kendisine giden bir makine olacaktır”. Günümüzde devlet yapısı içindeki sürekli politik mücadele ABD Anayasasının eşsiz yaratıcılığı olarak betimlenmektedir. Oysa gerçek bu tanımda belirtilenin tersidir. Amerikan demokrasisinin başarısı kuvvetler ayrılığı ile ilgili Madison konseptini başlangıçtan itibaren ortadan kaldırmıştır. Siyasi rekabet ve işbirliği, kurucuların kurguladığı şekliyle erkler arasında olmaktan ziyade daha çok partiler arasında olmaya başlamıştır. Yasama ve yürütme arasındaki ayrım iki büyük parti arasındaki rekabetle yer değiştirmiştir. Kuvvetler ayrılığı başlangıçta tasarlandığı gibi işlememiş, siyasi partilerin ortaya çıkması ile erkler arası ilişkiler değişmiş, erkler arası ilişkiyi düzenleyen esas mekanizmanın partilerin siyasi rekabeti olduğu gerçeği kabul edilmeye başlanmıştır (Levinson ve Pildes, 2006: 2313-2315). Ankara Barosu Dergisi • Yıl:68 • Sayı: 2010/4 (Levinson ve Pildes, 2006: 2385,2386). Amerikan sisteminde partilerin yapısal anlamda sahip oldukları esneklik yasama faaliyetleri esnasında bütün hâlinde hareket etmeyi ve parti içi homojenliği ortadan kaldırabilmektedir. Ortaya çıkan belirsizlik durumunda ise kuvvetlerin ayrılması mantığı ile değil, farklı etkileşim şekilleri ile doldurulmaktadır. Fakat bu durum yasama ve yürütmenin her alanda aynı çizgide olabileceği sonucuna varmamızı da engellemektedir. Kongredeki iki meclis de birden çoğunluğu oluşturan partinin aynı zamanda başkanın da partisi olma durumu bir nevi birleşmiş iktidar olarak tanımlanmaktadır. Ancak Amerikan siyasi tarihinde bu durum olağan bir hâl değildir. Genellikle kongre çoğunluğu ile başkanın partileri farklı olmakta, bu durum da bölünmüş iktidarı ortaya çıkarmaktadır. Doktrinde bu hâlin birçok olumsuzluğu ortaya çıkaracağı iddia edilmesine karşın bölünmüş iktidarın olduğu 1947-1990 yılları arasında temel yasaların çıkmasında büyük sorunlarla karşılaşılmamıştır (Uluşahin,1999:108,109). Yasama ve yürütmeyle ilgili bu tespitlerden sonra, başkanlık sistemi uygulamasında yargının yetki ve sorumluluğunun da belirlenmesi gerekmektedir. Yargının kuvvetler ayrılığı sistemindeki durumu özellikle önemlidir. Yargı, halkın iradesi ile seçilen başkanı ve kongrenin işlemlerini denetlediği için önemli bir işleve sahiptir. Yargının görev ve yetki sahasını belirleyen kanunların, yasama organı tarafından yapılması ise yargı tarafından kullanılan gücün sınırlarını ve etkinliğini de belirlemektedir. Seçilmişlerin federal mahkemenin yargı yetkisini, oluşumunu ve bütçesini kontrol etmeleri, yargının sadece karar alması; ancak bunları uygulayamaması yargıyı diğer iki erk karşısında hassas bir konuma getirmekte, yasama ve yürütmenin zorlamaları belirleyici olmaktadır (Jacobi,2006:260,261). Anayasanın kabulünden önceki süreçte, Amerikan kolonileri için yasama ile yargının birbirinden ayrıldığı bir durum söz konusu değildir. Kurucular, yasama ve yargı işlevinin birbirine karıştığı ve bu yüzden de birçok çatışmanın ve partizanca uygulamaların olduğu bir ortamdan kaynaklanan tecrübeye sahiptirler. Bu tecrübe Federalist 48’de1 Madison fun da ifade ettiği üzere, yasama organının yaygın ve sınırları tam belli olmayan anayasal gücü karşısında bağımsız bir yargı organının varlığını zorunlu hale getirmektedir. Kongrenin davaların nasıl çözüleceği konusunda yapacağı düzenlemeler ile usul kurallarında yapılan değişiklikler de Anayasada mevcut kuvvetler ayrılığı söylemine aykırı tutumlardır (Reddish, Pudelski,2006:260,261). Kuvvetler ayrılığı teorisine göre her erkin bütünlüğünün korunması amaç ise yasama organının bütçe gücünü bu kapsamda kullanması önlenmelidir (Mcaward, 2008:1366,1367). Bu çerçevede Amerikan Yüksek Mahkemesinin üyelerinin hayat boyu görev yapmak üzere Senato ve Başkanın 1 90 ABD için başkanlık sisteminin en iyi seçim olduğunu savunan ve bu sistemin nasıl işletileceğini açıklayan 85 makalelik bir yazı dizisidir. Makalelerden 52’si Alexander HAMİLTON, 28’i James MADİSON ve 5’i ise John JAY e tarafından kaleme alınmış, 1787 ve 1788 yılları arasında New York Eyaletindeki birkaç gazetede yayımlanmıştır. http://www.foundingfathers.info/federalistpapers/ Mehmet Emin AKGÜL • Kuvvetler Ayrılığı İlkesinin Dönüşümü ve Günümüz Demokratik Rejimlerindeki Anlamı Amerikan Yüksek Mahkemesinin, etkin ulusal çoğunluk ittifakının bir bölümünü oluşturduğu ve çoğunluğun temel politikalarını desteklediği, asıl görevinin etkin siyasal çoğunluğun temel politikalarını meşrulaştırmak olduğu ifade edilmektedir (Dahl,1957:151,153). Bu görüşün yanında ABD’deki yargısal denetimin, yönetme hakkına sahip olan çoğunluğun uygulamalarının denetiminden ziyade, geçerli ve etkin siyasal görüşün politikalarına uygun olmayan mevcut yasaların yürürlükten kaldırılması ve yeni politikaların direnç noktaları üzerinde etkin hâle getirilmesi için kullanılan bir yol olduğu da sıklıkla belirtilmektedir. Kongrenin, yargıçlar üzerinde “impeachment” yetkisini kullanabilmesi, mahkeme kararlarını uygulamama imkânına sahip olması, yargısal yetkiyi sınırlayabilmesi ve yargı ile ilgili bütçe konusunda söz sahibi olması gibi anayasal yetkilerinin varlığı yargıyı yasamaya bağımlı kılmaktadır. Yargı, ifade edilenlere rağmen siyasi irade karşıtı durum da sergileyebilmekte ve çoğunluğun karşısında yer alacak kararlar da alabilmektedir. Ancak yargının bu türdeki kararları, genelde etkin siyasi iradenin temel değerlerine dokunmayan alanlarda alınmakta ve uzun soluklu olmamaktadır (Clayton,2005:166,168). Başkanlık sisteminin temelini, devletin organlarının yapısındaki, işlevlerindeki ve ilişkilerindeki bağımsızlık oluşturmaktadır. Bu esasla birlikte uygulamada yasama ve yürütme birbiriyle işbirliği sağlayabilmektedir. Bu durum, her ne kadar kuvvetler ayrılığı ilkesine aykırı ise de ABD siyasi hayatının bir gerçeğidir. Bu özellikleriyle birlikte başkanlık rejimi, günümüzde geçerliliğini kaybeden kuvvetler ayrılığı ve organlara güvensizlik kavramlarından ortaya çıkmıştır (Kuzu,2005:181,182). Federal devletlerde kuvvetler ayrılığı ile kurulmak istenen güç dengesinin günümüzde, federal yönetim ile federe yönetimler, siyasi partilerle sivil kuruluşlar ve siyasetçiler ile devlet memurları arasında kurulması ön plana çıkmaktadır (Schambeck,2005:3). Yasamanın işlevlerinin yürütme lehine olması ya da yürütme etkisine açık olması, yukarıda ifade edilen güçlü tespitlere neden olmaktadır. Sert kuvvetler ayrılığı sistemi olarak ifade edilen yapı, kuvvetlerin kesin ve net ayrımından ziyade fren-denge esasının gözetildiği, yetkilerin bir kuvvet tarafından diğerine karşı kullanıldığı ve mümkün oldukça silahların eşit olması ilkesine dayanan bir yapı görünümündedir. Ancak bu kurgu içinde yürütme bir kenara bırakılırsa yasama ve yargının oluşumu ve görev süresindeki katı tutumları süreklilik arz etmemektedir. Yasama organı içindeki partiler siyasi kaygı ve düşüncelerle politikalarında değişiklik yapabilmekte, yürütme ile aynı siyasal partiden 91 Hakemli birlikte verdikleri bir kararla seçilmeleri bağımsızlıklarının bir güvencesidir. Ancak federe yargıçların belirli bir süre için seçilmeleri ise hâkimlerin bağımsızlığı açısından kuvvetler ayrılığı ilkesine uygun bir yöntem olmamaktadır (Doehring, 2002:202). Saf kuvvetler ayrılığı ilkesinin yargı erki açısından ortaya çıkardığı durum mutlak bir bağımsızlıktan ziyade, sınırlı bir bağımsızlık olarak algılanabilecek bir sisteme hayat vermiş gibi görünmektedir. Ankara Barosu Dergisi • Yıl:68 • Sayı: 2010/4 olmaları da her zaman bağlayıcı olarak görülmemektedir. Bu çerçevede belki de parlamenter sistemlerde görülen etkileşim, kurucularının tasarladığından farklı bir yapıda sert kuvvetler ayrılığı sisteminde de uygulama alanı bulabilmektedir. Yargı organı ise sistemin içinde haklı olarak sahip olduğu saygınlık ile birlikte mesaisini egemen irade ile uyum içinde kullanmaya özen göstermekte ya da bu özenin gösterileceği garantisini verecek bir aritmetikte oluşturulmaya çaba da sarf edilebilmektedir. 2.3. Yumuşak Kuvvetler Ayrılığı ya da İngiliz Parlamenter Sistemi Örneği Parlamenter sistem başkanlık sisteminin aksine kuvvetlerin yumuşak ayrılığına veya işbirliğine dayanan hükümet sistemi olarak tanımlanır. Parlamenter rejimde yasama ve yürütme organları hukuken birbirinden bağımsızdır; ancak aralarında işbirliği ve etkileşim bulunmaktadır. Bu işbirliği ise hukuken birbirinden bağımsız olan, varlık ve sürekliliği birbirine bağlı olmayan iki farklı organa verilmiştir (Erdoğan,2003:213). Parlamenter sistemin klasik örneği İngiliz Devlet Sistemi’dir. Bu demokrasi tipi, İngiliz Parlamentosu ve kurumlarını kapsayacak şekilde “Westminster modeli” olarak da anılmaktadır (Lijphart, 2005:20). İngiltere tarihsel gelişimi üç evreye ayrılmaktadır. Bunlar; İngiliz ihtilalleri ve bildirileri, 18’inci yüzyılda parlamenter rejiminin kurulması, 19’uncu yüzyılda iktidarın demokratlaşması dönemleridir. Kralın mutlak iktidarının sınırlanmaya başlaması ile ilgili ilk çabalar 1215 tarihli Büyük Şart (Magna Charta) dayanmaktadır. Büyük Şart’ı modern anlamda bir insan hakları bildirgesi olarak görmek mümkün olmamakla birlikte soyluların ve toprak sahibi baronların başlangıçta kendi çıkarlarını gözeterek krala imzalattıkları bu belge daha sonra kaleme alınış biçimindeki esneklik dolayısıyla halkın lehine işleyen bir şekle dönüşmüş ve demokratik ilkelerin kaynağını oluşturmuş; 1628 yılında dilekçe hakkı, 1689 insan hakları bildirisi gibi önemli İngiliz siyasi belgelerinin de temelini oluşturmuştur(Çam, 1993: 465). Parlamenter sistemde yürütme iki başlıdır ve sorumsuz kanadını devlet başkanı, sorumlu kanadını ise başbakan oluşturur. Devlet başkanının sorumsuzluğu siyasal sorumsuzluktur. Devlet başkanının işlemlerine, sorumlu başbakan ve ilgili bakanlar katılır. Sorumlu kanadı oluşturan Bakanlar Kurulu, meclise karşı sorumludur. Devlet başkanı başbakan ve bakanları atarken meclis çoğunluğunu dikkate alarak bu atamayı yapar. Parlamenter sistemde hükümetin meclisteki çoğunluğa dayanması yasama ve yürütmenin arasında uyumun sağlanmasında etkilidir. Hükümet meclise karşı sorumludur. Bu sorumluluk hem bireysel sorumluluk olarak bakanlar için geçerli hem de ortak sorumluluk olarak bakanlar kurulu için geçerlidir, yasama ve yürütme arasındaki ilişki karşılıklı etkileşime dayanır(Gözübüyük,2004:31,32). Parlamenter sistemde yürütme organının birinci kanadı olan devlet başkanı “monarşik parlamenter sistemde” seçimle değil, ırsi olarak belirlenir. Cumhuri parla92 Mehmet Emin AKGÜL • Kuvvetler Ayrılığı İlkesinin Dönüşümü ve Günümüz Demokratik Rejimlerindeki Anlamı Parlamenter sistem, kuvvetler ayrılığı ilkesinin yumuşak olarak uygulandığı ve egemenliği kullanan organlar arasında işbirliğinin egemen olduğu bir demokratik yönetim çeşididir. Siyasal partilerin bu sistem içinde etkinlik kazanması ile birlikte güçler ayrılığı ilkesinin parlamenter sistemde anlaşılması ve uygulanmasında farklılıklar ortaya çıkmış, yasama ve yürütme arasındaki ayrım zamanla belirsizleşmeye başlamıştır. 2.4. Parlamenter Sistemin Uygulamadaki Durumu İngiliz parlamenter sistemi uygulamaları, Montesquieu’ya kuvvetler ayrılığı teorisini ileri sürmesi için ilham vermiştir. İngiliz sisteminde yasama ve yürütme organlarına ait işlevlerin birbirini etkilemesi en fazla yürütmenin yasama işlevindeki ağırlığında ortaya çıkmaktadır. Parlamentonun yasama yetkisini hükümete devretmesinde bir sınırlama mevcut değildir. Ancak önemli yasal düzenlemeler parlamento yasaları ile yapılmalı ve parlamento bu yasanın yapılması sürecine müdahil olmalı, yürütme gücünün kullanımı parlamenter süreçte kontrol altında olmalıdır (Bradley ve Ewing, 2003:85). Parlamenter rejim İngiliz yönetim geleneğinin bir ürünüdür. Parlamento ile hükümet arasında belirli bir dengenin olduğu ve kuvvetler ayrılığı ilkesinin mutlak anlamıyla uygulanamadığı bir yapı olarak karşımıza çıkmaktadır (Gören,2006:147). İngiliz parlamenter sistemi, parlamentonun etkinliğini yitirdiği buna karşılık hükümetin önem kazandığı sistem olarak tanımlanmaktadır (Sartori,1997:137). Hükümet, Avam Kamarası’nda çoğunluğa sahiptir ve yasa çıkarmakta bir güçlükle karşılaşmaz. Bu nedenle hükümet “çok açık bir biçimde” yasamadan üstün bir durumdadır (Lijphart,2005:22). Siyasal partiye olan bağlılık yasama ve yürütme organları arasındaki farklılığı büyük oranda ortadan kaldırmıştır (Turhan,2003:106). Hükümette en önemli statü başbakanlıktır. Hükümet üyeleri başbakana tabidirler ve onun istekleri yönünde faaliyetlerine devam ederler. Başbakan, bakanlıkları ve hükümetin her icraatını koordine etmek ve denetlemek yetkisine sahiptir. “İngiltere de hükmeden kabine değil başbakandır” (Özer,2005:143,144). Westminster tipi parlamentarizm olarak da adlandırılan İngiliz Parlamenter sisteminde başbakanın ağırlığı, parlamentonun şeklen bir onay yeri olmasını ve kuvvetler ayrılığı teorisinin de bu bağlamda anlamını yitirmesini, yasama ve yürütmenin yürütmede birleşmiş olması durumunu ortaya çıkarmaktadır (Erdoğan,2009:16). Yürütme-yargı ilişkileri açısından, İngiliz sistemindeki uygulamada Lord Chancellor’ın hem yürütme organında bakan olarak bulunması hem de yargı 93 Hakemli menter sistemlerde ise genellikle yasama organı tarafından belirlenir. Yürütmenin ikinci kanadı olan kabine de, seçimle değil yasama organı tarafından belirlenir. Kabine parlamentonun içinden çıkar, ondan kaynaklanır. Bu sistemde devlet başkanı yasama organı karşısında sorumsuzdur. Ancak yürütmenin diğer kanadı olan hükümet yasama organı karşısında sorumluluk taşır (Gözler,2006:102). Ankara Barosu Dergisi • Yıl:68 • Sayı: 2010/4 sisteminin en üstündeki makamın sahibi olması İngiltere’de kuvvetler ayrılığı ilkesinin olmadığının bir kanıtı olarak ileri sürülmüştür. Doktrinde ise bu görüş taraftar bulamamıştır (Allison,2007:85-88). Buna karşılık Lordlar Kamarası’nın yargısal işlevi daima tartışma konusu olmuştur. Parlamentonun her iki kanadının da kendi önceliklerinin yargı önünde uyuşmazlık konusu olarak ortaya çıkması ve bu durumun mahkemeleri yönlendirmesi ihtimali ise her zaman var olmuştur (Bradley ve Ewing,2003:88). 2005 yılında yapılan Anayasal Reform Yasası ile yürütme organı içinde yer alan Lord Chancellor’ın yargı sistemi içindeki yeri devam etmekle birlikte statüsü değişikliğe uğramış, yargısal bağımsızlık alanında önemli değişiklikler yapılmıştır (Allison, 2007:85-88, Birleşik Krallık Parlamentosu, 2009). Anayasal Reform Yasası ile Birleşik Krallık Yüksek Mahkemesi (Supreme Court of the United Kingdom) kurulmuş ve Lordlar Kamarası’nın temyiz yetkisi kaldırılmıştır. Yargısal atama komisyonu kurularak İngiltere ve Galler de yargıç atamalarının ve yargıçların meslek disiplinlerinin Komisyon eliyle yürütülmesine karar verilmiş, Privy Council’in yargısal alandaki yetkileri değişikliğe uğramıştır (Birleşik Krallık Hükümeti,2009) 2005 yılında Parlamento tarafından yapılan bu düzenleme ile yargısal bağımsızlık garanti altına alınmış, kuvvetler ayrılığı garanti kapsamı dışında tutulmuştur. Yapılan bu düzenleme ile yargısal bağımsızlık güçlü bir şekilde teyit edilirken, kuvvetler ayrılığının İngiltere’deki farklı algılanış ve uygulanışının da bir ifadesi olmuştur (Allison, 2007:99). Devletin üç temel işlevi olan yasama, yürütme ve yargının birbirini denetlemesi kuvvetler ayrılığı ilkesinin esasını oluşturmaktadır. Günümüz parlamenter sistemlerinde denetim görevi güç kaybetmiştir. Parlamentodaki çoğunluk aynı zamanda yürütmeyi de oluşturmaktadır. Bu sebeple yasama istisnai durumlarda yürütmeyi denetleyebilir. Kuvvetler ayrılığı, kuvvetlerin birbirini dengelemesinde kitle iletişim araçlarını, halkın iradesini ve muhalefeti de kapsayan bir çerçeveye oturmuş durumdadır (Schambeck,2005:3). Yazılı ve sert bir anayasası bulunmayan ancak “English Historical Constitution”2 anlayışına dayalı İngiliz Parlamenter Sistemi, esin kaynağı olduğu diğer parlamenter sistemlerden farklı ve geçirdiği tarihsel evrime bağlı olarak parlamentonun üstünlüğü kavramına sıkı bir bağlılık göstermektedir. Halkın iradesinin temsil edildiği yer olan parlamentonun bağlı olacağı herhangi bir yapının mevcudiyetinin bu iradeyi sakatlayacağı düşünülebilmektedir. Parlamento bu anlamda kuvvetler ayrılığı ilkesini belki de diğer iki kuvvetle eşit seviyede kabul edilmesi ve dolayısıyla parlamentonun üstünlüğü kavramının etkisini kaybetmesi olarak görebilmekte ve kuvvetler ayrılığı ilkesinin açıkça söylenmesi ve kabul edilmesinden uzak durmaktadır. Bununla birlikte uygulamada, parlamentonun üstünlüğü kavramı hükümetin ya da yürütmenin parlamentoya hâkimiyeti ölçüsünde, yürütmenin üstünlüğünü baskın bir kabul olarak ortaya çıkarmaktadır. 2 94 J.W.ALLISON’ın aynı başlıklı kitabından alıntı yapılmıştır. Mehmet Emin AKGÜL • Kuvvetler Ayrılığı İlkesinin Dönüşümü ve Günümüz Demokratik Rejimlerindeki Anlamı 1982 Anayasasının Başlangıç bölümünün 4’üncü paragrafında “Kuvvetler ayrımının, Devlet organları arasında üstünlük sıralaması anlamına gelmeyip belli devlet yetki ve görevlerinin kullanılmasından ibaret ve bununla sınırlı medeni bir işbölümü ve işbirliği olduğu ve üstünlüğün ancak Anayasa ve kanunlarda bulunduğu” hükmü ile kuvvetler ayrımının işlevi tespit edilmiştir. 1982 Anayasası’nda kuvvetler ayrılığı kavramı, Anayasa Mahkemesine göre egemenliğin yetkili organlar tarafından kullanımında esas ilke olarak kabul edilmiş ve devletin nitelikleri olarak sayılan demokratik, laik ve sosyal hukuk devleti kavramları için ise temel dayanak noktası teşkil etmiştir (AYM Kararı E:1991/27, K:1991/50) (Akad ve Dinçkol,2007:70,71). Kuvvetler ayrılığı ilkesi açısından 1982 Anayasasında, yasama yetkisinin yanında yürütmenin de görev ve yetki olarak ifade edilmesi, yürütme organının bir düzenleme yetkisine sahip olup olmadığı sorusunu akla getirmektedir. Anayasamızda ise yürütme için asli düzenleme yetkisi olarak tanımlanabilecek konular sıkıyönetim, olağanüstü hâl kanun hükmünde kararnameleri ve Cumhurbaşkanlığı Kararnamesi olarak karşımıza çıkmaktadır. Ancak bu iki hâlde de yetki yine anayasadan doğmaktadır. Anayasadan kaynaklanan bu iki yetkinin görev olarak tanımlanmaması ise kararnamelerin içeriklerinden kaynaklanan bir zorunluluk olmaktadır. Yürütme organının yukarıda ifade edilen iki durum dışında yasamanın türevi olarak kanuni düzenleme olmadan asli düzenleme yetkisi kullanabileceği bir durum 1924 ve 1961 Anayasaları’nda olmadığı gibi 1982 Anayasası içinde söz konusu değildir (Özbudun, 2008:195,196). Yasama organının türevi konumundaki yürütme, yasama organının kanun ile çizdiği sınır içinde yürütme yetkisini kullanmakta ve yasaya uygun düzenleyici işlemler yapmak durumundadır. Bu hâlde yürütme her ne kadar ayrı bir erk ya da işlev olarak tanımlansa veya yatay erkler ayrımı kapsamında yasama ve yargı karşısında eşit bir konumda olsa dahi parlamenter sistem yapısı içinde yasama organının yetkilendirdiği alanda faaliyet gösteren bir statüye sahip olmaktadır. 1982 Anayasası’nda yürütme yetkisi ve görevi’nin düzenlendiği 8’inci md.’nin gerekçesinde “yürütmenin 1961 Anayasasında yasamaya tabi bir kuvvet olarak düzenlendiği; oysa modern hayatta yürütme kuvvetinin devletin beyni ve hareket gücünü oluşturan motoru olduğu ifade edilerek 1961 ile 1980 arasındaki dönemde karar alamayan yürütme gücünü bu durumdan kurtarmak, parlamenter sistemin gereği olan eşitlik ve denklik içinde işbirliği ile faaliyet yürütecek şekilde, yürütme gerekli yetkilere sahip bir kuvvet olarak düzenlenmiştir.” ifadesi yer almaktadır (Akad ve Dinçkol, 2007:80). Anayasamızın gerekçesinde ifade bulan yürütmenin yasamadan ayrı bir güç olması, yasama tarafından yapılan yetkilendirme ile kendisine çizilen alanda faaliyette bulunması gerçeğini teorik anlamda göz ardı etmemiz sonucunu ortaya çıkarmamaktadır. Buna karşılık mevcut olduğu kabul 95 Hakemli 2.5. Parlamenter Sistem Uygulaması ile Türkiye’deki Kuvvetler Ayrılığının Değerlendirilmesi Ankara Barosu Dergisi • Yıl:68 • Sayı: 2010/4 edilen bu ayrımın günümüzdeki görünümü ise yasamanın yürütme tarafından yönlendiriliyor olması ve parlamento denetiminin çoğunlukla teoride kalan bir tanımlama hâline gelmesi, yasama ile yürütme arasındaki ayrımda yürütmenin öne çıkmasıdır (Ulusoy, 2005:354). Katı disiplinli parti sisteminin hâkim olduğu ülkemizde, partiden ihraç korkusu taşıyan milletvekillerinin parti yönetiminin isteği yönünde oy kullanması olağan bir durumdur. Hâl böyleyken parlamentoda çoğunluğa sahip iktidar partisi, yasa tasarılarını parlamentoyu dışlayarak süratle yasalaştırmaktadır. Yasama ile yürütme arasında kuvvetler ayrılığı olduğunu söylemek bu halde anlamını yitirmektedir (Bulut,2005: 153). Parlamenter sistemin esaslarından olan yürütmenin yasama organı tarafından denetiminde de sorunlar yaşanmaktadır. Parlamentoda çoğunluğa sahip iktidar partisi, bu denetimin gereği gibi yapılmasını engelleyebilmekte; böylelikle yasama-yürütme arasındaki dengeyi yürütme lehine bozmaktadır (Buran,2005:131). Yasama organının parlamentoda çoğunlukta olan partinin kontrolü altında olmasından dolayı yasama ile yürütme arasında ayrılıktan çok bir bütünlük olduğu kabul edilebilir (Neziroğlu,2005:294). Mevcut durum bu şekilde özetlendiğinde kuvvetler ayrılığı ilkesi işlevini yitirmiş gözükmektedir. 1982 Anayasası ile parlamenter sistem, cumhurbaşkanına tanınan yetkiler de dikkate alındığında klasik anlamını yitirmiş durumdadır. Cumhurbaşkanının ve başbakanın konumları düşünüldüğünde, yürütmenin yasama karşısındaki ağırlığı ön plana çıkmaktadır (Gören,2006:151). Anayasamızın 101 ve 102’nci maddelerinde 31.05.2007 tarih ve 5678 sayılı yasa ile yapılan değişiklikle cumhurbaşkanının genel oyla seçimi kabul edilmiştir. Bu seçim şekli cumhurbaşkanının yasama organı karşısında “demokratik meşruluğunu” güçlendirecek, kullanacağı inisiyatifin ağırlığını artıracak, etki sahasını genişletecektir (Özbudun,2008:322). Yürütme organının sorumsuz kanadını oluşturan cumhurbaşkanına, anayasa değişikliği ile sağlanan doğrudan meşruiyetin yürütme içindeki dengeleri nasıl değiştireceği ve yasama-yürütme ayrımında yürütmeye ne gibi ayrıcalıklar yaratacağı sorusu da gündeme gelebilecektir. Bu değişikliğin bir süre sonra cumhurbaşkanının yetkilerinde de bir değişimi ortaya çıkarması ihtimali ise her zaman için mümkün görünmektedir. Yürütmenin sorumlu kanadı ise siyasal hayattaki disiplinli parti gerçeği göz önüne alındığında, her ne kadar yasama içinden çıksa da, yasamayı güdümüne alarak yürütmenin yasama ile birleşmesine neden olmaktadır (Sağlam, 1996:47,48). Anayasamızın 9’uncu md.’de, yargı yetkisi ile ilgili düzenlemenin gerekçesi “yargı yetkisi, fert hak ve hürriyetleri sorununun ortaya çıktığı günden beri kabul edildiği üzere bağımsız organlar tarafından, bağımsız mahkemelerce yerine getirilecektir.” şeklinde ifade edilmiştir. AYM kararında ise yasama yetkisi, yürütme görev ve yetkisi olarak belirtilen kuvvetler ayrılığı teorisinin iki erkine karşı mutlak bağımsızlığı yine AY’nın 138 ve 139’uncu maddeleri ile teminat altına alınmıştır(AYM Kararı E:1988/32, K:1989/10) (Akad ve Dinçkol, 2007:84). 96 Mehmet Emin AKGÜL • Kuvvetler Ayrılığı İlkesinin Dönüşümü ve Günümüz Demokratik Rejimlerindeki Anlamı SONUÇ Kuvvetler ayrılığı ilkesi, temelde yönetilen ile yöneten arasındaki ilişki ve çatışmada varlığını bulan ve yönetme gücünü kullanan organın bu gücü meşru olarak elde etme ve kullanma şeklini açıklayan bir çözüm yolu olarak karşımıza çıkmaktadır. İlkenin olgunlaştığı ve uygulanmaya başlandığı 18’inci yüzyıldan başlayarak devam eden süreç ile günümüz arasında önemli farklılıklar vardır. Uygulama süreci başlangıçta, monarşilerden meşruti monarşilere geçildiği ya da doğrudan demokratik yöntemlerin sınırlı da olsa kullanılmaya başlandığı bir dönem olarak karşımıza çıkar. Bu süreçte gücün uygun, etkili, belirli sınırlar içinde kullanılabilmesi ve hesap sorma mekanizmasının işlerliği için egemenlik olarak tanımlanan üstün gücün üç işleve ayrılması, farklı organlarca paylaşılması, denge gözetilerek ayrı ve her organının kendi alanı içinde kullanılması öngörülmüş, bu suretle despotizmin önüne kendi araçları ile geçebilen bir yapı tasarlanmıştır. Teorideki bu tasarım, uygulamada talep edilenden farklı sonuçlar ortaya çıkarmaktadır. Halkın iradesinin yönetim ve karar alma süreçlerinde egemen irade şeklinde ortaya çıkması, bir süre sonra bu iradenin farklı fikirleri savunur örgütlenmeler şeklinde ifadesini gerektirmiştir. Siyasi partiler olarak adlandırdığımız yapıların siyasal hayatta yer alması ise kuvvetler ayrılığı kavramının işlevlerinde de farklılığı ortaya çıkarmıştır. Yasama organında temsil görevini gören siyasi partilerin, mevcut düzenlemeler gereği yürütme gücünü oluşturması ve bunu kullanmaları ile ortaya çıkan etkinliklerinin yasama organının işlevlerini etkilemesi, yasama ve yürütme erkleri arasındaki ayrımı kaldırmış gibi gözükmektedir. Siyasi partilerin disiplinli yapı anlayışları ve yürütme gücünü kullanan partinin çoğunluğa dayanarak yasama organında kurduğu hâkimiyet, yasama organının kullanacağı 97 Hakemli Yargısal kararların usul kuralları gereği uzun bir sürede kesinleşmesi ve verilen hükümlerin bütün kurumları ve kişileri bağlayıcı olması durumu karşısında kuvvetler ayrılığı sisteminde yargı, diğer iki erke nazaran sonucu tespit edici bir konumda bulunmaktadır (Kaboğlu,2005:118). Bu gerçekle birlikte 1982 Anayasası’nda yapılan düzenlemeler ile yasama ve yürütme karşısında yargının yapacağı denetimin kapsamının daraldığı görülmektedir. Bu düzenlemeler egemenlik kavramındaki değişiklikle birlikte yasama, yürütme ve yargı erkleri arasından yürütmeye daha fazla yetki verilmesi sonucunu doğurmuştur (Koçak.2006:247,248). Yürütmenin yargı karşısında güçlendiği bu şekilde ileri sürülürken, 1961 ve 1982 Anayasaları’nda yargının, yasamaya karşı “fren ve denge unsuru” olarak görüldüğü (Özbudun,2008:444,445); yasama ve yürütmenin, yürütme yetkisinde birleşmesi ile ortaya çıkan “siyasi erk” in karşısına yargı erkinin çıktığı ve kuvvetler ayrılığının bu ikisi arasında var olduğu; yasamanın, yürütme üzerinde kullanamadığı denetleme yetkisinin yargı tarafından kullanıldığı da ifade edilmektedir (Ulusoy, 2005: 355). Ankara Barosu Dergisi • Yıl:68 • Sayı: 2010/4 denetim ve kontrol sistemini işlevsiz bırakabilmektedir. Bununla birlikte yasama organları, az ya da çok oranda mevcut fikirlerin temsil ve ifade edilebildiği yer olma özelliğini devam ettirmektedir. Bu anlamda yasama ve yürütme arasındaki ayrım elbette ki sürmektedir. Yasama alanının yürütme etkisinde olmaya başladığı böyle bir yapıda siyasal partilerin disiplinli yapısındaki çözülmeler ya da parti anlayışının daha esnek olması, yürütmenin yasama üzerindeki baskısını belirli zamanlarda ortadan kaldıracak bir seviyeye ulaşabilir. Seçim süreci içinde veya dışında ise seçmenin yapacağı değerlendirmeler ve kamuoyu baskısı da yürütme ile yasama arasındaki eşitsizliği bozacak bir durumu ortaya çıkarabilir. Böylelikle bu iki hâlin yürütmeye karşı bir denge aracı olması söz konusu olabilecektir. Yasama ve yürütme kuvvetlerinde yürütme lehine yaşanan birleşmeye karşı etkili kuvvet olarak geriye yargı organı kalmaktadır. Yargı organının mevcut dengeyi gözetecek bir denetimi yapması ise elbette bağımsızlığı konusunda herhangi bir şüphenin olmaması koşuluyla doğrudan ilgili olan bir konudur. Yasama ve yürütme arasındaki mevcut türev ilişkisi, yargı açısından söz konusu değildir. Gerçi yargısal alanın ve yetkilerin tespiti kanunlarla yasama organı tarafından belirlenmektedir. Ancak bu durum kuvvetler ayrılığı ilkesi doğrultusunda yasama organının doğal olan işlevidir ve kamu yararı doğrultusunda objektif kullanılacağı karinesi bu alana hâkimdir. Kuvvetler ayrılığı ilkesi günümüzde, teorisindeki saf ve pürüzsüz tanımlamaların dışına çıkmış, yasama-yürütme alanındaki net ayrımı değil; çoğunlukla yürüme lehine karşılıklı etkileşimi kapsayan ve genelde yasama ile yürütmenin birleştiği bir yapı hâlini almıştır. Bu çerçevede yasama ve yürütme erklerine karşı en etkili denetim organı, tahmin edileceği gibi, yargı erkidir. Yargı gücünün yanında siyasal toplumdaki basın yayın organları, kamuoyu ve sivil örgütlenmeler de bu denge içinde işlev görmektedirler. Yargının bu çerçevede işlevini etkin bir şekilde devam ettirebilmesi, temel hak ve özgürlüklerin, demokrasi anlayışının, kamu yararı kavramının ve siyasal toplumun araçlarının ülkedeki yerleşmişliği ile doğru orantılıdır. Dolayısıyla bu niteliklerin kazanıldığı yerde yasama ve yürütme arasındaki etkileşimin yürütme lehine olması da büyük bir tehdit olarak algılanmayacaktır. 98 Mehmet Emin AKGÜL • Kuvvetler Ayrılığı İlkesinin Dönüşümü ve Günümüz Demokratik Rejimlerindeki Anlamı Ağaoğulları, Mehmet Ali ve Zabcı Filiz Ç.ve Ergün, Reyda (2005), Kral-Devletten Ulus- Devlete, 1. Baskı, İmge Kitapevi, Ankara Aktan, Coşkun Can (2002), “Sivil Toplum İçin İdeal Devlet”, http:// www.canaktan. org/yeni-trendler (10.03.2009) Allison, J.W.F (2007), The English Historical Constitution,Continuity,Change,a nd European Effects, Cambridge University Press, UK Akad, Mehmet ve Dinçkol, Abdullah (2007),1982 Anayasası ve Anayasa Mahkemesi Kararları, Der Yayınları, İstanbul Bradley, A.W. ve Ewıng, K.D (2003), Constitutional and Administrative Law, Longman, 13. Edition, UK Bellamy, Richard (1996), “The Political Form of The Constitution: The Separation of Powers, rights and Representatives...”, Political Studies, Special Issues, Vol.44, Issue 4, http://www.ebscohost.com. (06.11.2008) Bulut, Yakup (2005), “21.Yüzyıla Girerken Türkiye’de Parlamentonun Yasa Faaliyeti: Sorunlar ve Çözümler”, 21.Yüzyılın Eşiğinde Türkiye’de Siyasal Hayat I. Cilt (Edit:Adnan Küçük,Selahaddin Bakan, Ahmet Karadağ, Aktüel Yayınları, İstanbul Buran, Hasan (2005), “Parlamentoların İşlevleri, Parlamenter Sistemlerde Hükümetin Parlamento Tarafından Denetimiyle İlgili Sorunlar ve Çözüm Önerileri”, 21.Yüzyılın Eşiğinde Türkiye’de Siyasal Hayat I. Cilt (Edit:Adnan Küçük, Selahaddin Bakan, Ahmet Karadağ, Aktüel Yayınları, İstanbul Clayton, Cornell (2005), “ABD’de Mahkemeler, Demokrasi ve Anayasal Değişim: 2004 Seçimlerine Yansımalar”, Demokrasi ve Yargı Sempozyumu, ERGÜL, Ozan (Ed.) Türkiye Barolar Birliği, 04-06 Ocak 2005, Çam, Esat (1993), Devlet Sistemleri, Der,Yayınları, İstanbul Dahl, Robert A (1959), “Decision-Making in a Democracy:The Supreme Court As a National Policy-Maker”, Constitutionalism and Democracy, Bellamy Richard (Ed.) Ashgate/Dartmouth, England, 2006 Doehring, Karl (2002), Genel Devlet Kuramı, Türkçeye Çev.: Ahmet Mumcu, 3. Baskı, İnkılap Yayınevi, İstanbul Erdoğan, Mustafa (2003), Anayasal Demokrasi, 5. Baskı, Siyasal Kitabevi, Ankara Erdoğan, Mustafa (2009), Anayasa Hukuku, Gözden Geçirilmiş 5. Baskı, Orion Yayınevi, Ankara Eroğul, Cem (2006), Çağdaş Devlet Düzenleri, Kırlangıç Yayınevi, Ankara 99 Hakemli KAYNAKÇA Ankara Barosu Dergisi • Yıl:68 • Sayı: 2010/4 Flaherty, Martin S. (2006), “The Most Dangerous Branch Abroad”, Harward Journal of Law& Public Policy, Vol. 30 ıssue 1, Fall, 2006, http://www.ebscohost. com. (25.12.2008) Göze, Ayferi (1998), Siyasal Düşünceler ve Yönetimler,Beta Basım A.Ş.,İstanbul Gözler, Kemal (2007), Devletin Genel Teorisi, Ekin Kitabevi, Bursa Gözler, Kemal (2002), Anayasa Hukukuna Giriş, Ekin Kitabevi, Bursa Gardner, James A. (2005), “Democracy Without A Net? Separation of The Powers And The Idea of Self- Sustaining Constitutional Constraints on Democratic Behaviour” St. John Law Review, Vol.79, http://www.ebscohost.com. (04.11.2008) Gören, Zafer (2006), Anayasa Hukuku, Seçkin Yayıncılık, Ankara Gözübüyük, A.Şeref (2004), Anayasa Hukuku, Turhan Kitabevi, Ankara Jacobi, Tonja (2006), “The Impact of Positive Political Theory on Old Questions of Constitutional Law and Separation of Powers”, Northwestern University Law Review, Vol.100, No.1, http://www.ebsco.com., (10.12.2008) Kaboğlu, İbrahim Ö.2(005), Anayasa Hukuku Dersleri, 2. Baskı, Legal Yayıncılık, İstanbul Koçak, Mustafa (2006), Batıda ve Türkiye’de Egemenlik Anlayışının Değişimi Devlet ve Egemenlik, Seçkin Yayınevi, Ankara Kuzu, Burhan (2005), “Türkiye İçin Başkanlık Sistemi”, 21.Yüzyılın Eşiğinde Türkiye’de Siyasal Hayat I. Cilt (Edit:Adnan Küçük,Selahaddin Bakan, Ahmet Karadağ, Aktüel Yayınları, İstanbul Neziroğlu, İrfan (2008), Türk Parlamento Hukukunun Temel Kavramları, Seçkin Yayıncılık, Ankara Levinson, Darly J. ve Pildes, Richard H. (2006), “Separation of Parties, Not Powers”, Harvard Law Review, Vol. 119, http://www.ebscohost.com. (07.11.2008) Lijphart, Arend (2005), Demokrasi Motifleri Otuz Altı Ülkede Yönetim Biçimleri ve Performansları, Salyangoz Yayınları, İstanbul Mcaward, Jennifer Mason, “Congress’s Power To Block Enforcement of Federal Court Orders”, Iowa Law Review, Vol.93, Issue 4,http:// www.ebscohost.com, (05.01.2009) Özbudun, Ergun (2008), Türk Anayasa Hukuku, Yetkin Yayınları, Ankara Özer, Attila (1981), Batı Demokrasilerinde ve Türkiye de Hükümetin Kuruluş Yöntemleri, AİTİA Yayını, Ankara Özer, Attila (1998), Başkanlık Hükümet Sistemi ve Bu Sistemin Türkiye Açısından Uygulanabilirliği, Ankara 100 Mehmet Emin AKGÜL • Kuvvetler Ayrılığı İlkesinin Dönüşümü ve Günümüz Demokratik Rejimlerindeki Anlamı Reddish, Martin H. ve Pudelski, Christopher R. (2006), “Legislative Deception, Separation of Powers and The Democratic Process:Harnessing The Political Theory of United States V. Klein”, Northwestern University Law Review, Vol.100, No.1, s.260, 261, http://www.ebsco.com., (10.12.2008) Sabine, George H. (1973), A History of Political Theory, Fourth Edition, Dryden Press, Hindsdale, Illinois Sağlam, Fazıl (1996), “Yetki İşlem Bağlamında Anayasa Mahkemesinin Yasama Yürütme ve Yargı ile İlişkisi”, Anayasa Mahkemesi Dergisi, Cilt No:13 Sartori, Giovanni (1997), Karşılaştırmalı Anayasa Mühendisliği, Yetkin Yayınları, Ankara Schambeck, Herbert (2005), “Devletlerin Anayasası ve Avrupa Birliği Anayasası”, Marmara Avrupa Araştırmaları Dergisi, Cilt/Volume:13, Sayı/No:1-2, Marmara Üniversitesi Avrupa Topluluğu Enstitüsü Yayını, İstanbul Soysal, Mümtaz (1990), 100 Soruda Anayasanın Anlamı, Gerçek Yayınevi, İstanbul Tunaya, Tarık Zafer (1980), Siyasal Kurumlar ve Anayasa Hukuku, Fakülteler Matbaası, İstanbul Teziç, Erdoğan (2003), Anayasa Hukuku, Beta 8. Bası, İstanbul Turhan, Mehmet (2003), Anayasal Devlet, Naturel, Ankara Uluşahin, Nur (1999), Anayasal bir tercih olarak başkanlık sistemi, Yetkin Yayınları, Ankara Ulusoy, Ali (2005), “İdari Yargının Demokratik Sistem İçindeki Konumu”, Demokrasi ve Yargı Demokrasi ve Yargı Sempozyumu, Ergül, Ozan (Ed.)Türkiye Barolar Birliği, 04-06 Ocak 2005 Birleşik Krallık Parlamentosu (2009), http://www.parliament.uk/ commons/lib/ research, (06.02.2009) Birleşik Krallık Hükümeti (2009), http://www.opsi.gov.uk/ACTS/acts2005/en “Explanatory Notes on Constitutional Reform Act 2005”, (06.02.2009) http://www.foundingfathers.info/federalistpapers/ 101 Hakemli Özer, Attila (2005), Anayasa Hukuku Genel İlkeler, Genişletilmiş İkinci Bası, Turhan Kitabevi, Ankara Hakemli Anonim Şirketlerde Birikimli Oy Kullanımı*1 Dr. Necip Kağan Kocaoğlu, Esq.** ÖZ Bu makale birikimli oy sisteminin anonim şirketlerde uygulanmasını karşılaştırmalı hukuk açısından incelemektedir. Üçlü koalisyon hükümeti 1999 Sermaye Piyasası Kanunu değişikliği ile Sermaye Piyasası Kurulu’na birikimli oy sistemini halka açık şirketler için düzenleme yetkisi vermiştir. Sermaye Piyasası Kurulu birikimli oy sisteminde Rus modelini benimsemiştir. Hukuk & İktisat profesörleri tarafından “anonim şirketler hukukunun re’sen icrası” teorisi üzerine geliştirilen bu birikimli oy modeli Devlet Başkanı Yeltsin tarafından hayata geçirilmiştir. Ancak, hem Rus hem Türk uygulaması beklenen sonuçları doğurmamıştır. Anaktar Kelimeler: birikimli oy sistemi, sermaye piyasası kurulu, yatırımcının korunması, anonim şirket genel kurulu, karşılaştırmalı anonim şirketler hukuku, kurumsal yönetim ABSTRACT This article examines the application of cumulative voting model in corporate elections from a comparative law perspective. Tripartite coalition government of Turkey passed the 1999 Amendments to the Capital Markets Law to authorize the Capital Markets Board to regulate cumulative voting for public corporations. The Capital Markets Board adopted the Russian model of cumulative voting. Law & Economics professors developed a cumulative voting system based upon the “self enforcing model of corporate law” and this model is implemented in Russia under the auspices of President Yeltsin. However, both Russian and Turkish practices have not yielded the anticipated results. Keywords: cumulative voting system, investor protection, shareholders meetings, comparative corporate law, corporate governance * Bu makale hakem incelemesinden geçmiştir. ** Member of New York & Ankara Bar Associations; J.S.D. (Georgetown), LL.M. (Virginia), LL.M (Ankara). kagan@kocaoglu.av.tr 103 Ankara Barosu Dergisi • Yıl:68 • Sayı: 2010/4 GİRİŞ Bir hukuk profesörü ve ekonomi profesörünün ortak çalışması olan eser, halka açık şirketlerde (public corporations) mülkiyet (pay sahipleri) ve yönetim fonksiyonlarının 20. yüzyılın başında ABD’de (Amerika Birleşik Devletleri) ayrıştığı sonucuna ulaşmıştır1. Hisse senedi sahipliğinin dağınık olması sonucunda pay sahiplerinden hiçbir grubun şirket işlerini yönetme konusunda yararı olmamakta; şirkette sahip olduğu paylar çok önemsiz de olsa yönetim kendiliğinden süregelen bir organ olmaktadır. Bu esere göre 1932 yılında ABD’nin en büyük 200 şirketinin %44’ü şirket idarecilerinin kontrolü altındadır. Şirketlerin yönetimin kontrolü altında olmasının asıl sebebi, pay sahiplerinin oy hakkının bir denetim aracı olarak etkinlikten yoksun oluşudur2. Bu karamsar doktrin ve ekonomik gelişmeler sonucunda, ABD Kongresi, 1934 yılında çağrı yoluyla oy kullanılmasına ilişkin federal düzenleyici rejimi oluşturması için SEC’i (Securities and Exchange Commission) kurdu. Yönetimin çağrı toplarken kamuya açıklığı öngören yeni SEC kurallarına karşın, 1950 ve 60’larda şirket yönetimini ele geçirmek için çağrı yoluyla oy toplayarak yapılan mücadeleler, SEC rejiminin doğumundan önceki döneme göre daha azdı. Mevcut yönetimin adayları ve insiyatifi geniş farkla kazanırken, yönetime başkaldıranlar kaybetmekteydiler. 1970’lerde pek çok akademisyen pay sahiplerinin duyarsızlığının çözülemeyecek bir şey olduğunu ve bu duyarsızlığın rasyonel temelleri (rational apathy problem) olduğunu kabullenmekteydiler. Bunun sonucunda, yönetimden memnun olmayan pay sahipleri “Wall Street Kuralı”nı işletmek zorunda kalmaktaydı. Bir başka deyişle, bu pay sahipleri, paylarını satarak şirketten çıkmaktaydılar. 1980’lerde halka açık şirketlerin pay sahipleri oy verme haklarının pratik zayıflığına rağmen şirket yöneticilerini güçlü bir şekilde denetlemeye başladılar. 1980’lerdeki şirket ele geçirme furyasında, pay sahiplerinin oy hakkı düşmanca ele geri geçirmeleri önleyici rol oynamaktaydı. 80’lerin sonuna doğru şirket ele geçirme furyası sona erdiği zaman ABD’de şirket yönetişimi (corporate governance) dönemi başladı. 1990’larda kurumsal yatırımcılar güçlü bir faktör olarak gelişti3. Demokrasilerde çoğunluk her zaman kazanır. Bununla birlikte demokrasilerde azınlığı koruyucu mekanizmalar da geliştirilmektedir. Anonim şirketlerde de ço1 2 3 BERLE, Adolf A. Jr./MEANS, Gardiner C. : THE MODERN CORPORATION AND PRIVATE PROPERTY ; Macmillan Company ; New York 1932, s. 1-119 SOLOMON, Lewis D./PALMITER, Alan R. : CORPORATIONS, Examples & Explanations; Aspen Law & Business ; 3. B. : New York 1999, s. 108 ; Oy hakkı konusunda anonim şirketler hukuku değişmez bir çerçeve sunmaktadır (SOLOMON/PALMITER, s. 110): (1) Belirli bazı paylar oy hakkına sahip olmalıdır. (2) Yönetimin seçimi düzenli sıklıkta yapılmalıdır. (3) Bazı özel işlemler ve özel organlar pay sahipleri tarafından onanmalıdır. (4) Genel kurul toplantıları ve kararları asgari nisaplara uymalıdır. SOLOMON/PALMITER, s. 109 104 Necip Kağan KOCAOĞLU • Anonim Şirketlerde Birikimli Oy Kullanımı Bu çalışma 19 Eylül 2001 tarihinde AÜHF Ticaret Hukuku Doktora Ders Programında Anonim Şirketler Hukukunda Seçme Konular dersinde sunulan çalışmanın genişletilmiş ve güncellenmiş halidir. Hatalar yazara ait bulunmaktadır. § 1. OY KULLANMA SİSTEMİ OLARAK BİRİKİMLİ OY I. OY KULLANMA METODLARI Anonim şirket genel kurullarında pay sahiplerine çeşitli konularda iradeleri sorulmaktadır. Bu iradelerin ortaya çıkış biçimlerine oy kullanma metodu adı verilmektedir. Düz Oy (Straight/Plurality Voting) Oy Kullanma Metodları Birikimli Oy (Cumulative Voting) 1. DÜZ OY SİSTEMİ Olağan oy,6 düz oy (straight voting), adî oy (straight voting), kanuni oy (statutory voting), genel hükümlere göre oy kullanımı7 veya çoğunluk oyu (plurality voting) adı verilen sisteminde, şirket organlarının (yönetim kurulu üyelerinin, denetçilerin, tasfiye memurlarının) seçiminde pay sahibinin kullandığı her bir oy seçilecek üye sayısı kadar etki yapmaktadır. Bir başka söyleyişle, verilen her bir oy ayrı ayrı her bir üye için verilmiş sayılır8. Bu sistem Türk öğretisinde, düz oy sistemi, yay4 5 6 7 8 İki ortaklı anonim şirketin varlığı, Türk hukukuna göre henüz mümkün değildir (TTK md. 434/I, b.4). MAGONE, Richard : CUMULATIVE VOTING IN ILLINOIS CORPORATE LAW ; <http:// www.illinois-attorney.com/lp22.htm> (26.8.2001) KARABABA, Birikimli, s. 3. SPK Seri: IV, No: 29 Tebliği md. 7/I; Taslak md. 3/A, c ve md. 4/I. O’KELLY, Charles R./THOMPSON, Robert B. : CORPORATIONS AND OTHER BUSINESS ASSOCIATIONS ; Little Brown and Company ; Boston 1996, s. 293 ; POROY, Reha/ TEKİNALP, Ünal/ÇAMOĞLU, Ersin: ORTAKLIKLAR VE KOOPERATİF HUKUKU ; Beta Basım Yayım A.Ş. ; 8.B. ; İstanbul 2000, s. 521. 105 Hakemli ğunluk her zaman kazanmaktadır. Örneğin iki ortaklı bir anonim şirkette4; ortaklardan A’nın %51, B’nin %49 paya sahip olduğunu düşünelim. Genel kurul toplantılarında oylanan her hususta A’nın iradesi kazanacak, A yönetim kurulunu tamamen ele geçirecek ve şirketin olağan faaliyeti A’nın görüşleri doğrultusunda oluşacaktır. B ise hiçbir şekilde temsil edilmediği gibi, şirketi birikimleri ile finanse eden pasif bir yatırımcı şekline bürünecektir5. Ankara Barosu Dergisi • Yıl:68 • Sayı: 2010/4 gın etkili oy sistemi ya da etkisini seçilecek her bir üyede gösteren sistem olarak da adlandırılmaktadır9. Örnek 1 Bir anonim şirkette her bir pay bir oy hakkı vermektedir. Yönetim kuruluna üç kişi seçilecektir. Toplam aday sayısı ise yedidir. Bu adaylar içerisinde, pay sahipleri sıralama yapar ve oy pusulasına üç aday ismi belirtir. En çok oy alan üç kişi yönetim kuruluna seçilir. Dikkat edilmesi gereken husus, bu sistemde pay sahiplerinin verdikleri oy, üç kişi için hüküm ifade etmektedir10. Düz oy sistemi, şirkette payların çoğunluğunu elde tutan grubun veya pay sahibinin tüm yönetim kurulunu seçebilmesi sebebiyle açık diktatörlük olarak nitelendirilmektedir11. Düz oy sistemi (straight voting), kazanan her şeyi alır sistemidir (winner-take-all voting system)12. 2. BİRİKİMLİ OY SİSTEMİ 1. Kavramsal Yapı Birikimli oy kavramı için “toplu oy13”, “birikmiş oy14”, “oyların yığılması15”, “birleşik oy16”veya “oransal oy” 17 (proportional) terimleri de kullanilmaktadır. “Cumulative voting” kavramı doğru olarak toplu oy veya “kümülatif oy18” kullanımı olarak çevrilir. Fonksiyonel tanım yapılmak istenirse birikimli oylar bir adaya konsantre edilip yığılabileceği gibi bütün adaylara dağıtılabilen bir oy metodudur. Birikimli oy ifadesi hem mevzuatta hem öğretide yerleşmiştir. Birikimli (cumulative) ya da bilinen oy kullanımı; pay sahibinin, sahip olduğu payların miktarı ile seçilecek yönetici miktarının çarpımı kadar oy hakkına sahip olmasıdır19. Başka bir söyleyiş ile birikimli oy kullanma bir anonim şirkette 9 10 11 12 13 14 15 16 17 18 19 TEKİNALP(Poroy/Çamoğlu), s. 521; METİN, Birikimli, s. 7. SOLOMON/PALMITER, s. 122 ; TEKİNALP(Poroy/Çamoğlu), s. 521. SOLOMON/PALMITER, s. 122. WISNIEWSKI, Mary : CUMULATIVE VOTING ; Conscious Choice ; Temmuz 2000 <http://www.consciouschoice.com/issues/cc1306/cumulativevoting1306.html> (26.8.2001). NİLSSON, Birikimli, s. 563; Uluslararası Finans Enstitüsü, KURUMSAL, s. 129 (Bu Raporun değerli çevirmenleri (M. Ayfer Kitiş, Diğde Çalık ve Şaban Toros), “cumulative voting” ifadesini toplu oy kullanımı olarak çevirmektedirler). Sayın Çeker’in naklettiğine göre Ansay ve Tekinalp bu terimi kullanmaktadır (ÇEKER, Katılım, s. 2. (ANSAY, Tuğrul.; Anonim Şirketler Hukuku, (6.Bası,. Ankara, 1982), s. 100; TEKİNALP, Ünal.: Halka Açık Anonim Ortaklıklarda Yönetime Katılma Sorunları, (İstanbul.1979), s. 52)). Sayın Çeker’in naklettiğine göre Kendigelen bu terimi kullanmaktadır (ÇEKER, Katılım, s. 2. (KENDİGELEN, Abuzer.; ANONİM ORTAKLIKTA YÖNETİME KATILMA HAKLARINDA İMTİYAZ, (İstanbul 1999), s. 391)). ÇEKER, Katılım, s. 2. O’KELLY/THOMPSON, s. 293. KARABABA, Birikimli, s. 8. O’KELLY/THOMPSON, s. 293 ; TEKİNALP, Ünal : HALKA AÇIK ORTAKLIKLARDA 106 Necip Kağan KOCAOĞLU • Anonim Şirketlerde Birikimli Oy Kullanımı b. Kullanım Alanı Kara Avrupasındaki yönetim ve denetim kurulu ayrımı ABD’de bulunmamaktadır. ABD’de yöneticiler kurulu adında sadece bir tane kurul bulunmaktadır. ABD’de birikimli oy sadece yöneticilerin seçilmesi için kullanılan bir tekniktir. Şirkete ilişkin diğer konularda düz oy tekniği kullanılmaktadır22. ABD’de birikimli oy sistemini kullanan şirketlerin genellikle orta büyüklükte şirketler (50-500 pay sahibi) oldukları gözlemlenmiştir23. Şirket mülkiyetinin çok sayıda oluşu küçük yatırımcıların ilgisizliğini doğurmakta (rational apathy problem). Küçük yatırımcıların ilgisizliği de güç boşluğu problemini doğurmaktadır. Genel olarak, küçük yatırımcıların birikimli oy sisteminden sağlayacakları fayda marjinal kalmaktadır. Öğretide ifade edildiği gibi azınlık pay sahiplerinin yönetim kurulunda kararlara katılması çok anlamlı değildir24. Küçük yatırımcılar açısından şirkete yaptıkları yatırımdan sağladıkları getiri önemlidir25. Mecburi birikimli oy kuralını içeren Rusya Federasyonu anonim şirketler yasasını hazırlayan akademisyenler26 ve Türkiye’de mecburi birikimli oy sistemini savunanlar27 da birikimli oyun küçük yatırımcıya yararlı olmadığını belirtmektedirler. Küçük yatırımcılardan daha büyük olan ve stratejik düşünen yatırımcılar da sözleşme özgürlüğü çerçevesinde kendilerini koruyacak mekanizmaları yaratabilirler. Değişik imtiyazlar bu yatırımcılar için öngörülebilir. Birikimli oy sistemi ile aktif kurumsal yatırımcılar ileri çıkmak istemeyen pasif kurumsal yatırımcıların da desteğini çekebilir28. Her genel kurulda çoğunluk oyu toplamak birikimli oy 20 21 22 23 24 25 26 27 28 YÖNETİME KATILMA SORUNLARI ; İstanbul Üniversitesi İşletme Fakültesi Yayınlarından No. 92; Formül Matbaası ; İstanbul, s. 52 ; <http://www.investopedia.com/terms/c/cumulativevoting.asp> (26.8.2001)26.10.2001 ; <http://www.speculativebubble.com/terms/cumulativev.shtml> (26.8.2001); <http://asp.thecorporatelibrary.net/glossary/default.asp?Letter=C> (26.8.2001); <http://www.smartagreements.com/bltopics/Bltopi22.html> (26.8.2001). <http://www.igc.org/cvd/reports/1995/chp4/kirsky.html> (26.8.2001). Asiaweek Dergisinin Jang Ha SUNG ile yapmış olduğu röportaj. <http://www.uslaw.com/library/article/bcocumulativevoting.html?area_id=43> (26.8.2001) SOLOMON/PALMITER, s. 124 KENDİGELEN, Değişiklik, s. 404. NİLSSON, Birikimli, s. 582. BLACK & KRAAKMAN, Model, s. 1927. KENDİGELEN, Değişiklik, s. 415. GORDON, Cumulative, s. 178. 107 Hakemli azınlık pay sahiplerinin bütün oy güçlerini kazanacağını umut ettikleri bir adaya/ adaylara yönlendirmelerini sağlayan bir tekniktir. Bu yüzden, birikimli oy tekniğinini kullanılabilmesi için yapılacak seçimde mevcut adayların sayısının birden fazla olması gerekmektedir20. Birikimli olmayan bir sistemde şirket yönetim kurulu üyeleri teker teker seçilmektedir. Birikimli oy sisteminde ise şirket yönetim kurulu bir seferde seçilir21. Ankara Barosu Dergisi • Yıl:68 • Sayı: 2010/4 sistemi altında yönetim kurulu üyesi seçtirmekten daha zordur29. Birikimli oy daha çok kurumsal yatırımcılar için önem taşımaktadır. Birikimli oy sistemi sayesinde kurumsal yatırımcılar şirket ile daha uzun vadeli ve derin bir ilişki kurabileceklerdir30. Birikimli oy sistemini uzun zaman emredici uygulayan ABD’nin California eyaletinde borsa şirketleri için birikimli oyun kaldırılmasına imkan veren yasayı kurumsal yatırımcıların şaşırtıcı olarak destekledikleri gözlemlenmiştir31. II. BİRİKİMLİ OY KULLANIMININ TARİHSEL GELİŞİMİ 1. BİRİKİMLİ OYUN SİYASİ SİSTEMDE ORTAYA ÇIKIŞI Birikimli oy sistemi aday seçiminin söz konusu olduğu her yerde uygulanabilir. Örneğin politik sistemde32, mahkemelerde jüri üyelerinin seçimi için33 ve anonim şirketlerde uygulanmaktadır. Birikimli oy metodu günümüzden 140 yıl önce ABD’de ortaya çıkmıştır. Metod 1870-1980 yılları arasında ABD’nin Illionis Eyaletinde Eyalet Temsilciler Meclisi seçimlerinde uygulanmıştır34. Eyalet halkının Amerikan İç Savaşı (Civil War) sırasında politik olarak iki yarıya bölünmesi ve seçim yapılan bölgelerde tek bir temsilci seçilebilmesi sebeplerinin sonucunda35; çok az bir oy farkı ile kazanan parti, Eyalet Meclisinde devamlı tahakkümüne yol açmakta idi. Bu duruma karşı Chicago Tribune gazetesinin sahibi ve editörü olan Joseph MEDILL, bir rapor hazırlayarak, seçim bölgelerinden tek bir temsilci çıkarılmaması ve birikimli oy sistemini geçilmesini önerdi. Bu raporun sonucunda Eyalette yapılan birikimli oy sistemine geçilmesi konusunda yapılan referandum bütün dünyanın ilgisini çekmiştir. İngiltere’de yayınlanan the Times Illionis’in bugün üzerinde düşündüğü konuyu yarın bütün ABD düşünecektir.” diye yazmıştır. 29 GORDON, Cumulative, s. 178. 30 GORDON, Cumulative, s. 174. 31 Şaşırtıcı olarak, CalPERS, CalSTRS, AFSCME ve SEIU gibi kurumsal yatırımcılarin yasa değişikliğini destekledikleri gözlenmektedir (POSNER, Cydney: CALIFORNIA MAJORITY VOTE BILL, (07/25/2006) <http://www.cooley.com/58228> (5.9.2010)). 32 Birikimli oy sisteminin politik sistemdeki rolü için bkz. PILDES, Richard H. & DONOGHUE, Kristen A.: CUMULATIVE VOTING IN THE UNITED STATES, 1995 U Chi Legal F 241(1995); BLOCH, Stephen: CUMULATIVE VOTING AND THE RELIGIOUS RIGHT: IN THE BEST INTEREST OF DEMOCRACY?, 24 J. Contemp. L. 1 (1998);VOTING RIGHTS SYMPOSIUM: Engstrom, Richard L. & Brischetto. Robert R.: IS CUMULATIVE VOTING TOO COMPLEX? EVIDENCE FROM EXIT POLLS, 27 Stetson L. Rev. 813 Winter, 1998; LEWYN, Mıchael E.: WHEN IS CUMULATIVE VOTING PREFERABLE TO SINGLEMEMBER DISTRICTING?, 25 N.M.L. Rev. 197 (Spring, 1995). 33 Adams, Edward S. & Lane, Christian J.: CONSTRUCTING A JURY THAT IS BOTH IMPARTIAL AND REPRESENTATIVE: UTILIZING CUMULATIVE VOTING IN JURY SELECTION, 73 N.Y.U.L. Rev. 703 (June, 1998). 34 <http://www.news-gazette.com/story.cfm?Number=9105> (26.8.2001) 35 Illinois eyaletinde birikimli oy sistemine ilişkin olarak 1870 tarihinde eyalet anayasasında değişiklik yapılmadan önce eyalet Cumhuriyetçiler ve Demokratlar arasından bölünmüştü (Legislative Reference Bureau, General Assembly of Illinois: CONSTITUTIONAL CONVENTION BULLETINS, ISSUES 1-5, (1920)). 108 Necip Kağan KOCAOĞLU • Anonim Şirketlerde Birikimli Oy Kullanımı 2. ŞİRKETLER HUKUKUNDA SİSTEMİN YAYILMASI VE GERİLEMESİ 1870 yılında Illinois Eyaleti anonim şirketlerde, yönetim kuruluna üye seçimlerinde birkimli oy sistemini kabul etti. 1900’de 17 Eyalet tarafından emredici birikimli oy sistemi düzenlenmişti. Birikimli oy sisteminin yükselişi 1940’ların sonuna kadar sürdü. O zamanlar 22 Eyalette birikimli oy sistemi kabul edilmişti. Birikimli oy sisteminin en parlak zamanı olan 1940’ta 2900 en büyük şirketin %40’ı birikimli oy sistemini kabul etmişti40. ABD’de eyaletler arasında yeknesak anonim şirketler hukukunda yeknesaklığı sağlamak üzere ihtiyari karakterde Model Business Corporation Act (“MBCA”) adında bir model yasa hazırlanmıştır. 1940’larda hazırlanan ve 1950’de yayımlanan MBCA’nın (Modern Business Corporation Act) ilk şeklinde, birikimli oy sistemi emredici şekilde düzenlenmişti. MBCA § 31(4) (1950) hükmü birikimli oy sistemini zorunlu tutmuşken, Model Yasanın 1960 versiyonu birikimli oyu ihtiyari olmasına olanak tanıdı. Model Yasanın 1969 versiyonu zorunlu birikimli oya ilişkin hükmü çıkarmıştır41. Ellili yıllarda 7 eyalet, birikimli oy sisteminde emredici sistemden ihtiyari sisteme geçti. 1950’lerde Eyaletler ve şirketlerin birikimli oy sisteminden vazgeçmesinin sebebi birikimli oylama vasıtasıyla iyi yönetişimden ziyade oy kullanan anonim şirketlerın daha kolay ele geçirilebilir olarak görülmesiydi42. Bu akım, altmışlarda ve yetmişlerde devam etti. 1980’lerde 12 Eyalet ihtiyari sistemi kabul etti. 1992 yılında 6 Eyalette birikimli oy emredici biçimde düzenlenilmiş iken, 44 Eyalette ihtiyari biçimde düzenlenmiştir. Bir eyalette ise (Massachusetts) birikimli oy sistemi yasaklanmıştır43. Ohio eyaleti, 1887’de anonim şirketler için kabul etmiş 36 Cincinati ve New York şehirlerinde birikimli oy sistemi kısa bir süre için denenmiştir. 37 Peoria (Illinois), Cambridge (Massachusetts) ve Amarillo (Texas) şehirlerinde 2000li yılların başında halen birikimli oy sistemi kullanılmaktaydı. 38 WISNIEWSKI, Mary: CUMULATIVE VOTING, Conscious Choice, (06/2000) <http:// www.consciouschoice.com/issues/cc1306/cumulativevoting1306.html> 39 İnternette bahsedilen eyalette birikimli oy sistemine geri dönülmei için gruplar oluşturulmuştur. Bu gruplardan birisi için bkz. <http://groups.yahoo.com/group/drive2revive> (26.8.2001). 40 DRUTMAN, Lee; CRAY, Charlie; CITIZEN WORKS & CORPORATE REFORM COMMISSION: THE PEOPLE’S BUSINESS: CONTROLLING CORPORATIONS AND RESTORING DEMOCRACY, (Berrett-Koehler Publishers, 2004), s. 101. 41 ABA, MBCA, s. 7.211. 42 GORDON, Cumulative, s. 128, 179; NİLSSON, Birikimli, s. 567. 43 GORDON, Cumulative, s. 143-146. 109 Hakemli Buna karşın günümüzde hiçbir eyalet birikimli oy sistemini kabul etmemiştir. Birkaç şehrin bu denemeyi yapmasına36 ve bugün halen bazıları37 bu sistemi muhafaza etmektedir. New York eyaletinde ise Harlem bölgesinden bir komünist temsilcinin seçilmesi sonucunda 1950 yılında birikimli oy sisteminden vaz geçilmiştir38. 1980 yılında bu eyaletin bahsedilen sistemden vaz geçmesine rağmen, birikimli oya geri dönüş halen tartışılmaktadır39. Ankara Barosu Dergisi • Yıl:68 • Sayı: 2010/4 olduğu zorunlu birikimli oyu sitemini 1986’da ihtiyari hale döndürmüştür44. California eyaletinde elektrik gaz dağıtım şirketinde yönetim kurulu üyeliklerinden birisi sendikanın eline geçince eyalette birikimli oy sisteminin mecburi olmasından ayrılındı45. Bu tarihi gelişim, ABD öğretisinde birkimli oy sisteminin çöküşü olarak nitelendirilmektedir46. Araştırmalara göre 1990 yılında en çok halka açık 2.000 şirketten 354’ünde birikimli oy sistemi bulunurken 2004 yılında bu sayı 172’ye düşmüştür47. 3. SİSTEMİ GERİ GETİRMEK ÜZERE KAMUOYU FAALİYETLERİ Anonim şirketlerde birikimli oy sisteminin yerleşmesi için mücadele verenlerin sayısı azımsanamayacak sayıdadır48. Birikimli oy sisteminin tekrar yaygınlaşması için bazı gruplar faaliyet göstermektedir. Katılımcı Bir Demokrasi için Halk Dayanışması (The People’s Solidarity for Participatory Democracy (PSPD)) grubu, anonim şirketlerde yatırımcıların ve azınlıkların korunması için mücadele eden bir sivil toplum örgütlerinden bir tanesidir. PSPD örgütü önerilerinin karşılanmaması durumunda şirketlerinin hesaplarının incelenmesine kadar gidebilecek bir sosyal hareket başlatabileceklerini iddia etmektedirler. PSPD şirket genel kurullarında birikimli oy kullanılmasını savunmaktadır. PSPD bu geçişin aniden değil aşamalı bir düzenleme ile gerçekleştirilmesini savunmaktadır49. Akademik alanda da birikimli oy sistemin tekrardan yaygınlaşması için çalışmalar yürütülmektedir. Bazı yorumcular, birikimli oy sistemine geçisi sağlamak üzere zamanla sınırlandırılmış birikimli oy sistemi deneme sürecini önermektedirler50. Ülkelerin hukuk sistemine göre sınıflandırılarak hukuk sistemlerindeki kurumlara göre puanlandıran LLSV ekonometrik çalışması51, birikimli oy muhalefet hakları 44 45 46 47 48 49 50 51 STRIEGEL, Cumulative, s. 1267. GORDON, Cumulative, s. 158-159. O’KELLY/THOMPSON, s. 295 ; <http://law.wustl.edu/Students/Courses/Seligman/Fall2001/Clasntes&discoct3.htm> (26.8.2001) TAUB, Stephen: CUMULATIVE VOTING DISAPPEARING IN GOVERNANCE TRADEOFF, Compliance Week (17.8.2004) [TAUB, Cumulative] <https://www.complianceweek. com/article/1055/cumulative-voting-disappearing-in-governance-trade-off> Jang Ha SUNG, Seul’daki Kore Üniversitesi’nde çalışan bir doçentti. Ancak Güney Kore şirketlerinde yatırımcıların korunması düzeyinin yükseltilmesi için başlatılan kampayanın liderliğini üstlenmesinden beri; Asya basını onu ılımlı huylu bir akademisyen olarak nitelendirmemektedir. Kendisi anonim şirketlerin yıllık olağan genel kurullarını azınlık haklarının tanınması için yapılan bir meydan muharebesine çevirmeye çalışmaktadır. Jang Ha SUNG ile yapılan bir röportaj ve onun birikimli oya verdiği anlam için bkz. <http://www.asiaweek.com/asiaweek/features/asiaweek1000/aw1k.chaebol.html> (26.8.2001) CHOI IN-CHEUL GORDON, Cumulative, s. 180. LLSV çalışması Rafael La Porta, Florencio Lopez-de-Silanes, Andrei Shleifer, ve Robert Vishny tarafından yürütülmüştür. 110 Necip Kağan KOCAOĞLU • Anonim Şirketlerde Birikimli Oy Kullanımı ABD şirketler hukuku öğretisinde hakim görüşü oluşturan Chicago ekolü ise (managerialist school) birikimli oy sistemine karşı çıkmaktadır. Bu okula göre birikimli oy azınlık hisselerine orantısız temsil yetkisi vermekte ve kontrol blokları oluşturmakta çıkan zorluklar çıkartarak vekalet kayıpları59 (agency costs) oluşturmaktadır. Birikimli oy sistemi şirketin el değiştirmesini zorlaştırmakta ve böylece yönetimin makamlarına yapışmalarını kuvvetlendirmektedir60. IV. BİRİKİMLİ OY SİSTEMİNİN AVANTAJLARI VE DEZAVANTAJLARI Bunun yanısıra Birikimli oy sistemi, bir takım avantajlar ve dezavantajlar arzetmektedir. 52 53 54 55 56 57 58 59 60 LLSV, Law, s. 48, Tablo 1. Bkz. LLSV, Law, s. 18. LLSV, Law, s. 8, 18. BRAENDLE, Shareholder, s. 257-278; BRAENDLE, Udo C.: SHAREHOLDER PROTECTION IN THE USA AND GERMANY - ON THE FALLACY OF LLSV, SSRN: <http:// ssrn.com/abstract=728403> (Mayıs 2005). LLSV çalışmasını eleştirmek amacı ile LLSV’nin kullanmış olduğu data ile hukuki kurumlar ile dünya kupası başarısı arasındaki ekonometrik ilişkiyi ölçen çalışmalar yapılmıştır. Bkz. WEST, Mark D.: LEGAL DETERMINANTS OF WORLD CUP SUCCESS, Michigan Law and Economics Research Paper No. 02-009, (2002) SSRN: <http://ssrn.com/abstract=318940> (5.9.2010). BRAENDLE, Shareholder, s. 257-278 (Yazar LLSV çalışmasının Alman hukuk sistemini yanlış değerlendirdiği kanısındadır). Dünya Bankası, Türkiye ülke çalışmasında birikimli oy sisteminin Yeni Ticaret Kanunu’na alınmasını ve birikimli oy sisteminin başlangıçta ihtiyari olarak düzenlenmesini sonradan zorunlu sisteme geçilmesini önermektedir (RAINA & BAKKER, Capital, s. 87). Prof. Bernard Black ve Prof. Reinier Kraakman tarafından bu yasa hazırlanmıştır (BLACK & KRAAKMAN, Model, s. 1911). Vekalet kayıpları bir işi bir temsilci aracılığı ile gördürmekten ve temsilcinin kontrolünden kaynaklanan doğal kayıplardır. Bu konuda daha fazla bilgi için bkz. MILLER, Frederic P.; VANDOME, Agnes F.; McBREWSTER, John: AGENCY COST, (Alphascript Publishing, 2010). EASTERBROOK, Frank H. & FISCHEL, Daniel R.: THE ECONOMIC STRUCTURE OF CORPORATE LAW, (Harvard University Press, 1996), s. 73. 111 Hakemli değişkeni (antidirector rights variable) arasında saymıştır52. Bu çalışmanın hatalı varsayımlarından bir tanesi bir pay bir oy kuralının birikimli oy sisteminden farklı olduğunu varsaymaktadır53. 49 ülkeyi içeren 1996 tarihli LLSV Çalışması, 7 ülkede birikimli oy sistemine izin verildiğini bulmuştur54. LLSV çalışması şirketler hukukçuları tarafından yoğun olarak eleştirilmektedir55. Kanımızca, LLSV çalışması birikimli oy sisteminin uygulamada olmayan ülkeler ile birikimli oy sisteminin yasaklanmasını karıştırmaktadır56. Dünya Bankası gibi uluslarası örgütler LLSV ve benzeri çalışmalardan etkilenlenmiş ve birikimli oy sisteminin gelişmekte olan ülkelerde yaygınlaşması için çalışmaktadır57. S.S.C.B.’nin çöküşünden sonra Amerikalı “hukuk ve ekonomi” disiplini profesörleri tarafından hazırlanan Rusya Federasyonu Anonim Şirketler Yasası birikimli oy sistemini içermektedir.58 Ankara Barosu Dergisi • Yıl:68 • Sayı: 2010/4 A. AVANTAJLARI Birikimli oy sisteminin aşağıda sayılan olumlu özellikleri bulunmaktadır. 1. Bireysel yatırımcılar bütün oylarını bir kişiye yöneltebilirler61. 2. Birikimli oy sistemi daha geniş ve çeşitli temsil sağlamaktadır. Seçilen temsilcilerin daha demokratik biçimde seçilmesi sağlanmaktadır. Azınlık pay sahiplerinin yönetim kuruluna üye seçtirmesi neredeyse imkansız olmaktadır62. Birikimli oy sistemi ile çoğunluk sisteminin olumsuz etkileri kaldırılabileceklerdir.63 Azınlıkların yönetim kurulunda temsili sağlanmasi vasıtasıyla azınlık hakları korunmaktadır64. 3. Şirkette azınlığın ezilmesi yerine, şirket yönetiminde çoğunluk ile azınlığın ile birlikte çalışması ilkesi öne çıkmaktadır65. Şirkette azınlıkların sesi daha gür çıkabilmektedir66. Birikimli olmayan bir sistemde şirket paylarının %51’ini tutanlar, şirket yönetimin %100’ünü kontrol etmektedirler67. Buna karşın birkimli bir oy rejiminde, çoğunluk pay sahibinin/sahiplerinin yönetim kurulunda bütün üyeleri seçtirebilmesi için %51’denetçi daha fazla bir paya ihtiyaçları bulunmaktadır68. 4. Birikimli oy sayesinde ihtilaflar doğmadan yönetim kurulu içerisinde çözülebilir69. 5. Çoğunluk sistemi yüzünden pay sahiplerinin genel kurula katılmaları için teşvik edici olmamaktadır70. Azınlık yönetimde artık temsil edilebileceği için, şirket genel kurullarına ve şirket yönetimine daha çok ilgi gösterecektir. Bu sayede anonim şirketlerde bulunan güç boşluğu sorunu bir ölçüde bertaraf edilebilmektedir. 6. Yabancı araştırmalar birikimli oya hissedar desteğinin şirket bazında değiştiğini ve bunun da birikimli oyun şirket bazında farklı değer verildiğinin işareti olduğunu belirtmektedirler71. Sermaye piyasasının en az likit olduğu zamanda birikimli oy sisteminin yükselmektedir. Doğal olarak şirketi terke61 62 63 64 65 66 67 68 69 70 71 <http://www.investopedia.com/terms/c/cumulativevoting.asp> (26.8.2001) BİLGİN, Birikimli, s. 6. BİLGİN, Birikimli, s. 3. SOLOMON/PALMITER, s. 122 ; TEKİNALP(Poroy/Çamoğlu), s. 521 WISNIEWSKI, Mary: CUMULATIVE VOTING, Conscious Choice, (06/2000) <http:// www.consciouschoice.com/issues/cc1306/cumulativevoting1306.html> Morgan Stanley Online : THE RIGHT TO VOTE ; <http://www.online.msdw.com/cgi-bin/ WSJ/right2vote_02d> O’KELLY/THOMPSON, s. 295 TEKİNALP, s. 52 KENDİGELEN, Değişiklik, s. 404. METİN, Birikimli, s. 1. GORDON, Cumulative, s. 175. 112 Necip Kağan KOCAOĞLU • Anonim Şirketlerde Birikimli Oy Kullanımı 7. Ekonometrik çalışmalar gelişmekte olan ülkelerde pay sahiplerinin birikimli oy sisteminden faydalandığını belirtmektedirler73. Birikimli oy sisteminin Türkiye’de ileride kurulması muhtemel KOBİ borsalarına çekicilik sağlayacağı ileri sürülmektedir74. B. DEZAVANTAJLARI 1. Sistemin Karışıklığı Birikimli oy komplike bir sistemdir. Sistemin karışıklığı sonucunda hile karıştırılmasına sebep verilebilir. Bu yolla oy hakkı sahipleri bu haklarından mahrum bırakılabileceklerdir75. Çoğunluk hisseye sahip hissedarlar hesaplama hatası sonucunda yönetimdeki hakimiyetini kaybedebilir76. Karşı görüşte olanlar içinse sistem en basit sistemlerdendir77. Rusya Federasyonu Anonim Şirketler Yasasını hazırlayanlara göre yeni özelleştirilen işletmelerdeki yöneticilerin birikimli oy sistemini anlayamaması üzerine Yeltsin’in Başkanlık Kararnamesiyle getirilen birikimli oy hakkındaki hükümler hayata geçmekte zorlandı78. Sistemin karışıklığı yargıçlar arasında bile görüş ayrılıklarına yol açmaktadır. ABD’nin Montana eyaletindeki bir davada düz oy sistemini benimseyen şirket tüzüğü (by-laws) hükmü birikimli oyu gerektiren eyalet anayasası hükmünü ihlal eder bulunmuştur. 5 kişiden oluşan mahkeme heyetinden iki yargıç pay sahiplerinin kendi aralarında bu konuda sözleşme yapabileceklerini fakat şirket tüzüğünün sözleşme olarak yorumlanamayağını bildirmiştir. Üçüncü yargıç sadece karara katılmıştır. Dördüncü yargıç şirket tüzüğünün değişikliği onaylayan pay sahipleri arasında sözleşme olarak yorumlanabileceğini fakat sözleşmenin itiraz eden pay sahiplerine karşı ileri sürülemeyeceğini ileri sürmüştür. Beşinci yargıç şirket tüzüğünün kamu siyasetini (public policy) ihlal ettiğini belirtmiştir79. 72 GORDON, Cumulative, s. 172. 73 BHAGAT, Sanjai & BRİCKLEY, James A.: CUMULATIVE VOTING: THE VALUE OF MINORITY SHAREHOLDER VOTING RIGHTS, 27 J.L. & Econ. 339 (1984). 74 AYHAN, Birikimli. 75 <http://www.news-gazette.com/story.cfm?Number=9105> (26.8.2001) 76 KAYIHAN, Birikimli, s. 101-102. 77 CONYNGTON, Thomas: THE MODERN CORPORATION: ITS MECHANISM, METHODS, FORMATION AND MANAGEMENT, (The Ronald press, 1913), s. 156. 78 BLACK & KRAAKMAN, Model, s. 1934, DN. 52 (Rusya Federasyonu Başkanı’nın Devlet ve Belediye Teşekküllerinin Özelleştirilmesine İlişkin Devlet Programını Uygulayan 2284 Sayılı Kararnamesi § 9.10 (24.12.1994)). 79 ABA, MBCA, s. 7-217; Sensabaugh v. Polson Plywood Co., 135 Mont. 562, 342 P/ 2d 1064 (1059). 113 Hakemli diş (exit) ne kadar zor olursa şirket içi itirazları (voice) o derece özel korumaya almak gereklidir72. Dolayısı ile kriz dönemlerinde birikimli oy önemli bir rol oynayabilir. Ankara Barosu Dergisi • Yıl:68 • Sayı: 2010/4 2. Meşruiyet Sorunu “Birikimli oy sistemi ile seçilen bir temsilci, oy hakkına sahip olanların ekseriyeti tarafından seçilmemiş olabilir. Bu sistemde oy hakkına sahip olanların yaklaşık %26’sının birikimli oyları ile bir temsilci seçilebilmektedir80”. 3. Yönetim Kurulunda Polarizasyon Birikimli oy sistemi sonucunda oluşacak yönetim kurulunda değişik fraksiyonların bulunması eleştirilmekte ve bazı çevrelerce bu sonucun pay sahipleri ve şirket yönetimi için iyi olmadığı ileri sürülmektedir. Bu görüş uyarınca yönetim kurulunda harmoni (uyum) ve kohezyon (bağlılık) esas olmalıdır. Fraksiyonel yapı, örgütlerde kollektif karar alma sürecini bozar81. ABD’de birikimli oyun artık emredici bir şekilde düzenlenmemesi olgusu eyalet kanunkoyucularının bu dezantajı dikkate aldıklarını göstermektedir82. 4. Liyakat Eksikliği ve Rant Dağıtımı Yönetim kurulu seçimlerinde amaç bazı pay sahiplerinin gruplarını seçtirmek değil, en iyi yöneticiyi seçtirmek olmalıdır. Bu görüş taraftarlarına göre birikimli oy kullanma sonucu iyi yöneticiler seçilemez83. Çok extrem bir örnek olarak, çoğunluk pay sahiplerinin adayı olan yönetim kurulu üyesi hiç hata yapmayan teknik olarak en üstün aday ise, birikimli oy sisteminin sonucu olarak bu aday şirket içinde tavizler veren koalisyonlar kurmak zorunda kalacaktır84. 5. Kamunun Aydınlanmış Oluşu Azınlık pay sahipleri grubu zaten mevcut şirketler hukuku kurallarına ve Borsa kotasyon kurallarına göre kendileri için gerekli bilgilere kolayca ulaşmaktadırlar. Bu sebeple azınlık pay sahiplerinin yönetim kurulunda temsilci bulundurması ve birikimli oy kullanma gereksizdir85. 80 Birikimli oy sistemi ile Eyalet Meclisine (Illinois House) seçilen bir siyaset bilimi proseförü (Prof.Dr. James D. NOWLAN) tarafından, bu sistemin dezavantajlı olduğu bu şekilde ifade edilmektedir. <http://www.newsgazette.com/story.cfm?Number=9105> (26.8.2001) 81 Avusturalya Şirket Yöneticileri Kurumu (Australian Institute of Company Directors-AICD), Avustralya Şirketler Yasası’nda (Company Law) değişiklik yapılmasına ilişkin Tadilat Yasası’nın (Review Act 1998-CLRA) Avustralya Parlementosunun Anonim Şirketlere ve Menkul Kıymetlere ilişkin Birleşik Komitesi’nin (Parliamentary Joint Committee on Corporations and Securities-PJC) kamuya açık birleşimlerine katılmış ve bahsedilen komitenin başkanına hitaben hazırlamış olduğu raporunda birikimli oy tekniğini eleştirmiştir. Birikimli oy kullanılabilmesi için yapılması istenen değişiklik AICD tarafından gereksiz ve uygulanırlıktan yoksun olarak eleştirilmektedir. Bu rapor için bkz. AICD Raporu : <http://www.companydirectors. com.au/polsub/063sub.html> (26.8.2001) 82 O’KELLY/THOMPSON, s. 295 83 AICD Raporu 84 NITZAN & PAROUSH, Collective, s. 115. 85 AICD Raporu 114 Necip Kağan KOCAOĞLU • Anonim Şirketlerde Birikimli Oy Kullanımı Birikimli oy sistemi, şirket yönetiminin küçük bir azınlığın elinde toplanmasına sebep olabilir. Bu durum, pay sahiplerinin bir kısmının genel kurul toplantısına gelmediği ye da vekaleten ile temsil edilemediği durumlarda (tipik güç boşluğu) ortaya çıkmaktadır86. ABD’de çoğunluk pay sahiplerinin yanlışlıkla veya birikimli olarak oy kullanmamaları sonucu olarak yönetim kurulu’nda çoğunluğu kaybetmelerinde mahkemelerce sorun görülmemiştir87. Birikimli oy sisteminin azınlık hissedarlarının kontrolünden çok katılımını sağlaması için, 1927 yılında, Ohio meclisi, birikimli oy kullanımından önce bildirim zorunluluğu getirmiştir88. 7. Kontrol Savaşlarında Kullanılabilmesi Birikimli oy sistemi dostane olmayan yollardan şirket ele geçirminde bir araç olabilir89. 1980’lerde ki dostane olmayan tavırlar ile şirket ele geçirme furyası esnasında; birikimli oy sistemi, şirketleri ele geçirmek üzere kullanılan metodlardan birisi olmuştu90. Birikimli oy sistemi Türkiye’de halka açık şirketlerde kontrolün el değiştirmesi amacıyla kullanılabilir91. Buna karşın, birikimli oy şirketi ele geçirmek işteyen büyük hissedarlara karşı efektif bir savunma mekanizması olarak da kullanılabilir92. Şirket işçi gruplarının eline geçebilir. Örneğin, ABD’nin California eyaletinde elektrik gaz dağıtım şirketinde yönetim kurulu üyeliklerinden birisi sendikanın eline geçince eyalette birikimli oy sisteminin mecburi olmasından ayrılındı93. V. SİSTEMİN İŞLEYİŞİ A. GENEL OLARAK Oy hakkı sahibi bütün oylarını en çok tercih ettiği adaya/adaylara yöneltebilir94. 86 87 88 89 90 91 TEKİNALP, s. 55; İZMİRLİ, Cumulative; METİN, Birikimli, s. 36. ABA, MBCA, s. 7-223; Pierce v. Commonwealth, 104 Pa. 150 (1833). STRIEGEL, Cumulative, s. 1267. STRIEGEL, Cumulative, s. 1269. O’KELLY/THOMPSON, s. 295 METİN, Birikimli, s. 43 (Yazar İMKB Ulusal 30 Endeksinde halka açıklık oranlarının 2000’li yılların başında 20% ve 30% oranlarında olmasından hareket etmektedir). 92 GORDON, Cumulative, s. 158-159. California Şirketler Yasası hisse senetleri borsada işlem görmekte olan anonim şirketlerin sınıflandırılmış ve münavabeli yönetim kurulunu seçmelerini veya birikimli oy sisteminden çıkmalarına izin verecek şekilde değiştirilmiştir (California Corporations Code § 301.5(a)). Şaşırtıcı olarak, CalPERS, CalSTRS, AFSCME ve SEIU gibi kurumsal yatırımcıların yasa değişikliğini destekledikleri gözlenmektedir (POSNER, Cydney: CALIFORNIA MAJORITY VOTE BILL, (07/25/2006) <http://www.cooley.com/58228> (5.9.2010)). 93 KIRKSEY, Jason/ENGSTROM, Richard/STILL, Edward : CUMULATIVE VOTING IN AN ALABAMA COUNTY, Shaw V. Reno And New Electıon Systems ; <http://www.igc.org/cvd/ reports/1995/chp4/kirsky.html> (26.8.2001) 94 <http://www.speculativebubble.com/terms/cumulativev.shtml> (26.8.2001) 115 Hakemli 6. Azınlık Tahakkümü Ankara Barosu Dergisi • Yıl:68 • Sayı: 2010/4 Oy hakkı sahibi, tek bir aday veya dilediği adaylar için, dilediği kombinasyonlarda oy kullanabilecektir.95 Örnek 2 Mert ile Berk, Şirket, A.Ş.’nin pay sahipleridir. Şirketteki toplam 100 paydan Mert 70 paya, Berk 30 paya sahiptir. Genel kurul toplantısında üç sandalyeli yönetim kurulu için seçim yapılacaktır. Yönetim kurulu için 6 kişi aday olmuştur. Mert; J, S ve M’yi desteklemektedir. Berk; T1, T2 ve T3’ü desteklemektedir. Birinci Alternatif (Düz Oy Sistemi) Önce birikimli olmayan bir sistemde (non-cumulative) yapılan seçimi inceleyelim. Birikimli olmayan sistemde Mert kendi adaylarına sahip olduğu oy miktarınca (70 oy) oy vermekte, ve Mert’in bütün adayları kazanmaktadır. Azınlık olan Berk’in sempati duyduğu adaylar kazanamamakta ve Berk yönetim kurulunda temsil edilememektedir. Tablo 2 J S M T1 T2 T3 MERT 70 70 70 0 0 0 BERK 0 0 0 30 30 30 Sonuç Kazandı Kazandı Kazandı Kaybetti Kaybetti Kaybetti İkinci Alternatif (Birikimli Oy Sistemi) Birikimli oy sisteminin uygulandığı sistemde Berk için her şey harika olmasa bile Berk yönetim kurulunda temsil edilebilmektedir. Birikimli sisteminde sahip oldukları payların sonucunda; Mert, 210 oya (Mert’in 70 Payı çarpı Üç Yönetici), Berk ise 90 oya sahip bulunmaktadır. Tablo 2 J S M T1 T2 T3 MERT 91 91 28 0 0 0 BERK 0 0 0 90 0 0 Sonuç Kazandı Kazandı Kaybetti Kazandı Kaybetti Kaybetti Görüldüğü üzere Mert’in adaylarından sadece ikisi kazanmakta (birisi kaybetmekte), Berk’in adaylarından birisi de kazanmaktadır. Böylelikle Berk de yönetim kurulunda temsil olanağına sahip olmuştur. 95 <http://www.speculativebubble.com/terms/cumulativev.shtml> (26.8.2001) 116 Necip Kağan KOCAOĞLU • Anonim Şirketlerde Birikimli Oy Kullanımı P anonim şirketinin, toplam 100 adet payından 15 tanedi, B’ye ait olmaktadır. B, genel kurul toplantısında seçilecek olan 9 yönetim kurulu üyesinden birisi olarak K’yı görmek istemektedir. K’yı yönetim kurulunda görmek istemeyen diğer pay sahipleri, K dışında kalan adaylara oy verirler. Böylece, diğer adaylar 85 oy almış olur. Düz oy sisteminde B’nin, K’yı seçtirme çabası boşa gider. Birikimli oy sisteminde B, 135 oyunun (15 çarpı 9) tamamını K’ya verir. Diğer pay sahiplerinin 765 oyu (85 çarpı 9), K’yı yönetim kuruluna üye seçtiremeyecek şekilde bölünemeyecektir. B. BİRİKİMLİ OY SİSTEMİNİN MEKANİĞİ Birikimli oy sisteminin temel formülü 19. yy.’dan beri değişmemiştir. Birikimli oy sisteminini işleme tarzı ustalık ve biraz da aritmetik bilgisi gerektirmektedir. Birikimli oy sistemi içinde oy sayısı kavramını pay sayısı ile karıştırmamak gerekir. Sahip olunan birikimli oy, pay sayısı ile aday sayısının çarpımından oluşur.97 Bu sistemde pay sahipleri mümkün olan en iyi sonuçlara ulaşabilir. Ancak bunun için akıllı hareket etmek gerekir. Bunu bir örnekle açıklamak gerekirse: Örnek 498 İki ortaklı 100 paya bölünmüş bir anonim şirkette; A 70 paya, B ise 30 paya sahiptir. Genel kurulda 5 yönetim kurulu üyeliği için seçim yapılacaktır. A; adaylardan A1, A2, A3, A4 ve A5’e sempati duymaktadır. B ise B1, B2 ve B3’ü desteklemektedir. A’nın birikimli oyu = 70 x 5 = 350 B’nin birikimli oyu = 30 x 5 = 150 Tablo 3 A1 A2 A3 A4 A5 B1 B2 B3 A 150 150 20 20 10 0 0 0 B 0 0 0 0 0 50 50 50 Kazandı Kazandı Kaybetti Kaybetti Kaybetti Kazandı Kazandı Kazandı Sonuç Genel kurulda birikimli oy sistemine göre yapılan seçim sonucu, A’nın sadece 2 adayı kazanmıştır. B’nin 3 adayı kazanmıştır. Seçim sonucunda A, şirkette %70 paya sahip iken, yönetim kurulunda azınlık haline gelmiştir. Bu tip durumları önlemek ve pay sahiplerinin akıllıca oylarını kullanmalarını sağ96 O’KELLY/THOMPSON, s. 293 97 GERSTENBERG, Mathematics, s. 178, DN. 2, 187. 98 SOLOMON/PALMITER, s. 122, 123 117 Hakemli Örnek 396 (Düz Oy Metodu ve Birikimli Oy Sisteminin Mukayesesi) Ankara Barosu Dergisi • Yıl:68 • Sayı: 2010/4 layabilmek için, bazı eyaletler düzenlemelerinde, o seçimde birikimli oy sisteminin kullanılacağının erkenden bildirilmesini mecburi tutmaktadır. Böylece, pay sahipleri birkimli oy sisteminde optimal oy kullanma stratejisini uygulayabilirler99. 1. ARZULANAN SAYIDA YÖNETİM KURULU ÜYESİ SEÇEBİLMEK İÇİN GEREKEN OYUN HESABI Şirket genel kurulunda bir pay sahibi grubu ya da bir çok gruptan oluşmuş birlikte hareket edenler ellerindeki paylar ile kaç üye seçebileceklerini bilmek isterler. Bu bilgi sayesinde oylarını arzuladıkları adaylar üzerinde toplayabilirler100. 1903 yılında basılmış bir kitaptaki formül aşağıda açıklanmaktadır. FORMÜL 2101 ArYKÜ = [(AYKÜ . TPM) / (YKÜ + 1)] + K ArYKÜ : Arzulanan Sayıda Yönetim Kurulu Üyesi Seçebilmek İçin Gereken Asgari Pay/Oy AYKÜ : Yönetim Kuurulunda Yer Alması Arzulanan Adayların Sayısı TPM : Toplam Pay Miktarı (Oy Kullanmaya Ehliyetli) YKÜ : Seçimi Yapılacak Toplam Yönetim Kurulu Üyesi Sandalyesi K : Gereken Kesir (veya 1) a. KESİR (Fraction) Kavramı Yukarıdaki ve bu formülde; formüllerin kare parantez içerisine alınmış kısmı, bir oy düğümünü temsil etmektedir. Pay sahibinin/sahiplerinin (veya pay sahipleri grubu) bu düğümü kırabilmesi için, formüle bir miktar kesir eklemesi gerekmektedir. Mevzuat veya anonim şirket, oy miktarında kesirli sayıları kabul etmedikçe, kullanılan oyların tam sayıya çevrilmesi gerekir102. Eğer, kare parantez içerisindeki miktar tam sayı ise, düğümü çözmek için bu sayıya “1”eklenir. Örnek 6103 (Formül 2) İki ortaklı 100 paya bölünmüş bir anonim şirkette; A 70 paya, B ise 30 paya sahiptir. Genel kurulda 5 yönetim kurulu üyeliği için seçim yapılacaktır. 99 SOLOMON/PALMITER, s. 123 100 TEKİNALP, s. 54 101 PARKER, Incorporation, s. 152; SOLOMON/PALMITER, s. 123 ; TEKİNALP, s. 52 102 SOLOMON/PALMITER, s. 123 103 SOLOMON/PALMITER, s. 123-124 118 Necip Kağan KOCAOĞLU • Anonim Şirketlerde Birikimli Oy Kullanımı Seçilmesi Arzulanan Yönetici Sayısı Hakemli Tablo 4 1 100/6 + Kesir = 16.67 + Kesir = 17 2 200/6 + Kesir = 33.33 + Kesir = 34 3 300/6 + Kesir = 50 + 1 = 51 4 400/6 + Kesir = 66.67 + Kesir = 67 5 Gereken Pay Adedi 500/6 + Kesir = 83.33 + Kesir = 84 Bu tablo ve hesaplamalarda gözlenebileceği üzere, A’nın 70 payı ona en azından 4 yöneticiyi seçebilme imkanı vermektedir. Bunun sebebi, A’nın malik olduğu pay sayısının 67’denetçi fazla olup, 84’ten az olmasıdır. B’nin 30 payı ona sadece 1 yönetici seçme hakkını bahşetmektedir. Bunun sebebi, B’nin sahip olduğu pay adedinin, 17’den fazla ancak 34’ten az olmasıdır. 2. BİR YÖNETİM KURULU ÜYESİ SEÇEBİLMEK İÇİN GEREKEN ASGARİ OYUN (PAYIN) HESABI FORMÜL 1 104 AsYKÜ = [TPM / (YKÜ + 1)] + K AsYKÜ: Yönetim Kurulu Üyesi Seçebilmek İçin Gereken Asgari Pay/Oy TPM : Toplam Pay Miktarı (Oy Kullanmaya Ehliyetli) YKÜ : Seçimi Yapılacak Toplam Yönetim Kurulu Üyesi Sandalyesi K : Gereken Kesir (veya 1) Örnek 5 (Formül 1) Bir anonim şirkette 800 adet pay bulunduğunu düşünelim. Yönetim kurulunun 3 üyesi var. Yönetim kuruluna bir üye seçebilmek için birikimli sistemde 201 pay gerekir105. [800 / (3+1)]+1 = 201 Pay 104 PARKER, Incorporation, s. 152; <http://www.wvu.edu/~lawfac/dcohen/BO2001Cum.html> (25.7.2001) 105 Birikimli olmayan bir hukuki reBerkde, bu şirkette bir yönetim kurulu üyesi seçilebilmesi için 501 oy gerekir. 119 Ankara Barosu Dergisi • Yıl:68 • Sayı: 2010/4 3. BİRİKİMLİ OY SİSTEMİ VE KADEMELİ OLARAK YENİLENEN YÖNETİM KURULU SİSTEMİNİN BİRARADA BULUNMASI ABD’de birikimli oy sisteminin emredici olduğu eyaletlerde, sistemin etkisini kırabilmek için yönetim kurulu üyelerinin kısmi ve kademeli olarak yenilenmesi (staggered board) yoluna gidilmektedir106. Bu yöntem ile birikimli sistemin etkisinin azaltılması konusunda ABD içtihatlarında tartışılmaktadır. Bazı mahkemeler (Illinois Temyiz Mahkemesi), bu yöntemler ile birkimli oy sistemi ile azınlığa tanınan hakların ortadan kaldırıldığını haklı olarak ileri sürmektedir. Mahkeme haklı olarak yasada tanınan bir olanağın, yasada öngörülmeyen yeni bir öğe ile ortadan kaldırılmasının mümkün olmadığını belirtmektedir107. Bazı Mahkemeler (Ohio ve Pennsylvania Temyiz Mahkemeleri) ise kısım kısım yenilenmeyi, birikimli oy sisteminin uygulanmasına engel olmadığını belirtmektedir. Bu Mahkemeler Eyalet Anayasalarında birkimli oy verme hakkının korunduğuna, azınlığa temsil edilme hakkı tanınmadığına işaret etmişlerdir108. ÖRNEK 7 Bir anonim şirket 100 paya bölünmüştür. Yönetim kurulu 6 üyeden oluşmaktadır. Her yıl şirket yönetim kurulunun 3 üyesi yenilenmektedir. Bu şirkette üç üyeyi seçtirebilmek için gereken pay miktarı 76’dır. Alternatif 1 Bu şirkette 6 yönetim kurulu üyeliği için seçim yapıldığı zaman, yönetim kurulunda çoğunluğu elde edebilmek (4 üye seçtirebilmek için) amacıyla 58 pay gerekmektedir. Yönetim kurulunun bütün üyelerinin seçtirebilmek için, şirkette sahip olunması gereken pay adedi 86’dır. Alternatif 2 Bu şirkette her sene 3 yönetim kurulu üyeliği için seçim yapıldığını düşünürsek, yönetim kurulunda çoğunluğu elde edebilmek (2 üye seçtirebilmek için) amacıyla 51 pay gerekmektedir. Yönetim kurulunun bütün üyelerinin seçtirebilmek için, şirkette sahip olunması gereken pay adedi 76’dır. 4. YÖNETİM KURULU ÜYE SAYISININ AZ TUTULMASI ABD’de birikimli oy sisteminin emredici olduğu Eyaletlerde, birikimli sistemin etkilerini azaltabilmek amacıyla yönetim kurulu üyelerinin sayısı az tutulmaktadır. Bu sistemde yönetim kurulundaki üye sayısı arttıkça, çoğunluğun şirkete 106 TEKİNALP, s. 54 107 Illinois Supreme Court, Wolfson v. Avery, 127 N.E. 2d 701 (1951), (TEKİNALP, s. 54). 108 , Huphrey v. Winnous Co., 133 N.E. 2d 280 (Ohio Supreme Court 1956) (TEKİNALP, s. 54); Janney v. Philadelphia Trasportation Co.,387 Pa. 282, 128 A. 2d 76 (Pennsylvania Supreme Court,1956) (TEKİNALP, s. 54). 120 Necip Kağan KOCAOĞLU • Anonim Şirketlerde Birikimli Oy Kullanımı 5. AMACA ULAŞABİLMEK İÇİN GEREKEN EK DESTEĞİN HESABI Şirket genel kurulunda bir pay grubu karşısına rakip ortaya çıktığı zaman, pay grubu elde etmesi gereken ek pay sayısını bilmek isteyecektir. Bu ek payları proxy yolu ile veya el altından (güvendiği pay sahiplerine ricada bulunarak) yapacaktır110. FORMÜL 3111 GED = [(EYKÜ . R) + YKÜ + 1] / [YKÜ – EYKÜ + 1] + K GED : Gerekli Ek Destek EYKÜ : Ele Geçirilmek İstenen Yönetim Kurulu Üyeliklerinin Sayısı R : Rakip Grubun Toplam Pay Sayısı YKÜ : Toplam Seçilecek Yönetim Kurulu Üyelikleri K : Kesir (veya 1) Örnek 8112 Bir anonim şirket 500 paya bölünmüştür. En büyük pay grubu B’dir (57 pay). İkinci büyük pay grubu A’dır (37 pay). Şirket genel kurulunda 7 üye seçielecektir. A grubu, yönetim kurulunda çoğunluğu (4 yönetim kurulu üyeliği) ele geçirmek istemektedir. A Grubunun 4 Yönetim Kurulu Üyeliği için Elde Etmesi Gereken Ek Pay Sayısı = [((4 . 57) + 7 + 1) / (7 – 4 + 1)] + 1 = 20 + 1 = 21 1. BÜTÜN YÖNETİM KURULU ÜYELERİNİ SEÇMENİN HESABI FORMÜL 4113 AsHEP= (Şirketteki Pay Sayısı x Toplam Üye Sayısı) / (Toplam Üye Sayısı+1) + K AsHEP: Bütün Üyeleri Seçmek için gerekli asgari Pay Sayısı K : Kesir (veya 1) 109 TEKİNALP, s. 53 110 TEKİNALP, s. 55 111 GERSTENBERG, Mathematics, s. 178-184; TEKİNALP, s. 55 112 TEKİNALP, s. 55 113 GERSTENBERG, Mathematics, s. 182. 121 Hakemli hakim olabilmesi ihtimali azalmaktadır109. Kısım kısım seçilen/değişen yönetim kurulu sistemi ile yönetim kurulunun üye sayısının az olması aynı etkiyi yaratmaktadır. Ankara Barosu Dergisi • Yıl:68 • Sayı: 2010/4 § 2. BİRİKİMLİ OY SİSTEMİ İLE İLGİLİ DÜZENLEMELER I. GENEL OLARAK ABD ve Japonya’da birikimli oy kullanma şirketlere opsiyonel bir tercih olarak bırakılmıştır. İngiltere ve Almanya’da bu konuda bir düzenleme bulunmamaktadır. Sadece üç ülkede (Rusya, Meksika ve Şili) birikimli oy kullanımı emredici bir şekilde düzenlenmektedir114. II. KARŞILAŞTIRMALI HUKUK AÇISINDAN A. İÇTİHAT HUKUKU (COMMON LAW) BÖLGESİ 1. AMERİKA BİRLEŞİK DEVLETLERİ a. OY HAKKININ AMAÇLARI Oy hakkı pay sahiplerine merkezileşmiş yönetim yapısına temsilci gönderme, yatırımlarına ilişkin temel değişiklere ilişkin ve yönetim yapısına ilişkin değişikliklere karar verme yetkisini bahşeder115. Pay sahiplerinin bu yetkilerinin korumak için anonim şirketler hukuku bilgi alma hakkını ve mahkemelere başvuru hakkını pay sahiplerine bahşetmektedir116. ABD’de pay sahipleri ilk ve ondan sonra yapılan yıllık genel kurul toplantılarında yönetim kurulunu seçme hakkına sahiptir (MBCA § 8.03 (d)). Pay sahipleri yasada veya şirket ana sözleşmesinde yer alan sebeplere binaen ya da sebepsiz olarak süresi henüz dolmamış olan yöneticileri görevden alabilir (MBCA § 8.08). Pay sahipleri ana sözleşme (articles of incorporation) değişiklikleri (MBCA § 10.03), diğer şirketlerle birleşme (MBCA § 11.03), şirket varlıklarının olağan ölçülerde olmayan satışı (MBCA § 12.02) ve iradi fesih (MBCA § 14.02) dahil olmak üzere şirkete ilişkin temel değişikler üzerinde oy kullanabilir. ABD’de halka açık şirketlerde pay sahiplerinin tamamını toplamanın lojistik zorlukları ve masrafları karşısında oy verme çağrı yolu ile gerçekleştirilmektedir117. b. GENEL KURUL TOPLANTILARI ABD’de iki çeşit genel kurul toplantısı bulunmaktadır. Olağan işlerin yürütülüp yönetim kurulunun seçildiği yıllık genel kurul toplantıları (annual/regular shareholder meeting) ile olağanüstü şartların gerçekleşmesi ve pay sahiplerinin çağrısı sonucu toplanan özel genel kurul toplantısı (special shareholder meeting). Genel kurulun toplantı yeri ve zamanı genellikle şirket ana sözleşmesinde belirtilmek114 CHOI IN-CHEUL: MINORITY SHAREHOLDERS LOOK TO STEP UP FIGHT FOR REFORM AT ANNUAL MEETİNGS; <http://www.law.columbia.edu/course_00S_ L9436_001/2000/20000320_0529.htm> (26.8.2001) 115 SOLOMON/PALMITER, s. 106 116 SOLOMON/PALMITER, s. 114 117 SOLOMON/PALMITER, s. 107 122 Necip Kağan KOCAOĞLU • Anonim Şirketlerde Birikimli Oy Kullanımı c. OY HAKKI Anonim şirkette oy hakkı pay sahibine aittir119. Ancak bazı eyaletler tahvil sahiplerine de oya hakkı vermektedir (Del.GCL § 221). Kural olarak her pay bir oy hakkı bahşetmektedir (MBCA § 7.21). Bu kurala one share-one vote denilmektedir. Ancak mahkeme içtihatları ve yasa hükümleri ile bu kuraldan uzaklaşılmıştır. d. BİRİKİMLİ OY KULLANIMI Birikimli oy metodu, common law (içtihat hukuku) kaynaklı değildir. Eyaletler tarafından yasama faaliyeti sonucunda ABD hukukuna sokulmuştur120. ABD kanunlar ihtilafi sistemi uyarınca kuruluş yeri kanunları anonim şirkete uygulanır (internal affairs doctrine). Dolayısı ile ABD’de 50 eyalet, federal başkent (District of Columbia) ve bağlı bölgeler (örn. Puerto Rico) sayısı kadar şirketler hukuku bulunmaktadır. Bunun sonucunda ABD’de şirketler hukuku alanında tek seslilik bulunmamaktadır. ABD’de birikimli oy sistemi üzerine olan görüşler, keskin bir ikiye bölünmeyi göstermektedir121. ABD şirketlerinde birikimli oy sistemine ilişkin ihtilaflar incelenirken öncelikle iki soruya cevap verilmelidir122: (1) Birikimli oy kullanma o Eyalette emredici midir? Yoksa ihtiyari midir123? (2) Birikimli oy sistemi ile sınıflandırılmış yönetim kurulu sistemi birarada mıdır?124 Yönetim kurulunda daha geniş bir temsili sağlamak için125 bazı eyaletler mevzuatlarında, birikimli oy kullanımını zorunlu kılmışlardır. Eyaletlerin genelinde ise birikimli oy kullanımı şirketlerin tercihlerine ve ana sözleşmelerine bırakılmıştır126 Eyalet yasalarında yeknesaklığı sağlamayı amaçlayan model yasa olan MBCA da birikimli oy ihtiyaridir (MBCA § 7.28). İhtiyari olan eyaletlerin bazılarında birikimli oy varsayılan olarak başlangıçta bulunur. Şirket isteğe bağlı olarak birikimli oyu organik dokümanlarında kaldırabilir (opt-out). Eyaletlerin çoğunda 118 SOLOMON/PALMITER, s. 117 119 SOLOMON/PALMITER, s. 119 120 O’KELLY/THOMPSON, s. 294 121 ABA, MBCA, s. 7.210. 122 <http://law.wustl.edu/Students/Courses/Seligman/Fall2001/Clasntes&discoct3.htm> (26.8.2001) 123 DGCL (Delaware General Corporation Law) § 214 hükmünde olduğu gibi 124 DGCL § 141 (d) hükmünde olduğu gibi 125 Buna karşın, birikimli oy kullanma yöntemi, ABD’de, yönetim kurulunda azınlığın temsilini sağlayabilmek için tek yöntem değildir. Bu sonuca, imtiyazlar veya anlaşma ile varılabilmektedir (SOLOMON/PALMITER, s. 124 ). 126 O’KELLY/THOMPSON, s. 293 ; SOLOMON/PALMITER, 122. 123 Hakemli tedir118. Genel kurul toplantısında alınan kararların geçerli olabilmesi için karar nisabı (quorum) bulunmalıdır. Eyalet yasaları bu oranı belirler (MBCA § 7.25 (a)). Genel kurul toplantısında oluşan nisap, bazı pay sahibi fraksiyonlarının toplantıdan dışarıya çıkması ile düşürülemez (MBCA § 7.25 (b)). Ankara Barosu Dergisi • Yıl:68 • Sayı: 2010/4 şirket isterse birikimli oyu organik dokümanlarına koyabilir (opt-in)127. “Opt-out” Türk mevzuatında “aksi kararlaştırılmış olmadıkça” ifadesine denk düşmektedir. Bu yüzden aksi kararlaştırılabilen hüküm olarak çevrilebilir. “Opt-in” tercih özgürlüğünü ifade etmektedir. Her iki metod da ihtiyariliğin değişişk ifadeleri olup aynı sonuca çıkmaktadır. e. EYALET DÜZENLEMELERİ ABD’de bazı eyaletler birikimli oy sistemini tanımlamaktadır128. Illinois Eyaleti Ticaret Anonim Şirketleri Yasası (Illinois Business Corporation Act (1983)) uyarınca şirket ana sözleşmesinde aksine hüküm bulunmadıkça yöneticilerin seçiminde birikimli oy sistemi uygulanır. Şirket organik dokümanlarına (articles of association ve by laws) şu şekilde hüküm konabilir129: “Yöneticilerin seçimi sırasında her pay sahibi, seçilecek yönetici sayısı ile sahip olduğu toplam pay miktarının çarpımı sayısınca oy hakkına sahiptir. Pay sahipleri sahip oldukları oyu adaylar arasında dağıtabilecekleri gibi sadece bir tek adaya da yöneltebilirler.” Birikimli oy sistemine izin veren eyalet mevzuatlarına göre genel olarak birikimli oy kullanabilmek için şirketin organik dokümanlarında (articles of incorporation) hüküm bulunması gerekmektedir130. Ana sözleşme hükmünde bütün veya özel bir grup pay sahiplerinin kullanmaya yetkili oldukları oy sayısı ile seçilecek yönetim kurulu üyesi sayısının çarpılarak bulunacak miktarı istedikleri bir adaya vermek veya daha fazla sayıda adaya dağıtmaya hakları olduğuna dair bir ibare olmalıdır131. Birikimli oy kullanılması için toplantıya davette veya çağrı yolu ile oy toplama (proxy) duyurularında göze çarapacak derecede birikimli oyun kullanılabileceği duyurulmalıdır132. Birikimli oy kullanmaya hakkı olan pay sahiplerinden birisi tarafından toplantıdan 48 saat önce şirkete birikimli oy kullanma hakkının kullanılacağı konusunda bir bildiri yapılmış olmasıyla o gruptaki bütün pay sahipleri birikimli oy kullanma hakkı kazanır133. 127 NİLSSON, Birikimli, s. 565. 128 New York Eyaleti Ticaret Anonim Şirketleri Yasası (Business Corporation Law) § 618 hükmü pay sahiplerine birikimli oy kullanma hakkı vermektedir. Hüküm ayrıca birikimli oyu tanımlamaktadır. Orijinal hüküm şu şekildedir: “ § 618. Cumulative Voting: The certificate of incorporation of any corporation may provide that in all elections of directors of such corporation each shareholder shall be entitled to as many votes as shall equal the number of votes which, except for such provisions as to cumulative voting, he would be entitled to cast for the election of directors with respect to his shares multiplied by the number of directors to be elected, and that he may cast all of such votes for a single director or may distribute them among the number to be voted for, or any two or more of them, as he may see fit, which right, when exercised, shall be termed cumulative voting.” 129 MAGONE 130 MBCA § 7.28(b) (2002); Del. Code Ann. tit 6, § 214 (2004). 131 MBCA § 7.28(c) (2002); Del. Code Ann. tit 6, § 214 (2004). 132 MBCA § 7.28(d)(1) (2002). 133 MBCA § 7.28(d)(2) (2002). 124 Necip Kağan KOCAOĞLU • Anonim Şirketlerde Birikimli Oy Kullanımı Minnesota eyaleti mevzuatına136 göre yönetici seçimlerinde oy kullanma hakkına sahip olan her pay sahibi, genel kurul toplantısından önce yazılı olarak iradesini bildirerek oylarının birkimli olarak hesaplanmasını talep edebilir137. Bu hükmün aksi kararlaştırılabilir138. Eyalet kanunları toplantıda birkimli oy tekniğinin kullanılacağı hususu belirtilmemiş ise, o toplantıda birikimli oy kullanılamayacağını belirtmektedir139. Şirket yöneticileri eş zamanlı olarak görevden alınmıyor ise, bir yöneticiyi görevden alabilmek için, birikimli oy sisteminde onu seçebilmeye yeter sayıda oy gerekir140. f. YARGISAL TUTUM Delaware Eyaletinde azınlığı yönetime katılmasını engelleme amaçlı bile olsa, birikimli oy basit çoğunluk kararı ile kaldırılabilir141. Yönetim kurulu üye sayısı birikimli oy ile seçilen yönetim kurulu üyelerini engellemek için kaldırılabilir142. ABD’de şirketlere kuruluş yeri yasası (lex incorporatis) uygulanmaktadır. Birikimli oy sisteminden kaçmak için başka eyaletlerde kurulan anonim şirketlere eyaletler tepki yasaları çıkarmaktadırlar. ABD’de California Anonim Şirketler Komisyonu’nun esas ticari merkezi California’da olan bir Delaware şirketini yabancımsı (pseudo-foreign) şirket olarak tabi tutarak birikimli oy sistemini kaldırmasını California Eyaleti Menkul Kıymetler Yasasını ihlali olduğuna hükmedilmiştir143. 134 BALOTTI & FINKELSTEIN, Delaware, s. 7-58 (2005 Versiyonu). 135 BALOTTI & FINKELSTEIN, Delaware, s. 7-58 (2005 Versiyonu), DN. 324;.AAR Corp. v. Brooks & Perkins, Inc., C.A. No. 6287 (Delaware Chancery Court; 22.10.1980). 136 Anonim şirketler bu eyalet mevzuatının 300 ve 319B bölümleri (chapter) arasında düzenlenmiştir. 137 Minnesota Statues § 302A.215 (2001). 138 Minnesota Statues § 302.223(5) (2001). 139 Minnesota Statues § 355.296 (2) (2001). 140 Minnesota Statues § 302A.223(4) (2001). Limited şirketler için de aynı durum geçerlidir (Minnesota Statues § 322B.636(4)(2001)). 141 WELCH & TUREZYN, FOLK, s. 608; Maddock v. Vorclone Corp., 147 A. 255, 255-256 (Delaware Chancery Court, 1929). 142 WELCH & TUREZYN, FOLK, s. 608; ;.AAR Corp. v. Brooks & Perkins, Inc., C.A. No. 6287 (Delaware Chancery Court; 22.10.1980). 143 ABA, MBCA, s. 7-218; Western Air Lines, Inc. v. Sobieski, 191 Cal. App. 2d 399, 12 Cal. Rptr. 719 (1961). 125 Hakemli ABD’de halka açık şirketlerin en çok kurulduğu eyalet olan Delaware eyatletinde birikimli oy sistemi gönüllüdür. Delaware eyaletinde birikimli oy azınlık pay sahiplerinin yönetime katılmalarını garanti etmemektedir134. Delaware Mahkemeleri (Court of Chancery), kademeli yönetim kurulu üyelik sayısının her sene sadece 1 yönetici seçmeye imkan verecek şekilde 6’dan 5’e düşürülmesine müsaade etmiştir135. Ankara Barosu Dergisi • Yıl:68 • Sayı: 2010/4 Delaware mahkeme kararları sonucunda birikimli oy ile seçilen yönetim kurulu üyeleri haklı sebeple görevden alınabilirler144. Birikimli oy sistemindeki bir anonim şirketin organik dokümanları (certificate of incorporation) düz oy sistemine geçmek için değiştirilebilir145. Birikimli oy kullanılması gerektiği inancı ile oylama yapıldıktan sonra aslında anonim şirketin organik dokümanlarında (certificate of incorporation) birikimli oy sistemine yer verilmediği anlaşılırsa, oylar düz oy sistemine göre sayılacaktır146. B. KITA AVRUPASI 1. FEDERAL ALMANYA Alman hukukunda birikimli oy sistemi düzenlenilmemiştir. Bir başka söyleyiş ile Alman hukukunda birikimli oya ne izin verilmiş ne de yasaklanmıştır147. Öğretide birikimli oy sisteminin ana sözleşmelere konulabileceği konusu ihtilaflı olup henüz mahkeme kararına konu olmamıştır148. Kanatimizce Alman sistemi içerisinde birikimli oyun rolü çok asgari kalmaktadır. Alman sisteminde çeşitli menfaat gruplarının yönetim ve denetimde zaten söz sahibidirler. Yönetim kurulu Türkiye’de olduğu gibi hissedarlar tarafından tek dereceli seçimde seçilmemektedir. Pay sahipleri hissedarlar kurulunda toplanır (Hauptversammlung) ve gözetim komitesini seçerler (Aufsichtsrat)149. Alman Ticari Teşkilat Yasası (Betriebsverfassungsgesetz) uyarınca, bazı istisnalara tabi olarak, 500 ve fazla çalışanı olan her anonim şirketin gözetim komitesinin 1/3’ünde işçi temsilcilerinin olması gerekmektedir. Gözetim komitesinin azami 1/3’ü ana sözleşme ile gözetim komitesine üye atayabilirler[AktG (§ 101(2)]150. Alman öğretisinde bu seçim esnasından birikimli oy sisteminin kullanılabileceği savunulmaktadır151. 144 BALOTTI & FINKELSTEIN, 2010, § 215; Campbell v. Loew’s, Inc., 134 A 2d 565 (Delaware Chancery Court, 1957). 145 BALOTTI & FINKELSTEIN, 2010, § 215; Maddock v. Vorclone Corp., 147 A. 255 (Delaware Chancery Court, 1929). 146 BALOTTI & FINKELSTEIN, 2010, § 215; Standard Scale & Supplyt Corp. v Chappel, 141 A 191 (1928). 147 CUNNINGHAM, Lawrence A. : GLOBAL CORPORATE GOVERNANCE; <http://www. cardozo.yu.edu/heyman/daimler.html> (26.8.2001) 148 SIEMS, Convergence, s. 172. Bazı yazarlara göre Alman Paylı Ortaklıklar Kanuna göre ancak genel kurulda 2/3 çoğunluk isterse birikimli oy sistemi uygulanacaktır (AktG §5(1)) (STURM, Sebastian: THE INFLUENCE OF INSTITUTIONAL INVESTORS ON CORPORATE MANAGEMENT AND CORPORATE GOVERNANCE IN GERMANY: A MULTI PERSPECTIVE ANALYSIS, (GRIN Verlag, 2009), s. 28). 149 AktG § 101(1). 150 HANSMANN, Henry & KRAAKMAN, Reinier: THE BASIC GOVERNANCE STRUCTURE, in THE ANATOMY OF CORPORATE LAW (HANSMANN, KRAAKMAN. DAVIES, HERTIG, HOPT, KANDA eds.) (Oxford University Press, 2004) s. 43-44. 151 SCHNEIDER, Hannes & HEIDENHAIN, Martin: THE GERMAN STOCK CORPORATION ACT, (by Kluwer Law International &Verlag C.H. Beck., 2000), s. 9-11. 126 Necip Kağan KOCAOĞLU • Anonim Şirketlerde Birikimli Oy Kullanımı C. ASYA-PASİFİK BÖLGESİ 1. GÜNEY KORE 1997 Asya Ekonomik Krizinden sonra Güney Kore piyasalara güven sağlamak için bir takım önlemler almıştır. Bunlar arasında birikimli oy da bulunmaktadır154. Birikimli oy sistemi mecburi değildir155. Güney Kore’de azınlık haklarının kuvvetlendirilmesi için yapılan şirketler hukuku reformu sonucu Güney Kore Ticaret Kanunu’nda yapılan değişiklik156 ile birikimli oy kullanabilme imkanı getirilmiştir. Değişiklik uyarınca şirket genel kurulu sırasında, şirket paylarının %3’ü157 veya daha fazlasına sahip olan pay sahipleri grubu, şirket ana sözleşmesinde aksi öngörülmedikçe, iki veya daha fazla yönetici koltuğu için oylama yapılması gerektiren durumlarda birikimli oy kullanmasını talep edebileceklerdir. Birikimli oy sistemini kullanmak isteyen ve en az %3 paya sahip hissedarlar genel kuruldan 7 gün önce niyetlerini bildirmelidırler158. Birikimli oy kullanmaya ilişkin hüküm emredici olmadığı için, şirket ana sözleşmesi ile daha farklı bir oy mekaniği öngörülebilir159. 152 HANSMANN, Henry & KRAAKMAN, Reinier: THE BASIC GOVERNANCE STRUCTURE, in THE ANATOMY OF CORPORATE LAW (HANSMANN, KRAAKMAN. DAVIES, HERTIG, HOPT, KANDA eds.) (Oxford University Press, 2004) s. 43-44. 153 JORDAN, Cally & LUBRANO, Mike: HOW EFFECTIVE ARE CAPITAL MARKETS IN EXERTING GOVERNANCE ON CORPORATIONS?, s. 327-370 içinde FINANCIAL SECTOR GOVERNANCE (Litan, Robert E.; Pomerleano, Michael & SUNDARARAJAN, V. eds.) (The Brookings Institution, 2002) s. 364. 154 NAM, Il Chong; KIM, Joon-Kyung; KANG, Yeongjae; JOH, Sung Wook; KIM, Jun-Il: CORPORATE GOVERNANCE IN KOREA, s. 155 in CORPORATE GOVERNANCE IN ASIA: A COMPARATIVE PERSPECTIVE (OECD Publications, 2001) s. 170. 155 Değişiklik 1.7.1999’da yürürlüğe girmiştir. 156 Güney Kore’de azınlık hakları, şirket paylarının %3’üne sahip olan pay sahipleri tarafından kullanılmaktadır. 157 Güney Kore Ticaret Kanunu md. 382(2). 158 Yoon & Partners : MEMORANDUM RE RECENT AMENDMENTS TO KOREAN CORPORATE LAW ; <http://www.yoonpartners.co.kr/korea_prom-m08.html> (26.8.2001) 159 Eski JTK metni için bkz. SUENOBU, Sanji/YUASA, Kyozo/BLAKEMORE, Thomas/RABINOWITZ, Richard W. : THE COMMERCIAL LAW & THE AUDIT SPECIAL EXCEPTIONS LAW OF JAPAN ; Eibun-Horei-Sha Inc. ; Tokyo 1991. JTK’nın yeni metni için bkz. <http://www.japancompany.info/law/japan%20corporations%20law%20article%20342.htm> (5.9.2010) 127 Hakemli Yönetim kurulu pay sahipleri ve çeşitli kaynaklardan seçilen gözetim komitesi tarafından seçilmektedir [AktG (§ 84(1)]152. Sistemin bu hukuki altyapının yanı sıra fiili sistemde küçük yatırımcılar paylarını depozitör bankalara emanet etmekte ve bu bankalar küçük yatırımcıları temsilen genel kurulda oy kullanmaktadırlar153. Alman sistemi küçük yatırımcıların çok sayıda olmasından kaynaklanan güç boşluğu sorununu depozitör bankalar aracılığıyla çözmüş gözükmektedir. Alman sisteminin Türkiye’de uygulanması olumlu bir gelişme olur. Ankara Barosu Dergisi • Yıl:68 • Sayı: 2010/4 2. JAPONYA JTK (Japon Ticaret Kanunu160) md. hükmü uyarınca; aksi şirket ana sözleşmesinde kararlaştırılmadıkça, her pay sahibi, iki veya daha fazla yöneticinin seçiminin söz konusu olduğu seçimlerde birikimli oy sisteminin uygulanmasını talep edebilecektir161. Pay sahipleri bu taleplerini, genel kurul toplantısından 5 gün önce yazılı olarak şirkete bildirmelidir162. Bu talep yapıldığı zaman birikimli oy sistemi oyda imtiyaz sözkonusu olmaksızın işlemektedir163. En çok birikimli oyu alan adaylar seçilmiş sayılır164. Japon Ticaret Kanunu’nun şirket yöneticilerinin azline ilişkin hükümleri birikimli oy sisteminde uygulanmaz165. Japon Adalet Bakanlığı birikimli oy talebi yapılmasından sonra ortaya çıkan hususları bir Tüzükle düzenler166. E. ÇİN HALK CUMHURİYETİ Çin Halk Cumhuriyeti Şirketler Yasasında 2005 yılında yapılan değişiklik ile birikimli oy sistemi ysal olarak tanınmıştır. Çin Halk Cumhuriyetinde birikimli oy sisteminin getirilmesi yorumcular tarafından şaşırtıcı bulunmuş ve muhtemelen yabancı etkisi sonucu olduğu kanısını varılmıştır167. Çin Halk Cumhuriyeti’nin Şirketler Yasası anonim şirketlerin birikimli oy sistemini kabul etmelerine müsaade etmektedir. Ancak, yoğun devlet güdümünün olduğu ekonomilerde birikimli oy sisteminin getirilmesi yönetim kurulu üyeliğinin adaylarında ya da yönetim kurulunun yapısında bir etkiye sahip olmamaktadır. Birikimli oy sistemine geçen şirketlerin bazılarında %56’ya varan Devlet sahipliği olduğu görülmektedir. Bireysel pay sahiplerinin katılmadığı genel kurul toplantılar fiili olarak azınlık pay sahiplerinin yönetime katılmasından ziyade Çin Devletinin yönetimi atama ve karar almaya karışma aracı olmaktadır168. F. ESKİ DOĞU BLOKU 1. RUSYA FEDERASYONU S.S.C.B.’nin çöküşünden sonra Rusya Federasyonu Anonim Şirketler Yasası Amerikalı “hukuk ve ekonomi” disiplini profesörleri tarafından yazılmıştır169. Rus160 JTK md. 342(1); Eski JTK md. 256-3/I. 161 JTK md. 342(2); Eski JTK md. 256-3/I, b.2 162 JTK md. 342(3); JTK md. 342(3); Eski JTK md. 256-3/I, b.3 163 Eski JTK md. 256-3/I, b.2 164 JTK md. 342(6). 165 JTK md. 342(5). 166 SIEMS, Convergence, s. 172-173. 167 DE JONGE, Alice: CORPORATE GOVERNANCE AND CHINA’S H-SHARE MARKET, (Edward Elgar Publishing, 2008), s. 87-88. 168 Prof. Bernard Black ve Prof. Reinier Kraakman tarafından bu yasa hazırlanmıştır (BLACK & KRAAKMAN, Model, s. 1911). 169 BLACK & KRAAKMAN, Model, s. 1934, DN. 52 (Rusya Federasyonu Başkanı’nın Devlet ve Belediye Teşekküllerinin Özelleştirilmesine İlişkin Devlet Programını Uygulayan 2284 Sayılı Kararnamesi § 9.10 (24.12.1994)). 128 Necip Kağan KOCAOĞLU • Anonim Şirketlerde Birikimli Oy Kullanımı Rusya Federasyonu anonim şirketler yasası birikimli oy sistemini tanımlamaktadır (md. 66/IV)174. Bu madde gereği 1000’den fazla ortağı olan anonim şirketler yönetim kurulu üyelerini birikimli oy sistemine seçmek zorundadır175. 1000’den az ortağı olan şirketler organik dokümanlarında sözleşme özgürlüğü çerçevesinde birikimli oy sistemini kullanabilirler176. Yasada birikimli oy sisteminin şiddeti belirli büyüklükteki şirketler için mecburi tutularak azaltılmış ancak kademeli yönetim kurulu üyelikleri yasaklanarak kuvvetlendirilmiştir177. 8.2.1998 tarihinde Limited Şirketlere ilişkin Rusya Federasyonu mevzuatında değişikliğe gidilmiş ve birikimli oy sistemine geçilmiştir. Limited şirket organik dokümanlarında yönetim kuruluna, denetim kuruluna ve idari organlara üye seçiminde birikimli oy sisteminin uygulanacağı öngörülmelidir (md. 37)178. F. TÜRK DÜNYASI Türkmenistan ve Tacikistan şirketler hukuku birikimli oy hususunda sessiz kalmıştır179. Kırgızistan’da kural olarak birikimli oy sistemi bulunmaktadır ancak 170 BLACK & KRAAKMAN, Model, s. 1918, DN. 13. 171 BLACK & KRAAKMAN, Model, s. 1934, DN. 52. Rusya Federasyonu’nda yeni,özelleştirilen işletmelerin birikimli oy sistemine bakışı hakkında daha fazla bilgi için için bkz. BLASI, Joseph: OWNERSHIP, GOVERNANCE, AND RESTRUCTURING, s. 125 in RUSSIA: CREATING PRIVATE ENTERPRISES AND EFFICIENT MARKETS (Ira W. Lieberman) (World Bank Publications, 1995). 172 BLACK & KRAAKMAN, Model, s. 1934, DN. 52 173 ALI & GREGORIOU, International, s. 252. 174 <http://www.cipe.org/efn/cg/konigsburg.php3> (26.8.2001) 175 HANSMANN, Henry & KRAAKMAN, Reinier: THE BASIC GOVERNANCE STRUCTURE, in THE ANATOMY OF CORPORATE LAW (HANSMANN, KRAAKMAN. DAVIES, HERTIG, HOPT, KANDA eds.) (Oxford University Press, 2004) s. 55. 176 BLACK & KRAAKMAN, Model, s. 1932. 177 BURGER, Ethan S./DANILOV, Evgeny/ PALIASHVILI, Irina : ANALYSIS OF THE NEW RUSSIAN LAW ON LIMITED LIABILITY COMPANIES ; http://www.bisnis.doc.gov/bisnis/country/9808llcp.htm (26.8.2001) 178 DRAGNEVA, Investor, s. 87. 179 Kırgız Yasası md. 38/VI (DRAGNEVA, Investor, s. 87). 129 Hakemli ya Federasyonu’nun başkanı Yeltsin 1994 yılı Noel arife gecesi çıkarmış olduğu kararname ile özelleştirilmekte olan ve pay sahibi sayısı 500’ü geçen şirketlerde birikimli oy sistemini mecburi kıldı170. Rus modelinin amacı yeni özelleştirilmiş olan Sovyet işletmelerinde özelleştirme sürecinde hisse sahibi olan çalışanların mecburi birikimli oy yasası ile şirket yönetimlerine katılmalarını sağlamaktı171. Ancak, özelleştirilen şirket yöneticilerinin birikimli oy sistemini anlayamaması üzerine sistem hayata geçemedi. Birikimli oy üzerine olan karmaşa kararnameye duyulan saygıyı da azaltmaktaydı172. Bu sorunu çözmek üzere, pay sahibi sayısı 1000’in üzerinde olan şirketlerin daha fazla pay sahibi grubuna haiz olduğu düşünülerek birikimli oy sistemini kullanması mecbur tutuldu173. Ankara Barosu Dergisi • Yıl:68 • Sayı: 2010/4 şirket bundan sözleşme ile ayrılabilir180. Özbekistan ise birikimli oy sistemine bir pay bir oy sisteminin istisnası olarak tanımaktadır181. Kazakistan ise birikimli oy sistemini mecburi tutmaktadır182. Kuzey Kıbrıs Türk Cumhuriyeti Şirketler Yasasında birikimli oy sistemi açıkça yasaklanmamıştır. Şirketler organik dokümanlarında ilgili değişikliklere giderek birikimli oy sistemini kullanabilirler. III. TÜRK HUKUKUNDA A.BİRİKİMLİ OY SİSTEMİNE İLİŞKİN DÜZENLEMELERİN GELİŞİMİ 1. TÜRK TİCARET KANUNU’NDA DURUM Ticaret Kanunu’nun Şirketler hukuku alanındaki hükümlerinde söz gümüşse sükut altındır183. TTK, anonim şirket genel kurullarında birikimli oy kullanılması konusunda sessiz kalmıştır. TTK md. 373/I uyarınca, her pay bir oy hakkı bahşetmektedir. Komiser Yönetmeliği184 de her pay 1 oy hakkı kuralını yineleyerek birikimli oya karşı çıkmamaktadır185. İmtiyazlı oy hakkı sağlayan pay yaratma imkanına kıyasen, birikimli oy sisteminin TTK kapsamındaki anonim şirketlerde de kullanılabileceği sonucuna varılmaktadır. Öğretide birikimli oy kullanımının TTK sisteminde mümkün olduğu görüşü paylaşılmaktadır186. 1996 tarihli LLSV Çalışması, Türkiye’de birikimli oy sisteminin olmadığını kabul etmektedir187. Dünya Bankası raporlarında da SerPK değişikliğinden önce birikimli oy sistemine izin verilmediği ifade edilmektedir188. Birikimli oy sisteminin uygulabilmesi için SPK’nun Tebliğ düzenlenmesine gitmesi gerektiği savunulmak180 Özbek Anonim Şirketler Yasası md. 83/VIII (DRAGNEVA, Investor, s. 87). 181 415-II sayılı Anonim Şirketlere Mütedair Kazak Yasası md. 54/II (13.5.2003) (DRAGNEVA, Investor, s. 87). 182 ENRIQUES, Luca: SILENCE IS GOLDEN: THE EUROPEAN COMPANY STATUTE AS A CATALYST FOR COMPANY LAW ARBITRAGE, ECGI - Law Working Paper No. 07/2003 (March 2003) SSRN: <http://ssrn.com/abstract=384801> 183 Sanayi ve Ticaret Bakanlığı’nın Sermaye Şirketlerinin Genel Kurul Toplantıları ve Bu Toplantılarda Bulunacak Sanayi ve Ticaret Bakanlığı Komiserleri Hakkında Yönetmeliği. 184 Gerçekten, “[h]er pay, en az bir oy hakkı verir. Bir payın sahibine birden fazla oy hakkı vermesi şirket anasözleşmesinde açıkça hüküm bulunmasına bağlıdır (md. 21(b)(1)). 185 NİLSSON, Birikimli, s. 566 vd.; ÇEKER, Katılım, s. 4.Bu konuda en güzel yorumlardan birisini Sn. İzmirli yapmaktadır: “[E]sas sözleşme ile her paya, yönetim kurulu seçimlerinde seçilecek üye sayısı kadar oy hakkı tanımak, belli bir pay sahibi grubuna imtiyaz tanımak anlamına gelmez ve imtiyazlı pay senetlerinde olduğu gibi paylar arası eşitlik ilkesini de bozmaz. Zira cumulative voting sisteminde, bütün pay sahiplerinin haiz oldukları oy hakkı, yönetim kurulu üye sayısı oranında artmakta, bu bakımdan pay sahipleri arasında farklı işlem yapılmamaktadır. (İZMİRLİ, Cumulative)” 186 LLSV, Law, s. 50. 187 Fiscal Affairs Department, World Bank: REPORT ON THE OBSERVANCE OF STANDARDS AND CODES (ROSC): TURKEY, (27.6.2000) <http://www.worldbank.org/ifa/ rosc_cg_turkey.html> (4.9.2010) (“The law has been amended to allow for cumulative voting. The publication of the corresponding communiqué is pending.”) 188 METİN, Birikimli, s. 37-38. 130 Necip Kağan KOCAOĞLU • Anonim Şirketlerde Birikimli Oy Kullanımı Halka açık anonim şirketlerde oy hakkı, SerPK md. 14A gereği oydan yoksun hale getirilebileceği gibi imtiyazlı da olabilir192. Birikimli oy sistemi ile oy sayısında bir değişiklik olmamaktadır193. Herkese birikimli oy kullanma hakkı verildiği için sadece bir pay grubuna yarar sağlanmamaktadır194. Bu yüzden birikimli oy, TTK açısından bir imtiyaz195 veya azınlık hakkı196 niteliğinde değildir. Öğretide hakim görüş birikimli oy kullanmanın bir bireysel bir hak olduğu yönündedir197. Birikimli oy kullanımı ortaklık dolayısı ile sahip olunan bireysel haklardandır198. 2. SERMAYE PİYASASI KANUNU VE BİRİKİMLİ OY Birikimli oy sisteminin Türkiye’ye tanıtılması, ulusal ve uluslararsı dinamiklerin sonucudur. 57. Hükümetin SPK kökenli Devlet Bakanı birikimli oy gibi konuların Türk sermaye piyasasında ön plana çıktığını belirtmiştir199. Birikimli oy sistemi189 İMREGÜN, Amerikan, s. 68; KARABABA, Birikimli, s. 3 (Yazar “[k]apalı anonim ortaklıklarda bulunmayıp sadece halka açık anonim ortaklıklara özgülenen… birikimli oyda” ve “Her ne kadar Sermaye Piyasası Kanunu’ nun kapsamına dahil olmayan kapalı anonim ortaklıklarda birikimli oy sisteminin uygulanması mumkun olmasa da;” demektedir); KAYIHAN, Birikimli, s. 9 (Sistemin SerPK tarafından getirilmiş olduğunu TTK tarafından getirilmemiş olduğu ileri sürmektedir); METİN, Birikimli, s. 44., (Yazar ��������������������������������� “�������������������������������� özü itibariyle birikimli oy yönteminin TTK sistemi ile bağdaşmadığı açıktır.” demektedir). 190 Karş. METİN, Birikimli, 44 (Yazara göre “SPKn. md. 22/v hükmünün, TTK md. 373 f.1 hükmüne göre özel hüküm niteliği taşıması nedeniyle bu noktada bir normlar çatışması yaşanmayacaktır.”) 191 Karş. METİN, Birikimli, 44 (Yazara göre “SPKn. md. 22/v hükmünün, TTK md. 373 f.1 hükmüne göre özel hüküm niteliği taşıması nedeniyle bu noktada bir normlar çatışması yaşanmayacaktır.”) 192 KAYIHAN, Birikimli, s. 90. 193 KENDİGELEN, Değişiklik, s. 405, DN 5. 194 NİLSSON, Birikimli, s. 565; KENDİGELEN, Değişiklik, s. 405, DN 5; KARABABA, Birikimli,1. 195 KENDİGELEN, Değişiklik, s. 405, DN 5. 196 NİLSSON, Birikimli, s. 572. 197 NİLSSON, Birikimli, s. 571; KAYIHAN, Birikimli, s. 95. SPK Tebliğinde tek bir pay sahibi talebiyle birikimli oy uygulanmasının (SPK Seri: IV, No: 29 Tebliği md. 9/I) birikimli oy kullanımın bir pay sahipliği hakkı mahiyetinde olduğunu gösterdiğine işaret edilmektedir (NİLSSON, Birikimli, s. 595). 198 KAYIHAN, Birikimli, s. 95. 199 ÖNAL, Recep: ÜLKEMİZDE CİDDİ BOYUTLARDA YATIRIM YAPILSIN, YABANCI SERMAYE GELSİN İSTİYORSAK FİNANSAL DÜZENİMİZİN DÜNYA KLASINDA VE EVRENSEL NORMLARLA UYUMLU OLMASI GEREKMEKTEDİR, Anadolu Ajansı (İstanbul, 5.6.2002) 131 Hakemli tadır189. Öğretide ağırlıklı bir görüş uyarınca TTK sisteminde birikimli oy sistemi mümkün olmamaktadır190. Bu görüşlere katılamıyoruz. Aşağıda görüleceği üzere SerPK md. 22/v hükmünün tek yaptığı SPK’na birikimli oy kullanma usullerini düzenleme yetkisi vermektedir. Bir başka deyişle birikimli oy sistemini serbest bırakan bir hüküm değildir. Eğer TTK birikimli oy sistemini yasaklıyor olsaydı, birikimli oy sisteminin ancak TTK değişikliği ile kullanılabilir olması ve herhangi bir idari kurum kanunun açık hükmüne karşı düzenlememe yapaması gerekirdi.191 Ankara Barosu Dergisi • Yıl:68 • Sayı: 2010/4 nine büyük umutlar bağlanarak yaygınlaştırılması 8. Beş Yıllık Kalkınma Planına alınmıştır200. Dünya Bankası Türkiye ülke çalışmasında birikimli oy sisteminin Yeni Ticaret Kanunu’na alınmasını ve birikimli oy sisteminin başlangıçta ihtiyari olarak düzenlenmesini sonradan zorunlu sisteme geçilmesini önermektedir201. Dünya Bankası kurumsal yatırımcı tabanının gelişmesi ile birlikte pay sahibi sayısının fazla olan şirketler için mecburi olmasını önermektedir202. 1999 yılında 2499 sayılı SerPK’na203 4487 sayılı Kanunun204 10. maddesi ile eklenen md. 22/v hükmü ile SerPK’na tabi anonim şirketlerin genel kurullarında yönetim ve denetim kurulu üyelerinin seçimlerine ilişkin kararlarda her bir üyelik için kullanılacak oy hakkının kısmen veya tamamen bir veya birkaç üyenin seçiminde birikimli olarak kullanılabilmesi yöntemine ilişkin düzenlemeleri yapmak, SPK’nun (Sermaye Piyasası Kurulu) yetkisine bırakılmıştır. SerPK’da birikimli oy sistemi şirkette azınlık pay sahiplerinin hakkı olarak düzenlenmemiş ve teminat altına alınmamıştır. SPK bu yetkisini kullanmak üzere çalışmalara başlamış ve birikimli oy kullanımına ilişkin bir tebliğ taslağı (Sermaye Piyasası Kanunu’na Tabi Olan Anonim Ortaklıkların Genel Kurullarında Birikimli Oy Kullanımına İlişkin Esaslar Hakkında Tebliğ Taslağı205) hazırlayarak 2000/17 sayılı Haftalık Bülteni’nde ve 9.3.2001 tarihinde internette yayımlamıştır206. Bu Taslak 8 maddeden oluşmaktaydı. SPK 11 maddeden oluşan bahsedilen taslaktan farklı olan Tebliğ hazırlamış ve bu Tebliğ Sermaye Piyasası Kanununa Tabi Anonim Ortaklıkların Genel Kurullarında Birikimli Oy Kullanımına İlişkin Esaslar Hakkında Tebliğ (Seri: IV, No: 29) 18.2.2003 tarihinde Resmi Gazete’de yayımlanarak207 yürürlüğe girmiştir. Bu Tebliğ 10 ay sonra bir başka tebliğ ile değişikliğe uğramıştır.208 <http://www.byegm.gov.tr/yayinlarimiz/anadoluyahaberler-yeni/kaldir/2002/haziran/ ah_05_06-02.htm> (29.8.2010). 200 “Mülkiyetin tabana yayılması için azınlık hisselerinin haklarının korunmasına yönelik Birikimli Oy Sistemi uygulamasının gelişmesi sağlanacaktır” (Devlet Planlama Teşkilatı, UZUN VADELİ STRATEJİ VE SEKİZİNCİ BEŞ YILLIK KALKINMA PLANI 2001 – 2005 (Ankara 2000), ¶ 234). 201 RAINA & BAKKER, Capital, s. 87. 202 R.G. 30.7.1981, S. 17416 203 “Sermaye Piyasası Kanunu’nda Değişiklik Yapılması ile Ticaret ve Sanayi Odaları, Ticaret Odaları, Sanayi Odaları, Deniz Ticaret Odaları, Ticaret Borsaları ve Türkiye Ticaret, Sanayi, Deniz Ticaret Odaları ve Ticaret Borsaları Birliği Kanununun Bir Maddesinin Değiştitilmesine dair Kanun” R.G. 18.12.1999, S. 23910 204 Bundan sonra bu metin “Taslak” olarak anılacaktır. 205 Tebliğ Taslağının metni için bkz. <http://www.spk.gov.tr/tebligtaslak/birikimteblig.htm> (28.9.2001) 206 R.G. Y.T. 18.2.2003 No. 25024. 207 SPK Seri: IV, No: 31 Tebliği, R.G. Y.T. 21.12.2003, No. 25323. 208 “Birikimli oy kullanma; genel kurula katılan kişinin yönetim kurulu ve denetim kurulu üyeliği seçiminde kullanacağı oy sayısı, sahip olduğu veya vekil sıfatıyla kullanmaya yetkili olduğu oy sayısı ile seçim yapılacak yönetim kurulu ve denetim kurulu üye sayısının çarpılması suretiyle bulunan ve bu suretle ulaşılan birikimli oy sayısının tamamı bir aday için veya birden fazla daya bölünerek kullanılabilen oy kullanma yöntemidir. (SPK Seri: IV, No: 29 Tebliği md. 132 Necip Kağan KOCAOĞLU • Anonim Şirketlerde Birikimli Oy Kullanımı 3. TÜRK TİCARET KANUNU TASARISI Türk Ticaret Kanunu Tasarısı ilk kez 28.2. 2005 tarihinde kamuoyuna açıklanmıştır. Tasarı, md. 434/IV “Sanayi ve Ticaret Bakanlığı halka açık olmayan anonim şirketlerde birikimli oyu bir tebliğle düzenleyebil”mesi imkanını getirmektedir. TTK bu versiyonu ile yasalaşırsa, Sanayi ve Ticaret Bakanlığı yetkisini kullanmak zorunda değildir. Aynı konuda iki regülatörün düzenleme yapması anonim şirketlerin karşılaştığı bürokrasiyi artırmakta ve iki başlılık yaratmaktadır. Tebliğ yolunun tercih edilme sebebi belirli değildir. Sanayi ve Ticaret Bakanlığı genel kurul toplantılarına katılacak hükümer komiserleri hakkındaki yetkisini yönetmelik marifetiyle düzenlemektedir210. Anılan hükmün yasalaşması durumunda yetki çatışması doğurması ihtimaldir. Tasarının md. 434/II hükmü bir pay bir oy ilkesini korumaktadır. Tasarı, birikimli oy sistemine ne izin vermekte ne de yasaklamaktadır. Ancak, Tasarının md. 434/ IV gerekçesi “[b]irikimli oyu sadece halka açık anonim şirketlere özgülemenin haklı bir sebebi olmadığı için Tasarıda, halka açık olmayan anonim şirketler için de bu kuruma yer verilmiş ve düzenleme yetkisi Sanayi ve Ticaret Bakanlığı’na bırakılmıştır.” demektedir211. Anlaşıldığı üzere Ticaret Kanunu Tasarısını hazırlayan komisyon gerek TTK ve Tasarı’nın birikimli oy sistemini halka açık anonim şirketlere hasretmediğini gözden kaçırmaktadırlar. Sanayi ve Ticaret Bakanlığı yetkisini kullanmasa dahi, anonim şirketler tasarıdaki sistem içerisinde ve sözleşme özgürlüğü çerçevesinde birikimli oy sistemini kullanabileceklerdir. Bunun için ana sözleşmelerine hüküm koymaları yeterli olacaktır. En tercih edilir çözüm TTK’nun birikimli oya müsaade etmesi ve bundan ötesini sözleşme serbestine bırakmasıdır. 1. HALKA AÇIK ŞİRKETLERDE BİRİKİMLİ OY DÜZENLEMESİ 1. GENEL OLARAK Birikimli oy kullanma sistemi Türk hukuk sisteminde çoğunluğun gücünün azınlık yararına sınırlandırılmasını sağlayan araçlardan birisidir212 Birikimli oy yöntemi 5/I)” Daha önceden Taslağın 2. maddesinde birikimli oy kullanımı şu şekilde tanımlanmaktaydı: “Birikimli oy kullanımında, genel kurula katılan kişinin kullanacağı oy sayısı, sahip olduğu ve/veya vekil sıfatıyla kontrolünde bulunan paysayısı ile seçilmek istenen yönetim kurulu veya denetim kurulu üye sayısı çarpılmak suretiyle bulunur. Bu suretle ulaşılan birikimli oy sayısının tamamı bir aday için kullanılabileceği gibi, birden fazla adaya bölünerek de kullanabilir. Bu seçim payları kontrol eden kişiye aittir (Taslak md. 2/I).” 209 Sermaye Şirketlerinin Genel Kurul Toplantıları ve Bu Toplantılarda Bulunacak Sanayi ve Ticaret Bakanlığı Komiserleri Hakkında Yönetmelik (R.G., Y.T.: 7.8.1996; S. 22720). 210 Türk Dil Kurumu Sözlüğüne göre özgülemek: “[b]ir şey veya bir yeri birine, bir şeye ayırmak, vermek, hasretmek, tahsis etmek”tir <http://tdkterim.gov.tr/bts/?kategori=verilst&kelime=%D6zg%FClemek&ayn=tam> (31.8.2010). 211 TEKİNALP(Poroy/Çamoğlu), s. 480 212 SPK Seri: IV, No: 29 Tebliği md. 2; Taslak md. 2/II 133 Hakemli SPK Tebliği’nde birikimli oy kullanımı yurt dışındaki hukuklara benzer bir şekilde tanımlanmaktadır209. Ankara Barosu Dergisi • Yıl:68 • Sayı: 2010/4 sadece yönetim ve denetim kurulu üyelerinin seçiminde kullanılabilecektir213. Diğer konular düz oy sistemine bırakılacaktır. SPK düzenlemesine göre yönetim ve/ veya denetim kurulu üye seçiminin yapılacağı genel kurullarda, birikimli oy yöntemi ile genel hükümlere göre oy kullanımı eş zamanlı olarak uygulanacaktır214. Öğretide ihtiyari organlara birikimli oy ile seçim yapılacabilmesi ancak SPK Tebliğlerinde değişiklik ile yapılabileceği ileri sürülmektedir215. Kanaatimizce,bu görüş isabetsizdir. TTK md. 328’e dayanarak, memur ve müstahdemlerin tayininin birikimli oy ile yapılabileceği ana sözleşmede kararlaştırılabilir. Önceki yönetim kurulu üyelerinin ve denetçilerin ibrası birikimli oy yöntemi ile yapılmayacaktır. 2. BİRİKİMLİ OY SİSTEMİ’Nİ KULLANMA MECBURİYETİ a. Birikimli Oy Sistemini Kullanması Mecburi Olan Şirketler SPK Kurumsal Yönetim İlkelerinde birikimli oy sisteminin uygulanmasına öncelik verilmesi öngörülmüştür.216 2000 yılında kamuoyuna yansıyan haberlere göre, SPK, ilk olarak bütün halka açık şirketler için birikimli oy kullanımı zorunlu tutmayı düşünmekteydi. Piyasa tepkisinin şiddetine gore daha sonradan kapsama girecek halka açık şirketler için de zorunluluk öngörülmesi de düşünülmekteydi217. Dünya Bankası birikimli oy sisteminin başlangıçta ihtiyari olarak düzenlenmesini sonradan zorunlu sisteme geçilmesini önermektedir218. SPK Taslağında ve SPK düzenlemelerinin ilk halinde birikimli oy kullanımı ihtiyariydi.219 Öğretide SPK düzenlemelerinde birikimli oy sisteminin ilk olarak ihtiyari olarak düzenlenmesi ölü bir düzenleme olarak doğduğu220 ve ancak mecburi birikimli oy sisteminin fayda sağlayacağı savunulmaktadır221. Devletin zayıf durumda olan pay sahiplerini ko213 SPK Seri: IV, No: 29 Tebliği md. 7/I; Taslak md. 3/A, c ve md. 4/I. 214 METİN, Birikimli, s. 46 (SPK Tebliğ Taslağının ana “sözleşmelerinde özel bir düzenlemenin yer alması şartıyla bu tür ihtiyari organ üyeliklerinin seçiminde de birikimli oyun kullanılabilmesine imkan” tanıyacak şekilde genişletilmesini önermektedir). KARABABA, Birikimli, s. 7-8 [Yazar “[a]ksini düşünmek Kurul’ un düzenleyici otorite olarak belirlediği kuralları uygulama yoluyla genişletmek olacaktır.” demektedir]. 215 “Yönetim kurulu üyelerinin seçiminde, birikimli oy sisteminin uygulanmasına öncelik verilir. (SPK Kurumsal Yönetim İlkeleri Bölüm III § 3.4)” 216 GÜREK, Demokrasi, Karş. METİN, Birikimli, s. 38 (SPK, Taslakta ihtiyari sistemi benimsemişti). 217 Tebliğ ilk olarak şu şekildeydi: ”Birikimli oy yönteminin uygulanması ortaklıklar bakımından ihtiyari olup, bu yöntemin uygulanabilmesi için, ortaklık ana sözleşmelerinde açık hüküm bulunması zorunludur (SPK Seri: IV, No: 29 Tebliği md. 5/III (mülga)).” 218 KENDİGELEN, Değişiklik, s. 409. 219 KENDİGELEN, Değişiklik, s. 410-412 (Yazar birikimli oy zorunluluğunun bütün halka açık anonim ortaklıklara teşmil edilmesi önerilmektedir); KENDİGELEN, Değişiklik, s. 408 (Yazar çoğunluk pay sahibi gruplarının gönüllü olarak icra organında üyelik paylaşması gerçekçi bulunmamaktadır). 220 GORDON, Cumulative, s. 149. 221 METİN, Birikimli, s. 38 (Yazar “ABD uygulamasında çoğu eyalette zorunlu sistemden dolayı ortaya çıkan sorunlar nedeniyle seçimlik sisteme geçiş eğilimleri de göz önüne alındığında bu tercihin olumlu olduğu görülmektedir.” demektedir). 134 Necip Kağan KOCAOĞLU • Anonim Şirketlerde Birikimli Oy Kullanımı 2003 sonunda yapılan değişiklik ile bazı şirketler için birikimli oy sistemini kullanma zorunluluğu getirilmiştir. SPK düzenlemeleri uyarınca aşağıdaki şartları taşıyan şirketler birikimli oy sistemini ana sözleşmelerine eklemek ve uygulamak zorundadırlar224: (1) Şirketin SerPK’na tabi olması; (2) Şirketin hisse senetleri borsada işlem görmemeli; (3) İki yıl içerisinde pay sahibi sayısı sürekli olarak 500’den fazla olmalıdır. SPK Tebliği uyarınca birikimli oy sistemini uygulamak zorunda olan anonim şirketler izleyen ilk olağan genel kurullarında ana sözleşmelerini birikimli oy kullanma hükümlerini içerecek şekilde değiştirmekle yükümlüdürler225. Hüküm aktif işlem piyasası olmayan şirketlerde pay sahiplerine birikimli oy aracılığıyla şirket yönetimine katılma olanağı verme anlayışını taşımaktadır. Genel olarak, çok parçalanmış ortaklık yapısında şirket hissedarlarının genel kurul toplantısına katılma isteği düşüktür. Bu hüküm ancak oy sendikaları ve proxy hükümleri ile manalı hale gelebilir. Üstelik, pay sahibi sayısının 500’ü geçen şirketlerde, ortaklık yapısına bağlı olarak, birikimli oy sistemi ile azınlık tahakkümüne yol açabilir. Rekabet Kurulu kararlarında haklı olarak birikimli oy kullanımı dağılmış hissedarlığın bir arada bulunması durumunda, %49 hisseye sahip pay sahibinin “tek başına kontrole uzanan bir yetkiye sahip olabileceği”ne dikkat çekmektedir226. Öğretide mecburilik tanınan anonim şirketlerin payları için gerçek bir ikinci el piyasası bulunmaması ve payları için gerçek değeri bulamadıklarına işaret edilmektedir227. Şüphesiz olan bu gerçek anonim şirketler hukukuna müdahale etme gereğini doğurmamaktadır. Birikimli oy ikinci el piyasası yok olan şirketlerin pay sahiplerine ancak belirli derecede bir güvence sağlayabilir228. Azınlık pay sahibi 222 Seri: IV, No: 31 sayılı Tebliğ md. 1 ile değişik Seri: IV, No: 31 Tebliği md. 5/III. 223 Seri: IV, No: 31 sayılı Tebliğ md. 1 ile değişik Seri: IV, No: 31 Tebliği md. 5/III. 224 Rekabet Kurulu Kararı, K.S. 08-29/359-118, K.T.: 17.4.2008 (Tigem Vakfı’nın Tivmas Mağazacılık Sanayi ve Ticaret A.Ş.’de bulunan %49 oranındaki hissesinin Yeni Çağdaş İhtiyaç ve Gıda Maddeleri İnşaat Ticaret Ltd. Şti. tarafından devralınması). 225 KENDİGELEN, Değişiklik, s. 413. 226 KAYIHAN, Birikimli, s. 103. 227 Raporda şu ifade kullanılmaktadır: “Türkiye’de, toplu/birikimli oy kullanma gönüllülük esasına dayanır (garip bir biçimde, bu sadece 500’den fazla hissedarıyla kayıtlı olmayan şirketler için zorunludur)” (Uluslararası Finans Enstitüsü, TÜRKIYE’DE KURUMSAL YÖNETIM, Bankacılar Dergisi, S. 53, s. 121-144, s. 129 (2005) (Çeviri: IIF-Institute of International Finance, Equity Advisory Group,Task Force “Corporate Governance in Turkey: An Investors Perspective” (April 2005) Çeviren: M. Ayfer Kitiş, Diğde Çalık ve Şaban Toros)). 228 KAYIHAN, Birikimli, s. 98. 135 Hakemli ruyucu önlemler alması düşünülebilir ancak devlet müdahaleleri anonim şirketler hukukunun serbesti sistemi ile bağdaşmamaktadır. Şirketlerin türlü türlü şekillerde olmaları (heterojenlik) emredici birikimli oy kuralını dışlamaktadır222. Birikimli oy sisteminin şirketler için uygulamasının ihtiyari olması gerektiği savunulmaktadır223. Ankara Barosu Dergisi • Yıl:68 • Sayı: 2010/4 olmadan önce bu durumun düşünülmesi ve sözleşmeler ile koruyucu önlemler alınması gerekmektedir. b. 500 Sayısının Kökeni SPK’nun 500 sayısına nasıl ulaştığı bir muammadır. SerPK md. 11 hükmü, pay sahibi sayısı 250’yi aşan anonim ortaklıkların hisse senetlerinin halka arz olunmuş sayılacağını ve bu ortaklıkların halka açık anonim ortaklık hükümlerine tabi olacağını düzenlemiştir (halka açıklık varsayımı). Bu husus haricinde, kanunlarda pay sahibi sayısını ilgilendiren bir hüküm bulunmamaktadır. Uluslararası Finans Enstitüsü’nün Kurumsal Yönetim Raporu da 500 rakkamını garip bulmaktadır229. Öğretide pay sahibi sayısının 500’ü geçtiğinin tespitinin zorluğuna230 ve pay sahibi sayısının birikimli oy sistemi üzerine bir etkisi olmadığına231 haklı olarak işaret edilmektedir. SPK’nın yaptığı ayrım Tebliğ’in doğrudan uygulanacağını savunanlar bakımından bile isabetli bulunmamıştır232. SPK, 500 sayısının gerekçesini izah etmemekte sadece “ortak sayısı arttıkça, yönetim ve denetimde temsil edilebilmenin önemi daha” artmasını belirtmektedir233. Eski doğu bloku ülkelerinin şirketler hukuku uluslararsı örgütler yardımı ile modernize edilirken, 500 sayısı etrafında düzenlemeler yapılıyordu. Örneğin, Moldovya 300’den fazla pay sahibi bulunan anonim şirketler için birikimli oy sistemini mecburi tutmaktayken 2000 yılında yapmış olduğu bir değişiklik ile bu sayıyı 50”ye indirmiştir234. Ermenistan 500’den fazla pay sahibi bulunan anonim şirketler için birikimli oy sistemini mecburi tutmaktadır235. Rusya Federasyonu’nun başkanı Yeltsin 1994 yılı Noel arife gecesi çıkarmış olduğu kararname ile özelleştirilmekte olan ve pay sahibi sayısı 500’ü geçen şirketlerde birikimli oy sistemini mecburi kılındı236. Özelleştirilen şirket yöneticilerinin birikimli oy sistemini anlayamaması üzerine237 pay sahibi sayısı 1000’in üzerinde olan şirketlerin birikimli oy sistemini kullanmasi mecbur tutuldu238. 229 KENDİGELEN, Değişiklik, s. 415. 230 KAYIHAN, Birikimli, s. 98. 231 Sermaye Piyasası Kanununa Tabi Anonim Ortaklıkların Genel Kurullarında Birikimli Oy Kullanımına İlişkin Esaslar Hakkında Tebliğde Değişiklik Yapılmasına Dair Tebliğ Gerekçesi. 232 1134-XIII sayılı Moldovya Yasası md. 66/VII (DRAGNEVA, Investor, s. 87). 233 Ermenistan Yasası md. 85/III (DRAGNEVA, Investor, s. 87). 234 BLACK & KRAAKMAN, Model, s. 1934, DN. 52 (Rusya Federasyonu Başkanı’nın Devlet ve Belediye Teşekküllerinin Özelleştirilmesine İlişkin Devlet Programını Uygulayan 2284 Sayılı Kararnamesi § 9.10 (24.12.1994)). 235 BLACK & KRAAKMAN, Model, s. 1934, DN. 52. Rusya Federasyonu’nda yeni,özelleştirilen işletmelerin birikimli oy sistemine bakışı hakkında daha fazla bilgi için için bkz. BLASI, Joseph: OWNERSHIP, GOVERNANCE, AND RESTRUCTURING, s. 125 in russia: creating private enterprises and efficient markets (Ira W. Lieberman) (World Bank Publications, 1995). 236 BLACK & KRAAKMAN, Model, s. 1934, DN. 52 237 KAYIHAN, Birikimli, s. 98. 238 Yargıtay 11. HD, E.: 1988/2462, K.: 1988/7062, K. T.: 24.11.1988. 136 Necip Kağan KOCAOĞLU • Anonim Şirketlerde Birikimli Oy Kullanımı SPK Tebliği pay sahibi sonradan sayısının azalması durumunu düzenlememektedir. Kanımızca, bu durumda Tebliğ ile getirilen birikimli oy zorunluluğunun kalkması gerekir. Öğretide de pay sahipleri 500’ün altına düşen şirketlerin mecburi birikimli oy kapsamından çıkacağı haklı olarak savunulmaktadır239. Yargıtay’ın esasa girmeyerek görevsizlik kararı vermiş olduğu bir davada, SPK halka açık sayılma karinesi hakkında, pay sahibi saysının sonradan azalmasının “ortak sayısının sonradan azalmasının kapsam dışına çıkma nedeni olmadığı” savunmasını yapmıştır240. Pay sahibi sayısı azalsa da, anonim şirket ana sözleşmesine birikimli oy kullanımını getirmiş olabilir. Bu yüzden şirket ana sözleşmesinde gerekli düzeltmeler yapılmalıdır. Şirketler ortaklık yapısını değiştirerek bu yükümlülükten her zaman kurtulabilirler241. Kanımızca pay sahibi sayısı 499 ile ana sözleşmede sabitleyerek bu mecburiyetten kurtulabilinir. 3. BİRİKİMLİ OY KULLANMA SERBESTİSİ SPK Tebliği uyarınca SerPK’na tabi şirketlerden borsada hisseleri işlem gören şirketler veya pay sahibi sayısı 500’den fazla olmayan halka açık şirketler birikimli oy sistemini isteğe bağlı olarak uygulayabilirler242. Bu hüküm Wall Street Kuralı anlayışını yansıtmaktadır. Gerçekten, SPK değişiklik gerekçesinde “bu ortaklıklarda, yönetimin uygulamalarından memnun olmayan ortakların hisse senetlerini satarak ortaklıktan ayrılma olanağının daha sınırlı olması ve Borsa şirketlerindeki kamuyu aydınlatma araçlarından yararlanamamaları” olarak göstermektedir243. SPK’nun 2004 yılında yapmış olduğu çalışma hisseleri İMKB’de işlem gören şirketlerin %1’nin ana sözleşmelerinin birikimli oy sistemine olanak verdiğini ve katılan İMKB-30 endeksine dâhil şirketlerin tamamının ana sözleşmelerinin birikimli oy sistemine olanak vermediğini tespit etmiştir244. 239 KARABABA, Birikimli, s. 14. 240 Seri: IV, No: 31 sayılı Tebliğ md. 1 ile değişik Seri: IV, No: 31 Tebliği md. 5/III. 241 Sermaye Piyasası Kanununa Tabi Anonim Ortaklıkların Genel Kurullarında Birikimli Oy Kullanımına İlişkin Esaslar Hakkında Tebliğde Değişiklik Yapılmasına Dair Tebliğ Gerekçesi. 242 SPK İMKB’de işlem gören 303 şirkete 26.07.2004 tarihinde e-mail aracılığı ile anket göndermiş ve ankete 249 şirket cevap vermiştir. İMKB-30 endeksine dahil şirketlerin ise 26’sı anketi doldurarak SPK’na iletmiştir (T.C. Sermaye Piyasası Kurulu, KURUMSAL YÖNETİM UYGULAMA ANKETİ SONUÇLARI, (Kasım 2004), s. 54-56) 243 Seri: IV, No: 31 sayılı Tebliğ md. 1 ile değişik Seri: IV, No: 31 Tebliği md. 5/III. 244 Gerçekten, SPK bu devrenin bir geçiş dönemi olduğunu savunmaktadır: “Birikimli oy yöntemi, Türk hukukunda yeni bir kavramdır. Bu yöntemin özelliklerinin ve uygulama esaslarının anlaşılabilmesi, ortalık ve ortaklar için yararlı yönlerinin görülebilmesi için bir geçiş süreci gereklidir. Nitekim Kurulun konuya ilişkin tebliğinde, birikimli oy kullanımının uygulanması ortaklıkların ihtiyarına bırakılmıştır. Ancak Kurul tebliğinin yürürlüğe girmesinin üzerinden yaklaşık on aylık bir süre geçmiştir. Dolayısıyla, söz konusu yöntemin uygulamaya aktarılması için gerekli geçiş sürecinin bir bölümü tamamlanmıştır.” (Sermaye Piyasası Kanununa Tabi Anonim Ortaklıkların Genel Kurullarında Birikimli Oy Kullanımına İlişkin Esaslar Hakkında Tebliğde Değişiklik Yapılmasına Dair Tebliğ Gerekçesi) 137 Hakemli c. 500 Sayısının Altına Düşme Ankara Barosu Dergisi • Yıl:68 • Sayı: 2010/4 4. HUKUKİ GÜVENLİK AÇISINDAN SPK DÜZENLEMELERİ SPK Değişiklik Tebliği geriye yürümektedir. SPK birikimli oy kullanımı ilk ihtiyari olarak düzenlemişti. SPK Tebliğinin 10 ay sonra yapılan değişiklik ile “geçmiş iki yıl içerisinde245” pay sahibi sayısı 500’ü geçen belirli şirketleri birikimli oy mecburiyeti kapsamı altına almaktadır. Yani, 21.12.2003’te çıkan Tebliğ ile şirketler 21.12.2001’den itibaren kapsam altına alınmışlardır. SPK Tebliği 5 sene deseydi, şirketler SerPK ile SPK’ya yetki verilmesinden önce birikimli oy mecburiyeti kapsamına alınacaklardı. Kapsama giren şirketlere hazırlık dönemiş tanınmamıştır. SPK’na göre ilk tebliğin çıkması ile değişiklik tebliği arasındaki 10 aylık süre “geçiş devresi” oluşturmaktadır246. Anonim şirketlerin 10 içerisinde ihtiyarilikten mecburiyete nasıl geçileceğini öngörmüş olabilmeleri ve buna ilişkin hazırlık yapacakları hususları, hayatın doğal akışına uymamaktadır. SerPK md. 22/v hükmü, SPK’na bazı anonim şirketlere birikimli oy mecburiyeti getirme, bazı anonim şirketleri muaf tutma, veya bazı anonim şirketlere birikimli oy sistemini isteğe bağlı tutma yetkisi vermemektedir. SPK’nun yetki aşımı yaptığı gözlenmektedir. Şirketlerin olağanüstü genel kurul toplayıp yönetim kurulu ve denetim kurulu üyesi seçmeleri “kanuna karşı hile” olarak nitelendirilmiştir247. Ana sözleşme değişikliğinden önce, olağanüstü genel kurul yaparak yönetim ve denetim kurulu seçimlerinin yapılması azınlık pay sahiplerinin TTK’ndaki azınlık hakları ile engellenebilir248. Öğretide SPK Tebliğinin getirdiği mecburiyetin geçerli olduğu savunulmaktadır249. Öğretide SPK Düzenlemeleri ile gelen birikimli oy kullanım zorunluluğunun emredici nitelikte olduğu savunulmaktadır250. Bu görüşün bir alt görüşü olarak Tebliğ’e aykırı ana sözleşme hükümlerinin BK. m. 19/II uyarınca hükümsüz olduğu ve Tebliğ’in emredici hükümlerinin doğrudan uygulanacağı savunulmaktadır251. Zorunlu birikimli oy kapsamnına giren bir şirkete SPK tarafından 245 KIZILOT, Azınlık. 246 AYHAN, Birikimli (Yazar “Tebliğ, bu nevi bir zorunluluk getirdiğinden” demektedir). 247 AYHAN, Azınlık, s. 6; KAYIHAN, Birikimli, s. 97-98. 248 AYHAN, Azınlık, s. 6; KAYIHAN, Birikimli, s. 97-98, 103. 249 AYHAN, Birikimli. 250 Çamsan Ağaç Sanayi ve Ticaret A.Ş. davası, Yargıtay 11. HD, E.: 2004-13707, K.: 2004-12373, K. T.: 14.12.2004. 251 SPK Kurul K.S.: 37/1132; Kurul K.T.: 15.09.2005, İdari Para Cezasına Konu Fiil: Birikimli oy sistemine geçişin genel kurul toplantısında ikinci defa reddedilmesi; Yeni Gimat İşyerleri İşletmesi A.Ş., SerPK md. 47/A hükmü uyarınca, 48.830.-YTL üzerinden kesilen ve ödenen idari para cezasının iptali istemiyle, açtığı iptal davası (Ankara 2. İdare Mahkemesi, E.S. 2004/2906), sayılı kararıyla reddedilmiş olup (Ankara 2. İdare Mahkemesi, K.T.: 16.12.2005, E.S.: 2004/2906, K.S.: 2005/2043) halen temyiz aşamasındadır (Yeni Gimat İşyerleri İşletmesi A.Ş. 2009 Bilançosu Dipnotları, s. 2, <http://www.yenigimat.com.tr/Pdf/2009/tablo4.pdf> (4.9.2010)). SPK, Yeni Gimat İşyerleri İşletmesi A.Ş.’nin 2005 yılında yapılan Genel Kurulunda birikimli oy esasının kabul edilmemesi gerekçesiyle 100.0000.-YTL idari cezası takdir etmiştir. Şirket idari para cezasının iptali istemiyle dava açılmış (Ankara 1. İdare Mahkemesi, 138 Necip Kağan KOCAOĞLU • Anonim Şirketlerde Birikimli Oy Kullanımı SPK genel kurulunda iki defa genel kurulunda birikimli oy sistemine ilişkin ana sözleşme değişikliğini uygulamayı reddeden bir anonim şirkete karşı idari para cezası kesmiş ve SPK’nun bu kararlarına254 ve SPK Seri IV, No: 31 Tebliği’nin iptaline, ve yürütmenin durdurulmasına karar verilmesi için255 karşı idari yargı yoluna başvurulmuştur. İdari Yargının kararı ne olursa olsun, şirketler hukuku alanı menkul kıymetler düzenleyici otoritesi için uygun bir alan değildir. SPK’nun ABD’nde muadili olan kuruluş, birikimli oy gibi anonim şirketler hukuku düzenlemesi yapmamaktadır. C. ANA SÖZLEŞMEDE YER ALMASI GEREKEN HUSUSLAR SPK Kurumsal Yönetim İlkeleri uyarınca, birikimli oy sisteminin uygulama esasları mevzuat çerçevesinde şirketin ana sözleşmesinde düzenlenir (Bölüm III § 3.4). Halka açık anonim şirkette birikimli oy yöntemiyle seçim yapılabilmesi için şirket ana sözleşmesinde bu konuda açık hüküm bulunmalıdır256. Bu konuda halka açık anonim sözleşme değişikliğine ilişkin kanun hükümleri ve ana sözleşme hükümleri takip edilmelidir. Şirkette birikimli oy sisteminden imtiyazları etkilenen her pay grubu birikimli oy sisteminin ayrı ayrı oylamalıdır257. Birikimli oy sisteE.S.: 2005/1836) ve ilk para cezasıyla bağlantısı nedeniyle dosya Ankara 2.İdare Mahkemesi’ne gönderilmiştir (Yeni Gimat İşyerleri İşletmesi A.Ş. 2005 Bilançosu Dipnotları, s. 3, <http:// www.yenigimat.com.tr/Pdf/2005_BILANCO_DIPNOT%20_SPK.pdf > (4.9.2010)). 252 Yeni Gimat İşyerleri İşletmesi A.Ş., SPK Seri IV, No: 31 Tebliği’nin iptaline, ve yürütmenin durdurulmasına karar verilmesi için açtığı dava ile reddedilmiştir (Danıştay 13.Dairesi, K.T.: 13.06.2006, E.S.: 2005/5101, K.S.: 2006/2487). Halen, dava Danıştay İdari dava daireleri kurulunda beklemektedir ((Yeni Gimat İşyerleri İşletmesi A.Ş. 2009 Bilançosu Dipnotları, s. 2, <http://www.yenigimat.com.tr/Pdf/2009/tablo4.pdf> (4.9.2010))). 253 SPK Seri: IV, No: 29 Tebliği md. 2; SPK Tebliğ Taslağı md. 2/II. 254 SPK da aynı görüştedir: “TTK’nın 385’inci maddesinde münferit pay sahiplerinin bu sıfatla haiz oldukları müktesep haklarda rızaları olmaksızın hiçbir değişiklik yapılamayacağı hükmü de dikkate alınarak, ortaklar olağanüstü genel kurul toplantısından sonra esas sözleşmede yapılacak söz konusu değişikliğin her bir imtiyazlı pay grubunun yapacağı genel kurullarda ayrı ayrı kabul edilmesi gerektiği hususunda Şirketin bilgilendirilmesine, karar verilmiştir. (Sermaye Piyasası Kurulu, HAFTALIK BÜLTEN, S. 2004/41 (27/09/2004 – 01/10/2004))” 255 T.C. Yargıtay 11.Hukuk Dairesi, E.S.: 2005/9997, K.S.: 2006/2773, K.T.: 17.03.2006. 256 ABA, MBCA, s. 7-219; Chappel v. Standard Scale & Supply Corp., 15 Del. Ch. 333, 138 A. 74 (1927), rev’d on other grounds, 16 Del. Ch. 331, 141 A. 191 (Sup. Ct. 1928). 257 ÇEKER, Katılım, s. 6. 139 Hakemli 25.12.2003 tarihinde ilk genel kurul toplantısında birikimli oy sistemi ile ilgili değişişkleri yapması talimatı verilmiş 08.04.2004 tarihinde Sanayi ve Ticaret Bakanlığı şirkete ana sözleşmede birikimli oy hakkındaki değişiklikleri yapmasınıa aksi halde şirketin hiçbir başvurusunun sonuçlandırılamayacağını bildirmiştir.252 Daha sonra konu azınlık pay sahipleri tarafından mahkemeye götürülmüş ve ilk derece mahkemesi ve Yargıtay Kapsama giren şirket ana sözleşmede birikimli oy sistemine ilişkin değişişkliğe gitmez ise azınlık pay sahiplerinin TTK md. 356 ve SerPK md. 11 hükümlerini takip ederek mahkeme vasıtasıyla genel kurulu toplantıya davet edebilecekleri kararını vermiştir253. Ankara Barosu Dergisi • Yıl:68 • Sayı: 2010/4 mine ilişkin genel kurul toplantısı ana sözleşme değişikliklerine ilişkin toplantı ve karar nisaplarına uyulmaması sebebi ile yoklukla malül olabilir258. ABD’de şirket organik dokümanları izin vermeden yapılan birikimli oy sayımının düz oy sayımına göre yapılması gerektiğine hükmedilmiştir259. Ana sözleşme ile getirilen birikimli oy bir ana sözleşmesel haktır260. Ana sözleşmede birikimli oy sistemini koruyucu önlemler de öngörülebilir. ABD’de hükmedildiği üzere şirketin organik dokümanlarının oybirliği ile değiştirilmesine karşın birikimli oyu değiştirmek için gerekli olan prosedürler takip edilmediği sürece birikimli oy hükümleri yürürlüğünü korur261. SerPK md. 11/IX uyarınca, halka açık anonim ortaklıkların ana sözleşmelerinin değiştirilmesi için Sanayi ve Ticaret Bakanlığına başvurulmadan önce SPK’nun uygun görüşünün alınması zorunludur. SPK Tebliğine uygun olmayan değişiklikleri SPK’nun onaylamayacağına işaret edilmiştir262. Kanımızca Tebliğ yoluyla zorunluluk getirilmesi ve Tebliğ yolu ile ana sözleşme içeriğinin belirlenmesi anonim şirketler hukukunun yapısına uygun değildir. Yargıtay birikimli oyu ilgilendiren genel kurul kararlarının iptali davasında “[a]na sözleşmeler yasa ile değiştirilemezler. Ancak, ana sözleşmede öngörülen yöntem ve koşullarla ortaklık genel kurullarında alınan kararlarla değiştirilebilirler.” demiştir263. SPK düzenlemeleri uyarınca birikimli oy sisteminin kullanılabilmesi için bir anonim şirketin ana sözleşmesinde aşağıdaki şartları sağlaması gerekmektedir. 1. ANA SÖZLEŞMEDE AÇIK HÜKÜM BULUNMASI Birikimli oy kullanabilmek için ana sözleşmede açık hüküm bulunmalıdır264. Oy hakkı veren tüm payların sahiplerinin yönetim ve/veya denetim kurulu üye seçiminde oylarını bir veya birden fazla aday için birikimli olarak kullanabilmelerinin mümkün olduğu yönünde açık bir hükme yer verilmesi gerekmektedir. Halka açık şirketlerin ana sözleşme değişiklikleri için toplantı yeter sayısı sermayenin ¼’ü, karar nisabı ise ekseriyettir (SerPK md. 11/VII; TTK md. 372, 388/IV)265. Görüldüğü üzere nispeten düşük nisaplar ile ana sözleşmeye birikimli oy getirilebilmektedir. 258 ABA, MBCA, s. 7-218; Slavin v. A. & G. Manufacturers, Inc., 40 A.D.2d 373. 340 N.Y.S.2d 486 (1973). 259 NİLSSON, Birikimli, s. 583 260 T.C. Yargıtay 11.Hukuk Dairesi, E.S.: 2005/9997, K.S.: 2006/2773, K.T.: 17.03.2006. 261 SPK Seri: IV, No: 29 Tebliği md. 6/I, a; Taslak md. 3/A, a. Taslaktaki “[h]erhangi bir ayrım yapılmaksızın” ibaresi daha sonradan düzenlemelere alınmamıştır. 262 NİLSSON, Birikimli, s. 578. 263 SPK Seri: IV, No: 29 Tebliği md. 6/I, b; Taslak md. 3/A, b. 264 NİLSSON, Birikimli, s. 572. 265 ABA, MBCA, s. 7-222; Stone v. Auslander, 28 Misc. 2d 384, 212 N.Y.S.2d 777 (Sup. Court. 1961). 140 Necip Kağan KOCAOĞLU • Anonim Şirketlerde Birikimli Oy Kullanımı Halka açık anonim şirket yönetim ve denetim kurulu üye sayısının, sabit bir rakam olarak belirlenmesi gerekmektedir266. Öğretide de birikimli oy sisteminin işlemesi için üye sayısının sabitlenmesi gerektiği savunulmaktadır267. Ancak, sabit üye sayısı şirketin yapısal esnekliğine zarar verir. Birikimli oy yoluyla katılıma özendirmek için esneklikten taviz verilmemelidir. Bu kural ABD’nde çok sayıda içtihata sebep olmuştur. ABD’de şirket yönetim kurulu üye sayısının 5 ila 25 arasında olmak üzere genel kurulda çoğunluk tarafından karar verilmesine ilişkin organik dokümanlarında hüküm bulunan bir ulusal bankada yönetim kurulu üye sayısının 14’ten 7’ye düşürülmesini Ulusal Bankalar Yasası’nda (National Bank Act) birikimli oyu mecburi tutan hükmü ihlal etmediğine hükmedilmiştir268. Bir başka davada Michigan eyalet yasası yönetim kurulu üye sayısını düşürülmesine ilişkin teklifi eğer birikimli sistemde bir ve daha fazla yönetici seçebilen ve yeni sistemde bu olanaktan mahrum kalan bir azınlık tarafından reddedilirse geçersiz saymaktaydı. Bu yasanın yönetim kurulunu üç sınıfa ayıran bir şirket tüzüğü değişikliğine uygulanması reddedilmiştir269. Ayrıca şirket tüzüğünde belirtilen yönetim kurulu üye sayısının müktesep bir mülkiyet hakkı (vested rights) olmadığına hükmedilmiş ve birikimli oy sistemine dahip bir şirkette yönetim kurulu üye sayısının düşürülmesine izin verilmiştir270. 3. OY HAKKINDA İMTİYAZIN KALDIRILMASI Piyasada menkul kıymetler devredilebilir (likit) oldukça oy hakkının önemi düşmektedir. 2006 yılına yönelik olarak yapılan araştırmalara göre, oy hakkında imtiyaz, İMKB 100 şirketlerinden 16 tanesinde bulunmaktadır. 2007 yılına yönelik olarak yapılan araştırmalara göre ise, oy hakkında imtiyaz, İMKB 100 şirketlerinden 82 tanesinde bulunmamaktadır271. SPK’nun yönetişim ilkeleri uyarınca “[o]y hakkında imtiyaz tanınmasından kaçınılır. (Bölüm I § 4(5)272” Bu kaçınma birikimli oy için mecburi hale getirilmiştir. SPK Tebliği uyarınca ana sözleşme266 ABA, MBCA, s. 7-221; McDonough v. Copeland Refrigeration Corp., 277 F. Supp. 6 (E.D.Mich.1967). 267 ABA, MBCA, s. 7-222; Bond v. Atlantic Terra Cotta Co., 137 A. D. 671, 122 N.Y.S. 425 (1910). 268 Söz konusu araştırmaya göre oy hakkında imtiyaz, İMKB 100 şirketlerinden 10 tanesinde oy hakkında imtiyaz bulunmaktadır.Araştırmayı yapan şirket 8 şirketin açıklamada bulunmadığını belirtmektedir (KRYS, Kurumsal, s. 5). 269 SPK’nun kurumsal yönetim ilkesi uyarınca (Bölüm I § 4(5)(2)): “Oy hakkında imtiyaz yaratılacaksa, imtiyaz basit ve anlaşılabilir olur. Adi paylar ile imtiyazlı paylar arasında denge kurulmasını teminen, imtiyazlı grubun sermayedeki payının en fazla yüzde elli fazlası kadar oy imtiyazı olabileceği şeklinde bir hüküm esas sözleşmeye konabilir.” 270 SPK Seri: IV, No: 29 Tebliği md. 6/I, d. 271 Taslak md. 3/A, d. Taslaktaki hükme göre, itibari değer farklılığından veya bir paya birden fazla oy hakkı verilmek suretiyle sağlanan imtiyazların kaldırılması veya bu imtiyazların yönetim ve/veya denetim kurulu üye seçiminde ve azlinde dikkate alınmaksızın tüm paylara eşit oy hakkının uygulanacağı yönünde değişiklik yapılması gerekmekteydi. 272 NİLSSON, Birikimli, 584. 141 Hakemli 2. SABİT ÜYE SAYISI Ankara Barosu Dergisi • Yıl:68 • Sayı: 2010/4 de oy hakkında imtiyaz tanıyan hükümlerin bulunmaması gerekmektedir.273 SPK Tebliğ Taslağında teklif edilen daha isabetli olan hükümde ise oy imtiyazları ana sözleşmede bulunsa bile bu imtiyazların yönetim ve denetim kurulu seçimlerinde uygulanmaması yeterli görülmekte idi.274 Öğretide imtiyazların kaldırılmasına gerek olmadığı gerekçesiyle kuralın Taslaktaki şekli ile anlaşılmasına işaret olunmuştur275. Hakikaten Tebliğin kapsamı gereğinden geniştir. Birikimli oy sistemi azınlık pay sahibi grubunun temsilini garanti etmemektedir. Anonim şirkette bir azınlık pay sahibi grubu yararına verilen oy hakkı imtiyazları da Tebliğ kapsamına girnektedir. Bu tür imtiyazlar birikimli oy sisteminin amacını gerçekleştirmektedirler. Bu yüzden Tebliğin bu toptancı yaklaşımı değiştirilmesi olumlu olacaktır. 4. ADAY GÖSTERME İMTİYAZLARININ SINIRLANDIRILMASI SPK’nun kurumsal yönetim ilkesi uyarınca (md. 3(4)(1)): “[g]enel kurulda kullanılabilecek toplam oy adedi ve sahip oldukları imtiyazlar, pay sahipleri bazında sınıflandırılarak yönetim kurulunca tespit ettirilir ve toplantı başlangıcında pay sahiplerinin bilgisine sunulur.” 2006 yılında İMKB 100 şirketlerinden 43 tanesinde yönetim Kuruluna aday gösterme hakkında imtiyaz hakkı bulunduğunu bildirmektedir. 2007 yılına yönelik olarak yapılan araştırmalara göre, bu rakkam 41 adete düşmektedir276. SPK’nun yönetişim ilkeleri uyarınca “[i]mtiyazlı pay sahiplerine, halka açık payların sahiplerinin yönetimde temsilini engelleyecek biçimde aday gösterme imtiyazı tanınmaz.”277 Ancak, birikimli oy kullanabilmek için yönetim kurulu ve/veya denetim kurulu üyelerinin seçiminde belirli gruplara ana sözleşmede tanınan imtiyazların kaldırılması gerekmemektedir 278. Missouri eyaletinde, Eyalet Anayasasının birikimli oy kullanma hakkını her pay sahibine veren kuralın, oydan yoksun imtiyazsız paylar (non-voting common stock) çıkartılmasına engel olmayacağına hükmedilmiştir279. Kanunkoyucu, SerPK md. 22/v ile SPK’na “kısmen veya tamamen bir veya birkaç üyenin seçiminde” birikimli oy kullanma yönetimini düzenleme yetkisi vermektedir. SPK bu yetkisini kullanırken değişik formülasyonlara gitmiştir. SPK Tebliğ Taslağına göre üye seçiminde pay gruplarına tanınan imtiyazların kaldırılması veya en az üç yönetim ve üç denetim kurul üyesinin seçiminde aday göstermede bir imtiyazın tanınmaması gerekmekteydi280. Bir görüşe göre, SPK 273 SPK Seri: IV, No: 29 Tebliği md. 6/I, d. 274 Taslak md. 3/A, d. Taslaktaki hükme göre, itibari değer farklılığından veya bir paya birden fazla oy hakkı verilmek suretiyle sağlanan imtiyazların kaldırılması veya bu imtiyazların yönetim ve/veya denetim kurulu üye seçiminde ve azlinde dikkate alınmaksızın tüm paylara eşit oy hakkının uygulanacağı yönünde değişiklik yapılması gerekmekteydi. 275 NİLSSON, Birikimli, 584. 276 KRYS, Kurumsal, s. 5. 277 SPK Kurumsal Yönetim İlkeleri Bölüm I § 4(5)(1). 278 SPK Seri: IV, No: 29 Tebliği md. 6/I, e. 279 ABA, MBCA, s. 7.216; Shapiro v. Tropicana Lanes, Inc., 271 S.W.2d 237 (Mo., 1963). 280 Taslak md. 3/A, e 142 Necip Kağan KOCAOĞLU • Anonim Şirketlerde Birikimli Oy Kullanımı SPK düzenlemeleri Taslaktan ayrılmıştır. Düzenlenmelerin ilk şekline göre en az bir yönetim ve bir denetim kurul üyesinin seçiminde aday göstermede bir imtiyazın tanınmaması gerekmekteydi282. Değişiklikten sonraki en son duruma göre, yönetim ve denetim kurulu üye seçiminde aday gösterme imtiyazı bulunması halinde, ana sözleşmede yönetim kurulu ve/veya denetim kurulu toplam üye sayısının üçte birinin genel kurulda seçileceğine ilişkin bir hüküm bulunmalıdır. Bu hesaplama yapılırken, kesirli sayılar bir üst tam sayıya tamamlanır283. Birikimli oy hesaplanırken bu sayı dikkate alınacaktır284. TTK md. 347/I uyarınca anonim şirketlerde denetim kurulu üyesi sayısı 1 ila 5 arasındadır. Dolayısı ile bir ila üç üyeli denetim kurullarının en az bir üyesini ve 4 veya 5 üyeli denetim kurullarının en az iki üyesini birikimli olarak seçmek gerekmektedir. Tablo 5285 Birikimli Sistemde Aday Gösterme İmtiyazı Olan Yönetim Kurulunun Yapısı Yönetim Kurulu Üye Sayısı 3 4 5 6 7 8 9 10 11 Toplantı Nisabı 3 3 4 4 5 5 6 6 7 Karar Nisabı (Asgari Toplantı Nisabı ile) 3 3 3 3 4 4 4 4 5 Minimum Birikimli Üye 1 2 2 2 3 3 3 4 4 281 METİN, Birikimli, s. 38. 282 SPK Seri: IV, No: 29 Tebliği md. 6/I, e (2003’te değişti). 283 SPK Seri: IV, No: 31 sayılı Tebliğ md. 2 ile değişik Seri: IV, No: 29 Tebliği md. 6/I, e. 284 SPK Seri: IV, No: 29 Tebliği md. 7/II. 285 TTK md. 312/I uyarınca anonim şirket yönetim kurulu en az üç üyesi bulunur. Aksi ana sözleşme ile kararlaştırılmadıkça, anonim şirket yönetim kurulunda toplantı nisabı üye sayısının yarıdan bir fazlasıdır (TTK md. 330). Yönetim kurulu karar nisabı hazır olan yönetim kurulu üyelerinin ekseriyetidir (TTK md. 330). Bankaların yönetim kurulları beş kişiden az olamaz (Bankacılık Kanunu md. 23/I). 143 Hakemli Tebliğ Taslağındaki haliyle, hüküm, yönetim kurulu ve denetim kurulu üyeliklerine aday göstermedeki imtiyazların tamamen kaldırmayı amaçlamamaktaydı. SPK en az üç yönetim ve denetim kurulu üyesinin birikimli oy sistemi ile seçilmesinin garanti altına alınmasının amaçlamaktaydı281. Ancak, bu durum Taslaktan anlaşılmamaktadır. Ankara Barosu Dergisi • Yıl:68 • Sayı: 2010/4 Tablo 5’te görüldüğü üzere 10 üyeli bir anonim şirkette birikimli oy ile seçilen üyeler yönetim kurulunda karar nisabını sağlayabilmektedirler. SPK tarafından iki kere idari para cezası almış ve SPK Tebliğine karşı iptal davası açmış olan anonim şirket, yönetim kurulu ve denetim kurulu üyelerinin 1/3’ünün seçiminde birikimli oy sistemini uygulamakta ve şirketteki bir pay grubunun oy hakkındaki imtiyazları birikimli oy seçiminde kullanılmayacaktır286. Görüldüğü üzere para cezaları ile ancak asgari koşulları uyma sağlanabilmektedir. 5. TOPTAN SEÇİM İLKESİ Birikimli oy kullanımından beklenen yararın sağlanabilmesi için yönetim ve/veya denetim kurul üyelerinin tamamının aynı genel kurulda seçiminin yapılması gerekmektedir287. Daha önceden belirtildiği gibi, ABD’de birikimli oy sisteminin emredici olduğu eyaletlerde, sistemin etkisini kırabilmek için yönetim kurulu üyelerinin kısmi ve kademeli olarak yenilenmesi (staggered board) yoluna gidilmektedir288. Birlikte seçim ilkesi ile birikimli oy sisteminin etkisinin azaltılmasını engelleme amaçlanmaktadır289. Tebliğ taslağında yönetim kurulu üyelerinin azledilememesi için ana sözleşmeye hüküm koyulması öngürülüyordu290. Herhalde, TTK md. 316 uyarınca genel kurulun ana sözleşme ile atananlar dahil olmak üzere yönetim kurulu üyelerini azledebilmesi imkanı karşısında bu hüküm düzenlemelere alınmadı. SPK düzenlemelerinin ilk versiyonunda yönetim kurulu üyeliklerinde boşalma olması durumu hariç yönetim ve denetim kurulu üyelerinin tamamının aynı genel kurulda seçiminin yapılmasını ana sözleşmeye konması yükümlülüğü getirilmişti. SPK daha sonra yaptığı değişiklik ile istisnaya istisna getirmiştir291. Bu durumda: Ana sözleşmeye konulacak hüküm ile birikimli oya tabi yönetim/denetim kurulu üyeliklerinin tamamı aynı genel kurul toplantısında seçilecektir. Birikimli oya tabi yönetim ve denetim kurulu üyeliklerinde boşalmadan dolayı bütün birikimli üyeliklerin birden seçilmesine ilişkin ana sözleşmeye hüküm koy286 Yeni Gimat İşyerleri İşletmesi A.Ş. 2009 Bilançosu Dipnotları, s. 1, <http://www.yenigimat. com.tr/Pdf/2009/tablo4.pdf> (4.9.2010) 287 SPK Seri: IV, No: 29 Tebliği md. 6/I, c; Taslak md. 3/A, c ve md. 4/I. 288 TEKİNALP, s. 54 289 NİLSSON, Birikimli, s. 576. 290 Gerçekten Tebliğ Taslağına göre: “[y]önetim ve/veya denetim kurulu üyelerinin tamamının azledilmesi veya birikimli oyları ile üyenin seçilmesini sağlayan grubun azil teklifi dışında, birikimli oy kullanımı ile seçilen yönetim ve/veya denetim kurulu üyesinin, ancak, genel kurul gündeminde azle ilişkin maddenin olması, toplantıya ilişkin ilanlarda bu hususa ayrıntılı olarak yer verilmesi, diğer üyeler için geçerli olan şartları kaybettiği yönünde haklı bir nedenin olması ve en az azledilmek istenen üyenin seçildiği oy sayısı kadar oyun azil için kullanmasının zorunlu olduğu yönünde hükmün ana sözleşmeye ilave edilmesi” gerekmekteydi (SPK Tebliğ Taslağı md. 3/A, f). 291 SPK Seri: IV, No: 31 sayılı Tebliğ md. 2 ile değişik SPK Seri: IV, No: 29 Tebliği md. 6/I, c hükmü 144 Necip Kağan KOCAOĞLU • Anonim Şirketlerde Birikimli Oy Kullanımı Birikimli oya tabi yönetim ve denetim kurulu üyeliklerinde azil durumunda “[i] stisnanın istisnası aslı teşkil eder kaidesi” gereğince genel kural uygulanır293. Ana sözleşmeye azil durumunda bütün üyeliklerin birlikte seçileceğine ilişkin hüküm koymaya gerek yoktur. Komiser Yönetmeliği’ne göre “[y]önetim kurulu üyeleri, denetçiler ve tasfiye memurlarının azli ile bunların yerine yenilerinin seçilmesi hususları genel kurulun ekseriyetle vereceği kararla gündeme alınabilir” (md. 23/ II). Genel kurul, TTK md. 316 uyarınca ana sözleşme ile atananlar dahil olmak üzere yönetim kurulu üyelerini azledebilir. Kanaatimizce Tebliğ hükmündeki “üyelerin tamamı” ifadesinin birikimli oya tabi yönetim ve denetim kurulu üyelikleri olarak anlaşılması daha doğru olur. Yönetim kurulu ve/veya denetim kurulu üyelerinin seçiminde imtiyazlı gruplar için bu hükümde bir istisna tanınması daha yararlı olacaktır. Bu Tebliğ hükmü dil bakımından zayıftır. Ayrıca, tek bir Tebliğ hükmü ile iki ayrı hukuki kurum (hem kademeli yönetim kurulu üyelikleri, hem TTK md. 316 uyarınca yönetim kurulu üyelerinin serbestçe azli kurumları) idari mevzuatça zorunlu kılınmış ana sözleşme hükmü ile engellenmeye çalışılmaktadır. En iyi çözüm açıkça yazılması veya hükmün kaldırılmasıdır. ABD eyalet mahkemeleri genel olarak sınıflandırılmış yönetim kurullarının birikimli oy sistemini mecburi kılan eyalet yasaları ile çelişmediğine karar vermektedir. Örneğin, Ohio mahkemesi üç üyeli bir yönetim kurulunun üç sınıfa ayrılarak senede bir defa yönetici değiştirilmesinde sorun görmemiştir294. Fakat, bu konuda azınlık görüşü yönetim kurulunu sınıflandırmanın eyalet anayasasının birikimli oyu mecburi tutan hükmü ile çelişeceğine hükmetmektedir295. Öğretide birlikte seçim ilkesinin296 yönetim/denetim kurulu üyelerinin görev sürelerinin yeknesaklığını getirdiği savunulmaktadır297. Bu ilkenin dar yorumlanması gerekmektedir. Seçimle yenilecek üyeler için bir yeknesaklık söz konusu olabilir. Yönetim ve denetim kurulu üyeliklerinde imtiyaz bulunması durumunda yönetim ve denetim kurulunun 1/3’ünün seçimle yenilenmesi söz konusu olacaktır298. 292 SPK Taslağındaki hükme göre yönetim ve/veya denetim kurulu üyeliğinde azil, istifa, ölüm gibi nedenlerle bir boşalma olursa, Türk Ticaret Kanunu hükümlerine uygun olarak seçilen üyeler, eski üyelerin süresini tamamlar (Taslak md. 4/V). 293 T.C. Yargıtay Hukuk Genel Kurulu, E.S. : 1943/32, K.S.: 1943/24, K.T.: 22.12.1943. 294 ABA, MBCA, s. 7-219; Humpry’s v. Winous Co., 165 Ohio St. 45, 133 N.E.2d 780 (1956). 295 ABA, MBCA, s. 7-219; Wolfson v. Avery, 6 Ill. 2d 78, 126 N.E.2d 701 (1955). 296 SPK Seri: IV, No: 31 sayılı Tebliğ md. 2 ile değişik SPK Seri: IV, No: 29 Tebliği md. 6/I, c hükmü. 297 NİLSSON, Birikimli, s. 583. 298 SPK Seri: IV, No: 31 sayılı Tebliğ md. 2 ile değişik Seri: IV, No: 29 Tebliği md. 6/I, e. 145 Hakemli maya gerek yoktur292. Bu durumda kooptasyon uygulanacaktır. Azil nedeniyle boşalma durumu bundan hariçtir. Ankara Barosu Dergisi • Yıl:68 • Sayı: 2010/4 D. AYDINLATMA YÜKÜMLÜLÜĞÜ 1. GENEL OLARAK Esas sözleşmelerinde birikimli oy kullanma yöntemini kabul eden şirketler izahnamelerinde ve genel kurul toplantılarına ilişkin ilanlarda bu yönteme ilişkin açıklamalara yer vermek zorundadır299. SPK Kurumsal Yönetim İlkeleri uyarınca, yönetim kurulu üyeleri birikimli oy sistemi konusunda pay sahiplerini bilgilendirir (Bölüm III § 3.4). Çağrı yoluyla vekalet toplanması ve vekalet toplanan paylara ilişkin oyların birikimli kullanılmasının amaçlanması durumunda, vekalet toplanması amacıyla yapılacak her türlü ilan, reklam ve duyurulara başlanmadan önce şirket yönetiminin bilgilendirilmesi gerekmektedir. Çağrı yapacak kişilerin, Seri:IV, No:8 Tebliği uyarınca düzenleyecekleri “Bilgi Formu”nda, amacına, birikimli oy yöntemine ilişkin ayrıntılı açıklamalara ve örneklemelere yer vermesi zorunludur300 (Taslak md. 6/II). 2. SPK KURUMSAL YÖNETİM İLKELERİ UYUM RAPORU SPK’nun 2004 yılındaki ilke kararı301 sonucu olarak diğer bilgilerin yanı sıra hisseleri borsada işlem gören şirketlerin yıllık olarak birikimli oy kullanma yöntemine yer verip vermediği hususunu açıklamaları istenmiştir302. Ana sözleşme ticaret sicilinde tescil edildiği için karar kapsamına giren şirketler birikimli oy sistemini kullanıp kullanmadıklarını halka zaten açıklamıştır. SPK da zaten açıklanmış bilgilerin atıf yoluyla açıklanmasını önermektedir303. E. BİRİKİMLİ OYDAN ÇIKIŞ Hiç kimse çıkmaz sokağa girmek istemez. Birikimli oy sisteminden çıkışın zorlaştırılması sistemin çekiciliğini azaltır304. Ana sözleşme değişikliği ile birikimli oy 299 SPK Seri: IV, No: 29 Tebliği md. 6/III; Taslak md. 3/C. 300 SPK Seri: IV, No: 29 Tebliği md. 9/II 301 T.C. Sermaye Piyasası Kurulu İlke Kararı, K.S.: 48/1588, K.T.: 10.12.2004. 302 T.C. Sermaye Piyasası Kurulu İnternet Sitesi, “Oy Hakları ve Azınlık Hakları: Bu bölümde oy hakkında imtiyaz olup olmadığı, varsa açıklaması ve ne şekilde kullanıldığının belirtilmesi, şirketle hâkimiyet ilişkisini de getirmesi kaydıyla, karşılıklı iştirak içinde olan şirketlerin genel kurulda oy kullanıp kullanmadığı, azınlık paylarının yönetimde temsil edilip edilmediği ve şirketin birikimli oy kullanma yöntemine yer verip vermediği hususları açıklanacaktır.” <http://www.spk.gov.tr/indexcont.aspx?action=showpage&showmenu=yes&menuid=10&p id=1> (5.9.2010). SPK websitesinde bu metindeki hakimiyet ifadesi İngilizceye yanlışlıkla “sovereignty” olarak çevrilmiştir. 303 T.C. Sermaye Piyasası Kurulu İnternet Sitesi, “Yıllık faaliyet raporlarında, Uyum Raporu’nda açıklanması istenen bazı bilgilerin kamuya açıklanması halinde, Uyum Raporu’nda bu bilgilere atıf yapılarak yer verilmesi mümkündür.” <http://www.spk.gov.tr/displayfile.aspx?action =displayfile&pageid=67&fn=67.pdf> (5.9.2010). 304 NİLSSON, Birikimli, s. 578. 146 Necip Kağan KOCAOĞLU • Anonim Şirketlerde Birikimli Oy Kullanımı F. YÖNTEMİN UYGULANMASI SPK’nun yönetişim ilkesi uyarınca genel kurul toplantısı, ”pay sahipleri arasında eşitsizliğe yol açmayacak şekilde, pay sahipleri için mümkün olan en az maliyetle ve en az karmaşık usulde gerçekleştirilir.”308 Birikimli oy sisteminin karmaşık yapısı doğal olarak bu yönetişim ilkesi ile çelişmektedir. Birikimli oy kullanacak kişi, genel kurul tarihinden en az iki iş günü önce, birikimli oy kullanma isteğini şirkete yazılı olarak bildirmek zorundadır. Bir kişinin bildirim yapması genel kurulda birikimli oy yönteminin uygulanması için yeterli olup, genel kurulda oylarını birikimli kullanmak isteyen diğer kişilerin bildirim yapmış olmaları şartı aranmaz309. SPK’nun en az iki iş günü önceden bildirim şartı MBCA düzenlemelerine uygun olduğu ifade edilmektedir310. Öğretide bu iki günlük sürenin uzatılmasının birikimli oy kullanımında strateji geliştirmeye olanak sağlayacağı ileri sürülmektedir311. Tebliğe göre bu iki günlük süre en az iki gündür. Tek bir pay sahibi istese dahi birikimli oy uygulanacağından312 genel kurula katılan bütün pay sahipleri kendilerini birikimli oya göre hazırlayacaklardır. Öğretide, tebliğ metnindeki “pay sahipleri” ifadesini geniş yorumlamak ve oy hakkını kullanan intifa hakkı sahibi (üzerinde intifa hakkı bulunan paylarda), müşterek temsilci (müşterek mülkiyete konu paylarda) ve kanuni temsilci (pay sahibinin tam ehliyetsiz veya sınırlı ehliyetsiz olduğu hallerde) gibi kişilerinde birikimli oy talebinde bulunabilecekleri haklı olarak işaret olunmuştur313. Seçim hakkı olmayan kişiler oy kullanamaz. ABD’nin West Virginia eyaletinde oydan yoksun hisse senedi sahiplerinin veya sadece bir yönetim kurulu üyesine oy hakkı veren hissenin sahibinin birikimli oy kullanamayacağına karar verilmiştir314. 305 NİLSSON, Birikimli, s. 578. 306 ABA, MBCA, s. 7-219; Maddock v. Vorclone Corp., 17 Del. Ch. 39, 147 A. 255 (1929). 307 ABA, MBCA, s. 7-219; In re New York Hanseatic Corp., 200 Misc. 530, 103 N.Y.S.2d 698 (Sup.Ct. 1951). 308 SPK Kurumsal Yönetim İlkeleri Bölüm I § 3(3)(2) (2005). 309 SPK Seri: IV, No: 29 Tebliği md. 9/I; Taslak md. 6/I 310 METİN, Birikimli, s. 42. 311 NİLSSON, Birikimli, s. 595. 312 SPK Seri: IV, No: 29 Tebliği md. 9/I. 313 ÇEKER, Katılım, s. 5. 314 ABA, MBCA, s. 7.216; Diamond v. Parkersburg-Aetna Corp., 146 W. Va. 543, 122 S.E. 436 (1961). 147 Hakemli sistemi kaldırılabilir305. ABD’de Delaware eyaleti mahkemesi birikimli oy ile yönetim kurulu üyesi seçmeye yeterli payı olan hissedarların birikimli oy hakkını ortadan kaldıran organik doküman (articles of incorporation) değişikliğini davalarını reddetmiş ve birikimli oya müsaade eden yasanın birikimli oyu kaldırmayı da içeren organik doküman değişikliklerine de izin verdiğini belirtmiştir306. Bir başka eyalette birikimli oy hakkının kaldırılmasının New York Eyaletinin organik dokümanları tadil eden veya kaldıran değişikliklerde muhalafet hakları (dissenter’s rights) bahşeden yasa hükmünün kapsamına gireceğine hükmedilmiştir307. Ankara Barosu Dergisi • Yıl:68 • Sayı: 2010/4 Pay sahipleri oy haklarını kullanma konusunda zorlanamazlar315. Pay sahipleri SPK Tebliğindeki tüm şartlar yerine gelmiş olsa bile birikimli oy kullanmaya da zorlanamaz316. ABD’nin Kentucky eyaletindeki bir davada eğer pay sahiplerinden hiç birisi birikimli oy kullanma hakkını ileri sürmediği ve itiraz etmediği düz oy esasına göre yapılmış oylamayı geçerli sayılmıştır317. Birikimli oy hakkını kullanmayan pay sahiplerinin bu hakları kalkmamaktadır. ABD’de 7 senedir birikimli oy talep etmeyen davacının talep hakkının kaybolmadığına hükmedilmiştir318. SPK Yönetişim İlkeleri ve Sanayi Bakanlığı Komiser Yönetmeliğine göre mevzuat ve ana sözleşmedeki istisnalar hariç olarak genel kurulda oy kullanma açık ve el kaldırmak suretiyle yapılır. Ancak, pay sahipleri oylamanın şeklini genel kurulda ekseriyet ile belirleyebilir319. Birikimli oy ise yazılı kullanılır. SPK Tebliği uyarınca “[b]irikimli oy, yazılı oy pusulaları ile kullanılır. Bu pusulalarda birikimli oyun dağılımı gösterilir ve oy kullanan kişinin sahip olduğu oy sayısı, adı soyadı ile imzası yer alır.320 SPK Tebliğindeki hüküm (md. 7/I) Komiser Yönetmeliğinde pay sahiplerine oylamanın şeklini genel kurulda belirleme yetkisi veren hüküm (md. 23/I) ile çelişmemektedir. Pay sahipleri isterlerse gizli oylama yoluna gidebililer. Genel kurula katılan kişilerin kullanabileceği birikimli oy sayısı “yönetim kurulu ve denetim kurulu üyeliği seçiminde kullanacağı oy sayısı, sahip olduğu veya vekil sıfatıyla kullanmaya yetkili olduğu oy sayısı ile seçim yapılacak yönetim kurulu ve denetim kurulu üye sayısının çarpılması suretiyle buluna”caktır321. Tebliğde kullanılan “kullanacağı oy sayısı” ibaresinden yerine pay sayısı ifadesinin anlaşılması gerekmektedir322. Daha önce de belirtildiği üzere birikimli oy sistemi içinde oy sayısı kavramını pay sayısı ile karıştırmamak gerekir. Sahip olunan birikimli oy, pay sayısı ile aday sayısının çarpımından oluşur.323 SPK Tebliği uyarınca “[b]irikimli oy sayısı yönetim kurulu ve denetim kurulu üyeliği seçimi için, ayrı ayrı hesaplanır.324” Dolayısı ile iki ayrı seçim yapılacaktır. 315 METİN, Birikimli, s. 6. 316 NİLSSON, Birikimli, s. 592: ÇEKER, Katılım, s. 6. 317 ABA, MBCA, s. 7-217; Schmidt v. Mitchell, 101 Ky. 507, 41 S.W. 929 (1897). 318 ABA, MBCA, s. 7-218; Slavin v. A. & G. Manufacturers, Inc., 40 A.D.2d 373. 340 N.Y.S.2d 486 (1973). 319 SPK Kurumsal Yönetim ilkelerine göre “[m]evzuat ve esas sözleşmede yer alan özel hükümler saklı kalmak üzere genel kurul toplantısında oylama açık ve el kaldırmak suretiyle yapılır. Pay sahiplerinin talep etmesi halinde oylamanın şekli genel kurul tarafından belirlenir (Bölüm I § 4.8). Komiser Yönetmeliği’ne göre “[ö]zel mevzuatında ve şirket anasözleşmesinde yer alan özel hükümler saklı kalmak üzere genel kurul toplantısında oylama açık ve el kaldırmak suretiyle yapılır. Ortakların talep etmesi halinde oylamanın şekli genel kurul tarafından belirlenir” (md. 23/I). 320 SPK Seri: IV, No: 29 Tebliği md. 7/I. 321 SPK Seri: IV, No: 29 Tebliği md. 5/I. 322 NİLSSON, Birikimli, s. 580. 323 GERSTENBERG, Mathematics, s. 178, DN. 2, 187. 324 SPK Seri: IV, No: 29 Tebliği md. 5/II. 148 Necip Kağan KOCAOĞLU • Anonim Şirketlerde Birikimli Oy Kullanımı SPK Tebliği uyarınca “[d]ivan başkanı, birikimli kullanılan oy sayısını kontrol etmekle ve mükerrer oy kullanılmasını önleyecek önlemleri almakla yükümlüdür326.” Buna ek olarak, SPK, SerPK md. 46/I, j hükmü uyarınca halka açık şirket genel kurullarına gözlemci göndermeye yetkilidir. SPK’nun SerPK md. 22/v uyarınca çıkaracağı düzenlemelerde birikimli oy sisteminin uygulanacağı genel kurullarda SPK temsilcisi bulunması önerisi327 hayata geçirilmemiştir. Birikimli oy sistemini kullanan şirketler, sayı olarak azdırlar. SPK’nun birikimli oy sisteminin uygulandığı genel kurullara temsilci gönderebilir. En çok birikimli oyu alan adaylar seçimi kazanırlar. SPK Tebliğ Taslağında ana sözleşmede belirlenen yönetim ve/veya denetim kurulu üye sayısından daha fazla aday olması durumunda, aday sayısı yönetim ve/veya denetim kurulu üye sayısına eşitlenene kadar en az oy alan adaylar elenmesine ilişkin hüküm Tebliğe alınmamıştır328. Oyunu birikimli olarak kullanan kişi, oylarını, oy dağılımını belirtmeksizin birden fazla adaya dağıtırsa, bu oyların adaylara eşit olarak dağıtıldığı kabul edilir329. ABD’de azınlık pay sahipleri birikimli oy sisteminde yönetim kurulu üyeliklerinin çoğunu ele geçirdikten sonra ancak seçim sonuçları açıklanmadan evvel çoğunluk pay sahipleri grubunun vermiş olduları oyu değiştirilmesine mahkemelerce izin verilmiştir330. Türkiye’de bir kere oy kullanıldıktan ve tutanağa geçirildikten sonra bu durum söz konusu olmayacaktır. Oy hakkını vekil aracılığı ile kullanmak isteyenler, SPK’nun Seri:IV, No:8 sayılı Tebliği uyarınca, vekile verecekleri formda yer alan “birikimli oy” seçeneğini işaretlemeleri durumunda, vekil bu paya/paylara ilişkin oy hakkını birikimli olarak kullanmak zorundadır. Söz konusu seçeneğin işaretlenmemesi durumunda, bu paylar, birikimli oy hesabında dikkate alınmayacak, paylara ilişkin oy hakkı genel hükümlere çerçevesinde kullanabilecektir331. Çağrı yoluyla oy toplanmasında da aynı usuller geçerlidir332. Öğretide haklı olarak ifade edildiği üzere bi325 ABA, MBCA, s. 7-223; Wright v. Central California Water Co., 67 Cal. 532, 8 P. 70 (1885); NİLSSON, Birikimli, s. 570. 326 SPK Seri: IV, No: 29 Tebliği md. 7/I. 327 METİN, Birikimli, 47-48. 328 Taslak md. 4/III 329 SPK Seri: IV, No: 29 Tebliği md. 7/III; Taslak md. 4/IV. 330 ABA, MBCA, s. 7-223 - 7-224 ; State ex rel. Lawrence v. McGann, 64 Mo. App. 225 (1895). 331 SPK Seri: IV, No: 29 Tebliği md. 8/I; Taslak md. 5/I. 332 SPK Seri: IV, No: 29 Tebliği md. 8/II; Taslak md. 5/II. 149 Hakemli ABD’de 7 üyeli yönetim kurulu seçimini 7 ayrı oy pusulası ile yapıldığı ve bütün yöneticilerin çoğunluk pay sahipleri grubunca seçildiği oylama geçersiz sayılmıştır325. Yönetim ve denetim kurulu üyelerini seçmek için tek bir seçim yapılsa idi azınlık pay sahipleri daha çok katılım imkanı bulabilecekti. Buna ek olarak azınlık pay sahipleri denetim kurulunda çoğunluğa ulaşabilecekti. Böylece icrada çok başlılık önlenebilecek ve şirket icra ve denetim fonksiyonların ayrışması sağlanacaktı. Ankara Barosu Dergisi • Yıl:68 • Sayı: 2010/4 rikimli oy seçeneğinin işaretlenmemesi durumunda pay sahipleri oy hakları idari bir tasarrufla ellerinden alınmaktadır333. Vekil ile müvekil arasındaki ilişkiye bu derece müdahele edilmesi sözleşme özgürlüğü ile de bağdaşmamaktadır. Ayrıntı hususların mevzuata alınırken hata yapma olasılığı artmakta ve sık sık değiştirme ihtiyacı hasıl olmaktadır. G. PAY LİSTELERİ Birikimli oy sisteminin çalışması için pay sahiplerinin sistem hakkında bilgi sahibi olmaları, yönetim kuruluna aday gösterme hakkı, isteği ve yeteneği olması gereklidir334. Yönetim kurulu aday gösterme üzerinde söz hakkı sahibi ise birikimli oy işe yaramayacaktır335. Birikimli oy sisteminden en iyi yararlanabilmek için azınlık pay sahipleri değişik senaryolar ve matematiksel modelleri çalışmalıdırlar336. Azınlık pay sahipleri kollektif hareket etmeli ve kompleks kararlar verebilmelidir337. TTK md. 417’de limited şirketler için açıkça geçerli olan uyarınca pay defterini inceleme (TTK md. 595/II) hakkı öngörülmemiştir. H. YÖNETİM KURULUNUN ROLÜ VE SORUMLULUĞU 1. Bağımsız Üye ve Birikimli Oyla Seçilen Üye İlişkisi SPK’nun kurumsal yönetim ilkeleri uyarınca yönetim kurulunun sayısı ikiden az olmamak üzere en az üçte biri bağımsız üyelerden oluşur. Bağımsız üye sayısının hesaplanmasında küsuratlar izleyen tam sayı olarak dikkate alınır (Bölüm III § 3.3.1). Birikimli oyla seçilen azınlık pay grubu temsilcisi bağımsız üye olarak nitelendirilemez. Gerçekten, SPK’nun kurumsal yönetim ilkeleri uyarınca “bağımsız üye”lerin yönetim kuruluna belirli bir pay grubunu temsilen seçilmemiş olması gerekmektedir (Bölüm III § 3.3.5). SPK Taslağı bağımsız yönetim kurulu üyeliğinin ve birikimli oy sisteminin bir arada yer almasını öngörmekteydi. Gerçekten, Gayrimenkul Yatırım Ortaklıklarına ilişkin Seri:VI, No:11 sayılı Tebliğin 18.maddesinde yer alan yönetim ve denetim kurulu üyelerine ilişkin sınırlamanın338, birikimli oy yöntemi kullanılan seçimler için de geçerli olmasını öngörül333 NİLSSON, Birikimli, s. 592. 334 ALI & GREGORIOU, International, s. 252. 335 ALI & GREGORIOU, International, s. 251. 336 DRAGNEVA, Investor, s. 93: METİN, Birikimli, s. 36 (Birikimli oy sistemi ancak doğru bir strateji ile anlam kazanabilir); BİLGİN, Birikimli, s. 4 (Deneme-yanılma yöntemi kullanılmasını önermektedir). 337 DRAGNEVA, Investor, s. 93. 338 Bu sınırlama yönetim kurulu ve denetim kurulundaki üyelerden en az 1/3’ünün belirli bazı gruplardan bağımsız olmasını öngörmektedir. Bunlar : 1. Şirkette %10 ve daha fazla paya sahip olan ortaklar 2. Şirkette yönetim kuruluna üye seçme imtiyazına sahip olan ortaklar (SPK Tebliğ Taslağı md. 3/A, e hükmünde zaten bu imtiyazların kaldırılması öngörülmektedir.) 3. ve buna benzer kişiler. 150 Necip Kağan KOCAOĞLU • Anonim Şirketlerde Birikimli Oy Kullanımı 2. Yönetim Kurulu Üyeliğinin Boşalması ve Üyelerin Azli SPK Tebliğ Taslağının ilk yayınlandığı zamanda basında yayınlanan haberlere göre birikimli oy ile seçilen yönetim ve denetim kurulu üyelerinin azledilmeleri için genel kurulda aldıkları oy kadar azil oyu gerekecekti339. Öğretide birikimli oy yönteminde seçilen yönetim kurulu üyelerinin ancak haklı nedenle azledilebilmelerini birikimli oy sisteminin teminatı olarak gösterilmektedir340. SPK Tebliğ Taslağında yönetim ve denetim kurulu üyelerinin ancak topluca azledebilmeleri mekanizmasını öngörmüştü341. SPK Taslağında öngörülen topluca azil mekanizmasının342 düzenlemelere alınmaması olumlu olmuştur343. TTK md. 316/I hükmü sonucu birikimli oy ile seçilen ancak azlolunan yönetim kurulu üyesi tazminat talep edemez. TTK md. 350 birikimli oy ile pay sahipleri arasından seçilen ancak azlolunan denetim kurulu üyeleri de tazminat talep edemez. ABD’de içtihatları bu konuda da çok seslidir. Pay sahiplerinin haklı sebebe dayanarak birikimli oy sisteminde seçilmiş yöneticileri azletmeye tabii hakları bulunduğuna hükmedilmiştir344. Şirket organik dokümanına alınan birikimli oy hükmünün şirket tüzüğünde çoğunluk pay sahiplerinin yönetim kurulu üyelerini haklı sebebe gerek olmadan görevden alabilmesini öngören hükmünü geçersiz kıldığına hükmedilmiştir345. Bir başka davada birikimli oya ilişkin yasanın pay sahiplerinin boş yönetim kurulu üyeliklerini doldurmaya ilişkin yapacakları seçimlere de uygulanacağına hükmedilmiştir346. 339 GÜREK, Demokrasi,. 340 ÇEKER, Katılım, s. 6. 341 "Ortaklık genel kurullarında birikimli oy kullanılabilmesi için, ortaklık ana sözleşmesinde, [y]önetim ve/veya denetim kurulu üyelerinin tamamının azledilmesi veya birikimli oyları ile üyenin seçilmesini sağlayan grubun azil teklifi dışında, birikimli oy kullanımı ile seçilen yönetim ve/veya denetim kurulu üyesinin, ancak, genel kurul gündeminde azle ilişkin maddenin olması, toplantıya ilişkin ilanlarda bu hususa ayrıntılı olarak yer verilmesi, diğer üyeler için geçerli olan şartları kaybetiği yönünde haklı bir nedenin olması ve en az azledilmek istenen üyenin seçildiği oy sayısı kadar oyun azil için kullanmasının zorunlu olduğu yönünde hüküm ilave edilmesi, gerekmektedir. (SPK Tebliğ Taslağı md. 3(A)(f)).” 342 Taslak md. 3(A)(e). 343 Karş. METİN, Birikimli, s. 39-40 (Yazar, “[b]u hüküm, birikimli oy ile seçilen yönetim ve denetim kurulu üyelerinin azlinin keyfilikten uzak bir biçimde ve somut şartlarda gerçekleşmesinin sağlanması açısından çok olumlu bir düzenlemedir.” demektedir.). 344 ABA, MBCA, s. 7-222; Campbell v. Loew’s, Inc., 36 Del. Ch. 563, 134 A.2d 852 (1957). 345 ABA, MBCA, s. 7-222; In re Rogers Imports, Inc., 202 Misc. 761, 116 N.Y.S.2d 106 (Sup. Ct. 1952). 346 ABA, MBCA, s. ABA, MBCA, s. 7-223; Forsyth v. Brown, 13 Pa. C. 576 (1893). 151 Hakemli mekteydi (Taslak md. 4/VI). Bu hüküm SPK Düzenlemelerine alınmamıştır. Bu konuda tepit edilecek şirket yönetim kurullarının rolünün ne olacağına dair bir endüstriyel ilişkiler politikası çerçevesinde karar verilmelidir. Yönetim kurulunun tamamı bağımsız üyeler ve birikimli üyelerden oluşursa bir temsil boşluğu doğabilir. Ankara Barosu Dergisi • Yıl:68 • Sayı: 2010/4 3. Yönetim Kurulunun Sorumluluğu SPK Kurumsal Yönetim İlkeleri uyarınca, birikimli oy sistemi amacı doğrultusunda kullanılır ve bu konuda yönetim kurulu üyeleri gerekli hassasiyeti gösterir (Bölüm III § 3.4). Birikimli oyun amaçlarının ne olduğu çok muğlak bir ifadedir. ABD mahkeme kararlarının bahsettiği üzere birikimli oy sisteminin tek amacı azınlık pay sahiplerini korumaktır347. SPK Tebliğinde yönetim kurulu genel kurulların öncesinde ve toplantı esnasında birikimli oy kullanımının etkisini azaltmak amacıyla yapılacak iş ve işlemlerden dolayı pay sahiplerine karşı sorumlu olacağını öngörülmektedir348. Daha önceden belirtildiği üzere, SPK’na verilen yetki, sadece birikimli oy kullanımının yöntemine ilişkindir. SPK’nun burada yetki aşımı yaptığı gözlenmektedir. Öğretide SPK Tebliğinde yer alan hükümden dolayı pay sahiplerinin yönetim kurulunun birikimli oy un etkisini azaltacak iş ve eylemlerden dolayı doğrudan oluşan zararları için yönetim kuruluna dava açabilecekleri savunulmuştur349. SPK Tebliği ile TTK md. 336’da öngörülen sorumluluk sebeplerine yeni sebep eklendiği görüşüne350 katılmıyoruz. Yönetim kurulunun eylemleri sonucu birikimli oy lama yapılamamasının oluşacak zararın kapsamını çok sınırlıdır. Söz konusu olacak zarar nominal zarar (1 YTL) olabilir. Ayrıca azledilen yönetim kurulu üyeleri ve denetçiler tazminat talep edemezken351, onları seçen pay sahiplerinin nasıl tazminat talep edebilecekleri hukuk ilkelerine uymamaktadır. SPK Tebliğ Taslağında dışlayıcı sermaye artırımı yasağını öngörmekteydi. Tebliğ Taslağındaki hüküm uyarınca, halka açık anonim şirketlerde, yönetim ve/veya denetim kurulu üyeliği seçimlerinin yapılacağı genel kurul tarihinden önceki 3 ay içinde, birikimli oy kullanımının etkisini azaltacak şekilde, ortakların rüçhan hakkı kısıtlanarak tahsisli sermaye artırım kararı verilemeyecekti352. Bu hükmün SPK düzenlemelerini alınmaması olumlu olmuştur. TTK md. 319/II uyarınca murahhas aza atanması birikimli oy sisteminin etkisini azaltmaktadır353. Birikimli oy sisteminin etkisini korumak için önemli şirket kararlarının ¾ çoğunlukla alınması ve murahhas üye seçilmesi engellenmesi önerilmiştir354. Tebliğin mecburi birikimli oy kapsamına giren bir şirkete ilişkin genel kurul kararının iptal davasındaki davalı şirket savunmasından, SPK 347 STRIEGEL, Cumulative, s. 1267 (Price v. DuBrul, 100 Ohio St. 272, 126 N.E. 87, 89 (1919)). 348 SPK Seri: IV, No: 29 Tebliği md. 6/II. 349 NİLSSON, Birikimli, s. 590. 350 NİLSSON, Birikimli, s. 590; KARABABA, Birikimli, s. 15. 351 TTK md. 316/I hükmü sonucu birikimli oy ile seçilen ancak azlolunan yönetim kurulu üyesi tazminat talep edemez. TTK md. 350 birikimli oy ile pay sahipleri arasından seçilen ancak azlolunan denetim kurulu üyeleri de tazminat talep edemez. 352 (Taslak md. 3/B). 353 AYHAN, Birikimli; ÇEKER, Katılım, s. 6. 354 KIZILOT, Azınlık. 152 Necip Kağan KOCAOĞLU • Anonim Şirketlerde Birikimli Oy Kullanımı Birikimli oy sistemi yönetim kurulu üyelerinin ibrasında uygulanmayacaktır356. Birikimli oy ile seçilen yönetim kurulu üyesini ve denetçiyi ibra etme zorunluluğu yoktur. Azınlık pay sahiplerinin şirket yönetimine katılmasını engellemek amacıyla toplanan genel kurul kararlarının TTK.m.381 ve MK.m.2 hükümleri çerçevesinde dürüstlük kuralına aykırılık gerekçesiyle iptalinin talep edilebilir357. C. TÜRK UYGULAMASI VE DEĞERLENDİRME Yapılan araştırmalara göre 2006 ve 2007 yıllarında İMKB 100 şirketlerinden hiçbirisi birikimli oy sistemini uygulamamaktadır358. SPK’nun 2008 yılına yönelik olarak yapmış olduğu çalışması da İMKB 100 şirketlerinden hiçbirisi birikimli oy sistemini uygulanmadığını ortaya koymaktadır359. İMKB 100 şirketlerinin birikimli oy sistemini benimsememesi üzerine, İMKB, kısa vadede kotasyon koşulu veya pazara giriş kriteri olarak belirlenemeyeceğini düşünmektedir360. Yorumcular birikimli oy sistemin tanınmamasının sebebiyle Türkiye uygulamasına yerleşmediğini belirtmektedirler361. Bazı Türk şirketleri “[ş]irketin uyumlu yönetim yapısını bozacağı düşüncesiyle” birikimli oy sistemini kabul etmemişlerdir362. SPK Düzenlemeleri asıl yoğunlaşması gereken konularda ışık vermemektedir. SPK düzenlemeleri 5 kişilik bir yönetim kurulu seçiminde 2 aday en çok oyu alsa ve 5 aday da aynı sayıda birikimli oy alırsa ne olacağını düzenlememektedir. Birikimli oya ilişkin SPK düzenlemeleri özgün bir yapı arzetmemektedir. Hükümler çeşitli ülkelerin kanunlarından toplanmış gibidir. Rusya Federasyonu düzenlemeleriyle olan benzerlik hem Türkiye hem Rusya mevzuatının ilham kaynağının aynı uluslararası kuruluş olmasındandır. Bilindiği üzere, Türkiye, Rusya 355 T.C. YARGITAY 11.Hukuk Dairesi, E.S.: 2005/9997, K.S.: 2006/2773, K.T.: 17.03.2006. 356 KARABABA, Birikimli, s. 7. 357 ÇEKER, Katılım, s. 6. 358 KRYS, Kurumsal, s. 8. 359 T.C. Sermaye Piyasası Kurumu, PAYLARI İMKB’DE İŞLEM GÖREN VE ULUSAL 100 ENDEKSİNE DÂHİL OLAN ŞİRKETLERİN KURUMSAL YÖNETİM UYGULAMALARINA İLİŞKİN DEĞERLENDİRME, <http://www.spk.gov.tr/displayfile.aspx?action=displa yfile&pageid=461&fn=461.pdf> (30.8.2010). 360 İstanbul Menkul Kıymetler Borsası, Kurumsal Yönetim İlkelerinden Paylari Borsada İşlem Gören Şirketler İçin Kotasyon Koşulu ya da Pazara Giriş Koşulu Olarak Kullanılabilecek Olanların Belirlenmesi, s. 19, <http://www.yoikk.gov.tr/dosya/up/komiteler/kurumsalyonetim/IMKB%20Raporu.pdf> (26.8.2010). 361 İZMİRLİ, Cumulative 362 Çemtaş Çelik Makina Sanayi ve Ticaret A.Ş. Seri: XI No : 29 Sayılı Tebliğe İstinaden Hazırlanmış Yönetim Kurulu Faaliyet Raporu, s. 9. 153 Hakemli tarafından yönetim kurulu toplantı nisabını düşüren, yönetimde murahhas üyelik sisteminin getiren, bir yıl olan denetçi görev süresinin üç yıla çıkaran, TTK. nun 372 nci maddesinde öngörülen genel kurul toplantı nisapları getiren ana sözleşme tadil tasarısının onaylandığını öğrenilmektedir355. Ankara Barosu Dergisi • Yıl:68 • Sayı: 2010/4 ile aynı ekonomik yapıya sahip değildir. Yabancı hukuk kurumları Türkiye’ye intikal ettirilirken Türkiye şartlarına uydurulmalıdır363. Öğretide haklı olarak ABD’de birikimli oy sisteminin yaygınlaşması ve gerilemesine ilişkin sebepler Türkiye özeli için söz konusu olmadığı belirtilmektedir364. Birikimli oy kullanımında yeknesak ve basit düzenlemelere gitmek gereklildir365. Birikimli oy sistemine en çok direniş gösteren yerleşik yönetim kurulu üyelerinin direnişidir. Birikimli oy sisteminin etkisini azaltan sınıflandırılmış yönetim kurulu gibi araçlar yerleşik yönetim kurulu üyelerinin daha rahatça birikimli oy sistemini kabul etmesini sağlayabilir366. Türk şirketleri için sulandırılmış bir birikimli oy sistemi, saf birikimli oy sisteminden daha çekici olabilir. SONUÇ Birikimli oy sistemi, anonim şirketlerde, azınlık pay sahiplerinin yönetim kurulunda temsilini sağlayan bir sistemdir. Azınlık pay sahiplerinin yönetim kurulunda temsili sağlanınca, bu pay sahipleri şirketin olağan faaliyetinin yürütümüne ilişkin görüşlerini, yönetim kurulunda dile getirebileceklerdir. Ekonomik krize girmiş olan gelişmekte olan ülkeler (Rusya, Güney Kore, Türkiye, Şili, Arjantin, Japonya vb.), birikimli oy kullanma sistemini 1990 yılların ikinci yıllarından itibaren, yapmış oldukları şirketler hukuku reform programları (azınlık haklarını güçlendirme amaçlı) ile sistemlerine almışlardır. Bu reformların temel motivi, yabancı ülkeye daha fazla yabancı sermaye çekebilmektir. Bu sayede ekonomik krizin etkileri bir ölçüde azaltılabilecektir. Birikimli oy düzenlemelerinin esnek olması şirketlerin ve pay sahiplerinin kendilerini ayarlayabilen koşullara uygun olarak ayarlayabilmeleri fırsatını vermektedir. Bu sebeple, SPK’nun birikimli oy konusunda yapmış olduğu düzenlemeleri bu makaledeki hususlara göre gözden geçirmesi faydalı olacaktır. 363 “Her çiçek her toprakta açmaz.”(SOYASLAN, Doğan: CEZA HUKUKU: ÖZEL HÜKÜMLER, (Savaş Yayınevi 1999)). 364 KENDİGELEN, Değişiklik, s. 408-409. 365 KAYIHAN, Birikimli, s. 98. 366 GORDON, Cumulative, s. 179. 154 Necip Kağan KOCAOĞLU • Anonim Şirketlerde Birikimli Oy Kullanımı Hakemli KAYNAKÇA (1) MONOGRAFİLER ALI, Paul A. U. & GREGORIOU, Greg N.: INTERNATIONAL CORPORATE GOVERNANCE AFTER SARBANES-OXLEY, (John Wiley and Sons, 2006) [ALI & GREGORIOU, International] AYHAN, Rıza: Birikimli Oy Sistemi Hakkında, Yaklaşım Dergisi, Sayı: 145 (Ocak 2005) [AYHAN, Birikimli] BALOTTI, R. Franklin/FINKELSTEIN, Jesse A.: DELAWARE LAW OF CORPORATIONS AND BUSINESS ORGANIZATIONS, C. II, (Aspen Publishers, 2002) [BALOTTI & FINKELSTEIN, Delaware] BALOTTI, R. Franklin/FINKELSTEIN, Jesse A. : THE DELAWARE LAW OF CORPORATIONS & BUSINESS ORGANIZATIONS STATUTORY DESKBOOK 2010, (Aspen Publishers Online, 2009) [BALOTTI & FINKELSTEIN, 2010] BERLE, Adolf A. Jr./MEANS, Gardiner C.: THE MODERN CORPORATION AND PRIVATE PROPERTY ; Macmillan Company ; New York 1932 BLACK, Bernard & KRAAKMAN, Reinier: A SELF-ENFORCING MODEL OF CORPORATE LAW, 109 Harvard Law Review s. 1911-1982 (1996). [BLACK & KRAAKMAN, Model] BRAENDLE, Udo C.: Shareholder Protection in the USA and Germany - “Law and Finance” Revisited, German Law Journal, C. 07, S. 03, s. 257-278 [BRAENDLE, Shareholder] BRISCHETTO, Robert : CUMULATIVE VOTING AT WORK IN TEXAS; <http:// www.igc.org/cvd/reports/1995/chp4/brischetto.html> (26.8.2001) BURGER, Ethan S./DANILOV, Evgeny/ PALIASHVILI, Irina: ANALYSIS OF THE NEW RUSSIAN LAW ON LIMITED LIABILITY COMPANIES ; <http://www. bisnis.doc.gov/bisnis/country/9808llcp.htm> (26.8.2001) CUNNINGHAM, Lawrence A.: GLOBAL CORPORATE GOVERNANCE ; <http:// www.cardozo.yu.edu/heyman/daimler.html> (26.8.2001) ÇEKER, Mustafa: ANONİM ORTAKLIKLARDA PAY SAHİPLERİNİN YÖNETİME KATILMASI, Ç.Ü. Sosyal Bilimler Enstitüsü Dergisi, C.13, S.1 (2004), s.37-56 [ÇEKER, Katılım]. GERSTENBERG, Charles W.: THE MATHEMATICS OF CUMULATIVE VOTING, 9 Journal of accountancy, s. 177-188 (1909) [GERSTENBERG, Mathematics] GORDON, Jeffrey N.: INSTITUTIONS AS RELATIONAL INVESTORS: A NEW LOOK AT CUMULATIVE VOTING, 94 Colum. L. Rev. 124(January, 1994) [GORDON, Cumulative]. İMREGÜN, Oğuz:, AMERİKAN ORTAKLIKLAR HUKUKUNUN ANA HATLARI, (İstanbul; 1968) [İMREGÜN, Amerikan] 155 Ankara Barosu Dergisi • Yıl:68 • Sayı: 2010/4 KIRKSEY, Jason/ENGSTROM, Richard/STILL, Edward : CUMULATIVE VOTING IN AN ALABAMA COUNTY ; Shaw V. Reno And New Election Systems ; <http://www.igc.org/cvd/reports/1995/chp4/kirsky.html> (26.8.2001) KAYIHAN, Şaban: Türk Hukukunda Halka Açık Anonim Ortaklıklarda Azınlığın Yönetime Girmesi İmkanı: Birikimli Oy Sistemi, Manas Üniversitesi Sosyal Bilimler Dergisi C. XXV, s. 89-105 (2005) [KAYIHAN, Birikimli] KENDİGELEN, Abuzer: BİRİKİMLİ OY TEBLİĞİNDE YAPILAN DEĞİŞİKLİK ÜZERİNE DÜŞÜNCELER, ÜHFM, C. LXII, S. 1-2, s. 403-433.(2004) [KENDİGELEN, Değişiklik]. LA PORTA, Rafael/ et al: LAW AND FINANCE, Natıonal Bureau of Economıc Research Working Paper 5661 (July 1996) [LLSV, Law] MAGONE, Richard: CUMULATIVE VOTING IN ILLINOIS CORPORATE LAW ; <http://www.illinois-attorney.com/lp22.htm> (26.8.2001) METİN, Semih: HALKA AÇIK ANONİM ORTAKLIKLARDA KATILIMCI BİR YÖNTEM OLARAK BİRİKİMLİ OY SİSTEMİNİN HUKUKİ ÇERÇEVEDE İNCELENMESİ VE TÜRK SERMAYE PİYASASI’NA İLİŞKİN UYGULAMA ÖNERİLERİ, SPK Uzamanlık Yeterlilik Etüdü, Dönem: 16-11 (2001) [METİN, Birikimli]. NITZAN, Shmuel/PAROUSH, Jacob: COLLECTIVE DECISION MAKING: AN ECONOMIC OUTLOOK, VOLUME 1985, (CUP Archive, 1985) [NITZAN & PAROUSH, Collective] O’KELLY, Charles R./THOMPSON, Robert B.: CORPORATIONS AND OTHER BUSINESS ASSOCIATIONS ; Little Brown and Company ; Boston 1996 OKUTAN-NİLSSON, Gül: Halka Açık Anonim Ortaklıklarda Birikimli Oy Kullanımı”, Bilgi Toplumunda Hukuk, Ünal Tekinalp’e Armağan, C I., s. 563-601 (İstanbul, 2003) [NİLSSON, Birikimli] POROY, Reha/TEKİNALP, Ünal/ÇAMOĞLU, Ersin: ORTAKLIKLAR VE KOOPERATİF HUKUKU ; Beta Basım Yayım A.Ş. ; 8.B. ; İstanbul 2000 SOLOMON, Lewis D./PALMITER, Alan R.: CORPORATIONS, Examples & Explanations ; Aspen Law & Business ; 3. B. : New York 1999 SUENOBU, Sanji/YUASA, Kyozo/BLAKEMORE, Thomas/RABINOWITZ, Richard W.: THE COMMERCIAL LAW & THE AUDIT SPECIAL EXCEPTIONS LAW OF JAPAN ; Eibun-Horei-Sha Inc. ; Tokyo 1991 STRIEGEL, June A.: CUMULATIVE VOTING, YESTERDAY AND TODAY: THE JULY, 1986 AMENDMENTS TO OHIO’S GENERAL CORPORATION LAW, 55 U. Cin. L. Rev. 1265(1987) [STRIEGEL, Cumulative] TEKİNALP, Ünal: HALKA AÇIK ORTAKLIKLARDA YÖNETİME KATILMA SORUNLARI ; İstanbul Üniversitesi İşletme Fakültesi Yayınlarından No. 92 ; Formül Matbaası ; İstanbul BİLGİN, Tevfik: HALKA AÇIK ŞİRKETLERİN YÖNETİMİNDE. DEMOKRATİK BİR YÖNTEM: BİRİKİMLİ OY, ACTIVELINE Ekonomi, Siyaset, İş Dünyası Dergisi (Ağustos 2000). [BİLGİN, Birikimli] 156 Necip Kağan KOCAOĞLU • Anonim Şirketlerde Birikimli Oy Kullanımı WELCH, Edward P./TUREZYN, Andrew J.: FOLK ON THE DELAWARE GENERAL CORPORATION LAW 2009: FUNDAMENTALS, (Aspen Publishers, 2008) [WELCH & TUREZYN, FOLK] WISNIEWSKI, Mary: CUMULATIVE VOTING ; Conscious Choice ; Temmuz 2000 <http://www.consciouschoice.com/issues/cc1306/cumulativevoting1306.html> (26.8.2001) (2) BASINDAKİ DEĞERLENDİRMELER GÜREK, HARUN: ŞIRKETLERE DEMOKRASI GELIYOR, Milliyet Gazetesi (5.11.2000) <http://www.milliyet.com.tr/2000/05/11/ekonomi/eko08.html> [GÜREK, Demokrasi] KIZILOT, Şükrü: Hissesi Azınlıkta Kalan Ortağın Avantajları, Hürriyet Gazetesi (28.12.2004) [KIZILOT, Azınlık] KIZILOT, Şükrü: Hissesi Azınlıkta Kalan Ortağın Avantajları, Hürriyet Gazetesi (9.10.2004) [KIZILOT, Avantaj] TAUB, Stephen: CUMULATIVE VOTING DISAPPEARING IN GOVERNANCE TRADE-OFF, Compliance Week (17.8.2004) [TAUB, Cumulative] <https://www. complianceweek.com/article/1055/cumulative-voting-disappearing-in-governancetrade-off> (3) RAPORLAR Kurumsal Risk Yönetim Servisleri A.Ş.: İMKB 100 ŞİRKETLERİ KURUMSAL YÖNETİM ARAŞTIRMASI -2007-, <www.krys.com.tr> (25.8.2010) [KRYS, Kurumsal] Uluslararası Finans Enstitüsü: TÜRKİYE’DE KURUMSAL YÖNETİM, Bankacılar Dergisi, S. 53, s. 121-144, s. 129 (2005) (Çeviri: IIF-Institute of International Finance, Equity Advisory Group,Task Force: CORPORATE GOVERNANCE İN TURKEY: AN INVESTORS PERSPECTİVE, (April 2005) Çeviren: M. Ayfer Kitiş, Diğde Çalık ve Şaban Toros)) [Uluslararası Finans Enstitüsü, KURUMSAL]. RAINA, Lalit/BAKKER, Marie-Renée: NON-BANK FINANCIAL INSTITUTIONS AND CAPITAL MARKETS IN TURKEY, (World Bank Publications, 2003) [RAINA & BAKKER, Capital] (4) ŞERH KİTAPLARI Committee on Corporate Laws, American Bar Association: MODEL BUSINESS CORPORATION ACT ANNOTATED (American Bar Association, 2008) [ABA, MBCA]KISALTMALAR 157 Hakemli Yoon & Partners: RECENT AMENDMENTS TO KOREAN CORPORATE LAW ; <http://www.yoonpartners.co.kr/korea_prom-m08.html> (26.8.2001) Ankara Barosu Dergisi • Yıl:68 • Sayı: 2010/4 ABD : Amerika Birleşik Devletleri b. : Bent B. : Bası DelGCL : Delaware General Corporation Law JTK : Japon Ticaret Kanunu md. : madde MBCA : Modern Business Corporation Act PSPD : The People’s Solidarity for Participatory Democracy TTK : Türk Ticaret Kanunu s. : Sayfa : Sayı SEC : Securities and Exchange Commission SerPK : Sermaye Piyasası Kanunu SPK : Sermaye Piyasası Kurulu 158 Hakemli 5580 Sayılı Özel Öğretim Kurumları Kanunu ve Getirdiği Yenilikler*1 Arş. Gör. Pelin Taşkın** ÖZ Bu makalede 625 sayılı Özel Öğretim Kurumları Kanunu’nu yürürlükten kaldıran ve 14.02.2007 tarihinde yürürlüğe giren 5580 sayılı Özel Öğretim Kurumları yasa genel hatlarıyla incelenmiş ve getirdiği yenilikler ele alınmıştır. 5580 sayılı yasanın, 625 sayılı yasadaki eksiklikleri bütünüyle giderdiğini ve daha yeterli bir yasa olduğunu belirtmek güçtür; çünkü yasa koyucu bu yasayı hazırlarken çoğunlukla torba hükümlere yer vermiş, bir madde içerisinde birden fazla konuyu düzenlemiştir. Bu nedenle 5580 sayılı yasada yer alan düzenlemeler bu makalede, “özel öğretim kurumları”, “özel öğrenim kurumlarının işleyişi”, “milletlerarası özel öğretim kurumları, yabancı okullar ve azınlık okulları”, “kurumun kapatılması, devri ve nakli” başlıkları altında incelenmiştir. Anahtar Sözcükler: Özel Öğretim Kurumları, 625 sayılı Özel Öğretim Kurumları Kanunu, 5580 sayılı Özel Öğretim Kurumları Kanunu. ABSTRACT In this article, Law on Private Educational Institution (LPEI) 5580 which superseded LPEI 625 and entered into force on 14.02.2007 whose innovations are examined in general terms. It is hard to state that LPEI 5580, is entirely satisfied the deficiencies in LPEI 625, as the legislator used mostly general provisions and regulated more than one subject in a provision while ordering it. Therefore, in this article the content of LPEI 5580 is examined under the titles of “private educational institutions”, “treatment of private educational institutions”, “international private educational institutions, foreign schools and minority schools”, “closing, revolving and transferring of the institutions”. Key words: Private educational institutions, Law on Private Educational Institution 625, Law on Private Educational Institution 5580. * Bu makale hakem incelemesinden geçmiştir. ** Ankara Üniversitesi Eğitim Bilimleri Fakültesi, Eğitim Yönetimi ve Politikası Bölümü. 159 Ankara Barosu Dergisi • Yıl:68 • Sayı: 2010/4 Giriş Ülkemizde eğitim ve öğretim, 1982 Anayasası’nın Eğitim ve Öğrenim Hakkı ve Ödevi başlığını taşıyan 42. maddesinin 3. fıkrası uyarınca devletin denetimi ve gözetimi altında yapılmaktadır. Bunun yanı sıra aynı maddenin 6. fıkrası uyarınca özel ve ilk dereceli okulların bağlı olduğu esaslar, Devlet okulları ile erişilmek istenen seviyeye uygun olarak, yasayla düzenlenmektedir. Bu hükümlerle özel öğretim kurumlarının varlığı anayasal olarak kabul edilmiş bulunmaktadır. 1 1982 Anayasasından önce yürürlükte bulunan 1961 Anayasasında ise söz konusu hükümler Bilim ve Sanat Hürriyeti başlığını taşıyan 21. maddenin 2. ve 3. fıkrasında yer almaktaydı. Belirtilen anayasal düzenlemelere istinaden özel öğretim kurumlarıyla ilgili esasların belirlenmesi amacıyla 1961 Anayasası döneminde 08.06.1965 tarih ve 625 sayılı Özel Öğretim Kurumları Kanunu düzenlenmiştir. Söz konusu yasa çeşitli değişikliklere uğramış son olarak ise, 14.02.2007 tarih ve 26434 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren 5580 sayılı Özel Öğretim Kurumları Kanunu ile yürürlükten kaldırılmıştır. 5580 sayılı yasada, özel öğretim kurumu açabilecek kişiler, açılma şartları, kurum açma izni verilmesi, kurumun nakli, devri, personeli, mali destekler, bu kurumların eğitim-öğretim faaliyetleri, yönetimi, denetimi ve gözetimine ilişkin hususlar düzenlenmiştir (md.1/f.I). I. Özel Öğretim Kurumları Özel öğretim kurumları, yasanın 2. maddesinin b bendinde belirtilmiştir. Hükümde özel öğretim kurumlarını tanımlamak ya da amaçlarını belirtmek yerine hangi kurumların özel öğretim kurumu olduğunun ifade edilmesiyle yetinilmiştir. Buna göre, okul öncesi eğitim, ilköğretim, ortaöğretim, özel eğitim okulları ile çeşitli kurslar, uzaktan öğretim yapan kuruluşlar, dershaneler, motorlu taşıt sürücüleri kursları, hizmet içi eğitim merkezleri, öğrenci etüt eğitim merkezleri, özel eğitim ve rehabilitasyon merkezleri ile benzeri özel öğretim kurumları, milletlerarası özel öğretim kurumları, yabancı okullar ve azınlık okulları özel öğretim kurumudur. Özel öğretim kurumlarının kendi içlerinde özel eğitim kurumları ve özel yaygın eğitim kurumları olmak üzere iki ana bölümden oluştuğu söylenebilir. Özel örgün eğitim kurumları özel okul öncesi eğitim, ilköğretim, özel eğitim ve ortaöğretim özel okullarından oluşurken, dershane ve diğer çeşitli kurslar da özel yaygın eğitim kurumlarını oluşturmaktadır.2 1 2 Nuri Yaşar, İnsan Hakları Avrupa Sisteminde ve Türk Hukukunda Eğitim Hakkı ve Özgürlüğü, İstanbul, 2000, s.209. Hidayet Vahapoğlu, Osmanlı’dan Günümüze Azınlık ve Yabancı Okulları (Yönetimleri Açısından), Ankara 1990, s.149. 160 Pelin TAŞKIN • 5580 Sayılı Özel Öğretim Kurumları Kanunu ve Getirdiği Yenilikler 5580 sayılı yasanın 1. maddesinin I. fıkrasında gerçek kişilerin, özel hukuk tüzel kişilerinin, özel hukuk hükümlerine göre yönetilen tüzel kişilerin ve yabancıların özel öğretim kurumu açılabileceği öngörülmüştür. Yasada gerçek kişi kavramıyla kastedilen Türk Medeni Kanununun (TMK) ön gördüğü biçimde haklara ve borçlara ehil olabilen kişilerdir. Bu bağlamda ergin olan, ayırt etme gücü bulunan ve kısıtlı olmayan gerçek kişiler (TMK md. 10), 5580 sayılı yasa kapsamında özel öğretim kurumu açabilecektir. Ayrıca, sınırlı ehliyetlilerin3 ve sınırlı ehliyetsizlerin4 de söz konusu yasa kapsamında özel öğretim kurumu açabileceği kabul edilebilir. Bunun yanı sıra 5580 sayılı yasa tüzel kişilerin de özel öğretim kurumu açabileceğini öngörmüştür. “Tüzel kişilik, belli bir amacı gerçekleştirmek maksadıyla ve başlı başına bağımsız bir varlığa sahip olmak üzere örgütlenmiş ve hukuk düzenince kendilerine haklar ve borçlar edinebilme iktidarı tanınmış bulunan kişi ve mal topluluklarıdır.”5 Tüzel kişiler tabi oldukları hukuk kurallarına göre kamu hukuku tüzel kişileri ile özel hukuk tüzel kişileri olmak üzere iki gruba ayrılmaktadır. Özel hukuk tüzel kişileri ise, kamu hukuku tüzel kişiliği karakterine sahip bulunmayan ve özel kanunlar tarafından düzenlenen tüzel kişilerdir. 5580 sayılı yasa her tüzel kişinin değil, özel hukuk tüzel kişilerinin özel öğretim kurumu açabileceğini öngörmektedir. Başka bir ifadeyle 5580 sayılı yasa kamu hukuku tüzel kişilerini düzenleme dışı bırakmıştır. Buna göre, özel hukuk tüzel kişilerinin kişi topluluğu mahiyetinde olan dernekler ve şirketlerin yanı sıra, kurum yani mal topluluğu mahiyetinde olan vakıflar6 da özel öğretim kurumu açabileceklerdir. Belirtilen hükümde özel hukuk tüzel kişilerinin yanı sıra özel hukuk hükümlerine göre yönetilen tüzel kişilerin de özel öğretim kurumu açabileceği ifade edilmiştir. Ancak özel hukuk hükümlerine göre yönetilen tüzel kişilerin neler olabileceğine dair bir açıklama 5580 sayılı yasada yer almamaktadır. 5580 sayılı yasanın gerekçesine de bakıldığında konuya ilişkin herhangi bir ifade bulunmamaktadır7. 3 4 5 6 7 Ayırt etme gücüne sahip, ergin olmayan ve hakkında kısıtlılık kararı alınmış kimselerdir. Ayırt etme gücüne sahip, ergin ve hakkında kısıtlama kararı alınmamış kimselerdir. Ancak yasa koyucu bunların menfaatlerini korumak amacıyla fiil ehliyetlerini kısıtlamış ve bazı işlemleri yaparken onaylarının alınması veya mallarının yönetilmesi için kendilerine yasal danışman atanmasını öngörmüştür.Öztan, T., Medeni Hukukun Temel Kavramları, Ankara, 2006, s.272. Jale G. Akipek, Turgut Akıntürk, Türk Medeni Hukuku, Yeni Medeni Kanuna Uyarlanmış, Başlangıç Hükümleri Kişiler Hukuku, İstanbul 2004, s.540, (naklen). Akipek ve Akıntürk, a.g.e., s. 540. Özel hukuk hükümlerine göre yönetilen tüzel kişiler ifadesi Türk Ticaret Kanunu’nun 18. maddesinin 1. fıkrasında geçmektedir. “Ticaret şirketleriyle, gayesine varmak için ticari bir işletme işleten dernekler ve kendi kuruluş kanunları gereğince hususi hukuk hükümleri dairesinde idare edilmek veya ticari şekilde işletilmek üzere devlet, vilayet, belediye gibi amme hükmi şahısları tarafından kurulan teşekkül ve müesseseler dahi tacir sayılırlar.” Hu- 161 Hakemli 1. Özel Öğretim Kurumu Açabilecek Kişiler Ankara Barosu Dergisi • Yıl:68 • Sayı: 2010/4 Son olarak yabancıların da özel öğretim kurumu açabileceği belirtilmiştir. Devletler Hukuku Enstitüsü’nün 1892 yılındaki Cenevre toplantısında yapılan tanıma göre “yabancı, bir devletin ülkesinde bulunan ve o devletin vatandaşlığını iddiaya hakkı olmayan kimsedir.”8 Başka bir ifadeyle “bir devletin vatandaşı olan kişi, o devletin topraklarından çıkıp başka bir devletin yargı yetkisine girmekle ülkesine girdiği devlet nazarında yabancı statüsüne girer.”9 5580 sayılı yasada ifade edilen yabancı kavramına ise sadece gerçek kişiler değil tüzel kişiler de girmektedir. Çünkü bir devlet ülkesinde bulunan yabancılar yalnız gerçek kişiler değildir; tüzel kişiler ya da şeyler de yabancı olabilir. Ayrıca “yabancının yabancı bir devletin vatandaşı olması da gerekmez; vatansız kişiler, mülteciler, özel statülü yabancılar ve birden çok vatandaşlığı olanlar da yabancı sayılırlar.”10 Yabancıların özel öğretim kurumu açmaları, bir temel hak ve özgülük olan eğitim ve öğretim hak ve özgürlüğü kapsamında olması nedeniyle, Anayasa’nın 16. maddesi uyarınca ancak milletlerarası hukuka uygun olarak yasayla sınırlanabilecektir. 2. Kurucu ve Kurucu Temsilcisi 5580 sayılı yasanın 4. maddesinin I. fıkrasında, 625 sayılı yasanın 7. maddesinde olduğu gibi özel öğretim kurumu açacak gerçek kişiler ya da tüzel kişinin temsilcilerinde bazı şartlar aranmaktadır. Buna göre kurum açacak veya açılmış bir kurumu devralacak olan gerçek kişilerle tüzel kişilerin temsilcilerinin, affa uğramış olsalar bile yüz kızartıcı bir suçtan yahut kasdî bir suçtan dolayı altı ay veya daha fazla hapis cezası ile mahkûm edilmemiş olmaları gerekmektedir. 625 sayılı yasadan farklı olarak 5580 sayılı yasanın 4. maddesinde medeni hakları kullanma ehliyetine sahip olma şartı açıkça belirtilmemiştir. 1. maddenin I. fıkrasında gerçek kişilerin kurucu olabileceklerinin belirtilmiş olmasıyla, sadece medeni hakları kullanma ehliyetine sahip kişilerin özel öğretim kurumu açabileceği sonucuna ulaşabilmek mümkündür. 625 sayılı yasanın 7. maddesinde yer alan ahlaken kötü bir şöhrete sahip bulunmamak hükmünün 5580 sayılı yasada yer almadığı görülmektedir. Bu durum kanun koyucunun takdiri olarak değerlendirilebilir. Zira ahlaken kötü bir şöhrete sahip olmak muğlak bir kavramdır. Bu hükmün 5580 sayılı yasada muhafaza edilmemesiyle, kastedilenin sadece iş ahlakı mı yoksa kişinin özel yaşamını ve kukumuzda özel hukuk hükümlerine göre yönetilen tüzel kişiler, kamu iktisadi teşebbüsleri (233 sayılı Kamu İktisadi Teşebbüsleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararname md. 4/II) ve Kalkınma Ajanslarıdır (5549 sayılı Kalkınma Ajanslarının Kuruluşu, Koordinasyonu ve Görevleri Hakkında Kanun md. 3/II). 8 Yılmaz Altuğ, Yabancıların Hukuki Durumu, İstanbul, 1971, s.8’den aktaran Aysel Çelikel, Günseli (Öztekin) Gelgel, Yabancılar Hukuku, İstanbul 2009, s.17 (naklen). 9 Oppenheim: Ed. by Lauterpacht, International Law, A Treatise, 1959, s.619-620’den aktaran, Çelikel ve Gelgel, a.g.e., s.18 (naklen). 10 Nimet Özbek, Türkiye’deki Yabancıların Öğrenim ve Öğretim Özgürlüğü, Ankara, 2000, s. 2-3, (naklen). 162 Pelin TAŞKIN • 5580 Sayılı Özel Öğretim Kurumları Kanunu ve Getirdiği Yenilikler Ayrıca 5580 sayılı yasanın 6. maddesinin IV. fıkrasıyla, bir kişiye birden fazla özel öğretim kurumunun kurucusu olabilme imkanı da tanınmıştır. Kurucu veya kurucu temsilcisinin görev, yetki ve sorumlulukları 22.07.2005 tarih ve 25883 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Milli Eğitim Bakanlığı Özel Okullar Çerçeve Yönetmeliği’nin 11.maddesinde düzenlenmektedir11. 3. Özel Öğretim Kurumu Açma İzninin Verilmesi Milli Eğitim Temel Kanunu md. 58’de “Türkiye’de ilköğretim okulu, lise veya dengi okullar, Milli Eğitim Bakanlığı’nın izni olmaksızın açılamaz.” denilmekte ayrıca, hem Anayasa hem de ilgili kanunlar resmi ya da özel bütün eğitim ve öğretim kurumlarının Devletin denetimi ve gözetimi altında olduğunu vurgulamaktadır (md. 43/f. II). Böylelikle özel okul kurmanın izne tabi olduğunu söylemek mümkündür.12 Zaten 5580 sayılı yasanın 3. maddesi uyarınca bir özel öğretim kurumunda öğretime başlayabilmek için kurum açma izni almak zorunludur. Bu noktada 5580 sayılı yasanın 625 sayılı mülga Özel Öğretim Kurumları Yasasından farklılaştığı görülmektedir. 625 sayılı yasada, söz konusu iznin Milli Eğitim Bakanlığı’nca verileceği düzenlenmişken, 5580 sayılı yasada daha farklı bir düzenlemeye gidilmiştir. Buna göre, artık izin başvuruları ilgili Milli Eğitim Müdürlüğüne yapılacak ve söz konusu başvurular valiliğin incelemesine tabi tutulacak, valilik uygun gördüğü kuruma kurum açma iznini verecektir. Ancak okullar söz konusu olduğunda, kurum açma izni vermeye Milli Eğitim Bakanlığı yetkili olduğundan, valilik açılması uygun görülen okullara ilişkin başvuruları kurum açma izni verilmek üzere Milli Eğitim Bakanlığına gönderecektir (md. 3/f.I). Kurum açma izin talebinin valilik tarafından reddedilmesi durumunda 3. maddenin II. fıkrası uyarınca, kurucu veya kurucu temsilcisi, taleplerinin reddine ilişkin işlemin tebliğinden itibaren onbeş iş günü içinde Bakanlığa itirazda bulunabilecektirler. Yaptıkları bu itiraz ise, Bakanlıkça onbeş iş günü içinde karara bağlanacaktır. Görüldüğü üzere 5580 sayılı yasa ile idareye yapılacak başvuru özel olarak düzenlendiği için, 2577 sayılı İYUK’un (İdari Yargılama Usulü Kanunu) 11 Bu düzenlemeye göre, kurucu veya kurucu temsilcisinin asli görevi, okulun eğitim ortamının gereği gibi sağlanmasıdır. Bu nedenle kurucu veya kurucu temsilcisi gerekli maddî olanakların hazırlanması, yeterli personelin görevlendirilmesi, araç-gerecin temini, bina ve diğer bölümlerin yeterli hâle getirilmesi gibi hususlardan birinci derecede sorumludur. Kurucu veya kurucu temsilcisinin, bu sorumluluğunu yerine getirmek için yapması gereken görevler bentler halinde sayılmıştır. Ancak bu hükmü kurucu veya kurucu temsilcisinin sorumluluğunun bu sayılanlarla sınırlı olmadığı, eğitim ortamının gerektirdiği tüm görevlerden sorumlu olduğu şeklinde yorumlamak daha yerinde olacaktır. 12 Bu bağlamda, özel öğretim kurumu kurma özgürlüğünün doğasına aykırı olmayacak ve işin gerektirdiği koşulların dışına çıkmayacak biçimde sınırlamalar getirilebilir. Yaşar, a.g.e, s. 212. 163 Hakemli özel ilişkilerini de kapsayan bir ahlak anlayışı mı olduğu konusunda bir yorum sorununun gündeme gelmesi olasılığı da giderilmiştir. Ankara Barosu Dergisi • Yıl:68 • Sayı: 2010/4 11. maddesinin I. fıkrasının uygulanması söz konusu olmayacaktır. Danıştay’ın kararları da bu yöndedir13. Bunun yanı sıra, söz konusu hükümde yer alan “itirazda bulunulabilir” ifadesinden bu idari başvuru yolunun zorunlu olmadığı sonucu çıkmaktadır. Bu nedenle, kurucu ya da kurucu temsilcisi, idari başvuru yoluna gitmeden, valiliğin kurum açma izin talebinin reddi işlemine karşı dava açma süresi içinde14 dava açarak işlemin iptalini talep edebilecektir. Burada tartışılması gereken hususlardan biri de, Milli Eğitim Bakanlığının onbeş iş günü içinde itirazı karara bağlamaması durumunda İYUK’un 10. maddesinin II. fıkrasının uygulanıp uygulanmayacağıdır. Belirtilen hükümde “altmış gün içinde cevap verilmezse istek reddedilmiş sayılır.” denmektedir. Buna göre Milli Eğitim Bakanlığına yapılan itiraza bakanlık altmış gün içinde cevap vermediği takdirde zımni ret söz konusu olacak ve kurucu ve kurucu temsilcisi altmış günün bittiği tarihten itibaren idare mahkemesinde (İYUK md. 10/f.II/c.2) dava açabilecek midir? Bunun yanı sıra İYUK md. 10’da belirtilen altmış günlük süre itirazın yapıldığı tarihte mi, yoksa 5580 sayılı yasada öngörülen onbeş işgünü süresinin bittiği tarihte mi başlayacağı sorusu da akla gelmektedir. Ancak söz konusu hükümdeki gibi idari itiraz süresi ve merciinin özel olarak düzenlendiği durumlarda, belirtilen süreler içinde ve belirtilen makamlara itiraz edilmelidir. Cevap süresinin de söz konusu hükümdeki gibi belirtilmesi halinde artık altmış günlük genel zımni ret süresi beklenmez.15 Ayrıca, 3.maddenin III. fıkrasında, kurum açma izni alınmadıkça, kuruma öğrenci kaydı yapılamayacağı da belirtilmiştir. 3.maddenin VII. fıkrasında da gerçek ve tüzel kişiler tarafından; hizmet içi eğitim kapsamına giren faaliyetler16 dışında 5580 sayılı yasa kapsamında belirtilen faaliyetlerin, yetkili makamlardan kurum açma izni alınmadan yapılamayacağı belirtilmiştir. Ancak gerekli izinler alınmadan faaliyet gösteren özel öğretim kurumlarının ve bu kurumlarda öğrenim görenlerin akıbetlerinin ne olacağı yasada düzenlenmemiştir. Her ne kadar yasada böyle bir düzenleme bulunmasa da, gerekli izinlere sahip olmadığı halde faaliyet gösteren özel öğretim kurumunun kurucusu ya da kurucu temsilcisi hakkında Türk Ceza Kanunu’nun ilgili hükümleri17 uyarınca işlem yapılabilecektir. 13 Örneğin, Danıştay 5. D; 4.10.1990, E: 989/531-K:990/1649, Danıştay 7.D. 1.2.2005, E:2002/1706-K:2005/74, Danıştay 6.D. E:1997/1582-K:1998/983.) A.Şeref Gözübüyük ve Turgut Tan, İdare Hukuku Cilt 2 İdari Yargılama Hukuku, 2. Bası, Ankara, 2006, s. 1004. 14 İYUK md. 7 uyarınca idare mahkemesinde dava açma süresi otuz gündür ve bu süre yazılı bildirim tarihi izleyen günden başlar (İYUK md. 7/f.I ve II). 15 Turan Yıldırım, İdari Yargı, İstanbul, 2008, s. 342. 16 5580 sayılı yasada “hizmet içi eğitim kapsamına giren faaliyetler”in ayrı tutulması yerindedir. Zira bir özel öğretim kurumunun faaliyete geçmeden önce, kurumunda işe başlayacak olan personeline, kurumun amaç ve politikasını, yapısını ve üstlenecekleri görev, yetki ve sorumlulukları tanıtmak üzere bir oryantasyon eğitimi niteliğinde hizmet içi eğitim vermesi için kurum açma izninin aranmasının herhangi bir pratik faydası olmayacaktır. Hizmet içi eğitim türleri için bkz. Haydar Taymaz, Hizmetiçi Eğitim, Kavramlar, İlkeler, Yöntemler, Ankara, 1997, s.8 vd. 17 Kanuna aykırı eğitim kurumu açma suçu, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun Dördüncü Kıs- 164 Pelin TAŞKIN • 5580 Sayılı Özel Öğretim Kurumları Kanunu ve Getirdiği Yenilikler Bunun yanı sıra kurum açma izni hangi alanda verilmişse özel öğretim kurumu ancak o alanda faaliyet gösterebilir. Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulu’nun bir kararına konu olan olayda olduğu gibi18 özel öğretim kurumunun, kurum açma ve öğretime başlama izninde belirtilen alandan farklı bir alanda faaliyet göstermesi durumunda özel öğretim kurumuna devam edip sınavlarını başarması sonrasında kendisine sertifika verilen kursiyerin bu sertifikası yok hükmünde sayılacaktır. Ayrıca kurum açma izninin verilmesi için binanın kullanılış amaçlarına ve Milli Eğitim Bakanlığı’nca belirlenen standartlara uygun ve yeterli bulunması gerektiği belirtilmiştir. Buna ilaveten, ders araç-gerecinin kurumun amaç ve ihtiyaçları için yeterli olduğunun bir rapor ile tespit edilmesi; kurumun yönetici, öğretmen ve diğer personelinin sayı ve nitelikleri yönünden uygun bulunması ve bu kurumda çalışacaklarının belgelendirilmesi; kurumun yönetmelikleriyle öğretim programının Bakanlıkça incelenip onanmış olması şartları da 3. maddede aranmıştır. 625 sayılı yasanın 10. maddesinde öğretime başlayabilmek için öngörülen öğretime başlama izni 5580 sayılı yasada kaldırılmıştır. 3. maddenin son fıkrasında yer alan “Askerî okullar, emniyet teşkilâtına bağlı okullar ve din eğitimi-öğretimi yapan kurumların aynı veya benzeri özel öğretim kurumları açılamaz.” hükmü uyarınca bu tür kurumların açılması mümkün olmadığından yapılacak kurum açma izni başvuruları da reddedilecektir. 4. Kurum Açma İzninin İptal Edilmesi 5580 sayılı yasanın 7. maddesinin I. ve II. fıkralarına göre, kurum açma izni verilen fakat iki yıl içinde öğretime başlamayan veya amacı dışında kullanıldığı tespit edilen kurumun, kurum açma izinleri iptal edilir. Özel öğretim kurumları, kurum açma şartlarından herhangi birini kaybetmesi veya izinsiz değişiklik yapması, mevzuatta belirtilen sayıda personel çalıştırılmaması veya mevzuata aykırı personel çalıştırılması, reklam ve ilana ilişkin gerekli şartların yerine getirilmemesi halinde, davranışın ağırlık derecesine göre onbeş günden az olmamak mında düzenlenen Millete ve Devlete Karşı Suçların birinci bölümünde yer alan, Kamu İdaresinin Güvenilirliğine ve İşleyişine Karşı Suçlar arasında düzenlenmiştir. Kanuna Aykırı Eğitim Kurumu başlığını taşıyan md. 263/f.I’e göre, “kanuna aykırı olarak eğitim kurumu açanlara, bunları çalıştıranlara ve bu kurumlarda kanuna aykırı olarak açıldığını bildiği halde öğretmenlik yapanlara, altı aydan üç yıla kadar hapis cezası verilir.” Ayrıca, 263/f.II’ye göre de, kanuna aykırı olarak açılan bu eğitim kurumlarının kapatılmasına karar verilir. Belirtilen hükümde yer alan “kurum açan ve çalıştıranlar” ifadesiyle, kurucu ve kurucu temsilcisinin dışındaki kişilere de (örneğin, yetkisiz temsilci) bu suçtan ceza verilebilecektir. Ayrıca, eğitim kurumunun açılmasına ya da çalıştırılmasına yönelik herhangi bir eylemi bulunmasa da kanuna aykırı olarak açıldığını bilinmesine rağmen bu kurumlarda öğretmenlik yapanlara da bu suçtan ceza verilebilecektir. 18 E:2005/2493,K:2008/1095. http://www.danistay.gov.tr /kararlar119.htm, (10.06.2010). 165 Hakemli Ancak söz konusu özel öğretim kurumlarında eğitim alan kişiler, aldıkları eğitim bağlamında herhangi bir hak elde edemeyecektir. Zira ortada hukuki bir zemin bulunmadığından kazanılmış bir hak da söz konusu olmayacaktır. Ankara Barosu Dergisi • Yıl:68 • Sayı: 2010/4 kaydıyla üç aya kadar geçici olarak, 1739 sayılı Milli Eğitim Temel Kanununun genel ve özel amaçlarıyla temel ilkelerine uymayan, kurumunu mevzuata uygun kapatmayan, geçici olarak kapatma cezası alan ve aynı fiili tekrar işleyen kurumlar ise sürekli olarak kurum açma izni veren makam tarafından kapatılır. 5. Kurum Binaları 5580 sayılı yasanın 4. maddesinin II. fıkrası, kurum binalarının nitelikleri, bu binalarda açılabilecek kurumlar ile her tür tesis ve donanıma ilişkin standartların Milli Eğitim Bakanlığı’nca belirleneceğini düzenlemiştir. Aynı hüküm 625 sayılı yasanın 9. maddesinin I. fıkrasında yer almaktaydı. 5580 sayılı yasaya dayanılarak çıkarılan ve 08.03.2008 tarih ve 26810 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Milli Eğitim Bakanlığı Özel Öğretim Kurumları Yönetmeliği’nin valilikçe yapılan işlemler başlıklı 6. md.’sinde ise, “Bu Yönetmeliğin 5 inci maddesinin üçüncü fıkrasında belirtilen belgelerin eksiksiz ve uygun olması hâlinde il millî eğitim müdürlüğünce; bayındırlık ve iskân müdürlüğü, sağlık müdürlüğü ve itfaiye müdürlüğünden, açılacak kuruma ait binanın, kurum türü dikkate alınarak Genel Müdürlükçe belirlenecek standartlara göre incelenmesi ve 10 gün içerisinde rapor düzenlenmesi birer yazı ile istenir.” hükmüne yer verilmiştir. Bu bağlamda, 625 sayılı yasanın 8. maddesinde yer alan düzenlemeye nazaran daha genel bir düzenleme yapıldığı, ayrıntıların düzenlenmesinin ise yönetmeliğe bırakıldığı söylemek mümkündür. 5580 sayılı yasanın 4. maddesinin III. fıkrasında meyhane, kahvehane, kıraathane, bar, elektronik oyun merkezleri gibi umuma açık yerler ile açık alkollü içki satılan yerlerin, okul binalarından kapıdan kapıya en az yüz metre uzaklıkta bulunmasının zorunlu olduğu; özel eğitime muhtaç bireylerin devam ettikleri öğretim kurumları ile okullar dışındaki diğer özel öğretim kurumlarında bu zorunluluğun aranmayacağını; ancak, söz konusu özel öğretim kurumlarıyla bu türdeki iş yerlerinin aynı binada bulunamayacağı belirtilmiştir. Ancak aynı maddenin IV. fıkrasında turizmin yoğun olduğu yörelerde bulunan okulların tatil olduğu dönemlerde, bu tür iş yerleri ile okullar arasında yüz metre uzaklık şartı aranmayacağı belirtilmiştir. Söz konusu düzenleme 625 sayılı yasanın 9. maddesinin III. fıkrasında yer almaktaydı. Ancak turizmin yoğun olduğu bölgeler bakımından ayrı bir düzenlemenin bulunması ve bunun yeni tarihli yasada da muhafaza edilmiş olması eleştirilebilir. Ayrıca yasanın gerekçesine bakıldığında konuya ilişkin bir açıklama da yer almamaktadır. Bunun yanı sıra son fıkrada uzaklıkla ilgili esasların İçişleri, Millî Eğitim, Sağlık, Kültür ve Turizm bakanlıklarının müştereken hazırlayacakları yönetmelikle19 belirleneceği belirtilmiştir. 19 03.04.2004 tarih ve 25422 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren “Umuma Açık Yerler ve İçkili Yerler ile Resmi veya Özel Öğretim Kurumları Arasındaki Uzaklıkların Belirlenmesine Dair Yönetmelik hala yürürlüktedir. 166 Pelin TAŞKIN • 5580 Sayılı Özel Öğretim Kurumları Kanunu ve Getirdiği Yenilikler 5580 sayılı yasanın 8. maddesinin I. fıkrası uyarınca, özel öğretim kurumlarında eğitim-öğretim ve yönetim hizmetlerinin, asıl görevi bu kurumlarda olan yönetici ve eğitim-öğretim elemanları ile yürütülmesi esastır. Söz konusu maddede uzman öğretici ve usta öğretici kavramlarına da yer verilmiş, ancak tanımı yapılmamıştır. Yönetmeliğe bakıldığında ise, tanımlar başlığını taşıyan 4. maddesinin t bendinde sadece uzman öğreticinin tanımının yapıldığı görülmektedir. Söz konusu tanıma göre uzman öğretici, görevlendirileceği alanda yüksek öğrenim görmüş kişileri ifade etmektedir. Uygulamada, bu kişilerin Fen-Edebiyat Fakültesi mezunu olup da öğretmenlik belgesi veya ortaöğretim alan öğretmenliği tezsiz yüksek lisans programını tamamlama belgesi bulunmayanlar olduğu görülmektedir.20 Usta öğreticiliğin tanımı ise, 3308 sayılı Mesleki Eğitim Kanunu md.3/g’de yer almaktadır. Buna göre usta öğretici, ustalık yeterliğini kazanmış; aday çırak, çırak, kalfa ile mesleki ve teknik eğitim okul ve kurumları öğrencilerinin işyerindeki eğitiminden sorumlu; mesleki eğitim tekniklerini bilen ve uygulayan kişidir. 8. maddenin VII. ve VIII. fıkraları uyarınca, bu uzman öğretici ve usta öğreticiler özel öğretim kurumu müdürlerince seçilir ve çalışma izinleri valiliğin iznine sunulur. Valiliğin izni alınmadan işe başlatılamazlar. Söz konusu çalışma izninin iptali yetki ve usulde paralellik ilkesi gereği yine valilikçe yapılır. 625 sayılı yasanın 21. maddesinin II. fıkrasında yer alan, bir özel okulun, mevcut ders saati sayısının, kuruluş sırasında üçte birinin; kuruluşundan beş yıl sonra da en az üçte ikisinin asıl görevi bu okulda olan öğretmenler tarafından okutulması zorunludur hükmü, 5580 sayılı yasanın 8. maddesinin II. fıkrasında, bir kurumun öğretime başladığı tarihten itibaren mevcut ders saati sayısının, kuruluş sırasında üçte birinin, kuruluşundan üç yıl sonra da en az üçte ikisinin asıl görevi bu kurumlarda olan öğretmen, uzman öğretici veya usta öğreticiler tarafından okutulması zorunludur şeklinde yumuşatılmıştır. 5580 sayılı yasanın 8. maddesinin IV. fıkrasına göre, ihtiyaç halinde, resmî okullarda görevli öğretmenlere asıl görevlerini aksatmamak ve aylık karşılığı okutmakla yükümlü bulunduğu haftalık ders saati sayısını doldurmaları kaydı ve çalıştıkları kurumların izni ile sadece okullarda, aylık karşılığı okutmakla yükümlü bulunduğu haftalık ders saati sayısının yarısı kadar ücretli ders verilebilir. Ancak bu hükme göre öğretmenlerin toplam ders saati sayısı haftada otuz saati geçemeyecektir. V. fıkrasına göre ise, uzman öğretici, usta öğretici ve öğretmenlik yapma nitelik ve şartlarını taşıyan diğer Devlet memurlarına, ilgili birimlerin izniyle haftada on saati geçmemek üzere ücretli ders görevi verilebilir. Kurumların yöneticilik ve eğitim-öğretim hizmetlerinde ise, 8. maddenin III. fıkrası uyarınca, en az dengi resmî öğretim kurumlarına atanabilmek için gerekli 20 http://www.ogretmenlersitesi.com/haber/50 (09.03.2010). 167 Hakemli 6. Özel Öğretim Kurumlarında Çalıştırılacak Personel ve Özlük Hakları Ankara Barosu Dergisi • Yıl:68 • Sayı: 2010/4 nitelik ve şartları taşıyanlar, resmî dengi bulunmayan kurumların yöneticilik ve eğitim-öğretim hizmetlerinde ise yönetmelikle belirtilen nitelik ve şartları taşıyanlar görevlendirilecektir. 8. maddenin IX ve devamı fıkralarında, 5580 sayılı yasa kapsamında çalışacak yabancıların, 4817 sayılı Yabancıların Çalışma İzinleri Hakkında Kanun hükümleri doğrultusunda görevlendirileceği; Türkçe’den başka dille öğretim yapan ve yabancılar tarafından açılmış bulunan okulların kurucuları ile müdürlerinin, Türkiye Cumhuriyeti uyruklu, Türkçe veya Türkçe kültür dersleri öğretmenliği yapma niteliğini taşıyan ve öğretim dilini bilenlerden birini, Türk müdür başyardımcısı olarak çalışma izni düzenlenmek üzere valiliğe önereceği; öğretim dilini bilen Türkçe veya Türkçe kültür dersleri öğretmeni bulunmaması hâlinde, okulun öğretim dilinde özel alan eğitimi görmüş, Türkiye Cumhuriyeti uyruklu öğretmenlere de bu görev verilebileceği, bu öneriyi, uyarıya rağmen bir ay içinde yapmayan okulların Türk müdür başyardımcılarını, yukarıdaki şartları taşıyan öğretmenler arasından valilik seçeceği ve işe başlatacağı belirtilmektedir. 5580 sayılı yasanın 9. maddesinin I. fıkrasında kurumlarda çalışan yönetici, öğretmen, uzman öğretici ve usta öğreticiler ile kurucu veya kurucu temsilcisi arasında yapılacak sözleşmenin niteliğinin iş sözleşmesi olduğu açıkça öngörülmüş ayrıca bu sözleşmenin süresinin en az bir takvim yılı olacağı ve yazılı yapılacağı da hükümde belirtilmiştir. Bu hükümde süreli iş sözleşmesinden söz edildiği için, özel öğretim kurumlarında çalışan yönetici, öğretmen, uzman öğretici ve usta öğreticilerle yapılacak iş sözleşmesine süre konulması gerekir. Bu nedenle, bu kişilerin belirsiz süreli iş sözleşmeleriyle çalıştırılması yürürlükteki hukuk bakımından mümkün değildir.21 5580 sayılı yasanın 9. maddesinin V. ve devamı fıkraları uyarınca, kurumlarda görev yapan yönetici, öğretmen, uzman öğretici ve usta öğreticiler, 5580 sayılı yasa hükümleri saklı kalmak üzere; sosyal güvenlik ve özlük hakları yönünden, 506 sayılı Sosyal Sigortalar Kanunu ile 4857 sayılı İş Kanunu; yetki, sorumluluk, ödül ve cezalar ile bunların uygulanması bakımından; 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu, 1702 sayılı İlk ve Orta Tedrisat Muallimlerinin Terfi ve Tecziyeleri Hakkında Kanun, 4357 sayılı Hususi İdarelerden Maaş Alan İlkokul Öğretmenlerinin Kadrolarına Terfi, Taltif ve Cezalandırılmalarına ve Bu Öğretmenler İçin Teşkil Edilecek Sağlık ve İçtimaî Yardım Sandığı ile Yapı Sandığına ve Öğretmenlerin Alacaklarına Dair Kanun ile 4483 sayılı Memurlar ve Diğer Kamu Görevlilerinin Yargılanması Hakkında Kanun hükümlerine tâbidir. Ancak, 657 sayılı Devlet Memurları Kanununa göre kademe ilerlemesinin durdurulması cezasını gerektiren fiillerin işlenmesi halinde bu kişilere kademe ilerlemesinin durdurulması cezası yerine brüt aylığından 1/4’ü ile 1/2’si arasında maaş kesim cezası, çalışma 21 Tankut Centel, Özel Okul Öğretmenleriyle Sözleşme Yapılması, Sicil İş Hukuku Dergisi, (Haziran 2007), s.22. 168 Pelin TAŞKIN • 5580 Sayılı Özel Öğretim Kurumları Kanunu ve Getirdiği Yenilikler 625 sayılı yasanın 32. maddesinde yer alan, özel öğretim kurumlarında grev yapılamaz, bu kurumlarda çalışan öğretmenler, sendika kuramazlar ve sendikalara üye olamazlar hükmüne 5580 sayılı yasada yer verilmemiştir. Böylelikle özel öğretim kurumlarında da grev yapılabilecek, bu kurumlarda çalışan öğretmenler de sendika kurabilecek ya da sendikalara üye olabileceklerdir. II. Özel Öğretim Kurumlarının İşleyişi 1. Özel Öğretim Kurumlarında Eğitim-Öğretim Özel öğretim kurumlarında eğitim-öğretim, 5580 sayılı yasanın 6. maddesinin I. fıkrasında belirtildiği üzere, 1739 sayılı Milli Eğitim Temel Kanununda ifade edilen Türk Milli Eğitiminin genel amaç ve temel ilkelerine uygun olarak yürütülür. 625 sayılı yasanın 26. maddesinde, özel okullarda yönetimin, eğitim-öğretim aynı derecedeki Devlet okulları ile erişilmek istenen seviyeye uygun olarak düzenleneceği, özel öğretim kurumlarının, yönetmelikleri ve müfredat programları Milli Eğitim Bakanlığınca onanacağı ve bu yönetmelik ve müfredat programlarında, gerekli hallerde Milli Eğitim Bakanlığınca değişiklik yapılabileceği ifade edilmişken; 5580 sayılı yasanın 6. maddesinin II. fıkrasında ise kurumlarda uygulanacak öğretim programı ve haftalık ders çizelgesi, resmî kurumlarda uygulanan usûl ve esaslar çerçevesinde belirleneceği; Bakanlıkça uygun bulunması durumunda farklı öğretim programları ve haftalık ders çizelgesi de uygulanabileceği ifade edilmiştir. Burada görüldüğü üzere Milli Eğitim Bakanlığı öğretim programında değişiklik yapma yetkisi, onaylamaya dönüştürülmüştür23. 22 Yaşar’a göre, “maddenin bir güvence sağladığı açıktır. Ancak bu güvence, bir noktada Devletin ajanı gibi, aynı disiplin kurallarına aynı yönetmeliklere tabi olmaya varmaktadır. Oysa özel okulların istihdam edecekleri eğitimcileri seçerken bilimsel standartların dışında kalan özelliklerini, örneğin ırk ve din ayrımcılığı gibi bir ayrımcılık yapmamak ve demokratik bir toplumun düzeninin gereklerine aykırı olmamak koşuluyla serbestçe belirlemeleri normaldir. Bunun girişim özgürlüğünün ve özel olma niteliğinin gereği olduğu da açıktır.” Yaşar, a.g.e., s.217. 23 Artık müfredat programı yerine öğretim programı ifadesinin kullanılmaya başlandığı da görülmektedir. 169 Hakemli izni veren makam tarafından verilir. Tekrarı hâlinde ise göreve son verilir. 1702 sayılı Kanuna göre meslekten çıkarılma veya 657 sayılı Devlet Memurları Kanununa göre Devlet memurluğundan çıkarma cezasını gerektiren fiil ve hâllerin işlenmesi hâlinde, Bakanlığın görüşü alınmak suretiyle personelin görevine, izni veren makam tarafından son verilir. Yetki, sorumluluk, ödül, sicil, disiplin ve cezaların uygulanmasına ilişkin diğer esas ve usûller çıkarılacak yönetmelikle belirlenir. Kurumlarda görev yapan yönetici, öğretmen, uzman öğretici ve usta öğreticiler, görevleri sırasında suç işlemeleri veya görevleri nedeniyle kendilerine karşı işlenen suçlardan dolayı 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun uygulanması ve ceza kovuşturması bakımından kamu görevlisi sayılır.22 Ankara Barosu Dergisi • Yıl:68 • Sayı: 2010/4 2.Özel Öğretim Kurumlarında Yönetim 5580 sayılı yasanın 6. maddesinin IV. fıkrası uyarınca gerekli nitelikleri taşıyan kurucu/kurucu temsilcisi, kurumun müdürü de olabilir. Ancak üzerinde müdürlük görevi bulunmayan kurucu/kurucu temsilcisi, kurumun eğitim-öğretimine ve bunlarla ilgili yönetim işlerine karışamayacaktır. Aynı maddenin V. fıkrasına göre de bünyesinde birden fazla kurum bulunduran kurumlara genel müdür ve genel müdür yardımcısı atanabilir. 5580 sayılı yasanın 8. maddesinin VII. fıkrası uyarınca, özel öğretim kurumu müdürleri, kurucu/kurucu temsilcisi tarafından seçilir ve çalışma izinleri valiliğin iznine sunulur. Valiliğin izni alınmadan müdür işe başlatılamaz. 625 sayılı yasanın müdürlere ilişkin 25. maddesi ayrıntılı biçimde düzenlenmişken, 5580 sayılı yasada daha genel bir düzenlemeye yer verilmiş ve ayrıntılar Özel Öğretim Kurumları Yönetmeliği’nin 29 vd. maddelerinde düzenlemiştir. 3. Özel Öğretim Kurumlarının Denetimi Anayasa’nın 42. maddesinin III. fıkrası uyarınca, eğitim ve öğretim Devletin gözetim ve denetimi altında yapılacağından, özel öğretim kurumları da denetime tabi olacaktır. 5580 sayılı Özel Öğretim Kurumları Kanunu’nun 11. maddesinde de özel öğretim kurumlarının ve bu kurumlarda görevli personelin, Milli Eğitim Bakanlığının denetimi ve gözetimi altında olduğu belirtilmiştir. Buna göre, özel öğretim kurumları üzerinde yargı denetimi ile idari denetim olmak üzere iki temel denetim söz konusudur.24 Milli Eğitim Bakanlığı’nın, üst denetim ve karar organı olması nedeniyle yapacağı bütün diploma ve denklik işlemlerine ve özel öğretime ilişkin alacağı bütün kararlara karşı Anayasa’nın 125. maddesinin I. fıkrası çerçevesinde, idari yargı yoluna başvurulabilir. Zira burada idari işlemin yargısal denetimi söz konusudur. Bunun dışında, okul ile öğrenci arasında çıkabilecek eğitime ilişkin uyuşmazlıklar da (örneğin, bir sınavın sonuçlarına karşı yargı yoluna başvurmak gerektiğinde) idari yargıda çözülecektir.25 İdari denetim ise, biçimsel denetim ve içerik denetimi olarak ikiye ayrılabilir. Buna göre, biçimsel denetim içerisine, özel okul binalarının denetimi26, özel okulların araç gereçleri üzerinde denetim27 ve özel okul personelinin çalışma koşulla24 Yaşar, a.g.e., s. 230. 25 Böyle davaların Milli Eğitim Bakanlığı’nın taşra örgütüne karşı açılması, husumetin Valiliğe yöneltilmesi ve davanın İdare Mahkemelerinde görülmesi gerekmektedir. Öğrencilere ilişkin disiplin cezalarına karşı açılacak davalarda ise husumetin Milli Eğitim Bakanlığı’na yöneltilmesi gerekir. Yaşar, a.g.e., s. 231. 26 Bkz. “kurum binaları” başlığı, ayrıca, Özel Öğretim Kurumları Standartlar Yönergesi. 27 Bkz.Özel Öğretim Kurumları Standartlar Yönergesi. 170 Pelin TAŞKIN • 5580 Sayılı Özel Öğretim Kurumları Kanunu ve Getirdiği Yenilikler 4. Özel Öğretim Kurumlarının Finansmanı ve Öğrenim Ücretleri 12. maddeye göre, kurumlar, faaliyetlerini sadece kazanç sağlamak için düzenleyemezler. Ancak, Türk Millî Eğitiminin amaçları doğrultusunda eğitimin kalitesini yükseltmek, gelişmelerine fırsat ve imkân verecek yatırımlar ve hizmetler yapmak üzere gelir sağlayabilirler. Ayrıca, aynı maddenin II. fıkrasına göre okulların su, doğal gaz ve elektrik ücretlendirilmesi, resmî okullara uygulanan tarife üzerinden uygulanır. Özel öğretim kurumlarında öğrenim ücretine ilişkin hususlar, 5580 sayılı Özel Öğretim Kurumları Yasası’nın 13. maddesinde düzenlenmiştir. Buna göre, öğrenim ücreti ve diğer ücretler, özel öğretim kurumlarınca her yıl tespit edilerek ocak ayından en geç mayıs ayında ilan edilir. Ücretlerin tespit, tayin, ilan ve tahsil edilmesine ilişkin esaslar, 11.02.2009 tarih ve 27138 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren, Özel Öğretim Kurumları Öğrenci ve Kursiyer Ücretleri Tespit ve Tahsil Yönetmeliğinde belirtilmiştir. Söz konusu yönetmeliğin 28 Anayasa’nın 42.maddesinin VI. fıkrası uyarınca, özel ilk ve orta dereceli okulların bağlı bulunduğu esaslar, Devlet okulları ile erişilmek istenen seviyeye uygun olarak kanunla düzenlenir. Bu düzenlemenin anlamı, “Atatürk ilkeleri ve inkılapları ile çağdaş bilim ve esaslarına bağlılık konularında eğitim ve öğretim faaliyetleri üzerindeki Devlet denetim ve gözetiminin vurgulanmasıdır.” Yaşar, a.g.e.,s. 239 (naklen). 29 Sadece yabancı okullarda okutulacak farklı ders kitaplarının Milli Eğitim Bakanlığı’nın iznine tabi tutulacağı, yönetmeliğin 49. maddesinde düzenlenmiştir. 30 Özel Öğretim Kurumları Yönetmeliği’nin 48. maddesinin II. fıkrasında, özel öğretim kurumlarının hazırladıkları öğretim programlarının Bakanlığın izninden sonra uygulanacağı, IV. Fıkrasında ise, okullar dışındaki özel öğretim kurumlarında, Bakanlıkça onaylanan öğretim programlarının uygulanacağı belirtilmektedir. 31 Milli Eğitim Bakanlığı’nda denetim, 3797 sayılı Milli Eğitim Bakanlığı Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanun uyarınca, ilköğretim müfettişleri ve Bakanlık müfettişleri tarafından yapılmaktadır. Bakanlık müfettişleri Milli Eğitim Bakanına İlköğretim müfettişleri ise İl Milli Eğitim Müdürlüklerine bağlıdır. 171 Hakemli rının denetimi girebilir. İçerik denetimi28 ise, özel öğretim kurumlarında okutulacak kitaplar, özel öğretim kurumlarının öğretim programları, eğitim personeli ve yönetici personelin denetimini içerebilir. Özel öğretim kurumlarında okutulacak kitaplar konusunda, 625 sayılı yasanın 29. maddesinde belirtilen devlet tekeli 5580 sayılı yasa ile kaldırılmıştır. Gerek 5580 sayılı yasada, gerekse bu yasaya dayanılarak çıkarılan yönetmelikte ders kitaplarıyla ilgili bir düzenleme yer almamaktadır29. Özel okulların öğretim programları ve haftalık ders çizelgesi ise 5580 sayılı yasanın 6. maddesinin II. fıkrası uyarınca resmi kurumlarda uygulanan usul ve esaslar çerçevesinde belirlenir. Bakanlıkça uygun bulunması durumunda farklı öğretim programları ve haftalık ders çizelgesi de uygulanabilir.30 Eğitim personeli ve yönetici personelin denetimi ise, yönetmeliğin 61. maddesi uyarınca Bakanlık ve ilköğretim müfettişleri ile diğer denetim yetkisi bulunanlarca yapılacaktır.31 Ayrıca, 5580 sayılı Özel Öğretim Kurumları Kanunu’nun 11. maddesinin II. fıkrası uyarınca, idari denetimde, kurumun özel yönetimi de dikkate alınacaktır. Ankara Barosu Dergisi • Yıl:68 • Sayı: 2010/4 ücret tespiti başlığını taşıyan 5. hükmü uyarınca, ilköğretim birinci, ortaöğretimin hazırlık, dokuzuncu sınıfları ile diğer özel öğretim kurumlarının öğrenci ve kursiyer ücretlerini; veli veya kursiyerlerle yapacakları özel sözleşmelerinde sağlayacaklarını belirttikleri eğitim ve öğretim imkânlarına, gelişmelerine de imkân verecek yatırım ve hizmetlere ve diğer işletme giderlerine göre tespit ederler (md5/1). Ayrıca, ilköğretim ve ortaöğretim okulları, ara sınıflarının öğrenci ücretlerini, bir önceki yılda gerçekleşen tüketici fiyat endeksindeki (TÜFE) artış oranını dikkate alarak artırabilir (md.5/2). Tüketici fiyat endeksini aşırı derecede aşan ücret artışları söz konusu olduğunda ne olacağına yönelik yasada ya da yönetmelikte bir hüküm yer almamaktadır, ancak bu konuda doğacak uyuşmazlığın giderilmesi, idarenin okul ücretlerinin belirlenmesi ya da arttırılması konusunda görev ve sorumlulukları bulunduğu için idari yargıdan talep edilebilir. Fakat bunun dışında örneğin ücretin ödenmemesi gibi maddi konular, özel hukuk ilişkisine dayandığı için bu konulardaki uyuşmazlıklar adli mahkemelerde görülecektir.32 Özel öğretim faaliyetinin ticari boyutunun da bulunması nedeniyle sözleşmede haksız rekabeti önleyici bir düzenlenme de bulunmaktadır. Söz konusu düzenleme uyarınca ücretlerin ilan edilmesi için verilen süreden sonra kurum açma izni verilen kurumların öğrenci ve kursiyer ücreti, bulundukları ilde aynı tür kurumların ilan ettikleri en düşük ücretten aşağı olamaz. Bu hususların yanı sıra, söz konusu yönetmelikte ücretlerin ilanı, ücretlerin alınma şekli, ücretlerin iadesi ve sınıf tekrar eden ve naklen gelenlerin ücretleri konuları da düzenlenmiştir. 5580 sayılı yasanın 13 maddesinin III. fıkrası uyarınca kurumlar, öğretim gören öğrenci sayısının yüzde üçünden az olmamak üzere ücretsiz öğrenci okutmakla yükümlüdür33. Belirtilen bu oran Milli Eğitim Bakanlığı’nca yüzde ona kadar arttırılabilir. Kurumlar ayrıca, öğrenim bursu verebilirler. Ücretsiz okutulacak öğrencilerin yüzdesi, seçimi ve kurumlara kabul şartları ve ayrıca öğrenim bursu verilmesine ilişkin usûl ve esaslar yönetmelikle belirlenir. 5. Özel Öğretim Kurumlarının Reklamının Yapılması 11. maddeye göre kurumlar, ancak amaçlarına uygun tanıtıcı mahiyette reklâm ve ilân verebilirler. Bu kurumlar reklâm ve ilânlarında gerçeğe aykırı beyanlarda bulunamazlar ve televizyonda reklâm ve ilân yapamazlar.34 625 sayılı yasanın 30. maddesinin II. fıkrasında öngörülen, reklam ve ilanların birer örneğinin yayımından en az onbeş gün önce Valiliğe verilmesi zorunluluğu ve televizyonda reklam ve ilan yapma yasağı kaldırılmıştır. 32 Yaşar, a.g.e., s.232. Bunun yanı sıra yönetmelikte diğer özel öğretim kurumlarının ücret artışına ilişkin de bir hüküm bulunmamaktadır. 33 Ücretsiz öğrenci okutma yükümlülüğü, özel öğretim girişimcilerinin girişim özgürlüğünü kısıtlamamaktadır.Yaşar, a.g.e., s.212. Bu yönde, Anayasa Mahkemesi’nin 12.04.1990 tarih ve E.1990/4, K. 1990/6 sayılı kararı bulunmaktadır. 34 Ancak günlük yaşamda özellikle dersanelerin televizyona reklam verdikleri görülmektedir. 172 Pelin TAŞKIN • 5580 Sayılı Özel Öğretim Kurumları Kanunu ve Getirdiği Yenilikler Anayasa’nın 42. maddesinin I. fıkrasında yer alan, kimsenin eğitim ve öğretim hakkından yoksun bırakılamayacağı hükmü doğrultusunda yabancıların da ülkemizde eğitim ve öğretim hakkının bulunduğu ve bu hakkın milletlerarası hukuka uygun ve kanunla sınırlanabileceği belirtilebilir. Ayrıca kural olarak yabancılara, Türk öğretim kurumlarından yararlanmaları konusunda farklı muamele yapılamayacağı, istisnaen bazı yasaklama ya da sınırlamaların getirebileceği ifade edilebilir.35 Bu bağlamda değerlendirildiğinde 5580 sayılı yasada özel okullardan yararlanabilecek kişiler hakkında bir hüküm bulunmasa da, 13. maddesinin son fıkrasında, yabancı uyruklu öğrencilerin sayısı bakımından o okulda okuyan Türkiye Cumhuriyeti uyruklu öğrenci sayısının yüzde otuzunu aşamayacağı yönünde bir sınırlama getirilmiştir. Özbek’e göre, yabancılar, yalnızca yabancıların gidebileceği milletlerarası okul açma hakkını haiz olduklarından bu sınırlamanın fiilen bir anlamı kalmamıştır.36 Ayrıca 5580 sayılı yasanın 5/c/1 hükmü uyarınca azınlık okullarında sadece Türk vatandaşları okuyabileceğinden, yabancıların azınlık okullarından yararlanmaları mümkün değildir. III.Milletlerarası Özel Öğretim Kurumları, Yabancı Okullar ve Azınlık Okulları 5580 sayılı yasa 5. maddesinde milletlerarası özel öğretim kurumları, yabancı okullar ve azınlık okullarını düzenlemiştir. Bu okulların tanımlarına ise, 2. maddede yer verilmiştir. Aşağıda başlıklar halinde bu kurumlar incelenecektir. 1. Milletlerarası özel öğretim kurumları 5580 sayılı yasanın 2. maddesinde milletlerarası özel öğretim kurumları, yalnız yabancı uyruklu öğrencilerin devam edebilecekleri özel öğretim kurumları olarak tanımlanmıştır. Başka bir ifadeyle, bu kurumlar Türkiye’de açılan ve sadece yabancılara açık olan dolayısıyla Türk vatandaşlarının yararlanamadığı öğretim kurumlarıdır.37 Bununla birlikte söz konusu okullar ancak bir orta öğretim kurumu olabilir. Çünkü 5580 sayılı yasanın 5/a/1 hükmü uyarınca yalnız yabancıların devam edebileceği yüksek öğrenim kurumu niteliğinde kurum açılamaz. Gerek 625 sayılı yasanın gerekse 5580 sayılı yasanın milletlerarası özel öğretim kurumlarıyla ilgili hükümlerinin, Lozan Anlaşması’nın müzakerelerinde Türk heyetinin üzerinde ısrarla durduğu yeni okul açılmaması hakkındaki esası ortadan kaldırması bağlamında çok önemli bir yenilik olduğu Çelikel ve Gelgel tarafından vurgulanmaktadır38. Benzer şekilde, Çiçekli39 de Lozan Anlaşmasın35 36 37 38 39 Özbek, a.g.e, s. 39. Özbek, a.g.e, s.45. Rona Aybay, Yabancılar Hukuku, İstanbul 2007, s. 233. Çelikel ve Gelgel, a.g.e., s. 219. Bülent Çiçekli, Yabancılar Hukuku, Ankara 2007, s. 141. 173 Hakemli 6. Özel Öğretim Kurumlarında Yabancı Uyruklu Öğrencilerin Okuması Ankara Barosu Dergisi • Yıl:68 • Sayı: 2010/4 dan bu yana Türk yabancılar hukukunda geçerli olan yabancıların Türkiye’de okul açma yasağını yürürlükten kaldırıldığını ve yasanın öngördüğü koşullarda yabancıların Türkiye’de öğretim kurumu açabilmesinin mümkün hale geldiğini ifade etmektedir. 5580 sayılı yasanın 5/a/1 hükmüne göre yabancı uyruklu gerçek ya da tüzel kişiler milletlerarası özel öğretim kurumu açabilecekleri gibi, Türk vatandaşlarıyla ortaklık yoluyla 4875 sayılı Doğrudan Yabancı Yatırımlar Kanunu çerçevesinde de milletlerarası özel öğretim kurumu açabilirler (5580 sayılı yasa, md.5/a/1). Ancak her iki durumda da Bakanlar Kurulu’nun izni gerekmektedir. Böylelikle yabancı sermayenin ülkemize geliş yollarından biri de milletlerarası öğretim kurumları olmuştur.40 Yabancıların yanı sıra Türk vatandaşı gerçek ve tüzel kişiler veya özel hukuk hükümlerine göre yönetilen tüzel kişiler de kendi adlarına milletlerarası özel öğretim kurumu açabilirler (md. 5/a/1). Ancak bu kurumlarda da Türk Devletinin ülkesi ve milletiyle bölünmez bütünlüğüne, güvenliğine ve menfaatlerine aykırı, Türk Milletinin milli, ahlaki, insani, manevi ve kültürel değerleri aleyhinde eğitim-öğretim yapılamaz (md. 5/a/2). Milletlerarası özel öğretim kurumlarının programları, eğitim-öğretim faaliyetleri ve diğer hususlarla ilgili işlemleri, kurum yönetiminin hazırlayacağı ve Milli Eğitim Bakanlığının onaylayacağı esaslara göre yürütür ve bu hususlarda ayrıca Milli Eğitim Bakanlığı’nın denetim hakkı bulunmaktadır (md. 5/a/3 ve 4). 2. Yabancı Okullar 5580 sayılı yasanın 2. maddesine göre yabancılar tarafından açılmış özel okullar, yabancı okullar olarak adlandırılmaktadır. Her ne kadar, 5580 sayılı Özel Öğretim Kurumları Kanunu çerçevesinde teşkilatlansalar da özel amaçlarını milli eğitimin genel amaçlarına göre belirlemek ve ona hizmet edecek şekilde gerçekleştirmek zorundadır.41 Bu okullar yasanın 5/b hükmü uyarınca, Bakanlar Kurulunun izni ile yeni arazi edinebilir ve kapasitelerini en fazla beş misline kadar arttırabilir (md.5/b/1). Ayrıca üzerinde kuruldukları arazileri genişletmemek kaydıyla Milli Eğitim Bakanlığının izniyle mevcut arazi üzerindeki bina, öğrenci ve donanım kapasitesini en çok bir mislini geçmemek üzere artırabilir veya yenileyebilir (md. 5/b/2). İhtiyaç halinde mevcut binalarında valilik izniyle tadilat yapabilirler (md. 5/b/3). Ancak bunların dışında yabancı okullar, binalarını genişletemez, şube açamaz, mevcut binaların yerine geçmek üzere yeni bir bina inşa edemezler. Ayrıca bu amaçla mülk edinemez veya kiralayamaz (md. 5/b/4). 5580 sayılı yasa, 5/b/5 hükmü ile yabancı okulların belirli şartlar altında tasarruf ve taahhüt işlemi yapmalarına imkan tanımıştır.42 Buna göre, edinilen taşın40 Çelikel ve Gelgel, a.g.e., s. 219. 41 Aynı durum azınlık okulları için de söz konusudur. Vahapoğlu, a.g.e., s. 160. 42 Çelikel ve Gelgel, a.g.e., s. 219. 174 Pelin TAŞKIN • 5580 Sayılı Özel Öğretim Kurumları Kanunu ve Getirdiği Yenilikler 3. Azınlık Okulları 5580 sayılı yasanın 2. maddesine göre azınlık okulları kavramı, Rum, Ermeni ve Musevî azınlıklar tarafından kurulmuş, Lozan Antlaşması ile güvence altına alınmış ve kendi azınlığına mensup Türkiye Cumhuriyeti uyruklu öğrencilerin devam ettiği okul öncesi eğitim, ilköğretim ve ortaöğretim özel okullarını kapsamaktadır. Türkiye’de azınlık okullarının kurulması Lozan Antlaşmasının 40. maddesi uyarınca olmuştur. Buna göre, “gayrimüslim ekalliyetlere mensup Türk tab’ası masrafları kendilerine ait olmak üzere her türlü hayri, dini ve sosyal müesseseleri, talim ve terbiyesi tesis, idare ve murakabe etmek buralarda kendi dillerini serbestçe istimal etmek hakkına sahip olacaklardır.”44 Türkiye’de azınlık okulu olarak anılan bu okullarda 5580 sayılı yasanın 5/c/1hükmü uyarınca sadece Türk vatandaşları okuyabilecektir. Başka bir ifadeyle azınlık okulları yabancıların yararlanmasına kapalı kurumlardır.45 5580 sayılı yasanın 5/c/1 hükmünde 23/8/1923 tarihli ve 340 sayılı Kanuna bağlı Antlaşmanın 40 ve 41 inci maddeleriyle ilgisi bulunan okulların özellik göstermesi gereken hususları yönetmelikle tespit edileceği belirtilmiştir. 08.03.2008 tarihli ve 26810 sayılı Resmi Gazete’de yayınlanan Milli Eğitim Bakanlığı Özel Öğretim Kurumları Yönetmeliği’nin 53. maddesinde düzenleme getirilmiştir. Buna göre, azınlık okullarında, seviyesine göre resmî okullarda okutulan dersler ve öğretim programları ile haftalık ders dağıtım çizelgelerinin uygulanması esastır. Bu okullarda, ilgili ülkelerdeki mütekabil mevzuat ve uygulamalar da dikkate alınarak derslerden hangilerinin öğretiminin Türkçeden başka bir dille yapılabileceği Bakanlıkça kararlaştırılacaktır. Bu derslerin çeşitlerinde ve programlarında yine aynı yolla değişiklik yapılabilecektir. Türkçeden başka bir dilin öğretimi için, izin verilen derslere ayrılacak haftalık ders saatine mukabil Türkçe okutulacak derslerin saati ve sayısı Bakanlıkça tespit edilecektir. 43 Çiçekli, a.g.e., s.142. 44 Çelikel ve Gelgel, a.g.e., s. 221. 45 Aybay, a.g.e, s. 232. 175 Hakemli maz mal, kurucularının veya yetkililerinin önerisi ve Bakanlar Kurulu’nun izni ile TMK hükümlerine göre kurulan eğitim amaçlı vakıflara devredilebilecektir. Söz konusu hükümle, 625 sayılı yasa md. 6’da bulunan, “yabancılar tarafından açılmış özel öğretim kurumlarının taşınmaz malları, kurucularının veya yetkililerinin önerisi ile yalnız Milli Eğitim Bakanlığına devredilebilir. Bu kurumlar kapatılsalar dahi üçüncü şahıslar tarafından mülk edinilemezler.” şeklindeki, yabancı öğretim kurumlarının taşınmaz malları üzerindeki tasarruf yetkilerini sınırlandıran hüküm kaldırılmıştır.43 Ankara Barosu Dergisi • Yıl:68 • Sayı: 2010/4 IV. Kurumun Kapatılması, Devri ve Nakli Özel öğretim kurumu kurum açma izni veren kurum tarafından kapatılabileceği gibi, kurucu ya da kurucu temsilcisi tarafından da kapatılabilir. Okul kurucusu ya da temsilcisinin okulunu kapatmak istemesi durumunda öngörülen süre 5580 sayılı yasada kısaltılmıştır. 5580 sayılı yasada, okul kurucusu/ kurucu temsilcisinin Milli Eğitim Bakanlığı’na, yönetici, öğretmen, uzman öğretici, usta öğretici ve öğrenci/kursiyerlere en az üç ay önce yazılı olarak bildirmek şartıyla ve gerekçesi Bakanlıkça uygun bulunduğu takdirde öğretim yılı sonunda okulunu kapatabileceği öngörülmüştür. 625 sayılı yasada bu süre 6 aydır (md. 16/I). 7. maddenin IV. fıkrasına göre ise, okullar dışındaki diğer kurumların kurucusu/kurucu temsilcisi valiliğe, yönetici, öğretmen, uzman öğretici, usta öğretici ve öğrenci/kursiyerlere en az üç ay önce yazılı olarak bildirmek şartıyla ve gerekçesi valilikçe uygun bulunduğu takdirde dönem sonunda kurumunu kapatabilir. 5580 sayılı yasaya uygun olarak kurum açma izni almış bir özel öğretim kurumu, 7. maddenin II. fıkrasında belirtilen kurum açma izninin iptali şartlarının gerçekleşmesi halinde kurum açma izni veren makam tarafından kapatılabilir.46 7. maddenin IV. fıkrası uyarınca kapanan veya kapatılan kurum; mühürlerini, yönetici, öğretmen ve öğrencilerle ilgili bütün defterlerini, dosyalarını ve diğer evrakını ilgili valiliğe devir ve teslim etmeye mecburdur. Devir ve teslimden kaçınan veya bu görevi savsaklayan kurucu veya kurucu temsilcisi hakkında 5326 sayılı Kabahatler Kanununun 32. maddesi uygulanacaktır. Emre aykırı davranış başlığını taşıyan 32. maddeye göre, yetkili makamlar tarafından adli işlemler nedeniyle ya da kamu güvenliği, kamu düzeni veya genel sağlığın korunması amacıyla, hukuka uygun olarak verilen emre aykırı hareket eden kişiye yüz Türk Lirası idari para cezası verilecektir. Bu cezaya emri veren makam tarafından karar verilir. 7. maddenin V. ve VI. fıkralarına göre ise kapatılan kurumlarla ilgili olarak öğrenci/kursiyer veya velilerinin, kurucular aleyhine genel hükümlere göre dava açma hakları saklıdır ve kurumların devri ve nakline ilişkin usûl ve esaslar yönetmelikle belirlenir. Değerlendirme 1961 Anayasası döneminde çıkarılan 625 sayılı Öğretim Kurumları Kanunu, 5580 sayılı yasayla 14.02.2007 tarihinde yürürlükten kaldırılmıştır. Bu çalışmada, 625 sayılı yasada bulunmayan ve 5580 sayılı yasa ile getirilen hususların yanı sıra 625 sayılı yasada yer alan ve 5580 sayılı yasada aynen korunan hususlar da incelenmiştir. 46 Bkz. “Kurum açma izninin iptali”başlığı. 176 Pelin TAŞKIN • 5580 Sayılı Özel Öğretim Kurumları Kanunu ve Getirdiği Yenilikler Son olarak da araştırmacıların, devlet okullarını özel öğretim kurumlarından daha fazla araştırma konusu yapmaları ve özel öğretim kurumlarını ihmal etmeleri de eleştirilebilir. Bu eksikliğin giderilmesi için Milli Eğitim Bakanlığı’nın ve Özel Öğretim Kurumlarının araştırmacıları desteklemeleri de olumlu bir adım olacaktır. KAYNAKLAR Akipek J.G ve Akıntürk T. (2004), Türk Medeni Hukuku Yeni Medeni Kanuna Uyarlanmış Başlangıç Hükümleri Kişiler Hukuku, İstanbul: Beta. Aybay R. (2007), Yabancılar Hukuku, İstanbul: İstanbul Bilgi Üniversitesi Yayınları 89. Centel T. (2007), Özel Okul Öğretmenleriyle Sözleşme Yapılması, Sicil İş Hukuku Dergisi, Yıl 2, Sayı 6, 22-26. Çelikel A., Gelgel G.Ö. (2009) Yabancılar Hukuku, İstanbul:Beta. Çiçekli B. (2007), Yabancılar Hukuku, Ankara: Seçkin Yayınları. Gözübüyük A.Ş., Tan T. (2006) İdare Hukuku Cilt 2 İdari Yargılama Hukuku, 2. bası, Ankara: Turhan Kitabevi. Özbek N. (2000), Türkiye’deki Yabancıların Öğrenim ve Öğretim Özgürlüğü, Ankara: Mülkiyeliler Birliği Vakfı Yayınları No.25. 177 Hakemli 5580 sayılı yasanın, 625 sayılı yasadaki eksiklikleri bütünüyle giderdiğini ve daha yeterli bir yasa olduğunu söylemek güçtür. Zira yasa koyucu bu yasayı hazırlarken çoğunlukla torba hükümlere yer vermiş, bir madde içerisinde birden fazla konuyu düzenlemiştir. Oysa tek bir maddede tek bir konunun düzenlenmesi daha yerinde olacaktır. Benzer şekilde yasada öngörülen yükümlülüklerin yerine getirilmemesi durumunda uygulanacak yaptırımların yasada ayrı bir maddede belirtilmesi yerinde olurdu. Ayrıca yasada yer aldığı halde tanımlanmamış kavramların bulunması da (uzman öğretici ve usta öğretici kavramlarında olduğu gibi), eleştiriye açıktır. Bunun yanı sıra yasa koyucu pek çok konuyu çok yüzeysel düzenleyerek ayrıntılarının düzenlenmesini yönetmeliğe bırakmıştır ki bu husus da ilgili kurumlara çok geniş takdir yetkisi vermesi nedeniyle eleştiriye açıktır. Bunlara ek olarak, yasanın 12. maddesinin II. fıkrası uyarınca, okulların su, doğalgaz ve elektrik ücretlendirilmesinin resmi okullara uygulanan tarife üzerinden yapılması, resmi okullar ile özel okullar arasındaki farkı özel okullar lehine biraz daha arttırmaktadır. Ankara Barosu Dergisi • Yıl:68 • Sayı: 2010/4 Öztan B. (2006), Medeni Hukukun Temel Kavramları, 24. bası, Ankara: Turhan Kitabevi. Taymaz H. (2008), Hizmetiçi Eğitim, Kavramlar, İlkeler, Yöntemler, 3. baskı, Ankara: TAKAV Tapu ve Kadastro Vakfı Matbaası. Yaşar N. (2000), İnsan Hakları Avrupa Sisteminde ve Türk Hukukunda Eğitim Hakkı ve Özgürlüğü, İstanbul: Filiz Kitabevi. Yıldırım T. (2008), İdari Yargı, İstanbul: Beta. Vahapoğlu H.M. (1990), Osmanlı’dan Günümüze Azınlık ve Yabancı Okulları (Yönetimleri Açısından), Ankara: Türk Kültürünü Araştırma Enstitüsü Yayınları,109. 178 Makaleler Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi Kararları Işığında Türk Hukukunda Azami Tutukluluk Süresinin Hesaplanmasına İlişkin Değerlendirmeler Prof. Dr. Muharrem Özen Yrd. Doç. Dr. Devrim Güngör - Yrd. Doç. Dr. Güneş Okuyucu Ergün*1 ÖZ AİHM temyiz aşamasını, AİHS m. 5(1)(a) kapsamında yani hükümlülük olarak değerlendirmektedir. Oysa Türk hukukunda temyiz aşamasında tutuklu olan sanığı hükümlü olarak kabul etmek mümkün değildir. AİHM’nin “hüküm” kavramına verdiği anlam ile Ceza Muhakemesi Kanununda bu kavrama verilen anlam tam olarak örtüşmemektedir. Öte yandan AİHM, temyiz aşamasında tutuklu geçirilen süreyi hem “tutuklama ve tutuklamanın devamı kararları için geçerli gerekçelerin olup olmadığının” belirlenmesi bakımından hem de “makul sürede yargılama ilkesi”nin ihlal edilip edilmediğinin belirlenmesi bakımından dikkate almaktadır. Tutuklulukta azami sürelerin hesabında temyiz aşamasında geçen süreyi hesaba katmamak açıkça Kanuna aykırıdır. Anahtar Kelimeler: Tutukluluk, Tutuklulukta azami süre, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi, Makul sürede yargılanma hakkı, Adil yargılanma hakkı, Temyiz. * Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Ceza ve Ceza Muhakemesi Hukuku Anabilim Dalı Öğretim Elemanları. 181 Ankara Barosu Dergisi • Yıl:68 • Sayı: 2010/4 Evaluations Regarding the Estimation of the Upper Limit of Arrest Under Turkish Law in the Light of Case-Laws of European Court of Human Rights ABSTRACT ECHR considers the phase of appeal in the scope of Article 5(1)(a) of the convention, in other words as conviction. However, in Turkish law, during the appeal, the accused arrested cannot be regarded as a convict. In this manner, the meanings attributed to “conviction” by ECHR and Criminal Procedure Code do not overlap. On the other hand, ECHR keeps count of being arrested during appeal in manners of both determining “whether legal grounds for giving a decision not to release or to re-detain exist” and “whether the principle of trial within a reasonable time” is violated or not. Excluding the time spent during appeal when estimating the upper time limits for arrest is obviously contrary to law. Keywords: Arrest, Upper time limits for arrest, European Court Of Human Rights, Right to trial within a reasonable time, Right to a fair trial, Appeal. 182 Özen • Güngör• Ergün• AİHM Kararları Işığında Türk Hukukunda Azami Tutukluluk Süresinin Hesaplanması 1. GENEL OLARAK Ülkemizde tutukluluk süresinin en fazla ne kadar olabileceğine ve bu sürenin nasıl hesaplanacağına ilişkin güncel bir tartışma söz konusudur. 5271 Sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu (CMK)nun 102. maddesinin ağır ceza mahkemesinin görev alanına giren suçlar bakımından tutukluluk süresini düzenleyen ikinci fıkrasının 31 Aralık 2010 tarihinde yürürlüğe girmesiyle birlikte bu konu daha da önemli hale gelmiştir. Halen mevcut düzenlemeye göre, ağır ceza mahkemesinin görev alanına girmeyen işlerde tutukluluk süresi en çok bir yıl olup, bu süre zorunlu hallerde gerekçeleri gösterilerek altı ay daha uzatılabilir(CMK m.102/1). Ağır ceza mahkemesinin görev alanına giren işlerde ise tutukluluk süresi en çok iki yıl olup bu süre, zorunlu hallerde, gerekçesi gösterilerek üç yıl daha uzatılabilir(CMK m. 102/2). CMK 252/2 maddesine göre ise; “250 nci maddenin birinci fıkrasının (c) bendinde öngörülen suçlar bakımından, Kanunda öngörülen tutuklama süresi iki kat uygulanır.” Görüldüğü üzere Kanunda azami tutukluluk süresi söz konusudur. Ceza Muhakemesi Kanununda ağır ceza mahkemelerinin görev alanına giren işler bakımından beş yıl ve on yıl gibi makul olmayan uzunlukta bir tutukluluk süresinin öngörülmüş olması, bir koruma tedbiri olan tutuklamanın en başta bu niteliği ile bağdaşmamaktadır. Bu sürelerin başlı başına Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi'nin içtihatlarında adil yargılanma ilkesini ve dolayısıyla makul sürede yargılanma ilkesini ihlal sonucunu doğuracağı açıktır. Ancak makalemizin kapsamı dışında kalan bu konu hakkında daha fazla bir değerlendirmede bulunmadan, tutukluluk süresinin nasıl hesaplanması gerektiğine ilişkin görüşlerimizi açıklamak istiyoruz. Bu konuda asıl üzerinde tartışma yapılan husus, kovuşturmanın temyiz aşamasında, tutukluluk süresinin işlemeye devam edip etmeyeceğidir. Bir başka deyişle, Kanundaki azami sürenin hesabında sadece davanın ilk derece mahkemesi önünde görülürken geçen süre mi dikkate alınacaktır, yoksa hüküm kesinleşene kadar geçen süre buna dâhil edilecek midir? Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi (AİHM), tutuklulukta geçen sürenin makul olup olmadığını değerlendiren kararlarında, sadece ilk derece yargılaması sırasında tutuklu geçirilen süreyi dikkate almakta; öte yandan, temyiz aşamasında tutuklu geçirilen süreyi, hesaba katmamaktadır. Hiç şüphesiz AİHM’nin bu içtihatı, ülkemizde bu konuda yaşanan tartışmaları etkilemektedir. AİHM’nin söz konusu kararının iç hukukumuz açısından geçerli olup olmadığı konusunu ele almadan önce Mahkemenin hangi gerekçeyle bu yönde bir karar verdiği üzerinde durmak gerekir. AİHM’nin söz konusu kararlarını dayanak yaptığı, AİHS’nin 5(1)(a) maddesi şu hükmü içermektedir: “Herkesin kişi özgürlüğüne ve güvenliğine hakkı vardır. Aşağıda belirtilen haller ve yasada belirlenen yollar dışında hiç kimse özgür183 Ankara Barosu Dergisi • Yıl:68 • Sayı: 2010/4 lüğünden yoksun bırakılamaz: (a) Kişinin, yetkili mahkeme tarafından mahkûm edilmesi üzerine usulüne uygun olarak hapsedilmesi.” Anlaşıldığı üzere AİHM, ilk derece mahkemesi tarafından hakkında mahkûmiyet hükmü verilen kişinin özgürlüğünden yoksun bırakılmasını, hüküm temyiz edilmiş olsa bile Sözleşmenin 5(1)(a) maddesi kapsamında değerlendirmekte ve bu andan itibaren kişiyi bir anlamda hükümlü saymaktadır.1 Öte yandan AİHM’nin temyiz aşamasında tutuklu geçirilen süreyi Sözleşmenin diğer hükümleri açısından ele alan ve değerlendiren kararları vardır. Şöyle ki; 1. AİHM, tutukluluk süresinin makul olup olmadığını incelerken, temyiz aşamasında tutuklulukta geçen süreyi hesaba katmamakla birlikte; tutuklamaya ve tutuklamanın devamına karar vermek için gerekli şartların bulunup bulunmadığını incelerken temyiz aşamasındaki tutukluluk durumunu göz önüne almaktadır. Nitekim 17 Aralık 2009 tarihli M. v. Almanya Kararında şöyle demektedir: “Bununla beraber, zaman geçtikçe başlangıçtaki mahkûmiyet hükmü ile sonraki hürriyetten mahrum bırakmalar arasındaki bağlantı giderek zayıflar. (a) bendinde aranan nedensel bağ, bir salıvermeme veya yeniden tutuklama kararının (mahkeme tarafından verilen) baştaki kararın amaçlarına uygun olmayan gerekçelere veya söz konusu amaçlar açısından makul olmayan bir değerlendirmeye dayandığı bir duruma gelindiğinde, kesilebilir. Böyle durumlarda, başlangıçta hukuka uygun olan bir tutuklama, keyfi bir hürriyetten yoksun bırakmaya dönüşecek ve dolayısıyla 5. maddeye aykırı olacaktır.”2 2. Öte yandan AİHM’ne göre, temyiz aşamasında uzun süre tutuklu kalan kişi1 2 Gerçekten de AİHM, 25 Nisan 1968 tarihli Wemhoff v. Almanya Kararı’nda şu değerlendirmelerde bulunmaktadır: “İncelenmesi gereken bir diğer konu, madde 5(3) kapsamında tutukluluk süresinin sonunun mahkûmiyet kararının kesinleştiği gün mü yoksa sadece ilk derece mahkemesi tarafından bile olsa cezanın verildiği gün mü olduğudur. Mahkeme ikinci görüşü benimsemektedir. Kesin olarak söylenebilecek olan husus, ilk derece mahkemesi tarafından hakkında hüküm verilen bir kişinin, o ana kadar tutuklanmış olsun ya da olmasın, “mahkûmiyet sonrası” özgürlükten mahrum bırakılmaya izin veren madde 5(1)(a)’da öngörülen durumda olduğudur. Haklarında ilk derece mahkemesinde hüküm verilmiş fakat tutuklu olmayan sanıkların duruşmaya geldiklerinde tutuklanmalarını kapsam dışı bırakacağı için, bu son ibare, sadece kesinleşmiş mahkûmiyet kararı ile sınırlı olacak şekilde yorumlanamaz. Günümüzde bu tür bir uygulama pek çok Taraf Ülkede mevcuttur ve bu ülkelerin söz konusu maddeyi inkâr ettiklerine inanmak mümkün değildir. Ayrıca, temyiz veya itiraz aşamasında tutuklanan bir kişinin, madde 6’ya uygun olarak yapılan bir yargılama ile hükme bağlanmış olan suçluluk durumunu göz ardı etmek de mümkün değildir. Bu bakımdan, hüküm sonrası tutukluluğun bu hükme istinaden mi yoksa Federal Almanya’da da olduğu gibi, tutukluluk halini onaylayan ayrı bir özel karara istinaden mi devam ettiğinin önemi yoktur. Temyiz aşamasındaki gecikme nedeniyle, mahkûmiyet kararı sonrası tutukluluk halinin uzunluğundan şikayetçi olmak için gerekçesi bulunan bir kişi, madde 5(3)’ten yararlanamasa bile madde 6(1)’de düzenlenen “makul süre”ye uyulmadığı gerekçesiyle şikayette bulunabilir.” AİHM, 28 Mart 1990 tarihli B. v. Avusturya Kararı’nda “Madde 5(3) hükmünün sadece madde 5(1)(c)’de öngörülen hallere uygulandığı ve bu iki maddenin bir bütünü oluşturduğu”nu vurgulamaktadır. M. v. Almanya, paragraf 88. Aynı yönde olmak üzere, “geçen zamanla birlikte salıvermeme veya yeniden tutuklama kararları ile başlangıçtaki hüküm arasındaki bağlantı”nın giderek zayıfladığına dair bkz. 24 Haziran 1982 tarihli Van Droogenbroeck v. Belçika kararı. 184 Özen • Güngör• Ergün• AİHM Kararları Işığında Türk Hukukunda Azami Tutukluluk Süresinin Hesaplanması lerin durumunun, makul sürede yargılanma ilkesinin ihlal edilip edilmediği açısından incelenebileceği konusunda hiçbir tereddüt bulunmamaktadır. Nitekim Mahkeme, makul sürede yargılanma ilkesinin ihlal edilip edilmediğini belirlerken, temyiz aşamasında geçen süreyi de dikkate almaktadır. AİHM’nin vermiş olduğu kararlarda, birkaç yıl süren tutukluluğu, (örn. 1 yıl 8 ay 15 gün3; 6 yıl 4 ay4; 10 yıl 10 ay5) makul olmadığından AİHS m. 5(3)’ün ihlali ve yine yargılamanın uzun sürmesini (örn. 5 yıl 5 ay 18 gün6) AİHS m. 6’nın ihlali olarak değerlendirdiği görülmektedir. II. AİHM’NİN KONUYA İLİŞKİN KARARLARININ TÜRK HUKUKU BAKIMINDAN DEĞERİ AİHM’nin tutuklulukta makul sürenin aşılıp aşılmadığı hususunu, sanığın ilk derece mahkemesi önünde yargılanırken tutuklu kaldığı süre ile sınırlı olarak değerlendirmesi, “hükümlü” kavramına verdiği anlamdan kaynaklanmaktadır. Yürürlükteki Ceza Muhakemesi Kanununun 2. maddesinde “sanık”, kovuşturmanın başlamasından itibaren hükmün kesinleşmesine kadar, suç şüphesi altında bulunan kişi şeklinde tanımlanmıştır. “Kovuşturma”nın ise, iddianamenin kabulüyle başlayıp, hükmün kesinleşmesine kadar geçen evreyi ifade ettiği yine aynı maddde belirtilmiştir. Görüldüğü üzere, Ceza Muhakemesi Kanununa göre, hükmün kesinleşmesine kadar geçen evreyi ifade eden kovuşturma boyunca suç şüphesi altında bulunan kişiye sanık denmektedir. Bir başka deyişle ilk derece mahkemesi tarafından mahkûmiyet kararı verilmiş olması, hüküm kesinleşmediği sürece sanık sıfatını sona erdirmemektedir. Dolayısıyla kovuşturma sona ermeden sanık hakkında verilen mahkûmiyet kararının infazına başlanması söz konusu olamaz. 5275 sayılı Ceza ve Güvenlik Tedbirlerinin İnfazı Hakkında Kanunun 4. maddesinde bu durum, “Mahkûmiyet hükümleri kesinleşmedikçe infaz olunamaz” şeklinde açıkça belirtilmiştir. Bunun sonucu olarak, ilk derece mahkemesince mahkûm edilmiş olsa da mahkûmiyet hükmü kesinleşmediği sürece cezalandırmak suretiyle kişiyi özgürlüğünden yoksun bırakmak mümkün değildir. Temyiz aşamasında serbest olması uygun görülmeyen bir sanığın, ancak tutuklanmasına veya tutukluluğunun devam etmesine karar verilerek özgürlüğüne engel olunabilir. Bu süreç ise bütünüyle, CMK’nin tutuklamayı düzenleyen hükümlerine tabidir. Uygulamada temyiz aşamasında tutukluluğun en geç otuz günde bir incelenmiyor olması aksine bir sonuca varmayı gerektirmez. Zira Yargıtay temyiz merci olarak baktığı davalarda tutuklama kararı verememekte buna karşın tutuklu olan 3 4 5 6 AİHM, Bykov v. Rusya, 10 Mart 2009. AİHM, Cahit Demirel v. Türkiye, 7 Temmuz 2009. AİHM, Ercüment Yıldız v. Türkiye, 10 Haziran 2008. AİHM, B. v. Avusturya, 28 Mart 1990. 185 Ankara Barosu Dergisi • Yıl:68 • Sayı: 2010/4 sanığın salıverilmesine her zaman karar verebilmektedir. Özgürlüğün esas olduğu bir hukuk düzeninde Yargıtay’ın tutuklu sanığı salıverme yetkisinin olmadığı iddia edilemez. Bu çerçeveden bakıldığında, AİHM’nin temyiz aşamasındaki tutukluluğu, Sözleşmenin m. 5(1)(a) kapsamında hükümlülük (conviction) olarak nitelendirmesinin iç hukukumuz bakımından uygun olmadığı açıktır. İlk derece mahkemesince verilen mahkûmiyet kararının temyiz edilmiş olması, kararın kesinleşmesini önler. Dolayısıyla, bu durumdaki sanık da Anayasanın 38/4 ve AİHS’nin 6/2. maddelerinde güvence altına alınan suçsuzluk karinesinden yararlanır. Bu sebeplerle, hakkında verilen mahkûmiyet hükmü kesinleşmemiş bulunan sanığın sanki cezasının infazına başlanmışçasına, temyiz aşamasındaki tutukluluk süresinin toplam tutukluluk süresinden düşülmesi kabul edilemez. Aksi halde, ülkemizde zaten peşin bir ceza olarak uygulanan tutuklama, hukuken gerçekten peşin bir cezaya dönüşmüş olacaktır. Temyiz incelemesinin yıllarca devam edebileceği ve ileride bölge adliye mahkemelerinin faaliyete geçmesiyle beraber istinaf kanun yolunda geçen sürelerin de toplam süreden düşülmesine yol açacağı düşünüldüğünde bu yöndeki bir uygulamanın ne tür ağır hak ihlallerine ve adil yargılanma hakkını ihlal eden vahim sonuçlara neden olabileceği sanırız daha iyi anlaşılır. İlk derece mahkemesi tarafından tutuklu yargılanan bir sanık hakkında verilen mahkûmiyet hükmünün temyiz incelemesi sonucunda bozulması ve ilk derece mahkemesi tarafından bozma kararına uyularak yapılacak yeniden yargılama sonunda aynı sanık hakkında bu kez beraat kararı verilmesi mümkündür. Böyle bir durumda sanığın haksız yere tutuklu kaldığı süreyi sanki yaşam süresine eklemek mümkünmüş gibi, ilk derece mahkemesi tarafından verilen mahkûmiyet hükmü üzerine sanığın süre sınırı olmaksızın tutuklu kalmasında bir sakınca olmadığını kabul etmek hiç şüphesiz ceza hukukunun temel hak ve özgürlüklerin güvencesi sayan çağdaş ceza hukukçularının savunabileceği bir görüş değildir. Bunlara ilaveten ayrıca ve özellikle belirtmek gerekir ki; AİHM tutuklulukta makul süreye ilişkin tespitlerde bulunurken taraf devletler bakımından asgari bir standart belirlemektedir (AİHS m. 53). Oysa Türk hukukundaki düzenlemeler, sanığın daha lehinedir. Bu nedenle, sanığın lehine olan bu düzenlemelerin uygulanması gerekir. SONUÇ AİHM’nin “hüküm” kavramına verdiği anlam ile Ceza Muhakemesi Kanununda bu kavrama verilen anlam tam olarak örtüşmemektedir. Yukarıda açıklandığı üzere, AİHM temyiz aşamasını, AİHS m. 5(1)(a) kapsamında yani hükümlülük (conviction) olarak değerlendirmektedir. Oysa Türk hukukunda temyiz aşamasında tutuklu olan sanığı hükümlü olarak kabul etmek mümkün değildir. Tutuk186 Özen • Güngör• Ergün• AİHM Kararları Işığında Türk Hukukunda Azami Tutukluluk Süresinin Hesaplanması lulukta azami sürelerin hesabında temyiz aşamasında geçen süreyi hesaba katmamak açıkça Kanuna aykırıdır. Öte yandan AİHM, temyiz aşamasında tutuklu geçirilen süreyi hem “tutuklama ve tutuklamanın devamı kararları için geçerli gerekçelerin olup olmadığının” belirlenmesi bakımından hem de “makul sürede yargılama ilkesi”nin ihlal edilip edilmediğinin belirlenmesi bakımından dikkate almaktadır. Bu itibarla AİHM’in yerleşik içtihadı ile ortaya koyduğu tutukluluk şartları ve süreleri için getirdiği standardı bir kenara bırakıp, bu kararlarda geçen (temyiz aşamasındaki tutukluluğun AİHS 5(3) kapsamında değerlendirilmeyeceğine ilişkin) birkaç paragrafı seçerek ve yukarıda açıklanan terminolojik farklılığı göz ardı ederek Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin gerekleri yerine getirilmiş olmaz. 187 CMK 102 deki Tutukluluk Süresiyle İlgili Değerlendirme Halit Dönmez*1 GİRİŞ 31.12.2010 tarihinde yürürlüğe giren CMK’nın 102. maddesindeki tutukluluk süreleriyle ilgili Türkiye’nin değişik yerlerindeki ceza mahkemeleri ile Yargıtay’ın vermiş olduğu tahliye kararlarının yazılı ve görsel medya ile kamu oyunda tartışılması nedeniyle, bu konudaki düşüncelerimi kamu oyu ile paylaşarak farklı bir bakış açısı sunmak gereğini hissettim. Konu, 31.12.2010 tarihinde yürürlüğe giren 5271 sayılı Ceza Yargılama Kanunun 102. maddesiyle sınırlı olarak incelenmiştir. Ancak konuyla ilgili ulusal ve Uluslar arası diğer düzenlemelere de yer verilmiştir. Ayrıca AİHM kararlarından istifade ile konu açıklanmaya çalışılmıştır. 1-Konuyla İlgili Yasal Düzenlemeler Türk hukukunda tutukluluk konusu Anayasa’nın 19. ve CMK’nın 100. maddesinde düzenlenmiş ve hangi hallerde tutuklama kararı verilebileceği açıkça belirtilmiştir. Anayasanın ‘Kişi Hürriyeti ve Güvenliği’ başlıklı 19.maddesinde ‘’herkes kişi güvenliği ve hürriyetine’’ sahiptir. Mahkemelerce verilmiş hürriyeti bağlayıcı cezaların ve güvenlik tedbirlerinin yerine getirilmesi ; bir mahkeme kararının veya kanunda öngörülen bir yükümlülüğün gereği olarak ilgilinin ... veya tutuklanması ; halleri dışında kimse hürriyetinden yoksun bırakılamaz. Suçluluğu hakkında kuvvetli belirti bulunan kişiler ancak kaçmalarını, delillerin yok edilmesini veya değiştirilmesini önlemek maksadıyla veya bunlar gibi * Ankara 11.Ağır Ceza Hakimi (CMK 250 ile Yetkili ve Görevli ) 189 Ankara Barosu Dergisi • Yıl:68 • Sayı: 2010/4 tutuklamayı zorunlu kılan ve kanunda gösterilen diğer hallerde hakim kararıyla tutuklanabilir. .... CMK’nın 100/1. maddesinde istediği ‘’kuvvetli suç şüphesinin varlığını gösteren olgularının ve bir tutuklama nedeninin bulunması halinde, şüpheli veya sanık hakkında tutuklama kararı verilebilir. İşin önemi, verilmesi beklenen ceza veya güvenlik tedbiriyle ölçülü olması halinde tutuklama kararı verilemez. ... Şeklinde düzenleme yapıldıktan sonra tutuklama şartları sınırlı olarak sayılmıştır. CMK’nın 223/1. maddesinde de ; ‘’ Duruşmanın sona erdiği açıklandıktan sonra hüküm verilir. Beraat, ceza verilmesine yer olmadığı, mahkumiyet, güvenlik tedbirine hükmedilmesi, davanın reddi ve düşme kararı, hükümdür.’’ şeklinde düzenlenme mevcuttur. Yine Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin (AİHS) ‘’ Özgürlük ve Güvenlik Hakkı ‘’ başlıklı 5. maddesinde tutukluluk ile ilgili düzenleme de ; Herkesin kişi özgürlüğü ve güvenliği hakkı vardır. Aşağıda belirtilen haller ve yasada belirtilen yollar dışından hiç kimse özgürlüğünden yoksun bırakılamaz. a-) Kişinin yetkili mahkeme tarafından mahkum edilmesi üzerine usulüne uygun olarak hapsedilmesi ; ...... c-) Bir suç işlediği hakkında geçerli şüphe bulunan veya suç işlemesine Ya da suçu işledikten sonra kaçmasına engel olmak zorunluluğu inancını doğuran makul nedenlerin bulunması dolayısıyla, bir kimsenin yetkili merci önüne çıkarılmasına üzerine yakalanması ve tutulu durumda bulundurulması; ..... Şeklinde düzeme yapılmış ve tutukluluğun hangi hallerde verilebileceği maddeler halinde sayılmıştır. 2-)CMK’nın 31.11.2010 tarihinde yürürlüğü giren 102 maddesi gereğince tutukluluk süreleri Madde 102 - (1) (Değişik fıkra: 06/12/2006 - 5560 S.K.18.md) Ağır ceza mahkemesinin görevine girmeyen işlerde tutukluluk süresi en çok bir yıldır. Ancak bu süre, zorunlu hallerde gerekçeleri gösterilerek altı ay daha uzatılabilir. (2) Ağır ceza mahkemesinin görevine giren işlerde, tutukluluk süresi en çok iki yıldır. Bu süre, zorunlu hallerde, gerekçesi gösterilerek uzatılabilir; uzatma süresi toplam üç yılı geçemez. 190 Halit DÖNMEZ • CMK 102 deki Tutukluluk Süresiyle İlgili Değerlendirme (3) Bu Maddede öngörülen uzatma kararları, Cumhuriyet savcısının, şüpheli veya sanık ile müdafiinin görüşleri alındıktan sonra verilir. Yine Konuyla bağlantılı olarak ; CMK’nın 252/2. maddesinde de : 250.maddenin 1. fıkrasının c bendinde öngörülen suçlar ( terör, anayasal düzene ve ülke bütünlüğüne yönelik suçlar ) bakımından, kanunda öngörülen tutuklama süresi iki kat olarak uygulanır. Şeklinde düzenleme yapılmıştır. 3-)31.12.2010 tarihinden itibaren yürürlükten kalkmış olan 1412 sayılı CMUK’un 110. maddesindeki düzenleme ; Hazırlık soruşturmasında tutukluluk süresi azami altı aydır. Kamu davasının açılması halinde bu süre hazırlık soruşturmasında tutuklukta geçen süre dahil iki yılı geçemez. Soruşturmanın veya yargılamanın özel zorluğu veya geniş kapsamlı olması sebebiyle yukarıda belirtilen sürelerin sonunda kamu davası açılamamış veya hüküm tesis edilememiş ise, soruşturma konusu fiilin kanunda belirtilen cezasının alt sınırı yedi seneye kadar hürriyeti bağlayıcı cezayı gerektiren suçlarda tutuklama kararı kaldırılır. Yedi sene ve daha fazla hürriyeti bağlayıcı cezaları gerektiren suçlarda tutuklama sebebine, delillerin durumuna ve sanığın şahsi hallerine göre tutukluluk halinin devamına veya sona erdirilmesine veya uygun görülecek nakdi kefaleti vermesi şartıyla sanığın tahliyesine karar verilebilir. 4-) Türk Hukukunda Tutukluluk Yukarıda belirtilen Yasa, Anayasa ve AİHS’nin düzenlemelerden de anlaşılacağı üzere tutuklama şüpheli ve sanığın suç işlediği konusunda kuvvetli şüphe bulunması, kaçması, kaçacağı şüphesini uyandıran olgular bulunması, delilleri yok etme, gizleme veya değiştirme ihtimali veya mahkemelerce verilmiş hürriyeti kısıtlayıcı cezaların ve güvenlik tedbirleri ve kanunda sayılan diğer haller gereği hürriyetinin kısıtlanmasıdır. Tutuklama istisnai bir tedbir olup tutuklama ile henüz kesin hüküm ile suçluluğu sabit olmadan şüpheli veya sanığın hürriyetinin sınırlandırılmasından dolayı gerek CMK’da, gerek Anayasa da ve gerekse AİHS’nin 5. maddesinde tutukluluk sıkı koşullara bağlanmıştır. 5-)Yürürlüğe giren CMK’nın 102. maddesi ile yürürlükten kalkan 1412 sayılı CMUK’un 110. maddesinin birlikte incelenmesi ; CMK’nın 102. maddesin de, tutuklama süresi soyut bir ceza süresine bağlı olmak yerine Ağır Ceza Mahkemesinin görevine giren ve girmeyen işler ayrımına göre düzenleme yapılmış ve Ağır Cezalık olan ve olmayan işlerde azami tutukluluk süresi tespit edilmiştir. 191 Ankara Barosu Dergisi • Yıl:68 • Sayı: 2010/4 Yürürlükten kalkan 1412 sayılı CMUK’un 110. maddesinde ise, tutukluluk süresi ayrımı, hazırlık soruşturması ve dava açıldıktan sonraki süreye göre iki aşamalı olarak düzenlenmiştir. Azami süre ise sadece cezasının alt sınırı 7 seneye kadar olan suçlarda getirilmiş ve bu süre dava açma veya hüküm tesisi şartına bağlamıştır. Bu süre içerisinde dava açılmış veya karar verilmiş ise tutukluluğun üst sınırının uzatılması mümkündür. Aksi takdirde tutukluluk kalkmaktadır. CMUK’ta alt sınırı 7 yıl ve daha fazla olan suçlarda ise azami tutukluluk süresi belirlenmemiştir. Tutukluluk süresi konusunda ki tartışma ; CMK’nın 2/1-e ve f de soruşturma ve kovuşturma kavramlarından bahsedilerek, soruşturmanın iddianamenin kabulüne kadar geçen süreyi, kovuşturmanın ise iddianamenin kabulünden hükmün kesinleşmesine kadar geçen süreyi kapsadığı belirtilmesine rağmen, CMK’nın 102 de azami tutukluluk sürelerinin soruşturma ya da kovuşturmanın hangi aşamasına kadar nazara alınacağı konusunda açık bir düzenleme yapılmayarak genel olarak tutuklulukta geçecek süre şeklinde bir düzenleme yapılmasından dolayı uygulamada tereddütler oluşmuştur. Burada her iki yasanın ilgili maddelerinin içeriğini biraz daha açmakta fayda vardır. 1412 Sayılı CMUK 110/1’de ki hazırlık soruşturması evresinde tutuklulukta azami süre 6 ay, kamu davası açılmış ise hazırlık soruşturmasında tutuklu geçirilen süre de dahil olmak üzere azami 2 yıldır şeklinde düzenleme yapılmış, CMK 110/2-1. cümlesinde bu süre içerisinde dava açılmamış veya hüküm tesis edilmemiş ise tutukluluğun kaldırılması gerektiği belirtilmiştir. Görüldüğü üzere ; CMUK 110/1’de ki düzenlemede alt sınırı 7 yıldan az olan suçlarda 2 yıllık süre zarfında bir dava açılması veya bir hüküm tesis edilmesi halinde bundan sonraki aşamada tutukluluk mahkemenin takdirine bırakılmıştır. CMUK 110/2-2.cümlesinde ise isnat konusu fiilin kanununda belirtilen cezasının alt sınırı 7 sene ve daha fazla hürriyeti bağlayıcı ceza içeren suçlar yönünden tutuklulukta geçecek azami bir süre tespit edilmemiştir. Yani CMUK’un 110/2-2. cümlenin devamında tutuklama sebebinden delillerin durumundan sanığın şahsi hallerinden bahsedilerek tutukluluğun devamına veya sona erdirilmesine veya uygun görülecek nakdi kefalet ile serbest bırakılmasına karar verilebileceğinin belirtilmiş olması tutukluluk süresi bakımından bir anlam ifade etmemektedir. Alt sınırı 7 yıl ve daha fazla hürriyeti bağlayıcı ceza gerektiren suçlarda tutukluluk süresi tamamen mahkemenin takdirine bırakılmıştır. CMK da, CMUK’tan farklı olarak Ağır Cezalık olan veya olmayan işlerde yargılama aşamasında tutukluluğa bir üst sınır getirilmiştir. Ancak CMK 2/1-e-f de kovuşturma süresinin kapsamı ( davanın açılması ve iddianamenin kabulünden, kararın kesinleşmesine kadar ) belirtilmesine rağmen, tutuklulukta geçecek sürenin hangi aşamaya kadar dikkate alınacağına dair açık bir düzenleme yapılmamıştır. Yani Madde de tutukluluğun kararın kesinleşmesine kadar ki safhayı 192 Halit DÖNMEZ • CMK 102 deki Tutukluluk Süresiyle İlgili Değerlendirme kapsayacağına dair açık bir düzenleme yapılmadığından bu tutukluluk süresinin ilk derece mahkemesince verilen kararın kesinleşmesine kadar mı? Yoksa tutukluluğun kovuşturmanın ilk derece mahkemesi kararıyla bir hükme bağlanmasına kadar geçen süreyle mi sınırlı, olduğu tartışma yaratmıştır. Bu konuda yasada sanıklar lehine ya da aleyhine yorumlanabilecek açık Ya da kesin bir ifade bulunmamaktadır. Bu nedenle konunun Anayasa’nın 90. maddesi nazara alınarak uluslararası metinler ve yargı içtihatlarından yararlanarak çözülmesinde zorunluluk bulunmaktadır. Anayasanın 90. maddesine göre ‘’ usulüne göre yürürlüğe konulmuş temel hak ve özgürlüklere ilişkin milletlerarası anlaşmalarla kanunların aynı konuda farklı hükümler içermesi nedeniyle çıkabilecek uyuşmazlıklarda milletlerarası anlaşma hükümleri esas alınır.’’ şeklinde ki düzenleme dolayısıyla Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi ve AHİM kararlarına bakmak gerekir. 6-) Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi (AİHS) ve Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi (AİHM) kararları yönünden tutukluluk süresi Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin (AİHS) kişi özgürlüğünü ve güvenliğini düzenleyen 5. maddesiyle, Adil Yargılama Hakkını düzenleyen 6. maddesi tutukluluk ve yargılama sürelerini düzenlemiştir. AİHS’nin 5.maddenin 1. paragraf ( a ) fıkrasında, ‘’ yetkili mahkeme tarafından mahkum edilmesi üzerine bir kimsenin usulüne ( hukuka ) uygun olarak hapsedilmesi’’ hükmü bulunmaktadır. Bu hüküm çerçevesinde, ‘’ hüküm giymek’’, işlenen suç neticesinde suçlu bulunmaktır. Sözleşmede kastedildiği şekilde mahkumiyet, ilk derece mahkemeleri tarafından verilen karar olup temyiz öncesi alıkoyma hali bu madde hükümleri kapsamında değerlendirilir. AHİM, birinci derece mahkemede hüküm giyen bir kişi o ana kadar alıkonulmuş olsun olmasın ‘’mahkumiyet sonrası ‘’ özgürlükten mahrumiyete yetki veren 5. madde 1.paragraf ( a ) fıkrası kapsamında değerlendirilir. Mahkumiyet sonrası ifadesi nihai mahkumiyet ile sınırlı olarak yorumlanamaz. Şeklinde karar vermiştir. Tutuklamada makul süre değerlendirilmesinde göz önünde tutulacak zaman diliminin başlangıcı fiilen tutuklama anı, sonu da sanığın fiilen serbest bırakıldığı ya da yargılama sırasında tutukluluk devam etmiş ise, ilk derece mahkemesinin mahkumiyet kararının tebliği veya tefhim tarihidir. İstinaf, temyiz gibi yargılama dereceleri mahkeme içtihatına göre bu süreye dahil değildir. (Mah.k.,Wemhoff/Almanya, 27.6.1968, A 7, S.17) Yine AHİM’e göre ilk derece mahkemesi tarafından verilen mahkumiyet kararı sanığın (hükümlünün) hapsedilmesi için yeterlidir. Bu karara karşın istinaf yahut temyiz yoluna başvurulmuş olması hükmün uygulanmasına engel teşkil etmez. (Kom.K,H.Krzycki/Almanya, 9.3.1978, No.7629/76, Dr.13, Sayfa 58 ) 193 Ankara Barosu Dergisi • Yıl:68 • Sayı: 2010/4 Keza AHİM’e göre tutukluluk sırasında mahkumiyet hükmü verilen kişinin durumu (hükümlü) tutukluluk hali devam ettiği takdirde, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 1. fıkrasının (c) bendi değil,fakat (a)bendine girer.(Bk., Mah., K., Herczegfalvy/Avusturya, 24.9.1992, A 244), Hakkında kuvvetli suçluluk emareleri bulunan kişinin fıkranın ( c ) bendi uyarınca tutuklandıktan sonra hüküm giymesi ve ikinci derece yargılaması sırasında ( istinaf veya temyiz incelemesi ) tutukluluk halinin devamı durumunda artık ( c ) bendi değil fıkranın ( a ) bendi uygulanır.(Mah.k., mutatis mutandis Herczegfalvy/Avusturya,24.9.1992,A 242-b s.62-65) Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin diğer yerleşik içtihatlarına göre de ;usulüne uygun ‘’yetkili mahkeme’’ tarafından verilen hürriyeti bağlayıcı cezalar mahkumiyet kararı olarak yeterli sayılmıştır. Bu kararlardan anlaşılacağı üzere, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesine göre mahkumiyet deyimi, bir suçun varlığının yasal yoldan saptanması üzerine ilgilinin, bu fiilden sorumluluğunun tespiti ve sonuç olarak kendisinin bu nedenle özgürlüğünü bağlayıcı bir cezaya ( yahut ceza yerine geçen bir güvenlik önlemine ) çaptırılmış olması ( nedensellik bağının varlığı ) koşullarını birlikte içermesini ifade etmektedir. Böylece sanık üzerine atılı suçu ve cezasını net bir şekilde öğrenmekte, konumu belirsizlikten çıkmakta suçunu ve cezasını bilmeksizin uzun süreli tutukluluk nedeniyle ekstra psikolojik mağduriyete uğramaktan kurtulmaktadır. Burada, yargılama sürecindeki tutukluluk süresiyle yargılamanın uzun sürmesi nedeniyle adil yargılama ilkesinin ihlal edilmesini birbirine karıştırmamak gerekir. Uzun tutukluluk süresi ( ki CMK 102’deki 5 ve 10 yıllık tutukluluk süreleri özellikle 10 yıllık tutukluluk süresinin ilk derece mahkemesi kararına kadar geçecek süre olarak kısmen uzun olduğu ) ile yargılamanın istinaf ve temyiz aşamasında uzun sürmesi nedeniyle AİHS 6. maddesinde belirtilen adil yargılama ilkesine aykırılık hususu ayrı bir konudur. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi kararlarında bu husus açıkça belirtilmiştir. Tutukluluk süresinin makul olmasına rağmen istinaf ve temyiz aşamasındaki ikinci derece yargılamanın uzun sürmesi nedeniyle uzun tutukluluktan değil ama adil yargılama ilkesinin ihlalinden dolayı ayrıca mahkumiyetler söz konusu olabilir. 7-)Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi (AİHS) ve Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi (AİHM) kararları ile tutukluluk süresine ilişkin CMK 102 maddesi arasındaki bağlantı ve tutukluluk konusunda Türk İnfaz Hukukundaki uygulama ; CMK’nın 102. Madde gerekçesinde, tutuklamada geçen sürenin makul olması Avrupa İnsan Hakları sözleşmesinin 5. maddesinde ön görülmüş bir temel ilke olduğu belirtilerek Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin kararlarına atıf yapılarak tutuklamanın makul süreyi aşmaması gerektiği belirtilmiştir. 194 Halit DÖNMEZ • CMK 102 deki Tutukluluk Süresiyle İlgili Değerlendirme Yukarıda açıklandığı üzere AİHS ve AHİM kararları nazara alındığında makul tutukluluk süresinin soruşturmanın başlamasından davanın açılmasına ve ilk derece mahkemesi kararının verilmesine kadar geçen süreyi kapsadığı açıkça anlaşılmaktadır. Nitekim CMK’nın 102.maddesinin Meclis Adalet Komisyon’un da kabul edilen ilk tasarı metninde de CMK’nın 102. maddesindeki uzatma süresi 1 yıl + 6 ay ve 2 yıl + 2 yıl olarak düzenlenmişti. Daha sonra Türkiye’deki yargılama sürecinin uzun sürmesi ve doğacak sıkıntılar nazara alınarak ikinci tasarı metninde uzatma süresi 3 yıla çıkarılmıştır. Bu husus kanun koyucunun tutukluluk süresi ve mahkumiyet hükmü ile ilgili iradesinin ilk derece mahkemesince verilen (henüz kesinleşmemiş) ilk karar süreciyle sınırlı olduğunu göstermektedir. İlk tasarı metnindeki süreler nazara alındığında kanun koyucunun bu süreler içerisinde yargılamanın kesin hükümle sonuçlanmasını öngördüğünü düşünmek doğru bir değerlendirme olmaz. Yukarıda ilk taslakta belirtilen süreler içerisinde karmaşık davalar yönünden Türkiye şartlarında veya dünyanın herhangi bir yerinde kararın kesinleştirilmesini beklemek gerçekçi bir yaklaşım olmaz. O nedenle Kanun koyucunun süreleri belirlerken, CMK 102 madde gerekçesinde atıf yapılan AİHS ve AİHM kararları yanında CMK 231/1 deki düzenlemeyi de nazara aldığını kabul etmek gerekir. Çünkü ; Adalet Bakanlığınca 22.01.2007 tarihli 45/1 nolu ‘’Ceza İnfaz Kurumlarının Tahsisi, Nakil İşlemleri ve Diğer Hükümler’’ konulu genelgesi incelendiğinde de görüleceği üzere, genelgede açıkça hakkında ilk derece mahkemelerince mahkumiyet hükmü kurulan fakat cezaları henüz kesinleşmeyen sanıklarla ilgili olarak ‘’hükümözlü’’ kavramına yer verildiği, genelgenin hükümözlülerle ilgili kısımları incelendiğinde ise hakkında henüz karar verilmemiş ve yargılamaları tutuklu olarak sürdürülen sanıklara göre daha sıkı infaz rejimine tabi oldukları görülmektedir. Bu uygulamanın CMK’nın 223/1. maddesinde ki ilk derece mahkemesince verilen kararın hüküm olduğuna ilişkin düzenlemeye dayandığı açıktır. Genelge ile yukarıdaki açıklamalar bir bütün olarak değerlendirildiğinde, hakkında ilk derece mahkemelerince mahkumiyet hükmü kurulmuş ancak hükümlülükleri kesinleşmemiş kişilerin tutuklu olarak yargılaması süren diğer şahıslardan farklı bir statüye tabi oldukları, bu nedenle hükümözlü statüsüne geçmiş sanıklar hakkında Yargıtay da geçen inceleme süresinin CMK 102 kapsamında tutukluluk olarak değerlendirilmediği gibi hükümözlü bu kişilerin tutukluluklarının Yargıtay’da CMK’nın 108/1. maddesinde belirtildiği şekilde en geç otuzar günlük süreler itibariyle incelemeye alınmasına ilişkin ne Yargıtay Kanununda ne de CMK da bir hüküm bulunmadığı düşünüldüğünde İlk derece mahkemesinde karar verildikten sonra temyiz aşamasında geçen tutukluluk süresinin CMK 102 kapsamında değerlendirilemeyeceği anlaşılmaktadır. Ayrıca Anayasa’nın 19, CMK 223/1 maddeleri ve Türk İnfaz Hukukunda ki uygulamanın da AİHS’nin 5/1-a maddesinde ki düzenlemeyle örtüştüğü görülmektedir. 195 Ankara Barosu Dergisi • Yıl:68 • Sayı: 2010/4 Bu tespitlerden anlaşılacağı üzere, CMK 102 deki tutukluluk süresi yukarıda belirtilen 1982 Anayasasının 19. maddesi, CMK 223/1.maddesi ve Türk İnfaz Hukuku’ndaki uygulamayla birlikte değerlendirilmelidir. Anayasa’nın 19. maddesinde mahkemelerce verilmiş hürriyeti bağlayıcı cezaların ve güvenlik tedbirlerinin yerine getirilmesi amacıyla kişinin hürriyetinden yoksun bırakılacağı belirtilmiş, CMK’nun da ‘’duruşmanın sona ermesi ve hüküm’’ başlıklı 223/1. fıkrasında ‘’ Duruşmanın sona erdiği açıklandıktan sonra hüküm verilir. Beraat, Ceza Verilmesine Yer olmadığı, Mahkumiyet, Güvenlik Tedbirine Hükmedilmesi, davanın reddi ve düşme kararları hükümdür.’’ Şeklinde düzenlenme yapılmıştır. Bu düzenlemelerin AİHS (Sözleşme) ve AİHM kararlarıyla örtüştüğü görülmektedir. CMK 223/1 de İlk derece mahkemesince verilen kararın hüküm olduğu açıkça belirtilmiştir. Kanun koyucu tarafından kararın istinaf ve temyiz aşamasından geçerek kesinleşmesinden sonra hüküm ifade edeceği yönünde bir düzenleme yapılmamıştır. Bu ifadeden de ilk derece mahkemesinin kararından sonraki tutukluluğun AİHM kararları doğrultusunda ve AİHS’nin 5.madde 1.paragraf (a) bendinde belirtilen bir mahkeme kararı gereği tutukluluk olduğu anlaşılmaktadır. Yine bunu destekleyen CMK’nın 100/1.maddesinde ‘’... verilmesi beklenen ceza ve güvenlik tedbiri ile ölçülü olmak üzere... ‘’ tutuklama kararı verilebileceği belirtilerek, verilecek uzun süreli cezaya göre tutukluluğun devamına karar verilebileceğini açıkça düzenlenmiştir. Buna göre kovuşturmanın bu aşamasında hüküm ile birlikte sanıkların suçları sabitlenmiş ve cezaları tespit edilmiştir. Artık tutuklulukları bir mahkeme tarafından verilen mahkumiyet nedeniyle usulüne uygun hapsedilmek olarak değerlendirmek gerekir. O nedenle CMK 2/f fıkrasında ki kovuşturmanın, iddianamenin kabulü ile başlayıp, hükmün kesinleşmeye kadar geçen evreyi kapsayacağı şeklindeki ifadesini tutukluluğun kararın kesinleşmesine kadar olan süreyi kapsayacağı şeklinde yorumlamak ulusal ve Uluslar arası mevzuat ve mahkeme kararlarıyla Türk İnfaz Uygulamasına uygun bir yorum olmaz. 9-)Bir sanığın birden fazla suçtan tutuklu yargılandığı durumlarda tutukluluk süresinin nasıl uygulanacağı yönünden değerlendirme; CMK 102/1-2. maddesine göre sanığın yargılandığı suç sayısına bakılmaksızın tutukluluk süresinin tek süre olarak değerlendirilmesi gerekir. Yukarıda açıklandığı üzere CMK 102 deki uzun tutukluluk süreleri de bu amaçla konulmuştur. Maddenin metni ve yazım şekli yürürlükten kalkan CMUK’un 110. maddesinden farklıdır. CMUK 110. da tutukluluk süresinde tek suç ve suçun cezasının alt sınırı esas alındığı halde, CMK’da ki Ağır Cezalık olan ve olmayan işler ayrımı yapılarak ‘’işler tabiri ile ‘’ çokluk esasına göre düzenleme yapılmıştır. Bu nedenle sanığın tutuklu olarak yargılandığı tüm suçlarından CMK 102/1-2 maddesi kapsamında ayrı ayrı tutuklu kalması gerektiğini düşünmek maddenin gerekçesi ve düzenleniş amacıyla bağdaşmaz. Aynı zaman diliminde, birden fazla suç işlemiş 196 Halit DÖNMEZ • CMK 102 deki Tutukluluk Süresiyle İlgili Değerlendirme veya suçu değişik zamanlarda işlemiş olsa bile aynı soruşturma kapsamında ve aynı iddianameyle dava açılmış işlerde veya karmaşık davaların yargılamasında birden fazla suçtan tutuklu sanığın tüm suçlarını ortaya çıkarıp belli bir süreç içerisinde davalarını sonuçlandırmak, aksi takdirde kişiyi salıvermek gerekir. Sanık yargılandığı tüm suçlardan tutuklu olsa da bu tutuklulukların aynı zaman dilimi kapsamında kaldığının kabul edilmesi gerekir. Burada yargılama sürecinde ki tutukluluk ile ilk derece mahkemesince verilmiş mahkumiyet gereği hapsen tutukluluğu birbirinden ayırmak gerekir. Karardan önceki tutuklulukta ortada henüz bir hüküm bulunmamaktadır. O nedenle sanık hakkında tek bir tutukluluk süresinin işletilmesi hukuk devleti ilkesinin gereğidir. Devlet belirlenen tutukluluk süresi içerisinde makul sürede sanığın tüm suçlarından dolayı yargılamasını yaparak hukuki statüsünü belirlemek zorundadır. Aksine düşünce CMK 102 de ki düzenlemeyi anlamsız kılar ve hukuk devleti anlayışıyla bağdaşmaz. Yani sanığın yargılandığı her suç yönünden ayrı ayrı tutuklu kalması gerektiği düşüncesi tutukluluğu sınırlandırmaya çalışan çağdaş yasal düzenlemeler ve AİHM kararlarıyla bağdaşmaz. 10-) Bu açıklamalardan sonra yapılan genel değerlendirmede ; Sonuç olarak ; CMK 102 deki tutukluluk sürelerinin soruşturmanın başlamasıyla kovuşturma sonunda verilen kararın kesinleşmesine kadar ki tüm süreyi kapsadığı şeklinde yorumlanması Anayasa’nın 90. maddesinin atıf yaptığı Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi ve Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi kararlarıyla bağdaşmayacağı gibi, Ağır, Asliye ve Sulh Ceza Mahkemelerinde verilen ve toplamda uzun süreli hürriyeti bağlayıcı cezaları gerektiren mahkumiyetler de soruşturmanın başlamasından kararın kesinleşmesine kadar geçecek (Sulh ve Asliye Cezalık işlerde) bir buçuk ve ( Ağır Cezalık işlerde ) beş ve on yıllık süreler içerisinde kararın kesinleştirilememesi nedeniyle sanıkların tahliye edilmesi halinde de suç işlemeyi alışkanlık haline getirmiş ve serbest bırakıldığı takdirde tekrar suç işleyeceği neredeyse tartışmasız olan kişilerin, örneğin kamu düzenini ve güvenliğini bozan ( müteselsil sahtecilik, dolandırıcılık hırsızlık, yağma ve seri adam öldürme v.s )suçları işlemeyi alışkanlık haline getirmiş ve bir mahkumiyet kararıyla da suçları sabitlenmiş kişilerin tekrar toplum içerisine salıverilerek kamu düzenin ve toplum güvenliğinin bozulmasına sebebiyet vermek olur ki, böyle bir uygulama hukuk devleti anlayışı ile de açıklanamaz. Çünkü hukuk devletinde sadece suç işleyenlerin değil, kamu düzeni ve güvenliğinin korunması da esastır. Kamu düzeninin sağlanabilmesi için cezaların caydırıcı ve uslandırıcı olması gerekir. Aksi takdirde salt haklarında verilen kararın usülen kesinleşmemesi nedeniyle kriminalistik kişilerin topluma salıverilmesi toplumda suç işleyenlerin cezalandırılmadığı suçun işleyenin yanına kar kaldığı, düşüncesini doğurur ki, bu durum insanları İhkak-ı hak ( kendi hakkını kendi alma ) yoluna iter dolayısıyla kamu düzeninin bozulmasına sebebiyet verir. 197 Ankara Barosu Dergisi • Yıl:68 • Sayı: 2010/4 Anayasa, kanun ve uluslararası mevzuata göre hakkındaki hüküm kesinleşinceye kadar kişilerin suçsuz olduğu tartışmasızdır. Ancak Anayasa, Yasa ve Uluslararası metinlerde ki ifadeler, Türkiye içinde bağlayıcı olan Uluslararası mahkeme kararlarına uygun bir şekilde yorumlandığı takdirde kamunun ve suç işleyen kişilerin özgürlük ve güvenliği dengelenir ve korunur. Aksi takdirde oluşan kaos ortamından oluşacak tepki nedeniyle yasaların sertleştirilmesi sonucu bundan herkes zarar görür. Anayasanın 90. maddesi yollamasıyla, AİHS, AİHM içtihatları ve bunu destekleyen CMK’nın 223/1 maddesi ile ilk derece mahkemesinin verdiği kararın hükümözlü olarak cezaevine gönderilmesi ve infazda bu hususun nazara alınması ve Yargıtay’da CMK 108. maddesi gereğince 30 günlük sürelerle tutukluluk incelemesinin yapılmaması birlikte değerlendirildiğinde CMK 102’de ki tutukluluk süresinin ilk derece mahkemesinin verdiği karara kadar geçecek süreyi kapsadığını kabul etmek gerektiği düşüncesindeyim. 198 Madencilik Alanında Bir İhtisas Mahkemesinin Oluşturulmasına Gerek Olup Olmadığı Üzerine Bazı Düşünceler Prof. Dr. Süha Tanrıver* I - GENEL OLARAK ÖZEL MAHKEME KAVRAMI Mahkemeler, değişik ölçütler baz alınmak suretiyle çeşitli tasniflere tâbi tutulabilir. Mahkemelerin tasnifinde esas alınan ölçütlerden birisini de, görmeyi üstlenmiş oldukları uyuşmazlıkların niteliği ya da tarafların statüsü oluşturmaktadır. Bu ölçüt bağlamında, mahkemeler, genel mahkemeler ve özel mahkemeler olmak üzere ikiye ayrılır. Bakacakları dava ve işler, belirli kişi ve konulara göre sınırlandırılmamış bulunan, aksi belirtilmiş olmadıkça, aynı yargılama hukuku disiplininin uğraş alanına giren her türlü dava ve işe bakan yargı yerlerine genel mahkeme denir1. Örneğin, hukuk yargısı alanında görev yapan sulh hukuk ve asliye hukuk mahkemeleri gibi. Buna karşılık, belirli kişiler ya da belirli meslek mensupları arasında ortaya çıkan uyuşmazlıklara veya belirli türdeki uyuşmazlıklara bakmak üzere kurulmuş olan yargı yerlerine ise, özel mahkemeler denir2. Örneğin, hukuk yargısı alanında görev yapan iş, kadastro, icra, tüketici ve aile mahkemeleri gibi. Asıl olan, bir davanın, genel mahkemelerde görülmesidir. Yani, özel mahkemelerde görüleceği açıkça kanunla belirtilmemiş olan her türlü dava ve işe, genel mahkemelerde bakılır. Çünkü, özel mahkemelerin hangi çeşit dava ve işlere bakacakları, kendi özel kanunları tarafından belirlenir. Genel mahkemelerin yanında belirli türdeki uyuşmazlıklara bakmak üzere özel mahkemelerin kurulmasının temelinde, bilim ve teknoloji alanında baş döndürücü bir hızla ortaya çıkan gelişmeler ile değişikliklerin hızla ve yoğun bir biçimde insan hayatı üzerinde etkilerini göstermesi sebebiyle, bazı sosyal, ekonomik ve hukukî ilişkilerin kompleks bir yapı kazanması, bu ilişkilerden kaynaklanan uyuşmazlıkların analizinin ve çözüme kavuşturulmasının uzmanlık gerektirmesi ve bu tür uyuşmazlıkların giderek * 1 2 Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Medenî Usul ve İcra-İflâs Hukuku Anabilim Dalı Başkanı. Arslan, R./Tanrıver, S.: Yargı Örgütü Hukuku Ders Kitabı, 2. B., Ankara 2001, s.41. Arslan / Tanrıver, s.41. Diğer bir tanım için bkz.: Keyman, S./ Özgen, E./ Toroslu, N.: Uzmanlık Mahkemeleri, (ABD., 1978/5, s.816-821), s.817. 199 Ankara Barosu Dergisi • Yıl:68 • Sayı: 2010/4 artmasından doğan ihtiyaca cevap verme düşüncesi yatmaktadır3. Bu nedenle, özel mahkemeler, belirli kişiler arasında ortaya çıkan uyuşmazlıklara veya belirli türdeki uyuşmazlıklara bakmak üzere oluşturulmuş bulunan bir uzmanlık yargı yeri (ihtisas mahkemesi) konumundadırlar. Genel görevli mahkemelerin teşkilâtlanması, ülke geneline yayılmıştır. Yargı sistemi içerisinde üstlenmiş oldukları misyonun niteliğine ve gereğine uygun olarak sözü edilen yargı yerlerinin kuruluşlarının bu şekilde gerçekleştirilmesi şarttır. Buna karşılık, bir yerde, belirli bir özel mahkemenin kurulması, o yerde, o özel mahkemenin görev alanına giren uyuşmazlıkların çok sık, çok yoğun bir biçimde ortaya çıkması koşuluna bağlıdır. Ayrı bir özel mahkeme kurulmamış olan yerlerde, bu mahkemelerin görev alanına giren dava ve işlere, hukuk yargısı bağlamında, o yerdeki asliye hukuk mahkemesince bakılır. Bu bağlamda, burada vurgulanması gereken diğer bir hususta, ayrı bir özel mahkeme kurulmuş olan yerlerde, bu mahkemeler ile genel mahkemeler arasındaki ilişkinin, niteliği itibariyle bir görev ilişkisi olduğudur. Öte yandan, özel mahkemeler ile istisnaî mahkemeleri (olağanüstü mahkemeleri) birbirine karıştırmamak gerekir4. Burada sözü edilen istisnaî mahkemelerden maksat, kişiye ve somut olaya göre değişkenlik gösteren daha doğru bir ifade ile kişiye ve somut olaya özgü olarak kuruluşu gerçekleştirilen yargı yerleridir. Özel mahkemelerin oluşum gerekçesi ise, bundan tümüyle farklıdır; bu mahkemeler, bir ihtiyaç üzerine, uzmanlaşma olgusunun ürünü olarak ortaya çıkmış bulunan yargı yerleri konumundadırlar. Özel mahkemelerin, istisnaî mahkemelerden diğer bir farklılığı ise, bu mahkemelerin, kuruluş, işleyiş ve güvenceler bakımından, genel mahkemeler için öngörülmüş bulunan temel ilkelerden herhangi bir sapma göstermemeleridir5. Özel mahkemelerin oluşturulması evresinde de, genel mahkemelerin teşkilâtlandırılmasında olduğu gibi, mahkemelerin kuruluşu ile ilgili anayasal bir temeli de bulunan genel ilkelere uygun hareket etmek gerekir. Bu ilkelerden ilki, Anayasa’nın 142 nci maddesi ile güvence altına alınmış bulunan kanunîlik ilkesidir. Bu ilke uyarınca, mahkemelerin, kuruluşlarının, görev ve yetkileri ile işleyiş ve yargılama usullerinin kanunla belirlenmesi şarttır. Bu durumda, özel mahkemelerin de, kuruluşlarının, görev ve yetkileri ile işleyiş ve yargılama usullerinin belirlenmesinin, kanunla gerçekleştirilmesi zorunludur; düzenleyici idarî işlemler, örneğin, kanun hükmünde kararnameler yahut yönetmelikler aracılığıyla, bir özel mahkeme kurulamaz; bu bağlamda, görev, yetki, işleyiş ve yargılama 3 4 5 Tanrıver, S.: Hukuk Yargısında Etkinliğin Sağlanması İçin Alınması Gereken Önlemler Üzerine, (Makalelerim I, 1985-2005, Ankara 2005, s.165-179), s.168; Arslan / Tanrıver, s.41; Taşpınar, S.: Yargı Örgütü Hukukunda Gelişmeler, (Ankara Barosu Hukuk Kurultayı, 03-07 Ocak 2006, s.247-258), s.252. Keyman/ Özgen/ Toroslu, s.817. Keyman/ Özgen/ Toroslu, s.817. 200 Süha TANRIVER • Madencilik Alanında Bir İhtisas Mahkemesinin Oluşturulması usulüne ilişkin herhangi bir belirlemede bulunulamaz. Anılan anayasal düzenleme çerçevesinde, özel mahkemelerin kuruluş, görev, işleyiş ve yargılama usullerinin tâyini işlemi, ya müstâkil bir özel kanunla (örneğin, iş mahkemeleri, aile mahkemelerinde olduğu gibi) yahut da belirli bir alana ilişkin maddî hukuk düzenlemeleri içeren özel kanunun içerisinde (örneğin, tüketici mahkemeleri, kadastro mahkemelerinde olduğu gibi) münferit hükümlere yer verilmek suretiyle gerçekleştirilir. Özel mahkemelerin teşkilâtlandırılmasının kanunla gerçekleştirilmiş olması, hukuk devleti ile onun alt bir öğesi konumunda bulunan hukukî güvenlik ilkesinin gerçekleştirilmesi için tek başına yetmez; ayrıca bu yapılanmanın, tabii hâkim ilkesine uygunluğunun sağlanması da şarttır. Her şeyden önce, Türkiye Cumhuriyeti Devleti, bir hukuk devletidir (AY. m.2) ve tabii hâkim ilkesi, hukuk devletinin vazgeçilmesi kâbil olmayan temel unsurlarından birisi konumundadır6. Anayasal çerçevede de, 37 nci maddede açıkça güvence altına alınmıştır. Öte yandan, sözü edilen ilke, iç hukukumuzun bir parçası haline gelmiş olan Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin 6 ncı maddesi ile Anayasa’mızın 36 ncı maddesinin birinci fıkrası ile güvence altına alınmış bulunan adil yargılanma hakkının ayrılmaz parçalarından birini oluşturan “kanunî, bağımsız ve tarafsız bir mahkeme önünde yargılama”nın unsurlarından birisi konumundadır; burada sözü edilen “kanunî mahkeme” ile kastedilen, tabii hâkim ilkesine uygun olarak yapılandırılmış bulunan mahkemedir7. Kendisine önemine binaen önemle vurgu yaptığımız tabii hâkimden maksat, yargılanacak olan uyuşmazlığın gerçekleşmesinden önce, yürürlükte bulunan kanunlar aracılığıyla görevi, yetkisi ve izleyeceği yargılama usulü (işleyişi) belirlenmiş olan mahkemenin hâkimidir8. Bu ilkeye uygunluğun sağlanabilmesi için, mahkemenin görev ve yetkisi ile izleyeceği yargılama usulünün kanunla belirlenmesi işleminin, yargılanacak olan uyuşmazlığın gerçekleşmesinden önceki evrede yapılmış bulunması şarttır. Bu ilke, kişilerin hangi mahkeme önünde yargılanacaklarını önceden kesin olarak bilmelerini mümkün kılmak, bağımsız ve tarafsız mahkemeler önünde yargılanma haklarını güvence altına almak, yargıya güveni sağlamak ve yürütmenin yargıya müdahalesini olabildiğince önlemek amaçlarını gerçekleştirmeye yönelmiş bulunmaktadır9. 6 7 8 9 Özbudun, E.: Türk Anayasa Hukuku, 11.B., Ankara 2010, s.130. Pekcanıtez, H.: Medeni Yargıda Adil Yargılanma (İzBD., 1997/2, s.35-55), s.40; Tanrıver, S.: Hukuk Yargısı (Medenî Yargı) Bağlamında Adil Yargılanma Hakkı (Makalelerim I, 19852005, Ankara 2005, s.211-236), s.214; Centel, N.: Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’ne Göre Mahkemelerin Bağımsızlığı ve Tarafsızlığı ve Türk Hukuku (Prof. Dr. Nurullah Kunter’e Armağan, İstanbul 1988, s.45-57), s.47. Özbudun, s.131; Tanrıver- Adil Yargılanma, s.214; Arslan/ Tanrıver, s.37; Bilge, N.: Son Anayasa Değişikliği’ne Göre Tabiî Hâkim ve Savcı Teminatı (Prof. Dr. Hüseyin Cahit Oğuzoğlu’na Armağan’dan Ayrı Baskı, Ankara 1972, s.571-585), s.574; Tanör, B.: Türkiye’nin İnsan Hakları Sorunu, 3.B., İstanbul Tarihsiz, s.221-222. Tanör, s.221; Tanrıver- Adil Yargılanma, s.214; Arslan/ Tanrıver, s.37. 201 Ankara Barosu Dergisi • Yıl:68 • Sayı: 2010/4 Tabii hâkim ilkesi, özel mahkemelerin değil; kişiye ve somut olay ya da duruma göre değişkenlik gösteren olağanüstü yargı yerlerinin oluşturulmasını önleyici bir işlevi yerine getirir ve bu suretle kişi güvenliğinin korunmasına da hizmet eder10. Sözü edilen ilke, belirli türdeki davaları görmek üzere kurulmuş bulunan mahkemeler varken, bu davalardan bir ya da birkaç kişiye ait olanlarını, çözüme kavuşturmak amacıyla müstâkil bir mahkeme oluşturulmasını yasaklamaktadır11. Öte yandan, özel mahkemelerin oluşturulması suretiyle hâkimlere doğrudan doğruya veya dolayısıyla emir ve talimat verecek merciler yahut buna uygun bir ortam yaratılmamaktadır; bu mahkemelerde görev yapacak olan hâkimler de, genel mahkemelerde görev yapan hâkimlerle mesleğe kabul, atanma, meslekte yükselme, meslekten çıkarma ve sair özlük hakları konusunda eşdeğer bir konuma sahiptirler ve aynı şekilde hâkimlik teminatından yararlanırlar12. Özel mahkemeler, birer uzmanlık yargı yeri konumundadırlar; dolayısıyla uzmanlaşmanın doğal sonucu olarak, özel mahkemelerden verilen kararlar, genel mahkemelerden verilenlere nazaran, daha fazla isabetlilik arz edeceği için, hata yapma olasılığı büyük ölçüde azalacak ve yargısal süreç belirli uyuşmazlık tiplerinin daha profesyonelce ele alınmasının sonucu, daha kısa sürede tamamlanabilecek; bu suretle usul ekonomisine de katkı sağlanmış olacaktır. Ancak, burada gözden kaçırılmaması gereken diğer bir nokta, özel mahkemelerin, yargılamanın hızlandırılmasının değil; güvenceli adaletin sağlanmasının bir aracı olduğu hususudur. Özel mahkemelerin oluşturulmasına karşı çıkılmasının dört temel dayanağı bulunmaktadır. Bunlar şu şekilde sıralanabilir: 1. Çok sayıda özel mahkeme kurulması, bu konuda, abartılı bir tutum takınılması aynı yargı kolu içinde, ilk derece mahkemeleri bağlamında, çok parçalı bir yapının ortaya çıkmasına sebebiyet verir. Bu durum ise, bir yönden, içinden çıkılması son derece güç görev uyuşmazlıklarının vücut bulmasına ve bu sebeple yargılamanın uzamasına; diğer yandan da, genelin gözden kaçırılması, detayın içerisinde kaybolunması yüzünden, ülke sathında yargıda birliğin ve bütünlüğün bozulmasına yol açar13. 2. Öte yandan, özel mahkemelerin kendilerinden beklenen yararı sağlayabilmeleri, bu mahkemelerde görev yapan hâkimlerin, mahkemelerinin faaliyet alanına giren uyuşmazlık konularında gerçekten uzman kimliği taşıyor olmaları koşuluna bağlıdır. Özel mahkemelerde görev yapan hâkimlerin, faaliyet gösterdikleri alanda uzman oldukları düşüncesi, bugün için, ülkemizin içinde bulunduğu konjonk10 11 12 13 Arslan/ Tanrıver, s.37-38; Bilge, s.574; Keyman/ Özgen/ Toroslu, s.819. Arslan/ Tanrıver, s.42. Keyman/ Özgen/ Toroslu, s.819. Tanrıver, S.: Hukuk Yargısının Temel Sorunları ve Bu Bağlamda Alınması Gereken Önlemler (Adalet Bakanlığı Yargı Reformu Stratejisi Belgesi Gölgesinde Yargı Reformu Sempozyumu, 18-20 Haziran 2008, Ankara 2008, s.201-235), s.205; Belgesay, M.R.: İhtisas Mahkemeleri ile Mahkemeler Arasındaki Vazife İhtilâfları (İÜHFM., 1943/1-2, s.249-256), s.251. 202 Süha TANRIVER • Madencilik Alanında Bir İhtisas Mahkemesinin Oluşturulması tür gözetildiğinde, sadece bir varsayımdan ibarettir. Uzmanlık niteliği bir yana, ülkemizde, ilk derece mahkemeleri bağlamında, ciddî sayıda hâkim açığı mevcuttur. Genel mahkemeler için bile, hâkim sayısının azlığı hâlâ güncelliğini koruyan bir sorun iken, kısa vadede, uzman hâkim yetiştirmek ve onların istihdamını sağlamak, bir lüks, hatta bir fantezi olarak dahi görülebilir. Öte yandan, hukuk eğitimimiz de, uzmanlaşmaya olanak vermemektedir, asıl hedef, genel bir hukuk nosyonuna sahip kılmadır; bu bağlamda, hukuk ve ceza işleri şeklinde kategorik bazda bir ayrımlaşmaya dahi henüz gidilememiştir. Yine, hâkimlerin, atanmalarında, yetkilendirilmelerinde ve yüksek mahkemelere üye seçiminde, uzmanlaşma olgusu tümüyle göz ardı edilmektedir. Yıllarca hukuk hâkimliği yapmış birinin, ceza hâkimi; ceza hâkimliği yapmış birinin, hukuk hâkimi yahut Cumhuriyet savcısı olarak atandığı görülmektedir. Aynı çelişki, yüksek mahkemeye üye seçilip; görevlendirilme aşamasında da ortaya çıkmaktadır. Öte yandan, ülkemizde, ilk derece mahkemesi hâkimleri bakımından, yargı bağımsızlığının en önemli öğeleri arasında yer alan “kürsü teminatı” ve “coğrafi yer teminatı” kurumları da mevcut değildir. Bunların yanı sıra, uzman hâkim kavramına yüklenmesi gereken anlam, belirli uyuşmazlık tipleriyle uzun süredir uğraşıyor olmanın yarattığı konsantrasyon yoğunluğu ve pratiklik olarak da algılanamaz. Burada sözü edilen ve altı özenle çizilmesi gereken uzmanlaşmadan maksat, hâkimin işlev üstlendiği uzmanlık yargı yerinin faaliyet alanına giren uyuşmazlıklara ilişkin spesifik mevzuat ve hukuk konusunda yoğunlaşması, bilgi sahibi olması ve bunu derinleştirmesine olanak verilmesidir. Bu arada, uzmanlaşma konusunda abartılı bir tutum sergilenmesinin, genel hukukî bakışın kaybolması ve bütünsel algılamanın engellenmesi şeklinde bir sonucu doğurabileceği hususunu da göz ardı etmemek gerekir14. Uzmanlaşması arzu edilen hâkimlerin, uzmanlık kazandırılmak istenen alanda, yurt dışında eğitim alma olanağının sağlanması, Adalet Akademisi bünyesinde konunun gerçekte uzmanı olan hukukçular aracılığıyla meslek içi eğitim kursları düzenlenmek suretiyle bu yetiye ve beceriye sahip kılınmaları, bir an önce gerçekleştirilmelidir. 3. Yine, hâkimlerin, ne kadar uzmanlaşırlarsa uzmanlaşsınlar, uzmanlık alanına giren işlerin gereklerinden ziyâde, mevcut, klâsikleşmiş, kökleşmiş kuralların ve teâmüllerin etkisinden sıyrılamayacakları; bu sebeple, uyuşmazlığın boyutlarını, özellik ve niteliklerini gerçekçi bir biçimde ve tam anlamıyla gözeten bir tutum sergileyemeyecekleri dile getirilerek, uzman hâkimlerin görev üstleneceği özel mahkemelerin kurulması yerine, genel hukuk nosyonu son derece güçlü ve genel konularda derin hukukî bilgisi olan hâkimlerin yetiştirilmesinin daha önemli olduğu hususuna vurgu yapılmaktadır15. Genel hukuk nosyonu köklü ve güçlü hâkimlerin yetiştirilmesi olgusunun, hâkimin, spesifik hukuk alanlarında uzmanlaşmasını, derûni bir bilgiye ve beceriye sahip kılınmasını önleyici herhangi bir 14 Taşpınar, s.258. 15 Belgesay, s.251. 203 Ankara Barosu Dergisi • Yıl:68 • Sayı: 2010/4 etki doğurmayacağı gerçeğini göz ardı ettiği için, bu düşünce, sağlıklı ve doğru bir çözümlemenin ürünü olarak kabul edilemez. Öte yandan, her ne kadar, hukukçular yetiştiriliş biçimleri dolayısıyla muhafazakâr bir tutum içerisinde bulunsalar bile, sosyal ve ekonomik ilişkilerin hızlı bir biçimde gelişim ve değişiminden kaynaklanan gereklerin bir ürünü olarak ortaya çıkan dinamizme uyum sağlamak ve sürekli bir biçimde kendilerini yenilemek zorundadırlar. 4. Bunların dışında, bu bağlamda, özel mahkemelerin kurulmasına karşı çıkılmasında dayanak yapılan diğer bir husus da, hâkimlerin, bir uyuşmazlığın çözüme kavuşturulması evresinde, ihtiyaç duydukları özel veya teknik bilgi eksikliğini, yargılama süreci içerisinde, bilirkişilere başvuru suretiyle sağlayabilecek bir konumda bulundukları düşüncesidir16. Bu anlayış, maddî vakıa ve hukuk ayrımını tümüyle göz ardı etmektedir. Bilirkişi, uyuşmazlığın maddî boyutunun açıklığa kavuşturulmasının özel veya teknik bilgiyi gerektirmesi durumunda devreye girer; onun işlevi, özel veya teknik bilgilere dayanarak maddî vakıaların tespit edilmesi yahut bu bilgilerin maddî vakıalara uygulanması suretiyle bir sonucun çıkartılmasından ibarettir; o, oy ve görüşünü açıklarken hiçbir hukukî irdeleme ve değerlendirmede bulunamaz. Buna karşılık, hâkimin aslî işlevi, olaya uygulanacak olan hukuk kurallarını araştırıp; olaya doğru bir biçimde uygulanmasını gerçekleştirmektir. Hatta, hukukî sorunların en yetkin bilirkişisi, bizatihi, hâkimin kendisidir, dolayısıyla hâkim, özel ve teknik bilgiyi gerektiren hukukî uyuşmazlıklar ile ilgili spesifik mevzuat hakkında bizzat bilgi edinmek ve bu bilgilerini derinleştirmek zorundadır. Yapılan bu tespit çerçevesinde, hâkimle bilirkişinin işlev farklılığını göz ardı eden böyle bir anlayışın kabulü de, mümkün değildir. II –MADENCİLİK ALANINDA BİR İHTİSAS KURULMASININ YERİNDELİĞİ SORUNU MAHKEMESİNİN Doktrinde, teknik, karmaşık ve ekonomik boyutları dikkate alınarak, maden hukukuna ilişkin tüm hukukî uyuşmazlıkların yalnızca bir mahkeme tarafından çözüme kavuşturulması gerektiği, bu yargı yerinin gerçekten madencilikten anlayan uzman hâkimlerin (endüstriyel hukukçuların) görev yaptığı bir uzmanlık yargı yeri (özel mahkeme, ihtisas mahkemesi) biçiminde örgütlenmesi gerektiği hususu dile getirilmekte ve madenciliğe ilişkin sorunları çözüme kavuşturmadaki yetersizliği sebebiyle, uzmanlık yargı yerlerinin oluşumuna ilişkin yasal düzenlemede, genel usul kurallarından sapma gösteren, madenciliğe özgü özel usul hükümlerine yer verilmesi gerektiğine işaret edilmektedir17. Türk hukuk düzeninde, yargı birliği değil; yargı ayrılığı rejimi geçerlidir ve bu ayrımlaşma, çözüme kavuşturulması gereken uyuşmazlıkların nitelik ve özellikleri ile korunması hedeflenen menfaatlerin birbirinden farklılık göstermesinin yani 16 Belgesay, s.251. 17 Göğer,E.: Maden Hukuku, Ankara 1979, s.112-114. 204 Süha TANRIVER • Madencilik Alanında Bir İhtisas Mahkemesinin Oluşturulması kategorik çerçevede de olsa uzmanlaşma olgusunun ürünü olarak ortaya çıkmıştır. Türk hukuk düzeninde, yedi tane yargı kolu mevcuttur. Bunlar; anayasa yargısı, adlî yargı, idarî yargı, uyuşmazlık yargısı, askerî yargı, seçim yargısı ve hesap yargısıdır. Maden hukuku uyuşmazlıkları, tek bir yargı kolunun uğraş alanı içerisine girmemekte, bir kısmı idarî yargı kolunun; bir kısmı ise, adlî yargı kolunun faaliyet alanı içerisinde bulunmaktadır. Madenler, alelâde varlık ve değerler değildir; hukukî statüleri itibarıyla tabii servet ve kaynaklar içerisinde yer alırlar; Devletin hüküm ve tasarrufu altındadırlar yani kamu malıdırlar (AY. m.168). Dolayısıyla, bunların aranması ve işletilmesi hakkı, Devlete aittir (AY. m.168). Madenlerin aranması ve işletilmesi hakkının Devlete ait olması, madenlerin bulundukları arazinin mütemmim cüzü kabul edilmeyip; üzerlerindeki hüküm ve tasarruf yetkisinin doğrudan doğruya Devlete ait olmasının doğal bir sonucudur (3213 sayılı Maden Kanunu m.4). Devlet, yani idare, madenlere ilişkin arama ve işletme haklarını, Maden Kanunu ve ilgili diğer mevzuat çerçevesinde, belirlenen süre ve şartlarla özel hukuk kişilerine devredebilir. Madenlerin aranması ve işletilebilmesi için verilecek olan izinler (ruhsatlar), idarenin tek yanlı iradesiyle tamamlanan bireysel idarî işlem konumundadırlar; Devlet, bu izinle, kendi hüküm ve tasarrufu altında bulunan madenlerin, aranması ve işletilmesi için, özel kişilere, birtakım yetkiler vermektedir; dolayısıyla bu bağlamda ortaya çıkacak ihtilâflarda da, görevli yargı yerleri idarî yargı yerleri olacaktır18. Yine, işletmeci özel kişi, bir kamu hizmetinin görülmesini üstlenmese bile, madenlerin kamu malı niteliği taşıması ve ülke bütününde sahip olduğu özel önem sebebiyle, idare, koruma ve denetleme bağlamında birtakım özel yetkilerle donatılmış durumdadır; bu yetkilerin kullanımından kaynaklanan uyuşmazlıkları çözüme kavuşturmak da, diğeri gibi, idarî yargının görev alanı içerisinde yer alır19. Bunların dışında, işletme ruhsatı süresince, işletme faaliyetleri için gerekli olan özel mülkiyete konu taşınmazın, kamu yararının varlığı halinde idarece kamulaştırılması mümkündür; bu kamulaştırma işlemi de tipik bir idarî işlemdir; bu işlemin iptali için açılacak olan davalarda da, görevli yargı alanı idarî yargıdır. Maden hukukundan kaynaklanan uyuşmazlıkların bir kısmının çözüme kavuşturulması ise, ayrı ve bağımsız bir yargı kolu olan adlî yargı bütününe dahil hukuk yargısının uğraş alanı içerisine girmektedir. Maden haklarının devri, maden haklarının miras yoluyla intikali, maden cevherinin rehni, maden ipoteği ve maden kirasından doğan uyuşmazlıklarla Maden Kanunu’nun 40 ıncı maddesi çerçevesinde konulan haciz ve ihtiyatî tedbirler ile bir madenin icra yoluyla satışı sebebiyle ortaya çıkan uyuşmazlıkları çözüme kavuşturmak, hukuk yargısının görev alanı içerisindedir. Hukuk yargısının uğraş alanına giren diğer bir konu da, maden işletme hakkı sahibi ile işletmede çalışanlar ve üçüncü kişiler arasındaki uyuş18 Telli, S.: İdare Hukuku ve Uluslararası Hukuk Açısından Madenler, Ankara 1989, s.140; Topaloğlu, M.: Maden ve Taş Ocakları Hukuku, Ankara 2003, s.69. 19 Telli, s.140-141. 205 Ankara Barosu Dergisi • Yıl:68 • Sayı: 2010/4 mazlıklardır20. Yine, kamulaştırma bedelinin tespiti istemlerini ve kamulaştırmasız el atmadan kaynaklanan tazminat istemlerini karara bağlamak da, hukuk yargısının görev alanı içerisine girmektedir. Öte yandan, hukuk yargısı bütünü içinde yer alsa bile, maden hukukuna ilişkin bu uyuşmazlıkların çözüme kavuşturulması yeknesâklık göstermemekte; çeşitlilik arz etmekte, bir kısmı genel mahkemelerce, bir kısmı ise özel mahkemelerce karara bağlanmaktadır. Bu çok parçalılık karşısında, maden hukuku uyuşmazlıklarının, tek bir bütün halinde örgütlenen uzmanlık yargı yerince çözüme kavuşturulması mümkün değildir. Ayrıca her bir uyuşmazlık türünde sağlanması gereken hukukî himaye birbirinden farklıdır; uyuşmazlıkların çözümü evresinde, farklı yargılama usulleri ve ilkeleri işlerlik kazanır ve ayrıca her bir uyuşmazlık tipinin özellikleri ve nitelikleri birbirinden farklılık göstermektedir. Örneğin, maden cevheri rehni, intifa ve irtifak haklarının tesisinden kaynaklanan uyuşmazlıklar, kamulaştırmasız el atmadan kaynaklanan işgal tazminatı ve zararın tazmini istemlerini karara bağlamak, uyuşmazlığın miktar veya değerine göre, genel mahkeme konumundan bulunan sulh veya asliye hukuk mahkemelerinin görev alanına girecektir. Öte yandan, kamulaştırma bedelinin tespiti istemlerini ise, asliye hukuk mahkemeleri karara bağlayacaktır. Yine, Maden Kanunu’nun 40.maddesi çerçevesinde, konulan hacizlere karşı yapılacak olan şikâyetleri karara bağlamak ise, hukuk yargısı alanında görev yapan ve bir özel mahkeme konumunda bulunan icra mahkemelerinin uğraş alanı içerisinde yer alır. Bunlardan başka, maden işletme sahibi ile madende çalışan işçiler arasında, iş ve sosyal güvenlik hukukundan kaynaklanan uyuşmazlıkları çözüme kavuşturmak ise, hukuk yargısı bağlamında görev üstlenmiş diğer bir özel mahkeme olan iş mahkemelinin faaliyet alanı içerisindedir. Öte yandan, elektrik enerjisi üretimi için ileri teknolojiyi gerektiren termik santral işletilmesi ve Maden Kanunu uyarınca bir maden olan linyitin (3123 sayılı Kanun m.2) enerji üretiminde değerlendirilmesi hususu, başlı başına bir kamu hizmetinin kurulup işletilmesi anlamına gelebileceği için, bir idarî sözleşme türü olan kamu hizmeti imtiyaz sözleşmelerine de konu olabilecek bir nitelik arz etmektedir. Dolayısıyla, bir kömür havzasında termik santral kurulup; kömürün bu bağlamda elektrik üretiminde değerlendirilmesi biçiminde madenlerin işletilmesi ise, Türkiye Kömür İşletmeleri Genel Müdürlüğü’nce özel hukuk kişileri ile akdedilecek olan kamu hizmeti imtiyaz sözleşmeleri aracılığıyla da gerçekleştirilebilir. Anılan sözleşmelere, uyuşmazlıkların çözümü bağlamında, tahkim kaydı da konabilir (AY. m.125). Hatta, yabancı unsur içermesi kaydıyla, bu tür sözleşmelere, uyuşmazlıkların çözüme kavuşturulması bağlamında, milletlerarası tahkim kaydının dercedilmesi de mümkündür. Bu durum, özellikle, yabancı sermaye şirketlerinin, bu alana ilgi duymasını ve kamu hizmetinin ifası için varlığı zorunlu ileri teknoloji ve yüksek ölçekli mali kaynak kullanımını gerektiren yatırım finansmanının daha kolaylıkla gerçekleştirilmesini sağlayıcı bir etki de 20 Telli, s.146. 206 Süha TANRIVER • Madencilik Alanında Bir İhtisas Mahkemesinin Oluşturulması yaratır. Yine, Anayasa’nın 47 nci maddesinin dördüncü fıkrası uyarınca, idareye, akdedeceği özel hukuk sözleşmeleri ile kamu hizmetlerini özel hukuk kişilerine gördürme; hatta devretme olanağı yaratılmıştır. İdarece akdedilebilecek olan bu sözleşmelerden ilkini, yap-işlet-devret sözleşmeleri oluşturur. Yap-işlet-devret modeli, ileri teknoloji ve yüksek ölçekli mali kaynak kullanımını gerektiren kamu hizmetlerinin kurulup işletilebilmesi için varlığı zorunlu yatırımların finansmanını gerçekleştirmek amacıyla öngörülmüş ve geliştirilmiş olan özel bir modeldir. 3996 sayılı Bazı Yatırım ve Hizmetlerin Yap-İşlet-Devret Modeli Çerçevesinde Yaptırılması Hakkında Kanun’un 2 nci maddesinde, bu tür sözleşmelerin işlerlik kazanabileceği alanlar arasında maden işletmeleri de sayılmıştır. Dolayısıyla, bu bağlamda akdedilebilecek yap-işlet-devret sözleşmeleriyle ilgili olarak, ihale şartnamesinde açıkça vurgu yapılması suretiyle, uygulama sözleşmelerinde uyuşmazlıkların çözüme kavuşturulması için tahkim kaydı öngörülebilecektir. Tahkimin en büyük yararı ise, uyuşmazlıkların, uzman kişilere müracaat suretiyle çözüme kavuşturulması olanağını, uyuşmazlığın taraflarına sağlamasıdır. İşaret edilen tüm bu hususlar, maden hukuku alanına giren uyuşmazlıkların tamamı için, tek bir uzmanlık yargı yerinin oluşturulmasının fevkalâde güç olduğunu; beklenen yararı sağlamayacağını açıkça ortaya koymaktadır. Bu bağlamda, özellikle, uzman kişilere uyuşmazlığı çözüme kavuşturma olanağını taraflara bahşetmesi sebebiyle, istisnaî bir yargısal yol olan tahkim yaygınlaştırılabilir. Bir an için, maden hukuku uyuşmazlıklarının çözüme kavuşturulması için bir ihtisas mahkemesinin oluşturulabileceği düşünülse bile, bu mahkemelerde görev yapacak olan uzman hâkimlerin temininin, ülkemizin içinde bulunduğu konjonktür gözetildiğinde, kısa vadede aşılması mümkün olamayacak; dolayısıyla, bu mahkemeler, gerçek anlamda birer uzmanlık yargı yeri olarak görev yapamayacaklar; gerçekleştirilmiş olan da, sadece tabela değişikliğinden öte bir anlam taşımayacaktır. Maden hukuku uyuşmazlıklarının çözüme kavuşturulması bağlamında, serilik ve verilecek kararlarda sağlıklı çözümler üretilmesi hedefleniyorsa, yapılması gereken öncelikli şey, Maden Kanunu’na, bu uyuşmazlıkların nitelikleri ve özelliklerinin gerektirdiği, genel ilkelerden ve kurallardan sapma gösteren özel usul hükümleri koymak; teknik müşavir adı altında, mahkemeler nezdinde, maden hukuku uzmanlarının istihdam edilmesi olanağını yaratmak için çaba sarf etmek ve Anayasa’nın 140 ıncı maddesinin birinci fıkrasında yer alan ve hâkimlik mesleğinden olmayan kişilerin, hâkim olarak görevlendiremeyeceğini öngören kuralın kaldırılması için, bir an önce harekete geçmek; mahkemelerin tertibinde, madencilik konusunda uzman olan, işin teknik ve ekonomik boyutunu bilen kişilerin, hâkimlere sağlanmış bulunan güvencelerle işlev üstenmesini sağlamaktır. 207 Türk Ceza Muhakemesi Sisteminde Silahların Eşitliği İlkesini Gerçekleştirebilmek için bir Reform Önerisi Amerika Birleşik Devletleri Ceza Muhakemesi Sistemine Savunma ve Müdafi Perspektifinden Mukayeseli Bir Bakış* Dr. iur. Serhat Sinan Kocaoğlu**1 ÖZ Amerika Birleşik Devletleri (ABD) ceza muhakemesi sistemi savunma makamının iddia makamı karşısında güçlendirilmesi hususunda Kıta Avrupası ülkeleri için yüksek bir standart teşkil etmektedir. Kara Avrupası ile kıyaslandığında AngloAmerikan ceza yargılaması mekanizmasında “silahların eşitliği” oldukça uzun bir süredir var olan bir ilkedir. ABD’de 20. Yüzyıl’ın ortalarından beridir iddia-savunma dengesini sağlamak için kullanılan iki önemli aygıt “Savunma Araştırması” ve “Savunma Kriminoloji/Adli Tıp Kurumları”dır. Anahtar Kelimeler: Ceza Muhakemesi Hukuku, Savunma, İddia, Müdafi, Savcı, Hakim, Kolluk, İki Dünyanın En İyileri Melez Yaklaşımı, Kıta Avrupası, Common Law, Amerika Birleşik Devletleri (ABD), Anglo-American, Türkiye, Hukuk, Savunma Araştırması, Savunma Araştırmacısı, Krimalistik, Adli Tıp, Kriminoloji, Silahların Eşitliği, Yüksek Mahkeme, Delil, 6. Anayasal Değişiklik, Scottsboro Davası, Dürüst Yargılanma, Miranda Uyarısı, Yoksullar için Müdafi, Atanmış Müdafi, Kamu Savunmanı, Baro, Türkiye Barolar Birliği (TBB), Savunma Hizmetleri, Jüri ile Yargılanma, Amerikan Barolar Birliği (ABA), Adil Yargılanma Hakkı. * Hakemli olarak yayınlanmış bu makale aynı başlık altında “Türkiye Barolar Birliği Dergisi, Yıl: 23, Sayı: 92, Yıl: 23, Ocak/Subat 2011, sf. 238-286”da yayımlanmıştır. ** Avukat; LL. M. (Brussels)-LL. D. (Ankara); Ankara Barosu Dergisi Editörü. Yazarla iletişim için Web-Sitesi: www.kocaoglu.av.tr E-mail: sinan @ kocaoglu.av.tr 209 Ankara Barosu Dergisi • Yıl:68 • Sayı: 2010/4 A Reform Proposal for the Realization of Equality of Arms Principle in the Turkish Criminal Justice System A Comparative Look at the American Criminal Justice System from the Perspective of the Defense and the Counsel for the Defense ABSTRACT The criminal procedural system of the United States of America (USA) currently sets a high standart the countries of Continental Europe in the name of strengthening the position of the defense vis a vis the prosecution. The equality of arms has been a long-established principle in the Anglo-American criminal justice mechanism when compared with the other shore of the Atlantic. Since the midst of the 20th Century, two of the most important American instruments to realize the ideal equlibrium position for the prosecution and defense has been “the Defense Investigation” and “the Forensic Criminology Services for the Defense”. Key Words: Criminal Procedural Law, Defense, Prosecution, Counsel for the Defense, Prosecutor, Judge, Police Force, Gendarmarie Force, The Best of Two Worlds Hybrid Approach, Continental Europe, Common Law, United States of America (USA), Anglo-American, Turkey, Law, Defense Investigation, Defense Investigator, Criminalistic, Forensic, Criminology, Equality of Arms, Supreme Court, Evidence, 6th Constitutional Amendment, Scottsboro Case, Due Process of Law, Miranda Warning, Counsel for the Poor, Appointed Defense Counsel, Public Defender, Bar Association, Turkish Union of Bar Associations, Defense Services, Trial by Jury, American Bar Association (ABA), Right to a Fair Trial. 210 S. Sinan KOCAOĞLU • Silahların Eşitliği İlkesini Gerçekleştirebilmek için bir Reform Önerisi GENEL OLARAK Ülkemizin dahil olduğu Kıta Avrupası sisteminden çok farklı olan Amerikan hukuk sistemi “common law” mirasının üzerine inşa edilmiştir. Amerikan ceza muhakemesi sistemi genel yapısı itibari ile “taraf muhakemesi”ne dayanır. Bu sistemde taraflar arasında adeta bir düello, yarış veya rekabet şeklinde geçen bir yargılama süreci söz konusudur. Seçilmiş ve tarafsız vatandaşlardan oluşan jüri, iddia ve savunmanın ortaya koyduğu delillerden maddi gerçeğe ulaşmaya çalışır.1 Bütün süreç; ceza muhakemesinin usul kurallarına uyulup uyulmadığını takip etme işlevini üstlenen hakim tarafından yönetilir.2 Bu sistemde, tarafların yani iddia ve savunmanın, tanıkların sorgulanmasında ve delillerin araştırılıp, saklanmasında gerçek anlamı ile gayretli ve özenli olacakları düşünülmektedir.3 Maddi gerçeğe ulaşabilmek için taraf muhakemesinde tarafların birbirlerine denk güçlerle teçhiz edilmesi gerektiği ön kabulünden yola çıkıldığı için, savunma konusunda en geniş hakları tanıyan sistemin Amerikan ceza muhakemesi sistemi olduğu kabul edilmektedir.4 Anglo-Amerikan ceza muhakemesi sistemi aslında öz olarak itham sistemine yani bir kişinin cezalandırılabilmesi için başka bir kişi tarafından suçlanarak itham edilmesi ve itham eden kişinin ithamının gerçekliğini ispat etmesi esasına dayanmaktadır.5 Türk öğretisinde önemli bir kabul, demokratik prensiplerin ceza yargılamasına etkili olması neticesinde itham sisteminin oluştuğu düşüncesidir.6 Bu bağlamda itham sistemi ve demokrasi ilişkisi üzerine en olumlu yaklaşım, tahkik sisteminin kalıntılarını taşıyan işbirliği sistemini terk edip tamamıyla itham sistemine dönülmesini savunan Prof. Dr. Faruk Erem’e aittir.7 Bu çalışmanın amacı, ülkemizde ceza ve ceza muhakemesi hukukunda Hümanist Doktrin’in kurucusu ve savunucusu olan rahmetli Erem’in görüşleri doğrultusunda Amerikan ceza yargılaması sistemini incelemek ve bu sistemde müdafiin yani toplumsal savunma makamının konumunu araştırmaktır. Dolayısıyla Kıta Avrupası modeline uygun olarak inşa edilmiş ülkemiz ceza yargılaması mekanizması ile Amerikan sisteminin toplumsal savunma makamı arasındaki müdafiin hak, 1 2 3 4 5 6 7 REID Sue Titus, “Criminal Justice”, Third Edition, Macmillan Publishing Company, New York, 1993, s. 347. Ibid. Ibid. Ibid. JONAKAIT Randolph N., “The American Jury System”, Yale Contemporary Law Series, Yale University Press, New Haven, 2006, s. 179. TOROSLU Nevzat-FEYZİOĞLU Metin, “Ceza Muhakemesi Hukuku”, Savaş Kitap ve Yayınevi, Ankara, 2006, s. 40. TOSUN Öztekin, “Türk Suç Muhakemesi Hukuku Dersleri Genel Kısım”, İstanbul Üniversitesi Yayınları No: 1608-Hukuk Fakültesi Yayınları No: 353, Sulhi Garan Matbaası Varisleri Koll.Şti, İstanbul, 1971, s. 49. bkz. EREM Faruk, “Diyalektik Açıdan Ceza Yargılaması Hukuku”, Işın Yayıncılık, Altıncı Baskı, Ankara 1986, s. 27–31; 60–66 211 Ankara Barosu Dergisi • Yıl:68 • Sayı: 2010/4 yetki ve yükümlülükleri çerçevesindeki benzerlik ve farklılıkları tespit etmek ilk metodolojik hedeftir. Bu sistemden hukuk sistemimize uyumlaştırarak ithal edebileceğimiz kurumların var olup olmadığı sorusu üzerine yoğunlaşmak ve Türk doktrinine silahların eşitliğini sağlayabilecek bir teklif sunmak ise nihai ve asıl amacımızdır. Bu genel girişi müteakiben üç ana bölümden oluşan çalışmamızda birinci bölüm Amerikan ceza muhakemesi sisteminde savunma konusunu Amerikan Anayasa’sındaki düzenlemeler ve Yüksek Mahkeme’nin bu konudaki kararları ışığında incelemektedir. Bu bağlamda şüpheli veya sanığın müdafiden yararlanma hakkı, ABD’de yoksullar için müdafilik sistemleri bu bölümün temel araştırma konusunu oluşturmaktadır. İkinci bölümde ABD’de silahların eşitliğini sağlamak için kullanılan mekanizmalar irdelendikten sonra, son bölümde sonuç yerine ülkemiz için silahların eşitliğini sağlayacağını düşündüğümüz çeşitli tekliflerimiz ortaya konulacaktır. I. Amerikan Ceza Muhakemesi Sisteminde Savunma ve Müdafi A. 6. Anayasal Değişiklikle Gelen Müdafi Hakkı ve Miranda Hakları 1791 yılında, Amerika Birleşik Devletleri Anayasası’na müdafi hakkını açık olarak tanımlayan 6. Değişiklik (VI. Amendment to U.S. Constitution) yapıldı. Bu değişiklikle: “Bütün ceza davalarında sanık, suçun işlendiği iddia edilen bölgede, tarafsız bir jüri tarafından, iddianın içeriği ve nedeni hakkında bilgilendirilerek, aleyhine tanıklarla yüzleştirilerek, lehine tanıkları temin etmesi sağlanarak, […], savunması için müdafi yardımından faydalanabileceği hızlı ve açık bir yargılanma hakkına sahip olacaktır (ABD Any, 6. Değişiklik)”. Her ne kadar ABD’de sanığın, savunması için müdafi yardımından yararlanabilme hakkı (the right to have assistance of counsel for his defense), kuramsal olarak 6. Anayasa Değişikliği ile açıkça teminat altına alınmışsa da, bu hak iken 1932 yılında Powell v. Alabama davası ile sanıklara tanınmaya başlanmıştır.8 Scottsboro Davası olarak da bilinen bu davaya ilişkin olay, 1931 yılında meydana gelmişti ve konusu 9 zenci gencin Alabama’ya giden bir yük treninde 2 beyaz 8 Powell v. Alabama, 287 U.S. 45 (1932). Amerikan Yüksek Mahkemesi’nin kararlarına yapılan atıflar ile ilgili kısa bir açıklama yapmak açısından belirtmeliyiz ki, bu atıflarda kullanılan U.S. kısaltması “United States Reports” (Birleşik Devletler Raporları) adı verilen resmi dergileri, bu kısaltmanın başındaki sayı bahsi geçen dergide kararın yayınlandığı cilt numarasını (reporter volume number), sonundaki sayı ise kararın yayınlandığı sayfa numarasını ifade etmektedir. Kısaltmanın sonunda parantez içerisinde geçen sayı ise kararın verildiği seneye işaret etmektedir. Eğer U.S. kısaltmasından sonra virgülle ayrılmış sayılar varsa, birinci sayı kararın yayınlandığı ilk sayfanın numarasını, virgülden sonraki sayı veya sayılar ise özellikle atıf yapılan sayfa ya da sayfaların numaralarını göstermektedir. Dolayısıyla bu dipnotta verilen kısaltma ile Powell v. Alabama davasının, 1932 senesinde verilmiş ve Birleşik Devletler Raporları dergisinin 287. cildinin 45. sayfasında yayınlanmış olan kararına atıf yapılmıştır. Bu konuda geniş bilgi için bkz. “The Blue Book: A Uniform System of Citation”, Seventeenth Edition, The Harvard Law Review Association, Massachusetts, 2002, s. 5 vd. 212 S. Sinan KOCAOĞLU • Silahların Eşitliği İlkesini Gerçekleştirebilmek için bir Reform Önerisi kadına tecavüz ettiği iddiasıydı.9 Bu trende yedi beyaz genç erkek ve iki beyaz genç kız da bulunmaktaydı.10 Yolculuk esnasında zenciler ile beyazların kavgası neticesinde beyaz gençlerin biri hariç hepsi trenden atılmıştı.11 Tren, Alabama’ya bağlı küçük bir kasaba olan Scottsboro’ya varmadan önce, şerife, zencilerin beyaz genç kızlara tecavüz ettiğine ve trendeki bütün zencilerin trenden indirilmesi gereğine ilişkin bir mesaj çekilmişti.12 Daha sonraları uydurma olduğu anlaşılacak olan, iki beyaz kadının tecavüze uğradıkları iddiası ile yaptıkları şikâyetleri üzerine, bu dokuz sanıktan sekizi, tamamı beyazlardan oluşan bir jüri tarafından yargılanarak idam cezasına çarptırıldı.13 Bu dokuz zenci gencin hepsi de Alabama’ya başka bir eyaletten gelme yabancı (non-residents) ve okuma yazmaları da olmayan cahil (illiterate and ignorant) kimselerdi.14 Yargılama baştan sona yoğun, düşmanca ve heyecanlı bir toplumsal atmosferin içinde geçti ve yargılamadan önce teşebbüs edilen linç girişiminden sanıklar zorlukla kurtulabildiler.15 Hatta dava sırasında sanıkları linç etmek isteyen kalabalıkları durdurabilmek için yerel polis gücünün kuvveti yetmediği için ordudan yardım istemek gerekti ve sanıklar bütün yargılama boyunca ordu tarafından korundular.16 Yapılan bir günlük yargılama neticesinde bütün sanıklar suçlu bulunarak ölüm cezasına çarptırıldı.17 Yüksek Mahkeme, her ne kadar sanıklar yargılamada müdafi ile temsil edildilerse de, ilk derece mahkemesinin yargılama öncesinde sanıkların okuma ve yazma bilmemeleri, gençlikleri, sanıklara yönelik toplumsal düşmanlık, hapis şartları ve sanıkların ordu birlikleri tarafından yakın koruma ve takip altına alınmaları, sanıkların arkadaş ve aile çevrelerinin başka eyaletlerde olması gibi nedenleri göz önüne almayarak sanıklara savunmaları için gerekli fırsat ve zaman vermediğini tespit etti.18 Böylelikle bu sayılan olumsuz şartlar çerçevesinde Yüksek Mahkeme, sanıkların etkin müdafi yardımından yararlanma hakkının bu dava için hayati ve zorunlu olduğunu, sanıklara müdafi yardımıyla yargılanmaya hazırlık fırsatı verilmeyerek bu hakkın ihlal edildiğini tespit etmiş oldu.19 Ayrıca Mahkeme, ABD 9 10 11 12 13 14 15 16 17 18 19 Powell v. Alabama, 287 U.S. 45, 52 (1932). Ibid. Ibid. Ibid. Parker: s. 66; McDonald: s. 16. Powell v. Alabama, 287 U.S. 45, 53 (1932). Parker: s. 67; McDonald: s. 16. Powell v. Alabama, 287 U.S. 45, 52 (1932). Powell v. Alabama, 287 U.S. 45, 52 (1932); McDonald: s. 16. Powell v. Alabama, 287 U.S. 45, 72 (1932). Ibid. 213 Ankara Barosu Dergisi • Yıl:68 • Sayı: 2010/4 Anayasası’nın “dürüst yargılanma ilkesi”ni (due process) düzenleyen 14. Değişikliğinin bir takım şartlar altında idamla yargılanan yoksul sanıklara da uygulanarak müdafi atanması gerektiğinin altını çizmiş oldu.20 Yüksek Mahkeme Powell davasında müdafi atanması ile ilgili tespitlerini münhasıran idam cezası ile yargılama yapılan davalara sınırlandırarak “idam cezası iddiası ile yargılama yapılan bir davada, sanık ‘savunması için bir müdafi tutamıyorsa’ ve ‘cehalet’, ‘iradesizlik’, ‘okuma-yazma bilmemek’ veya ‘benzeri durumlar’dan dolayı ‘kendi savunmasını yeterli bir biçimde yapma yeteneği de yoksa” yargılamayı yapan mahkemenin müdafi atamak zorunda olduğunu karara bağlamıştır. 21 Ayrıca bu davada sanığın, “aleyhindeki yargılamanın her adımında (aşamasında) kendisine yol gösterecek bir müdafiin rehberliğine ihtiyacı var olduğu”nun tespiti ile (he requires the guiding hand of counsel at every step in the proceedings against him),22 Amerikan Yüksek Mahkemesi, müdafiden yararlanma hakkının kullanımını yargılamanın her evresini kapsayacak şekilde derinleştirmiştir. Böylelikle, müdafiden yararlanma hakkı yani müdafiin hazır bulunma yetkisi sadece kovuşturma aşamasında değil soruşturma aşamasında da hayata geçirilmiştir. ABD Yüksek Mahkemesi’nin zorunlu müdafilik konusunda verdiği ikinci önemli kilometre taşı sayılacak karar ise, Gideon v. Wainwright kararıdır. Anılan kararda, ABD Anayasası’nın 6. Değişikliğinin bütün ceza yargılamalarını kapsaması ve sanığın müdafi yardımından yararlanması gerektiğini öngörmüştür.23 Bu yüz20 Powell v. Alabama, 287 U.S. 45, 68, 69 (1932). Amerikan Yüksek Mahkemesi müdafi ile savunulmanın gerekliliği hususunun önemini ilk kez 1932 yılında Powell v. Alabama kararında şu şekildeki bir yorumla ortaya koymuştur: “Yargılanma hakkı pek çok davada eğer müdafi ile yargılanma hakkını içermiyorsa pek bir anlam ifade etmeyecektir. En zeki ve eğitimli kişinin bile hukuk ilminde bazen çok az vardır veya hemen hemen hiçbir bilgisi yoktur […] Bu kişinin, aleyhindeki yargılamanın her adımında kendisine yol gösterecek bir müdafiin rehberliğine ihtiyacı vardır. Bu rehberlik olmadan, suçlu olmasa bile, suçsuzluğunu nasıl ortaya koyacağını bilemediği için mahkûmiyet tehlikesi ile yüzleşecektir. Eğer bu durum zeki ve eğitimli insanlar için bile geçerliyse, cahiller, okuma yazması olmayanlar veya düşük zekâ sahipleri için evleviyetle geçerlidir./ The right to be heard would be, in many cases, of little avail if it did not comprehend the right to be heard by counsel. Even the intelligent and educated layman has small and sometimes no skill in the science of law […] He requires the guiding hand of counsel at every step in the proceedings against him. Without it, though he be not guilty, he faces the danger of conviction because he does not know how to establish his innocence. If that be true of men of intelligence, how much more true is it of the ignorant, illiterate, or those of the feeble intellect (Powell v. Alabama, 287 U.S. 45, 68, 69 [1932])”. Benzer nitelikteki başka bir Amerikan Yüksek Mahkemesi kararı için bkz. Gideon v. Wainwright, 372 U.S. 335 [1963]. 21 Kanaatimizce, Powell davasında zorunlu müdafilik yardımının verilmesi için öngörülen ‘cehalet’, ‘iradesizlik’, ‘okuma-yazma bilmemek’ veya ‘benzeri durumlar’ (ignorance, feeble-mindedness, illeteracy, or the like) CMK m. 150, f. 2’ye eklenilmelidir. Zira Türkiye’de bu şartlara sahip pek çok insan olduğu ve bunların bireysel savunmalarını yeterli şekilde yapamayacakları izahtan varestedir. Ayrıca bkz. ibid. 22 Powell v. Alabama, 287 U.S. 45, 68, 69 (1932). 23 Gideon v. Wainwright, 372 U.S. 335, 343 (1963). Bu bağlamda ABD Yüksek Mahkemesi’inin 214 S. Sinan KOCAOĞLU • Silahların Eşitliği İlkesini Gerçekleştirebilmek için bir Reform Önerisi den birbirini tamamlayan iki karar olan Powell ve Gideon, ilki müdafiden yararlanma hakkını yargılamanın her safhasına taşıyarak sağladığı “derinleşme”den dolayı, ikincisi ise bu hakkın her türlü ceza yargılamasına taşıyarak sağladığı “genişleme”den dolayı çok önemlidir. Yüksek Mahkeme, bu konuda Gideon davasını müteakip verdiği bir başka önemli kararında ise “müdafiin duruşmada hazır olmasına ek olarak, resmi veya resmi olmayan, mahkemede veya dışarıda, müdafiin hazır bulunmamasının sanığın dürüst yargılanma hakkının kullanımının azalmış olacağı için, kovuşturmanın hiç bir aşamasında sanığın devletle tek başına karşı karşıya kalmaması garanti edilmiştir”.24 Bu kararla sanığın davanın hiçbir önemli aşamasında müdafi desteğinden yoksun kalmaması güvence altına alınmıştır. ABD Anayasası’nın 14. Değişikliği’ne uygun olarak,25 mahkemenin atadığı müdafiden yararlanma hakkı eyalet mahkemelerini de kapsayacak şekilde genişletilmiştir. Yüksek Mahkeme, bu kararı ile özellikle müdafiin “atanmış/görevlendirilmiş” (appointed) olabileceğini öngörmüştür.26 Ancak, atanacak müdafiin özellikle ceza hukuku olmak üzere hukukun her alanında yetkin olması gerekliliği aranmamıştır”.27 24 25 26 27 Gideon v. Wainwright kararının eyalet düzeyindeki ceza mahkemelerinde görülen davalardaki yoksul sanıklar için müdafi yardımından yararlanmanın önünü açtığını; federal düzeydeki ceza mahkemelerinde ise Johnson v. Zerbst, 304 U.S. 458 (1938) kararı ile zaten bu hakkın evvelden tanınmış olduğunun altını çizmemiz gerekir. Gideon v. Wainwright davasında önemli bir diğer husus ise kararın cürüm suçlarından (felony) yargılanan yoksul sanıkları kapsamasıydı. Cürümler dışındaki daha az vahim suçlar yani kabahatlerden (misdemeanor) yargılanan yoksul sanıkların müdafi yardımından faydalanma hakları ise Yüksek Mahkeme tarafından Arsinger v. Hamlin, 407 U.S. 25 (1972) davası ile koruma altına almıştı. Yoksul sanıkların, temyiz mahkemelerindeki davalarda müdafiden yararlanma hakkı ise Douglas v. California, 371 U.S. 353 (1963) davasında öngörülmüştür. United States v. Wade, 388 U.S. 226 (1967). Kararın orijinal dilindeki hali şu şekildedir: “In addition to counsel’s presence at trial, the accused is guaranteed that he need not stand against the state at any stage of the prosecution, formal or informal, in court of out, where counsel’s absence might derogate from the accuses’s right to a fair trial”. Kıta Avrupası hukukunda “right to a fair trial” olarak ifade edilen adil yargılanma hakkı, Amerikan sistemde “due process of law”olarak nitelendirilmektedir. Amerikan Anayasası “Yargılama ve Cezalandırma, Tazminat” başlığını taşıyan 12.15.1791 tarihli 5. Değişikliğinde hiçbir kimsenin “hayat, hürriyet, mülkiyet ve hukukun düzgün işlemesinden mahrum bırakılamayacağını/ nor be deprived of life, liberty, or property, without due process of law”; “Vatandaşlık Hakları” başlığını taşıyan 07.09.1868 tarihli 14. Değişikliğinde ise, eyaletlerin hiç kimseyi “hayat, hürriyet, mülkiyet ve hukukun düzgün işlemesinden mahrum bırakamayacağını/ nor shall any State deprive any person of life, liberty, or property, without due process of law” öngörmüştür (GURULE Jimmy, “The Right to A Fair Trial in United States Law”, “The Right To a Fair Trial”, European Commission for Democracy through Law, Science and Technique of Democracy, No: 28, Council of Europe Publishing, Strausburg Cedex, 2000, s. 96; FRANKLIN Carl J., ”Constitutional Law for the Criminal Justice Professional”, CRC Press LLC, Boca Raton, Florida, 1999, s. 292; MORIARTY Brid-COTTER Marie MoneyBLACKWELL Noeline: “Human Rights Law”, Law Society of Ireland, Oxford University Press, Oxford, 2004, s. 118). Gideon v. Wainwright, 372 U.S. 335 (1963). PARKER Jo Anna Chancellor , “What a Poor Defense - Exploring the Ineffectiveness of Counsel for the Poor and Searching for a Solution”, Jones Law Review, 7 Jones L. Rev. 63 (2003), s. 66-68. Amerikan ceza yargılaması sisteminde mahkemenin müdafi ataması ile ilgili 215 Ankara Barosu Dergisi • Yıl:68 • Sayı: 2010/4 Hollywood filmlerinde ve televizyon dizilerinde polis memurlarının ve avukatların tekrar ettikleri bir klişe olan “Şüpheliye haklarını okuyun!” (Read him his rights!) cümleciği esasen Amerikan Yüksek Mahkemesi’nin Miranda v. Arizona (384 U.S. 436 [1966]) davasında vermiş olduğu, şüphelinin “sessiz kalmaya hakkının olması, söyleyeceği her şeyin aleyhine delil olarak kullanılabileceği, seçilmiş veya atanmış bir müdafiin yardımından yararlanma hakkının varolduğuna dair” kararının değişik şekillerde ifadesidir.28Görüldüğü üzere Gideon kararının “atanmış/görevlendirilmiş” müdafi kavramı Miranda kararına da girmiştir. Anlaşılacağı üzere Yüksek Mahkeme gözaltına alınacak kişiye uyarı verilmesini “sorgu atmosferinin özünde varolan baskıların üstesinden gelebilmek için mutlak bir gereklilik” olarak kabul etmektedir.29 Anılan karardan sonra “Miranda uyarısı” (Miranda warning) olarak adlandırılan, şüpheliye haklarının bildirilmesi eylemi, her “gözaltı sorgulaması”ndan (custodial interrogation) önce ve faaliyetin daha ilk başlangıcında, şüpheliye yapılacak olan “açık” ve “şüpheye yer bırakmayacak derecede net” (clear and unequivocal) bir biçimde uygulanmalıdır.30 Ayrıca sorguya alınacak şüpheli şahıs susma hakkını herhangi bir andan itibaren kullanmak istediğini veya müdafiden yararlanmayı talep ettiği anda sorgulama faaliyetine devam edilmemeli ve derhal o anda bırakılmalıdır.31 Amerikan Yüksek Mahkemesi, müdafiden yararlanma hakkı gibi “anayasal haklardan feragat” için bir genel tanım öngörmüştür. 1938 tarihli Johnson v. Zerbst davasında ortaya konulan bu tanıma göre “temel bir hakkın feragatı normal olarak bilinçli bir şekilde, farkında olunan bir hak veya ayrıcalıktan vazgeçme ya da bırakmadır”(a vaiver is ordinarily an intentional relinquishment or abandonment of a known right or privilege).32 Yüksek Mahkeme, Miranda haklarından feragat için ise özel bir takım kıs- 28 29 30 31 32 216 olarak çeşitli eleştiler için bkz. SINGER Shelvin, “Why Judges Should Not Appoint Defense Counsel”, 17 Judges J. 34 (1978), s. 34-38. DAUGHTREY Clinton M, “You Only Get What You Pay For? The Current Status of Malpractice Immunity For Indigent Defense Counsel”, The Journal of the Legal Professsion, 23 J. Legal Prof. 293 1999, s. 293. Miranda v. Arizona, 384 U.S. 436 (1966). Miranda v. Arizona, 384 U.S. 436, 468 (1966). Bu bağlamda, “Miranda uyarısı, ancak, gözaltına alma ve sorgulama (ifade alma) işlemlerinin birlikte yapıldığı zamanlarda gereklidir. Polisin derhal sorgulama yapma kastı olmadan şüpheliyi gözaltına aldığı durumlarda, Miranda uyarısının yapılmasına gerek yoktur. Aynı şekilde açıkça gözaltında olmayan bir kişiye doğrultulacak olan sorudan önce de Miranda uyarısı yapılmasına gerek yoktur. Çünkü kişi istediği zaman kendisine yöneltilmiş olan soruya cevap vermemek ve o ortamı terk etmek hakkına sahiptir. Böyle bir durumda, şüpheliye Miranda uyarısı yapılmadan yöneltilmiş polis sorusuna karşı verilecek cevap kişinin aleyhine kullanılabilecek kendini suçlandırıcı beyan olarak kabul edilebilir” (INGRAM Jefferson, “Criminal Procedure-Theory and Practice”, First Edition, Pearson Prentice Hall, New Jersey, 2005, s. 221). Miranda v. Arizona, 384 U.S. 436, 474 (1966). Johnson v. Zerbst, 304 U.S. 458 (1938); ayrıca id. s. 464. S. Sinan KOCAOĞLU • Silahların Eşitliği İlkesini Gerçekleştirebilmek için bir Reform Önerisi taslar belirlemiştir. Buna göre Miranda hakları bağlamında örneğin susma veya müdafi yardımından faydalanma hakkından feragat için gerekli ilk ölçüt, “gönüllülük”tür.33 Dolayısıyla, şüpheli ancak gönüllü bir biçimde hakların kullanımından feragat etmelidir. Diğer feragat şartları da mahkemenin dilinden “şüpheliye ifade alma esnasında susma ve müdafiden yararlanma haklarını kullanımı fırsatı verilmelidir. Bu uyarılardan yapıldıktan ve bu fırsat tanındıktan sonra, kişi bilerek ve farkında olarak bu haklardan feragat edebilir ve sorulara cevap vermeye ya da beyanda bulunmaya razı olabilir. Fakat bu uyarıların veya feragatin yapıldığı savcılık tarafından duruşmada ispatlanılmadıkça, ifadede alınan hiçbir delil kişi aleyhine kullanılamaz”34 şeklinde ortaya konulmuştur. Böylelikle şüpheli Yüksek Mahkeme’nin öngördüğü üç şartı olan “gönüllülük” (voluntariness), “bilme” (knowingly) ve “farkındalık” (intelligently) şartlarını gerçekleştirerek Miranda haklarından feragat edebilir. Yüksek Mahkeme’nin öngördüğü bu üç ölçütten oluşan testin hepsinin gerçekleştiği her türlü şüpheden uzak bir şekilde ortaya konulmalıdır. Aksi takdirde yani Miranda uyarısının yapılmadığı ve bu uyarının kişiye sağladığı haklardan şüphelinin vazgeçtiği savcılık tarafından duruşmada ispatlanmazsa, böylesi bir sorgudan elde edilen hiçbir delil şüphelinin aleyhine kullanılamaz.35 Ayrıca eğer gözaltına alma ve sorgulama şartları gerçekleşirse, şüpheli tarafından gereğince yapılmış uygun bir Miranda uyarısından evvel şüphelinin yapacağı beyanlar da, şüphelinin aleyhine suç delili olarak kullanılamaz.36 B. Amerika Birleşik Devletleri’nde Yoksullar İçin Müdafilik Sistemleri 1. Genel Olarak 1900’lü yılların başında yoksullar için ücretsiz müdafilik hizmeti Amerikan Eyaletlerinin çoğunda kuramsal olarak vardı.37 Çoğu eyalette mahkemelerin müdafi atayabilmelerine hukuk sistemleri izin vermekte olsa da, bu atamaların yapılabil33 Miranda v. Arizona, 384 U.S. 436 (1966); ayrıca id. s. 444. 34 Miranda v. Arizona, 384 U.S. 436 (1966); ayrıca id. s. 479. Paragrafın kaleme alındığı orijinal dilindeki hali şu şekildedir: “Opportunity to exercise these rights must be afforded to him throughout the interrogation. After such warnings have been given, and such opportunity afforded him, the individual may knowingly and intelligently waive these rights and agree to answer questions or make a statement. But unless and until such warnings and waiver are demonstrated by the prosecution at trial, no evidence obtained as a result of interrogation can be used against him”. Yüksek Mahkeme öngördüğü bu kriterleri daha sonra Escobedo v. Illinois, 378 U.S. 478, 492 (1964); Crooker v. California, 357 U.S. 433 (1958) ve Cicenia v. Lagay, 357 U.S. 504 (1958) kararları ile de perçinlenmiştir. 35 “But unless and until such warnings and waiver are demonstrated by the prosecution at trial, no evidence obtained as a result of interrogation can be used against him” (Miranda v. Arizona, 384 U.S. 436 [1966]). 36 Oregon v. Elstad, 470 U.S. 298 (1985). 37 McDonald: s. 33. 217 Ankara Barosu Dergisi • Yıl:68 • Sayı: 2010/4 mesi mahkemenin isteğine bağlıydı.38 1936 yılına gelindiğine sadece yedi eyalet, yoksullar için müdafi atanmasını mecburi hale getirmişti.39 1963 yılından sonra ise, ABD Yüksek Mahkemesinin, Gideon v. Wainwright davası ile,40 federal düzeyde her türlü ceza kovuşturmasında yoksul sanıklar için ücretsiz müdafi teminini sağlayacak bir karar öngördüğünü yukarıdaki bölümlerde açıklamıştık. ABD’de yoksul sanıklara müdafi atanması usullerine geçmeden önce sanırız müdafi yardımından yararlanacak kişi için “yoksul”luğun ne olduğu üzerinde biraz durmak gerekir. Müdafi tutabilecek durumda olmayan ve aşağıda açıklayacağımız yoksullar için müdafi sistemlerinden birisine başvuracak sanıklar nakde çevrilecek bir gayr-ı menkul sahibi olmadıklarını, aşırı borç yükü altında olduklarını ya da geçmiş ve gelecek mali tarihçelerini ortaya koyarak bir müdafi tutabilecek durumda olmadıklarını ispatlamalıdırlar.41 Böylece sanığın yoksul olduğuna kanaat getirebilecek olan yargıç, sanığa bir müdafi atanması gerektiğine dair karar verebilir.42 Yoksul sanıklar için müdafi atanması ABD Ceza Adaleti Yasası çerçevesinde iki şekilde sağlanılmaktadır.43 Bunlardan ilki “atanmış müdafi” (panel attorneys/assigned counsel/ad hoc appointment of counsel) denilen, görevli ve yetkili mahkeme hakiminin görülen davaya bir müdafi atamasıdır. Bu sistemin temeli, hakimler tarafından yoksul sanıkların davalarının, “durum bazında” (case-bycase assignment) atanmış müdafilik yapmak için özel listelere kayıt olmuş serbest çalışan avukatlara dağıtılmasıdır. Bu sistem yoksul sanıklara müdafi tayini için ABD eyaletlerinin % 52’sinde kullanılan en yaygın sistemdir.44 Amerika’da bazı eyaletlerde mahkeme görevlendirmesi ile avukatlara yüklenmiş olan pro bono yani avukatın herhangi bir ücret talep etmeden müdafilik yapma yükümlülüğü gibi istisnalar dışında genel olarak ABD’nin ücret karşılığında yoksul kişilere müdafilik yaptırdığı avukatlar ise, “Federal Savunman Örgütleri” (Federal Defender Organizations) adı verilen ikinci sistemi oluşturmaktadır.45 Temelini ilk kez 20. Yüzyılın başında hızlıca büyüyen kentsel bölgelerde başlayan Ibid. Ibid. Gideon v. Wainwright, 372 U.S. 335 (1963). Hogan: s. 152. Ibid. 1964 tarihli Ceza Adaleti Yasası/Criminal Justice Act of 1964 (18 U.S.C. § 3006 A). Her iki sistemde de çalışan müdafiler üzerine yapılmış alan araştırması için bkz. EMMELMAN Debra S., ”Justice for the Poor: A Study of Criminal Defense Work”, Law-Justice & Power Series, Ashgate Publishing Ltd., Hampshire, 2003, s. 11 vd. 44 WORDEN Alissa Pollitz, “Privatizing Due Process: Issues in the Comparison of Assigned Counsel, Public Defender, and Contracted Indigent Defense Systems”, The Justice System Journal, 15 Just. Sys. J. 390 (1991-1992), s. 392; REID Sue Titus, “Criminal Justice”, Third Edition, Macmillan Publishing Company, New York, 1993, s. 374, 375. 45 BABCOCK Barbara Allen, “Inventing the Public Defender”, American Criminal Law Review, 43 Am. Crim. L. Rev. 1267 (2006), s. 1267. 38 39 40 41 42 43 218 S. Sinan KOCAOĞLU • Silahların Eşitliği İlkesini Gerçekleştirebilmek için bir Reform Önerisi “Kamu Savunmanı”46 (Public Defender) fikrinde bulan, Federal Savunman Örgütleri, daha sonraları nüfusun en yoğun olduğu şehirlerin ve ilçelerin % 37’sinde işlev görmeye başlayan dev bir mekanizma haline gelmiştir.47 Federal Savunman Örgütleri de federal ve toplum (community) kamu savunman sistemleri olmak üzere ikiye ayrılmaktadır. Buna göre federal kamu savunman örgütü Temyiz Mahkemesi (Court of Appeals) tarafından atanan bir kamu savunmanı tarafından başkanlık edilen ve Federal Hükümet çalışanlarından oluşur. Toplum kamu savunman örgütleri ise, ABD Mahkemelerinin idari bürolarından nakdi yardım alan ve tüzel kişilik sahibi, kar amacı gütmeyen örgütlerdir. Bu bağlamda kamu savunman sistemleri, federal veya toplumsal ölçekte olsun, merkezi olarak istihdam edilmiş personeli olan ve yine merkezi şekilde idare edilen kamu savunmanı bürolarında çalışan maaşlı avukatlar tarafından yoksul olarak kabul edilen sanıklara verilen müdafilik hizmetlerini ifade eden bir kavramdır.48 Aslında ABD’de yoksul sanıklara savunma hizmeti verilmesinde, mahkemelerin atadığı ve kamu savunman bürolarında çalışan müdafiler dışında, bir üçüncü sistem daha vardır. Yoksul sanıklar bakımından müdafilik hizmetlerini sunmak için ABD’de son dönemde oldukça artan bir biçimde kullanılmaya başlayan bu üçüncü sistem ise “sözleşme sistemleri” (contract systems) olarak adlandırılan sistemlerdir. Bu bağlamda eyaletlere göre içeriği değişen çeşitli sözleşme sistemleri kurulmuştur. Ancak bunlardan en yaygın ve belki de en basit olanı, yapılan bir ihale çerçevesinde teklif verecek özel olarak çalışan avukatların ve hukuk şirketlerinin, teklifleri kabul gördüklerinde sözleşme süresince sabit bir ödeme karşılığında yoksul sanıkların savunma hizmetlerini yerine getirmeleridir.49 İnceleme konumuzu pek ilgilendirmediğini ve müdafi görevlendirmesi hizmetlerinin özelleştirilmesi anlamına gelen bu sistemin ülkemiz hukuk mekanizması ve insanımızın hukuk kültürü açısından pek uygun olmadığını düşündüğümüz için, mahkemenin müdafi ataması ve kamu savunmanlığı sistemlerinin aksine, sözleşme sistemini bu kadarlık bir genel bir bilgi çerçevesinde açıklamayı yeterli görüyoruz. 46 “Kamu savunmanı” kavramını ilk kullanan kişi bir kadın avukat olan Clara Foltz’dur. […]. Foltz, 1893 yılında Chicago Dünya Fuarında yaptığı bir konuşma ile ABD’de kamu savunmanı hareketini başlatmıştır. […]. Foltz’a göre ceza yargılamasında savcıya karşıt ve düzeltici bir güç olarak delillerin sunumunu dengeleyecek, yargılama faaliyetlerinin dürüst ve muntazam olarak sürdürülmesini sağlayacak kudretli bir kamu savunmanı var olmalıdır. […]. Çünkü her kamu savcısı için bir kamu savunmanı, savcı ile aynı şekilde seçilerek ve aynı fonlarla ücretlenecek bir biçimde görev yapmalıdır” (Babcock: Inventing the Public Defender, s.12691271). 47 Worden: s. 392. 48 Ibid.; �������������������������������������������������������������������������� HERMANN Robert-SINGLE Eric-BOSTON John, “Counsel for the Poor-Criminal Defense in Urban America”, Lexington Books, Heath and Company, D.C, 1977, s. 3. 49 Worden: s. 392, 393; Reid: s. 375, 376; WICE Paul B., “Private Criminal Defense-Reassessing an Endangered Species”, “The Defense Counsel”, Editor: William F. MCDONALD, Sage Publications, California, 1983, s. 44. 219 Ankara Barosu Dergisi • Yıl:68 • Sayı: 2010/4 Burada altını önemle çizmemiz gereken bir husus, anılan bu sistemlerin faaliyetlerinin bazı davalarda üst üste gelerek çakışabildiğidir.50 Ayrıca her bir sistemin içinde çeşitlilikler var olduğu gibi, sistemler eyaletlere göre değişen farklı örgütlenmeler şeklinde ortaya çıkabilmektedirler.51 2. Mahkemenin Müdafi Ataması Sistemi (Ad Hoc Appointment of Counsel) ABD’de, 20. Yüzyılın başında, yoksullar için müdafi, mahkeme tarafından ve sadece mahkemenin müdafiye ihtiyaç olduğunu düşündüğü davalarda atanmaktaydı.52ABD’de mahkemelerin müdafi atama yetkisi, ceza kanunların dürüst bir şekilde uygulanabilmesi için atama yetkisinin hakime verilmesini elzem gören İngiliz common law sisteminin yazılı olmayan kurallarından kaynaklanmaktaydı.53Bu sistemin ad hoc atama sistemi olarak da adlandırılmasının nedeni, bu şekildeki müdafi atamalarının, mahkemenin müdafi atamasını yapabilmesı için örgütlenmiş bir yapıdan değil de, “olay/durum bazında” (case by case) ve “rassal/rastgele” (random) olarak yapılmasıdır.54 Bu şekilde atanan müdafilerin ücretlerini ise devlet ödemektedir.55 Bu sistemde yargıçlar müdafi atamasını çoğu zaman sanık kürsüye çıktığı anda duruşma salonundan bulunan avukatlardan rastgele bir şekilde yapılmaktadır.56 Bundan dolayı ad hoc müdafi atama sistemi, tecrübesiz avukata ceza yargılamasında yetkinliği araştırılmadan güvenilmesi, yapılan savunmanın genel kalite kontrolünün yapılamaması, hâkimin müdafi atayacağı avukatla bir tür hamilik veya tam tersi dışlama ilişkisine girebilmesi, ayrımcılık yapılması ihtimali, seçim sürecinde müdafi bağımsızlığına uygun olmayan müdahale, müdafilikten çekilme ile sonuçlanan atanan avukatın uygun olmama durumu, genel mali kontrollerin yokluğu, müdafi atanan avukatlardaki genel ceza ve ceza usul hukuk bilgisinin yetersizliği, mahkeme atamalarında ceza yargılaması alanında kurumsal olarak sürdürülmesi gereken meslek içi eğitimlerin mevcut olmaması, sistemin verimsiz olması, atanmış müdafiin savunmayı etkin yapmaması gibi yönlerden eleştirilmektedir.57 Bunun dışında dosya hakkında bilgisi olmayan müdafiin etkin bir savunma yapması ihtimali yok denecek kadar azdır. 50 Hermann/Single/Boston: s. 3. 51 Ibid. Ayrıca her eyalette kimlerin kamu savunmanı olabileceğine dair kıstaslarda başkalaşmaktadır. Örneğin Amerika’nın Maryland Eyaletinde ceza davalarında en azından beş yıllık müdafilik tecrübesi olmayan avukatlar kamu savunmanlığı yapamazlar (Hogan: s. 153). 52 GOLDBERG Nancy Albert- HARTMAN Marshall J., “The Public Defender in America”, “The Defense Counsel”, Editor: William F. MCDONALD, Sage Publications, California, 1983, s. 76. 53 Ibid. 54 Ibid. s. 86. 55 Hermann/Single/Boston: s. 3. 56 Goldberg/Hartman: s. 86. 57 Ibid. s. 86, 87. 220 S. Sinan KOCAOĞLU • Silahların Eşitliği İlkesini Gerçekleştirebilmek için bir Reform Önerisi 3. Kamu Savunmanı Sistemi (Public Defender System) Kamu savunmanı sistemi, sözleşmeli veya kamu görevlisi statüsünde olan bir veya bir grup avukat aracılığıyla, yoksul sanıklara düzenli olarak ücretsiz müdafilik yardımında bulunmak için kurulmuş yapılardan oluşur.58 Mahkeme tarafından ad hoc atanan müdafilik sisteminden kamu savunmanı sisteminin farkı ise, düzenli bir şekilde ve örgütsel bir çerçevede yoksullara müdafi atanma hizmetinin sürdürülmesidir.59 Diğer bir fark ise, kamu savunmanı sisteminde görev yapan avukatların mesleki yaşantılarının büyük bir kısımlarını, mahkeme tarafından ad hoc atanan müdafilerin tersine, yoksul sanıkları savunma işine adamış ve mesleki anlamda başka tip dava almayan avukatlardan oluşmasıdır.60Bu sistemde kamu savunmanı ajansları veya büroları olarak adlandırılan örgütler bir devlet kurumu olarak yahut sözleşmeli statüde faaliyet göstermektedirler.61 Sanık veya mahkeme tarafından talep edildiğinde, her türlü davayı temsil etmekten sorumlu bir kurum olan kamu savunmanı sistemi, ABD’de ilk kez 1913 yılında Kaliforniya Eyaleti’ne bağlı Los Angeles şehrinde kuruldu ve daha sonra kabul görmüş bir fikir olarak 1917 yılında New York eyaletine yayıldı.62Kamu savunmanı sistemi, Amerikan ceza yargılama sistemi içerisinde çok önemli bir rol oynayan “kamu savunmanı büroları” veyahut başka bir tabirle “kamu savunmanı ajansları”ndan oluşmaktadır. Zira, bir örnekle açıklamak gerekirse, 1986 yılı itibari ile savunma hizmeti alan Amerikalıların % 65 gibi büyük bir oranı kamu savunman bürosu aracılığı ile müdafi yardımından yararlanmaktadırlar.63 ABD’de göçmenliğin artması ve anonim şirketlerin yayılması ile birlikte, itibarlı işler yapmaktan bilgi ve tecrübelerinin zayıflığı nedeniyle alıkonulan bir takım “yetkin olmayan” avukatlar, ceza davalarında savunmanlık yani müdafilik işini bir tür yaşam aracı haline getirdiler.641917 yılında Manhattan’ın medeni ve kültürel seçkinleri, toplumun adaletin yürütülüşü ile ilgili algılayışını yükseltmek ve alanında uzmanlaşmamış bir kısım avukatların ceza yargılaması sisteminde yaratmış oldukları etkileri yok etmek amaçlarıyla “Adli Yardım Topluluğu” (Legal Aid Society) adlı bir örgüt kurdular.65 58 LYNCH Elizabeth-SINGER Shelvin, “Indigent Defense Systems-Characteristics and Costs”, “The Defense Counsel”, Editor: William F. MCDONALD, Sage Publications, California, 1983, s. 105. 59 Hermann/Single/Boston: s. 3. 60 LYNCH Elizabeth-SINGER Shelvin, “Indigent Defense Systems-Characteristics and Costs”, “The Defense Counsel”, Editor: William F. MCDONALD, Sage Publications, California, 1983, s. 105. 61 Hermann/Single/Boston: s. 3. 62 Parker: s. 77; Goldberg/Hartman: s. 91. 63 KLEIN Richard, “The Relationship of the Court and Defense Counsel: The Impact on Competent Representation and Proposals for Reform”, Boston College Law Review, 29 B.C. L. Rev. 531 (1987–1988), s. 532, dn. 3. 64 Parker: s. 77. 65 Ibid. ; Goldberg/Hartman: s. 78, 79. 221 Ankara Barosu Dergisi • Yıl:68 • Sayı: 2010/4 Fakat kuramsal açıdan bu örgütler, tam zamanlı olarak sadece ceza davaları ile ilgilenecek kamu müdafilerinin yoksul kişiler için özel müdafilerden daha kaliteli bir savunma hizmeti icra edeceklerine dair bir inançla kurulmuştur.66 Çalışanlarının yani müdafilerin genellikle mesleki standartların altında bir seviyede olması, bu sistemlere kronikleşmiş bir biçimde çok az ödenek aktarılması, kamu müdafilerinin düşük maaş almaları, aşırı iş yükü gibi nedenlerden dolayı; bunların etkin bir biçimde örgütsel amaçlarını gerçekleştiremediği belirtilmektedir.67 ABD’de kamu savunmanlığı sisteminin, mahkeme tarafından atanan müdafilerden daha etkin işlediği, çünkü mahkemelerinin genellikle yaptığı atamalarda ilgili avukatın ceza hukukunda uzmanlığının olup olmamasına veya liyakatine dikkat etmedikleri bildirilmektedir.68 Müdafilere verilecek uygun bir eğitim, uygulanacak iyi bir ücretlendirme politikası ve kaldırılabilir bir iş yükü sisteminin sayılan sorunlara çözüm olarak sunulduğu bu sistemde, sadece “müdafiden yararlanma hakkı”nın değil, asıl gerçekleştirilmesi gerekli olan “etkin bir müdafiden yararlanma hakkı”nı hayata geçireceği düşünülmektedir.69 ABD’de idam davalarında uzmanlaşmış bir müdafi olan Stephen B. Bright’ın “Ülkemizde cerraha sahip olmayan pek çok ufak topluluklar vardır. Elbette, bu durum, beyin cerrahisi ameliyatlarının pratisyen hekimlere yaptırılacağı anlamına gelmemelidir. Ancak, ülkemizde beyin cerrahisi ameliyatının eşdeğeri olan idam davalarında hukuk fakültesi mezunu pratisyen hekimlere bu ameliyatlar yaptırılmaktadır. Sonuçta da hasta büyük bir çoğunlukla ölmektedir. Bu durum asla hoş görülebilir bir hata değildir”70 şeklindeki ifadesi dünyanın teknolojik ve siyasal açıdan en ileri ülkesinde dahi savunma hakkının yetersiz ve liyakatsiz olarak kullandırılmasında sorunlar yaşanıldığının birinci elden tespitidir. Zira, Gideon davasında ifade edildiği gibi “müdafi bir ihtiyaçtır, lüks değildir”.71 “ABD Savunma Hizmetleri Üzerine Ulusal Çalışma Komisyonu’nun Nihai Raporu” (The Final Report of the National Study Commission on Defense Services), savunma hizmetlerinin yerine getirilmesi için ayrılan parasal fonların yetersizliğini ve bu bağlamda da fakirlere savunma hizmeti sunan müdafilerin eğitiminin kaliteli olmamasını, bugün pek çok ABD eyaletinde sürdürülen tamamen 66 Parker: s. 78; Goldberg/Hartman: s. 78, 79. 67 Ibid. ABD’de atanmış müdafiin üzerindeki dosya sayısı ve iş yükü konusunda yapılmış araştırmalar için bkz. Klein: s. 536 vd. 68 Parker: s. 80. 69 Hogan: s. 153; Parker: s. 83; Goldberg/Hartman: s. 79, 81. 70 Parker: s. 81, 82. 71 “Lawyers in criminal courts are necessities, not luxuries” (Gideon v. Wainwright, 372 U.S. 335, 343 [1963]). Ayrıca bu konuda yorumlar için bkz. MCDONALD William F., “In Defense of Inequality-The Legal Profession and Criminal Defense”, “The Defense Counsel”, Editor: William F. MCDONALD, Sage Publications, California, 1983, s. 18; Parker: s. 82; Worden: s. 390. 222 S. Sinan KOCAOĞLU • Silahların Eşitliği İlkesini Gerçekleştirebilmek için bir Reform Önerisi yetersiz savunma hizmetlerinin ana sebebi olduğunu tespit etmiştir.72Atanmış müdafi ile seçilmiş müdafi arasındaki etkinlik ve kalite farkını mukayese edebilmek, son derece sübjektif kıstaslara dayanacağı için, kolay başarılabilecek bir konu değildir.73 Bu yüzden bu konunun mukayesesi, üzerine yapılan çalışmaların büyük çoğunluğu genellikle savunma hizmetinin sonucuna, yani sanık hakkında ceza yargılamasının neticesinde verilen hükme, odaklanmaktadırlar.74Örneğin bu konuda Indiana Eyaletinde yapılan bir araştırmada, mahkemede yargılanmış ve bu yargılama esnasında atanmış müdafiler tarafından savunulmuş sanıkların %70’inin hüküm giydiğini, hâlbuki yine mahkemede yargılanmış ancak seçilmiş müdafiler tarafından savunulmuş sanıkların % 49’unun hüküm giydiğini; atanmış müdafiler tarafından savunulmuş tüm sanıkların ise % 49’unun hapis cezası alırken, seçilmiş müdafiler ile savunulan tüm sanıkların sadece % 23’ünün hapis cezası aldığını ortaya koymuştur.75 Daha önce vurgulamış olduğumuz gibi, Türkiye’de de aynı durumun çeşitli görünümlerine tanık olmaktayız. II. Silahların Eşitliğini Sağlayabilmek İçin Bir Mekanizma: Savunma Araştırması Ülkemizde ve Kıta Avrupası ülkelerinde iddia ve savunma çelişkisinde silahların eşitliği ilkesinin tam olarak uygulamaya geçtiğini söyleyebilmek imkânsızdır. Zira Kıta Avrupası hukuk sistemi ceza yargılamasında, common-law sisteminin aksine bir şekilde birbiri ile mücadele eden eşit iki taraf yoktur.76 Common-law ceza yargılamasını temel almış Amerikan sistemi ise, “laissez-faire” (bırakınız 72 73 74 75 Klein: s. 532. Ibid. s. 535. İbid. Ibid. Amerikan Yüksek Mahkemesi’nin 1971 yılında vermiş olduğu bir kararla, ABD ceza muhakemesi sisteminin “esaslı” ve “arzu edilen” bir parçası olarak kabul edilmiş olan, “iddia pazarlığı” (plea bargain/plea agreement/plea discussion) olarak adlandırılan bir kurum vardır ([…]disposition of charges after plea discussions is not only an “essential” part of the process, but a highly “desirable” part for many reasons; Santobello v. New York, 404 U.S. 257, 261 [1971]). Bu kurum dava öncesi süreçte savcı ile sanığın (müdafiin yardımı ile) mahkeme önünde yargılanma olmadan, suç ve ceza üzerine adeta pazarlık yaparak anlaşması üzerine kurulu sanıkların suçu kabul etmeleri veya başkaları aleyhinde tanıklık yapmaları ön şartı ile çalışır. Bu ön şartı yerine getiren sanıklar mahkeme önünde yargılanarak daha ağır ceza alma riskine girmezler ve savcılıkla yapılan anlaşma gereği normalde almalar gerekenden daha hafif cezalar alırlar (id. 404 U.S 261). Burada sistemin menfaati ise, ceza muhakemesi sistemindeki iş yükünün ve tıkanıklığın azaltılması neticesinde usul ekonomisinden edilen kazançtır (id.). Bu yüzden ABD’ de “mahkemede yargılanma” olmadan da pek çok ceza davası sonuçlanabilir. Bu konuda daha detaylı bilgi için bkz. FISHER George, “Plea Bargaining’s Triumph: A History of Plea Bargaining in America”, Stanford University Press, Stanford, California, 2003, s. 91 vd. Ayrıca iddia pazarlığında müdafilerin oynadıkları rol için bkz. HEUMANN Milton, “Plea Bargaining: The Experiences of Prosecutors, Judges, and Defense Attorneys”, University of Chicago Press, Chicago, 1981, s. 47-92. 76 Goldberg/Hartman: s. 69. 223 Ankara Barosu Dergisi • Yıl:68 • Sayı: 2010/4 yapsınlar) ekonomik teorisinin, adeta hukuk alanına yansımasıdır.77 Çünkü bu sistem, ekonomik alanda olduğu gibi hukuk alanında da devleti değil bireyi evrenin merkezine koymakta ve doğal hali örnek almaktadır. Bu bağlamda Amerikan ceza yargılaması mekanizması, bireysel fayda amacı ile güdülenmiş tarafların hakikati daha mükemmel bir şekilde araştıracağı ve daha gayretli bir şekilde karşılıklı savları ileri süreceği aksiyomuna dayanmaktadır.78 Bu noktada dayanılan bir başka önemli amaç ise Amerika’nın bireyci kuruluş felsefesinde yatmaktadır. Zira Amerikan Devleti, “delillerin sunulması” (presenting), “taranması” (screening), “tetkik edilmesi” (examining) ve “incelenmesi”nde (analyzing) sıradan bir vatandaşa, bir kamu görevlisinden daha fazla güvenmektedir.79 Amerikan sisteminde birey kendi müdafii tarafından sunulan deliller hakkında karar verebilir, emsallerinden oluşmuş bir jüri tarafından yargılanır.80 Böylece yargılama yapan hakimin işlevini sıradan bir hakem seviyesine indirilmiştir.81 Kıta Avrupası ceza yargılamasında ise bu durumun tersi geçerlidir. Taraf muhakemesi değil, kovuşturma usulü esastır. Soruşturma evresinin efendisi iddia makamı olan savcı iken, kovuşturma evresinin efendisi, yargılama makamı olan yargıçtır. Birbirlerinden çok farklı olsalar da, Kıta Avrupası sisteminin savunma makamını öncelikle Amerikan sistemindeki savunma makamı ile, daha sonra da yine Kıta Avrupası sistemindeki iddia ve yargılama makamlarının yetki, hak ve sorumlukları ile karşılaştırdığımızda savunmanın ne derece zayıf olduğu gerçeği bir kez daha ortaya çıkmaktadır. Ülkemizinde dahil olduğu Kıta Avrupası sisteminde savunma, özellikle soruşturma evresinden tamamen dışlanmış gibidir. Hâlbuki savunma soruşturma evresine de belli derecede müdahil olmak zorundadır. Aksi takdirde devletin cezalandırma tehdidi altına girmeye hazırlanan sanık, ithamı hazırlayacak iddia makamının tamamen insafına kalacaktır. Kuramsal olarak her ne kadar iddia makamının sanığın lehine de davranması gerektiği kanun metinlerinde düzenlenmiş olsa da (CMK m. 147, f. 1, b. f; m. 160, f. 2; m. 170, f. 5; m. 260, f. 3), uygulamada insan faktörü ortaya çıkmakta ve kanunda yazılı hükümler maalesef ki basit birer temenni olma niteliğinden öteye gidememektedirler. 77 Ibid. s. 70. 78 Ibid; Reid: s. 347. 79 Goldberg/Hartman: s. 70. Amerikan ceza yargılaması sisteminin kolluğa bakış açısı ile ilgili paralel bir tespit ise şu şekildedir “Due process modelini benimseyen ceza adalet sistemleri kolluğa güvenmez. Bu modele göre, kolluk hali ile yakaladığı kişinin suçlu olduğuna inanacaktır ve suç soruşturmasını bu inanca göre yönlendirecek, hep yakaladığı kişinin aleyhine olan hususları görmek, duymak ve bulmak isteyecektir. Bu nedenle, bu süreçte kolluğa güvenilmez”(ERYILMAZ Bedri, “Suçla Mücadele Politikası Açısından Yeni Ceza Muhakemesi Kanunu”, Ceza Hukuku Dergisi, Yıl: 1, Sayı: 1, Ankara, Ekim 2006, s. 208). 80 Ibid. 81 Ibid. 224 S. Sinan KOCAOĞLU • Silahların Eşitliği İlkesini Gerçekleştirebilmek için bir Reform Önerisi Zira uygulama da iddia makamı büyük çoğunlukla kanunun lafzına ve ruhuna aykırı bir şekilde devamlı olarak şüpheli aleyhine çalışmaktadır. Adli yönden iddia makamının emrinde olan ve benzer zihni kurguya sahip kolluk kuvvetleri de, delillerin toplanılması sürecinde adli amirleri ile aynı davranış kalıbını göstermekte ve büyük çoklukla şüphelinin aleyhinde çalışmaktadırlar. Peki bu esnada şüphelinin hakkını koruyacak tek makam olan müdafi nerededir? Müdafi bu esnada Kıta Avrupası ceza yargılamasının doğal bir neticesi olarak soruşturma evresi faaliyetlerinin dışında bırakılmış bir şekilde sabırla soruşturmanın tamamlanması beklemektedir. Savunmasını üstlendiği şüphelinin aleyhine bir biçimde, genellikle, kolluğun tespit ettiği ve savcının da aleyhe yorumladığı delillerin iddianame haline getirilip kendisine tebliğ edilmesini beklemektedir. Zira esas olarak savunma vazifesi ancak iddianamenin kabul edilmesinden sonra başlamaktadır. Hâlbuki bu arada müdafi beklerken, iddia makamı duraksamaksızın hep çalışmıştır. Müdafi ceza yargılaması yarışına savcının çok gerisinde kalmış bir şekilde neredeyse yolun yarısından sonra başlamaktadır. Sanki bütün sistem iddia ve savunma arasındaki mücadelenin denk güçlerle yapılmaması üzerine kurulmuş gibidir. Bütün bu açıklamalarımız çerçevesinde, Kıta Avrupası’nın soruşturma evresinde adeta yok sayılan savunma ve müdafi, Amerikan sisteminde acaba daha iyi durumda mıdır? Amerikan sisteminde iddia ile savunma arasındaki silahların eşitliği kuramsal ve uygulama olarak gerçekleştirilebilmiş midir? Eğer öyleyse bu durum hangi araçlar ile gerçekleştirilebilmiştir? Bu sorulara alacağımız cevaplar genel olarak olumludur. Çünkü Kıta Avrupası ile kıyaslandığında iddia ve savunma makamları arasındaki silahların eşitliği ilkesi Amerikan ceza yargılaması sisteminde ideal olmamakla birlikte, çok daha fazla gerçekleştirilmiştir. Soruşturma evresinde Kıta Avrupası ve dolayısıyla ülkemiz savunma makamının konumundaki zayıflık, şüpheli lehine delil araştırılmasına hiçbir müdahalesinin olamamasından kaynaklanmaktadır. Deliller tamamen savcının emrindeki kolluk kuvvetleri tarafından araştırılmakta, tespit ve muhafaza edilmektedir. Yukarıda anılan ve kanun tarafından düzenlenen şüphelinin lehine delil toplama hükümleri, sadece kâğıt üzerinde kalmakta ve hayata hiç geçmemektedir. Bu durumda toplumsal savunma makamı olarak müdafiin oynayabileceği tek koz iddia makamına başvurarak eğer bildiği lehe deliller varsa onların toplanılmasını talep etmektir. Sonuçta bu husustaki kararı yine iddia makamı verecektir. Hâlbuki Amerikan sisteminde savunmanın da araştırma yetkisi ve gücü vardır. Kıta Avrupası’nda iddianın elinde var olan araştırma yetki ve gücünün bir benzeri Amerikan sisteminde savunmaya verilmiştir. Bu mekanizmanın adı “Savunma Araştırması” (Defense Investigation) ve bu araştırmayı yapan kişini adı da “Savunma Araştırmacı”sıdır (Defense Investigator).82 82 “Savunma araştımacısı” (defense investigator) ile ilgili olarak kişiler veya müdafi tarafından özel hukuk sözleşmesi neticesinde tutulan “özel araştırmacı” (private investigator) ile kamu 225 Ankara Barosu Dergisi • Yıl:68 • Sayı: 2010/4 Amerika’da Amerikan Yüksek Mahkemesi’nin savunma ve müdafiden yararlanma hakkı ile ilgili verdiği ve aşağıdaki bölümlerde inceleyeceğimiz pek çok karar savunma araştırması kavramını da kapsamaktadır.83 Bu bağlamda Amerikan mahkemelerinin yoksul sanıklar için sadece müdafi değil, gerektiğinde savunma araştırmacısı da atadıklarının altını çizmeliyiz.84 Dolayısıyla, denilebilir ki, savunma araştırmacısının mahkeme tarafından atanması (veya hizmet akdi ile tutulması) genellikle kişiye karşı itham belirlendikten yani resmi iddia ortaya konulduktan sonra yapılmaktadır.85 Yoksul olmayan sanıklar için savunma araşsavunman büroları tarafından görevlendirilen “kamu savunmanı araştırmacısı” (Investigator of the Public Defender) şeklinde ikili bir ayrım yapmak doğrudur. Araştırma konumuz açısından ülkemize uyarlanabilecek bir model teşkil etmesi nedeniyle, biz özel savunma araştırmacılığını değil kamu savunma araştırmacılığını mercek altına almaya çalışacağız. Bu bağlamda ABD federatif bir sistemle yönetildiği için, kamu savunmanlığı ve haliyle de savunma araştırmacılığı sisteminin özde aynı, ancak çalışma sistemi olarak eyaletten eyalete değişen biçimlerde örgütlenmiş olduğu gerçeğinin de altı çizmeliyiz. Örneğin Los Angeles Kamu Savunmanlığı’na bağlı olarak çalışan savunma araştırmacısının çalıştığı birimin tam adı “Bureau of Investigation of the Public Defender of Los Angeles County/Los Angeles Yerel Yönetim Birimi Kamu Savunmanlığı Araştırma Bürosu”dur (BLISS Jr. Edward N., “Defense Investigation”, Charles Thomas Publisher, Springfield, Illinois, 1956, 27). Her iki tip savunma araştırmacılığında da en yaygın bir biçimde kullanılan araştırma tekniklerinden birisi olan “Bileşen Metodu” (Component Method) altı ana ceza araştırması bileşenin savunma araştımacısı tarafından bir araya getirilerek icra edilmesini gerektirmektedir (MCMAHON Rory J., “Practical Handbook for Private Investigators”, CRC Press LLC, Florida, 2001, s. 150). Bileşen metodunun altı ana araştırma yöntemi ise “1.) Araştırmacı tarafından davanın gözden geçirilmesi ve incelenmesi; 2.) Şüpheli veya sanık ile mülakat yapılması; 3.) Suç mahallinin incelenmesi, fotoğraf çekilmesi, şema, kroki hazırlanması; 4.) Mağdurun ve tanıkların geçmişlerinin araştırılması; 5.) Tanık beyanlarının incelenmesi ve mülakat yapılması; 6.) Savunma Araştırması Raporunun Hazırlanıp, Sunulması ve Tanıklık” olarak açıklanmaktadır (id.). Bu ana bileşenlere ek olarak savunma araştırmacısını destekleyecek adli tıp ve teknik uzmanların yardımları alınması ve bu uzmanların gerçeğin aranması yolundaki çalışmalarını takibi gibi hususlar ve kaynakların kullanımı da savunma araştırmacısının görevleri arasındadır (id.). 83 CIOLINO Paul J.-CASTLE Grace Elting, “Advanced Forensic Criminal Defense Investigations”, Lawyers & Judges Publishing Company, Tucson, 2000, s. 183. 84 Ibid. Hollywood filmlerinden dedektif olarak da bildiğimiz bu özel savunma araştırmacılarını ekonomik durumu iyi olan şüpheli veya sanıklar zaten ilk başta müdafi ile birlikte tutulmaktadır (id.). Esasen Amerika’da serbest çalışan çoğu müdafiin savunma faaliyetlerinde birlikte çalıştığı özel araştırma büroları yani dedektif büroları da mevcuttur. Ayrıca her eyalette bu konuda farklı farklı düzenlemeler olmasa da, genellikle yoksul sanığa mahkeme tarafından atanan ad hoc müdafiin, kendisine savunma araştırmacısı atanması veya kendisi tarafından tutulduğunda masrafların iadesi talep etme hakları da vardır. Bu konuda bir örnek düzenleme için bkz. Nevada Eyaleti Gözden Geçirilmiş Kanunları, Bölüm 7, Madde 135 (Nevada Revised Statutes [NRS], Chapter 7, Attorneys and Counsellors at Law, Article 135 “Reimbursement for expenses; employment of investigative, expert or other services” [NRS 7.135]). http://www.leg.state.nv.us/nrs/ (Erişim Tarihi: 09. 09. 2009). ABD’de, özellikle idam cezası ile neticelenebilecek davaların yargılamalarında, mahkeme tarafından atanacak savunma araştırmacısına tahsis edilecek mali fon için dava hakiminin çok geniş takdir yetkisinin bulunduğu belirtilmektedir (WHITE Welsh S., “Litigating in the Shadow of Death: Defense Attorneys in Capital Cases”, University of Michigan Press, Michigan, 2005, s. 27). 85 SONNE Warren J., “Criminal Investigation for the Professional Investigator”, Volume I, Professional Investigators Series, CRC Press, Taylor & Francis Group, Florida, 2006, s. 146. Uygulamada var olan bu durumun meydana getirdiği gecikmelerin neticesinde, suç mahallinde veya tanıkların ifadeleri alınırken savunma araştırmacısı çoğunlukla katılamadığı belirtilmektedir (id.). Bu durum, topa vurma sırasının önce polise, daha sonra da savunma araştırmasına verildiği şeklindeki bir beyzbol deyimi ile eleştirilmektedir (id.). 226 S. Sinan KOCAOĞLU • Silahların Eşitliği İlkesini Gerçekleştirebilmek için bir Reform Önerisi tırmacı atanmasına gerek yoktur. Şüpheli veya sanığın savunmasını üstlenen müdafi, hizmet akdi ile bir savunma araştırmacısından yararlanmaktadır.86 Çalışmamızın bu bölümünde silahların eşitliğini sağlama için ilham verici bir model olarak gördüğümüz Amerikan Kamu Savunmanı’nın iddia makamına karşı eşit silahla mücadele etmesi için oluşturulmuş bulunan savunma araştırması sistemini incelemeye çalışacağız. Sadece Amerika’da değil, ülkemiz Türkiye de dahil olmak üzere bütün ülkelerde, savcılık makamı savunma makamı ile karşılaştırıldığında hak ve yetkiler açısından çok büyük bir dengesizlik vardır. 87Büyük kaynaklar ve imkânlar ile teçhiz edilmiş iddia makamına karşı sadece kuramsal bir kısım hak ve yetkilere sahip bir savunma mevcuttur.88 Ancak, çoğunlukla iddia makamının dava için kurmuş olduğu teori yanlış veya eksik temeller üzerine kurulmuştur.89 İşte savunma cephesinde iddianın zayıf teorisinin temellerini çürütecek en önemli silah savunma araştırmacısıdır, kanaatindeyiz.90 Amerika’da savunma araştırması üzerine yazılmış ilk ve en meşhur otobiyografik çalışmalardan birisinin başlangıç bölümünde “Devletin kurumsal bir biçimde kurmuş olduğu savunma araştırması, ceza yargılaması tarihçesinde benzersiz bir olgudur” şeklinde bir giriş yapıldıktan sonra, hemen ilk paragrafta savunma araştırmacısı görevi oluşturulduktan sonra yüzün üzerinde sanığın suçsuzluğu veya daha hafif bir cezayı hak ettiği anlaşıldığı için ölüm cezası almaktan kurtulduğunun tespiti yapılmıştır.91 Bu tespit çok çarpıcıdır. Zira orta büyüklükteki bir Amerikan kenti Los Angeles’ta, 15-20 senelik bir kısa süreçte yüzü aşkın sayıda insanın savunma araştırmacılarının sanık lehine delil tespit etmeleri ile haksız yere ölüm cezası almalarının engellenmesi gerçekten son derece etkileyici ve düşündürücüdür. Savunma araştırması olgusuna bu açıdan bakıldığında ceza muhakemesi hukukunun maddi gerçeğin bulunması amacı ile tamamen örtüşen bir yapı ortaya Bu bağlamda soruşturma döneminde, savunma araştırmasının başlangıcının geciktirilmesi için, polis veya savcılık tarafından çeşitli netameli taktiklerin uygulandığı belirtilmektedir (���� AMSTERDAM Antony G., “Speedy Criminal Trial: Rights and Remedies”, “Stanford Legal Essays”, Editor: John Henry MERRYMAN, Stanford Law Review,Volume: 27, Issue: 3, Stanford University Press, Stanford, California, 1975, s. 2, 3). 86 Sonne: s. 146. 87 Ciolino/Castle: s. 184. 88 Ibid. 89 Ibid. 90 Ibid. 91 Bliss: s. ix, 22. Bahsi geçen Los Angeles Kamu Savunmanı Araştırma Bürosu 1946 yılında kurulmuştur (id. s. 42). Benzer tespit için krş. CIOLINO Paul J., “In the Company of Giants: The Ultimate Investigation Guide for Legal Professionals, Activists, Journalists & the Wrongfully Convicted”, iUniverse, Lincoln, Nebraska, 2005, s. 110. Bu kişilerin idam sehpasından veya gaz odasından kurtulup, hürriyetlerine kavuşmalarını sağlayan şey polisin veya savcının “esasen bizler yanlış kişiyi yakalamışız” şeklinde mahkemeye itirafta bulunup, hata yaptıklarını kabul ettiklerinden dolayı değil (!), bilakis icra ettiği araştırma faaliyetleri neticesinde sanığın beraatını (veya daha az ceza almasını) sağlayacak yeni bir delile ulaşan savunma araştırmacısının faaliyetleridir (id.). 227 Ankara Barosu Dergisi • Yıl:68 • Sayı: 2010/4 çıkmaktadır. Çünkü maddi gerçeğin ortaya çıkması sadece kolluk veya savcının insafına kalarak devletçe tespit edilmiş ve muhafaza altına alınmış delillere değil, aynı zamanda hak ettiğinden fazla ceza almamakta veya beraat etmekte en fazla menfaati bulunan sanığın ve diğer savunma süjelerinin tespit edeceği delillere de dayanmalıdır. Zira, ceza araştırmasının temelde bir kolluk işlevi olduğu genel kabul gören bir gerçek olsa da, kolluk görevlilerinin ve savcılık makamının tahrif ettiği veya doğru ya da dürüst olmayan bir biçimde hazırladığı deliller yüzünden çoğu sanığın haksız olarak hüküm giydiği hiçbir zaman unutulmamalıdır.92 Amerikan Barolar Birliği’nin, ceza adaleti ile ilgili standartlarının “Tahkikat ve Hazırlık” başlığını taşıyan IV. Bölümü ceza yargılamasında araştırma konusuna yer ayırmıştır.93 Buna göre savunma açısından davayı tahkik etme/inceleme/araştırma görevi müdafiye verilmiş bir yükümlülüktür (ABA Standard 4-4.1, Duty to Investigate).94 Müdafi bu bağlamda, bilerek hukuk dışı vasıtalarla delil yahut bilgi toplayamaz ve başkalarını bu hususta istihdam edemez, talimat veremez ve teşvik edemez (ABA Standard 4-4.2, Illegal Investigation). Amerika’da kasten öldürme, yağma, uyuşturucu madde ticareti vb. gibi cürümler ile itham edilen ve bir kısmı da gaz odalarında idam ile cezalandırılmayı bekleyen yoksul sanıkların büyük bir kısmı savunmalarını bir tür yoksullar için zorunlu müdafilik atama sistemi olan Kamu Savunmanı Büroları’ndan görevlendirilen müdafilerin yardımları ile gerçekleştirmektedirler.95 İşte bu durumda anılan büroların bünyelerinde istihdam edilen savunma araştırmacıları dava hakkında araştırma yaparak davaya atanmış olan kamu savunmanına davayı savunabilmesi için konu ile ilgili topladıkları dürüst, hukuka ve etiğe uygun bulgu ve delilleri bir rapor halinde sunmaktadırlar.96 Ancak, burada altı çizilmesi gereken nokta şudur: Savunma araştırmacısı asla 92 BAILEY Francis Lee-ROTHBLATT Henry B., “Investigation and Preparation of Criminal Cases”, Criminal Law Library, Lawyers Co-operative Pub. Co., Rochester, New York, 1985, s. 3, 4; Ciolino: “In the Company of Giants: The Ultimate Investigation Guide for Legal Professionals”, Activists, Journalists & the Wrongfully Convicted, s. 108. 93 Bu standartlar için bkz. American Bar Association (ABA) Web-Sitesi: http://www.abanet.org/ crimjust/standards/dfunc_toc.html (Erişim Tarihi: 13. 09. 2009). 94 Buna göre müdafi savunmasını üstlendiği davanın ayrıntıları ile ilgili olarak vaktinde araştırma yapmalı ve hem davanın esasına ve hem de kararın mahkumiyet ile sonuçlanması durumunda cezaya dair olgulara götürecek bütün yolları keşfetmelidir. Araştırma, savcılık ve kolluğun tasarrufundaki bilgilerin güvene alınmasını da kapsamalıdır. Şüpheli veya sanığın müdafiye suçu oluşturan olguları ikrarı veya beyanına ya da kişinin suçunu itirafına rağmen araştırma görevi müdafi için var olmaya devam eder (ABA Standard 4-4.1, b. a). Müdafi fiziksel bir delil ile ilgili olarak, sırf bu delile erişimin engellenmesi maksadı ile, kişisel olarak veya bir savunma araştırmacısı vasıtası ile araştırma yaparak delil üzerinde zilyedlik kurmamalıdır (ABA Standard 4-4.1, b. b). Anılan standart için bkz. American Bar Association (ABA)Web-Sitesi:http://www.abanet.org/crimjust/standards/dfunc_toc.html (Erişim Tarihi: 13. 09. 2009). 95 Bliss: s. ix. 96 Ibid.. 228 S. Sinan KOCAOĞLU • Silahların Eşitliği İlkesini Gerçekleştirebilmek için bir Reform Önerisi sadece sanığın lehine delil araştırmaz ve toplamaz.97 Savunma araştırmacısı sanığın lehine, aleyhine veya dava için önemli veya önemsiz demeden gerçeğin her yönüne dair bütün delilleri toplar, delilleri muhafaza altına alır ve bunları bir rapor haline getirerek, raporu savunmayı yapacak kamu savunmanına yani müdafiye teslim eder .98 Zira savunma araştırmacısı gerçekle, ama sadece ve sadece gerçekle ilgilenir.99 Aslında iddia için araştırma yapan kollukla, savunma için araştırma yapan savunma araştırmacısı arasında hiçbir fark yoktur. Çünkü, netice de ikisinin de yaptığı delillerin açık ve analitik olarak tespitidir. Bu yüzden nasıl ki kolluğun raporu savunmanın kullanabileceği bilgiler ile doludur, aynen o şekilde savunma araştırmacısın raporu da iddia makamının da kullanabileceği bilgilerle doludur.100 Savunma araştırmacısı sadece gerçeği, bütün gerçeği ve gerçeğe ilişkin olmayan hiçbir şeyi fakat gerçeği (truth, the whole truth, nothing but the truth) araştıran kimse olduğu için elde edilen delilin ispat gücü iddia makamınınkilere denktir.101 Savunma araştırmacısı tamamen gerçeklere sadık kalmalı, gerçekleri kıyısından köşesinden kırpıp, değiştirerek bilgiyi değiştirmemelidir.102 Burada önemli olan husus, savunma araştırmacısının disiplin, doğruluk, ahlak ve hiç tereddüt edilmeyecek bir şekilde onur sahibi bir kişi olarak yaptığı savunma araştırmasına yansıtacağı tarafsızlık, objektiflik ve dürüstlüktür.103 Bu şekilde yazılmış rapordaki yazılı delilleri kullanıp, kullanmamak, savunmaya yarayıp yaramayacağı üzerine karar vermek tamamen kamu savunmanının yani müdafiin inisiyatifindedir.104Bu durum savunma araştırmacını kolluğun araştırma görevinin çok benzeri bir konuma koyar.105 Neticede savunma araştırması; devletin bireyin suçlu olduğunu ispatlamaya çalışmasına karşılık, yine devletin bu güce denk kaynakları aktararak bireyin suçsuz olduğunun ispatlanması için de uğraşmasıdır.106 Bu yaklaşım, savunma araştırmacısının, kolluğa paralel ancak karşı- simetrik bir pozisyonda çok önemli bir kamu hizmetini yerine getirmesi için gerekli felsefik, etik ve hukuki argümanları sağlar.107 97 Ibid. s. ix, 27. 98 Ibid. 99 Ibid.; McMahon: s. 151. 100 Bliss: s. 27. 101 Bliss: s. 27, 46, 47. 102 Ibid. s. 31. Bu şekildeki hukuka aykırı araştırmalar için bkz ABA Standard 4-4.2 (Illegal Investigation). Anılan standart için bkz. American Bar Association (ABA)Web-Sitesi: http:// www.abanet.org/crimjust/standards/dfunc_toc.html (Erişim Tarihi: 13. 09. 2009). 103 McMahon: s. 151. 104 Bliss: s. 27. 105 Ibid. s. ix. 106 Ibid. s. x. 107 Amerika’da müdafilik ve savunma araştırması için öngörülmüş olan federal düzeydeki standartlardan birisi American Baroları Birliği (ABA) standartlarıdır (American Bar Association [ABA]Web-Sitesi:http://www.abanet.org/crimjust/standards/dfunc_toc.html [Erişim Tarihi: 17. 04. 2009]). Bunun dışında yine hem müdafi ve savunma araştırmacısı ya da sadece savun- 229 Ankara Barosu Dergisi • Yıl:68 • Sayı: 2010/4 Savunma araştırmacısı, kamu savunmanı bürosuna bağlı olarak çalışır.108 Kamu savunmanı bürosunun polis, veya savcılıkla herhangi bir hiyerarşik bağı veya ilişkisi bulunmamaktadır.109 Bu bağlamda savunma araştırmacısının da ne polis, ne Federal Araştırma Bürosu (FBI) ve ne de savcılık makamı ile herhangi bir hiyerarşik bağı veya ilişkisi yoktur. Savunma araştırmacısı dilerse iddianın tanıkları dahil olmak üzere bütün tanıklar ile görüşebilir.110Bu tanıkların beyanlarının doğru olup olmadıklarının sağlamasını (cross-check) yapar.111 Tanıklar ile görüşürken müdafiin veya müdafiin savunma araştırmacısının kendi aleyhine tanıklık etmeme veya müdafiden yararlanma hakları konusunda uyarı yapmalarına gerek yoktur.112 Savunma araştırmacısının kollukla olan tek ilişkisi gerçeğin ortaya çıkması için savcı ile müdafiin yaptığı işbirliği gibidir. Ancak, burada farklı olarak delillerin tespiti gibi meselelerde gerektiğinde yardımlaşma vardır. Örneğin suç mahallinin savunma araştırmacısı tarafından da incelenmesi durumunda polis, bu durumu engelleyemez. Bilakis polis, savunma araştırmacısına araştırmasını yapmasında yardımcı olmalıdır. Hatta Amerikan polisi ile savunma araştırmacısı ilişkisi ve işbirliği hususunda, polis ve müdafiin karşılıklı olarak birbirlerine güvenmediklerine, ancak tam aksi şekilde polis ve müdafi için çalışan savunma araştırmacılarının birbirlerine benzer işi yapan iki kurum olarak karşılıklı olarak birbirleri ile olumlu işbirliği geliştirdiklerinin altı çizilmektedir.113 Savunma araştırması, temel olarak iddianın itham altındaki kişinin suçluluğunu ispatlamak için harcadığı benzer çabanın harcanmasını, benzer tekniklerin kullanılmasını, benzer adli tıp laboratuarlarının kullanılmasını, suçsuzluğun ortaya konulabilmesi için delillerin benzer şekilde korunma altına alınması bilgisini ma araştırmacıları için öngörülmüş eyaletler düzeyinde düzenlemeler de mevcuttur. Her eyalet için özünde aynı ama farklı farklı olan bu düzenlemelerden sadece savunma araştırmacısını konu alanlardan birisine verilebilecek uygun bir örnek Georgia Eyaleti Kamu Savunman Standartları Konseyi’nin yayınlamış olduğu “Georgia Eyaleti Yoksulların Ceza Davalarında Kriminal Savunma Araştırmacıları’nın İcra Standartları”dır (“State of Georgia Performance Standards for Criminal Defense Investigators in Indigent Criminal Cases”, Georgia Public Defender Standards Council, Performance Standards Committee, Adopted in Georgia, December 1, 2006, m. 5, b. c). Bu standartların elektronik formattaki hali için bkz. http://www. gpdsc.com/docs/cpdsystem-standards-investigator_final.pdf (Erişim Tarihi: 17. 04. 2009). 108 Savunma araştırmacısı, müdafiin ajanı/vekili/temsilcisi/mümessilidir (State of Georgia Performance Standards for Criminal Defense Investigators in Indigent Criminal Cases, m. 5, b. c). 109 Bliss: s. 17. 110 Ciolino/Castle: s. 185; Sonne: �������������������������������������������������������������� s. 152-155. �������������������������������������������������� Ancak örneğin Georgia Eyaleti standartlarında, savunma araştırmacısının üzerinde çalıştığı soruşturma ve kovuşturma yapılan davada, hakkında savunma araştırması yaptığı yani temsil ettiği sanıktan başka sanıklar da mevcutsa, savunma araştırmacısının diğer sanıklarla görüşmesi yasaktır (State of Georgia Performance Standards for Criminal Defense Investigators in Indigent Criminal Cases, m. 3, b. t). 111 Ciolino/Castle: s. 190. 112 ABA Standard 4-4.3, b. c (Relations With Prospective Witnesses). Anılan standart için bkz. American Bar Association (ABA)Web-Sitesi:http://www.abanet.org/crimjust/standards/ dfunc_toc.html (Erişim Tarihi: 13. 09. 2009). 113 Bliss: s. 37. 230 S. Sinan KOCAOĞLU • Silahların Eşitliği İlkesini Gerçekleştirebilmek için bir Reform Önerisi (know-how) gerektirmektedir.114 Dolayısıyla savunma araştırması, adli kolluk fonksiyonunun karşıt-simetrik ama paralelinde icra edilen bir faaliyettir. Burada amaç çelişme ilkesinin, delillerin tespitinden başlayarak, tam ve mükemmel bir şekilde hayata geçirilmesidir. Kolluğun ve iddia makamının hatalarının sürecin başladığı ilk andan itibaren tespit edilmesidir. Zira insan olmaları nedeniyle kolluk ve savcı da hata yapar ve bu yüzden savunma araştırmacısının görevi bu hatalara karşı savunmayı korumaktır.115 Yani savunma araştırmacısının işlevi, kolluğun ve savcılığın bu hatalarını tespit ederek, savunmaya maddi gerçeğin ortaya çıkarılması hususunda yardım etmektir. Çünkü, bunların yaptıkları hata kişilerin şeref ve haysiyetini, sosyal ve aile hayatlarını ve en nihayetinde de özgürlüklerini tehdit etmektedir. Hele Amerika gibi bazı eyaletlerinde idam cezasının yürürlükte olduğu ülkelerde, polis ve savcının yapacağı hatalar kişilerin en önemli varlıklarına yani hayatlarına dahi mal olabilmektedir. Bu çerçevede savunma araştırmacısı, araştırması neticesinde ulaştığı belge, fiziksel delil ve görüştüğü bütün tanıkları rapor haline getirmelidir.116 Ayrıca savunmayı yapacak müdafiye bağlı bir biçimde ve onunla çok sıkı bir eşgüdümde çalışmalıdır.117 Zira müdafiin mahkemeye sunacağı delil listesi veya tanık celbi talepleri hep savunma araştırmacısının başarılı araştırmasındaki bulgulara dayanacaktır.118 Savunma araştırmasının yarattığı olumlu sonuçlar neticesinde yine Amerika’dan basit bir örnek vermenin soyut olan kavramların somutlaşmasına yardımcı olacağı kanaatindeyiz. Acımasız metotlarla adam kaçırma ve alıkoyma suçu işlediği iddia edilen ve olay esnasında nerede olduğunu ve ne yaptığını hatırlayamayan, 114 Ibid. s. 21. Müdafi veya savunma araştırmacısı tarafından savunmasını üstlendiği kişinin konusu suç teşkil eden bir davranışta bulunduğunu gösteren bir fiziksel delil bulduğunda, bu delilin yerini veya buluna eşyayı kolluğa sadece şu iki şartta gösterebilir veya teslim edebilir: (1) Bu konuda bir kanun veya bir mahkeme emri varsa; (2) Ele geçirilen eşya tasarrufunda olduğu veya bizatihi kendisi narkotik gibi konusu suç teşkil eden kaçak eşya (contraband) ise ve eğer bu delil ile ilgili herhangi bir soruşturma veya kovuşturma yürütülmüyorsa ya da bu delilin imha edilmesi herhangi bir ceza yasasını ihlal etmiyorsa, müdafi müvekkiline bu delili imha etmesini önerebilir. Eğer bu imhaya kanun izin vermiyorsa veya müdafiin bildirimine göre müvekkil eşyayı muhafaza edemiyorsa, kaçak olsun ya da olmasın, eşya herhangi bir kimseye mantıksız bir biçimde fiziksel zarar verme riski taşımıyorsa müdafi bu eşyanın yerini kolluğa göstermelidir veya eşyayı kolluğa teslim etmelidir. Fiziksel deliller ABA Standard 4-4.6, b. a ve b. d (Physical Evidence). Anılan standart için bkz. American Bar Association (ABA)Web-Sitesi:http://www.abanet.org/crimjust/ standards/dfunc_toc.html (Erişim Tarihi: 13. 09. 2009). Açıkça anlaşılacağı üzere müdafi için geçerli olan ABA standartları, müdafiin emrinde araştırma yapan savunma araştırmacısı için de aynen geçerlidir. 115 Bliss: s. 21. 116 Ciolino/Castle: s. 190; Sonne: s. 155. 117 Ibid. 118 Ciolino/Castle: s. 190. Bu konuda daha geniş bilgi için bkz. BURKOFF John, “ABA Standards for Criminal Justice: Prosecution and Defense Function”, American Bar Association, 3rd Edition, Washington, D.C., 1993, s. 117 vd. Anılan standartların elektronik hali için bkz. http://www.abanet.org/crimjust/standards/prosecutionfunction.pdf (Erişim Tarihi: 13. 09. 2009). 231 Ankara Barosu Dergisi • Yıl:68 • Sayı: 2010/4 ancak bu eylemi işlerken birkaç kişi tarafından teşhis edilen alkolik bir genç, üzerine atılı bu suçtan dolayı büyük ihtimalle suçlu bulunup aleyhine idam cezası ile hükmedilmesini beklemekteyken savunma araştırmacısının başarılı çalışması neticesinde elde ettiği delillerin müdafi tarafından sunumu ile beraat etmiştir.119 Savunma araştırmacısı, olayla ilgili yaptığı araştırmada uyguladığı çeşitli araştırma teknikleri neticesinde, sanığın olay günü ve saatinde başka bir şehirde mütecaviz sarhoşluk suçundan dolayı polis karakolunda parmak izi alınmış, fotoğraflanmış bir biçimde parmaklıklar arkasında gözaltında tutulduğunu tespit etmiştir.120 Elbette ki sanığın olay saatinde başka yerde olduğunu ispatladığı böylesine kesin bir delil (alibi) neticesinde, sanık üzerine atılı suçtan dolayı çarptırılacağı muhtemel ölüm cezasından kurtulmuştur. Savunma araştırmasının en önemli kısımlarından birisini mantıklı bir mazeret sahibi olan ve bu mazeret gereğince araştırıldığında suçsuz olduklarının ispatlanacağına inanan sanıkların talepleri oluşturmaktadır.121 Bu taleplerin gereğince değerlendirilmesi ile suçsuz bir kişi hakkındaki ithamın haksızlığı ortaya konulabilmektedir. Aksi durumda yani bu taleplerin hiç dikkate alınmadığı veya gereğince araştırılmadığı durumlarda kişiler haksız yere ceza alabilmektedir. Amerika’da savunma araştırmacısı, ceza soruşturması ve kovuşturmasının anılan eksik yönünü kapatan bir mekanizma fonksiyonunu görmektedir. Hatta bu mekanizma o kadar gelişmiştir ki farklı şehirlerde faaliyet gösteren kamu savunman bürolarının araştırma bölümleri kendi aralarında ülkemizdeki savcılıkların aralarında talimatla veya mahkemelerin istinabe ile yardımlaşmaları gibi mükemmel bir karşılıklı işbirliği içerisinde çalışmaktadırlar.122 Örneğin Los Angeles Kamu Savunmanı Bürosu Araştırma Departmanı, New York Kamu Savunmanı Bürosu Araştırma Departmanı yardımlaşma yapmakta ve yapılması gereken araştırmayı Los Angeles adına New York bürosu savunma araştırmacıları yapmaktadır.123 Bu karşılıklı yardımlaşma elbette ki bir tür usul ekonomisinin rasyonelleştirilmesi etkisi yaratmakta, böylelikle hem vakitten ve hem de nakitten tasarruf edilmektedir.124 Peki ama savunma araştırmacısı neyi araştırmaktadır? Savunma araştırmacısı gerçeği, öncelikle ithamın doğru olup olmadığı ve daha sonra şüpheli veya sanığın verdiği beyanlar ile gösterdiği delillerin doğru olup olmadığını araştırmaktadır.125 Savunma araştırmacısı bu araştırmaların çoğunda, ilgili kolluk kurumları ve bi119 Bliss: s. 21. 120 Ibid. 121 Ibid. 122 Bliss: s. 29. 123 Ibid. s. 42. 124 Ibid. 125 Ibid. 232 S. Sinan KOCAOĞLU • Silahların Eşitliği İlkesini Gerçekleştirebilmek için bir Reform Önerisi reysel kolluk memurları ile işbirliğine girmektedir.126 Bu yüzden savunma araştırmacılarının kolluk görevlisi olabilmesinin genel şartlarının taşımanın dışında, genellikle kolluk görevlisi olarak uzun bir süre çalışmış tecrübeli kişilerden olması gerektiği belirtilmektedir.127 Böylelikle, kolluğun araştırma usullerini ve çalışma yöntemlerini bilen savunma araştırmacısı hem aynı yöntemleri savunma araştırması için kullanabilecek ve hem de kolluğun yöntemlerini bildiği için, kollukla daha yakın insani ilişkiler kurarak görevini rahatlıkla yerine getirebilecektir.128 Müdafiye yüklenmiş olan ile şüpheli veya sanık arasındaki sadakat yükümlülüğü, sır tutma yükümlülüğü, tanıklıktan çekilme yükümlülüğü veya zıt menfaatlerin temsil edilememesi yasağı (savunma bağdaşmazlığı), taraf değiştirme yasağı gibi mesleki bütün yükümlülükler aynen savunma araştırmacının şüpheli veya sanık ile olan ilişkileri için de geçerlidir.129 Bizce, Kıta Avrupa’sında silahların eşitliği ilkesi tamamen kuramsal bir ilkedir. Zira iddianın elinde olan “kolluk” kılıcına ve gücüne karşılık, savunmanın kendini savunacak bir silahı ve olanağı yoktur. Böyle bir mücadelede iddia ve savunma arasındaki rekabet, adeta İncil’in meşhur David ve Goliath (İslam: Hz. Davut ve Calut) öyküsündeki gibi cüsse, ağırlık ve silah olarak eşit olmayan savaşçılar arasındaki mücadele gibi geçmektedir.130 126 Ibid. 127 Ibid. s. 44. 128 Ibid. 129 Ibid. s. 52. 130����������������������������������������������������������������������������������� CIOLINO Paul J.-CASTLE Grace Elting, “Advanced Forensic Criminal Defense Investigations”, Lawyers & Judges Publishing Company, Tucson, 2000, s. 184. Anılan öykü için bkz. İncil: Samuel:1, Chapter :17 vd; Kuran-ı Kerim: Bakara Suresi, Ayet No: 249 vd. Birbirinden bir takım anlatım farklılıklarıyla sadece Hristiyan değil, aynı zamanda İslam geleneğinde de var olan Goliath ile David yani Calut ile Hz. Davut arasındaki mücadelenin efsanesi, temelde genç peygamberin Talut (Saul)’a saldıran güçlü, iri yarı ve tam teçhizatlı bir savaşçı veya bazen bir canavar olarak tasvir edilen Calut’u basit bir sapanla taş atarak yere düşürmesi ve yere düşen Calut’u kılıcı ile öldürmesi hikayesine dayanmaktadır (LEAMAN Oliver, “The Qur’an: An Encyclopedia”, The Islamic World Series, Taylor & Francis, Routledge, New York, 2006, s. 327, 328). “Mas’udi (Muruc, III, 241)’e nazaran, Filistin aslında berberiler ile meskun bulunuyordu; Calut adı da, Davud tarafından öldürülen krala gelinceye kadar, Filistin berberi krallarına verilen bir unvandı. Mas’udi, bu sonuncu kralın, müteaddit berberi kabilelerinin başında olarak, Ben-i İsrail’e ait vadileri istila ettiğini söyler. Dereden askerlerin geçişleri fıkrasını Kuran’daki gibi anlatır ve Davut’un Calut’u ‘sapanı ile’ öldürmüş olduğunu tasrih eder ki Kuran’da bundan bahsedilmemiştir” (ADIVAR A.-ARAT A.-ATEŞ A.-KAFESOĞLU İ.YAZICI T., “İslam Ansiklopedisi”, İslam Alemi Tarih-Coğrafya-Etnografya ve Biyografya Lügati, 3. Cilt, Milli Eğitim Basımevi, İstanbul, 1963, s. 15). “Muhtaşar al-acaib adlı eserin müellifi, Calut’u hanın oğlu Kanaan’ın ahfadından olan Kenani’lerden sayar ve Kuran’ın şu suresini bu kavme ait telakki eder: ‘bu toprakta bir dev kabilesi vardır’ [V, 25]” (id.). Hakikaten, bizce, elinde savunma araştırması gibi bir silahı olmadan iddia makamı karşısında mücade eden savunmanın basit bir sapanla canavarı/devi öldürmeye çalışan Hz. Davut’tan farkı yoktur. Ülkemizdeki “silahların eşitsizliği” bağlamında iddia ve savunma arasındaki mücadeleye verilebilecek bir diğer uygun ve tanıdık bir örnek de Türk Mitolojisi’nin en bilinen öykülerinden olan Dede Korkut’un canavar Tepegöz’ü ile kahraman Basat arasında geçen efsanedir. Buna göre aslanların beslediği bir bebek olan Basat, daha sonra Dede Korkut tarafından getirildiği baba evinde çocukluk döneminde birlikte büyütüldüğü ancak daha Oğuz ülkesine korku 233 Ankara Barosu Dergisi • Yıl:68 • Sayı: 2010/4 Re’sen araştırma ilkesinin yani kovuşturma usulünün geçerli olduğu Kıta Avrupa’sında ve dolayısıyla ülkemizde ise soruşturma ve kovuşturma evresinde araştırma işlemlerinde aktif bir biçimde hemen hemen hiç yer alamamaktadır.131 Zira, iddia ve savunma arasında hukuki araçların kullanımına erişimde eşitlik ilkesi çerçevesinde denklik yoktur. Ceza yargılamasında şüpheli veya sanığın isnat olunan suça dair bir ispat külfeti yoktur.132 Bu yükümlülüğün hakim, mahkeme ve savcı üzerinde olduğu kabul edilmektedir.133 Ancak şüphenin yenilmesi, suçsuzluk karinesi, re’sen araştırma, maddi gerçeğin araştırılması ilkeleri ile yargı kararı ile aklanılmak hakkının gerçekleştirebilmesi şüpheli veya sanık için kaçınılmaz ve elzemdir.134 Her ne kadar cumhuriyet savcısının, “maddî gerçeğin araştırılması ve adil bir yargılamanın yapılabilmesi için, emrindeki adlî kolluk görevlileri marifetiyle, şüphelinin lehine ve aleyhine olan delilleri toplayarak muhafaza altına almakla ve şüphelinin haklarını korumakla yükümlü” olduğu kanunda öngörülmüş olsa da, bu hüküm uygulamada genellikle yaşama geçirilmeyen bir düzenleme olduğunu ilgili bölümlerde zaten açıklamıştık [bkz. Bölüm I] (CMK m. 160, f. 2). Zaten Erem de, “Savcının sanığın haklarını da koruyacağı, mahkemenin de aynı şekilde hareket edeceği iddiaları bir çeşit ‘mevhum savunma’dan başka bir şey değildir” 135diyerek, eleştirmiştir. salacak bir peri oğlu olan canavar Tepegöz’ün üzerine tırmanarak elindeki kılıçla gözüne batırdığı şiş vasıtasıyla öldürür (URAZ Murat, “Türk Mitolojisi”, Düşünen Adam Yayınları, 2. Baskı, İstanbul, 1994, s. 333-336). Burada altını çizmemiz gereken nokta, çok iri cüsseli Tepegöz’ün (toplumsal iddia makamı), peri annesi (devlet) tarafından “Oğlum, sana ok batmasın, vücudunu kılıç kesmesin” temennisi ile takılan koruyucu bir sihirli yüzüğe sahip olması iken, mecburen Basat’ın (müdafi) sadece basit bir şiş ile Tepegöz ile savaşa girebilmesidir (id.). Basat, yalnızca etkin kullandığı aklı, basireti, cesareti ve çevikliği ile kendisine her gün bir insan kurban edilen bu canavarı alt edebilmiştir. Bu efsanede, araştırma konumuz için işaret edeceğimiz bir paralellik, hem Tepegöz’ün ve hem de Basat’ın aynı evde (hukuk fakültesi), çocukluk (öğrenim) dönemlerini birlikte geçirmeleridir. Ayrıca, Tepegöz’ün, Basat’a kıyaslandığında silah işlemez bir vücuda sahip olması da, bizce, uygulamada iddia ile savunma makamları arasındaki bağışıklık farkını ortaya koyan güzel bir analojidir. Tepegöz-Basat efsanesi ile ülkemizdeki ceza muhakemesi sistemi arasındaki kuracağımız son manidar ilişki ise, uygulamada önüne gelen olaylara çoğunlukla olarak tek taraflı ve aleyhe bir noktadan bakan ülkemizdeki toplumsal iddia makamını işgal eden bir kısım kişiler gibi Tepegöz’ün de sadece tek bir göze sahip olmasıdır. 131 Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun Mülga CMUK’un aksine CMK’nda açık bir hükümle re’sen araştırma ilkesini düzenlememiş olsa da, hakim ve mahkemenin re’sen delil araştırması yükümlülüğü hala devam ettiğinde dair bir kararı şu şekildedir: “1412 sayılı CMUK m. 214’ e benzer bir düzenlemenin 5271 sayılı CMK’ da yer almamış olmasının; aynı yetkinin CMK’nın birçok yerinde açıkça verilmiş olması karşısında, mahkemenin resen delil toplama yetkisini ortadan kaldırmayacağı kabul edilmiştir” (Yargıtay Ceza Genel Kurulu Kararı, Esas: 2008/937, Karar: 2008/55; Tarih: 18. 03. 2008) [Kazancı Bilişim-İçtihat ve Bilgi Bankası]. 132 ÜNVER Yener, “Ceza Muhakemesinde İspat, CMK ve Uygulamamız”, Ceza Hukuku Dergisi, Yıl: 1, Sayı: 2, Ankara, Aralık 2006, s. 112; KOCA Mahmut, “Ceza Muhakemesi Hukukunda Deliller”, Ceza Hukuku Dergisi, Yıl: 1, Sayı: 2, Ankara, Aralık 2006, s. 210. 133 Ünver: “Ceza Muhakemesinde İspat, CMK ve Uygulamamız”, s. 112. Dava dosyasında eksik olan delilin mahkemece azami bir gayretle aranıp bulunması ve bu delilin duruşmada irad ve ikame edilmesi gerekmektedir (id. s. 110). 134 Ibid. 135 Erem: Diyalektik Açıdan Ceza Yargılaması Hukuku, s. 173. 234 S. Sinan KOCAOĞLU • Silahların Eşitliği İlkesini Gerçekleştirebilmek için bir Reform Önerisi Bu yüzden savunmanın yani şüpheli veya sanık ile bunların savunmasını üstlenen müdafiin, aynen iddianın sahip olduğu araştırma silahına, yani savunma araştırması yetkisine sahip olabilmesi gerekmektedir.136 Ceza yargılaması sistemimizde her ne kadar şüpheli ve sanığın dolayısı ile de müdafiin delillerin toplanmasını isteyebileceği (CMK m. 177), çağrılması reddedilen tanığın veya uzman kişinin doğrundan mahkemeye getirilmesi (CMK m. 178), delillerin ortaya konulması (CMK m. 206), delillerin ortaya konulması isteminin, bunun veya ispat edilmek istenen olayın geç bildirilmiş olması nedeniyle reddedilememesi (CMK m. 207) gibi düzenlemeler ile savunma makamına delillerin toplanması ve ortaya konulması hakkı verildiği ileri sürülebilirse de,137 bu düzenlemelerin uygulamada savunma ile iddia arasındaki dengeyi sağlamaya çok da fazla faydası olmadığı bilinen gerçektir. Çünkü, aralarında çok kuvvetli bir bağ olsa bile, delilin bizzat temin edilip sunulması farklı bir hak, delilin toplanmasını talep etmek farklı bir hak ve herhangi bir şekilde temin edilen delilin duruşmada öne sürülüp görüşülmesi farklı bir haktır.138 Zaten savunma makamının CMK m. 177 gereğince yapmış olduğu delil toplanması taleplerinin iddia veya yargılama makamlarından karşılandığı uygulamada ülkemizde pek rastlanan bir durum değildir. Zira, savunmanın yaptığı bu talepler genellikle gerekçesiz olarak, yani ortaya konulması istenilen delil ile ispat edilmek istenilen olayın karara etkisinin olmadığı veya istemin sadece davayı uzatmak maksadıyla yapıldığı gibi somut olaya indirgemeden sadece kanunun soyut normunu tekrarı gibi gerekçeler ile reddedilmektedir (CMK m. 206, f. 2, b. b ve b.c). Ülkemizde ağır iş yükünden dolayı maalesef ki olması gerektiği gibi çalışamayan Yargıtay, gerçek anlamı ile temyiz incelemesine tabi tuttuğu bir kısım ilk derece mahkemelerinin verdikleri bu nevi gerekçesiz kararları haklı olarak tenkit etmekte ve bozmaktadır139 136 Ancak yanlış anlamaları önlemek açısından altını önemle çizmeliyiz ki savunma araştırmasının getirilmesi ile teklif ettiğimiz sistem kesinlikle suçsuzluk karinesini tersine çevrilip, şüpheli veya sanığa ispat külfetinin yüklenilmesi ve müdafiden bu hususta delil teminini talep etmek gibi hatalı bir uygulamanın getirilmesi değildir (Ünver: “Ceza Muhakemesinde İspat, CMK ve Uygulamamız”, s. 113). Bilakis, mevcut ceza muhakeme sistemimizdeki diğer temel bütün değişkenler sabit iken (ceteris paribus), savunma makamına, kendisini aklamak hakkına gerçekten sahip olabilmesi ve maddi gerçeğin tespitine ilk andan itibaren savunma merceğinden de bakılabilmesi maksadıyla, savunmaya iddia ile kuramsal ve uygulama boyutunda eşit şartlarda mücadele edebilmesini sağlayabilecek uygun bir araç vererek yarışmacı adalet idealine olabildiğince yaklaşabilmektir. 137 Ünver: “Ceza Muhakemesinde İspat, CMK ve Uygulamamız”, s. 114. 138 Ibid. 139 “Yağma ve cürüm işlemek için teşekkül oluşturma ve otele roket atılması eylemleri ile ilgili olarak, her bir sanık ve eylem yönünden kanıtlar ayrı ayrı irdelenmemiş, sanık savunmaları değerlendirilmemiş, savunmalara hangi nedenlerle itibar edilmediği açıklanmamış, hangi kanıta hangi nedenle itibar edildiği açıklanmamış, kabulün dosyadaki bilgi ve belgeleri gösterilmemiş, çoğu birbiriyle çelişkili ve farklı tanık anlatımları alt alta yazılmak suretiyle tekrarlanmış, tüm beyanlara topluca yollama yapılmak suretiyle sanıklar hakkında hüküm tesis edilmiştir. Bir hüküm sorun, gerekçe ve sonuç kısımlarından oluşmalı, gerekçe de, suçun yasal unsurları başta olmak üzere sabit ve muhakkak 235 Ankara Barosu Dergisi • Yıl:68 • Sayı: 2010/4 III. TEKLİFLERİMİZ Ülkemizinde içinde bulunduğu Kıta Avrupası ceza yargılaması sistemi ile Amerikan ceza yargılaması sistemi arasındaki farklar konusuna odaklanmazsak, küreselleşme neticesinde bu iki hukuk sistemi arasındaki sınırların detaylarda iyice belirsizleştiğini fark etmemek imkânsızdır. Hele Avrupa Adalet Divanı (ECJ), Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi (ECHR), Rwanda (ICTR), Eski Yugoslavya (ICTY) Mahkemeleri veya Uluslararası Ceza Divanı (ICC) gibi geçici ve daimi uluslararası ceza mahkemeleri verdikleri kararlar ile bu iki hukuk sistemini birbirlerine daha da yakınlaştırmaktadırlar. Örneğin çapraz sorgu veya uzlaşma gibi tipik Amerikan hukuk kurumları artık Kıta Avrupası ülkelerinde tıpatıp veya benzer şekillerde hayata geçebilmektedir. Bu konuda İtalya veya bir takım Doğu Avrupa ülkeleri gibi Kıta Avrupa’sı sisteminden common-law sistemine doğru sapmaları çeşitli şekillerde “iki dünyanın en iyileri melez yaklaşımı” içerisinde cesur bir biçimde deneyen ülkeler mevcuttur.140 Ülkemizde çapraz sorgu benzeri doğrudan soru yöneltme (CMK m. 201), yahut uzlaşma (CMK m. 253) gibi tipik Anglo-Amerikan kurumlarını öyle veya böyle zaten sistemine ithal etmiş olan Türkiye’nin, ileride şartlar oluştuğunda, aynı eklektik yaklaşımı savunma araştırması kurumunun ihdas edilmesi maksadıyla sergilememesi için hiçbir neden görmüyoruz. Biz de dünyada yaşanan bu hukuksal gelişmelerden yola çıkarak ülkemizin ceza yargılama sisteminin iddia ve savunma dengesinin sağlanması bakımından daha eklektik bir metodolojinin kullanılması gerektiği kanaatindeyiz. Her ne kadar şu anda ülkemizin hukuki ve siyasi durumunun bu değişikliğe hazır olmadığını düşünsek de, bu bağlamda ve yukarıda açıklamadığımız perspektifte ülkemizde savunma araştırması kurumunun ileride şartlar oluştuğunda kurulması gerektiği kanaatindeyiz. Bu bağlamda şimdiden savunma araştırması kurumunun hukukçularımız arasında tartışılmasını sağlamak ve zihniyetimizi bu konuya hazır hale getirebilmek için yaptığımız bu araştırma neticesinde ümidimiz Amerikan savunma araştırması kurumunun uygun şartlar oluştuğunda ülkemiz sistemine ithal edilmesidir. Ancak elbette ki iki farklı hukuk sistemi arasında kurum nakli aynen vaki olamaz. Amerikan savunma araştırması kurumunun Kıta Avrupası ve dolayısıyla ülkemiz hukuk sistemine uyumlu hale getirilmesi gerekir. Aksi durumda anılan kurum ülkemize fayda değil zarar getirecektir. Dolayısıyla gelecekte ülkemizde sayılan olaylar ve eğer kanıt başka olaylardan çıkarılmışsa bunlar gösterilmeli, cezanın kaldırılmasını, artırılmasını, indirilmesini gerektiren hususların neden sabit sayılıp, sayılmadığı açıklanmalı, hangi kanıtlara neden itibar edildiği, hangilerinin ne sebeple geçersiz sayıldığı vurgulanmalıdır. Açıklanan bu usul kuralları buyurucu nitelikte olup, uyulmaması mutlak bozma sebebi oluşturur” (Yargıtay Ceza Genel Kurulu Kararı, Esas: 2002/6-95, Karar: 2002/252; Tarih: 21. 05. 2002) [Kazancı Bilişim-İçtihat ve Bilgi Bankası]. 140 WEIGEND Thomas, “Ceza Muhakemesi Gerçeği mi Arıyor”, Çeviren: BOZBAYINDIR Ali Emrah, Ceza Hukuku Dergisi, Yıl: 1, Sayı: 2, Ankara, Aralık 2006, s. 335. 236 S. Sinan KOCAOĞLU • Silahların Eşitliği İlkesini Gerçekleştirebilmek için bir Reform Önerisi hukukun üstünlüğü, hukuka saygı, hukuk devleti gibi ilkelerin daha ideal bir şekilde uygulamaya geçtiği ve yargının siyasallaşması gibi konuların ülke gündeminden mümkün olduğunca uzaklaştığı şartlarda, bizce, savunma araştırması kurumu hukuk sistemimizde şu şekilde kurulmalıdır: i. Savunma araştırması kurumu, baroların bünyesinde kurulmalıdır. Zira yasama, yürütme, yargı, medya ve üçüncü kişilere karşı savunmanın bağımsızlığını temsil eden örgüt barolardır. Ayrıca barolar birer kamu kurumu niteliğinde meslek kuruluşu olduklarından dolayı baro bünyesinde oluşturulacak ve koordine edilecek savunma araştırması faaliyetleri aynen idareye bağlı kolluğun faaliyetleri gibi bir kamu hizmeti statüsüne sokulmuş ve kontrol altında olacaktır. ii. Zaten Amerikan uygulamasında da Kamu Savunma Araştırması Bölümü, Kamu Savunmanı Bürosu’na bağlı olarak çalışmaktadır. Kamu Savunmanı Bürosu, yoksullar için müdafi görevlendirmesi yapan organizasyondur. Ülkemizde Kamu Savunma Bürosu’nun görevini baroların CMK Servis’leri yürütmektedir ve atanmış müdafi görevlendirmeleri bu servisler tarafından yürütülmektedir. iii. Ancak, burada yanlış bir anlaşılma olmamasına dikkat edilmelidir. Biz savunma araştırması kurumunun baroların CMK servislerine bağlı bir alt birim olmasını teklif etmiyoruz. Bilakis ülkemizde kurulacak savunma araştırması kurumu şeklen ve doğrudan baroların yönetim kurullarının denetiminin altında ancak diğer baro servislerinden “özerk” bir yapıda olmalıdır. Elbette ki kurulacak olan bu savunma araştırması servisi, CMK servisleri veya ilgili baro kurulları ile işbirliği ile çalışacaktır. Zira savunma araştırmacıları görevlendirilen müdafiler ile birlikte çalışacaklardır. Türkiye Barolar Birliği bünyesinde ülkede barolarındaki tüm savunma araştırma servislerinin koordinasyonunu sağlayacak ve denetimini yapacak bir üst yapının kurulması da kanaatimizce teklifimiz açısından elzemdir. iv. Savunma araştırması servisinin personelinin, malzemelerinin vs. harcama, masraf ve özlük hakları aynen Amerikan örneğinde olduğu gibi kamu tarafından fonlanacaktır. Bu konuda teklifimiz aynen müdafi atamalarında olduğu gibi ödenek aktarılmasıdır. Adalet Bakanlığını Güçlendirme Vakfı gibi pek çok zengin organizasyondan da bu baroların savunma araştırması servisleri için fon aktarılabilir. Bu amaçla icra işlemlerinde şahıslardan alınan cezaevi harcı yerine veya yanında ayrıca ek bir harç kesilebilir. v. Savunma araştırması kurumunun ülkemize ithali için pek çok mevzuat değişiklikleri gerekecektir. Öncelikle 5188 sayılı Özel güvenlik Kanunu gibi sadece savunma araştırması hizmetlerinin içeriğini düzenleyecek bir “Savunma Araştırması” kanunun hazırlanması gereklidir. Elbette bu kanuna ek olarak, “Ceza Muhakemesi Kanunu”, “Avukatlık Kanunu, Polis Vazife ve Selahiyetleri Kanunu”, “Jandarma, Teşkilat, Görev ve Yetkileri Kanunu”, “Ceza ve Güvenlik Tedbirlerinin İnfazı Hakkında Kanun”, “Türk Ceza Kanunu” vb. pek çok kanun ve ilgili yönetmeliklere bu konu ile eşgüdümlü değişiklikler yapılması gereklidir. 237 Ankara Barosu Dergisi • Yıl:68 • Sayı: 2010/4 vi. Yine kolluk-savunma araştırmacıları ilişkileri ile ilgili olarak bu ikisi arasındaki işbirliğini sağlayacak hükümler tesis edilmelidir. Savunma araştırmacıları ile işbirliğine girmeyen kolluk görevlileri ile ilgili olarak özel icrai ve ihmali yolla görevi kötüye kullanma suçları ihdas edilebilir. Ayrıca, savunma araştırmacılarının TCK bağlamında kamu görevlisi yani kamusal faaliyetin yürütülmesine atama veya seçilme yoluyla ya da herhangi bir surette sürekli, süreli veya geçici olarak katılan kişi statüsünde ele alınması gerekliliği ve zorunluluğu, savunma araştırmacılığı faaliyetlerinin icrasında, savunma araştırmacılarının görev alanlarının dışına çıkarak suç işlemelerini engelleyeceği düşüncesindeyiz (TCK m. 6, f. 1, b. c). Bunu gerçekleştirmek için Av. K. m. 62’nin TCK m. 257’ye yaptığı bir yollama benzeri bir düzenleme çıkarılacak olan savunma araştırmacılığı kanununda öngörülebilir. vii. CMK’ da savunma, soruşturmanın gizliliği ile ilgili hükümlerde değişikliğe gidilmesi lazımdır. Müdafiin sahip olduğu şüpheli veya sanıkla görüşme, yazışma, yine CMK’ da savunma araştırmacısının tespit ve muhafaza altına alarak müdafi tarafından mahkemeye sunulan delillerin aynen kolluk tarafından tespit ve muhafaza altına alınarak savcılık tarafından ileri sürülen delillere ispat gücü olarak denk hale getirecek bir düzenleme yapılması lazımdır.141 viii. CMK’ ya göre, olay yerinde görevine ait işlemlere başlayan adlî kolluk görevlisi, bunların yapılmasına engel olan veya yetkisi içinde aldığı tedbirlere aykırı davranan kişileri, işlemler sonuçlanıncaya kadar ve gerektiğinde zor kullanarak bundan men eder (CMK m. 168). Savunma araştırmacısının, adli kolluğun olay yerinde aldığı tedbirlere uyulmaması halindeki kanunda düzenlenmiş olan bu yetkisinin dışında tutulması gerekliliği savunma araştırması kurumunun niteliği açısından açıktır. Bu yönde düzenleme yapılması gerekmektedir. Zira savunma 141 Kaldı ki, hukukumuzda “ispat araçları yalnızca ceza soruşturması veya kovuşturması organları aracılığıyla değil, bunun yanında özel şahıslara aracılığı ile de elde edilebilirler. Bu kimselerin elde ettikleri deliller hukuka uygun olabileceği gibi hukuka aykırı da olabilirler. Hukuka uygun olmaları halinde kullanılmaları caiz olmakla birlikte, bu kişilerin hukuka aykırı biçimde elde ettikleri delillerin ceza muhakemesinde kullanılıp kullanılmayacağı hususu Türk öğretisinde tartışmalı bir husustur.[…]. Gerçekte hukuka aykırılığı kimin yaptığı önemli olmayıp, kamu görevlisi olsun olmasın veya adli görevli bir kimse olsun olmasın, delil hukuka aykırı ise, ayrıca özel bir düzenlemeye gerek olmaksızın (tıpkı mülga CMUK m. 254, f. 2 gibi) CMK m. 217, f. 2 gereğince bu delil hiçbir surette değerlendirilemez. Delil hukuka uygun ise ve bu delilin diğer özelliklerini taşımak ve duruşmada irad ve ikame edilmek kaydı ile, hükme esas alınması normal ve doğal olduğu gibi, aynı zamanda bir zorunluluktur (Ünver: “Ceza Muhakemesinde İspat, CMK ve Uygulamamız”, s. 135, 136). Görüldüğü üzere bizim teklifimiz, sistemimizde zaten yasak olmayan özel şahısların ispat araçlarını hukuka uygun bir şekilde elde edebilmesi ve bunların değerlendirilmesi usulünün daha teknik, kurallara bağlı ve disipline edilmiş bir şekilde savunma araştırması kurumu olarak savunma makamın emri altında örgütlenmesinden ibarettir. Biz burada ceza muhakemesinde re’sen araştırma ilkesinden dolayı zaten olmayan ispat külfetinin, savunma araştırması kurumunun ihdası ile şüpheli veya sanığa yüklenmesini ileri sürmüyoruz. Sadece ve sadece iddia ile güçlerini dengelemesi için savunmanın terazine savunma araştırması adı verilen bir ağırlık konulmasını savunuyoruz. Ancak tekrar hatırlatmakta fayda görüyoruz ki, ülkemiz koşulları halihazırda bizce, sosyo-ekonomik ve sosyo-kültürel olarak mafyalaşmadan çalışabilecek bir savunma araştırması kurumunu oluşturmaya hazır değildir. Bu eklektik sistem teklifi ileride şartlar oluştuğunda değerlendirilmek üzere zemin hazırlamak amacını gütmektedir. 238 S. Sinan KOCAOĞLU • Silahların Eşitliği İlkesini Gerçekleştirebilmek için bir Reform Önerisi araştırmacısının görevi adli kolluğun olay mahallinde delilleri gereği gibi toplayamaması ve delilleri karartması gibi risklerin önlenmesini sağlamaktır. Böylece savunma açısından deliller olması gerektiği gibi aleyhe ve lehe ayrımı yapılmadan objektif bir şekilde, hiçbir nokta atlanılmadan ve savunma kurumu da özerk bir şekilde ilk baştan araştırmaya dahil edilmiş olarak ideal bir şekilde toplanmış olabilecektir. Elbette her zaman ve her olayda savunma araştırmacısının olay mahallinde bulunabilmesi mümkün değildir. Ancak olay mahallinde gerçekleştireceği incelemeler bakımından kolluk görevlileri, savunma araştırmacısına gerekli kolaylıkları göstermek zorunda olmalıdır. Zira savunma araştırmacılığı da aynen kolluk gibi maddi gerçeğin ortaya çıkması için çalışan bir kurumdur. ix. Savunma araştırmacısının tespit ve muhafaza altına aldığı deliller, kolluğun tespit ve muhafaza altına aldığı deliller ile aynı ispat gücüne sahip olacağı için, savunma araştırmacısının işleyebileceği görev suçlarına ilişkin olarak kolluğun işleyebileceği görev suçlarına paralel düzenlemeler yapılmalıdır. Bu düzenlemeler gerek maddi ceza hukuku gerekse muhakeme hukuku alanlarında olmalıdır. x. Örneğin TCK m. 6, f. 1, b. c çerçevesinde “kamu görevlisi” yani kamusal faaliyetin yürütülmesine atama veya seçilme yoluyla ya da herhangi bir surette sürekli, süreli veya geçici olarak katılan kişilerden sayılması gereken savunma araştırmacısının işleyebileceği görev suçlarının, silahların eşitliği ilkesi açısından, yapılacak değişiklikle aynen kamu görevlilerinin adli görevin icrası esnasında işlediği suçlara ilişkin soruşturma usullerinin içerisine dahil edilmeli veya bu konuda paralel olarak hazırlanmış özel hükümlere tabi tutulması gerekmektedir, örneğin, şekli ceza hukuku yönünden 19. 04. 1990 tarihli ve 3628 sayılı “Mal Bildiriminde Bulunulmaması Rüşvet ve Yolsuzlukla Mücadele Kanunu”, 02. 12. 1999 tarihli ve 4483 sayılı “Memurlar ve Diğer Kamu Görevlililerinin Yargılanması Hakkındaki Kanun”142 ve CMK’ da savunma araştırmacılarının görev suçları 142 Öğretide, haklı bir biçimde, “olması gereken hukuk açısından, 4483 sayılı Kanun’un eşitlik ilkesine aykırı olduğu, suistimallere yol açtığı, eski Memurun Muhakematı (muvakkat) Kanunu’ndan daha sakıncalı olduğu, kamu görevlilerine hukuka aykırı ayrıcalık yarattığı, soruşturma ve kovuşturmanın adli bir iş olmasına ve idari yargının denetimine tabi olmasına karşın idarenin kamu görevlisi hakkındaki iddiaların araştırılmasını haksızca önleyebildiği ve çağdaş demokratik adil bir devlet imajına gölge düşürdüğü, AİHS’nin 6. maddesinde düzenlenen ‘adil yargılanma hakkı’na aykırı bulunduğu” gibi nedenlerle yürürlükten kaldırılması gereken bir kanun olduğu fikri öne sürülmektedir (ÜNVER Yener - HAKERİ Hakan, “Ceza Muhakemesi Hukuku”, Cilt 1, Adalet Yayınevi, Ankara, 2009, s. 178, 179). Hal böyleyken bizim teklifimizde savunma araştırmacılarının, kamu görevlilerinin yani kolluğun adli görevin icrası esnasında işlediği suçlara ilişkin soruşturma yönteminin aynısına tabi tutulmasını talep etmemizin nedeni sadece iddia ve savunma arasından silahların eşitliğini sağlamaktır. Görev suçlarından kolluk ile benzer şekilde hakkında soruşturma yapılmayan savunma araştırmacısının görev yaparken kolluk ile benzer durumlar ile karşılaşacağı tabidir. Birisinde failin kolluk görevlisi, diğerinde de savunma araştırmacısının olduğu birbirisinin hipotetik olarak aynı iki durumda, 3628 sayılı Kanun kapsamının dışında kalan görev suçlarından birisini işlemiş olmakla beraber, bu suçu adli görevin yapılması esnasında işlememiş olan kolluk görevlisine 4483 sayılı Kanun mucibince soruşturma izninin alınması gerektiği için, ilgili idari amir tarafından soruşturma izni verilmemesi ile kolluk görevlisi kendisine soruşturma kurtulabilecek; halbuki aynı fiili aynı şartlarda işlemiş olan savunma araştırma- 239 Ankara Barosu Dergisi • Yıl:68 • Sayı: 2010/4 ile ilgili muhakeme hukuku değişiklikleri yapılırken, TCK’ da bu hususta özel suç tipleri ihdas edilebilir veya savunma soruşturmacısının işleyebileceği suç tipleri kolluk ve kamu görevlisi kavramı ile ilgili olarak oluşturulmuş suç tiplerinin kapsamının içerisine dahil edilebilir. xi. Avukatlık Kanunu’nda müdafiye yüklenmiş olan sadakat yükümlülüğü, sır tutma yükümlülüğü, tanıklıktan çekilme yükümlülüğü ile zıt menfaatlerin temsili ve taraf değiştirme yasakları gibi bütün mesleki etik yükümlülüklerinin aynı şekilde savunma araştırmacısı için de düzenlenmesi gerekmektedir. xii. Amerikan savunma araştırmacısının aynen Amerikan polisi gibi ayırt edici ve sadece o pozisyon için ihdas edilmiş rozet taşıma hakları vardır.143 Aynı zamanda kimlik yerine geçecek bu rozetin ihdası, Türk savunma araştırmacının kolluk, tanıklar veya üçüncü kişiler ile ilişkilerinde kolaylık sağlayacaktır. xiii. TCK’ da m. 6, f. 1, b. c gereğince kamu görevlisi olarak sayılması gerekeceği için savunma araştırmacısına karşı işlenen suçlar da, görevin icrasını kolaylaştırması açısından, suçun nitelikli hali olarak ele alınmalıdır. xiv. Baroların kurulacak olan savunma araştırması servisleri aynen savcılıkların talimat veya mahkemelerin istinabe sistemleri gibi karşılıklı olarak birbirleri ile yardımlaşabilmeleri usul ekonomisi açısından gereklidir. xv. Savunma araştırmacılarının kolluk görevlisi olabilme şartlarını haiz ama bu konuda en az 10 sene tecrübe sahibi eski/emekli/müstafi polis, jandarma gibi kolluk veya istihbarat görevlilerinden seçilmesi gereklidir.144 xvi. Savunma araştırmacıları için kolluk zihni kurgusundan, savunma araştırması zihni kurgusuna geçmesini sağlayacak ceza yargılaması hukuku, ispat hukuku, kolluk hukuku, adli tıp gibi temel alanlarda özel ve teknik bir eğitim programı hazırlanmalıdır. Balistik inceleme, psikoloji, iletişim, araştırma metotları, felsefe, yasak delil, hukuka aykırı delil vb. konularla kurgulanmış bu uzun süreli eğitim programları akademisyenler ve uygulamacılar işbirliğinde hazırlanmalıdır . xvii. Savunma araştırmacısı kolluk görevlerinden sadece araştırmayı yerine getirecek uzman kişidir. Bu yüzden kolluğun silah kullanma yetkisi gibi yetkilere cısı hakkında savcılık tarafından soruşturma doğrudan açılabilecektir. Bu durumun savunma araştırması görevinin icrasında savunma araştırmacısını eşit olmayan bir konuma sokacağı kesindir. Bizce, 4483 sayılı Kanun yürürlükte olduğu sürece, savunma araştırmacılarının görev suçlarından dolayı soruşturulma usulünü muhakkak ve aynen kolluk görevlisinin görev suçlarından dolayı soruşturulma usulüne tabi tutulmalıdır. Olması gereken hukuk açısından 4483 sayılı Kanun’un yürürlükten kaldırıldığı gün ise, zaten var olan eşitlik ilkesinin ihlali durumu sadece savunma araştırmacısı için değil herkes için ortadan kalkmış olacağı için savunma araştırmacısının kolluk karşısındaki durumunu dengelemek için başkaca bir düzenleme yapmaya gerek kalmayacaktır. 143 Bliss: s. ix. 144 Zira, savunma araştırmacılarının, kolluğun ne yaptığını kadar ne yapmadığını veya neyi eksik yahut yanlış yaptığını tespit edebilecek derecede araştırma teknikleri hakkında kuramsal ve fiili bilgi sahibi kişiler olması gereklidir (Sonne: s. 145). 240 S. Sinan KOCAOĞLU • Silahların Eşitliği İlkesini Gerçekleştirebilmek için bir Reform Önerisi savunma araştırmacısı sahip değildir.145 Savunma araştırmacısının kolluk gibi kullanmaya yetkili olduğu yegâne silahı, araştırmasında gerçeğe dair bulduğu önemli noktaları kaydettiği not defteridir.146 xviii. İleride kurulacak olan sistemin başlangıcında, savunma araştırması faaliyetleri sadece belirli tip suçlar ile örneğin ağır ceza mahkemelerinin yetki sahasına giren eylemlerin araştırılması ile sınırlanabilir. xix. Savunma araştırmacısının yardımından sadece baro tarafından atanmış müdafiin değil, seçilmiş müdafiin de eşitlik ilkesi içerisinde ve ücretsiz bir biçimde yararlanacağı açıktır. xx. Amerika’da seçilmiş müdafi bağlamında ekonomik durumu iyi olan şüpheli veya sanıklar için savunma araştırmasını kamu savunmanına bağlı olmayan, özel (seçilmiş) araştırmacılar,147 yani Hollywood filmlerinden aşina olduğumuz tabiriyle dedektiflik büroları da yapabilmektedir. Ülkemizde Anayasa ve CMK üçüncü kişilerin yani özel şahısların elde edecekleri delilerin hükme esas alınıp muhakemede kullanılabileceğine dair açık bir düzenleme getirmemiştir.148 Aslında özel şahısların elde ettikleri delillerin hükme esas alınması ile ilgili olarak en önemli kıstas delillerin kimin tarafından elde edildiğinin değil, delillerin hukuka uygun bir biçimde elde edilip edilmediğidir (Any. m. 38, f. 6; CMK m. 217, f. 2; CMK m. 206, f. 2, b. a; CMK m. 217, f. 1).149 Alman hukukunda da özel şahısların elde ettikleri delillerin muhakemede hükme esas alınabileceğini öngörmektedir.150 145 Savunma araştırmacısının silah taşıma yetkinin olmamasının eyaletten eyalete değişen istisnaları da vardır. Bu konuda bkz. State of Georgia Performance Standards for Criminal Defense Investigators in Indigent Criminal Cases, m. 3, b. r). 146 Bliss: s. ix. 147 Ciolino/Castle: s. 183. ABD’de görevlendirilmiş olsun veya seçilmiş olsun, savunma araştırmacının ulaştığı bilgiler müdafilik görevinden kaynaklandığı için sır tutma yükümlülüğü ile korunmaktadır. (Sonne: s. 146). Ancak, mahkeme tarafından atanmamış, kamu savunmanı tarafından veya adli yardım neticesinde görevlendirilmemiş yani özel hukuk sözleşmesi ile çalıştırılan seçilmiş savunma araştırmacısı söz konusu olduğunda, müdafi olmayan bir kişi tarafından (örneğin şüpheli, sanık veya bunların aileleri gibi kimseler) seçilerek çalıştırılan savunma araştırmacısının sır tutma yükümlülüğü ortadan kalkmaktadır (id.). Bu yüzden özel (seçilmiş) savunma araştırmacılarının şüpheli veya sanık vb. statüdeki kişiler tarafından değil daima müdafi tarafından tutulması tavsiye edilmektedir (id.). 148 ŞAHBAZ İbrahim, “İletişimin Denetlenmesi ve Yasak Deliller”, Yetkin Yayınları, Ankara, 2009, s. 187; Ünver/Hakeri: Sorularla Ceza Muhakemesi Hukuku, s. 425. 149 Ibid. Anayasa 38, f. 6: “Kanuna aykırı olarak elde edilmiş bulgular, delil olarak kabul edilemez”. CMK m. 217, f.2: “Yüklenen suç, hukuka uygun bir şekilde elde edilmiş her türlü delille ispat edilebilir”. CMK m. 206, f. 2, b. a: “Delil, kanuna aykırı olarak elde edilmişse reddolunur”. CMK m. 217, f. 1: “Hâkim, kararını ancak duruşmaya getirilmiş ve huzurunda tartışılmış delillere dayandırabilir. Bu deliller hâkimin vicdanî kanaatiyle serbestçe takdir edilir”. 150 ÜNVER Yener - HAKERİ Hakan, “Sorularla Ceza Muhakemesi Hukuku”, Türkiye Barolar Birliği Yayınları, Şen Matbaa, Ankara, 2006, s. 426. Ünver ve Hakeri’nin özel şahsın elde ettiği delilin hükme esas alınabilirliği meselesini Alman hukuku açısından incelemek bağlamında Roxin’in “İspat Hukuku’nun Esasları” isimli eserinin 288-289. sayfalarından naklen aldıkları bir açıklama şu şekildedir: “Deliller yalnızca ceza kovuşturması organları aracılığı ile değil, bunun yanında özel şahıslar aracılığı ile de elde edilebilirler, örneğin failin suçunu ispat etmek için mağdur bizatihi araştırma yapar. Bununla birlikte, eğer bu özel şahıslar hu- 241 Ankara Barosu Dergisi • Yıl:68 • Sayı: 2010/4 xxi. Ancak yine de ülkemiz için savunma araştırmasının disipline olabilmesi ve amacını gerçekleştirebilmesi için bir kamu kurumu niteliğinden meslek kuruluşunun yani baronun disiplinin gerekli olduğu inancındayız. Bu nedenden dolayı savunma araştırmacılığı kurumu ihdas edildikten çok uzun yıllar sonra bile ceza yargılaması sistemine özel savunma araştırmasının girmemesi gerektiğini düşünüyoruz. Bu bağlamda ileride eğer ekonomik, sosyal ve kültürel şartlar açısından kurulması uygun görülürse, Türk savunma araştırmacılığı kurumunun savunma örgütü olan baroların kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşu kurumsal yapısının altında gerçekleştirilmesinin taraftarıyız.151 xxii. Bu düzenlemeler ile eşgüdümlü olarak Türkiye Barolar Birliği’nin ve uygun görülecek Ankara, İstanbul, İzmir gibi büyük nüfuslu şehirlerin barolarının bünyesinde aynen polis ve jandarma kriminoloji daireleri gibi savunma araştırmasının faaliyetlerine tahsis edilmek üzere birer tam teçhizatlı kriminal dairesi kurulması kurumun temel felsefesi açısından bir gerekliliktir.152 İthamcı devlet aygıtının değil de savunma örgütünün örgüt yapısında ancak özerk olarak teşkilatlanan kriminal dairelerin kurulması objektif gerçeğe ulaşılması açısından gereklidir. Bu savunma kriminal dairelerinin kurulması ve bunların vereceği raporların yargılama organı nezdinde aynen emniyet, jandarma veya adli tıp raporları gibi değer görmesi için ilgili kanun değişiklikleri yapılmalıdır.153 kuka aykırı davranır (örneğin belgeleri çalarsa) ve bu şekilde elde edilen delilleri soruşturma organlarının tasarrufuna sunarlarsa, elde edilen bu delillerin ceza muhakemesinde kullanıp kullanılmayacağı sorusu sorulmaktadır. Alm. CMK’nın muhakeme hükümleri (her şeyden önce ispat metodu yasakları) yalnızca ceza kovuşturması organlarına yönelik oldukları için, bu tür deliller ilke olarak değerlendirilebilir niteliktedirler; yalnızca aşırı biçimde insan haklarına aykırı olayları açısından bir istisna geçerli olmak zorundadır; örneğin özel bir şahıs ıstıraplı işkence aracılığıyla bir ikrara zorlarsa, özel şahısların elde ettiği delilin değerlendirilmesi için genel olarak Alm. CMK m. 136a’yı uygulamayı istemektedir. […] Bundan başka ispat aracı yasakları burada da delil değerlendirme yasakları ile bağlantılı kılınmıştır. Çünkü, onlarda delili kimin elde ettiği önemli değildir. Alman Federal Yüksek Mahkemesi, özel bir şahsın gizlice ses kaydetmesine (aynı şey günlük olayı içinde geçerlidir) ilişkin ses kaydedilmesi kararında (BGHSt 14, 358), ceza kovuşturması organları aracılığı ile kaydın değerlendirilmesini bir yeni, kendi ne özgü insan hakları ihlali olarak görmek suretiyle, aynı sonuca ulaşmıştır (aynı görüşte Schmitt, JuS 67, 25)” (id. s. 426, 427). 151 Ancak bu teklifimiz ülkemizde ceza yargılaması sisteminin dışında Amerikan tipi bir özel araştırmacılık yani dedektif sistemini kurulmasına karşı değildir. Ceza yargılaması çerçevesindeki özel araştırmacıların ülkemizin gelişmişlik seviyesi içerisinde meslek etiği, ahlak ve hukuk kuralları içerisinde gerçeği ama yalnızca gerçeği araştıracak bir savunma araştırmacısı niteliğinde faaliyet gösteremeyeceği inancındayız. 152 ABD’de hem savunma ve hem de iddia makamları için raporlar hazırlayan, incelemeler yapan adli tıp ve kriminilastik uzmanlarının uymaları zorunda oldukları mesleki ve etik kurallar için bkz. BARNETT Peter D., “Ethics in Forensic Science: Professional Standards for the Practice of Criminalistics”, Protocols in forensic science, CRC Press, Boca Raton, Florida, 2001, s. 43 vd. 153 Zira, Emniyet ve Jandarma Kriminal Daireler ile “Adli Tıp vb. kurumlar taraf kurumlar oldukları için, bunların bilirkişide bulunması gereken niteliklere sahip olmadıkları ve özellikle de kamu-devlet-iddia tarafında yer aldıkları gözetilerek, bunların görüş ve raporları bilirkişi raporu olarak kabul edilmemeli ve bu kurumlar gerçek anlamda özerkliğe kavuşturulmadıkça kendilerine bilirkişi olarak başvurulmamalıdır” şeklindeki öğretideki görüşe katılmamak mümkün değildir (Ünver: “Ceza Muhakemesinde İspat, CMK ve Uygulamamız”, s. 129). 242 S. Sinan KOCAOĞLU • Silahların Eşitliği İlkesini Gerçekleştirebilmek için bir Reform Önerisi Yukarıda açıklanan öneriler hayata geçirilebildiği gün, ceza yargılaması sistemimizde savunmanın ve müdafiin konumu “de lege ferenda” yani olması gereken hukuk açısından hak ettiği noktaya çok yaklaşmış olacaktır. Ancak unutulmamalıdır ki bu teklifler sadece kanun koyucunun iradesi ile gerçekleşebilecek değişiklikler değillerdir. İddia ve savunma arasındaki ölçüsüz dengesizliğin ortadan kaldırılabilmesi ve silahların eşitliğinin sağlanabilmesi aynı zamanda zihniyetlerin değişmesi ile mümkündür. Ceza muhakemesinin güçlü devlet ile zayıf birey çelişkisini (veya başka bir ifade ile adaletin gerçekleştirilmesi ile özgürlüklerin korunması paradoksunu) denklemin güçsüz olan tarafını yani bireyi mağdur etmeden çözebilmesi için savunmanın da iddianın sahip olduğu silahlara denk hak ve yetkiler ile teçhiz edilmesi gerekir. Unutulmamalıdır ki, hangi sosyal, siyasal veya ekonomik makam ya da konumda olursa olsun toplumdaki bütün kişilerin bir gün üzerlerine atılabilecek kasıtlı yahut taksirli bir suç ithamı ile ceza muhakemesi makamlarının karşısına haklı veya haksız bir biçimde taşıyacakları şüpheli sıfatı ile çıkabilmeleri ihtimali her zaman mevcuttur. Böylesi bir durumda itham altındaki kişinin suçsuz ise beraat etmesi; hukuka uygunluk nedenleri varsa ceza almaması; ya da hak ettiğinden fazla ceza almaması için iddia karşısında güçlü bir toplumsal savunma makamının yardımına ihtiyacı vardır. Sonuç olarak belirtmeliyiz ki maddi hakikatin ortaya çıkarılabilmesi için karşılıklı olarak delillerin tespit edilebilmesi ve bunların mahkeme önünde ortaya konulabilmesi faaliyetlerinin hem iddia ve hem de savunma açısından birbirine denk bir şekilde yerine getirilebilmesi gerekir. Bunun gerçekleştirilebilmesi için verilecek mücadelede en büyük rol barolara ve baroların şemsiye yapısı olan Türkiye Barolar Birliği’ne düşmektedir. Dileriz silahların eşitliği ilkesinin gerçekleştirilebilmesi için yapılması gereken mücadelede yukarıda yapmış olduğumuz teklifler biraz da olsa fayda sağlar! 243 Ankara Barosu Dergisi • Yıl:68 • Sayı: 2010/4 KAYNAKÇA KİTAPLAR VE MAKALELER: ADIVAR A.-ARAT A.-ATEŞ A.-KAFESOĞLU İ.-YAZICI T., “İslam Ansiklopedisi”, İslam Alemi Tarih-Coğrafya-Etnografya ve Biyografya Lügati, 3. Cilt, Milli Eğitim Basımevi, İstanbul, 1963. AMSTERDAM Antony G., “Speedy Criminal Trial: Rights and Remedies” , “Stanford Legal Essays”, Editor: John Henry MERRYMAN, Stanford Law Review,. Volume: 27, Issue: 3, Stanford University Press, Stanford, California, 1975, s. 1-21. BAILEY Francis Lee-ROTHBLATT Henry B., “Investigation and Preparation of Criminal Cases”, Criminal Law Library, Lawyers Co-operative Pub. Co., Rochester, New York, 1985. BARNETT Peter D., “Ethics in Forensic Science: Professional Standards for the Practice of Criminalistics”, Protocols in forensic science, CRC Press, Boca Raton, Florida, 2001. BLISS Jr. Edward N., “Defense Investigation”, Charles Thomas Publisher, Springfield, Illinois, 1956. “The Blue Book: A Uniform System of Citation”, Seventeenth Edition, The Harvard Law Review Association, Massachusetts, 2002. BURKOFF John, “ABA Standards for Criminal Justice: Prosecution and Defense Function”, American Bar Association, 3rd Edition, Washington, D.C., 1993. Anılan standartların elektronik hali için bkz. http://www.abanet.org/crimjust/ standards/prosecutionfunction.pdf (Erişim Tarihi: 13. 09. 2009). CIOLINO Paul J.-CASTLE Grace Elting, “Advanced Forensic Criminal Defense Investigations”, Lawyers & Judges Publishing Company, Tucson, 2000. CIOLINO Paul J., “In the Company of Giants: The Ultimate Investigation Guide for Legal Professionals, Activists, Journalists & the Wrongfully Convicted”, iUniverse, Lincoln, Nebraska, 2005. DAUGHTREY Clinton M., “You Only Get What You Pay For? The Current Status of Malpractice Immunity For Indigent Defense Counsel”, The Journal of the Legal Profession, 23 J. Legal Prof. 293 1999, s. 293-302. EMMELMAN Debra S., ”Justice for the Poor: A Study of Criminal Defense Work”, Law-Justice & Power Series, Ashgate Publishing Ltd., Hampshire, 2003. EREM Faruk, “Diyalektik Açıdan Ceza Yargılaması Hukuku”, Işın Yayıncılık, Altıncı Baskı, Ankara 1986. 244 S. Sinan KOCAOĞLU • Silahların Eşitliği İlkesini Gerçekleştirebilmek için bir Reform Önerisi ERYILMAZ Bedri, “Suçla Mücadele Politikası Açısından Yeni Ceza Muhakemesi Kanunu”, Ceza Hukuku Dergisi, Yıl: 1, Sayı: 1, Ankara, Ekim 2006, s. 207-230. FISHER George, “Plea Bargaining’s Triumph: A History of Plea Bargaining in America”, Stanford University Press, Stanford, California, 2003. GOLDBERG Nancy Albert- HARTMAN Marshall J., “The Public Defender in America”, “The Defense Counsel”, Editor: William F. MCDONALD, Sage Publications, California, 1983, s. 67-101. GURULE Jimmy, “The Right to A Fair Trial in United States Law”, “The Right To a Fair Trial”, European Commission for Democracy through Law, Science and Technique of Democracy, No: 28, Council of Europe Publishing, Strausburg Cedex, 2000, s. 95-110. FRANKLIN Carl J., ”Constitutional Law for the Criminal Justice Professional”, CRC Press LLC, Boca Raton, Florida, 1999. HERMANN Robert-SINGLE Eric-BOSTON John, “Counsel for the PoorCriminal Defense in Urban America”, Lexington Books, Heath and Company, D.C, 1977. HEUMANN Milton, “Plea Bargaining: The Experiences of Prosecutors, Judges, and Defense Attorneys”, University of Chicago Press, Chicago, 1981. HOGAN Sean O., “The Judicial Branch of State Government: People, Process, and Politics”, ABC-CLIO Inc., California, 2006. JONAKAIT Randolph N., “The American Jury System”, Yale Contemporary Law Series, Yale University Press, New Haven, 2006. KLEIN Richard, “The Relationship of the Court and Defense Counsel: The Impact on Competent Representation and Proposals for Reform”, Boston College Law Review, 29 B.C. L. Rev. 531 (1987-1988), s. 531-584. KOCA Mahmut, “Ceza Muhakemesi Hukukunda Deliller”, Ceza Hukuku Dergisi, Yıl: 1, Sayı: 2, Ankara, Aralık 2006, s. 207-227. LEAMAN Oliver, “The Qur’an: An Encyclopedia”, The Islamic World Series, Taylor & Francis, Routledge, New York, 2006. LYNCH Elizabeth-SINGER Shelvin, “Indigent Defense Systems-Characteristics and Costs”, “The Defense Counsel”, Editor: William F. MCDONALD, Sage Publications, California, 1983, s. 103-125. MCDONALD William F., “In Defense of Inequality-The Legal Profession and Criminal Defense”, “The Defense Counsel”, Editor: William F. MCDONALD, Sage Publications, California, 1983, s. 7-39. MCMAHON Rory J., “Practical Handbook for Private Investigators”, CRC Press LLC, Florida, 2001. 245 Ankara Barosu Dergisi • Yıl:68 • Sayı: 2010/4 MORIARTY Brid-COTTER Marie Money-BLACKWELL Noeline: “Human Rights Law”, Law Society of Ireland, Oxford University Press, Oxford, 2004. INGRAM Jefferson, “Criminal Procedure-Theory and Practice”, First Edition, Pearson Prentice Hall, New Jersey, 2005. PARKER Jo Anna Chancellor , “What a Poor Defense - Exploring the Ineffectiveness of Counsel for the Poor and Searching for a Solution”, Jones Law Review, 7 Jones L. Rev. 63 (2003), s. 63-84. REID Sue Titus, “Criminal Justice”, Third Edition, Macmillan Publishing Company, New York, 1993. SONNE Warren J., “Criminal Investigation for the Professional Investigator”,. Volume I, Professional Investigators Series, CRC Press, Taylor & Francis Group, Florida, 2006. SINGER Shelvin, “Why Judges Should Not Appoint Defense Counsel”, 17 Judges J. 34 (1978), s. 34-38. ŞAHBAZ İbrahim, “İletişimin Denetlenmesi ve Yasak Deliller”, Yetkin Yayınları, Ankara, 2009. TOROSLU Nevzat-FEYZİOĞLU Metin, “Ceza Muhakemesi Hukuku”, Savaş Kitap ve Yayınevi, Ankara, 2006. TOSUN Öztekin, “Türk Suç Muhakemesi Hukuku Dersleri Genel Kısım”, İstanbul Üniversitesi Yayınları No: 1608-Hukuk Fakültesi Yayınları No: 353, Sulhi Garan Matbaası Varisleri Koll.Şti, İstanbul, 1971. URAZ Murat, “Türk Mitolojisi”, Düşünen Adam Yayınları, 2. Baskı, İstanbul, 1994. ÜNVER Yener, “Ceza Muhakemesinde İspat, CMK ve Uygulamamız”, Ceza Hukuku Dergisi, Yıl: 1, Sayı: 2, Ankara, Aralık 2006, s. 103-207. ÜNVER Yener - HAKERİ Hakan, “Ceza Muhakemesi Hukuku”, Cilt 1, Adalet Yayınevi, Ankara, 2009. ÜNVER Yener - HAKERİ Hakan, “Sorularla Ceza Muhakemesi Hukuku”, Türkiye Barolar Birliği Yayınları, Şen Matbaa, Ankara, 2006. WEIGEND Thomas, “Ceza Muhakemesi Gerçeği mi Arıyor”, Çeviren: BOZBAYINDIR Ali Emrah, Ceza Hukuku Dergisi, Yıl: 1, Sayı: 2, Ankara, Aralık 2006, s. 330-344. WHITE Welsh S., “Litigating in the Shadow of Death: Defense Attorneys in Capital Cases”, University of Michigan Press, Michigan, 2005. WORDEN Alissa Pollitz, “Privatizing Due Process: Issues in the Comparison of Assigned Counsel, Public Defender, and Contracted Indigent Defense Systems”, The Justice System Journal, 15 Just. Sys. J. 390 (1991-1992), s. 390-418. 246 S. Sinan KOCAOĞLU • Silahların Eşitliği İlkesini Gerçekleştirebilmek için bir Reform Önerisi AMERİKAN YÜKSEK MAHKEMESİ KARARLARI Arsinger v. Hamlin, 407 U.S. 25 (1972). Avery v. Alabama, 308 U.S. 444, 446 (1940). Brewer v. Williams, 430 U.S. 387 (1977). Cicenia v. Lagay, 357 U.S. 504 (1958). Crooker v. California, 357 U.S. 433 (1958). Douglas v. California, 371 U.S. 353 (1963). Edwards v. Arizona, 451 U.S. 477 (1981). Escobedo v. Illinois, 378 U.S. 478 (1964). Gideon v. Wainwright, 372 U.S. 335, 343 (1963). Hamilton v. Alabama, 368 U.S. 52, 54 (1961). Johnson v. Zerbst, 304 U.S. 458 (1938). Maine v. Moulton, 474 U.S. 159 (1985). Massiah v. United States, 377 U.S. 201 (1964). Miranda v. Arizona (384 U.S. 436 [1966]). Oregon v. Elstad, 470 U.S. 298 (1985). Powell v. Alabama, 287 U.S. 45 (1932). Santobello v. New York, 404 U.S. 257, 261 [1971]. United States v. Wade, 388 U.S. 226 (1967). 247 Avukat-Müvekkil Etkileşiminde Aktarım ve Karşı Aktarım Fahrettin Kayhan*1 Düşmanını savunabilmek bir avukat için inanılmaz bir onurdur Jacques Vergés Mesleğe başladığım yıllarda kıdemli avukatlardan sıkça duyduğum, bana ilk duyduğumda saçma gelen bir söz vardı: “avukatın tek düşmanı müvekkilidir”. Bu sözün arkasından mutlaka bu önermeyi doğrulayan korkunç bir-iki meslek anısı anlatılırdı. Bu sözü, yaşadığım olumsuz deneyimlerin desteklemesiyle, ben de bir süre otomatik olarak tekrar edegeldim. Konferanslarımda ve staj seminerlerinde stajyerlere ve meslektaşlarıma, benden öncekilerin bana öğrettiği gibi “avukatın tek düşmanı vardır: o da müvekkilidir” cümlesini kurduktan sonra yaşadığım olumsuz ve can yakıcı birkaç deneyimi ekledim. Ama bu paradoksal söz, sayısız gerçek olaylara dayansa da, ilk duyduğumdan bugüne kadar beni hep rahatsız etmiştir. Bizzat yaşadığım olaylar, meslektaşlarımın bana anlattığı anılar, Baro yönetim kurulu üyeliği yaptığım sırada incelediğim soruşturma dosyaları, bu sözü büyük ölçüde destekliyordu. Ama mesleğimin varlık nedeni olan ve derdine çare arayan müvekkilleri düşman olarak nitelemeyi de kabul edemiyordum. Sonunda, avukatların müvekkillerine, müvekkillerin de avukatlarına karşı beslediği olumlu ve özellikle de olumsuz duyguların mekanizmasını anlamadan bu sorunun çözümlenmesi veya bu sorunla bilinçli olarak başa çıkılmasının olanaksız olduğuna karar verdim. Zira avukat ve müvekkilinin birbirlerine karşı hissettikleri olumlu ve olumsuz duygular; danışma, uyuşamazlığın çözümü ve dava sürecini etkilediği gibi, avukatlık sözleşmesinin avukat veya müvekkili tarafından mantıksız nedenlerle son* Avukat, Ankara Barosu 249 Ankara Barosu Dergisi • Yıl:68 • Sayı: 2010/4 landırılmasına, avukatın baroya veya savcılığa şikâyetine ya da avukat ve müvekkili arasında daha ağır uyuşmazlıkların çıkmasına neden olabiliyordu. Pek çok meslektaş, bilgisi ve eğitimi olmayan bu konuda kolaylıkla riskli ilişkilere doğru sürüklenmekte; farkında bile olmadan kendini meslekle bağdaşmayan bir tutumun içinde bulabilmekteydi. Ülkemizdeki avukatlığının darbımeseli haline gelen bu sözden hareketle konuyu araştırmaya başladım. Araştırmalarım problemin psikanalizin belli başlı konularından biri olan “aktarım ve karşı aktarım” sonunu olduğuna beni ikna etti. Bu yazımda, avukat-müvekkil ilişkilerinde aktarım ve karşı aktarımın psikolojik dinamikleri, bununla ilgili alınacak önlemleri araştıracağım. Psikanalizle ilgili eserlerde aktarım sorunu, karşı aktarımdan önce incelenir. Michigan Üniversitesi’nden hukuk ve psikiyatri profesörü Andrew S. Watson, konuyu ayrıntılı olarak incelediği eserinde, aktarımın teşhis edilebilmesi için öncelikle karşı aktarımın incelenmesi gerektiğinden hareketle bu süreci tersine çevirir ve öncelikle karşı aktarımı inceler (s. 78,79). Watson’un görüşüne katılmakla beraber, bu konunun bizim hukuk literatürümüzde avukat müvekkil ilişkileri yönünden hiç incelenmemiş olmasından hareketle psikanalistlerin sistematiğine bağlı kalarak öncelikle aktarım olgusunu inceleyeceğim. Daha sonra hukuksal uyuşmazlıkların psikolojik sonuçları ve bunun aktarım ve karşı aktarımla ilişkisi üzerinde kısaca durduktan sonra, aktarım ve karşı aktarım konusunda avukatın tutumu konusuna değineceğim. A.Aktarım (Transference) Psikanalizde; analiz görenin, en erken nesne ilişkilerinden kaynaklanan ve analiz ortamında yeniden canlanmış duygularını büyük ölçüde bilinçsiz olarak psikanaliste yöneltilmesine aktarım denilmektedir (Tükel, s.13). Tanımdaki “en erken nesne ilişkileri” ibaresi, analiz görenin çocukluk döneminde genellikle çocuk üzerinde otoritesi olan (anne, baba, bakıcı, ağabey vs) kişiler ile olan yaşantıları ifade etmektedir. Başka bir ifadeyle, psikanaliz ilişkisi içinde hasta, geçmişe ait duygu ve tutumlarını farkında olmadan şimdiki bir nesneye yönelterek (psikanalist), şimdiki mekân ve şimdiki zamanda yeniden dramatize eder. Geçmiş yaşantıdaki roller aynı kalmakla beraber oyuncular ve sahne değişmekte ve geçmiş yeniden tekrar edilmektedir. Bunu iki kişilik bir tiyatro oyununun, baş oyuncusu değişmemek üzere her defasında farklı sezonlarda farklı bir oyuncuyla farklı salonlarda sahnelenmesine benzetebiliriz. Analitik ilişkide aktarım kalıpları otomatik ve bilinçdışı olarak ortaya çıkar. Bir hastanın hekimine bağlanması ve ondan sevgi beklemesinin çoğu zaman bilinçli bir yanı vardır, asıl bilinçdışı olan bunların hastanın geçmişiyle olan ilişkisidir. Bu anlamda aktarım, hastanın anne veya babasıyla olan çocukluktaki ilişkisinin görüşme odasında yinelenmesidir. Buradaki yineleme, geçmişteki olayı hatırlayıp anlatmak değildir, hasta geçmişteki ilişkiyi psikanalist üzerinden yeniden sahneler. 250 Fahrettin KAYHAN • Avukat - Müvekkil Etkileşiminde Aktarım ve Karşı Aktarım Aktarım, psikanalizde hasta-hekim ilişkisi içinde ele alınmış ve incelenmiştir. Aktarım sadece psikanaliz esnasında görülen ve analiz ortamında ortaya çıkan bir fenomen değildir. Yetişkinlikteki (genellikle güç ve otorite içeren) tüm önemli ilişkilerdeki duygusal yaşantılar, çocukluk dönemindeki özgün yaşantıların bir tür tekrarı, yeniden sahnelenmesi niteliğindedir. Bu anlamda en genel tanımıyla aktarım, şahsın çocukluk çağında kendisi için önemli kişilerle yaşamış olduğu duyguları şimdi ilişki kurduğu kişi veya kişilerle yeniden yaşaması, bu kişileri kendi çocukluğundaki algı ve duygulara göre değerlendirerek tepkiler göstermesidir (Danacı, s.55). Bu anlamda eğitim ilişkisi, mesleki ilişki, otorite ilişkisi veya sevgi temelinde bir ilişki olsun her ilişki, önemli ölçüde bilinç dışı aktarım aksiyonları içerir. Her beşerî ilişkinin, aktarım ilişkisi ile gerçek ilişkinin farklı dozlardaki bir karışımı olduğu söylenebilir. Özellikle bizim kültürümüzde dede, baba, dayı, hala, teyze, ağabey, abla, bacı gibi hısımlık ilişkisi tanımlayan sözcüklerin bu ilişkinin olmadığı kişiler için de kullanımının yaygınlığını dikkate alarak; sosyal ilişkilerde aktarım dozunun yüksek ve bunun kronik olduğunu söyleyebiliriz. Aktarımın diğer bir özelliği, katmanlı olarak ortaya çıkabilmesi; yani farklı cinsiyetler de olabilen geçmişteki birden çok kişiyle bağlantılı duygu, düşünce ve tutumlar şu andaki tek bir kişiye aktarılabilmesidir (Danacı 56). Yine aktarımın, geçmişte yaşanan olayın birebir canlandırılması ve basitçe tekrar edilmesi olduğu düşünülmemelidir. Aslında aktarımın içeriği, geçmişte yaşanmış olaydaki ruhsal gerçekliktir. Esasen aktarılan, en derin seviyede kişinin ruhsal gerçekliğiyle ilintili bilinçdışı arzu ve fantezilerdir (Tükel, s.35). Watson, aktarım terimini, avukat müvekkil ilişkisinde bir müvekkilin avukatına karşı olan tüm tepkilerini ifade ettiğini; bu tepkilerin, müvekkilin algı kapasitesi ölçüsünde algıladığı avukatının kişiliğine yönelik tepkileri değil, aynı zamanda geçmişe ait olan ve farkında olunmadan yansıtılan tepkilerin de aktarıma dahil olduğunu ifade etmektedir (s. 75). Watson’un tanımı, psikanalistlerin tanımından biraz daha geniş gözükmekle birlikte, aslında ifade edilmek istenen şey aynıdır. Zira avukatın kişiliğine yönelik tepki, az veya çok çocukluluk yaşantılarının yeniden dramatizasyonudur. Öte yandan biraz önce vurguladığımız gibi, hiçbir aktarım saf değildir; içinde az veya çok bugüne dair gerçek de içerir. Bize göre aktarım, müvekkilin çocukluk çağında kendisi için önemli bir veya birden fazla kişiyle (anne, baba, bakıcı, ağabey, abla vs. ) yaşamış olduğu duyguları, farkında olmadan, avukatı üzerinden yeniden yaşaması, avukatını kendi çocukluğunda yaşadığı algı ve duygulara göre değerlendirerek ona tepkiler göstermesidir. Bir avukat aktarımın belirtilerini anında teşhis edebilmeli, aktarımın niteliğini ayırt edebilmeli ve müvekkille ilişkisini aktarımın farkındalığıyla yürütmelidir. Aktarımın başlıca belirtileri, müvekkilin avukata yönelik olarak duruma uygun olmayan yoğun ve aşırı olumlu veya olumsuz tepkileri aktarımın tipik belirtisidir. Müvekkilin; randevusuz ziyaretleri, acil bir durumlar hariç sosyal davranış kuralları gereği aramanın uygun olamadığı gün ve saatlerde avukatını sık sık te251 Ankara Barosu Dergisi • Yıl:68 • Sayı: 2010/4 lefonla araması, randevusuna geç gelmesi, randevuyu unutması, avukatın davayla ilgili sorduğu soruya yanıt vermemesi, bilgi ve belge vermekten kaçınması, görüşme gerektiği zamanlarda iletişimi anlamsız biçimde kesmesi, avukatlık ücreti kararlaştırma konusunda kayıtsız davranması, kararlaştırılan ücreti ödememesi gibi davranışlarla avukatına direnç göstermesi diğer tipik bir aktarım göstergesidir. Aktarım mekanizması, avukatın fiziksel bir özelliği, bir jesti, davranışsal veya ifadesel bir jesti ya da müvekkil tarafından algılanan bir tutumu, geçmişte (genellikle çocukluk döneminde) yoğun bir şekilde olumlu veya olumsuz duygular yaşadığı müvekkilin hayatındaki önemli bir kişinin tam bir imajını oluşturacak şekilde müvekkilin bilinçdışı tarafından otomatik olarak genelleştirilir. Bu tetikleme tamamen bilinçsiz şekilde gerçekleşmektedir. Bu aşamadan sonra geçmişteki yaşantı/lar müvekkil tarafından avukata yöneltilerek dramatize edilir. Aktarım yaşantısı içindeki müvekkil, yaptığı davranışının kesinlikle farkına varmayacaktır. Bu nedenle, müvekkilin bu otomatik tepkisini, mantıksal gerekçelerle veya onu ikna ederek değiştirmek imkânsızdır. Uygulamada, bu mekanizma avukatlar tarafından bilinmediğinden ve aktarım olgusu teşhis edilmediğinden avukatla müvekkil arasında çok uzun süren tartışmalar yaşanabilmektedir. Müvekkilin kendisi neyi niçin yaptığını fark edene kadar, aktarım niteliğindeki davranışlarının farkında olmayacaktır. Aktarım olumlu olabileceği gibi olumsuz da olabilir. Olumlu aktarım, sevgi ve sevginin öncül belirtilerinin avukata aktarılmasıdır. Bu duyguların başlıcası; sevgi, hoşlanma, güvenme, anlayışlı bir yaklaşım, teslimiyet, hayranlık, tutku, sevecenlik ve saygıdır. Başka bir ifadeyle, avukatına güvenmek, onu sevmek, saygı göstermek, ona tutulmak ve kendini ona teslim edebilmek olumlu aktarımın işaretidir. Olumsuz aktarımda ise müvekkiller avukatlarına karşı güvensizdirler; avukatlarının kendilerine bir yarar sağlayacağı umudunu taşımazlar, avukatın yeteneklerini hor görebilirler, avukat onları iten, sevmeyen, vermekten çok almaya bakan ve şahsi çıkarlarını önde tutan bir kişidir. Olumsuz aktarımda müvekkil avukatın işini iyi yapmadığını düşünebilir. Müvekkil avukatına öfke, kızgınlık ve hatta nefret duyabilir. Müvekkil avukatına uyuşmazlığıyla ilgili tevdî ettiği bilgiler nedeniyle korkuya, endişeye ve hatta dehşete kapılabilir, utanç duyabilir. Müvekkiller, karşı cinsten avukatlarına karşı yoğun bir sevgi veya cinsel bir çekim hissedebilirler. Aktarım, çoğu kez çift değerli (ambivalans) özellik arz eder. Sevgiden nefrete, güvenden güvensizliğe salınım hareketi yapabileceği gibi, aynı anda da yaşanabilir. B. Karşı Aktarım (Countertransference) Karşı aktarım ise bir aktarıma muhatap olan şahsın, aktarımı yapana karşı geliştirdiği bilinç dışı duygusal tepkidir. Psikanalizde bu terapistin, hastanın ak252 Fahrettin KAYHAN • Avukat - Müvekkil Etkileşiminde Aktarım ve Karşı Aktarım tarımına karşı geliştirdiği aktarım olarak ortaya çıkar. Bazı yazarlar göre ise terapistin, hastanın tüm davranış, duygu ve isteklerine yönelik tepkisinin karşı aktarım olarak değerlendirilmesi gerekir. Bazıları ise karşı aktarımın hastanın aktarım tepkilerine karşıt bir olay olmadığını; hekimin çocukluk çağında kendisi için önemli kişilerle yaşamış olduğu duyguları müvekkiliyle bilinç dışı olarak yeniden yaşaması, müvekkilini kendi çocukluğundaki algı ve duygulara göre değerlendirerek bilinçsiz tepkiler göstermesidir. Watson, karşı aktarımın, avukat müvekkil ilişkisinde bir müvekkilin avukatına hissettirdiği tüm duygular olduğunu ifade etmiştir (s. 75, 88). Bu açıklamalardan sonra, yazımızın başında andığımız “avukatın tek düşmanının müvekkili” olduğu yolundaki önermenin, çok uzun süre farklı müvekkillerle yaşanmış çok yoğun olumsuz karşı aktarım deneyimlerinin aşırı genellemeyle tüm müvekkillere yansıtılmış olumsuz bir duygu yaşantısı olduğu yorumunu rahatlıkla yapabiliriz. Bu önerme, bir anlamda mesleki başarısızlığın, eğitim eksikliğinin, mesleğin bir parçası olan sorunlarla başa çıkamamış olmanın itirafıdır. Üstelik böyle bir genel önerme, buna inanmış bir avukatın müstakbel müvekkil ilişkilerinde olumsuz karşı aktarım riskini artırmaktan başka bir işe yaramayacaktır. C.Hukuksal Uyuşmazlıkların Psikolojik Sonuçlarının Yansıtma, Aktarım ve Karşı Aktarım Süreçleriyle Bağlantısı Hukukçuların, sadece hukuk kural ve kuramlarıyla uğraştıkları düşünülür. Bu görüş uygulamayla teması olmayan akademisyenler için geçerli olabilir. Uygulamadaki bir hukukçu; hukuk kurallarından ve kuramları kadar, ambivalans (çift değerli) bir duygu olan “adalet duygusu”nu korumakla, adalet duygusunun zedelenmesi halinde açığa çıkan intikam, öfke, kin, hınç, nefret, dehşet, kıskançlık gibi çok yoğun negatif beşerî duyguların hukuksal çarelerle dengelenmesi işiyle uğraşan bir insanlık uzmandır. Bir hukuksal problemin; ekonomik, sosyal, biyolojik ve psikolojik birçok boyutu vardır. Hukuksal uyuşmazlıkların psikolojik kökenleri, ayrı bir incelemenin konusunu oluşturacak kadar geniş bir konudur. Ancak bir hukuksal uyuşmazlığın müvekkilin duygu, düşünce ve davranış dünyasına ciddî etkileri vardır. Avukata sunulan vakaların çoğunda hukuksal sorunlarla birlikte psikolojik problemler bir aradadır. Özellikle, ceza hukuku, aile hukuku gibi alanlarda avukat çoğu kez bir psikiyatrın müdahalesini gerektirecek derecede bunaltılı veya başka psikiyatrik belirtilerin bulunduğu müvekkiline hukuksal olarak yardım etmek zorundadır. Hukuksal sorun, müvekkilin ruh sağlığını hafif bunaltıdan ağır psikoz derecesine kadar olumsuz olarak etkilemiş olabilir veya uyuşmalığın sonraki aşamalarında bu belirtiler ortaya çıkabilir. Müvekkil, fiil ehliyetini kaldıran bir psikiyatrik sorun yaşıyor olabilir ve hatta davanın konusunu psikiyatrik bir olay (vesayet ve kayyım davaları) oluşturabilir. 253 Ankara Barosu Dergisi • Yıl:68 • Sayı: 2010/4 Şiddet içeren bir aile hukuku problemini, psikolojik boyutlarını kale almadan kavramak ve çözmek neredeyse olanaksızdır. Keza cismanî zarar ve ölümlü vakalarda hukuksal yardım görevi üstlenen avukatın, vakanın post traumatik psikolojik etkileri konusunda bilgi ve deneyim sahibi olmadan uyuşmalığın çözüm sürecini yönetmesi, bu trauma nedeniyle ortaya çıkabilecek avukat-müvekkil sorunlarıyla başa çıkması neredeyse imkânsızdır. Hatta duygusal olarak nötr olduğu düşünülen ticarî davalar, yoğun duygular içerebilir. Buna en ilginç örneğe bir endüstriyel tasarım hakkına tecavüz davasında rastladım. Müvekkilem, kahve fincanı motifleri tasarımıyla uğraşıyordu. Müvekkilemin davayla ilgili yoğun duygusal tepkileri, davalıya karşı hissettiği çok aşırı öfke, nefret ve intikam duygularına, daha önce hiçbir davamda (hatta Habil-Kabil davaları olarak nitelendirdiğim bir kardeş cinayeti davasında bile) tanık olmamıştım. Üstelik müvekkilin benden önceki avukat, tüm iyi niyetli gayretlerine ve gerçekten dürüst çalışmasına karşın, müvekkilin yer değiştirme mekanizmasıyla yansıtılan intikam ve öfke duygularının kurbanı olmuş ve azledilmişti. Tek hatası, elindeki davanın sadece bir endüstriyel tasarım davası olduğunu sanmasıydı. Bu davanın müvekkilin ruh dünyasındaki öznel sembolizasyonunu çözümleyemeyen bir avukatın davayı sonuna kadar sürdürmesi gerçekten olanaksızdı. Hatta başkaları için psikolojik olarak çok anlamsız ve önemsiz görünen bir dava müvekkil için, psikolojik olarak çok farklı anlam ve öneme sahip olabilir. Örneğin, yapılacak masrafa ve harcanacak zamana nazaran elde edilecek kazanımın çok düşük olduğu düşünülen bir dava, (avukatından başkasını ilgilendirmeyen) müvekkilin ruh dünyasında, çoğu kez kendisin de farkında olmadığı, çözümlenmesi bir psikanalisti belki de yıllarca uğraştıracak öznel simge olabilir. Uygulamada küçümsenen bir isim tashihi davasının bile, görevim bu olmadığı için ben bunu hedeflemediğim halde, bazen yıllarca süren psikolojik tedaviden daha etkili olabildiğini ve müvekkilin duygu durumunu (mood) değiştirebildiğine bizzat gözlemlediğimde doğrusu çok şaşırmıştım. Bu anlamda, davaların traumatik etkilerinin yanı sıra, sağaltıcı etkilerinin olup olmadığı başlı başına bir araştırma konusudur. Bu “simge davalar” (ki aslında her dava psikolojik açıdan bir öznel simgeler örüntüsüdür) psikolojik dokusu bilinmediği takdirde avukat müvekkil ilişkileri açısından çok ciddî tuzaklar içerir. Avukatın müvekkiline hukuksal olarak yardımcı olabilmesi için, her şeyden önce, ele alacağı davanın müvekkilinde yarattığı etkiler ve avukat müvekkil ilişkisine yansımaları konusunda bilinçli olması gerekmektedir. Bir davanın müvekkilde yarattığı ruhsal durumun avukat müvekkil ilişkisine ve dava sürecine etkileri şunlar olabilir: a) Müvekkilin avukatına vakayı sunarken, çok açık ve tartışmasız olan olguları, çeşitli derecelerde bilinçsiz olarak çarpıtmasına, inkâr etmesine yol açabilir. 254 Fahrettin KAYHAN • Avukat - Müvekkil Etkileşiminde Aktarım ve Karşı Aktarım Hatta bazen bu durum davanın yarattığı baskının yoğunluğuna göre hezeyan düzeyine dahi varabilir. Bu olgu, her hangi psikopatolojik belirti göstermeyen kişilerde de, davanın yarattığı baskının etkisiyle savunma düzeneklerinin devreye girmesiyle (özellikle inkâr, akla uygun hale getirme, yansıtma, yer değiştirme savunma biçimlerini baskın olarak kullanan kişiliklerde) istisnasız her vakada karşımıza çıkan normal bir davranıştır. Bu durum, ilk görüşmede avukata aktarılan öykünün, davanın ilerleyen aşamalarında, görüşmenin kayıt altına alınmış olduğu durumlarda bile, çarpıtılması ve inkârı şeklinde de sıkça görülür. Bu durumlarda müvekkili ahlaksız veya yalancı olarak değerlendirmek doğru ve haklı görülebilecek bir yaklaşım değildir. Çünkü konunun bilinçli yalan söylemeyle ilgisi yoktur. Çevresinde çok dürüst tanınan ve hakikaten dürüst insanlar da dava travması altında, çoğu kez bu şekilde davranırlar. Bu durum avukat tarafından ahlâken yargılanacak, kınanacak bir konu değil; anlaşılması ve başa çıkılması gereken insanî ve meslekî temel sorunlardır. b) Müvekkilin uyuşmazlığın karşı tarafına hissettiği yoğun olumsuz duyguları (intikam, öfke, hınç, nefret vb.) yer değiştirme (displacement) savunma mekanizmasının etkisiyle yine büyük ölçüde bilinçsiz olarak avukatına yöneltebilir. Yer değiştirme, aktarımla çok benzer. Daha doğrusu, aktarım yer değiştirmenin özel bir türüdür. Görüşme aşamasında avukatın davanın olası olumsuz sonuçlarına dikkat çekmesi halinde (ki avukatın etik görevidir), müvekkilin anlattığı öykünün tutarsızlıklarına dikkat çektiğinde, bir delilin yetersizliğini vurguladığında veya davayı üstlenmeyi reddettiğinde, avukatın müvekkile yargılayıcı davranması halinde ve hatta avukatın duruşma salonunda karşı taraf avukatıyla selamlaşması durumunda dahi duygusal bir patlama olarak ortaya çıkabilmektedir. c) Uyuşmazlığın niteliği, aktarımı ve karşı aktarımı kolaylaştırabilir ve hatta kaçınılmaz kılabilir. Bu her davada rastlanabilecek bir olgu olmakla birlikte, aile hukukuna dair uyuşmazlıklarda, uyuşmazlıktaki tarafların sıfatının tetiklemesiyle istisnasız hemen her olayda gerçekleşir. D.Aktarım ve Karşı Aktarım Konusunda Avukatın Tutumu Hemen belirtmek gerekir ki, aktarım ve karşı aktarım olgusunu avukat müvekkil ilişkisinde tehlikeli hale getiren aktarım ve karşı aktarımın gerçekleşmesi değildir; zira aktarım ve karşı aktarımın her beşerî ilişkide az veya çok ortaya çıkması kaçınılmazdır. Risk, aktarım ve karşı aktarım sürecinin bilinç dışı olarak ve aniden ortaya çıkmasından kaynaklanmaktadır. Psikanalizde amaç, aktarımların otaya çıkartılarak analiz edilmesidir. Keza karşı aktarımın da farkına vararak otoanalizle veya suprevizyonla analiz edilerek, ortaya çıkan verilerin analizde kullanımıdır. Başka bir deyimle psikanalistlerin 255 Ankara Barosu Dergisi • Yıl:68 • Sayı: 2010/4 üzerinde çalıştığı malzeme aktarım ve karşı aktarımlardır. Oysa avukatın, müvekkili analiz etmek, onun psikolojik rahatsızlıklarını tedavi etmek gibi bir amacı ve görevi yoktur. Avukat, müvekkilin hukuksal sorununa, yine hukuksal çözümler üretmekle görevlidir. Avukatın aktarım ve karşı aktarımla ilgilenmesinin nedeni, terapi amaçlı değildir. Aktarım ve karşı aktarım; avukatın uyuşmalıkla ilgili vakıaları doğru tespit etmesini ve hukuksal problemleri teşhis etmesini engelleyebilmesi, müvekkille ilişkisini ve iletişimini olumsuz yönde etkileyebilmesi ve nihayet avukatın kendi ruh sağlığı için risk oluşturması nedeniyle her avukatın bilmesi ve kendini eğitmesi gereken bir konudur. Hemen belirtmek gerekir ki, “aktarım” ve “karşı aktarım” kendi başına olumsuz bir şey değildir. Özellikle, cinsellikten arınmış bir hoşlanma, sevgi, saygı, güven hoşlanma içeren olumlu aktarım ve karşı aktarım türü, özellikle avukat müvekkil ilişkisinin temeli olan “güven duygusunu” pekiştirmesi açısından yararlı olabilir. Cinsellik içeren olumlu aktarımlar, kin, nefret, öfke içeren olumsuz aktarımlar ve karşı aktarımlar avukat müvekkil ilişkilerinde özel bir güçlük yaratacaktır. Yine de avukat müvekkil ilişkinsin temeli aktarıma dayanmamalıdır. Zira aktarım ve karşı aktarım çoğu kez çift değerli (ambivalans) özellik arz eder. Bu durum, sevgi-nefret, güven-güvensizlik gibi zıt duyguların salınımlı olarak veya bir arada yaşanması durumudur. Peki, Aktarım ve karşı aktarım konusunda avukatın tutumu ne olmalıdır? Bu konuda psikanalistlerin geliştirdiği yöntemlerden mesleğimizin bünyesine uygun olanlarını uygulayabiliniz: a) Avukat müvekkilini etkin dinleyebilme becerisini geliştirmelidir. Dinleyebilmek, bir başkasına ilgi ve saygı duymayı, sabırlı ve rahat olmayı gerektirir. İyi dinlemenin ön koşullarından biri de empatidir. Empati kişinin kendisini bir an için başkasının yerine koyarak, o durumda neler yapabileceğini, neler düşünebileceğin, nasıl davranacağını anlamaya yönelik bir içebakış (introspection) çalışmasıdır. Empati avukatın kısa bir süre kendi benliğinden ayrılarak müvekkilinin benliğine uzanması, onun benliğine dalması, ona yaklaşması ve onu anlamaya çalışmasıdır. Ancak empati sürecinin çok uzamaması gerekir. Empatinin uzaması, avukatın müvekkilinin sorunları, kişiliği ve yaşamı ve hukuksal sorunuyla özdeşlemesine yol açar ki; bu, durum avukatın hukuksal yardım görevini yapmasını imkansız hale getirebilir. Avukatın müvekkiliyle kısa süreli empati kurarken; kendi kimliğini unutmaması, müvekkiliyle ilişkisinin hukuksal amaçlarını aklından çıkarmaması, kendi benliği ile müvekkilinin benliği arasında ayrım yapmayı sürdürebilmesi gerekir (Öztürk, s.111 vd). Empati, aşırıya kaçtığında, aktarımı ve karşı aktarımı tetikleyebilir. Avukat karşı aktarım sürecinde “kurtarma fantezisi” olarak adlandırılan bir ruh haline kendini kaptırabilir. Bu faydalı olmadığı gibi müvekkilin çıkarlarına zarar bile verebilir (Watson s. 84). 256 Fahrettin KAYHAN • Avukat - Müvekkil Etkileşiminde Aktarım ve Karşı Aktarım b) Avukat, aktarım ve karşı aktarımın ipuçları konusunda uyanık olmalıdır. Özellikle duruma ve bağlama uygun olmayan yoğun ve aşırı olumlu veya olumsuz tepkileri aktarım ve karşı aktarımın göstergesi olduğu akılda tutulmalıdır. Aktarım olgusu tespit edildiğinde karşı aktarım konusunda hassas olunmalıdır. Aktarımın akıbeti karşı aktarımdır (Küey, s.34). c) Aktarım ve karşı aktarımı teşhis eden avukat, psikanalist veya psikiyatr olmadığını müvekkilinin ruhsal sorunlarını çözme konusunda uzman olmadığını asla unutmamalı, amatör psikologluğa soyunmamalıdır. Bu konudaki analiz ve yorumlarını kendine saklamalıdır. Aksine tutum, avukatlık mesleği açısından bu çok ciddî bir etik sorun oluşturur. d) Avukat; hukuksal probleme teşhis koyabilmek uyuşmalığın her yönüyle ilgili bilgi sahibi olmaya çalışmakla birlikte; mesleki sorumluluğunun uyuşmalığın hukuksal yönüyle ilgili olduğunu ve görevinin hukuksal çözümler üretmek olduğunu her an aklında tutmalıdır. e) Avukat, aktarım karşısında kendi içinde gelişen olumlu ve özellikle olumsuz karşı aktarım belirtilerini, duruma ve bağlama uygun olmayan yoğun ve aşırı olumlu veya olumsuz duygularını daha başlangıç aşamasında farkına varma, olumsuz karşı aktarım sürecini durdurma ve nedenlerini tespit etme becerisi geliştirmelidir. Aktarımın, psikanalistler için dahi en büyük tehlike kaynağı olarak kabul edildiği unutulmamalıdır (Keser, s. 37. f) Avukat aktarım karşısında yansız (nötr) davranmalıdır. Avukatlık mesleği, müvekkiline hukuksal yardım mesleğidir. Avukatın müvekkilini hukuk, ahlak ve din kuralları veya her hangi bir değer yargısıyla yargılamaya hakkı ve yetkisi yoktur. Bu nedenle, müvekkilin sorununa karşı nötr kalmayı becerebilmelidir. Yargılayıcı tutum veya müvekkilden olguyu dinlerken yargı yüklü imâlı sorular, imâlı jestüel hareketler müvekkilin aktarıma veya başka türlü yer değiştirme savunmalarına başvurmasına yol açabilir. Bu avukat açısından ciddi bir etik ihlalidir. g) Avukat, olumsuz aktarımla veya başka türlü bir yansıtmayla karşılaştığında, metanetini, sabrını ve kibarlığını yitirmemeli, bir noktadan sonra müvekkilini bu tutumunu açıkça yasaklaması gerekse bile, bu durumun kendisinde bir olumsuz aktarım yaratmasına izin vermemelidir. Avukatın bu tutumunun temelinde; müvekkilin aktarım ve yer değiştirme savunmasına dayalı davranışlarının bilinçdışı oluğunu bilmesi yatmaktadır. h) Avukat, müvekkiliyle yaptığı görüşmeleri mümkün mertebe tutanağa bağlamalı veya onun bilgisi dahilinde kayda almalı; dava ile ilgili hazırlanan dokümanları (dilekçeler, layihalar) müvekkille paylaşmalı ve olguların doğruluğu konusunda onayını almalıdır (Avukatlık Kanunu 53, 54). Avukat, istisnasız bir şekilde, güvenilir olmalı ve müvekkiline güven vermelidir. 257 Ankara Barosu Dergisi • Yıl:68 • Sayı: 2010/4 i) Avukat el koyduğu işlere ait çekişmeli hakları edinmekten ve bunların edinilmesine aracılık etmekten kaçınmalıdır (Avukatlık Kanunu 47). k) Hepsinden önemlisi avukat, kendini tanıma konusunda sürekli bir çaba içinde olmalıdır. Belki de avukatlık dahil her mesleğin yegane nihaî amacı, sonucu ve kazanımı budur. Bunun bir yolu kendi hakkında geçmişe dönük otobiyografik bir çalışma yapmasıdır. Kişi kendisiyle ilgili yapığı bu çalışmada birbiriyle çelişen birçok hikâye elde edecektir. Bunun nedeni, kişinin kendi oluşturduğu bu hayat hikâyesinin savunma mekanizmalarıyla çarpıtılmış olmasıdır. Tüm çarpılmışlığına rağmen, kendini tanıma çalışması buradan başar. Avukatın günlük aktivitelerinde, kitap okurken, film izlerken, sohbet ederken, duruşmada aniden ortaya çıkan kendi güçlü duygularını izlemesi, kaydını tutması ve bu güçlü duyguların neden kaynaklandığını araştırması diğer bir yoldur. Buradaki temel engel, bu “güçlü duyguların” kaynağını çoğu kez bilmek istemememizdir. Bu kendini tanıma çalışmaları, meslektaş grupları oluşturarak çeşitli yöntemler uygulanmak suretiyle (psikanaliz, drama vs) bir danışman liderliğinde yapılabilir (Watson. s. 79–81 ). Kanımca, kendini tanımaya yönelik çalışmayı savunma mekanizmaları engeli nedeniyle bir avukatın tek başına yapması oldukça zordur ve belli bir düzeyin ötesinde kesinlikle (araştırma kişiliğin çelik çekirdeğine dayandığında) imkânsızdır. Avukat olmayan danışmalar rehberliğine yapılan çalışma faydalı olmakla birlikte, danışmalar avukatlık mesleğinin gerekleri ve işleyişli konusunda deneyim sahibi olmadığından verimli olmayabilir. Bu konuda meslek kuruluşlarının staj eğitimi ve meslek içi eğitim kapsamında iyi yapılandırılmış eğitim programları geliştirmesi gerekmektedir. Esasen bu konudaki en etkili çalışma; staj aşamasında staj veren avukat rehberliğinde yapılabilir. Ancak, staj veren avukatın bu konuda çalışma yapmış biri olması, yüksek meslekî duyarlılığa, meslek sevgisine ve olgunluğa sahip olması gerekir. Sonuç Avukat müvekkil ilişkisinin basit bir hukuksal danışma, bir davanın da sadece hukuksal sorunlardan ibaret olmadığı, bilakis hukuksal sorun olarak tarif ettiğimiz şeyin hukuksal sorun dışında her şey olabileceği; avukat müvekkil etkileşiminin bilinç dışı ve bilinçaltı boyutlarının, bilinçli yürütülen kısmından daha derin ve kapsamlı olduğu anlaşılmaktadır. Avukat müvekkil etkileşimini, müvekkilin ve toplumun yararına olacak biçimde yürütebilmek için avukatın psikolojik rahatsızlıkların etiolojisi konusunda asgari düzeyde de olsa bilgili olması ve avukat müvekkil ilişkilerinin psikolojik dinamikleri konusunda eğitimli olması, “avukat” rolünü özümsemiş olması ve mesleğini tüm sorunlarıyla birlikte sevmesi gerektiği kanısındayım. Sanırım, bu yazıda anlatılanları, kendi adıma, tek bir ilkeye indirgemem gerekirse söyleyebileceğim belki de tek cümle şudur : “ Avukat, Kendini Tanı!” 258 Fahrettin KAYHAN • Avukat - Müvekkil Etkileşiminde Aktarım ve Karşı Aktarım KAYNAKLAR Andew S. Watson, The Lawyer in the Interviewing and Counselling Process, The Bonns-Merill Company, 1976. Ayça Gürdal Küey, “Karşı Aktarım Kavramının Gelişimi, Psikanaliz Yazıları, Aktarım ve Karşı Aktarım, İstanbul, Sonbahar 2008, 27-35. Ayşen Esen Danacı, “Aktarım ve Karşı Aktarım”, ADÜ Tıp Fakültesi Dergisi 2009:10(3), s. 55-58. Orhan Öztürk, Ruh sağlığı ve Bozuklukları, Feryal matbaası, Ankara, 2002. Raşit Tükel, “Aktarım ve Dinamikleri”, Psikanaliz Yazıları, Aktarım ve Karşı Aktarım, İstanbul, Sonbahar 2008, 13-27. Talat Parman, “Ayna aynı Zamanı Gösterir mi? Karşı Aktarım ve Zaman”, Psikanaliz Yazıları, Aktarım ve Karşı Aktarım, İstanbul, Sonbahar 2008, 47-57. Vehbi Keser, “İki Kişilik Alan”, Psikanaliz Yazıları, Aktarım ve Karşı Aktarım, İstanbul, Sonbahar 2008, 35-47. 259 Zamanda Yolculuk – Ankara Adliye Binaları Sevil İnci Akyüz* Ahmet Erdem Akyüz**1 Adliye Binaları, adalet tarihine olduğu kadar ülkenin sosyal, kültürel ve siyaset tarihine de tanıklık ederler. Binanın yapılışı, iç mimarisi; bekleme, hakim ve duruşma salonları, insana bakış açısını ve verilen değeri ortaya koyan ögelerdendir. Başkent Ankara’da, Cumhuriyet tarihinin ilk adliye binası, Anafartalar Caddesinde 1925-1926 yıllarında Tahsin Bey tarafından, üç katlı bir bina olarak tasarlanmıştır. Halen Adalet Bakanlığı’nın bir birimi tarafından kullanılmakta olan bina, yapım yıllarında, dış görünüşü yanında yüksek tavanı, ilk girişten sonra her iki tarafda sağlı-sollu yer alan geniş merdivenleri ile haklı bir ün yapmıştı. Halk arasında, Adliye binasının büyüklüğü ve görkemini anlatmak için “Öyle merdivenleri var ki, üç kişi yan yana çıkabiliyor” diye tarif edildiği söylenir. Binanın giriş katında bir genel vestiyer, yarım kat üstte karşılıklı iki küçük odanın biri postane, diğeri baro vestiyeri olarak görev yapmakta, Baro ise binanın en üst katı olan 3.katında, kendisine ayrılan iki odada çalışmakta idi. Odalardan birinde Baro Başkanı ile yönetim kurulu üyeleri bulunur, diğer geniş odada ise Baro Kalemi görev yapardı. Kalın duvarları, ahşap çift kanatlı pencereleri ve şimdinin iki kat yükseliğindeki tavanları olan binanın birinci ve ikinci katlarında bulunan Ağır Ceza Mahkemelerinin; anfi şeklindeki geniş salonları, yüksek tavanı ve hafif loş aydınlatması ile ayrı bir görkemli görünüşü vardı. Daha sonra 1960’lı yılların devamında; Ulus’da, Büyük Postahanenin bulunduğu, o zamanki adı ile Postahane Caddesi’de, sağ ve solda bulunan binaları ile bir süreliğine, Adliye Binalarına ev sahipliği yapmıştı. Alt katları dükkan, üst katları ise büro olarak kullanılmakta iken büyük bir yangın geçiren ve sonrasında yıkılan bir iş hanı olan Modern Çarşı’nın üst katlarında, icra daireleri bulunmaktaydı. * Avukat, Ankara Barosu ** Avukat, Ankara Barosu 261 Ankara Barosu Dergisi • Yıl:68 • Sayı: 2010/4 Bunu izleyen süreçte, Denizciler Caddesinin girişinden itibaren 50 metre sağ tarafta bulunan Börekçiler Han’da İcra Daireleri ve İcra Mahkemeleri açıldı. O zamanlar icradan para almak oldukça zor bir işti. Dosyanın bulunduğu icra memurluğunda “verile emri’’ denilen neredeyse gazete boyutunda ve üç ayrı renkli nüsha olarak belge düzenlenir, bu belgeler daha sonra Saymanlık önünde sıraya girilerek paraf edilir, eğer bir noksanlık yoksa, para alacak olan herkes, tek bir vezne önünde kuyruğa girer ve uzun süre sıranın kendisine gelip ödeme yapılmasını beklerdi. Verile emrinde bir yanlışlık olması halinde, ilgili icrada tekrar düzenlenen belge ile yeniden sıraya girilirdi. Bir süre sonra, Ulus Posta Caddesi’nde, Modern Çarşı’nın tam karşısında bulunan ATO Han’da, Hukuk Mahkemeleri açıldı ve bu yer uzun süre kullanıldı. Daha sonra burada bulunan hukuk mahkemeleri ve İcraların bir kısmı, Çankırı Caddesinde, Sümerbank’ın biraz ilerisinde bulunan Kıraner Han‘a taşındı. Binanın birinci katında oldukça geniş bir oda, Avukatlar Odası olarak ayrılmıştı. Mesleğimizin en güzel bilgi alış-verişlerinin ve sohbetlerinin bu odada geçtiğini anımsarım. Birleştirilen iki oda şeklindeki bu yerde birçok Avukat birlikte oturmak ve ara sıra çaycının getirdiği, hatta odada demlenen çayların eşliğinde sohbet etmek olanağını bulurduk. Açık söylemek gerekirse, Adliye’de en fazla özlemini çektiğim şey; çok sayıda Avukat’ın birlikte oturabildiği, mesleki ve güncel konularda sohbet edebileceği, geniş bir Avukat Odasına sahip olmak arzusudur. Uzunca bir zaman sonra, hukuk mahkemeleri, Rüzgarlı Sokakta bulunan binaya taşındı. Sokağın girişinde,ilk sağ köşede bulunan bu bina, daha sonraları İdare Mahkemelerine ev sahipliği yaptı. Bir Adliye binası olarak düşünülmeyen ve bu şekilde yapılmayan binaların hepsi küçük odalar ve dar koridorlardan oluşmakta idi. Yukarıda sayılan bütün bu adliye binalarının hiçbirinde ayrı bir hakim odası bulunmamaktaydı. Odanın bir tarafında kürsü ve karşısındaki küçük bir masanın sağında solunda, davalı ve davacı yerleri, bir diğer köşede de hakimin çalışma masası ve koltuğu yer alırdı. Duruşma sırası gelince hakim, yerinden kalkar aynı odanın köşesinde bulunan kürsüye geçerek duruşmaya başlar, ara verince de aynı odada bir iki adım ötede bulunan kendi masasına dönerdi. Ankara merkez ilçelerinin ise ayrı adliyeleri vardı. Yenimahalle Adliyesi 5.durakta , Altındağ Adliyesi Dışkapı’da şimdiki Kaymakamlık binasının bitişiğinde idi. Hatta bir ara Çankaya Adliyesi de açılmıştı ve bir kısım ceza mahkemeleri ile savcılık, Kızılay semtinde, Mithatpaşa Caddesi ile Sakarya Caddesinin kesiştiği noktada bulunmakta idi. Aynı gün bu değişik adliyelerde duruşması olan Avukatlar sürekli bir koşuşturma içinde olurduk. Yalnız ifade etmek isterim ki; o zamanlar değişik adliyelerde iş takip etmek, koridorların toplam uzunluğu bir kaç kilometre olan ve yüzlerce personeli barındıran şimdiki Adliye Binasında iş takip etmekten daha zor değildi. 262 Sevil İnci AKYÜZ • Ahmet Erdem AKYÜZ • Zamanda Yolculuk – Ankara Adliye Binaları İş hanlarında, apartman dairelerinde veya genellikle ilçelerde Hükümet Konağı denilen binalarda Kaymakamlık ile birlikte bulunan mahkemeler daha sonraları Adalet Saraylarına taşındı. Yapımına 1978 yılında başlanan Ankara Adliye Sarayı, 29 Ekim 1989 yılında hizmete açıldı. İçinde 173 duruşma salonu, 450 kişilik konferans salonu, 1350 kişinin yemek yiyebileceği lokantası, 118 tuvaleti ve toplam uzunluğu 14,5 km. yi bulan koridorları ile devasa bir bina olan Ankara Adliye Sarayı, günün koşullarında yetersiz konuma gelmesi nedeni ile gene bir takım mahkemelerin ve icraların başka yerlere taşınması nedeni ile tartışılır hale geldi. 263 Bankalar ve Harçlar Ömer Gören*1 Uygulamada, Bankaların kredi alacaklarının geri ödemeleri kapsamındaki tüm dava ve icra işlemlerinde harç alınıp alınmayacağı konusunda önemli sıkıntılar vardır. Mahkemeler bu konuda bazı Yargıtay kararları ile Anayasa Mahkemesi kararlarına atıfta bulunmak suretiyle bu işlemlerden doğan harçların ödenmesi yolunda kararlar vermektedir. Konuyu vergi hukuku bakımından incelemekte yarar vardır. 1) 492 Sayılı Harçlar Kanununun 123 maddesinin son fıkrası; Harçlar Kanununun 123. maddesi, Kanunun 10. kısmının (Genel muaflıklar ve istisnalar) adlı birinci bölümünde yar almaktadır. Öncelikle maddenin bu konumundan anlaşılmaktadır ki, bu bölümdeki istisna ve muaflıklar (genel), yani hem herkesi ve hem de hertürlü işlemi kapsamaktadır. Bu tanımlamayı, vergi hukukunda istisna kavramının doğrudan vergisel obje veya olaya, vergi muafiyetinin ise kişiye yönelik olduğunu dikkate alarak öncelikle 123 md. anlamında daha geniş bir biçimde yapabiliriz. Burada Kanunun 2.fıkrasında iş kanunundan doğan iş uyuşmazlıklarında alınan ilamların, asgari ücret alan işçi ve çıraklar hakkında uygulanacağını hükme bağlamaktadır. Yani bu fıkra bölüm adında geçen, (muaflık) ile ilgili bir hükümdür, çünkü şahsa bağlıdır. Kanunun bundan sonraki, konumuz ile ilgili son fıkrası ise, şirketlerin kuruluş, sermaye arttırımı, birleşme, devir, bölünme ve nev’i değişiklikleri nedeniyle yapılacak işlemler ile, Esnaf ve Sanatkarlar Kredi ve Kefalet Kooperatifleri, bankalar, yurtdışı kredi kuruluşları ve uluslar arası kurumlarca kullandırılacak kredilerin temini, ve bunların teminatları ile geri ödemelerine ilişkin işlemler harca tabi tutulamaz hükmünü getirmektedir. Burada ise hem muafiyet ve hem de istisna hükmü bir arada düzenlenmiştir. İşte bunun içindir ki kanun bölüm adı olarak (genel muaflık ve istisnalar) kavramlarını bir arada kullanmıştır. Nitekim vergi hukukunda istisna ve muafiyet hüküm* Avukat, Atılım Üniversitesi Öğretim Görevlisi 265 Ankara Barosu Dergisi • Yıl:68 • Sayı: 2010/4 leri, bu farklılıktan dolayı aynı madde içinde değil, ayrı ayrı istisnalar ve muafiyetler olarak ayrı maddelerde düzenlenirler. Harçlar Kanunu da bu temel ilkeye uymuş ve istisnaları 13. madde de muafiyeti de 14. maddesinde düzenlenmiştir. GVK 9,15,18,21,23 gibi) Kanunun yukarıda bahsettiğimiz hükmü kimlerin ve hangi işlemler dolayısıyla harca tabi tutulamayacakları sorusunun cevabı ile daha da netlik kazanacaktır. Maddeye göre (kimler?) in yaptıkları işlemler harca tabi tutulmayacaktır? • • • • Esnaf ve Sanatkarlar Kredi ve Kefalet Kooperatifleri ; Bankalar Yurtdışı kredi kuruluşları; Uluslararası kurumlar. Kanun metni bu lafzı dökümü kolayca yapılabilecek kadar açık ve nettir. Hangi işlemler için harç alınmayacaktır? • • • Kullandırılacak kredilerin temini; Kredilerin teminatlandırılması; Kredilerin geri ödemelerine ilişkin işlemler Görüldüğü gibi bu lafzi anlatımda yeterince açık ve nettir. (Kredilerin geri ödemelerine ilişkin işlemler) Bu ayırım sonucuna göre bankaların kredilerinin geri ödemelerine ilişkin tüm işlemler harca tabi tutulmayacaktır. Kanunun bu netliği ve açıklığına rağmen Yargıtay halen, Anayasa Mahkemesinin 14.01.2010 tarih ve 2008/ 81 E, 2010/ 8 K. Sayılı kararını işaret ederek, Bankaların kredi geri ödemelerinden harçtan muaf ve ilgili tüm işlemlerin (yargılama dahil) vergiden istisna edilmediğini, bunun yalnızca (yurt dışından alınan kredilerin geri dönüşümü ile ilgili işlemlerle sınırlı olduğunu) ileri sürmek suretiyle, harca yönelik kararları onaylamaktadır. (Yargıtay 19. H.D. 13.07.2010 tarih ve E: 2010 /6535 K: 2010/8849 ) Anayasa Mahkemesinin Kararı ; Anayasa Mahkemesi yukarıda bahsedilen kararı ile, İzmir 1. İcra Hukuk Mahkemesi ile Konya 2. İcra Hukuk Mahkemelerinin, 492 sayılı Harçlar Kanununun 123. maddesinin 5035 sayılı Kanunun 31. maddesi ile değiştirilen son fıkrasında yer alan “bankalar, yurtdışı kredi kuruluşları ve uluslararası kurumlarca” ibaresinin Anayasanın 2,5,10,11,36. maddelerine aykırılığı iddialarını incelemiş ve Mahkemelerin gördükleri davalarda bu hükmün uygulanma olanağı bulunmadığı gerekçesi ile Mahkemenin yetkisizliği nedeniyle reddetmiştir. 266 Ömer GÖREN • Bankalar ve Harçlar Bu sonuca göre özünde Anayasa Mahkemesinin Harçlar Kanununun 123. maddesinin Anayasaya aykırılığına dair bir hüküm kurmadığı açıkça ortadadır. Anayasa Mahkemesi davanın (Esasın incelenmesi) bölümünde, şöyle bir tespit yapmaktadır. “Yasa koyucu, finansman sıkıntısı çeken bankalar, yurtdışı kredi kuruluşları ve uluslar arası kurumlarını müşterilerine kullandırmak amacıyla sendikasyon kredisi gibi büyük miktarlı kredilere kendi portföylerinde yer vererek yurtiçi veya yurtdışı kredi kuruluşlarından finansman desteği alabilmelerini kolaylaştırmak ve kredi maliyetlerini azaltmak amacıyla bu nitelikteki kredilerin temini ve bunların teminatları ile geri ödemelerine ilişkin işlemlerden harç alınmayacağını öngörmüştür” Sayın Mahkemenin bu gerekçeyi nereden bulduğu belirli değildir, ne madde gerekçelerinde, ne komisyon tutanaklarında ne de meclis tutanaklarında, böyle bir açıklama yoktur. Bu olmadığı gibi kanun metninde açıkça ( Yurtdışı kredi) den bahsedilmemekte yalnızca genel anlamıyla (kredi) den bahsedilmektedir. Kanun bankaların kendi portföyleri için bulacakları yurtdışı krediler ile büyük kredilerden bahsetmemektedir. Burada yurtdışı kredi kuruluşları ile uluslararası kurumların bankalara kullandıracakları krediler söz konusu değildir, Çünkü maddede böyle bir açık ifade olmadığı gibi, (bankalar) kelimesinden bir önceki Esnaf ve Sanatkar kredi ve Kefalet Kooperatiflerini de bu sonuca bağlayarak mükellef saymak, gerekecek ve maddenin parantez içindeki (Bu kooperatifler ile Kredi Garanti fonu İşletme ve Araştırma A.Ş. tarafından bankalardan kullandırılacak krediler için verilecek kefaletler dahil) hükmünün hiçbir düzenleme amacı ve mantığı kalmayacaktır. Nitekim uygulamada (KOBİ) kredilerinin tamamı bu hükme girmekte olup, bu kredilerin tamamını yurtiçi kredilerdir, ve kredi sözleşmelerine dayanmaktadır. Yine Sayın Mahkemenin esasın incelenmesi bölümündeki şu açıklaması da çok dikkate değerdir. Sayın Mahkeme özetle, dava konusu işlemlerin kaynağında genel kredi sözleşmesine dayanılarak, kullandırılan krediler bulunduğunu, işlemin bu krediden kaynaklandığını, bankaların kendi öz kaynaklarından veya diğer kredi kurumlarından temin ettikleri kredileri genel kredi sözleşmesiyle gerçek veya tüzel kişilere teminatlı ve teminatsız olarak kullandırmalarının itiraz konusu kural kapsamında değerlendirilemeyeceğini belirtmektedir. Bu tespitle de özellikle bankacılık tekniğini ve uygulamasını da kapsayan önemli bir yanılgı vardır. Bankalar, yurtdışından veya içinden, nereden olursa olsun, aldıkları kredilerin, doğrudan kredi borçlusudurlar, yani, bu kredilere yalnızca para transferi konusunda aracılık yapıp, sonra aradan çekilemezler. Bu tür işlemler ancak 32 sayı267 Ankara Barosu Dergisi • Yıl:68 • Sayı: 2010/4 lı karar çerçevesinde yurtiçinde yerleşik kişiler tarafından bankalar aracılığıyla gerçekleştirilir ve banka bu işlemde kreditör değil, yalnızca transfer aracısıdır. Kredi ilişkisi yurtiçinde yerleşik kişi ile, yurt dışındaki finansman kuruluşu veya kişi arasında kurulmuştur. Bankaların yurtiçi –dışı ayırımı yapmadan kredi veya mevduat olarak buldukları kaynaklar, o bankaların pasif hesaplarına borç olarak kaydedilir. Bankalar toplam kaynaklarını kendi kredi politikaları ve Bankalar Kanununun sınırlama ve düzenlemeleri çerçevesinde serbestçe ve de (genel kredi sözleşme) leri hukuki temelinde krediye dönüştürürler. Bankanın hangi kaynağının hangi krediye tahsis edileceğine dair bir hukuk normu ve uygulaması da yoktur. (70’li yılların DÇM hesapları hariç) özetle, bankaların genel kredi sözleşmesi (veya özel) akdetmeden kredi kullandırmaları söz konusu olmadığı gibi, kredilerin geri ödemelerine ilişkin tüm hukuki ve mali işlemlerde bu sözleşme çerçevesinde yürür. Dolayısıyla Sayın Mahkemenin Bankaların yurtdışı kaynaklar-dan elde ettiği ve genel kredi sözleşmesine bağlı olmayan kredilerin istisna kapsamında olabileceğine ilişkin yorumunun, hiçbir hukuki dayanağı bulunmamaktadır. SONUÇLAR ; 1) Anayasa Mahkemesinin 492 Sayılı Harçlar Kanununun 123/ son maddesindeki harç istisnasının Anayasaya aykırı olduğuna dair bir karar ve tespiti yoktur. 2) Sayın Mahkeme bu yönde herhangi bir karar üretmemesine rağmen, harç istisna ve muafiyetlerine ilişkin, hukuki dayanağı olmayan, vergi hukuku ilkelerine de uyumsuz, kanunsuz vergileme olmaz ilkesini gözaradı eden bir yorum yapmaktadır. Bu yorum, VUK 3/A maddesinin ikinci fıkrasındaki öncelikli lafzi yorum ilkesine açıkça aykırıdır, (yurtdışı kredi) işlemi kanun lafzında yoktur. 3) Kanunun gerekçesi ve komisyondaki görüşmeler ise tüm bankaların, tüm kredi işlemlerini kapsamak üzere bir istisna oluşturulduğu yönündedir. 4) Bu çerçevede, Bankaların kredilerin geri alımlarına yönelik hertür işlemleri (yargı harçları dahil) harçtan istisnadır. 268 Kamu Yönetiminde Teftiş Kurulu Başkanlığının Kaldırılmasına Dönük Sorunlar Yakup Bozkurt*1 Giriş Toprak bütünlüğüne bağlı olarak bir milletin, Devlet çatısı altında sadece siyasal örgütlenmesi ve birlikte bulunması yeterli değildir. Tüzel kişi Devletin, yetkin ve adaletli olması zorunludur. Toplumu oluşturan insanların her biri, ne kadar iyi ve ahlaklı yetişmiş, çağdaş tekniğe ne kadar egemen olmuş ise, toplumda o derece güçlü ve başarılı olur. Bunun için, ahlaklı ve nitelikli kadroların yetiştirilmesi yanında adil bir hukuk düzeninin kurulması, yolsuzluğun ve yozlaşmanın yaygınlaşmaması, hatta yer almaması gerekir. Yolsuzlukla kaybolan milli servetler, toplumun ve Devletin gelişememesi sorununun nedeni olurken, gelecek neslin de istikbalini olumsuz yönde etkilemektedir. Hukuk düzeni dediğimiz sistem, bir kurallar manzumesi olup, herkesin buna uymakla kendini yükümlü saydığı bir oluşumdur. Sağlık ve eğitim düzeyi yetersiz toplumlarda; ekonomik kaynaklar kıt ve hak arama yoluna başvurma zayıf olduğundan, hukuk düzeni evrensel manada kurulamamıştır. Ülkenin kıt kaynaklarından azami pay almak için mücadele etmek üzere oluşan kesimlerden, güç erkini eline geçiren kesim, öncelikle kendi çıkarına halel getirmeyecek oluşum yaratarak, bir taraftan yolsuzluk yaparken, diğer taraftan bunu meşru gösterme yoluna gider. Gerçek hukuk düzeninin temel felsefesine tamamen aykırı yolsuzluktan nemalananlar, demokrasinin olmazsa olmaz koşulu işlevsel hukuk düzeninin oluşmaması için her türlü yola başvurarak, demokrasinin gelişmesine engel yaratırlar ve buna karşı mücadele sürdürmek isteyen zayıf bir zümreyi de bertaraf ederler. Böylece, yolsuzluk suretiyle toplumun bir kesimi haksız olarak doğrudan doğruya ya da dolaylı kamu kaynaklarıyla servet sahibi olurken, büyük bir kesimi daha çok yoksullaşır. * Müfettiş, Devlet Denetim Elemanları Derneği Yönetim Kurulu Üyesi. 269 Ankara Barosu Dergisi • Yıl:68 • Sayı: 2010/4 “Yolsuzluğun yoksulluğu, yoksulluğunda yolsuzluğu” tetiklediği kısır döngüden insanımızı kurtarabilmek ve etik kültüre dayalı temiz toplum için öncelikli hedef, mevcut kamu kaynaklarının yerinde kullanımını sağlayacak doğru kurallar koymaktır. Şeffaf yönetim için konan doğru kuralların uygulanabilmesi ve saydamlığı engelleyen, yolsuzluğu besleyen faktörlerin ortadan kaldırılabilmesi bakımından, iyi bir teftiş sisteminin vücuda getirilmesi ile teftişin tarafsız ve liyakatli elemanlarca yürütülmesi zorunludur. Teftiş, yönetimin fonksiyonlarından biridir. Yönetim ve teftişin birbirinden bağımsız olarak gelişmesi düşünülemez. İşte burada Kamu Yönetimi teftişi öne çıkmaktadır. Kamu yönetiminde teftiş dendiğinde; sistemin sahip olduğu insan unsuru ve madde kaynaklarını kullanarak danışmanlık, rehberlik, inceleme, araştırma, kontrol ve soruşturma yoluyla devletin temel amaçlarını gerçekleştirme bilim ve sanatı ifade edilir. Mensup olduğu idare tarafından yürütülen eylem ve işlemlerin doğruluğunu araştırmaya memur edilen, etkin bir otoriteye sahip bulunan, kuruluşun amacının gerçekleşmesinde önemli yetki ve sorumluluklarla donatılan, yönetsel ve mali teftiş yapma yetkisine haiz denetim ve temsil gibi işlevleri yerine getiren kamu görevlisine de müfettiş denmektedir. Teftiş Kurulu Başkanlığındaki müfettiş vasıtasıyla yerine getirilen denetimin amacı; idarenin faaliyetlerinin, kanun ve diğer mevzuat ile kalkınma plan ve programları ilke ve hedefleri doğrultusunda yürütülmesi sonrası yapılan uygunluk denetimi ile beraber teftiş sonuçları çerçevesinde iyileştirmelere yönelik teklifte bulunulması suretiyle kurumun hiyerarşik üst amirine ve üst yönetime katkı ve güvence sağlamaktır. Kurum, kuruluş ve mahalli idare teftişlerinde, hem hiyerarşik yönden denetim, hem de idari vesayet yönünden denetim gerçekleşmektedir. Sistemin kamu yararına uygulanabilmesi için, teftişin niteliği ile denetim yapan müfettişin yeterliliği arasında yüksek bir korelasyon olması gerekmektedir. Bu korelasyon değerlerinin müfettişin görevlendirilmesinde amaç-araç dengesi bağlamında dikkate alınmalıdır. Yukarıda belirtilen görevi yapan kariyerden gelen deneyimli elemanların yer aldığı Kamudaki Teftiş Kurulu Başkanlıklarının bazılarının kaldırılmasının öngörülmesi ya da işlevinin etkisizleştirilmesi ile buradaki nitelikli personelin hukuki ve özlük haklarının hiçe sayılması ve bunun doğuracağı mahsurların irdelenmesi, bu makalenin esasını oluşturmaktadır. 1- Kamu Yönetiminde Teftiş Kurulu’nun Konumu ile Kaldırılması İşlem ve Sonuçları Kamu Hukukumuza Fransa’dan alınan bir sistem olarak yerleştiği bilinen Teftiş Kurulları, Osmanlı İmparatorluğunun ıslahat döneminden beri gelmektedir. Padişah II.Mahmut zamanında Divan-ı Hümayunun kaldırılarak (1835 yılında), yeri270 Yakup BOZKURT • Kamu Yönetiminde Teftiş Kurulu Başkanlığının Kaldırılmasına Dönük Sorunlar ne Vekaletlerin (Bakanlık) kurulması ve Vekaletlerin organizasyonlarının teşkili ile Teftiş Kurulları da bu organizasyon içindeki yerlerini almıştır. 1879 yılında Maliye Nazırına doğrudan bağlı Heyet-i Teftişiye-i Maliye adıyla bir kurul oluşturulmuştur. 1921 yılında TBMM’nin çıkardığı Teşkilatı Esasiye Kanunu’nun 22. ve 23.maddeleri idarenin teftişine ait hükümler içermekte idi. Cumhuriyetin ilanı sonrası yürürlüğe konan Bakanlık ve Kurumların kuruluşlarına ait teşkilat kanunlarında, merkez birimleri arasında Teftiş Kurulu Başkanlıkları da gösterilmiştir. 1982 yılında yürürlüğe konan Anayasanın “Yürütme Yetkisi ve Görevi” başlıklı 8.maddesinde yürütme görevinin Anayasa ve yasalar çerçevesinde yerine getirileceği, “İdarenin Esasları” başlıklı 123.maddesinde, kamu yönetiminin bir bütünlük içerisinde “merkezi idare” ve “yerinden yönetim” halinde kanunla ve 113.maddesinde de, “bakanlıkların kurulması, görevleri, yetkileri ve teşkilatının kanunla” düzenlenmesi hükme bağlanmıştır. Ayrıca, Anayasanın 112.maddesi ile her bakan, “. kendi yetkisi içindeki işlerden ve emri altındakilerin eylem ve işlemlerinden sorumlu” kılınmıştır. Bu hükümlere uygun olarak merkezi idare ile taşra teşkilatlarının belli bir disiplin ve standart altında kurulması, teşkilat, görev ve yetkilerine ilişkin esas ve usulleri düzenleyen kamu yönetimi temel yasası olarak 27.09.1984 tarihinde 3046 sayılı “Bakanlıkların Kuruluş ve Görev Esasları Hakkında” Kanun yürürlüğe konmuştur. Yasanın 6.maddesiyle ilgili kurumun hiyerarşik amiri Bakan ile ana hizmet birimlerine istişare mahiyette yardımcı olması için Bakan’a doğrudan bağlı “danışma ve denetim birimleri” ihdası da öngörülmüştür. Bu birimler içerisinde sayılanlardan biri de “Teftiş Kurulu Başkanlığı”dır. 3046 sayılı yasaya uygun teşkilatlanmak üzere oluşturulan Bakanlık ve bağlı kuruluşların kendilerine ait teşkilat kanunlarına, merkez birimleri içinde “Teftiş Kurulu Başkanlığı” da yer almaktadır. Bakan’a doğrudan bağlı olan Teftiş Kurulu’nun görevi, Anayasa’nın 112. maddesiyle emri altındakilerin yaptıkları eylem ve işlemlerden de sorumlu kılınan Bakan’ın adına, bu eylem ve işlemleri hukuka uygunluk yönünden denetlemektir. Bunun yanında, merkezi idarenin; mahalli idareler üzerinde, mahalli hizmetlerin idarenin bütünlüğü ilkesine uygun şekilde yürütülüp yürütülmediği, kamu görevlerinde birliğin sağlanıp sağlanmadığı, toplum yararının korunup korunmadığı ve mahalli ihtiyaçların gereği gibi karşılanıp karşılanmadığı yönünden yaptığı idari vesayet denetimi, Teftiş Kurulu Başkanlığı’nca yerine getirilmektedir. Cumhuriyetin ilk yıllarından beri her bakanlık, bağlı ve ilgili kuruluşlar için çıkartılan teftiş kurullarına ait tüzük ve yönetmeliklerde de, teftiş görevinin özelliği ve önemi dikkate alınarak, denetim diğer idari hizmetlerden ayrı ele alınmış; teftiş görevi yapan Müfettişlik mesleği, ayrı bir kariyer meslek halinde düzenlen271 Ankara Barosu Dergisi • Yıl:68 • Sayı: 2010/4 miş, Müfettiş Yardımcılığı ile atanma ve üç yıllık yetişme dönemindeki eğitim sonunda kazanılan yeterlik sınavıyla Müfettişliğe terfi getirilmiştir. Böylece kıdem ve liyakat sistemine dayalı hiyerarşik yapı oluşturulmuştur. Yargı kararlarıyla da bu durum güçlendirilmiştir. Yakın zamanda, Bakanlar Kurulunun 01/02/2010 tarihli ve 2010/56 sayılı kararnamesiyle kabul edilen ve milletlerarası bir anlaşma olan “Saydamlığın Arttırılması ve Yolsuzlukla Mücadelenin Güçlendirilmesi Stratejisi’n (2010-2014) de, denetim birimlerinin kapasitesinin güçlendirilmesi, denetim raporlarından hareketle yolsuzluğa açık risk alanlarının belirlenmesi ve gerekli tedbirlerin alınması hususunda da hüküm getirilmişti. Hal böyle iken, TBMM’nin İhtisas Komisyonlarından Tarım, Orman ve Köyişleri Komisyonu tarafından kabul edilen ve Genel Kurul gündemine alınan Tarım ve Köyişleri Bakanlığı’nın “Tarım ve Gıda Bakanlığı” adıyla yeniden yapılandırılmasını öngören yasa tasarısıyla 3046 sayılı yasaya uygun fonksiyonel temelde oluşmuş mevcut yapının, konu başlı yapılanma adı altında yeni yapılanma getirilerek, diğer Bakanlıklardaki düzenlemeden farklı bir uygulamaya gidilmekte ve bağlı kuruluş olan Tarım Reformu Genel Müdürlüğü lağvedilerek görevleri, Bakanlık birimlerine dağıtılmaktadır. TBMM’deki yasa tasarıyla Tarım ve Köyişleri Bakanlığı ile Tarım Reformu Genel Müdürlüğü’ndeki “Teftiş Kurulu Başkanlıkları” kaldırılmakta ve Müfettişleri, yeni oluşturulan Genel Müdürlüklerin “tarım denetçiliği” kadrolarına aktarılmaktadır. Ayrıca, 16.05.2006 tarihli 5502 sayılı Sosyal Güvenlik Kurumu Kanunu’nun 12.maddesinde ana hizmet birimleri arasında Rehberlik ve Teftiş Başkanlığı’na yer verilmiştir. Keza, 20.02.2008 tarihli 5737 sayılı Vakıflar Kanunu içerisinde düzenlenen Başbakanlığa bağlı Vakıflar Genel Müdürlüğü merkez teşkilatının danışma ve denetim birimleri içerisinde Rehberlik ve Teftiş Başkanlığı dâhil edilmiştir. Aynı şekilde 01.07.2010 tarihli 6002 sayılı kanunla değişiklik yapılan 633 sayılı Başbakanlığa bağlı Diyanet İşleri Başkanlığı Teşkilat Yasasının merkez birimlerinden birisi de Rehberlik ve Teftiş Başkanlığı birimidir. Böylece, SGK ile Başbakanlığa bağlı iki kuruluşta yeni “Rehberlik ve Teftiş Başkanlığı” ihdas olunurken, teftiş kelimesinin anlamı içerisinde rehberliği de barındırdığına göre, bu birimin, 3046 sayılı yasadaki Teftiş Kurulu Başkanlığı özelliğinden farkının, kariyerden gelen donanımlı ve deneyimli, etkin bir otoriteye sahip kamu görevlisinin, denetim işlevinin etkisizleştirilerek, Genel Müdürlük tarafından verilen görevleri uygulamakla yükümlü bulunan Daire Başkanlığı düzeyindeki birimde, inisiyatif kullanamayan ve rehberlikle meşgul olan memur işi haline getirilebilmesine açık olmasıdır. Bugüne kadar tarafsız biçimde görevlerini yapmalarından dolayı husumete muhatap olan Müfettişler yeterince korunmazken, şimdi de özlük ve hukuki hakları272 Yakup BOZKURT • Kamu Yönetiminde Teftiş Kurulu Başkanlığının Kaldırılmasına Dönük Sorunlar nın alınmasıyla karşı karşıya bırakılmakta ve kazanılmış hakları çiğnenmektedir. Dolayısıyla Anayasanın temel ilkeleri hukuk Devleti ve kanun önünde eşitlik ilkelerine aykırı davranılmaktadır. Şöyle ki, Bir toplum sözleşmesi olan Anayasanın, Cumhuriyetin nitelikleri başlıklı 2.maddesindeki, “Türkiye Cumhuriyeti, toplumun huzuru, milli dayanışma ve adalet anlayışı içinde, insan haklarına saygılı, Atatürk milliyetçiliğine bağlı, başlangıçta belirtilen temel ilkelere dayanan, demokratik, laik ve sosyal bir hukuk Devletidir.” hükmün anlamı, Anayasa Mahkemesi’nin E.2005/145, K.2009/112 sayılı 23.07.2009 tarihli kararında; “Hukuk devleti olmak, yönetilenlere hukuk güvencesi sağlayan bir düzen kurmaktır. Böyle bir düzenin kurulması, yasama ve yargı yetkileriyle yürütme alanına giren tüm işlemlerin hukuk kuralları içinde kalması ile gerçekleşebilir. Bu bağlamda hukuk devleti, her dilediğini yapamayan, kendini hukukla bağlı sayan ve tüm yetkilerinin sınırının hukuksal kurallarla belirlendiği Devlettir “diye açıklanmıştır. Anayasa’nın 10. maddesindeki -kanun önünde eşitlik ilkesi- hakkında Anayasa Mahkemesi, E.2004/54, K.2005/24 sayılı ve 04.05.2005 tarihli kararında, hukuksal durumları aynı olanlar için söz konusu olduğu vurgusuna yer verilmiş ve devamla, “.. bu ilke ile eylemli değil, hukuksal eşitlik öngörülmüştür. Eşitlik ilkesinin amacı, aynı durumda bulunan kişilerin yasalar karşısında aynı işleme bağlı tutulmalarını sağlamak, ayırım yapılmasını ve ayrıcalık tanınmasını önlemektir. Bu ilkeyle, aynı durumda bulunan kimi kişi ve topluluklara ayrı kurallar uygulanarak yasa karşısında eşitliğin çiğnenmesi yasaklanmıştır.” görüşü belirtilmiştir. -Kazanılmış haklarla- ilgili olarak, Anayasa Mahkemesi 11.11.1963 tarih ve E. 1963/106, K. 1963/270 sayılı kararında, “..kazanılmış hakların tanınması ve korunmasının hukuk devletlerinde benimsenen bir ana kural olduğu ve nihayet Türkiye Cumhuriyeti Anayasasında bu kuralı ortadan kaldıracak hiçbir hüküm bulunmadığı” tespitini yapmıştır. Anayasa Mahkemesi’nin yorum ve hükümlerinden anlaşılacağı üzere, Bakanlıkların teşkilatlarına ait usul ve esaslar, Anayasa gereği olarak 3046 sayılı temel yasa ile düzenlendiğinden, bu yasa esaslarına göre bütünlüğü sağlayıcı teşkilat birimi oluşturulması gerekir. Bunun yanında, kadronun kaldırılması, hangi gerekçeye dayandırılırsa dayandırılsın, genel ilke o kadroyu işgal eden memurun kazanılmış haklarının saklı tutulmasıdır. Kazanılmış hak, yalnız maaştan ibaren değildir. Mesleğin ve kariyerin sürdürülmesi de belli koşullar içerisinde zorunludur. 273 Ankara Barosu Dergisi • Yıl:68 • Sayı: 2010/4 5502, 5737 ve 6202 sayılı Teşkilat Kanunlarındaki düzenleme ile beraber TBMM’deki Tarım ve Gıda Bakanlığı Teşkilat Yasa tasarısı ile getirilen yeni düzenlemeler, aynı hukuksal konumda olanlar arasında farklı kuralların uygulanması ve kazanılmış hakların yok edilmesi sonucunu doğuracağından, bu durum “hukuk Devleti, kanun önünde eşitlik ve kazanılmış hakların korunması ilkeleri” yönünden Anayasaya aykırı olacaktır ve olmaktadır. 2- Siyasi Organ Yürütmenin Üyesi. Bakan’a Doğrudan Bağlı Teftiş Kurulu Başkanlığı’nın Katkısı ve Bakan Adına Denetim Yapan Müfettişin Niteliği Teftişin ve denetimin temeli ve başarısı ki, -bu devletinde de başarısıdır.- köklü bir gelenekten gelmeyi, müfettişin bilgili ve erdemli olmasını gerektirir. İyi yetişmiş bir alan uzmanı ve karar organına yakın bir görevli olan Müfettişin formasyonundaki araştırmacılık yanında, bilimsellik yanı ve erdemi toplumumuz tarafından her zaman olumlu karşılanmıştır. Müfettişin bilimselliği, teftiş ettiği davranışların nitelik ve niceliğini Immanuel Kant’ın; “algısız kavram boş, kavramsız algı kördür.” sözü derinliğinde algılayabilmesi, yorumlayabilmesi ve gerekli tepkilerde bulunabilmesi demektir. Bunun için müfettişin merak, sabır, cesaret, çalışkanlık, kendine güven gibi psikolojik özellikler ile dürüstlük, tarafsızlık, insan ve doğa sevgisi gibi tutumlara sahip olması yanında uygar, zarif ve dikkatli davranış biçimini benimsemesi gerekir. Bütün bunların elde edilebilmesi, köklü gelenekle ilgili bir husustur. Teftiş Kurullarında da böyle bir gelenek ve bunun yanı sıra meslek içi eğitim vardır. Tanınmış Gazeteci Sayın Ertuğrul ÖZKÖK, denetimle ilgili bir yazısında Müfettişi, “Toplumun ve Devletin en temel müessesesi Teftiş Kurulu’nda yıllar boyunca oluşturulmuş ve yerleşmiş vicdan ve adalet duygusunu bir lonca ahlaki gibi bilgilik ve erdemlilikle, Osmanlı İmparatorluğundan hukuk Devleti Cumhuriyete nesilden nesle taşıyan kültürün geleceğe aktarılmasındaki deneyime, birikimine sahip” meslek mensupları olarak tarif etmektedir. Müfettişin, denetleme ve incelemeyle hukuk devleti ilkesinin en önemli özelliği yolsuzlukların ve personelin performansının ortaya konulmasına katkı sağladığı, Nisan 2010 ayı içerisinde Ankara Barosunda yapılan “Yolsuzluk “ temalı konferansta, Danıştay Başkanı Sayın Mustafa BİRDEN, “Yolsuzlukla mücadele de en etkili müesseselerden biri, teftiş ve denetim kurullarıdır. Bu kurullar çalıştırılmaz, teftiş ve denetime gereken önem verilmez, müfettiş raporlarına itibar edilmez ise, yolsuzluk girişimlerinin önlenmesi, yapılanların ise ortaya çıkarılması güçleşir. Hesap verebilirliğin temelinde, denetim ve kontrol mekanizması yatar. Yapılan işin, alınan kararın mevzuata ve hizmet gereklerine uygunluğu bakımından 274 Yakup BOZKURT • Kamu Yönetiminde Teftiş Kurulu Başkanlığının Kaldırılmasına Dönük Sorunlar denetim ve kontrol mekanizması başlı başına bir caydırıcılık unsurudur. Bu işlevi, tarafsız ve liyakatli kişilerin elinde yerine getiren teftiş ve denetim birimlerinin, yolsuzlukların önlenmesi, sorumluların ortaya çıkarılıp cezalandırılması konusunda dava ve yargılama sürecine olan ciddi katkısı göz ardı edilemez. Bu nedenle, teftiş ve denetim kurullarını zayıflatan, etkisizleştiren, yasal düzenleme girişimlerinden vazgeçilmeli; aksine, bu kurullar güçlendirilerek, siyasi etki ve yönlendirmelerden uzak, bağımsız bir yapıya kavuşturulmalıdır.” Görüşlerini Yüksek İdari Yargı Başkanı olarak kamuoyuyla paylaşarak, ortaya koymaktadır. Hukuka aykırı eylem ve işlemde bulunmanın, idarenin sorumluluğu yanında, kişilerin sorumluluğunu da beraberinde getireceğinden, teftiş ve denetimin önemi daha da artmaktadır Denetim olgusu ve denetimsizliğin olumsuz sonuçları, yalnız bizim ülkemizde görülmemektedir. Yakın zamanda bizim dışımızdaki ülkelerde meydana gelerek, bize de sirayet eden ve kamuoyunda “küresel finans ve buna bağlı ekonomik kriz” olarak adlandırılan küresel ekonomik krizin temel çıkış noktasında da karşımıza çıkmaktadır. Bu krizin, kamu kesimi denetim mekanizmalarındaki başıbozukluğun ve denetimsizliğin ürünü olduğu, uzmanların hemfikir bulundukları bir husustur. Her bakımdan örnek almakta bir sakınca görmediğimiz Avrupa Birliği’ndeki komşumuz Yunanistan’da açıklanan kamu kesimi ekonomik göstergeleri, denetimsizlik nedeniyle iflas eden ABD’nin en büyük 4’üncü özel yatırım bankası Lehman Brothers’in yaptığı gibi yolsuzlukla gizlenmiş olduğu ve bunun sonucu finans ve ekonomik krize girerek, devlet yapısının büyük sıkıntıya ve ekonomik buhranla karşılaştığı dikkate alındığında, yolsuzluk ve yozlaşmanın yaygınlaşmasının doğurduğu sonuçlardan, teftişin önemi daha iyi görülebilmektedir. Buna rağmen; bir yandan Bakanlar Kurulunca hazırlanarak TBMM’ne sunulan memur hukuku ile ilgili yasa tasarılarının gerekçelerinde, “kamu hizmetinden yararlananların daha kaliteli, daha hızlı ve etkin hizmet talep etmesi, beraberinde iyi yetişmiş, nitelikli ve eğitimli bir memur profilinin kamuda istihdam edilmesi zorunluluğunu getirmiştir. Bu anlamda, bazı kurumlarda başarıyla uygulanan kariyer uzmanlık sisteminin bütün bakanlıkları kapsayacak şekilde yaygınlaştırılmasının kamu hizmeti kalitesinde artışa yol açacağına olan inanç artmıştır. Kamuda nitelikli personel istihdam edilmesi ve bu personelin görevde tutulması ise bunların genel uygulamadan farklı işe alım, yetiştirme, eğitim ve daha iyi bir özlük hakları sistemine tabi olmasını zorunlu kılmaktadır.” ifadesine yer verilirken, Bir yandan da TBMM Genel Kurulu gündeminde bulunan yasa tasarısında, Teftiş Kurullarının bir kısmı kaldırılırken, buradaki Bakan adına teftiş yapan liyaka275 Ankara Barosu Dergisi • Yıl:68 • Sayı: 2010/4 te dayalı kariyerden gelen donanımlı ve deneyimli Müfettişlerin anayasa ve yasa hükümleriyle elde edilmiş hukuki ve özlük hakları hiçe sayılmakta, meslekleri ellerinden alınmaktadır. Yolsuzluk ve yozlaşmanın yaygınlaşmasının önlenmesi ve etik kültürün yerleşmesindeki zorluklarla başa çıkılmasında aktif olduğu kadar, kamu kurum ve kuruluşlarındaki, “kifayetsiz muhterislerin” etkinlik sağlamasına engel olan teftiştir, müfettiştir. Hukukun üstünlüğüne saygı esasına dayalı hukuk Devletinde, kamu işlemlerinde yürütme görevinin kanunlarda gösterilen şekil ve esaslara uygun olarak yerine getirilip getirilmediğini denetlemek durumunda olan Müfettişin işlevine toplum saygı gösterirken, adına görev yaptığı Devletin, bundan kaçınması düşünülemez. Çok yakın zamanda, Teftiş Kurullarındaki Müfettişlerle ilgili olarak önceki Cumhurbaşkanımız ve Başbakanımız merhum Turgut ÖZAL, 3 Eylül 1987 tarihinde 1.Teftiş Seminerindeki konuşmalarında; “Benim şahsi fikrim: Müfettişlik bir kariyerdir. Türkiye’nin en değerli elemanlarıdır. Okullarında genellikle en iyi, çalışkan olan kimseler, iyi bir derece ile bitiren kimseler ve bilahare müsteşar olanlar, umum müdür olanlar umumiyetle müfettişlik mesleğinden gelir.”özdeyişinde bulunmuşlardır. İdarenin yaptığı iş ve işlemler üzerinde idari, hukuki ve mali teftiş ile şikâyetleri inceleme, yolsuzlukları tespit ve önleme görevi yanında, Teftiş Kurulu Başkanlığı aynı zamanda yönetimin istediği yetkinlikte, nitelikte ve bilgi düzeyinde yönetici de yetiştirmektedir. Bu durumu, Cumhuriyetin kuruluşundan bu yana 100’den fazla Müfettişin Bakanlık yapmasında, hatta Başbakanlık görevi ifa etmesinde, sayısız Müsteşar,Vali,Bağımsız Üst Kurul Başkanlığı, Yönetim Kurulu Başkanlığı, Genel Müdür, Daire Başkanı ve Bölge Müdürü gibi üst kamu görevlerinde Müfettiş kökenli memurların bulunmuş olmasında görebiliriz.Teftiş seminerinde merhum Cumhurbaşkanı da, bu mevcut duruma atıf yapmışlardı. Bakan’a doğrudan bağlı Teftiş Kurulu Başkanlığı ihdası, idarenin bütünlüğü ilkesinin temini ve gözetimi ile eylem ve işlemlerde hukuka uygun yönetim ilkesinin hayata geçirilmesini sağlama amacına yönelik müspet düşüncenin bir ürünü olup, denetim; liyakat ve deneyimden oluştuğundan, bunun sil baştan yapılması halinde toplumun zarar görmesi kaçınılmazdır. 3- Teftiş Kurulları ile Kamu Denetçiliği İlişkisi ve Kamu Denetiminin Bağımsızlığı Son zamanlarda sıkça tartışılan ve nihayetinde Anayasa değişikliğine dahil edilen Ombudsmanlık denen Kamu Denetçiliği görevi, Cumhuriyetin kuruluşundan bu yana Bakanlık ve Bakanlığa bağlı Kurumların Teftiş Kurulu Başkanlıklarınca uygulanmaktadır. 276 Yakup BOZKURT • Kamu Yönetiminde Teftiş Kurulu Başkanlığının Kaldırılmasına Dönük Sorunlar Ülkemizde ombudsmanlık yok değil ki, kurum ve kuruluşların teşkilat kanunlarında ve kanunun verdiği yetki doğrultusunda çıkarılan tüzük ve yönetmeliklerde Teftiş Kurulu Başkanlıklarına, alanlarında yapılan eylem, işlemin usul ve esastan yasaya ve hukuka uygunluğu ile çalışanın görevini ne ölçüde yaptığını denetleyerek, görüş ve önerilerde bulunmak yanında, gerçek ve tüzel kişilerin idarenin işleyişiyle ilgili şikâyetleri hakkında yerinde inceleme ve soruşturma görevi de verilmiştir. Danıştay Dergisinin 90 nci sayısındaki Sayın Zuhal BEREKET ve Sayın Dr. Selami DEMİRKOL’un müştereken kaleme aldıkları akademik düzeydeki makalelerinde, İdarenin Denetlenmesi Türleri içerisinde sayılan Ombudsman (Kamu Denetçisi), yönetsel eylem ve işlemlere karşı yapılan başvuruları kabul etmek suretiyle harekete geçen ve yönetimin hukuka uygun hareket etmesini, siyasal denetim ve kamuoyunu harekete geçirme yolu ile sağlayan bir sistem olarak tarif edilmektedir. Makalede devamla, yönetimin, eylem ve işlemlerini denetlemeyi amaçlayan kamu ombudsmanı, vatandaşı koruyucu işlevi nedeniyle, vatandaşların başvurusu üzerine harekete geçer ve yakınma konusu olan konuları inceleyip, sonuca ulaşmasını sağlamaya yönelik olarak her türlü bilgi ve belgeye ulaşabilme hakkına sahiptir denmektedir. Anglo-Sakson Ülkeleri ile İskandinav Ülkeleri gibi Kıta Avrupa’sı ülkelerinin pek çoğunda ombudsmanlık uygulaması yer almaktadır. Bunun nedeni de bizdeki gibi oturmuş halde yetkili ve yetkin Teftiş Kurulu Başkanlığı sisteminin olmamasının bir sonucu olduğu kadar, yönetsel yargı sisteminin gelişmemiş olması ve devlet yapılarında, merkezi yönetim ile beraber, yarı bağımsız ve özerk taşra yönetiminin yer almasıdır. Kamu Denetçiliğini kabul eden ülkelerde, Ombudsman’a, yasaya uygunluk denetimi yanında yerindelik denetimi de tanınmaktadır. İdari birimlerin, kamu yararına uygun hareket edip etmediğini denetlemek yetkisine sahip olan Ombudsman’ın sonuç ve eleştirilerini bir rapor halinde hazırlar ve kamuoyuna açıklar. Anayasamıza göre bizim devlet yönetimimiz, “merkezi idare” altında örgütlenme ile merkezin idari vesayeti ve denetiminde “yerinden yönetim” esası mevzubahistir. Merkezi idarenin denetimi ile beraber yerinden yönetimlerin denetimi, inceleme ve soruşturması, Bakan’a doğrudan bağlı Teftiş Kurulu Başkanlıkları’nca periyodik olarak yapılmaktadır. Kamu denetçiliği (Ombudsmanlık) uygulamasından önce, bu konuda uygulaması ve deneyimi bulunan yetkin Teftiş Kurulu Başkanlıklarının işlevlerinin etkinleştirilmesi ile TBMM Başkanının daveti üzerine OECD/SIGMA tarafından oluşturulmuş Akran Değerlendirilmesi Ekibince hazırlanmış ve Ağustos 2010 ayında yayımlanan SIGMA Akran Değerlendirmesi Raporundaki önerilerin hayata geçirilmesi daha elzem görülmektedir. 277 Ankara Barosu Dergisi • Yıl:68 • Sayı: 2010/4 Sonuç • Kamunun yönetsel denetiminin, mali nitelikli performans denetimine dönüştürülmesi çabaları, asırlık Teftiş Kurulu Başkanlıklarının deneyimlerinin göz ardı edilerek, etkinliklerinin zayıflatılmasını da beraberinde getirmektedir. • Bu durumda, evrensel hukuk normları görmezden gelinerek, nitelikli ve deneyimli Devlet memurlarının önü tıkanmaktadır. • Hâlbuki Bilgi Toplumuna dönüşüm ve değişim için enerji harcayan ülkemizde, bilgi toplumuna dönüşümü sağlayacak kamu yönetiminin geliştirilmesinde doğrudan katkısı bulunan ve önemli bir işlevi olan, batı normları üzerinde çağdaş bir anlayışla hiyerarşik yapı içerisinde oluşturulmuş ve kurumsallaşmış Teftiş Kurulu Başkanlıkları’na ve kuruluşların kurmay sınıfını oluşturan liyakatli, bilgi birikimine ve deneyimine sahip kariyerden gelen Müfettişe; Etkin, verimli, hesap verebilir ve şeffaf bir kamu yönetimi için, bugün dünden daha fazla ihtiyaç duyulduğu yadsınmaz bir gerçektir. Bu itibarla; a) Yapılan teftiş sonunda doğru davranışı tanımlama yoluyla yürütmenin kendi kendisini düzenlemesini temin eden, hem kurum, kuruluş ve mahalli idare teftişiyle, hiyerarşik ve idari vesayet yönünden denetim yapan, hem de kamu kaynaklarının israfının önüne geçilmesi bakımından yarar sağlayan Teftiş Kurulu Başkanlıklarının bazılarının kaldırılması ya da işlevinin etkisizleştirilmesinin öngörülmesi, b) Günümüzde kamu hizmeti sunumunda etkinlik ve verimliliğin arttırılması amacıyla memurlarda kariyer esasına dayalı uzmanlık getirilirken, Devletin, devlet olma vasfını ayakta tutan ve sağlam temellere dayanan teftiş birimlerinin denetim yetkilerinin daraltılması, buradaki nitelikli ve kariyerden gelen donanımlı uzmanların azim ve cesaretlerinin kaybettirilmesi ve kesilip atılmaya kalkışılması, c) Aynı hukuksal konumda olanların farklı kurallara tabi kılınması, Açık toplum olduğu söyleminde bulunulan ve şeffaflığı prensip edinen hukuk Devletine uygun düşmemektedir. 278 Telekomünikasyon Alanında Kişilik Haklarının Korunması Mine Kaya* § 1- KİŞİLİK HAKLARI ı- KİŞİLİK HAKKI KAVRAMININ TANIMI VE ÖZELLİKLERİ A ) KİŞİLİK HAKKI KAVRAMI Yasalarımızda “Kişilik Hakkı”nın tanımı yapılmamıştır. Kişilik hakkı kavramına dahil olan kişilik değerlerinin de tek tek sayılıp belirlenmediği, bir başka deyimle içeriğinin yasa koyucu tarafından açık ve kesin olarak ortaya konulmadığı görülmektedir. Ancak doktrinde ortak kabul gördüğü üzere, kişilerin sadece varolmaları nedeniyle tanınan, ayrılmaz biçimde sahip oldukları, hukuk düzeni tarafından korunan yaşam, beden bütünlüğü, sağlık, şeref ve haysiyet, isim, resim, özel hayat, kişisel veriler özgürlükler gibi kişisel değerler üzerindeki haklar, kişilik hakkını ifade eder.1 Yeni Medeni Kanunda kişilik hakkı bir tüm olarak ve ad belirtmek suretiyle 24 ve 25. maddelerde düzenlenmiştir. Yasanın düzenleme biçiminden genel bir kişilik hakkı kavramını benimsediği anlaşılmaktadır.2 Genel bir kişilik hakkı kav* 1 2 Yargıtay 4.Hukuk Dairesi Tetkik Hakimi KILIÇOĞLU, Ahmet: Şeref Haysiyet ve Özel Yaşama Basın Yoluyla Saldırılardan Hukuksal Sorumluluk (Ankara,2008),s.3; ÖZSUNAY, Ergun: Gerçek Kişilerin Hukuki Durumu ( İstanbul, 1982), s. 97; ZEVKLİLER, Aydın/ ATABEY, M.Beşir/ GÖKYAYLA, K.Emre: Giriş, Başlangıç Hükümleri, Kişiler Hukuku, Aile Hukuku, Medeni Hukuk ( Ankara, 2000), s. 445; HELVACI, Serap: Türk ve İsviçre Hukuklarında Kişilik Hakkını Koruyucu Davalar (İstanbul, 2001), s. 42; OĞUZMAN Kemal/SELİÇİ Özer/OKTAY Saibe: Kişiler Hukuku Dersleri (İstanbul, 1993), s.115; TANDOĞA,N Haluk: “Şahsiyetin Akit Dışı İhlallere Karşı Korunmasının İişleyiş Ttarzı ve Basın Yoluyla Olan İhlallere Karşı Özel Hayatın Korunması”, AÜHF, Cilt:XX, S. 14,s.12; İŞGÜZAR, Hasan: “Kişilik Hakkının İhlali Nedeniyle Manevi Tazminat Davasının Şartları”, ANBD, Yıl: 47, Sayı: 1990/6,s.857; ÖZTAN, Bilge, Şahsın Hukuku, Gerçek Kişiler (şahsın hukuku), Ankara 1994, s.107; OĞUZMAN M.Kemal/ÖZ M. Turgut:Borçlar Hukuku Genel Hükümler,3. Baskı (İstanbul, 2000),s.653 Zevkliler/Acabey/Gökyayla, s.428; Helvacı, s.43 279 Ankara Barosu Dergisi • Yıl:68 • Sayı: 2010/4 ramının kabulü, bu hakkın içeriğini oluşturan kişilik değerlerinin korunmasına yönelik ayrı ayrı düzenlemeler yapılmasa da genel kişilik hakkını koruyan düzenlemenin bu değerleri de koruyacağı anlamına gelmektedir ki kişilik bir bütün olarak korununca, kişiliği oluşturan değerler de kendiliklerinden bu korumadan yararlanacaklardır.3 B) KİŞİLİK HAKKININ NİTELİKLERİ 1. Mutlak Hak Olma Niteliği Kişilik hakkı mutlaktır. Yani herkese karşı ileri sürülebilir, hak sahibi bu hakkın herkesçe ihlal edilmemesini isteyebilir.4 2. Şahıs Varlığı Olma Özelliği Kişilik hakkı, malvarlığına, yani parayla değerlendirilen değil, ekonomik değer taşımayan manevi varlık ve değerleri korur. Ancak bazı durumlarda bu şahıs varlığı değerlerine saldırı sonucu maddi zarar da söz konusu olabilir.5 Örneğin, doktor bir kişinin muayenehanesinde yapılan gizli çekim bantlarının basında yayınlanması üzerine uğradığı müşteri (iş) kaybı vb. 3. Şahsa Sıkı Sıkıya Bağlı Olma Özelliği Kişilik hakkı, kişiye kişi olması nedeniyle tanınan haklardan olduğundan, başkasına devredilemez, zamanaşımına uğramaz, vazgeçilemez, iflas masasına girmez, yalnızca hak sahibi tarafından kullanılabilir. 6 4. Kişice Üzerinde Tasarrufta Bulunamama Özelliği Kişilik hakkı, kişinin üzerinde tasarrufta bulunup, devredemeyeceği, feragat edemeyeceği, sadece sahibine ait haktır.7 II- Kişilik değerlerinin sınıflandırılması Yasa koyucu, kişilik hakkını oluşturan kişilik değerlerini sınırlı bir şekilde saymamıştır. Değişen insan ilişkileri, ilerleyen teknoloji, günün gerekleri nedeniyle kişilik değerlerinde de bir değişme ve gelişme söz konusu olacağından, bu konuda hüküm konulmaması isabetli olmuştur. Ancak bu durumun, kişilik değerlerinin 3 4 5 6 7 Zevkliler/Acabey/Gökyayla, s.428 Zevkliler/Acabey/Gökyayla, s.442; Özsunay, s.154; Kılıçoğlu, s.8; Serdar, s.29; AYDIN, Sevil: Radyo ve Televizyon Yoluyla Kişilik Haklarının İhlali ve Hukuksal Koruma, (Ankara, 1998), s.14 Aydın, s.15; Kılıçoğlu, s.7; Oğuzman/Seliçi/Oktay, s.117; DURAL, Mustafa: Türk Medeni Hukukunda Gerçek Kişiler, 4. Bası (İstanbul, 1995), s.101; Zevkliler/Acabey/Gökyayla, s.446; Tandoğan, s.9; Helvacı, s.46 Zevkliler/Acabey/Gökyayla, s.445; Helvacı, s.47; Aydın, s.15; Dural, s.101; Kılıçoğlu, s.8 Zevkliler/Acabey/Gökyayla, s.446; Helvacı, s.47-48;; Aydın, s.15; Kılıçoğlu, s.7; Öztan (şahsın hukuku), s.111 280 Mine KAYA • Telekomünikasyon Alanında Kişilik Haklarının Korunması belirlenmesinde bir güçlüğe neden olacağı da düşünüldüğünde, bu değerlerin çeşitli sınıflandırmalara tâbi tutularak belirlenmeye çalışıldığı görülmektedir. Bu ayrımlardan en çok kabul görenine göre kişilik değerleri fizikî (maddi) kişilik değerleri, duygusal kişilik değerleri ve sosyal kişilik değerleridir.8 Buna göre kişinin hayat vücut bütünlüğü, sağlık hakkı, ruh bütünlüğü, fiziki kişilik değerlerini oluşturur. Kişinin toplumda birlikte yaşadığı kişilerle kurmuş olduğu ilişkiye saygı duyulmasını isteme hakkı ile aile bütünlüğü, duygusal kişilik değerlerindendir. Toplum içindeki kişinin diğer toplum üyeleri ile ilişkilerini geliştirip koruyan, şeref ve haysiyeti, özel hayatı ve hürriyetleri ise sosyal kişilik değerlerini oluşturur.9 Bazı yazarlar ise kişilik değerlerini maddi (bedensel) kişilik değerleri, manevi kişilik değerleri ile mesleki ve ticari kişilik değerleri olarak ayırırlar.10 İnsanın sağlıklı ve eksiksiz bir bedensel varlığa sahip olmasını ve bunu sürdürmesini sağlayan hayat, vücut bütünlüğü, ruhsal sağlık gibi değerler onun maddi-bedensel kişilik değerleridir. Manevî kişilik değerleri ise şeref ve haysiyet, özel hayat, özgürlükler gibi değerlerden oluşur. Meslekî şeref ve haysiyeti ile meslekî ve ticarî giz çevresi ise mesleki ve ticari kişilik değerleridir.11 Tandoğan’ın da belirttiği gibi kişilik değerlerinin tam bir listesini yapmak ve bunları kesin sınırlarla ayrılmış kategorilerde toplamak imkansızdır.12 Kanaatimizce, kişilik değerleri üzerinde kesin ayrımlar yapmaya imkan yoktur. Çünkü kişilik değerleri bir yönü ile belli bir kişilik değerinin, diğer yönü ile başka bir kişilik değerinin içinde yer alabilir. Zaten bu değerler kişilik hakkının birer yansıması olduğundan13 tek bir saldırı ile birden fazla kişilik değerinin ihlali de mümkündür. Hem kişilik hakları, sahip oldukları ortak özellikler nedeniyle sıkı bir bütünlük de arz etmektedirler.14 III-BAŞLICA KİŞİLİK DEĞERLERİ A-YAŞAM Kişinin en önemli maddi –bedensel- değeri yaşamıdır.Kişi kendisi yaşam hakkından vazgeçemeyeceği gibi başkalarının da bu hakka saygı göstermesini isteme hakkına sahiptir.Kişiyi öldürmek onun en önemli değerine saldırı olduğundan kişilik hakları kavramının koruması altındadır.15Kişinin yaşamı üzerinde tasarrufta bulunamaması, ötenaziye yasal olarak izin verilmediğini göstermektedir. 8 9 10 11 12 13 14 15 EREN, Fikret: Borçlar Hukuku Genel Hükümler, Cilt: I, 6.Bası (İstanbul, 1998),, s.797; İşgüzar, s.857 vd.; Kılıçoğlu s.6; Aydın, s.13; Özsunay, s.116; Tandoğan, s.7 ibid Zevkliler/Acabey/Gökyayla, s.422; Serdar, s.30 ibid Tandoğan, s.10-11 Dural, s.113 ŞEN, Ersan: Özel Hayatın Gizliliği ve Korunması (İstanbul, 1996), s. 10 ÖZTAN Bilge:Medeni Hukuk,26. Baskı(Ankara,2007),s.277,ARPACI Abdulkadir:Kişiler Hukuku (Gerçek Kişiler),(İstanbul 2000),s.110 281 Ankara Barosu Dergisi • Yıl:68 • Sayı: 2010/4 B-BEDEN BÜTÜNLÜĞÜ Kişinin bedenini oluşturan her bir uzvu ve organı üzerinde hakları vardır.Bunların saldırıya uğraması halinde uğranılan maddi ve manevi zararlar kişilik haklarının koruması altındadır.Kişinin yaralanması halleri tipik saldırılardır.Yaşam hakkından farklı olarak kişi, beden bütünlüğü üzerinde tasarruf hakkına sahiptir.Rıza ile veya rıza aranmadan sağlık veya üstün bir amaç varsa rıza dışı olarak beden bütünlüğünün ihlali hukuka uygundur.16Ölenin cesedi üzerinde bilimsel amaçlı araştırma yapılması,organ nakli gibi konular da bu bağlamda değerlendirilmelidir.17 C -SAĞLIK Sağlık hakkı yaşam hakkının içinde mütalaa edilebilirse de18 kişinin sağlığı, bedensel organizmasının düzenli işleyişini ifade ettiğinden doğuştan sahip olduğu doğal ve organik tümlüğünü ifade eden ve beden bütünlüğünden farklı olduğundan ayrı bir kişilik değeri olarak gören yazarlar da vardır.19 Gerek bedensel gerek ruhsal sağlık, kişilik haklarının koruması altındadır. D-İSİM ( VE SOYİSİM) İsim (ve soyisim), kişiyi başkalarından ayırt etmeye yarayan unsurlardan olduğu gibi aynı zamanda şahsın bir aileye aidiyetini de ifade eden ve ona ait olduğu ailenin sosyal mevkiinden yararlanma imkanı veren bir kelimedir.20Müstear isim, kısaltılmış ve temsili isimler ve e-posta adresleri de ismin korunmasından yararlanırlar.21Medeni Kanunun 26. maddesinde bizatihi ismin korunması düzenlenmiştir MK. 24-25., BK.49. maddelerindeki genel koruma ile 26.m sıkı bağlantı halindedir.Bu korumadan gerçek kişiler yanında şirket,dernek ve vakıf gibi tüzel kişiler de yararlanırlar. MK. 26. maddesinde ismin gasp edilmesi ve ihtilafa sebebiyet verilmesi halleri koruma altına alırken, bunun dışı ismin şeref ve haysiyet aykırı kullanımı, tahrifi, gülünç duruma sokulması gibi haller genel koruma hükümleri ile teminat altına alınmıştır. Ancak isim üzerinde kişinin seçim ve değişiklik yapması ve bu konudaki yasal sınırlandırmalar kişinin özel hayatı ve aile hayatına müdahale edilmesi ile ilgilidir. Bu konuda yasal düzenlemeler yapılmadan, kişilerin özel hayatlarının ayrılmaz bir parçası olan ismin, serbestçe seçilmesi konusunda bazı zorluklar yaşanmış ve bu husus bir HGK kararına da konu olmuştur.22 16 17 18 19 20 21 22 Arpacı,s.112 ibid Arpacı,s.111 Dural,s.117 Öztan(şahsın hukuku),s.164; Aydın,s.119; Helvacı,s.74-75 Helvacı,s.75 2000-18-127 Esas,2000/154 sayılı HGK kararına göre davacı, velisi olduğu kızının “Hatice” olan ismini “Mizgin” olarak tanındığından değiştirmek istemiş, yerel mahkeme istemi, yeni isim Türk dilinde olmadığı,zıt anlamları barındırdığı, milli kültüre, örf ve adetlere uygun düş- 282 Mine KAYA • Telekomünikasyon Alanında Kişilik Haklarının Korunması E-ŞEREF VE HAYSİYET Şeref ve haysiyet, kişiye toplum tarafından verilen değerler toplamının ifadesidi..23 Kişi toplum tarafından değerlendirmelere tabi tutularak hakkında değer yargısı oluşur.Bu aynı zamanda kişinin, toplum içinde sahip olduğu itibar ve saygınlığı da gösteren objektif bir değer yargısıdır.24Kişinin sırf insan olarak doğması nedeniyle doğuştan kazandığı bir itibar ve saygınlık olduğu gibi, toplum içindeki davranış, yetenek ve sosyal pozisyonuna bağlı olarak kazandığı bir itibar ve saygınlığı da vardır.25Şeref ve haysiyet gerçek kişiler kadar tüzel kişiler açısından da kişilik değerlerindendir. Toplum tarafından kişiye biçilen rolün yansıması olan şeref ve haysiyet, yer ve zamana göre farklılık gösterebilir.Bu nedenle şeref ve haysiyete saldırı olup olmadığının değerlendirilmesinde, saldırının yapıldığı yer ve zamandaki objektif değer yargısından ve toplum üyesi normal bir kişinin perspektifinden bakılarak çözümleme yapılmalıdır.26 Kişilik haklarına saldırının en çok rastlanan biçimi şeref ve haysiyet olup gerek ceza kanunları gerek özel hukukta koruma altına alınmıştır.Kişiyi küçük düşürmek, yanlış tanıtmak, gülünç ya da zor duruma sokmak, kişiye düşmanca bir ortam hazırlamak amacıyla yapılan davranışlar manevi değerleri zedeleyen şeref ve haysiyete saldırı hallerindendir.27 F) RESİM VE SES Resim, kişinin fotoğrafı olabileceği gibi film ya da televizyonda görünmesi,fırça veya kalemle resmedilmesi yada karikatürünün çizilmesi şeklinde olabilir.28Rıza dışı kişinin resminin alınması,kullanılması,bozularak kullanılması ve menfaa- 23 24 25 26 27 28 meyeceği ve kamu vicdanını inciteceğinden isim değişikliği haklı görülemeyeceğinden reddetmiş, Yargıtay’ca hükmün bozulması üzerine kararda direnilmiş ve HGK tarafından direnme oyçokluğu ile onanmış,davacı tarafından kararın düzeltilmesi istenmiştir.HGK davacının karar düzeltme istemini oyçokluğu ile kabul etmiş; ismin konulması ve değiştirilmesinde Nüfus Kanunu 16. madde ile “milli kültürümüze, ahlak kurallarına, örf ve adetlerimize uygun düşmeyen ve kamuoyunu inciten isimlerin” konulamayacağı kuralını yorumlamış ve “ Doğu ve Güneydoğu Anadolu yalnızca belli bir etnik kökenin değil, ülkemiz gerçekliğinde var olan, çeşitli etnik kökenli insanların yaşadığı vatanın bir bölümüdür. Toplumun en küçük birimi olan aile ve onu oluşturan bireylerin, toplumun içinde bulunduğu sosyo-ekonomik ve kültürel dokulardan, örf ve adetlerden etkilenmesi yadsınamaz. O nedenle bireyin kendi yapısı içerisinde değerlendirilmesi kaçınılmazdır. Dahası bireyin bölgeye özgün şekillenmesi de göz ardı edilmemelidir. Gerçekte de kökleşmiş bu oluşumun milli kültürümüzün, örf ve adetlerimizin bir parçasını oluşturduğunda kuşku ve duraksamaya yer olmamalıdır.” demek sureti ile direnme kararını bozmuştur. Kılıçoğlu,s.83; SIRABAŞI, Volkan: İnternet ve Radyo Televizyon Aracılığı ile Kişilik Haklarına Tecavüz ( Ankara, 2007), s.29;Dural,s.123 Kılıçoğlu,s.84-85 ibid Kılıçoğl,s.86; Sırabaşı,s.30 4.HD.2002/14497-2003/4830 Oğuzman/Seliçi/Oktay,s.135; ÖNGÖREN, Gürsel,TV ve Radyoda Kişilik Haklarına Saldırılara Karşı Hukuki Başvuru Yolları (İstanbul, 1995), s.68 283 Ankara Barosu Dergisi • Yıl:68 • Sayı: 2010/4 tine aykırı olarak kullanılması kişilik hakkı ihlalidir. Resim üzerindeki kişilik hakkı, kişinin hiçbir zaman rızası dışı resminin çekilemeyeceği biçiminde algılanmamalıdır. Bir siyasetçi ya da sporcunun tören veya müsabaka sırasında resminin çekilmesi için rıza aranmayacaktır.29 Ancak bir kimsenin izinsiz evde çıplak dolaşırken resimlerinin çekilmesi özel hayata müdahale niteliğini taşır. Bu hakkın sınırını MK. 2. maddesindeki dürüstlük kuralı oluşturacaktır.30 Yargıtay HGK bir kararında31 bir kişinin rastlantı sonucu ayrıntı olarak içinde bulunduğu bir fotoğrafın bir sergide veya sanatla ilgili yayınlarda umuma arz edilmesi halinde resmi kullanılan tarafından izin alınmadığının ileri sürülmesinin “ hakkın kötüye kullanılması olarak” nitelendirilebileceğini; ancak kişinin dış görünümünün ayrıntı olarak yer alsa bile bulunduğu fotoğrafın ticari amaçlarla veya reklam yoluyla kamuya sunulmasında izin alınmasının zorunlu olduğunu benimsemiştir. Yargıtay 4.HD ise şöyle bir karar vermiştir: “ Bir kimsenin dış görünümü üzerinde kişilik hakkı vardır. Resim ise bir kimsenin dış görünüşünü ve o kimsenin tanınmasını sağlayacak biçimde yansıyan yüzey bir cisimdir. Bu nedenle kişinin dış görünümünü yansıtan, onu tanıtan resmi üzerinde kişilik hakkı bulunmaktadır. Kural olarak kişinin rızası olmadan resmin yayınlanması hukuka aykırı olarak kabul edilmektedir (FSEK m.86). Ne var ki bu kural mutlak değildir. Kanun toplum hayatının gereği, toplumun haber alma ihtiyacı gibi hallerde resmin izinsiz yayınlanabileceğini kabul etmiştir (m.86/II). Fakat bu yayın amaca uygun olarak yapılmalıdır; resmin haber verme dışında ticari bir amaçla kullanılması kişilik haklarına saldırıdır.”32 Rızaya dayalı durumlarda hukuka aykırılıktan söz edilemez.Yargıtay, bilerek reklam için poz veren mankenin bu pozları takvimde kullanılınca tazminat isteyemeyeceğini belirtmiştir.33 Resmin yayınlanmasına rıza gösterilen hallerde, rızanın hangi amaç doğrultusunda verildiğinin tespiti önemlidir. Rızanın amacı dışı kullanılması da saldırı niteliğindedir.34Yargıtay’ın bir kararında35 yayının amaç dışı kullanılması saldırı olarak kabul edilmiştir. Ses de kişinin kişilik değerlerindendir.Rıza dışı kişinin sesinin kayda alınması, bu kayıtların yayınlanması, değiştirilmesi, yok edilmesi kişilik hakkı ihlalidir. Ses üzerindeki kişilik hakkı, bunun bir kişisel veri olması, özel hayatın içinde yer alması ve çoğu zaman haberleşme özgürlüğünün ihlali şeklinde meydana gelebilir. 29 İMRE,Zahit, ” Şahsiyet Haklarının Şahsın Özel Hayatının ve Gizliliklerinin Korunmasına İlişkin Meseleler”, İHFM, Cilt XXXIX, S.1-4,s.165; Özsunay, s.148; Dural, s.141 30 İmre, s.167 31 HGK. 3.10.1990 tarih, 275-4598 32 Y.4.HD 11.2.1985 tarih, 9517-958 33 Y.4.HD. 9.6.1988, 2585-5691 34 Öztan (şahsın hukuku),s.139 35 Y.4.HD 1.11.1988 tarih, 6227-9120 284 Mine KAYA • Telekomünikasyon Alanında Kişilik Haklarının Korunması G) ÖZEL HAYAT Özel hayat kavramı,kişinin özel (bireysel) hayatı, aile hayatı, konutu ve haberleşmesine saygı bağlamında, kişiliğini geliştirmeye müsait olan, hem başkalarından gizlenen hem de bağımsız olarak tercihler yapıp, kararlar alınmak suretiyle üzerinde tasarrufta bulunulabilen bir alanı ifade etmektedir. Kişinin özel hayatı da kişilik değerlerindendir. Kişinin özel hayatına geleneksel yöntemlerden olan, gizlice evine girme, eşyalarını karıştırma, mektup ve diğer belgeleri açma, konuşmaları dinleme, röntgenleme gibi araçlarla sızmak ve bilgi edinmek mümkün olduğu gibi, gelişmiş teknoloji sayesinde çeşitli elektronik ve teknik aletlerle dinleme, gözetleme yapılması (böcekler, teleobjektifler, mini mikrofonlar ve alıcılar, aktarıcılar, hareket algılayıcıları, uzaktan kumandalı kameralar, gece görüş cihazları, casus uydular, kızıl ötesi kameralar, pasif milimetre dalga görüntülemesi, geri saçımlı x ışını cihazları, termal kameralar, kapalı devre televizyon kameraları vb.) şeklindeki saldırılar her geçen gün artmaktadır.36 Kişinin hayat çevreleri, özel hayat kavramını ve sorumluluğu belirlemede önem arzeder.Özel hukukta hayat çevreleri, başkalarınca öğrenilmenin bilinmenin, sızmanın, ifşanın ve saklamanın sınırı olarak kabul edilmiştir.37Kişinin hayat çevreleri üçe ayrılmaktadır. 1-ORTAK HAYAT ÇEVRESI Toplum içinde yaşayan kimsenin, toplumsal hayatın gereği olarak diğer toplum üyeleri ile paylaştığı ve onların gözü önünde yaşadığı, bu nedenle de başkalarınca kolayca izlenip, gizli tutulamayacak olaylardan ve davranışlardan oluşan hayat çevresine ortak hayat çevresi denir.38 Kişinin herhangi bir kimse ile paylaştığı ve toplum önünde gerçekleşen bu hayat çevresi gizli değildir. Kişinin herkesçe girilip çıkılabilen yerlerde bulunması sırasındaki davranışları konuşmaları hep bu çevreye girer. Başkaları tarafından görülmese bile bir olayın herkes tarafından izlenebilir ve bilinebilir olması, o olayın ortak hayat çevresine dahil olması için yeterlidir.39 Ortak hayat çevresi kural olarak özel hayatın korumasından yararlanamaz. Bu çevrede meydana gelen olaylar zaten diğer kişilerce kolayca izlenir, paylaşılır, bilinir olduğundan, bunların gizli kalmasında kişinin korunan bir menfaati de yoktur.40 Ortak hayat çevresindeki olayın izlenip, ifşası hukuka aykırı olmamak şartı ile mümkündür. Dedikodu amaçlı, küçük düşürmeyi hedefleyen, şeref ve haysiyete dokunur biçimde, gerçek dışı ifadelerle ortak hayat çevresindeki olayların açıklanması ise hukuka aykırıdır.41 36 Özsunay, s.131; Zevkliler/Acabey/Gökyayla, s.419 37 İmre,s.154 38 Tandoğan, s.27; Kılıçoğlu, s.115; Zevkliler/Acabey/Gökyayla, s.418-419; Özsunay, s.126; Helvacı, s.62 39 Kılıçoğlu, s.115 40 Tandoğan, s.27; İmre, s.148; Özsunay, s.127; Kılıçoğlu, s.125; Zevkliler/Acabey/Gökyayla, s.419 41 Kılıçoğlu, s.126; Zevkliler/Acabey/Gökyayla, s.419 285 Ankara Barosu Dergisi • Yıl:68 • Sayı: 2010/4 Yargıtay da bazı kararlarında özel hayat çevrelerine şu biçimde değinmiş ve ortak hayat çevresindeki olayların öncelikle politika, spor ve sanat adamları yönünden açıklanmasını özel hayata müdahale ve kişilik haklarına saldırı olarak görmemiştir: “Kişinin özel hayatı çeşitli alanlardan oluşur. Bunlar gizli, özel ve ortak alanlardır. Bir kimsenin kendisine özel olarak anlattığı olayların, sırdaşı olan kişiler dışında kalan şahıslar tarafından bilinmesini istemediği olay ve davranışlardan oluşan alan, gizli yaşam alanıdır. Kişinin yalnız dostları, yakınları ve tanıdıkları gibi kendileriyle oldukça samimi ilişki içinde bulunduğu, sayıları sınırlı bir kişi grubu ile paylaşmak istediği olaylardan oluşan yaşamına ise özel alan denir. Başkalarının bilgisine ulaşmasına olanak bulunan bölüm ortak alandır. Özel yaşamı oluşturan alanlardan kişilik hakları ile koruma altına alınan alanlar, kural olarak gizli alanla özel alanı ilgilendiren olayların basın yoluyla açıklanmamasıdır. Buna karşılık öncelikle politika, spor ve sanat adamlarının ortak alanına giren olaylarını basın yoluyla açıklamak kural olarak kişilik haklarına saldırı sayılmaz”.42 Bu kararlarda bir politikacı ile ilişkide bulunan kişi konumunda olan davacı bayanın çıplak resimlerinin basılması, davacı, politikacı, sanat veya spor adamı olmadığından kişilik haklarına saldırı olarak nitelendirildiği gibi; başka bir kararda, emekli öğretmen olan davacının göğsünün protez olduğuna dair yayın, özel hayata müdahale olarak nitelendirilmiştir. 2-DAR ANLAMDA ÖZEL HAYAT ÇEVRESI Ortak hayat çevresinde gerçekleşmeyen, ancak kişiye yakın olan kişilerle paylaşılan ve bu kişilere açık olup, bunlar dışı kimselere açık olmayan hayat çevresidir. Kişiye yakın olan kimselerden maksat; aile üyeleri, akrabalar, iş arkadaşları aynı grup üyeleri gibi kimselerdir. Bu çevrede gerçekleşen olaylar herkesçe bilinebilir ve gözlenebilir olaylar olmayıp belli bir grup ve sayıdaki insanca bilinip gözlenebilen yaşam olaylarıdır.43 Kişinin gizli hayat çevresine girmeyen ailevî ve meslekî olayları ve faaliyetleri de bu çevrede yer alır. Üçüncü kişilerce bu alana sızılarak olaylar ve bilgilerin öğrenilmesi özel hayatta saldırı niteliğindedir. Çoğu zaman bu çevrenin diğer hayat çevreleriyle ayrılması kolay değildir. Dar anlamda özel hayat çevresinde yer alan olayların bu hayat çevresini paylaştığı kişilerce yayılması hukuka aykırı sayılamaz. Bu olayların kişinin rızası dışı basın tarafından izlenmesi ve açıklanması ise hukuka aykırıdır.44 Rıza dışı bu bilgi edinme özel ses cihazları, görüntüleme aletleri gibi teknolojik yollardan, telefon dinleme yolu ile vb. elde edilebilir. Bu yolla izinsiz bilgi elde edilmesi hukuka aykırı ve özel hayata müdahaledir. 42 Y.4.HD. 4.6.1998 tarih, 957-4299; Y.4.HD. 27.4.1995 tarih, 3303-3717 43 Kılıçoğlu, s.116; Tandoğan, s.26; Öztan (şahsın hukuku), s.134; Helvacı, s.62; Zevkliler/Acabey/Gökyayla, s.418; İşgüzar, s.860-861; İmre, s.149 44 Kılıçoğlu, s.128; Helvacı, s.63; Şen, s.226; Özsunay, s.129 286 Mine KAYA • Telekomünikasyon Alanında Kişilik Haklarının Korunması 3- GIZLI HAYAT ÇEVRESI Kişinin başkalarının bilmesini görmesini ve duymasını istemediği; kendisi ve güvendiği kimseler dışındakilere kapalı olan hayat çevresi, gizli hayat çevresidir.45 Kişi, gizli hayat çevresindeki olayları veya sırları ancak isterse, istediği biçimde,istediği oranda ve istediği kimselerle paylaşabilir. Bu nedenle, kişinin izni ve bilgisi dışında bu alana girilemez, araştırılamaz, edinilen bilgiler açıklanamaz. Gizli hayat çevresine, sır niteliğindeki hususlar aile hayatının, cinsel yaşamın ve duygularının mahremiyetleri, mektupları, haberleşmesi, kişisel bilgiler ile kişinin yaratıcılığını ve kişiliğini geliştirmesi için gerekli olan yalnız kalma hakkı (right to be let alone) da girer.46 Gizli hayat çevresindeki olayların dar anlamda özel hayat çevresindeki olaylardan farkı; dar anlamda özel hayat çevresindeki bir olayın kişinin yakın çevresinde paylaşılması ve bunlarca başkalarına açıklanabileceğinin bilinip göze alınması olduğu halde, gizli hayat çevresindeki olayların güvenilen kişilerle bile başkalarına açıklanmamak istek ve iradesi ile paylaşılmasıdır.47 Ancak bu iki çevrenin çoğu zaman kesin sınırlara ayrılması mümkün olmadığı gibi, bu çevrelerin kişiden kişiye değişiklik göstermesi de mümkündür. Kanaatimize göre, gelişen teknoloji ve karmaşıklaşan insan ilişkileri kişinin özel hayatına gün be gün daha fazla müdahaleyi de beraberinde getirdiğinden, kişinin özel hayat çevresinin daha geniş tutulması gereklidir. Bir olayın özel hayat kavramının kapsamına girmesi ve bu hakkın korumasından yararlanmasının belirlenmesi için her olay ayrı değerlendirilmeli; kişinin iradesi, meslekî ve sosyal konumu, müdahalenin biçimi ve olayın taşıdığı özellik bir arada nazara alınarak bir sonuca varılmalıdır. Kişinin, gizli hayat çevresinde yer alan bir olayın öğrenilmesi yönündeki iradesi ile bunların açıklanması yönündeki iradesi birbirinden ayrıdır. Kişi, bu alandaki bir olayı güvendiği bir kişiye anlatmakla onun öğrenmesini öngörmüş ise de aynı iradenin bu olayın başkalarına açıklanması hususunda da var olduğu sonucuna ulaşılamaz.48 Politikacı, sporcu, sanatçı gibi kimseler topluma mal olmuş ve kamuya açık alanları diğer insanlara göre daha geniş ise de bu, onların gizli hayat çevresinin bulunmadığı anlamına gelmez. Bu kişilerin siyaset, spor, sanat alanındaki faaliyetleri kamuya açık olup; bu alanları ilgilendirmeyen ve toplumda tanınmasının gereği olmayan özel hayat çerçevesine rıza dışı müdahalede bulunulması hukuka 45 Tandoğan, s.26; Kılıçoğlu, s.130; İmre, s.149; Zevkliler/Acabey/Gökyayla, s.416vd.; Dural, s.143 Özsunay, s.127-128; Helvacı, s.62 46 Özsunay, s.127-128; Tandoğan, s.27; Kılıçoğlu, s.130; Zevkliler/Acabey/Gökyayla, s.417; Şen, s.234; Helvacı, s.63 vd. 47 Kılıçoğlu, s.130 48 Kılıçoğlu, s.133 287 Ankara Barosu Dergisi • Yıl:68 • Sayı: 2010/4 aykırıdır.49 Yargıtay bir kararında, evli bir sanatçının telefon konuşmalarının gizlice kaydedilmesi sonucu sevgilisi ile konuşmalarının yayınlanması üzerine açılan manevi tazminat davasında “ Yayında yer alan sözler, iki kişi arasında son derece gizli kalması ve o kişilerin özel yaşam alanı ile ilgili bulunan sözler olduğu görüldüğü gibi, sözler bu içerikte olmasa bile, bir kişinin telefonunun dinlenmesi veya dinlenen telefondaki görüşmelerin yayınlanması, başlı başına özel yaşama ve hatta son derece gizli kalması gereken yaşamın gizliliğine saldırı teşkil eder. Kişi toplum tarafından bilinen anonim bir kişi olsa dahi, özel yaşam hiçbir şekilde açıklanamaz. Hatta hiç kimsenin telefonu da dinlenemez”.50 Gizli hayat çevresine bu tür müdahaleler çoğu zaman aile hayatı ve özel haberleşmeye, şeref ve haysiyete de müdahale niteliği taşıyabilir. Bir kişinin evlilik dışı ilişkisinin açıklanmasının hem özel hayata hem de şeref ve haysiyete müdahale olması gibi.51 Kişinin resim ve konuşmasının gizli veya dar anlamda özel yaşam çevresine izinsiz girilerek görüntülenmesi, kaydedilmesi ve ifşa edilmesi ile özel hayata müdahale mümkündür. Konuşma ve yazı, kişinin çeşitli sözcükleri kullanarak duygu ve düşüncelerini açıklaması veya sesle yaptığı her çeşit açıklamadan ibaret olup, bunlar bir eser haline dönüşmüş ise Fikir ve Sanat Eserleri Kanunu ile dönüşmemiş ise kişilik hakkına ilişkin genel korumadan yararlanır.52 Bir işletmenin, tacirin, meslek ya da sanat sahibinin içişlerine dair kayıt, belge, defter, hesap, çalışma ve işletme yönetimine ilişkin teknik bilgilerle, üretim durumu ve müşterileriyle olan ilişkileri gibi özellikler, onun meslekî ve ticarî sırlarını oluşturur.53 Meslekî ve ticarî sırlar; meslek ve ticaret hayatı, kişinin menfaati nedeniyle başkalarından korunmaya değerdirler. Ticarî ve meslekî bilgilerin öğrenilmesi her halükarda hukuka aykırı değildir. Örneğin: Bankaların veya kredi kurumlarının kredi almak isteyen tacir veya işletmeye kredi vermek için bunların faaliyet ve işletmeleri hakkında bilgi edinmesi, finansal durumları, borç ödeme yetenekleri, kâr kapasiteleri gibi konularda bilgi toplaması hukuka uygundur.54 Aile hayatına ilişkin faaliyetlerin rıza dışı üçüncü kişilerce öğrenilmesi, kaydedilmesi ve kamuoyuna duyurulması da hukuka aykırıdır. Ancak aile hayatının koruması, kişinin topluma mal olması, kamu yararı ve toplumsal ilgi gibi nedenlerle kişiden kişiye farklılık gösterebilecektir.55 49 Helvacı, s.66; Öztan (şahsın hukuku), s.136; AKİPEK, Jale G/AKINTÜRK, Turgut: Türk Medeni Hukuku Yeni Medeni Kanuna Uyarlanmış Başlangıç Hükümleri Kişiler Hukuku I. Cilt Yenilenmiş 4. Bası, (İstanbul, 2002), s.409-410 50 Y.4.HD 12.10.2000 tarih, 5520-8659 (yayınlanmamıştır.) 51 Kılıçoğlu, s.139 52 Özsunay, s.142; Kılıçoğlu, s.135; Aralsı, s.60 53 Öngören, s.77; Özsunay, s.144 54 Özsunay, s.145; Dural, s.152 55 Şen, s.227 288 Mine KAYA • Telekomünikasyon Alanında Kişilik Haklarının Korunması Eşler Medeni Kanunun 185. maddesi gereğince birbirlerine sadık kalmak yükümlülüğü altındadırlar. Nasıl ki eşin başka bir kimse ile birlikte olması, sadakat yükümlülüğünün ihlali ise, evlilik sırlarının açıklanıp, kötüye kullanılması da bu yükümlülüğün farklı bir şekilde ihlalidir.56 Aile hayatına ait bu sırların sözle,yazıyla veya basın yoluyla yayılması kadar savunma sınırının aşılması suretiyle bir davada açıklanması da hukukî sorumluluğu gerektirir.57 Konut dokunulmazlığı, gerek konutun seçilmesi gerek kişinin rızası dışı konutuna girme, arama yapma, buradaki eşyaya el koyma gerek rıza dışı gözleme, izleme, kayıt alma konusundaki dokunulmazlıkları kapsar.58 Konut içerisinde kişi, yaşamını dilediği gibi düzenleme ve başkalarının istemediği ölçülerdeki algı ve müdahalelerinden korunma özgürlüğüne sahiptir.59 Bu bağlamda kişinin konutu içindeki bu serbest alanın, bilgi edinme amaçlı olarak girilmesi dinlenmesi, ses kaydı alınması, gözetlenmesi, fotoğrafının çekilmesi, aranıp eşyalara el konulması gibi davranışlar dokunulmazlığın ihlalidir.60 Yargıtay 4.HD önceki tarihli bir kararında konut dokunulmazlığını ihlal edenin manevî tazminatla sorumluluğu için, dokunulmazlığı ihlal kastı yanında, ayrıca kişinin şeref ve haysiyetini de ihlal kastı gütmüş olmayı arıyordu. Ancak bu görüşü Yargıtay HGK benimsememiş, 1986/4-691 Esas, 1987/523 Karar sayılı karırı ile dairenin görüşünü değiştirmesini sağlamıştır.61 Bir başka olayda davalılar, geceleyin davacının evine müessir fiilde bulunmak için girmişler ve konut dokunulmazlığını ihlal etmişlerdir. Davacı bu nedenle manevî tazminat istemiş, yerel mahkemece TCK(eski). 38. maddesinde belirtildiği şekilde dava konusu eylemle kişinin şeref ve haysiyetinin ihlal edilmediği gerekçesiyle dava reddedilmiş, kararın temyizi üzerine 4. HD., HGK’nun 1986/4-691 Esas, 1987/523 Karar sayılı kararından bahsederek, ilgili HGK kararında belirtildiği üzere “Anayasa’nın 12. maddesi hükmünce herkes, kişiliğine bağlı dokunulmaz, devredilmez, vazgeçilmez temel hak ve hürriyetlere sahiptir. 17. maddesi uyarınca herkes, yaşama, maddi ve manevî varlığını koruma ve geliştirme haklarına sahiptir. Gene Anayasanın 20. maddesinde herkesin özel 56 Akıntürk, s.107 57 Yargıtay 4. HD.17.6.1996 tarih, 2304-5553 sayılı kararında, davalı tarafından davacılar aleyhine davacılara ait olan çocuğun babasının davalı olduğu iddia edilerek “babalığın tespiti ve velayetin gerçek babaya verilmesi” davası açılması ve bununla yetinmeyip davacılara ve yakınlarına çeşitli zamanlarda mektup, telefonla çocuğun babasının kendisi olduğunu söylemesi ve sözle sataşmasını aile hayatına müdahale sayarak, savunma hakkı sınırlarının aşıldığını kabul ederek bu olayda davacılara manevi tazminata hükmedilmesine ait kararı onamıştır. Ancak aynı daire, bir boşanma davasında kocanın iktidarsız olduğuna dair iddia ile karşı dava açılmasını savunma sınırları içerisinde değerlendirmiş ve davacı kocaya manevi tazminat verilmesine dair kararı bozmuştur (17.6.2002 tarih,3120-7473) 58 Kaboğlu, s.192 59 ARASLI, Oya: Özel Yaşamın Gizliliği Hakkı ve T.C. Anayasasında Düzenlenişi, Ankara: Ankara Üniversitesi (Yayınlanmamış Doçentlik Tezi), s. 129 60 KABOĞLU, İbrahim Ö.: Özgürlükler Hukuku, İnsan Haklarının Hukuksal Yapısı ( İstanbul, 1999), s.192 61 Y.4HD. 8.5.1970 tarih, 2134-3898 (naklen Turgut UYGUR:Açıklamalı ve İçtihatlı Borçlar Kanunu Genel Hükümler, C.I (Ankara, 1990),s.725) 289 Ankara Barosu Dergisi • Yıl:68 • Sayı: 2010/4 hayatına ve aile hayatına saygı gösterilmesini isteme hakkına sahip olduğunu hükme bağlamıştır. Anayasa 21. madde de ise konuta dokunulamayacağını öngörerek konut dokunulmazlığı teminat altına alınmıştır. Konut dokunulmazlığının ihlali halinin de kişisel menfaatlerin ihlali niteliğinde bulunduğu” HGK’nun anılan gerekçesi karşısında konutuna saygı gösterilmesi hakkına sahip olan bir kişinin bu hakkının tecavüze uğraması halinde ona MK 24. maddesi yoluyla BK’nun 49. m. Birinci fıkrası gereğince manevî tazminat olarak bir miktar para verilmesinin uygun olacağını belirtmiştir.62 Yargıtay’ın sonraki kararlarında da konut dokunulmazlığının ihlalini, özel hayata müdahale saydığı ve manevi tazminat istemini uygun bulduğu görülmektedir.63 Yine haksız ihtiyati haciz ve tedbir kararı istenmesi de istemde bulunanın hukuki sorumluluğunu gerektirir. Yargıtay çeşitli kararlarında haczin veya tedbirin haksızlığının anlaşılması halinde bu haksız işlemler nedeniyle malvarlığında meydana gelen azalmanın giderilmesi yanında, bu haksız eylemlerin aynı zamanda kişilik hakkına saldırı oluşturacağından manevi tazminata da hükmedilmesi gerektiğini belirtmiştir.64 Özel hayatın en önemli ve korunmaya değer unsurlarından biri de haberleşme özgürlüğü ve gizliliğidir. Kişinin haberleşme kağıtlarının haksız olarak açılması, içindekileri öğrenmek amacıyla ele geçirilmesi, bunların yok edilmesi, rıza dışı yayınlanması, yayılması hem suç, hem haksız eylemdir. Haberleşme kağıtları, iki kişi arasında ulaştırılması için posta idaresine emanet edilen mektup, telgraf, faks gibi haberleşme metinlerini ifade eder. Bunlar resmî veya özel nitelikli olabilir. Kişinin telefon konuşmalarının, kamuya hitap etmeyen ve özel hayatın koruması altındaki kişiler arası konuşmalarının, haberi olmaksızın bir dinleme veya kayıt aleti ile dinlenmesi, kaydedilmesi, kamuya açıklanması, delil elde etme veya başka amaçlarla kullanılması, özel hayata müdahaledir.65 Yargıtay, Bakan olan davalının, bir otelde yaptığı basın toplantısında çeşitli medya patronları ve bürokratlar arasındaki gizlice kaydedilmiş ses kasetlerini basına açıklaması ve bunların örneklerini basın mensuplarına dağıtması sonucu gizli ses kayıtları ile kişilik hakkının ihlal edilmesi nedeniyle bakan aleyhine açılan davadaki tazminat verilmesine dair kararı onamış, onama gerekçesinde “davaya konu edilen ve kasetlerde yer alan konuşmalar gerçek olsa bile kişiler arasında yapılan ve gizli kalması gereken bir konuşma veya telefon görüşmesinin AN.22. maddesi ile güvence altına alınmış bulunması nedeniyle bunun açıklanması haberleşmenin gizliliği ilkesine aykırıdır” demiştir.66 62 Y.4. HD. 29.9.1988 tarih, 4600-8120 (naklen Uygur,s.723) 63 Y. 4.HD. 31.10.2001 tarih, 6103-10498, Y. 4.HD. 10.4.2001 tarih, 208-3587 64 Y. 4.HD. 6.2.2001 tarih, 1193-1098; Y. 4. HD. 18.3.2002 tarih, 12347-3123; Y.4.HD. 29.6.2000 tarih, 4433-6393 65 Zevkliler/Acabey/Gökyayla, s.419; Özsunay, s.132 66 Y. 4. HD. 14.2.2000 tarih, 7843-1215 290 Mine KAYA • Telekomünikasyon Alanında Kişilik Haklarının Korunması H)HÜRRİYETLER Kişilik değerlerinden olan hürriyetler, temel hak ve hürriyetlerinden olduğundan uluslar arası belgeler ve Anayasalarda tek tek düzenlenmek suretiyle korunduğu gibi, en önemli kişilik değerlerinden olduğundan özel hukukta da korunmuştur. Kişinin hürriyetlerinden vazgeçemeyeceği ve onları hukuka ve ahlaka aykırı sınırlayamayacağı hükmü ile kişinin kendisine karşı koruma getirildiği gibi başkalarının saldırılarına karşı da genel koruma hükümleri getirilmiştir.Din, vicdan, düşünce,hak arama hürriyetleri bunların başta gelenlerindendir. § 2- ÖZEL HUKUKTA KİŞİLİK HAKLARININ KORUNMASI ı- GENEL OLARAK ÖZEL HUKUKTAKİ KORUMA SİSTEMİ Kişilik haklarının korunmasına ilişkin düzenleme Medeni Kanun’un 23, 24 ve 25. maddelerinde yer almaktadır. Borçlar Kanunu’nun 49. maddesi ile bu düzenlemeler tamamlanmaktadır.Bu genel korumanın dışında bazı kişisel değerleri koruyan özel düzenlemeler de bulunmaktadır. Bunlara Medeni Kanunun 26,27,158/2,174,304,305. maddeleri,Borçlar Kanunun 45,46,47,48. maddeleri,Türk Ticaret Kanununun 56. maddesi,Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu 576/2. maddesi, Fikir ve Sanat Eserleri Kanununun 14-19,70-71,ve 80-83. maddeleri örnek sayılabilir. Medenî Kanunun 23 ve 24. maddeleri göz önüne alınarak kişilik haklarının hukukî işlemle saldırılara (rızaya dayalı iç korunması - kişinin kendisine karşı korunması) karşı korunması ve üçüncü kişilerin saldırılarına (rıza dışı dış korunma – başkalarına karşı korunma) karşı korunması ayrımı yapılmaktadır.67 Biz de bu ayrımlardan kişinin rızasına dayalı saldırılara karşı korunması – rızası dışı saldırılara karşı korunması biçimindeki adlandırmayı benimseyerek konuyu inceleyeceğiz. A) RIZAİ KORUMA MK. 23. maddesinde kişiliğin bizatihi o kişiye karşı korunması düzenlenmiştir. Buna göre kişi hak ve fiil ehliyetlerinden kısmen de olsa vazgeçemeyeceği gibi, özgürlüklerinden de vazgeçemez ve bunları hukuka ve ahlaka aykırı olarak da sınırlandıramaz. Burada kişilik kişinin rızası ile yaptığı hukuki işlemler yoluyla korunmak istenmiş ve sınırlar çizilmiştir.Kişinin kişilik haklarını aşırı derecede kısıtlayan anlaşmalar hükümsüzdür. Kişi belli hakların süjesi olmaktan vazgeçemez, kendi fiilleri ile hak kazanma ve borç altına girmekten de feragat edemez. Yine özgürlükler de kişinin kişiliğinin vazgeçilmez unsurlarıdır. Toplum halinde yaşamanın gereği bu özgürlüklerden belli oranda fedakârlık yapmayı gerektirir ise de bunlardan tamamen feragat ile özgürlükler son bulacağından bunlardan 67 Tandoğan, s.5; Özsunay, s.151; Oğuzman/Seliçi/Oktay, s.126 vd.; Öztan (şahsın hukuku) s.141 vd. 291 Ankara Barosu Dergisi • Yıl:68 • Sayı: 2010/4 tamamen feragat mümkün olmadığı gibi, yapılacak kısıtlamaların sınırını da hukuk ve ahlak kuralları oluşturur.68 Bu madde hükmü gözetildiğinde kişinin kişilik haklarından tamamen feragat etmesi; bu feragatı içeren sözleşmeler yapması mümkün değildir. Ancak kişi,kişilik hakları üzerinde bir takım kısıtlamalar yapabilir. Kişinin bazı resimlerini, mektuplarını, özel hayatına ilişkin bazı detayları başkalarına sunması; kitap, TV programı, habere konu edilmesine rıza gösterilmesi mümkündür. Ancak burada sınırın hukuka ve ahlaka aykırılık olduğunun unutulmaması gerekir. 69 B) RIZA DIŞI KORUMA Kişilik hakları, çoğu zaman rıza dışı yani üçüncü kişilerce saldırıya uğrar. Türkİsviçre özel hukuk sisteminde kişilik hakkı genel bir koruma hükmü ile dıştan gelecek saldırılara karşı korunmuştur. Genel korumaya ilişkin düzenleme şu biçimdedir. MK 24- “Hukuka aykırı olarak kişilik hakkına saldıran kimse, hâkimden, saldırıda bulunanlara karşı korunmasını isteyebilir. Kişilik hakkı, zedelenen kimsenin rızası, daha üstün nitelikte özel veya kamusal yarar ya da kanunun verdiği yetkinin kullanılması sebeplerinden biriyle haklı kılınmadıkça, kişilik haklarına yapılan her saldırı hukuka aykırıdır.” MK 25- “Davacı hakimden saldırı tehlikesinin önlenmesini, sürmekte olan saldırıya son verilmesini, sona ermiş olsa bile etkileri devam eden saldırının hukuka aykırılığının tespitini isteyebilir. Davacı bunlarla birlikte, düzeltmenin veya kararın üçüncü kişilere bildirilmesi ya da yayımlanması isteminde de bulunabilir. Davacının, maddi ve manevi tazminat istemleri ile hukuka aykırı saldırı dolayısıyla elde edilmiş olan kazancın vekaletsiz iş görme hükümlerine göre kendisine verilmesine ilişkin istemde bulunma hakkı saklıdır. Manevi tazminat istemi, karşı tarafça kabul edilmiş olmadıkça devredilemez; miras bırakan tarafından ileri sürülmüş olmadıkça mirasçılara geçmez. Davacı, kişilik haklarının korunması için kendi yerleşim yeri veya davalının yerleşim yeri mahkemesinde dava açabilir.” BK 49- “Şahsiyet hakkı hukuka aykırı biçimde tecavüze uğrayan kişi, uğradığı manevî zarara karşılık manevî tazminat namıyla bir miktar para ödenmesini dava edebilir. Hakim, manevi tazminatın miktarını tayin ederken, tarafların sıfatını, işgal ettikleri makamı ve diğer sosyal ve ekonomik durumlarını da dikkate alır. 68 Öztan, s.262; Öztan (şahsın hukuku), s.141; Helvacı, s.18; Sırabaşı, s.68 69 Dural,s.42;Helvacı,s.19 292 Mine KAYA • Telekomünikasyon Alanında Kişilik Haklarının Korunması Hakim, bu tazminatın ödenmesi yerine, diğer bir tazmin sureti ikame veya ilave edebileceği gibi tecavüzü kınayan bir karar vermekle yetinebilir ve bu kararın basın yolu ile ilanına da hükmedebilir.” Bu düzenlemelerden yola çıkarak,aşağıdaki bölümde kişilik haklarını koruyucu davalar üzerinde durulacaktır. ıı- KİŞİLİK HAKLARININ DAVA YOLU İLE KORUNMASI Kişilik haklarına saldırıda bulunulması veya bu hakların saldırı tehdidi altında bulunması durumunda başvurabilecek hukukî yollar kişilik hakkını koruyucu davalardır. Bunlara, özel davalar da denir.70 Bunlar; saldırıyı önleme, saldırıyı durdurma, hukuka aykırılığın tespiti, kararın ilanı veya üçüncü kişilere bildirilmesi veya düzeltmedir. Bunlardan başka maddi tazminat, manevî tazminat ve kazancın iadesi davaları ise genel davalardır.71 A) KORUYUCU DAVALAR YOLU İLE KORUMA 1-SALDIRININ ÖNLENMESI DAVASI Halen mevcut olmamakla birlikte bir takım eylem ve belirtilerden çok yakın bir tarihte saldırının gerçekleşeceği hallerde veya saldırıya uğranılmış olup da bunun devam edeceği anlaşılan durumlarda önleme davası açılır.72 Burada aranacak saldırı tehdidi, ciddi ve yakın olmalıdır. Bunun takdiri Hakim’e aittir.73 Örneğin bir televizyonda, bir kişinin özel hayatına ilişkin bir konuda yapılacak açıklamanın reklam niteliğinde, birkaç gün önceki yayınlarda duyurulması gibi durumlarda saldırının önlenmesi davası ile davalıya “yapmama” yükümlülüğü yüklenir. Bu davanın amacı saldırının oluşmasını önlemedir. Önleme davası da niteliği itibarıyla bir eda davasıdır. Burada kusur aranmaz.74 Önleme davası, eda davası niteliğinde olduğundan alınan karar İcra İflas Kanunu gereği icra edilebilir. Mahkeme kararının yerine getirilmemesi İİK. m.343 gereği sorumluluğu gerektirir.75 2- SALDIRININ DURDURULMASI DAVASI Başlamış olan saldırının ortadan kaldırılması için açılacak dava saldırının dur70 Eren, s.774; Öztan, s.268 vd.; Helvacı, s.79 71 Eren, s.724; Öztan, s.271 vd.; Helvacı, s.79 72 Helvacı, s.28;; Öztan, s.269; Dural, s.150; Zevkliler/Acabey/Gökyayla, s.528; Oğuzman/Seliçi/Oktay, s.145; Özsunay, s.159; TEKİNAY, Selahattin Sulhi, Medeni Hukukun Genel Esasları ve Gerçek Kişiler Hukuku, 6. bası, ( İstanbul, 1992), s.272; Kılıçoğlu, s.318; Akipek/ Akıntürk, s.417 73 ibid 74 Öztan, s.269; Serdar, s.251; Aydın, s.203; Kılıçoğlu, s.322 75 Kılıçoğlu, s.333; 293 Ankara Barosu Dergisi • Yıl:68 • Sayı: 2010/4 durulması davasıdır. Burada kişilik haklarına yönelmiş ve halen devam etmekte olan saldırının varlığı gereklidir. Saldırı bitmiş ise veya henüz başlamamışsa durdurma davası açılamaz. Saldırı davanın açıldığı anda mevcut bulunmalıdır.76 Saldırı sona ermişse, dava konusuz kalacaktır. Burada durdurma davasının hedefi devam etmekte olan hukuka aykırı durumun sona erdirilmesidir. Durdurma davası da niteliği itibarıyla bir eda davasıdır.77 Durdurma davasının pratikte yarar sağlaması bazı şartların varlığını gerektirir. Çoğu zaman basın vb. yolla kişilik haklarına müdahalede bulunulmuş ise, durdurma davası açarak, bu eda davasının sonucunun beklenmesi zarar görenin mağduriyetine neden olabilir. Bu nedenle durdurma davasının tek başına açılması değil, MK. 25. maddedeki düzeltmenin veya kararın yayınlanması veya üçüncü kişilere bildirilmesi istemlerinin de birlikte istenmesi somut faydayı sağlayacaktır. Çünkü çoğu zaman kişilik haklarına müdahale niteliğindeki bir saldırıda yayın, yazı, ifşa vb. eylemleri ile maddi saldırı sona ermekte ise de; bu fiillerin başkalarının zihninde oluşturacağı fikirler bakımından belli bir değer yargısı oluşturulmak suretiyle saldırı devam edecektir. Bu gibi durumlarda durdurma davası tek başına maddi saldırıyı ortadan kaldıramasa bile, bu değer yargılarının durdurma davası ile birlikte istenebilecek yukarıda sayılan yollarla izolesi mümkündür.78Kanaatimizce, saldırı haberin yayını, yazının basılması, TV programında açıklamanın yapılması gibi durumlarda davanın açıldığı tarihte var ise de durdurma davası, sonuna kadar çoğu zaman dava konusuz kalmaya mahkumdur. Uygulamada durdurma davası ancak kitap basımı seri halde yapılan yayınlar, internet sitelerindeki saldırılar vb. açısından fayda sağlayacaktır. Saldırının kişilerin zihinlerinde süren kısmının ortadan kaldırılması ise ancak, kararın veya düzeltmenin yayınlanması ya da üçüncü kişilere duyurulması ile mümkün olacaktır. Kanaatimizce ihtiyati tedbir kararı alma yoluyla da, pratikte durdurma davası yolu ile elde edilecek menfaat temin edilebilir. Bir eda davasının, yargılama sürecinin uzunluğu nedeniyle meydana gelebilecek olumsuz durumlar tedbir kararının çabukluğu ile ortadan kalkacaktır. Durdurma davası da icra iflas kanunu gereği icra edilebilir. İcra kararının yerine getirilmemesi İİK 343.maddesinde yaptırıma bağlanmıştır.79 76 Kılıçoğlu, s.332; Helvacı, s.130; Oğuzman/Seliçi/Oktay, s.142; Akipek/Akıntürk,s.415; Zevkliler/Acabey/Gökyayla, s.526; Aydın, s.205-209; Dural, s.144; Öztan, s.268; Oğuzman/ Öz,s.520 77 Aydın, s.205; Kılıçoğlu, s.332; Helvacı, s.176;Y. 4. H.D. de 12.2.2002 tarih, 13107-1612 sayılı kararında”tecavüzün durdurulması istemini ihtiyati tedbir olarak nitelendiren mahkeme kararını bozmuş,Saldırı niteliğindeki ve devam eden yayınların durdurulması talebinin uyuşmazlığın esastan çözümlenmesini içeren bir dava eda davası niteliğinde olduğunu belirtmiştir.” 78 Benzer fikir için bkz. Öztan, s.271; Kılıçoğlu, s.333 79 Kılıçoğlu, s.332; Aydın, s.209 294 Mine KAYA • Telekomünikasyon Alanında Kişilik Haklarının Korunması 3- TESPIT DAVASI Saldırı sona ermesine rağmen etkisinin devam ettiği durumlarda, bu saldırının hukuka aykırılığının tespiti istenebilir. Ancak gerek öğretide kabul edildiği gerek uygulamada rastlandığı biçimde saldırının sona ermesi beklenmeksizin; kişilik haklarına saldırıda bulunulması halinde, bir saldırının varlığı ya da saldırıda bulunulacağını belirlemek amacıyla tespit davası açılabilmektedir.80 Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanununda genel nitelikli bir tespit davası düzenlenmemiştir. Buna rağmen öğreti ve yargı kararları ile tespit davasının açılmasının mümkün olduğu yönünde görüş birliği oluşmuştur.81 Genel tespit davasının açılabilmesi için istemde bulunanın bir hakkının veya hukuki durumunun mevcut bir tehlike ile tehdit edilmesi gerekli olup, bu tehdit ciddi olmalı; bu tehdit sebebiyle, davacının hukuki durumu tereddüt içinde olmalı ve bu durum istemde bulunan için zarar verici nitelikte bulunmalı, ayrıca yalnızca tespit hükmünün bu tehlikeyi ortadan kaldırılabilecek olması şartları aranır. Aynı zamanda her davada aranması gereken hukuki yarar tespit davasında da aranacağı gibi, istemde bulunanın hakkını başka dava çeşitlerinden biriyle sağlayabildiği, dolayısıyla, eda davası açabileceği hallerde tespit davası açılamayacaktır.82 Konumuz olan özel davalardan tespit davası, anlatılan genel tespit davasının kendi şartlarına tâbi özel bir türüdür. Burada da kişinin tespit davası açmakta hukuki yararı bulunmalı, yani tespit davası ile istediği hukuki korumayı diğer dava çeşitlerinden biriyle sağlayamıyor olmalıdır. Kişinin eda davası açması mümkün ise, artık aynı konuda tespit davası açamaz. Çünkü her eda davasında, zaten eylemin hukuka aykırılığı tespit olunacaktır.83 Tespit davası için kusur şartı aranmaz, bu nedenle onu manevi tazminatın belli bir türü olarak kabul etmek mümkün değildir.84 Yargıtay 4. HD.’de bir kararında; kişilik haklarına saldırı nedeniyle manevî tazminat ve kararın yayınlanmasını isteyen davacı istemi konusunda yerel mahkemece verilen kararda, hukuka aykırılığın tespiti ve yayın talebinin reddine dair kararı bozmuştur. Bozma ilamında daire, davacının manevî tazminat isteminin eda davası niteliğinde olduğunu; bu istemin hem hukuki ilişkinin tespiti hem de eda hükmünü içermesi ve bir edanın yerine getirilmesine ilişkin yaptırımı belirleyeceği; ancak başlı başına tespit hükmünün bu yaptırımı içermemesi bakımından manevi tazminatın yerine geçemeyeceğini belirtmiştir.85 Aynı kararda yazılan karşı oy yazısında ise; BK 49/3. maddesinde hakime tazminat yerine zararı başka bir şekilde tazmin konusunda 80 Helvacı, s.132; Zevkliler/Acabey/Gökyayla, s.529-530; Aydın, s.230; Oğuzman/Seliçi/Oktay, s.14; Akipek/Akıntürk, s.418 81 KURU, Baki/ARSLAN, Ramazan/YILMAZ, Ejder: Medeni Usul Hukuku, Ders Kitabı, II.Bası (Ankara, 1999), s.264-266 82 Kuru/Arslan/Yılmaz, s.266 83 Kuru/Arslan/Yılmaz, s.266-267; Dural, 160; Helvacı, s.134 84 Kılıçoğlu, s.315; Aydın, s.210; Dural, s.159 85 Y. 4.HD. 29.11.2001 tarih,7735-11981 295 Ankara Barosu Dergisi • Yıl:68 • Sayı: 2010/4 verilen yetki gereği; gerekirse “haberin hukuka aykırılığının tespitine” şeklinde karar verebileceği; bunun somut olayın özelliğine göre değerlendirilmesi gerektiği şeklinde görüş bildirilmiştir. MK. 25. maddesi tespit davası ile birlikte düzeltmenin veya kararın üçüncü kişilere bildirilmesi ya da yayımlanmasını da isteyebilecektir. Ancak burada yayın ya da bildirim yönündeki karar bir eda hükmünü içerecek olup, artık tespit hükmünden söz edilemez. Bu durumda durdurma davasının başka bir şekli karşımıza çıkacaktır.86 Bu nedenle artık manevi tazminat davası için gerekli olan kusur şartı aranmayacaktır. Tespit davası, başka biçimde kişilik haklarına saldırı nedeniyle dava açılması mümkün değilse başvurulabilecek bir davadır. Ancak, saldırı sona ermesine rağmen önleme ve durdurma davası açılamayacağı, saldırıda bulunanın kusuru olmadığından tazminat davasının da açılamayacağı hallerde, kişinin duyduğu manevi acıyı hafifletmek amacıyla tespit davası açılabilir. Ancak alınan karar, eda hükmünü içermez. Saldırı başkalarında oluşan değer yargılarının yıkılması ise ancak yayın ve bildirimin de birlikte hüküm altına alınması ile mümkündür. 4- DÜZELTME, BILDIRIM VEYA KARARININ İLANI Kişilik haklarına saldırıda bulunulan kişi saldırının önlenmesi, saldırının durdurulması veya saldırının hukuka aykırılığının tespitinin yanında Medeni Kanun’un 25. maddesi gereğince bu istemlerle birlikte düzeltmenin veya kararın üçüncü kişilere bildirilmesini ya da yayınlanmasını istemesi olanaklıdır. Medeni Kanun değişikliğinden önceki 24/a maddesinde sadece “gerekiyorsa kararın yayınlanmasını ya da üçüncü kişilere bildirilmesi”nin istenebileceği hükmü yer almakta iken, artık düzeltmenin de yayınlanması da istenebilecektir. Bu yolları incelersek: 5-KARARIN İLANI VE ÜÇÜNCÜ KIŞILERE BILDIRILMESI Hakim, uyuşmazlık konusunda verdiği kararın tamamı veya bir kısmının yayınlanmasına veya üçüncü kişilere bildirilmesine hükmedebilir.87 Kararın ilanı (yayınlanması) bağımsız bir dava olmadığından ancak diğer davalarla birlikte istenebilir.88 Hakim gerekli görürse bu istemi kabul yoluna gidecektir. Kararın ilanı veya üçüncü kişilere bildirilmesinin hukuki niteliği tartışmalıdır. Bir görüşe göre,89 böyle bir istem BK 49. maddesi anlamında manevi tazminatın bir şeklidir. Bu nedenle manevi tazminatın koşulları oluştuğu takdirde yayına (ya da bildirime ) hükmedilebilir. 86 Kılıçoğlu, s.317 87 Öztan, s.270; Helvacı, s.137 vd.; Aydın, s.212; Zevkliler/Acabey/Gökyayla, s.531 vd; Oğuzman/Seliçi/Oktay, s.147 vd. 88 Helvacı, s.139 89 FRANKO, İ.Nisim: Şeref ve Haysiyete Tecavüzden Doğan Manevi Zararın Tazmini, Doktora Tezi ( Ankara, 1973),, s.165 vd. 296 Mine KAYA • Telekomünikasyon Alanında Kişilik Haklarının Korunması Yargıtay 4. HD gerek eski kararlarında90 gerek yeni kararlarında91 hakimin BK 49. maddesi gereği tazminatın ödenmesi yerine diğer bir yaptırıma veya ilave bir yaptırıma karar verebileceğnii; yaptırımın türünü hakimin serbestçe belirleyeceği ancak bunun somut olaya uygun olması gerektiğini vurgulamaktadır. Kılıçoğlu’na göre yayın talebi, durdurma davasının bir şeklidir.92 Bu yolla kişilik hakları daha etkin korunacak, burada manevi tazminatta olduğu gibi kusur şartı aranmayacak; yayın kararı ile olumsuz değer yargıları yıkılacaktır. Helvacı ise, yayın kararını ve üçüncü kişilere bildirime ilişkin istemi ancak özel davalarla birlikte istenebilecek ve tedbir nitelikli istem olarak nitelendirir.93 Kanaatimizce yayın veya üçüncü kişilere bildirme istemi özel davalarla birlikte açılabilecek, kendi başına dava konusu edilemeyecek; saldırının başkalarınca öğrenilmesi durumunda, başkalarının değer yargılarında aklanmasına olanak tanıyan; kusur şartı aranmayacak nevi şahsına münhasır bir durdurma davasıdır. MK. 25/II. Maddesindeki yayın talebi ile BK 49. maddesinin son fıkrası gereği hakime tanınan yetki gereği kınama kararının yayınlanmasına ilişkin talebi birbirinden farklıdır. Burada manevi tazminata ilave olarak, tamamen manevi tazminatın koşullarına bağlı olarak hükmün yayınlanması talebi söz konusudur. Oysa yayın ve bildirme talebi, özel davaların koşullarına tâbidir.94 Yeni düzenleme ile kararın yanı sıra, düzeltmenin de yayınlanıp bildirilebileceği hükmü mevzuatımıza girmiştir. Davacı kendi hazırladığı veya düzelttiği bir metnin yayınlanmasını hakimden isteyebilir. Mahkemece düzeltme metni incelenerek hakim onayı ile yayınlanır. Böylece üçüncü kişilerde oluşan yanlış değer yargıları davacının bu düzeltme metninin yayını ile ortadan kalkacaktır.95 Bu hükmün yerine getirilmemesinde de İİK. 343. maddesi gereğince yaptırım uygulanacaktır. 6-CEVAP VE DÜZELTME HAKKI Cevap ve düzeltme hakkı, Anayasa’nın 32. maddesinde kişilerin haysiyet ve şereflerine dokunulması veya kendileriyle ilgili gerçeğe aykırı yayınlar yapılması hallerinde tanınacak ve kanunla düzenlenecek bir hak olarak koruma altına alınmıştır. Kişinin kişilik haklarına saldırı niteliğinde yayın yapılmışsa yayınla kişinin aynı zamanda şeref ve haysiyetine saldırılmış ya da yanlış bilgi verilmişse kişi aynı yolla kendini savunma hakkına sahiptir. Böylece yayının zararlı sonuç90 91 92 93 94 95 11.5.1973 gün 1972/7158-5969 Y. 4. HD. 24.4.2000 tarih 3115-3851 Kılıçoğlu, s.343 Helvacı, s.139 Benzer fikir için bkz.; Helvacı, s.138 Helvacı, s.138 297 Ankara Barosu Dergisi • Yıl:68 • Sayı: 2010/4 ları ortadan kaldırılmaya çalışılmaktadır. Anayasadaki bu düzenlemenin dayanağı, Avrupa Sınır Ötesi Televizyon Sözleşmesi’nin 8. maddesi olup,96 Anayasa’da belirtilen kanuni düzenleme ise Basın Kanunu’nun 14., Radyo ve Televizyonların Kuruluşu ve Yayınları Hakkındaki Kanun’un 28. ve 5651 sayılı İnternet ortamında Yapılan Yayınların Düzenlenmesi ve Bu Yayınlar Yoluyla İşlenen Suçlarla Mücadele Edilmesi Hakkında Kanunun 9. maddeleridir. Basın Kanunu 14. maddesindeki cevap ve düzeltme hakkı, mahkemeye başvurmadan direkt olarak sorumlu kişiye başvurmayı gerektiren ve buraca cevap ve düzeltme hakkı yayınlanmazsa mahkemeye başvuru imkanı tanıyan bir düzenleme içermektedir. Cevap ve düzeltmenin öncelikle, cevaba sebebiyet veren yazının yayınlandığı sayfa ve sütunda veya bunların eş değerinde, okumayı güçleştirmeyecek şekilde, imla kurallarına uygun olarak, eş büyüklükte ve eş karakterde harflerle, cevap ve düzeltmeyi gerektiren yazı için başlık yapılmış ve resimler konulmuş ise, cevap veya düzeltmede tespit edilecek başlık ve resmin de yayınlanması gerekir. Cevap ve düzeltmenin bu maddedeki şekil şartlarına uymaması halinde de yayın tarihinden itibaren on beş gün içinde Sulh Ceza Hakimine başvurularak bu şekil şartlarına uygun yayın yapılması sağlanabilir. Bu karara karşı da Asliye Ceza Mahkemesine üç gün içinde itiraz mümkün olup; verilecek karar artık kesindir. Şekil şartlarına uyulmadığı takdirde her defasında her aykırı davranış için aynı kanunun 18. maddesindeki ceza yaptırımı uygulanacaktır. 4756 sayılı kanunla değişik Radyo ve Televizyonların Kuruluş ve Yayınları Hakkındaki Kanun’un 28. maddesinde ise önceki hükümlerden farklı olarak yargı yolu ile cevap ve düzeltme hakkının kullanılması hüküm altına alınmıştır. Gerçek ve tüzel kişilerin kişilik haklarına saldırı teşkil eden yayınlar ile gerçeğe aykırı olduğu iddia edilen yayınlara karşı, cevap ve düzeltme hakkına başvurulabilecektir. Yayından itibaren 10 gün içinde Sulh Ceza Hakimine başvurulur. Ulusal yayın yapan kuruluşlar için bu Ankara Sulh Ceza Mahkemesi, bölgesel yayın yapan kuruluşlar için başvuru sahibinin ikametgahı Sulh Ceza Mahkemesidir. Sulh Ceza Mahkemesi üç gün içinde incelemesini yaparak karar verir, bu karara karşı üç gün içinde üst mahkemeye itiraz edilebilir; üst mahkeme de üç gün içinde incelemesini yaparak kesin olarak karar verir. İşte bu kararın yayın kuruluşuna tebliğinin ertesi günü cevap ve düzeltme metni yayınlanır. Yayının yapılmaması veya karara uygun yapılmaması veya geciktirilmesi halinde kuruluşun yayınlardan sorumlu en üst yöneticisi ile kuruluşun sahibi olan Anonim Şir96 Avrupa Sınır ötesi Televizyon Sözleşmesi 8. maddesi “Cevap Hakkı” başlığını taşımakta olup madde içeriği şöyledir: “ 1. Her bir ileten Taraf, milliyet veya ikametgahtan bağımsız olarak her gerçek veya tüzel kişinin madde 5 kapsamında kendi kaza dairesi dahilindeki bir yayıncı tarafından iletilen programlarla ilgili olarak bir cevap hakkını kullanma veya diğer bir bezeri yasal veya idari yollara başvurma fırsatına sahip olmasını temin edecektir. Özellikle, cevap hakkının kullanımının zamanlamasının ve diğer düzenlemelerinin bu hak etkin bir şekilde kullanılabilecek şekilde olmasını temin edecektir. Bu hakkın veya diğer benzeri yasal veya idari yolların etkili kullanımı hem zamanlama hem de usul açısından temin edilecektir. 2. Bu amaçla, program hizmetinin veya bu program hizmetinden sorumlu olan yayıncının adı program hizmetinin içinde uygun yolla düzenli aralıklarla belirtilecektir”. 298 Mine KAYA • Telekomünikasyon Alanında Kişilik Haklarının Korunması ketin Yönetim Kurulu Başkanına otuz milyar liradan doksan milyar liraya kadar ağır para cezası verilir. Ayrıca, üst kurulca eylemin ağırlığına göre üç aya kadar gelir getirici yayın yapma yasağı verilebilir. İkinci kez tekrarı halinde, yayın izni iptal edilir ve en yüksek para cezasına hükmolunur. Bu cezalar ertelenmez. Hangi yayınların gelir getirici yayınlar olduğu üst kurulca belirlenir. Burada yayının şekli ve süresini hakim belirleyecektir. Son değişiklik ile yayın durdurma cezası kaldırılmıştır. 5651 sayılı yasanın 9. maddesinde, kişilik haklarının ihlali halinde öncelikle içerik sağlayıcına, buna ulaşılamazsa yer sağlayıcısına başvurarak o kişiye ilişkin içeriğin yayından çıkarılmasının ve cevabın bir hafta süreyle internet ortamında yayınlanmasının istenebileceği belirtilmiştir.İki gün içinde talep yerine getirilmezse, kişi on beş gün içinde sulh ceza hakimine başvurur. Bu karara karşı itiraz yoluna gidilir. Kesinleşen sulh ceza hakimi kararının iki gün içinde yerine getirmeyen sorumlu kişi hapis cezası ile cezalandırılır. Cevap hakkının hukuki niteliği doktrinde tartışmalıdır. Franko, cevap hakkını para dışı manevi tazminat biçimi olarak kabul eder.97 Dural ise cevap ve düzeltme hakkının, gerçek dışı beyanlarla meydana gelen tecavüz durumunu ortadan kaldırmayı amaçlaması nedeniyle, bir tür saldırının durdurulması talebi olarak algılar.98 Diğer bir görüşe göre ise, cevap ve düzeltme hakkı, koruyucu ve tazminat davaları dışında kişiliği koruyan kendine özgü bir hukuki müessesedir.99 Kanaatimizce, cevap ve düzeltme hakkı sadece mahkemeden değil, ilgili yayın kuruluşundan da istenebilmesi ve kusur vb. gibi manevi tazminatın şartlarının aranmaması bakımından, manevi tazminattan farklı bir nitelik taşır. B) TAZMİNAT DAVALARI YOLUYLA KORUNMASI 1- MADDI TAZMINAT DAVASI Bir kimsenin kişilik haklarına saldırıda bulunulması halinde, BK 41. maddesinde, haksız eylemi için gerekli olan koşullar mevcut ise maddi tazminat davası açabilecektir. Burada, kişilik haklarına saldırı nedeniyle kişinin malvarlığında bir azalma söz konusu olup, rıza dışı bu azalma (zarar), zarar verenin kusurlu eylemi ile uygun illiyet bağı içerisinde bulunmaktadır. Zarar görenin eylemi kasıt ya da ihmalli bir kusurlu harekete dayanıyor ise hukuka aykırı bu eylem nedeniyle bu azalmanın tazmini gerekir.100 97 Franko, s.168 98 Dural, s.163 99 Akipek/Akıntürk, s. 433; Helvacı, s.147 100 Öztan, s.271; Kılıçoğlu, s.366.; Dural, s.154;; Helvacı, s.177;; Eren, s.717 vd.; Aydın, s.217 vd.; Oğuzman /Öz,s.497, Akipek/Akıntürk, s.423 299 Ankara Barosu Dergisi • Yıl:68 • Sayı: 2010/4 Bir televizyon oyuncusunun özel hayatının gizlerinin ortaya serilmesi, yasak ilişkilerine ait gizli telefon konuşmalarının ifşası sonucu bazı program sözleşmelerinin iptal edilmesi; bir doktorun muayenehanesinde gizli kamera çekimlerinin yayınlanması nedeniyle müşteri kaybı; bir yayın organının ticari sırlarının afişe edilmesi nedeniyle tiraj kaybı; bir bankanın veya borsada işlem gören şirketin gizli sırlarının açıklanması nedeniyle hisse senetlerinin düşmesi, işlem hacminin azalması veya kredilerinin iptali nedeniyle uğrayacağı zararlar yanında saldırının önlenmesine yönelik tedbirler için yapılmış giderler de (cevap ve düzeltme hakları için gerekli giderler, ilan vb. masrafları gibi) maddi zararı oluşturur.101 Maddi zararın miktarını ve kapsamını ispat davacıya düşer. Hakim burada, zarar miktarının kesin olarak ispatının mümkün olmadığı hallerde olayların normal akışına, zarar görenin sosyo - ekonomik durumuna ve almış olduğu tedbirlere göre bu saldırının böyle bir zararı doğurmaya elverişli olup olmadığını ve miktarını belirleyecektir.102 Ancak hiçbir durumda ödenecek maddi tazminat, zararın azami miktarını geçemez.103 Maddi zararın hesaplanacağı an, kişilik haklarına saldırı biçimindeki haksız eylemin işlendiği andır.104Yargıtay da bu görüştedir.105 Zarar görenin rızası da indirim sebebi olabileceği gibi, hukuka aykırılığı ortadan kaldırarak sorumluluktan kurtulma sebebi de olabilir.106 Bunlar dışında somut olayın özelliği, saldırının biçimi, yarattığı etki, toplumda ulaştığı kitlenin büyüklüğü, ihlal ettiği hakkın özelliği, kullanılan ifadeler, tarafların sosyo-ekonomik durumları, iştigal ettikleri konum vb. hususlar da tazminat miktarının belirlenmesinde etkili olacaktır.107 2- MANEVÎ TAZMINAT DAVASI MK 25. maddesinde kişilik haklarına saldırı halinde manevi tazminat davası açılabileceği hüküm altına alınmıştır. MK 24. ve 25. maddesinde manevî tazminat davası açılabilmesinin şartları düzenlenmiş değildir. Dolayısıyla manevî tazminat davası açılabilmesi için BK 49. maddesindeki genel norma bakılacaktır. Manevî tazminatın özel olarak düzenlediği MK 26, 121, 158, 174; BK 47. maddelerinde, bu maddelerdeki şartlar aranacaktır. Dolayısıyla kişilik haklarına saldırı nedeniyle uğranılan manevi zararın tazmininde BK 49. maddesinden yararlanılacaktır.108 101 Kılıçoğlu, s.360; Aydın, s.221 102 Eren, s.718; Kılıçoğlu, s.362 103 Eren, s.718; 104 KILIÇOĞLU, Ahmet.M: Borçlar Hukuku Genel Hükümler, Cilt I (borçlar), (Ankara, 2001), s.259. Hüküm tarihi itibariyle zararın hesaplanması gerektiğine ilişkin görüşler için bkz. Eren, s.720 105 Y.4. HD. 3.7.2002 tarih, 4173-8403 ve 5.6.2002 tarih, 2682-6880 106 Eren, s.758; Kılıçoğlu (Borçlar), s.265 107 Kılıçoğlu, s.385 108 Eren, s.773; Öztan, s.272; Oğuzman/Öz, s.640; Akipek/Akıntürk, s. 427; Dural, s.155; Kılıçoğlu, s.386 300 Mine KAYA • Telekomünikasyon Alanında Kişilik Haklarının Korunması Manevi tazminatın hukukî niteliği ve işlevi doktrinde tartışmalıdır. Bir görüşe göre manevi tazminat cezalandırıcı ve önleyici nitelik taşır. Ceza görüşü olarak adlandırılan bu görüş taraftarlarına göre109 manevî tazminat adı altında ödenen para ile zarar veren zarar gören lehine cezalandırılmakta; zarar görenin intikam duygusu tatmin edilmektedir. Bu görüşe yönelik en büyük eleştiri, manevî tazminat cezaî nitelik taşısa, zarar verenin mutlaka kusurunun aranması gerektiği; oysa sebep sorumluluğu hallerinde de manevî tazminata hükmedilebilmesidir.110 Tatmin görüşü, manevî tazminatın; zarar görende meydana gelen acı ve üzüntüleri dindirip azaltacak bir tatmin aracı olarak görür.111 Manevi tazminat olarak ödenen para rahatlama ve tatmin fonksiyonuna sahiptir. Bu teori, ayırt etme gücünden yoksunlar ve tüzel kişilerin tatmin duygusuna sahip olmadıkları gerçeğini izah edemez.112 Bir diğer görüş ise telafi görüşüdür. Bu görüşe göre manevi tazminatın işlevi manevî zararı telafi etmektir. Telafi görüşüne göre, zarar görene ödenecek manevi tazminat, onun acı ve elem şeklinde zararı hissetmesine göre değil, zararı karşılığında ödenir. Bu yönüyle de objektiftir. 113 Yargıtay’a göre ise manevi tazminat; zarara uğrayanda manevi huzuru doğurmayı gerçekleştirecek tazminata benzer bir fonksiyonu olan özgün bir nitelik taşır. Bir ceza olmadığı gibi, mamelek hukukuna ilişkin zararın karşılanmasını da amaç edinmez. Kusurlu olana yalnız hukukun ihlalinden dolayı yapılan bir kötülük de değildir. Aksine, zarara uğrayanda bir huzur duygusu doğurmak ve aynı zamanda ruhi ızdırabını dindirmeyi amaç edinmiştir. O halde bu tazminatın sınırı onun amacına göre belirlenmelidir.114 BK 49. maddesi, hakime manevi tazminatın şeklini ve miktarını takdir yetkisi tanımıştır.Bunlardan başka diğer tazmin şekillerine de hükmolunabilir. Diğer tazmin şekillerine özür dileme, saldırıda bulunanın sözlerini geri alması, kınama, mahkeme kararının yayınlanması vb. örnek gösterilebilir.115 Bunlar tahdidi olmayıp, tarafın istemi ve hakimin takdirine bağlıdır. Diğer tazmin şekillerinin bazılarının icra edilebilir olmaması; bazılarının manevi tazminat niteliğine sahip olmaması nedeniyle itiraza uğradıkları da görülmektedir.116 Çoğu zaman saldırının kınanması ya da haksız saldırı yapıl109 Dural, s.154; Franko, s.32 110 Eren, s.778; Kılıçoğlu, s.391 111 Oğuzman/Öz, s.641; Kılıçoğlu, s.390 112 Eren, s.777 113 Eren, s.779 114 Y. 4.HD. 28.4.1986 tarih, 2829-3659 115 Eren, s.791; Öztan, s.272; Kılıçoğlu, s.416; Özsunay, s.160; Oğuzman/Öz,s.667 116 Kılıçoğlu, s.418 301 Ankara Barosu Dergisi • Yıl:68 • Sayı: 2010/4 dığına ilişkin kararın kamuoyuna duyurulması bazı zorlukları da beraberinde getirir. Mahkemece hükmedilen yayın kararında, yayının nerede yapılacağı ne kadar bir süre için yapılacağı, kaç kez yayınlanacağı, ne boyutta yayın yapılacağı, çekim yapılmasını gerektirip gerektirmeyeceği, bunun maliyetinin kime ait olacağı, vb. konularında açıklık bulunmaması ve ayrıntılı düzenleme yapılmaması, verilen kararın infaz kabiliyetini ortadan kaldırır.117 Yargıtay, BK. 49. maddesindeki düzenleme nedeniyle tazminatın ödenmesi yerine, diğer bir tazmin sureti ikame veya ilave edebileceği gibi tecavüzü kınayan bir karar da verebileceği ve bu kararın basın yolu ile ilanına da hükmedebileceğini belirterek “ hakim istem dışındaki yaptırıma hükmederken somut olayın özelliğini belirlemeli ve buna göre yaptırımın türünü tespit etmelidir. Hakime tanınan takdir hakkının doğru ve uygun bir nedene dayanması ve gerekçelendirilmesi gerekir. Hakim, kanun maddesinde yer alan tüm koşulları ve bu bağlamda yanların sosyal ve ekonomik durumlarını, eylem türünü ve ağırlığını, uygulayacağı yaptırımın yanlar üzerindeki etkisini, toplumun değer yargıları gibi olguları da göz önünde tutmalıdır.”118 demek sureti ile hakime takdir hakkını nasıl kullanacağı konusunda yol göstermiştir. Kınama kararı verilmesi ve bunun ilanından başka uygulamada en çok istemde bulunulan tazmin şekli; karar özetinin yayınlanması istemidir. Yargıtay bu konuda, yayın isteminin kabulü ile yayın yapılmasında amacın “davaya konu olan önceki yayının haksızlığının hükmen sabit olduğunun okuyucuya duyurulması “119 olduğunu dile getirmiş ve bu tazmine hükmedilebilmesi için“ dava konusu yayının içeriği, hüküm altına alınan tazminatın tutarı ve MK.’un 4. maddesindeki ilkenin nazara alınmasını, yayının amacı aşıp aşmadığının ve hak ve nasafete uygun düşüp düşmediğinin değerlendirilmesi gerektiğini; hüküm altına alınan manevi tazminat miktarı davacı için manevi tatmin duygusu yaratacak düzeyde ise yayına karar verilemeyeceğini vurgulamıştır.120 Manevi tazminatın nakden belirlenmesi halinde miktarı konusunda da hakime takdir hakkı tanınmış olup, BK. 43-44 ve MK.4. maddeleri de kıyas yolu ile uygulanmalıdır.121 Saldırının derecesi, kullanılan araç, saldırı ile güdülen amaç, meydana gelen sonucun sürekliliği, saldırının şekli, ulaşılan kitle, kullanılan sözlerin ağırlığı, zarar verenin kusurunun ağırlığı, zarar görenin kusuru, tarafların sosyo-ekonomik durumları belirlenecek tazminatın miktarını tayinde etkili olacaktır.122 117 118 Y. 4. HD. 24.9.2002 tarih, 3829-9940 119 Y. 4. HD. 21.2.1995 tarih, 9287-1597 120 Y. 4. HD. 10.3.1994 tarih, 1035-2298 121 Eren, s.790 122 Kılıçoğlu, s.410 302 Mine KAYA • Telekomünikasyon Alanında Kişilik Haklarının Korunması 3- KAZANCIN İSTENMESI DAVASI MK 25. maddesine göre, kişilik haklarına saldırıda bulunan kişi bu saldırısı nedeniyle bir takım kazançlar elde etmiş ise ve böylece malvarlığında bir artış meydana gelmiş ise vekaletsiz iş görme hükümleri uyarınca zarar gören bu kazancın kendisine ödenmesini isteyebilir. Vekaletsiz iş görmeye dayalı olan bu davada ortada saldırıya uğrayanın bir zararı yoktur. Bu zarar mağdurun elde etmek istediği veya elde edebileceği bir zarar da değildir. Bu nedenle maddi tazminat davasına konu olamaz. Ayrıca malvarlığında bir azalma da söz konusu değildir. Oysa zarar görenin kişilik haklarına yapılan bu saldırı nedeniyle zarar verenin kendi menfaatine elde ettiği kazancı elde ederek ödüllendirilmesi engellenmiş olacaktır.123 Bir politikacının gizli aşkının açıklanacağına dair günler öncesinden yapılan yayınlar nedeniyle, o televizyon programında fazladan reklam alınması, ünlü bir kişinin özel hayatının sergilendiği kitabın fazlaca baskısının yapılması; gizli telefon konuşmaları veya gizli kamera çekimleri ile yapılan yayınlardaki ya da bu yollarla haber elde edilmesi nedeniyle sağlanan kazançlar bu davanın konusunu oluşturur. Buradaki vekaletsiz iş görme, iş görenin başkasına ait olduğunu bildiği veya bilmesi gereken bir işi kendi menfaatine yapması olarak tanımlanan eksik vekaletsiz iş görmedir.124 Zarar görenin rızası varsa vekaletsiz iş görmeden bahsedilemez. Vekaletsiz iş görmeye dayalı istemin kapsamının belirlenmesi; elde edilecek kazancın tayini zorluk arz eder. Bu durumda kazanç kesin olarak tespit edilemezse, saldırıda bulunan kişi buna rıza gösterseydi, ödenecek miktar kıyasen sebepsiz zenginleşmeye ilişkin hükümler uygulanarak belirlenecektir. Aynı durumda vekaletsiz iş gören de yaptığı masrafları yine sebepsiz zenginleşme hükümlerine göre isteyebilir.125 Ancak vekaletsiz iş görme hükümlerine göre istenecek kazanç da, sebepsiz zenginleşmede olduğu gibi, zarar görenin fakirleşmesi şartı aranmaz.126 4- SEBEPSIZ ZENGINLEŞME DAVASI BK 62. maddesinde hüküm altına alınan sebepsiz zenginleşme davasının şartları mevcutsa, kişilik haklarına saldırıda bulunulması halinde bu davanın açılması da mümkündür. Maddi tazminat davasında kusur şartı aranacağından, kusurun ispatının güç olduğu veya kusur bulunmayan hallerde sebepsiz zenginleşme yoluna başvurulabilecektir.127 Sebepsiz zenginleşme davasını vekaletsiz iş görme dava123 Eren, s.776; Öztan, s.273.; Kılıçoğlu, s.351; Helvacı, s.177 124 Kılıçoğlu, s.353; TANDOĞAN, Haluk: Borçlar Hukuku Özel Borç İlişkileri, Cilt II, 3. Bası (borçlar), ( Ankara, 1987), s.677 125 Kılıçoğlu, s.355 126 Kılıçoğlu, s.355 127 Aydın, s.214; Kılıçoğlu, s.347-348 303 Ankara Barosu Dergisi • Yıl:68 • Sayı: 2010/4 sından ayıran husus ise burada zarar görenin fakirleşmesi karşılığında zarar verenin zenginleşmiş olmasıdır.128 Örneğin; rakip firmanın mali durumunu gösteren ticari sırların internet ortamına sızdırılması sonucu, borsadaki hisse değerlerinin düşmesi, buna karşılık kendi hisse değerlerinin artması ya da rakip firmanın kaybettiği iş sözleşmelerinin kazanılmasında olduğu gibi. Burada kişilik haklarına saldırıda bulunulması; saldırıda bulunulan kişinin fakirleşmesi buna karşılık saldırıda bulunan tarafın zenginleşmesi ve bu zenginleşme ile fakirleşme arasında uygun illiyet bağının bulunması ve saldırının hukuka aykırı olması şartları aranacaktır.129 § 3-TELEKOMÜNİKASYON ALANI VE KİŞİLİK HAKLARI I-TELEKOMÜNİKASYON TERİMİ VE KAPSAMI Telekomünikasyon kelimesi, “communication” (iletişim) kelimesinin önüne “tele” (uzak) ön ekinin getirilmesiyle oluşturulmuş olup130 5809 sayılı yasada telekomünikasyon terimi yerine “elektronik haberleşme” terimi kullanılmış, elektronik haberleşmenin elektriksel işaretlere dönüştürülebilen her türlü işaret, sembol, ses, görüntü ve verinin kablo, telsiz, optik, elektrik, manyetik, elektromanyetik, elektrokimyasal, elektromekanik ve diğer iletim sistemleri vasıtasıyla iletilmesini, gönderilmesini ve alınmasını ifade ettiği belirtilmiştir. Yasal tanımlardan, telekomünikasyon faaliyetinin konusunun, nerede, nasıl üretilmiş, işlenmiş ya da nerede depolanmış olursa olsun her türlü ses, işaret, sembol, görüntü ve diğer elektrik sinyallere dönüştürebilen verinin iletilmesi, gönderilmesi,alınmasının oluşturduğunu söylemek yanlış olmaz.131Ekici’ye göre bir iletişim faaliyetinin telekomünikasyon olarak değerlendirilebilmesi için verinin niteliği ve iletim sisteminin özelliği önemlidir. Veri, işaret, ses, sembol,görüntü, elektronik, manyetik yahut elektromanyetik sinyallere dönüştürülebilen bir veri olmalıdır.Ayıca bu veriler, kablo, telsiz, optik, elektrik, manyetik, elektromanyetik, elektro kimyasal, elektro mekanik ve diğer iletim sistemleri vasıtasıyla iletilmelidir.132Telekomünikasyonun tanımı ve hizmetin bu özelliklerinden yola çıktığımızda telefon,telgraf,faks, kablo-tv yayınları, radyo yayınları ve internetin telekomünikasyon teriminin kapsamı içinde kaldığını kabul etmek gerekir.133 128 Kılıçoğlu, s.348 129 Kılıçoğlu, s.348 130 EKİCİ, Şerafettin: Özel Sektöre Açıldıktan Sonra Türk Telekomünikasyon Hukuku(elektronik İletişim),(İstanbul 2006),s.3;SARAÇOĞLU, Fatih:İletişim Sektörünün Dünü ve Bugünü(Ankara 2008)adlı kitap ekine hazırlanmış araştırma yazısı,s.105 131 Ekici,s.4 132 ibid 133 Ekici,s.4 ARIÖZ,Ali: Telekomünikasyon Sektöründe Serbestleşme Süreci (Ankara 2005)s.4 304 Mine KAYA • Telekomünikasyon Alanında Kişilik Haklarının Korunması Telekomünikasyon sektörünü, bilgi ve iletişim teknolojileri olarak ifade edilebilecek daha geniş bir sektörün alt segmenti olarak tanımlayan Arıöz, sektörün bileşenlerini ise donanım (sabit ve mobil altyapı, terminal cihazları, kullanıcı santralleri) ve hizmetler (sabit ve mobil telefon,kiralık hat,kablo-tv) olarak ifade etmektedir.134 II- TELEKOMÜNİKASYON ALANI VE KİŞİLİK HAKKI İHLALLERİ B)-Genel olarak İletişim araçlarının çeşit ve kullanımının artmasına, teknolojik gelişmeler ve bilgisayar kullanımının yaygınlaşması gibi unsurlar da eklenince telekomünikasyon alanındaki gelişmeler daha da bir ivme kazanmıştır.Bu sayede bilgi ve iletişim teknolojileri daha etkin ve yaygın biçimde kullanılırken sektör ve ülkeler bazında ekonomik ve global getirilerin yanı sıra, kişi ve onun vazgeçilmezi olan kişilik hakları ihlalleri de artış gösterdiğinden, kişilik hakları daha çok korunmaya muhtaç hale gelmiştir. İletişim, insanlar arasındaki sosyal, kültürel ve entelektüel bağı sağlamanın yanı sıra kişinin kişisel verilerinden olup özel hayatının ve haberleşme özgürlüğünün de bir parçasıdır. Bu nedenle iletişimin olduğu her yerde kişilik haklarının gündeme gelmesi kaçınılmazdır.Telekomünikasyon alanında kişilik hakkı ihlalleri, sektörün aktörü konumunda olan, telekomünikasyon hizmeti veren gerçek ve tüzel kişiler tarafından gerçekleştirilebileceği gibi telekomünikasyon faaliyetleri sırasında üçüncü kişi konumunda bulunan gerçek ve tüzel kişiler tarafından da gerçekleştirilebilir.Çalışmamızda kişilik hakları ihlalleri bu iki konu üzerinden incelenecektir. B)TELEKOMÜNİKASYON İHLALLERİ SEKTÖRÜ VE KİŞİLİK HAKLARI 1- TELEKOMÜNİKASYON SEKTÖRÜ VE KİŞİSEL VERİLER Kişisel veriler, Telekomünikasyon sektöründe hizmetin bir parçası olduğundan daha bir önem arz etmektedir. Kişisel verilerin korunması konusu somut olarak ilk kez İktisadi İşbirliği ve Kalkınma Teşkilatı(OECD) tarafından 1980 yılında ele alınmış olup kabul edilen rehber ilkeler şunlardır.135 • Kişisel veri toplanması ve işlenmesinin sınırlı olması ve ilkelere bağlılığı • Kişisel veride kalite ilkesi • Kişisel veri toplama ve işlenmesinde amacın belirginliği ilkesi • Amaca uygun kullanım ilkesi 134 Arıöz,s.4 135 TBMM Başkanlığına, Başbakanlık Kanunlar ve Kararlar Genel Müdürlüğü tarafından sunulan 22.04.2008 tarihli “Kişisel Verilerin Korunması Kanunu Tasarısı” ile gerekçesi 305 Ankara Barosu Dergisi • Yıl:68 • Sayı: 2010/4 • Kişisel verilerin korunması için gereken tedbirlerin alınması ilkesi • Açıklık ilkesi • Kişisel veri konusu kişinin bireysel katılım ilkesi • Sorumlu tutulabilirlik ilkesi. Kişisel veriler daha önceleri özel hayat kavramı içinde değerlendirilmekte iken Lizbon Anlaşması ile temel hak statüsünü kazanmıştır.136Türk hukukunda kişisel veriler Anayasa’nın 17. m.deki kişiliğin geliştirilmesi hakkı ve insan onuru ilkesi ile 20. m.de korunan özel hayatın gizliliği ve 22. maddesinde korunan haberleşmenin gizliliği hakkı içerisinde değerlendirilmekte iken137 12.09.2010 tarihli Anayasa değişikliği 20. m ile ” Herkes, kendisiyle ilgili kişisel verilerin korunmasını isteme hakkına sahiptir. Bu hak; kişinin kendisiyle ilgili kişisel veriler hakkında bilgilendirilme, bu verilere erişme, bunların düzeltilmesini veya silinmesini talep etme ve amaçları doğrultusunda kullanılıp kullanılmadığını öğrenmeyi de kapsar. Kişisel veriler, ancak kanunda öngörülen hallerde veya kişinin açık rızasıyla işlenebilir. Kişisel verilerin korunmasına ilişkin esas ve usuller kanunla düzenlenir.” hükmü getirilerek, kişisel veriler özel bir korumaya kavuşturulmuştur. Kanaatimizce, Anayasa’daki bu düzenlemeden yola çıkarak kişisel verilerin, ayrı bir hak kategorisi ve özel hukuk anlamında ayrı bir kişisel değer olduğunun kabulü gerekir. Kişisel verilerin korunması hakkı ile, kişiye ait kişisel verilerin sınırsız bir şekilde toplanması,kullanılması,işlenmesi ve devredilmesi karşısında kişinin korunması ve kişinin, verileri üzerinde belirlemede bulunma hakkı garanti edilir.138 Kişisel veri kavramı, Avrupa Birliği 95/46 sayılı “Veri Koruma Direktifinde”: “Belirli veya belirlenebilir bir gerçek kişi hakkındaki bütün bilgiler “ olarak tanımlanmıştır.Ülkemizde, Kişisel Verilerin Korunması Kanunu Tasarısında 3/ç maddesinde gerçek ve tüzel kişilerin verileri koruma altına alınmış ” belirli veya kimliği belirlenebilir gerçek ve tüzel kişilere ilişkin bütün bilgiler” kişisel veri olarak nitelendirilmiştir. Kişinin adı, soyadı, yaşı, cinsiyeti,dini,TC Kimlik numarası, medeni durumu,e-posta adresi,sesi,görüntüsü işi, geliri,internet trafik bilgileri,borçları, adresi,tıbbi verileri,genetik profili,etnik ve ırki kökeni,cinsel yaşamı,adli verileri,finansal ve vergi verileri, özel zevkleri ve buna benzer bilgiler kişisel veri kavramı içerisinde değerlendirilebilir.139 Hukukumuzda kişisel verilerin korunması anayasal bir korumaya kavuştuğu 136 European İntegration Working Group, “Civil Rights, Security and Consumer Protection in EU”,http//library.Fes.de/pdf-files-id/ipa/06449,s.2 137 ŞİMŞEK, Oğuz: Anayasa Hukukuna Kişisel Verilerin Korunması(İstanbul 2008),s.111;Sırabaşı,s.193 138 Şimşek,s.112 139 BERBER, Leyla Keser:”Adli Bilişimle İlgili Olarak AB ve ABD ‘deki Yasal Düzenlemeler ve Kişisel Verilerin Korunması”(Bilişim Hukuku Konferansı Kitabı(Ankara, Ekim 2008),s.42;Şimşek,s.121; Sırabaşı,s.195 306 Mine KAYA • Telekomünikasyon Alanında Kişilik Haklarının Korunması gibi, 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun 135. m.de kişisel verilerin hukuka aykırı olarak kaydedilmesi, 136. m.de bunların hukuka aykırı olarak verilmesi ve ele geçirilmesi,138. m.de ise yok edilmesi cezai yaptırıma bağlanmıştır.Aynı yasadaki özel hayatın gizliliğini ihlal suçunu düzenleyen 134. m,haberleşmenin gizliliğini ihlal suçunu düzenleyen 132. m,kişiler arasındaki konuşmaların dinlenmesi ve kayda alınması suçlarını düzenleyen 133.m de kişisel verilerin korunmasında uygulama alanı bulabilir. Telekomünikasyon sektöründe, 5809 sayılı yasa ile bilgi güvenliği ve kişisel verilere koruma sağlanmış, işletmeci “ yetkilendirme çerçevesinde elektronik haberleşme hizmeti sunan ve/ veya elektronik haberleşme şebekesi sağlayan ve alt yapısını işleten şirket “ olarak tanımlanmış, işletmecilere kişisel veri ve gizliliğinin korunması yönünde yükümlülükler getirilmiş, 51.m.de kişisel verilerin işlenmesi konusunda, Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumunu’na, gerekli usul ve esasları belirleme yetkisi tanınmıştır. “Telekomünikasyon Sektöründe Kişisel Bilgilerin İşlenmesi ve Gizliliğin Korunması Hakkında Yönetmelik” ’de de, sektörün aktörlerinden işletmeci tanımlanarak bunun, Türk Telekom da dahil olmak üzere, Telekomünikasyon kurumu ile yapılan bir görev sözleşmesi ve/veya Kurumdan alınan bir telekomünikasyon ruhsatı veya genel bir izin uyarınca telekomünikasyon hizmetleri yürüten ve/veya telekomünikasyon altyapısı işleten bir sermaye şirketi olduğu, Kişisel verilerin ise “tanımlanmış ya da doğrudan veya dolaylı olarak, bir kimlik numarası ya da fiziksel, psikolojik, zihinsel, ekonomik, kültürel ya da sosyal kimliğinin, sağlık, genetik, etnik, dini, ailevi ve siyasi bilgilerinin bir ya da birden fazla unsuruna dayanarak tanımlanabilen gerçek ve/veya tüzel kişilere ilişkin herhangi bir bilgiyi” ifade ettiğinden söz edilmiştir. 2- TELEKOMÜNIKASYON SEKTÖRÜ VE GIZLILIK ILKESI Telekomünikasyon sektöründe hakim olan ilkelerden birisi de gizlilik ilkesidir.140 Yasanın 4/L maddesinde, bilgi güvenliği ve haberleşmenin gizliliğinin gözetilmesinin gereğine vurgu yapılmıştır“Telekomünikasyon Sektöründe Kişisel Bilgilerin İşlenmesi ve Gizliliğin Korunması Hakkında Yönetmelik” ile telekomünikasyon sektöründe kişisel verilerin işlenmesi, gizliliğin korunmasının güvence altına alınmasına ilişkin usul ve esaslar düzenlenmiştir. 8. maddede gizlilik ilkesi benimsenmiştir.Bu ilkeye göre, yasaların ve yargı karlarının öngördüğü durumlar haricinde, haberleşmeye taraf olanların tamamının izni olmaksızın, telekomünikasyonun üçüncü şahıs tarafından dinlenmesi, kaydedilmesi, saklanması, kesilmesi veya gözetimi yasaktır.Trafik verileri ise işletmeci tarafından saklanılabilecek ancak hizmet ifası dışında kullanılamayacaktır. Gizlilik ilkesinin bazı istisnaları olup bunlar aynı zamanda temel hak ve özgürlükler ile özel hayatın ve haberleşmenin gizliliği ilkelerinin de istisna140 Ekici,s.60 307 Ankara Barosu Dergisi • Yıl:68 • Sayı: 2010/4 larını oluşturmaktadırlar.141 Anayasa’nın 13. maddesindeki genel sınırlama gereği, bir hakkın kullanılması konusundaki kısıtlamalar hakkın özüne dokunmadan,Anayasanın ilgili maddesindeki sebeplerle ve kanunla sınırlanabilecektir.Yine özel hayatın ve haberleşmenin gizliliği ilkesinin sınırlandırılmasına yönelik olarak milli güvenlik, kamu düzeni, suç işlenmesinin önlenmesi, genel sağlık ve genel ahlakın korunması veya başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması gibi sebepler de gizlilik ilkesinin Anayasal istisnalarını oluşturacaktır. Gizlilik ilkesinin bir diğer istisnası ise önleyici ve adli amaçlı dinlemeler açısından söz konusudur. 5397 sayılı yasada önleyici ve istihbarat amaçlı dinlemeler düzenlenmiş olup,Emniyet, Jandarma ve Milli İstihbarat Teşkilatı tarafından yapılacak dinlemelere ilişkin değişiklik hükümleri getirilmiştir.Ceza Muhakemesi Kanunu 250/ a,b,c bentlerinde sayılan suçlar bakımından hakim kararı ile yada acele hallerde yazılı emirle Telekomünikasyon yoluyla yapılan iletişimin tespit edilebileceği, dinlenebileceği, sinyal bilgilerinin değerlendirilebileceği ve kayda alınabileceği hüküm altına alınmıştır. 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununda, iletişimin adli amaçla dinlenmesi 135. m.de düzenlenmiştir. “ Ceza Muhakemesi Kanununda Öngörülen Telekomünikasyon Yoluyla Yapılan İletişimin Denetlenmesi, gizli Soruşturmacı ve Teknik Araçlarla İzleme Tedbirlerinin Uygulanmasına İlişkin Yönetmelik” de bu amaçlı tedbirlerin talep şekli, karar verilmesi ve uygulamasında uyulması gereken usul ve esaslar belirlenmiştir. Anılan yönetmelikte adli kolluk görevlileri yanı sıra Telekomünikasyon alanında faaliyet gösteren kimselere yönelik de yükümlülükler getirilmiştir. İletişimin tespiti kapsamı dışında kalan, abone bilgileri, telefon numarası, elektronik cihaz bilgileri veya kod bilgilerini Cumhuriyet savcıları veya mahkemelerin istemesi halinde, işletmecilerin derhal bu istemi yerine getireceği hükmü konulmuştur. “Telekomünikasyon Yoluyla Yapılan İletişimin Tespiti, Dinlenmesi, Sinyal Bilgilerinin Değerlendirilmesi ve kayda Alınmasına Dair Usul ve Esaslar ile Telekomünikasyon İletişim Başkanlığının Kuruluş Görev ve Yetkileri Hakkında Yönetmelik” ile haberleşmenin gizliliği ilkesine vurgu yapıldıktan bu kuralın istisnaları sayılmıştır. Yine aynı yönetmelikte işletmecilere bu yönetmeliğin uygulanmasında teknik altyapının kurulmasını sağlamak, sağlatmak ve sağlamayanlar için idari para cezaları ve diğer müeyyideleri uygulamak Telekomünikasyon İletişim Başkanlığı’nın görevi olduğu belirtilmiştir. 3- TELEKOMÜNIKASYON SEKTÖRÜNDE KIŞISEL VERILERIN VE GIZLILIĞIN KORUNMASI Telekomünikasyon faaliyetinin özelliği nedeniyle kişisel veriler ve gizlilik ilkesi çeşitli yasal düzenlemelere konu olduğu gibi, bizatihi sektör bazında da düzenleme yapılmıştır. 5809 sayılı yasada işletmecilerin yükümlülükleri arasında kişisel verilerin ve gizliliğin korunması ilkesi de yer almış, elektronik haberleşme 141 Ekici,s.66 308 Mine KAYA • Telekomünikasyon Alanında Kişilik Haklarının Korunması sektörüyle ilgili kişisel verilerin işlenmesi ve gizliliğinin korunmasına yönelik usul ve esasları belirlemeye Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu’nun yetkili olduğu belirtilmiştir. “Telekomünikasyon Sektöründe Kişisel Bilgilerin İşlenmesi ve Gizliliğin Korunması Hakkında Yönetmelik” ile gizlilik ilkesi sağlanmaya ve kişisel veriler daha etkin bir biçimde korunmaya çalışılmıştır.Yasa ve yönetmelik hükümleri birlikte değerlendiğinde kişisel verilen işlenmesi ve gizliliğin korunması için bazı esaslar getirildiği görülmektedir.Bu esaslar: • Gizlilik Esası: Yasaların ve yargı karlarının öngördüğü durumlar haricinde, haberleşmeye taraf olanların tamamının izni olmaksızın, telekomünikasyonun üçüncü şahıs tarafından dinlenmesi, kaydedilmesi, saklanması, kesilmesi veya gözetimi yasaktır.Trafik verileri ise işletmeci tarafından saklanılabilecek ancak hizmet ifası dışında kullanılamayacaktır. • Teknik Özellikler ve Düzenlemelere İlişkin Esaslar: İşletmeciler kişisel bilgilerinin işlenmesi ve gizliliğinin korunması için gerekli terminal cihazlarını temin edeceklerdir. • Güvenlik ve Riski Haber Verme Esası: Telekomünikasyon hizmeti sunan işletmeci,şebeke güvenliğini sağlamak için alacağı teknik ve yasal önlemleri kurumun onayına sunmak zorundadır.Alınan bu önlemler dışında şebeke güvenliğine ilişkin olağanüstü bir risk söz konusu olduğunda işletmeci, riskler ve bunların giderilme yolları konusunda aboneleri derhal uyarmalıdır.142 • Trafik Verisinin İşlenmesi Esası: Trafik verisi,bir şebekede haberleşmenin iletimi veya faturalama amacıyla işlenen her türlü veriye ifade etmekte olup, işletmeci, trafik verilerini ancak abone veya kullanıcının izni ile telekomünikasyon hizmetlerini pazarlamak yada katma değerli hizmetleri sağlamak amacıyla ( gerekli kapsam ve sürede ) işleyebilir.Bu izin her zaman geri alınabilir. Ayrıca işletmeci; abonenin veya kullanıcının onayını almak koşuluyla, telekomünikasyon hizmetlerinin pazarlanması ya da katma değerli hizmetlerin sağlanması amacıyla, işlenen kişisel bilgileri ve bu tür işlemin süresini abone ve kullanıcılara bildirecektir. Trafik verilerinin işlenmesi yetkisi; işletmecinin yetkisi altındaki kişiler ile telekomünikasyon hizmetlerinin faturalama ve trafik idaresi, müşteri hizmetleri, yolsuzluk tespitleri, elektronik telekomünikasyon hizmetleri pazarlama veya katma değerli hizmet ile görevli kişilere münhasırdır.Bunlar dışı kimselerce yapılan veri işlenmesinde, veriyi usulsüz olarak işleyen kişi BK.41.m. göre haksız eylem faili olarak, işletmeci ise BK. 55. m. gereğince sorumlu tutulabilecektir.143 • Yetkili Makama Bildirim Esası: Trafik verisi; arabağlantı, faturalama veya 142 Ekici,s.61, TOPALOĞLU,Mustafa, Bilişim Hukuku,(Adana 2005),s.180 143 Ekici,s.62 309 Ankara Barosu Dergisi • Yıl:68 • Sayı: 2010/4 benzeri anlaşmazlıkları çözmek amacıyla mahkeme veya uyuşmazlığı çözmekle yetkili gerçek ve tüzel kişilere bildirilebilir. • Ayrıntılı Faturalama Esası: Aboneler taleplerine uygun olarak ayrıntılı veya ayrıntısız fatura alma hakkına sahiptir. • Arayan Hattın Kimliğinin Açıklanmasının Engellenmesi Esası: İşletmeci, aramayı yapan abonesine basit bir yöntemle ve ücretsiz olarak her arama için arayan hattın kimliğinin açıklanmasını engelleme olanağını tanır. İşletmeci söz konusu imkandan abonelerini ücretsiz olarak haberdar etmekle yükümlüdür. • Arayan Hattın Bağlanmasının Engellenmesi Esası: Arayan hattın kimliğinin gizlendiği durumlarda; işletmeci abonenin isteğine bağlı ve ücretsiz olarak gelecek aramaların aboneye ulaşmasını engeller. İşletmeci söz konusu imkandan abonelerini ücretsiz olarak haberdar etmekle yükümlüdür. • Yer Verisi ve işlenmesi Esası: Yer verisi,kamuya açık telekomünikasyon hizmeti kullanıcısına ait bir telekomünikasyon cihazının coğrafi konumunu belirleyen şebekede işlenen her türlü veridir. Abone ve kullanıcılarla ilgili yer verileri, sadece abone ve kullanıcıların isimsizleştirildiği veya katma değerli bir hizmetin sağlanması için gereken kapsam ve sürede abonelerin aksi başvuruları olmadığı hallerde işlenebilir. İsimsizleştirme, arayan veya aranan numara veya kişiye ait özel bilgilerin görüntüsünün veya bilgisinin görünülürlüğünün ortadan kaldırılmasıdır. İşletmeciler, işlenecek yer verisi tipini, işlemenin amaç ve süresi ile bu bilgilerin üçüncü şahıslara katma değerli hizmet sağlama amacıyla gönderilip gönderilmeyeceği hususlarında, aboneleri bilgilendirirler. Aboneler, yer verilerinin işlenmemesi için her zaman başvuru yapabilirler.İşletmeciler kullanıcı veya abonelere yer verilerinin işlenmesini geçici olarak reddetme olanağını, basit bir yöntemle ve ücretsiz olarak, şebekeye her bağlantı için sağlarlar. Yer verilerinin işlenmesi yetkisi, şebeke ve/veya işletmecinin veya katma değerli hizmet sağlayan üçüncü kişilerin yetkisi altındaki kişilere münhasırdır. Ancak bu yetki, telekomünikasyon hizmetinin sağlanması amacının gerektirdiği ölçüde yapılmalıdır. • Rehberlerin hazırlanmasında Esaslar: Aboneler, yazılı ve elektronik abone rehberlerinin, yayınlanma amaçları hakkında rehbere kayıt edilmeden önce ücretsiz olarak bilgilendirilirler. Aboneler istedikleri zaman, abonelik bilgilerinin rehberlerde düzeltilmesini, teyit edilmesini ve/veya çıkarılmasını ücretsiz olarak talep edebilirler. Abonelerin ad ve soyadlarına dayalı kişisel bilgilerine erişim dışındaki rehberlik hizmetleri için abonenin ek onayı alınır. • İstek Dışı Haberleşmelerde Esas: İşletmeciler kişi müdahalesi olmadan çalışan fakslar, elektronik posta, kısa mesaj gibi otomatik arama sistemlerini, abonenin önceden izni olmadan siyasi propaganda amacıyla kullanamazlar. Söz konusu otomatik arama sistemlerinin doğrudan pazarlama amacıyla kullanılması 310 Mine KAYA • Telekomünikasyon Alanında Kişilik Haklarının Korunması halinde kullanıcılara gelen her bir mesajı, bundan sonrası için almayı reddetme hakkı ücretsiz ve kolay bir yolla sağlanır. Doğrudan pazarlama amacıyla gönderilen ve kimin adına haberleşme yapıldığı hususunda göndericinin kimliğini saklayan veya alıcının bu iletişimin sonlandırılması konusunda talepte bulunacağı bir adres bulunmayan elektronik mektupların gönderilmesi abonenin bu yöndeki talebi halinde engellenir. İstisnai Durumlara Ait Esaslar: Kötü niyetli veya rahatsızlık verici aramaların takibi amacıyla, abone tarafından yapılan başvuru üzerine, arayan abonenin kimliğini içeren bilgiler, bir yıl süreyle saklanmalı ve ilgili mevzuata göre erişilebilir olmalıdır. Kolluk güçleri, ambulans ve itfaiye hizmetleri dahil tüm acil aramalara ilişkin çağrılara cevap verme amacıyla; abonenin veya kullanıcının rızası olmasa bile abonenin yer verisini ve kimliğini, kullanıcının ise yer verisini içeren bilgilere erişilebilir olmalıdır. 5070 sayılı ”Elektronik İmza Kanunu” nun 12. m.de hizmet sağlayıcının rıza dışı veri elde edemeyeceği, izni dışı verileri başkalarına iletemeyeceği, amaç dışı kullanamayacağı ve üçüncü kişilerin ulaşabileceği ortamlarda bulduramayacağı hüküm altına alınarak hukuki sorumluluğun genel hükümlere tabi olduğu belirtilmiştir. Kişisel verilerin ve gizliliğin, sektörün hizmet sunan aktörlerince ihlali halinde Telekomünikasyon İletişim Başkanlığı’na ceza ve müeyyide uygulama yetkisi verilmesi yolu ile idari yönden kişilik haklarının koruması sağlanmak istenmiş ise de, bunların özel hukuk kişilerinden olması halinde, bu kimseler aleyhine adli mahkemelerde dava açılmak suretiyle özel hukuk açısından MK. 24,25 ve BK. 49.m. gereğince kişilik haklarını koruyan hükümlerden yararlanılacaktır.Kişilik haklarına verilerin işlenmesi ve gizliliğin ihlali ile saldırıyı gerçekleştiren kişilerin eylemleri nedeniyle kendilerinin sorumluluğu yoluna gidilebileceği gibi, bunları istihdam eden işletmeciler için BK 55.m. anlamında sorumluluk da söz konusu olabilecektir. Elektronik sertifika hizmet sağlayıcısının istihdam eden olarak sorumlu olduğu hallerde, kusursuzluğunu ispat ona düşmekte olup burada BK 55.m anlamında kusursuzluk kanıtı getirilemez. Yine elektronik hizmet sağlayıcının, elektronik imza sahibi ve üçüncü kişilere karşı sorumluluğu ortadan kaldıran veya sınırlayan her türlü şart geçersizdir.Ayrıca hizmet sorumlusuna, bu kanunun uygulanmasından doğacak zararlar bakımından “sertifika mali sorumluluk sigortası” yatırma zorunluluğu getirilmiştir. Bu yükümlülüğün ihlali halinde yasanın 18. m gereğince Telekomünikasyon Kurulu’na idari para cezası verme ve üçüncü kez ihlal halinde ise kapatma cezası verme hakkı tanınmıştır. 5651 sayılı yasada,kişisel veri olarak kabul edilebilecek trafik bilgileri “internet ortamında gerçekleştirilen her türlü erişime ilişkin olarak taraflar, zaman, süre, yararlanılan hizmetin türü, aktarılan veri miktarı ve bağlantı noktaları gibi de311 Ankara Barosu Dergisi • Yıl:68 • Sayı: 2010/4 ğerler “olarak tanımlanmış, erişim sağlayıcılara trafik bilgilerini bir süre saklama yükümlülüğü getirilmiştir. Yine anılan yasaya dayanılarak çıkartılan “ İnternet Ortamında Yapılan Yayınların Düzenlenmesine Dair Usul ve Esaslar Hakkındaki Yönetmelik “ ile “Telekomünikasyon Kurumu Tarafından Erişim Sağlayıcı ve Yer Sağlayıcılara Faaliyet Belgesi Verilmesine İlişkin Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmelik” de ise erişim sağlayıcılar yanında yer sağlayıcılara da trafik bilgilerini saklama yükümlülüğü getirilmiştir.Burada dikkat edilmesi gereken husus,veri olarak kaydedilecek şeyin trafik bilgileri olup içerik bilgileri olmamasıdır.İçeriğin kaydı, haberleşmenin gizliliği hakkına ve dolayısıyla kişilik haklarına da bir saldırıdır. C)TELEKOMÜNİKASYON FAALİYETLERİ VE KİŞİLİK HAKLARI İHLALLERİ 1- ELEKTRONİK ORTAM YOLUYLA SALDIRILAR a) Kişisel Veriler aa- Kişisel Verilerin İşlenmesi AB Veri Koruma Yönergesinde kişisel verilerin işlenmesi detaylı olarak düzenlenmiş,”toplama, kaydetme, düzenleme, saklama, uyarlama veya değiştirme, geri alma, danışma, kullanma, ileti ile açığa çıkarma, yayma veya başka şekilde oluşturma, sıraya koyma veya birleştirme, engelleme, silme veya yok etme gibi otomatik olan veya olmayan araçlarla kişisel veri üzerinde uygulanan her türden işlem veya işlem dizisi anlamına gelir “ denmiştir. Kişisel verilerin işlenmesi “ Telekomünikasyon Sektöründe Kişisel Bilgilerin İşlenmesi ve Gizliliğin Korunması Hakkında Yönetmelik” de: “ otomatik olsun olmasın, toplama, kaydetme, hazırlama, yükleme, uyarlama, değiştirme, geri çağırma, danışma, kullanma, aktarma yoluyla açığa vurma, yayma ya da bunların dışında erişilebilir hale getirme, düzenleme, birleştirme, engelleme, silme gibi yollardan, kişisel bilgiler üzerinden yürütülmekte olan herhangi bir işlem ya da işlemler bütünü” olarak ifade edilmiştir.Bu tanım gereği işleme kavramının, kişisel verilerin toplanması, depolanması, değiştirilmesi ve silinmesini kapsadığı sonucuna varılmaktadır.144 Veri işleme kavramının bu geniş kapsamı gereği, veri işlemede hukuka ve dürüstlük kuralına uygunluk ilkesi gereği işlem yapılmasının yanı sıra, belirli, açık ve meşru amaçlar doğrultusunda da hareket edilmelidir.145 bb- Kişisel Verilerin Korunması 144 ÖZDEMİR,Hayrünnisa:Elektronik Haberleşme Alanında Kişisel Verilerin Özel Hukuk Hükümlerine Göre Korunması,(Ankara 2009),s.135; KÜZECİ,Elif: Kişisel Verilerin Korunması,(Ankara 2010),s.197 145 Küzeci,s.196-198 312 Mine KAYA • Telekomünikasyon Alanında Kişilik Haklarının Korunması Gelişen teknoloji ve temeline insanı alan pek çok hizmet nedeniyle kişinin kendisine ait bilgi ve belgeleri saklama imkanı neredeyse kalmamıştır. Kişilerce yapılan kredi başvurusu, ehliyet pasaport ve iş başvuruları, sağlık hizmeti talepleri, vergi kayıtları, istatistikî çalışmalar, anketler,internet kullanımı,sanal bankacılık ve alışveriş işlemleri nedeniyle kişisel bilgilerin devlet veya başkaca kişiler elinde bulundurulması mümkündür. Kişisel verilere ulaşım, bilgisayarlar sayesinde daha bir olanaklı hale gelmiştir. Otomasyon hizmetleri sayesinde ATM (Otomatik Para Çekme Makineleri) kredi kartlar vb. ile kişisel bilgilerin depolandığı ana belleklere ulaşılmakta,kişinin sır alanına girilerek bu alandaki kişisel verilerinin elde edilmesi, kayda alınm ası,değiştirilmesi,silinmesi,dağıtılması telekomünikasyon alanındaki sınır tanımaz gelişmelerle kolaylaşmıştır. Kişinin özel hayatına, haberleşme hürriyetine ve kişisel verilerinin korunması hakkına müdahale niteliğindeki bu eylemler, özel düzenlemelere konu olmaktadır. Bu düzenlemelerle,kişisel verilerin rıza dışı elde edilmesi ve kullanılması önlenmeye çalışılmaktadır.146 Yasalarımızda kişisel verileri koruyan özel bir düzenleme henüz yapılmamış ise de, kişisel verileri bazı hükümleriyle koruma altına alan yasalar mevcuttur.İş Kanunu 75.m.de işverene, özlük dosyası tutma,kişisel verilerin işlenmesinde işlem kriterine uyma,sır saklama,istenmesi halinde tutulan verileri yetkili makamlara açıklama gibi bir takım yükümlülükler getirilmiştir. Kişisel verileri özel olarak korumayı amaçlayan Kişisel Verilerin Korunması Kanunu Tasarısına ve buradaki düzenlemelere kısaca göz atacak olursak: Tasarının ilgili uluslararası belgeleri referans alarak hazırlandığı ve beş kısımdan oluştuğu görülmektedir. Birinci kısımda, tasarının amaç ve kapsamı belirlenmiş,tasarıda yer alan terimlerin tanımları yapılmış,kişisel verilerin niteliğine ilişkin ilkeler, kişisel verilerin işlenmesinde hukuka uygunluk nedenleri,özel nitelikteki kişisel verilerin neler olduğu ile kişisel verilerin işlenmesi konularına yer verilmiştir. İkinci kısımda ise veri konusu kişinin bilgilendirilmesi,bilgiye erişim hakkı,itiraz hakkı, kişisel verilerin işlenmesinde tedbirler, kişisel verilerin üçüncü kişilere ve yabancı ülkelere aktarılması hakkı düzenlenmiştir. Üçüncü kısımda ise Sicil ve Kurula bildirim ve ön inceleme ile özel denetim kuruluşları, istisna getiren hükümler, mesleki davranış kuralları, kişisel verilerin silinmesi ve yok edilmesi konuları yer almıştır. Dördüncü kısım “ Kişisel Verileri Koruma Kurulu” na ayrılmıştır. Beşinci kısımda ise kişilik haklarının ihlaline dair şikayet hakkı ve karar mekanizması üzerinde durulmuştur.147 Tasarıda kamusal alanların optik ve elektronik araçlarla ve özellikle video ile gözetlenmesi sırasındaki kişisel verile146 TEZCAN, Durmuş: “Bilgisayar Karşısında Özel Hayatın Korunması”, Anayasa Yargısı, C.8 ( 1991), s.387 147 TBMM Başkanlığına, Başbakanlık Kanunlar ve Kararlar Genel Müdürlüğü tarafından sunulan 22.04.2008 tarihli “Kişisel Verilerin Korunması Kanunu Tasarısı” genel gerekçesi 313 Ankara Barosu Dergisi • Yıl:68 • Sayı: 2010/4 rin korunmasına ilişkin hükümlerin bulunmaması büyük bir eksikliktir.148 Tasarı ile hakkındaki kişisel verileri toplanan kişilerle bu bilgileri işleyenin özel sektör veya kamu kurum veya kuruluşu olmasına göre ayrım yapılmak suretiyle uyuşmazlıkların çözümünde farklılıklar getirilmiştir.Veri sahibi kişi ile veriyi işleyen özel hukuk kişisi arası uyuşmazlıklar Kurul tarafından çözülecek, Kurul kararlarına karşı adli yargıya itiraz olunabilecek olup kişilik hakları ihlal edilen kimselerin tazminat hakları saklı tutulmuştur.Bu düzenlemelerde adli yargının tercih edilmesi uyuşmazlığın özel hukuka ilişkin olması nedeniyle uygun olmuştur.149Uyuşmazlığın diğer tarafı kamu kurum veya kuruluşu ise başvuru üzerine veya re’sen verilerin Korunması Başkanlığı gerekli incelemede bulunacak, ikazları yapacak,hukuka aykırılık bu ikaza rağmen giderilmezse o kamu kurum veya kuruluşunun bağlı bulunduğu bakanlığa konuyu intikal ettirecek ve Başbakanlığı da bilgilendirecektir.İlgili, yine o kurum veya kuruluştan tazminat isteme hakkına sahiptir.150 Elektronik bankacılık ve ticaret işlemlerinin kolaylığı ve hızlılığı nedeniyle tercih konusu olduğu günümüzde banka kredi kartlarındaki bilgilerin kopyalanması ve sanal ortamda kullanımı yoluyla kişilerin mağdur edilmesi sıkla rastlanılan bir durumdur.Türkiye’deki sanal dolandırıcılık eylemlerinin büyük bir bölümü kredi kartları üzeriden yapılmaktadır.ATM makineleri yoluyla banka kartlarının makine içine sıkıştırılarak değişik hilelerle şifrelerinin öğrenilmesi ve kart hırsızlıkları ise ikinci sıradaki suç kategorisini oluşturmaktadır.151Bu eylemler, kişinin kişisel verilerinden olan, banka ve kredi kartlarının şifrelerinin ele geçirilmesi biçiminde gerçekleştirildiğinden suç olmaları yanı sıra kişilik haklarının ihlali niteliğindedirler de. b)İnternet Yoluyla Saldırılar aa- İnternetin Tanımı ve Özellikleri İnternet, birden fazla haberleşme ağının (network) birlikte meydana getirdikleri; metin, resim, müzik, grafik vb. dosyalar ile bilgisayar programlarının bilgisayarlar arasında karşılıklı olarak iletildiği, bilgisayarlar arasında kurulmuş olan bir bağdır.152İnternet sisteminde bilgiler küçük parçalar halinde, digital ve sayısal formlarda aktarılır.Sistem, bilgi transferinin yapılabilmesi için birden fazla iletişim ağından kurulmuştur.153Ağ sistemini oluşturan bilgisayarlar,TCP/IP (Transmission control Protocol/ İnternet Protocol) denilen ortak bir dil kullanarak 148 Şimşek,s.214 149 Topaloğlu,s.178 150 Topaloğlu,s.178-179 151 www.bilisimpolisi.com/?tag 152 ÖZDİLEK,Ali Osman: İnternet ve Hukuk(İstanbul 2002),s.13;Sırabaşı,s.133 153 Topaloğlu,s.81TEKİN, Memiş:Fikri Hukuk Bakımından İnternet Ortamında Müzik Sunumu,(Ankara,2002),s.21 314 Mine KAYA • Telekomünikasyon Alanında Kişilik Haklarının Korunması birbirleriyle haberleşebilmektedirler.154İnternet, insanlara bilgiye erişim olanaklarını sunan hızlı bir iletişim şekli olduğundan, insanlığa sunduğu hizmetler gün be gün artmakta, günlük yaşamın ve sektörlerin kullanım biçimlerine göre yeni terimlere ve internet rejimine ilişkin düzenlemelere ihtiyaç duyulmaktadır. İnternet üzerinden yapılabilen, e-posta göndermek, posta listeleri oluşturmak, haber grupları oluşturmak,eş zamanlı sohbet etmek, video konferanslar düzenlemek, ticari hizmetler vermek, ticaret yapmak, bilimsel ve eğitim amaçlı çalışmalar yapmak, askeri ve savunma alanında kullanmak gibi işlemlere her gün yenileri eklenmektedir.155 bb) Web Sitelerindeki Yayınlar Yoluyla Saldırılar Özel ve ticari amaçlı web siteleri yanında internet gazeteciliği veya gazetelerin nüshalarının web sitelerinde depolanması şeklinde oluşturulan siteler aracılığı ile kişilik haklarına saldırıda bulunulması mümkündür.156Böyle bir web sitesinde kişinin özel hayatının gözler önüne serilmesi, gerçek dışı yayınlarla şeref ve haysiyetine saldırılarak onurunun zedelenip küçük düşürülmesi, toplumun husumetine maruz bırakılması, hakaret edilmesi, iftira atılması, isminin ve resminin rıza dışı kullanılması, kişinin kendini topluma sunuş biçimine aykırı şekillere sokulması gibi durumlar hep birer kişilik hakkı ihlalleridir. İnternet ortamının kendine has özelliği nedeniyle bu saldırıların daha geniş kitlelere yayılması ve başkalarıyla paylaşımı daha kolay ve hızlıdır.Bir web sitesindeki link( bağlantı-çengel) yoluyla başka sitelere erişim sağlanması ve frame( çerçeve) ile başka bir web sitesinin içeriğinin, kısmen bilgisayar ekranı üzerinde görülmesi durumlarında, link ve frame aracılığı ile kişilik değerlerine saldırı niteliğindeki sitelere yönlendirme yapmak olasıdır.157 Kişilik haklarına saldırı niteliğindeki bir site içeriğinde, siteyi hazırlayanın kişilik hakları ihlallerinden sorumlu olacağı açıktır.Asıl sorunlu olan durum, link ve frame yoluyla yönlendirmelerde ve özellikle yönlendirenin sorumluluğunun belirlenmesindedir.Link ve frame verme eylemlerinin hukuki niteliğinin belirlenmesi, sorumluluk açısından önemlidir.Temelde çözülmesi gereken sorun, kendi içeriğini hazırlama mı yoksa sadece başka bir siteye aracılık etmemi olduğunun belirlenmesidir.Erişim ve yer sağlayıcı kural olarak içerikten sorumlu değildir. Ancak link ve frame veren içeriğe etkili değil ya da hukuka aykırı içeriği sahiplenerek kendi içeriği gibi sunmuyorsa sorumlu değildir.158 Bu tür yönlendirmelerde yönlendirenin hukuka aykırı bu içeriğe dikkat çekerek özellikle yönlendirme ya154 Topaloğlu,s.81 155 Özdilek,s.14, Sırabaşı,s.134 156 Sırabaşı,s.189 157 Sırabaşı,s.190 158 Memiş,s.139 315 Ankara Barosu Dergisi • Yıl:68 • Sayı: 2010/4 pılması, hukuka aykırı içeriğin oluşumuna katkıda bulunulması, içeriğin editörel incelemesinin yapılması ve içeriği sahiplenmesi hallerinde sorumlu olacağının kabulü gerekir.159 4. Hukuk Dairesinin 29.03.2010 tarih ve 2009/6889 E- 2010/3543 K sayılı kararına esas bir dosyada, tanınmış bir kişi olan X’in adı kullanılmak suretiyle bir web sayfası hazırlanmış, bu kişinin adı tıklanmak suretiyle açılan site “http:/www.twilightsex.com/hardcore-thumbs.html” isimli ve porno resim ve video görüntülerinin bulunduğu siteye yönlendirilmiştir.Davacı isminin rızası dışı kullanılmak suretiyle yanıltıcı şekilde siteye ulaşımın sağlanması ve devamında adı tıklandığında sitenin bir porno siteye yönlendirilmesi nedeniyle kişilik haklarına saldırıldığından manevi tazminat istemiş, Daire manevi tazminat istemini kabul eden yerel mahkemenin ilamını onamıştır.Dairenin kabulüne göre, ilk site içeriğini hazırlayan içerik sağlayıcı yönlendirmede bulunduğu sitenin içeriğini düzenleyen kişi olmasa da ilk siteye girmek isteyenlerin, ulaşacakları içeriği benimsediğinden ve onların bu içeriğe ulaşmalarını amaçladığından ortaya çıkan hukuka aykırı durumdan sorumlu tutulmuştur. cc) E-Posta Yoluyla Saldırılar E-posta(e-mail), kişinin internet ortamına herhangi bir sunucuyu kullanarak başka kullanıcılarla iletişime geçmesini sağlayan, metin resim veya sesi iletimine olanak tanıyan elektronik mesaj iletişim sistemidir.160İnternetin günlük hayatın her alanına girmesi, insanlar arası ilişkilerde e-postaların önem ve kullanımını artırmıştır. E-postaların yaygınlaşması bazı yararları yanı sıra zararlara da neden olabilmektedir. Gönderilen e-postalar yoluyla, bunların içeriklerinde hakaret, küfür, tehdit, iftira içeren mesajlarla kişinin şeref ve haysiyetine saldırıda bulunulması mümkün olduğu gibi, bu mesajların başka e-posta gruplarına gönderilmesi veya başka kullanıcılara yönlendirilmesi suretiyle saldırının boyutu artırılabilmektedir.161 Y.4.HD. 18/01/2010 T., 14941 E-189 K. sayılı kararı ile davacı SÇ.’nin bir gazetede dava dışı LB. hakkında yazdığı yazı üzerine, davalı MZ.nin bu yazıyı eleştiren bir e-postayı hakkında eleştiride bulunulan LB’ye göndermesi ve devamında LB.’nin bu yazıyı kamuya açık ve isteyen herkesin üye olabildiği bir internet sitesine e-posta yolu ile göndermesi üzerine, ilk e-postayı gönderen davalı aleyhine dava açarak kişilik haklarına saldırıldığından manevi tazminat istemini yerel mahkemenin husumetten red kararını bozmuştur.Kararda, “davacı tarafından yerel bir gazetede yazılmış olan yazı ile dava dışı LB isimli kişiye yönelen açıklama ve eleştirilerde bulunulmuştur. Davacı tarafından yapılan bu eleştirilerin haksız 159 Sırabaşı,s.190;Memiş,s.139 160 KAPLAN, Yavuz: İnternet Ortamında Fikri Hakların Korunmasına Uygulanacak Hukuk(Ankara 2004),s. 38; SOYSAL,Tamer:”Elektronik Posta Yoluyla Kişilik Haklarına Müdahaleden Doğan Hukuki Sorumluluk” ABD, yıl 65,sayı 1 Kış 2007, s.146 161 Soysal,s.151; Sırabaşı,s.178 316 Mine KAYA • Telekomünikasyon Alanında Kişilik Haklarının Korunması olduğunu düşünen davalı, LB’nin elektronik posta ortamındaki kişisel adresine bir yazı göndererek, davacının eleştirilerinin haksız olduğu yönündeki görüşlerini açıklamıştır. LB, kişisel elektronik adresine davalı tarafından gönderilmiş olan bu yazıyı kamuya açık ve isteyen herkesin üye olabildiği internet yolu ile ulaşılabilen bir elektronik posta ortamına göndermiştir. Böylece davalı tarafından davacı hedef alınarak hazırlanmış olan yazı, elektronik posta yolu ile açıklık kazanmıştır. Davacı da bu yolla yazıdan haberdar olarak eldeki davayı açmıştır. Dava konusu yazının davalı tarafından yazılmış olduğu konusunda uyuşmazlık bulunmamaktadır. Bu yazıyı sadece, LB isimli kişiye göndermiş olsa da davalı, yazı içeriğinden sorumludur. Aynı yazının davalının bilgisi dışında başkalarının bilgisine sunularak açıklık kazandırılmış olması, davalının eylemine katılarak sonucun ağırlaşmasına yol açanların da sorumluğunu gerektirir. Ancak, bu durum davalının sorumluluğunu kaldırmaz. Davalının eylemi, yazının ilk yazıldığı anda tamamlanmış olup davalı, bunun yaratacağı tüm sonuçlardan sorumludur. Kaldı ki elektronik ortamın giderek yaygınlaşması, kullanım kolaylığı gibi unsurlar gözetildiğinde davalının bu sonucu öngöremeyeceği de söylenemez. Yerel mahkemece açıklanan olgular gözetilerek, işin esasının incelenip yazı içeriğinde davacının kişilik değerlerine zarar veren hukuka aykırı bir yön bulunup bulunmadığı değerlendirildikten sonra, sonucuna göre karar verilmesi gerekirken, yerinde olmayan yazılı gerekçeyle istemin tümden reddedilmiş olması usul ve yasaya uygun düşmediğinden kararın bozulması gerekmiştir.” denilmiştir. Bir kimsenin e-postası, onun kişisel verilerinden olup haberleşme özgürlüğünün bir parçası olduğu gibi özel hayatının da bir unsurudur.162 Bu nedenle kişinin rızası dışı e-posta adresinin ele geçirilerek içeriğinin öğrenilmesi,açıklanması, kaydedilmesi, başkalarına aktarılması,değiştirilmesi ve yok edilmesi, isminin ve resminin kullanılması ve sanal ortamda dolaştırılması kişilik haklarının ihlalidir.163 Trojan ya da truva atları denilen programlarla virüs olarak adlandırılan yazılımlar, e-posta yolu ile kişilere gönderilmek suretiyle gönderilen kişinin bilgisayar sistemine zarar verebileceği gibi, kişilik haklarına saldırı niteliğindeki mesajları taşıyabilir ve o bilgisayara kullanıcının rızası dışı girmek suretiyle e-postalarını silebilir, değiştirebilir yada başka bilgisayara aktarabilir.164 E-posta yoluyla kişilik haklarına saldırı biçimlerinden biri de spoofing yöntemidir. Bu yöntemi kullanan kişi, sanal ortamda karşısındaki kişiyi aldatarak kendisine ait gerçek e-posta, alan adı ve IP numarasını saklayarak iletişim kurmakta, böylece karşısındakini yanıltarak e-postanın başka bir yerden geldiği kanaati oluşturulmaktadır. Bir kimsenin e-postası bu şekilde rıza dışı kullanılmakla hakaret vb. ile kişilik hakkı ihlalleri yapılabileceği gibi genellikle karşıdaki kişiyi 162 Sırabaşı,s.178-180; Soysal,s.163 163 Sırabışı,s.179 164 Sırabaşı,s.179;Özdilek,s.167 317 Ankara Barosu Dergisi • Yıl:68 • Sayı: 2010/4 dolandırmada bu yöntem kullanılmaktadır.165 Kişilik hakkı ihlalleri ve dolandırıcılık yöntemlerinden yaygın olan birisi de phising yöntemidir. Bu yöntemle “ şifre avcılığı” yapılarak karşıdaki kullanıcıya atılan sahte e-posta ile kullanıcının finansal bilgileri, şifreleri ve kişisel verileri ele geçirilir.166Kişinin özel alanına ve verilerine bu tür sızmalar da kişilik hakkı ihlalidirler.167 E-posta alımında gerçek bilgileri verme yükümlülüğü bulunmadığından ve e-posta adresleri ücretsiz alınabildiğinden bazı durumlarda kişilik haklarına saldıran kişinin kimliğini tespit etmek zorluk arz etmektedir.168 dd)Hack ve Crak Hack, erişim izni bulunmayan sistemlere, o sistemlerin güvenlik duvarının aşılarak girilmesi suretiyle bilgiye ulaşılması; crak, eylemi ise zarar verme amaçlı olup sistemin güvenlik duvarlarının ve şifrelerinin kırılarak sisteme girerek verileri yok etme, değiştirme ve dağıtma şeklindeki eylemlerdir.169Bu tür eylemlerin ülke bazında cezalandırılması yönünde Siber Suç Sözleşmesinin 2. maddesi devletlere yükümlülük yüklemiştir. Ülkemizde yeni TCK ile “ Bilişim Alanında Suçlar” başlığı altında düzenlenen suç ve cezalarla yasal koruma sağlanmıştır. Buna göre,Bilgisayar ve sistemlerine hukuk dışı girme ve girilen sistemde kalma(hacker faaliyeti), sistemin içeriğine veya sistemdeki verilere sisteme girilmeden dolayı zarar verme, bilişim sistemindeki verilere zarar verme,bilişim sistemi marifetiyle haksız yarar sağlama, başkasına ait kredi veya banka kartının kullanılması suretiyle haksız menfaat temin etme, sahte kredi veya banka kartı üretme, satma, devretme, satın alma veya bulundurma ve bunlarla haksız menfaat temin etme suç sayılmıştır. Bu suçlar aslında hırsızlık ve dolandırıcılık suçlarının bilişim sistemleri aracılığı ile işlenmiş şekilleridir.Bu suçlar kişilerin bilgisayarları ve sistemlerine girilmek, sistemde yer alan programları, verileri, özel belgeleri ve diğer unsurları ele geçirmek, bozmak, silmek, aktarmak ve değiştirmek suretiyle gerçekleştiğinden kişinin özel hayatına, haberleşmesine ve kişisel verilerine müdahale niteliğindedir.Anılan eylemleri gerçekleştirenlerin internet üzerinde iz bıraktıkları düşünülürse, bunlara ait bilgilerin edinilmesinde ve sistem güvenliğinin alınması yönünde gerekli teknik yapının oluşturulmasında internet servis sağlayıcılarına önemli görevler düşmektedir.Hack ve crak eylemleri, çoğunlukla kişisel verilere yö165 Soysal,s. 161-162 166 Soysal,s.162 167 ibid 168 Soysal 151 169 Özdilek,s.166;YAZICIOĞLU, Recep Yılmaz,”Hukukumzda TCK’nun 243. madde Kapsamında Bilişim Sistemine Girme Eylemi”,Bilişim Hukuku Konferansı(Ankara,2008),s.72 318 Mine KAYA • Telekomünikasyon Alanında Kişilik Haklarının Korunması nelik olduğundan yukarıda kişisel veriler bakımından yapılan açıklamalar bu konuda da geçerlidir. ee) Spam Spam, internet ortamında kişilerin e-postalarının adreslerinin ele geçirilerek bu adreslere reklam, tanıtım, pornografik içerikli ve istek dışı e-postalar atılmasıdır.170Burada amaç belli bir ürünün masrafsız olarak reklamının veya tanıtımının olabileceği gibi, pornografik yayınlara kişiyi yönlendirmek, ideolojik duyuruları geniş kitlelerle ulaştırmak veya yasa dışı ilaç pazarlamak olabilmektedir.171Günümüzde internet trafiğinin %75-85’ini spamların oluşturduğu, çoğu zaman bunların e-posta iletişimini yavaşlattıkları, sunucuları çökerttikleri göz önüne alınırsa bunların zararlarının sadece kullanıcılara değil internet servis sağlayıcılara (ISS) da olduğunu söylemek yanlış olmaz.172 Spam göndereceklerin bu faaliyetlerini gerçekleştirebilmek için ilk yaptıkları şey, kullanıcılara ait e-posta adreslerini ele geçirmektir.Amerika Birleşik Devletleri gibi ülkelerde, toplu e-posta adreslerine ulaşabilmek için “spam şirketleri” bulunmaktadır. Bu şirketler çeşitli tartışma forumlarına bağlanmak, e-posta gruplarına üye olmak, dikkat çekici e-postalar göndererek bunların başka kullanıcılara gönderilmesini isteyerek e-posta zinciri oluşturmak, on-line tartışma ortamlarına girerek, haber gruplarını takip ederek web şifrelerine kayıt sırasında verilen e-posta adreslerini ele geçirmek ve sohbet odalarına girerek burada bulunan kişilerin e-posta adreslerini elde etmektedirler.173 E-posta adreslerinin ismin korumasından yararlandığı ve kişilik hakları kavramında korunduğu düşünüldüğünde, e-posta adreslerinin rıza dışı elde edilmesi ve ticari amaçlarla kullanımı kişilik haklarının ihlali niteliğindedir. E-posta adresi, aynı zamanda bir kişisel veri ve özel hayatın parçası olduğu gibi aynı zamanda haberleşme özgürlüğünün de ihlali niteliğindedir. 174 “Telekomünikasyon Sektöründe Kişisel Bilgilerin İşlenmesi ve Gizliliğin Korunması Hakkında Yönetmelik” de spamlara ilişkin düzenlemelere yer verilmiştir. Gizlilik ilkesinin de gereği olan bu hükümlere göre: işletmeciler, kişi müdahalesi olmadan çalışan fakslar, elektronik posta, kısa mesaj gibi otomatik arama sistemlerini, abonenin önceden izni olmadan siyasi propaganda amacıyla kullanamazlar. Söz konusu otomatik arama sistemlerinin doğrudan pazarlama amacıyla kullanılması halinde kullanıcılara gelen her bir mesajı bundan sonrası için almayı reddetme hakkı ücretsiz ve kolay bir yolla sağlanır. 170 Soysal,s.156;Özdilek,s. 153; Sırabaşı,s.183 171 Sırabışı,s.183 172 Sırabaşı,s.184 173 Soysal,s.157;Özdilek,s.154;Sırabaşı,s.184 174 Özdilek,s.156-157 319 Ankara Barosu Dergisi • Yıl:68 • Sayı: 2010/4 Doğrudan pazarlama amacıyla gönderilen ve kimin adına haberleşme yapıldığı hususunda göndericinin kimliğini saklayan veya alıcının bu iletişimin sonlandırılması konusunda talepte bulunacağı, bir adres bulunmayan elektronik postaların gönderilmesi, abonenin bu yöndeki talebi halinde engellenir. Spamlar, Avusturya ve Amerika Birleşik Devletleri gibi bazı ülkelerde ayrı yasalar ile korunurken bizde, özel olarak düzenlenmediği görülmektedir. Bu nedenle, bu alanda yasal bir boşluk olduğunu söylemek yanlış olmaz.Spam gönderilmesi suretiyle kişilik hakları ihlalleri MK. Ve BK. daki kişilik haklarını koruyan genel hükümler yoluyla korunacaktır. Spamlara karşı haksız rekabet ve tüketici hukuku açısından da koruma hükümleri getirilmiş ise de, bunlar çalışmamızın kapsamı dışında kalmaktadır. ff)Alan İsmi(Domain Name) İnternet ağına giren her katılımcı, teknik olarak kendisinin serbestçe seçebileceği harflerle ve sayısal bir kombinasyonla ifade edilen bir IP adresi almak zorundadır.175 Alan isimlerinin temel özelliği, kaydedilen bir alan isminin bir kez daha kaydının yapılamamasıdır.Bir başka deyimle, bir alan ismi sadece bir kişi tarafından kullanılabilir.176Alan adı yazıldığı zaman ulaşılmak istenen ana sayfanın bulunduğu sunucuya bağlanılmaktadır.177Ülkemizde alan adı tahsisleri halen, ODTÜ bünyesindeki Alan Adı Sistemi( Domain Name System) grubu tarafından yürütülmektedir. Alan adının yalnızca bir kişiye tahsisi nedeniyle kişinin ayırt edici ad ve işaretlerinden olduğunu söylemek yanlış olmaz.178Bu bağlamda alan adının kullanımı ile marka hukuku, haksız rekabet hukuku ve kişilik hakları açısından hukuki problemler çıkabilir.179 Kişilik haklarına saldırı açısından isim üzerindeki haklar ile alan adı kullanımının ilişkisini incelemek gerekir.Alan adları da tanıttıkları kişileri ve işletmeleri bir varlık olarak diğerlerinden ayırıp tanıttıklarından alan adları da kişiliği ve ismi koruyan hükümlere göre korunacaktır.180Başkasına ait ismin kullanımı (gasp) veya benzer şekilde kullanımı ile ihtilafa neden olunma şeklinde, alan adına saldırıda bulunulabilir. Ünlü bir kimsenin adını kullanarak izni dışında o isimle alan adı alınması ve sonrasında bu alan adının ticari amaçlarla pazarlanmaya çalışılması sık rastlanan durumlardandır.181 Bu durumlarda ismi koruyan MK. 175 Memiş,s.23 176 Sırabaşı,s.174 177 Özdilek,s.128 178 Özdilek,s.121 179 Sırabaşı,s.175;Özdilek,s.130 180 Sırabaşı,s.177; Özdilek,s.139 181 Özdilek,s.140 320 Mine KAYA • Telekomünikasyon Alanında Kişilik Haklarının Korunması 26.m. ile MK. ve BK’daki genel koruma hükümlerinden yararlanılarak kişilik hakları korunacaktır c) İnternet Aracılığı İle Saldırılarda Hukuki Sorumluluk Hukukumuzda, internet yayınlarının ilk olarak 4756 sayılı Kanunun 26. maddesi ile 5680 sayılı Basın Kanunu’na ek madde eklenmesi suretiyle düzenlendiği görülmektedir. Ek-9 maddede “Bu konunun yalan haber, hakaret ve benzeri fiillerinden doğacak maddi ve manevi zararlarla ilgili hükümleri, bilişim teknolojileri ve internet ortamında sayfa açılması veya elektronik gazete, elektronik bülten vb. suretiyle yayınlanan her türlü yazı, resim, işaret, sesli veya sessiz görüntü ve benzerleri hakkında da uygulanır” denmek suretiyle, internet yayınları da Basın Kanunu’nun kapsamına alınmıştır. Ancak bu düzenleme Basın yasası ile internet gibi farklı iki alanın aynı düzenlemeye tabi kılınmasının uygulamada yaratacağı zorluk nedeniyle eleştirilmiştir.18223.05.2007 tarih 26530 s. RG.de yayınlanan 5651 sayılı “İnternet Ortamında Yapılan yayınların Düzenlenmesi ve Bu Yayınlar Yoluyla İşlenen Suçlarla Mücadele Edilmesi Hakkında Kanun” ile internet ortamında yapılan yayınlar nedeniyle işlenen suçlarla mücadele konusunda düzenlemeler yapılmış, ISS’lerin fonksiyonlarına göre ayrımlar yapılarak sorumluluk ve yükümlülükleri düzenlenmiştir.Bu yasa hükümlerinden de yararlanmak suretiyle özel hukuk alanındaki sorumluluklar aşağıdaki şekilde incelenecektir. aa-Telekomünikasyon idareleri Telekomünikasyon idareleri, kurdukları telefon hatlarını internet servis sağlayıcılarına kullandırmak sureti ile internet hizmetinde yer alırlar. Bu idarelerin katkısı teknik nitelikte olduğundan internet aracılığı ile yapılan yayınlardan dolayı sorumluluk üstlenmemektedirler183Ülkemizde bu hizmeti Türk Telekom AŞ. Vermektedir. bb-İnternet Servis Sağlayıcıları(iSS) İnternet sistemi içinde, internetin kullanıcılara ulaştırılmasına ve onların kullanımına sunulmasına aracılık eden gerçek ve tüzel kişilere internet servis sağlayıcı denir.184 AB Elektronik Ticaret Direktifi( 2000/31/AT) ile İSS’leri ve sorumlulukları düzenlenmiştir. Yine ABD, İngiltere, Almanya gibi ülkelerde de AB üyesi devletlerin bu konudaki düzenlemeleri iç hukuka yansıttıkları görülmektedir. Ülkemiz182 Sırabaşı, s.238; ÖZEL, Cevat, “AİHM. Kararları ve Uyum Yasalarında Anlatım Özgürlüğü”, İBD, c.76, S.10-11-12(Aralık 2002), s.948-949;SEVİ,Nüket Evrim: “İnternet Servis Sağlayıcılarının Hukuki Sorumluluğu”,BATİDER,Yıl 2004,CXXII Sa.3,s.208 183 Sırabaşı,s.141;Kaplan,s.148 184 Sırabaşı,s.141;Sevi,s.189;Özdilek,s.93 321 Ankara Barosu Dergisi • Yıl:68 • Sayı: 2010/4 de bizatihi İSS’ lerin faaliyetlerini düzenleyen yasa mevcut değildir. 5651 sayılı yasada ISS’lerin tanımlanmadığı görülmektedir.Buna rağmen yasanın 10/5.m.de İnternet Kurulu’nda İSS’lerin temsilcilerinin de bulunacağından söz edilmekte olup, bu konu eleştirilere sebep olmaktadır. Çünkü, bu maddede geçen İSS’nin yer, içerik veya servis sağlayan mı, yoksa bunlardan birkaçını veya hepsini yerine getiren mi olduğu açık değildir.185 İSS’nin hukuki niteliğini, ismini ve sorumluluğunu belirlemede verdiği hizmetin özelliği önemlidir.Bunların erişim, yer ve içerik sağlamalarına göre sorumlulukları ve ismi değişecektir.1865651 sayılı yasada bunların ayrı ayrı tanımları yapılmak suretiyle sorumlulukları düzenlenmiştir.Bu sorumluluk sistemi özel hukuk açısından da geçerlidir.Yargıtay 4.HD. 22/06/2009 T., 5680 -8388 sayılı kararında aynı şeyi vurgulamış, kararda ”dava konusu edilen yazıların “www.s...com” isimli sitede yer aldığı ve davalı R.K.’nin internet sitesinin hazırlayıcısı olduğu ileri sürülmüştür. Davalı ise, internet sitesinin imtiyaz sahibi olduğunu savunmuştur. Dosya kapsamından, dava konusu yazıların yer aldığı internet sitesi ile davalı R. K. arasındaki ilişki anlaşılamamaktadır. Sorunun çözümünde, 5651 sayılı İnternet Ortamında Yapılan Yayınların Düzenlenmesi ve Bu Yayınlar Yoluyla İşlenen Suçlarla Mücadele Edilmesi Hakkında Yasa’da yer alan düzenlemeler göz önünde tutulmalıdır. Şu durumda, bu konuda uzman bilirkişi görüşü de alınmak suretiyle davalının, sözü edilen Yasa’da tanımları yapılan ve sorumluluk koşulları da düzenlenmiş bulunan içerik sağlayıcı, yer sağlayıcı ve erişim sağlayıcı konumunda bulunup bulunmadığının belirlenmesi ve sonucuna göre bir karar verilmesi gerekir. Yerel mahkemece açıklanan yönde bir araştırma ve inceleme yapılmadan, yerinde olmayan gerekçeyle, yazılı biçimde karar verilmiş olması usul ve yasaya uygun düşmediğinden kararın bozulması gerekmiştir.denilmiştir. aaa-Erişim Sağlama Hizmeti ve Erişim Sağlayıcı İSS’nin asıl ve münhasır hizmeti, kullanıcıların internete bağlantısını sağlayan erişim hizmetidir. Bunlar kendileri doğrudan internete bağlı olup bağlı olmayan kullanıcılara hesap açmak suretiyle onların sisteme bağlanmasını sağlarlar. Kullanıcılar açılan bu hesapla bir kullanıcı adı ve şifre alarak internete ulaşma imkanı ve ücretsiz e-posta adresi edinme hizmetinden yararlanırlar187Erişim hizmeti kullanıcı ile bilgi kaynağı arasında bir köprü görevi görmektedir.188 İSS’ler erişim dışında, sunucu kiralama, alan adı sağlama, sunucu barındır185 Sırabaşı,s.247 186 Sırabaşı,s.146 187 Sırabaşı, s.142; Sevi,s.190 188 Sevi,s.194 322 Mine KAYA • Telekomünikasyon Alanında Kişilik Haklarının Korunması ma, içerik sunma gibi hizmetler de verebilirler.189 ISS’ler yalnızca erişim hizmeti veriyorsa “erişim sağlayıcı” ismini alır.5651 sayılı yasa da aynı tanımı benimsemiş,6.m.sinde erişim sağlayıcının,kendisi aracılığı ile erişilen bilgilerin içeriklerinin hukuka aykırı olup olmadığını ve sorumluluğu gerektirip gerektirmediğini kontrol etme yükümlülüğü olmadığı belirtilmiştir.Ancak aynı maddede erişim sağlayıcıya, bu kanuna uygun olarak haberdar edilmesi halinde ve teknik olarak engelleme imkanı bulunduğu ölçüde, hukuka aykırı içerik nedeniyle erişimi engelleme yükümlülüğü getirilmiştir. Ayrıca trafik bilgilerini saklama ve bunların doğruluğu bütünlüğü ve gizliliğini sağlamak ile faaliyete son vereceği tarihten üç ay önce durumu Kuruma, içerik sağlayıcılara ve müşterilerine bildirerek trafik bilgisi kayıtlarını kuruma teslim etmek de erişim sağlayıcının yükümlülüğüdür.Trafik bilgilerine yönelik bu yükümlülükler yerine getirilmezse idari para cezası ile yaptırım uygulanacaktır. bbb-Barındırma Hizmeti( Hosting) ve yer sağlayıcı İSS’nin bir kullanıcısına ait web sayfasını kendi bilgisayarında saklaması ve bu sayfaya internetten ulaşılmasına olanak vermesine Barındırma (hosting) denir.190AB Elektronik Ticaret Direktifinde, barındırma hizmetleri yer almıştır. 5651 sayılı yasada da, barındırma hizmetine yer verilmiş, bu hizmeti yer sağlayıcının yerine getirdiği açıklanıp,yer sağlayıcının “ hizmet ve içerikleri barındıran sistemleri sağlayan gerçek veya tüzel kişi” olarak tanımı yapılmıştır. Yasanın 5.m.de, yer sağlayıcının yer sağladığı içeriği kontrol etmek veya hukuka aykırı bir faaliyet olup olmadığını araştırma yükümlülüğü olmadığı belirtilmiştir. Devamında ise, hukuka aykırı içerikten ceza sorumluluğu ile ilgili hükümler saklı kalmak kaydıyla, bu yasanın 8 inci ( erişimin engellenmesi) ve 9 uncu ( içeriğin yayından çıkarılması ve cevap hakkı) maddelerine göre haberdar edilmesi halinde ve teknik olarak imkan bulunduğu ölçüde hukuka aykırı içeriği yayından kaldırma yükümlülüğü getirilmiştir. ccc- İçerik sağlayıcı Bir internet yayınının içeriğini hazırlayan ve bilgiyi bizzat üreten, değiştiren ve sağlayan kimselere içerik sağlayıcı denir.Bir web sayfasının içeriğini hazırlayarak ISS’leri aracılığıyla internete yükleyen tüm kişiler ve sunucular (server)191, içerik sağlayıcıdırlar.192İSS’ ler üstlendikleri hizmeti yerine getirmede serverleri kullanırlar.Serverlerin belli bir kapasitesi olup, diğer bilgisayara veya manyetik ortamlara hizmet sağlarlar. 189 Sırabaşı,s.142,:Sevi,s.193 190 Sırabaşı,s.145, Sevi,s. 198 191 Server, digital bilgilerin depo edildiği manyetik bir ortamdır. 192 Sırabaşı,s.144 323 Ankara Barosu Dergisi • Yıl:68 • Sayı: 2010/4 5651 sayılı yasada içerik sağlayıcının, internet ortamında kullanıma sunduğu her türlü içerikten sorumlu olduğu ancak bağlantı sağladığı başkasına ait içerikten kural olarak sorumlu olmadığı belirtilmiştir. Bağlantı sağlanan içeriği benimsediği veya kullanıcının o içeriğe ulaşmasını amaçladığı, sunuş biçiminden açıkça belli ise genel hükümlere göre sorumluluğu söz konusu olacaktır. İnternet sitelerini hazırlayanların tespiti, uygulamada zorluk yaşanan alanlardandır.Bu konuda Yargıtay,usul ekonomisinin de gözetilerek sorunun çözümünü önermektedir. Y.4.HD. 02/12/2009 T., 13614 E-13558 K. sayılı ilamında bu konuda şöyle karar verilmiştir.”Davacı, dava dilekçesinde davalı olarak “EC.” Adını, bu adının sahte olması halinde gerçek kimlik tespiti”ni göstermiştir. Yerel mahkemece yapılan araştırmalar sonunda EC. adlı bir gerçek kişi bulunmadığı ve site hazırlayıcısının YC. adlı bir kişi olduğu anlaşılmıştır. Bunun üzerine davacı vekili, 12.05.2009 günlü dilekçe ile dava dilekçesinin YC.’ye tebliğ edilmesini istemiştir. Yerel mahkemece yargılama devam ederken davalı tarafın değiştirilemeyeceği gerekçesiyle davanın husumet yönünden reddine karar verilmiştir. Dava dilekçesinde, sitenin hazırlayıcısı olarak gösterilen EC. isminin sahte olması durumunda gerçek kişinin belirlenmesi de istendiğine göre davacı vekilinin 12.05.2009 günlü dilekçesine değer verilerek dava dilekçesinin YC.’ye tebliği ile taraf oluşturulduktan sonra işin esası incelenerek varılacak sonuca göre bir karar verilmesi usul ekonomisine uygun olacaktır.” ddd- Toplu Kullanım Sağlayıcılar Kişilere belli bir yerde ve belli bir süre internet ortamı kullanım olanağı sağlayan kimseler toplu kullanım sağlayıcılarıdır. 5651 sayılı yasada, bu kimselere konusu suç oluşturan içeriklere erişimi önleyici tedbirleri alma yükümlülüğü getirilmiştir. İnternet yoluyla kişilik haklarına saldırılarda, 5651 sayılı yasanın belirlediği sorumluluk esasları özel hukuk açısından da geçerlidir.Ancak anılan yasa cezai ve idari yaptırımları kapsadığından, hukuki yaptırımlar ve yollar MK. ve BK’ daki genel hükümlere göre belirlenecektir.Buna göre, içerik sağlayıcının haksız eylem faili olarak, kişilik haklarına saldırı niteliğindeki içerikten sorumluluğu tartışmasızdır.193MK. 25.m göre, içeriğin kişilik haklarına saldırı niteliğinde olduğunun tespiti, içeriğin internetten durdurma ve önleme davaları ile kaldırılması, düzeltilmesi yada kararın yayınlanması yada üçüncü kişilere duyurulması istenebileceği gibi koşulları varsa maddi ve manevi tazminat davaları ile kazancın iadesi de istenebilir.194 Yer sağlayıcı ve erişim sağlayıcının, kural olarak içeriğe müdahale etmeleri ve hakim olmaları beklenemeyeceğinden denetim yükümü ve dolayısıyla sorumluluk193 Sevi,s.221 194 Sevi,s.221; Soysal,s.153 324 Mine KAYA • Telekomünikasyon Alanında Kişilik Haklarının Korunması larından söz edilemez. Ancak hukuka aykırı içeriği sağlamada katkıları olduğu anlaşılıyorsa haksız eylem faili olarak sorumlulukları söz konusu olacaktır.Erişim sağlayıcının saldırı niteliği taşıyan içeriği ağa taşımakla, haksız eylemin gerçekleşmesine katkıda bulunduğu düşünülebilirse de, sırf erişim hizmeti vermekle hukuka aykırı sonuç doğmayacağından uygun illiyet bağı da bulunmamaktadır..195 Yer ve erişim sağlayıcılara genel bir denetleme yükümlülüğü getirilmediğinden, bunların yer ve içerik sağlayıcı olma sıfatı ile,olağan sebep sorumlusu olarak sorumlulukları yoluna gidilemeyeceği gibi, özel kanun veya kanun hükmü ile tehlike sorumluluğu da öngörülmediğinden bu tür bir sorumlukları olduğu da ileri sürülemez.196 Yer ve içerik sağlayıcılar, yasada belirtilen yükümlülüklerini yerine getirmeyerek kişilik haklarına saldırıdan kaynaklanan zararın artmasına neden olurlarsa,zararın meydana gelmesinden olmasa da artan kısmından sorumlu tutulabilirler.197 5651 sayılı yasadaki düzenlemeler genel olarak ceza hukukuna ilişkindir. Hukuk davaları bakımından, bu yasadaki sorumluluk sistemi esas alınabilirse de hukuki sorumluluk, kişilik haklarını düzenleyen MK. ve BK.’daki genel hükümlere tabi olacaktır.Bu konu, Yargıtay 4.HD. 15/09/2009 T., 8571 E-9921 K. sayılı kararında şöyle açıklanmıştır.”davacı, davalı tarafa ait internet sitesinde 02/10/2008 ile 03/10/2008 günleri arasında yapılan yorumlarla kişilik haklarına saldırıda bulunulduğunu belirterek yayınların hukuka aykırılığının tespiti ile düzeltilmesine ve üçüncü kişilere duyurulmasına karar verilmesini istemiştir. Davalı taraf, davacının 5651 sayılı Yasa’nın 9. maddesine uygun biçimde başvuruda bulunmadığını, cevap ve düzeltme hakkının kullanılmasına yönelik istemin Sulh Ceza Mahkemesinden alınması gerektiğinden görev itirazında bulunmuştur. Yerel mahkeme 5651 sayılı Yasa’nın 9. Maddesi gereğince yayından çıkarma ve cevaba ilişkin istemlerin içerik sağlayıcısı veya olmazsa yer sağlayıcısına başvurularak yerine getirilmesinin istenebileceği, istemin reddedilmiş sayılması durumunda kişinin yerleşim yeri Sulh Ceza Mahkemesine başvurması gerektiği gerekçesiyle mahkemenin görevsizliği yönünde karar vermiştir. 5651 sayılı İnternet Ortamında Yapılan Yayınların Düzenlenmesi ve Bu Yayınlar Yoluyla İşlenen Suçlarla Mücadele Edilmesi Hakkında Yasa 25.05.2007 günü yayımlanarak yürürlüğe girmiş olup içerik sağlayıcı, yer sağlayıcı, erişim sağlayıcı ve toplu kullanım sağlayıcıların yükümlülük ve sorumlulukları ile internet ortamında işlenen suçlarla içerik, yer ve erişim sağlayıcıları üzerinden mücadeleye ilişkin esas ve usulleri düzenlemektedir. Yerel mahkeme gerekçesinde yer alan 9. maddede ise “içeriğin yayından çıkartılması ve cevap hakkı” düzenlenmiştir. 195 Sevi,s.222 196 Sevi,s.223 197 Sevi,s.222 325 Ankara Barosu Dergisi • Yıl:68 • Sayı: 2010/4 Davacı, dava ve cevaba cevap dilekçesinde davanın özel hukuka dayalı olduğunu ve kişilik haklarının korunmasına ilişkin düzenlemelere göre açıldığını ve davalıların eyleminin haksız eylem niteliğinde olduğunu belirtmiştir. Medeni Yasa’nın 25. maddesinde kişilik hakkının korunması için açılacak davalara yer verilmiştir. Buna göre davacı, yargıçtan saldırı tehlikesinin önlenmesini, sürmekte olan saldırıya son verilmesini, sona ermiş olsa bile etkileri devam eden saldırının hukuka aykırılığının tespitini ve bu davalarla birlikte düzeltmenin veya kararın üçüncü kişilere bildirilmesi ya da yayımlanmasını isteyebilir. Bu tür istemlerle açılan davaların görülme yeri de genel mahkemelerdir. Şu durumda davacı istemi gözetilerek işin esasının incelenerek varılacak sonuca göre karar vermesi gerekirken yerinde olmayan hukuki niteleme ile görevsizlik kararı verilmiş olması usul ve yasaya uygun düşmediğinden kararın bozulması gerekmiştir”. 2- DİĞER TELEKOMÜNİKASYON SALDIRILAR FAALİYETLERİ YOLUYLA a) Telefon ve Posta Yoluyla Saldırılar Sabit veya mobil telefonları kullanmak suretiyle başka bir kişiyi arayarak hakaret eyleminin gerçekleştirmesi en sık rastlanan kişilik hakkı ihlalidir. Hakaret eylemi mobil telefon mesajı atmak şeklinde de meydana gelebilir.Yine mektup aracılığı ile de hakarette bulunulması mümkün olup bu da kişilik hakkı ihlalidir. Burada hakaret fiili ile kişinin şeref ve haysiyetine yönelik bir saldırı gerçekleşmektedir. Mektup, ayrıca içeriği bakımından da korunan kişisel değerlerdendir. Bu nedenle bir kimsenin mektubunun rızası dışı açıklanması özel hayata saldırı teşkil eder. Son günlerde yaygın olan bir diğer saldırı biçimi ise, kişinin telefon görüşmelerinin rızası dışı dinlenmesi, kayda alınması, değiştirilmesidir ve açıklanmasıdır. Telefon ve posta yoluyla hakaret şeklinde gerçekleşen bu saldırılarda posta ve telefon kuruluşlarının sorumluluğundan söz edilmez. Çünkü bu kuruluşların görevi alıcı ve göndericiler arasında bir köprü görevi görmekten öteye geçemez. Ayrıca içerikle ilgili bir yükümlülükleri ve müdahalede bulunma şansları da yoktur. Telefon ve posta yoluyla gerçekleşen saldırılarda asıl sorumluluk saldırıda bulunan kişi veya kişilerdedir.Bu kimseler özel hukuk kişisi ise BK. 41.m. gereğince haksız eylem faili olarak sorumlulukları yoluna gidilecektir MK. Ve BK.da yer kişilik haklarını koruyan hükümler uygulanacaktır. Kişiler arasında cereyan eden telefon konuşmalarının dinlenmesi veya sinyalleri, yazıları, resimleri, görüntü veya sesleri veya diğer nitelikteki bilgileri kablo, radyo veya diğer elektromanyetik sistemlerle veya tek yönlü sistemlerle alan ve 326 Mine KAYA • Telekomünikasyon Alanında Kişilik Haklarının Korunması ileten araçlara girilerek bilgi elde edilmesi ve bu bilgilerin değerlendirilmesi iletişimin denetlenmesi teriminin kapsamında kabul edilmektedir.198Rıza dışı iletişimin tespiti, dinlenmesinde, kayda alınması,sinyal bilgilerinin değerlendirilmesi ve mobil telefon yerinin tespiti çalışmaları, CMK 135.m. kapsamında iletişimin denetlenmesi olarak değerlendirilmiş olup telekomünikasyon yoluyla iletişim ancak önleme ve istihbari amaçlı olarak denetlenebilecektir.199Denetleme, kural olarak hakim kararı ile mümkündür.Gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Cumhuriyet savcısı da karar verebilir ise de, bu kararın da hakim onayına sunulması gerekir. Bu denetlemenin muhatabı şüpheli kişiler veya sanıklardır. Bunlar dışı kişilerin iletişimlerinin denetlenmesi mümkün olmadığı gibi kişilik hakkı ihlalidir de. CMK 135.m.de iletişimin denetlenmesi kararı verilmesi ağır şartlara bağlanmıştır.Bir suç soruşturması veya kovuşturmasında, kuvvetli suç şüphesinin varlığı, başka suretle delil elde edilmesi imkanının bulunmaması ve iletişimin tespiti dışındaki iletişimin denetlenmesi işlemleri bakımından katalog suçların (kasten öldürme, işkence, cinsel saldırı,vb) bulunması gereklidir.200 Telefon görüşmeleri, içerik bilgisi ve faturalandırma bilgisi olmak üzere iki unsurdan oluşur. İçerik bilgisi, yapılan görüşmenin dinlenmesi veya kayda alınması yoluyla elde edilebilir. Faturalandırma bilgisinde ise, sunulan iletişim hizmeti karşılığında alınacak temel ücrete esas teşkil edecek bilgiler yer alır. Özellikle mobil iletişim hizmetleri, baz istasyonları sayesinde gerçekleştiğinden buralardan gönderilen sinyaller ile telefon numarası, seri nosu, görüşmeye ait yer bilgisi ve aranan kişinin bilgilerinin elde edilmesi mümkündür.201Bu kayıtların herhangi bir işleme tabi tutulmadan kayıt altına alınması ise iletişimin tespitidir. Sinyal bilgilerinin değerlendirilmesinde ise haberleşme içeriğine müdahale olmadan sinyal bilgiler değerlendirilmek suretiyle elde edilen verilerin bir sanal havuza alınarak ikinci bir işlemden geçirilerek farklı bir amaç için değerlendirilmesi ve işlenmesi gerçekleşir.Bu sayede iletişim trafiği ve görüşme detaylarına ulaşılır.202 “Ceza Muhakemesi Kanununda öngörülen Telekomünikasyon Yoluyla Yapılan İletişimin Denetlenmesi, Gizli Soruşturmacı ve Teknik Araçlarla İzleme Tedbirlerinin Uygulanmasına İlişkin Yönetmelik” de, bu amaçlı tedbirlerin talep şekli, karar verilmesi ve uygulamasında uyulması gereken usul ve esaslar düzenlenmiştir. Anılan yönetmelikte adli kolluk görevlilerine yönelik yükümlülükler getirilmiştir.Bu ilkelere aykırı denetlemeler kişilik hakkı ihlali niteliğinde olup kamu görevlisinin kişisel kusurlu eylemi niteliğinde olduğundan haksız eylem ve dolayısıyla kişilik hakkı ihlalleri olarak kabulü gereklidir. 198 ŞAHİN,Cumhur :”Telekomünikasyon Yoluyla İletişimin Denetlenmesi-Yargı Kararları Çerçevesinde Bir Değerlendirme-“,2008 Bilişim Kurultayı (Ankara,2008),s.124 199 ibid 200 Şahin, s.132 201 Şahin,s.125 202 ibid 327 Ankara Barosu Dergisi • Yıl:68 • Sayı: 2010/4 Bunlar dışındaki kişi veya kurumlar tarafından iletişimin denetlenmesi kişilik haklarına saldırı niteliğindeki haksız eylemdir. Failin özel hukuk veya idare hukukuna tabi olmasına göre, ilgili hakkında idare veya adli mahkemelerde dava açılarak kişilik haklarının korunması mümkündür. İdare hukuku açısından, bu tür ihlaller birer hizmet kusuru olduğundan idarenin sorumluluğu yoluna gidilirse de203, haksız eylemi gerçekleştiren idarenin ajanlarına Anayasa’nın 129/5. maddesi gereğince idarenin rücu etmesi olanaklıdır. Ancak zarar gören kişilerin, idare yerine, bizzat kişisel kusuru olan kamu ajanı aleyhine, adli mahkemelerde dava açarak MK. ve BK. daki genel hükümlere göre haklarını kullanması yolu açıktır. b) Radyo- TV Aracılığı ile saldırılar Günümüzün yaygın telekomünikasyon faaliyetlerinden birisi de radyo ve televizyon yayıncılığıdır. Radyo ve televizyon yayınları, telekomünikasyon faaliyetlerinden olan kablo tv ve uydu sistemleri aracılığı ile kullanıcılara ulaşmaktadır. Telekomünikasyon yolu ile sağlanan yayınlarla, kişilik değerlerine saldırıda bulunulması ve kişilik haklarının ihlali mümkündür. Ülkemizde radyo ve televizyon yayınları için 1961 Anayasası ile bir tekel yaratılmış,radyo ve televizyon istasyonlarının özerk kamu tüzel kişiliği aracılığı ile yerine getirileceği bildirildiğinden 1963 yılında 359 sayılı yasa ile Türkiye Radyo ve Televizyon Kurumu kurulmuştur. TRT’nin tekel durumu 1982 Anayasası’nda da devam etmiş, 2954 sayılı yasada TRT’nin tarafsız bir kamu tüzel kişisi olduğu vurgulanmıştır.1989 tarihinde kabul edilen 3517 sayılı yasa ile bu tekel kısmen kalkmış, radyo ve televizyon istasyonları, vericileri, aktarıcıları, uydu ve yer istasyonlarının kurulması ve işletilmesi tekeli PTT’ye, yayınların düzenlenmesi ve yurt içine ve yurt dışına yayın yapılması tekeli ise TRT’ye verilmiştir.Ancak Anayasa Mahkemesi 3517 sayılı yasayı iptal etmiştir.2041993 yılında 1982 Anayasa’sındaki tekel durumunu düzenleyen 133.maddeyi değiştiren 3913 sayılı yasa ile devlet tekeli kaldırılmıştır.13.04.1994 tarihinde kabul edilen 3984 sayılı “Radyo ve televizyon Kuruluş ve Yayınları Hakkında Kanun” çıkarılmıştır.Halen radyo ve televizyon yayıncılığı bu ve 2954 sayılı !Türkiye Radyo ve Televizyon Kanunu” ile düzenlenmiştir. 203 10. İdare Mahkemesi bir kararında Yargıtay’da Daire Başkanı olan davacının resmi telefonunun Ankara Emniyet Müdürlüğü İstihbarat Şubesi yetkilileri tarafından hukuka aykırı olarak dinlenmesi ile haberleşme özgürlüğünün ihlal edildiği ve bu konuda idarenin ağır hizmet kusuru bulunduğu iddiası ile açtığı ve manevi tazminat istediği davada, Anayasanın 22. maddesine aykırı olarak davacının telefonunun yasal olmayacak biçimde oluşturulmuş dinleme odasında, bazı emniyet mensupları tarafından dinlendiği ve ilgililer hakkında Ankara DGM’ de soruşturma açıldığını göz önünde bulundurarak, davalı idareye mensup bazı görevlilerce davacının hukuk dışı yollarla dinlenerek haberleşme özgürlüğünün zedelendiği; davalı idarenin yasal olmayan yollardan telefon dinlenmesi ve bunun sonucunda davacının hak ve özgürlüklerini zedelenmesini önleyecek biçimde gerekli tedbirleri almayarak ağır hizmet kusuru işlediği ve sonucunda tazminatla sorumlu tutulması gerektiği sonucuna varmıştır. 204 18.05.1990 tarih,1989/9-1990/8 328 Mine KAYA • Telekomünikasyon Alanında Kişilik Haklarının Korunması 11 Kasım 1983 tarihinde kabul edilen 2954 sayılı Türkiye Radyo ve Televizyon Kanunu’nun 5. maddesinde genel yayın esasları, kişilik hakları da düşünülerek düzenlenmiştir. Buna göre d,f,ı, j, k, l bentlerinde “Kişilerin özel hayatlarına, özgürlüklerine, şeref ve haysiyetlerine saygılı olmak ve dürüstlük anlayışına bağlı” olmak genel yayın esasları olarak sayılmıştır. Aynı kanunun 9/2. maddesinde “İnsan Haklarına Saygılı Olmak” kurumun görevleri arasında belirtilmiştir. Türkiye Radyo ve Televizyon Reklam Yönetmeliğin205 5. maddenin 4. fıkrasında, kişilerin yergisinin yapılamayacağı ve izin alınmadan kişilerin isimlerinin, fotoğraflarının, düşünme ve yaşama şekillerinin konu alındığı reklamların yayınlanamayacağı da belirtilmiştir. 2954 sayılı Türkiye Radyo ve Televizyon Kanununda 7. maddede yayınların 5. maddeye uygun yapılıp, yapılmadığını denetleyecek Radyo ve Televizyon Yüksek Kurulu’nun görevi sayılmışsa da 3984 sayılı Kanunun 36. maddesi ile 7. madde yürürlükten 13.04.1994 tarihi itibariyle kaldırılmıştır. Yayınların hukuken uygunluğunu denetlemek üzere Radyo ve Televizyon Üst Kurulu’nun kurulması kararlaştırılmıştır. 3984 sayılı kanunun 4. maddesindeki yayın ilkelerine aykırı hareket halinde üst kurul önce gerekçeli olarak yazılı uyarıda bulunacak, bu uyarıda yayın ilkelerine aykırılığın tekrarlanması halinde ağırlığına göre yayın bir yıla kadar durdurulabilecek veya yayın izni iptal edilebilecektir. 2954 sayılı kanunun 27. maddesinde yer alan cevap ve düzeltme hakkı 3984 sayılı kanunun 28. maddesinde yer almıştır. 4756 Sayılı Radyo ve Televizyon Kuruluş ve Yayınları Hakkındaki Kanunun206 2. maddesi ile 3984 sayılı kanunun 4. maddesi değiştirilmiştir. Bu maddede radyo, televizyon ve veri yayınlarında uyulması gereken yayın ilkeleri a bendinden z bendine kadar düzenlenmiş bulunmaktadır. 2. maddede “radyo televizyon ve veri yayınları, hukukun üstünlüğüne, Anayasanın Genel İlkelerine, temel hak ve özgürlüklere, Milli Güvenliğe ve genel ahlaka uygun olarak kamu hizmeti anlayışı çerçevesinde yapılır” denildikten sonra uyulacak yayın ilkeleri sayılmıştır. Bunlardan f bendine göre, özel hayatın gizliliğine saygılı olunması, kamu çıkarlarının gerektirdiği durumlar dışında kişilerin özel hayatının yayın konusu yapılmaması ve s bendine göre: Program hizmetlerinin bütün unsurlarının insan onuruna ve temel insan haklarına saygılı olması gerekecektir. Radyo ve televizyon yayınları ile kişinin manevi kişilik değerlerinden şeref ve haysiyetine, resim ve sesine,Özel hayatına, ismine( ve soyismine), özgürlüklerine, mesleki ve ticari saygınlığına saldırıda bulunulması mümkündür.Radyo ve televizyon aracılığı ile yapılan yayınlar, ifade özgürlüğü ile basının haber verme ve aydınlatma görevini yerine getirmesinde birer araç olduklarından, radyo ve 205 Yönetmelik metni için bkz. 17.04.1993 tarih 21555 sayılı Resmi Gazete 206 4756 SK. 15.05.2002 tarihinde kabul edilmiş, 21.05.2002 tarih 24761 sayılı Resmi Gazetede yayımlanmıştır. 329 Ankara Barosu Dergisi • Yıl:68 • Sayı: 2010/4 televizyon aracılığı ile kişilik haklarına saldırı hallerinde sorumluluk için genel hukuka uygunluk nedenleri olan MK.24/2 deki, kanunun verdiği yetkinin kullanılması, kişinin rızası ve daha üstün nitelikteki özel ve kamusal yarardan başka özel hukuka uygunluk nenleri de benimsenmiştir.207Bunlar :Esasa ilişkin(,kamu yararı ve toplumsal ilgi, gerçeklik, güncellik) ve şekle ilişkin ( öz-biçim dengesi) hukuka uygunluk nedenleridir. Ferdin kişisel çıkarları yerine, toplumun çıkarlarının üstün tutulmasını, kamu yararı olarak adlandırabiliriz. Radyo ve televizyon yayınlarında devlet faaliyetlerinin eleştirilmesi, kültürel, sosyal faaliyet ve olayların duyurulması, ekonomikticari ve iş alanındaki olayların açıklanması, aynı zamanda birer görevdir.Bu görevler yerine getirirken yapılan açıklamalar, çoğu zaman kişileri de kapsamaktadır. Bunlardan politikacılar, bürokratlar, bilim ve sanat adamları, sporcular toplumun daha çok ilgisini çeken, topluma mâl olmuş kişilerdir. Bu nedenle bunların özel hayatlarının merak edilmesi, icraatlarının eleştirilmesi ve bir dereceye kadar gözler önüne serilmesinde kamunun yararı vardır. 208 Radyo ve televizyon yayınının hukuka uygunluğundan söz edebilmek için, güncel olması da gerekir.Güncellik ile somut olayın açıklandığı sıralarda kamu yararının bulunması nedeniyle hukuka uygunluktan söz edilebilir.209 Üzerinden zaman geçmiş bir olayın yeniden gündeme getirilmesinde kamu yararı yoksa, kişilik haklarına saldırının varlığı kabul edilmelidir. Yargıtay da bir kararında210” unutulmuş ve hatırlanmasında yarar olmayan olayların gündeme getirilmesinde genel yarar ve kamu çıkarı bulunamaz. Somut olayda, davacının dört yıl önce karşılaştığı ve aklandığı bir iddianın yeni bir haber ve sanki gerçekmiş gibi verilmesinde hukuka aykırılık açıktır” demektedir. Radyo ve televizyon yayının hukuka aykırılığından söz edebilmek için gerçek olması da aranması gereken unsurlardandır. Basının ödevi, gerçek yayınlarla kamuoyunu bilgilendirmek olup, gerçek dışı yayınlarla bu ödev kamu yararına uygun olarak yerine getirilemez. Bu nedenle de hukuka uygun görülemez.211 3984 sayılı Radyo ve Televizyonların Kuruluş ve Yayınları Hakkındaki Kanun’un 4. maddesi 4756 sayılı kanun ile değiştirilmiştir. Önceden maddenin “I” bendindeki “Haber ve olayların çabuk ve doğru şekilde sunulması” ilkesi, yeni düzenlemede “I” bendinde “Haberlerin yayınlanmasında tarafsızlık, gerçeklik ve doğruluk ilkelerine bağlı olunması”, “i” bendinde ise “….. soruşturulması basın meslek ilkeleri çerçevesinde mümkün olan haberlerin soruşturulmaksızın veya 207 Eren, s.801; Kılıçoğlu (Borçlar), s.275; İşgüzar, s.868; Y.4.HD, 2001/8926 Esas- 2001/11175 sayılı 15.11.2001 tarihli kararı ; Y. 4.HD. 2001/6805 Esas-2001/10717 karar sayılı 5.11.2001 tarihli kararı. 208 Eren, s.802; 209 Eren, s.802; İşgüzar, s.868 210 Y. 4. HD. 19.1.1988 tarih, 8085-334 211 Eren, s.801; Kılıçoğlu, s.263 vd. ; Özsunay, s.131 330 Mine KAYA • Telekomünikasyon Alanında Kişilik Haklarının Korunması doğruluğundan emin olunmaksızın yayınlanmaması” ilkesi olarak değiştirilmiştir. Radyo ve Televizyonlar açısından gerçeklik incelenirken yazılı basından ayrı olarak “doğruluğundan emin olunmaksızın” yayın yapılıp yapılmadığı da ayrıca inceleme konusu yapılmalıdır. Haberde orta düzeyde bir okuyucunun yayına vereceği anlama göre gerçeklik belirlenmelidir. Yayının gerçekliğini ispat, yayını yapana aittir. Buradaki gerçekliği salt gerçeklik olarak algılamamak gerekir. Yayının gerçeğe uygunluğu somut ve maddi gerçekliği değil, yayının görünürdeki gerçeğe uygunluğunu ifade eder. Görünürdeki gerçeklik, yayının yapıldığı andaki beliriş biçimine uygun olmayı ifade eder.212Yayının görünürdeki gerçeğe uygun olması hukuka uygunluk için yeterli olup HGK bir kararında görünürdeki gerçeklik açısından şu belirlemeyi yapmıştır.213” Basın, objektif sınırlar içinde kalmak sureti ile yayın yapmalıdır. O an için o olay veya konu ile ilgili olan, görünen, bilinen her şeyi araştırmak, incelemek ve olayları olduğu biçimi ile yayınlamalıdır. Bu işlevi ile gerek yazılı ve gerekse görsel basın, somut gerçeği değil, o anda beliren ve var olan ve orta düzeydeki kişilerce de yayının yapıldığı biçimi ile kabul edilen olguları yayınlamalıdır. O anda ve görünürde var olup da sonradan, gerçek olmadığı anlaşılan olayların ve olguların yayınından basın sorumlu tutulmamalıdır.” Yargıtay 4. HD. de pek çok kararında gerçekliğin “görünürdeki gerçeklik” olarak algılanması gerektiğini vurgulamıştır.214 Bir radyo ve televizyon yayınının yapılması için kullanılan yazı, metin, resim vb. ifade ediliş biçimi ile yayının özü arasında belli bir ölçülülük ve denge bulunmalıdır. Gerçek, kamu yararının mevcut olduğu güncel bir konuda yapılan yayında; kişinin şeref ve haysiyetini rencide edici, küçültücü, aşağılayıcı, incitici, iğneleyici ve amacın gerçekleşmesine yönelik olarak zorunlu olmayan ifadeler hukuka aykırılığa neden olur. Bu saldırıda kullanılan aracın (yayının şekli) uygunluğunu ifade etmektedir.215 Yayında kullanılan dil ve sair araçlar, orta düzeydeki bir kimsede başka anlama gelecek biçimde etki uyandırmamalıdır. Bu etki incelenirken yayın bir bütün olarak değerlendirilmeli, bazı kelimeler cımbızla çekilerek incelenmemeli, yayının tümünden çıkacak anlayış değerlendirilmelidir. Öz-biçim dengesi araştırılırken, sadece kullanılan sözler değil, resim kullanılması, resmin uygun olup olmaması, karikatür, görsel yayındaki fon,ses efektleri, yayının saati de değerlendirilmelidir.216 SONUÇ Telekomünikasyon alanı ve hizmet sektörü teknik gelişmelere de paralel olarak her geçen gün genişlemekte ve hızla yenilenmektedir. Bu teknik gelişme ise be212 Kılıçoğlu, s.263; Dural, s.128 213 HGK. 9.7.2003 tarih, 2003/4-437 Esas- 2003/468 Karar 214 Y. 4. HD. 12.2.2002 tarih, 10293-1611 ve 28.1.2002 tarih, 13415-902 215 Eren, s.803; Kılıçoğlu, s.281; İşgüzar, s.869-870 216 Kılıçoğlu, s.289 331 Ankara Barosu Dergisi • Yıl:68 • Sayı: 2010/4 raberinde bir takım kolaylıklar yanında, kişilerin kişilik haklarına saldırıları ve karmaşıklaşan teknolojiye dayalı olarak yeni koruma biçimlerini gerektirmektedir. Telekomünikasyon sektörünün malzemesi, kişinin verileri olduğundan bunların sektör bazında korunması ayrı bir önem arzetmektedir. Bu nedenle çalışmamızda, kişilik hakkı kavramı ve genel olarak özel hukuk alanındaki korunmasından bahsedildikten sonra, Kişilik haklarına telekomünikasyon sektörü bazında, sektör aktörlerince yapılacak saldırılar ile telekomünikasyon sektöründeki faaliyetleri kullananların bu faaliyetler aracılığı ile yaptıkları saldırılar ve korunma yöntemi ele alınmıştır. KAYNAKÇA AKİPEK Jale.G. ve AKINTÜRK Turgut. Türk Medeni Hukuku Yeni Medeni Kanuna Uyarlanmış Başlangıç Hükümleri Kişiler Hukuku l.Cilt, İstanbul, Eylül 2002 ARIÖZ, ALİ Telekomünikasyon Sektöründe Serbestleşme Süreci Ankara 2005 ARPACI Abdulkadir. Kişiler Hukuku (Gerçek Kişiler),İstanbul 2000 AYDIN, Sevil. Radyo ve Televizyon Yoluyla Kişilik Haklarının ihlali ve Hukuksal Koruma. Adil Yayınevi, Ankara, 1998 BERBER, Leyla Keser. ”Adli Bilişimle İlgili Olarak AB ve ABD ‘deki Yasal Düzenlemeler ve Kişisel Verilerin Korunması”(Bilişim Hukuku Konferansı Kitabı Ankara, Ekim 2008 DURAL, Mustafa. Türk Medeni Hukukunda Gerçek Kişiler. 4. Bası, İstanbul, 1995. EKİCİ, Şerafettin. Özel Sektöre Açıldıktan Sonra Türk Telekomünikasyon Hukuku(elektronik İletişim),İstanbul 2006 EREN, Fikret. Borçlar Hukuku Genel Hükümler. Cilt I, 6. Bası, İstanbul, 1998. FRANKO, İ.Nisim. Şeref ve Haysiyete Tecavüzden Doğan Manevi Zararın Tazmini. Doktora Tezi, Ankara, 1973. HELVACI, Serap. Türk ve İsviçre Hukuklarında Kişilik Hakkını Koruyucu Davalar. İstanbul, 2001. İMRE, Zahit. ” Şahsiyet Haklarının Şahsın Özel Hayatının ve Gizliliklerinin Korunmasına İlişkin Meseleler”, İHFM, Cilt XXXIX, S.1-4 İŞGÜZAR, Hasan, “Kişilik Hakkının İhlali Nedeniyle Manevi Tazminat Davasının Şartları”, ANBD., Yıl 47, Sayı:1990/6 KABOĞLU, Ö. İbrahim. Özgürlükler Hukuku İnsan Haklarının Hukuksal Yapısı. İstanbul, 1999. 332 Mine KAYA • Telekomünikasyon Alanında Kişilik Haklarının Korunması KAPLAN, Yavuz İnternet Ortamında Fikri Hakların Korunmasına Uygulanacak Hukuk Ankara 2004 KILIÇOĞLU, Ahmet M. Şeref Haysiyet ve Özel Yaşama Basın Yoluyla Saldırılardan Hukuksal Sorumluluk. Ankara, 2008. KILIÇOĞLU, Ahmet.M. Borçlar Hukuku Genel Hükümler, Cilt I, (Borçlar) Ankara, 2001. KURU, Baki, ARSLAN, Ramazan ve YILMAZ, Ejder. Medeni Usul Hukuku Ders Kitabı. II.Bası, Ankara, 1999. KÜZECİ, Elif Kişisel Verilerin Korunması,(Ankara 2010) OĞUZMAN, M. Kemal, SELİÇİ, Ö. ve OKTAY,S. Kişiler Hukuku Dersleri. İstanbul, 1993. OĞUZMAN, M. Kemal ve ÖZ, M. Turgut. Borçlar Hukuku Genel Hükümler, 3. Baskı, İstanbul 2000 ÖNGÖREN, Gürsel TV ve Radyoda Kişilik Haklarına Saldırılara Karşı Hukuki Başvuru Yolları İstanbul, 1995 ÖZDEMİR, Hayrünnisa Elektronik Haberleşme Alanında Kişisel Verilerin Özel Hukuk Hükümlerine Göre Korunması,(Ankara 2009) ÖZDİLEK, Ali Osman. İnternet ve Hukuk İstanbul 2002 ÖZSUNAY, Ergün. Gerçek Kişilerin Hukuki Durumu. İstanbul, 1982. ÖZTAN, Bilge. Medeni Hukukun Temel Kavramları. 26. Baskı, Ankara, 2007. ÖZTAN, Bilge. Şahsın Hukuku Hakiki Şahıslar, 7. Bası,(şahsın hukuku), Ankara, 1997. ÖZEL, Cevat. “AİHM. Kararları ve Uyum Yasalarında Anlatım Özgürlüğü”, İBD, c.76, S.10-11-12 Aralık 2002 SARAÇOĞLU, Fatih. İletişim Sektörünün Dünü ve Bugünü Ankara 2008 adlı kitap ekine hazırlanmış SEVİ, Nüket Evrim. “İnternet Servis Sağlayıcılarının Hukuki Sorumluluğu”, BATİDER, 2004,CXXII Sa.3 SIRABAŞI, Volkan. İnternet ve Radyo Televizyon Aracılığı ile Kişilik Haklarına Tecavüz. Ankara, 2007. SOYSAL, Tamer. ”Elektronik Posta Yoluyla Kişilik Haklarına Müdahaleden Doğan Hukuki Sorumluluk” ABD, yıl 65,sayı 1 Kış 2007 ŞİMŞEK, Oğuz. Anayasa Hukukuna Kişisel Verilerin Korunması İstanbul 2008 333 Ankara Barosu Dergisi • Yıl:68 • Sayı: 2010/4 ŞEN, Ersan. Özel Hayatın Gizliliği ve Korunması İstanbul, 1996 ŞAHİN, Cumhur. ”Telekomünikasyon Yoluyla İletişimin Denetlenmesi-Yargı Kararları Çerçevesinde Bir Değerlendirme-“,2008 Bilişim Kurultayı Ankara,2008 TANDOĞAN, Haluk. Borçlar Hukuku (Özel Borç ilişkileri). Cilt II, 3. Bası, Ankara, 1987. TANDOĞAN, Haluk. “Şahsiyetin Akit Dışı İhlallere Karşı Korunmasının İşleyiş Tarzı Ve Basın Yoluyla Olan İhlallere Karşı Özel Hayatın Korunması”, AÜHF, Cilt.XX, S. 14. TEKİN, Memiş. Fikri Hukuk Bakımından İnternet Ortamında Müzik Sunumu, Ankara,2002 TEKİNAY, Selahattin Sulhi. Medeni Hukukun Genel Esasları ve Gerçek kişiler hukuku, 6. bası, İstanbul, 1992 TEZCAN, Durmuş “Bilgisayar Karşısında Özel Hayatın Korunması”, Anayasa Yargısı, C.8 1991 TOPALOĞLU, Mustafa. Bilişim Hukuku,Adana 2005 YAZICIOĞLU, Recep Y.”Hukukumuzda TCK’nun 243. madde Kapsamında Bilişim Sistemine Girme Eylemi”,Bilişim Hukuku Konferansı Ankara,2008 ZEVKLİLER, Aydın, ACABEY, M. Beşir ve GÖKYAYLA, K.Emre. Medeni Hukuk Giriş- Başlangıç Hükümleri- Kişiler Hukuku - Aile Hukuku. Ankara, 2000. 334 Hayvan Haklarına İlişkin Olarak Borçlar Kanunu Tasarısı’ndaki Düzenleme - Hayvanı Öldürme ya da Etkisiz Hale Getirme - Kumru Kılıçoğlu*1 1) Borçlar Kanunumuzda Hayvanı Öldürme Hakkı Borçlar Kanunu’muzun kabul ettiği kusursuz sorumluluk hallerinden birisi de 56. maddede düzenlenmiş olan “Hayvan Bulunduranın Kusursuz Sorumluluğu”dur. Bu maddeye göre,hayvanlar tarafından verilen zarardan dolayı,bu sırada hayvan kimin idaresinde ise o kişi doğan zarardan kusuru bulunmasa bile sorumlu tutulmaktadır. Aynı maddeyi takip eden 57. madde ise “Hayvan üzerinde hapis hakkı” kenar başlığı altında, hayvanın “bir gayrımenkul üzerinde bir zarar”a neden olduğu takdirde, taşınmazın (gayrımenkulün) sahibi, hayvanı “zaptetme” ve doğan zararı tazmin edilinceye kadar zararının teminatı olmak üzere hayvanı elinde bulundurma hakkına sahiptir. Buna göre hayvanın taşınmaza zarar vermesi halinde, taşınmazın zilyedi (yani taşınmazın fiili hakimi) hayvan üzerinde hapis hakkını kullanabilecektir. Maddede taşınmazın zilyedine hapis hakkı dışında hayvanı öldürme hakkı adı altında bir başka hak daha tanınmış bulunmaktadır. Maddeye göre: “Eğer hal ve maslahat icap ederse, gayrımenkul zilyedi o hayvanı öldürebilir” Yasa bu hükmüyle bir kimsenin zilyetliğinde bulunan bir taşınmaza, bir hayvanın zarar vermesi halinde, somut olaydaki durum ve koşulların ”hal ve maslahatın” bunu gerektirmesi koşuluyla hayvanı öldürme hakkına yer vermiştir. Ancak önemli vurgulamak gerekir ki, yasa taşınmaza verilen her zarar halinde “hayvanı * Avukat, Ankara Barosu Hayvan Hakları Kurulu Başkanı /Çankaya Üniversitesi Yüksek Lisans Öğrencisi. 335 Ankara Barosu Dergisi • Yıl:68 • Sayı: 2010/4 öldürme” hakkından söz etmemiş, “durum ve koşullar gerektirdiği takdirde” taşınmaz zilyedine bu hakkı tanımıştır. Buna göre,durum ve koşullar; taşınmaza verilen zarar tehlikesinin büyük olması, hayvanın zarar verme eyleminin devam etmesi ve daha büyük zararlara sebebiyet vermesi ihtimali, bunları önlemek için hayvanı öldürmekten başka bir çarenin kalmaması gibi durumların varlığını ifade eder.Burada herhalde “öldürülen hayvanın değeri ile bu hayvanın zarar tehlikesi yarattığı varlığın değeri” özellikle göz önünde tutulmalıdır. Örneğin: Hamile olduğu anlaşılan bir ineğin,domates tarlasına zarar vermesi nedeniyle öldürülmesi halinde,ineğin değeri,toplam tarladaki domatesin değerinden çok yüksek olduğu için hayvanın öldürülmesi hukuka aykırı olacaktır. Maddede öngörülen “durum ve koşullar varsa” hayvanın öldürülmesi bir hukuka uygunluk sebebidir. Zira burada taşınmaz zilyedine taşınmazını hayvanın zararlarına karşı savunma (müdafaa) hakkı tanınmıştır. Yani burada bir tür “hayvana karşı meşru müdafaa” hakkı söz konusudur. Buna göre hayvanı öldüren taşınmaz zilyedi bu yüzden doğan zarardan sorumlu olmayacaktır. II)Borçlar Kanunu Tasarısında Hayvanı Etkisiz Hale Getirme Hakkı Borçlar Kanunu’muzun 57. maddesini karşılayan yeni Borçlar Kanunu Tasarısı’nın 68. maddesindeki düzenleme farklıdır. Bu madde tasarıda “hatta durum ve koşullar haklı kılıyorsa hayvanı diğer yollarla etkisiz hale getirebilir” şeklini almıştır. Bu değişiklik hükumet tasarısında mevcut değildi. Hükumet Tasarısı’nda 57. maddeyi karşılayan 67. madde aynen 57. madde hükmünü “hatta durum ve koşullar haklı gösteriyorsa hayvanı öldürebilir” şeklinde öngörmüştü. Tasarının 67. madde gerekçesinde de bu husus ifade edilmiş; yürürlükteki 57. maddenin korunduğu belirtilmiştir. Hükumet Tasarısı’ndaki 57. madde TBMM Adalet Komisyonu’nda değiştirilmiş ve “öldürebilir” ifadesi yerine “hayvanı diğer yollarla etkisiz hale getirebilir” ifadeleri kullanılmıştır. TBMM Adalet Komisyonu’nda hükmün bu şekilde değiştirilmesinin gerekçesi yoktur.Ancak TBMM Adalet Komisyonundaki bu değişiklik “hayvan hakları alanındaki duyarlılığının bir yansıması” olarak ifade edilebilir. Yasa koyucu “hayvan hakları alanındaki akımların ve toplumun bu konudaki duyarlılığın” etkisiyle “hayvanı öldürebilir” yerine “etkisiz hale getirebilir” düzenlemesini kabul etmiştir. Bu hüküm karşısında karşımıza “hayvanı etkisiz hale getirmenin anlamı ve etkisiz hale getirmeye nelerin girdiği” sorusu çıkmaktadır. Hayvan dediğimiz canlılar da,biz insanlar gibi, bu evrende yaşama hakkına sahiptir. Evreni bizimle paylaşma hakkına sahip olan bu varlıkların da yaşama hakları vardır. Bu nedenle TBMM Adalet Komisyonu’ndaki bu değişikliği takdirle karşılamak gerekir. 336 Kumru KILIÇOĞLU • Hayvanı Öldürme ya da Etkisiz Hale Getirme Tasarı yasalaşacak olursa, Borçlar Kanunu’muzun mevcut 57. maddesindeki “hayvanı öldürme” hakkı daha da zorlaştırılmış olacaktır. Zira tasarının 68. maddesi de 57. maddedeki gibi “durum ve koşulların gerektirmesi” koşuluna yer vermiş,ancak ondan farklı olarak “hayvanı diğer yollarla etkisiz hale getirebilir” ifadesini kullanmıştır. Buna göre; durum ve koşulların gerektirmesi hayvanı derhal öldürme hakkına yol açmayacak, önce hayvanı diğer yollarla etkisiz hale getirmenin mümkün olup olmadığı araştırılacaktır. Örneğin: Hayvana ateş etme yerine,havaya ateş edilmesi suretiyle hayvanın ürkütülüp uzaklaşmasını temin olanaklarının kullanılıp kullanılmadığı; diğer ırklara göre, daha güçlü ve komutlara uyan bir köpeğin sahibi olan kişinin,bu köpeğini zarar veren hayvanın üzerine salmak suretiyle zarar vermesini önleme olanağının bulunup bulunmadığı araştırılacaktır. Bunlar “durum ve koşullar” kavramına girmesine rağmen, hayvanı öldürme koşulları yerine onu etkisiz hale getirmeye yönelik “başka durum ve koşulların” olup olmadığı incelenecektir. Burada hayvanı etkisiz hale getirme hakkının,sahipli ve sahipsiz hayvan ayrımı yapılarak ele alınması gerektiği konusuna da değinmek istiyorum. Hayvanı etkisiz hale getirme yollarından biri olan hayvanı öldürme halinde, durum ve koşulların bulunmaması durumunda, öldürme eylemin hukuka aykırılığı sadece sahipli hayvanlar için söz konusu olamaz. Sahibi bulunmayan (örneğin vahşi hayvanlar, domuzlar, ayılar, kurtlar, tilkiler, ya da sokakta veya barınakta yaşayan hayvanlar gibi) hayvanlar için de aynı koşulların aranması gerekir. Zira hayvan hakları sadece sahipli hayvanlar için değil, sahibi olmasa bile tüm hayvanlar için geçerlidir. Bir başka ifadeyle hayvan haklarından sadece sahipli hayvanlar değil sahipsiz hayvanlar da yararlanırlar. Ancak burada sorun sahipsiz hayvanların haklarının kimler tarafından korunması gerektiğidir. Sahipsiz hayvanlar konusunda bir ayrım yapılması kanaatindeyim. a. Evcil Sahipsiz Hayvanlar 5199 Sayılı Kanun’un tanımlarla ilgil 3. madesinde f. Bendinde “Sahipsiz hayvan: Barınacak yere olmayan veya sahibinin ya da koruyucusunun ev ve arazisinin sınırları dışında bulunan ve herhangi bir sahip veya koruyucunun kontrolü ya da doğrudan tenetimi altında bulunmayan evcil hayvanları” ifade ettiğini kabul etmektedir.Buna göre bu yasa anlamında sahipsiz hayvanlar kavramına sadece evcil olan sahipsiz hayvanlar girer. Aynı yasa sahipsiz evcil olmayan hayvanları ise 3. maddesinin h bendinde “yabani hayvan” olarak adlantırmaktadır. 5199 sayılı Hayvan Hakları Kanunu sahipsiz evcil hayvanlar konusunda belediyelere görev vermiştir. Şöyle ki; kanunun 1. Maddesinin b bendinde; kanunun amaçlarından birinin;’Sahipsiz hayvanların toplanması, toplatılması, sağlık bakımlarının yapılması, kısırlaştırılması, aşılanması, ve alındıkları ortama geri bırakılmasına karar verilenlerin kimliklendirilerek bırakılması (küpelenerek) geçici 337 Ankara Barosu Dergisi • Yıl:68 • Sayı: 2010/4 hayvan bakımevlerinin çalışma usul ve esasları ile yerel yönetimlerin ve yerel hayvan koruma görevlilerinin görev ve sorumluluklarına ilişkin düzenlemeleri yapmaya ve sahipsiz hayvanların çevreye verebilecek olumsuz etkileri gidermeye yönelik alınacak tedbirleri belirlemek’ olarak düzenlenmiştir. Bu kanunda düzenlemiş olan sahipsiz hayvanlarla, evcil sahipsiz hayvanlar ile doğası gereği vahşi olup evcilleştirilmiş sahipsiz hayvanlar kastedilmektedir.Aslan doğası gereği vahşi bir hayvan olmasına rağmen; aslanın sahibi tarafında evcilleştirilmesi durumunda, aslan, evcilleştirilmiş vahşi hayvandır. 5199 sayılı Hayvan Hakları Kanunu’na göre;sahipsiz hayvanların tedavisi, bakımı, aşılamaları görevi, hayvanın yaşadığı bölgenin belediyesine aittir. Eğer hayvan, sağlıklı ise; rehabilite edilecek bir durumu yok ise; belediye, kısırlaştırıp gerekli aşıları yaparak;kayıt altına almak, küpelemek suretiyle köpeğin kimliğini belirlemek suretiyle, hayvanı aldığı yere bırakmakla yükümlüdür.Tedavi olması gereken bir hayvan söz konusu olduğunda ise; hayvanı rehabilite etmek üzere, belediyenin görev alanına giren barınağa, görev alanına giren semtte barınak olmaması durumunda, uygun tedavi etme imkanına sahip barınaklara bırakmakla yükümlüdür.Madem ki; sahipsiz hayvanların tedavisi ve bakımı belediyelere bırakılmış; bu durumda; sahipsiz hayvanın BK tasarısının md.68 madde uyarınca, sahibi de belediye olmalıdır. Belediye, “meşru müdafaa”ya girmeden bir hayvana zarar veren kişi ile karşılaşması, ya da şahsın ihbar edilmesi durumunda, hayvanın sahibi gibi davranmalı; bu kişinin hayvana karşı eyleminden ötürü, kişiyi yaptırıma tabi tutmalıdır. Örneğin; bahçesine giren yavru bir sokak kedisini öldüren; yahut küçük ırk bir köpeği öldüren, yahut büyük ırk olmasına rağmen, kolayca köpeği etkisiz hale getirebilme, bahçeden uzaklaştırabilme ihtimali olan bir kişinin bu köpeği öldürmesi halinde ; durumun belediyeye ihbarı ile; hayvanı öldüren kişinin yasal yaptırıma tabi tutulması gerekmektedir. Çünkü hayvanın bahçeye girmesi neticesinde, kişinin hayvanı öldürmesini gerektirecek bir zararı veya zarar tehlikesi doğmamıştır. Bu durumda, evreni bizimle paylaşma ve evrende yaşama hakkına sahip olan bu korumasız hayvanın hakkını kim koruyacaktır? Ne Hayvan Hakları Kanunu’nda ; ne de Borçlar Kanunu tasarısında buna ilişkin bir düzenleme mevcut değildir. Kanımca;sahipsiz hayvanlara uygulanan muamelenin belediyeler tarafından kontrol edilmesi; belediyenin yetki alanına giren tüm hayvanların haklarının yine belediye tarafından korunması gerekmektedir. Belediyenin yeni tasarıya göre hayvanın öldürülmesi durumunda, bizzat durumu görmesi halinde, hayvanı öldürene bir yaptırım uygulayacağı gibi; ihbar üzerine, yine duruma müdahele ederek, yaptırım uygulaması gerekmekte; buna ilişkin olarak öncelikle 5199 sayılı Hayvan Hakları Kanunu’na; ardından konuyla ilişkili olarak Borçlar Kanunu tasarısında bir madde konulmalıdır. 338 Kumru KILIÇOĞLU • Hayvanı Öldürme ya da Etkisiz Hale Getirme b. Yabani (Vahşi) Sahipsiz Hayvanlar 5199 sayılı Kanun’da sahipsiz evcil hayvanların korunmasını sağlayan bazı düzenlemelere yer verildiği halde, yaban hayvanı olarak nitelendirilen tilki, kurt, yaban domuzu, yaban ayıları,fok balıkları,penguenler,kartallar,kargalar gibi sahipsiz hayvanlara zarar verilmesinde bunların nesillerinin yok edilmesinde,yasal koşulları bulunmadığı halde öldürülmesinde hakları korunmamaktadır.Basına intikal eden birçok açıklamalarda da görüldüğü gibi ülkemizde kürkleri ve derileri için zamansız ve yasal koşullara uyulmadan binlerce tilkinin,kurdun,yılanın,sansarın katledildiği görülmektedir. Bunları evcil dediğimiz diğer hayvanlardan ayırt edici nitelikleri doğada kendi içgüdüleriyle yaşamaları,insanlardan kaçmaları,korkmaları doğal ortamlarda kendi yaşantılarını sürdürmeleridir. Bunlar da diğer canlılar gibi doğanın bir parçasıdır. Doğada yaşamaya ve doğayı diğer canlılarla paylaşma hakkına sahiptirler. Bunların soylarının korunmaması,yok edilmesi doğal dengeleri alt üst edebilmektedir. Yılanların ya da tilkilerin yok edilmesinin fareleri çoğalttığı ve büyük zararlara neden oldukları,bunun en tipik örneğidir. Sahipsiz olan yaban hayvanlarının öldürülmesi halinde 5199 sayılı Yasanın 14. maddesindeki yasakların söz konusu olması halinde aynı yasanın 25. maddesinde öngörülen cezai yaptırımların uygulanması mümkündür.Ancak BK.md.57 f.II de koşulları bulunmadığı halde öldürülmesi halinde doğan zararın tazmin edilmesini sağlayan bir düzenleme yoktur. Bunun sebebi hayvanın bir sahibinin bulunmaması ve bu nedenle zarardan ve zarar gören bir kişiden söz edilmemesidir.Bu yönüyle sahipsiz yaban hayvanlarının hukuka aykırı olarak öldürülmesi halinde BU EYLEMDE BULUNAN KİŞİLER İÇİN BİR TAZMİNAT SORUMLULUĞU gündeme gelmemektedir. Kanımca hayvan hakları ile etkili bir mücadele için,bu gibi durumlarda 5199 sayılı yasaya eklenecek bir hükümle “Devlet’in yani hazinenin doğan zararın tazmini için dava açma olanağını sağlayan bir düzenlemeye yer verilmelidir. III) Hayvan Hakları Kanununda Hayvanların Öldürülmesi 5199 sayılı Kanun’un 13. maddesinde “Hayvanların öldürülmesi” kenar başlığı altında şu hüküm yer almıştır: “Kanuni istisnalar ile tıbbi ve bilimsel gerekçeler ve gıda amaçlı olmayan,insan ve çevre sağlığına yönelen önlenemez tehditler bulunan acil durumlar dışında yavrulama,gebelik ve süt anneliği dönemlerinde hayvanlar öldürülemez” Maddenin ifadesi oldukça karışıktır ve anlaşılması güçtür. Maddenin amacı “yavrulama,gebelik ve süt anneliği dönemlerinde hayvanların öldürülmesinin” yasaklanmasıdır. Bu haller varsa yasa hayvanların öldürülmesini kural olarak yasaklamıştır. Maddede evcil ya da yaban hayvanı ayrımı yapılmadığından buraya her tür hayvan girer.Buna göre ister evcil isterse yaban hayvanları olsun yavrulama,gebelik ve süt anneliği dönemlerinde hayvanların öldürülmesi yasaktır. 339 Ankara Barosu Dergisi • Yıl:68 • Sayı: 2010/4 Ancak bu kuralın şu istisnalarına yer verilmiştir:Kanuni istisnalar,tıbbi ve bilimsel nedenler,gıda amacı,insan ve çevre sağlığına yönelen önlenemez tehditlerin bulunduğu acil hallerde hayvan yavrulama, gebelik ya da süt anneliği döneminde olsa bile öldürülebilecektir. Yasanın bu ifadesinden yavrulama, gebelik ve süt anneliği dönemi söz konusu değilse,her durumda hayvan öldürülebilir. Bu yorumu hayvan hakları bakımından kabul etmek mümkün değildir. Bu nedenle hayvanın yavrulama,gebelik ve süt anneliği döneminde olmadığı her durumda hayvanın öldürülmesini kabul edilemez. Bu durumların bulunmadığı hallerde de hayvanın öldürülmesinin sıkı şartlara bağlanması gerekir. Burada son olarak yukarıdaki maddede sözü edilen hayvanın öldürülmesi hakkının bulunmadığı halde hayvanın öldürülmesi durumunda hayvanın sahipli olup olmaması yönünden bir ayrım yapmak gerekir. Hayvan sahipli olup, yukarıdaki maddede sayılan koşullar bulunmadığı halde öldürüldüğünde, öldüren kişiye 5199 sayılı yasadaki yaptırımlar (md.25) uygulanabilecektir. Zarar hayvan sahibine ait olduğundan, zararın tazmin edilmesi gündeme gelecek, ayrıca hayvanın sahipli olması, ve maalesef ki kanunda sahipli hayvanın mal olarak değerlendirilmesi nedeniyle, hayvan sahibi mala zarardan şikayette bulunabilecek, dava açılabilecektir.(Sahipli hayvana verilen zarara ilişkin, hala İzmir 24. Asliye Ceza Mahkemesi’nde devam etmekte olan köpeğe tecavüz nedeniyle, mala zarardan hazırlanan iddianame ile yargılama devam etmektedir.) Hayvan sahipsiz ise (sahipsiz evcil ya da yaban hayvanı ise)ancak 5199 sayılı Kanun’un 25. maddesindeki cezai yaptırımlar uygulanabilecektir. Ancak bu durumda doğan zararın tazmini ile ilgili yasa boşluğu bulunmaktadır. Yukarıda ifade ettiğimiz gibi bu gibi hallerde bu hayvanların sahibinin devlet olduğunu kabul etmek gerekir. Yapılacak bir özel düzenleme ile bu tür hayvanların soylarının tükenmesine, hayvanın sakatlanmasına sebebiyet verilmesi de – yakın zamanda, ülkemiz denizinde hayatını sürdüren fok balığının gözünün oyulması gibi- göz önünde bulundurularak gelişi güzel öldürülmesinin önlenmesi için de Devlet’in onlara sahip çıkması, hayvanı öldürenler hakkında gerek tazminat gerekse cezai sorumluluk ile ilgili takibin hazine tarafından yapılması gerekir. Nasıl ki sahipsiz taşınmazların mülkiyeti devlete ait ise,sahipsiz hayvanların mülkiyeti de devlete ait sayılmalı ve doğan zararın tazmin edilmesini Devlet talep edebilmelidir. Tüm bu açıklamaların yanı sıra, konumuzu oluşturan Borçlar Kanunu tasarısında, “hayvanı etkisiz hale getirme” düzenlenmiş olmasına rağmen; hayvanlar lehine hiçbir kanunda, caydırıcı düzenleme mevcut değildir. Bu nedenle, Hayvanları Koruma Kanunu’nun baştan sona değiştirilmesi, yahut yeni maddeler eklenerek,hayvan hakkını ihlal edenlerin, caydırıcı yaptırımlara tabi tutulması gerektiği kanısındayım. 340 Ankara Barosu Dergisi Yayın İlkeleri 1) Dergiye gönderilen hakemli yazılar başka bir yerde yayımlanmamış veya yayımlanmak üzere gönderilmemiş olmalıdır. 2) Yazılar “Microsoft Word” veya “Open Office” programlarının formatlarında (odt, doc, rtf, txt, sxv, stv) kaydedilmiş bir cd’de (yazı tipi Times New Roman, 12, normal stil) ve A-4 boyutunda yazıcı çıktısı ile birlikte teslim edilmelidir. 3) Dipnotlar sayfa altında gösterilmeli, bibliyografyaya (kaynakçaya) yer verilmelidir. 4) Hakem denetiminden geçmesi istenen yazılarda en az 100, en çok 120 sözcükten oluşan tek paragraf Türkçe ve İngilizce özetlerin; her iki dilde yazı başlığının ve beşer anahtar sözcüğün de yazının başına eklenerek gönderilmesi gerekmektedir. 5) Yazarlar; unvanlarını, görev yaptıkları kurumları, iletişim adresleri ile telefonlarını ve varsa e-posta adreslerini bildirmelidir. 6) Dergiye gönderilen yazıların yazım bakımından son denetimlerinin yapılmış olduğu, yazarın verdiği cd’deki biçimiyle yazısına “basıma” verdiği kabul edilir. Yazım yanlışlarının olağanın dışında bulunması, bilimsellik ölçütlerine uyulmaması, yazının Yayın Kurulu tarafından geri çevrilmesi için yeterli görülecektir. 7) Yayın Kurulunca ilk değerlendirmesi yapılan yazılardan yazarı tarafından hakem denetiminden geçmesi istenenler hakeme gönderilecek, hakemden gelen rapor doğrultusunda yazının yayımlanmasına, yazardan rapor çerçevesinde düzeltme istenmesine ya da yazının geri çevrilmesine karar verilecek ve yazar durumdan en kısa sürede haberdar edilecektir. Hakem raporunun olumsuz olması halinde, ikinci bir hakem incelemesi yapılmayacaktır. Hakem raporunda düzeltme istendiği takdirde, yazar tarafından sadece belirtilen düzeltmeler çerçevesinde değişiklikler yapılabilecek ve düzeltilmiş metinler için yine hakem onayı alınacaktır. 8) Yazarı tarafından hakem denetiminden geçirilmesi istenmeyen yazılar Yayın Kurulu tarafından değerlendirilecek ve yazının yayımlanmasına, hazırlanan rapor çerçevesinde yazardan düzeltme istenmesine ya da yazının geri çevrilmesine karar verilecek ve yazar durumdan en kısa sürede haberdar edilecektir. 9) Yayımlanması yayın kurulu ya da hakem tarafından uygun bulunmayan yazılar, yazarına geri gönderilmez. 10) Dergide çeviri, karar, kitap incelemeleri, mevzuat değerlendirmeleri ve bilgilendirici notlara da yer verilecektir. Bu nitelikteki yazıların kabulü veya geri çevrilmesi, Yayın Kurulu'nca yapılacaktır. 11) Ankara Barosu Dergisi, elektronik ortamda tam metin olarak yayımlamak da dâhil olmak üzere, kabul edilen yazıların, tüm yayın haklarına sahiptir. Yazılar için telif ücreti ödenmez.
