Hukuk Devleti
advertisement
Hukuk Devleti Hukukî Bir İlke Siyasî Bir İdeal Editörler: Ali Rıza Çoban Bilal Canatan Adnan Küçük İÇİNDEKİLER Giriş 11 KİTAP 1: HUKUK DEVLETİ TEORİSİ BÖLÜM 1 25 Hukuk Devleti: Doğası ve Genel Uygulamalar Albert V. Dicey BÖLÜM 2 41 Siyasî Bir İdeal Olarak Hukuk Devleti Friedrich A. von Hayek BÖLÜM 3 119 Liberal Hukuk Devletinin İlkeleri ve Hukuk Devletinde Kanun Kavramı Carl Schmitt BÖLÜM 4 149 Hukuk Devleti ve Erdemi Joseph Raz BÖLÜM 5 169 Hukuk Devleti ve Sınırları Andrei Marmor BÖLÜM 6 211 Hukuk Devleti ve Anayasal Demokrasinin Meşruiyeti Michel Rosenfeld BÖLÜM 7 Hukuk Devleti ve Demokrasi Arasındaki İçsel İlişki Üzerine Jürgen Habermas 259 BÖLÜM 8 271 Demokratik Hukuk Devletinde Özgürlük ve Güvenlik Heiner Bielefeldt BÖLÜM 9 295 Siyasî Yargıçlar ve Hukuk Devleti Ronald Dworkin BÖLÜM 10 325 Ütopya ve Hukuk Devleti Christine Sypnowich KİTAP 2: HUKUK DEVLETİ UYGULAMALARI BÖLÜM 11 351 Hukuk Devleti Kavramı ve Türk Anayasa Mahkemesi Kararlarında Hukuk Devleti Adnan Küçük BÖLÜM 12 457 Danıştay ve Hukuk Devleti Ali Akyıldız BÖLÜM 13 557 Amerika’da Anayasal bir Kavram Olarak Rule of Law ve Alman Anayasasının Rechtsstaat İlkesi Gerald L. Neuman BÖLÜM 14 577 Avrupa Birliği’nde Hukuk Devletinin Unsurları Yüksel Metin Yazar ve Çevirmenler 629 Dizin 631 Giriş H ukuk devleti düşüncesi yönetimde keyfiliği ortadan kaldırma çabası olarak ortaya çıkmıştır. Almanya’da kamu düzenini sağlamak için her yola başvurabilen “polis devleti”nin tam zıttını ifade etmek üzere kullanılan hukuk devleti kavramı, Anglo-Amerikan dünyada da “insanların değil, hukukun yönetimi” formülüyle ifade edilegelmiştir. Yöneticilerin keyfi tavır ve işlemlerini bireyin özgür, özerk ve onurlu bir yaşam sürebilmesinin önündeki en büyük engel olarak gören bu düşünce, çareyi yönetimin hukuka bağlılığında görmüştür. O nedenle hukuk devleti “hukukî yönetim” ya da “hukukun hakimiyeti” şeklinde de ifade edilmiştir. Hatta “hukukun imparatorluğu”ndan1 söz edenler olmuştur. Buna göre bireyin özgür ve onurlu bir hayat sürmesi ancak yönetimin hukuka uyması ile mümkün olabilir ve yönetimin hukuka uymasını sağlayacak kurumsal garantiler sağlanmalıdır. İşte hukuk devleti bu kurumsal garantiler bütününden ibarettir. Ne var ki ilk bakışta oldukça çekici gözüken bu formül, sonu gelmez tartışmalara gebedir. Çünkü devletin hukuka bağlılığı formülü, kaçınılmaz olarak hukukun ne olduğu sorusuna bağlıdır. Devlet hukuka bağlı olacaktır, fakat hukuk nedir? Devlet hangi hukuka bağlı olacaktır? Bu hukukun belli bir maddi içeriği olmalı mıdır, yoksa belli usulî nitelikler mi taşımalıdır ya da basitçe yetkili organın usulüne uyarak koyduğu her kurala uymak hukuk 1 Dworkin’in önemli kitaplarından birisi “Law’s Empire” başlığını taşımaktadır. Bkz. Dworkin, R., Law’s Empire, (Harvard University Press, 1986) 11 Ali Rıza Çoban devletinin gereğini yerine getirmek için yeterli mi sayılmalıdır? Tahmin edilebileceği gibi bu ihtimallerden her birisi farklı bir hukuk devleti anlayışını ortaya çıkarmıştır. Dolayısıyla üç tür hukuk devleti anlayışından söz edilebilir; maddî, usulî ve pozitivist hukuk devleti anlayışları. Maddî hukuk devleti anlayışı hukukun belli bir maddî içeriğinin olması gerektiğini ileri sürer. Bu içerik ise temel hak ve özgürlüklerin güvence altına alınmasıdır. Dolayısıyla hukuk devletinden söz edebilmek için bu anlayışa göre devletin temel hak ve özgürlükleri güvence altına alan bir hukuka uyması gerekir. Bu özünde doğal hukukçu bir yaklaşımdır. İkincisi ise usulî hukuk devleti anlayışıdır. Usulî hukuk devleti anlayışı öngörülebilirlik ve eşitlik ilkelerine dayanmaktadır. Bireyin özerk bir yaşam sürdürebilmesi, hayatını kendi planları çerçevesinde kurgulayabilmesi, davranışlarının sonuçlarını önceden öngörebilmesine ve süprizlerle karşılaşmamasına bağlıdır. O nedenle hukuk öngörülebilir olmalıdır. Hukukun öngörülelebilirliğini güvence altına alacak olan, hukukun genelliği, belirliliği, çelişkilerden uzak ve tutarlı olması, geçmişe yürürlü olmaması gibi ilkeler usulî hukuk devletinin gereklerini oluşturmaktadır. Bu yaklaşım hukuka belli bir içerik yüklememekle birlikte, hukukun belli bazı usulî gerekliliklere uymasını zorunlu görmektedir. Bu anlayışta birey eşitliğini güvence altına alacak ve yönetimde keyfiliği ortadan kaldıracak en önemli ilke hukukun genelliği ilkesidir. Eğer hukuk kuralları herkes için aynı şekilde geçerli olacak genel normlar şekilde tasarlanmış ise, yönetimin belli kişilere keyfi olarak avantajlı ya da dezavantajlı davranmasının önüne geçilmiş olacaktır. Üçüncü yaklaşım ise pozitivist hukuk anlayışından hareketle hukuka belli bir maddî ya da usulî içerik yüklemenin anlamsızlığını ileri sürmekte ve hukuku yetkili organların usulüne uygun olarak çıkardığı kurallar bütünü olarak tanımlamaktadır. Bu yaklaşımın ortaya koyduğu ideale “kanun devleti” de denilebilir. Her üç yaklaşımın da eleştirilen ve eksik görülen yanları bulunmaktadır. Hukuk devleti düşüncesi belli tarihsel ve sosyal koşullarda ortaya çıkmış bir idealdir ve bu tarih yükünü de üzerinde barındırmaktadır. Burjuvazinin kendi çıkarlarını güvence altına alma aracı olarak ortaya çıkmış olması, belli ideolojik çevrelerin bu ideale kuşkuyla yaklaşmasına da neden olmuştur. Ayrıca değişen tarihi ve toplumsal koşullar da hukuk devleti fikrinin yeniden düşünülmesini kaçınılmaz hale getirmektedir. Mesela, özelde hukuk devleti düşüncesi, genelde de liberal anayasacılık toplum ve devletin ayrılığı ve devletin bireyler lehine sınırlanması teorik şeması üzerine kurgulanmıştır. Oysa bugün demokratik gelişme ile toplum-devlet ayrımından giderek uzaklaşılmış ve devlet, toplumun bir fonksiyonu olarak görülmeye başlanmıştır. Bu paradigma değişimi hukuk devletiyle demokrasinin uzlaştırılması sorununu 12 Giriş ortaya çıkarmıştır. Aynı şekilde liberal anayasacılık devletin işlevlerini güvenlik ve adalet ile sınırlama idealiyle çerçevelemişken, tarihsel olarak sosyal refah devletinin ortaya çıkması, devletin işlevlerinde önemli bir genişlemeye ve devlet müdahalelerinin yaygınlaşmasına neden olmuştur. Liberal hukuk devleti anlayışı devletin özellikle mülkiyeti de kapsayan bireyin özel alanına müdahalesini hukuk devletinin ihlali sayarken refah devleti devletin özel alana müdahalelerini bir zorunluluk haline getirmiştir. Bu gelişmeyi bütün bütün hukuk devletinin ihlali olarak gören düşünürlerin yanı sıra yeni ortaya çıkan modeli “sosyal hukuk devleti” olarak niteleyenler de olmuştur. Küreselleşen ekonomik ilişkilerin ortaya çıkardığı yeni hukuk düzeni ve bunun hukuk devletine uyumluluğu sorunu bir tarafa hukuk da giderek küreselleşme trendine girmiştir. Bütün bu gelişmeler hukuk devletini yeniden düşünmeyi ve tartışmayı kaçınılmaz hale getirmektedir. Elbette hukuk devleti her toplumda ve devlette belli ölçülerde uygulanan bir ilkeler bütünüdür. Hukuk devleti her olayda gözetilmesi gereken hukukî bir ilke olmanın yanı sıra kurumları, hukuk düzeni ve yargılama pratikleriyle ulaşılması gereken siyasî bir idealdir de. O nedenle hukuk devleti bir kez kurulmakla gerçekleştirilebilen bir ideal değil, her olayda yeniden gözetilmesi gereken bir ilke dolayısıyla her an yeniden kurulan bir idealdir. Bu nedenle hukuk devleti olan ve olmayan ülkeler şeklinde bir ayırım yapılamaz. Belli ölçülerde hukuk devletine uyan ya da uymayan ülkelerden söz edilebilir. Hukuk devleti siyasal ve hukukî söylemde oldukça önemli bir yer tutmakla birlikte, ülkemizde yeterince üzerinde düşünüldüğü ya da yazıldığı söylenemez. Önemli telif ve tercüme eserler yayınlanmasına rağmen, ne batıdaki klasik tartışmaların ne de güncel tartışmaların yeterince Türkçeye aktarıldığını söyleyemeyiz. Bu derleme bu konuda duyulan ihtiyaca mütevazi bir katkı yapmayı amaçlamaktadır. Muhakkak her derleme, büyük ölçüde derleyenin tercihlerinden oluşacaktır, o nedenle de eksiktir. Elbette buraya alınmayan veya gözden kaçmış pek çok değerli yazı vardır. Ancak bütün önemli yazıları bir kitapta toplamaya olanak yoktur. Dolayısıyla bu kitabın amacı konuya ilgi duyanlar için konunun farklı boyutlarına ilişkin olarak kapsamlı bir kaynak sağlamaktır. Kitap hukuk devletinin hem teorisini hem de uygulamasını örnekleyen yazılardan oluşmaktadır. Teorik kısımda, bir asra yakın zaman diliminde çeşitli zamanlarda, farklı ülkelerde ve farklı görüşlere sahip yazarların kaleme aldığı 10 farklı yazının çevirisi yer almaktadır. Kitaba alınan metinlerin seçiminde belirli bir yaklaşımın temsilinden ziyade farklı görüşleri savunan yazarlardan örneklerin seçilmesine gayret edilmiştir. Farklı perspektiflerden hukuk dev13 Ali Rıza Çoban leti idealini inceleyen yazıların yanı sıra, hukuk devleti ve demokrasi arasındaki ilişkileri tartışan, hukuk devletine yöneltilen eleştirileri ele alan, hukuk devleti ve yargı ilişkilerini tartışan yazılar da kitapta yer alıyor. Kitaba yalnızca teorik yazılar alınmakla yetinilmemiş uygulamaya ilişkin yazılara da yer verilmiştir. Bu bölümde dört yazı yer almaktadır. Bu yazılardan üçü telif birisi ise tercümedir. Türk Anayasa Mahkemesinin ve Danıştayın içtihadında hukuk devleti ilkesini nasıl yorumladığını inceleyen iki telif yazının yanı sıra AB kurumları ve Adalet Divanının hukuk devletine yaklaşımını inceleyen başka bir telif yazıda burada yer almaktadır. Bu bölümde yer alan tercüme yazı ise ABD ve Almanya’da hukuk devleti uygulamasını incelemektedir. Kısaca değinmek gerekirse İngiltere’de Anayasa hukukunun kurucusu olarak kabul edilen Albert Vincent Dicey’nin meşhur Anayasa Hukukuna Giriş kitabından alınan “Hukuk Devleti; Doğası ve Genel Uygulamalar” başlıklı bölümde hukuk devletinin gerekleri incelenmektedir. Maddî hukuk devleti anlayışını benimseyen Dicey bir hukuk devleti olarak nitelendirdiği İngiliz devletinin üç özelliğini vurgulamaktadır. Bunlardan ilki hiç kimsenin mahkemece suçluluğu sabit oluncaya kadar hapsedilememesi, ikincisi hiç bir ayırım olmaksızın herkesin olağan mahkemelerin yargısına tabi olması ve nihayet üçüncüsü İngiliz anayasasının parlamento iradesiyle oluşmuş bir yasa olmayıp, mahkemelerin çeşitli davalarda bireylerin sahip olduğu hakları tespit etmesiyle oluşmuş içtihadî nitelikte bir anayasa oluşudur. Dicey’e göre bunun önemi bu hakların parlamento kararına bağlı olmaksızın ortak hukuktan kaynaklanmasıdır. Dicey bu ilkelerden hareketle Kıta Avrupası uygulamasını özellikle de idarî yargı sistemini kıyasıya eleştirmiştir. İkinci yazı 20 yüzyıldaki en önemli liberal düşünürlerden birisi olan Hayek’in 1955 yılında Kahire’de Mısır Ulusal Bankasının davetlisi olarak verdiği dört konferanstan oluşmaktadır. “Siyasî Bir İdeal Olarak Hukuk Devleti” başlığını taşıyan bu bölümde Hayek hukuk devleti düşüncesinin antik köklerini, İngiltere’de doğuşunu, farklı ülkelerdeki gelişimini, niteliklerini ve hukuk devletine yönelen tehlikeleri incelemektedir. Hayek, hukuk devleti ve demokrasi arasındaki ilişkilere değinmenin yanısıra, çeşitli gerekçelerle devlete bireyin özel alanına müdahale yetkisi tanınmasının hukuk devletini nasıl tehdit ettiğini ortaya koymakta ve sosyal devlet modeline şiddetle karşı çıkmaktadır. Weimar Almanya’sının en önemli kamu hukukçularından birisi olan Carl Schmitt’in “Anayasa Teorisi”nden alınan “Liberal Hukuk Devletinin İlkeleri ve Kanun Kavramı” başlıklı bölümde hukuk devleti kavramı tarihsel süreç içinde ele alınmaktadır. Buna göre, hukuk devleti kavramı liberal burjuvazi14 Giriş nin özgürlük mücadelesi çerçevesinde şekillenmiştir. Hukuk devleti idealinin kanun anlayışı da aynı mücadelenin izini taşımaktadır. Muhafazakar bir düşünür olan Schmitt kavramların izafiyetine ve tarihselliğine inanmakta; “hukuk devleti” mücadelesi ile “demokrasi mücadelesi”nin iç içe geçmesi sonucu ortaya çıkan kavramsal çelişkiye dikkat çekmektedir. Schmitt, genel norm olarak kanunların yanı sıra siyasi irade beyanı olarak kanunların da hukuk bilimi tarafından dikkate alınmasını talep etmektedir. Çağdaş İngiliz hukuk felsefecilerinin ve hukuki potitivizm teorisyenlerinin en önemlilerinden birisi olan Oxford ve Columbia Profesörü Joseph Raz’ın 1977 yılında yayınlanan ve pek çok dile çevrilen kısa fakat etkili makalesi “Hukuk Devleti ve Erdemi” usulî hukuk devleti anlayışını en iyi özetleyen metinlerden birisidir. Raz, hukuk devleti kavramının “iyi hukuk” ile karıştırılmaması, o nedenle de iyi bir hukukta bulunması gereken bütün niteliklerin hukuk devletine yüklenmemesi gerektiğini savunur. Ona göre hukuk devleti hukuku kimin yaptığıyla ya da hukukun maddî içeriğiyle ilgilenmez. Hukuk devletinin iki unsuru vardır; devletin ve bireylerin hukuka uyması ve hukukun birey davranışlarına yön verebilir nitelikte, yani öngörülebilir olması. Öngörülebilirliği sağlayacak olan ilkeler hukuk devletinin gereklerini oluşturur. Bu ilkeler kanunların geleceğe yönelik, açık ve anlaşılır olması, kanunların istikrarlılığı, özel düzenlemelerin genel kurallara uygun olması, yargı bağımsızlığı, yargıya ulaşma hakkı ve adil yargılama kurallarına uyulması gibi ilkelerdir. University of Southern California, Hukuk Felsefesi Profesörü Andrei Marmor’un “Hukuk Devleti ve Sınırları” başlıklı makalesi Raz’cı çizgide usulî hukuk devleti anlayışını savunmakta fakat usulî hukuk devletinin ilkeleri olarak yukarıda sayılan ilkelerin her birini detaylı olarak incelemektedir. Bu yönüyle mesela hukukun genelliğinden ne anlaşılması gerektiği ve uygulamada bunun ne kadar mümkün olduğunu ayrıntılı bir şekilde tartışmaktadır. Aynı şekilde kanunların yayımlanması, geçmişe yürütülmemesi, açıklığı, tutarlılığı, imkansız olmaması, istikrarlılığı, kural ile uygulaması arasında tutarlılık bulunması gibi gereklilikler ayrıntılı bir şekilde tartışılmaktadır. Son olarak hukukun içsel ahlakîliği sorunu ele alınmıştır. Cordazo Hukuk Fakültesi İnsan Hakları Profesörü Michel Rosenfeld’in “Hukuk Devleti ve Anayasal Demokrasinin Meşriyeti” başlıklı makalesi demokratik kurumların iradesinin üstün normlarla sınırlandırılması anlamına gelen anayasal demokrasinin hukuk devleti ilkesiyle meşrulaştırılıp meşrulaştırılamayacağını tartışmaktadır. Öncelikle meşruiyet kavramını irdeleyen yazar, daha sonra tarihsel olarak farklı içeriklerde ortaya çıkan hukuk devleti 15 Ali Rıza Çoban anlayışlarını incelemekte ve bunların anayasal demokrasinin meşrulaştırılmasına katkıda bulunup bulunamayacağını tartışmaktadır. Anglo-Amerikan dünyada hakim olan “rule of law”, Almanya’da ortaya çıkan “Rechtsstaat” ve Fransa’da ortaya çıkan “État de Droit” kavramlarının benzer ve farklı yönleri ve bu kavramların kendi ülkelerinde geçirdiği evrim ayrıntılı bir şekilde incelenerek anlamları ortaya konulmaya çalışılmaktadır. Son olarak Eleştirel Hukuk Okulunun tezleri ışığında bu kavramların demokratik parlamento dahil herkesin zorunlu olarak uyması gereken mutlak normlar üretmekte başarısız olduğu sonucuna varmaktadır. Rosenfeld’e göre toplumun kültürel olarak farklılaştığı ülkelerde farklı talepleri rızaya dayalı bir şekilde uzlaştıracak hukuki bir formül üretilememektedir ve çare hukuk dışı alanda aranmalıdır. Jürgen Habermas’ın “Demokrasi ve Hukuk Devleti Arasındaki İçsel İlişki Üzerine” kısa makalesi meşruiyetin kaynağı olan halk eğemenliği teorisi ile temel hakların nasıl uzlaştırılabileceğini tartışmaktadır. Hukuk devleti ile demokrasi arasındaki ilişkiyi bireyin diğer kişilerle olan ilişkilerinde özgürlüğünü güvence altına alan özel otonomisi ile bireyin siyasal karar alma ve hukuku oluşturma sürecine katılmasını güvence altına alan kamusal otonomisinin uyumlulaştırılması şeklinde tanımlayan Habermas bu kavramların bu kabullerle uzlaştırılmasının mümkün olmadığını ileri sürmektedir. Bireyin kamusal katılımını esas alan Cumhuriyetçilik ile bireyin despotik yönetime karşı korunmasını esas alan Liberalizm insan haklarına yaklaşımda farklılaşmaktadır. Cumhuriyetçilikte insan haklarının meşruiyeti siyasi toplumun etik anlayışından ve egemen kararlarından kaynaklanırken, Liberalizmde insan hakları halkın egemen iradesinin bireysel özgürlük alanlarını ihlal etmesini engelleyen meşru sınırlar getirmektedir. Habermas insan hakları ile halk egemenliğinin uzlaştırılmasında Kant ve Rousseau’nun başarısız olduğunu vurgulamakta ve çoğulcu toplumlarda bu uzlaşmanın ancak toplumun serbest müzakereler sonucu kabul ettiği yasaların meşru sayılmasıyla sağlanabileceğini ileri sürmektedir. Habermas’a göre bireyin özel otonomisi ile kamusal otonomisi birbirine ön koşul olarak ihtiyaç duyar ve birisi diğerinden öncelikli olarak ele alınamaz. Habermas bu tezlerini Feminist eşitlik politikaları üzerinde örneklendirmektedir. Anglo-Amerikan geleneğin önemli liberal düşünürlerinden birisi olan Ronald Dworkin’in “Siyasî Yargıçlar ve Hukuk Devleti” başlıklı makalesi iki soru ve bu iki soru arasındaki ilişkiyi incelemektedir. Bu sorulardan birincisi yargıçların zor davalarda nasıl karar verdiği ya da siyasî kararlar verip vermediği, ikincisi ise hukuk devletinin ne olduğu sorusudur. Yargıçların siyasî nitelikte karar verip veremeyeceği sorusuna Dworkin “siyasî ilkeler” 16 Giriş ve “siyasî politikalar” ayrımı yaparak cevap vermektedir. Buna göre yargıçlar bir bireyin hakkının ihlal edilip edilmediği sorusuna cevap veren ilkeleri kararlarına temel alabilir, ancak toplumun nasıl daha iyi durumda olacağı sorularına cevap veren politik tercihleri kararlarına dayanak yapmamalıdırlar. Dworkin bu tezini hukuk devleti anlayışına dayandırmaktadır. O’na göre iki tür hukuk devleti anlayışı vardır. Bunlardan birincisi Dworkin’in “kural kitabı” anlayışı dediği pozitivist hukuk devleti anlayışı, ikincisi ise “haklar” yaklaşımı dediği maddî hukuk devleti anlayışıdır. Haklar anlayışı bireylerin birbirlerine karşı ahlakî yükümlülükleri olduğu ve devlet karşısında temel hak ve özgürlükleri olduğunu savunur. Yasalarda açık bir kural bulunmayan uyuşmazlıkların çözümünde yargıcın bireyin bir hakkının ihlal edilip edilmediğine ilişkin olarak temel ilkelerden yararlanarak kararlar verebileceği savını temellendirmeye çalışmaktadır. Kanada’da Queen’s University’de Felsefe Profesörü olan Cristine Sypnowich “Ütopya ve Hukuk Devleti” başlıklı makalesinde ideal bir toplum yaratmanın önünde engel olarak gördükleri hukuk devletine yöneltilen üç tür eleştiriyi incelemektedir. Bunlardan ilki sosyalistler tarafından hukuk devletine yöneltilen “eşitlikçi eleştiri” dir. Sosyalistler maddî (substantive) adalete ulaşmanın önünde engel olarak gördükleri için hukuk devleti tarafından öne sürülen usulî gerekliliklere ciddi eleştiriler yöneltmişlerdir. İkinci tür eleştiriler toplumdaki farklı grupların tecrübe ve ihtiyaçlarının hukuk düzenine yansıtılmasını isteyenlerden gelmektedir. Hukuk devletinin nötr kurallarına yöneltilen bu “farklılıkçı eleştiri” feministler, yerel topluluklar, kültürel azınlıklar gibi gruplardan gelmektedir. Üçüncü grup eleştiri ise hukuk devletinin usulî kurallarıyla halkın iradesinin kısıtlandığı fikrinden hareketle, hukuk devletiyle demokrasi arasında temel bir gerilim olduğuna işaret eden “demokratik eleştiri”dir. Sypnowich bu eleştirileri ayrı ayrı inceleyerek hukuk devleti idealiyle uzlaştırılabileceklerini ileri sürmektedir. Almanya İnsan Hakları Merkezi Müdürü olan Profesör Heiner Bielefeld “Demokratik Hukuk Devletinde Özgürlük ve Güvenlik” başlıklı makalesinde 11 Eylül olaylarından sonra yeniden gündeme gelen güvenliği sağlamak amacıyla özgürlüklerin yaygın olarak kısıtlanması politikalarının demokratik hukuk devleti anlayışı açısından kabul edilebilirliklerini incelemektedir. Özgürlüklere yönelik yaygın kısıtlamaların “güvenlik hakkı” kavramıyla meşrulaştırılıp meşrulaştırılamayacağını tartışmaktadır. Bielefeld sonuç olarak özgürlük ve güvenlik ilişkisinde üç temel nokta tespit etmektedir (1) İki kavram bütünüyle birbirinin zıddı değildir. Özgürlük ve güvenliğin birbirine tamamen zıt olduğu görüşü doğru değildir. Zira özgürlük haklarının devletçe korunmaya ihtiyacı vardır ve devletin güvenlik politikalarının özgürlükleri 17 Ali Rıza Çoban koruyucu bir amaca hizmet etmesi gerekir. (2) Bununla birlikte bunların birbirleriyle çatışması muhtemeldir. Yaşanan tecrübeler özgürlük ve güvenlik arasında bir gerilimin bulunduğunu ve fiili olarak da bunun ortaya çıktığını göstermektedir. Özgürlükçü hukuk devletinde bu tür çatışmaların makul bir denge bulunularak çözülmesi ve uyumlulaştırmada hukuk devleti kriterlerine ve sınırlarına uyulması gerekir. (3) Özgürlük ve güvenlik arasındaki çatışma hallerinde, çoğunlukla ifade edildiği gibi, ikisi arasında “denge” kurulması yeterli değildir. Böyle bir durumda eşit değerdeki iki değerin “ortasını” bulma değil, aksine özgürlükçü hukuk devleti anlayışının bir gereği olarak özgürlüklere yönelmek, mümkün olduğu ölçüde özgürlükleri geçerli kılmak gerekir. Adnan Küçük “Hukuk Devleti ve Anayasa Mahkemesi Kararlarında Hukuk Devleti İlkesi” başlıklı makalesinde Türk Anayasa Mahkemesi içtihadından hareketle Mahkemenin hukuk devleti anlayışını ortaya koymaktadır. Ali Akyıldız “Danıştay ve Hukuk Devleti” başlıklı makalesinde Türkiye’de idarî yargı sisteminin gelişimini ve bu gelişimde hukuk devleti kavramının rolünü inceledikten sonra, hukuk devleti ilkesinin çeşitli konularda Danıştay uygulamalarına nasıl yansıdığını incelemektedir. Yüksel Metin “Avrupa Birliğinde Hukuk Devleti Unsurları” başlıklı makalesinde hukuk devletinin üç farklı boyutu olduğu anlayışından hareketle AB hukuku ve kurumlarında bu unsurların ne ölçüde var olduğunu incelemektedir. Hukuk devletinin boyutları, maddî hukuk devleti (temel hak ve özgürlükler), kurumsal hukuk devleti (kuvvetler ayrılığı, kanunilik ilkesi ve yargısal denetim) ve prosedürel hukuk devleti (due process of law) şeklinde belirlenmektedir. Metin’e göre Avrupa Birliğine üye devletlerde yerleşik ilkelerden biri olan hukuk devleti ilkesi, Avrupa Birliği için de geçerlidir. Ancak Avrupa Birliği tam anlamıyla “hukuk devleti” olarak nitelendirilemez. Zira Avrupa Birliği hukuki biçim olarak devlet değildir. Bununla birlikte Avrupa Birliği, bir hukuk topluluğudur. Avrupa Birliği, hukuk devletinde olduğu gibi, bireylere temel hak güvencesi sağlayan bir hukuk topluluğudur. Metin Avrupa Birliği’nde hukuk devleti için gerekli olan unsurların bir çoğunun bulunduğu sonucuna ulaşmaktadır. Ancak, bazı noksanlıkların bulunduğu da bir gerçektir ve Avrupa Birliği’nin kendisi de bunun farkındadır. Başlatılan reform girişimleri bir çok konuda olduğu gibi, hukuk devleti alanındaki eksiklikleri ve sorunları gidermeyi amaçlamaktadır. Columbia Üniversitesi Hukuk Felsefesi Profesörü Gerald Neuman “Amerika’da Anayasal Bir Kavram Olarak Rule of Law ve Alman Anayasasının Rechtsstaat İlkesi” başlıklı makalesinde Alman ve Amerikan uygulama18 Giriş sında hukuk devleti ilkesinin nasıl anlaşıldığını incelemektedir. Almanya’da hukuk devleti hukuk uygulamasına büyük ölçüde “ölçülülük ilkesi” şeklinde yansırken, Amerikan uygulamasında “due process” kavramı etkinlik kazanmıştır. Neuman bu iki yaklaşımın benzer ve farklı yanlarını ortaya koymaktadır. Kitapta yer alan makaleler hakkında bu şekilde kısaca bilgi verdikten sonra çevirilerde kullanılan terminolojiyle ilgili olarak da bazı açıklamaların yapılması gerekmektedir. Türkçedeki “hukuk devleti” teriminin karşılığı olarak batı dillerinde İngilizcede “Rule of Law”, Almancada “Rechtsstaat” ve Fransızcada “État de droit” terimleri kullanılmaktadır. Bu kavramların tamamının ortak bir amacı olmakla birlikte detaylara inildikçe her birisinin farklı felsefi ve kültütel dayanakları olduğu ve uygulamada çeşitli farklılıkların ortaya çıktığı bir gerçektir. Ancak biz bu kavramlardan her birisi için farklı bir Türkçe terim kullanmak yerine genel olarak kavramdan söz edilen durumlarda, tüm yukarıdaki terimler karşılığı olarak “hukuk devleti” terimini kullandık. Ancak spesifik olarak terimin o ülkedeki anlamına vurgu yapılan yerlerde terimlerin orijinalini kullanmayı yani çevirmemeyi tercih ettik. Türkçe çevirilerde genellikle “Rechtsstaat” ve “État de droit” karşılığı olarak “hukuk devleti”, “Rule of Law” karşılığı olarak ise “hukukun üstünlüğü” terimlerinin kullanıldığını görmekteyiz. Biz bu kullanımın açıklayıcı olmadığını düşünüyoruz. Öncelikle “hukukun üstünlüğü” “rule of law”un değil “supremacy of law”un karşılığı olarak kullanılabilir. “Rule of law”a mutlaka “hukuk devleti” dışında bir karşılık bulunacaksa bu “hukukun hakimiyeti” veya “hukukun yönetimi” ya da “hukukî idare” olabilir. Ancak salt olarak “rule of law” karşılığı bu terimlerden birisinin kullanılması Anglo-Amerikan gelenek ile Kıta Avrupası geleneği arasındaki farkı ifade etmeye yetmeyecektir. Bu farklılıkların geniş bir şekilde izah edilmesi gerekir. Bu detaylı izahlar kitap içinde hem Hayek’in makalesinde özellikle de Rosenfeld’in makalesinde yer almaktadır. O nedenle biz kavramın İngilizce, Fransızca ve Almancadaki karşılıklarının tamamını “hukuk devleti” olarak çevirmeyi ancak özel olarak Alman, Fransız ya da Anglo-Amerikan geleneğe işaret eden yerlerde terimlerin orijinalini kullanmayı daha uygun bulduk. Elbette en büyük temennimiz, iki seneyi aşan bir emeğin ürünü olan bu kitabın okuyucuya yararlı olması ve yeni çalışmalara öncülük etmesidir. 19 Hukuk Devleti: Doğası ve Genel Uygulamalar Hukuk Devleti: Doğası ve Genel Uygulamalar* Hukuk Devleti N orman istilasından bu yana bütün zamanlarda İngiltere’nin siyasî kurumlarını iki özellik belirlemiştir. Bu özelliklerden ilki, merkezi hükümetin bütün ülkede hakim olması ya da tartışmasız üstünlüğüdür. Devletin ya da ulusun bu hakimiyeti tarihimizin ilk dönemlerinde Taç’ın yetkisiyle temsil edilmiştir. Kral hukukun kaynağı ve düzenin sağlayıcısı idi. Mahkemelerin sloganı olan “Her şey ondan gelir ve ona aittir.” 1 özünde fiili ve kuşku duyulmayan bir hakikat idi. Tacın üstünlüğü bugün, bundan önceki bölümlerin konusunu teşkil eden, Parlamentonun üstünlüğüne dönüşmüştür.2 Bu özelliklerden ikincisi, birinciyle yakından ilişkisi olan hukukun üstünlüğü ya da hukuk devletidir. Siyasal sistemimizin bu niteliği, mahkemelerin şu eski deyişinde çok iyi ifade edilmiştir: “Kralın tevarüs ettiği en değerli varlık kanundur. Çünkü kral da teb’ası da onunla idare olunur. Kanun olmayan * “Rule of law: Its Nature and General Applications” in Introduction to the Study of the Law of Constitution, (London, Macmillan 1959). 1 Year Books, xxiv. Edward III.; aktaran Gneist, Englische Verwaltungsrecht, i. s. 454. 2 Bkz. Böl. I 25 Albert V. Dicey yerde ne kral olur ne de devlet.”3 Hukukun üstünlüğü ya da İngiliz anayasasında birey haklarına tanınan güvencenin farklı açılardan değerlendirilmesi kitabın bu bölümünün konusunu oluşturmaktadır. Yabancıların gözüyle İngiltere’de Hukuk Devleti İngiliz geleneklerinin, mesela, Voltaire, De Lolme, Tocqueville, ya da Gneist gibi yabancı gözlemcileri, İngilizlerin kendilerinden daha fazla, İngiltere’nin, Avrupa’nın başka hiç bir yerinde olmadığı kadar, hukukla yönetilen bir ülke olduğu hakikati ile çarpılmışlardır. İngiliz alışkanlıkları ve hissiyatının hukukiliğine hayranlık ve gıpta Tocqueville’in 1836 İsviçre ve İngilteresini hukuklarına ve davranışlarına sinen ruh açısından mukayese ettiği aşağıdaki parçadan başka bir yerde daha iyi ifade edilmemiştir: Tocqueville: İsviçre’de hukuka saygı arzusu ve İngiltere ile mukayesesi üzerine Burada İsviçre’yi4 Birleşik Devletler’le değil Büyük Britanya ile mukayese edeceğim. İki ülkeyi incelediğinizde ya da şöyle bir bu ülkelerde dolaştığınızda bile bence bunlar arasındaki en şaşırtıcı farklılıkları kavrarsınız. Bir bütün olarak ele alındığında İngiltere, İsviçre Cumhuriyetinden daha cumhuriyetçi gözükmektedir. Temel farklılıklar iki ülkenin kurumlarında, özellikle de geleneklerinde görülecektir. 1. Hemen hemen bütün İsviçre Kantonlarında basın özgürlüğü çok yeni bir kavramdır. 2. Hemen hemen hiç bir Kantonda bireysel özgürlük tamamen güvence altına alınmış değildir ve bir kişi idari olarak tutuklanabilir ve fazla bir formaliteye uymadan bir hapishanede göz altında tutulabilir. 3. Genel olarak bakıldığında mahkemeler tam bağımsız bir durumda değildir. 4. Hiç bir Kantonda jüri ile yargılama bilinmez. 5. Bazı Kantonlarda otuz sekiz yıl önce insanların hiç bir siyasi hakkı yoktu. Aargau, Thurgau, Tessin, Vaud, ve Zurich ve Berne Kantonlarının bazı bölgeleri bu durumdaydı. 3 Year Books, xix. Henry VI., aktaran Gneist, Englische Verwaltungsrecht, i. s. 455. 4 Tocqueville’in gözlemlerinin pek çoğu 1902 İsviçresine uygulanamaz. Bunların çoğu 1848 İsviçre Federal Anayasası öncesine ilişkindir. 26 Hukuk Devleti: Doğası ve Genel Uygulamalar Yukarıdaki gözlemler gelenekler açısından ele alındığında, kurumlara göre çok daha güçlü bir şekilde uygulanabilir. (I) Pek çok İsviçre Kantonunda yurttaşların çoğunluğu kendi kendine yönetim talebi ve isteğine sahip olmaksızın gayet sukunet içindedirler ve böyle bir alışkanlıkları da yoktur. Herhangi bir krizde yalnızca kendileri ve kendi işleriyle ilgilenirler, fakat bunlarda asla siyasi haklar konusunda bir istek ve kamu işlerine katılma hususunda bir arzu göremezsiniz. Oysa bu talepler herhangi bir İngilizin bütün hayatının merkezindedir. (II) Yeni bir özgürlük türü olması hasebiyle İsviçreliler basın özgürlüğünü kötüye kullanmaktadır ve İsviçre gazeteleri, İngiliz gazetelerine göre çok daha devrimci ve daha az pragmatiktir. (III) İsviçreliler hala örgütleri Fransızlarla aynı bakış açısından, yani yanlışlıkları tedricen ve kesin bir şekilde düzeltmek için bir çare olarak değil, devrimin bir aracı olarak görüyor gibi gözükmektedirler. Örgütlenme sanatı ve örgütlerin yararları İsviçre’de henüz yeterince anlaşılmamıştır. (IV) İsviçreliler, İngilizlerin oldukça güçlü bir özelliği olan adalet sevgisini göstermemektedirler. İsviçre Mahkemeleri ülkenin siyasal düzeninde bir yere sahip değildir ve kamu oyuna herhangi bir etkide bulunmaz. Adalet sevgisi ve Yargıçların siyasal alana barışçı ve hukuki bir yolla girişi belki de özgür bir toplumun en sağlam göstergesidir. (V) Son olarak -fakat bu bütün diğerlerini de kapsar- İngiltere’de bütün yabancıları derinden etkileyen ve bunlarsız özgür bir toplumun imkansız olduğu adalete derin bir saygı, hukuk sevgisi ve güç kullanımından hoşnutsuzluk gibi özellikler İsviçrelilerde görülmemektedir. Bu gözlemleri bir kaç cümle ile özetlemek istiyorum. Amerika’ya giden herkes farkında olmadan Amerikan toplumundaki özgürlük ruhu ve bunun bütün davranışlarındaki yansımalarını görerek etkilenir ve bu toplumu cumhuriyetçi bir yönetim dışında tasavvur edemez. Aynı şekilde, İngilizleri de özgürlükçü bir devletten başka bir yönetim altında yaşarken tasavvur etmek imkansızdır. Fakat İsviçre Kantonlarının çoğunda şiddet cumhuriyetçi kurumları tahrip etse, kısa bir geçiş dönemi sonunda insanların özgürlük kaybına alışmamalarına imkan yoktur. Birleşik Devletler’de ve İngiltere’de hukuktan ziyade toplumun geleneklerinde özgürlük yerleşmiş gibi gözükmektedir. Oysa İsviçre’de tam tersine özgürlük geleneklerden ziyade hukukta yer almaktadır.5 Tocqueville’in dile getirdiklerinin konumuzla iki yönlü bir bağlantısı var5 Bkz. Tocqueville, Qeuvres Completes, viii. ss. 455-457. 27 Albert V. Dicey dır. Sözleri İngiliz kurumlarının ayırdedici vasfı olarak hukukun üstünlüğü, hakimiyeti ya da yönetimine samimi bir şekilde inanca işaret etmektedir. Ayrıca dikkatleri, farkedilmekle birlikte tanımlanması oldukça zor olan, oldukça muğlak milli karaktere çekmektedir. Gördüğümüz kadarıyla Tocqueville varlığını farkettiği İngiliz hasletlerini nasıl tanımlayacağını şaşırmıştır; kendi kendini yönetim alışkanlıkları, düzen sevgisi, adalete saygı ve hukuki düşünce biçimini birbirine karıştırmaktadır. Bütün bu hisler birbiriyle yakından ilgilidir, ancak birbiriyle karıştırmadan tanımlamak imkansızdır. Ne var ki, Tocqueville gibi keskin zekalı bir eleştirmen bile İngiliz yaşamının en belirgin özelliklerinden birisini tanımlamakta zorlanmışsa, biz kendimiz rahatlıkla, ne zaman İngiliz anayasasının bir unsuru olan hukuk devletini ya da hukukun üstünlüğünü seven bir İngilizden söz etsek, kullandığımız kelimeler önemli olmakla birlikte bunu kullananlar için bile bir miktar muğlak ve müphem olduğu sonucuna varabiliriz. Bu nedenle, eğer “hukukun üstünlüğü, hakimiyeti ya da yönetimi” teriminin ifade ettiği fikrin içeriğini tam olarak kavramak istiyorsak, öncelikle bu kavramı Britanya anayasasına uygularken neyi kastettiğimizi açık bir şekilde ortaya koymamız gerekir. Hukuk devletinin üç anlamı Hukukun üstünlüğü ya da yönetiminin İngiliz anayasasının bir unsuru olduğunu söylediğimizde, genellikle üç farklı, fakat birbiriyle alakalı kavramı bu ifadeye dahil ederiz. Hükümetin keyfi güç kullanmaması Öncelikle, hiç kimsenin olağan hukuki usullere göre ve olağan mahkemelerce hukuku ihlal ettiği tespit edilinceye kadar cezalandırılamaması ya da bedenen veya malen hukuki bir yaptırıma tabi tutulamamasını kastederiz. Bu anlamda hukuk devleti kişilerin geniş, keyfi ya da takdiri yetkiler kullanması esasına dayalı her türlü hükümet sisteminin zıddı anlamına gelmektedir. İngiltere ile günümüz Kıta Avrupasının mukayesesi Modern İngilizler “hukuk devleti”nin (burada kullandığımız anlamda) İngiliz kurumlarına has bir özellik olarak nitelenmesine şaşırabilirler, çünkü hukuk devleti günümüzde bütün medeni devletlerin ortak özelliği olarak herhangi bir millete has gibi gözükmemektedir. Gene de gözlemlerimizi günümüz Avrupasının koşullarına hasretsek bile, kısa süre içinde hukuk devletinin (rule of law) bu dar anlamında bile İngiltere’ye ya da İngiliz geleneklerini benimseyen ABD gibi ülkelere özgü olduğunu görürüz. Hemen hemen bütün kıta Avrupası ülkelerinde yürütme, yakalama, geçici hapis, sınır dışı etme, ve benzeri konularda, İngiliz hükümetine hukuken tanınan ya da hükümetin fiilen kul28 Hukuk Devleti: Doğası ve Genel Uygulamalar landığı yetkilere göre çok daha geniş bir takdir yetkisi kullanmaktadır; günümüz Avrupa politikasının analizi, İngiliz okuyucuya nerede bir takdir yetkisi varsa orada keyfiliğe yer olduğunu ve hükümete tanınan takdir yetkisinin, birey özgürlükleri için bir cumhuriyette, monarşilerde olduğundan daha az tehdit oluşturmadığını hatırlatmaktadır. İngiltere ile Onsekizinci Yüzyıl Kıta Avrupasının Mukayesesi Ancak gözlemlerimizi yirminci yüzyıl Avrupasına hasredersek, hukuk devletinin pek çok Avrupa ülkesinde neredeyse İngiltere’deki kadar yerleştiğini ve siyasete karışmayan sıradan insanların hukuka uyduğu sürece hükümetten ya da başka bir kurumdan korkmaları için bir neden olmadığını süyleyebiliriz; ve bu nedenle de nasıl olupta yabancıların, bizim İngiliz anayasasının temel niteliği olarak gördüğümüz Tacın, hükümetin ya da bir başka İngiliz kurumunun keyfi yetkilerinin olmamasını, şaşılacak bir özellik olarak gördüklerini anlamakta zorlanabiliriz.6 Ancak, zihnimizi geriye, İngiliz Anayasasının yabancılar tarafından incelenmeye ve hayranlık duyulmaya başlandığı zamana çevirirsek bu şaşkınlığımız tamamen ortadan kalkacaktır. Onsekizinci yüzyılda Avrupa’daki yönetimlerin çoğu baskıcı değildi, ancak bireylerin keyfi yetki kullanımına karşı güvence altına alındığı hiç bir Avrupa ülkesi de yoktu. İngiltere’yi diğer ülkelerden ayıran husus İngiliz yönetim sisteminin hukukiliğinin iyiliği ya da yumuşaklığı değildi. Voltaire İngiltere’ye geldiğinde -ki Voltaire kendi çağının hissiyatını temsil etmektedir- baskın hissiyatı samimi olarak bir despotizm ülkesinden, kanunları sert de olabilen ancak insanların bireysel kaprisle değil hukukla yönetildiği bir ülkeye geldiği idi.7 Farkı anlayabilmesi için iyi nedenleri vardı. Voltaire 1717’de, yazmadığı, yazarını bilmediği ve içerdiği görüşlere katılmadığı bir şiir nedeniyle Bastille hapishanesine gönderilmişti. İngilizler için tüm bu işlemin garipliğine gariplik katan şey Kral naibinin bu 6 “Özgürlük, kanunların izin verdiği her şeyi yapma hakkıdır. Bir vatandaşın kanunla yasaklanan bir şeyi yapabilmesi durumunda o vatandaş artık özgür olmaktan çıkar, çünkü böyle bir ülkede diğer vatandaşlar da kanunları aynı şekilde çiğneyebilecektir.” — Montesquieu, De I’Esprit des Lois, Livre XI. chap. iii. “Dünyada öyle bir millet var ki bu milletin anayasası doğrudan siyasi özgürlüğü konu almaktadır.” — Ibid. chap. v. Burada sözü edilen millet İngilizlerdir. 7 “Voltaire’i komşularımıza sığınmak zorunda bırakan şartlar, Voltaire’de keyfiliğe hiçbir şekilde yer bırakmayan kurumlar için büyük bir sempati uyandırmaktaydı. ‘Akıl burada özgürdür ve hiçbir baskıyla karşılaşmaz.’ Daha cömert bir hava teneffüs edilen bu ülkede, insan kendisini alnı açık ve kendinden emin bir şekilde yürüyen insanlar arasında bulur. İnsanlar burada keyfi bir tutuklama kararı veya emirname ile saçlarının bir teline dahi dokunulacağından endişe etmezler. — Desnoiresterres, Voltaire, i. s. 365. 29 Albert V. Dicey durumu bir tür şaka olarak algılaması ve sözde hiciv şairini görmediği halde bir hapishane ziyareti sırasında “gördüm” demesiydi.8 Voltaire 1725 yılında, ülkesinin edebiyat kahramanı iken, bir Dük’ün masasından kovulmuş ve onun huzurunda uşaklara kamçılattırılmıştı; bunun için herhangi bir hukuki ya da onursal düzeltme görmediği gibi, bu zulümden şikayetçi olduğu için Bastille’e ikinci bir ziyarette daha bulunmak zorunda kalmıştı. Bu onun bir Fransız hapishanesinin duvarları arkasına son kez kilitlenişi oldu, ancak bütün ömrünü keyfi güç kullanımı ile mücadele içinde geçirdi, onu geçici süreli hapisden daha ağır bir ceza almaktan koruyan şey ünü, kabiliyeti, sınırsız kaynakları ve nihayet zenginliğinden başka bir şey değildi. Ayrıca Voltaire’in mallarını ve canını kurtarmak için ödediği bedel Fransa’dan sürülmekti. Onsekizinci yüzyıl İngiltere’sinde mevcut olan hukukun üstünlüğünün nasıl istisnai bir fenomen olduğunu görmek isteyen bir kimse Morley’in Life of Diderot (Diderot’un Hayatı) kitabını okumalıdır. Encyclopédie’nin basılmasını sağlamak amacıyla sürdürülen yirmi iki yıllık çaba, Fransa’da önde gelen edebiyatçıların kendi düşüncelerini ifade edebilme mücadelesi idi. Bu mücadelelerin zorluk ve başarılarının Fransız yönetiminin başıboş keyfiliğini yeterince ortaya koyup koymadığını söylemek oldukça zor. Krallığın hukuksuzluğu sadece XV. Louis gibi meşhur monarklara münhasır değildi; bu Fransız idare sisteminin bir özelliği idi. XVI. Louis’nin zalim bir yönetici olmadığı için, en azından keyfi bir yönetim göstermediği yönünde baskın bir görüş vardır. Fakat 1789’a kadar Fransız monarşisi altında hukukun üstünlüğü gibi bir şeyin varlığını varsaymak hata olacaktır. Şövalye D’Eon’un yaklaşık yüzyıl kadar önce yaptıklarının aptallığı, hukuksuzluğu ve gizemi, günümüzde Claimant’ın sahtekarlığından daha fazla gürültü çıkarmamıştır. Bunların hatırasını bile yaşatmaya değmez. Hatırda tutulması gereken 1778 yılında, Johnson, Adam Smith, Gibbon, Cowper, Burke, ve Mansfield’lerin zamanında, Amerikan savaşı devam ederken ve Birleşik Meclis’in toplanmasının onbirinci yılında, cesur bir memur ve mümtaz bir diplomatın, hala bilinmeyen bir suç nedeniyle herhangi bir yargılama ve mahkumiyet olmaksızın, doğu despotizminin keyfi kaprisleri altında uygulanan işkencelerde bile görülmeyecek bir kefaret ve rezalete mahkum edilebilmesidir.9 Fakat onsekizinci yüzyılın ikinci yarısında Fransız yönetiminin bütün diğer ülkelerden daha keyfi olduğu sanılmamalıdır. Böyle bir varsayım Kıta Avrupası şartlarının son derece yanlış değerlendirilmesi olacaktır. Fransa’da hukuk ve 8 Desnoiresterres, i. ss. 344-364. 9 Birleşik Meclis’in toplanmasından sonra bile Kralın emirnameler ile kullanageldi- ği keyfi yetkilerden vazgeçmeye açıkça niyetinin olmadığına işaret edilmelidir. Bkz. “Déclaration des intentions du Roi,” art. 15, Plouard, Les Constitutions françaises, s. 10. 30 Hukuk Devleti: Doğası ve Genel Uygulamalar kamuoyu İspanya, İtalya ya da Alman Prensliklerinden çok daha fazla dikkate alınırdı. Fransa gibi büyük bir Krallıktaki dünyanın dikkatini çeken despotizmin bütün kötülükleri, kötülükler çok daha büyük olduğu için daha az dikkat çeken ülkelerde daha kötü şekillerde varlığını sürdürüyordu. Fransız Kralının yetkilerinin küçük bir tiranın hukusuz yönetiminden daha ciddi şekilde eleştirilmesinin nedeni, Fransız Kralının diğer monarklardan daha despotça yönetmesi değil, Fransız halkının özgürlük talebiyle ortaya çıkan ilk ulus olması ve Fransız Krallığının despotizmin tipik bir temsilcisi olmasıdır. Bu, Bastille’in düşüşünü bütün Avrupa’nın kutlarken duyduğu heyecan ve arzuyu açıklar. Kale alındığında duvarların içinde ondan fazla tutuklu yoktu; o anda İngiliz hapishanelerinde yüzlerce mahkum takatsiz düşmüştü. Yine de bütün İngiltere, yirminci yüzyıl İngilizlerinin ilk bakışta anlayamayacağı şekilde, Fransız halkının zaferini coşkuyla selamladı. Bu açıklamalar bütün medeni dünyada derinlemesine yayılan hissiyatın nedenini yeterince açıklar. Bastille hukuksuz gücün dışa dönük ve görünür simgesi idi. Onun düşüşü, haklı olarak, Avrupa’nın geri kalanı için, İngiltere’de zaten mevcut olan hukuk devletinin müjdesi olarak hissedildi.10 Herkes olağan hukuka ve olağan mahkemelere tabidir. İkinci olarak11 ülkemizin bir özelliği olarak hukuk devletinden bahsettiğimizde, sadece hiç kimsenin hukukun üstünde olmamasını değil, aynı zamanda (farklı bir şey olan) durumu ve rütbesi ne olursa olsun herkesin olağan hukuka ve olağan mahkemelerin yetkisine tabi olmasını kastederiz. İngiltere’de hukuki eşitlik ya da bütün sınıfların evrensel olarak olağan mahkemelerce uygulanan bir hukuka tabi tutulması fikri son sınırına kadar zorlanmıştır. Bizde Başbakandan, bir polis memuru ya da vergi toplayıcısına kadar bütün görevliler hukuki bir meşruiyeti olmayan fiiller bakımından sıradan yurttaşlarla aynı sorumluluğa tabidirler. Görevlilerin resmi sıfatlarıyla fakat hukuki yetkilerini aşarak işledikleri fiiller nedeniyle, şahsi sıfatlarıyla mahkeme önünde yargılanarak cezaya çarptırılması ya da tazminat ödeme- 10 Fransızların köleliğine ilişkin İngiliz hissiyati için bkz. Goldsmith, Citizen of the World, iii. Letter iv.; ve bkz. Ibid., Letter xxxvii. s. 143, Lord Ferrers’in idamı ile bir Fransız soylusunun Kraliyet ailesine yakınlığı nedeniyle cinayet işlemsine izin veren dokunulmazlığı arasındaki zıtlığa ve bütün Avrupadaki genel hissiyata ilişkin olarak bkz, Tocqueville, Œuvres Completes, viii. ss. 57- 72. Bu anlamda hukuk devleti fikri Taç ve hizmetkarları arasında herhangi bir ayrım yapılmamasına işaret eder ve bununla yakından alakalıdır. Bkz Bill of Rights, Preamble i, Stubbs, Select Charters (2nd ed.), s. 523. Mukayese için: Miller v. Knox, 6 Scott, i; Attorney-General v. Kissane, 32 L.R. Ir. 220. 11 İlk anlamı için bkz. yukarıda s. 28. 31 Albert V. Dicey ye mahkum edilmesine ilişkin sayısız karar vardır. Bir sömürge valisi12, bir devlet bakanı13, bir subay14 ve bütün alt kademe memurları amirlerinin emrini yerine getirmelerine rağmen, hukukun yetki vermediği bir fiil nedeniyle özel şahıslar gibi sorumludurlar. Bir askeri görevli15 ya da tanınmış bir kilisenin görevlisi gibi memurların başka yerlede olduğu gibi İngiltere’de de ulusun geri kalanını ilgilendirmeyen yasalara tabi olduğu doğrudur ve bazen bunların yargılaması diğer yurttaşlar üzerinde yargılama yetkisine sahip olmayan mahkemelerce yapılır; yani görevliler bir dereceye kadar resmi hukuk şeklinde ifade edilebicek bir hukuka tabidir. Fakat bu hiç bir şekilde İngiltere’de herkesin olağan hukuka tabi olduğu ilkesiyle uyuşmazlık içinde değildir. Bir asker ya da kilise görevlisi diğer insanlara uygulanmayan bir hukuka tabi olmakla birlikte, (genel olarak) diğer yurtaşlık görevlerinden kaçamaz. Bu bakımdan İngiltere ve Fransa arasındaki zıtlık Bir İngiliz doğal olarak hukuk devletinin (burada kullandığımız anlamda) bütün medeni toplumların ortak bir özelliği olduğunu düşünür. Fakat bu varsayım yanlıştır. Çoğu Avrupa ülkesi, soyluların, rahiplerin ve diğer görevlilerin hukuka kafa tutabildiği onsekizinci yüzyılın sonuna kadar, bir gelişim sürecinden geçti (bu süreçten İngiltere onaltıncı yüzyıl sonundan önce geçmişti). Fakat şimdi bile Avrupa ülkelerinde istisnasız herkesin aynı ve tek hukuka tabi olduğunu, ya da Mahkemelerin bütün ülkede üstün olduğunu söylemek mümkün değildir. Fransa’yı bir Avrupa modeli olarak alırsak, açıklıkla memurların -bu kavram devletin hizmetinde çalışan tüm kişileri kapsamaktadır- resmi sıfatlarıyla bir dereceye kadar olağan hukuktan ve olağan mahkemelerin yetkisinden istisna tutulduğunu ve sadece belli bakımlardan resmi görevlilerce uygulanan resmi hukuka tabi olduklarını söyleyebiliriz.16 Anayasa hukukunun genel kuralları ülkenin olağan hukukunun sonucudur İngiliz kurumlarının özel bir niteliği olarak tanımlanabilecek olan “hukuk devletinin” ya da hukuk ruhunun hakimiyetinin üçüncü ve farklı bir anlamı daha vardır. Anayasanın (kişisel özgürlük, kamusal toplantı gibi) genel kurallarının, Mahkemelerin önüne gelen birel davalarda, bireylerin haklarını tespit eden yargı kararlarının sonucu olarak ortaya çıktığını ve bu kurallarla 12 Mostyn v. Fabregas, Cowp. 161; Musgrave v. Pulido, 5 App. Cas. 102; Governor Wall’s Case, 28 St. Tr. 51. 13 Entick v. Carrington, 19 St. Tr. 1030. 14 Phillips v. Eyre, L. R., 4 Q. B. 225. 15 Askerlerin hukuki durumuyla ilgili olarak bkz. Chaps. VIII, and IX., post. 16 Hukuk devleti ile yabancı idare hukuklarının mukayesesi için bkz. Chapter XII. 32 Hukuk Devleti: Doğası ve Genel Uygulamalar anayasanın hukuk devleti niteliği aldığını söyleyebiliriz.17 Oysa pek çok başka anayasalarda birey haklarına sağlanan güvencenin anayasanın genel ilkelerinin sonucu olduğu ya da öyle görüldüğü kabul edilmektedir. Bu en azından oldukça yaygın, fakat yanıltıcı olan “anayasanın yapılmadığı fakat geliştiği” ifadesinde muğlak bir şekilde ifade edilmektedir. Bu söz eğer lafzi olarak anlaşılırsa anlamsızdır. Siyasal kurumlar (zaman zaman bu tez gözardı edilse de) insan yapısıdır ve kökenlerini ve tüm varlıklarını insan iradesine borçludurlar. İnsanoğlu bir yaz sabahı uyandığında kendisini topraktan fışkırmış olarak bulmadı. Ya da, bir kez dikince, insanlar uyurken bile büyümeye devam eden ağaçlara da benzemez. Varlıklarının her aşamasında siyasi kurumların ne olacakları, insanların iradesiyle belirlenir.18 Fakat, böyle olmasına rağmen, yönetim şeklinin kendiliğinden geliştiği yönündeki dogma, bir toplumun hayatında öylesine yer etmiştir ki, devlete insan iradesinin ve enerjisinin bir ürünü olarak muamele etmek neredeyse imkansızdır. Bununla birlikte bazı siyasal kurumunların, bu arada İngiliz anayasasının, bir çırpıda oluşmadığı ve olağan anlamında yasamanın bir ürünü olmadığı, aksine hak ve özgürlükler adına mahkemelerde yapılan mücadelenin bir sonucu olduğu fikri yavaş yavaş ve tedricen ortaya çıkmıştır. Özetle; bizim anayasamız yargıç yapısı bir anayasadır, ve yargıç yapısı hukukun iyi ya da kötü bütün özelliklerini taşımaktadır. Bu nedenle İngiltere anayasası ile diğer ülke anayasaları arasında önemli farklılıklar ortya çıkmıştır. Yabancı anayasacıların çok önem verdiği hakların tanınması ve tanımı İngiliz anayasası için söz konusu değildir. Ayrıca İngiliz anayasasında bulabileceğiniz bütün ilkeler, yargısal yolla türemiş bütün hukuk kuralları gibi, ya yargı kararlarından ya da belli ölçüde yargı kararlarına benzeyen ve özel mağduriyetleri gidermek için çıkarılan ve aslında parlamento yüksek mahkemesinin karaları olan yasalardan türetilmiş genellemelerdir. Aynı şeyi farklı bir şekilde söylemek gerekirse, birey haklarının anayasal ilkelerle ilişkisi Belçika gibi Anayasası bir Parlamento yasası şeklinde ortaya çıkan ülkelerle, İngiltere gibi anayasanın kendisinin yargı kararlarına dayandığı bir ülkede aynı değildir. Anayasaları yasama organınca yapılan ülkelere örnek olarak verilebilecek 17 Şu kararlara bakınız: Calvin’s Case, 7 Coke, Rep. i; Campbell v. Hall, Cowp. 204; Wilkes v. Wood, 19 St. Tr. 1153; Mostyn v. Fabregas, Cowp. 161. Petition of Rights ve the Bill of Rights gibi Parlamentonun hukuk bildirgeleri yargı kararlarına dayanak olmuştur. 18 Mill, Representative Government, s. 4. 33 Albert V. Dicey Belçika’da bireylerin kişisel özgürlük haklarının anayasadan kaynaklandığı ve anayasaca güvence altına alındığı söylenebilir. İngiltere’de kişisel özgürlük hakkı anayasanın bir parçasıdır, çünkü Mahkeme kararları ile güvence altına alınmıştır ve böyle olduğu Habeas Corpus yasalarınca da onaylanmıştır. Eğer mantık kurallarının hukuk alanında kullanılmasına izin verilseydi, bu konuda İngiliz ve Belçika anayasaları arasındaki fark, Belçika’da kişi haklarının anayasal ilkelerden tümden gelim yoluyla türetildiği, oysa İngitere’de anayasal ilkeler denilen kuralların, Mahkemelerin kişilerin hakları konusunda verdiği kararlardan tüme varım yoluyla genelleme yaparak ortaya konulduğu şeklinde tanımlanabilir. Elbette bu sadece şekli bir farklılık. Özgürlük, Belçika’da da İngiltere’de olduğu kadar güvence altındadır, ve böyle olduğu sürece de, anayasanın kişisel özgürlüğü güvence altına aldığı için mi bireylerin keyfi tutuklanma riskinin ortadan kalktığını, yoksa ülkenin olağan hukuku tarafından güvenceye alındığı için mi kişisel özgürlük hakkı veya başka bir deyişle keyfi tutuklamaya karşı korunmanın anayasanın bir parçası olduğunu söylemenin bir önemi yoktur. Bu şeklî fark, bireylerin hakları gerçekten güvencede olduğu sürece önemli olmamakla birlikte; kişisel özgürlük ya da ibadet özgürlüğü haklarının gerçekten güvence altına alınabilmesi veya alınamaması, bilinçli ya da bilinçsiz bir şekilde kendi ülkelerinin anayasalarını yapan kişilerin işe hakların tanımlanması ve ilan edilmesiyle mi yoksa hakların güvence altına alınmasını sağlayacak çare ve mekanizmalarla mı başladığı sorusuna verilecek cevaba bağlıdır. Şimdi, yabancı anayasa yapıcıların çoğu, hakları sayarak işe başlamıştır. Bunun için de suçlanamazlar. Bu hareket tarzı çoğunlukla onlara şartların bir zorlamasından çok, hukukun genel ilkelerinin ortaya konulması yasamanın doğal ve uygun bir işlevi olduğu düşüncesinden kaynaklanmaktadır. Fakat az bir tarih bilgisi bile yabancı anayasacıların hakları tanımlamaya uğraşmaktan, bu hakların uygulanmasını sağlayacak yeterli mekanizmaların oluşturulması için mutlak gerekli olan özeni yeterince göstermediklerini ortaya koymaya yeter. 1791 (Fransız, ç.) Anayasası inanç özgürlüğü, basın özgürlüğü, toplantı ve gösteri hakkı ve yönectilerin sorumluluklarını tanımıştı.19 Fakat insanlık tarihinde bu hakların her birisinin tek tek ve tamamının bu kadar güvencesiz olduğu (neredeyse hiç bir güvencenin olmadığı söylenebilir) Fransız devriminin ertesinden başka bir zaman dilimini tarih kaydetmemiştir. Hatta bu hakların ve özgürlüklerin önemli bir kısmının şimdi bile Fransa Cumhuriyetinde, İngiliz Monarşisi altındaki kadar iyi korunduğundan kuşku duyulabilir. Diğer taraftan, İngiliz anayasası bir hakkı uygulama araçları ile 19 Bkz. Plouard, Les Constitutions Françaises, ss. 14-16; Duguit and Monnier, Les Constitutions de la France (2nd ed.), ss. 4, 5. 34 Hukuk Devleti: Doğası ve Genel Uygulamalar uygulanacak hak arasındaki ayrılmaz ilişkiyi saptamaktadır ki, yargısal hukuk yaratımının gücü buradadır. Ubi jus ibi remedium, (nerede bir hak varsa, aynı zamanda orada bir ödev de vardır, ç.) özdeyişi bu bakış açısıyla salt bir genelleme olmaktan daha önemli hale gelir. Anayasa hukukunda bu, faaliyetleri sonucunda tedricen bizim bugün anayasa dediğimiz karmaşık hukuk ve kurumları oluşturan İngilizlerin zihinlerini insanların ya da İngilizlerin haklarını deklare etmekten çok, belli hakların uygulamaya geçirilebilmesi için gerekli çareleri aramakla ya da belli yanlışları ortadan kaldırmakla (ki bu başka bir bakış açısıyla ilkinin aynısıdır) meşgul ettikleri anlamına gelir. Habeas Corpus yasaları hiç bir ilke belirtmez ve hiç bir hakkı tanımlamaz, fakat bunlar pratikte kişi özgürlüğünü güvence altına alan yüz anayasa maddesinden daha değerlidir. Fakat bu İngiliz kurumlarına hakim olan hukuk ruhuna dayanan haklarla çareler arasındaki ilişkinin bir yazılı anayasa ile hatta hakların anayasal güvenceye alınması ile uyuşmayacağı sanılmamalıdır. Birleşik Devletler anayasası ve tek tek eyalet anayasaları yazılıdırlar ve belli hakları tanırlar.20 Fakat Amerika’da devlet adamları anayasaların deklare ettiği haklara hukuki güvenceler sağlayacak araçlar geliştirmede oldukça büyük maharet gösterdiler. Hukuk devleti Birleşik Devletler’de de İngiltere’de olduğu gibi devletin bir niteliği haline gelmiştir. Tekrar, pek çok yabancı ülkede kişi özgürlüğü gibi birey hakları anayasaya dayanırken, İngiltere’de anayasa hukukunun, mahkemelerin bireylere tanıdığı hakların genellenmesinden ibaret olması bu önemli sonucu doğurmuştur. Anayasa tarafından güvence altına alınan genel haklar durdurulabilir ve yabancı ülkelerde de sürekli askıya alınmaktadır. Bu haklar olağan hukukun dışında ve ondan bağımsızdır. Belçika anayasasının, birey özgürlüğü “güvence altındadır” hükmü, İngiliz hukukçuların haklara bakış açısından tamamen farklı bir bakış açısını ortaya koymaktadır. Bir hakkın diğerinden daha fazla 20 Amerikan Haklar Bildirgesi gibi Petition of Right ve Bill of Rights, diğer anayasa- ların özellikle de 1789 Fransız İnsan ve Yurttaş Hakları Bildirgesinin (Déclaration des Droits de I’Homme et du Citoyen) hükümlerine benzer genel ilkeler içerdiği söylenebilir. Fakat İngiliz ve Amerikan Bildirgeleri ile yabancı haklar bildirgeleri bir taraftan görünüşte bir birine benzerken, diğer taraftan temelde bir birlerinin zıddıdırlar. The Petition of Right ve Bill of Rights gerçek anlamda yabancıların haklar bildirgesi dediği şey değildir. Çünkü bunlar aslında Tacın bazı uygulamalarının ve iddialarının yargı organlarınca hukuk dışı ilan edilerek geçersiz hale getirilmesidir. Bu iki meşhur belgenin neredeyse tüm hükümlerinin özünde Kraliyet ayrıcalıkları olarak öne sürülen ve yürürlüğe konulan hususların geçersiz olduğunu ortya koyduğu görülecektir. Şüphesiz Amerikan anayasasında yer alan bildirgeler kıta avrupası haklar bildirgeleri ile gerçek bir benzerlik göstermektedir. Bunlar onsekizinci yüzyıl düşüncesinin ürünleridir; fakat bunların ayrı, Anayasanın maddeleriyle yasama organını hukuki olarak kontrol etme amacı vardır. 35 Albert V. Dicey güvence altına alındığını söyleyemeyiz. Keyfi olarak tutuklanamama hakkı, her konuda bir kimsenin kendi fikirlerini ifade etme özgürlüğünün başkalarına hakaret içeren ifadeler için tazminat ödeme veya kutsallara hakaret eden ya da kışkırtıcı ifadeler için cezalandırılma ile sınırlandırılması, ve mülkiyet haklarının tamamı İngilizler için aynı kaynağa yani ülkenin hukukuna dayanmaktadır. Bir İngiliz için, bir grup hakkın diğerlerine göre “anayasaca daha fazla güvenceye alınması” gayri tabii ve anlamsız bir söylem olacaktır. Belçika anayasasında sözcüklerin belirli anlamları vardır. Buna göre, anayasanın değişikliğe ilişkin kurallarına uyarak anayasa değiştirilmedikçe, birey özgürlüğünü ihlal eden hiç bir yasa yapılamaz. Ancak dikkatimizi yöneltmemizi gerektiren husus bu değildir. Dikkate alınması gereken mesele, bireysel özgürlük hakkının anayasanın ilkelerinden türetildiği yerlerde, bu hakkın askıya alınmasının ya da tamamen iptalinin mümkün olmasıdır. Diğer taraftan kişi özgürlüğünün ülkenin olağan hukukuna dahil olması nedeniyle anayasanın bir parçası olarak görüldüğü yerlerde, bu hakkın, ulusun geleneklerinde ve kurumlarında köklü bir devrim yapılmadan ortadan kaldırılması düşünülemez. Elbette “Habeas Corpus Act’ın askıya alınması” ile yabancı ülkelerde “anayasal güvencelerin askıya alınması” olarak nitelenen şey arasında bir benzerlikten sözedilebilir. Ancak Habeas Corpus Act’ı ilga eden bir yasanın etkisi ima ettiğinden çok daha az olacaktır ve oldukça önemli olmakla birlikte, nihayet kişisel özgürlüğe ilişkin bir yasal mekanizma ortadan kalkmasından öte bir şey değildir. Habeas Corpus Act yürürlükten kaldırılabilir fakat İngilizler bütün yurttaşlık haklarından yararlanmaya devam edebilirler. Hukuk devletine dayanan anayasanın ilga edilmesi, böyle bir şey tasavvur edilebildiği takdirde, bizim için devrimden başka bir anlama gelmeyecektir. Hukuk devletinin anlamlarının özeti O takdirde anayasanın temel bir ilkesi olan hukuk devleti üç anlama gelmekte ya da üç farklı bakış açısından değerlendirilmektedir. İlk olarak, keyfi gücün etkisininin aksine, olağan hukukun mutlak hakimiyeti veya üstünlüğü anlamına gelmekte ve devlet organlarının yetkilerinde keyfiliği, ayrıcalığı ve hatta geniş takdir yetkisini bile dışlamaktadır. İngilizler yalnızca ve yalnızca hukuka göre yönetilir; bizde bir kimse sadece ve sadece hukuku ihlal ettiği için cezalandırılır ve başka hiç bir nedenle cezalandırılamaz. İkinci olarak (hukuk devleti) hukuk önünde eşitlik ya da herkesin eşit olarak olağan mahkemelerce uygulanan ülkenin olağan hukukuna tabi olması anlamına gelir; bu anlamda hukuk devleti, yetkililerin yurttaşların tabi olduğu hukuktan ve olağan mahkemelerin yetkisinden istisna tutulmasını dışlar; 36 Hukuk Devleti: Doğası ve Genel Uygulamalar bizde Fransa’daki “idare hukuku” (droit administratif) veya “idare mahkemelerine” (tribunaux administratifs) benzer bir şey göremezsiniz.21 Yabancı ülkelerde “idare hukuku” diye bilinen kavramın altında, devleti ya da memurları ilgilendiren uyuşmazlık ve işlerin adli mahkemelerin alanı dışında kaldığı ve özel ve az çok resmi kurumlar tarafından halledilmesi gerektiği fikri yatmaktadır. Bu düşünce İngiliz hukukuna tamamen yabancıdır ve bizim geleneklerimize ve örflerimize tamamen aykırıdır. Son olarak “hukuk devleti” bizde anayasa hukukunun, yabancı ülkelerde doğal olarak yazılı anayasanın bir parçasını oluşturan kuralların kaynağı değil fakat birey haklarının bir sonucu olduğunu ifade edecek bir formül olarak kullanılabilir; yani kısaca bizde özel hukukun ilkeleri Mahkemeler ve Parlamento tarafından Tacın ve memurlarının durumunu da kapsayacak şekilde genişletilmiştir; bu nedenle de anayasa ülkenin olağan hukukunun bir sonucudur. Hukuk devletinin anayasanın temel hükümlerine etkisi Ne var ki, bizde hukuk devletinin doğasına ilişkin genel ilkeler üzerinde çok az düşünülmüştür. Eğer hukuk devleti ilkesinin tüm farklı boyutlarıyla ve gelişmeleriyle ne anlama geldiğini anlamak istiyorsak, anayasanın bazı temel ilkeleri üzerindeki etkisinin ortaya konulması gerekir. Bunu yapmanın en iyi yolu, İngiliz hukukunun şu konulardaki tavrının dikkatli bir şekilde incelenmesidir; kişi özgürlüğü hakkı,22 tartışma özgürlüğü hakkı,23 toplantı hakkı,24 olağanüstü hal hukuku,25 ordunun hakları ve ödevleri,26 kamu gelirlerinin toplanması ve harcanması,27 ve Bakanların sorumluluğu.28 İngiltere’deki hukuk devletinin gerçek doğası, daha iyi bir şekilde Kıta Avrupası ülkelerinde hakim olan idare hukuku (droit administratif ) fikriyle mukayese edilerek ortaya konulabilir.29 Bundan sonraki bölümlerde bu konular sırasıyla incelenecektir. Fakat okuyucunun hatırda tutması gerekir ki, bu incelemenin amacı bu konularda, mesela Habeas Corpus Act’a ya da tebanın haklarını koruyan başka bir düzenlemeye ilişkin, tam ve ayrıntılı bilgi vermek değil, fakat basit21 Bkz. Bölüm XII. 22 Bölüm V. 23 Bölüm VI. 24 Bölüm VII. 25 Bölüm VIII. 26 Bölüm IX. 27 Bölüm X. 28 Bölüm XI. 29 Bölüm XII. 37 Albert V. Dicey çe anayasa hukukunun burada sayılan temel konularının ya da tabiri caizse anayasanın bu “maddelerinin”, hem nasıl ülke hukukunun üstünlüğü ilkesine göre düzenlendiğini hem de bunun bütün İngiliz kurumlarına nasıl hakim olduğunu göstermektir.30 Eğer ileride bir gün anayasa hukuku yazılı hale getirilirse, burada sözünü ettiğim konuların herbiri yazılı anayasanın bölümlerini oluşturacaktır. Bu konuların çoğu zaten yabancı ülke anayasalarınca, özellikle daha önce belirtildiği gibi İngiliz anayasacılığının temel ilkelerini gayet iyi bir şekilde özetleyen Belçika anayasasının maddelerinde, yazılı hale getirilmiştir. Bu nedenle konuyu incelemek için Belçika anayasasının ya da başka bir ülke anayasasının, mesela kişi özgürlüğü hakkını düzenleyen ilgili maddesini dikkate alarak burada yer alan ilkelerin ne oranda İngiliz hukukunca tanındığını; ve tanınmış ise Mahkemelerimizce bu hakkı hayata geçirmek için kullanılan araçların neler olduğunu değerlendirmek uygun bir yöntem olacaktır. Anayasa hukukunun tam olarak anlaşılamamasının bir nedeni başka ülke anayasalarının hükümlerini yan yana koyarak incelememiş olmamızdır. Burada, başka alanlarda da olduğu gibi, tanımak için mukayese şarttır. 30 Hukuk önünde eşitlik ilkesi İngiltere’de yeni bir tehdide maruzdur. Sir F. Pollock, “1906 tarihli Ticari Uyuşmazlıklar yasası (Trade Disputes Act) ile yasama organının hem işçi hem de işveren topluluklarına ve bir dereceye kadar da kendi çıkarları için çalışan bireylere olağandışı ayrıcalıklar tanınmasını doğru bulduğunu” yazmaktadır. “Hukuk biliminin siyasal gücün bu şekilde saldırgan kullanımı konusunda yapabileceği bir şey yoktur ve mahkemelerimizin adalet ilkelerine göre çalışma hususunda karşılaştığı sorunlara ilişkin olarak yalnızca deniz aşırı hukuk sistemlerini inceleyebiliriz.” — Pollock, Law of Torts (8th ed.), s. v. 38
