Cinsel azınlıkların Hakları

CİNSEL AZINLIKLARIN HAKLARI
AİHM Dudgeon kararıyla rızaya dayalı eşcinsel ilişkiyi suç sayan yasal
mevzuatı, özel hayata bir müdahale olarak kabul ederek İngiltere’yi mahkum
ettiğinde, insan hakları hukuku bakımından bir ilke imza atmıştı..
Bu yazı Radikal-2’de yayınlanmıştır.
Orhan Kemal Cengiz
Cinsel azınlıkların (gay,lezbiyen,biseksüel,transseksüel) karşılaştıkları insan hakları ihlalleri çok
uzun bir geçmişe sahip olmakla birlikte, ancak son 20 yıldır uluslararası insan hakları hukukunun
ilgi alanına girmiş bulunuyor. Avrupa ölçeğinde baktığımızda ise, kıtanın insan hakları hamisi
Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin (AİHM), gay ve lezbiyenler tarafından açılan bir dizi davayı
karara bağladığını görüyoruz. AİHM, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin (AİHS) son derece
kısıtlı yapısına rağmen, her davada olduğu gibi, cinsel azınlıkların açtığı davalarda da hukuk
yaratmaya devam etti. Cinsel azınlıkların açtığı davalar, Sözleşmenin üç maddesini konu alıyordu.
Bunlar, aile hayatına ve özel hayata müdahaleyi yasaklayan 8., evlenme hakkını düzenleyen 12. ve
ayrımcılık yasağını düzenleyen 14. Maddelerdir.
Gay ve lezbiyenlerin bu maddelere dayanarak açtıkları davalara bir bütün olarak bakıldığında, özel
hayata müdahale edildiğinden bahisle gerçekleştirilen başvuruların yüksek başarı şansına rağmen,
evlenme hakkını dayanılarak yapılan başvuruların kategorik olarak reddedildiği görülür. AİHM,
Sheffield ve Horsman davasında, evlilik hakkının “biyolojik olarak karşıt cinse” mensup birisiyle
evlenmeyi koruma altına aldığını belirterek, 12. Madde altında yapılacak tartışmalara, en azından
yakın bir gelecek için , son noktayı koymuş bulunuyor.
Özel Hayata müdahale
AİHM 1981 tarihli Dudgeon kararıyla rızaya dayalı eşcinsel ilişkiyi suç sayan yasal mevzuatı, özel
hayata bir müdahale olarak kabul ederek İngiltere’yi mahkum ettiğinde, insan hakları hukuku
bakımından bir ilke imza atmış ve uluslararası pek çok yapının benzer kararlarında etkili olmuştu.
Ancak Mahkeme takip eden yıllarda açılan davalarda daha muhafazakar bir tutum benimsedi.
Örneğin, homoseksüellerin topluca cinsel ilişkiye girmesini yasaklayan İngiltere yasalarını
(Johnson, 1987) ve cinsel ilişkinin kurulabileceği en erken yaş konusunda heteroseksüeller ve
homoseksüeller için farklı düzenlemeler getiren Avusturya yasal mevzuatını (Zukrigl, 1990)
Sözleşmeye aykırı bulmamıştır. AİHM özel hayatın ihlalli başlığı altında, gay ve lezbiyenler
bakımından en önemli kararını 1999 yılında, İngiltereden açılan bir davada (Lustig-Prean; Smith ve
Grady) verdi. Bu dava, sırf gay ve lezbiyen oldukları için dört askerin ordudan ihracını konu
alıyordu. Bu kişiler “homoseksüellik” suçlamasıyla çok kapsamlı bir sorgudan geçirilmiş ve cinsel
kimliklerini “itiraf etmeleri” üzerine de işlerine son verilmişti. İngiliz hükümeti AİHM önünde
yaptığı savunmada, bu kişilerin görevlerine devam etmelerinin, heteroseksüel askerlerin eşcinsellere
yönelik negatif tutumu nedeniyle, ordunun işleyişine zarar verebileceğini savundu. AİHM, siyahlara
ve kadınlara yönelik ön yargının , bu kişilerin işlerine son verilmesinin bir gerekçesi olamadığı gibi,
aynı şekilde sırf önyargının varlığının eşcinselleri meslekten çıkarmayı haklı kılamayacağını
belirtti. 2000 yılında verdiği bir kararda (ADT), Johnson davasındaki yaklaşımını değiştirip; birden
çok kişinin katıldığı homoseksüel ilişkiyi suç kabul eden İngiltere’yi özel hayata müdahale ettiği
gerekçesiyle mahkum etti.
AİHM yukarıda sözü edilen Zükrigl davasındaki yaklaşımını da 1997 yılında verdiği bir kabul
edilebilirlik kararıyla (Sutherland davası) değiştirip, heteroseksüller ve homoseksüller için getirilen
farklı yaş sınırlamalarını Sözleşmeye aykırı bulmuş(Sutherland); böyle bir düzenlemenin hem özel
hayata müdahale ve hem de ayrımcılık oluşturduğu sonucuna ulaşmıştır. Yukarıda sözü edilen
kararlarında gösterdiği üzere, “özel yaşama saygı” prensibi , cinsel azınlıkların başvurularında
önemli bir yer alıyor. Böyle olmakla birlikte “özel yaşam”, cinsel alanda sınırsız bir özgürlük
getirmiyor. Örneğin, İngiliz polisinin gerçekleştirdiği rutin aramalardan birinde ele geçen video
kasetlerinde, üç gay’in giriştikleri sado-mazoşistik ilişkilerin görüntüleri yer alıyordu. Bu kişilerin
hapis cezasına çarptırılmasını (Laskey davası) haklı bulan AİHM kişiye fiziksel zarar verilmesinin
(mağdurun rızası olsa bile) özel hayat içinde değerlendirilemeyeceği sonucuna ulaştı.
Ayrımcılık
Yukarıda sözünü ettiğim, Sutherland kararı, AİHM’nin çok nadiren telaffuz ettiği ayrımcılık
kelimesini kullanmış olması ve hem de, madde metninde, ayrımcılık sebeplerinden birisi olarak
sayılmamasına rağmen, 14. Maddenin “cinsel yönelim” temelinde gerçekleştirilen ayrımcılığı da
kapsamına aldığını belirtmesi bakımından oldukça önemli. 1999 yılında AİHM “cinsel yönelim”
temelinde bir başka ayrımcılık vakasını ele aldı. Bu davada bir gay (Mouta), sırf cinsel yönelimi
nedeniyle, çocuğunun velayetini alamamıştı. Portekiz Yargıtayı, başvurucunun, başka bir gay’le
karı-koca gibi yaşadığını hesaba katarak, “ bir çocuğun anormal bir durumun gölgesinde
büyümemesi gerektiğini” belirtmiş ve bay Mouta aleyhine sonuçlanan davayı onaylamıştı. AİHM,
Portekiz'i mahkum ettiği kararında, başvurucunun homoseksüel olması nedeniyle velayet hakkından
mahrum bırakılmasını aile hayatına bir müdahale olarak kabul ettiği gibi, bunu 14. Madde altında
ayrımcı bir davranış olarak da nitelendirdi.
12 nolu protokolden sonra
AİHS’nin 14. Maddesindeki ayrımcılık yasağı son derece kısıtlı bir yapıya sahip bulunmaktadır:
Sözleşmenin başka bir maddesi tarafından koruma altına alınan bir hakkın ihlali çerçevesinde 14.
Madde ileri sürülebilir. Yani sadece ayrımcılığa uğradım deyip AİHM’ye gidemezsiniz;
Sözleşmenin şu şu maddeleri ihlal edildi ve bu da ayrımcı bir şekilde yapıldı demeniz gerekir.
Ancak yakında yürürlüğe girmesi beklenen 12 Nolu protokol bu durumu değiştiriyor. Bu protokolle
birlikte, Sözleşmece koruma altına alınmış bir hak çiğnenmemiş ancak ilgili ülkenin ulusal
mevzuatı ayrımcı bir biçimde uygulanmış olsa bile, “ayrımcılık” iddiasıyla AİHM’ye başvurmak
mümkün olacak. Taslak protokol, görüş alınmak üzere AİHM’ye ve Parlamenterler Meclisine
sunuldu. Parlamenterler Meclisi, “cinsel yönelimin”de bir ayrımcılık nedeni olarak açıkça
belirtilmesini istedi. Protokolün son halinde bu ibarenin de yer alıp almayacağını kestirmek güç.
Ancak, bu protokolden sonra AİHM’nin cinsel azınlıklardan gelen çok sayıda başvuruyla karşı
karşıya kalacağını söylemek, bir kehanet olmasa gerek.