islam_hukuku - profdrabdullahdemir.net
advertisement
İSLAM HUKUKU Doç. Dr. Abdullah Demir Doç. Dr. Abdullah DEMİR 1970 yılında Havza’nın Aslançayır Köyü’nde doğdu. Marmara Üniversitesi Hukuk Fakültesi (1995) mezunu olan yazar aynı üniversitede “Tophane Mahkemesi 7 Numaralı Şer’iye Sicil Defteri’nin İncelenmesi” isimli yüksek lisans teziyle bilim uzmanı (1998), “Ebussuud Efendi’nin Osmanlı Hukukundaki Yeri” adlı çalışmasıyla doktor oldu (2004). Askerliğini Kara Harp Okulu’nda hukuk öğretim elemanı olarak tamamladı. Evli ve iki çocuğu olan yazar, halen Zirve Üniversitesi Hukuk Fakültesi’nde Hukuk Tarihi anabilim dalında öğretim üyesi olarak çalışmaktadır. Yayınlanmış Eserleri: 1. Rus Yayılmacılığı ve Yeni Kurulan Cumhuriyetler, İstanbul 1998. 2. Devlet-i Âliyye’nin Büyük Hukukçusu Şeyhülislam Ebussuud Efendi, İstanbul 2006. 3. Osmanlı Mahkemesi, İstanbul 2010. 4. Türk Hukuk Tarihi, İstanbul 2011. 5. Mecelle ve Külli Kaideler Ekolü, İstanbul 2011. 6. Karınca Hakkını Arayınca Günümüze Mesajlarıyla Osmanlı Adaleti, İstanbul 2011. 7. Tarihte İlginç Davalar, İstanbul 2012. 8. Umumi Hukuk Tarihi, (Yrd.Doç Dr. A.Reha Yılmaz ile birlikte) Gaziantep 2012. 9. “Japon Hukuku, Türk ve Moğol Hukuku, Kadim Brahman Hukuku, Şeriat-ı İsrailiyye”, Tarih-i İlm-i Hukuk (Mahmud Esad Efendi), 2012. 10. Klasik Mantık, İstanbul 2013. 11. Hukuk Başlangıcı ve Hukuk Metodolojisi (Metodolojik Hukuka Giriş), (Yrd.Doç.Dr. Yahya Deryal ile birlikte), Ankara 2013. İSLAM HUKUKU DOÇ. DR. ABDULLAH DEMİR İSLAM HUKUKU Copyright © Yitik Hazine Yayınları, 2015 Bu eserin tüm yayın hakları Işık Yayıncılık Tic. A.Ş.’ye aittir. Eserde yer alan metin ve resimlerin Işık Yayıncılık Tic. A.Ş.’nin önceden yazılı izni olmaksızın, elektronik, mekanik, fotokopi ya da herhangi bir kayıt sistemi ile çoğaltılması, yayımlanması ve depolanması yasaktır. Editör Salih GÜLEN Görsel Yönetmen Engin ÇİFTÇİ Kapak İhsan DEMİRHAN Sayfa Düzeni Ahmet KAHRAMANOĞLU ISBN *** Yayın Numarası * Basım Yeri ve Yılı Çağlayan A. Ş. TS EN ISO 9001:2008 Ser No: 300-01 Sarnıç Yolu Üzeri No: 7 Gaziemir / İZMİR Tel: (0232) 274 22 15 Mart 2015 Genel Dağıtım Gökkuşağı Pazarlama ve Dağıtım Merkez Mah. Soğuksu Cad. No: 31 Tek-Er İş Merkezi Mahmutbey / İSTANBUL Tel: (0212) 410 50 60 Faks: (0212) 445 84 64 Yitik Hazine Yayınları Bulgurlu Mahallesi Bağcılar Caddesi No:1 34696 Üsküdar / İSTANBUL Tel: (0216) 522 11 44 Fax: (0216) 522 11 78 www.hazineyayinlari.com www.yitikhazine.com hazine@hazineyayinlari.com facebook.com/kitapkaynagi İÇİNDEKİLER GİRİŞ .......................................................................................................... 11 Birinci Bölüm İSLAM HUKUKUNUN NİTELİĞİ I. Hukukve Din Kuralları ............................................................................. 15 II. Şeriat ...................................................................................................... 16 III. Fıkıh ve İslam Hukuku ........................................................................... 16 İkinci Bölüm İSLÂM HUKUKUNUN DİĞER HUKUKLARLA İLİŞKİSİ I. Yahudi Hukuku ........................................................................................ 21 A. Kısa Yahudi Tarihi ............................................................................... 21 B. Yahudi Hukukunun Yapısı ................................................................... 22 II. Hristiyan Hukuku.................................................................................... 23 III. İran Hukuku .......................................................................................... 24 A. Kısa İran Tarihi.................................................................................... 24 B. Eski İran Hukukunun Özellikleri ......................................................... 24 IV. Arabistan Hukuku .................................................................................. 27 V. Roma Hukuku......................................................................................... 28 A. Kısa Roma Tarihi................................................................................. 28 B. İslam Hukukunun Roma Hukukundan Alındığı İddiası ........................ 30 C. İslam Hukuku ve Roma Hukukunun Farklılıkları ................................. 31 VI. İslâm Hukukunun Hukuk İlmine Katkıları ............................................... 34 Üçüncü Bölüm İSLAM HUKUKUNUN KAYNAKLARI I. Asli Kaynaklar .......................................................................................... 40 A. Kitap (Kur’an) ..................................................................................... 40 B. Sünnet ............................................................................................... 43 C. İcma .................................................................................................. 51 D. Kıyas .................................................................................................. 55 5 Hain Kim? II. Tâlî Kaynaklar ......................................................................................... 61 A.İstihsan................................................................................................ 61 B. Maslahat-ı Mürsele (Istıslah-Mesalih) ................................................... 65 C. İstishab .............................................................................................. 68 D. Sedd-i Zerayi ..................................................................................... 72 E. Örf ve Âdetler..................................................................................... 74 F. Önceki Şeriatler (Şerairü Men Kablena) ............................................... 79 G. Sahabe Fetvası ................................................................................... 80 H. Külli Kaideler ..................................................................................... 82 I. Tabiin Görüşü ...................................................................................... 84 J. Karine ................................................................................................. 85 K. Vicdan Delili ...................................................................................... 85 L. Kura Çekmek ...................................................................................... 86 M. İlham ................................................................................................ 86 N. Rüya .................................................................................................. 87 O. İhtiyat ................................................................................................ 88 P. Makul-ı Nas ........................................................................................ 88 R. Tümevarım......................................................................................... 88 S. Delatü’l-İktiran ................................................................................... 89 Ş. Hiyel yada Hile-i Şer’iyye ................................................................... 90 III. Çatışma Halinde Kaynaklar Hiyerarşisi ................................................... 91 Dördüncü Bölüm KAYNAKLARIN KULLANILMASI I. İçtihad Faaliyeti........................................................................................ 97 A. Tanımı ................................................................................................ 97 B. İçtihadın Şartları ................................................................................. 97 C. İçtihadın Mahiyeti .............................................................................. 98 D. Müçtehidlerin Dereceleri ................................................................... 99 E. İçtihadın Hükmü .............................................................................. 100 F. İçtihadın Önemi ................................................................................ 101 G. İçtihadın Değişmesi.......................................................................... 101 II. Taklid.................................................................................................... 102 III. Fetva ................................................................................................... 102 IV. Kaza ile Fetva Arasındaki Farklar ........................................................... 104 Beşinci Bölüm İSLAM HUKUKUNUN ÖZELLİKLERİ A. Dini Kaynaklı Bir Hukuk Sistemi Olması ........................................... 109 B. Dinî ve Hukukî Yaptırımlara Sahip Olması ........................................ 110 6 İçindekiler C. Müçtehid Hukukçular Tarafından Oluşturulması ............................... 111 D. Meseleci Metotla Kurulması ve Gelişmesi ......................................... 112 E.Evrensel ve Devamlı Olması ............................................................... 113 F. Hükümlerinin Bir Hikmet ve Maslahata Dayanması ........................... 114 G. Kolaylık İlkesini Benimsemesi ........................................................... 115 H. Din Ahlak ve Hukuk Birlikteliği Olması ............................................ 116 I. Sivil ve Özgürlükçü Bir Hukuk Olması ............................................... 117 Altıncı Bölüm İSLAM HUKUKUNUN TARİHİ DEVİRLERİ I. Hz. Muhammed Aleyhisselatü Vesselam Devri ....................................... 121 II. Sahabe (r.a) Devri ................................................................................. 123 III. Tabiin ve Tebe-i Tabiin Devri ................................................................ 126 IV. Müçtehid Hukukçular ve Mezhepler Devri ........................................... 127 A. Hanefi Mezhebi ve Ebu Hanife......................................................... 128 B. Malikî Mezhebi ve İmam Malik ........................................................ 132 C. Şafii Mezhebi ve İmam Şafii ............................................................. 132 D. Hanbelî Mezhebi ve Ahmed b. Hanbel ............................................ 134 E. Bağlısı Kalmayan Mezhepler ............................................................. 135 F. Ehl-i Sünnet Dışı Mezhepler .............................................................. 135 V. Taklit ya da İstikrar Devri ....................................................................... 139 VI. Kanunlaştırma Devri ............................................................................ 141 A.Tanzimat Öncesi Dönemde Kanunlaştırma ........................................ 141 B. Tanzimat Döneminde Kanunlaştırma ................................................ 142 VII. Osmanlı Devleti’nde Örfi Hukuk ........................................................ 143 Yedinci Bölüm AKİT TEORİSİ I. Genel Olarak ......................................................................................... 149 II. Akdin Tanımı ........................................................................................ 149 III. Akdin Şartları ....................................................................................... 149 A.Akdin Rükünleri (Unsurları) ............................................................... 150 B. Akdin İn’ikad Şartları ........................................................................ 151 C. Akdin Sıhhat Şartları ......................................................................... 152 D. Akdin Nefaz Şartları ......................................................................... 153 E. Akdin Lüzum Şartları ........................................................................ 153 IV. Akdin Sona Ermesi ............................................................................... 153 A.İfa ..................................................................................................... 153 B. Tecdid .............................................................................................. 154 C. Takas................................................................................................ 154 7 Hain Kim? D. İbra.................................................................................................. 154 E. Akdin Feshi ve İkale .......................................................................... 155 F. Zamanaşımı (Müruruzaman) .............................................................. 155 G. Alacaklı ve Borçlu Sıfatlarının Birleşmesi ........................................... 155 Sekizinci Bölüm HÜKÜM TEORİSİ I. Genel Olarak ......................................................................................... 159 II. Hükmün Tanımı .................................................................................... 159 III. Hükmün Çeşitleri................................................................................. 159 A. Teklifi Hüküm .................................................................................. 160 B. Vaz’i Hüküm .................................................................................... 165 C. Hukuki Hükümler ............................................................................ 167 D. Dini Hükümler................................................................................. 169 IV. Hüküm Koyucu (Allah Teala, Şari’)........................................................ 170 IV. Hükmün Muhatabı (Mükellef) .............................................................. 171 A. Vücub Ehliyeti .................................................................................. 172 B. Eda Ehliyeti ...................................................................................... 172 C.Ehliyet Açısından İnsan Hayatının Devreleri ....................................... 173 D. Ehliyet Arızaları ................................................................................ 174 V. Hükme Konu Olan Fiiller....................................................................... 180 Dokuzuncu Bölüm KÜLLİ KAİDELER (GENEL HUKUK PRENSİPLERİ) I. Külli Kaidelerin Tanımı ve Özellikleri ...................................................... 185 II. Küllî Kaidelerin Kaynakları..................................................................... 187 A. Kur’an-ı Kerim .................................................................................. 187 B. Hadis-i Şerifler ................................................................................. 188 C. İctihadî Kaynaklar............................................................................. 189 III. Küllî Kaidelerin Tarihçesi ...................................................................... 191 IV. Küllî Kaidelerin Sayısı ve Tasnifi ............................................................ 192 V. Mecelle’nin Külli Kaideleri..................................................................... 192 KAYNAKLAR ............................................................................................. 219 8 İçindekiler İkdam Yerine Sığınırım Allah’a kovulmuş Şeytandan Allah ile başlarım o Rahim ve Rahman Hamd ve şükür Rabbü’l-alemin Allah’a Salat ve selam Resulüne aline eshabına 9 GİRİŞ İslam hukuku, yakın dönem hukukçularının çeşitli gerekçelerle fıkıh ya da fıkhın bir bölümü hakkında kullandıkları isimdir. İslam dünyasının Batılı ülkelerin etkisi altına girmesinden fıkıh da nasibini almış, özellikle yöntem ve sistematik açısından Avrupa hukuklarından etkilenmiştir. Bu etkilenmeye İslam hukukunun yeni şartlara uyması, asliyetini koruyarak kendisini yenilemesi de diyebiliriz. Kitabımızın ismi İslam hukuku olmakla birlikte, İslam hukukuna giriş ya da İslam hukukunun metodolojisi olarak da değerlendirilebilir. Bu yönüyle fıkıhtan çok fıkıh usulü konuları ele alınmıştır. Bununla birlikte son bir iki asırda dünyada yaygınlaşan modern yöntem ve sistematik de kullanılmıştır. Son yıllarda İslam hukuku adı altında pek çok çalışma yapılmıştır. Bu çalışmanın farklılığı ise İslam hukukunun daha kolay anlaşılmasını sağlaması olabilir. Bunun için daha anlaşılır kelime ve kavramlar seçilmiş, daha anlaşılır cümleler kurulmaya gayret edilmiştir. Ancak her şeye rağmen hukuk konularının normal ağırlığı varlığını korumaktadır. Çalışmamızda İslam hukuku, fıkıh usulü, hukuk tarihi ve fıkıhla ilgili kitap ve makalelerden faydalanılmıştır. Bu alanlarla ilgili kitap ve makaleler son derece fazla olduğu için kaynak sıkıntısı çekilmemiştir. Klasik fıkıh metodolojisinin modern metodolojiyle ifade edilmesinde kısmi zorluklar yaşansa da sonunda bir çözüm yolu bulunmuştur. Kitap, İslam hukukunun niteliği, diğer hukuk sistemleri ile ilişkisi, kaynakları, kaynakların kullanılması, özellikleri, tarihi devirleri, akit teorisi, hüküm teorisi ve külli kaideler bölümlerinden oluşmaktadır. Külli kaideler, İslam hukukunun soyut tarafını gösteren bir kısmı olduğu için ayrı bir bölümde ele alınmıştır. 11 Hain Kim? Kitabın hedef kitlesi İslam hukukuna merak duyan herkestir. Esas itibariyle bir ders kitabı olduğu için İlahiyat, hukuk, tarih gibi çeşitli bölüm öğrencilerinin yanında bu konularda araştırma yapanların da ilgilerini cekeceğini düşünüyorum. 12 BİRİNCİ BÖLÜM İSLAM HUKUKUNUN NİTELİĞİ İSLAM HUKUKUNUN NİTELİĞİ I. Hukukve Din Kuralları İnsan diğer insanlarla bir arada yaşayan sosyal bir varlıktır. Bu şekilde bir arada yaşayan insanların özgürlüklerini sınırlayan, haklarını ve görevlerini belirleyen, hayatlarını düzenleyen kuralların bulunması zorunludur. Bu kurallara sosyal düzen kuralları adı verilmektedir. Sosyal düzen kuralları görgü kuralları, örf-adet kuralları, ahlak kuralları, din kuralları ve hukuk kuralları olarak gruplandırılmaktadır. Etkinlik dereceleri farklı olsa da sosyal düzen kurallarının her birisinin insan hayatında ayrı bir yeri vardır. Üstelik bu kuralların birbirlerinin yerini doldurabilmeleri mümkün değildir. Bir görgü kuralı boşluğunu örf-adet kuralı ile ya da hukuk kuralı ile dolduramayız. Sosyal düzen kuralları arasında uyumluluk olabileceği gibi çatışma da olabilir. Sosyal düzen kuralları arasında uyum ve uygunluk olduğu takdirde toplum düzenini sağlamak kolay olur. Buna karşılık sosyal düzen kuralları arasında çatışma halinde toplum düzeni sarsıntıya uğrar. Sosyal düzen kuralları arasında çatışma olduğu zaman aralarındaki hiyerarşiye göre en üstte bulunan kural geçerli olur. Din, akıl sahiplerini kendi irade ve tercihleri ile hayırlara sevk eden ilahi bir kanundur.1Asli kaynağı İslam dini olduğu için İslam hukuku dini bir hukuk sistemidir. Yahudi hukuku, kilise hukuku gibi başka dini hukuk sistemleri de bulunmaktadır. İslam hukuku dini kaynaklı bir hukuk sistemi olduğu için hukuk kuralları, ahlak kuralları, örf-adet kuralları ve görgü kurallarının üstünde hiyerarşik olarak din kuralları yer almaktadır. Dolayısıyla diğer sosyal düzen kurallarının din kurallarına uygun olması şarttır. 1 Elmalılı M. Hamdi Yazır, Alfabetik İslam Hukuku ve Fıkıh Istılahları Kamusu, İstanbul 1997, c. 1, s. 353. 15 Hain Kim? II. Şeriat Din ile hemen hemen aynı anlamda kullanılan bir kavram da şeriattır.Şeriat sözlükte yol, yol gösterici gibi anlamlara gelmektedir.2Kur’an-ı Kerim’de şeriat kelimesi, peygamberler aracılığı ile bildirilen dini kurallar anlamında kullanılmaktadır: “Allah, dinden hem Nuh’a tavsiye ettiğini, hem sana vahyettiğini, hem İbrahim’e, Musa’ya ve İsa’ya tavsiye ettiğini, dini doğru tutup ayrılığa düşmeyesiniz diye sizin için şeriat yaptı.”3 Kavram olarak şeriat geniş ve dar olarak iki şekilde tanımlanmaktadır. Geniş anlamda şeriat, din ve millet anlamına gelir. Dar anlamda şeriat ise bir peygambere verilen dini hükümleri ifade eder.4Dini hükümler anlamında kullanılan şeriat, din anlamında kullanılan şeriattan daha dar kapsamlıdır. Şeriatın bir kısmı ayet ve hadislerden oluşurken bir kısmı da içtihadlardan meydana gelmektedir. Müçtehid hukukçuların içtihadları şeriatın önemli bir kısmını teşkil etmektedir. III. Fıkıh ve İslam Hukuku Dini hükümler genel olarakiman, amel ve ahlak olmak üzere üçe ayrılır. İman ile ilgili dini hükümler akaid ve kelam ilimleri tarafından; ahlak bölümü ise tasavvuf tarafından incelenir. Dini hükümlerin amel kısmı ise fıkıh ilminin konusudur.5 Fıkhın kelime anlamı bir şeyi derinlemesine bilmek ve anlamaktır. Kur’an-ı Kerim’de bir grup savaşa giderken bir grubun da geride kalarak dinin inceliklerini öğrenmelerini anlatan ayette “tefekkuh” kelimesi bu anlamda kullanılmaktadır.6 Fıkıh kelimesinin bir şeyi derinlemesine bilmek anlamında kullanıldığı hadisler de vardır. “Allah kimin için bir hayır dilerse, onu dinin inceliklerini anlamada kabiliyetli kılar.”7 2 3 4 5 6 7 Ekrem Buğra Ekinci, İslam Hukuku, İstanbul 2006, s. 11. Şura, 13. Ahmet Yaman, Halit Çalış, İslam Hukukuna Giriş, İstanbul 2013, s. 21. Ekinci, İslam Hukuku, s. 12. “Bununla beraber müminlerin hepsinin top yekün sefere çıkmaları uygun değildir. Öyleyse her topluluktan büyük kısmı savaşa çıkarken, bir takım da din hususunda sağlam bilgi sahibi olmak, dinî hükümleri öğrenmek için çalışmalı ve savaşa çıkanlar geri döndüklerinde kötülüklerden sakınmaları ümidiyle, onları uyarmalıdır.” Tevbe 122. Buhari, İlim 10, İ’tisam 10; Müslim, İmaret 175. 16 İslam Hukukunun Niteliği Ebu Hanife’nin tarifine göre, “fıkıh kişinin lehine ve aleyhine olan hükümleri bilmesidir”. Kişinin lehine olan şeyler hakları, sevapları, aleyhine olanlar ise yükümlülükleri ve günahlarıdır. Görüldüğü gibi bu fıkıh tanımının içerisine şeriatın iman, amel ve ahlak kısımlarının tamamı girmektedir. Ebu Hanife hem fakih, hem kelamcı ve hem de tasavvuf alimi olduğu için fıkhı bu şekilde tanımlamıştır. Zamanla kelam ve tasavvuf ayrı bir ilim dalı haline gelmiş ve fıkıh sadece amel konularını içine alacak şekilde tanımlanmıştır8: “Fıkıh şer’i ameli hükümleri özel delillerine bakarak bilmektir.”9 Fıkhın bu tanımında geçen “ameli” kelimesi, inanç konularının akaid ilmine ve ahlakın da tasavvuf ilmine bırakıldığını ifade etmektedir. Yine bu tanımda kullanılan “şer’i” kelimesi fıkhi bilginin kaynağının din olduğuna işaret etmekte; tatma, koklama, dokunma gibi duyu organları ile elde edilen bilginin ve matematik formülleri gibi sırf akıl yoluyla ulaşılan bilgilerin fıkhın konusu dışında kaldığı ifade edilmektedir.10 Konusuna göre fıkıh ilminin tanımı ise şöyledir: Fıkıh ibadet, ukubat ve muamelata ait şer’i hükümlerdir.11 Fıkıh ilmi füru-ı fıkıh ve usul-i fıkıh olarak ikiye ayrılır. Füru-ı fıkıh tanımda geçen özel delillerden çıkarılan hükümlerden oluşur. Usul-i fıkıh ise hükümlerin çıkarılma yollarını anlatan ilimdir.12 İslam alimleri “Görmedin mi Allah nasıl bir benzetme yaptı: Güzel söz, kökü yerin derinliklerinde sabit, dalları ise göğe doğru yükselmiş bir ağaç gibidir ki Rabbinin izniyle her zaman meyvesini verir. Düşünüp ders çıkarsınlar diye Allah insanlara böyle temsiller getirir.”13ayetinden ilham alarak fıkıh ve usul-i fıkıh ililmini meyveli bir ağaca benzetmişlerdir. Bu ağacın kökü Kur’an ve sünnet (iman), gövdesi ahlak, dalları füru-ı fıkıh hükümleri meyveleri de ona bağlı davranışlardır.14 8 9 10 11 12 13 14 Mehmet Seyyid, Usul-i Fıkıh Medhal, İstanbul 1333, s. 63. Mecelle’nin fıkıh tanımı da böyledir: “İlm-i fıkıh mesail-i şer’iye-yi ameliyeyi (şeriatın amelle ilgili kısmı) bilmektir”. Saffet Köse, İslam Hukukuna Giriş, İstanbul 2013, s. 24. Ömer Nasuhi Bilmen, Hukuk-ı İslamiyye ve Istılahat-ı Fıkhiyye Kamusu, İstanbul 1985, c. 1, s. 14. Fahreddin Atar, Fıkıh Usulü, İstanbul 2013, 10. baskı, s. 23; Abdulkerim Zeydan, ElVeciz Fi Usuli’l-Fıkh, Beyrut 1987, s. 8. İbrahim 24-25. Köse, s. 25. 17 Hain Kim? Fıkıh ilmini ibadet, muamelat, ukubat şeklinde sınıflara ayıran Ebu Hanife’dir. Daha sonra gelen hukukçular bu sınıflandırmayı kullanarak eserlerini kaleme almışlardır. İmam Malik meşhur eseri Muvatta’ında hadisleri Ebu Hanife’nin tasnifine göre sınıflandırmıştır. Bu açıdan Ebu Hanife, fıkıh ilminin kurucularından kabul edilmektedir.15 Klasik sınıflandırmaya göre fıkıh üç kısma ayrılmaktadır: ibadat (ibadetler), muamelat (borçlar hukuku) ve ukubat (ceza hukuku). İslam hukuk metodolojisi olarak isimlendirilebilen fıkıh usulü de genel anlamda fıkhın içerisinde yer alır.16 Yakın dönemde Batılılaşmanın da etkisi ile ibadetler konusu dışta bırakılarak fıkhın diğer konuları İslam hukuku adı altında toplanmıştır. Bu yapılırken modern araştırma teknikleri kullanılmış ve İslam hukuku Batı hukukunda olduğu gibi kamu hukuku ve özel hukuk bölümleri altında anayasa hukuku, idare hukuku, ceza hukuku, medeni hukuk gibi başlıklarda incelenmiştir. 15 Ekinci, İslam Hukuku, s. 15. 16 Ekinci, İslam Hukuku, s. 17. 18 İKİNCİ BÖLÜM İSLÂM HUKUKUNUN DİĞER HUKUKLARLA İLİŞKİSİ İSLÂM HUKUKUNUN DİĞERHUKUKLARLA İLİŞKİSİ İslam hukuku ilahi dinlerin sonuncusu olan İslam dininden doğmuş ilahi bir hukuktur. Daha önce çok sayıda nebi ve resul gönderilmiş, bunlar esas itibari ile aynı mesajı kendi topluluklarına bildirmişlerdir. Her peygamberin getirmiş olduğu din, özü itibari ile İslamiyetin aynısı olup zamana ve zemine göre bazı farklılıklar taşımaktaydı. İnsanlık tarihi boyunca binlerce peygamber gönderilmiş, bunlar içerisinde ayrı bir şeriat getirenlere resul denilmiştir. Hz. Adem, Hz. Nuh, Hz. İbrahim, Hz. Musa, Hz. İsa ve Hz. Muhammed aleyhisselatü vesselam bu resüllerdendir. Ayrı bir şeriat getirmeyen nebiler ise kendisinden önceki resullerin şeriatlarını devam ettirmişlerdir. Ayrı bir şeriat getiren her resul, kendisinden önceki resulün şeriatını yürürlükten kaldırmış ve kendi şeriatlarını uygulamışlardır. Son ilahi din olan İslamiyet daha önceki dinleri ve onların şeriatları yürürlükten kaldırmıştır. Bunun dışında İslam hukuku kadim İran hukuku, kadim Mısır hukuku gibibeşeri hukukları da yürürlükten kaldırmıştır. Bu açıdan İslam hukukunun beşeri hukuklarla da ilişkisi bulunmaktadır. I. Yahudi Hukuku A. Kısa Yahudi Tarihi İsrailoğulları M.Ö. 1600’lü yıllarda Hz. Yusuf aleyhisselam döneminde Mısır’a yerleşmişlerdi. Mısır’da iki asır kadar yaşayan İsrailoğulları, Hz. Musa döneminde buradan ayrılarak Sina çöllerine gelmişlerdir. Burada göçebe bir hayat sürdükten sonra M.Ö. 1200 tarihlerinde uzun mücadelelerden sonra Filistin’e yerleşmişlerdi. Bu dönemde İsrailoğulları başlarında bulunan Talut’un komutanlığında, Calut’un güçlü 21 Hain Kim? ordusunu yenmişlerdir. Talut’tan sonra İsrailoğullarının başına Davud aleyhisselam geçmiş ve onun döneminde Kudüs ve çevresinde çok güçlü bir devlet kurmuşlardır. Davud aleyhisselamdan sonra Yahudiler’in başına Süleyman aleyhisselam geçmiş ve onun zamanında devletlerinin gücü artmaya devam etmiştir. Süleyman aleyhisselamdan sonra devlet zayıflamış ve Yahuda ve İsrail Krallıkları olarak ikiye ayrılmıştır. Daha sonra M.Ö. 587 yılında Asur hükümarı Buhtünnasr, Yahudileri Kudüs’ten Babil’e sürmüştür. B. Yahudi Hukukunun Yapısı Yahudi hukukunun asıl kaynağı Hz. Musa’ya indirilen Tevrat’tır. Tevrat, Yahudilerin Babil sürgünleri esnasında kaybolmuş, daha sonra din adamları tarafından tekrar yazılmıştır. Şimdiki Tevrat Tekvin, Çıkış, Laveliler, Sayılar ve Tesniye olmak üzere beş kitaptır. Yahudi hukukunun diğer kaynağı Mişna’dır. Mişna Hz. Musa’nın Tur Dağı’nda Allah’tan işittiklerinin nesilden nesile aktarılarak sonunda Yahuda isimli bir haham tarafından M.S. 2. asırda kitap haline getirilmesi ile oluşturulmuştur. Mişna’ya M.S. 3. yüzyılda Kudüs’te ve 6. yüzyılda Babil’de Gamara denilen şerhler yazılmıştır. Bu Gamara’lara Kudüs Talmud’u ve Babil Talmud’u adı verilmiştir.17 İbranilerin pozitif hukuku ile ilgili belgelerin üçüncüsü de hukukçuların içtihadlarıyla, açıklama ve yorumlamalarıyla oluşan hukuk kurallarından ibaret bulunan Talmud’dur. Biri dördüncü asırda tamamlanan Kudüs ve diğeri beşinci asırda başlanıp altıncı asırda tamamlanan Babil olmak üzere iki Talmud bulunmaktadır.18 Yahudilerde dini kurallar uygulandığı için hahamlar yargıçlık yapmakta, mabetler de mahkeme olarak kullanılmaktaydı. Din adamlarının yanında ihtilafları çözmek üzere her şehrin kapısında yer tutan ihtiyarlar heyeti de bulunmaktaydı. Basit suçlar ihtiyarlar heyeti tarafından, önemli suçlar ise hahamlar tarafından karara bağlanırdı. Suçun ispatlanmasında şahitlik delili öncelikli olarak kullanılmaktaydı. On Emir’in dokuzuncusu şahitliğin tam bir dürüstlük içinde yapılması 17 Mahmud Esad Seydişehri, Tarih-i İlm-i Hukuk, İstanbul 1331, s. 184; Ekinci, İslam Hu- kuku, s. 44. 18 Mahmud Esad, s. 184 vd. 22 İslâm Hukukunun Diğerhukuklarla İlişkisi ile ilgiliydi. Suçun ispatlanması için iki veya üç şahit gerekirdi. Tek bir kişinin şahitliği ile karar verilemezdi. Yalan yere şahitlik halinde itham edilen suçun cezası ne ise yalancı şahite de aynı ceza verilirdi. Şahitlik delilinin yanında yemin delili de kullanılmaktaydı. Şahit ya da başka bir delilin bulunmadığı durumlarda kişi yemin ederek beraat edebilirdi.19Yahudi hukuku hakimlere saygı gösterilmesini, davalara adil bir şekilde bakılmasını, yabancı ve yetimlerin haklarının korunmasını, şahıslara sosyal durumlarına göre farklı muamele edilmemesini, rüşvet alınmamasını emretmektedir.20 Yahudi hukuku ile İslam hukuku arasında bazı benzerlikler bulunmaktadır. Kadınların başlarını örtmeleri, kısas cezası, faiz yasağı, domuz etinin yasak olması, yakın akraba ile evlenme yasağı, faili meçhul adam öldürmelerde katili bulmak için kullanılan kasame uygulaması bu benzerliklerdendir. İki hukuk sisteminin benzerliği kaynaklarının aynı olması sebebiyledir.21 II. Hristiyan Hukuku Hristiyanlığın kutsal kitabı Hz. İsa’ya indirilen İncil’dir. Asıl İncil İbranice olup o dönemde yaşanan kargaşada ortadan kaybolmuştur. Havarilerin Hz. İsa’dan işittiklerini yazdıkları İnciller ise İznik Konsulü’nde yok edilmiş ve geriye sadece dört tanesi kalmıştır. Matta, Markos, Luka ve Yuhanna ismi verilen bu dört İncil de İbranice değildir. Bu dört İncil’e Yeni Ahid denilmiş ve Eski Ahid denilen Tevrat ile bir araya getirilerek Kitab-ı Mukaddes’i teşkil etmiştir. Justinianus döneminde Roma hukuku, Hritiyanlık değerleri bir araya getirilerek bir hukuk sistemi kurulmuştur. Daha sonra kilise gelenek ve emirnamelerinin bir araya getirilmesi ile kanonik hukuk oluşturulmuştur. İşte Hristiyan hukuku denildiğinde Justinianus’un Roma hukuku ile kanonik hukuk anlaşılmaktadır.22 Hristiyanlık ve İslamiyet aynı kaynaktan doğmuş ilahi din oldukları için aralarında benzerlikler vardır. Bu benzerlikleri İslamiyet’in 19 20 21 22 Mahmud Esad, s. 192 vd; İbrahim Erol Kozak, Genel Hukuk Tarihi, Ankara 2011, s. 357 vd. R. Galip Okandan, Umumi Hukuk Tarihi Dersleri, İstanbul 1951, s. 191. Yaman/Çalış, s. 32. Ekinci, İslam Hukuku, s. 32. 23 Hain Kim? Hristiyanlıktan etkilendiği şeklinde yorumlamak doğru değildir. İslam hukuku her yönüyle orjinal, farklı ve çok gelişmiş bir hukuktur. İslam hukuku kendisinden önceki bütün şeriatları yürürlükten kaldırdığı için Hristiyan hukuku da yürürlükten kaldırılmıştır. Sadece ayet ve hadislerde yer alan ve açıkça kaldırılmayan önceki şeriatlara ait hükümler Müslümanlar için yürürlüktedir. Bunun dışında İslam ülkesinde yaşayan Hristiyan ve Yahudiler gibi gayrimüslimlere evlenme, boşanma, miras, vasiyet gibi konularda kendi din adamlarına başvurma hakkı ile içki içme, domuz eti yeme gibi kendi dinlerinde serbest olan şeyleri yapma hakkı tanınmıştır. Diğer konularda Hristiyan ve Yahudilere de İslam hukuku kuralları uygulanmıştır. III. İran Hukuku A. Kısa İran Tarihi Dicle ve Fırat nehirleriyle İndus Irmağı arasında uzanan İran’da sırasıyla Elamlılar ve Asurlular hakimiyet kurmuştu. Bunlardan sonraM.Ö. 8. yüzyılın başlarında Med Devleti ve M.Ö. 549 yılında Farslar tarafından Akamniş veya Akamenid Devleti kurulmuştu. Son Akamenid hükümdarı III. Darius, M.Ö. 333 yılında Büyük İskender ile yaptığı savaşta yenilinceAkamenid Devleti yıkılmıştı. Bu tarihten itibaren yedi asır İran topraklarında siyasi birliği sağlayan bir devlet olmadı. Nihayet M.S. 226 senesinde kurulan Sasani Devleti ile İran’da siyasi birlik tekrar sağlanmış oldu. Sasani DevletiM.S. 635 senesine kadar devam ettikten sonra Hazreti Ömer’in halifeliği zamanında Müslümanlar tarafından ortadan kaldırıldı23. M.S. 820 yılına kadar halifelerin atadığı valilerce yönetilen İranda daha sonraki dönemlerde Selçuklular, Karakoyunlular, Akkoyunlular, Safeviler gibi devletler kuruldu. Bu dönemlerde İran’da Gazali, Nizam-ı Mülk gibi çok sayıda alim ve idareciler yetişmiştir24. B. Eski İran Hukukunun Özellikleri Akamenid Devleti’nde hükümdarın geniş yetkilerinden yasama ve yargı ile ilgili olanlar çok dikkat çekicidir. Kanunlar doğrudan doğruya 23 Okandan, s. 213. 24 Sadri Maksudi Arsal, Türk Tarihi ve Hukuk, İstanbul 1947, s. 65. 24 İslâm Hukukunun Diğerhukuklarla İlişkisi hükümdar tarafından yapılmaktaydı. Hükümdar gerekirse bizzat yargı faaliyetinde bulunabilirdi. Hükümdarın bu geniş yetkilerine karşılık halk siyasi ve sosyal haklara sahip değildi. Bundan başka hükümdarlar mahkemelerin görevlerini adil bir şekilde yapmalarına önem verirlerdi. Hükümdar önemli bazı işlerde müşavirleriyle istişarede bulunmak için onları toplantıya çağırırdı. Fakat bu müzakerelerde de son söz yine hükümdarındı25. Akemenidler döneminde Yahudiler Babil’de sürgün olarak yaşamaktaydı. Babilliler Filistin’i işgal ettikten sonra Yahudiler’i Babil’e sürgün etmişlerdi. Akemenid hükümdarı Kurus, Babil’de sürgün yaşayan Yahudiler’in Filistin’e geri dönmelerine izin verdi. Bununla da kalmayarak Yahudiler’in mabedlerini yeniden inşa etmelerine müsaade etti. Akamenidler diğer milletlere de dini konularda aynı özgürlükleri tanımışlardı.26 Sasani Devletinde hakimsiyasi sistem mutlak ve teokratik monarşi idi. Maddi ve manevi bütün yetkiler hükümdarın şahsında toplanmıştı. Kanun yapma yetkisi yalnız hükümdardaydı. Herkes ve her şey mutlak surette hükümdara tabi bulunmaktaydı27. Yalnız hükümdar geniş yetkilere sahip olmasına rağmen mutlak güç sahibi değildi. İktidardan uzaklaştırılan ve hatta öldürülen bir çok hükümdar vardı. Hatta başlangıçta irsi bir özellik arzeden monarşik sistemin daha sonraları seçime dayanan bir özelliğe büründüğü görülmektedir. Yalnız hükümdar sadece Sasani hanedanı mensuplarından olabilir ve seçime devletin ileri gelen şahısları iştirak edebilirdi.28 Sasaniler dönemide İran’da gelişmiş bir vergi ve maliye teşkilatı kurulmuştu. Devletin temel vergi geliri arazi vergisi idi. Arazi vergisine kharag ismi verilmekteydi. İslam devletlerinde araziden alınan haraç vergisi, Sasaniler’in khrag vergisinden gelmektedir. Sasaniler şahıslardan alınan vergiye gezit adını vermişlerdi. İslam devletlerinde gayrimüslim vatandaşlardan alınan cizye vergisi de aynı kökten gelmektedir. İslam devletlerinin vergi ve idare teşkilatında Sasanilerin etkisi olmuştur.29 25 26 27 28 29 Okandan, s. 215. Arsal, s. 77. Arsal, s. 78. Okandan, s. 217. Arsal, s. 81. 25 Hain Kim? Sasanilerde her ayın ilk haftası halkın şikâyetlerine ayrılmıştı. Her ayın ilk haftasında halktan herhangi bir kimse hükümdarın huzuruna çıkarak şikâyetini doğrudan doğruya anlatma hakkına sahipti.30 Şikâyet edilen kimse devlet memuru veya halktan birisi olabilirdi. Bir toplumda servet dağılımında büyük uçurumlar olduğu zaman, orada komünizm fikri ortaya çıkar. Eski İran’da da servet kaynağı olan araziler din adamları ve soyluların elinde toplanmıştı. Köylüler, din adamları ve soyluların topraklarında karın tokluğuna çalışmaktaydı. Köylülerin perişanlığı son haddine varmıştı. Milattan sonra altıncı asırda İran’da Mazdek isminde bir yalancı peygamber ortaya çıkmıştı. Mazdek çok kısa bir sürede mazlum köylüleri ve işçileri etrafında toplamayı başardı. Hükümdar Kobad, tahtını kaybetmemek için Mazdek’i tahtına ortak yaptı ve devleti onunla birlikte yönetmeye başladı. Kobad’ın tahtının yanına Mazdek için de bir taht yapıldı.31 Mazdek’in öğretisinde özel mülkiyet kaldırılıyor, bütün mallar ortak kabul ediliyordu. Bunun dışında evlilikler ilga ediliyordu. Ayrıcalıklı sınıflar ortadan kaldırılıyor ve hayvan eti yemek yasaklanıyordu. Mazdekizm İran’da birkaç yıl devam etti. Zenginlerin serveti birkaç yılda yağmalandı ve tüketildi. Artık yağmalanacak servet kalmadığı gibi ülkede kıtlık da başlamıştı. İnsanlar servet yağmacılığı ile uğraşmış, kimse üretime, tarıma ve hayvancılığa zaman ayırmamıştı. Önceleri sadece köylüler ve işçiler fakir iken Mazdek döneminde bütün halk fakirleşmişti. İnsanlar satın alacak mal ve yiyecek bulamıyordu. Bu büyük ekonomik buhran Mazdek komünizminin sonu oldu.32 İran’da, vatandaşlar sosyal ve hukuki durumları itibariyle çeşitli sınıflara ayrılmaktaydı. Mesela, Med veya Akamenid Devletinde vatandaşlar rahipler, aristokratlar ve halk olmak üzere üç zümreye ayrılmıştı. Bunlardan aristokratların başında Akamenid Devletini kuran ve büyük malikhanelere sahip bulunan yedi büyük hanedan mensupları yer almaktaydı. Bunlar devlete vergi vermezler, buna karşılık savaş zamanlarında hükümdara askeri kuvvet temin ederlerdi. Sanatkarlar, çiftçiler, tüccarlar ve işçiler halk sınıfına dahildi.33 30 Halil İnalcık, “Kutadgu Bilig’de Türk İdare Geleneği ve Adalet”, Adalet Kitabı, Ankara 2007, s. 31. 31 Arsal, s. 85. 32 Arsal, s. 85. 33 Şemsetdin Günaltay, İran Tarihi, C. I, Ankara 1948, s. 298. 26 İslâm Hukukunun Diğerhukuklarla İlişkisi Med Devletinde olduğu gibi Sasani Devletinde de halk rahipler, askerler, memurlar, köylüler ve sanat sahipleri olmak üzere beş sınıfa ayrılmaktaydı. Bunlardan rahiplerin ve onların başında bulunan ruhani şefin devlet kadrosu içinde önemli bir yeri vardı. Rahipler dini görevlerinin yanında devlet işlerine de karışabilirler ve yargılama yapabilirlerdi. Yargılama faaliyetinde bulunma imkanı yalnız rahiplere tanınmıştı. Rahipler yargıya ilişkin işleri kendi aralarından seçtikleri hakemle yapmaktaydı.34 İkinci zümreye dahil aristokrat grubuna mensup olanlar toprak sahibi olabilmek, mahkemelerde yargılanmamak gibi bazı sınırlı imtiyazlara sahipti. Bu sınıflardan sosyal ve hukuki durumları en kötü olanlar köylülerdi. Köylüler rahipler ve aristokratlara ait topraklar üzerinde çalışan köle durumundaydı. Bunlar hiç bir hak ve hürriyete sahip değildi.35 IV. Arabistan Hukuku Arabistan’da yaşayan Araplar, köken olarak kahtaniler ve adnaniler olarak iki gruba ayrılıyordu. Kahtaniler Arabistan’ın güney tarafları olan Yemen bölgesinde yaşayan asıl Arap kabilelerini oluşturuyordu. Adnaniler ise Hz. İsmail soyundan gelen Araplardı ve Hicaz bölgesinde yaşıyorlardı. İslamiyet öncesi dönem Arabistan hukuku, esas itibari ile örf adetlere dayanmaktaydı. İnsanlar bu örf adet kurallarına uyarak hayatlarını sürdürüyorlardı. Bununla birlikte Arabistan’ın her bölgesinde farklı hukuk sistemleri uygulanıyordu. Söz gelimi Yemen bölgesinde hükümdarların emirleri kanun kabul edilirken, kuzey doğu Arabistan’da Zerdüşt Sasani hukuku, kuzey ve kuzey batıda ise Roma hukuku ve kilise hukuku etkisi görülüyordu. Hicaz bölgesinde yaşayan Yahudiler ise Tevrat ve Talmut hükümlerini uyguluyorlardı.36 İslamiyet öncesi Arabistan’ında merkezi bir yönetim sistemi olmayıp daha ziyade kabile ve aile birliğine dayalı bir yapı vardı. Merkezi bir yönetim olmadığı için genel mahkemeler de bulunmuyordu. Anlaşmazlıklar kabile reisleri, aile büyükleri ve özellikle hakemler tarafından 34 Arsal, s. 85. 35 Okandan, s. 218. 36 Mustafa Necati Barış, “Cahiliye Döneminde Yargı Sistemi”, F.Ü.İlahiyat Fakültesi Dergi- si, 17-1, 2012, s. 160. 27 Hain Kim? çözülüyordu. Hakemler toplumun önde gelen, tanınmış, saygıdeğer kişilerinden oluşuyordu. Özellikle kabile reisleri, kahinler ve arraf denilen falcı ve müneccimler hakem olarak seçiliyordu. Hakemler erkeklerden ya da kadınlardan olabiliyordu.37 Arabistan’da İslamiyet öncesi döneme cahiliye dönemi adı verilmektedir. Bilgisizlik anlamına gelen cahiliye kelimesi, o dönemde yaşanan zulmün, ilkelliğin, insanlık dışı hayatın ifade olarak kullanılmıştır. Cahiliye dönemi genel itibarı ile bu şekilde haksızlıkların ve ilkelliğin zirvede olduğu bir dönem olmakla birlikte, Arapların örf adetlerinden kaynaklanan bazı faydalı uygulamalara da rastlanıyordu.38 İslamiyetin kabul edilmesi ile birlikte cahiliye dönemine ait kurum ve kuralların bir kısmı tamamen kaldırıldı. Bir kısım uygulamalar iseaynen veya kısmen devam ettirildi: 1.Aynen Devam Ettirilen Kurumlar: Dinle doğrudan ilgisi olmayan ve İslamiyete aykırılık teşkil etmeyen bazı uygulamalar aynen devam ettirildi. Mesela ticari hayatla ilgili olan panayırlar, misafirperverlik, Kabe hizmetleri, hılfü’l-fudul gibi uygulamalar İslamiyet döneminde de devam ettirilmiştir. 2.Kısmen Devam Ettirilen Kurumlar: Hac, mehir, talak, zıhar, ila’, kısas, selem, vasiyet gibi bazı faydalı uygulamalarise ıslah edilerek devam ettirilmiştir. 3.Tamamen Kaldırılan Kurumlar: İslamiyete tam olarak aykırı olan kan davası, kız çocuklarının öldürülmesi, faiz, evlatlık müessesesi, üvey anne ile evlilik, iki kız kardeşi bir nikah altında toplama gibi uygulamalar ilga edilmiştir. V. Roma Hukuku A. Kısa Roma Tarihi Roma hukuku M.Ö. 754 ile M.S. 1453 yılları arasında yaşamış olan Roma İmparatorluğu’nun hukukudur. Roma hukuku, Yunan felsefesi ve Hristiyanlık ile birlikte Batı medeniyeti’nin üç temel taşını oluşturmaktadır. 37 Barış, s. 161. 38 Köse, s. 76-77. 28 İslâm Hukukunun Diğerhukuklarla İlişkisi Roma İmparatorluğu krallık, cumhuriyet, ilk imparatorluk ve son imparatorluk olmak üzere dört döneme ayrılır. Krallık döneminde (M.Ö. 754-509) çoğunluğu Roma Devleti’nin kurucusu Etrüsklerden olmak üzereyedi kral başa geçmiştir. Krallık döneminde kral yasama, yürütme ve yargı yetkilerinin tamamına sahiptir. Kral aynı zamanda dini liderdir, sorumsuzdur ve ölünceye kadar başta kalır. Krallık döneminde Roma vatandaşı olanlara Ius civile denilen vatandaşlar hukuku uygulanırken, Roma vatandaşı olmayanlar bu hukukun tanıdığı haklardan mahrumdur. Bu dönemin hukuku Roma örf-adetlerinden ve din kurallarından oluşmaktadır. Hukuku uygulayan rahip hukukçulardır. Cumhuriyet döneminde (M.Ö.509-27) kralların yerini consul adı verilen iki yönetici almıştır. Olağanüstü durumlarda consüllerden birisi altı aylığına sınırsız yetkiye sahip diktatör olarak görevlendirilir. Cumhuriyet döneminde uygulanan katı hukuk kuralları, praetor denilen hukukçu yöneticiler tarafından daha adaletli hale getirilmiştir. Roma hukukunu uygulanamaz olmaktan çıkarıp uygulanabilir hale getiren praetorlar olmuştur. Bu dönemde meşhur 12 levha kanunu hazırlanarak kanunlar yazılı hale getirilmiştir. Böylece insanlar kendilerine uygulanacak hukuku öğrenme imkanına sahip olmuşlardır. İlk imparatorluk döneminde (M.Ö. 27 - M.S. 284) princeps denilen ve ömür boyu iktidarda kalan çok önemli yetkilere sahip olan yöneticiler başta bulunmuştur. Princepsler tıpkı krallar gibi yasama, yürütme ve yargı yetkilerini kendilerinde toplamışlardır. Bu dönemde senato ve halk meclislerinin gücü oldukça zayıflamıştır. İlk imparatorluk dönemi Roma tarihinde uzun barış dönemi olarak bilinir. Bu dönemde Roma hukuku da klasik dönem hukuku olarak gelişmesini sürdürmüştür. Son imparatorluk döneminde (M.S. 284-1453) imparator tek güç olarak devleti yönetmiş, halk meclisleri kaybolmuş, senato sembolik hale gelmiştir. Bu dönemde imparator Caracalla tarafından Roma Devleti içinde yaşayan herkese vatandaşlık hakkı verilmiş, Helen kültürü Roma hukukunu etkisi altına almış ve hukukta bozulma hızlanmıştır. Iustinianus tarafından Roma hukukunu derleyen Corpus Iuris Civilis bu dönemde hazırlanmıştır. Bu dönemde Roma hukuku Hristiyanlıktan da etkilenmiştir. 29 Hain Kim? 13. yüzyıldan itibaren Roma hukuku başta İtalya olmak üzere, Fransa, İspanya, Hollanda ve diğer Avrupa ülkelerinde müşterek hukuk olarak uygulanmaya başlandı. Buna göre söz konusu ülkelerde bir hukuki uyuşmazlıkta önce milli hukuka başvurulmakta, çözüm bulunamazsa Roma hukukuna müracaat edilmekteydi. Böylece Roma hukuku Avrupa’da yayılmış oldu. 19. yüzyılda yapılan kanunlaştırma faaliyetlerinde de Roma hukuku etkili oldu.39 B. İslam Hukukunun Roma Hukukundan Alındığı İddiası Sheldon Amos, Ignaz Goldziher, Von Kremergibi bazı müsteşrikler İslam hukukunun Roma hukukundan alındığını iddia etmedirler. Onlara göre geçmişinde büyük bir medeniyet olmadan İslam hukuku gibi gelişmiş bir hukuk sisteminin kurulması mümkün değildir.İslam hukuku Arap dünyasının siyasi şartlarına uyarlanmış Doğu Roma İmparatorluğu’nun hukukundan başka bir şey değildir. Buna karşılık Muhammed Hamidullah, Muhammed Ebu Zehra, Subhi Mahmesani, Abdurrezzak Senhuri, Ömer Nasuhi Bilmen, Joseph Schacth, Shelomo Dow Goitein, Fitzgerald, G.H. Bousquet, Nallino gibi hukukçular İslam hukukunun orjinal bir hukuk sistemi olduğunu, hiç bir hukuk sisteminden doğmadığını söylemektedirler.40 İslam hukukunun Roma hukukundan alındığını iddia edenler ile İslam hukukunun orjinal bir hukuk sistemi olduğunu kabul edenlerin görüşlerini maddeler halinde şu şekilde sıralayabiliriz: 1.Hz. Peygamber aleyhisselatü vesselamın Roma İmparatorluğu topraklarına yaptığı seyahatler sırasında Roma hukukunu öğrendiği iddia edilmektedir. Halbuki Hz. Peygamber aleyhisselatü vesselam Romalıların dilini bilmediği gibi o dönemde Romalıların egemenliğinde olan Suriye’ye uzun süreli bir seyahat da yapmamıştır. Suriye topraklarına yaptığı ilk seyahati sekiz yaşında bir çocukken, ikinci seyahati ise yirmi dört yaşında gerçekleşmiş ve her iki seyehatinde de Şam’a ulaşmadan Busra’dan geri dönmüştür. 2.İkinci iddiaya göre Müslümanlar Şam, Beyrut, Anadolu, İskenderiye gibi yerlerde Roma hukukunu öğrenip İslam hukukunu ona göre 39 Şahin Akıncı, Roma Hukuku Dersleri, Konya 2011, s. 30 vd. 40 Köse, s. 74. 30 İslâm Hukukunun Diğerhukuklarla İlişkisi kurmuşlardır. Ancak söz konusu şehirlerde Müslümanlar’ın Roma hukukunu öğrendiklerine ilişkin hiç bir bilgiye sahip değiliz. Bu şehirlerde Roma hukukunun uygulanmasına Müslümanlar tarafından fethedilmeden çok önce son verilmişti. Dolayısıyla Müslümanların buralarda Roma hukukunu öğrenmeleri mümkün değildi. Diğer taraftan İslam hukukçularının eserlerinde Roma hukukundan alınan bir bölüme rastlamıyoruz. Roma hukukundan Arapça’ya tercüme edilmiş bir hukuk kitabı bulunmuyor. Buna karşılık Müslümanlar tıp, felsefe gibi bilim dallarında Yunanca’dan tercümeler yapmışlardır.41 İslam hukukunun belli başlı mezheplerinin hiç birisi tarihte Roma hukukunun egemenliğinde bulunan topraklarda ortaya çıkmamıştır. Hanefi mezhebi Kufe’de, Maliki mezhebi Medine’de, Şafii ve Hanbeli mezhepleri Bağdat’ta doğup gelişmiştir. Benzer şekilde Zeydiye ve İmamiye gibi Şii mezhepleri de Kufe’de ortaya çıkmıştır. İmam Şafii hayatının son senelerinde Mısır’a gitmişse de o tarihe kadar zaten mezhebini kurmuş bulunuyordu. 3.Diğer bir iddiaya göre Roma hukuku İslamiyetten önce cahiliye dönemi Araplarına ve Yahudilerin Talmud hukukuna etki etmiş, buralardan da İslam hukukunu etkilemiştir. Bu iddia da gerçekleri yansıtmamaktadır. İlk olarak cahiliye Araplarının okuma yazma bilenleri çok azdı ve aralarındaki anlaşmazlıkları örf adet kurallarına göre karara bağlıyorlardı. Dolayısıyla onların Roma hukukunu uygulamaları söz konusu değildi. Roma hukukunun Yahudi Talmud hukukunu etkilediği iddiası da doğruları yansıtmamaktadır. Çünkü tam tersine Talmud hukuku Roma hukukunu etkilemiştir.42 4.Başka bir iddiaya göre iki hukuk sistemi arasındaki benzerlikler İslam hukukunun Roma hukukundan etkilendiğini göstermektedir. Bu iddia da doğru değildir. Çünkü iki hukuk sistemi arasında benzerlik yok denecek kadar azdır. C. İslam Hukuku ve Roma Hukukunun Farklılıkları İlk olarak Roma hukuku ile İslam hukukunun kaynakları farklıdır. İslam hukukunun asıl kaynakları Kur’an ve sünnet iken Roma 41 Ekinci, İslam Hukuku, s. 53. 42 Ekinci, İslam Hukuku, s. 39. 31 Hain Kim? hukukunun kaynakları örf-adetler ile hukukçu ve yöneticilerin koymuş oldukları kurallardır. Roma hukuku ile İslam hukukunun sistematiği de farklıdır. İslam hukuku ibadat, muamelat ve ukubat bölümlerine ayrılırken, Roma hukuku kişiler, eşya ve yargılama bölümlerine ayrılmaktadır. İslam hukukunun birinci bölümünün ibadetler olması, hukuk kurallarının temelinde dinin yer aldığını, maneviyatsız insanların bulunduğu toplumlarda hukukun uygulanamayacağını göstermektedir. Buna karşılık Roma hukukunda din ve maneviyatın etkisi son derece sınırlı olmuştur.43 İslam ceza hukuku da Roma ceza hukukundan çok farklıdır. İslam hukukunda suçlar had, kısas ve ta’zir kısımlarından oluşur. Had ve kısas suçları esas itibariyle aynı grupta olup cezası Kur’an ve sünnetle belirlenmiş dokuz temel suçtan ibarettir. Bu dokuz temel suç zina, zina iftirası, içki içme, hırsızlık, yol kesme, isyan, irtidat, adam öldürme ve yaralamadır. Bu suçlardan zina, zina iftirası ve içki içme Roma hukukunda suç kabul edilmemektedir. Adam öldürme, yaralama ve hırsızlık ise hemen bütün toplumlarda suç sayılmaktadır.44 İrtidat yani dinden dönme suçunun cezası Roma hukukunda da ölümdür, ancak bu suç İslam hukukunda sünnet ve icma ile sabit olmuştur. Medeni hukuk alanında da iki hukuk sistemi arasında benzerlik yoktur. Sözgelimi evlenme ve boşanma kurumları İslam ve Roma hukukunda çok farklıdır. İslam hukukunda evlilik, erkek ve kadın arasında yapılan bir sözleşmeyle kurulur. Roma hukukunda evlilik kabul edilen haller, İslam hukukunda zina sayılır. Aynı şekilde iki hukuk sisteminde boşanma kurumları da farklıdır.45 İki hukuk arasında yöntem açısından da farklılık vardır. İslam hukukunun yöntembilimi fıkıh usulü olup tamamen İslam alimlerinin gayretleri ile geliştirdikleri bir ilimdir. Roma hukukunda yöntem, İslam hukukundaki fıkıh usulü gibi gelişmiş değildir. Yine Roma hukuku son derece şekilci, formaliteci bir yargılama usulüne sahipken, İslam hukukunda çok sade ve sözlü bir yargılama vardır. 43 Muhammed Hamidullah, İslamın Hukuk İlmine Katkıları, ed. Vecdi Akyüz, İstanbul 2005, s. 236. 44 Hamidullah, s. 237. 45 Hamidullah, s. 238. 32 İslâm Hukukunun Diğerhukuklarla İlişkisi Davacı herhangi bir şekle, formaliteye, avukata ihtiyaç duymadan mahkemede hakkını arayabilir. İki hukuk arasında hukuk kurumları ve kaideler açısından da fark vardır. Roma hukukunda aşiret gibi büyük bir aile yapısı üzerinde babanın neredeyse sınırsız hakimiyeti, kocanın karısı üzerinde hakimiyeti ve evlatlık kurumu vardır. İslam hukukunda ise bunlar yoktur. Ayrıca İslam hukukunda yer alan vakıf, şuf’a, hisbe, ta’zir, süt kardeşliği, borcun nakli, alacağın temliki, hakkın kötüye kullanılması, beklenmeyen hal kurumları Roma hukukunda bulunmamaktadır.Roma hukukundan çok fazla etkilenen Batı hukuk sistemleri bu kurumları Roma hukukundan değil başka yerlerden almışlardır.46 Roma hukukunda kadın daimi vesayet altındadır, vasisinin izni olmadan malında tasarrufta bulunamaz. İslam hukukunda ise kadın hukuki işlem ehliyetine tam olarak sahiptir. Yine Roma hukukunda mehir kadın tarafından kocasına veya bir yakınına verilir. İslam hukukunda ise mehir koca tarafından evleneceği kadına verilir. İslam hukukunda mirasçıya vasiyet yasaklanmışken, Roma hukukunda mirasçıya vasiyet yapılabilir.47 İki hukuk sistemi arasında akitlerde de önemli farklılılar vardır. Roma hukukunda akitlerde belirli şekil kuralları vardır ve bu şekilcilik hukukun uygulanmasını son derece zorlaştırmaktadır. İslam hukukunda ise akitlerde şekil değil içerik önemlidir, taraflar içerik ve nicelik açısından serbestçe akit yapabilirler. Roma hukukunda borcunu ödeyemeyen kimse, alacaklının kölesi haline gelir. İslam hukukunda borçtan dolayı kölelik yoktur. Bilakis borçluya mühlet verme, kolaylık tanıma hatta alacağını bağışlama teşvik edilmiştir.48 Rum asıllı gayrimüslim hukukçu Sava Paşa (ö. 1904) İslam hukukunun Roma hukukundan etkilendiği iddilaları ile ilgili olara şunları söylemektedir: “Hukukçu geçinen bazı asrilerin öteden beri ağızlarında geveledikleri gibi ben de İslam fıkhının muamelata dair kısmının Roma hukukundan alındığını zannederdim. Fakat sonra İslam fıkhının 46 Köse, s. 76. 47 Köse, s. 75. 48 Köse, s. 76. 33 Hain Kim? kaynakları üzerinde uzun müddet yaptığım ilmi tahkikat ve derin tetkikat neticesinde gördüm ki, bu muazzam fıkhın Roma hukukundan intikal ettiği hakkındaki mütalaa çok zayıf bir esasa dayanmakta ve hakikat olmaktan ziyade hayal bulunmaktadır. Hiç şüphesiz her hukukun muhtelif kaynakları vardır, fakat gördüm ki, İmparator Jüstinyanus’un Roma hukuku tedrisi için Beyrut’ta tesis ettiği mektep, sırf akla dayanan bir tesis olup onu Hristiyanlık boyasına boyamaktan ibaret kalmıştır. Halbuki İmam-ı Azam’ın fıkhı ise Allah’ın Kitabı ile Peygamber’in sünnetine dayanmaktadır. Bu sebeple İslam hukukunda şuna buna istinat etmiş gayrı muteber bir tek hüküm asla görülmez.”49 İki hukuk sistemi arasındaki farklılıklar göz önünde bulundurularak 1938 Lahey Hukuk Kongresi’nde İslam hukukun kendisinden istifade edilecek orjinal bir hukuk kaynağı olarak kabul edilmiştir.50 Kısacası İslam hukuku ve Roma hukuku kaynakları, sistematiği, mantığı, muhtevası itibariyle birbirinden tamamen farklı iki hukuk sistemidir. Hukuk sistemlerinin birbirlerinden etkilenmesi tarih boyunca görülen durumlardandır. Ancak İslam hukukunun Roma hukukundan etkilendiğine dair hiç bir delil bulunmamaktadır. VI. İslâm Hukukunun Hukuk İlmine Katkıları İslamiyetten önce dünyada uygulanmakta olan farklı hukuk sistemleri bulunmaktaydı. İslam dini bu hukuk sistemlerinden bağımsız ve yeni bir hukuk sistemi oluşturmuştur. Bu yeni hukuk sisteminin hukuk ilmine kazandırdıkları yenilikler şu şekilde sıralanabilir: 1.İslam hukuku metodolojisi ya da yöntembilimi olan fıkıh usulü, Müslüman hukukçuların kurduğu orjinal bir ilim dalı doğmuştur. İslamdan önceki dönemlerde çeşitli hukuk sistemlerinin hukuk mevzuatları olmakla birlikte, soyut hukuk ilmine ilişkin bir girişim yoktu.51 2.Dünya tarihindeki ilk yazılı anayasal metin olan Medine Vesikası İslam hukukuna aittir. Hz. Peygamber aleyhisselatü vesselam miladi 622 yılında Medine’ye hicret ettiği zaman burada yaşayan Müslüman 49 Sava Paşa, İslam Hukuku Nazariyatı Hakkında Bir Etüd, çev. B. Arıkan, Ankara 1955- 1956, c. I, s. VIII, IX. 50 Şeyh Usam El-Beşir, “Fıkıh Usulü Aristo Mantığından İslam Fıkhı da Roma Hukukun- dan Etkilenmemiştir”, çev. Sadık Kılıç, Yeni Ümit, Sayı 20, 1993. 51 Hamidullah, s. 16. 34 İslâm Hukukunun Diğerhukuklarla İlişkisi ve gayrimüslim vatandaşların dini, hukuki, siyasi haklarını düzenleyen 52 maddelik bir Anayasal metin hazırlamıştı. Medine Vesikası olarak adlandırılan bu metin bugünkü anlamda Medine Site Devleti’nin anayasasını oluşturuyordu.52 3.Bağımsız devletler ve uluslararası teşkilatlar arasındaki ilişkileri, siyasete ve keyfe göre değil, yaptırım gücüne sahip hukuka göre düzenleyen devletler hukuku, dünya tarihinde ilk olarak Müslümanlar tarafından kurulmuştur ve ismi siyer ilmidir. İslam hukuk tarihinde yazılan ilk fıkıh kitabı, Ebu Hanife’nin hocası Zeyd b. Ali’nin El-Mecmu’ adlı eseridir ve bu kitapta siyer bölümü yer almaktadır. Daha sonra yazılan fıkıh kitaplarında da siyer bölümü bulunmaktadır.53 4.Diğer hukuk sistemleri vergi politikasını devlet başkanının keyfi olarak belirlemesine bırakmışken, İslam hukuku dünya tarihinde ilk defa olarak vergilerin sarf, tahakkuk ve sarfını kurala bağlamış ve bütçe ilkelerini belirlemiştir.54 5.Hukuk tarihinde niyet kavramına ilk defa hukuk sistemlerinde yer veren İslam hukuku olmuştur. “Ameller niyetlere göredir” hadisi ile belirlenen bu ilkeye göre bilerek yapılan haksızlık ile istemeyerek yaplan haksızlık aynı kabul edilmemiştir.55 6.İslam hukuku maddi yaptırımların yanında manevi ve uhrevi yaptırımları da kabul ederek, insanların kamu otoritelerinin bulunmadığı yerlerde de hukuka uygun davranmalarını sağlamıştır.56 7.Dünya hukuk tarihinde yürütmeden ayrı bağımsız yasama faaliyeti ilk defa İslam hukukunda gerçekleşmiştir. Bu anlamda ilk kuvvetler ayrılığı İslam hukukunda ortaya çıkmıştır. İslamiyete kadar dünya devletlerinde yasama faaliyeti hükümdarlar ya da din adamları tarafından gerçekleştiriliyordu. İslam hukukunda ise yasama faaliyeti yani kaynaklardan hukuk kurallarının çıkarılması işi İslam hukukçusu olan fakihler tarafından yapılmıştır. 57 52 53 54 55 56 57 Hamidullah, s. 11 vd. Hamidullah, s. 12 vd. Hamidullah, s. 13 vd. Hamidullah, s. 25. Yaman/Çalış, s. 37 vd. Hamidullah, s. 24. 35 ÜÇÜNCÜ BÖLÜM İSLAM HUKUKUNUN KAYNAKLARI İSLAM HUKUKUNUN KAYNAKLARI İslam hukukunun kaynakları (edille-i şer’iyye, mesâdır-ı şer’iyye) aslî ve tâlî kaynaklar olmak üzere iki guruba ayrılır. Aslî kaynaklar bütün mezhepler tarafından kabul edilen kitap, sünnet, icma ve kıyastır. Tâlî kaynaklar ise üzerinde mezheplerin görüş birliğine ulaşmadıkları istihsan, istishab, sahabe fetvası, önceki şeraitler ve külli kaideler gibi kaynaklardır. Bunlar bazı mezhepler tarafından kaynak olarak kabul edilmemekte ya da aslî kaynakların içerisinde ele alındığı için ayrı bir kaynak olarak kabul edilmemektedir.58 Bu kaynakların bir kısmı bir hukuki hükmü bizzat içeren yazılı ya da yazısız deliller iken bir kısmı da bir hükme ulaşmada kullanılan yöntemi oluşturmaktadır. Kitap, sünnet, icma, sahabi fetvası, önceki şeriatler ve örf bir hukuki hükmü içinde bulunduran kaynaklardır. Kıyas, istihsan, ıstıslah, sedd-i zerai ve istishab ise bir hükme ulaşmada kullanılan yöntem türü kaynaklardır.59 Külli kaideler de genel olarak yöntem türü kaynaklardan sayılabilir. İslam hukukunun kaynakları Hz. Peygamber aleyhisselatü vesselamın bir hadisinde anlatılmıştır. Muaz b. Cebel’i Yemen’e vali olarak gönderen Hz. Peygamber aleyhisselatü vesselam “Orada nasıl karar vereceksin?” diye sormuş, Muaz da “Allah’ın kitabı ile” diye cevap vermişti. “Allah’ın kitabında bulamazsan?” dediğinde ise “Resulullah’ın sünneti ile” cevabını vermiş, “Resullullah’ın sünnetinde de bulamazsan?” dediğinde “Kendi içtihadımla karar veririm” demişti. Hz. Peygamber aleyhisselatü vesselam, Muaz’ın verdiği cevaptan memnun kalmıştı.60 58 Abdulvehhab Hallaf, İlmu Usuli’l-Fıkh, Kahire 1361, s. 21 vd. 59 Yaman/Çalış, s. 41. 60 Tirmizi, Ahkam 3; Ebu Davud, Akdiye 11. 39 Hain Kim? I. Asli Kaynaklar A. Kitap (Kur’an) Kitap, Yüce Allah tarafından insanlıkla ilgili her meseleyi çözmek üzere son peygamber Hz. Muhammed aleyhisselatü vesselama Cebrail vasıtasıyla Arapça olarak gönderilen, hükmü kıyamete kadar geçerli olan Kur’an’dır.61 Kur’an’ın Furkan, Hakim, Tenzil gibi daha başka isimleri de vardır. İslam hukukunun temel kaynağı kitap yani Kur’an’dır.62 Diğer kaynaklar Kur’an âyetlerinin yorumlanması ve açıklanması ile hukuki meseleleri halletmektedir. Sözü ve manası Allah’a ait olduğu için Kur’an’a vahy-i metluv ismi verilmektedir. Hadisler ise manası Allah’tan ve sözü Hz. Peygamber’den olduğu için vahy-i gayr-i metluv olarak isimlendirilmiştir.63 Kur’an-ı kerim yalan üzerinde birleşmeleri aklen imkansız olan çok sayıda insan tarafından tevatür yoluyla nakledilmiştir. Bütün kelimeleri, ayetleri ve sureleri tevatür yoluyla sabittir.64 Hiçbir kelimesi, ayeti ve suresi değişmemiş, değiştirilmemiştir. Her dönemde yüzbinlerce hafız tarafından ezberlenerek sonraki nesillere aktarılmış ve günümüze kadar gelmiştir.65 Kur’an Hz. Muhammed’e (sav) peygamberlik verildiği 610 yılından itibaren 632 yılına kadar peyderpey 23 yılda indirilen ayetlerden oluşmaktadır. Ayetler Allah tarafından Cebrail vasıtasıyla Hz. Muhammed’e (sav) bildirilmekte, sahabe tarafından ezberlenmekte ve ağaç, taş, deri, kemik gibi çeşitli maddelere yazılmaktaydı. 61 İsmail Köksal, Fıkıh Usûlü, İstanbul 2008, s. 41; El-Amidi, El-İhkam Fi Usuli’l-Ahkam, Riyad 1424/2003, s. 215. 62 “Kurtuluş Allah’ın kitabındadır. Ondan sizden öncekilerin bilgisi ve sizden sonrakilerin haberi vardır. Aranızda verilen hüküm sürekli ona göre olmalıdır. O bir oyun-eğlence değil, bir düsturdur. Allah onu terk eden zalimi helak eder. Allah ondan başka yerde hidayet arayanı saptırır. O, Allah’ın sapsağlam ipidir, hikmetli zikridir ve dosdoğru yoludur. Gönüller sadece onunla yoldan çıkmaz ve diller sadece onunla kaymaz. Alimler hiçbir zaman ona doyamaz. Tekrar tekrar okunur da usandırmaz. Onun enteresan manaları hiç bitmez. Cinler onu ilk duyduğunda ‘Biz doğruyu gösteren çok hayret verici bir Kur’an duyduk’ demişlerdi. Evet... Onunla konuşanın sözleri doğrulanır. Ona uygun hareket eden karşılığını alır. Ona uygun karar veren adaletli olur. Ve kim ona çağırırsa dosdoğru yola çağırmıştır.” Tirmizi, Fedailü’l-Kur’an 14. 63 Köksal, s. 38 vd. 64 Hallaf, s. 24. 65 Bilmen, c. 1, s. 45. 40 İslam Hukukunun Kaynakları Hz. Ebu Bekir’in halifeliği döneminde mürtedlerle yapılan Yemame savaşında Kur’an-ı Kerim’i ezbere bilen yetmiş hafız şehit olunca Hz. Ömer endişeye kapılmış, Hz. Ebu Bekir’e gelerek Kur’an’ın korunması için tedbir alınmasını istemişti. Bunun üzerine Hz. Ebu Bekir, vahiy kâtiplerinden Zeyd b. Sabit başkanlığında bir heyeti Kur’anı kitap halinde bir araya getirmekle görevlendirmişti. Bu heyet Hz. Osman, Hz. Ali, Hz. Talha, Abdullah b. Mes’ud, Halid b. Velid gibi önde gelen sahabelerden oluşuyordu. Kimin elinde yazılı Kur’an ayeti varsa getirmesi istendi. Ayrıca sahabenin ezberinde olan ayetler de dinlendi ve okuduğu her ayet için sahabeden iki şahit getirmesi istendi. Ayetler yazısının güzelliği ile tanınan Said b. As tarafından yazıya geçirildi. Yazılan nüsha sahabenin huzurunda okundu ve herhangi bir itiraz olmadı. Daha sonra bu nüsha Hz. Ömer’e teslim edildi ve onun vefatı üzerine kızı ve Hz. Peygamber’in zevcesi Hz. Hafsa annemize intikal etti.66 Hz. Osman döneminde Ermeniyye savaşlarında Şamlılarla Iraklılar arasında Kur’an’ın okunmasında farklılıklar baş göstermişti. Bu durumdan haberdar olan Hz. Osman yine Zeyd b. Sabit başkanlığında bir heyet topladı. Daha önce Zeyd b. Sabit başkanlığındaki heyetce oluşturulan nüsha Hz. Hafsa’dan istendi. Bu nüshada sureler birbirinden ayrılmamıştı. Hz. Ali ve Abdullah b. Mes’ud’daki nüshalar da getirtildi. Hz. Ali’deki nüshada sureler nüzul sırasına göre, İbn Mes’ud’daki nüshada ise uzunuklarına göre dizilmişti. Sureler Kureyş lehçesi ile yazılarak uzunluklarına ve konularının ilgisine göre sıralandı. Çünkü ayetlerin yeri ve sırası vahiyle Hz. Peygamber aleyhisselatü vesselama bildirilmiş, ancak sureler için bu yapılmamıştı. Böylece surelerin sıraya dizilmiş olması sahabenin icmaı ile gerçekleşmiş oldu. Sonra bu eski nüsha ile birlikte diğer nüshalar imha edildi ve yeni nüshadan altı nüsha daha yazıldı. Bu nüshalar Bahreyn, Şam, Basra, Küfe, Yemen ve Mekke’ye gönderildi. Bugün dünyanın her yerinde bulunan Kur’an nüshaları bu yedi nüshadan çoğaltılmış olup aralarında herhangi bir farklılık bulunmamaktadır.67 Bu nüshalarda nokta, hareke ve benzeri işaretler kullanılmadığı için özellikle Arap olmayanların okumaları zor oluyordu. Bu sebeple okumayı kolaylaştırmak amacıyla Ebu’l-Esved ed-Düeli tarafından bazı 66 Ekinci, İslam Hukuku, s. 68. 67 Ekinci, İslam Hukuku, s. 69. 41 Hain Kim? noktalama işaretleri geliştirildi. Bu noktalama işaretleri Nasr b. Asım el-Leysi tarafından biraz daha ilerletildi. Daha sonra Halil b. Ahmed tarafından harekeler, med ve şeddeler eklendi.68 Kur’an-ı Kerim bir hukuk kitabı ya da kanun mecmuası değildir. Bazı müellifler Kur’an ayetlerini tevhid, nübüvvet, haşir, adalet gibi genel başlıklar altında sınıflandırmaktadır. Dönem itibariyle düşünüldüğünde ise Mekke devrinde iman ağırlıklı, Medine devrinde ise ibadet ve muamelât ağırlıklı ayetler indirilmiştir. Kur’an-ı Kerim’de yer alan hukukla ilgili ayetlerin sayısı âlimler arasında tartışma konusu olmuştur. Bu görüş ayrılığı doğrudan isim belirtilerek bir hukuki konunun anlatıldığı ayetlerin sayısının daha az, dolaylı olarak hukuki konuların anlatıldığı ayetlerin sayısının ise çok daha fazla olmasından kaynaklanmaktadır. Buna göre isim verilerek bir hukuki konunun anlatıldığı ayetlerin sayısı yüz ellidir. Dolaylı olarak, yorum yoluyla hukuki çıkarımların yapıldığı ayetler ise beş yüz, sekiz yüz ve hatta binlercedir.69 İslam hukukçuları Kur’an-ı Kerim’deki kıssalardan bile hukuki hükümler çıkarmışlardır. Mesela, ahkam ayetlerinden olmayan Tebbet Suresi’ndeki “ve’mraetühü” (onun karısı) kelimesinden, darülharpte yaşayan gayrimüslimlerin nikahlarının hukuken geçerli olduğuna hükmetmişlerdir.70 Kur’an-ı Kerim’de yer alan hukukla ilgili ayetler üç gurupta ele alınmaktadır. Birincisi, hukuki konularla ilgili genel hükümleri anlatan ayetlerdir. Adalet, şûra prensibi, ahde vefa ilkesi, cezanın şahsiliği, suç ve cezada dengenin göz önünde bulundurulması ile ilgili ayetler birinci guruba örnek olarak verilebilir. İkincisi ise bir hukuki konunun kısaca ve özet olarak anlatıldığı ayetlerdir. Zekât, faiz yasağı, had ve kısas cezaları ile ilgili ayetler bunlardan bazılarıdır. Üçüncüsü ise ayrıntılı bir şekilde hukuki konuların ele alındığı ayetlerdir. Evlilik, boşanma ve mirasla ilgili ayetler bu guruptandır. Kur’an’da bazı ayetlerin neshedildiği yani hükmünün kaldırıldığı genel olarak kabul edilmektedir. Bu ayetler günümüzdeki muvakkat 68 Köksal, s. 43. 69 Hayreddin Karaman, İslam Hukuk Tarihi, İstanbul 2001, s. 57. 70 Ekinci, İslam Hukuku, s. 72. 42 İslam Hukukunun Kaynakları kanun maddelerine benzer şekilde geçici bazı durumlarla ilgilidir. Mesela Bakara suresinin 221. ayetinde mümin erkek ve kadınların mümin olmayanlarla evlenmeleri yasaklanmışken, Maide suresinin 5. ayeti ile mümin erkeklerin ehl-i kitaptan olan kadınlarla evlenmelerine izin verilmiştir. Bazı âlimler neshi kabul etmemekte, neshi kabul edenler ise neshedilen ayetlerin sayısı ve neshin kapsamı konusunda farklı görüşler ileri sürmektedir.71 B. Sünnet Aslî kaynakların ikincisi sünnet, sözlükte yol, kanun ve âdet gibi anlamlara gelmektedir. Kavram olarak ise Hz. Peygamber aleyhisselatü vesselamın sözlerine, fiillerine ve takrirlerine yani başkalarının yaptıklarını onaylamasına sünnet adı verilmektedir.72 Hz. Peygamber aleyhisselatü vesselamın sünnetini nakleden söze hadis adı verilir.73 İkinci aslî kaynak olan sünnet, bağlayıcılığını birinci kaynak olan Kur’an’dan almaktadır. Çeşitli ayetlerde sünnetin İslam’ın ikinci aslî kaynağı olduğu açıklanmaktadır: “Rasûl size neyi getirirse onu alın, kabul edin, size neyi yasaklarsa ondan da kaçının”74 “Ey Resulüm, deki: Eğer Allah’ı seviyorsanız bana uyun ki Allah da sizi sevsin ve günahlarınızı bağışlasın”75 “Allah ve Resulü bir işte karar verdiği zaman, mümin erkek ve mümin kadının artık o işte seçme hakkı yoktur. Her kim Allah ve Resülüne karşı gelirse apaçık bir sapıklık içindedir.”76 Bağlayıcılığını Kur’an’dan alan ve İslam hukukunun ikinci asli kaynağı olan sünnetin önemi inkar edilemez. Hz. Peygamber aleyhisselatü vesselamın aşağıdaki hadislerinde sünnetin de Kur’an gibi olduğu ve İslam hukukunun bir kaynağını teşkil ettiği açık olarak anlatılmaktadır: “Bana Kur’an verildi, onunla beraber onun benzeri de verildi. Çok 71 Musa b. Muhammed eş-Şatıbi, el-Muvafakât, el-Akrubiyye, h. 1417- m 1997, c. 3, s. 33572 73 74 75 76 336. Hallaf, s. 36. eş-Şatıbi, c. 1, s. 289; Köksal, s. 55, 59. 7 Haşr 59. 3 Ali İmran 31. 33 Ahzab 36. 43 Hain Kim? geçmez sizden birisi karnı tok bir şekilde koltuğuna kurulur ve ‘Kur’an’a yapışın. Onda bulduğunuz helali helal, haramı da haram tanıyın’ der. Ey ümmetim! Dikkat edin! Kur’an’da olmayan hükümlerden olarak size, ehli eşeklerin etini, köpek dişli yırtıcı hayvanların etini ve kendi rızasıyla bıraktığı dışında zimminin kaybettiği malı haram kıldığımı bilin.”77 “Birisine benden bir hadis ulaşınca koltuğuna kurulmuş olarak ‘Aramızda Allah’ın kitabı var. Onda helal bulduğumuzu helal, haram bulduğumuzu da haram kabul ederiz’ der. Şüphe yok ki, Peygamber’in haram kıldığı da tıpkı Allah’ın haram kıldığı gibidir.”78 Ayrıca aşağıdaki ayetlerde Kur’an-ı Kerim’den sonra geçen “hikmet” kelimesi sünneti ifade etmektedir: “Allah sana kitabı ve hikmeti indirmiş, bilmediğin şeyleri öğretmiştir.”79; “Onlara kitabı ve hikmeti öğreten bir peygamber gönderen O’dur.”80 “Kendi içinizden size ayetlerimizi okuyan, sizi kötülüklerden temizleyen, size kitabı ve hikmeti bildirip bilmediklerinizi öğreten bir Resul gönderdik.”81 Sünnetin Çeşitleri Niteliklerine Göre Hadis Çeşitleri Sünnet mahiyet olarak kavlî, fiilî ve takrirî olmak üzere üçe ayrılmaktadır. Hz. Peygamber aleyhisselatü vesselamın sözlerine kavlî sünnet; hareketlerine ise fiilî sünnet adı verilmektedir. Hz. Peygamber aleyhisselatü vesselamın namaz, oruç, hac, yemin ve bir şahitle karar vermesi gibi uygulamaları fiili sünnete örnektir.82 Takrirî sünnet ise, başkalarının yaptığı bir hareketin Hz. Peygamber aleyhisselatü vesselam tarafından tasdiklemesidir.83 Takriri sünnete rukye yani hastalıklara karşı okuyup üfleme hadisi örnek verilebilir. Bir grup sahabe sefere gitmişlerdi. Yolda konakladıkları yerde bulunan bir kabilenin reisini yılan veya akrep sokmuştu. Sahabelerden Ebu Said el-Hudri kabile reisine Fatiha suresini okuyarak rukye yaptı. Kabile 77 78 79 80 81 82 83 Ebu Davud, Sünnet 5. Tirmizi, İlim 10. Nisa 113. Cuma 2. Bakara 151. Köksal, s. 62. Köksal, s. 61 vd. 44 İslam Hukukunun Kaynakları reisi iyileşti ve sahabelere bir sürü koyun verdi. Sahabeler bu koyunları kabul edip etmeme konusunda görüş ayrılığına düştüler. Bu durumu aktardıklarında Hz. Peygamber rukye yapılmasını ve karşılığında ücret alınmasını onayladı.84 Ravi Sayısına Göre Hadis Çeşitleri Sünnet yani hadis-i şerifler senet ve metin olmak üzere iki kısımdan oluşmaktadır. Senet, hadisleri rivayet edenlerin isimlerinin olduğu kısım; metin ise rivayet edilen Hz. Peygamber’e ait söz, fiil veya takrirdir. Senette sahabe döneminden başlayıp hicri üçüncü asra kadar olan râvi isimleri yer alır. Üçüncü asırda hadisler artık kitaplara kaydedildiği için senedin devam etmesine ihtiyaç yoktur. Senedinde yer alan râvi sayısına göre sünnet, mütevatir, meşhur ve ahad sünnet olarak üçe ayrılmaktadır. Mütevatir sünnet, her nesilde yalan üzerinde birleşmeleri mümkün olmayacak sayıda kişi tarafından nakledilen sünnettir. Mesela, “Bana yalan yere bir şeyi isnad eden ateşten oturacağı yere hazırlansın” hadisi85 mütevatirdir. Bu hadisi Hz. Peygamber aleyhisselatü vesselamdan büyük bir cemaat işitmiş, her asırda da binlerce kişi rivayet etmiştir. Mütevatir olan bir sünnetin bağlayıcılığı kesindir, itikat, ibadet ve muamelat konularında kesin delil kabul edilir.86 Mütevatir hadiste ravi sayısının kaç olacağı konusunda kesin bir rakam yoktur. Ravi sayısı hadislere göre değişebilir. Önemli olan insanların o haberin doğru olduğuna kesin olarak inanmalarına yetecek bir sayı olmasıdır. Bununla birlikte bir iki ravinin rivayeti mütevatir olmaz.87 Meşhur sünnet ise birinci ve ikinci nesilde bir kişi tarafından rivayet 84 Ebu Said radıyallahu anh anlatıyor: “Biz, (Resûlullah aleyhissalâtu vesselâm’ın çıkardığı askeri) bir seferdeydik. Bir yerde konakladık. Yanımıza bir cariye gelip: ‘Obamızın efendisi Selim’i bir zehirli soktu. Onunla meşgul olacak erkekler de şu anda yoklar. içinizde rukye yapan biri var mı?’ dedi. Bunun üzerine bizden rukye hususunda mahâretini bilmediğimiz bir adam kalkıp onunla gitti ve adama okuyuverdi. Adam iyileşti. Kendisine otuz koyun verdiler. Bize sütünden içirdi. Ona ‘Yahu sen rukye bilir miydin?’ dedik. ‘Hayır, ben sadece Fatiha okuyarak rukye yaptım’ dedi. Biz kendisine ‘Resûlullah aleyhissalâtu vesselâm’a sormadan (bu verdiklerine) dokunma!’ dedik. Medine’ye gelince, durumu ona söyledik. Aleyhissalatu vesselam “Fatiha’nın rukye olduğunu (tedavi maksadıyla okunacağını) sana kim söyledi? Verdikleri koyunları paylaşın, bana da bir hisse ayırın!’ buyurdular.” Buhari, Tıp 39, 33; Müslim, Selam 66; Ebu Davud, Tıp 19. 85 Buhari, İlim 38. 86 Bilmen, c. 1, s. 135. 87 Bilmen, c. 1, s. 135. 45 Hain Kim? olunurken sonradan çok sayıda râvi tarafından rivayet edilen sünnettir. Mestlerin üzerine mesh yapmanın caiz olması ile ilgili hadis meşhurdur. “Ameller niyetlere göredir” hadisi de meşhurhur.88 Ahad sünnet ise her nesilde bir kişi tarafından rivayet edilen sünnettir. İki üç kişi tarafından rivayet edilen hadisler de ahad hükmündedir. Ravileri aranan özelliklere sahip olan ahad hadisler, ibadet ve muamelat konularında kullanılabilir. Ahad hadisi inkar eden küfre girmez, ancak bidat ehlinden sayılır. Başka bir görüşe göre ahad hadisle amel edilmez. Çünkü ahad hadiste kesin bilgi yoktur.89 Ahad hadis, aziz ve garip hadis olarak ikiye ayrılır. Baştan itibaren en az iki ravi tarafından veya bazen üç ravi tarafından rivayet edilen hadise aziz hadis denir. Mesela, bir hadisi yalnız Ebu Hüreyre ile Enes b. Malik rivayet etmiş, bu sahabilerden de bir ya da iki ravi rivayet etmişse aziz hadis olur. Garip hadis ise her tabakada yalnız bir ravi tarafından rivayet edilen hadistir. Garip hadise ferd hadis de denir. Garip hadislerin çoğu sahih değildir. Bununla birlikte garip olduğu halde ravileri adaletli ve sağlam hafızalı olursa o hadis sahih veya zayıf hadis olur.90 Senedinde Kopukluk Olup Olmamasına Göre Hadis Çeşitleri Sünnet, senedinde kopukluk olup olmamasına göre muttasıl, munkatı ve mürsel olmak üzere üçe ayrılmaktadır. Senedindeki râvileri tam olan hadis muttasıl hadistir. Râvilerinde eksiklik olan hadis munkatı hadistir. Senedinde sahabinin bulunmadığı hadis ise mürseldir. Mürsel hadis dört kısma ayrılır: 1.Sahabinin mürseli: Bir sahabinin aradaki sahabiyi zikretmeden doğrudan Hz. Peygamber aleyhisselatü vesselamdan rivayet ettiği hadistir. Mesela, Abdullah b. Abbas’ın rivayet ettiği hadislerin çoğu böyledir. İbn Abbas yaş itibari ile küçük olduğu için Medine döneminde bizzat Allah Resulü aleyhisselatü vesselamdan duyduğu beş-on hadis dışında kalan diğer rivayet ettiği hadisler mürseldir. Yani Hz. Ömer, Hz. Ali gibi sahabilerden duyduğu hadisleri onları zikretmeden bizzat Hz. Peygamber aleyhisselatü vesselamdan duymuş gibi rivayet etmiştir.91 88 89 90 91 Bilmen, c. 1, s. 135. Bilmen, c. 1, s. 136. Bilmen, c. 1, s. 142 vd. Bilmen, c. 1, s. 140. 46 İslam Hukukunun Kaynakları Sahabinin mürsel hadisleri icma ile makbuldür. Çünkü onların hepsi adaletli kimselerdir. Onların rivayetlerinden şüphe etmeye gerek yoktur. “Eshabım yıldızlar gibidir, hangisine uysanız doğru yola ulaşırsınız.”92 hadisi onları adaletine delildir. 2.İkinci ve üçüncü asırlardaki ravilerin mürselidir. Şabi, İbn Müseyyeb, Hasan Basri gibi kimselerin aradaki sahabiyi zikretmeden rivayet ettikleri hadislerdir. Bu gibi hadisler Hanefilere göre delil kabul edilir. İmam Malik, bir rivayete göre Ahmed b. Hanbel ve kelamcıların çoğunun görüşü böyledir. Zahirilere ve hadis imamlarına göre bu mürsel hadisler delil kabul edilmez. İmam Şafii’ye göre bu mürsel hadis, bir ayet ile veya meşhur bir sünnet ile veya uygun bir kıyasla desteklenirse ya da ümmetin çoğu tarafından kabul edilirse bu mürsel hadis delil kabul edilir.93 3.Üçüncü asırdan sonraki zamanlarda yaşamış adaletli ravilerin mürselleridir. Bu mürsel hadislerin makbul olup olmadığı konusunda Hanefiler arasında görüş farklılığı vardır. İmam Kerhi bu mürsel hadislerin makbul olduğu görüşündedir. Makbul olmadığı görüşünde olanlar ise üçüncü asırdan sonra ahlakın bozulduğunu göz önüne almaktadır.94 4.Bir yönden mürsel ve bir yönden müsned olan hadistir. Mesela, “Nikah ancak veli vasıtasıyla kıyılabilir” hadisi, İsrail b. Yunus tarafından müsned olarak rivayet edilmiş, Şube ile Süfyan-ı Sevri tarafından ise mürsel olarak rivayet edilmiştir. Bu hadis Hanefilere göre makbuldür, ancak ahad hadistir ve hükmü genel değildir. Çünkü ergenliğe ulaşmış kadın kendi başına evlenebilir.95 Senedinin Ulaştığı İlk Kaynağa Göre Hadis Çeşitleri Hadisler, Hz. Peygamber aleyhisselatü vesselama, bir sahabiye ya da bir tabiine ulaşıp ulaşmamalarına göre merfu, mevkuf veya maktu kısımlarına ayrılır. Merfu hadis, Allah Resulü aleyhisselatü vesselama muttasıl veya munkatı bir senetle ulaşarak rivayet edilen hadistir. Mesela, bir sahabinin, tabiinin veya herhangi bir kişinin Hz. Peygamber aleyhisselatü 92 93 94 95 Beyhakî, Medhal, s.164; Kenzu’l-Ummal, n. 1002. Bilmen, c. 1, s. 141. Bilmen, c. 1, s. 141. Bilmen, c. 1, s. 141. 47 Hain Kim? vesselamdan rivayet ettiği hadis merfudur. Sahabe veya tabiinden birisinin akıl ile anlaşılamayacak bir konuyu, Hz. Peygamber aleyhisselatü vesselamın söylemeksizin rivayet etmesi hükmen merfu hadistir. Ahiret hayatı, bir ayetin indirilme sebebi, geçmiş ya da gelecek zamana ait bir konuyu, Kur’an ya da İsrailiyattan almadan ve Hz. Peygamber aleyhisselatü vesselamın ismini söylemeden rivayet etmek hükmen merfu bir hadistir. Çünkü bu konuların Hz. Peygamber aleyhisselatü vesselam dışında başka bir kaynaktan aktarılması mümkün değildir.96 Mevkuf hadis ise akıl ile anlaşılabilecek bir konunun muttasıl veya munkatı bir senet ile sahabilerden birisinden rivayet edilmesidir. Mesela, Hz. Ömer şöyle söyledi veya şöyle yaptı... denilse mevkuf bir hadistir.97 Maktu hadis ise akıl ile anlaşılabilen bir konunun muttasıl veya munkatı bir senet ile tabiinden veya tebe-i tabiinden rivayet edilmesidir. Mesela, Hasan Basri şöyle dedi, şöyle yaptı veya şu olayı görüp sükut etti... denilse maktu hadis olur.98 Ravilerin Özelliklerine ve Senedinin Sağlamlığına Göre Hadis Çeşitleri Ravilerinin adalet ve sağlam hafıza gibi özelliklerine ve senedinin sağlamlığına göre hadisler aşağıdaki kısımlara ayrılırlar: Sahih Hadis: Baştan sona adaletli ve sağlam hafızalı raviler tarafından muttasıl bir senet ile rivayet edilen hadistir. Sahih hadislerin bir kısmı bizzat kendisinde sahihlik için aranan özellikler bulunduğu için sahih sayılır. Buna sahih lizatihi denir. Diğer gruptaki sahih hadisler ise ravilerinin adalet ve hafızalarında kusur olmakla beraber başka bir sahih hadis ile desteklenen veya başka yollarla rivayet edilen ya da diğer bir şekilde senedindeki kusur giderilen hadistir. Buna da sahih ligayrihi denir. Ebu Hanife’ye göre bir hadisin sahih olması için ravinin fakih olması şarttır. İmam Buhari’ye göre her ravinin rivayet ettiği hadisi kendi şeyhinden işitmiş olması şarttır.99 Hasen Hadis: Ravilerinde bazı kusurlar bulunduğu için sahih hadis ile zayıf hadis arasında yer alan hadise hasen hadis denir. Hasen hadis 96 97 98 99 Bilmen, c. 1, s. 143. Bilmen, c. 1, s. 143. Bilmen, c. 1, s. 144. Bilmen, c. 1, s. 147. 48 İslam Hukukunun Kaynakları ya ravisinin hafızasında kusur bulunur ve bu kusur hadisin başka kanallarla rivayet edilmesi suretiyle telafi edilemez; ya da aslında zayıf hadis olduğu halde başka kanallarla da rivayet edilerek zayıflığı giderilmiş olan hadistir.100 Zayıf Hadis: Ravilerinin adaletinde, hafızasında kusur olan ya da senedinde kopukluk olan ve bu kusurlar başka şekilde giderilmemiş olan hadistir. Mürsel, muallak, mu’dal, munkatı, müdelles, muallel, şaz, münker, metruk, müdrec, maklup, muztarip, musahhaf ve muharref hadislerin hepsi zayıf hadistir.101 Sahih hadis ve hasen hadis, helal-haram ve muamelat konularında delil olarak kullanılabilir. Zayıf hadis ise ibadet ve ahlak konularında teşvik ve sakındırma için, ibadetlerin faziletlerini anlatmak için kullanılabilir. Ancak zayıf hadisin zayıflık derecesi fazla ise, mesela ravisi yalan söylemekle meşhursa o zayıf hadis kullanılamaz.102 Mevzu Hadis: Resul-i Ekrem sallellahu aleyhi vesellem’in ağzından kasten uydurulmuş asılsız sözdür. Mevzu hadis, uydurulmuş hadistir ve hadis uydurmak büyük bir günahtır. Hatta hadis uyduranın küfre girdiğini kabul edenler vardır. Hadis uydurmanın çok çeşitli sebepleri vardır. Herkes kendince bir sebepten dolayı hadis uydurabilmiştir. Din ve mezhep taassubu sebebiyle, bir mesleği övmek için, idarecilere yaranmak için hadis uyduranlar olmuştur. Ancak büyük hadis alimleri hadis ilminin kriterlerini kullanarak uydurma hadisleri tespit etmişlerdir.103 Sünneti Aktaran Ravilerin Şartları Ravilerde bulunması gereken şartlar şunlardır: 1. Ravinin akıllı olması şarttır. Delilerin, bunakların, gayrimümeyyiz çocukların rivayetleri geçerli değildir. 2. Ravinin Müslüman olması şarttır. Gayrimüslimlerin İslamiyet ile ilgili konularda taraflı davranmaları söz konusudur. 3. Ravinin adaletli olması şarttır. Ravinin dindar olması, büyük günahlardan kaçınması ve küçük günahlarda ısrar etmemesi gerekir. 100 101 102 103 Bilmen, c. 1, s. 147. Bilmen, c. 1, s. 147. Bilmen, c. 1, s. 147. Bilmen, c. 1, s. 153. 49 Hain Kim? 4. Ravinin işitme, anlama, ezberleme kabiliyetlerine sahip olması şarttır. Buna zabıt denir. Rivayet ettiği hadisi anlayamayan, ezberleyemeyen ve hafızasında tutamayan kimse güvenilir ravi değildir. Rivayet ettiğin hadisin sadece sözlük anlamını değil, şer’i hükmünü de bilmek zaptın en üst derecesidir.104 Sünnetin Kullanılması Sünnet olmadan Kur’an’ın anlaşılması mümkün değildir. Bunu anlatmak için İmam Evzai “Kitabın sünnete olan ihtiyacı, sünnetin Kitaba olan ihtiyacından fazladır” ve Yahya b. Ebi Kesir de “Sünnet Kur’an’a hakimdir” demişlerdir.105 Kur’an’ın yanında sünnetin delil olarak kullanılması aşağıdaki şekillerde olur: 1. Sünnet birinci kaynak olan Kur’an’ı te’yid eder.106 Mesela, Bakara Suresi 188. ayette “Birbirinizin mallarını bâtıl yollarla yemeyin” ayeti, “Rızası olmaksızın bir Müslümanın malı helal olmaz” hadisi ile te’yid edilmiş yani desteklenmiştir. 2. Sünnet birinci kaynak olan Kur’an’ı şerheder.Sünnetin Kur’an’ı şerhetmesinin misali ise zekâttır. Kur’an’da zekâtın verilmesi emredilmiş, hadislerde ise miktarı açıklanmıştır. 3. Sünnet birinci kaynak olan Kur’an’ı kayıtlar.Sünnetin Kur’anı kayıtlamasına ise kâtilin mirastan mahrum bırakılması misaldir. Kur’an’da ölen bir kimsenin mirasına çocuklarının hak kazanacağı belirtilmiş,107 sünnette ise kâtilin mirastan mahrum bırakılacağı bildirilmiştir. 4. Sünnet birinci kaynak olan Kur’an’dan ayrı bir hüküm koyar.Sünnetin Kur’an-ı Kerim’de yer almayan yeni bir hüküm vaz’ etmesine ise evlenme sözleşmesinde şahitlerin gerekliliği, ninenin mirasçı olması, amca ve dayı ile evlenme yasağı, fıtır sadakası ve vitir namazının vacip olması, akilenin diyete katılma mecburiyeti, şufa hakkının meşruluğu, denizin temiz olduğu ve içindeki hayvanların yenebileceği, köpek dişli yırtıcıların etlerinin yenmeyeceği, Müslümanın kafire karşılık öldürülmeyeceği, pislik yiyen tavuk, koyun ve sığır gibi hayvanların etlerinin 104 105 106 107 Bilmen, c. 1, s. 136. Köksal, s. 72. Köksal, s. 70 vd. Nisa, 11. 50 İslam Hukukunun Kaynakları yenmeyeceği108, hamile kadınların çocuklarını düşürenlere gurre cezası verileceği, organlara karşılık ne kadar diyet gerekeceği, miras taksiminde kalanın asabeye verileceği, kesilen hayvanın karnından çıkan yavrunun yenebileceği gibi örneklerverilebilir.109 Hz. Peygamber döneminde Kur’an ile karışmaması için hadislerin yazılması bir süre yasaklanmıştı. Daha sonra bu tehlike ortadan kalkınca hadisleri yazma yasağı da kaldırılmıştır. Hadislerin tedvini yani derlenmesi Ömer b. Abdulaziz döneminde, hicri birinci asır sonlarında başlamıştır. Bu tedvin faaliyeti hicri üçüncü asırda kütüb-ü sitte denilen meşhur altı hadis külliyatının oluşturulması ile hedefine ulaşmıştır.110 C. İcma Tanımı Kelime anlamı olarak icma, toplamak, bir araya getirmek, ittifak etmek demektir. Hukukî olarak icma ise herhangi bir asırda yaşamış olan müçtehidlerin hukuki bir konuda aynı görüşe sahip olmalarıdır.111 İslam hukukunun üçüncü kaynağı olan icmanın delili, bazı ayet ve hadislerdir. Mesela, “Hidayet yolunu öğrendikten sonra Peygambere uymayıp müminlerin yolundan ayrılanı, saptığı yola sürükleriz ve sonu çok fena olan cehenneme sokarız”112, “Ümmetim dalalet üzerinde birleşmez”113; “Allah’ın yardımı toplulukla beraberdir”114, “Müslümanların güzel gördüğü şey, Allah katında da güzeldir; kötü gördüğü şey Allah katında da kötüdür”115 bunlara örnektir. İcma delili İslam’ın birlik ve beraberliğe verdiği önemi yansıtmaktadır. Müslümanların bir ve beraber olmalarını vurgulayan ayet ve hadisler, şura ve istişare ilkeleri, cemaatten ayrılmama fikri ve alimlerin görüşlerine uyma düşüncesi icma delilinin temellerini oluşturmaktadır.116 108 Pislik yiyen tavuklar boğazlanmadan önce üç gün, koyun cinsi dört gün, sığır ve develer 109 110 111 112 113 114 115 116 de on gün hapsedilir ve temiz yiyeceklerle beslenir, böylece etleri yenebilecek hale gelir. Erdoğan, Fıkıh Terimleri, s. 52. Köksal, s. 72 vd. Karaman, s. 64. Köksal, s. 76 vd. Ali İmran, 110. İbn Mace, Fiten 8. Tirmizi, Fiten 7. Ahmed b. Hanbel, 1/379. Köksal, s. 76 vd. 51 Hain Kim? İcma ilk olarak İmam Malik döneminde Medine’de yaşayanların uygulamalarının bağlayıcılığı şeklinde ortaya çıkmıştır. Daha sonra İmam Şafii, icmayı aynı görüşte olan alimlere uyma şeklinde yorumlamış ve icmanın teorik alt yapısını oluşturmuştur.117 Hakkında icma olan bir konu bütün Müslümanlar için bağlayıcıdır. Bu yönüyle icma delili, yoruma açık olan bazı ayet ve hadislerden daha kuvvetlidir. Şartları İcmanın gerçekleşmesi için aşağıdaki şartların bulunması gereklidir: 1. İcmayı gerçekleştirenler, müçtehid alim olmalıdır. Müçtehid alim olmayan kimselerin icmalarının hukuki bir değeri yoktur. 2. Müçtehid hukukçular Müslüman olmalıdır. Zaten Müslüman olmayan kimse müçtehid kabul edilmez. 3. Bir dönemdeki müçtehidlerin tamamının icmaya katılması gerekir. Müçtehidlerden bir kısmı katılmazsa icma gerçekleşmez. Bir görüşe göre müçtehidlerden bir ikisinin katılmaması icmaya engel değildir. “En büyük cemaate uyun” hadisi118 bunu ifade etmektedir. Sadece ehl-i beyt imamlarının veya Raşid halifelerin ya da Medine halkının görüşbirliği etmesi icma olmaz. İmam Malik’e göre Medine halkının görüş birliği ettiği konularda icma olur. Zeydiye ve İmamiye mezheplerine göre ise Hz. Peygamber aleyhisselatü vesselamın neslinden gelenlerin görüş birliğine ulaşması icmadır, başkalarının görüşbirliği icma olmaz.119 4. İcmanın Hz. Peygamber aleyhisselatü vesselam döneminden sonra gerçekleşmesi gerekir. 5. İcmanın konusu vacip, haram, sahih, fasit gibi şer’i bir hüküm olmalıdır.120 İnanç, ahiret, kıyamet gibi konularda icma olmaz.121 117 118 119 120 121 Köksal, s. 77. İbn Mâce, Fiten 1; Müsned-i Ahmed, 3:145; 4:102. Bilmen, c. 1, s. 164. Köksal, s. 78 vd. Bilmen, c. 1, s. 163. 52 İslam Hukukunun Kaynakları Çeşitleri İcma, sarih icma ve sükûti icma olarak ikiye ayrılır. Sarih icma, bir hukukî konuda müçtehid hukukçuların aynı görüşte olduklarını açıklamaları ile gerçekleşir. Sükûti icma ise bir hukuki konuda bazı müçtehidlerin açıkladıkları görüşlere diğer müçtehidlerin karşı çıkmamalarıdır. Sükuti icmanın gerçekleşebilmesi için diğer müçtehidlerin icmaya konu olan meseleden haberdar olmaları ve herhangi bir fitne korkusunun bulunmaması gerekir.122 İslam hukukunda sarih ya da sükûti icma ile kesinleşen çok sayıda hukuki mesele bulunmaktadır. Kur’an-ı Kerim’in kitap halinde toplanması, fethedilen Irak topraklarının gazilere paylaştırılmayıp devletin elinde tutulması, nineye torunun mirasından altıda bir hisse verilmesi, delilik ve iktidarsızlık gibi sebeplerle nikâhın feshedilmesi, domuz yağının haramlığı bu hükümlerden bazılarıdır.123 İcma bazen bir hükmün bütününde gerçekleşir. Mesela, “Namazda icma vardır” denilince; kaç vakit olduğu, rekatları, içinde nelerin okunacağı gibi farzlarda görüş birliği olduğu anlaşılır. Bazen ise bir hükmün tamamında icma gerçekleşmez, kısmi icma olur. Mesela, sahabe ölenin dedesi ile kardeşleri geriye kaldığında dedeye ne kadar miras payı verileceğinde icma edememişler, ancak dedeye mutlaka bir miktar pay verilmesi konusunda ittifak etmişlerdir. Dolayısıyla dedenin mirastan mahrum bırakılmaması konusunda icma oluşmuştur.124 Hükmü İslam hukukunda icma bir hüccettir, kesin delildir. Bir konuda icma gerçekleştiği zaman o hüküm kesindir. Hanefi mezhebinde tercih edilen görüşe göre icmanın kesin delil olduğunu inkar etmek küfürdür. Sarih icmayı delil olarak kabul etmemek küfürdür, çünkü “Ümmetim sapıklık üzerinde birleşmez” hadisine karşı gelmiş sayılır. Buna karşılık kesin delillerden olmasına rağmen, sükuti icmayı kabul etmemek ise küfür sayılmaz. Hatta Şafiilere göre sükuti icma, icma değildir.125 122 123 124 125 Seydişehri, s. 335. Halil Cin/Ahmet Akgündüz, Türk Hukuk Tarihi, İstanbul 2011, s. 163. Köksal, s. 79 vd. Bilmen, c. 1, s. 166. 53 Hain Kim? İcmanın dereceleri vardır. Sahabe-i kiramın açık ve her asrın icması ile haber verilmiş icmaları ayet ve mütevatir hadis gibidir. Sahabe-i kiramın bir kısmının icma edip bir kısmının sustukları icma da kesin delildir ancak ikinci derecede gelir. Üçüncü icma ise sahabe-i kiramın görüş ayrılığına düştüğü bir konuda sonra gelen müçtehidlerin icmalarıdır ve bu icma haber-i vahidle bildirilen hadis gibidir. Tevatür yoluyla gelen icmayı inkar etmek, ayeti ve mütevatir sünneti inkar gibidir, küfür sayılır. Diğer icmaları inkar etmek ise küfür sayılmaz ancak bidattir.126 Sarih icma dört mezhep tarafından da delil olarak kabul edilmektedir. Ancak sükuti icmayı Malikiler ve İmam Şafii delil olarak kabul etmemektedir. Bunlara göre, susmak her zaman kabul ve muvafakat anlamına gelmez. Çünkü, müçtehitlerin icma konusu hakkındaki kanaatleri netleşmemiş olabilir ya da fitne çıkmaması için görüş açıklamaktan kaçınıyor olabilirler. Buna karşılık Hanefiler ve Ahmed b. Hanbel sükuti icmayı da delil olarak kabul ederler.127 Mutezileden Nezzam ve Kaşani, Rafizilerin çoğunluğu ve Şianın bazı grupları icmayı kesin delil olarak kabul etmezler. Bunlara göre müçtehidlerin sayısı çok olduğu gibi görüşleri ve kullanacakları deliller de farklı farklıdır. Dolayısıyla müçtehidlerin bir konuda görüşbirliğine ulaşmaları mümkün değildir.128 Yukarıdaki azınlık görüşü bir tarafa bırakılırsa mezheplerin büyük çoğunluğu icmayı kesin delil olarak kabul ederler.129 İslam hukukunun iki asıl kaynağı olan Kur’an ve sünnette yer alan hükümlerin sayısı bellidir. Buna karşılık hayatta ortaya çıkan meseleler sayısızdır. Sayısız problemlere çözüm üretebilmek için ayet ve hadislerin icma ve kıyas yoluyla yorumlanması gerekmektedir.130 İcmanın bir ayete, hadise ya da içtihadi bir hükme dayanması mümkündür. Ayet veya hadise dayanan icmada, söz konusu ayet ve hadisten hukuki olarak ne anlaşılması gerektiği üzerinde müçtehid hukukçular görüş birliği etmektedir. Nine ile evlenme yasağı konusundaki icma 126 127 128 129 130 Ekinci, İslam Hukuku, s. 99. Köksal, s. 88. Bilmen, c. 1, s. 167. Hallaf, s. 49. Bilmen, c. 1, s. 167. 54 İslam Hukukunun Kaynakları “Size annelerinizle evlenmeniz haram kılındı” ayetine131 dayanır. Çünkü ayette geçen “anne” kelimesi Arapçada hem öz anne hem de bir şeyin aslı anlamına gelmekte olup, öz anne dışındaki anneler de bu kelimenin anlamı içerisinde yer almaktadır. İçtihadi bir hükme dayanan icmaya ise içki içene 80 değnek vurma cezası verilmesi örnek gösterilebilir. İçki içene verilecek ceza belirlenirken Hz. Ali’nin “Sarhoş adam iftira eder. Kazf yani namuslu kadına iftira suçunun cezası ise 80 değnektir. Öyleyse aynı cezayı buna da verelim.” içtihadına132 dayanılmıştır.133 İcmanın pratik değeri, dil ve düşüncedeki değişmelere karşı İslamın ilk devirlerindeki anlayışı korumak, Hz. Peygamber aleyhisselatü vesselam ve ashabının anlayışını devam ettirmektir. Bu açıdan sahabe icması, İslamın ilk dönemlerinde var olan ve daha sonra da olması gereken temel düşünceyi belirleyen çok önemli bir delildir. İcma kıyamete kadar İslam dininin Müslümanlar arasındaki ortak belirleyici kaynağıdır. Bu yönüyle İslam dini bir icma dini olarak tanımlanabilir. Çünkü ayet ve hadislerin yorumu şartlara göre belirlenebilirken, icma değişmez bir şekilde İslamın omurgasını oluşturmaya devam etmektedir. Bu sebeple haklarında çok konuşulan Emeviler çoğunluğun görüşüne uyarak ehl-i sünnet içinde kalırken, Şiiler ehl-i beyte yakınlık iddialarına rağmen marjinal bir kesim haline gelmişlerdir.134 D. Kıyas Tanımı Kelime olarak ölçmek, karşılaştırmak, tespit etmek anlamlarına gelen kıyas İslam hukukunda “hakkında nass (ayet, hadis) bulunan bir olayın hükmünü, aralarındaki ortak illet sebebiyle, hakkında nass bulunmayan bir olaya uygulamak” şeklinde tanımlanmaktadır.135Mesela, “Buğdayı buğday karşılığında misli misline, birbirine eşit ve peşin olarak satın. Fazlasına satarsanız faiz olur.”136 hadisinde aynı özelliklerde 131 132 133 134 135 Nisa 23. Ebu Davud, Hudud 34-37. Köksal, s. 92. Köksal, s. 94. Sava Paşa, İslam Hukuku Nazariyatı Hakkında Bir Etüd, İstanbul, b.t.y., c. 2, s. 192; Muhammed Ebu Zehra, İslam Hukuk Metodolojisi, çev. Abdulkadir Şener, Ankara 1986, s. 197; Hayrettin Karaman, İslâm Hukukunda İçtihad, Ankara 1975, s. 16; Köksal, s. 94 vd. 136 Müslim, Musakat 81; Ebû Davud, Büyu’ 18; Tirmizi, Büyu’ 23. 55 Hain Kim? buğdayların misli misline satılabileceği, fazlasının faiz olduğu ifade edilmektedir. Darı, pirinç, susam hakkında böyle bir hadis ya da ayet bulunmamaktadır. Acaba bunlar hakkında da aynı hüküm geçerli midir? Buğday hakkında böyle bir hüküm getirilmesinin sebebi, aynı cinsten olmaları ve kile ile satılmalarıdır. Dolayısıyla buğday için verilen hüküm, aynı cinsten olan ve kile ile satılan pirinç, susam ve darı için de kıyas yoluyla verilebilir.137 Rükünleri Fıkıhtaki kıyasın dört rüknü bulunmaktadır: Asl, fer’, illet ve hüküm. 1. Asl: Hakkında nass ile belirlenmiş bir hüküm bulunan olaydır. Kur’an, sünnet ve icma ile belirlenmiş olan hükümler kıyasta asl olarak kullanılabilir. Buna karşılık çoğunluğun görüşüne göre, hakkındaki hüküm kıyas ile belirlenmiş olan bir olay, yeni bir kıyasta asl olarak kullanılamaz. Malikîler ise kıyasla belirlenmiş bir hükme dayanılarak yeni bir kıyas yapılabileceğini kabul ederler.138 2. Fer’: Hakkında nass ile belirlenmiş bir hüküm bulunmayan olaydır. Bir mesele hakkında Kur’an, sünnet veya icma ile belirlenmiş bir hüküm olduğu takdirde kıyas yapılmasına gerek yoktur. 3. İllet (ratio legis): Asıl ve fer’ olarak isimlendirilen her iki olayda da ortak olan vasıftır. İllet, asl için belirlenmiş olan hükmün koyulmasını uygun gösteren açık seçik bir vasıftır.139 Mesela çocuğun mallarının yönetilmesi ve evlendirilmesinin velayet yoluyla olması, çocukluk illetine bağlanmıştır. Bir hükmün illeti kimi zaman nasslarda belirtilir, kimi zaman da müçtehit hukukçularca tespit edilir.140 Bir hükmün illeti ve hikmeti arasında fark vardır. İllet, bir hükmün koyulmasında kanun koyucunun (şâri’in) maksadıdır, hikmet ise bir hükümden sağlanan faydadır. Mesela şufa hakkına sahip olmanın illeti bir taşınmaza ortak olmak, hikmeti ise ortakların arasında bir yabancının 137 138 139 140 Bilmen, c. 1, s. 172. Ebu Zehra, s. 197; Abdulkadir Şener, Kıyas İstihsan İstıslah, Ankara 1974, s. 101. Mehmet Erdoğan, Fıkıh ve Hukuk Terimleri Sözlüğü, İstanbul 2005, 2. baskı, s. 246. Büyük Haydar Efendi, Usûl-i Fıkıh Dersleri, İstanbul 1933, s. 492; İbnülemin Seydişehrî, Telhis-i Usûl-i Fıkıh, İstanbul 1313, s. 361 vd; Ekrem Buğra Ekinci, İslam Hukuku, İstanbul 2006, s. 102. 56 İslam Hukukunun Kaynakları girmesi ile oluşacak zararı engellemektir.141 Hüküm illete bağlı olduğu için hikmet bulunmasa da bir olay hakkında hüküm verilebilir. Yukarıdaki örnekte bir zarar doğmasa da sırf ortaklık illeti sebebiyle ortağın şufa hakkı bulunmaktadır. 4. Hüküm: Asıl hakkında belirlenmiş olan hükümdür. Aslın hükmü kitap, sünnet ve icma yoluyla belirlenmiştir. Fer’in hükmü ise kıyasın sonucu olmaktadır.142 Şartları Kıyasın geçerli olması için aşağıdaki şartları taşıması gerekmektedir: 1. Aslın hükmü sadece kendisine mahsus bir hüküm olmamalıdır. Mesela, Kur’an’da “Erkeklerinizden iki kimseyi şahit tutunuz”143 ayeti ile olayların en az iki şahitle ispatlanması gerektiği yer almaktadır. Bu ayete göre tek kişinin şahitliği kabul edilmemesine rağmen sahabeden Hz. Huzeyme’nin tek başına şahitliğinin yeterli olduğuna ilişkin bir hadis bulunmaktadır: “Huzeyme her kime şehadet ederse yeterlidir”144. Ancak yukarıdaki ayette şahitlerin sayısının en az iki olması emredildiği için bu hadisin hükmü sadece başka olaylara kıyas yoluyla uygulanamaz.145 2. İlleti bilinmeyen hükümlerde kıyas yapılmamalıdır. İbadetlerin ve hadd cezalarının illetleri akıl ile anlaşılamadığından bu gibi konularda kıyas yapılamaz. Mesela, sabah namazının iki rekat olmasına kıyas yaparak öğle namazının da iki rekat olmasına hükmedemeyiz.146 3. Asıldaki hükmün nesh edilmemiş olması gerekir. Nesh edilmiş bir hüküm, başka bir şeye kıyas yoluyla uygulanamaz. 4. Fer’ hakkında bir nass bulunmamalıdır. Hakkında nass bulunan bir konuda kıyas yoluyla yeni bir hüküm verilemez. Mecelle’de bu “mevrid-i nasda içtihada mesağ yoktur” maddesi ile ifade edilmiştir.147 Mesela, bir dava konusunun ispatlanmasında ispat yükü davacıya, 141 142 143 144 145 146 Ebu Zehra, s. 205; Ekinci, İslam Hukuku, s. 102. Seydişehrî, Telhis-i Usûl-i Fıkıh, s. 351. Bakara 282. Ebu Davud 3607. Bilmen, c. 1, s. 172, 173; Ekinci, İslam Hukuku, s. 102; Telhis-i Usûl-i Fıkıh, s. 345. Seydişehrî, Telhis-i Usûl-i Fıkıh, s. 345; Ekinci, İslam Hukuku, s. 102; Bilmen, c. 1, s. 173. 147 MAA, m. 14. 57 Hain Kim? yemin etmek ise davalıya aittir.148 Hadisle sabit olan bu hükmü değiştirecek şekilde kıyas yapılamaz.149 5. Fer’ ile asl illet ve hükümde birbirine tam olarak benzemelidir. Aksi halde her ikisine de aynı hüküm verilemez. Mesela, hatayı unutkanlığa kıyas ederek, unutkanlık hakkında verilen hüküm hataya verilemez. Çünkü hata unutkanlıktan daha hafif bir durumdur.150 6. Kıyastan sonra aslın hükmü fer’de değişmemelidir. Mesela, her Müslüman talâk ve zıhâra ehliyetlidir. Gayrimüslim de talâk ehliyetine sahiptir. Buna kıyasla gayrimüslim zıhâra da ehliyetlidir, denilemez. Çünkü zıhârın kefareti olarak köle âzâd etme imkânı yoksa peş peşe altmış gün oruç tutulur. Hâlbuki gayrimüslim oruç tutmaya ehliyetli değildir. Böylece aslın hükmü, fer’de değişmiş olacağından burada kıyas yapılamaz.151 Çeşitleri Kıyas, açık ve kapalı kıyas olarak ikiye ayrılmaktadır. Kıyasta asıl ile fer’in benzerlik yönü kolayca anlaşılırsa açık kıyas olur. Asıl ile fer’in benzerlik yönü müçtehidlerin incelemeleri sonunda anlaşılırsa kapalı kıyas söz konusudur. Kapalı kıyasın diğer ismi istihsandır.152 İslam hukukunun ikinci derecedeki kaynaklarından olan istihsan hakkında ileride ayrıntılı bilgi verilmektedir. Kıyasın Delil Olarak Kuvveti Müçtehidlerin çoğunluğuna göre kıyas bir hüccet yani delildir. Kıyasın delil olması ayet ve hadislerle sabittir. Ancak kıyas, müçtehidlerin görüşüne dayandığı için zanni bir delildir. Bu sebeple ayete, hadise ve icmaya aykırı olan kıyas delil kabul edilmez.153 İmamiye, Rafiziler ve Hariciler kıyası delil olarak kabul etmezler. Bunlara göre kıyası delil kabul etmek dine ve akla göre mümkün değildir. Zahirilerden bazıları da kıyası delil kabul etmezler.154 148 149 150 151 152 153 154 Beyhaki, Kasame, 1; Tirmizi, Ahkâm, 12. Seydişehrî, Telhis-i Usûl-i Fıkıh, s. 346; Ekinci, İslam Hukuku, s. 103; Bilmen, c. 1, s. 173. Seydişehrî, Telhis-i Usûl-i Fıkıh, s. 346. Bilmen, c. 1, s. 174; Ekinci, İslam Hukuku, s. 103. Bilmen, c. 1, s. 175. Bilmen, c. 1, s. 178. Bilmen, c. 1, s. 178. 58 İslam Hukukunun Kaynakları Kıyası kabul etmeyenler kitap ve sünnette her şey için gerekli bilginin yer aldığını, kıyasa ihtiyaç olmadığını ileri sürmektedir. Onlara göre “Sana her şeyi açıklayan bir kitabı indirdik”155; “Yaş ve kuru her ne varsa apaçık olan kitapta bulunmaktadır”156ayetleri kıyasa ihtiyaç olmadığını göstermektedir. Evet Kur’an’da her şeyin bilgisi yer almaktadır, ancak her bilgi açık bir şekilde verilmemiştir. Kuran ve hadislerde yer alan bazı kapalı bilgilerin kıyas yoluyla açıklanması gerekmektedir. Çünkü ayet ve hadislerin sayısı belli olmasına karşılık, hayatta karşılaşılan meseleler sınırsızdır. Bu sınırsız meselelerin hükümleri ayet ve hadislerin anlamları içerisinde yer almaktadır. Müçtehid hukukçular kıyas yoluyla ayet ve hadisleri yorumlayarak meseleleri halletmektedirler.157 İkinci ayette geçen kitap kelimesinin Kur’an olduğu kesin değildir. Bir çok müfessire göre burada kitaptan kastedilen levh-i mahfuzdur. Dolayısıyla bu ayete dayanılarak kıyası inkar etmek doğru olmaz.158 Kıyası kabul etmeyenlerin diğer bir delili de kıyası kötüleyen bazı hadislerdir. Bu hadislerden bir tanesinde İsrailoğullarının kıyas yaparak sapıttıklarını anlatmaktadır: “İsrailoğullarının işi bazı yeniyetmeler çıkıncaya kadar düzgün gitti. Ancak onlar rey ile konuştular ve hem saptılar hem de saptırdılar”.159 Halbuki bu gibi hadisler kıyasın kötüye kullanıldığı durumlarla ilgilidir. Buna karşılık kıyası öven hadisler daha çoktur. Muaz b. Cebel hadisi bunlardan birisidir. Hz. Peygamber aleyhisselatü vesselam, Muaz b. Cebel’i Yemen’e kadı olarak gönderirken neye göre karar vereceğini sormuş, o da Allah’ın kitabı ile, Resulünün sünneti ile, onlarda bulamazsam kendi içtihadımla cevabını vermişti. Burada içtihaddan kastedilen şeylerden birisi de kıyasdır.160 Hz. Peygamber aleyhisselatü vesselamın kendisi, sahabe, tabiin ve sonraki dönemlerin alimleri kıyası kullanmışlardır. Sahabelerden Hasamiyye “Ya Resulallah! Babam hac etmeden öldü. Ben onun yerine haccetsem ona faydası olur mu?” diye sormuş, Allah Resulü de “Babanın 155 156 157 158 159 160 Nahl, 89. En’am, 59. Bilmen, c. 1, s. 181. Bilmen, c. 1, s. 181. İbn Mace, Mukaddime 8. Bilmen, c. 1, s. 182. 59 Hain Kim? üzerinde bir borç bulunsa, onu sen ödesen olmaz mı? Allah Teala’ya olan borç ödenmeye daha layıktır” cevabını vermiştir. Hz. Peygamber aleyhisselatü vesselam burada bir kıyas yapmıştır. Bu şekilde kıyas yapılan başka hadisler de bulunmaktadır. Nasıhı Hanbeli içinde kıyas yapılan bu hadislerle ilgili bir risale yazmıştır.161 Kıyasla İlgili Sınırlamalar Ceza hukukunda kıyasla ilgili hükümlerde bazı sınırlamalar söz konusudur. Hanefi mezhebine göre had suçlarında kıyas yapılamaz. Çünkü bu suçlardaki gerçek illeti akıl kavrayamayacağı için bunlara kıyas yaparak benzeri suçlara da aynı ceza verilemez. Hanefiler ta’zir suçlarında kıyas yapılabileceğini kabul ederler.162 Şafii ve Maliki mezhebi hukukçuları ise her hangi bir ayrıma gitmeden had ve ta’zir suçlarında kıyas yapılabileceğini, bunlara benzer suçlara kıyas yoluyla aynı cezanın verilebileceğini kabul ederler. Çünkü kıyası bazı konularda bir delil kabul edip uygularken bazı konularda delil kabul etmemek doğru olmaz. Bu sebeple kıyas, tazir suçlarında olduğu gibi had ve kısas suçlarında da uygulanabilir.163 Hanefilerin had suçlarında kıyası kabul etmemeleri, pozitif hukukta ceza hukukunda geçerli olan kıyas yasağı ile benzerlik göstermektedir. Pozitif hukukta kanunilik ilkesi gereği ceza hukukunda kıyas yasağının olması, Hanefi mezhebinde had suçlarında kıyasın kullanılmaması şeklinde uygulanmıştır. Ancak pozitif hukukta kıyas yasağı çok geniş kapsamlı bir uygulama alanına sahiptir. Hanefi mezhebinde ise kıyas yasağı sadece cezası ayet ve hadislerle belirlenmiş olan had suçlarında uygulanmış, buna karşılık ta’zir suçlarında kıyas yapılabileceği kabul edilmiştir.164 Ebu Hanife ve Kıyas Muhammed Bakır hazretlerine, Ebu Hanife’nin ibadetlerle ilgili konularda kıyas yaparak İslam hukukuna aykırı tavır sergilediği anlatılmıştı. Bir gün Muhammed Bakır, Medine’de Ebu 161 162 163 164 Bilmen, c. 1, s. 184. Ebu Zehra, İslam Hukuku Metodolojisi, s. 223; Şener, Kıyas İstihsan İstıslah, s. 112. Ebu Zehra, İslam Hukuku Metodolojisi, s. 223; Şener, Kıyas İstihsan İstıslah, s. 112. Şener, Kıyas İstihsan İstıslah, s. 113. 60 İslam Hukukunun Kaynakları Hanife ile karşılaşınca “Sen kıyasla amel ederek dedem Hz. Peygamber aleyhisselatü vesselamın sünnetine karşı geliyormuşsun öyle mi?” diye sordu. Bunun üzerine Ebu Hanife “Böyle bir şey yapmaktan Allah’a sığınırım” dedikten sonra Muhammed Bakır’a şöyle bir soru sordu: – Böyle bir şey yapmadığımı göstermek için sana üç soru soracağım. Erkek mi kadın mı daha güçsüzdür? – Kadın. – Mirasta erkeği payı ne kadar, kadının payı ne kadardır? – Kadının payı erkeğin yarısıdır. – Eğer bu konuda kıyasla hüküm verseydim erkeğe kadının payının yarısını verirdim. Çünkü kadın daha güçsüzüdür. – Namaz mı yoksa oruç mu daha üstündür? – Namaz. – Eğer kıyasla hüküm verseydim, hayızlı bir kadına orucu değil de daha büyük bir ibadet olan namazı kaza etmesini emrederdim. – İdrar mı yoksa meni mi daha pistir? – İdrar. – Eğer kıyasla hükmetseydim gusül abdestinin meninin çıkmasından dolayı değil de idrarın akmasından dolayı gerektiğini söylerdim. Bu konuşma sonunda Muhammed Bakır, Ebu Hanife hakkındaki suçlamanın haksız olduğunu anlamış ve onu alnından öperek memnuniyetini ifade etmişti. II. Tâlî Kaynaklar A.İstihsan Tanımı İstihsan sözlükte bir şeyi güzel görmek, beğenmek anlamına gelmektedir. İslam hukukunda ise zaruret, maslahat veya örf-adet sebebiyle kapalı kıyası bırakıp açık kıyasa, özel hükmü bırakıp genel hükme yönelmektir. İstihsan delilinde adalet ve hakkaniyet ilkeleri gereği genel hüküm terk edilmekte, istisnai bir hüküm tercih edilmektedir.165 165 Köksal, s. 125 vd. 61 Hain Kim? Hukuk kurallarının uygulanmasından doğan bazı adaletsizlikler ve sertlikler, bu kurallara istisna getiren istihsan yoluyla giderilmektedir. Bu yönüyle istihsan, hukuku daha adaletli ve hakkaniyetli hale getirmektedir. Hukuk kuralları ne kadar mükemmel olursa olsun, çeşitli sebeplerle uygulamada bazı haksızlıklara yol açabilir. Kimi zaman uygulayıcıların kötü niyetleri ya da hoşgörüsüzlükleri adaletsizliklere sebep olur. Çok zaman da hukuk kuralları hayatın çeşitliliğine ve zenginliğine uydurulamazsa haksızlıklar ortaya çıkar. Bunlar gibi haksız ve adaletsiz durumların ortadan kaldırılması için istihsan deliline başvurulmuştur. Hukuki Gerekçesi İstihsan delilinin hukuki gerekçesi, İslam hukukunun kolaylığı tercih etmesi yani kolaylık prensibidir. Kolaylık prensibini ifade eden ayet ve istihsanın da delilini oluşturmaktadır: “Allah sizin için kolaylık ister, zorluk istemez.”166; “Allah size taşıyamayacağınız yükü yüklemez.”167; “Kolaylaştırınız, zorlaştırmayınız; müjdeleyiniz, nefret ettirmeyiniz.”168 “Dininizin hayırlısı kolay olanıdır”.169Kolaylık prensibi Mecelle’nin külli kaidelerinde de yer almaktadır: “Meşakkat tesiri celbeder.”170; “Bir iş zıyk oldukta müttesi’ olur.”171 Çeşitleri Tanımından da anlaşılacağı gibi istihsanın iki türü bulunmaktadır: Birincisi, zaruret, maslahat veya örf-adet sebebiyle açık kıyası bırakıp kapalı kıyasa yönelmektir. Buna örnek olarak müzaraa akdi verilebilir. Müzaraa akdinde taraflardan biri emeğini, diğeri ise tarlasını ortaya koymak ve elde edilen ürünü aralarında anlaştıkları oranda paylaşmak üzere bir sözleşme yapmaktadır. Müzaraa akdini kira akdine kıyas ettiğimiz takdirde taraflardan biri öldüğünde akdin sona ermesi gerekirdi. Bu durumda tarladan ürün almadan kiracı ölse müzaraa akdi sona erer ve tarla sahibi zarara uğrardı. Buna engel olmak için açık kıyas yerine kapalı kıyas yapılmış ve müzaraa akdi şirket akdine benzetilmiştir. 166 167 168 169 170 171 Bakara 185; Maide 6. Bakara 286. Buhari, İlim 11; Müslim, Cihad 4. Ahmed b. Hanbel, 5/32. Mecelle m. 17. Mecelle m. 18. 62 İslam Hukukunun Kaynakları İstihsanın ikinci türü ise zaruret, maslahat, örf-adet sebebiyle genel hükmü bırakıp istisnai bir hükmü tercih etmektir. Maslahat Sebebiyle İstihsan: Bir zaruret veya hacet sebebi ile bir genel kurala istisna getirilebilir. Ehl-i beyte zekat vermenin caiz olması, maslahat sebebiyle istihsanın örneklerindendir. Kural olarak “Şüphesiz bize sadaka caiz olmaz” hadisine172 göre ehl-i beyte zekat ve sadaka verilmemesi gerekir. Ancak Hanefi ve Maliki mezheplerine göre bu genel hüküm, ganimetlerden ehl-i beyte pay ayrılması ile ilgilidir. Bir süre sonra ganimetten ehl-i beyte pay ayrılmaz olunca, onların muhtaç duruma düşmemeleri için onlara zekat ve sadaka verilmesi caiz görülmüştür.173 Örf Sebebiyle İstihsan: Bir örf sebebi ile genel kurala istisna getirilmesidir. Örf sebebiyle istihsan icma sebebiyle istihsana benzemektedir. Fakat örf sebebiyle istihsanda insanların görüş birliği varken, icma sebebiyle istihsanda müçtehidlerin görüş birliği söz konusudur. Örf sebebiyle istihsana menkul vakıfları örnek gösterilebilir. Vakıfta ebedilik şartı bulunduğu için genel kural olarak menkullerin vakfedilemeyeceği kabul edilmektedir. Ancak insanların nakit ihtiyacını meşru yollarla karşılamak örf-âdete göre gerekli olduğu için nakit para vakfı caiz görülmüştür.174 Nas Sebebiyle İstihsan: Hanefiler genel hükme bir nas ile istisna getirilmesini de istihsanın bir türü olarak kabul ederler. Genel hükme istisna getiren nas çoğunlukla bir hadistir. İstihsanın bu türüne selem akdi örnek olarak verilmektedir. Selem, para peşin mal veresiye olarak yapılan satımdır. “Sahip olmadığın şeyi satma” hadisi175 ile olmayan şeyin satılamayacağı genel kural olarak belirlenmişken başka bir hadis ile olmayan bir şeyin satılabileceği kabul edilmiştir. Buna göre “Selem yoluyla satış yapan, bunu belli bir ölçü ve tartıya göre, ayrıca belli bir süreye göre yapsın”176 hadisi ile selem akdinin yapılabileceği istisnaen kabul edilmiştir. İcma Sebebiyle İstihsan: Hanefiler icma yoluyla genel kurala istisna 172 173 174 175 176 Müslim, Zekat 50. Köksal, s. 130. Köksal, s. 130. Ebu Davud, Büyu’ 68. Ebu Davud, Büyu’ 55. 63 Hain Kim? getirilmesini de istihsan olarak kabul ederler ve bunu icma yoluyla istihsan olarak adlandırırlar. İcma sebebiyle istihsana eser sözleşmesi örnek verilir. Kural olarak olmayan şeyin satılması geçersizdir. Ancak öteden beri insanlar tarafından uygulanagelen eser sözleşmesi konusunda icma oluşmuş ve böylece olmayan şeyin satılamayacağı kuralına istisna getirilmiştir. İstihsan ile Maslahatın Karşılaştırılması İstihsan ve maslahat delillerinin her ikisinde de yeni bir hüküm koyulmaktadır. Ancak istihsan yoluyla hükme bağlanan konunun benzeri olan bir konu vardır ve bu konu hakkında var olan hüküme bir istisna getirilmektedir. Maslahatta ise hakkında hüküm verilen konunun benzeri yoktur, tamamen yeni bir mesele hakkında yeni bir hüküm verilmektedir.177 İstihsanın Delil Olarak Değeri Hanefi ve Maliki mezheplerine göre istihsan, hukukun kaynaklarından birisi olarak kabul edilmektedir. Hanbelilerin de istihsan delilini kullandıkları görülmektedir. İmam Şafii ise istihsanı bir delil saymamakta, yeni bir din ortaya çıkarmak olarak kabul etmektedir. Ancak Şafii hukukçular da başka isimler altında istihsanı kullanmışlardır. İslam hukukunun sınırsız olaylara çözüm bulması için istihsan delilini kullanması gerekli ve faydalıdır. Bu açıdan istihsanın bir hukuk kaynağı delil olarak bulunması göz ardı edilemez.178 İstihsan sayesinde İslam hukukunun iç tutarlılığı sağlanmakta, haksız ve adaletsiz uygulamalar düzeltilmektedir. Diğer taraftan İslam hukukunun örf ve adet kurallarıyla uyumu da istihsan yoluyla gerçekleşmektedir. İstihsan ve maslahat İslam hukukunun toplumsal gerçeklere, insanlığın ortak değerlerine ve hukukun genel ilkelerine göre yeniden yorumlanmasını sağlar. Bu yönüyle istihsan İslama genel bir bakış demektir.179 177 Köksal, s. 137. 178 Köksal, s. 136. 179 Köksal, s. 137. 64 İslam Hukukunun Kaynakları B. Maslahat-ı Mürsele (Istıslah-Mesalih) Tanımı Maslahat, fayda, yarar, menfaat gibi anlamlara gelmektedir. Maslahat-ı mürsele, hakkında ayet, hadis, icma ve kıyas bulunmayan bir meselede kamu yararı göz önünde bulundurularak hüküm verilmesidir. Mevcut hukukumuzda kamu yararı ve kamu düzeni gerekçesiyle çok sayıda hukuki düzenleme yapıldığı gibi İslam hukukunda da maslahat-ı mürseleye dayanılarak meseleler halledilmiştir. Mahkeme teşkilatının kurulması, camilere minare yapılması, hadislerin derlenmesi, Kur’an’ın kitap olarak toplanması, hapishanelerin inşası, vergi toplanması gibi meseleler maslahat-ı mürseleye göre gerçekleştirilmiştir.180 Maslahatın Hükmü Maslahat delili, Maliki ve Hanbelî mezheplerince kabul edilmekte, Şafii Mezhebi’nde ise kabul edilmemektedir. Hanefiler ise istihsanın bir türü olarak maslahatı kullanmakta ve maslahat yoluyla istihsan olarak isimlendirmektedir. Buna göre geçerli bir maslahat bulunduğu takdirde açık kıyas yerine kapalı kıyas, genel hüküm yerine özel hüküm tercih edilmektedir. Maslahatı kabul edenler çeşitli ayet ve hadislerden deliller getirmektedir. “Allah sizin için kolaylık murad eder, zorluk istemez”181 ve “O size din konusunda bir zorluk yüklemedi”182 ayetleri maslahat-ı mürseleye göre hüküm verilebileceğini göstermektedir. Sahabe döneminde yapılan pek çok uygulama maslahat prensibine göre gerçekleştirilmiştir: Hz. Ebu Bekir döneminde Kur’an ayetleri bir araya getirilerek kitap halinde toplanmıştır. Yine Hz. Ebu Bekir yerine Hz. Ömer’i halife olarak bırakırken maslahatı göz önünde bulundurmuştur. Hz. Osman maslahata dayanarak Cuma namazı için ikinci bir ezan okutmuştur.183 180 181 182 183 Köksal, s. 111 vd. Bakara, 185. Hac, 78. Köksal, s. 117 vd. 65 Hain Kim? Maslahatı reddedenler ise bu alanın değişken olduğu, keyfiliğe yol açacağı, ilahi emirlere aykırılık teşkil edeceği görüşündedirler. Halbuki değişkenlik hukukun doğasında vardır. Zamana, zemine ve insanlara göre bazı hukuk kurallarında değişiklikler yapılabilir. Diğer taraftan maslahata göre karar vermenin çeşitli kuralları vardır, dolayısıyla keyfi bir şekilde karar verme söz konusu değildir. Şartları Maslahat delilinin kullanılabilmesi için dört şart gereklidir. Birincisi, maslahat muhtemel değil kesin bir maslahat olmalıdır. Yani maslahatın gerçek olması, vehme dayalı olmamasıdır. Mesela, boşama yetkilerini kocadan alıp hakime vermekte bazı faydalar olabilir. Ancak bu yapıldığı takdirde aile ve topluma çok büyük zarar verileceğinden boşama yetkilerinin hakime verilmesinde gerçek bir maslahat yoktur.184 İkincisi, bu maslahat özel değil genel olmalıdır. Özel şahısların faydası veya zararı için genel kurallar koyulamaz. Ancak toplumun geneli için faydalı olan maslahatlara göre genel kurallar belirlenebilir. Üçüncüsü, maslahat bir mefsedete yol açmamalı veya doğması beklenen bir mefsedete tercih edilebilir olmalıdır. Çünkü “def’-i mefasid celb-i menafi’den evladır”185, yani zararın giderilmesi faydanın elde edilmesinden önce gelir. Mesela, had suçlarında şahitlik etmektense etmemek daha iyidir. Çünkü şahitlik etmekle had suçu herkes tarafından öğrenilmiş olur ve bu da topluma daha fazla zarar verir. Dördüncüsü, maslahata göre karar verebilmek için bir nassa dayanılması gerekir. Mesela, Hz. Ömer zamanında fethedilen Irak arazisinin ganimete dahil edilmeyip miri arazi haline getirilmesinde aşağıdaki ayete dayanılmıştır: “Ganimetler Allah’a, Resulüne, akrabalarına, yetimlere, fakirlere ve yolda kalmışlara aittir. Ta ki o mal, içinizden yalnız zenginler arasında dolaşan bir devlet olmasın”.186187 184 185 186 187 Köksal, s. 122. Mecelle m. 30. Haşir 7. Ekinci, İslam Hukuku, s. 117-118; Bilmen, c. 1, s. 199. 66 İslam Hukukunun Kaynakları Çeşitleri Maslahat delilinde kullanılan maslahatın hukuken geçerli bir maslahat olması gerekmektedir. Bu maslahatlar zaruriyat, haciyat ve tahsiniyat olarak isimlendirilmektedir. Zaruriyat, hukuk kurallarının korumayı amaçladığı din, can, mal, akıl, nesil ve hürriyetin korunması için şart olan maslahatlardır. Günümüzde zaruri maslahatların içerisine hürriyeti de dahil etmek gerekir. Geçmişte kölelik olduğu için hukukçular hürriyeti zaruri maslahatlar içerisinde zikretmemiştir. Kölelik kaldırıldığı için hürriyeti zaruri maslahatlardan saymakta bir sakınca kalmamıştır.188 Haciyat ise zaruriyat derecesinde olmayan ihtiyaçlardır. İbadetlerini ve görevlerini iyi şekilde yapacak kadar yemek, haciyat kısmına giren maslahatlardandır. Tahsiniyat ise güzel giyinmek, ahlak kurallarına uymak gibi yokluğu sıkıntı oluşturmasa da varlığı hayat kalitesini artıran maslahatlardır. Hukuk kuralları bu üç dereceli maslahatların korunması için konulmaktadır.189 Kapsam itibari ile maslahatlar genel ve özel maslahat olarak ikiye ayrılmaktadır. Genel maslahatlar bir topluluğa veya topluma fayda sağlarken, özel maslahatlar bir kişiye faydalı olmaktadır. Genel maslahat ile özel maslahatın çatışması halinde genel maslahat tercih edilir. Çünkü bir topluluğun zarar görmesindense bir kişinin zarar görmesi tercih edilir. “Ehven-i şerreyn tercih olunur190/İki kötünün daha az olanı tercih edilir” ve “Zarar-ı ammı def için zarar-ı has ihtiyar olunur191/ Genel zararı gidermek için özel zarara razı olunur” kaideleri bunu anlatmaktadır. Kamu hizmetleri için özel şahıslara ait taşınmazların kamulaştırılması bu prensiplere göre yapılmaktadır. Maslahatın Önemi Maslahat İslam hukukunun zamanın getirdiği ihtiyaçlara ve değişikliklere uygun hale getirilmesini sağlayan önemli bir delildir. Bu durum Mecelle’de “ezmanın tegayyürü ile ahkâmın tegayyürü inkâr olunmaz” prensibi ile ifade edilmektedir. İslam hukukun temel yapısı 188 189 190 191 Köksal, s. 113. Eş-Şatıbi, c. 3, s. 171-172. Mecelle, m. 29. Mecelle, m. 26. 67 Hain Kim? değişmemekle birlikte, her dönemin farklılıkları itibariyle kısmi değişiklikler gerekli olmaktadır. Maslahat delili bu tür ihtiyaçların karşılanması için kullanılmaktadır. İslam hukukunun asli kaynağı olan ilk dört delil ile bir konuda karar verilemezse maslahat prensibine başvurulur. Maslahat delili olmasa İslam hukukunun yeni çıkan meselelere çözüm üretmesi söz konusu olmaz. Gerektiğinde vergiyi artırmak, fahiş fiyat artışlarında narh koymak, fazla evi olanları fakirlere yardıma zorlamak gibi içtihadlar, maslahat delili kulanılarak yapılmıştır.192 Maslahat ile Zararın Çatışması Bir konuda maslahat yani fayda ile zarar çatışırsa, hangisi daha büyük ve daha önemli ise ona göre karar verilir. Şayet maslahat ile zarar eşit ise “Def-i mefasid celb-i menafiden evladır” ilkesi gereği zararın giderilmesi tercih edilir, faydaya bakılmaz. Çünkü İslama göre kötülüğün engellenmesi, iyilik yapılmasından önce gelir.193 C. İstishab Tanımı İstishabın kelime anlamı birlikte olmak, beraberliğin devamını istemek, ayrılmamaktır. Kavram olarak istishab ise geçmişte ya da hali hazırda mevcut olan bir şeyin değiştiğine dair bir delil olmadıkça aynen devam ettiğine hükmedilmesidir. İstishab geçmişteki bir durumun aynen devam ediyor sayılması ve hali hazırdaki bir durumun geçmişte de var olduğuna hükmedilmesi olarak ikiye ayrılmaktadır. Mesela, gaib olan kişinin öldüğüne dair bir delil bulunmadıkça yaşadığı kabul edilir ve buna bağlı olarak evliliği devam eder, malları mirasçılarına paylaştırılmaz. 194 Hali hazırdaki durumun geçmişte de var olduğunun kabul edilmesine tahkim-i hal veya istishab-ı maklub denilmektedir. Mesela, bir su değirmeninin geçmişte suyunun akıp akmadığı konusunda ihtilaf edildiğinde hâlihazırdaki duruma bakılarak karar verilir.195 192 193 194 195 Köksal, s. 123 vd. Köksal, s. 125. Ali Haydar, Dürerü’l-Hükkam Şerhu Mecelleti’l-Ahkam, İstanbul 1330, c. 1, s. 42-43. Ali Haydar, c. 1, s. 43. 68 İslam Hukukunun Kaynakları Türleri İstishab delili, beraet-i asliye istishabı, hüküm istishabı ve vasıf istishabı şeklinde de sınıflandırılmaktadır. 1. Beraet-i Asliye İstishabı Beraet-i asliye istishabı, kişinin borçlu veya suçlu olduğuna ilişkin bir delil bulunmadıkça zimmetinin borçtan ve suçtan uzak sayılmasıdır. Buna beraet-i zimmet ilkesi denilmektedir. Beraet-i asliye istishabına göre bir kişinin borçlu ya da suçlu olduğunu iddia eden kimse bu iddiasını ispatlamalıdır. Çünkü asıl olan kişinin borçsuz ve suçsuz olmasıdır. Bir kimse vekiline bir talimat verdiğini ileri sürüyorsa onu ispatlamak zorundadır. Çünkü asıl olan talimat almamış olmaktır, talimat arızi bir durum olduğu için müvekkil tarafından ispat edilmelidir.196 2. Hüküm İstishabı Hüküm istishabı ise bir konuda yasaklayıcı bir delil olmadıkça o şeyin mübah olmasıdır. Yani İslam hukukunun yasaklamadığı şey kural olarak meşrudur. Çünkü her şeyde asıl olan mübahlıktır. “Yeryüzünde ne varsa hepsini sizin için yaratan O’dur.”197; “Göklerde ve yerde ne varsa hepsini kendi tarafından bir lütuf olarak hizmetinize veren de O’dur. Elbette bunda düşünecek kimseler için ibretler vardır.”198 gibi ayetler hüküm istishabının delilidir. Bir konuda kıyas ve maslahat delilleri kullanılarak bir sonuca varılamıyorsa hüküm istishabına başvurulabilir. Çünkü hakkında bir yasak bulunmadığı sürece bir şeyden faydalanmak mübahtır.199 3. Vasıf İstishabı Vasıf istishabı ise mevcut bir vasfın değiştiğine dair bir delil olmadıkça aynen devam ettiğinin kabul edilmesidir. Mesela, evliliğin sona erdiğini gösteren bir delil bulunmadığı sürece evlilik devam ediyor kabul edilir. Yine abdestli bir kimse, abdestinin bozulduğunu hatırlamıyorsa 196 197 198 199 Köksal, s. 182. Bakara, 29. Casiye, 13. Köksal, s. 181. 69 Hain Kim? abdestli olmaya devam eder. “Şek (şüphe) ile yakin zail olmaz” kaidesi bunu ifade etmektedir. İstishabın Hükmü Hanefiler istishab delilini kabul etmezler, ancak istishabın bir türü olan tahkimü’l-hal prensibini kabul ederler. Tahkimü’l-hal mevcut durumun geçmişte de var olduğunu kabul etmektir.200 Hanefilere göre istishab delili, mevcut durumun değiştiğine ilişkin iddiaları reddetmekte kullanılırsa da yeni bir durumun varlığını ispat etmek için kullanılamaz. Yani “Zahiri hâl, istihkakı def eder, istihkakı icap etmez”.201 Mesela, gaip kimsenin öldüğüne dair bir delil olmadıkça hayatta olduğu kabul edilir ve evliliği devam eder. Ancak gaip kimse kendisine kalan bir mala mirasçı olamaz. Çünkü istishab delili istihkak iddialarını ispatta kullanılamaz, sadece mevcut durumun aynen devam ettiğini ispat için kullanılabilir. İmam Şafiiye göre istishab delili, mevcut durumun değiştiğine ilişkin iddiaları reddetmekte kullanılabildiği gibi, yeni bir durumun varlığını ispat için de kullanılabilir. Mesela, gaib kimsenin öldüğü kesinleşmedikçe evliliği devam eder, malları mirasçılarına paylaştırılmaz, kendisi de başkasına mirasçı olur. Çünkü öldüğü kesin olmadığı için hayatta kabul edilir.202 Helal ve Haramın Beraber Bulunması Bir konuda helal ve haram birlikte bulunursa, haram olanı tercih etmek daha ihtiyatlıdır. “Bir konuda helal ve haram birleşince haram helala galip gelir” hadisi203 senedi zayıf olmakla birlikte bu görüşü desteklemektedir. Hanbeliler bu hadisi dikkate almamakta, helal ve haram beraber bulunduğunda iki zıt delilin birbirini geçersiz kılacağını, dolayısıyla ibaha-yı asliye gereği helal olanın tercih edileceğini kabul etmektedirler.204 200 201 202 203 204 Köksal, s. 180. Bilmen, c. 1, s. 290. Bilmen, c. 1, s. 195 vd. Acluni, Keşfü’l-Hafa, 2/181; Beyhaki, Sünen, 2/289. Köksal, s. 184. 70 İslam Hukukunun Kaynakları İstishab ve Kanun Boşluğu Beşeri hukuk sistemlerinde yer alan kanun boşluğuna benzer şekilde İslam hukukunda da hükmü belirlenmemiş alan vardır. “Helal Allah’ın kitabında helal kıldığı şeydir. Haram da Allah’ın kitabında haram kıldığı şeydir. Sustukları alan ise affettiği kısımdır.” hadisi205 bu hükmü Kitap ve sünnette belirlenmemiş alanı ifade etmektedir. Helal ve haram arasında bulunan hükmü belirlenmemiş alanın bir kısmı helalllara bir kısmı da haramlara daha yakındır. Dolayısıyla harama yakın olan bölgede dolaşanların harama girme ve helal dairesine yakın bölgelerde olanların da helal işleme ihtimalleri vardır. Yani bu alan insanlar için bir sınav alanı gibidir. Hukuki açıdan ise bu alan müçtehidlerin içtihad ve tercih yaptıkları bölgeyi oluşturur. Bu alandakilerin hükmü müçtehidlerin içtihadları ile belirlenmektedir.206 İstishab deliline göre hakkında hüküm bulunmayan konular esas itibari ile mübah olduğu için hükmü belirlenmemiş alan da kural olarak mübah alanı oluşturmaktadır. İstishabla İlgili Külli Kaideler İstishabla ilgili çok sayıda külli kaide bulunmaktadır: 1. Helal ve haram birleştiğinde, haram galip olur. 2. Kurbette i’sar mekruhtur, bunun dışında ise güzeldir. 3. Tâbi, tâbidir. 4. Şüpheler hadleri düşürür. 5. Hür kimse el altına girmez. 6. Sözün kullanılması, ihmal edilmesinden evladır. 7. Şüphe sebebiyle, kesin olarak bilinen husus bozulmaz. 8. Birşeyin bulunduğu hal üzere kalması asıldır. 9. Aksine delil olmadıkça, bir zamanda sabit olan şeyin devam ettiğine hükmolunur. 11. Beraet-i zimmet asıldır. 12. Ârızî sıfatlarda aslolan yokluktur. 205 İbn Mace, Et’ıme 60. 206 Köksal, s. 185. 71 Hain Kim? 13. Kadim, kıdemi üzere bırakılır. 14. Zarar, kadim olmaz. Sonuç İstishab insan hayatına kolaylık ve rahatlık getiren bir delildir. Çünkü mübah ve helal alanı genişletmektedir. Yine istishab geniş bir helal dairesi oluşturarak toplumlara gelişme ve ilerleme imkanı sunmaktadır. İstishab yeni bir hüküm koymamakta, sadece mevcut hükmün devam ettiğini göstermektedir. Bu yönüyle istishab en son baş vurulacak delildir.207 D. Sedd-i Zerayi Tanımı Sedd-i zerayi, kötülüğe götüren vasıtaları engellemek anlamına gelir. Hukuk kaynağı olarak sedd-i zerayi ise aslında mübah olan bir şeyin dine ve hukuka aykırı şeylere vesile olması sebebi ile yasaklanmasıdır. Sedd-i Zerainin Delil Olarak Değeri Kur’an-ı Kerim’de müşriklerin taptığı putlara küfretmeyi yasaklayan ayet, sedd-i zerayinin delillerinden bir tanesidir. Bu ayette müşriklerin de Allah’a sövmemesi için onların putlarına sövülmemesi emredilmektedir: “Putlara sövmeyin ki onlara tapanlar da bilmeden Allah’a sövmesinler”208 Sedd-i zerayinin hukuk kaynağı olarak kullanılması ile ilgili hadisler şunlardır: “Sana şüpheli gelen şeyleri terk et, şüpheli gelmeyeni al”209; “Helal olan şeyler bellidir, haram olan şeyler de bellidir. Bu ikisinin arasında halkın bir çoğunun helal mi haram mı olduğunu bilmediği şüpheli konular vardır. Şüpheli işlerden sakınanlar dinlerini ve ırzlarını korumuş olurlar. Şüpheli şeylerden sakınmayanlar ise zamanla harama dalıp giderler. Aynen sürüsünü başkasına ait bir arazinin etrafında otlatan çoban gibi ki, onların o araziye girme tehlikesi vardır. Dikkat edin! Her hükümdarın girilmesi 207 Köksal, s. 187. 208 En’am 108. 209 Buhari, Büyu’ 3; Tirmizi, Kıyame 60. 72 İslam Hukukunun Kaynakları yasaklanmış bir arazisi vardır. Unutmayın Allah’ın yasak arazisi de haram kıldığı şeylerdir.”210 Sedd-i zerayi Maliki ve Hanbeli mezheplerinde hukukun kaynağı olan bir delil olarak kabul edilirken, Hanefi ve Şafii mezheplerince kabul edilmemektedir. Bununla birlikte Hanefi fıkıh kitaplarında da sedd-i zerayiye benzer hükümler bulunmaktadır. Türleri Aslında yasak olmadığı halde bir kötülüğe sebep olma ihtimali olan fiiller üç gruba ayrılır: 1. Kötülüğe Yol Açma İhtimali Düşük Olan Fiiller: Bu fiillerden kötülük doğması ihtimali düşüktür ve dolayısıyla bu fiillerin yasaklanması söz konusu değildir. Alkollü içki üretiminde de kullanılan ancak faydaları çok fazla olan üzüm üretimi böyledir. Yani şarap yapılıyor diye üzüm üretimi yasaklanmaz. Yine düşme ihtimali var diye uçağa binmek de yasaklanmaz. Çünkü bu gibi şeylerin faydası zararından çok fazladır.211 2. Kötülüğe Yol Açma İhtimali Yüksek Olan Fiiller: Bu fiiller çoğunlukla kötülüğe yol açtığı için yasak kabul edilir. Şarap üreticisine üzüm satmak, insanlara zulmedecek olanlara silah satmak, kumar ve fuhuş yapanlara ev kiralamak gibi şeyler bu sebeple yasaktır. 3. Amacı Dışında Kullanıldığı İçin Yasaklanan Fiiller: Bazı yasak olmayan fiiller, amacı dışında kullanılarak kötülüklere sebep olduğu için yasaklanabilir. Ölüm hastalığında eşini boşamanın yasak olması böyledir. Şafii ve Zahiri mezheplerine göre ölüm hastalığı halinde eşinin boşayan kimsenin amacı eşini mirastan mahrum bırakmaktır. Bu sebeple ölüm hastasının eşini boşaması geçersizdir. Yine üç talakla boşanmış bir kadının eski kocasına dönmesi için başka bir erkekle yapılan hulle nikahı geçersizdir. Çünkü normal evlilikte devamlılık şartı vardır, hullede ise devamlılık yoktur.212 Şafiilere göre amacı dışında kullanılabilen bu fiillerde kötü niyet açık bir şekilde ortaya koyulmamışsa geçersizlik söz konusu olmaz. Beraat-ı zimmet ilkesi gereği bir kötü niyet ispatlanmadığı sürece bu 210 Buhari, İman, 39; Müslim Müsakat, 109. 211 Köksal, s. 151 vd. 212 Köksal, s. 154. 73 Hain Kim? fiillerin iyiniyetle yapıldığı kabul edilir ve dolayısıyla ölüm hastalığında boşama ve hulle nikahı geçerli olur.213 Sedd-i Zerayi’nin Önemi Sedd-i zerayi aslında yasak olmayan bir şeyin yasak olan şeylere vesile olacağı endişesinden dolayı yasaklanması olduğu için dikkatli kullanılması gereken bir delildir. Çünkü bu delil ileri sürülerek meşruiyet alanı kısıtlanmış olmaktadır. Bu sebeple yasak olan bir şeye vesile olma ihtimali düşük olan şeyler yasaklanmaz, buna karşılık yasağa vesile olma ihtimali yüksek olan şeyler yasaklanabilir. Mesela, şarap üretiminde kullanılacak diye üzüm yetiştirilmesi yasaklanmaz, çünkü üzüm başka amaçlarla da tüketilmektedir. Ancak içki fabrikasına üzüm satmak yasaklanabilir. Sedd-i Zerayi ve Maslahat Delillerinin Karşılaştırılması Sedd-i zerayi’de bir zarara engel olmak amaçlanırken, maslahat delilinde fayda sağlamak hedeflenir. Bu yönüyle sedd-i zerayi’de bir zarara engel olunduğu için fayda sağlanmış olmaktadır. Diğer taraftan maslahatta doğrudan doğruya bir faydanın elde edilmesi vardır. Sedd-i zerayi’de ise mübah olan bir fiil yasaklanarak dolaylı şekilde bir zararın önüne geçilmiş olmaktadır. E. Örf ve Âdetler Tanımı İnsanların güzel gördükleri ve öteden beri yapageldikleri şeylere örf ve adet adı verilmektedir.214 Anglo-sakson hukuk sistemi gibi bazı hukuklar örf ve adet kaidelerinden doğmuştur. Örf ve âdetler İslam hukukunun ikinci derecedeki kaynaklarından sayılmaktadır.215 Kaynaklardaki Yeri Kur’an-ı Kerim’de “Peygamber, marufu emreder, münkeri de yasaklar”216 ayetinde geçen ma’ruf kelimesi örf-adet anlamında kullanılmıştır. Yine 213 214 215 216 Köksal, s. 154. Hallaf, s. 89. Köksal, s. 137 vd. A’raf 157. 74 İslam Hukukunun Kaynakları “Sen af yolunu tut. Marufu emret ve cahillerden yüz çevir.” ayetinde217 geçen maruf kelimesi de örf anlamında kullanılmıştır. Kur’an’-ı Kerim’de örfün bir hukuk kaynağı olarak kullanıldığını gösteren başka ayetler de vardır. Bu ayetlerde insanların İslam hukukuna aykırı olmayan örf adetlere uygun hareket edebilecekleri anlatılmaktadır. Bunlardan birisi olan “Sizden vefat eden erkeklerin eşlerinin evlenebilmeleri için dört ay on gün iddet beklemeleri gerekir. Onlar bu süreleri tamamladıktan sonra, maruf üzere kendi haklarında verecekleri karardan ötürü size bir sorumluluk yoktur. Allah yaptığınız her şeyden haberdardır.”218 ayetinde, kocası ölen kadının dört ay on gün ölüm iddeti bekledikten sonra örfe uyarak kendi hakkında karar verebileceği ifade edilmektedir. Örf adetler sünnete göre de hukuk kaynağı olarak kabul edilmektedir. Hz. Peygamber aleyhisselatü vesselam bazı örf adetlere uymuş ve “Ümmetimin güzel gördüğü şey, Allah katında da güzeldir”219 buyurarak örf adetlerin bir hukuk kaynağı olduğuna işaret etmiştir. Başka bir hadise göre bir hanım sahabi Allah Resulü aleyhisselatü vesselama gelerek kocasının cimriliğinden yakınmış ve onun malından izinsiz alıp alamayacağını sormuştur. Hz. Peygamber aleyhisselatü vesselam da “Örfe göre sana ve çocuğuna yetecek kadar al” buyurmuştur.220 Hz. Peygamber aleyhisselatü vesselam cahiliye döneminden kalan ve İslamiyete aykırı olmayan bazı örf adetleri uygulamaya devam etmiştir. Faili meçhul adam öldürmelerde katili bulmak için kullanılan kasame usulü bunlardan birisidir.221 Örf adet delili maslahata göre de hukukun kaynağını teşkil eder. Çünkü meşru örf adet Müslümanların ve diğer insanların faydasına olan şeylerden ibaret olduğu için maslahata uygundur. Bu yönüyle meşru örf adetler insanların faydasına olduğu için hukukun kaynağını teşkil etmektedir. Ayrıca hakkında açık bir yasak olmayan şeyler kural olarak mübah olduğu için İslam hukukuna aykırı olmayan örf adetler de hukuk kaynağı olarak kullanılabilir.222 217 218 219 220 221 222 A’raf 199. Bakara, 234. Ahmed b. Hanbel, I/379. Buhari, Büyu 95. Köksal, s. 142. Köksal, s. 143. 75 Hain Kim? Çeşitleri Alan itibariyle örfler şer’i ve örfi örf olarak ikiye ayrılır: 1. Şer’i örf, bir kelimenin İslam hukukunda özel bir anlamda kullanılması halinde meydana gelir. Mesela, zekat, hac, salat kelimeleri İslam hukukuna ait özel bir anlamda kullanıldığı için şer’i örf halini almıştır.223 2. Ameli örf ise bir kelimenin bir bölgede muamelata ilişkin özel bir anlamda kullanılması ile oluşur. Mesela, koyun eti ve buğday ekmeği yemenin adet olduğu bir bölgede, et denildiği zaman koyun eti, ekmek denildiği zaman da buğday ekmeği akla gelir.224 Kapsam itibari ile örf-adetler genel ve özel örf-adetler olarak ikiye ayrılır: 1. Bir bölgeye has olmayıp beldelerin çoğunluğunda geçerli olan örf-adetler geneldir. Genel bir örf-adet, o adetin uygulandığı her yerde geçerlidir. 2. Belirli bir bölgeye ya da cemaata has olan örf-adetler ise özeldir. Özel bir örf-adet ise yalnızca o adetin uygulandığı bölgede veya cemaatta geçerlidir.225 Kabul edilebilirlik açısından örf, sahih ve fasid örf olarak ikiye ayrılır: 1. Sahih örf, İslam hukuku tarafından delil olarak kabul edilen örftür. Helali haram ve haramı helal yapmayan, dini hükümlere aykırı olmayan örfler sahih örftür. 2. Fasid örf ise İslam hukukunun delil kabul etmediği örflerdir. İslam dinine uymayan gelenek ve görenekler fasid örf sayılır ve delil olarak kullanılmaz.226 Ayet ve hadis ile örf-adet çatıştığı zaman Ebu Hanife ve İmam Muhammed’e göre ayet ve hadisler tercih edilir. Çünkü ayet ve hadis, örf-adetten daha kuvvetli bir delildir. Ancak Ebu Yusuf’tan gelen bir görüşe göre, ayet ve hadis bir örf-adete dayanmıyorsa o ayet ve hadis 223 224 225 226 Bilmen, c. 1, s. 198. Bilmen, c. 1, s. 198. Bilmen, c. 1, s. 198. Hallaf, s. 89. 76 İslam Hukukunun Kaynakları örfe tercih edilir. Ancak bir ayet veya hadis o dönemdeki bir örf-adetin hükmünü belirlemek için indirilmiş ya da ifade edilmişse, o örf-adete göre karar verilir. Mecelle’de “Zamanın tagayyürü ile ahkamın tagayyürü inkar olunamaz/Zamanın değişmesi ile hükümler de değişir” kaidesi bunu ifade etmektedir. Yoksa zamanın değişmesi ile bütün hükümler değişmez.Mesela, bey bil-vefa denilen geri alım şartıyla satım sözleşmesi, başlangıçta örf ve âdete aykırı olduğu için caiz görülmemiştir. Zamanla Buhara bölgesinde insanların faize bulaşmadan nakit para ihtiyaçlarını karşılamaları için bey bil-vefa sözleşmesi insanlar arasında örf ve adet halini almış ve caiz görülmüştür. Ebu Yusuf’un bu görüşü Osmanlı Devleti’nde de tercih edilmiş ve uygulanmıştır. Şartları Bir örf ve adet kaidesinin hukukta kullanılabilmesi için aşağıdaki şartları taşıması gerekir: 1. Örf ve adet kaidesi muttarid ve galip olmalıdır. Yani eskiden beri düzenli olarak uygulanmalı ve ait olduğunu bölgenin çoğunluğunda geçerli olmalıdır. 2. Örf ve adet kaidesinin hukuki meseleye uygulanacağı dönemde mevcut olması gerekir. Bir hukuki meselede daha sonraki bir örf ve adet kaidesi uygulanamaz. 3. Örf ve adet kaidesi İslam hukukunun genel hükümlerine ve akla uygun olmalıdır. 4. Örf ve adet kaidesinin uygulanmayacağına yönelik bir şart kararlaştırılmamış olmalıdır. Mesela, bir beldede işçilere yemek vermek âdeti olmasına rağmen, taraflar işçilere yemek verilmeyeceğini kararlaştırabilirler. Bu durumda işçilere yemek verilmesi âdeti uygulanmaz. Üçüncü şarta göre, örf ve adet kaidesi nasslarla yani ayet ve hadislerle çatışmamalıdır. İslam’ın temel şartlarına aykırı olan örf adetler yaygınlaşmış da olsa mülgadır. Örf ve adet kaideleri nasslarla çatıştığında örfler değil nasslar uygulanır. Mesela, kokteyllerde alkollü içki sunma, kadın erkek karışık eğlenceler, ekonomik ilişkilerde yaygın olarak kullanılan faiz, kabirlere mum yakma gibi örf adetler toplumda çokça yapılır olsa da yine haramdır.227 227 Köksal, s. 146. 77 Hain Kim? Örf ve adet kaidesi kıyas ile çatışırsa kıyas değil örf ve adet kaidesi tercih edilir. Mesela, Ebu Hanife ipek böceğini haşerata kıyas ederek alım satımının caiz olmadığına hükmetmişti. Daha sonra ipek böceğinin alım satımı örf ve adet halini aldığı için İmam Muhammed buna cevaz vermiştir.228 Örfle İlgili Külli Kaideler Mecelle’de örf adetlerin hukuk kaynağı olarak kullanıldığını gösteren çok sayıda madde vardır: “Adet muhakkemdir. Yani hükm-i şer’iyi isbat için örf ve adet hakem kılınır; gerek amm olsun ve gerek has olsun.”229; “Nasın istimali bir hüccettir ki onunla amel vacip olur”230; “Adeten mümteni’ olan şey, hakikaten mümteni’ gibidir”231; “Örfen ma’ruf olan şey, şart kılınmış gibidir”232; “Beyne’t-tüccar ma’ruf olan şey, beynlerinde şart kılınmış gibidir”233; “Örf ile tayin nass ile tayin gibidir”.234 Sonuç Örf adet hemen her mezhep tarafından hukukun kaynağı olan bir delil olarak kabul edilmiştir. Bununla birlikte örf adeti en fazla kullananlar Hanefiler ve Malikilerdir. Bunlardan sonra Hanbeli ve Şafii mezhepleri gelir.235 Örf adetler, nassların uygulanması ve yorumlanmasında kullanılır. Ayrıca nassların hüküm koymadığı konularda da örf adetler göz önünde bulundurularak karar verilir.236 İstihsan ve maslahata dayalı olarak ortaya çıkan örf adetler İslam hukukuna genişlik ve canlılık vermiştir. Örf adetlerin kaynak sayılması ile İslam hukuku Dünyanın her tarafında uygulanabilen evrensel bir hukuk olmuştur. 228 229 230 231 232 233 234 235 236 Bilmen, c. 1, s. 267. Mecelle m. 36. Mecelle m. 37. Mecelle m. 38. Mecelle m. 43. Mecelle m. 44. Mecelle m. 45. Köksal, s. 149. Ekinci, İslam Hukuku, s. 111. 78 İslam Hukukunun Kaynakları F. Önceki Şeriatler (Şerairü Men Kablena) Tanımı İslamiyetten önceki ilahi dinlerin hukuk sistemlerine önceki şeriatler (şerairü men kablena) adı verilmektedir. Önceki şeriatler, Hz. Peygamber aleyhisselatü vesselamdan önceki peygamberler tarafından getirilmiş hükümlerden oluşmaktadır. Peygamberlerin bir kısmı resul, diğerleri ise nebidir. Resuller müstakil bir şeriat getiren peygamberlerdir ve genellikle bin senede bir gelirler. Nebiler ise müstakil bir şeriat getirmezler ve kendisinden önceki resulün hukuk sistemini uygularlar. Genellikle yüz senede bir nebi gönderilmiştir. Resullerin getirdiği şeriatler, kendisinden sonra gönderilen resulün şeriatı ile nesh olunmuştur. Hz. Peygamber aleyhisselatü vesselam bunu ifade etmek için “Kardeşim Musa sağ olsaydı, bana tabi olmaktan başka bir şey yapmazdı”237 buyurmuştur.238 Önceki Şeriatlerin İslam Hukukunda Geçerliliği Önceki şeriatlerin İslam hukukunda kaynak olarak kullanılmasını maddeler halinde açıklayabiliriz: 1. Önceki şeriatlerin İslam hukukunda kaynak olarak kullanılabilmesi için Kur’an ve sünnette yer alması şarttır. Önceki şeriatlere ait hükümler Kur’an ve sünnette yer almıyorsa İslam hukukunda kaynak olarak kullanılmaz. Her ümmetin şeriatı kendisine özeldir, diğer ümmetleri bağlamaz. “Sizden her biriniz için bir şeriat, bir açık yol belirledik”239 ayeti, her ümmetin şeriatının kendisine has olduğunu ifade etmektedir. 2. Kur’an ve sünnette yer almakla birlikte neshedildiği ifade edilen önceki şeriatlere ait hükümler de İslam hukukunda kaynak değildir. Mesela, gelen ayette Yahudilere haram olan bazı yiyeceklerin Müslümanlar için helal olduğu, dolayısıyla bununla ilgili hükmün neshedildiği açıkça ifade edilmektedir: “De ki, bana vahyolunanlar içinde, bu haram dediklerinizin, yemek isteyen kimseye haram kılındığını görmüyorum. Ancak leş ya da 237 Darimi, Mukaddime 39. 238 Ekinci, İslam Hukuku, s. 136 vd. 239 Maide, 48. 79 Hain Kim? akıtılmış kan yahut pis olduğunda hiç şüphe olmayan domuz eti veya Allah yolundan çıkarak Allah’tan başkası adına kesilen hayvan olursa başka (bunlar haramdır). Fakat kim çaresiz kalırsa başkasının hakkına tecavüz etmemek ve zaruret sınırını aşmamak üzere bunlardan yiyebilir. Çünkü Rabbin gafurdur, rahimdir. Yahudilere bütün tırnaklı hayvanları haram kıldık. Sığır ve koyunun içyağlarını da haram kıldık. Yalnız sırtlarında yahut bağırsaklarında bulunan veya kemiğe karışan yağları haram kılmadık. Haddi aşmalarından ötürü onları bu şekilde cezalandırdık. Şüphe yok ki Biz hep doğru söyleriz.” Bir hadis-i şerifte de savaşlarda ganimet almanın geçmiş ümmetlere haram kılındığı, Müslümanlara ise helal olduğu ifade edilmektedir: “Bana ganimetler helal kılındı. Halbuki benden önceki ümmetlere helal kılınmamıştı.”240 3.Buna karşılık Kur’an ve sünnette zikredilen ve Müslümanlar için de geçerli olduğu ifade edilen önceki şeraitler İslam hukukunun da kaynağıdır. Mesela, Ramazan orucu böyledir: “Ey iman edenler! Sizden öncekilere oruç farz kılındığı gibi size de farz kılındı, umulur ki takvaya erersiniz.”241 4.Kur’an ve sünnette yer almakla birlikte Müslümanlar için geçerli olup olmadığı ifade edilmeyen önceki şeriatlerin bağlayıcılığı ise tartışmalıdır. Mesela, organlarda kısas yapılması ile ilgili ayet “Tevratta onlara şöyle yazdık. Cana can, göze göz, buruna burun, kulağa kulak, dişe diş. Yaralar da kısastır”242 ayeti ve hak sahiplerinin suyu muhayee yani bir gün birisi, bir gün diğeri şeklinde kullanılmasını anlatan “Onlara, suyun aralarında paylaştırıldığını haber ver. Her içene düşen miktar hazır kılınmıştır”243 ayetin Müslümanlar için bağlayıcı olup olmadığı belirtilmemektedir. Hanefi mezhebine göre bu tür hükümler Müslümanlar için de geçerlidir, ancak Şafii mezhebine göre geçerli değildir. G. Sahabe Fetvası Sahabe ve Sahabenin Önemi Sağlığında Hz. Peygamber’i gören ve bu şekilde vefat eden Müslümanlara sahabe adı verilmektedir. Sahabeler Hz. Peygamber döneminde 240 241 242 243 Buhari, Teyemmüm 1. Bakara, 183. Maide, 45. Kamer, 28. 80 İslam Hukukunun Kaynakları yaşamış, Kur’an ve sünneti en saf şekliyle müşahede etmiş kimselerdir. Ayrıca onların görüş ve düşüncelerinin hadis olma ihtimali de bulunmaktadır. Bu sebeple onların hukuki görüşleri İslam hukukunun fer’i kaynaklarından sayılmıştır. Ehl-i sünnete göre sahabeye suizanda bulunulmaz, onlar hakkında kötü söz söylenmez. Malik b. Enes, sahabeyi sevmemek küfür sıfatıdır, der. Çünkü Fetih suresinin son ayetinde geçen “Kafirleri gayza sevk eder” ifadeleri sahabelerle ilgilidir. Sahabeye sövmenin cezası ta’zirdir. “Kim bir peygambere söverse öldürün. Kim de eshabıma söverse dövün” hadisi244 bunu anlatmaktadır. Başka bir hadiste sonradan gelip sahabeye kötü söz söyleyenler hakkında şiddetli tehditler yer almaktadır: “Allah bana bir takım arkadaşlar seçti. Onları eshabım, akrabalarım ve yardımcılarım kıldı. Sonradan gelip onları eksik bulanlar ve aleyhlerinde konuşanlar olacaktır. Onlara ulaşırsanız onlarla evlenmeyiniz, beraber yeyip içmeyiniz, namaz kılmayınız ve öldüklerinde cenazelerine gitmeyiniz.”245 Sahabe Fetvası Hakkında Görüşler Sahabelerin ibadetler gibi akılla anlaşılamayan konulardaki görüşleri hukuken bağlayıcıdır. Çünkü bu bilginin hadis olma ihtimali yüksektir. İmam Malik, Ahmed b. Hanbel gibi müçtehidlerin çoğunluğu böyle düşünmektedir. İbn Mes’ud’un hayız süresinin en az üç gün olduğu görüşü, Hz. Aişe’nin hamilelik süresinin en fazla iki yıl olduğu görüşü buna örnektir.246 Sahabelerin üzerinde ittifak ettiği görüşleri de icma niteliğinde olduğu için bağlayıcıdır. Bunların dışındaki sahabe görüşleri bağlayıcı değildir, ancak hukukçular tarafından tercih edilebilir bir delildir. Bir şeyin bağlayıcı bir hukuk kaynağı olabilmesi için naslardan bir delil gereklidir. Sahabe fetvasının bağlayıcılığı hakkında böyle bir delil yoktur. Kaldı ki sahabe kendi aralarında da görüş ayrılıklarına düşmüş, farklı içtihadlarda bulunmuşlardır. 244 Köksal, s. 170 vd. 245 Köksal, s. 170 vd. 246 Köksal, s. 176 vd. 81 Hain Kim? Yine tabiinden bazı kimseler sahabenin görüşüne aykırı görüşler ileri sürmüşlerdir. Çocuğunu kurban etmeyi adayan kimsenin ne yapacağı sorulduğunda İbn Abbas yüz deve kurban etmesini söylemiş, Tabiinden Mesruk buna itiraz ederek bir koyun kurban etmesinin yeterli olacağını belirtmiştir. Çünkü kurban edilmesi adanan çocuğun Hz. İsmail’den üstün olması söz konusu değildir. Burada İbn Abbas örfe göre, Mesruk ise önceki şeriatlara göre fetva vermektedir.247 Ebu Hanife bir mesele hakkında kitap, sünnet ve icmada bir delil bulamazsa, sahabe görüşlerinden nasslara ve kıyasa en uygun olanını tercih ederdi. Mesela, dedenin varlığının füru’un mirasçılığına engel olması meselesinde sahabenin görüşüne dayanarak fetva vermiştir. H. Külli Kaideler Kaide kelimesi sözlükte “her şeyin aslı, esası ve temeli” gibi anlamlara gelmektedir. Külli kaideler, cüz’î meselelerin tamamı ya da çoğunluğu için geçerli olan hükümler ve kurallardır.248 Genel hukuk prensipleri ya da külli kaideler İslam hukukunun soyut yöntemle gelişen tarafını temsil etmektedir. Soyut yöntemde önce kurallar belirlenir sonra bu kurallar hukuki meselelere uygulanarak çözüm yolu bulunur. Soyut yöntemin karşılığı ise kazuistik yöntemdir. Kazuistik yönteme göre karşılaşılan her hukuki mesele için ayrı ayrı kurallar koyulur. Dolayısıyla kazuistik yöntemde her mesele için bir kural koyulduğundan dolayı haddi ve hesabı tutulamayacak kadar kural belirlenmelidir. Buna karşılık soyut metodda genel kurallar tespit edildikten sonra bu kurallar yorum yoluyla, karşılaşılan hukuki meselere uygulanarak çözüm yolu bulunmaya çalışılır. Bu durumda soyut yöntemde kural sayısı kazuistik yöntemle karşılaştırılamayacak kadar az olmaktadır. Küllî kaideler, İslam hukukunda soyut metodun uygulandığı hukuk kurallarıdır. Küllî kaideler ekolüne göre önce kural ortaya koyulur ve daha sonra bu ilgili meselelere uygulanır. Kitaplarda kaide başlığı altında küllî kaideler, faide başlığı altında ise bu kaidenin uygulandığı hukuki meseleler yer almaktadır. İslam hukukunun gelişmesine baktığımızda kazuistik 247 Köksal, s. 179. 248 Nedevî, s. 39; Ahmed b. Muhammed Zerka, Şerhu’l-Kavaidi’l-Fıhiyye, Dımışk , h. 1422- m. 2001, s. 33; Ruki, s. 106; Abdulkerim Zeydan, el-Veciz fi Şerhi’l-Kavaidi’l-Fıkhîyye fi’şŞeriati’l-İslamiye, Beyrut, h. 1424-m. 2003, s. 7; Ali Haydar, c. 1, s. 27 82 İslam Hukukunun Kaynakları metoddan soyut metoda doğru bir yönelişin olduğu görülmektedir. Küllî kaidelerin ortaya çıkmaya başladığı 4. asra kadar İslam hukuku kazuistik yani meseleci metodla gelişmiştir. Bu dönemden itibaren küllî kaideler altında meseleler toparlanarak soyut metod uygulanmaya başlanmıştır. Genel hukuk prensipleri olarak da isimlendirilen küllî kaideler, bütün hukuk sistemlerinde geçerli olan objektif hukuk kurallarıdır. Nitekim Belgesay, küllî kaidelerin “tabiî hukuka ve modern hukukun hayli münakaşalardan ve tekamüllerden sonra ulaştığı prensiplere uygun” olduğunu ifade etmektedir.249 Bu sebeple Mecelle’nin küllî kaideleri modern hukukun meselelerine kolaylıkla uygulanabilmekte ve modern hukukun öğretilmesinde yardımcı olmaktadır. Hukukçu akademisyenler yazdıkları eserlerde ve ders anlatırlarken küllî kaidelere başvurmaktadırlar.250 Küllî kaideler, İslam hukuku içerisinde yer alan üç temel ekolden birisidir. Bunlar füru-ı fıkıh, usul-u fıkıh ve küllî kaideler ekolleridir. İslam hukukçuları küllî kaidelerin üzerinde hassasiyetle durmuşlar, küllî kaideleri bilmeyi fıkhı bilmek olarak nitelemişlerdir. Gerçekten de küllî kaideler ile fıkhın incelikleri anlaşılır, sırlarına vakıf olunur, hükümlerin kaynağına inilir. Küllî kaideleri bilen bir hukukçu fıkhı kolaylıkla ve büyük bir maharetle anlayabilir.251 Küllî kaideleri bilen bir kimse, her hukukî meselenin hükmünü ayrı ayrı öğrenip ezberlemek zorunda kalmaz,252küllî kaideleri öğrenir ve ilgili meselelere uygulayarak çözebilir. Bu şekilde küllî kaideler ile çok ayrıntılı meseleler kısa cümleler halinde ifade edildiğinden, hukukun öğrenilmesini ve akılda tutulmasını kolaylaştırır. Küllî kaideler hukukun oluşma aşamasında da önemli bir yer tutmaktadır. Kitaplarda dağınık bir halde bulunan fıkıh konuları ve meselelerinin benzer olanları bir kural altında toplanırken, farklı olanları ise bunlardan ayrılmıştır. Bu şekilde hukuk derli toplu bir hale getirilmiş olmakta ve bütünlük sağlanmaktadır. Küllî kaidelerin genel hukuk prensipleri olduğu gerçeğini, onların müsellemâttan sayıldıklarını söylerek de ifade edebiliriz. Müsellemât, mantıkta, karşı tarafça da doğruluğu kabul edilen önermelerdir. 249 250 251 252 Belgesay, Mecelle’nin Küllî Kaideleri ve Yeni Hukuk, s. 564. Berki, Hukuk Mantığı ve Tefsir, s. 120 vd. Celaleddin Abdurrahman Süyutî, el-Eşbah ve’n-Nezair, Beyrut, h 1413-m. 1983, s. 6. Ruki, s. 122. 83 Hain Kim? Mesela, fıkıh usulü kuralları bütün mezheplerce kabul edilen ortak kuralları olduğundan, Hanefi mezhebine mensup olan bir kimse Şafii mezhebine mensup bir kimseye karşı bu kuralları müsellemât olarak ileri sürebilir.253 Benzer şekilde küllî kaideler de bütün mezheplerde müsellemâttan kabul edilir. Üstelik küllî küllî kaideler objektif hukuk kuralı olmaları yönüyle, diğer hukuk sistemlerine göre de müsellemâttan sayılırlar. Küllî kaideler, doğruluk derecesi açısından, mantıktaki terimlerle müsellemâttan olabileceği gibi, yakiniyâttan ya da meşhurâttan da olabilir. Yakiniyât, şüphe ve tereddüte yer bırakmayacak derecede doğruluğu kesin olan önermelerdir.254 Meşhurât ise herkesin veya çoğunluğun ya da belirli bir topluluğun uzlaştığı görüşleri ifade eden önermelerdir.255 “Bir kimsenin mülkünde anın izni olmaksızın ahar bir kimsenin tasarruf etmesi caiz değildir”256, “Zarar izale olunur”257, “Beraet-i zimmet asıldır”258, “Ehven-i şerreyn ihtiyar olunur”259 gibi kaideler yakiniyâttan ya da meşhurâttan sayılabilir. I. Tabiin Görüşü Hz. Peygamber aleyhisselatü vesselam “En hayırlı devir benim asrımdır. Sonra beni görenlerin, sonra onları görenlerin, sonra da onları görenlerin asrıdır”260 hadis-i şerifinde sırasıyla kendi döneminin, sonra sahabe döneminin, sonra tabiin döneminin sonra da tebe-i tabiin döneminin en hayırlı devir olduğunu ifade etmektedir. Son vefat eden sahabi Ebu Tufeyl Amir’in ölümü h. 100 ve son vefat eden tabiin Halef b. Halife’nin ölümü de h. 180’dir.Hicri birinci asır sahabe asrı, ikinci asır da tabiin asrı kabul edilmektedir.261 Yukarıdaki hadis sebebi ile bazı hukukçular tabiin görüşünün hukukta kaynak olarak kullanılabileceğini düşünürler. Bazı hukukçular 253 254 255 256 257 258 259 260 Ahmed Cevdet Paşa, Mi’yar-ı Sedat, Ankara 1988, s. 166. İbrahim Emiroğlu, Klasik Mantığa Giriş, Ankara 2004, s. 209. Emiroğlu, s. 216. MAA, m. 96. MAA, m. 20. MAA, m. 8. MAA, m. 29. Buhari, Fedailü’l-Eshab 1, Şahadat 9, Rikak 7, Eyman 27; Müslüm Fedailü’s-Sehabe 212; Tirmizi, Fiten 45, Şahadat 4; Ebu Davud, Sünne 10. 261 Köksal, s. 201. 84 İslam Hukukunun Kaynakları ise tabiin görüşlerinin hukukta kaynak olarak kullanılamayacağını söylerler. Bunlardan birisi olan Ebu Hanife, tabiinin görüşlerinin kendisinin görüşlerinden farklı olmadığını, tabiinden ancak sahabe zamanında fetva verenlerin görüşlerinin kaynak olarak kullanılabileceğini söylemektedir.262Ebu Hanife’nin kendisi de tabiinden olduğu için böyle bir görüşe sahip olduğu düşünülebilir.263 J. Karine Karine aksi ispat edilene kadar doğru kabul edilen bir delildir. Karine kesine yakın bir doğrulukta ise kesin karine adını alır. Mecelle kesin karineyi “Karine-i katıa, hadd-i yakine baliğ olandır”264 şeklinde tanımlıyor. Elinde kanlı bıçak olduğu halde telaşla bir evden çıkan kimse, o evde yeni bıçaklanmış bir cesed bulunduğu takdirde, karine yoluyla katil kabul edilir. Kur’an-ı Kerim’de Hz. Yusuf aleyhisselam ile vezirin hanımı arasında geçen olayda, Hz. Yusuf’un elbisesinin arkadan yırtılması, onun masum olduğuna ve kadının birlikte olmak için kendisini kovaladığına karine sayılmıştır.265 Zayıf karinelerin hukukta delil olması ise tartışmalıdır. Hanefi ve Şafiiler ancak kesin karineyi delil olarak kabul ederler. Bundan dolayı had cezaları en küçük şüphe ile düşer. Ancak zayıf karineler bir zann-ı galip oluşturabilir. Mesela, yeminden kaçınmak borçlu veya suçlu olduğuna karinedir. Malı elinde bulundurmak mülkiyete karinedir.266 K. Vicdan Delili Vicdan delilini daha çok Hanefiler kullanırlar. Buna göre hakkında bir delil bulunmayan konularda kalbin ve vicdanın meylettiği görüş tercih edilir. Mesela, sahabelerin görüş ayrılığına düştüğü konularda, bir delile dayanarak tercih yapılamıyorsa, kalbin ve vicdanın taraf olduğu görüş tercih edilir. Yine birbiri ile çatışan iki görüşten hangisi vicdana daha uygun geliyorsa o seçilir. “Müftüler fetva verse de fetvayı kalbine sor” hadisi267 bunu ifade etmektedir.268 262 263 264 265 266 267 268 Ekinci, İslam Hukuku, s. 146. Köksal, s. 201. Mecelle, m. 1741. Yusuf, 26, 27. Ekinci, İslam Hukuku, s. 148. Darimi, Büyu’ 2; Ahmed b. Hanbel, IV, 227. Ekinci, İslam Hukuku, s. 149. 85 Hain Kim? L. Kura Çekmek Hukuki anlaşmazlığı ortadan kaldırmak için eşit durumdaki hükümler arasında kura çekilir. Kur’an-ı Kerim’de Hz. Meryem’in himayesinde anlaşmazlığa düşenler kura çekmişlerdi.269 Hz. Yunus kıssasında da gemideki günahkarı belirlemek için kuraya başvurulmuştur.270 Hz. Peygamber aleyhisselatü vesselam da sefere giderken yanında götüreceği eşini kura ile belirlerdi. Müşterek malın paylaşılmasında kime hangi payın düşeceği kura yolu ile belirlenir. Yöneticiler belirlenirken eşit durumda olanlar arasında kura çekilir.271 M. İlham İlham, kalbe feyz yolu ile gelen duygu ve düşüncelerdir. Sünuhat, hatır da ilham anlamına gelir. Hz. Peygamber aleyhisselatü vesselama gelen ilham, ya vahiydir ya da sünnettir. Evliyaya, Allah dostlarına gelen ilhamlar ancak kendilerini bağlar, diğer insanlar için bağlayıcı bir delil değildir. İlham genellikle zayıf kıyaslara, zayıf istishablara, hatta zayıf hadislere tercih edilmiştir. İlhamı bir delil kabul edenler aşağıdaki ayet ve hadislere dayanmaktadır: – “Ey iman edenler! Eğer Allah’tan korkarsanız, O size iyi ile kötüyü ayırt edecek bir bilgi ve nur verir”272 – “Kim takva dairesinde hareket ederse Allah ona bir çıkış yolu verir.”273 – “Nefse ve onu tesviye edene yemin olsun ki, ona günah ve takva yolunu ilham etmiştir.”274 “Müminin firasetinden sakının, çünkü o Allah’ın nuru ile bakar”275 – “Önceki ümmetlerde ilhama mazhar olanlar vardı. Şayet ümmetim içinde onlar gibisi varsa, şüphesiz Ömer onlardandır.”276 269 270 271 272 273 274 275 276 Ali İmran 44. Saffat 141. Ekinci, İslam Hukuku, s. 149. Enfal 29. Talak, 2. Şems, 7-8. Tirmizi, Tefsiru sureti’l-Hicr 6. Buhari, Eshab-ı Nebi 6. 86 İslam Hukukunun Kaynakları Kalbe gelen ilhamın Allah’tan olması mümün olduğu gibi bir vesvese olması da muhtemeldir. Bu sebeple peygamberlere gelen ilham hariç, diğer ilhamlar herkes için geçerli değildir. İlham, açık bir delil bulunmadığı zaman delil olarak kullanılabilir.277 N. Rüya Uykuda alem-i misale ya da gayb alemine açılan insan o alemlerden bir kısım manzaralara şahit olur. Bu manzaralara rüya denilmektedir. Rüya şuuraltı, Şeytani ya da Rahmani rüya kısımlarına ayrılır. Peygamberlerin rüyaları İslam hukuku açısından sağlam delil kabul edilir. Salih kimselerin gördüğü sadık rüyalar ise bağlayıcı olmasa da en azından kendileri açısından bir yol gösterici olmaktadır.278Görülen rüya ayetlere, hadislere ve dinin emirlere aykırı değilse rüyayı gören ve rüyayı görene itimad edenler bu rüya ile amel edebilirler. Sadık rüyanın bir delil olarak kullanılabileceğini ifade eden hadisler bulunmaktadır: “Kıyamet yaklaşınca, müminin rüyası yalan çıkmaz. En doğru rüyayı sözü en doğru söyleyen görecektir. Aslında müminin rüyası peygamberliğin kırk altı cüzünden bir cüzdür.“279 “ Benden sonra peygamberlikten sadece müjdeciler kalacaktır. Müjdeciler salih rüyadır. Salih rüyayı salih kimse görür.”280 Rüyanın değerini anlatan ayetler de bulunmaktadır. Hz. İbrahim’e rüyasında oğlunu kurban etmesi emredilmiş, bu emri yerine getirecekken gökten bir koç indirilerek onu kurban etmesi emredilmiştir. Yine Hz. Yusuf rüyasında onbir yıldız ile güneş ve ayın kendisine secde ettiğini görmüş, babası rüyasını kardeşlerine anlatmamasını söylemiştir. Daha sonra Yusuf aleyhisselam kardeşleri tarafından kuyuya atılmış, kuyudan çıkarılıp köle olarak satılmış, vezirin hanımı kendisine meylettiremeyince onu zindana attırmış ve sonunda zindandan kurtulup vezir olmuş, kardeşleri ile baba ve annesi kendisine secde etmişlerdir. Böylece Yusuf aleyhisselamın yıllar önce gördüğü rüyanın tabiri bu şekilde çıkmıştır. 277 278 279 280 Ekinci, İslam Hukuku, s. 150. Ekinci, İslam Hukuku, s. 150. Buhari, Tabir 26; Müslim, Rüya 8; Tirmizi, Rüya 1; Ebu Davud, Edeb 96. Buhari, Tabir 5; Muvatta, Rüya 3; Ebu Davud, Edeb 96. 87 Hain Kim? Yusuf aleyhisselama rüya tabir etme ilmi de öğretilmişti:”Böylece Yusuf’u oraya yerleştirdik ki ona rüya tabirlerini öğretelim.”281 Hz. Peygamber aleyhisselatü vesselam da rüyalara çok önem verir, ashabından rüya görenlere rüyalarını anlattırırdı. Sabahları ashabına “Sizden bu gece rüya güren var mı?” diye sorar ve rüyalarını yorumlardı.282 O. İhtiyat Bir konuda farklı görüşlerden en ihtiyatlı olanını tercih etmektir. Mesela, ehl-i kitabın diyetinde hukukçular arasında görüş ayrılığı vardır. Bazı hukukçulara göre ehl-i kitabın diyeti, Müslümanın diyetinin üçte biri, bazısına göre yarısı, bazısı göre de aynısıdır. İmam Şafii bu görüşlerden en az olanı yani üçte birini tercih etmiştir. Çünkü diyetin üçte biri olmasında bütün hukukçuların görüş birliği vardır ve bu da en ihtiyatlı olanıdır. Namaz kılarken birinci rekatta mı, yokra ikinci rekatta mı olduğunu unutan kimse birinci rekatta olduğunu kabul ederek namazını tamamlar ve sonunda da sehiv secdesi yapar. Ebu Hanife sefer müddeti ve zekata esas olan mal miktarı konularındaki görüşlerden en fazla olanını almıştır. Çünkü bu ihtiyata daha uygundur.283 P. Makul-ı Nas Şer’i bir nastan anlaşılacak ilk manaya makul-ı nas denilmektedir. Bundan daha güçlü bir delil olmayınca makul-ı nas tercih edilir. Makul-ı nas, zahir veya azhar mana olarak anlaşılabilir.284 R. Tümevarım Mantıktaki üç akıl yürütme yolundan birisi olan tümevarım, özelden genele, olaylardan kanuna doğru giderek düşünmektir. Tümevarım tam ve eksik tümevarım olarak ikiye ayrılmaktadır. Bir bütünün parçalarının hepsini inceleyerek o bütün hakkında hüküm vermek tam tümevarımdır.Mesela, 281 282 283 284 Yusuf, 21. Ebu Davud, Edeb 88. Ekinci, İslam Hukuku, s. 152. Köksal, s. 189. 88 İslam Hukukunun Kaynakları “Pazartesi, Salı, Çarşamba, Perşembe, Cuma, Cumartesi ve Pazar günlerinin herbiri 24’er saattir.” “Pazartesi, Salı, Çarşamba, Perşembe, Cuma, Cumartesi ve Pazar haftanın bütün günleridir.” “O halde haftanın bütün günleri 24 saattir.”285 Eksik tümevarım ise bir bütünü meydana getiren parçaların tümünü değil de bazılarını inceleyerek o bütünün tamamı hakkında hüküm vermek veya bütünün bağlı bulunduğu kanunlara ulaşmaktır. Mesela, Arşimed suya batan bir kaç cismi gözlemleyerek suyun kaldırma kuvveti kanunu bulmuştur: “Bir sıvıya daldırılan bir cisim, aşağıdan yukarıya doğru bir itme kuvvetinin etkisindedir. Bu kuvvet cismin taşırdığı sıvının ağırlığına eşittir.” Tam tümevarımda ulaşılan sonuç kesin iken, eksik tümevarımda muhtemeldir. Ulaşılan sonuçlar kesin olmadığı için klasik mantıkta eksik tümevarım kullanılmamış, tümdengelim yolu tercih edilmiştir. Buna karşılık Batıda Rönesanstan itibaren bilimlerin gelişmesi tümevarım metodu kullanılarak gerçekleşmiştir.286 Bazı Maliki, Şafii ve Hanbeliler tümevarımı bir delil olarak kullanmışlardır. Mesela, vitir namazının vacip değil sünnet olduğuna tümevarımla hükmetmişlerdir. Çünkü, hiç bir namazın binek üzerinde kılınmadığını sadece vitir namazının kılınabildiğini görümüşler ve sünnet hükmünü vermişlerdir.287 Hanefiler tümevarımı özel bir delil olarak kabul etmezler. Bu sebeple vitir namazının binek üzerinde kılınması rivayetini, başkalarına kıyas edilemeyecek özel bir durum olarak değirlendirirler.288 S. Delatü’l-İktiran Delaletü’l-iktiran bir konuda yakın olanın hükmünü almak demektir. Mesela, “Yüce Yaratıcı atları, katırları ve eşekleri binesiniz diye ve zinet olarak verdi. Keza bilmediğiniz neler yaratır.”289ayetinde atlar, zekat verilmeyecek mallarla birlikte zikredildiği için İmam Malik atlara zekat 285 286 287 288 289 İbrahim Emiroğlu, Klasik Mantığa Giriş, Ankara, 2004, s. 195. Abdullah Demir, Klasik Mantık, İstanbul, 2013, s. 77 vd. Köksal, s. 195. Köksal, s. 195. Nahl 8. 89 Hain Kim? düşmeyeceğine hükmetmiştir. Fakat müçtehidlerin çoğunluğu maddi yakınlığın hükmi yakınlık anlamına gelmeyeceğini söyleyerek atlar için zekatın gerekli olduğuna karar vermişlerdir.290 Ş. Hiyel yada Hile-i Şer’iyye İslam hukukunda hiyel ya da hile bir problem için çözüm yolu bulmak demek olup kanuna karşı hile anlamına gelmemektedir. Kanuna karşı hilede kötü niyetle hareket ederek bir hukuk kuralını uygulamamak ve avantajlı bir sonuca ulaşmak söz konusudur. İslam hukukunda hile-i şer’iyede ise iyi niyetle hareket ederek bir probleme çözüm üretmek vardır. İslam hukukunda hile-i şer’iyenin meşru olduğunu gösteren ayet ve hadisler bulunmaktadır. Bunlardan bir tanesinde Yusuf aleyhisselam, kardeşi Bünyamin’i yanına alabilmek için sanki hırsızlık yapmış gibi göstermiştir.291 Yine Hz. Eyyüb aleyhisselam hastalığında kendisini kızdıran hanımına 100 sopa vuracağına dair yemin etmiş, ancak Cenabı Hak içinde 100 ince çubuk bulunan bir demetle vurmasını emretmiştir. Böylece Eyyüb aleyhisselam yeminini bozmamıştır.292 Bir hadiste ise zina suçu işlemiş olan hasta ve yaşlı bir kimsenin yüz sopaya dayanamayacak olması sebebi ile içinde yüz filiz bulunan bir dal ile cezalandırıldığı ifade edilmektedir.293Başka bir hadiste ise Bilal-i Habeşi’nin berni adındaki kaliteli hurmayı getirdiğinde Hz. Peygamber bunları nereden aldığını sormuş, o da elindeki yedi kilo adi hurmayı verip üç buçuk kilo bu kaliteli hurmayı aldığını söylemiştir. Hz. Peygamber aleyhisselatü vesselamda “Böyle yapma! Satın alacağın zaman hurmayı parayla sat, sonra bu parayla istediğin hurmayı al” demiştir.294 Çünkü aynı cins malın birbirine karşılık satılmasında ortaya çıkan fazla miktar faiz olmaktadır.295 Hile-i şer’iyyede hukuk çerçevesinde kalarak iyiniyetle bulunan 290 291 292 293 294 Köksal, s. 196. Yusuf 76. Sad 44. İbn Mace, hudud 18. Buhârî, büyu’ 89, vekâle 3; Müslim, müsâkât 65; Nesâî, büyu’ 41; Mâlik, Muvatta’, büyu’ 20-21. 295 Ekrem Buğra Ekinci, “İslam Hukukunda Hile-i Şer’iyyeye Dair”, AÜ, Erzincan Hukuk Fakültesi Dergisi, Y. 2006, C. X, S. 1-2, s. 3-16. 90 İslam Hukukunun Kaynakları çözüm hukuka uygun kabul edilmektedir. Buna karşılık kötü niyetle hareketin esas olduğu kanuna karşı hilede hukuka aykırılık söz konusudur. Üç talakla boşanmış kadının eski kocasına tekrar dönebilmek için başka bir erkekle hulle nikahı yapması böyledir. III. Çatışma Halinde Kaynaklar Hiyerarşisi İslam hukukunda kaynaklar arasında çatışma olduğunda, hiyerarşik olarak üstün olan kaynak diğerine tercih edilir. Kur’an ile sünnet arasında birbirine zıt gibi görünen durumlar olduğunda Kur’an tercih edilir. İki sünnet arasında çatışma olursa, meşhur sünnet, meşhur olmayan sünnete tercih edilir. İki ahad sünnet arasında çatışma olursa, ravisi fakih olan, ravisi fakih olmayana tercih edilir.296 Ayet ve hadisler arasında gerçek anlamda bir çatışma olmaz. Ancak ayet ve hadislerin indirilmesi ve ifade edilmesi farklı zamanlarda olabilir. İki ayet veya iki hadis arasında farklılık varsa, sonra indirilen ayet önceki ayeti ve sonra ifade edilen hadis önceki hadisi nesh eder. “İçinizden ölenlerin bıraktıkları eşleri dört ay on gün beklesinler”297 ayeti ile “Hamile olanların bekleme süresi doğum yapıncaya kadardır”298 ayeti çelişir gibidir. Fakat ikinci ayet birinci ayetten sonra geldiği için kısmi nesih veya tahsis söz konusudur. Buna göre kocası ölen kadının iddeti çocuğunu doğurunca sona erer.299 Aralarında farklılık olan ayet ve hadislerden hangisinin önce hangisinin sonra olduğu belirlenemezse tercih yoluna gidilir. Buna göre metin, senet, mana ve benzeri durumlara bakılarak birisi tercih edilmeye çalışılır. Bu durumda muhkem müfessere, müfesser nassa, nas zahire, ibarenin delaleti işaretin delaletine, işaretin delaleti nassın delaletine, nassın delaleti de iktizanın delaletine tercih edilir. Yine ezberi kuvvetli ravinin rivayeti, ezberi zayıf ravinin rivayetine tercih edilir. Külli ve cüzi ayet ve hadisler arasında çatışma olursa külli olan tercih edilir.300 296 297 298 299 300 Bilmen, c. 1, s. 193 vd. Bakara 234. Talak 4. Köksal, s. 351. Köksal, s. 351. 91 Hain Kim? Tercih yolu da kapalı ise çelişen iki nas arası cem ve telfik edilmeye çalışılır. “Şahitlerin hayırlısı, istenmeden şahitlik yapanlardır” hadisi301 ile “En iyileriniz benim asrımdakiler, sonra onların ardından gelenler, sonra da onların ardından gelenlerdir. Daha sonra öyle bir topluluk gelir ki istenmeden şahitlik yaparlar, ihanet ederler, güvenilmezler, adaklarını yerine getirmezler ve içlerinde şişmanlık zuhur eder”302 hadisi arasında çelişki var gibidir. Ancak birinci hadisteki şahitliği Allah haklarına, ikinci hadisteki şahitliği kul haklarına verirsek çelişki kalmaz.303 Tercihle de bir neticeye ulaşılamazsa konu aslında olduğu gibi bırakılır.304 Mesela, küsuf namazında Numan b. Beşir’den gelen rivayette bir rüku iki secde ile normal namazlar gibi namaz kılındığı vardır.305 Diğer bir rivayette ise Hz. Peygamber aleyhisselatü vesselamın iki rekatta dört rüku ve dört secde ile namaz kıldırdığı yer almaktadır.306 Hanefiler buradaki iki delili de yok saymış ve kıyasa göre amel etmişlerdir. Dolayısıyla güneş tutulduğunda kılınan küsüf namazının diğer namazlar gibi kılınacağını kabul etmişlerdir.307 İcma hiyerarşik sıralamada kitap ve sünnetten sonra gelir. Ancak fonksiyonel açıdan icma bütün delillerin önündedir. Çünkü kitap ve sünnetteki beyanın netliği, ancak icma ile sabit olur.308 Kıyas delili kitap, sünnet ve icmadan sonra gelir. Bununla birlikte kuvvete göre sıralama yapıldığında istihsan, kıyasın önündedir. Çünkü istihsanda genel bir kıyas bırakılarak özel bir kıyasa gidilmektedir. Hatta istihsan bazı özel şartlarda kitap, sünnet ve icmada genel hükmü bırakıp özel hükmü tercih etmeye yol açabilir.309 Kuvvet açısından istihsan maslahattan önde gelir. Çünkü maslahatta mutlak fayda dışında temel bir esas yoktur. İstihsanda ise açık veya kapalı bir delil bulunmaktadır.310 301 302 303 304 305 306 307 308 309 310 İbn Mace, Ahkam 28. Buhari, Rikak 7. Köksal, s. 351. Bilmen, c. 1, s. 194. Zeylai, Nasburayye 2/152. Buhari, Küsüf 4; Müslim, Küsüf 3. Köksal, s. 352. Köksal, s. 187. Köksal, s. 188. Köksal, s. 188. 92 İslam Hukukunun Kaynakları Sedd-i zerayi ise kıyas, maslahat ve örften önce gelir. Çünkü sedd-i zerayi’de bir kötülüğün önüne geçmek, kıyas, maslahat ve örfe tercih edilir.311 İki sünnet arasında çatışma olur ve aralarını telif etmek mümkün olmazsa, sahabinin görüşü tercih edilir. Buna göre, sahabinin görüşünü kıyasa tercih edenlere göre mutlaka sahabi görüşü tercih edilir. Sahabilerin sözleri arasında ya da bir sahabinin iki sözü arasında çatışma olursa kıyas tercih edilir. Sahabinin görüşünü kıyasa tercih etmeyenlere göre ise her ikisi aynı derecede kabul edilir ve mümkün olursa birisi tercih edilerek uygulanır.312 İstishabda bir delil bulunmadığı için önceki şeriatler onun önüne geçer. Çünkü önceki şeriatlerde hiç olmazsa önceki döneme ait bir delil bulunmaktadır.313 Bir konuda kaynakların çokluğuna değil kuvvetine bakılır. Kuvvetli bir kaynak, kuvvetsiz olan çok kaynaktan önce gelir. Mesela, bir tane kesin delil, çok sayıda zanna dayalı delile tercih edilir.314 311 312 313 314 Köksal, s. 188. Bilmen, c. 1, s. 194. Köksal, s. 188. Bilmen, c. 1, s. 195. 93 DÖRDÜNCÜ BÖLÜM KAYNAKLARIN KULLANILMASI KAYNAKLARIN KULLANILMASI Yukarıda anlatılan deliller, hukukçular tarafından yorumlanarak İslam hukuku oluşturulmakta, geliştirilmekte ve uygulanmaktadır. Uzman hukukçular tarafından hukukun oluşturulması, geliştirilmesi ve uygulanması faaliyetlerini içtihad, taklid ve fetva başlıkları altında inceleyeceğiz. I. İçtihad Faaliyeti A. Tanımı İçtihad kelimesi zor bir konuda her türlü çaba ve gayreti göstererek sonuca ulaşmak anlamına gelmektedir. Kavram olarak içtihad ise hükmü belli olmayan bir mesele hakkında hukukun kaynaklarını kullanarak bir karar vermektir. İçtihad faaliyeti İslam hukukunda uzman olan müçtehid hukukçular tarafından yapılabilir. Müçtehid olmayanların içtihad faaliyetinde bulunmaları geçerli değildir. İçtihad yoluyla şer’i delillerden hüküm çıkarmaya istinbat denir. İstinbatın kelime anlamı bir kuyudan zorlukla su çıkarmak demektir. İçtihad faaliyeti de böyle zor bir iş olduğu için istinbat kelimesi ile anlatılmıştır.315 Müçtehidin görevi içtihad ettiği konularda ilahi hükmü belirlemek, ortaya koymaktır. “Hüküm vermek sadece Allah’a aittir” ayeti316 müçtehidin ilahi iradenin dışına çıkamayacağını göstermektedir. B. İçtihadın Şartları Bir kişinin müçtehid olabilmesi için sahip olması gereken şartlar vardır: 315 Bilmen, c. 1, s. 242. 316 Yusuf 40. 97 Hain Kim? 1. Müçtehid, Arapçayı çok iyi bir şekilde bilmeli, sarf, nahiv, belagat, meani, beyan, edebiyat gibi Arapçaya ait ilimlere vakıf olmalıdır. Özellikle ayetleri tam olarak anlayabilmesi için ilk dönem Arapçasını bilmelidir.317 2. Kur’an’ı ve tefsir ilmini bilmelidir. Müçtehid Kur’an hakkında gerektiği kadar bilgi sahibi olmalı, ahkam ayetleriniçok iyi bilmelidir. 3. Müçtehid sünneti yani hadis ilmini bilmelidir. Müçtehid hadislerin bize hangi yollarla ulaştığını, hadis türlerini, hadis usulünü ve genel olarak hadis ilmini iyi bilmelidir. İbn Kayyım’a göre ahkam hadisleri 500 tanedir, ancak bunları anlayabilmek için 4000 kadar hadisi bilmek gerekir. Dolayısıyla müçtehid kütüb-i tis’ayı ve diğer hadis kitaplarını bilmelidir.318 4. Müçtehid neshedilen ayet ve hadisleri bilmesidir. 5. Müçtehid hakkında icma olan hükümleri bilmelidir. Çünkü icma olan konularda içtihad edilemez. 6. Müçtehid fıkıh usulünü ve bu usule göre ayet ve hadislerden hüküm çıkarmayı bilmelidir. Fıkıh usulü içtihad faaliyetinin temelini oluşturur ve fıkıh usulünü anlamak için güçlü bir zeka, ileri bir hafıza ve muhakeme gerekir.319 7. Müçtehid İslam hukuk felsefesi anlamına gelen makasıdü’ş-şeriayı bilmelidir. C. İçtihadın Mahiyeti İçtihad faaliyetinde müçtehid hukukçu ayet ve hadisleri belli usullere göre yorumlayarak insanların karşılaştığı problemlere çözüm üretmektedir. Müçtehid hukukçunun içtihad sonucu ulaştığı hüküm, muhkem ayet ve hadis gibi mutlak doğru olmadığı için, müçtehidlerin aynı meselede farklı içtihadlara ulaşmaları mümkündür. Dolayısıyla bir müçtehidin görüşünün diğer müçtehidin görüşünden üstün olması ve o görüşü ortadan kaldırması mümkün değildir. “İçtihad içtihadı nakz etmez” kaidesi bunu ifade etmektedir. Müçtehidlerin farklı görüşlere sahip olmaları Müslümanlar için 317 Köksal, s. 368. 318 Köksal, s. 368. 319 Köksal, s. 369. 98 Kaynakların Kullanılması zenginlik ve rahmettir. “Ümmetimin görüş ayrılığı rahmettir”320 hadisi, müçtehidlerin görüş ayrılığının ümmet için rahmet olduğunu anlatmaktadır. Bu farklı görüşler, insanlara hayatın getireceği çok farklı problemlere çözüm bulma imkanı vermektedir. D. Müçtehidlerin Dereceleri Müçtehidlerin hepsi aynı derecede değildir. İslam alimleri müçtehidler arasında aşağıdaki şekilde derecelendirme yapmışlardır. Birinci derecede mutlak müçtehidler gelir. Bunlar, Ebu Hanife, İmam Şafii, İmam Malik, Ahmed b. Hanbel gibi mezhep sahibi müçtehidlerdir. Mutlak müçtehidler, kendi usul ve metodlarına göre hukukun kaynaklarından hüküm çıkarabilen, başka bir müçtehidin usulüne uyma zorunluluğu olmayanlardır.321 İkincisi, mezhepte müçtehidler olup kendileri bir öncekiler gibi mutlak müçtehid olmakla birlikte, çeşitli gerekçelerle ayrı bir mezhep kurmayan ve yukarıdaki mezhep kurucularının usulüne göre içtihad yapan alimlerdir. Hanefilerden Ebu Yusuf, İmam Muhammed, İmam Züfer; Malikilerden İbnü’l-Kasım, İbn Vehb, Eşheb; Hanbelilerden Esrem, Meymuni bu gruptandır.322 Üçüncüsü, meselede müçtehidler olup ortaya çıkan yeni meselelerde mensup oldukları mezhebin usulüne göre içtihadda bulunurlar. Hanefilerden Tahavi, Hassaf, Kerhi, Hulvani, Serahsi, Pezdevi, Kadıhan; Şafiilerden Müzeni, Keffal, Cüveyni, Gazali, Şirazi, Mervezi meselede müçtehidlerdir. Şafiiler mezhepde ve meselede müçtehidleri birlikte mütalaa ederek müntesip müçtehid olarak adlandırırlar.323 Dördüncüsü, eshab-ı tahric denilen hukukçular olup önceki müçtehidlerin çıkardığı meselelerde bulunan kapalı konuları açıklarlar. Hanefilerden Cessas, Cürcani; Şafiilerden İsferayini, Maverdi, Mervezuri, Ruyani eshab-ı tahricdir. Hanefiler dördüncü derece ve sonrakileri müçtehid kabul etmezler. Şafiiler eshab-ı tahrice mezhepde müctehid demektedirler.324 320 321 322 323 324 Aclûnî, Keşfu’l-Hafâ, c. 1, s. 64; Munâvî, Feyzu’l-Kadîr, c. 1, s. 210-212. Mehmed Seyyid, s. 243. Mehmed Seyyid, s. 243. Mehmed Seyyid, s. 244. Mehmed Seyyid, s. 244. 99 Hain Kim? Beşincisi, eshab-ı tercih olup önceki müçtehidlerden nakledilen görüşlerden bir tanesini delillerinin kuvvetine göre tercih ederler. Hanefilerden Kuduri, Merginani; Şafiilerden Nevevi, Rafii, İbn Rifa’a böyledir. Şafiiler eshab-ı tercihe fetvada müçtehid adını verirler.325 Altıncısı, eshab-ı temyiz olup bir mesele hakkındaki görüşleri kuvvetlerine göre sıralayıp yazarlar. Hanefilerden Nesefi, Mavsıli, Burhanü’ş-Şeria, İbn Saati böyledir. Şafiiler altıncı ve sonraki dereceleri müçtehid kabul etmezler. Yedincisi, mukallidler olup içtihad, tahriç ve tercihe ehliyetli kabul edilmezler. Bunlar okudukları kitapları iyi anlamakta ve kitaplarına yazmaktadırlar. Hanefilerden Haskefi, İbn Abidin bunlardandır.326 Bu ayrım mutlak bir derecelendirme değildir. Yukarıdaki alimler içerisinde daha üst derecede bulunanlar olabildiği gibi, müçtehidlerin başka şekilde sınıflandırılması da mümkündür.327 E. İçtihadın Hükmü İçtihadın hükmü müçtehidin doğru hüküm verdiğini kuvvetli bir şekilde zannetmesidir. Bir müçtehid kendisinin kesin olarak doğru hüküm verdiğini iddia edemez. Ancak hükmünün büyük ihtimal ile doğru olduğunu ileri sürebilir. Bir müçtehidin her zaman doğru hüküm vermesi şart değildir. Müçtehid bir konuda doğru hüküm verebildiği gibi başka bir konuda hata edebilir. Çünkü içtihada açık olan konularda hangi hükmün doğru olduğunu ancak Allah bilir. Müçtehidler ancak kendi şahsi görüşlerini içtihad yoluyla ifade etmiş olurlar. Bu sebeple bir müçtehidin görüşü, başka bir müçtehidin görüşünü ortadan kaldırmaz, yani “İçtihad içtihadı nakz etmez”. Bir müçtehid içtihadında hata ederse sorumlu olmaz. Bilakis doğruya ulaşmak için usulü dairesinde gayret göstererek içtihad yaptığı için sevap kazanır. Hz. Peygamber aleyhisselatü vesselam, Amr b. As’a “Hüküm ver, eğer doğru karar verirsen on sevap, hata edersen bir sevap kazanırsın” buyurmuştur.328 İçtihad faaliyeti bölünemez. Yani müçtehidin bir kaç konuda içtihad 325 326 327 328 Mehmed Seyyid, s. 245. Mehmed Seyyid, s. 245. Ekinci, İslam Hukuku, s. 174 vd. Bilmen, c. 1, s. 244. 100 Kaynakların Kullanılması kabiliyeti var olup diğer konularda olmaması caiz değildir. Çünkü her konu başka konularla ilişkilidir, bütün konularda yeterli bilgiye sahip olmadıkça doğru hüküm verilemez. Fakat bir müçtehidin bazı konularda bilgisinin yetersiz olduğunu söylemesi caizdir. İmam Malik, kendisine sorulan kırk konudan otuz altısı hakkında bilmiyorum demiştir. Yine İmam Şa’bi “Bilmiyorum demek, ilmin yarısıdır” demiştir. İmam Şa’bi bir konuda bilmediğini söyleyince, etrafındakilerden birisi “Sen Irak’ın fakihi olduğun halde bilmiyorum demekten utanmıyor musun?” diyerek onu ayıplamıştır. O da “Melekler, Allah Teala’ya ‘Ya Rabbi, senin bize bildirdiğinden başka bizim bilgimiz yoktur’ demekten utanmamışlardır” diye cevap vermiştir.329 F. İçtihadın Önemi İslam hukukunun gelişmesi, yeni gelişen olaylara uygulanabilmesi içtihad yoluyla olmaktadır. İslam hukukunun evrenselliği ilkesi de bunu gerektirmektedir. Özellikle bilim ve teknolojinin hızla geliştiği zamanımızda ortaya çıkan yeni olayların hükmü içtihad ile belirlenmektedir.330 Zamanımızda bilginin çoğalması, insanın bir ilim dalında bile yeterli bilgiye sahip olmasının çok zor olması sebebiyle ferdi içtihad yerine toplu içtihadların önemi artmıştır. “Müslümanların işleri kendi aralarındaki istişare ile halledilir”331 ayeti toplu içtihadlara işaret etmektedir. Toplu içtihadlarda hata yapma ihtimali ferdi içtihadlarda hata yapma ihtimalinden çok daha düşüktür.332 G. İçtihadın Değişmesi Müçtehid önceki görüşünü değiştirirse artık yeni görüşüne göre hareket etmesi gerekir. Bunu yapmazsa dürüst davranmamış, samimiyetsizlik yapmış olur. Mesela, müçtehid, velinin onayının şart olmadığını düşünerek bir kadınla evlense ve sonra bu görüşünü değiştirerek velinin onayının şart olduğuna hükmetse, ya nikahtaki eksikliği tamamlaması ya da boşanması gerekir.333 329 330 331 332 333 Bilmen, c. 1, s. 244. Köksal, s. 377. Şura 38. Köksal, s. 377. Köksal, s. 378. 101 Hain Kim? Bir müçtehidin fetvasına göre amel eden kimse, müçtehidin o görüşünü değiştirdiğini öğrense amelini değiştirmek zorunda kalmaz. Ancak yeni durumlarda müçtehidin değişen fetvasına göre amel etmelidir.334 II. Taklid Taklidin kelime anlamı bir kimsenin boynuna gerdanlık takmaktır. Kavram olarak taklid ise müçtehid olmayan kimsenin, bir müçtehidin görüşünü kabul edip uygulamasıdır. Bir konu hakkında müçtehidin görüşü, müçtehid olmayanlar için bir delil sayılır. Çünkü Kur’an’da “Bilmiyorsanız, bilenlerden sorun”335 ayeti yer almaktadır. Taklid edene mukallid denilir. Mukallid bir konuda ayet, hadis, icma, kıyas gibi bir delil aramaz. Onun için delil taklid ettiği müçtehidin görüşüdür. İslam hukukuna göre prensip olarak mukallid olan kimsenin bir mezhebin görüşüne uyması gerekir. Çünkü bir insanın ömrü boyunca birden fazla mezhebin görüşlerini öğrenerek uygulayabilmesi çok zordur. Bununla birlikte ihtiyaç olduğunda, bir sıkıntı varsa başka mezhebin görüşüne göre de hareket edilebilir. Bir mezhebi taklid eden kimsenin başka mezhebin görüşünü uygulayabilmesi için bazı şartlar vardır. İlk olarak mukallid kendi mezhebine göre başladığı bir işi başka mezhebe göre tamamlayamaz. Mesela, Hanefi mezhebine göre komşusunun evini şufa hakkı ile satın aldıktan sonra bu evde Şafii mezhebine göre iş yapmak caiz olmaz. İkinci olarak, taklid ettiği mezhebin o iş için aradığı şartlara ve kurallara uyması gerekir. Mesela, başka bir mezhebin görüşüne göre nikah akdi yapılacaksa, nikahla ilgili bütün şartlara uyulmalıdır. Üçüncü olarak, mezheplerin kolay taraflarını alarak hareket etmemelidir. Ve son olarak başka bir mezhebe uyarak ulaşılan sonuç kitap ve sünnetin açık hükmüne aykırı olmamalıdır.336 III. Fetva Fetva, bir meselede hakkında İslam hukukunun hükmünü bildiren görüştür. Fetva sormaya istifta, fetva isteyene müstefti, fetva veren kişiye de müfti ya da müftü adı verilir. Fetva, genç anlamına gelen feta 334 Köksal, s. 378. 335 Enbiya7; Nahl 43. 336 Ekinci, İslam Hukuku, s. 190 vd. 102 Kaynakların Kullanılması kelimesinden türetilmiştir. Fetva ile bir meseleye kuvvet kazandırıldığı için bu şekilde isimlendirilmiştir.337 Fetva veren kimse ya müçtehid hukukçu olur ya da mensup olduğu mezhebdeki müçtehidlerin görüşlerini nakleder. Müslümanların yaşadığı bir beldede dini konularda fetva alabilecekleri bir müftünün bulunması farz-ı kifayedir. Yani bu beldede bir müftü bulunursa Müslümanlar bu borçtan kurtulur, aksi halde bütün Müslümanlar sorumlu olur.338 Hanefi mezhebine göre müçtehid olmayan bir müftü, kendisine sorulan meselede ilk olarak Ebu Hanife’nin görüşüne göre fetva vermelidir. Ebu Hanife’nin görüşüne göre meseleyi çözemezse Ebu Yusuf’, sonra İmam Muhammed’in, sonra İmam Züfer’in ve sonra Hasan b. Ziyad’ın görüşüne başvurmalıdır. Ebu Hanife ile İmameyn’in yani Ebu Yusuf ile İmam Muhammed’in görüşleri karşı karşıya geldiğinde, zamana ve insanların ihtiyaçlarına en uygun olan görüşe göre fetva vermelidir. Bu durumda mesele zamana göre değişen meselelerden ise İmameyn’in görüşü uygulanacaktır.339 Bununla birlikte ibadetlerde Hz. Peygamber aleyhisselatü vesselama yakınlığı sebebiyle Ebu Hanife’nin, yargılama ile ilgili konularda, kadılık yaptığı için Ebu Yusuf’un; mirastaki zevilerhamla ilgili konularda İmam Muhammed’in görüşü esas alınmalıdır.340 Bir müftü kendi mezhebinde yazılmış her hangi bir fıkıh kitabına başvurarak fetva veremez. Çünkü bazı fıkıh kitaplarında konular kısa ve öz bir şekilde anlatılmıştır. Ancak bu kitapların haşiyelerine başvurularak fetva verilebilir. Mesela, Nehr, Dürri Muhtar, Tenvirü’l-Ebsar, Eşbah veNezair, Kuhustani’nin Nikaye Şerhi, Ayni ve Molla Miskin’in Kenz şerhleri bu tür özet kitaplardandır.341 Müçtehid olmayan bir müftü, farklı görüşlerin olduğu bir konuda önce Bidaye, Muhtar, Nikaye, Vikaye, Kenz, Muhtasar-ı Kuduri, 337 Bilmen, c. 1, s. 246. 338 Ekinci, Osmanlı Hukuku, s. 129. 339 “Mesele: Bir mesele-i şer’îye muhtelifün fiha olub, Ebu Hanife münferid, İmameyn müt- tehid olub yahud İmameynden biri Ebu Hanife ile olsa kadı kangisi ile amel eyleye? Elcevab: İmamı Azam ile İmameynden biri bile olıcak ikisine iktida mukarrerdir. Kendi münferid olub İmameyn müttefik oldukda kadı nazar ede, medar-ı ihtilaf tebeddül-ü asr ise İmameyn kavlini ihtiyar ede ve illa kadı muhayyerdir.’ demişlerdir Bazıları ‘İmamı Azam kavliyle amel eyleye.’ derler.” Ebussuud, Fetava, SK, Yeni Cami, n. 685, v. 140b. 340 Ekinci, İslam Hukuku, s. 203. 341 Bilmen, c. 1, s. 248. 103 Hain Kim? Mülteka gibi muteber fıkıh kitaplarında yer alan görüşü tercih eder. Sonra bunların şerhlerindeki görüşü tercih eder, daha sonra fetva kitaplarına sıra gelir. Bir konuda önceki fakihler ile sonraki fakihler arasında görüş ayrılığı varsa önceki fakihlerin görüşü tercih edilmeye çalışılmalıdır. Müftü bir konunun cevabını muteber kitaplarda bulamazsa kendisinden daha bilgili olan bir alime sorar. Buna rağmen bulamazsa cevabını bilemediğini söyleyebilir. Çünkü iyice emin olmadan pervasızca fetva vermek büyük manevi sorumluluk gerektirir. “Bilmediğin bir şeyin arkasına düşme, hakkında hüküm verme, şüphe yok ki kulak, göz, kalp bunlardan her biri kendisinden, kendisi ile sahibinin işlediği şeyden sorumludur” ayeti, bilmeden fetva vermeyi yasaklamaktadır.342 Fetva vermek çok büyük sorumluluk gerektiren bir görevdir. İslam tarihinde pek çok alim aslında müçtehid oldukları halde içtihad etmekten, fetva vermekten kaçınmışlar, önceki büyük müçtehidlerin mezheplerine tabi olmuşlardır. Dini konularda fetva vermek de doktorluk, mühendislik gibi uzmanlık gerektiren bir iştir. Tıp ilmini bilmeyen bir kişinin hasta muayene etmesi ne kadar tehlikeli ise dini ilimleri yeterince bilmeyen bir kimsenin fetva vermesi de en az onun kadar tehlikelidir. IV. Kaza ile Fetva Arasındaki Farklar İslam hukukunda yer alan kurumlardan birisi de kazadır. Kaza, kadının önüne gelen bir hukuki konuda karar vermesidir. Kaza yetkisini kullanan mahkeme görevlisi kadıdır. Kadı da müftü gibi İslam hukukunun kaynaklarını kullanarak bir konuda hüküm verir. Ancak kadı ile müftü yapmış olduğu faaliyetler arasında bazı farklılıklar vardır: 1. Fetva, bir konudaki dini hükmün bildirilmesinden ibaret olup bağlayıcı değildir. Yani müftüden fetva alan kişi bu fetvaya uygun hareket etmeye zorlanamaz. Kaza ise bağlayıcıdır, mahkemede hakkında hüküm verilen kimse bu hükme uymak zorundadır. Bu açıdan fetva dini hükmün bildirilmesinden ibaretken, kaza mahkemede verilen hükmün infazını da içerir. Kadının vermiş olduğu hüküm mutlaka uygulanmalıdır. 342 Bilmen, c. 1, s. 250. 104 Kaynakların Kullanılması 2. Fetva geneldir, bütün Müslümanlar için geçerlidir. Kaza ise özeldir, sadece hakkında hüküm verilen kimseyi bağlar. 3. Fetva, bütün şer’i konuları içine alır, muamelat ve ukubatın yanında ibadetle ilgili meselelerde geçerli olur. Kaza ise yalnızca muamelat ve ukubat konularında geçerlidir. 4. Fetva resmen memur olmayan alimler tarafından da verilebilir. Kaza ise ancak devlet tarafından görevlendirilmiş kadılar tarafından uygulanabilir. 5. Kaza yetkisini kullanacak kişinin şahitlik ve velayet şartlarını taşıması gerekir. Fetva yolunda ise şahitlik ve velayet şartlarına sahip olmak şart değildir. Çünkü fetva dini konuların insanlara anlatılmasıdır ve yeterli ilme sahip olan kimse bunu yapabilir.343 343 Bilmen, c. 1, s. 253. 105 BEŞİNCİ BÖLÜM İSLAM HUKUKUNUN ÖZELLİKLERİ İSLAM HUKUKUNUN ÖZELLİKLERİ Dünyadaki belli başlı hukuk sistemlerinden birisi olan İslam hukukunun sahip olduğu bazı özellikleri vardır. Bu özellikleri aşağıdaki şekilde sıralayabiliriz: A. Dini Kaynaklı Bir Hukuk Sistemi Olması Hukuk sistemleri dini ve beşeri kaynaklı olarak iki guruba ayrılmaktadır. İslam hukuku bu sınıflandırma içerisinde dini kaynaklı olan hukuk sistemleri arasında yer almaktadır. İslam hukukunun birinci kaynağı Kur’an-ı Kerim ve ikinci kaynağı sünnettir. İslam hukukunda Kur’an ve sünnet dışındaki kaynaklar bu iki kaynağın yorumlanmasına dayanmaktadır. Bu sebeple İslam hukuku, dini yani ilahi kaynaktan doğmuş ve içtihat yoluyla geliştirilmiş bir hukuk sistemi olmaktadır. Dini kaynaklı bir hukuk sistemi olması İslam hukukunu beşeri hukuklardan ayırmaktadır. Beşeri hukuk sistemleri insan aklının ürünü olarak ortaya çıkar. Buna karşılık dini hukuk sistemleri vahiy ürünüdür, ilahi kaynaklıdır. Bununla birlikte İslam hukukununda aklın önemli yeri vardır. İslam hukukunu geliştiren müçtehid hukukçular, içtihad yaparken naklin yanında aklı da kullanırlar. Ancak akıl her zaman vahye bağlıdır ve ikinci sırada gelir. İlahi bir kaynağa dayanan İslam hukuku, insan fıtratına en uygun ve en mükemmel hukuk sistemidir. İnsanı, diğer canlıları ve bütün kainatı yaratan Allah, insan fıtratına en uygun ve en mükemmel hukuk kurallarını da peygamberleri vasıtasıyla bildirmiştir.344 İnsanı ve diğer varlıkları, onları yaratan Allah’tan daha iyi bilecek birisini düşünmek 344 Yusuf Kardavi, İslam Hukuku, çev. Yusuf Işıcık-Ahmet Yaman, İstanbul 1997, s. 36. 109 Hain Kim? mantık dışıdır: “Dikkat edin! Yaratan hiç bilmez mi? O çok lütuf sahibi ve haberdardır.”345 B. Dinî ve Hukukî Yaptırımlara Sahip Olması Hukuka aykırı bir durum sebebi ile kişinin bedenine, haklarına, hürriyetine, malına yönelen yaptırımlara müeyyide denilmektedir. İslam hukukuna göre hiç bir suç ve hiç bir hak ihlali karşılıksız kalmaz. Bir haksızlığın cezası, affedilmediği sürece, bu dünyada verilmezse bile öte dünyada mutlaka verilir. Hz. Peygamber aleyhisselatü vesselam “Kıyamet günü haklar sahiplerine mutlaka verilecektir. Hatta boynuzsuz koyun kendisini süsen boynuzlu koyundan hakkını alacaktır.” hadis-i şerifi346 ile hakların zayi olmayacağını ifade etmektedir.347 Görüldüğü gibi haksızlıkların cezalandırılması insanlarla sınırlı olmamakta, hayvanlar alemini de içine almaktadır. En ufak bir haksızlığın karşılığının verilecek olması İslam toplumlarında helalleşme kültürünün oluşmasına yol açmıştır. Bir haksızlığın cezası bu dünyada verilmese bile ahirette mutlaka verileceğinden dolayı insanlar haksızlık yaptıkları kimselere haklarını helal ettirme yolunu benimsemişlerdir. Hz. Peygamber aleyhisselatü vesselam “Kimin üzerinde din kardeşinin ırzı, şeref ve haysiyeti ya da malıyla ilgili yaptığı bir haksızlığı varsa, altın ve gümüşün geçmeyeceği kıyamet günü gelmeden o kimseyle helalleşsin, onun gönlünü alsın. Aksi takdirde kendisinin salih amelleri varsa, yaptığı haksızlık oranında sevaplarından alınıp o hak sahibine verilecektir. İyiliklerinden doğan sevapları da yoksa, ihlal ettiği hak oranında o kardeşinin günahlarından alınarak kendi sırtına yüklenecektir.” hadis-i şerifi348 ile bu helalleşme kültürünü anlatmaktadır.349 İslam hukukunda yaptırımlar, dinî ve hukukî olmak üzere çift yönlüdür. Bunun sebebi birinci maddede ifade edildiği üzere İslam hukukunun dini bir hukuk sistemi olmasıdır. Yani İslam hukukunda suçlar hem hukukî cezalarla hem de uhrevî müeyyidelerle cezalandırılmaktadır. 345 346 347 348 349 Mülk 14. Hanbel, Müsned, II, 235, 323, 363, 442. Köse, s. 60-61. Buhari, Mezalim 10, 11; Rikak, 48. Köse, s. 61. 110 İslam Hukukunun Özellikleri İslam hukukuna göre bazı hukuka aykırı fiillere karşı sadece dinî müeyyideler öngörülmüştür. Mesela, Cuma namazı vaktinde ezandan sonra yapılan alım satımlar hukuken geçerli olmakla birlikte dinî olarak caiz değildir ve manevi sorumluluk gerektirmektedir. Bunun yanında ibadetleri yerine getirmemenin cezası da dinî yaptırımlardır. Adam öldürme, yaralama gibi suçlar ise hem hukukî hem dinî yaptırımlarla cezalandırılmaktadır. Bu dünyada hukuken ya da musibetlerle yaptığı haksızlığın karşılığını gören kimse cezasını tam olarak çekmiş midir? Yoksa bu haksızlığından dolayı ahirette tekrar cezalandırılacak mıdır? Bu konuda farklı görüşler olmakla birlikte Kur’an-ı Kerim’de ağır suç işleyenlerin dünyada cezalarını çektikten sonra ahirette tekrar cezalandırılacaklarını anlatan ayetler vardır: Mesela bir ayette terör ve fesat suçunu işleyenlere ağır cezalar belirlendikten sonra ahirette daha büyük azaba uğrayacakları ifade edilmektedir:350 “Bu onların dünyada görecekleri rezilliklerdir. Ahirette ise onları büyük bir azap beklemektedir.”351 Adam öldürme suçu ile ilgili ayette de benzer bir durum vardır: “Kim bir mümini kasten öldürürse, cezası içinde ebedi olarak kalacağı cehennemdir. Allah ona gazap ve lanet etmiş ve onun için büyük bir azap hazırlamıştır.”352 C. Müçtehid Hukukçular Tarafından Oluşturulması İslam hukuku ilahi kaynaklı bir hukuk sistemi olmakla birlikte, müçtehid hukukçular hukukun oluşturulmasında büyük katkı sağlamıştır. Ayet ve hadislerin içinde doğrudan hukukla ilgili olanlarının sayısı oldukça azdır. Dolayısıyla hukukla ilgili olan ayetlerin hayatın çeşitli ve zengin meselelerine uygulanması müçtehid hukukçular tarafından gerçekleştirilmiştir. İslam hukukunun oluşturulduğu ilk asırlarda çok sayıda müçtehid hukukçu içtihad faaliyetleri gerçekleştirmiş, önlerine getirilen meseleleri hukukî olarak hükme bağlamışlardır. Böylece ilk dönemlerde çok sayıda hukuk ekolü yani mezhep kurulmuştur. Bu durum İslam hukukuna çok zengin bir hukukî birikim sağlamıştır. Müçtehidler hukuki meseleleri çözerken üç tür içtihad yapmışlardır: 350 Köse, 62. 351 Maide, 33. 352 Nisa, 93. 111 Hain Kim? 1. Beyan İçtihadı: Ayet ve hadislerin ne anlama geldiğini dil ve yöntembilim kurallarından hareketle belirlemek beyan içtihadıdır. Mesela, “Başınızı mesh edin” ayetinde353 başın ne kadarının ve nasıl mesh edileceği müçtehid hukukçuların içtihadları ile belirlenmiştir.354 2. Kıyas İçtihadı: Ayet ve hadislerde hükmü açıkça belirlenmiş olan bir meselenin gerekçesini bulup aynı gerekçeye sahip olan diğer meselelere aynı hükmü uygulamaktır. Mesela, Kur’anda hükmü belirlenmiş olan şarap içmenin haram olmasının gerekçesi olan sarhoş edicilik özelliğini diğer sarhoş edici maddelere de uygulayarak aynı hükmü vermek kıyas içtihadıdır.355 3. Maslahat İçtihadı: Ayet ve hadislerde hükmü belirlenmemiş olan yeni hukuki problemlere kamu yararı ve hukukun temel hedeflerini göz önünde bulundurarak bir hüküm vermektir.356 Mesela, trafik işaretlerine uymak gibi pek çok yeni konu bu şekilde hükme bağlanmıştır. D. Meseleci Metotla Kurulması ve Gelişmesi Hukuk kuralarının oluşturulmasında meseleci metot, soyut metot ve karma metot olarak üç metot söz konusudur. Pek çok hukuk sistemi gibi İslam hukuku da kazuistik (meseleci) metotla kurulmuş ve gelişmiştir. İslam hukuku Hz. Peygamber aleyhisselatü vesselam ve İslam hukukçularının kendilerine sorulan meselelere verdikleri cevaplarla oluşmuştur. Hanefi mezhebi bu şekilde meseleci metotla meydana getilmiştir. İslam hukuku meseleci metotla kurulmuş olmakla birlikte, soyut metot ve karma metot özelliklerine de sahiptir. Sözgelimi Şafii mezhebi soyut metot veya karma metodla kurulmuştur. Çünkü İmam Şafii, erRisale fi’l-Usul adlı eserinde metodolojisini belirlemiş ve mezhebini bu esaslara göre kurmuştur. İmam Şafii’nin bu kitabı hukuk metodolojisi üzerinde yazılan Dünya hukuk tarihindeki ilk eserdir. Genel hukuk prensipleri olarak da adlandırılabilecek olan külli kaideler, İslam hukukunun soyut metotla gelişen tarafını ortaya koyar. Hicri 4. asırdan itibaren İslam hukuku bazı külli kaidelere göre 353 354 355 356 Maide, 6. Yaman/Çalış, s. 26. Yaman/Çalış, s. 26. Yaman/Çalış, s. 26. 112 İslam Hukukunun Özellikleri sınıflandırılmaya başlanmış ve çok sayıda kavaid-i külliye kitabı yazılmıştır. Bu eserler İslam hukukunun soyut metotla da geliştiğini, ancak meseleci yönünün ağırlıkta olduğunu göstermektedir. E.Evrensel ve Devamlı Olması İslam hukuku, ilahi kaynaklı, evrensel ve devamlı bir hukuk sistemidir. Herhangi bir bölge, zaman, topluluk ve milletle sınırlı değildir. İslam hukukunun bu özelliği, İslam dininin evrensel ve devamlılığından kaynaklanmaktadır. İslam dininin hükümleri kıyamete kadar bütün insanları bağlayıcı olduğu gibi İslam hukuku da aynı şekilde evrensel ve devamlıdır. Beşeri hukuk sistemleri, kurucuları olan kişiler veya kurumlarca kaldırılabilir. İslam hukuku ise insanlar veya kurumlarca kaldırılamaz, ancak ilahi irade ile kaldırılabilir. İlahi irade yani vahiy, İslam dininin son ilahi din olarak kıyamete kadar devam edeceğini bildirmiştir. İslamiyet, kendisinden önceki bütün dinleri ve hukuk sistemlerini yürürlükten kaldıran son ilahi dindir. Daha önce kendilerine ayrı bir şeriat verilen peygamberler de önceki peygamberlerin şeriatlarını yürürlükten kaldırmışlardır. Önceki peygamberlerin şeriatları ya Kur’an ve sünnet ile açıkça neshedilmiş ya da Kur’an ve sünnette yer almadığı için dolaylı olarak neshedilmiştir. Kur’an ve sünnette geçen ancak neshedildiğine dair bir bilgi yer almayan önceki şeriatlara ait hükümler Müslümanlar için bağlayıcıdır. “De ki, Allah beni doğru yola, İbrahimin dinine iletti. Biz ona uyarız”357; “Geçmiş peygamberler ve ümmetlerin kıssalarında akıl sahipleri için pek çok ibretler vardır.”358 gibi ayetler ve “İsa aleyhisselamın yaptığını yapmakta ben herkesten ileriyim. Peygamberler babaları bir olan kardeşler gibidir, anneleri ayrı, dinleri birdir.”359 hadisi bunu göstermektedir. Hanefilerin görüşü bu şekildedir. Şafiilere göre ise önceki şeriatlara ait olan hükümler tek başlarına Müslümanlar için geçerli olmaz. Çünkü “Biz her biriniz için bir şeriat ve yol belirledik”360 ayeti bunu anlatmaktadır. Kur’an ve sünnette yer alan eski şeriatlara ait hükümler, artık eski şeriatların değil Kur’an ve sünnetin hükmü olduğu için 357 358 359 360 En’am, 161. Yusuf, 111. Buhari, Enbiya 48; Müslim, Fezail 143, 145; Ebu Davud, Sünnet 13, Melahim 14. Maide, 48. 113 Hain Kim? uygulanır. Görüldüğü gibi her iki mezhebin görüşünde de çoğu zaman netice aynı olmaktadır.361 İslam hukukunun evrensel olması hükümlerinin heryerde uygulanmasını gerektirmektedir. Hanefi mezhebi dışındaki mezheplere göre İslam hukuku hükümleri darülislamda da darülharpte de geçerlidir. Taraflar darülislama geldiklerinde mahkeme davalarını inceleyip karara bağlar. Hanefilere göre ise İslam hukuku hükümleri darülislamda uygulanır, ancak darülharpte uygulanmaz. Çünkü darülharpte İslam hukukunu uygulayacak bir mahkeme yoktur. İslam hukukunun evrenselliğinin diğer bir istisnası da İslamiyetin kendilere ulaşmadığı kimselerdir. Bunlar medeniyetten uzak, ücra yerlerde yaşayan insanlar ya da Müslüman olmayan anne babanın çocukları gibi kimselerdir. Bu gibi kişiler İslam dini ve hükümlerinden sorumlu değillerdir. Peygamber mesajının ulaşmadığı fetret dönemi insanları da böyledir. Ehl-i sünnet mezheplerinden Eş’arilerin görüşleri böyledir. Yine ehl-i sünnet mezheplerinden Maturidilere göre ise akıllı ve ergenliğe ulaşmış insan, İslamiyetten haberdar olmasa da aklı ile Yaratıcıyı bulmalıdır. Aksi halde sorumlu olur. Ancak bu kişi sadece aklı ile Yaratıcıyı bulmakla sorumludur, ibadetlerden sorumlu tutulmaz. Çünkü ibadetler akılla bulunacak şeyler değildir, ancak vahiyle öğrenilebilir.362 F. Hükümlerinin Bir Hikmet ve Maslahata Dayanması İslam hukukuna ait hükümlerden her birisi bir hikmet ve maslahata dayanır. Allah Teala İslam hukukuna ait hükümleri bir maslahata, bir sebebe bağlamıştır. Böylece insanlar şer’i hükümlerin hikmetini anlamış olurlar. Bu maslahatların bir kısmı açıkça görülürken, bir kısmı kapalı olduğundan görünmez.363 İmanla ilgili hükümlerin sebep ve hikmeti, insan, kainat ve bunların bir Yaratıcısının bulunmasının zaruri olmasıdır. Allah’a, meleklere, kutsal kitaplara, peygamberlere, ahiret gününe ve kadere iman etmek için sayısız delil vardır. Mükemmel bir varlık olan insan ve insanın içinde bulunduğu muazzam kainat, ancak sınırsız güç ve bilgi sahibi 361 Ekinci, İslam Hukuku, s. 33 vd. 362 Ekinci, İslam Hukuku, s. 35. 363 Bilmen, c. 1, s. 203. 114 İslam Hukukunun Özellikleri olan bir Yaratıcı tarafından yaratılabilir. Bu Yaratıcı, insanın kendisine, meleklere, kitaplara, peygamberlere, ahiret gününe ve kadere iman etmesini emretmektedir. İbadetlerin de çeşitli sebep ve hikmetleri bulunmaktadır. Namazın sebebi günün belirli vakitleri, hikmeti ise insanın ruhuna, bedenine ve topluma faydalarıdır. Zekatın sebebi belirli miktarda mala sahip olmak, hikmeti ise günahlardan temizlenmek, Allah’a yaklaşmak, fakirlerin ihtiyaçlarını karşılamak, malların bereketlenmesini sağlamaktır. Zekat, verilen nimetlere şükrün ifadesidir. Şükür ise malın artmasına sebep olur. Orucun hikmeti, insan bedeninin daha sağlıklı hale gelmesi ile ruhunun yükselmesi ve terakki etmesidir. Haccın hikmetleri ise Müslümanların kardeşliğini temin etmek, nefsi öldürmek, İslamın gücünü Dünyaya göstermektir.364 İslam hukukunda cezaların da çeşitli sebep ve hikmetleri vardır. Kısas cezasının hikmeti hayatın devamını sağlamaktır. “Kısasta sizin için hayat vardır” ayeti bunu ifade etmektedir. Kısas korkusu sebebi ile insanlar suç işlemekten geri durur. Verilen kısas cezaları yeni yaralama ve öldürme gibi suçların işlenmesini engeller. Sarhoşluk veren içkilerin haram olması, insan aklının, bedeninin, ailenin ve toplumun korunması içindir. Zinanın haram olması neslin ve ailenin korunması içindir.365 G. Kolaylık İlkesini Benimsemesi İslam hukuku, kolaylık ilkesi gereği daha önceki hukuk sistemlerinin ağır hükümlerini kaldırmıştır. “Allah sizin için kolaylık diler, zorluk dilemez”366; “Allah size taşıyamayacağınız yükü yüklemez”367 ayetleri ile “Dininizde hayırlı olan kolaylıktır”368 ve “Kolaylaştırınız, zorlaştırmayınız, müjdeleyiniz, nefret ettirmeyiniz”369 hadisleri kolaylık ilkesini anlatmaktadır. Kolaylık ilkesi gereği hukukun dili herkesin anlayabileceği sade bir hale getirilmiştir. Hukuk dili süslü ve edebi ifadelerden uzaktır. 364 365 366 367 368 369 Bilmen, c. 1, s. 205. Bilmen, c. 1, s. 207. Bakara 185, Maide 5. Bakara 286; A’raf 42; Müminun 62, Talak 7. Ahmed b. Hanbel, V, 32. Buhari, İlim 11, Megazi 60, Edeb 80; Müslim, Cihad 4, Edeb 17. 115 Hain Kim? Özellikle eğitimde öğrencilerin kolay öğrenebilmeleri için hukuk dilinin kolay anlaşılır, sade olması çok önemlidir.370 Kolaylık ilkesinin uygulamalarından bir tanesi de hakkında yasak olmayan şeyin serbestliğidir. Yani asıl olan serbestliktir, sınırlama ve yasaklama istisnadır.371 Serbestlik ilkesi ile İslam hukuku insanlara genel bir özgürlük alanı tanımakta, bu alan içerisinde ihtiyaç duyulduğunda sınırlamalara gidilmektedir. Kolaylık ilkesinin diğer bir yansıması İslam hukukunun çoğunluğunda naslarla genel kuralların belirlenmesi ve ayrıntıların müçtehidlere bırakılmasıdır. Naslar değişmemekle birlikte müçtehidlerin görüşleri zamana ve çeşitli şartlara göre farklılık arz etmektedir. Böylece hukukçular zamana ve şartlara göre hukuku yeniden ele alarak insanların hayatlarını kolaylaştırmaktadırlar. Ayrıca İslam hukukunda hükümlerin farz, vacip, sünnet, müstehab, mübah, azimet ve ruhsat gibi alternatifli olarak düzenlenmesi kolaylık ilkesinin diğer bir uygulamasıdır. Böylece insanlar sadece yasak veya serbest gibi iki hükümle değil çok alternatifli hükümlerle muhatap olmaktadırlar.372 H. Din Ahlak ve Hukuk Birlikteliği Olması Hukuk kuralları ile birlikte din ve ahlak kuralları da insan ve toplum hayatını düzenlemek için vardır. Tek başına hukuk kuralları toplum hayatını düzenlemeye yetmez. Bütün sosyal düzen kuralları hep birlikte uygulandığı takdirde insanlar huzurlu ve mutlu yaşayabilirler. Beşeri hukuk sistemlerinde geçerli olan bu kural dini bir hukuk sistemi olan İslam hukuku için evleviyetle geçerlidir. Çünkü İslam hukuku İslam dininden doğan bir hukuk sistemi olduğu için din kuralları ve ahlak kuralları bu hukukun temelinde yer alır. İslam hukukuna ait kuralların her birisi, din ve ahlak ile doğrudan doğruya ilgilidir. Din ve ahlak kuralları göz önünde bulundurulmadan İslam hukukuna ait kurallarının uygulanması son derece zor olur. Bu sebeple Hz. Peygamber aleyhisselatü vesselam bir uyuşmazlık hakkında karar verdikten sonra taraflara din ve ahlak kurallarını hatırlatmıştır: “Ben sadece bir 370 Ekinci, İslam Hukuku, s. 38. 371 Ekinci, İslam Hukuku, s. 38. 372 Ekinci, İslam Hukuku, s. 39. 116 İslam Hukukunun Özellikleri beşerim. Sizler bana yargılanmak üzere geliyorsunuz. Belki sizin biriniz, delilini getirmekte diğerinizden daha becerikli ve daha üstün anlatımlı olabilir. Ben de dinlediğime göre o kimsenin lehinde hüküm veririm. Kimin lehine kardeşinin hakkını alıp hüküm vermişsem, ona cehennemden bir parça ayırmış olurum.”373 Yine Hz. Peygamber aleyhisselatü vesselam “Müftüler sana fetva verseler de, sen kalbine sor” hadis-i şerifi374 ile din ve ahlakın önemini vurgulamaktadır. I. Sivil ve Özgürlükçü Bir Hukuk Olması İslam hukuku devletin müdahalesi olmadan, bağımsız hukukçuların ilmi faaliyetleri ile kurulmuş ve gelişmiştir. İlk dört halife dönemi bunun bir istisnası gibi görülebilir. Ancak ilk dört halife devlet başkanı olsalar da aynı zamanda müçtehid hukukçu oldukları için onlar döneminde de İslam hukuku bağımsız ve sivil karakterini devam ettirmiştir. Emeviler ve Abbasiler dönemlerinde de devletin hukukun gelişmesinde öncü rolü olmamış, Ebu Hanife, İmam Malik, İmam Şafii gibi müçtehid hukukçuların özel hukukî çalışmaları ile İslam hukuku meydana getirilmiştir. Devletten bağımsız müçtehid hukukçular tarafından geliştirilmesi aynı zamanda İslam hukukunun sivil bir hukuk olmasını da sağlamıştır. Devlet tarafından oluşturulan hukukların genel karakterleri devletçi olmalarıdır. Buna karşılık bağımsız hukukçuların kurduğu hukuk sistemleri ise sivil, özgürlükçü, vatandaş önceliklidir. Emevi ve Abbasi dönemlerinde İslam hukukçuları, siyasetin İslam hukukunun sivil ve özgürlükçü karakterini bozmaması için gayret göstermişler, halifelerin makam-mansıp tekliflerini reddetmişlerdir. Ebu Hanife Abbasi halifesi Mansur’un; İbn İdris, Hafs b. Gıyas ve Veki b. El-Cerrah da Halife Harun Reşid’in kadılık teklifini kabul etmemiştir. İmam Malik, Emevilerin insanlardan baskı yoluyla aldıkları biatların geçersiz olduğunu söylemiştir. Kadı’l-kudatlık görevini kabul eden Ebu Yusuf gibi alimler de adaletten ayrılan hükümdarları çekinmeden uyarmışlardır. Yine Ebu Yusuf devlet faaliyetlerinin hukuka uygun şekilde yapılabilmesi Kitabu’l-Harac isimli eserini yazmış, bu eser daha sonraki 373 Buhari, Şehadat 28, Hiyel 10, Ahkam 20; Müslim, Akdiye 4; Ebu Davud, Edeb 87, Tir- mizi, Ahkam 11, 18; Nesai, Kudat 12, 33; İbn Mace, Ahkam 5. 374 Darimi, Büyu’ 2; Ahmed b. Hanbel, Müsned IV, 194, 227, 228. 117 Hain Kim? dönemlerde ortaya çıkan ve hükümdarlara yol gösteren Nasihatname türü kitaparın ilk örneği olmuştur.375 İslam hukukunun müçtehid hukukçular tarafından oluşturulması, onun değişime açık olduğunu da göstermektedir. İslam hukukunda ibadetler, evlenme ve boşanma, miras ve bazı cezalarla ilgili hükümler ayet ve hadislerle ayrıntılı şekilde düzenlenmiş olduğu için bu konularda hukukçuların içtihad alanı daha dardır. Bunun dışında kalan hukukun diğer alanlarında ayet ve hadislerle ayrıntılı düzenlemeler yapılmadığı için hukukçuların içtihad alanı son derece geniştir. Dolayısıyla bu geniş alan İslam hukukunun değişime açık bölümünü oluşturmuştur. 375 Köse, s. 63-64. 118 ALTINCI BÖLÜM İSLAM HUKUKUNUN TARİHİ DEVİRLERİ İSLAM HUKUKUNUN TARİHİ DEVİRLERİ İslam hukuku Hz. Peygamber aleyhisselatü vesselam devrinde doğmuş; sahabe, tabiin ve tebe-i tabiin dönemlerinde hazırlık aşamasını tamamlamış; müçtehid imamlar döneminde sistemleşmeye başlamış ve mezhepler zamanında sistem olarak mükemmel hale gelmiştir.376 Mezheplerin kurulmasından sonraki döneme, taklit ya da istikrar devri adı verilmektedir. Bu dönem mezheplerin mükemmelleşme devridir. Taklit ya da istikrar döneminden sonra kanunlaştırma devri gelmektedir. I. Hz. Muhammed Aleyhisselatü Vesselam Devri İslam hukukunun Hz. Peygamber aleyhisselatü vesselam devri, Mekke ve Medine dönemlerinden oluşmaktadır. Mekke dönemi ilk vahyin geldiği miladi 610 yılında başlayıp Medineye hicretin gerçekleştiği 622 yılına kadar devam etmiştir. Medine dönemi ise 622-632 arasında on yıl sürmüştür. Mekke ve Medine dönemlerinde İslam hukukunun hükümlerinde önemli farklılıklar vardır. Bu farklılıkların dini, siyasi, sosyal ve hukuki sebepleri bulunmaktadır. Mekke döneminde Müslümanlar, müşrik Mekkeliler arasında azınlık statüsünde ve pek çok haktan marum olarak yaşıyorlardı. Bu şartlar altında İslam hukukuna ait hükümlerin tespit edilmesi ve uygulanması söz konusu olamazdı. Bu dönemde nazil olan ayetler iman esasları, ibadetler, geçmiş kavimlerin ve peygamberlerin hayatları, geleceğe ilişkin bazı haberler ile ilgili idi. Bunların dışında bazı temel hukuk prensiplerine ilişkin ayetler de nazil olmuştu. 376 Kaşif Hamdi Okur, “İslam Hukukunun Oluşumu ve Tarihsel Gelişimi”, İslam Hukukuna Giriş, Eskişehir 2010, s. 28. 121 Hain Kim? İslam hukukun asıl gelişmesi miladi 622 yılında Müslümanların Medine’ye hicret etmeleri ile başladı. Bu dönmede Müslümanlar Medine site devletini kurmuşlar ve İslam toplumunun düzen içerisinde yaşaması için hukuk kurallarına ihtiyaç duymaya başlamışlardı. Bugün bazı araştırmacılar tarafından Medine Anayasası olarak isimlendirilen vesika bu site devletinin anayasasını oluşturmaktaydı. Hz. Peygamber aleyhisselatü vesselam bu anayasaya göre devlet başkanı, ordu komutanı, başkadı gibi önemli yetkilere sahip olmuştu. Medine vesikası Dünya tarihindeki ilk anayasal metin kabul edilebilir. Medine dönemi İslam hukukun ayet ve hadislere dayalı olarak kurulduğu en önemli devirdir. Bu devirde aile, miras, borçlar, ticaret, ceza, yargılama, uluslararası ilişkiler gibi hukuk dallarına ilişkin hükümler koyulmuştur. Bu hükümlerin bazıları Müslümanların sordukları sorulara ilişkin olarak inen ayetlerle, bazıları da Hz. Peygamber’in yine vahiy kaynaklı olarak bu sorulara vermiş olduğu cevaplarla belirlenmiştir. Bir meseleye ilişkin vahiy gelmediğinde ise Hz. Peygamber aleyhi ekmelüttehaya, ashabı ile istişare eder ve istişare kararına göre hüküm verirdi. Mesela, Bedir savaşında esir edilen Mekkeli müşrikler hakkında ashabı ile istişare etmiş ve esirlerin salıverilmesi yönündeki görüşe uyarak onları serbest bırakmıştı. Ancak daha sonra nazil olan ayette bu görüşün isabetli olmadığı belirtilmiş ve işin doğrusu açıklanmıştı: “Savaşta alınan esirleri mal karşılığı olarak salıvermek hiçbir peygambere yakışmaz. Yeryüzünde onların çoğunu öldürmek, zayıflamalarına sebep olur”377. İslam hukukunun Medine döneminde belirlenen hükümleri kronolojik olarak şu şekilde sıralanabilir: Hicretin birinci yılında ezan, nikah, cihad; ikinci yılında zekat, oruç, fıtır sadakası, kurban, ganimetler; üçüncü yılında miras, evliliğin sona ermesi; dördüncü yılında örtünme, zina, zina iftirası suçları ile ilgili hükümler belirlenmiştir.378 Hz. Peygamber aleyhisselatü vesselam döneminde İslam hukukunun bir özelliği de tedricilik yani hükümlerin aşama aşama benimsenmesi idi. Söz gelimi şarap içme ile ilgili yasak bu şekilde aşama aşama indirilmişti. İlk önce “Hurma ve üzüm gibi meyvelerden hem içki hem de güzel gıdalar edinirsiniz”379 ayeti inmiş, sonra “İçkinin hem günahı hem de 377 Enfal 67. 378 Yaman/Çalış, s. 96. 379 Nahl 67. 122 İslam Hukukunun Tarihi Devirleri faydası vardır. Günahı faydasından çoktur”380 ayeti ile içkinin faydasının yanında zararı da olduğu ifade edilmişti. Üçüncü aşamada “Sarhoşken namaza yaklaşmayın”381 ayeti ile şarap içme, namaz vakitlerinde sarhoş olmama ile sınırlandırılmış ve son olarak aşağıdaki ayetle kesin olarak yasaklanmıştı: “Ey İman edenler! Sarhoşluk veren şeyler, kumar, putlar ve fal okları şeytan işi pisliklerdir. Bunlardan kaçının ki kurtuluşa eresiniz.”382 II. Sahabe (r.a) Devri Sahabe, Hz. Muhammed sallellahu aleyhi vesellemi gören, ona inanan ve Müslüman olarak vefat edenlere denilmektedir. Sahabe devri Resûlüllah’ın vefatı ile başlar ve Emeviler’in iktidarı ele geçirmeleri ile devam eder. Dolayısıyla bu devri dört halife dönemi ve Emeviler dönemi olarak ikiye ayırmak mümkündür.383 Müslümanlar Hz. Peygamber döneminde karşılaştıkları meseleleri ona sormak suretiyle hallediyorlardı. Sahabe devrinde ise bu imkândan mahrum oldukları için kendileri meseleleri halletmek zorundaydılar. Üstelik İslam Devleti doğuda Çin’e, batı da İspanya’ya kadar genişlemişti. Arap yarımadasında homojen sayılabilecek bir toplum yapısı var iken, artık son derece genişlemiş olan İslam coğrafyasında, çok farklı milletler ve örf-âdetlerle yüzyüze gelinmişti. Sahabe döneminde bu çeşitliliğin İslam hukuku içerisinde düzenlenmesi gerekmekteydi. Sahabe hukukçuları kıyas, örf gibi hukuk kaynaklarını kullanarak bu çeşitliliği İslam hukuku içerinde düzenlemişlerdir. Bu dönemin özelliklerinden birisi Hz. Ebu Bekir ve Hz. Ömer’in halifeliği döneminde sahabelerin önde gelenlerinin katılımı ile toplu içtihatların gerçekleştirilmesidir. Hz. Ebu Bekir ve Hz. Ömer, çözülmesi gereken bir mesele ile karşılaştıklarında sahabeleri bir araya getirir ve konu hakkındaki görüşlerini sorardı. Yapılan bu toplu içtihat faaliyeti sırasında kimi zaman görüş birliğine ulaşılır ve icma gerçekleşirdi. İlk dört halife döneminde icma yoluyla hakkında görüş birliğine ulaşılan konular şunlardır: 380 381 382 383 Bakara 219. Nisa 43. Maide 90-91. Cin/Akgündüz, Türk Hukuk Tarihi, s. 127. 123 Hain Kim? Hz. Ebu Bekir Dönemi: Kur’an’ın kitap halinde bir araya getirilmesi, zekat vermekte direnenler ve dinden dönenlerle savaşılması, müellefe-i kulub denilen kalpleri İslama ısındırılacak kimselere zekat verilmemesi. Hz. Ömer Dönemi: Kıtlık olduğu zamanlarda hırsızlık yapanlara had cezası verilmemesi, aynı anda verilen üç talakın verenleri cezalandırmak amacıyla tek talak sayılması, aynı bölükte bulunan askerlerin birbirlerinin akılesi kabul edilmesi, Irak arazinin hukuki statüsünün miri arazi olarak belirlenmesi. Hz. Osman Dönemi: Medine çok genişlediği için Cuma namazına vaktinde gelinmesi amacıyla dış ezan okunması, ölüm hastalığında kocası tarafından mirastan mahrum bırakmak amacıyla boşanan kadının mirastan mahrum edilmemesi. Hz. Ali Dönemi: Zanaatkarlara zayi ettikleri müşteri mallarını tazmin zorunluluğunun getirilmesi.384 Sahabe döneminde kıyas ve icmanın yanında istihsan, istislah, örf, sedd-i zeria, istishab gibi yöntem ve kaynaklar da kullanılmıştır. Mesela, Hz. Ömer iddetini tamamlamadan bir başkasıyla evlenen bir kadının ve evlendiği erkeğin bir daha birbirleri ile evlenememelerine hükmetmiştir. Bu hükmün kaynağı daha sonra sedd-i zeria olarak isimlendirilecek olan kötülükleri baştan önleme ilkesidir.385 Dört halife döneminde İslam hukukun şekillenmesinde devletin öncü rolü olmuştur. Hulefa-i raşidin denilen ilk dört halife, meselelerin İslam hukukuna göre halledilmesi için çaba harcamışlardır. Sahabe devrinin ikinci dönemi olan Emeviler zamanında ise devlet İslam hukukuna müdahale etmemiş, İslam hukuku müçtehit hukukçuların gayretleri ile gelişmiştir. Bu dönemde sahabenin önde gelen hukukçuları, İslam coğrafyasının önemli merkezlerinde ilim halkaları oluşturmuşlardır. Medine’de Abdullah b. Ömer, Mekke’de Abdullah b. Abbas, Kûfe’de Abdullah b. Mes’ud, Şam’da Muaz b. Cebel, Mısır’da Abdullah b. Amr, Basra’da Ebu Musa el-Eşari, oluşturdukları ilim halklarında Hz. Peygamber aleyhisselatü vesselamdan öğrendiklerini insanlara aktarmışlardır. Bu 384 Yaman/Çalış, s. 100. 385 Yaman/Çalış, s. 102. 124 İslam Hukukunun Tarihi Devirleri sahabelerden bir kısmı yeni bir mesele ile karşılaştıklarında kendileri içtihat yaparken, bazıları içtihada daha az başvurmuşlardır. Mesela, Abdullah b. Mes’ud içtihada çokça başvuranlardan, Abdullah b. Ömer ise az başvuranlardır. Böylece daha sonra kurulacak olan hadis ve rey okulları teşekkül etmeye başlamıştır. Yine bu dönemde yargı bağımsızlığı açısından önemli bir uygulama başlatılmıştır. Hz. Ömer’in halifeliği zamanında eyaletlere valilerin yanında, doğrudan halifeye bağlı olan kadılar tayin edilmiştir. Böylece yürütme ve yargı birbirinden ayrılmıştır. Bunun yanında Hz. Ömer’in Ebu Musa el-Eşari’ye ve Kadı Şüreyh’e yazdığı mektuplarda yargılama hukukuna ait önemli kurallar ifade edilmiştir.386 Sahabe hukukçuları farazi meselelerle meşgul olmamışlar, sadece karşılarına gelen gerçek olaylar hakkında görüşlerini belirtmişlerdir. Hz. Osman Kufe’de Hz. Osman’ın Yahudi olduğunu iddia eden bir adam vardı. Ebu Hanife bu adama hatasını göstermek istedi. Yanına gidip kendisine; – Sana dünürlüğe geldim. – Kime? – Asil, zengin, hafız, cömert, geceleri ibadetle ihya eden, Allah korkusundan çok ağlayan bir adama. – Daha fazla sayma yeter, bu meziyetlerin bir kısmı bile olsa kızımla evlenmesi için yeter. – Fakat damat adayının bir özelliği var. – Nedir o? – Yahudi imiş. – Sübhanallah! Kızımı bir Yahudi ile evlendirmemi mi istiyorsun? – Sen kızını Yahudi’ye vermezsin de Hz. Peygamber aleyhisselatü vesselam iki kızını Yahudi olduğunu iddia ettiğin Hz. Osman ile evlendirir mi? Adam bu cevap üzerine hatasını anladı ve günahından dolayı tevbe etti. 386 Abdullah Demir, Osmanlı Mahkemesi, İstanbul 2010, s. 18; Karaman, s. 107. 125 Hain Kim? III. Tabiin ve Tebe-i Tabiin Devri Sahabelerle görüşen, onları takip eden Müslümanlara tabiîn adı verilmektedir. Tabiin ile görüşen Müslümanlara ise tebe-i tabiin denilir. İslam hukukunda Tabiîn ve Tebe-i Tabiîn devri Emeviler’in son döneminde başlar, Abbasiler’in ilk dönemlerine kadar sürer.387 Sahabe devrinde işaretleri ortaya çıkmaya başlayan hadis ve rey ekolleri bu dönemde teşekkül etmiştir. Yukarıda da ifade edildiği gibi hadis ekolü, meseleleri sünnet ile halleden ve içtihad yoluna çok az başvuran hukukçulardan oluşmaktadır. Hadis ekolünün temsilcisi Said b. Müseyyeb’dir. Rey ekolü ise içtihat yolunu daha fazla kullanan hukukçulardan oluşur ve en büyük temsilcisi İbrahim en-Nehai’dir. Bu iki ekolün ortaya çıkmasının dini, sosyolojik, coğrafi, siyasi bir kısım sebepleri vardır. Din açısından bakıldığında Medine’de sahabe döneminin etkisi fazlasıyla hissedilmekte olduğundan, İslamiyet’in ruhuna aykırı dini görüşlerin bu bölgede yayılması mümkün olmamıştır. Kûfe ve çevresinde ise çeşitli sebeplerle Haricîlik, Şiîlik gibi aykırı görüşlere sahip mezhepler ortaya çıkmıştır. Dolayısıyla İslam hukukunun her iki bölgede gelişmesi farklı olmuştur. Hadis okulunun merkezi Medine, sünnet yurdu sayılmakta, hukukçuların sahih hadislere ulaşması kolay olmaktaydı. Bu sebeple hadis okuluna mensup hukukçular, karşılaştıkları meselelerle ilgili hadis bulmakta zorlanmamakta, dolayısıyla içtihad yoluna başvurma ihtiyacı çok fazla hissetmemekteydi. Rey okulunun merkezi Kûfe ve çevresinde ise sahih hadislere ulaşmak zor olduğu gibi, uydurma hadisler de fazlasıyla bulunmaktaydı. Bu sebeple rey okulu hukukçuları karşılaştıkları meseleleri çoğunlukla içtihad ederek halletmişlerdir. Medine ve çevresinde uydurma hadis çok fazla bulunmadığı için hadis okulu hukukçuları, hadisleri çok fazla incelemeden kullanmaktaydı. Buna karşılık Kûfe ve çevresinde ise uydurma hadisler fazla olduğu için rey okulu hukukçuları hadisleri kritik etmeden kullanmamaktaydı. Bu dönemde devletin hukuka müdahalesi olmamış, Hz. Ömer devrindeki gibi halifenin hukukçuları bir araya getirerek toplu içtihad 387 Ekinci, s. 139. 126 İslam Hukukunun Tarihi Devirleri faaliyetinde bulunmaları söz konusu olmamıştır. Hukukçuların özel gayretleri ile İslam hukuku gelişmeye devam etmiştir. Bununla birlikte Emevi halifesi Ömer b. Abdulaziz’in hadisleri tedvin etme çabası, İslam hukukunun gelişmesinde katkı sağlayan çok önemli bir faaliyettir. Bu devir hukukçuları sahabe hukukçularından farklı olarak farazi olaylar hakkında da görüşlerini beyan etmişlerdir. Böylece İslam hukuku her konuya cevap verecek bir çeşitliliğe kavuşmuştur. IV. Müçtehid Hukukçular ve Mezhepler Devri Bu devir, Abbasiler’in ilk zamanlarından başlayıp Karahanlılar zamanına kadar devam eden yaklaşık iki asırlık bir süredir. Bu devirin özelliklerinden birisi İslam hukukunun tedvin edilmesi ve mezheplerin kurulmasıdır. Tedvin faaliyetini gerçekleştiren hukukçuların başında, Süfyan b. Uyeyne (Mekke), Malik b. Enes (Medine), Hasan Basri (Basra), Ebu Hanife, Süfyan-ı Sevri (Kufe), Evzai (Şam), Şafii, Leys b. Sa’d (Mısır), İshak b. Rahuveyh (Nisabur), Ahmed b. Hanbel, Davud-u Zahiri ve İbni Cerir (Bağdat) dir. Bunlardan bazılarının mezhebi günümüzde halen yaşamakta, bazılarının ise mensubu kalmadığı için teorik olarak görüşlerine kitaplarda rastlanmaktadır. Abbasiler, selefleri Emeviler’den farklı olarak İslam hukukuna devlet desteği sağlamışlar, hukuk birliği için çalışmışlardır. Bu amaçla Halife Mansur, İmam Malik’in Muvatta isimli eserini, devletin resmi kanunu olarak uygulamak istemiştir. Ancak İslam hukuku gelişmesini tamamlamadığı için İmam Malik bu teklifi kabul etmemiştir. Yine Abbasi halifesi Harun Reşid, İmam Ebu Yusuf’u kâdilkudatlık makamına atamış ve bu vesile ile Hanefi mezhebi İslam coğrafyasında daha çok yayılmıştır. Çünkü başkadı olan Ebu Yusuf kadı tayin ederken genellikle Hanefi mezhebindekileri tercih etmiştir.388 Dünya tarihinde hukuk metodolojisine ilişkin ilk eserler de bu dönemde yazılmıştır. Hukukçular hocalarının hangi kurallara göre içtihad faaliyetinde bulunduklarını tespit etmeye çalışmışlar ve ilk fıkıh usulü çalışmaları ortaya çıkmaya başlamıştır. Dünya hukuk tarihinde hukuk metodolojisine dair; günümüze ulaşan ilk eser İmam Şafii’nin er-Risale fi’l-Usul isimli kitabıdır. Ebu Yusuf ve İmam Muhammed’in de fıkıh 388 Ekinci, s. 141. 127 Hain Kim? usulüne ilişkin eser yazdıkları bilinmekle birlikte, günümüze ulaşmamıştır. Müçtehid hukukçular dönemi, İslam hukukunun altın çağı olarak kabul edilmektedir. Bu dönemde çok sayıda müçtehid hukukçu yetişmiş ve İslam hukuku adına büyük bir birikim sağlanmıştır. Meseleler özgür tartışma ortamlarında tartışılmış ve bu münakaşalardan yeni fikirlere ulaşılmıştır. Bu dönemde İslam ülkesinin sınırlarının genişlemesi, farklı kültürlerin İslam coğrafyasına katılması, hukukçuların önüne çok fazla mesele getirmiştir. Hukukçular bu meseleleri halletmek için çaba harcamışlar ve İslam hukukunun gelişmesine katkı sağlamışlardır. A. Hanefi Mezhebi ve Ebu Hanife Hanefi mezhebinin kurucusu Ebu Hanife’nin asıl ismi Numan b. Sabit’tir. Kuşağında hanife denilen hokka-kalem takımı taşıdığı için veya İslam’ın inanç esaslarını kuvvetlendirdiği için Ebu Hanife künyesini almıştır. Ebu Hanife 80/699 yılında Kufe’de doğmuş, 150/767 yılında Bağdat’ta vefat etmiştir. Dedesinin babası Mah, Sasani’lerin Bağdat valisi olup Hz. Ömer döneminde Müslüman olmuştur. Ebu Hanife önceleri ticaret yapan dürüst bir esnaf iken, daha sonra ilme olan merakı sebebiyle kelam ve fıkıh ilimleriyle meşgul olmaya başlamıştır. Döneminde İslam’ın inanç esaslarını sarsan sapık cereyanlar ortaya çıktığı için Fıkh-ı Ekber isimli eserini kaleme almıştır. Bu eser kelam ilminin temellerini atan çok önemli bir kitaptır.389 Ebu Hanife Kufe’de Hammad b. Süleyman isimli hukukçudan 18 sene ders aldı. Hocasının vefatı üzerine Kufe’de kendisi ders okutmaya başladı. Ebu Hanife’nin hocası Hammad b. Süleyman, onun hocası İbrahim en-Nehaî, onun hocası Alkame, onun hocası da sahabiden Abdullah b. Mesud’dur. İbn Mesud rey okulunun üstadlarındandır.390 Ebu Hanife’nin ders halkasında bin kadar talebe bulunurdu, bunların içerisinde kırk tanesi müçtehid derecesinde hukuk bilgisine sahipti. Bu ilim halkasında hukuki meseleler müzakere usulü ile ele alınır, isteyen herkes görüşünü söylerdi. Müzakereler sonunda mesele olgunlaşır 389 Cin/Akgündüz, Türk Hukuk Tarihi, s. 333. 390 Karaman, s. 172. 128 İslam Hukukunun Tarihi Devirleri ve bir karara varılırdı. Bu şekilde Ebu Hanife’nin ilim meclisinde 300 bin kadar mesele halledilmiştir. İslam hukukunu bablara ve fasıllara ayırarak tasnif eden Ebu Hanife’dir. Ebu Hanife, ilim meclisinde karara bağlanan bir meselenin hangi bölüme kaydedileceğini İmam Muhammed’e söyler ve oraya kaydettirirdi. Bu tasnif usûlü diğer İslam hukukçuları tarafından da kabul edilmiş, hatta İmam Malik meşhur eseri Muvatta’ı bu sınıflandırmaya göre kaleme almıştır.391 Ebu Hanife fıkhi meseleleri ele alma usulünü şu sözleriyle açıklamaktadır: “Bir mesele hakkında önce Kur’an’a bakarım. Onda bulamazsam hadis-i şeriflere bakarım. Orada da bulamazsam sahabenin hukuki görüşlerinden birisini seçerim. Orada da bulamazsam kendim içtihad ederim. Tabiinin görüşlerine gelince, biz de onlar gibiyiz.” Buna göre Ebu Hanife’nin hukuk usulünde kitap, sünnet, sahabe görüşleri, icma, örf-adet ve içtihadi kaynaklar yer almaktadır. Hanefi mezhebinde Ebu Hanife’nin görüşleri yanında talebelerinin görüşlerine de yer verilmiştir. Hanefi fıkıh kitaplarında Ebu Hanife ile birlikte talebelerinden Ebu Yusuf, İmam Muhammed, Züfer ve Hasan b. Ziyad’ın görüşleri de bulunmaktadır. Ebu Hanife’nin meseleleri müzakere yoluyla ele alması ve her görüş sahibine söz hakkı vermesi, böyle bir çeşitliliğin doğmasına sebep olmuştur. Bu yolla Hanefi mezhebi her döneme hitap edecek zenginlikte hukuki birikime sahip olmuştur. Asıl ismi Yakub b. İbrahim olan Ebu Yusuf, Hanefi mezhebinin ikinci büyük hukukçusudur. Ebu Yusuf 113/731 yılında Kufe’de doğmuş ve 182/798 yılında Bağdat’ta vefat etmiştir. Maddi durumu zayıf olduğu için ihtiyaçları hocası Ebu Hanife tarafından karşılanmış ve kısa zamanda en seçkin talebeler arasına girmiştir. Ebu Yusuf’un halife Harun Reşid’e takdim ettiği Kitabu’l-Harac isimli eseri dünyada mali hukuk sahasında kaleme alınan ilk eserdir. Ebu Yusuf, Abbasi halifelerinden Mehdi, Hadi ve Harun Reşid zamanlarında kadı’l-kudatlık yani başkadılık görevinde bulunmuştur. Bu görevi sırasında Hanefi mezhebinin yargılama hukukuna ilişkin görüşlerini uygulama imkânı bulmuştur. Bu sebeple Hanefi mezhebinde yargılama hukuku ile ilgili meselelerde Ebu Yusuf’un görüşü tercih edilir. 391 Ekinci, s. 144. 129 Hain Kim? Ebu Hanife’nin diğer öğrencisi İmam Muhammed Hasan b. Şeybani’dir. İmam Muhammed 122/739 yılında Vâsıt şehrinde doğmuş ve 189/804 yılında Kûfe’de vefat etmiştir. İmam Muhammed küçük yaşta babası tarafından Ebu Hanife’nin yanına götürülmüş ve onun ilim halkasına dâhil olmuştur. Ebu Hanife’nin vefatından sonra Ebu Yusuf’un yanında tahsiline devam etmiştir. Üç yıl kadar da İmam Malik’ten Muvatta isimli kitabını ders olarak okumuştur. İmam Muhammed, İmam Şafii’nin de hocalığını yapmıştır. Harun Reşid zamanında Rakka’da ve daha sonra Horasan’da kadılık yapmıştır. Eserleri ile Hanefi mezhebinin sonraki nesillere ulaşmasına vesile olmuş büyük bir müçtehiddir. Hukukun bütün dallarını içine alan bir hukuk külliyatı kalem almıştır. İmam Muhammed’in devletler hukuku ile ilgili eserlerini inceleyen Almanlar, onun adına Şeybani Devletler Hukuku Cemiyeti’ni kurmuşlardır.392 İslam coğrafyasında bugün Müslümanların yarıdan fazlası ve Ehl-i sünnetin beşte üçü Hanefi mezhebindendir. Buna göre Balkanlar, Anadolu, Kafkasya, Tataristan, Tacikistan, Afganistan, Pakistan, Türkistan, Hindistan ve Çin Müslümanları Hanefi mezhebine mensuptur. Mısır, Yemen, Suriye ve Hicaz’da da Hanefiler bulunmaktadır. Kadılık Görevini Kabul Etmedi Emeviler zamanında Irak Valisi Yezid b. Ömer tarafından Ebu Hanife’ye kadılık görevi teklif edilmişti. Emeviler, kadılık vererek Ebu Hanife’yi kendi taraflarına çekmek istiyorlardı. Ebu Hanife ise Emevilerin halka yaptıkları zulme ortak olmak istemiyordu. Bu sebeple kadılık teklifini reddetti. Emeviler siyasi sebeplerle insanlara zulmediyorlardı. Özellikle Hz. Ali evladına taraftar olanlar büyük haksızlıklara uğramaktaydı. Böyle bir dönemde Ebu Hanife’nin Emeviler’in tarafında olması düşünülemezdi. Bu sebeple Emevilerin zulümlerine ortak olmamak için kadılık teklifini reddetmişti.393 Arkadaşları Ebu Hanife’nin yanına gelerek kadılık teklifini kabul etmesini istemişlerdi. Ebu Hanife ise – Vasıt mescidin kapılarını saymamı istese onu bile yapmam. Kadılık teklifini nasıl kabul ederim? O, boynunu vuracağı 392 Akgündüz, İslam ve Osmanlı Hukuku Külliyatı, c. 1, s. 67. 393 Ekrem Buğra Ekinci, Osmanlı Hukuku, İstanbul 2008, s. 143. 130 İslam Hukukunun Tarihi Devirleri bir adamın ölüm fermanını getirecek, ben de o fermanın altına mührümü basacağım. Vallahi böyle bir işe kesinlikle girmem, demiştir.394 Irak valisi Yezid b. Ömer kadılık teklifini kabul etmediği için Ebu Hanife’yi hapse attırdı. Valinin adamları hergün Ebu Hanife’yi kırbaçlıyorlardı. O kadar ki kırbaçlayan görevliler Ebu Hanife’nin öleceğini düşünmeye başlamışlardı. Valiye durumu bildirdiklerinde düşünmesi için bir süreliğine Ebu Hanife’yi serbest bırakmalarını emretti. Serbest kalan Ebu Hanife, Emevilerin zulmünden kurtulmak için Mekke’ye kaçtı ve Abbasiler iktidara gelinceye kadar orada kaldı ve Abbasiler hilafeti ele geçirdiklerinde tekrar Kufe’ye geldi.395 Bu Sefer Kadılık Teklifi Abbasilerden Ebu Hanife, Emeviler döneminde yapılan kadılık teklifini kabul etmemiş ve bundan dolayı işkenceye uğramıştı. Şimdi ise Abbasi Halifesi Mansur kendisine kadılık teklif ediyordu. Ebu Hanife, onun teklifini de kabul etmedi. Bunun üzerine Mansur, onu hapse attı, 110 kamçı vurdurarak işkence yaptırdı. Ebu Hanife ile Halife Mansur arasında şöyle bir konuşma geçmişti: – Allah’tan kork, kadılık emanetini ancak Allah’tan korkan birisine emanet et. Ben kendime güvenemiyorum. Eğer beni Fırat’ta boğulmakla bu işi kabul etmek arasında muhayyer bıraksan, Fırat’ta boğulmayı tercih ederim. Senin etrafında bir sürü adamın var, onlara ver. Ben bu işe layık değilim. – Yalan söylüyorsun, sen bu işe layıksın! – İşte hükmünü kendin verdin, yalan söyleyen bir kimseye kadılık emanetini nasıl verirsin? Ebu Hanife zindanda kırbaçlanarak baskı altında tutulmaya devam edildi. Fikrini değiştirmeyeceği anlaşılınca hapisten çıkarıldı. Evinden çıkması, insanlarla görüşmesi ve fetva vermesi yasaklandı. Ölünceye kadar bu şekilde yaşamaya devam etti. Başka bir rivayette ise zindanda zehirlenerek öldürüldü.396 394 Ebu Zehra, s. 46. 395 Ebu Zehra, s. 46-47; Sabri Şakir Ansay, Hukuk Tarihinde İslam Hukuku, Ankara 1954, s. 40. 396 Ekinci, Osmanlı Hukuku, s. 143; Ebu Zehra, s. 65-66. 131 Hain Kim? B. Malikî Mezhebi ve İmam Malik Aslen Yemenli olan Malik b. Enes 95/713 yılında Medine’de doğmuş ve 179/795 yılında yine Medine’de vefat etmiştir. Zührî, Nâfi, Rabiatü’r-Rey gibi âlimlerden ders almıştır. Bir ara Medine’de ikamet eden Ebu Hanife’nin derslerine de katılmıştır. Yetiştirdiği çok sayıda talebesi, mezhebinin farklı bölgelere yayılmasını sağlamıştır. İmam Şafii ve İmam Muhammed de İmam Malik’ten ders almıştır. İmam Malik deslerini takrir usûlü ile yapardı. Yani önce kendisi derslerini anlatır, sonra talebelerinden gelen soruları cevaplardı. Ebu Hanife’nin uyguladığı münazara usûlünü tercih etmezdi. Bunun yanında farazî meselelerle meşgul olmaz, sadece yaşanmış olaylar hakkında hukuki yorum yapardı. İmam Malik’in hukuk metodolojisinde, Medine halkının örfâdetleri önemli bir yer tutmaktadır. Amel-i ehl-i Medine denilen bu hukuk kaynağı, İmam Malik tarafından ayet ve hadislere başvurulduktan sonra kullanılmıştır. İmam Malik amel-i ehl-i Medine’yi ahad hadislere yani her nesilde bir kişi tarafından rivayet edilen hadislere tercih etmektedir. İmam Malik bir mesele hakkında bunlarda bir çözüm yolu bulamazsa kıyasa başvururdu. İmam Malik hadis okulundan olmasına rağmen gerektiğinde kıyasa başvurmaktan çekinmezdi. İmam Malik’in en önemli eseri el-Muvatta’dır. Bu eserde hadisler, sahabe fetvaları ve tabiinlerin görüşleri, hukuk konularına göre bir araya getirilmiştir. Çok sayıda şerhi bulunan eser, Kur’an’da sonra en sahih kitap olarak kabul edilmektedir.397 Günümüzde Libya, Tunus, Cezayir, Fas ve Batı Afrika ülkelerinde yaşayan Müslümanlar Maliki mezhebindendir. Mısır ve Sudan’da da Malikiler bulunmaktadır. Dünya Müslümanları arasında tercih edilen üçüncü mezhep Malikiliktir.398 C. Şafii Mezhebi ve İmam Şafii Muhammed b. İdris eş-Şafii 150/767 yılında Gazze’de doğmuştur. Baba tarafından soyu Hz. Peygamber aleyhisselatü vesselamın dedelerinden Abdimenaf’a ulaşmaktadır. Dedesinin dedesi Şafii ve onun 397 Akgündüz, İslam ve Osmanlı Hukuku Külliyatı, c. 1, s. 69. 398 Ekinci, s. 148. 132 İslam Hukukunun Tarihi Devirleri babası Saib, Kureyşli sahabelerdendir. Küçük yaşta babasını kaybetmiş ve annesi tarafından Mekke’ye götürülmüştür. Mekke’de çocuk yaşta Kur’an’ı ve 10 yaşında İmam Malik’in Muvatta’ını ezberlemiştir. Mekke’de Müslim b. Halid ez-Zenci’nin rahle-i tedrisinde ilim tahsil etmiş ve 15 yaşında onun icazeti ile fetva vermeye başlamıştır. Yirmi yaşında Medine’ye giderek İmam Malik’ten ders almıştır. Beş sene Yemen ve Necran’da kadılık yapmıştır. Yemen’de talebelerinden İmam Evzaî ve Leys b. Sa’d’ın fıkhını öğrenmiştir. Daha sonra 185/800 yılında Bağdat’a gelerek İmam Muhammed’den Hanefi mezhebinin görüşlerini öğrenmiştir. Bundan iki sene sonra Mekke’ye gelerek hac yapmış ve ders vermiştir. Dokuz yıl sonra Bağdat’a dönmüş, Ahmed b. Hanbel ve İshak b. Rahûveyh’e talebelik yapmıştır. İmam Şafii 199/814 yılında Mısır’a yerleşmiş ve 204/820 yılında Mısır’da vefat etmiştir.399 İmam Şafii hadis ve rey okullarının hocalarından ders almış ve her iki okulun görüşlerini telif ederek kendi mezhebini kurmuştur. İmam Şafii Mekke ve Bağdat’ta yaşadığı döneme ait bazı görüşlerini Mısır’a gittikten sonra değiştirmiştir. Bunda Mısır’daki örf adetlerin farklı olması ve kendisinin ilimde tekâmül etmesi rol oynamıştır. Bu açıdan İmam Şafii’nin Mısır’a gitmeden önceki görüşlerine mezheb-i kadim (önceki mezhep) ve Mısır’dan sonraki görüşlerine ise mezheb-i cedid (yeni mezhep) adı verilmektedir. İmam Şafii hukuk metodolojisini er-Risale fi’l-Usûl isimli eserinde bir araya getirmiştir. Yukarıda da ifade edildiği gibi bu eser dünyada hukuk metodolojisi ile ilgili olarak yazılmış ve günümüze ulaşmış ilk kitaptır. İmam Şafii içtihad faaliyetinde ayet, hadis, icma, sahabe görüşü ve kıyas sıralamasına göre meseleleri ele almaktadır. Sarih icmayı delil kabul etmekte, sükûtî icmayı kabul etmemektedir. Hanefilerin belirli şartlarla delil kabul ettiği her nesilde tek kişi tarafından rivayet edilen ahad hadisi şartsız olarak kabul etmektedir. Buna karşılık Hanefilerin delil kabul ettiği mürsel yani senedinde kopukluk olan hadisi delil saymamaktadır. İçtihadlarında kuvvetli Arapça bilgisini de kullanarak tercihler yapmıştır. İmam Şafii hukuki görüşlerini el-Ümm isimli eserinde bir araya getirmiştir. Bu eseri de sistematik hukuk kitaplarının ilklerindendir. 399 Karaman, s. 175. 133 Hain Kim? İmam Şafii’nin mezhebi, talebelerinden özellikle Müzenî ve Muradî tarafından sonraki nesillere aktarılmıştır. Şafiilik bugün Mısır, Ortadoğu, Endonezya, Pakistan, Somali, Doğu ve Güneydoğu Anadolu’da yaşayanların çoğunluğunun mezhebidir. Dünyada Hanefilik’ten sonra en fazla mensubu bulunan mezheb Şafiiliktir. Şafii mezhebinin bazı görüşleri Osmanlı Devleti’nde ve diğer Türk devletlerinde resmi olarak uygulanmıştır. Bu açıdan Şafiilik, hukuk tarihimizde önemli bir mezheptir.400 D. Hanbelî Mezhebi ve Ahmed b. Hanbel Ahmed b. Hanbel eş-Şeybanî 164/780 yılında Bağdat’ta doğmuş ve 244/858 yılında yine aynı yerde vefat etmiştir. Küçük yaşta babası vefat etmiş, geçimini babasından kalan dokuma atelyesinin geliri ile sağlamış ve hayatını ilim öğrenmekle geçirmiştir. Kûfe, Mekke, Medine, Şam, Yemen gibi beldelere ilim tahsil etmek ve hadis öğrenmek için seyahatlarda bulunmuştur. İmam Şafii’den ders alan Ahmed b. Hanbel önceleri Şafii mezhebine meyletmekle birlikte, engin hadis bilgisi sebebiyle ayrı bir mezhep sahibi olmuştur.401 Bir milyon kadar hadisi hafızasında bulunduran Ahmed b. Hanbel, bunlar içerisinden seçtiği 45 bin kadarını, rivayet eden sahabiye göre tasnif ederek el-Müsned isimli kitabını yazmıştır. Hadis kıstasları çok şiddetli değildir, ahad, mürsel ve hatta zayıf hadisleri de kabul eder. Ahmed b. Hanbel talebelerinden bazılarına hadis, bazılarına fıkıh, bazılarına ise hem hadis hem de fıkıh dersleri vermiştir. Talebelerinin hadisleri yazmalarına izin verirken, hukukla ilgili görüşlerini yazmalarına izin vermemiştir. Hukukla ilgili görüşleri sonradan Ebu Bekir el-Hallal ve Ömer el-Hırakî tarafından yazılarak gelecek nesillere aktarılmıştır. Hanbelî mezhebi en son teşekkül eden mezhep olması ve hükümlerinin şiddetli olması sebebiyle taraftarı en az olandır. Hatta bir ara kaybolmaya yüz tutmuş, büyük mutasavvıf Abdulkadir Geylanî’nin bu mezhebe girmesi ile güçlenerek günümüze ulaşmıştır. Ahmed b. Hanbel içtihad faaliyetinde sırasıyla Kur’an, hadis, sahabenin ittifak halinde olduğu görüşleri, sahabenin ihtilaflı 400 Akgündüz, İslam ve Osmanlı Hukuku Külliyatı, c. 1, s. 71. 401 Karaman, s. 176. 134 İslam Hukukunun Tarihi Devirleri görüşlerinden ayet ve hadise en yakın olanları, kıyas, istishab, maslahat, zaruret yoluna başvuruyordu. Mürsel ve zayıf hadisi, kıyasa tercih ediyordu.402 Hanbeli mezhebi İbn Teymiyye ve İbnü’l-Kayyim el-Cevziyye gibi alimlerin eserleri ile de gücünü artırmıştır. Muhammed b. Abdülvehhab tarafından kurulan Vehhabilik, Hanbelî mezhebine mensub olduğu iddiası ile kurulmuş olmakla birlikte, önemli farklılıklar da taşımaktadır. Vehhabiler, İslamiyeti ilk zamanlardaki saflığına ulaştırmayı hedefledikleri için Selefilik olarak da adlandırılırlar. Kabir ziyareti, türbe yapılması, mevlid okunması, tevessül, tasavvuf, camilerdeki minber ve minareler ile namazlardan sonra tesbih kullanılması gibi uygulamaları caiz görmezler. Vehhabilik günümüzde Suudi Arabistan gibi bazı ülkelerde resmi mezhep olarak uygulanmaktadır.403 E. Bağlısı Kalmayan Mezhepler Mezhepler yukarıda anlatılan dört taneden ibaret değildir. Tabiin ve tebe-i tabiin devrinde ortaya çıkmış başka mezhepler de bulunmaktaydı. Abdurrahman Evzai (ö. 88/157), İbn Ebi Leyla (ö. 148/765), İbn Şübrüme, Süfyan-ı Sevri (ö. 161/778) gibi müçtehidlerin mezhepleri de bir süre devam ettikten sonra bağlısı kalmadığı için sona ermişti.404 Bununla birlikte söz konusu mezheplerin görüşleri, fıkıh kitaplarında günümüze kadar ulaşmıştır. F. Ehl-i Sünnet Dışı Mezhepler Yukarıda dört tanesi anlatılan ehl-i sünnet mezhepleri dışında kalan mezhepler de bulunmaktadır. Hz. Peygamber aleyhisselatü vesselamın “Yahudiler ve Hristiyanlar gibi, ümmetim de fırkalara ayrılır. Bunlar içerisinde kurtuluşa eren fırka, benim ve ashabımın yolunda olanlardır.”405 hadisinde işaret ettiği gibi Müslümanlar içerisinde de ehl-i sünnet dışı mezhepler ortaya çıkmıştır. Bu hadiste geçen benim ve ashabımın yolunda olanlar diye anlatılan ehl-i sünnet mezhepleri, Müslümanların çoğunluğunun kabul ettiği mezheplerdir. 402 403 404 405 Ali Himmet Berki, Hukuk Tarihinden İslam Hukuku, Ankara 1955, s. 30. Ekinci, s. 157. Berki, İslam Hukuku, s. 32. Tirmizi, İman 18; Ebu Davud, Sünnet 1. 135 Hain Kim? Ehl-i sünnet mezhepleri olarak anlatılan yukarıdaki dört mezhebin inanç esasları birbirine uygundur, ancak fıkıhla ilgili bazı konularda ayrı düşünürler. Ehl-i sünnet dışı mezhepler ise ilk dönem alimlerinin icma ettiği konulara uymayan inanç ve amel esasları kabul eden gruplardır. Bunlar bazı inanç esaslarında Ehl-i sünnetten farklı düşünseler de dinden çıkmış sayılmazlar.406 1. Haricilik Haricilik, Hz. Ali ile Hz. Muaviye arasında geçen Sıffin Savaşı’nda iki taraftan da farklı düşünen ve “Hüküm Allah’ındır” ayetini delil göstererek barışı sağlamak üzere seçilen hakemleri kabul etmeyerek ayrılan bir gruptur. Hz. Ali ve Hz. Muaviye taraflarından ayrıldıklarını için bu isimle anılan Hariciler, her iki tarafı da kafir saymışlardır. Hariciler, ayet ve hadislerin zahiri manalarına aykırı hareket edenleri kafir kabul eder ve öldürülmelerini caiz görürler. Bu yönüyle bazı Hariciler, İslam tarihindeki ilk terörist hareketlerden kabul edilebilirler. Kendi içerisinde farklı fırkalara ayrılan Haricilerden İbadiye fırkası günümüze kadar devam etmiştir. İbadiye fırkası Abdullah b. İbad’ın mezhebidir. İbadiye mezhebi mensupları, Kur’an ve sünneti kaynak kabul eder, ancak icma ve kıyası reddederler. Fıkhi görüşleri Şafii mezhebinin görüşlerine yakındır. Halen Umman, Zengibar, Madagaskar, Cerbe Adası ve Büyük Sahra’nın batısında İbadiye mezhebi uygulanmaya devam etmektedir.407 Hakem Olayı Harciler, hakem olayından dolayı Ebu Musa el-Eşari ve Amr b. As gibi sahabelere küfür isnad etmekteydi. Bunlardan birisi olan Dahhak b. Kays Kufe’ye gelmiş ve Ebu Hanife’yi aynı suçlamalarla tevbeye davet etmişti: – Ne için tevbe edeceğim? – Hz. Ali ve Hz. Muaviye’nin aralarındaki anlaşmazlığı hakemlere havale etmelerini caiz gördüğün için. – Beni öldürecek misin, yoksa benimle münazara mı edeceksin? 406 Ekinci, s. 152. 407 Ansay, İslam Hukuku, s. 37; Ekinci, s. 153. 136 İslam Hukukunun Tarihi Devirleri – Münazara edeceğim. – Münazara ettiğimiz konuda ayrılığa düşersek aramızda kim hakem olacak.? – Dilediğin kimseyi hakem tayin et. Bunun üzerine Ebu Hanife, Dahhak’ın adamlarından birisini hakem tayin etti ve Dahhak’a dönerek; – İşte sen de hakem tayin etmeyi kabul ettin, dedi. Bu söz üzerine diyecek bir şey bulamayan Dahhak ayrılıp gitti. 2.Şiilik Taraftar anlamına gelen şii kelimesi, başlangıçta Sıffin Savaşı’nda Hz. Ali tarafında yer alanlar için kullanılan bir isim iken daha sonra Hz. Peygamber aleyhisselatü vesselamdan sonra halifeliğin Hz. Ali’nin hakkı olduğunu kabul eden bir fırka haline dönüşmüştür. Şiiler içerisinde Hz. Ali’nin peygamberliğini ve hatta ilahlığını kabul eden aşırı fırkalara gulat-ı şia yani şiilerin aşırıları adı verilmektedir. Şiilerin içerisinde bu şekilde aşırı görüşleri olmayan Zeydiye ve Caferiye gibi fırkalar da bulunmaktadır. Zeydiye, Hz. Hüseyin’in torunu Zeyd b. Ali’ye bağlı olanların mezhebidir. Zeydiye mezhebi mensupları Hz. Ebu Bekir ve Hz. Ömer’in halifeliğini kabul ederler, ancak sonraki halifelerin ehl-i beytten olması gerektiğine inanırlar. Zeydiye mezhebinin hukuki delilleri kitap, sünnet, icma ve akıl yani kıyastır. Zeydiye mensupları hadis rivayet edenlerin Ehl-i beytten olmasını aramaz, ancak delillerin ihtilafı halinde Ehl-i beytin rivayet ettiğine öncelik verir. Onlara göre icma, Ehl-i beytin icması olmakla birlikte sahabilerin icmasını da tam olarak reddetmezler. Ehl-i beytten olan Hz. Fatıma, Hz. Ali, Hz. Hasan ve Hz. Hüseyin’in görüşleri delil kabul edilir. Zeydiye mezhebinin görüşleri Ehl-i sünnet mezheplerinden Hanefiliğin görüşlerine yakındır. Bu mezhep Yemen’in kuzeyinde yani Sana ve çevresinde yaygındır.408 İmamiye mezhebi, Hz. Ali, Hz. Hasan ve Hz. Hüseyin’in soyundan gelen on iki imamın ayet ve hadislerle halife tayin edildiklerine inanırlar. Caferilik olarak da isimlendirilen bu mezhep on iki imamın altıncısı olan İmam Muhammed Bakır ve onun oğlu Cafer’i kurucu kabul ederler. İmamiye mezhebinin temel eserlerini Şii alimlerden Ebu Cafer 408 Ekinci, s. 154; Ansay, İslam Hukuku, s. 37. 137 Hain Kim? el-Kumni ve Ebu Cafer et-Tusi yazmıştır. İmamiye mezhebi, Ehl-i beytin ve Hz. Ali taraftarı sahabilerin rivayet ettiği hadisleri kabul eder, bunlar dışındakilerce rivayet edilen hadisleri kabul etmez. İcma olarak Ehl-i beytin icmasını kabul eder.409 İmamiye mezhebine göre, halifeliğin Hz. Ali ve onun neslinden gelen on iki imama ait olduğu nass ile sabittir. Her imam kendisinden sonraki halifeyi tayin etmiştir. On ikinci imam Muhammed Mehdi saklanmıştır ve kıyamet günü ortaya çıkacaktır. O zamana kadar halifeliği, müçtehidler arasından seçilen masum fakihler yani ayetullahlar yürütür. Ayetullahlar fetva verir, yeni meseleler hakkında hükümler koyarlar. İmamiye fıkhının görüşleri Hanefi mezhebine yakındır. Nikah ve miras konularında farklı hükümler bulunmaktadır. Bugün İran’ın resmi mezhebi İmamiye yani Caferilik’tir. Azerbaycan, Irak, Lübnan ve Türkiye’nin Kars ile Iğdır bölgelerinde Caferiler bulunmaktadır. Osmanlı döneminde Caferilere, Hanefi mezhebi hükümleri uygulanmıştır. İran hükümdarı Nadir Şah’ın Caferiliği beşinci mezhep olarak kabul etmesi için I. Mahmud’a yaptığı teklif reddedilmiştir.410 Şiiliğin aşırı kollarından birisi İsmailiye ya da Batınilik’tir. Irak’ta kurulan İsmailiye fırkası, Kur’an’ın zahiri manasının yanında bir de batıni manasının olduğuna ve imamın çoğunlukla batıni yani gizli olduğuna inanırlar. İran’ın kuzeyinde küçük bir devlet kuran ve bağlılarına haşhaşi denilen Hasan Sabbah da İsmailiye fırkasına mensuptur. Hasan Sabbah taraftarları Haçlı seferlerinde Haçlıları, Moğol işgalinde de Moğolları desteklemişler, önemli devlet adamlarına suikastler düzenleyerek bölgede hakim olan İslam devletlerini zor durumda bırakmışlardır. Hasan Sabbah’ın devleti, Moğolların İran valisi Hülagu tarafından 1256 yılında ortadan kaldırılmıştır. Bugün İsmailiye fırkası mensupları Orta Afrika’nın doğusunda, Suriye’de ve 1840’tan sonra göç ettikleri Hindistan’da yaşamaktadır. Hindistan’dakilerin lideri Ağa Han’dır. Batıni fırkası kollarından birisi Fadlullah el Hurufi tarafından kurulmuş hurufiliktr. Hurufilere göre Kur’an’ın her harfinin bir anlamı vardır. Fadlullah 1393 yılında Timur Han’ın oğlu Miran Şah tarafından 409 Ekinci, s. 155; Akgündüz, İslam ve Osmanlı Hukuku Külliyatı, c. 1, s. 72. 410 Ekinci, s. 155. 138 İslam Hukukunun Tarihi Devirleri öldürülmüş, ancak bağlıları Anadolu’ya kaçarak faaliyetlerine devam etmişlerdir. Edirne’de bulunan Hurufiler, Fatih Sultan Mehmet tarafından etkisiz hale getirilmiştir. Şah İsmail tarafından İran’da kurulan Safevilik de Şiiliğin aşırı fırkalarındandır. Lübnan’da yaşayan Dürziler de Şiiliğin aşırı kollarından birisidir.411 V. Taklit ya da İstikrar Devri Abbasiler döneminin ortalarından Osmanlılar dönemindeki kanunlaştırma hareketlerinin başladığı Tanzimat’a kadar olan devirdir. Bir önceki devirden farklı olarak mutlak müçtehid yetişmemesi ya da yetişse bile yeni mezhep kurmaya teşebbüs etmemesi, müçtehidlerin mevcut mezhepler içerisinde kalarak içtihad faaliyetinde bulunması gibi sebeplerle bu uzun döneme taklit devri adı verilmektedir. Bu devir her ne kadar taklit devri olarak adlandırılsa da İslam hukukunun tekemmül etmesi bu dönemde gerçekleşmiştir. Bu devirde İslam ülkelerinde İslam hukuku uygulanmaya devam etmiştir. Yine bu devirde mezhebde müçtehidler karşılarına gelen yeni meseleleri mezheb imamlarının metodolojisine bağlı kalarak çözmüşlerdir. İslam hukukunun metodolojisi yani fıkıh usûlü ile ilgili eserler büyük oranda bu dönemde kaleme alınmıştır. Hukukçular mezhep imamlarının hukuk metodolojisini ortaya çıkaracak çalışmalar yapmışlar ve çalışmalar sonunda fıkıh usûlünde çok önemli gelişmeler yaşanmıştır. Bu dönemi taklit devri olarak adlandırmaktansa istikrar, tahkik ve tekemmül devri olarak adlandırmak daha isabetlidir.412 Bu dönemde içtihad kapısının kapalı olduğuna ilişkin bir içtihad yaygınlık kazanmıştır. İçtihad kapısının kapalı olması gibi önemli bir görüşün ortaya çıkmasının bazı sebepleri bulunmaktadır: 1.İlk üç asır müçtehidlerine olan saygıları sebebiyle, içtihad derecesinde ulaşan âlimler yeni içtihadlar yapmamışlardı. Kaldı ki bu saygı lüzumsuz da değildi, çünkü bir önceki dönemin müçtehid imamları İslam hukukunu farazi meselelere inecek kadar işlemişler, yeni içtihadlara ihtiyaç bırakmamışlardı. 2. Bu dönemde İslam toplumunda çok fazla bir değişiklik yaşanmamış, 411 Ekinci, s. 156. 412 Ekinci, s. 158. 139 Hain Kim? homojen bir toplum yapısı varlığını sürdürmüştü. Toplum yapısında köklü değişiklikler yaşanmadığı için yeni içtihadlara da gerek duyulmuyordu. Toplumdaki sınırlı değişiklikler ise mezhep içerisinde yapılan içtihadlar ile halledilmekteydi. 3. Şiilik gibi bazı ehlisünnet dışı mezheplerin devlet eliyle yayılması teşebbüsleri, âlimleri endişelendirmiş, onları mevcut mezhepleri korumaya sevk etmişti. Böylece İslam toplumu bozulmaktan kurtulmuş olacaktı. 4. Moğol istilasında İslam ülkelerinde yaşayanlara yapılan zulümler de İslam hukuk faaliyetinde durgunluğa yol açmıştı. Moğolların Bağdat’ı işgalinde 800 bin insan öldürülmüştü. Müslümanlar canlarının ve mallarının derdine düştükleri için ilmi faaliyetlere yeterince zaman ayıramaz olmuşlardı. 5. Abbasilerin Hanefi mezhebinde kadılar tayin etmeleri, Osmanlıların Hanefi mezhebini resmi mezheb olarak uygulamalarında olduğu gibi bu dönemdeki İslam devletleri hukuk birliğini sağlamak için bir tane mezhebin görüşlerini uygulamayı tercih etmişlerdi. Hukuk birliğini sağlamak amacıyla yapılan bu tercih de farklı içtihadların yapılmasını engellemişti. Bu gibi sebeplerle içtihad faaliyetlerinde durgunluk yaşanmış, bazıları da içtihad kapısının kapalı olduğunu ileri sürmüştü. Bu dönemde İslam hukukunun mükemmelleştirilmesi çalışmalarının yapıldığı görülmektedir. Metin, şerh ve haşiye kitapları ile mezheplerin görüşleri en ince ayrıntısına kadar incelenmiştir. Bu dönemde Hindistan’da İslam hukukunun tedvini adına önemli çalışmalar yapılmıştır. Delhi Sultanlığı himayesinde hazırlanan Fetâvâyı Tatarhaniye ve Fetâva-yı Hindiye isimli önemli derlemeler hazırlanmıştır. Bu derlemeler her ne kadar resmi derlemeler olarak kabul edilmese de önemli bilgi kaynaklarıdır. Osmanlılar döneminde ise hazırlanan kanunnameler ile daha ziyade kamu hukuku alanlarında kanunlaştırma çalışmaları yapılmıştır. Bu alanlar ceza hukuku, mali hukuk, idare hukuku gibi düzenleme yetkisi devlet başkanına bırakılan bazı hukuk dalları ile ilgilidir. Yine Osmanlılar döneminde gayr-ı sahih vakıflar, örfi hukuk, gedik hakkı gibi konularda yeni içtihadlar geliştirilmiştir. 140 İslam Hukukunun Tarihi Devirleri VI. Kanunlaştırma Devri Kanunlaştırma devri Osmanlı Devleti’nde 1839 yılında ilan edilen Tanzimat Fermanı ile başlayıp halen devam etmektedir. Temel özelliği İslam hukukuna ait hükümlerin kanun haline getirilmesi olduğu için bu dönem kanunlaştırma devri olarak adlandırılmıştır. Bu dönemde Osmanlı Devleti içerisinde iki tür kanunlaştırma faaliyeti gerçekleştirilmiştir. Birincisi İslam hukukuna ait hükümlerin kanun haline getirilmesi yoluyla, ikincisi ise Avrupa devletlerine ait kanunların tercümesi yoluyla yapılan kanunlaştırmalardır. Osmanlı Devleti’nin yıkılmasından sonra kurulan İslam ülkeleri de İslam hukukuna uygun kanunlar hazırlamışlardır. Bu kanunlarda Osmanlı döneminde hazırlanan kanunların izleri görüldüğü gibi bazı Avrupa ülkelerine ait kanunlardan da faydalanılmıştır. Tanzimat dönemi süre olarak kısa olmakla birlikte, İslam hukukunun Batı hukuku etkisinde gelişme gösterdiği önemli bir zaman dilimidir. Bu dönemde Osmanlı Devleti’nde klasik döneme ait hukuki yapı ve Batılı ülkelerden iktibas edilen hukuk yapısı birlikte uygulanmıştır. Hukuk alanında yaşanan bu ikili yapı Türkiye Cumhuriyeti’nin kurulmasından sonra Batılı kanunların iktibası ile sona ermiştir. Osmanlı İmparatorluğu’nda kanunlaştırma faaliyetlerinin tarihi Fatih dönemine hatta daha eski dönemlere kadar gitmekle birlikte, modern anlamda kanunlaştırma faaliyetleri Tanzimat’la başlamıştır. Osmanlı İmparatorluğu, Avrupalı devletlerdeki askeri teknolojilerin yanında hukuki konulardaki gelişmeleri de takip etmiştir. Bu meyanda Avrupa’da 18. asrın sonlarından itibaren başlayan modern anlamda kanunlaştırma faaliyetleri, yaklaşık yarım asır sonra Osmanlı İmparatorluğu’nda uygulamaya geçirilmiştir. Devlet-i Âliye, askerî alanda dünyadaki gelişmeleri takip etmesinin yanında, hukuk sahasında da kanunlaştırma gibi yenilikleri uygulama gayretinde olmuştur. Osmanlı Devleti’nde yapılan kanunlaştırma faaliyetlerini tarihi süreç açısından Tanzimat öncesi ve sonrası dönem olarak ele alabiliriz. A.Tanzimat Öncesi Dönemde Kanunlaştırma Tanzimat öncesi Osmanlı Devleti’nde kanunname geleneği ile 141 Hain Kim? padişahlar tarafından hazırlanan çok sayıda kanun bulunmaktadır. Kanunname geleneği, eski Türk devletlerindeki kanun hazırlama geleneğinin İslam hukukunda örfî hukuk olarak şekillenmesi sonucu ortaya çıkmıştır. İslam hukuku devlet başkanına anayasa, idare, ceza ve vergi hukuku alanlarında kapsamlı yasama yetkisi tanımıştır. Her Osmanlı padişahı döneminde çok sayıda kanun ve kanunname hazırlanmış olmakla birlikte, bunların en tanınmış olanları, Fatih Sultan Mehmed’in Kanunname-i Âl-i Osman’ı ve Kanunî Sultan Süleyman’ın Kanunname-i Osmanî’si’dir. Tanzimat öncesi dönemde hazırlanan kanun ve kanunnameler, hemen hemen tamamı itibariyle örfî hukuk çerçevesinde hazırlanırken, şer’î hukuk alanı fıkıh kitaplarına ve fetva mecmualarına bırakılmıştır. Hanefi mezhebi içerisinde uygulamada esas alınacak (müfta bih-muhtar olan) en doğru (esahh-ı akval) görüşleri belirleyen fıkıh kitapları ve fetva mecmuaları, bir nevi kanun gibi asırlarca uygulanmıştır. Osmanlı şeyhülislamları, kadıların fıkıh ve fetva kitaplarındaki zayıf görüşlerle hüküm vermemelerine hassasiyet göstermişlerdir.413 B. Tanzimat Döneminde Kanunlaştırma Tanzimat dönemi, pek çok konuda olduğu gibi, kanunlaştırma konusunda da geleneğe dayalı hukuki yapının değişmeye başladığı önemli bir dönüm noktasıdır. Bu dönemden itibaren Osmanlı hukukunda mevcut hukukun yanında Batı hukuku da yerini almış ve böylece ikili bir yapı ortaya çıkmıştır. Tanzimat’tan sonra yapılan kanunlaştırma faaliyeti, Avrupa’da 18. yüzyıl ortalarında başlayan modern anlamdaki kanunlaştırmanın yansıması niteliğindedir. Avrupa’da görülen kanunlaştırma faaliyetlerinin etkisi ile Osmanlı’da da bir kısım kanunlar hazırlanmıştır. Bu dönemde yapılan kanunlaştırma faaliyetinin haricî sebebi Fransa gibi Avrupa ülkelerinin Osmanlı Devleti’ne uyguladıkları baskıdır. Batılı devletler, Osmanlı ülkesindeki menfaatlerini gerçekleştirmek için, kendi kanunlarının bu ülkede uygulanmasını gerekli görmekteydiler. Nitekim bunun sonucu olarak Tanzimat döneminde bir kısım Fransız kanunları tercüme edilerek kanunlaştırılmıştır. 413 Hayreddin Karaman, İslam Hukuk Tarihi, İstanbul 2001, s. 262. 142 İslam Hukukunun Tarihi Devirleri Tanzimat sonrası kanunlaştırma faaliyetinin diğer bir sebebi ise Osmanlı Devleti’nin Batı karşısında geriledikçe, onların kanunlarını kabul ederek eski gücüne kavuşma düşüncesinde olmasıdır. Bu düşünce hayata geçirilirken, her hangi bir Avrupa devletinin değil, Kanunî döneminden beri yakın ilişkiler kurulmuş olan Fransa’nın kanunlarını almak, ülke menfaatleri açısından daha uygun görülmüştür. Tanzimat sonrası yapılan kanunlaştırmaların iki ana damar üzerinde gerçekleştirildiği görülmektedir. Bunlardan birincisi, Avrupa devletlerindeki kanunlaştırma tekniklerini kullanarak mevcut hukukun yeniden düzenlenmesidir. Buna mevcut hukukun, kanunlaştırma geleneği devam ettirilerek Batılı anlamda kanun haline getirilmesi denilebilir. Diğer ana damar ise, Avrupa ülkeleri kanunlarının tercüme edilerek kanun haline getirilmesidir. Her iki düşünceye göre de kanunlar hazırlanmış ve uygulanmıştır. Kanunname geleneğinin devamı olarak hazırlanan kanunlarda, eski kanunlar ve fıkıh kitaplarındaki hükümler Avrupa’daki kanunların usulüne uygun şekilde bir araya getirilmiştir. Bu kanunlaştırmaya “tedvin” adı verilmektedir. 1840 tarihli Ceza Kanunu, 1851 tarihli Kanun-ı Cedid, 1858 tarihli Arazi Kanunnamesi ve Mecelle-i Ahkâm-ı Adliye söz konusu kanunlaştırma (tedvin) örneklerindendir. Tanzimat sonrası kanunlaştırma faaliyetlerinin diğer türünde, Avrupa ülkelerine ait kanunlar tercüme yoluyla alınmıştır. Buna “iktibas” adı verilmektedir. 1266 tarihli Kanunname-i Ticaret, 1280 tarihli Ticaret-i Bahriye Kanunnamesi, 1274 tarihli Ceza Kanunname-i Hümayun’u, 1297 tarihli Usul-ü Muhakemat-ı Hukukiye Kanunu ve 1296 tarihli Usul-ü Muhakemat-ı Cezaiye Kanunu iktibas yoluyla alınan kanunlardır. Yukarıdaki beş kanun da Fransız kanunlarından tercüme yoluyla iktibas edilmiştir. VII. Osmanlı Devleti’nde Örfi Hukuk Osmanlı hukuku esas itibariyle İslam hukukuna dayanır. Bununla birlikte İslam hukukunun ayrıntılı düzenleme yapmadığı anayasa, idare, vergi ve ceza hukuku gibi alanlarda Osmanlı padişahlarının kanunnamelerle oluşturdukları bir hukuk bulunmaktadır. Buna örfi hukuk adı verilmektedir. Cemaatler hukuku ise evlenme, boşanma ve miras gibi 143 Hain Kim? konularda gayrimüslimlere kendi hukuklarını uygulama imkânı verilmesi ile oluşmuştur. Osmanlı hukuku, İslam hukukunun bir devamı mahiyetinde olmakla beraber kendine has özellikler taşımaktadır. Bu özelliklerden bir tanesi de Osmanlı hukukunda rastlanan örfi hukuk uygulamalarıdır. Osmanlılar, kendilerine intikal eden islam hukukunda, zamanın gerektirdiği bazı değişiklikler ve ilaveler yapmışlardır. Ancak bu değişikliler, Osmanlı hukukunun, daha önceki İslam devletlerinin uyguladığı hukukla paralelliğini bozmamıştır. İslam hukuku, devlet başkanına geniş bir takdir ve düzenleme yetkisi tanımıştır. Bu yetki özellikle devlet yönetimini ilgilendiren ve kamu hukuku ağırlıklı olan hukuk dallarında kullanılmıştır. Bu şekilde oluşan hukuka örfî hukuk adı verilirken, bunun dışında kalan hukuka ise şer’î hukuk denilmiştir. Osmanlı hukuku bu iki hukukun birleşmesinden meydana gelmektedir. Örfî hukuk terimine ilk defa Fatih devrinde rastlanmaktadır. O dönemin tarihçisi Tursun Bey, şer’î hukukun yanısıra varolan bir hukuk olarak, örfî hukuktan bahsetmektedir. Örfî hukuka, padişahların irade ve fermanlarıyla oluşan hukuk da denmektedir. Tursun Bey’in örfî hukuku tarifi ilginçtir: “Yani bu tedbir ol mertebe olmazsa belki mücerred tavr-ı akl üzere nizam-ı alem-i zahir için mesela tavr-ı Cengiz Han gibi olursa sebebine izafe ederler, siyaset-i sultanî ve yasağ-ı padişahî derler ki örfümüzce ona örf derler.”414 Şer’î hukuk ve örfî hukuk ayrımı, hukukun farklı alanlarında da kendini göstermektedir. Özellikle vergi hukuku, ceza hukuku ve idare hukuku alanlarında örfî hukuk uygulamalarına daha fazla rastlanmaktadır. Söz gelimi vergiler tekalif-i şer’iyye ve tekalif-i örfîye şeklinde ikiye ayrılmaktadır. Benzer şekilde sakklar yani Osmanlı mahkeme kayıtları da şer’î sakk ve örfî sakk şeklinde ikiye ayrılmaktadır. Örfî hukuk, isim benzerliğine rağmen örf adet hukuktan farklıdır. Örfî hukuk, örf adet kaidelerinden oluşan bir hukuk değil, bir kanun hukukudur. Ancak örfî hukukta da örf adetlerin zaman zaman dikkate alındığı olmuştur. Örfî hukukun teşekkül tarzı şer’î hukuktan farklıdır. Şer’î hukuk bir 414 Halil İnalcık, “Örf”, İA, c. IX, s. 480. 144 İslam Hukukunun Tarihi Devirleri anlamda sivil bir hukuktur. Hz. Peygamber ve kendileri de müçtehid olan hulefa-i raşidin dönemleri sayılmazsa, şer’î hukuk tamamen ilk dönem hukukçularının şahsî gayretleriyle oluşmuş, devletler bu oluşuma karışmamıştır. Örfî hukuk ise padişahların kanun ve fermanlarıyla oluşan bir hukuktur. Cengiz Yasası, Timur Tüzükatı, Uzun Hasan Kanunları, Alaüddevle Kanunları örfî hukuka örnek olarak verilebilir. Örfî hukukun oluşmasında Divan-ı Hümayun ve Nişancının rolleri önemlidir. Divanda görüşülen ve nişancının faaliyetleri ile oluşturulan kanunlar, padişahın tasdiki ile kanun haline gelir. Yürürlük süresi padişahın hayatı ile sınırlıdır, her gelen padişah isterse yenileyebilir. Örfî hukuk uzun bir dönem içerisinde ve ihtiyaca göre meydana getirilmiştir. Hazırlanan kanunlar, bölgesel ve genel kanunlar olarak ikiye ayrılmaktadır. Kanunlar, kanunname olarak adlandırılmaktadır. Kanunnamelerin resmi tedvinleri olduğu gibi özel tedvinleri de vardır. Örfî hukukun oluşmasının sebebi askeri ve idari yetkililerin keyfi davranışlarına engel olmaktır. Buna kanun hakimiyetini sağlamak yada hukuk devletini tesis etmek te denilebilir. Kanunnamelerle meydana getirilen bir örfî hukuk olmasına rağmen, Tanzimata kadar genel bir kanunlaştırmaya gidilmemiştir. 145 YEDİNCİ BÖLÜM AKİT TEORİSİ AKİT TEORİSİ I. Genel Olarak Akitler, İslam hukukunın klasik sınıflandırmasına göre muamelat bölümünde incelenmektedir. Muamelat bölümü içerisinde ilk olarak satım akdi çok ayrıntılı şekilde ele alınır. Bunun sebebi satım akdinin diğer akitler için model olması ve kıyas yoluyla onlara da uygulanmasıdır. Böylece daha önce kazuistik olarak düzenlenmiş olan borçlar hukuku konuları soyut metoda doğru evrilmiştir. II. Akdin Tanımı Akid, birbirine uygun icap ve kabul beyanlarının hukuki sonuç doğuracak şekilde birbirine bağlanmasıdır. Akidler, iki taraflı ve tek taraflı hukuki işlemler olarak ikiye ayrılır. İki taraflı hukuki işlemler, iki tarafın birbirine uygun irade beyanları ile kurulur. Akid dendiğinde asıl olarak akla gelen bunlardır. Tek taraflı hukuki işlemler vakıf, bağışlama, ariyet gibi tek taraflı irade beyanı ile kurulur. Hanefi mezhebinde tek taraflı hukuki işlemler dar anlamda akid kabul edilmese de, geniş anlamda akid sayılmaktadır. III. Akdin Şartları Bir akdin; kurulması, hukuken geçerli olması, hukuki sonuç doğurabilmesi ve bağlayıcı olması ile ilgili şartları vardır. Bunlar akdin rükünleri, in’ikad şartları, sıhhat şartları, nefaz şartları ve lüzum şartlarıdır. Akdin rükünleri, taraflar ve irade beyanı gibi akidde bulunması zaruri olan unsurlardır. Bu şartlar bulunmadığı takdirde akit bâtıldır, yok hükmündedir. Bâtıl akidde eksikler tamamlansa da akdin kurulması söz konusu değildir. İn’ikad şartları ise akdin kurulması için gerekli olan temel şartlardır. Şartlarını taşıyan bir irade beyanı ve ehliyet in’ikad şartlarındandır. 149 Hain Kim? İn’ikad şartlarını taşıyan akit mün’akid olmuş, kurulmuş bir akiddir. Taşımayan bir akid ise bâtıldır, yoklukla maluldür, düzeltilemez. Sıhhat şartları ise unsurları ve in’ikad şartları tam olan bir akdin sağlam olarak kurulması ile ilgili şartlardır. Sıhhat şartları tam olan akid, sahih akiddir, sağlamdır. Sıhhat şartlarında eksiklik olan akid ise fasid akiddir. Unsurları, in’ikad ve sıhhat şartları tam olan bir akdin hukuki sonuç doğurabilmesi için nefaz şartlarını taşıması gerekir. Hukuki sonuç doğurması için izin veya icazete ihtiyaç duymayan ve ilgililerin izin veya icazet verdiği akidler nafiz akidlerdir. Nafiz akidler hukuki sonuç doğurur, uygulanır. Nefaz şartlarını taşımayan akidler ise gayrinafiz ya da mevkuf akidlerdir, ilgililerin rızasına kadar askıdadır. Lüzum şartı ise sağlıklı olarak kurulmuş bir akdin bağlaycılığı ile ilgili şartlardır. Bağışlama, vekâlet gibi tek taraflı olarak fesehedilebilen akidler gayrilazım yani bağlayıcı olmayan akidlerdir. Yukarıdaki sınıflandırma Hanefilere göredir. Diğer mezhepler ise genel olarak inikad ve sıhhat şartları ayrımını yapmazlar. Onlara göre bir akdin batıl olması ile fasit olması aynıdır. A.Akdin Rükünleri (Unsurları) Akdin rükünleri, taraflar ve irade beyanları ve akdin konusudur. Rükünleri veya diğer tabirle unsurları bulunmayan akidlerin varlığından bahsedilemez. Taraflar bir akdin başta gelen unsurlarıdır. İkinci unsur, irade beyanı yani tarafların icap ve kabul beyanlarıdır. Akdin üçüncü unsuru ise akdin konusu olmaktadır. Genel olarak akdin unsurları bunlar olmakla birlikte bazı akitlerde farklı unsurlar da bulunabilir. 1. Taraflar Kural olarak bir akdin kurulabilmesi için iki tarafın bulunması gerekir. Taraflardan birisinin ya da ikisinin bulunmadığı akitler yok hükmündedir. Akitlerde tarafların yerine vekil ya da temsilcileri de bulunabilir. 2. İrade Beyanı Akdin diğer unsuru irade beyanı yani tarafların icab ve kabul beyanlarıdır. Taraflar olsa bile icab ve kabul beyanları bulunmuyorsa bir akdin varlığından söz edilemez. 150 Akit Teorisi 3. Akdin Konusu Akdin konusu, akdin üzerinde sonuç doğurduğu şeydir. Akdin türüne göre akdin konusu değişir. Satım akdinin konusu bir eşya, kira akdinin konusu ise menfaattir.415 B. Akdin İn’ikad Şartları 1. İrade Beyanı İle İlgili Şartlar İcap ve kabul beyanlarının birbirine uygun olması, tarafların beyanları işitmeleri, beyanların ciddiyetle yapılması ve taraflarca reddedilmemesi gerekir. İrade beyanı sözle, yazı ile, işaretle, alıp verme ile veya susma ile ifade edilebilir. Taraflar sözlü olarak icap ve kabul beyanlarını ifade edebilecekleri gibi isterlerse yazılı olarak da beyan edebilirler. Ne anlama geldiği belli olan işaretler de sözlü irade açıklaması gibidir. Dilsizlerin kendi alfabelerine göre belli bir anlamı olan işaretleri de geçerli irade açıklaması sayılır. “Dilsizin işaret-i ma’hudesi lisan ile beyan gibidir”416, “Dilsizin işaret-i marufesiyle bey’ münakid olur”.417 Şafiiler dışında kalan mezheplere göre evlenme haricindeki akitlerin alma-verme şeklinde yapılabileceği görüşündedirler.418 Kural olarak susmak bir irade beyanı olarak kabul edilmez, ancak istisnai durumlarda susma bir irade açıklaması sayılabilir. “Sakite bir söz isnat olunmaz. Lakin marız-ı hacette sükut beyandır.”419 İrade beyanının iradeyi sakatlayan hata, hile ve ikrah gibi durumlardan uzak olması gerekir. İkrah, cebir ve şiddet kullanarak kişiyi zorla bir söz veya davranışa zorlamaktır. Hile ise çeşitli yollarla bir kişinin yanıltılması, yanlış bir kanaate ulaşmasının sağlanmasıdır. İkrah ve hilede kasıtlı olarak iradenin sakatlanması söz konusu iken, hata halinde istemeden bir yanlışlık yapılmaktadır. Akdin konusunda ya da taraflarında hata olabilir.420 415 416 417 418 419 420 Hasan Hacak, “Mülkiyet ve Akit Teorisi”, İslam Hukukuna Giriş, Eskişerhir 2010, s. 198. Mecelle, m. 70. Mecelle, m. 174. Yaman/Çalış, s. 252. Mecelle, m. 67. Yaman/Çalış, s. 253. 151 Hain Kim? 2. Ehliyet Bir akdin kurulabilmesi için tarafların tam eda ehliyetine sahip olmaları gerekir. Bunun için taraflar mümeyyiz, büluğa ulaşmış ve reşid olmalıdır. Büluğa ulaşmamış çocuklarla sefihler tarafından yapılan akidlerin geçerliliği veli veya vasilerinin iznine bağlıdır. 3. Meclis Birliği Meclis birliği icabın yapılması ile başlar, taraflardan birinin irade beyanından vazgeçtiğini gösteren bir davranışına veya icabın yapıldığı yeri terk etmesine kadar devam eder. Bu süre içerisinde taraflar akidden dönme hakkına sahiptir. Buna meclis muhayyerliği denir. 4. Akdin Konusu İle İlgili İn’ikad Şartları Akdin konusu, mevcut, meşru, malum, mütekavvim yani hukuken mal sayılan ve teslimi mümkün olan bir mal olmalıdır. Mevcut olmayan bir şeyin satışı batıldır. Malum yani belirli ya da belirlenebilir olmayan bir şeyin satımı da batıldır. Meşru ve mütekavvim olmayan yani hukuken tanınan ve yararlanılan bir mal olmayan şeyleri satılması batıldır. C. Akdin Sıhhat Şartları Akdin bozucu takyidi şartlarla yapılmamış olması sıhhat şartıdır. Takyidi şartlar akdi kayıtlayan, sınırlandıran şartlar olup üç guruptur: Birincisi, caiz şartlardır. Bunlar, hem şart hem de akdin geçerli olduğu takyidi şartlardır. Bu şartlar, akdin sonucu olarak ortaya çıkan, örf-âdete ve hukuka göre meşru olan haklardır. Semen kabzedilinceye kadar hapis hakkının şart koşulması gibi. İkincisi, lağv şartlardır. Bunlar şart geçersiz akid geçerli olan takyidi şartlardır. Lağv şartlar, akdin geçerliliğine zarar vermeyecek türde şartlardır. Başkasına satmak şartıyla bir malı satmak gibi. Üçüncüsü, müfsid şartlar olup hem akdi geçersiz kılan hem de kendi geçersiz olan takyidi şartlardır. Taraflardan sadece birisine faydalı olan şartlar böyledir.421 421 Cin/Akgündüz, s. 507. 152 Akit Teorisi D. Akdin Nefaz Şartları Unsurları ve in’ikad şartları tam olan akid kurulmuş olur. Sıhhat şartları da tam ise sağlam olarak kurulur. Bu akdin hukuki sonuçlarını doğurabilmesi, uygulanabilmesi için nefaz şartlarını da taşıması gerekir. Nefaz şartlarını taşıyan akitlere nâfiz akid, taşımayanlara gayrinâfiz akid denir. Nefaz şartı, akdin konusu üzerinde tasarrufta bulunan tarafın, o şeyin mâliki ve mâlikin hukuki temsilcisi olmasıdır. Hukuki temsilci veli, vasi, vekil, aracı veya haberci olabilir. Bir malın mâliki veya hukuki temsilcisi tarafından yapılmayan akitler gayrinafiz veya mevkuftur, askıdadır. Mesela, küçük çocuğun, akıl hastasının veya sefihin satım akdi gibi karşılıklı kazandırıcı hukuki işlemleri nâfiz değildir, mevkuftur. Bunların veli veya vasisi akde icazet verirse akid nâfiz hâle gelir, hukuki sonuç doğurur. Fuzûlînin yani vekâletsiz işgören kimsenin yaptığı hukuki işlemler de asıl tarafın icazetine kadar gayrinâfizdir, askıdadır. E. Akdin Lüzum Şartları Lüzum şartları akdin lüzumu yani bağlayıcılığı ile ilgili şartlardır. Nefaz şartlarını taşıyan bir akid, lüzum şartlarını da taşıyorsa bağlayıcıdır, feshedilemez. Bu akidlere lazım akid denir. Lüzum şartlarını taşımayan akidler ise gayrılazım, bağlayıcı olmayan akiddir. Bağışlama, ariyet, karz, vasiyet, şirket, vekâlet gibi akitler gayrılazımdır. Taraflardan her biri bu akidleri istedikleri takdirde feshedebilirler. Satım, kira, sulh, havale, evlenme gibi akidler ise lazım, bağlayıcı akidlerdir. Taraflar bu akidleri tek taraflı olarak feshedemezler. Rehin ise rehin alan açısından bağlayıcı olmayan, rehin veren açısından ise bağlayıcı olan bir akiddir. IV. Akdin Sona Ermesi A.İfa Borcun ifası yani ödenmesi ile akit sona erer. İfayı borçlu kendisi yapabileceği gibi vekili, kefili veya ortağı da yapabilir. İfayı kabul eden kişi de alacaklı, vekili veya yetkili adamı olabilir. Alacaklı ifayı kabul etmezse, borçlu hâkime giderek borcunu hâkimin göstereceği bir yed-i emine ifa eder.422 422 Ali Haydar, c. 1, s. 41. 153 Hain Kim? Muaccel yani vadesi gelmiş borç hemen ödenir. Müeccel yani vadeli borç ise vadesi geldiğinde ödenir. Ayrıca akid türüne göre de ifa zamanı farklıdır. Satım akdinde önce semen ödenir, sonra satılan teslim edilir. Kira akdinde önce hizmet verilir, sonra ücret ödenir. Taraflar ifa zamanını kendileri kararlaştırabileceği gibi örf-âdete göre de belirleyebilirler. Taraflar ifa yerini kararlaştırmışlarsa ifa orada gerçekleştirilir. İfa yeri kararlaştırılmamışsa akid sırasında malın bulunduğu yer ifa yeri sayılır. Para gibi ifası alacaklı için külfet getirmeyen şeyleri borçlu dilediği yerde ifa edebilir. İfa bazı masrafları gerektiriyorsa akdin yapıldığı yerde ifa gerçekleşir. İfa masrafları semene ait ise alıcıya, akdin konusuna ilişkin ise satıcıya aittir.423 B. Tecdid Tecdid yenileme demektir. Tarafların anlaşarak borç doğuran akdi feshederek yeni bir akid yapmalarına tecdid denir. Bu takdirde eski akid sona erer, yeni akid geçerli hale gelir. Önceki akde bağlı olan borç ve borca bağlı olan kefalet de sona erer. Yeni bir kefalet sözleşmesi yapılması gerekir. C. Takas Takas, bir borcun alacaklının borcu karşılığında sona erdirilmesidir. İki borç cins, vasıf ve vade açısından aynı ise karşı tarafın rızası aranmadan takas yapılabilir. Aksi halde takas için tarafların anlaşması şartı aranır. Takas mikdarı az olan borç kadar gerçekleşir. D. İbra İbra, alacaklının tek taraflı irade beyanı ile alacağından vaz geçmesidir. İbra genel ve özel ibra olabilir. Genel ibrada alacaklı tüm alacaklarından borçluyu ibra ederken, özle ibrada belirli bir alacağından ibra eder. İbra ile kefalet de sona erer. İbra geçmişteki haklar için söz konusu olur, gelecekteki haklar için olmaz. İbra sulh akdi ile birlikte yapılabilir.424 423 Ekinci, s. 514. 424 Ali Haydar, c. 4, s. 74-75. 154 Akit Teorisi E. Akdin Feshi ve İkale Akdin fesih sebeplerinden biri ile feshedilmesi halinde akid sona erer. Ariyet, vedia, vekâlet, karz, rehin, şirket gibi akidler tek taraflı irade beyanı ile feshedilebilir. Muhayyerlikler de ilgili tarafa fesih hakkı verir. İkale ise tarafların anlaşarak akdi sona erdirmeleridir. İkale fesih değil, yeni bir akiddir.425 F. Zamanaşımı (Müruruzaman) Zamanaşımı bir ile bir hakkın kendisi ortadan kalkmaz, ancak talep hakkı ortadan kalkar: “Tekadüm-i zaman ile hak sâkıt olmaz”. Buna ıskatî müruruzaman yani düşürücü zamanaşımı denir. Osmanlı Devleti’nde Kanuni döneminde, miri arazi ile ilgili tasarruflarda 10 yıllık, alacak, vedia, ariyet, miras, vakıf, tevliyet gibi hallerde ise 15 senelik zamanaşımı süreleri kabul edilmiştir.426 G. Alacaklı ve Borçlu Sıfatlarının Birleşmesi Alacaklının ölmesi üzerine borçlunun alacaklıya mirasçı olması halinde olduğu gibi alacaklı ve borçlu sıfatları aynı kişide birleşebilir. Bu takdirde borç sona erer. 425 Ekinci, s. 514. 426 Cin-Akgündüz, c. 2, s. 215. 155 SEKİZİNCİ BÖLÜM HÜKÜM TEORİSİ HÜKÜM TEORİSİ I. Genel Olarak Dini hükümlerin itikadi, ameli ve ahlaki hükümler olmak üzere üçe ayrıldığı, itikadi hükümlerin ahlak ilminin konusu, ameli hükümler fıkıh ilminin konusunu ve ahlaki hükümler de tasavvufun konusunu oluşturduğu üzerinde durmuştuk. Hüküm teorisi fıkıh ilminin inceleme alanına giren hükümlere nasıl ulaşıldığını incelemektedir. İslam hukukunda hüküm teorisi fıkıh usulü tarafından ele alınır. Hüküm teorisinin içerisinde hükmün tanımı, çeşitleri, dereceleri, sonuçları, kaynağı ve konusu yer almaktadır. Hükmün dört unsuru vardır. Bunlar hükmün kendisi, hükmü koyan, hükmün mükellefi ve hükme konu olan fiildir. II. Hükmün Tanımı Hüküm, kanunkoyucu olan Allah’ın herhangi bir konudaki irade ve kararıdır.427 Allah celle celalühünün “Şu işi yapın”, “Şu işi yapmayın” gibi emirleri hükümdür. Usulcülere göre ilahi kararın bizzat kendisi hüküm kabul edilirken, fakihlere göre ilahi kararın sonucu hüküm sayılır. Mesela, usulcülere göre “Ey iman edenler! Akitleri ifa edin” ayeti428 bir hüküm iken, fakihlere göre bu ayetten çıkan sonuç olan “akitlerin gereğini yapma” bir hükümdür.429 III. Hükmün Çeşitleri Şer’i hükümler, teklifi hükümler ve vaz’i hükümler olarak iki kısma ayrılır. 427 Zeydan, El-Veciz, s. 23. 428 Maide 1. 429 Köksal, s. 212. 159 Hain Kim? A. Teklifi Hüküm Teklifi hükümler, Allah’ın mükelleften bir fiili yapması veya yapmaması ya da bir fiili yapıp yapmama konusunda onu serbest bırakması ile ilgili beyanlarıdır.430 Namaz kılmak, zekat vermek ve hacca gitmek yapılması emredilen teklifi hükümlerdendir. Yetim malı yememek431, haksız yere başkalarının mallarını yememek432 de yapılmaması emredilen teklifi hükümlere örnektir.433 Teklifi hükümler Hanefilere göre farz, vacib, mendub, haram, tahrimen mekruh, tenzihen mekruh ve mübah olmak üzere yedi tanedir. Diğer mezhepler ise vacib, mendub, mübah, mekruh, haram olarak beşe ayırmaktadır: 1. Farz Yapılması emredilen, terkedilmesi de kesin delil ile yasaklanan fiillerdir. Kesin delil, sübutu kesin olan delil ve delaleti kesin olan delil olarak ikiye ayrılır. Sübutu kesin olan delil, sabit olduğunda en küçük bir şüphe bulunmayan delildir. Kur’an-ı Kerim’in ayetleri ile mütevatir hadisler sübutu kesin delillerdir. Delaleti kesin olan delil ise başka bir anlama gelme ihtimali olmayan delildir. Namaz, oruç, zekat, hac ve abdestin hükümlerini anlatan ayetler böyledir. Bu ibadetlerin farz oluşunda en ufak bir şüphe yoktur. Çünkü delilin sabit olması ve manaya delalet etmesi kesindir.434 Farzları yerine getirmek mükellef için zorunludur. Farzı yapan sevap kazanır, terk eden günahkar olur, inkar eden ise küfre düşer. Farzlar, farz-ı ayn ve farz-ı kifaye olarak ikiye ayrılır. Herkesin yerine getirmekle yükümlü olduğu farzlara ayni farz denir. Farz namazlar, Ramazan orucu, zekat, hac, doğru söylemek farz-ı ayndır. Farz-ı kifaye ise toplumda bazılarının yapması ile diğerlerinin sorumluluğunun kalktığı farzlardır. Cenaze namazı kılmak, cenazeyi defn etmek, ezan okumak, fetva ve yargılama görevlerini üstlenmek, Kur’an’ı ezberlemek farz-ı kifayedir.435 430 431 432 433 H. Yunus Apaydın, İslam Hukukuna Giriş, Eskişehir 2010, s. 102. “Yetim malına en güzel şeklin dışında yaklaşmayın...” İsra 34. “Mallarınızı aranızda haksızlıkla yemeyin.” Nisa 6. Muhammed Ebu Zehra, İslam Hukuk Metodolojisi Fıkıh Usulü, çev. Abdulkadir Şener, Ankara 2013, 13 baskı, s. 38. 434 Köse, s. 84; Mehmed Seyyid, s. 77. 435 Yaman/Çalış, s. 204 vd. 160 Hüküm Teorisi 2. Vacib Yapılması ve terkedilmesi zanni bir delil ile emredilen fiildir.Fıtır sadakası, kurban kesmek, vitir ve bayram namazları, namazda fatiha suresini okumak vaciptir. Bunlar zanni bir delil olan haber-i vahidle sabit olmuştur.436 Zanni delil iki şekilde olur. a. Sübutu kesin delaleti zanni delildir. Ayetlerin ve mütevatir hadislerin sübutu kesin ancak delalet ettiği manada farklı ihtimaller olabilir. b. Delaleti kesin ancak sabit olması kesin olmayan delildir. Ahad hadisler bu gruptandır. Ahad hadis, sahabe, tabiin ve tebe-i tabiin dönemlerinde mütevatir olmayan hadislerdir. Namazda fatiha suresini okumak, vitir namazı, kurban kesmek vaciptir. Vacibi terk etmenin günahı daha azdır ve vacibi inkar eden kafir olmaz.437 Diğer mezhepler delildeki zanniliği dikkate almayarak farz ile vacip arasında bir fark görmezler ve vacib ile farzı aynı kabul ederler. Hanefiler ise kesin delil ile sabit olan fiilleri farz, zanni delille sabit olanları vacib olarak isimlendirirler.438 3. Mendub Mendub, yapılması kesin olmayan bir delille istenilen şeydir. Mendubun yapılması terk edilmesinden üstündür. Mendubun yapılmasında sevap vardır, terk edilmesinde günah yoktur. Sünnet, nafile, müstehab, ihsan ve tatavvu kelimeleri de mendub anlamına gelmektedir.439 Bazen mendub nastaki ifadeden anlaşılır. “Kim Cuma günü abdest alırsa ne kadar güzel yapmış olur ve farz için yeterlidir. Fakat gusül abdesti almak daha güzeldir.” hadisi440 ile Cuma günü gusül abdesti almanın mendub olduğu ifade edilmektedir. Mendub bazen de bir karine ile anlaşılır. “Ey iman edenler! Belirli bir vadeye kadar birbirinize borç verdiğiniz zaman onu yazın.”441 ayetin436 437 438 439 440 441 Köksal, s. 214. Köse, s. 85. Yaman/Çalış, s. 205; Zeydan, El-Veciz, s. 31. Ebu Zehra, s. 47. İbn Mace, İkame 81. Bakara 282. 161 Hain Kim? de borcun yazılması menduptur. Yapılması sevaptır ancak terk edilmesi halinde günah olmaz. Bu ayetin devamında “Birbirinize güveniyorsanız, güvenilen kişi emanetini tastamam eda etsin” kısmından güven halinde borcun yazılmayabileceğine karine olduğu düşüncesi ile borcu yazmanın mendub olduğuna karar verilmiştir.442 Mendub üç kısma ayrılır: a. Sünnet-i Müekkede: Hz. Peygamber aleyhisselatü vesselamın devamlı yaptığı ancak bağlayıcı olmadığını göstermek için çok az terk ettiği fiilerdir. Abdest alırken ağza su vermek, sabah namazının farzından önce iki rekat sünnet kılmak gibi.443 Dini vecibeleri tamamlayıcı nitelikteki bazı fiiller de sünnet-i müekkede sayılmaktadır. Ezan okumak ve namazı cemaatle kılmak böyledir. Fakat Hanbeliler cemaatle namaz kılmayı farz kabul ederler.444 Sünnet-i müekkedeleri Hz. Peygamber aleyhisselatü vesselam arasıra terk etmiştir, dolayısıyla bunların tamamen terk edilmesi caiz değildir. Mesela, ezan sürekli terk edilmez. Yine bir kimse cemaatı sürekli terk edemez. Çünkü Hz. Peygamber aleyhisselatü vesselam “Bir kimse üç günden fazla cemaatı terk ederse kalbi mühürlenir.” buyurmuştur.445 Evlenme de aynı şekildedir. Bazı kimseler evlenmeyebilir, ancak bir toplumun tamamının evlenmeyi terk etmesi caiz olmaz.446 b. Sünnet-i Gayrı Müekkede: Hz. Peygamber aleyhisselatü vesselamın bazen yapıp bazen terk ettiği fiillerdir. İkindi ve yatsı namazından önce kılına dörder rekatlık namazlar, pazartesi ve perşembe oruçları, zekat ve fitre dışında fakirlere verilen sadakalar bu türdendir. Bu sünnetlere müstehab adı da verilir.447 c. Sünnet-i Zevaid: Hz. Peygamber aleyhisselatü vesselamın bir insan olması yönüyle yaptığı fiillerdir. Beyaz elbise giymesi, saç ve sakalına kına yakması, yeme ve içme adetleri böyledir.448 442 443 444 445 446 447 448 Köse, s. 85. Köksal, s. 223. Köksal, s. 223. İbn Mace, Mesacid 17. Ebu Zehra, s. 48 vd. Köksal, s. 224. Köksal, s. 224. 162 Hüküm Teorisi Bazen mendub vacipten daha faziletli hale gelir. Mesela, zor durumda olan bir borçluya mühlet vermek vaciptir. Fakat onun borcunu silmek menduptur ve vacipten daha faziletlidir. “Eğer borçlu sıkıntıda ise kolaylığa çıkıncaya kadar ona mühlet verin. Şayet bilirseniz, alacağınızı bağışlamanız sizin için daha hayırlıdır.”449 ayeti bunu ifade etmektedir.450 4. Haram Terkedilmesi emredilen, yapılması kesin delille yasaklanan fiillerdir. Haramın dayandığı delil sübut ve delalet açısından kesin olmalıdır. Dolayısıyla bir şeyin haram olabilmesi için bir ayet veya mütevatir ya da meşhur bir hadis ile sabit olması gerekir.451 Hırsızlık, zina, kumar, içki, namazda gülmek, oruç bozmak, adetli eşle cinsel ilişkide bulunmak, gıybet etmek kesin delille haramdır. Haramı işlemek günah, terk etmek sevap ve inkar etmek küfürdür.452 Bir şeyin haram olduğu hükmü, naslarda geçen “haram kılındı, helal değildir, kaçının, öldürmeyin” gibi yasak ifade eden kelimelerden çıkarılmaktadır. Hanefilerin dışındaki mezhepler zanni delille yani ahad hadisle yasaklanan fiilleri de haram kabul ederler. Buna karşılık Hanefiler zanni delille yasaklanan fiilleri tahrimen mekruh sayarlar.453 Haram ikiye ayrılmaktadır: a. Doğrudan Haram (Lizatihi Haram): Bizzat kendisinde bir kötülük ve zarar bulunduğu için haram olan fiillerdir. Zina, hırsızlık, murdar et yemek gibi fiiller bizzat haramdır. Bu tür haramlar hukukun korumayı amaçladığı can, mal, din, nesil, akıl ve özgürlükle ilgili olan yasaklardır. Doğrudan haram olan fiiller batıl kabul edilir ve herhangi bir hukuki sonuç doğurmaz. Mesela, zina halinde nesep, mirasçılık gibi herhangi bir sonuç doğmaz. Ya da hırsızlık ile mülkiyet geçmez.454 b. Dolaylı Haram (Ligayrihi Haram): Aslında meşru olduğu halde bir kötülüğe ya da zarara sebep olduğu için haram olan fiillerdir. Bayram 449 450 451 452 453 454 Bakara 280. Köksal, s. 226. Yaman/Çalış, s. 208; Zeydan, El-Veciz, s. 41. Köse, s. 86. Ebu Zehra, s. 49. Köksal, s. 230. 163 Hain Kim? günü oruç tutmak, faizli satış yapmak, cuma vakti alım satım yapmak böyledir. Dolaylı haramlar Hanefilere göre fasiddir yani eksik olan tarafı düzeltilirse geçerli hale gelir. Çoğunluğa göre ise dolaylı haramlar eksikliğin düzeltilmesi ile geçerli hale gelmez, baştan itibaren hiç olmamış gibi kabul edilir.455 5. Mekruh Allah Teala’nın yapılmamasını kesin ve bağlayıcı olmayan bir tarzda istediği fiildir. Başka bir ifadeyle mekruh yapılmaması yapılmasından daha iyi olan fiildir.456 Mekruh, tahrimen ve tenzihen mekruh olarak ikiye ayrılır: a.Tahrimen Mekruh Zanni bir delille terkedilmesi emredilen fiildir. Karaborsacılık yapmak, pazarlığı devam eden bir mala müşteri olmak, zekatı malın en değersizinden vermek, abdesti sıkışıkken namaz kılmak, başkasının dünürcü olduğu kadına evlenme teklif etmek gibi.457 Tahrimen mekruh vacibin zıddı gibidir. Tahrimen mekruh, inkar edenin küfre girmesi dışında tıpkı haram gibidir. Haramdan kaçınılması gerektiği gibi tahrimen mekruhtan da uzak durmak gerekir. Tahrimen mekruhu işleyen kimse karam kadar olmasa da günaha girer. İbadetlerde tahrimen mekruhu ibadeti geçersiz kılmasa da ağır kusur sayılır ve uhrevi sorumluluğu gerektir. Tahrimen mekruhun inkarı küfrü gerektirmese de dalalet sayılır.458 b. Tenzihen Mekruh Terk edilmesi yapılmasından üstün tutulan fiillerdir. Soğan sarımsak yiyerek insanların arasına karışmak, camiye gitmek, oruçlu iken öğleden sonra misvak kullanılması, iftarı geciktirmek, sahura kalkmamak gibi. Hanefiler dışındaki mezhepler sadece tenzihen mekruhu mekruh kabul ederler.459 455 456 457 458 459 Köksal, s. 231. Zeydan, El-Veciz, s. 45. Köse, s. 87. Yaman/Çalış, s. 208. Köse, s. 87; Yaman/Çalış, s. 208. 164 Hüküm Teorisi 6. Mübah Yapılması da yapılmaması da serbest olan fiillerdir. Mübahın yapılmasında ya da terk edilmesinde bir zarar yoktur.460 Helal kelimesinin kullanılması, fiilde günahın bulunmadığının belirtilmesi, emir sigası kullanılsa da mübahlığa delalet eden bir karinenin olması, bir şeyde açık yasak ve kesin zararın tespit edilememiş olması bir şeyin mübah olduğunu gösterir. Mübah şeylere helal ve caiz de denir.461 “Bir şeyde aslolan ibahadır” külli kaidesi gereğince açıkça yasaklanmayan veya açıkça bir zarar tespit edilemeyen şey mübah kabul edilir.”Odur ki yeryüzünde bulunan her şeyi sizin için yarattı.”462 ayeti bunu ifade etmektedir.463 Mübahın yapılmasında sevap, terk edilmesinde günah yoktur. Ancak bazı durumlarda mübahları yapmak niyetle sevap olur. Mesela, spor yapmak mübahtır, ancak ülke savunmasına hazırlanmak için spor yapmak sevap kazandırır. Bazı durumlarda mübahların hükmü kişilere göre farklılık gösterir. Mesela, tatlı yemek mübahtır, ancak tatlı yediği takdirde komaya girecek olan kimsenin tatlı yemesi yasak olur.464 B. Vaz’i Hüküm Mükellefin fiili ile başka bir şey arasında kurulan bağı ifade eden hükümdür. Vaz’i hükümde bir şey diğer bir şeyin sebebi, şartı, rüknü ya da maniiolmaktadır.465Mesela, güneşin hareketleri ile oluşan vakit, namaz için sebeptir, abdest namaz için şarttır, kadının hayızlı olması namaz için engeldir. 1. İllet Bir hükmün varlığı kendisine bağlı olan şey illettir. İllet varsa hüküm vardır, illet yoksa hüküm de yoktur. Mesela, bir satım akdi yapılmışsa mülkiyet müşteriye intikal eder. İlletin aşağıdaki şartları taşıması gerekir: 460 461 462 463 464 465 Ebu Zehra, s. 52. Köse, s. 87. Bakara 29. Mehmed Seyyid, s. 80. Köse, s. 87. Yaman/Çalış, s. 210. 165 Hain Kim? a.İllet açık ve net olmalıdır. b.İllet kişiye ve duruma göre değişen bir özellik olmamalıdır. c.İllet hüküm için uygun olmalıdır. d.İllet belli bir olaya mahsus olmamalıdır.466 2. Sebep Sebep de bir hükme vesile olan şeydir. Dolayısıyla sebep varsa hüküm vardır, sebep yoksa hüküm yoktur. Mesela, zina, delilik ve gasp birer sebeptir. Dolayısıyla zina yoksa had cezası da yoktur; delilik yoksa kısıtlama yoktur; gasp yoksa iade ve tazmin de yoktur.467 Sebep illetten daha geneldir. Buna göre her illet bir sebep iken, her sebep illet değildir. Oruç tutmama hükmünde yolculuk hali, hem sebep hem de illettir. Fakat öğle namazının farziyeti için güneşin batıya eğilmesi sadece bir sebeptir, illet değildir.468 İllette hüküm ile sebep arasındaki uygunluk akıl ile anlaşılırken, sebepte bu ilişki akıl ile kavranamaz. Namaz için vaktin gimesi, oruç için Ramazan hilalinin görülmesi sebeptir. Burada hüküm ile sebep arasındaki ilgi akıl ile anlaşılamaz.469 Hikmet ise hükümde gerçekleşmesi beklenen maslahat ya da def edilmesi düşünülen mefsedettir. Hikmet her zaman bir hükmü bildirmez. Bunun yanında şartlara ve şahıslara göre değişebilir.470 3. Rükün Hükmün varlığı ve yokluğu kendisinin bulunup bulunmamasına bağlı olan ve hükmün bir parçasını teşkil eden temel unsurdur. Mesela, rüku ve secde namazın rükünleridir, bunlar olmazsa namaz da olmaz. Akitlerde icap ve kabul rükündür, bunlar bulunmazsa akit var olmaz.471 Başın mesh edilmesi abdestin rüknü, Arafatta vakfeye durulması haccın rüknüdür.472 466 467 468 469 470 471 472 Köksal, s. 251. Köksal, s. 252. Köksal, s. 253. Köse, s. 88. Köksal, s. 253. Köse, s. 88. Yaman/Çalış, s. 210. 166 Hüküm Teorisi 4. Şart Şart, hükmün varlığı kendisine bağlı olan, bununla birlikte hükmün yapısından bir parça teşkil etmeyen şeydir. Abdestli olmak namazın şartıdır, namaz için abdestli olmak şarttır, ancak abdest namazın bir parçası değildir. Şahitler nikahın şartıdır, nikah için şahitlerin bulunması şarttır. Ancak şahitler nikahın yapısından bir parça değildir.473 Nisabın üzerinden bir yıl geçmesi zekatın, suyun renk, koku ve tadından birisinin bozulmamış olması temiz sayılmasının, cemaatin belli bir sayıya ulaşmas cuma namazının, ihram haccın, kasıt ve düşmanlık kısasın, din birliği mirasın şartıdır. Şartın rükünden farkı, hükmün bir parçasını teşkil etmemesi ve tek başına bulunmasının hükmü gerekli kılmamasıdır. Mesela tek başına abdestin bulunması namaz kılmayı gerektirmez ya da mal varlığının üzerinden bir yıl geçmiş olması zekat vermeyi gerektirmez. Bunlar için başkat unsurlar ve şartlar da gereklidir.474 5. Mani Varlığı bir hükmün veya sebebin gerçekleşmesine engel olan durumdur. Mesela, süt akrabalığı evlenmeye, din ayrılığı mirasçılığa, hayız-nifas namaz ve oruca, nisabı aşan borç zekatın farz olmasına manidir.475 C. Hukuki Hükümler Hukuki maksatlar yönüyle mükelleflerin fiilleri, sahih, fasid, batıl, münakid, gayri münakid, nafiz, gayri nafiz, lazım, gayrı lazım kısımlarına ayrılır. 1. Sahih Gerekli şart ve rükünlerini taşıyan fiiller sahih kabul edilir. Sahih olan fiil eğer namaz ise makbul sayılır, akit ise hukuken geçerli hale gelir. Buna göre ihram yasaklarına riayet edip gerekli rükün ve şartları eksik eda edilen hac sahihdir. Boşama ehliyeti olan kocanın talak 473 Köse, s. 88. 474 Yaman/Çalış, s. 210. 475 Yaman/Çalış, s. 211. 167 Hain Kim? lafızlarıyla eşini boşaması sahihdir. Farklı para birimlerinin peşin değişimi sahihtir.476 2. Batıl ve Fasid Gerekli şart ve rükünlerinden birisi eksik olan fiiller batıldır.477 Hanefiler dışındaki mezheplere göre batıl ile fasid arasında fark yoktur. Yani eksiklik rükünlerde de olsa, şartlarda da olsa mutlak geçersizlik söz konusudur ve bu fiilden hiç bir hukuki sonuç doğmaz. Mesela, vakit girmeden kılınan namaz, faizli alışveriş, içki satışı, delinin veya mümeyyiz olmayanın satış sözleşmesi, şahitsiz nikah fasit ve batıldır, tamamiyle yok hükmündedir, hiç bir hukuki sonuç doğurmaz.478 Hanefiler ise ibadetlerde fasit ve batıl ayrımı yapmazken, muamelat konularında fasit ve batıl ayrımını göz önünde bulundurmaktadır. Buna göre ibadetlerde rükün veya şartlarda eksiklik bulunması butlanı gerektirir. Mesela, setr-i avret şartı olmadan kılınan namaz fasittir ve batıldır. Secde ve kıyam rükünleri yapılmadan kılınan namaz da fasit ve batıldır.479 Hanefilere göre, muamelat konularında rükünlerde eksiklik olması butlanı, şartlarda eksiklik ise fesadı gerektirmektedir. Mesela, icap ve kabul olmadan yapılan satım akdi, birinci derecede yakın akrabalarla yapılan evlilik, domuz alım satımı batıldır. Çünkü bunlarda akdin rükünlerinde eksiklik vardır. Buna karşılık faiz içeren bir satım akdi fasiddir ve fesad sebebi ortadan kalktığında akit sahih hale gelir. Şahitsiz yapılan evlilik fasittir, şahit eksiği giderildiğinde nikah sahih hale gelir.480 3. Nafiz ve Gayrinafiz Unsurları, in’ikad şartları, sıhhat şartları ve nefaz şartları tam olan fiiller nafizdir. Nefaz şartları uygulanabilme, hukuki sonuç doğurma ile ilgili şartlardır. Nefaz şartlarını taşıyan filler nâfiz, taşımayanlar gayrinâfizdir. Bir malın mâliki veya hukuki temsilcisi tarafından 476 477 478 479 480 Yaman/Çalış, s. 211. Köksal, s. 269. Yaman/Çalış, s. 211 vd. Yaman/Çalış, s. 212. Köse, s. 89; Yaman/Çalış, s. 212. 168 Hüküm Teorisi yapılmayan akitler gayrinafiz veya mevkuftur, askıdadır. Mesela, küçük çocuğun, akıl hastasının veya sefihin satım akdi gibi karşılıklı kazandırıcı hukuki işlemleri gayrinâfizdir, mevkuftur. Bunların veli veya vasisi akde icazet verirse akid nâfiz hâle gelir, hukuki sonuç doğurur. Fuzûlînin yani vekâletsiz işgören kimsenin yaptığı hukuki işlemler de asıl tarafın icazetine kadar gayrinâfizdir, askıdadır. 4. Lazım ve Gayrilazım Lüzum şartları bağlayıcılık ile ilgili şartlardır. Nefaz şartlarını taşıyan bir akid, lüzum şartlarını da taşıyorsa bağlayıcıdır, feshedilemez. Bu akidlere lazım akid denir. Lüzum şartlarını taşımayan akidler ise gayrılazım, bağlayıcı olmayan akiddir. Bağışlama, ariyet, karz, vasiyet, şirket, vekâlet gibi akitler gayrılazımdır. Taraflardan her biri bu akidleri istedikleri takdirde feshedebilirler. Satım, kira, sulh, havale, evlenme gibi akidler ise lazım, bağlayıcı akidlerdir. Taraflar bu akidleri tek taraflı olarak feshedemezler. Rehin ise rehin alan açısından bağlayıcı olmayan, rehin veren açısından ise bağlayıcı olan bir akiddir. D. Dini Hükümler Dini maksatlar yönüyle mükelleflerin fiilleri; farz, vacip, mendub, mübah, mekruh, haram ve azimet ile ruhsat kısımlarına ayrılır. Farz, vacip, mendub, mübah, mekruh, haram kısımları teklifi hükümler içerisinde anlatılmıştı. Burada azimet ve ruhsat üzerinde durulacaktır. 1. Azimet Azimet, Allah’ın bütün mükelleflere, bütün durumlarda öncelikli ve bağlayıcı genel bir kanun olarak koyduğu hükümlerdir. Mesela, namaz, zekat, hac, akitler ve hadler gibi hükümler böyledir. Bu sebeple mükellefler bu hükümleri kesinlikle yerine getirme zorundadır.481 Hanefilere göre azimet yedi kısma ayrılır. Bunlardan ikisi olan farz ve vacip olanlar kesinlikle yapılmalıdır. Mendub olanların yapılması evladır, daha iyidir. Sünnet-i hüda ve sünnet-i zevaid bu kısımdandır. Mübah olanların yapılması veya terk edilmesi eşittir. Tahrimen mekruh 481 Köksal, s. 238. 169 Hain Kim? ve haram olanlar ise kesinlikle yapılmamalıdır. Cumhura göre ise vacip ve tahrimen mekruh kısımları bulunmamaktadır.482 2. Ruhsat Ruhsat, acizlik, sıkıntı gibi bir özür sebebiyle azimetin tamamen veya kısmen terk edilmesidir. Hastalık sebebiyle Ramazan orucunun kazaya bırakılması, yaşlılık sebebiyle oruç tutamayanların fidye vermesi, açlık yüzünden ölüm tehlikesiyle yüzyüze gelenlerin domuz eti yemesi, ölüm tehdidi altında olanın imanını gizlemesi azimetin tamamen terk edildiği örneklerdir. Ayakta duramayan kimsenin oturarak namaz kılması, yolculukta öğle namaznın farzının iki rekat kılınması, akşam ile yatsı namazlarının birleştirilerek kılınması, hacca gidemiyecek olanın yerine vekaletle hac yapılması, su bulunmadığında teyemmüm ile abdest alınması azimetin hafifletilmiş bir şekilde uygulanmasına örneklerdir.483 IV. Hüküm Koyucu (Allah Teala, Şari’) Hükmü koyan Allah Teala’dır, gerçek kanun koyucu O’dur. “Hüküm yalnız Allah’a aittir. O sadece kendisine kulluk yapmanızı emretti”484; “Allah hakimler hakimi değil midir?”485 ayetleri hüküm koyucunun Allah olduğunu ifade etmektedir. Peygamberler Allah Teala tarafından koyulan hükümleri insanlara bildirmeye aracıdırlar. Bu açıdan peygamberler de kanunkoyucu sayılır. İnsan aklı ise hükümlerin hikmetini bir dereceye kadar anlayabilir. Dolayısıyla hükmün kaynağı ilahi irade olup insan aklı tek başına kanunkoyucu olamaz.486 İnsan aklının hükümlerdeki hikmeti, güzel ve çirkinliği anlayıp anlayamacağı ile ilgili olarak farklı görüşler vardır. Bu konu kelamcılar arasında hüsün ve kubuh tartışması olarak bilinir. Eş’arilere göre fiillerin özünde güzellik ve çirkinlik yoktur, onlardaki güzellik ve çirkinliği belirleyen Allah’ın o konudaki açıklamasıdır.487 482 483 484 485 486 487 Köksal, s. 238. Yaman/Çalış, s. 213 vd; Köksal, s. 239. Yusuf 40. Tin 8. Bilmen, c. 1, s. 215 vd. Hallaf, s. 97. 170 Hüküm Teorisi Mesela, namaz, oruç, zekat gibi dinin emrettiği şeyler Allah bunları emrettiği için güzeldir. İçki, zina, öldürme gibi fiiller de Allah bunları yasakladığı için çirkindir.488 “O peygamber iyiliği emreder ve kötülüğü yasaklar. Yine güzel şeyleri helal kılar ve kötü şeyleri yasaklar.” ayeti489 bunun delilidir. Mutezile ise fiillerin özünde güzellik veya çirkinlik vardır ve insan aklı bunlardan çoğunu kavrayabilir. Dolayısıyla bir fiilin güzel veya çirkinliği, iyiliği veya kötülüğü konusunda ilahi bir beyan olmasa bile insan aklı bunları kavrayabilir. Bu görüşe göre peygamberler gelmese bile insan aklı ile doğru yolu bulabilir ve fetret dönemlerinde yaşayan insanlar aklı ile doğru yolu bulmakla sorumludur.490 Maturidilere göre ise fiillerin çoğunluğundaki iyi ve kötünün, güzel ve çirkinin insan aklı ile anlaşılabileceğini, fakat aklın güzel veya çirkin gördüğü her şeyin dinen emredilmesi gerekmez. Çünkü akıl her zaman iyi veya kötüyü, güzel veya çirkini kavrayamayabilir.491Aşağıdaki ayet aklın iyi veya kötüyü kavrayabileceğini göstermektedir: “Allah adaleti, iyiliği, akrabaya bakmayı emreder; çirkin işleri, fenalığı ve azgınlığı da yasaklar. Düşünüp tutasınız diye size öğüt verir.”492 “Biz peygamber göndermedikçe azap etmeyiz”493 ayeti ise hükümler Allah tarafından belirlendiğini, aklın hüküm koyamayacağını göstermektedir.494 Allah’ın hükümleri açık olabileceği gibi kapalı da olabilir. Açık hükümlere aynen uyulması gerekirken, kapalı olanların hüküm çıkarma yöntemleri belirlenmesi ve ondan sonra uyulması gerekmektedir.495 IV. Hükmün Muhatabı (Mükellef) Hükmün muhatabı, yaptığı fiillerden sorumlu olan insandır. Bir insanın mükellef sayılabilmesi için akıllı olması gerekir. Bir kişi akıllı olarak büluğa ererse mükellef yani sorumlu olur. 488 489 490 491 492 493 494 495 Köksal, s. 272. Araf 157. Köksal, s. 272. Köksal, s. 272. Nahl 90. İsra 15. Köksal, s. 273. Köse, s. 90. 171 Hain Kim? İnsanın bir hükümden dolayı sorumlu olabilmesi için ehliyete sahip olması gerekir. Ehliyet, zimmetin yani kişiliğin önemli bir unsurudur. Ehliyet insanın kişiliğinde hak ve borçların ortaya çıkmasıdır. Vücub ehliyeti ve eda ehliyeti olmak üzere ikiye ayrılır. A. Vücub Ehliyeti Vücub ehliyeti kişinin hak ve borçlara ehil olmasıdır. Mevcut hukukumuzdaki hak ehliyetinin karşılığıdır. Eksik vücub ehliyeti ve tam vücub ehliyeti olmak üzere ikiye ayrılır. Eksik vücub ehliyeti sağ doğmak şartıyla ceninin sahip olduğu ehliyettir. Cenin sınırlı da olsa bir kısım haklara sahiptir. Nesebi sabittir, miras, vasiyet ve vakıf lehdarı olabilir. Ancak cenin her hangi bir borç altına giremez. Tam vücub ehliyeti ise sağ olarak doğan kişinin ehliyetidir. Tam vücub ehliyetine sahip olan kimse her türlü hak ve borç altına girebilir. B. Eda Ehliyeti Eda ehliyeti kişinin hak ve borç doğuran hukuki işlemleri yapabilme ehliyetidir. Mevcut hukukumuzdaki fiil ehliyetinin karşılığıdır. Tam eda ehliyeti ve eksik eda ehliyeti olarak ikiye ayrılır. Tam eda ehliyetine sahip olmak için temyiz kudreti, büluğ yani ergenlik ve rüşd şartları gerekir. Yani kişi, âkil, bâliğ ve reşid olmalıdır. Kişinin akıllı olması demek olan temyiz kudreti, 7 yaşında başlar. Ergenlik yaşı ise alt sınır kızlarda 9, erkeklerde 12 dir. Üst sınır ise bir görüşe göre 15, diğer görüşe göre ise kızlarda 17, erkeklerde 18’dir. Rüşd ise kişinin mallarını idare edebilecek olgunluğa ulaşmasıdır. Rüşdün zıddı saçıp savurma, sefahettir. Kural olarak rüşd, büluğa ermek ile başlar. Ancak herkes aynı yaşta reşid olmayabilir.496 Eda ehliyetinin unsurları olan temyiz kudreti, büluğ ve rüşd şartları eksik olduğu zaman eksik eda ehliyeti söz konusudur. Mümeyyiz küçük, büluğa ermediği için; bunaklar akıl zayıflığı sebebiyle, sefihler de reşid olmadıkları için eksik eda ehliyetine sahiptir. Temyiz kudretine sahip olmayanlar yani yedi yaşından küçükler ile akıl hastaları ise tam ehliyetsizdir. 496 MAA, m. 986. 172 Hüküm Teorisi C.Ehliyet Açısından İnsan Hayatının Devreleri 1. Cenin Devresi Cenin eksik vücub ehliyetine sahiptir, eda ehliyeti ise hiç çoktur. Cenin sağ doğmak şartıyla bazı haklara sahip olur. Nesebi babasından sabit olur, bir yakını öldüğünde mirasçı olur, vakıf ve vasiyet lehdarı olur. Ceninin düşmesine sebep olan kimse gurre denilen diyeti öder. 2. Çocukluk Devresi Doğumdan başlayıp temyiz kudretini kazandığı 7 yaşına kadar devam eder. Bu dönemde çocuğun tam vücub ehliyeti vardır. Bundan dolayı her türlü hak ve borçlara ehildir. Çocuğun 7 yaşına kadar eda ehliyeti hiç yoktur. Bu sebeple hiçbir hukuki işlem yapamaz. Yapılması gereken hukuki işlemleri kendisi adına velisi veya vasisi yapar. Dini sorumluluğu ve ceza ehliyeti yoktur. İşlediği suç ve haksız fiillerden dolayı malından tazminat ödenir.Öşür, haraç gibi mali yükümlüklerle mükelleftir. Malından akrabalarına nafaka verilebilir.497 3. Temyiz Devresi Yedi yaşı ile büluğ çağına ulaşması arasındaki dönemdir. Bu dönemde bulunan çocuğa mümeyyiz küçük denir. Mümeyyiz küçük tam vücub ehliyetine ve eksik eda ehliyetine sahiptir. Ceza ehliyeti yoktur, ancak işlediği suçlardan dolayı malından diyet ve tazminat ödenebilir. Mümeyyiz küçüğün sahip olduğu eksik eda ehliyetinde üç gurup işlem söz konusudur: Lehine olan işlemler: Kendisine bağışlama yapılması gibi lehine olan işlemleri kanuni temsilcisinin rızasına gerek olmaksızın yapabilir. Aleyhine olan işlemler: Başkasına bir şey bağışlama gibi aleyhine olan işlemleri ise kanuni temsilcisi rıza gösterse de hiçbir şekilde yapamaz. Lehine veya aleyhine olması muhtemel işlemler: Alım satım, kira, şirket gibi lehine veya aleyhine sonuçlar doğurması muhtemel işlemleri ise ancak kanuni temsilcisinin rızası ile yapabilir.498 497 Bilmen, c. 1, s. 292. 498 MAA, m. 967. 173 Hain Kim? Mümeyyiz küçüğe kanuni temsilcisi belli konularda hukuki işlem yapma izni verebilir. Bu durumda mezun küçük olarak adlandırılan çocuk, velisinin izin verdiği konularda tam eda ehliyetine sahip sayılır. Çünkü izin kısıtlılığı kaldırır: “İzin hacri iptal eder.”499 4. Büluğ Devresi Büluğ devresi ergenliğe ulaşma döneminden itibaren başlar. Kızlarda âdet görme ile erkeklerde ise ihtilam olma ile başlar. Bölgeye ve şahsa göre farklı yaşlarda büluğa ermek söz konusu olur. Bu sebeple hukukçular büluğ için alt ve üst yaş sınırları kabul etmişlerdir. Alt sınır kızlarda 9, erkeklerde 12, üst sınır ise her ikisi için de 15’tir. Ebu Hanife’ye göre ise üst sınır kızlarda 17, erkeklerde 18’dir. Osmanlı Devleti’nde üst sınırı 15 kabul eden Ebu Yusuf ve İmam Muhammed’in görüşü uygulanmıştır. Alt sınırdan önce bir çocuk ergenlik iddiasında bulunamaz. Üst sınıra ulaşan kişi ise biyolojik olarak ergenliğe ulaşmamış olsa büluğa ermiş kabul edilir.500 Büluğ devresinde kişinin tam vücup ehliyeti vardır. Dini sorumluluğu ve ceza ehliyeti bulunmaktadır. Aile hukuku açısından tam ehliyetlidir. Bu dönemde rüşde ulaşmışsa tam eda ehliyetine de sahip olur, her türlü hukuki işlemi kendi başına yapabilir. Ancak büluğ ile birlikte reşid olmamışsa eksik eda ehliyetine sahip olmaya devam eder. 5. Rüşd Devresi Rüşd, kişinin mallarını idare edebilecek olgunlukta olmasıdır. Bu kişiye reşid denir ve sefihin zıttıdır. Sefih, mallarını saçıp savuran demektir. Bir kimse büluğ ile birlikte reşid de olmuşsa tam eda ehliyetine sahip olur ve her türlü hukuki işlemi yapabilir. Ancak büluğ ile birlikte reşid olmadığı anlaşılırsa sefih kabul edilir. Sefih mümeyyiz küçük gibi dini sorumluluğa, ceza ehliyetine ve evlenme ehliyetine sahiptir. Ancak mali konularda kısıtlanmış olduğu için eksik eda ehliyetine sahiptir.501 D. Ehliyet Arızaları Ehliyeti kısmen veya tamamen ortadan kaldıran hallere ehliyet arızaları denir. Ehliyet arızalarının bir kısmı insanı kendiliğinden ehliyetsiz 499 Ali Haydar, c. 3, s. 7-8; Şeyh Nizam, c. 5, s. 108. 500 MAA, m. 985 vd. 501 MAA, m. 981-982; Ali Haydar, c. 3, s. 14. 174 Hüküm Teorisi kılar veya ehliyetini kısıtlar, bir kısmı ise ancak mahkeme kararı ile ehliyet üzerinde etkili olur. Akıl hastalığı, bunama ve ölüm hastalığı kendiliğinden ehliyeti ortadan kaldıran arızlardandır. Sefihlik ve borçluluk ise ancak hakkında bir mahkeme kararı olursa ehliyeti sakatlar. Ehliyet arızaları kişinin eda ehliyetini sınırlayan veya ortadan kaldıran hallerdir. Eda ehliyetini sınırlayan arıza kişiyi mümeyyiz küçük gibi sınırlı ehliyetli hale getirir, eda ehliyetini ortadan kaldıran arıza ise gayrimümeyyiz küçük gibi tam ehliyetsiz yapar. Ehliyet arızaları, semavi arızalar ve müktesep arızalar olarak ikiye ayrılır. 1. Semavi Arızalar Semavi arızalar, meydana gelmesinde kişinin rolü olmayan, iradesi dışında meydana gelen arızalardır. a. Akıl Hastalığı (Cünun) İnsanın güzel ile çirkini, iyi ile kötüyü ayırt edememesi, bir işin sonunu hesap edememesi halidir. Akıl hastalığına cünun, akıl hastasına da mecnun denir. Akıl hastalığı daimi ve geçici olmak üzere ikiye ayrılır. Daimi akıl hastalığı ehliyeti tamamen ortadan kaldırır. Akıl hastası gayrimümeyyiz küçük gibidir. Geçici akıl hastalığı ise sara gibi belirli sürelerle ehliyeti sakatlayan rahatsızlıklardır. Geçici akıl hastaları hasta oldukları dönemde tam ehliyetsiz, sağlıklı oldukları dönemde ise ehliyetlidir.502 Akıl hastalarının mali konularda tazmin sorumluluğu vardır. Mesela, birisinin malını zayi etse tazmin etmekle yükümlüdür. Fakat akıl hastaları sözlerinden dolayı tazminatla yükümlü değildirler. Çünkü ağızlarından çıkan sözün ne anlama geldiğini akledemezler.503 b. Bunama (Ateh) Şuuru bulanık, konuşmaları düzensiz olan kişiye bunak denir. Bunayan kişi kimi zaman akıllı gibi kimi zaman akılsızca hareket eder. Bunama ehliyeti sınırlayan bir arızadır. Bunamış olan kimse mümeyyiz küçük gibi sınırlı ehliyetli sayılır. 502 Ali Haydar, c. 3, s. 10-12. 503 Bilmen, c. 1, s. 230. 175 Hain Kim? c. Uyku ve Bayılma Uyku ve bayılma ehliyeti tamamen ortadan kaldıran arızalardandır. Uyurgezerlik ve bitkisel hayat da böyledir. Bir kişi uyku halinde iken yaptığı işlerden hukuken sorumlu değildir. Uykuda sayıklayan kimsenin sözü de geçerli olmaz. Uyku hali dini sorumluluğu kaldırmaz, ibadetlerin kaza edilmesi gerekir.504 d. Kölelik Kölelik İslamiyetten önceki Araplarda, Yunan, Roma, Babil, Mısır gibi eski kavimlerde de vardı. Araplarda bir kimse borçluluk ve kumar sebebi ile köleleştirilebilirdi. Araplar cariyelerden olan çocukları da köle sayarlar, ancak çocuk zeki ve kabiliyetli olursa evlat olarak tanırlardı. Ayrıca Araplarda köle azat etmek çok fazla görülmezdi. İslamiyet kölelikle ilgili eskiden kalan ağır hükümleri hafifletmiş ve aşama aşama köleliği kaldırmayı hedeflemiştir.505 Bunun için köle azat etme kolaylaştırılmış, çeşitli günahlara kefaret olarak köle azat edilmesi kabul edilmiştir. İslamiyette köleliğin sebepleri; savaş506, bir kölenin başkasından doğan çocuğu olmaktır. Kumar ve borç sebebi ile kölelik yoktur.507 Kölenin mali haklar bakımından ehliyeti mevkuf yani askıdadır. Kölenin mülkiyet hakkı yoktur. Dolayısıyla mal sahibi olamaz. Efendisi izin vermediği sürece hiçbir hukuki işlem yapamaz. Ancak efendisi 504 Ekinci, Osmanlı Hukuku, s. 284. 505 Ayet ve hadislerde kölelere iyi davranılması, işkence ve kötü muamelede bulunulmama- sı emredilmektedir. “Allah’a kulluk edin. Ana–babaya, akrabaya, yetim ve öksüzlere, çaresizlere, yakın ve uzak komşuya, yanınızdaki arkadaşa, yolda kalmışa, maliki olduğunuz kişilere iyi ve güzel davranın” (Nisa 36); “Onlar (köleler) sizin din kardeşlerinizdir. Allah onları sizin elleriniz altına (emâneten) vermiştir. Onlara kendi yediğinizden yedirin! Kendi giydiğinizden giydirin! Onlara yapamayacakları şeyleri yüklemeyin!” buyurdular. (Buhârî, İman 22, Itk 15, Edeb 44; Müslim, Eymân, 38, 39, 40; Ebû Dâvud, Edeb 133; Tirmizî, Birr 29) ; “Ashâbım! Hastaları ziyâret edin, açları doyun, elinizin altındaki köleleri salıverin.” (Buhârî, Et’ıme 1, Cihâd 171, Merdâ 4); “Kim bir mü’min köleyi âzâd ederse, Yüce Allah onun huzuruna karşılık âzâd edenin bir uzvunu cehennem ateşinden âzâd eder.” (Buhârî, Keffârât 6, Itk 1; Müslim, Itk 21-24; Tirmizî, Nüzür 14, 19; “Kim kölesine tokat atar veya onu döverse, keffâreti o köleyi âzâd etmesidir.” (Müslim, Eymân 29); “Rasûlullah (s.a.s.)’ın ölmezden önce söylediği en son sözü; ‘Namaz, namaz! Ellerinizin sahip olduğu köleler hususunda Allah’tan korkun!’ oldu.” (Ebû Dâvud, Edeb 133; İbn Mâce, Vesâyâ 1. 506 Osmanlı Devleti 1856 Paris Anlaşması ile Avrupa Devletler Cemiyeti’ne girmiş ve imzaladığı anlaşmalar ile savaşın kölelik sebebi olması hali sona ermiştir. Yine bu anlaşmalara göre köle ticareti yasaklanmıştır. 507 Ansay, İslam Hukuku, s. 78. 176 Hüküm Teorisi vekalet vererek köleyi vekil tayin edebilir. Köle sahibi tarafından hukuki işlem yapmaya izinli olabilir. Bu takdirde tam ehliyetli olur ve kendisine mezun köle denir. Mezun kölenin faaliyetlerinden doğacak maddi sorumluluk efendisine ve kendisine ait olur. Köle bu borç için satılabilir ya da sahibi isterse bu borcu ödeyebilir. Borcun ödenmeyen kısmı kalırsa köle azad edildiğinde bu bu borç kendisinden talep edilebilir.508 Köle evlenme ehliyetine sahiptir, ancak bu evlilik için sahibinin izni gerekir. Yani sahibi izin verene kadar evlilik askıdadır. Çünkü evliliği sahibine maddi külfet getirir. Ancak boşanmak için izin almasına gerek yoktur. Bir cariye, efendisi olmayan hür bir erkekle evlenebilir ve hür bir kadın başkasının kölesi ile evlenebilir. Bu evlilikler köleliği ortadan kaldırmaz, ancak efendisi kölesi üzerinde istifraş (odalık) hakkını kullanamaz.509 Köle işlediği had suçlarının bölünebilir nitelikte olanlarının yarısı ile cezalandırılır. Kasten adam öldürme suçundan dolayı kısas edilebilir. Diğer suçlardan dolayı diyet ödemesi gerektiğinde, kendi değeri kadar sorumludur. Kölenin kasten öldürülmesi halinde kâtili kısas edilir.510 Köle muhsan olmadığı için zina etmesi halinde recm cezası verilmez, hür bir kimseye vurulanın yarısı kadar sopa (celde) vurulur. Şarap içme ve zina iftirasında da hür kimseye verilen cezanın yarısı ile cezalandırılır.511 Kölenin dini sorumlulukları hür kimselerden hafiftir. Cemaat, Cuma, bayram namazı, kurban, zekât, hac ve tam tesettür ile sorumlu değildir.512 e. Ölüm Hastalığı (Maraz-ı Mevt) Mutad işlerini yapamayacak kadar hasta olan ve kendisinde ölüm korkusu varken, bu hastalığından dolayı bir sene içerisinde ölen kişi ölüm hastasıdır.513 508 Ansay, İslam Hukuku, s. 80. 509 Ansay, İslam Hukuku, s. 80. 510 “Kölesini öldüreni öldürürüz; onun burnunu, kulağını kesenin burnunu, kulağını keseriz ve onu iğdiş edeni iğdiş ederiz.” Buhârî, İlim 39, Cihad 17, Diyât 24, 31; Ebû Dâvud, Diyât 7, 11, 147, hadis no: 4515-4518; Tirmizî, Diyât 18, hadis no: 1414; Nesâî, Kasâme 9. 511 Ansay, İslam Hukuku, s. 80 vd. 512 Ekinci, s. 407; Sava Paşa,İslam Hukuku Nazariyatı Hakkında Bir Etüd, çev: Baha Arıkan, Kitabevi, c. 2, s. 342. 513 Bilmen, c. 7, s. 310. 177 Hain Kim? Giderek şiddetlenen bir hastalık bir seneden fazla devam etse de yine ölüm hastalığıdır. Kanser, hamilelik, salgın hastalık, fırtınalı denizde olmak, cephede bulunmak da ölüm hastalığı sayılır.514 Yatalak, felç, nıkris, verem ölüm hastalığı sayılmaz. Çünkü bu hastalıklarda iyileşme ihtimali yüksektir. Fakat yatalak, felç ve verem hastalıkları artarak devam ediyorsa ölüm hastalığı sayılır.515 Ölüm hastasının tasarrufları vasiyet hükümlerine göre değerlendirilir. Borçları ödendikten sonra geriye kalan kısmın üçte birisinden başkalarına bağışlama niteliğinde karşılıksız kazandırmalar yapabilir. Üçte birini aşan karşılıksız kazandırmaları mirasçılarının rızası ile geçerli olur.516 Ölüm hastasının satım, kira, ariyet gibi karşılıklı hukuki işlemleri geçerlidir. Ölüm hastası evlenme ehliyetine sahiptir, evliliği ve boşanması geçerlidir. Ancak verdiği mehir misil mehirden fazla ise ve malvarlığının üçte birini aşıyorsa aşan kısım mirasçılarının rızası ile geçerlidir.517 2. Mükteseb Arızalar Müktesep arızalar ise insanların kendi irade ve fiilleri sonucu meydana gelen sefihlik, sarhoşluk, borçluluk gibi arızalardır. a. Sefihlik Sefih malını israf eden, yerinde ve gerekli harcamalar yapmayan kimsedir. Sefihin zıttı reşiddir. Rüşd tam eda ehliyetinin üçüncü unsurudur. Temyiz kudreti bulunan ve büluğa ulaşan kimse mallarını akıllıca kullanabilecek olgunlukta değilse reşid sayılmaz. Böyle bir kimse sefih olduğu için malları kendisine teslim edilmez. Kişinin sefih olduğuna kendiliğinden karar verilmez, ancak mahkeme kararı ile sefih kısıtlanabilir.518 Sefih ibadetler, cezai sorumluluk ve evlenme açısından tam ehliyetli, hukuki işlem yapma açısından sınırlı ehliyetlidir. Sefihin mali işlerini, hakim tarafından tayin edilen vasi yürütür. 514 515 516 517 518 Ekinci, s. 408. Bilmen, c. 7, s. 311. MAA, m. 1595. Cin-Akgündüz, s. 455. Ali Haydar, c. 3, s. 13-14. 178 Hüküm Teorisi b. Sarhoşluk Kendi isteği ile sarhoş olan kimsenin ehliyeti tamdır. Bu kimse alımsatım, talak gibi işlemlerinden dolayı sorumludur. Hanefi mezhebine göre kendi isteği ile sarhoş olanın ihtida etmesi yani Müslüman olması geçerli ancak, irtidat etmesi yani İslamiyetten çıkması geçersizdir. Bu kişi namaz, oruç gibi ibadetlerinden de sorumludur.519 Buna karşılık bilmeden, istemeden ve ilaç alarak sarhoş olan kimsenin eda ehliyeti yoktur. Bu şekilde sarhoş olan kimsenin durumu bayılan kişinin durumu gibidir. Alım-satım, talak gibi işlemlerinden dolayı sorumlu olmaz ve kendisine sarhoşluk sebebi ile had cezası verilmez.520 Hanbeli mezhebine göre kişi isteği ile veya istemeden sarhoş olsun eda ehliyeti yoktur. c. Borçluluk ve İflas Parası olduğu halde borçlarını ödemeyen kimse alacaklıların talebi üzerine hapsedilir. Borçları mal varlığından fazla ise müflis kabul edilir ve mahkeme tarafından müflis hakkında kısıtlama kararı verilir. Müflis hakkındaki kısıtlılık kararı, iflasına hükmedildiğinde mevcut olan malvarlığı üzerinde geçerlidir. İflasına karar verildikten sonra kazandığı mal varlığı kısıtlamaya tabi değildir. Borçlu sonradan kazandığı bu mal varlığı üzerinde istediği gibi tasarrufta bulunabilir. Borçlu ve müflis mallarını satarak borcunu ödemediği takdirde, mahkeme müflisin para, menkul ve gayrimenkul mallarını satarak müflisin borcunu öder. Bu İmameyne göredir ve Osmanlı Devleti’nde bu görüş uygulanmıştır. Ebu Hanife’ye göre ise hür bir kimse borcundan dolayı kısıtlanamaz ve hakim onun malını borcunu ödemek için satamaz. Ancak hakim borçluyu borcunu ödemesi için sıkıştırır, hapseder ki borcunu kendisi ödesin.521 Borçlunun mal varlığı borçlarına yetiyorsa borçları tam olarak ödenir. Malvarlığı borçları karşılamıyorsa her alacaklıya alacağı oranında pay verilir. Mallar satıldıktan sonra borçlunun zaruri ihtiyaçları öncelikle 519 Bilmen, c. 1, s. 235. 520 Bilmen, c. 1, s. 235. 521 Bilmen, c. 7, s. 295. 179 Hain Kim? karşılanır, kalanı alacaklılara paylaştırılır. Bir kat elbise, evlilik masrafları gibi ihtiyaçlar zaruridir.522 Borçlu ve müflisin kısıtlanma kararı sadece mali konularda geçerlidir. İbadetlerde, cezalarda ve aile hukukunda ehliyetli olmaya devam eder. V. Hükme Konu Olan Fiiller Hükmün konusu olan fiiller olumlu veya olumsuz olabilir. Mesela, bir Müslüman namaz kılmak, oruç tutmakla yükümlüdür, bunlar olumlu fiillerdir. Müslümanın yalan söylememekle, hırsızlık yapmamakla yükümlü olması da olumsuz fiillerdir.523 Şartları 1. Hükmün konusu olan fiilin mükellef tarafından bilinmesi gerekir. Mükellefin sorumlu olabilmesi için bu fiilleri tam olarak bilmesi şarttır. İslam ülkesinde yaşayan mükelleflerin hükümleri bildiği farz edilir, bilmemek mazeret sayılmaz.524 2. Hükme konu olan fiilin mükellefin güç yetirebileceği bir fiil olması şarttır. Mükellefin gücünü aşan fiilerden dolayı sorumluluk yoktur. “Allah hiç kimseyi gücünün yetmeyeceği bir şeyle yükümlü tutmaz.”525; “Allah hiç kimseyi verdiğinden başkasıyla mükellef tutmaz.”526 ayetleri bunu anlatmaktadır. Ayet ve hadislerde engellilere ve özürlülere bazı ayrıcalıklar tanınmış, onların sorumlulukları azaltılmıştır. “Kim bir cemaata imam olursa namazı hafif tutsun. Çünkü içlerinde ihtiyarlar, hastalar, zayıflar, ihtiyaç sahipleri vardır. Ancak tek başına kılan kişi istediği kadar namazı uzatsın.”527 hadisi özür sahipleri için sorumlulukların sınırlandırılması gerektiğini anlatmaktadır. Dini hükümlerde zorluk değil kolaylık yolu tercih edilmelidir. İslam dini kolaylık dinidir.528 Dini hükümleri zorlaştıran kendisi için zorluk 522 523 524 525 526 527 528 Bilmen, c. 7, s. 296 vd. Bilmen, c. 1, s. 225. Köse, s. 93. Bakara 286. Talak 7. Buhari, İlim 28, Ezan 62; Müslim, Salat 183-186; İbn Mace, İkamet 48-49. Buhari, İman 29; Nesai, İman 28; Ahmed b. Hanbel, Müsned, V, 69. 180 Hüküm Teorisi çıkarmış olur. “Siz kendisi için kolaylık istenen bir ümmetsiniz”529; “Dininizin en hayırlısı kolay olanıdır”530 gibi hadisler İslam dinin ve hukukunun kolaylık yönünü ifade etmektedir. Çeşitleri Hükme konu olan fiiller Allah hakkı ve kul hakkı yönleriyle dört kısımdır. Allah hakkı kamu hukuku ile ilgili olan haklar, kul hakkı ise şahıslarla ilgili olan haklardır: 1. Tamamen Allah hakkı ile ilgili olan fiillerdir. Allah haklarının bir bölümü iman ve ibadetler gibi sadece Ona ait olan haklardır. Allah haklarının diğer bölümü ise kamu yararı ve kamu düzenini ilgilendiren haklardır. Bu haklar önemini ifade etmek ve çiğnenmesine engel olmak için Allah hakkı olarak tanımlanmıştır. Bu haklar affa ve sulha konu olmaz, değiştirilemez ve kaldırılamaz.531 2. Tamamen kul hakkı ile ilgili olan fiillerdir. Satın alınan veya gasp edilen şeyin bedeli gibi şeyler tamamen kul hakkı ile ilgilidir. Allah hakkı ile ilgili olmadığı için bu konularda hak sahibi olan kişiler haklarından vaz geçebilirler. Mesela, bir kişi isterse sattığı malın bedelini almaktan vaz geçebilir. 3. Allah hakkı yönü ağırlıklı olan fiillerdir. Mesela, zina iftirası suçunda yerli yersiz insanlara zina iftirasında bulunmanın önüne geçilmesi Allah hakkı, belirli bir kişinin zina iftirasından korunması ise kul hakkı ile ilgilidir. Ancak zina iftirası suçu ve benzeri fillerde toplum menfaati, kişi menfaatinden önde geldiği için Allah hakkı yönü ağırlıklıdır. Dolayısıyla Allah hakkı yönü ağırlıklı olduğu için zina iftirası suçu sabit olduktan sonra mağdurun affı ile suç düşmez. Bununla birlikte İmam Şafii’ye göre zina iftirası suçunda kul hakkı Allah hakkından daha ağırlıklıdır. 4. Kul hakkı yönü ağırlıklı olan fiilerdir. Mesela, kısas suçunda kul hakkı ve Allah hakkı birlikte bulunmaktadır, ancak kul hakkı yönü ağırlıklıdır. Bu sebeple kısas hakkı öldürülen kişinin mirasçılarına intikal eder ve onların suçluyu affetmesi ile suç düşer.532 529 530 531 532 Ahmed b. Hanbel, Müsned, V, 22. Ahmed b. Hanbel, Müsned, V, 22; IV, 228. Köse, s. 96. Bilmen, c. 1, s. 225 vd. 181 DOKUZUNCU BÖLÜM KÜLLİ KAİDELER (GENEL HUKUK PRENSİPLERİ) KÜLLİ KAİDELER (GENEL HUKUK PRENSİPLERİ) I. Külli Kaidelerin Tanımı ve Özellikleri Kaide kelimesi sözlükte “her şeyin aslı, esası ve temeli” gibi anlamlara gelmektedir. Külli kaideler, cüz’î meselelerin tamamı ya da çoğunluğu için geçerli olan hükümler ve kurallardır.533 Genel hukuk prensipleri ya da külli kaideler İslam hukukunun soyut yöntemle gelişen tarafını temsil etmektedir. Soyut yöntemde önce kurallar belirlenir sonra bu kurallar hukuki meselelere uygulanarak çözüm yolu bulunur. Soyut yöntemin karşılığı ise kazuistik yöntemdir. Kazuistik yönteme göre karşılaşılan her hukuki mesele için ayrı ayrı kurallar koyulur. Dolayısıyla kazuistik yöntemde her mesele için bir kural koyulduğundan dolayı haddi ve hesabı tutulamayacak kadar kural belirlenmelidir. Buna karşılık soyut metodda genel kurallar tespit edildikten sonra bu kurallar yorum yoluyla, karşılaşılan hukuki meselere uygulanarak çözüm yolu bulunmaya çalışılır. Bu durumda soyut yöntemde kural sayısı kazuistik yöntemle karşılaştırılamayacak kadar az olmaktadır. Küllî kaideler, İslam hukukunda soyut metodun uygulandığı hukuk kurallarıdır. Küllî kaideler ekolüne göre önce kural ortaya koyulur ve daha sonra bu ilgili meselelere uygulanır. Kitaplarda kaide başlığı altında küllî kaideler, faide başlığı altında ise bu kaidenin uygulandığı hukuki meseleler yer almaktadır. İslam hukukunun gelişmesine baktığımızda kazuistik metoddan soyut metoda doğru bir yönelişin olduğu görülmektedir. Küllî kaidelerin ortaya çıkmaya başladığı 4. asra kadar İslam hukuku kazuistik yani meseleci metodla gelişmiştir. Bu dönemden itibaren küllî kaideler altında meseleler toparlanarak soyut metod uygulanmaya başlanmıştır. 533 Nedevî, s. 39; Ahmed b. Muhammed Zerka, Şerhu’l-Kavaidi’l-Fıhiyye, Dımışk , h. 1422- m. 2001, s. 33; Ruki, s. 106; Abdulkerim Zeydan, el-Veciz fi Şerhi’l-Kavaidi’l-Fıkhîyye fi’şŞeriati’l-İslamiye, Beyrut, h. 1424-m. 2003, s. 7; Ali Haydar, c. 1, s. 27 185 Hain Kim? Genel hukuk prensipleri olarak da isimlendirilen küllî kaideler, bütün hukuk sistemlerinde geçerli olan objektif hukuk kurallarıdır. Nitekim Belgesay, küllî kaidelerin “tabiî hukuka ve modern hukukun hayli münakaşalardan ve tekamüllerden sonra ulaştığı prensiplere uygun” olduğunu ifade etmektedir.534 Bu sebeple Mecelle’nin küllî kaideleri modern hukukun meselelerine kolaylıkla uygulanabilmekte ve modern hukukun öğretilmesinde yardımcı olmaktadır. Hukukçu akademisyenler yazdıkları eserlerde ve ders anlatırlarken küllî kaidelere başvurmaktadırlar.535 Küllî kaideler, İslam hukuku içerisinde yer alan üç temel ekolden birisidir. Bunlar füru-ı fıkıh, usul-u fıkıh ve küllî kaideler ekolleridir. İslam hukukçuları küllî kaidelerin üzerinde hassasiyetle durmuşlar, küllî kaideleri bilmeyi fıkhı bilmek olarak nitelemişlerdir. Gerçekten de küllî kaideler ile fıkhın incelikleri anlaşılır, sırlarına vakıf olunur, hükümlerin kaynağına inilir. Küllî kaideleri bilen bir hukukçu fıkhı kolaylıkla ve büyük bir maharetle anlayabilir.536 Küllî kaideleri bilen bir kimse, her hukukî meselenin hükmünü ayrı ayrı öğrenip ezberlemek zorunda kalmaz,537küllî kaideleri öğrenir ve ilgili meselelere uygulayarak çözebilir. Bu şekilde küllî kaideler ile çok ayrıntılı meseleler kısa cümleler halinde ifade edildiğinden, hukukun öğrenilmesini ve akılda tutulmasını kolaylaştırır. Küllî kaideler hukukun oluşma aşamasında da önemli bir yer tutmaktadır. Kitaplarda dağınık bir halde bulunan fıkıh konuları ve meselelerinin benzer olanları bir kural altında toplanırken, farklı olanları ise bunlardan ayrılmıştır. Bu şekilde hukuk derli toplu bir hale getirilmiş olmakta ve bütünlük sağlanmaktadır. Küllî kaidelerin genel hukuk prensipleri olduğu gerçeğini, onların müsellemâttan sayıldıklarını söylerek de ifade edebiliriz. Müsellemât, mantıkta, karşı tarafça da doğruluğu kabul edilen önermelerdir. Mesela, fıkıh usulü kuralları bütün mezheplerce kabul edilen ortak kuralları olduğundan, Hanefi mezhebine mensup olan bir kimse Şafii mezhebine mensup bir kimseye karşı bu kuralları müsellemât olarak 534 535 536 537 Belgesay, Mecelle’nin Küllî Kaideleri ve Yeni Hukuk, s. 564. Berki, Hukuk Mantığı ve Tefsir, s. 120 vd. Celaleddin Abdurrahman Süyutî, el-Eşbah ve’n-Nezair, Beyrut, h 1413-m. 1983, s. 6. Ruki, s. 122. 186 Külli Kaideler (Genel Hukuk Prensipleri) ileri sürebilir.538 Benzer şekilde küllî kaideler de bütün mezheplerde müsellemâttan kabul edilir. Üstelik küllî küllî kaideler objektif hukuk kuralı olmaları yönüyle, diğer hukuk sistemlerine göre de müsellemâttan sayılırlar. Ancak küllî kaidelerin doğruluk derecesi açısından, mantıktaki terimlerle müsellemâttan olabileceği gibi, yakiniyâttan ya da meşhurâttan da olabilir. Yakiniyât, şüphe ve tereddüte yer bırakmayacak derecede doğruluğu kesin olan önermelerdir.539 Meşhurât ise herkesin veya çoğunluğun ya da belirli bir topluluğun uzlaştığı görüşleri ifade eden önermelerdir.540 “Bir kimsenin mülkünde anın izni olmaksızın ahar bir kimsenin tasarruf etmesi caiz değildir”541, “Zarar izale olunur”542, “Beraet-i zimmet asıldır”543, “Ehven-i şerreyn ihtiyar olunur”544 gibi kaideler yakiniyâttan ya da meşhurâttan sayılabilir. II. Küllî Kaidelerin Kaynakları Diğer dini ilimler gibi fıkhın bir kolu olan küllî kaideler de Kur’an, hadis ve içtihad kaynaklıdır. Küllî kaidelerin önemli bir kısmı ayet ve hadislerde ifade edilmektedir. Hukukçular söz konusu ayet ve hadisleri tahlil ile küllî kaideleri tespit etmişlerdir. A. Kur’an-ı Kerim Kur’an’da küllî kaidelere kaynak olmuş çok sayıda ayet bulunmaktadır. Aşağıda bazı küllî kaidelerin kaynağı olan ayetlere örnekler verilecektir: a. “Allah sizin hakkınızda kolaylık ister, zorluk istemez”545 ayetinden “Meşakkat teysiri celbeder”546 küllî kaidesi çıkarılmıştır. b. “Din konusunda size hiçbir zorluk da yüklemedi”547 ayetinden “Zorluk kaldırılmıştır” kaidesi çıkarılmıştır. 538 539 540 541 542 543 544 545 546 547 Ahmed Cevdet Paşa, Mi’yar-ı Sedat, Ankara 1988, s. 166. İbrahim Emiroğlu, Klasik Mantığa Giriş, Ankara 2004, s. 209. Emiroğlu, s. 216. MAA, m. 96. MAA, m. 20. MAA, m. 8. MAA, m. 29. 2 Bakara 185. MAA, m. 17. 22 Hac 78. 187 Hain Kim? c. “Kim zorda kalırsa, başkasının hakkına tecavüz etmemek ve zaruret miktarını geçmemek şartıyla, ona da günah yoktur”548 ayetinden “Zaruretler memnu olan şeyleri mübah kılar”549 ve “Zaruretler kendi miktarlarınca takdir olunur”550 kaideleri çıkarılmıştır. d. “Hiçbir kimse başkasının günah yükünü taşımaz”551 ayetinden suç ve cezada şahsilik prensibini ihtiva eden “Cezada şahsiyet şarttır” kaidesi çıkarılmıştır. e. “İnsan emeğinin neticesinden başka şey elde edemez”552 ayetinden “İnsan zimmetle muttasıftır”; “Vefatla zimmet zail olur” gibi kaideler çıkarılmıştır. f. “Haksızlığın karşılığı yapılan haksızlık kadardır”553 ayetinden “Ceza amelin cinsindendir” kaidesi çıkarılmıştır. g. “Eğer borçlu sıkıntıda ise ona kolaylığa çıkıncaya kadar mühlet verin”554 ayeti sıkıntıda olan borçluya mehil vermek gerektiğini anlatan bir kaidedir. h. “Bağlandığınız ahidleri yerine getirin”555 ayetinden ahde vefa prensibi ve “şartlara mümkün olduğu kadar riayet olunur”; “akit yapma vadi muteberdir” gibi kaideler çıkarılmıştır. ı. “Allah hiçbir kimseyi güç yetiremeyeceği bir şekilde yükümlü tutmaz”556 ayeti kişilerin sorumluluklarında ölçülü olmayı ifade etmektedir. j. “İmkanı geniş olan imkanına göre nafakayı bol versin”557 ayeti kuralların subjektif şartlara göre ayarlanması gerektiğini anlatmaktadır. B. Hadis-i Şerifler Kur’an-ı Kerim’den sonra küllî kaidelerin ikinci kaynağı hadis-i şeriflerdir. Bir hadis-i şerifte Hz. Peygamber (sav) “Ben cevamiü’l-kelim 548 549 550 551 552 553 554 555 556 557 2 Bakara 173. MAA, m. 21. MAA, m. 22. 17 İsra 15. 53 Necm 39. 42 Şura 40. 2 Bakara 280. 5 Maide 1. 2 Bakara 286. 65 Talak 7. 188 Külli Kaideler (Genel Hukuk Prensipleri) ile gönderildim” buyurmaktadır.558 Cevami’ül-kelim, az sözle çok şey anlatan özdeyişlerdir. Bu özdeyişlerde Hz. Peygamber (sav) hakkında ciltlerle kitap yazılacak konuları birkaç kelime ile özetlemiştir. Kısa, özlü ve derin anlamlar taşıyan bu ifadelerden bazıları daha sonra küllî kaide olarak tespit edilmiştir. Yine bu hadisler çeşitli alimler tarafından tasnif edilerek kırk hadis kitapları telif edilmiştir. Aşağıda hadislerde ifadesini bulan küllî kaidelerden bazılarına örnekler verilecektir: a. “Ameller niyetlere göredir”559 hadisinden “Bir işten maksat ne ise hüküm ona göredir”560; “Ukudda itibar makasıt ve meaniyedir, elfaz ve mebaniye değildir”561 kaideleri çıkarılmıştır. b. “Zarar da yoktur ve zarara zararla karşılık vermek de yoktur”562 kaidesi bir hadis mealidir.563 c. “Bir şeyin nef’i zamanı mukabelesindedir”564 kaidesi bir hadis mealidir.565 d. “Beyyine müddei için ve yemin münkir üzerinedir”566 kaidesi bir hadis mealidir.567 e. “Müslümanlar şartlarıyla bağlıdırlar”568 hadisinden “Bikaderi’limkan şarta müraat olunmak lazım gelir”569 kaidesi çıkarılmıştır. C. İctihadî Kaynaklar Yukarıdaki örneklerde de görüldüğü üzere küllî kaidelerin bir kısmı ayet ve hadislerde tam olarak ya da bir miktar yoruma ihtiyaç gösterecek halde bulunmaktaydı. Ve bu kaideler ehliyetli hukukçular tarafından içtihadlarında kullanılmaktaydı. Ancak hukuk henüz oluşma 558 Buhari, Cihad, 122; İ’tişam 1; Müslim, Mesacid 5-8; Eşribe 71. 559 Buhari, Bed’ü’l-Vahy 1, Itk 6, Menakıbu’l-Ensar 45, Nikah 5, Eyman 23, Hiyel 1; Müslim, 560 561 562 563 564 565 566 567 568 569 İmaret 155, (1907); Ebu Davud, Talak 11, (2201); Tirmizi, Fedailu’l-Cihad 16, (1647); Nesai, Taharet 60, (1, 59, 60). MAA, m. 2. MAA, m. 3. MAA, m. 19. İbni Mace, Ahkam. MAA, m. 85. Ebu Davud, Büyu; Tirmizi, Büyu. MAA, m. 76. Buhari, Ahkam 12. Ebu Davud, Akdiye 12; Tirmizi, Ahkam 17. MAA, m. 83. 189 Hain Kim? ve gelişme sürecini tamamlamadığından, müstakil küllî kaide kitapları yazılmamış ve küllî kaideler ekolü oluşmamıştı. Küllî kaidelerin tespit edilmesi için, önce mezheplerin teşekkül etmesi ve müstakil eserlerin telifini beklemek gerekmiştir. Bu kitaplarda yer alan benzer meseleler, ortak bir kaide altında toplanmış, böylece küllî kaideler ortaya çıkmıştır. Hukukçular küllî kaideleri tespit ederken ayet ve hadisleri esas kabul etmişler, bunların yanında Arapça, belagat ve mantık gibi ilim dallarından faydalanmışlardır.570 İçtihadî kaynaklara örneklerden birisi Hz. Ömer’in Ebu Musa elEşarî’ye mektubudur. Bu mektup içerisinde küllî kaidelerin bulunduğu ilk içtihadi kaynaklardandır. Hz. Ömer, Ebu Musa el-Eş’arî’yi Basra’ya kadı tayin etmiş ve ona yazdığı bir mektupla kaza müessesesi ve muhakeme usulünün prensiplerini sıralamıştır.571 Bu metupta yer alan küllî kaideleri şu şekilde sıralayabiliriz: a. Beyyine müddei için ve yemin münkir üzerinedir572 b. Haramı helal ve helalı haram yapmadığı sürece Müslümanlar arasında sulh caizdir. c. Hakkın önceliği vardır (kadim) hiçbir şey onu iptal edemez. d. Müslümanlar, birbirine karşı şahitlik bakımından udûl (dürüst, şahitliğe ehil) kabul edilirler.573 Hz. Ömer dışındaki halifelerin ve sahabilerin mektuplarında, risalelerinde ve fetvalarında da küllî kaideler kullanılmıştır. Ayrıcasahabeden sonra tabiin ve tebe-i tabiin dönemlerinde yaşayan hukukçuların yazmış oldukları eserlerde de küllî kaidelere yer verilmiştir. İmam Malik’in (h. 179) Muvatta’ı, İmam Şafii’in (h. 204) er-Risale’si ve elÜmm’ü, İmam Ebu Yusuf’un (h. 182) Kitabü’l-Harac’ı bunlardan bazılarıdır. Mesela Kitabü’l-Harac’da İmam Ebu Yusuf tarafından tespit edilen kaidelerden bazıları şunlardır: a. “İmam, belirli ve sabit bir hak olmadıkça, hiçbir kimsenin malını alamaz”.574 Bu kaide daha sonra kavaid-i küllîye kitaplarında ve 570 Baktır, İslam Hukukunda Küllî Kaideler, s. 31. 571 Hayreddin Karaman, İslam Hukuk Tarihi, İstanbul 2001, s. 121-122; (Arapça metin için bk) Rukî, s. 133. 572 MAA, m. 76. 573 Rukî, s. 134. 574 Ebu Yusuf, Kitabü’l-Harac, ter. Müderriszade Muhammed Ataullah Efendi, sad. İsmail 190 Külli Kaideler (Genel Hukuk Prensipleri) Mecelle’de “Raiyye yani tebe’a üzerinde tasarruf maslahata menuttur”575; “Bir kimsenin mülkünde onun izni olmaksızın diğer bir kimsenin tasarruf etmesi caiz değildir.”576 şeklinde yer almıştır. Görüldüğü üzere, küllî kaidelerin bir kısmı ilk dönem hukukçularının yazmış oldukları eserlerden çıkarılarak tespit edilmiştir. b. “Tazir, cürmün büyüklüğü ve küçüklüğü kadardır”. c. “Müslümanlardan vârisi olmadan ölenlerin malları Beytülmal’a kalır”.577 Benzer şekilde ve aynı dönemlerde el-Ümm kitabında İmam Şafii tarafından bazı kaidelerin kullanıldığı görülmektedir: a. “Başka zaman caiz olmayan şey zaruret halinde caiz olur”578 b. “Zaruret hali hariç, ihtiyaçlar haramları helal kılmaz”579 c. “Bir iş zîk oldukta müttesi’ olur.Yani bir işte meşakkat görülünce ruhsat ve vüsat gösterilir.” kaidesi de İmam Şafii’ye nispet edilmektedir.580 III. Küllî Kaidelerin Tarihçesi Külli kaidelerin müstakil bir ilim dalı olarak ortaya çıkması ancak hicri 4. asır ve devamında gerçekleşebilmiştir. Bu dönemde mezhepler, mensubu olan alimler tarafından tedvin edilmiş, bunu yaparken mezhep imamlarının içtihad usulleri esas alınmıştır. İmamların görüşleri incelenirken aynı mezhep içerisinde kalınmamış, diğer mezheplerdeki görüşlerle karşılaştırılarak, mukayeseli bir metod takip edilmiştir. Böylece mezhep imamlarının görüşlerini dayandırdıkları ortak kurallar ve kaideler tespit edilmeye başlanmış, bunlara “furûk”, “kavaid”, “zevabıt”, “eşbah”, “nezair” gibi isimler verilmiştir. Furuk kavramı, fıkhî meselelerin ve kaidelerin arasındaki bağlantıları ve farklılıkları açıklamayı amaçlar. Eşbah ve nezair kavramları ise ilk bakışta birbirine benzer görünen meselelerin tâbi 575 576 577 578 579 580 Karakaya, Ankara 1982, s. 183; s. Zerka, s. 36; Rukî, s. 135. MAA, m. 58. MAA, m. 96. Nedevî, s. 94-95. İmam Şafii, El-Ümm, 1388, bty, c. 4, s. 91. İmam Şafii, c. 3, s. 24. Nedevi, s. 103. 191 Hain Kim? olduğu ortak ve farklı hükümleri açıklar. Eşbah ve nezari kavramları kaide kavramını da içine alacak şekilde geniş kapsamlı olarak kullanıldığı görülmektedir.581 Küllî kaidelerin tespit ve telifinde özellikle Hanefi mezhebi hukukçularının diğerlerinden önce geldikleri ve bu konuda daha fazla eserler yazdıkları anlaşılmaktadır. Diğer mezhep mensupları ise Hanefi hukukçulardan çok sonra küllî kaidelerle ilgili eserler telif etmişlerdir. IV. Küllî Kaidelerin Sayısı ve Tasnifi Hanefi fakih ed-Debbas tarafından ilk defa 17 kaide tespit edildikten sonra başka alimler bu sayıyı yüzlere hatta binlere ulaştırmışlardır. Müstakil küllî kaide kitapları olmayan fıkıh kitaplarında kullanılan küllî kaidelerin sayıları çok fazladır. Mesela, araştırmacılar Serahsî’nin Mebsut’unda 1000, Merginanî’nin Hidaye’sinde 400, İbni Teymiye’nin eserlerinde 1000 civarında küllî kaide kullanıldığını tespit etmişlerdir. Ancak bunların hepsi küllî kaide olmayıp, bazıları bir küllî kaidenin kapsamı içerisinde yer alan alt kaidelerdir.582 Diğer taraftan küllî kaideleri birkaç esas kaide altında toplayarak sınıflandıran hukukçular da bulunmaktadır. Mesela İbn Abdüsselam bütün küllî kaideleri “celb-i mesalih ve def-i mefasid” esası altında toplamıştır. Son dönemde en çok beğenilen ve üzerinde çalışılan küllî kaide eseri, 99 kaideyi bir araya getiren Mecelle-i Ahkam-ı Adliye’dir. Buradaki kaideler, küllî kaidelerin en önemlileri ve en fazla kullanılanlarıdır. Ayrıca Bedreddin ez-Zerkeşi gibi bir kısım hukukçular usul ve füru fıkıh kaidelerini alfabetik sıraya göre derlemişlerdir. V. Mecelle’nin Külli Kaideleri Mecelle, meşhur hukukçu Ahmet Cevdet Paşa başkanlığında bir komisyon tarafından 1868-1889 tarihleri arasında hazırlanmış bir medeni kanundur. Aynı dönemlerde Avrupa’da görülen kanunlaştırma faaliyetlerinin etkisi ile Osmanlı İmparatorluğu da çeşitli kanunlar hazırlamıştır. Hazırlanan kanunların bir kısmı ülkede uygulanmakta olan İslam hukukuna ait kuralların bir araya getirilmesiyle oluşturulmuştur. 581 Baktır, “Kaide” md, s. 206. 582 Baktır, “Kaide” md, s. 208. 192 Külli Kaideler (Genel Hukuk Prensipleri) Bunlardan birisi olan Mecelle-i Ahkam-ı Adliye’nin 2-100. maddeleri küllî kaidelerden müteşekkildir.583 Mecelle, küllî kaideler ekolünün tarihçesinde müstakil ve çok önemli bir aşamayı yani küllî kaidelerin kanunlaştırılması aşamasını temsil etmektedir. Mecelle’nin Esbab-ı Mücibe Mazbatası’nda küllî kaidelerin önemi şu şekilde vurgulanmaktadır: “Binaenaleyh İbni Nüceym bir takım kaide ve temel meselelei toplayarak bunların ışığında fıkhî teferruatı muhtasar olarak bir araya getirmek yolunda güzel bir çığır açmış ise de ondan sonraki asırların alim ve fakih yetiştirmek yolunda evvelki bereketi görülemediğinden onun yolunu takip ederek açmış olduğu çığırı geliştirecek zatların zuhuriyle bu yolda gayret göstermelerine müsaid olmamıştır.” Küllî kaidelerin sayısı daha fazla olmakla birlikte, esma-i ilahiyeye teberrüken Mecelle’ye 99 tanesi alınmıştır. Daha sonraki dönemlerde Mecelle hakkında yapılan çalışmaların fazlalığı düşünüldüğünde, bu teberrükün tahakkuk ettiği söylenebilir.Mecelle’deki küllî kaideler aşağıda kısaca açıklanacaktır584: 1. İlm-i fıkıh, mesail-i şer’îyeyi ameliyeyi bilmektir. 2. Bir işten maksad ne ise hüküm ona göredir. Yani bir iş üzerine terettüp edecek hüküm o işten maksadne ise ona göre olur. Benignae faciendae sunt interpretationes et verba intentioni debent insevie. (Yorum, geniş bir tarzda yapılmalı ve kelimeler niyet ve maksadı gerçekleştirecek manada anlaşılmalıdır.) Yani bir işi yapan kimse, o işi hangi niyet ve amaçla yapmışsa, hüküm ona göre verilir. Ahlak ve hukukta kasıt ve niyetin önemi büyüktür. Bu konularda olaylar, her zaman amaç ve niyet göz önünde bulundurularak değerlendirilir. “Ameller niyetlere göredir” hadis-i şerifinden çıkârılan 583 Mecelle-i Ahkam-ı Adliye üzerine çok sayıda ilmi çalışma yapılmıştır. Bunlarla ilgili olarak bk. Sami Erdem, “Türkçede Mecelle Literatürü”, Türkiye Araştırmaları Literatür Dergisi, (Türk Hukuk Tarihi Sayısı), c. 3, sayı 5, 2005, s. 673-722. 584 Açıklamada Atıf Bey’in, Ali Haydar Efendi’nin, Celal Yıldırım’ın (Kur’an Ahkamı ve Fıkhî Kaideler), Elmalılı M. Hamdi Yazır’ın (İslam Hukuku ve Fıkıh Istılahları Kamusu), A. Himmet Berkî’nin (Hukuk Tarihinde İslam Hukuku) küllî kaideler şerhlerinden yararlanılmıştır. 193 Hain Kim? bu kaide, fıkıhtaki kaidelerin pek çoğunu kapsadığından çok önemlidir. Kasıt ve niyet kalp ile ilgili bir mesele olduğundan, bir insanın kasıt ve niyeti ancak dış dünyaya yansıyan hal ve fiillerden anlaşılabilir. Bir insanın maksadı ne ise yapmış olduklarına ona göre hüküm verilir.Bir kimse, av hayvanı zannederek bir insanı öldürürse, niyeti adam öldürmek olmadığından, katl cezasıyla cezalandırılmaz. Kendisine, dikkatsizliğine ve hatasına göre bir ceza verilir. 3. Ukûdda itibar makasıd ve maaniyedir, elfaz ve mebaniye değildir. In conventionibus contrahentium voluntas potius quam verba spectare placuit. (Sözleşmelerde kelimelerden ziyade, tarafların rızalarına önem verilmelidir) Yani sözleşmenin sonuçları, kavramlarına ve cümlelerinin kuruluş tarzına göre değil, bu sözlerle anlatılmak istenen amaçlara ve anlamlara göre belirlenir. Sözleşmelerde önemli olan sözler ve yazılış değil, amaç ve anlamdır. BK m. 19’da bu husus yer almaktadır: “Bir sözleşmenin türünün ve içeriğinin belirlenmesinde ve yorumlanmasında, tarafların yanlışlıkla veya gerçek amaçlarını gizlemek için kullandıkları sözcüklere bakılmaksızın, gerçek ve ortak iradeleri esas alınır.” 4. Şek ile yakîn zail olmaz. Kesin olan bir şey şüphe ve kuşku ile ortadan kalkmaz. Çünkü kesin olan bir şey (yakin) şüpheli olandan (şek) daha kuvvetlidir ve daha kuvvetli olan kendisinden zayıf olan bir şey tarafından ortadan kaldırılamaz. Ancak kesin olan bir şey (yakin) başka bir kesin olan şey (yakin) tarafından ortadan kaldırılabilir. “Yakîn ancak yakîn ile zail olur” kaidesi bunu ifade etmektedir. Bu kaidenin uygulama alanı son derece geniştir. Mesela, ayıp muhayyerliği ile bir mal satın alındığında bazıları malda ayıp olduğunu, bazıları ise ayıp olmadığını söylüyorsa, müşteri ayıp sebebiyle satın aldığı malı geri veremez. Çünkü ayıp şüphesi, o malın sağlam olduğunu gösteren yakini bilgiyi ortadan kaldırmaz. 5. Bir şeyin bulunduğu hal üzere kalması asıldır. In acquali iure melior est conditio possidentis. 194 Külli Kaideler (Genel Hukuk Prensipleri) (Her iki tarafın hakları aynı olduğu zaman, şeyin zilleti yani elinde bulunduranı tercih olunur.) Yani bir şey bir zamanda hangi halde ise aksine bir delil olmadıkça o halde kalması, değişmemiş olması asıldır. Her şey değişebilir. Ancak bir şeyin bulunduğu hali kesin, değişmiş olduğu hali ise şüphelidir. Bir şüphe ile kesin bir hal ortadan kalkmaz.585 Bu kaideye göre, borçlu borcunu ödediğini iddia ederken, alacaklı inkar etse, borçluluk vasfı, aksi ispat edilene kadar devam etmekte olduğundan, borçlu borcunu ödediğini ispat etmelidir. İspat ederse, alacaklının davası reddedilir. İspat edemezse alacaklıya yemin verdirilir, alacaklı yemin ederse, borçlunun borçlu olduğu desteklenmiş olur.586 6. Kadîm kıdemi üzere terk olunur. Yani bir şey öteden beri devam edegeldiği hal üzere bırakılır. Karşı bir delil olmadıkça o eski hal terkedilmez.Kadim, başlangıcı belli olmayan hal ve durumdur. Bir şeyin böyle uzun bir süreden beri devam etmesi, onun meşru olduğuna karinedir. Bu sebeple bulunduğu gibi bırakılması gerekir. Eğer böyle olmasa hiçbir şeyde istikrar ve düzen kalmaz. Bu kaideye göre, bir köy halkı, eskiden beri hayvanlarını diğer bir köyün merasında otlata gelmiş ise, diğer köy halkı onları bundan alıkoyamaz.587 7. Zarar kadim olmaz. Quod ab initio non valet, in iractu temporis non convalescit (Baştan itibaren hükümsüz olan şey, zamanın geçmesiyle iyileşmez.” Zarar, eski de olsa, giderilmesi gerekir. Hukuka aykırı olarak yapılmış olan şeylerin eskiliğine itibar edilmez, bir zarar söz konusu ise giderilmesi gerekir. Bu madde ile yukarıdaki maddeye bir istisna getirilmiş olmaktadır. Her ne kadar kadim olan bir şey olduğu gibi bırakılırsa da bir zarar kadim de olsa giderilmelidir. Bu sebeple bir zarar görüldüğünde eski ya da yeni olduğuna bakılmadan o zarar ortadan kaldırılır.Mesela, bir fabrika ya da bir işletme çevreye zarar veriyorsa, bu zararın eskiden beri böyle olduğu gerekçesiyle, devam etmesine izin verilmez. 585 Berki, Hukuk Mantığı ve Tefsir, s. 172. 586 Berki, Hukuk Mantığı ve Tefsir, s. 173. 587 Berki, Hukuk Mantığı ve Tefsir, s. 174. 195 Hain Kim? 8. Beraat-i zimmet asıldır. İnsanın zâtı, ehliyeti, kişiliği anlamına gelen zimmet, şahsın hak sahibi olabilme ve borç altına girebilme yeteneğini ifade etmektedir. Beraet-i zimmet, bir kişinin suçsuz ve borçsuz olmasıdır. Birisinin suçlu ya da borçlu olduğu iddia ediliyorsa, iddia sahibi tarafından ispatlanmalıdır. Beraet-i zimmet ilkesi, “eşyada aslolan ibahedir” küllî kaidesinin ve istishab delilinin yansımasıdır.588 9. Sıfat-ı ârızada asıl olan ademdir. Sıfatlar, ârızî ve aslî sıfat olmak üzere ikiye ayrılmaktadır. Aslî sıfat, hayat, bekaret gibi o şeyin aslı ile birlikte var olan şeylerdir. Ârızî sıfat ise ticaret, kâr, ayıp gibi malın aslıyla ilgili olmayan, sonradan ârız olan haldir. Aslî sıfatların varlığı esas iken, arızî sıfatların yokluğu esastır. Buna göre aslî sıfatların yokluğunu iddia eden kimse ispat etmek zorundadır. Mesela, bir hayvan satın alan kimse hayvanda eski bir ayıp olduğunu iddia ettiği takdirde ayıbı ispat etmelidir. Çünkü sağlık aslî sıfatlardan olduğu için yokluğunu iddia eden kimse ispat yükü altındadır. 10. Bir zamanda sabit olan şeyin, hilafına delil olmadıkça bekasıyla hükmolunur. Bu madde 5. madde ile aynı aynı anlama gelir. Yani geçmişte sabit olan bir şeyin aksine delil olmadıkça halen onun devam ettiğine hükmolunur. Mesela, bir dönemde bir şeye malik olan kimse, mülkiyetini ortadan kaldıran bir durum olmadıkça malik olmaya devam eder. 11. Bir emr-i hâdisin akreb-i evkatına izafeti asıldır. Yani sonradan ortaya çıkan bir olayın en yakın zamana nispet edilmesi esastır. Bunun için o olayın uzak bir zamana nispetinin bir delille ispatlanmaması gerekir. Satış için vekil olan kimse, satımı azledilmeden önce yaptığını, müvekkil ise azilden sonra yaptığını iddia etse, satımın en yakın zaman olan azilden sonrasına izafe edilmesi gerekir. 12. Kelamda asıl olan mana-yı hakikidir. Yani bir söz söylendiğinde o sözde asıl olan ve tercih edilen gerçek manadır. Gerçek manaya yorulması mümkün oldukça mecaz manaya yorulmaz. Zira mecaz, gerçek mananın dışındadır. Gerçek mana ile mecaz mana birlikte kullanılamaz. Ancak bir sözün gerçek manaya 588 Ali Bardakoğlu, “Beraet”, DİA, İstanbul 1992, c. V, s. 471. 196 Külli Kaideler (Genel Hukuk Prensipleri) yorulması mümkün olmazsa 20 ve 21. maddelerde açıklanacağı gibi mecaz manaya yorulur. 13. Tasrih mukabelesinde delalete itibar yoktur. Yani delalet ile açık söz birbirine uymazsa, açık söze göre hareket edilir. Delalete itibar edilmez. Çünkü delalet, açık söze göre zayıftır. Zayıf ise kuvvetlinin yanında itibarsızdır. Ancak birbirine uymama söz konusu değilse delalete, açık söz gibi itibar edilir ve bu durumlarda delalet açık sözün hükmünü alır. Bu sebeple delalete göre amel edildikten sonra açık söze itibar edilmez. Mesela, bir kimse, fuzulinin kendi adına almış olduğu bir kitabı red ettikten sonra, malın kendisine teslimini isterse, mal kendisine teslim edilmez. Çünkü başlangıçta satımı açıkça reddettiği için, bu sarahatin yanında, malın kendisine teslimini istemesi delaletine itibar edilmez. 14. Mevrid-i nasda içtihada mesağ yoktur. Yani hakkında nass olan bir meselede müçtehidin içtihadına lüzum görülmez. İçtihad, hakkında açık bir nass bulunmayan meselelerde, şari’in maksadını arayıp bulmak için yapılır. Hükmü açık ve kesin bir nassla belirlenmiş olan meselelerde, çalışıp yorulmaya gerek yoktur. Nass ile getirilen hüküm ne ise ona göre hareket edilir. Mesela, “Delil müddei ve yemin münkir içindir” kaidesi, mütevatir bir hadis, yani nasstır. Buna aykırı olarak içtihadda bulunulamaz ve böyle bir içtihad yapılsa bile hiçbir kıymeti olmaz. 15. Ala hilaf’il-kıyas sabit olan şey, saire makisun aleyh olmaz. Yani kıyas ve kurallara aykırı şekilde Kitap, sünnet veya icma ile sabit olan şeye başkası kıyas olunamaz ve onun hükmü başka şeyde uygulanamaz. İstisna akdi kıyasa aykırı olarak sabit olduğu için bir ağacın henüz ortaya çıkmamış meyvesinin satılması istisnaya kıyas edilerek caiz görülemez. Yine bir evin satılması sırasında iştira hakkını kullanmak kıyasa aykırı olarak sabit olduğu için şufa hakkını kullanan kimse satın alandan satılan mal yerine başka bir mal alamaz. 16. İçtihad ile içtihad nakz olunmaz. Müçtehidin içtihadında hata veya isabet etmesi muhtemeldir. İçtihadla ilgili meselelerden bir mesele hakkında müçtehidlerin içtihadları biri birine uymayabilir. Ya da bir müçtehidin bir zamandaki içtihadı 197 Hain Kim? diğer zamandaki içtihadından farklı olabilir. Halbuki gerçek birden fazla olmadığından, birbirine muhalif olan içtihadlardan elbette birisi doğru ve kalanları yanlıştır. Fakat içtihadla ilgili meselelerde deliller zan ifade ettiğinden, kesin olan bir nasa aykırı olmadıkça “falan içtihad yanlıştır, falan içtihad doğrudur” diye kestirip atmak olmaz. Birbirine aykırı olan içtihadlardan biri diğerinin üzerine tercih edilemez ve biri diğeriyle bozulamaz. 17. Meşakkat teysiri celb eder. Güçlük kolaylığı gerektirir, sıkıntı genişliğe yol açar. Darlık zamanında genişlik ve kolaylık gösterilmelidir. Faizsiz ödeme, havale, açlık halinde leş yemenin caiz olması gibi pek çok mesele bu kaideye bağlanır. Peşin para vererek taksitle mal almak anlamına gelen selem akdi, mevcut olmayan bir malın satılması sebebiyle caiz olmamak gerekirken, insanların paraya olan ihtiyacını karşılamak amacıyla caiz kabul edilmiştir. 18. Bir iş zîk oldukta müttesi’ olur. Ubi ius ibi remedium. (Hak varsa çare de vardır.) Bir işte güçlük ve darlık görülürse genişlik gösterilmelidir. Bu kaide İmam Şafii tarafından ortaya koyulmuştur. Bu kaide bir önceki kaide ile aynı anlama geldiği için, yukarıda yer alan örnekler bunun için de geçerlidir. Bir işte güçük görüldüğünde genişlik gösterilmesi gerektiği gibi bunun aksi de geçerli bir kaidedir: “Bir iş müttesi’ oldukta zîk olur”. İmam Gazali bu iki kaideyi “Haddini aşan her şey zıddına döner” kaidesinde birleştirmiştir. 19. Zarar ve mukabele bizzarar yoktur. Iniuria non excusat iniuriam. (Bir haksız fiil, diğer haksız fiil için mazeret teşkil etmez.) Başlangıçta bir kimseye zarar vermek yasak olduğu gibi zarara zararla karşılık vermek de yoktur. Bir kimse mülkünü kullanırken komşusuna zarar verecek her türlü taşkınlıklardan çekinmeye mecburdur. Özellikle gayrimenkulün yerine ve mahalli örfe göre komşular arasında hoş görülmeyecek dereceyi geçen gürültüler ve sarsıntılar yapmak, duman, toz, kurum, buhar ve koku çıkarmak yasaktır. Bu zararlar bir şekilde 198 Külli Kaideler (Genel Hukuk Prensipleri) söz konusu olursa, zarara uğrayan kimsenin karşı tarafa zarar ile mukabelede bulunması da yasaktır. Zararın giderilmesi için hukuki yollara başvurulması gerekir.589 20. Zarar izâle olunur. Zarara zararla karşılık verilemeyince, zararı meşru surette gidermek gerekir. Ayıp sebebiyle satın alınan malı geri verme, komşunun evine zarar veren ağaç dallarının kesilmesi ve diğer benzeri durumlar bu kaideden doğmaktadır. 21. Zaruretler memnu olan şeyleri mübah kılar. Necessitas non habet legem. (Iztırar halinde işlenen fiil suç teşkil etmez.) Zaruret, şiddetli ihtiyaç demektir. Mesela, bir kişi, kendisine saldıran köpeği yaralayabilir ve hatta öldürebilir. Yine, ölüm tehlikesine maruz kalan bir kimse, kendisini tehlikeden korumak için başkasının malını alabilir. Zaruret durumunda yasakların mübah olması ya meşru müdafaa şeklinde olur ya da ıztırar hali şeklinde olur. Meşru müdafaa, bir saldırgana karşı yapılırken, ıztırar halinde ise bir mala zarar verme söz konusudur.590 22. Zaruretler kendi mikdarlarınca takdir olunur. Yani zaruret için caiz görülen şeyin ancak zarureti def edecek kadar yapılması caiz olur. Yoksa zarureti bahane ederek zaruret miktarından fazlası caiz değildir. Mesela, açlıktan ölmek derecesine gelen bir kimse leşi veya bedelini tazmin etmek veya helallik istemek üzere başkasının malını yiyebilirse de ancak kendisini ölümden kurtaracak kadar yiyebilir. Fazlasını yiyemez. Doktor da avret mahalline ihtiyaç miktarı bakabilir. Fazlası caiz olmaz. Çünkü ölümden kurtulacak kadar yemek ve ihtiyaç miktarı kadar avret mahalline bakmak ile zaruret ortadan kalkâr. Fazlasında zaruret yoktur. 23. Bir özür için caiz olan şey, o özrün zevaliyle batıl olur. Bir özür sebebiyle caiz olan bu işler, özrün ortadan kalkmasıyla batıl olmaktadır. Mesela, akıl hastalığı, akıl zayıflığı, israf gibi özürlerle, 589 Berki, Hukuk Mantığı ve Tefsir, s. 188. 590 Belgesay, Mecelle’nin Külli Kaideleri, s. 578; Berki, Hukuk Mantığı ve Tefsir, s. 160. 199 Hain Kim? insanın ehliyeti kısıtlanmaktadır. Özür devam ettiği sürece bu kısıtlılık halleri de devam etmekte, özür ortadan kalktığında kısıtlılık da ortadan kalkmaktadır.591 24. Mani’ zail oldukta memnu avdet eder. Yani bir şeyin caizliğine engel olan şey ortadan kalkarsa, o şey tekrar caiz olur. Bu kaide, bir önceki kaideye benzemektedir. Ancak bu kaide, önceki kaideden daha geneldir. Akitlerde asıl unsur, tarafların rızasıdır. Hata, hile, ikrah gibi sebeplerle rıza fesada uğrarsa, akitler sahih olmaz. İlgililer bu akitleri fesh edebilirler. Bu akitlerin sıhhatine engel olan rıza fesadı, daha sonra bir şekilde ortadan kalkarsa, yasaklanmış olan akdin sıhhati ve nefazı da geri döner. Bundan sonra artık fesih hakkı kalmaz.592 25. Bir zarar kendi misliyle izale olunamaz. Yani her ne kadar zararın giderilmesi gerekirse de kendi gibi diğer bir zarar ile giderilemez. Mümkünse kendisinden daha hafif bir zarar ile giderilir. Mesela, bir kimse çarşıda meşru dairede sanat ve ticaret yaparken, komşu esnaflar zarar gördüklerini ileri sürerek o kişinin sanat ve ticaretine engel olamazlar. 26. Zarar-ı âmmı def’ için zarar-ı hâs ihtiyar olunur. Necessitas publica major est quam privata. (Genel menfaat, özel menfaatten önce gelir.) Genel zararı def etmek için özel zarar tercih edilir. Bilgisiz doktoru meslekten men etmek, hilekâr müflisi meslekten men etmek, sefih ve borçlunun kısıtlanması bu kaideye göre yapılmaktadır. Bu kimseler faaliyetlerine devam ettikleri takdirde insanlara daha fazla zarar verecekleri için kendilerinin kısmi zarara uğramaları göz ardı edilmektedir. 27. Zarar-ı eşed zarar-ı ehafla izale olunur. Qui mavult vult. (İki kötülükten daha az kötü olanı tercih eden, ona razı olmuş demektir.) Bu madde, “zarar izale olunur” maddesini tahsis eder. Yani her ne kadar zarar izale olunursa da kendi misli ve kendinden büyük bir zararla 591 Berki, Hukuk Mantığı ve Tefsir, s. 164. 592 Ali Himmet Berki, Hukuk Tarihinden İslam Hukuku, Ankara 1955, s. 100. 200 Külli Kaideler (Genel Hukuk Prensipleri) değil belki zararsız ve mümkün değilse kendisinden daha hafif olan bir zararla izale olunur. 28. İki fesad tearuz ettikte ehaffı irtikap ile a’zamının çaresine bakılır. Yani biri büyük diğeri küçük olan iki fesat karşılaştığında, küçük olanı işlenip büyük olanının çaresine bakılır. Bu kural, “zarar-ı eşed zarar-ı ehaf ile izale olunur” ve “ehveni’ş-şerreyn ihtiyar olunur” kurallarıyla eş anlamlıdır. 29. Ehveni’ş-şerreyn ihtiyar olunur. Minima de malis. (Şerrin ehveni ihtiyar edilmelidir.) Mesela, tıpta kangren olmuş hastanın ölmemesi için kol veya bacağının kesilmesi ya da hukukta, borçlunun iflasını önlemek için konkordatoya rıza göstermesi bu kaideden doğmaktadır.593 30. Def-i mefasid celb-i menafi’den evladır. Qui certat de damno vitando anteponendus este i qui certat de lucro captando. (Zarardan kaçınmaya çalışan kimse, kâr teminine çalışan kimseye tercih edilmelidir.) Yani bir şeyde zarar ve menfaat karşılaştığında zararın defi menfaatın celbinden önce gelir. Ancak menfaat daha büyük ise zarara tercih edilir. Mesela, kötü bir şey olduğu halde, savaşta ya da insanların arasını düzeltmek için yalan söylenebilir. Yine had suçlarında şahitlik etmemek, şahitlik etmekten evladır. Çünkü had suçlarında şahitlik etmek suçun insanlar arasında bilinmesine ve toplumun zarar görmesine sebep olmaktadır.594 31. Zarar bi kaderi’l-imkan izale olunur. Yani zarar mümkün olduğu kadar,hukuka uygun olarak ve maddi imkanlar çerçevesinde kalarak giderilir. Tazminat ödeme de zararın giderilme yollarından birisidir. Günümüz hukukunda da tazminat bir zenginleştirme aracı olarak görülmemektedir. Tazminat türünün ve miktarının alacaklının ve özellikle borçlunun sosyal durumlarına göre 593 İlhan, s. 34. 594 Ekinci, İslam Hukuku, s. 118. 201 Hain Kim? belirlenmesi, imkanlarla sınırlanması uygulamada kabul görmektedir.595 32. Hacet umumî olsun hususî olsun zaruret menzilesine tenzilolunur. Bir ihtiyaç genel de olsa özel de olsa zaruret olarak değerlendirilir. Mesela, vefaen satım akdi bu maddeye göre caiz görülmüştür. Vefaen satım, bir malı, parasını geri verdiğinde iade etmek şartıyla satmaktır. Vefaen satım, aşırı derecede borçlanan Buhara halkının para ihtiyacını karşılamak için yürürlüğe konulmuştur. Yine hamamda müşterinin ne kadar kalacağı ve ne kadar su harcayacağı belli olmadığı halde, bu kaideye göre halkın ihtiyaçları göz önünde bulundurularak buna izin verilmiştir. 33. Iztırar gayrın hakkını iptal etmez. Iztırar, bir işi işlemeye mecbur olmak demektir. Yani bir kimsenin ıztırar ve mecburiyet durumunda yasak olan bir fiili işlemesi caiz olur ise de o fiili işlemesinden dolayı başka bir kimsenin hakkına tecavüz edilmiş ise ıztırar sebebiyle o kimsenin hakkı iptal olmaz. O hakkı ödemek lazımdır. Mesela, bir kimse aç kaldığında başkasının ekmeğini yese, daha sonra o ekmeğin ücretini sahibine ödemelidir. Çünkü ıztırar hali başkasının hakkını ortadan kaldırmaz. Iztırar kişiyi suçlanmaktan kurtarmakla birlikte, verdiği zararı tazminden kurtarmaz. 34. Alması memnu’ olan şeyin vermesi dahi memnu’ olur. Yani bir kimseye alması haram ve yasak olan şeyi vermek, veren hakkında da haram ve yasaktır. Mesela, rüşvet almak, alana yasak olduğu gibi verene de yasaktır. 35. İşlenmesi memnu’ olan şeyin, istenmesi dahi memnu’ olur. Nemo potest facere par alium, quad pers se non potest. (Hiç kimse kendisinin yapamadığı bir şeyi başkası vasıtasıyla da yaptıramaz.) Yani bir şeyin işlenmesi yasak ise o şeyin yapılmasını başkasından istemek ve o şeyin yapılmasına aracı olmak da şer’an yasaktır. Mesela, bir kimseye başkasına zulm etmek ve rüşvet almak ve yalan yere şahitlik etmek şer’an yasak olduğu gibi başka bir adama falana şöyle zulüm et ya da falndan şu şekilde rüşvet al veya falan işe yalan yere şahitlik et, 595 İlhan, s. 36. 202 Külli Kaideler (Genel Hukuk Prensipleri) diye şer’an caiz olmayan şeyi ondan istemek ve o fiile teşvik etmek de yasaktır. Nasıl ki o fiili kendisi yapmaktan men olunmuş ise başkasına yaptırmasına da izin yoktur. 36. Âdet muhakkemdir. Consuetudo et communis assuetudo vincit legem non scriptam, si sit specialis: et interpretatur legem scriptam, si lex sit generalis. (Örf, âdet ve umumi itiyat yazılı olmayan özel kuraldan önce geldiği gibi, yazılı olan genel kuralı da tefsir eder.) Buradaki âdet, örf yani iyi âdetlerdir. Kötü örf âdetlerin bir değeri yoktur. Adet, genel ve özel âdet olmak üzere ikiye ayrılır. Bu kaideye göre, mesela, odun ve kömür gibi araba ya da hayvanla satılan şeyleri, satıcının müşterinin evine götürmesi âdet ise, satıcı bu âdete uymak zorundadır. Yine, mutlak alışverişte bedelin peşin verilmesi gerekir. Çünkü satım sözleşmesinde çoğunlukla semen peşin verilmektedir. Ancak, bir bölgede, belirli vade ve taksit ile ödenmesi örf-âdetten ise ise o yerlerde örf ve âdete göre hareket edilir.596 37. Nasın istimali bir hüccettir ki onunla amel vacip olur. Yani, insanların uygulamaları, kendisi ile amel edilmesi gereken bir delildir. İnsanların uygulamaları (nasın isti’mali) kavramı, genel bir kavram olduğundan, içerisine örf-âdetlerle birlikte, örf-âdet niteliği kazanmamış fiilleri de almaktadır. Bu kaideye göre örf-âdetler dışında kalan toplumsal uygulamalar da, hukukî problemlerin çözülmesi için delil olarak kullanılabilmektedir. 38. Âdeten mümteni’ olan şey hakikaten mümteni’ gibidir. İmtina, imkansızlık demektir. İmkansızlık ya âdet ile ya hakikaten olur. Hakiki imkansızlık bir şeyin yokluğunun aklen zaruri olmasıdır. Âdet ile imkansızlık ise bir şeyin varlığının âdet olarak imkansız olmasıdır. Şer’î hükümlerde âdet olarak imkansız olan şey, hakikaten de imkansız sayılır. Mesela, başkası için yalan ikrarda bulunmak âdeten imkansız görüldüğünde o kişi ikrarı ile bağlı kabul edilir. 39. Ezmanın tegayyürü ile ahkamın tegayyürü inkâr olunamaz. Yani zamanın değişmesi ile hükümlerin de değişeceği gerçeği inkar edilemez. Ancak zamanın değişmesiyle değişecek olan şer’î hükümler, 596 Berki, Hukuk Mantığı ve Tefsir, s. 155. 203 Hain Kim? örf ve adete dayalı olan hükümlerdir. Yani zamanın değişmesiyle insanların halleri, örf ve adetleri de değişeceğinden bunların üzerine kurulu olan hükümler de değişir.Mesela, önceleri camilerin kapıları sürekli açık tutulurken,sonraki dönemlerde hırsızlık sebebiyle sadece namaz vakitlerinde açık bırakılması yoluna gidilmiştir. 40. Âdetin delaletiyle mana-yı hakiki terk olunur. Consuetudo est optimus interpres legum. (Örf ve âdet, kanunların en iyi tercümanıdır.) Örf ve âdetin belirdeği anlam, gerçek anlamın yerine geçer, bir başka tabirle, anlamı âdet belirler. Bir söz söylendiğinde hakiki manaya yorulur. Hakiki mananın istenmesine engel bir karine bulunmadıkça mecaza yorulmaz. Fakat hakiki manaya yormaya engel bir durum ya da âdet veya şer’ açısından sınırlanmış ya da terkedilmiş olmak gibi bir karine var ise mecaz manaya yorulur. Çünkü sözün kullanılması, kullanılmamasından iyidir. Hakiki mananın kastedilmesine engel karinelerden birisi de âdet yönüyle sınırlılıktır. Bir sözün hakiki manası adet yönüyle kısıtlanmış olursa, o söz mecaz manaya yorulur. 41. Âdet ancak muttarid veya gâlip oldukta muteber olur. Bu kaide ile gelecek “İtibar galib-i şayiadır, nadire değildir” kaidesi anlam olarak bir olup ikisi de “adet muhakkemdir” kuralını açıklar ve sınırlar. Yani şer’î bir hükmü ispatta hakem olacak âdet düzenli, devamlı veya çoğunlukla uygulanır olmalıdır. Devamlı ve yaygın şekilde uygulanmayan, az rastlanan bir örf adet şer’î bir hükmü ispatta hakem olamaz. Bir örf adet her zaman bir bölgede uygulanıyor ise düzenli (muttarid) ve her zaman uygulanmayıp da çoğunlukla uygulanıyor ise gâliptir. Adete itibar edilmesi için düzenli ve galip olması gerektiği gibi, ilgili olay sırasında ve ondan önce adetin bulunması şart olup, sonradan ortaya çıkan bir örf adete o örfün meydana gelmesinden önceki olaylar yüklenilemez. 42. İtibar gâlib-i şayiadır, nadire değildir. Bu kaide yukarıdaki kaideyi tamamlamaktadır. Yani şer’î hükümlerde yaygın ve galip olan dikkate alınır, yoksa azınlıkta kalan dikkate alınmaz. Mesela, yirmi beş yaşından sonra kişinin malına sahip çıkamaması nadir bir durum olduğu için, daha önce reşid olmamış kime o yaşa ulaştığında reşid kabul edilir. Çünkü nadir olan şeye değil, çoğunlukla 204 Külli Kaideler (Genel Hukuk Prensipleri) gerçekleşen şeye itibar edilir. Mefkudun doksan yaşına geldiğinde ölümüne hükmedilmesi de bu kaide gereğidir. Yine on beş yaşını tamamlamış kimsenin ergen sayılması da bu kaideye dayanmaktadır. Çünkü ergenlik, çoğunlukla on beş yaşını geçmez. 43. Örfen maruf olan şey şart kılınmış gibidir. In contractis tacite insunt quae sunt moris et consuetudinos. (Örf ve âdet kuralları, sözleşmelere zımnen dahil sayılır.) Yani insanlar arasında örf-adet haline gelmiş olan şey, kanun nazarında şart kılınmış gibidir. Mesela, bir iş için ücretle çalışagelen bir kimse tutulup da ücret konuşulmamış olsa, benzer işlerde ödenen ücret verilmelidir.597 Bu kaide, ticaretle uğraşanlar arasında da kullanılmaktadır. Ticaret uğraşanlar arasındaki bir meselede, önce aralarında bir sözleşme olup olmadığına bakılır. Herhangi bir sözleşme yoksa, konuyla ilgili kanun hükümlerine müracaat edilir. İlgili bir kanun maddesi de yoksa ticari örf adetlere başvurulur. Ticari örf adet yoksa genel hükümlere göre karar verilir.598 44. Beyne’t-tüccar maruf ve meşhur olan şey beyinlerinde meşrut gibidir. Bu madde, geçen maddeye dahil ve geçen madde bu maddeyi de kapsıyor ise de bunun ayrıca zikredilmesi ticari faaliyetlerin önemi sebebiyledir. Bu madde gereğince tüccar diğer bir tüccarla alış veriş ettiğinde aralarında örf ve adet olan şeyi açıkça belirtmeseler de söylenmiş gibi olur. Bu sebeple o şeyin ifası gerekir. 45. Örf ile tayin, nas ile tayin gibidir. Consuetudo est altere lex. (Örf ve âdet de bir nevi kanundur.) Yani bir şeyi nas ile ve açıkça belirlemek ne hüküm ifade ederse, örf ve adet ile belirlemek de o hükmü ifade eder. Mesela, satım için mutlak olarak vekalet verilmiş olan kişi, müvekkilinin malını peşin akçe ile ya da o mal hakkında tüccarlar arasında örf-âdet haline gelmiş olan süre ile veresiye satabilir. Ancak bu kişi örf ve âdete aykırı uzun bir süre ile satış yapamaz. 597 Berki, Hukuk Mantığı ve Tefsir, s. 157. 598 TTK, m. 1. 205 Hain Kim? 46. Mani ve muktazi tearuz ettikte mani takdim olunur. Bir şeyin hem engeli hem de gerektireni bulunuyor ve bu ikisi karşı karşıya geliyorsa engel tercih edilerek, ona göre hareket edilir. Bu kaide gereğince bir adam borçlusunun elinde rehin olarak bulunan malı başkasına satamaz. Yani rehin bırakılan mal, rehin olarak alan kimsenin rızası olmadan satılsa, bu satış satıcı ile müşteri arasında geçerli olmakla birlikte rehinli malı elinde bulunduran kimse hakkında geçerli olmaz. Rehinli malı elinde bulunduran kimse dilerse satışı feshettirebilir. 47. Vücudda bir şeye tabi olan hükümde dahi ona tabi olur. Accessio solo cedit. (Tarlaya dikilen ağaç veya arsa üzerinde yapılan bina gibi şeyler, arsanın mütemmim cüzüdür.) Bu kaideye göre, gerek mütemmim cüz ve gerekse teferruat, asıl şeye tâbidir. Bir hayvan satılınca hayvanın karnındaki yavru satışa dahil olur. Bir arsa satılınca arsadaki bina ve ağaçlar ile ağacın üzerindeki meyveler satışa dahil olur. Yine bir bina satılınca binadaki dolap, halı gibi teferruat, bina ile beraber satılmış olur. Ancak bu gibi teferruat sayılan şeyler, istenirse satımdan hariç tutulabilir.599 48. Tabi olan şeye ayrıca hüküm verilemez. Varlığı başka bir şeye bağlı olan için ayrıca hüküm verilmesi gerekmez. Mesela, bir hayvanın karnındaki yavru ayrıca satılmaz. Ancak iki şey arasındaki bağ ortadan kalkınca, tâbi olan şey bağımsızlık kazanır.600 49. Bir şeye malik olan kimse o şeyin zaruriyatından olan şeye dahi malik olur. Accesorium sequitur principale (Teferruat aslı takip eder) Bir şeye malik olan kimse, o şeyin zaruri parça ve kısımlarına da malik olur. Mesela, bir evi satın alan kişi ona giden yola da malik olur. Çünkü yol bir evin zaruri bağlantılarındandır ve yol olmayınca evden yararlanılamaz. Benzer şekilde bir evi satan alan kimse bu evin bahçesine, ağaçlarına ve mutfağına da malik olur. 599 Berki, Hukuk Mantığı ve Tefsir, s. 199. 600 Berki, Hukuk Mantığı ve Tefsir, s. 199. 206 Külli Kaideler (Genel Hukuk Prensipleri) 50. Asıl sakıt oldukda fer’ dahi sakıt olur. Cessante statu primitiva, cessat derivatius. (Aslî durum ortadan kalkınca fer’î durum da ortadan kalkar.) Gerek maddî ve gerek hukukî şeylerde asıl düşünce fer’i de düşer. Mesela, asıl borcu ödeyip veya alacaklı kendisini ibra edip bu şekilde borç düşünce kefil de kefalet sorumluluğundan kurtulmuş olur. Çünkü borç asıl, ödeme borcu ise fer’idir. Ancak fer’ düştüğü zaman asıl da düşmez. Mesela, kefil ibra olunup da borcu düşerse, asıl borç da düşmüş olmaz.601 51. Sakıt olan şey avdet etmez. Yani bir kimse düşebilecek olan bir hakkını düşürdüğünde artık düşen o hakkı geri gelmez. Ancak düşürülmesi mümkün olmayan bir hakkın düşürülmesi batıldır. Mesela, bir kimse diğer bir kişinin mülkünde bulunan yol veya su hakkından ibra etse, bu ibrası sahih olmaz. Birisinin arsasında geçiş hakkı olan kişiden izin alınarak geçtiği yere bina yapılsa, artık geçiş hakkı düşer ve arsa sahibine dava açarak elden çıkardığı hakkını geri alamaz. Yani batıla bağlı olan şey de batıl olur. Mesela, bir kişi hanımı ile aralarında nikah varken yeniden mehir belirleyerek nikah kıysa, söz konusu mehri vermesi gerekmez. 53. Aslın ifasıkabil olmadığı halde bedeli ifa olunur. Aslın yerine getirilmesi mümkün olmazsa, bedeli ifa edilir. Yani ortaya çıkan bir olayda önce aslın ifası gerekir. Mesela, gasp edilmiş bir mal gaspçının elinde aynen duruyorsa, bunun sahibine verilmesi gerekir. Bu malın aslının yerine bedeli verilemez. Ancak gasp edilen mal gaspedenin elinde telef olmuşsa, gasp edilen mal misli şeylerden ise misli olarak, kıyemi şeylerden ise kıymet olarak verilmesi gerekir. 54. Bizzat tecviz olunmayan şey bi’t-tab’ tecviz olunabilir. Bizzat ve kasten caiz görülmeyen bir şey, dolaylı olarak caiz görülebilir. Diğer bir deyimle kasdi meselelerde caiz görülmeyen, zimnilerde caiz görülebilir. Bunun için müşterinin satın aldığı nesneyi kabz için satıcıya vekalet vermesi caiz olmaz. Halbuki satın aldığı tahılı, ölçüp çuvala koyması için satıcıya verebilir. O da tahılı çuvala koyarsa zımen kabz, yani teslim alma olayı gerçekleşmiş olur. 601 Berki, Hukuk Mantığı ve Tefsir, s. 200. 207 Hain Kim? 55. İbtidaen tecviz olunmayan şey bekaen tecviz olunabilir. Başlangıçta caiz görülmeyen şey sonradan caiz görülebilir. Mesela, müşterek mülkiyet payının bağışlanması geçerli değildir. Ancak bir hak sahibi çıkıp da bağışlanmış bir malın müşterek mülkiyet hissesine el koysa bağış batıl olmayıp kalan hisse bağışlananın olur.602 56. Beka, ibtidadan esheldir. Melior causa est possidentis quam solutum repete. (Zilyedin durumu, davacının durumundan iyidir.) Yani bir şeyin devam ettirilmesi, ilk defa yapılmasından kolaydır. Kazanılmış hakların korunması, yeni hakların tanıtılıp kabul edilmesinden daha kolaydır. İspatlamak, iddia edene, davacıya düşer. Davalı, durumu devam ettirmenin kolaylığından yararlanır. Bu ilke aynı zamanda bir yorum ilkesidir. İşlem ve sözleşmelerde, bunları geçersiz kılan değil, geçerli kılan sebepleri öne çıkarmak daha doğrudur.603 57. Teberru’ ancak kabz ile tamam olur. Yani bir şeyin karşılıksız olarak temlik olunması ancak o şeyin kendisine teberru yapılan kimse tarafından kabz edilmesiyle tamam olur,yani mülkiyeti ifade eder. Bir adam birine bir şey bağışlasa, bağışlanan şey teslim edilmeden bağışlama tamam olmaz. Çünkü bağışlama bir sözleşme olduğu için ancak icap ve kabul ile kesinlik kazanabileceği gibi teslim alanın mülkiyetine geçmesi için de teslimin bilfiil gerçekleşmesi şarttır. 58. Raiye yani teba üzerine tasarruf maslahata menuttur. Yani devletin bütün tebası üzerinde velayet ve nezareti olduğu için reayanın işlerine ilişkin hususlarda devletin teba üzeirne tasarrufu maslahata bağlıdır. Mesela, bir kimse asla varisi olmadığı halde vefat ettiğinde bütün terekesi, Beytülmal’a kalır. Eğer öldürülmüş olsa velayeti devlet başkanına ait olduğundan kamu yararı sebebiyle katilin kısas edilmesi veyahut katilin rızasıyla Beytülmal için diyet alınması durumlarından hangisine devlet başkanı kârar verirse sahih olur. Kadıların, mütevelli ve vasilerin yetim malları, vakıf malları ve terekelerde tasarrufları maslahat ve menfaat ile sınırlanmıştır. 602 İlhan, s. 54. 603 İlhan, s. 55. 208 Külli Kaideler (Genel Hukuk Prensipleri) 59. Velayet-i hassa velayet-i âmmeden ekvadır. Generalibus specialia dergant. (Özel şeyler, genel şeylerden önce gelir.) Velayet ister razı olsun ister olmasın başkası üzerine tasarruf etmenin nafiz olmasıdır. Vakıf mütevellisinin, velinin ve vasinin velayetleri velayet-i hassa ve kadının velayeti velayet-i âmme olduğu için bunların velayeti kadının velayetinden önce gelir. 60. Kelamın i’mali ihmalinden evladır. Verba cum effectu accipienda sunt. (Kelimeler bir anlam vermek üzerine tefsir olunur.) Yani bir söz gerçek veya mecaz bir manaya yorulması mümkün oldukça, manasız kabul edilemez. Sözde asıl olan, gerçek mana olduğundan, bir sözün ilk olarak gerçek manaya yorulması mümkün olursa oraya yorulur. Eğer olmazsa mecaz manaya yorulur. Eğer bunların hiçbirine yorulması mümkün olmazsa, sözün anlamsız olduğu anlaşılır. Mesela, bir kimse, oğlu için “bu artık benim oğlum değildir, oğulluktan çıkardım” demiş olsa, manasız bir söz söylemiş olur. Çünkü babalık ve oğulluk tabii bir olaydır.604 61. Mana-yı hakiki müteazzir oldukda, mecaza gidilir. Interpretatio chartarum benigne facienda est ut res magis valeat quam percat (Belgeler geniş olarak yorumlanmalıdır ki hukuki işlemlerler geçersiz olmaktansa geçerli olsun) Gerçek mananın güç ve imkansız olması halinde, bir söz mecaz manaya yorulur. Mesela, bir kimse babası bilinen bir kadını göstererek “bu benim kızımdır” dese, o kadın o şahsa haram olmaz. Yine bir kimse kendisinden büyük birisi için “bu benim oğlumdur” dese, bu sözün gerçek manaya yorulması imkansız olduğu için mecaz kabul edilir ve vasiyete yorulur. 62. Bir kelamın i’mali mümkün olmazsa ihmal olunur. Yani bir sözün gerçek ve mecaz bir manaya yorulması mümkün olmazsa manasız bırakılır. 60. maddede açıklandığı gibi sözün kullanılması 604 Ali Himmet Berki, Hukuk Mantığı ve Tefsir, Ankara 1948, s. 134. 209 Hain Kim? ihmalinden evla olduğundan bir sözün bir manaya yorulması mümkün oldukça ihmal olunmaz. Yani manasız bırakılmaz. Ancak bir sözün gerçek veya mecaz bir manaya yorulması mümkün olmazsa o halde zaruri olarak manasız bırakılır. Mesela, çocuk ve torunları olan bir kimse vakfiyesinde “Vakfımın galesini çocuklarıma vakfettim” demiş olsa, çocuk tabirinin gerçek manası bizzat kendi çocuğu demek olduğundan, vakfın gelirleri yalnız gerçek çocuklara düşer. Gerçek manaya yormak mümkün olduğundan, mecaza gidilmez ve vâkıfın torunlarına vakfın gelirlerinden verilmez. 63. Mütecezzi olmayan bir şeyin bazını zikretmek küllünü zikretmek gibidir. Yani bölünemeyen bir şeyin tamamını zikretmek ne hüküm ifade ederse bazısını zikretmek de o hükmü ifade eder. Çünkü bu gibi şeylerin bazısının zikri tamamının zikri gibi olmasa, akıllı bir kimsenin söylediği bir sözü ihmal ve ilga etmek gerekir. Halbuki sözün kullanılması, ihmal edilmesinden evladır. Mesela, şufa hakkı sahibi, “şufa hakkı konusu olan bir taşınmazın yarısından şufa hakkını düşürdüm” demiş olsa, şufa hakkı taşınmazın tamamından düşmüş olur. Çünkü şufa hakkı bölünemeyen bir haktır ve bu hakkın yarısını zikretmek tamamını zikretmek gibidir. 64. Mutlak ıtlakı üzere cari olur.Eğer nassan yahut delaleten takyit delili bulunmazsa. Nas ile ya da delalet yoluyla kayıtlanmadıkça mutlak, ıtlakı üzere bırakılır. Mutlak, kayıtlanmamış, sınırlanmamış olandır. Mukayyet bunun zıttıdır. Bu şekilde mutlak sıfat, istisna şartı gibi sınırlamalardan uzak olur. Mukayyet, bunlardan birisiyle kayıtlanır. Mesela, bir kimse diğerine, “Benim için bir at al, parasını vereyim” dese mutlak olarak at almaya vekalet vermiş olur. Ancak, bana bir yağız at al, demiş olsa, yağız kaydıyla sınırlanmış olarak at almaya vekalet vermiş olur. Mutlakta asıl olan ıtlakı üzere, mukayyette asıl olan kayıtlanması üzere olmasıdır. 65. Hâzırdaki vasıf lağv ve gâipteki vasıf muteberdir. Ortada olan bir vasıf hükümsüz, ortada olmayan bir vasıf ise geçerlidir. Yani satım sırasında meydanda olan bir malı vasfetmek boştur, bir değer taşımaz. Çünkü mal ortadadır ve görülmektedir. Meydanda olmayan, görülmeyen bir malın vasıflarına itibar edilir. Çünkü görme ve kontrol etme imkanı yoktur. 210 Külli Kaideler (Genel Hukuk Prensipleri) 66. Sual cevapta iade olunmuş addolunur. Yani bir soruda sorulan ne ise, cevapta da tekrarlanan odur. Bu kaide, hukukî işlem ve sözleşmelerde geçerlidir. Müşteri, “Şu elbiseyi bana sattın mı?” diye sorduğunda, satıcı “Evet” cevabını vermekle, “Bu kazağı sana sattım” demek istemiştir. 67. Sâkite bir söz isnad olunmaz. Lakin ma’rız-ı hacette sükut beyandır. Qui tacet consentire vidatur. (Susma, muvafakat sayılır.) Yani, bir şey dememiş olana, şu sözü söyledi denilemez. Ancak, kesin olarak konuşması gereken yerde susmak, konuşmak sayılır. Mesela, veli, mümeyyiz olan küçüğü bir iş yaparken görüp de herhangi bir söz söylemese, bu işe izin vermiş sayılır. Yani susması, izin verme anlamına gelmektedir.605 68. Bir şeyin umur-u batınede delili, o şeyin makamına kaim olur. De non apperentibus, et non existentibus, eadem es ratio. (Hukuk bakımından, görünmeyen şeylerle mevcut olmayanlar arasında hiçbir fark yoktur.) Bir şeyin delili, içteki niyetin yerine geçer. Yani esas ve saklı sebebe ulaşılması zor olan durumlarda açık, görünür delile göre hüküm verilir. Günümüz özel ve kamu hukukunda da bir fiil ve işlemler, insanların niyetlerinin yerine geçmektedir. Hükme esas olan, yapılmış fiiller, işlemler, sözleşmeler, senetler, yani açık delillerdir.606 69. Mükatebe muhataba gibidir. Mükatebe, yazışma; muhataba ise yüz yüze konuşma demektir. Yani ismini belirterek iki kimsenin birbirine bir şey yazması, yüz yüze konuşmak gibidir. İki taraftan yazışma, yüz yüze konuşma makamına kaim olduğu gibi bir tarafın yazması da hitap ve konuşma makamına kaim olur. Satım, kira, kefalet, havale, vekalet,hibe ve ikrar gibi tasarruflarda söz ile kurulduğu gibi yazı ile de kurulabilir. 70. Dilsizin işaret-i ma’hudesi lisan ile beyan gibidir. Dilsizin baş, kaş, göz ve el ile olan belirli işaretleri ihtiyaç ve zaruret 605 Berki, Hukuk Mantığı ve Tefsir, s. 140. 606 İlhan, s. 65. 211 Hain Kim? sebebiyle dil ile söylemek gibidir. Satım, kira, hibe, rehin, nikah, talak, ibra, ikrar, yemin ve vasiyet konularında muteberdir. Ukubâtta had cezaları dışında ve muamelâtta dilsizin işareti, sözlü beyan gibi hüküm doğurur. Dilsizlerin işareti bilinmiyorsa, akraba, komşu ve bilen kişilerden öğrenilir. 71. Tercümanın kavli her hususta kabul olunur. Yargılama sırasında hakim taraflar arasında birinin ya da şahitlerin dilini bilmezse tecüman aracılığıyla muhakeme eder ve tercümanın sözünü kabul eder. Tercümanın sözü her hususta yani sözleşmeler, yemin, yeminden dönme, borç ile aynı, hadleri ve kısası ikrarda kabul edilir. Hadler ve kısası ikrarda tercümanın sözünün kabul olunması, bedeliyet yoluyla değil belki asalet yoluyladır. Yani tercümanın sözü, asıl konuşan kimsenin sözü gibidir. 72. Hatası zahir olan zanna itibar yoktur. Yani bir zannın hatalı olduğu açıksa ona itibar yoktur. O zan muteber olmadığından, o zanna dayanılarak yapılan şeylere de itibar olunmaz. 73. Senede müstenid olan ihtimal ile hüccet yoktur. Senede dayanan, bir delilden kaynaklanan ihtimal hüccet olarak kullanılamaz. Ancak senede dayanmayan bir delilden kaynaklanmayan ihtimaller yok gibi telakki edilir. 74. Tevehhüme itibar yoktur. Yani delile dayanmayan ihtimale itibar yoktur. Mesela, bir adam birisinden bir mal satın alıp kabz ettikten sonra “başkasının malı olabilir, sonra benden geri alır, nefsine kefil ver” diye satıcıyı kefil vermeye zorlayamaz. 75. Bürhan ile sabit olan şey aynen sabit gibidir. Bürhan yani adalete uygun bir delil ile sabit olan şey, görerek ve şahit olarak sabit olmuş gibidir. Bir davacı, hakimin huzurunda davalının kendi el yazısıyla yazılmış kimliği ve adresini kapsayan imzalı bir pusulasını gösterip ibraz ettiğinde davalı, iddia edilen şeyi ikrar etmiş sayılır. 76. Beyyine, müddei için ve yemin münkir üzerinedir. Davacı davasını delil ile ispat etmek zorundadır. İspat edemediği takdirde yemin inkâr eden taraf üzerinedir. Mesela, davacı tarafından 212 Külli Kaideler (Genel Hukuk Prensipleri) iddia oluna şeyi davalı ikrar ederse hakim onu ikraı ile bağlı tutar. Eğer inkâr ederse davacıdan delil ister. Davacı delil getirerek davasını ispat ettiği takdirde hakim davalı aleyhine hüküm verir. Davacı davasını ispat edemediği takdirde, davacının talebiyle hakim davalıya yemin teklif eder. Davalı yemin ederse ya da davacı yemin verdirmezse hakim davacıyı delilsiz olarak dava açmaktan men eder. Davalı yeminden kaçınırsa hakim kaçınmasına göre hüküm verir. Davalı yemin teklif edildiğinde, eğer davacı yemin ederse dava konusunu ona teslim ve ifa ederim, diye davacının yemin etmesini talep ederse sözü nassa aykırı olduğu için dikkate alınmaz. Çünkü delil davacı için ve yemin inkâr eden üzerinedir. 77. Beyyine hilaf-ı zahiri ispat için ve yemin aslı ibka içindir. Yani delil, asıl ve görünürdeki duruma aykırı olan şeyi ispat etmek için, yemin ise görünürdeki durumu devam ettirmek içindir. Bu sebeple asıl ve görünür durumun aksini iddia eden kimse davasını delil ile ispat etmelidir. Asıl ve görünürdeki durumu iddia eden kimseye yemin verilir. 78. Beyyine hüccet-i müteaddiye ve ikrar hüccet-i kasıradır. Yani bir şey delil ile sabit olup da gereğince hüküm verildiğinde o hüküm yalnız kendi üzerine delil dinlenilen şahsa münhasır olmayıp başkasına da etki eder. Zira delil, ancak hakimin hükmüyle hüccet olur. Hakimin genel velayeti olduğundan hükmü taraflar dışındaki kimselere de etki eder. Ancak ikrar hüccet-i kasıradır, yani ancak ikrar edene münhasır olup, başkalarına etki etmez. Bir olayda kim hakkında hüküm verilecekse o olaydaki delil ile verilen hüküm onların hepsine etki eder. Ancak haklarında hüküm verilmeyecek şahıslara etki etmez. 79. Kişi ikrarı ile muahaze olunur. Yani ikrar eden kimse, geçerli olan ve hakim tarafından yalanlanmayan ikrar ile bağlıdır. Çünkü ikrar da beyyine gibi bağlayıcı hüccetlerdendir. 80. Tenakuz ile hüccet kalmaz. Lakin mütenakızın aleyhine olan hükme halel gelmez. Çelişik iki sözden hiç birisi hüccet olamaz. Ancaçelişiğin aleyhine olan hükme halel gelmez. Yani çelişik olan şahitlerin aleyhlerine olarak terettüp eden tazmin hükmüne halel gelmez. 213 Hain Kim? 81. Asıl sabit olmadığı halde fer’in sabit olduğu vardır. Bu madde, “asıl sâkıt oldukta fer’ dahi sâkıt olur” kuralının tamamlayıcısıdır. Yani fer’ düştüğünde her zaman asla tâbi ise de sabit olmakta her zaman asla tabi değildir. Bazen asıl sabit olduğu halde fer sabit olabilir. 82. Şartın sübutu indinde ona muallak olan şeyin sübutu lazım olur. Yani bir şartın gerçekleşmesine ertelenmesi sahih olan tasarruflardan birisi, şartın gerçekleşmesine ertelendiği takdirde şart sabit olduğunda ona ilişkin olan tasarrufun da sabit olması gerekir. Ancak şartın gerçekleşmesine ertenmesi sahih olmayan tasarruflardan birisi, şartın gerçekleşmesine kadar ertelendiği takdirde, şartın sabit olması halinde ona ilişkin olan tasarrufun da sabit olması gerekmez. 83. Bikaderi’l-imkan şarta müraat olunmak lazım gelir. Yani şer’e göre muteber olan şarta riayet yani o şarta uygun hareket etmek mümkün olduğunca gereklidir. Mesela, müşteri, satın aldığı malın, kendisine istediği yerde teslim edilmesi şartıyla satım sözleşmesi yapmışsa, satıcının o malı müşterinin istediği yerde teslim etmesi bir şarttır ve bu şarta riayet etmesi gerekir. 84. Vaatler suret-i ta’lik-i iktisap ile lazım olur. Yani ertelenen şeyin gerçekleşmesi ile vaatlerin de gerçekleşmesi gerekir. Vaatler, mücerred ve muallak olmak üzere ikiye ayrılır. “Şu işi yapacağım, sana borç para vereceğim” gibi vaatler mücerred, “Şu işi yaparsan sana karşılığını veririm” gibi vaatler ise muallak, yani bir şarta bağlı olan vaattir. Mücerred vaatler, bağlayıcı değil, lüzum ifade etmez. Fakat, muallak vaatler, bağlayıcı yani lazımdır. “Vaat lazım gelmez. Ancak muallak olursa lüzum ifade eder” ve incelemiş olduğumuz “Vaatler suret-i ta’liki iktisa ile lazım olur” kaideleri bunu anlatmaktadır. Benzer bir kaide ise şöyledir: “İnsanın bir taraflı icabıyla ancak nezir ve ta’lika eklenmiş vaat lazım olur”. 85. Bir şeyi nef’i zamanı mukabelesindedir. Yani bir şeyin faydası, tazmini karşılığındadır. Mesela, ayıp muhayyerliği ile geri verilen bir hayvanı müşteri kullandığı için satıcı kendisinden bir ücret isteyemez. Çünkü geri verilmeden önce telef olsaydı, zararı müşterinin karşılaması gerekecekti. 214 Külli Kaideler (Genel Hukuk Prensipleri) 86. Ücret ile zaman müctemi’ olmaz. Yani bir sebepten dolayı bir yerde ücret ile tazmin bir araya gelmez. Zira tazmin eden şahıs tazmin ile tazmin edilen şeye malik olur. Malik olduğu şey için bir kimseye ücret gerekmez. Bu sebeple tazmin gereken yerde ücret gerekmez. Mesela, bir kimse bir adamın ineklerini gasp edip bir süre faydalandıktan sonra inekler hastalanıp kıymetleri azalsa o adama ineklerinin eksilen kıymetini gasp eden kimseye tazmin ettirir. Fakat gasp eden kimseden ücret isteyemez. Çünkü ücret ile tazmin bir araya gelmez. 87. Mazarrat menfaat mukabelesindedir. Diğer bir tabirle zarar çıkar karşılığıdır ya da külfet nimete göredir veya borç ganimete göredir. Bir şeyin menfaatına nail olan onun zararına da katlanır. Mesela, bir yük gemisi dnizde dalgalarla boğuşurken bir kısım eşyanın atılması gerekirse, atılan mallar için ödeme yapılır. Yine bir alışverişte senet ve delillerin yazımı ile alakalı yazım ücreti müşteri tarafından karşılanır. Çünkü senedin menfaatı kendisine yöneliktir. 88. Külfet nimete ve nimet külfete göredir. Bu maddenin birinci fıkrası geçen madde ve ikinci fıkrası 85. madde ile aynı anlamdadır. Yani bir şeyden faydalanmak ne derecede ise ondan hasıl olan külfet ve meşakkat de o derecededir. Bunun gibi çekilen meşakkat ne nispette ise ondan görülecek menfaat de o nispettedir. 89. Bir fiilin hükmü failine muzaf kılınır. Ve mecbur olmadıkça âmirine muzaf kılınmaz. Yani fâilin fiili üzerine terettüp eden hüküm o fâile nispet edilir. O fiili fâile emreden kimse mecbur olmadıkça o kimseye nispet edilmez. Yapılan bir işin sonucundan yapan kimse sorumlu tutulur. Zor kullanılmamışsa, emreden sorumlu tutulmaz. Ancak işi yapan şahıs, söz konusu fiili emri verenin zorlaması ile yapmışsa, zorlamada bulunan kimse sorumlu tutulur. 90. Mübaşir yani bizzat fail ile mütesebbib müçtemi’ oldukta hüküm o faile muzaf kılınır. Bir işte fail-i mübaşir yani bizzat fail ile mütesebbib bir araya geldiğinde hüküm o faile yani fail-i mübaşire izafe edilir. Biri bir şeyin telefine sebep olan bir iş yapmış olduğu halde araya ihtiyari bir fiil girse yani 215 Hain Kim? başka bir kimse o şeyi mübaşareten itlaf etse o ihtiyari fiilin sahibi olan fail-i mübaşir zararı tazmin eder. 91. Cevaz-ı şer’î zamane münafi olur. Yani şer’î cevaz bulunan yerde tazmin olmaz. Hukuka göre işlenmesi caiz olan şeyin yapılması sonucunda doğacak zarar işleyene ödettirilmez. Mesela, bir adamın kendi mülkünde kazmış olduğu kuyuya birinin yayvanı düşüp telef olsa, tazmini gerekmez. Ancak bir kimse şer’i bir izin almadan umumi yolda bir kuyu kazsa doğan zararı karşılaması gerekir. 92. Mübaşir müteammid olmasa da zamin olur. Yani fail-i mübaşir müteammid olduğu takdirde hem tazmin eder hem de günahkâr olur. Bir fiili bizzat yapan, bir malı bile bile telef ettiğinde zararı karşılayacağı gibi kasıtlı yapmadığı takdirde de öder. Buna göre bir gaspçı, gaspettiği mal kıyemi nesnelerden ise kıymetini, misli nesnelerden ise mislini öder. Mesela, birinin ayağı kayarak düşüp başkasının malını telef etse zararı öder. 93. Mütesebbib müteammid ve müteaddi olmadıkça zamin olmaz. Yani bir zararın meydana gelmesine sebep olan fiili işleyen kimse o zarara sebep olmak kastıyla ve haksız olarak yapmış değil ise o zararı tazmin etmez. Mesela, birinin hayvanı bir kimseden ürküp de kaçarak kaybolsa tazmin gerekmez. 94. Hayvanatın kendiliğinden olarak cinayet ve mazarratı hederdir. Yani insanın dışında kalan canlıların kendiliğinden yani sahiplerinin zulmü, kusuru ve tesebbübü olmayarak verdikleri zarar ve ziyanları heder olur, yani tazmini gerekmez. 95. Gayrın mülkünde tasarrufla emretmek batıldır. Yani bir kimsenin malik olduğu şey gerek ayn ve gerek menfaat olsun onun tarafından vekaleti veya onun üzerine velayeti olmaksızın başkasının o şeyde tasarrufu batıl olduğu gibi o şeyde bunun gibi vekaletsiz ve velayetsiz tasarrufla diğer bir kimseye emir vermek de batıldır. 96. Bir kimsenin mülkünde onun izni olmaksızın ahar bir kimsenin tasarruf etmesi caiz değildir. Yani bir kimsenin mülkünde onun izin ve icazeti ve onun üzerine velayeti olmaksızın ve zaruret bulunmaksızın başka bir kimsenin tasrrufu 216 Külli Kaideler (Genel Hukuk Prensipleri) caiz olmaz. Bu sebeple bir kimse diğernin evine onun izni olmaksızın veya zaruret bulunmaksızn giremez. 97. Bila sebeb-i meşru’ birinin malını bir kimsenin ahz eylemesi caiz olmaz. Bu sebeple bir kimse meşru bir sebep olmaksızın birinin malını gasp ve hırsızlık yoluyla veya rüşvet olarak almış olsa o kimse zalim ve gâsıp olur. 98. Bir şeyde sebeb-i temellükün tebeddülü o şeyin tebeddülü makamına kaimdir. Yani bir şeyin temellük sebebi değişse, o şey de değişmiş sayılır. Buna göre bir kişi bir atı yabancı birisine bağışlasa ve teslim etse, o da bir başkasına bağışlayıp teslim etse, bağışlayanlar bağışlamadan dönemez. 99. Kim ki bir şeyi vaktinden evvel isti’cal eyler ise mahrumiyetiyle muateb olur. Bir şeyden zamanı gelmeden yararlanmak isteyen, ceza olarak ondan mahrum bırakılır. Bir kimse mirasına konacağı bir şahsı haksız yere öldürse, mirasa konma sebebini zamanından önce haksız şekilde gerçekleştirdiği için mirastan mahrum olur. 100. Her kim ki kendi tarafından tamam olan şeyi nakz etmeye sa’y ederse sa’yi merduddur. Yani bir kimse, tamamladığı şeyi eksiltmeye çalışırsa çalışması reddedilir. Bir kimse, yaptığı akti bozmak için bahaneler arayamaz. Kamu düzeninin bozulmadan devam etmesi için, yapılan akitlerin bozulmaması gerekmektedir. 217 KAYNAKLAR Ahmed Cevdet Paşa: Mi’yar-ı Sedat, Ankara 1988. Akgündüz, Ahmet: İslam ve Osmanlı Hukuku Külliyatı, İstanbul 2013, c. 1-3. Akıncı, Şahin: Roma Hukuku Dersleri, Konya 2011. Ali Haydar: Dürerü’l-Hükkam Şerhu Mecelleti’l-Ahkam, İstanbul 1330, c. 1-4. Ansay, Sabri Şakir: Hukuk Tarihinde İslam Hukuku, Ankara 1954. Apaydın, H. Yunus: İslam Hukukuna Giriş, Eskişehir 2010. Arsal, Sadri Maksudi: Türk Tarihi ve Hukuk, İstanbul 1947. Atar, Fahreddin: Fıkıh Usulü, İstanbul 2013, 10. baskı. Baktır, Mustafa: “İslam Hukukunda Küllî Kaideler”, Doçentlik Tezi, Atatürk Üniversitesi İlahiyat Fakültesi, Erzurum 1988. Bardakoğlu, Ali: “Beraet”, DİA, İstanbul 1992, c. V, s. 471. Barış, Mustafa Necati: “Cahiliye Döneminde Yargı Sistemi”, F.Ü.İlahiyat Fakültesi Dergisi, 17-1, 2012. Belgesay, M. Reşid: “Mecelle’nin Küllî Kaideleri ve Yeni Hukuk”, İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi Mecmuası, cilt XII, sayı 2-3. Berki, Ali Himmet: Hukuk Mantığı ve Tefsir, Ankara 1948. ___, Ali Himmet: Hukuk Tarihinden İslam Hukuku, Ankara 1955. Bilmen, Ömer Nasuhi: Hukuk-ı İslamiye ve Istılahât-ı Fıkhiyye Kâmusu, İstanbul 1985, c. 1-8. Büyük Haydar Efendi: Usûl-i Fıkıh Dersleri, İstanbul 1933. Cin, Halil-Akgündüz, Ahmet: Türk Hukuk Tarihi, İstanbul 2011. Demir, Abdullah: Klasik Mantık, İstanbul, 2013. Demir, Abdullah: Osmanlı Mahkemesi, İstanbul 2010. Ebu Yusuf: Kitabü’l-Harac, ter. Müderriszade Muhammed Ataullah Efendi, sad. İsmail Karakaya, Ankara 1982. Ebu Zehra, Muhammed: İslam Hukuk Metodolojisi Fıkıh Usulü, çev. Abdulkadir Şener, Ankara 2013. 219 Hain Kim? Ebussuud, Fetava, SK, Yeni Cami, n. 685, v. 140b. Ekinci, Ekrem Buğra: “İslam Hukukunda Hile-i Şer’iyyeye Dair”, AÜ, Erzincan Hukuk Fakültesi Dergisi, Y. 2006, C. X, S. 1-2, s. 3-16. ___, Ekrem Buğra: İslam Hukuku, İstanbul 2006. ___, Ekrem Buğra: Osmanlı Hukuku, İstanbul 2008. El-Amidi, El-İhkam Fi Usuli’l-Ahkam, Riyad 1424/2003. El-Beşir, Şeyh Usam: “Fıkıh Usulü Aristo Mantığından İslam Fıkhı da Roma Hukukundan Etkilenmemiştir”, çev. Sadık Kılıç, Yeni Ümit, Sayı 20, 1993. Emiroğlu, İbrahim: Klasik Mantığa Giriş, Ankara 2004. Erdem, Sami: “Türkçede Mecelle Literatürü”, Türkiye Araştırmaları Literatür Dergisi, (Türk Hukuk Tarihi Sayısı), c. 3, sayı 5, 2005. Erdoğan, Mehmet: Fıkıh ve Hukuk Terimleri Sözlüğü, İstanbul 2005, 2. baskı. eş-Şatıbi, Musa b. Muhammed: el-Muvafakât, el-Akrubiyye, h. 1417- m 1997, c. 3. Günaltay, Şemsetdin: İran Tarihi, C. I, Ankara 1948. Hacak,Hasan: “Mülkiyet ve Akit Teorisi”, İslam Hukukuna Giriş, Eskişerhir 2010. Hallaf,Abdulvehhab: İlmu Usuli’l-Fıkh, Kahire 1361. İmam Şafii: El-Ümm, 1388, bty, c. 4. İnalcık, Halil: «Örf», İA, c. IX, s. 480. ___, Halil: “Kutadgu Bilig’de Türk İdare Geleneği ve Adalet”, Adalet Kitabı, Ankara 2007. Karaman, Hayreddin: İslam Hukuk Tarihi, İstanbul 2001. ___, Hayrettin: İslâm Hukukunda İçtihad, Ankara 1975. Kardavi, Yusuf: İslam Hukuku, çev. Yusuf Işıcık-Ahmet Yaman, İstanbul 1997. Kozak, İbrahim Erol: Genel Hukuk Tarihi, Ankara 2011. Köksal, İsmail: Fıkıh Usûlü, İstanbul 2008. Köse, Saffet: İslam Hukukuna Giriş, İstanbul 2013. Mehmet Seyyid, Usul-i Fıkıh Medhal, İstanbul 1333. Muhammed Hamidullah: İslamın Hukuk İlmine Katkıları, ed. Vecdi Akyüz, İstanbul 2005. Nedevi, Ali Ahmed: el-Kavaidü’l-Fıkhiyye, Dımışk, h. 1425-m. 2004. Okandan, R. Galip: Umumi Hukuk Tarihi Dersleri, İstanbul 1951. Okur, Kaşif Hamdi: “İslam Hukukunun Oluşumu ve Tarihsel Gelişimi”, İslam Hukukuna Giriş, Eskişehir 2010. Ruki, Muhammed: Kavaidü’l-Fıkhi’l-İslami, Dımış, h. 1419-m. 1998. 220 Kaynaklar Sava Paşa, İslam Hukuku Nazariyatı Hakkında Bir Etüd, çev. B. Arıkan, Ankara 1955-1956, c. I-2, s. VIII, IX. Seydişehrî, İbnülemin: Telhis-i Usûl-i Fıkıh, İstanbul 1313. Seydişehri, Mahmud Esad: Tarih-i İlm-i Hukuk, İstanbul 1331. Süyutî,Celaleddin Abdurrahman el-Eşbah ve’n-Nezair, Beyrut, h 1413-m. 1983. Şener, Abdulkadir: Kıyas İstihsan İstıslah, Ankara 1974. Yaman, Ahmet/ Çalış, Halit: İslam Hukukuna Giriş, İstanbul 2013. Yazır, Elmalılı M. Hamdi: Alfabetik İslam Hukuku ve Fıkıh Istılahları Kamusu, İstanbul 1997, c. 1-5. Zerka, Ahmed b. Muhammed: Şerhu’l-Kavaidi’l-Fıhiyye, Dımışk , h. 1422m. 2001. Zeydan, Abdulkerim: el-Veciz fi Şerhi’l-Kavaidi’l-Fıkhîyye fi’ş-Şeriati’lİslamiye, Beyrut, h. 1424-m. 2003. Zeydan, Abdulkerim: El-Veciz Fi Usuli’l-Fıkh, Beyrut 1987. 221
