ANAYASA`NIN 128 VE 129`UNCU MADDELERI

ANAYASA'NIN 128 VE 129'UNCU MADDELERI
YÖNÜNDEN KAMU GÖREVLILERI iLE
BAKANLARıN DURUMU *
Sait GÜRAN**
Anayasa Mahkemesi'nin XXII. kuruluş yıldönümü nedeniyle 25-27 Ni­
san 1984 tarihlerinde yapılan «Anayasa Yargısı Sempozyumu» için bu bil·
diriye talip olur ve yazarken, esas düşündüğüm husus, Türk Kamu Huku­
kunun bir kaç alanına giren ve uygulama bakımından da çetin sorunları
bünyesinde taşıyan «temel·kritik» bir konusunun inceIenip tartışılmasında­
ki zaruret idi. Ayrıca, Yargıtay Hukuk Genel Kurulu (YHGK) ile Yüksek
Seçim Kurulu'nun verdikleri yakın tarihli ve sonuçları farklı iki kararın
varlığı ile YHGK kararındaki çoğunluk ve azınlık görüşleri arasında bulu·
nan temel ayrılıktan kaynaklanan önemli görüş farkları ve uyuşmazlıkla·
nı, konunun, anılan Sempozyum'da işlenmesi düşüncesini güçlendirici rol
oynadı.
* Anayasa
Mahkemesi'nin XXII nci kuruluş yıldönümü dolayısıyle, 25-27 Nisan 1984 gün.
lerinde düzenlenen sempozyuma sunulan bildiri metnidir.
Prof. Dr_, İstanbul üniversitesi Hukuk Fakültesi Ö~retim üyesi.
Yargıtay Hukuk. Genel Kurulu, (14.9.1983; E: 1980/4-1714; K: 1983/803). «Bilindiği gibi ba­
kan, belli bir hizmet alanında icra; kararlar almak selahiyetini taşıyan ve kamu otori·
tesini kullanan en yüksek organ, o hi7.metin başı ve son hiyerarşik merciidir. Türk İdare
Hukukunun ve Devlet Sistemimizin Cumhuriyetten bugiine kadar değişmeyen en önemH
vasfı, merkezi otoriteye ba~1ı bir meratipsilsilesinin (la hierarchie) varlı~ıdır. İşte ba·
kan, bu hiyerarşinin mutlak hakimi ve yöneticisidir; Devlet ve Hükümet adına idareye
yön veren kişidir... Hal böyle olunca Anayasa yapıcısİnın idarenin bütün organları gibi
en üst merci bakanları da geniş yetkilerle mücehhez kıldı~ını söylemek yanlış olmayacaktır.
~ zaman belli bir konuda temelde Devlet felsefesini ve özelde de hükümet (Bakanlar
Kurulu) karar ve tasarroflarını uygulamak durumunda kalan bakanı bu uygulamadan do..
ğan zararların sorumluluğu ile karşı· karşıya bırakmak, yukarıda açıklanan temel felsefe
ve ilke ile açık bir çelişki meydana getirir. Bundan dolayıdır ki, idare kendi icraatı
sonucu ortaya çıkacak hukuki sorumluluğu tamamen yüklenecek, ajanları ile olan iç
ilişkide riku konusunu organlarının temel ilkelere uygun davranma ölçüsünde çözüm­
Iemeye çalışacaktır. İşte Anayasa'mn 129/5. maddesinde düzenlenen ve getirilen temel
felsefe böyle bir amaca yöneliktir. Devlet, kendi adına beIli bir hizmet alanını yöneten
bakanı mahkeme koridorlarında dolaşmaktan ve çok daha önemlisi açılan davalardan
dolayı manevi bir baskı altında kalıp hizmeti aksatmaktan ve nilıayet gereken cesur
kararları alabilme iradesinden uzaklaşmaktan kurtannak. istemiştir. Her ne kadar bir
kısım üyeler bakanı idaıi hiyerarşi içinden soyutİayarak bakanların 'kamu görevlisi' kap·
samında bulunınadıjtını savunmuş iseler de; bu düşünce tarzı çoğunluğu oluşturan üyeler
ANAYASA'NIN 128 VB 129 UNCU MADDELERİ
29
Bu defa bildiriyi, «Anayasa Yargısı Sempozyumu»na sunuş veönsöz
mahiyetindeki paragrafıarını çıkartıp, Amme İdaresi Dergisi'nde yayınlan.
mak üzere düzenlerken, amacım, Kamu Yönetimi uzmanlarının, uygulama·
cılannın dikkatini çekmek; böylece, Türk Kamu İdaresi'nin sürekli ilgi ve
uyuşmazlık odağı teşkil eden bu konusu üzerinde düşünme ve tartışma ala·
nını genişletmek oldu.
tarafından sözü geçen 129. maddenin genel amaç ve kapsamına uygun mütalaa edilmemiş·
tir. Aksi hal4e herhangi bir bakanlığın görev ve yetki yönünden çok alt derecede bir
memurunun ya da kamu görevlisinin tasarrufu Devletin sorumluluğu ilkesi ile karşıla·
nırken, bakanı bu uygulamadan istisna kabul etmek izahı son derece zor açık bir çelişki
oluştururdu; .Bu arada 'kamu görevlisi' deyimi üzerinde de kısaca durulmasında fayda
mütalfla edilmektedir. Türk İdare Hukukunda baskın ve yaygın görüş, bu deyimin iki
ana unsuru içerdiğidir. Bunlardan birincisi görevlinin bir kamu hizmetini yüklenmesi,
ikincisi ise bu görev karşılı~ Devlet bütçesinden maaş, ücret, ödenek vs. gibi her ne nam
altında olursa olsun görevliye bir maddi meblağın tahsis edilmesidir. İşte bu yüzdendir
ki avukatlar va başkaca hizmet grupları aslında bir kamu hizmeti yaptıkları halde bu
hizmetlerinin maddi karşılığı Devlet bütçesinden karşılanmadığı için birer kamu görev·
lisi olarak kabul edilmemektedir. Bakanların bu iki ana unsuru tam olarak taşımaları
'kamu görevlisi' olarak kabullerinin açık bir kanıtını oluştumıaktadır•.
«Diğer taraftan T.C. Anayasası'nın 129. maddesi, 126, 127 ve 128. maddelerini de kap·
sayan ve gerek merkezi ve gerekse mahalli idareleri oluşturan (idarenin kuruluşu) kenar
başlıklı ve (idare) anabaşlıklı bölümün içinde yer almaktadır. Nitekim, bölümün ana gi.
rişine ilişkin 123. maddede idarenin kuruluş ve görevleri ile bir bütün olduğu hususu
açıkça vurgulaıımıştır. Bakanı idaredeıı soyutlamak bu bütünlüğü bozan ve hiçbir farklı
nedeni olmayan bir düşünce tanıdır. İşte bütün bu nedenlerle bakanları 'kamu görev·
Iileri' kapsamı içinde mütalaa etınek Türk İdare Sistemine, 1982 Anayasası'nın güçlü
Devlet ve etkili yürütme felsefesine ve nihayet işbu Anayasa ile reddedilen geçmiş dö'
nemin üzücü uygulamalarından dönllimesi ilkesine son derece uygun düşecektir>.
Azınlık görüşleri: .1982 Anayasamızın 128 ve 129. maddelerinde geçen 'KAMU GÖ­
REVLİLERİ' deyimi dar anlamda kullanılmıştır. Dar anlamda kamu görevınerinin Içine,
devletln siyasal yapısını oluşturan görevınerin dışında kalan kamu görevlllerl girer. Bun­
lar hakimler, subaylar, hizmetliler gibi çeşitli hukuksal durumlarda bulunan sivil asker
tüm kamu görevlileridir. Bir başka anlatırrıla bunlar, kamu kuruluşlarında asli ve sü­
rekli görevleri yürüten, durumları İdare Hukukunca saptanmış olan görevlilerdir; işçiler
bu deyimin dışında kalırlar. Bu yön Anayasanın 86. maddesinin son fıkrası hükmünden
de açıkça anlaşılmaktadır ...
Görii!üyor ki, gerek birinci paragrafta ve gerekse yukarda yapılan açıklamalann
ışığı altında varılması gereken sonuç şudur.
Bakanlar, çoğunluk görüşünde de açık·
ça vurgulandığı veçhile memur sayılmazlar. Bakanları Dİ~ER KMW GÖREVLİLERİ
kapsamında
mütalaa etmek de mümkün değildir. Çünkü yukarda vurgulandığı gibi
özellikle 1982 Anayasası'nın 68/son maddesi hükmünden, Anayasa'nın 128 ve 129. mad·
delerinde öngörii!en KAMU GÖREVLİLERİ deyiminin dar anlamda kullanıldığı açıkça
anlaşılmaktadır». (Renda· ÇetineIll).
Her ne kadar Yargıtay Genel Kurulu ckseriyet
kararı ile Bakanlar kamu görevlisi, diğer bir deyişle, 'memur' sayılmışlarsa da, -Yar­
gıtay Hukuk Genel Kurulu müzakereleri sırasındaki konuşmalarımda da belirttiğinı üze­
re- kişisel kanımıza göre, '~ar' kamu görevlisi d~ldir1er. Bakanlar... tamamen
'siyasi' bir hüviyete sahip olan bir uzuvdur. Halbuki kamu görevlisi, diğer bir deyişle
'Devlet memuru', özel bir statüye tabi kimseler olup, o statüde belirtilen vasıf ve şart.
ları haiz olmadıkça, 'memur' olamazlar ve -kanun men 'ettiği için de- kesinlikle siya·
setle 'meşgul' olamazlar yani 'gayri·siyasi' kişilerdir. 'Bakan', muayyen bir hizmet salıa­
sında icral kararlar almak salilhiyetini haiz ve ilmme kudretini kullanan en yüksek uzuv,
o hizmetin şefi ve en son hiyerarşik merci olmakla beraber asla 'kamu görevllsl· memur'
deltildir. Başka bir deyişle, -Hukuk Genel Kurulu müzakereleri sırasında bir kısım
zevatın ileri sürdüğü gibi- her kamu görevi yapan kişiyi, yaptığı göreve tab'an 'kamu
görevlisi' saymak, İdare Hukuku'nun ana ilkelerine aykırıdır... 'Bakan' veya 'Bakanlar'
<
A.c\WE İDAREst DERGİsı
30
TERMİNOLOlİ SORUNU
«Kamu görevlileri» teriminin, anlam ve kapsamını, Anayasa'nın 128 ve
129'ncu maddeleri yönünden araştırır ve bu çerçeve içinde Bakanların du­
rumunu belirlerken, önce 1982 Anayasası'nın birlikte getirdiği ve inceleye­
ceğimiz konu bakımından ayrıca önem taşıyan bir sorunu ortaya koymak
gerekiyor. Bu da «terminoloji sorunu» olarak tanımladığımız hususta ve
Anayasa'da, bir takım kelimelerin, kavramların, ifade ve ibarelerin, belir­
sizlik ve kapalılıktan uzak, kolay anlaşılır, hatta, Iüzumunda fevkalade so­
sadece 'Ceza Hukuku'nun uygulanma
şcldi
yönünden 'kamu görevlisi' yani 'memur'
sayı­
lırlar. Bu uygulama şekli, hem devlet hizmetinin ifası ve hem de bakanların şahsi du­
rumları itibariyle yerinde bir uygulama şeklidir. Fakat, -yukarıda da nedenlerini be­
lirttiı.ıinıiz üzere- İdare Hukuku yÖnünden bakanları, 'kamu görevlisi memur' saymaya
asla ,imlcin yoktur» (Doğanay). «Bir bakanın k:ımu görevi yaptığında kuşku yoktur. An­
cak her kamu görevi yapan kişinin kamu görevlisi olarak kabulü mıimkün değildir,..
Anayasa'nın 128. maddesi kamu görevlilerinin ana niteliklerini
sayınıştır ... Bakanların
yukarda anılan Anayasa 128. maddesi anlamında bir kamu görevlisi olmadığı açıktır; çünkü
maddede sayılan hiçbir niteliği haiz değildirler ... Bundan başka, Anayasa 76/3. mad­
desine göre kamu görevlileri görevlerinden çekilmedikçe adayolamıyacakları ve mil.
letvekili seçilemiyecekleri gibi Anayasa'nın 68/son maddesi gereğince bunlar siyasi parti­
lere de giremezler. Oysa bugünkü durumda bakanların görevlerinden çekilmeden siyasi
partilere girdikleri ve adayaldukları gözlenmektedir. O halde Anayasa'yı hazırlayan
bugünkü iktidar dahi bu duruma müsaade etmekle bakanların kamu görevlisi olmadığı
görüşünü benlmsenıiş olmaktadır» (Okçuoı.ııu). «Anayasa'nın TBlvLlVı ve Bakanlarla ilgili
öteki hükümleri incelendiğinde, Bakanların 128. maddedeki 'memurlar ve diğer kamu
görevlileri' deyiminin kapsamına girmediği kolaylıkla ve açıkça anlaşılmaktadır. 128.
maddede sözü edilen memurların ve diı.ıer kamu görevlilerinin nitelikleri, atanmaları, görev
ve yetkileri vs. özlük işleri kanunla düzenlenecektir. Oysa TBMM üyelerinin ve dolayısıyla
Bakanların nitelikleri, atanmaları, görevlerine nasıl son verileceği. ödenek ve yollukları,
siyasi sorumluluklan Anayasa'da düzenlemniş bulunmaktadır. TBM..M: üyelerinin ve do­
layısıyla bakanlarır. kamu kurum ve kuruluşlarında hiçbir görev alamıyacakları belirtildi­
ğinden, bunların 128. madde anlamında memur ve diğer kamu gürevlilerinden olmadık­
ları, bu maddenln kapsamı dışında kaldıkları açıkça anlaşılmaktadır ... Oysa Bakanbr
siyasi partilere girebilirler, milletvekili seçilebilirler, siyasetle uğraşabilirlcr. 128. madde­
deki 'memurlar ve diğer kamu görevlileri' bu yönden de Bakanları kapsamına almamak­
tadır ".128. maddedeki 'memurlar ve diğer kamu görevlileri'ne Bakanlar dahil olmadı­
ğına göre, 129. maddenin kapsamına da Bakanlar girmemektedir." Bu düzenleme (Ay.
128 ve 129) yapılırken hiçbir şekilde Bakanların da bu maddelerin kapsamına alınması
düşünülmemiş ve amaçlanmamıştır ,.. Anayasa hükümlerinin bu açıklığı karşısında, Ba­
kanların da çoğu zaman memurlar ve diğer kamu görevlileri gibi idari eylem ve işlemler
yaptıkları, bu yönden onlar gibi Anayasa'nın 129. maddesindeki güvenceden yararlandırıl­
malarının Anayasa koyucunun' amacına uygun olacağı dUşüncesiyle Bakanları 128 ve 129.
maddelerin kapsamına dahil etmeye olanak bulunmamaktadır" (Aykonu). Yargıtay Ka­
rarlar Dergisi, Cilt: 9, Sayı: 11; s. 1590·1592; 1594, 15%, 1598, 1599, 1602-1605 (1983);
Yüksek Scçhn Kumlu (28.10.1983; K: 488). «Kaynağı ve kapsamı yukarda açıklanmış olan
Yargıtay Hukuk Genel Kurulu kararının ayrı ilkelere dayalı ve özel yasalarla düzenlenmiş
seçim hukuku yönünden bağlayıcı olmayacağı ve bu konuyla ilgili bir itirazın çözümüne
esas alınamıyacağı tartışılmayacak kadar "çıktır ... Devleti yönetim hakkı kuralolarak
gelecek seçimlere kadar kesintisiz olarak devam eder ve siyasi partiler devleti, yönetme,
kamu hizmetini yiirütme işini temsilciler eli ile yerine getirirler. -Başbakan ve bakan­
ların yeniden seçime girebilmeleri için bu görevlerinden çekilmeleri gerektiğinin kabulü çok
partlii demokra.tik yönetimin özünden kaynaklanan ve yukarıda belirtilen ilkelere aykırı
durumların ortaya çıkmasına neden olur. Eğer bunlar -için de seçimden önce görevle­
rinden çekilmeleri gereklilıi kabul edilirse siyasi iktidarı elde etmek için örgütlenip genel
seçimlere katılan ve çoııunluğu elde ederek devleti yönetmeye hak kazanmış olan siyasi
A..~AYASA'NIN 128 YE 129 UNCU MADDELERİ
31
mut-öznel olması gerekirken, yer yer tartışmayı aşıp karışıklığa yol aça­
cak biçimlerde, tertiplerde kullanılmasıdır. Tabii ki, her hukuki metinde
olduğu gibi, Anayasalarda da, titizlikle seçilen, isabetle yerleştirilen söz­
cüklerin de farklı yorumları, değişik okuyuşları yapılmaktaysa da, burada
kasdettiğimiz ve sorunsaydığımız, bundan tamamen ayrı bir olaydır. Bu
nedenle, bildiriye, işleyeceğimiz konunun özünü de etkileyen terminoloji
alanındaki durumu sergileyerek bunun akla getirdiği sorularla başlıyoruz.
Birinci grupta, Anayasa'nın 33, 121, 39, 137 ve n'nci maddelerini top·
luyoruz. Anayasa'nın, dernek kurma hürriyetini düzenleyen 33'ncü madde·
sinde-fıkra 7- kullandığı ve olağanüstü hallere ilişkin l2l'nci maddesinde
tekrarladığı «kamu hizmeti görevlileri» ne demektir; bu ifadenin tanımı ne­
dir; kimleri kapsamaktadır?
Bu defa, Anayasa, aynı Bölümün bir diğer maddesinde (Md. 39), de­
bir ifadeye yer vermektedir. Bu maddedeki «kamu görev ve hizmetin­
de bulunanlar» kimlerdir; bir önceki kamu hizmeti görevlilerinden ayrıldığı
ve birleştiği noktalar nelerdir; kamu hizmeti başka, kamu görevi başka şey
midir; başka iseler fark hangi noktalardadır? Yoksa kast edilen. Türk Ceza
Kanunu'nun ,279'uncu maddesindeki amme hizmeti/amme görevi ayırımı,
mıdır; o zaman, Anayasa 33'deki kamu hizmeti görevlileri kimlerdir?
ğişik
Kanunsuz emire ilişkin BTnci maddenin süjcsi olan «kamu hizmetle·
rinde herhangi bir sıfat ve suretle çalışmakta olan kimse» kimdir; kamu
kesimi personelini en geniş kapsamlı biçimde açıklayan bir önceki ifade bi­
çiminden farkı var mıdır; varsa nelerdir? Yetmişinci ve mal bildirimini
emreden 71'nci maddedeki «kamu hizmeti» nedir, «kamu hizmetine giren­
ler» kimlerdir? Maddeye ikinci cümlenin konmasından hareketle varılacak
sonuç, milletvekilleriyle Başbakan ve Bakanların, kamu hizmeti gören kimseler
partinin veya partilerin bir sonraki seçime kadar yönetme hakkı amaca aykırı olarak,
üç ay gibi uzunca bir süre için durdurulacak veya o siyasi partinin gerçek (arzulanan)
temsilcileri ya bir sonraki seçime girmemek veya yönetimden ayrılmak zorunda ka­
lacaklardır." Esasen Anayasa'nın ve Milletvekili Seçimi Kanunu'nun adı geçenmaddele·
rinin salt kendi içlerinde değerlendirilmeleri de aynı görüşü doğrulamaktadır. Nitekim
her iki yasada da görevlerindcn çekilmeleri gerekenler arasında yüksek yargı organları,
sililhlı kuvvetler mensupları gibi özellik arzeden!er veya yüksek öğretim kurumlarmdaki
öğretim elemanları gibi tereddüde neden olabilecek olanlar görev ünvanı olarak ismcn
sayıldığı halde, hem siyasal fonksiyonu bulunan hem de idarcdc en yetkili amir olarak yer
alan ve bu nedenle dikkate değer bir özellik taşıyan bakanlardan söz edilmemiştir. öte
yandan yasalarda yer alan 'kamu görevlileri' cevimi genel ve soyut bir kavram olarak
verilmemiş, kamu kurum ve kuruluşlarının memur statüsünde olmamakla birlikte yap­
tıkları hizmet bakımından işçi niteliği de taşımayan görevlerini belirtmek için kullanıl­
mıştır. İdaredeki yeri ve hukuki durumu itibariyle ba,bakanın ve bakanların, yasa koyueu
tarafından 'yaptıkları hizmet bakımından işçi niteliBi t3şımaY3n diğer kamu görevlileri'
deyimi içinde ifade cdlJdiğini düşünmek mümkün değildir
Büı,in bu belirtilen nedenler
karşısında gencl anlamda kamu görevi yaptıkları tartışmasız olan başbakan ve bakan­
ları Anayasa'nın 76 ve Milletvekili Seçimi Kanunu'nun 18 inci madc\clerinde yer alan
'kamu görevlileri' deyiminin kapsamı içinde ve bunun sonucu olarak adayolabilmeleri ve
milletvekili seçilebilmeleri için görevlerinden çekilmeleri gerektiğini kabul etmek mümkün
bulunmamaktadır» (Resmi Gazete, 3,11.1983, Sayı: 18210, s. 25·27).
,o,
AM.'\1E İDARES1 DERG1S1
32
sayılmayacağıdır. O zaman «Yargı» işi kamu hizmeti ve yargıçlarla savcılar,
kamu hizmeti yapanlar mıdır? Cevap «evet» olunca sorun bitmemekte;
«hayır» deyince de, «mal bildiriminden müstesnalar mı? şeklinde devam
etmektedir.
İkinci grupta, madde 128, 129, 68 ve 76 yer alıyor. Bunlardaki "memurlar
ve diğer kamu görevlileri» ile birinci gruptaki kamu hizmeti görevlileri ve­
ya kamu hizmet ve görevinde bulunanlar arasında herhangi bir fark mı var­
dır? Madde 128'in başlığı «kamu hizmeti görevlileri» olduğuna göre, kamu
hizmeti görevlisi, kamu görevlisi değil midir?
Madde 128 ve 129 ile 68 ve 76 ikililerini karşılaştınnca da şu sorunun
gerekmektedir: Madde 128 ve 129'daki «diğer kamu görevlileri»
kavramı, herhalde kapsamına, kamu kurum ve kuruluşlarında2 çalışan işçi­
leri de almaktadır ki, 68 ve 76'da «işçi niteliği taşıyanları) öteki kamu gö­
revlilerinden, ancak açıkça belirtme yoluyla istisna edilmektedir. Öte yan­
dan işçiler dışında topyekün ve mutlak bir yasak; getiren bu iki madde,
memurlar ve diğer kamu görevlileri dedikten sonra, hakimlerle savcıları,
yüksek öğretim kurumlarındaki öğretim elemanlarını ayrıca anmanın, ya­
sak hükmünün ve diğer kamu görevlileri teriminin kapsamını belirlemek
bakımından bir anlamı ve gereği mi vardır?
sorulması
KONUNUN İŞLENMESİ
Terminolojideki bu durumu ve incelerneyi zorlaştıran etkisini belirttik­
ten sonra, bildiri konusunun işlenmesine ve sonunda, 128 ve 129'ncu mad­
deler «yönünden» kamu görevlileri deyiminin kapsamının belirlenmesine ya­
ni yumağın çözüımesine bazı sorular sorarak devam edelim:
Anayasa'nın, 71'nci maddesinin Ikinci cümlesi olmasaydı, örneğin
bakan ile Bakanlar, mal bildiriminin dışında mı kalacaklardı?
Baş­
Kamu hizmeti kavramı, madde 71/2'de, Başbakan ile Bakanları dışla­
göre, 39'ncu maddedeki ispat hakkında, bu kişiler, kamu görev ve
hizmetinde bulunanlardan sayılmayıp, sonuçta, sanığa ispat hakkı tanın­
mayacak mı?
dığına
Madde 68 ve 76, işçileri de «diğer kamu görevlileri» arasında kabul etti­
kuralolarak memurların çalıştırılacağı «asli ve sürekli görevler»,
128'nci maddesinin birinci cümlesinin açık ifadesi nedeniyle, diğer kamu
görevlisi olan «işçi»ler eliyle de görülebilecek midir?
ğinden;
Anayasa'nın
altındakilerin
karılar,
diğer
ll2'nci maddesi ile, «kendi yetkisi içindeki işlerden ve emri
eylem ve işlemlerinden de» siyasi sorumluluk yükletilen Ba·
kamu görevlilerinden sayılmayıp, madde 129/5 kapsamı dı­
2 Bu vesileyle, bir başka terminolojik olay da, ,kamu kurum ve kuruluşlan ibaresidir. Bu
sözcüklerin anlamını belir1eme~e çalışırken, 13S'nci maddenin ı'nci fıkrasına, aynca, «ka­
mu iktisadi teşebbüslerİ» de eklenince, her üçünün anlamı da karışmağa başlamaktadır.
K1T'leri, kamu kurum ve kuruluşu değilse, nedir; bunlar birbirinden nasıl a}Tılmaktadır?
ANAYASA'NIN 128 VE 129 UNCU MADDELERI
şında mı
minat
kalacak, astı durumundaki müsteşann
ise Bakanlık aleyhine mi açılacak?
işleminin
33
yol
açtığı
taz­
davası
Bilindiği
gibi, «Bakan, tek başına, kendi görevalanında Devlet tüzel ki·
Bu sıfatla Bakanlığın yegane yetkili ve sorumlusudur....
(B) akanlığın bütün işlemlerini Bakanın bizzat yapması mümkün olmadığın­
dan, bazı konulara ilişkin yetkilerini, sorumluluk kendi üzerinde kalmak
üzere, emrinde çalışan yüksek memurlara kullandırması zorunluğu vardır.
Ancak, Bakan, yetki devri ve imza yetkisi verme yolu ile görev yükünü
hafifletebilirse de; bu suretle yetkinin tümünü memurlara bıraka»maz 3 • Ay­
rıca, «Bakan, kendi görevalanında ve personeli üzerinde en yüksek ve en
son hiyerarşik amirdir. Bakanın hiyerarşik yetkileri .... Devletin taşra teş·
kilatındaki kendi işleri ve meİnurları üzerinde de geçerlidin 4•
şiliğinin organıdır.
Bakanın
taşradaki astları vali ve kaymakamla, kanunların doğrudan
yetkili kıldığı haller dışında, «bakan yetki vermedikçe, doğrudan
doğruya hiç bir işlem yapamaz"'; durumdaki müsteşar, 128 ve 129'ncu mad·
delerdeki memur ve diğer kamu görevlisi olduğundan, haliyle İdareleri dava
edilirken; tüm kamu gücünün asıl verildiği, Devletin organı Bakan ise, di·
ğer kamu görevlisi sayılmadığı takdirde, yargı yerlerine doğrudan doğruya
do~ruya
şahsına
karşı
başvurulacaktır.
Ve, daha ilginci, yukardaki açıklamaların sonucu olarak, Bakanlık me·
harekete geçildiğinde, İdare a.ianının kişisel sorumluluğuna
da yol açan nitelikteki görev kusuru ile İdare'nin hizmet kusurunun iştirak
ve içtima etmesi şeklinde bir «idari dava»nın ortaya çıkmasına mukabil;
aynı olay, memurla Bakanın_yer değiştirmesi halinde, derhal bir «haksız
fiih> davasına mı dönüşecektir?
murlarına karşı
129'ncu maddenin son fıkrasının da dikkatle okunması gerekir. Burada
takibi izne bağlı tutulmak istenen suçlar, sadece görev suçları mıdır, yoksa
her tür suç mu? Ayrıca, diğer kamu görevlileri arasında, Devletin ve kamu
iktisadi teşebbüsleriyle, diğer tüzel kişilerin özel idare esasları uyarınca
yürüttükleri hizmetlerde çalışan kamu görevlileri de girmekte midir?
YORUM YÖNTEMİ VE BELİRLEMELER
Şu
ana kadar
yazdıklarımızın işaret ettiği
gibi, bildiri konusu üzerinde
dili, bizi, metinci yorum yerine, kesinlikle «fonksi­
yonel· amaçsah> yorum yöntemini izlerneğe; sözcüklere, Kamu Hukuku sis·
temimizin ve müessescJerinin ışık tuttuğu «işler manalar» verrneğe yönelt·
mektedir. Ayrıca, bu nedenle, aynı kelime ve kavramları bile, farklı içe·
rikli maddelerde, değişik anlam ve kapsam içinde okumak gerekebilecektir.
çalışırken, Anayasa'nın
Lıltfi
4
S
Lıltfi
Lıltfi
Duran, İdare Hukuku Ders Notları, İÜHF Yayını, 1982, s. 87. Duran, a.g.e., s. 88. Duran, B.g.e., s. 90. AMME İDARESİ DERGİSİ
34
Konuya bu şekilde yaklaşınca6 , aşağıdaki belirlemelerin yapılabileceğini
:
düşünüyoruz
Birincisi, Bakanların, önceki sayfalarda açıkladığımız «idari" kimliğinin
«siyasi kişi" olma niteliğini de taşıdığıdır. Bakanların diğer kamu
görevlileri arasında yer alıp almadığını tartışırken, bu ikili durumu gözden
uzak tutmamak gerekir. Bu itibarla, madde 68 ve 76'daki diğer kamu gö.
revlilerini tanımlarken, maddelerin amacından ve işlevinden yola çıkarak
ve «eşyanın tabiatına» uygun surette düşünerek, Bakanların bu kategoriye
girmediklerini ifade ediyoruz. Daha açık bir deyişle Bakanlar, kuşkusuz ida­
ri yetkiler kullanan, kamu hizmetinin zirvesindeki en üst düzey kamu gö­
revlisidir. Fakat, 68 ve 76'daki yasak açısından bakınca, kendilerini kamu
görevlileri arasında kabule, bu maddeler bakımından ön plana çıkan sİ­
yası kişi olma kimliği ve bu kimliğin doğası engel teşkil etmektedir. O
hald~, Bakanlar, 68 ve 76'ncı maddelerin uygulanması bakımından, kamu
görevlisi değildir.
yanında,
İkincisi, 129/5 açısından mütalaa ederken, Bakanların, bu hükme iliş­
kin yanlarının dikkate alınacağıdır. Bakanların, «idari" kiınlikleri ve kendi
hizmet teşkilatının asıl yetkilisi olmaları nedeniyle, herhalde, astları me­
mUrları ile aynı hukukı durumda bulunmaları, bir taraftan önceki sayfa­
lardaki açıklamalarımızın, diğer taraftan, anılan fıkranın amacının, işlevinin
buyruğudur. Bu itibarla, 129/5'deki diğer kamu görevlileri kavramı, Bakan­
ları da kapsamakta ve Anayasa, anılan tazminat davalarının, Bakan yerine,
Bakanlık aleyhine açılmasını öngörmektedir7•
Üçüncüsü, 128'nci maddedeki «diğer kamu görevlileri"nin, memurlara
ilaveten kimlerden oluşacagı hususudur. Her ne kadar, madde gerekçesinde,
memuru tanımlamaktan kaçınıldığı belirtilmekte ise de, birinci fıkradaki
satırlar, zaten memurun kabul görmüş tanımı olmaktadır. Ayrıca, buradaki
görevler, hem genel idare, yani «kamusal yönetim» usullerine göre yürütü­
len, hem de asli ve sürekli nitelikte olduğundan ve tanım gereği öncelikle
ve kaideten memurlar tarafından yerine getirildiğinden, «diğer kamu gö.
revlileri» kavramının içeriğinin de bu çE:rçeve içinde belirlenmesi gerekir.
Buna göre, 128/l'deki diğer kamu görevlileri, ancak, İdare ile «kamu huku­
ku)} ilişkisi bulunan ve hizmetin «asli elemanı» sayılabilecek bir görevde ça­
lışanlar olabilir.
Dördüncüsü, 129'ncu maddenin tazminat davasına ilişkin 5'nci fıkra­
görevlilerinden muradın, «yetkilerini kullanırken» iba.
resini, «görevlerini yerine getirirken)} şeklinde okuduktan ve bu hükmün
amacını, zarar gören vatandaşın menfaatini«de}} korumaktır şeklinde an.
sındaki diğer kamı~
6 Ve dipnotu l'deki Yargıtay Hukuk Genel Kurulu'nun, 14.9.1983 tarihli, E: 1980/4-1714,
K: 1983/803 sayılı kararını (Yargıtay Kararlan Dergisi, Cilt: 9, Sayı: 11, s. 1587-1606);
Yüksek Seçim Kurulunun, 20.10.1983 tarihli, K: 1983/488 sayılı ve 17.10.1983 tarihli, K: 462,
(R".mi Gazete, 23.10.1983, Sayı: 182CO; 3.11.1983, Sayı: 18210) karar!.ırını da bilerek...
7 Tabii, bu halde, Bakana rücu meselesinin de, amir Bakanın, kusurlu kamu görevlisi
olarak kendine rücu nedE'nivle, maddede sözü edilen kanunla düzenlenip çözümlenmesi
gerekir.
ANAYASA'NIN 128 VE 129 UNCU MADDELERİ
35
tadıktan sonra -Anayasa'nın II. Bölümü'nün (D) başlığındaki ifadeyle­
kamu hizmeti görevlilerini oluşturan mükellefler, seçimle gelenler, işçiler
dahil tüm kamu personeli olduğu görüşünü savunuyoruz.
Beşincisi
ve sonuncusu, 129'ncu maddenin son fıkrası uygulaması bakı­
bu hükmü, gene amaç ve işlevinden hareketle, 128/I'e ait açıkla­
malarla irtibatlandınyoruz. Bu suretle, önce madde metnini, 148'nci mad­
deden yararlanarak, «görevleriyle ilgili suçlardan ötürü» şeklinde düzeltiyor;
ardından, izin güvencesinin, ancak, memurlarla 128/I'de tanımladığımız di­
ğer kamu görevlilerini kapsadığını ekliyoruz.
mından,