MEMURUN GÖREVİ SIRASINDA NEDEN OLDUĞU ZARARDAN SORUMLULUĞU Av. Dursun KARACA T.C. Anayasasının 129 ncu maddesinin göre; “Memurlar ve diğer kamu görevlilerinin yetkilerini kullanırken işledikleri kusurlardan doğan tazminat davaları, kendilerine rücu edilmek kaydıyla ve kanunun gösterdiği şekil ve şartlara uygun olarak, ancak idare aleyhine açılabilir.” hükmü mevcuttur. Uygulamada, Anayasasının 129 ncu maddesinde yer alan, memurlar ve diğer kamu görevlilerinin “yetkilerini kullanırken” ibaresi, “görevlerini yaparken” biçiminde yorumlanmaktadır. Anayasa’nın bu hükmüne paralel olarak 657 sayılı Devlet Memurları Kanunun 13 ncü maddesi; “Kişiler kamu hukukuna tabi görevlerle ilgili olarak uğradıkları zararlardan dolayı bu görevleri yerine getiren personel aleyhine değil, ilgili kurum aleyhine dava açarlar.” şeklindedir. Uygulamada, bu güne kadar kamu personelinin mali sorumluluğu kapsamında “hizmet kusuru-kişisel kusur” ayrımına gidilmiş, kişisel kusurun söz konusu olduğu hallerde memur hakkında adli yargıda dava açılacağı, hizmet kusurunun söz konusu olduğu durumlarda da idare aleyhine dava açılacağı ilkesi benimsenmiştir. Kusurun, kişiselliği veya hizmet kusuru niteliği de somut olayın özelliğine göre yargı yerlerince belirlenmiştir. Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun 01.02.2012 tarihli, Esas No:2011/4-592-Karar No:2012/25 sayılı kararında bu konunun ayrıntılı olarak incelendiği, bundan sonraki uygulamayı da etkileyecek derecede bazı ilkelerin ortaya konulduğu görülmektedir. Bu kararda; Anayasası’nın 40, 125 ve 129 ncu maddelerinden söz edilerek, yetkisini kullanan bir memurun veya kamu görevlisinin işlediği eylemin kasten ya da ihmalen gerçekleştiğine bakılmaksızın bu tür eylemlerden doğan davaların ancak idare aleyhine açılması gerektiği sonucuna varılmıştır. Kurul ayrıca; gerek Anayasa, gerekse Devlet Memurları Kanunu'nda yer alan düzenlemelerin memur ve kamu görevlisinin sorumluluğunu ortadan kaldırmadığı, daha sonra ilgilisine rücu edilmek üzere ilk etapta devletin sorumluluğuna gidilerek mağdura zararını daha iyi bir şekilde giderecek bir muhatap ve tereddütsüz bir yargı yolu sağladığı hususunu da vurgulamıştır. Kararda ayrıca, bu güne kadar ki uygulamada kamu personelinin mali sorumluluğunu çözmek için "hizmet kusuru" ve "kişisel kusur" ayrımına gidilmiş olmasının yerinde olmadığı, zira yasada böyle bir unsurun bulunmadığı, bunun idare ile memur arasında görülecek rücu davasının sorunu olduğu da belirtilmiştir. Kamu görevlisinin, görevini yerine getirirken veya yetkilerini kullanırken “kasten” işlediği eylemle ilgili olarak da, yasanın "kusur" ifadesi kullanması karşısında eylemin kasten veya ihmalen işlenmesine bakılamayacağı, kamu görevlisinin ceza mahkemesinde yargılanmasının, hatta ceza almasının dahi bir öneminin bulunmadığı, bunun da ancak rücu davasında dikkate alınacağı da kararda vurgulanmıştır. Bir başka ifadeyle, bir kamu görevlisinin, görevi sırasında, hizmet araçlarını kullanarak yaptığı eylem ve işlemlerine ilişkin kişisel kusurunun, kasti suç niteliği taşısa bile, hizmet kusuru oluşturacağı, bu nedenle açılacak davanın idare aleyhine açılması gerektiği kabul edilmiştir. Buna karşılık, görev yapılan yerde dahi olsa, memur ve kamu görevlisinin “yaptığı işle ilgisi olmayan” eylemlerinin varlığı halinde, bu eylemden memurun kişisel olarak sorumlu tutulacağı, bu nedenle açılacak davaların adli yargıda ve kamu görevlisi aleyhine açılabileceği belirtilmiştir. Sonuç olarak, HGK. nun bu kararı ile; kamu personelinin mali sorumluluğunu çözmek için “hizmet kusuru-kişisel kusur” ayrımı ilkesinin terk edildiği, bu görüşün doğal sonucu olarak, yukarıda belirtilen istisnai durum dışında, bir memurun görevini yerine getirirken veya yetkilerini kullanırken; ihmali, kasti, hatta ceza yargılamasında mahkum edildiği bir eylemi sonucu da olsa, neden olduğu zararların tazmini için önce idare aleyhine idari yargıda dava açılacağı, idarenin tazmininden sonra ancak ilgilisine rücu edilebileceği sonucuna varıldığı anlaşılmaktadır.