Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi İkinci Daire’nin. Şişman ve Diğerleri / Türkiye Kararı 14.İkinci olarak, afişteki mesajınAYRIMCILIĞA yayılması ve bunun muhtemel sonuçları YAŞA DAYALI İLİŞKİN * göz önünde bulundurularak, afişin “toplumu sarsacağının” düşünülmesi AVRUPA BİRLİĞİ ADALET DİVANI KARARI şaşırtıcıdır. İçtihadımızda, rahatsız edici ve sarsıcı sözler kesin olarak korunmaktadır. Oysaki ifade özgürlüğünün korunması hususunda topluÇeviren: İsra TORUN UZUN** mun sarsılacağını ileri süren görüşler, özellikle sorunludur. Memurların ifade özgürlüğünü uygularken onlara verilen aylıktan kesme cezası, elbette kamu hizmetlerinin Anahtar Kelimeler tarafsızlığından ileri gelmektedir. Binalarının kamuya açık yerlerinde bazı fikirlerin ve siyasi akımların desteklendiğine 1.Sosyal Politikaİstihdam ve çalışma alanlarında davranmadair izlenim yaratabilecek mesajlara ilişkin afişleri asmayıeşit yasaklayan bir 2000/78 sayılı direktif-Yaşa dayalı ayrımcılık yasağı devlet eleştirilmemektedir. Fakat bu tür meşru kaygılar, toplumda sebep olacak sarsıntıyla ilişkili ve somut olayda Hükümet ne söz konu(Konsey’in 2000/78 sayılıdeğildir direktifi) su mesajların kamuya açık yerlerde asılan afişlerde yer aldığını ne de 2.Birlik HukukuEşit davranma- Yaş ayrımcılıkYasaktoplumun gözündeİlkelerdevletin tarafsızlığına zarardayalı verdiğini ortaya koymaUlusal mahkemelerin yükümlülükleri mıştır. ÖZET 15.AİHM’in yukarıda ifade edilen sorunlardan bazılarını aydınlatmak için bu fırsata sahip olmadığından ve yüzeysel olarakAlanlarında sunulması1.Avrupa Birliği Hukuku ve özelliklekararın Çalışma ve Meslek nın AİHS’nin Gerçekleştirilmesi 10. ve 11. maddelerinde haklara dair yanEşitileride Davranmanın İçin belirtilen Genel Çerçeve Yaratan lış ve sınırlayıcı bir yorum yapılmasına yol açacağından dolayı da üzgün 2000/78 sayılı Direktifte somutlaştığı şekli ile yaşa dayalı ayrımcılık yaolduğumu belirtmek isterim. sağı prensibi ile işçinin 25 yaş öncesinde çalıştığı dönemin sözleşmenin feshi halinde yapılacak ihbar süresinin belirlenmesinde hesaba alınmayacağı yönündeki ulusal düzenleme arasında çatışma bulunduğu şeklinde yorum yapılmalıdır. 2.Taraflar arasında bir uyuşmazlığa bakan ulusal mahkeme, Avrupa Birliği’nin İşleyişine İlişkin Antlaşma’nın 267. Maddesinin ikinci fıkrasında öngörülen Avrupa Birliği Adalet Divanı’ndan yoruma ilişkin ön karar talep etme konusunda sahip olduğu yetkiden bağımsız olarak, gerekirse aykırı gördüğü ulusal düzenlemeyi uygulamayarak, Çalışma ve Meslek Alanlarında Eşit Davranmanın Gerçekleştirilmesi İçin Genel Çerçeve yaratan 2000/78 sayılı direktifte somutlaştığı şekli ile yaşa dayalı ayrımcılık yasağı ilkesinin uygulanmasını sağlamakla yükümlüdür. Gerçekten, bu başvurunun ihtiyari niteliği, iç hukukta hâkimin anayasaya aykırı olduğunu düşündüğü ulusal düzenlemeyi uygulamaması için gereken koşullardan bağımsızdır. * ** C-555/07 sayılı, 19 Ocak 2010 tarihli karar. Hâkim Adayı KüreselBakış, Bakış, Yıl:2, Yıl:2, Sayı:4, Ocak 2012 Küresel 91 Avrupa İnsan Hakları İkinci Daire’nin. Yaşa Dayalı Ayrımcılığa İlişkinMahkemesi Avrupa Birliği Adalet Divanı Kararı Çeviren: İsra TORUN UZUN Şişman ve Diğerleri / Türkiye Kararı imkân vermeyecektir. Tanımlanan ilkelere bağlı kalmaksızın sadece olay Taraflar ve olgulara dayanan bir karar, gelecekteki karşılaştırılabilir davalar için C-555/07 sayılı davada, bu içtihadı uygun bir şekilde yönlendirmeyecek, ancak3 olay ve olgulara 13 Aralıkaçısındaki 2007 tarihinde Divan’a ulaşan Dusseldorf (Almanya) dair bakış farklılıkları yönlendirebilecektir. Landesarbeitsgericht1’in 21 Kasım 2007 tarihli kararıyla, AT 11.AİHM, “tasarlanan gösterinin barışçıl niteliğini göz önünde bulunduAntlaşmasının 234. maddesi uyarınca Adalet Divanı’dan ön karar rarak, (…) ihtilaf konusu afişlerin ne içeriğinde ne de resimlerinde yasak isteğine ilişkin olarak, ya da toplumu sarsacak bir unsur bulunmadığını” tespit etmiştir. AİHM, Seda Küçükdeveci, GmbH& Co.KG’ye karşı, bu bağlamda haklaraSwedex getirilen sınırlamanın orantılılığının haklı gösterilmediği sonucuna varmıştır. Divan (Büyük Daire) 92 12.SomutV.olayda yer alan unsurların uygunluğunu kabul etmem çok zorBaşkan Skouris ve daire başkanları J. N. Cunha Rodrigues, K. dur. Bu sorunlarla ilgili olarak, karşılaştırılabilir durumlarda menfaatlerin Lenaerts, J.-C. Bonichot, R. Silva de Lapuerta, P. Lindh (raportör) ve C. bulunduğu düşünülerek, niteliği ve verilen tepkilerle Toader; hâkimler T. von C. W. gösterinin A. Timmermans, A. afişlere Rosas, P. Kūris, ilgili görüşlerin orantısız bir tespite dayandırılmasının çok üzücü olduğu Danwitz, A. Arabadjiev ve J.-J. Kasel, kanaatindeyim. Kamu üzerinde etkili olan önlemin sonuçlarının ve geleHukuk Y. Bot, cekteki Sözcüsü: toplanmaM.konusundaki varsayımların uygun olduğu yargısına varmak, bazı durumlarda 10. ve 11. Başkatip: K. Malacek, katılımında, maddelerden ileri gelen hakların uygulanması konusundaki müdahalelere karşın sunulan korumanın yetersiz Yazılı usul ve 15 Şubat 2011 tarihindeki olacağı anlamına gelmektedir. Bir başka deyişle,duruşmayı bana göre göz bu türönünde farazi bulundurarak, görüşlerin sınırlayıcı bir önlemin orantılılığının değerlendirilmesinde yeri yoktur. somutM.olaydaki sözRechtsanwalt, konusu farazi görüşlere -SwedexÖnceki GmbH kararlarda, & Co. KG adına Nebeling, benzer olanlar hiçbir surette kabul edilmemiştir. -Alman Hükümeti adına temsilciler M. Lumma ve J. Möller, 13.Öncelikle, tasarlanan gösterinin daha sonra (a posteriori) barışçıl4 -Çek Hükümeti adına temsilci M. Smolek, nitelik kazanması önemli değildir. Mahkeme’nin muhakemesini oluşturan unsurlar biraz daha önemlidir: içtihadımızı önünde bulundurarak, -Danimarka Hükümeti adına temsilci J. Beringgöz Liisberg, meslektaşlarımın toplanma özgürlüğü hakkının gösteri sırasında meydana -İrlanda adına temsilci D. O’Hagan ve yardımcıları N. Travers, BL ve A. gelen veya ileride meydana gelebilecek olaylarla bağlantılı olduğunu Collins, SC, kabul ettiği konusunda ikna oldum (bkz Ezelin v. Fransa, 26 Nisan 1991, A serisi n°Hükümeti 202). Sonraki birvemüdahalenin -Hollanda adınagelişmeler temsilciler ışığında, C. Wissels M. de Mol, gerekliliğine karar vermek daha az mantıklı gelmektedir. Önemli olan, 1 Mayıs -Birleşik Krallık Hükümeti adına temsilci I. Rao ve yardımcısı Avukat J. bayramını kutlamaya davet eden afişin asıldığı gün, tasarlanan toplanmaStratford, nın yasa dışı olmamasıdır. Hatta gösterinin şiddete dönüşme riski olması -Avrupade, Toplulukları Komisyonu adınakapsamında temsilciler V. Kreuschitz ve J. halinde barışçıl niteliği olan gösteri toplanma özgürlüğü Enegren, uygulanmaktadır. Tarafından sunulan görüşleri değerlendirdikten sonra, 3 4 1 Bkz Aharon Barak, “Proportionality and Principled Balancing”, Law and Ethics Human rights, vol. 4, sayfa 12 (2020). Gerçekte, Türkiye’deki 1 Mayıs gösterileri geçmişte maalesef bazen şiddet gösterisine dönüşmüştür. Ancak bu durum AİHM’i Sözleşme kapsamında onlar için koruma sağlamaya itmemiştir Alman hukuku iş yargısının 2. Derece mahkemesi. (Turhan v. Türkiye, n° 48176/99, 19 Mayıs 2005). Küresel Bakış, Yıl:2, Sayı:4, Ocak 2012 Küresel Bakış, Yıl:2, Sayı:4, Ocak 2012 Avrupa İnsan Hakları İkinci Daire’nin. Yaşa Dayalı Ayrımcılığa İlişkinMahkemesi Avrupa Birliği Adalet Divanı Kararı Çeviren: İsra TORUN UZUN Şişman ve Diğerleri / Türkiye Kararı 14.İkinci olarak, afişteki mesajın yayılması ve bunun sonuçları Hukuk Sözcüsünün görüşlerinin 7 Temmuz 2009muhtemel tarihli oturumda göz önünde bulundurularak, afişin “toplumu sarsacağının” düşünülmesi dinlenilmesinden sonra aşağıdaki kararı vermektedir: şaşırtıcıdır. İçtihadımızda, rahatsız edici ve sarsıcı sözler kesin olarak KARAR korunmaktadır. Oysaki ifade özgürlüğünün korunması hususunda toplu1.Ön karar başvurusu, ayrımcılık yasağı ilkesi ile Memurların Çalışma ve mun sarsılacağını ileri yaşa sürendayalı görüşler, özellikle sorunludur. Meslek Alanlarındauygularken Eşit Davranmanın Gerçekleştirilmesi İçin GenelelbetÇerifade özgürlüğünü onlara verilen aylıktan kesme cezası, çeve Yaratan 2000/78/CE sayılı 27 Kasım tarihli Konsey direktifite kamu hizmetlerinin tarafsızlığından ileri2000 gelmektedir. Binalarının kanin yorumlanmasına (Avrupa Birliğiakımların Resmi Gazetesi L dizisi muya açık yerlerinde ilişkindir bazı fikirlerin ve siyasi desteklendiğine 303, izlenim s.16). yaratabilecek mesajlara ilişkin afişleri asmayı yasaklayan bir dair devlet bu tür meşru eski kaygılar, toplumda sebep 2.Bu eleştirilmemektedir. başvuru Bayan Fakat Küçükdeveci’nin işvereni Swedex olacak sarsıntıyla ilişkili değildir ve somut olayda Hükümet ne söz konuGmbH&Co.KG (Bundan böyle “Swedex”)’e açtığı davada iş sözleşmesisu kamuya açık yerlerde asılan afişlerde yer aldığını ne de nin mesajların feshinde ihbar süresinin hesaplanmasına ilişkin uyuşmazlık çerçevetoplumun gözünde devletin tarafsızlığına zarar verdiğini ortaya koymasinde yapılmıştır. mıştır. HUKUKİ ÇERÇEVE 15.AİHM’in yukarıda ifade edilen sorunlardan bazılarını aydınlatmak Birlik için budüzenlemesi: fırsata sahip olmadığından ve kararın yüzeysel olarak sunulmasının ileride sayılı AİHS’nin 10. ve maddelerinde13. belirtilen haklara yan3.2000/78 direktif AT11. Antlaşması’nın maddesi temeldair alınarak lış ve sınırlayıcı bir yorum yapılmasına yol açacağından dolayı da üzgün kabul edilmiştir. Bu direktifin birinci, dördüncü ve yirmi beşinci paragraolduğumu belirtmek isterim. fı şu şekilde kaleme alınmıştır: (1) Avrupa Birliği Antlaşması’nın 6. Maddesine uygun olarak, Avrupa Birliği özgürlük, demokrasi, insan temel hak ve özürlüklerine saygı ve hukukun üstünlüğü gibi üye devletler için ortak olan ilkeler üzerine kuruludur ve İnsan Temel Hak ve Özgürlüklerinin Korunmasına İlişkin Avrupa Sözleşmesi(4 Kasım 1950’de Roma’da imzalanmıştır) tarafından güvence altına alınan ve üye devletlerin ortak anayasal geleneklerinden kaynaklanan ve Birlik hukukunun genel ilkelerinin parçasını oluşturan temel haklara saygılıdır. […] (4) Kişilerin kanun önünde eşitliği ve ayrımcılığa karşı korunma hakkı tüm üye Devletler tarafından imzalanan İnsan Hakları Evrensel Beyannamesi, Kadına Karşı Her Türlü Ayrımcılığın Önlenmesine ilişkin Birleşmiş Milletler Sözleşmesi; Medeni ve Siyasal Haklara İlişkin Uluslararası Sözleşme ile Ekonomik, Sosyal ve Kültürel Haklara İlişkin BM sözleşmeleri; İnsan Temel Hak ve Özgürlüklerinin Korunmasına İlişkin Avrupa Sözleşmesi tarafından tanınan evrensel bir haktır. 111 sayılı Uluslararası Çalışma Örgütü Sözleşmesi çalışma ve meslek alanlarında her türlü ayrımcılığı yasaklamaktadır. KüreselBakış, Bakış, Yıl:2, Yıl:2, Sayı:4, Ocak 2012 Küresel 93 Avrupa İnsan Hakları İkinci Daire’nin. Yaşa Dayalı Ayrımcılığa İlişkinMahkemesi Avrupa Birliği Adalet Divanı Kararı Çeviren: İsra TORUN UZUN Şişman ve Diğerleri / Türkiye Kararı imkân vermeyecektir. Tanımlanan ilkelere bağlı kalmaksızın sadece olay […] ve olgulara dayanan bir karar, gelecekteki karşılaştırılabilir davalar için (25) Yaşa dayalı ayrımcılık yasağı çalışma hayatına ilişkin kılavuz ilkebu içtihadı uygun bir şekilde yönlendirmeyecek, ancak3 olay ve olgulara lerce ortaya konan amaçlara ulaşmak ve iş hayatında çeşitliliği teşvik dair bakış açısındaki farklılıkları yönlendirebilecektir. etmek için temel unsur teşkil eder. Bununla birlikte, yaşa dayalı olarak 11.AİHM, “tasarlanan gösterinin barışçıl haklı niteliğini gözve önünde bulundufarklı muamele yapılması bazı koşullarda olabilir üye devletlerin rarak, ihtilaf konusu ne içeriğinde ne de resimlerinde yasak içinde (…) bulunduğu durumaafişlerin göre değişen özel düzenlemeler gerektirir. Bu ya da toplumu sarsacak bir unsur bulunmadığını” tespitveetmiştir. durumda, özellikle, istihdam politikası, işgücü pazarı meslekiAİHM, eğitim bu haklara getirilendayalı sınırlamanın orantılılığının haklı gösterilgibibağlamda hukuka uygun amaçlara olarak haklılaştırılabilen farklı muamediği varmıştır. mele ilesonucuna yasaklanması gereken ayrımcılıkları ayırmak önem arz eder.” 94 12.Somut olayda yer alan unsurların kabul etmem zor4.Birinci maddesi uyarınca, 2000/78uygunluğunu sayılı direktif, çalışma veçok meslek dur. Bu sorunlarla ilgili olarak, karşılaştırılabilir menfaatlerin hayatında üye devletlerde eşit davranma ilkesinidurumlarda hayata geçirmeyi gözebulunduğu ve ya afişlere tepkilerle terek, dine düşünülerek, ve ya inanca,gösterinin özürlülüğe,niteliği yaşa ve cinselverilen yönelime dayalı ilgili görüşlerin tespite dayandırılmasının çok amacı üzücü güder. olduğu ayrımcılığa karşıorantısız mücadelebiretmek için genel çerçeve çizme kanaatindeyim. Kamu üzerinde etkili olan önlemin sonuçlarının ve gele5.Bu direktifin 2. maddesi ise şu şekildedir: cekteki toplanma konusundaki varsayımların uygun olduğu yargısına “1. Bu bazı direktif ışığında,10.eşit ilkesinden, birinci maddede varmak, durumlarda ve davranma 11. maddelerden ileri gelen hakların uydeğinilen nedenlere dayalı olarak doğrudan da dolaylı her hangi bir gulanması konusundaki müdahalelere karşın ya sunulan korumanın yetersiz ayrımcılığın yapılmaması anlaşılır. olacağı anlamına gelmektedir. Bir başka deyişle, bana göre bu tür farazi görüşlerin sınırlayıcıışığında, bir önlemin orantılılığının değerlendirilmesinde yeri 2. Birinci paragraf yoktur. Önceki kararlarda, somut olaydaki söz konusu farazi görüşlere a) doğrudan ayrımcılık, bir kişinin, birinci maddede bahsedilen benzer olanlar hiçbir surette kabul edilmemiştir. nedenlerden herhangi birisine dayanılarak, benzer bir durumda başkasına4 13.Öncelikle, tasarlanan daha sonra (a posteriori) barışçıl yapılan, yapılmış olan ve gösterinin ya yapılacak muameleden daha az elverişli bir nitelik kazanması önemli değildir. Mahkeme’nin muhakemesini oluşturan muameleye maruz kaldığı zaman ortaya çıkacaktır. unsurlar biraz daha önemlidir: içtihadımızı göz önünde bulundurarak, […]” meslektaşlarımın toplanma özgürlüğü hakkının gösteri sırasında meydana gelen veya ileride meydana gelebilecek olaylarla 6.Söz konusu direktifin 3. maddesinin 1. Paragrafı şu bağlantılı şekildedir: olduğunu kabul ettiği konusunda ikna oldum (bkz Ezelin v. Fransa, 26 Nisan 1991, “1.serisi Topluluğa devredilen dâhilinde, bu Direktif, kamu A n° 202). Sonraki yetkilerin gelişmelersınırları ışığında, bir müdahalenin gereklilikurumları dâhil olmak hem gelmektedir. kamu hem deÖnemli özel sektör ğine karar da vermek daha azüzere mantıklı olan,açısından 1 Mayıs tüm kişilere, aşağıdaki hususları ilgilendiren hallerde uygulanacaktır: bayramını kutlamaya davet eden afişin asıldığı gün, tasarlanan toplanmanın […]yasa dışı olmamasıdır. Hatta gösterinin şiddete dönüşme riski olması halinde de, barışçıl niteliği olan gösteri kapsamında toplanma özgürlüğü c) İşten çıkarmaları ve ücretlendirmeyi de içeren iş ve çalışma koşulları; uygulanmaktadır. […]” 7.Aynı direktifin Maddesininandbirinci paragrafı şuLaw şekildedir: Bkz Aharon Barak, 6. “Proportionality Principled Balancing”, and Ethics Human rights, vol. 4, sayfa 12 (2020). olmaksızın, üye devletler, ulusal hu“2. maddenin 2. paragrafı ile bağlı 4 Gerçekte, Türkiye’deki 1 Mayıs gösterileri geçmişte maalesef bazen şiddet gösterisine dönüşkuklarında, objektif makul olmak koşuluonlar ile için özellikle istihdamitmemiştir politimüştür. Ancak bu durumve AİHM’i Sözleşme kapsamında koruma sağlamaya 3 (Turhan v. Türkiye, n° 48176/99, 19 Mayıs 2005). Küresel Bakış, Yıl:2, Sayı:4, Ocak 2012 Küresel Bakış, Yıl:2, Sayı:4, Ocak 2012 Avrupa İnsan Hakları İkinci Daire’nin. Yaşa Dayalı Ayrımcılığa İlişkinMahkemesi Avrupa Birliği Adalet Divanı Kararı Çeviren: İsra TORUN UZUN Şişman ve Diğerleri / Türkiye Kararı 14.İkinci olarak, afişteki mesajın yayılması ve bunun muhtemel kası, işgücü pazarı ve mesleki eğitim bakımından hukuka uygun sonuçları amaçlargöz bulundurularak, afişin araçların “toplumuuygun sarsacağının” la veönünde bu amaçları gerçekleştirecek ve gereklidüşünülmesi olması koşaşırtıcıdır. İçtihadımızda, rahatsız edici ve sarsıcı sözler kesin olarak şuluyla, farklı muamele yapılmasının ayrımcılık oluşturmayacağına dair korunmaktadır. Oysaki ifade özgürlüğünün korunması hususunda topludüzenleme öngörebileceklerdir. mun sarsılacağını ileri süren görüşler, özellikle sorunludur. Memurların Bu muamele farklılıkları özellikle şunları içerir: ifade özgürlüğünü uygularken onlara verilen aylıktan kesme cezası, elbeta) kamu Gençlerin, yaşlı işçilerin ve bakım yükümlülükleri olanların mesleğe te hizmetlerinin tarafsızlığından ileri gelmektedir. Binalarının kagirişlerini korunmalarını işe ve muya açık kolaylaştırmak yerlerinde bazı ve fikirlerin ve siyasisağlamak akımlarınamacıyla, desteklendiğine mesleki eğitime kabulleri mesajlara ile ücret ve fesihafişleri konularını da içeren çalışma dair izlenim yaratabilecek ilişkin asmayı yasaklayan bir koşullarına ilişkin olarak özel şartların belirlenmesi; devlet eleştirilmemektedir. Fakat bu tür meşru kaygılar, toplumda sebep olacak sarsıntıyla değildir ve somut olayda Hükümet söz konub) İşe giriş ya da ilişkili iş ilişkisine bağlı olan bazı hakların eldene edilmesi ile su mesajların kamuya açık yerlerde asılan ya afişlerde yer aldığını ne de ilgili olarak asgari yaş, mesleki tecrübe da kıdem süresi şartları toplumun konulması;gözünde devletin tarafsızlığına zarar verdiğini ortaya koymamıştır. c) İşe alımda, söz konusu işin gerektirdiği eğitim gereği ya da 15.AİHM’in yukarıda bazılarını emeklilikten önce makulifade süre edilen çalışmasorunlardan gereğine dayalı tavan aydınlatmak yaş sınırının için bu fırsata sahip olmadığından ve kararın yüzeysel olarak sunulmasıbelirlenmesi.” nın ileride AİHS’nin 10. ve 11. maddelerinde belirtilen haklara dair yan8.2000/78 sayılı direktifin maddesinin fıkrası uyarınca lış ve sınırlayıcı bir yorum18. yapılmasına yolbirinci açacağından dolayı dadirektiüzgün fin üye devletlerin hukukuna aktarılması en geç 2 Aralık 2003 tarihine olduğumu belirtmekiçisterim. kadar yapılmalıdır. Bununla birlikte, aynı maddenin ikinci fıkrasına göre: “Üye devletler gerekli olduğu takdirde, özel şartları dikkate almak üzere, bu Direktifin yaş ve özürlülük ayrımcılığı ile ilgili hükümlerini uygulamak için 2 Aralık 2003’ den itibaren ilave bir 3 yıllık süre, yani toplamda 6 yıllık bir süre alabileceklerdir. Bu halde, bunu derhal Komisyona bildirmeleri gerekmektedir […]” 9.Almanya Federal Cumhuriyeti bu yetkiyi kullanmıştır ve söz konusu direktifin yaş ve özürlülük ayrımcılığı ile ilgili hükümlerinin iç hukuka geçirilmesi bu Üye Devlette en geç 2 Aralık 2006 tarihinde olmalıdır. Ulusal Düzenleme: Eşit Davranma Hakkında Genel Kanun: 10.2000/78 sayılı direktifi iç hukuka geçiren 14 Ağustos 2006 tarihli Genel Eşit Davranma Kanunu’nun (Allgemeines Gleichbehandlungsgesetz) 1, 2 ve 10 uncu maddeleri şu şekildedir: KüreselBakış, Bakış, Yıl:2, Yıl:2, Sayı:4, Ocak 2012 Küresel 95 Avrupa İnsan Hakları İkinci Daire’nin. Yaşa Dayalı Ayrımcılığa İlişkinMahkemesi Avrupa Birliği Adalet Divanı Kararı Çeviren: İsra TORUN UZUN Şişman ve Diğerleri / Türkiye Kararı imkân vermeyecektir. Tanımlanan ilkelere bağlı kalmaksızın sadece olay “Madde 1-Kanunun Amacı ve olgulara dayanan bir karar, gelecekteki karşılaştırılabilir davalar için İşbu kanunun amacı ırk veya etnik köken, cinsiyet,3 din veya inanç, bu içtihadı uygun bir şekilde yönlendirmeyecek, ancak olay ve olgulara özürlülük, yaş veya cinsel kimliğe dayalı ayrımcılığı önlemek veya dair bakış açısındaki farklılıkları yönlendirebilecektir. ortadan kaldırmaktır. 11.AİHM, “tasarlanan gösterinin barışçıl niteliğini göz önünde bulunduMadde 2-Uygulama Alanı rarak, (…) ihtilaf konusu afişlerin ne içeriğinde ne de resimlerinde yasak […] ya da toplumu sarsacak bir unsur bulunmadığını” tespit etmiştir. AİHM, bu bağlamda haklara getirilen sınırlamanın orantılılığının haklı gösteril4) Fesih durumunda feshe karşı genel ve özel korunmaya ilişkin mediği sonucuna varmıştır. hükümler münhasıran uygulanır. 96 12.Somut olayda yer alan unsurların uygunluğunu kabul etmem çok zor[…] dur. Bu sorunlarla ilgili olarak, karşılaştırılabilir durumlarda menfaatlerin Madde 10- düşünülerek, Yaşa dayalı farklı muameleye izin verilen tepkilerle bulunduğu gösterinin niteliği ilişkin ve afişlere ilgiliKanunun görüşlerin orantısız bir tespite dayandırılmasının çok üzücü olduğu Bu 8. madde hükmüne rağmen yaş bakımından farklı muamele, kanaatindeyim. Kamu üzerinde etkili olan önlemin sonuçlarının ve geleobjektif, makul ve meşru bir amaca yönelik olması halinde mümkündür. cekteki toplanma olduğu yargısına Bu amaca ulaşmak konusundaki için kullanılanvarsayımların araçlar uygunuygun ve gerekli olmalıdır. Bu varmak, bazı durumlarda 10. ve 11. maddelerden ileri gelen hakların uytip farklı muameleler özellikle şunları içerir: gulanması konusundaki müdahalelere karşın sunulan korumanın yetersiz 1) Gençlerin, yaşlıgelmektedir. işçilerin veBir bakım yükümlülükleri mesleğe olacağı anlamına başka deyişle, bana olanların göre bu tür farazi girişlerini kolaylaştırmak ve korunmalarını sağlamak amacıyla, işeyeri ve görüşlerin sınırlayıcı bir önlemin orantılılığının değerlendirilmesinde mesleki eğitime kabulleri ile ücret ve fesih konularını da içeren çalışma yoktur. Önceki kararlarda, somut olaydaki söz konusu farazi görüşlere koşullarına ilişkin olarak özelkabul şartların belirlenmesi; benzer olanlar hiçbir surette edilmemiştir. […]” 13.Öncelikle, tasarlanan gösterinin daha sonra (a posteriori) barışçıl4 nitelikihbar kazanması değildir. Mahkeme’nin muhakemesini oluşturan Feshi süresiönemli hakkında düzenleme unsurlar biraz daha önemlidir: içtihadımızı göz önünde bulundurarak, 11.Alman Medenitoplanma Kanunu’nun (Bürgerliches bundan böyle meslektaşlarımın özgürlüğü hakkınınGesetzbuch, gösteri sırasında meydana BGB) 622. maddesi şu şekildedir: gelen veya ileride meydana gelebilecek olaylarla bağlantılı olduğunu kabul ettiği konusunda ikna oldum (bkz Ezelin v. Fransa, 26 Nisan 1991, “1) İşçinin ilişkisini sonagelişmeler erdirmek ışığında, için ayın bir 15’imüdahalenin veya sonu itibariyle A serisi n° iş202). Sonraki gereklili-4 haftalık ihbar süresi verilmelidir. ğine karar vermek daha az mantıklı gelmektedir. Önemli olan, 1 Mayıs 2) İşveren tarafından süreleri şu şekildedir: bayramını kutlamaya fesih davetdurumunda, eden afişin ihbar asıldığı gün, tasarlanan toplanmaKurumda ya da şirkette, nın yasa dışı olmamasıdır. Hatta gösterinin şiddete dönüşme riski olması -2 yıl çalışmış olanlar için ay sonundan sonuç doğurmak üzere 1 halinde de, barışçıl niteliği olan gösteri itibaren kapsamında toplanma özgürlüğü ay; uygulanmaktadır. -5 yıl çalışmış olanlar için ay sonundan itibaren sonuç doğurmak üzere 2 ay; 3 Bkz çalışmış Aharon Barak, “Proportionality and Principleditibaren Balancing”, Law and Ethics Human rights, -8 yıl olanlar için ay sonundan sonuç doğurmak üzere 3 vol. 4, sayfa 12 (2020). ay; 4 Gerçekte, Türkiye’deki 1 Mayıs gösterileri geçmişte maalesef bazen şiddet gösterisine dönüşmüştür. Ancak bu durum AİHM’i Sözleşme kapsamında onlar için koruma sağlamaya itmemiştir (Turhan v. Türkiye, n° 48176/99, 19 Mayıs 2005). Küresel Bakış, Yıl:2, Sayı:4, Ocak 2012 Küresel Bakış, Yıl:2, Sayı:4, Ocak 2012 Avrupa İnsan Hakları İkinci Daire’nin. Yaşa Dayalı Ayrımcılığa İlişkinMahkemesi Avrupa Birliği Adalet Divanı Kararı Çeviren: İsra TORUN UZUN Şişman ve Diğerleri / Türkiye Kararı 14.İkinci olarak,olanlar afiştekiiçin mesajın yayılması ve bunun -10 yıl çalışmış ay sonundan itibaren sonuçmuhtemel doğurmaksonuçları üzere 4 göz önünde bulundurularak, afişin “toplumu sarsacağının” düşünülmesi ay; şaşırtıcıdır. İçtihadımızda, ediciitibaren ve sarsıcı kesinüzere olarak -12 yıl çalışmış olanlar için rahatsız ay sonundan sonuçsözler doğurmak 5 korunmaktadır. Oysaki ifade özgürlüğünün korunması hususunda topluay; munyılsarsılacağını ileri için süren sorunludur. Memurların -15 çalışmış olanlar aygörüşler, sonundanözellikle itibaren sonuç doğurmak üzere 6 ifade özgürlüğünü uygularken onlara verilen aylıktan kesme cezası, elbetay; te kamu hizmetlerinin gelmektedir. Binalarının ka-20 yıl çalışmış olanlar tarafsızlığından için ay sonundanileri itibaren sonuç doğurmak üzere 7 muya açık yerlerinde bazı fikirlerin ve siyasi akımların desteklendiğine ay; dair izlenim yaratabilecek mesajlara ilişkinfeshi afişleri asmayı yasaklayan bir İşçinin 25 yaşından önce çalıştığı süreler ihbar süresinin hesaplandevlet eleştirilmemektedir. bu tür meşru kaygılar, toplumda sebep masında çalışma süresindenFakat sayılmaz.” olacak sarsıntıyla ilişkili değildir ve somut olayda Hükümet ne söz konuESASA İLİŞKİN UYUŞMAZLIK VE ÖN KARAR BAŞVURUsu mesajların kamuya açık yerlerde asılan afişlerde yer aldığını ne de SUNDAKİ SORULAR toplumun gözünde devletin tarafsızlığına zarar verdiğini ortaya koyma12.Bayan mıştır. Küçükdeveci 12 Şubat 1978 tarihinde doğmuştur. Swedex nezdinde 4 Haziran 1996 tarihinden itibaren yani 18 yaşından beri çalışmak15.AİHM’in yukarıda ifade edilen sorunlardan bazılarını aydınlatmak tadır. için bu fırsata sahip olmadığından ve kararın yüzeysel olarak sunulması13.Swedex bu işçiyi 10. kanuni feshi ihbar süreleri dikkate alındığında 31 nın ileride AİHS’nin ve 11. maddelerinde belirtilen haklara dair yanOcak doğuracak şekilde yol 19 açacağından Aralık 2006 dolayı tarihli da mektubu lış ve 2007’de sınırlayıcısonuç bir yorum yapılmasına üzgün ile işten çıkarmıştır. İşveren feshi ihbar süresini işçinin 3 yıllık kıdemi olduğumu belirtmek isterim. varmış gibi hesaplamıştır oysa, işçi işverenle 10 yıldan beri çalışmaktadır. 14.Bayan Küçükdeveci iş sözleşmesinin feshini Mönchengladbach Arbeitsgericht2 önüne taşımıştır. Bu mahkemede, BGB’nin 622. maddesi, 2. paragrafı, ilk fıkrası 4. bendi uygulanarak feshi ihbar süresinin 31 Aralık 2006 tarihinden başlayarak 4 ay yani 30 Nisan 2007 tarihine kadar olması gerektiğini ileri sürmüştür. Bu ihbar süresi 10 yıllık kıdeme denk gelmektedir. Söz konusu uyuşmazlık, bir tarafta Bayan Küçükdeveci diğer tarafta Swedex olarak iki özel hukuk kişisini ilgilendirmektedir. 15.Bayan Küçükdeveci’ye göre işçinin 25 yaşından önce çalıştığı sürelerin feshi ihbar süresinin hesaplanmasında çalışma süresinden sayılmayacağına ilişkin BGB’nin 622. maddesinin 2. Paragrafının 2. fıkrası yaşa dayalı bir ayrımcılıktır, Birlik Hukukuna aykırıdır ve uygulaması bertaraf edilmelidir. 16.Davaya istinaf mahkemesi olarak bakan Düsseldorf Landesarbeitsgericht3, 2000/78 sayılı direktifin iç hukuka geçirilmesi 2 3 Alman Hukuku İş yargısının ilk derece mahkemesi Alman Hukuku İş yargısının ikinci derece mahkemesi KüreselBakış, Bakış, Yıl:2, Yıl:2, Sayı:4, Ocak 2012 Küresel 97 Avrupa İnsan Hakları İkinci Daire’nin. Yaşa Dayalı Ayrımcılığa İlişkinMahkemesi Avrupa Birliği Adalet Divanı Kararı Çeviren: İsra TORUN UZUN Şişman ve Diğerleri / Türkiye Kararı 98 imkân vermeyecektir. Tanımlanan ilkelere bağlı kalmaksızın sadece olay için gereken sürenin feshin yapıldığı gün dolmuş olduğu sonucuna varve olgulara dayanan karar, gelecekteki karşılaştırılabilir davalar yaşa için mıştır. Mahkeme aynıbir zamanda BGB’nin 622. maddesinin doğrudan bu içtihadı bir şekilde yönlendirmeyecek, ancak olay söz ve olgulara dayalı farklıuygun muamele getirdiğini belirtmiş ve her ne 3kadar konusu dair bakışanayasaya açısındakiaykırılığı farklılıkları yönlendirebilecektir. hükmün konusunda kanaat getirmediğini belirtse de bu düzenlemenin Birlik Hukukuna uygunluğunun tartışmalı olacağını 11.AİHM, “tasarlanan gösterinin barışçıl niteliğini göz önünde bulundubeyan etmiştir. Bu itibarla, Mahkeme, olası bir yaşa ilişkin doğrudan rarak, (…) ihtilaf konusu afişlerin ne içeriğinde ne de resimlerinde yasak ayrımcılık hususunun varlığının 22 Kasım 2005 tarihli Mangold davasınya da toplumu sarsacak bir unsur bulunmadığını” tespit etmiştir. AİHM, da(C-144/04, Kararlar Dergisi, s. I-9981) önerildiği gibi birincil hukuk bu bağlamda haklara getirilen sınırlamanın orantılılığının haklı gösterilbakımından mı yoksa 2000/78 sayılı direktif bakımından mı değerlendimediği sonucuna varmıştır. rilmesi gerektiğini sormaktadır. Olaydaki ulusal düzenlemenin açık ve 12.Somut yer alan unsurların uygunluğunu kabul etmem çok zorsöz konusuolayda direktife gerektiğinde uygun yorumlanmasının mümkün oldur. Bu sorunlarla ilgili olarak, karşılaştırılabilir durumlarda menfaatlerin madığının altı çizilerek, Mahkeme, özel hukuk kişileri arasındaki bir bulunduğu düşünülerek, niteliği afişlere hukuka verilen güveninin tepkilerle uyuşmazlıkta bu hükmü gösterinin uygulamamak için,vekişilerin ilgili görüşlerin orantısız bir tespite çok üzücü korunması amacıyla Divan’a ön karardayandırılmasının başvurusunda bulunarak, sözolduğu konukanaatindeyim. Kamu üzerinde etkili olan önlemin sonuçlarının ve gelesu düzenlemenin Birlik Hukuku ile aykırılık oluşturduğu yolunda görüş cekteki toplanma konusundaki varsayımların uygun olduğu yargısına alması gerekip gerekmediğini sormaktadır. varmak, bazı durumlarda 10. ve 11. maddelerden ileri gelen hakların uy17.Bu koşullarda, Düsseldorf Landesarbeitsgericht, yargılamayı durduragulanması konusundaki müdahalelere karşın sunulan korumanın yetersiz rak şu sorunlar hakkında ön karar vermesi için Divan’a başvurmuştur: olacağı anlamına gelmektedir. Bir başka deyişle, bana göre bu tür farazi görüşlerin sınırlayıcı bir gereken önlemin feshi orantılılığının değerlendirilmesinde “1) a) İşverenin uyması ihbar sürelerinin çalışma süresiyeri ile yoktur. Öncekiartacağını kararlarda, somut ancak, olaydaki söz konusu faraziönceki görüşlere orantılı olarak öngören, işçinin 25 yaşından çabenzer olanlar hiçbir kabul edilmemiştir. lışma sürelerini ise surette ihbar süresinin hesaplanmasında dikkate almayan ulusal düzenleme Birlik hukukunda öngörülen yaşa ilişkin ayrımcılık 13.Öncelikle, tasarlanan gösterinin daha sonra (a posteriori) barışçıl4 yasağına, özellikle birincil hukuka veya 2000/78 sayılı direktife aykırılık nitelik kazanması önemli değildir. Mahkeme’nin muhakemesini oluşturan teşkil eder mi […]? unsurlar biraz daha önemlidir: içtihadımızı göz önünde bulundurarak, meslektaşlarımın toplanma özgürlüğü hakkının gösteri sırasında meydana b) Genç işçilerin işten çıkarılması halinde işverenin feshi ihbar sürelerine gelen veya ileride meydana gelebilecek olaylarla bağlantılı olduğunu uymamasını haklı kılan bir gerekçe bulunabilir mi? Örneğin işverenin kabul konusunda ikna ilişkin oldummenfaati (bkz Ezelin v. Fransa, 26 Nisan esnek ettiği istihdam yönetimine hali-ki uzun feshi ihbar 1991, süreA 202). Sonraki gelişmeler ışığında, bir müdahalenin leriserisi bunan° halel getirirve yaşları gereğince ve/veya sosyal, ailevigereklilive özel ğine karar vermek daha daha az az olduğu mantıklıgöz gelmektedir. Önemli olan, 1 Mayıs önüne alındığında, çalışma hayayükümlülüklerinin bayramını kutlamaya davet edenbir afişin asıldığı gün, tasarlanan toplanmatında kendilerinden daha büyük esneklik ve hareketlilik beklenen genç nın yasa çalışma dışı olmamasıdır. Hattadüzenlemeleri gösterinin şiddete dönüşmekendilerinden riski olması işçilere, statüsü veya bakımından halinde de, işçilere barışçıl tanınan niteliği olan gösteri kapsamında özgürlüğü daha yaşlı hakların (daha uzun feshitoplanma ihbar süreleri) tauygulanmaktadır. nınmaması durumu gibi. 2) a) başlığı altında sorulan sorunun olumlu yanıtlanıp da b) başlığı altın3 da sorulan ilkBarak, sorunun olumsuzand cevaplanması durumunda, Bkz Aharon “Proportionality Principled Balancing”, Law and Ethics Human rights, vol.devletin 4, sayfa 12 yargı (2020). makamı, özel hukuk kişileri arasında bir uyuşmazlık Üye 4 Gerçekte, Türkiye’deki 1 Mayıs gösterileri geçmişte maalesef bazen şiddet gösterisine dönüşönüne geldiğinde, Birlik Hukukuna aykırı bironlar düzenlemeyi uygulamaması müştür. Ancak bu durum AİHM’i Sözleşme kapsamında için koruma sağlamaya itmemiştir (Turhan v. Türkiye, n° 48176/99, 19 Mayıs 2005). Küresel Bakış, Yıl:2, Sayı:4, Ocak 2012 Küresel Bakış, Yıl:2, Sayı:4, Ocak 2012 Avrupa İnsan Hakları İkinci Daire’nin. Yaşa Dayalı Ayrımcılığa İlişkinMahkemesi Avrupa Birliği Adalet Divanı Kararı Çeviren: İsra TORUN UZUN Şişman ve Diğerleri / Türkiye Kararı 14.İkinci afiştekikişilerin mesajınyürürlükteki yayılması veulusal bununkanunların muhtemeluygulanasonuçları mümkün olarak, müdür yoksa göz önünde “toplumu sarsacağının” cağına ilişkinbulundurularak, güveni dikkateafişin alınarak, uygulanmama hali düşünülmesi ancak uyuşşaşırtıcıdır. İçtihadımızda, edici içerikteki ve sarsıcıbaşka sözlerbirkesin olarak mazlık konusu düzenleme rahatsız veya benzer düzenleme korunmaktadır. hususunda topluhakkında AdaletOysaki Divanı ifade karar özgürlüğünün verdikten sonrakorunması mı söz konusu olacaktır?” mun sarsılacağını ileri süren görüşler, özellikle sorunludur. Memurların ÖN KARAR İSTEMİNE KONU SORULAR HAKKINDA ifade özgürlüğünü uygularken onlara verilen aylıktan kesme cezası, elbetBirinci Hakkındatarafsızlığından ileri gelmektedir. Binalarının kate kamuSoru hizmetlerinin muya açık yerlerinde bazı mahkeme, fikirlerin ve akımların 18.İlk sorusuyla, gönderen 25siyasi yaşından önceki desteklendiğine çalışma süreledair yaratabilecek ilişkin afişleri yasaklayan bir rininizlenim feshi ihbar süresinin mesajlara hesaplanmasında dikkateasmayı alınmamasını öngödevlet eleştirilmemektedir. Fakat bu tür meşru kaygılar, toplumda sebep ren uyuşmazlık konusu ulusal düzenlemenin; Birlik Hukuku, özellikle, olacak ilişkili değildir ve somut Hükümet ne söz konubirincilsarsıntıyla hukuk veya 2000/78 sayılı direktifolayda tarafından yasaklanan yaşa su mesajların kamuya açık yerlerde asılan afişlerde yer aldığını ne bu de dayalı bir ayrımcılık oluşturup oluşturmadığını sormaktadır. Özellikle, toplumun gözünde devletin tarafsızlığına zarar verdiğini ortaya koymaşekilde farklı muamele yapılmasının, bir taraftan işverenlere çalışanlarını mıştır. yönetmede esneklik kazandırmanın sağlanması-ki bu, uzun ihbar süreleri ile mümkün olmamaktadırtaraftan gençlerden daha yaşlı çalışanla15.AİHM’in yukarıda ifadediğer edilen sorunlardan bazılarını aydınlatmak ra nazaran daha yüksek derecede ve kişisel ve mesleki bekiçin bu fırsata sahip olmadığından kararın yüzeyselhareketliliğin olarak sunulmasılenmesinin makul olması nedenlerine dayanarak haklı görülüp görülemenın ileride AİHS’nin 10. ve 11. maddelerinde belirtilen haklara dair yanyeceğini sormaktadır. lış ve sınırlayıcı bir yorum yapılmasına yol açacağından dolayı da üzgün olduğumu belirtmek isterim. 19.Söz konusu soruya yanıt verebilmek için, gönderen mahkemenin de belirttiği üzere, öncelikle bu sorunun Birliğin birincil hukuku kapsamında mı yoksa 2000/78 sayılı direktif kapsamında mı olduğu belirlenmelidir. 20.Bu bakımdan ilk olarak Avrupa Birliği Konseyi’nin, AT Antlaşması’nın 13. maddesine dayanarak kabul ettiği 2000/78 sayılı direktifin, temelini birçok uluslar arası düzenlemede ve anayasal teamülde bulan çalışma ve meslek hayatında eşit davranma ilkesini düzenlemediği sadece bu alanlarda, yaş dâhil çeşitli nedenlere dayalı ayrımcılığa karşı mücadele için genel bir çerçeve çizmeyi amaçladığı belirtilmelidir ( bkz. yukarıda belirtilen Mangold kararı, paragraf 74). 21.Divan, bu bağlamda yaşa ilişkin ayrımcılık yasağını birlik hukukun genel ilkelerinden saymıştır (bu yönde bkz. Mangold kararı, paragraf 75). 2000/78 sayılı direktif bu ilkeyi somutlaştırmaktadır (bkz. kıyasen, 8 Nisan 1976 Defrenne kararı, Kararlar Dergisi s. 455, paragraf 54). 22.Aynı zamanda belirtmek gerekir ki, Avrupa Birliği Antlaşması’nın 6. Maddesinin birinci paragrafında Avrupa Birliği Temel Haklar Şartının antlaşmalarla aynı hukuki değere sahip olduğu öngörülmüştür. Bu şartın KüreselBakış, Bakış, Yıl:2, Yıl:2, Sayı:4, Ocak 2012 Küresel 99 Avrupa İnsan Hakları İkinci Daire’nin. Yaşa Dayalı Ayrımcılığa İlişkinMahkemesi Avrupa Birliği Adalet Divanı Kararı Çeviren: İsra TORUN UZUN Şişman ve Diğerleri / Türkiye Kararı 100 imkân vermeyecektir. bağlı kalmaksızın 21. maddesinin birinciTanımlanan paragrafına ilkelere göre “özellikle […], yaşasadece dayalı olay tüm ve olgularayasaklanmıştır.” dayanan bir karar, gelecekteki karşılaştırılabilir davalar için ayrımcılık denmektedir. bu içtihadı uygun bir şekilde yönlendirmeyecek, ancak3 olay ve olgulara 23.Yaşa dayalı ayrımcılık yasağının uyuşmazlık konusu olaydaki gibi bir dair bakış açısındaki farklılıkları yönlendirebilecektir. olayda uygulanabilmesi için bunun Birlik Hukukunun uygulama alanında 11.AİHM, “tasarlanan gösterinin barışçıl niteliğini göz önünde bulundukalması gerekmektedir. rarak, (…) ihtilaf konusu afişlerin ne içeriğinde ne de resimlerinde yasak 24.23 Eylül 2008 tarihli Bartsch kararına (C-427/06, Kararlar Dergisi, s. ya da toplumu sarsacak bir unsur bulunmadığını” tespit etmiştir. AİHM, I-7245) konu olaydan farklı olarak, bu uyuşmazlıkta yaşa dayalı ayrımcıbu bağlamda haklara getirilen sınırlamanın orantılılığının haklı gösterillık oluşturduğu iddia edilen ulusal düzenlemede öngörülen muamele, üye mediği sonucuna varmıştır. Devletin 2000/78 sayılı direktifi iç hukuka geçirmesi için öngörülen son 12.Somut alan unsurların uygunluğunu kabul etmem çok zortarih olan 2olayda Aralıkyer 2006’dan sonra gerçekleşmiştir. dur. Bu sorunlarla ilgili olarak, karşılaştırılabilir durumlarda menfaatlerin 25.Bu tarihte, direktif tarafından da düzenlenen bir husus olan fesih kobulunduğu düşünülerek, gösterinin niteliği ve afişlere verilen tepkilerle şullarına ilişkin kurallar öngören uyuşmazlık konusu ulusal düzenleme, ilgili görüşlerin orantısız bir tespite dayandırılmasının çok üzücü olduğu söz konusu direktif aracılığıyla Birlik Hukukunun kapsamına sokulmuşkanaatindeyim. Kamu üzerinde etkili olan önlemin sonuçlarının ve geletur. cekteki toplanma konusundaki varsayımların uygun olduğu yargısına 26.Gerçekten de 25 yaş öncesindeki çalışmanın ileri ihbargelen süresinin hesapvarmak, bazı durumlarda 10. ve 11. maddelerden hakların uylanmasında dikkate alınmayacağına BGB’ninkorumanın 622. maddesi 2. gulanması konusundaki müdahalelere ilişkin karşın sunulan yetersiz paragrafı 2. fıkrası gibi bir ulusal düzenleme işçilerin fesih koşullarını olacağı anlamına gelmektedir. Bir başka deyişle, bana göre bu tür farazi etkilemektedir. Bundan buorantılılığının türdeki düzenlemenin fesih koşullarına görüşlerin sınırlayıcı bir böyle, önlemin değerlendirilmesinde yeri ilişkin kabul edilmelidir. yoktur.kurallar Öncekigetirdiği kararlarda, somut olaydaki söz konusu farazi görüşlere benzer görüşlerden olanlar hiçbiryola surette kabul edilmemiştir. 27.Bu çıkıldığında, uyuşmazlık konusu gibi bir ulusal düzenlemenin Birlik Hukukuna aykırı olupsonra olmadığı 2000/78 sayılı di-4 13.Öncelikle, tasarlanan gösterinin daha (a posteriori) barışçıl rektif ile somutlaşan yaşadeğildir. dayalı her türlü ayrımcılığı yasaklayan Birlik nitelik kazanması önemli Mahkeme’nin muhakemesini oluşturan Hukukunun genel prensibi bağlamında araştırılmalıdır. unsurlar biraz daha önemlidir: içtihadımızı göz önünde bulundurarak, meslektaşlarımın toplanma özgürlüğü hakkının meydana 28.İkinci olarak söz konusu düzenlemenin yaşagösteri ilişkinsırasında ayrımcılık teşkil gelen veya ileride meydana gelebilecek olaylarla bağlantılı olduğunu edip etmediği sorununa ilişkin, burada 2000/78 sayılı direktifin 2. maddekabul ettiği konusunda oldum gerekir (bkz Ezelin v. Fransa, 26 Nisan 1991, sinin birinci paragrafınaikna değinmek ki, buna göre direktif ışığında, A serisi n° 202). Sonraki gelişmeler ışığında, bir müdahalenin gereklilieşit davranma ilkesinden, madde 1 de sayılan nedenlere dayanarak doğğine az mantıklı gelmektedir. Önemli2.olan, 1 Mayıs rudankarar veyavermek dolaylıdaha ayrımcılığın yapılmaması anlaşılır. maddenin 2. bayramını eden afişinuygulanabilmesi asıldığı gün, tasarlanan toplanmaparagrafı a)kutlamaya bendi ise,davet 1. paragrafın için doğrudan aynın yasa dışı olmamasıdır. Hatta gösterinin şiddete dönüşmebir riski olması rımcılığın direktifin 1. maddesindeki nedenlere dayanarak kimsenin halinde de, barışçıl niteliği olan gösteri kapsamında toplanma özgürlüğü benzer durumda olan başka bir kimseden daha kötü muameleye tabi tuuygulanmaktadır. tulması ile oluşacağını belirtmektedir. (bkz. 16 Ekim 2007 tarihli Palacios de la Villa kararı, C-411/05, Kararlar Dergisi s. I-8531, paragraf 50 ve 5 Mart Age ConcernandEngland, kararı, C-388/07, Kararlar Der3 Bkz2009 Aharontarihli Barak, “Proportionality Principled Balancing”, Law and Ethics Human rights, vol. 4, sayfa 12 (2020). gisinde yayınlanmamış, paragraf 33). 4 Gerçekte, Türkiye’deki 1 Mayıs gösterileri geçmişte maalesef bazen şiddet gösterisine dönüşmüştür. Ancak bu durum AİHM’i Sözleşme kapsamında onlar için koruma sağlamaya itmemiştir (Turhan v. Türkiye, n° 48176/99, 19 Mayıs 2005). Küresel Bakış, Yıl:2, Sayı:4, Ocak 2012 Küresel Bakış, Yıl:2, Sayı:4, Ocak 2012 Avrupa İnsan Hakları İkinci Daire’nin. Yaşa Dayalı Ayrımcılığa İlişkinMahkemesi Avrupa Birliği Adalet Divanı Kararı Çeviren: İsra TORUN UZUN Şişman ve Diğerleri / Türkiye Kararı 14.İkinci olarak,BGB’nin afişteki mesajın yayılması ve muhtemel sonuçları 29.Olayımızda 622. maddesinin 2. bunun paragrafının 2. fıkrası 25 göz önünde bulundurularak, afişin “toplumu sarsacağının” düşünülmesi yaşından önce işe girmiş çalışanlara daha elverişsiz bir muamele öngörşaşırtıcıdır. İçtihadımızda, rahatsız edici ve kıdeme sarsıcı sözler kesin arasınolarak mektedir. Dolayısıyla bu düzenleme işte aynı sahip kişiler korunmaktadır. ifadeolarak özgürlüğünün korunması hususunda topluda, işe girdikleriOysaki yaşa dayalı farklı muamele öngörmektedir. mun sarsılacağını ileri süren görüşler, özellikle sorunludur. Memurların 30.Şöyle ki, 20 yıllık kıdeme sahip iki işçiden, 18 yaşında çalışmaya başifade özgürlüğünü uygularken onlara verilen aylıktan kesme cezası, elbetlamış olan 5 aylık fesih ihbar süresinden yararlanırken 25 yaşında işe te kamu hizmetlerinin tarafsızlığından ileri gelmektedir. Binalarının kagirmiş olan 7 aylık süreden yararlanacaktır. Bundan başka, Hukuk Sözcümuya açık yerlerinde bazı fikirlerin ve siyasi akımların desteklendiğine sü’nün görüşünün 36. paragrafında belirtildiği üzere uyuşmazlık konusu dair izlenim yaratabilecek mesajlara ilişkin afişleri asmayı yasaklayan bir ulusal düzenleme genel olarak gençleri daha yaşlı işçilere nazaran kötü devlet eleştirilmemektedir. Fakat bu tür meşru kaygılar, toplumda sebep duruma somaktadır öyle ki bu düzenleme ile davacının durumunun da olacak sarsıntıyla ilişkili değildir ve somut olayda Hükümet ne söz konuörneklediği üzere birçok yıllık kıdemlerine rağmen gençler, aynı kıdeme su mesajların kamuya açık yerlerde asılan afişlerde yer aldığını ne de sahip kendilerinden daha yaşlı işçilerin yararlandığı çalışma süresi ile toplumun gözünde devletin tarafsızlığına zarar verdiğini ortaya koymaorantılı olarak artan feshi ihbar sürelerinden mahrum bırakılabilmektedirmıştır. ler. 15.AİHM’in yukarıda ifade edilen sorunlardan bazılarını aydınlatmak 31.Bu durumdan ulusal düzenlemenin yaşa dayalı farklı muamele öngöriçin bu fırsata sahip olmadığından ve kararın yüzeysel olarak sunulmasıdüğü sonucu çıkmaktadır. nın ileride AİHS’nin 10. ve 11. maddelerinde belirtilen haklara dair yan32.Üçüncü olarakbirbuyorum farklı yapılmasına muameleninyol 2000/78 sayılı direktifte lış ve sınırlayıcı açacağından dolayı dasomutüzgün laştığı şekilde yasaklanan yaşa dayalı ayrımcılık oluşturup oluşturmadıolduğumu belirtmek isterim. ğının incelenmesi gerekmektedir. 33.Bu hususta, 2000/78 sayılı direktifin 6. maddesinin 1. paragrafı, objektif ve makul olmak koşulu ile istihdam politikası, iş gücü pazarı ve mesleki eğitim gibi hukuka uygun amaçlarla ve bu amaçları gerçekleştirecek araçların uygun ve gerekli olması koşuluyla, ulusal hukukta öngörülen yaşa dayalı farklı muamelelerin ayrımcılık oluşturmayacağını belirtmektedir. 34.Gönderen mahkeme tarafından sunulan bilgilerden ve duruşma sırasında Alman hükümeti tarafından yapılan açıklamalardan BGB’nin 622. maddesinin 1926 tarihli kanuna dayandığı anlaşılmaktadır. Kanunda öngörülen 25 yaş sınırı, ilk olarak, 40 yaşını geçmiş işçiler için feshi ihbar süresinin tek tip biçimde 3 ay uzamasını isteyen zamanın hükümeti tarafından sürülen görüş, ikinci olarak tüm çalışanlar için bu sürenin kademeli bir biçimde artması taraftarı olanlar ile üçüncü olarak da çalışılan süreyi hesaba katmaksızın ihbar süresinin kademeli biçimde artması taraftarı olanların görüşlerinin bağdaştırılması sonucu ortaya çıkmıştır ve bu düzenleme işvereni, uzun ihbar süresi yükünden kısmi olarak, 25 yaşından küçük işçiler için kurtarma amacı taşımaktadır. KüreselBakış, Bakış, Yıl:2, Yıl:2, Sayı:4, Ocak 2012 Küresel 101 Avrupa İnsan Hakları İkinci Daire’nin. Yaşa Dayalı Ayrımcılığa İlişkinMahkemesi Avrupa Birliği Adalet Divanı Kararı Çeviren: İsra TORUN UZUN Şişman ve Diğerleri / Türkiye Kararı 102 imkân vermeyecektir. Tanımlanan ilkelere622. bağlı kalmaksızın sadece olay 35.Gönderen mahkemeye göre BGB’nin maddesinin 2. paragrafının ve olgulara bir karar, gelecekteki karşılaştırılabilir davalar ikinci fıkrasıdayanan genç işçilerin işlerini kaybettiğinde genelde daha kolayiçin ve 3 bu içtihadı bir şekilde yönlendirmeyecek, ancakbüyük olay bir ve esneklik olgulara daha çabuk uygun iş buldukları ve dolayısıyla onlardan daha dair bakış açısındaki farklılıkları yönlendirebilecektir. beklenebileceği yönündeki kanun koyucunun takdirine dayanır. Sonuç olarak, genç işçiler için daha kısa ihbar süresinin öngörülmesi personel 11.AİHM, “tasarlanan gösterinin barışçıl niteliğini göz önünde bulunduyönetiminde esnekliği arttırarak gençlerin işe alımlarını da kolaylaştırararak, (…) ihtilaf konusu afişlerin ne içeriğinde ne de resimlerinde yasak caktır. ya da toplumu sarsacak bir unsur bulunmadığını” tespit etmiştir. AİHM, bu bağlamda haklaravegetirilen sınırlamanın haklı gösteril36.Alman hükümeti gönderen mahkeme orantılılığının tarafından bahsedilen bu tür mediği varmıştır. amaçlarsonucuna 2000/78 sayılı direktifin 6. maddesinin ilk paragrafında belirtilen istihdam ve işgücü pazarı politikasından çıkmaktadır. 12.Somut olayda yer alan unsurların uygunluğunu kabul etmem çok zordur. Bu sorunlarla ilgili olarak, karşılaştırılabilir durumlarda menfaatlerin 37.Ayrıca, söz konusu maddede belirtildiği üzere, bu meşru amaçları bulunduğu düşünülerek, gösterinin niteliği ve afişlere verilenolup tepkilerle gerçekleştirmek için ortaya konan araçların uygun ve gerekli olmailgili görüşlerin orantısız bir tespite dayandırılmasının çok üzücü olduğu dığı doğrulanmalıdır. kanaatindeyim. Kamu üzerinde etkili olan önlemin sonuçlarının ve gele38.Bu bakımdan hatırlatalım ki, Üye Devletler, sosyal politika ve istihcekteki toplanma konusundaki varsayımların uygun olduğu yargısına dam politikası alanlarındaki amaçlarını gerçekleştirmek konusunda alınavarmak, bazı durumlarda 10. ve 11. maddelerden ileri gelen hakların uycak tedbirlerin seçimi hususunda geniş bir takdir yetkisine sahiptir. (bkz. gulanması konusundaki müdahalelere karşın sunulan korumanın yetersiz yukarıda belirtilen Mangold kararı, paragraf 63, ve Palacios de la Villa olacağı anlamına gelmektedir. Bir başka deyişle, bana göre bu tür farazi kararı, paragraf 68). görüşlerin sınırlayıcı bir önlemin orantılılığının değerlendirilmesinde yeri 39.Gönderen mahkeme, uyuşmazlık konusu söz ulusal düzenlemenin amacıyoktur. Önceki kararlarda, somut olaydaki konusu farazi görüşlere nın, kendilerinden daha yüksek derecede kişisel veya mesleki hareketlilik benzer olanlar hiçbir surette kabul edilmemiştir. beklenmesi makul olan genç işçilerin işine son verme konusunda işvere13.Öncelikle, tasarlanan gösterinin daha sonra (a posteriori) barışçıl4 nin yükünü hafifleterek, personel yönetiminde işverene daha geniş bir nitelik kazanması önemli değildir. Mahkeme’nin muhakemesini oluşturan esneklik sağlamak olduğunu belirtmektedir. unsurlar biraz daha önemlidir: içtihadımızı göz önünde bulundurarak, 40.Bununla birlikte, söz konusu düzenleme bugösteri amacınsırasında gerçekleşmesine meslektaşlarımın toplanma özgürlüğü hakkının meydana uygun değildir çünkü bu düzenleme iştenolaylarla çıkarılmabağlantılı sırasında olduğunu yaşı kaç gelen veya ileride meydana gelebilecek olursa olsunkonusunda 25 yaşındanikna önce işe giren işçilere uygulanmaktadır. kabul ettiği oldum (bkztüm Ezelin v. Fransa, 26 Nisan 1991, A serisi n° 202). Sonraki gelişmeler ışığında, bir müdahalenin gereklili41.Uyuşmazlık konusu ulusal düzenlemenin kabulü sırasında, kanun koğine karar vermek daha az mantıklı gelmektedir. Önemli olan, 1 Mayıs yucu tarafından güdülen ve Alman hükümeti tarafından vurgulanan amaç, bayramını kutlamaya edenorantılı afişin asıldığı tasarlananarttırılması toplanmaişçilerin işte geçirdiğidavet süreyle olarak gün, korunmasının nın yasa dışı olmamasıdır. Hatta gösterinin şiddete dönüşme riski olması olsa da, öyle görülüyor ki, bu düzenleme gereğince feshi ihbar süresinin halinde de, barışçıl niteliği olan gösteri kapsamında toplanma özgürlüğü işçinin kıdemine göre uzaması, 25 yaşından önce işe başlayan tüm işçiler uygulanmaktadır. için, işten çıkarıldıkları sırada bu şirkette uzun yıllık bir kıdeme sahip olsalar bile gecikmiş olmaktadır. Dolayısıyla söz konusu düzenlemenin, iddia gerçekleştirmeye uygunBalancing”, olduğu Law söylenemez. 3 Bkzedilen Aharon amacı Barak, “Proportionality and Principled and Ethics Human rights, vol. 4, sayfa 12 (2020). 42.Ayrıca, uyuşmazlık konusu ulusal düzenlemenin, mahkeme4 Gerçekte, Türkiye’deki 1 Mayıs gösterileri geçmişte maalesef bazengönderen şiddet gösterisine dönüşmüştür. Ancak bu durum AİHM’i Sözleşme kapsamında onlar için koruma sağlamaya itmemiştir nin de belirttiği üzere, genç işçileri eşit olmayan biçimde etkilediği husu(Turhan v. Türkiye, n° 48176/99, 19 Mayıs 2005). Küresel Bakış, Yıl:2, Sayı:4, Ocak 2012 Küresel Bakış, Yıl:2, Sayı:4, Ocak 2012 Avrupa İnsan Hakları İkinci Daire’nin. Yaşa Dayalı Ayrımcılığa İlişkinMahkemesi Avrupa Birliği Adalet Divanı Kararı Çeviren: İsra TORUN UZUN Şişman ve Diğerleri / Türkiye Kararı 14.İkinci olarak, afişteki mesajınmesleki yayılması ve bunun muhtemel su eklenmelidir. Bu anlamda, eğitim almadan ya dasonuçları kısa bir göz önünde bulundurularak, afişin “toplumu düşünülmesi mesleki eğitimden sonra hayata erken atılan sarsacağının” gençler bu düzenlemeden şaşırtıcıdır. İçtihadımızda, rahatsızsonra edicidaha ve sarsıcı sözler kesin olarak etkilenirken, uzun bir eğitimden geç çalışmaya başlayanlar korunmaktadır. Oysaki ifade özgürlüğünün korunması hususunda toplubunun dışında kalmaktadır. mun sarsılacağını ileri süren görüşler, özellikle sorunludur. Memurların 43.Tüm bu açıklamalardan, ilk soruya, 25 yaş öncesindeki çalışma süreifade özgürlüğünü uygularken onlara verilen aylıktan kesme cezası, elbetlerinin feshi ihbar süresinin hesaplanmasında dikkate alınmaması yönünte kamu hizmetlerinin tarafsızlığından ileri gelmektedir. Binalarının kadeki ulusal düzenlemenin, Birlik Hukukuna ve özellikle 2000/78 sayılı muya açık yerlerinde bazı fikirlerin ve siyasi akımların desteklendiğine direktifte somutlaşan yaşa dayalı ayrımcılık yasağına aykırı olduğu yödair izlenim yaratabilecek mesajlara ilişkin afişleri asmayı yasaklayan bir nünde cevap verilmesi uygundur. devlet eleştirilmemektedir. Fakat bu tür meşru kaygılar, toplumda sebep İkinci Soru Hakkında olacak sarsıntıyla ilişkili değildir ve somut olayda Hükümet ne söz konusu mesajların mahkeme, kamuya açık yerlerde asılan afişlerde yer aldığını de 44.Gönderen ikinci sorusuyla, önüne özel hukuk kişilerinearatoplumun gözünde devletin tarafsızlığına zarar verdiğini ortaya koymasında bir uyuşmazlık geldiğinde, Birlik Hukukuna aykırı olduğunu dümıştır. şündüğü bir ulusal düzenlemeyi uygulamamasının mı gerektiğini yoksa kişilerin hukuka güvenini adına Avrupa Birliği’nin İşleyişi 15.AİHM’in yukarıda ifadekorumak edilen sorunlardan bazılarını aydınlatmak Hakkında Antlaşma’nın 267. maddesine dayanarak kararsunulmasıisteminde için bu fırsata sahip olmadığından ve kararın yüzeyselönolarak bulunarak, düzenlemenin Birlik Hukukuna aykırılığı Divana nın ileride AİHS’nin 10. ve 11. maddelerinde belirtilenkonusunda haklara dair yanbaşvurması mı gerektiğini lış ve sınırlayıcı bir yorumsormaktadır. yapılmasına yol açacağından dolayı da üzgün olduğumu belirtmek 45.İlk etapta, taraflaristerim. arasındaki uyuşmazlığı çözmek ulusal mahkemelerin görevi olduğundan, uyuşmazlık konusu düzenlemenin birlik hukukuna aykırı olduğu durumlarda, Divan, ulusal mahkemelerin, Birlik Hukuku kurallarının kişiler için sağladığı hukuki korumayı sağlamakla ve bunların uygulanmasını garanti etmekle yükümlü olduklarına hükmetmiştir (bu manada bkz. 5 Ekim 2004 tarihli, Pfeiffer ve diğ. kararı, C-397/01-C403/01 arası, Kararlar Dergisi, s. I-8835, paragraf 111, aynı şekilde 15 Nisan 2008 tarihli, Impact kararı, C-268/06, Kararlar Dergisi, s. I-2483, paragraf 42). 46.Bu hususta, özel hukuk kişileri arasında bir uyuşmazlık olduğunda, Divan, istikrarlı biçimde, direktifin kendiliğinden kişiler için yükümlülük doğurmayacağına ve bu nedenle kişiler tarafından birbirlerinin aleyhine kullanılamayacağına hükmetmiştir (özellikle bkz. 26 Şubat 1986 tarihli, Marshall kararı, 152/84, Kararlar Dergisi, s. 723, paragraf 48; 14 Temmuz 1994 tarihli, Faccini Dori kararı, C‑91/92, Kararlar Dergisi, s. I‑3325, paragraf 20, benzer şekilde yukarıda belirtilen Pfeiffer ve diğ. kararı, paragraf 108). 47.Bununla birlikte, kendi yetkileri dâhilinde adli makamlar da dahil olmak üzere, tüm üye devletlerin makamları, üye devletlerin direktiften kaynaklanan, direktif tarafından öngörülen sonuca ulaşmak ve bunu KüreselBakış, Bakış, Yıl:2, Yıl:2, Sayı:4, Ocak 2012 Küresel 103 Avrupa İnsan Hakları İkinci Daire’nin. Yaşa Dayalı Ayrımcılığa İlişkinMahkemesi Avrupa Birliği Adalet Divanı Kararı Çeviren: İsra TORUN UZUN Şişman ve Diğerleri / Türkiye Kararı 104 imkân vermeyecektir. Tanımlanan ilkelere bağlı sadece olay yapmak için tüm genel ve özel tedbirleri alma kalmaksızın ödevini sağlamakla yüve olgulara dayanan bir özellikle karar, gelecekteki karşılaştırılabilir için kümlüdürler (bu manada bkz., 10 Nisan 1984 tarihlidavalar von Colson 3 bu Kamann içtihadı uygun şekilde yönlendirmeyecek, ancak olay ve ve kararı,bir 14/83, Kararlar Dergisi, s. 1891, paragraf 26;olgulara 13 Kadair 1990 bakış tarihli açısındaki farklılıkları yönlendirebilecektir. sım Marleasing kararı, C-106/89, Kararlar Dergisi, s. I-4135, paragraf 8; yukarıda belirtilen Faccini Dori kararı, paragraf 26; 18 Aralık 11.AİHM, “tasarlanan gösterinin barışçıl niteliğini göz önünde bulundu1997 tarihli Inter-Environnement Wallonie kararı, C-129/96, Kararlar rarak, (…) ihtilaf konusu afişlerin ne içeriğinde ne de resimlerinde yasak Dergisi, s. I-7411, paragraf 40; yukarıda belirtilen Pfeiffer ve diğ. kararı, ya da toplumu sarsacak bir unsur bulunmadığını” tespit etmiştir. AİHM, paragraf 110, ve 23 Nisan 2009 tarihli Angelidaki ve diğ. kararı, Cbu bağlamda haklara getirilen sınırlamanın orantılılığının haklı gösteril378/07-C-380/07 arası, Kararlar Dergisi’nde yayınlanmamış, paragraf mediği sonucuna varmıştır. 106). 12.Somut olayda yer alan unsurların uygunluğunu kabul etmem çok zor48.Bundan şu sonuç çıkar ki, ulusal mahkeme, ulusal hukuku uygularken, dur. Bu sorunlarla ilgili olarak, karşılaştırılabilir durumlarda menfaatlerin mümkün olduğunca direktifin lafzına ve amacına uygun olarak ve aynı bulunduğu düşünülerek, gösterinin niteliği ve afişlere verilen tepkilerle zamanda direktif ile getirilen sonuca ulaşmak için yorumda bulunmalı ve ilgili görüşlerin orantısız bir tespite dayandırılmasının çok üzücü olduğu Avrupa Birliği’nin İşleyişi Hakkında Antlaşma’nın 288. maddesinin 3. kanaatindeyim. Kamu üzerinde etkili olan önlemin sonuçlarının ve gelefıkrasına uygun davranmalıdır (bu yönde bkz., yukarıda belirtilen von cekteki toplanma konusundaki varsayımların uygun olduğu yargısına Colson ve Kamann kararı, paragraf 26; Marleasing kararı, paragraf 8; varmak, bazı durumlarda 10. ve 11. maddelerden ileri gelen hakların uyFaccini Dori kararı, paragraf 26, ayrıca Pfeiffer ve diğ. kararı, paragraf gulanması konusundaki müdahalelere karşın sunulan korumanın yetersiz 113). Ulusal hukukun Avrupa Birliği Hukukuna uygun bir şekilde yoolacağı anlamına gelmektedir. Bir başka deyişle, bana göre bu tür farazi rumlanması gerekliliği Anlaşmanın getirdiği sistemden kaynaklanmaktagörüşlerin sınırlayıcı bir önlemin orantılılığının değerlendirilmesinde yeri dır. Böylece, ulusal mahkeme önüne gelen uyuşmazlıkta kendi yetki alanı yoktur. Önceki kararlarda, somut olaydaki söz konusu farazi görüşlere çerçevesinde birlik hukukunun etkinliğini sağlamaktadır. benzer olanlar hiçbir surette kabul edilmemiştir. 49.Bununla birlikte, gönderen mahkemeye göre açık ve kesin oluşu ne-4 13.Öncelikle, tasarlanan gösterinin daha sonra (a posteriori) barışçıl deniyle BGB nin 622. maddesinin 2. paragrafının 2. fıkrası, 2000/78 sayınitelik kazanması önemli değildir. Mahkeme’nin muhakemesini oluşturan lı direktife uygun yorumlanmaya elverişli değildir. unsurlar biraz daha önemlidir: içtihadımızı göz önünde bulundurarak, meslektaşlarımın toplanma özgürlüğü hakkının gösteri sırasında meydana 50.Bu bakımdan tekrar etmek gerekir ki, yukarıda 20. paragrafta da belirgelen veya ileride meydana gelebilecek olaylarla bağlantılı olduğunu tildiği üzere, 2000/78 sayılı direktif istihdam ve çalışma konularında eşit kabul ettiğiilkesine konusunda iknayer oldum (bkz Ezelin v. Fransa, 26 Nisan 1991, davranma yalnızca vermekte fakat ilkeyi düzenlememektedir. A serisitaraftan n° 202). Sonraki ışığında, bir gerekliliDiğer genel eşit gelişmeler davranma ilkesinin özelmüdahalenin bir uygulaması olan ğine dayalı karar vermek daha az mantıklı gelmektedir. Önemli 1 Mayıs yaşa ayrımcılık yasağı ilkesi Birlik Hukukunun genelolan, bir prensibibayramını kutlamaya davet eden afişinMangold asıldığı gün, tasarlanan dir (bu yönde bkz., yukarıda belirtilen kararı, paragraf toplanma74-76). nın yasa dışı olmamasıdır. Hatta gösterinin şiddete dönüşme riski olması 51.Bu koşullar altında, 2000/78 sayılı direktif ile somutlaşan yaşa dayalı halinde de, barışçıl niteliği olan gösteri kapsamında toplanma özgürlüğü ayrımcılık yasağı ilkesi ile ilgili uyuşmazlık ile karşılaşan ulusal mahkeuygulanmaktadır. me, kendi yetki alanı çerçevesinde, kişiler için Birlik Hukukunun getirdiği hukuki güvenceyi sağlamak ve bunun uygulamasını garanti etmek için, 3 bu ilkeye aykırı tüm ulusal düzenlemeyi gerektiğinde Bkz Aharon Barak, “Proportionality and Principled Balancing”, Law and uygulamamakla Ethics Human rights, vol. 4, sayfa 12 (2020). yükümlüdür (bu yönde bkz., yukarıda belirtilen Mangold kararı, paragraf 4 Gerçekte, Türkiye’deki 1 Mayıs gösterileri geçmişte maalesef bazen şiddet gösterisine dönüş77).müştür. Ancak bu durum AİHM’i Sözleşme kapsamında onlar için koruma sağlamaya itmemiştir (Turhan v. Türkiye, n° 48176/99, 19 Mayıs 2005). Küresel Bakış, Yıl:2, Sayı:4, Ocak 2012 Küresel Bakış, Yıl:2, Sayı:4, Ocak 2012 Avrupa İnsan Hakları İkinci Daire’nin. Yaşa Dayalı Ayrımcılığa İlişkinMahkemesi Avrupa Birliği Adalet Divanı Kararı Çeviren: İsra TORUN UZUN Şişman ve Diğerleri / Türkiye Kararı 14.İkinci mesajın yayılması ve bunun muhtemel sonuçları 52.İkinci olarak, afişteki özel hukuk kişileri arasındaki uyuşmazlığa bakan ulusal göz önünde bulundurularak, düşünülmesi mahkemenin, Birlik hukukunaafişin aykırı“toplumu olduğunusarsacağının” düşündüğü ulusal düzenşaşırtıcıdır. İçtihadımızda, rahatsız edici ve sarsıcı olarak lemeyi uygulamasız bırakmadan önce ön sorun olaraksözler Birlikkesin hukukunun korunmaktadır. Oysaki ifade özgürlüğünün korunması hususunda topluyorumu için Mahkemeye başvurma yükümlülüğü hakkında belirtmek mun sarsılacağını ilerimahkeme süren görüşler, özellikle sorunludur. Memurların gerekir ki, gönderen bu soruyu, bir düzenlemenin anayasaya ifade uygularken onlara verilen aylıktan kesme cezası, elbetaykırıözgürlüğünü olduğuna Federal Anayasa Mahkemesi (Bundesverfassungsgericht) te kamu hizmetlerinin tarafsızlığından ileribugelmektedir. Binalarının katarafından hükmedilmedikçe mahkemenin kuralı uygulamakla yükümmuya açık yerlerinde bazıhukuktaki fikirlerin düzenlemeden ve siyasi akımların desteklendiğine lü olduğuna ilişkin ulusal yola çıkarak gerekçedair izlenim yaratabilecek mesajlara ilişkin afişleri asmayı yasaklayan bir lendirmektedir. devlet eleştirilmemektedir. Fakat bu tür meşru kaygılar, toplumda sebep 53.Bu bakımdan 2000/78 sayılı direktifte somutlaştığı şekilde yaşa dayalı olacak sarsıntıyla ilişkili değildir ve somut olayda Hükümet ne söz konuayrımcılık yasağı ilkesinin tam olarak uygulanmasının sağlanabilmesi su mesajların kamuya açık yerlerde asılan afişlerde yer aldığını ne de için, Birlik hukukunun uygulama alanına giren bir ulusal düzenleme ile toplumun gözünde devletin tarafsızlığına zarar verdiğini ortaya koymakarşı karşıya kalan ve ulusal düzenlemenin bu ilke ile bağdaşmadığını ve mıştır. bu ilkeye uygun bir yorumun yapılmasının olanaksız olduğunu düşünen 15.AİHM’in yukarıda ifade edilenbaşvurma sorunlardan bazılarını aydınlatmak ulusal mahkeme, Divan’a önceden konusunda zorunluluk ya da için fırsata sahip olmadığından ve kararın yüzeysel olarak sunulmasıengelbusöz konusu olmaksızın, bu düzenlemeyi uygulamasız bırakabilir. nın ileride AİHS’nin 10. ve 11. maddelerinde belirtilen haklara dair yan54.Avrupa Birliği’nin İşleyişi Hakkında Anylaşma’nın 267. maddesi lış ve sınırlayıcı bir yorum yapılmasına yol açacağından dolayı da üzgün uyarınca ulusal mahkemeye tanınmış olan, ulusal düzenlemeyi uygulaolduğumu belirtmek isterim. masız bırakmadan önce Divan’ın yorumuna başvurma yetkisi, Birlik Hukukuna aykırı bir şekilde, sırf ulusal hukukta mahkemenin anayasaya aykırı olduğunu düşündüğü bir hükmün, Anayasa mahkemesi tarafından anayasaya aykırı olduğuna hükmedilmedikçe uygulanması zorunluluğundan yola çıkılarak, bir zorunluluğa dönüştürülemez. Gerçekten, yaşa dayalı ayrımcılık yasağı açısından da söz konusu olan Birlik Hukukunun üstünlüğü ilkesi karşısında, Birlik Hukukunun uygulama alanına giren ona aykırı bir ulusal düzenleme uygulanmamalıdır. 55.Bu anlatılanlardan, özel hukuk kişileri arasında bir uyuşmazlığa bakan ulusal mahkeme, 2000/78 sayılı direktifte somutlaştığı şekilde yaşa dayalı ayrımcılık ilkesine aykırı olduğunu düşündüğü ulusal bir düzenlemeyi uygulamasız bırakmadan önce, bu ilkenin yorumu hakkında ön karar talebi ile Divan’a başvurmak zorunda olmadığı, ancak buna yetkili olduğu sonucu çıkmaktadır. Bu başvurunun ihtiyari niteliği, iç hukukta mahkemenin anayasaya aykırı olduğunu düşündüğü ulusal düzenlemeyi uygulamasız bırakması için gereken koşullardan bağımsızdır. 56.Bütün bu değinilenler ışığında, özel hukuk kişileri arasında bir uyuşmazlığa bakan ulusal mahkemenin, Avrupa Birliği’nin İşleyişi Hakkında Antlaşma’nın 267. maddesinin ikinci fıkrasında öngörülen durumlarda sahip olduğu yetkiden bağımsız olarak, gerekirse aykırı gördüğü ulusal KüreselBakış, Bakış, Yıl:2, Yıl:2, Sayı:4, Ocak 2012 Küresel 105 Avrupa İnsan Hakları İkinci Daire’nin. Yaşa Dayalı Ayrımcılığa İlişkinMahkemesi Avrupa Birliği Adalet Divanı Kararı Çeviren: İsra TORUN UZUN Şişman ve Diğerleri / Türkiye Kararı 106 imkân vermeyecektir. Tanımlanan ilkelere bağlı kalmaksızın olay düzenlemeyi uygulamasız bırakarak, 2000/78 sayılı direktifte sadece somutlaştıve şekilde olgularayaşa dayanan karar, gelecekteki karşılaştırılabilir davalarsağlaiçin ğı dayalıbirayrımcılık yasağı ilkesinin uygulanmasını bu içtihadı uygun bir şekilde yönlendirmeyecek, makla yükümlü olduğunu söylemek uygun düşer. ancak3 olay ve olgulara dair bakış açısındaki farklılıkları yönlendirebilecektir. YARGILAMA GİDERLERİ HAKKINDA 11.AİHM, “tasarlanan gösterinin barışçıl niteliğini göz önünde bulundu57.Esas uyuşmazlık tarafları açısından ulusal mahkeme önündeki bir rarak, (…) ihtilaf konusu afişlerin ne içeriğinde ne de resimlerinde yasak aşama özelliği gösteren bu prosedürün giderleri hakkında karar verme ya da toplumu sarsacak bir unsur bulunmadığını” tespit etmiştir. AİHM, yetkisi ulusal mahkemeye aittir. Divana görüş sunarken yapılan giderler, bu bağlamda haklara getirilen sınırlamanın orantılılığının haklı gösterilsöz konusu tarafların yaptıklarının haricinde, geri ödeme konusu olamaz. mediği sonucuna varmıştır. HÜKÜM 12.Somut olayda yer alan unsurların uygunluğunu kabul etmem çok zorBu gerekçelerle, Divan şunlara hükmetmiştir: dur. Bu sorunlarla ilgili (Büyük olarak, Daire) karşılaştırılabilir durumlarda menfaatlerin bulunduğu düşünülerek, gösterinin niteliği ve afişlere tepkilerle 1) Uyuşmazlık konusu olan 25 yaş öncesindeki çalışmaverilen sürelerinin feshi ilgili görüşlerin orantısız bir tespite dayandırılmasının çok üzücü ihbar süresinin hesaplanmasında dikkate alınmayacağına ilişkin olduğu ulusal kanaatindeyim. Kamu üzerinde olanÇalışma önleminvesonuçlarının ve geledüzenleme, Birlik Hukukuna ve etkili özellikle Meslek Yaşamında cekteki toplanma Gerçekleştirilmesi konusundaki varsayımların yargısına Eşit Davranmanın İçin Geneluygun Çerçeveolduğu Yaratan 27 Kavarmak, bazı durumlarda 10. ve 11. maddelerden ileri gelen hakların uysım 2000 tarihli 2000/78 sayılı Direktif’te somutlaştığı üzere yaşa dayalı gulanması konusundaki müdahalelere karşın sunulan korumanın yetersiz ayrımcılığın yasaklanmasına ilişkin ilkeye aykırı görülmüştür. olacağı anlamına gelmektedir. Bir başka deyişle, bana göre bu tür farazi 2) Özel hukuk kişileribirarasında uyuşmazlığadeğerlendirilmesinde bakan ulusal mahkemegörüşlerin sınırlayıcı önleminbir orantılılığının yeri nin, Avrupa Birliği’nin İşleyişi Hakkında yoktur. Önceki kararlarda, somut olaydakiAntlaşma’nın söz konusu 267. farazimaddesinin görüşlere ikinci fıkrasında öngörülen sahip olduğu Avrupa Birliği Adabenzer olanlar hiçbir surettedurumlarda kabul edilmemiştir. let Divanı’na ilkeyi yorumlaması için ön karar istemiyle başvurma yetki-4 13.Öncelikle, tasarlanan daha sonra (a posteriori) barışçıl sinden bağımsız olarak, gösterinin gerekirse aykırı gördüğü ulusal düzenlemeyi nitelik kazanması önemli2000/78 değildir.sayılı Mahkeme’nin muhakemesini oluşturan uygulamasız bırakarak, direktifte somutlaştığı şekilde yaşa unsurlar biraz daha önemlidir: içtihadımızı göz önünde bulundurarak, dayalı ayrımcılık yasağı ilkesinin uygulanmasını sağlamakla yükümlüdür. meslektaşlarımın toplanma özgürlüğü hakkının gösteri sırasında meydana gelen veya ileride meydana gelebilecek olaylarla bağlantılı olduğunu kabul ettiği konusunda ikna oldum (bkz Ezelin v. Fransa, 26 Nisan 1991, A serisi n° 202). Sonraki gelişmeler ışığında, bir müdahalenin gerekliliğine karar vermek daha az mantıklı gelmektedir. Önemli olan, 1 Mayıs bayramını kutlamaya davet eden afişin asıldığı gün, tasarlanan toplanmanın yasa dışı olmamasıdır. Hatta gösterinin şiddete dönüşme riski olması halinde de, barışçıl niteliği olan gösteri kapsamında toplanma özgürlüğü uygulanmaktadır. 3 4 Bkz Aharon Barak, “Proportionality and Principled Balancing”, Law and Ethics Human rights, vol. 4, sayfa 12 (2020). Gerçekte, Türkiye’deki 1 Mayıs gösterileri geçmişte maalesef bazen şiddet gösterisine dönüşmüştür. Ancak bu durum AİHM’i Sözleşme kapsamında onlar için koruma sağlamaya itmemiştir (Turhan v. Türkiye, n° 48176/99, 19 Mayıs 2005). Küresel Bakış, Yıl:2, Sayı:4, Ocak 2012 Küresel Bakış, Yıl:2, Sayı:4, Ocak 2012