islam hukuk feısefesi
advertisement
ANKARA UNIVERSITESI ILÂH İ YAT FAKULTESI YAYINLARI CXHI Cumhuriyetin 50. yıl dönümüne arma ğan İSLAM HUKUK FEISEFES İ (1Imu Usüli'l-F ı kh) Abdulvahhâb HALL'AF Kahire Üniversitesi Hukuk Fakültesi, İslam Hukhku Profesörü Giriş ve Notlar ekleyerek Çeviren Doç. Dr. Hüseyin ATAY ANKARA ÜN İ VERS İ TES İ İ L.A.H İ YAT FAKÜLTESI YAYINLARI CXIII Cumhuriyetin 50. y ıl dönümüne armağan İSLAM HUKUK FELSEFESİ ( İ lmu Usüli'l-F ı kh) Abdulvahhâb HALLÂF Kâhire Üniversitesi Hukuk Fakültesi, İslam Hukûku Profesörü Giriş ve Notlar ekleyerek Çeviren Doç. Dr. Hüseyin ATAY Bu eseri, Küçücük yaşımdan beri tahsilim uğrunda her türlü s ıkıntıya gö ğüs germiş, senelerce ayrıhk özlemine katlanmış bulunan, 28 Ocak 1972 Cuma günü, Haccını ifa ettikten sonra, seher vaktinde vefat edip Mekke-i Mükerreme'de "Cennetu Mualla" mezarl ığına defnedilen sevgili annem Ayşe ATAY'm f aziz rahuna ithaf ediyorum. ONSÖZ Üç yıl önce Fakültemiz Profesörler Kurulunca " İslam Hukuku" dersini okutmakla görevlendirilmi ş dim. Daha önceleri yazd ığım bir makalede, memleketimizde İslam Hukuku nası l okutulursa faydalı olacaktır konusunda düşündüklerimi belirtirken, "usûlü '1-F ıkh"ın arzetti ği önemi göstermeye çah şmış dım. Bu dersi okutmaya ba şlayınca önerdiğim metodu uygulama fırsatını elde etmi ş oldum. İslam hukuku halen bizde yürürlükte olmad ığından, onun kılı kırk yarar teferruât ına inmekte amen bir fayda olmadığı aşikârdır. Bu bakımdan İslam hukukunun ilkeleri, felsefesi, gâyesi, kaynaklar ı , kaynaklarının kullanılması ve hüküm ç ıkarma metodları üzerinde durulmas ı şübhesiz çok daha faydal ı olacakt ır. Ancak bu huldikun baz ı önemli bahislerinin genel olarak okutulmas ında da fayda vardır. İşte bu sebeblerle, sand ığım ilimleri bünyesinde toplayan ve ayn ı zamanda İ slam Huldikunu da sistemle ştiren Usûlü '1-Fıkhı okutmaya karar verdim. Kütübhânemde Usülü '1-F ıkh dalında mevcud kırkbeş civarında eserden talebeye not ç ıkarmak yerine, içlerinden birisini seçip ökutmay ı daha elverişli buldum veKâhire Üniversitesinin Hukuk Fakültesinde senelerce bu ilmi okutmu ş ve bu sâhada üniversite ö ğrencileri için bir de eser vermi ş bulunan merlıtım Prof. Abdülvehhâb HALAF'ın Usülü '1-Fıkh'ını seçtim. Bu arada arabça bilmeyen türk okuyucusuna faydalı olabilmek ümidiyle eseri türkçeye çevirmi ş bulunuyorum. Baş tarafma, " İ slam Hukuk Felsefesi" diyebilece ğimiz doğuşundan bahseden bir bölüm ekledim Bunun yan ı sıra, onun tamamlayıcısı mahiyetinde olan ve şimdiye kadar yap ılmamış olduğunu sandığım bir "Islam Hukuk Felsefesi bibliyo ğrafyası" koyarak, ilerde bunu tekâmül ettirecek olanlara yard ımcı olmak istedim. Bizzat görüp tesbit etti ğim kitabları almış bulunduğ um bu bibliyografyada orjinal eserleri esas ald ım ve numaraladım. Târîhî sıraya göre s ıralanan bu eserlerden herbirisini, onlarla ilgili şerh, hâşiye, ta'lik ve telhisler takib etmektedir. Ayr ıca temel eserler, müelliflerinin ifadeV leriyle tanıtılmaya çalışılmış , imkân buldukça her eserin ba şmdan ve sonundan bir kaç kelime nakledilmi ştir. Hernekadar bu çal ışmamızın teknik bir çabadan ileri gitmedi ği söylenebilirse de, pek çok eserin müellifini, zaman ını, müellifine aidiyetini doğru tesbit edebilmenin pek uzun çal ışmaları gerektirdiği ne kadar uğraşılsa yine de yanhştan kurtulmanın mümkün olmadığı aşikârdır. Bu bakımdan sayın okuyucunun rastlayacağı yanlışlar olursa, iyi niyyetimize vermesini, ve bildirmek lutfunda bulunmas ını bilhassa rica ederiz. Prof. Abdulvehhâb Hallâf, Us alül-Fıkh'ına Mısır'ın modern kanunlanndan da misaller almış , maddelerini zikretmi ştir. Ben bunların bizim yürürlükteki kanunlar ımızda hangi maddelere tekâbül ettiklerinin tesbitini, Ankara Hukuk Fakültesi Doçentlerinden Say ın Yahya ZEBUNO ĞLU'ndan rica ettim, kabul buyurdular. Dipnotlarda geçen "Y.Z." harfleri sayın Doçente işârettir. Kendilerine bu emeklerinden dolayı sonsuz teşekkürler ederim. Merhûm müellife âid dipnotlar ını biz de kaydetmiş bulunuyoruz. Ancak müellif hadis-t şeriflerin kaynaklarını zikretmemi ş olduğu için, biz bunlardan bulabildiklerimizi notlarda göstermiye çalıştık ve ayetlerin numaralar ını kaydettik, baz ı lüzum gördüğümüz yerlere kendimizden notlar ekledik. Tercümemiz, eserin 1954 y ılındaki 6. baskısından yapılmıştır. Bu baskının sahife numaralarım tercemeye de koyduk ki, aslına bakmak isteyenler kolayca bulabilsinler. Bu eserin Faklültemiz yay ınları arasında çıkmasını sağlayan Yayın Komisyonunun muhterem üyelerine, provaları titizlikle gözden geçiren ve indeksleri hazırlayan Sayın Dr. Cihad TUNÇ'a ve basımında emekleri geçen Ankara Üniversitesi Matbaasinm ilgili zatlanna sonsuz teşekkürler ederim. Allah başarıya ulaştırsın. Doç. Dr. Hüseyin ATAY VI İ Ç İ NDEKILER G İ R İ Ş Sayfa İSLAM HUKUK FELSEFES İNE GİRİŞ Sosyolojik Hata Başlık Parası Vçten Dokuza Şart Tekrar Evlenme Boşanmada İki Şahit Din Sorunu İslam Dininin Evrenselliği Fıkıh Usulü İlmi = Islam Hukuk Felsefesi İslam Hukuk Felsefesinin Do ğuşu Hukuk Kavramımn Doğuşu Arapların Durumu Hz. Muhammed'in Hukuka Mesnet Te şkil Eden Söz ve Davranışları Şeriat Kelimesinin Men şei Kelime ve Terim Olarak Fıkıh İslam Hukukunda Otorite Men şei İslam Hukuk Felsefesine ait İlk Yazılı Vesika Hukuk İslam Hukukunun Men şei veya Kaynağı İctihad İctihadın Meşruiyeti İctihad Bölünmez Bir Melekedir Usalcülerin ve Faklhlerin af Edilmez Bir Hatas ı Kazuist ve Mucerred Metod Taklid İSLAM HUKUK FELSEFES İ B İBLİYOGRAFYASI İmami Şafi'inin Risâlesi İmami Cessasın Usulü Kadı Abdulcebbar'ın Şeriyyatı Ebul Hüseyin Muhammed'in Mutemedi İbn Hazm'in, Usulü Ali b.Muhammed Pezdevrnin Usulü Ebu Bekir Muhammed Sarahsrnin Usulü Ebu Hamid Gazali'nin Usulü Fahreddin Razl'nin Usulü Seyfuddin Ali Amidrnin Usulü 1-75 3 5 7 9 11 14 17 20 26 33 37 38 44 47 52 56 57 60 63 65 69 70 71 73 75-149 76-81 82 83 86 87 90 92 94 95 101 VII Sayfa 104 106 112 114 116 119 121 130 134 135 136 138 140 143 Ahsiketi'nin Usulü İbn Hacib'in Usulü Karafrnin Umumi Kaideleri Kadı Beyzavrnin Usulü Habbazrnin Usulü İbn Saatrnin Usulü Ebul-Berekât Nesefi'nin Usulü Sadruş- şeria'nin Usulü Tacuddin Sübkrnin Usulü şatıbrnin Muvafakat ı Molla Fenarrnin Usulü İbn Humam'ın Usulü Molla Husrev'in Usulü Muhammed Ali şevkânrnin Usulü İSLAM HUKUK FELSEFES İ 151 151 152 152 154 Giriş Fıklun Tarifi Konusu Usûlül-Fıkıh Fıkılı ve Usûlün Amacı BİRİNCİ KISIM şer'i. Deliller BİRİNCİ DELİL KUR'AN İ cazın Manası ve Unsurları Kur'an' ın İcazımn Yönleri 1234- Manasımn, Ibaresinin Düzeni ve Hükümleri Kur'an'ın İlmi Nazariyelere Uygun Olmas ı Gayıpları Haber Vermesi Kur'an'ın Fes1h, Belig Olmas ı Kur'an'ın Delâletinin Kesin ve Zann1 Olu şu IKINCI DELİ L: St:TNNET 12345- Sünnetin Tarifi Sünnetin Delil Olması Kur'an'a Göre Mertebesi Sünnetin Senedine Göre K ısımları Sünnetin Kesin ve Zanni Oluşu Hz. Peygamber'in Söz ve Fiillerinden Din Olmas ı Gerekmiyenler tIONCİ:1" DELİL: İCMA 123456- VIII Tarifi Rükünleri Delil Oluşu İmkâm İcmaın Fiilen Vukubulması İcmaın Türleri 161 165 167 170 170 171 173 175 177 181-190 181 182 184 186 187 188 191-198 191 191 192 194 196 197 Sayfa 199-225 DÖRDÜNCÜ DELİL: KIYAS 199 201 206 1—Tarifi 2—Delil Oluşu 3—Kıyasın Rükünleri 207 207 207 207 a) Asıl b) Feri e) Aslın Hükmü d) Neden (İllet) 210 214 217 221 1—Nedenin Tarifi 2—Nedenin Ş artları 3—Nedenin Kısımları 4—Nedenin Bilinme Metodu BEŞINCI DELİL: ISTIFİSAN 227-230 1—Tarifi 2—Çeşitleri 3—İstihsanın Delil Olu şu 227 227 229 ALTINCI DEL İL: KAMU YARARI (Mesallh Mursele) 231-235 231 232 233 234 1—Tarifi 2—Taraftarlarımn Delili 3—Delil Olmasımn Şartları 4—Karşı Olanların Şüpheleri 237-239 YEDİNCİ DELİL: ÖRF 237 237 238 1—Tarifi 2—Çeşitleri 3—Hükmü 241 SEKIZINCI DEL İ L: İSTİSHAB 241 241 1—Tarifi 2—Delil Oluşu DOKUZUNCU DELİ L: BIZDEN ÖNCEK İ LERİN ŞERİATI 245-246 ONUNCU DELİ L: SAIIABE YOLU 247-248 İKiNCİ KISIM Şer'i iliikürnler I— HAKIM 249 249 Hakimin Kim Olduğunda 1—Eşari Mezhebi 2—Mutezile Mezhebi 3—Maturidi Mezhebi 250 251 252 II— HÜKÜM 1—Tarifi 2—Hükmün Çe şitleri 253 254 a) Teklifi Hüküm h) Vazi Hüküm 254 255 IX Sayfa 258-269 Teklifi Hükümlerin Kısımları 259-264 264 266 267 268 1—Vacib 2—Mendub 3—Haram 4—Mekruh 5—Mübah 270 Vaz•i Hiikümlerin Kısımları a) b) c) d) e) 270 271 273 273 277 Sebeb Şart Engel (mani) Ruhsat ve Azimet Sıhhat ve Butlan III— HÜKÜM KONUSU 279-285 (Mahküm Fih) IV— HÜKÜM GIYEN 285 (Mahlıfım Aleyh) 286 287 a) Vücub Ehliyeti b) Eda Ehliyeti Vücub Ehliyetine Göre Insanın Durumları Eda Ehliyetine Göre Insan ın Durumları Ehliyetin Anzalan 287 288 289 ÜÇÜNCÜ KISIM 291 291 Usulle Ilgili Dil Kuralları Giriş Birinci Kural 293 294 295 298 300 METNIN DELALET TARZI 1—Sözün ibaresi 2—Sözün I şareti 3—Sözün Delâleti 4—Sözün Gere ği Ikinci Kaide 303-309 ZIT ANLAM Üçüncü Kaide 310 DELALET/ AÇIK OLAN 311 312 315 316 1—Zâhir (Açık) 2—Kasıtlı Söz (Nass) 3—Açıklanmış (mufesser) 4—Değişmez (muhkem) Dördüncü Kaide DELALET/ AÇIK OLMAYAN 1—Kapalı (hafi) 2—Müşkil 318 318 319 Sayfa 321 323 3—Mucmel 4—Muteşabih Beşinci Kaide 325 MÜŞTEREK (eşanlamh) Altına Kaide 328 329 329 330 332 333 334 UMUM Tarifi Umum Ifade Eden Sözler Delökti Umumun Çeşitleri Umumun Tahsisi Tahsis Etme Delilleri Yedinci Kaide 338 341 343 ÖZEL (Husus) Emir Sigası Nehy Sigası DÖRDÜNCÜ KIMI 344 TEŞRİ 'İN PRENS İP KAİ DELERİ Birinci Kaide TEŞRİİN GENEL MAKSADI Şer'l Hükümlerin Maksatlara Göre S ıralanması Birkaç Genel Kaide 344-352 352 353 İkinci Kaide ALLAH'IN HAKKI, MÜKELLEFIN HAKKI 356-361 Üçüncü Kalite 361 362 İCTİHADIN CAIZ OLDU ĞU HUSUS İctihadın Şartları Dördüncü Kaide 365 366 366 H UKÜMLERIN NESH İ Neshin Felsefesi Neshin Türleri 369 370 A) Neshi Kabul Etmeyen Söz B) Neshi Kabul Eden Söz Beşinci Kaide ÇATIŞMA ve TERCIH 372 XI İSLAM HUKUK FELSEFESİNE GİRİŞ DÜNYA HUKUK SISTEMLERI Bugün dünyada ya şıyan çe şitli milletlerin ve kurulu bulunan devletlerin değişik hukuk sistemleri vard ır. Her bir devlet kendi hukuk sistemi ile di ğerinden ayrılır. Bir memlekette olan partiler de kendi parti tüzükleri ile birbirlerinden ayrılmaktadırlar. Devletler her ne kadar hukuk sistemleri ile özellik arzediyorlarsa da hukuk sistemleri daha büyük hukuk sistemlerine irca edilmektedir. Bu hususta üç büyük hukuk sisteminden söz edilmektedir: Men şei örf ve âdet olan İngiliz hukuk sistemi, Amerika bu sisteme tabidir; Roma hukukuna dayanan Avrupa devletlerinin hukuk sistemi ki, Türkiye bu sisteme dahildir; Sovyet Rusya'nın dayandığı sosyal hukuk sistemi, ki bütün sosyalist devletler de bu hukuk sistemine tabidirler'. Bu bilgiyi kendisinden nakletti ğimiz Prof. Dr. Erdo ğan Göger, ya ş ayan hukuk nizamlarım sayarken dünyamn bütün milletlerindeki sistemlere temas etmemiştir. Mesela, Japonya, Hindistan ve İslam devletlerinin nas ıl bir hukuk nizamına tâbi olduklarını zikretmedi ği gibi, bu devletlerin kendisinin sözünü ettiği nizamlardan hangisine girdiklerini de belirtmemi ştir. Ayrıca Afrika devletlerinden de hiç söz etmemi ştir. Nüfusları az olmakla beraber ikibin küsur yıllık bir dağınıklıktan sonra milli ideoloji haline soktuklar ı dinlerine bağhlıkları sonucunda bir devlet kuran Yahudilerin hukuk nizamlar ınııı hangi kategoriye girdi ğini öğrenme ihtiyac ı ister istemez insanın zihnini kurcalamaktadır. İslam devletleri içinde yaln ız Türkiye'nin hukuk sisteminin hangi kategoriye girdiğinin zikredildi ğini gördük. Ancak, burada kullandığımız islam Devletleri tabirinin hangi anlamda ele al ınacağı söz konusu olacaktır. Önce Türkiye'ye Islam devleti demenin, bugünkü mevzuat kar şısında suç sayılıp sayılmayaca ğı incelenmeye tâbidir. Veyahut bundan önce İslam Devleti deyiminin manasını açıkladıktan sonra, bunun Türkiye için kullan ılıp kullamla- layaca ğı hususu, mevzuat kar şısında tart ışılacaktır. Biz, hemen burada aklımıza gelen üç manay ı zikredelim ve sonra onlar üzerinde hüküm yürütelim. 1 Bak. Prof. Dr. Erdo ğan Göger, Hukuk Ba şlangıcı Dersleri, s. 49-52, Ankara, 1972. 1 Eğer, Islam Devleti deyiminden, devletin anayasal hukuk sistemi ile hukuki müesseselerinin Islam Dininin temel ilkeleri ve hukuki esaslar ına dayalı bir devlet manas ı kasdedilirse, Türkiye'nin bugünkü Anayasas ı layıkhk ilkesine dayalı olduğu için Türkiye'ye elbette islam devleti demek, Anayasaya aykırı bir davranış olur. Bu, sırf Anayasa meselesi olarak ele alındığında, Türkiye'nin dışında kalan di ğer Islam Devletlerinin Anayasalar ında devletin dini Islam olduğu yazılı ise onlara Islam Devleti demek do ğru olur. Hangi devletin Anayasas ında "devletin dini islam'dır" sözü yoksa o Islam devleti sayılmaz. Eğer, Anayasamn dışında devletin bütün hukuki nizam ve müesseselerinin Islam hukuku esası ve hükümleri üzerine kurulmu ş ve onlara göre yürütülmekte olduğu kasdedilirse, bu anlamda da Türkiye'ye Islam Devleti demek hem kanun önünde suç say ılır ve hem de vakı'a olarak yanlıştır. Ama Türkiye dışındaki diğer Islam devletlerine, bu ikinci anlamda Islam Devleti denmesine gelince, bu hususta biraz cesaretle söz söylersek, onlar ın da Islam hukukunu anlayışlarına bakarak tam birer Islam Devleti say ılmayacaklarım söyleyebiliriz. Bunu en açık bir şekilde anlatmak için, felsefe kitaplar ında zikredilen bir hikayeyi misal vermek uygun olacakt ır. Denir ki, Filozofun biri, birkaç tane körü alır, filin yanına gider ve her birine filin bir tarafını tutturur. Kimi burnunu, kimi kuyruğunu, kimi liacaklarını, kimi dişlerini, kimi de kulaklarını tutar. Ve sonra filozof her birine filin nas ıl bir hayvan oldu ğunu sorar. Onlar da elleriyle tuttuklar ı organa göre fili tarif ederler. Kimi, filin bir direk gibi, kimi bir boru gibi, kimi de kılıç gibi olduğunu söyler. Hülasa herkes ayr ı ayrı fili tarif eder2. İşte Islam Devletlerinin müslümanhk iddialar ı veya Islami hukuk nizamları da böyledir. Her biri (kör gibi) islam ın bir yanını almış ve buna aşırı derecede sar ılmakla islamiyeti tam anlamiyle yerine getirdi ğine inanmış veya öyle inandırmaya çalışmıştır. Islâmiyete gönül veren, fakat kasden veya imkansızlıklar yüzünden okumaktan yoksun b ırakılmış kitleler de böylece bu yanl ış propagandalara kap ılmaktadırlar. Hülâsa, Islam Devletlerinin Islam hukukunu tenfiz hususunda uygulad ıkları hukuki nizamııı yamah bir nizam oldu ğuna in andığımız' söylemeye kendimizde cesaret buluyoruz. Bu ifadeyi kullanmaktan gayemiz, bizi herhangi bir devleti misal vererek kanaatımızda yanıltmak isteyeceklerle münaka şa kapısını açık bırakmaktır. Eğer, Islam Devletine üçüncü bir mana verilerek tebas ının çoğunluğu müslüman olan devlete Islam Devleti denir şeklinde bir görü ş ileri sürülürse, Türkiye de İslam Devletlerinden biri sayılır ve böylece O'na da İslam Devleti denir. Türkiye'ye bu anlamda İslam Devleti demenin kanunlarca da suç ' na kaniyiz. Çünkü, müslüman olan her vatanda şın "ben müssayılmayacag,ı 2 Joseph Compbell, The Masks of God, Primitive Mithology, 8. 2 lümamm" demesi suç olmadığı gibi, her hangi bir kimse de müslüman olmakla suçlanmamaktad ır. SOSYOLOJ İ K HATA Insanı konu alan ilimler gün geçtikçe varl ıklarını hissettirmektedir. Fizik ve tabiat ilimleri tekâmül edip kanunlar ın daha açık ve belli bir surette ortaya koymaya ve bu kanunlardan istifade etmenin faydas ı meydana çıkmaya başlayınca, insanın fizik ve tabiat kanunlar ı dışında bir takım kanunlara daha tabi olduğu anla şılmış ve bu kanunların keşfine ba şlanmıştır. Bu yeni kanunlar, gene insanı değişik yönleriyle ele aldıkları için, onlar da tek bir ilim altında de ğil, bir cihet-i vandete göre mustakil birer ilim halini alm ışlardır. İnsanın ruhunu konu alan ve onun kanunlar= inceleyen ilme ruh ilmi, psikoloji dendiği gibi, insanın içinde ya ş adığı toplumdaki durumu, insanlar ın birbirleriyle olan münasebetlerini, toplumun meydana getirdi ği çevre ve bu toplumda meydana gelen olaylar ı inceleyen ilme de sosyoloji denmiştir. Sosyoloji de birçok kollara ayr ılmış tır ve hatta bilgi sosyolojisi (The Sociology of Knowledge) diye bir konu da ortaya ç ıkmıştır. Her ne kadar sosyoloji ilminin kurulu şu yüzelli seneden önceye götürülmeyecek kadar yeni ise de felsefe gibi geni ş bir sahaya el uzatm ış ve birçok ilimlerin ba ştarafında kendisine yer ayırtmış durumdadır. Nasıl ki din felsefesi, ahlak felsefesi terbiye felsefesi, tabiat felsefesi vesaire deniyorsa, din sosyolojisi, hukuk sosyolojisi, sosyal antropoloji ve sosyal psikoloji vesaire de denmektedir. Felsefeye nedenler ilmi dersek, sosyolojiye de k ısaca ilişkiler ilmi diyebiliriz. Aslı Latince olan "Socius" arkada ş demek oldu ğuna göre sosyoloji arkada şlık ilmi olur. Arapça ictima ilmi, Türkçede toplum bilimi, hep ayn ı anlamda tam tercüme say ılırlar. Sosyoloji, toplumların tâbi oldukları sosyal kanunları inceler; toplumlarda meydana gelen toplumsal olaylar ın sebeb ve neticelerini ve toplumlardaki değiş meleri ve olu ş tarzlarını araştırır. Böylece sosyoloji tarafından ke şfedilen sosyal kanunlar, toplumda hangi ve ne tip olaylar ın ve hareketlerin ve neticelerinin nas ıl olaca ğını inceler. Bu suretle toplumda yap ılması düşünülen değişmelerin bu sosyal kanunlara göre yap ılması, onların toplum fertleri tarafından benimsenmesini intaç eder. İnsan o ğlunun iki varlığı vardır: Biri gördü ğümüz, dokundu ğumuz ve ameliyat masas ında ameliyat etti ğimiz varlığıdır. İnsanın bozulmuş , ödevini yapamaz hale gelmi ş ve daha fazlas ı ile bütün bünyeyi sarm ış bir uzvunu ameliyat masas ında kesip atmakla tehlike atlat ılmış olur. İnsanın, ameliyat masasına yatıp kendisini, doktora teslim etmesi o kadar kolay bir i ş de ğildir. 3 Kim bilir ne kadar iknaa çal ışılmış veya çekti ği ıztıraba dayanamadığı için ameliyat olmaya raz ı olmuştur. İnsanın diğer ikinci bir varlığı onun ruhi varlığı ve ş ahsiyetidir. Bu ş ahsiyet varlığı, fizik varlığı gibi belli bir günde do ğmakla ba şlamamıştır. Onun ş ahsiyetini ören unsurlar tarihin derinliklerine ve mechule kadar uzanan köklere sahiptir. İşte her millet ve devlet kendi tebaas ı olan insanların ş ahsiyetlerini ören bu tarihi unsurlar ı, tarihin en uzak ve bilinmeyen devirlerine kadar uzatma ğa çalışmaktadır ve böylece insanları na daha köklü ve sa ğlam bir ş ahsiyet verdirme ğe ve kazandırmaya uğraşmaktadı r. Milletler aras ında övünme vesilesi olan hususlardan biri de dünyanın en eski milleti olma meselesidir. Fertlerin ve milletlerin tarihin derinliklerine kadar uzanan ve kendi ruhlar ının enginliklerine kök sahil manevi de ğerlerdir. Bunların başında din gelir. Sonra dil, kültür, örf, adet ve ahlak kuralları gelir. Bunlar tarih boyunca beraber ya ş adıkları için birbirlerine tesir etmi şler ve birbirlerine de kar ışmışlardır. Bunun için bunlar ı birbirinden ayırmak bazan imkans ız gibidir. Mesela, büyüklerin yan ında sigara içmemek, örf mü, adet mi, yoksa ahlak icab ı midir? Belki her üçünü demek mümkündür. Ama bu bir hukuk (kanun) kurali de ğildir. Aynı ş ekilde, otobüste ayakta duran ya şh bir kimseye, oturan bir gencin yerini vermesi bir örf mü, yoksa ahlak gere ği mi sayılacak? Ama yapmadığı takdirde her birine göre ayr ı damga yiyecektir. Kalkmas ı örf icabı ise, kalkmadığında mesela, saygısız, fakat ahlak icab ı ise ahlaksız, denecektir. İnsanın şahsiyetini ören bu unsurlardan bir şey de ğiştirebilmek için çok zorlukla kar şılaşılacaktır. Zira kendi ş ahsiyetini meydana getiren unsurlardan birini kaybetmesi ile ş ahsiyetinin eksik kalaca ğını hissedecektir. İnsanın ş ahsiyetini te şkil eden unsurlardan birini feda etmesi, bozulup ödevini yapmayan bir uzvunu feda etmekten daha zordur. Bunun için toplumun veya ferdin her hangi bir manevi karakterini de ğiştirmek gerekti ği zaman, o karakterin tarihi oluşu anlatılmak ve tarihte gösterdi ği de ğişmeler izah edilmek suretiyle şimdi daha iyisini elde etmek üzere de ğiştirilmesi gerekti ğine inandırılması lazımdır. İşte memleketimizde hukuk sahas ı da dahil her sahayı içine almak suretiyle yap ılan hata budur. Yap ılan veya yap ılması düşünülen yeniliklerin millete a şılanması ve milletin onlara haz ırlanmas ı, sosyoloji ilminin gere ği olduğu gibi, bunun yap ılmaması da sosyoloji ilmine, daha do ğrusu Psikososyale aykırı olur ve havada kal ır. İnsan ço ğu kez bir nesnenin do ğruluğuna inanır; fakat alıştığına aykırı olduğu için de hissi ile inanc ı arasında bir çatışma başlar. İşte böyle bir zamanda emirle, yani kanunla akl ın doğru gördüğü taraf desteklenir ve çat ışmaya son verilir. Ama ferdin zihninde böyle bir çatışmaya varana kadar haz ırlık yapılmazsa, girişilen hamle ferde mal edilemez ve neticede istenilen elde edilemez. Memleketimizde bir as ırdan fazla bir zamandanberi yap ılan ve yapılması zorunlu olan yenile şmelerde böyle sosyolojik bir çal ışmanın yapıldığını görmek 4 henüz pek mümkün de ğildir. Son zamanlarda yabanc ıların fiilen yapmaya başladıkları sosyoloji ve antropoloji çal ışmaları, bizim ilim çevrelerimizi harekete getirmi ştir. Bunca ilim adamımız ömürlerini Batıda tüketmi ş ve memlekete ö ğretecekleri birçok şeyleri öğrenmiş lerdir. Ama, onlarm durumunu şimdi anlıyorum, sınıftaki talebemin şu durumundan farklı değildir. Kelâm hocası olarak talebeye dini bir kaideyi verirken, bu kaideyi biliyorsunuz, do ğru bir kaidedir, diyorum, hepsi evet diyor. Bunun üzerine şimdi bu kaideyi şu hükme uygularsak, bu hükmün yanli ş olduğu meydana ç ıkmaz mi? dedi ğim zaman, ço ğunluk hayır, öyle şey olmaz, diye kar şılık veriyor. Kaideyi do ğru bildikleri halde, gere ğini ve uygulama= kabul etmiyorlar. Bizim ilim adamlarımıza da, yabancı dilde okuduğunuz ilmi eserleri ve onlar ın muhtevasım yalnız okutmayın, onları memlekete uygulay ın dersek, acaba onlar da bize, hayır mı diyeceklerdir ? Kabahatin yaln ız ilim adamlarında olmadığını da ifade etmek zorundayı z. Bizdeki idarecilerin hatalar ına da bir misal verirsek, memleketimizin ne derece ça ğdaş bilginin dışında kaldığı gösterilecektir. Birkaç sene önce bir arkada ş köyünde hükümetin yapt ırdığı modern binaları köylülerin kullanmayıp kendi kerpiçten evlerine döndüklerini anlatm ıştı ve köylülerin ne kadar geri olduklar ını ve medeniyete ayak uyduramad ıklarını göstererek onları tenkit etmek istemi şti. O zaman ne dedi ğimi hatırlamıyorum. Fakat geçen sene Ankara Üniversitesi haftas ı dolayısıyle Güney Do ğu Anadolu'ya gitmiştik. 0 zaman Bingöl'e de u ğramıştık. Orada depremden sonra yap ılmakta olan evleri gördüm. Bu evler her ne kadar yeni idiyseler de onlarda ne kışın ve ne de yaz ın oturulabilirdi Ne kışın soğuğuna karşı dayamklı ne de yazın sıcağına karşı koyabilecek bir durumda idiler. İşte, o vakit anladım ki, bizdeki idareciler ve siyasilerin memleketi idare etmekteki ba ş arısızlıklarının baş sebebi budur. Köylerde veya Bingöl gibi şehirlerde sosyologlar ve ekologlar çağırtılıp memleketin sosyal yap ısı ve ekolojisi inceletilmeden, nas ıl bir iklimi olduğu ve sosyal hayatının nasıl bir modern binaya elveri şli olaca ğı araştırılmadan, her halde masa ba şında yap ılan plânlarla bu binalar kurulmu ş ve bunca masraf da hiç bir i şe yaramamıştır. Memleketimiz batıyı kitaptan okuyor ve geçiyor. Böyle oldu ğundan ne fizikten, ne sosyolojiden, ne felsefeden, vesaireden bir fayda elde edilemiyor. Köklü bir gelene ğin kanunla yasaklanmasının, o gelene ğin kalkması için yeterli olmadığına işaret eden sayın Prof. Dr. Hamide Topçuo ğlu'nun "Hukuk Sosyolojisi Dersleri I, (Ankara 1963, s. 397) adl ı eserinin notunda "Bizde a ğırlık parası" veya "ba şhk" denen adetten halk ın ne kadar usanmış olduğunu, bunu meneden kanuna ra ğmen bu naho ş âdetin bazı bölgelerde sürüp gitmekte devam ettiğini unutmamak laz ım geldiğini... "Bak: Cahit Tanyol, Sosyoloji Dergisi, 7-8, Istanbul 1953" anlat ır. Bu hususta bizim diyece ğimiz, bunun, evvela baz ı bölgelerde de ğil şehirlerde de, Türkiye'nin her taraf ına hâkim bir âdet olduğu hususudur. Ancak 5 şehirlerde buna ba şka bir ş ekil verilmektedir. O da kız tarafının erke ği biraz zorlayacak ş ekilde a ğır bir hediye istemesidir. Mesela birkaç bin liral ık bir yüzük veya ta ş , ya da saat vesaire takmalar ı, evlenme masraflar ından önce niş anlanma esnas ında istenir. Sonra dü ğün gecesi erke ğin kıymetli bir hediye vermesi de gene başlığın başka bir şekli değil midir? İşte bu âdet kanunla yasaklanm ış olup da devam eden hadiselerin bininden bir tanesidir. Anadolu hukuk ve sosyoloji bak ımından baştan sona bir incelemeye tabi tutulsa, on sene önce bir Nahiye Müdürünün, o nahiyesi hakk ında Cumhuriyetin C'si buraya girmemi ştir, demesini haklı çıkaracak neler bulunmaz. Bunların sebebi hukukun, dışta yazılmış kitaptaki sosyolojiye uygun olduğu halde memleketin sosyolojisi yap ılıp ona uydurulmam ış olması dır. Bu ba şlık meselesini ele alal ım. Bu sadece bir âdet de ğildir. Aynı zamanda dinin koymuş olduğu mehir ile ba ğdaşmış ve birle şmiştir. Sırf bir âdet olsayd ı, belki daha kolay at ılabilirdi. Ama yukarda de ğindiğimiz gibi sosyal kurumlar birbirinin tarih boyunca deste ğini kazanmış oldu ğu için birini incelerken diğerlerinin onun üzerindeki tesirini de incelemek laz ımdır. Ba şlığı din yönünden inceleyecek olursak, her ne kadar dinin mehir dedi ğine halk başhk adını veriyorsa da veya diğer bir tabirle ba şlık âdetinin arkas ında dinin mehir dedi ği nesne sakh ise de, dinin ön gördü ğü mehir ile başlık arasında fark vard ır. Bunlar kısaca şöyledir: 1- Mehirin âzamisine s ınır konmu ş de ğildir; ba şlık ile bu noktada birle şir. 2- Mehir, sırf kızın hakkıdır. Ana baba ve koca bunda katiyen hak taleb edemezler. 3- Başlık babaya verilmekte ve ona baba mâlik olmaktad ır. 4- Baba başhğa mâlik olunca, bu ba şlığı da kızını vermesi kar şılığında almış olduğundan, kızını satmış ve paras ını almış durumuna dü şmüş olur. Islâmiyette haramlar ın en büyüğü hür bir kimseyi sat ıp parasını yemektir. Buna göre ba şhk ahp yiyen baba, kat ıksız bir haram yemi ştir. 5- Bazı kimseler ba şlığı mehir yerine koyarak al ınmasını caiz gösterirler. Bu durumda paraya hiç dokunmadan onu k ıza vermeleri gerekir. 6- Bazıları da mehir diye ba şlık alıp kıza harcadığını ileri sürerek tasarruflarını meşru göstermek isterler. Bu da do ğru de ğildir. Mehir diye alınan paraya ancak k ız tasarrufta bulunabilir, maddi veya manevi baskı altında kızın parayı babasına vermesi me şru sayılmazsa da, aslında kız parayı istediği kimseye verme hakkına sahiptir. Ama rızası bizce meçhul kalmaktad ır. Şimdi mehrin sosyal felsefesine gelince, Kur'an- ı Kerim'de bu hususta fariza, meta', sedak kelimeleri kullan ılmakta olup bunların her birinin özel manası vardır. Fariza, söz kesilmi ş , belli edilmiş ve tayin edilmi ş mehir anla6 mındadır. Meta' da faydalanma, fayda, istifade, geçinme anlam ında olduğu gibi sedak, kelimesi de sadakat, do ğruluk ve dürüstlük, ba ğlılık bildirir. Bu kelimelerden birincisi kesinle ş miş mehiri gösterir. Sedak, evlenmeden önce, evlenme esnasında verilmekde kullan ılmıştır. Bunun sebebi kocanın karısına sadık ve bağlı olmasını temin eden bir hediye ve ba ğlılık alâmeti olmas ıdır. Meta', mut'a da bo ş anma sırasında verilen gönül al ıcı, ayrılığın acısını unutturan herkesin gücüne göre verece ği bir bah şiş ve avutma hediyesidir. Her ne olursa olsun, mehir nikâh akdine giren bir unsur de ğildir. Mehirsiz evlenmenin caiz olmasında şüphe yoktur. Mehir söylense de verilmemi ş olsa bile, hiç söz konusu edilmeden de nikâh akdi me şru ve sahihdir. K ızın yeni gelen eve ısınmasını, ünsiyet peyda etmesini, yabancılığının giderilmesini sağlayacak bir dostluk nişanesi ve hediye verilmesi dini bir hüküm say ılarak herkese gücüne göre te şmil edilmesinde psikolojik bir fayda mülahaza edilmi ştir. Bunun mutlaka para olmas ı gerekli de ğildir. İslam aile hukukunda ve memleketimizde hala yayg ın olan ve tarih boyunca da birçok ailenin bedbahtl ığına sebeb olan "üçten dokuza ş art" diye bir bo ş anma yolu vardır. Bu, fıkıh kitaplarında üç rakamın zikrederek bir anda üç defa bo ş amak ş eklinde anlatılarak üzerinde titizlikle durulmu ştur. Bu yolda boşamak, boş amaların en kötü şekli olmakla beraber en çok yayg ını olmuştur. İslam Hukukunda (fıkıh) bo ş anma hakkı sadece erke ğe ve tek tarafh olarak tanınmıştır. Bununla birlikte kadının da bo ş anma hakkı vardır; fakat bu zamanın âdet ve gelenekleri, daha do ğrusu toplumların o zamanki sosyal yapısı kadının boşanma hakkının erke ğinki gibi eşit derecede i şlenmesine mâni olmuştur. İslam Hukukunda hul' denilen bo şanma tarz ı kadının boşanmayı isteme hakkıdır. E ğer bu hususta nazil olan ayeti kerimenin ini şinin sebebi gözönünde tutulsayd ı, kadın için boş anma hakkına yeter ve artard ı bile. Bakara süresinin 229. âyetinin tefsirinde de ğişik rivayetlerden biri Sehl k ızı Habibe, Sabit b. Kays' ın karısıdır. Habibe, Sabit'in arkada şları arasında eve gelirken kara, kısa boylu ve çirkin yüzlü oldu ğunu görüyor. Ahlakından, geçiminden hiç bir şikayeti olmadığı halde bo ş anmak için Peygamber'e gidiyor, durumu anlatıyor; bir yast ığa başlarını koyamıyacağını söylüyor ve bo şanmasına Hz. Peygamber emir veriyor'. Bu olay, kad ının her halukârda istedi ği zaman ve iste ğinde musır olduğu zaman en basit bir geçimsizlik bile söz konusu de ğilken bo ş anmaya imkan tan ıdığı halde; bir takım süni şartların ortaya sürülmesine bizce ihtiyaç yoktur. Buna ister hul' densin, ister bo ş anma densin önemli olan kar ının kocasından ayrılmasıdır. Diğer meseleler ikinci derecede kalır. Rivayetlerden de anla şıldığına göre mehir hakk ı ise tarla, bahçe vesaire gibi ise, geri verilir; de ğilse, kadın hiç bir şey veremiyecek durumda ise, hiç bir ş ey vermez 4. 3 Taberi Tefsiri 2 /461-2, Kad ı Beydavi 1 /159. 4 Ebu Bekir Razi: Cassas, (ü. 370), Alıkgımul-Kuran 1 /396. 7 Boşanma erke ğin elinde olunca, bo ş amak sebebli ve sebebsiz, öfkeli, kızgın zamanlarında karısını veya ba şkasını tehdit ve korkutmak için bir i şe kesin surette azimli oldu ğunu bildirmek için koca hemen "üçten dokuza ş art" deyip duruyordu. Ondan sonra, çoluk çocuk sahibi kad ın kapı dış arı ediliyor, koca da çok kere pi şman oluyor ve çare "hülle" yapmakta bulunuyordu. "Hülle" oyunu iğrenç ve ş eriata aykırı ahlaksızca bir i ştir. Dine, ahlâka ve bugünkü mevzuata da ayk ırı olduğu halde hala devam etmektedir. "Hülle" sözü arapçada elbise demektir. Yanl ış olarak Türkçede "hülle" denmi ş , aslında "hile" demek gerekir ki, bu sonuncusu "halel kalma" anlam ınadır. Ne ise biz de Türkçede yanl ış kullanış a uyarak "hülle" diyelim. Yukarda anlattığımız gibi herhangi bir sebebten ötürü koca, "üç" sözünü kullanarak karısını boş arsa ve sonra pi şman olursa tekrar evlenebilmeleri için, kadın başka biri ile danış malı, sûni olarak evlenip bo ş andıktan sonra birincisi ile evleniyor. İşte bu ikinci evlenmeye Türkçede yanli ş olarak "hülle" arapçada "hille" denir. Böyle denmesinin sebebi, bu ikinci evlenme kad ının tekrar kocasiyle evlenmesini helal k ıldığı içindir. Danışmalı evlenme ve ona dayanan sonraki de caiz de ğildir. Kur'an-ı Kerim'de Bakara Sûresinin 230 uncu âyetinde anlat ılan hüküm şudur: bi:aradan önce, araplar kar ılarını boş ar ve iddetis bitmeden tekrar onu karıhğa kabul eder, tekrar bo ş ar ve iddeti bitmeden tekrar kar ılığa kabul ederdi. Bu yüzlerce defa tekrar ettirilerek kad ın zarara sokulur ve huzursuz kıhnarak, haysiyeti incitilirdi 6 . islamiyet bu kötü âdeti kald ırmak üzere bo ş anmayı üçe hasretmi ştir. Burada önemli olan, bo ş anmaktan, her hangi bir ş ekilde vazgeçme imkanlarının meşru yollarla ortaya konmas ıdır. Boş ayan erkek, iddet boyunca bo ş adık"' kadına nafaka vermek mecburiyetindedir. Kad ının hamile olup olmadığı birinci ayba şı halinde anlaşılabilecek ise de iddetin üç ayba şı haline çıkarılması, hamileliğin olmadığının kesinlikle belirmesinin sa ğlanmasından ötede bir psikolojik ve sosyal gayeyi gözetmektedir. Bu da, bu süre içinde erke ğin yaz geçmesini temin veya kadının da eksi ğini izâle hususunda her ikisine dü şünüp taşınma fırsatı vermektir. Dine en uygun olan bo şanma budur ve böyle bir boş anmadan sonra tekrar evlenmelerine de cevaz verilmektedir. Ayr ılığın, her iki tarafa zor gelmesi ve her ikisinin de hayat ı biraz daha anlamaları ve önceki tutum ve davran ışlarından vazgeçmeleri dü şünülerek ikinci defa evlenmeleri me şru sayılmıştır. İkinci evlilikten sonra, tekrar bo ş anmayı gerektirecek durum avdet edebilir ve ikinci defa bo ş anabilirler ve son olarak bir üçüncü defa daha evliliği deneme ş ansı tanınır ve bu evlilikleri de iyi geçmez, neticede 5 Aslında saymak olan bu kelime kad ınların kocalarından ayrıldıktan sonra tekrar evlenebilmeleri için hamile olup olmadıklarının tesbiti bakımından beklemek zorunda oldukları süredir. Bu süre üç aybaşı hali olduğu için, onu sayma anlamında "iddet" veya "sayı" denmiştir. 6 Taberi Tefsiri 2 /456, Cassas, Ahkâm ıll Kuran 1 /379. 8 boşanma zorunda kahrlarsa, art ık bu üçüncü bo şanmadan sonra tekrar pi ş man olup evlenmeleri me şru sayılmamıştır. Çünkü üç defa uzun bir süreyi kaplayan tecrübe ile art ık geçinmelerinin mümkün olmad ığı sabit olmuştur. Her aybaşı bitiminde mi yoksa, her iddet -ki bir iddet üç ayba şı halidir- bitiminde mi boşanmanın dine uygun olduğu münaka ş a edilmiş ve her iddetin bitiminde bo ş anmanın dine uygun oldu ğu ön görülmüştür7 . Bu durumdaki üç defa bo ş anmış iki eşin tekrar birle şebilmeleri ve evlenebilmeleri için Kur'an- ı Kerim'in Bakara sûresinin 230 uncu âyeti şu ş artı bildirmektedir. Yukarda anlatt ığımız ş ekilde cereyan etmi ş olmak şartiyle, danışıklı (muvazaa) olmaks ızın bo ş anan kadın, normal seyir içinde ba şka bir erkekle evlenir. Her hangi bir surette me şru bir şekilde ayrıldıktan sonra (kocanın ölümü veya boşanma yoluyla) ilk kocas ı ile evlenmesi caiz say ılmıştır. Bunun sebebi, koca ve kandan her biri ba şkaları ile evlenmiş ve hayat tecrübeleri artm ıştır. Böylece eski evlilikleri ile bir mukayesede bulunarak tekrar geçinebilecek ve huzurlu aile yuvas ı kurabileceklerine Manmalan ş artiyle tekrar evlenebilirler. Kad ının ikinci erkekle evlenmeden sonra birinci kocas ı ile evlenmesine cevaz verildi ği için, bu ikinci erkekle evlenme, birinciyle evlenmeyi helâl k ılmış ve onu me şrulaştınmştır. "Hülle" oyununa sap ılmasımn sebebi, üç defa bo ş anmamn bir anda vuku bulduğunu kabul etmekten ileri gelmi ştir Çünkü bu şuursuz ve dü şünmeden bütün evlilik ba ğlarının, meşru bir şekilde dönüşü olmayacak bir tarzda kapa tılması sonucu, o erkek kendine gelip öfkesi gidince ve dü şünme fırsatını elde edince, hemen pişman olmakta ve kar ısından ayrılmamak için çareler aramaktadır. Neticede de kendisine gayri me şru yollarla i şin içinden çıkabilece ği yol gösterilmiştir ki, bu da yabanc ı bir erkekle gizliden anla şıp karısının onunla evlenmesine ve sonra bo ş amp kendisine gelmesine raz ı olmak gibi haysiyet kırıcı bir oyundur. İnsana en çok ac ı veren şey, yüksek tahsilli kimseler içinde, karısiyle bütün evlilik ba ğlarını, dönüşü olmayacak (yani hülle gerektiren) kesin bir şekilde kesti ğini ve artık dinen meşru karı koca hayatı yaşayamıyacaklanm anlatmak üzere kar ısını "üç" sözü ile bir anda bo ş ayanların bulunmasıdır. Oysa bu bo şama tarzı bid'attır yani me şru de ğildir. Meşru olmayan bir bo ş ama ile de kad ın boş anmış olmaz. Her şeyden önce bunun onur ve haysiyet k ırıcı olduğunu kavrayamayan cahiller, bu yüz k ızartıcı olayı tekrar etmi ş durmuşlar ve hâlâ da devam etmektedirler. Bir müslüman ın onur ve haysiyetinin de ğerini bilemeyen münafıklar hülleye giderek insan ın onuruyla oynuyorlar. Bunun sadece onur ve haysiyet kırıcı olması bile "hülleyi" gerektirecek "üç"lü bo şamamn hükümsüz kıhnmasına yeter. Çünkü "izzet ve şeref Allah' ın, Peygamberinin ve müminlerindir; ama münafıklar bu gerçe ği bilmezler" s ve onur kırarlar. 7 Cassas, Ahkâm ul-Kuran, 1 /379. 8 Munafikm Suresi, 8. 9 Bu "hülle" denilen yüz k ızartıcı oyunun me şru olmadığım uzun uzadıya anlatacak de ğiliz. Ancak İbn Teymiye'nin evlenme hakkındaki fikri, dinin evlilikteki hikmeti göstermesi bak ımından zikre de ğer. İbn Teymiye'ye göre, evlilik ebediyete kadar uzanan bir niyete dayanmand ır. Evlenme niyetinde ebedilik yoksa, o evlilik me şru de ğildir. Bunun için her hangi bir erkek, ba şkasının telkini olmaksızın do ğrudan do ğruya bo ş anmış bir kadının tekrar kocasına helal olması niyetiyle onunla evlenirse, bu evlenmesi ebedilik niyetini taşımadığından batıldır ve nikah sahih olmaz; nikâh sahih olmay ınca da birinci kocasına tekrar dönemez. Tekrar dönebilmesi için sahih nikahla evlenmesi gerekir. Art ık buna göre muvazaah evlenmenin me şruluğundan bahsedilemez. Hülle de yap ılsa, birinci kocaya eski kar ısı helal olamaz. Bunun önüne geçmek üzere yap ılacak iş , önce "üç" sözünün bo ş amada bir rolü olmadığını anlatmak olmalıdır. Zaten Hz. Ömer'in hilafetinin ilk iki yılına kadar, ne söylenirse söylensin, bir bo ş ama olayının meydana geldi ğini İbn Abbas nakleder ve Ömer'in hilafeti zaman ında millet "üç" sözünü a ğzına dolamış, işi çığırından çıkarmış, Ömer de onlara ceza olsun diye, biz de bu sözlerini kendilerine uygulayahm da görsünler diyerek bo ş amamn içinde zikredilen sayıyı hesaba katmış ve uygulamıştır9. Hanefiler, Hz. Ömer'in bu ictihadına sıkı sıkıya bağlanmışlar ve bir sürü ihtimalli meselelerle kitaplar ı doldurmu şlardır. Neticede ise yüz k ızartıcı "hülle" ortaya ç ıkmıştır. Oysa böyle bir boşamanın doğru olmadığına dair,di ğer mezhepler ve özellikle ilk devirdeki mezhep kurmamış müctehitler daha kuvvetli delillere sahiptirler. İşte bundan dolayı her hukuk sisteminde oldu ğu gibi İslam Hukukunda da tarihi metod uygulanmalı , tarihi olu ş içinde meselenin geçirmi ş olduğu merhaleler mukayeseli bir şekilde incelenip ortaya konmand ır. "Bizim eski İstanbul Medreseleri ve Osmanh idaresi Hanefi fıkhına dayandığı için tek bir mezhebin dar çerçevesi içinde sıkışıp kalmış ve birçok meselelerde toplumu buhrana sürüklemi şti. Bunun için, medreseli ve kudat mezunu eski hoca ve hukukçular ımız İslam hukukunun bütün mezheplerini ihatalı bir şekilde bilmezlerdi", demek öyle samlaca ğı kadar cesaretli bir söz de ğildir. Medreseliler Hanefi fıkhım ve Kudat mezunu olanlar da Mecelleyi bilirlerdi. Onlar ın İslam hukukuna ait bilgileri o zamanki mevzuat idi. Mecelle İslam hukukunun de ğil, Hanefi mezhebinin pek kısa bir özetidir. Birinci çözüm olarak üç sözüyle bo şamanm bir tek boşama sayılması gerekti ğini ve bunu İslam mezhep ve fakihleri aras ında söyleyenlerin çok olduğunu söyledik. Bunu, bo ş amamn erke ğin elinde oldu ğunu kabul eden görüşe göre söylüyoruz. 9 Sahih Muslim 10 /70 vd. (Nevevi Şerhi ile) daha geni ş bilgi için Bak. Ali Hafif, Furak ez-Zevac fil-Mezahibel- İ slamiyye, 32 vd. Mı sır 1958, İbn Ruşd, Bidayet el-Muctehid ve Nihayet el-Muktas ıd, 2/50, İstanbul 1333. 10 İ kinci çözüm yolu da, nikah akdi nas ıl iki ş ahitle inikad ediyorsa, gene iki ş ahitle çözülmü ş olması dır. Bir akit nas ıl vücut buluyorsa, gene öylece izale edilir, kaidesine uymak en isabetli ve tutarl ı bir yoldur. Kur'an- ı Kerim'in Talak sûresinin ikinci âyetindeki emir bunu aç ıkça göstermektedir: "Kadınların iddetleri bitece ğinde, onları ya uygun bir ş ekilde tutun veya uygun bir ş ekilde onlardan ayr ılın; içinizden de iki Mil şâhit getirin ve ş ahitliği de Allah için yapın". Bu ayet hakkındaki muctehitlerin görü şünü iki noktada özetleyelim. a) Ço ğunluk bu ayette değişik yaz ıyla belirtilen emri menduba yormu ş lardır. Bo ş arken ş ahit getirmenin daha uygun ve münasib oldu ğunu ileri sürmüşlerdir. Buna delil olarak da Hz. Peygamber ve sonra sahabe devrinde bo ş anmalara ş ahit getirilmedi ği gösterilmi ştir. E ğer ş ahit getirilmi ş olsaydı bize nakledilirdi Madem ki böyle rivayet yoktur, öyle ise âyetteki "şâhit getirin" emri farz bildirmez, bir tavsiye ve ö ğüt manas ına gelir ve böylece boşanmanın vukuunda ş ahit getirmek şart olmaktan ç ıkar ve şahitsiz bo ş vukubulur10, demişlerdir. b) Müctehitlerin bir k ısmı ise, ayetteki emrin farziyet ifade etti ğini ileri sürer. Zira emirden ilk akla gelen manâ budur. Bu emrin farziyet manas ını kaldıracak bir delil de mevcut de ğildir" İbn Abbas da ayeti böyle anlamaktadır. Ş ah% ise, " şahit getirmeyi" bo şamadan yaz geçme ğe yani reca'ya farz olarak yüklemekte ve bo ş amaya mendub olarak vermektedir'. Oysa onun böyle bir ayırıma gitmesine sebeb yoktur. Emir, bo ş amaya yakın olduğu için ona gitmesi daha uygun olur. Caferiye mezhebine göre, bo şamaya ş ahit getirmek ş art olup, ş ahit olmazsa bo ş ama vuku bulmaz. İbn Hazm da dedi ğimiz gibi müracaatta yani bo şamaktan yaz geçme halinde ş ahidi ş art ko şmanın bo ş amada da farz oldu ğunu ifade eder. Ali Hafif, bo ş amaya ş ahit getirmenin maslahata daha uygun, k ızgınlık ve öfke neticesinde bo ş amaya mani olması dolayısiyle da bo ş ama dairesinin daralaca ğını ileri sürerek" ş ahit getirmenin lüzumunu belirtmektedir. Bizim görüşümüze göre evlenmeye oldu ğu gibi bo ş anmaya da ş ahit getirmenin gerekli oldu ğudur. Daha do ğrusu, evlenmeye ş ahit getirmek Hadis ile sabit oldu ğu halde boş anmaya ş ahit getirmek âyetle sabit olmu ş oluyor. Hz. Peygamber ve sahabe devrinde bo ş anmaya ş ahit getirildi ğine dair bir rivaye10 Cassas, Ahlânıul-Kuran, 3 /455; Ali Hafif, Ayn ı Eser, 129. 11 Ali Hafif, Aynı Eser, 129 vd. 12 Şevkani, Fethul-Kadir, 5 /235. 12 Ali Hafif, Aynı Eser, 131. 11 Ali Hafif, Aynı Eser, 129 vd. 12 Şevkâni, Fethul-Kadir, 5/235. 13 Ali Hafif, Aynı Eser, 131. 11 tin bulunmamas ı, âyetteki emrin farziyetten dü şmesini gerektirmez. Bu, o zamanın örf ve Metine uyularak vuku buldu ğunu ve Peygamberin huzurunda şahit getirme ğe ihtiyaç olmadığını gösterir. Di ğer bir nokta da bo ş ama erke ğin elinde oldu ğu için istediği zaman bo ş ayabiliyordu. Olay ancak anormal durumlarda Hz. Peygambere intikal ediyordu. Ilerde de ğinece ğimiz gibi henüz meseleler hukuki bir forma göre karara ba ğlanmıyordu. Di ğer bir deyimle pozitif bir hukuk düzeni mevcut de ğildi. Ahlaki, örfi, geleneksel ve hukuki meselelerin hepsi dini bir mesele olarak hüküm giyiyordu. Bunlar ın arasına bugün kesin bir sınır koymak bazan zor olmas ına ra ğmen, o zaman hukuki bir ayırım düşünülmüyordu. Çünkü topluma hiç bir zaman hukuki sistem hakim olup ş ekil vermiş değildi. İşte bundan dolayı sonra gelen miictehitlerin anlayışı , hükümlerin sınıflanmasında rol oynamıştır. Bugün hukuki forma girmesi gereken, fakat müctehitler taraf ından hukuki form verilmeyen hükümler çoktur. Bo ş anmaya ş ahit getirme ğe dair ayet aç ık bir hüküm ifade etti ği halde görüldü ğü gibi ço ğunluk buna hukuki bir şekil vermemi ştir. Ama hukuki bir mâna verenler de bulunmu ştur. Buraya kadar anlatmak istediğimizi özetleyecek olursak, arzumuz, memleketimizde hala ya şayan örf, âdet ve eski hukuki hükümleri sosyolojik ve psikolojik yönden incelemek ve pozitif hukukumuzu jastifike etmektir. Merhum Sabri Şakir Ansay buna şu sözleriyle iş aret etmi ştir: "itiraf etmek laz ımdır ki hukuki müesseselerimiz hayatın ve olayların gelişmesi ile el ele de ğişmiş ve tekâmül etmi ş değildir. -Hukukumuz 'makabil ve mabaidden mahrum' durumda kalm ıştır.- batıya döndük ve medeni bir hayata ve nizama kat ılma emelleri ile ba şlıca hususi hukuk alanında Avrupa kanunların aynen almak zorunda kald ık. Bizim için gene yepyeni olan bu hukuku, olu şunda kendi hukuk ilim tarihimizle izah edememek durumundayız... Profesör Schwarzj, hukuk ilmi, hukukun sistematik bir tarzda tetkik ve izahnu yaparken daima tarihi esaslara müracaat etmek mecburiyetindedir. Zira hiç bir hukuk ona takaddüm eden esas tekâmüller bilinmeksizin tam surette anla şılamaz. Burada bize her zaman tarih rehberlik edecektir. Fakat, Türk Hukukunun tarihi, ecnebi yani Roma, Cermen, İsviçre, Almanya gibi hukuklar ın tarihine müracaatla olabilecektir, diyor". "... Genç Türk Hukukçusu, eski cemiyet hayat ımızı öğrenmek, hala ayakta duran baz ı müesseselerimizi anlamak, bahsetti ğimiz dönüşün manasını, sebeblerini yakından görmek için... Islam Hukuku ve devrim tarihimiz hakkında da bir bilgiye muhtaçt ır...' ,14. Burada Prof. Schwarzj Türk Kanuni Medenisini iyi anlamak için onun esas aldığı kanunların tarihi oluşumunu incelemeyi önerirken merhum Sabri 14 Sabri Ş akir Ansay, Hukuk Bilimine Ba şlangıç, 23, Ankara 1958, (Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi yayınları). 12 Ş akir Bey de hakl ı olarak cemiyetimizin tarih boyunca idare edilmi ş olduğu ve hâlâ toplumumuzda tesiri devam eden islâm hukukunun iyi bilinmesi gerekti ğini ileri sürüyor. Oysa islâm Hukuku ile ilgili verilen bilginin orta okullardaki Yurtta şlık bilgisi seviyesinde, belki de hiç oldu ğ u, okunan kitaplara müracaat etmekle anla şılacak kadar aç ıktır. Burada, 12 Mart muhtırasına sebeb olan olayların nedenini ke şfetmek mümkündür. Bu hususta görü şümüze göre, Türk milleti bugünkü görüntüsü ile iki önemli karakter arzetmektedir. Biri fakir olu şu, di ğeri dinini bilmemesidir. Fakirliğini solcular, dinini bilmemesini a şırı sağcılar istismar ederek memleketi iki a şırı uca bölmüşlerdir. Bu iki faktör yak ın geçmiş den de ğil, uzak geçmişten tevarüs edilip gelmektedir. Din ş ekli bir görüntüden ibaret kalm ış, ruhu, derin manas ı insanların kafa ve kalplerine inmemi ştir. Diğer taraftan yeni kurulan hukuki sistem ve müesseseler, hükümet dairelerinin ve ö ğretim müesseselerinin içinde hapsolup kalmış , milletin hayatına intikal edip de milletle beraber ya şama yolunu tutamam ıştır. Zaten eskiden beri gelen idare tarzına göre idareciler ve halk olarak millet ikiye bölünmü ş , milletin sesinin dinlenmezliği sürüp gelmiştir. Fakat tarih ş uuru ve imparatorluk onuru millete sinmişti. Birinci Cihan harbinde imparatorluk çökünce, tarih şuuru ile dolu olan fakir ve yoksul millet aya ğa kalkmış ve silkinmiş düşmanı perişan etmişti. Atatürk'ün ıslahat devrinde de, millet e şkiyayı temizlemekte devlete yardımcı olmuştur. Milletin kafas ında bir devlet mefhumu vardı , ve bu otoriteye eskiden beri dinin destekledi ği Ulul-Emr'e itaat kavram ı çok yardımcı olmuştu. Bu, 1950 yılına kadar bütün, camilerde, hutbelerde Cumhuriyet Hükümetine dua edilerek sürdürülmü ştü. Millet bununla beraber kaderiyle başbaş a bırakılmıştı . 1950 den sonra memlekete demokrasi girince hükümet ve devlet adamlarının gelişi güzel tenkidi başladı ve bu, millete olumsuz yönden bir ufuk açt ı . Demek ki bu adamlar hiç dokunulmaz de ğillerdi. Bu, 1960 dan sonra biraz daha ileri gitti ve devletin kuvvetlerine sayg ısızhk yayılmaya başladı. Burada ba ş rolü oynayan yabanc ı ve yıkıcı ideolojilerdi. Bunların baş arı ş ansları, yeni ilim ve hukuk düzenini halka indirmelerinde idi. Bunu yaparken kanunlardan halk ın yararlanma= ileri sürüyorlar ve halk ın kanunlardan yararlanmamas ını devletin suçu olarak a şıhyorlar ve böylece devletin otoritesini y ıkmağa çalışıyorlardı . Şimdiye kadar ilim ve hukuk adamlarının memleketin gerçek ya ş antılarına eğilmemi ş olmalarından meydana gelen uçurumlar' y ıkıcı ideolojiler kendi lehlerine dolduruyorlard ı ve bunda da epeyce baş arıya ula şmışlardı . Sorumlu kimseler de kendi aç ılarından hareket ederek memleketteki devlet otoritesi ile millet aras ındaki ve milletin kendi içindeki dengesizli ğe tutumları ile dolaylı yardım ediyor, en az ından buna seyirci kalıyorlardı . İşte, bunun sıkıntısıdır ki, devlete aç ıkça ve resmen ba ş kaldıranları milletin içinde besleyenler ve destekleyenler ve onlar ı devlete karşı koruyanlar resmen ortaya ç ıkmıştı.Bu millet eskiden böyle davranmazd ı. Ne oldu? 13 Bize göre, ası rlarca ve senelerce ihmal edilmi ş olan millet, hükümetten so ğumuş ve ona kar şı ayaklandırılmıştı . Bu karşı koymaya gene devletin getirmi ş olduğu yeni hukuki düzenler fırsat vermi ştir. Bunlar halkın lehinde halka indirilip ona mal edilmedi ğinden şimdi iş tersine dönmü ştü. Ilim adamları ve hükümet adamlarının milleti yabanc ı gibi idare etti ği, derdine ve sevincine ortak olmadığı şuuruna yerle şmişti. Vergi derdi bunun tipik misâlidir. Din de aynı durumdadı r. Dini idare edenler de böyledir. Halk ın en çok inandığı din adamı kendi aras ından hudai nahit olarak yeti ş en din adamıdır. Yüksek tahsilli din adamı da halka memur gibi yüksekten bakmaktad ır. Millet kendisi ile beraber oturup yiyen, sohbet eden, derdine çare bulan, sevincine sevinç katan ilim, din ve hükâmet adam ına susamıştır. Bu üç gurup insan memleketin mukadderatını istedikleri ş ekilde etkilerler. El ele olumlu yolda çal ışır ve millete e ğ ilirlerse memleket tez elden kurtulur. Yoksa bu kar ışıklıkların kanunla, emirle sonu gelmez. Kanun ve emir önce insan ın vicdanında mekan bulmalıdır, sonra onun uygulanmas ı çok kolayla şır. DIN SORUNU Bizim ıı.eslimiz ve bizden sonra gelen nesiller ne kadar olursa olsunlar, bir din ö ğretimine tabi tutulmam ışlardır. Bunun için bu nesilleri resmen din e ğitimi görmemi ş ve böylece din kültüründen mahrum saymak gerekecektir. Ana babas ından görenek halinde ve ana baban ın tuttu ğu bir din ö ğreticisi vas ıtasiyle dini ö ğrenenler elbette mevcuttur. Ama bunlar ın ortak bir seviyeleri olmad ığı gibi, bunu yapmayan ana baba da çoktur. Bugünkü durumu ile pek yetersiz olan okullardaki din dersi gene ana baban ın iste ğine ba ğlı olduğu için, okullardan mezun olan gençlere de din ö ğretimi görmüş nazarı ile bak ılamaz. Ancak okul müdürlü ğüne yap ılan bir müracaatla kaç ki şinin din öğretimi gördü ğünü tesbit etmek mümkündür. Bunun için biz buna da seviyeli bir din ö ğretimi diyemiyoruz. Seviyeli sözünü iki ş ekilde anlamak mümkündür. Biri yeterli, di ğeri herkese e şit seviyede tatbik edilen bilgi demek olur. Birinci anlam yani aslı nda okullarda okutulan din derslerinin yetersiz oldu ğu münakaş asına ve daha iyisinin temennisine bir gelişme denebilerse de, buna gene de seviyeli diyelim. Ama bu din dersi programı herkese uygulanmad ığı ve yeti ş en gençlik e şit surette din ö ğretimine tâbi tutulmad ığı için, gençliğin din bilgisi seviyeli yani aynı seviyede değildir. Kimi okuldaki resmi program ı okumuş oldukça seviyeli bilgi elde etmiştir. Kimi bu programa kat ılmamış din bilgisi görenek halinde kalm ıştır. Kiminin de hiç bir din bilgisi yoktur. Bu durum kar şısında Hukuk Fakültelerinin baz ı ders kitaplarında, mesela, ba şlangıç kitaplarında din ve ahlak ile hukuk arasındaki münasebet belirtilirken ve hukukun her ikisinden ayr ılışı anlatılırken, talebenin din hakkındaki bir bilgiye sahib olmas ı akla geldi ği gibi 14
