(Özet) AYRIMCILIK VE ÇALIŞMA HUKUKUNDA DURUM Ayrımcılık

(Özet)
AYRIMCILIK VE ÇALIŞMA HUKUKUNDA DURUM
Ayrımcılık ve Çalışma Hukukunda Durum adlı konferansa katılan Prof. Dr. Mesut Gülmez, bu
konudaki düşüncelerini şu sözleriyle dile getirdi:
Prof. Dr. Mesut Gülmez: Eşitlik ve Ayrımcılık, Eşitlik İlkesi ve Ayrımcılık Yasağı acaba
birlikte mi düzenlenmiştir, yoksa biri görmezlikten gelinerek sadece bu aynı gerçeğin iki
yüzünü olumlu ve olumsuz anlatımlarla ortaya koyan kavramlar olarak mı düzenlenmiştir?
Çok basit tanımlar yapabilirsiniz böyle girilebilir konuya. Eşitlik genellikle hem İnsan Hakları
Avrupa Mahkemesi’nin incelediği çok sayıda kararına bakarsanız, Adalet Divanı Avrupa
Toplulukları kararlarına bakarsanız, bunlardan esinlenen Anayasa Mahkememizin kararlarına
bakarsanız, eşitlik için böyle çok basit bir tanım yapılır ve bu tanım daha çok biçimsel eşitlikle
ilgili bir tanımdır. Aynı durumda olan kişilere aynı kuralların uygulanması ve bunun tersini
eğer söyleyecek olursanız karşınıza ayrımcılık tanımı çıkar farklı durumda olan kişilere farklı
kuralların uygulanması. Şimdi aynı durumda olan kişilere farklı kurallar uygulayabilmek için
yani farklı işlem yapabilmek için bir haklı nedenin bulunması gerekir. Haklı ya da nesnel
nedenler olmadıkça aynı durumda bulunanlara farklı kurallar uygulayamazsınız. Bu biçimsel
eşitlik ilkesinden söz edilsin. Tek başına ne eşitlikten söz edilebilir, ne de ayrımcılık
yasağından ayrımcılığın kaldırılmasından söz edilebilir. Türkçe yazına baktığınız zaman
eşitlikle ayrımcılık yasağı arasındaki ilişkinin böylesi bir ayrılmaz parça oluşturması
bölünemez nitelik taşıma yönü bana yeterince vurgulanmamış gibi geldi. İş Hukuku
öğretisine bakacak olursanız ben bu yönünün biraz göz ardı edildiğini saptadım. Zaten İş
Hukuku öğretisinde de bu konuya İnsan Hakları perspektifinden bakılmıyor. İş Hukuku
öğretisinde bu konuya daha çok “İşverenin Eşit Davranma Borcu, İşverenin Eşit Davranma
Yükümlülüğü” olarak bakılıyor bu aslında benim üstün bir ilke olarak nitelediğim Ayrımcılık
Yasaklı Eşitlik ilkesiyle bağdaşmayan bir yaklaşım. Dikkat ederseniz bir kavram kullandım.
Demek ki Eşitlik ile Genel Eşitlik İlkesiyle ve bunun İş Hukuku Çalışma Hukuku alanına
uyarlanmış versiyonu olarak Eşit Davranma İlkesi ile Ayrımcılık Yasağı arasında öyle bir ilişki
var. Bu ilişki hem Ulusal Hukuk için geçerli, hem de ondan önce uluslararası ve tırnak içinde
söylüyorum “Ulusal Üstü Hukuk” için de geçerli.
Ayrımcılık yaparsanız bunun yaptırımı ne olacaktır? İş Yasasına göre bunun yaptırımı
yalnızca işçinin 4 aylık ücreti tutarında bir tazminattır ve bir de yoksun kaldığı başka haklar
ihbarsız olarak çıkardıysa ihbar tazminatı veya maddi manevi tazminat talep edeceği bir
durum varsa onlar en çok 4 aylık ücreti tutarında bir tazminat alabilecekler. Yani tavan
sınırlaması getirmiştir. Tavan sınırlaması getiremezsiniz. Tavan sınırlaması getirdiğiniz
zaman bu yaptırım etkileyici olmaz, etkili olmaz, caydırıcı olmaz ve dolayısıyla bütün ulusal
üstü sözleşmelerle bağdaşmaz. Onun için tavan sınırının kaldırılması gerekir. Öte yandan iş
hukuku öğretisi diyor ki bu 4 aylık ücret çıplak ücrettir. Yani ücret ekleri ikramiyeler primler
öteki sosyal ödemeler bu tazminat hesaplanırken göz önüne alınmaz diyor. Öyle bir şey
olamaz. Böyle yaptığınız zaman o yaptırım göstermelik olmaktan öteye geçmez. Onun için
bu açıdan da son derece önemli bir uyumsuzluk söz konusudur.
Sendikalar Yasasından bir örnek vereyim. Sendika Kurucusu olabilmek için Türk vatandaşı
olmak gerekiyor ve Türkçe okuryazar olmak gerekiyor. Yasa böyle bir koşul öngördüğü
koşullar arasında buna da yer vermiş. Bu koşul aynı zamanda İşyeri Sendika Temsilcileri için
de aranıyordu Türk vatandaşı olma koşulu. Şimdi genellikle bizde hükümetler siyasi iktidarlar
ilkbahar aylarında bu sendikal yasaları değiştirmek için taslaklar hazırlarlar. Sonbahar
aylarında da AB’ye uyumla ilgili olarak anayasada ve başka yasalarda bir takım değişiklik
taslakları hazırlarlar. İşte mecliste böyle bir tasarı var ve orada Türk vatandaşlığı koşulunun
kaldırılması öngörürler. Çünkü bu konu eleştiriliyor ve bizim Türk vatandaşlarımız
Almanya’daki, Hollanda’daki bütün Batı Avrupa’daki Türk vatandaşları sendika kurucusu
olabiliyor üyesi olabiliyor yöneticisi olabiliyor. Ondan sonra Türkiye’de Türk vatandaşı
olmayanlar bu haktan yoksun bırakılıyor. Üye olabiliyor ama kurucu olamıyor.