T.C. DANIŞTAY ONBEŞİNCİDAİRE Esas No : 2014/3218 Karar No : 2015/600 Anahtar Kelimeler : Hastane, Kızılay, tazminat, kan, HIV, kusur Özet : Transfüzyonda kullanılan kanın test edilip edilmediğinden veya eksik test yapılmasından Sağlık Bakanlığını sorumlu tutmanın mümkün olmadığı, mevzuatta belirtilen planlama ve denetimde eksiklik olursa Sağlık Bakanlığının müterafik kusurundan söz edilebileceği, bu nedenle Kızılay'dan alınan virüslü kanın özel bir hastanede davacılar murisine nakli nedeniyle meydana gelen ölüm olayında Sağlık Bakanlığının denetim görevini yerine getirmediğinden bahsedilemeyeceği hakkında. Temyiz Eden Taraflar: 1- (Davalı) : Sağlık Bakanlığı Vekili : Av. ... 2- (Davacılar): 1- ... 2- ... 3- ... 4- ... 5- ... Vekilleri : Av.... İstemin Özeti : İstanbul 5. İdare Mahkemesi'nin 21/03/2014 tarih ve E:2012/2186; K:2014/559 sayılı kararının, taraflarca aleyhlerine olan hükümler yönünden hukuka uygun olmadığı ileri sürülerektemyizen incelenerek bozulması istenilmektedir. Savunmalarının Özeti : Davacıtarafından karşı tarafın temyiz isteminin reddi gerektiği savunulurken, davalı idarece savunma verilmemiştir. Danıştay Tetkik Hakimi : ... Düşüncesi : Temyize konu Mahkeme kararınınbozulması gerektiği düşünülmektedir. TÜRK MİLLETİ ADINA Hüküm veren Danıştay Onbeşinci Dairesi'nce, dosyanın tekemmül ettiği görüldüğünden davalı idarenin yürütmenin durdurulması talebi görüşülmeden, tetkik hakiminin açıklamaları dinlenip,dosyadaki belgeler incelenerek gereği görüşüldü: Dava; davacılar murisi ...'e verilen virüslü kanın sebep olduğu hastalık sonucu vefatı olayında davalı idarenin kusurlu olduğu öne sürülerek toplam 550.000,00-TL manevi tazminatın yasal faiziyle birlikte ödenmesine karar verilmesi istemiyle açılmıştır. İstanbul 5. İdare Mahkemesi'nce, davacılar murisinin ölümü olayında Özel ... Hastanesi ve Türkiye Kızılay Derneği'nin kusurlu olduğu gerekçesiyle adli yargı mercileri nezdinde dava açılmış olmasının davalı Sağlık Bakanlığı'nın kusurunun irdelenmesine mani olmadığı, bu nedenle 5624 sayılı Kan ve Kan Ürünleri Kanunu uyarınca, davalı idarece kan ve kan ürünleri konusunda faaliyet gösteren Kızılay Derneği'nin sağlıklı işlemesi noktasında sahip olduğu gözetim ve denetim yetkisini yerine getirmeyerek virüslü kanın davacılar murisine verilmesi olayında kusurlu olduğu gerekçesiyle manevi tazminat isteminin kısmen kabulü ile 350.000,00-TL manevi tazminatın idareye başvuru tarihinden itibaren işletilecek yasal faiziyle birlikte davacılara ödenmesi, fazlaya ilişkin manevi tazminat isteminin reddine karar verilmiştir. Taraflarca, anılan kararın hukuka ve hakkaniyete uygun olmadığıileri sürülerekaleyhlerine olan kısımlarının temyizen incelenip bozulması istenilmektedir. İdarenin kusurlu sorumluluğundan söz edebilmek için, idarenin hizmet kusuruna dayalı bir işlem veya eyleminin bulunması, bir zarar doğması ve idarenin işlem ve eylemi ile zarar arasında bir nedensellik bağının bulunması gerekmektedir. Dosyanın incelenmesinden, geçirdiği böbrek rahatsızlığı nedeniyle 12/04/2011 tarihinde annesi ...'den alınan böbrek ileÖzel ...Hastanesi'nde böbrek nakli gerçekleştirilen ...'e ameliyatı 1 T.C. DANIŞTAY ONBEŞİNCİDAİRE Esas No : 2014/3218 Karar No : 2015/600 sırasında kan nakli yapıldığı, gerçekleşen böbrek nakli operasyonu sonrası taburcu edilen hastanın bir süre sonra şiddetli karın ağrısı şikayeti ile tekrardan nakli gerçekleştirilen hastaneye başvurması sonucu yapılan testlerde kısaca HIV diye nitelendirilen mikrobu kaptığının anlaşıldığı, Özel ...Hastanesi'nce yapılan değerlendirme sonucu hastaya verilen kanların virüslü olabileceği göz önüne alınarak yapılan araştırmada, Kızılay Kuzey Marmara Bölge Kan Merkezi'nden temin edilen ve C.M. isimli donörden alınan kanın HIV pozitif olduğu ve bu kan ile hastaya virüsün bulaştığının tespit edildiği, hastada tespit edilen rahatsızlık sonrası yapılan tedavilere hastanın cevap vermemesi sonucunda da HIV virüsü sebebiyle 29/08/2011 tarihinde vefat ettiği, ölüm olayında davalı idarenin kusurlu olduğu ileri sürülerek tazminat istemiyle yapılan başvurunun reddi üzerine bakılan davanın açıldığı anlaşılmaktadır. 5624 sayılı Kan ve Kan Ürünleri Kanunu'nun Amaç ve kapsam başlıklı 1. maddesinin birinci fıkrasında, “Bu Kanunun amacı; kan, kan bileşenleri ve ürünleri ile ilgili usûl ve esasları düzenlemektir.” hükmü, ikinci fıkrasında, “Bu Kanun; kan, kan bileşenleri ve ürünleri hizmetlerini yürüten kamu kurum ve kuruluşları ile bu alanda faaliyette bulunmak üzere Bakanlıkça izin verilmiş gerçek kişiler ile özel hukuk tüzel kişilerini kapsar.” hükmü, Genel esaslar başlıklı 3. maddesinin birinci fıkrasının (a) bendinde, “Bu Kanun kapsamındaki hizmetlerin planlanması, yürütülmesi ve denetlenmesi hususlarında, Bakanlık münhasıran yetkili ve sorumludur.” hükmü, (ç) bendinde, “Kan, kan bileşenleri ve ürünlerinin alınması veya transfüzyonu hekimin sorumluluğu ve denetimi altında yapılır.” hükmü, (e) bendinde, “Hizmet birimi açan ve işletenlerin bu Kanun kapsamındaki faaliyetlerini ulusal ve uluslararası kalite güvence programları çerçevesinde yürütmeleri zorunludur.” hükmü, Hizmet birimleri, hizmet birimi açmaya yetkili kişiler başlıklı 5. maddesinde, “(1) Kanın temini ve kullanımı için transfüzyon merkezleri, kan bağışı merkezleri ve bölge kan merkezleri kurulur. (2) Bu Kanun kapsamındaki hizmet birimlerinden; a) Bölge kan merkezi ve kan bağışı merkezini; kamu kurum ve kuruluşları ile Türkiye Kızılay Derneği, b) Transfüzyon merkezini; bu fıkranın (a) bendinde sayılanların yanı sıra, bünyesinde acil müdahale şartlarını taşıyan özel sağlık kuruluşlarında olmak kaydıyla gerçek kişiler ile özel hukuk tüzel kişileri, c) Plazma ürünleri üretim tesisini; kamu kurum ve kuruluşları ile gerçek kişiler ve özel hukuk tüzel kişileri, açıp, işletebilir.” hükmü, Ruhsat alma zorunluluğu, denetim ve cezaî hükümler başlıklı 6. maddesinin ikinci fıkrasında, “Bakanlık, hizmet birimlerinin her türlü faaliyetini denetler veya denetlettirir. …” hükmü kurala bağlanmıştır. Aynı Kanunun 2. maddesinin birinci fıkrasının (ç) bendinde, “Bölge kan merkezi (BKM): Bakanlığın belirleyeceği bölgelerde kurulan, kendi bölgesindeki kan bağış ve transfüzyon merkezleri ile işbirliği içinde çalışan, sorumlu olduğu bölgenin kan ihtiyacını karşılayacak kapasitede olan, kan bankacılığı ile ilgili bütün iş ve işlemlerin yapılabildiği en kapsamlı birim,(d) bendinde, Hizmet birimi: Transfüzyon merkezi, kan bağışı merkezi ve bölge kan merkezi, (k) bendinde, Transfüzyon: Sağlık sorunu sebebiyle ihtiyacı olan hastaya tam kan ya da kan bileşeni nakli şeklinde tanımlanmıştır. 04/12/2008 tarih ve 27074 Resmi Gazetede yayımlanan Kan ve Kan Ürünleri Yönetmeliği’nin Görev ve sorumluluklar başlıklı 6. maddesinin birinci fıkrasında, “Kan ve kan ürünleri ile ilgili hizmetlerin planlanması, yürütülmesinin izlenmesi, hizmet birimlerinin açılması ve denetlenmesi hususlarında Bakanlık yetkili ve sorumludur.” hükmü, altıncı fıkrasında, “Kan ve kan bileşenlerinin alınması, test edilmesi, işlenmesi, depolanması, kullanılır hale getirilmesi, kullanıma sunulması, dağıtılması ve transfüzyon uygulamalarının geri bildiriminin izlenmesi, ilgili hizmet biriminin sorumluluğundadır.” hükmü, Bölge Kan Merkezi başlıklı 9. maddesinin ikinci fıkrasının (a) bendinde, “Sorumluluk alanı içinde kan bağış organizasyonu, kan ve kan ürünlerinin toplanması, test edilmesi, hazırlanması, depolanması ve dağıtımı ile ilgili tüm faaliyetlerden, transfüzyon merkezleri tarafından gönderilen transfüzyonun takibi ile ilgili verilerin değerlendirilmesinden ve kendi alanı içinde gerekli düzenlemeleri yapmaktan sorumludur.” hükmü, Transfüzyon Merkezi 2 T.C. DANIŞTAY ONBEŞİNCİDAİRE Esas No : 2014/3218 Karar No : 2015/600 başlıklı 10. maddesinde,“(1) Transfüzyon Merkezi (TM); Acil durumlar dışında kan bağışçısından kan alma yetkisi olmayan, kan ve bileşenlerini bağlı bulunduğu BKM’den temin eden, transfüzyon için çapraz karşılaştırma ve gerek duyulan diğer testleri yaparak hastalarda kullanımı için hazırlayan birimdir. (2) Tüm yataklı tedavi kurumları ile acil müdahale şartlarını taşıyan ve Bakanlığın transfüzyon uygulaması için gerekli gördüğü sağlık kuruluşları TM açar. TM; a) İdarî açıdan kendi kurumuna bağlıdır. b) Gerekli olan her tür kan ve kan bileşenini bağlı olduğu BKM’ den aralarında imzalanan protokole uygun olarak sağlar. c) Bağlı olduğu BKM’ne bu Yönetmeliğin ilgili maddeleri uyarınca Bakanlıkça düzenlenmiş ruhsatı protokol sırasında ibraz eder. ç) BKM’nin yükümlülüklerini yerine getirmemesi durumunu yazılı olarak Bakanlığa bildirir.(3) Transfüzyon kararı, uygulanması, takibi, istenmeyen etki/olayların bildirimi, doğrulanması ve tedavisi ile hemovigilans açısından rehberde tanımlanmış ilgili form ve verilerin düzenlenmesinden hastanın hekimi sorumludur. Hastanelerde yapılan transfüzyon uygulamalarından hastanın hekimi ile beraber hastane transfüzyon komiteleri de sorumludur. Transfüzyon merkezi transfüzyonun takibi ile ilgili verilerin toplanmasından, değerlendirilmesinden ve Bakanlığa ve bağlı olduğu BKM’ne iletilmesinden sorumludur. ……”hükmü, Denetim başlıklı 19. maddesinin dördüncü fıkrasında, “Denetimlerde hizmet biriminin fiziki yapısı, teknik donanımı, personel durumu, kanın temini, depolanması, dağıtımı, immunohematolojik ve mikrobiyolojik testlerde kullanılan yöntemler ile kayıtları Yönetmeliğe, Bakanlık tebliğlerine ve rehberde belirtilen asgari standartlara uygun olmalıdır.” hükmü kurala bağlanmıştır. Tüzüğü Bakanlar Kurulunca onaylanan, kamuya yararlı bir dernek olan Türkiye Kızılay Derneği Tüzüğü’nün Kızılayın görevleri başlıklı 7. maddesinin üçüncü fıkrası, “Kızılayın Barış Zamanındaki Görevleri: Kızılayın barış zamanında, ulusal ve uluslararası genel görevleri, afet müdahale ve sosyal yardım hizmetleri, kan hizmetleri ve sağlıkhizmetleri ile ilgili görevleri bulunmakta olup bu görevleri şunlardır: …. ç) Kan hizmetleri görevleri; 1) Halkın güvenli kan ihtiyacının karşılanabilmesi için “gönüllü kan donör programını” geliştirmek ve halkın kan verme alışkanlığı edinmesini sağlamak amacı ile toplumu bilinçlendirme çalışmalarında bulunmak, 2) Ulusal kan politikasının oluşmasına destek sağlamak ve Sağlık Bakanlığı nezdinde yapılan çalışmalara katılmak, 3) Kan hizmetlerinin ve kan ürünlerinin geliştirilmesi, üretilmesi için gereken birimleri kurmak, geliştirmek ve yaygınlaştırmak, 4) Kan ve kan ürünlerinin ihtiyaç sahiplerine sağlıklı şekilde ulaştırılması için gerekli sistemi kurmak, bu konuda kamu, özel sağlık kuruluşları ve sosyal güvenlik kuruluşları ile sözleşmeler yapmak.” hükmündedir. Yukarıda anılan mevzuat hükümlerinin birlikte değerlendirilmesinden, Türkiye Kızılay Derneğinin (Kızılay), kan ve kan ürünlerinin ihtiyaç sahiplerine ulaştırılması için faaliyetlerde bulunabileceği ve Bölge Kan Merkezleri kurabileceği, kan, kan bileşenleri ve ürünleri hizmetlerini kamu kuruluşları yanında Sağlık Bakanlığınca izin verilmiş gerçek kişiler ile özel hukuk tüzel kişilerinin yerine getirebileceği, kan ve kan bileşenlerinin alınması, test edilmesi, işlenmesi, depolanması, kullanılır hale getirilmesi, kullanıma sunulması, dağıtılması ve transfüzyon uygulamalarının geri bildiriminin izlenmesinin ilgili hizmet biriminin sorumluluğunda olduğu, hastanelerde yapılan transfüzyon uygulamalarından hastanın hekimi ile beraber hastane transfüzyon komitelerinin de sorumlu olduğu, bu faaliyetlerin ulusal ve uluslararası kalite güvence programları çerçevesinde yürütülmesinin zorunlu olduğu ve bu konuda Sağlık Bakanlığının söz konusu hizmet birimlerini denetleyeceği anlaşılmaktadır. Bu itibarla kan ve kan ürünlerinin alınması, test edilmesi, işlenmesi, depolanması ve transfüzyonundasorumluluğun ilgili hizmet birimi, transfüzyon merkezi ve hekimde olduğu, Sağlık Bakanlığının denetim yetkisinin transfüzyonda kullanılan kanın içeriğinin (hastalık taşıyıp 3 T.C. DANIŞTAY ONBEŞİNCİDAİRE Esas No : 2014/3218 Karar No : 2015/600 taşımadığı) kontrolünü kapsamadığı, söz konusu denetim yetkisinin hizmet biriminin fiziki yapısı, teknik donanımı, personel durumu, kanın temini, depolanması, dağıtımı, immunohematolojik ve mikrobiyolojik testlerde kullanılan yöntemler ile kayıtları Yönetmeliğe, Sağlık Bakanlığı tebliğlerine ve diğer mevzuata uygunluğunun kontrol edilmesini kapsadığı, transfüzyonda kullanılan kanın test edilip edilmediğinden veya eksik test yapılmasından Sağlık Bakanlığını sorumlu tutmanın mümkün olmadığı, mevzuatta belirtilen p lanlama ve denetimde eksiklik olursa Sağlık Bakanlığının müterafik kusurundan söz edilebileceği, bu nedenle Kızılay'dan alınan virüslü kanın özel bir hastanede davacılar murisine nakli nedeniyle meydana gelen ölüm olayında Sağlık Bakanlığının denetim görevini yerine getirmediğinden bahsedilemeyeceği sonucuna varılmıştır. Bu durumda, davalı idareye atfedilebilecek herhangi bir hizmet kusuru bulunmadığı sonucuna varıldığından manevi tazminat isteminin kısmen kabulü yolunda verilen Mahkeme kararında hukuki isabet bulunmamaktadır. Öte yandan, bozma kararı üzerine yeniden bir karar verileceğinden davacıların temyiz istemi bu aşamada incelenmemiştir. Açıklanan nedenlerle, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesi uyarınca davalı idarenin temyiz istemininkabulüyle İstanbul 5. İdare Mahkemesi'nin 21/03/2014 tarih ve E:2012/2186; K:2014/559 sayılı kararının BOZULMASINA, bozulan kısım hakkında yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın anılan Mahkemeye gönderilmesine,2577 sayılı Kanunun 54. maddesinin 1. fıkrası uyarınca bu kararın tebliğ tarihini izleyen günden itibaren onbeş gün içinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 05/02/2015 tarihinde oybirliğiyle karar verildi. Başkan Vekili Üye Üye Üye 4 Üye