OECD Model Anlaşması Açısından Know

OECD Model Anlaşması Açısından Know-how Kavramı
Değerli DÜNYA okurları, bugün geçmişte birkaç kez üzerinde durduğum bir konuya yine
deyinmek istiyorum. Son yıllarda yapılan incelemelerde yurt dışına yapılan ödemelerde,
yapılan ödemenin serbest meslek (danışmanlık) mahiyetinde değil, know-how (gayrimaddi
hak) mahiyetinde olduğu iddiası ile çok sayıda tarhiyat yapıldı.
Model anlaşmada konu nasıl ele alınıyor?
Biz yapılan tarhiyatların büyük bölümünün hatalı ve eksik değerlendirmeye dayalı olduğu
görüşündeyiz. Bu yazımızla bu tartışmalara katkıda bulunmayı amaçladık.
Türkiye Cumhuriyeti'nin imzaladığı çifte vergilendirmeyi önleme anlaşmalarına bakıldığında,
OECD Model Anlaşmasının temel alındığı hatta, Model Anlaşma üzerinde yapılan küçük
değişikliklerle yetinildiği görülmektedir. OECD model anlaşması yorum notları, ÇVÖA'larda
bahsi geçen kavramların ana hatlarıyla ortaya koyarak, başta model anlaşmayı esas alan
ülkeler arasında olmak üzere, uluslararası planda ortak bir lisan geliştirme ve çifte
vergilendirmeyi önleme anlaşmalarının yorumlanmasında kullanılabilecek ortak bir referans
metin oluşturma çabalarının bir ürünüdür.
Royalty tanımı
Royalty kavramına ilişkin OECD Model Anlaşması
değerlendirmelere yer verilmiştir:
yorum notlarında aşağıdaki
"Royalty ler genel olarak edebi ve sanatsal mülkiyetin farklı şekilleri ve endüstriyel ve ticari
ve bilimsel tecrübeler üzerindeki fikri mülkiyet unsurları ile ilgilidir. Bu tanım, kamu
otoriteleri nezdinde tescil edilip edilmediğine bakılmaksızın yukarıda sayılan hakların
kullanılması yahut kullanım hakkının elde edilmesi karşılığında yapılan ödemeleri ifade
etmektedir.
Know-how'ın tanımı
Gayri maddi hak bedellerini düzenleyen OECD Model Anlaşması'nın 12. maddesi 2. fıkrasına
ilişkin olarak OECD Model Yorum Anlaşma notlarında know-how ile ilgili olarak şu
belirlemelere yer verilmiştir:
Know-how; patenti alınmış olsun olmasın, aynı koşullar altında endüstriyel bir ürünün yahut
sürecin yeniden üretilmesi için doğrudan gerekli olan, ifşa edilmemiş her türlü teknik bilgidir
ve tecrübeye dayandığı için know-how bir üreticinin sadece üretimi icra etmek yahut teknik
sürece ilişkin bilgi ile edinemeyeceği bilgiyi ifade eder.
Know-How sözleşmesinde, taraflardan biri diğerine bilgiyi aktarır ve böylece Know-How
alan bu bilgiyi kendi hesabına, kendi özel bilgi ve tecrübesi için kullanır ve bilgi kamuya ifşa
edilmez, gizli kalır. Lisans verenin, formüllerin uygulanması sırasında aktif rol alma
yükümlülüğünün bulunmadığı ve uygulama sonucunu garanti etmediği kabul edilir. KnowHow sözleşmeleri bu yönüyle, taraflardan birinin diğer taraf için mesleki becerilerini
kullanarak bir işin yapılmasını bizzat yüklendiği hizmet sözleşmelerinden ayrılır. Bu nedenle,
satış sonrası servis, garanti kapsamında verilen hizmetler, teknik yardım hizmeti veya bir
mühendis yahut bir avukat ya da bir mali müşavir tarafından verilen danışmanlık hizmetleri
karşılığında alınan bedeller 2. fıkra hükmü bağlamında royalty olarak değerlendirilemez. Bu
türden ödemeler genellikle 7. Madde-ticari kazancın konusuna girmektedir.
Know-how/hizmet bedeli ayrımı
Know-how tedariki karşılığında yapılan ödemeler ile hizmet ifası için yapılan ödemeler,
birbirinden ayırt edilmesi ihtiyacı bazen uygulamada güçlük yaratmaktadır. Bu ayrımın
yapılması açısından aşağıdaki kriterler esastır:
- Know-how tedarik sözleşmelerinin konusunu, halihazırda mevcut olan bilgilerin sunulması
veya bilgilerin geliştirildikten veya vücuda getirildikten sonra sunulması oluşturur ve
sözleşme bilginin gizli tutulmasına ilişkin hükümler içerir.
- Hizmet sözleşmelerinde, yüklenici kendisine ait özel bilgi, beceri ve uzmanlığın kullanımını
gerektirebilen hizmetleri ifa yükümlülüğü altına girer, fakat bu neviden bilgi, beceri ve
uzmanlığın diğer sözleşene devrini taahhüt etmez.
- Know-how tedarikini içeren sözleşmelerin çoğunda, yüklenici mevcut bilginin sunumu veya
mevcut materyalin çoğaltılması için gerekenden belki biraz fazla şey yapmak durumunda
kalır. Diğer taraftan, hizmet sözleşmeleri çoğunlukla yüklenicinin sözleşmede yer alan
taahhütlerini yerine getirebilmesi için çok daha yüksek tutarda harcama yapmasını zorunlu
kılmaktadır. Örneğin, yüklenici, ifası taahhüt edilen hizmetin mahiyetine bağlı olarak,
araştırma, tasarım, test, çizim ve diğer bunlara bağlı faaliyetlerde görev alan personele ödenen
ücretler veya alt-yüklenicilere benzer nitelikteki hizmetler karşılığı yapılan ödemeler gibi
birtakım harcamalar yapmak durumunda kalmaktadır.
Bu noktada, know-how sözleşmelerinin herhangi bir teknik hizmet sözleşmesinden ayırmak
çoğu zaman güç olmakta, uygulamada, kimi zaman teknik yardım hizmeti ve 'Know-How'ı bir
arada içeren karma sözleşmelerle karşılaşılmaktadır.
Mali İdare'nin bu ve buna benzer veya diğer eleştiri konusu yaptığı durumlar
Mali İdare'nin son dönemlerde yapmış olduğu incelemelerde, know-how iddiasını oluşturan
argümanları aşağıda görüldüğü gibidir:
· Kurumun, yurtdışında mukim grup şirketleri tarafından geliştirilen üretime yönelik teknik
bilgiler, sınai alana ilişkin her türlü bilgi ve tecrübeyi içermekte, söz konusu teknik bilgiler
olmadan kurumun üretim yapması mümkün bulunmamaktadır,
· Hizmeti grup içinden almak bir zorunluluk olduğundan dolayı bu firmadaki tecrübenin
paylaşımı anlamına gelmektedir ve dolayısıyla ödeme gruptaki tecrübenin paylaşılmasının
karşılığıdır,
· Söz konusu şirket geçmişten bu yana bu alanda faaliyet göstermekte ve çok sayıda grup
şirketine hizmet vermektedir. Böylelikle, bu alandaki tecrübesini, birikimini grup şirketlerine
sunmaktadır,
· Kurumun yurtdışında mukim grup şirketi tarafından geliştirilen üretime yönelik teknik
bilgileri devredilebilir nitelikte olması, bu durum know-how sözleşmesinin bir unsuru olan
sınai bilginin, deneyimlerin ve uygulama tekniklerinin bir başkasına devredilme kriterini
sağlamaktadır,
· Kurumun yurtdışındaki grup şirketleri tarafından geliştirilen üretime yönelik teknik bilgiler
gizli nitelikte olduğundan know-how sözleşmesinin bir unsuru olan gizlilik(sır) kriteri
sağlanmaktadır,
· Grup şirketleri söz konusu teknik bilgileri kuruma iletmekte, uygulanması aşamasında aktif
rol almamakta, uygulamanın sonucuna ilişkin herhangi bir taahhüt de bulunmadığından söz
konusu hizmet, bir teknik yardım hizmetinden ziyade know-how devridir,
· Türkiye'deki şirketin, birebir, hizmetin içeriği ile ilgili tam olarak ne zaman ne aldığı, bunun
ne işine yaradığını ortaya koyamadığından sadece genel bir anlaşmanın ve genel ifadelerin
varlığı gayri maddi hakka işaret etmektedir,
· Türkiye'deki şirketin cirosu üzerinden bir ödeme öngörülmüşse bu husus gayri maddi hakka
yönelik ödemeye işaret etmektedir,
· Hizmetin bedeli Türkiye'deki şirketin cirosu üzerinden olmasa da ciro dikkate alınarak
(dağıtım anahtarının bir unsuru olarak kullanılarak) hizmeti veren yurt dışındaki şirketin
masraflarından Türkiye ye pay vermek şeklinde belirleniyorsa, bu tür bir ücretlemenin gayri
maddi hak bedeli ödemelerine daha uygun olduğu iddia edilmektedir.
20.05.2011
Zeki GÜNDÜZ
Dünya Gazetesi