tc yargıtay 9. hukuk daüresü

advertisement
HAZßRAN ’11
SßCßL
SÞCÞL
MESS Ad›na Sahibi
Tu€rul KUDATGOB‹L‹K
MESS Yönetim Kurulu
Baàkan›
Yaz› ‹Àleri Müdürü
Av. ‹smet S‹PAH‹
Haziran ’11 • YÑl 6 • SayÑ 22
B‹REYSEL ‹¿ HUKUKU
Türk Borçlar Kanunu’nda Þàçinin BorçlarÑ .......................................................................... 5
Prof. Dr. Tankut CENTEL
MESS Genel Sekreteri
Hizmet Sözleàmesinin Sona Ermesine Þliàkin “Yeni” Türk Borçlar Kanunu
Yay›n Yönetmeni
Av. Mesut ULUSOY
Hükümleri ve Þà Hukuku BakÑmÑndan Önemi ..................................................................... 12
Prof. Dr. M. Polat SOYER
Yay›n Kurulu
Av. Ahmet BÖLÜKBAßI
Av. Erten CILGA
Av. ‹lhan DOÝAN
Av. Ender KIZILRAY
Av. ßeyda AKTEK‹N
Av. Na€me HOZAR
Av. Vahap ÜNLÜ
Av. Selçuk KOCABIYIK
Av. Uygar BOSTANCI
Av. Murat BATUR
Av. Dilara DEMÞREL
“Genel Kanun - Özel Kanun” Þliàkisi (Türk Borçlar Kanunu ve
Bask›
Hanlar Matbaac›l›k San.
ve Tic. Ltd. ßti.
Þà SaÜlÑÜÑ ve GüvenliÜi KavramÑ ve 4857 SayÑlÑ Þà Kanunu Madde 77 KapsamÑnda
Yeàilce Mah. Aytekin Sok.
No. 16 Ka€›thane ‹stanbul
Yay›n Türü
Yerel süreli yay›n. MESS’in
üç ayl›k yay›n organ›d›r.
Þà Kanunu BaÜlamÑnda) .................................................................................................... 22
Prof. Dr. Ejder YILMAZ
Ölüm ve Þà Þliàkisindeki Yeni SonuçlarÑ ............................................................................... 32
Prof. Dr. Ercan AKYÞÝÞT
Yeni Borçlar Kanunu IàÑÜÑnda Þà Sözleàmesinin Devri.......................................................... 46
Araà. Gör. Þpek KOCAGÞL
Þà Hukuku AçÑsÑndan Þàyerinde Cinsel Taciz ........................................................................ 63
Av. Abbas BÞLGÞLÞ
Þàverenin YükümlülüÜü ........................................................................................................ 91
Av. Leyla KILIÇ
KARAR ‹NCELEMELER‹
Sözleàmenin Yenileme Süresinin Geçmesinden KÑsa Bir Süre Sonra Fesih HakkÑnÑn
KullanÑlmasÑnÑn Þyiniyet KuralÑ ile BaÜdaàÑp BaÜdaàmayacaÜÑ Sorunu ............................ 101
Doç. Dr. Fuat BAYRAM
ISSN 1306-6153
Geçerli Neden ve HaklÑ Neden AyrÑmÑnda YazÑlÑ Bildirim ßartÑ ......................................... 110
Bask› Tarihi
24 Haziran 2011
TOPLU ‹¿ HUKUKU
Av. Filiz ATAY
Grev OylamasÑnÑn Önemi ve UygulamasÑ .......................................................................... 121
Türkiye Metal Sanayicileri
Sendikas›
Abidei Hürriyet Cad.
Mecidiyeköy Yolu No. 268,
MESS, 34381 ßiàli ‹stanbul
Tel: 212 232 01 04
Faks: 212 241 76 19
e-posta: mess@mess.org.tr
www.mess.org.tr
Görüàler yazarlara aittir.
Kaynak gösterilerek al›nt›
yap›labilir.
Prof. Dr. Fevzi DEMÞR
KARAR ‹NCELEMES‹
Toplu Þà Sözleàmesinde Yer Alan Feshe Þliàkin Hükümlerin Feshin GeçerliliÜine
Etkisi ................................................................................................................................. 138
Av. Uygar BOSTANCI
SOSYAL GÜVENL‹K HUKUKU
Hak Sahibi Ana ve BabanÑn Ölüm AylÑÜÑ ile Þlgili Sorunlar............................................... 147
Mesut BALCI
5510 SayÑlÑ Sosyal Sigortalar ve Genel SaÜlÑk SigortasÑ Kanunu’nda
Düzenlenen Fiili Hizmet Süresi ZammÑ ve Sosyal Güvenlik Kurumu UygulamalarÑ .......... 155
Dr. Özgür Hakan ÇAVUß
HAZßRAN ’11
SßCßL
KÑsa Vadeli Sigorta KollarÑnda Prim OranlarÑ ve Þàkolu Kodu ile Tehlike SÑnÑf ve
Derecelerinin Mahiyeti, Tespiti ve Þtirazlar ile SaÜlanan YardÑmlar .................................. 169
Murat UÝUR
Þà KazasÑ ve Sosyal Güvenlik Kurumu’nun Rücu HakkÑ .................................................... 177
Av. Ender KIZILRAY
KARAR ‹NCELEMES‹
Ölüm SigortasÑndan Yararlanma ...................................................................................... 180
Prof. Dr. Kadir ARICI
MAL‹ HUKUK
Bireysel Emeklilik Sisteminden AyrÑlanlarÑn Vergi Problemi .............................................. 189
Prof. Dr. Hakan ÜZELTÜRK
Kurumlar Vergisi Kanunu’nda Sendikalara Ait Þktisadi Þàletmelerin
Vergilendirilmesine Þmkan SaÜlayan Düzenlemeye Þliàkin Bir Eleàtiri .............................. 196
Dr. Cenker GÖKER
ÇALI¿MA CEZA HUKUKU
Ücret Kesim CezasÑ ............................................................................................................ 200
Doç. Dr. AydÑn BAßBUÝ
AVRUPA B‹RL‹½‹ HUKUKU
KARAR ‹NCELEMES¾
ÇalÑàanlarÑn Mesai Saati Þçerisinde Özel Cep Telefonu KullanmasÑ
Yasaklanabilir Mi? ............................................................................................................ 209
Av. Vahap ÜNLÜ
HAZßRAN ’11
SßCßL
Yasakoyucunun iradesi
kanun metninden açÑkça
anlaàÑlmalÑ
Son dönemde çalÑàma yaàamÑnÑ da etkileyecek önemli bir adÑm atÑlarak, yaklaàÑk 85
yÑldÑr yürürlükte olan Borçlar Kanunumuzun
yerine yeni Borçlar Kanunu kabul edildi ve yürürlüÜü de 1 Temmuz 2012 olarak belirlendi.
Ancak, Kanunun kabulüyle birlikte uygulamada bazÑ tartÑàmalar baàladÑ. ßöyle ki; bilindiÜi
üzere, Türk Medenî Kanunu’nun ilgili maddesine göre; Türk Medenî Kanunu ve Borçlar
Kanunu’nun genel nitelikli hükümleri, uygun
düàtüÜü ölçüde tüm özel hukuk iliàkilerine uygulanacaktÑr. Her ne kadar Þà Kanunu’nda,
10 ve 16. maddeler dÑàÑnda Borçlar Kanunu
hükümlerinin açÑkça uygulanacaÜÑna dair belirgin bir düzenleme yer almÑyorsa da “genel
kanun-özel kanun” iliàkisi çerçevesinde Borçlar Kanunu hükümlerinin dikkate alÑnmasÑ
gereÜi öÜretide genel olarak kabul görmekte
ve bu husus yargÑ kararlarÑyla da kabul edilmektedir. Ne var ki, yine uygulamada bunun
mutlak olmadÑÜÑ, medeni hukuk ve borçlar hukuku ilke ve kurallarÑnÑn ià hukukunun “özel
karakterine aykÑrÑ düàmediÜi ölçüde” ve “iàçiiàveren iliàkilerinin aÜÑr basan toplumsal yanÑnÑn elverdiÜi oranda” uygulanabileceÜi de
ayrÑca dile getirilmektedir. Ancak, yeni Türk
Borçlar Kanunu’nun hizmet sözleàmeleri ile
ilgili kÑsÑmlarÑ, 4857 sayÑlÑ Þà Kanunu’nda yer
alan benzer hükümler ile iliàkilendirilmemià ve
adeta yeni bir ià mevzuatÑ yaratÑlmÑàtÑr. Bu nedenledir ki; Borçlar Kanunu’nun hizmet akitlerine iliàkin hükümleri ile özel ià kanunlarÑ
arasÑndaki iliàkinin açÑklÑÜa kavuàturulmasÑ
gerekmektedir.
Öte yandan teknolojik geliàmelere baÜlÑ
olarak uygulamada kimi sÑkÑntÑlarla karàÑlaàÑlmaktadÑr. ßöyle ki; cep telefonu, günlük yaàantÑmÑzÑn her anÑnda yer almakta, ià saatleri
içerisinde cep telefonunun sunduÜu imkanlar
yaygÑn bir àekilde kullanÑlmaktadÑr. Cep tele-
fonlarÑ, konuàma özelliklerinin yanÑ sÑra, internete eriàim imkanÑ vermelerinden ötürü de
tercih edilmektedir. Þà saati içerisinde özel cep
telefonu kullanmanÑn ià görme borcunun gereÜi gibi yerine getirilmesi hususunda doÜuracaÜÑ sonuçlara iliàkin mahkemelerce verilmià
herhangi bir karar yoksa da, ià saati içerisinde
çalÑàanÑn özel amaçlÑ internet kullanÑmÑ konusu yargÑya intikal etmià ve YargÑtay, ià saati
içerisinde özel amaçlÑ internet kullanÑmÑnÑ “ià
görme ediminin yeterince yerine getirilmemesi”
olarak deÜerlendirerek bu davranÑàÑn iàyerinde olumsuzluklara neden olduÜundan bahisle
geçerli bir fesih nedeni olarak kabul etmiàtir.
Þàyerinde internetin özel amaçlar için kullanÑmÑna iliàkin YargÑtay kararlarÑyla tespit edilen
sonuçlarÑn, özel cep telefonu kullanÑmÑ için de
kabul edilebileceÜi ileri sürülebilirse de konunun bir yanÑyla da “haberleàme hürriyeti” açÑsÑndan sÑnÑrlarÑnÑn dikkatlice tespit edilmesinde fayda bulunmaktadÑr.
Türk Borçlar Kanunu’nda iàçinin borçlarÑ,
genel kanun-özel kanun iliàkisi (Türk Borçlar
Kanunu ve Þà Kanunu baÜlamÑnda), ölüm ve
ià iliàkisindeki yeni sonuçlarÑ, grev oylamasÑnÑn önemi ve uygulamasÑ, evlilik akdi baÜÑ bulunmaksÑzÑn SSK sigortalÑsÑ ile birlikte yaàayan
kadÑna, birlikte yaàadÑÜÑ sigortalÑnÑn ölümü
nedeniyle ölüm aylÑÜÑ baÜlanÑp baÜlanmayacaÜÑ sorunu, bireysel emeklilik sisteminden ayrÑlanlarÑn vergi problemi ile çalÑàanlarÑn mesai
saati içerisinde özel cep telefonu kullanmasÑnÑn yasaklanÑp yasaklanamayacaÜÑ hususu
dergimizdeki konu baàlÑklarÑndan bazÑlarÑ.
Gündemi takip eden makaleler ve karar incelemelerinin yer aldÑÜÑ dergimizin 22. sayÑsÑnÑ siz
deÜerli okuyucularÑmÑzÑn bilgilerine sunarÑz.
SaygÑlarÑmla,
Av. Þsmet Sipahi
HAZßRAN ’11
SßCßL
Prof. Dr. Tankut CENTEL
Koç Üniversitesi Hukuk Fakültesi
Türk Borçlar Kanunu’nda ÜÛçinin BorçlarÍ
I. GiriÛ
GeçtiÜimiz günlerde, borçlar hukuku alanÑnda önemli bir adÑm atÑlarak, yeni bir borçlar
yasasÑnÑn uygulanmasÑ kabul edilmiàtir. Buna
göre, halen yürürlükte bulunan 22 Nisan 1926
tarihli ve 818 sayÑlÑ Borçlar Kanunu’nun (BK)
yerine, 1 Temmuz 2012 tarihinden itibaren, 11
ßubat 2011 tarihli ve 6098 sayÑlÑ Türk Borçlar
Kanunu (TBK) geçecektir (TBK m. 647 ve 648).
TBK’nÑn Türk ià hukuku açÑsÑndan önemi,
söz konusu yasanÑn tÑpkÑ BK (m. 313 vd.) gibi,
özel sözleàme tipleri arasÑnda ià sözleàmesini
de düzenlemià olmasÑnda görülmektedir. Gerçekten, TBK; “özel borç iliàkileri”ne ait “Þkinci KÑsÑm” içinde “AltÑncÑ Bölüm”ü, “hizmet
sözleàmeleri”ne (m. 393 vd.) iliàkin hükümlere ayÑrmÑàtÑr. Bu baÜlamda, ilk ayÑrÑmda “genel
hizmet sözleàmesi” (m. 393-447), ikinci ayÑrÑmda “pazarlamacÑlÑk sözleàmesi” (m. 448-460) ve
üçüncü ayÑrÑmda da “evde hizmet sözleàmesi”
(m. 461-469) hükümlerine yer verilmektedir.
AàaÜÑda, TBK’nÑn ià sözleàmesini ilgilendiren
tüm hükümleri ele alÑnmayacak; bunlar içinde
sadece, “iàçinin borçlarÑ”na iliàkin olanlarÑ, getirdikleri deÜiàiklikler açÑsÑndan irdelenecektir.
YapÑlacak deÜerlendirmelere esas olmak üzere;
BK’nÑn “hizmet akdi”ne ait hükümleri (m. 313
vd), yapÑlacak konuya iliàkin karàÑlaàtÑrmalarda
temel alÑnacaktÑr.
II. Getirilen DeÙiÛikliklerin
Özü
1. DeÙiÛikliklerin geniÛliÙi
Þàçinin borçlarÑ; BK’da “bizzat ifa” (m. 320),
“ihtimam mecburiyeti” (m. 321) ve “parça veya
götürü iàte mesuliyet” (m. 322) olmak üzere,
üç madde içinde düzenlenmiàti. ßimdi TBK;
bunlarÑ “bizzat çalÑàma borcu” (m. 395), “özen
ve sadakat borcu” (m. 396), “teslim ve hesap
verme borcu” (m. 397), “fazla çalÑàma borcu”
(m. 398) ve “düzenlemelere ve talimata uyma
borcu” (m. 399) madde baàlÑklarÑ altÑnda olmak
üzere, beà madde altÑnda ele almaktadÑr. Bun5
HAZßRAN ’11
SßCßL
lara, iàçinin borçlarÑna aykÑrÑ hareket etmesine
iliàkin olan ve “iàçinin sorumluluÜu” madde
baàlÑÜÑ altÑnda getirilen TBK m. 400 hükmünü
de eklemek mümkündür.
Bu baÜlamda, önceki yasadan farklÑ biçimde
sadece ilgili madde sayÑsÑnÑn artmÑà olmasÑna
deÜil; aynÑ zamanda, daha önce yasada (BK’da)
düzenlenmià olmamakla birlikte, öÜreti tarafÑndan iàçinin borçlarÑ kapsamÑnda görülen, sözgelimi baÜlÑlÑk ve uyma borçlarÑ gibi bazÑ borçlarÑn, TBK tarafÑndan artÑk birer yasal dayanaÜa
kavuàturulmuà olmalarÑnÑ gözönünde bulundurmakta yarar vardÑr.
2. DeÙiÛikliklerin kapsam ve
uygulama alanÍ
Þàçinin borçlarÑna iliàkin düzenlemelere,
esas olarak, 4857 sayÑlÑ Þà Kanunu’nda yer verilmemià olmasÑna dikkat edilmelidir. Bu bakÑmdan, iàçinin borçlarÑna iliàkin TBK hükümleri,
nitelikleri itibariyle ister istemez, Þà K’ya tabi
ià sözleàmeleri hakkÑnda da uygulama alanÑ
bulmaktadÑr. Buna göre, iàçinin borçlarÑna iliàkin anÑlan düzenlemeler, sadece TBK’ya tabi ià
sözleàmeleri hakkÑnda deÜil, baàta Þà Kanunu
olmak üzere genelde tüm ià yasalarÑna baÜlÑ
ià sözleàmeleri için de geçerlik kazanmaktadÑr. Böylece, iàçinin borçlarÑna iliàkin TBK’daki
düzenlemeler, salt borçlar hukukuna iliàkin
(TBK’ya tabi) sözleàmelerin uygulanacaÜÑ hükümler olarak görülememekte ve Þà Kanunu’na
tabi ià sözleàmeleri bakÑmÑndan, gözardÑ edilememektedir.
III. ÜÛgörme Borcu
1. Bizzat çalÍÛma yükümü
Sürekli bir iliàki yaratan ià sözleàmesinde,
iàçi ile iàverenin kiàiliÜi ön planda tutulmaktadÑr. Bu yüzden, TBK m. 395, iàçiye iài kendisinin (àahsen) yapmasÑ borcunu yüklemektedir.
Gerçekten, anÑlan hükme göre, “sözleàmeden
veya durumun gereÜinden aksi anlaàÑlmadÑkça,
iàçi yüklendiÜi iài bizzat yapmakla yükümlüdür”. Söz konusu hüküm, Türkçeleàtirilmià dili
(anlatÑmÑ) dÑàÑnda, daha önce BK m. 320/I’de
yer alan “hilafÑ mukaveleden veya hal icabÑn6
dan anlaàÑlmadÑkça iàçi taahhüt ettiÜi àeyi kendisi yapmaya mecbur olup baàkasÑna devredemez” biçimindeki hükümle, önemli ölçüde
örtüàmektedir.
DiÜer yandan, TBK m. 395’de “sözleàmeden
veya durumun gereÜinden aksi anlaàÑlmadÑkça” anlatÑmÑna yer verilmesi karàÑsÑnda; iàçinin
bizzat çalÑàmasÑ esasÑnÑn, tÑpkÑ BK m. 320/I
hükmünde olduÜu gibi, tamamlayÑcÑ bir kural
olmayÑ sürdürdüÜü anlaàÑlmaktadÑr. Buna göre,
iàin görülmesinde yardÑmcÑ (üçüncü kiài) kullanÑlmasÑna ve özellikle kapÑcÑlÑk iàlerinde eàlerin
iài üstlenmesine iliàkin daha önceki YargÑtay
kararlarÑ ile öÜreti görüàleri1, bundan böyle de
geçerliÜini koruyacaktÑr.
2. Özenle çalÍÛma yükümü
Þà K., iàçinin iàgörme sÑrasÑnda göstereceÜi
özenin ne kapsamÑ ve ne de derecesi hakkÑnda,
herhangi bir düzenleme içermemekte; sadece,
özenle iàgörme esasÑna ters düàecek bazÑ durumlarÑ, iàverene ià sözleàmesini haklÑ nedenle
fesih yetkisini kazandÑracak haller (sözgelimi,
Þà K. m. 25/bent II f. g, h ve Ñ) olarak kabul
etmektedir. Bu bakÑmdan, gerek özenle iàgörme kavramÑnÑn ve gerekse söz konusu özenin
derecesinin belirlenmesinde, borçlar hukuku
esaslarÑ ön planda olmaya devam edecektir.
a.) Gösterilecek özenin
kapsam»
TBK m. 396/I ve II, iàçiye iàini özenle ifa
yükümünü öngörmektedir. Buna göre, “iàçi,
yüklendiÜi iài özenle yapmak .. zorundadÑr”
(TBK m. 396/I). Bu baÜlamda, “iàçi, iàverene ait
makineleri, araç ve gereçleri, teknik sistemleri,
tesisleri ve taàÑtlarÑ usulüne uygun olarak kullanmak ve bunlarla birlikte iàin görülmesi için
kendisine teslim edilmià olan malzemeye özen
göstermekle yükümlüdür” (TBK m. 396/II).
Þàçinin iàini özenle yapmasÑ esasÑ; daha
önceki dönemde, “iàçi, taahhüt ettiÜi àeyi ihtimam ile ifaya mecburdur” biçimindeki BK
m. 321/I hükmüyle karàÑlanmaktaydÑ. TBK m.
396/I-II’deki hükümlerin geniàliÜi karàÑsÑnda,
BK m. 321/I hükmünün yeni düzenlemeleri
kÑsmen karàÑladÑÜÑ belirtilmelidir.
Nitekim, yeni düzenleme, iàçinin sadece
HAZßRAN ’11
üstlendiÜi iàin yapÑlmasÑna (iàgörmeye) iliàkin
gerekli özeni göstermesini deÜil; bunun yanÑ
sÑra, iàin yapÑlmasÑnÑ saÜlayan (olanaklÑ kÑlan)
iàverene ait “makine, araç ve gereç, teknik
sistem, tesis ve taàÑtlar” ile “kendisine teslim
edilmià malzeme”nin kullanÑlmasÑ sÑrasÑnda da,
gerekli özenin gösterilmesini (TBK m. 396/II)
öngörmektedir.
b.) Gösterilecek özenin derecesi
Þàçinin göstereceÜi özenin derecesinin belirlenmesi, daha önce BK m. 321/II tümce 2’deki
“iàçiye terettüp eden ihtimamÑn derecesi akde
göre tayin olunur ve iàçinin o ià için muktazi
olup ià sahibinin malumu olan veya olmasÑ icab
eden malumatÑ derecesi ve mesleki vukufu kezalik istidat ve evsafÑ gözetebilir” hükmüyle esas
olarak sözleàme hükümlerine bÑrakÑlmÑàken;
TBK m. 400/II, “iàin tehlikeli olup olmamasÑ,
uzmanlÑÜÑ ve eÜitimi gerektirip gerektirmemesi
ile iàçinin iàveren tarafÑndan bilinen veya bilinmesi gereken yetenek ve nitelikleri”nin gözönünde bulundurulmasÑnÑ öngörmüàtür. Buna
göre, sözgelimi, iàlenen malzemenin kÑrÑlma
tehlikesini taàÑdÑÜÑ cam veya kristal iàçiliÜi ya
da trafik kazasÑ yapma riskini barÑndÑran ambulans àoförlüÜü iàlerinin tehlikeye yatkÑn oluàu,
iàçiden beklenecek özen derecesini belirlemede önem kazanmaktadÑr.
Ancak, TBK m. 400/II hükmünün; özen derecesini belirleme yetkisini, taraflarÑn ellerinden
aldÑÜÑ veya bunu onlardan esirgediÜi söylenemez. Bu konuda, TBK m. 400/II hükmünün;
olsa olsa, söz konusu belirlemenin çerçevesi
yerine, taraflarÑn gözönünde bulundurmalarÑ
gereken esaslarÑ saptadÑÜÑ söylenebilir2.
3. Fazla çalÍÛma yükümü
Borçlar Kanunu, iàçinin fazla çalÑàma yükümüne yabancÑ kalmamÑà ve söz konusu yüküm,
BK m. 329/I’de düzenlenmiàtir. AynÑ àekilde,
TBK da, iàçinin fazla çalÑàma yükümünü kabul
etmià (m. 398/I) ve anÑlan yükümün koàullarÑnÑ, BK’dan çok farklÑ olmayan bir biçimde yeniden düzenlemiàtir.
a.) Yükümün yasal dayana¼»
TBK m. 398; ilkin, fazla çalÑàma kavramÑnÑ,
SßCßL
“ilgili kanunlarda belirlenen normal çalÑàma
süresinin üzerinde ve iàçinin rÑzasÑyla yapÑlan
çalÑàma” (f. 1 tümce 1) olarak tanÑmlamakta ve
daha sonra da, “ancak, normal süreden daha
fazla çalÑàmayÑ gerektiren bir iàin yerine getirilmesi zorunluluÜu doÜar, iàçi bunu yapabilecek durumda bulunur ve aynÑ zamanda kaçÑnmasÑ da dürüstlük kurallarÑna aykÑrÑ olursa
iàçi, karàÑlÑÜÑ verilmek koàuluyla, fazla çalÑàmayÑ yerine getirmekle yükümlüdür” (f. 1 tümce
2) demektedir. Bu baÜlamda, fazla çalÑàmanÑn
esas olarak “iàçinin rÑzasÑyla yapÑlan çalÑàma”
(TBK m. 398/I tümce 1) olduÜu vurgulanÑrken,
iàçinin fazla çalÑàma yükümünün doÜabileceÜi
durumlar gözden uzak tutulmamaktadÑr. Þà K.
ise; tÑpkÑ TBK m. 398/I tümce 1 hükmü gibi,
iàçinin onayÑnÑ aramakla (m. 41/VII) birlikte,
iàçinin fazla çalÑàma yükümünden söz etmeyi
gerektirecek koàullarÑ bizzat göstermià deÜildir.
Bu yüzden, Þà K.’ya tabi ià sözleàmeleri bakÑmÑndan da; TBK m. 398/I tümce 2’nin gözönünde bulundurularak, iàçinin fazla çalÑàma
yükümünden söz edilebilecektir.
b.) Yükümün koÀullar»
TBK m. 398; iàçinin fazla çalÑàma yükümünü kabul etmekle birlikte, söz konusu yükümün ortaya çÑkabilmesini, belli bazÑ koàullarÑn
gerçekleàmesine baÜlÑ tutmuàtur. Buna göre,
fazla çalÑàma yükümünden söz edilebilmesi için, ilkin, “normal süreden daha fazla çalÑàmayÑ gerektiren bir iàin yerine getirilmesi
zorunluluÜu”nun varlÑÜÑ aranacaktÑr.
Buradaki “normal süre”yle kasdedilen, iàçinin çalÑàmakla yükümlü bulunduÜu yasal ve
akdi çalÑàma süreleri olsa gerektir. Þàte, olaÜan
çalÑàmayla belirtilen süreler içinde bitirilemeyecek bir ià söz konusu olduÜunda, artÑk iàçinin
fazla çalÑàmasÑ gerektiÜinden söz edilebilecektir.
Söz konusu zorunluÜu doÜuran nedenler
ise, çok deÜiàik etmenlere baÜlÑ bulunabilir.
Ancak, özellikle, duruma göre iàverenin siparià
yÑÜÑlmalarÑna yetiàmesinin veya taahhütlerinin
zamanÑnda yerine getirmesinin söz konusu olduÜu durumlarda, böyle bir zorunluktan söz
edilebilecektir.
Þkinci koàul; iàçinin fazla çalÑàmayÑ yerine
7
HAZßRAN ’11
SßCßL
BaÙlÍlÍk borcu doÙrultusunda TBK,
iÛçiye sÍr saklama yükümünü
getirmiÛtir. Böylece, sÍr saklama
yükümü, ÜÛ K. yerine, TBK’da
düzenlenmiÛ bulunmaktadÍr.
getirebilecek durumda bulunmasÑdÑr. Bu konuda, öncelikle, iàçinin bedensel ve ruhsal saÜlÑÜÑnÑn, fazla çalÑàmaya uygun olmasÑna dikkat
edilmesi gerekir. Buna karàÑlÑk, iàçinin kiàisel
olarak fazla çalÑàmaktan hoàlanÑp hoàlanmamasÑ, herhangi bir önem taàÑmamalÑdÑr.
Bu baÜlamda, iàçinin fazla çalÑàmayÑ reddedebilmesi, yani fazla çalÑàmadan kaçÑnabilmesi, söz konusu reddin (kaçÑnmanÑn) “dürüstlük
kurallarÑna aykÑrÑ” (MK m. 2) olmamasÑna baÜlÑdÑr (TBK m. 398/I tümce 2). Bunu nihai olarak
takdir edecek kiài ise, her olayÑn kendi somut
özellikleri içinde yargÑçtÑr (mahkemedir).
Nihayet, fazla çalÑàma yükümünden söz edilebilmesi için, yapÑlan fazla çalÑàmanÑn karàÑlÑksÑz kalmamasÑ ve iàverenin, fazla çalÑàÑlan
süre karàÑlÑÜÑnda, fazla çalÑàma ücreti (TBK m.
402) ödemeyi kabul etmià olmasÑ gerekir. Buna
göre, iàverenin fazla çalÑàacak iàçiye vereceÜi
karàÑlÑk, normal çalÑàma ücretinin en az % 50
fazlasÑ tutarÑnda fazla çalÑàma ücreti veya izin
olacaktÑr (TBK m. 402). Bu baÜlamda, fazla
çalÑàma ücretinin miktarÑ, BK’nÑn aksine, bizzat yasa (TBK m. 402) tarafÑndan belirlendiÜi
için; artÑk “iàçi, bu ziyade ià için fazla bir ücrete
müstahak olur ve bu, mukavele edilen ücretle
mütenasip bir suretle hususi haller nazara alÑnmak àartiyle takdir edilir” (BK m. 329/II) biçimindeki bir hükme yer verilmemiàtir.
IV. BaÙlÍlÍk Borcu
Þàçinin baÜlÑlÑk (sadakat) borcu, daha önce
açÑk olarak, ne Þà Kanunu’nda ve ne de Borçlar Kanunu’nda düzenlenmiàtir. Buna karàÑlÑk,
TBK m. 396/I, “iàçi, .. iàverenin haklÑ menfaatinin korunmasÑnda sadakatle davranmak zorundadÑr” hükmünü getirmiàtir. Bu anlamda,
iàçinin “baÜlÑlÑÜa uymayan davranÑàlarda bulunmasÑ”, ià sözleàmesinin iàveren tarafÑndan
8
feshi için “haklÑ neden” sayÑlmaktadÑr (Þà K. m.
25/bent II f. e).
1. BaÙlÍlÍk borcunun genel konusu
Þàçinin baÜlÑlÑk borcunun genel konusu,
iàverenin ve iàyerinin (iàletmesinin) çÑkarlarÑnÑ korumak ve bu çÑkarlara zarar verebilecek
her türlü davranÑàtan kaçÑnmaktÑr. Bu baÜlamda, iàçinin baÜlÑlÑk borcu, “iàverenin haklÑ
menfaati”yle (TBK m. 396/I) sÑnÑrlÑdÑr. Söz konusu haklÑ çÑkarÑn çevresi ise, ià iliàkisinin özel
durumuna ve çalÑàma yaàamÑnÑn deÜerlerine
göre deÜiàiklik gösterir. Nitekim, yanlar arasÑndaki kiàisel iliàkiler ne denli sÑkÑ ve karàÑlÑklÑ
güvene dayanÑyorsa, iàverenin haklÑ çÑkarÑ ve
giderek baÜlÑlÑk borcunun kapsamÑ da o denli genià tutulmak durumundadÑr. Bu anlamda,
çok deÜerli bir malzemeyi iàleyen veya üretim
yöntemleri son derece gizli tutulan iàyerlerinde çalÑàan iàçilerin baÜlÑlÑk borcu, diÜerlerine
oranla daha geniàtir.
2. BaÙlÍlÍk borcu ve rekabet
yasaÙÍ
Þàçinin ià sözleàmesinin devamÑ süresince
rekabet yapamamasÑ, baÜlÑlÑk borcu doÜrultusunda ve bu borcun kapsamÑnda, TBK m. 396/
III’de düzenlenmiàtir. Buna göre, iàçi; hizmet
iliàkisi devam ettiÜi sürece, bir ücret karàÑlÑÜÑnda üçüncü kiàiye hizmette bulunamaz ve özellikle, kendi iàvereniyle rekabete giriàemez.
Borçlar Kanunu’nda karàÑlÑÜÑnÑ bulmayan söz konusu düzenleme, Þsviçre Borçlar
Kanunu’nun 321a maddesi dikkate alÑnmak suretiyle, ortaya çÑkmÑàtÑr. Buradaki rekabet yasaÜÑna iliàkin TBK m. 396/III hükmü, benzer bir
düzenlemenin Þà K. içerisinde de yer almamasÑ
karàÑsÑnda ise, Þà K.’ya tabi ià sözleàmeleri bakÑmÑndan da gözönünde bulundurulmak zorundadÑr.
DiÜer yandan, TBK m. 396/III’deki rekabet
yasaÜÑ, ià iliàkisinin devamÑ boyunca söz konusudur. Þà sözleàmesi sona erdikten sonra ortaya
çÑkacak rekabet yasaÜÑ ise, TBK m. 444 vd.’de
düzenlenmiàtir. Buna göre, ià sözleàmesinin
sonrasÑndaki rekabet yasaÜÑ, iàçi ile iàveren arasÑnda ayrÑca yapÑlmÑà veya ià sözleàmesinin içi-
HAZßRAN ’11
Uyma (itaat) borcunun varlÍÙÍ,
daha önce BK’da düzenlenmemiÛ
olmasÍna karÛÍn, öÙreti tarafÍndan
iÛçinin yasada belirtilmemiÛ
borçlarÍ arasÍnda kabul
edilmekteydi. Úimdi, uyma borcu;
Üsviçre Borçlar Kanunu’nun 321d
maddesi dikkate alÍnarak, bizzat
TBK tarafÍndan, iÛçinin borçlarÍ
arasÍnda ele alÍnmÍÛtÍr.
ne sokulmuà bir “rekabet yasaÜÑ anlaàmasÑ”na
dayanabilecektir.
3. ÜÛçinin sÍr saklama yükümü
BaÜlÑlÑk borcu doÜrultusunda TBK, iàçiye
sÑr saklama yükümünü getirmiàtir. Böylece, sÑr
saklama yükümü, Þà K. yerine, TBK’da (m. 396)
düzenlenmià bulunmaktadÑr. Ancak, söz konusu yüküm, daha önce Borçlar Kanunu’nda da
yer almÑà deÜildir.
Þàçinin sÑr saklama yükümü, ilkin, ià iliàkisinin devamÑ süresince söz konusu olacaktÑr.
Buna göre, iàçi; iàini yaptÑÜÑ sÑrada öÜrendiÜi,
özellikle üretim ve ià sÑrlarÑ gibi bilgileri, hizmet iliàkisinin devamÑ boyunca, kendi yararÑna
kullanamayacak veya baàkalarÑna açÑklayamayacaktÑr (TBK m. 396/IV tümce 1).
Öte yandan, sÑr saklama yükümünün, ià
iliàkisinin sona ermesinden sonra da ortaya
çÑkmasÑ mümkündür. Ancak, bunun için, iàverenin haklÑ bir çÑkarÑnÑn korunmasÑ gereÜinin
varlÑÜÑ àarttÑr. Nitekim, iàçi; “iàverenin haklÑ
menfaatinin korunmasÑ için gerekli olduÜu ölçüde”, ià iliàkisinin sona ermesinden sonra da
sÑr saklamakla yükümlü tutulmaktadÑr (TBK m.
396/IV tümce 2).
V. Uyma Borcu
1. Uyma borcunun kapsamÍ
Uyma (itaat) borcunun varlÑÜÑ, daha önce
BK’da düzenlenmemià olmasÑna karàÑn, öÜreti
SßCßL
tarafÑndan iàçinin yasada belirtilmemià borçlarÑ
arasÑnda kabul edilmekteydi. ßimdi, uyma borcu; Þsviçre Borçlar Kanunu’nun 321d maddesi
dikkate alÑnarak, bizzat TBK tarafÑndan, iàçinin
borçlarÑ arasÑnda ele alÑnmÑàtÑr.
Gerçekten, TBK m. 399, iàverene “iàin görülmesi ve iàçilerin iàyerindeki davranÑàlarÑyla
ilgili genel düzenlemeler” yapma ve “özel talimat” verme yetkisini tanÑmakta ve iàçilerin de,
bunlara “dürüstlük kurallarÑnÑn gerektirdiÜi ölçüde” uymasÑnÑ öngörmektedir. Buradaki uyma
borcunun kapsamÑna, olumlu bir davranÑàta
bulunma kadar, katlanma yükümünün içerdiÜi
kaçÑnma da dahildir.
2. Uyma borcunun içeriÙi
a.) ¾Àverenin talimatlar»na uyma
Þàverene TBK m. 399’la tanÑnan “iàin görülmesi ve iàçilerin iàyerindeki davranÑàlarÑyla ilgili genel düzenlemeler” yapma yetkisinde söz
konusu olan, “genel talimat”lardÑr. BunlarÑn
yanÑ sÑra, iàveren; TBK m. 399 uyarÑnca, münferit iàçiye yönelik “özel talimat” verme yetkisine de sahiptir. Buna göre, iàçi, ister genel ve
isterse özel nitelikte olsun, tüm bu talimatlara
uymakla yükümlüdür.
Ancak, söz konusu yüküm, mutlak nitelikte deÜildir. Nitekim, iàçinin talimatlara uyma
yükümü; iàin görülmesi ile ià sÑrasÑndaki davranÑàlar (sözgelimi, sigara içme) ve iàyeri düzenine iliàkin olup, dürüstlük kuralÑna (MK m. 2)
göre iàçiden beklenebilecek olanlarla sÑnÑrlÑdÑr
(TBK m. 399).
b.) ¾Àverenin denetimine
katlanma
TBK m. 399, iàverene genel düzenlemeler
yapma yetkisini tanÑmaktadÑr. Söz konusu yetki, doÜal olarak, iàverenin bunlara uyulup uyulmadÑÜÑnÑ denetlemesini de içerir. Aksi takdirde,
iàverence yapÑlan düzenlemeler, soyut kurallar
olmaktan öteye geçemez ve iàverene bu alanda tanÑnmÑà yetki de, somutlaàmamÑà olur. Bu
durumda, iàçi, iàverence yapÑlacak denetime
katlanma yükümü altÑna girmektedir.
Ancak, söz konusu denetime katlanma; TBK
m. 399 uyarÑnca, dürüstlük kuralÑnÑn (MK m. 2)
9
HAZßRAN ’11
SßCßL
gerekleriyle sÑnÑrlÑdÑr. Bu yüzden, iàçinin üstünün aranmasÑnÑn hukuken caiz olduÜu durumlarda dahi, aramanÑn mutlaka dürüstlük kuralÑna (MK m. 2) uygun yapÑlmasÑ (TBK m. 399) ve
iàçilere eàit davranÑlÑp, onur kÑrÑcÑ davranÑàtan
iàverenin kaçÑnmasÑ gerekir3.
VI. Teslim ve Hesap Verme Borcu
Þàçinin teslim ve hesap verme borcunu öngören TBK m. 397 hükmü, Borçlar Kanunu’nda
karàÑlÑÜÑ bulunmayan bir düzenleme olup, Þsviçre Borçlar Kanunu’nun 321b maddesi dikkate alÑnarak getirilmiàtir. Bunun gibi, daha
önceki Türk öÜretisindeki görüàlerin de, teslim
ve hesap verme borcunu iàçinin borçlarÑ arasÑnda ele aldÑÜÑ görülmemiàtir. Bu açÑdan, Türk
hukukunda söz konusu borcun, yasayla iàçiye
yüklenmià yeni bir borç türünü oluàturduÜu
söylenmek gerekir.
Buna göre, iàçi; üstlendiÜi iàin görülmesi sÑrasÑnda üçüncü kiàiden iàveren için aldÑÜÑ
àeyleri ve özellikle paralarÑ derhal ona teslim
etmekle ve bunlar hakkÑnda hesap vermekle
(TBK m. 397/I) ve yine, hizmetin ifasÑndan dolayÑ elde ettiÜi àeyleri de derhal ona teslimle
(TBK m. 397/II) yükümlü tutulmaktadÑr.
Söz konusu borç, özellikle müàterilerden
tahsil edilen paralar ile iàveren adÑna alÑnan senetler bakÑmÑndan, uygulamada büyük önem
taàÑmaktadÑr. Bunlar hakkÑnda TBK m. 397,
“derhal” iàverene teslim esasÑnÑ öngörmektedir.
Buradaki “derhal” sözcüÜünün, uygulama bakÑmÑndan, “zaman geçirilmeksizin” biçiminde
anlaàÑlmasÑ uygun olacaktÑr. Nitekim, teslim olgusu, her iàin kendi özellikleri içinde deÜerlendirilmek zorundadÑr. Bu bakÑmdan, yasakoyucunun, belli bir süre koymak yerine, “derhal”
sözcüÜüne baàvurmuà olmasÑ yerindedir.
VII. ÜÛçinin BorçlarÍna AykÍrÍ
DavranmasÍ
1. Kusura dayanan sorumluluk esasÍ
Þàçinin, yasada (TBK m. 395-399) öngörülen
borçlarÑna aykÑrÑ davranmasÑ sonucunda ortaya
çÑkacak zarardan sorumlu tutulmasÑ, daha önce
BK m. 321/II’de kabul edilmià olmakla birlikte;
10
bu konuda, TBK m. 400, söz konusu sorumlulukla ilgili olarak, bazÑ yenilikleri içermektedir.
Bunlardan ilki; iàçinin, “kusuruyla” iàverene
verdiÜi zarardan sorumlu tutulmasÑdÑr. Daha
önce, BK m. 321/II ise, iàçinin “kasÑt veya ihmal ve dikkatsizlik”le iàverene verdiÜi zarardan
sorumlu tutulmasÑnÑ öngörmüàtü. Bu anlamda,
“kasÑt, ihmal ve dikkatsizlik” yerine “kusur”dan
söz edilmesi, teknik terim kullanÑmÑ açÑsÑndan
daha yerinde olmuàtur.
Þkinci olarak; iàçi, yolaçtÑÜÑ “her türlü
zarar”dan sorumlu bulunacaktÑr. Oysa, BK m.
321/II, genel olarak, iàçinin “zarar”dan sorumlu tutulmasÑnÑ öngörmüàtür. Bu baÜlamda, TBK
m. 400/I hükmünün, ilk bakÑàta iàçi için daha
genià bir sorumluluk çevresini öngördüÜü izlenimi yaratÑlmaktadÑr. Ancak, TBK m. 400 hükmünün ikinci fÑkradaki devamÑ, yaratÑlan bu izlenimi silecek niteliktedir. Çünkü, TBK m. 400/
II, iàçinin söz konusu sorumluluÜunu azaltacak
bazÑ etkenlerin dikkate alÑnmasÑnÑ öngörmektedir.
2. Sorumluluk derecesinin
belirlenmesi
SorumluluÜun daraltÑlmasÑnda dikkate alÑnacak etkenler; “iàin tehlikeli olup olmamasÑ, uzmanlÑÜÑ ve eÜitimi gerektirip gerektirmemesi ile
iàçinin iàveren tarafÑndan bilinen veya bilinmesi gereken yetenek ve nitelikleri” olarak, TBK
m. 400/II’de gösterilmiàtir. Bunlar BK m. 321/
II’dekilerle karàÑlaàtÑrÑlacak olduÜunda, bunlarÑn içinde sadece “iàin tehlikeli olup olmamasÑ”
etkeninin yeni olduÜu görülmektedir. Böylece,
TBK’nÑn, bir anlamda “tehlikeye yatkÑn ià” kavramÑna yabancÑ olmadÑÜÑ gösterilmek istenmektedir.
Nihayet, sorumluluk derecesiyle baÜlantÑlÑ olarak BK m. 321/II’deki “akde göre tayin
olunma” esasÑna, TBK m. 400’de yer verilmemià; buyurucu bir biçimde, “iàin tehlikeli
olup olmamasÑ, uzmanlÑÜÑ ve eÜitimi gerektirip gerektirmemesi ile iàçinin iàveren tarafÑndan bilinen veya bilinmesi gereken yetenek ve
nitelikleri”nin gözönünde bulundurulmasÑ öngörülmüàtür (f. 2).
Bu durum, daha önce4 de belirtildiÜi üzere,
yanlarÑn sorumsuzluk kayÑtlarÑ yoluyla iàçinin
HAZßRAN ’11
sorumluluÜunu hafifletme yoluna gidemeyecekleri anlamÑnÑ taàÑmamakta, yani sorumluluÜun derecesini belirleme yetkisi yanlardan
esirgenmià olmamakta; ancak, yanlarÑn, TBK
m. 400/II’deki hususlarÑ dikkate almaksÑzÑn, iàçinin sorumluluÜunun derecesini belirlemeye
kalkÑàmalarÑ veya iàçinin buna iliàkin sorumluluÜunun derecesini yükseltmeye çalÑàmalarÑ
engellenmià bulunmaktadÑr.
VIII. DeÙerlendirme ve Sonuç
TBK; daha önce BK tarafÑndan belirtilmeyen ama buna karàÑlÑk öÜretinin yasada belirtilmeyen borçlar olarak benimsemià bulunduÜu
iàçinin borçlarÑnÑ, önemli ölçüde yasalaàtÑrmÑà
durumdadÑr. Nitekim, iàçinin baÜlÑlÑk ve uyma
borçlarÑ (TBK m. 396, 399) çerçevesinde, rekabet yasaÜÑ ve sÑr saklama yükümü, artÑk yasal
dayanaÜa kavuàmuàtur. Buna karàÑlÑk, teslim ve
hesap verme borcu (TBK m. 397), Türk hukuku açÑsÑndan, düzenlenmesi yeni kabul edilmià
bir borç niteliÜindedir.
Daha önce iàçinin bazÑ borçlarÑnÑn yasayla düzenlenmemià olmasÑ, sadece Borçlar
Kanunu’nu ilgilendirmeyip, bunlara ià yasalarÑ içinde genel ià yasasÑ niteliÜindeki Þà K. da
dahildir. Buna göre, söz konusu yeni düzenlemeler, Þà K.’ya tabi ià sözleàmeleri açÑsÑndan
da uygulama alanÑ bulacak hükümler niteliÜindedir.
DiÜer yandan, bizzat çalÑàma (TBK m. 395),
özenle çalÑàma (TBK m. 396/I-II) ve fazla çalÑàma borçlarÑna (TBK m. 398) iliàkin yasal metinler, konuya iliàkin daha önceki metinlerin dil
açÑsÑndan önemli ölçüde Türkçeleàtirilmià biçimlerini içermekte; içerik açÑsÑndan ise, önemli bir yenilik taàÑmamaktadÑr.
Bu açÑdan, ortaya çÑkan kapÑ kontrolü, üst
arama ve elektronik postalarÑn okunmasÑ gibi
uygulama sorunlarÑnÑn, yasal deÜiàikliÜe raÜmen giderilmemià veya giderilememià olduklarÑ görülmektedir. Ancak, belirtilen konulara
iliàkin uygulamalarÑn, öncelikle, iàçinin kiàilik
haklarÑyla sÑnÑrlÑ olacaÜÑ ve getirilecek hukuki
çözümlerin de, kiàilik haklarÑnÑ gözönünde bulundurmasÑnÑ gerektireceÜi açÑktÑr.
Nihayet, TBK’nÑn iàçinin borçlarÑna iliàkin
düzenlemelerinin; önemli ölçüde önceki ya-
SßCßL
sal esaslarÑ muhafaza etmekle birlikte, iàçinin
bazÑ borçlarÑnÑ yasal düzenlemeye baÜlÑ tuttuÜu ve bunlarÑn, ià sözleàmeleri içinde TBK’ya
tabi olanlar kadar Þà K.’ya tabi olanlar için de
büyük öneme sahip bulunduklarÑnÑ belirtmek
gerekmektedir.
DÜPNOTLAR
1
Bunlar için bkz. Kenan TunçomaÜ/Tankut Centel, Þà Hukukunun EsaslarÑ, Þstanbul 2008, 93 vd.
2
AyrÑca bkz. aàaÜÑda VII 2.
3
AyrÑca bkz. Münir Ekonomi, Þà Hukuku, Cilt 1, Ferdi Þà Hukuku, Þstanbul 1987, 128.
4
Bkz. yukarÑda II 2 b.
11
HAZßRAN ’11
SßCßL
Prof. Dr. M. Polat SOYER
Emekli ÖÙretim Üyesi
Hizmet SözleÛmesinin Sona Ermesine ÜliÛkin
“Yeni” Türk Borçlar Kanunu Hükümleri ve
ÜÛ Hukuku BakÍmÍndan Önemi
GiriÛ
11 Ocak 2011 tarihinde kabul edilen ve
1 Temmuz 2012 tarihinde yürürlüÜe girecek
olan 6098 sayÑlÑ yeni Türk Borçlar Kanunu,
pek çok alanda olduÜu gibi, iàçi-iàveren iliàkilerinde de önemli deÜiàiklikler getirmektedir.
YasanÑn hizmet sözleàmesine iliàkin hükümleri, diÜerleri gibi, büyük ölçüde, Þsviçre Borçlar
Kanunu’nun ià sözleàmesine iliàkin maddelerinin tercüme edilmesi suretiyle hazÑrlanmÑàtÑr.
Kaynak kanunun ià sözleàmesine iliàkin hükümleri ise, 1971 yÑlÑndan itibaren çeàitli tarihlerde köklü deÜiàikliklere uÜrayan nispeten
ayrÑntÑlÑ düzenlemelerdir. Bu durumun hukukumuz bakÑmÑndan ortaya çÑkardÑÜÑ doÜal sonuç,
hizmet iliàkilerinin önceki kanuna göre çok
daha kapsamlÑ bir çerçeveye kavuàturulmuà
olmasÑdÑr. Bu kapsamlÑ düzenlemelere, hizmet
sözleàmesinin sona ermesine iliàkin hükümler
de dahildir. Gerçekten, yeni yasa, hizmet sözleàmesinin sona ermesiyle ilgili olarak sadece
kendi alanÑyla sÑnÑrlÑ ve ià kanunlarÑnÑn kapsa12
mÑ dÑàÑnda kalanlara uygulanabilecek düzenlemeler getirmekle kalmamakta, aynÑ zamanda,
ià kanunlarÑnda bulunmayan; bu nedenle bütün ià iliàkilerinde uygulanmasÑ gereken birtakÑm müesseseler de öngörmektedir. Bu tespit,
hizmet sözleàmesinin hem süresinin dolmasÑ,
hem feshi, hem de iàçinin ölümü nedeniyle
sona ermesi bakÑmÑndan geçerlidir.
A. SözleÛme Süresinin DolmasÍ
Önceki Borçlar Kanunu’nda (md. 338) olduÜu gibi, yeni Türk Borçlar Kanunu’nda da, süreli hizmet sözleàmesinin, aksi kararlaàtÑrÑlmadÑkça, fesih bildiriminde bulunulmasÑna gerek
olmaksÑzÑn, sürenin bitiminde kendiliÜinden
sona ereceÜi belirtilmektedir (md. 430 f. 1)1.
Bu anlatÑmdan da anlaàÑlacaÜÑ üzere, süreli bir
sözleàmenin sona ermesi, taraflardan birinin
bildirimde bulunmasÑ àartÑna baÜlanabilecektir.
Böyle bir kararlaàtÑrma halinde, yapÑlan bildirim, teknik anlamda bir fesih beyanÑ olmayÑp,
sözleàmenin yenilenmek istenmediÜinin açÑklanmasÑdÑr. Bu nedenle bildirime, feshe iliàkin
HAZßRAN ’11
ilkeleri uygulamak mümkün deÜildir. Buna
karàÑlÑk, bildirim àartÑna uyulmadÑÜÑ veya böyle bir àart öngörülmediÜi takdirde, sözleàme,
sürenin dolmasÑyla birlikte kendiliÜinden sona
erecektir.
Süreli sözleàmeler alanÑnda yasanÑn getirdiÜi en önemli yenilik, hizmet iliàkisinin, sürenin
dolmasÑndan sonra sürdürülmesi konusunda
kendini göstermektedir: Önceki yasaya göre,
süreli sözleàme sürenin sona ermesinden sonra
“sükût ile temdit” edilirse, sözleàme, aynÑ süre
ve fakat en çok bir yÑl için “tecdit” edilmià sayÑlÑr (BK md. 339 f. 1). Yeni yasaya göre ise,
süreli sözleàme, sürenin dolmasÑndan sonra
örtülü olarak sürdürülürse, süresiz sözleàmeye
dönüàür (md. 430 f. 1). Sözleàmenin fesih bildirimiyle sona ereceÜinin kararlaàtÑrÑldÑÜÑ fakat
fesih bildiriminde bulunulmadÑÜÑ hallerde de
aynÑ sonuç geçerlidir (md. 430 f. 4).
Süreli sözleàmenin, sürenin dolmasÑndan
sonra örtülü olarak sürdürülmesi halinde süresiz sözleàmeye dönüàmesi, taraflar arasÑnda
yeni bir sözleàme kurulmadÑÜÑnÑ; ilk sözleàmenin süre koàulu hariç olmak üzere, önceki àartlarla devam ettiÜini göstermektedir. Fakat bu,
aksi kanÑtlanabilen bir karinedir2. O nedenle,
bu karineyi çürüten; yani, taraflar arasÑnda yeni
bir süresiz; àartlarÑ varsa (TBK md. 430 f. 2),
süreli sözleàme kurulduÜunu gösteren bir anlaàma yapÑlabilir. Bununla birlikte, önceki sözleàmenin örneÜin ücret, izin süresi gibi birkaç
konuda deÜiàtirilmià olmasÑ, uzatÑlan iliàkinin
yeni bir sözleàmeye dayandÑÜÑnÑ göstermeye
yetmez; yeni bir sözleàmenin varlÑÜÑ, ancak,
iàçinin iàletme içinde önemli ölçüde farklÑ bir
faaliyette çalÑàtÑrÑlmaya baàlanmasÑ gibi, istisnaî
hallerde kabul edilebilir3. Süreli sözleàmenin
süresiz sözleàmeye dönüàmesi, önceki sözleàmenin sona erdiÜi tarihten itibaren söz konusu
olabilir4.
Yasa, uygulama alanÑna giren iliàkiler bakÑmÑndan önemli bir yenilik olarak, üst üste süreli sözleàme kurulabilmesini, esaslÑ bir nedenin
varlÑÜÑna baÜlamaktadÑr (md. 430 f. 2). Böylece,
zincirleme sözleàmeler alanÑnda Þà Kanunu md.
11 f. 2 ile paralellik kurulmuà olmaktadÑr.
Önemle belirtmek gerekir ki, süreli sözleàmenin süresiz sözleàmeye dönüàmesine iliàkin
SßCßL
düzenleme, bu konuda özel hükümler öngören Þà Kanunu ile, Deniz Þà Kanunu’nun (ÞàK
md. 11; DenÞàK md. 7-8) kapsamÑna giren ià
iliàkilerinde uygulanmaz.
B. Hizmet SözleÛmesinin Fesih
Yoluyla Sona Ermesi ve Feshe
KarÛÍ Koruma
I. SözleÛmenin Fesih Yoluyla Sona
Ermesi
1. Süreli SözleÀmeler Bak»m»ndan
a. On YÑldan Uzun Süreli Hizmet
Sözleàmelerinin Feshi
Þsviçre Borçlar Kanunu (Art. 334 Abs. 3)
doÜrultusunda yasa, on yÑldan uzun süreli bir
sözleàmenin on yÑl geçtikten sonra taraflarca her zaman altÑ aylÑk bir ihbar süresine uymak àartÑyla, ihbar süresini izleyen aybaàÑnda
hüküm ifade etmek üzere feshedilebileceÜini
öngörmektedir (md. 430 f. 3). Hemen hemen
hiçbir uygulama alanÑ olmayan5 bu düzenleme hakkÑnda sadece teorik açÑdan àu eleàtiriler
dile getirilebilir: Bir defa, fesih hakkÑnÑn önceki
yasadan (BK md. 343) farklÑ olarak, iàçi yanÑnda iàverene de tanÑnmasÑ isabetli olmamÑàtÑr6.
Þkinci olarak, maddede öngörülen on yÑllÑk
süre çok uzundur ve bu, Þsviçre öÜretisinde de
eleàtirilmektedir7. Üçüncü olarak, bu tür sözleàmeler bakÑmÑndan önceki yasada ihbar süresi
bir ay olarak belirlenmià iken (BK md. 343),
bunun Þsviçre Borçlar Kanunu doÜrultusunda
altÑ aya çÑkarÑlmasÑ da yerinde olmamÑàtÑr8. Nihayet maddede, fesih bildiriminin “ihbar süresini izleyen aybaàÑnda” hüküm ifade edeceÜinin belirtilmesi de eleàtiriye açÑk bir çözüm
tarzÑdÑr. Çünkü, feshin hüküm ve sonuçlarÑnÑ
doÜurmasÑ için ihbar öneli dÑàÑnda bir ek koàul
(Kündigungstermin) aranmasÑ, hukukumuza
yabancÑdÑr9.
Hükmün uygulanmasÑ bakÑmÑndan önemli
olan, sözleàmenin on yÑldan uzun süreli olmasÑdÑr. Süresiz bir sözleàmenin on yÑldan uzun
sürmesi veya on yÑldan kÑsa süreli bir sözleàmenin süre sonunda süresiz sözleàmeye dönü13
HAZßRAN ’11
SßCßL
àerek on yÑldan fazla devam etmesi, bu düzenlemeden yararlanÑlmasÑna imkân saÜlamaz10.
b.
Süreli Sözleàmelerin HaklÑ Nedene
Dayanmayan Feshi
Süreli hizmet sözleàmelerinin haklÑ nedene
dayanmayan feshine hangi hukukî sonuçlarÑn
baÜlanacaÜÑ, ne önceki Borçlar Kanunu’nda ne
de ià kanunlarÑnda düzenlenmiàtir. Buna karàÑlÑk, yeni Türk Borçlar Kanunu, soruna hem
iàveren hem de iàçi tarafÑndan yapÑlan fesihler açÑsÑndan “tüm ià iliàkilerinde” uygulanacak
birtakÑm esaslar getirmekte ve bugüne kadar
devam eden bazÑ tartÑàmalarÑ ortadan kaldÑrmaktadÑr:
aa. Þàveren TarafÑndan YapÑlan Fesihler
Süreli sözleàmelerin iàveren tarafÑndan haklÑ
nedene dayanmaksÑzÑn feshedilmesi konusunda yasanÑn Þsviçre Borçlar Kanunu’na paralel
olarak getirdiÜi hükme (md. 438 f. 1) göre,
“Þàveren, haklÑ sebep olmaksÑzÑn hizmet sözleàmesini derhal feshederse iàçi…belirli süreli
sözleàmelerde… sözleàme süresine uyulmamasÑ durumunda, bu sürelere uyulmuà olsaydÑ
kazanabileceÜi miktarÑ, tazminat olarak isteyebilir”11. Bu düzenlemenin doÜal sonucu, ià iliàkisinin fesihle birlikte hem fiilen hem de hukuken sona ermesidir12. Böylece, haklÑ nedene
dayanmayan feshin sözleàmenin sona ermesine yol açacaÜÑnÑ, süre sonuna kadar ödenecek
tutarÑn ise, ücret deÜil; tazminat niteliÜinde olduÜunu savunan öÜreti görüàü13, hukukumuz
bakÑmÑndan yasal bir zemine kavuàturulmuà
olmaktadÑr14.
ßüphesiz, bu geliàimin ortaya çÑkardÑÜÑ en
önemli sonuç, àartlarÑ gerçekleàtiÜi takdirde, iàçiye kÑdem tazminatÑ verilmesinin de yasal bir
gereklilik haline gelmesidir.
Yasada, kaynak kanun doÜrultusunda ve
tÑpkÑ iài kabulde temerrüt halinde olduÜu gibi,
sözleàmenin sona ermesi nedeniyle iàçinin tasarruf ettiÜi miktar ile, baàka bir iàten elde ettiÜi
veya elde etmekten bilerek kaçÑndÑÜÑ gelirin,
ödenecek tazminattan indirileceÜi de hükme
baÜlanmaktadÑr (md. 438 f. 2)15.
bb. Þàçi TarafÑndan YapÑlan Fesihler
YasanÑn 439. maddesi, iàçinin haklÑ sebep
14
olmaksÑzÑn -kanunun ifadesiyle- iàe baàlamamasÑ veya aniden iài bÑrakmasÑ halinde iàverenin -ek zararlarÑn tazminini talep hakkÑ saklÑ
olmak kaydÑyla- aylÑk ücretin dörtte birine eàit
bir tazminat talep edebileceÜini öngörmektedir. Þàverenin hiç zarara uÜramamasÑ veya uÜradÑÜÑ zararÑn bu tutardan az olmasÑ halinde tazminatÑn indirilmesi imkânÑ da vardÑr (md. 439
f. 1, 2). Madde, sözleàmenin türü bakÑmÑndan
herhangi bir ayÑrÑm yapmadÑÜÑ için, hem süreli hem de süresiz sözleàmelerde uygulanabilir.
Nitekim, Þsviçre öÜretisinde bu düzenlemenin,
iàveren tarafÑndan yapÑlan haksÑz fesihlerin sonuçlarÑ ile ilgili hükmü karàÑladÑÜÑna iàaret edilmektedir16. Þàverenin tazminat talebi, iàçinin iàe
baàlamamasÑndan veya iài bÑrakmasÑndan itibaren otuz günlük bir hak düàürücü süreye baÜlanmÑàtÑr (md. 439 f. 3 c. 1-2). Hükmün önemi, süreli sözleàmelerin iàçi tarafÑndan haksÑz
feshinde özel düzenlemeler içermeyen ià kanunlarÑ bakÑmÑndan da uygulanacak olmasÑnda
kendini göstermektedir.
c.
Süreli Sözleàmelerin HaklÑ Nedenle
Feshi
YasanÑn 435. maddesinde, taraflardan her
birinin sözleàmeyi haklÑ nedenle derhal feshedebileceÜi, feshe iliàkin bildirimin de yazÑlÑ olmasÑ gerektiÜi (f. 1 c. 1-2); sözleàmeyi fesheden
taraftan dürüstlük kuralÑna göre hizmet iliàkisini sürdürmesi beklenemeyen bütün durum ve
koàullarÑn da haklÑ sebep sayÑlacaÜÑ (f. 2) belirtilmektedir.
Düzenlemenin kaynak kanundan ayrÑlan
yönü, bildirimin yazÑlÑ olmasÑnÑ öngörmesidir.
Gerçekten, md. 435 f. 1 cümle 2’de, sözleàmeyi fesheden tarafÑn fesih nedenini yazÑlÑ olarak
bildirmek zorunda olduÜu belirtilmektedir. Þsviçre Borçlar Kanunu’na göre ise, ancak feshe
muhatap olan tarafÑn talep etmesi halinde fesih
nedeninin yazÑlÑ olarak bildirilmesi gerekmektedir (Art. 337 Abs. 1). Yeni düzenleme karàÑsÑnda yazÑlÑ àekli bir geçerlilik koàulu olarak
kabul etmek ve bunu ià kanunlarÑna tâbi ià iliàkilerinde de aramak doÜru olur.
DiÜer taraftan yasa, Þsviçre Borçlar Kanunu’na
(Art. 337b Abs. 1) paralel olarak ve önceki yasaya (BK md. 345) benzer àekilde, derhal fesih
nedeninin taraflardan birinin sözleàmeye aykÑrÑ
HAZßRAN ’11
bir davranÑàÑna dayanmasÑ halinde, fesheden
tarafÑn tam bir tazminat talebinde bulunabileceÜini de hükme baÜlamaktadÑr (md. 437 f. 1).
Maddede yer alan “tam bir tazminat” kavramÑ,
“ifa menfaati”ni ifade etmektedir. Bunun anlamÑ, talepte bulunanÑn, sözleàme devam etseydi içinde bulunacaÜÑ (süresiz sözleàmelerde,
önel sonundaki; süreli sözleàmelerde ise, süre
sonundaki) duruma getirilmesidir17. O halde,
örneÜin, iàverenin kusuru nedeniyle iàçi tarafÑndan yapÑlan fesihlerde, süreli sözleàmenin
iàveren tarafÑndan haklÑ nedene dayanmayan
feshine baÜlanan sonuçlarÑn (TBK md. 438 f.
1-2) uygulanmasÑ gerekmektedir18. Burada, md.
438 f. 3’te düzenlenen haksÑz fesih tazminatÑna19 kÑyas yoluyla ayrÑca hükmetmek de mümkün deÜildir20. Þàveren tarafÑndan iàçinin kusuru nedeniyle yapÑlan fesihlerde ise, iàverenin
zararÑ, yeni bir iàçi buluncaya kadar diÜer iàçilere yaptÑrmak zorunda kaldÑÜÑ fazla çalÑàma
ile ilgili giderler veya ikame iàçiye yaptÑÜÑ fazla
ödemeler, kaçÑrÑlan sözleàme fÑrsatlarÑ nedeniyle uÜradÑÜÑ kazanç kaybÑ gibi kalemlerden
oluàabilir. Sözleàmesi feshedilen iàçiye ödenmeyen ücretin bu tutardan mahsup edilmesi
gerektiÜi de açÑktÑr21.
Nihayet, sözleàmenin haklÑ nedenle feshi, taraflardan birinin sözleàmeye aykÑrÑ davranÑàÑnÑn
dÑàÑnda kalan bir olguya dayanÑyorsa, önceki
yasada olduÜu gibi, hakime bütün durum ve
koàullarÑ göz önünde tutarak haklÑ nedenle feshin maddî sonuçlarÑnÑ serbestçe deÜerlendirme
yetkisi tanÑnmaktadÑr (md. 437 f. 2). Burada, iki
tarafÑn da kusursuz veya aynÑ derecede kusurlu
olduÜu hallerde, zararÑn paylaàtÑrÑlmasÑ; fakat,
fesih nedeni kendi “alan”Ñnda ortaya çÑkan tarafÑn zararÑn daha fazlasÑna katlanmasÑ; kusur
oranÑnÑn farklÑ olduÜu hallerde ise, tazminat
miktarÑ tespit edilirken kusur oranÑnÑn belirleyici olmasÑ gerektiÜi söylenebilir22.
2. Süresiz SözleÀmeler Bak»m»ndan
a. Önelli Fesih
Süresiz sözleàmelerin önelli olarak feshi konusunda yasa, iàçinin kÑdemine göre deÜiàen
ihbar önelleri öngörmektedir. Bu öneller, kÑdemi bir yÑla kadar olan iàçiler için iki hafta; bir
yÑldan beà yÑla kadar olan iàçiler için dört hafta;
SßCßL
beà yÑldan fazla olan iàçiler için ise, altÑ haftadÑr
(md. 432 f. 2).
Yasada ayrÑca, önellerin asgarî olduÜu ve
sözleàmeyle artÑrÑlabileceÜi; farklÑ ihbar önellerinin kararlaàtÑrÑldÑÜÑ hallerde ise -kaynak kanuna paralel olarak- uzun önelin her iki taraf için
de uygulanacaÜÑ hükme baÜlanmaktadÑr (md.
432 f. 3, 5). Bu hüküm, ià kanunlarÑna tâbi ià
iliàkileri hakkÑnda da geçerlidir.
Taraflar için farklÑ feshi ihbar önellerinin kararlaàtÑrÑlmasÑ, hem Þsviçre ve Alman23 hem de
Türk Hukukunda24 öteden beri tartÑàma konusu olmuà bir sorundur. Bu tartÑàmalara raÜmen,
Þsviçre öÜretisinde de eleàtiri konusu yapÑlan25
kaynak kanundaki çözüm tarzÑnÑn benimsenmià olmasÑ, konunun ileride de tartÑàÑlmaya
devam edeceÜini göstermektedir. Bu konuda
kanaatimce isabetli olan çözüm tarzÑ, ihbar
önellerinin asgarî olup sözleàmeyle artÑrÑlabileceÜini belirttikten sonra, tÑpkÑ Alman Medenî
Kanunu’nda olduÜu gibi (§ 622 Abs. 6 BGB)26,
iàçiyi daha kÑsa önelle baÜlÑ tutma olanaÜÑnÑ
açÑk bÑrakmaktÑr. Çünkü, iàçi için kÑsa; iàveren
için uzun önel kararlaàtÑrÑlan hallerde, iàçi tarafÑndan yapÑlan bir feshi uzun önele tâbi tutmanÑn savunulabilir bir gerekçesi yoktur.
Yasada, Þsviçre Borçlar Kanunu’nda bulunmayan bir hükümle, sözleàmenin askÑya alÑndÑÜÑ hallerde ihbar önellerinin iàlemeyeceÜi belirtilmekte (md. 432 f. 6), sözleàmenin iàveren
tarafÑndan ihbar öneline iliàkin ücretin peàin
olarak ödenmesi suretiyle feshedilebileceÜi de
öngörülmektedir (md. 342 f. 4). Dikkat edilmelidir ki, peàin ödemeyle fesih hakkÑ, Þà Kanunu doÜrultusunda (md. 17 f. f.5) fakat BasÑn
Þà Kanunu’ndan farklÑ olarak (md. 5 f.2), sadece iàverene tanÑnmÑà bulunmaktadÑr (TBK md.
432 f. 4). Deniz Þà Kanunu’nda ise bu konuya
iliàkin herhangi bir düzenleme yoktur. Genel
hüküm olmasÑ nedeniyle Türk Borçlar Kanunu’ndaki hükmün burada da uygulanmasÑ gerektiÜi kabul edilmelidir.
YasanÑn 438. maddesine göre, belirsiz süreli
sözleàmelerde iàveren haklÑ neden olmaksÑzÑn
sözleàmeyi derhal feshederse, bildirim süresine
iliàkin tutarÑ tazminat olarak ödemek zorundadÑr (f.1). Bu hükümle yasa, Þà Kanunu’ndaki ihbar tazminatÑna paralel bir düzenleme getirmià
15
HAZßRAN ’11
SßCßL
Kaynak kanunda kötü niyetli
fesih halleri örnek verilmek suretiyle
sayÍldÍÙÍ halde (Art. 336 OR),
yasada, bu hususa iliÛkin hiçbir
ifade yer almamÍÛtÍr.
olmaktadÑr. Buna karàÑlÑk, yukarÑda da deÜinildiÜi üzere, iàçinin haklÑ neden olmaksÑzÑn -kanunun ifadesiyle- iàe baàlamamasÑ veya aniden
iài bÑrakmasÑ halinde, iàveren -ek zararlarÑnÑn
tazminini talep hakkÑ saklÑ olmak kaydÑyla- aylÑk ücretin dörtte birine eàit bir tazminat talep
edebilir. Þàverenin hiç zarara uÜramamasÑ veya
uÜradÑÜÑ zararÑn bu tutardan az olmasÑ halinde hakimin tazminatÑ indirme yetkisi de vardÑr
(md. 439 f.1,2). Belirtmek gerekir ki, yasada,
ihbar öneline iàçinin riayet etmemesi ile ilgili
olarak, iàverenin tâbi olduÜu tazminat yükümlülüÜünden ve Þà Kanunu’ndaki düzenlemeden
farklÑ bir çözüm tarzÑ benimsenmià olmasÑ, tartÑàmaya açÑk bir husustur. Þàverenin tazminat
talebinin, iàçinin iài bÑrakmasÑndan itibaren
otuz günlük bir hak düàürücü süreye baÜlandÑÜÑ (md. 439 f. 3 c. 1-2) da hatÑrlatÑlmalÑdÑr.
Nihayet, yasanÑn 421. maddesinin ikinci fÑkrasÑnda, süresiz sözleàmenin feshi halinde iàverenin bildirim süresi içinde iàçiye ücretinde
bir kesinti olmaksÑzÑn günde iki saat ià arama
izni vermekle yükümlü olduÜu belirtilmektedir.
Yeni ià arama iznine hak kazanmak için, sözleàmeyi kimin feshettiÜinin herhangi bir önemi yoktur27. Fakat, sözleàmenin süresiz olmasÑ
àarttÑr28. Böylece bu konuda Þà Kanunu (md.
27) ile bir paralellik kurulmuà olmaktadÑr. Þsviçre Borçlar Kanunu’ndan ve önceki yasadan
(BK md. 334 f. 2) farklÑ olarak ve yine Þà Kanunu doÜrultusunda, yasada ià arama izninin süresi de belirtilmek suretiyle olasÑ uyuàmazlÑklar
önlenmiàtir.
b.
Önelsiz Fesih
YasanÑn, taraflardan her birinin sözleàmeyi
haklÑ nedenle derhal feshedebileceÜine; feshe
iliàkin bildirimin de yazÑlÑ olmasÑ gerektiÜine;
sözleàmeyi fesheden taraftan, dürüstlük kuralÑna göre hizmet iliàkisini sürdürmesi beklene16
meyen bütün durum ve koàullarÑn, haklÑ sebep
sayÑlacaÜÑna; derhal fesih nedeninin, taraflardan birinin sözleàmeye aykÑrÑ bir davranÑàÑna
dayanmasÑ hallinde de, fesheden tarafÑn bir
tazminat talebinde bulunabileceÜine iliàkin düzenlemeleri (md. 435;437), hiç àüphe yok ki,
süresiz sözleàmeler alanÑnda da uygulama alanÑna sahiptir.
II. Fesih HakkÍnÍ SÍnÍrlandÍran Ceza
KoÛulu ve Feshe KarÛÍ Koruma
1. Fesih Hakk»n» S»n»rland»ran Ceza
KoÀulu
BilindiÜi gibi, iàçinin belirli bir tarihten önce
hizmet sözleàmesini feshetmesi halinde cezaî
àart ödeyeceÜini öngören sözleàme hükümlerinin geçerliliÜi sorunu, hukukumuzu uzun süre
meàgul etmiàtir29. Bugün için öÜreti ve YargÑtay, cezaî àartÑn sadece iàçi için kararlaàtÑrÑlmÑà
olmasÑnÑ geçerli görmemektedir. Yeni Türk
Borçlar Kanunu bu görüàü bir yasa kuralÑ haline getirmekte ve hizmet sözleàmelerine sadece
iàçi aleyhine konulan ceza koàulunun geçersiz
olduÜunu isabetli olarak hükme baÜlamaktadÑr
(md. 420 f. 1)30. Hiç àüphesiz, bu düzenleme,
eÜitim giderlerinin karàÑlanmasÑ amacÑyla tek
taraflÑ olarak iàçi aleyhinde düzenleme getirilmesini31 engellememektedir32.
2. Feshe KarÀ» Koruma
Yeni yasa, feshe karàÑ koruma düàüncesini
iàçinin iàini kaybetmemesi anlamÑnda deÜil; sadece, kötü niyetli ve haksÑz fesihleri belli bir
yaptÑrÑma baÜlama noktasÑnda ele almÑà bulunmaktadÑr:
a. Kötü Niyet TazminatÑ
YasanÑn 435. maddesi, “Feshe karàÑ koruma” kenar baàlÑÜÑ altÑnda, iàverenin fesih hakkÑnÑ kötüye kullanmasÑ halinde iàçiye ihbar
önellerinin üç katÑ tutarÑnda tazminat ödemek
zorunda olduÜunu öngörmektedir. Gerçi madde gerekçesinde bu hüküm getirilirken Þsviçre
Borçlar Kanunu’nun 336 ve 336a maddelerinin
göz önünde tutulduÜu belirtilmektedir. Fakat
yasa hükmü, Þsviçre Borçlar Kanunu’ndan oldukça farklÑdÑr: Bir defa, kaynak kanunda kötü
HAZßRAN ’11
niyetli fesih halleri örnek verilmek suretiyle sayÑldÑÜÑ halde (Art. 336 OR)33, yasada, bu hususa
iliàkin hiçbir ifade yer almamÑàtÑr. Þkinci olarak, yasalaàan metinde tazminatÑn tutarÑ ihbar
önellerinin üç katÑ olarak belirlendiÜi halde,
Þsviçre Borçlar Kanunu’nda, tazminatÑn tutarÑ
açÑsÑndan yargÑca altÑ aylÑk ücret tutarÑnÑ aàmamak koàuluyla, nispeten genià bir takdir hakkÑ
tanÑnmÑàtÑr. Ancak, kabul etmek gerekir ki, bu
noktada kaynak yasadan farklÑ ve Þà Kanunu
md. 17 ile, Deniz Þà Kanunu md. 16 hükmüne
paralel bir düzenleme getirilmesi isabetli olmuàtur. Çünkü bu hüküm, ià kanunlarÑna tâbi
olanlara göre daha lehte sonuçlarÑn ortaya çÑkmasÑ ihtimalini ortadan kaldÑrmaktadÑr. Üçüncü
olarak yasa, fesih hakkÑnÑn kötüye kullanÑlmasÑnÑ, yine Þsviçre Borçlar Kanunu’ndan farklÑ
olarak, sadece iàveren tarafÑndan yapÑlan fesihler açÑsÑndan düzenlemiàtir34. Böyle olunca,
bizim hukukumuz bakÑmÑndan iàçi tarafÑndan
yapÑlan fesihlerde bu maddenin uygulanmasÑna imkân yoktur.
DiÜer taraftan, maddenin, BasÑn Þà Kanunu’na
tâbi iliàkiler bakÑmÑndan özel bir önem taàÑdÑÜÑnÑ da belirtmek gerekir. Çünkü, BasÑn Þà
Kanunu’nda kötü niyet tazminatÑna iliàkin herhangi bir hüküm yoktur. Gazetecilerin kötü
niyet tazminatÑ talep edip edemeyecekleri ise,
geçmiàte, bunlarÑn, Þà Kanunu’ndaki istisnalar
arasÑnda yer almamalarÑndan hareketle, kötü
niyet tazminatÑna iliàkin Þà Kanunu hükmünden
yararlanmalarÑ gerektiÜi ileri sürülerek çözümlenmeye çalÑàÑlmÑàtÑr35. Fakat, yeni Türk Borçlar Kanunu’nun yürürlüÜe girmesinden sonra
artÑk, bu yasanÑn genel nitelikte olmasÑ nedeniyle, gazetecilerin de kötü niyet tazminatÑ talebinde bulunmalarÑ, hiçbir tereddüde yol açmayacak àekilde mümkün olacaktÑr. Bu durumda,
kötü niyet tazminatÑnÑn miktarÑ, BasÑn Þà Kanunu md. 6 f. 3’te belirtilen ihbar önelleri dikkate
alÑnarak hesaplanacaktÑr. ßüphesiz, bu haktan
yararlanacak olanlar, ià güvencesinin kapsamÑ
dÑàÑnda kalanlardÑr. Çünkü, Þà Kanunu md. 17
f. 7 hükmü, güvence sisteminde olanlara kötü
niyet tazminatÑ talep hakkÑ tanÑmamÑàtÑr.
b.
HaksÑz Fesih TazminatÑ
YukarÑda da deÜinildiÜi gibi, sözleàmenin
haklÑ bir neden olmamasÑna raÜmen iàveren
SßCßL
tarafÑndan derhal feshinde iàçiye, süresiz sözleàmelerde bildirim süresine; süreli sözleàmelerde ise, kalan süreye iliàkin ücretin tazminat
olarak ödenmesi gerekmektedir (TBK md. 438
f. 1). YasanÑn 438. maddesinin 3. fÑkrasÑ ise,
bunun yanÑnda, Þsviçre Borçlar Kanunu’na (Art.
337c Abs. 3 OR) paralel olarak, hukukumuz
için tamamen yeni bir düzenleme getirmektedir: Buna göre, haklÑ nedene dayanmayan fesihlerde hakim, bütün durum ve koàullarÑ göz
önünde tutarak, en çok altÑ aylÑk ücret tutarÑnda bir tazminat verilmesine de hükmedebilir
(TBK md. 438 f.3). Þsviçre öÜretisinde, feshin
iktisadî sonuçlarÑ, iàçinin yaàÑ ve sosyal seviyesi, feshin kiàisel deÜerler üzerindeki etkisi,
iàçinin iàletme içindeki konumu, feshin hukuka
aykÑrÑlÑk bakÑmÑndan aÜÑrlÑÜÑ, iàçinin ortak kusurunun bulunup bulunmadÑÜÑ; varsa, derecesi36, hizmet iliàkisinin süresi, feshin kötü niyetli
olup olmamasÑ37 gibi örnekler, bu tazminata
hükmedilirken dikkate alÑnmasÑ gereken haller
arasÑnda sayÑlmaktadÑr. Ne var ki, bir tür “hukuka aykÑrÑlÑk cezasÑ38”; âdeta, “kanundan doÜan
bir cezaî àart”39 niteliÜinde olduÜu ve iàverenin
haklÑ fesih iddiasÑna kolayca sÑÜÑnmasÑnÑ engellemek amacÑyla getirildiÜi40 belirtilen bu tazminatÑn, ià kanunlarÑna tâbi (ià güvencesi kapsamÑnda olmayan) ià iliàkilerinde de uygulanÑp
uygulanmayacaÜÑ, tereddüt yaratabilir: Borçlar
Kanunu’ndaki düzenlemenin genel hüküm niteliÜinde olmasÑ, bu sorunun olumlu yönde
yanÑtlanmasÑnÑ gerektirmektedir. Fakat bu sonucun, ortaya çÑkaracaÜÑ malî külfet nedeniyle eleàtiri konusu olacaÜÑ da tahmin edilebilir.
Zaten, kanun tasarÑ halinde iken, bu düzenlemenin, uygulama açÑsÑndan çeàitli sorunlar yaratmaya elveriàli olduÜunu; özellikle, buradaki
tazminatla ià güvencesi kapsamÑndaki iàçilerin
alabilecekleri tazminatlar arasÑnda miktar bakÑmÑndan makul bir denge bulunup bulunmadÑÜÑnÑn tartÑàÑlabileceÜini; bu ve buna benzer
birtakÑm hassas noktalar üzerinde yeteri kadar
durulmadan, Þsviçre Borçlar Kanunu’ndaki bir
hükmün çeviri yoluyla hukukumuza ithal edilmek istenmesinin isabetli olmadÑÜÑnÑ belirtmiàtim41.
DiÜer taraftan, feshin hem kötü niyetli hem
de haksÑz olmasÑ halinde iàçinin kötü niyet taz17
HAZßRAN ’11
SßCßL
minatÑna ek olarak haksÑz fesih tazminatÑnÑ da
talep edip edemeyeceÜi, uygulamada tereddüt
yaratabilecek bir baàka sorundur: Her bir tazminatÑn azamî tutarÑnÑn altÑ aylÑk ücret olarak
belirlendiÜi Þsviçre’de, öÜretinin bir kesimi,
haksÑz feshe iliàkin sonuçlarÑn münhasÑran Art.
337c Abs. 3 (TBK md. 483 f. 3)’te düzenlendiÜi,
kanun tasarÑsÑndaki kümülatif ödeme öngören
hükmünün de parlamentoda kabul edilmediÜi
gerekçesiyle, hem haksÑz fesih hem de kötü niyet tazminatÑna birlikte hükmedilemeyeceÜini
savunmaktadÑr42. Hukukumuz bakÑmÑndan ise,
Borçlar Kanunu’na tâbi hizmet sözleàmelerinde kötü niyet tazminatÑnÑn kaynak kanundaki
gibi en çok altÑ aylÑk ücret tutarÑnda deÜil; ihbar önellerinin üç katÑ ücret tutarÑnda (en çok
18 hafta=4.5 ay) belirlenmià olmasÑ karàÑsÑnda,
kötü niyetli haksÑz fesih tazminatÑnÑ, kötü niyet
tazminatÑnÑ da kapsayacak àekilde belirlemek
gerektiÜi; buna karàÑlÑk, ihbar önelinin üç katÑ
tutarÑndaki tazminatÑn altÑ aylÑk ücrete ulaàtÑÜÑ
hallerde (Þà Kanunu ve Deniz Þà Kanunu’na tâbi
ve kÑdemi üç yÑldan fazla olan iàçiler bakÑmÑndan) ayrÑca haksÑz fesih tazminatÑna hükmedilemeyeceÜi söylenebilir. Bu çözüm tarzÑ, BasÑn
Þà Kanunu’na tâbi hizmet iliàkileri bakÑmÑndan
da izlenmelidir.
C. Taraflardan Birinin Ölümü
Nedeniyle SözleÛmenin Sona
Ermesi
YasanÑn 440 ve 441. maddeleri, taraflardan
birinin ölümü halinde hizmet sözleàmesinin
akÑbetini düzenlemektedir:
Buna göre, sözleàme, iàçinin ölümü halinde
sona erer (md.440). Bu sonuç, hizmet sözleàmesinde iàçinin àahsî nitelikli bir edim üstlenmià olmasÑnÑn doÜal ve bilinen bir gereÜidir.
Ancak, yasada, iàçinin ölümüyle ilgili önemli bir baàka düzenleme yer almaktadÑr: Buna
göre, iàveren, ölen iàçinin saÜ kalan eàine ve
ergin olmayan çocuklarÑna, yoksa bakmakla
yükümlü olduÜu kiàilere ölüm gününden baàlayarak bir aylÑk; hizmet iliàkisi beà yÑldan uzun
bir süre devam etmiàse, iki aylÑk ücret tutarÑnda
bir ödeme yapmakla yükümlüdür (md. 440)43.
Madde, Þsviçre Borçlar Kanunu’ndaki hük18
mün (Art. 338 Abs. 2 OR) aynen tercüme edilmesi suretiyle kaleme alÑnmÑàtÑr. Düzenlemenin sözünden de anlaàÑlacaÜÑ üzere, bir aylÑk
ödemeye hak kazanmak için iàçinin belli bir
kÑdeme sahip olmasÑ àart deÜildir; sözleàmenin,
iàçinin ölümü nedeniyle sona ermià olmasÑ gerekli ve yeterlidir. Beà yÑllÑk kÑdem ise, sadece,
iki aylÑk ücret tutarÑnÑn talep edilebilmesi bakÑmÑndan aranmaktadÑr.
Þà kanunlarÑna tâbi olmayanlar bakÑmÑndan
hükmün uygulanmasÑnda önemli bir sorunla
karàÑlaàÑlmayacaÜÑ söylenebilir ise de, düzenlemenin, ölüm nedeniyle kÑdem tazminatÑ ödenmesi gereken hallerde uygulama alanÑ bulup
bulmayacaÜÑ, tartÑàma konusu olabilir. Belirtmek gerekir ki, Þsviçre öÜretisinde benimsenen
sonuç, bu ödemenin ölüm nedenine dayanan
kÑdem tazminatÑndan (Art. 339b OR)44 baÜÑmsÑz
olarak; ona eklenmek suretiyle yapÑlmasÑ yönündedir45 ve bu konuda herhangi bir tartÑàma
da yoktur. Bu sonucun gerekçesi, her iki müessesenin farklÑ amaçlara hizmet etmesi; ölüm
nedenine dayanan ödemenin, hizmet sözleàmesinin bir “ard etki”si olarak düàünülmüà olmasÑdÑr46.
Bu görüà doÜrultusunda, kanaatimce hukukumuzda da aynÑ sonucu benimsemek doÜru
olur. KÑdem tazminatÑna hak kazanÑlmayan hallerde ise, sadece yeni yasadaki ödemenin yapÑlacaÜÑ açÑktÑr47.
DiÜer taraftan, bu düzenleme karàÑsÑnda,
gazetecinin ölümü bakÑmÑndan yine tartÑàmaya elveriàli bir durum ortaya çÑkmaktadÑr: ßöyle
ki, BasÑn Þà Kanunu md. 18, gazetecinin ölümü
halinde eài ve çocuklarÑna; yoksa, bakmakla
yükümlü olduÜu aile üyelerine aylÑk ücretinin
üç katÑndan az olmamak üzere, kÑdem hakkÑ
tutarÑnda ölüm tazminatÑ verileceÜini öngörmektedir. Bu durum karàÑsÑnda sorun, gazetecinin yakÑnlarÑna, bu ödemeye ek olarak yeni
Borçlar Kanunu’ndaki miktarÑn da verilmesinin
gerekip gerekmediÜi noktasÑnda toplanmaktadÑr: Kanaatimce, bu konuda tatminkâr bir sonuca varabilmek için, BasÑn Þà Kanunu’ndaki
ödemenin hukukî niteliÜini doÜru bir biçimde
tespit etmek gerekmektedir: ÖÜretide bir görüà, bunun kÑdem tazminatÑ olduÜunu kabul
ederken48, bir baàka görüà, anÑlan ödemenin,
HAZßRAN ’11
kÑdem tazminatÑ olarak nitelendirilemeyeceÜini ileri sürmektedir49. Kanaatimce, ikinci görüà daha isabetlidir: Bir defa, anÑlan ödemenin
kanun içindeki sistematik yeri, bunun kÑdem
tazminatÑ olarak nitelendirilmesine elveriàli deÜildir. Yasa koyucu, 212 sayÑlÑ kanunla getirdiÜi bu hakkÑ kÑdem tazminatÑ olarak düàünmüà olsaydÑ, kÑdem tazminatÑ ile ilgili md. 6
içinde düzenleme yoluna giderdi. Sonra, 18.
maddenin “ölüm tazminatÑ” àeklindeki kenar
baàlÑÜÑ da bunun kÑdem tazminatÑ olarak deÜil; ölüm nedeniyle yardÑm niteliÜi taàÑyan bir
ödeme olarak düàünüldüÜünü göstermektedir.
Nihayet, gözden kaçÑrmamak gerekir ki, kÑdem
tazminatÑna iliàkin bütün düzenlemelerin ortak
yönü, iàçi açÑsÑndan belirli bir kÑdem aramasÑdÑr. Oysa, ölüm tazminatÑnÑn ödenmesi, belli
bir kÑdeme sahip olmayÑ gerektirmemektedir.
O halde, kÑdem tazminatÑ niteliÜinde olmadÑÜÑ
için, ölen gazetecinin yakÑnlarÑna bu ödemeye
ek olarak yeni kanundaki miktarÑn da verilmesi
gerekmemektedir. Bu hüküm, niteliÜi itibarÑyla, Türk Borçlar Kanunu’ndaki yeni düzenlemenin gazeteciler bakÑmÑndan özel bir àeklidir
ve ölüm halinde ödenecek tazminat, BasÑn Þà
Kanunu md. 18’de öngörülmüà olan tutardan
ibarettir.
Þàverenin ölümü halinde sözleàmenin sona
ermesi ise, önceki yasada olduÜu gibi, sözleàmenin aÜÑrlÑklÑ olarak iàverenin kiàiliÜi dikkate alÑnmak suretiyle kurulmuà olmasÑ àartÑna
baÜlanmÑàtÑr (md. 441 f. 2). Bunun dÑàÑnda
kalan hallerde, ölen iàverenin yerini mirasçÑlarÑn alacaÜÑ belirtilmektedir. Önceki kanunda
düzenlenmemià olan bu nokta, külli halefiyet
ilkesinin bir sonucu olmakla birlikte, yasa bu
durumda, iàyerinin tamamÑnÑn veya bir bölümünün devri ile gerçekleàen hizmet iliàkisinin
devrine iliàkin hükmün (TBK md.428) kÑyas
yoluyla uygulanacaÜÑnÑ hükme baÜlamÑà bulunmaktadÑr (md. 441 f.1).
ilke ve müesseseler öngörmektedir. Meydana
gelen bu geliàim, bazÑ konularda uygulama sorunlarÑnÑn ortaya çÑkmasÑna elveriàli bir zemin
hazÑrlamÑà bulunmaktadÑr. Bunda, ià hukukuna
iliàkin yasalaàtÑrma faaliyeti bakÑmÑndan Þsviçre
ile Türkiye’nin birbirine hiç benzememesi kadar, iki ülkenin ià hukuku düzenlerine damgasÑnÑ vuran bazÑ temel müesseseler arasÑnda
derin farklÑlÑklarÑn bulunmasÑ da önemli bir rol
oynamaktadÑr. Yeni Türk Borçlar Kanunu’nun
hizmet sözleàmesine iliàkin hükümleri hakkÑnda daha önce yaptÑÜÑm incelemelerde de belirttiÜim üzere50, yasalaàtÑrma sÑrasÑnda ià hukukçularÑ ile istenilen ve olmasÑ gereken ölçüde
yakÑn bir iliàki içine girilmemià olmasÑ, görüà
ayrÑlÑklarÑyla karàÑlaàÑlmasÑ olasÑlÑÜÑnÑ artÑrmaktadÑr. Sorunun bundan böyle daha ayrÑntÑlÑ çalÑàmalara konu olmasÑ, herhalde kaçÑnÑlmazdÑr.
DÜPNOTLAR
1
Yasa koyucu bu hükmü getirirken, Þsviçre Borçlar
Kanunu’nun 18 Mart 1988 tarihli Kanunla (yürürlük; 1 Ocak
1989) deÜiàtirilmesinden önceki metnini esas almÑàtÑr. AnÑlan kanunla deÜiàtirilen maddede ise, sözleàmenin sona
ermesi için, taraflarÑn bir bildirimde bulunmalarÑ yönünde
anlaàabileceklerinden hiç söz edilmemekte, sadece, süreli
bir sözleàmenin feshe gerek olmaksÑzÑn sona ereceÜi belirtilmektedir (Art. 334 Abs. 1 OR).
2
Streiff/von Kaenel, Arbeitsvertrag, Praxiskommentar zu Art.
319-362 OR, 6. Aufl., Zürich, 2006, Art. 319-362, Art. 334 N.
6; Staehelin, OR - Art. 319-362; Der Arbeitsvertrag, Zürcher
Kommentar, V2c, 3. Aufl., 1996 (ZK-OR Staehelin,1996), Art.
334 N. 21.
3
ZK-OR Staehelin, 1996, Art. 334 N. 21.
4
ZK-OR Staehelin, 1996, Art. 334 N. 22.
5
Bu nedenle TÞSK, düzenlemenin gereksiz olduÜu görüàündedir. Bkz. TÞSK, TÞSK’in Türk Borçlar Kanunu TasarÑsÑ’na
Þliàkin Görüà ve Önerileri, s. 8.
6
Bkz. Soyer, Türk Borçlar Kanunu TasarÑsÑnÑn “Genel Hizmet
Sözleàmesi”ne Þliàkin BazÑ Hükümleri Üzerine Düàünceler,
Ulucan ArmaÜanÑ, Þstanbul, 2008, s. 160-161. Nitekim Alman
Medenî Kanunu da fesih hakkÑnÑ sadece iàçiye tanÑmaktadÑr.
Bkz. § 624 BGB. Þsviçre’de yasanÑn 1988 yÑlÑndaki revizyonuyla ilgili öneri metninde fesih hakkÑ sosyal düàüncelerle
sadece iàçi için öngörülmek istenmiàken, parlamentodaki
görüàmeler sÑrasÑnda bu hak iàverene de tanÑnmÑà bulunmaktadÑr. Bkz. ZK-OR Staehelin, 1996, Art. 334 N. 27.
7
Bkz. Streiff/von Kaenel, Art. 334 N. 9; ZK-OR Staehelin,
1996, Art. 334 N. 27’de anÑlan yazarlar. Kanun taslak halinde iken, bu sürenin, Alman Medenî Kanununda olduÜu gibi
(§ 624 BGB), hiç deÜilse beà yÑla indirilmesi gerektiÜini ileri
sürmüàtüm. Bkz. Soyer, Ulucan ArmaÜanÑ, s. 161.
8
Alman Medenî Kanunu’ndaki ihbar öneli de altÑ aydÑr (§ 624
Sonuç
Hizmet sözleàmesinin sona ermesine iliàkin
yeni Türk Borçlar Kanunu hükümleri, hem kendi uygulama alanÑnÑ ilgilendiren birtakÑm önemli yenilikler getirmekte, hem de ià kanunlarÑna
tâbi ià iliàkilerinde de geçerli olacak birtakÑm
SßCßL
19
HAZßRAN ’11
SßCßL
BGB). Bununla birlikte, Þsviçre ve Türk Hukukunda ihbar
önelinin hiç deÜilse beà yÑldan daha kÑdemli iàçiler için öngörülen altÑ haftalÑk süre (md. 432 f. 2) kadar olmasÑ daha
isabetli görülebilir (yasa taslak halinde iken ileri sürdüÜüm
bu öneri için bkz. Soyer, Ulucan ArmaÜanÑ, s. 161). Çünkü,
bu madde açÑsÑndan söz konusu olan, on yÑlÑ aàan sürenin
dolmasÑndan sonra, sözleàmenin kanundan dolayÑ süresiz
bir sözleàmeye dönüàmesidir (md. 430 f. 2; ZK-OR Staehelin, 1996, Art. 334 N. 29). Bu durum karàÑsÑnda, süresiz
sözleàmeler için öngörülen en uzun önelin burada da uygulanmasÑ, yasanÑn sistemine aykÑrÑ deÜildir.
9
Bkz. Soyer, Ulucan ArmaÜanÑ, s. 161.
10 ZK-OR Staehelin, 1996, Art. 334 N. 28.
11 Maddedeki anlatÑmÑn baàarÑlÑ olmadÑÜÑnÑ belirtmek gerekir.
Þfade, “Þàveren, haklÑ sebep olmaksÑzÑn hizmet sözleàmesini
derhal feshederse iàçi…belirli süreli sözleàmelerde… sürenin sonuna kadar kazanabileceÜi tutarÑ, tazminat olarak isteyebilir” àeklinde olmalÑydÑ. Bkz. Soyer, Ulucan ArmaÜanÑ,
s. 163 dn.38.
12 Streiff/von Kaenel Art. 337c N. 3. Oysa, hukukumuzda
daha önce, öÜretinin önemli bir kesimi, süreli sözleàmeyi
haklÑ neden olmaksÑzÑn fesheden iàverenin iài kabulde temerrüde düàmüà sayÑlacaÜÑnÑ; bu nedenle de iàçinin, süre
sonuna kadar ücret talebinde bulunabileceÜini (önceki BK
md. 325); sözleàmenin hukuken, sürenin dolmasÑyla sona
ereceÜini savunmakta idi (bkz. TunçomaÜ, Borçlar Kanunu
ve Þà MevzuatÑ AçÑsÑndan Þàverenin Þài Kabulde Temerrüdü,
Sosyal Siyaset KonferanslarÑ, XIX. Kitap, Þstanbul, 1968, s.
103; ReisoÜlu, Hizmet Akdi, TanÑmÑ-Mahiyeti-UnsurlarÑ, Ankara, 1968, s. 161; Seliçi, Borçlar Kanununa Göre Kanundan
DoÜan Sürekli Borç Þliàkilerinin Sona Ermesi, Þstanbul, 1977,
s. 216; Kaneti, Karar Þncelemesi, ÞHFM C. XXIX Sa. 1-2,
Þstanbul 1963, s. 1210 vd; Tuncay, Þà Hukukunda Toplu Þàçi
ÇÑkarmalar ve Eski Þàçilerin Yeniden Þàe AlÑnmalarÑ, ÞHFM
C. XXXVIII, Sa. 1-4, Þstanbul, 1973’den ayrÑ basÑ, s. 4-5;
Eyrenci, ÞHU, ÞàK 9 (No.2); Ulucan, Die Beendigung des
befristeten Arbeitsverhältnisses, Rechtsprobleme befristeter
Arbeitsverträge, hrsg. von Ekonomi/Rehbinder, Bern, 1978
(içinde), s. 115; aynÑ yazar, Þà Þliàkisinin KurulmasÑ ve Sona
Ermesi AçÑsÑndan YargÑtay KararlarÑnÑn DeÜerlendirilmesi,
Komite 1979-1983 KararlarÑ, s. 22; Sümer, Belirli Süreli Hizmet Sözleàmelerinde HaksÑz Feshin SonuçlarÑ, Tühis, ßubat
1992, s. 6) ve bu görüà bazÑ kararlarÑnda YargÑtay tarafÑndan
da paylaàÑlmÑàtÑ (örneÜin bkz. Y9.HD., 9.10.1984, E.7303,
K.8690, Þàveren D., Mart 1985, s. 15; Y9.HD., 1.7.1988,
E.5397, K.7228, Tekstil Þàveren D, Ekim 1988, s. 21; Y9.HD.,
6.3.1989, E.1988/12055, K.1989/2088, YKD AÜustos 1989, s.
1121, Y9.HD., 28.12.1989, E. 7899, K. 11458, Tühis, ßubat
1990, s. 17; Y9. HD., 21.5.1991, E. 753, K. 8770, ÞHD C.1,
Sa.3, s. 438; Y9.HD., 25.11.1993, E. 8962, K. 17312, YKD
Haziran 1994, s. 910-911; Y9.HD., 24.12.1996, E.16732, K.
24049, Tekstil Þàveren D., Temmuz 1997, s. 14). Bir baàka görüà ise, süreli sözleàmeyi haklÑ neden olmaksÑzÑn
fesheden iàverenin, “iài kabul edimini” kusurlu olarak
imkânsÑzlaàtÑrdÑÜÑnÑ kabul etmekte idi. Bkz. OÜuzman, Türk
Borçlar Kanunu ve Þà MevzuatÑna Göre Hizmet “Þà” Akdinin
Feshi, Þstanbul, 1955, s. 143; aynÑ yazar, Karar Þncelemesi,
ÞHFM C. XXV, Sa. 1-4, Þstanbul, 1960, s. 430 vd.
13 Bkz. Ekonomi, Þà Hukuku, C. I, Ferdî Þà Hukuku, 3. BasÑ, Þstanbul, 1984, s. 196; Çelik, Þà Hukuku Dersleri, 23. BasÑ, Þs-
20
tanbul, 2010, s. 281; NarmanlÑoÜlu, Komite 1996 KararlarÑ, s.
95 vd; aynÑ yazar, Belirli Süreli Þà Sözleàmesiyle ÇalÑàan Þàçinin Þà Sözleàmesinin Þàverence HaksÑz Feshi Halinde KÑdem
TazminatÑ Talep HakkÑ, Prof. Dr. Turhan Esener’e ArmaÜan,
Ankara, 2000, s. 401 vd; Süzek, Komite 1998 KararlarÑ, s.
74 vd; aynÑ yazar, Þà Hukuku, 4. BaskÑ, Þstanbul, 2008, s. 668
vd; MollamahmutoÜlu, Þà Hukuku, 2. BasÑ, Ankara, 2005, s.
518; Alpagut, 4857 SayÑlÑ Yasa Çerçevesinde Belirli Süreli Þà
Sözleàmesi, Mercek, Ocak 2004, s. 90; Kaplan, E. Tuncay,
Belirli Süreli Þà Sözleàmelerinin HaksÑz Feshi ve Türk Borçlar Kanunu TasarÑsÑnda Getirilen Yeni Düzenlemeler, Osman Güven Çankaya’ya ArmaÜan, Ankara, 2010, s. 219-220.
AslÑnda, YargÑtay da vermià olduÜu pek çok kararda, daha
önce temsil ettiÜi “iài kabulde temerrüt” düàüncesini terk
ederek, haksÑz fesih görüàünü benimsemiàtir. Fakat, Yüksek Mahkemeye göre, iàçiye süre sonuna kadar yapÑlmasÑ
gereken ödeme, tazminat deÜil; ücrettir. Bkz. Süzek Komite
1998 s. 71 vd.’de incelenen kararlar; Y9.HD 17.11.1999, E.
14668, K. 17565, Çimento Þàveren D., Ocak 2000, s. 31-32;
Y9.HD 13.6.2001, E. 7774, K. 10037, Çimento Þàveren D.,
Eylül 2001, s. 40; Y9.HD 19.9.2003, E. 2296, K. 14832, Legal
ÞHSGHD, Ekim-AralÑk 2004, s. 1465.
14 Yasa koyucunun bu tercihine yönelttiÜim eleàtiri için bkz.
Soyer, Ulucan ArmaÜanÑ, s. 164-165.
15 Yasa TasarÑsÑ mahsup hükmünü, Þsviçre Borçlar Kanunu
doÜrultusunda, önellere uyulmamasÑ nedeniyle ödenmesi
gereken tazminatÑ (TasarÑ md. 437 f. 1; TBK md. 438 f. 1)
da kapsayacak àekilde düzenlemiàti. Daha önce yayÑnlanan
bir incelememde, Þsviçre Hukukundan farklÑ olarak hukukumuzda, önel àartÑna riayetsizlik nedeniyle ödenmesi gereken tutarÑn, kusur ve zarar àartÑndan baÜÑmsÑz olup “maktu”
bir nitelik taàÑdÑÜÑnÑ, bu nedenle de tasarÑnÑn bu yönden
düzeltilmesi gerektiÜini belirtmiàtim (bkz. Soyer, Ulucan
ArmaÜanÑ, s. 164-165). Madde yeniden düzenlenirken, bu
eleàtiri doÜrultusunda ve kanaatimce isabetli olarak, mahsubun, sadece süreli sözleàmenin haklÑ nedene dayanmayan feshinde ödenmesi gereken tazminat bakÑmÑndan söz
konusu olabileceÜi açÑklÑÜa kavuàturulmuàtur (md. 438 f.2).
16 ZK-OR Staehelin, 1996, Art. 337d N. 1; Streiff/von Kaenel,
Art. 337d N. 2.
17 Streiff/von Kaenel, Art. 337b N. 3; ZK-OR Staehelin, 1996
Art. 337b N. 5.
18 Streiff/von Kaenel, Art. 337b N 5; KabakcÑ, Belirli Süreli Þà
Sözleàmesini HaklÑ Nedenle Fesheden Þàçinin Bakiye Süre
Ücreti Talebi, Karar Þncelemesi, Sicil, Mart 2011, s. 137; YargÑtay 9. HD’nin anÑlan incelemeye konu olan 20.12.2010 tarih ve E. 15688, K. 38732 sayÑlÑ kararÑ.
19 Bkz. B II 2 b.
20 Streiff/von Kaenel, Art. 337b N 5; ZK-OR Staehelin, 1996,
Art. 337b N. 10.
21 ZK-OR Staehelin, 1996, Art. 337b N. 7.
22 Streiff/von Kaenel, Art. 337b N. 7.
23 Bu konuda örneÜin bkz. Soyer, Þsviçre Hukuku ile Alman
Hukukunda Þàçi ve Þàveren Þçin FarklÑ Feshi Þhbar Önellerinin Sözleàmeye Kabul Edilmesi Sorunu -Doktrindeki BazÑ
Görüàler ve Yasal Geliàmeler- Yasa Hukuk Dergisi, AralÑk
1978, s. 1997 vd.
24 Bu konudaki tartÑàmalar için Bkz. Süzek, s. 462.
HAZßRAN ’11
25 Bkz. Schweingruber, Kommentar zum Arbeitsvertrag, Bern,
1976, s. 231.
26 § 622 Abs. 6 BGB hükmüne göre, iàçi tarafÑndan yapÑlacak
fesihlerde, iàverenin yapacaÜÑ fesihlere göre daha uzun bir
ihbar öneli kararlaàtÑrÑlamaz. Alman öÜretisine göre, bu hükmün temelinde, iàçinin hizmet sözleàmesini iàverene oranla
daha zor koàullarda feshetmek durumunda bÑrakÑlamayacak
olmasÑna iliàkin genel hukuk düàüncesi yatmaktadÑr. Bkz.
Erman/Hanau, BGB Kommentar, I. Bd., 8. Aufl., Münster,
1989, § 622 Anm. 41-42. Yazar, bu düàüncenin, Alman Þmparatorluk Mahkemesi kararlarÑnda da kabul edilmià olduÜuna
iàaret etmektedir. Bu durum karàÑsÑnda, iàveren tarafÑndan
yapÑlacak fesihlerde daha uzun bir önelin kararlaàtÑrÑlmasÑ
mümkün olabilecektir. Bkz. Henssler/Willemsen/Kalb/Bittner, Arbeitsrechtkommentar, Köln, 2004, §622 BGB Rz. 58.
27 ZK-OR Staehelin, Der Arbeitsvertrag (Der Einzelarbeitsvertrag), Zürcher Kommentar, V2c, 4. Aufl., 2006 (ZK-OR Staehelin, 2006), Art. 329 N. 16; Streiff/von Kaenel, Art. 329
N. 10.
28 Þsviçre öÜretisinde ise, yasanÑn bu yöndeki sÑnÑrlayÑcÑ ifadesine raÜmen, süreli sözleàmelerde de iàçiye yeni ià arama
izni verilmesi gerektiÜi; çünkü aynÑ ihtiyacÑn süreli sözleàme
ile çalÑàan iàçi açÑsÑndan da mevcut olduÜu savunulmaktadÑr. Bkz. ZK-OR Staehelin, 2006, Art. 329 N. 16.
29 Bu konuda bkz. Soyer, Hizmet Akdinin Þàçi TarafÑndan Feshi Þçin Öngörülen Cezaî ßartÑn GeçerliliÜi Sorunu, Prof. Dr.
Turhan Esener’e ArmaÜan, Ankara, 2000, s. 370 vd.
30 Bu düàüncenin dogmatik temeli hakkÑnda bkz. Soyer, Hizmet Sözleàmesinin Feshi-Cezaî ßart, Karar Þncelemesi, Þà
Hukuku Dergisi, Nisan-Haziran 1993, s. 306 vd.
31 Bu konuda yaptÑÜÑm bir incelemede, hizmet akitlerine, eÜitim giderlerini karàÑlamak üzere iàçi aleyhinde tek taraflÑ düzenlemeler konulabileceÜi görüàünü ileri sürmüàtüm. Bkz.
Soyer, Esener ArmaÜanÑ, s. 363 vd.; özellikle, s. 370 vd. O
incelemede vardÑÜÑm sonuç, daha sonra YargÑtay’Ñn yerleàik
içtihadÑ haline gelmiàtir.
32 Ekmekçi, Türk Borçlar Kanunu TasarÑsÑnÑn Genel Hizmet
Sözleàmesine Þliàkin Hükümleri Üzerine, Mercek, Temmuz
2005, s. 167; Soyer, Ulucan ArmaÜanÑ, s. 159.
33 ÖrneÜin, feshin, iàyerindeki ortak çalÑàmayÑ (iàbirliÜini) engellemeyen bir kiàilik özelliÜine veya sözleàmeyi ihlâl etmeyen ya da iàyerindeki iàbirliÜini zedelemeyen anayasal
bir hakkÑn kullanÑlmasÑna; hizmet sözleàmesinden birtakÑm
haklarÑn doÜmasÑnÑn engellenmesine, dürüstlük kurallarÑna
göre sözleàmeden doÜan bazÑ haklarÑn talep edilmesine, iàçinin sendikaya üye olmasÑ ya da olmamasÑna; sendikal bir
faaliyette bulunmasÑna dayanmasÑ, fesih hakkÑnÑn kötüye
kullanÑldÑÜÑnÑ gösteren haller arasÑndadÑr (Art. 336 OR).
34 Þsviçre Borçlar Kanunu’nun kötü niyetli feshin sonuçlarÑnÑ
düzenleyen hükmü ise, aynen àöyledir: “Hizmet sözleàmesini kötü niyetle fesheden taraf diÜer tarafa bir tazminat ödemek zorundadÑr” (Art 336a Abs. 1).
35 Bkz. Süzek, Þà Akdini Fesih HakkÑnÑn Kötüye KullanÑlmasÑ,
Ankara, 1976, s. 162. Tuncay ise, önce, gazetecilerin hem
Þà Kanunu’na hem de Borçlar Kanunu’na tâbi olduklarÑ görüàünü savunmuà (bkz. Tuncay, 931 SayÑlÑ Þà Kanunu’nun
Uygulama AlanÑ, ÞÜHFM 1969, C.XXXIV, Sa. 1-4, s. 412),
daha sonra yazar, BasÑn Þà Kanunu’nda hüküm bulunmayan
SßCßL
hallerde Borçlar Kanunu’nun uygulanmasÑnÑ kabul eden görüàe katÑlmÑàtÑr. Bkz. Tuncay, Hukukî Yönden BasÑnda ÞàçiÞàveren Þliàkileri, s. 26.
36 Streiff/von Kaenel, Art. 337c N. 8; ZK-OR Staehelin, 1996,
Art. 337c N. 3.
37 Bkz. Rehbinder, Kommentar zum schweizerischen Privatrecht, Obligationentrecht I, 2. Aufl., Hrsg., Honsell/Vogt/
Wiegant, Basel, 1996 (Honsell/Vogt/Wiegant/Rehbinder),
Art. 337 N. 3.
38 Bkz. Honsell/Vogt/Wiegant/Rehbinder, Art. 337c N. 3.
39 ZK-OR Staehelin, 1996, Art. 337c N. 14
40 Honsell/Vogt/Wiegant/Rehbinder, Art. 337c N. 3.
41 Bkz. Soyer, Ulucan ArmaÜanÑ, s. 165.
42 Bkz. ZK-OR Staehelin, 1996, Art. 33a N. 8; ayrÑca, Streiff/von
Kaenel, Art. 336 N. 15, 336b N. 2.
43 TÞSK’e göre, “KÑdem tazminatÑ fonuna iliàkin durum açÑklÑk
kazanmadan, ià sözleàmesinin sona ermesine baÜlÑ kÑdem
tazminatÑ benzeri bir ödeme öngörülmesi isabetli deÜildir”.
Bkz. TÞSK, s. 9.
44 Hükme göre, en az 50 yaàÑnda olan ve 20 yÑl veya daha
fazla kÑdemi bulunan bir iàçinin ià sözleàmesi sona erdiÜinde kendisine kÑdem tazminatÑ ödenmesi gerekir. Sözleàme
devam ederken iàçinin ölmesi halinde ise, ödeme, saÜ kalan eàe veya ergin olmayan çocuklarÑna; yoksa, bakmakla
yükümlü olduÜu kiàilere yapÑlÑr. Art. 339c Abs. 1 ve 2’ye
göre ise, tazminatÑn miktarÑ, sözleàmelerle kararlaàtÑrÑlabilir;
fakat iàçinin iki aylÑk ücretinden az olamaz (Abs.1). Tazminat tutarÑ sözleàmelerle kararlaàtÑrÑlmadÑÜÑ takdirde hakim
tarafÑndan belirlenir; fakat sekiz aylÑk ücret tutarÑnÑ aàamaz
(Abs. 2)
45 Honsell/Vogt/Wiegant/Rehbinder, Art. 339d N. 1; ZK-OR
Staehelin, 1996, Art. 339b N. 2; Streiff/von Kaenel, Art. 339b
N. 6.
46 Honsell/Vogt/Wiegant/Rehbinder, Art. 338 N. 1. Buna karàÑlÑk, Þsviçre öÜretisinde bir baàka görüà, söz konusu ödemenin, ià iliàkisiyle kurulan ve kanunda zorlayÑcÑ olarak öngörülen “tam üçüncü àahÑs yararÑna sözleàme”ye dayandÑÜÑnÑ
kabul etmektedir. Bkz. Schweingruber, s. 279. Ekmekçi
(Mercek 2005 s. 175) ise, bunun kÑdem tazminatÑ benzeri bir
ödeme olduÜu görüàündedir.
47 Son nokta açÑsÑndan, hükmün genel nitelikte olmasÑ nedeniyle bu görüàte, Yenisey, Türk Borçlar Kanunu’nda Hizmet
Sözleàmesi, 1-2 Nisan 2011’de Þstanbul Bilgi Üniversitesinde
Düzenlenen Türk Borçlar Kanunu Sempozyumu’na Sunulan
TebliÜ (henüz yayÑnlanmamÑàtÑr), s. 21.
48 Bkz. NarmanlÑoÜlu, Türk Hukukunda Kanundan DoÜan KÑdem TazminatÑ, Þstanbul, 1971, s. 255.
49 Bkz. Tuncay, BasÑnda Þàçi-Þàveren Þliàkileri, s. 75.
50 Bkz. Soyer, Ulucan ArmaÜanÑ, s. 166-167; aynÑ yazar, Genel Hizmet Sözleàmesine Þliàkin Yeni Türk Borçlar Kanunu Hükümlerinin Þà Hukuku BakÑmÑndan Önemi, Þstanbul
Barosu ile Galatasaray Üniversitesi TarafÑndan 3-4 Haziran
2011 Tarihinde Düzenlenen Þà Hukuku ve Sosyal Güvenlik Hukuku’na Þliàkin Sorunlar ve Çözüm Önerileri Konulu
Sempozyuma Sunulan TebliÜ (henüz yayÑnlanmamÑàtÑr), s.
48.
21
HAZßRAN ’11
SßCßL
Prof. Dr. Ejder YILMAZ
Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi
“Genel Kanun - Özel Kanun” ÜliÛkisi
(Türk Borçlar Kanunu ve ÜÛ Kanunu
BaÙlamÍnda)
A) GÜRÜÚ
2003 tarihli 4857 sayÑlÑ Þà Kanunumuzun, bugün için 1926 tarihli 818 sayÑlÑ (eski) Borçlar
Kanunu (BK) ve 01.07.2012 tarihinde yürürlüÜe girecek olan 2011 tarihli 6098 sayÑlÑ (yeni)
Türk Borçlar Kanunu (TBK) ile iliàkisi konusuna girmeden önce, genel olarak “kanun” ve
ülkemizdeki kanunlar konusunda bazÑ ön bilgiler verilmesi yararlÑ olacaktÑr.
Þnsan aklÑ daima soyutlama yapmak ve genel kavramlara varmak eÜilimindedir. Bu eÜilim, doÜal olaylarda olduÜu gibi toplumsal
olaylarda da kendisini gösterir. Tek tek oluàan
birçok olayÑn aynÑ biçimde tekrarlandÑÜÑnÑ izleyen insan zekâsÑ, genellemeler yaparak, soyut
kurallara ulaàÑr ve böylece kiàilerin, birbirleriyle iliàki halinde bulunduklarÑ toplum yaàamÑ, çeàitli kurallardan oluàan bir düzen içinde
sürer gider. Bu düzen, insanlara bazÑ hak ve
yetkiler verdiÜi gibi, bazÑ ödevler de yükler.
Toplum halinde yaàama ihtiyacÑ içinde bulunan insanlarÑn hak ve yetkileri ile ödevlerini
belirleyen kurallara, toplumsal (sosyal) düzen
22
kurallarÑ denir. Bu kurallar sayesinde insanlar,
toplum halinde birlikte, barÑà ve güven içinde
yaàama olanaÜÑ bulurlar1.
YaàanÑlan çaÜdaà dünyada toplumsal düzen
kurallarÑnÑn baàÑnda hukuk kurallarÑ yer almaktadÑr. Günümüzde, diÜer toplumsal düzen
kurallarÑndan olan örf, ahlâk ve din kurallarÑ,
giderek önemlerini yitirmià veya bu yöndeki
kurallardan bir kÑsmÑ hukuk kuralÑ haline dönüàmüàtür.
Hukuk kurallarÑ, biçimsel olarak ortaya konulmalarÑndan evvel, ekonomik, sosyal, kültürel ve benzeri ihtiyaçlarÑn etkisiyle önce toplum vicdanÑnda oluàur ve bu oluàum, yetkili
organlarÑ, hukuk kuralÑ koymaya iter. Hukukun
kökenini oluàturan bu kaynaÜa sosyolojik kaynak adÑ verilir. Hukukun biçimsel kaynaÜÑ ise,
hukukun, toplumsal düzen içinde varlÑk kazanmak üzere büründüÜü biçimlerdir. Hukukun
biçimsel kaynaklarÑ, genel olarak, gelenekler
(örfler), yazÑlÑ metinler (genià veya maddî anlamda kanunlar) ile öÜreti ve YargÑtay kararlarÑndan oluàan içtihatlardÑr.
HAZßRAN ’11
Genellik gösteren ve
kapsam itibariyle geniÛ bir
konuyu düzenleyen kanunlara
“genel kanun” adÍ verilir.
Genià (veya maddî) anlamda kanunlar, AnayasanÑn yetkili kÑldÑÜÑ organlar tarafÑndan çÑkarÑlan yazÑlÑ hukuk metinleridir. Buna, “mevzuat”
da denir. YazÑlÑ hukuk kurallarÑ (veya mevzuat), dar veya biçimsel anlamda kanundan
baàka, kanunlara dayanÑlarak çÑkarÑlan kanun
hükmünde kararnameler, tüzükler ve yönetmelikler gibi hukuk kurallarÑnÑ da içerir2.
Hukuk düzenimizin çerçevesini belirleyen
AnayasamÑz, yazÑlÑ hukuk kurallarÑnÑ koymaya
yetkili organlarÑ ayrÑ ayrÑ göstermiàtir: KanunlarÑ, Türkiye Büyük Millet Meclisi (TBMM) (Anayasa m.87); kanun hükmünde kararnameler ile
tüzükleri, Bakanlar Kurulu (Anayasa m.91,115);
yönetmelikleri, BaàbakanlÑk, bakanlÑklar ve
kamu tüzel kiàilikleri (Anayasa m.124) çÑkarÑr.
Hangi hususlarÑn, hangi tip yazÑlÑ hukuk
kurallarÑnÑn konusu olduÜu; bunlarÑn soyutluk
dereceleri ile kuvvet ve geçerlilik sÑralamalarÑ,
hukuken bellidir. Bu açÑdan sözgelimi kanun
konusu olan (kanunla düzenlenmesi gereken)
bir husus, tüzük veya yönetmelikle düzenlenemez. Bunun en belirgin örneÜi, suç ve cezanÑn
yalnÑzca kanunla konulabilmesi ve tüzük veya
yönetmelik ile ceza konulamamasÑ (kanunsuz
suç ve ceza olmaz) ilkesidir. Benzeri àekilde,
kanunlar, nitelikleri gereÜi soyut kurallar olmalarÑ itibariyle, uygulanmalarÑ ile ilgili genià
ayrÑntÑlar içermezler; ayrÑntÑlar duruma göre,
kanunun uygulanmasÑnÑ göstermek üzere çÑkarÑlan tüzük veya yönetmeliklerde yer alÑr. Bu
açÑdan tüzüklerde veya yönetmeliklerde yer almasÑ gereken kurallarÑn, kanunda yer almamasÑ
esastÑr. Bu tür kurallar, norm (kanun) koyma
teknikleri ile ilgilidir ve bu konuda evrensel
düzeyde ilkeler geliàtirilmiàtir.
Hukuk kurallarÑ arasÑndaki öncelik sÑralamasÑ (hiyerarài); anayasa, kanun, kanun hükmünde kararname, tüzük ve yönetmelik àeklindedir. Bu beà kaynaktan hiçbiri, sÑralamada,
kendisinden önce gelen sÑradaki kaynaÜa oranla daha kuvvetli ve daha geçerli olamayacaÜÑ
SßCßL
gibi daha da soyut olamaz. AyrÑca, yönetmelik
tüzüÜe; tüzük, kanuna ve kanun da anayasaya
aykÑrÑ hükümler içeremez.
B) KANUN KAVRAMI
YukarÑda genià anlamda kanun tabirinin içine, bütün yazÑlÑ hukuk kurallarÑnÑn girdiÜini
ifade etmià idim. Dar ve teknik anlamda kanun
ise; AnayasanÑn yetkili kÑldÑÜÑ organ olan Türkiye Büyük Millet Meclisi tarafÑndan, yazÑlÑ bir
àekilde ve bu ad altÑnda tespit edilmià bulunan
genel, soyut ve kiàisel olmayan (gayri àahsî)
hukuk kurallarÑdÑr.
Kanunun genelliÜinden kasÑt; özel, güncel
ve geçici bir durumu gözetmeyen, belli bir kiàiyi hedef almayan, fakat önceden belirlenmià
olup, soyut bir àekilde kanunun düzenlediÜi
bütün kiàilere yönelik hükümleri içermesidir.
Kanunun genelliÜi, aynÑ zamanda bütün herkesin durumunu düzenlemesi anlamÑna gelmez.
Bu sebeple örneÜin, yalnÑzca CumhurbaàkanÑnÑn veya iàçilerin yahut memurlarÑn veyahut yüksek öÜretim öÜrencilerinin durumlarÑnÑ
(statülerini) düzenleyen kanunlar da, belli bir
kiàiyi (o kiàiye has özellikleri) göz önüne almaksÑzÑn soyut bir àekilde belli bir duruma iliàkin olarak çÑkarÑldÑklarÑndan genellik niteliÜine
sahiptirler. Bunun gibi, bir defaya özgü olarak
çÑkarÑlan olaÜanüstü bir vergiyi düzenleyen kanun da, herkese yönelik olduÜundan geneldir3.
Genellik, hukuk devleti anlayÑàÑ ile doÜrudan iliàkilidir. Duguit, kanunlarÑn genelliÜi,
soyutluÜu ve önceden formüle edilmià bulunmalarÑnÑn, bireyleri, siyasal gücü elinde bulunduranlarÑn keyfî ve kiàisel eylem ve iàlemlerinden etkili àekilde koruduÜunu, isabetli bir
àekilde ifade etmektedir4.
KanunlarÑn genelliÜi ile “genel kanun” kavramÑ birbirine karÑàtÑrÑlmamalÑdÑr. Kanunlar,
farklÑ ölçütlere göre bazÑ türlere ayrÑlmaktadÑr5.
Bunlardan biri, “genel kanun-özel kanun” ayÑrÑmÑdÑr. Bu ayÑrÑmda dikkate alÑnan ölçüt, kanunlarÑn düzenledikleri menfaat ve durumlarÑn genellik derecesi ile ilgilidir. Þçerik olarak,
genellik gösteren ve kapsam itibariyle genià
bir konuyu düzenleyen kanunlara “genel kanun” adÑ verilir. Buna karàÑlÑk, sÑnÑrlÑ konuda
düzenleme yapan ve belli bir alanla ilgili ola23
HAZßRAN ’11
SßCßL
rak çÑkartÑlan kanunlar “özel” kanun niteliÜine
sahiptir.
Kanunlar, esas olarak, belli bir süre için çÑkartÑlmazlar ve devamlÑlÑklarÑ esastÑr. Ancak
ihtiyaçlar nedeniyle, iàin doÜasÑ gereÜi bazÑ
kanunlar belli bir dönemi kapsarlar. ÖrneÜin
yÑllÑk bütçe kanunlarÑ gibi. Bu açÑdan kanunlarÑ, “süreli kanun-sürekli kanun” olarak tasnif
etmek mümkündür6.
Türk Medenî Kanunu, Türk Ceza Kanunu
gibi baàlÑ baàÑna bir alanÑ düzenleyen ve mevcut bir kanunda deÜiàiklik yapmayan kanunlara, “temel kanun (kod kanun)”7 denir.
TBMM Þç TüzüÜünün “temel kanunlar” baàlÑÜÑnÑ taàÑyan 91 nci maddesine göre; “Bir hukuk
dalÑnÑ sistematik olarak bütünüyle veya kapsamlÑ olarak deÜiàtirecek biçimde genel ilkeleri
içermesi; kiàisel veya toplumsal yaàamÑn büyük
bir bölümünü ilgilendirmesi; kendi alanÑndaki
özel kanunlarÑn dayandÑÜÑ temel kavramlarÑ
göstermesi; özel kanunlar arasÑnda uygulamada
ahenk saÜlamasÑ, düzenlediÜi alan yönünden
bütünlüÜünün ve maddeler arasÑndaki baÜlantÑlarÑn korunmasÑ zorunluluÜunun bulunmasÑ;
önceki yasalaàma evrelerinde de özel görüàme
ve oylama usulüne baÜlÑ tutulmasÑ gibi özellikleri taàÑyan kanunlarÑ ve ÞçtüzüÜü bütünüyle
veya kapsamlÑ olarak deÜiàtiren veya yürürlüÜe
koyan tasarÑ veya tekliflerin Genel Kurulda bölümler halinde görüàülmesine ve her bölümün
en çok otuz maddeyi geçmemek kaydÑyla hangi maddelerden oluàacaÜÑna Hükümetin, esas
komisyonun veya gruplarÑn teklifi, DanÑàma
Kurulunun oybirliÜi ile önerisi üzerine Genel
Kurulca karar verilebilir. Bu takdirde bölümler,
maddeler okunmaksÑzÑn maddenin görüàülmesindeki usule göre ayrÑ ayrÑ görüàülür ve bölümdeki maddeler ayrÑ ayrÑ oylanÑr”.
Temel kanunda sÑrasÑyla amaç, kapsam,
tanÑmlar, kuruluà, organlar, nitelikler, görev,
yetki, sorumluluklar, cezaî hükümlerle, tüzük,
yönetmelik, ek maddeler, kaldÑrÑlan hükümler,
geçici hükümler, yürürlük ve yürütme maddeleri yer alÑr. Temel kanunda, baàlÑ baàÑna hakkÑnda daha önce düzenleme yapÑlmamÑà bir
alanda düzenleme getirildiÜi için, çerçeve madde, ek madde bulunmaz. Temel kanunlarÑn aksine, öteki kanunlara göndermeler yaparak on24
larda ek ve deÜiàiklikler yapan kanunlara ise,
“çerçeve kanun” adÑ verilir8.
Anayasada belirtilen kurumlarÑn kuruluà
ve iàleyiàini düzenleyen kanunlar, “organik
(teàkilâtÑ düzenleyen) kanun” olarak bilinir.
DiÜer kanunlar ise, “organik olmayan kanunlardÑr”.
Kanun (norm) koyma, belli esas ve usullere
baÜlÑ bir husustur. Çeàitli ülkelerde bu konuda
uzun zamanlardan beri çalÑàmalar yapÑlmakta
ve hatta “yasa yapma tekniÜi” fakültelerde ders
olarak okutulmaktadÑr9. Buna karàÑlÑk, ülkemizde “norm koyma” üzerinde yeterince durulduÜunu söylemek mümkün deÜildir.
AnayasamÑza göre, kanun teklif etme yetkisi, Bakanlar kurulu ve milletvekillerine aittir
(Anayasa m.88,I).
Ülkemizde Kanun (ve kanun hükmünde
kararname, tüzük, yönetmelik gibi mevzuat)
taslaklarÑ, “Mevzuat HazÑrlama Usul ve EsaslarÑ HakkÑnda Yönetmelik”te10 (Yön.) belirlenen
kurallar çerçevesinde hazÑrlanmaktadÑr.
Taslaklar hazÑrlanÑrken àu ilkelere uyulur:
Taslaklar üst hukuk normlarÑna aykÑrÑ olamaz.
Taslaklar düzenleme amacÑna uygun olarak hazÑrlanÑr. Taslaklar hazÑrlanÑrken yargÑ kararlarÑ
göz önünde bulundurulur; düzenlenen alanlara iliàkin mevzuatÑn tamamÑ gözden geçirilerek, gerekiyorsa mevcut hükümlerde gerekli
deÜiàiklikler yapÑlÑr veya anÑlan hükümlerden
ihtiyaç duyulanlar taslaÜa alÑnarak ihtiyaç duyulmayan hükümler yürürlükten kaldÑrÑlÑr. Çerçeve taslaklarda, ilgili mevzuata iàlenemeyecek
ve onun dÑàÑnda kalarak tek metin olma özelliÜini bozacak hükümlere yer verilmez. TaslaklarÑn kapsam maddesi, herhangi bir tereddüde
yol açmayacak açÑklÑkta düzenlenir; taslaÜÑn
kapsamÑ konusunda herhangi bir tereddüt bulunmuyorsa, taslakta ayrÑca kapsam hükmüne
yer verilmez. TaslaÜÑn madde metinleri kÑsa ve
anlaàÑlÑr biçimde düzenlenir, ayraç içinde açÑklayÑcÑ hükümlere yer verilmez (Yön. m.4).
Söz konusu bu Yönetmelik; kanun taslaÜÑnÑn
adÑ, gerekçesi, maddeleri, sistematiÜi (kitap/kÑsÑm/bölüm vs.), madde baàlÑklarÑ, maddeleri,
madde sÑralamalarÑ, ek ve geçici maddeler, dil/
ifade, atÑflar, alt düzenlemelerin yürürlüÜe girmesi gibi hususlar hakkÑnda örnekleri ile ayrÑntÑlÑ bir àekilde düzenleme yapmÑàtÑr.
HAZßRAN ’11
YürürlüÜe konulmasÑ halinde etkisinin on
milyon TL’yi geçeceÜi tahmin edilen kanun taslaklarÑ için düzenleyici etki analizi yaptÑrÑlmasÑ zorunlu olup bu husus da taslakta yer alÑr
(Yön. m.10,24). Düzenleyici etki analizi, taslaÜÑn bütçeye, mevzuata, sosyal, ekonomik ve
ticarî hayata, çevreye ve ilgili kesimlere etkilerinin ne olacaÜÑnÑ göstermek üzere hazÑrlanan
ön deÜerlendirmedir (Yön. m.3/c).
TaslaÜÑn yetkili birimler tarafÑndan hazÑrlanmasÑndan sonra, BaàbakanlÑÜa sunulmadan
önce ilgili bakanlÑklar, kamu ve özel kurum
ve kuruluàlarÑnÑn görüàleri alÑnÑr (Yön. m.6-7).
Kanun tasarÑ ve tekliflerinin TBMM’de görüàülme esas ve usulleri, TBMM Þç TüzüÜü ile
belirlenir (Anayasa m.88,II). CumhurbaàkanÑ,
TBMM tarafÑndan kabul edilen kanunlarÑ onbeà
gün içinde yayÑmlar.
KanunlarÑn yayÑn ve ilânÑ ile yürürlük tarihleri, 23 MayÑs 1928 tarihli ve 1322 sayÑlÑ “KanunlarÑn ve Nizamnamelerin Sureti Neàir ve
ÞlânÑ ve Meriyet Tarihi HakkÑnda Kanun” ile
düzenlenmiàtir.
Kanunlar, metinlerinde açÑk hüküm bulunmadÑkça, Resmî Gazete ile yayÑnÑnÑ izleyen günün baàlangÑcÑndan hesap edilmek üzere kÑrk
beàinci günün bitiminden itibaren Türkiye’nin
her tarafÑnda aynÑ zamanda yürürlüÜe girer
(1322 s.K. m.3).
Bu vesileyle belirtmek isterim ki; ülkemizde çÑkarÑlan her kanuna ayrÑ bir numara (sayÑ)
verilir. Bu numaralama usulüne TBMM’nin kurulmasÑndan itibaren baàlanmÑà ve 16.5.1960
tarihine kadar 7480 adet kanun çÑkartÑlmÑàtÑr.
27 MayÑs 1960’dan sonra (Milli Birlik Komitesi tarafÑndan) çÑkarÑlan kanunlara yeniden numara verilmià ve 9.9.1961 tarihine kadar 375
adet kanun çÑkartÑlmÑàtÑr. Daha sonra yapÑlan
TBMM seçimlerinden sonra çÑkarÑlan kanunlar yeniden numara (sayÑ) almÑà ve bugün
-15.06.2011- itibariyle, sayÑ 6234’e ulaàmÑàtÑr.
Böylece (her üç dönemde) toplam 14.089 adet
kanun çÑkartÑlmÑàtÑr.
Kanunlar, zaman içerisinde yetersiz hale
gelirler; çÑkarma amaçlarÑna uygun olarak gereksiz hale gelebilirler veya benzeri sebeplerle yürürlükten kalkarlar. Kanunu yürürlükten
kaldÑrma yetkisi, esas itibariyle, onu koyan
SßCßL
makam olan kanun koyucuya (TBMM’ne) aittir.
KanunlarÑn yürürlükten kalkmasÑ çeàitli àekillerde olur. EÜer kanun belli bir süre için çÑkartÑlmÑàsa, bu tür (süreli) kanunda belirtilen
süresi uzatÑlmazsa, baàkaca bir iàleme gerek
kalmaksÑzÑn, kanun, sürenin sonunda kendiliÜinden yürürlükten kalkar.
KanunlarÑn yürürlükten kaldÑrÑlmasÑ, esas itibariyle iki àekilde olur: AçÑk (sarih) yürürlükten kaldÑrma ve üstü kapalÑ (zÑmnî) yürürlükten
kaldÑrma.
Kanun koyucu, yürürlükte olan bir kanunu (tümüyle veya yalnÑzca bazÑ hükümlerini),
daha sonra çÑkarttÑÜÑ bir kanunla yürürlükten
kaldÑrdÑÜÑnÑ açÑkça belirtebilir; ki, olaÜan usul
de budur. Bu kaldÑrma, kaldÑrÑlan kanunun yerine yeni bir kanun (hüküm) koymadan olabileceÜi gibi, yürürlükten kaldÑrÑlan kanunun
deÜiàtirilmesi (onun yerine baàka bir kanunun
kabulü) yoluyla da olabilir. ÖrneÜin 22.11.2001
tarihli ve 4721 sayÑlÑ Türk Medenî Kanunu’nun,
1028 inci maddesine göre, “17 ßubat 1926 tarihli ve 743 sayÑlÑ Türk Kanunu Medenîsi yürürlükten kaldÑrÑlmÑàtÑr”. 22.05.2003 tarihli
4857 Þà Kanunu’nun 120 nci maddesine göre,
“25.8.1971 tarihli ve 1475 sayÑlÑ Þà Kanunu’nun
14 üncü maddesi hariç diÜer maddeleri yürürlükten kaldÑrÑlmÑàtÑr”.
Yürürlükten kaldÑrma, genellikle, baàka
bir kanun tarafÑndan yapÑlan deÜiàiklik sonucu olduÜundan, her seferinde bir veya bir kaç
kanununun yürürlükten kaldÑrÑldÑÜÑna rastlanmaktadÑr. Ancak bazen çok sayÑda kanun da,
tek bir kanunla aynÑ anda yürürlükten kaldÑrÑlabilmektedir. Bu konuda ülkemizde kanunlarÑn ayÑklanmasÑ, derlenmesi ve yürürlükte
olanlarÑn tespiti ile ilgili yapÑlan bazÑ çalÑàmalara atÑf yapmak isterim11. Bunun sonucunda,
4.11.1988 tarihli “Uygulama ÞmkânÑ KalmamÑà
Olan KanunlarÑn Yürürlükten KaldÑrÑlmasÑna
Dair” 3488 sayÑlÑ Kanunla, güncelliÜi kalmadÑÜÑ
tespit edilen 1652 adet kanun yürürlükten kaldÑrÑlmÑàtÑr12. Benzeri àekilde, 26.4.2007 tarihli
“Uygulama ÞmkânÑ KalmamÑà BazÑ KanunlarÑn
Yürürlükten KaldÑrÑlmasÑna Dair” 3488 sayÑlÑ
Kanunla da 118 adet kanun yürürlükten kaldÑrÑlmÑàtÑr13.
25
HAZßRAN ’11
SßCßL
Kanun koyucu yürürlükten kaldÑrmayÑ, her
zaman bu àekilde açÑkça yapmamakta ve çÑkardÑÜÑ kanuna “diÜer kanunlarÑn, bu Kanuna
aykÑrÑ hükümleri ortadan kaldÑrÑlmÑàtÑr” yollu
bir hüküm de koyabilmektedir. Bu tür hükümler de, açÑk yürürlükten kaldÑrma olarak kabul
edilmektedir. AslÑnda böyle bir genel atÑfla yetinilmesi, uygulamada çeàitli tereddütlere yol
açmasÑ bakÑmÑndan yerinde deÜildir.
AçÑk yürürlükten kaldÑrmanÑn diÜer bir çeàidi ise, Anayasa Mahkemesince verilen iptal
kararlarÑdÑr.
Kanun koyucu bazÑ durumlarda ise, bir kanunu yürürlükten kaldÑrÑldÑÜÑnÑ açÑkça belirtmemekle birlikte, bir kanunu üstü kapalÑ olarak
da yürürlükten kaldÑrabilmektedir. Bu durum,
genellikle hükümleri çeliàen (çatÑàan) kanunlar
(hükümler) bakÑmÑndan karàÑmÑza çÑkmaktadÑr.
Böyle bir durumda, (hukukî karmaàa yaratacak
olmasÑ sebebiyle) çeliàen kanunlarÑn aynÑ anda
uygulanmasÑ mümkün olmadÑÜÑndan, çeliàen
konuyu düzenlemekte olmalarÑ da önemlidir;
düzenleme konularÑnda (kapsamda ve içerikte) fark varsa, zaten çeliàik düzenlemeden söz
edilemez ve sonraki tarihli kanunun daha önceki kanunu yürürlükten kaldÑrmasÑ sonucuna
varÑlamaz.
ii) Çeliàen kanunlardan birinin genel kanun,
diÜerinin özel kanun olmasÑ halinde ise, konunun çözümlenmesi, biraz daha hassasiyet
gerektirir. Çünkü, hangi kanunun (daha doÜru
bir ifadeyle, kanun hükmünün), diÜerine oranla genel veya özel nitelikte olduÜunun tespiti,
her zaman kolay deÜildir. YukarÑda açÑklandÑÜÑ üzere, toplumsal iliàkilerin genià bir alanÑna giren bütün hukukî olaylarÑ düzenleyen
bir kanun, genel kanun kabul edilir. ÖrneÜin,
Türk Medenî Kanunu veya Türk Ceza Kanunu bu anlamda genel kanundur. Buna karàÑlÑk,
toplumsal iliàkilerin dar bir alanÑnÑ düzenleyen
kanunlar ise, özel kanunlardÑr. ÖrneÜin, Dernekler Kanunu (Türk Medenî Kanununa göre);
Bazen genel nitelikteki kanun içindeki bir hüküm “özel”;
özel nitelikteki kanun içerisindeki bir hüküm ise “genel” olabilir.
kanunlardan hangisinin uygulanmasÑ gerektiÜinin (ve buna baÜlÑ olarak diÜerinin yürürlükten
kalktÑÜÑnÑn) tespiti önem arz etmektedir.
Böyle durumlarda, neler yapÑlmasÑ gerektiÜi
konusunda, hukukçular tarafÑndan çok eski tarihlerden beri çeàitli kurallar geliàtirilmiàtir. Bu
konuda Roma hukukundan beri kabul edilen
ana kural, sonraki tarihli kanunun, eski tarihli kanunu yürürlükten kaldÑrmasÑdÑr (lex posterior derogat legi priori). Ancak, bu kuralÑn
saÜlÑklÑ olarak uygulanabilmesi için, kanunlarÑn
genel veya özel nitelikte olup olmadÑklarÑnÑn
da dikkate alÑnmasÑ àarttÑr. Buna göre:
i) Çeliàen kanunlarÑn ikisi de genel kanun
veya ikisi de özel kanun ise yeni kanun, eski
kanuna üstün tutulur ve eski kanun deÜil, yeni
kanun uygulanÑr. Böylece, yeni tarihli kanunun, eski tarihli kanunu üstü kapalÑ (zÑmnen)
yürürlükten kaldÑrdÑÜÑ kabul edilir. Ancak burada, çeliàen kanunlarÑn (hükümlerin) aynÑ
26
Ateàli Silâhlar ve BÑçaklar ile DiÜer Aletler HakkÑnda Kanun (Türk Ceza Kanununa göre) özel
kanundur.
ÖÜretide bu noktada àöyle bir ayÑrÑm daha
yapÑlmaktadÑr: Bütünü ele alÑndÑÜÑnda bir kanun genel nitelikte ve yine bütünü itibariyle
diÜer bir kanun ise ona oranla özel nitelikte
olabilir; fakat bunlarÑn içerisindeki bütün hükümlerin birer birer aynÑ iliàki içerisinde (yani,
genel kanundaki bütün hükümlerin genel yahut
özel kanundaki bütün hükümlerin özel nitelikte) bulunmasÑ gerekmez. Bazen genel nitelikteki kanun içindeki bir hüküm “özel”; özel nitelikteki kanun içerisindeki bir hüküm ise “genel”
olabilir. ÖrneÜin baàlangÑç hükümleri (TMK
m.1-7) bakÑmÑndan Türk Medenî Kanunu, Türk
Borçlar Kanunu’na oranla daha genià bir nitelik taàÑmakla birlikte, Türk Borçlar Kanunu’nun
hukukî iliàkileri ile ilgili olan hükümleri (m.148, m.83-161) Türk Medenî Kanunu’ndaki
HAZßRAN ’11
EÙer kanun koyucu, aynÍ konuda
farklÍ amaçlar gütmüÛ ve
bu amaçlar geçerliliklerini aynen
sürdürmekte iseler, genel kanunun
(genel kanundaki hükmün), özel
kanunu (ilgili hükmü) yürürlükten
kaldÍrdÍÙÍnÍ söylemek doÙru olmaz.
bu tür hükümlere göre daha geneldirler. Bunun gibi, birer genel kanun olan Türk Medenî
Kanunu’nda ve Türk Borçlar Kanunu’nda yer
alan ticarî hükümler, Türk Ticaret Kanunu’nun
hükümlerine göre özel hükümlerdir14.
Bu açÑklamalar ÑàÑÜÑnda, genel kanun (hüküm) - özel kanun (hüküm) iliàkisi tespit edildikten sonra bakÑlÑr:
AynÑ konuyu düzenlemeleri àartÑyla, özel kanun (genel kanuna oranla) yeni tarihli ise, yeni
tarihli özel kanunun eski tarihli genel kanunu
(daha ziyade, genel kanunun ilgili hükümlerini) üstü kapalÑ olarak yürürlükten kaldÑrdÑÜÑ
kabul edilir. Zira kanun koyucu, genel nitelikli
olarak (çeàitli konularla birlikte) çÑkarttÑÜÑ bir
kanundan sonraki tarihte aynÑ konuyu, bu kez
özel bir kanunla düzenlerse, kanun koyucunun
sÑrf bu konuda derinliÜine bir inceleme yapÑp
o konuda daha ayrÑntÑlÑ bir düzenleme yapma
ihtiyacÑ hissettiÜi anlaàÑlÑr ve kanun koyucunun
bu iradesine (genel kanuna oranla) üstünlük
verilir. Bir özdeyià olarak bile kabul edildiÜi üzere, “kanun koyucu gereksiz ià yapmaz
(abesle iàtigal etmez)” ve kanun çÑkartÑrken
mutlaka önemli bir amaçla hareket etmiàtir.
Buna karàÑlÑk, genel kanun (özel kanuna
oranla) yeni tarihli ise, konu yukarÑdaki ihtimal
gibi kolayca çözümlenemez. Çünkü genel kanun, çoÜu kez konularÑ daha genel kapsamda
ele aldÑÜÑ için, özel kanundaki hükme eàit (kapsam ve içerik yönünden aynÑ konuyu tÑpatÑp
düzenleyen) hüküm koymamÑà olabilir. EÜer
aynÑ konu (aynÑ kapsam ve içerikte) düzenlenmemiàse, çeliàkiden ve üstü kapalÑ yürürlükten kaldÑrmadan söz edilemeyecektir. Her
iki kanunun aynÑ konuyu düzenlemià olmasÑ
halinde de, doÜru bir sonuca varabilmek için,
SßCßL
“sonraki tarihli genel kanunun önceki tarihli
özel kanunu yürürlükten kaldÑrdÑÜÑ” yönünde
“hÑzlÑ karar verilmià genellemeler” yerine, her
bir somut olayÑn özellikleri dikkate alÑnarak sonuca varÑlmasÑ àarttÑr. Burada özellikle, kanun
koyucunun her iki kanunu ayrÑ ayrÑ tarihlerde
çÑkartÑrken güttüÜü amacÑn tespiti çok önemlidir15. EÜer kanun koyucu, aynÑ konuda farklÑ
amaçlar gütmüà ve bu amaçlar geçerliliklerini aynen sürdürmekte iseler, genel kanunun
(genel kanundaki hükmün), özel kanunu (ilgili hükmü) yürürlükten kaldÑrdÑÜÑnÑ söylemek
doÜru olmaz. Bu konuya, aàaÜÑda (C’de) yeniden dönülecektir.
YukarÑda, bugüne kadar ülkemizde kabul
edilen kanunlarÑn sayÑsÑnÑn (bu incelemenin
yayÑmlandÑÜÑ tarihte) 14.089 adet olduÜunu belirtmiàtim. Bu kanunlardan büyük bir bölümü,
zaman içerisinde çeàitli yollarla yürürlükten
kaldÑrÑldÑklarÑ için yürürlükte deÜildirler. Somut
bir sayÑ olmasÑ bakÑmÑndan, “KazancÑ Biliàim”de
verilen (ulaàÑlan) kanun sayÑsÑnÑn (yine bu incelenmenin yayÑmÑ tarihinde) 891 adet olduÜu
dikkate alÑnÑrsa, bu rakamÑ, (uluslararasÑ antlaàmalarÑ onaylayan kanunlar gibi bazÑ çok özel
nitelikli kanunlar dikkate alÑnmazsa) yürürlükte bulunan kanun sayÑsÑ olarak kabul etmenin
mümkün olduÜunu deÜerlendirmekteyim.
C) BORÇLAR KANUNU/
TÜRK BORÇLAR KANUNU ÜÚ KANUNU ÜLÜÚKÜSÜ
Þà hukuku literatüründe de kabul edildiÜi üzere, ià hukukunun kaynaklarÑndan biri
de kanunlardÑr16. BunlarÑn baàÑnda hepsinden
önce, bireysel ià iliàkilerini (4857 sayÑlÑ Þà Kanunu, 854 sayÑlÑ Deniz Þà Kanunu ve 5953 sayÑlÑ
BasÑn Þà Kanunu) ve toplu ià iliàkilerini (2821
sayÑlÑ Sendikalar Kanunu ve 2822 sayÑlÑ Toplu
Þà Sözleàmesi, Grev ve Lokavt kanunu) düzenleyen özel kanunlar gelmektedir.
Þà hukukunun kaynaklarÑ, yalnÑzca özel kanunlardan ibaret deÜildir. Genel kanunlar da,
ià hukukun kaynaklarÑndandÑr. BunlarÑn arasÑnda, Borçlar Kanunu’nun özel ve önemli bir yeri
vardÑr. Türk Medenî Kanunu’nun 5 inci maddesine göre; “Türk Medenî Kanunu ve Borçlar
27
HAZßRAN ’11
SßCßL
Kanunu’nun genel nitelikli hükümleri, uygun
düàtüÜü ölçüde tüm özel hukuk iliàkilerine de
uygulanÑr”. AslÑnda bu hüküm, her iki kanunun, temel kanun17 olma özelliÜinden kaynaklanmaktadÑr18.
Ülkemizde ayrÑ Þà Kanunu’nun çÑkartÑlmadÑÜÑ
dönemde Borçlar Kanunu, bireysel ià iliàkilerini düzenleyen asÑl hukukî düzenleme olarak
iàlev görmüàtür. AyrÑ Þà Kanunu’nun kabulünden sonra da Borçlar Kanunu; Þà Kanunu’na
tâbi iàçiler bakÑmÑndan özel kanun niteliÜini
taàÑyan Þà Kanunu’nun yanÑnda genel nitelikli
(tamamlayÑcÑ) bir kanun olarak deÜerlendirilmektedir. Buna karàÑlÑk, Þà Kanunu’na tâbi olmayan iàçiler bakÑmÑndan Borçlar Kanunu’nun
hizmet sözleàmesine iliàkin hükümleri doÜrudan doÜruya uygulanmaktadÑr19.
Þà kanunlarÑna göre Borçlar Kanunu’nun genel hüküm niteliÜiyle uygulanmasÑnÑn anlamÑ
àudur:
Uygulanma sÑrasÑ itibariyle ià kanunlarÑ önce
gelir ve Borçlar Kanunu’nun ilgili hükümleri
ancak Þà Kanunu’nda açÑk hüküm bulunmayan hallerde uygulanÑr20. Buna göre, Borçlar
Kanunu’nun örneÜin 321, 322, 323/2, 325, 327,
331/2, 332, 336, 337, 339, 349, 348-353 (TBK
m.40 0, 403, 405, 407, 417, 427, 429, 444, 445)
hükümleri, ià kanunlarÑna tâbi bireysel ià iliàkilerine, genel hüküm olarak uygulanÑrlar. Buna
karàÑlÑk Borçlar Kanunu’nun örneÜin, haklÑ sebeplerle fesih ve tazminatla ilgili 344-335 (TBK
m.421, 425) inci maddeleri ile ücretin tehlikede
bulunmasÑ durumunda rücu ile ilgili hükümleri, Þà Kanunu’nda özel olarak açÑkça düzenlendiÜi için, ià iliàkilerinde genel hüküm olarak
uygulanamazlar21.
Borçlar Kanunu’nun, Þà Kanunu’nda açÑk
hüküm bulunmayan durumlarda uygulanmasÑnÑn nedeni, ià hukukunun iàçi lehine hükümler içermesi ve bunlarÑn kamu düzeniyle ilgili
olarak kabul edilmesinden kaynaklanÑr. AyrÑca
kanun koyucu genel nitelikli olarak (çeàitli konularla birlikte) çÑkarttÑÜÑ Borçlar Kanunu’ndaki
hizmet sözleàmesi konusunu sonraki tarihte bu
kez özel bir kanun olan Þà Kanunu ile düzenlediÜine göre, kanun koyucunun sÑrf bu konuda
derinliÜine bir inceleme yapÑp o konuda daha
ayrÑntÑlÑ bir düzenleme yapma ihtiyacÑ hissetti28
Üi anlaàÑlÑr ve kanun koyucunun, Þà Kanunu’nu
koyma iradesine (Borçlar Kanunu’na oranla)
üstünlük verilir.
Þà Kanunu’nun “sürekli ve süreksiz iàlerdeki
ià sözleàmeleri” kenar baàlÑÜÑnÑ taàÑyan 10 uncu
maddesinin ikinci fÑkrasÑ, “Bu (Þà) Kanunun
3, 8, 12, 13, 14, 15, 17, 23, 24, 25, 26, 27, 28,
29, 30, 31, 34, 53, 54, 55, 56, 57, 58, 59, 75, 80
ve geçici 6 ncÑ maddeleri süreksiz iàlerde yapÑlan ià sözleàmelerinde uygulanmaz. Süreksiz
iàlerde, bu maddelerde düzenlenen konularda
Borçlar Kanunu hükümleri uygulanÑr” dediÜi
ve anÑlan hususlarda açÑkça atÑf yaptÑÜÑ için
Borçlar Kanunu’nun ilgili hükümlerinin uygulanacaÜÑ tabiîdir.
Toplu Þà Sözleàmesi, Grev ve Lokavt
Kanunu’nun 66 ncÑ maddesi, “Bu Kanunda hüküm olmayan hallerde Medenî Kanun ve Borçlar Kanunu ile hizmet akdini düzenleyen diÜer
kanunlarÑn bu Kanuna aykÑrÑ olmayan hükümleri uygulanÑr” diyerek, Borçlar Kanunu’nun genel hüküm olarak uygulanacaÜÑnÑ belirtmiàtir.
Benzeri durum, Sendikalar Kanunu’nun “diÜer kanunlarÑn uygulanmasÑ” kenar baàlÑÜÑnÑ
taàÑyan “Þàçi ve iàveren sendikalarÑ ve konfederasyonlarÑ hakkÑnda, bu Kanunda hüküm
bulunmayan hallerde Medenî Kanun ve Dernekler Kanunu’nun bu Kanuna aykÑrÑ olmayan hükümleri uygulanÑr” àeklindeki 623 üncü
maddesi bakÑmÑndan da vardÑr.
Bu hükümler de, özel ià kanunlarÑnÑn, tek
baàlarÑna kendi kendilerine yeten kanunlar olmadÑÜÑnÑ ve Borçlar Kanunu’nun da, ià hukukunun kaynaklarÑndan biri olduÜunu teyit etmektedir.
Bu vesileyle belirtmek gerekirse, 4847 sayÑlÑ Þà Kanunu ile diÜer ià kanunlarÑ arasÑndaki
iliàki, genel kanun - özel kanun iliàkisi deÜildir. Bununla birlikte 4857 sayÑlÑ Þà Kanunu, bu
Kanunun Genel Gerekçesinde ve bazÑ YargÑtay kararlarÑyla bir kÑsÑm öÜretide temel kanun
olarak nitelenmekte ve diÜer ià kanunlarÑ, bu
temel kanunun tamamlayÑcÑ parçalarÑ gibi deÜerlendirilmektedir22.
Buraya kadar yapÑlan açÑklamalarÑn, kanunlarÑn yorumu ile doÜrudan iliàkisi vardÑr. BilindiÜi gibi, kanunlarÑn yeterince açÑk olmamasÑ
veya kanunlarda boàluk bulunmasÑ halinde yoruma gidilmesi bir ihtiyaçtÑr.
HAZßRAN ’11
BilindiÜi üzere yorum metotlarÑ; sözel
(lafzî), amaçsal, tarihsel, mantÑksal, sistematik,
kavramcÑ, menfaatler içtihadÑ gibi türlere ayrÑlmaktadÑr. Bunlara, ià hukukundaki “iàçi lehine
yorum ilkesi”ni de eklemek gerekir23. Yorum
yaparken kÑyas, aksi ile kanÑt, öncelik (evleviyet) gibi mantÑk kurallarÑndan da yararlanÑlÑr24.
Vurgulamak adÑna tekrarlayacak olursam;
benimsenen ve uygulanan yorum metotlarÑ çerçevesinde de ià kanunlarÑnda hüküm bulunmayan durumlarda, genel hükümlerin ve bu arada
Borçlar Kanunu hükümlerinin uygulanmasÑ bir
ihtiyaç olarak karàÑmÑza çÑkmaktadÑr.
11.01.2011 tarihli ve 6098 sayÑlÑ Türk Borçlar
Kanunu, 01.07.2012 tarihinde yürürlüÜe girecektir (TBK m.648). 6098 sayÑlÑ Türk Borçlar
Kanunu, 22.4.1926 tarihli ve 818 sayÑlÑ Borçlar Kanununu (BK) yürürlükten kaldÑrmaktadÑr
(TBK m.647).
Borçlar KanunlarÑ, borç iliàkileri hakkÑnda
hükümler koyan genel düzenlemelerdir.
Türk Borçlar Kanunu’nun Genel Gerekçe25
si , bu Kanunu, “temel kanun” olarak nitelemektedir. YukarÑda da belirttiÜim üzere temel
kanun, bir hukuk dalÑnÑ sistematik olarak bütünüyle veya kapsamlÑ olarak deÜiàtirecek biçimde genel ilkeler içeren kiàisel veya toplumsal
yaàamÑn büyük bir bölümünü ilgilendiren, kendi alanÑndaki özel kanunlarÑn dayandÑÜÑ temel
kavramlarÑ gösteren, özel kanunlar arasÑnda
uygulamada ahenk saÜlayan, düzenlediÜi alan
yönünden bütünlüÜünün ve maddeler arasÑndaki baÜlantÑlarÑn korunmasÑ zorunluluÜu bulunan kanundur.
BatÑ ülkelerindeki örneklerinden de bilindiÜi üzere, borçlar kanunlarÑ; sözleàmeden,
haksÑz fiilden, sebepsiz zenginleàmeden doÜan
borç iliàkisinin kaynaklarÑnÑ; ifa, ifa edilmeme
ve üçüncü kiàilere etkisi gibi sonuçlarÑnÑ; sona
ermesini ve borç iliàkilerindeki diÜer özel durumlarÑ düzenler. Borçlar KanunlarÑ, esas itibariyle, genel kurallarÑn yanÑ sÑra, özel borç iliàkileri denilen çeàitli sözleàme türleri hakkÑnda
hükümler de içerirler.
818 sayÑlÑ Borçlar Kanunumuzun 313-354
üncü maddeleri, “hizmet akdi”ne iliàkindir.
6098 sayÑlÑ Türk Borçlar Kanunu’nun, bu hükümlere karàÑlÑk gelen “özel borç iliàkileri”ni
SßCßL
düzenleyen ikinci kÑsmÑnÑn altÑncÑ bölümü olan
393-469 uncu maddeleri, daha ayrÑntÑlÑdÑr ve
bazÑ yeni hükümler getirmektedir. Türk Borçlar
kanunu, “hizmet sözleàmeleri”ni üç ayrÑ baàlÑk
halinde düzenlemiàtir: Genel hizmet sözleàmesi
(m.393-447); pazarlamacÑlÑk sözleàmesi (m.448460) ve evde hizmet sözleàmesi (m.461-469).
Türk Borçlar Kanunu’nun Genel Gerekçesi26
ne göre; «Genel hizmet sözleàmesinin kurulmasÑnÑ düzenleyen 393 üncü maddenin son fÑkrasÑna, “GeçersizliÜi sonradan anlaàÑlan hizmet
sözleàmesi, hizmet iliàkisi ortadan kaldÑrÑlÑncaya
kadar, geçerli bir hizmet sözleàmesinin bütün
hüküm ve sonuçlarÑnÑ doÜurur” hükmü eklenerek, iàçilerin menfaati korunmuàtur. Yürürlükteki Kanunda yer almayan “teslim ve hesap verme borcu”, 396 ncÑ maddede düzenlenmià yeni
bir hükümdür. AynÑ àekilde, “düzenlemelere
ve talimata uyma borcu” da 398 inci maddede
düzenlenmià yeni bir hükümdür. Yeni hükümlerden biri de, 403 üncü maddede yer verilen
“aracÑlÑk ücreti”dir. AynÑ àekilde “ikramiye”yi
düzenleyen 404 üncü madde, “ücret alacaÜÑnÑn
haczi, devri ve rehnedilmesi” konusunu düzenleyen 409 uncu madde, “birim ücreti” düzenleyen 411 inci madde, “giderler” kenar baàlÑÜÑnÑ
taàÑyan 413 üncü madde, “taàÑma araçlarÑ” kenar baàlÑklÑ 414 üncü madde, “giderlerin ödenmesi” konusunu düzenleyen 415 inci madde,
“iàçinin kiàiliÜinin korunmasÑ” ile ilgili 418 ve
ibraya iliàkin 419 uncu maddeler, “yÑllÑk izin”
ile ilgili 421 ilâ 424 üncü maddeler ile “hizmet
iliàkisinin devri”, “sözleàmenin devri”, “feshe
karàÑ koruma”, “haklÑ sebebe dayanmayan feshin sonuçlarÑ”, “iàçinin haksÑz olarak iàe baàlamamasÑ veya iài bÑrakmasÑ”, “sözleàmenin sona
ermesinin sonuçlarÑ”, “geri verme yükümlülüÜü” ile “makbuz hükmünde sayÑlmama” konularÑnÑ düzenleyen 427, 428, 433, 437, 438, 441,
442 ve 447 nci maddeler, yürürlükteki Kanunda
mevcut olmayan yeni hükümlerdir. Þkinci AyÑrÑmda düzenlenen “PazarlamacÑlÑk Sözleàmesi”,
818 sayÑlÑ Borçlar Kanunu’nda yer almamÑà olmakla birlikte, uygulamada çok sÑk karàÑlaàÑlan,
hizmet sözleàmesinin özel bir türüdür. Bu ayÑrÑmÑn içerdiÜi hükümlerin yer aldÑÜÑ 448 ilâ 460
ÑncÑ maddeler, tamamen yeni düzenlemelerdir.
Üçüncü AyÑrÑmda yer verilen “Evde Hizmet
29
HAZßRAN ’11
SßCßL
Sözleàmesi”ne iliàkin 461 ilâ 469 uncu maddeler de yeni düzenlemeler arasÑndadÑr”.
Türk Borçlar Kanunu’nun hizmet sözleàmesine iliàkin olarak getirdiÜi hükümlerin bir
kÑsmÑ, 818 sayÑlÑ Borçlar Kanunu’nda yer almayan yepyeni hükümlerdir. Yeni Türk Borçlar
Kanunu, eski Borçlar Kanununu yürürlükten
kaldÑrdÑÜÑ için, 01.07.2012 tarihinden itibaren,
(yeni) Türk Borçlar Kanunu’nun uygulanacaÜÑ
ve (eski) Borçlar Kanunu’nu hükümlerinin yürürlükten kalkacaÜÑ kuàkusuzdur.
2011 tarihli 6098 sayÑlÑ (yeni) Türk Borçlar
Kanunu hükümlerinin, 2003 tarihli ve 4857 Þà
Kanunumuzun hükümlerini ne ölçüde etkileyeceÜi konusuna gelince:
Bu konuda, yukarÑda özetlenen “genel kanun-özel kanun” ve “eski tarihli kanun-yeni
tarihli kanun” iliàkileri düàünülerek; ilk bakÑàta, her iki kanunun (aynÑ konuyu düzenleyen)
çeliàen hükümleri bakÑmÑndan, 2011 tarihli ve 6098 sayÑlÑ (genel nitelikli) Türk Borçlar
Kanunu’nun, 2003 tarihli (özel nitelikli) 4857
sayÑlÑ Þà Kanunu’nu deÜiàtireceÜi iddia edilebilir.
KanÑmca 2011 tarihli (yeni) Türk Borçlar Kanunu, 2003 tarihli Þà Kanunumuzu deÜiàtirmeyecektir. Çünkü:
Türk Borçlar Kanunu’nun Genel Gerekçesinde çok açÑk bir àekilde àöyle denilmektedir:
“(Bu Kanunun)27 Hizmet sözleàmeleri (ile ilgili
hükümleri)28 4857 sayÑlÑ Þà Kanunu’nun kapsamÑ dÑàÑnda kalan iàçileri kapsamaktadÑr. Bu
iàçiler ile Þà Kanunu’nun kapsamÑna giren iàçiler arasÑnda çok büyük farklÑlÑk yaratÑlmamaya çalÑàÑlmÑàtÑr. Bu düzenlemelerde, Þà Kanunu
TasarÑsÑnÑ hazÑrlamÑà olan akademisyenlerden
oluàan bir heyetin hazÑrladÑÜÑ rapordan genià
ölçüde yararlanÑlmÑàtÑr”.
Bu ifadeden de anlaàÑlacaÜÑ üzere kanun
koyucu, 6098 sayÑlÑ Türk Borçlar Kanunu’nun
hizmet sözleàmeleri ile ilgili hükümlerini, Þà
Kanunu’na tâbi olmayan iàçiler bakÑmÑndan
koymuàtur ve Türk Borçlar Kanunu’nun bu
konudaki hükümleri Þà Kanunu’na tâbi iàçiler
bakÑmÑndan geçerli deÜildir.
Þà Kanunu’nun uygulama kapsamÑnÑ belirleyen 1 inci maddesi ile Þà Kanunu’nun uygulanmayacaÜÑ ià ve ià iliàkilerini (istisnalarÑ) belirle30
yen 4 üncü madde hükümlerine bakÑldÑÜÑnda;
Türk Borçlar Kanunu’nun hizmet sözleàmelerine iliàkin hükümlerinin Þà Kanunun uygulanmayacaÜÑ ià ve ià iliàkilerinde uygulanacaÜÑ sonucuna varÑlÑr.
YukarÑda da çeàitli kez belirtildiÜi üzere;
yeni tarihli genel kanunun (hükümlerinin),
eski tarihli özel kanunu (hükümlerini) yürürlükten kaldÑrabilmesi için, her iki kanunun aynÑ
konuyu düzenlemeleri yetmez, bu kanunlarÑn
kapsam ve içeriÜinin de aynÑ olmasÑ gerekir.
Þlk bakÑàta Türk Borçlar Kanunu’nun da, Þà
Kanunu’nun da hizmet sözleàmelerini düzenlediÜi bir olgu ise de, her iki kanunun uygulanacaÜÑ kiàiler (iàçiler) farklÑdÑr.
Bu durumda, her iki kanunun kapsamÑnda
bir örtüàme ve çeliàme bulunmamaktadÑr. Kanun koyucu, bu hükümleri koyarken güttüÜü
amacÑnÑ, Genel Gerekçede çok açÑk bir àekilde
dile getirmiàtir. Kanun koyucunun Türk Borçlar Kanunu’nu koymadaki amacÑ ile, 2003 yÑlÑnda Þà Kanunu’nu kabul ederken güttüÜü amaç,
aynÑ zamanda geçerliliklerini aynen sürdürmektedir29.
Her iki kanun arasÑndaki kapsam farkÑ (kanunlarÑn uygulanacaÜÑ kiàilerin farklÑlÑÜÑ), Genel Gerekçe’de yer alan, “(Türk Borçlar Kanunu kapsamÑndaki)30 bu iàçiler ile Þà Kanunu’nun
kapsamÑna giren iàçiler arasÑnda çok büyük
farklÑlÑk yaratÑlmamaya çalÑàÑlmÑàtÑr” ibaresi ile
de pekiàtirilmiàtir. ÖrneÜin 393 üncü maddedeki tanÑmÑn 4857 sayÑlÑ Þà Kanunu’nun 8 inci
maddesi göz önünde tutularak kaleme alÑndÑÜÑ; hizmet sözleàmesinin kurulmasÑ ile ilgili 394
üncü maddedeki àekil serbestliÜinin 4857 sayÑlÑ
Þà Kanunu’nun 8 inci maddesine paralel olduÜu
belirtilmià ve 402, 409, 417, 425, 426, 428, 429,
430, 432, 434, 436 ncÑ madde gerekçelerinde
de 4857 sayÑlÑ Þà Kanunu’na yollama yapÑlarak
açÑklamalarda bulunulmuàtur.
Kanun koyucunun, böylece 818 sayÑlÑ Borçlar Kanunu’nun çÑkarÑlÑà tarihi itibariyle eksik
ve hatalÑ olan hükümlerini, daha yeni olan Þà
Kanunu hükümleri ile uygulamayÑ göz önünde bulundurarak deÜiàtirdiÜi ve böylelikle Þà
Kanunu hükümlerine tâbi olmayan iàçiler için
uygulanacak hizmet sözleàmesi hükümlerini
çaÜdaà hale getirdiÜi kanÑsÑndayÑm.
HAZßRAN ’11
Sonuç olarak; 6098 sayÑlÑ Türk Borçlar
Kanunu’nun hizmet sözleàmelerine iliàkin hükümlerinin, uygulama alanlarÑnÑn (haklarÑnda
uygulanacak kiàilerin) farklÑ olmasÑ sebebiyle
4857 sayÑlÑ Þà Kanunu hükümlerini deÜiàtirmediÜini deÜerlendirmekteyim.
DÜPNOTLAR
1
Bkz: Necip Bilge, Hukuk BaàlangÑcÑ Dersleri, Ankara 1977,
s.5 vd.; ayrÑca bkz. Þonna Kuçuradi, Norm Oluàturma ve
Norm Koyma SorunlarÑ (Norm Koyma ve Hüküm Verme,
Ankara Hukuk ToplantÑlarÑ, Ankara 2009, s.13-19); Zeki
HafÑzoÜullarÑ, Ceza Normu, Normatif Bir yapÑ Olarak Ceza
Hukuku Düzeni, Ankara 1987, s.17 vd., 81 vd.
2
Bilge s.40 vd., 50 vd.
3
ErdoÜan Teziç, Türkiye’de 1961 AnayasasÑna Göre Kanun
KavramÑ, Þstanbul 1972, s.34 vd.; ErdoÜan GöÜer, Hukuk
BaàlangÑcÑ Dersleri, Ankara 1976, s.69 vd.; Vecdi Aral, Hukuk ve Hukuk Bilimi Üzerine, Þstanbul 2001, s.93 vd.
4
Teziç, s.36’dan naklen.
5
Þbrahim Araç/ßeref Þba, Türkiye’de Yasa Önerisi hazÑrlama
ve Norm Koyma TekniÜi ve YasamacÑ MesleÜinin Nitelikleri Üzerine (AÜSBFD cilt 58/3, s.35-59), s. 43 vd.
6
Buradaki “süreli kanun”u, OsmanlÑ Döneminde rastlanan
“Muvakkat (geçici) kanun” uygulamasÑ ile karÑàtÑrmamak
gerekir. Oradaki muvakkat kanunlar, Parlamentonun toplantÑda olmadÑÜÑ zamanlarda, belli àartlara baÜlÑ olarak ve
bazÑ konularda Padiàah iradesiyle Bakanlar Kuruluna tanÑnan yetki çerçevesinde çÑkartÑlan kanun niteliÜindeki hukuk kurallarÑdÑr.
7
TBMM Þç TüzüÜünün 91. maddesinde düzenlenen “temel
kanunlar” hükmü, Anayasa Mahkemesince iptal etmiàti
(31.1.2002, 129/24: Resmî Gazete 18.6.2002, sayÑ:24789).
Bu konu daha sonra 30.6.2005 tarihli deÜiàiklikle yeniden
düzenlendi
8
Bkz. Araç/Þba s.44
9
Bkz. bu konuda: Ali NazÑm Sözer, Yeni Bir Bilim DalÑ: Yasa
Yapma ÖÜretisi (Norm Koyma ve Hüküm Verme, Ankara
Hukuk ToplantÑlarÑ, Ankara 2009, s.69-101), s.73 vd.; Arzu
OÜuz, KaràÑlaàtÑrmalÑ Hukukun Norm Koyma Faaliyetindeki Þàlevi (Norm Koyma ve Hüküm Verme, Ankara Hukuk
ToplantÑlarÑ, Ankara 2009,107-120); Þbrahim Kaplan, Kanun
Yapma SanatÑ ve tekniÜi (AÜSBFD cilt 47/1-2, s.99-101);
Bahri SavcÑ, Kanun TekniÜi Þle Þlgili Meseleler Üzerine Bir
Seminer (AÜSBFD cilt XVI/4, s.205-215); Bülent Dâver, Kanunla Þlgili Meseleler (AÜSBFD cilt XVI/4, s.216-246); Nihan YancÑ Özalp, Türkiye’de Yasa YapÑmÑ: Nicelik Sorunu
mu, Nitelik Sorunu mu? (AÜSBFD cilt 61/1 s.268-295); Ali
Em, KanunlarÑn ve Þdari Düzenleyici TasarruflarÑn YapÑm
TekniÜi, Ankara 1997.
10
Resmî Gazete 17.2.2006, sayÑ:26083.
11
Bkz. bu konuda: KanunlarÑn AyÑklanmasÑ, Derlenmesi ve
Yürüklükte OlanlarÑn Tespiti HakkÑnda Ülkemizde ÇalÑàmalar, “Devlet Planlama TeàkilatÑ 8/3463 sayÑlÑ Kararname
ile Kurulan Türk MevzuatÑnÑn Yönetimi ve Yeniden Dü-
SßCßL
zenlenmesi Projesi Yönetim Kurulu ÇalÑàmalarÑ”, Ankara
Mart 1983; Türk MevzuatÑnÑn Yeniden Düzenlenmesi ile
Þlgili Þlkeler ve Öneriler, “Devlet Planlama TeàkilatÑ, Türk
MevzuatÑnÑn Yönetimi ve Yeniden Düzenlenmesi Projesi
Yönetim Kurulu Raporu”, Ankara AÜustos 1983. s.5
12
Bkz. Resmî Gazete 8.11.1988, sayÑ: 19983.
13
Bkz. Resmî Gazete, 2.5.2007, sayÑ: 26510.
14
Bilge s.261; GöÜer s.80-81, 99-101; Adnan Güriz, Hukuk
BaàlangÑcÑ, Ankara 1992, s.143-144.
15
Bkz. bu konuda çeàitli örnekler için Bilge s. 262.
16
ÖrneÜin bkz. Hamdi MollamahmutoÜlu, Þà Hukuku, Ankara 2004, s.39 vd.; Sarper Süzek, Þà Hukuku, Þstanbul 2002,
s.49 vd.; Nuri Çelik, Þà Hukuku Dersleri, Þstanbul 2003, s.14
vd., 24 vd.
17
Bkz. yuk. dipnot 8 ve civarÑ.
18
Borçlar hukuku kurallarÑnÑn Þà hukuku ile ilgili isimsiz
sözleàmelerde geçerli olup olmadÑÜÑ hakkÑnda bkz. Erdem
Erdenk, Þà Hukukunda Þsimsiz (Karma ve Kendine Özgü)
Sözleàmeler, Þstanbul 2008, s.17 vd., 114 vd. Muvazaa ile
ilgili benzeri bir durum için bkz. Þbrahim AydÑnlÑ, Görünürdeki Þàlemler AçÑsÑndan Türk Þà Hukukunda Alt Þàveren
Þliàkisi ve Muvazaa Sorunu, Ankara 2008.
19
MollamahmutoÜlu s.47.
20
Seza ReisoÜlu, Hizmet Akdi, Mahiyeti-UnsurlarÑ-Hükümleri, Ankara 1968, s.36-37.
21
MollamahmutoÜlu s.47.
22
Mehmet Uçum/Hüseyin Karataà, Þàçilik HaklarÑ BakÑmÑndan Þà Kanunu - BasÑn Þà Kanunu KaràÑlaàtÑrmasÑ (http:
www.turkhukuksitesi.com/makale); Nuray Gökçek Karaca, BasÑn Þà Kanununa Göre Þà Süresi ve Fazla ÇalÑàma,
(Kamu-Þà cilt 7, 2004/3 s.2-1) s.2 dipnot 4.
23
Ersel Aslan, Türk Þà Hukukunda Þàçi Lehine (YararÑna) Yorum Þlkesi (http://www.burhanvandas.com/yazilar). Bkz.
ayrÑca örneÜin YargÑtay HGK 17.6.2009, 9-232/278.
24
Kemal Gözler, Hukuk Genel Teorisine Girià: Hukuk normlarÑnÑn GeçerliliÜi ve Yorumu Sorunu, Ankara 1996; ßener
Akyol, Sözleàmenin Yorumu, Þstanbul 2010; Claus-Wilhelm
Canaris, Die Feststellung von Lücken im Gesetz, Berlin
1964.
25
Genel Gerekçe için bkz.: TBMM Türk Borçlar Kanunu TasarÑsÑ ve Adalet Komisyonu Raporu (1/499) Dönem: 23 Yasama YÑlÑ: 3 (S. SayÑsÑ: 321).
26
Bkz. yuk. dipnot 25’de anÑlan yer.
27
Parantez içindeki italik ibare, anlamayÑ kolaylaàtÑrmak
amacÑyla, elinizdeki incelemenin yazarÑ (EY) tarafÑndan
eklenmiàtir.
28
Bkz. yuk. dipnot 27.
29
Bkz. yuk. dipnot 15 civarÑ.
30
Bkz. yuk. dipnot 27.
31
HAZßRAN ’11
SßCßL
Prof. Dr. Ercan AKYÜØÜT
Sakarya Üniversitesi Hukuk Fakültesi
Ölüm ve ÜÛ ÜliÛkisindeki Yeni SonuçlarÍ
I. GENEL OLARAK:
Hizmet (ià) sözleàmesinin sürekli bir borç
iliàkisi kurduÜu ve bir àekilde sona erene dek
taraflarÑnÑ baÜlayÑp kÑsÑm kÑsÑm ifa edileceÜi
bilinir. Fakat karàÑlaàtÑÜÑ çeàitli olgular sonucu, kimi zaman kendiliÜinden bazen ise taraflarÑndan birisinin yahut her ikisinin ortak irade açÑklamasÑyla sona erdirildiÜi görülür. Þàte
ià sözleàmesini sona erdirebilecek olgulardan
birisi de “ölümü”dür.1 Ancak hukukumuzda ià
sözleàmesiyle çalÑàmayÑ düzenleyen (ÞàK., BasÞàK, DenÞàK. ve 818 sayÑlÑ BK. olmak üzere)
dört ayrÑ yasa bulunmasÑna raÜmen hizmet sözleàmesinin taraflarÑndan birinin ölümüyle sona
ermesi (ve iàverenin ölümüyle de sona erebileceÜi) sadece 818 sayÑlÑ BK.’da düzenlenmiàtir (BK.347). DiÜer ià yasalarÑnda ise sadece,
iàçinin ölümüyle sona ermenin doÜurabileceÜi
kimi sonuçlar, özellikle de kÑdem tazminatÑyla
ilgili tek tük hükümlerin bulunduÜu (1475 sy.
ÞàK. 14, BasÞàK. 18, DenÞàK. 20/XV) söylenebilir.2
32
Ölümün ne olup nasÑl gerçekleàeceÜine
dair açÑk hüküm de içermeyen 818 sayÑlÑ BK.
ve diÜer yasalar böylece uygulanmaya devam
ederken, 11.01.2011 tarih ve 6098 sayÑlÑ Türk
Borçlar Kanunu kabul ve onay görerek Resmi
Gazete’de yayÑnlanmÑà (RG.04.02.2011) ve 01
07.2012‘den itibaren yürürlüÜe gireceÜi öngörülmüàtür (TBK. 648). Bu yeni TBK. hizmet
sözleàmesiyle ilgili hükümlerinde (TBK. 393469) bir çoÜu Þsviçre Borçlar Kanunu’ndan
(OR.,ÞBK) tercüme yoluyla aynen alÑnan yeni
kimi düzenlemelere yer vermiàtir. Bunlardan
birisi de tarafÑmÑzdan olmak üzere3 bazÑlarÑna
dair incelemeler de yayÑnlanmÑàtÑr4.
Þàte 6098 sayÑlÑ TBK.’nÑn “genel hizmet sözleàmesi” içinde yer verdiÜi yepyeni düzenlemelerden ikisi hizmet sözleàmesi devam ederken “iàçinin ölümü ve sonuçlarÑ” ile “iàverenin
ölümü ve sonuçlarÑ”na dair hükümlerdir (TBK.
440, 441). Biz de bu çalÑàmada bu konuyu incelemeye ve sunmaya çalÑàacaÜÑz. Fakat 6098
sayÑlÑ TBK.’nÑn henüz yürürlüÜe girmediÜini
düàünerek, incelemenin “mevcut durum” (veya
HAZßRAN ’11
6098 sayÑlÑ TBK.’dan öncesi) ve “6098 sayÑlÑ
TBK.’dan itibaren” olmak üzere, ikiye ayrÑlarak
yapÑlmasÑnÑn uygun olacaÜÑnÑ düàünüyoruz.
II. 6098 SAYILI TBK.’DAN
ÖNCESÜ/MEVCUT DURUM:
Hizmet sözleàmesi taraflarÑndan birinin ölümü ve doÜurabileceÜi sonuçlar hakkÑnda 6098
sayÑlÑ TBK. öncesi (ve àu anki) durum àöyledir.
1. Þà sözleàmesinde iàçinin kiàiliÜi önemli
olduÜundan, ià görme ediminin de bizzat iàçi
tarafÑndan yerine getirilmesi gereklidir. Þàte
bu yüzdendir ki, iàçinin ölümü halinde hizmet sözleàmesi kendiliÜinden son bulur (BK.
347/1). Þàçinin yerine mirasçÑlarÑnÑn geçmesi ve
sözleàmenin mirasçÑlarla devam etmesi mümkün deÜildir. ArtÑk ölüm sonrasÑ için ücret ödemesi yaàanmayacaÜÑ gibi5. Þàveren onun mirasçÑlarÑndan çalÑàmalarÑnÑ talep edemeyeceÜi gibi
mirasçÑlar da sözleàmenin kendileriyle devamÑnÑ isteyemezler. Hatta bu husus sözleàmeyle
kararlaàtÑrÑlsa bile geçerlilik taàÑmaz. MirasçÑlarla yapÑlan yeni ve ölen iàçininkinden baÜÑmsÑz
bir hizmet sözleàmesi olarak kabul görür6. Aksi
durumda mirasçÑlar için zorunlu bir çalÑàmadan
söz etmek gerekirdi7. Sözleàmeye son vermek
bakÑmÑndan ölüm gerçek bir ölüm olabileceÜi
gibi, ölüm karinesi veya gaiplik kararÑyla ölmüà sayÑlma hallerinde de sözleàmenin ölümle ve kendiliÜinden sona erdiÜi kabul edilir8.
Þsviçre ve Türk hukukunda iàçinin ölümüyle
ià sözleàmesinin sona ereceÜi zaten açÑkça yasada düzenlenmiàtir ama Türk hukukunda bu
sona ermenin sonucunda iàçinin mirasçÑlarÑna
veya geride kalan birilerine herhangi bir tazminat ödeneceÜi hususu gerek BK. ve gerekse de
4857 sayÑlÑ ÞàK. ve DenÞàK.’da yer bulmamÑàtÑr
ama BasÞàK.’da ölüm tazminatÑ adÑyla bir hüküm (BasÞàK. 18) mevcuttur ve buna aàaÜÑda
ayrÑca deÜinilecektir. Alman hukukunda ise iàçinin ölümüyle ià sözleàmesinin sona ereceÜi
açÑkça düzenlenmià deÜildir ama BGB.613’deki
iài bizzat ifa borcundan böyle bir sonuç çÑkarÑlmaktadÑr9.
2. Buna karàÑn, iàverenin ölümü, Türk ve
Þsviçre hukukunda ilke olarak ià sözleàmesine
son vermez. Çünkü, hizmet sözleàmesinde iàverenin kiàiliÜi önemli deÜildir. O ölünce söz-
SßCßL
leàme onun mirasçÑlarÑyla iàçi arasÑnda devam
eder. ßu halde iàverenin ölümü kural olarak
sözleàmeyi sona erdirmez, sadece iàveren deÜiàikliÜine yol açar. Fakat ià sözleàmesi yapÑlÑrken, iàverenin kiàiliÜi dikkate alÑnmÑàsa yani iàverenin kim olduÜu taraflarca öneme sahipse,
bu durumda iàverenin ölümü de sözleàmeye
son verir (BK. 347/2-3). Demek ki iàverenin
ölümü, sadece istisnaen ià sözleàmesini sona
erdirir. Tüm bu olgular Þsviçre ve Türk hukukunda bizzat yasada düzenlenmià hususlardÑr.
Ancak Þsviçre hukukunda aàaÜÑda deÜinilecek
özel düzenleme bulunmasÑna raÜmen, Türk
hukukunda iàverenin ölümü halinde sözleàmesi böylece sona eren iàçiye iàverenin konumunu elde eden mirasçÑlarca herhangi bir ödeme
yapÑlacaÜÑna dair bir hükme hiçbir ià yasasÑnda
ve BK.’da yer verilmemiàtir. Alman hukukunda ise, iàverenin ölümüyle ià sözleàmesinin
sona ermesi veya mirasçÑlarÑna geçeceÜi yönünde bir hükme açÑkça yer verilmemiàse de,
BGB.613/2 hükmünün, sözleàmenin onun mirasçÑlarÑna geçmesini dÑàlamadÑÜÑ söylenmektedir10. Keza iàverenin kiàiliÜinin göz önüne
alÑndÑÜÑ (önemli olduÜu) sözleàmelerde mirasçÑya geçmek yerine sözleàmenin son bulacaÜÑ,
ama iàverenin kiàiliÜinin önemli görünmediÜi
hallerdeyse sözleàmenin onun mirasçÑlarÑna
geçeceÜi yönünde fikirler ileri sürülmektedir11.
Fakat iliàkinin iàverenin ölümüyle son bulduÜu hallerde de iàçiye bu yüzden herhangi bir
ödeme yapÑlacaÜÑna dair yasal bir düzenleme
mevcut deÜildir. ÖÜretide ise, böylesi hallerde ià sözleàmesinin iàverenin ölümüne kadar
belirli süreli bir sözleàme mi sayÑlacaÜÑ, yoksa
mirasçÑlarca sona erdirilebilir bir konumda mÑ
görüleceÜi sözleàmenin yorumu sorunu olarak
görülmektedir12.
III. 6098 SAYILI TBK.’DAN
ÜTÜBAREN:
6098 sayÑlÑ TBK. hükümleri incelendiÜinde
görülmektedir ki; hizmet sözleàmesi ister belirli
süreli isterse de belirsiz süreli olsun, onu kendiliÜinden sona erdiren bir hal, ölüm (taraflarÑnÑn ölümü) durumudur. YalnÑz, hizmet sözleàmesinin ölüm nedeniyle son bulmasÑ durumu
ve sonuçlarÑ ölen tarafÑn kim (iàçi mi, iàveren
33
HAZßRAN ’11
SßCßL
mi) olduÜuna bakÑlarak ele alÑnmak gerekir.
Buna göre;
1- ÜÛçinin Ölümü ve Ölüm Ödemesi:
Mevcut bir ià iliàkisi devam ederken bazen
iàçinin ölümüyle karàÑlaàÑlabilir ve bunun bazÑ
sonuçlarÑ olur. Bunlar, ià sözleàmesinin sona
ermesi ve iàçinin kimi hak sahiplerine bir ödeme yapÑlmasÑdÑr. BunlarÑ àöylece sunabiliriz.
A. ¾À SözleÀmesinin Sona Ermesi:
Þàçinin ölümü halinde hizmet sözleàmesi hiç
tereddütsüz, kesinlikle ve kendiliÜinden sona
erer (TBK. 440/c.1). Bu sonuç, iàçinin ià görme borcunu bizzat yerine getirmesi gereÜinden
(kiàisel nitelik taàÑmasÑndan) ve ià iliàkisinde
onun kiàiliÜinin önem taàÑmasÑndan kaynaklanÑr. Bunun aksine sözleàme yapÑlarak iàçinin
ölümü halinde ià iliàkisinin onun oÜlu veya kÑzÑ
(mirasçÑsÑ) ile devam edeceÜi kararlaàtÑrÑlmÑà
olsa bile, ià iliàkisi mirasçÑya geçmez. Onu öngören sözleàme hukuken geçersiz olur. Buna
raÜmen iàe alÑnÑp çalÑàtÑrÑlÑrlarsa, iàverenle aralarÑnda iàçiden kalan deÜil, sÑfÑrdan baàlayan
bir ià iliàkisinin varlÑÜÑ benimsenir13. Aksi durumda mirasçÑlar için zorunlu bir çalÑàmadan
söz etmek gerekirdi14. Sözleàmeye son vermek
bakÑmÑndan ölümün gerçek bir ölüm olmasÑ ile
(gaiplik kararÑ ve ölüm karinelerindeki àekliyle) “ölmüà sayÑlma” arasÑnda fark yoktur. Sadece, sonradan iàçi çÑkagelirse, karine hükmünü
yitirir ve sözleàme ölümle sona ermemià sayÑlÑr.
SonrasÑnda ise, iàverenin haklÑ nedenle sözleàmeyi feshi gündeme gelebilir.
B. ¾Àçinin Kimi Hak Sahiplerine
Tazminat Ödenmesi:
Borçlar Kanunu sistemimizde ilk defa getirilen hükme göre; Hizmet sözleàmesi iàçinin
ölümüyle sona erince, iàverenin iàçinin geride
kalanlarÑna belli ölçekte bir ödeme yapmasÑ da
gerekir. Gerçekten yasaya göre; sözleàme iàçinin ölümüyle sona erince, iàverenin; iàçinin
“saÜ kalan eàine” ve “ergin olmayan çocuklarÑna” veya bunlar yoksa da “bakmakla yükümlü
olduÜu kiàilere”, ölüm gününden baàlayarak,
(hizmet iliàkisi 5 yÑla dek sürmüàse) “bir aylÑk”,
ama 5 yÑldan fazla bir süre devam etmiàse de
34
“iki aylÑk” ücret tutarÑnda bir ödeme yapmasÑ
gerekir (TBK. 440). Gerçekten de yasada, sözleàme iàçinin ölümüyle sona erdiÜinde, iàverenin iàçinin saÜ kalan eài ile ergin olmayan
çocuklarÑna veya bunlar yoksa da bakmakla
yükümlü olduÜu kiàilere bir miktar ödeme yapmasÑ öngörülmüàtür. AynÑ yönde hüküm içeren
Þsviçre hukukunda bunun, iàverenin iàçiyi gözetme borcu baÜlamÑnda orijinal ve doÜrudan
iàverene yöneltilecek bir talep olduÜu ve böylece sözleàme sonrasÑna etkili bir iàçiyi gözetme
borcunun varlÑÜÑndan söz edilmektedir15. Bizde
de anÑlan ödemenin temelinde iàverenin iàçiyi
gözetme borcunun sözleàme sonrasÑna etkisinin bulunduÜu söylenebilir. Ancak bu ödeme
ile ilgili olarak biraz detaylÑ açÑlÑmda bulunmak
ve bazÑ hususlara dikkat çekmek uygun düàer.
Buna göre;
a-) Her àeyden evvel, bu ödemeye hak kazanabilmek için, hizmet sözleàmesiyle çalÑàmasÑ devam eden bir iàçinin sözleàmesi devam
ederken ölmesi gerekir. BilindiÜi üzere ölüm,
her canlÑ (insan/gerçek kiài) bakÑmÑndan kaçÑnÑlmaz bir mukadderattÑr. Ölümün ne zaman
gerçekleàmià sayÑlacaÜÑ hususu, àüphesiz, tÑp
biliminin iàidir ve bizde de Organ ve Doku
Nakli HakkÑnda Kanun buna iàaret etmekte ve
ölümün nasÑl gerçekleàeceÜini kendisi belirlemeyip, bilimin ülkede ulaàtÑÜÑ düzeydeki kurallarÑ ve yöntemleri uygulanmak suretiyle belirleneceÜini öngörmektedir (ODNK.11). Fakat
bugün için, kiàinin solunum sisteminin durmasÑ
(biyolojik ölüm) ve beyin hücrelerinin iàlevini yitirmesi (beyinsel ölüm) olgularÑnÑn birlikte
gerçekleàmesi dÑàÑnda, ölümün ne zaman gerçekleàeceÜi konusu tartÑàmalÑdÑr. Gerçekten bu
konuda savunulan nispeten eski bir anlayÑà, biyolojik ölüm veya fizyolojik ölüm diye anÑlÑr ve
kiàinin kalp atÑàlarÑnÑn ve solunum sisteminin
durmasÑnÑ ölüm olarak kabul eder ama yapay
solunumla kalbin ve solunum sisteminin çalÑàtÑrÑlmasÑ karàÑsÑnda yeter cevap veremez. Buna
karàÑn, beyin ölümü diye anÑlan ve ölümün kiàinin beyin hücrelerinin fonksiyonunu yitirmesi halinde ve anÑnda gerçekleàeceÜini benimseyen eÜilim, Þsviçre’de olduÜu gibi kimi kanun
koyucularÑn da tercih ettiÜi bir sistemdir. Hatta
bizde de yasada deÜil ama organ ve doku nak-
HAZßRAN ’11
li hizmetleri yönetmeliÜi beyin ölümünü kabul
etmiàtir (md. Ek.1). Fakat bu eÜilimde de beyin
hücresi fonksiyonunu yitirmesine raÜmen yapay olarak yaàatÑlan hamile bir kadÑnÑn çocuÜunu dünyaya getirmesini izahta zorlukla karàÑlaàÑlmaktadÑr. BilindiÜi üzere bu olay Þstanbul’da
yaàanmÑà ve basÑna konu olmuàtur16. DolayÑsÑyla ölümün ne zaman gerçekleàmià sayÑlacaÜÑ
halen tartÑàmalÑ bulunmaktadÑr17.
b-) Þàçinin ölümü gerçekleàince, iàverenin
sözleàme iàçinin ölümüyle sona erecek ve iàverenin, iàçinin saÜ kalan eài ile ergin olmayan çocuklarÑna veya bunlar yoksa da bakmakla yükümlü olduÜu kiàilere bir miktar ödeme
yapmasÑ gerekecektir (TBK. 440). Gerçekten
yasaya göre; sözleàme iàçinin ölümüyle sona
erince, iàverenin; iàçinin “saÜ kalan eàine” ve
“ergin olmayan çocuklarÑna” veya bunlar yoksa
da “bakmakla yükümlü olduÜu kiàilere”, ölüm
gününden baàlayarak, (hizmet iliàkisi 5 yÑla
dek sürmüàse) “bir aylÑk”, ama 5 yÑldan fazla
bir süre devam etmiàse de “iki aylÑk” ücret tutarÑnda bir ödeme yapmasÑ gerekir (TBK. 440).
Bundan da anlaàÑldÑÜÑ üzere, bu ödemeye hak
kazanmak bakÑmÑndan ölen iàçinin ne ià iliàkisinin ne kadar sürdüÜü yani iàçinin kÑdemi
önemli deÜildir. Hakikaten anÑlan ödemenin
bir aylÑk ücretten oluàanÑ için, iàçinin ià iliàkisinin devam süresinin önemli olmadÑÜÑ, iàçi iàe
alÑndÑÜÑ gün ölmüà olsa bile bu ödemenin yapÑlmasÑ gerektiÜi anlaàÑlmaktadÑr. Fakat iki aylÑk
ücretten oluàan ödemeye hak kazanÑlabilmesinin, iàçinin hizmet iliàkisinin 5 (beà) yÑldan çok
sürmesi àarttÑr. O halde ià iliàkisinin ne kadar
devam ettiÜi, genel olarak bu ödemeye hak kazanabilmek bakÑmÑndan deÜil, sadece iki aylÑk
ödemeye hak kazanabilmek bakÑmÑndan önem
ve anlam taàÑyacaktÑr18. Þstenirse, sözleàmelerle,
iàçinin kÑdemi ne olursa olsun, iki aylÑk ödemeye hak kazanÑlacaÜÑ kararlaàtÑrÑlabilir ama
ià iliàkisinin beà yÑldan uzun sürdüÜü hallerde
iki aylÑk ödemeden daha az ödeme yapÑlacaÜÑ veya ià iliàkisi ne kadar sürerse sürsün hiç
ödeme yapÑlmayacaÜÑ kararlaàtÑrÑlamaz, aksine
tutum geçersizlikle karàÑlaàÑr.
c-) Bu ödemede iàçinin hangi andaki aylÑk
ücretinin baz alÑnacaÜÑ sessiz geçilmiàtir ama
iàçinin ölümünün (sözleàmenin son bulduÜu)
SßCßL
andaki en son aylÑk ücretine göre, somut olaydaki sözleàmenin devam süresine göre onun
bire bir veya iki katÑ olarak hesaplanÑp ödenmek gerektiÜini düàünüyoruz.
d-) TazminatÑn miktarÑ götürü olarak belirlenmià olup, ilgili iàçinin hizmet iliàkisinin devam süresine baÜlÑ olarak duruma göre, onun
1 veya 2 aylÑk ücretinden oluàur. KanÑmca bu
ödemenin tutarÑ sözleàme ile azaltÑlamaz ama
artÑrÑlabilir. Zira, sanki mutlak emredici gibi
gözüken sözlerine raÜmen, bu hükmün nispi
emredici (ancak iàçi lehine aàÑlabilir nitelikte)
olduÜunu düàünüyoruz.
e-) Lakin bunun çÑplak mÑ yoksa giydirilmià
ücretten mi hesaplanacaÜÑ belli deÜildir. AylÑk
ücreti, o aya ait tüm ödemeler bütünü (giydirilmià ücret) olarak deÜerlendirmek mümkün
olabilir mi? Evet denirse, ÞàK.’da ki àu/bu kadar
aylÑk ücret diyen ifadelerdeki tazminatlarÑ giydirilmià ücretten hesaplamadÑÜÑmÑza ne cevap
verebiliriz? Bu yüzden, burada çÑplak ücretin
öngörüldüÜü/baz alÑnacaÜÑ söylenebilir.
f-) Þàçinin ölümü vesilesiyle gündeme gelen bu ödeme bakÑmÑndan ölümle son bulan
hizmet sözleàmesinin belirli süreli veya belirsiz
süreli, tam yahut kÑsmi süreli bulunmasÑnÑn bir
farklÑlÑÜa yol açmayacaÜÑnÑ da belirtmeliyiz.
g-) Þàçinin ölümü vesilesiyle gündeme gelen
bu ödemenin kime/kimlere yapÑlacaÜÑnda yasa
geçiàli bir sÑra öngörmüàtür. ßöyle ki;
aa) Bir kere ilk sÑrada (varsa) iàçinin saÜ kalan eài ile (yine varsa) ergin olmayan çocuklarÑ
vardÑr. Bunlar veya bunlardan birisi varsa, ödeme sadece bunlara yapÑlÑr, aàaÜÑda deÜinilecek
ikinci sÑradakilere (iàçinin bakmakla yükümlü
olduÜu kiàilere) ödeme yapÑlmaz. Buna aykÑrÑ
olarak iàçi ile iàveren arasÑndaki anlaàma da
geçersiz olur kanÑsÑndayÑz.
bb) Þàçinin saÜ kalan eài deyiminden, ölümün gerçekleàtiÜi anda iàçinin hukuken eài
olan, ölüm anÑnda aralarÑnda evlilik bulunan
kiài anlaàÑlÑr. Yoksa daha önce evli olup sonradan boàandÑÜÑ eài, bu anlamda deÜerlendirilemez19. Ancak ölüm sÑrasÑnda eài olan kiàinin
ölümden bir süre sonra baàkasÑyla evlenmià
olmasÑ, bu ödemeyi talep etmesine engel deÜildir. Zira, bizce önemli olanÑ, ölümle sözleàmenin son bulduÜu anda iàçinin hukuken eài
olmaktÑr. O halde, ölümden evvel boàandÑÜÑ
35
HAZßRAN ’11
SßCßL
eski eàinin ve sadece dini nikahla veya dini
nikahÑ da olmadan iàçiyle fiilen birlikte yaàayan kiàilerin “iàçinin saÜ kalan eài” niteliÜinin
bulunmadÑÜÑ söylenebilecektir. Eàin fiil ehliyeti
olup olmamasÑ ve varlÑklÑ veya yoksul bulunmasÑ arasÑnda fark yoktur. Onun ekonomik durumuyla ilgilenmeden bu ödentiye hak kazanÑr.
cc) Þàçinin çocuklarÑna gelince; iàçinin ölümü halinde, bu ödentide saÜ kalan eàle birlikte
hak sahibi olan çocuklar, iàçinin tüm çocuklarÑ deÜildir sadece ergin olmayan çocuklarÑdÑr.
Ergin olanlara, ekonomik, sosyal ve bedensel-ruhsal saÜlÑk durumlarÑ ne olursa olsun, bu
ödeme yapÑlmaz. YasanÑn anlatÑmÑndan bunu
çÑkarabiliriz. Üstelik ergin olan çocuÜun tam
ehliyetli olup olmamasÑ da bunu deÜiàtirmemektedir. Bunun isabeti, bilhassa, ergin çocuÜun tam ehliyetsiz (veya sÑnÑrlÑ ehliyetsiz) olduÜu hallerde tartÑàÑlÑr gözükmektedir.
Buna karàÑn ergin olmak bakÑmÑndan sadece
yaà ile deÜil, diÜer yollarla ergin olmanÑn da
aynÑ àekilde iàlem göreceÜi belirtilmelidir. Zira
TBK., MK’nÑn devamÑ niteliÜindedir (TBK. 646)
ve bu yüzden de erginlik konusunda MK’nÑn
kabul ettiÜi sistemin aynen geçerli olduÜunu
söylemek uygun düàer. Fakat, ölen iàçinin ergin olan çocuklarÑnÑ, hiçbir ayÑrÑm yapmadan
bu ödemeden dÑàlayan yasal düzenlemenin,
özellikle de ergin çocuÜun özürlü ve çalÑàamaz
konumu veya ekonomik durumunun kötülüÜü
hallerinde tatminkar gözükmediÜi söylenmelidir. Üstelik bu durum, anÑlan ödemenin iàverenin iàçiyi gözetme borcunun sözleàme sonrasÑna etkisi temeline dayandÑÜÑ gerçeÜini de
sÑkÑntÑya sokar. Ergin olmayan çocuÜa ödeme
yapÑlÑr ama ergin olmayanÑn yani küçüÜün bu
ödemeden yararlanmasÑ bakÑmÑndan ayÑrt etme
gücünün bulunup bulunmayÑàÑ farksÑzdÑr. Keza
ergin olmayan çocuÜun ekonomik bakÑmdan
varlÑklÑ ya da yoksul bulunmasÑ da farklÑlÑÜa yol
açmaz kanÑsÑndayÑz
Yine ergin olmayan çocuÜun, saÜ kalan eàten veya baàkasÑndan, evlilik içi veya dÑàÑ oluàu
da farksÑzdÑr. Ergin olmayan evlatlÑÜÑn da iàçinin çocuÜu sayÑlarak ödemeden pay alÑp alamayacaÜÑ akla takÑlabilirse de, MK sistemiyle
de uyumlu olacak àekilde, pay alabileceÜi akla
gelebilecektir.
36
dd) Þàçinin Bakmakla Yükümlü OlduÜu Kiàiler; Ölen iàçinin saÜ kalan eài ve ergin olmayan
çocuklarÑ bulunmuyorsa, bu tazminatÑn onun
bakmakla yükümlü olduÜu kiàilere ödenmesi
gerekir. Yasa bunu açÑkça belirtmektedir (TBK.
440/2) ama ölen iàçinin bakmakla yükümlü olduÜu kimselerin kimler olacaÜÑna dair bir açÑklÑk taàÑmamaktadÑr. Þsviçre hukukunda da bu
bakÑm yükümünün sadece kanunen mi doÜacaÜÑ, yoksa onun yanÑnda sözleàmesel ve hatta ahlaki bir borç olarak doÜmasÑnÑn mümkün
olup olmadÑÜÑ tartÑàÑlmaktadÑr. Yasa taslaÜÑnda
bunun “kanuni bakÑm yükümü” yani kanundan
doÜan bir bakÑm yükümü olmasÑ önerilmià ama
bu ifade yasaya alÑnmamÑàtÑr. Bundan dolayÑ da
sözleàmesel veya ahlaki bakÑm borcunun da
bu kapsamda deÜerlendirilmesi yolu açÑlmÑàtÑr.
Ahlaki bakÑm yükümü, toplumun deÜer yargÑlarÑna göre saptanmakta ve örneÜin, ölen iàçinin
evli olmadan birlikte yaàadÑÜÑ kiài ve çocuÜu,
eski ve ayrÑldÑÜÑ eài, kayÑnvalidesi, kayÑnpederi, uzun zamandÑr evde çalÑàtÑrdÑÜÑ elemanÑ bu
anlamda düàünülmektedir. Buna göre de, bakmakla yükümlü sayÑlmayanlar; hukuki ve ahlaki bir yüküm olmadan, sadece fiilen kendisine
bakÑlan kiàiler olmaktadÑr20.
Bundan sonra bizdeki duruma gelindiÜinde;
bizde de yasanÑn bir açÑklÑk içermeyiài karàÑsÑnda, bakÑm yükümünün kanundan doÜabileceÜi ve neticede doÜduÜu hallerde, ödemenin
ona yapÑlacaÜÑnÑ tartÑàmasÑz olarak söyleyebiliriz. Gerçekten bu noktada nafaka yükümlülüÜünü düzenleyen MK.364 hükmünden yararlanÑlabilir. Çünkü; yasa burada; herkesin
“yardÑm etmediÜi takdirde yoksulluÜa düàecek
olan üstsoyu ile altsoyu ve kardeàlerine nafaka
vermekle yükümlü olduÜu”ndan söz etmektedir (MK.364/1). Hal böyle olunca, bunun içine
ölen iàçinin annesi-babasÑ ve kendi çocuklarÑ
ile torunu, hatta kardeàleri de girecektir. Keza
dedesi ve anneannesi, büyükbabasÑ da girer,
halen yaàÑyorsa bunlarÑn ebeveynleri de girer.
Fakat amca, dayÑ, hala, teyze, baldÑz, bacanak
ve bunlarÑn çocuklarÑ ile kuzen vs girmez. Eàinin annesi-babasÑ, baàkasÑndan olan çocuÜu ve
kardeàleri de bu kapsama girmez kanÑsÑndayÑz.
Bu noktada 5510 sayÑlÑ SSGSSK. baÜlamÑnda,
ölen sigortalÑnÑn hak sahipleri de (SSGSSK.3/7)
HAZßRAN ’11
iàçinin bakmakla yükümlü olduÜu kimseleri
belirlerken, yol gösterici olarak dikkate alÑnmalÑdÑr denilebilir.
Neticede böylece kapsamÑnÑ çizdiÜimiz kimselere (iàçinin bakmakla yükümlü olduÜu kiàilere), iàçinin saÜlÑÜÑnda gerçekten ve fiilen
bakÑp bakmadÑÜÑ, anÑlan tazminat bakÑmÑndan
önem taàÑmaz. Zira yasada, iàçinin ölmeden
baktÑÜÑ veya bakÑyor bulunduÜu kiàilerden deÜil, bakmakla yükümlü olduÜu kiàilerden söz
edilmiàtir.
ee) Ödemede sÑralamaya gelince; ergin olmayan çocuk veya saÜ kalan eà tek ise; ödeme
sadece ona yapÑlÑr. Fakat hem eà saÜsa ve hem
de ergin olmayan çocuk (veya çocuklarÑ) varsa; bunlarÑn arasÑnda ödemenin eàit àekilde daÜÑlÑmÑ gerekir21. Zira yasada aksine bir hüküm
yoktur. MK’ un mirasa iliàkin pay kuralÑ burada
uygulanmamalÑdÑr. TÑpkÑ, ergin çocuklar mirasçÑ olduÜu halde bu ödemeden dÑàlandÑklarÑ
gibi. Ölen iàçinin saÜ kalan eài ve ergin olmayan çocuÜu bulunmuyorsa, bu kez ödemenin
bunlara yapÑlmasÑ gerekmektedir. Bu düzenlemeye kaynak olan Þsviçre’de ise, durum biraz
farklÑ olup, yasa en üstte önceliÜi saÜ kalan eàe
vermiàtir, ergin olmayan çocuklara ise (onunla
birlikte ve aynÑ derecede deÜil) ancak o yoksa
yani ondan sonra (ikinci sÑrada) hak tanÑmÑàtÑr22. Gerçekten, kaynak kanun hak sahibi olacaklarÑ ölen iàçinin “eài” veya “ergin olmayan
çocuklarÑ” yahut “bu mirasçÑlar yoksa, kendilerine bakmakla yükümlü olduÜu diÜer kiàiler”
biçiminde saymÑàtÑr. Ancak örneÜin eàin bulunmadÑÜÑ hallerde ergin olmayan çocuk sayÑsÑ veya o da yoksa bakmakla yükümlü olduÜu
kiài sayÑsÑ birden çoksa, tazminatÑn bunlar arasÑnda kiài baàÑna/sayÑsÑna göre bölüàtürülmesi
önerilmektedir23.
h-) Türk hukuk sisteminde bu ödemeye ne
ad verileceÜi belli deÜildir ama miktarÑ yasaca götürü biçimde saptanan ve zarar koàuluna
baÜlÑ olmayan bir ölüm tazminatÑ veya ölüm
ödemesi denilebilir fakat kÑdem tazminatÑ veya
kÑdem tazminatÑna benzer bir ödeme24 diye anmak, isabetli olmaz. Çünkü kÑdem tazminatÑ
için en az bir yÑllÑk kÑdeme ihtiyaç duyulurken,
burada düzenlenen tazminat, iàçinin kÑdemi (ià
iliàkisinin devam ettiÜi süre) 1 gün bile olsa
SßCßL
ödenir. Gerçekten de ölen iàçinin kÑdemi ne
olursa olsun bu tazminat ödenir. KÑdem (ià iliàkisinin devam ettiÜi süre) bu ödemenin yapÑlÑp
yapÑlmamasÑnda deÜil, sadece tazminatÑn miktarÑnda rol oynar. Öyle ki, eÜer iàçinin kÑdemi
5 yÑldan az ise (isterse iàe alÑndÑktan birkaç saat
sonra ölsün), iàçinin hak sahiplerine onun bir
aylÑk ücreti tutarÑnda tazminat ödenir.
C. Bu Ödemenin Di¼er ¾À Yasalar»
Kapsam»nda Uygulan»p
Uygulanamayaca¼»:
Belirtilsin ki iàçinin ölümüyle sözleàmenin
sona ermesi halinde onun geride kalanlarÑna
bir miktar ödeme öngören bu hükmün diÜer
ià yasalarÑ karàÑsÑndaki durumu da önemlidir.
Gerçekten de ÞàK. ve DenÞàK. böyle bir kural
içermez ama iàçinin ölümüyle sözleàme sona
erince, onun kanuni mirasçÑlarÑna (diÜer koàullarÑ da varsa) kÑdem tazminatÑ ödeneceÜi öngörülmüàtür (1475 sy. ÞàK. 14/I, DenÞàK. 20/15).
BasÞàK.’da ise, aàaÜÑda sunulacaÜÑ üzere, biraz benzer içerikte ve fakat miktarÑ ve ödeneceÜi kiài çevresi biraz deÜiàik ve hukuki niteliÜi
tartÑàmalÑ bir ödemeye hem de ölüm tazminatÑ
adÑyla yer verilmiàtir (BasÞàK.18). DolayÑsÑyla
ayrÑntÑsÑ aàaÜÑda sunulacak olmakla birlikte,
BasÞàK. çerçevesinde, zaten hemen aynÑ içeriÜe sahip kendi özel düzenlemesinin uygulanacaÜÑnÑ söyleyebiliriz. Çünkü her àeyden evvel,
BasÞàK. hükmü kendi kapsamÑnda bu konuda
özel hüküm (özel yasa) iken, TBK. 440 hükmü genel hüküm (genel yasa) niteliÜindedir
ve BasÞàK.18 hükmünü açÑkça veya örtülü biçimde yürürlükten kaldÑrmÑà deÜildir. O halde
BasÞàK. baÜlamÑnda kendi kuralÑ halen yürürlüktedir ama ölen gazetecinin hak sahiplerine
BasÞàK.18’deki ölüm tazminatÑ yanÑnda bir de
TBK. 440’daki ölüm ödemesinin yapÑlacaÜÑ da
söylenemez. Zira aynÑ olay (gazetecinin ölümü) nedeniyle iàverenin iàçinin hemen aynÑ
konumdaki yakÑnlarÑna farklÑ ölçekte ama aynÑ
temele ve mantÑÜa dayanan iki ayrÑ ödemede
bulunmasÑ, bizce isabetli deÜildir.
Fakat böyle bir ödeme içermeyen ÞàK. ve
DenÞàK. açÑsÑndan durumun ne olacaÜÑ, TBK.
440’daki bu ölüm tazminatÑnÑn/ölüm ödemesinin genel hüküm niteliÜiyle uygulanÑp uygu37
HAZßRAN ’11
SßCßL
lanamayacaÜÑ tartÑàÑlabilir. Özellikle de iàçinin
kÑdeminin vs. koàullarÑn kÑdem tazminatÑna
yettiÜi hallerde sorun naziklik taàÑyabilir. Bununla birlikte kiàisel düàüncemiz; bu iki yasa
kapsamÑndaki iàçinin ölümü halinde de, iàverenin yasadaki ölçekte bir ödemeyi, onun saÜ kalan eài ve reàit olmayan çocuklarÑna; bunlardan
birisi yoksa da ölen iàçinin bakmakla yükümlü
olduÜu kimselere kÑdem tazminatÑ alÑp alamayacaklarÑna bakmadan yapmasÑdÑr25. Zira gerek
ÞàK. ve gerekse de DenÞàK. ‘da bunu engelleyen bir kural mevcut deÜildir.
Bizce, TBK. hükümleri diÜer ià yasalarÑ karàÑsÑnda genel yasa/genel hüküm niteliÜine sahiptir ve onlarda boàluk bulunan bu olguda,
ÞàK. ve DenÞàK. kapsamÑnda da uygulanmalÑdÑr. Þàçinin ölümüyle sona erme halinde, her
iki yasa kapsamÑnda iàçinin mirasçÑlarÑna (àartlarÑ varsa) kÑdem tazminatÑ ödenecek olmasÑ
da bunu deÜiàtirmemeli, mükerrer ödeme gibi
algÑlanmamalÑdÑr26. Ölüm tazminatÑnÑn özellikle
bir aylÑk ücret tutarÑndaki àeklinin, iàçinin belli
bir kÑdemini gerektirmeyiài; iki aylÑk ücret alanlarÑn kÑdemi 5 yÑldan ne kadar çok olursa olsun
aynÑ miktarÑ almasÑ ve sadece mirasçÑlara ve
mirasçÑ olsa bile bakÑm alacaklÑsÑna bile ödenecek olmasÑ, onun kÑdem tazminatÑndan ayrÑ bir
ödeme olduÜunu ortaya koyar. KaldÑ ki, iàçinin
ölümüyle hak edilen kÑdem tazminatÑnÑn ödeneceÜi kiài çevresi, çoÜu kez TBK. 440’dakilerle
aynÑ olmayabilecektir. Fakat TÞSK, henüz taslak
halindeyken bunun “kÑdem tazminatÑ benzeri
bir ödeme” olduÜunu ve kÑdem tazminatÑ fonuna iliàkin durum açÑklanmadan getirilmesinin
isabetsizliÜini dile getirmiàti27.
BasÑn Þà Kanunu çerçevesinden olaya bakÑlÑrsa, gerçekten burada yasanÑn gazetecinin
(iàçinin) ölümü halinde, TBK. 340 hükmüyle
biraz benzer içerikte ve “ölüm tazminatÑ” diye
anÑlan bir ödeme yapÑlmasÑnÑ emrettiÜi görülür. Hüküm aynen àöyledir; “gazetecinin ölümü
sebebiyle ià akdinin sona ermesi halinde, eài
ve çocuklarÑna ve bunlar bulunmadÑÜÑ takdirde geçimi kendisine terettüp eden aile efradÑna
müteveffanÑn aylÑk ücretinin üç mislinden az
olmamak üzere, kÑdem hakkÑ tutarÑnda ölüm
tazminatÑ verilir” (BasÞàK.18).
Konuyu biraz irdelemek gerekirse; her àey38
den evvel bu ölüm tazminatÑnÑn bir kÑdem tazminatÑ mÑ yoksa onun dÑàÑnda, baàka bir tazminat mÑ olduÜu tartÑàmalÑdÑr ve her iki yönde
de görüàler ileri sürülmektedir28. Fakat bizce
de, bu ödeme bir kÑdem tazminatÑ deÜildir ve
ödenmesi, iàçinin kÑdem hakkÑna sahip olmasÑnÑ da gerektirmez29 ve TBK. 440 düzenlemesine benzer ama kimi yönleriyle de ayrÑlÑr
görülmektedir. Gerçekten de, bu tazminat da,
iàçinin (gazetecinin) ölümü halinde gündeme
gelmektedir ve ödeneceÜi kiàiler, ölen iàçinin (gazetecinin) “eài ve çocuklarÑ” ile bunlar
yoksa “geçimi gazeteciye düàen aile fertleri”
olarak sayÑlmÑàtÑr. Burada bir benzerlik var gözükmekle birlikte, ayrÑlan noktalar da vardÑr.
ÖrneÜin TBK., eài ve ergin olmayan çocuktan
söz ederken, burada eài ve çocuklarÑ sayÑlmÑà
ama çocuÜun ergin olup olmamasÑna deÜinilmemiàtir. Bu yüzden, burada ölen gazetecinin
ergin olan ve olmayan tüm çocuklarÑnÑn talep
hakkÑ olduÜu söylenmelidir30.
Sonra bir diÜer fark; gazetecinin eài ve çocuklarÑ yoksa kendilerine ödeme yapÑlacak kiàilerle ilgilidir. TBK., iàçinin bakmakla yükümlü
olduÜu kiàilerden söz ederken, bunlarÑn iàçinin
ailesi fertleri olmasÑnÑ aramamaktadÑr. Oysa
BasÞàK., gazetecinin bakÑmÑ kendisine düàen
kiàilerin, gazetecinin aile fertleri olmasÑnÑ, arayarak TBK.’dan ayrÑlmaktadÑr.
Bir diÜer fark ise; ödenecek tazminatÑn miktarÑnda görülmektedir. Öyle ki, TBK., iàçinin
hizmet süresi (ià iliàkisinin devam süresi) 5 yÑla
kadar (5 yÑl dahil) ise, tazminatÑn bir aylÑk ücret
tutarÑnda, ama ià iliàkisi 5 yÑldan uzun sürmüàse
de iki aylÑk ücret tutarÑnda olacaÜÑnÑ belirtmektedir (TBK. 440). Buna karàÑn BasÞàK., bizce,
gazetecinin kÑdemi ne olursa olsun, onun aylÑk
ücretinin 3 katÑ tutarÑndan az olmamak üzere,
(eÜer kÑdemi bundan fazlayÑ gerektiriyorsa)
kÑdem hakkÑ tutarÑnda ölüm tazminatÑ ödeneceÜini öngörmektedir31. Yani her iki ödemenin
miktarlarÑ da birbirinden farklÑdÑr.
Neticede gazetecinin ölümü halinde, onun
yasada sayÑlan hak sahiplerine ödenecek ölüm
tazminatÑnÑn, TBK. 440’dakine oldukça yakÑn
özellikler gösterdiÜi ve bu yüzden, TBK. 440
hükmünün BasÞàK. kapsamÑnda da uygulanÑp
uygulanamayacaÜÑnÑn tartÑàmalara yol açacaÜÑ
HAZßRAN ’11
söylenebilir. Konu, her iki yönde de görüà ileri sürmeye zemin hazÑrlayabilecek gibi gözükmektedir. Ancak TBK.’yÑ ve ilgili hükümlerini
ÞàK., BasÞàK. ve DenÞàK. karàÑsÑnda genel yasa/
genel hüküm saymayan anlayÑàa meyledilirse,
bu durumda TBK.’nÑn bu ölüm ödemesi hükmünün, diÜer ià yasalarÑ (ÞàK., BasÞàK. ve DenÞàK.) kapsamÑndaki ià iliàkilerinde uygulanamayacaÜÑ sonucu ortaya çÑkar.
Kiàisel eÜilimimiz, TBK.’nÑn diÜer ià yasalarÑ
karàÑsÑnda genel kanun konumu taàÑdÑÜÑ ve onlarda boàluk bulunan hallerde TBK. hükümlerince bu boàluÜun doldurulacaÜÑ yönündedir.
Ama bu durum, özel yasanÑn kendisinde aynÑ
konuda özel bir düzenleme varsa, TBK. 440
hükmünün, onun uygulanmasÑnÑ engelleyeceÜi anlamÑnda deÜildir. Gerçekten de BasÞàK.’da
TBK. 440’dakine benzer içerikte ve fakat miktarÑ ve ödeneceÜi kiài çevresi biraz deÜiàik ve
hukuki niteliÜi tartÑàmalÑ bir ödemeye hem de
ölüm tazminatÑ adÑyla yer verilmiàtir (BasÞàK.
18). DolayÑsÑyla BasÞàK. çerçevesinde, zaten
hemen aynÑ içeriÜe sahip kendi özel düzenlemesinin uygulanacaÜÑnÑ söyleyebiliriz. Çünkü
her àeyden evvel, BasÞàK. hükmü kendi kapsamÑnda bu konuda özel hüküm (özel yasa) iken,
TBK. 440 hükmü genel hüküm (genel yasa)
niteliÜindedir ve BasÞàK. 18 hükmünü açÑkça
veya örtülü biçimde yürürlükten kaldÑrmÑà deÜildir. O halde BasÞàK. baÜlamÑnda kendi kuralÑ
halen yürürlüktedir ama ölen gazetecinin hak
sahiplerine BasÞàK.18’deki ölüm tazminatÑ yanÑnda bir de TBK. 440’daki ölüm ödemesinin
yapÑlacaÜÑ da söylenemez. Zira aynÑ olay (gazetecinin ölümü) nedeniyle iàverenin iàçinin hemen aynÑ konumdaki yakÑnlarÑna farklÑ ölçekte
ama aynÑ temele ve mantÑÜa dayanan iki ayrÑ
ödemede bulunmasÑ, bizce isabetli deÜildir.
AslÑnda tüm bu tartÑàmalarÑn kökeninde, Þsviçre BK. hükümlerini, onlarda farklÑ ià yasalarÑ ve benzer veya farklÑ ödemeler bulunup
bulunmadÑÜÑnÑ araàtÑrmaksÑzÑn nerdeyse birebir
tercüme yoluyla Türk hukukuna aktarmanÑn
yattÑÜÑnÑ söylemek pek de yanlÑà olmaz.
2- ÜÛverenin Ölümü ve
Tazminat Dahil SonuçlarÍ:
Hizmet sözleàmesi taraflarÑndan birisi olan
SßCßL
iàçinin ölümünün, onun hizmet sözleàmesini
hiç istisnasÑz sona erdirdiÜi yukarÑda sunuldu.
ßimdi, aynÑ hizmet sözleàmesinin diÜer tarafÑ
olan iàverenin de ölümüyle karàÑlaàÑlabilir ve
ölüm ile ilgili olarak yukarÑda iàçinin ölümü
baÜlamÑnda söylenenler burada da geçerlidir.
Burada konumuz itibariyle “iàverenin ölümü”
nün ölüm anÑnda mevcut hizmet sözleàmelerine etkisinin ne olacaÜÑ üzerinde de durmak
gerekir. Ancak hemen baàta belirtilsin ki, iàverenin ölümü, sadece gerçek kiài olan bir iàveren bakÑmÑndan gündeme gelebilir. Tüzel kiàinin veya kiàiliÜi bulunmayan iàverenin ölümü
düàünülemez. Fakat onlarÑnda tüzel kiàiliÜinin
sona ermesi yahut kapatÑlmasÑ vs. gibi olgularÑn MK. ve ortaklÑklarla ilgili hükümlere göre
deÜerlendirilmesi gerekir.
A. ¾Àverenin Ölümünün
¾À SözleÀmelerine Etkisi:
Þàverenin ölümünün mevcut hizmet sözleàmelerine etkisini birisi kural ve diÜeri istisnai
nitelik gösteren iki àekilde inceleyebiliriz. Buna
göre;
a-) Kural, Hizmet Sözleàmelerinin
MirasçÑlara Geçmesi ve MirasçÑlarÑn
Þàveren Konumunu Elde Etmesi:
Þà sözleàmesinin taraflarÑndan birisi de iàverendir ama sözleàme devam ederken onun
ölmesi (veya baàka àekilde deÜiàmesi) ilke olarak hizmet sözleàmesini sona erdirmez. Onun
yerine mirasçÑlarÑ geçer (TBK. 41/1). Bu durum
iàyerinin kÑsmen veya tamamen devri gibi algÑlanÑr ve ölen iàverenin iàçilerinin tümünün
hizmet sözleàmesinin herhangi bir àeye ihtiyaç
duymadan, onun mirasçÑlarÑna geçtiÜi kabul
edilir. Bunun temelinde, hizmet sözleàmesinde
iàverenin kiàiliÜinin kural olarak önemli olmadÑÜÑ, sözleàmenin kiàiliÜinden ziyade iàyeriyle/
iàletmeyle yapÑldÑÜÑ olgusu yatar. Þlke budur ve
bu durum 6098 sy. TBK. 441/1’de de açÑkça
vurgulanmÑàtÑr.
YalnÑz bu mirasçÑya geçià bakÑmÑndan, her
ne kadar TMK.’nÑn mirasla ilgili hükümleri bulunsa da; ilgili iàçilerin hizmet sözleàmelerinin
de iàyeriyle birlikte ölüm sonucu mirasçÑya
geçmesi ele alÑnÑrken, iàyerinin tümden veya
kÑsmen devri sonucu devredilen iàyerindeki ià39
HAZßRAN ’11
SßCßL
çilerin hizmet iliàkilerinin de kendiliÜinden iàverene (devralana) geçiàine iliàkin hükümlerin
(TBK. 428) kÑyasen uygulanacaÜÑ da öngörülmüàtür (TBK. 441/1).
Þàyerinin devriyle birlikte orada çalÑàan iàçilerin hizmet sözleàmelerinin de devralana
geçeceÜine dair kuralÑn, iàverenin ölümüyle iàyerinin mirasçÑlara geçiàinde kÑyasen uygulanmasÑnÑn nedeni; iàverenin ölümü halinde iradi
deÜil kanuni bir devrin (iàveren deÜiàikliÜinin)
bulunduÜu olsa gerektir.
Þàverenin ölümü sonucu iàyerinin ve orada
çalÑàan iàçilerin mirasçÑya geçiài bakÑmÑndan
àunlara dikkat etmek gerekir;
• Þàverenin ölümü sonucu iàyerinin ve orada çalÑàan iàçilerin ià iliàkisinin onun mirasçÑlarÑna geçmesi; ancak yasal biçimde mirasÑ
reddetmemià ve mirastan atÑlmamÑà mirasçÑlar
bakÑmÑndan gündeme gelebilir.
• Þàverenin mirasçÑsÑ bir kiàiyse iàveren konumu da yalnÑzca ona ait olur fakat mirasçÑlarÑn
birden çok olmasÑ halinde iàveren sÑfatÑ da mirasçÑlarÑn tümüne birden aittir.
• MirasÑ kabul edenler bakÑmÑndan iàveren
murisin ölümüyle birlikte iàyeri de tüm hak ve
borçlarÑyla onlara geçer. AyrÑca, yasal buyruk
gereÜi; iàyeri devri hükümleri (TBK. 428) kÑyasen uygulanarak bu iàyerinde çalÑàan iàçilerin
hizmet iliàkileri de mirasçÑlara geçmià sayÑlacaktÑr. Fakat hizmet sözleàmesinin de ölümle
mirasçÑya geçebilmesi, muris iàverenin ölümü
anÑnda hukuken varlÑÜÑnÑ sürdüren hizmet iliàkileri bakÑmÑndan olsa gerektir. Çünkü buna
kÑyasen uygulanacak hükümde (TBK. 428/1),
“devir tarihinde iàyerinde veya bir bölümünde
mevcut olan hizmet sözleàmelerinin” iàyerini
tümden/kÑsmen devralana geçeceÜi açÑkça belirtilmiàtir. O halde muris iàverenin ölümünden
evvel sona ermià hizmet sözleàmeleri açÑsÑndan
böyle bir durum söz konusu deÜildir.
• Muris iàverenin ölümü anÑnda hukuken
devam eden hizmet sözleàmelerinin mirasçÑlara geçmià “tüm hak ve borçlar ile birlikte” geçeceÜi kabul edilir (TBK. 441/1 atfÑyla 428/1).
Sadece, ölümden evvel sözleàmesi bir àekilde
son bulan iàçilerin yeniden iàe alÑnmasÑyla ilgili yasal düzenlemelerin verdiÜi haklarÑ (SenK.
29), ölümle iàveren konumunu elde eden mi40
rasçÑlara karàÑ da ileri sürebileceÜi söylenir.
Ölüm anÑnda mevcut hizmet iliàkileri, o ana
dek sahip olduklarÑ kÑdem, ücret vs. alacaÜÑ ve
borçlarÑ itibariyle tümüyle mirasçÑlara geçer.
ÖrneÜin ilgili iàçilerin kÑdemi o sözleàmeyle
çalÑàmaya baàladÑklarÑ tarihten baàlatÑlÑr (TBK.
441/1 atfÑyla TBK. 428/2). Þàçiler haklarÑnÑ mirasçÑlara karàÑ ileri sürecekleri gibi, ià iliàkisinden doÜan borçlarÑ da yine mirasçÑlara karàÑ ifa
etmek durumunda kalacaklardÑr. Bu sonuçlarÑn
doÜmasÑ bakÑmÑndan, ölen murisin de bu iliàkideki iàverenliÜi miras-ölüm/iàyerinin veya ià
iliàkisinin devri yollarÑndan biriyle mi yoksa ilk
iàveren olarak mÑ elde ettiÜi de bu sonuçlar bakÑmÑndan önemsizdir.
• YalnÑz, iàyerinin devriyle ilgili hükümlerden, devredenin de devirden önce doÜmuà
borçlardan, devir tarihinden itibaren 2 yÑl süreyle devralanla birlikte sorumlu olacaÜÑ kuralÑnÑn (TBK. 428/son), iàverenin ölümüyle onun
konumunu edinen mirasçÑlarla ilgili uygulanmasÑ, hukuken- mantÑken ve fiilen imkansÑzdÑr.
Çünkü iàveren ölmüà ve artÑk hukuk hayatÑndan da sosyolojik- maddi hayattan da çekilmià,
yok olmuàtur. KaldÑ ki, zaten o yaàÑyor olsaydÑ mirasçÑlarÑn bu yol ile iàverenlik konumunu
edinmeleri mümkün olmazdÑ.
b-) Þstisna; Hizmet Sözleàmelerinin Sona
Ermesi:
Bir gerçek kiài iàverenin ölümü halinde;
ölüm anÑnda hukuken mevcut ve tarafÑ olduÜu hizmet sözleàmelerinin, onun mirasçÑlarÑna
geçmesi sadece ilke (kural) olup yukarÑda sunulmuàtur. Fakat her kural/ilke gibi bunun da
istisnasÑ mevcuttur ve iàverenin ölümüyle birlikte, onun taraf olduÜu tüm hizmet sözleàmelerinin de kendiliÜinden sona ereceÜi hallerle
karàÑlaàÑlabilir ve hukukun da buna kayÑtsÑz kalmasÑ beklenemez. Nitekim evvelden beri 818
sayÑlÑ BK. 347’de düzenlenen ve tüm ià yasalarÑ baÜlamÑnda uygulanacaÜÑ öÜretide benimsenen ve yukarÑda deÜinilen bu yöndeki eÜilimin, 6098 sy. TBK.’da açÑkça kurala baÜlandÑÜÑ
görülmektedir (TBK. 441/2). Gerçekten yeni
getirilen yasal düzenlemeye göre; “hizmet sözleàmesi aÜÑrlÑklÑ olarak iàverenin kiàiliÜi dikkate
alÑnmak suretiyle kurulmuàsa, onun ölümüyle
sona erer” (TBK. 441/2.c.1). Fakat ölümün sÑrf
HAZßRAN ’11
gerçek kiàilere özgü olup, gerçek kiài olmayan
(tüzel kiài veya kiàiliÜi bulunmayan) iàverenlerin ölümünden söz etmek mümkün deÜildir.
Gerçi tüzel kiàiliÜin ortadan kalkmasÑ, bir nevi
onun ölümü gibi deÜerlendirilmeye çalÑàÑlsa
da, bunun hukuken ve mantÑken mümkün olmadÑÜÑnÑ söylemeliyiz. Bizce “ölüm”, yaradÑlÑàÑ gereÜi (kiài olarak) sadece insana (gerçek
kiàiye) özgü bir olgudur. MK. 48 hükmünün
yorumuyla bu sonuca varmak mümkündür. O
halde, iàverenin ölümü sonucu iàçiye tazminat
ödenmesi hususu; gerçek kiài iàverenle tüzel
kiài olan veya kiàiliÜi bulunmayan iàverenler
arasÑnda bu tazminat bakÑmÑndan yapÑlmÑà bir
ayÑrÑm olarak görülecektir. Ancak bu, bizzat
kanunen ve yaradÑlÑà gereÜi yaàanan bir olgudan kaynaklanan doÜal bir ayÑrÑmdÑr. AnayasanÑn eàitlik ilkesi ile haksÑz ayÑrÑmcÑlÑk yasaÜÑnÑ
(AY.10) zedeleyen bir yanÑ da yoktur.
Þàte bu hüküm dikkate alÑndÑÜÑnda, gerçek
kiài iàverenin ölümüyle onun tarafÑ olduÜu hizmet sözleàmesinin böylece (ölümle) son bulabilmesi için; o hizmet sözleàmesi kurulurken,
aÜÑrlÑklÑ olarak iàverenin kiàiliÜinin dikkate alÑnarak kurulmuà olmasÑ gerekir. Bundan kasÑt,
iàverenin kim olduÜunun/olacaÜÑnÑn bu iliàkideki tek baskÑn öÜe/amaç olmasÑ deÜildir. Ama
alelade bir hizmet sözleàmesindeki gibi iàverenin kim olduÜunun/olacaÜÑnÑn önem taàÑmadÑÜÑ da söylenemez. AyrÑca her ià sözleàmesinde
asÑl önemlisi iàçinin kiàiliÜidir. Fakat burada
bunlar inkar edilmemekle birlikte; alelade bir
ià iliàkisindekine nazaran, iàverenin kim olduÜunun/olacaÜÑnÑn da hizmet sözleàmesi yapÑlÑrken asli/baskÑn bir unsur olarak taraflarca
dikkate alÑndÑÜÑ bir durum söz konusudur. ÖrneÜin hukuken tam ehliyetli ama biraz hasta
olan bir iàveren iàyerine çeàitli branàlarda iàçiler alÑnÑrken, kendisinin saÜlÑk problemleriyle
veya bakÑmÑyla ilgilenmek üzere bir de hemàire
veya doktoru iàe almÑà olsun. Yahut kendisine
özel àoför, özel hizmetçi, özel sekreter olarak
iàe almasÑ da böyledir32. Þliàki böylece devam
ederken bir süre sonra iàverenin ölmesi, bu
hizmet sözleàmesini sona erdirir fakat diÜer iàler için alÑnan iàçilerin sözleàmesi mirasçÑlarla
devam eder. YalnÑz burada verdiÜimiz bakÑm
örneÜinin, bir baàka sözleàme olan “ölünceye
SßCßL
kadar bakma sözleàmesi” (TBK. 611 vd.) ile karÑàtÑrÑlmamasÑ gerekir. VerdiÜimiz bakÑm örneÜinde iàverenin kiàiliÜinin sözleàmedeki baskÑn
öÜe niteliÜi eàyanÑn doÜasÑ gereÜi kendiliÜinden anlaàÑlÑr. Lakin bir hizmet sözleàmesindeki iàverenin kiàiliÜinin baskÑn bir àekilde göz
önünde tutulduÜu sonucunun sadece böyle
iàin doÜasÑndan çÑkacaÜÑ söylenemez. Taraflar,
henüz hizmet sözleàmesi yaparken (hangi iàle
ilgili olursa olsun) iàverenin kiàiliÜinin ve kim
olduÜunun bu sözleàme bakÑmÑndan önemli
olduÜunu vurgulamÑà ve sözleàmeye de koymuàlarsa; bu durumda da iàverenin ölümünün
sözleàmeyi sona erdireceÜi kabul edilebilir kanÑsÑndayÑz.
Þàverenin ölümüyle hizmet sözleàmesinin
kendiliÜinden sona ereceÜi kuralÑnÑn (TBK.
441/2,c.1) mutlak emredici bir kural olmadÑÜÑnÑ, taraflarÑn, iàveren ölse bile ià iliàkisinin sona
ermeyip iàverenin mirasçÑlarÑyla devam edeceÜi yönünde anlaàmalarÑnÑn pekala mümkün
ve geçerli olduÜunu düàünüyoruz33. KaldÑ ki,
böyle bir anlaàmanÑn varlÑÜÑ durumunda, o sözleàme kurulurken iàverenin kiàiliÜinin aÜÑrlÑklÑ
olarak dikkate alÑnmadÑÜÑ da ortaya çÑkar.
• Þàverenin kiàiliÜinin aÜÑrlÑklÑ olarak dikkate alÑnarak kurulan hizmet sözleàmesi, iàverenin ölümüyle birlikte kendiliÜinden sona erer
Yasal sistemimize göre, böylece sona eren
hizmet sözleàmesinin belirli süreli veya belirsiz
süreli yahut tipik/atipik bir hizmet sözleàmesi
olmasÑ mümkündür ve son bulmaya bir etkisi yoktur. Bununla birlikte, yasa hizmet sözleàmesi böylece iàverenin ölümüyle sona eren
iàçiye mirasçÑlarÑn hakkaniyete uygun bir tazminat ödemesi gerektiÜini de belirtmiàtir (TBK.
441/2,c.2). Gerçekten de konuya yönelik hükümde yasa aynen, “iàçi sözleàmenin süresinden önce sona ermesi yüzünden uÜradÑÜÑ zarar
için, mirasçÑlardan hakkaniyete uygun bir tazminat isteminde bulunabilir” demektedir (TBK.
441/2,c.2). Oysa bu düzenlemeye kaynak olan
Þsviçre BK.’nÑn ilgili hükmündeyse “…iàçi ià
iliàkisinin zamanÑndan önce sona ermesinden
doÜan zararlarÑ için uygun bir tazminat talep
edebilir” denilmektedir (OR. Art.338a/Abs.2).
Her iki hüküm sanki birbirinin aynÑymÑà gibi
gözükse de, kimi noktalarda farklÑlÑk bulun41
HAZßRAN ’11
SßCßL
duÜu söylenebilir. ÖrneÜin Þsviçre BK. ià iliàkisinin ”zamanÑndan önce sona ermesi”nden
söz ederken. TBK., sözleàmenin “süresinden
önce sona ermesi”nden bahsetmektedir. Günlük dilde bu iki anlatÑm sanki farksÑzmÑà gibi
gelse de, ià hukuku bakÑmÑndan sözleàmenin
belirli süreli olmasÑnÑ mÑ gerektireceÜi sorusuna
yol açabilir. AyrÑca, iàçinin zararÑ ve ödenecek
tazminat bakÑmÑndan da bu deyime verilecek
anlamÑn önemli olduÜu anlaàÑlmaktadÑr. Konu,
önemi nedeniyle aàaÜÑda ayrÑca sunulacaktÑr.
Þàte kaynak kanundan biraz farklÑlÑk taàÑdÑÜÑnÑ söylediÜimiz bu hükmün (TBK. 441) açÑlÑmÑnda bazÑ noktalara iàaret etmek gerekir.
ßöyle ki;
• YukarÑda da belirtildiÜi üzere; iàverenin
kiàiliÜi baskÑn biçimde dikkate alÑndÑÜÑ için iàverenin ölümüyle sona erecek hizmet sözleàmesinin belirli süreli mi yoksa belirsiz süreli mi
olduÜu önemsizdir. Belirli veya belirsiz süreli
sözleàmenin böylece sona ermeyeceÜine dair
bir kurala yasada yer verilmià deÜildir.
Fakat iàverenin ölümüyle son bulan sözleàmede iàçinin hakkaniyete uygun bir tazminat
talebinden söz eden hükümde, “sözleàmenin
süresinden önce sona ermesi”nden bahsedilmesi (TBK. 441/2.c.2) zihinleri bulandÑrabilecek gibidir. Çünkü bir sözleàmenin süresinden evvel sona ermesi, ancak o sözleàmenin
(asgari/azami/normal) belirli bir süreye sahip
olmasÑnÑ gerektirir. Aksi halde, böylesi süre
içermeyen belirsiz süreli bir sözleàmede o sözleàmenin olmayan bir süreden evvel sona erdiÜinden söz edilemez.
• EÜer bu yorum tarzÑ benimsenirse; iàverenin kiàiliÜinin baskÑn olarak (aÜÑrlÑklÑ olarak)
dikkate alÑnarak kurulan belirsiz süreli hizmet
sözleàmesinin de (tÑpkÑ belirsiz süreli sözleàme
gibi) iàverenin ölümüyle son bulacaÜÑ ve fakat
mirasçÑlarÑn iàçiye bu yüzden hakkaniyete uygun bir tazminat (TBK. 441/2,c.2) ödeme yükümü bulunmadÑÜÑ söylenecektir. Ancak, yasanÑn
sözüne uygun bu yorumun, özüne de (amacÑna da) uygunluk taàÑdÑÜÑnÑ söylemek pekte kolay olmayacak gözükmektedir. Zira iàverenin
ölümüyle sona ermek bakÑmÑndan sözleàmenin
belirli mi yoksa belirsiz süreli mi olduÜu önem
taàÑmazken, bu yüzden sözleàmesi sona eren
42
iàçiye hakkaniyete uygun bir tazminat ödenmesi bakÑmÑndan neden önem taàÑdÑÜÑnÑ anlamak mümkün deÜildir.
KanÑmÑzca; yasadaki “sözleàmenin süresinden önce sona ermesi” deyimini, hem belirli
süreli ve hem de belirsiz süreli sözleàmede
uygulanabilecek tarzda, Þsviçre’deki gibi sözleàmenin “zamanÑndan önce sona ermesi” biçiminde anlamalÑ ve sözleàme belirli süreliyse
bu belirli süresinden evvel; belirsiz süreliyse de
iàçinin kÑdemine denk gelen fesih bildirim süresinden evvel sona ermesi biçiminde yorumlamalÑdÑr. Hatta buna göre de, sözleàmenin zamanÑndan önce sona ermesi yüzünden iàçinin
uÜradÑÜÑ zararÑn ve kendisine ödenecek tazminatÑn belirlenmesine gidilebilir. Öyle ki, iàverenin ölümü üzerine hizmet sözleàmesi sona
erince, iàçinin bu yüzden uÜradÑÜÑ bir zarar varsa, bu zararÑn tazmini baÜlamÑnda mirasçÑlardan hakkaniyete uygun bir tazminat istenebileceÜinden (TBK. 441/2,c.2), öncelikle iàçinin
bu yüzden uÜradÑÜÑ bir zararÑn mevcut olmasÑ
gerekir. KanÑmca sorun halinde bu yüzden bir
zararÑnÑn varlÑÜÑnÑ ilgili iàçinin iddia ve ispat etmesi gerekir. Ancak iàverenin ölümüyle sözleàmenin sona erdiÜi hallerde iàçinin zararÑnÑn ne
olabileceÜine dair bir veri ise yasada belirtilmemià gözükmektedir. Bu yüzden sorun, deÜiàik
ihtimallere ve buna baÜlÑ yorumlara açÑktÑr. ÖrneÜin zarar için, iàverenin ölümüyle sözleàmenin sona ermesinin yeteceÜi, zira sözleàmenin
belirli süreli olup olmadÑÜÑna göre, zararÑn zaten
mevcut olduÜu, akla gelebilecek bir yorum tarzÑdÑr. Fakat yasanÑn sözünden de yola çÑkarak
bu açÑlÑma katÑlmayacaklar bakÑmÑndan, ayrÑca
somut bir zararÑn varlÑÜÑ ve ilgili iàçi tarafÑndan
da ispatÑ aranacak ve aksi halde tazminat da
gündeme gelmeyecek demektir. Lakin biz yasada kullanÑlan sözleàmenin “süresinden önce
sona ermesi” deyimine verilecek anlamla birlikte konuyu ele almayÑ düàünüyoruz. Gerçekten,
eÜer bu ifadeye baÜlÑ kalÑnÑrsa, süre ve bitimi
sadece belirli süreli hizmet sözleàmesinde gündeme geleceÜinden, ölüm nedeniyle tazminat
da ancak belirli süreli sözleàmenin iàverenin
ölümü nedeniyle süresinden önce sona ermesi
durumunda ödenecek demektir. Hatta bununla baÜlantÑlÑ olarak zararÑn da sözleàmenin geri
HAZßRAN ’11
kalan süresinden oluàtuÜu gibi bir sav da akla
gelebilecektir. Bunun sonucu, belirsiz sürelide
süre ve süresinden önce sona erme yaàanmayacak ve ölüm nedeniyle sona erme halinde
tazminat da gündeme gelemeyecektir. Ancak
mevcut yasal sistem içinde, belirli süreli sözleàmeyle belirsiz süreli sözleàmenin iàverenin
ölümüyle sona ermesinin doÜuracaÜÑ tazminat
bakÑmÑndan böyle bir ayÑrÑmÑ haklÑ kÑlan hiçbir
dayanaÜÑn bulunmadÑÜÑ kanÑsÑndayÑz. Þàte bu
yüzdendir ki, biz yukarÑda da belirtildiÜi üzere, yasadaki “süresinden önce sona ermesi” deyiminin sözleàmenin “zamanÑndan önce sona
ermesi” biçiminde anlamak ve yorumlamak gerektiÜini düàünüyoruz. Zira hükme bu anlam
verilince, sözleàmenin belirli süreliyse normal
süresinden önce; ama belirsiz süreliyse de, bu
kez o ana dek devam süresine denk gelen fesih bildirim önelinden önce iàverenin ölümüyle
sona erdiÜi söylenebilecektir. Dile getirdiÜimiz
bu düàünce, iàverenin ölümüyle sona eren ià
iliàkisinde iàçinin bu yüzden (ölüm nedeniyle
sona erme yüzünden) uÜradÑÜÑ zararÑn belirlenmesinde de önem taàÑyacaktÑr denilebilir. ßöyle
ki;
• EÜer sözleàme belirsiz süreliyse, ölüm
nedeniyle zamanÑndan önce sona erme, ölüm
anÑndaki hizmete denk gelen fesih bildirim
önelinden önce sona erme anlamÑna geleceÜinden, iàçinin bu yüzden uÜradÑÜÑ zararÑn da hiç
deÜilse, en azÑndan bu öneller tutarÑnca ücretten oluàacaÜÑnÑ söylemek mümkündür. Bunun
yanÑna baàka ek ödemelerin girip girmeyeceÜi,
somut olayÑn koàullarÑna baÜlÑdÑr demek mümkündür. ÖrneÜin iàçinin kÑsa zamanda ià bulamayacak olmasÑ vs. böyledir.
• Fakat hizmet sözleàmesi belirli süreliyse;
bu kez ilk olasÑlÑk, sözleàmenin geri kalan süresine ait ücretin, iàverenin ölümüyle sözleàmenin zamanÑndan (süresinden) önce sona ermesinin yol açtÑÜÑ bir zarar olarak nitelenmesidir.
Geriye kÑsa sürenin kaldÑÜÑ hallerde bunun
pek sÑkÑntÑya yol açtÑÜÑ söylenemez ama geriye
uzun süre kalmasÑ durumunda sÑkÑntÑ oluàturacaÜÑ söylenebilir. ÖrneÜin 5 yÑllÑk bir ià sözleàmesinin henüz ikinci ayÑnda veya ikinci gününde iàverenin ölümüyle sona ermesi halinde
durum böyledir. Bu yüzdendir ki, belirli süreli
SßCßL
sözleàmede de ya varsayÑmsal olarak önel hesabÑ yapÑlmalÑ ve bu sözleàmedeki varsayÑmsal
önel tutarÑnca ücretin zarar olarak nitelenmesine gidilmeli ya da zarar sözleàmenin geriye
kalan süresinden oluàsa da, tazminat belirlenirken TBK. 408 ve 438/1,2 den de hareketle bazÑ
indirimlere gidileceÜi ve nihayette tazminatÑn
en çok varsayÑmsal önel kadar olabileceÜine,
meyletmelidir. Zira sözleàmenin iàverence süresinden evvel haksÑz feshinde bile yapÑlan
indirimlerin iàverenin ölümüyle sözleàmenin
sona ermesinde uygulanmayacaÜÑnÑ söylemek
pek isabetli gözükmez.
Neticede sözleàme ister belirli ve isterse de
belirsiz süreli olsun, iàverenin ölümüyle sona
ermesi sonucu iàçinin uÜradÑÜÑ zararlarÑ böylece saptadÑktan sonra àimdi bunun tazminine,
bundan dolayÑ istenebilecek tazminata geliyoruz. Yasal düzenlemeden anlaàÑldÑÜÑna göre,
iàçinin bu yüzden mirasçÑlardan isteyebileceÜi
tazminatÑn “hakkaniyete uygun bir tazminat”
olmasÑ gerekir (TBK. 441/2). ßüphesiz, tazminatÑn hakkaniyete uygun olup olmadÑÜÑnÑ belirleyecek olan, ilgili iàçi veya iàverenin mirasçÑlarÑ deÜil, sorun halinde mahkemedir/hakimdir.
Hakim de somut olayÑn özelliklerini dikkate
alarak mevcut zarardan ne miktarÑn tazmin
edileceÜini, ne miktarÑn hakkaniyete uygun bir
tazminat olduÜunu belirleyecektir. Ama herhalde zararÑn tümüyle tazmini pek düàünülecek
bir ihtimal deÜildir. Bu konuda bir ihtimal olarak àunlar söylenebilir;
- Belirsiz süreli sözleàmede, tazminatÑn
ancak uyulmasÑ gereken fesih bildirim öneli tutarÑnca bir ücretten (ihbar tazminatÑndan)
oluàacaÜÑnÑ düàünebiliriz. Çünkü, iàverenin
ölümüyle sona ermeseydi de anÑlan önellere
uyarak sözleàmeyi sona erdirmek mümkündü
ve buna uymadan sözleàmeyi haksÑz feshettiÜi
hallerdeyse iàverenin ona öneller tutarÑnca kazancÑnÑ tazminat (ihbar tazminatÑ) olarak ödemesi gerekirdi (TBK. 438/1).
- Belirli süreli sözleàmede ise; AslÑnda tazminatÑn sözleàmenin geri kalan süresi tutarÑnca
ücretten oluàabileceÜi, ama yargÑcÑn bundan
çeàitli nedenlerle (TBK. 408 ve 438/2) indirime
de giderek olaya özgü hakkaniyete uygun bir
miktara karar verebileceÜi söylenebilir. Çünkü
43
HAZßRAN ’11
SßCßL
haksÑz fesihte bile yapÑlan indirimlerin (TBK.
438/2), iàverenin ölümüyle sona erme halinde gündeme gelemeyeceÜi söylenemez. Zira
ölümle sona ermede, iàverence yapÑlan haksÑz
fesih gibi iàverene yüklenecek aÜÑr bir durum
yoktur. Þàveren intihar ederek veya güvenlik
güçleriyle yahut iàçiyle çatÑàarak ölse de durum
böyledir, diye düàünüyoruz. Fakat belirli sürelide zarar ve tazminat belirlenirken, sözleàmenin geriye kalan süresinin kÑsa veya uzunluÜu
da önemli rol oynayabilir. ÖrneÜin geriye 5 yÑl
kalmÑà bir sözleàmeyle geriye 10 gün kalmÑà bir
sözleàmede iàçinin, iàverenin ölümüyle sona
erme yüzünden uÜradÑÜÑ zararÑn aynÑ olduÜu
söylenemez.
Fakat belirsiz sürelidekiyle paralellik saÜlamak istenirse, belirli sürelideki hakkaniyete
uygun tazminatÑn da en çok ilgili iàçinin ölüme
kadarki hizmet süresine denk gelen fesih bildirim öneli tutarÑnca kazançtan oluàacaÜÑ savunulabilir. Süresinin bitimine varsayÑmsal olarak
bulunacak fesih bildirim önelinden uzun süre
kalanlarda bu sav adil gözükür ama önelden
daha kÑsa süre kalan iliàkilerde aynÑ tutar tazminatÑn hakkaniyete uygun olduÜu söylenemez, denilebilir.
Þàçiye böylece ödenecek tazminat tutarÑ
belirlenirken; hakimin, iàçinin altÑ aylÑk ücreti
tutarÑndan daha yüksek bir miktara hükmedip
hükmedemeyeceÜi üzerinde de durulmalÑdÑr.
• ßüphesiz tazminat belirlenirken, iàçinin ve
ölen iàverenin ve mirasçÑlarÑnÑn ekonomik durumlarÑ ve fesih bildirim önelleri ile sözleàme
belirli süreliyse, sözleàmenin geriye kalan süresinin uzunluÜu da dikkate alÑnmalÑdÑr. Keza
iàçinin kolayca ià bulabilecek bir konumunun
bulunup bulunmadÑÜÑ da gözden Ñrak tutulmamalÑdÑr.
• Þàçiye böylece ödenecek tazminatÑn, kÑdem tazminatÑ vs. deÜil, iàçinin zarar görme koàuluna baÜlÑ bir “hakkaniyet tazminatÑ” olduÜu
kanÑsÑndayÑz.
• Bu tazminatÑ ödemekle yükümlü olan mirasçÑlarÑn niteliÜi ve muris iàverene yakÑnlÑÜÑ
noktasÑnda bir ayÑrÑm yapÑlmadÑÜÑndan; kanuni ve atanmÑà tüm mirasçÑlarÑn sorumluluk taàÑdÑÜÑnÑ düàünüyoruz. Yeter ki mirasçÑ mirasÑ
reddetmesin veya mirasçÑlÑktan çÑkarÑlma ger44
çekleàmesin. Devletin mirasçÑ olduÜu hallerde
de durum böyledir. Ancak diÜer kiàiler mirasçÑ
olup mirasÑ reddetmediÜinde, bu tazminattan
kendi mal varlÑklarÑyla bile sorumluyken (sÑnÑrsÑz sorumluluk); Devletin mirasçÑlÑÜÑnda Devlet
sadece muris iàverenden kendisine intikal eden
aktiflerle sÑnÑrlÑ bir sorumluluk taàÑyacaktÑr.
B. Bu Tazminat»n
Di¼er ¾À Yasalar»nda da
Uygulan»p Uygulanamayaca¼»:
Bu tazminatÑn diÜer ià yasalarÑ kapsamÑndaki ià iliàkilerinde de uygulanÑp uygulanmayacaÜÑna gelince, diÜer ià yasalarÑnda (ÞàK., BasÞàK.
ve DenÞàK.’da) iàverenin ölümünün hizmet
sözleàmesine etkisi açÑkça düzenlenmià deÜildir. Bu yüzden, zaten evvelden beri BK.’nun
genel hükümleri ve hizmet sözleàmesiyle ilgili
hükümleri uygulanmaktadÑr. Bu uygulama ise,
ià iliàkisinde iàverenin kiàiliÜi baskÑn/önemli gözükmüyorsa onun ölümü halinde sözleàmenin onun mirasçÑlarÑna geçip onlarla devam
edeceÜi; fakat iliàkide iàverenin kiàiliÜi baskÑn/
önemli ise de iàverenin ölümüyle sözleàmenin
sona ereceÜi tarzÑndadÑr (BK.347). Fakat bizzat
818 sayÑlÑ BK. dahil bu yasalarÑn hiç birisinde,
iàverenin ölümüyle sözleàme sona erdiÜinde
bu yüzden iàçiye bir tazminat ödeneceÜine dair
bir kural mevcut deÜildir. Ama istenirse, sözleàmeyle bu yönde hüküm getirmeye hiç deÜilse
4857 sayÑlÑ ÞàK. ve BasÞàK. çerçevesinde hukuken bir engel de bulunmamaktadÑr. DenÞàK.
bakÑmÑndansa, eÜer bu ödeme kÑdem tazminatÑ
sayÑlabilirse, yasal bir engel mevcuttur. Çünkü
bu yasanÑn ilgili hükmünde halen, gemi adamÑna hiç hak etmediÜi halde veya hak ettiÜin
hakkÑndan kÑdem tazminatÑ ödeyenler için cezai sorumluluk mevcuttur. Yani, kÑdem tazminatÑyla ilgili düzenleme burada halen mutlak
emredici gözükmektedir. Ama iàverenin ölümüyle sona ermede yapÑlmasÑ istenen ödemeyi kÑdem tazminatÑ olarak görmezsek, DenÞàK.
kapsamÑnda da àu an, sözleàmesel olarak getirilecek böyle bir tazminatÑn hukuken mümkün
ve geçerli olacaÜÑnÑ söyleyebiliriz. Fakat tüm
bunlar, 6098 sayÑlÑ TBK. yürürlüÜe girene dek
söylenebilecek àeylerdir.
Oysa olaya bir de 6098 sy. TBK.’nÑn yürürlü-
HAZßRAN ’11
Üe girdiÜi (gireceÜi) andan sonrasÑ için bakmak
ve deÜerlendirmek gerekir. Bu baÜlamda denebilir ki; (eÜer 6098 sy. TBK. yürürlüÜe girene
kadar diÜer ià yasalarÑnda konuya dair olarak
bu veya aksi yönde bir hüküm getirilmezse);
diÜer ià yasalarÑnda TBK. 441/2,c.2 ile paralel
veya farklÑ bir düzenleme yoktur. Ancak o yasalar kapsamÑnda da iàverenin ölümü sonucu
ià sözleàmesinin sona ermesiyle karàÑlaàÑlabilir.
Bu durumda TBK. 441/2,c.2 hükmü, ià hukuku
mevzuatÑmÑzda konuya dair tek ve genel hüküm niteliÜiyle anÑlan yasalar (ÞàK., DenÞàK.,
BasÞàK.) kapsamÑndaki ià iliàkilerinde de uygulanacak demektir. KanÑmca bunun aksine sözleàme yapÑlarak anÑlan tazminatÑn kaldÑrÑlmasÑ
da hem TBK. ve hem de diÜer ià yasalarÑ bakÑmÑndan mümkün ve geçerli görülemez.
DÜPNOTLAR
1
2
Bu konularda bkz. S.Süzek, Þà Hukuku, 4. BasÑ, Þstanbul
2008, 453-454. E.AkyiÜit, Þà Hukuku, 8. BasÑ, Ankara 2010,
139 vd. Aktay/ArÑcÑ/Kaplan-Senyen, Þà Hukuku, 2. BasÑ, Ankara 2007, 169 vd. Eyrenci/Taàkent/Ulucan, Bireysel Þà Hukuku, 3. BasÑ, Þstanbul 2006, 153 vd.
Bkz. M.ßakar, BasÑn Þà Hukuku, Þstanbul 2002, 94, 106-112.
S.Göktaà/ß.Çil, AçÑklamalÑ-ÞçtihatlÑ BasÑn Þà Kanunu, Ankara
2003, 253 vd. E.AkyiÜit, Þà Kanunu-BasÑn Þà Kanunu ve Deniz Þà Kanunu’nda KÑdem TazminatÑ, 2. BasÑ, Ankara 2010,
108 vd., 907 vd., 937 vd. N.Gökçek-Karaca, Gazetecinin BasÑn Þà Kanunu’ndan DoÜan HaklarÑ ve SorumluluklarÑ, Þstanbul 2010, 152 vd. ile 187 vd.
3
E.AkyiÜit, Yeni Borçlar Kanunu’nda YÑllÑk Ücretli Sicil/Mart
2011, 25-41.
4
Bkz. F.Bayram, Borçlar Kanunu TasarÑsÑ IàÑÜÑnda Þàverenin
Þàçinin KiàiliÜini Koruma Borcu, (Þà ve Sos. Güv. Huk. Türk
Milli Komitesi 30. YÑl Arm.) Þstanbul 2006, 10 vd. Ö.Ekmekçi,
Legal ÞSGHD. Ekim 2005, 3705 vd. P.Soyer, Türk Borçlar
Kanunu TasarÑsÑnÑn Genel Hizmet Sözleàmesine Þliàkin BazÑ
Hükümleri Üzerine Düàünceler (D.Ulucan’a Arm.) Þstanbul
2008, 149-167.
5
Zöllner/Loritz, Arbeitsrecht, 5. Neubearb. Aufl. München
1998, 267.
6
AkyiÜit, Þà Hukuku, 139. Brox/Rüthers/Henssler, Arbeitsrecht, 17. Neubearb. Aufl. Stuttgart/Berlin/Köln 2007, 208,
Rn. 594.
7
M.Rehbinder, Berner Kommentar zum Schweizerischen
Privatrecht, 2.Abt., 2.Teilbd., 2.Abschnitt, Komm.zu den
Art.331-355 OR, Bern 1992, Art.338, N.1.
8
Gaiplik kararÑna dair bir YargÑtay kararÑ olarak bkz. 2. HD.
22.05.2006-1221/7986.
9
Bkz. Brox/Rüthers/Henssler, Arbeitsrecht, 17. Neubearb.
Aufl. Stuttgart/Berlin/Köln 2007, 75 Rn. 194 ve 208, Rn.594.
W.Dütz, Arbeitsrecht, 11.Aufl. München 2006, 150 Rn. 271.
SßCßL
10 Zöllner/Loritz, 267 ve Schaub, BGB. 613, Rn.11.in; Müller/
Glöge,Münchener Komm.zum BGB, Bd.4, Schuldrecht-Besondere Teil III, 3.Aufl. München 1997.
11 Bkz. Brox/Rüthers/Henssler, Arbeitsrecht, 17. Neubearb.
Aufl. Stuttgart/Berlin/Köln 2007, 75, Rn.194. W.Dütz, Arbeitsrecht, 11.Aufl.München 2006, 150 Rn.271.
12 Zöllner/Loritz, 267-268.
13 Bu konuda bkz. AkyiÜit, Þà Hukuku, 139 Brox/Rüthers/
Henssler, Arbeitsrecht, 17. Neubearb. Aufl. Stuttgart/Berlin/
Köln 2007, 208, Rn.594.
14 M.Rehbinder, Berner Kommentar zum Schweizerischen Privatrecht, 2.Abt., 2.Teilbd., 2.Abschnitt, Komm.zu den Art.
331-355 OR, Bern 1992, Art. 338, N.1.
15 Rehbinder, Art. 338 N.3.
16 Bkz. 28.01.2008 tarihli gazeteler.
17 Bkz. OÜuzman/Seliçi/Oktay-Özdemir, Kiàiler Hukuku, 10.
BasÑ, Þstanbul 2010, 21-23. H.Hakeri, TÑp Hukuku, 3. BasÑ,
Ankara 2006, 58-60.
18 Bu yönde bkz.Soyer, 165-166.
19 Rehbinder, Art. 338 N.4.
20 Bkz. Rehbinder, Art. 338 N.4 Streiff/von Kaenel, Art. 338
N.6.
21 Rehbinder, Art. 338 N.5.
22 OR.Art. 338/Abs. 2.
23 Bkz. Rehbinder, Art. 338 N.5.
24 Bkz. TÞSK, TÞSK’in Türk Borçlar Kanunu TasarÑsÑna Þliàkin
Görüà ve Önerileri, sf.9.
25 Bu anlamÑ verir gibi bkz. Soyer, 166.
26 Þàçinin ölümü halinde kÑdem tazminatÑ baÜlamÑnda ÞàK. için
bkz. AkyiÜit, KÑdem, 108 vd. ile DenÞàK. içinse, 907 vd.
27 Bkz. TÞSK’in Türk Borçlar Kanunu TasarÑsÑna Þliàkin Görüà
ve Önerileri, sf.9.
28 Bu konuda bkz. Tuncay, Hukuki Yönden BasÑnda Þàçi-Þàveren Þliàkileri, Þstanbul 1989, 81. M. ßakar, BasÑn Þà Hukuku,
106-108. E.AkyiÜit, KÑdem, 938. Göktaà/Çil, 253. Gökçek
Karaca, 187-188 ve oralarda anÑlanlar.
29 Bkz. AkyiÜit, KÑdem, 938 ve krà. ßakar, 108.
30 Bu anlamÑ verir tarzda bkz. Göktaà/Çil, 254.
31 Krà. ßakar, 107-108.
32 Rehbinder, Art. 338a N.4. Zöllner/Loritz, 267.
33 Bu yönde bkz. Rehbinder, Art. 338a N.4.
45
HAZßRAN ’11
SßCßL
AraÛ. Gör. Üpek KOCAGÜL
Yeditepe Üniversitesi Hukuk Fakültesi
Yeni Borçlar Kanunu IÛÍÙÍnda
ÜÛ SözleÛmesinin Devri
I. GÜRÜÚ
Sözleàmenin devri, borç iliàkisinden doÜan
hak ve yükümlülükleri esas kabul eden görüàe
göre, “sözleàme iliàkisine tüm hak ve borçlara
sahip olacak àekilde girmek” olarak tanÑmlanmÑàtÑr. Borç iliàkisini esas alan bir diÜer görüà
ise, sözleàmenin devrini, “sözleàmede yer alan
bir tarafÑn bu iliàkiden ayrÑlarak, yerine yeni
bir kimsenin girmesi” olarak tanÑmlamÑàtÑr1.
Sözleàmenin devri, esas itibariyle sözleàmenin
taraflarÑndan birinin yine bir sözleàme ile deÜiàmesidir. Sözleàmenin devrinde, sözleàmenin
taraflarÑndan biri, borç iliàkisinden ayrÑlÑr ve
yerine gelen üçüncü bir kiài, bu borç iliàkisinden doÜan bütün hak ve borçlara sahip olur2.
Kanunen, karàÑ tarafÑn rÑzasÑna ihtiyaç duyulmadan, sözleàmenin tarafÑnÑn kendiliÜinden
deÜiàtiÜi durumlar, kanuni sözleàmenin devri
olarak adlandÑrÑlabilir3. Sözleàmenin kanunen
devrinde, iradi devirden farklÑ olarak, taraflarÑn
iradelerinin bir önemi yoktur4.
Borçlar Kanunu’nda, sözleàmeden doÜan
46
borç iliàkisinin içerdiÜi alacak hakkÑnÑn temlik
edilmesi ve borcun nakli düzenlenmiàtir. Ancak, borç iliàkisinin bir bütün olarak devri yani,
sözleàmenin devri genel bir hüküm ile düzenlenmemiàtir5. Kanun bazÑ sözleàmeler bakÑmÑndan gerekli gördüÜü yerlerde, sözleàmenin
taraflarÑnÑn Kanun gereÜi deÜiàmesini kabul
etmiàtir6. Özel bir düzenleme bulunmadÑkça,
taraf olma durumunu devretmek isteyen kiài,
sözleàmeden doÜan alacaklarÑnÑ ve borçlarÑnÑ
usulüne uygun olarak ayrÑ ayrÑ devretmelidir.
Devredenin, devralan ve sözleàmenin karàÑ tarafÑnÑn yazÑlÑ olarak anlaàmasÑ da aynÑ sonucu
saÜlamaktadÑr7. 6098 sayÑlÑ Türk Borçlar Kanunu8, sözleàmenin devri konusunda düzenlemeye yer vermiàtir. AyrÑca, Yeni Borçlar Kanunu bazÑ sözleàmeler bakÑmÑndan sözleàmenin
devrini özel hükme baÜlamÑàtÑr. Þà sözleàmesi
bakÑmÑndan da bu konuda düzenlemeye yer
verilmiàtir. AàaÜÑda ià sözleàmesinin devri, 818
sayÑlÑ Borçlar Kanunu ve 6098 sayÑlÑ Türk Borçlar Kanunu ile getirilen düzenlemeler ÑàÑÜÑnda
ele alÑnacaktÑr.
HAZßRAN ’11
II. SÖZLEÚMENÜN DEVRÜNÜN
YAPISINI AÇIKLAYAN
TEORÜLER
Sözleàmenin devrini açÑklayan iki teori bulunmaktadÑr. Bunlardan birincisi kombinasyon
teorisidir. Kombinasyon teorisine göre, sözleàmenin devri alacaÜÑn temliki ve borcun nakli
iàlemlerinin birlikte yapÑlmasÑ, yani kombine
edilmesi àeklinde gerçekleàmektedir. Bu teoriye göre, sözleàme iliàkisi borç ve alacak olarak ikiye bölünmekte ve her biri kendine özgü
àekilde üçüncü bir kiàiye temlik edilmektedir9.
Sözleàmenin yüklenilmesi ile birlikte alacaklar,
borçlar ve yenilik doÜuran haklar üçüncü kiàiye geçer10. Bu teori, borç iliàkisinin sadece
alacak ve borçtan oluàmamasÑ ve yenilik doÜuran haklarÑn da üçüncü kiàiye geçtiÜi görüàünü
açÑklamada yetersiz kalmasÑ sebebiyle eleàtirilmiàtir11. Bu teoriye göre, sözleàmenin devrine
alacaÜÑn temliki ve borcun nakline iliàkin hükümler uygulanacaktÑr12.
Birlik teorisine göre ise, sözleàmenin devrinin konusu sözleàme iliàkisinin kendisidir, yani
sözleàme iliàkisi alacak ve borç àeklinde unsurlara ayrÑlamaz ve bu nedenle, sözleàme serbestisi uyarÑnca tek bir hukuki iàlemle sözleàmenin
devri gerçekleàtirilmektedir13. Bu teoriye göre,
sözleàmenin devri kendine özgü bir sözleàme
olarak kabul edilmeli ve tek bir iàlemle sözleàmenin tarafÑ deÜiàtirilmelidir. Bu iàlem ile, sözleàme iliàkisinin içeriÜi deÜiàmez, ancak taraflarÑndan biri deÜiàir. Kombinasyon teorisinden
farklÑ olarak, borç iliàkisi bir bütün olarak üçüncü kiàiye geçmektedir14. YBK da sözleàmenin
devrini düzenlerken, sözleàmeden doÜan hak
ve borçlarÑn bir bütün olarak devralana geçeceÜini kabul etmektedir. Birlik teorisine göre,
sözleàmenin devrine YBK yürürlüÜe girene kadar Kanun’da bir hüküm bulunmamasÑ nedeniyle, alacaÜÑn temliki ve borcun nakline iliàkin hükümler uygun düàtükleri ölçüde kÑyasen
uygulanacaktÑr. Bunun dÑàÑnda, hakimin hukuk
yaratmasÑ yoluna baàvurulmalÑdÑr15.
Sözleàmenin devri kurumunun hukuki niteliÜi tartÑàmalÑdÑr. Sözleàmenin devri “üç taraflÑ
kendine özgü” bir sözleàmedir. Sözleàmenin
devri Kanun’da düzenlenmediÜinden isimsiz
SßCßL
sözleàme olarak kabul edilebilir16. Sözleàmenin
devrinde, alacaÜÑn temliki ve borcun naklinden
farklÑ olarak yerini aldÑÜÑ tarafÑn sözleàme iliàkisindeki hukuki durumu kazanÑlÑr. AlacaÜÑn temliki veya borcun naklinde ise, sadece devralÑnan
alacak ya da yüklenilen borç üçüncü kiàiye geçer17. Sözleàmenin devri bir halefiyet iàlemidir.
Sözleàmeyi devralan taraf, devredenin hak ve
borçlarÑna kapsam ve içeriÜi bakÑmÑndan aynÑ
àartlarla sahip olmaktadÑr. Sözleàmeyi devralan
taraf ve sözleàmede kalan taraf arasÑnda sanki
baàtan itibaren bir sözleàme varmÑà gibidir18.
III. SÖZLEÚMENÜN DEVRÜNÜN
ÚARTLARI
1. SÖZLEÚMEYE DAYANAN BÜR
BORÇ ÜLÜÚKÜSÜNÜN VARLIØI
Borç iliàkisi, Borçlar Kanunun’da tanÑmlanmamÑàtÑr. Borç iliàkisinin tanÑmÑnÑn yapÑlabilmesi için, öncelikle borcun tanÑmÑ yapÑlmalÑdÑr.
Borç deyiminin iki ayrÑ anlamÑ vardÑr.
Genià anlamda borç veya borç iliàkisi, iki
taraf arasÑndaki hukuki baÜdÑr ve bu baÜ gereÜi, bir taraf bir edimi (vermek, yapmak veya
yapmamak) yerine getirme borcu altÑnda, diÜer
taraf ise, bu edimin yerine getirilmesini talep
etmek hakkÑna sahiptir. Borç deyimi ile çoÜunlukla ifade edilmek istenen bu borç iliàkisidir19.
Yani, borç iliàkisinde üç temel unsur vardÑr:
Borçlu, borçlunun borcunun konusu olan edim
ve alacaklÑ20. Genià anlamda borç iliàkisinde
birden çok borç yer alabilir. ÖrneÜin alÑm-satÑm sözleàmesinde, taraflarÑn karàÑlÑklÑ borçlarÑ
birden fazladÑr. Genià anlamÑ ile borç iliàkisi
bu borçlarÑn hepsini kapsamaktadÑr. Genià anlamÑ ile borç iliàkisinde, asli borçlardan baàka
yan borçlar da yer alabilir. ÖrneÜin, alÑm-satÑm
sözleàmesinde satÑlan malÑn ambalajÑ konusunda taraflar anlaàarak bir yan borç oluàturabilirler.21 AyrÑca, borç iliàkisinde borçlardan baàka
yenilik doÜuran haklar, def-iler ve yetkiler de
bulunabilir22.
Dar anlamda borç ise, iki kiàiden birinin diÜerine karàÑ yerine getirmekle yükümlü olduÜu
àeyi yani, bir borç iliàkisindeki çeàitli borçlardan her birini ifade eder23.
47
HAZßRAN ’11
SßCßL
Borç iliàkisi ve borç arasÑndaki fark, alacaÜÑn temlikinde anlaàÑlmaktadÑr. AlacaÜÑn temlikinde, sadece alacak hakkÑ üçüncü bir kimseye devredilmektedir, yoksa sözleàmenin tarafÑ
olma niteliÜi devreden kimsede kalmaktadÑr24.
Sözleàmenin devrinin mümkün olabilmesi
için taraflar arasÑnda sözleàmeye dayanan ani
ya da sürekli edimli bir borç iliàkisinin bulunmasÑ gerekmektedir. Sözleàmenin devrinde, tasarruf iàleminin konusu iàte bu borç iliàkisidir.
Bu nedenle, taraflar arasÑnda geçerli bir sözleàme bulunmalÑdÑr. Sözleàmenin ahlaka aykÑrÑ, kanuna aykÑrÑ ya da konusunun imkansÑz
olmamasÑ gerekmektedir25. AskÑda hükümsüz
olan bir sözleàme bu hali ile devredilebilir26.
Þfa ile sona ermià bir sözleàmenin ya da
dönme veya fesih beyanÑ ile tasfiye iliàkisine
dönmüà bir sözleàmenin devri mümkün deÜildir. Devredilecek sözleàmenin süresinin de
geçmemià olmasÑ gerekmektedir. Þleride gerçekleàecek bir sözleàmenin devredilmesi mümkün deÜildir, çünkü sözleàmenin devri için üç
tarafÑn rÑzasÑ gerekmektedir ve ileride yapÑlacak
bir sözleàme bakÑmÑndan bu àart gerçekleàtirilememektedir27.
Devredilmek istenen sözleàme, iki tarafa
veya tek tarafa borç yükleyen bir sözleàme olabilir. Tek tarafa borç yükleyen sözleàmelerin
alacaÜÑn temliki veya borcun nakli hükümlerine göre devredileceÜi ileri sürülmektedir. Ancak, bu durumda da, sözleàme iliàkisinin tek
bir edimden oluàmadÑÜÑ göz önüne alÑnmalÑ ve
bu durumda da sözleàmenin devri ile borç iliàkisinin yüklenilmesinin gerektiÜi kabul edilmelidir28.
2. BORÇ ÜLÜÚKÜSÜNÜN
DEVREDÜLEBÜLÜR NÜTELÜKTE
OLMASI
Borçlar Kanunu’nun 67. maddesine göre,
kural olarak borcun bizzat borçlu tarafÑndan ifa
edilmesinde, alacaklÑnÑn bir yararÑ bulunmadÑkça, borçlu borcunu àahsen ifaya mecbur deÜildir. Ancak, borçlunun kiàiliÜinin önem taàÑdÑÜÑ
durumlarda, borçlu borcunu bizzat ifa etmek
zorundadÑr29. ßahsa baÜlÑ sözleàme iliàkileri
devredilemezler. Sözleàmenin yüklenilmesi,
àahsa baÜlÑ olmayan sözleàmeler için söz ko48
nusudur30. Þà sözleàmesinin iàçi ile iàveren arasÑnda kiàisel bir iliàki kurmasÑ nedeniyle devredilebilir niteliÜe sahip olup olmadÑÜÑ ileride
incelenecektir.
Taraflar aralarÑnda, sözleàmenin devrini yasaklayan bir anlaàma yapmÑàlarsa, bu yasak
kaldÑrÑlmadÑÜÑ sürece, sözleàmenin devri mümkün olmaz.
3. SÖZLEÚMEYE KATILAN
TARAFLARIN RIZALARININ
BULUNMASI
Sözleàmenin devri, üç taraflÑ kendine özgü
bir sözleàmedir. Bu nedenle, sözleàmenin devri
sadece devreden ve yüklenen arasÑnda yapÑlacak bir anlaàma ile mümkün deÜildir. Sözleàmenin devrinin hüküm ifade etmesi için,
devreden ve yüklenen arasÑnda yapÑlan anlaàmanÑn, sözleàmede kalan taraf tarafÑndan kabul
edilmesi gerekmektedir. Bu üç taraf aynÑ anda
sözleàmenin devri iàlemini gerçekleàtirebilecekleri gibi, sözleàmeden kalan tarafÑn önceden ya da sonradan göstereceÜi rÑza ile de gerçekleàtirilebilir31. BK. m. 1/II uyarÑnca taraflarÑn
iradeleri açÑk ya da zÑmni olabilir. Eren, irade
beyanÑnÑn iradi fiillerle de yapÑlabileceÜini kabul etmektedir32.
Sözleàmenin devrinde, sözleàmede kalan tarafÑn göstereceÜi rÑzanÑn hukuki niteliÜi tartÑàmalÑdÑr. Kombinasyon teorisini savunan görüà,
sözleàmede kalan tarafÑn göstereceÜi bu rÑzayÑ,
borcun nakline verilen rÑza mahiyetinde görmektedir33. Bir fikre göre ise, sözleàmenin devri ancak üç taraflÑ kendine özgü bir sözleàme
ile mümkün olabileceÜinden, sözleàmede kalan tarafÑn rÑzasÑ, sözleàmenin devrinde kurucu
unsurdur ve devreden ve yüklenenin anlaàmasÑ
bir icap olarak deÜerlendirilir34. Bir baàka görüà, devreden ve yüklenen arasÑnda yapÑlan
anlaàmanÑn, sözleàmede kalan tarafÑn rÑzasÑ alÑnana kadar askÑda hükümsüz olduÜunu kabul
etmektedir. Böylece iàlem, iki taraflÑ anlaàma
ve tamamlayÑcÑ iàlem olarak sözleàmede kalan
tarafÑn rÑza ile bu iàleme katÑlmasÑ àeklinde gerçekleàebilir35.
Sözleàmede kalan tarafÑndan, devreden ve
yüklenen arasÑnda yapÑlan anlaàmaya rÑza gösterilmesi, devreden ve yüklenen arasÑnda ya-
HAZßRAN ’11
pÑlan anlaàmadan önce veya sonra yapÑlabilir. Ancak, sözleàmede kalan taraf, sözleàmeyi
devir rÑzasÑnÑ önceden göstermekle beraber,
devreden ve yüklenen tarafÑn iradelerini açÑklamalarÑnÑn ardÑndan, kendisine ihbar yapÑlmasÑnÑ esaslÑ unsur haline getirmià olabilir. Bu
durumda, ihbar yapÑlmadan sözleàmenin devri
gerçekleàmià sayÑlmaz. Sözleàmenin devri konusunda önceden gösterilen rÑzanÑn geçerliliÜi
borçlar hukukunda tartÑàmalÑdÑr. Sözleàmenin
bir tarafÑ, sözleàmenin devrine iliàkin önceden
rÑza göstermekle birlikte, sözleàmeyi devralacak
kiàinin belirlenmesi bakÑmÑndan onay hakkÑnÑ
saklÑ tutmuàsa, bu kayÑt geçerlidir. Ancak, kimliÜi belli olmayan bir kiàinin sözleàmenin tarafÑ
olmasÑ konusunda önceden onay verilmesi durumunda, bir görüà, bu kaydÑn, süresiz ve geri
alÑnamaz bir icap olarak kabul edilemeyeceÜini
ve sözleàmenin bir tarafÑna sözleàmeye kendisi
yerine istediÜi bir kimseyi geçirmesi yönünde
verilmià bir yetki olarak yorumlanamayacaÜÑnÑ,
bunun ancak sözleàmenin devredilebilir nitelikte olduÜunu gösterdiÜini kabul etmektedir.
Bir baàka görüà ise, bu kaydÑn, sözleàmenin
devri iàlemine katÑlmaktan feragat anlamÑ taàÑdÑÜÑnÑ savunmaktadÑr36.
4. SÖZLEÚMENÜN DEVRÜNDE ÚEKÜL
BK. m. 11 uyarÑnca, borçlar hukukunda àekil serbestisi prensibi hakimdir. Ancak, Kanun,
bazÑ sözleàmelerin geçerliliÜi bakÑmÑndan àekil
àartÑ öngörmüàtür. Kanun’un öngördüÜü àekil
kurallarÑnÑn hepsi geçerlilik àekli deÜildir. Bazen de ispat àekli olarak bir àekil kuralÑ öngörülmüà olabilir. Ya da, taraflar aralarÑnda yapmÑà olduklarÑ bir anlaàma ile yapÑlmak istenen
sözleàmeyi àekil àartÑna baÜlayabilirler (BK .m.
16/I)37.
Sözleàmenin devri Kanun’da bir àekle tabi
kÑlÑnmamÑàtÑr. Sözleàmenin devri sözleàme serbestisi prensibine göre sözlü, yazÑlÑ ya da bir
davranÑàla mümkün olabilir38. Ancak, sözleàmenin devrine konu olan sözleàme, Kanunen
bir àekil àartÑna tabi ise, devir sözleàmesinin
de bu àekil àartÑna uygun yapÑlÑp yapÑlmayacaÜÑ tartÑàmalÑdÑr. Bir görüà, devir sözleàmesinin devredilen sözleàmenin tabi olduÜu àekil
àartÑna tabi olduÜunu kabul etmektedir39. DiÜer
SßCßL
görüà, asÑl sözleàmenin àekle tabi olmasÑ, devir
sözleàmesinin de àekle tabi olduÜu sonucunu
doÜurmayacaÜÑnÑ, bu durumda, asÑl sözleàmenin àekle tabi olmasÑna iliàkin düzenlemenin
amacÑnÑn göz önünde tutulmasÑnÑ savunmaktadÑr. Ancak, àekil àartÑ hukuk güvenliÜinin korunmasÑ için getirilmiàse, sözleàmenin devri de
aynÑ àekle tabidir40.
Sözleàmenin devri, devreden ve yüklenen
arasÑnda yapÑlan anlaàmanÑn, sözleàmede kalan taraf tarafÑndan rÑza gösterilmesi àeklinde
gerçekleàiyorsa, rÑza àekle tabi deÜildir41.
Yeni Borçlar Kanunu àekil konusundaki
tartÑàmalara bir son vererek, sözleàmenin devrinin, devredilmek istenen sözleàmenin tabi
olduÜu àekil kuralÑna tabi olacaÜÑnÑ kabul etmiàtir. Sözleàmenin devrine önceden verilen
izin veya sonradan verilen onay da àeklin kapsamÑna alÑnmÑàtÑr.
IV. SÖZLEÚMENÜN DEVRÜNE
ÜLÜÚKÜN YENÜ BORÇLAR
KANUNU ÜLE GETÜRÜLEN
DÜZENLEME
Sözleàmenin devri Borçlar Kanunu’nda yer
almamÑà, YBK’da sözleàmenin devri ve sözleàmeye katÑlma baàlÑÜÑ ile üçüncü ayrÑmda düzenlenmiàtir.
YBK’da sözleàmenin devri konusu 205.
maddede düzenlenmiàtir.
YBK. m. 205: ”Sözleàmenin devri, sözleàmeyi devralan ile devreden ve sözleàmede kalan
taraf arasÑnda yapÑlan ve devredenin bu sözleàmeden doÜan taraf olma sÑfatÑ ile birlikte bütün
hak ve borçlarÑnÑ devralana geçiren bir anlaàmadÑr.
Sözleàmeyi devralan ile devreden arasÑnda yapÑlan ve sözleàmede kalan diÜer tarafça
önceden verilen izne dayanan veya sonradan
onaylanan anlaàma da, sözleàmenin devri hükümlerine tabidir.
Sözleàmenin devrinin geçerliliÜi, devredilen
sözleàmenin àekline baÜlÑdÑr.
Kanundan doÜan halefiyet hâlleri ile diÜer
özel hükümler saklÑdÑr.”
YBK’da yapÑlan düzenlemeye göre, 205.
maddenin 1. fÑkrasÑnda, sözleàmenin tarafÑnÑn
49
HAZßRAN ’11
SßCßL
deÜiàmesinin, devreden, devralan ve sözleàmede kalan tarafÑn yapacaklarÑ tasarruf sözleàmesiyle gerçekleàeceÜi düzenlenmiàtir. Madde gerekçesine görüldüÜü üzere, sözleàmenin devri
ile teker teker alacaÜÑn temliki veya borcun
nakli hükümleri uygulanmadan, sözleàmenin
kurulmasÑ anÑnda doÜan hak ve borçlar devralan tarafa geçmektedir42. Ancak, YBK ile getirilen düzenleme, yetersiz kalmasÑ nedeniyle
eleàtirilmiàtir. Sözleàmenin devri konusu ile
alacaÜÑn temliki ve borcun nakline iliàkin hükümler arasÑnda irtibat kurulmamasÑ sebebiyle,
bu hükümlerin sözleàmenin devrine uygulanmasÑ ve uygulanacaksa ne oranda uygulanmasÑ
gerektiÜi açÑklÑÜa kavuàmamÑàtÑr43.
Maddenin 2. fÑkrasÑnda, sözleàmenin devrinin sözleàmede kalan taraf tarafÑndan önceden
verilen izin ile devreden ve devralan arasÑnda
yapÑlan borçlandÑrÑcÑ devir taahhüdünün tasarrufi etki kazanmasÑ suretiyle de gerçekleàebileceÜi düzenlenmiàtir. Buradaki rÑza, sözleàmenin tamamlayÑcÑ unsuru deÜil, kurucu yenilik
doÜuran bir hakkÑn kullanÑlmasÑdÑr. Bu nedenle, devreden ve devralan arasÑnda sözleàmenin
iç yüklenilmesinin gerçekleàtiÜi durumlarda,
sözleàmede kalan tarafÑn onay vermesi kurucu yenilikle doÜuran bir beyan niteliÜindedir44.
Böylelikle, kanun koyucu, önceden verilen iznin geçerliliÜi tartÑàmalarÑna da bir çözüm getirmiàtir.
YBK sözleàmenin devrini, devredilmek istenen sözleàmenin àekline tabi kÑlmÑàtÑr. Sözleàmede kalan tarafÑn önceden verdiÜi izin ve
sonradan vereceÜi onay bakÑmÑndan da bu àekil àartÑna uyulmasÑ gerekmektedir45. Ancak,
taraflarÑn iradi olarak bir àekil àartÑ öngördükleri durumlarda, devir sözleàmesinin àekle tabi
olup olmayacaÜÑna iliàkin bir düzenlemeye yer
verilmemiàtir46.
Maddenin son fÑkrasÑ ile getirilen düzenlemede, kanundan doÜan halefiyet halleri ile diÜer özel hükümlerin saklÑ olduÜu belirtilmiàtir.
Kanun koyucu, bazÑ sözleàme tipleri bakÑmÑndan sözleàmenin devrini özel olarak düzenlemiàtir. Bu hallerde, ilgili kanun hükmü uygulanacaktÑr. YBK. m. 205 ile getirilen düzenleme
ise, kanunda özel düzenleme bulunmayan tüm
sözleàmelerin devri bakÑmÑndan uygulama alanÑ bulacaktÑr. Þà sözleàmesinin devrine iliàkin
50
özel düzenleme Kanun’da yer aldÑÜÑndan, YBK
m. 205 ià sözleàmesinin devri bakÑmÑndan uygulama alanÑ bulmayacaktÑr.
YukarÑda sözleàmenin devrine iliàkin genel
esaslar açÑklanmÑàtÑr. AàaÜÑda ià sözleàmesinin
devri ayrÑca ele alÑnÑp incelenecektir.
V. ÜÚ SÖZLEÚMESÜNÜN DEVRÜ
Þà sözleàmesinin bir bütün olarak, yani tüm
hak ve borçlarÑyla baàka bir iàverene sürekli
ve kesin olarak devri Þà Kanunu’nda düzenlenmemiàtir. Ancak, bu durum iki tarafa borç
yükleyen bir sözleàme olan ià sözleàmesinin
devredilmesini engellememektedir47. Þà sözleàmesinin devri ilk olarak yargÑ kararlarÑnda
kabul edilmià ve daha sonra, bu ihtiyacÑ karàÑlamak üzere 4857 sayÑlÑ Kanun’nun tasarÑ metninde, ià sözleàmesinin devrine iliàkin 7. madde yer almÑàtÑr48. AnÑlan maddedeki düzenleme
àu àekildeydi; “Bir ià sözleàmesinin tarafÑ olan
iàveren, iàçinin rÑzasÑ ile iàin görülmesini talep
hakkÑnÑ sürekli olarak baàka iàverene devredebilir. Devir iàlemi ile birlikte devreden iàveren
ile iàçi arasÑndaki ià iliàkisi sona erer ve devralan iàveren bütün hak ve borçlarÑ ile birlikte ià
sözleàmesinin iàveren tarafÑ sÑfatÑnÑ kazanÑr.” Bu
düzenleme, ià sözleàmesinin devrinde devralan
iàverenin bütün hak ve borçlarÑ ile ià sözleàmesini devralmasÑnÑ öngörmüàtür. Bu madde,
TBMM’de kabul edilmemiàtir ve 4857 sayÑlÑ Þà
Kanunu bu hükmün Kanun’dan çÑkarÑlmasÑyla
kabul edilmiàtir49. YBK ià sözleàmesinin devrine iliàkin özel hükme yer vermiàtir. 1.7.2012
tarihinde yürürlüÜe girecek YBK ile ià sözleàmesinin devri yasal düzenlemeye kavuàacaktÑr.
Ancak, ià sözleàmesinin devrine iliàkin düzenlemenin Þà Kanunu’ndan çÑkarÑlmasÑ, ià sözleàmesinin devrinin mümkün olmadÑÜÑ anlamÑna gelmez50. Þà hukukunun niteliklerine uygun
olarak, ià sözleàmesinin devrinin kabul edilmesi, ià iliàkisinin devamÑnÑ saÜladÑÜÑ ve iàçiyi
koruduÜu için yararlÑ olacaktÑr51. Þà sözleàmesinin, sürekli borç iliàkisi kurmasÑ ve karàÑlÑklÑ
borç doÜuran bir sözleàme olmasÑ nedeniyle
devri mümkündür52. Uygulamada ortaya çÑkan
ià sözleàmesinin iàçinin rÑzasÑnÑn alÑnmasÑ koàuluyla, iàveren tarafÑndan bütün hak ve borçlarÑyla birlikte bir baàka iàverene devri öÜreti
HAZßRAN ’11
ve YargÑtay tarafÑndan da kabul edilmektedir53.
Þà sözleàmesinin devri konusunda yasal dayanaÜÑ BK. m. 32054 oluàturmaktadÑr55. Bu maddede düzenlenen, sadece ià sözleàmesinin bir
baàka iàverene devridir. Yoksa, iàyerinin bütün
halinde devri ile iàveren tarafÑnÑn deÜiàmesi Þà
Kanunu m. 6 kapsamÑna girmektedir56. BK. m.
320/II uyarÑnca, iàveren ià görmeyi talep hakkÑnÑ üçüncü bir kimseye devredebilmektedir. Bu
ihtiyaç günümüzde holding veya grup àirketler arasÑnda, nitelikli iàçi ihtiyacÑnÑn giderilmesi
için ortaya çÑkmÑà ve bu konuda Þà Kanunun’da
açÑk bir hükmün bulunmamasÑ nedeniyle güncel olarak önem kazanmÑàtÑr57.
a) ÜÛ SözleÛmesinin Devri ile ÜÛyerinin
Devrinin FarkÍ
Þàyerinin devri sonucu ià sözleàmelerinin
iàveren tarafÑnÑn kanunen devralan iàveren
olarak deÜiàmesi durumu ile ià sözleàmesinin
taraflarÑn iradesi ile devri sonucu iàveren tarafÑnÑn deÜiàmesini birbirinden ayrÑ tutmak gerekir. Þàyerinin devri Þà Kanunu’nun 6. maddesinde düzenlenmiàtir. Þàyerinin devri halinde,
iàyerinde mevcut tüm ià sözleàmeleri bütün
hak ve borçlarÑyla birlikte baàka bir iàleme gerek kalmaksÑzÑn iàyerini devralana geçer. Bunun için gereken tek koàul, iàyerinin veya bir
bölümünün hukuki bir iàleme58 dayalÑ olarak
devredilmesidir59. Þàyerinin devri halinde, o iàyerindeki tüm ià sözleàmeleri iàçilerin rÑzasÑna
gerek bulunmadan iàyerini devralan yeni iàverene kendiliÜinden (kanuni halefiyet) geçer60.
Þà K. m. 6 uyarÑnca, ià sözleàmesinin iàveren
tarafÑ kanun gereÜi deÜiàmektedir.
Oysa, ià sözleàmesinin devri için iàveren ve
yeni iàverenin anlaàmasÑ yeterli deÜildir. Bu
anlaàmanÑn iàveren, yeni iàveren ve iàçi arasÑnda üçlü bir sözleàme àeklinde gerçekleàmesi
ya da, iàveren ve yeni iàveren arasÑnda yapÑlan
devir sözleàmesinin iàçi tarafÑndan kabul edilmesi devrin gerçekleàmesi için zorunlu kurucu
unsurdur61. Þàçinin devre iliàkin onayÑ açÑk ya
da örtülü àekilde verilebilir. Þàçinin bu onayÑ vermemesi sebebiyle ià sözleàmesinin fesh
edilmesi YargÑtay tarafÑndan haksÑz fesih kabul
edilmektedir62. Þà sözleàmesinin devrinde, ià
iliàkisinin ve ià sözleàmesinin birbirinden ayrÑl-
SßCßL
dÑÜÑ görülmektedir. Devir sonucu, iàçi ve iàveren arasÑndaki ià iliàkisi sona ermektedir, fakat
ià sözleàmesi kesintiye uÜramadan yeni iàveren
ile devam etmektedir63. Þà sözleàmesinin devrinin saÜladÑÜÑ yarar, iàveren feshe baÜlÑ sonuçlara katlanmadan, iàçi ise, kÑdem süresine baÜlÑ
haklarÑnÑ kaybetmeden bir baàka iàverenin ià
gücü ihtiyacÑ karàÑlanmaktadÑr. Sözleàmenin
devri sonucu tüm hak ve borçlar yeni iàverene
hiç bir deÜiàikliÜe uÜramadan geçmektedir64.
Yeni iàveren, iàçinin çalÑàma àartlarÑnda deÜiàiklik yapmak istiyorsa, Þà K. m. 2265’de öngörülen àekilde iàçinin yazÑlÑ rÑzasÑ alÑnmalÑdÑr.
b) ÜÛ SözleÛmesinin GeçersizliÙinin
Devre Etkisi
Þà sözleàmesinin devri konusunda, sözleàmenin devrinin àartlarÑ açÑklanÑrken belirtildiÜi
üzere, ortada geçerli bir sözleàme bulunmasÑ
àartÑ bakÑmÑndan özellik arzeden bir durum bulunmaktadÑr. Þà hukukunda kesin hükümsüzlük
iàçiyi korumak amacÑyla, borçlar hukukundan
farklÑ bir àekilde kabul edilmektedir. Þà hukukunda sözleàmenin ifasÑna baàlanmÑà ise, kesin
hükümsüzlüÜün sözleàmeyi baàtan itibaren geçersiz sayarak geçmiàe yönelik bir etki doÜurmayacaÜÑ, sözleàmenin ileriye yönelik olarak
geçersiz hale geldiÜi kabul edilmiàtir. Çünkü,
ià sözleàmesinin baàtan itibaren hükümsüz olduÜu kabul edilirse, iàçinin gördüÜü iàin iadesi
mümkün deÜildir. Sözleàmenin geçersizliÜinin
geleceÜe yönelik olarak etkilerini doÜurmasÑ
fiili olanaksÑzlÑk gerekçesine dayanmaktadÑr66.
Bu durumda, örneÜin ià sözleàmesi için öngörülen àekil àartÑnÑn geçerlilik àartÑ olduÜu kabul
edilirse, bu àarta uyulmadan yapÑlan ià sözleàmesi, sözleàmenin geçersizliÜi ileri sürülene
kadar geçerli sayÑlacaÜÑndan devre de konu
olabilir. Ancak, hükümsüzlüÜün ileriye etkili
olmasÑ kuralÑ iàçiyi korumak için getirilmià bir
kural olmasÑ sebebiyle, hükümsüzlüÜe neden
olan husus, emredici hukuk kurallarÑna, ahlaka,
adaba ve kamu düzenine aykÑrÑlÑk ise, hükümsüzlük ià sözleàmesini baàtan itibaren geçersiz
hale getireceÜinden, böyle bir ià sözleàmesinin
devri mümkün olmaz67. YBK’nÑn 39468. maddesinin 3. fÑkrasÑnda, ià sözleàmesinin geçersizliÜinin ileriye etkili olacaÜÑnÑ hükme baÜlan51
HAZßRAN ’11
SßCßL
mÑàtÑr. Kesin hükümsüzlüÜün ileri sürülmesi
bakÑmÑndan da, ià sözleàmesi açÑsÑndan bir sÑnÑr getirilmeli ve sözleàmede kararlaàtÑrÑlan ià
görme borcunun yerine getirilmesinden sonra,
kesin hükümsüzlüÜün ileri sürülmesine imkân
verilmemelidir. ÞfanÑn tamamlanmadÑÜÑ durumlarda da, her ne kadar hükümsüzlük ileriye etkili kabul edilse de, àartlar göz önüne alÑnarak,
hükümsüzlüÜün ileri sürülmesi hakkÑn kötüye
kullanÑlmasÑnÑ oluàturabilmektedir69.
Þà sözleàmesinin yapÑlmasÑ sÑrasÑnda, irade
sakatlÑÜÑnÑn bulunmasÑ nedeniyle iptal edilmesi durumunda da yine fiili olanaksÑzlÑk gerekçesine dayanarak, hükümsüzlük ileriye etkili olacaktÑr. Bu nedenle, iptal edilene kadar
sözleàmenin devri mümkündür70. AyrÑca, Þà
Kanunu’nun 24. ve 25. maddelerinde ià sözleàmesinin haklÑ nedenle feshi düzenlenmiàtir.
Genel nitelikli iptal sebeplerinin Þà Kanunu’nda
fesih sebebi olarak düzenlenmesi durumunda,
iptal hakkÑ kullanÑlamayacak, sözleàmenin haklÑ nedenle feshi yoluyla sona erdirilmesine öncelik tanÑnacaktÑr71.
Þà sözleàmesinin sona ermemià olmasÑ àartÑ bakÑmÑndan, belirsiz süreli ià sözleàmesinin
feshi halinde, bildirim süresinin içinde devredilip devredilemeyeceÜi de önem taàÑr. Bildirim
süresi içinde, ià sözleàmesi devam etmektedir
ve sözleàmeden doÜan hak ve borçlar devam
etmektedir. Bu nedenle, bu süre içerisinde de
sözleàmenin devrinin mümkün olduÜu kabul
edilmelidir72. Ancak bu konu da doktrinde tartÑàmalÑdÑr. Bu süreç içerisinde artÑk sözleàmenin
tasfiyesinin baàladÑÜÑ ve bu nedenle devre konu
olamayacaÜÑ da ileri sürülmektedir73. Þàverenin,
ià sözleàmesini bildirim süresine ait ücreti peàin vermek suretiyle fesh etmesi durumunda (Þà
K. m. 17/V), YargÑtay sözleàmenin fesih anÑnda
son bulduÜunu kabul etmektedir74. YargÑtay’Ñn
görüàü doÜrultusunda, iàçi ile iàveren arasÑnda iàçinin bildirim süresi içerisindeki ià görme
borcunun ibra sözleàmesi ile ortadan kalktÑÜÑ
kabul edilmelidir. Çünkü ibra sözleàmesi borcu
ifa etmeden borçtan kurtulmak konusunda alacaklÑ ve borçlunun anlaàmasÑnÑ ifade etmektedir. Þbra sonucu, alacaklÑ iàveren iài talep etme
alacaÜÑndan vazgeçerek, iàçiyi ià görme borcunu yerine getirme borcundan kurtarmaktadÑr75.
Doktrindeki baskÑn görüà ise, bu halde dahi,
52
sözleàmenin bildirim süresinin sonunda son
bulacaÜÑnÑ kabul etmektedir76. Doktirndeki görüà doÜrultusunda, YargÑtay’dan farklÑ olarak,
taraflar arasÑnda bir ibra sözleàmesi bulunmadÑÜÑ, sadece alacak hakkÑnÑ ileri sürmeme taahhüdünün (pactum de non petendo) bulunduÜu kabul edilmelidir. Bu durumda, alacaklÑ
ve borçlu arasÑnda borcun ortadan kaldÑrÑlmasÑ
deÜil, alacak hakkÑnÑn muhafaza edilmesi fakat,
bu hakkÑn borçluya karàÑ ileri sürülmesinin engellenmesine iliàkin bir anlaàma söz konusudur77. Böylece, iàçi ile iàveren arasÑndaki sözleàme bildirim süresinin sonuna kadar geçerli
olacak ancak iàveren iàçiden ià görme borcunu
talep edemeyecektir. Doktrindeki görüàe göre,
bildirim süresinin sonuna kadar sözleàme geçerli olarak hak ve borçlarÑnÑ doÜurduÜundan,
devre konu olmasÑ mümkündür78.
c) ÜÛ SözleÛmesinin Devredilebilir
NiteliÙinin Üncelenmesi
Sözleàmenin devredilebilmesi için devir anlaàmasÑna konu borç iliàkisinin devredilebilir
nitelikte olmasÑ gerektiÜi açÑklanmÑàtÑ. Þà sözleàmesi ià görme borcuyla ilgili olarak, iàçinin
kiàiliÜinin dikkate alÑndÑÜÑ ve iàçi ile iàveren
arasÑnda kiàisel iliàki kuran bir sözleàmedir79.
Þà görme borcunun bizzat iàçi tarafÑndan yerine getirilmesi kuralÑ, ià sözleàmesinin kurulmasÑnda iàçinin kiàiliÜinin belirleyici olmasÑ yani
iàçinin kiàiliÜine duyulan güven iliàkisi kurmasÑndan kaynaklanmaktadÑr80. Þà sözleàmesinde iàçinin ià görme edimini üçüncü bir kiàiye
devretmesi, iàverenin aksine, ià sözleàmesinin
taraflar arasÑnda kiàisel bir iliàki kurmasÑ nedeniyle sÑnÑrlanmaktadÑr. BK. m. 320/I uyarÑnca,
aksi sözleàmeden ya da halin icabÑndan anlaàÑlmadÑÜÑ sürece, iàçi ià görme edimini bizzat
yerine getirmek zorundadÑr. Þàçinin vasÑflÑ ya
da vasÑfsÑz olmasÑ sonucu deÜiàtirmemektedir.
Þàçinin ölümü halinde de bu borç mirasçÑlarÑna
geçmez (BK. m. 347/I)81. Ancak, BK. m. 320’de
düzenlenen kural emredici nitelikte deÜildir,
taraflar anlaàarak ya da halin gereÜi iàçinin ià
görme borcunu sürekli olarak bir baàka iàçiye devretmesine olanak saÜlamaktadÑr. Bu durumda, iàçi ile iàveren arasÑndaki ià sözleàmesi
sona ermektedir ve iàçinin yerine bir baàka iàçi
HAZßRAN ’11
ile yeni bir ià sözleàmesi yapÑlmaktadÑr. Þàçinin deÜiàmesi ià sözleàmesinin devri anlamÑna
gelmemektedir, çünkü ià sözleàmesinde iàçinin
kiàiliÜi önem taàÑr ve iàçinin deÜiàmesi sözleàmedeki temel iliàkiyi deÜiàtirdiÜinden, iàçi ile
iàveren arasÑndaki ià sözleàmesinin son bulduÜu ve yeni iàçi ile yeni bir ià sözleàmesi kurulduÜu kabul edilmelidir82.
Buna karàÑlÑk, iàveren tarafÑndan ià sözleàmesinin kiàisellik özelliÜi, istisnai durumlar
dÑàÑnda önem taàÑmamaktadÑr. Þà sözleàmesi,
iàverenin kiàiliÜi dikkate alÑnarak yapÑlmamaktadÑr. BK. m. 347’de yapÑlan düzenleme, bunu
desteklemektedir. Bu düzenlemeye göre, iàverenin ölümü ià sözleàmesini, kural olarak, sona
erdirmemektedir. Bu nedenle, ià sözleàmesinin devri, iàveren tarafÑnÑn deÜiàmesi àeklinde
mümkün olmaktadÑr83. Devredilecek ià sözleàmesinin türünün bir önemi bulunmamaktadÑr.
Þà sözleàmesinin devri açÑsÑndan bu konuda bir
sÑnÑrlamaya gidilmemiàtir. Ancak, iàverenin kiàiliÜinin dikkate alÑndÑÜÑ sözleàmeler bakÑmÑndan devredilebilir bir sözleàmenin varlÑÜÑndan
bahsedilemez84.
d) ÜÛ SözleÛmesinin Devrinin Geçici ÜÛ
ÜliÛkisi AçÍsÍndan DeÙerlendirilmesi
Þà sözleàmesinin devrine iliàkin bir baàka
önemli nokta, geçici ià iliàkisi ile bir baàka iàverene ödünç verilen iàçinin, Kanun’daki sürelerin aàÑlmasÑna raÜmen ödünç alan iàveren
yanÑnda çalÑàmaya devam etmesinin ià sözleàmesinin devri sonucunu doÜurup doÜurmayacaÜÑdÑr.
Geçici ià iliàkisi Þà Kanunu’nun 7. maddesinde düzenlenmiàtir. Bu düzenlemeye göre,
“Þàveren, devir sÑrasÑnda yazÑlÑ rÑzasÑnÑ almak
suretiyle bir iàçiyi; holding bünyesi içinde veya
aynÑ àirketler topluluÜuna baÜlÑ baàka bir iàyerinde veya yapmakta olduÜu iàe benzer iàlerde çalÑàtÑrÑlmasÑ koàuluyla baàka bir iàverene
ià görme edimini yerine getirmek üzere geçici
olarak devrettiÜinde geçici ià iliàkisi gerçekleàmià olur.” Geçici ià iliàkisinde iàveren, iàçisini
benzer iàlerde çalÑàtÑrÑlmasÑ koàuluyla, ià görme edimini geçici bir süre için baàka bir iàverene karàÑ ifa etmesi için devretmektedir.
Holding ve àirketler topluluÜu içinde kurulan
SßCßL
geçici ià iliàkilerinde, benzer iàlerde çalÑàtÑrÑlmasÑ koàulu aranmamaktadÑr. Geçici ià iliàkisinin kurulabilmesi için devir sÑrasÑnda, iàçinin
yazÑlÑ onayÑnÑn bulunmasÑ gerekmektedir. Geçici ià iliàkisi, ödünç veren iàveren, ödünç alan
iàveren ve iàçi arasÑnda kurulan üçlü sözleàme
iliàkisine dayanmaktadÑr85. Bir iàyerinde ortaya
çÑkan geçici iàçi ihtiyacÑ bu üçlü iliàkinin kurulmasÑyla giderilebilmektedir86. Geçici ià iliàkisinde, ödünç veren iàveren ile iàçi arasÑndaki ià
sözleàmesi son bulmamakta, ancak, ià görme
borcunu ödünç alan iàveren talep etmektedir.
Þàçinin ödünç alan iàveren yanÑnda çalÑàmaya
baàlamasÑ ile, iàçi, ödünç alan iàverenin emir
ve talimatlarÑ doÜrultusunda ià görme borcunu
yerine getirmektedir, fakat ödünç alan iàveren
ve iàçi arasÑnda ià sözleàmesi kurulmaz. Geçici ià iliàkisi iàçinin asÑl iàvereni ile aralarÑndaki
ià sözleàmesinin devri deÜildir87. Ödünç veren
iàveren, iàin görülmesini talep hakkÑnÑ geçici
olarak ödünç alan iàverene temlik etmektedir88.
Buna karàÑlÑk, ià sözleàmesinin devrinde, iàveren tarafÑnÑn deÜiàmesi ile, devralan taraf devreden iàverenin bütün hak ve borçlarÑna sahip
olmakta, devreden iàveren ià sözleàmesine taraf
olma sÑfatÑnÑ kaybetmektedir89. Kanun, geçici ià
iliàkisinin kurulmasÑnÑ 6 ay ile sÑnÑrlamÑàtÑr. Bu
süre iàçinin rÑzasÑ ile en fazla iki defa yenilenebilir ve böylece toplamda en fazla on sekiz ay
sürebilir. Ödünç alan iàveren, geçici iàçiyi bir
baàka iàverene geçici olarak devredemez çünkü ödünç alan iàveren ve geçici iàçi arasÑnda bir
ià sözleàmesi yoktur. Yani, ödünç alan iàveren
ià sözleàmesinin tarafÑ haline gelmemektedir90.
Geçici ià iliàkisi Kanun’da belirtilen sÑnÑrlara
uygun olarak belirlenen sürenin sonunda kendiliÜinden son bulur. Ancak, bazen bu sürenin
dolmasÑna raÜmen, iàçi ödünç alan iàverenin
yanÑnda çalÑàmaya devam etmektedir. Doktrinde, bu duruma farklÑ sonuçlar baÜlanmÑàtÑr. Bir görüà, bu halde sözleàmenin devrinin
gerçekleàtiÜini savunurken, diÜer görüà, ödünç
veren iàveren ile ödünç alan iàverenin beraber
iàveren haline geldiklerini kabul etmektedir91.
Þà sözleàmesinin devrinin gerçekleàtiÜini savunan görüà bakÑmÑndan, sözleàmenin devri
ancak iàçinin onayÑ ile gerçekleàeceÜinden,
iàçinin ödünç alan iàveren yanÑnda çalÑàmaya
53
HAZßRAN ’11
SßCßL
devam etmesinin örtülü olarak sözleàmenin
devrine onay kabul edilip edilemeyeceÜinin
üzerinde durulmalÑdÑr. Her ne kadar, iàverenler arasÑnda sözleàmenin devrine iliàkin bir
anlaàma yapÑlmÑà olsa da, bu anlaàmanÑn iàçi
tarafÑndan onaylanmasÑ gerekmektedir. Bazen
iàçi, Kanun’da öngörülen azami sürelerden haberi olmadÑÜÑ için, ödünç veren iàverenin yanÑna döneceÜi düàüncesi ile, ses çÑkarmadan
çalÑàmasÑnÑ sürdürmüà olabilir. Bu nedenle, bu
durumda iàçinin örtülü rÑzasÑnÑn bulunduÜunun kabulu yerine, sözleàmeye katÑlma sonucu
ödünç alan iàverenin de iàveren olarak sözleàmeye dahil olduÜunun kabulü iàçinin korunmasÑ bakÑmÑndan daha isabetli olacaktÑr92. Bu
durumda, iàverenler arasÑnda sözleàmeye katÑlma yoluyla müteselsil alacaklÑlÑk söz konusu
olabilir. Ancak, iàverenler arasÑnda müteselsil
alacaklÑ olacaklarÑ konusunda anlaàma bulunmasÑ gerekir. Aksi takdirde, kural olarak kÑsmi
alacak haklarÑnÑn doÜduÜu kabul edilmelidir93.
e) ÜÛ SözleÛmesinin Devri HakkÍnÍn
SaklÍ TutulmasÍ
Þà sözleàmesinin devri bakÑmÑndan tartÑàÑlmasÑ gereken bir diÜer nokta, sözleàmeyi devir
hakkÑnÑn saklÑ tutulmasÑdÑr. Bu konu, doktrinde
tartÑàmalÑdÑr. Sözleàmenin devri hakkÑnÑn saklÑ
tutulmasÑnda, sözleàmede belirtilen bu kayÑtlarÑn yorumlanmasÑ sonucu farklÑ sonuçlara ulaàÑlabilir. EÜer, sözleàmede sadece iàçinin iàyeri
deÜiàikliÜini kabul ettiÜi yazÑyorsa, buna dayanarak sözleàmenin devri yapÑlamaz. Ancak,
açÑkça sözleàmeden iàçinin aynÑ àirkete baÜlÑ
farklÑ iàyerlerine devredilebileceÜi anlaàÑlÑyorsa
sözleàmenin devri hakkÑ saklÑ tutulmuà sayÑlÑr.
Bu kayÑtlara dayanan uygulamalarÑn dürüstlük
kuralÑna ve hakkaniyete uygun olmasÑ gerekir.
Sözleàmede açÑkça iàçinin baàka bir holding
àirketine devredilebileceÜi kararlaàtÑrÑlmÑà olsa
bile, bu kayÑtlarÑn geçerliliÜi tartÑàmalÑdÑr94. Sözleàmenin devri konusunda önceden gösterilen
rÑzanÑn geçerliliÜi borçlar hukukunda da tartÑàmalÑ olduÜuna deÜinilmiàti95. Bir görüà, BK. m.
320/II uyarÑnca, sözleàmenin devri hakkÑnÑ önceden iàverene tanÑyan hükümlerin geçerli olacaÜÑnÑ kabul etmektedir96. DiÜer görüà ise, Þà K.
m. 7 uyarÑnca, geçici ià iliàkisinin kurulmasÑnda
54
Kanun’un devir anÑnda iàçinin yazÑlÑ onayÑnÑ
aradÑÜÑnÑ, bu kuralÑn evleviyetle sözleàmenin
devrine uygulanmasÑ gerektiÜini ve kanun koyucunun amacÑ da dikkate alÑnarak sözleàmeyi
devir hakkÑnÑn önceden iàverene tanÑnmasÑnÑn
geçerli olmadÑÜÑnÑ savunmaktadÑr97. Bir baàka
görüà, sözleàmenin devrinin önceden iàverene tanÑnmasÑ kayÑtlarÑnÑn ancak, belli bir àirket
topluluÜunun àirketleri arasÑnda geçerli olacaÜÑnÑ savunmaktadÑr98.
f) ÜÛ SözleÛmesinin Devrinin Belli Bir
Süre ile SÍnÍrlÍ TutulmasÍ
Þà sözleàmesinin belirli bir süre ile sÑnÑrlÑ olarak devredilmesi ve bu sürenin sonunda iàçinin
eski iàvereninin yanÑna döneceÜinin kararlaàtÑrÑlmasÑ durumunda, bu devrin geçerli sayÑlÑp
sayÑlmayacaÜÑ tartÑàmalÑdÑr. Bir görüà, bu anlaàmanÑn geçerli olduÜunu kabul etmektedir. Þàçinin geçici olarak bir baàka iàveren yanÑna verilmesi geçici ià iliàkisinin yapÑsÑna uygundur.
Ancak, Þà Kanunu m. 7’de geçici ià iliàkisi için
azami bir süre öngörülmüàtür. Sözleàmenin belirli süreli olarak devri ile Kanun’nun geçici ià
iliàkisi için öngördüÜü azami sürenin aàÑlmasÑ
kanuna karàÑ hiledir. Þàçinin geçici bir süre baàka bir iàverenin yanÑnda çalÑàmasÑ ve geçici ià
iliàkisi için öngörülen azami süre sÑnÑrÑ ile baÜlÑ
kalÑnmak istenmiyorsa, ià sözleàmesinin askÑya
alÑnmasÑ daha uygun olacaktÑr99. Þà sözleàmesi
taraflarÑn karàÑlÑklÑ anlaàmasÑ ile askÑya alÑnabilir100. Þà iliàkilerinde istikrarÑn saÜlanmasÑ açÑsÑndan, ià sözleàmesinin askÑya alÑnmasÑ önemli
araçlardan biridir101. AskÑ sonucu, ià sözleàmesi geçici olarak hükümlerini doÜurmaz. Daha
sonra, sözleàme tekrar askÑ öncesinde olduÜu
gibi hükümlerini doÜurmaya devam eder102.
Ancak, iàçi ve iàveren sözleàmenin tarafÑ olarak kaldÑklarÑndan, ià sözleàmesinden doÜan
ikinci derecedeki hak ve borçlar varlÑklarÑnÑ
sürdürmektedirler103. Þàveren ile iàçi arasÑndaki
ià sözleàmesi askÑya alÑndÑÜÑnda, iàçi bir baàka iàverenin yanÑnda belirli süreli ià sözleàmesi
ile çalÑàÑr ve böylece iàveren ile iàçi arasÑndaki
ià iliàkisi sona ermeden, iàçi iàverenin yanÑna
dönme garantisine sahip olarak, geçici ià iliàkisindeki sürelerle baÜlÑ kalmaksÑzÑn baàka bir
iàverenin yanÑnda çalÑàma imkânÑna sahip ol-
HAZßRAN ’11
maktadÑr. Þàçi bakÑmÑndan bu yola baàvurulmasÑ, sözleàmenin devrinden daha avantajlÑdÑr104.
YBK ile getirilen düzenlemede, ià sözleàmesinin baàka bir iàverene sürekli olarak devri düzenlenmiàtir (YBK. m. 429/I). Bu düzenlemeye
göre, ià sözleàmesinin belirli süreli olarak devri
artÑk mümkün olamayacaktÑr.
Uygulamada, iàverenler, ià sözleàmesinin
devri kurumunu dolanmak için, iàçiyi birbirini
izleyen ià sözleàmeleri yapÑlarak farklÑ iàverenler yanÑnda çalÑàtÑrmaktadÑrlar. Þàçinin ià sözleàmesinin fesh edilme ve yeni bir ià sözleàmesi
ile baàka bir iàveren yanÑnda çalÑàmaya baàlanmasÑnÑn saÜlanmasÑ, iàçinin, yÑllÑk ücretli izin,
ihbar tazminatÑ, kÑdem tazminatÑ gibi kÑdeme
baÜlÑ haklarÑ bakÑmÑndan hak kaybÑna uÜramasÑna yol açmaktadÑr. Bu durum MK. m. 2 uyarÑnca hakkÑn kötüye kullanÑlmasÑnÑ oluàturmaktadÑr. Bu durumda, fesih ve yeni ià sözleàmesi
yapÑlmasÑ iàlemleri yok sayÑlmalÑ ve taraflarÑn
gerçek iradesi sonucu yapÑlmak istenen sözleàmenin devri iàlemine sonuç baÜlanmalÑdÑr105.
g) ÜÛ SözleÛmesinin Devrinde Úekil
Þà sözleàmesinin devrine iliàkin àekil àartÑ
konusunda, sözleàmenin devrinin àekline iliàkin yaptÑÜÑmÑz açÑklamalar geçerlidir. Kanun’da
düzenlenen bir àekil àartÑ bulunmadÑÜÑndan,
BK. m. 11 uyarÑnca ià sözleàmesinin devri àekle tabi deÜildir. Ancak, àekle tabi bir ià sözleàmesinin devrinin, o sözleàmenin tabi olduÜu
àekle tabi olacaÜÑ yönünde doktrinde tartÑàma
olduÜu belirtilmiàti. Þà sözleàmesinin devri bakÑmÑndan gündeme gelen bir baàka tartÑàma, Þà
Kanunu’nda àekle tabi kÑlÑnan ià sözleàmeleri
bakÑmÑndan bu àekil àartÑnÑn, geçerlilik mi, ispat àartÑ mÑ olduÜu konusunun da doktirinde
tartÑàmalÑ olmasÑdÑr. Þà sözleàmesinin kurulmasÑna iliàkin öngörülen àekil àartÑnÑn ispat koàulu olduÜunun kabul edilmesi durumunda, devir için aranan àekil àartÑ da sadece ispat koàulu
olarak kabul edilecektir106.
YBK. àekil konusundaki tatÑàmalara son vererek, ià sözleàmesinin devrinin yazÑlÑ olarak
yapÑlabileceÜini kabul etmiàtir. YBK. m. 205’te
düzenlenen sözleàmenin devrine iliàkin genel
düzenlemeden farklÑ olarak, YBK. m. 429’da ià
sözleàmesinin devrinin iàçinin yazÑlÑ rÑzasÑnÑn
SßCßL
alÑnmasÑ suretiyle yapÑlabilebileceÜini hükme
baÜlamÑàtÑr. Burada aranan iàçinin yazÑlÑ rÑzasÑnÑn alÑnmasÑ, sözleàmenin devri bakÑmÑndan
geçerlilik àartÑ mÑ ispat àartÑ mÑ kabul edileceÜi açÑk deÜildir. Zira, àekle tabi olmayan bir ià
sözleàmesinin devri bakÑmÑndan, iàçinin rÑzasÑnÑn yazÑlÑ olmasÑ ispat àartÑ olarak da kabul görebilir. Ancak, yazÑlÑ àekil àartÑnÑn getirilmesindeki amacÑn iàçiyi korumak olduÜu göz önüne
alÑndÑÜÑnda, ià sözleàmesinin devri için aranan
yazÑlÑ rÑza àartÑnÑn geçerlilik àartÑ olduÜunun
kabulü daha yerinde olacaktÑr.
h) ÜÛ SözleÛmesinin Devri
Sonucunda Devreden ve Devralan
ÜÛverenlerin SorumluluklarÍ
Þà sözleàmesinin devri sonucu, iàveren tarafÑnÑn deÜiàmesi durumunda, devreden iàverenin ve devralan iàverenin sorumluluklarÑ da
tartÑàmalÑdÑr. Sözleàmenin devri sonucu, devralan taraf, devreden tarafÑn sözleàmeye taraf
olma sÑfatÑnÑ kazanmasÑyla beraber, bütün hak
ve borçlarÑna da bir bütün olarak sahip olmaktadÑr. Bu kuraldan hareket edildiÜinde, devralan iàveren, ià iliàkisini hangi durumda ise,
o àekliyle devralmaktadÑr. Bu nedenle, devralan iàveren sadece devraldÑktan sonra doÜacak borçlardan deÜil, sözleàmenin kurulmasÑndan itibaren doÜmuà borçlardan ve haklardan
da sorumludur107. Doktrin ve YargÑtay, iàçinin
kÑdeme baÜlÑ haklarÑ bakÑmÑndan tüm çalÑàma süresinin dikkate alÑnmasÑ yönünde görüà
birliÜi içindedir108. Doktrin ve YargÑtay, iàçilik
alacaklarÑ bakÑmÑndan iàyeri devrine iliàkin Þà
Kanunu’nun 6. maddesinde düzenlenen, devreden iàverenin, kendi döneminde doÜmuà iàçilik alacaklarÑ bakÑmÑndan, devralan iàveren
ile birlikte iki yÑl süre ile müteselsil sorumlu olmasÑ kuralÑnÑn ve 1475 sayÑlÑ Þà Kanunu’nun 14.
maddesinde düzenlenen kÑdem tazminatÑnda
devreden iàverenin kendi dönemi ile sorumlu
olmasÑ kuralÑnÑn kÑyasen sözleàme devrine de
uygulanmasÑnÑ kabul etmektedir109. KÑdem tazminatÑnÑ düzenleyen 1475 s. Kanun’un 14. maddesinin 2. fÑkrasÑnda110, iàyerinin devri halinde
devreden iàverenin de kendi dönemi ile sÑnÑrlÑ
olarak kÑdem tazminatÑndan devralan iàveren
ile birlikte sorumlu olacaÜÑnÑ düzenlemiàtir.
55
HAZßRAN ’11
SßCßL
YargÑtay, bazÑ kararlarÑnda, bu hükmün ià sözleàmesinin devrine de kÑyasen uygulanmasÑnÑ
kabul ederken, bazÑ kararlarÑnda bu hükmün
iàyerinin devri ile sÑnÑrlÑ olarak uygulanmasÑ gerektiÜini belirterek devreden iàverenin sorumlu
olmadÑÜÑna karar vermektedir111. Þàyerinin devri
ile ià sözleàmesinin devri aynÑ hukuki sonucu
doÜurmaya yöneliktir. AynÑ koruyucu düàünce, ià sözleàmesinin devrinde de geçerlidir.
Bu nedenle, iàyeri devrine iliàkin hükümlerin
ià sözleàmesinin devrine uygulanmamasÑnÑ gerektiren bir neden yoktur112. Ancak, müteselsil
borcun kaynaÜÑ BK. m. 141113 hükmü uyarÑnca,
sözleàme ya da kanun hükmüdür114. Taraflar
arasÑnda yapÑlan devir sözleàmesinde, devreden
ve devralan iàverenin iàçiye karàÑ müteselsil sorumlu olacaÜÑ kararlaàtÑrÑlmÑàsa her iki iàveren
müteselsil sorumlu olur. Ancak, taraflar arasÑnda böyle bir anlaàma yoksa, müteselsil sorumluluk kanundan doÜabilir. Sözleàmenin devrine
iliàkin devreden ve devralanÑn sorumluluklarÑnÑ
düzenleyen bir kanun hükmü bulunmadÑÜÑndan, bir baàka müteselsil sorumluluk öngören
kanun hükmünün kÑyas yolu ile uygulanmasÑ
BK. m. 141 hükmüne aykÑrÑ olacaktÑr.
1475 sayÑlÑ Kanun’un 14. maddesinin emredici nitelik taàÑdÑÜÑnÑ gösteren, 98/D maddesinin yürürlükten kaldÑrÑlmasÑ sebebiyle, artÑk kÑdem tazminatÑndan sadece devralan iàverenin
sorumlu olacaÜÑna iliàkin taraflarÑn anlaàmasÑ
da mümkündür115. Doktrindeki, iàverenlerin
sorumluluÜuna iliàkin bir baàka görüà, devreden ve devralan iàverenin her birinin kendi
döneminden ayrÑ ayrÑ sorumlu olmasÑdÑr. Bu
görüàe göre, devreden iàverenin kendi döneminde doÜmuà alacaklardan sorumluluÜu, devirden sonra da devam eder116. Bu görüà, YargÑtay kararlarÑnda da karàÑmÑza çÑkmaktadÑr117.
Doktrinde, ià sözleàmesinin devrinde ihbar ve
yÑllÑk ücretli izin alacaÜÑndan devralan iàverenin sorumlu olacaÜÑ kabul edilmektedir. Bu
sonuç, söz konusu haklarÑn niteliÜi gereÜidir.
Devreden iàveren yanÑnda geçirilen sürelerden,
ià sözleàmesinin devri ile birlikte devralan iàveren sorumlu olacaktÑr. Þà sözleàmesinin devri
fesih niteliÜi taàÑmadÑÜÑndan izin hakkÑ devralan iàverenin sorumluluÜundadÑr118.
Sosyal güvenlik haklarÑ bakÑmÑndan, Sosyal
Sigortalar ve Genel SaÜlÑk SigortasÑ Kanunu
56
m. 89119 iàyerinin devri halinde eski iàverenin
Kuruma olan prim ve gecikme cezasÑ, gecikme zammÑ ve diÜer ferilerinden yeni iàvereni
de müteselsil sorumlu tutmuàtur. Bu hükmün,
ià sözleàmesinin devri halinde de uygulanmasÑ gerektiÜi kabul edilmiàtir. Þà sözleàmesinin
devri sonucu iàveren tarafÑ deÜiàtiÜinden, bu
deÜiàiklikten Kurumun zarar görmemesi için,
iàyeri devri için getirilen düzenleme ià sözleàmesinin devri bakÑmÑndan da uygulama alanÑ
bulmalÑdÑr120.
i) ÜÛ SözleÛmesinin Devrine ÜliÛkin
YBK ile Getirilen Düzenleme
Sözleàmenin devri, Yeni Borçlar Kanunu’nda
hizmet iliàkisinin devri bölümünde sözleàmenin devri baàlÑÜÑ altÑnda 429. maddede düzenlenmiàtir. YBK. m. 205. yer alan kurumun özel
düzenlemesidir. Þà Kanunu TasarÑsÑ’nda yer
alan ancak daha sonra ilgili hükmün çÑkarÑlma
sonucu Þà Kanunu’nda yer almayan sözleàmenin devri kurumu YBK ile kabul edilmiàtir121.
Bu düzenleme ile artÑk, ià sözleàmesinin devri
6098 sayÑlÑ Türk Borçlar Kanun tarafÑndan hükme baÜlanmÑàtÑr. Borçlar Kanunu, genel nitelikte olmasÑ nedeniyle, Þà Kanunu’nda hüküm bulunmayan hallerde, Borçlar Kanunu hükümleri
uygulanmaktadÑr. YBK ile yapÑlan düzenleme,
Þà Kanunu’nda bu konuda bir hüküm bulunmamasÑ nedeniyle, Þà Kanunu kapsamÑndaki
ià sözleàmeleri bakÑmÑndan da uygulama alanÑ
bulacaktÑr.
YBK. m. 429: “Hizmet sözleàmesi, ancak iàçinin yazÑlÑ rÑzasÑ alÑnmak suretiyle, sürekli olarak baàka bir iàverene devredilebilir.
Devir iàlemiyle, devralan, bütün hak ve
borçlarÑ ile birlikte, hizmet sözleàmesinin iàveren tarafÑ olur. Bu durumda, iàçinin, hizmet
süresine baÜlÑ haklarÑ bakÑmÑndan, devreden
iàveren yanÑnda iàe baàladÑÜÑ tarih esas alÑnÑr.”
YapÑlan bu düzenleme ile, ià sözleàmesinin
devrinde iàçinin rÑzasÑna iliàkin yukarÑda açÑklanan tartÑàmalara bir son verilmiàtir. YBK, ià sözleàmesinin devrini iàçinin yazÑlÑ rÑzasÑnÑn alÑnmasÑ ile mümkün kÑlmÑàtÑr. Ancak kanaatimce,
bu yazÑlÑ rÑzanÑn alÑnma zamanÑ bakÑmÑndan
maddede bir düzenlemeye yer verilmediÜinden, iàçinin önceden devir için yazÑlÑ rÑza göstermesinin geçerli olup olmayacaÜÑ yönündeki
HAZßRAN ’11
tartÑàmalar, YBK zamanÑnda da geçerliliÜini koruyacaktÑr.
Maddenin 2. fÑkrasÑnda, öÜreti ve YargÑtay
tarafÑndan kabul edilen kÑdeme baÜlÑ haklar
bakÑmÑndan, devreden iàverenin yanÑnda iàe
baàlama tarihinin esas alÑnacaÜÑ kuralÑna yer
verilmiàtir. Ancak, burada da (gerekçeye bakÑldÑÜÑnda da), iàverenlerin sorumluluklarÑna
deÜinilmemià, öÜreti ve YargÑtay’Ñn farklÑ uygulamalarÑ arasÑnda birliÜi saÜlayacak bir düzenlemeye gidilmemiàtir.
YBK, sözleàmenin devrini düzenlemekle,
artÑk ià sözleàmesinin iàveren tarafÑ bakÑmÑndan
devredilebilir nitelikte olduÜunu, menfi çözüm
olarak iàçinin ià sözleàmesini devredemeyeceÜini kabul ettiÜini göstermiàtir.
VI. SÖZLEÚMENÜN DEVRÜNÜN
HÜKÜM ANI
Sözleàmenin devrinin taraflar arasÑnda ne
zaman hüküm ifade edeceÜi, taraflar arasÑnda
kararlaàtÑrÑlabilir. Taraflar arasÑnda böyle bir
anlaàma bulunmadÑÜÑ takdirde bu an, tasarruf
teorisi ve sözleàme teorisine göre belirlenmektedir.
Tasarruf teorisine göre, sözleàmenin devri
devreden ve devralan arasÑnda kurulduÜundan
ve sözleàmede kalan tarafÑn rÑzasÑ onay niteliÜi taàÑdÑÜÑndan, sözleàmenin devri, devreden
ve devralan arasÑnda devir anlaàmasÑnÑn yapÑldÑÜÑ an gerçekleàmià olur122. Tasarruf teorisine
göre, sözleàmenin devrine iliàkin önceden beyan edilen bir rÑzanÑn varlÑÜÑ halinde, devreden
ve devralan arasÑnda yapÑlan anlaàma ile devir
sözleàmesi kurulur, sözleàmede kalan tarafÑn
rÑzasÑ ile de hükümlerini doÜurmaya baàlar123.
Sözleàme teorisine göre, devir sözleàmesine
katÑlan her üç tarafÑn iradesi, bu sözleàmenin
kurulmasÑ bakÑmÑndan kurucu nitelik taàÑdÑÜÑndan, en son rÑzasÑnÑ beyan eden tarafÑn irade
beyanÑnda bulunduÜu an, sözleàmenin devri
gerçekleàmià olur. Sözleàme teorisine göre ise,
önceden beyan edilen rÑza icap niteliÜindedir
ve rÑzasÑnÑ önceden beyan eden taraf, bu belirsizliÜe katlanmalÑdÑr. RÑzanÑn önceden verildiÜi durumlarda, devralan ve devreden arasÑnda
yapÑlan anlaàma ile sözleàmenin devri gerçekleàmià olur. Sözleàmede kalan taraf, rÑzasÑnÑ
önceden vermekle beraber, sözleàmenin tarafÑ
SßCßL
olacak àahÑslar bakÑmÑndan bazÑ àartlar da getirebilir. Bu durumda, ancak o àartlarÑ taàÑyan
kimse ile yapÑlan sözleàmenin devri hüküm ve
sonuç doÜuracaktÑr124.
Sözleàmenin devrinin gerçekleàtiÜi anÑn tespiti, sözleàmeyi devralan tarafÑn o andan itibaren doÜan ve doÜacak haklardan sorumlu olmasÑ nedeniyle önem taàÑmaktadÑr. Bu andan
önce doÜan ve henüz sona ermemià haklardan
ve borçlardan devreden taraf sorumludur125.
VII. SÖZLEÚMENÜN DEVRÜNÜN
HÜKÜM VE SONUÇLARI
Sözleàmenin devri bir halefiyet iàlemidir.
Sözleàmeyi devralan taraf, devreden tarafÑn halefi olarak, sözleàmeye onun yerine taraf olmaktadÑr. Sözleàmenin devri ile, sözleàme sona
ermez, sadece sözleàmenin taraflarÑndan biri
deÜiàir. Bu taraf deÜiàikliÜi, sadece hak sahibinin deÜiàmesi anlamÑna gelmektedir. Borç iliàkisinin içeriÜi, kapsamÑ ya da hukuki niteliÜinde bir deÜiàiklik meydana gelmez126.
Sözleàmenin devredilmesi ile, devreden taraf, sözleàmeye taraf olma sÑfatÑnÑ kaybeder, ve
bununla birlikte, devreden tarafÑn sözleàmeden
doÜan sorumluluÜu sona erer. Devralan taraf,
sözleàmenin kendiliÜinden tarafÑ haline gelir ve
sözleàmeden doÜan ve doÜacak tüm haklara
sahip, borçlardan da sorumlu olur127. Devralan
iàveren ià sözleàmesini var olan tüm hak ve
borçlarÑ ile devralacaÜÑndan, iàyeri uygulamasÑ
ile ià sözleàmesi hükmü haline gelen çalÑàma
àartlarÑndan da sorumlu olacaktÑr. Þàyerinde uygulanan toplu ià sözleàmelerinden doÜan hak
ve borçlar da devralan iàverene geçecektir. Ancak, toplu ià sözleàmesinin taraflara borç yükleyen hükümleri bakÑmÑndan, devralan iàveren
toplu ià sözleàmesine taraf olmadÑÜÑndan sorumlu tutulamayacaktÑr128.
Sosyal güvenlik haklarÑ bakÑmÑndan, 5510
sayÑlÑ SSGSSK m. 89 uyarÑnca, “SigortalÑlarÑn çalÑàtÑrÑldÑÜÑ iàyeri aktif ve pasif deÜerleri ile birlikte baàka bir iàyeri ile birleàir, devredilir veya intikal ederse, eski iàverenin Kuruma olan sigorta
primi ile gecikme cezasÑ ve gecikme zammÑ ve
faiz dahil tüm borçlarÑndan, aynÑ zamanda yeni
iàveren de müàtereken ve müteselsilen sorumludur. Bu hükme aykÑrÑ sözleàme hükümleri
Kuruma karàÑ geçersizdir.” düzenlemesine yer
57
HAZßRAN ’11
SßCßL
verilmiàtir. Buna göre, ià sözleàmesinin devri
sonucu iàveren tarafÑnÑn deÜiàmesi halinde de,
devreden iàverenin sorumluluÜunun devam etmesi gerektiÜi doktrinde ifade edilmektedir129.
Þà sözleàmesinin devri halinde, devir anÑnda mevcut bulunan ve ileride doÜacak tüm
yenilik doÜuran haklar da devralan iàverene
geçer. Ancak, sözleàmeye iliàkin yenilik doÜuran haklar bakÑmÑndan konu tartÑàmalÑdÑr. Sözleàmenin kurulmasÑnda irade sakatlÑÜÑ bulunduÜu durumda, bozucu yenilik doÜuran iptal
hakkÑnÑn sözleàmenin devri halinde kim tarafÑndan kullanÑlacaÜÑ doktrinde tartÑàmalÑdÑr. Bir
görüà, iptal hakkÑnÑn, sözleàmenin devri halinde devreden tarafÑndan kullanÑlabileceÜini kabul etmektedir. Bu görüà gerekçe olarak, iptal
hakkÑnÑn geçmiàe etkili sonuç doÜuracaÜÑnÑ ve
devir sözleàmesinden önce ifa edilen edimlerin
sebepsiz zenginleàme hükümleri uyarÑnca iade
edilmesi gerektiÜinden, bu durumun devreden
tarafÑ ilgilendirdiÜini ve bu nedenle, sözleàmeyi kuran kiàinin àahsÑna sÑkÑ àekilde baÜlÑ olmasÑnÑ göstermektedir. DiÜer görüà, her somut
olayda, devreden tarafÑn menfaatlerinin zarar
görüp görmediÜi belirlenmeli ve bu bakÑmdan
iptal hakkÑnÑn àahsi baÜlantÑsÑnÑn tespit edilmesini savunmaktadÑr130. Bu konuda bir diÜer
görüà, sözleàmenin devri halinde, iptal hakkÑnÑn devralan tarafa geçtiÜini kabul etmektedir.
Bunun nedeni, iptal hakkÑnÑn sözleàme iliàkisine baÜlÑ bir hak olmasÑdÑr. Devir sözleàmesi
ile, devreden tarafÑn tamamÑyla ve kesin olarak
sözleàme iliàkisinden çÑkmasÑ amaçlanmÑàtÑr.
Bu durumda, bazÑ haklarÑn devreden tarafta
kalmasÑ bu amaca uygun düàmemektedir. Sözleàme iliàkisinin akÑbeti ile öncelikle devralan
ilgilidir. DevralanÑn bu durumunun, devreden
tarafÑndan ihlal edilmesi, onun menfaatlerine
aykÑrÑlÑk oluàturur131.
AyrÑca, sözleàmenin devri ile, def-i ve itiraz
haklarÑ devralan tarafa geçer ve bu haklar ancak devralan tarafça karàÑ tarafa ileri sürülebilir.
Ancak, bunun için, bu def-i veya itirazlarÑn sözleàme iliàkisinden doÜmuà olmasÑ gerekmektedir132.
DÜPNOTLAR
1
AYRANCI, Hasan, Sözleàmenin Yüklenilmesi (Devri), Ankara, 2003, s. 33.
58
2
EREN, Fikret, Borçlar Hukuku Genel Hükümler, 9. BasÑ,
Þstanbul, 2006, s. 1206; GÜZEL, Ali, Þàverenin DeÜiàmesiÞàyerinin Devri ve Hizmet Akitlerine Etkisi, Þstanbul, 1987,
s. 266.
3
AYRANCI, 37; ARSLANOÝLU, M. AnÑl, “Þà Sözleàmesinin
Þradi Devri ile Þàverenin DeÜiàmesi”, Legal Þà Hukuku ve
Sosyal Güvenlik Hukuku Dergisi, SayÑ 10, Þstanbul, 2006,
s. 536.
4
GÜZEL, 210.
5
EREN, 1206; GÜZEL, 267.
6
Kanun gereÜi sözleàmenin bir tarafÑnÑn deÜiàmesine iliàkin
en önemli düzenlemeler BK. m.254/II ve BK. m. 276/II’de
yapÑlan kira sözleàmesinde, kiralanan gayrimenkulün baàkasÑna devredilmesi durumunda yeni malikin kira sözleàmesine iliàkin BK. m. 262 uyarÑnca mümkün olan en yakÑn
fesih tarihine kadar doÜrudan fesih hakkÑnÑ kullanmamasÑ durumunda yasa gereÜi kiralayan sÑfatÑna sahip olmasÑ
gösterilebilir. Ancak bir görüà, bu durumda yeni malikin
yasa gereÜi kendiliÜinden hem müteselsil alacaklÑ hem
de müteselsil borçlu olarak kira sözleàmesine katÑlacaÜÑnÑ
ileri sürmektedir. Benzer düzenleme Gayrimenkul KiralarÑ
HakkÑnda Kanun’un 7/d maddesinde de yapÑlmÑàtÑr. Buna
göre, kiralanan taàÑnmazÑn bir baàka kimseye devredilmesi halinde, yeni malik kira sözleàmesi ile baÜlÑdÑr ve kira
sözleàmesinin tarafÑ haline gelmektedir (GÜMÜß, Mustafa
Alper, Borçlar Hukuku Özel Hükümler, Cilt 1, Þstanbul,
2008, s. 358). Bunlar dÑàÑnda TTK. m. 1303 uyarÑnca, mal
sigortalarÑnda sözleàme süresi içinde sigorta edilen malÑn
sahibinin deÜiàmesi durumunda, aksine hüküm yoksa, yeni
malik sigorta sözleàmesinin tarafÑ haline gelmektedir. (AYRANCI, 38; EKONOMÞ, Münir-EYRENCÞ, Öner, “Hizmet Akdinin Devri Þle Þàverenin DeÜiàmesi”, Prof. Dr. Nuri Çelik’e
ArmaÜan, Þstanbul, 2001, Cilt 2, s. 1212-1213).
7
OÝUZMAN, Kemal-ÖZ, Turgut, Borçlar Hukuku Genel
Hükümler, Gözden Geçirilmià ve Geniàletilmià 4. BasÑ, Þstanbul 2005, s. 921.
8
RG: 4.2.2011, 27836, Yürürlük: 1.7.2012.
9
AYRANCI, 39; GÜZEL, 267.
10 AYRANCI, 40.
11 EREN, 1207; EKONOMÞ-EYRENCÞ, 1213.
12 AYRANCI, 150.
13 GÜZEL, 267; AYRANCI, 40.
14 AYRANCI, 50; EKONOMÞ-EYRENCÞ, 1213.
15 AYRANCI, 156.
16 EREN, 1207; AYRANCI, 53.
17 EREN, 1206.
18 EKONOMÞ-EYRENCÞ, 1214.
19 ADAL, Erhan, Hukukun Temel Þlkeleri El KitabÑ, 10. BasÑ,
Þstanbul, 2009, s. 620.
20 REÞSOÝLU, Safa, Borçlar Hukuku Genel Hükümler, 21.
BasÑ, Þstanbul 2010, s. 31; AyrÑntÑlÑ bilgi için bkz. ADAL,
621.
21 OÝUZMAN-ÖZ, 3-4.
22 OÝUZMAN-ÖZ, 5.
HAZßRAN ’11
23 ADAL, 619; REÞSOÝLU, 31.
24 AYRANCI, 90.
25 KAPLAN, NazlÑ, AydoÜan, “Þà Sözleàmesinin ve Þàyerinin
Devri”, http://www.nazliaydogan.av.tr/?p=256, 1.3.2011, s.
1; EKONOMÞ-EYRENCÞ, 1214.
26 AYRANCI, 92.
27 AYRANCI, 92-93.
28 AYRANCI, 94.
29 REÞSOÝLU, 281.
30 KAPLAN, 1; EKONOMÞ-EYRENCÞ, 1216; AYRANCI, 96.
31 AYRANCI, 97; Yarg. 13. HD. T:26.3.2009, E:2008/14183, K:
2009/4128 (www.kazanci.com).
SßCßL
55 ARSLANOÝLU, “Þà Sözleàmesinin Þradi Devri ile Þàverenin
DeÜiàmesi”, 537.
56 DANAR, 69.
57 ARSLANOÝLU, “Þà Sözleàmesinin Þradi Devri ile Þàverenin
DeÜiàmesi”, 535.
58 Madde gerekçesinde, iàyerinin iàverenin ölümü halinde miras yolu ile mirasçÑlara geçmesi dÑàÑnda tüm halleri kapsadÑÜÑ belirtilmiàtir. Gerekçede ayrÑca, bu maddenin iàyerinin
geçici ve sürekli olarak baàkasÑna devri halinde de uygulanacaÜÑ belirtilmiàtir (ÇELÞK, 61).
59 MOLLAMAHMUTOÝLU, Hamdi, Þà Hukuku, Gözden Geçirilmià ve Yenilenmià 3. BasÑ, Ankara, 2008, s. 209; ÇELÞK,
62.
32 Bu konuda ayrÑntÑlÑ bilgi için bkz. EREN, 221.
60 DANAR, 66; ARSLANOÝLU, “Þà Sözleàmesinin Þradi Devri
ile Þàverenin DeÜiàmesi”, 535.
33 AYRANCI, 98.
61 SÜZEK, 295.
34 AYRANCI, 102.
62 SÜZEK, 296; Yarg. HGK, 1.3.2006, E:2006/9-51, K:2006/27
(www.kazanci.com); Yarg. 9HD. 12.7.2006, E:2006/1892,
K: 2006/20661, ßAHLANAN, Fevzi, “Þàyeri Devri ile Þà Sözleàmesi Devrinin FarkÑ ve SonuçlarÑ”, karar incelemesi,
Tekstil Þàveren Dergisi, http://www.tekstilisveren.org/content/view/444/, 1.3.2011.
35 AYRANCI, 104; EKONOMÞ-EYRENCÞ, 1218.
36 AYRANCI, 107.
37 OÝUZMAN-ÖZ, 116-117.
38 KAPLAN, 2.
39 EREN, 1207.
40 AYRANCI, 113-114; EKONOMÞ-EYRENCÞ, 1220-1221.
41 AYRANCI, 114.
42 ÞPEK, Mehtap, Galatasaray Üniversitesi Türk Borçlar Kanunu TasarÑsÑ’na Þliàkin DeÜerlendirmeler, Þstanbul, 2005,
s. 103.
43 ÞPEK, 103-104.
44 GÜMÜß, Kira, 224.
45 GÜMÜß, Kira, 225.
46 ÞPEK, 104.
47 GÜZEL, 270; ÇELÞK, Nuri, Þà Hukuku Dersleri, 23. BasÑ,
Þstanbul, 2010, s. 131.
48 DANAR, Cüneyt, “YargÑtay KararlarÑyla Hukuki Kimlik Kazanan Bir Uygulama: Þà Sözleàmesinin Devri”, Sicil, SayÑ 6,
Þstanbul, 2007, s. 63.
49 SÜZEK, Sarper, Þà Hukuku, 5. BasÑ, Þstanbul, 2009, s. 295;
DANAR, 69.
50 Yarg. 9.HD. 27.2.2006, E:2005/22422, K:2006/4664 (DANAR, 67).
51 ALP, Mustafa, “Þà Sözleàmesinin Devrinde BazÑ Sorunlar”,
Prof. Dr. Ünal NarmanlÑoÜlu’na ArmaÜan, Dokuz Eylül Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, Cilt 9, Özel SayÑ, Þzmir,
2007, s. 189.
63 ALP, Þà Sözleàmesinin Devrinde BazÑ Sorunlar, 190.
64 ALP, Mustafa, “Þà Sözleàmesinin Devri”, Kadir Has Üniversitesi Hukuk Fakültesi, Þà Hukukunda Üçlü Þà Þliàkileri Sempozyumu, Þstanbul, 2009 s. 303.
65 Þà K. m. 22: “Þàveren, ià sözleàmesiyle veya ià sözleàmesinin eki niteliÜindeki personel yönetmeliÜi ve benzeri
kaynaklar ya da iàyeri olarak bildirmek suretiyle yapabilir.
Bu àekle uygun olarak yapÑlmayan ve iàçi tarafÑndan altÑ
iàgünü içinde yazÑlÑ olarak kabul edilmeyen deÜiàiklikler
iàçiyi baÜlamaz. Þàçi deÜiàiklik önerisini bu süre içinde
kabul etmezse, iàveren deÜiàikliÜin geçerli bir nedene dayandÑÜÑnÑ veya fesih için baàka bir geçerli nedenin bulunduÜunu yazÑlÑ olarak açÑklamak ve bildirim süresine uymak suretiyle ià sözleàmesini feshedebilir. Þàçi bu durumda
17 ila 21 inci madde hükümlerine göre dava açabilir.
Taraflar aralarÑnda anlaàarak çalÑàma koàullarÑnÑ her zaman
deÜiàtirebilir. ÇalÑàma koàullarÑnda deÜiàiklik geçmiàe etkili
olarak yürürlüÜe konulamaz.”
66 GÜZEL, 333; AVCI, Özgür, Mehmet, “Þà Sözleàmesinin HükümsüzlüÜü”, Legal ÞSGHD, SayÑ 28, Þstanbul, 2010 s. 1414.
67 EKONOMÞ-EYRENCÞ, 1215-1216; AVCI, 1416.
68 YBK. m. 394/III: “GeçersizliÜi sonradan anlaàÑlan hizmet
sözleàmesi, hizmet iliàkisi ortadan kaldÑrÑlÑncaya kadar, geçerli bir hizmet sözleàmesinin bütün hüküm ve sonuçlarÑnÑ
doÜurur.”
69 AVCI, 1413.
52 EKONOMÞ-EYRENCÞ, 1214.
70 GÜZEL, 334; AVCI, 1421.
53 ÇELÞK, 131.
71 AVCI, 1421.
54 BK. m. 320: “HilafÑ mukaveleden veya hal icabÑndan anlaàÑlmadÑkça iàçi taahhüt ettiÜi àeyi kendisi yapmaÜa mecbur
olup baàkasÑna devredemez. Þà sahibinin dahi hakkÑnÑ baàkasÑna devredebilmesi, aynÑ kayÑtlara tabidir.”
72 GÜZEL, 338; ARSLANOÝLU, “Þà Sözleàmesinin Þradi Devri
ile Þàverenin DeÜiàmesi”, 541.
73 ARSLANOÝLU, “Þà Sözleàmesinin Þradi Devri ile Þàverenin
DeÜiàmesi”, 541.
59
HAZßRAN ’11
SßCßL
74 SÜZEK, 467; Yarg. 9. HD. 8.5.1991, E: 1991/148, K:
1991/245; Yarg. 9. HD. 16.10.1996, E: 1996/9763, K:
1996/19597 (www.kazanci.com); Yarg. 9 HD. 1.4.2003,
E:2003/21541, K:2003/5475 (SÜZEK, 467).
99 ALP, Þà Sözleàmesinin Devrinde BazÑ Sorunlar, 202.
75 OÝUZMAN-ÖZ, 431.
102 MOLLAMAHMUTOÝLU, 572.
76 SÜZEK, 468 ve bkz. S. 468, 54. dipnottaki yazarlar.
103 GÜZEL, 335.
77 OÝUZMAN-ÖZ, 433; Roma hukukunda pactum de non
patendo ile borcun belli bir zaman dava edilmesi engellenmiàtir. Bu pactum ile borç geçerli kalmakta ancak alacaklÑnÑn talebi reddedilmektedir. Þbrada ise, borç tamamen
ortadan kalkmaktadÑr. (KOSCHAKER, Paul-AYÞTER, Kudret, Roma Özel Hukukunun Ana HatlarÑ, DEÜHFD No:39,
Þzmir, 1993, s.285).
104 ALP, Þà Sözleàmesinin Devrinde BazÑ Sorunlar, 202.
78 GÜZEL, 341.
79 EKONOMÞ-EYRENCÞ, 1216.
80 MOLLAMAHMUTOÝLU, 437.
81 SÜZEK, 293; ÇELÞK, 130.
82 SÜZEK, 294; Yarg. HGK. 14.3.2001, E: 20019-125,
K:2001/227 (www.kazanci.com); MOLLAMAHMUTOÝLU,
438; ARSLANOÝLU, “Þà Sözleàmesinin Þradi Devri ile Þàverenin DeÜiàmesi”, 540.
83 EKONOMÞ-EYRENCÞ, 1217; KAPLAN, 1.
84 ARSLANOÝLU, “Þà Sözleàmesinin Þradi Devri ile Þàverenin
DeÜiàmesi”, 540.
85 EKMEKÇÞ, Ömer, “Ödünç Þà Þliàkisinin KurulmasÑ ve Sona
Ermesi”, Türk Þà Hukukunda Üçlü Þliàkiler, 2008, Þstanbul,
s. 102.
86 SÜZEK, 255-256; ÇELÞK, 103.
87 EKMEKÇÞ, 102.
88 EKMEKÇÞ, 103.
89 EKONOMÞ-EYRENCÞ, 1202; DANAR, 64.
90 DANAR, 65.
91 ALP, Þà Sözleàmesinin Devri, 313; sürekli iàveren ve geçici
iàverenin beraber iàveren haline gelecekleri yönünde görüà
için bkz EKMEKÇÞ, 119; geçici ià iliàkisinin sona erdiÜi ve
geçici iàveren ile iàçi arasÑnda ià sözleàmesinin kurulduÜunu kabul eden görüà için bkz. MOLLAMAHMUTOÝLU,
288; iàçinin yazÑlÑ rÑzasÑnÑn alÑnarak geçici ià iliàkisinin yenilenmesi ve Kanun’da öngörülen süreyi aàmasÑ durumunda
iàçinin geçici iàverenin iàçisi olduÜunun kabulu yönünde
görüà için bkz. ARSLANOÝLU, Mehmet AnÑl, Þà Kanununda
Esneklik Temelli Üçlü Sözleàmesel Þliàkiler, Þstanbul, 2005,
s. 59, ÇELÞK, dipnot 93, 105.
92 ALP, Þà Sözleàmesinin Devri, 313-314.
93 OÝUZMAN-ÖZ, 868-869.
94 ALP, Þà Sözleàmesinin Devrinde BazÑ Sorunlar, 198.
95 AYRANCI, 107.
96 EKONOMÞ-EYRENCÞ, 1219.
97 ALP, Þà Sözleàmesinin Devri, 315; DANAR, 70; AynÑ yönde
bkz. Yarg. 9 HD. 16.6.2008, E:2007/41042, K:2008/15622
(www.kazanci.com).
98 ALP, Þà Sözleàmesinin Devri, 316, 36. dipnottaki yazar.
60
100 SÜZEK, 433.
101 GÜZEL, 334.
105 ALP, Þà Sözleàmesinin Devri, 318.
106 EKONOMÞ-EYRENCÞ, 1221; ALP, Þà Sözleàmesinin Devri,
308.
107 EKONOMÞ-EYRENCÞ, 1223.
108 1475 sayÑlÑ Yasa döneminde kÑdem tazminatÑna ilàkin 14.
maddenin emredici düzenleme niteliÜinde olmasÑ sebebiyle kÑdem tazminatÑ bakÑmÑndan sözleàmenin Kanun’daki esaslara uygun bià àekilde devredilmesinin mümkün
olmadÑÜÑ ileri sürülmekteydi. Bu görüàe göre, kÑdem tazminatÑnÑ düzenleyen 14. maddede, hangi àartlarla iàçinin
deÜiàik iàvrenler yanÑndaki çalÑàmalarÑnÑn bir bütün olarak deÜerlendirilebileceÜi düzenlenmiàtir ve bu durumlar dÑàÑnda deÜiàik iàverenler yanÑnda geçen sürelerin bir
bütün olarak dikkate alÑnamayacaÜÑ kabul edilmelidir.
Ancak, bir baàka görüà, emredici niteliÜine raÜmen, sözleàmenin sona ermemesi sebebiyle, bu durumun özellik
arzettiÜi ve Kanun’a uygun olduÜunu ileri sürülmekteydi
(CANÞKLÞOÝLU, Nuràen, “Hizmet Aktinin Devri-Emeklilik
Halinde Þhbar Tazminat-Þà Arama Þzni Verilmemesi”, Karar
Þncelemesi, Maltepe Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi,
2002/I, Þstanbul, s. 39-40). 4857 sayÑlÑ Kanun’un kabulü ile,
kÑdem tazminatÑna iliàkin düzenlemenin emredici nitelikte
olduÜunu gösteren 1475 sayÑlÑ Kanun’nun 98/D maddesi
yürürlükten kalkmÑàtÑr. Ancak, halen YargÑtay’Ñn bazÑ kararlarÑnda kÑdem tazminatÑna iliàkin düzenlemenin emredici nitelikte olduÜunun kabul edildiÜi görülmektedir. Örn.
9HD. 22.06.2010, E:2008/26925, K: 2010/19975 (ÇalÑàma ve
Toplum, SayÑ 28, 2011/1, Þstanbul, s. 471).
109 SÜZEK, 296; EKONOMÞ-EYRENCÞ, 1222; DANAR, 70.
110 1475 s. Þà K. m. 14/II: “ Þàçilerin kÑdemleri, hizmet akdinin devam etmià veya fasÑlalarla yeniden akdedilmià olmasÑna bakÑlmaksÑzÑn aynÑ iàverenin bir veya deÜiàik iàyerlerinde çalÑàtÑklarÑ süreler gözönüne alÑnarak hesaplanÑr.
Þàyerlerinin devir veya intikali yahut herhangi bir suretle
bir iàverenden baàka bir iàverene geçmesi veya baàka bir
yere nakli halinde iàçinin kÑdemi, iàyeri veya iàyerlerindeki hizmet akitleri sürelerinin toplamÑ üzerinden hesaplanÑr.
12/7/1975 tarihinden, itibaren(1) iàyerinin devri veya herhangi bir suretle el deÜiàtirmesi halinde iàlemià kÑdem tazminatlarÑndan her iki iàveren sorumludur. Ancak, iàyerini
devreden iàverenlerin bu sorumluluklarÑ iàçiyi çalÑàtÑrdÑklarÑ
sürelerle ve devir esnasÑndaki iàçinin aldÑÜÑ ücret seviyesiyle sÑnÑrlÑdÑr. 12/7/1975 tarihinden evvel(2) iàyeri devrolmuà
veya herhangi bir suretle el deÜiàtirmiàse devir mukavelesinde aksine bir hüküm yoksa iàlemià kÑdem tazminatlarÑndan yeni iàveren sorumludur.”
111 ALP, Þà Sözleàmesinin Devri, 321.
112 ALP, Þà Sözleàmesinin Devrinde BazÑ Sorunlar, 194.
113 BK. m. 141: “AlacaklÑya karàÑ, herbiri borcun mecmuundan mes’ul olmayÑ iltizam ettiklerini beyan eden müteaddit
HAZßRAN ’11
borçlular arasÑnda teselsül vardÑr. Böyle bir beyan fÑkdanÑ
halinde teselsül ancak kanunun tayin ettiÜi hallerde olur.”
SßCßL
verenin DeÜiàmesi”, Legal Þà Hukuku ve Sosyal Güvenlik
Hukuku Dergisi, SayÑ 10, Þstanbul, 2006,
114 OÝUZMAN-ÖZ, 842.
•
115 ARSLANOÝLU, “Þà Sözleàmesinin Þradi Devri ile Þàverenin
DeÜiàmesi”, 544.
ARSLANOÝLU, M. AnÑl, Þà Kanununda Esneklik Temelli
Üçlü Sözleàmesel Þliàkiler, Þstanbul, 2005,
•
AVCI, Özgür, Mehmet, “Þà Sözleàmesinin HükümsüzlüÜü”,
Legal ÞSGHD, SayÑ 28, Þstanbul, 2010,
•
AYDOÝAN KAPLAN, NazlÑ, “Þà Sözleàmesinin ve Þàyerinin
Devri”, (çevrimiçi), http://www.nazliaydogan.av.tr/?p=256,
1.3.2011,
•
AYRANCI, Hasan, Sözleàmenin Yüklenilmesi (Devri), Ankara, 2003,
•
CANÞKLÞOÝLU, Nuràen, “Hizmet Aktinin Devri-Emeklilik
Halinde Þhbar Tazminat-Þà Arama Þzni Verilmemesi”, Karar
Þncelemesi, Maltepe Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi,
2002/I, Þstanbul,
•
ÇALIßMA VE TOPLUM, SayÑ: 28, ÞSTANBUL, 2011,
•
ÇELÞK, Nuri, Þà Hukuku Dersleri, 23. BasÑ, Þstanbul, 2010,
•
DANAR, Cüneyt, “YargÑtay KararlarÑyla Hukuki Kimlik Kazanan Bir Uygulama: Þà Sözleàmesinin Devri”, Sicil, SayÑ 6,
Þstanbul, 2007,
•
EKMEKÇÞ, Ömer, “Geçici Þà Þliàkisinin KurulmasÑ ve Sona
Ermesi”, Türk Hukukunda Üçlü Þliàkiler, Þstanbul, 2008,
•
EKONOMÞ, Münir-EYRENCÞ, Öner, “Hizmet Akdinin Devri
Þle Þàverenin DeÜiàmesi”, Prof. Dr. Nuri Çelik’e ArmaÜan,
Þstanbul, 2001, Cilt 2,
121 KOÇ, Sedef, Galatasaray Üniversitesi Türk Borçlar Kanunu
TasarÑsÑna Þliàkin DeÜerlendirmeler, Þstanbul, 2005, 219.
•
EREN, Fikret, Borçlar Hukuku Genel Hükümler, 9. BasÑ, Þstanbul, 2006,
122 AYRANCI, 148.
•
GALATASARAY ÜNÞVERSÞTESÞ, Türk Borçlar Kanunu
TasarÑsÑ’na Þliàkin DeÜerlendirmeler, Þstanbul, 2005,
•
GÜMÜß, Mustafa Alper, Yeni 6098 SayÑlÑ Türk Borçlar
Kanunu’na Göre Kira Sözleàmesi, Þstanbul, 2011 (Kira),
•
GÜMÜß, Mustafa Alper, Borçlar Hukuku Özel Hükümler,
Cilt 1, Þstanbul, 2008,
•
GÜZEL, Ali, “Þàverenin DeÜiàmesi- Þàyerinin Devri ve Hizmet Akitlerine Etkisi, Þstanbul, 1987,
•
KAPLAN, NazlÑ AydoÜan, “Þà Sözleàmesinin ve Þàyerinin
Devri”, http://www.nazliaydogan.av.tr/?p=256, 1.3.2011,
•
KOSCHAKER, Paul-AYÞTER, Kudret, Roma Özel Hukukunun Ana HatlarÑ, DEÜHFD No:39, Þzmir, 1993,
•
MOLLAMAHMUTOÝLU, Hamdi, Þà Hukuku, Gözden Geçirilmià ve Yenilenmià 3. BasÑ, Ankara, 2008,
•
OÝUZMAN, Kemal-ÖZ, Turgut, Borçlar Hukuku Genel Hükümler, Gözden Geçirilmià ve Geniàletilmià 4. BasÑ, Þstanbul
2005,
•
REÞSOÝLU, Safa, Borçlar Hukuku Genel Hükümler, 21.
BasÑ, Þstanbul 2010,
•
SÜZEK, Sarper, Þà Hukuku, 5. BasÑ, Þstanbul 2009,
116 KÑdem tazminatÑ ià sözleàmesinin sona ermesi sonucu muaccel olmaktadÑr. Þà sözleàmesinin devrinde, ià sözleàmesi
sona ermez. Bu durumda, sözleàmenin ileride son bulmasÑ
durumunda, sanki devir anÑnda son bulmuà gibi devreden
iàverenin sorumlu tutulmasÑ kendi içinde çeliàki yaratmaktadÑr (DANAR, 72).
117 ALP, Þà Sözleàmesinin Devri, 322-323; ARSLANOÝLU, “Þà
Sözleàmesinin Þradi Devri ile Þàverenin DeÜiàmesi”, 544;
Yarg. 9. HD, 14.3.2005, E:2004/19810, K:2005/8203 (DANAR, agm, s. 68).
118 DANAR, 70; ALP, Þà Sözleàmesinin Devrinde BazÑ Sorunlar,
191.
119 SSGSSK. m. 98/I: “SigortalÑnÑn çalÑàtÑrÑldÑÜÑ iàyeri aktif veya
pasifi ile birlikte devralÑnÑr veya intikal ederse ya da baàka
bir iàyerine katÑlÑr veya birleàirse eski iàverenin Kuruma
olan prim ile gecikme cezasÑ, gecikme zammÑ ve diÜer ferilerinden oluàan borçlarÑndan, aynÑ zamanda yeni iàveren
de müàtereken ve müteselsilen sorumludur. Bu hükme
aykÑrÑ sözleàme hükümleri Kuruma karàÑ geçersizdir. Bu
fÑkranÑn uygulanmasÑna iliàkin usûl ve esaslarÑ belirlemeye
Kurum yetkilidir.”
120 EKONOMÞ-EYRENCÞ, 1222.
123 AYRANCI, 108-109.
124 AYRANCI, 108-109.
125 AYRANCI, 149.
126 EKONOMÞ-EYRENCÞ, 1221.
127 AYRANCI, 116-117.
128 EKONOMÞ-EYRENCÞ, 1223.
129 EKONOMÞ-EYRENCÞ, 1222.
130 AYRANCI, 136.
131 EKONOMÞ-EYRENCÞ, 1223.
132 AYRANCI, 145.
KAYNAKÇA
•
ADAL, Erhan, Hukukun Temel Þlkeleri El KitabÑ, 10. BasÑ,
Þstanbul, 2009,
•
ALP, Mustafa, “Þà Sözleàmesinin Devri”, Kadir Has Üniversitesi Hukuk Fakültesi, Þà Hukukunda Üçlü Þà Þliàkileri Sempozyumu, Þstanbul, 2009,
•
ALP, Mustafa, “Þà Sözleàmesinin Devrinde BazÑ Sorunlar”,
Prof. Dr. Ünal NarmanlÑoÜlu’na ArmaÜan, Dokuz Eylül Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, Cilt 9, Özel SayÑ, Þzmir,
2007,
•
ßAHLANAN, Fevzi, “Þàyeri Devri ile Þà Sözleàmesi Devrinin FarkÑ ve SonuçlarÑ”, karar incelemesi, Tekstil Þàveren
Dergisi, http://www.tekstilisveren.org/content/view/444/,
1.3.2011,
•
ARSLANOÝLU, M. AnÑl, “Þà Sözleàmesinin Þradi Devri ile Þà-
•
www.kazanci.com, içtihat programÑ.
61
YEN Ï YAYINLAR
Prof. Dr. Ercan AkyiÜit tarafÑndan hazÑrlanan “¾À ve Sosyal Güvenlik
Hukukunda Alt ¾Àverenlik (TaÀeronluk ¾liÀkisi)” adlÑ eser, Nisan 2011
tarihinde yayÑmlanmÑàtÑr.
Personel istihdamÑnda dÑàsallÑk saÜlayan bir ià hukuku kurumu olan alt
iàverenlik, mevzuatÑmÑza girdiÜinden beri çeàitli yönleriyle hep önem taàÑmÑà ve deÜiàiklik ve geliàmelere sahne olmuàtur. Konu hakkÑnda önceden
yazÑlmÑà eserler bulunmakla birlikte gerek mevzuat gerekse de öÜreti ile
uygulamada yaàanan hÑzlÑ deÜiàim ve geliàim, konunun güncel haliyle sunulmasÑ gereÜini ortaya çÑkarmÑàtÑr.
Eserde alt iàverenlik, gerek ià mevzuatÑndaki gerekse de Türk Borçlar
Kanunu çerçevesinde 6098 sayÑlÑ Türk Borçlar Kanunu kapsamÑndaki geliàmeler, yargÑ kararlarÑ ve öÜreti eàliÜinde yansÑtÑlmaya çalÑàÑlmÑàtÑr. Þki bölümden oluàan eserin birinci bölümünde; ià hukuku açÑsÑndan alt iàverenlik
kavramÑ, gerçekleàme koàullarÑ, alt iàverenlikte taraflar arasÑndaki hukuki iliàki, alt iàveren iàçilerine
karàÑ sorumluluk, alt iàverenlikte idari para cezalarÑ ve bundan sorumluluk, alt iàveren iliàkisinin
benzer iliàkilerle karàÑlaàtÑrÑlmasÑ, alt iàveren iliàkisinin geçersizliÜi, bireysel ve toplu ià hukuku bakÑmÑndan alt iàverenliÜin durumu, alt iàveren iliàkisi kapsamÑndaki uyuàmazlÑklar ve görevli/yetkili
yargÑ yeri ile kamu iàyerlerindeki hizmet alÑmÑ sözleàmelerinin ve alt iàverenliklerin deÜerlendirilmesi
konularÑ ele alÑnmaktadÑr. “Sosyal güvenlik hukuku bakÑmÑndan alt iàverenlik” baàlÑklÑ ikinci bölümde
ise; alt iàverenlik iliàkisinin sosyal sigortalar bakÑmÑndan görünümü, kavram ve unsurlarÑ, koàullarÑ
ile iàveren yükümlükleri ve sorumluluk konularÑ iàlenmektedir. Eserin Eki’nde ilgili mevzuat ve yargÑ
kararlarÑna da yer verilmektedir.
Yrd. Doç. Dr. Arzu Arslan Ertürk tarafÑndan hazÑrlanan “Türk ¾À Hukukunda ¾Àçinin Sadakat Borcu” adlÑ eser, Ekim 2010 tarihinde yayÑmlanmÑàtÑr.
Tam iki tarafa borç yükleyen sözleàmeler kategorisi içerisinde yer alan
ià sözleàmesi, iàçi açÑsÑndan asli edim olarak ià görme, iàveren açÑsÑndan
da ücret ödeme borcunu öngörmektedir. Ancak taraflarÑn bu asli borçlarÑ
dÑàÑnda yan yükümlülükleri de söz konusudur. Gerek asli gerekse yan
edim yükümlülüklerinin ifasÑ, belirli hukuki esas ve yaptÑrÑmlara baÜlanmÑàtÑr. Þà sözleàmesinin tarafÑ olarak iàçinin ià görme edimini ifa ederken
bu kurallar çerçevesinde hareket etmesi kaçÑnÑlmazdÑr. Þàçinin asli edimi
olan ià görme borcunu gerektiÜi gibi ifasÑna hizmet eden temel hukuki
esaslardan birisi de sadakatle davranma yükümlülüÜüdür.
Söz konusu eserde ià sözleàmesinin tarafÑ olan iàçinin “doÜruluk ve
güven ilkesi”nden kaynaklanan önemli bir yan edim yükümlülüÜü taàÑyan “sadakat borcu” geçmiàten gelen hukuki dayanaklarÑyla ve modern hukuklarda yer alan bugünkü görünümüyle ayrÑntÑlÑ
olarak incelenmektedir. Üç bölümden oluàan eserin birinci bölümünde; sadakat borcunun hukuki
niteliÜi ve sözleàmeler hukukundaki yeri ele alÑnmaktadÑr. Þàçinin ià sözleàmesinden doÜan sadakat
borcunun incelendiÜi ikinci bölümü, sadakat borcundan doÜan yükümlülüklerin ele alÑndÑÜÑ üçüncü
bölüm izlemektedir.
HAZßRAN ’11
SßCßL
Av. Abbas BÜLGÜLÜ
Adana Barosu
ÜÛ Hukuku AçÍsÍndan ÜÛyerinde Cinsel Taciz
1. GENEL GÜRÜÚ
Gerek toplumsal yaàamda karàÑlaàÑlan konuya iliàkin sorunlar ve gerekse uluslararasÑ hukukun etkileri ile hukukumuz cinsel taciz konusuna yer ayÑrmaya baàlamÑàtÑr. 10 Haziran 2003
tarihinde yürürlüÜe giren 4857 sayÑlÑ Þà YasasÑ
ve 1 Haziran 2005 tarihinde yürürlüÜe giren
5237 sayÑlÑ Türk Ceza YasasÑ doÜrudan “cinsel
taciz” kavramÑna da yer vererek konu hakkÑnda
düzenleme getirmiàlerdir. 01.07.2012’de yürürlüÜe girecek yeni Borçlar YasasÑ’nda da “iàçinin
kiàiliÜinin korunmasÑ” kapsamÑnda cinsel taciz
konusuna yer verilmiàtir (md. 417).
Cinsel taciz öÜretinin de uzak kalmadÑÜÑ bir
konu olarak az da olsa araàtÑrmalara konu olmuàtur. Þà hukuku1 ve ceza hukuku2 açÑsÑndan
yapÑlmÑà ve yapÑlacak olan araàtÑrmalarÑn bu
konuya önemli katkÑ saÜladÑÜÑ/saÜlayacaÜÑ muhakkaktÑr. AyrÑca, iàletmesel sorun3 olarak ele
alÑnÑp incelenmesinde de büyük yarar vardÑr.
AraàtÑrmalar cinsel taciz olaylarÑnÑn çok yaygÑn olduÜunu, ancak insanlarÑn uÜradÑklarÑ ta-
ciz olayÑnÑn açÑÜa çÑkmasÑnÑ çeàitli nedenlerle
istemediklerini ve bu konuda suskun kalmayÑ
tercih ettiklerini göstermektedir. MaÜdur iàçinin psikolojisi ve verimliliÜi üzerinde olumsuz
etkiler bÑrakan taciz olgusu, iàletmelerin verimliliÜini de etkilemektedir.
Taciz, “acz” kökünden gelen Arapça bir sözcüktür. Güncel Türkçe Sözlük’te “tedirgin etme,
rahatsÑz etme’4 Hayat Büyük Türk SözlüÜü’nde
“aciz bÑrakma, rahatsÑz etme, rahatsÑzlÑk verme”5, Kamus-Ñ Türki’de “aciz bÑrakma, canÑnÑ sÑkma, birinin acizlik ve güçsüzlüÜüne yol
açma, rahatsÑz etme”6, Büyük Larousse’da “bir
kimsenin canÑnÑ sÑkma, rahatÑnÑ kaçÑrma, onu
tedirgin etme, bir kimseyi acze düàürme, güçsüzleàtirme, onu tedirgin etme, sÑkmak ona rahatsÑzlÑk verme”7 olarak tanÑmlanmaktadÑr.
Tedirginlik yaratÑlarak rahatÑ kaçÑrÑlan maÜdurun psikolojisi üzerinde olumsuzluklara yol
açan bu davranÑà; görsel, sözel veya fiziksel biçimde ortaya çÑkabilmektedir. Cinsel taciz, “kiàinin onurunu çiÜnemeyi amaçlayan özellikle
yÑldÑrÑcÑ, düàmanca, deÜersizleàtirici, aàaÜÑlayÑcÑ
63
HAZßRAN ’11
SßCßL
ya da incitici bir ortam yaratan ve kiàinin isteÜi
dÑàÑnda gerçekleàen sözlü, sözlü olmayan ya da
fiziksel her türlü cinsel içerikli tavÑrdÑr” àeklinde tanÑmlanabilir.8 Cinsel taciz anlamÑna gelen
davranÑàlar, eylemin aÜÑrlÑÜÑna göre rahatsÑz
edici bakÑàlardan Ñrza geçmeye kadar uzanan
davranÑàlardÑr.
BakÑrcÑ’nÑn iàyerindeki cinsel tacizi tanÑmÑ,
“maÜdurun veya ailesi üyelerinden birinin Türk
hukuk mevzuatÑyla (TMK ve TCK ile) korunan
kiàilik haklarÑnÑ ihlal eden ya da belli bir kiàiye yönelik olmamakla beraber rahatsÑz edici
bir çalÑàma ortamÑ yaratan/iàyeri düzenini bozan hapsi gerektiren suç veya ahlak ve iyiniyet
kurallarÑna aykÑrÑ, cinsel nitelikli, cinsiyet ya da
cinsel tercih temeline dayalÑ davranÑàlar” àeklindedir.9
Þà hukukunun “cinsel taciz” kavramÑna verdiÜi anlamla, ceza hukukunun verdiÜi anlam
aynÑ deÜildir. Þà hukukunda kavramÑn kapsamÑ
çok genià iken, ceza hukukunda “cinsel taciz”
kavramÑ, Ceza Kanunumuz (md. 105) tarafÑndan “suçta ve cezada kanunilik ilkesi” gereÜince tanÑmlanmÑà ve sÑnÑrlanmÑàtÑr. Þà hukukunda
cinsel taciz, rahatsÑz edici bakÑàlardan tecavüze
kadar uzanan her türlü gözle, sözle, elle yapÑlabilecek cinsellik içeren rahatsÑz edici tüm
hareketleri kapsamaktadÑr.
5237 sayÑlÑ Türk Ceza Kanunu’nun “Kiàilere
KaràÑ Suçlar” baàlÑklÑ ikinci kitabÑnÑn ikinci kÑsmÑnda “Cinsel DokunulmazlÑÜa KaràÑ Suçlar”10;
cinsel saldÑrÑ suçu (md. 102), çocuklarÑn cinsel
istismarÑ suçu (md. 103), reàit olmayanla cinsel
iliàki suçu (md. 104) ve cinsel taciz (md. 105)
olarak yer almÑàtÑr. Bu düzenlemeden de anlaàÑlacaÜÑ üzere, “cinsel taciz suçu” cinsel nitelikli
suçlardan sadece birisidir, diÜer cinsel suçlarÑn isimleri farklÑdÑr. Oysa, iàyeri iliàkisi içinde
olduÜu takdirde bu suçlarÑn tamamÑ ià hukuku anlamÑnda cinsel tacizdir. Nitekim BakÑrcÑ,
önceki ceza yasamÑz olan 765 sayÑlÑ TCK’daki
Ñrza geçme, Ñrza tasaddi, fiziksel sarkÑntÑlÑk, söz
atma, sarkÑntÑlÑk, hakaret, sövme, edebe muhalif hareketler, hayasÑzca vaz’u hareketler (edep
ve iffete tecavüz/cinsel utanç duygusunun tahribi, çirkin ve ayÑp hareketlerle halkÑ rahatsÑz
etme suçlarÑnÑn) cinsel taciz suçlarÑ olduÜunu
kabul etmektedir.11
64
Ceza hukukunda “suçta ve cezada kanunilik
ilkesi” gereÜince suç oluàturan eylemin sÑnÑrlarÑnÑn belirlenmesi gerekmektedir. Ceza yasamÑzda “cinsel taciz” kavramÑna yer veren ve
suç olarak tanÑmlayan madde 105. maddedir.
TCK’nÑn 105. maddesinde düzenlenen cinsel
taciz suçu12 dÑàÑndaki cinsel nitelikli suçlarÑn
da ià hukuku anlamÑnda cinsel taciz oluàturacaÜÑnda kuàku yoktur. Ceza hukukundaki cinsel nitelikli suçlarÑn “hizmet iliàkisinin saÜladÑÜÑ
nüfuz kullanÑlarak” iàlenmesi aÜÑrlaàtÑrÑcÑ neden
kabul edilmektedir.
Þàyerinde cinsel taciz niteliÜindeki davranÑàlar doÜrudan iàverenden gelebileceÜi gibi, iàveren adÑna hareket eden iàveren vekillerinden,
iàverenin akrabalarÑndan ya da hatÑrlÑ müàteriler
gibi üçüncü kiàilerden de gelebilir. Ya da yaygÑn àekilde olduÜu gibi bu taciz diÜer iàçilerden
de gelebilmektedir.
Cinsel tacizin mutlaka iàyerinde meydana
gelmesi gerekmez. Þàyeri dÑàÑndaki tacizler de
iàyeri ile baÜlantÑlÑ olabilirler. Þà saatleri içinde
olabileceÜi gibi, tacizin ià saatleri dÑàÑnda meydana gelmesi de olasÑdÑr.
Þàyerinde cinsel taciz, ià sözleàmesinin kurulmasÑ aàamasÑnda olabileceÜi gibi, sözleàmenin devamÑnda veya sözleàmenin sona ermesi
aàamasÑnda da (fesihte) olabilir.
Þàyerinde cinsel taciz, iàçinin kiàilik haklarÑna bir saldÑrÑdÑr ve iàverenin iàçiyi gözetme
borcu kapsamÑnda ele alÑnmaktadÑr. AyrÑca,
konunun eàitlik ve ayrÑmcÑlÑk kapsamÑnda deÜerlendirilmesi gerekmektedir. Tacize maruz
kalan iàçinin bu ilkeler çerçevesindeki yasal
baàvuru yollarÑ ve haklarÑ çalÑàma mevzuatÑnda
ve Medeni Kanun ile Borçlar Kanunu gibi genel hükümlerde düzenlenmiàtir.
2. ÜÚÇÜNÜN KÜÚÜLÜK HAKLARI
BAØLAMINDA ÜÚVERENÜN
GÖZETME BORCU VE
CÜNSEL TACÜZ
Þà sözleàmesi gereÜince iàçinin iàverene olan
sadakat borcunun karàÑlÑÜÑnda iàverenin de iàçiyi koruma borcu bulunmaktadÑr.13 Þàveren, iàçinin kiàiliÜini korumak ve kiàisel haklarÑna saygÑ
göstermekle yükümlüdür.14 Doktrinde “koruma
HAZßRAN ’11
borcu”, “ihtimam borcu”, “özen borcu” olarak
da adlandÑrÑlan bu yükümlülüÜün kökeni temel
hak ve özgürlüklere dayanmaktadÑr. Þàçinin kiàiliÜinin korunmasÑ ile iàverenin iàçiyi gözetme
borcu iç içe geçmià kesiàen hukuksal konulardÑr. KiàiliÜi tanÑmlamaya çalÑàma yolunda, hukukçular bu kavramÑn kesin sÑnÑrlarÑnÑn belirlenemeyeceÜi ortak noktasÑnda buluàurken15 bu
kavramÑn iàverenin özen borcunu ve bu baÜlamda cinsel tacize karàÑ korumayÑ da yakÑndan
ilgilendirdiÜini kabul etmektedirler. Þàverenin
koruma ve gözetme borcunun cinsel tacizden
korunmayÑ da kapsadÑÜÑnda kuàku yoktur.16
Hukuk anlamÑyla kiài, haklara ve borçlara
sahip olma iktidarÑ bulunan varlÑklardÑr.17 Kiàilerin sahip bulunduklarÑ hak ve fiil ehliyetlerinden baàka, kiài olma niteliÜine baÜlÑ olan
ve hukuk düzenince korunan birtakÑm maddi
ve manevi varlÑklarÑ ve menfaatleri ile bunlar
üzerinde bir takÑm haklarÑ vardÑr. Þàte, kiàilerin ehliyetleri ile kiài olmalarÑ dolayÑsÑyla sahip
bulunduklarÑ bu maddi ve manevi menfaatleri üzerindeki haklarÑnÑn tümü hep birlikte kiàiliÜi (àahsiyeti) oluàturur.18 Bu anlatÑmdan da
anlaàÑlacaÜÑ üzere kiàilik haklarÑnÑn kapsamÑna;
kiàinin hukuk süjesi olmasÑ dolayÑsÑyla sahip
olduÜu hak ve fiil ehliyetleri, kiàisel durumlarÑ,
maddi ve manevi varlÑklarÑ ile kiàinin iktisadi
varlÑklarÑ girmektedir. Kiàinin hak ehliyeti onun
aktif yönünü yani haklara sahip olabilme ehliyetini ifade eder. Kiài kavramÑnÑn pasif yönü
ise borçlarÑ bulunabilme ödev ve yükümlülüklere sahip olabilmesi demektir. Kiàisel durumlar (àahsi haller) ise; gerçek kiàinin toplum
ve aile içindeki hukuki durumunu yansÑtan ve
hukuk düzenince önemli sayÑlabilen nitelikler
yani bir insanÑn bekar, niàanlÑ, evli, dul veya
boàanmÑà, ergin veya küçük, erkek veya kadÑn
olmasÑ gibi durumlardÑr. Kiàinin maddi varlÑklarÑ denince onun özellikle hayatÑ, saÜlÑÜÑ ve
beden (vücut) bütünlüÜünü oluàturan unsurlar
anlaàÑlÑr. Manevi nitelikteki varlÑklarÑ ise kiàinin özgürlüÜü, dini ve vicdani inançlarÑ, àeref
ve haysiyeti, toplum içindeki saygÑnlÑÜÑ, ismi,
resmi, özel hayatÑndaki mahremiyet ve giz (sÑr)
çevresi oluàturmaktadÑr. Kiàinin iktisadi varlÑÜÑ
(bütünlüÜü) dendiÜinde; iktisadi faaliyete katÑlabilme konusundaki serbestliÜi, mesleki ve ti-
SßCßL
cari itibarÑ, mesleki ve ticari sÑrlarÑ gibi hususlar
anlaàÑlÑr.19
Kiàilik haklarÑ, yasal düzenlemelerle korumaya alÑnmÑàtÑr.20 1982 AnayasasÑ’nÑn “temel
hak ve hürriyetlerin niteliÜi” baàlÑÜÑnÑ taàÑyan
12. maddesinde; “Herkes, kiàiliÜine baÜlÑ, dokunulmaz, devredilmez, vazgeçilmez temel
hak ve hürriyetlere sahiptir.” denildikten sonra takip eden maddelerde bu haklarÑn hangi
hallerde sÑnÑrlanabileceÜi (md. 13), bu haklarÑn kötüye kullanÑlmamasÑ (md. 14), haklarÑn
kullanÑlmasÑnÑn durdurulmasÑ (md. 15) düzenlemeleri mevcuttur. Yine Anayasa’nÑn “Kiàinin
dokunulmazlÑÜÑ, maddi ve manevi varlÑÜÑ” baàlÑÜÑnÑ taàÑyan 17. maddesinde “Herkes, yaàama,
maddi ve manevi varlÑÜÑnÑ koruma ve geliàtirme
hakkÑna sahiptir. TÑbbi zorunluluklar ve kanunda yazÑlÑ haller dÑàÑnda, kiàinin vücut bütünlüÜüne dokunulamaz; rÑzasÑ olmadan bilimsel ve
tÑbbi deneylere tabi tutulamaz. Kimseye iàkence ve eziyet yapÑlamaz; kimse insan haysiyetiyle baÜdaàmayan bir cezaya veya muameleye tabi tutulamaz.” denilmektedir. Anayasa’da
zorla çalÑàtÑrma yasaÜÑ (md. 18), kiài hürriyeti
ve güvenliÜi (md. 19), özel hayatÑn gizliliÜi ve
korunmasÑ (md. 20 vd.), sosyal ve ekonomik
haklar ve ödevler (md. 41 vd.) konularÑndaki
düzenlemeler de kiàilik haklarÑnÑ korumaya yöneliktir. Özellikle Anayasa’nÑn “çalÑàma barÑàÑnÑ
saÜlamak için gerekli tedbirleri almak” (md. 49)
ve kadÑn ve çocuk iàçilerin özel olarak korunacaÜÑ (md. 50) hükümleri iàverenin özen borcu
ve cinsel tacize karàÑ koruma yükümlülüÜünün
anayasal temellerini oluàturmaktadÑr.
Kiàilik haklarÑnÑn korunmasÑnda Medeni Kanun ve Borçlar Kanunu’nda önemli düzenlemeler vardÑr. Medeni Kanun’un 23. maddesinde; kimsenin hak ve fiil ehliyetinden kÑsmen
de olsa vazgeçemeyeceÜi, özgürlüklerinden
vazgeçemeyeceÜi veya onlarÑ hukuka ya da
ahlaka aykÑrÑ olarak sÑnÑrlayamayacaÜÑ, kiàilik
haklarÑnÑn aàÑrÑ sÑnÑrlanamayacaÜÑ hüküm altÑna alÑnmÑàtÑr. Medeni Kanun’da hukuka aykÑrÑ
olarak kiàilik haklarÑna saldÑrÑlan kimse saldÑrÑda bulunanlara karàÑ hakimden korunmasÑnÑ isteyebilecektir (md. 24/1). Bu baÜlamda “kiàilik
hakkÑ zedelenen kimsenin rÑzasÑ, daha üstün
nitelikte özel veya kamusal yarar ya da kanu65
HAZßRAN ’11
SßCßL
nun verdiÜi yetkinin kullanÑlmasÑ sebeplerinden biriyle haklÑ kÑlÑnmadÑkça, kiàilik haklarÑna
yapÑlan her saldÑrÑ hukuka aykÑrÑdÑr” (md.24/2)
hükmünü de hatÑrlatmak gerekir. Kiàilik haklarÑnÑn korunmasÑ ile ilgili davalarÑ düzenleyen
yasa maddesinde ise kiàilik haklarÑna yapÑlacak olasÑ saldÑrÑnÑn önlenmesi, sürmekte olan
saldÑrÑya son verilmesi, saldÑrÑnÑn hukuka aykÑrÑlÑÜÑnÑn tespiti ile maddi ve manevi tazminat
davalarÑnÑn açÑlabileceÜi (Medeni Kanun, md.
25) belirtilmektedir.
Kiàilik haklarÑ hukuka aykÑrÑ biçimde saldÑrÑya uÜrayan kiài, yasada özel düzenleme olduÜu durumlarda bu düzenlemelere göre, özel
düzenleme yoksa genel hüküm olan Borçlar
Kanunu’nun 41. maddesindeki haksÑz fiil sorumluluÜu çerçevesinde maddi tazminat talep
edebilecektir. Vücut bütünlüÜünün ihlali veya
ölüm halinde manevi tazminat istenebilecektir
(Borçlar Kanunu, md. 47). DiÜer kiàilik haklarÑnÑn ihlali halinde de manevi tazminat talep
etme hakkÑ bulunmaktadÑr (Borçlar Kanunu,
md. 49).
Þàverenin özen borcu ve bu kapsamdaki
kiàilik haklarÑnÑn korunmasÑ çalÑàma mevzuatÑnda da yerini almÑàtÑr. Borçlar Kanunu’nun
332/1. maddesinde iàverenin, akdin özel halleri
ve iàin mahiyetinin gerektirdiÜi ve hakkaniyet
dairesinde, kendisinden istenebileceÜi derecede, tehlikelere karàÑ icap eden tedbirleri almak,
uygun ve saÜlÑklÑ çalÑàma yerleri ile -iàçi kendisiyle birlikte ikamet etmekteyse- saÜlÑklÑ yer temin etmek zorunda bulunduÜu àeklindeki hüküm önemli bir koruyucu hükümdür. Yine bu
konuda 4857 sayÑlÑ Þà Kanunu’nun 77/1. maddesindeki; “Þàverenler iàyerlerinde ià saÜlÑÜÑnÑn
ve ià güvenliÜinin saÜlanmasÑ için gerekli her
türlü önlemi almak, araç ve gereçleri noksansÑz
bulundurmak, iàçiler de ià saÜlÑÜÑ ve güvenliÜi
konusunda alÑnan her türlü önleme uymakla
yükümlüdürler.” hükmü de koruyucu bir hükümdür. Borçlar Kanunu ve Þà Kanunu’ndaki
bu sorumluluklarÑn kapsamÑ farklÑdÑr ve Borçlar
Kanunu’ndaki sorumluluk bir kusur sorumluluÜu olduÜu halde; Þà Kanunu’ndaki sorumluluk
doktrinde tartÑàmalÑ olmakla birlikte, YargÑtay
tarafÑndan kusursuz sorumluluk olarak kabul
edilmektedir.21
66
Borçlar Kanunu ile Þà Kanunu’ndaki bu
koruyucu hükümlerin, iàçinin sadece yaàamÑ,
vücut bütünlüÜü ve saÜlÑÜÑnÑ, iàletme tehlikelerine karàÑ korumaktan ibaret àeklinde anlaàÑlmaya müsait olduÜu görülüyor.22 Oysa iàçinin gözetilmesi borcunun bunlardan ibaret
olmadÑÜÑ, daha genià kapsamlÑ düàünülmesi
gerektiÜi, iàverenin ià iliàkisi içinde bulunduÜu iàçiyi korumasÑ ve ona yardÑmcÑ olabilmesi
için çaba göstermesi, iàçinin çÑkarlarÑna zarar
verici davranÑàlardan kaçÑnmasÑ yükümlülüÜü
olarak daha kapsamlÑ olarak düàünülmelidir.23
Yasadan doÜan yükümlülükler dÑàÑnda gözetme borcunun kapsamÑna giren yükümlülükler ve borcun sÑnÑrÑ, iyi niyet kurallarÑna (MK.
Md. 2) göre belirlenecektir.24 Þàveren BK. md.
332’dekiler dÑàÑndaki iàçilik haklarÑnÑ da korumak zorunda ve iàyerinde ahlak ve iyi niyet
kurallarÑna uygunluÜu saÜlamak yükümlülüÜü
altÑndadÑr. Kendisi iàçinin kiàilik haklarÑna saygÑ göstermekle yükümlü olduÜu gibi, iàçisini
diÜer iàçilerin ve kendisiyle (iàverenle) iliàkisi bulunan üçüncü kiàilerin tecavüzlerine karàÑ
da korumakla yükümlüdür.25 Buradan hareketle, iàyerindeki cinsel tacizin iàçinin iàverence
gözetilmesi kapsamÑnda kiàilik haklarÑna saldÑrÑ
niteliÜinde bir davranÑà olduÜu söylenebilir. Þàçilere yapÑlacak olan cinsel taciz iàçinin kiàilik
haklarÑna karàÑ yapÑlmÑà hukuka aykÑrÑ bir davranÑàtÑr.26
Þà hukukunda iàçinin kiàilik haklarÑna saygÑ,
insan haysiyeti ve esasÑnda iàverene düàen bir
yükümlülüktür. Haysiyet felsefi anlamda, her
insanÑn, insan olarak, baàkalarÑndan saygÑ görmesini gerektiren bir yüksek deÜer olup iàçinin
haysiyetine, bedensel veya ruhsal bütünlüÜüne, kÑsaca kiàiliÜine saldÑrÑ niteliÜinde davranÑà, söz, fiil, jest, yazÑ gibi haksÑz ve istihdam
edildiÜi iài tehlikeye sokan veya ià ortamÑnÑ alçaltan her türlü tutum bu yükümlülüÜün ihlali
demektir.27
Þàveren, iàçinin ahlaki deÜerlerinin korunmasÑ ile ilgili olarak, iàyerinde kadÑn ve erkek
iàçiler için ayrÑ giyinme bölümleri yapmak, iàyerindeki iàçileri àeflerinin veya diÜer çalÑàanlarÑn veya üçüncü kiàilerin ahlak dÑàÑ davranÑàlarÑna karàÑ korumak veya rahatsÑz edilmelerini
önleyici tedbirleri almakla yükümlüdür.28
HAZßRAN ’11
Mevcut yasal düzenlemeleri yeterli bulmayan hukukçular, Þà YasasÑ’nÑn 77. maddesindeki iàçiyi koruyucu hükme, “iàçinin cinsel tacize
karàÑ korunmasÑ ve bu konuda her türlü önlemlerin alÑnmasÑ” ile ilgili ilave yapÑlmasÑnÑ haklÑ
olarak önermektedirler.29
Cinsel taciz nedeniyle kiàiliÜe müdahalenin
söz konusu olduÜu durumlarda iàçinin açabileceÜi davalarÑ, koruma davalarÑ ve tazminat davalarÑ olarak iki grupta incelemek uygun olur.
Koruma davalarÑ;
• Tecavüze son verilmesi davasÑ,
• Tecavüzün önlenmesi davasÑ,
• Tecavüzün tespiti davasÑdÑr.
Tazminat davalarÑ ise,
• Maddi tazminat davasÑ,
• Manevi tazminat davasÑdÑr.
2.1. Koruma DavalarÍ
ÖÜretide “savunma davalarÑ” olarak da adlandÑrÑlan30 koruma davalarÑnÑn yasal temelini
Medeni Kanun’un 25/1. maddesi oluàturmaktadÑr. AnÑlan maddeye göre; “DavacÑ, hakimden
saldÑrÑ tehlikesinin önlenmesini, sürmekte olan
saldÑrÑya son verilmesini, sona ermià olsa bile
etkileri devam eden saldÑrÑnÑn hukuka aykÑrÑlÑÜÑnÑn tespitini isteyebilir” (Medeni Kanun, md.
25/1). AyrÑca davacÑ bununla birlikte, düzeltmenin veya kararÑn üçüncü kiàilere bildirilmesi
ya da yayÑnlanmasÑ isteminde de bulunabilir
(Medeni Kanun, md. 25/2). Bu davalar, saldÑrÑyÑ önlemek, yok etmek veya etkisizleàtirmek
amacÑyla açÑlÑr.31 DavanÑn açÑlabilmesi için failin kusurlu olmasÑ, saldÑrÑ sonucu bir zararÑn
doÜmuà olmasÑ àart deÜildir, maÜdur maddi ya
da manevi zarar doÜmamÑà olsa dahi koruyucu
davalarÑ açabilir.32
Bu davalarÑn davacÑsÑ tecavüze (saldÑrÑya)
uÜrayandÑr, yani davayÑ saldÑrÑya uÜrayan açacaktÑr. Miras bÑrakanÑn saÜlÑÜÑnda açmÑà olduÜu
davaya mirasçÑlarÑ devam edebilirler.33
DavalÑ taraf ise saldÑrÑyÑ yapan àahÑs veya
mirasçÑlarÑdÑr. MirasçÑlar zorunlu dava arkadaàÑ deÜil, ihtiyari dava arkadaàÑdÑr.34 Ancak, bu
davalar açÑsÑndan “davalÑ” olabilme sÑfatÑnÑn ià
hukuku açÑsÑndan irdelenmesinde yarar vardÑr.
Çünkü, iàçinin cinsel taciz àeklinde veya baàka bir àekilde saldÑrÑya uÜramasÑ durumunda,
SßCßL
saldÑrÑyÑ yapan iàveren ise davanÑn da iàverene
karàÑ açÑlacaÜÑnda kuàku yoktur. Ancak saldÑrÑ
iàverenden deÜil de iàveren vekilinden, iàverenin bir iàçisinden veya iàverene yakÑn bir üçüncü kiàiden geliyorsa koruma davasÑnÑn kime
karàÑ açÑlacaÜÑ konusunun da çözümlenmesi
gerekmektedir. DavanÑn bizzat saldÑrÑyÑ yapana açÑlabileceÜi gibi iàverene de açÑlabilmesi
gerekir. Þàverenin talimatÑ üzerine, baàka bir
iàçi tarafÑndan gerçekleàtirilen müdahale bakÑmÑndan ise, yine, koruyucu davalarÑn iàverene
karàÑ açÑlmasÑ olanaklÑ ve davanÑn istenen sonucu vermesi için gereklidir. Müdahaleyi gerçekleàtiren iàçinin iàveren vekili sÑfatÑnÑ taàÑyÑp
taàÑmamasÑ, bu davalarÑn iàverene yöneltilmesi
noktasÑnda deÜiàiklik yaratmaz. AnÑmsatalÑm
ki, bu davalar, bizzat saldÑrÑyÑ gerçekleàtiren
kiàiye karàÑ açÑlabileceÜi gibi; esasen saldÑrÑyÑ
önleyebilecek ya da son verebilecek konumda
olana karàÑ açÑlabilirler ve bu àekilde davayla
güdülen amaca ulaàÑlmasÑ mümkün olur. DahasÑ, iàçinin özel yaàamÑna müdahale oluàturan
uygulama, iàverenin verdiÜi talimatÑn sÑnÑrlarÑ
aàÑlarak yapÑldÑÜÑnda, iàverenin buna izin verdiÜi, hoà gördüÜü ya da teàvik ettiÜinden söz edilebiliyorsa, yine davanÑn açÑlacaÜÑ kiài, iàveren
olabilecektir. AyrÑca, bu davalar bakÑmÑndan iàverenin kusuru da aranmaz; giderek, bilmiyor
dahi olsa, saldÑrÑnÑn oluàmasÑnda olumlu ya da
olumsuz davranÑàÑyla katkÑ yapan iàverene karàÑ, koruyucu davalar açÑlabilecektir.35
Þàçinin, iàverene karàÑ açacaÜÑ MK. m. 25
davalarÑnda görevli ve yetkili mahkemenin belirlenmesi konusunun “sorunlu” olduÜu öÜretide ileri sürülmekle birlikte; saldÑrÑ ile ià iliàkisi
arasÑnda baÜ kurulabildiÜi sürece, görevli mahkemenin ià mahkemeleri olmasÑ gerektiÜi belirtilmektedir.36 Þàverene karàÑ açÑlacak davalarda
“ià iliàkisi”nin varlÑÜÑndan hareketle davanÑn Þà
Mahkemeleri Kanunu’nun 1. maddesi gereÜince ià mahkemelerinde açÑlacaÜÑnÑ söyleyebiliriz. Yetkili mahkeme sorununu ise Þà Mahkemeleri Kanunu’nun 5. maddesine göre çözmek
gerekir. AnÑlan yasa maddesine göre; davalÑnÑn
ikametgâhÑnÑn bulunduÜu yer mahkemeleri ile
iàçinin iàini yaptÑÜÑ yer mahkemeleri yetkilidir.
Ancak Medeni Kanun’un 25/V. maddesinde
koruma davalarÑ açÑsÑndan, davacÑnÑn yerleàim
67
HAZßRAN ’11
SßCßL
yeri mahkemeleri de yetkili kÑlÑnmÑàtÑr. Bu iki
yasa maddesini çeliàen hükümler olarak deÜil,
iàçiye tanÑnmÑà ilave hak olarak anlamak gerekir. Yani Þà Mahkemeleri Kanunu, md. 5’deki
yetkili mahkemelere ilave olarak Medeni Kanun, md. 25/V’deki yer mahkemesini de tercih
edebilecektir.
2.1.1. Sald»r»ya Son Verilmesi Davas»
Tecavüze son verilmesi davasÑ37, kiàilik
haklarÑna karàÑ sürmekte olan saldÑrÑnÑn sona
erdirilmesini amaçlamaktadÑr. Bu davanÑn açÑlabilmesi için devam etmekte olan haksÑz bir
saldÑrÑnÑn olmasÑ gerekir. YapÑlan tecavüzün
kusurlu olmasÑ gerekmez, hukuka aykÑrÑ olmasÑ yeterlidir. Bu davanÑn açÑlabilmesi için;
• Kiàilik haklarÑna bir saldÑrÑ olmalÑdÑr,
• Bu saldÑrÑ haksÑz (hukuka aykÑrÑ) olmalÑdÑr,
• SaldÑrÑ devam ediyor olmalÑdÑr.
SaldÑrÑ sona ermiàse bu dava açÑlmaz, saldÑrÑnÑn doÜurduÜu sonuçlar nedeniyle tazminat davasÑ açÑlmasÑ gerekir. SaldÑrÑ, ani bir
hareketle yapÑlarak tamamlanÑyorsa bu dava
açÑlamaz, çünkü bu davanÑn koàulu, saldÑrÑnÑn
devam ediyor olmasÑdÑr. ÖrneÜin, cinsel taciz
niteliÜindeki bir eylemi tek hareketle maÜdura
dokunarak yapan kiàiye karàÑ saldÑrÑya son verilmesi davasÑ açÑlamaz. Çünkü bu tür eylemde saldÑrÑ aniden yapÑlmÑà ve bitmiàtir, devam
eden bir saldÑrÑ yoktur. Ama, cinsel taciz devam
eder nitelikte ise, örneÜin, iàyerinde kadÑn iàçileri rencide edecek àekilde duvarlara resimler konmuàsa bu resimler orada kaldÑÜÑ sürece
saldÑrÑ devam ediyor demektir.38 SaldÑrÑ devam
ettiÜi sürece zamanaàÑmÑ söz konusu olmaz.
2.1.2. Sald»r»n»n Önlenmesi Davas»
SaldÑrÑnÑn önlenmesi davasÑ39 saldÑrÑya son
verilme davasÑnÑn uygulama alanÑ olarak ortaya
çÑkar ve son verilme davasÑnÑn mantÑki bir sonucudur. Henüz bir saldÑrÑnÑn baàlamadÑÜÑ, ancak baàlayacaÜÑ konusunda birtakÑm belirtilerin
bulunduÜu durumlarda, gelmesi mümkün saldÑrÑnÑn engellenmesi amaçlanmÑàtÑr. Bu davanÑn
açÑlabilmesi için kiàilik haklarÑna saldÑrÑnÑn yapÑlmak üzere olduÜu konusunda ciddi emareler
ve endiàeler bulunmalÑdÑr. SaldÑrÑ olacaÜÑ varsayÑmÑ yeterli deÜildir. Tehlikenin mevcudiye68
ti, tehditlerden, hazÑrlÑk hareketlerinden, daha
önce gerçekleàmià saldÑrÑlardan veya sistematik
hücumlardan anlaàÑlabilir.40 Kiàinin özel yaàamÑ
ile ilgili bilgilerin, aàk mektuplarÑnÑn yayÑmlanacaÜÑ konusundaki açÑklamalar saldÑrÑnÑn yapÑlacaÜÑ konusunda ciddi belirtilerdir.
SaldÑrÑ haksÑz olmalÑdÑr, davranÑàÑn kusurlu
olup olmadÑÜÑ aranmaz. Bu dava sonucunda,
davalÑnÑn saldÑrÑdan kaçÑnmaya mahkum edilmesine karar verilir. Karar anÑnda saldÑrÑ gerçekleàmiàse bu davanÑn bir anlamÑ kalmaz ve
karar verilmesine yer olmadÑÜÑ sonucuna varÑlÑr. ÖÜretide “kaçÑnma davasÑ” da denilen bu
davada, davalÑnÑn saldÑrgan davranÑàtan kaçÑnmasÑ istenmektedir.
2.1.3. Sald»r»n»n Hukuka Ayk»r»l»¼»n»n
Tespiti Davas»
Bu dava41, genel nitelikteki tespit davasÑnÑn
kiàilik haklarÑnÑn korunmasÑnda özel olarak düzenlenmià àeklidir ve sona ermià bir saldÑrÑnÑn
etkilerinin devam etmesi halinde açÑlÑr. SaldÑrÑnÑn önlenmesi ve saldÑrÑya son verilmesi davalarÑnÑn uzantÑsÑ ve onlarÑ tamamlayan bir hukuksal yoldur. AmacÑ, hukuka aykÑrÑlÑÜÑn tespiti
ve saldÑrÑnÑn etkilerinin ortadan kaldÑrÑlmasÑdÑr.
Failin kusurunun bulunmasÑ àart deÜildir, zararÑn varlÑÜÑ da aranmaz.
MaÜdurun kiàilik haklarÑna yapÑlan saldÑrÑnÑn onun àeref ve haysiyetine dokunmasÑ ve
toplumda yanlÑà izlenimler uyandÑrmasÑ halinde saldÑrÑnÑn etkilerinin devam ettiÜinden bahsedilebilir. SaldÑrÑnÑn sadece taraflar arasÑnda
da etkilerini sürdürmesi mümkündür. SaldÑrÑnÑn üzerinden çok zaman geçmiàse etkilerinin
devamÑndan bahsetmek zor olduÜu için bu davanÑn açÑlmamasÑ gerekir.
Baàka bir davanÑn açÑlmasÑnÑn mümkün olduÜu durumda bu dava açÑlamaz. ÖrneÜin eda
davasÑ açmak mümkünse tespit davasÑ açÑlmaz.
Bir saldÑrÑnÑn ihtimal dahilinde olmasÑ halinde
tespit davasÑ deÜil, önleme davasÑ açÑlÑr. Maddi
ve manevi tazminat davalarÑ açÑlmÑàsa tespit davasÑ açÑlmasÑna gerek yoktur, zira zaten maddi/
manevi tazminat davalarÑnda saldÑrÑnÑn hukuka
aykÑrÑlÑÜÑnÑn tespiti yapÑlacaktÑr.
Bir kimse hakkÑnda àurada burada söylenmekte olan sözlerin àeref ve haysiyete karàÑ
HAZßRAN ’11
hukuka aykÑrÑ bir saldÑrÑ oluàturduÜunun mahkeme tarafÑndan saptanmasÑnÑ istemek, böyle
bir dava ile mümkün olur.42 DavacÑ, tespit edilen hukuka aykÑrÑlÑk kararÑnÑn yayÑmlanmasÑnÑ
veya üçüncü kiàilere bildirilmesini isteyebilir.
SaldÑrÑnÑn etkileri dar bir çevrede kalmÑàsa sadece ilgili kiàilere bildirim yolu seçilir.
Cenevre Temyiz Mahkemesi, Þsviçre Medeni
Kanunu’na (md. 28) göre iàyerinde cinsel taciz
olayÑnda da tespit davasÑ açÑlabileceÜine karar
vermiàtir. Söz konusu davada, amirin teklifte
bulunmak, àarkÑ sözü ve pornografik yayÑnlar
vermeye çalÑàmak gibi tacizine maruz kalan
maÜdur, amirinin olumsuz raporu sonucu iàten
çÑkartÑlmÑàtÑr. Feshin gerekçesi olarak da kiàisel yetersizlik, yapÑlan iàin kötü yapÑldÑÜÑ iddiasÑ, mazeretsiz olarak iàe devamsÑzlÑk ileri sürülmüàtür. Mahkeme, bu durumun maÜdurun
àeref ve haysiyeti ile ilgili olduÜuna ve tespit
davasÑ için gerekli koàullarÑn mevcut olduÜuna,
amirin maÜdur hakkÑndaki iddialarÑnÑn da inandÑrÑcÑlÑktan uzak olduÜuna karar vermiàtir.43
2.2. Tazminat DavalarÍ
Þàçinin kiàilik haklarÑna saldÑrÑ halinde açÑlabilecek tazminat davalarÑ maddi ve manevi
tazminat davalarÑdÑr. Kiàilik haklarÑna saldÑrÑ
halinde maddi ve manevi zararÑn istenebileceÜi Medeni Kanun’un 25/3. maddesinde düzenlenmià olup, haksÑz fiilden doÜan zararla ilgili genel hüküm olan Borçlar Kanunu’nun 41.
maddesi ve manevi tazminatla ilgili olarak da
yine Borçlar Kanunu’nun 49. maddesinin uygulanmasÑ söz konusu olacaktÑr.
2.2.1. Maddi Tazminat Davas»
Maddi tazminat davasÑ, kiàilik hakkÑ hukuka
aykÑrÑ bir biçimde saldÑrÑya uÜrayan kimsenin,
bu saldÑrÑ nedeniyle malvarlÑÜÑnda meydana
gelen eksilmenin giderilmesi amacÑna yöneliktir.44 DavanÑn yasal temelini Medeni Kanun’un
25/3. ve Borçlar Kanunu’nun haksÑz fiille ilgili
41. maddesi oluàturmaktadÑr. Maddi tazminat
davasÑnÑn açÑlabilmesi için;
• Kiàisel deÜerlere yönelik bir saldÑrÑ olmalÑ,
• SaldÑrÑ hukuka aykÑrÑ olmalÑ,
• Kusurun veya kusursuz sorumluluk hallerinden birinin varlÑÜÑ olmalÑ,
SßCßL
• Zarar gerçekleàmià olmalÑ,
• SaldÑrÑ ile zarar arasÑnda nedensellik (sebep - sonuç iliàkisi) olmalÑdÑr.
Þàçinin cinsel taciz nedeniyle tazminat talep
edebileceÜi maddi zarar, maruz kalÑnan olayÑn
özelliklerine göre farklÑlÑklar arz edebilir. Bunlar iàçinin cinsel taciz nedeniyle beden ve ruh
bütünlüÜünün ihlali (cismani zarar) nedeniyle
yaptÑÜÑ tedavi harcamalarÑ, çalÑàma gücünün
yitirilmesi ve iktisadi geleceÜin sarsÑlmasÑna
iliàkin (BK. Md. 46) zararlar olabileceÜi gibi;
cinsel taciz sonucu hakkÑnda çÑkarÑlan dedikodular veya kendisine yönelik çeàitli isnatlar
nedeniyle ià bulamamasÑ sonucu uÜradÑÜÑ zararlar; cinsel tacize gösterdiÜi tepki nedeniyle
veya cinsel kayÑrmacÑlÑk nedeniyle ayrÑmcÑ iàleme tabi tutulmasÑndan ötürü uÜradÑÜÑ (örneÜin
terfisinin, ücret artÑàÑnÑn yapÑlmamasÑ, fazla çalÑàmalar dÑàÑnda tutulmasÑ vs.) zararlar biçiminde olabilir.45
Bu davada zarar görenin rÑzasÑ konusunun da irdelenmesi gerekmektedir. Borçlar
Kanunu’nun 44/1. maddesine göre, zarar görenin zarara razÑ olmasÑ halinde hakimin tazminat miktarÑnda indirim yapmasÑ veya tazminata
hükmetmemesi gerekir. Çünkü rÑza, hukuka
uygunluk nedenlerindendir. Ancak, rÑzanÑn iàyerinde cinsel taciz olgusu açÑsÑndan gözden
geçirilmesinde büyük yarar vardÑr. ÖrneÜin,
özgür irade eseri olmayan rÑzanÑn kabul edilebilirliÜi yoktur. Bu baÜlamda iàine son verilebileceÜi korkusu yaàayan bir iàçinin tacize
boyun eÜmesini rÑza olarak kabul etmek mümkün deÜildir. Þàverenin talimatlarÑna uymak zorunda olan iàçinin giyim kuàam, müàterilerle
iliàkiler gibi konulardaki davranÑàlarÑnÑ rÑzanÑn
varlÑÜÑ olarak kabul etmemek gerekir. Þàçinin
(maÜdurun) iàyerindeki uygunsuz davranÑàlara
karàÑ suskunluÜu (tepkisizliÜi), gülüp geçmesi,
àikayette bulunmamasÑ, giyimi, kuàamÑ, baàka
arkadaàlarÑyla iliàki biçimi, geçmiàteki yaàantÑsÑ
gibi hususlar örtülü rÑza olarak kabul edilemez.
Cinsel taciz olayÑnda maÜdurun rÑzasÑnÑn örtülü
deÜil, açÑk olmasÑ gerekir. ÖrneÜin, maÜdurun,
cinsel tacizine maruz kaldÑÜÑ kiàiyle iàyeri dÑàÑnda iliàkilerini sürdürmesi, evini ziyaret etmesi,
evine çaÜÑrmasÑ, àakalarÑna, cinsel sohbetlere,
küfürleàmelere katÑlmasÑ rÑza olarak kabul edi69
HAZßRAN ’11
SßCßL
lebilir. RÑzadan her zaman dönülebilir ve rÑzanÑn geri alÑnmasÑndan sonraki hareketler hukuka aykÑrÑlÑk oluàturur46. Borçlar Kanunu’nun
“tazminatta indirim” konusunu düzenleyen 44.
maddesinin cinsel taciz olaylarÑnda uygulanamayacaÜÑnÑ iddia eden görüà47 kanÑmÑzca da
isabetlidir.
Borçlar Kanunu’nun 44/1. maddesine göre,
zarar görenin kusuru zararÑn doÜmasÑna ya da
artmasÑna neden olmuàsa, hakim tazminattan
indirim yapabilir veya tazminata karar vermekten vazgeçebilir. Kusur, zarar görenin kastÑndan veya ihmalinden doÜmuà olabilir. Zarar,
nedensellik baÜÑnÑ kesecek yoÜunlukta olmamalÑdÑr, aksi takdirde zarar veren tazminattan
kurtulur. KadÑn iàçilerin kÑlÑk kÑyafetinin ve
özellikle de dekolte giyinmenin cinsel tacizde teàvik edici rolünün bulunduÜu àeklindeki
önyargÑlarÑn üzerinde dikkatle durulmalÑ ve bu
hususun “ortak kusur” ya da “birlikte neden
olma” olarak anlaàÑlmamasÑ gerekir. Cinsel taciz
olgusunda dekolte kÑyafetin ortak kusur olarak
kabul edilebilmesi için dekoltede aàÑrÑya kaçÑldÑÜÑnÑn nesnel bakÑàla anlaàÑlmasÑ ve bu aàÑrÑlÑÜÑn baàka hareketlerle de desteklenmià olmasÑ
gibi yan nedenlerin varlÑÜÑna da bakÑlmalÑdÑr.
YargÑçlarÑn bu konularda karar verirken, toplumsal önyargÑlardan soyutlanmalarÑ ve “cinsel
tacizin yaptÑrÑma baÜlanmasÑndaki amaç” göz
önünde tutulmalÑ ve “ölçülü” davranmalarÑ gerekir.48 Erzurum’da valiliÜe baÜlÑ bir kamu kurumunda iàçi olarak çalÑàan sekreterin “fazla
dekolte giyindiÜi için” iàine son verilmesi olayÑnda yerel mahkeme iàçinin iàe iadesine karar
vermià, YargÑtay da bu kararÑ onamÑàtÑr.49
2.2.2. Manevi Tazminat Davas»
Kiàilik haklarÑnÑn saldÑrÑya uÜramasÑ halinde
manevi tazminat davasÑ50 açÑlabileceÜi Medeni
Kanun’un 25/3. maddesinde düzenlenmià olup,
AyrÑca Borçlar Kanunu’nun 47 ve 49. maddeleri
de manevi tazminatÑ düzenleyen maddelerdir.
Ölüm ve cismani zarar durumundaki manevi
tazminat taleplerinde 47. madde uygulanacaktÑr ki, bu maddeyi 49. maddeye göre özel hüküm olarak kabul etmek gerekir; 49. madde ise
manevi tazminata iliàkin genel bir hükümdür.
Kiàilik haklarÑna yapÑlan saldÑrÑ nedeniyle
70
maddi zarar doÜmasa dahi manevi zarar (elem
ve ÑstÑrap) doÜabilir. Ya da maddi zararla birlikte manevi zarar da doÜmuà olabilir. SaldÑrÑ sonucu kiài, àiddetli bir üzüntü veya utanç
duymuà olabilir. Cinsel taciz olaylarÑnda da
Borçlar Kanunu’nun 47 ve 49. maddelerinin
uygulanmasÑ gerektiÜinde kuàku yoktur. Cinsel
taciz sonucunda vücut bütünlüÜünün ihlali söz
konusu ise manevi tazminat için 47. madde uygulanacaktÑr, bunun dÑàÑndaki cinsel taciz olaylarÑnda genel hüküm olan 49. madde uygulanacaktÑr. Cinsel taciz, cinsellik yüklü rahatsÑz
edici bakÑàlardan Ñrza geçmeye kadar uzanan
eylemlerdir. Bu tür hareketlerin kiài üzerinde
üzüntü, utanma vs. gibi olumsuzluklar meydana getirmemesi düàünülemez.
Þàverenin iàçiye veya aile üyelerine àeref ve
namusa dokunacak sözler söylemesi, davranÑàta bulunmasÑ ya da cinsel tacizde bulunmasÑ iàçiye haklÑ fesih hakkÑ verir (m.24/II-b). UnutulmamalÑdÑr ki iàçinin anÑlan eylemler nedeniyle
manevi tazminat hakkÑ da bulunmaktadÑr.51
Manevi tazminat davasÑ açÑlabilmesi için;
• Hukuka aykÑrÑ bir saldÑrÑ olmalÑdÑr,
• SaldÑrÑ sonucunda zarar doÜmuà olmalÑdÑr,
• Zararla saldÑrÑ arasÑnda nedensellik baÜÑ
(sebep sonuç iliàkisi) bulunmalÑdÑr.
Manevi tazminat davasÑ için “kusur” aranÑp
aranmayacaÜÑ konusunda öÜretide görüà ayrÑlÑÜÑ vardÑr. Borçlar Kanunu’nun 49. maddesinde 3444 sayÑlÑ Kanun’la deÜiàiklik yapÑldÑktan
sonra eski metindeki “kusurun özel aÜÑrlÑÜÑ
àartÑ” kaldÑrÑlmÑàtÑr. Kusur unsurunun aranmasÑ gerektiÜini düàünenler, bu konunun “haksÑz
fiil” baàlÑÜÑ altÑnda düzenlenmià olduÜunu ve
maddi ve manevi deÜerlerin aynÑ yoÜunlukta
korunmasÑ gerektiÜini ileri sürmektedirler. Kusurun aranmasÑna gerek olmadÑÜÑ görüàünde
olanlar ise yasa koyucunun bunu yasada açÑkça belirtebilecek iken bunu yapmadÑÜÑnÑ belirtmekte ve kiàinin àeref ve haysiyetine yönelik
kusurlu saldÑrÑnÑn ispatÑnÑn çok güç olduÜunu,
bu nedenle de maddenin yorumunun yasa koyucunun kusuru aramadÑÜÑ àeklinde yorumlanmasÑna müsait olduÜunu ifade temektedirler.
Borçlar Kanunu’nun 49/1. maddesinde manevi zarar karàÑlÑÜÑ olan manevi tazminat için
“bir miktar para” ödenmesinden bahsedilmekte
HAZßRAN ’11
ise de; YasanÑn 49/3.maddesine göre “Hakim
bu tazminatÑn ödenmesi yerine, diÜer bir tazmin sureti ikame veya ilave edebileceÜi gibi
tecavüzü kÑnayan bir karar vermekle yetinebilir
ve bu kararÑn basÑn yolu ile ilanÑna da hükmedebilir.”
Cinsel tacize maruz kalan bir kadÑn iàçinin
kiàilik haklarÑnÑn ihlal edildiÜi iddiasÑ ile 40.000
TL. manevi tazminat talep ettiÜi davada yerel
mahkeme 5.000 TL. manevi tazminata karar
vermiàtir. YargÑtay, iàçinin talebinin normatif
dayanaÜÑnÑn Borçlar Kanunu’nun 49. maddesi olduÜunu, somut olayda kadÑn iàçinin amiri
konumundaki kiàinin cinsel tacizine uÜradÑÜÑnÑ, iàverenin kadÑn iàçiyi koruyucu önlem almadÑÜÑ gibi, ià sözleàmesini haksÑz ve aÜÑr ithamlarla feshettiÜini, asÑlsÑz, àahsiyete yönelik
fesih gerekçeleri ile davacÑ iàçinin aÜÑr manevi zarara uÜradÑÜÑnÑn açÑk olduÜunu, taraflarÑn
ekonomik ve sosyal durumlarÑ da gözetildiÜinde mahkemece verilen 5.000 TL. manevi tazminatÑn somut olay yönünden yetersiz olduÜunu,
daha yüksek bir miktarda manevi tazminata
hükmedilmesini istediÜi görülmektedir.52
Cinsel tacizle ilgili olmasa da kiàilik haklarÑna saldÑrÑ niteliÜindeki bir olayda iàveren vekili
konumundaki kiàinin iàçiye tokat atmasÑ sonucu açÑlan davada, yerel mahkemenin manevi
tazminat talebini reddetmesi üzerine YargÑtay
9. Hukuk Dairesi; “DavacÑya, davalÑ iàveren vekili tarafÑndan etkili eylemde bulunulduÜu tartÑàmasÑzdÑr. Sözü edilen eylem tek baàÑna BK
49. madde uyarÑnca kiàilik hakkÑna saldÑrÑ olup
manevi tazminatÑ gerektirir. Mahkemece feshin
haksÑzlÑÜÑnÑn kabulü de bu olguyu doÜrulamaktadÑr. Hiçbir gerekçe iàçinin dövülmesini
haklÑ kÑlmaz, iàçinin yalnÑz maddi varlÑÜÑ deÜil
manevi varlÑÜÑ da yasalarca koruma altÑndadÑr.
Mahkemece manevi tazminat isteÜinin gerekçesiz reddi bozmayÑ gerektirmiàtir.” sonucuna
varmÑàtÑr.53 KararÑ inceleyen Sevimli, iàçiye etkili eylemde bulunanÑn “iàveren vekili” olduÜuna dikkate çekerek iàverenin verdiÜi yetkilerin
kullanÑlmasÑndan dolayÑ Borçlar Kanunu’nun
100. maddesindeki “ifa yardÑmcÑsÑnÑn eylemlerinden dolayÑ kusursuz sorumluluÜun” söz
konusu olacaÜÑnÑ ve ayrÑca Borçlar Kanunu,
md. 55’deki “istihdam edenin sorumluluÜu”
SßCßL
hükümlerinin de gündeme gelebileceÜini, bu
iki hükümdeki sorumluluÜun yarÑàmasÑnÑn söz
konusu olabileceÜine dikkat çekmektedir.54
Adam çalÑàtÑranÑn sorumluluÜunu düzenleyen BK. md. 55’e göre açÑlan cinsel tacizle ilgili
bir manevi tazminat davasÑna deÜinmekte yarar var. Bir àirkete ait otelde çalÑàan güvenlik
görevlisinin otelde müàteri olarak kalan turist
rehberi kadÑnÑn zorla ÑrzÑna geçmiàtir. MaÜdur,
kiàilik haklarÑna saldÑrÑ nedeniyle àirkete karàÑ
manevi tazminat davasÑ açmÑàtÑr. Yerel mahkeme, zarar doÜuran eylemi yapan dava dÑàÑ
iàçinin eyleminin yaptÑÜÑ ià nedeniyle deÜil,
tamamen kendi özel isteÜi ile yapÑlmÑà olmasÑ
nedeniyle àirketin BK. md. 55’e göre sorumlu
olamayacaÜÑnÑ belirterek davayÑ reddetmiàtir.
Konu temyiz nedeniyle YargÑtay 4. Hukuk
Dairesine geldiÜinde YargÑtay;
“Dava, adam çalÑàtÑran sÑfatÑyla BK. 55. maddeleri uyarÑnca davalÑ àirket hakkÑnda açÑlmÑàtÑr.
Kusur aranmayan haksÑz fiil sorumluluÜundan
adam çalÑàtÑranÑn sorumlu tutulabilmesi için;
zararÑn çalÑàanÑn hukuka aykÑrÑ eyleminden
doÜmasÑ ve zarar ile çalÑàanÑn eylemi arasÑnda uygun illiyet baÜÑnÑn bulunmasÑ gerekir. Bu
koàullarÑn varlÑÜÑ halinde çalÑàtÑranÑn kendisine
yükletilmià olan özen gösterme yükümlülüÜünü yerine getirmediÜi ve zararÑn bu yüzden
meydana geldiÜi kabul edilmektedir. Bu sorumluluk karinesinin çürütülmesi için yasa koyucu adam çalÑàtÑranlar için kurtuluà beyyinesi
hakkÑnÑ tanÑmÑàtÑr. Adam çalÑàtÑran, çalÑàanÑn
seçiminde, talimat vermede ve denetlemede
gerekli özeni gösterdiÜini kanÑtlamasÑ halinde
sorumluluktan kurtulur. Bu baÜlamda olmak
üzere somut olayÑn irdelenmesine gelince; dosyadaki bilgi ve belgelere göre, olay tarihinde
davalÑya ait iàyerinde çalÑàan dava dÑàÑ iàçinin
daha önce çalÑàtÑÜÑ yerde bir yabancÑ uyruklu
turist kadÑnÑn ÑrzÑna geçmesi nedeniyle bu iàinden ayrÑlmak zorunda kaldÑÜÑ anlaàÑlmaktadÑr.
Her ne kadar zararlandÑrÑcÑ eylemde bulunan
dava dÑàÑ iàçinin davalÑya ait otelde iàe girerken, Ñrza geçme olayÑnÑ gizlemià ise de; yeni
iàe girerken ayrÑldÑÜÑ iàyerinden aldÑÜÑ sigorta
numarasÑnÑ kullandÑÜÑndan buradan hareketle
ayrÑldÑÜÑ iàyerinden bu iàçinin genel davranÑà
biçimi hakkÑnda gerekli bilgi alÑnmasÑ olanaÜÑ
71
HAZßRAN ’11
SßCßL
mevcut iken buna itibar edilmediÜi ve bu suretle adam çalÑàtÑran davalÑnÑn gerekli özeni göstermediÜi anlaàÑlmaktadÑr. ÇalÑàtÑranÑn sorumlu
tutulabilmesi için zarar verici eylem ile çalÑàtÑranÑn görülen iài arasÑnda fonksiyonel baÜlÑlÑk
bulunmasÑ yeterlidir. AyrÑca, yerel mahkeme
kararÑnda belirtildiÜi gibi, iàçinin yapmasÑ gereken ià dolayÑsÑyla giriàtiÜi bir faaliyetin sonunda zarar oluàmasÑ gibi özel bir durumun varlÑÜÑ
aranmaz. YukarÑdan beri açÑklanan nedenlerden ötürü, davalÑya ait otelde güvenlik görevlisi olarak çalÑàan dava dÑàÑ iàçinin aynÑ otelde
turist rehberi olarak kalan davacÑnÑn zorla ÑrzÑna geçmekten ötürü ceza mahkemesinin kesinleàen kararÑ ile mahkum olan ve bu suretle
davacÑnÑn kiàilik haklarÑna saldÑrÑda bulunan
iàçinin bu eylemi nedeniyle BK. 55. maddesi
uyarÑnca taraflarÑn sosyo ekonomik durumlarÑ
da göz önünde tutularak davacÑ yararÑna takdir edilecek miktarda manevi tazminata karar
verilmesi gerekirken davanÑn reddi yönünde
hüküm kurulmasÑ doÜru olmadÑÜÑndan kararÑn
bozulmasÑ gerekmiàtir” sonucuna varmÑàtÑr.55
Bu karar inceleyen ÖÜüz, YargÑtay’Ñn vermià
olduÜu bu kararla BK. md. 55 hükmünün sÑnÑrlarÑnÑn aàÑrÑ derecede geniàletildiÜini, burada 55. maddenin uygulanamayacaÜÑnÑ, çünkü
zarar doÜuran eylemi yapan iàçinin eyleminin
kendisine verilen iài yaparken gerçekleàtirildiÜinin söylenemeyeceÜini, tamamen kendi özel
amacÑyla hareket ettiÜini, bu nedenle davalÑ
àirketin 55. maddeye göre sorumlu tutulamayacaÜÑnÑ, ancak davalÑ àirketin BK. 100. maddeye
göre borca aykÑrÑ davranÑàtan sorumlu tutulabileceÜini, Medeni Kanun md. 2’nin de gözetilerek BK. md. 100’e göre àirketin kusursuz
sorumluluÜuna gidilebileceÜini (BK. md. 96)
belirtmektedir.56
YargÑtay’Ñn bu kararÑna konu olan olayda,
davacÑ (maÜdur) ile davalÑ àirket arasÑnda ià
sözleàmesi (hizmet akdi) bulunmadÑÜÑndan,
davanÑn ià mahkemesinde deÜil, genel görevli mahkemede (asliye hukuk mahkemesinde)
görüldüÜü, bu nedenle de “ià davasÑ” olmadÑÜÑ
anlaàÑlmaktadÑr. Ancak karar içeriÜinin ià hukukunu yakÑndan ilgilendiren bir içeriÜe sahip
olduÜu gözlenmektedir. Þàverenin iàe aldÑÜÑ iàçinin geçmiàini araàtÑrmak, iàçinin daha önce72
den çalÑàtÑÜÑ iàyerlerinden onun ahlaki durumu
ve dürüstlüÜü konusunda araàtÑrmalar yapmak
vs. gibi görevlerle yükümlü tutulmasÑ ve bunu
yapmadÑÜÑ takdirde iàçinin üçüncü kiàilere vereceÜi zararlardan bu nedenle sorumlu tutulabileceÜi görüàü dikkate deÜerdir.
3. CÜNSÜYET AYRIMCILIØI VE
CÜNSEL TACÜZ BAØLAMINDA
AYRIMCILIK TAZMÜNATI
Tarih boyunca düàünürleri ve özellikle de
felsefecileri meàgul etmià olan “eàitlik ilkesi”
hukukun da vazgeçilmez ilkelerinden biridir ve
gerek uluslararasÑ hukuk metinlerinde ve gerekse anayasalarda yerini almÑàtÑr. Bizim anayasamÑzda da eàitlik ilkesi ve ayrÑmcÑlÑk yasaÜÑ
“herkes, dil, Ñrk, renk, cinsiyet, siyasi düàünce,
felsefi inanç, din, mezhep ve benzeri sebeplerle ayÑrÑm gözetilmeksizin kanun önünde eàittir
(Anayasa, md. 10)” àeklinde ifade edilmiàtir.
Anayasadaki eàitlik ilkesinin ià hukukuna yansÑmasÑ 4857 sayÑlÑ Þà YasasÑ’nÑn 5. maddesinde
“eàit davranma ilkesi” olarak karàÑmÑza çÑkmaktadÑr. Þà YasasÑ’nÑn “Eàit davranma ilkesi” baàlÑklÑ 5. maddesinin metni aàaÜÑdaki gibidir;
“Madde 5 - Þà iliàkisinde dil, Ñrk, cinsiyet, siyasal düàünce, felsefi inanç, din ve mezhep ve
benzeri sebeplere dayalÑ ayÑrÑm yapÑlamaz.
Þàveren, esaslÑ sebepler olmadÑkça tam süreli çalÑàan iàçi karàÑsÑnda kÑsmi süreli çalÑàan iàçiye, belirsiz süreli çalÑàan iàçi karàÑsÑnda belirli
süreli çalÑàan iàçiye farklÑ iàlem yapamaz.
Þàveren, biyolojik veya iàin niteliÜine iliàkin
sebepler zorunlu kÑlmadÑkça, bir iàçiye, ià sözleàmesinin yapÑlmasÑnda, àartlarÑnÑn oluàturulmasÑnda, uygulanmasÑnda ve sona ermesinde,
cinsiyet veya gebelik nedeniyle doÜrudan veya
dolaylÑ farklÑ iàlem yapamaz.
AynÑ veya eàit deÜerde bir ià için cinsiyet
nedeniyle daha düàük ücret kararlaàtÑrÑlamaz.
Þàçinin cinsiyeti nedeniyle özel koruyucu
hükümlerin uygulanmasÑ, daha düàük bir ücretin uygulanmasÑnÑ haklÑ kÑlmaz.
Þà iliàkisinde veya sona ermesinde yukarÑdaki fÑkra hükümlerine aykÑrÑ davranÑldÑÜÑnda
iàçi, dört aya kadar ücreti tutarÑndaki uygun
bir tazminattan baàka yoksun bÑrakÑldÑÜÑ hak-
HAZßRAN ’11
larÑnÑ da talep edebilir. 2821 sayÑlÑ Sendikalar
Kanunu’nun 31 inci maddesi hükümleri saklÑdÑr.
20 nci madde hükümleri saklÑ kalmak üzere
iàverenin yukarÑdaki fÑkra hükümlerine aykÑrÑ
davrandÑÜÑnÑ iàçi ispat etmekle yükümlüdür.
Ancak, iàçi bir ihlalin varlÑÜÑ ihtimalini güçlü
bir biçimde gösteren bir durumu ortaya koyduÜunda, iàveren böyle bir ihlalin mevcut olmadÑÜÑnÑ ispat etmekle yükümlü olur.”
Þà hukukundaki eàit davranma ilkesi57 cinsel tacizle yakÑndan ilgilidir.58 Cinsel tacizin
maÜdurlarÑnÑn büyük oranda kadÑnlar olduÜu
düàünüldüÜünde, kadÑn olmaktan dolayÑ böyle bir davranÑàa maruz kaldÑklarÑ çok açÑktÑr.
KadÑn olmaktan dolayÑ tacize uÜramanÑn cinsiyet ayrÑmcÑlÑÜÑ olduÜu da rahatlÑkla söylenebilir. Þàerinde cinsel tacizi salt bir hukuka aykÑrÑ
eylem olarak deÜil, “cinsiyeti sebebiyle ayrÑm”
olarak ele almak gerekir. Çünkü bir uygulama olarak cinsel taciz, kadÑnlarÑn iàçi olarak
statülerini olumsuz biçimde etkilemektedir.
Cinsel taciz, kadÑnlarÑ, erkekleri sÑnÑrlamayan
bir biçimde sÑnÑrlamakta, kadÑnlarÑ herkes için
mevcut olan olanaklardan, cinsellik içeren koàullarÑn kabulüne veya reddine dayalÑ olarak,
yararlandÑrmakta veya yoksun kÑlmaktadÑr.
Bu àekilde kadÑn çalÑàanlar ve erkek çalÑàanlar için iki farklÑ çalÑàma standardÑ yaratmaktadÑr. DolayÑsÑyla kadÑn ile erkekler arasÑnda
farklÑ çalÑàma koàullarÑ uygulamakta ve ayrÑmcÑlÑk yaratmaktadÑr.59 Nitekim Avrupa BirliÜi standartlarÑ ve bunun temelini oluàturan
2002/73 sayÑlÑ Direktif’de de cinsel taciz, cinsiyete dayalÑ ayrÑmcÑlÑk olarak kabul edilmiàtir.60
Türkiye’nin onaylayarak iç hukukuna dahil
ettiÜi CEDAW’Ñn (Birleàmià Milletler KadÑnlara
KaràÑ Her Tür AyrÑmcÑlÑÜÑn Önlenmesi Sözleàmesi) 1. maddesi de cinsiyete baÜlÑ ayrÑmcÑlÑÜa
deÜinmektedir.61 Taciz, ayrÑmcÑlÑÜÑn bir alt türü
olarak kabul edilmektedir.62 Ancak 4857 sayÑlÑ
yasa ile cinsel tacize iliàkin düzenlemeler getirilmiàse de, tacizi ayrÑmcÑlÑk baÜlamÑna oturmadÑÜÑ da ifade edilmektedir.63
Þàverenin kadÑn iàçiye cinsel içerikli tekliflerde bulunmasÑ, cinsel isteklerinin kabulü yönünde baskÑda bulunmasÑ, iàçin çalÑàma koàullarÑnÑ ilgilendiren konularda (terfi, ücret artÑàÑ,
SßCßL
performans deÜerlendirmesi) karar almayÑ veya
yararlandÑrmayÑ bu isteklerinin veya tekliflerinin kabulüne baÜlÑ tutmasÑ veya bu sebeplerle
diÜer iàçiler arasÑnda çalÑàma àartlarÑ, ayrÑcalÑklarÑ ve haklar bakÑmÑndan farklÑlÑk yaratmasÑ
halinde, kadÑn iàçiye karàÑ cinsiyet ayrÑmcÑlÑÜÑ
yaratmÑà olur. Bu durumda iàçinin kiàilik haklarÑnÑn ihlali ile cinsiyet ayrÑmÑ yasaÜÑnÑn ihlali
birlikte gerçekleàmektedir.64
Þàyerindeki cinsel tacizin cinsiyet ayrÑmcÑlÑÜÑ
olduÜunun kabulü halinde “ayrÑmcÑlÑk tazminatÑ” olarak da adlandÑrÑlan Þà YasasÑ’nÑn 5/6.
maddesindeki “4 aya kadar ücreti tutarÑndaki
tazminat” da gündeme gelecektir. Ancak, bu
tazminata tavan sÑnÑrlamasÑ getirilmià olmasÑ
ve tavanÑn da 4 aylÑk ücret olarak belirlenmià
olmasÑ nedeniyle iàyerindeki cinsel taciz olaylarÑnda uygulanamayacaÜÑ àeklinde bir görüà
vardÑr.65 Bu görüà, iàyerinde cinsel tacize uÜrayan iàçinin 5/6. maddedeki ayrÑmcÑlÑk tazminatÑnÑ almasÑ halinde Borçlar YasasÑ’ndaki maddi
ve manevi tazminatÑ alamayacaÜÑna dayanmaktadÑr ve aylÑk ücreti çok yüksek olan bir iàçi
ile asgari ücretli bir iàçi arasÑnda da eàitsizlik
yaratacaÜÑnÑ düàünmektedir.
Ancak, karàÑ görüàte olan hukukçular, iàyerinde cinsel tacize uÜrayan iàçinin 5/6. maddedeki ayrÑmcÑlÑk tazminatÑnÑ almasÑnÑn maddi
ve/veya manevi tazminatÑ almasÑna engel olmayacaÜÑnÑ düàünmekte ve ayrÑmcÑlÑk tazminatÑna ilave olarak maddi/manevi tazminatlarÑ da
isteyebileceÜi görüàündedirler.66 KanÑmÑzca da
iàyerinde cinsel tacize maruz kalan iàçi ayrÑmcÑlÑk tazminatÑnÑ da maddi/manevi tazminatÑ da
talep edebilmeliler.
Þà YasasÑ’nÑn 5/3. maddesinde cinsiyet ayrÑmcÑlÑÜÑ, ià sözleàmesinin kurulmasÑ aàamasÑnda da yasak olmasÑna karàÑn; 5/6. maddesindeki ayrÑmcÑlÑk tazminatÑ “ià iliàkisinde veya
sona ermesinde” uygulanabilecek bir tazminat
olarak düzenlenmiàtir. Yani ià sözleàmesinin
kurulmasÑna yönelik ià görüàmeleri aàamasÑnda cinsel tacize uÜrayan iàçi ayrÑmcÑlÑk tazminatÑnÑ isteyemeyecek, ià sözleàmesinin devamÑ
veya sona ermesi aàamasÑndaki cinsel tacizde
ise isteyebilecektir. Bu durumda iàe almada
ayrÑm yapÑlmasÑ halinde uygulanacak tazminat
konusunda genel hükümlere (culpa in contra73
HAZßRAN ’11
SßCßL
hendo) gitmek gerekmektedir.67 Bu durumun
maddede getirilen yasaÜÑn etkinliÜini azalttÑÜÑ
söylenebilir.68
Þà YasasÑ’nÑn 5/7. maddesine göre, 20. madde hükümleri saklÑ kalmak üzere, ayrÑmcÑlÑÜÑ ispat etme yükü iàçiye aittir, ancak iàçi bir ihlalin
varlÑÜÑ ihtimalini güçlü bir biçimde gösteren bir
durumu ortaya koyduÜu takdirde ispat yükümlülüÜü iàveren geçmektedir.
AyrÑmcÑlÑk tazminatÑ, eàit davranma borcuna
aykÑrÑlÑÜÑn hukuksal yaptÑrÑmÑ olduÜundan, teknik anlamda bir tazminat olmadÑÜÑndan, sadece eàit davranma borcuna aykÑrÑlÑÜÑn meydana
gelmià olmasÑ yeterli olup, iàçinin herhangi bir
zararÑ ve iàverenin kusuru aranmamalÑdÑr.69 Yasada “dört aya kadar” dendiÜi için, tazminatÑn
miktarÑ 4 aylÑk ücreti aàmamak üzere yargÑcÑn
takdirine bÑrakÑlmÑàtÑr. ßüphesiz yargÑç da somut olayÑn durumuna (tacizin aÜÑrlÑÜÑ, iàçinin
iài, kÑdemi, pozisyonu, vs.) göre takdir yetkisini kullanacaktÑr. Tazminata tavan sÑnÑrlamasÑ
getirilmià olmasÑnÑn AB normlarÑna uygun olmamasÑ nedeniyle eleàtirildiÜi görülmektedir.70
AyrÑmcÑlÑk tazminatÑ çÑplak ücret üzerinden
hesaplanacaÜÑndan, ücretin ekleri olan ikramiye ve sosyal yardÑmlar gibi ödemeler bu tazminatÑn hesabÑnda dikkate alÑnamaz.71 AyrÑmcÑlÑk
tazminatÑnda 10 yÑllÑk zamanaàÑmÑ söz konusudur. AyrÑmcÑlÑk tazminatÑ ile ilgili hüküm nispi
emredici nitelikte olduÜundan toplu ià sözleàmesi veya bireysel ià sözleàmeleri ile artÑrÑlabilecektir.72
4. CÜNSEL TACÜZ VE ÜÚ
SÖZLEÚMESÜNÜN FESHÜ
Þàyerindeki cinsel tacizin fesih için önemli
bir neden oluàturduÜu söylenebilir.73 Bu nedenle gerek cinsel tacizin maÜduru olan iàçi
açÑsÑndan ve gerekse tacizin faili olan iàçi açÑsÑndan 4857 sayÑlÑ Þà YasasÑ’na hükümler konmuàtur. Eski (1475 sayÑlÑ) Þà Kanunu’nda açÑkça
“cinsel taciz” kavramÑ kullanÑlmamÑà olmakla
birlikte, o dönemde de cinsel taciz eylemleri
“ahlak ve iyi niyet kurlarÑna uymayan haller”
kapsamÑnda görülerek yargÑ kararlarÑna konu
olmuàtur. 4857 sayÑlÑ Þà Kanunu’nda “haklÑ fesih” sebeplerinden ayrÑ olarak “geçerli fesih”
sebepleri de getirilmià olduÜundan, cinsel ta74
cizin geçerli fesih açÑsÑndan da irdelenmesinde
yarar vardÑr.
HaklÑ feshin söz konusu olabilmesi için, bir
olayÑn sözleàmenin sürdürülmesini taraflardan
birisi için çekilmez kÑlmasÑ74 gerekir. Taraflar
açÑsÑndan ià sözleàmesinin devamÑnÑ çekilmez
kÑlan hallerin neler olduÜu yasada sÑnÑrlÑ olmayacak àekilde (Þà YasasÑ, md. 24/II ve 25/II)
sayÑlmÑàtÑr. Ancak, madde baàlÑklarÑnda “..ve
benzerleri” dendiÜi için, bu sayÑlan hallerin
benzerleri de bu maddeler kapsamÑndadÑr. Nitekim Borçlar YasasÑ’nÑn 344. maddesi de bu
doÜrultudadÑr.75 “Geçerli fesih” ise, haklÑ feshi
gerektiren eylemler kadar aÜÑr olmayan durumlarda söz konusudur.
4.1. ÜÛ SözleÛmesinin Cinsel Tacizden
DolayÍ ÜÛçi TarafÍndan
HaklÍ Nedenle Feshi
4857 sayÑlÑ Þà YasasÑ’ndan önceki dönemde
çalÑàma mevzuatÑmÑzda cinsel taciz kavramÑ
kullanÑlmamÑàtÑ ve cinsel tacizi doÜrudan düzenleyen herhangi bir hüküm de yoktu. O dönemde cinsel taciz niteliÜindeki hareketler “ahlak ve iyi niyet kurallarÑna uymayan hareketler”
kapsamÑnda ele alÑnÑyordu. Nitekim cinsel tacize maruz kalan iàçin haklÑ sebeplerle (bildirimsiz ve ihbar tazminatsÑz) ià sözleàmesini feshetmesinin yasal temelini o dönem yürürlükte
olan 1475 sayÑlÑ Þà Kanunu’nun 16/II. maddesi
oluàturmaktaydÑ.76
“Ahlâk ve Þyiniyet KurallarÑna Uymayan
Haller ve Benzerleri” baàlÑÜÑnÑ taàÑyan 16/II.
maddesinde; “Þàveren iàçinin veya ailesi üyelerinden birinin àeref ve namusuna dokunacak
àekilde sözler veya davranÑàlarda bulunursa
(16/II-b)”; “Þàçi iàverenin evinde oturmakta
ise, bunlarÑn yaàayÑà tarzlarÑ genel ahlâk bakÑmÑndan düzgün olmazsa (16/II-c)” ve “Þàveren
iàçiye veya ailesi üyelerinden birine karàÑ sataàmada bulunur veya gözdaÜÑ verirse, yahut
iàçiyi veya ailesi üyelerinden birini kanuna karàÑ davranÑàa özendirir, kÑàkÑrtÑr, sürükler, yahut
iàçiye veya ailesi üyelerinden birine karàÑ hapsi
gerektiren bir suç iàlerse yahut iàçi hakkÑnda
àeref ve haysiyet kÑrÑcÑ asÑlsÑz aÜÑr isnat ve ithamlarda bulunursa (16/II-ç)” ià sözleàmesi iàçi
HAZßRAN ’11
tarafÑndan haklÑ nedenlerle bildirimsiz olarak
feshedilebiliyordu. YasanÑn bu hükümlerinin
cinsel tacizi de kapsadÑÜÑ düàünülüyor ve yargÑ
organlarÑ önüne konu geldiÜinde bu hükümler
kapsamÑnda deÜerlendirme yapÑlÑyordu.
10 Haziran 2003 tarihinde yürürlüÜe giren
mevcut 4857 sayÑlÑ Þà Kanunu’nun 24/II. maddesi de eski Kanunun 16/II. maddesine denk
gelen madde olup, àu anda uygulanmakta olan
“ahlak ve iyi niyet kurallarÑna uymayan haller ve benzerleri” konusunu düzenlemektedir.
4857 sayÑlÑ YasanÑn 24/II. maddesindeki hallerin varlÑÜÑ halinde, iàçi ià sözleàmesini haklÑ
sebeple derhal (bildirimsiz) feshedebilir. Bu
maddede sayÑlan haller cinsel tacizi de kapsamakta ve burada “cinsel taciz” kavramÑna ilk
defa yer verilmià olmaktadÑr.
Yasal düzenlemeye göre;
• Þàveren iàçinin veya ailesi üyelerinden
birinin àeref ve namusuna dokunacak àekilde
sözler söyler, davranÑàlarda bulunursa veya iàçiye cinsel tacizde bulunursa (24/II-b),
• Þàveren iàçiye veya ailesi üyelerinden birine karàÑ sataàmada bulunur veya gözdaÜÑ verirse, yahut iàçiyi veya ailesi üyelerinden birini
kanuna karàÑ davranÑàa özendirir, kÑàkÑrtÑr, sürükler, yahut iàçiye ve ailesi üyelerinden birine
karàÑ hapsi gerektiren bir suç iàlerse yahut iàçi
hakkÑnda àeref ve haysiyet kÑrÑcÑ asÑlsÑz aÜÑr isnad veya ithamlarda bulunursa (24/II-c),
• Þàçinin diÜer bir iàçi veya üçüncü kiàiler
tarafÑndan iàyerinde cinsel tacize uÜramasÑ ve
bu durumu iàverene bildirmesine raÜmen gerekli önlemler alÑnmazsa (24/II-d),
Þà sözleàmesi iàçi tarafÑndan bildirimsiz olarak feshedilebilir.
Bu yasal düzenlemeden de anlaàÑlacaÜÑ üzere, cinsel tacize uÜrayan iàçi Þà YasasÑ’nÑn 24/
II-b ve c maddelerindeki durumda hemen, 24/
II-d’deki durumda ise koruma önlemleri alÑnmadÑÜÑ takdirde ià sözleàmesini haklÑ sebeple
feshedebilecektir.
4.1.1. ¾Àçinin Hemen Fesih Hakk»
24/II-b maddesindeki eylemin “iàverenin iàçinin veya ailesi üyelerinden birinin àeref ve
namusuna dokunacak àekilde sözler söylemesi
veya davranÑàlarda bulunmasÑ” àeklinde ger-
SßCßL
çekleàmesinde cinsel tacizden bahsedilmiyor,
ancak cinsel tacizi bu eylemden uzak düàünmemek gerekir. Çünkü, iàçinin veya aile bireylerinin àeref ve namusuna dokunacak sözler
söylemek, davranÑàlarda bulunmak eyleminin cinsel tacizi de kapsayacaÜÑ kanÑsÑndayÑz.
Buradaki “aile bireyleri” kavramÑnÑ da iàçinin
kendisi ile birlikte otursun veya oturmasÑnlar
yakÑn akrabalarÑ olarak anlamak gerekir, aile
üyelerini çok dar ya da çok genià düàünmemek
gerekir.77 ßeref ve namusa dokunacak sözlerin
mutlaka iàçinin yüzüne karàÑ söylenmesi gerekmez, arkasÑndan (gÑyabÑnda) da söylense iàçi
için haklÑ fesih koàullarÑ oluàmuà demektir.78
Bu kapsamdaki davranÑàlarÑn ceza yasasÑna
göre suç oluàturmasÑ zorunlu deÜildir.79
24/II-b maddesindeki iàçi açÑsÑndan haklÑ feshi gerektiren ikinci eylem ise “iàverenin
iàçiye cinsel tacizde bulunmasÑ”dÑr. Buradaki
“iàveren” kavramÑnÑ iàveren vekillerini kapsayacak àekilde genià düàünmemek gerekir, zira
iàveren vekilleri 24/II-d’deki “diÜer bir iàçi”
kapsamÑndadÑr.80 Ancak, iàyerinde cinsel tacizin iàyerinin genel müdürü gibi çok üst düzeydeki bir amirden gelmesi ve onun üzerinde
baàka àikayet mercii olmamasÑ halinde 24/II-b
hükmünün uygulanabileceÜi àeklinde de bir
görüà vardÑr.81
4.1.2. Koruma Önlemleri Al»nmad»¼»
Takdirde ¾Àçinin Fesih
Hakk»
Þà YasasÑ’nÑn 24/II-d maddesinde ise “Þàçinin diÜer bir iàçi veya üçüncü kiàiler tarafÑndan
iàyerinde cinsel tacize uÜramasÑ ve bu durumu
iàverene bildirmesine raÜmen gerekli önlemler
alÑnmazsa” ià sözleàmesini bildirimsiz (derhal)
feshetme hakkÑ vardÑr. Bu maddeye göre cinsel
tacizin varlÑÜÑ fesih için yeterli deÜildir. Cinsel
tacize maruz kalan iàçinin durumu önce iàverene bildirmesi gerekmektedir. Þàveren, iàçinin
bildirimine raÜmen gerekli önlemi almazsa iàçi
açÑsÑndan haklÑ fesih koàullarÑ oluàmuàtur. Þàçi,
tacizi iàverene/iàveren vekiline bildirmemiàse
veya iàverene bildirmià ve iàveren de gerekli
önlemleri almÑàsa iàçinin fesih hakkÑ doÜmaz.
Þàçinin iàverene yapacaÜÑ bildirimde gecikmemesi gerekir. Aradan uzun süre geçtikten sonra
75
HAZßRAN ’11
SßCßL
yapÑlacak bildirimin iyi niyetli olduÜu söylenemez. Ama uzun süreli tacizlerde önce sessiz
kalan iàçinin, sonra bildirimde bulunmasÑnÑ gecikme olarak anlamamak gerekir. Þàveren, iàçinin haklÑ feshine muhatap olmak istemiyorsa
tacizle ilgili önlemleri hemen almak zorunadÑr.
Bu önlem, tacize uÜrayanÑn çalÑàma koàullarÑnÑ
deÜiàtirmeden yerini deÜiàtirmek, tacizde bulunanÑ cezalandÑrmak, üçüncü kiàilerin dikkatini çekerek iàçisini korumak àeklinde olabilir.
Üçüncü kiàinin müàteri olmasÑ halinde, müàteriyi kaybetmek pahasÑna da olsa iàverenin
müàteri ile ticari iliàkisini kesmesi de bir önlemdir. Bu maddenin gerekçesinde de, “Buradaki “gerekli önlemler” sözü ile anlatÑlmak
istenen, iàverenin, olayÑn tekrar etmemesi için
çaba göstermesi, sözgelimi iàçinin çalÑàtÑÜÑ yeri
deÜiàtirmesi ya da tacizin aÜÑrlÑÜÑ karàÑsÑnda tacizci iàçinin iàine son vermesidir” deniliyor.
24/II-d’deki cinsel tacizin diÜer bir iàçi veya
üçüncü bir kiài tarafÑndan iàyerinde yapÑlmÑà
olmasÑ gerekir, iàyeri dÑàÑndaki taciz bu madde
kapsamÑna girmez. Buradaki “bir baàka iàçi”
kavramÑ içerisine iàveren vekillerinin de girdiÜini unutmamak gerekir. Ödünç alÑnan iàçiyi
ve asÑl iàveren/alt iàveren iàçisini de diÜer bir
iàçi olarak kabul edebiliriz. Tacizin iàçinin yakÑnlarÑna deÜil, iàçinin kendisine yönelik olmasÑ gerekir.
YargÑtay da iàçinin diÜer bir iàçinin cinsel
tacizine uÜramasÑ halinde iàverenin koruma
borcundan bahsetmektedir. Nitekim amiri konumundaki bir iàçinin cinsel tacizine uÜrayan
kadÑn iàçinin açmÑà olduÜu dava ile ilgili olarak verilen kararda “4857 sayÑlÑ YasanÑn 24/II-d
bendinde iàçinin diÜer bir iàçi ya da üçüncü kiàiler tarafÑndan iàyerinde cinsel tacize uÜramasÑ halinde bunu iàverene bildirmesine raÜmen
gerekli önlemlerin alÑnmamÑà olmasÑ iàçi yönünden haklÑ fesih nedeni olarak gösterilmiàtir.
Yasa koyucu, iàyerinde cinsel tacize uÜrayan
iàçinin durumu iàverene bildirmesinin ardÑndan konuyla ilgili önlem alma ve iàçiyi koruma
yükümünü iàverene bÑrakmÑàtÑr” deniyor.82
Þàçiyi taciz eden “üçünü kiài” kavramÑnÑ da
açÑklÑÜa kavuàturmak gerekir. Üçüncü kiàinin
iàçiyi iàyerinde taciz ettiÜi düàünüldüÜünde,
iàyeri ile bir àekilde ilgisi olan kiài olarak an76
lamak gerekir. Bunlar, iàverenin akrabalarÑ, iàverenin misafirleri ve iàyerinin müàterileri vs.
olabilir.
Nitekim, YargÑtay bir kararÑnda iàverenin
oÜlu tarafÑndan cinsel tacize maruz kalarak iàyerini terk eden iàçinin feshini haklÑ bulmuàtur.
Olayda kadÑn iàçi, iàverenin oÜlunun kendisine
sarkÑntÑlÑk yaptÑÜÑnÑ iddia ederek ihbar, kÑdem
tazminatlarÑ ve bazÑ iàçilik haklarÑ için alacak
davasÑ açmÑàtÑr. Mahkemece dinlenen davacÑ
tanÑklarÑndan biri davacÑyÑ aÜlarken gördüÜünü ve sebebini sorduÜunda iàverenin oÜlunun
kendisine sarkÑntÑlÑk yaptÑÜÑnÑ söylediÜini, tepki gösterince de iàine son verildiÜini belirtmiàtir. DiÜer davacÑ tanÑÜÑ da benzer beyanda
bulunmuàtur. DavalÑ tanÑklarÑ ise cinsel taciz
konusunda bilgilerinin olmadÑÜÑnÑ belirterek,
davacÑnÑn devamsÑzlÑk yaptÑÜÑnÑ söylemiàlerdir. DavacÑnÑn SSK’ya ve Bölge ÇalÑàma MüdürlüÜüne de àikayet dilekçesi vermià olmasÑ da
gözetilerek, davacÑnÑn ià sözleàmesini iàverenin
oÜlunun sarkÑntÑlÑk yapmasÑ nedeniyle feshetmià olduÜu sonucuna varÑlarak kÑdem tazminatÑnÑn ödenmesine karar verilmiàtir.83
Bu konudaki bir baàka karar àu àekildedir;
“DavacÑ iàyerinde çalÑàan baàka bir iàçinin
kendisine cinsel taciz içeren davranÑàlarda bulunduÜunu, bu durumu davalÑ iàverene bildirdiÜini, ancak iàverenin herhangi bir önlem almadÑÜÑ gibi ekonomik gerekçeler ile kendisini
iàten çÑkardÑÜÑnÑ, bu haksÑz iàten çÑkarma nedeniyle ihbar ve kÑdem tazminatlarÑnÑn faiziyle
birlikte davalÑdan tahsilini talep etmiàtir.
DavalÑ ise davacÑnÑn izinsiz ve mazeretsiz
haber vermeksizin üç gün üst üste iàe gelmediÜi için devamsÑzlÑk yaptÑÜÑ için ià akdini haklÑ
nedenle fesih ettiÜini savunarak davanÑn reddini istemiàtir.
DavalÑ tarafÑndan tutulan devamsÑzlÑk tutanaklarÑ ve dinlenen davacÑ tanÑklarÑnÑn beyanlarÑ dikkate alÑndÑÜÑnda davacÑnÑn ià sözleàmesinin davalÑ tarafÑndan devamsÑzlÑk tarihlerinden
önce sebepsiz fesih edildiÜi anlaàÑlmaktadÑr. Bu
durumda davacÑnÑn ihbar ve kÑdem tazminatÑna
hak kazandÑÜÑ anlaàÑlmaktadÑr. AnÑlan isteklerin
mahkemece kabulü yerine reddi hatalÑdÑr”.84
Eski (1475 sayÑlÑ) Þà Kanunu döneminde
YargÑtay vermià olduÜu bir kararda, iàyerine
HAZßRAN ’11
denetlemek amacÑyla gelen bir denetleme elamanÑnÑn (üçüncü kiàinin) sataàmasÑ sonucunda
üzülerek iài bÑrakan iàçinin feshini haklÑ bulmamÑàtÑr.
Karar àu àekildedir; “Þàyerinin periyodik mali
denetiminin yapÑldÑÜÑ sÑrada iàyerinin elemanÑ
dahi olmayan mali müàavirin sözlü àekilde sataàmasÑ sonucu davalÑ iàçinin bu sataàmadan
üzülerek iàyerini terk ettiÜi ve bir daha iàbaàÑ
yapmadÑÜÑ dosya içeriÜinden anlaàÑlmakta olup
bu konuda taraflar arasÑnda bir uyuàmazlÑk
mevcut deÜildir. Mali müàavir mali konularda
yapÑlan bir anlaàma üzerine denetim yapmak
için iàyerinde bulunduÜu ve iàveren vekili sÑfatÑnÑ taàÑmadÑÜÑ iàçiye hakaret etmesi davalÑ iàveren için sorumluluÜu gerektirmez. Gerçekten
1475 sayÑlÑ Þà Kanununun 16/2-b kapsamÑnda
düàünülemez. Bu itibarla olayda davacÑ iàçi
bakÑmÑndan bildirimsiz fesih hakkÑ doÜmuà
deÜildir. Böyle olunca kÑdem tazminatÑ isteÜi
reddedilmelidir (YargÑtay 9. HD. 08.11.1999 T.,
E.1999/13898, K.1999/16874).85 Bu karar eski ià
yasasÑ döneminde verilmiàtir ve kararda cinsel
tacizden deÜil, sataàmadan bahsedilmektedir.
Buradaki sataàmanÑn taciz àeklinde olmasÑ da
muhtemeldir. Ancak, o dönemde yasada “üçüncü kiàilerin” eyleminden bahsedilmiyordu. YargÑtay da kararÑnda buradaki üçüncü kiàinin
“iàveren vekili sÑfatÑnÑ taàÑmadÑÜÑ” gerekçesine
dayanmÑàtÑr. KararÑ inceleme konusu yapan
BakÑrcÑ, kararda mali müàavirin sataàmasÑndan
iàverenin veya iàveren vekilinin haberinin olup
olmadÑÜÑ konusunda açÑklÑk olmadÑÜÑnÑ, olay iàveren veya vekilinin olmadÑÜÑ bir ortamda gerçekleàmiàse, mali müàavirin eyleminden dolayÑ
iàverenin bilmesi ve önlem almasÑnÑn mümkün
olmadÑÜÑnÑ, bu nedenle iàverenin sorumlu tutulamayacaÜÑnÑ, iàçi için haklÑ fesih sebebinin
oluàmadÑÜÑnÑ, ancak sataàma iàveren veya vekilinin yanÑnda gerçekleàmiàse ve iàverenin de
bu saldÑrÑyÑ bertaraf etme imkânÑ varken hareketsiz kalmÑàsa, bu durumda iàverenin gözetme
borcuna aykÑrÑ davrandÑÜÑnÑ ve iàçinin bildirimsiz fesih hakkÑnÑ kullanabileceÜini ifade etmektedir.86 BakÑrcÑ, bu sonuca ulaàÑrken, ABD ià
hukukundan yararlanarak üçüncü kiàinin tacizi
konusunda; “iàverenin üzerinde kontrol veya
etki sahibi olduÜu veya davranÑàlarÑndan ötürü
SßCßL
hukuksal sorumluluÜunun bulunduÜu üçüncü
kiàilerin davranÑàlarÑndan sorumlu tutulacaÜÑ
kabul edilmelidir” diyor.87
Þàçinin 24/II’ye göre yapacaÜÑ feshi 26. maddedeki 6 ià günlük süre içinde yapmasÑ gerekir. Genel müdürün cinsel tacizine uÜrayan genel müdür asistanÑ kadÑn iàçinin 24/II’ye göre
ià sözleàmesini feshettiÜi bir olayda YargÑtay
kadÑn iàçinin depresyona girdiÜini ve temadi
eden bu durumun sonuçlarÑ itibariyle giderek
mobbinge dönüàtüÜünü belirterek 6 ià günlük
sürenin geçtiÜinden bahsedilemeyeceÜini vurgulamÑàtÑr.88
Burada önemle hatÑrlatÑlmasÑ gereken husus,
24/II’de iàçi açÑsÑndan yeterli ve gerekli yaptÑrÑmÑn olmayÑàÑdÑr. Cinsel tacize uÜrayan iàçinin
haklÑ sebeple ià sözleàmesini sona erdirmesinin iàçiye kazandÑracaÜÑ àey kÑdem tazminatÑdÑr. Feshi iàçi yaptÑÜÑ için ihbar tazminatÑna
hak kazanamaz. Þàçi, iài bÑrakmak gibi oldukça
olumsuz bir durumla karàÑlaàmakta ve sadece kÑdem tazminatÑna hak kazanabilmektedir.
Bunun hakkaniyete uygun düàmediÜi söylenebilir. KanÑmÑzca iàçinin cinsel tacize uÜramasÑ
halinde 24/II’ye göre ià sözleàmesini bildirimsiz
fesih hakkÑnÑn yanÑnda manevi tazminat ile birlikte ayrÑmcÑlÑk tazminatÑnÑ da isteyebilecektir.
KoàullarÑ varsa maddi tazminat da gündeme
gelebilecektir.
4.2. ÜÛ SözleÛmesinin Cinsel Tacizden
DolayÍ ÜÛveren TarafÍndan
HaklÍ Nedenle Feshi
Þà sözleàmesinin iàveren tarafÑndan haklÑ
nedenlerle feshini düzenleyen hükümler eski
(1475 sayÑlÑ) Þà Kanunu’nun 17/II. maddesinde düzenlenmiàti. O dönemde iàçinin bir baàka iàçiye cinsel tacizde bulunmasÑnÑ doÜrudan
düzenleyen bir hüküm bulunmamakla birlikte,
cinsel taciz eylemleri “ahlak ve iyi niyet kurallarÑna uymayan haller ve benzerleri” kapsamÑnda deÜerlendiriliyordu. Nitekim YargÑtay’Ñn o
dönemdeki kararlarÑnda, iàçinin bir baàka iàçiye elle veya sözle yapÑlan sarkÑntÑlÑk eylemleri
1475 sayÑlÑ Yasa’nÑn 17/II. maddesi kapsamÑnda
ele alÑnarak iàveren için haklÑ fesih halleri olarak kabul edilmiàtir.89
77
HAZßRAN ’11
SßCßL
10 Haziran 2003 tarihinde yürürlüÜe giren
4857 sayÑlÑ Þà YasasÑ’nda iàveren açÑsÑndan haklÑ
fesih halleri, 25/II. maddede “ahlak ve iyi niyet kurallarÑna uymayan haller ve benzerleri”
baàlÑÜÑ altÑnda düzenlenmiàtir. Bu madde eski
yasanÑn 17/II. maddesine denk gelen maddesidir. Þà YasasÑ’nÑn cinsel tacize açÑkça deÜinen
ve cinsel tacize deÜinmemekle birlikte cinsel
tacizi de kapsayacaÜÑnÑ düàündüÜümüz bentleri aàaÜÑdadÑr;
• Þàçinin, iàveren yahut bunlarÑn aile üyelerinden birinin àeref ve namusuna dokunacak
sözler sarfetmesi veya davranÑàlarda bulunmasÑ, yahut iàveren hakkÑnda àeref ve haysiyet kÑrÑcÑ asÑlsÑz ihbar ve isnadlarda bulunmasÑ (25/
II-b),
• Þàçinin iàverenin baàka bir iàçisine cinsel
tacizde bulunmasÑ (25/II-c),
• Þàçinin iàverene yahut onun ailesi üyelerinden birine yahut iàverenin baàka iàçisine sataàmasÑ veya 84 üncü maddeye aykÑrÑ hareket
etmesi (25/II-d),
• Þàçinin, iàverenin güvenini kötüye kullanmak, hÑrsÑzlÑk yapmak, iàverenin meslek sÑrlarÑnÑ ortaya atmak gibi doÜruluk ve baÜlÑlÑÜa uymayan davranÑàlarda bulunmasÑ (25/II-e).
Þàçinin sadakat borcunun bir gereÜi olarak
olumsuz davranÑàtan kaçÑnmasÑ gerekir ki, bir
iàçinin diÜer bir iàçiye cinsel tacizde bulunmasÑ
olumsuz bir davranÑà olarak sadakat borcunun
ihlalidir.90
Yasal düzenlemede açÑkça “cinsel taciz”
kavramÑna yer veren düzenlemenin (25/II-c)
yanÑnda, “àeref ve namusa dokunacak sözler
sarfetmek veya davranÑàlarda bulunmak” (25/
II-b), “sataàmak” (25/II-d) ve “güveni kötüye
kullanmak, doÜruluk ve baÜlÑlÑÜa aykÑrÑ hareket etmek” (25/II-e) ibareleri de aslÑnda cinsel
tacizi de içine alabilecek nitelikte ibarelerdir.
ÖrneÜin, iàçinin diÜer bir iàçiye cinsel tacizde
bulunmasÑ açÑkça düzenlendiÜi halde, iàçinin
iàverene cinsel tacizde bulunmasÑ açÑkça düzenlenmemiàtir. Bundan hareketle, iàçinin iàverene yönelik cinsel tacizinin 25/II’nin dÑàÑnda
kaldÑÜÑnÑ söyleyemeyiz. Zira, iàçinin iàverene
cinsel tacizde bulunmasÑnÑ, iàverenin àeref ve
namusuna dokunan söz ve davranÑà olarak
yorumlamak mümkün olduÜu gibi, iàverene
78
sataàmak veya iàverenin güvenini kötüye kullanmak ya da doÜruluk ve baÜlÑlÑÜa uymayan
hareket olarak kabul etmek de mümkündür.
Þàçinin iàverene yönelik cinsel tacizinin yasada
belirtilmemià olmasÑna karàÑn, bu eylemi 25/
II-b kapsamÑnda haklÑ fesih nedeni kabul etmek gerektiÜi isabetli olarak belirtilmektedir.91
Þà YasasÑ’nÑn 25/II-c maddesinde cinsel tacizin maÜduru için “iàverenin diÜer bir iàçisi”
ifadesi kullanÑlmÑà ise de, bunu daha genià yorumlamak gerekir. Nitekim bu ifadenin ödünç
iàçiyi, memuru, sözleàmeli personeli kapsamadÑÜÑ ifade edilerek, “iàverenin baàka bir personeli” àeklinde bir ifadenin daha doÜru olacaÜÑ
belirtilmiàtir92 ki, kanÑmÑzca bu ifade de yeterli
deÜildir, zira çÑrak, stajyer öÜrenci gibi kiàilerin de cinsel tacizin maÜdurlarÑ olduklarÑ görülmektedir.
Þàverenin diÜer bir iàçisine cinsel tacizde
bulunulmasÑnÑ iàveren açÑsÑndan haklÑ fesih
sebebi kabul eden hüküm (25/II-c), failin de
maÜdurun da iàçi olmasÑ àeklinde düzenlenmià
olmakla birlikte, fail ve maÜdurun iàveren vekili olmasÑ halini de kapsadÑÜÑ kabul edilmelidir.
Zira iàveren vekilleri de aslÑnda ià sözleàmesi
ile çalÑàan iàçilerdir. Nitekim, iàyerinde yönetici konumunda olan birinin konumunu da kullanarak iàyerinde sekreterlik yapan kadÑn iàçiyi
kendisiyle iliàkiye zorlamasÑ sonucunda kadÑn
iàçinin àikayeti üzerine iàine haklÑ sebeple son
verilmiàtir. Þàine son verilen yöneticinin açmÑà
olduÜu alacak davasÑnda, feshin haklÑ olduÜu
sonucuna varÑlarak ihbar ve kÑdem tazminatlarÑnÑn reddine karar verilmiàtir.93 UstabaàÑ konumundaki iàveren vekili olan davacÑnÑn, iàyerindeki üç kadÑn iàçiye sarkÑntÑlÑk yapmÑà olduÜu
olayda da feshin haklÑ olduÜu, ihbar ve kÑdem
tazminatlarÑnÑn reddi gerektiÜine karar verilmiàtir.94 Bir baàka olayda, davacÑ ve arkadaàlarÑnÑn iàyeri müdiresi hakkÑnda iàyeri tuvaletinin
kapÑsÑna edebe aykÑrÑ sözler yazmÑà olmalarÑ da
haklÑ fesih kabul edilerek ihbar ve kÑdem tazminatÑ istekleri reddedilmiàtir.95
Cinsel taciz iàyeri dÑàÑnda da yapÑlmÑà olsa
iàveren sözleàmeye haklÑ nedenle son verebilir.96 YargÑtay HGK bir kararÑnda, iàçinin aynÑ
vardiyadaki arkadaàÑnÑn eài ile onun evinde
iliàkiye girmesi her ne kadar iàyeri dÑàÑnda bir
HAZßRAN ’11
olay olsa da iàyerinde huzur ve barÑàÑ bozacaÜÑ gerekçesi ile sözleàmesinin iàverence feshini
haklÑ bulmuàtur.97
Þàçinin iàyerindeki üçüncü kiàiye (örneÜin
müàteriye) yönelik cinsel tacizi de iàveren açÑsÑndan haklÑ fesih sebebidir. 1475 sayÑlÑ Yasa
döneminde gerçekleàen bir olayda, davalÑ àirkete ait otelde tatilini geçiren yabancÑ uyruklu
bir bayana akàam cinsel tacizde bulunan davacÑ iàçinin ià sözleàmesinin iàverence feshi haklÑ
bulunarak (1475 K. 17/II) ihbar ve kÑdem tazminatÑ istekleri kabul edilmemiàtir.98 Benzer bir
baàka olayda, davacÑ iàçi, 15 yaàÑnda olduÜu
anlaàÑlan otel müàterisinin odasÑna mini barÑ
kontrol etmek için girdiÜi sÑrada müàteriye cinsel tacizde bulunmuàtur. DavacÑnÑn sabit olan
davranÑàÑnÑn doÜruluk ve baÜlÑlÑÜa aykÑrÑlÑk
oluàturduÜu açÑk olmasÑ nedeniyle ihbar ve kÑdem tazminatlarÑna hak kazanÑlmasÑna olanak
bulunmadÑÜÑ sonucuna varÑlmÑàtÑr.99
Þàçinin cinsel tacizinin ödünç ià iliàkisi ile
çalÑàan iàçiye veya asÑl iàverenin iàçisinin alt iàverenin iàçisine ya da alt iàverenin iàçisinin asÑl
iàverenin iàçisine yönelik olmasÑ da haklÑ fesih sebebidir. Nitekim asÑl iàveren konumunda
olan iàverenin iàçisinin, alt iàveren durumundaki kozmetik firmasÑnÑn bayan promosyon elemanÑna sözle ve elle cinsel tacizde bulunmuà
olduÜu olayda YargÑtay iàverenin feshini haklÑ
bulmuàtur.100
Cinsel tacizin yaygÑn olarak erkekler tarafÑndan kadÑnlara yönelik bir hareket olduÜu bilinmekle birlikte, ender de olsa kadÑn iàçinin
erkek iàçiyi taciz ettiÜine de rastlanmaktadÑr.
ÖrneÜin, kadÑn iàçinin iàyerinde arkadaàlarÑna
aÜÑr ithamlarda bulunduÜu ve karàÑ cinsten olan
iàçiye cinsel nitelikte sözler söylediÜi olayda,
YargÑtay bu eylemi 4857 sayÑlÑ Þà Kanunu’nun
25/II. maddesinin (c) ve (d) fÑkralarÑ uyarÑnca
“iàçinin iàverenin baàka iàçisine cinsel taciz ve
diÜer iàçilere sataàma” olarak kabul etmiàtir.101
Yasal düzenlemede eàcinsellik ve cinsel
tercih konusunda hüküm olmamakla birlikte,
öÜretide NarmanlÑoÜlu homoseksüelliÜi (eàcinselliÜi), hÑrsÑzlÑk, yankesicilik, pezevenklik,
kaçakçÑlÑk gibi yüz kÑzartÑcÑ eylemler arasÑnda
sayan102 oldukça katÑ bir görüà ileri sürmüàtür.
FransÑz hukukunda “iàçinin cinsel tercihinin
SßCßL
iàyerinde sorun yaratÑp yaratmadÑÜÑ” ölçütüne
bakÑlmaktadÑr.103 YargÑtay ise bu durumun cinsel tercih boyutunu aàarak ià verimini olumsuz
etkilemesi halinde fesih nedeni olabileceÜi görüàündedir. Nitekim eàcinsel iliàki yaàayan iki
iàçinin aralarÑnÑn bozulmasÑ sonrasÑnda iàyerinde küfürleàmeye varacak àekilde kavga etmeleri olayÑnda iki iàçinin de iàine tazminatsÑz (haklÑ sebeple) son verilmiàtir. YargÑtay bu olayda,
eàcinsel iliàki yaàayan iàçilerin cinsel tercihleri
üzerinde deÜil, cinsel tercihi aàarak iàyerinde
ià verimini düàürecek àekilde küfürleàme, münakaàa ve cinsel taciz boyutuna ulaàmasÑ üzerinde durmuà ve iàveren açÑsÑndan haklÑ fesih
nedeni kabul ederek ihbar ve kÑdem tazminatÑ
isteÜini reddetmiàtir.104
Þàyerinde iàverenin diÜer iàçilerine cinsel
tacizde bulunmasÑ ilgili muhtelif kararlardan
bazÑlarÑnda özetle; tanÑklarÑn açÑkça davacÑnÑn,
iàyerinde bir kadÑna taciz ve sataàmada bulunmasÑ105, davacÑ iàçinin diÜer iàçiye “geri zekalÑ, yavàak, yosma” àeklinde hakarette bulunmasÑ106, davacÑ iàçinin sözle ve elle sarkÑntÑlÑk
yapmasÑ107, iàyerindeki güvenlik görevlisinin,
havalarÑn sÑcaklÑÜÑndan söz eden kadÑn iàçiye
“ateà baàÑna mÑ vurdu” diyerek elbisesinin fermuarÑnÑ indirmesi (YargÑtay 9. HD: 06.06.2001
T., E.2001/7060, K.2001/9654108), davacÑ iàçinin, iàyerindeki kadÑn iàçiye “seni seviyorum”
demesi ve serviste arkasÑna oturarak sataàmasÑnÑ sürdürmesi109, davacÑ iàçinin iàyerindeki
kadÑn iàçiye arkadaàlÑk teklif edilmesi ve kabul edilmemesi üzerine tokat atmasÑ110, davacÑ
iàçinin iàyerinde çalÑàan kendi eàine küfürler
edip kaba kuvvette bulunmasÑ111 olaylarÑnda
YargÑtay iàverenin feshini haklÑ bularak iàçinin
ihbar ve kÑdem tazminatÑ taleplerini kabul etmemiàtir.
4.3. Cinsel Tacizin HaklÍ Neden Geçerli Neden BaÙlamÍnda
Ürdelenmesi ve ÜÛe Üade
DavalarÍ
“Geçerli fesih” kavramÑ ià hukukumuza 15
Mart 2003 tarihinde yürürlük kazanan ià güvencesi hükümleri ile girmiàtir. Þà güvencesi hükümleri daha sonra 10 Haziran 2003 tarihinde
79
HAZßRAN ’11
SßCßL
yürürlüÜe giren 4857 sayÑlÑ Þà YasasÑ ile de varlÑÜÑnÑ korumuàtur. Þà güvencesinin uygulamadaki biçimi ise iàe iade davalarÑ àeklinde kendini
göstermiàtir.112 Þà güvencesinin pratikteki sonucu olan iàe iade davalarÑ “geçerli fesih” kavramÑnÑ da beraberinde getirmiàtir. Bu durumda
eski yasa dönemindeki “haklÑ fesih” kavramÑndan faklÑ bir içeriÜe sahip olan “geçerli fesih”
kavramÑ da özellikle iàe iade davalarÑ açÑsÑndan
önem arzeden bir konu haline gelmiàtir. Þà hukukunda iàveren açÑsÑndan haklÑ fesih nedenleri 4857 sayÑlÑ Þà YasasÑ’nÑn 25/II. maddesinde
düzenlenmià iken, geçerli fesih nedenleri 18/1.
maddesinde düzenlenmiàtir. Bu hükümde geçerli fesih sebepleri;
• Þàçinin yetersizliÜinden kaynaklanan sebepler,
• Þàçinin davranÑàÑndan kaynaklanan sebepler,
• Þàletmenin, iàyerinin veya iàin gereklerinden kaynaklanan sebepler
olarak sayÑlmÑàtÑr.
SayÑlan bu geçerli fesih sebepleri içerisinde
cinsel tacizle ilgili olanÑ “iàçinin davranÑàÑndan
kaynaklanan sebepler”dir. Çünkü cinsel taciz
de bir davranÑàtÑr. Þàyerinde cinsel taciz eylemini gerçekleàtiren iàçinin bu davranÑàÑnÑn “haklÑ
fesih” nedeni olduÜu Þà YasasÑ’nÑn 25/II-c maddesinde açÑkça belirtilmiàtir. Ancak, 4857 sayÑlÑ
Þà YasasÑ’nÑn getirdiÜi bir yenilik olan iàe güvencesi (ve iàe iade davalarÑ) ile birlikte cinsel
tacizin “geçerli fesih” açÑsÑndan da irdelenmesi
gerekmektedir. Cinsel tacizde bulunduÜu iddiasÑyla iàçinin ià sözleàmesinin feshedilmesi halinde anÑlan iàçi ihbar ve kÑdem tazminatÑ için
alacak davasÑ açabileceÜi gibi, 4857 S. Kn. md.
25/son gereÜince iàe iade davasÑ da açabilir.
Bu husus 25. maddenin son fÑkrasÑnda; “Þàçi
feshin yukarÑdaki bentlerde öngörülen sebeplere uygun olmadÑÜÑ iddiasÑ ile 18, 20 ve 21’inci
madde hükümleri çerçevesinde yargÑ yoluna
baàvurabilir” àeklinde ifade edilmiàtir.
4857 s. Kn. md. 25/II’de belirtilen “haklÑ fesih” sebebi oluàturan eylemler, 18/1. maddedeki “geçerli fesih” sebebi oluàturan eylemlere
göre daha aÜÑr eylemlerdir. Daha aÜÑr olmalarÑ
nedeniyle hukuksal sonuçlarÑ da iàçi açÑsÑndan
oldukça aÜÑrdÑr. ÖrneÜin, haklÑ sebeple iàine
80
son verilen iàçinin ihbar ve kÑdem tazminatÑ ile
iàsizlik ödeneÜine hak kazanmasÑ mümkün deÜilken, geçerli sebeple yapÑlan fesihlerde iàçiye
ihbar ve kÑdem tazminatÑ ile iàsizlik ödeneÜinin ödenmesi gerekir. Þàine haklÑ sebep iddiasÑ
ile son verilen iàçinin eyleminin sadece geçerli fesih nedeni oluàturduÜu sonucuna varÑlÑrsa
iàe iade davasÑnÑ açan iàçi açtÑÜÑ iade davasÑnÑ
kaybedecek, ancak ihbar ve kÑdem tazminatÑnÑ kazanmasÑnÑn yolu açÑlmÑà olacaktÑr. HaklÑ
fesih nedenlerinin geçerli fesih nedenlerini de
kapsadÑÜÑ söylenebilir. Yani her haklÑ fesih nedeni aynÑ zamanda bir geçerli fesih nedenidir.
Oysa her geçerli fesih nedeni bir haklÑ neden
oluàturmayabilir. HaklÑ fesih - geçerli fesih baÜlamÑnda, iàçinin eyleminin aÜÑrlÑÜÑna göre hukuksal sonuçlarÑnÑ àu àekilde tasnif edebiliriz:
• Þàçinin eylemi 25/II’de belirtilen haklÑ fesih nedeni oluàturacak aÜÑrlÑkta ise iàçi hem ihbar ve kÑdem tazminatÑna hak kazanamaz, hem
de iàe iade davasÑnÑ kaybeder, çünkü haklÑ nedenleri geçerli nedenleri de kapsamaktadÑr.
• Þàçinin eylemi, sadece 18/1. maddede
belirtilen iàçinin davranÑàÑndan kaynaklanan
geçerli neden düzeyinde ise (haklÑ neden
oluàturacak aÜÑrlÑkta deÜilse) ihbar ve kÑdem
tazminatÑna hak kazanÑr, ancak iàe iade davasÑnÑ kaybeder.
• Þàçinin eylemi, geçerli fesih nedeni oluàturmayacak kadar hafif ise iàçinin iàe iadesine
karar verilmesi gerekir ki, bu durumdaki iàçinin ihbar ve kÑdem tazminatÑ hakkÑ da zaten
vardÑr.113
Þàçinin cinsel tacizde bulunduÜu àeklindeki
bir iddia sonucunda iàine son verilmesi halinde
ihbar ve kÑdem tazminatÑna hak kazanÑp kazanamayacaÜÑ, bu tazminatlar için açacaÜÑ bir
alacak davasÑ sonucunda anlaàÑlacaktÑr. Bu konuyu daha önce “Þà Sözleàmesinin Cinsel Tacizden DolayÑ Þàveren TarafÑndan HaklÑ Nedenle Feshi” baàlÑklÑ bölümde incelemiàtik.
Ancak, iàçinin cinsel tacizde bulunduÜu
iddiasÑ ile iàine son verilmesi halinde 25/son
maddeye göre (ve iàe iade davasÑnÑn koàullarÑ
da varsa) iàe iade davasÑ açma hakkÑ da vardÑr.
Þàçi ihbar ve kÑdem tazminatÑ için alacak davasÑ
açma yoluna gitmeyerek iàe iade davasÑ açma
yolunu tercih etmià olabilir. Þàe iade davasÑnÑ
HAZßRAN ’11
açan iàçi, yaptÑÜÑ eylemin cinsel taciz oluàturacak aÜÑrlÑkta olmadÑÜÑ kanÑsÑnda olabilir. Cinsel
taciz iddiasÑ ile iàine son verilen iàçinin iàe iade
davasÑ açabilmesi için dava koàullarÑndan olan
bazÑ özellikleri taàÑmasÑ gerekir. Bu koàullar
àunlardÑr;
• Þàçi 4857 sayÑlÑ Þà Kanunu veya 5953 sayÑlÑ
BasÑn Þà Kanunu kapsamÑnda bir iàçi olmalÑdÑr.
• Belirsiz süreli ià sözleàmesi ile çalÑàan bir
iàçi olmalÑdÑr.
• Þàçi, aynÑ iàkolunda 30 veya daha fazla iàçi
çalÑàtÑran bir iàverenin iàçisi olmalÑdÑr.
• Þàçini kÑdemi aralÑklÑ da olsa 6 ay veya
fazla olmalÑdÑr.
• Þàletmenin bütününü sevk ve idare eden
iàveren vekili ve yardÑmcÑlarÑ ile iàyerinin bütününü sevk ve idare eden ve iàçiyi iàe alma ve
çÑkarma yetkisi bulunan iàveren vekili konumunda olmamasÑ gerekmektedir.
Dava àartlarÑnÑ taàÑyan iàçinin iàe iade davasÑ görülürken, yapmÑà olduÜu eylemin cinsel
taciz boyutunda olup olmadÑÜÑ irdelenecektir.
Þà YasasÑ md. 18’in gerekçesinde, iàçinin davranÑàÑndan kaynaklanan sebeplerin iàyerinde
olumsuzluklara yol açmasÑ halinde geçerli sebep oluàturabileceÜi belirtilmià ve iàçinin sosyal açÑdan olumsuz bir davranÑàÑ, toplumsal ve
etik açÑdan onaylanmayacak bir tutumu iàyerindeki üretim ve ià iliàkisi sürecinde herhangi
bir olumsuz etki yapmÑyorsa geçerli sebep sayÑlmayacaÜÑ belirtilmiàtir. Yine aynÑ maddenin
gerekçesinde iàçinin davranÑàÑndan kaynaklanan geçerli fesih sebeplerinin 25. maddede
belirtilen sebepler kadar aÜÑr olmadÑklarÑ da
vurgulanmÑà ve örnek olarak da “iàyerinde ià
akÑàÑnÑ ve ià ortamÑnÑ olumsuz etkileyecek bir
biçimde diÜer kiàilerle iliàkilere girmek” eylemi
belirtilmiàtir. Þàyerinde cinsel taciz aÜÑrlÑÜÑnda
olmayan davranÑàlar geçerli fesih nedeni kabul
edilecektir. Bu durumda cinsel tacizle baÜlantÑlÑ olan, ancak cinsel taciz aÜÑrlÑÜÑnda olmayan davranÑàÑn nasÑl bir davranÑà olduÜunun
da belirlenmesi gerekir. ÖÜretide bu durumu
izah etmeye çalÑàan hukukçularÑn görüàlerine
deÜinmekte yarar var. ÖrneÜin “cinsel taciz
anlamÑna gelen davranÑàta bulunmak”114 àeklinde bir belirleme var ama kanÑmÑzca bu ifade
sorunludur, çünkü “cinsel taciz” ile “cinsel taciz
SßCßL
anlamÑna gelen davranÑà” aynÑ aÜÑrlÑkta, eàdeÜer eylemlerdir. Bu nedenle cinsel tacizin haklÑ
fesih – geçerli fesih baÜlamÑnda izahÑnda yeterli deÜildir. Benzer bir ifadeyi baàka hukukçular
da “cinsel taciz düzeyine gelmese de bu anlama gelen davranÑàta bulunmak” àeklindeki eylemi geçerli fesih nedeni olarak kabul etmektedirler115 ki, kendi içinde çeliàki barÑndÑran bu
ibare de sorunlu görünüyor. Zira cümlede hem
“cinsel taciz düzeyine gelmemià” eylemden
bahsediliyor, hem de “cinsel taciz anlamÑna
gelen” eylemden bahsediliyor. Belirtilen eylem
cinsel tacizle aynÑ anlama geliyor ise eàdeÜer
aÜÑrlÑkta demektir. Cinsel tacizin haklÑ fesih nedeni olduÜu açÑkça yasada belirtildiÜine göre,
aynÑ anlama gelen (cinsel taciz anlamÑna gelen)
davranÑàÑn da haklÑ fesih nedeni kabul edilmesi
gerekir. KanÑmÑzca geçerli fesih nedeni olabilecek davranÑàÑn, cinsel taciz anlamÑna gelen
davranÑà deÜil, cinsel tacize doÜru geliàmesi
mümkün bir baàlangÑç eylemi olmasÑ gerekir.
Nitekim Süzek bu konuda “diÜer iàçilere cinsel
taciz niteliÜinde (ÞK. 25/II,c) olmamakla birlikte uygunsuz sayÑlabilecek davranÑàlarda bulunmak” ibaresini kullanÑyor116 ki, bunun daha
isabetli olduÜu söylenebilir. Þàçinin cinsel taciz
niteliÜinde olmamakla birlikte uygunsuz sayÑlabilecek davranÑàlarda bulunmasÑ ve bu davranÑàlarÑnÑn iàyerinde olumsuzluklara yol açmasÑ halinde, örneÜin bir kadÑn iàçiye telefon
edilmesi, yemeÜe davet edilmesi, ÑsrarlÑ davranÑlmasÑ gibi geçerli nedenden söz edilebilir.117
ÖÜretide, müàteriye karàÑ kötü àaka yapmanÑn,
àantiyede günlük dilde hoà karàÑlanmayan sözler söylemenin Türk hukuku açÑsÑndan geçerli
sebep sayÑlmasÑ gerektiÜi belirtilmektedir.118
Geçerli sebep iddiasÑ ile iàine son verilmià
iàçinin savunmasÑnÑn da alÑnmÑà olmasÑ gerekir.
HakkÑndaki iddialara karàÑ savunmasÑ alÑnmadan belirsiz süreli sözleàmesi o iàçinin davranÑàÑndan dolayÑ feshedilemez (Þà K. md. 19/2).
HaklÑ sebeple (Þà K. md. 25/II) yapÑlan fesihlerde savunma alÑnma zorunluluÜu yoktur.
Þàçinin cinsel taciz eyleminin faili olduÜu
açÑk ise iàverenin haklÑ sebeplerle fesih yapmasÑnÑn da koàullarÑ oluàmuà demektir ki, bu
durumda açÑlan iàe iade davasÑnÑ iàçi kaybedecektir. Ancak, bazÑ durumlarda iàçinin eylemi
81
HAZßRAN ’11
SßCßL
haklÑ feshi gerektirecek boyutta olmakla birlikte, iàverenin haklÑ fesih için yasada belirtilen
(Þà YasasÑ, md. 26) hak düàürücü süreden sonra ià sözleàmesini feshetmesi halinde, artÑk fesih haklÑ olmaktan çÑkar ve geçerli fesih halini
alÑr. Þàçinin davranÑàÑnÑn cinsel taciz aÜÑrlÑÜÑnda
olmamakla birlikte, iàyerinde olumsuzluklara
yol açacak ve ileride cinsel tacize dönüàebilecek uygunsuz nitelikte ise iàverenin feshinin
haklÑ deÜil, geçerli fesih olarak kabul edilmesi
gerekir. Þàçinin davranÑàÑnÑn geçerli feshi gerektirmeyecek kadar hafif olmasÑ halinde ise iàçinin açmÑà olduÜu iàe iade davasÑnÑ kazanmasÑ
gerekir.
YargÑtay bir kararÑnda, iàyeri bilgisayarÑnÑ
kullanarak aynÑ iàyerinde çalÑàan bir hanÑm ià
arkadaàÑna e-mail yoluyla edep dÑàÑ sözler ve
resimler göndermesi nedeniyle davacÑnÑn ià
sözleàmesi Þà Kanunu md. 25/II-e maddesine
göre feshedilmià ve davacÑnÑn açmÑà olduÜu iàe
iade davasÑnda YargÑtay iàverenin feshini geçerli kabul ederek, iàe iade talebini reddetmiàtir.119
Bir baàka olayda, davacÑ iàçi görevi gereÜince kendisinden oldukça küçük olan kadÑn iàçiyi servis aracÑ ile evine bÑrakÑrken, kadÑn iàçiye
evlilik ve cinsellikle ilgili sözler söylemiàtir. YargÑtay bu durumu adap ve muaàeret kurallarÑna
aykÑrÑ bularak iàe iade talebini kabul etmemiàtir. AyrÑca, araç içinde tanÑk bulunmamasÑnÑn
da sonuca etkili olmayacaÜÑnÑ belirterek kadÑn
iàçi açÑsÑndan ispat kolaylÑÜÑ saÜlamÑàtÑr.120
DavacÑ iàçinin iàyeri dÑàÑnda 15 yaàÑndan
küçük bir çocuÜa Ñrza tasaddi suçunu iàlediÜi
olayda, suçun iàyeri dÑàÑnda iàlenmià de olsa
iàyerinde üretim ve ià iliàkisini olumsuz etkilemesinin kaçÑnÑlmaz olduÜunu da belirterek iàe
iadesi kabul edilmemiàtir.121
DavacÑ iàçinin mesai saatleri içinde iàyerindeki bilgisayarÑ izin almadan kullanarak yöneticileri muhatap alan uygunsuz içerikli e-mailler
gönderdiÜi ve daha sonra okunmasÑnÑ engellemek için sildiÜi olayda YargÑtay feshin haklÑ
sebep oluàturacak aÜÑrlÑkta olmamakla birlikte
feshin geçerli olduÜuna karar vererek iàe iade
talebini kabul etmemiàtir.122
DavacÑ iàçinin iàyeri dÑàÑnda çalÑàma saatleri
haricinde kaldÑklarÑ otel odasÑnda aynÑ cinsten
82
iàverenin bir baàka iàçisine ahlaken uygun olmayan davranÑà sergileyerek tacizde bulunmasÑ
olayÑnda tacize uÜrayan iàçinin makul sürede
amirine àikayette bulunmasÑ üzerine iàine son
verilmiàtir. Tacizde bulunan davacÑ iàçinin açmÑà olduÜu iàe iade davasÑnda, maÜdurun ifadesi samimi ve inandÑrÑcÑ bulunarak davacÑnÑn
iàe iadesi kabul edilmemiàtir.123
DavacÑ iàçi, iàyerinde staj yapan kÑz öÜrenciye uygunsuz hal ve hareketlerde bulunduÜu
için àikayet edilmiàtir. Þàveren Þà Kanunu md.
26’daki 6 iàgünlük süreden sonra tacizcinin ià
sözleàmesini feshetmiàtir. YargÑtay 6 iàgünlük
hak düàürücü sürenin geçmià olmasÑnÑn feshi
geçersiz hale getirmeyeceÜini belirterek iàe iadeyi kabul etmemiàtir.124
DavacÑnÑn iàyerinde ià saatleri içinde iàverenle yaptÑÜÑ bir e-posta yazÑàmasÑnda “kick
their ass baby (k…larÑnÑ tekmele bebeÜim)”
àeklindeki sözcüklerin bulunmasÑ üzerine iàine
25/II’ye göre son verilmiàtir. YargÑtay bu sözcüklerin küfür ve hakaret içermediÜini, ancak
aÜÑr argo sözcükler olduÜunu belirterek feshin
haklÑ deÜil, ancak geçerli olduÜu sonucuna
varmÑà ve iàe iadeyi kabul etmemiàtir.125
Gece bekçiliÜi yapan iàçinin görevde iken
alkollü bir vaziyette birkaç saatliÜine görev yerini terk ederek, oÜlunun nikahsÑz ve reàit olmayan eài ile cinsel iliàkiye girmesi sonucunda
bir aydan fazla tutuklu kaldÑÜÑ ve BakanlÑk oluru ile iàine son verildiÜi olayda YargÑtay feshi
haklÑ bulmuà ve iàe iadeyi kabul etmemiàtir.126
5. CÜNSEL TACÜZ DAVALARINDA
ÜSPAT SORUNU
Bizim hukukumuzda ispat konusundaki genel hüküm Medeni Kanun’un 6. maddesindeki
“Kanunda aksine bir hüküm bulunmadÑkça, taraflardan her biri, hakkÑnÑ dayandÑrdÑÜÑ olgularÑn varlÑÜÑnÑ ispatla yükümlüdür.” (MK. md.
6) àeklindeki hükmüdür. Bu yasal düzenlemeye göre, iddia eden taraf iddiasÑnÑ ispatla yükümlüdür. Ancak, bu genel kuralÑn istisnalarÑ
ve yumuàatÑldÑÜÑ haller de mevcuttur. ÖrneÜin,
Þà YasasÑ’nÑn 5. maddesindeki ayrÑmcÑlÑk konusunda “20’nci madde hükümleri saklÑ kalmak
üzere iàverenin yukarÑdaki fÑkra hükümlerine
aykÑrÑ davrandÑÜÑnÑ iàçi ispat etmekle yükümlü-
HAZßRAN ’11
dür” dendikten sonra aynÑ fÑkrada; “Ancak, iàçi
bir ihlalin varlÑÜÑ ihtimalini güçlü bir biçimde
gösteren bir durumu ortaya koyduÜunda, iàveren böyle bir ihlalin mevcut olmadÑÜÑnÑ ispat
etmekle yükümlüdür.” (Þà Kn. md. 5/son) denilmektedir. Bu hükme ve genel ispat kuralÑna
göre, cinsel tacizin cinsiyet ayrÑmcÑlÑÜÑ olarak
görüldüÜü bir davada öncelikle iàçi iddiasÑnÑ
ispatla yükümlüdür, ancak cinsiyet ayrÑmcÑlÑÜÑ
kuralÑnÑn ihlaline dair kuvvetli bir biçimde ortaya koyan bir durumu iàçi ortaya koyduÜunda
ispat yükü iàverene geçmektedir. Yasa koyucu
bu ispat düzenlemesi konusundaki gerekçesinde Avrupa BirliÜi mevzuatÑna uyum saÜlanmasÑna deÜinmektedir.127
Cinsel tacizin faili olduÜu iddiasÑ ile ià sözleàmesi iàveren tarafÑndan sona erdirilmià olan
iàçinin açmÑà olduÜu iàe iade davasÑnda ispat
yükü iàverene aittir. Þàçinin tacizde bulunduÜunu iddia eden iàveren bu iddiasÑnÑ ispatla
yükümlüdür. Zaten iàe iade davalarÑnda ispat
yükünün iàverene ait olduÜu Þà YasasÑ’nÑn 20/2.
maddesinde de belirtilmiàtir. ßöyle ki, “Feshin
geçerli bir sebebe dayandÑÜÑnÑ ispat yükümlülüÜü iàverene aittir. Þàçi, feshin baàka bir sebebe
dayandÑÜÑnÑ iddia ettiÜi takdirde, bu iddiasÑnÑ
ispatla yükümlüdür” (Þà Kn. md. 20/2). Bu yasal düzenlemeye göre, iàveren iàçinin cinsel tacizde bulunduÜunu ispatla yükümlüdür, ancak
iàçi feshin bir baàka sebeple yapÑldÑÜÑnÑ iddia
ediyorsa iddia ettiÜi sebebi iàçi ispat edecektir.
Cinsel taciz eylemini yaptÑÜÑ iddiasÑ ile ià
sözleàmesi iàveren tarafÑndan haklÑ nedenle
sona erdirilen (Þà Kn. md. 25/II) iàçinin feshin haksÑzlÑÜÑnÑ iddia ederek ihbar ve kÑdem
tazminatÑ için açtÑÜÑ alacak davasÑnda da ispat
yükü iàverene aittir. Çünkü iàveren, ià sözleàmesini feshederken fesih nedeni olarak iàçinin
cinsel tacizin faili olduÜu iddiasÑna dayanmÑàtÑr,
bu iddiasÑnÑ da ispat etmekle yükümlüdür.
Cinsel tacizin maÜduru durumunda olan iàçinin ià sözleàmesini Þà Kanunu, md. 24/II’ye
göre iàçi feshederse ve kÑdem tazminatÑ için
alacak davasÑ açarsa, ispat yükü Medeni Kanun, md. 6 gereÜince feshi yapan taraf olan
iàçiye aittir.128
Cinsel taciz olaylarÑ çoÜu zaman maÜdurla
fail arasÑnda gerçekleàtiÜinden, konu hakkÑnda
SßCßL
tanÑk bulmakta güçlük çekilmektedir. OlayÑn
tanÑklarÑ olsa dahi mahkemede tanÑklÑk yapmak
konusunda çekingen kalÑnmaktadÑr. Bu nedenle de olay gizli kalmakta ve yargÑya yansÑmamaktadÑr. Bir araàtÑrmada katÑlÑmcÑ 3980 kadÑna
sorulan “ne tür cinsel tacize uÜradÑnÑz” sorusuna, çok büyük bir kesim uÜradÑÜÑ cinsel tacizin çeàidini söyleyemeyeceÜini belirtmiàtir.129
Bu nedenle öÜretide de, failin aynÑ iàyerinde
baàka kadÑnlara yönelik taciz edici davranÑàlarÑ, maÜdurda taciz olayÑndan sonra meydana
gelen tutum ve davranÑà deÜiàiklikleri, failin
maÜdura yönelik tutum ve davranÑàlarÑndaki
deÜiàiklikler ve bunlar arasÑndaki kronolojik
iliàkinin kanÑtlanmasÑnÑn karine kabul edilerek
kanÑt yükünün kolaylaàtÑrÑlmasÑ gerektiÜi dile
getirilmiàtir.130
TanÑk bulmanÑn güçlüÜünün farkÑnda olan
YargÑtay’Ñn cinsel tacizle ilgili kararlarÑnda bazÑ
fiili karineler oluàturularak ispat konusunda
genel yaàam tecrübelerini de olaya kattÑÜÑ ve
bu anlamda iàçi lehine kolaylaàtÑrma yoluna
gittiÜi gözlenmektedir.131 Bu baÜlamda cinsel
taciz failinin ceza mahkemesinde berat etmià
olmasÑnÑn hukuk hakimini baÜlamayacaÜÑnÑ
belirten YargÑtay, “Cinsel suçlarÑn iàlenià àekli
dikkate alÑndÑÜÑnda, maÜduru tek baàÑna kollama ve görgü tanÑÜÑna olanak bÑrakmama gerektiren bir özelliÜi vardÑr.” demektedir.132 ÖrneÜin, kadÑn iàçiyi evine bÑrakmakla görevli servis
àoförünün servis aracÑ içinde kadÑn iàçiye sözlü tacizde bulunmasÑ olayÑnda; “Somut olayda
araç içinde tanÑk bulunmamasÑ sonuca etkili
deÜildir. Zaten topluluk içinde bu tür sözlerin
söylenmesi olaÜan deÜildir.”133 diyerek duruma
göre tanÑk ifadesine gerek olmayabileceÜini
belirtmiàtir. Bir kararÑnda tacize uÜrayan kadÑn
iàçinin àikayetinin “tanÑk beyanlarÑ ile doÜrulanmasÑ”134 yeterli görülmüàtür. Bir olayda da
kapalÑ odada gerçekleàen bir kavga olayÑnda,
“Olaya tanÑk olduÜunu belirten ve iàverene ihbar eden kiàinin tanÑk olarak dinlenmesi gerektiÜi” vurgulanmÑàtÑr.135 DavacÑnÑn iàyerinde
bir kadÑn iàçiye tacizde bulunduÜu bir olayda
iàyeri disiplin kurulunca yapÑlan soruàturmada
9 tanÑÜÑn ve tacize uÜrayanÑn ifadeleri sonucunda failin iàine iàverence son verilmiàtir. Failin
olaydan 5 sene sonra açtÑÜÑ ihbar ve kÑdem taz83
HAZßRAN ’11
SßCßL
minatÑ davasÑnda yerel mahkeme adÑ geçen 9
tanÑktan sadece birini dinleyerek davayÑ kabul
etmiàtir. Ancak, YargÑtay olayÑn üzerinden 5 yÑl
geçtikten sonra dinlenen tek tanÑÜÑn ifadesine
dayanarak davanÑn kabulünün hatalÑ olduÜunu,
davalÑ tanÑklarÑnÑn iàyerindeki tacizi doÜruladÑklarÑnÑ belirterek ihbar ve kÑdem tazminatÑnÑn
reddine karar verilmesi gerektiÜini belirtmiàtir.136 BazÑ kararlarda maÜdurlarÑn tanÑk olarak
beyanlarÑ belirleyici olabilmektedir. ÖrneÜin
bir kararÑnda, “Taciz olayÑnÑn maÜdurlarÑ olan
A. Y. ve S. K. davacÑnÑn kendilerine karàÑ vaki
taciz fiillerini mahkemedeki ifadelerinde doÜrulamÑàlardÑr. Tüm deliller birlikte deÜerlendirildiÜinde davacÑnÑn ià akdinin iàveren tarafÑndan
haklÑ nedenle feshedildiÜinin kabulü gerekir”137
denilmektedir. ßüphesiz bu kararda maÜdurun birden fazla olmasÑ ve ifadelerin uyumlu
olmasÑnÑn rolü vardÑr. Nitekim bir kararda da
“KadÑn iàçilerden ikisi davacÑnÑn kendilerine
cinsel tacizde bulunduÜunu hem àikayet dilekçelerinde hem de duruàmadaki anlatÑmlarÑnda
açÑkça ifade etmiàlerdir. Dilekçede ve anlatÑmlarda tarih yer ve saat bildirilmià, kiài isimlerine yer verilmiàtir. Buna göre tanÑk anlatÑmlarÑ
inandÑrÑcÑ görülmüàtür.”138 diyerek, ifadelerdeki ayrÑntÑlardan sonuç çÑkarmÑàtÑr. Birden fazla
kadÑnÑn maÜdur olduÜu olaylarda maÜdurlarÑn
ifadelerine önem verildiÜi görülmektedir. Nitekim baàka bir olayda; “Þàyerinde çalÑàan üç
bayan iàçinin de ustabaàÑnÑ suçlayan dilekçeler
vererek iàyerini terk etmeleri dikkat çekicidir.
Bayan iàçilerin, kendilerine sarkÑntÑlÑk yapÑldÑÜÑ konusu da bu àekilde iftirada bulunmalarÑ
da hayatÑn olaÜan akÑàÑna uygun olmayan bir
durumdur. Bütün bu olgular birlikte deÜerlendirildiÜinde davacÑnÑn sözlü ve fiili sarkÑntÑlÑk
eylemlerini gerçekleàtirdiÜi ve bunun üzerine
davalÑ iàverence sözleàmenin haklÑ nedenle
sona erdirildiÜi anlaàÑlmaktadÑr”139 sonucuna
varÑlmÑàtÑr ki, YargÑtay’Ñn burada “hayatÑn olaÜan akÑàÑ” kriterinden yararlandÑÜÑ görülmektedir. Bu olayda olduÜu gibi, aynÑ kiài hakkÑnda çok sayÑda àikayetçinin bulunmasÑ halinde
olayÑn bir “iftira” olup olmadÑÜÑnÑn iyi irdelenmesinde yarar vardÑr. FransÑz hukukunda belirtildiÜi üzere, bir kimse hakkÑnda çok sayÑda
kiàinin àikayette bulunmasÑ, gerçekçilik sÑnÑrla84
rÑnÑ aàÑp, bu kimse hakkÑnda deyim yerindeyse
bir “komplo àüphesi” uyandÑrabilir. Bu noktada
haklÑ olarak, bu iàçilerin kendi aralarÑnda ve
suçladÑklarÑ kimse ile nasÑl bir menfaat iliàkisi
içinde bulunduklarÑ, yargÑç tarafÑndan son derece duyarlÑ biçimde gözlemlenmelidir.140
Nitekim YargÑtay da bazÑ kararlarÑnda “hayatÑn olaÜan akÑàÑ” kriteri açÑsÑndan somut olayÑ
incelemektedir. Bir kararda da; “ßikayet dilekçesinin içeriÜi ve davalÑ tanÑÜÑ beyanÑna göre
davacÑnÑn sekreter olarak çalÑàan bayan iàçiye
karàÑ iàyerindeki konumunu da kullanarak baskÑ oluàturmak suretiyle duygusal iliàkiye zorladÑÜÑ anlaàÑlmaktadÑr. Gerçekten, bir bayan
iàçinin nedensiz yere kendisinin cinsel tacize
uÜradÑÜÑ yönünde bu kadar ayrÑntÑlÑ olarak
açÑklamada bulunmasÑ hayatÑn olaÜan akÑàÑna
aykÑrÑdÑr”141 denilmektedir. Bir baàka kararda
da benzer gerekçeleri “Dosya içerisinde mevcut delillerin ve tanÑk anlatÑmlarÑnÑn bütünlük
içinde deÜerlendirilmesi neticesinde; davacÑnÑn
olaylarÑ yer ve zaman belirterek ayrÑntÑlÑ biçimde anlatarak kendi iffetini herhangi bir sebep
yokken ortaya koymasÑ yaàamÑn olaÜan akÑàÑna
aykÑrÑdÑr” àeklinde ifade etmiàtir.142
TanÑk beyanlarÑnÑn diÜer delillerle birlikte
deÜerlendirildiÜi bir olayda iàverenin oÜlunun
tacizine uÜrayan kadÑn iàçi ià sözleàmesini bu
sebeple feshetmià ve dava açmÑàtÑr. DavacÑ tanÑklarÑndan biri “DavacÑyÑ aÜlarken gördüÜünü,
sebebini sorduÜunda, iàverenin oÜlunun kendisine sarkÑntÑlÑk yaptÑÜÑnÑ, tepki gösterince de
iàine son verildiÜini, diÜer davacÑ tanÑÜÑnÑn da
aynÑ mahiyette beyanda bulunduÜu, davalÑ tanÑklarÑnÑn ise davacÑnÑn devamsÑzlÑÜÑ nedeniyle
iàine son verildiÜini söylemiàlerdir. YargÑtay’ca
bu davada, “SarkÑntÑlÑk eylemleri çok zaman
gizli yapÑldÑÜÑndan nitelikleri itibariyle ispatÑ
mümkün olmayan olaylardÑr” denildikten sonra, “DavacÑnÑn àikayet dilekçesi, dinlenen tanÑk
beyanlarÑ, olaylarÑn geliàimi ve tüm dosya içeriÜi birlikte deÜerlendirildiÜinde davacÑya, iàverenin oÜlu tarafÑndan sarkÑntÑlÑk yapÑldÑÜÑ, bu
nedenle hizmet akdini haklÑ olarak feshettiÜi
sonucuna varmak gerekir”143 denilmiàtir.
Bir baàka olayda, niàanlÑ bir genç kÑzÑn iddialarÑ ciddi bulunarak, “NiàanlÑ olan genç bir
kÑzÑn ciddi manada ve kabul edilmeyeceÜi de-
HAZßRAN ’11
recede sÑkÑntÑlarÑnÑn bulunduÜu ve idareye baàvurup sarkÑntÑlÑk hatta tehdide varan ve bir süre
temadi eden cinsel taciz iddiasÑnda samimi olduÜu yolunda kanaat hasÑl olmuàtur. YakÑnlarÑ
tarafÑndan eylem ciddiye alÑnarak davacÑ ià çÑkÑàÑnda tartaklanmÑàtÑr. Tüm bu birbirini doÜrulayan olay zincirinde taciz eylemlerinin gerçek
olduÜu sonucuna varÑlarak” denilmektedir.144
Otelde müàteri olarak bulunan yabancÑ uyruklu kadÑna otel çalÑàanÑ tarafÑndan tacizde
bulunulmasÑ olayÑnda, yerel mahkeme delil yetersizliÜi nedeniyle davacÑnÑn (failin) ihbar ve
kÑdem tazminatÑnÑ kabul etmià, ancak YargÑtay
àikayet dilekçesi ve aynÑ günlü teàhis tutanaÜÑnÑ yeterli görerek davanÑn reddine karar verilmesi gerektiÜini belirtmiàtir.145
YargÑtay’Ñn bazen da davacÑnÑn davranÑàlarÑnÑ yorumlarken, “tevil yoluyla davranÑà” àeklinde deÜerlendirme yaptÑÜÑ görülmektedir.
ÖrneÜin bir kararda, havalarÑn sÑcaklÑÜÑndan
bahseden kadÑn iàçiye aynÑ iàyerindeki güvenlik görevlisinin “ateà baàÑna mÑ vurdu” diyerek
fermuarÑnÑ indirmesi olayÑnda kadÑn iàçinin
durumu yetkililere bildirmesi üzerine tutanak
düzenlenmiàtir. DavacÑ iàçinin mahkemedeki
beyanÑnda “sendelemesi üzerine elinin fermuara dokunduÜu” ifadesi YargÑtay tarafÑndan “tevil yoluyla davranÑà” olarak nitelemià ve yerel
mahkemenin kabul ettiÜi ihbar ve kÑdem tazminatÑnÑn reddine karar verilmesi gerektiÜi sonucuna varmÑàtÑr.146
Cinsel tacizle ilgili davalarda her ne kadar
tanÑk bulmak zor olsa da, en önemli delilin
yine de tanÑk olduÜu görülmektedir. YukarÑda
örnek olarak verdiÜimiz kararlardan da anlaàÑlacaÜÑ üzere, somut olayÑn durumuna göre, bazen tanÑÜa gerek duyulmuyor, bazen da tanÑk
beyanlarÑ ile maÜdur lehine sonuç çÑkartÑlmaya
çalÑàÑlarak ispat konusunda maÜdur açÑsÑndan
kolaylÑk saÜlanÑyor. OlayÑn özelliÜi gereÜince
insanlar tanÑklÑk yapmak istemiyorlar. Bu nedenle FransÑz hukukunda cinsel tacize tanÑklÑk
eden kimselerin korunmasÑ ile ilgili özel bir yasal düzenleme bile yapÑlmÑàtÑr.147 FransÑz yargÑ kararlarÑnda, tanÑklÑk yapacak kiàilerin engellenmesi de cinsel tacizin varlÑÜÑ konusunda
emare olarak yorumlanmaktadÑr.148
Bu konuda ILO’nun iàyerinde cinsel taciz
SßCßL
maÜdurlarÑna yol gösteren kÑlavuzu ispat bakÑmÑndan da büyük önem taàÑmaktadÑr. Söz konusu kÑlavuza göre cinsel tacize uÜrayan maÜdur;
• Mümkünse doÜrudan ya da üçüncü kiài
aracÑlÑÜÑ ile taciz niteliÜindeki davranÑàÑn reddedildiÜini ve rahatsÑzlÑÜÑ açÑkça bildirmeli,
• Mümkünse durumu tacizde bulunan kimseye yazÑlÑ olarak bildirip yazÑnÑn bir nüshasÑnÑ
iàverene iletmeli,
• Günlük tutarak, olaylarÑ açÑk ve net; kiài,
yer ve tanÑk göstererek not etmeli,
• Kendisi gibi maÜdur olan ya da maÜdur
olduÜundan àüphelendiÜi kimselerle konuàmalÑ ve onlarla birlikte hareket etmeli,
• Varsa durumu üyesi olduÜu sendikaya ya
da benzer bir örgüte iletmeli,
• Hukukçu ve profesyonellerden yardÑm almalÑdÑr.149
DÜPNOTLAR
1
Þà hukuku açÑsÑndan iàyerinde cinsel taciz konusunda bak;
BakÑrcÑ, Kadriye, Þà Hukuku AçÑsÑndan Þàyerinde Cinsel Taciz, (Cinsel Taciz), Yasa YayÑncÑlÑk, Þstanbul 2000; BakÑrcÑ,
Kadriye, Þàyerinde Cinsel Taciz ve Türk Þà Hukukuna Þliàkin Çözüm Önerileri (Çözüm Önerileri), Turhan Esener’e
ArmaÜan, Ankara 2000; Okur, Ali RÑza, Þàyerinde Cinsel
Taciz, Argumentum, Ocak-Mart- Mart 1994 SayÑ:42; AydÑn,
Ufuk, Þà Hukukunda Þàçinin Kiàilik HaklarÑ (Kiàilik HaklarÑ),
Eskiàehir 2002; AydÑn, Ufuk, Þàyerinde Cinsel Taciz ve Þà
Sözleàmesinin Feshi (Cinsel Taciz), Eskiàehir Barosu Dergisi, SayÑ: 9, ßubat 2006; Yüksel, Melek Onaran, KaràÑlaàtÑrmalÑ Hukuk IàÑÜÑnda Türk Þà Hukukunda KadÑn - Erkek
EàitliÜi, Beta BasÑm YayÑm DaÜÑtÑm A.ß., Þstanbul 2000; Özdemir, Erdem, Þàyerinde Cinsel Taciz (Cinsel Taciz), Sicil
Þà Hukuku Dergisi, Haziran 2006, SayÑ 2; Senyen/Kaplan,
Emine Tuncay, KadÑn Þàçinin Þà Þliàkisinden DoÜan HaklarÑ
ve KorunmasÑ, Ankara 1999; YÑldÑz, Gaye Burcu, Þàverenin
Eàit Þàlem Yapma Borcu, Yetkin YayÑnlarÑ, Ankara 2008;
Bilgili, Abbas, Þà Hukuku AçÑsÑndan Þàyerinde Cinsel Taciz,
Karahan YayÑnevi, Adana 2010.
2
Malkoç, Þsmail, Yeni Türk Ceza Kanununda Cinsel SaldÑrÑ
SuçlarÑ, Malkoç Kitabevi, Ankara 2005; Yurtcan, Erdener,
YargÑtay KararlarÑ IàÑÜÑnda Cinsel Suçlar, Þstanbul Barosu
YayÑnlarÑ, Þstanbul 2009; Yokuà Sevük, Handan, 5237 SayÑlÑ Türk Ceza Kanununda Cinsel SaldÑrÑ ve Cinsel Taciz
SuçlarÑ, Türkiye Barolar BirliÜi Dergisi, SayÑ 57, Mart/Nisan
2005; Yenidünya, A. Caner, 5237 SayÑlÑ Yeni Türk Ceza Kanununda Cinsel DokunulmazlÑÜa KaràÑ Suçlar, Legal Hukuk
Dergisi, YÑl 3, SayÑ 33, Eylül 2005; Artuk, Mehmet Emin,
Cinsel Taciz Suçu (TCK. M. 105), ÇalÑàma ve Toplum Dergisi, SayÑ: 11 (2006/4), sh. 29. vd. yazarÑn aynÑ makalesi;
HPD Hukuki Perspektifler Dergisi, SayÑ 7, Temmuz 2006’de
de yayÑnlanmÑàtÑr.
85
HAZßRAN ’11
SßCßL
3
Bu konudaki bir çalÑàma için bak; Aydemir, Muzaffer, Þàyerinde Cinsel Taciz DavranÑàÑ, Ekin BasÑm YayÑn DaÜÑtÑm, 1.
baskÑ, Ankara 2007.
4
Güncel Türkçe Sözlük, www.tdk.gov.tr.
5
Hayat Büyük Türk SözlüÜü, Hayat YayÑnlarÑ, sh.1119.
6
ß. Sami; Kamus-Ñ Türki, Cilt 3, sh. 1284, Þstanbul 1986.
7
Büyük Larousse, cilt 21, sh. 11134.
8
Ertürk, ßükran, UluslararasÑ Belgeler ve Avrupa BirliÜi Direktifleri IàÑÜÑnda ÇalÑàma HayatÑnda KadÑn Erkek EàitliÜi
(KadÑn-Erkek EàitliÜi), Belediye - Þà YayÑnlarÑ, Ankara 2008,
sh. 193.
9
BakÑrcÑ, Cinsel Taciz, sh. 101.
10 Cinsel DokunulmazlÑÜa KaràÑ Suçlar konusunda bak, Malkoç, age. sh. 5 vd.; Yurtcan, age. sh. 11 vd.; Yenidünya,
agm. sh. 3284.
11 BakÑrcÑ, Cinsel Taciz, sh. 103 vd.; BakÑrcÑ, Çözüm Önerileri, sh. 443, 444.
12 Artuk, agm. sh. 29 vd.; Malkoç, age. sh. 161 vd.; Yenidünya, agm. sh. 3310 vd.; Yokuà Sevük, agm. sh. 269.
13 Süzek, Sarper, Þà Hukuku, Beta BasÑm YayÑm DaÜÑtÑm A.ß.,
Geniàletilmià 4. BaskÑ, Þstanbul 2008, sh. 346; Demir, Fevzi, YargÑtay KararlarÑ IàÑÜÑnda Þà Hukuku ve UygulamasÑ,
3. BaskÑ, Þzmir 2003, sh. 89; Eyrenci - Taàkent - Ulucan,
Bireysel Þà Hukuku, Legal YayÑnevi, Þstanbul 2004, sh. 121;
MollamahmutoÜlu, Hamdi, Þà Hukuku, Turhan Kitabevi,
Ankara 2004, sh. 415; Bilgili, Cinsel Taciz, sh. 41 vd.
14 NarmanlÑoÜlu, Ünal, Þà Hukuku Ferdi Þà Þliàkileri I, Dokuz
Eylül Üniversitesi Hukuk Fakültesi YayÑnlarÑ, 3. BaskÑ, Þzmir
1998, sh. 245.
ya yönelik uygun önlemleri almakla yükümlülüÜüne vurgu
yapÑlmÑàtÑr (Bayram, Fuat, Borçlar Kanunu TasarÑsÑ IàÑÜÑnda
Þàverenin Þàçinin KiàiliÜini Koruma Borcu, Þà Hukuku ve
Sosyal Güvenlik Hukuku Türk Milli Komitesi 30. YÑl ArmaÜanÑ, Ankara 2006, sh. 17). TasarÑnÑn gerekçesindeki cinsel
tacize karàÑ güvenlik birimi oluàturulmasÑ ve güvenlik personeli bulundurulmasÑ yükümlülüÜü, “son derce isabetsiz”
olduÜu ileri sürülerek eleàtirilmiàtir (Ekmekçi, Ömer, Türk
Borçlar Kanunu TasarÑsÑnÑn Genel Hizmet Sözleàmesine
Þliàkin Hükümleri Üzerine, Mercek Dergisi, Temmuz 2005,
sh. 166). Bu eleàtiri ve önerilerden sonra Resmi Gazete’de
yayÑmlanan ve 01.07.2012 tarihinde yürürlüÜe girecek olan
6098 sayÑlÑ Türk Borçlar Kanunu’nun 417/1. maddesi àu
àekildedir; “Þàveren, hizmet iliàkisinde iàçinin kiàiliÜini korumak ve saygÑ göstermek ve iàyerinde dürüstlük ilkelerine
uygun bir düzeni saÜlamakla, özellikle iàçilerin psikolojik
ve cinsel tacize uÜramalarÑ ve bu tür tacizlere uÜramÑà olanlarÑn daha fazla zarar görmemeleri için gerekli önlemleri
almakla yükümlüdür”.
23 NarmanlÑoÜlu, age. sh. 245, BakÑrcÑ, Cinsel Taciz, sh. 155.
24 Þyiniyet kurallarÑ konusunda daha genià bilgi için bak; Akyol, ßener, Dürüstlük KuralÑ ve HakkÑn Kötüye KullanÑlmasÑ
YasaÜÑ, Vedat KitapçÑlÑk, 2. BaskÑ, Þstanbul 2006.
25 BakÑrcÑ, Cinsel Taciz, sh. 155.
26 AydÑnlÑ, Þbrahim, Þàverenin Sosyal Temas ve Þà Þliàkisinden
DoÜan Edimden BaÜÑmsÑz Koruma Yükümlülükleri ve SonuçlarÑ, Seçkin YayÑnevi, Ankara 2004, sh. 118.
27 MollamahmutoÜlu, age. sh. 417.
28 Aktay - ArÑcÑ - Kaplan/Senyen, Þà Hukuku, sh. 159, 160.
29 Güzel - Ertan, agm. sh. 168.
15 AydÑn, Kiàilik HaklarÑ, sh. 5.
30 Öztan, Bilge, ßahsÑn Hukuku Hakiki ßahÑslar, Turhan Kitabevi, 7. BaskÑ, Ankara 1977, sh. 151.
16 Kaplan, Emine Tuncay, Þàverenin Koruma ve Gözetme Borcunun KapsamÑ, Kamu Þà Þà Hukuku ve Þktisat Dergisi, Kamil Turan’a ArmaÜan, Cilt 7, YÑl: 2003, SayÑ: 2, sh. 146 vd.
31 HelvacÑ, Serap, Gerçek Kiàiler, ArÑkan BasÑm YayÑm DaÜÑtÑm Ltd. ßti., Þstanbul 2006, sh. 122.
17 Akipek, Jale G. - AkÑntürk, Turgut, Türk Medeni Hukuku
BaàlangÑç Hükümleri Kiàiler Hukuku, Beta BasÑm YayÑm
DaÜÑtÑm A.ß. YayÑnÑ, 6. BaskÑ, Þstanbul 2007 sh. 339.
18 Akipek - AkÑntürk, age. sh. 339.
19 Akipek - AkÑntürk, age. sh. 340, 341; Kiàilik haklarÑnÑn kapsamÑ konusunda daha genià bir inceleme için bak; AydÑn,
Kiàilik HaklarÑ, sh. 9 - 22.
20 Ertürk, ßükran, Þà Þliàkisinde Temel Haklar (Temel Haklar),
Seçkin YayÑnevi, Ankara 2002, sh. 84 vd.
21 TunçomaÜ, Kenan - Centel, Tankut, Þà Hukukunun EsaslarÑ,
Beta BasÑm YayÑm DaÜÑtÑm A.ß. 3. BaskÑ, Þstanbul 2003, sh.
126; Savaà, Þàyerinde Manevi Taciz, sh. 92, 93.
22 Borçlar Kanunu TasarÑsÑnda (md. 421), “Þàveren … özellikle ahlaka uygun bir düzenin gerçekleàtirilmesini saÜlamakla, özellikle kadÑn ve erkek iàçilerin cinsel tacize uÜramamalarÑ ve cinsel tacize uÜramÑà olanlarÑn daha fazla zarar
görmemeleri için gerekli önlemleri almakla yükümlüdür.”
hükmü bulunmakta ve bu maddenin gerekçesinde de, iàverenin bu amaçla, iàçilerin derhal yardÑm isteyebilecekleri
bir güvenlik sistemi kurma, güvenlik personeli bulundurma
gibi, cinsel tacizle karàÑlaàma tehlikesini ortadan kaldÑrma-
86
32 HelvacÑ, age. sh. 123.
33 OÜuzman, M. Kemal - Seliçi, Özer - Oktay/Özdemir, Saibe;
Kiàiler Hukuku, Filiz Kitabevi, 9. BaskÑ, Þstanbul 2009, sh.
170.
34 OÜuzman - Seliçi - Oktay/Özdemir, age. sh. 170, 171.
35 Sevimli, K. Ahmet, Þàçinin Özel YaàamÑ, sh. 248, 249; keza
aynÑ yazarÑn Þàçinin Kiàilik DeÜerlerine SaldÑrÑ Nedeniyle
Manevi Tazminat (Karar Þncelemesi), ÇalÑàma ve Toplum
Dergisi, SayÑ: 2010/1 (24), sh. 295 vd.
36 Sevimli, Þàçinin Özel YaàamÑ, sh. 253.
37 Akipek - AkÑntürk, age. sh. 395 vd.; OÜuzman - Seliçi Oktay/Özdemir, age. sh.171 vd.; Öztan, age. sh. 152 vd;
HelvacÑ, age. sh. 124; BakÑrcÑ, Kadriye, Cinsel Taciz, sh. 199
vd.; Bilgili, Cinsel Taciz, sh. 48, 49.
38 BakÑrcÑ, Cinsel Taciz, sh. 200.
39 Akipek - AkÑntürk, age. sh. 397 vd.; OÜuzman – Seliçi Oktay/Özdemir, age. sh.173 vd.; Öztan, age. sh. 153 vd;
HelvacÑ, age. sh. 123 vd.; Bilgili, Cinsel Taciz, sh. 49.
40 Öztan, age. sh. 154.
41 Akipek - AkÑntürk, age. sh. 398 vd.; OÜuzman - Seliçi - Ok-
HAZßRAN ’11
tay/Özdemir age. sh.175 vd.; Öztan, age. sh. 154 vd; HelvacÑ, age. sh. 125; BakÑrcÑ, Cinsel Taciz, sh. 200 vd.; Bilgili,
Cinsel Taciz, sh. 49 vd.
42 Akipek - AkÑntürk, age. sh. 398.
43 BakÑrcÑ, Cinsel Taciz, sh. 201.
44 Akipek - AkÑntürk, age. sh. 404 vd.; OÜuzman - Seliçi Oktay/Özdemir, age. sh.177 vd.; Öztan, age. sh. 158 vd;
HelvacÑ, age. sh. 127 vd.; Eren, Fikret, Borçlar Hukuku Genel Hükümler, 8. BaskÑ, Beta BasÑm YayÑm DaÜÑtÑm A.ß.,
Þstanbul 2003, sh. 695 vd.; Bilgili, Cinsel Taciz, sh. 51 vd.
ve Türk Þà Hukuku BaÜlamÑnda Eàitlik Þlkesi, Nobel Kitabevi, Ankara 2007; Demiral, Cavit, 4857 SayÑlÑ Þà Kanununda
Cinsiyet AyrÑmcÑlÑÜÑ YasaÜÑ, e-akademi Hukuk Ekonomi ve
Siyasal Bilimler Þnternet Dergisi, Mart 2005, SayÑ: 37 (http://
www.e-akademi.org/makaleler/cdemiral-l.htm.15.03.2010).
58 Bilgili, Cinsel Taciz, sh. 57 vd.
59 Onaran Yüksel, KadÑn – Erkek EàitliÜi, sh. 264.
60 Özdemir, Cinsel Taciz, sh. 152; Ertürk, KadÑn Erkek EàitliÜi, sh. 192, 193; DoÜan Yenisey, AyrÑmcÑlÑk YasaÜÑ, sh. 74.
61 YÑldÑz, Eàit Þàlem Borcu, sh. 109.
45 BakÑrcÑ, Cinsel Taciz, sh. 191.
62 Ertürk, KadÑn Erkek EàitliÜi, sh. 193.
46 BakÑrcÑ, Cinsel Taciz, sh. 194.
63 DoÜan Yenisey, AyrÑmcÑlÑk YasaÜÑ, sh. 74.
47 Ergin, Berin, Türk Hukuk Sisteminde Cinsel Suçlar - Taciz
ve ÇalÑàma HayatÑ (Cinsel Suçlar - Taciz), Sicil Þà Hukuku
Dergisi, SayÑ: 7, Eylül 2007, sh. 154.
65 Ergin, Cinsel Suçlar - Taciz, sh. 153.
48 BakÑrcÑ, Cinsel Taciz, sh. 196.
49 Erzurum Þà Mahkemesi’nin 26.12.2003 T., E.2003/312,
K.2003/311 sayÑlÑ kararÑ ve YargÑtay 9. HD.’nin 25.01.2005
T., E.2004/9209, K.2005/1465 sayÑlÑ onama kararÑ.
64 Onaran Yüksel, KadÑn - Erkek EàitliÜi, sh. 273.
66 YÑldÑz, Eàit Þàlem Borcu, sh. 108, 109; Özdemir, Cinsel Taciz, sh. 152.
67 Süzek, Þà Hukuku, sh. 404.
68 DoÜan Yenisey, AyrÑmcÑlÑk YasaÜÑ, sh. 68.
50 Akipek – AkÑntürk, age. sh. 407 vd.; OÜuzman - Seliçi - Oktay/Özdemir age. sh.179 vd.;Öztan, age. sh. 159 vd; HelvacÑ, age. sh. 128; BakÑrcÑ, Cinsel Taciz, sh. 197 vd.; Eren,
Fikret, age. sh. 745; Von Tuhr, Andreas, Borçlar Hukukunun Umumi KÑsmÑ, Çeviren: Cevat Edege, Cilt 1-2, YargÑtay
YayÑnlarÑ, No: 15, Ankara 1983, sh. 115 vd.; Bilgili, Cinsel
Taciz, sh. 53 vd.
69 Savaà, Þàyerinde Manevi Taciz, sh. 111.
51 KÑlÑçoÜlu, Mustafa, Þlke KararlarÑ IàÑÜÑnda Þà Hukukunda
Temel Kavramlar, Turhan Kitabevi (Þlke KararlarÑ), Ankara
2009, sh. 442.
74 NarmanlÑoÜlu, Þà Hukuku, sh. 327.
52 YargÑtay 9. HD. 13.04.2010 T., E.2008/29930, K.2010/10301
(Karar aràivimizdedir).
77 NarmanlÑoÜlu, Þà Hukuku, sh. 335, 336.
53 YargÑtay 9. HD. 26.03.2009 T., E.2007/41164, K.2009/8092
sayÑlÑ kararÑ ve kararÑn incelemesi için bak Sevimli, Karar
Þncelemesi, sh. 295 vd.
79 Süzek, Þà Hukuku, sh. 649.
54 Sevimli, Karar Þncelemesi, sh. 304.
55 YargÑtay 4. HD. 05.04.2000 T., E.2000/2062, K.2000/4389
sayÑlÑ kararÑ (YargÑtay KararlarÑ Dergisi, SayÑ: Temmuz 2000,
Sh. 1034, 1035, 1036).
56 ÖÜüz, Tufan, Adam ÇalÑàtÑranÑn SorumluluÜu AçÑsÑndan
Zarar Þle Görülen Þà ArasÑnda Fonksiyonel BaÜlÑlÑk Sorunu
(Karar Þncelemesi), HPD Hukuki Perspektifler Dergisi, SayÑ:
8, Eylül 2006, sh. 154 vd.
57 Eàitlik ilkesini eski (1475 sayÑlÑ) Þà Kanunu döneminde inceleyen bir araàtÑrma için bak; Tuncay, A. Can, Þà Hukukunda Eàit Davranma Þlkesi, Fakülteler MatbaasÑ, Þstanbul
1982; yeni (4857 sayÑlÑ) Þà Kanunu dönemi için bak; YÑldÑz,
Gaye Burcu, Þàverenin Eàit Þàlem Yapma Borcu (Eàit Þàlem
Borcu), Yetkin YayÑnlarÑ, Ankara 2008; Tuncay, A. Can, Þà
Hukukunda Eàit Davranma Þlkesi, Þà ve Sosyal Güvenlik
Hukuku Sorunlar ve Çözüm Önerileri isimli kitap içerisindeki tebliÜ metni, Þstanbul Barosu YayÑnlarÑ, Þstanbul 2007,
sh. 20 vd.; Süzek, Sarper, Þà Hukuku, sh.396 vd.; DoÜan
Yenisey, Kübra, Þà Kanununda Eàitlik Þlkesi ve AyrÑmcÑlÑk
YasaÜÑ (AyrÑmcÑlÑk YasaÜÑ), ÇalÑàma ve Toplum Dergisi,
SayÑ: 11 (2006/4), sh. 63 vd. Kaya, Pir Ali, Avrupa BirliÜi
SßCßL
70 DoÜan Yenisey, AyrÑmcÑlÑk YasaÜÑ, sh. 77.
71 Bu husus 5. maddenin gerekçesinde de belirtilmiàtir.
72 Süzek, Þà Hukuku, sh. 415.
73 Bilgili, Cinsel Taciz, sh. 61.
75 NarmanlÑoÜlu, Þà Hukuku, sh. 327.
76 Bilgili, Cinsel Taciz, sh. 61, 62.
78 AkyiÜit, Ercan, ßerh 1, sh. 921, 922.
80 AkyiÜit, ßerh I, sh. 921.
81 Güven, Ercan - AydÑn, Ufuk, Bireysel Þà Hukuku, Nisan
Kitabevi, Eskiàehir 2007, 2. BaskÑ, sh. 170.
82 YargÑtay 9. HD., 13.04.2010 T., E.2008/29930, K.2010/100301
(Karar aràivimizdedir).
83 YargÑtay 9. HD., 19.02.1998 T., E.1997/21644, K.1998/2236
(Günay, ßerh 2001, sh. 1646).
84 YargÑtay 9. HD., 19.09.2007 T., E.2006/23760, K.2007/27233
(Karar aràivimizdedir).
85 BakÑrcÑ, Kadriye, Þàçilerin Üçüncü Kiàilerin SaldÑrÑsÑna UÜramalarÑ Halinde Þàverenin SorumluluÜu (Üçüncü Kiàinin
SaldÑrÑsÑ) Çimento Þàveren Dergisi, MayÑs 2000, sh. 29.
86 BakÑrcÑ, Üçüncü Kiàinin SaldÑrÑsÑ, sh 31.
87 BakÑrcÑ, Üçüncü Kiàinin SaldÑrÑsÑ, sh. 30.
88 YargÑtay 9. HD., 04.11.2010 T., E.2008/37500, K.2010/31544
(Karar aràivimizdedir)
89 Odaman, Serkan, Þàverenin Hizmet Sözleàmesini Ahlak ve
Þyiniyet KurallarÑ ve Benzerlerine AykÑrÑlÑk Nedeniyle Fesih
HakkÑ, Türk Tarih Kurumu BasÑmevi, Ankara 2003, sh. 122;
Alpagut, Gülsevil, Ferdi Þà Þliàkisinin Sona Ermesi ve KÑdem
87
HAZßRAN ’11
SßCßL
TazminatÑ, YargÑtay’Ñn Þà Hukukuna Þliàkin KararlarÑnÑn DeÜerlendirilmesi 2001, Ankara 2003, sh. 110.
90 Þàçinin sadakat borcu için bak: Demir, Fevzi – Demir, Gönenç, Þàçinin Sadakat Borcu ve UygulamasÑ, Kamu Þà Þà
Hukuku ve Þktisat Dergisi, Cilt : 11, YÑl: 2009, SayÑ: 1, sh. 1
vd.
112 Þà güvencesi ve iàe iade davalarÑ ile ilgili olarak bak; Bilgili, Abbas, Þà Güvencesi Hukuku Þàe Þade DavalarÑ (Þà
Güvencesi), Karahan YayÑnevi, 2. BaskÑ, Adana 2005; Kar,
Bektaà, Þà Güvencesi ve UygulamasÑ (Þà Güvencesi), Yetkin
YayÑnlarÑ, Ankara 2009; KÑlÑçoÜlu, Mustafa - ßenocak, Kemal, Þà Güvencesi Hukuku (Þà Güvencesi) Legal YayÑnevi,
1. BaskÑ, Þstanbul 2007; Çankaya, Osman Güven - Günay,
Cevdet Þlhan - Göktaà, Seracettin, Türk Þà Hukukunda Þàe
Þade DavalarÑ (Þàe Þade), Yetkin YayÑnevi, 1. BaskÑ, Ankara
2005; AkyiÜit, Ercan, Türk Þà Hukukunda Þà Güvencesi (Þà
Güvencesi), Seçkin YayÑnevi, 1. BaskÑ, Ankara 2007.
91 MollamahmutoÜlu, Þà Hukuku, sh. 486, Süzek, Þà Hukuku,
sh. 637, Çil, ßahin, 4857 SayÑlÑ Þà Kanunu ßerhi, Turhan
Kitabevi, Ankara 2004, 1. Cilt, sh. 502; KocabÑyÑk, Selçuk,
Þàyerinde Cinsel Tacizde Bulunan ÇalÑàanÑn Þà Sözleàmesinin HaklÑ Nedenle Feshedilmesi, Sicil Þà Hukuku Dergisi,
AralÑk 2009, SayÑ: 16, sh. 242.
113 Bilgili, Cinsel Taciz, sh. 73.
92 AydÑn, Cinsel Taciz, sh. 27.
114 MESS AkÑllÑ Kitap, sh. B/010.
93 YargÑtay 9. HD., 08.03.2005 T., E.2004/13286, K.2005/7706
(www.hukuki.net eriàim 04.12.2005).
115 Çankaya - Günay - Göktaà, Þàe Þade, sh. 87.
94 YargÑtay 9. HD., 10.04.2001 T., E.2001/412, K.2001/5944
(AkyiÜit, Emsal Kararlar, sh. 660, 661)
117 Kar, Þà Güvencesi, sh. 265.
95 YargÑtay 9. HD., 25.10.2004 T., E.2004/5937, K.2004/24160
(Legal Þà Hukuku ve Sosyal Güvenlik Hukuku Dergisi, SayÑ:
5/2005, sh. 296).
96 Süzek, Þà Hukuku, sh. 637, Ertürk, KadÑn Erkek EàitliÜi, sh.
195.
97 YargÑtay HGK., 20.09.2000 T., E.2000/9-1100, K.2000/1155
(www.hukuki.net eriàim 07.12.2005).
98 YargÑtay 9. HD., 09.03.2006 T., E.2005/21167, K.2006/5833
(Karar aràivimizdedir).
99 YargÑtay 9. HD., 07.05.2005 T., E.2004/32055, K.2005/23794
(www.hukukturk.com).
100 YargÑtay 9. HD., 10.11.2005 T., E.2005/6471, K.2005/35643
(Legal Þà Hukuku ve Sosyal Güvenlik Hukuku Dergisi, SayÑ:
9/2006, sh. 252 - 254).
101 YargÑtay 9. HD., 07.11.2005 T., E.2005/17939, K.2005/35097
(Karar aràivimizdedir).
116 Süzek, Þà Hukuku, sh. 525.
118 Odaman, Serkan, FransÑz Hukukunda ve Türk Hukukunda
Þàçinin DavranÑàlarÑ AçÑsÑndan Geçerli Sebep - HaklÑ Sebep AyrÑmÑ, Kamu Þà Þà Hukuku ve Þktisat Dergisi, Kamil
Turan’a ArmaÜan, Cilt: 7, YÑl: 2003, SayÑ: 2, sh. 600, 601.
119 YargÑtay 9. HD., 16.12.2004 T., E.2004/18435, K.2004/28069
(http://yargitay.gov.tr/basinda yargitay/taciz/tacizkarar.htm
21.11.2005).
120 YargÑtay 9. HD., 18.10.2004 T., E.2004/6529, K.2004/23507
(Bilgili, Abbas, age. sh. 82-84).
121 YargÑtay 9. HD., 25.04.2005 T., E.2005/10292, K.2005/14479
(CD Medya YazÑlÑm Hokuspokus Þçtihat ProgramÑ).
122 YargÑtay 9. HD., 10.02.2005 T., E.2005/424, K.2005/3763
(Ertekin, Özkan, Þàe Þade DavalarÑ, sh. 250, 251).
123 YargÑtay 9. HD., 14.02.2005 T., E.2005/1827, K.2005/4204
(Ertekin, Özkan, age. sh. 247, 248).
102 NarmanlÑoÜlu, Þà Hukuku I, sh. 339.
124 YargÑtay 9. HD., 19.06.2006 T., E.2006/13620, K.2006/1779
(ÇalÑàma ve Toplum Dergisi, SayÑ: 11 (2006/4), sh. 211213).
103 Pakel, Nafi, Cinsel Tercihin Þà Akdine Etkisi, Þstanbul Barosu Dergisi, SayÑ: 2006/2, sh. 655.
125 YargÑtay 9. HD., 17.11.2005 T., E.2005/35512, K.2005/36421
(MESS AkÑllÑ Kitap - Þà Güvencesi, II, sh. D2114/006 vd.).
104 YargÑtay 9. HD., 19.09.2005 T., E.2005/654, K.2005/30275
(Karar metni için bak: Þstanbul Barosu Dergisi, SayÑ: 2006/2,
sh. 656, 657 ve ayrÑca bak: http://www.yargitay.gov.tr/basin/basinda yargitay/taciz/tacizkarar.htm 21.11.2005).
126 YargÑtay 9. HD., 05.07.2004 T., E.2004/12516, K.2004/16973
(Karar aràivimizdedir).
105 YargÑtay 9. HD., 02.03.2005 T., E.2004/16509, K.2005/6608
(Karar aràivimizdedir).
106 YargÑtay 9. HD., 29.06.2000 T., E.2000/6641, K.2000/9976
(Günay, ßerh 2, sh. 1621).
107 YargÑtay 9. HD., 18.10.1995 T., E.1995/12843, K.1995/31809
(Günay, ßerh 2, sh. 1754).
108 AkyiÜit, Emsal Kararlar, sh. 663.
109 YargÑtay 9. HD., 21.11.2002 T., E.2002/7403, K.2002/21982
(AkyiÜit, ßerh 1, sh. 980).
110 YargÑtay 9. HD., 07.03.2005 T., E.2005/16319, K.2005/7428
(AkyiÜit, ßerh 1, sh. 988).
111 YargÑtay 9. HD., 19.04.2004 T., E.2004/20093, K.2004/8643
(Legal Þà Hukuku ve Sosyal Güvenlik Hukuku Dergisi, sayÑ:
5/2005, sh. 362, 363).
88
127 Özdemir, Erdem, Þà Sözleàmesinden DoÜan UyuàmazlÑklarda Þspat Yükü ve AraçlarÑ (Þspat Yükü), Beta BasÑm YayÑm
ve DaÜÑtÑm A.ß., 1. BaskÑ, Þstanbul 2006, sh. 217 vd.
128 Özdemir, Þspat Yükü, sh. 211.
129 Öz-Þplik Þà, KadÑn Þàgücünün ÞstismarÑnÑ Belgeleyen AraàtÑrmamÑz, Þstanbul, 1997, sh. 12 vd.’den zikreden AydÑn,
Cinsel Taciz, sh. 29.
130 BakÑrcÑ, Cinsel Taciz, sh. 202.
131 Özdemir, Þspat Yükü, sh. 211.
132 YargÑtay 9. HD., 12.10.2009 T., E.2009/115, K.2009/26672
(Karar aràivimizdedir).
133 YargÑtay 9. HD., 18.10.2004 T., E.2004/6529, K.2004/23507
(Bilgili, Þà Güvencesi, sh. 82-84).
134 YargÑtay 9. HD., 09.03.2006 T., E.2005/24053, K.2006/5892
(Karar aràivimizdedir).
HAZßRAN ’11
SßCßL
•
AydÑn, Ufuk; Þà Hukukunda Þàçinin Kiàilik HaklarÑ (Kiàilik
HaklarÑ), Eskiàehir 2002.
•
AydÑn, Ufuk; Þàyerinde Cinsel Taciz ve Þà Sözleàmesinin Feshi (Cinsel Taciz), Eskiàehir Barosu Dergisi, SayÑ: 9, ßubat
2006.
•
AydÑnlÑ, Þbrahim; Þàverenin Sosyal Temas ve Þà Þliàkisinden
DoÜan Edimden BaÜÑmsÑz Koruma Yükümlülükleri ve SonuçlarÑ (Koruma Yükümlülükleri), Seçkin YayÑnevi, Ankara
2004.
•
BakÑrcÑ, Kadriye; Þà Hukuku AçsÑnsan Þàyerinde Cinsel Taciz, (Cinsel Taciz), Yasa YayÑncÑlÑk, Þstanbul 2000.
•
BakÑrcÑ, Kadriye; Þàyerinde Cinsel Taciz ve Türk Þà Hukukuna Þliàkin Çözüm Önerileri (Çözüm Önerileri), Turhan
Esener’e ArmaÜan, Ankara 2000.
•
BakÑrcÑ, Kadriye; Þàçilerin Üçüncü Kiàilerin SaldÑrÑsÑna UÜramalarÑ Halinde Þàverenin SorumluluÜu (Üçüncü Kiàinin
SaldÑrÑsÑ) Çimento Þàveren Dergisi, MayÑs 2000.
•
Bayram, Fuat; Borçlar Kanunu TasarÑsÑ IàÑÜÑnda Þàverenin
Þàçinin KiàiliÜini Koruma Borcu, Þà Hukuku ve Sosyal Güvenlik Hukuku Türk Milli Komitesi 30. YÑl ArmaÜanÑ, Ankara 2006.
•
Bilgili, Abbas; Þà Güvencesi Hukuku Þàe Þade DavalarÑ (Þà
Güvencesi), Karahan YayÑnevi, 2. BaskÑ, Adana 2005.
145 YargÑtay 9. HD., 09.03.2006 T., E.2005/21167, K.2005/5833
(Karar aràivimizdedir).
•
Bilgili, Abbas; Þà Hukuku AçÑsÑndan Þàyerinde Cinsel Taciz,
Karahan YayÑnevi, Adana 2010.
146 YargÑtay 9. HD., 06.06.2001 T., E.2001/7060, K.2001/9654
(AkyiÜit, Emsal Kararlar, sh. 663).
•
Büyük Larousse.
•
ÇalÑàma ve Toplum Dergisi.
•
Çankaya, Osman Güven - Günay, Cevdet Þlhan - Göktaà,
Seracettin; Türk Þà Hukukunda Þàe Þade DavalarÑ (Þàe Þade),
Yetkin YayÑnevi, 1. BaskÑ, Ankara 2005.
•
Çil, ßahin; 4857 SayÑlÑ Þà Kanunu ßerhi, Turhan Kitabevi,
Ankara 2004, 1. Cilt.
•
Demiral, Cavit; 4857 SayÑlÑ Þà Kanununda Cinsiyet AyrÑmcÑlÑÜÑ YasaÜÑ, e-akademi Hukuk Ekonomi ve Siyasal Bilimler Þnternet Dergisi, Mart 2005, SayÑ: 37 (http://www.e-akademi.
org/makaleler/cdemiral-l.htm.15.03.2010).
•
Demir, Fevzi; YargÑtay KararlarÑ IàÑÜÑnda Þà Hukuku ve UygulamasÑ, 3. BaskÑ, Þzmir 2003.
•
Demir, Fevzi - Demir, Gönenç; Þàçinin Sadakat Borcu ve
UygulamasÑ, Kamu Þà Þà Hukuku ve Þktisat Dergisi, Cilt : 11,
YÑl: 2009, SayÑ: 1.
•
DoÜan Yenisey, Kübra; Þà Kanununda Eàitlik Þlkesi ve AyrÑmcÑlÑk YasaÜÑ (AyrÑmcÑlÑk YasaÜÑ), ÇalÑàma ve Toplum Dergisi, SayÑ: 11 (2006/4).
135 YargÑtay 9. HD., 11.12.2006 T., E.2006/25640, K.2006/32379
(ÇalÑàma ve Toplum Dergisi, SayÑ: 13 (2007/2), sh. 195197).
136 YargÑtay 9. HD., 02.03.2005 T., E.2004/16509, K.2005/6608
(Karar aràivimizdedir).
137 YargÑtay 9. HD., 04.05.2006 T., E.2005/33604, K.2006/12494
(Karar aràivimizdedir).
138 YargÑtay 9. HD., 25.10.2005 T., E.2005/16580, K.2005/34520
(Karar aràivimizdedir).
139 YargÑtay 9. HD., 10.04.2001 T., E.2001/412, K.2001/5944
(AkyiÜit, Emsal Kararlar, sh. 660, 661).
140 Özdemir, Þspat Yükü, sh. 212.
141 YargÑtay 9. HD., 08.03.2005 T., E.2004/13286, K.2005/7706
(www.hukuki.net eriàim 04.12.2005).
142 YargÑtay 9. HD., 04.11.2010 T., E.2008/37500, K.2010/31544
(Karar aràivimizdedir).
143 YargÑtay 9. HD., 19.02.1998 T., E.1997/21644, K.1998/2236
(Günay, ßerh 2, sh. 1464l).
144 YargÑtay 9. HD., 10.11.2005 T., E.2005/6471, K.2005/35643
(Legal Þà Hukuku ve Sosyal Güvenlik Hukuku Dergisi, SayÑ:
9/2006, sh. 252-254).
147 Özdemir, Þspat Yükü, sh. 216.
148 Özdemir, Þspat Yükü, sh. 217.
149 AydÑn, Cinsel Taciz, sh. 29 vd.
KAYNAKÇA
•
Akipek, Jale G. - AkÑntürk, Turgut; Türk Medeni Hukuku
BaàlangÑç Hükümleri Kiàiler Hukuku, Beta BasÑm YayÑm
DaÜÑtÑm A.ß. YayÑnÑ, 6. BaskÑ, Þstanbul 2007.
•
AkyiÜit, Ercan; Þà ve Sosyal Güvenlik Hukukuna Þliàkin Emsal YargÑtay KararlarÑ (Emsal Kararlar), Cilt: 1, Ethemler YayÑncÑlÑk, Þstanbul 2003.
•
AkyiÜit, Ercan; ÞçtihatlÑ ve AçÑklamalÑ 4857 sayÑlÑ Þà Kanunu
ßerhi (ßerh 1), Cilt: 1, Seçkin YayÑnevi, Ankara 2006, Cilt: 1.
•
AkyiÜit, Ercan; Türk Þà Hukukunda Þà Güvencesi (Þà Güvencesi), Seçkin YayÑnevi, 1. BaskÑ, Ankara 2007.
•
Akyol, ßener; Dürüstlük KuralÑ ve HakkÑn Kötüye KullanÑlmasÑ YasaÜÑ, Vedat KitapçÑlÑk, 2. BaskÑ, Þstanbul 2006.
•
•
Alpagut, Gülsevil; Ferdi Þà Þliàkisinin Sona Ermesi ve KÑdem
TazminatÑ, YargÑtay’Ñn Þà Hukukuna Þliàkin KararlarÑnÑn DeÜerlendirilmesi 2001, Ankara 2003.
Ekmekçi, Ömer; Türk Borçlar Kanunu TasarÑsÑnÑn Genel
Hizmet Sözleàmesine Þliàkin Hükümleri Üzerine, Mercek
Dergisi, Temmuz 2005.
•
•
Artuk, Mehmet Emin; Cinsel Taciz Suçu (TCK. M. 105), ÇalÑàma ve Toplum Dergisi, SayÑ: 11 (2006/4); yazarÑn aynÑ makalesi HPD Hukuki Perspektifler Dergisi, SayÑ 7, Temmuz
2006’de de yayÑnlanmÑàtÑr.
Eren, Fikret; Borçlar Hukuku Genel Hükümler, 8. BaskÑ,
Beta BasÑm YayÑm DaÜÑtÑm A.ß., Þstanbul 2003.
•
Ergin, Berin; Türk Hukuk Sisteminde Cinsel Suçlar - Taciz
ve ÇalÑàma HayatÑ (Cinsel Suçlar - Taciz), Sicil Þà Hukuku
Dergisi, SayÑ: 7, Eylül 2007.
•
Ertekin, Özkan; Þàe Þade DavalarÑ, Kartal YayÑnevi, Ankara
2005.
•
Aydemir, Muzaffer; Þàyerinde Cinsel Taciz DavranÑàÑ, Ekin
BasÑm YayÑn DaÜÑtÑm, 1. BaskÑ, Ankara 2007.
89
HAZßRAN ’11
SßCßL
•
Özdemir, Erdem; Þàyerinde Cinsel Taciz (Cinsel Taciz), Sicil
Þà Hukuku Dergisi, Haziran 2006, SayÑ: 2.
•
Özdemir, Erdem; Þà Sözleàmesinden DoÜan UyuàmazlÑklarda Þspat Yükü ve AraçlarÑ (Þspat Yükü), Beta BasÑm YayÑm
ve DaÜÑtÑm A.ß., 1. BaskÑ, Þstanbul 2006.
Eyrenci - Taàkent - Ulucan; Bireysel Þà Hukuku, Legal YayÑnevi, Þstanbul 2004.
•
Öztan, Bilge; ßahsÑn Hukuku Hakiki ßahÑslar, Turhan Kitabevi, 7. BaskÑ, Ankara 1977.
•
Günay, Cevdet Þlhan; ßerhli Þà Kanunu (ßerh), Yetkin YayÑnevi, Cilt: 2, 2. BaskÑ, Ankara 2001.
•
Pakel, Nafi; Cinsel Tercihin Þà Akdine Etkisi, Þstanbul Barosu
Dergisi, SayÑ: 2006/2.
•
Güncel Türkçe Sözlük, www.tdk.gov.tr.
•
•
Güven, Ercan - AydÑn, Ufuk; Bireysel Þà Hukuku, Nisan Kitabevi, Eskiàehir 2007, 2. BaskÑ.
Savaà, Fatma Burcu; Þàyerinde Manevi Taciz (Manevi Taciz),
Beta BasÑm YayÑm DaÜÑtÑm A.ß., Þstanbul 2007.
•
Senyen-Kaplan, Emine Tuncay; KadÑn Þàçinin Þà Þliàkisinden
DoÜan HaklarÑ ve KorunmasÑ (KadÑn Þàçinin), Ankara 1999.
•
Sevimli, K. Ahmet; Þàçinin Özel YaàamÑna Müdahalenin SÑnÑrlarÑ (Þàçinin Özel YaàamÑ), Legal YayÑnevi, Þstanbul 2006.
•
Sevimli, K. Ahmet; Þàçinin Kiàilik DeÜerlerine SaldÑrÑ Nedeniyle Manevi Tazminat (Karar Þncelemesi), ÇalÑàma ve Toplum Dergisi, SayÑ: 2010/1 (24).
•
Süzek, Sarper; Þà Hukuku, Beta BasÑm YayÑm DaÜÑtÑm A.ß.,
Geniàletilmià 4. BaskÑ, Þstanbul 2008.
•
ßemsettin Sami; Kamus-Ñ Türki, Cilt: 3, Þstanbul 1986.
•
Tuncay, A. Can; Þà Hukukunda Eàit Davranma Þlkesi, Fakülteler MatbaasÑ, Þstanbul 1982.
•
Tuncay, A. Can; Þà Hukukunda Eàit Davranma Þlkesi, Þà ve
Sosyal Güvenlik Hukuku Sorunlar ve Çözüm Önerileri isimli
kitap içerisindeki tebliÜ metni, Þstanbul Barosu YayÑnlarÑ,
Þstanbul 2007.
•
TunçomaÜ, Kenan - Centel, Tankut; Þà Hukukunun EsaslarÑ,
Beta BasÑm YayÑm DaÜÑtÑm A.ß. 3. BaskÑ, Þstanbul 2003.
•
Von Tuhr, Andreas; Borçlar Hukukunun Umumi KÑsmÑ, Çeviren: Cevat Edege, Cilt 1-2, YargÑtay YayÑnlarÑ, No: 15, Ankara 1983.
•
Ertürk, ßükran; UluslararasÑ Belgeler ve Avrupa BirliÜi Direktifleri IàÑÜÑnda ÇalÑàma HayatÑnda KadÑn Erkek EàitliÜi
(KadÑn Erkek EàitliÜi), Belediye - Þà YayÑnlarÑ, Ankara 2008.
•
Ertürk, ßükran; Þà Þliàkisinde Temel Haklar (Temel Haklar),
Seçkin YayÑnevi, Ankara 2002.
•
•
Hayat Büyük Türk SözlüÜü, Hayat YayÑnlarÑ.
•
HelvacÑ, Serap; Gerçek Kiàiler, ArÑkan BasÑm YayÑm DaÜÑtÑm
Ltd. ßti., Þstanbul 2006.
•
Kaplan, Emine Tuncay; Þàverenin Koruma ve Gözetme Borcunun KapsamÑ, Kamu Þà Þà Hukuku ve Þktisat Dergisi , Kamil Turan’a ArmaÜan, Cilt. 7, YÑl: 2003, SayÑ: 2.
•
Kar, Bektaà; Þà Güvencesi ve UygulamasÑ (Þà Güvencesi),
Yetkin YayÑnlarÑ, Ankara 2009.
•
Kaya, Pir Ali; Avrupa BirliÜi ve Türk Þà Hukuku BaÜlamÑnda
Eàitlik Þlkesi, Nobel Kitabevi, Ankara 2007.
•
KÑlÑçoÜlu, Mustafa - ßenocak, Kemal; Þà Güvencesi Hukuku
(Þà Güvencesi) Legal YayÑnevi, 1. BaskÑ, Þstanbul 2007.
•
KocabÑyÑk, Selçuk; Þàyerinde Cinsel Tacizde Bulunan ÇalÑàanÑn Þà Sözleàmesinin HaklÑ Nedenle Feshedilmesi (Cinsel
Taciz), Sicil Þà Hukuku Dergisi, AralÑk 2009, SayÑ: 16.
•
Malkoç, Þsmail; Yeni Türk Ceza Kanununda Cinsel SaldÑrÑ
SuçlarÑ, Malkoç Kitabevi, Ankara 2005.
•
MESS AkÑllÑ Kitap, MESS YayÑnlarÑ.
•
MollamahmutoÜlu, Hamdi; Þà Hukuku, Turhan Kitabevi, Ankara 2004.
•
•
NarmanlÑoÜlu, Ünal; Þà Hukuku Ferdi Þà Þliàkileri I, Dokuz
Eylül Üniversitesi Hukuk Fakültesi YayÑnlarÑ, 3. BaskÑ, Þzmir
1998.
Yenidünya, A.Caner; 5237 SayÑlÑ Yeni Türk Ceza Kanununda Cinsel DokunulmazlÑÜa KaràÑ Suçlar, Legal Hukuk Dergisi, YÑl: 3, SayÑ: 33, Eylül 2005.
•
•
Odaman, Serkan; Þàverenin Hizmet Sözleàmesini Ahlak ve
Þyiniyet KurallarÑ ve Benzerlerine AykÑrÑlÑk Nedeniyle Fesih
HakkÑ, Türk Tarih Kurumu BasÑmevi, Ankara 2003.
YÑldÑz, Gaye Burcu; Þàverenin Eàit Þàlem Yapma Borcu (Eàit
Þàlem Borcu), Yetkin YayÑnlarÑ, Ankara 2008.
•
Odaman, Serkan; FransÑz Hukukunda ve Türk Hukukunda
Þàçinin DavranÑàlarÑ AçÑsÑndan Geçerli Sebep - HaklÑ Sebep
AyrÑmÑ, Kamu Þà Þà Hukuku ve Þktisat Dergisi, Kamil Turan’a
ArmaÜan, Cilt: 7, YÑl: 2003, SayÑ: 2.
Yokuà Sevük, Handan; 5237 SayÑlÑ Türk Ceza Kanununda
Cinsel SaldÑrÑ ve Cinsel Taciz SuçlarÑ, Türkiye Barolar BirliÜi
Dergisi, SayÑ: 57, Mart/Nisan 2005.
•
Yurtcan, Erdener; YargÑtay KararlarÑ IàÑÜÑnda Cinsel Suçlar,
Þstanbul Barosu YayÑnlarÑ, Þstanbul 2009.
•
www.hukuki.net.
•
www.yargitay.gov.tr.
•
•
OÜuzman, M. Kemal - Seliçi, Özer - Oktay/Özdemir, Saibe;
Kiàiler Hukuku, Filiz Kitabevi, 9. BaskÑ, Þstanbul 2009.
•
Okur, Ali RÑza; Þàyerinde Cinsel Taciz, Argumentum, OcakMart - Mart 1994 SayÑ:42.
•
Onaran Yüksel, Melek; KaràÑlaàtÑrmalÑ Hukuk IàÑÜÑnda Türk
Þà Hukukunda KadÑn - Erkek EàitliÜi (KadÑn Erkek EàitliÜi),
Beta BasÑm YayÑm DaÜÑtÑm A.ß., Þstanbul 2000.
•
ÖÜüz, Tufan; Adam ÇalÑàtÑranÑn SorumluluÜu AçÑsÑndan
Zarar Þle Görülen Þà ArasÑnda Fonksiyonel BaÜlÑlÑk Sorunu
(Karar Þncelemesi), HPD Hukuki Perspektifler Dergisi, SayÑ:
8, Eylül 2006.
90
HAZßRAN ’11
SßCßL
Av. Leyla KILIÇ
SaÙlÍk BakanlÍÙÍ Hukuk MüÛaviri
ÜÛ SaÙlÍÙÍ ve GüvenliÙi KavramÍ ve
4857 SayÍlÍ ÜÛ Kanunu Madde 77
KapsamÍnda ÜÛverenin YükümlülüÙü
GiriÛ
Þà kazalarÑ ve meslek hastalÑklarÑ tüm dünyada olduÜu gibi ülkemizde de önemli bir sorun
olarak karàÑmÑza çÑkmaktadÑr. Her yÑl azÑmsanmayacak sayÑda insan bu sebepten dolayÑ, hastalanmakta, yaàamÑnÑ yitirmekte veya engelli
(malul) hale gelmektedir. Þà kazalarÑ ve meslek
hastalÑklarÑ her dönemde görülmekle birlikte
teknolojinin geliàmesi ve üretimde yeni metotlarÑn kullanÑlmasÑ ile birlikte önemli bir artÑà
göstermiàtir.
Emniyetli ve saÜlÑklÑ çalÑàma ihtiyacÑ insanlÑk
tarihi kadar eski olmasÑna raÜmen; bunun bir
sosyal ihtiyaç olarak ortaya çÑkmasÑ yeni sayÑlabilecek bir olgudur ve “ià saÜlÑÜÑ ve güvenliÜi”
kavramÑnÑn ortaya çÑkmasÑnda, sanayileàme ile
baàlayan fabrika tipi üretim sürecinde ekonomik ve hukuki olarak bir baàkasÑna (iàverene)
baÜÑmlÑ olarak ücret karàÑlÑÜÑnda çalÑàan ve adÑna “iàçi” denilen yeni çalÑàanlar kitlesi önemli
etken olmuàtur. Þàyerinde saÜlÑklÑ ve emniyetli
bir çalÑàma ortamÑnÑn hazÑrlanmasÑ bu kesim
bakÑmÑndan büyük önem taàÑmaktadÑr1. Bunun
nedeni endüstride yeni teknik metotlarÑnÑn uygulanmasÑ ile alet ve makinelerin çoÜalmasÑna
baÜlÑ olarak ià kazasÑ ve meslek hastalÑklarÑnda
büyük artÑà olmasÑdÑr2.
Þà kazalarÑ ve meslek hastalÑklarÑ; iàçinin gelirinin azalmasÑna, tamamen kesilmesine yol
açabileceÜi gibi iàsiz kalma tehlikesi ile de karàÑ karàÑya kalmasÑna sebep olabilecektir. AyrÑca
iàçinin malul kalmasÑ veya ölmesi de söz konusudur. Bu durumda geride bÑraktÑÜÑ ailesi manevi ÑstÑrabÑn yanÑnda, gelirinin azalmasÑ veya
tamamen ortadan kalkmasÑ ile geçinmekte
önemli ölçüde zorlanacaktÑr. Bu nedenlerden
dolayÑ bu kesim için önemli olan, vücut bütünlükleri ve saÜlÑklarÑnÑn çalÑàma ortamÑndaki
mevcut tehlikelerden en az etkilenmesini temin
etmektir3.
Tarihsel süreçte ià kazalarÑ ve meslek hastalÑklarÑnÑn her geçen gün daha fazla iàçiyi tehdit
ettiÜi bir çalÑàma ortamÑnda, ià kazasÑ ve meslek hastalÑÜÑnÑn olumsuz sonuçlarÑnÑ giderici
düzenlemelerle yetinmek yerine riskin ger91
HAZßRAN ’11
SßCßL
çekleàmesine engel olacak, yani; ià kazasÑ ve
meslek hastalÑklarÑ riskine karàÑ önleyici tedbirlerin alÑnmasÑ gereÜi, ià saÜlÑÜÑ ve güvenliÜi
kavramÑnÑn dayanaÜÑnÑ oluàturmuàtur. Esasen
çaÜdaà ià hukuku, iàverenin iàçilerin saÜlÑÜÑnÑ koruma borcunu, ià kazalarÑnÑ ve meslek
hastalÑklarÑnÑ önleme borcu baÜlamÑnda algÑlamaktadÑr. Bu nedenle, iàçileri ià kazalarÑ ve
meslek hastalÑklarÑndan koruyucu en yerinde
politikanÑn, riskin gerçekleàmesini azaltan ve
çalÑàma koàullarÑnÑ insanileàtiren önleyici tedbirlerin alÑnmasÑ olduÜu söylenebilir. DolayÑsÑyla iàverenin iàyerinde iàçinin beden ve ruh
saÜlÑÜÑnÑn korunmasÑ temel amacÑna yönelik
tedbirler ià saÜlÑÜÑ ve güvenliÜinin konusunu
oluàturmaktadÑr4.
Þà saÜlÑÜÑ ve güvenliÜi konusu çok genià ve
kapsamlÑ bir konu olmasÑ sebebiyle makalemizin konusunu ià saÜlÑÜÑ ve güvenliÜine iliàkin
4587 sayÑlÑ Kanun’un 77 nci maddesi kapsamÑnda yükümlülükler oluàturacaktÑr. Ancak
konuya girmeden önce ià saÜlÑÜÑ ve güvenliÜi
kavramÑ ve ülkemizdeki konuya iliàkin yasal
düzenlemelere kÑsaca deÜinmek istiyoruz.
1. ÜÛ SaÙlÍÙÍ ve GüvenliÙi
KavramÍ
Þà sözleàmesiyle iàçi, maddi ve fikri varlÑÜÑ
ile bir iàin taahhüdü altÑna girdiÜinden fizik
güvenliÜinin temini, ià hukukunun köàe taàlarÑndan biridir. Þà hukukunun, çalÑàÑlan ortamÑn insanileàtirilmesi düàüncesinden doÜduÜu
ve “insanileàtirilmià” bir çalÑàma ortamÑnÑn da
öncelikle iàçinin maddi, manevi varlÑÜÑnÑ tehdit
eden risklerden arÑnmÑà, “saÜlÑklÑ ve güvenli”
bir ortamÑ anlattÑÜÑ göz önüne alÑnacak olursa
ià saÜlÑÜÑ ve güvenliÜinin, bu hukuk disiplini
içindeki yeri ve önemi daha iyi kavranacaktÑr5.
Þàçi saÜlÑÜÑ, kavram olarak, gerek fiziki ve gerekse ruhi bakÑmdan çalÑàanlarÑn tam iyi olma
durumlarÑnÑn saÜlanmasÑdÑr. Þàçinin çalÑàtÑrÑldÑÜÑ iàin niteliÜine göre, tekrarlanan bir sebeple
veya iàin yürütüm àartlarÑ yüzünden uÜradÑÜÑ,
geçici veya sürekli hastalÑk, sakatlÑk ya da ruhi
arÑza halleri meslek hastalÑÜÑ kapsamÑnda deÜerlendirilmektedir6.
Þà güvenliÜini de; kavram olarak, “iàçilerin
iàyerinde iàin görülmesi ile ilgili olarak mey92
dana gelen tehlikelerden, bedensel ve ruhsal
olarak zarara uÜramamalarÑ için alÑnmasÑ zorunlu hukuki, teknik ve tÑbbi önlemleri almaya
yönelik sistemli çalÑàmalardÑr.” diye tanÑmlayabiliriz7.
Bu açÑdan iàçi saÜlÑÜÑ, saÜlÑklÑ bir yaàam için
gerekli saÜlÑk kurallarÑnÑ içerirken; ià güvenliÜi,
daha çok iàçinin yaàamÑna ve vücut bütünlüÜüne yönelik tehlikelerin ortadan kaldÑrÑlmasÑnÑ hedef alÑr. Bununla birlikte, iàçi saÜlÑÜÑ ile
ià güvenliÜi kavramlarÑ, birbirinden kolaylÑkla
ayÑrt edilmeyip, bir bütün içinde yer almaktadÑr8. 4857 sayÑlÑ Þà Kanunu’nda, “iàçi saÜlÑÜÑ ve
ià güvenliÜi” olarak endüstri iliàkileri lisanÑna
yerleàmià olan kavram “Þà SaÜlÑÜÑ ve GüvenliÜi”
olarak girmiàtir. Kanunun gerekçeler kÑsmÑnda
“iàçi saÜlÑÜÑ” kavramÑnÑn, iàyerinde meydana
gelebilecek ià kazasÑnÑn (örneÜin büyük çaplÑ
bir patlamanÑn) iàyeri çevresinde yaàayanlara
da zarar verebileceÜi endiàesi ile “Þà SaÜlÑÜÑ”
olarak deÜiàtirildiÜi ifade edilmektedir9.
1.1. Dar Anlamda ÜÛ SaÙlÍÙÍ ve
GüvenliÙi
Dar anlamda ià saÜlÑÜÑ ve güvenliÜi, iàin görülmesi sÑrasÑnda iàten, ià ortamÑndan, çalÑàma
çevresinden ve çalÑàmaktan doÜan bütün riskler karàÑsÑnda iàçinin maddi ve manevi bütünlüÜüne zarar verebilecek tehlikelere karàÑ iàçinin
yaàam saÜlÑÜÑnÑn korunmasÑnÑ10 ifade eder. Bu
tanÑm da gösteriyor ki, dar anlamda ià saÜlÑÜÑ
ve güvenliÜinin içeriÜi oldukça geniàtir.
Þàverenin, iàyerinde ià kazalarÑ ile meslek
hastalÑklarÑna karàÑ alacaÜÑ önlemler (teknik
ià saÜlÑÜÑ ve güvenliÜi) yanÑnda, iàçinin psikolojik saÜlÑÜÑnÑn, kiàilik haklarÑnÑn ve sosyal
çevresinin korunmasÑ ve gözetilmesi amacÑyla getirilmià hükümler dar anlamdaki kapsam
içinde yer alÑr. Þà Kanunu’nun ià saÜlÑÜÑ ve
güvenliÜine iliàkin düzenlemeleri genellikle,
iàçiyi iàyerindeki olasÑ ià kazalarÑ ve meslek
hastalÑklarÑna karàÑ korumaya yönelik teknik ià
saÜlÑÜÑ ve güvenliÜi hükümlerini içermektedir.
Bu açÑdan Türk ià saÜlÑÜÑ ve güvenliÜi mevzuatÑ, iàçinin ruhsal saÜlÑÜÑnÑ ve sosyal çevrisini
koruyucu önlemleri içermediÜinden, Avrupa
BirliÜi mevzuatÑna göre daha dar bir kapsama
sahiptir11.
HAZßRAN ’11
1.2. GeniÛ Anlamda ÜÛ SaÙlÍÙÍ ve
GüvenliÙi
Genià anlamda ià saÜlÑÜÑ ve güvenliÜi, ià iliàkisinin sosyal niteliÜinden hareketle, devletin
çalÑàma iliàkisinin iàçinin yararÑna kurulmasÑ
ve geliàtirilmesi için elindeki tüm araçlarÑ seferber etmesini içerir. Genià anlamda ià saÜlÑÜÑ
ve güvenliÜi önlemleri ile tüm yaàama çevresi
dikkate alÑnarak korumanÑn saÜlanmasÑ hedeflenmektedir. Zira bazÑ ià kazalarÑ iàçileri olduÜu
kadar tüm çalÑàanlarÑ, yaàama alanÑndaki tüm
canlÑlarÑ daha doÜrusu tüm çevreyi etkilemektedir. Bu duruma en güzel örnek ise 12 Mart
2011 tarihinde Japonya’daki nükleer santralde
meydana gelen patlamadÑr. Öngörülmeyen bir
sebeple meydana gelen bu patlama bir ià kazasÑ olup, iàyerinde çalÑàanlarla birlikte belli bir
mesafedeki bütün yaàama alanÑnÑ etkilemiàtir.
2. Ülkemizde ÜÛ SaÙlÍÙÍ ve
GüvenliÙine ÜliÛkin Yasal
Düzenlemeler
Þà kazalarÑ ve meslek hastalÑklarÑnÑ önleme
için ià saÜlÑÜÑ ve güvenliÜi alanÑnda ilk yasal
düzenleme 1865 tarihli Dilaver Paàa Nizamnamesi olup, EreÜli Kömür HavzasÑnda çalÑàan
iàçilerin çalÑàma àartlarÑ ve saatleri ile hastalarÑn tedavilerine iliàkin bir düzenlemedir. Daha
sonraki yasal düzenleme ise iàçileri ià kazalarÑna karàÑ koruyucu önlemleri, iàverenleri ise
ià kazasÑna uÜrayan iàçilere tazminat ödemekle
yükümlü tutan hükümleri içeren 1869 tarihli
Maadin Nizamnamesi’dir12.
ÇalÑàanlarÑn çalÑàma hayatÑnÑ ilgilendiren
esaslar ve kurallar ülkemizdeki çalÑàma hayatÑnÑn deÜiàmesine, geliàmesine paralel olarak
ilerlemiàtir. Türkiye Büyük Millet Meclisi’nin
kuruluàundan sonra Zonguldak ve EreÜli Kömür HavzasÑnda çalÑàan iàçilerin saÜlÑk, güvenlik ve sosyal yardÑm problemleri ile ilgili daha
yeni hükümler getiren 151 ve 114 sayÑlÑ Kanunlar yürürlüÜe girmiàtir13.
Cumhuriyetin ilanÑndan sonra bu yöndeki
çalÑàmalara hÑz verilmià, kaza ve hastalÑk halleri, iàyerlerinin saÜlÑk ve güvenlik àartlarÑ gibi
iàçi saÜlÑÜÑ ve ià güvenliÜi konularÑnÑn temelini
teàkil eden hususlar da; Borçlar Kanunu, Umumi HÑfzÑssÑhha Kanunu, 3008 sayÑlÑ Þà Kanunu,
SßCßL
4792 sayÑlÑ Þàçi SigortalarÑ Kanunu, 5502 sayÑlÑ
HastalÑk ve AnalÑk SigortasÑ Kanunu, 506 sayÑlÑ
Sosyal Sigortalar Kanunu gibi kanunlarla ve bu
kanunlarda yapÑlan deÜiàiklikler ve ilavelerle
çalÑàma hayatÑnÑn bir taraftan ià hukuku, diÜer
taraftan da ià güvenliÜi konularÑndaki boàluklarÑn doldurulmasÑna çalÑàÑlmÑàtÑr14.
1936 tarihli 3008 sayÑlÑ Þà Kanunu yerine çÑkarÑlan 1967 tarihli ve 931 sayÑlÑ Þà Kanunu’nun
5. bölümü iàyerlerinde “Þàçi SaÜlÑÜÑ ve Þà GüvenliÜi” àartlarÑnÑn düzeltilmesine iliàkin tedbirler içeren maddeleri kapsamÑàtÑr15. 1475 sayÑlÑ Þà
Kanunu 931 sayÑlÑ Kanun’un yerine çÑkarÑlmÑà
ise de, iàçi saÜlÑÜÑ ve ià güvenliÜi esaslarÑ aynen devam etmiàtir. 4857 sayÑlÑ Þà Kanunu’nun
13 maddeden ibaret olan 5. Bölümü “Þà SaÜlÑÜÑ
ve GüvenliÜi”ne iliàkin düzenlemeler içermektedir. Yeni Þà Kanunumuz eski Þà Kanunumuza
oranla;
- ÇalÑàanlarÑmÑzÑ daha koruyucudur,
- Daha ayrÑntÑlÑdÑr,
- AB normlarÑna uygundur,
- Þàverenlere; eÜitme, bilgilendirme, denetleme ve bildirme yükümlülüÜü getirirken iàçilere
de önlemlere uyma yükümlülüÜünü içermekte,
ayrÑca onlara çalÑàmama hakkÑ vermektedir,
- Þà SaÜlÑÜÑ ve GüvenliÜi KurullarÑnÑ etkinleàtirmektedir,
- Özel risk gruplarÑna yönelik pek çok koruyucu hüküm içermektedir,
1475 sayÑlÑ Kanun’a oranla iàçi saÜlÑÜÑ ve güvenliÜi alanÑnda daha koruyucu ve daha ayrÑntÑlÑ hükümler taàÑyan yeni Þà Kanunu konuyla
ilgili AB yönergelerinden de esinlenmiàtir16. Þà
saÜlÑÜÑ ve güvenliÜi baàlÑÜÑnÑ taàÑyan 5 inci bölüm 13 maddeden oluàmaktadÑr. 4857 sayÑlÑ Þà
Kanunu’nun “Þà SaÜlÑÜÑ ve GüvenliÜi”ne ait 5
inci bölümü bu konuda yeni çÑkarÑlan ve daha
sonra çÑkarÑlacak olan yönetmeliklerin yasal
dayanaÜÑ durumunda olup, Kanun kapsamÑnda
ià saÜlÑÜÑ ve güvenliÜi ile ilgili 50’ye yakÑn yönetmelik çÑkarÑlmÑàtÑr.
Yeni Kanun’da “Þà SaÜlÑÜÑ ve GüvenliÜi”
isimli 5 inci Bölümün ilk maddesi olan “Þàverenlerin ve Þàçilerin Yükümlülükleri” baàlÑklÑ
77 nci madde; “Þàverenler iàyerlerinde ià saÜlÑÜÑ ve güvenliÜinin saÜlanmasÑ için gerekli her
türlü önlemi almak, araç ve gereçleri noksansÑz
bulundurmak, iàçiler de ià saÜlÑÜÑ ve güvenliÜi
93
HAZßRAN ’11
SßCßL
konusunda alÑnan her türlü önleme uymakla
yükümlüdürler.” hükmünü taàÑmaktadÑr. Ek
olarak; iàverenlere ià güvenliÜi uygulamalarÑna
uyulup uyulmadÑÜÑnÑ denetleme görevi de verilmià, ayrÑca iàçilerin karàÑlaàabilecekleri mesleki riskler, alÑnmasÑ gerekli tedbirler, yasal hak
ve yükümlülükleri hakkÑnda bilgilendirilmesi,
bunun yanÑnda ià güvenliÜi konusunda iàçilerin eÜitilmesi gerektiÜi belirtilmiàtir. Denetleme
ve eÜitim yükümü, AB’nin 91/383 sayÑlÑ “Belirli
Süreli ve Geçici Þà Hükümlerinde Þà SaÜlÑÜÑ ve
GüvenliÜi Yönergesi” hükümleriyle aynÑ doÜrultuda düzenlenmiàtir17.
Getirilen yenilikler, uygulamadaki eksiklerle YargÑtay tarafÑndan oluàturulan içtihatlarÑn
maddelere iàlenmesi, bazÑ tanÑm, rakamlarÑn
uluslararasÑ sözleàme ve mevzuata yaklaàtÑrÑlmasÑndan veya birebir çevirisinden ibaret olmuà, ancak konunun taraflarÑ olan iàçi ve iàverenlerin katÑlÑmÑ ise yeterince saÜlanamamÑàtÑr.
Þà saÜlÑÜÑ ve güvenliÜi alanÑnda bugün gelinen durum ise, geliàmià ülkeler yasal önlemlerle toplumsal eÜitim ve bilinçlendirme ile
sorunun çözümü yönünde önemli bir mesafe
kat ederken, sanayileàmesine tamamlayamamÑà
ülkelerde ve ülkemizde ise problem büyük bir
sorun olarak devam etmektedir. 4857 sayÑlÑ Þà
Kanunu iàçi saÜlÑÜÑ ve güvenliÜi konusunda
çok daha genià düzenlemelere yer vermià ise
de, ià saÜlÑÜÑ ve güvenliÜine iliàkin 4587 sayÑlÑ
Kanun’un 77 nci maddesi hükümleri çerçevesinde iàverenin üç ana yükümlülüÜü ile ilgili
görüàlerimizi belirtmeye çalÑàacaÜÑz.
3. 4857 sayÍlÍ ÜÛ Kanunu
Madde 77 KapsamÍnda
ÜÛverenin YükümlülüÙü
3.1. ÜÛ SaÙlÍÙÍ ve GüvenliÙi Üçin
Gerekli Her Türlü Önlemi Almak
4857 sayÑlÑ Kanun’un 77 nci maddesinde;
“Þàverenler, iàyerlerinde ià saÜlÑÜÑ ve güvenliÜinin saÜlanmasÑ için gerekli her türlü önlemi almak, araç ve gereçleri noksansÑz bulundurmak,
iàçiler de ià saÜlÑÜÑ ve güvenliÜi konusunda alÑnan her türlü önleme uymakla yükümlüdür.”
hükmü bulunmaktadÑr. 1475 sayÑlÑ Kanunun
73 üncü maddesine tekabül eden bu madde
94
iàverenler ve iàyerleri arasÑnda hiçbir ayrÑm
yapmaksÑzÑn iàçi saÜlÑÜÑnÑn ve ià güvenliÜinin
korunmasÑ ve saÜlanmasÑ açÑsÑndan iàverenleri
her türlü önlemi almakla yükümlü tutmaktadÑr.
Sadece bu madde ile iàverenlerin alacaÜÑ önlemlerin ià saÜlÑÜÑ ve güvenliÜi mevzuatÑndaki
önlemlerle sÑnÑrlÑ olmadÑÜÑ, mevzuatta öngörülmemià ancak bilimsel ve teknolojik geliàmelerin
gerekli kÑldÑÜÑ diÜer ià saÜlÑÜÑ ve güvenliÜi önlemlerini de almak zorunda olduÜu anlaàÑlmaktadÑr. Yerleàik yargÑ içtihadÑna göre de kanun,
tüzük ve yönetmeliklerde açÑkça gösterilmemià
olsa bile iàveren, Þà Kanunu’nun emredici açÑk
hükmü uyarÑnca ià saÜlÑÜÑ ve güvenliÜine iliàkin
gerekli önlemleri almakla yükümlüdür.
Nitekim konu ile ilgi olarak YargÑtay
10. Hukuk Dairesi’nin 18.11.1991 tarihli ve
E.1991/10815-K.1991/9243 sayÑlÑ KararÑ ile; “Þàveren, insan yaàamÑnÑn kutsallÑÜÑ çerçevesinde
sigortalÑnÑn saÜlÑklÑ ve güvenli bir ortamda ià
görmesini saÜlamakla yükümlü bulduÜu yönü
tartÑàmasÑzdÑr ve yasalarda, tüzüklerde ve yönetmeliklerde açÑkça gösterilmemià bulunsa
dahi iàverenin iàçi saÜlÑÜÑ ve güvenliÜine iliàkin
gerekli önlemleri almakla yükümlü bulunduÜu
Þà Kanunu’nun açÑk buyruÜu olduÜuna” hükmetmiàtir.
Yine benzer yönde YargÑtay 21. Hukuk
Dairesi’nin
14.10.1977
tarihli
ve
E.1977/1613-K.1977/6398 sayÑlÑ KararÑ’nda;
“Þàverenin, gerekli önlemleri alma yükümü,
ià güvenliÜi yönetmeliklerince belirlenenlerin
yanÑnda hayatÑn olaÜan akÑàÑ içinde oluàabilecek tehlikeleri giderici çalÑàmalarÑ da içermekte
olduÜuna (Þà Kanunu Madde: 73)” hükmetmià
olup, iàverenin gerekli önlemleri alma yükümlülüÜü, ià güvenliÜi kurullarÑnca belirlenenlerin
yanÑnda hayatÑn olaÜan akÑàÑ içinde oluàabilecek tehlikeleri giderici çalÑàmalarÑ da içerdiÜi
isabetle vurgulanmÑàtÑr.
YargÑtay 10. Hukuk Dairesi’nin 15.04.2010
tarihli ve E. 2008/18502-K.2010/5561 sayÑlÑ yeni
bir KararÑnda; “… olay günü fabrikadaki bakÑm
ve temizlik iàleri nedeniyle, demir kapaklarÑn
çÑkartÑlarak, üzerine karton mukavva ve onun
üzerine de sabitlenmemià sac konulduÜu; sigortalÑ ve arkadaàÑnÑn, anÑlan saclarÑn altÑnÑ da
temizlemek amacÑyla, bu saclarÑ kaldÑrdÑklarÑ ve
bir süre sonrada, sigortalÑnÑn sacÑ bulunmayan,
HAZßRAN ’11
sadece mukavva ile, örtülü bu delikten yaklaàÑk
3 metre yükseklikten aàaÜÑya düàmesi suretiyle
ià kazasÑnÑn meydana geldiÜi anlaàÑlmaktadÑr.
BakÑm için olsa da, temizlik iàçileri için risk teàkil edecek ve çalÑàmanÑn güvenliÜinin tehlikeye
sokacak àekilde demir kapaklarÑn kaldÑrÑlmasÑ,
mukavva ve sabitlenmemià sac ile deliklerin
üzerinin kapatÑlmasÑ, ià güvenliÜi kurallarÑna aykÑrÑ olduÜu gibi; aksi durumda dahi, çalÑàma güvenliÜinin saÜlanmasÑ açÑsÑndan, teknik bir eleman nezaretinde çalÑàmanÑn saÜlanmamasÑ da
yerinde deÜildir….” àeklinde ifade edilmiàtir.
YargÑtayÑn içtihatlarÑ ile kabul edilen iàverenin ià saÜlÑÜÑ ve güvenliÜi alanÑnda her türlü önlemi alma yükümlülüÜü 4857 sayÑlÑ Kanun’un
77 nci maddesi ile bu defa norma aktarÑlmÑàtÑr.
Bu madde, iàverenlerin önlem alma yükümlüÜünü mutlak ve genià tutmuà, bütün iàverenlere ià saÜlÑÜÑ ve güvenliÜi açÑsÑndan gerekli her
türlü önlemi alma zorunluluÜu getirmiàtir. Þàverenin iàyerinde ià saÜlÑÜÑ ve güvenli için alacaÜÑ
önlemler; hakkaniyet içerisinde beklenebilecek
önlemler deÜil, bilimin, tekniÜin ve tecrübenin o andaki mevcut durumuna göre alÑnmasÑ
mümkün olan ve iàyerinde yapÑlan iàin ortaya
çÑkardÑÜÑ tehlikeleri önlemeye yönelik her türlü
önlemdir18.
Bu konudaki ölçüt ià saÜlÑÜÑ ve güvenliÜi
önlemleri açÑsÑndan gerekli olmaktÑr. Bu durumda iàverenin alacaÜÑ önlemler, ià saÜlÑÜÑ ve
güvenliÜi mevzuatÑndan ibaret deÜildir. AyrÑca,
iàverenin ià saÜlÑÜÑ ve güvenliÜi önlemleri alma
konusundaki sorumluluÜunun kapsamÑ belirlenirken mali durumunun yetersizliÜi, teknik
konulardaki bilgisizliÜi, benzer iàyerlerinde de
bu önlemlerin alÑnmadÑÜÑ gibi iddialar önem taàÑmamaktadÑr19.
ÇalÑàma hayatÑnda ve sanayideki geliàmeler
nedeniyle iàyerlerinde daha önce mevcut bulunmayan yeni mesleki riskler ortaya çÑkmakta
ve bu risklere karàÑ bilim ve teknoloji de önleyici yeni tedbirler geliàtirmektedir. Þà saÜlÑÜÑ ve
güvenliÜi mevzuatÑnÑn bu yeni geliàmeler karàÑsÑnda süratle kendini yenileyebilmesi mümkün
olmamaktadÑr. Þà Kanunu’nun 77 nci maddesindeki “…gerekli her türlü önlemi almak…”
ifadesi yukarÑda bahsedilen endiàeyi bertaraf
etmektedir. Kuàkusuz ià saÜlÑÜÑ ve güvenliÜi ile
ilgili bütün düzenlemelerin yasalarla yapÑlma-
SßCßL
sÑ doÜru olmadÑÜÑ gibi mümkün de deÜildir. Þà
saÜlÑÜÑ ve güvenliÜine iliàkin kurallarÑn tamamÑ
yasalarla düzenlendiÜinde teknolojinin hÑzla geliàmesi sonucunda ihtiyaçlarÑn gerisinde kalma
riskleri bulunmaktadÑr. YasalarÑn deÜiàtirilme
sürecinin uzunluÜu, alÑnmasÑ gereken önlemlerin hÑzla alÑnmasÑ gerekliliÜi açÑsÑndan olumsuz
bir durum yaratabilmektedir. Bu nedenlerden
dolayÑ özellikle teknik ià saÜlÑÜÑ ve güvenliÜi
kurullarÑnÑn yasa yerine idari iàlemler ile düzenlenmesi yoluna gidilmesi daha uygundur.
DiÜer yandan genel yükümlülükler, sorumluluk
àartlarÑ gibi genel esaslar yasada düzenlenmeli,
teknolojiye baÜlÑ sürekli deÜiàebilecek hususlar
ise tüzük ya da yönetmeliÜe bÑrakÑlmalÑdÑr20.
3.2. ÜÛ SaÙlÍÙÍ ve GüvenliÙi
Önlemlerine Uyulup
UyulmadÍÙÍnÍ Denetlemek
Þà saÜlÑÜÑ ve güvenliÜi önlemlerin mevzuatla düzenlenmesi ve iàyerinde bu önlemlerinin
alÑnmasÑ ià kazalarÑ ve meslek hastalÑklarÑnÑ önlemek için yeterli olmayÑp, iàçiler tarafÑndan bu
önlemlere uyulmasÑ ve uygulanmasÑ gerekmektedir. Þnsanlar ne kadar iyi eÜitimli olsalar da
ne kadar iàlerine önem verseler de denetlenmedikleri takdirde, bir süre sonra alÑnan saÜlÑk ve güvenlik tedbirlerine uyma özelliklerini
kaybetmektedirler. Bu nedenle bu özelliklerini
canlÑ tutmanÑn yolu denetimden geçmektedir21.
Þà Kanunu’nun 77 nci maddesi ile iàverenlere, iàçilerin iàyerinde alÑnan ià saÜlÑÜÑ ve güvenliÜi önlemlerine uyup uymadÑklarÑnÑ denetleme
yükümlülüÜü getirilmiàtir. Þà kazalarÑnda iàverenin önlem alma yükümlüÜü sadece koruyucu
malzeme vermekle sÑnÑrlandÑrÑlamaz. Bir insanÑn sürekli olarak bir konuda dikkatini toplayabilmesi mümkün deÜildir. Bu nedenle, iàçilerin
sürekli denetlenmesi, iàçilerdeki noksanlÑklarÑn
zamanÑnda fark edilerek risk oluàmadan önlem
alÑnmasÑ imkanÑnÑ vermektedir22.
YargÑ kararlarÑnda da iàverenin yükümlülüÜünün yalnÑzca önlem almaktan ibaret olmadÑÜÑ; alÑnmÑà önlemlere uyulup uyulmadÑÜÑnÑn da
iàveren tarafÑndan denetlenmesi gerektiÜi belirtilmektedir23. Bu husus, YargÑtay Hukuk Genel
Kurulu’nun bir kararÑnda àu àekilde ifade edilmiàtir. “…1475 sayÑlÑ Kanun’un 73 ve gerekse
95
HAZßRAN ’11
SßCßL
Borçlar Kanunu’nun 332 inci maddelerine göre
iàveren, iàçilere her türlü olanaklarÑ saÜlamak,
onlarÑ denetlemek, çalÑàma koàullarÑ ile alakadar olmak zorundadÑr. YalnÑzca tedbir almak
yeterli olmayÑp, alÑnmÑà tedbirlere uyulup uyulmadÑÜÑnÑn da iàveren tarafÑndan daimi kontrolü
gerekir…”24.
Nitekim bir baàka kararÑnda da YargÑtay iàverenin denetlemekle ilgili yükümlülüÜünü
àu àekilde ifade etmiàtir; “… iàverenin iàçisine
gözlük verme yükümünün bu gözlüklerin istenilen nitelikte olmalarÑ ve iàçiler tarafÑndan kullanÑlmalarÑnÑ saÜlama zorunluluklarÑnÑ da kapsayacaÜÑ gözden uzak tutulmamalÑdÑr. Baàka bir
anlatÑmla, iàin niteliÜi itibarÑ ile iàverenin önlem
alma ödevinin, salt iàe uygun gözlük vermekle
sÑnÑrlandÑrÑlamayacaÜÑ, bu gözlüÜün kullanÑlmasÑnÑ istemek bu önlemin uygulanmasÑnÑ saÜlamak ve uyulup uyulmadÑÜÑnÑ sürekli ve etkin
bir biçimde denetlemek, giderek bunu gerçekleàtirecek gerekli kontrol sistemini kurmak yükümlülüÜünü içerdiÜi söz götürmez…”25.
Yine YargÑtay 21. Hukuk Dairesinin verdiÜi
01.12.2008 tarihli ve E.2008/5624 K.2008/18632
sayÑlÑ KararÑ ile; “Þà kazasÑndan doÜan tazminat
davalarÑnda, Þà Kanununun 77. maddesinin öngördüÜü koàullarÑ göz önünde tutarak; iàyerinin niteliÜine göre iàyerinde uygulanmasÑ gereken Þàçi SaÜlÑk ve Þà GüvenliÜi TüzüÜü’nün
ilgili maddelerini incelemek suretiyle iàverenin
iàyerinde aldÑÜÑ önlemleri almadÑÜÑ veya alÑnan
önlemlere iàçinin uyup uymadÑÜÑ gibi hususlar
ayrÑntÑlÑ biçimde incelenmek suretiyle kusurun
aidiyeti ve oranÑ hiçbiri kuàku ve duraksamaya
yer vermeyecek biçimde belirlenmesi” gerektiÜine karar vermiàtir.
ßu halde gerek Þà Kanunu’nun 77 nci maddesi ve gerekse YargÑtay içtihatlarÑ ile iàverenin
yükümlülüÜünün; ià kazalarÑ meslek hastalÑklarÑndan korunmak için ià saÜlÑÜÑ güvenliÜi önlemleri kapsamÑnda iàçilere koruyucu malzeme
vermekle kalmayÑp, bunlarÑn kullanÑlmasÑnÑ
saÜlamak, bunlarÑ kullanÑp kullanmadÑklarÑnÑ
sürekli bir àekilde denetlemesini de kapsadÑÜÑ söylenebilecektir. Hatta bunun için etkin bir
denetim sistemi kurularak iàçilerin, koruyucu
malzemelerin kullanÑlmasÑndaki ve ià saÜlÑÜÑ ve
güvenliÜi için alÑnan önlemlere uymadaki aksaklÑklar büyük ölçüde giderilecektir.
96
3.3. ÜÛ SaÙlÍÙÍ ve GüvenliÙi
Konusunda ÜÛçileri
Bilgilendirmek ve EÙitmek
Bir toplumda gerçek anlamda ià saÜlÑÜÑ ve
güvenliÜinin saÜlanabilmesi için o toplumda
her àeyden önce ià güvenliÜi bilincinin oluàmasÑ gerekir. Þà güvenliÜi mevzuatÑnda getirilen
hukuki güvence mekanizmalarÑ ne kadar iyi
düzenlenmià olursa olsun, ilgili tüm çevre ve
kiàilerde bu güvenceleri korumak ve iàletmek
konusunda yeterli bir bilinç oluàturulmamÑàsa
bunlar, kaÜÑt üzerinde kalan temenniler olmaktan baàka bir anlam taàÑmazlar26.
Þàyerinde sadece ià saÜlÑÜÑ ve güvenliÜi önlemlerinin alÑnmÑà olmasÑ çoÜu kez oluàabilecek tehlikeleri ortadan kaldÑrmamaktadÑr ve
iàçilerin iàyerindeki tüm tehlikeleri kendiliÜinden bilmesini beklememek gerekir. Þàverenler,
saÜlÑklÑ ve güvenli bir ià ortamÑ için önlemlerle
birlikte; bu önlemlere uyma, tehlikeleri bilme
ve tekniÜin getirdiÜi yenilikleri iàçileri öÜretmek zorundadÑrlar. Þàveren iàçisinin bilgisinin
yeterli olduÜuna güvenmeyecek onu ià saÜlÑÜÑ
ve güvenliÜine iliàkin hususlarda mutlaka eÜitecektir27. Þàverenler, iàçilerin karàÑ karàÑya bulunduklarÑ mesleki riskler, alÑnmasÑ gerekli önlemler, yasal hak ve sorumluluklarÑ konusunda
bilgilendirmek ve gerekli ià saÜlÑÜÑ ve güvenliÜi eÜitimini vermekle yükümlüdür (Þà K.m.77/
f.2).
Þà Kanunu’nun 77 nci maddesine dayanÑlarak
çÑkarÑlan “ÇalÑàanlarÑn Þà SaÜlÑÜÑ ve GüvenliÜi
EÜitimlerinin Usul ve EsaslarÑ HakkÑnda Yönetmelikle” (ÇÞSGEUEHK) iàyerlerinde çalÑàanlara verilecek ià saÜlÑÜÑ ve güvenliÜi eÜitiminin
usul ve esaslarÑ düzenlenmiàtir. Bu yönetmeliÜe göre iàçilerin eÜitiminin amacÑ, iàyerlerinde saÜlÑklÑ ve güvenli bir ortamÑ temin etmek,
ià kazalarÑnÑ ve meslek hastalÑklarÑnÑ azaltmak,
çalÑàanlarÑ yasal hak ve sorumluluklarÑ konusunda bilgilendirmek, onlarÑn karàÑ karàÑya bulunduklarÑ mesleki riskler ile bu risklere karàÑ
alÑnmasÑ gerekli tedbirleri öÜretmek ve ià saÜlÑÜÑ ve güvenliÜi bilinci oluàturarak buna uygun
davranÑàlarÑ kazandÑrmaktÑr (m.8). Þàverenler,
iàyerlerinde saÜlÑklÑ ve güvenli çalÑàma ortamÑnÑn tesis edilmesi için gerekli önlemleri almakla
yükümlüdürler. Þàverenler ià saÜlÑÜÑ ve güvenli-
HAZßRAN ’11
Üi ile ilgili alÑnmasÑ gerekli tedbirler konusunda
iàyerlerinde ià saÜlÑÜÑ ve güvenliÜi eÜitim programlarÑnÑ hazÑrlamak, eÜitimlerin düzenlenmesini, çalÑàanlarÑn bu programlara katÑlmasÑnÑ
saÜlamak ve verilecek eÜitim için uygun yer,
araç ve gereç temin etmekle yükümlüdür.
Bu yönetmeliÜin genel hükümler bölümünde iàverenin yükümlülükleri àu àekilde düzenlenmiàtir: Þàverenler, iàyerlerinde saÜlÑklÑ ve
güvenli çalÑàma ortamÑnÑn tesis edilmesi için
gerekli önlemleri almakla yükümlüdürler. Bu
amaçla, iàverenler, çalÑàanlarÑ, yasal hak ve
sorumluluklarÑ konusunda bilgilendirmek, onlarÑn karàÑ karàÑya bulunduklarÑ mesleki riskler ve bunlarla ilgili alÑnmasÑ gerekli tedbirler
konusunda iàyerlerinde ià saÜlÑÜÑ ve güvenliÜi
eÜitim programlarÑnÑ hazÑrlamak, eÜitimlerin
düzenlenmesini, çalÑàanlarÑn bu programlara
katÑlmasÑnÑ saÜlamak ve verilecek eÜitim için
uygun yer, araç ve gereç temin etmekle yükümlüdürler (ÇÞSGEUEHK. m. 4/1).
Yönetmelik alt iàveren- asÑl iàverenin yükümlüklerini de düzenleyerek, bu tür iliàkilerin kurulduÜu iàyerlerinde, alt iàverene ait çalÑàanlarÑn
eÜitimlerinden, asÑl iàveren, alt iàverenle birlikte
sorumlu tutmuàtur. Yine geçici ià iliàkisi (ödünç
ià iliàkisi) kurulan iàveren, geçici ià iliàkisi ile çalÑàanlara gerekli eÜitimi vermekle yükümlüdür
(ÇÞSGEUEHY. m. 4/f.2-3). Þàverenler, çalÑàanlarÑna ià sözleàmesinin türüne bakÑlmaksÑzÑn gerekli
eÜitimi vermekle yükümlü tutulmuàtur.
Yönetmelikte, özellik arz eden iàçilerin
eÜitimi konusunda iàverene ayrÑ bir sorumluluk yüklenmiàtir. Þàverenlerin, iàyerindeki kadÑnlarÑn, gençlerin, çocuklarÑn, özürlü, eski
hükümlü, terör maÜduru ve göçmen iàçilerin
eÜitimine özel önem vermeleri gerekmektedir
(ÇÞSGEUEHY m.7/1). YönetmeliÜin aynÑ maddesinin ikinci ve üçüncü fÑkrasÑna göre, saÜlÑk
ve güvenlik ile ilgili özel görevi bulunan çalÑàanlar ve temsilcileri, saÜlÑk ve güvenlik açÑsÑndan özel önlem alÑnmasÑnÑ gerektiren alanlarda
çalÑàanlar özel olarak eÜitilirler. Bu maddeyle
kanun koyucu özellik arz eden iàçilerin eÜitimine özel önem verilmesi gerektiÜini düzenleyerek konunun önemini tekrar vurgulamÑàtÑr.
Þà Kanunu’nun ià saÜlÑÜÑ ve güvenliÜi konusunda iàverene yüklediÜi iàçileri eÜitme
yükümlülüÜü, YönetmeliÜe göre, özellikle iàe
SßCßL
baàlamadan önce, çalÑàma yeri veya ià deÜiàikliÜinde, ià ekipmanlarÑnÑn deÜiàmesi, yeni teknoloji uygulanmasÑ hallerinde her iàçinin çalÑàtÑÜÑ yere ve yaptÑÜÑ iàe özel bilgi ve talimatlarÑ
içeren saÜlÑk ve güvenlik eÜitimi almasÑnÑ saÜlamaya yöneliktir (ÇÞSGEUEHY. m. 10).
ÇalÑàanlar saÜlÑklÑ ve güvenli bir çalÑàma ortamÑnÑn tesisi için iàyerinde düzenlenecek olan
ià saÜlÑÜÑ ve güvenliÜi eÜitimlerine katÑlmak ve
bu konudaki talimatlara uymakla yükümlüdürler (ÇÞSGEUEHY. m. 5). Þà saÜlÑÜÑ ve güvenliÜi
ile ià hijyeni konusunda verilen eÜitimler, çalÑàanlara herhangi bir yük getirmeyecek àekilde
düzenlenerek, eÜitimde geçen süre çalÑàma süresinden sayÑlÑr (ÇÞSGEUEHY. m. 6). Bu maddeyle getirilen yükümlülük çalÑàanlarÑn lehine
ve oldukça yerinde bir düzenlemedir.
Sosyolojik bir gerçek olarak iàçilerin bir
bölümünün alÑnan tedbirlere uymakta ihmal
gösterdikleri görülmektedir. Bunun sebebi de
genià ölçüde iàçilerin ià saÜlÑÜÑ ve güvenliÜi konusunda yeteri kadar eÜitilmemià ve bilinçlendirilmemià olmalarÑdÑr28. AyrÑca ülkemizde iàçi
olarak çalÑàanlarÑn büyük çoÜunluÜunu kÑrsal
kesimden àehre gelmià vasÑfsÑz iàçiler oluàturmaktadÑr. Bu nedenle bunlara ià saÜlÑÜÑ ve güvenliÜi bilincinin verilmesine àiddetle ihtiyaç
vardÑr. Þà Kanunu m.77/2’deki düzenleme ve
ardÑndan çÑkarÑlan ÇÞSGEUEHY. ile bu alandaki
ihtiyaç büyük ölçüde giderilecektir.
Þàyerinde çalÑàan her iàçinin görevini en iyi
biçimde yerine getirebilmesi için sahip olmasÑ
gereken bilgi, beceri, davranÑà ve tutumlarÑnÑn
ayrÑ ayrÑ ve ölçülebilir bir biçimde ortaya konmasÑ esastÑr. Bireysel seviye analizi yapÑlarak
iàçinin eÜitimi öncesi seviyesi ve almasÑ gereken eÜitimler tespit edilir ve buna göre eÜitim
programlarÑ, konularÑ belirlenerek eÜitimler teorik ve pratik olarak verilir.
YapÑlan eÜitimlerin gerçekçi eÜitimler olmasÑ gerekmektedir. Uzman olmayan kiàilerin verdiÜi eÜitimin yarar saÜlamasÑnÑ beklemek söz
konusu olmayacaÜÑ gibi, eÜitimin eÜitilecek kiàilerin seviyesine uygun olmamasÑ da bir yarar
saÜlamayacaktÑr29. Þà saÜlÑÜÑ ve güvenliÜi eÜitimlerini uzmanlÑk konularÑna göre, ià güvenliÜi ile görevli mühendis veya teknik eleman
ile iàyeri hekiminden yararlanÑlabileceÜi gibi,
verilecek eÜitimin çeàidine göre, bu hizmeti
97
HAZßRAN ’11
SßCßL
veren veya vermeye yetkili kurum, kuruluà ya
da firmalardan, eÜitim amaçlÑ merkezlerden,
iàçi veya iàveren kuruluàlarÑnca kurulan eÜitim
vakÑflarÑndan, iàveren ve iàçi kuruluàlarÑ veya
bunlar tarafÑndan birlikte oluàturulan ortak
eÜitim merkez ve birimlerinden, ià saÜlÑÜÑ ve
güvenliÜi konularÑnda ià müfettiài olarak görev
yapmÑà olanlardan yararlanÑlabilir.
Bir çok konuda olduÜu gibi iàçi saÜlÑÜÑ ve ià
güvenliÜi sorununun çözümünde de eÜitim öncelikli rol oynar. Toplumda ià güvenliÜi bilincinin yaratÑlmasÑ için bu konuda tüm ilgililerin
her düzeyde eÜitimi saÜlanmalÑdÑr. Baàka bir
deyiàle sadece iàçilerin deÜil, ilgili iàveren vekillerinin, mühendislerin, teknik elemanlarÑn,
iàyeri hekimlerinin, saÜlÑk personelinin, ià güvenliÜi müfettiàlerinin sürekli bir iàçi saÜlÑÜÑ ve
ià güvenliÜi eÜitimine tabi tutulmasÑ gerekir30.
Þàveren bu eÜitimleri vermekle iàyerinde
meydana gelecek ià kazasÑ ve meslek hastalÑklarÑnÑn meydana gelmesini engelleyecek, iàçilerin yaàam kalitesini artÑrarak hem iàçinin hem
de toplumun saÜlÑÜÑnÑ korumuà olacak ve bu
arada ià kazasÑ ve meslek hastalÑÜÑ dolayÑsÑ ile
iàgücü kaybÑ olmayacak ve masraflar daha çok
azalacaktÑr. Çünkü hasta bir iàçi için harcanacak olan masraf eÜitime harcanan masraftan
daima daha fazladÑr.
3.4. ÜÛ SaÙlÍÙÍ ve GüvenliÙi
KonularÍnda ÜÛçilerin GörüÛlerini
Almak, KatÍlÍmlarÍnÍ SaÙlamak
Þàçilerin yönetime ve kendileri ile ilgili kararlara katÑlma ilkesi toplumlarÑn hayatÑnda farklÑ
metotlarla ele alÑnmÑàtÑr. Birinci Dünya Harbinin sonundan beri iàçilerin çalÑàtÑklarÑ iàyerlerinde alÑnan kararlarÑn dÑàÑnda tutulmalarÑnÑn
mahzurlarÑnÑ eleàtiren uzmanlar, çalÑàma hayatlarÑ boyunca bu kararlardan birinci derecede
etkilenen iàçilerin iàyerinde verilen kararlarÑn
dÑàÑnda tutulmalarÑnÑn yabancÑlaàma hallerini
artÑracaÜÑ, verimliliÜi ve kaliteyi düàüreceÜi endiàesindedirler. Bu nedenle Birinci Dünya Harbi esnasÑnda kurulan “karma komisyonlar” ve
Þkinci Dünya Harbi esnasÑnda kurulan “iàyeri
komiteleri ” batÑ ülkelerinde iàveren temsilcileri
ile iàçi temsilcilerinden oluàan danÑàma kurullarÑnÑn temeli olmuàtur31.
98
DanÑàma kurullarÑ, iàçi ile iàveren arasÑnda
karàÑlÑklÑ anlayÑà havasÑnÑ yaàatmak, iàçiye bazÑ
kararlarÑn alÑnmasÑnda söz hakkÑ tanÑmak ilkesi
üzerinde teàekkül etmiàtir. DanÑàma kurullarÑ;
kutlama günleri, eÜlenceler, konferanslar gibi
sosyal ve kültürel meselelerin yanÑnda yeni bir
makinenin satÑn alÑnmasÑ, yeni bir çalÑàma tekniÜinin iàyerine sokulmasÑ gibi teknik kararlar
veya yeni bir malÑn üretimi, iàyerinin aylÑk üretim durumu, pazarlanacak mallarÑn fiyatlarÑ gibi
iktisadi kararlarda da etkisini göstermiàtir32.
Þàyerini ilgilendiren kararlarÑ, günlük üretim
faaliyetlerine ve geleceÜe iliàkin kararlar olmak üzere ikiye ayÑrabiliriz. Üretim seviyesinde alÑnan günlük kararlarÑn baàlÑcalarÑ, üretim
programlarÑnÑn revizyonu, yeni mallarÑn veya
hizmetlerin üretilmesi, yeni makinelerin üretimde kullanÑlmasÑ, yeni üretim tekniklerinin
uygulanmasÑ üretim metotlarÑnÑn deÜiàtirilmesi
ve günlük iàlerin yönetimi gibi kararlardÑr. Bu
nevi kararlar, ià àartlarÑnÑ, çalÑàanlarÑn iàyerindeki istikballerini, kÑsacasÑ iàçilerin genel hayat
àartlarÑnÑ etkilemektedirler33.
GeleceÜe iliàkin kararlar ise, önceden tahmin edilmesi gerekli iàletme dÑàÑ ve iàletme içi
unsurlarla ilgili kararlarÑ içermektedir. Bu kararlarÑ genellikle uzun devre kalkÑnma politikasÑ ve iàletme faaliyetlerinin uzun devre içinde
planlanmasÑ, teknolojik geliàmeye ayak uydurulmasÑ ve teknolojinin ortaya çÑkarabileceÜi
riskler, bu risklerin iàçilerin saÜlÑÜÑna ve güvenliÜine çalÑàÑrken verebileceÜi zararlar, bunlara
karàÑ alÑnacak önlemler olarak sÑralayabiliriz.
Þà saÜlÑÜÑ ve güvenliÜi konularÑnda, korumanÑn süjesini oluàturan iàçilerin görüàlerinin
alÑnmasÑ, katÑlÑmlarÑnÑn saÜlanmasÑ etkili bir
önleme ve koruma için son derece önemlidir.
Çünkü insanlar kendi görüàlerinin yer aldÑÜÑ
kararlara daha kolay uyum saÜlarlar. AyrÑca iàçiler iàyerlerinde olabilecek sorunlarÑ, çÑkabilecek riskleri birebir iàyerinde çalÑàan ve makineleri kullananlar olarak en erken ve en kolay
tespit ederler.
4857 sayÑlÑ Þà Kanunu ile mümkün olduÜu
kadar katÑlÑmcÑ bir anlayÑà getirilmeye çalÑàÑlmaktadÑr. Her àeyden önce katÑlÑmcÑ modele
uygun olarak oluàturulan ve iàçi temsilcilerinin (saÜlÑk ve güvenlik iàçi temsilcisi, sendika
temsilcisi, ya da açÑk oyla seçilen iàçi, ustabaàÑ
HAZßRAN ’11
vs.) yer aldÑÜÑ ià saÜlÑÜÑ ve güvenliÜi kurullarÑnÑn kuruluà koàullarÑ eskisinden farklÑ olarak
tüzükle deÜil kanunla düzenlenmiàtir (Þà K.
m.80, f.1). AyrÑca 1475 sayÑlÑ Kanun’dan farklÑ bir àekilde 4857 sayÑlÑ Kanun’da bu kurullar
yaptÑrÑm gücüyle donatÑlmÑà ve iàverenlerin “ià
saÜlÑÜÑ ve güvenliÜi kurullarÑnca ià saÜlÑÜÑ ve
güvenliÜi mevzuatÑna uygun olarak verilen kararlarÑ uygulamakla yükümlü” olduÜu hükme
baÜlanmÑàtÑr (Þà K. m.80).
Þàverenler ià saÜlÑÜÑ ve güvenliÜi önlemlerine yönelik alÑnan kararlarda ve uygulamalarda
iàçilerin katÑlÑmÑnÑ ve iàbirliÜini saÜlamalarÑ gerekmektedir. Þàyerlerinde ià saÜlÑÜÑ ve güvenliÜi
konusunda katÑlÑmÑn ve iàbirliÜinin gerçekleàtirildiÜi ve bunun gerekleri yerine getirildiÜi
oranda baàarÑ saÜlanabilecektir. Bu konuda
esas yükümlülük iàverene düàmektedir. DolayÑsÑyla iàveren, iàyerinde ià saÜlÑÜÑ ve güvenliÜini saÜlamak için bu konularda iàçilerin veya
temsilcilerinin görüàlerini almak, öneri getirme
hakkÑ tanÑmak, bu konulardaki görüàmelerde
yer almalarÑnÑ ve dengeli katÑlÑmlarÑnÑ saÜlamakla yükümlüdür.
Sonuç
Þà kazalarÑ ve meslek hastalarÑ çalÑàma yaàamÑnÑ ilgilendiren en önemli konulardan biridir. Sosyal Sigortalar Kurumu 2001 yÑlÑ istatistiklerine göre 72.367, 2002 yÑlÑ istatistiklerine
göre de 72.344 sigortalÑ ià kazasÑna uÜramÑàtÑr.
Yine Sosyal Güvenlik Kurumu’nun, 2010 yÑlÑ
kayÑtlarÑna göre ià kazalarÑ ve meslek hastalÑÜÑ nedeniyle sadece sürekli ià göremezlik geliri
alanlarÑn sayÑsÑ, AÜustos 2010 ayÑ itibariyle yüzde 1,30 artarak 59.947’ye, ölüm geliri alanlarÑn
dosya bazÑndaki sayÑsÑ ise yüzde 2,18 oranÑnda
artarak 47.039’a yükselmiàtir. Þà kazasÑ ve meslek hastalÑklarÑnÑn önlenmesi için en önemli
husus iàyerlerinde etkin ià saÜlÑÜÑ ve güvenliÜi
önlemlerinin alÑnmasÑ ve sürdürülmesidir. Bu
da ancak iyi bir mevzuatÑn hazÑrlanmasÑ ve uygulanmasÑ ile mümkündür.
Þà saÜlÑÜÑ ve güvenliÜinin saÜlanmasÑ için iyi
hazÑrlanmÑà, mümkün olduÜunca eksiksiz bir
mevzuat, bu mevzuatÑn iàyerlerinde uygulanmasÑnÑn saÜlanmasÑ, iyi bir denetim sisteminin
oluàturulmasÑ, önleme politikalarÑna aÜÑrlÑk verilmesi ve ià güvenliÜi bilincinin eÜitim yoluyla
SßCßL
iàçi ve iàverenlerde geliàtirilmesi gerekmektedir. Þà güvenliÜinin saÜlanmasÑnda ve korunmasÑnda iàverenlerin, iàçilerin, iàçi sendikalarÑnÑn yanÑ sÑra devletin de çok önemli görevleri
vardÑr. Her àeyden önce iàverenlerin, iàçilerin,
sendikalarÑn ve tüm toplumun ià saÜlÑÜÑ ve güvenliÜi konusunda bilinçlenmià olmasÑ gerekmektedir34.
Gerek dünyada gerek ülkemizde, kullanÑma
yeni giren kimyasal maddeler, yeni teknolojiler ve bunlarÑn karmaàÑk yapÑlarÑ, kullanÑmlarÑ,
hangi sorunlarla ve ne gibi tehlikelerle karàÑlaàacaklarÑ ve en iyi kullanÑm yöntemleri gibi konularda iàçilerin bilgilendirilmeleri gerekmektedir. Ülkemizde iàçi yapÑsÑnÑ da göz önüne
alacak olursak bu çok önemli bir ihtiyaçtÑr. Zira
ülkemizde iàçi kesiminin kÑrsaldan gelmià ve
vasÑfsÑz olduklarÑnÑ, genellikle usta-çÑrak yöntemi ile yetiàtiklerini düàünecek olursak bunlarÑn
hÑzlÑ geliàen, deÜiàen ve karmaàÑklaàan teknolojiye uyumlarÑnÑn saÜlanmasÑ gerekmektedir.
Günümüzdeki ià kazalarÑnÑn tehlikelilik boyutunun oldukça yüksek ve genià etkili olduÜunu
düàünecek olursak, bu eÜitimlerin sürekliliÜin
saÜlanmasÑ gerekmektedir.
4857 sayÑlÑ Þà Kanunu’nda ià saÜlÑÜÑ ve güvenliÜine iliàkin düzenlemeler isabetli ise de,
ià saÜlÑÜÑ ve güvenliÜine iliàkin hususlarÑ birkaç
maddeyle sÑnÑrlandÑrÑp, diÜer bütün hususlarÑn ayrÑ ayrÑ yönetmeliklerde düzenlenmesi bu
alandaki daÜÑnÑklÑÜÑ giderememiàtir. ÖÜretide
de ileri sürüldüÜü üzere, ià saÜlÑÜÑ ve güvenliÜine iliàkin hususlarÑn baÜÑmsÑz bir kanunla düzenlenmesi gerekmektedir. Þà saÜlÑÜÑ ve güvenliÜini iliàkin genel yükümlülükler, sorumluluk
àartlarÑ gibi genel esaslar yasada düzenlenmeli,
teknolojiye baÜlÑ sürekli deÜiàebilecek hususlar ise tüzük ya da yönetmelikle bÑrakÑlmalÑdÑr.
Bu àekilde hem uygulayÑcÑlar hem muhataplar
açÑsÑndan daha anlaàÑlÑr, uygulanmasÑ ve denetlenmesi daha kolay olacaktÑr.
DÜPNOTLAR
1
ARICI, s.4; Aydemir, s. 1.
2
ULUSAN, s. 33.
3
AYDEMÞR, s. 2.
4
MOLLAMAHMUTOÝLU, s. 725.
5
MOLLAMAHMUTOÝLU s. 725.
99
HAZßRAN ’11
SßCßL
6
CENTEL, s. 5
7
SÜZEK (Þà GüvenliÜi), s. 16.
8
CENTEL, s. 6.
9
SÜZEK (Þà Hukuku) s. 329.
10
ARICI, s. 51
11
•
AYDEMÞR, Murteza, TC. ÇalÑàma ve Sosyal Güvenlik BakanlÑÜÑ (YakÑn ve OrtadoÜu ÇalÑàma EÜitim Merkezi), Haziran
2000, YayÑn No:13.
•
ÇENBERCÞ, Mustafa, Þà Kanunu ßerhi, Ankara 1986
•
CENTEL, Tankut, Þàçi SaÜlÑÜÑ ve Þà GüvenliÜi MevzuatÑ, Þstanbul 1997.
EYRENCÞ, Ömer/TAßKENT, Savaà/ULUCAN, s. 205.
•
12
TUNCAY, (Sosyal güvenlik), s. 61; MOLLAMAHMUTOÝLU, s. 28.
EYRENCÞ, Öner/TAßKENT, Savaà/ULUCAN, Devrim, Bireysel Þà Hukuku, Þstanbul 2004.
•
13
MOLLAMAHMUTOÝLU, s. 30; AVCI, s. 2; SÜZEK (Þà Hukuku), s. 12.
FER, Ural, ÇalÑàma ve Sosyal Güvenlik BakanlÑÜÑ, (YakÑn ve
OrtadoÜu ÇalÑàma EÜitim Merkezi), Haziran 2000, YayÑn
No. 5.
14
AVCI, s. 3; SÜZEK (Þà Hukuku), s. 12-13
•
15
AVCI, s. 3.
GÜNAY, Cevdet Þlhan, Þà Hukuku (Yeni Þà YasalarÑ), Ankara
2003.
16
TUNCAY (Yeni Þà Kanunu), s. 9.
•
17
TUNCAY (Yeni ià Kanun), s. 9.
18
MOLLAMAHMUTOÝLU, s. 729; ÇENBERCÞ, s. 972; ULUSAN, s. 48.
KAÇMAZ, Haydar, Þà SaÜlÑÜÑ ve Þà GüvenliÜi KonularÑnda Devletin Þàverenin Þàçinin Görev ve SorumluluklarÑ
(TMMOB,II. Þà SaÜlÑÜÑ ve GüvenliÜi Kongresi Bildiriler KitabÑ MayÑs 2003)
•
KAPLAN, E. Tuncay, Kamu-Þà (Kamu Þàveren) Þà Hukuku
ve Þktisat Dergisi (Þàverenin Koruma ve Gözetme Borcunun
KapsamÑ, s. 137-151), Ankara 2003, Cilt: 7, SayÑ: 2
•
MOLLAMAHMUTOÝLU, Hamdi, Þà Hukuku, Ankara 2004.
•
SERHATLI, G. Burcu, Þà KazasÑndan DoÜan Destekten Yoksun Kalma TazminatÑ, Ankara 2003.
•
SERHATLI, G. Burcu, 4857 sayÑlÑ Þà Kanunu’na göre Þà SaÜlÑÜÑ ve GüvenliÜi, Þà Hukuku ve Sosyal Güvenlik Dergisi,
Legal (1130-1171), S: 7, Þstanbul 2005.
19
ULUSAN, s. 42; SÜZEK (Þà Hukuku), s. 331, SERHATLI
(Destek), s.23.
20
SERHATLI, (Þà SaÜlÑÜÑ ve GüvenliÜi), s. 1131; SÜZEK (Çözüm Önerileri), s. 307,
21
FER, s. 11.
22
KAÇMAZ, s. 125; FER, s. 12.
23
MOLLAMAHMUTOÝLU, s. 729.
24
Yarg. HGK .28.03.1979 tarih ve E.1977/10- 484-K.1979/330;
“Þàveren bu tür iàlerde çalÑàtÑrdÑÜÑ iàçisi için iàyerinde baret
bulundurmakla yetinemez. Bu bareti sürekli olarak vermek
ve verdiÜi baretin iàçi tarafÑndan kullanÑldÑÜÑnÑ denetlemekle yükümlüdür. Bu yükümlülüÜü yerine getirmeyen iàveren
ià kazasÑndan sorumlu olur. YargÑtay 10. HD. 07.11.1979
tarih ve E5905/8813 YÜCESOY, s. 183”.)
•
SÜZEK, Sarper, Þàçi SaÜlÑÜÑ ve Þà GüvenliÜi Konusunda Somut Çözüm Önerileri, Kamu-Þà (Þà Hukuku ve Þktisat Dergisi
Kamu Þàletmeleri Þàverenleri Dergisi), C: 5, S: 3 Nisan 2000
(Çözüm Önerileri).
•
SÜZEK, Sarper, Þà Hukuku, Þstanbul 2002.
•
SÜZEK, Sarper, Þà GüvenliÜi Hukuku, Ankara 1985.
25
Yar. 10. HD. 30.09.1986 tarihli ve 4453/4793 (ÇalÑàma ve
Sosyal Güvenlik BakanlÑÜÑ, Þà SaÜlÑÜÑ ve GüvenliÜi Dergisi,
S:10, KasÑm-AralÑk 2002, s. 22.)
•
26
SÜZEK, (Çözüm Önerileri) s. 305.
SÜZEK, Sarper, Þàçi SaÜlÑÜÑ ve Þà GüvenliÜi Konusunda Devletin, Þàverenin ve SendikalarÑn SorumluluÜu, ODTÜ Mühendislik Fakültesi ve Prof. Dr. Mustafa Parlar EÜitim ve
AraàtÑrma VakfÑ KÑbrÑs Seminerleri, Eylül 1985, 1 - 62.
27
KAÇMAZ, s. 125; FER, s. 11.).
•
TURAN, Kamil, Þàçilerin Yönetime KatÑlmasÑ ve Türkiye UygulamasÑ, Ankara 1972.
28
YÜCESOY, s. 1182.
•
29
FER, s. 12.
30
SÜZEK (Çözüm Önerileri), s. 306
TUNCAY, A. Can, Yeni Þà Kanunu’nda Þàçi SaÜlÑÜÑ ve Þà GüvenliÜi, Türkiye Þàveren SendikasÑ Konfederasyonu, (Þàveren Dergisi, s.9-11), Temmuz 2003 (Yeni Þà Kanunu).
31
TURAN, s. 69-70
•
32
TURAN, s. 70.
TUNCAY, A. Can, Sosyal Güvenlik Hukuku Dersleri, 9.
BasÑ, Þstanbul 2000.
33
TURAN, s. 115.
•
34
SÜZEK (Þàçi SaÜlÑÜÑ), 21; aynÑ yazar (Çözüm Önerileri), s.
305-306 .
ULUSAN, Þhsan, Özellikle Borçlar Hukuku ve Þà Hukuku
AçÑsÑndan Þàverenin Þàçiyi Gözetme Borcu, Bundan DoÜan
Hukuki SorumluluÜu, Þstanbul 1990.
•
YÜCESOY, E. ßevket, 4857 SayÑlÑ Yeni Þà Kanunu ile 1475
SayÑlÑ Eski Þà Kanunu’nun KaràÑlaàtÑrÑlmasÑ Yorumu ve Gerekçesi, Ankara 2003.
KAYNAKÇA
•
ARICI, Kadir, Þà SaÜlÑÜÑ ve Þà GüvenliÜi Dersleri, Ankara
1999.
•
AVCI, Adnan, Þàyerlerinde Þàçi SaÜlÑÜÑ ve Þà GüvenliÜi MevzuatÑ, Güncel 3. BaskÑ, Þstanbul 2001.
100
HAZßRAN ’11
SßCßL
Doç. Dr. Fuat BAYRAM
Marmara Üniversitesi Üktisadi ve Üdari Bilimler Fakültesi
SözleÛmenin Yenileme Süresinin Geçmesinden
KÍsa Bir Süre Sonra Fesih HakkÍnÍn
KullanÍlmasÍnÍn Üyiniyet KuralÍ ile BaÙdaÛÍp
BaÙdaÛmayacaÙÍ Sorunu
T.C. YARGITAY
9. HUKUK DAÜRESÜ
Esas No : 2008/33562
Karar No : 2010/23192
Tarihi
: 13.07.2010
DAVA
DavacÑ, kÑdem tazminatÑ, ücret farkÑ, ücret farkÑnÑn günlük % 1 faizi, ücretin geç
ödenmesi nedeniyle % 1 günlük faiz, eÜitime hazÑrlÑk tazminatÑ ve günlük % 1 faizi,
AÜustos-Eylül dönemi ücreti alacaÜÑ, fesih
tarihine kadar çalÑàÑlan süre ücret alacaÜÑ ve
günlük %1 faizi alacaÜÑnÑn ödetilmesine karar verilmesini istemiàtir.
Yerel mahkeme, isteÜi kÑsmen hüküm altÑna almÑàtÑr.
Hüküm süresi içinde taraflar avukatlarÑnca temyiz edilmià olmakla, dava dosyasÑ için
Tetkik Hakimi U.Ocak tarafÑndan düzenle-
nen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereÜi konuàulup düàünüldü:
KARAR
1- Dosyadaki yazÑlara toplanan delillerle
kararÑn dayandÑÜÑ kanuni gerektirici sebeplere göre, davalÑnÑn tüm ve davacÑnÑn aàaÜÑdaki bendin kapsamÑ dÑàÑnda kalan temyiz
itirazlarÑ yerinde deÜildir.
2- DavacÑ vekili, sözleàmenin sürenin
bitmesinden bir ay öncesine kadar feshedilmemesi halinde sözleàmenin kendiliÜinden
bir yÑl süre ile uzadÑÜÑnÑ, 03.08.2006 tarihinde sözleàme bir yÑl süre ile uzadÑktan sonra
10.08.2006 tarihinde sözleàmeyi ücretlerin
zamanÑnda ödenmemesi nedeniyle sözleàmeyi haklÑ olarak feshettiÜini, 03.08.200603.09.2006 tarihi arasÑndaki bakiye süre ile
sözleàmenin bir yÑl uzamÑà olmasÑ nedeniyle
03.09.2006-03.09.2007 tarihleri arasÑnda kalan süre ücretlerini talep etmiàtir.
101
HAZßRAN ’11
SßCßL
DavalÑ vekili ücretlerin zamanÑnda ödendiÜini, feshin haklÑ olmadÑÜÑnÑ davanÑn reddine karar verilmesini talep etmiàtir.
Mahkemece, bakiye süreden kaynaklÑ
alacaklarÑn reddine karar verilmiàtir.
Taraflar arasÑndaki uyuàmazlÑk, belirli süreli ià sözleàmesinin süresinden önce feshi
halinde iàverence ödenmesi gereken kalan
süreye ait ücret konusunda toplanmaktadÑr.
Borçlar Kanunu’nun 325. maddesinde,
“Þà sahibi iài kabulde temerrüt ederse, iàçi
taahhüt ettiÜi iài yapmaya mecbur olmaksÑzÑn mukaveledeki ücreti isteyebilir” àeklinde kurala yer verilerek iàçinin kalan süre
ücretini talep hakkÑ olduÜu belirlenmiàtir.
Bakiye süre ücretinin istenebilmesi için ià
sözleàmesi, iàverence feshedilmià olmalÑdÑr.
Öte yandan, ià sözleàmesinin feshinin haklÑ
bir nedene dayanmamasÑ gerekir. Þàverenin
feshi, 4857 sayÑlÑ Þà Kanunu’nun 25. maddesinin ilk bendinde yazÑlÑ olan saÜlÑk sebeplerine, ikinci bentte sözü edilen ahlak ve
iyiniyet kurallarÑ ile benzerlerine uymayan
hallere ve üçüncü bentte öngörülen zorlayÑcÑ sebeplere dayanmasÑ durumunda iàçiye
sözleàmenin kalan süresine ait ücretler bakÑmÑndan talep hakkÑ doÜmaz.
Borçlar Kanunu’nun 344. maddesinde,
haklÑ nedenlerle ià sahibi veya iàçinin derhal fesih hakkÑ düzenlenmià, aynÑ yasanÑn
345. maddesinde ise, “Muhik sebepler bir
tarafÑn akde riayet etmemesinden ibaret olduÜu takdirde bu taraf diÜer tarafa, onun
akit ile müstahak iken mahrum kaldÑÜÑ fer’i
menfaatlerde nazara alÑnmak üzere tam bir
tazminat itasÑyla mükellef olur” àeklinde kurala yer verilmiàtir. Buna göre belirli süreli
ià sözleàmesinin iàveren tarafÑndan haksÑz
feshedilmesi dÑàÑnda, iàçi tarafÑndan süresinden önce haklÑ nedenle feshinde de iàçinin
tazminat hakkÑ doÜabilecektir.
4773 sayÑlÑ yasanÑn yürürlüÜe girdiÜi
15.3.2003 tarihi sonrasÑnda Þà Hukukunda
“geçerli fesih” kavramÑ da yerini almÑàtÑr. Her
ne kadar anÑlan fesih, gerek 4773 sayÑlÑ yasa
ve gerek 4857 sayÑlÑ Þà Kanununda belirsiz
102
süreli ià sözleàmeleri için öngörülmüà olsa
da, belirli süreli ià sözleàmesi bakÑmÑndan
da geçerli nedenin sonuçlarÑnÑn tartÑàÑlmasÑ
gerekir. Geçerli neden ister, iàletmenin ve
iàyerinin veya iàin gereklerinden kaynaklansÑn ya da iàçinin yeterliliÜi ve davranÑàlarÑna
dayansÑn belirli süreli ià sözleàmesinin süresinden önce iàverence feshi için gerekçe
oluàturmamalÑdÑr. Gerçekten, belirli süreli ià
sözleàmesi düzenleyerek taraflar fesih iradelerini sürenin sonuna kadar askÑya almÑà
sayÑlmalÑdÑr. Bu itibarla geçerli nedenlerin
varlÑÜÑna raÜmen belirli süreli ià sözleàmesi
ile çalÑàan iàçinin ià sözleàmesi süresinden
önce haklÑ bir neden olmaksÑzÑn feshedildiÜinde kalan süreye ait ücretinin ödenmesi
gerekir.
Belirli süreli ià sözleàmesinde, feshin
Borçlar Kanunu’nun 117. maddesinde sözü
edilen ifa imkansÑzlÑÜÑna dayanmasÑ halinde
bakiye süre ücreti ödenmesi gerekmez.
Þfa imkansÑzlÑÜÑ; edimin içeriÜi deÜiàmeksizin borcun aynen yerine getirilmesinin
olanaksÑz hale gelmesi olarak açÑklanabilir.
Þàçinin ià görme edimini ifa edememesi,
iàverenin temerrüdünden kaynaklanmaktadÑr. O halde sanki sözleàme devam ediyormuà gibi kalan süreye ait ücret ve diÜer haklarÑn ödenmesi gerekecektir. Þà Hukukunda
ücret kural olarak çalÑàma karàÑlÑÜÑ ödenir.
Aksinin kanunda öngörülmesi yada taraflarca açÑk biçimde kararlaàtÑrÑlmasÑ gerekir.
O halde bakiye süre ücreti için 4857 sayÑlÑ
Þà Kanunu’nun 34. maddesinde öngörülen
özel faizin uygulanmasÑ söz konusu olmaz.
Çünkü eylemli çalÑàmanÑn karàÑlÑÜÑ deÜildir.
Sosyal Sigortalar Kurumuna bakiye süre ücreti içinden bakiye süreye dair prim ödemesi de gerekmez.
Borçlar Kanunu’nun 325. maddesine
göre, iàçinin, sözleàme kapsamÑndaki iài
yapmamasÑ sebebiyle tasarruf ettiÜi miktar
ile diÜer bir iàten elde ettiÜi gelirleri veya kazanmaktan kasten feragat ettiÜi àeyler kalan
süreye ait ücretler toplamÑndan indirilmelidir. Bu konuda gerekli araàtÑrmaya gidil-
HAZßRAN ’11
SßCßL
meli, iàçinin sözleàmenin feshinden sonraki
dönem içinde baàka bir iàten gelir elde edip
etmediÜi, ya da ià arayÑp aramadÑÜÑ araàtÑrÑlarak sonuca gidilmelidir.
Þàçiye belirli süreli ià sözleàmesinin varlÑÜÑna raÜmen ihbar tazminatÑ ödenmiàse, bu
tutarÑn, bakiye süre ücretinden hak kazanÑlan miktardan indirilmesi gerekir. Daha açÑk
bir ifadeyle mahsup iàlemi, bakiye süre ücretinden gerekli indirimler yapÑldÑktan sonra
kalan tutar üzerinden gerçekleàtirilmelidir
(YargÑtay 9.HD. 16.6.2008 gün 2007/16098
E, 2008/15750 K.).
Somut olayda, davacÑ 625 SayÑlÑ Yasa kapsamÑnda belirli süreli ià sözleàmesi ile çalÑàÑrken sözleàmeyi ücretlerin ödenmemesi
nedeniyle haklÑ olarak feshetmiàtir. Taraflar
arasÑndaki sözleàmenin 5. maddesine göre
sözleàmenin bitmesinden bir ay önceden fesih bildirimi yapÑlmadÑÜÑ takdirde sözleàme
kendiliÜinden bir yÑl daha uzar. Ne var ki,
davacÑ bu durumu bilmesine raÜmen fesih
hakkÑnÑ sözleàmenin uzadÑÜÑ süreden önce
kullanma imkanÑna sahip iken, sözleàmenin
1 yÑl daha uzamasÑndan bir hafta sonra kullanmÑàtÑr. MK. nun 2 nci maddesi gereÜince,
hak ve borçlarÑn kullanÑmÑ ve ifasÑnda iyiniyet kurallarÑna uyulmasÑ gerekmektedir. Bir
hakkÑn sÑrf baàkasÑnÑ zarara sokacak àekilde
kötüye kullanÑlmasÑnÑ kanun himaye etmez.
DavacÑnÑn sözleàmenin yenileme süresinin
geçmesinden kÑsa süre sonra fesih hakkÑnÑ
kullanmasÑ sözü edilen iyiniyet kuralÑna aykÑrÑ düàmektedir. KaldÑ ki, henüz yürürlüÜe
girmeyen bir sözleàme nedeniyle bakiye süreden dolayÑ davalÑ sorumlu tutulamaz. Bu
nedenle davacÑnÑn 11.08.2006-03.09.2006
tarihleri arasÑyla sÑnÑrlÑ olarak bakiye süre
ücreti alacaÜÑnÑn kabulüne karar vermek gerekirken reddi hatalÑ olup bozmayÑ gerektirmiàtir.
GÜRÜÚ
tümünü talep etmiàtir. DavalÑ vekili ise ücretlerin zamanÑnda ödendiÜini, feshin haklÑ olmadÑÜÑnÑ ve davanÑn reddine karar verilmesini talep
etmiàtir. Yerel Mahkeme tarafÑndan, bakiye süreden kaynaklÑ alacaklarÑn reddi yönünde karar verilmiàtir.
Þncelememize konu olayda, davacÑ iàçi 625
sayÑlÑ Kanun kapsamÑnda belirli süreli ià sözleàmesi ile çalÑàÑrken, ücretlerinin ödenmemesi
nedeniyle sözleàmeyi haklÑ nedenle feshetmiàtir. Sözleàmenin 5. maddesi, sözleàmenin bitmesinden bir ay önceden fesih bildirimi yapÑlmadÑÜÑ takdirde sözleàme kendiliÜinden bir
yÑl daha uzayacaÜÑ hükmünü haizdir. DavacÑ
vekili, süresinin bitmesinden bir ay öncesine
kadar feshedilmeyen belirli süreli ià sözleàmesinin 03.08.2006 tarihinde kendiliÜinden bir yÑl
süre ile uzadÑÜÑnÑ, ücretlerin zamanÑnda ödenmemesi nedeniyle sözleàmeyi 10.08.2006 tarihinde haklÑ olarak feshettiklerini belirtmiàtir.
Bu olgulara dayanan davacÑ vekili ilk sözleàme
döneminden kalan (03.08.2006-03.09.2006 tarihi arasÑndaki) bir aylÑk bakiye süre ücreti ile
yenilenmià dönem olan 03.09.2006-03.09.2007
tarihleri arasÑnda kalan bakiye süre ücretlerinin
SONUÇ
Temyiz olunan kararÑn yukarÑda yazÑlÑ
sebepten BOZULMASINA, peàin alÑnan temyiz harcÑnÑn istek halinde ilgiliye iadesine,
13.07.2010 gününde oybirliÜi ile karar verildi.
I. KARARIN ÖZETÜ
Yüksek Mahkeme’ye göre taraflar arasÑndaki uyuàmazlÑk, belirli süreli ià sözleàmesinin
süresinden önce feshinde iàverence ödenmesi gereken bakiye süre ücretinden kaynaklanmaktadÑr. Bu tespitten hareket eden Yüksek
Mahkeme öncelikle iàveren temerrüdüne iliàkin BK.m.325 hükmüne atÑf yapmÑà ve akabinde bakiye süre ücretine hak kazanÑlabilmesinin koàullarÑnÑ belirtmiàtir. Borçlar Kanunu’nun
325.maddesi belirli süreli ià sözleàmesinin iàveren tarafÑndan haksÑz àekilde feshi durumunda genià bir uygulama alanÑ bulmaktadÑr.
103
HAZßRAN ’11
SßCßL
Nitekim BK.m.325 hükmüne atÑf yapÑlan yargÑ
kararlarÑnÑn ekseriyeti, belirli süreli ià sözleàmelerinin iàveren tarafÑndan süresinden önce
(haksÑz neden olmaksÑzÑn) feshedilmesine iliàkindir1. Somut olayda olduÜu gibi belirli süreli
ià sözleàmesinin iàçi tarafÑndan haklÑ nedenle
feshedilmesi de aynÑ hukuki sonuçlarÑ doÜurur
ve BK.m.325 hükmü bu ihtimalde de uygulama
alanÑ bulur2.
325.maddenin “Þà sahibi iài kabulde temerrüt ederse, iàçi taahhüt ettiÜi iài yapmaya mecbur olmaksÑzÑn mukaveledeki ücreti isteyebilir.” àeklindeki hükmü ile iàçiye kalan süre
ücretini talep hakkÑ verildiÜini belirten Yüksek
Mahkeme, bakiye süre ücretinin belirli süreli ià
sözleàmesinin iàverence haklÑ neden olmaksÑzÑn veya iàçi tarafÑndan haklÑ bir nedenle feshedilmesi halinde istenebileceÜini belirtmiàtir.
YargÑtay’a göre “iàverenin feshi, 4857 sayÑlÑ Þà
Kanunu’nun 25. maddesinin ilk bendinde yazÑlÑ olan saÜlÑk sebeplerine, ikinci bentte sözü
göre geçerli neden ister iàletmenin ve iàyerinin veya iàin gereklerinden kaynaklansÑn ya
da iàçinin yeterliliÜi ve davranÑàlarÑna dayansÑn
belirli süreli ià sözleàmesinin süresinden önce
iàverence feshi için gerekçe oluàturmamalÑdÑr.
Gerçekten, belirli süreli ià sözleàmesi düzenleyen taraflar fesih iradelerini sürenin sonuna kadar askÑya almÑà sayÑlmalÑdÑr. Bu itibarla geçerli nedenlerin varlÑÜÑna raÜmen belirli süreli ià
sözleàmesi ile çalÑàan iàçinin ià sözleàmesi süresinden önce haklÑ bir neden olmaksÑzÑn feshedildiÜinde kalan süreye ait ücretinin ödenmesi
gerekir.
YargÑtay belirli süreli ià sözleàmesinin feshinin, Borçlar Kanunu’nun 117. maddesinde
sözü edilen ve edimin içeriÜi deÜiàmeksizin
borcun aynen yerine getirilmesinin olanaksÑz
hale gelmesi olarak açÑkladÑÜÑ ifa imkansÑzlÑÜÑna dayanmasÑ halinde bakiye süre ücreti ödenmesinin gerekmeyeceÜi görüàünü de kararÑnda vurgulamÑàtÑr.
Belirli süreli iÛ sözleÛmesi düzenleyen taraflar fesih iradelerini sürenin sonuna kadar askÍya almÍÛ sayÍlmalÍdÍr.
edilen ahlak ve iyiniyet kurallarÑ ile benzerlerine uymayan hallere ve üçüncü bentte öngörülen zorlayÑcÑ sebeplere dayanmasÑ durumunda
iàçiye sözleàmenin kalan süresine ait ücretler
bakÑmÑndan talep hakkÑ doÜmaz … Borçlar Kanunun 344. maddesinde, haklÑ nedenlerle ià sahibi veya iàçinin derhal fesih hakkÑ düzenlenmià, aynÑ yasanÑn 345. maddesinde ise, “Muhik
sebepler bir tarafÑn akde riayet etmemesinden
ibaret olduÜu takdirde bu taraf diÜer tarafa,
onun akit ile müstahak iken mahrum kaldÑÜÑ
fer’i menfaatlerde nazara alÑnmak üzere tam bir
tazminat itasÑyla mükellef olur” àeklinde kurala
yer verilmiàtir. Buna göre belirli süreli ià sözleàmesinin iàveren tarafÑndan haksÑz feshedilmesi
dÑàÑnda, iàçi tarafÑndan süresinden önce haklÑ
nedenle feshinde de iàçinin tazminat hakkÑ doÜabilecektir”.
Yüksek Mahkeme kararÑnda belirli süreli
sözleàmesinin geçerli nedenle feshedilmesinin
sonuçlarÑnÑ da tartÑàmÑàtÑr. Yüksek Mahkeme’ye
104
Yüksek Mahkeme bakiye süre ücretinin hukuki niteliÜine iliàkin olarak bu ücretin çalÑàma
karàÑlÑÜÑ olmadÑÜÑ tespitinden hareketle bu ücret
için mevduata uygulanan en yüksek faizin talep edilemeyeceÜini ve bakiye süre için sigorta
priminin ödenmeyeceÜini belirtmiàtir. Yüksek
Mahkemeye göre “iàçinin ià görme edimini ifa
edememesi, iàverenin temerrüdünden kaynaklanmaktadÑr. O halde sanki sözleàme devam
ediyormuà gibi kalan süreye ait ücret ve diÜer
haklarÑn ödemesi gerekecektir. Þà Hukukunda
ücret kural olarak çalÑàma karàÑlÑÜÑ ödenir. Aksinin kanunda öngörülmesi yada taraflarca açÑk
biçimde kararlaàtÑrÑlmasÑ gerekir. O halde bakiye süre ücreti için 4857 sayÑlÑ Þà Kanununun 34.
maddesinde öngörülen özel faizin uygulanmasÑ
söz konusu olmaz. Çünkü eylemli çalÑàmanÑn
karàÑlÑÜÑ deÜildir. Sosyal Sigortalar Kurumuna
bakiye süre ücreti içinden bakiye süreye dair
pirim ödemesi de gerekmez.”
Bakiye süre ücretinden mahsup edilecek ka-
HAZßRAN ’11
Bir hakkÍn sÍrf baÛkasÍnÍ zarara
sokacak Ûekilde kötüye
kullanÍlmasÍnÍ kanun himaye
etmez.
lemler de kararda üzerinde durulan hususlardandÑr. “… Borçlar Kanunun 325. maddesine
göre, iàçinin, sözleàme kapsamÑndaki iài yapmamasÑ sebebiyle tasarruf ettiÜi miktar ile diÜer
bir iàten elde ettiÜi gelirleri veya kazanmaktan
kasten feragat ettiÜi àeyler kalan süreye ait ücretler toplamÑndan indirilmelidir. Bu konuda
gerekli araàtÑrmaya gidilmeli, iàçinin sözleàmenin feshinden sonraki dönem içinde baàka bir
iàten gelir elde edip etmediÜi, ya da ià arayÑp
aramadÑÜÑ araàtÑrÑlarak sonuca gidilmelidir. …
Þàçiye belirli süreli ià sözleàmesinin varlÑÜÑna
raÜmen ihbar tazminatÑ ödenmiàse, bu tutarÑn,
bakiye süre ücretinden hak kazanÑlan miktardan indirilmesi gerekir. Daha açÑk bir ifadeyle
mahsup iàlemi, bakiye süre ücretinden gerekli
indirimler yapÑldÑktan sonra kalan tutar üzerinden gerçekleàtirilmelidir …”
YargÑtay bakiye süre ücretine iliàkin bu deÜerlendirmeleri yaptÑktan sonra somut olayÑ ele
almÑàtÑr. “ … Somut olayda, davacÑ 625 SayÑlÑ
Yasa kapsamÑnda belirli süreli ià sözleàmesi ile
çalÑàÑrken sözleàmeyi ücretlerin ödenmemesi nedeniyle haklÑ olarak feshetmiàtir. Taraflar arasÑndaki sözleàmenin 5. maddesine göre
sözleàmenin bitmesinden bir ay önceden fesih
bildirimi yapÑlmadÑÜÑ takdirde sözleàme kendiliÜinden bir yÑl daha uzar. Ne var ki, davacÑ bu durumu bilmesine raÜmen fesih hakkÑnÑ
sözleàmenin uzadÑÜÑ süreden önce kullanma
imkanÑna sahip iken, sözleàmenin 1 yÑl daha
uzamasÑndan bir hafta sonra kullanmÑàtÑr. MK.
nun 2 nci maddesi gereÜince, hak ve borçlarÑn
kullanÑmÑ ve ifasÑnda iyiniyet kurallarÑna uyulmasÑ gerekmektedir. Bir hakkÑn sÑrf baàkasÑnÑ
zarara sokacak àekilde kötüye kullanÑlmasÑnÑ
kanun himaye etmez. DavacÑnÑn sözleàmenin
yenileme süresinin geçmesinden kÑsa süre sonra fesih hakkÑnÑ kullanmasÑ sözü edilen iyiniyet
kuralÑna aykÑrÑ düàmektedir. KaldÑ ki, henüz
yürürlüÜe girmeyen bir sözleàme nedeniyle bakiye süreden dolayÑ davalÑ sorumlu tutulamaz.
SßCßL
Bu nedenle davacÑnÑn 11.08.2006-03.09.2006
tarihleri arasÑyla sÑnÑrlÑ olarak bakiye süre ücreti alacaÜÑnÑn kabulüne karar vermek gerekirken
reddi hatalÑ olup bozmayÑ gerektirmiàtir…”
II. KARARIN ÜNCELENMESÜ
1. Hukuki Sorun
Karara konu olay, belirli süreli ià sözleàmesinin sona ermesi sürecine iliàkindir. Belirli süreli
ià sözleàmeleri taraflarÑn fesih bildirimine ihtiyaç olmaksÑzÑn, sözleàme süresinin tamamlanmasÑyla kendiliÜinden sona ererler (BK.m.338).
Bu hukuki süreç bir fesih olarak nitelendirilmediÜinden, sürenin dolmasÑyla sona eren
(infisah eden) belirli süreli ià sözleàmeleri için
feshe baÜlÑ hukuki sonuçlar gerçekleàmez. Belirli süreli ià sözleàmelerinin yenilenmesini haklÑ kÑlan objektif bir neden varsa zincirleme ià
sözleàmeleri belirli süreli sözleàme olma özelliklerini muhafaza ederler (ÞK.m.11/3). Yenilemeyi haklÑ kÑlan objektif bir neden yoksa ve
buna raÜmen sözleàme yenilenirse ià sözleàmesi baàlangÑçtan itibaren belirsiz süreli sözleàme
olarak kabul edilir (ÞK.m.11/2). Belirli sürenin
sonunda sözleàmenin açÑkça yenilenmemesine
karàÑn, ià iliàkisi sürüyorsa; diÜer bir ifade ile
iàçi çalÑàmaya ve iàveren de çalÑàtÑrmaya devam
ediyorsa sözleàme susma ile yenilenmià olur
(sükut ile tecdit)3. Bu ihtimalde sözleàmenin
yenilenmesini haklÑ kÑlan esaslÑ neden varsa
BK. m. 339/1 uygulanarak sözleàme aynÑ süre
için, fakat en fazla 1 sene için yenilenmià sayÑlmalÑdÑr. Bu durumda ortaya çÑkan zincirleme ià
sözleàmeleri de belirli süreli sözleàme niteliklerini kaybetmezler ancak objektif neden yoksa
susma ile yenilenen sözleàme baàtan itibaren
belirsiz süreli kabul edilir.
Somut olayda uygulamasÑnÑ bulan mülga
625 sayÑlÑ Kanun ve onun yerini alan ve aynÑ
esaslarÑ içeren 5580 sayÑlÑ Özel ÖÜretim Kanunu4, yönetici, öÜretmen ve Kanunda belirtilen
diÜer kiàilerle yapÑlacak ià sözleàmelerinin en
az bir yÑl süreli olmasÑ ilkesini esas almÑàtÑr. Kanundaki bu düzenleme karàÑsÑnda bahsi geçen
kiàilerle yapÑlan sözleàmenin belirli süreli olmasÑ yasal bir zorunluluk olduÜundan; gerek
sözleàmenin ilk defa yapÑlmasÑnda ve gerekse
105
HAZßRAN ’11
SßCßL
Fesih bildiriminin hukuki sonuçlarÍ,
yenilememe ihbarÍnÍn yapÍlmasÍ ile
sözleÛmenin sona ermesinde
uygulanamaz.
yenilenmesinde objektif koàulun varlÑÜÑ aranmaz5. Bu yönü ile objektif koàulun varlÑÜÑ açÑsÑndan belirli süreli ià sözleàmesinin geçerliliÜi
incelemenin kapsamÑ dÑàÑnda bÑrakÑlmÑàtÑr. KararÑn odaÜÑnÑ teàkil eden hukuki sorun, belirli
süreli ià sözleàmesini haklÑ nedenle fesheden
iàçinin bu hakkÑnÑ kötüye kullanÑp kullanmadÑÜÑ noktasÑndadÑr.
BelirttiÜimiz gibi BK.m.338 uyarÑnca belirli süreli ià sözleàmeleri aksi sözleàme ile kararlaàtÑrÑlmadÑkça feshi ihbara gerek olmadan
sürenin tamamlanmasÑyla son bulurlar. Madde
hükmünden bu düzenlemenin emredici olmadÑÜÑ ve aksinin kararlaàtÑrÑlabileceÜi sonucuna
varÑlÑr. Somut olayda olduÜu gibi taraflar belirli
süreli ià sözleàmesinin sona ermesini sürenin
bitiminden önce bildirimde bulunulmasÑ koàuluna baÜlÑ tutabilirler. Bu ihtimalde sözleàmenin sona erdiÜi taraflarca ihbar edilmezse sözleàme yenilenmià sayÑlacaktÑr (BK.m.339/2).
Buradaki ihbar kurumu bir fesih bildirimi
olmayÑp; sürenin sonunda sözleàmenin kendiliÜinden sona ereceÜini ve yenilenmeyeceÜinin
karàÑ tarafa bildirilmesini ifade eder. DolayÑsÑyla fesih bildiriminin hukuki sonuçlarÑ, yenilememe ihbarÑnÑn yapÑlmasÑ ile sözleàmenin sona
ermesinde uygulanamaz. Somut olayda davacÑ
taraflar sözleàmenin sona ermesini bir ay önceden bildirim koàuluna baÜlamÑàlardÑr. Ancak
bu ihbar hakkÑ her iki tarafça da kullanÑlmamÑà
ve sözleàme bir yÑl daha yenilenmiàtir. DavacÑ
iàçi sözleàme yenilendikten sonra ancak yenilenen sözleàme yürürlüÜe girmeden önce haklÑ
nedenle fesih hakkÑnÑ kullanmÑàtÑr.
2. HaklÍ Nedenle Fesih HakkÍnÍn
ÜÛçi TarafÍndan Kötüye
KullanÍlmasÍ
a) Belirli Süreli ¾À SözleÀmelerinin
Hakl» Nedenle Feshedilmesi
Belirli süreli ià sözleàmelerinde süreli fe106
sih veya geçerli nedene dayalÑ iàveren feshi
söz konusu deÜildir. Ancak sözleàme taraflarca haklÑ nedenle feshedilebilir. Belirli süreli
ià sözleàmelerinin haklÑ bir neden olmaksÑzÑn
süresinden önce sona erdirilmesinin hukuki
açÑdan nitelendirilmesi ve sonuçlarÑ öÜretide
tartÑàÑlmÑàtÑr. Bu konudaki baskÑn görüàe göre
belirli süreli ià sözleàmesinin haklÑ neden olmadan süresinden önce feshi haksÑz fesih niteliÜindedir. Þà sözleàmesi bu haksÑz fesihle
birlikte sona erer. HaksÑz fesih iàveren tarafÑndan yapÑlmÑàsa iàçinin ücret deÜil fakat tazminat alacaÜÑ doÜar6. YargÑtay bakiye süre ücreti
konusunda BK.m.325 hükmünü uygulamakta;
maddeye göre gerekli indirimleri yaparak bakiye ücrete ve ayrÑca (àartlarÑ varsa) kÑdem tazminatÑna hükmedileceÜini kararlaàtÑrmaktadÑr.
Belirli süreli ià sözleàmesinin iàverence haksÑz
feshi ile iàçi tarafÑndan haklÑ feshi aynÑ hukuki sonuçlarÑ doÜurur ve BK.m.325 hükmü iàçi
tarafÑndan yapÑlan haklÑ fesihte de uygulama
alanÑ bulur.
b) Fesih Hakk»n»n ¾Àçi Taraf»ndan
Kötüye Kullan»lmas»
Belirli süreli ià sözleàmesi iàçi tarafÑndan
haklÑ nedenle feshedildiÜinde de iàçi bakiye
süre ücretine hak kazanÑr. Þncelemeye konu
kararda YargÑtay belirli süreli ià sözleàmesini
haklÑ nedenle fesheden iàçinin kural olarak
bakiye süre ücretine hak kazanacaÜÑ tespitini
yaptÑktan sonra; somut olayda bu fesih hakkÑnÑn kullanÑmÑnÑ iyiniyet kurallarÑna aykÑrÑ görmüàtür. Somut olayÑn ele alÑnmasÑnda objektif
iyiniyet (dürüstlük kuralÑ) ölçütünden hareket
eden Yüksek Mahkeme; kötüniyetin tespitini
fesih hakkÑnÑn kullanÑldÑÜÑ zaman diliminden
hareketle belirlemiàtir. YargÑtay’a göre “ … ne
var ki, davacÑ bu durumu bilmesine raÜmen fesih hakkÑnÑ sözleàmenin uzadÑÜÑ süreden önce
kullanma imkanÑna sahip iken, sözleàmenin 1
yÑl daha uzamasÑndan bir hafta sonra kullanmÑàtÑr. MK.’nÑn 2 nci maddesi gereÜince, hak
ve borçlarÑn kullanÑmÑ ve ifasÑnda iyiniyet kurallarÑna uyulmasÑ gerekmektedir. Bir hakkÑn
sÑrf baàkasÑnÑ zarara sokacak àekilde kötüye
kullanÑlmasÑnÑ kanun himaye etmez. DavacÑnÑn
sözleàmenin yenileme süresinin geçmesinden
HAZßRAN ’11
Dürüstlük kuralÍnÍn içeriÙinin
belirlenmesinde güven ilkesinin de
önemli bir yeri vardÍr.
kÑsa süre sonra fesih hakkÑnÑ kullanmasÑ sözü
edilen iyiniyet kuralÑna aykÑrÑ düàmektedir …”.
aa) Dürüstlük KuralÑ ve HakkÑn Kötüye
KullanÑlmasÑ
Gerçekten de objektif iyiniyet (dürüstlük)
kuralÑ ià iliàkisinde de yoÜun olarak uygulama alanÑ bulan bir kuraldÑr. MK.m.2/1 uyarÑnca “Herkes, haklarÑnÑ kullanÑrken ve borçlarÑnÑ
yerine getirirken dürüstlük kurallarÑna uymak
zorundadÑr.” Bir hak dürüstlük kuralÑna aykÑrÑ kullanÑlÑrsa kötüye kullanÑlmÑà olacaÜÑndan
dürüstlük kuralÑ ve hakkÑn kötüye kullanÑlmasÑ
yasaÜÑ bir madalyonun iki yüzü gibi birbirine
baÜlÑdÑr7.
Dürüstlük kuralÑ doktrinde deÜiàik biçimlerde tanÑmlanmÑàtÑr. Hak sahibinin haklarÑnÑ
kullanÑrken ve borçlarÑnÑ ifa ederken hukuka,
genel ahlaka, örf ve adet kurallarÑna ve doÜruluk ilkelerine uygun davranmasÑ; haklarÑnÑn
çevresinde bulunan diÜer hak sahipleri veya
borç iliàkisinde karàÑ tarafta varlÑÜÑ normal olan
güven duygusunu zedelememesi8; namuslu ve
dürüst bir insandan beklenebilecek davranÑàlar
içinde olmasÑ9 bu tanÑmlardan sadece bir kaçÑdÑr. MK.m.2 hükmü emredici hukuk kuralÑ
olduÜundan10 hakim tarafÑndan re’sen dikkate
alÑnÑr11. Dürüstlük kuralÑnÑn içeriÜinin belirlenmesinde güven ilkesinin de önemli bir yeri vardÑr. Güven ilkesi uyarÑnca “hiç kimse haklÑ beklentilerinde hayal kÑrÑklÑÜÑna uÜratÑlamaz.” Bir
kiài karàÑsÑndaki kiàinin kendisinden beklediÜi
àeyi düàünerek hareket etmeli ve bu düàünceye göre davranÑàlarÑnÑ yönlendirmelidir12.
HakkÑn kötüye kullanÑlmasÑnÑ düzenleyen
MK.m.2/2 hükmü uyarÑnca ise “Bir hakkÑn
açÑkça kötüye kullanÑlmasÑnÑ hukuk düzeni korumaz.” HakkÑn kötüye kullanÑlÑp kullanÑlmadÑÜÑ her somut olayÑn kendi àartlarÑ göz önünde
tutularak tayin edilebilecek ise de; bazÑ unsurlar hakkÑn kötüye kullanÑldÑÜÑ yönünde önemli ipuçlarÑ verebilir. HakkÑn kullanÑlmasÑnda
meàru bir menfaat bulunmamasÑ ve bir hakkÑn
SßCßL
sÑrf bir baàkasÑna zarar vermek için kullanÑlmasÑ; bir hakkÑn kullanÑlmasÑnda hak sahibi için
aynÑ deÜerde baàka imkanlar mevcut iken hakkÑn baàkasÑna zarar verici tarzda kullanÑlmasÑ;
hakkÑn kullanÑlmasÑnÑn saÜlayacaÜÑ menfaat ile
baàkasÑna vereceÜi zarar arasÑnda aàÑrÑ orantÑsÑzlÑk bulunmasÑ; kendi ahlaka aykÑrÑ davranÑàÑna dayanarak hak kullanÑlmasÑ ve uyandÑrÑlan
güvene aykÑrÑ davranÑàta bulunulmasÑ hakkÑn
kötüye kullanÑldÑÜÑnÑ gösteren iàaretlerdir13.
Þàçi iàveren iliàkisinin karàÑlÑklÑ güveni ön
plana çÑkaran ve sadakat borcu içeren niteliÜi, dürüstlük kuralÑ ve güven ilkesi ile hakkÑn
kötüye kullanÑlmasÑ yasaÜÑnÑn ià iliàkisindeki
uygulamasÑnÑ daha anlamlÑ kÑlmaktadÑr. KaràÑ
tarafÑn haklÑ bir neden olmadan belirli süreli ià
sözleàmesini süresinden önce feshetmeyeceÜi
konusundaki haklÑ beklenti, güven ilkesinin de
bir gereÜidir.
bb) Ücretin Ödenmemesinden
Kaynaklanan Fesih HakkÑnÑn Kötüye
KullanÑlmasÑ
Hukukumuzda iàçinin ücretinin zamanÑnda ödenmemesi haklÑ fesih sebepleri arasÑnda
açÑkça sayÑlmÑàtÑr. Þà Kanunu m.24/II,e hükmü
uyarÑnda “ … iàveren tarafÑndan iàçinin ücreti kanun hükümleri veya sözleàme àartlarÑna
uygun olarak hesap edilmez veya ödenmezse
...” iàçi ià sözleàmesini derhal feshedebilir. Her
ne kadar Þà Kanunu ücreti ödenmeyen iàçiye
çalÑàmama hakkÑ tanÑmÑàsa da, iàçi bu yolu tercih etmeyerek haklÑ nedenle fesih hakkÑnÑ da
kullanabilir. Nitekim YargÑtay’a göre de “ …
ücreti ödenmeyen iàçinin alacaÜÑ konusunda
takibe geçmesi ya da ücreti ödeninceye kadar
ià görme edimini yerine getirmekten kaçÑnmasÑ, ià iliàkisinin devamÑnda bazÑ sorunlara yol
açabilir. Bu bakÑmdan, iàverenle bir çekiàme
içine girmek istemeyen iàçinin, haklÑ nedene
dayanarak ià sözleàmesini feshetme hakkÑ da
tanÑnmÑàtÑr …”14
ÞK.m.24/II,e hükmünde geçen ücret kavramÑnÑ genià anlamda ücret olarak anlamak
gereklidir. “ … ücretin ödenmediÜinden sözedebilmek için iàçinin yasa ya da sözleàme
ile belirlenen ücret ödeme döneminin gelmià
olmasÑ ve iàçinin bu ücrete hak kazanmÑà olmasÑ gerekir. 4857 sayÑlÑ Þà Kanunu’nun 24/II-e
107
HAZßRAN ’11
SßCßL
Sadece ücretin ödenmemesi veya
eksik ödenmesi deÙil, geç ödenmesi
de haklÍ fesih sebebidir.
bendinde sözü edilen ücret, genià anlamda ücret olarak deÜerlendirilmelidir. Þkramiye, prim,
yakacak yardÑmÑ, giyecek yardÑmÑ, fazla mesai,
hafta tatili, genel tatil gibi alacaklarÑn ödenmemesi iàçiye haklÑ fesih imkanÑ verir … ”15
Hemen belirtelim ki, sadece ücretin ödenmemesi veya eksik ödenmesi deÜil, geç ödenmesi de haklÑ fesih sebebidir. Bu sebeple haklÑ
fesihten söz edebilmek için iàçinin aylÑk ücretlerinin olaÜan ödeme dönemi belirlenmeli ve
buna göre bir gecikme olup olmadÑÜÑ deÜerlendirilmelidir16. Ücretin geç ödenmesi halinde iàçinin fesih hakkÑnÑn sÑnÑrÑnÑ dürüstlük ve
iyiniyet kurallarÑ belirler17. Ücretlerin geçmià
aylarda gecikmeli olarak ödenmesine itiraz
etmeyen iàçinin, sonradan akdedilen toplu ià
sözleàmesi ile bu ödeme àeklinin kabul edilmesi ihtimalinde, iàçinin ücretinin geç ödendiÜini
ileri sürerek ià sözleàmesini ayÑn 8’inde feshetmesi haklÑ görülmemià ve bu davranÑàÑ YargÑtay
iyiniyet kurallarÑna aykÑrÑ görmüàtür18. Þyiniyet
kurallarÑna göre ücretin vaktinde ödenmemesinin makul karàÑlanmasÑ gereken hallerde dahi
gecikme kÑsa bir süre için söz konusu olmalÑdÑr.
Tek geçim kaynaÜÑ ücret olan iàçinin bu niteliÜi
de dikkate alÑnarak, iàçi açÑsÑndan uzun sayÑlabilecek bir süre ücret ödenmemesi halinde iàçi
ià sözleàmesini feshetmekte haklÑ sayÑlmalÑdÑr.
Bu durumda iàçinin kötüniyetinden söz edilemez19. Ücretlerin genellikle zamanÑnda ödendiÜi bir iàyerinde ödemenin bazÑ durumlarda kÑsa
bir süre için gecikmesi, bu durumun süreklilik
kazanmamÑà olmasÑ koàuluyla, iàçi tarafÑndan
haklÑ fesih gerekçesi olarak kullanÑlamaz20.
HakkÑn kötüye kullanÑlmasÑ durumu, ancak
bir hakkÑn doÜmuà olmasÑ halinde ortaya çÑkabileceÜinden belirli süreli ià sözleàmesinin
süresinden önce haklÑ neden olmaksÑzÑn feshedilmesi halinde (fesih hakkÑnÑn kötüye kullanÑlmasÑ deÜil) haksÑz fesih sözkonusu olacaktÑr.
Ancak somut olayda, iàverence iàçinin ücretinin zamanÑnda ödenmemesi sebebiyle iàçinin
haklÑ fesih hakkÑ doÜmuàtur. Ücretin zama108
nÑnda ve düzenli ödenmemesi ile oluàan haklÑ
fesih hakkÑ, dürüstlük kuralÑna aykÑrÑ biçimde
kullanÑlmÑàtÑr.
Ücreti (düzenli) ödenmeyen iàçi haklÑ nedenle fesih hakkÑ bulunmasÑna karàÑn bu fesih hakkÑnÑ kullanmamÑà; belirli süreli sözleàme kendiliÜinden yenilendiÜi zaman diliminde
bu hakkÑnÑ kullanarak, yenilenen ikinci dönem
için bakiye süre ücreti talep etmiàtir. DavacÑ iàçi
sözleàme yenilendikten sonra ancak yenilenen
sözleàme yürürlüÜe girmeden önce haklÑ nedenle fesih hakkÑnÑ kullanmÑà; ilk sözleàme dönemindeki iàveren uygulamasÑnÑ feshe gerekçe
oluàturarak, yürürlüÜe girmemià ikinci sözleàme dönemi için talepte bulunmuàtur. Dürüstlük kuralÑ gereÜi belirli süreli ià sözleàmesinin
tarafÑ olan ve fakat ücreti düzenli ödenmeyen
dürüst bir insandan (iàçiden) beklenecek olan
davranÑà tarzÑ; sözleàmenin yenilenmeyeceÜini
bir ay önceden iàverene ihbar etmek yönünde
olmalÑdÑr. Ücretlerini düzenli alamadÑÜÑ iàvereni
ile arasÑndaki ià iliàkisini sona erdirmek niyetini
taàÑyan bir iàçinin, sözleàmenin yenilenmemesi
için irade beyanÑnda bulunmamasÑ, ihbar süresi
geçtikten kÑsa bir süre sonra sözleàmeyi haklÑ
nedenle feshetmesi ve yenilenen sözleàme döneminin tümü için bakiye ücret talebinde bulunmasÑ kanÑmÑzca da fesih hakkÑnÑn objektif
iyiniyet kuralÑna aykÑrÑ bir biçimde kullanÑldÑÜÑnÑ göstermektedir.
Somut olay hakkÑn kötüye kullanÑldÑÜÑnÑ
gösteren iàaretler açÑsÑndan ele alÑndÑÜÑnda öncelikle davacÑ iàçi aynÑ deÜerde baàka imkanlara (yenilememe ihbarÑnda bulunma hakkÑna)
sahipken hakkÑnÑ baàkasÑna (iàverene) zarar
verici tarzda kullanmÑàtÑr. Yine iàçi yenilememe
ihbarÑnÑ yapmayarak iàveren nezdinde (sözleàmenin devam edeceÜi yönünde) bir güven
oluàturmuàtur. YapÑlan bu fesih iàlemi, iàveren
nezdinde uyandÑrÑlan bu güvene de aykÑrÑ davranÑà niteliÜindedir.
YargÑtay’Ñn üzerinde durduÜu bir diÜer nokta, yenilenen (2.dönem) sözleàme döneminin
yürürlüÜe girmesinden önce kullanÑlan fesih
hakkÑ ile yenilenen dönem için bakiye süre ücretinin talep edilemeyeceÜi hususudur. Yüksek
Mahkeme’ye göre “… henüz yürürlüÜe girmeyen bir sözleàme nedeniyle bakiye süreden do-
HAZßRAN ’11
layÑ davalÑ sorumlu tutulamaz …”. Yasal objektif koàul devam ettiÜinden dolayÑ yenilenmekle
belirsiz süreli ià sözleàmesine dönüàmeyen ià
sözleàmesinde kanÑmÑzda bir önceki sözleàme
dönemlerinde ücretin zamanÑnda ödenmemesi
uygulamalarÑ yeni dönem için hukuki sonuçlar
doÜuramaz. Ancak bu konuda yenilemenin hukuki niteliÜine iliàkin tartÑàmalara da deÜinmek
gerekir. BK.m.339/2 hükmünde tecdit (yenileme) deÜil temdit (uzatma) kurumunun düzenlendiÜini ileri süren görüà uyarÑnca, uzatmaya
dayalÑ beyanÑn (ihbarÑn) yapÑlmamasÑ sözleàmenin sona ermesini önler ki, sona ermeyen
bir sözleàmenin yenilenmesinden, diÜer bir
ifade ile yeni bir sözleàmenin oluàtuÜundan
bahsedilemez21. Bu görüà paralelinde düàünüldüÜü taktirde belirli süreli sözleàme dönemleri birbirinden baÜÑmsÑz dönemler olarak deÜil
tek bir sözleàme dönemi olarak deÜerlendirilecek ve YargÑtay’Ñn “henüz yürürlüÜe girmeyen
bir sözleàme nedeniyle bakiye süreden dolayÑ
davalÑ sorumlu tutulamaz.” àeklindeki içtihadÑ
da dayanaksÑz kalacaktÑr. Ancak somut olayda
iàçinin fesih hakkÑnÑ (kanÑmÑzca) kötüye kullanmasÑ; yenilenen ancak yürürlüÜe girmeyen
sözleàme döneminin bakiye süreye eklenip eklenemeyeceÜi tartÑàmasÑnÑ gölgede bÑrakmÑàtÑr.
SONUÇ
Belirli süreli ià sözleàmesi ile çalÑàÑrken ücretlerinin (düzenli) ödenmemesi sebebiyle
haklÑ fesih hakkÑnÑ kullanmayan; sözleàmenin
yenilenmemesi için tanÑnan ihbar imkanÑnÑ kullanmayÑp, sözleàme kendiliÜinden yenilendikten sonra haklÑ fesih hakkÑnÑ kullanarak yenilenen dönem için de bakiye süre ücreti talep
eden iàçinin, fesih hakkÑnÑ kötüye kullandÑÜÑ ve
henüz yürürlüÜe girmeyen sözleàme için bakiye süre ücreti talep edemeyeceÜi yönündeki
YargÑtay kararÑna katÑlmaktayÑz.
DÜPNOTLAR
1
Erdem Özdemir, Borçlar Kanunu’nun 325.Maddesine Þliàkin YargÑtay KararlarÑnÑn DeÜerlendirilmesi, Ali Güneren’e
ArmaÜan, Þstanbul Barosu YayÑnlarÑ, Þstanbul 2010, 73.
2
Gülsevil Alpagut, Belirli Süreli Hizmet Sözleàmesi, Þstanbul
1998, 205.
3
Doktrinde BK.m.339 hükmünün sükut ile tecdit (yenileme)
SßCßL
deÜil, temdit (uzatma) kurumunu düzenlediÜi görüàü de
ileri sürülmüàtür. Bkz. Alpagut, 165.
4
RG, 14.02.2007, 26434.
5
Nuri Çelik, Þà Hukuku Dersleri, 23.b., Þstanbul 2010, 94;
Sarper Süzek, Þà Hukuku, 4.b.,Þstanbul 2008, 229. Alpagut,
114.
6
Süzek, 669; Çelik, 270.
7
Kemal OÜuzman/Nami Barlas, Medeni Hukuk, 9.b., Þstanbul 2002, 163.
8
Bülent Köprülü, Medeni Hukuk-Genel Prensipler-Kiàinin
Hukuku. 2.b., Þstanbul 1984, 138.
9
OÜuzman, Medeni Hukuk Dersleri, 6.b., Þstanbul 1990,
163; OÜuzman/Barlas, 164.
10
Köprülü, 138; karàÑ görüà için bkz. Þmre, Medeni Hukuka
Girià, 3.b., Þstanbul 1980, 301.
11
Bkz. OÜuzman, 158; Þmre, 286; Köprülü, 135.
12
Þmre, 287-288.
13
OÜuzman/Barlas, 169-173.
14
Yrg.9.HD., 18.1.2010, E.2008/14546, K. 2010/193.
15
Yrg.9.HD., 16.7.2008, E.2007/22062, K. 2008/16398; 6.7.2009,
E.2008/5300, K.2009/19503; 26.9.2008, E.2007/27521,
K.2008/25157.
16
Yrg.9.HD., 18.1.2010, E.2008/14546, K. 2010/193.
17
Çelik, 262.
18
Yrg.9.HD., 9.4.1990, E.990/1072, K.990/4735.
19
Hamdi MollamahmutoÜlu, Þà Hukuku, 3.b., Ankara 2008,
613; Tankut Centel, Þà Hukukunda Ücret, Þstanbul 1988,
375.
20
Süzek, 654
21
Alpagut, 172.
KAYNAKÇA
•
Centel, Tankut. Þà Hukukunda Ücret, Þstanbul 1988, 375.
•
Çelik, Nuri. Þà Hukuku Dersleri, 23.b. Þstanbul 2010.
•
Gülsevil Alpagut. Belirli Süreli Hizmet Sözleàmesi, Þstanbul
1998, 205.
•
Þmre, Zahit. Medeni Hukuka Girià, 3.b. Þstanbul 1980.
•
Köprülü, Bülent. Medeni Hukuk-Genel Prensipler-Kiàinin
Hukuku, 2.b. Þstanbul 1984.
•
MollamahmutoÜlu, Hamdi. Þà Hukuku, 3.b., Ankara 2008,
613.
•
OÜuzman, Kemal. Medeni Hukuk Dersleri, 6.b. Þstanbul
1990, 164.
•
OÜuzman, Kemal/Barlas, Nami. Medeni Hukuk, 9.b. Þstanbul 2002, 164.
•
Özdemir, Erdem. Borçlar Kanunu’nun 325. Maddesine Þliàkin YargÑtay KararlarÑnÑn DeÜerlendirilmesi, Ali Güneren’e
ArmaÜan, Þstanbul Barosu YayÑnlarÑ, Þstanbul 2010, 73.
•
Süzek, Sarper. Þà Hukuku, 4.b. Þstanbul 2008.
109
HAZßRAN ’11
SßCßL
Av. Filiz ATAY
Kamu ÜÛletmeleri ÜÛverenleri SendikasÍ (Kamu-ÜÛ) Hukuk MüÛaviri
Geçerli Neden ve HaklÍ Neden AyrÍmÍnda
YazÍlÍ Bildirim ÚartÍ
xxxxx
T.C. YARGITAY
9. HUKUK DAÜRESÜ
Esas No : 2009/37139
Karar No : 2010/41030
Tarihi
: 27.12.2010
DAVA
DavacÑ, feshin geçersizliÜine ve iàe iadesine karar verilmesini istemiàtir.
Yerel mahkeme, isteÜi kÑsmen hüküm altÑna almÑàtÑr.
Hüküm süresi içinde davacÑ ve davalÑ ...
Makine KalÑp San. Tic. Ltd. ßti. avukatÑ tarafÑndan temyiz edilmià olmakla, dava dosyasÑ
için Tetkik Hakimi B. Kar tarafÑndan düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereÜi konuàulup düàünüldü:
KARAR
DavacÑ vekili, davacÑ iàçinin davalÑ ...
110
Makine KalÑp San. Tic. Ltd. ßti. iàyerinde diÜer davalÑ ... Þnsan KaynaklarÑ San. Tic. Ltd.
ßti. iàçisi olarak çalÑàmakta iken 24.04.2007
tarihinde meydana gelen ià kazasÑ sonucunda saÜ dört parmaÜÑnÑn koptuÜunu, o
tarihten bu yana sürekli olarak tedavilerini
yaptÑrarak raporunun devam ettiÜini, Manisa Devlet Hastanesi’nin 08.08.2007 tarihli muayenesi neticesinde ià göremezlik
devam belgesinin düzenlendiÜini, söz konusu belgede 15.08.2007 tarihinden sonra
çalÑàabileceÜinin belirtildiÜini, ancak davacÑnÑn bu tarihte iàyerine gittiÜinde hiçbir
haklÑ sebep gösterilmeksizin çalÑàtÑrÑlmadÑÜÑnÑ, bunun üzerine Manisa 1. NoterliÜi’nin
22766 yevmiye numaralÑ ihtarnamesiyle iàyerine ihtarname çekildiÜini ve bu ihtara
raÜmen davacÑnÑn iàe baàlatÑlmadÑÜÑnÑ, ià
akdinin haksÑz olarak feshedildiÜini belirterek 4857 sayÑlÑ Þà Kanunu’nun 18 ve 21.
maddeleri uyarÑnca feshin geçersizliÜine
HAZßRAN ’11
ve iàe iadesine karar verilmesini talep etmiàtir.
DavalÑ ... Makine ßirketi vekili, davacÑnÑn
müvekkili àirket çalÑàanÑ olmadÑÜÑnÑ ve bu
àirkette hizmet sözleàmesiyle çalÑàmadÑÜÑnÑ,
asÑl iàverenin diÜer davalÑ àirket olduÜunu,
müvekkil àirketin bu nedenle davacÑnÑn ià
akdini feshetmesinin söz konusu olmadÑÜÑnÑ ve çalÑàtÑÜÑ süre boyunca ücretlerinin
diÜer davalÑ tarafÑndan ödendiÜini belirterek, davanÑn öncelikle taraf sÑfatÑ yokluÜu
nedeniyle davanÑn reddi gerektiÜini beyan
ederken,
DiÜer davalÑ ... Þnsan KaynaklarÑ ßirket
vekili ise, àirketin ... Makine àirketine pres
operatörü olan iàçi temin ettiÜini, dosya
kapsamÑndaki ifadelerden de bu iàçilerin,
diÜer davalÑ àirketin iàçileri olduklarÑnÑn anlaàÑldÑÜÑnÑ, asÑl iàin bir bölümünü müvekkil
àirkete vererek yürütmesi nedeniyle muvazaa içerisinde olduÜunu belirterek davanÑn
husumet nedeniyle reddine karar verilmesini; ayrÑca davacÑnÑn ià akdinin feshinin, iàe
alÑnÑrken pres operatörü olduÜunu bildirdiÜi
halde, kazadan sonra verdiÜi ifadede olmadÑÜÑnÑ söyleyerek iàvereni yanÑlttÑÜÑ için Þà
Kanunu’nun 25/II-Ñ maddesi gereÜince ve
kazadan sonra aldÑÜÑ raporlarla 4 haftalÑk süreyi 6 haftadan fazla süre aàacak àekilde iàe
gelmediÜi için aynÑ kanunun 25/I-a maddesi
gereÜince haklÑ nedene dayandÑÜÑnÑ, davanÑn reddi gerektiÜini savunmuàtur.
Mahkemece, muvazaanÑn varlÑÜÑnÑn mahkemece kendiliÜinden dikkate alÑnmasÑ gerektiÜi, davacÑya ait iàyeri dosyasÑ içindeki
iàe girià bildirgesinde ve SGK’dan gelen hizmet cetvelinde iàyeri sicil numarasÑnÑn davalÑ
... Makine àirketinin SGK iàyeri dosya numarasÑ olduÜu, davacÑnÑn davalÑ tarafça sunulan
ücret bordrolarÑnda da iàveren bölümünde
aynÑ iàyeri numarasÑnÑn bulunduÜu, ... Makine àirketinin faaliyet alanÑ gereÜi iàçilerinin
asÑl iài olan pres operatörlüÜünü davacÑya
yaptÑrdÑÜÑ ve diÜer davalÑ àirketin birçok iàçisinin ... Makine àirketine kaÜÑt üzerinde de
geçià yaptÑÜÑ, bu maddi olgulara göre da-
SßCßL
vacÑnÑn gerçek iàverenin ... Makine àirketi
olduÜu, davalÑ ... àirketi yönünden davanÑn
pasif husumet yokluÜu nedeniyle reddi gerektiÜi, davacÑnÑn ià sözleàmesinin yazÑlÑ bildirim yapÑlmadan feshedildiÜi, feshin 4857
sayÑlÑ Þà Kanunu’nun 19. maddesi uyarÑnca
salt bu nedenle geçerli nedene dayanmadÑÜÑ gerekçesi ile davanÑn ... Þnsan KaynaklarÑ
San. Tic. Ltd. ßti. hakkÑnda husumet nedeni ile reddine, diÜer davalÑ ... Makine KalÑp
San. Tic. Ltd. ßti. yönünden kabulüne karar
verilmiàtir.
4857 sayÑlÑ Þà Kanunu’nun 19. maddesi
uyarÑnca aynÑ yasanÑn 18. maddesi kapsamÑnda kalan iàçinin ià sözleàmesinin geçerli nedenle feshetmek isteyen iàveren, fesih
bildirimini yazÑlÑ olarak yapmak ve fesih sebebini açÑk ve kesin bir àekilde belirtmek
zorundadÑr. YazÑlÑ fesih bildiriminin de, fesih sebebini açÑk ve kesin bir àekilde içermesi zorunludur. YazÑlÑ àekil, 4857 sayÑlÑ Þà
Kanunu’nun 18. maddesi uyarÑnca yapÑlacak
fesihler için geçerlilik àartÑ olarak aranmaktadÑr. Madde uyarÑnca, iàveren fesih bildirimini yazÑlÑ yapmak zorunda olduÜu gibi
fesih sebeplerini de yazÑlÑ olarak göstermek
zorundadÑr. Buna karàÑlÑk Dairemiz uygulamasÑ gereÜi, aynÑ Kanun’un 25. maddesinde
öngörülen iàverenin haklÑ nedenle derhal
feshinde yazÑlÑ àekil àartÑ aranmamaktadÑr.
Zira 25. maddesinin son fÑkrasÑnda iàçinin
feshin maddedeki bentlerde öngörülen sebeplere uygun olmadÑÜÑ iddiasÑ ile 18, 20 ve
21. madde hükümleri çerçevesinde feshin
geçersizliÜi istemi ile dava açabileceÜi belirtilmiàtir. Bu düzenlemede, geçerli fesih için
getirilen yazÑlÑ bildirim zorunluluÜu getiren
19. maddeye atÑf yapÑlmamÑàtÑr.
Kanunun 25/I-b maddesinde iàçinin hastalÑk, kaza, doÜum ve gebelik gibi nedenlerle rapor alÑp devamsÑzlÑk yapmasÑ halinde iàveren için ià sözleàmesinin bildirimsiz fesih
hakkÑnÑn, belirtilen hallerde iàçinin devamsÑzlÑÜÑnÑn iàyerindeki çalÑàma süresine göre
17. maddedeki bildirim sürelerini 6 hafta
aàmasÑndan sonra doÜacaÜÑ belirtilmiàtir.
111
HAZßRAN ’11
SßCßL
DoÜum ve gebelik halinde bu sürenin 74.
maddedeki sürenin bitiminde baàlayacaÜÑ
da madde hükmüdür.
Dosya içeriÜine göre davacÑnÑn iàyerindeki hizmet süresi fesih tarihine göre 6 aydan
fazla, 1 yÑldan azdÑr. Þàçinin çalÑàma süresine göre ihbar öneli 4 haftadÑr. Bu süreye 6
hafta daha ilave edildiÜinde, hastalÑk nedeni
ile aralÑksÑz devamsÑzlÑkta iàverenin 4857 sayÑlÑ Þà Kanunu’nun 25/I.b maddesi uyarÑnca
fesih hakkÑ 10 haftadan sonra doÜmaktadÑr.
Somut uyuàmazlÑkta davacÑ iàçi iàyerinde
24.04.2008 tarihinde ià kazasÑ geçirmià olup,
15.08.2008 fesih tarihine kadar raporlu olduÜu süre 10 haftadan fazladÑr. Rapor bitimi
iàverenin bildirimsiz fesih hakkÑ doÜmuàtur.
Bildirimsiz fesih hakkÑnda yazÑlÑ fesih bildirimi aranmayacaÜÑna göre 4857 sayÑlÑ Þà
Kanunu’nun 25/I-b maddesine göre gerçekleàtirilen ve haklÑ nedene dayanan fesihten
dolayÑ davanÑn reddi yerine yazÑlÑ àekilde
kabulü hatalÑ bulunmuàtur.
4857 sayÑlÑ Þà YasasÑ’nÑn 20/3 maddesi
uyarÑnca Dairemizce aàaÜÑdaki àekilde karar
verilmiàtir.
ÖZET
göstererek dava açmÑàtÑr. AsÑl iàveren konumundaki davalÑ àirket, savunmasÑnda, davacÑ
iàçinin kendi iàçisi olmadÑÜÑ, bu nedenle ià
sözleàmesini feshetmesinin mümkün olmadÑÜÑ, iàçinin ücretinin diÜer davalÑ àirket tarafÑndan ödendiÜi iddiasÑ ile davanÑn reddini istemiàtir. Alt iàveren konumunda bulunan diÜer
davalÑ ise asÑl iàverenin bir bölümünün kendi
àirketleri tarafÑndan yürütülmesinin muvazaaya dayandÑÜÑnÑ, davanÑn husumet yönünden
reddine, ayrÑca ià sözleàmesinin feshinin hem
iàvereni yanÑlttÑÜÑ için Þà Kanunu’nun 25/II
maddesi gereÜince, hem de rapor sürelerinin
ihbar önelini altÑ hafta aàmasÑ nedeniyle 25/Ia maddesi gereÜince haklÑ nedene dayandÑÜÑ
için davanÑn reddine karar verilmesi gerektiÜini savunmuàtur. Mahkeme, öncelikle muvazaa iddiasÑnÑ incelemià ve ücret bordolarÑndaki iàyeri numarasÑnÑn asÑl iàverene ait olduÜu
ve asÑl iàveren konumundaki àirketin asli iài
olan pres operatörlüÜünü davacÑya yaptÑrdÑÜÑ
gerekçesiyle davacÑ iàçinin, asÑl iàverenin iàçisi olduÜuna ve ià sözleàmesinin yazÑlÑ bildirim
Þà sözleàmesini geçerli nedenle feshetmek
isteyen iàveren fesih bildirimini yazÑlÑ olarak
yapmak ve fesih sebebini açÑk ve kesin olarak
belirtmek zorundadÑr. Bu yazÑlÑ àekil geçerlilik
àartÑdÑr. Buna karàÑlÑk iàverence ià sözleàmesinin haklÑ nedenle feshinde yazÑlÑ àekil àartÑ
aranmadÑÜÑndan bu feshin geçersizliÜi istemiyle
açÑlan davada yazÑlÑ bildirim yapÑlmadÑÜÑ gerekçesiyle feshin geçersizliÜine karar verilemez.
OLAY
DavacÑ iàçi, asÑl iàveren konumundaki iàverene ait bir iàyerinde, alt iàveren iàçisi olarak
çalÑàÑrken ià kazasÑ geçirdiÜi, kaza sonrasÑ rapor kullandÑÜÑ, rapor bitiminde iàe döndüÜünde hiçbir sebep gösterilmeden çalÑàtÑrÑlmadÑÜÑ
için noter aracÑlÑÜÑ ile iàverene ihtarname çektiÜi, buna raÜmen iàe baàlatÑlmadÑÜÑ, ià sözleàmesinin haksÑz olarak feshedildiÜi gerekçesiyle feshin geçersizliÜine ve iàe iadesine karar
verilmesi talebiyle her iki iàvereni de davalÑ
112
SONUÇ
YukarÑda açÑklanan gerekçe ile;
1. Mahkemenin kararÑnÑn BOZULARAK
ortadan kaldÑrÑlmasÑna,
2. DavanÑn REDDÞNE,
3. Harç peàin alÑndÑÜÑndan yeniden alÑnmasÑna yer olmadÑÜÑna,
4. DavacÑnÑn yapmÑà olduÜu yargÑlama
giderinin üzerinde bÑrakÑlmasÑna, davalÑnÑn
yaptÑÜÑ 89,-TL. yargÑlama giderinin davacÑdan tahsili ile davalÑya ödenmesine,
5. Karar tarihinde yürürlükte bulunan tarifeye göre 1.100,-TL. ücreti vekaletin davacÑdan alÑnarak davalÑya verilmesine,
6. Peàin alÑnan temyiz harcÑnÑn isteÜi halinde davalÑya iadesine
kesin olarak 27.12.2010 tarihinde oybirliÜi ile karar verildi.
HAZßRAN ’11
àartÑna uyulmadan feshedilmesi nedeniyle feshin geçersizliÜine karar vermiàtir.
YargÑtay, kararÑn temyizi üzerine; “yazÑlÑ àeklin 4857 sayÑlÑ Þà Kanunu’nun 18. maddesi uyarÑnca yapÑlacak fesihler için geçerlilik àartÑ olarak arandÑÜÑnÑ, buna karàÑlÑk aynÑ kanunun 25.
maddesinde öngörülen iàverenin haklÑ nedenle
derhal feshinde yazÑlÑ àekil àartÑnÑn aranmadÑÜÑnÑ zira, bu maddenin son fÑkrasÑnda yapÑlan feshin maddedeki bentlerde öngörülen sebeplere
uygun olmadÑÜÑ iddiasÑ ile 18, 20 ve 21. madde
hükümleri çerçevesinde feshin geçersizliÜi istemiyle dava açÑlabileceÜinin belirtildiÜini, bu
düzenlemede yazÑlÑ bildirim zorunluluÜu getiren 19. maddeye atÑf yapÑlmadÑÜÑndan bahisle,
somut uyuàmazlÑkta davacÑ iàçinin devamsÑzlÑÜÑnÑn 25/I-b maddesi uyarÑnca haklÑ nedene
dayandÑÜÑ” gerekçesiyle mahkeme kararÑnÑn ortadan kaldÑrÑlmasÑna ve davanÑn reddine karar
vermiàtir.
YukarÑda özetlediÜimiz YargÑtay kararÑna
konu olayda; iàverence yapÑlan fesihlerde yazÑlÑ bildirim àartÑnÑn hangi hallerde aranacaÜÑ
hususunun mahkemece herhangi bir deÜerlendirmeye tabi tutulmadÑÜÑ, YargÑtay’Ñn ise bu
konuyu dikkate alarak karar verdiÜi görülmektedir. Bu nedenle, öncelikle iàveren tarafÑndan
yapÑlan geçerli nedenle fesih ve haklÑ nedenle
fesih arasÑndaki farklÑlÑklar kanundaki düzenlemeler ve yargÑ kararlarÑ dikkate alÑnarak açÑklanmaya çalÑàÑlacak ve daha sonra YargÑtay kararÑ deÜerlendirilecektir.
1- ÜÚVERENCE ÜÚ
SÖZLEÚMESÜNÜN GEÇERLÜ
NEDENLE FESHÜ
BilindiÜi üzere, 4857 sayÑlÑ Þà Kanunu’nun
17. maddesinde süreli fesih düzenlenmià olup,
bu hükme göre belirsiz süreli ià sözleàmesinin
feshinden önce durumun diÜer tarafa bildirilmesi gerekmektedir. Bu maddede düzenlenmià
olan fesih, bildirimli fesih olarak da tanÑmlanÑr
ve gerek iàçi gerekse iàveren kanuni bildirim
sürelerine uymak kaydÑyla ià sözleàmelerini
sona erdirebilirler. Buradaki süreler asgari olup
sözleàmeler ile arttÑrÑlabilir. Þàverenin bildirimli
fesih hakkÑnÑ kullanÑrken bu sürelere uymama-
SßCßL
sÑ veya bu sürelere ait ücreti peàin ödeyerek
sözleàmeyi feshetmesi bu Kanun’un 18, 19, 20
ve 21. maddelerinin uygulanmasÑna engel olmaz.
ßöyle ki, “Feshin Geçerli Sebebe DayandÑrÑlmasÑ” baàlÑklÑ 18. maddede; iàverenin otuz veya
daha fazla iàçi çalÑàtÑrdÑÜÑ iàyerlerinde en az altÑ
aylÑk kÑdemi olan iàçinin, belirsiz süreli ià sözleàmesini iàçinin yeterliliÜinden veya davranÑàlarÑndan ya da iàletmenin iàyerinin veya iàin
gereklerinden kaynaklanan geçerli bir sebebe
dayandÑrmak suretiyle feshedebileceÜi düzenlenmiàtir. AyrÑca bu maddede fesih için geçerli
sebep oluàturmayacak hususlarda belirtilmià
olup, bunlar arasÑnda iàçinin hastalÑk veya kaza
nedeniyle 25. maddenin 1 numaralÑ bendinin
“b” alt bendinde öngörülen bekleme süresinde
iàe geçici devamsÑzlÑÜÑ da yer almaktadÑr. Bu
bekleme süresi içerisinde iàverence yapÑlacak
bir fesih haklÑ nedenle bir fesih olmadÑÜÑ gibi
geçerli fesih nedeni olarak da kabul edilemeyecektir.
18. maddenin gerekçesinde geçerli sebep
genià kapsamlÑ bir kavram olduÜu için bu düzenleme ile söz konusu kavrama objektif ölçülere uygun bir içerik kazandÑrÑlmaya çalÑàÑlmÑà
ve bazÑ örnekler verilmiàtir. Özellikle Kanun’un
25. maddesinde ayrÑ bir düzenleme konusu
olan haklÑ nedenlerle fesih olgusunu, geçerli
sebeplerle fesih için aranan sebeplerden ayÑrmak ve aradaki farklarÑ ortaya koymak, maddi
olaylarÑ hukuk tekniÜi bakÑmÑndan söz konusu
iki farklÑ fesih türü açÑsÑndan deÜerlendirmek
gerekecektir. Bu alanda geçerli olacak ayÑrÑmlarÑ yapmak ve farklÑlÑklarÑ ortaya koymak yargÑ
ve öÜretinin katkÑlarÑ ile saÜlanacaktÑr. Bu madde bakÑmÑndan geçerli sebepler 25. maddede
belirtilenler kadar aÜÑr olmamakla birlikte, iàin
ve iàyerinin normal yürüyüàünü olumsuz etkileyen nedenlerdir. Þà iliàkisinin sürdürülmesinin iàveren açÑsÑndan önemli ve makul ölçüler
içerisinde beklenemeyeceÜi durumlarda feshin
geçerli nedenlere dayandÑÜÑnÑ kabul etmek gerekmektedir.
Þàçinin yeterliliÜinden kaynaklanan sebepler, benzer iài görenlerden az verimli çalÑàma,
düàük performansa sahip olma, öÜrenme yetersizliÜi, sÑk hastalanma gibi hallerdir. Þàçinin
113
HAZßRAN ’11
SßCßL
davranÑàlarÑndan doÜan sebepler, haklÑ fesih
nedeni niteliÜinde olmamakla birlikte, arkadaàlarÑndan borç para almak, iàini eksik, kötü yapmak, iàin akÑàÑnÑ etkileyecek tartÑàma, telefon
görüàmesi, geç gelme, geçimsizlik gibi haller
olarak gösterilmiàtir.
Þàçiden kaynaklanmayan, iàyeri, iàletme ve
iàin gereklerinden kaynaklanan geçerli sebeplerde maddenin gerekçesinde sayÑlmÑàtÑr. Bunlar talep azalmasÑ, enerji sÑkÑntÑsÑ, dÑà pazar
kaybÑ, yeni çalÑàma yöntemlerinin uygulanmasÑ, bazÑ bölümlerin ve bazÑ ià türlerinin kapatÑlmasÑ ve bunun gibi hallerdir.
ÖÜretide, 4857 sayÑlÑ Kanun’un 18. maddesinde belirtilen geçerli nedenler, haklÑ nedenler kadar aÜÑr olmamakla birlikte iàverence ià
iliàkisini sürdürmenin önemli ve makul ölçüler
içerisinde beklenemeyeceÜi durumlar olarak
kabul edilmektedir. Þà Kanunu’nun 25. maddesinde yer alan fesih sebepleri ià iliàkisinin devamÑnÑn iàveren için dürüstlük kurallarÑ gereÜi
çekilemez hale getiren sebepler olarak, geçerli
nedenler ise haklÑ neden aÜÑrlÑÜÑnda olmayan
fakat geçerli feshe imkan tanÑyan sebepler olarak deÜerlendirilmektedir. Nitekim, madde gerekçesinde belirtilmià olan ve uygulamada da
kabul edilen “makul ve önemli ölçüler içerisinde” ifadeleri de objektif nitelik taàÑmamakta,
bu nedenle geçerli sebeplerle haklÑ nedenler
arasÑndaki farklÑlÑklara öÜreti ve yargÑ kararlarÑ
çerçevesinde olaylarÑn özelliÜine göre açÑklÑk
kazandÑrÑlmaya çalÑàÑlmaktadÑr.
YargÑtay, iàçinin talimatlara uymamasÑnÑn iàverene duruma göre ià sözleàmesini haklÑ veya
geçerli nedenle feshetme hakkÑ verdiÜini; örneÜin Þà Kanunu’nun 25/II-h maddesine göre,
iàçinin yapmakla ödevli bulunduÜu görevleri
kendisine hatÑrlatÑldÑÜÑ halde yapmamakta Ñsrar
etmesini haklÑ fesih nedeni olarak, buna karàÑlÑk iàçinin iàini uyarÑlara raÜmen eksik, kötü
veya yetersiz olarak yerine getirmesini geçerli
fesih nedeni olarak kabul etmekte, somut olayÑn incelenerek sonucuna göre karar verilmesi
gerektiÜini belirtmektedir.1
YargÑtay benzer kararlarÑnda, iàverende oluàan àüphe objektif vakÑa ve emarelere dayanarak güven iliàkisini zedeliyor ve olumsuzluÜa
yol açÑyorsa bu durumun haklÑ fesih nedeni
114
olmamakla beraber geçerli fesih nedeni olarak deÜerlendirileceÜini2, iàçinin davranÑàÑnÑn
ià iliàkisinin sürdürülmesinin iàveren açÑsÑndan
önemli ve makul ölçüler içerisinde beklenemeyeceÜi bir durum olarak kabul edilmesi halinde yapÑlan feshi, haklÑ nedenle deÜil geçerli
nedenle fesih olarak deÜerlendirmekte, kÑdem
ve ihbar tazminatÑnÑn kabulüne karar vermektedir3.
ÖrneÜin, YargÑtay bir kararÑnda “geçerli neden olmadan yapÑlan feshin geçersizliÜine iliàkin mahkeme kararÑnda, davacÑnÑn eylemi 4857
sayÑlÑ YasanÑn 25/II-e madde kapsamÑnda doÜruluk ve baÜlÑlÑÜa uymayan davranÑà oluàturacaÜÑndan, iàverence yapÑlan feshin geçerli ve
haklÑ nedene dayandÑÜÑnÑn belirtilmià olduÜu,
her iki fesih sebebinin birbirinden farklÑ kavramlar olduÜu göz önüne alÑndÑÜÑnda, hükmün kendi içinde çeliàki içerdiÜinin anlaàÑldÑÜÑ,
mahkemece verilen kararÑn hangi fesih sebebinin kabulü ile kurulduÜu hususunun açÑklÑÜa
kavuàturulmasÑ gerektiÜi” gerekçesiyle mahkeme kararÑnÑ bozmuàtur.4 Bu YargÑtay kararÑna
konu olan olayda, mahkeme “davacÑnÑn eylemi
4857 sayÑlÑ Kanun’un 25/II-e maddesi kapsamÑnda doÜruluk ve baÜlÑlÑÜa uymayan davranÑà
olduÜundan iàverence yapÑlan feshin geçerli ve
haklÑ nedene dayandÑÜÑ gerekçesiyle” davanÑn
reddine karar vermiàtir.
Kanunun 19. maddesinde, iàverenin geçerli
nedenle yapacaÜÑ feshin usulü düzenlenmiàtir.
Buna göre, iàveren fesih bildirimini yazÑlÑ olarak yapmak ve fesih sebebini açÑk ve kesin bir
àekilde belirtmek zorundadÑr. Maddenin 2. fÑkrasÑnda iàverenin iàçinin davranÑàÑ veya verimi
ile ilgili nedenlerle yapacaÜÑ bir fesihten önce,
iàçinin hakkÑndaki iddialara karàÑ savunmasÑnÑ
almadan ià sözleàmesini feshedemeyeceÜi, ancak 25. maddenin ilgili bendine iliàkin àartlara
uygun fesih hakkÑnÑn saklÑ olduÜu belirtilmektedir. Fesih bildirimine itiraz ve usulü baàlÑklÑ
20. maddede ise iàçinin fesih bildiriminin tebliÜinden itibaren bir ay içinde feshin geçersizliÜi
iddiasÑ ile ià mahkemesinde dava açabileceÜi
hüküm altÑna alÑnmÑàtÑr.
Nihayet, geçersiz sebeple yapÑlan feshin sonuçlarÑ 21. maddede düzenlenmià ve iàverence sebep gösterilmediÜi ve gösterilen sebebin
HAZßRAN ’11
geçerli olmadÑÜÑ mahkemece tespit edildiÜinde,
feshin geçersizliÜine karar verileceÜi ve iàverenin iàçiyi baàvurusu üzerine bir ay içinde iàe
baàlatmak zorunda olduÜu, iàe baàlatmaz ise
kararÑn kesinleàmesine kadar çalÑàtÑrÑlmadÑÜÑ
süre için en çok dört aya kadar doÜmuà bulunan ücreti ve diÜer haklarÑ ile en az dört en çok
sekiz aylÑk ücreti tutarÑnda tazminat ödemekle
yükümlü olacaÜÑ belirtilmiàtir.
Bu düzenlemelere baktÑÜÑmÑzda, iàverence
feshin geçerli sebebe dayandÑrÑlmasÑ halinde
19. maddeye göre fesih bildiriminin yazÑlÑ olarak yapÑlmasÑnÑn zorunlu olduÜunu görmekteyiz. Kanunen getirilmià bulunan bu usul, öÜreti
ve YargÑtay kararlarÑnda da geçerlilik àartÑ olarak kabul edilmekte, feshin sadece yazÑlÑ yapÑlmamÑà olmasÑ halinde dahi fesih geçersiz sayÑlarak iàçinin iàe iadesine karar verilmektedir.
Ancak 19. maddenin gerekçesine baktÑÜÑmÑzda
yazÑlÑ bildirim àartÑnÑn, ileride iàçi tarafÑndan
açÑlabilecek bir davada feshin Þà Kanunu anlamÑnda geçerli sayÑlÑp sayÑlmayacaÜÑnÑn belirlenmesi bakÑmÑndan ispat kolaylÑÜÑ saÜlayacaÜÑ
belirtilmektedir. Her ne kadar Þà Kanunu’nun
109. maddesinde de “Bu kanunda öngörülen
bildirimlerin ilgiliye yazÑlÑ olarak ve imza karàÑlÑÜÑnda yapÑlmasÑ gerekir.” hükmü yer almakta
ise de bu hükümdeki yazÑlÑ bildiriminde ispat
àartÑ olarak düzenlendiÜi, geçerlilik àartÑ olarak
getirilmediÜi yargÑ kararlarÑ ile kabul edilmektedir.
YargÑtay’Ñn feshin àekli ile ilgili istikrarlÑ olarak vermià olduÜu kararlarÑnda, 19. maddenin
lafzÑndan feshin yazÑlÑ yapÑlmasÑ àartÑnÑn bir
geçerlilik àartÑ olduÜu, bu àartÑ taàÑmayan bir
fesih iàleminin sadece bu sebeple geçersizliÜinin kabul edildiÜi5, iàverence fesih için geçerli
bir sebebe dayanÑlmasÑna raÜmen fesih sebebini açÑk ve kesin bir àekilde belirten yazÑlÑ bir
fesih bildiriminde bulunulmadÑÜÑndan feshin
geçersizliÜine karar verildiÜi görülmektedir.6
Þàveren, iàçinin davranÑàlarÑndan kaynaklanan
nedenlerden dolayÑ savunmasÑnÑ talep ederken
aynÑ tarihte iàçilik alacaklarÑnÑn ödendiÜine dair
ibraname tanzim etmià ise bu iàlemden sonraki yazÑlÑ fesih bildiriminde bulunmasÑ sonuca
etkili olmamakta, iàçiye ibraname ve çalÑàma
belgesinin verildiÜi tarih ià sözleàmesinin fesih
SßCßL
tarihi olarak kabul edilmekte ancak, bu fesih
yazÑlÑ yapÑlmadÑÜÑ gerekçesi ile geçersiz kabul
edilmektedir.7
Feshin yazÑlÑ olarak yapÑlmadÑÜÑ gerekçesiyle geçersizliÜine karar verilebilmesi için feshin
18. maddedeki nedenlerden birine dayanÑlarak
yapÑlmasÑ gerekmektedir. Çünkü, 19. maddedeki düzenleme geçerli nedenle feshin usulüne
iliàkin özel bir düzenleme getirmià olup, 25.
maddeye dayanÑlarak yapÑlan fesih hallerinde
bu feshin haksÑz ve geçersiz olduÜu iddiasÑyla
açÑlan davalarda, 19. maddenin uygulama alanÑ
bulunmamaktadÑr. Bu husus aàaÜÑda inceleyeceÜimiz üzere Kanunun 25. maddesinde açÑkça
belirtilmiàtir. Buna göre, yapÑlan feshin haklÑ
nedenlerle olmadÑÜÑ iddiasÑ ile 18, 20 ve 21.
madde hükümleri çerçevesinde yargÑ yoluna
baàvurulabilecektir. Ancak yazÑlÑ bildirim àartÑnÑ arayan 19. maddenin bu hükümde zikredilmemià olmasÑ nedeniyle, iàverence haklÑ nedene dayanÑlarak yapÑlan ve dava konusu olan bu
tür fesihlerde yazÑlÑ bildirim àartÑna uyulmamÑà
olmasÑ, feshin sadece bu sebeple geçersiz sayÑlmasÑna neden olmayacaktÑr.
4857 sayÑlÑ Þà Kanunu’nun 18. maddesine
göre, iàverenin, ià sözleàmesini geçerli sebeple feshetmesi halinde kÑdem ve ihbar tazminatÑ
söz konusu olmaktadÑr. Þàveren, geçerli sebebe
dayanarak yaptÑÜÑ fesihlerde iàçiye ihbar öneli
kullandÑrmak veya ihbar tazminatÑ ve koàullarÑ varsa kÑdem tazminatÑ ödemek zorundadÑr.
Çünkü, yukarÑda belirttiÜimiz üzere geçerli nedenle fesih belirsiz süreli ià sözleàmesinin iàveren tarafÑndan bildirim öneli tanÑmak suretiyle
feshedilmesinin vasÑflÑ bir àekli olup, 17. maddede genel olarak iàçi ve iàveren tarafÑndan
yapÑlacak süreli fesih düzenlenmià, 18. ve devamÑ maddelerde ise sadece iàveren tarafÑndan
yapÑlan süreli feshin geçerli bir sebebe dayandÑrÑlmasÑ, bu feshin usulü ve bunun gibi diÜer
hususlara iliàkin düzenlemeler ayrÑntÑlÑ olarak
belirtilmiàtir.
Þàveren, Kanunun düzenlediÜi geçerli nedenle fesih àartlarÑna uyarak bir fesih iàlemini gerçekleàtirmesi durumunda herhangi bir
yaptÑrÑmla karàÑlaàmayacaktÑr. Ancak iàveren
18. maddede belirtilen nedenler somut olarak
gerçekleàmeden ve bu maddede sayÑlan is115
HAZßRAN ’11
SßCßL
tisnalara uymadan bir fesihte bulunursa fesih
geçersiz sayÑlacaktÑr. DiÜer taraftan iàveren geçerli sebepler olsa dahi 19. maddede belirtilen
usullere uymadan örneÜin yazÑlÑ bildirimde bulunmadan veya iàçinin savunmasÑnÑ almadan
ià sözleàmesini geçerli nedenle feshettiÜinde,
sadece bu usul àartlarÑna uymadÑÜÑ için fesih
iàlemi geçersiz hale gelebilecektir. Þàveren bu
durumlarda 20. madde çerçevesinde açÑlacak
feshin geçersizliÜi ve iàe iade davalarÑna muhatap olabilecek ve 21. maddede belirtilen geçersiz feshin sonuçlarÑ ile karàÑ karàÑya kalabilecektir.
2- ÜÚVERENCE ÜÚ
SÖZLEÚMESÜNÜN HAKLI
NEDENLE FESHÜ
4857 sayÑlÑ Þà Kanunu’nun 25. maddesinde
düzenlenmià olan bu fesih, dört baàlÑk altÑnda
toplanmÑàtÑr. Bunlar sÑrasÑyla saÜlÑk sebepleri,
ahlak ve iyi niyet kurallarÑna uymayan haller ve benzerleri, zorlayÑcÑ sebepler ve iàçinin
gözaltÑna alÑnmasÑ ve tutuklanmasÑ hallerinde
yapÑlan fesihler olup, iàverence ià sözleàmesi
sürenin bitiminden önce veya bildirim süresi
beklenmeksizin feshedilebilecektir. Bu fesih
türü maddenin lafzÑndan da anlaàÑldÑÜÑ üzere,
belirli süreli ve belirsiz süreli ià sözleàmelerinin
feshinde uygulanacaktÑr.
Bu madde, 1475 sayÑlÑ Þà Kanunu döneminde “Þàverenin Bildirimsiz Fesih HakkÑ” baàlÑÜÑ altÑnda düzenlenmià iken, 4857 sayÑlÑ Þà
Kanunu’nda “Þàverenin HaklÑ Nedenle Derhal
Fesih HakkÑ” àeklinde düzenlemiàtir. Madde
içeriÜinde ise belirli ekleme ve düzenlemeler
dÑàÑnda fazla deÜiàiklik yapÑlmamÑàtÑr. Söz konusu madde, iàveren için ià iliàkisinin devamÑnÑ
çekilmez hale getiren sebeplerin varlÑÜÑ sonucunda, iàverene ià sözleàmesini derhal sona erdirme yetkisini tanÑmaktadÑr. Bu fesih hallerinde de fesih iàleminin sonuç doÜurabilmesi için
fesih iradesinin iàçiye yöneltilmesi gerekmektedir. AyrÑca iàveren kanunen belirlenen bu haklÑ
sebeplerden birinin varlÑÜÑnÑ uyuàmazlÑk anÑnda ispat ile mükelleftir. Fesih bildirimi yapÑlÑrken birden fazla sebep gösterilmiàse bunlardan
birinin olayda gerçekleàmià olmasÑ yeterlidir.
116
ÞncelediÜimiz YargÑtay kararÑnda, dava konusu olan feshin saÜlÑk sebepleri ile ilgili olarak iàçinin ià kazasÑ sonucu iàe devamsÑzlÑÜÑnÑn
bildirim süresini altÑ hafta aàmasÑndan sonra
yapÑldÑÜÑ, feshin haklÑ nedene dayandÑÜÑ kabul
edildiÜinden, öncelikle 25. maddenin 1. bendinde yer alan saÜlÑk sebeplerine iliàkin düzenlemeye bakmak gerekmektedir. BilindiÜi
üzere, 25. maddenin 1/b alt bendinin 2. fÑkrasÑnda “(a) alt bendinde sayÑlan sebepler dÑàÑnda
iàçinin hastalÑk, kaza, doÜum ve gebelik gibi
hallerde iàveren için ià sözleàmesini bildirimsiz
fesih hakkÑ; belirtilen hallerin iàçinin ià yerindeki çalÑàma süresine göre 17 nci maddedeki
bildirim sürelerini altÑ hafta aàmasÑndan sonra
doÜar...” denilmektedir.
YargÑtay benzer bir kararÑnda “iàçinin uzun
süreli rapor kullanmasÑndan kaynaklanan devamsÑzlÑÜÑ nedeniyle ià sözleàmesinin feshi Þà
Kanununun 25/I-b alt bendi maddesi kapsamÑna girmektedir. Hukuki nitelendirme hakimin
görevi olduÜundan, davalÑ iàverenin fesih bildiriminde 25/I-a maddesi ibaresini kullanmasÑ
sonuca etkili deÜildir” demek suretiyle feshin
geçersizliÜi sebebiyle açÑlan davayÑ reddetmiàtir.8
HaklÑ nedenle feshi düzenleyen 25. maddenin son fÑkrasÑnda “Þàçi feshin, iàverence yukarÑdaki bentlerde öngörülen sebeplere uygun
yapÑlmadÑÜÑ iddiasÑ ile 18, 20 ve 21 inci madde
hükümleri çerçevesinde yargÑ yoluna baàvurabilir.” hükmü yer almakta, böylelikle iàçiye
iàverence haklÑ nedene dayanÑlarak yapÑlan fesihlerde de ià sözleàmesinin geçersizliÜini ileri
sürerek iàe iade davasÑ açma imkanÑ tanÑnmaktadÑr. Bu fÑkrada 19. maddenin yer almadÑÜÑ
görülmektedir. Ancak 25. maddenin gerekçesinde 19. maddeye bu düzenlemede neden yer
verilmediÜi konusunda herhangi bir açÑklama
bulunmamaktadÑr
YukarÑda kÑsaca baàlÑklar halinde belirtmià
olduÜumuz haklÑ fesih sebeplerinin kanunen
sÑnÑrlandÑrÑldÑÜÑ ve belirlenmià olduÜu, iàverenin bu maddede sayÑlan sebepler dÑàÑnda
ià sözleàmesini haklÑ nedenle feshetmesinin
mümkün olmadÑÜÑ görülmektedir. Þàveren bu
sebeplerden herhangi birine dayanmak suretiyle ià sözleàmesini feshederken, bu fesih
HAZßRAN ’11
bildirimini yazÑlÑ yapmak zorunda deÜildir. Þà
Kanunu’nun 109. maddesinde “Bu Kanunda
öngörülen bildirimlerin ilgiliye yazÑlÑ olarak
ve imza karàÑlÑÜÑnda yapÑlmasÑ gerekir.” denilmesine raÜmen öÜreti ve yargÑ kararlarÑnda bu
düzenlemedeki àeklin geçerlilik àartÑ olmayÑp
ispat àartÑ olarak kabul edildiÜini belirtmiàtik.
Genel olarak ià sözleàmesinin feshinde, fesih
iàleminin iàçiye mutlaka bildirilmesi gerekmektedir. Çünkü fesih iàlemi karàÑ tarafa ulaàmasÑ gereken ve sonuçlarÑnÑ bu àekilde doÜuran
hukuki bir iàlemdir. Bu bildirim yazÑlÑ àekilde
yapÑlabileceÜi gibi sözlü veya iàverenin eylem
ve davranÑàlarÑ ile de olabilir. Þàverenin eylem
ve davranÑàlarÑndan ià sözleàmesinin feshedildiÜi, iradenin bu yönde olduÜu anlaàÑlÑyorsa, ià
sözleàmesinin feshinin iàverence yapÑldÑÜÑ kabul edilmelidir.
ÖÜretide, iàçinin rapor sonrasÑ iàe baàlatÑlmamasÑ, ià verilmemesi, ücretsiz izne çÑkarÑlmasÑ halleri eylemli fesih olarak kabul edilmekte,
yargÑ kararlarÑnda da feshin hangi nedenlerle
yapÑldÑÜÑ araàtÑrÑlarak, geçerli veya haksÑz feshin tespiti halinde bu feshin sonuçlarÑna göre
karar verildiÜi görülmektedir. YargÑtay bu hususla ilgili bir kararÑnda “ücretsiz izne çÑkarma
iàlemi, ekonomik sÑkÑntÑ ve parasal giderlerin
bütçenin %30’unu aàmasÑ nedenlerine dayandÑÜÑndan geçerli bir fesih nedenidir” demektedir.9
Bu kararda ücretsiz izin iàleminin iàçilere yazÑlÑ
olarak bildirilmià olup olmadÑÜÑ hususu açÑk olmamakla birlikte, bu iàlemin geçerli fesih mahiyetinde kabul edildiÜi anlaàÑlmaktadÑr.
YargÑtay, konuya iliàkin olarak, “ià sözleàmesinin iàveren tarafÑndan 25. madde gereÜince feshi hallerinde aynÑ maddenin son fÑkrasÑ gereÜi yasanÑn 19. maddesindeki koàullara
uyma zorunluluÜu yoktur. Bir baàka anlatÑmla
iàveren ià sözleàmesini haklÑ nedenle feshettiÜi
durumlarda, fesih bildiriminin yazÑlÑ, fesih sebebinin açÑk ve kesin bir àekilde belirtilmesi
àekli koàullarÑ aranmaz” demek suretiyle haklÑ
nedenle fesihte yazÑlÑ bildirim àartÑna uyulmamÑà olmasÑnÑn bu feshi geçersiz kÑlmayacaÜÑnÑ
açÑkça belirtmekte10, ià àartlarÑnda esaslÑ deÜiàiklik niteliÜinde olan ücretsiz izin uygulamasÑnÑn yazÑlÑ olarak yapÑlmamasÑ, eylemli fesih
kabul edilse dahi feshin geçersizliÜi kararÑna
SßCßL
kadar iàçinin ià görme edimi dÑàÑndaki borçlarÑnÑn devam edeceÜi àeklinde vermià olduÜu bir
kararÑnda da görüleceÜi üzere iàverenin fesih
iradesinin eylem ve davranÑàlarÑyla da açÑklanabileceÜini kabul etmektedir.11 YargÑtay bu kararÑnda ià àartlarÑnda esaslÑ deÜiàiklik niteliÜinde
olan ücretsiz izin uygulamasÑnÑn iàçiye yazÑlÑ
olarak bildirilmemesi nedeniyle geçerli nedene
dayanmadÑÜÑna dair mahkemenin deÜerlendirmesinin de yerinde olduÜunu belirtmektedir.
Burada belirtilmesi gereken ve yargÑ kararlarÑ ile de benimsenen önemli bir husus, iàverence yapÑlan fesihlerin geçersizliÜi istemi ile
açÑlan davalarda feshin geçersizliÜi kararÑna
kadar davacÑ iàçinin asli edimi olan ià görme
edimi dÑàÑndaki diÜer borçlarÑnÑn devam ettiÜi,
iàçinin sadakat borcu kapsamÑnda iàverene karàÑ 4857 sayÑlÑ Þà Kanunu’nun 25/II. maddesinde
belirtilen ahlak ve iyi niyet kurallarÑna aykÑrÑ
davranÑàlarda bulunmamaya dikkat etmesi gerektiÜidir. Bu olgu, feshin geçersiz olduÜu iddiasÑyla açÑlan davalara özgü olup, feshin geçerli
nedene dayandÑÜÑnÑn belirlenmesi halinde ià
sözleàmesi sona ermekte ve taraflarÑn tali yükümlülükleri de ortadan kalkmaktadÑr.
Feshin ispatÑyla ilgili YargÑtay “iàverence yazÑlÑ bir fesih belgesi bulunmamaktadÑr. Þspat
kurallarÑnÑn zorlanan sÑnÑrlarÑ hukukumuzda
tartÑàÑlmaktadÑr. Emare kavramÑ bu tür bir arayÑàÑn sonucunda ortaya çÑkmÑàtÑr. Somut olayda
davacÑ iàçinin iàveren vekilinin sözleri üzerine
aÜladÑÜÑ tartÑàmasÑzdÑr. Þàverenin ücret ve fazla
çalÑàma ücretini ödemediÜi açÑktÑr. Þàçilerin iàveren yanÑnda çalÑàÑrken tanÑk bulmakta güçlüÜü, bazen karàÑlÑklÑ konuàmayla ià sözleàmelerinin sona erdiÜi bilinmektedir. YukarÑda sözü
edilen gerekçe ÑàÑÜÑnda ià sözleàmesini iàverenin haksÑz feshettiÜi anlaàÑlmaktadÑr. KÑdem ve
ihbar tazminatÑnÑn ödenmesi gerekir” àeklinde
karar vermiàtir.12
Gerek kanuni düzenleme, gerekse YargÑtay
kararlarÑnda da görüldüÜü üzere haklÑ nedenle fesihlerde yazÑlÑ àekil àartÑ geçerlilik koàulu olarak aranmamakla beraber, iàveren ister
disiplin kurulu kararÑ sonrasÑ isterse doÜrudan
haklÑ nedene dayanarak yapacaÜÑ fesihlerde ispat bakÑmÑndan yazÑlÑ fesih bildiriminde bulunmalÑdÑr. Buradaki yazÑlÑ fesih bildirimi, derhal
117
HAZßRAN ’11
SßCßL
fesih sonucunu içermekte, iàçiye bildirim öneli
tanÑmak anlamÑnÑ taàÑmamaktadÑr. Çünkü 4857
sayÑlÑ Kanunun 25. maddesindeki nedenlerden
herhangi birine dayanÑlarak yapÑlan fesihler
derhal fesih olup, süresi belirli veya belirsiz
olan tüm ià sözleàmelerinde uygulanabilecek
fesihlerdir. Bir baàka anlatÑmla bu maddeye
göre, belirli süreli ià sözleàmesi de haklÑ neden
varsa iàverence bildirim süresi verilmeden derhal feshedilebilecektir.
YukarÑda da belirttiÜimiz üzere, haklÑ nedene dayanÑlarak yapÑlan fesihlerde yazÑlÑ bildirim yapÑlmasÑ iàverence feshin ispatÑ yönünden
bir kolaylÑk saÜlamak amacÑnÑ taàÑmakta, yazÑlÑ
yapÑlmamÑà olmasÑ feshin geçersizliÜine sebep
olmamaktadÑr. HaklÑ nedenle derhal fesih yapÑlÑrken, fesih nedeni olan fiilin disiplin kurulunca incelenmesi ve sonucuna göre karar verilmesi öngörülmüà ise, iàverenin konuyu disiplin
kuruluna götürmeden veya disiplin kuruluna
götürmekle beraber, disiplin kurulu kararÑna
uymadan bir fesihte bulunmasÑ durumunda,
fesih bu yönüyle haksÑz fesih sayÑlabilecek ve
iàveren bu feshin sonuçlarÑyla karàÑ karàÑya kalabilecektir.
Ancak, iàverenin disiplin kurulu àartÑna uymadan yapmÑà olduÜu haksÑz feshin, her zaman geçersiz sayÑlmasÑ da mümkün deÜildir.
DiÜer bir ifade ile haksÑz fesih niteliÜinde olan
bir fesih iàlemi àartlarÑ var ise geçerli fesih olarak deÜerlendirilecek ve bu feshin sonuçlarÑna
tabii olacaktÑr. ÖrneÜin, YargÑtay konu ile ilgili
bir kararÑnda “Disiplin kuruluna gidilmesi zorunluluÜu bulunmasÑ durumunda, disiplin kuruluna gitmeden feshin gerçekleàtirilmesi halinde fesih haksÑz hale geleceÜinden iàçi ihbar,
kÑdem tazminatÑnÑ talep edebilecektir. Ancak,
geçerli fesih nedenlerinin varlÑÜÑ kanÑtlanÑrsa
disiplin kuruluna gidilmemià olmasÑ feshi geçersiz hale getirmez. Çünkü söz konusu toplu
ià sözleàmesi geçerli feshe iliàkin bir düzenlemede bulunmamÑàtÑr. Geçerli fesih nedenleri mevcuttur” demek suretiyle konuya açÑklÑk
getirmiàtir.13
Þàverenin haklÑ nedenlerle derhal feshinde,
ià sözleàmesinin belirli veya belirsiz süreli olmasÑnÑn herhangi bir öneminin bulunmadÑÜÑnÑ belirtmiàtik. Þà sözleàmesinin belirli süreli
118
olup olmamasÑ, geçerli nedenlerle yapÑlacak
fesihlerde önem taàÑmaktadÑr. Çünkü geçerli
nedenlerle yapÑlacak fesih, Þà Kanunu’nun 17
ve devam maddelerindeki düzenlemeye göre,
sadece belirsiz süreli ià sözleàmelerinde uygulanabilmektedir. Ancak iàverence ià sözleàmesinin haklÑ nedenle feshinde iàçinin yapÑlan bu
feshin haklÑ nedene dayanmadÑÜÑ iddiasÑyla 18.
20. ve 21. madde hükümlerine göre feshin geçersizliÜi davasÑ açmasÑ halinde, belirtilen bu
maddelerdeki àartlarÑn dava konusu olayda da
varlÑÜÑ aranmalÑdÑr. ÖrneÜin iàçinin çalÑàtÑÜÑ iàyerinde 30 veya daha fazla iàçinin çalÑàtÑrÑlÑyor
olmasÑ, iàçinin en az 6 ay kÑdeminin bulunmasÑ, ià sözleàmesinin belirsiz süreli olmasÑ hususlarÑna dikkat edilerek, açÑlan davanÑn kabulü
veya reddine karar verilecektir.
HaklÑ nedenle ià sözleàmesi feshedilen iàçi,
feshin haksÑz yapÑldÑÜÑ iddiasÑnda bulunmuà,
feshin geçersizliÜi ve iàe iade davasÑ açmamÑà
ise, açÑlan bu davada feshin haksÑz yapÑldÑÜÑ
sonucuna varÑlÑrsa, àartlarÑ mevcutsa iàçi kÑdem
ve ihbar tazminatÑna hak kazanacaktÑr. Ancak,
haklÑ nedene dayanÑlarak yapÑlan bir fesihte,
iàçi feshin geçersizliÜi iddiasÑ ile dava açmÑà ise
dava sonunda feshin geçersizliÜine karar verildiÜi takdirde iàe iade müessesesine iliàkin kanuni düzenlemeler devreye girecek, iàçi iàverence iàe baàlatÑlmaz ise ià sözleàmesinin sona
ermesine baÜlÑ olan haklarÑn iàçiye ödenmesi
söz konusu olacaktÑr.
Bu baÜlamda, “ià güvencesi” kavramÑ çerçevesinde 4857 sayÑlÑ Þà Kanunu’nun 18, 20 ve 21.
maddelerinde getirilmià olan düzenlemelerin,
iàverence haklÑ neden olmadan yapÑlan belirsiz
süreli hizmet sözleàmelerinin feshi bakÑmÑndan
uygulama imkanÑnÑn, aynÑ Kanunun 25. maddesinin son fÑkrasÑ hükmü ile getirildiÜi görülmektedir.
3- YARGITAY KARARININ
ÜNCELENMESÜ
YukarÑda açÑklamaya çalÑàtÑÜÑmÑz kanuni düzenlemeler ve yargÑ kararlarÑ çerçevesinde inceleme konusu YargÑtay kararÑna baktÑÜÑmÑzda;
iàçinin ià sözleàmesinin haklÑ nedenle feshedildiÜi gerekçesiyle mahkeme kararÑnÑn bozularak
ortadan kaldÑrÑldÑÜÑ ve haklÑ nedene dayanan
HAZßRAN ’11
fesihten dolayÑ davanÑn reddine karar verildiÜi
görülmektedir. YargÑtay kararÑnda; 19. maddedeki fesih bildiriminin yazÑlÑ olarak yapÑlmasÑ
àartÑnÑn Þà Kanunu’nun 18. maddesi uyarÑnca
yapÑlacak fesihler için geçerlilik àartÑ olarak
arandÑÜÑnÑ, iàverenin fesih bildirimini yazÑlÑ
yapmak zorunda olduÜu gibi fesih sebeplerini
de yazÑlÑ olarak göstermek zorunda olduÜunu,
buna karàÑlÑk Daire uygulamalarÑ gereÜi, aynÑ
Kanunun 25. maddesinde öngörülen iàverenin
haklÑ nedenle derhal feshinde yazÑlÑ àekil àartÑnÑn aranmadÑÜÑnÑ, zira 25. maddenin son fÑkrasÑnda feshin bu maddede öngörülen sebeplere
uygun olmadÑÜÑ iddiasÑyla 18, 20 ve 21. madde
hükümleri çerçevesinde feshin geçersizliÜi istemiyle dava açÑlabileceÜinin belirtildiÜini, bu düzenlemede yazÑlÑ bildirim zorunluluÜu getirilen
19. maddeye atÑf yapÑlmadÑÜÑnÑ belirtmektedir.
DavacÑ iàçi, ià akdinin haksÑz olarak feshedildiÜini belirterek feshin geçersizliÜi ve iàe
iade talebini içeren davasÑnÑ hem alt iàverenine hem de asÑl iàverene karàÑ açmÑà, böylelikle
dava sonucundan 4857 sayÑlÑ Þà Kanunu’nun 2.
maddesinde düzenlenmià olan asÑl iàveren-alt
iàveren iliàkisindeki müteselsil sorumluluk kuralÑ gereÜince her iki iàvereni de sorumlu tutmak istemiàtir.
AsÑl iàveren konumunda bulunduÜu anlaàÑlan davalÑ àirket savunmasÑnda, iàçi ile aralarÑnda ià sözleàmesi bulunmadÑÜÑnÑ, davanÑn taraf
sÑfatÑ yokluÜuyla reddini istemiàtir. Alt iàveren
konumundaki davalÑ àirket ise diÜer davalÑ àirkete iàçi temin ettiÜini, bu àirketle muvazaalÑ
iliàki içerisinde olduÜunu belirterek davanÑn
husumet yönünden reddini, davacÑ iàçinin ià
sözleàmesi feshinin Þà Kanunu’nun 25/II-Ñ ve
25/I-a maddeleri gereÜince haklÑ nedene dayandÑÜÑ gerekçesiyle reddini talep etmiàtir. Bu
savunmada alt iàveren konumundaki àirketin,
asÑl iàverenle kurmuà olduÜu iliàkinin muvazaalÑ olduÜunu belirterek davanÑn reddini istemesi, Medeni Kanunu’nun doÜruluk ve dürüstlük
kurallarÑ ile Borçlar Kanunu’nun ahlak ve iyi
niyet kurallarÑ çerçevesinde deÜerlendirilmesi
gereken bir olgu olmakla beraber, mahkemece muvazaa iliàkisi kabul edilerek hüküm kurulmuà olmasÑna raÜmen, YargÑtay tarafÑndan
mahkeme kararÑnÑn bozularak ortadan kaldÑrÑl-
SßCßL
masÑ ve davanÑn reddedilmià olmasÑndan dolayÑ bu konu irdelenmemiàtir.
Mahkemenin; davacÑ iàçinin dava dilekçesindeki “kullanmÑà olduÜu raporlar nedeniyle
uzun süre devamsÑzlÑÜÑ sonucu iàe baàlatÑlmadÑÜÑ gerekçesiyle yapÑlan feshin haksÑz olduÜuna iliàkin” talebini ve iàçinin asÑl iàvereni
konumunda olduÜu anlaàÑlan davalÑnÑn savunmasÑnda belirtmià olduÜu “ià kazasÑ sonrasÑ
alÑnmÑà olan raporlarÑn dört haftalÑk süreyi altÑ
hafta aàmasÑ nedeniyle ià sözleàmesinin 25/I-b
maddesi gereÜince feshedilmià olduÜu” iddiasÑnÑ ve bu maddenin son fÑkrasÑndaki istisnai düzenlemeyi dikkate almadÑÜÑ, olayÑ “muvazaa”
ve “geçerli fesih” kavramÑ çerçevesinde inceleyerek karar verdiÜi anlaàÑlmaktadÑr.
Mahkeme kararÑnÑn temyizi üzerine, YargÑtay vermià olduÜu bu kararda, 4857 sayÑlÑ Þà
Kanunu’nun 25. maddesini esas almÑàtÑr. Bu
maddenin “SaÜlÑk Sebepleri” baàlÑklÑ 1. bendinin (b) alt bendinin 2. fÑkrasÑnda “(a) alt bendinde sayÑlan sebepler dÑàÑnda iàçinin hastalÑk,
kaza, doÜum ve gebelik gibi hallerde iàveren
için ià sözleàmesinin bildirimsiz fesih hakkÑ belirtilen hallerin iàçinin iàyerindeki çalÑàma süresine göre 17 nci maddedeki bildirim sürelerini
alt hafta aàmasÑndan sonra doÜar.” denilmektedir. Nitekim, davacÑ iàçinin ià kazasÑ sonucu
almÑà olduÜu süreklilik arz eden raporlar nedeniyle devamsÑzlÑÜÑnÑn, dosya içeriÜine göre iàçinin hizmet süresi dikkate alÑnarak tespit edilen
ihbar öneli olan dört haftalÑk süreye altÑ hafta
eklenmesi suretiyle bulunan sürenin üzerinde
olduÜu anlaàÑlmaktadÑr. Bu durumda Kanunda
belirtilen “iàverenin fesih hakkÑ .... 17 nci maddesindeki bildirim sürelerini altÑ hafta aàmasÑndan sonra doÜar.” düzenlemesi çerçevesinde
iàverence yapÑlan feshin haklÑ nedene dayandÑÜÑ görülmektedir. Bu maddeye dayanÑlarak
yapÑlan fesihlerde de yazÑlÑ bildirim àartÑ, 25.
maddenin son fÑkrasÑ gereÜince geçerlilik àartÑ olarak aranmayacaÜÑndan, iàverence yapÑlan
feshin kanuni düzenlemelere uygun olduÜu sonucuna varÑlmaktadÑr.
Böylece bu kararla, YargÑtay aynÑ konudaki benzer diÜer kararlarÑnda olduÜu gibi ilgili
kanuni düzenlemeler çerçevesinde isabetli bir
sonuca ulaàmÑà bulunmaktadÑr.
119
HAZßRAN ’11
SßCßL
4- SONUÇ
Þnceleme konusu YargÑtay kararÑ, kanunun
bu açÑk düzenlemesi gereÜi doÜru bulunmaktadÑr. Bununla beraber, geçerli nedenle feshe
göre daha aÜÑr bir fesih sebebi olarak kabul
edilen ve sonuçlarÑ da geçerli feshe göre daha
aÜÑr olan haklÑ nedenle fesihlerde yazÑlÑ bildirim àartÑnÑn, geçerlilik àartÑ olarak aranmayacaÜÑ sonucunu doÜuran düzenleme, bir çeliàki olarak karàÑmÑza çÑkmaktadÑr. Elbette Þà
Kanunu’nda düzenlenmià olan bu iki fesih türü
esas ve usul bakÑmÑndan bir takÑm farklÑlÑklar
göstermektedir. Bunlar, sözleàmenin türü, feshin iàçi ve iàveren tarafÑndan yapÑlmasÑ, feshin
nedenleri, iàçinin ià güvencesi kapsamÑnda
olup olmamasÑ, feshin sonucuna göre kÑdem
ve ihbar tazminatÑna hak kazanÑlÑp kazanÑlmamasÑ, hak düàürücü süre olarak sayÑlabilir. Bu
farklÑlÑklara raÜmen, iàveren tarafÑndan yapÑlan
haklÑ nedenle fesihlerde 25. maddedeki düzenleme gereÜi ià güvencesine iliàkin hükümlerin
çoÜunun uygulanacaÜÑ görülmektedir. Sadece,
yazÑlÑ bildirim ve iàçinin savunmasÑnÑn alÑnmasÑna iliàkin 19. maddenin bu tür fesihlerde
uygulanmasÑ zorunlu bulunmamaktadÑr. Ancak, 25. maddenin gerekçesine bakÑldÑÜÑnda
19. maddenin bu tür fesihlerde aranmamasÑnÑn
hiçbir gerekçesinin olmadÑÜÑ, bu hususa deÜinilmediÜi görülmektedir.
Uygulamada ise geçerli sebeple fesihlerde
olduÜu gibi haklÑ nedenle fesih hallerinin genellikle toplu ià sözleàmeleri ile disiplin kurulu
kararÑ sonucuna baÜlandÑÜÑ, böylelikle iàçilerin
kanuni düzenlemelere raÜmen savunmalarÑnÑn
alÑndÑÜÑ ve derhal fesih iàlemlerinin yazÑlÑ àekilde yapÑldÑÜÑ bilinmektedir.
Bu nedenle, her iki fesih türü arasÑnda usul
bakÑmÑndan getirilmià olan àekle iliàkin farklÑ
uygulamanÑn kaldÑrÑlmasÑ, yukarÑda belirttiÜimiz çeliàkili durumu gidermià olacaÜÑ gibi feshin ispatÑ bakÑmÑndan ortaya çÑkan uyuàmazlÑklarÑ da azaltacaktÑr.
DÜPNOTLAR
1
Yarg. 9HD., 17.03.2008, E2007/27565-K2008/5286 KAMU-Þß
YARGITAY KARARLARI 2008-2009, s 627.vd.
2
Yarg. 9HD., 28.04.2008, E2007/31288-K2008/10450 KAMUÞß YARGITAY KARARLARI 2008-2009, s 633.vd.
120
3
Yarg. 9HD., 02.05.2008, E2007/17448-K2008/11049 KAMUÞß YARGITAY KARARLARI 2008-2009, s 635.vd.
4
Yarg. 9HD., 14.07.2008, E2007/24490-K2008/20203 KAMUÞß YARGITAY KARARLARI 2008-2009, s 224.
5
Yarg. 9 HD., 04.12.2006, E2006/23730-K31649 M. KILIÇOÝLU - K. ßENOCAK Þß KANUNU ßERHÞ, CÞLT I, s 1373.
6
Yarg. 9HD., 29.06.2005, E2005/19407-K2005/23047 M. KILIÇOÝLU - K. ßENOCAK Þß KANUNU ßERHÞ, CÞLT I, s 1381.
7
Yarg. 9HD., 16.11.2009, E2009/8348-K2009/32051 KAMU-Þß
YARGITAY KARARLARI 2008-2009, s 666.
8
Yarg. 9HD., 25.12.2006, E2006/27434- K2006/34580 M. KILIÇOÝLU - K.ßENOCAK, Þß KANUNU ßERHÞ, CÞLT II, s 413.
9
Yarg. 9HD., 13.10.2003, E2003/22915-K2003/22947 TÜHÞS
DERGÞSÞ CÞLT 19 S. 1-2, s 133vd.
10 Yarg. 9HD., 17.04.2006, E2006/5460-K2006/994 M. KILIÇOÝLU - K. ßENOCAK, Þß KANUNU ßERHÞ, CÞLT II, s 399.
11 Yarg. 9HD., 09.11.2009, E2009/32059-K2009/31083 KAMUÞß YARGITAY KARARLARI 2008-2009, s 662.
12 Yarg. 9HD., 27.02.2008, E2007/9789-K2008/2644 KAMU-Þß
YARGITAY KARARLARI 2008-2009, s 625.vd.
13 Yarg. 9HD., 29.06.2009, E2008/36286-K2009/18338 F. ßAHLANAN, KARAR ÞNCELEMELERÞ, TEKSTÞL ÞßVERENLERÞ
SENDÞKASI, s 297 vd.
HAZßRAN ’11
SßCßL
Prof. Dr. Fevzi DEMÜR
YaÛar Üniversitesi Hukuk Fakültesi
Grev OylamasÍnÍn Önemi ve UygulamasÍ
I- GÜRÜÚ
Ülkemizde toplu ià sözleàmesi ve grev uygulamasÑnda en önemli konulardan birini grev
oylamasÑ oluàturmaktadÑr. Öyle ki, bir yandan
yasadan kaynaklanan bir takÑm boàluklarÑn bulunmasÑ, öte yandan iàçiler, iàverenler ve sendika bakÑmÑndan doÜurduÜu sonuçlar, grev
oylamasÑnÑ grevin kaderini belirleyen çalÑàma
hayatÑnÑn baàta gelen kurumlarÑndan birisi haline getirmiàtir. Gerçi, grev oylamasÑnÑn üçüncü
kiàiler bakÑmÑndan da önemi büyüktür. Çünkü
grev oylamasÑnÑn sonuçlarÑ, oylamanÑn yapÑldÑÜÑ iàyeri ile iliàkisi olan üçüncü kiàiler bakÑmÑndan da yeni durumlar yaratmakta ve onlarÑn iliàkilerini de etkilemektedir. “Üstelik grev
uygulamasÑ, ekonomik ve siyasal alanda çok
yönlü sonuçlar da doÜurur. Maliyetleri arttÑrÑp
fiyat-ücret düzenini etkileyeceÜi gibi, üretim
miktarÑnda azalmalara yol açar. Bunun sonucu
grevin dÑà ticarete, ödemeler dengesine etkisi
de söz konusudur”1.
Öncelikle belirtelim ki, bir grev oylamasÑnÑn
“yasal” olmasÑ, her àeyden önce grevin “kanuni grev” olmasÑna baÜlÑdÑr. Kanuni olmayan bir
grev için yapÑlan grev oylamasÑnÑn da “yasa
dÑàÑ” sayÑlacaÜÑ kuàkusuzdur. Bu nedenle, bu
çalÑàmada öncelikle “Grev HakkÑ KavramÑ” ile
ilgili açÑklamalara yer verilmià, bilahare “Grev
OylamasÑ KavramÑ” incelenmiàtir.
II- GREV HAKKI KAVRAMI
A) GREV HAKKININ ÖZELLÜØÜ
Uzun yÑllar bir zor ve àiddet kullanma aracÑ olarak algÑlanan grev kavramÑ, toplumlarÑn
demokratikleàme sürecine paralel bir geliàme
göstererek “mesleki yararlarÑn korunmasÑnda”
toplumsal bir denge unsuru olarak kabul görmüàtür. Gerçekten, geçen yüzyÑlÑn baàlarÑnda
“skandal” ve “yasak” konusu olan grev, daha
sonra özellikle verilen örgütlü iàçi mücadeleleri sonucu bir hak ve özgürlük konusu olmuà,
giderek anayasalara girmiàtir. Günümüzde klasik (BatÑ) demokrasi modelini benimseyen toplumlarda kaçÑnÑlmaz ve vazgeçilmez temel hak
121
HAZßRAN ’11
SßCßL
ve özgürlükler arasÑnda yer alan “grev hakkÑ”,
zamanÑmÑzÑn geliàen ve sosyalleàen demokrasi anlayÑàÑ içinde çalÑàanlarÑn en önemli temel
haklarÑnÑn baàÑnda gelmektedir. Öyle ki bu hak
anayasalarda yer alsÑn veya almasÑn, bugün bütün BatÑ demokrasilerinin benimsediÜi temel
bir hak halini almÑàtÑr2. Bu nedenle, ülkemizde olduÜundan farklÑ biçimde, BatÑ ülkelerinde
grev hakkÑnÑ uzun uzadÑya düzenleyen (daha
doÜrusu sÑnÑrlandÑran) özel “grev kanunu” hükümlerine rastlanmaz. BatÑ ülkelerinde grev
hakkÑ, genellikle anayasalarda tanÑndÑktan sonra, “genel hükümler” çerçevesinde kullanÑlan
bir haktÑr. Bizde ise, özel olarak dikkat edilmesi gereken “usul ve esaslara” baÜlÑ bir yasal
hükümler yumaÜÑdÑr.
B) KANUNÜ GREVÜN ÚARTLARI VE
KANUN DIÚI GREV
Her àeyden önce, bir “kanuni grevin” varlÑÜÑ “toplu ià sözleàmesinin yapÑlmasÑ sÑrasÑnda çÑkan uyuàmazlÑklarda” söz konusu olabilir (Any.md.54/1; TÞSGLK md.25/2). Bir baàka
deyiàle, mevcut haklara ek olarak yeni bir hak
elde etmek amacÑyla bir toplu ià sözleàmesinin
yapÑlmasÑ sÑrasÑnda çÑkan “toplu menfaat uyuàmazlÑklarÑ” nedeniyle grev yapÑlabilir. Yoksa,
yürürlük süresi içinde bir toplu ià sözleàmesinin
veya mevzuatÑn “uygulanmasÑ” veya “yorumu”
dolayÑsÑyla çÑkan “toplu” veya “bireysel” nitelikli “hak uyuàmazlÑklarÑ” nedeniyle greve baàvurma hakkÑ tanÑnmamÑàtÑr. Bu nedenle, Türk
hukukunda menfaat uyuàmazlÑklarÑ sonunda
alÑnan “menfaat grevi” kararlarÑ için “grev oylamasÑ” yapÑlabilir. Hak uyuàmazlÑklarÑ için yasa
ile tanÑnan bir “hak grevi” olmadÑÜÑndan, “grev
oylamasÑ” da söz konusu olmaz. Üstelik, sadece toplu menfaat uyuàmazlÑklarÑnÑn çözümünde tanÑnan grev hakkÑ, ancak yetkili sendikanÑn
“çaÜrÑ”, “toplu görüàme” ve “resmi arabuluculuk” aàamalarÑndan geçmesinden sonra kullanÑlabilen bir haktÑr. Aksi halde, bu aàamalardan
geçmeden ve “kanuni àartlar gerçekleàmeden
yapÑlan grev” kanuni bir grev olmayacaÜÑndan
(TÞSGLK md.25/2,3), bu aàamalardan geçmeden yapÑlan bir “grev oylamasÑ” da “geçersiz”
(batÑl) olacaktÑr.
Bundan baàka, bir grevin “kanuni” olmasÑ
122
için aranan ikinci àart, grevin “iàçilerin iktisadi
ve sosyal durumlarÑnÑ korumak veya düzeltmek” amacÑyla yapÑlmasÑdÑr. Bu amaç dÑàÑnda,
“Devletin ülkesi ve milletiyle bölünmez bütünlüÜüne, Cumhuriyete, milli egemenliÜe ve milli
güvenliÜe” aykÑrÑ olarak yapÑlan her türlü “siyasi amaçlÑ grevler” ile “genel grev, dayanÑàma
grevi, iàyeri iàgali, iài yavaàlatma, verimi düàürme” ve “diÜer direniàler” hakkÑnda “kanun dÑàÑ
grevin” yaptÑrÑmlarÑ uygulanacaktÑr (TÞSGLK
md.25/3 ve 72). Buradaki “diÜer direniàlerden”
maksat, “sempati”, “uyarÑ” veya “gösteri” grevleri gibi benzeri grevlerin de yasada belirtilen
“iktisadi ve sosyal amaç” dÑàÑnda kaldÑklarÑ sürece “kanun dÑàÑ” sayÑlmalarÑdÑr3. Gerçi AnayasanÑn 54/7. maddesinde de yer alan bu hükümler
12.09.2011’de yapÑlan referandum ile kaldÑrÑlmÑàtÑr; ancak, halen 2822 sayÑlÑ TÞSGLK’da yer
alan bu hükümler yürürlükte kalmaya devam
etmektedir.
Kanuni bir grevin üçüncü àartÑ, iàçilerin
kendi “aralarÑnda anlaàarak” ve “bir kuruluàun
topluca çalÑàmamalarÑ amacÑyla verdiÜi karara
uyarak iài bÑrakmalarÑ” gerekmektedir (TÞSGLK
md.25/1). Bu esas, toplu ià sözleàmesi görüàmelerinin iàçi tarafÑnÑn bir iàçi sendikasÑ olabileceÜi ve bu nedenle greve bir iàçi sendikasÑnÑn
karar verebileceÜi yolundaki kanuni hükümlere (TÞSGLK md.27) uygundur. Bu nedenle “yetkili iàçi sendikasÑnÑn kararÑ” olmadan sadece
iàçilerin kendi “aralarÑnda anlaàarak” doÜrudan
grev kararÑ almalarÑ ve uygulamalarÑ Kanuna
aykÑrÑ olacaÜÑndan, böyle bir “kanun dÑàÑ grev”
için yapÑlacak “grev oylamasÑ” da kanun dÑàÑ
olacaktÑr. Kanundaki “aralarÑnda anlaàarak”
hükmünü, iàçi sendikasÑnÑn grev kararÑ almadan önce kendi üyeleri arasÑnda yapacaÜÑ “sondaj” veya “anket” çalÑàmalarÑ veya kanuni grev
kararÑ sonrasÑ yapÑlan “grev oylamasÑ” (TÞSGLK
md.35) sonucu olarak anlamak gerekir. Çünkü, iàçi sendikasÑnÑn kararÑna uyarak yapÑlan
kanuni grevin, “iàyerinde faaliyeti durdurmak”
veya “iàin niteliÜine göre önemli ölçüde aksatmak” amacÑyla “topluca iài bÑrakmak” suretiyle
yapÑlmasÑ gerekir (TÞSGLK md.25/1). Bu amacÑ
saÜlamanÑn iàçiler arasÑnda belirli bir ön “anlaàmayÑ” gerektirdiÜine; grevin baàarÑ àansÑnÑn,
mümkün olduÜu ölçüde iàçi kitlesinin iài toplu-
HAZßRAN ’11
ca bÑrakmasÑna baÜlÑ olduÜu kuàkusuzdur. Bu
nedenle, Kanunda “topluca” sözcüÜünden “birden çok iàçiyi”; “iài bÑrakmaktan” da iàyerinin
terk edilmesini anlamak gerekir. Aksi halde,
“apartman kapÑcÑsÑ olan tek iàçi için alÑnan grev
kararÑ” Kanuna aykÑrÑ (kanun dÑàÑ grev) olacaÜÑ
gibi4, iàyerinden ayrÑlmayarak “oturma grevi”
yapmak da “kanun dÑàÑ grev” sayÑlacaktÑr5.
Uygulamada YargÑtay, amaç unsurundan
hareketle “Türk-Þà’in verdiÜi karara uyarak iàyerlerinde uygulanan pasif direniài”6, iàçilerin
“Devlet Güvenlik Mahkemeleri yasa önerisini protesto etmek amacÑyla giriàtikleri toplu ià
bÑrakma (siyasi grev) eylemini”7, “daire àefinin
yerinin deÜiàtirilmesini kÑnamak amacÑ ile iàçilerin iàyerinde çalÑàmadan kÑsa süre masalarÑnÑn baàÑnda oturmalarÑnÑ”8, salgÑn bir hastalÑk
veya zehirlenme gibi bir olaya dayanmadÑÜÑ
sürece “iàçilerin topluca viziteye çÑkmalarÑnÑ”9,
“ücretlerin zamanÑnda ödenmemesi” veya “sosyal haklarÑn ödenmemesi” gibi haklÑ nedenlere dayansa bile iàçilerin haklÑ sebeple fesih
haklarÑnÑ (Þà K.md.24/II) kullanmayÑp “topluca
iài bÑrakmalarÑnÑ”10 veya “haklarÑ ödenmediÜi
için baàka bir iàçi ile birlikte iài bÑrakan iàçinin
servis aracÑnÑn önünü kesme eylemini”11 veya
“vardiyalarÑna katÑlarak çalÑàmak isteyen iàçilerin iàyerine girmelerini engellemelerini”12, “bir
iàçinin iàten çÑkarÑlmasÑnÑ protesto amacÑyla bir
kÑsÑm iàçinin uyarÑya raÜmen iàbaàÑ yapmamasÑnÑ”13, “ücreti az bulduklarÑ için iàçilerin protesto amacÑyla topluca iàbaàÑ yapmama eylemini”14 hep “kanun dÑàÑ” grev sayarak, iàverenin
iàçilerinin hizmet sözleàmelerini “ihbarsÑz” ve
“tazminatsÑz” haklÑ sebeple fesih edebileceÜini
(Þà K.md.25/II,d ve TÞSGLK md.45) kabul etmiàtir15.
Grevin taraflar için
yaratabileceÙi riskler ve zorluklar
göz önünde tutularak altÍ iÛgünlük
“son bir defa daha iyi düÛünme”
süresi tanÍyan yasa koyucu,
bu süreyi “kamu düzeni” ile ilgili
“emredici” bir süre kabul etmiÛtir.
SßCßL
C) GREV KARARININ ALINMASI VE
ÜLANI
TaraflarÑn, kendi aralarÑnda sürdürdükleri
(veya herhangi bir nedenle sürdüremedikleri)
toplu görüàmelerin otuz veya altmÑà günlük
sürelerin sonunda uyuàmazlÑkla sonuçlanmasÑ
üzerine, gerek BakanlÑk veya Bölge MüdürlüÜü
gerek Þà Mahkemesi aracÑlÑÜÑyla atanan resmi
arabulucu nezaretinde devam eden görüàmeler de “uyuàmazlÑkla sonuçlanmÑà” olabilir. Þàte,
resmi arabulucunun tutanaÜÑnÑn (Resmi Arabulucu Raporu’nun) BakanlÑk veya Bölge Müdürlükleri aracÑlÑÜÑ ile taraflara “altÑ iàgünü” içinde
tebliÜinden itibaren “altÑ iàgünü” daha geçmedikçe “grev kararÑ alÑnamaz” (TÞSGLK md.23/
son, 27/1). Grevin taraflar için yaratabileceÜi
riskler ve zorluklar göz önünde tutularak altÑ iàgünlük “son bir defa daha iyi düàünme” süresi
tanÑyan yasa koyucu, bu süreyi “kamu düzeni”
ile ilgili “emredici” bir süre kabul etmiàtir. Zira,
bu süre geçmeden alÑnan bir grev kararÑ, “kanun dÑàÑ” sayÑlacaÜÑndan (TÞSGLK md.25/2,3),
bu sürelere uyulmadan yapÑlan bir “grev oylamasÑ” da kanun dÑàÑ sayÑlacaktÑr. Süreyi baàlatan
resmi arabulucu raporu tebligatÑnÑn, BakanlÑk
veya Bölge MüdürlüÜünce 7201 sayÑlÑ Tebligat
Kanunu hükümlerine uygun olarak yapÑlmasÑ
gerekir. Ancak uygulamada YargÑtay, tebligatÑn “adi posta” ile yapÑlmasÑnÑ da “sendikaya
ulaàmasÑ koàuluyla” kabul etmekte; “sÑrf Bölge
MüdürlüÜünce usulüne uygun tebligat yapÑlmamasÑnÑn, sendikanÑn haklarÑnÑ bertaraf edici
bir sonuç doÜurmayacaÜÑnÑ” belirtmektedir16.
Kanuna göre, tebligatÑn yapÑlmasÑnÑ müteakip altÑ iàgünlük sürenin geçmesinden sonraki
“altÑ iàgünlük süre içinde” grev kararÑ “uyuàmazlÑÜÑn tarafÑ iàçi sendikasÑnca alÑnabilir”. ßayet, bu “altÑ iàgünlük süre içinde grev kararÑ
alÑnmazsa”, iàçi sendikasÑnÑn “yetki belgesinin
hükmü kalmaz” (TÞSGLK md.37/2); artÑk iàçi
sendikasÑnÑn toplu sözleàme yapma hakkÑ düàer17. Sözleàme yapmakta ÑsrarlÑ olursa, sendikanÑn “yetki tespiti” için BakanlÑÜa yeniden
baàvurmasÑ gerekir. Buna karàÑlÑk, süresi içinde
usulüne uygun olarak alÑnan grev kararÑ, iàyeri
nitelik (iàkolu) deÜiàtirmedikçe uygulama alanÑ bulur. Üstelik, “iàyerinin nitelik deÜiàtirmek123
HAZßRAN ’11
SßCßL
Grev hakkÍ kavramÍ gibi
grev oylamasÍ hakkÍ da yalnÍzca
iÛçilere özgü ve onlara tanÍnmÍÛ,
onlarÍn serbest iradeleri ile harekete
geçirilebilen ve iÛletilebilen
bir kurumdur.
sizin baàka bir yere veya adrese nakledilmià
olmasÑ, yetki alÑnmÑà o iàyeri için toplu ià sözleàmesi yapÑlmasÑnÑ engellemez ve bu nedenle
alÑnmÑà grev kararÑ yasa dÑàÑ sayÑlmaz18.
AlÑnan grev kararÑ, karar tarihinden itibaren
“altÑ iàgünü içinde” iàveren tarafa tebliÜ edilmek üzere “notere” ve kararÑn bir örneÜi de
“görevli makama” tevdi edilmek zorundadÑr
(TÞSGLK md.28). Uygulamada kararÑn “notere”
ve “görevli makama” süresi içinde tevdi edilmesi yeterli görülmekte; noter tarafÑndan karàÑ tarafa “altÑ iàgünlük sürenin geçmesinden
sonra” tebligat yapÑlmasÑ, grevi “kanunsuz”
kÑlmamaktadÑr19. Bununla birlikte, karar tarihinden itibaren altÑ iàgünü içinde karàÑ tarafa
tebliÜ edilmek üzere “notere tevdi edilmeyen”20
veya “görevli makama tevdi edilmeyen”21 grev
kararlarÑ uygulanamaz. Ancak, “grev kararÑnÑn
uygulanamamasÑ”, “kanun dÑàÑ” grevin hüküm
ve sonuçlarÑnÑ deÜil, “yetki belgesinin hükümsüzlüÜü” sonucunu doÜurur22.
Buna karàÑlÑk, alÑnan grev kararÑnÑn iàyerinde veya iàyerlerinde “kararÑ alan tarafça derhal
ilan edilmesi” gerekir (TÞSGLK md.28). Aksi
halde grev kararÑnÑn “ilan” edilmemesi, grevin
“kanun dÑàÑ” sayÑlmasÑ sonucunu doÜuracaÜÑ
gibi,23 grev kararÑ iàyerinde ilan edilmeden yapÑlan grev oylamasÑ da “kanun dÑàÑ” olmaktan
kurtulamaz. Zira, grev kararÑnÑn ancak iàyerinde “ilan” edilmesinden baàlayarak “altÑ iàgünü”
içinde grev oylamasÑ talebinde bulunulabilir.
“Hak düàürücü” olan bu sürenin geçirilmesinden sonra artÑk böyle bir talepte bulunulamaz.
III- GREV OYLAMASI KAVRAMI
A) GREV OYLAMASININ ÖZELLÜØÜ
Grev hakkÑ kavramÑ gibi grev oylamasÑ hak124
kÑ da yalnÑzca iàçilere özgü ve onlara tanÑnmÑà,
onlarÑn serbest iradeleri ile harekete geçirilebilen ve iàletilebilen bir kurumdur. NasÑl ki grevin hukuki ve sosyal sonuçlarÑ öncelikle iàçileri
ilgilendiriyorsa, grev oylamasÑnÑn hukuki ve
sosyal sonuçlarÑ da iàçileri ilgilendirmektedir.
AynÑ àekilde, grevi etkileyen faktörler, greve
hazÑrlanma ve grevin yönlendirilmesi gibi sorunlar grev oylamasÑ için de geçerlidir. Grev
oylamasÑna hazÑrlanÑrken, grev oylamasÑnÑ etkilemek ve yönlendirmek isterken bizzat grev
kavramÑ ile uÜraàÑldÑÜÑ, greve hazÑrlÑk ve grevi
yönlendirme eylemine giriàildiÜi aàikardÑr.
Bununla birlikte, ülkemizde kabul edilen
sistemde grev oylamasÑnda sendika üyesi olmayan iàçilerin etkin olabilmesi grev oylamasÑna ayrÑ bir görünüm kazandÑrmakta, oylamaya
hazÑrlÑk ve oylamanÑn yönlendirilmesi aàamalarÑnda bu iàçilerin önemli etkileri olabilmektedir. Gerçi, sendikalÑ olsun veya olmasÑn, greve
katÑlÑp katÑlmamanÑn serbest olduÜu muhakkaktÑr. Ancak, sendikalarÑn greve katÑlmayan iàçilere gösterdiÜi tepkinin pek olumsuz olduÜu,
üstelik yasa gereÜi greve katÑlmayanlarÑn sözleàmeden yararlanmalarÑnÑn sözleàmeye açÑk
bir hüküm konulmasÑna baÜlÑ olduÜu (TÞSGLK
md.38/2) göz önünde tutulacak olursa, her iki
kurumun niteliÜinin ve sonuçlarÑnÑn ayrÑ olduÜu da görülecektir.
Grev oylamasÑnÑn diÜer bir özelliÜi, onun
demokratik niteliÜinden kaynaklanmaktadÑr.
Bununla birlikte, adÑ üstünde “oylama” kavramÑ
ister istemez iàverenlerin, sendikanÑn ve hatta
iàçilerin bazÑ spekülasyonlarÑna yol açmakta,
spekülasyonlar oylama ve grevi etkilemeye yönelmektedir. Bu durum, iàçilerin gerek çalÑàma
yaàamÑna gerekse özel hayatlarÑna da olumsuz
etkide bulunmakta, iàyerindeki iàçilerde tümüyle oylamadan kaynaklanan ayrÑ ve deÜiàik
bir psikolojik ortam yaratmaktadÑr. Þàçilerin çalÑàmalarÑnÑ ve özel hayatlarÑnÑ da etkileyen bu
ortam, toplu görüàmelerin seyrine, iàverenin
ve sendikanÑn tutumuna göre deÜiàik sonuçlar
doÜurabilmektedir. ÖrneÜin, kimi iàyerlerindeki iàçilerde çekingenlik ve iàinden olma kaygÑsÑ
meydana gelmekte, kimi iàyerlerinde iàverence
zaten istenmeyen sendikanÑn saf dÑàÑ edilmesi
veya edileceÜi düàüncesi hakim olmakta, kimi
HAZßRAN ’11
iàyerlerinde ise iàverene karàÑ bir zafer kazanÑldÑÜÑ veya kazanÑlacaÜÑ duygusu geliàmektedir.
Böylece grev oylamasÑ, oylamanÑn yapÑldÑÜÑ sÑrada veya bazÑ zamanlar uzunca bir süre iàçilerin yaàantÑlarÑ ile iç içe geçmekte, onlarÑn yaàantÑsÑnÑn bir parçasÑ haline gelebilmektedir24.
B) GREV OYLAMASINDA ÇEÚÜTLÜ
SÜSTEMLER
Grevin baàlatÑlmasÑ ya da sürdürülmesi için
çoÜunluk iradesine baàvurma, baàka bir deyiàle grev oylamasÑ yönteminin kullanÑlmasÑ her
ülkenin ià hukuku mevzuatÑnda farklÑlÑk gösterebilmektedir. Zira, her ülkenin kendi çalÑàma
yaàamÑ konusunda geçirdiÜi deneyimler ve bu
deneyimlerin grev hakkÑna yansÑmasÑ birbirinden farklÑ olmuàtur. AslÑnda bu durum, ülkelerin ià hukukunu meydana getiren sosyolojik
geliàmelerin doÜal bir sonucudur. Durum böyle olunca, her ülkede grev hakkÑna gösterilen
yaklaàÑm biçimi ile konumu itibariyle grev hakkÑnÑn içeriÜinde olan grev oylamasÑna gösterilen yaklaàÑm biçimi de farklÑ olmaktadÑr.
Bu bakÑmdan grev oylamasÑ konusunda kabul edilen sistemleri deÜiàik açÑlardan deÜerlendirmek mümkündür. ÖrneÜin grev oylamasÑ
konusunda kabul edilen sistemleri, oylamanÑn
yasadan veya tüzükten kaynaklanan bir sebeple zorunlu olup olmamasÑna göre, “zorunlu”,
“yarÑ zorunlu” ve “ihtiyari” olarak üçe ayÑrmak
mümkündür. Bundan baàka, grev oylamasÑnÑn
grevle ilgili prosedürdeki konumunu ve greve
etkisini göz önünde tutarak “ön oylama niteliÜindeki grev oylamasÑ” ve “grev kararÑnÑ denetleyen grev oylamasÑ” àeklinde ikiye ayrÑlmasÑ
da mümkündür. Ancak biz, hem ülkemizde
kabul edilen sistemin nasÑl oluàtuÜunu ortaya
koymasÑ hem de bazÑ ülkelerde kabul edilen
ön oylama niteliÜindeki sistemi daha açÑklÑÜa
kavuàturmasÑ bakÑmÑndan, grev oylamasÑnÑ “zorunlu grev oylamasÑ”, “yarÑ zorunlu grev oylamasÑ” ve “ihtiyari grev oylamasÑ” àeklinde üçlü
bir ayrÑm içinde incelemeye çalÑàacaÜÑz25.
1- Zorunlu Grev Oylamas»
Zorunlu grev oylamasÑ, mevzuatÑn emredici
nitelikteki bir hükmüne dayanarak, grev prosedürü içinde konumu ne olursa olsun mutlak
SßCßL
olarak yapÑlmasÑ gereken grev oylamasÑdÑr. Bu
sistemde ilgili yasa veya sendika tüzüÜü hükmü gereÜi grev oylamasÑ yapÑlmaktadÑr. OylamanÑn, grev prosedürü içinde grev kararÑnÑn
alÑnmasÑndan önce veya sonra yapÑlmasÑnÑn bu
sistemde önemi yoktur. Ancak, oylamanÑn grev
kararÑnÑn alÑnmasÑndan önce yapÑlmasÑ genellikle kabul edilen bir yöntemdir.
Ülkemizde daha önceki 275 sayÑlÑ TÞSGLK
hazÑrlanÑrken baàlangÑçta zorunlu grev oylamasÑ sistemi öngörülmüàtü. ÇalÑàma BakanlÑÜÑ’nca
hazÑrlanan tasarÑnÑn son àeklinde 21. madde,
“greve yetkili sendikanÑn” serbest ve gizli oyla
tespit edileceÜini öngörmekte idi. Bir baàka deyiàle, ÇalÑàma BakanlÑÜÑ tasarÑsÑ, bir sendikanÑn
toplu ià sözleàmesine taraf olma yetkisini yeterli görmemià, ayrÑca greve yetkili olabilmek
için gizli bir oylamanÑn yapÑlmasÑnÑ gerekli görmüàtü. TasarÑnÑn 22. maddesi de grev oylamasÑnÑn Bölge Müdürünün veya temsil edeceÜi ià
müfettiài ile sendika temsilcisinin önünde ve ià
saatlerinde yapÑlacaÜÑnÑ öngörmüàtü. Böylece,
hazÑrlanan tasarÑ grev kararÑnÑn alÑnmasÑndan
önce yapÑlan grev oylamasÑnÑ, “ön oylama” niteliÜinde kabul etmiàti26.
Zorunlu grev uygulamasÑnÑn yapÑldÑÜÑ ülkelerden birisi Meksika Birleàik Devletleridir.
Meksika Federal Þà Kanunu’nun 451/II. maddesine göre, iàçi örgütünün aldÑÜÑ grev kararÑna o iàletmede ve iàyerinde çalÑàan iàçilerin
çoÜunluÜunun ancak “greve evet” demesinden
sonra greve baàvurulabilir. Burada grev oylamasÑ grev kararÑnÑ bütünleyen ön àarttÑr. Grev
oylamasÑna baàvurmadan veya gerekli çoÜunluk saÜlanmadan yapÑlan grev hukuka aykÑrÑdÑr. ßili ve Bolivya’da da grev oylamasÑ yasal
zorunluluk iken, bilahare ßili’de askeri yönetimle birlikte buna son verilmiàtir27. Meksika
ve Filipinler’de grev oylamasÑna halen devam
eden bir grevin sürdürülüp sürdürülmemesi
konusunda da baàvurulabilir28.
Þngilterede 1984 tarihli Sendikalar YasasÑ
ve 1990 tarihli Þstihdam YasasÑ “grev oylamasÑnÑ” grevin yasallÑÜÑnÑn ön àartÑ kabul etmiàtir.
Buna göre, her türlü toplu ià eylemine gitmeden önce oylama talep ve oylamaya katÑlma
yetkisi her bir sendika üyesi iàçiye ve hatta sendika üyesi olmasÑ kaydÑyla iàyerinde baÜÑmsÑz
125
HAZßRAN ’11
SßCßL
çalÑàanlara da tanÑnmÑàtÑr. Yasa, grevden etkilenecek üçüncü kiàilere dahi grev oylamasÑna
gidilmediÜi takdirde mahkemeye itiraz hakkÑnÑ tanÑmÑàtÑr. Sendikalar, grev kararÑ iàkolu
düzeyinde alÑnmÑà olsa bile, her bir iàyeri için
ayrÑ ayrÑ grev oylamasÑ yapmak ve buralarda
çalÑàan tüm üyelerinin oylamaya katÑlmalarÑnÑ
saÜlamak zorundadÑr. Oy hakkÑ olan iàçilere,
oylamadan önce veya sonra hiçbir àekilde baskÑ yapÑlamaz ve bu hakkÑna müdahalede bulunulamaz. Üyelerden tek bir tanesine bildirim
yapÑlmamÑà olmasÑ veya baàka bir iàyerinde çalÑàan üyenin oy kullanmasÑ oylamayÑ geçersiz
kÑlmaktadÑr. Oylama sonucunda kayÑtlÑ sendika
üyelerinin salt çoÜunluÜu grev lehinde oy kullandÑÜÑ takdirde, grev kararÑ sendika yönetim
kurulunda da onaylanmakta ve bunun sonucu
grev uygulamasÑna geçilmektedir. SendikanÑn
oylamaya baàvurmadan veya yeterli üye desteÜi saÜlamadan greve baàvurmasÑ veya bir grevi
tanÑmasÑ, grevi yasa dÑàÑ yapar29. Oylama gizli
oyla yapÑlÑr. SonuçlarÑn yayÑmlanmasÑ zorunludur. EÜer greve evet oyu fazla çÑkarsa grevin 4
hafta içinde baàlamasÑ gerekir. Bu sürede greve
gidilmezse oylama geçersiz sayÑlÑr ve yeniden
oylama gerekir. Oylamadan haberdar edilen iàverene, en az yedi gün önceden grevin uygulanacaÜÑnÑn da bildirilmesi gerekir30.
2- Yar» Zorunlu Grev Oylamas»
YarÑ zorunlu grev oylamasÑ kaynaÜÑnÑ emredici nitelikteki bir yasa hükmünden almayan ve
belli koàullarÑn varlÑÜÑ halinde grev prosedürü
içindeki konumu ne olursa olsun yapÑlan grev
oylamasÑdÑr. Bu sistemde uyuàmazlÑÜÑn herhangi bir aàamasÑnda grev oylamasÑ yapÑlmasÑ konusunda bir zorunluluk yoktur; ancak, belirli
koàullarÑn oluàmasÑ halinde grev oylamasÑnÑn
yapÑlmasÑ zorunludur.
Ülkemizde yine önceki 275 sayÑlÑ TÞSGLK
hazÑrlanÑrken Hükümet ve Türk-Þà tekliflerinde
“greve yetkili sendika” baàlÑÜÑ altÑnda 21. maddede àu hükme yer verilmiàti: “Greve toplu
sözleàmeye taraf olma yetkisi bulunan sendika
karar verebilir. Ancak, bu sendika grev kararÑ alacaÜÑ sÑrada o toplu sözleàme kapsamÑna
giren sendika üyesi olabilecek nitelikteki iàçilerin çoÜunluÜunu temsil etmiyorsa, toplu söz126
leàme kapsamÑna giren bu durumdaki iàçilerin
çoÜunluÜunun gizli oyla muvaffakatini alarak
karar verebilir”31. GörüldüÜü gibi, grev oylamasÑ yapma zorunluluÜu bulunmamakla birlikte,
“sendikanÑn sözleàme kapsamÑna giren sendika
üyesi olabilecek nitelikteki iàçilerin çoÜunluÜunu temsil edememe” gibi bir durum varsa, o
zaman “gizli oyla” grev oylamasÑ yapma zorunluluÜu doÜacak demektir.
YarÑ zorunlu grev oylamasÑ sisteminin bulunduÜu bir ülke Federal Almanya’dÑr. Federal
Almanya’da grev oylamasÑnÑn grevin yasallÑÜÑ
için bir ön koàul olmasÑnÑ gerektiren bir hüküm bulunmamasÑna raÜmen, uygulamada
genellikle iàçi sendikalarÑnÑn yapacaÜÑ bir ön
oylamadan sonra greve gidilmektedir. Federal
Þà Mahkemesi verdiÜi bir kararda grev oylamasÑnÑ barÑà (dirlik) borcunun bir gereÜi saymÑàtÑr.
SendikalarÑn tüzüklerinde usul ve oylama için
“hangi oranda çoÜunluÜa” sahip olunmasÑ gerektiÜi belirtildiÜi gibi, Alman Sendikalar BirliÜi (DGB) TüzüÜüne de atÑfta bulunulmaktadÑr.
Grev oylamasÑna gitmeden ya da gerekli çoÜunluk saÜlanmadan alÑnan grev kararlarÑ ve
bu grev kararÑna göre uygulanan grevler hukuka aykÑrÑ grev sayÑlmaktadÑr32. Bununla birlikte,
“Alman Hukukunda grev kararÑ alabilmek için
önce gizli oylama yapÑlmasÑ ve bu oylamada
sendika üyelerinin %75’inin grev için oy kullanmasÑ gerekse ve bu oranda iàçi “greve evet”
dese dahi33, yetkili sendika bütün durumu göz
önünde tutarak grev kararÑ almayabilir”34. GörüldüÜü gibi, bu ülkede uygulanan sistemin
yarÑ zorunlu grev oylamasÑ niteliÜinde olmasÑnÑn sebebi, yasal bir zorunluluk olmamakla
birlikte hukuk düzeni ve sendika anatüzüÜüne
konulan hükümlerle oylamanÑn yapÑlmasÑnÑn
zorunlu hale getirilmesidir. AynÑ àekilde, grevden önce oylamaya gidilmesi usulü Þrlanda, Japonya, Kanada, Þsviçre gibi ülkelerde de yasal
yönden deÜilse de uygulamada benimsenmià
bir demokratik yöntem olarak kabul edilmektedir.
3- ¾htiyari Grev Oylamas»
Þhtiyari grev oylamasÑ, kaynaÜÑnÑ herhangi bir yasal düzenlemeden (yasa, tüzük) veya
teamülden alsa bile, hukuk düzeni tarafÑndan
HAZßRAN ’11
kabul edilen ve iàçilerin serbest iradeleri ile harekete geçirebildikleri “grev oylamasÑdÑr”. Bu
sistemde asÑl olan “iàçilerin istemleridir”. Þàçiler tarafÑndan grev oylamasÑ yapÑlmasÑ istendiÜi
zaman, artÑk oylamanÑn yapÑlmasÑ kaçÑnÑlmaz
olur. Daha önceki 275 sayÑlÑ TÞSGLK’da 21 ve
22. maddelerde yapÑlan yukarÑda açÑklanan düzenleme, Millet Meclisi Komisyonu’nda bir takÑm aàamalardan geçtikten sonra tasarÑnÑn 21
ve 22. maddeleri birleàtirilerek bugünkü 2822
sayÑlÑ TÞSGLK’daki (md.35, 36) àekline kavuàmuàtur. Gerçekten, “sendikanÑn çoÜunlukta
olmadÑÜÑ” zaman oylama yapma mecburiyeti
kaldÑrÑlmÑà, oylama yapÑlmasÑ tamamen iàçilerin
isteÜine terk edilmiàtir35.
Þhtiyari grev oylamasÑ sisteminin bir örneÜi
Fransa’da uygulanmaktadÑr. Fransa’da yasalar
grevin hangi organca ve ne àekilde kararlaàtÑrÑlacaÜÑ yolunda bir hüküm ihtiva etmediÜinden,
grev kararÑnÑ iàçi sendikasÑ alabileceÜi gibi, iàletme veya iàyerindeki iàçi topluluÜu da alabilir. Hatta, birkaç iàçi ile grevin baàlatÑlmasÑ
da mümkündür. Bunun için herhangi bir “grev
oylamasÑ” zorunluluÜu da yoktur. Ancak, istenirse “grev oylamasÑ” yapÑlmasÑnÑ engelleyen
bir hüküm de yoktur. Grev oylamasÑ yapÑlmÑà
ve iàçilerin çoÜunluÜu “greve hayÑr” demià olsa
bile grevin uygulanmasÑna engel deÜildir. Bir
baàka deyiàle, “grev kararÑ” alÑnmasÑ ile ilgili
bir yasal düzenleme olmamasÑnÑn doÜal sonucu olarak, “grev oylamasÑ” ile de yasal bir düzenleme ve bir ön àart mevcut deÜildir. Temel
düàünce, iàçilerin oylama konusunda serbest
bÑrakÑlmasÑdÑr36.
ABD’de de greve baàvurmadan önce sendikalarÑn oylamaya baàvurma zorunluluÜu yoktur. Bu ülkede grev oylamasÑna iliàkin düzenlemeler yasalarda yer almamÑà ve mahkeme
kararlarÑyla da bir zorunluluk olarak algÑlanmamÑàtÑr. Gerçi, sendikalar çoÜunlukla tüzüklerde
ve toplu ià sözleàmelerinde grev oylamasÑna yer
vermektedirler. Ancak, bu hükümlere mutlak
uyulmasÑ àartÑ yoktur. Grev oylamasÑ yapÑlmasÑ,
tüzük ve toplu sözleàmelerde oylamaya iliàkin
düzenlemelerin yer almasÑna baÜlÑ deÜildir. Bu
konuda tamamen bir serbesti vardÑr. ABD’de
grev oylamasÑ, daha çok sendikalarÑn bazÑlarÑnÑn isteÜe baÜlÑ olarak baàvurduÜu bir uygu-
SßCßL
lama olup, bu uygulamayla mevcut grevlerin
baàarÑsÑnÑn garanti edilmesi, iàveren üzerinde
baskÑ oluàturulmasÑ ve sendika üye iliàkisinin
kuvvetlendirilmesi amaçlanmaktadÑr37.
C) DOKTRÜNDE GREV OYLAMASI
Grev oylamasÑ kurumu mevzuatÑmÑzda düzenleniàiyle birlikte çeàitli olumlu ve olumsuz
görüàleri de beraberinde getirmiàtir.
1- Grev Oylamas» Hakk»nda Olumsuz
GörüÀler
Doktrinde ULUCAN, bireysel bir hak olarak
iàçilerin greve katÑlÑp katÑlmamakta özgür olduklarÑndan dolayÑ grev oylamasÑ düzenlemesinin iàverenlere kanuni grevleri kÑrma imkanÑ
verdiÜine ve bunun da hakkÑn özüne dokunur
biçimde sÑnÑrlanmasÑ anlamÑna geldiÜine iàaret
etmektedir38. DEMÞRCÞOÝLU’na göre ise, “grevin baàlatÑlmasÑnda hangi irade, yöntem öngörülmüàse, baàlamÑà grevin yürütümü ve kaldÑrÑlmasÑnda da özdeà iradenin yetkili kÑlÑnmasÑ
gerekir. Böyle olmayÑp da grevi kaldÑrma sendikanÑn üyelerine bÑrakÑlÑr ise iàçi ile sendika
arasÑnda görüà ayrÑlÑÜÑ ortaya çÑkabileceÜi gibi,
sendikanÑn grev hakkÑnÑ kullanarak iàverenle
toplu pazarlÑÜÑ sürdürme imkanÑ da ortadan
kalkar”39. Grev oylamasÑ düzenlemesinin olumsuz grev özgürlüÜünü ve greve müdahaleyi
geniàlettiÜini ifade eden yazar àöyle devam etmektedir: “Greve katÑlmama, grevden vazgeçme anlamÑna gelen olumsuz grev özgürlüÜü,
gerek 1982 AnayasasÑ’nda gerekse 2822 sayÑlÑ
yasada düzenlenmiàken, alÑnmÑà bir grev kararÑnÑn uygulanmasÑna karàÑ çÑkma olarak 2822
sayÑlÑ Yasada yeniden grev uygulamasÑ adÑyla
düzenlenmesi, katmerli bir àekilde grevden
uzak kalma özgürlüÜü anlamÑna gelmektedir”40.
TAßKENT de geçmiàten beri yapÑlan uygulamalarÑ göz önünde tutarak, “Ülkemizdeki düzenlenià biçimiyle grev oylamasÑnÑn AnayasanÑn
54. maddesinde iàçilere tanÑnan grev hakkÑnÑn
kullanÑlmasÑnÑ engelleyici bir iàlev gördüÜünü,
grev hakkÑnÑ sÑnÑrladÑÜÑnÑ” ifade ederek “grev
oylamasÑnÑn olumsuz grev özgürlüÜünü ve
greve müdahaleyi aàÑrÑ derecede geniàlettiÜini” ileri sürmüàtür41. Nihayet, TÜRK-Þß’in grev
kararÑnÑn grev oylamasÑ yoluyla önlenmesinin
127
HAZßRAN ’11
SßCßL
sendikal demokrasiye ters düàeceÜi àeklindeki
görüàü yanÑnda42; hemen tüm yazarlarÑn aynÑ
paraleldeki ortak görüàü, “hukukumuzda toplu
ià sözleàmesi yapma ve grev kararÑ alma yetkisinin sendikalara verilmesine raÜmen, grevin
toplu ià sözleàmesi yapma yetkisinin ayrÑlmaz
bir parçasÑ olmasÑndan dolayÑ bu sistem içinde
iàçilere yeniden söz verilmesinin çeliàki olduÜu” ve “bunun sendikal demokrasi ile baÜdaàmayacaÜÑ” yolundadÑr43.
2- Grev Oylamas» Hakk»nda Olumlu
GörüÀler
Mevzuatta düzenlendiÜi àekliyle grev oylamasÑnÑn yerinde olduÜunu savunan yazarlardan
SAYMEN/EKONOMÞ’ye göre grev oylamasÑ,
grev hakkÑnÑn kullanÑlmasÑnda çoÜunluÜun iradesini hakim kÑlarak iàçilerin grevin muhtemel
sonuçlarÑ karàÑsÑnda bizzat karar vermelerini
saÜlayan demokratik bir yoldur. Zira, “demokratik düzende sadece siyasal haklar bakÑmÑndan deÜil, sosyal haklarÑn kullanÑlmasÑ bakÑmÑndan da çoÜunluk prensibinin uygulanmasÑ
doÜrudur. Böylece faal azÑnlÑklarÑn iàyerlerinde
kendi iradelerini çoÜunluklara zorla kabul ettirmelerini önlemekte; ayrÑca, iàçi teàekküllerinin
üyelerinin arzusu hilafÑna grevi empoze etmeleri veya kilit noktasÑnda bulunan birkaç iàçinin
grev yapmak arzusu yüzünden büyük bir iàçi
kitlesinin zarara uÜramasÑ gibi tehlikeler bertaraf edilmektedir”44. ÜÇIßIK ise, grev kararÑnÑn
uygulanmasÑnÑn bir bütün olarak o iàyerindeki
iàçilerin çoÜunluÜunun iradesi ile geçerlilik kazanmasÑ gerektiÜini belirtmektedir. Zira, “grev
ilan edilecek bir iàyerindeki bir kÑsÑm iàçilerin
greve taraftar olmamalarÑna raÜmen grev ilanÑndan ters yönde etkilenmesi ve buna karàÑ olabildiÜince tedbirler alÑnmasÑ konusu bir
yana, madem bir iàyerinde grev ilanÑ bir bütün olarak o iàyeri iàçi topluluÜu için lehte ve
aleyhte sonuçlar doÜuracaktÑr, o halde grevin
sevk ve idaresi ile sorumluluÜun kime veya
kimlere, hangi çerçevede ait olacaÜÑ gibi hususlarda toplumu, iàçileri ve iàvereni koruyucu
düàüncelerle ne türlü bir düzenleme yapÑlÑrsa
yapÑlsÑn, grev kararÑ bir bütün olarak o iàyeri iàçi topluluÜunun iradesi ile geçerli olmalÑdÑr”45. GÖKSOY da sadece iàçilere tanÑnan grev
128
hakkÑnÑ yasalarÑn çizdiÜi sÑnÑrlar içinde kullanÑp
kullanmamasÑ da yine kendilerine tanÑnan bir
hak olduÜuna göre, bunun “kendi haklarÑna
müdahale, grevin yapÑlmasÑnÑ önleyen müdahale olarak deÜerlendirilmesi en azÑndan mantÑk kurallarÑ ile çeliàmektedir” demektedir. Ona
göre “kiàinin kendi haklarÑ konusunda tasarrufta bulunurken yaptÑÜÑ àey, haklarÑna müdahale
etmek deÜil, onu kullanmak ve korumaktÑr. Bu
da bir hak sahibi olmanÑn doÜal sonucudur”46.
KOCAOÝLU’na göre ise, grev oylamasÑ bir iàyerindeki çoÜunluk iradesini temsil etmeyen
bir grev kararÑnÑ eyleme geçirmekten alÑkoyduÜu, çoÜunluk iradesini hakim kÑlarak iàçilerin
grevin muhtemel sonuçlarÑ karàÑsÑnda bizzat
karar vermelerini saÜladÑÜÑ için yerinde bir düzenlemedir. Gerçekten, “iàçi sendikasÑnÑn grev
kararÑ almasÑ, iàyerindeki iàçilerin iradesinin
grev yapma yolunda olduÜuna ancak bir karine teàkil eder. Halbuki, grev kararÑ üzerine
grev oylamasÑ talep edilmez ise, iàçiler zÑmni
olarak grev oylamasÑ yaparak olumlu karar verirse açÑk olarak iradelerinin grev uygulanmasÑ
yönünde olduÜunu gösterir”47. Grev oylamasÑ,
“özellikle sÑrf anlaàmÑà olmamak için uzlaàmaya
yanaàmayan, ideolojik ve militan sendikacÑlÑk
faaliyetleri sonucu gereksiz grev uygulamalarÑna engel olmakla kalmayacak, oylama sonunda
iàçiler greve “evet” demiàlerse, iàveren iàçilerin
çoÜunluÜu tarafÑndan da desteklenmià bir grevin uygulamasÑyla karàÑ karàÑya kalacaktÑr”48.
3- Anayasa Mahkemesi Karar»
275 sayÑlÑ Kanun zamanÑnda49, Türkiye Þàçi
Partisi tarafÑndan bu kanunun bazÑ maddelerinin Anayasa’ya aykÑrÑlÑk iddiasÑ ile açÑlan davada “grev oylamasÑnÑn” Anayasa’ya aykÑrÑlÑÜÑ iddia edilmià, davacÑ grev oylamasÑna iliàkin 22.
maddenin Anayasa’nÑn 11. ve 47. maddelerine
aykÑrÑlÑÜÑ iddiasÑnÑ àu gerekçeye dayandÑrmÑàtÑ:
“Dava konusu yasanÑn 22. maddesinin birinci
fÑkrasÑ uyarÑnca iàyerinde grev oylamasÑna baàvurma yükümü grev hakkÑnÑn kullanÑlmasÑnda
iàverenin bir takÑm iàçilere baskÑ yapma yolunu
açacaktÑr ve grev hakkÑnÑn kullanÑlmasÑnÑ zorlaàtÑracaktÑr. Bu oylamanÑn gerekip gerekmeyeceÜini iàçi kuruluàlarÑ kendi tüzükleri ile belli
edebilirler, oylama zorunlu sayÑlsa bile bunun
HAZßRAN ’11
yalnÑz iàyerinde yapÑlmasÑnÑ öngören kanun
hükmü, hakkÑn özüne dokunur niteliktedir”50.
Anayasa Mahkemesi açÑlan davada aksi bir
görüàle grev oylamasÑnÑ düzenleyen 22. maddenin toplu sözleàme ve grev hakkÑnÑn özüne dokunmadÑÜÑ gerekçesiyle davayÑ reddetmiàtir51: “Grev oylamasÑ sendikanÑn iàçilerin
çoÜunluÜunun isteÜine aykÑrÑ bir kararÑn uygulanmasÑnÑ önlemek üzere öngörülen bir tedbirdir. Böylece sendika yöneticilerinin durumu
yanlÑà takdir ederek iàçiler için istenilmeyen bir
davranÑàa geçmesine fÑrsat verilmemià olur. Bu
oylamanÑn ancak ve ancak iàyerinde yapÑlabileceÜi anlamÑ hükmün yazÑlÑàÑndan kesin olarak anlaàÑlmakla birlikte bunun ancak iàyerinde
yapÑlabileceÜi kabul edilse dahi oylamayÑ gözetleyecek olan memurun uygulayacaÜÑ ve en
büyük mülki amirin belli edeceÜi tedbirler alÑnarak iàverenin iàçiler üzerinde olumsuz etkide bulunmasÑ olanaÜÑ ortadan kaldÑrÑlabilir. Bu
bakÑmdan bu hükmün sendikalarÑn tüzüklerine
bÑrakÑlmayÑp kanunda yer almasÑnÑn grevin kullanÑlmasÑnÑ zorlaàtÑracaÜÑ ve iàçilere baskÑ yapÑlmasÑna yol açacaÜÑ ve bundan ötürü Anayasaya
aykÑrÑ olduÜu iddiasÑ kabul edilemez”52.
Mahkemenin kararÑnÑ demokratik katÑlÑm
bakÑmÑndan deÜerlendirildiÜinde yerinde bulan OKUR, “kanundaki grev oylamasÑ düzenlemesinin hukuki yönden toplu pazarlÑk düzeni dikkate alÑndÑÜÑnda bu sistem ile çeliàen
ve sistemin ayrÑlmaz parçasÑ olan grev hakkÑnÑ
ortadan kaldÑran bir kurum olarak ortaya çÑktÑÜÑ
görülmektedir. Bu anlamda, grev hakkÑnÑn disiplinli ve genià iàçi kuruluàlarÑ içinde sorumlu
zihniyetle kullanÑlabileceÜinin tarihi denemelerle sabit olduÜunu, iàçi kuruluàlarÑnÑn kuvvetlenmesi ve sendikacÑlÑÜÑn iàçiler arasÑnda
yayÑlmasÑ bakÑmÑndan zorunlu bir önlem olarak düàünülmesi gereÜi nedeniyle grev oylamasÑnÑn kanunun bütününe ve sistemine aykÑrÑ
olduÜunu” belirtmiàtir53. KABAKCI da paralel
bir düàünceyle, “grev oylamasÑnÑ toplu pazarlÑk
bakÑmÑndan olmazsa olmaz bir kurum olarak”
görmemekle birlikte; “sendikanÑn grev kararÑ
almadan önce üyelerinin görüàünü almasÑnÑn
sendika içi demokrasinin saÜlanmasÑ bakÑmÑndan faydalÑ” ve bu anlamda grev oylamasÑnÑn
“kanundaki düzenlemeye bakÑldÑÜÑnda demok-
SßCßL
ratik bir katÑlÑm mekanizmasÑ gibi gözüktüÜünü” belirtmekte; “ancak, oylamanÑn grev kararÑndan sonra yapÑlmasÑ ve buna tüm iàçilerin
katÑlmasÑ dikkate alÑndÑÜÑnda, bunun iàverenler
tarafÑndan kötüye kullanÑlmasÑ söz konusu olabilecektir” demektedir54.
Buna karàÑlÑk Anayasa Mahkemesi kararÑnÑ
isabetli bulan yazarlara göre55, bu karar 2822
sayÑlÑ YasanÑn 35 ve 36. maddeleri açÑsÑndan
da geçerliliÜini korumaktadÑr56. Grev oylamasÑ
temelde sendikal faaliyetlere, toplu sözleàme
grev haklarÑna ters düàmeyen bir kurumdur.
Çünkü grev sÑrasÑnda bu hakkÑn kullanÑlmasÑndan dolayÑ en fazla etkilenenler iàçilerdir57.
Bundan baàka, uyuàmazlÑk, iàçilerin kendi hak
ve borçlarÑ ve çalÑàma koàullarÑnÑ tespit edecek
sözleàme ile ilgilidir. ßu halde bu etkilenme ve
ilgi nedeniyle, iàçilere belirli koàullar çerçevesinde grev oylamasÑ yoluyla greve engel olabilme hakkÑ tanÑnmalÑdÑr58.
Ekleyelim ki, “grev oylamasÑ” hakkÑnÑn iàçilere tanÑnmasÑ konusunda ileri sürülen görüàlere hukuki bir son veren Anayasa Mahkemesi
kararÑnÑn isabetinden àüphe edilmemek gerekir kanÑsÑndayÑz. ÖÜretide yapÑlan tartÑàmalarda
getirilen eleàtirilerden “demokratik bir kurum
olarak grev oylamasÑnÑn grev kararÑnÑn alÑnmasÑndan önce yapÑlmasÑnÑ” öngören görüàlerin
ise, özellikle oylamada “greve hayÑr” çÑkmasÑ
halinde “yetkinin düàmesini” öngören 275 sayÑlÑ Yasa zamanÑnda geçerli olabileceÜini düàünüyoruz. Buna karàÑlÑk, “greve hayÑr” çÑkmasÑ
halinde 15 gün içinde karàÑlÑklÑ “anlaàma” yanÑnda “Yüksek Hakem Kuruluna baàvurma”
alternatifini getiren 2822 sayÑlÑ Yasa döneminde ise bunun öneminin kalmadÑÜÑ aàikardÑr. Zira, iàyerinin sözleàmesiz kalmasÑna izin
vermeyen, toplu sözleàme düzenini bir “kamu
düzeni” addeden 2822 sayÑlÑ YasanÑn sistemi,
“grev oylamasÑnÑ” iàçilerin önüne “tercihli” olarak sunmaktadÑr. Buna göre, iàçiler ve örgütleri sendikalar, iàyerinde grev sonrasÑ gerçekten
uygulanabilir bir sözleàme yapacaklarÑna inanÑyorlarsa grev oylamasÑnda “greve evet” çÑkararak direniàe geçebileceklerdir. Ama, iàçiler
ve sendikalarÑ grevi sürdürmekte zorlanacaklarÑna, boà yere ücret ve kÑdem kaybÑna uÜrayacaklarÑna inandÑklarÑ takdirde, halen genel
129
HAZßRAN ’11
SßCßL
Yerinde ve zamanÍnda iÛletilmesi
koÛuluyla grev oylamasÍnÍn
her üç tarafa da istismarÍ
önlemekte önemli bir araç saÙladÍÙÍ
kanaatindeyiz.
olarak yapÑldÑÜÑ gibi, “greve hayÑr” çÑkararak
Yüksek Hakem Kurulu’na baàvurmak suretiyle
iàyerinde “kamu düzenini” yeniden tesis edebileceklerdir. Böyle bir sistemin her üç tarafÑn
yararÑna olduÜu, “grev oylamasÑnÑn” istismara yol açabilecek yönlerine raÜmen “zarardan
çok yarar saÜladÑÜÑna” kuàku yoktur. Bunun
önemini, aàaÜÑda taraflar bakÑmÑndan yaptÑÜÑmÑz inceleme ve deÜerlendirmede de görmek
mümkündür.
D) GREV OYLAMASININ TARAFLAR
BAKIMINDAN ÖNEMÜ
YukarÑda zikredilen doktrin görüàlerinin
her birinin kendine özgü doÜru yanlarÑ olduÜu muhakkak. Bu nedenle “grev oylamasÑ”
kurum olarak toplu ià hukukunun önemli konularÑndan birini oluàturmaya devam ediyor.
Burada biz, “grev oylamasÑnÑn” önemini artÑsÑyla eksisiyle taraflarÑ olan iàçiler ve örgütleri sendikalar ile iàverenler bakÑmÑndan ortaya
koymaya çalÑàtÑk. Sonuçta da bu kurumun
varlÑÜÑnÑ devam ettirmesi gereken bir kurum
olduÜu, grev hakkÑnÑn bir uzantÑsÑ ve tamamlayÑcÑsÑ olarak maceraya sürüklenmeyi önleyen bir görevi olduÜu, yerinde ve zamanÑnda
iàletilmesi koàuluyla grev oylamasÑnÑn her üç
tarafa da istismarÑ önlemekte önemli bir araç
saÜladÑÜÑ kanaatine vardÑk.
1- ¾Àçiler Bak»m»ndan Önemi
Grev oylamasÑ sadece iàçilere tanÑnmÑà bir
haktÑr. Þàveren veya üçüncü kiàiler ile sendikaya böyle bir hak tanÑnmÑà deÜildir. Bu husus TÞSGLK’nÑn grev oylamasÑnÑ düzenleyen
35. maddesinde “iàçilerin” sözcüÜü ile açÑkça
belirtilmiàtir. Bu bakÑmdan grev oylamasÑ grev
hakkÑnÑn bir uzantÑsÑ olarak kabul edilmektedir. “Sendikaca alÑnan grev kararÑnÑn uygulanÑp uygulanmamasÑ yönünde iàçiye görüà ve
130
düàüncelerini açÑklama imkanÑ veren bu müessese, bazÑ BatÑ tatbikatÑnda yer aldÑÜÑ gibi,
demokrasi ve hür sendikalizmin tabii icaplarÑndandÑr”59. Böylece iàçiler, ancak grev oylamasÑ
yoluyla bir grev durumunda kendi kaderlerine
kendileri hakim olmakta, sonuçlarÑna da yine
kendileri katlanmaktadÑr. Gerçekten, grev oylamasÑ yoluyla gereÜinde azÑnlÑkta olan ve tasvip
görmeyen sendika iradesinin çoÜunlukta olan
iàçilerin iradesine zorla üstün kÑlÑnmasÑnÑn önüne geçilmektedir. Böylece, demokrasi ilkesi ile
baÜdaàmayan bazÑ kötü sonuçlarÑn doÜmasÑna
da imkan verilmediÜi gibi, bunun sonucu sendika yöneticilerinin durumu yanlÑà takdir ederek iàçiler için istenilmeyen bir davranÑàa sürüklenmesine de fÑrsat verilmemià olmaktadÑr60.
Þàçiler bakÑmÑndan grev oylamasÑnÑn önemini ortaya koyan bir yön de “grev oylamasÑnÑn”
sendikaya, iàçilere ve iàverene karàÑ iàçilerin
güçlerini ve etkinliÜini ortaya koyma olanaÜÑ
vermesidir. Gerçekten, “greve evet” diyerek
iàçilerin sendikayÑ iàveren karàÑsÑnda güçlendirmesi veya “greve hayÑr” diyerek iàçilerin bir
anlamda sendika karàÑsÑnda iàvereni güçlendirmesi, toplu görüàmeler sÑrasÑnda bu yolla
iàçilere sendikal örgütlerini denetleme olanaÜÑ vermektedir. Özellikle toplu sözleàme hakkÑnÑn yalnÑzca içerdiÜi haklarÑ korumak bakÑmÑndan mÑ, yoksa yeni haklar saÜlamak için mi
veya ideolojik amaçlara araç edilmek için mi
kullanÑldÑÜÑnÑ denetleyebilmek ancak grev oylamasÑ ile mümkün olabilmektedir. Bu durum,
çalÑàanlarÑ onurlandÑrÑcÑ ve kendilerine olan güveni artÑrÑcÑ bir etki yaptÑÜÑ gibi, iàyeri üretimine
de olumlu katkÑda bulunmaktadÑr61.
2- Sendikalar Bak»m»ndan Önemi
Sendikalar bakÑmÑndan grev oylamasÑ, her
àeyden önce prestij konusudur. SendikalarÑn
iàveren karàÑsÑnda gücünü ortaya koyabilmesi
veya gücünün derecesini denetleyebilmesi bakÑmÑndan grev oylamasÑ önemli bir sÑnavdÑr. Þàçilerin çoÜunluÜunun grev oylamasÑnda “greve
evet” demesinin sendika üzerinde yaratacaÜÑ
etki, hem grev uygulamasÑnÑn baàarÑ derecesini tahmin etmekte hem de toplu ià sözleàmesi
koàullarÑnÑ yeniden gözden geçirmekte önemli bir etkendir. Böyle bir durumda, uygulama-
HAZßRAN ’11
“Kanuni grev” kararÍnÍn iÛyerinde
“ilan” edilmesinden baÛlayarak
“altÍ iÛgünü” içinde grev oylamasÍ
talebinde bulunulabilir.
AltÍ iÛgününün hesabÍna,
ilanÍn yapÍldÍÙÍ gün dahil edilmez.
da sendika ileri sürdüÜü tekliflerini gereÜinde
aÜÑrlaàtÑrabilmekte; aksi halde, iàçilerin tam
desteÜi ve dayanÑàmasÑ ile grev uygulamasÑna
geçmekte tereddüt etmemektedir. Þàçilerin çoÜunluÜunun “greve hayÑr” demesi durumunda
ise, sendikanÑn o iàyerinde gücünün yeterli
olmadÑÜÑ, dolayÑsÑyla grev uygulamasÑna geçmesine veya toplu sözleàme yapmaya yönelmesine uygun ortam bulunmayacaÜÑ, Yüksek
Hakem Kurulu’na baàvurmanÑn en uygun yol
olacaÜÑ sonucu ortaya çÑkmaktadÑr.
Bu konuda eski 275 sayÑlÑ TÞSGLK’dan farklÑ
olarak 2822 sayÑlÑ TÞSGLK, oylama sonucunun
“greve hayÑr” çÑkmasÑ halinde “yetki belgesinin
hükümsüz” kalmasÑnÑ, “iàçi sendikasÑnÑn oylama sonucunun kesinleàmesinden itibaren 15
gün içinde karàÑ tarafla anlaàmaya varamama
veya Yüksek Hakem Kuruluna baàvurmama”
àartÑna baÜladÑÜÑndan (md.36/3), uygulamada
sendikalarÑn genel olarak “karàÑ tarafla anlaàma” yerine “Yüksek Hakem Kuruluna baàvurduÜunu” görüyoruz62. Özellikle ilk defa örgütlenen iàyerlerinde iàverenlerin sistematik
olarak toplu ià sözleàmesi yapmayÑ reddettiÜi
haller ile sendikalarÑn bir grevi sürdürme gücünün sÑnÑrlÑ olduÜu veya sonucu belli olmayan
bir maceraya sürüklenmek istemediÜi hallerde,
sendikalarÑn “grev oylamasÑ” öncesinde iàçiler
arasÑnda “greve hayÑr” propagandasÑnÑ bizzat
yaparak uyuàmazlÑÜÑ Yüksek Hakem Kurulu’na
götürmeyi kural haline getirdiÜine tanÑk olunmaktadÑr. Öyle ki, son yÑllarda grev oylamalarÑnÑn bir barÑàçÑ çözüm yolu olan Yüksek Hakem
Kurulu’na baàvurmanÑn sendikalar arasÑnda gittikçe yaygÑnlaàan bir araç haline geldiÜini söylemek de yanlÑà olmaz.
Sendikalar bakÑmÑndan bir baàka önemli husus, grev oylamasÑnÑn sendikal rekabette örgüt
içi demokrasiyi ve dayanÑàmayÑ saÜlamaya yar-
SßCßL
dÑmcÑ olmasÑdÑr. Özellikle iàyerinde rakip sendikalarÑn oylamayÑ kaybetmesini istediÜi hallerde iàyerinde gücünü kanÑtlama, sürdürme ve
rakip sendikayÑ altetme bakÑmÑndan da grev
oylamasÑ önemli rol oynamaktadÑr. Zira, bilindiÜi gibi, uygulamada bir sendikanÑn diÜer bir
sendikanÑn grev oylamasÑnÑ kaybetmesi için çalÑàtÑÜÑ da zaman zaman görülmektedir. Bu gibi
durumlarda sendikaca alÑnan grev kararÑ kollektif bir nitelik kazanmakta, grev oylamasÑnÑ
kazanan sendika bu yolla örgüt içi dayanÑàmasÑnÑ saÜlamaktadÑr. AslÑnda “greve kollektif ve
meàru karakterini veren, ona iàtirak edenlerin
adedi deÜil, iàçiler nazarÑnda bu hareketin tasvip görmesidir”63.
3- ¾Àverenler Bak»m»ndan Önemi
Grev oylamasÑ, iàverenin ekonomik gücü,
ekonomik geleceÜi açÑsÑndan önemli bir kurumdur. Denebilir ki, grev oylamasÑna hakim
olan iàveren, o günkü ekonomik gücünü de
korumuà demektir. Bu nedenle, grev oylamasÑ nitelik bakÑmÑndan iàverenin müdahalesine
her zaman açÑk bir konu olmuàtur. Uygulamada yapÑlan hemen her grev oylamasÑnda iàverenlerin konuya deÜiàik biçimlerde el attÑÜÑ sÑk
sÑk görülmüàtür. Genellikle iàverenler, iàçilere
vaadde bulunma, hatta bu vaadin bir kÑsmÑnÑ
peàinen yerine getirme, sendika isteklerini kötüleme ve yerme, grev uygulamasÑna geçildiÜi
takdirde iàyerinin bir daha çalÑàtÑrÑlamayacaÜÑnÑ ileri sürme àeklinde konuya müdahale etmektedir. Bu konuda sÑnÑrlÑ da olsa “kapsam
dÑàÑ personel” aracÑlÑÜÑ ile oylamayÑ sayÑsal bakÑmdan etkileme olanaÜÑna sahip olan iàveren,
yaptÑÜÑ müdahaleler ile oylamaya da egemen
bir pozisyona geçebilmektedir64.
Bundan baàka, iàveren bakÑmÑndan grev oylamasÑnÑn sendikaya karàÑ bir koz ve mücadele
aracÑ olarak kullanÑlmaya elveriàli olduÜu da
inkar edilemez. Bunun sonucu grev oylamasÑ
yoluyla iàçilere egemen olabilen iàveren, bunun doÜal sonucu olarak, toplu ià sözleàmesinin içereceÜi ücret ve diÜer çalÑàma koàullarÑyla ilgili konularda isteklerini daha kolay
yaptÑrabilme olanaÜÑna sahip olmaktadÑr. Öyle
ki, toplu görüàmeler sÑrasÑnda grev oylamasÑnda “greve hayÑr” çÑkmasÑ halinde Yüksek
131
HAZßRAN ’11
SßCßL
Hakem Kurulu’na baàvurulacaÜÑnÑ bilen iàverenler, iàçiler arasÑnda yaptÑÜÑ propaganda ile
“greve evet” çÑkararak bazÑ hallerde sendikalarÑ
güç durumda bÑrakabilmektedirler. Böyle durumlarda, “greve evet” çÑkmasÑ halinde greve
katÑlÑmÑn üretimi pek etkilemeyeceÜini bilen
sendikalar ile greve katÑlÑmÑn çok olmasÑ veya
lokavt uygulamasÑna geçilmesi halinde iàçilere
“yardÑm” daÜÑtmakta zorlanacaÜÑnÑ bilen gücü
sÑnÑrlÑ sendikalar, toplu görüàmelerde daha
ÑlÑmlÑ bir tutum ve davranÑà takÑnmakta, direniàini en fazla grev oylamasÑ öncesine kadar
sürdürebilmekte, grev oylamasÑnda beklemediÜi sonuçla karàÑlaàmamak için de grev oylamasÑ yapÑlmazdan hemen önce anlaàmaya varma
gereÜi duymaktadÑrlar.
Ekleyelim ki, iàverenin de bir koz ve mücadele aracÑ olarak gördüÜü “grev oylamasÑnÑ”,
grev hakkÑnÑn karàÑtÑ gibi deÜerlendirmek, onu
grev hakkÑndan soyutlayarak düàünmek doÜru olmaz. Tam tersine, grev oylamasÑnÑ grevi
tamamlayan, “grev kararÑna tabanÑn özünü ve
düàüncesini àÑrÑnga eden bir kurum olarak görmek gerekmektedir”65.
IV- GREV OYLAMASININ USUL
VE ÚARTLARI
1- Grev Oylama Talebinde
Bulunanlara ÜliÛkin Usul ve Úartlar
Kanuna göre, “kanuni grev” kararÑnÑn iàyerinde “ilan” edilmesinden baàlayarak “altÑ iàgünü” içinde grev oylamasÑ talebinde bulunulabilir. AltÑ iàgününün hesabÑna, ilanÑn yapÑldÑÜÑ
gün dahil edilmez66. Þàyeri esas alÑnarak yapÑlan
grev oylamasÑ, iàletme sözleàmelerinde her bir
iàyeri ayrÑ bir birim olarak esas alÑnÑr.
Bu talebin, “grev kararÑnÑn ilan edildiÜi tarihte” iàyerinde çalÑàan “iàçilerin en az dörtte birinin” talebi üzerine yapÑlmasÑ gerekir
(TÞSGLK md.35/1)67. 2822 sayÑlÑ Kanun 275 sayÑlÑ eski TÞSGLK’dan farklÑ olarak üçte bir oranÑnÑ dörtte bire indirerek daha az sayÑda iàçi
ile grev oylamasÑnÑn yapÑlmasÑnÑ saÜlamÑàtÑr68.
Oylama talebi “yazÑlÑ” olarak her iàçi tarafÑndan
ayrÑ ayrÑ yapÑlabileceÜi gibi, tek metnin iàçiler
tarafÑndan topluca imzalanmasÑ àeklinde de ya132
pÑlabilir69. Talebin “yazÑlÑ” yapÑlmasÑ “geçerlilik”
àartÑ; altÑ iàgünlük süresi de “hak düàürücü”
bir süredir70. Kanunda “iàçiler” denildildiÜine
göre, “iàletmenin bütününü sevk ve idareye
yetkili olan” (Sen.K.md.3/5) iàveren vekilleri
ile “toplu görüàmelerde taraf olarak hareket
eden” (TÞSGLK md.62/2) iàveren vekilleri dÑàÑnda kalan bütün iàçiler, “sendika üyesi olsun
veya olmasÑn” dörtte birlik oranÑn hesabÑnda
göz önünde tutulacak demektir71. Þàletme toplu ià sözleàmelerine iliàkin uyuàmazlÑktaki grev
oylamasÑnda ise, grev oylamasÑ isteyen iàçilerin
yeterli orana ulaàÑp ulaàmadÑÜÑnÑn tespitinde,
iàletmeye dahil tüm iàyerlerindeki iàçilerin toplamÑ dikkate alÑnarak belirlenecektir (TÞSGLK
md.36/son).
AyrÑca bu iàçilerin, “grev ilanÑnÑn yapÑldÑÜÑ
tarihte” iàyerinde çalÑàan iàçiler olmasÑ gerekir (TÞSGLK md.35/1). Eski 275 sayÑlÑ Yasada
boàluk bulunmasÑ nedeniyle tartÑàmalara yol
açan bu husus da 2822 sayÑlÑ Yasada açÑkça
düzenlenmiàtir72. Bununla birlikte, “kötü niyetli
bir iàverenin bu tarihe kadar grev kÑrÑcÑsÑ iàçileri iàe alabileceÜi” ihtimali ve endiàesiyle bu
düzenleme de eleàtirilmiàtir. Buna göre, uyuàmazlÑk raporunun resmi arabulucudan çÑktÑktan sonra iàyerinde grev ilanÑna kadar iàveren
grev yanlÑsÑ iàçileri iàten çÑkarabilecek, buna
karàÑlÑk kÑsa süreli de olsa iàe aldÑÜÑ grev karàÑtÑ
iàçiler sayesinde “greve hayÑr” çÑkartabilecektir.
Gerçi, iàverenin grev oylamasÑnÑ etkilemek için
yaptÑÜÑ dürüstlük kurallarÑ ile baÜdaàmayan
bu davranÑàÑ esas itibariyle Medeni Kanunun
2. maddesine aykÑrÑlÑk oluàturmaktadÑr. Ancak,
dürüstlük kuralÑna aykÑrÑlÑk iddialarÑnÑn ispatlanmasÑnÑn ne derece zor ve uzun bir süreç
aldÑÜÑ da iyi bilinmektedir. Bu nedenle, deÜiàik görüàler arasÑnda ileri sürülen “arabulucu
tutanaÜÑnÑn görevli makam tarafÑndan taraflara
tebliÜ edildiÜi” tarihte”73, veya “toplu sözleàme
çaÜrÑsÑnÑn yapÑldÑÜÑ tarihte”74 veya “yetki belgesinin alÑndÑÜÑ tarihte” iàyerinde çalÑàan iàçilerin
hesaplamada dikkate alÑnmasÑ tavsiyesi yer almÑàtÑr.
Bu tavsiyelerden kendimizi en yakÑn hissedebileceÜimiz görüàün, “arabulucu tutanaÜÑnÑn
görevli makam tarafÑndan taraflara tebliÜ edildiÜi tarihte” çalÑàan iàçilerin sayÑsÑ olabileceÜini
HAZßRAN ’11
Oylama talebinin yapÍlmasÍndan
itibaren oylama sonucunun
kesinleÛmesine kadar geçecek
sürede grev uygulamasÍna
geçilemez. Aksi halde grev
kanun dÍÛÍ sayÍlÍr.
ifade etmek isteriz. Ancak, sayÑn KUTAL’Ñn bu
görüàünü YasanÑn çÑktÑÜÑ yÑlÑ müteakip 1984
yÑlÑnda serdettiÜi, henüz “ià güvencesi” yasasÑ
gereÜi “geçerli sebeple” ià sözleàmesi fesihleri gündemde olmadÑÜÑ için, kabul edilebilir
bir görüà olabilirdi. Bu nedenle, halen gerek
ià sözleàmesi fesihlerini “geçerli sebebe” baÜlayan yeni Þà Kanunu hükümlerinin yükleyeceÜi
maliyetlerin “caydÑrÑcÑ” niteliÜi, gerekse “arabulucu tutanaÜÑnÑn görevli makam tarafÑndan
taraflara tebliÜ edildiÜi tarih” ile “iàyerinde grev
ilanÑnÑn yapÑldÑÜÑ tarih” arasÑnda çok uzun bir
sürenin bulunmamasÑ (en fazla iki hafta), bizi
mevcut yasal düzenlemenin de bir sakÑncasÑ olmadÑÜÑ düàüncesine götürmektedir.
Ekleyelim ki, “grev ilanÑnÑn yapÑldÑÜÑ tarihten” önce iàten çÑkan ve çÑkarÑlan iàçiler ile
bu tarihten sonra iàe giren iàçiler talepte bulunamayacaklarÑ gibi, oylamaya da katÑlamazlar75. Bunun gibi, “çÑraklar” ve “stajyerler” bir
ià sözleàmesi ile çalÑàmadÑklarÑ için, “güvenlik
görevlileri” de tabi olduklarÑ 5188 sayÑlÑ Özel
Güvenlik Hizmetlerine Dair Kanun76 gereÜi yapÑlacak bir greve de katÑlamayacaklarÑndan dolayÑ (m.17), grev oylamasÑnda da dikkate alÑnmazlar77. AynÑ àekilde, alt iàveren iàçileri de asÑl
iàverenin iàyerinde yapÑlacak grev oylamasÑnda hesaba katÑlmazlar. Aksi halde, alt iàveren
iàçileri ile kanuni grevlerin önüne geçilmesi
her zaman mümkün olabilirdi78. Buna karàÑlÑk,
grevin ilan edildiÜi tarihte iàçinin hasta olmasÑ, izinli olmasÑ vaya iàverenin baàka iàyerinde çalÑàÑyor olmasÑ, oylamaya iliàkin oranlarÑn
hesabÑnda bunlarÑn dikkate alÑnmasÑna engel
olmaz79. Çünkü ià sözleàmeleri yürürlüktedir.
TÑpkÑ ià sözleàmeleri feshedilmemià geçici iàçilerin de grev oylamalarÑnda dikkate alÑnmasÑna
bir engel bulunmadÑÜÑ gibi...
SßCßL
2- Grev OylamasÍ YapÍlmasÍna ÜliÛkin
Usul ve Úartlar
Grev oylamasÑ talebi, BakanlÑk veya Bölge
Müdürlüklerine deÜil, mahallin en büyük amirine yapÑlabilir (TÞSGLK md.35/1). Oylama,
bu konudaki talebin yapÑlmasÑndan baàlayarak
“altÑ iàgünü” içinde, iàyerinde ià saatleri dÑàÑnda, en büyük mülki amirin belirleyeceÜi gün ve
saatte, onun veya görevlendireceÜi memurun
yönetimi altÑnda gizli oy ve açÑk sayÑm esasÑna göre yapÑlÑr (TÞSGLK md.35/2). Uygulamada
talep, Valiliklere (veya KaymakamlÑklara) yapÑlmakta, Valilik de ya kendi memurlarÑndan
birini görevlendirmekte ya da talepleri genellikle Bölge Müdürlüklerine havale etmektedir.
Bölge MüdürlüÜünün görevlendirdiÜi memur
veya ià müfettiài öncelikle grevin iàyerinde ilan
tarihindeki çalÑàan iàçleri tespit ederek bunlarÑn
doÜruluÜunu iàyeri kayÑtlarÑ ile karàÑlaàtÑrmakta, en az bir gün önceden oylama gününü ve
saatini ilan etmekte, “greve evet” ve “greve hayÑr” oy pusulalarÑnÑ, oy sandÑÜÑnÑ ve kapalÑ oy
verme yerini hazÑrlatmakta, bilahare belirlenen
gün ve saatte kendi nezaretinde ve iàçi-iàveren
temsilcilerinin gözetiminde oylamayÑ yaptÑrmaktadÑr. Postalar halinde çalÑàÑlan iàyerlerinde
ise her posta için ayrÑ ayrÑ oylama yapÑlmakta,
hazÑrlanan oy pusulalarÑ kapalÑ bir yerde zarfa konularak sandÑÜa atÑlmaktadÑr80. Þàletme
sözleàmelerinin yapÑlmasÑna iliàkin uyuàmazlÑklarda, grev oylamasÑ talebi her bir iàyerinin
bulunduÜu mahallin en büyük mülki amirliÜine yapÑlmakta; daha sonra dörtte bir oranÑnÑn
tespiti ile oylama sonuçlarÑ iàletme merkezinin
bulunduÜu en büyük mülki amirlikte toplanmakta ve belirlenmektedir (TÞSGLK md.36/4).
Oylama talebinin yapÑlmasÑndan itibaren oylama sonucunun kesinleàmesine kadar geçecek
sürede grev uygulamasÑna geçilemez. Aksi halde grev kanun dÑàÑ sayÑlÑr81.
Grev oylamasÑ, kanuni bir grevin zorunlu
àartlarÑndan olmadÑÜÑ için, oylama talebinin
usulünce yapÑlmamasÑ nedeniyle (yazÑlÑ olmayan bir àekilde yapÑlmasÑ, altÑ iàgünlük süresi
geçirilerek yapÑlmasÑ veya dörtte birin altÑnda iàçinin talep etmesi hallerinde), oylamanÑn
yapÑlamamÑà olmasÑ alÑnan grev kararÑnÑn ka133
HAZßRAN ’11
SßCßL
nuniliÜine bir zarar vermez. Þàçi kuruluàu da
alÑnan grev kararÑndan sonra “iàçilerin oyuna
baàvurmak” zorunda olmadÑÜÑ gibi, bu kararÑ
uygulamak için grev oylamasÑ “talep edilmesini” beklemek zorunda da deÜildir. Ancak bu
durum, bir grev oylamasÑ talebinde bulunulmadÑÜÑ hallerde söz konusudur. Zira, usulüne uygun bir grev oylamasÑ talebi yapÑlmÑàsa, oylama
yapÑlmadan ve sonucu alÑnmadan grev kararÑnÑn uygulamaya konulmasÑ mümkün deÜildir.
Böyle bir talebe raÜmen, iàçi sendikasÑnÑn grevi
uygulamaya koymasÑ halinde grev “kanun dÑàÑ”
sayÑlÑr82.
V- GREV OYLAMASININ HÜKÜM
VE SONUÇLARI
YapÑlan grev oylamasÑnÑn sonucu dört nüsha
olarak düzenlenecek bir tutanakta gösterilir83.
Bu tutanaÜÑn bir nüshasÑ “iàverene”, bir nüshasÑ
greve karar veren “iàçi sendikasÑna”, bir nüshasÑ “Bölge MüdürlüÜüne”, dördüncü nüshasÑ
da “mahallin en büyük mülki amirliÜine” verilir
(TÞSGLK md.36/1). Oylamaya itirazlar, oylama
günü hariç “üç iàgünü” içinde yapÑlmak zorundadÑr. Zira üç günlük itiraz süresi “hak düàürücü” bir süredir. Oylama tarihinden itibaren
üç iàgünü içinde herhangi bir itiraz olmaz ise,
oylama sonucu kesinleàmià olur84. ÞtirazlarÑn,
baàvurulmasÑ gereken ià davalarÑna bakmakla
görevli mahalli mahkemeye yapÑlmasÑ gerekir.
Mahkeme, yine “üç iàgünü” içinde itirazÑ “kesin” olarak karara baÜlar (TÞSGLK md.36/2).
Kanunda itiraz etmeye hakkÑ olanlarla ilgili bir hüküm bulunmamakla birlikte, sonuçtan
olumlu veya olumsuz etkilenen ve itiraz etmekte menfaati olan herkesin grev oylamasÑna
itiraz hakkÑ verdÑr. Bu anlamda oylamaya itiraz
edebilecek kiàilerin baàÑnda iàçiler gelmektedir. Ancak, itiraz için de artÑk dörtte bir oranÑnda iàçi sayÑsÑ aranmaz. Tek iàçi dahi grev
oylamasÑna itiraz edebilir. Grevi uygulayan taraf olarak sendikanÑn da oylamaya itiraz etmesi
mümkündür. Sendikalar Kanunu’na göre, “toplu ià uyuàmazlÑklarÑnda ....... yargÑ organlarÑna
baàvurma” (md.32/2) hükmü de sendikalara bu
tür itirazlarda bulunma yetkisini vermektedir85.
DoÜal olarak grev oylamasÑndan etkilenen iàverenin veya iàveren sendikasÑnÑn da itiraz
134
hakkÑ vardÑr86. Çünkü, grevin uygulanÑp uygulanmamasÑ iàveren tarafÑnÑn durumunu doÜrudan etkilemektedir. Bu nedenle ona da itiraz
hakkÑnÑn tanÑnmasÑ gerekir87.
Kanunda bir sebep gösterilmemekle birlikte,
oylama sonucunu etkileyebilecek herhangi bir
sebep itiraza konu olabilecektir. ÖrneÜin, grev
oylamasÑna iàçilerin katÑlmamasÑ için tehdit etmek veya cebir ve àiddet kullanmak88, benzeri
eylemleri grev lehinde veya aleyhinde oy kullanmak veya kullandÑrmak için yapmak, birden
fazla oy kullanmak, oy kullanmaya hakkÑ olmayanlara oy kullandÑrmak, yeterli çoÜunluÜun bulunmadÑÜÑ yolunda itirazlarda bulunmak
gibi...89 Oylamaya itiraz edilmesi halinde, iàçi
sendikasÑ bu itirazÑn kesinleàmesini beklemek
zorundadÑr. ÞtirazÑn kesinleàmesini beklemeden uygulamaya konan grev kararÑ, “kanun
dÑàÑ” sayÑlÑr90.
ÞtirazÑ inceleyen mahkeme üç iàgünü içinde
kesin olarak vereceÜi kararda itirazÑ reddederse, grev oylamasÑ süreci de sona erecek ve grev
uygulamasÑ süreci baàlayacak demektir. Buna
karàÑlÑk, itirazÑn kabulü halinde nasÑl hareket
edileceÜi konusunda Kanunda bir açÑklÑk bulunmamaktadÑr. Bu durumda mahkeme itiraz
nedenine baÜlÑ olarak ya oylamanÑn yenilenmesine ya da yapÑlmamasÑna karar verecektir.
ÖrneÜin, oylamada mükerrer oy kullanÑlmasÑ
veya oy kullanma hakkÑ olmayanlara oy kullandÑrÑlmasÑ veya oylamada tehdit, cebir, àiddet
kullanÑlmasÑ hallerinde oylamanÑn yenilenmesine karar verecektir. YargÑtay’a göre, grev oylamasÑnÑn iptalinden sonra ikinci defa grev oylamasÑna gidilmeden uygulanacak grev kanun
dÑàÑ olacaktÑr91. OylamanÑn yenilenmesi için
dörtte bir oranÑnda iàçi ile yeni bir oylama talebinde bulunmaya da gerek yoktur92. Bununla
birlikte, hak düàürücü süre sonrasÑ oylama yapÑldÑÜÑ veya yeterli orana ulaàmadan baàvuruda
bulunulduÜu gerekçesi ile itiraz kabul edilerek
iptal sonucu doÜurduÜu takdirde, artÑk yeni bir
oylama yapÑlmasÑna gerek kalmayacaktÑr93.
Oylama sonunda, “grev ilanÑnÑn yapÑldÑÜÑ
tarihte” iàyerinde çalÑàan iàçilerin “salt çoÜunluÜu” (yarÑdan fazlasÑ) grevin uygulanmamasÑna karar verirse, o iàyerinde artÑk grev uygulanamaz (TÞSGLK md.35/3). Böyle bir durumda,
HAZßRAN ’11
iàçi sendikasÑ “on beà gün içinde” ya iàveren
tarafla bir anlaàmaya varmak ya da Yüksek Hakem Kurulu’na baàvurmak zorundadÑr94. Aksi
halde, sendikanÑn “yetki belgesinin” hükmü
kalmaz (TÞSGLK md.36/3). OylamanÑn “olumsuz” (greve hayÑr) sonucuna raÜmen, sendikanÑn grev uygulamasÑnÑ baàlatmasÑ ise “kanunsuz grev” sayÑlÑr95.
Kanunda, oylama sonucunun “olumsuz”
(greve hayÑr) àeklinde sonuçlanmasÑ halinde
iàverenin lokavt kararÑnÑn ne olacaÜÑ yolunda
bir hüküm yoktur. Bununla birlikte, iàçi sendikasÑnÑn on beà günlük süre sonunda yetkisi
düàecek olursa, iàveren tarafÑ yetkisiz bir sendikayÑ sözleàme yapmaya zorlayamayacaÜÑndan,
lokavt kararÑnÑ da uygulamaya koyamayacaktÑr.
Ancak, taraflarÑn anlaàarak daha sonra bir toplu ià sözleàmesi imzalamalarÑ kÑrk beà günlük
süre içinde herhangi bir itiraza uÜramadÑÜÑ takdirde, “yetki belgesi almadan yapÑlan bir toplu
ià sözleàmesinin” geçerli hüküm ve sonuçlarÑnÑ
doÜurur96.
Buna karàÑlÑk, uygulamada da genellikle görüldüÜü gibi, on beà günlük süre içinde bir anlaàma yapÑlmÑà veya sendikaca Yüksek Hakem
Kurulu’na baàvurulmuà olabilir. Bu durumda
artÑk lokavta baàvurmanÑn bir amacÑ kalmayacaÜÑndan, yine lokavt yapÑlamayacaktÑr. Aksi
halde lokavt, “kanun dÑàÑ” lokavt sayÑlacaktÑr97.
Ancak, grev oylamasÑ “olumlu” (greve evet)
àeklinde sonuçlanacak olursa, Kanuni grev ve
lokavtÑn uygulanmasÑna iliàkin yasal süreç ve
prosedür iàlemeye baàlayacaktÑr.
DÜPNOTLAR
1
M. DEMÞRCÞOÝLU, Türk Þà Hukukunda Grev HakkÑna Müdahale, YayÑnlanmamÑà Doçentlik Tezi, Þstanbul, 1981, s.220
2
PELISSIER/SUPIOT/JEAMMAUD, Droit du Travail, Dalloz,
Précis, 21. Edition, Paris, 2003 s.1226 vd.; G.GUERY, Pratique du Droit du Travail, Montchrestien, Guliano, Paris,
2003, s.585 vd.; NARMANLIOÝLU, Þà Hukuku II, Toplu
Þà Þliàkileri, Þzmir, 2002, s.519-522; CAMERLYNCK-LYON/
CAEN, Droit du Travail, Paris, 1980, s.745; F.D.OLLIER, Le
Droit DuTravail, Paris, 1973 s.170; LYON-CAEN/PELISSIER,
Droit du Travail, B.16, Paris, 1992, s.797; RIVERO SAVATIER, Droit Du Travail, B.12, Paris, 1991, s.266; DeÜiàik bir
yaklaàÑm ve sistematik için bkz.: ß. ERTÜRK, Þà Mücadelesinde Denge Þlkesi, Þzmir, 1999, s.29 vd.
3
ÇELÞK, Þà Hukuku Dersleri, 17.B., Þstanbul, 2004, s.526; SUR,
Grev KavramÑ, Þzmir, 1987, s.59-60. Gerçi AnayasanÑn 54/7.
maddesinde de yer alan bu hükümler 12.09.2011’de yapÑ-
SßCßL
lan referandum ile kaldÑrÑlmÑàtÑr; ancak, halen 2822 sayÑlÑ
TÞSGLK’da yer alan bu hükümler yürürlükte kalmaya devam
etmektedir.
4
9.HD, 31.05.1976, 10702/14402, Þàveren D., Temmuz 1976,
s.26
5
ÇELÞK, s.528
6
9.HD, 09.02.1976, 1358/4516, ÞHU, TSGLK 17 (No:4) – C.
TUNCAY Þncelemesi
7
CGK, 17.04.1978, 9189/140 – OÝUZMAN, Vak’a Metodu Þle
Hukuki Yönden Þàçi-Þàveren Þliàkileri Olaylar-Kararlar, B.4,
Þstanbul, 1984, s.17
8
9.HD, 19.12.1968, 14483/15638, ÞHU, TSGLK 17 (No:1) – D.
ULUCAN Þncelemesi
9
9.HD, 08.12.1989, 10641/10707, Tekstil Þàv.D., ßubat 1990,
s.8; 9.HD, 19.12.1995, 34701/35842, Çimento Þàv.D., Eylül
1997 – V. DENÞZ Þncelemesi; 9.HD, 22.01.2002, 20349/593,
Tekstil Þàv.D., Nisan 2002, s.36
10 9.HD, 07.10.1993, 3638/14256, Þàveren D., Mart 1994, s.15;
9.HD, 11.04.1994, 5570/5318, Tekstil Þàv.D., AralÑk 1994, Kararlar Eki; 9.HD, 21.06.1994, 1728/9862, Þàveren D., KasÑm
1994, s.15. Aksi görüà: Kocaeli Þà Mahkemesi’nin 30.04.1990,
53/6 s. kararÑ onayan 9.HD, 06.08.1990, 6424/7006 s. kararÑ. YargÑtay’Ñn 1990 YÑlÑ KararlarÑnÑn DeÜerlendirmesi, C.
TUNCAY, s.126; Gebze Þà Mahkemesinin 540/525 s. kararÑnÑ
onayan 9.HD, 31.07.2000, 16507/14753 s. kararÑ-Selüloz-Þà,
AralÑk 2000, S.66, s.18
11 9.HD, 15.09.1999, 10941/13721, Çimento Þàv.D., KasÑm
1999, s.21
12 9.HD, 22.01.2002, 20349/593, Tekstil Þàv.D, Nisan 2002,
s.36; Çimento Þàv. Mart 2002, s.60
13 9.HD, 27.01.1998, 17598/606, YKD, AÜustos 1998, s.1166;
9.HD, 16.02.2000, 2154/1674, TÜHÞS, KasÑm 2000-ßubat
2001, s.57; 9.HD, 18.09.2001, 10898/13933, Çimento Þàv. KasÑm 2001, s.47; 9.HD, 14.03.2002, 5209/4183, Tekstil Þàv.,
Ocak 2003, s.40- T. CENTEL Þncelemesi; 9. HD, 28.09.2004,
8546/20828, LEGAL, ÞHSGHD, 2005/6, 781
14 9.HD, 08.07.1998, 1133/12346, GÜNAY, Toplu Þà Sözleàmesi
Grev ve Lokavt Hukuku (TÞSGLH), Ankara, 1999, s.736
15 Buna karàÑlÑk, iàverenin avans ödemesi yapmamasÑ nedeniyle iàçilerin iàyerini terk etmeden toplu olarak iài bÑrakmalarÑ,
YargÑtay’Ñn bir kararÑnda istisnaen kanun dÑàÑ grev sayÑlmamÑàtÑr: 9.HD, 08.06.1990, 6424/7006, EGEMEN-TEMÞZ, Þà
Hukuku MevzuatÑ Þle Þlgili Örnek Kararlar, Þstanbul, 1991,
s.753; ÇELÞK, s.527
16 9.HD, 03.12.1990, 12928/13831, Türk Kamu-Sen, AralÑk
1990, s.21
17 ÇELÞK, s.533; ÞNCE, Toplu Þà Hukuku, Þstanbul, 1989, s.204
18 9.HD, 13.07.1987, 7421/7183, YKD, Ocak 1989, s.46; Çimento Þàv.D., Mart 1989, s.14 – C. TUNCAY Þncelemesi; ÞHU,
TSGLK, 25 No:1 – Ü. NARMANLIOÝLU Þncelemesi
19 9.HD, 18.02.1987, 2078/2139, Þàveren D., MayÑs 1987, s.13;
NARMANLIOÝLU, Þà Hukuku, II, Toplu Þà Þliàkileri, Þzmir,
s.624, dn.370
20 9.HD, 24.03.1986, 2721/3200, Tekstil Þàv.D., AÜustos 1986,
s.20
135
HAZßRAN ’11
SßCßL
21 9.HD, 28.01.1987, 864/724, TÜHÞS, ßubat 1987, s.30
22 9.HD, 24.03.1986, 2721/3260, TÜHÞS, MayÑs-Temmuz 1986,
s.11
23 9.HD, 29.02.1996, 2465/33161, YargÑtay’Ñn 1996 YÑlÑ KararlarÑ, s.204 – A. GÜZEL Eleàtirisi
24 AyrÑca bkz: Türk Þà Hukukunda Grev OylamasÑ, YayÑnlanmamÑà Doktora Tezi, Þzmir, 1982, s.68-69
25 AyrÑm için ayrÑca bkz: Y. GÖKSOY, s.39
26 Beyaz Kitap, ÇalÑàma BakanlÑÜÑ, Türk-Þà YayÑnlarÑ No:35,
1961, s.119; K. ATASAYAR, Grevin Baàlama ZamanÑna Ait
YargÑtay Hukuk Genel Kurul KararÑnÑn Tahlili, Þàveren D.,
Nisan-1967, Cilt:5, s.29
27 M. DEMÞRCÞOÝLU, s.224
28 A. GOLDMAN, Settlement of Dispute Over Interests, Comperative Labour Law, Kluwer Law Int., The Hague 2004,
s.639; A. C. TUNCAY, Toplu Þà Hukuku, 2.B. Þstanbul, 2010,
s.301-302
29 J. BOWERS-S. HONEYBALL, Textbook on Labour Law, London, 1990, 355-357; A. TOKOL, Avrupa TopluluÜuna Üye
Ülkelerde Sendikal Hareket, UludaÜ Üniversitesi BasÑmevi,
1993, s.63-64; A. ÜNAL, Çeàitli Ülkelerde ve Türkiye’de Grev
OylamasÑ, Bursa, 1993, s.32; M. AYDEMÞR, Grev HakkÑ ve
LokavtÑn SÑnÑrlarÑ, Selüloz-Þà SendikasÑ, Ankara, 2001, s. 190
30 G. PITT, Employment Law &. Ed. London, 2007, s.388; B.
PERRINS, Trade Union Law, London, 1985, s.311-312; A. C.
TUNCAY, s.301
31 Türk-Þà YayÑnlarÑ No: 35, s.60. AynÑ eserin 243. sayfasÑnda
bu teklifin “grev oylamasÑ” niteliÜinde olmadÑÜÑ belirtilmektedir.
32 M. DEMÞRCÞOÝLU, s.223-225; A. ÜNAL, s.23
33 A. C. TUNCAY, 301
34 K. TUNÇOMAÝ; Þà Hukuku, Cilt:II, Sermet MatbaasÑ, KÑrklareli-Vize, 1980. AyrÑca bkz: A.ÜNAL, s.23
35 K. ATASAYAR, s.30; TUNÇOMAÝ, 288
36 PELISSIER/SUPIOT/JEAMMAUD, s.1226 vd.; G. GUERY,
s.585 vd.; CAMERLYNCK-LYON/CAEN s.745 vd.; F. D. OLLIER, s.170 vd.; LYON-CAEN/PELISSIER, s.797 vd.; RIVEROSAVATIER, s.266 vd.; H. SINAY, La Greve, Traité de Droit
du Travail, Dalloz, Paris, 1966, s.49 vd.; A. BRUN-H. GALLAND, Droit du Travail, Paris, 1978, s.435 vd.
37 A. ÜNAL, Çeàitli Ülkelerde ve Türkiye’de Grev OylamasÑ,
Bursa, 1993, s.20-22
38 D. ULUCAN, ÞHU, TÞSGLK 22, 3
39 M. DEMÞRCÞOÝLU, s.252
40 M. DEMÞRCÞOÝLU, s. 256-257
41 S. TAßKENT, Grev HakkÑ ve SorunlarÑ, ÇalÑàma HayatÑnÑn
Güncel SorunlarÑ, Þstanbul, 1989, s.191-213. AynÑ yönde D.
ULUCAN, ÞHU, TÞSGLK 22, 3; A. ÜNAL, s.67-68
42 TÜRK-Þß 275 sayÑlÑ Kanunda toplu ià sözleàmesi yapma ve
greve karar verme yetkisinin iàçi kuruluàlarÑna verildiÜini
belirterek, bu konuda bütün sorumluluÜun da bu kuruluàlara ait olduÜu halde, grevin yapÑlÑp yapÑlmamasÑ konusunda
iàçilere (sendikalÑ-sendikasÑz) söz hakkÑ vermenin çeliàkili
136
bir durum yarattÑÜÑnÑ ileri sürmüàtür: Sendikalar ve Grev lokavt HaklarÑ, Beyaz Kitap, Ankara, 1975, s.72
43 Ortak görüàler için bkz: M. KABAKCI, Grev ve Lokavt, Þstanbul, 2004, s. 183-188
44 F. H. SAYMEN/M.EKONOMÞ, Türk Þà Hukuku Dersleri, Þstanbul, 1967, s.259. AyrÑca bkz: EKONOMÞ, ÞHU, TSGLK,
22, 1
45 F. ÜÇIßIK, Grev OylamasÑ Düzenlemesi ve Düàündürdükleri, ÞÞTÞAD, 1977, S.1, Þstanbul, s.306
46 GÖKSOY, s.55
47 M. KOCAOÝLU, 2822 SayÑlÑ Kanundaki Yeni Düzenleme ile
Grev OylamasÑ, TÜHÞS, Mart 1989, C.10, s.7
48 M. KOCAOÝLU, s.9. Mevcut grev oylamasÑnÑ yerinde bulan doktrindeki diÜer görüàler için bkz: A. ÇÞFTER, Grev
OylamasÑ, Prof. Dr. K. TUNÇOMAÝ’a ArmaÜan, Þstanbul,
1997, s.86-89; A. C. TUNCAY, Toplu Þà Hukuku, Þstanbul,
2010, s. 301; AynÑ yazar, Grev OylamasÑna Esas AlÑnacak
ÇoÜunluÜun Tespiti, ÞHU, TSGLK, 22, 4; M. KUTAL, Grev
OylamasÑnÑn Hukuki EsaslarÑ ve DoÜurduÜu Sorunlar, Þktisat ve Maliye, KasÑm 1975, C.22, S.8, s.333; E. ÞNCE, Toplu Þà
Hukuku, Þstanbul, 1983, s. 217-218; Þ. ERKUL, Türk Þà Hukuku Dersleri, 275 SayÑlÑ Toplu Þà Sözleàmesi Grev ve Lokavt
Kanunu ve UygulamasÑ, Eskiàehir, 1976, s.207
49 275 sayÑlÑ Kanunun “grev oylamasÑnÑn” gerekçesi Geçici Komisyon Raporunda àu àekilde yer almÑàtÑ: “Bir iàyerinde kilit
mevkilerde bulunan birkaç iàçinin grev yapmasÑ yüzünden
grev yapmak istemeyen büyük bir iàçi kitlesinin zarara duçar edilmesini kabul etmek mümkün deÜildir. Aksi halde,
grev hakkÑnÑn istimalinde demokratik esaslardan uzaklaàÑlmÑà olur”: MMTD, S. SayÑ:132, 16; N. ÇELÞK, s.624, dn.15
50 M. AYDEMÞR, s.196; M. KABAKCI, s.187, dn.671; OKUR,
s.196; KOCAOÝLU, s.8; A. ÇÞFTER, s.86
51 M. KUTAL, Grev OylamasÑnÑn Hukuki EsaslarÑ ve DoÜurduÜu Sorunlar, Þktisat ve Maliye, C.XXII, S.8, KasÑm 1975,
s.334; A. R. OKUR, s.210; A. ÜNAL, s.50
52 Any. Mah. 19-20. 10.1967, E.1963/337, K.1967/31-RG,
02.05.1969, 13188; AYMKD, C.6, 1975, s.63
53 A. R. OKUR, Grev OylamasÑ, ÞTÞAD, 1975, Þstanbul, s.210
54 KABAKCI, s.187
55 M. AYDEMÞR, s.197
56 A. ÜNAL, s.49
57 M. KUTAL, 2822 SayÑlÑ Yasada Hükümetin ve Þàçilerin Grev
HakkÑnÑn KullanÑlmasÑna Müdahaleleri, Þktisat ve Maliye,
C.XXXI, S.7, Ekim 1984, s.288
58 M. KUTAL, Müdahaleler, s.289; M. KOCAOÝLU, s.9
59 N. YÜKSEL, Grev OylamasÑ, Þàveren D., Temmuz-1967,
Cilt:5, s.19
60 Y. GÖKSOY, s. 38-39; Þà Hukuku, Kazai ve Þlmi Þçtihat Dergisi, Temmuz-1970, S.17, s.15
61 Y. GÖKSOY, s.39
62 “Greve hayÑr” çÑkmasÑ halinde “yetkinin düàmesi” yolundaki düzenlemenin daha iyi olacaÜÑ hakkÑnda bkz: N. ÇELÞK,
22.B, 625; A. C. TUNCAY, s.303
HAZßRAN ’11
SßCßL
63 Sendikalar ve Grev Lokavt HaklarÑ, Türk-Þà YayÑnlarÑ No:35,
s.111; Y. GÖKSOY, s.41
85 M. KABAKCI, s.197
64 Y. GÖKSOY, s.42
86 Aksi görüàte; K. TUNÇOMAÝ, s.503; DEMÞRCÞOÝLU, s.245
65 Y. GÖKSOY, s.44-45
87 M. AYDEMÞR, s.195; KABAKCI, s.197
66 9.HD, 15.02.1966, 12297/11607, NARMANLIOÝLU, II, s.630,
dn.393
88 “Bir grev oylamasÑnÑn sonucuna tesir etmek maksadÑyla hile
veya tehdit veya cebir kullananlar üç aydan bir yÑla kadar
hapis cezasÑna mahkum edilir.” (TÞSGLK md.76)
67 Grev oylamasÑnÑn iàçilerin talebine baÜlÑ olmasÑna iliàkin karar için bkz: 9.HD, 09.01.1969, 17926/21, ÞHU, 1975, TSGLK,
22, 1-M. EKONOMÞ Þncelemesi
68 M. KUTAL, Grev OylamasÑ, s.333-335
69 M. K. OÝUZMAN, s.200; KOCAOÝLU, s.18; ÇELÞK, s.624;
OKUR, s.198; ÜÇIßIK, s.294; KABAKCI s.192
70 NARMANLIOÝLU, II, s.630
71 9.HD, 13.10.1975, 28864/46610, ÞHU, TSGLK 22, No:2 – H.
K. ELBÞR Þncelemesi; OÝUZMAN, Þàçi-Þàveren Þliàkileri, Þstanbul, 1987, s.201; A. C. TUNCAY, Toplu Þà Hukuku, s.257.
“Grev oylamasÑndan beklenen yararlar göz önüne alÑnarak
iàverenlere de grev oylamasÑ talep hakkÑ verilmelidir.” görüàü için bkz: KOCAOÝLU, s.26
72 M. KUTAL, Grev OylamasÑ, s.335
73 M. KUTAL, Müdahaleler, s.293
74 M. AYDEMÞR’den naklen AVRUPA Sendikalar Enstitüsü, s.35
75 “Grev kararÑnÑn ilanÑndan sonra fakat oylamadan önce iàyerinden ayrÑlmÑà olanlar dörtte birlik nisapta göz önünde bulundurulurlar, ancak oylamaya katÑlamazlar.” görüàü
hakkÑnda bkz: S. REÞSOÝLU, Toplu Þà Sözleàmesi, Grev ve
Lokavt Kanunu ßerhi, Ankara, 1986, s.310; A. C. TUNCAY,
s.302
84 A. ÜNAL, s.61; REÞSOÝLU, s.316; KABAKCI, s.196
89 M. KUTAL, Grev OylamasÑ, s.336; A. ÜNAL, s.60; REÞSOÝLU, s.315; DEMÞRCÞOÝLU, s.245; M. AYDEMÞR, s.195; KABAKCI, s.196
90 NARMANLIOÝLU, II, s.632
91 HGK, 03.04.1968, E.1967/846, K.1968/226-M. K. OÝUZMAN, s.156-157
92 REÞSOÝLU, s.319; NARMANLIOÝLU, II, s.205; DEMÞRCÞOÝLU, s.246; A. ÜNAL, s.61
93 REÞSOÝLU, s.319
94 Þàverenin Yüksek Hakem Kuruluna baàvurma yetkisi yoktur: A. C. TUNCAY, s.303
95 NARMANLIOÝLU, II, s.632
96 9.HD, 08.04.1992, 356/3031, ÞHD, Temmuz-Eylül 1992,
s.410 – Ü. NARMANLIOÝLU Þncelemesi; ÇELÞK, s.538; GÜNAY, TÞSGLH, s.802
97 A. C. TUNCAY, s.303
76 RG: 26 Haziran 2004 - SayÑ:25504
77 5188 sayÑlÑ Kanunla yürürlükten kaldÑrÑlan 2495 sayÑlÑ BazÑ
Kurum ve KuruluàlarÑn KorunmasÑ ve Güvenliklerinin SaÜlanmasÑ HakkÑnda Kanun zamanÑnda aynÑ sonucu doÜuran
iàbu özel kanundaki bu düzenlemenin yerinde olmadÑÜÑ
hakkÑnda bkz: M. KABAKCI, s.190
78 N. ÇELÞK, Türk Þà Hukukunda AsÑl Þàveren-Alt Þàveren Þliàkisinden DoÜan BazÑ Uygulama SorunlarÑ, Prof. Dr. Münir
EKONOMÞ, 60. Yaà Günü ArmaÜanÑ, Ankara 1993, s.167168; C. Þ. GÜNAY, Toplu Þà Þliàkileri AçÑsÑndan Alt Þàverenin
Þàçilerinin Hukuki Durumu, TÜHÞS, MayÑs-AÜustos 1993,
C.14, S.2, s.7
79 M. KABAKCI, s.191
80 ÇELÞK, s.537
81 ÇÞFTER, s.91; KOCAOÝLU, s.14-15; KABAKCI, s.192
82 9.HD, 05.10.1967, 7610/9108, Þà ve Hukuk, Mart 1968,
No:235, s.58; NARMANLIOÝLU, II, s.630
83 Tutanakta “oylamanÑn yapÑldÑÜÑ tarih, yer, gün ve saat, listelere göre iàçi sayÑsÑ, oy kullanan iàçi sayÑsÑ, sandÑktan çÑkan oy sayÑsÑ, geçerli sayÑlan oy sayÑsÑ, iptal edilen oy sayÑsÑ
ve iptal nedenleri, grevi kabul eden ve etmeyen oy sayÑsÑ”
hususlarÑnÑn yer almasÑnÑn, sonuca itiraz edilmesi halinde
mahkemenin kolaylÑkla karar verebilmesi bakÑmÑndan faydalÑ olacaÜÑ hakkÑnda bkz: OKUR, s.203-204; ÇÞFTER, s.92;
KOCAOÝLU, s.19-20; KABAKCI, s.196, dn.709
137
HAZßRAN ’11
SßCßL
Uygar BOSTANCI
MESS MüÛavir AvukatÍ
Toplu ÜÛ SözleÛmesinde Yer Alan Feshe ÜliÛkin
Hükümlerin Feshin GeçerliliÙine Etkisi
xxxxx
T.C. YARGITAY
9. HUKUK DAÜRESÜ1
Esas No : 2010/6243
Karar No : 2010/5349
Tarihi
: 01.03.2010
ÖZET
Dosya içeriÜine göre davacÑnÑn üyesi
olduÜu sendika ile davalÑ iàveren arasÑnda baÜÑtlanan Toplu ià Sözleàmesinin 27/c
maddesinde açÑkça, “Toplu iàçi çÑkartmada,
önce deneme süresi dolmamÑà, daha sonra
sÑrasÑ ile emeklilik hakkÑnÑ kazanmÑà, verimi
az ve sicili bozuk olan ve diÜer iàçiler için
kÑdem durumuna göre ilk giren son çÑkar
usulü uygulanacaÜÑ, sendika yöneticileri ile
temsilcileri en kÑdemli iàçi sayÑlacaÜÑ ve iàyeri tamamen kapatÑlmadÑÜÑ sürece çÑkartÑlmayacaÜÑ” kuralÑna yer verilmiàtir. Þàverenin
iàletme gerekleri ile toplu iàçi çÑkarÑlmasÑ
138
için fesih sebebi doÜmuà olsa dahi, bu kurala aykÑrÑ davranmasÑ, feshi geçersiz kÑlar. Nitekim hükme esas alÑnan bilirkiài raporunda
davalÑ iàverenin Toplu Þà Sözleàmesinin 27/c
maddesine uyulmadÑÜÑ, davalÑ iàverenin genellikle kÑdemi olan iàçileri çÑkardÑÜÑ tespit
edilmiàtir. Toplu Þà Sözleàmesindeki iàten
çÑkarmada ölçüt getiren kurala uyulmamasÑ,
feshi geçersiz kÑlar. Mahkemenin yoÜun iàçi
çÑkÑàÑnÑn yaàandÑÜÑ bir iàyerinde TÞS’in 27/c
maddesindeki hükümlere % 100 uyabilmenin iàin doÜasÑna da aykÑrÑ olacaÜÑ yönündeki gerekçesi, feshi geçerli hale getirmez.
DAVA
DavacÑ, ià sözleàmesinin geçerli neden
olmadan feshedildiÜini belirterek feshin geçersizliÜine ve iàe iadesine karar verilmesini
istemiàtir.
Yerel mahkeme, davayÑ reddetmiàtir.
Hüküm süresi içinde davacÑ avukatÑ tara-
HAZßRAN ’11
fÑndan temyiz edilmià olmakla, dava dosyasÑ
için Tetkik Hakimi B. Kar tarafÑndan düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereÜi konuàulup düàünüldü:
Þà sözleàmesinin davalÑ iàveren tarafÑndan
geçerli neden olmadan feshedildiÜini belirten davacÑ iàçi, feshin geçersizliÜine ve iàe
iadesine karar verilmesini talep etmiàtir.
DavalÑ iàveren vekili, davalÑ iàverenin faaliyet alanÑ tekstil sektöründe yaàanan darboÜaz, Türk LirasÑnÑn aàÑrÑ deÜerlenmesi,
maliyetlerin artmasÑ, üretimde daha fazla
devam ettirme olanaÜÑ kalmamasÑ, kÑsa süre
önce aynÑ nedenle baàka bir grup àirketinin
tamamen kapatÑlmasÑ nedeni ile faaliyetlerin daraltÑlmasÑna gidildiÜini, istihdam fazlalÑÜÑnÑn iàten çÑkarÑlmasÑna karar verildiÜini, davacÑnÑn ià sözleàmesinin 4857 sayÑlÑ Þà
Kanunu’nun 17-18 ve 29. maddeleri uyarÑnca
feshedildiÜini, feshin iàletme ve iàyeri gereklerinden kaynaklanan nedenlere dayandÑÜÑnÑ, davanÑn reddi gerektiÜini savunmuàtur.
Mahkemece verilen ilk kararÑn, Dairemizin 14.07.2008 gün ve 18258-20179 sayÑlÑ
kararÑ ile “davalÑ iàverenin iàletme dÑàÑndan
kaynaklanan tekstil sektöründeki ekonomik
olumsuzluklar nedeni ile daralma, üretimi
azaltma kararÑ aldÑÜÑ ve bu karar doÜrultusunda toplu iàçi çÑkarma kararÑ aldÑÜÑ, kurumlara bildirdiÜi ve bu doÜrultuda davacÑ
iàçinin ià sözleàmesini feshettiÜi, alÑnan bu
karar sonrasÑ bazÑ bölümlerde istihdam fazlalÑÜÑ meydana geleceÜi, davalÑ iàverenin bu
kararÑ tutarlÑ bir àekilde uyguladÑÜÑnÑ, feshin
kaçÑnÑlmaz olduÜunu kanÑtlamasÑ ve kendisini çÑkarÑlacak iàçilerin belirlenmesinde
baÜlayan bir kural yok ise, feshin geçerli
nedene dayandÑÜÑ kabul edilmesi, tutarlÑlÑk
ve ölçülülük denetimi kapsamÑnda, iàverenin bu kararÑ tutarlÑ àekilde uygulayÑp uygulamadÑÜÑ, feshin kaçÑnÑlmaz olup olmadÑÜÑ, davacÑnÑn aynÑ veya baàka bir birimde
deÜerlendirilip deÜerlendirilemeyeceÜi, davalÑ iàvereni iàten çÑkarÑlacak iàçilerin belirlenmesine baÜlayan bir kural bulunup bulunmadÑÜÑ yönünden araàtÑrma yapÑlmasÑ”
SßCßL
gerektiÜi gerekçesi ile araàtÑrmaya yönelik
bozma kararÑ üzerine, bozma üzerine yapÑlan yargÑlama sonunda, “iàyerinde fesih tarihi itibariyle kÑsmen dahi olsa iàverenin iàini
sürdürmesinin ekonomik açÑdan imkansÑz
hale geldiÜi, iàçi çÑkarma zorunluluÜunun
ortaya çÑktÑÜÑ, davalÑ iàyerinde 2007 Ocak ile
2007 Temmuz aylarÑ arasÑnda iàçi çÑkarma
iàlemleri yapÑldÑÜÑ, toplu iàçi çÑkÑàlarÑnÑn ilk
ayÑ olan Ocak 2007’de en çok emekliliÜi gelenlerin tercih edildiÜi, sonraki aylarda da
emekliliÜi gelen iàçilerin çÑkarÑlmaya devam
edildiÜi, iàverenin toplu çÑkÑà iàlemleri gerçekleàtirirken bir taraftan ià organizasyonunu bozmamayÑ diÜer taraftan da çÑkÑàa tabi
tutulan iàçilerin bundan en az zarar görmelerini düàündüÜü, emeklilik çÑkÑàlarÑ akabinde liyakatlerine göre iàçi çÑkÑàlarÑnÑn yapÑlmasÑnÑn olaÜan çalÑàma hayatÑna da uygun
olduÜu, toplu ià sözleàmesindeki ilk giren
son çÑkar hükmünün mutlak uygulanmasÑnÑn söz konusu olamayacaÜÑ, aksi halde üretimde aksama, koordinasyonda bozukluk,
kalite standartlarÑnda düàüklük vb. sonuçlarÑn doÜmasÑ kaçÑnÑlmaz olacaÜÑ, bu kadar
yoÜun iàçi çÑkÑàÑnÑn yaàandÑÜÑ bir iàyerinde
TÞS’in 27/c maddesindeki hükümlere %100
uyabilmenin iàin doÜasÑna da aykÑrÑ olacaÜÑ,
davacÑ ve arkadaàlarÑnÑn ià sözleàmelerinin
geçerli nedenlerle 4857 sayÑlÑ yasanÑn 29.
maddesi hükümlerine uygun olarak feshedildiÜi” gerekçesi ile davanÑn reddine karar
verilmiàtir.
Daha öncede bozma gerekçesinde açÑklandÑÜÑ üzere, 4857 sayÑlÑ Þà Kanunu’nun 5.
maddesi eàit iàlem borcuna aykÑrÑlÑk ve 2821
sayÑlÑ Sendikalar Kanunu’nun 30 ve devamÑ
maddelerinde sendika üyesi iàçileri koruyucu düzenlemeler dÑàÑnda, iàletme ve iàyeri
gerekleri ile fesihte, iàten çÑkarÑlacak iàçilerin belirlenmesinde yasal bir kritere veya
sosyal bir seçim àartÑna yer verilmediÜi, ancak bireysel veya toplu ià sözleàmesi ile iàçi
çÑkartÑlmasÑnda bazÑ kriterler öngörülmüà
veya iàveren iàten çÑkarmada bazÑ kriterler
gözettiÜini ileri sürmüà ise, iàverenin sözleà-
139
HAZßRAN ’11
SßCßL
me ile düzenlenen veya kendisini baÜladÑÜÑ
kriterlere uyup uymadÑÜÑnÑn da denetlenmesi gerektiÜi belirtilmiàtir. Toplu ià sözleàmesi
ile iàvereni iàten çÑkartacaklarÑ belirlemede
birtakÑm kurallara yer verilmià ise, bu kural
àekil bakÑmÑndan iàvereni baÜlar. Þàverenin
bu kurala uymamasÑ yapÑlacak feshi geçersiz
kÑlar.
Dosya içeriÜine göre davacÑnÑn üyesi,
olduÜu sendika ile davalÑ iàveren arasÑnda baÜÑtlanan Toplu ià Sözleàmesinin 27/c
maddesinde açÑkça, “Toplu iàçi çÑkartmada,
önce deneme süresi dolmamÑà, daha sonra
sÑrasÑ ile emeklilik hakkÑnÑ kazanmÑà, verimi
az ve sicili bozuk olan ve diÜer iàçiler için
kÑdem durumuna göre ilk giren son çÑkar
usulü uygulanacaÜÑ, sendika yöneticileri ile
temsilcileri en kÑdemli iàçi sayÑlacaÜÑ ve iàyeri tamamen kapatÑlmadÑÜÑ sürece çÑkartÑlmayacaÜÑ” kuralÑna yer verilmiàtir. Þàverenin
iàletme gerekleri ile toplu iàçi çÑkarÑlmasÑ
için fesih sebebi doÜmuà olsa dahi, bu kurala aykÑrÑ davranmasÑ, feshi geçersiz kÑlar.
Nitekim hükme esas alÑnan bilirkiài raporunda davalÑ iàverenin Toplu Þà Sözleàmesinin
27/c maddesine uyulmadÑÜÑ, davalÑ iàverenin genellikle kÑdemi olan iàçileri çÑkardÑÜÑ
tespit edilmiàtir. Toplu Þà Sözleàmesindeki
iàten çÑkarmada ölçüt getiren kurala uyulmamasÑ, feshi geçersiz kÑlar. Mahkemenin
yoÜun iàçi çÑkÑàÑnÑn yaàandÑÜÑ bir iàyerinde
TÞS’in 27/c maddesindeki hükümlere % 100
uyabilmenin iàin doÜasÑna da aykÑrÑ olacaÜÑ
yönündeki gerekçesi, feshi geçerli hale getirmez. DavanÑn kabulü yerine yazÑlÑ àekilde
reddine karar verilmesi hatalÑ bulunmuàtur.
I- GÜRÜÚ
Þnceleme konusu Karar, iki defa YargÑtay
denetiminden geçmià olan ve gerek bireysel ià
hukukunun gerekse de toplu ià hukukunun tartÑàmalÑ ve önemli birden çok kavramÑyla doÜrudan ilgilidir. Þncelememizde, toplu ià sözleàmesinde yer alan feshe iliàkin hükmün, feshin
140
4857 sayÑlÑ Þà YasasÑnÑn 20/3 maddesi
uyarÑnca Dairemizce aàaÜÑdaki àekilde karar
verilmiàtir.
HÜKÜM
YukarÑda açÑklanan gerekçe ile;
1. Mahkemenin kararÑnÑn BOZULARAK
ORTADAN KALDIRILMASINA,
2. Feshin GEÇERSÞZLÞÝÞNE ve davacÑnÑn
ÞßE ÞADESÞNE,
3. DavacÑnÑn yasal süre içinde baàvurusuna raÜmen davalÑ iàverence süresi içinde iàe
baàlatÑlmamasÑ halinde ödenmesi gereken
tazminat miktarÑnÑn davacÑnÑn kÑdemi, fesih
nedeni dikkate alÑnarak takdiren davacÑnÑn
5 aylÑk brüt ücreti tutarÑnda BELÞRLENMESÞNE,
4. DavacÑ iàçinin iàe iadesi için iàverene
süresi içinde müracaatÑ halinde hak kazanÑlacak olan ve kararÑn kesinleàmesine kadar
en çok 4 aya kadar ücret ve diÜer haklarÑnÑn
davalÑdan tahsilinin GEREKTÞÝÞNE,
5. Harç peàin alÑndÑÜÑndan yeniden alÑnmasÑna yer olmadÑÜÑna,
6. DavacÑnÑn yapmÑà olduÜu 28.40 TL yargÑlama giderinin davalÑdan tahsili ile davacÑya verilmesine, davalÑnÑn yaptÑÜÑ yargÑlama
giderinin üzerinde bÑrakÑlmasÑna,
7. Karar tarihinde yürürlükte bulunan tarifeye göre 1.000,-TL ücreti vekaletin davalÑdan alÑnarak davacÑya verilmesine,
8. Peàin alÑnan temyiz harcÑnÑn isteÜi halinde ilgilisine iadesine,
Kesin olarak 01.03.2010 gününde oybirliÜi ile karar verildi.
geçerliliÜi noktasÑndaki etkisi üzerinde durulacaktÑr. Karara ve konuya iliàkin, toplu iàçi çÑkarma prosedürü, sosyal seçim kriteri, eàitlik ilkesi
gibi diÜer hukuki kavram ve kuramlarÑn derinlemesine deÜerlendirmesi yapÑlmayacak, yeri
geldikçe tanÑmlarÑna ve uygulamadaki yerlerine
deÜinilmekle yetinilecektir.
HAZßRAN ’11
II- KARARA KONU OLAY, KARAR
VE UYUÚMAZLIK
1- Olay
Kararda bahsi geçen uyuàmazlÑkta; iàletmesel nedenlerle toplu iàçi çÑkarma kararÑ kapsamÑnda ià sözleàmesi feshedilen iàçilerden birisi
olduÜu anlaàÑlan davacÑ, ià sözleàmesinin geçerli neden olmadan feshedildiÜini belirterek
feshin geçersizliÜine ve iàe iadesine karar verilmesini istemiàtir.
2- Yerel Mahkeme’nin ve YargÍtay’Ín
KararlarÍ
Yerel mahkeme; inceleme konusu YargÑtay
ilamÑndan gerekçesi tam olarak anlaàÑlmamakla
birlikte, ilkin davayÑ reddetmià ve feshin geçerli
bir fesih oluÜunu tespit etmiàtir.
Yüksek Mahkeme kararda belirtilen “davalÑ
iàverenin iàletme dÑàÑndan kaynaklanan tekstil
sektöründeki ekonomik olumsuzluklar nedeni
ile daralma, üretimi azaltma kararÑ aldÑÜÑ ve bu
karar doÜrultusunda toplu iàçi çÑkarma kararÑ
aldÑÜÑ, kurumlara bildirdiÜi ve bu doÜrultuda
davacÑ iàçinin ià sözleàmesini feshettiÜi, alÑnan
bu karar sonrasÑ bazÑ bölümlerde istihdam fazlalÑÜÑ meydana geleceÜi, davalÑ iàverenin bu
kararÑ tutarlÑ bir àekilde uyguladÑÜÑ, feshin kaçÑnÑlmaz olduÜunu kanÑtlamasÑ ve kendisini çÑkarÑlacak iàçilerin belirlenmesinde baÜlayan bir
kural yok ise, feshin geçerli nedene dayandÑÜÑ
kabul edilmesi, tutarlÑlÑk ve ölçülülük denetimi
kapsamÑnda, iàverenin bu kararÑ tutarlÑ àekilde uygulayÑp uygulamadÑÜÑ, feshin kaçÑnÑlmaz
olup olmadÑÜÑ, davacÑnÑn aynÑ veya baàka bir
birimde deÜerlendirilip deÜerlendirilemeyeceÜi, davalÑ iàvereni iàten çÑkarÑlacak iàçilerin
belirlenmesine baÜlayan bir kural bulunup
bulunmadÑÜÑ yönünden araàtÑrma yapÑlmasÑ”
gerektiÜi àeklindeki gerekçelerle, kararÑ araàtÑrmaya yönelik bozmuàtur.
BilindiÜi üzere ià mahkemelerinin verdiÜi
feshin geçersizliÜine iliàkin kararlarÑn temyizi
halinde, Þà Kanunu’nun 20. maddesi gereÜince YargÑtay’Ñn verdiÜi kararlar kesin kararlardÑr.
Hukuk Genel Kurulu kararÑnda da belirtildiÜi
üzere, “temyiz üzerine önüne gelen kararÑ in-
SßCßL
celeyen Özel Daire, dosya içeriÜini kendisini
sonuca götürecek mahiyette gördüÜü takdirde
kararÑnÑ kesin olarak verecektir. Ancak, özel
daire dosya içeriÜini, kesin olarak karar vermeye yeterli bulmadÑÜÑnda eksikliklerin giderilmesi amacÑyla hükmü bozacak ve giderilmesini
yerel mahkemeden isteyebilecektir.”2 Yine bir
baàka Hukuk Genel Kurulu KararÑ ise, “Yasa
koyucu burada açÑkça, ‘YargÑtay’ca kesin olarak karara baÜlanÑr’ demek suretiyle, bozma
kararÑna karàÑ direnme yolunu kapamÑà bulunmaktadÑr.”3 àeklindedir. Buradan hareketle,
yerel mahkemenin söz konusu bozma ilamÑna
àeklen uyarak, özde direnme kararÑ vermesinin
ya da bozma ilamÑnda belirtilen eksiklikleri gidermeksizin çok farklÑ bir gerekçeyle yeni bir
hüküm kurmasÑnÑn mümkün olmamasÑ gerektir. Ancak, eksiklikler giderildikten sonra da yerel mahkeme ilk kararÑna paralel bir karar verebilecektir. Buna hiçbir engel bulunmamaktadÑr.
Nitekim yerel mahkemenin de, Yüksek
Mahkeme’nin bozma gerekçesine uyarak; bozma ilamÑnda belirtilen deÜerlendirmeleri yaptÑÜÑ anlaàÑlmaktadÑr. Yine Karar’dan -karar metninde yer almÑyor olsa da- yerel mahkemenin,
davalÑ iàverenin, tutarlÑlÑk ve ölçülülük denetimi kapsamÑnda, söz konusu iàletmesel kararÑ tutarlÑ àekilde uyguladÑÜÑ, feshin kaçÑnÑlmaz
olduÜu, davacÑnÑn aynÑ veya baàka bir birimde
deÜerlendirilemeyeceÜi kanaatine ulaàtÑÜÑ anlaàÑlmaktadÑr.
Þlk bozma ilamÑnda YargÑtay, “iàten çÑkarÑlacak iàçilerin belirlenmesinde davalÑ iàvereni
baÜlayan bir kural bulunup bulunmadÑÜÑ yönünden de” araàtÑrma yapÑlmasÑ gerektiÜini
belirttiÜinden, yerel mahkeme bu incelemeyi
de yapmÑà ve gerçekten de iàvereni bu yönde
baÜlayan bir kuralla karàÑlaàmÑàtÑr. Ne var ki,
yerel mahkeme bozma üzerine verdiÜi ikinci
kararÑnda, yoÜun iàçi çÑkÑàÑnÑn yaàandÑÜÑ bir iàyerinde TÞS’in -söz konusu- 27/c maddesindeki
hükümlere yüzde yüz uyabilmenin iàin doÜasÑna da aykÑrÑ olacaÜÑnÑ belirterek, böyle bir hükmün varlÑÜÑna raÜmen davacÑ ve arkadaàlarÑnÑn
ià sözleàmelerinin geçerli nedenlerle ve 4857
sayÑlÑ Yasa’nÑn 29. maddesi hükümlerine uygun
olarak feshedildiÜi gerekçesi yine ile davanÑn
reddine karar vermiàtir.
141
HAZßRAN ’11
SßCßL
Þncelemeye konu olan YargÑtay 9. Hukuk
Dairesi’nin nihai kararÑnda ise, toplu ià sözleàmesindeki iàten çÑkarmada ölçüt getiren kurala
uyulmamasÑnÑn, feshi geçersiz kÑlacaÜÑ belirtilerek, yerel mahkemenin yoÜun iàçi çÑkÑàÑnÑn
yaàandÑÜÑ bir iàyerinde TÞS’in 27/c maddesindeki hükümlere yüzde yüz uyabilmenin iàin
doÜasÑna da aykÑrÑ olacaÜÑ yönündeki gerekçesinin feshi geçerli hale getirmeyeceÜine karar
vermiàtir. YargÑtay, yerel mahkemenin kararÑnÑ
ortadan kaldÑrarak feshin geçersizliÜi yönünde
yeni ve kesin bir hüküm ortaya koymuàtur.
YargÑtay, kararÑnda davacÑnÑn yasal süre
içinde baàvurusuna raÜmen davalÑ iàverence
süresi içinde iàe baàlatÑlmamasÑ halinde ödenmesi gereken tazminat miktarÑnÑ da davacÑnÑn
kÑdemini, fesih nedeni dikkate alarak takdiren
davacÑnÑn 5 aylÑk brüt ücreti tutarÑnda belirlemiàtir. YargÑtay uygulamasÑnda iàe baàlatmama
tazminatÑnÑn miktarÑ belirlenirken, “yÑllÑk ücretli izinle ilgili Þà Kanunu 53. maddedeki kÑdem
sürelerini dikkate alarak 6 ay ile 5 yÑl arasÑnda
kÑdemi olan iàçi için 4, 5 yÑl ile 15 yÑl arasÑnda
kÑdemi olan iàçi için 5, 15 yÑldan fazla kÑdemi
olan iàçi için 6 aylÑk ücreti tutarÑnda iàe baàlatmama tazminatÑ belirlenmesini öngörmekte,
fesih sebebine göre bu miktarlarda azami sÑnÑr
8 aya kadar da çÑkmaktadÑr.”4 Karar metninden davacÑ iàçinin kÑdemi anlaàÑlmamaktadÑr.
ßayet, davacÑnÑn kÑdemi beà yÑldan fazla deÜil
ise, TÞS’teki kurala uyulmaksÑzÑn yapÑlan feshin, YargÑtay tarafÑndan özel olarak müeyyideye baÜlandÑÜÑ sonucuna ulaàmak da mümkün
olabilecektir.
3- Karara ÜliÛkin Kavramlar ve
Çözülmesi Gereken Hukuki Sorun
3.1. Þnceleme konusu YargÑtay kararÑnda göze çarpan ilk husus, yapÑlan feshin Þà
Kanunu’nun 29. maddesinde düzenlenmià bulunan toplu iàçi çÑkarma àeklinde yapÑldÑÜÑ hususudur. Somut olayda, feshin Þà Kanunu’nun
29. maddesinde belirtilen prosedüre uygun
olarak yapÑlÑp yapÑlmadÑÜÑ noktasÑnda bir
uyuàmazlÑk görünmemektedir. Yeri gelmiàken
belirtelim ki, feshin söz konusu prosedüre uygun àekilde yapÑlmamÑà olmasÑnÑn müeyyidesi
idari para cezasÑndan ibaret olup, bu durum
142
zaten feshin geçersizliÜine sebep olmamaktadÑr.5
3.2. YargÑtay’Ñn bozma ilamÑnda, yerel mahkemeden tutarlÑlÑk ve ölçülülük denetimi yapmasÑ istenmiàtir. Ülkemiz ià güvencesi mevzuatÑnda söz konusu ilkeler ve hatta bu ilkelerin bir
kÑsmÑnÑn ifade ettiÜi yükümlülükler yer almamaktadÑr. Ancak YargÑtay 9. Hukuk Dairesi’nin
son yÑllarda istikrar kazanmÑà kararlarÑyla, bu
ilkeler de feshin geçerli olmasÑ için aranan àartlar olmuàlardÑr. YargÑtay’a göre; feshin iàletme,
iàyeri ve iàin gerekleri nedenleri ile yapÑldÑÜÑ
ileri sürüldüÜünde, öncelikle bu konuda iàverenin iàletmesel kararÑ aranmalÑ, baÜlÑ iàveren
kararÑnda ià görme ediminde ifayÑ engelleyen,
bir baàka anlatÑmla istihdamÑ engelleyen durum araàtÑrÑlmalÑ, iàletmesel karar ile istihdam
fazlalÑÜÑnÑn meydana gelip gelmediÜi, iàverenin
bu kararÑ tutarlÑ àekilde uygulayÑp uygulamadÑÜÑ (tutarlÑlÑk denetimi), iàverenin fesihte keyfi
davranÑp davranmadÑÜÑ (keyfilik denetimi) ve
iàletmesel karar sonucu feshin kaçÑnÑlmaz olup
olmadÑÜÑ (ölçülülük denetimi - feshin son çare
olmasÑ ilkesi) açÑklÑÜa kavuàturulmalÑdÑr.6,7 Somut uyuàmazlÑkta bahse konu ilkelere uyulmuà
olduÜu sonucuna varmak mümkün görünmektedir.
3.3. Somut uyuàmazlÑkta olduÜu gibi, birden çok iàçinin ià sözleàmesinin iàletmesel
nedenlerle feshinde, önce sayÑca belirlenen
iàçilerin sonradan ismen belirlenmesi ayrÑ bir
hukuki sorundur. Hangi iàçilerin ià sözleàmesinin feshedileceÜi hususunda yol gösterici
olacak bir kanun hükmü ià hukuku mevzuatÑmÑzda yer almamaktadÑr. 2821 sayÑlÑ Sendikalar Kanunu’nun 30 ve devamÑ maddelerindeki
sendika üyesi iàçileri koruyucu düzenlemeler
bir kenara bÑrakÑlÑrsa, bu konudaki tek sÑnÑrlama, Anayasal bir hak olan eàitlik ilkesinin, Þà
Kanunu’nun 5. maddesinde vücut bulan àekli
yani eàit davranma ilkesidir.8 Buna göre iàveren, birden çok iàçinin ià sözleàmesinin feshinde, ià sözleàmesi feshedilecek iàçileri belirlerken keyfî davranamayacak, özellikle de dil, Ñrk,
cinsiyet, siyasal düàünce, felsefi inanç, din ve
mezhep ve benzeri sebeplere dayanarak seçim
yapamayacaktÑr. AyrÑmcÑlÑk yasaÜÑnÑn müeyyidesi, madde içerisinde, tazminat olarak belir-
HAZßRAN ’11
lenmiàtir.9 DolayÑsÑyla, eàit davranma ilkesine
aykÑrÑ olmamasÑ halinde, “iàveren fesih hakkÑnÑ
kötüye kullanmadÑÜÑ sürece, yönetim hakkÑna
dayanarak iàten çÑkarÑlacak iàçileri serbestçe
seçebilecektir.”10,11
MevzuatÑmÑzda, belirtilenler dÑàÑnda bir sÑnÑrlama olmamakla birlikte, Yüksek Mahkeme
“sosyal seçim kriterleri” olarak adlandÑrÑlan kriterleri de iàletmesel sebeplerle yapÑlan ià sözleàmesi fesihlerinde, feshin geçerli olabilmesi
için bir dönem önkoàul olarak aramÑàtÑr.12 Sosyal seçim, iàletme gereklerinden kaynaklanan
fesihlerde sosyal olarak zayÑf olanÑn korunmasÑ amacÑyla, iàverenin iàten çÑkarÑlacak iàçileri
belirli kriter vasÑtasÑyla seçim yükümlülüÜünü
ifade eder.13 Yerel mahkeme de ilk kararÑndaki
“toplu iàçi çÑkÑàlarÑnÑn ilk ayÑ olan Ocak 2007’de
en çok emekliliÜi gelenlerin tercih edildiÜi, sonraki aylarda da emekliliÜi gelen iàçilerin çÑkarÑlmaya devam edildiÜi…” àeklindeki gerekçeleriyle, TÞS’in ilgili hükmü yanÑnda esasen sosyal
seçim kriterlerine atÑfta bulunarak, feshin bu
açÑdan da geçerli olduÜunu vurgulamÑàtÑr.
“Yasal düzenleme yokluÜuna raÜmen, yargÑ kararlarÑ ile iàverene sosyal seçim ilkesini
uygulama yükümlülüÜü getirilmesi doktrinde
eleàtiri konusu olmuàtur.”14
Ne var ki YargÑtay, daha sonraki kararlarÑnda bu içtihadÑndan dönmüà ve sosyal seçim
kriterlerini feshin geçerliliÜinde gözetmemeye
baàlamÑàtÑr.15
Türk hukukunda yasa maddesi olarak karàÑlÑÜÑ olmayan sosyal seçim kriterleri karàÑlaàtÑrmalÑ hukukta yer almaktadÑr.16 Alman hukukunda yer alan sosyal seçim ilkesi ile; FransÑz
hukukundaki17 seçim kriterleri kanunla öngörülmüà ve düzenlenmià bulunmaktadÑr. Nitekim kararda geçen “iàverenin toplu çÑkÑà
iàlemleri gerçekleàtirirken bir taraftan ià organizasyonunu bozmamayÑ diÜer taraftan da çÑkÑàa
tabi tutulan iàçilerin bundan en az zarar görmelerini düàündüÜü” àeklindeki ifade Alman
hukukunda karàÑlÑÜÑnÑ bulmaktadÑr. Gerçekten
de Alman hukukundaki Feshe KaràÑ Koruma
Kanunu’nda donanÑm, yetenek ve ifa ettikleri
ià nedeniyle ya da iàletmenin aÜÑrlÑklÑ personel yapÑsÑnÑn muhafazasÑ için çalÑàtÑrÑlmalarÑna
devamda iàletmenin haklÑ çÑkarÑnÑn bulunduÜu
SßCßL
iàçiler sosyal seçimin dÑàÑnda tutulmuàlardÑr.18
3.4. YargÑtay’Ñn sosyal seçim kriterlerine iliàkin içtihadÑndan dönmesiyle birlikte, Türk ià
hukukunda, ià sözleàmesi feshedilecek iàçilerin
seçiminde -Þà Kanunu 5. madde ve Sendikalar
Kanunu 30 vd. maddeleri dÑàÑnda- bir sÑnÑrlama kalmamÑàtÑr. Yeter ki taraflar bu konuda
kendilerini kÑsÑtlayan bir sözleàme yapmamÑà
olsunlar. Þàte söz konusu uyuàmazlÑÜÑn düÜüm
noktasÑnÑ da bu oluàturmaktadÑr: TaraflarÑn
sözleàmeye, sözleàmenin feshine iliàkin koyduÜu sÑnÑrlandÑrÑcÑ hükümlere ne àekilde itibar
edilecektir?
Somut uyuàmazlÑktaki sÑnÑrlayÑcÑ hüküm, bir
toplu ià sözleàmesi hükmü olduÜundan, bireysel ià sözleàmelerine de konabilecek benzer
hükümlerle ilgili ayrÑca deÜerlendirme yapÑlmayacaktÑr.
4- KararÍn DeÙerlendirilmesi
Toplu ià sözleàmesi, iàçilerin ve iàverenlerin
karàÑlÑklÑ olarak ekonomik ve sosyal durumlarÑnÑ ve çalÑàma àartlarÑnÑ düzenlemek üzere19,
hizmet akdinin yapÑlmasÑ, muhtevasÑ ve sona
ermesi ile ilgili hususlarÑ düzenlemek amacÑyla
iàçi sendikasÑ ile iàveren sendikasÑ veya sendika üyesi olmayan iàveren arasÑnda yapÑlan20,
yazÑlÑ21 bir sözleàmedir. 2822 sayÑlÑ Yasa’dan
edindiÜimiz bu tanÑma göre toplu ià sözleàmeleri ile ià sözleàmesinin yapÑlmasÑ ve muhtevasÑ
düzenleneceÜi gibi, somut olayda olduÜu gibi
ià sözleàmesinin sona ermesi de düzenlenebilecektir. Bunlara toplu ià sözleàmesinin normatif
hükümleri denmektir. Toplu ià sözleàmelerinde normatif hükümlerin dÑàÑnda doÜrudan borç
doÜuran hükümlere de yer verilebilir.
Esasen toplu ià sözleàmelerinde aslolan sözleàmeye konulabilecek hükümlerin deÜil; sözleàmeye konulamayacak hükümlerin belirlenmesidir. Nitekim 2822 sayÑlÑ Kanun da toplu ià
sözleàmelerine konulamayacak hükümleri belirtmiàtir. Kanun’un 5. maddesine göre, “Toplu
ià sözleàmelerine, Devletin ülkesi ve milletiyle bölünmez bütünlüÜüne, milli egemenliÜe,
Cumhuriyete, milli güvenliÜe, kamu düzenine,
genel asayiàe, genel ahlâka ve genel saÜlÑÜa
aykÑrÑ hükümler ile kanunlarda suç sayÑlan fiilleri teàvik, tahrik ve himaye eden veya kanun
143
HAZßRAN ’11
SßCßL
veya tüzüklerin emredici hükümlerine aykÑrÑ
hükümler konulamaz.” Taraflar bu sÑnÑrlamalara uymak koàuluyla, toplu ià sözleàmesinin
içeriÜini dilediÜince belirleyebilir. Buna toplu
ià sözleàmesinin özerkliÜi denilmektedir. Toplu ià sözleàmesi özerkliÜi gereÜi, emredici yasa
hükümlerine aykÑrÑ olmadÑkça taraflarÑn getirdikleri düzenlemelere dÑàarÑdan müdahale edilmesi prensip olarak caiz deÜildir.22
Toplu ià sözleàmeleri hükümlerine müdahaleye daha çekinceli yaklaàmanÑn altÑndaki
sebep àu olsa gerektir: Bireysel ià sözleàmelerinin uygulanmasÑnda ve yorumlanmasÑnda, iàçi
lehine yorum ilkesi katÑ bir àekilde uygulanÑr.
Çünkü kural olarak ekonomik ve sosyal yönden daha güçlü olan bir iàverenle, iàverenden
alacaÜÑ ücrete ihtiyaç duyan bir iàçin yaptÑÜÑ
sözleàmede, iradelerin özgürlüÜüne çekinceyle
yaklaàÑlmalÑdÑr. Ne var ki, toplu ià sözleàmeleri
“güçlü” iàveren ile “güçsüz” iàçinin yaptÑÜÑ sözleàmeler deÜil; birliktelikten edinilmià kuvveti kullanan iàçiler topluluÜu, sendika arasÑnda
akdedilmià sözleàmelerdir. Bir baàka ifadeyle
güçleri dengeli taraflarÑn yaptÑÜÑ sözleàmelerdir.
Bu sebeplerle her ne kadar toplu ià sözleàmelerinde taraf iradelerine özgürlük tanÑmak asÑl;
sÑnÑrlama koymak istisna ise de hukukun her
alanÑnda uygulanan hakkÑn kötüye kullanÑlmasÑ yasaÜÑ burada da hakimdir. Nitekim YargÑtay
da TÞSGLK’nÑn 5. maddesindeki yasaklar içinde
yer almamasÑna raÜmen, bazÑ TÞS hükümlerine
müdahale edebilmektedir.23,24
AçÑklanan sebeplerledir ki; toplu ià sözleàmesi hükümleri diÜer kiàiler arasÑnda yapÑlan,
özellikle de iàçi iàveren arasÑnda yapÑlan sözleàmelerden daha özel bir yere sahiptir. Toplu ià sözleàmesi hükümleri, normlar hiyeraràisi
içerisinde Anayasa ve kanunlarÑn altÑnda, bireysel ià sözleàmeleri, iàyeri yönetmelikleri ve
iàyeri uygulamalarÑnÑn üzerinde yer alÑr. Toplu
ià sözleàmesi hükümleri kanun hükmü niteliÜinde, gücündedir.
Toplu ià sözleàmeleriyle, iàçilerin kanunlarla korunmamÑà olan menfaatleri koruma altÑna
alÑnabilir ya da kanunun saÜladÑÜÑ korumanÑn
ötesinde bir koruma saÜlanabilir. “Þàçi ve iàveren arasÑndaki uyuàmazlÑklar çözümlenirken çalÑàma koàullarÑnÑ düzenleyen kaynakla144
ra baàvurulur. Buna göre çalÑàma koàullarÑnÑ
oluàturan kaynaklar arasÑnda bir sÑralama yapÑlmalÑ ve normlar hiyeraràisine uygun hareket edilmelidir. Normlar hiyeraràisine göre bir
sÑralama yapÑldÑÜÑnda; Anayasa, yasalar, toplu
ià sözleàmeleri, bireysel ià sözleàmeleri, personel yönetmeliÜi, benzer kaynaklar ve iàyeri
uygulamalarÑnÑn bütünü düàünülmelidir. Alt
sÑralardaki düzenlemelerin normlar kuralÑna göre belirlenmesi, üst sÑradaki kaynaklara
aykÑrÑ olmamasÑ gözetilmelidir. Bu kural, emredici kural niteliÜinde olan bir hususun iàçi
lehine dahi olsa alt sÑrlardaki kaynaklarla deÜiàtirilemeyeceÜini de kapsar.”25,26 Gerçekten
de, kanunlarda özellikle de Þà Kanunu’ndaki
bazÑ düzenlemeler, iàçi lehine olacak àekilde
dahi TÞS ile yeniden düzenlenemez. ÖrneÜin,
Þà Kanunu’nun 21. maddesinin 1., 2. ve 3. fÑkrasÑnda belirtilen ücret ve tazminatlar ne bireysel ià sözleàmeleri ile ne de toplu ià sözleàmeleri ile deÜiàtirilemeyecektir.27
Tüm bu bilgiler ÑàÑÜÑnda, toplu ià sözleàmesi
taraflarÑnÑn, herhangi bir toplu iàçi çÑkarÑmÑnda
iàçilerin seçimini hangi sÑraya göre yapacaklarÑnÑ toplu sözleàmeyle baÜÑtlamalarÑna da herhangi bir hukuki engel bulunmadÑÜÑ sonucuna
ulaàmak mümkündür. Yeter ki bu husustaki
TÞS maddeleri Þà Kanunu 5. maddeye aykÑrÑ olmasÑn. Keza somut olaydaki sözleàme maddesi
de “Eàit Davranma Þlkesine” aykÑrÑ bir madde
olarak görülmemektedir. Nitekim, bireysel ià
sözleàmesi fesihlerinde, TÞS’te öngörülen fesih prosedürüne uyulmaksÑzÑn yapÑlan fesihler YargÑtay’Ñn önüne sÑklÑkla gelmiàtir. Bu tür
uyuàmazlÑklara en çok da feshin TÞS gereÜi disiplin kurulu kararÑyla yapÑlmasÑ hakkÑnda karàÑlaàÑlmaktadÑr. YargÑtay bu tür uyuàmazlÑklarda TÞS’in sözleàmenin feshine iliàkin öngörülen
hükümlerine geçerlilik tanÑmÑàtÑr.28
Bir TÞS hükmünün hukuk düzeni tarafÑndan
tanÑnmasÑ, hükmün sözleàme taraflarÑnÑ baÜlamasÑna da evleviyetle sebep verir. Bu itibarla
kanÑmÑzca da söz konusu TÞS hükmü geçerli
ve hukuken tanÑnmasÑ gereken bir hükümdür.
TaraflarÑn hür iradeleriyle koyduklarÑ sÑnÑrlayÑcÑ bu hüküm hukuken geçerli ise taraflarÑn bu
kurallara uymalarÑ ve uymadÑklarÑ takdirde de
müeyyidelerine katlanmalarÑ gerekir.
HAZßRAN ’11
III- SONUÇ
Sonuç itibariyle ilgili mevzuatÑmÑzda iàçi çÑkarmalarda, çÑkarÑlacak iàçilerin belirlenmesi
hususunda iàverenin, sosyal seçim ilkesinin uygulanmasÑ yönünde yasal herhangi bir yükümlülüÜü bulunmamakta olup, taraflar yaptÑklarÑ
sözleàmelerle bu konuya iliàkin bir düzenleme,
sÑnÑrlama getirmiàlerse, taraflarÑn ancak o düzenlemeyle baÜlÑ kalacaÜÑ YargÑtay’Ñn son dönemdeki kararlarÑyla istikrar kazanmÑà bulunmaktadÑr.
Somut olayda toplu ià sözleàmesi taraflarÑ
olan iàçi sendikasÑ ve iàveren veya iàveren sendikasÑ tarafÑndan, davaya konu olan uyuàmazlÑk öngörülerek, böyle bir riskin gerçekleàmesi
halinde nasÑl davranÑlmasÑ gerektiÜi konusunda
karàÑlÑklÑ olarak anlaàÑlmÑàtÑr. Risk gerçekleàmià, ancak iàveren öngörülen àekilde davranmayarak, sözleàme hükümlerine aykÑrÑ bir àekilde fesih yapmÑàtÑr. Bu itibarla yapÑlan feshin
geçersiz olmasÑ mevzuata da, yerleàik içtihada
da uygundur. Bu açÑdan YargÑtay’Ñn kararÑnÑn
isabetli olduÜu görüàündeyiz.
Ne var ki, àu ayrÑntÑya da deÜinmeden geçmek mümkün deÜildir:
Yerel mahkeme kararÑnda mezkur TÞS hükmünün yüzde yüz uygulanmasÑnÑn hayatÑn
olaÜan akÑàÑna aykÑrÑ olduÜundan uygulanmasÑnÑn mümkün olmadÑÜÑ belirtilmektedir. Yüksek Mahkeme ise söz konusu hükmün yüzde
yüz uygulanmasÑ hayatÑn olaÜan akÑàÑna aykÑrÑ
olsa dahi, bu durumun feshi geçerli hale getiremeyeceÜi yönünde bir görüà ihdas etmiàtir. Türkçe’de “yüzde yüz uygulanabilmek”
de “hayatÑn olaÜan akÑàÑna aykÑrÑlÑk” da görece müphem, en önemlisi aksi ispatlanabilir
kavramlardÑr. Bir sözleàme hükmünün yüzde
yüz uygulanamÑyor olmasÑ halinde, uygulanabildiÜince uygulanabilmesi gerekeceÜi de,
söz konusu hükmün batÑl bir hüküm olacaÜÑ
da kabil-î müdafaadÑr. Zira gerek yürürlükteki
mevcut Borçlar Kanunu’nda (Md. 117) gerekse
de 6098 sayÑlÑ yeni Türk Borçlar Kanunu’nda
(Md. 136, 137) hem sözleàmenin kurulmasÑ sÑrasÑnda mevcut olan ifa imkânsÑzlÑÜÑnÑn, hem
de sözleàmenin kurulmasÑndan sonra ortaya çÑkan kÑsmî ve tümden ifa imkânsÑzlÑÜÑnÑn, borcu
tamamen veya kÑsmen ortadan da kaldÑrabilen
SßCßL
farklÑ sonuçlarÑ vardÑr. Somut olayda, toplu iàçi
çÑkarma durumunda hangi iàçilerin, nasÑl seçileceÜi konusunda taraflarÑn ortak mutabakatÑ
ile bir sÑralama sistemi benimsenmià ve davalÑ
iàverene bir borç yüklenmiàtir. Þàçi çÑkarmakta
benimsenen sÑralama sisteminin varlÑÜÑ esasen
borcun ifasÑnÑn gerçekleàmesine olanak saÜlamak amaçlÑdÑr. Bu sÑralama içindeki durumlardan bazÑlarÑnÑn icrasÑ mümkün olabilirse de bu
kararda yerel mahkeme, somut olaydaki sözleàme hükmünün yüzde yüz uygulanmasÑnÑn
hayatÑn olaÜan akÑàÑna aykÑrÑ olduÜunu benimserken, elinde olmayan nedenlerle toplu iàçi
çÑkarmak zorunda kalan bir iàverenin, iàletmesinin bütünü bakÑmÑndan zorluk içinde olmasÑ
nedeniyle baàlangÑçta benimsenen sÑralamaya
uyamayacak durumda olmasÑna vurgu yapmak
istemiàtir.
Söz konusu borcun ifasÑnÑn mümkün olup
olmamasÑ davalÑ iàverenin borcunun akÑbeti
açÑsÑndan önemlidir. Yüksek Mahkeme de fiili
imkansÑzlÑk nedeniyle iàverenin borçtan kurtulabileceÜine, yani BK. 117. maddenin ià hukukunda da uygulanabileceÜine çeàitli kararlarÑnda deÜinmiàtir.29
Þlk derece mahkemesinde, davalÑ iàveren,
söz konusu TÞS hükmünü uygulayabilmesinin, kendi kusuru olmaksÑzÑn imkansÑzlaàtÑÜÑnÑ ispat etmià olsaydÑ, TÞS hükmü iàveren açÑsÑndan borç doÜurmayabilecek, böylelikle de
YargÑtay’Ñn bozma ilamÑ tarafÑmÑzca isabetsiz
bulunabilecekti. Ancak, kararda sadece “yüzde
yüz uygulanmasÑ hayatÑn olaÜan akÑàÑna aykÑrÑdÑr” gibi muÜlâk bir ifade kullanÑldÑÜÑndan,
halihazÑrda bu sonuca ulaàmak mümkün görünmemektedir.
Bir baàka ifadeyle, YargÑtay’Ñn iàbu kararÑndan, “TÞS hükmünün uygulanabilirliÜi ne olursa olsun, taraflarÑ baÜlar” àeklinde genel geçer
bir sonuca ulaàÑlmamasÑ gerektiÜi düàüncesindeyiz.
Son söz olarak, yerel mahkemenin ve
YargÑtay’Ñn karàÑlÑklÑ olarak “mezkur hükmün
yüzde yüz uygulanmasÑnÑn hayatÑn olaÜan akÑàÑna aykÑrÑ olmasÑ” hususundan aynÑ anlamlara
ulaàmÑà olduklarÑnÑ varsayarak ve Karar’da yer
alan “Nitekim hükme esas alÑnan bilirkiài raporunda davalÑ iàverenin Toplu Þà Sözleàmesinin
145
HAZßRAN ’11
SßCßL
27/c maddesine uyulmadÑÜÑ, davalÑ iàverenin
genellikle kÑdemi olan iàçileri çÑkardÑÜÑ tespit
edilmiàtir.” àeklindeki ifadeden ötürü, YargÑtay
kararÑnÑ isabetli bulmaktayÑz.
17 FransÑz Þà Kanunu’nda iàverenin, sözleàmeleri feshedilecek
iàçileri bu kriterlere göre seçmemesi, fesihlerin geçerliliÜi
üzerinde etkili deÜildir. FransÑz YargÑtay’Ñna göre, seçim kriterlerine uyulmamasÑ, iàçinin zararÑnÑ karàÑlayacak uygun bir
tazminata yol açar. Prof. Dr. Hamdi MollamahmutoÜlu, Þà
Hukuku, Ankara, 2008, Sayfa, 738.
DÜPNOTLAR
18 Prof. Dr. Hamdi MollamahmutoÜlu, Syf: 738; Prof. Dr. Devrim Ulucan, Þà Güvencesi KapsamÑnda Sosyal Seçim UygulamasÑ ve YargÑtay’Ñn YaklaàÑmÑ, Legal Þà ve Sosyal Güvenlik
Hukuku Dergisi, SayÑ:14 Syf. 502.
1
Karar metni Legalbank’tan alÑnmÑàtÑr.
2
YargÑtay Hukuk Genel Kurulu, 20.10.2004 gün ve 2004/9510 E. 2004/557 K.
3
YargÑtay Hukuk Genel Kurulu, 21.09.2005 gün ve 2005/9475 E. 2005/511 K.
4
YargÑtay 9. Hukuk Dairesi, 01.03.2010 gün ve 2010/2982 E.
2010/5326 K.
5
YargÑtay 9. Hukuk Dairesi, 24.11.2005 gün ve 2005/32720
E. 2005/37114 K.
6
YargÑtay 9. Hukuk Dairesi, 22.02.2010 gün ve 2010/2354 E.
2010/4182 K.
7
YargÑtay’Ñn söz konusu ilkeleri hakkÑnda inceleme için bkz:
Prof. Dr. Savaà TAßKENT, Geçerli Sebep BaÜlamÑnda Belirli
Þlkeler, Sicil Þà Hukuku Dergisi, SayÑ 21, Syf. 15.
8
AyrÑntÑlÑ bilgi için bkz: Prof. Dr. Sarper Süzek, Þàverenin Eàit
Davranma Borcu, Sicil Þà Hukuku Dergisi, SayÑ 12 Syf. 24.
9
AyrÑntÑlÑ bilgi için bkz: Doç. Dr. Serkan Odaman, AyrÑmcÑlÑk TazminatÑnÑn DiÜer Tazminatlarla Birlikte Mevcudiyeti
Sorunu üzerine Görüàler, Sicil Þà Hukuku Dergisi, SayÑ 14,
Syf. 77.
10 Dr. Þàtar Cengiz, Türk Hukuku’nda Toplu Þàçi ÇÑkarma, Ankara 2009, Syf. 66.
11 AynÑ yönde bir baàka inceleme için bkz: Doç. Dr. Kübra
DoÜan Yenisey, Þàverenin Sözleàmenin Feshinde Eàit Davranma Borcuna Þliàkin Þki YargÑtay KararÑnÑn Düàündürdükleri, Sicil Þà Hukuku Dergisi, SayÑ 2, Syf. 60.
12 YargÑtay 9. Hukuk Dairesi, 06.02.2006 gün ve 2005/37490
E. 2006/2317 K.
13 Prof. Dr. Gülsevil Alpagut, Þà Sözleàmesinin Feshinde Sosyal
Seçim YükümlüÜü Mevcut Mudur?, Sicil Þà Hukuku Dergisi,
SayÑ 4, Syf. 99.
14 Dr. Þàtar Cengiz, Syf. 95.
15 YargÑtay mevcut kararda da yer alan “Feshin kaçÑnÑlmaz
olduÜunu kanÑtlamasÑ ve kendisini çÑkarÑlacak iàçilerin belirlenmesinde baÜlayan bir kural yok ise, feshin geçerli nedene dayandÑÜÑ kabul edilmesi” àeklindeki ifadelerle, sosyal
seçim kriterlerini dikkate almadÑÜÑnÑ uzun süredir vurgulamaktadÑr. AynÑ yönde: YargÑtay 9. Hukuk Dairesi 11.09.2008
gün ve 2008/28373 E. 2008/23213 K. “Bilirkiàilerin diÜer tespiti ve mahkemece feshin geçersizliÜi için kabul edilen iàten
çÑkarÑlanlarÑn belirlenmesinde objektif kriterlere uyulmadÑÜÑ
yönündeki tespit ise yukarda açÑklandÑÜÑ üzere karara gerekçe yapÑlamaz. Zira iàvereni istihdam fazlasÑ iàçileri iàten
çÑkarÑrken, iàten çÑkarÑlacaklarÑ belirlemede baÜlayan bir kural bulunmamaktadÑr.” YargÑtay 9. Hukuk Dairesi 18.10.2010
gün ve 2009/30454 E. 2010/171 K.
16 Prof. Dr. Gülsevil Alpagut, Syf. 99.
146
19 2822 Toplu Þà Sözleàmesi Grev ve Lokavt Kanunu (TÞSGLK)
Md. 1.
20 TÞSGLK Md. 2.
21 TÞSGLK Md. 4.
22 Prof. Dr. Melda SUR, YargÑtay’Ñn Þà Hukukuna Þliàkin KararlarÑnÑn DeÜerlendirilmesi 2006 http://www.tisk.org.tr/yayinlar.asp?sbj=ic&id=3025 (Eriàim tarihi: 04.06.11).
23 Doktrinde de çok tartÑàÑlmÑà olan, fahià miktarda belirlenen
ihbar öneline iliàkin TÞS hükmüne müdahale eden YargÑtay
KararÑ için bkz: YargÑtay 9. Hukuk Dairesi 11.04.2006 gün ve
2006/2630 E. 2010/9547 K.
24 TÞS hükmüne yargÑ tarafÑndan müdahale edilmesiyle ilgili
olarak: Prof. Dr. M. Fatih Uàan, Þà Güvencesi KapsamÑnda
Olmayan Bir Þàçi Þçin Toplu Þà Sözleàmesi ile Getirilen Þà
Güvencesi TazminatÑ Þà Kanunu’nda Öngörülen Þà Güvencesi TazminatÑndan Daha Fazla Olabilir mi?, Sicil Þà Hukuku
Dergisi, SayÑ:9, Syf. 102.
25 Türk Hukuk Sitesi ßerhi: http://www.turkhukuksitesi.com/
serh.php?did=3112 (Eriàim tarihi: 04.06.11).
26 YargÑtay 9. Hukuk Dairesi 22.01.2009 gün ve 2007/34716 E.
2009/637 K.
27 Bu yönde bir sözleàme yapÑlamayacaÜÑ, Þà Kanunu madde 21/son fÑkrada açÑkça düzenlenmiàtir. Ancak, Kanundaki tüm emredici hükümler, bu àekilde açÑkça ifade edilmià
deÜildir.
28 AyrÑca TÞS hükmünün geçerli ya da haklÑ feshe iliàkin olup
olmamasÑnÑ da önemsemiàtir. ÖrneÜin: YargÑtay 9. Hukuk
Dairesi 29.06.2009 gün ve 2008/36286 E. 2009/18338 K.,
YargÑtay Hukuk Genel Kurulu 26.04.2000 gün ve 2000/9813 E. 2000/837 K.
29 ÖrneÜin: YargÑtay 9. Hukuk Dairesi 22.01.2004 gün ve
2003/22637 E, 2004/535 K.
HAZßRAN ’11
SßCßL
Mesut BALCI
YargÍtay 21. Hukuk Dairesi Üyesi
Hak Sahibi Ana ve BabanÍn Ölüm AylÍÙÍ ile
Ülgili Sorunlar
1- 506 sayÍlÍ YasanÍn uygulama
zamanÍnda ana ve babanÍn
ölüm geliri ve aylÍÙÍ hakkÍ:
a- 506 sayÍlÍ Yasaya göre iÛ kazasÍ
veya meslek hastalÍÙÍ sonucu
ölüm nedeniyle ana ve
babanÍn ölüm geliri hakkÍ:
506 sayÑlÑ YasanÑn 06.08.2003 tarihinden
önce yürürlükte bulunan 24. maddesine göre,
sigortalÑnÑn ölümü nedeniyle ana ve babasÑna,
ià kazasÑ ve meslek hastalÑÜÑ sigortasÑndan “geçimlerinin sigortalÑ tarafÑndan saÜlanmasÑ” halinde ölüm geliri baÜlanÑyordu.
Maddede yer alan “geçimi sigortalÑ tarafÑndan saÜlandÑÜÑ belgelenen” ibaresi, 06/08/2003
yürürlük tarihli, 25191 sayÑlÑ Resmi Gazete’de
yayÑmlanan 4958 sayÑlÑ YasanÑn 35. maddesi ile,
“sosyal güvenlik kuruluàlarÑna tabi çalÑàmayan
veya 2022 sayÑlÑ Yasaya göre baÜlanan aylÑk
hariç olmak üzere buralardan her ne ad altÑnda
olursa olsun gelir veya aylÑk almayan” àeklinde
deÜiàtirilmiàtir.
06.08.2003 tarihinde yürürlüÜe giren 4958
sayÑlÑ YasanÑn 35. maddesi ile deÜiàtirilen 506
sayÑlÑ YasanÑn 24. maddesinde, “sigortalÑnÑn ià
kazasÑ veya meslek hastalÑÜÑ sonucu ölümü tarihinde eàine ve çocuklarÑna baÜlanmasÑ gereken
gelirlerin toplamÑ, sigortalÑnÑn yÑllÑk kazancÑnÑn
%70’inden aàaÜÑ ise, artanÑ, eàit hisseler halinde
sosyal güvenlik kuruluàlarÑna tabi çalÑàmayan
veya 2022 sayÑlÑ Yasaya göre baÜlanan aylÑk
hariç olmak üzere buralardan her ne ad altÑnda
olursa olsun gelir veya aylÑk almayan ana ve
babasÑna gelir olarak verilir. Ancak, bunlarÑn
her birinin hissesi sigortalÑnÑn yÑllÑk kazancÑnÑn
%70’inin dörtte birini geçemez ve sigortalÑnÑn
ölümü ile eàine ve çocuklarÑna baÜlanabilecek
gelirlerin toplamÑ, sigortalÑnÑn yÑllÑk kazancÑnÑn
%70’inden aàaÜÑ deÜilse, ana ve babanÑn gelir
baÜlanma haklarÑ düàer.” àeklinde düzenleme
yapÑlmÑàtÑr. Burada, eski mevzuatta da yer alan
düàme hükmüne göre, ölüm anÑnda düàen hak
sonradan durum deÜiàikliÜi ile canlanmaz1.
147
HAZßRAN ’11
SßCßL
Bu konuda YargÑtayÑn uygulamasÑ, 4958
sayÑlÑ YasanÑn yürürlüÜünden önce sigortalÑnÑn ölümü halinde, o tarihte geçimi sigortalÑ
tarafÑndan saÜlanmadÑÜÑndan gelir veya aylÑk
baÜlanmayan ana ve babaya, sosyal güvenlik
yasalarÑna tabi olarak çalÑàmamalarÑ ve buralardan gelir ve aylÑk almamalarÑ halinde 4958
sayÑlÑ YasanÑn yürürlük tarihi olan 06.08.2003
tarihinden itibaren gelir baÜlanmasÑ gerekeceÜi yönündedir. Ana ve babanÑn durumlarÑ ayrÑ
ayrÑ incelenmelidir.2
Þà kazasÑ veya meslek hastalÑÜÑ sonucu ölüm
halinde, sigortalÑnÑn belli bir prim ödemesi koàulu yoktur. Ölen çocuk, eÜer 506 sayÑlÑ Yasa
kapsamÑna alÑnmasÑ gereken bir ià dolayÑsÑyla ià
kazasÑna uÜrayarak veya meslek hastalÑÜÑna yakalanarak ölmüàse, ana ve babaya ölüm aylÑÜÑ
baÜlanacaktÑr.
b- 506 sayÍlÍ Yasaya göre ana ve
babanÍn ölüm aylÍÙÍ hakkÍ:
506 sayÑlÑ YasanÑn 69. maddesinin eski halinde “geçimi sigortalÑ tarafÑndan saÜlanan” ana
ve babaya ölüm sigortasÑndan aylÑk baÜlanacaÜÑ öngörülmüàtü.
506 sayÑlÑ YasanÑn ölüm sigortasÑ ile ilgili
4958 sayÑlÑ YasanÑn 35. maddesi ile deÜiàik 69.
maddesinde de; sigortalÑnÑn ölümü tarihinde
eàine ve çocuklarÑna baÜlanmasÑ gereken aylÑklarÑn toplamÑ, sigortalÑya ait aylÑktan aàaÜÑ
olursa, artanÑ, eàit hisseler halinde sosyal güvenlik kuruluàlarÑna tabi çalÑàmayan veya 2022
sayÑlÑ Kanuna göre baÜlanan aylÑk hariç olmak
üzere buralardan her ne ad altÑnda olursa olsun gelir veya aylÑk almayan ana ve babasÑna aylÑk olarak verileceÜi, ancak, bunlarÑn her
birinin hissesinin sigortalÑya ait aylÑÜÑn %25’ini
geçemeyeceÜi ve sigortalÑnÑn ölümü ile eàine
ve çocuklarÑna baÜlanabilecek aylÑklarÑn toplamÑ, sigortalÑya ait aylÑktan aàaÜÑ deÜilse, ana
ve babanÑn aylÑk baÜlanma haklarÑnÑn düàeceÜi
hükmü getirilmiàtir.
Burada da, YargÑtay uygulamasÑ 4958 sayÑlÑ
YasanÑn yürürlüÜünden önce sigortalÑnÑn ölümü halinde, o tarihte geçimi sigortalÑ tarafÑndan
saÜlanmadÑÜÑndan gelir veya aylÑk baÜlanmayan ana ve babaya, sosyal güvenlik yasalarÑna
tabi olarak çalÑàmamalarÑ ve buralardan gelir
148
ve aylÑk almamalarÑ halinde 4958 sayÑlÑ YasanÑn
yürürlük tarihi olan 06.08.2003 tarihini izleyen
aybaàÑndan itibaren aylÑk baÜlanmasÑ gerekeceÜi yönündedir.
506 sayÑlÑ Yasaya göre, gelir ve aylÑk baÜlanmasÑnda ana ve babanÑn durumlarÑnÑn ayrÑ ayrÑ
deÜerlendirilmesi gerekir.3 AylÑk haklarÑ birbirinden baÜÑmsÑzdÑr.
506 sayÑlÑ YasanÑn 66. maddesinde ölüm aylÑÜÑ için sigortalÑnÑn pirim ödemesine dair koàullar yer almaktadÑr. Buna göre;
a) Malullük veya yaàlÑlÑk aylÑÜÑ almakta iken,
yahut malullük veya yaàlÑlÑk aylÑÜÑ baÜlanmasÑna hak kazanmÑà olup henüz iàlemi tamamlanmamÑà durumda veya,
b) BaÜlanmÑà bulunan malullük veya yaàlÑlÑk
aylÑÜÑ, sigortalÑ olarak çalÑàmaya baàlamalarÑ sebebiyle kesilmià durumda veya,
c) Toplam olarak 1800 gün veya en az 5 yÑldan beri sigortalÑ bulunup, sigortalÑlÑk süresinin
her yÑlÑ için ortalama olarak 180 gün4 malullük,
yaàlÑlÑk ve ölüm sigortalarÑ primi ödemià durumda (Anayasa Mahkemesi’nin iptal kararÑndan sonra 5561 sayÑlÑ YasanÑn 1. maddesi ile
(c) bendi 18.10.2006 tarihinden geçerli olmak
üzere deÜiàtirilerek “c-5 yÑldan beri sigortalÑ
bulunup, sigortalÑlÑk süresinde en az 900 gün
malullük, yaàlÑlÑk ve ölüm sigortalarÑ primi ödemià durumda”)
ölen sigortalÑnÑn hak sahibi kimselerine aylÑk baÜlanÑr.
2- 2925 sayÍlÍ YasanÍn uygulama
zamanÍnda ana ve babanÍn
ölüm aylÍÙÍ hakkÍ:
2925 sayÑlÑ YasanÑn ölüm sigortasÑ ile ilgili
25. maddesinde, ölen sigortalÑnÑn eà ve çocuklarÑna aylÑk baÜlanacaÜÑ hüküm altÑna alÑnmÑà
olmasÑna karàÑn, ana ve baba yönünden ölüm
aylÑÜÑ ile ilgili bir hüküm bulunmamaktadÑr.
YargÑtay 10. Hukuk Dairesi’nin 25.10.2006
gün ve 2006/20213 Esas, 2006/17547 Karar sayÑlÑ bozma kararÑnda da, “2925 sayÑlÑ Yasa ile
oluàturulan isteÜe baÜlÑ sigortalÑlÑk sistemi ile
teminat altÑna alÑnan riskler; ià kazasÑ ve meslek
hastalÑÜÑ, hastalÑk, malûllük, yaàlÑlÑk ve ölümdür. 2925 sayÑlÑ YasanÑn “TanÑmlar” baàlÑklÑ 3.
HAZßRAN ’11
maddesinde hak sahibi olarak eà ve çocuklarÑn sayÑldÑÜÑ, ana ve babanÑn bu kavrama dahil
edilmedikleri görülmektedir. Bu YasanÑn 25.
maddesinde, kimlere ölüm aylÑÜÑ baÜlanacaÜÑ açÑklanmÑà olup, anneye yer verilmemiàtir.
Esasen, sözkonusu YasanÑn 506 sayÑlÑ Kanuna
yollama yapan 39. maddesinde de anne, babaya ölüm aylÑÜÑ baÜlanmasÑ ile ilgili 506 sayÑlÑ
YasanÑn 69. maddesine yer verilmemiàtir. Bu
yönde davacÑ annenin ölüm aylÑÜÑ almasÑna yasaca imkan yoktur.” gerekçesi ile yerel mahkeme kararÑ bozulmuàtur.
3- 5434 sayÍlÍ Emekli SandÍÙÍ
YasasÍ’nÍn uygulama
zamanÍnda ana ve babanÍn
ölüm aylÍÙÍ hakkÍ:
5434 sayÑlÑ YasanÑn 72. maddesine göre,
“Ölen iàtirakçilerin, iàtirakçi bulunmayan dul
ve muhtaç analarÑ ile iàtirakçi olmayan ve ölüm
tarihinde de muhtaç ve 65 yaàÑnÑ doldurmuà
bulunan babalarÑna sandÑÜa müracaat tarihini izleyen aybaàÑndan itibaren aylÑk baÜlanÑr.
Muhtaç babalardan çalÑàarak geçimini saÜlayamayacak derecede malul olanlar için, yaà kaydÑ aranmaz. MuhtaçlÑk, asgari ücretin net tutarÑ
altÑnda geliri olma durumudur.
Muhtaç olmasÑ nedeniyle aylÑk baÜlanan babanÑn ölümünde, aylÑÜÑ muhtaç olmasÑ àartÑ ile
Emekli SandÑÜÑna müracaat tarihini takip eden
aybaàÑndan itibaren öz anaya baÜlanÑr.
5434 sayÑlÑ YasanÑn 77/son maddesine göre,
“Evli kÑz ve erkek çocuklarla anaya aylÑk baÜlanmaz.”
5434 sayÑlÑ Yasa anaya ölüm aylÑÜÑ baÜlanmasÑ için dul ve muhtaç olmasÑnÑ aramÑàtÑr. Ana
için yaà koàulu yoktur. Baba muhtaç olmakla
birlikte, evli olsa da aylÑÜÑ alabilecektir. Ancak
baba için 65 yaà koàulu aranmaktadÑr. Baba ile
evli olan ana, ancak babanÑn ölümü durumunda muhtaç olmasÑ halinde aylÑk alabilecektir.
Baba, muhtaç ve geçimini saÜlayamayacak derecede malul olursa, yaà koàulu aranmaksÑzÑn
ölüm aylÑÜÑ alabilecektir.
72. maddeye göre, baba için muhtaçlÑk, çocuÜun ölüm tarihi itibariyle aranmaktadÑr. Ancak baba sonradan 65 yaàÑnÑ doldurur ve muh-
SßCßL
taç olursa aylÑk alabilecektir. Ana da, sonradan
boàanÑr veya dul kalÑrsa muhtaç olmasÑ àartÑ ile
aylÑk baÜlanabilecektir.
5434 sayÑlÑ Emekli SandÑÜÑ YasasÑ’nÑn 68/b
maddesine göre, ölüm aylÑÜÑ ana veya babanÑn
her biri için ölen çocuÜun emekli, adi malullük
veya vazife malullüÜü aylÑÜÑnÑn %25’i olacaktÑr.
Ancak, aynÑ maddeye göre, baÜlanacak dul ve
yetim aylÑklarÑnÑn toplamÑ ölenin aylÑÜÑnÑ geçerse aylÑklar mütenasiben indirilir.
DiÜer yasalarda, ölüm tarihini izleyen aybaàÑndan itibaren aylÑk baÜlanÑyorken, 5434 sayÑlÑ
Yasaya göre, SandÑÜa müracaat tarihini takip
eden aybaàÑndan itibaren aylÑk baÜlanmaktadÑr.
5434 sayÑlÑ YasanÑn 92. maddesi gereÜince
muhtaçlÑÜÑn kalkmasÑ veya dul ananÑn evlenmesi aylÑk kesme nedenidir.
5434 sayÑlÑ YasanÑn 66. maddesine göre, ana
ve baba ölen çocuklarÑnÑn en az 10 yÑl hizmeti
bulunmasÑ halinde ölüm aylÑÜÑ alabilirler.
5434 sayÑlÑ Yasa Ek Madde 13’e göre ise,
5-10 yÑl arasÑ hizmeti bulunan sigortalÑnÑn ölümü halinde, ana ve baba ölüm aylÑÜÑ hakkÑndan
yararlanamaz. Dul eà ve çocuklar, baàkasÑnÑn
yardÑmÑ olmadan hayatlarÑnÑ devam ettiremeyecek derecede malul ve muhtaç ise dul ve yetim
aylÑÜÑ alabilirler.
4- 1479 sayÍlÍ BaÙ-Kur
YasasÍ’nÍn uygulama
zamanÍnda ana ve babanÍn
ölüm aylÍÙÍ hakkÍ:
1479 sayÑlÑ YasanÑn 45/d maddesine göre,
“SigortalÑnÑn ölümü tarihinde veya sonradan
eàine veya çocuklarÑna yapÑlmasÑ gereken tahsisin toplamÑ, sigortalÑya ait tahsisten aàaÜÑ olursa, artan kÑsÑm eàit paylar halinde sigortalÑnÑn
bu Kanun ile diÜer sosyal güvenlik kurumlarÑ
kapsamÑnda çalÑàmayan, bu kurumlar kapsamÑndaki çalÑàmalarÑndan dolayÑ gelir veya aylÑk
almayan ana ve babasÑna, her birinin hissesi
sigortalÑya ait aylÑÜÑn en çok %25’i aylÑk veya
toptan ödeme àeklinde verilir.” (24.08.2000 tarih ve 619 sayÑlÑ Kanun Hükmündeki Kararnamenin 21. maddesinin, Anayasa Mahkemesi’nin
26.10.2000 tarih ve E.:2000/61, K.:2000/34 sayÑlÑ kararÑ ile iptali üzerine; 24/7/2003 tarihli 4956
149
HAZßRAN ’11
SßCßL
5510 sayÍlÍ Yasa asgari
koÛullarla ölüm aylÍÙÍ
baÙlanabilmesi için ölenin toplam
en az 1800 gün prim ödeme
süresini yeterli saymaktadÍr. AyrÍca,
5 yÍldan beri sigortalÍ bulunup
900 gün primi bildirilmiÛ
sigortalÍnÍn hak sahiplerine de
ölüm aylÍÙÍ baÙlanabilmektedir.
sayÑlÑ YasanÑn 23. maddesiyle deÜiàik 45. madde)
45/d maddesinin KHK ile deÜiàtirilmeden
önceki haline göre, “geçiminin sigortalÑ tarafÑndan saÜlandÑÜÑ anlaàÑlan ana ve babaya ölüm
aylÑÜÑ baÜlanÑr” àeklindeydi. Maddenin bu haliyle uygulandÑÜÑ dönemde ana babanÑn geçiminin sigortalÑnÑn ölüm tarihi itibariyle saÜlanmasÑ gerektiÜi yönünde uygulanmaktaydÑ.
YardÑmÑn geçime katkÑ amacÑyla yapÑlmasÑ ve
sürekli olmasÑ da aranÑyordu. YargÑtay 10. Hukuk Dairesi’nin bu konudaki kararÑ “BabanÑn
aldÑÜÑ emekli aylÑÜÑnÑn geçime yetmeyeceÜi, davacÑ annenin ev kadÑnÑ olmasÑ nedeniyle sürekli ve düzenli yardÑma muhtaç olduÜunun kabulü gerektiÜi” yönündedir (10.HD. 18.02.1991,
1991/8488E.-1992/1380K.)5.
Ana ve baba ile diÜer hak sahiplerine ölüm
aylÑÜÑ baÜlanabilmesi için, 1479 sayÑlÑ YasanÑn
41. maddesine göre sigortalÑnÑn, 3 tam yÑl prim
ödemesi koàul iken, 02.08.2003 tarihinden itibaren 4956 sayÑlÑ Yasa ile 5 tam yÑla çÑkarÑlmÑàtÑr. Bu tarihten sonra ölenler bakÑmÑndan, 5510
sayÑlÑ YasanÑn yürürlük tarihi olan 01.10.2008
tarihine kadar 5 yÑl sigortalÑlÑk koàulu aranÑr.
5- 2926 sayÍlÍ TarÍm BaÙ-Kur
YasasÍ’nÍn uygulama zamanÍna
göre ana ve babanÍn
ölüm aylÍÙÍ:
4956 sayÑlÑ Yasa ile 2926 sayÑlÑ YasanÑn ölüm
aylÑÜÑna iliàkin hükümleri yürürlükten kaldÑrÑlmÑà, 2926 sayÑlÑ Yasaya eklenen Ek Madde 3
150
uyarÑnca, 1479 sayÑlÑ YasanÑn ikinci kÑsmÑnÑn
dördüncü bölümünde yer alan ölüm aylÑÜÑna
iliàkin hükümlerin, 2926 sayÑlÑ Yasaya tabi olan
sigortalÑlara da uygulanacaÜÑ hükmü getirilmiàtir.
6- 5510 sayÍlÍ Sosyal Sigortalar
ve Genel SaÙlÍk SigortasÍ
YasasÍ’na göre ana ve babanÍn
ölüm aylÍÙÍ ve geliri:
01.10.2008 tarihinde yürürlüÜe giren 5510
sayÑlÑ Yasa ile 506, 1479, 2925 ve 2926 sayÑlÑ
Yasa kapsamÑnda bulunan sigortalÑlar, 5510 sayÑlÑ Yasa kapsamÑna alÑnmÑàlardÑr.
5510 sayÑlÑ YasanÑn, 17.04.2008 tarihli 5754
sayÑlÑ YasanÑn 21. maddesi ile deÜiàik 34. maddesine göre; hak sahibi eà ve çocuklardan artan hisse bulunmasÑ halinde, her türlü kazanç
ve irattan elde etmià olduÜu gelirinin asgari ücretin net tutarÑndan daha az olmasÑ ve diÜer
çocuklarÑndan hak kazanÑlan gelir ve aylÑklar
hariç olmak üzere gelir ve/veya aylÑk baÜlanmamÑà olmasÑ àartÑyla ana ve babaya toplam
%25’i oranÑnda; ana ve babanÑn 65 yaàÑn üstünde olmasÑ halinde ise artan hisseye bakÑlmaksÑzÑn yukarÑdaki àartlarla toplam %25’i, oranÑnda
aylÑk baÜlanÑr. 34. maddedeki gelir seviyesine
sahip, gelir ve aylÑk almayan ana ve baba 5510
sayÑlÑ YasanÑn 60. maddesine göre sigortalÑnÑn
bakmakla yükümlü olduÜu kiài sayÑlÑr.6
5510 sayÑlÑ YasanÑn 34. ve 35. maddeleri ià
kazasÑ veya meslek hastalÑÜÑ sonucu ölüm hallerinde, 5510 sayÑlÑ YasanÑn 16/e maddesine
göre ana ve babaya gelir baÜlanmasÑnda, ayrÑca
ölüm sigortasÑndan 32/a maddesine göre ölüm
aylÑÜÑ baÜlanmasÑnda ve bu aylÑklarÑn kesilmesinde, yeniden baÜlanmasÑnda uygulanÑr.
5510 sayÑlÑ Yasa, eà ve çocuklar dolayÑsÑyla
ana ve baba için ià kazasÑ veya meslek hastalÑÜÑ
sonucu %50 ve üzerinde iàgöremez iken ölen
sigortalÑdan dolayÑ ölüm nedenine bakÑlmaksÑzÑn 20. maddenin birinci fÑkrasÑna göre, ölüm
geliri gibi sigortalÑnÑn aylÑk kazancÑnÑn %70’i
üzerinden gelir baÜlanacaÜÑ hükmünü getirmiàtir. Þàgöremezlik oranÑ %50’nin altÑnda ise,
ölüm nedeni de ià kazasÑ veya meslek hastalÑÜÑ
deÜilse, hak sahiplerine dolayÑsÑyla ana ve ba-
HAZßRAN ’11
5510 sayÍlÍ YasanÍn geçici
maddeleri, eski sigortalÍlarÍn hak
sahibi olan ana ve babalarÍnÍn
ölüm aylÍÙÍ ile ilgili olarak
kÍsÍtlamalar içermektedir.
baya sigortalÑnÑn almakta olduÜu iàgöremezlik
geliri 34. madde hükümlerine göre gelir olarak
baÜlanÑr.
5510 sayÑlÑ Yasa asgari koàullarla ölüm aylÑÜÑ
baÜlanabilmesi için ölenin toplam en az 1800
gün prim ödeme süresini yeterli saymaktadÑr.
AyrÑca, 5 yÑldan beri sigortalÑ bulunup 900 gün
primi bildirilmià sigortalÑnÑn hak sahiplerine de
ölüm aylÑÜÑ baÜlanabilmektedir.
7- Ana ve babaya ölüm aylÍÙÍ
baÙlayacak Kurum:
5510 sayÑlÑ YasanÑn yürürlük tarihinden önce
sigortalÑ olanlar bakÑmÑndan hizmet birleàtirilmesinde, 01.10.2008 tarihinde yürürlükten kaldÑrÑlan 2829 sayÑlÑ Yasa hükümleri uygulanÑr7.
2829 sayÑlÑ YasanÑn 8. maddesine göre, ölüm
halinde ilgililere hizmetin geçtiÜi son Kurum
tarafÑndan ölüm aylÑÜÑ baÜlanÑr. Hizmet birleàtirmesine iliàkin olarak 5510 sayÑlÑ YasanÑn 53.
maddesine göre, 5510 sayÑlÑ YasanÑn yürürlük
tarihinden sonra ilk defa sigortalÑ olanlar bakÑmÑnda da, ölüm halinde son sigortalÑlÑk hali
dikkate alÑnacaktÑr.
Murisin ölüm tarihinden önce tabi olduÜu
son Kurumdaki hizmetleri ölüm aylÑÜÑna yeterli olmamasÑna karàÑn, daha önceki Kurumdaki
hizmeti yeterli ise, son Kurumun aylÑk baÜlayacaÜÑna iliàkin madde hükmü YargÑtay Hukuk
Genel Kurulu’nun 05.11.1997 gün ve 1997/10698-895 K. sayÑlÑ kararÑ gereÜince uygulanmaz.
Önceki Kurum, aylÑÜÑ baÜlamak zorundadÑr8.
DeÙerlendirme ve Sonuç:
1- 5434 sayÑlÑ Yasa açÑsÑndan bakÑldÑÜÑnda,
ana ve babanÑn ölüm aylÑÜÑ ile ilgili olarak;
5510 sayÑlÑ YasanÑn yürürlük tarihinden sonra
sigortaya tescil edilenlerin ölümü ile hak sahibi
durumunda olmalarÑ halinde, 5510 sayÑlÑ Yasa-
SßCßL
nÑn 34. maddesinin uygulanacaÜÑ ve bu yasanÑn
hak sahibi olacak ana ve baba yararÑna hükümler getirdiÜi kuàkusuzdur.
Ancak, 5510 sayÑlÑ YasanÑn geçici maddeleri
eski sigortalÑlarÑn hak sahibi olan ana ve babalarÑnÑn ölüm aylÑÜÑ ile ilgili olarak kÑsÑtlamalar
içermektedir.
5510 sayÑlÑ YasanÑn geçici 4. maddesinin
4. ve 5. fÑkralarÑ “Bu Kanunda aksine bir hüküm bulunmadÑÜÑ takdirde; iàtirakçi iken, bu
Kanunun yürürlüÜe girdiÜi tarih itibariyle bu
Kanunun 4 üncü maddesinin birinci fÑkrasÑnÑn
(c) bendi kapsamÑna alÑnanlar, bu Kanunun
yürürlüÜe girdiÜi tarihten önce 5434 sayÑlÑ Kanun hükümlerine tabi olarak çalÑàmÑà olup bu
Kanunun 4 üncü maddesinin birinci fÑkrasÑnÑn
(c) bendine tabi olarak yeniden çalÑàmaya baàlayanlar ile bunlarÑn dul ve yetimleri hakkÑnda
bu Kanunla yürürlükten kaldÑrÑlan hükümleri
de dahil 5434 sayÑlÑ Kanun hükümlerine göre
iàlem yapÑlÑr.
Bu madde kapsamÑna girenlerin aylÑklarÑnÑn
baÜlanmasÑ, artÑrÑlmasÑ, azaltÑlmasÑ, kesilmesi,
yeniden baÜlanmasÑ, toptan ödemeleri, ilgi devamÑ, ihya ve borçlanmalarÑ, diÜer ödemeler ve
yardÑmlar ile emeklilik ikramiyeleri hakkÑnda
bu Kanunla yürürlükten kaldÑrÑlan hükümleri
de dahil 5434 sayÑlÑ Kanun hükümlerine göre
iàlem yapÑlÑr ve bu maddenin uygulanmasÑnda
mülga 2829 sayÑlÑ Kanun hükümleri ayrÑca dikkate alÑnÑr.” hükmünü içermektedir.
Geçici madde, 5510 sayÑlÑ Yasadan önce
5434 sayÑlÑ Yasa kapsamÑna alÑnanlardan, 5510
sayÑlÑ YasanÑn yürürlük tarihinde çalÑàmaya devam ederken, YasanÑn 4/c maddesi kapsamÑna
giren sigortalÑlar ile önceden 5434 sayÑlÑ Yasaya
tabi iàtirakçi olup iàinden ayrÑlan ancak, 5510
sayÑlÑ YasanÑn yürürlük tarihinden sonra 4/c
madde kapsamÑnda çalÑàmasÑ bulunanlarÑn ana
ve babalarÑ yönünden, mülga 5434 sayÑlÑ Yasa
hükümlerine göre dul ve yetim aylÑÜÑnÑn baÜlanacaÜÑnÑ, kesileceÜini öngörmekte ve 5510 sayÑlÑ YasanÑn 34. maddesinden yararlanmalarÑnÑ
engellemektedir.
Geçici 4. madde de, daha önce iàtirakçi olduÜu halde 5510 sayÑlÑ YasanÑn yürürlüÜe girdiÜi tarih itibariyle iàtirakçi olmayan ve 5510
sayÑlÑ Yasadan sonra 4/c madde kapsamÑnda
151
HAZßRAN ’11
SßCßL
çalÑàmayan sigortalÑnÑn ana ve babasÑna, 5510
sayÑlÑ Yasadaki koàullara göre ölüm aylÑÜÑ baÜlanmasÑna imkan saÜlamaktadÑr. Ancak, SGK
bu kapsama giren ana ve babaya da eski Yasa
(5434) hükümlerini uygulamakta, muhtaç olmayan ana ve babaya, evli olan anaya ölüm
aylÑÜÑ baÜlamamaktadÑr. Hatta, aàaÜÑda yer verilen Kamu Görevlilerinin Tahsis YardÑmlarÑna
iliàkin TebliÜin 24/2.9 maddesinde, 5510 sayÑlÑ
YasanÑn geçici 4. maddesinde yer almadÑÜÑ halde “Bir süre iàtirakçi iken görevinden ayrÑlanlarÑn hak sahiplerinin” mülga 5434 sayÑlÑ Yasaya
tabi olacaÜÑ àeklinde yasaya aykÑrÑ bir düzenleme yapÑlmÑàtÑr.
5510 sayÑlÑ YasanÑn 4/c maddesi, 5434 sayÑlÑ
Emekli SandÑÜÑ YasasÑ’na tabi sigortalÑlÑÜÑn devamÑ niteliÜindedir.
Ana ve babanÑn lehine hükümler içeren
5510 sayÑlÑ Yasa hükümlerinin, 01.10.2008 tarihinden sonra 4/c maddesi kapsamÑnda ilk defa
sigortalÑ olanlarÑn ana ve babalarÑ yönünden
uygulanmasÑ, 01.10.2008 tarihinden önce 5434
sayÑlÑ Yasaya göre tescili bulunan sigortalÑlarÑn,
ana ve babasÑ yönünden uygulanmamasÑ, T.C.
AnayasasÑ’nÑn eàitlik kuralÑna açÑkça aykÑrÑdÑr.
Zira, 5510 sayÑlÑ YasanÑn 34. maddesi, “Hak
sahibi eà ve çocuklardan artan hisse bulunmasÑ
halinde, her türlü kazanç ve irattan elde etmià
olduÜu gelirinin asgari ücretin net tutarÑndan
daha az olmasÑ ve diÜer çocuklarÑndan hak kazanÑlan gelir ve aylÑklar hariç olmak üzere gelir
ve/veya aylÑk baÜlanmamÑà olmasÑ àartÑyla, ana
ve babaya” aylÑk baÜlanacaÜÑnÑ hüküm altÑna
almaktadÑr. Burada ana ve baba YargÑtay’Ñn
506 sayÑlÑ Yasa döneminde uyguladÑÜÑ gibi ayrÑ
ayrÑ deÜerlendirilecektir. 5434 sayÑlÑ Yasada ise,
ana ve baba birlikte deÜerlendirilmekte, ayrÑca
“muhtaçlÑk” koàulu yer aldÑÜÑ gibi, ana yönünden “evli olmama” koàulu da yer almaktadÑr.
AnanÑn evli olmasÑ aylÑk kesme nedenidir. 5510
sayÑlÑ Yasa “evli anaya” da aylÑk baÜlamaktadÑr.
5510 sayÑlÑ YasanÑn Geçici 4. maddesinin birinci fÑkrasÑnda ilginç bir ayrÑntÑya yer verilmiàtir. Maddeye ve maddeyi açÑklayan 09.10.2008
tarihli Resmi Gazete’de yayÑmlanan Kamu Görevlilerinin Tahsis YardÑmlarÑna iliàkin TebliÜin
24. maddesi10 hükmüne göre, iàtirakçinin 5-10
yÑl arasÑndaki hizmeti esas alÑnarak 5434 sayÑlÑ
152
Yasaya göre hak sahibi eà ve çocuklara ölüm
aylÑÜÑ baÜlanmÑàsa, bu aylÑk sadece 5510 sayÑlÑ
YasanÑn 34. maddesindeki koàullarÑn kaybedilmesi halinde kesilecektir. Hatta, aylÑk 5434
sayÑlÑ Yasaya göre hesaplanacak, aylÑÜÑn baÜlanmasÑ ve kesilmesi àartlarÑnda 5510 sayÑlÑ
Yasa hükümleri uygulanacaktÑr. 10 yÑldan fazla
hizmeti bulunan iàtirakçiden dolayÑ baÜlanan
aylÑÜÑn baÜlanmasÑ ve kesilmesi ise, 5434 sayÑlÑ
Yasa hükümlerine tabi olacaktÑr. Burada, hizmet süresi fazla olan iàtirakçiden dolayÑ ölüm
aylÑÜÑ baÜlanan ana ve baba ve hatta eà ve çocuklar yönünden aleyhe hüküm getirilmesi izaha muhtaç bir haksÑzlÑktÑr.
2- 5510 sayÑlÑ Yasa Geçici Madde 1 malullük, yaàlÑlÑk ve ölüm sigortalarÑna iliàkin geçià
hükümlerini içermektedir.
Geçici Madde1/2’ye göre, 506, 1479, 2925 ve
2926 sayÑlÑ mülga yasalara göre baÜlanan veya
hak kazanÑlan gelir, aylÑk ve ödeneklerin verilmesine devam olunur. Bu gelir ve aylÑklarÑn
durum deÜiàikliÜi nedeniyle artÑrÑlmasÑ, azaltÑlmasÑ, kesilmesi veya yeniden baÜlanmasÑnda,
bu kanunla yürürlükten kaldÑrÑlan ilgili kanun
hükümleri uygulanÑr.
01.10.2008 tarihinden sonra ölen sigortalÑlar
yönünden 5510 sayÑlÑ Yasa hükümleri uygulanacaktÑr.
5510 sayÑlÑ YasanÑn 34/d maddesine göre,
hak sahibi eà ve çocuklardan artan hisse bulunmasÑ halinde, ana ve babaya toplam %25
oranÑnda aylÑk baÜlanacaktÑr. Artan hisse yoksa
ana ve babanÑn 65 yaàÑn üstünde olmasÑ ve diÜer aylÑk baÜlama koàullarÑnÑ taàÑmalarÑ halinde toplam %25 oranÑnda aylÑk baÜlanacaktÑr.
Burada mülga yasalar zamanÑnda baÜlanmÑà
bir aylÑk bulunmadÑÜÑndan, baàka bir anlatÑmla baÜlanmÑà bir aylÑÜÑn artÑrÑlmasÑ, azaltÑlmasÑ,
kesilmesi veya kesilen aylÑÜÑn yeniden baÜlanmasÑ sözkonusu olmadÑÜÑndan, lehe olan hükmün uygulanmasÑ ve 5510 sayÑlÑ Yasaya göre
65 yaàÑn doldurulmasÑ halinde ana ve babaya
artan hisse bulunup bulunmadÑÜÑna bakÑlmaksÑzÑn ölüm aylÑÜÑnÑn baÜlanmasÑ gerekir.
506 sayÑlÑ Yasaya 29.07.2003 tarihinde 4958
sayÑlÑ Yasa ile eklenen Ek Madde 46 hükmüne
göre, bu maddenin yürürlüÜe girmesinden sonra ölen sigortalÑnÑn, anne ve babalarÑna baÜla-
HAZßRAN ’11
nan gelir ve aylÑklar sosyal güvenlik kuruluàlarÑna tabi olarak çalÑàmaya baàladÑklarÑ veya
2022 sayÑlÑ Yasaya göre baÜlanan aylÑk hariç
olmak üzere, buralardan her ne ad altÑnda olursa olsun gelir ve aylÑk almaya baàladÑklarÑ tarihi
takip eden ödeme dönemi baàÑndan itibaren
kesilir.
5510 sayÑlÑ YasanÑn aylÑÜÑn kesilmesi ile ilgili 35. maddesine göre, ölüm sigortasÑndan
hak sahiplerine baÜlanan aylÑklar 34. maddede
belirtilen àartlarÑn ortadan kalktÑÜÑ tarihi takip
eden ödeme dönemi baàÑndan itibaren kesilir.
34. maddede de ana ve babanÑn ölüm aylÑÜÑ
için diÜer çocuklardan alÑnan ölüm aylÑklarÑ hariç olmak üzere, gelir ve aylÑk almamalarÑ koàul
olduÜundan aynÑ doÜrultuda bir uygulama söz
konusudur.
4958 sayÑlÑ YasanÑn yürürlük tarihi olan
06.08.2003 tarihinden önce ana ve babaya 506
sayÑlÑ Yasa kapsamÑnda baÜlanan ölüm aylÑklarÑ, ana ve babanÑn baàka gelir ve aylÑk almasÑ
nedeniyle kesilemeyecektir.
506 sayÑlÑ YasanÑn Ek 46. maddesinin uygulandÑÜÑ dönemde aylÑk baÜlanan ana ve baba,
sosyal güvenlik kurumlarÑna tabi çalÑàmaya
baàlayÑnca mülga 506 sayÑlÑ Yasa hükümleri uygulanarak aylÑklarÑ kesileceÜi halde, 5510 sayÑlÑ
Yasaya göre asgari ücretin net tutarÑ altÑnda gelir ve kazanç elde eden ana veya baba zorunlu olarak 5510 sayÑlÑ Yasa kapsamÑna girse de
aylÑÜÑ kesilmeyecektir. Burada da sigortalÑlarÑn
ölüm zamanÑna göre, hak sahipleri bakÑmÑndan
bir eàitsizlik söz konusu olacaktÑr.
3- Mülga 1479 sayÑlÑ Yasada (ve 2926 sayÑlÑ
Yasada), ana ve babanÑn ölüm aylÑÜÑnÑn kesileceÜine dair bir hüküm bulunmamaktadÑr. Bu
yönü ile de 01.10.2008 tarihinden önce ölenlerin haksahiplerine baÜlanan ölüm aylÑklarÑ,
sadece eski mevzuata göre kesilebileceÜinden, aylÑklarÑnÑn kesilmesi söz konusu olamayacaktÑr. Ancak, önceden BaÜ-Kur veya TarÑm
BaÜ-Kur sigortalÑsÑ iken, 01.10.2008 tarihinden
sonra 5510 sayÑlÑ yeni YasanÑn 4/b maddesi
kapsamÑna girerek ölenlerin, ana ve babasÑna
baÜlanan ölüm aylÑklarÑ 5510 sayÑlÑ YasanÑn 34.
maddesindeki àartlarÑn ortadan kalkmasÑ halinde kesilecektir. Burada da 5510 sayÑlÑ Yasa,
aleyhe hüküm getirmiàtir.
SßCßL
4- 2925 sayÑlÑ Yasada ana ve babanÑn ölüm
aylÑÜÑ haklarÑ bulunmadÑÜÑndan bu sigortalÑlarÑn ana ve babasÑnÑn ölüm aylÑklarÑ yönünden
5510 sayÑlÑ YasanÑn geçici 2. maddesinin uygulanmasÑ olanaÜÑ yoktur. 01.10.2008 tarihinden
sonra ölen sigortalÑ bakÑmÑndan diÜer koàullarÑn varlÑÜÑ halinde 5510 sayÑlÑ YasanÑn 34. maddesine göre ölüm aylÑÜÑ baÜlanmasÑ gerekeceÜi
kuàkusuzdur. 01.10.2008 tarihinden önce ölen
sigortalÑlarÑn ana ve babasÑnÑn da lehe getirilen
yasadan yararlanmasÑ ve hizmet süresine iliàkin
koàullarÑn varlÑÜÑ halinde ölüm aylÑÜÑnÑn baÜlanmasÑ gerekir. Bu durumda da, aylÑÜÑn kesilmesi ile ilgili olarak 5510 sayÑlÑ Yasa hükümlerinin uygulanmasÑ gerekecektir.
5- 5510 sayÑlÑ Yasa ile mülga yasalara tabi
olan sigortalÑlarÑn hak sahipleri olan ana ve
babalarÑ yönünden, 5510 sayÑlÑ Yasa öncesinde baÜlanan gelir veya aylÑklarÑnÑn kesilmesi
ile ilgili olarak bir ayrÑcalÑk saÜlanmÑà olmakla birlikte, yukarÑda sözü edilen geçici madde
hükümleri ile de hak sahibi ana ve babanÑn
lehe getirilen hükümlerden de yararlanmalarÑ
önlenmiàtir.
6- 5510 sayÑlÑ Yasa, asgari koàullarla ölüm
aylÑÜÑ baÜlanabilmesi için ölenin toplam en az
1800 gün prim ödeme süresini yeterli saymaktadÑr. AyrÑca, 5 yÑldan beri sigortalÑ bulunup
900 gün primi bildirilmià sigortalÑnÑn hak sahiplerine de ölüm aylÑÜÑ baÜlanabilmektedir.
5510 sayÑlÑ Yasadaki koàullar ile 506 sayÑlÑ Yasadaki prim ve sigortalÑlÑk süresi koàullarÑ
arasÑnda bir farklÑlÑk yoktur. 5434 sayÑlÑ Yasaya
tabi olan eski sigortalÑlarÑn hak sahipleri, 5510
sayÑlÑ YasanÑn Geçici 4. maddesi engel olduÜundan, lehe olan bu düzenlemeden yararlanamazlar. 5434 sayÑlÑ YasanÑn 66. maddesine
göre, ana ve baba en az 10 yÑl hizmeti bulunan
sigortalÑ çocuklarÑndan ölüm aylÑÜÑ alabilmektedir.
Yeni yasal düzenlemelerle veya Anayasa
Mahkemesi’ne yapÑlacak baàvurularla bu haksÑzlÑklarÑn giderilmesi gerekmektedir.
DÜPNOTLAR
1
Sosyal Sigortalar Kanunu ßerhi, Mustafa Çenberci Shf:284.
2
“DavacÑ babanÑn 10.1.1984 tarihinden beri 1479 sayÑlÑ
Yasa’ya tabi sigortalÑ olarak çalÑàmasÑna göre ià kazasÑ so-
153
HAZßRAN ’11
SßCßL
nucu ölen oÜlundan dolayÑ ià kazasÑ sigorta kolundan ölüm
aylÑÜÑ almasÑ ve dolayÑsÑyla destekten yoksun kalmasÑ söz
konusu deÜildir. Annenin ev hanÑmÑ olduÜu, bir gelirinin
bulunmadÑÜÑ ancak geçiminin eài tarafÑndan karàÑlandÑÜÑ
gerekçesiyle isteminin reddedildiÜi anlaàÑlmaktadÑr. DavacÑ
annenin bir geliri bulunmadÑÜÑ, sosyal güvenlik kuruluàlarÑ
kapsamÑnda sigortalÑ olarak çalÑàmadÑÜÑ Kurumca da saptandÑÜÑna göre anne için 506 sayÑlÑ Yasa’nÑn 24. maddesinde deÜiàiklik yapan 9.7.2003 tarih 4958 sayÑlÑ Yasa’nÑn 35.
maddesinin yürürlüÜe girdiÜi tarihi takip eden aybaàÑndan
itibaren ià kazasÑ sigorta kolundan gelir baÜlanmasÑna karar verilmesi gerekir.” (21.HD.15.03.2010, 2009/1918 Esas,
2010/958 Karar).
3
Mustafa Çenberci, Sosyal Sigortalar Kanunu ßerhi Shf:282,
283.
4
Anayasa Mahkemesinin 6/1/2005 tarihli ve E:2005/1,
K:2001/479 sayÑlÑ KararÑ ile bu bendin “... veya en az 5 yÑldan beri sigortalÑ bulunup, sigortalÑlÑk süresinin her yÑlÑ için
ortalama olarak 180 gün ...” bölümü iptal edilmià olup, iptal hükmünün, KararÑn Resmi Gazete’de yayÑmlanmasÑndan
baàlayarak bir yÑl sonra yürürlüÜe girmesi kararlaàtÑrÑlmÑàtÑr.
5
BaÜ-Kur Kanunu, YalçÑnkaya Orhan-Ankara 1999, shf:40.
6
Türk Sosyal Güvenlik Hukukunun Temel EsaslarÑ, Doç. Dr.
M. Fatih Uàan, Ankara 2009, shf:271.
7
5510 sayÑlÑ YasanÑn 5754 sayÑlÑ Yasa ile deÜiàik 2. maddesi.
8
ÞsteÜe BaÜlÑ SigortalÑlÑk Borçlanma Hizmetlerin Birleàtirilmesi, Ankara 2010, Shf:378, M. BalcÑ.
9
TebliÜin 24. maddesi “Kanunda aksine bir hüküm bulunmadÑÜÑ takdirde; a) Bir süre iàtirakçi olduktan sonra görevinden ayrÑlanlarÑn, b) Þàtirakçi iken, Kanunun yürürlüÜe
girdiÜi tarih itibariyle kamu görevlisi sigortalÑlÑk kapsamÑna
alÑnanlarÑn, c) Kamu görevlisi olarak yeniden çalÑàmaya baàlayanlarÑn, ç) Bu fÑkranÑn (a), (b) ve (c) bentlerinde belirtilenlerin dul ve yetimlerinin, aylÑk, tazminat, harp malûllüÜü
zammÑ, evlenme ikramiyesi gibi diÜer ödemeler ile ölüm,
eÜitim ve öÜretim yardÑmlarÑ hakkÑnda, Kanunla yürürlükten kaldÑrÑlan hükümleri de dahil 5434 ve mülga 2829 sayÑlÑ
Kanun hükümlerine göre iàlem yapÑlÑr.”
10 MADDE 24 – “(1) Kanunun yürürlüÜe girdiÜi tarih itibariyle 5434 sayÑlÑ Kanuna göre tahsis edilmià; aylÑk, tazminat,
harp malûllüÜü zammÑ, evlenme ikramiyesi, ölüm, eÜitim
ve öÜretim yardÑmÑ gibi diÜer ödemeler ile yardÑmlara ve
8/2/2006 tarihli ve 5454 sayÑlÑ Kanunun 1 inci maddesine
göre verilmekte olan ek ödemeye Kanunla yürürlükten kaldÑrÑlan hükümleri de dahil 5434 sayÑlÑ Kanun hükümlerine
göre devam olunur. Bunlardan fiili hizmet süresi beà ilâ on
yÑl arasÑnda olan iàtirakçilerden dolayÑ dul ve yetim aylÑÜÑ
almakta olanlarÑn, aylÑklarÑnÑn hesabÑnda Kanunla yürürlükten kaldÑrÑlan hükümleri de dahil 5434 sayÑlÑ Kanun, aylÑÜa
hak kazanma, evlenme ve cenaze ödenekleri ile aylÑklarÑn
ödemeye devam àartlarÑnda Kanunun 32, 34 ve 37 nci maddeleri esas alÑnÑr.”
KAYNAKÇA
•
Mustafa Çenberci, Sosyal Sigortalar Kanunu ßerhi, Ankara-1977.
•
Orhan YalçÑnkaya, BaÜ-Kur Kanunu Ankara-1999.
154
•
Doç. Dr. M. Fatih Uàan, Türk Sosyal Güvenlik Hukukunun
Temel EsaslarÑ, Ankara-2009.
•
Mesut BalcÑ, ÞsteÜe BaÜlÑ SigortalÑlÑk Borçlanma Hizmetlerin
Birleàtirilmesi, Ankara 2010.
•
Utkan AraslÑ, Sosyal Güvenlik ve Sosyal Sigortalar-Ankara
2002.
•
Resul Arslanköylü, Sosyal Sigortalar ve Genel SaÜlÑk SigortasÑ Kanunu ßerhi, Ankara-2009.
HAZßRAN’11
SßCßL
Dr. Özgür Hakan ÇAVUÚ
Sosyal Güvenlik Kurumu BaÛmüfettiÛi
5510 SayÍlÍ Sosyal Sigortalar ve
Genel SaÙlÍk SigortasÍ Kanunu’nda Düzenlenen
Fiili Hizmet Süresi ZammÍ ve
Sosyal Güvenlik Kurumu UygulamalarÍ
I. GÜRÜÚ
YaàlÑlÑk aylÑÜÑna hak kazanma koàullarÑnÑ
etkileyen önemli durumlardan birisi de fiili
(itibari) hizmet süreleridir. Söz konusu süreler, özellikle yÑpratÑcÑ ve aÜÑr iàlerde çalÑàanlar
için öngörülmüàtür. Fiili hizmet süreleri, aÜÑr
ve yÑpratÑcÑ iàlerde çalÑàanlarÑn erken yÑpranmalarÑ nedeniyle emekli aylÑÜÑna daha erken
hak kazanmalarÑnÑ saÜlamak üzere söz konusu kiàilerin hizmet sürelerine eklenmektedir. Böylece var olmayan fakat varsayÑlan bir
farazi sigortalÑlÑk süresi ve farazi prim ödeme
gün sayÑsÑ oluàturularak fiili hizmet sürelerine
tabi sigortalÑlar diÜer normal iàlerde çalÑàan sigortalÑlara nazaran daha avantajlÑ duruma getirilmektedir1.
506 sayÑlÑ Sosyal Sigortalar Kanunu’nun 60.
maddesinin E bendinde ve ek 5. ve 6. maddelerinde “itibari hizmet süresi” ve 5434 sayÑlÑ
T.C. Emekli SandÑÜÑ Kanunu’nun 32. maddesinde düzenlenmià olan “fiili hizmet müddeti
zammÑ” àeklindeki düzenlemeler, 2008/Ekim
baàÑnda yürürlüÜe giren 5510 sayÑlÑ Sosyal Sigortalar ve Genel SaÜlÑk SigortasÑ Kanunu’nun
40. maddesinde düzenlenen “fiili hizmet süresi
zammÑ” kavramÑ ile aynÑ içeriÜe ve öze sahip
önceki düzenlemelerdir.
5510 sayÑlÑ Kanun yürürlüÜe girmeden önce
yürürlükte olan 1479 sayÑlÑ BaÜ-Kur Kanunu’na
tabi kendi nam ve hesabÑna çalÑàanlar, 2926
sayÑlÑ TarÑm BaÜ-Kur Kanunu’na tabi tarÑmda
baÜÑmsÑz çalÑàanlar ve 2925 sayÑlÑ TarÑm Þàçileri Sosyal Sigortalar Kanunu’na tabi tarÑm sektöründe çalÑàan sigortalÑlar “fiili hizmet süresi”
uygulamasÑnÑn dÑàÑnda bÑrakÑlmÑàlardÑr2.
Bu çalÑàmamÑzda, özellikle iàveren mevzuatÑ
açÑsÑndan 506 sayÑlÑ Kanun’da yer alan “itibari
hizmet süresi” ve 5510 sayÑlÑ Kanun’da yer alan
“fiili hizmet süresi” düzenlemeleri ve Sosyal
Güvenlik Kurumu uygulamalarÑ üzerinde durulacaktÑr. 5434 sayÑlÑ Kanun kapsamÑnda yer
alan konuyla ilgili düzenlemeler çalÑàmamÑzÑn
kapsamÑ dÑàÑnda bÑrakÑlmÑàtÑr.
155
HAZßRAN ’11
SßCßL
II. 506 SAYILI SOSYAL
SÜGORTALAR KANUNU’NA
GÖRE ÜTÜBARÜ HÜZMET SÜRESÜ
VE ÚARTLARI
506 sayÑlÑ Kanun’da yer alan itibari hizmet
uygulamasÑ, ilk kez 01.09.1977 tarihinde yürürlüÜe giren 2098 sayÑlÑ Kanun3 ile baàlamÑàtÑr. Bu
düzenlemeyle, basÑm ve gazetecilik iàyerlerinin
Yasa’da belirtilen unvanlarla çalÑàan sigortalÑlarÑn yine Yasa’da belirtilen iàlerde geçen sigortalÑlÑk sürelerine, belirli bir sürenin daha eklenmesi öngörülmüàtür. Daha sonra 3395 sayÑlÑ
Kanun4 ile 01.09.1987 tarihinden geçerli olmak
üzere, unvan ayrÑmÑ yapÑlmaksÑzÑn hizmetin basÑm ve gazetecilik iàyerlerinin Kanun’da sayÑlan
iàlerde geçmesi, itibari hizmet süresinden yararlandÑrÑlmasÑ için yeterli görülmüàtür. Bunun
yanÑ sÑra gemi adamlarÑ, gemi ateàçileri, kömürcüler, dalgÑçlar ile azotlu gübre ve àeker sanayisinin Yasa ile belirlenen bölüm ve iàlerinde
çalÑàan sigortalÑlar da itibari hizmet süresinden
yararlandÑrÑlmÑàlardÑr.
506 sayÑlÑ Kanun’a göre, itibari hizmet süresinden yararlanabilmek için üç koàulun bir
arada olmasÑ gerekmektedir. Bunlar; sigortalÑ
sayÑlma, hizmetin belirli iàlerde geçmesi ve belli bir süre prim ödeme gün sayÑsÑnÑn varlÑÜÑdÑr.
a) SigortalÍ SayÍlma
Þtibari hizmet süresinden yararlanmanÑn ilk
koàulu, itibari hizmet süresinden yararlanacak
kimsenin 2098 sayÑlÑ Kanun’a göre 01.09.1977
tarihinde ve bu tarihten sonra sigortalÑ niteliÜini taàÑmasÑdÑr. SigortalÑ sayÑlmayacaklar veya
sigortalÑlÑk niteliÜini yitirmià bulunan kimseler
itibari hizmet sürelerinden yararlanamazlar.
b) Hizmetin Kanun’da Belirlenen
ÜÛkollarÍnda ve ÜÛyerlerinde Geçmesi
Bir hizmet süresine itibari hizmet süresi eklenebilmesinin ikinci àartÑ, o hizmetin 506 sayÑlÑ
Kanun’un ek 5. maddesinde düzenlenmià olan
çizelgede yer alan sÑnÑrlÑ bir biçimde sayÑlan iàkolu ve iàyeri koàullarÑnda gerçekleàmià olmasÑ
gerekmektedir5. 506 sayÑlÑ Kanun’un ek 5. maddesi, hangi sigortalÑlarÑn hangi çalÑàma süreleri156
ne itibari hizmet süresi verileceÜini, çalÑàÑlan iàyerleri ve yaptÑklarÑ iàler itibariyle belirlemiàtir.
Bu iàler aàaÜÑda 3 grupta açÑklanmÑàtÑr:
b.1) Bas»n Mesle¼i ile Bas»m ve
Gazetecilik ¾Àyerlerinde
Çal»Àanlar
Kanun’da basÑn mesleÜi ile basÑm ve gazetecilik iàyerlerinde çalÑàanlardan kimlerin hangi
iàlerde geçen çalÑàma sürelerine itibari hizmet
verileceÜi üç grupta toplanmÑàtÑr.
b.1.1) 212 sayÑlÑ Kanunla deÜiàtirilen 5953
sayÑlÑ “BasÑn MesleÜinde ÇalÑàanlarla ÇalÑàtÑrÑlanlar ArasÑndaki Münasebetlerin Tanzimi HakkÑnda Kanun” kapsamÑnda Türkiye’de yayÑmlanan gazete ve mevkutelerle, haber ve fotoÜraf
ajanslarÑnda çalÑàan ve Þà Kanunu’ndaki “iàçi”
tarifi kapsamÑ dÑàÑnda kalan gazeteciler, anÑlan
Kanun kapsamÑna giren her türlü fikir ve sanat
iàlerinde ücret karàÑlÑÜÑ çalÑàtÑklarÑ süreler
b.1.2) BasÑn KartÑ YönetmeliÜi’ne göre basÑn
kartÑna sahip olup gazetecilik yaparken, kamu
kurumlarÑna giren ve bu kurumlarÑn basÑn müàavirliklerinde meslekleriyle ilgili görevlerde
istihdam edilen sigortalÑlarÑn bu görevlerde geçen süreleri.
b.1.3) BasÑm ve gazetecilik iàyerlerinde
1475 ve 4857 sayÑlÑ Þà Kanun’larÑ ve deÜiàikliklerine göre çalÑàan sigortalÑlarÑn;
- Solunum ve cilt yoluyla vücuda geçen gaz
veya diÜer zehirleyici maddelerle çalÑàÑlan,
- Fazla gürültülü ve ihtizaz yapÑcÑ makine ve
aletlerle çalÑàarak ià yapÑlan,
- DoÜrudan doÜruya yüksek hararete maruz
bulunarak çalÑàÑlan,
- Fazla ve devamlÑ adali gayret sarf edilerek
ià yapÑlan,
- Tabi ÑàÑÜÑn hiç olmadÑÜÑ ve münhasÑran
suni ÑàÑk altÑnda çalÑàÑlan,
506 sayÍlÍ Kanun’un ek 5. maddesi,
hangi sigortalÍlarÍn hangi çalÍÛma
sürelerine itibari hizmet süresi
verileceÙini, çalÍÛÍlan iÛyerleri ve
yaptÍklarÍ iÛler itibariyle
belirlemiÛtir.
HAZßRAN ’11
- Günlük mesainin yarÑdan fazlasÑ saat
20.00’den sonra çalÑàÑlarak yapÑlan,
iàyerlerinde geçirdikleri süreler6.
b.2) Denizde Geçen Hizmet Süreleri
3395 sayÑlÑ Kanunla gemi adamlarÑ, gemi
ateàçileri ve dalgÑçlarÑn 01.09.1987 tarihinden sonra denizde geçen ya da geçecek hizmet süreleri de itibari hizmet süresi kapsamÑna alÑnmÑàtÑr7. Buna göre, 854 sayÑlÑ Deniz Þà
Kanunu’nda tanÑmlanan kaptan, zabît, yardÑmcÑ zabît, tayfa ve yardÑmcÑ hizmet personeli ile
gemi ateàçileri, kömürcüler ve dalgÑçlarÑn denizde geçen sürelerinin, bu süre içinde ücretli
izin ve resmi tatil günlerinin ayrÑmÑ yapÑlmaksÑzÑn itibari hizmet süresinden yararlanÑrlar. Gemi
adamÑ olmakla beraber römorkör, marinbot ve
kÑlavuz botu gibi hizmet gemilerinde hizmetin
olduÜu günlerde çalÑàÑp diÜer günlerde karada
geçen süreleri bulunanlarÑn da yalnÑz denizde
geçen sürelerine itibari hizmet verilir. Ancak liman hizmetlerinde çalÑàan gemi adamlarÑ, gemi
ateàçileri, kömürcüler ve dalgÑçlarÑn seferde olmamakla beraber, gemide ve geminin limana
baÜlÑ olduÜu sÑrada geçen hizmetlerine itibari
hizmet süresi eklenmez.
b.3) Azotlu Gübre ve ¿eker
Sanayisinde Çal»Àanlar
Yine 3395 sayÑlÑ Kanunla 506 sayÑlÑ Kanun’un
ek 5. maddesine eklenen IV. fÑkrasÑna göre,
azotlu gübre ve àeker sanayisine ait fabrika,
atölye, havuz ve depolarla, trafo binalarÑnÑn:
- Çelik, demir ve tunç döküm iàlerinde,
- Zehirli, boÜucu, yakÑcÑ, öldürücü ve patlayÑcÑ gaz, asit, boya iàleriyle gaz maskesi ile
çalÑàmayÑ gerektiren iàlerinde,
- PatlayÑcÑ maddeler yapÑlan iàlerinde,
- Kaynak iàlerinde,
çalÑàanlar itibari hizmet kapsamÑna alÑnmÑàlardÑr.
Buna göre, sigortalÑlarÑn itibari hizmet uygulamasÑndan yararlanabilmeleri için, hizmetin azotlu gübre ve àeker sanayisinin fabrika,
atölye, havuz ve depolarÑnda, trafo binalarÑnda
geçmià olmasÑ ve buralarda çalÑàan sigortalÑlarÑn aynÑ zamanda yukarÑda sayÑlan iàleri fiilen
yapmalarÑ gerekmektedir. Ancak belirtilen ià-
SßCßL
lerde çalÑàanlar, azotlu gübre ve àeker sanayisinin fabrika, atölye, havuz ve depolarÑnda, trafo
binalarÑnda çalÑàmÑyorlarsa, bunlara itibari hizmet süresi verilmez.
SSK’nÑn 20.03.1998 tarih ve 12-85 ek genelgesine göre, Türkiye ßeker FabrikalarÑ A.ß.’ye
baÜlÑ Ankara, Eskiàehir, Afyon, Erzincan ve Turhal makine fabrikalarÑnÑn “ßeker Þàkolu”na (ßeker Sanayisi) girdiÜinin tespitine dair ÇalÑàma
ve Sosyal Güvenlik BakanlÑÜÑ’nÑn 09.07.1987 tarih, 14 sayÑlÑ iàkolu tespit kararÑ göz önüne alÑnarak, Kurum Yönetim Kurulu’nun 12.03.1998
tarih ve V/897 sayÑlÑ KararÑ’nda; ßeker FabrikalarÑ A.ß.’ye baÜlÑ makine fabrikalarÑnÑn 506
sayÑlÑ YasanÑn ek 5. maddesinin IV. fÑkrasÑnda
belirtilen iàlerde çalÑàan sigortalÑlar da itibari
hizmet süresinden yararlandÑrÑlmÑàlardÑr.
c) Prim Ödeme Gün SayÍsÍ
Þtibari hizmet süresinden yararlanabilmenin
üçüncü koàulu, itibari hizmet süresi kapsamÑndaki iàlerde malullük, yaàlÑlÑk ve ölüm sigortalarÑna tabi çalÑàmalar için en az 3600 gün prim
ödenmià olmasÑdÑr. (506 sk, ek m. 6). Þtibari
hizmet süresinden yararlanmak isteyen sigortalÑnÑn Kanun’da belirtilen iàyerlerinde Kanun’un
yürürlük tarihinden önce %20 oranÑnda malullük-yaàlÑlÑk ve ölüm sigortalarÑ primi ödenerek
geçen çalÑàmalarla Kanun’un yürürlük tarihinden sonra %2 fazlalÑkla yani %22 oranÑnda malullük, yaàlÑlÑk ve ölüm sigortalarÑ primi ödenerek geçen çalÑàmalar toplamÑnÑn en az 3600 gün
olmasÑ ve bu durumun ilgili iàyerinden alÑnacak
bir belge ile belgelendirilmesi gerekmektedir.
3600 günün hesabÑnda, varsa sigortalÑnÑn 2098
sayÑlÑ Kanun’a göre yapÑlan borçlanma süresi
de göz önünde bulundurulur. AyrÑca Kanun’un
yürürlük tarihinden önce bu iàyerlerinde hiç
çalÑàmasÑ olmayan sigortalÑ en az 3600 gün bu
iàyerlerinden prim ödedikten sonra itibari hizmet süresine hak kazanabilir8.
III. ANAYASA MAHKEMESÜ’NÜN
ÜPTAL KARARI VE SGK
UYGULAMASI
Anayasa Mahkemesi, 04.10.2006 tarihli E.
2002/157, K. 2006/97 sayÑlÑ kararÑ9 ile 506 sayÑlÑ
157
HAZßRAN ’11
SßCßL
“Sosyal Sigortalar Kanunu”nun Ek 5. maddesinin birinci fÑkrasÑnÑn 20.6.1987 günlü, 3395 sayÑlÑ Yasa ile eklenen IV numaralÑ bendinde yer
alan “Azotlu gübre ve àeker sanayisinde” ibaresinin Anayasa’ya aykÑrÑ olduÜuna ve iptaline
karar vermiàtir. Bu iptalden sonra artÑk tüm fabrika, atölye, havuz ve depolarda, trafo binalarÑnda çalÑàÑp da; 1-Çelik, demir ve tunç döküm
iàinde, 2- Zehirli, boÜucu, yakÑcÑ, öldürücü ve
patlayÑcÑ gaz, asit, boya iàleriyle gaz maskesi ile çalÑàmayÑ gerektiren iàlerde, 3- PatlayÑcÑ
maddeler yapÑlmasÑnda ve 4- Kaynak iàlerinde
çalÑàanlarÑn sigortalÑlÑk sürelerine fiili hizmet
süreleri eklenerek ilave yapÑlacaktÑr. Anayasa
Mahkemesi kararlarÑ geriye yürümeyeceÜi için
sadece iptal kararÑndan sonraki çalÑàmalara itibari hizmet süreleri eklenecektir.
506 sayÑlÑ Kanun’un Ek 5. Maddesinin IV
NumaralÑ Bendinin UygulanmasÑ HakkÑnda
TebliÜ10 ile 506 sayÑlÑ Kanun’un Ek 5. maddesinin IV numaralÑ bendinin, Anayasa Mahkemesinin söz konusu iptal kararÑnÑn yürürlüÜe
girdiÜi 27.03.2007 tarihinden geçerli olmak
üzere uygulanacaÜÑ açÑklanmÑàtÑr. TebliÜ’de
yer alan düzenlemeler ile söz konusu TebliÜ’in
uygulanmasÑnÑ gösteren SSK’nÑn 2007/88 sayÑlÑ
Genelgesi’nde yer alan konular aàaÜÑda açÑklanmÑàtÑr.
a) Ütibari Hizmet Sürelerinden
SayÍlacak ÜÛler ve Yararlanacak
SigortalÍlar
506 sayÑlÑ Kanun’un Ek 5. maddesindeki
çizelgenin “SigortalÑlar” ve “Hizmetin GeçtiÜi
Yer” baàlÑklÑ sütunlarÑnda nitelikleri sayÑlÑ hizmetler arasÑnda yer alan hizmetin azotlu gübre
ve àeker sanayisinde geçmesi àartÑna bakÑlmadan tüm fabrika, atölye, havuz ve depolarda,
trafo binalarÑnda çalÑàan sigortalÑlarÑn aàaÜÑdaki
iàlerde çalÑàmalarÑ gerekmektedir.
SigortalÑlarÑn;
Çelik, demir ve tunç döküm iàlerinde (Demir
izabe fabrikalarÑnda cevherin demire çevrilmesi
iàleriyle boru fabrikalarÑnÑn fÑrÑn ve döküm dairelerinde, çelikhanelerin çelik yapÑlan fÑrÑnlarÑyla bunlarÑn teferruat ve eklentilerinden olan
ikinci derecedeki fÑrÑnlarda ve konvertörlerde,
158
sÑvÑ haldeki demir ve çeliÜin tesisat ve teçhizatla veya mekanik olarak taàÑnmasÑ, sÑcak veya
sÑvÑ haldeki cürufun taàÑnmasÑ ve iàlenmesi,
haddehanelerde (soÜuk demirle çalÑàÑlan haddehaneler hariç), fÑrÑnlarda, hadde serilerinde,
haddehaneyi kÑzgÑn veya sÑvÑ çelik yahut demirle besleyen tesisat ve araçlarla görülen iàlerle
kÑzgÑn halde olan yarÑ mamul parçalarÑn kesilmesi ve hazÑrlanmasÑ, demir ve çelik presleme
makinelerinde yapÑlan iàlerle bu makinelerin
sÑcak demir veya çelikle beslenmesi ve yapÑlan
sÑcak parçalarÑn kaldÑrÑlma veya taàÑnmasÑ, cürufun kÑrÑlmasÑ, ezilmesi, toz haline konulmasÑ,
tozlarÑn çuvallara doldurulmasÑ ve yükletilmesi,
kalÑp kumunun hazÑrlanmasÑ, döküm kalÑp ve
maçalarÑnÑn yapÑlmasÑ ve döküme hazÑr duruma
getirilmesi, döküm àarjÑnÑn hazÑrlanmasÑ ve her
çeàit maden eritme (izabe) fÑrÑnlarÑnÑn döküme hazÑr duruma getirilmesi, maden eritme ve
dökme, kalÑplarÑn sökülmesi ve dökümlerin temizlenmesi, savurma ve düàey döküm yapÑmÑ,
iàleri),
Zehirli gaz ile yapÑlan iàlerde (Karbon monoksit, kükürtlü hidrojen (hidrojen sülfür),
klor, fosfin (fosforlu hidrojen) ve aynÑ nitelikleri haiz benzerleri, tahrià edici gazlar; amonyak, formaldehit, nitroz gazlar (azot oksitler),
flour, hidrofluorikasit hidrofluorisis, kükürt dioksit, fosgen, siyan gazÑ ve aynÑ nitelikleri haiz
benzerleri),
BoÜucu, yakÑcÑ, öldürücü ve patlayÑcÑ gaz
ile yapÑlan iàlerde (Karbondioksit, metan, azot,
azot oksitleri ve aynÑ nitelikleri haiz benzerleri, sistemik etki gösteren zehirli gaz ve buharlar; arsenikli hidrojen (arsin), karbonsülfür
(buhar) ve aynÑ nitelikleri haiz benzerleri, patlayÑcÑ gazlar; sÑvÑlaàtÑrÑlmÑà petrol gazÑ, asetilen,
metan, karbon monoksit, etilen, etan, hidrojen
ve aynÑ nitelikleri haiz benzerleri),
Asit ile yapÑlan iàlerde (Nitrik asit, sülfürik
asit, formik asit, asetik asit, oksalik asit ve aynÑ
nitelikleri haiz benzerleri),
Boya iàlerinde (Madeni boyalar (arsenikli,
kuràunlu, cÑvalÑ, kadmiyumlu, kromlu, manganezli, selenyumlu, silikatlÑ, karbon siyahlÑ,
bakÑr, kobalt ve demir ve aynÑ nitelikleri haiz
benzeri boyalar) ile sentetik boyalarÑn (azotlu,
azoikli, difenil metan, ftaleinli, antrokinonlu,
HAZßRAN ’11
kinoleinli, indigo boyalarÑ ve aynÑ nitelikleri
haiz benzeri boyalar),
Gaz maskesi ile çalÑàmayÑ gerektiren iàlerde
(Zehirli, boÜucu, yakÑcÑ, öldürücü ve patlayÑcÑ
nitelikte olan gaz, asit ve boya iàleri dÑàÑnda
iàin niteliÜi ve iàin yapÑldÑÜÑ ortam gereÜi gaz
maskesi ile çalÑàmayÑ gerektiren iàler. ÖrneÜin;
bazÑ kimyasal sÑvÑlarÑn buharlarÑ (solventler,
benzin, etil alkol, formaldehit v.b.), kuràun buharlarÑ gibi zehirli, boÜucu, yakÑcÑ, öldürücü ve
patlayÑcÑ nitelikte olan ve gaz maskesi kullanÑlmasÑnÑ gerektiren iàler gibi),
Kaynak iàlerinde (Kaynak iàlerinden her çeàit koruyucu gaz altÑnda yapÑlan kaynak iàleri,
toz altÑ kaynak iàleri, oksijen ve elektrik kaynaÜÑ iàleri),
PatlayÑcÑ maddeler yapÑlmasÑ iàlerinde
geçen hizmetleri 27.03.2007 tarihinden sonra itibari hizmet kapsamÑnda deÜerlendirilebilmesi için bu iàlerin üretim süreci içerisinde yapÑlmÑà olmasÑ gerekmektedir. Fabrika, atölye,
havuz ve depolarda, trafo binalarÑ iàyerlerinde
kontrol ve benzeri amaçlarla kÑsa süreli çalÑàanlarla, bu iàleri fiilen yapmayÑp iàin yönetim
görevini yapan veya bu iàyerleri dÑàÑnda söz
konusu iàleri yapan sigortalÑlar itibari hizmet
süresinden yararlandÑrÑlmayacaktÑr.
AyrÑca itibari hizmet uygulamasÑna iliàkin
muhtelif yargÑ kararlarÑnda “atölye”, Kanunda
belirtilen iàlerin yapÑldÑÜÑ, seri ve sürekli üretim
yapÑlan birim olarak nitelendirildiÜinden, atölye kavramÑ bu àekilde deÜerlendirilecektir.
b) Kapsamdaki ÜÛyerlerinde AÙÍr,
Riskli ve SaÙlÍÙa ZararlÍ ÜÛlerin
Fiilen YapÍlmasÍ
SigortalÑlarÑn itibari hizmet süresinden yararlanabilmeleri için aÜÑr, riskli ve saÜlÑÜa zararlÑ
iàleri fiilen yapmalarÑ gerekmektedir. DolayÑsÑyla, kapsama giren iàyerlerinde Kanun metninde sayÑlan aÜÑr, riskli ve saÜlÑÜa zararlÑ iàlerde
fiilen çalÑàmayanlar ile bu iàlere iliàkin meslek/
kadro/ià unvanÑna sahip olmakla birlikte baàka iàlerde (itibari hizmet kapsamÑna girmeyen
iàlerde) çalÑàanlar itibari hizmet süresinden yararlandÑrÑlmayacaklardÑr.
Örnek: Kapsamdaki bir iàyerindeki sigorta-
SßCßL
lÑnÑn ià unvanÑ “kaynakçÑ” olmasÑna raÜmen
fiilen bu iài yapmayÑp, “bekçi” (güvenlik görevlisi) olarak istihdam ediliyorsa itibari hizmet
süresinden yararlandÑrÑlmayacaktÑr.
Örnek: Döküm fabrikasÑndaki bir sigortalÑnÑn ià unvanÑ “boyacÑ” olmasÑna raÜmen söz
konusu iài fiilen yapmayÑp, “àoför” olarak istihdam ediliyorsa itibari hizmet süresinden yararlandÑrÑlmayacaktÑr.
Yine Ek 5. maddede iàyerleri ve itibari hizmet kapsamÑndaki iàler birlikte tanÑmladÑÜÑndan
ve itibari hizmet kapsamÑnda deÜerlendirilmesi
gereken iàin, bizzat sigortalÑ tarafÑndan seri ve
sürekli üretim yapÑlan iàyerlerinde, üretim süreci içerisinde yapÑlmasÑ gerektiÜinden, denetim, kontrol ve idareciliÜin gerektirdiÜi gözlem
ve benzeri amaçlarla yapÑlan çalÑàmalar itibari
hizmet kapsamÑnda deÜerlendirilmeyecektir.
c) Ütibari Hizmet Sürelerine ÜliÛkin
AylÍk Prim Hizmet
Belgesinin Düzenlenme EsaslarÍ
Þtibari hizmet süresi kapsamÑna giren sigortalÑlar için iàverenlerce yasal süresinde internet
ortamÑnda verilecek aylÑk prim ve hizmet belgeleri “3” numaralÑ belge türü ile düzenlenecek
ve itibari hizmet süresinden yararlanacak sigortalÑlar için % 9 sigortalÑ hissesi, % 13 iàveren
hissesi olmak üzere % 22 oranÑnda malullük,
yaàlÑlÑk ve ölüm sigortasÑ primi ödenecektir.
27.03.2007-30.09.2007 tarihleri arasÑnda Anayasa Mahkemesi kararÑnda öngörülen itibari hizmet süresi kapsamÑnda geçtiÜi halde “1” numaralÑ belge türü ile Kurum’a bildirilen sigortalÑlar
için kaÜÑt ortamÑnda iptal aylÑk prim ve hizmet
belgesi ve “3” numaralÑ belge türü ile asÑl aylÑk
prim ve hizmet belgesi düzenlenerek verilecektir. Bu nedenle önceden “1” numaralÑ belge
türü ile yasal süresinde düzenlenerek verilen
aylÑk prim ve hizmet belgelerinden iptal edilerek “3” numaralÑ belge türü ile yeniden düzenlenerek verilecek olan aylÑk prim ve hizmet
belgelerinin 30.11.2007 tarihine kadar verilmesi
halinde idari para cezasÑ uygulanmayacak ayrÑca fark primlerin de bu süre içinde ödenmesi
durumunda gecikme cezasÑ ve gecikme zammÑ
tahsil edilmeyecektir.
159
HAZßRAN ’11
SßCßL
Örnek: Ek 5. madde kapsamÑnda yer alan
bir iàyerinde gaz maskesi ile yapÑlan boya iàinde çalÑàan bir sigortalÑnÑn 2007/MayÑs ayÑna
iliàkin 30 günlük çalÑàmasÑnÑn, daha önce “1”
numaralÑ belge türü seçilmek suretiyle Kurum’a
bildirilmià olduÜu varsayÑldÑÜÑnda, bu sigortalÑ
için 2007/MayÑs ayÑna iliàkin “1” numaralÑ belge türü seçilerek iptal nitelikte ve “3” numaralÑ belge türü seçilerek asÑl/ek nitelikte aylÑk
prim ve hizmet belgesi düzenlenerek (prim
ödeme gün sayÑsÑ ve prime esas kazanç tutarÑ
iptal nitelikteki belge ile aynÑ olmak kaydÑyla)
Kurum’a verilecektir.
YukarÑda söz edilen asÑl/ek nitelikteki prim
belgelerinin 30/11/2007 tarihine kadar SGK’ya
verilerek tahakkuk eden %2 oranÑndaki fark
primlerin aynÑ süre içinde ödenmesi halinde gecikme cezasÑ ve gecikme zammÑ alÑnmayacaktÑr. Fark prim tutarlarÑnÑn 30/11/2007 tarihine
kadar ödenmemesi halinde ise, %2 oranÑndaki
fark prim tutarlarÑna 01/12/2007 tarihinden itibaren gecikme cezasÑ ve gecikme zammÑ uygulanacaktÑr.
DiÜer taraftan, daha önce farklÑ belge ve/
veya kanun türü seçilerek verilmià prim belgelerine iliàkin olarak, sonradan düzeltme amaçlÑ
verilen asÑl ve ek nitelikteki prim belgelerine
(prim ödeme gün sayÑsÑ ve prime esas kazanç
tutarÑ iptal nitelikteki belge ile aynÑ olmak kaydÑyla) idari para cezasÑ uygulanmayacaktÑr.
Bu baÜlamda, Anayasa Mahkemesi kararÑna istinaden itibari hizmet kapsamÑna giren iàyerlerinde 27/03/2007 ila 30/09/2007 tarihleri
arasÑndaki çalÑàmalarÑ, daha önce farklÑ belge
türü seçilmek suretiyle bildirilmià olan sigortalÑlara iliàkin, “3” numaralÑ belge türü seçilerek
düzenlenecek asÑl/ek nitelikteki aylÑk prim ve
hizmet belgelerinin 30/11/2007 tarihine kadar
SGK’ya verilip verilmediÜi üzerinde durulmaksÑzÑn idari para cezasÑ uygulanmayacaktÑr.
Anayasa Mahkemesinin iptal kararÑna istinaden itibari hizmet kapsamÑna giren sigortalÑlar
için 2007/Mart ayÑna iliàkin prim belgeleri aàaÜÑda açÑklandÑÜÑ àekliyle düzenlenerek SGK’ya
verilecektir.
- Þtibari hizmet uygulamasÑndan yararlandÑrÑlacak olan sigortalÑlarÑn 2007/Mart ayÑnda, 30
gün üzerinden bildirilmià olmasÑ durumunda
“1” numaralÑ belge türünden 4 günlük iptal, “3”
160
numaralÑ belge türünden de 4 günlük asÑl/ek
nitelikte belge düzenlenerek kaÜÑt ortamÑnda
verilecektir.
- SigortalÑlarÑn 27/03/2007 tarihinden önce
(ayÑn 1 ve 2’si dÑàÑnda) ayÑn herhangi bir gününde iàe girmià ve ayÑn sonuna kadar da çalÑàmÑà olmasÑ durumunda, “1” numaralÑ belge
türünden 5 günlük iptal, “3” numaralÑ belge
türünden de 5 günlük asÑl/ek nitelikte belge
düzenlenerek kaÜÑt ortamÑnda verilecektir.
- SigortalÑlarÑn 27/03/2007 tarihinden önce
iàe girmià olmakla birlikte, ay sonuna kadar çalÑàÑlmamasÑ durumunda, 27/03/2007 tarihinden
sonraki (bu tarih dahil) fiilen çalÑàÑlan gün sayÑsÑ kadar 1 numaralÑ belge türünden iptal, iptal
edilen gün sayÑsÑ kadar da “3” numaralÑ belge
türünden asÑl/ek nitelikte belge düzenlenerek
kaÜÑt ortamÑnda verilecektir.
- SigortalÑlarÑn 27/03/2007 tarihi ve bu tarihten sonra iàe girmià ve ayÑn sonuna kadar da
çalÑàmÑà olmasÑ durumunda daha önce “1” numaralÑ belge türü ile bildirilen gün sayÑsÑ kadar
iptal, iptal edilen gün sayÑsÑ üzerinden de “3”
numaralÑ belge türünden asÑl/ek nitelikte belge
düzenlenerek verilecektir.
- SigortalÑlarÑn 2007/Mart ayÑnda çalÑàmÑà olmakla birlikte 27/03/2007 tarihinden önce iàten
çÑkmÑà olmasÑ durumunda bunlar için düzeltme
amaçlÑ olarak belge verilmesine gerek bulunmamaktadÑr.
- 2007/Mart-Eylül döneminde itibari hizmet
kapsamÑndaki iàten ayrÑlanlar yani itibari hizmet kapsamÑna giren iàyeri ve iàlerde 2007/
Mart-Eylül döneminde çalÑàmÑà olmakla birlikte iàten ayrÑlmÑà veya itibari hizmet kapsamÑnda olmayan baàka bir iàte çalÑàmaya baàlamÑà
olan sigortalÑlar için, itibari hizmet kapsamÑnda
çalÑàtÑklarÑ sürelerle sÑnÑrlÑ olmak üzere geriye
yönelik olarak iptal, ek/asÑl prim belgesi verilecektir.
- AyÑn bazÑ günlerinde itibari hizmet süresi kapsamÑndaki iàlerde, diÜer günlerinde ise
bu kapsam dÑàÑndaki iàlerde çalÑàan sigortalÑlar
için itibari hizmet süresi kapsamÑnda çalÑàtÑklarÑ
süreler “3” numaralÑ belge türünden, diÜer günlerdeki çalÑàmalar ise durumlarÑna uygun belge
türünden bildirilecektir. Ancak, bu durumdaki
sigortalÑlarÑn her iki belge türünden bildirilen
gün sayÑsÑnÑn 30’u geçmemesi gerekmektedir.
HAZßRAN ’11
- DiÜer taraftan, ayÑn bazÑ günlerinde itibari
hizmet kapsamÑnda, bazÑ günlerinde ise kapsam dÑàÑndaki iàlerde çalÑàan sigortalÑlar için
düzenlenecek aylÑk prim ve hizmet belgelerinde eksik gün nedeninin iàaretlenmesi gerektiÜinden bu nitelikteki sigortalÑlar için eksik gün
nedeni olarak “DiÜer Nedenler” seçeneÜi iàaretlenecek ve bu prim belgeleri ile ilgili olarak
verilecek olan “Ek: 10 SigortalÑlarÑn Eksik Gün
Bildirim FormlarÑ” ekinde sigortalÑlarÑn bildirildiÜi diÜer prim belgesinin sureti eklenecektir.
Örnek: Demir döküm fabrikasÑnda çalÑàan (B)
sigortalÑsÑnÑn 2007/KasÑm ayÑnÑn tamamÑ için
ücret almaya hak kazandÑÜÑ ve söz konusu ayÑn
13 gününde itibari hizmet kapsamÑna giren bir
iàte, ayÑn kalan günlerinde ise kapsama girmeyen bir iàte çalÑàtÑÜÑ varsayÑldÑÜÑnda, bu sigortalÑ için “3” numaralÑ belge türü seçilerek 13
gün, “1” numaralÑ belge türü seçilerek 17 gün
üzerinden iki ayrÑ aylÑk prim ve hizmet belgesi
düzenlenerek Kurum’a gönderilecektir. Bahse konu sigortalÑ için eksik gün nedeni olarak
her iki belgede de “DiÜer Nedenler” seçeneÜi
iàaretlenecek ve söz konusu sigortalÑya iliàkin
olarak “1” numaralÑ belge için düzenlenecek
olan Ek 8 belgesinin ekine “3” numaralÑ belge
türünün, “3” numaralÑ belge türü için düzenlenecek Ek: 8 belgesinin ekine ise “1” numaralÑ
belgenin bir sureti konulacaktÑr.
- AyrÑca sigortalÑlarÑn 28, 29 veya 31 gün
çeken aylarÑn tamamÑnda çalÑàmÑà olmalarÑna
raÜmen, söz konusu aylarÑn bazÑ günlerinde
itibari hizmet kapsamÑnda, bazÑ günlerinde ise
kapsam dÑàÑndaki iàlerde çalÑàmalarÑnÑn bulunmasÑ halinde, her iki belgede kayÑtlÑ prim
ödeme gün sayÑsÑnÑn toplamÑnÑn 30’un altÑnda
veya üstünde olmasÑ mümkün olmadÑÜÑndan,
itibari hizmet kapsamÑnda çalÑàÑlan günler için
“3” numaralÑ belge türü seçilmek suretiyle düzenlenecek olan aylÑk prim ve hizmet belgelerinde kayÑtlÑ prim ödeme gün sayÑsÑ, itibari
hizmet kapsamÑnda fiilen çalÑàÑlan gün sayÑsÑ
üzerinden, kapsama girmeyen çalÑàmalardan
dolayÑ düzenlenecek olan aylÑk prim ve hizmet
belgesinde kayÑtlÑ prim ödeme gün sayÑsÑ ise
30 güne tamamlanmak suretiyle hesaplanacaktÑr. Örnek: PatlayÑcÑ maddeler yapÑmÑ ilgili bir
fabrikada çalÑàan (B) sigortalÑsÑnÑn 2007/AralÑk
ayÑnÑn tamamÑ için ücret almaya hak kazandÑÜÑ
SßCßL
ve söz konusu ayÑn 18 gününde itibari hizmet
kapsamÑna giren bir iàte, ayÑn kalan günlerinde
ise kapsama girmeyen bir iàte çalÑàtÑÜÑ varsayÑldÑÜÑnda, bu sigortalÑ için “3” numaralÑ belge
türü seçilerek 18 gün, “1” numaralÑ belge türü
seçilerek 12 gün üzerinden iki ayrÑ aylÑk prim
ve hizmet belgesi düzenlenerek Kurum’a gönderilecektir. Örnek: Tunç döküm fabrikasÑnda
çalÑàan (C) sigortalÑsÑnÑn 29 gün çeken 2008/
ßubat ayÑnÑn tamamÑ için ücret almaya hak kazandÑÜÑ ve söz konusu ayÑn 9 gününde itibari
hizmet kapsamÑnda, ayÑn kalan günlerinde ise
kapsama girmeyen bir iàte çalÑàtÑÜÑ varsayÑldÑÜÑnda, bu sigortalÑ için “3” numaralÑ belge türü
seçilerek 9 gün, “1” numaralÑ belge türü seçilerek 21 gün üzerinden iki ayrÑ aylÑk prim ve
hizmet belgesi düzenlenerek Kuruma gönderilecektir.
- Öte yandan, Ek 5. maddenin IV numaralÑ
bendi kapsamÑna giren iàyeri ve iàlerde sürekli
olarak günlük çalÑàmasÑnÑn aÜÑrlÑklÑ bölümünü
(günlük çalÑàmasÑnÑn 2/3’ünden fazlasÑnÑ) bu
iàlerde geçiren sigortalÑlar tam gün üzerinden,
itibari hizmet kapsamÑndaki iàlerde günlük çalÑàmasÑnÑn 2/3’ünden az sürede çalÑàan sigortalÑlar ise, ay içinde bu nitelikteki iàlerde geçen
çalÑàma saatleri toplamÑnÑn günlük çalÑàma saatine bölünmesi suretiyle bulunacak gün üzerinden itibari hizmet uygulamasÑndan yararlandÑrÑlacaktÑr.
- Emekli olduktan sonra itibari hizmet kapsamÑndaki iàlerde sosyal güvenlik destek primine tabi olarak çalÑàan ve “2” numaralÑ belge
türünden bildirimleri yapÑlan sigortalÑlar hakkÑnda malullük, yaàlÑlÑk ve ölüm sigortalarÑ
pirimi alÑnmadÑÜÑndan “3” numaralÑ belge türünden bildirimlerinin yapÑlmasÑna gerek bulunmamaktadÑr. Ancak, emekli olduktan sonra
aylÑÜÑnÑ kestirerek tüm sigorta kollarÑna tabi
olarak itibari hizmet kapsamÑnda bir iàte çalÑàÑlmasÑ durumunda bu sigortalÑlarÑn “3” numaralÑ belge türünden Kurum’a bildirimleri yapÑlacaktÑr.
- 506 sayÑlÑ Kanun’un 87. maddesine göre,
sigortalÑlarÑn üçüncü bir kiàinin aracÑlÑÜÑ ile iàe
girmeleri ve bunlarla sözleàme yapmÑà olmalarÑ
halinde dahi, bu Kanun’un iàverene yüklediÜi
ödevlerden dolayÑ, aracÑ (taàeron) olan üçüncü
kiài ile birlikte asÑl iàverenin de sorumluluÜu
161
HAZßRAN ’11
SßCßL
bulunmaktadÑr. SGK uygulamasÑnda da aracÑlarÑn çalÑàtÑrdÑklarÑ sigortalÑlardan dolayÑ ayrÑ
bir iàyeri tescili yapÑlmayÑp bunlarÑn Kanun’da
belirtilen yükümlükleri (sigortalÑ iàe girià bildirgesi, prim belgelerinin verilmesi, primlerin
ödenmesi vb.) asÑl iàverene ait iàyeri numarasÑ
üzerinden yerine getirilmektedir. Yani, Anayasa Mahkemesinin söz konusu iptal KararÑ ile
birlikte itibari hizmet kapsamÑna giren iàyeri ve
iàlerde aracÑlar tarafÑndan da sigortalÑ çalÑàtÑrÑlmasÑ halinde, itibari hizmet uygulamasÑ ile ilgili
verilecek prim belgeleri ve primlerin ödenmesine iliàkin yükümlülüklerin yerine getirilmesinde aracÑ ile birlikte asÑl iàverenin de sorumluluÜu bulunmaktadÑr.
d) YÍllÍk Ücretli Üzin, Üstirahat Gibi
Nedenlerle Ütibari Hizmet
KapsamÍndaki ÜÛlerde ÇalÍÛÍlmamasÍ
Þtibari hizmet uygulamasÑndan yararlanÑlabilmesi için Ek 5. maddenin IV numaralÑ bendinde belirtilen iàyeri ve iàlerde fiilen çalÑàÑlmasÑ
àart olduÜundan, sigortalÑlarÑn madde metninde belirtilen aÜÑr, riskli ve saÜlÑÜa zararlÑ iàlerde
fiilen çalÑàmasÑnÑn söz konusu olmadÑÜÑ ücretli
izin, istirahat gibi sürelerde itibari hizmet kapsamÑnda bildirimleri yapÑlmayacaktÑr.
IV. 5510 SAYILI SOSYAL
SÜGORTALAR VE GENEL
SAØLIK SÜGORTASI
KANUNU’NDA FÜÜLÜ
HÜZMET SÜRESÜ KAVRAMI
5510 sayÑlÑ Kanun’un 40. maddesinde ve Fiili Hizmet Süresi ZammÑ UygulamasÑnÑn Usul
ve EsaslarÑ HakkÑnda YönetmeliÜin11 2. maddesinde düzenlenen fiili hizmet süresi kavramÑ,
5754 sayÑlÑ Sosyal Sigortalar ve Genel SaÜlÑk SigortasÑ Kanunu ile BazÑ Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde DeÜiàiklik YapÑlmasÑna Dair Kanun12 ile önemli ölçüde deÜiàikliÜe
uÜramÑàtÑr. Fiili hizmet süresi zammÑnÑn kapsamÑnda olan iàler ve iàyerleri Kanun’un 40.
maddesinde 15 baàlÑk altÑnda ayrÑntÑlÑ olarak
düzenlenmiàtir.
162
a) Fiili Hizmet Süresi ZammÍndan
Yararlanacak SigortalÍlar
Fiili hizmet süresi zammÑ uygulamasÑndan
Kanun’un 40/2. maddesinde ve YönetmeliÜin
5/1. maddesinde yer alan aàaÜÑdaki tablonun
(Tablo:1) birinci sütunundaki iàler ve iàyerlerinde çalÑàan ve tablonun ikinci sütununda belirtilen iàleri yaparak söz konusu iàlerin risklerine maruz kalarak malullük, yaàlÑlÑk ve ölüm
sigortasÑ kollarÑna tabi çalÑàan sigortalÑlar yararlandÑrÑlÑr.
Bir çalÑàmanÑn fiili hizmet süresi zammÑ
kapsamÑnda deÜerlendirilebilmesi için, sigortalÑlarÑn aàaÜÑdaki tablonun (Tablo:1) 13. sÑrasÑnda düzenlenen Türk SilahlÑ Kuvvetleri’nde
ve 14. sÑrasÑnda düzenlenen Emniyet ve Polis
TeàkilatÑ’nda ve Milli Þstihbarat TeàkilatÑ’nda
geçen hizmetler dÑàÑndaki iàyerlerinde fiilen çalÑàÑlmasÑ ve söz konusu iàlerin risklerine maruz
kalÑnmasÑ àartÑ aranmÑàtÑr. Söz konusu tablonun
13. ve 14. sÑralarÑnda yer alan belirtilen çalÑàmalardan dolayÑ fiili hizmet süresi zammÑ uygulamasÑndan yararlanÑlabilmesi için çalÑàmanÑn
ilgili kamu idaresinde ve belirtilen kadro ve
unvanlarda geçmesi yeterlidir.
b) Fiili Hizmet Süresi ZammÍndan
Yararlanamayacak SigortalÍlar
Öncelikle 01.10.2008 tarihinden önce; 506
sayÑlÑ Kanun’un mülga ek 5. maddesine göre itibari hizmet süresi kapsamÑnda olup 01.10.2008
tarihinden sonra 5510 sayÑlÑ Kanun’un 40. maddesi kapsamÑnda bulunmayanlar fiili hizmet
süresi zammÑndan yararlandÑrÑlmayacaklardÑr.
(Yön. geçici m. 1) AyrÑca kontrol, denetim
ve idareciliÜin gerektirdiÜi gözlem ve benzeri
amaçlarla kÑsa süreli çalÑàmalar, bu iàlerin fiilen
yapÑlmayÑp iàin yönetim görevinin yapÑlmasÑ
ile birinci fÑkrada yer alan tablodaki iàleri yapmakla birlikte iàin otomasyonla yapÑlmasÑ, ileri
teknolojilerin kullanÑlmasÑ gibi sebeplerle riskin
ve zararlÑ faktörlerin etkilerinin ortadan kalktÑÜÑ durumlarda sigortalÑlar fiili hizmet süresi
zammÑ uygulamasÑndan yararlandÑrÑlmayacaktÑr
(Yön. m. 5/6). Bunun yanÑ sÑra, kÑsa vadeli sigorta kollarÑna tabi çalÑàanlarla sosyal güvenlik
destek primine tabi çalÑàanlar fiili hizmet süresi
HAZßRAN ’11
SßCßL
TABLO 1
Kapsamdaki ¾Àler/¾Àyerleri
Kapsamdaki Sigortal»lar
Eklenecek Gün Say»s»
1) Kuràun üretilen galenit, serüzit, anglezit gibi cevherlerin çÑkarÑlmasÑna
iliàkin maden ocaÜÑ iàlerinde çalÑàanlar.
1) Kuràun ve arsenik iàleri
2) Kuràunlu madenlerden yahut içinde kuràun bulunan kül, maden köpüÜü, kuràun fÑrÑn kurumu, üstübeç artÑÜÑ ve benzeri maddelerden kuràun üretimi için yapÑlan izabe iàlerinde çalÑàanlar.
60
3) Antimuan, kalay, bronz ve benzeri maddelerle yapÑlan kuràun alaàÑmÑ
iàlerinde çalÑàanlar.
2) Cam fabrika ve atölyeleri
3) CÑva üretimi iàleri sanayii
4) Kuràun izabe fÑrÑnlarÑnÑn teksif odalarÑnda biriken kuru tozlarÑ kaldÑrma
iàlerinde çalÑàanlar.
90
1) Cam yapÑmÑnda kullanÑlan ilkel maddeleri toz haline getirme, eleme,
karÑàtÑrma ve kurutma iàlerinde (bu iàleri yapmak üzere tam kapalÑ odalar
içinde otomatik makineli tesisat veya çalÑàma ortamÑndaki tozlarÑ saÜlÑk
için tehlike oluàturmayacak düzeye indiren havalandÑrma tesisatÑ bulunmadÑÜÑ takdirde) çalÑàanlar.
2) Eritme iàlerinde (otomatik besleme fÑrÑnlarÑyla çalÑàÑlmadÑÜÑ takdirde)
çalÑàanlar.
3) Ateàçilik iàlerinde çalÑàanlar.
4) Üfleme iàlerinde (tamamen otomatik makinelerle yapÑlmadÑÜÑ takdirde) çalÑàanlar.
5) BasÑnçla yapÑlan cam iàlerinde (cam tazyiki iàleri) çalÑàanlar.
6) Ayna camÑ sanatÑnda potalÑ cam dökümü iàlerinde (potalar kalÑp masasÑna mekanik araçlarla taàÑnmadÑÜÑ takdirde) çalÑàanlar.
7) CamÑ fÑrÑn baàÑndan alma iàlerinde çalÑàanlar.
8) Yayma fÑrÑnlarÑnda düzeltme iàlerinde çalÑàanlar.
9) Traà iàlerinde çalÑàanlar.
10) Asitle hak ve cilâlama iàlerinde çalÑàanlar.
11) BasÑnçlÑ havayla kum püskürten cihazlarla yapÑlan iàlerde (çalÑàma
ortamÑndaki tozlarÑ saÜlÑk için tehlike oluàturmayacak düzeye indiren havalandÑrma tesisatÑ bulunmadÑÜÑ takdirde) çalÑàanlar.
12) Pota ve taà odalarÑnda görülen iàlerde çalÑàanlar.
60
1) CÑva izabe fÑrÑnlarÑnda görülen iàlerde çalÑàanlar.
2) Elementer cÑva bulunan ocaklarda görülen iàlerde çalÑàanlar.
90
1) Þlkel maddeleri kÑrma, ufalama, ezme, eleme ve karÑàtÑrma iàlerinde
çalÑàanlar.
4) Çimento
fabrikalarÑ
2) Otomatik fÑrÑnlarda piàirme iàlerinde çalÑàanlar.
3) Klinkeri öÜütme, eleme, torba ve fÑçÑlara koyma iàlerinde (otomatik
olarak tozun etrafa yayÑlmasÑnÑ önleyici bir düzenleme yapÑlmadÑÜÑ takdirde) çalÑàanlar.
60
1) Ateàçilik, ocak temizliÜi, jeneratör, doldurma, boàaltma ve temizleme
iàlerinde çalÑàanlar.
2) Kimyasal arÑtma iàlerinde çalÑàanlar.
5) Kok fabrikalarÑyla termik
santraller
3) GazÑn geçtiÜi cihaz ve borularÑn onarÑlmasÑ ve temizlenmesi iàlerinde
çalÑàanlar.
4) Kok fabrikalarÑnda kömür ve ocak iàlerinde çalÑàanlar.
60
5) Elektrik enerji üretim santrallerinin kazan dairesindeki ateàçilik, kül ve
kömürlerin taàÑnmasÑ iàlerinde çalÑàanlar.
6) Termik santrallerle her çeàit buhar kazanlarÑnÑn kazan dairesindeki
ateàçilik, kül ve kömürlerin taàÑnmasÑ iàlerinde çalÑàanlar.
1) Alüminyum oksit üretimi iàlerinde çalÑàanlar.
6) Alüminyum fabrikalarÑ
2) Alüminyum bronzu hazÑrlama iàlerinde çalÑàanlar.
60
3) Alüminyum madeni üretimi iàlerinde çalÑàanlar.
163
HAZßRAN ’11
SßCßL
1) Demir izabe fabrikalarÑnda cevherin demire çevrilmesi iàleriyle boru
fabrikalarÑnÑn fÑrÑn ve döküm dairelerinde yapÑlan iàlerinde çalÑàanlar.
2) Çelikhanelerin çelik yapÑlan fÑrÑnlarÑyla bunlarÑn teferruat ve eklentilerinden olan ikinci derecedeki fÑrÑnlarda ve konvertörlerde yapÑlan
iàlerinde çalÑàanlar.
7) Demir ve çelik fabrikalarÑ
3) SÑvÑ haldeki demir ve çeliÜin tesisat ve teçhizatla veya mekanik olarak taàÑnmasÑna iliàkin iàlerde çalÑàanlar.
90
4) SÑcak veya sÑvÑ haldeki cürufun taàÑnmasÑ ve iàlenmesi iàlerinde
çalÑàanlar.
5) Haddehanelerde (soÜuk demirle çalÑàÑlan haddehaneler hariç), fÑrÑnlarda, hadde serilerinde, haddehaneyi kÑzgÑn veya sÑvÑ çelik yahut demirle besleyen tesisat ve araçlarla görülen iàlerle kÑzgÑn halde olan yarÑ
mamul parçalarÑn kesilmesi ve hazÑrlanmasÑ iàlerinde çalÑàanlar.
1) Döküm kalÑp ve maçalarÑnÑn yapÑlmasÑ ve döküme hazÑr duruma
getirilmesi iàlerinde çalÑàanlar.
8) Döküm fabrikalarÑ
2) Döküm àarjÑnÑn hazÑrlanmasÑ ve her çeàit maden eritme (izabe) fÑrÑnlarÑnÑn döküme hazÑr duruma getirilmesi iàlerinde çalÑàanlar.
60
3) Maden eritme ve dökme iàlerinde çalÑàanlar.
1) Asit için hammaddelerin hazÑrlanmasÑ iàlerinde çalÑàanlar.
9) Asit üretimi yapan fabrika
2) Asidin yapÑlma safhalarÑndaki iàlerinde çalÑàanlar.
ve atölyeler
3) Baca gazlarÑndan asit elde edilmesi iàlerinde çalÑàanlar.
10) YeraltÑ iàleri
11) Radyoaktif ve
radyoiyonizan maddelerle
yapÑlan iàler
12) Su altÑnda veya su
altÑnda basÑnçlÑ hava içinde
çalÑàmayÑ gerektiren iàler
Maden ocaklarÑ (elementer cÑva bulunduÜu saptanan cÑva maden ocaklarÑ hariç), kanalizasyon ve tünel yapÑmÑ gibi yer altÑnda yapÑlan iàlerde
çalÑàanlar.
DoÜal ve yapay radyoaktif, radyoiyonizan maddeler veya bütün diÜer
korpüsküler emanasyon kaynaklarÑ ile yapÑlan iàlerde çalÑàanlar.
1) Su altÑnda basÑnçlÑ hava içinde çalÑàmayÑ gerektiren iàlerden 20-35
metreye kadar derinlik veya 2-3,5 kg/cm2 basÑnçta yapÑlan iàlerde çalÑàanlar.
2) Su altÑnda basÑnçlÑ hava içinde çalÑàmayÑ gerektiren iàlerden 35-40 (40
hariç) m. derinlik veya 3,5-4 (3,5 hariç) kg/cm2 basÑnçta yapÑlan iàlerde
çalÑàanlar.
90
180
90
60
90
3) DalgÑçlÑk iàinde çalÑàanlar.
13) Türk SilâhlÑ
Kuvvetlerinde
14) Emniyet ve polis
mesleÜinde, Milli Þstihbarat
TeàkilatÑnda
15) Þtfaiye veya yangÑn
söndürme iàleri
Subay, yedek subay, astsubay, uzman jandarma ve uzman erbaàlar.
Asaleti onaylanmÑà olmak àartÑyla adaylÑkta geçirilen süreler dahil polis,
komiser yardÑmcÑsÑ, komiser, baà komiser, emniyet amiri, emniyet müdürleri ile bu ve daha yukarÑ maaà ve derecelerdeki emniyet mensuplarÑ, Milli Þstihbarat TeàkilâtÑ mensuplarÑ.
YangÑn söndürme iàlerinde çalÑàanlar.
zammÑ uygulamasÑndan yararlandÑrÑlmayacaklardÑr.
V. FÜÜLÜ HÜZMET SÜRESÜ ZAMMI
KAPSAMINDAKÜ ÜÚYERÜ VE
ÜÚLERÜN TESPÜTÜ
Sosyal Güvenlik Kurumu (SGK), iàyerlerinin
164
90
90
60
5510 sayÑlÑ Kanun’un 40. maddesinde öngörülen fiili hizmet süresi zammÑ kapsamÑnda olup
olmadÑÜÑnÑn tespiti amacÑ ile iàverenlerden uygun görülen bilgi ve belgeleri isteme yetkisine
sahiptir. (Yön. m. 6/1)
SigortalÑlarla iàyerlerinin fiili hizmet süresi zammÑ kapsamÑnda olup olmadÑklarÑ hususunda ortaya çÑkan uyuàmazlÑklar, BakanlÑk Þà
HAZßRAN ’11
YaptÍklarÍ iÛ nedeniyle YönetmeliÙin
5/1. maddesinde yer alan
tabloda belirtilen iÛyeri ve iÛlerden
aynÍ anda birden fazlasÍna tabi
olan sigortalÍlara en yükseÙine göre
fiili hizmet süresi zammÍ
verilecektir.
Müfettiàleri veya Þà SaÜlÑÜÑ ve GüvenliÜi Genel
MüdürlüÜünce görevlendirilen kiàilerce ilgili iàyerinde yapÑlan inceleme sonucunda düzenlenen rapor esas alÑnarak çözümlenecek ve
SGK tarafÑndan BakanlÑÜa yapÑlan yazÑlÑ inceleme taleplerinde, konu ile ilgili SGK görüàü de
belirtilecektir. BakanlÑkça yapÑlan inceleme, iàyerinin ve iàin, YönetmeliÜin 5/1. maddesinde
yer alan tabloda (Tablo:1) nitelikleri belirtilen
kapsamda olup olmadÑÜÑ ile sigortalÑnÑn bu iàyeri ve iàte fiilen çalÑàÑp çalÑàmadÑÜÑ hususlarÑnÑ
kapsar. Söz konusu inceleme, iàyerinin ve iàin
niteliÜi dikkate alÑnarak SGK, BakanlÑÜÑn ilgili
birimleri veya ilgili kamu idarelerinde konusunda uzman personelin katÑlÑmÑ ile müàterek
yapÑlabilir. (Yön. m. 6/2) YönetmeliÜin 5/1.
maddesinde yer alan tablonun 1 ila 9 numaralÑ
sÑralarÑnda belirtilen kuràun ve arsenik iàleri ile
asit üretimi yapan fabrika ve atölye iàyerlerinin
Kanun kapsamÑnda deÜerlendirilebilmesinde;
bu iàyerlerinde seri ve sürekli üretim yapÑlmasÑ ve bir grup iàçinin çalÑàmasÑ àartlarÑnÑn birlikte gerçekleàmesi àartÑ aranmÑàtÑr. (Yön. m.
6/3) AyrÑca SGK’nÑn gerekli görmesi halinde,
fiili hizmet süresi zammÑ ile ilgili olarak yapÑlan àikayet ve ihbarlar da bu madde gereÜince
sonuçlandÑrÑlacaktÑr (Yön. m. 6/4).
VI. FÜÜLÜ HÜZMET SÜRESÜ
ZAMMI KAPSAMINDAKÜ
ÜÚYERÜ VE ÜÚLERDE VEYA
UNVANLARDA ÇALIÚAN
SÜGORTALILARIN PRÜMLERÜ
Fiili hizmet süresi zammÑndan yararlanacak
sigortalÑlar için ödenecek malullük, yaàlÑlÑk
SßCßL
ve ölüm sigortalarÑ primi oranlarÑ 5510 sayÑlÑ
Kanun’un 81. maddesinin 1. fÑkrasÑnÑn (b) bendinde düzenlenmiàtir. Madde hükmüne göre,
4. maddenin birinci fÑkrasÑnÑn (a) bendi kapsamÑnda çalÑàan sigortalÑlar için uygulanacak
malûllük, yaàlÑlÑk ve ölüm sigortalarÑ prim oranÑ saptanÑrken standart kesinti oranÑ olan %20
(%11 iàveren payÑ ve %9 sigortalÑ payÑ) prim
oranÑna eklenecek itibari hizmete esas ek prim
oranlarÑ belirlenmiàtir.
Buna göre 5510 sayÑlÑ Kanun’un 4. maddesinin birinci fÑkrasÑnÑn (a) bendinde belirtilen %
20 oranÑna 40. maddeye göre,
- 60 fiilî hizmet gün sayÑsÑ eklenecek iàlerde
1 puan,
- 90 fiilî hizmet gün sayÑsÑ eklenecek iàlerde
1,5 puan,
- 180 fiilî hizmet gün sayÑsÑ eklenecek iàlerde 3 puan,
eklenerek bulunacaktÑr.
Madde hükmüne göre ayrÑca bu àekilde bulunan oran ile %20 oranÑ arasÑndaki farka ait
primin tamamÑ iàveren tarafÑndan ödenecektir.
Bu düzenleme iàverenin prim yükünü arttÑrÑcÑ
niteliktedir.
Yönetmelikte fiili hizmet süresi zammÑ kapsamÑndaki iàlerde çalÑàan sigortalÑlardan tahsil
edilecek malullük, yaàlÑlÑk ve ölüm sigortalarÑ
primi daha ayrÑntÑlÑ hesaplanmÑàtÑr.
YönetmeliÜin 7/1. maddesine göre 5510 sayÑlÑ Kanun’un 4. maddesinin birinci fÑkrasÑnÑn
(a) bendine tabi olanlardan;
- 60 gün ekleneceklere %9 sigortalÑ, %12 iàveren hissesi olmak üzere %21,
- 90 gün ekleneceklere %9 sigortalÑ, %12,5
iàveren hissesi olmak üzere %21,5,
- 180 gün ekleneceklere %9 sigortalÑ, %14
iàveren hissesi olmak üzere %23,
oranÑnda tahsil edilecektir.
YönetmeliÜin 5/1. maddesinde yer alan tabloda belirtilen iàyeri ve iàlerde ay içerisinde
geçen çalÑàmalarÑn gün sayÑsÑ dikkate alÑnmak
suretiyle, günlük prime esas kazanç ile bu kapsamda çalÑàÑlan gün sayÑsÑ çarpÑmÑ üzerinden
malullük, yaàlÑlÑk ve ölüm sigortalarÑ prim tutarÑ
karàÑlÑÜÑ hesaplanacaktÑr (Yön. m.7/2).
165
HAZßRAN ’11
SßCßL
VII. FÜÜLÜ HÜZMET SÜRESÜ
ZAMMI KAPSAMINDA
ÇALIÚANLARIN
BÜLDÜRÜLMESÜ
Þàverenlerce, sigortalÑlarÑn fiili hizmet süresi zammÑ kapsamÑnda geçen çalÑàmalarÑna ait
prim ödeme gün sayÑlarÑ ile prime esas kazançlarÑ 5510 sayÑlÑ Kanun’un 4. maddesinin birinci
fÑkrasÑnÑn (a) bendi kapsamÑndaki sigortalÑlar
(iàçiler) için, Sosyal Sigorta Þàlemleri YönetmeliÜi13 ekindeki aylÑk prim ve hizmet belgesi ile
SGK tarafÑndan belirlenen sürede verilmektedir (Yön. m.8/1).
Günlük çalÑàma süresinin bir bölümünde fiili hizmet süresi zammÑ kapsamÑndaki iàlerde
çalÑàan sigortalÑlar, ay içinde bu nitelikteki iàlerde geçen çalÑàma saatleri toplamÑnÑn günlük
çalÑàma saatine bölünmesi suretiyle bulunacak
gün üzerinden bildirilir (Yön. m.8/2).
VIII. FÜÜLÜ HÜZMET
SÜRESÜ ZAMMININ
DEØERLENDÜRÜLMESÜ
01.10.2008 tarihine kadar 506 sayÑlÑ Kanun’a
tabi itibari hizmet süreleri tabi olduklarÑ kanun
hükümlerine göre deÜerlendirilecektir. Ancak
506 sayÑlÑ Kanun’un mülga ek 5. maddesinde
sayÑlan itibari hizmet süresi kapsamÑnda yer
alÑp YönetmeliÜin 5/1. maddesinde yer alan
tabloda sayÑlmayan iàlerde 01.10.2008 tarihinden önce geçen çalÑàma sürelerinin deÜerlendirilmesinde 3600 gün prim ödeme àartÑ aranmayacaktÑr (Yön. geçici m.1/2).
5510 sayÑlÑ Kanun’un 40/1. maddesine göre;
Kanun’un 40/2. maddesindeki tabloda yer alan
iàlerde ve iàyerlerinde çalÑàanlar, Kanun’un 4.
maddesinin birinci fÑkrasÑnÑn (a) bendi kapsamÑnda çalÑàan sigortalÑlarÑn prim ödeme gün
sayÑlarÑna, bu iàyerlerinde ve iàlerde geçen
çalÑàma sürelerinin her 360 günü için karàÑlarÑnda gösterilen gün sayÑlarÑ fiilî hizmet süresi
zammÑ olarak ekleneceÜi ve 360 günden eksik sürelere ait fiilî hizmet süresi zammÑ, 360
gün için eklenen fiilî hizmet süresi ile orantÑlÑ olarak belirleneceÜi düzenlenmiàtir. (Yön.
m. 9/1). Yine Kanun’un 40/2. maddesinde yer
166
alan bentlerden birden fazlasÑna dahil olanlar
için, en yüksek olan bentten fiilî hizmet süresi
zammÑ uygulanacaktÑr. Madde hükmüne göre,
Kanun’un 4. maddesinin birinci fÑkrasÑnÑn (b)
bendi kapsamÑnda çalÑàanlarÑn (BaÜ-Kur sigortalÑlarÑ) fiili hizmet kapsamÑnda deÜerlendirilmediÜi anlaàÑlmaktadÑr.
Yine 5510 sayÑlÑ Kanun’un 40/3. maddesine
göre, Kanun’un 40/1. maddesine göre hesaplanan fiilî hizmet süresi zammÑ, aàaÜÑdaki tablonun 13. ve 14. sÑralarÑnda yer alan sigortalÑlar
için 8 yÑlÑ, tablonun 1. ve 9., 11., 12. ve 15. sÑralarÑnda yer alanlar için 5 yÑlÑ, diÜer sigortalÑlar
için 5 yÑlÑ geçmemek üzere uzun vadeli sigorta
kollarÑ uygulamasÑnda prim ödeme gün sayÑsÑna eklenecek ve bu sürelerin, üç yÑlÑ geçmemek
üzere yarÑsÑ emeklilik yaà hadlerinden indirilecektir. Yine tablonun 10 numaralÑ sÑrasÑnda yer
alan yeraltÑnda çalÑàan sigortalÑlar için fÑkradaki
süre sÑnÑrÑ uygulanmayacaktÑr. Söz konusu yaà
haddi indiriminden yararlanabilmek için ölüm
ve malûliyet halleri hariç tablonun 10 numaralÑ
sÑrasÑnda yer alan sigortalÑlarÑn en az 1800 gün,
diÜer sÑralarda yer alan sigortalÑlarÑn ise en az
3600 gün belirtilen iàyeri ve iàlerde çalÑàmÑà olmalarÑ àarttÑr.
YaptÑklarÑ ià nedeniyle YönetmeliÜin 5/1.
maddesinde yer alan tabloda belirtilen iàyeri
ve iàlerden aynÑ anda birden fazlasÑna tabi olan
sigortalÑlara en yükseÜine göre fiili hizmet süresi zammÑ verilecektir. AyrÑca YönetmeliÜin 5/1.
maddesinde yer alan tabloda belirtilen sigortalÑlarÑn ücretsiz izinde geçen süreleri ile 13 ve
14 numaralÑ sÑralarda belirtilen sigortalÑlar hariç
olmak üzere, söz konusu maddede belirtilen
iàlerde fiilen çalÑàÑlmayan ücretli izin, sÑhhi izin,
yÑllÑk izin, eÜitim ve kurs süreleri ile resmi tatil
günleri fiili hizmet süresi zammÑ kapsamÑnda
deÜerlendirilmeyecektir (Yön. m.9/6).
IX. MADEN ÜÚYERLERÜNÜN
YERALTI VEYA YERALTI
MÜNAVEBELÜ
ÜÚLERÜNDE ÇALIÚANLAR
YönetmeliÜin geçici 2. maddesine göre, 5510
sayÑlÑ Kanun’un 4. maddesinin birinci fÑkrasÑnÑn (a) bendine tabi olan sigortalÑlardan maden
HAZßRAN ’11
iàyerlerinin yeraltÑ veya yeraltÑ münavebeli iàlerinde çalÑàmalarÑ bulunanlarÑn, 01.10.2008 tarihinden önce veya sonra bu iàlerde geçen çalÑàmalarÑnÑn en az 1800 gün olmasÑ halinde bu
çalÑàmalarÑnÑn dörtte biri toplam prim ödeme
gün sayÑlarÑna ilave edilecek ayrÑca 01.10.2008
tarihinden sonra maden iàyerlerinin yeraltÑ
veya yeraltÑ münavebeli iàlerinde çalÑàmalarÑ bulunan sigortalÑlarÑn, malullük, yaàlÑlÑk ve
ölüm sigortalarÑ primi; 5510 sayÑlÑ Kanunun 4.
maddesinin birinci fÑkrasÑnÑn (a) bendinde 180
gün fiili hizmet süresi zammÑna tabi olanlar için
belirlenen tutar olarak hesaplanacaktÑr.
X. SONUÇ
5510 sayÑlÑ Kanun’un 40. maddesi ile fiili
hizmet süresi zammÑ baàlÑÜÑ altÑnda yeniden
yapÑlan düzenlemedeki amaç, söz konusu iàyerlerinde çalÑàan sigortalÑlarÑn aÜÑr ve tehlikeli
risklere karàÑ korunmasÑdÑr. Söz konusu iàyerlerinin iàverenlerine çalÑàtÑrdÑklarÑ sigortalÑlar için
ek maliyet olarak yansÑyan malullük, yaàlÑlÑk ve
ölüm sigortasÑ kollarÑna ait ek prim oranlarÑnÑn tamamÑ iàverenlere yansÑtÑlmÑà ve iàverenlerin prim maliyetleri artmÑàtÑr. Özellikle ileri
teknolojilerin kullanÑlarak sigortalÑlarÑn maruz
kaldÑklarÑ riskin ve zararlÑ faktörlerin etkilerinin ortadan kalktÑÜÑ durumlarda sigortalÑlar fiili
hizmet süresi zammÑ uygulamasÑndan yararlandÑrÑlmamasÑ ve dolayÑsÑyla bu tür ià saÜlÑÜÑ ve
güvenliÜi tedbirlerine önem vererek yatÑrÑm yapan iàverenlere ek prim maliyetlerinin yansÑtÑlmamasÑ en önemli düzenleme olmuàtur. Özellikle fiili hizmet kapsamÑnda sigortalÑ çalÑàtÑran
iàverenler lehine prim indirimi gibi sigortalÑ
çalÑàtÑrmayÑ teàvik edici düzenlemelerin yapÑlmasÑ özelikle ià saÜlÑÜÑ ve güvenliÜi kültürünün
de yayÑlmasÑna yardÑmcÑ olacak yöntemlerden
birisidir.
SßCßL
4
R.G. 09.07.1987, 19512.
5
A. Nuri Ernam, AçÑklamalÑ ve UygulamalÑ Sosyal Sigortalar
MevzuatÑ, Ankara 1990, s.254.
6
Þlk iki madde kapsamÑnda belirtilen sigortalÑlarÑn, söz konusu sürelerine itibari hizmet süresi eklenmesine 01.09.1977
tarihinden sonuncu maddede belirtilen hizmet sürelerine ise
01.09.1987 tarihinden itibaren itibari hizmet süresi eklenmeye baàlanmÑàtÑr. Ancak, basÑm ve gazetecilik iàyerlerinin yukarÑda sayÑlan iàlerinden birinde çalÑàan sigortalÑlarÑn
01.09.1977-31.08.1987 tarihleri arasÑndaki söz konusu çalÑàma sürelerine itibari hizmet süresi uygulanabilmesi; bunlarÑn aynÑ zamanda operatör, mürettip, rotatifçi, foto ofsetçi,
kliàeci, tiftrukçu ve bunlarÑn yardÑmcÑlarÑ unvanlarÑndan birine sahip olmalarÑ koàuluna baÜlanmÑàtÑ.
7
Sözer, http://www.ceis.org.tr/dergiDocs/1mak983.htm.
8
Kanun’un yürürlük tarihinden önce ve sonraki bu iàyerlerindeki çalÑàmalar toplamÑ en az 3600 gün olanlar, Kanunun
yürürlük tarihinden sonraki bu iàyerlerindeki çalÑàmalarÑnÑn
her tam yÑlÑ için 1/4’ü (90 gün) kadar bir süre itibari hizmet süresi olarak eklenir. Þtibari hizmet gün sayÑsÑ (çalÑàÑlan
gün sayÑsÑ x 0.25) formülünün uygulanmasÑ ile hesaplanÑr.
Formüldeki çalÑàÑlan gün sayÑsÑ, 506 sayÑlÑ Kanunun ek 5.
maddesinde sayÑlan iàyerlerinde fiilen geçen çalÑàma süreleri güne çevrilmek suretiyle hesaplanÑr.
9
R.G. 27.03.2007, 26475.
10 R.G. 18.08.2007, 26617.
11 R.G. 27.09.2008, 27010.
12 R.G. 08.05.2008, 26870.
13 R.G. 28.08.2008,26981 (Bu yönetmelikte, 21.10.2008-27061
tarih-sayÑlÑ Resmi Gazete’de yayÑmlanan Sosyal Sigortalar
Þàlemleri YönetmeliÜinde DeÜiàiklik YapÑlmasÑna Dair Yönetmelik ile önemli deÜiàiklikler yapÑlmÑàtÑr).
DÜPNOTLAR
1 Ali NazÑm Sözer, “Þtibari Hizmet Müessesesi ve Þtibari Hizmetle Þlgili BazÑ Uygulama SorunlarÑ”, Çimento Þàveren,
http://www.ceis.org.tr/dergiDocs/1mak983.htm ; Ali GüzelAli RÑza Okur-Nuràen CaniklioÜlu, Sosyal Güvenlik Hukuku,
Þstanbul 2008, s.479.
2
Fatma Baàterzi, YaàlÑlÑk SigortasÑ, TÞSK YayÑn No: 275, Ankara 2006, s. 233.
3
R.G. 24.08.1977, 16037.
167
YEN Ï YAYINLAR
Günther Löschnigg ve Alpay Hekimler tarafÑndan hazÑrlanan “Avrupa
¾À Hukuku Çerçevesinde Türk ¾À Hukuku ile KarÀ»laÀt»rmal» Avusturya ¾À Hukukunun Temal Esaslar»” isimli eserde, Türk ve Avusturya ià
hukukunda ßubat 2011 tarihine kadar ortaya çÑkan geliàmelere yer verilmiàtir. Gerek karàÑlaàtÑrmalÑ hukuk alanÑnda çalÑàanlara, gerekse ià dünyasÑna yönelik olarak hazÑrlanan eserin önsözü, Avusturya Federal ÇalÑàma,
Sosyal ve Tüketici HaklarÑ BakanÑ ile ÇalÑàma ve Sosyal Güvenlik BakanÑ
Ömer Dinçer tarafÑndan birlikte kaleme alÑnmÑàtÑr.
Eserde, Avusturya ià hukukunun temel esaslarÑ, Türk ià hukuku ile karàÑlaàtÑrmalÑ olarak Avrupa BirliÜi normlarÑ çerçevesinde ortaya konmaktadÑr.
Bu çerçevede Avusturya ià hukuku; bireysel ià hukuku, toplu ià hukukunun kaynaklarÑ ve yapÑsÑ, iàyeri seviyesinde iàgörenlerin katÑlÑm haklarÑnÑn
organizasyon yapÑsÑ ve iàleyiài konularÑnÑ kapsayacak àekilde, Türk ià hukuku ile karàÑlaàtÑrmalÑ olarak ele alÑnmaktadÑr.
Graz, Karl-Franzens ve TekirdaÜ, NamÑk Kemal Üniversitesi iàbirliÜinde hazÑrlanan eserde; iàçi ve
iàverenlerin çÑkarlarÑnÑ koruyacak ve ülke ekonomisinin de yararÑna olacak nitelikte tüm taraflarÑn
kabul edebileceÜi bir yapÑnÑn oluàturulmasÑnÑ amaçlayan sosyal politika modeli tüm yönleriyle ortaya
koyulmaktadÑr.
Eser Avusturya ià hukukunu; Tarihsel Geliàmeler, Hukuk AlanlarÑna Göre Kavramlar, Anayasa ve Þà
Hukuku, Avrupa Þà Hukuku, Þà Hukuku ve UluslararasÑ Þliàkiler, Þà Sözleàmesi, Kolektif Þà Hukukunun
KaynaklarÑ, Þà Þliàkisi KapsamÑnda DoÜan Hak ve Yükümlülükler, Þà Þliàkisinin Sona Ermesi, Þàgören
Temsilcileri-Organizasyon YapÑsÑ ve HaklarÑ, Sosyal UyuàmazlÑk isimli 11 bölümde ele almaktadÑr.
Prof. Dr. ßükran Ertürk tarafÑndan hazÑrlanan “¾À ve Sosyal Güvenlik Hukuku Pratik Çal»Àmalar»” isimli kitap, ßubat 2011 tarihinde yayÑmlanmÑàtÑr.
Þà ve sosyal güvenlik hukuku alanÑnda üç temel alan olan bireysel ià
hukuku, toplu ià hukuku ve sosyal güvenlik hukuku söz konusu eserin üç
bölümünü oluàturmaktadÑr. Bu bölümlerin her birinde, bu alanÑ ilgilendiren tüm konularla ilgili deÜil, daha ziyade uygulamada en çok uyuàmazlÑk
çÑkan konulara yer verilmiàtir. DolayÑsÑyla bu çalÑàmanÑn ià ve sosyal güvenlik hukukunun tüm konularÑnÑ içeren bir çalÑàma olarak deÜerlendirilmemesi gerektiÜi belirtilmektedir.
KitabÑn “Bireysel Þà Hukuku” baàlÑklÑ birinci bölümünde; ià sözleàmesi
türleri, iàçi kavramÑ, Deniz Þà Kanunu uygulama alanÑ, asÑl-alt iàveren iliàkisi, çalÑàma koàullarÑnda esaslÑ deÜiàiklik, iàe iade davasÑ, iàçi ve iàverenin
borçlarÑ, özelleàtirme, ià mahkemesinde açÑlan menfi tespit davasÑ ve ikale
kavramÑ ele alÑnmaktadÑr. “Sendikalar ve Toplu Þà Hukuku” baàlÑklÑ ikinci bölümde; sendikalar hukuku ve toplu ià hukuku baàlÑklarÑ açÑklanmaktadÑr. “Sosyal Güvenlik Hukuku” baàlÑklÑ üçüncü bölümde ise 506 sayÑlÑ SS Kanunu anlamÑnda asÑl-alt iàveren kavramÑ, ià kazasÑ ve unsurlarÑ, hizmet tespiti, ià kazasÑ sonucu maddi ve manevi tazminat talebi, SGK’nÑn rücu hakkÑnÑn hukuki niteliÜi, SGK
tarafÑndan baÜlanacak aylÑklarda alt sÑnÑr uygulamasÑ ve Ücret Garanti Fonu deÜerlendirilmektedir.
KitabÑn dördüncü ve son bölümünde “Çözülmemià Olaylar”a ve kavram dizinine yer verilmektedir.
HAZßRAN ’11
SßCßL
Murat UØUR
BeÛiktaÛ Sosyal Güvenlik Merkezi Müdür YardÍmcÍsÍ
KÍsa Vadeli Sigorta KollarÍnda Prim OranlarÍ ve
ÜÛkolu Kodu ile Tehlike SÍnÍf ve Derecelerinin
Mahiyeti, Tespiti ve Ütirazlar ile SaÙlanan
YardÍmlar
I- GÜRÜÚ
5510 sayÑlÑ Sosyal Sigortalar ve Genel SaÜlÑk
SigortasÑ Kanunu’nun 83. maddesindeki; kÑsa
vadeli sigorta kollarÑ primi, yapÑlan iàin ià kazasÑ ve meslek hastalÑÜÑ bakÑmÑndan gösterdiÜi
tehlikenin aÜÑrlÑÜÑna göre tespit edilir. Þà kollarÑ
tehlikenin aÜÑrlÑÜÑna göre sÑnÑflara, bu sÑnÑflar
da özel ià àartlarÑna ve tehlikeyi önlemek için
alÑnmÑà olan tedbirlere göre derecelere ayrÑlmÑàtÑr.
Þàyerlerinin kÑsa vadeli sigorta kollarÑ primi, iàyerinde yapÑlmakta olan iàin, ià kazasÑ ve
meslek hastalÑÜÑ bakÑmÑndan gösterdiÜi tehlikenin aÜÑrlÑÜÑna göre tespit edilmektedir.
Þàyerinde yapÑlan ià ise, iàveren tarafÑndan,
iàyeri bildirgesinin “YapÑlan Þàin NiteliÜi” bölümünde beyan edilmekte; ayrÑca, “YapÑlan Þàin
NiteliÜinde” (iàyerinin faaliyet konusunda) sonradan deÜiàiklik meydana gelmesi ve bu deÜiàikliÜin tehlike sÑnÑf ve derecesini etkileyebilecek nitelikte olmasÑ halinde, iàveren tarafÑndan
yeni faaliyet konusunun bir ay içinde Sosyal
Güvenlik Kurumu Þl/Merkez Müdürlüklerine
bildirilmesi gerekmektedir.
Þàyerinde yapÑlan iàin ià kazasÑ ve meslek
hastalÑÜÑ bakÑmÑndan gösterdiÜi tehlikenin aÜÑrlÑÜÑ, dolayÑsÑyla ödenecek kÑsa vadeli sigorta
kollarÑ prim oranÑnÑn belirlenmesine iliàkin usul
ve esaslar; Bakanlar Kurulu KararÑna istinaden1
KÑsa Vadeli Sigorta KollarÑ Prim Tarifesi belirlenmià ve yayÑmlanarak yürürlüÜe girmiàtir.2
Þàveren tarafÑndan, iàyeri bildirgesinde “YapÑlan Þàin NiteliÜi” baàlÑklÑ bölümde bildirilen
iàyeri faaliyet konusu dikkate alÑnarak KÑsa
Vadeli Sigorta KollarÑ Prim Tarifesi’nden iàyerinin hangi tehlike sÑnÑf ve derecesine girdiÜi ve
ödenecek kÑsa vadeli sigorta kollarÑ primi oranÑ
Sosyal Güvenlik Kurumu Þl/Merkez Müdürlükleri tarafÑndan belirlenerek, iàverenlere ve 4(b)
sigortalÑlarÑna tebliÜ edilmektedir.
II- TEHLÜKE SINIFI VE PRÜM
ORANLARININ BELÜRLENMESÜ
KÑsa vadeli sigorta kollarÑ prim oranÑ: YapÑlan iàin ià kazasÑ ve meslek hastalÑÜÑ bakÑmÑn169
HAZßRAN ’11
SßCßL
Bir iÛyerinde yürütülen esas iÛin
fer’i ve mütemmimi mahiyetinde
olan bütün iÛlerin sigorta primleri,
esas iÛin tabi olduÙu prim oranÍna
göre hesaplanmaktadÍr.
dan gösterdiÜi tehlikenin aÜÑrlÑÜÑna göre belirlenen oniki (12) tehlike sÑnÑfÑna ayrÑlmÑà olup
iàyerinin prim tarifesine göre dahil bulunduÜu
tehlike sÑnÑfÑna göre %1 ilâ %6,5 arasÑnda belirlenen oranda deÜiàmekte ve belirlenen bu
sigorta koluna ait primin tamamÑ iàveren tarafÑndan ödenmektedir.
Bir iàin normal yüzdelik prim oranÑ, dahil
olduÜu tehlike sÑnÑfÑnÑn 2’ye bölümü sonucunda bulunacak rakama, 0,5 deÜerinin eklenmesi
suretiyle bulunmaktadÑr.
YargÑtay ve DanÑàtay içtihatlarÑna göre, bir
iàin, esas iàin fer’i ve mütemmimi sayÑlabilmesi için birinin tatili halinde diÜerinin sekteye
uÜramasÑ ve iàyerinde gaye olan faaliyetin ve
iktisadî bütünlüÜün meydana gelememesi, bu
iàlerin ve görüldüÜü yerlerin birbirine sÑkÑ sÑkÑya baÜlÑ ve tâbi olmasÑ, her birinin müstakil en
ana gaye ve neticeyi meydana getirememesi,
ancak, hep birlikte bütünü teàkil etmesi àartlarÑ aranmalÑdÑr. Þàyerine baÜlÑ, araçlar (vasÑtalar)
da iàyerinden sayÑlmalÑdÑr. Buradaki araçtan
maksat, iàyeri faaliyetini teàkil eden imalâtÑn ve
hizmetlerin yapÑlmasÑ için, kullanÑlan her türlü
sabit veya hareketli araçlardÑr (ÖrneÜin; kamyon, otobüs vinç, buldozer, ekskavatör gibi.).3
1- Esas iÛin fer’i ve mütemmimi olan
iÛlerde prim oranlarÍ
Bir iàyerinde yürütülen esas iàin fer’i (ayrÑntÑsÑ) ve mütemmimi (tamamlayÑcÑsÑ) mahiyetinde olan bütün iàlerin sigorta primleri, esas iàin
tabi olduÜu prim oranÑna göre hesaplanmaktadÑr (ÖrneÜin, bir basma fabrikasÑnÑn dokuma,
desenleme ve apre üniteleri esas iàin fer’i ve
mütemmimi mahiyetinde olduÜundan, tamamÑ
birlikte mütalâa edilecek ve esas iàin tabi tutulduÜu prim oranÑna göre hesaplanacaktÑr.).
Ancak, esas iàin fer’i ve mütemmimi sayÑlan
170
iàler, sigortalÑlarÑ birbirine karÑàmayacak àekilde, ayrÑ ve baÜÑmsÑz olarak yürütüldüÜü ve sosyal güvenlik kurumun da ayrÑ bir iàyeri olarak
tescil edilmià olduÜu takdirde her biri kendi
tehlike sÑnÑfÑnÑn prim haddine tabi olur.
a- Fer’i (ayr»nt»): Fer sözlükte, ayrÑntÑ, bir
asÑldan ayrÑlan kollarÑn her biri ve àube, esas
olmayÑp ikinci derecede önemli olan àey anlamÑna gelmektedir.
b- Mütemmim (tamamlay»c»): Bir bütünün onu tamamlayan ve ondan ayrÑlmamasÑ
gereken parçasÑ ya da bütünü oluàturan parçalarÑn her biri bir arabanÑn motoru ya da bir kitabÑn sayfalarÑ onun mütemmim cüzüdür, yani
tamamlayÑcÑ parçasÑ anlamÑndadÑr.
Medeni Kanun’da “bütünleyici parça” olarak
geçen kavram. Bir bütünün esaslÑ unsuru. YokluÜu o àeyin kullanÑlmasÑnÑ, ondan yararlanmayÑ ya engeller ya da ciddi oranda kÑsÑtlar.
Bir nesnenin olmazsa olmaz parçasÑ, tamamlayÑcÑ parça; mahalli örf ve adete göre bir nesnenin esaslÑ unsuru olan, o nesne yok edilmedikçe
veya parçalanmadÑkça yahut niteliÜi bozulmadÑkça ondan ayrÑlmasÑ mümkün olmayan parçalar, o nesnenin tamamlayÑcÑ parçasÑdÑr.
506 sayÑlÑ Sosyal Sigortalar Kanunu’nun yürürlükte olduÜu dönemde uygulanmakta olan
ve Bakanlar Kurulu KararÑ ile yürürlüÜe konulmuà bulunan Þà KazalarÑ ile Meslek HastalÑklarÑ SigortalarÑ Prim Tarifesi’nin4 (110 kömür
madenciliÜi) büyük grubunda her cins kömür
istihsalinde, aynÑ iàveren tarafÑndan yaptÑrÑlan
ve bu iàlerin fer’i ve mütemmimi mahiyetindeki
yÑkama, sevk ve sair bilcümle yardÑmcÑ iàlerin
bu koda dahil olacaÜÑ belirtilmià ve aynÑ Tarifenin 3. maddesinde de, bir iàyerinde yürütülen
esas iàin fer’i ve mütemmimi mahiyetinde olan
bütün iàlerin sigorta primlerinin, esas iàin tâbi
tutulduÜu prim haddine göre hesaplanacaÜÑ
hükme baÜlanmÑàtÑ.
Bu hükme göre, bahis konusu iàyerlerinde
aynÑ iàveren tarafÑndan yürütülen ve esas iàin
fer’i ve mütemmimi durumunda bulunan diÜer
bilcümle yardÑmcÑ iàlerin (Büro iàyerinde veya
lokanta iàyerinde araç bulundurulmasÑ vs.) asÑl
iàten tefrikine, dolayÑsÑyla asÑl iàten ayrÑ ve baÜÑmsÑz olarak tescil edilmesine imkan görülmemektedir.
HAZßRAN ’11
2- AynÍ iÛyerinde, aynÍ ve farklÍ
iÛverenler tarafÍndan yürütülen
iÛler
AynÑ iàveren tarafÑndan, aynÑ iàyerinde yürütülen ve mahiyetleri bakÑmÑndan ayrÑ özellikler
arz eden ve baàka tehlike sÑnÑflarÑna dahil olan
bütün iàler, iàyerinde en yüksek tehlike sÑnÑfÑna
giren iàin prim haddine tabi olacaktÑr (ÖrneÜin,
bir benzin istasyonu iàyerinde, akaryakÑt satÑàÑndan baàka tamir ve bakÑm iàleri, otel, lokanta, kafeterya vs. iàleri de yapÑlÑyorsa, bu iàyeri,
en yüksek tehlike sÑnÑfÑna giren ià hangisi ise, o
iàin iàkolu kodunda tasnif edilmelidir.).
Ancak devamlÑ bir iàyerinin içinde, bu iàyerinde görülen iàin ve iàyerinin tamamlayÑcÑsÑ
ve ayrÑntÑsÑ niteliÜinde olmayan bir ià yapÑlmak
üzere ayrÑ bir iàyeri kurulmuà olabilir (ÖrneÜin;
bir sinemanÑn içinde kantin, bir gemide büfe,
bir otelin içinde lokanta ve berber iàyeri gibi).
Bu durumlarda içiçe girmià iàyerleri bahis konusu olduÜundan, ayrÑ ayrÑ iàverenler tarafÑndan
hizmet akdine dayanarak sigortalÑ çalÑàtÑrma hali
varsa, bunlarÑ baÜÑmsÑz iàyeri saymak gerekir.
3- Kanunun 4 üncü maddesinin
birinci fÍkrasÍnÍn (b) bendinde
sayÍlan sigortalÍlarÍn
(BaÙ-KurlularÍn) durumu
5510 sayÑlÑ Kanunun 4 üncü maddesinin birinci fÑkrasÑnÑn (b) bendi kapsamÑnda sigortalÑ
sayÑlanlar, birden fazla iàyerinin sahibi veya ortaÜÑ olmasÑ durumunda tehlike sÑnÑfÑ en yüksek
olan iàyerinin prim oranÑna tabi tutulurlar.
AynÑ ay içerisinde faaliyetini sonlandÑrÑp,
yine aynÑ ay içerisinde yeniden faaliyete baàlayan sigortalÑlarÑn kÑsa vadeli sigorta kollarÑna
iliàkin sigorta primi son faaliyet konusu iàine
göre hesap ve tahsil edilmektedir.
Kanunun 4 üncü maddesinin birinci fÑkrasÑnÑn
(b) bendi kapsamÑnda sigortalÑ sayÑlanlar, aynÑ
zamanda iàyerinde Kanunun 4 üncü maddesinin
birinci fÑkrasÑnÑn (a) bendi kapsamÑnda sigortalÑ
çalÑàtÑrmasÑ halinde, çalÑàtÑrdÑÜÑ sigortalÑlarÑn tabi
olduÜu tehlike sÑnÑfÑ ve prim oranÑna tabi olurlar.
Birden fazla iàyerinin sahibi veya ortaÜÑ olmasÑ
ve aynÑ zamanda her bir iàyerinde sigortalÑ ça-
SßCßL
AynÍ ay içerisinde faaliyetini
sonlandÍrÍp, yine aynÍ ay içerisinde
yeniden faaliyete baÛlayan
sigortalÍlarÍn kÍsa vadeli sigorta
kollarÍna iliÛkin sigorta primi son
faaliyet konusu iÛine göre hesap
ve tahsil edilmektedir.
lÑàtÑrÑlmasÑ halinde, tehlike sÑnÑfÑ en yüksek olan
iàyerinin prim oranÑna tabi tutulurlar.
4- Normal prim oranlarÍnÍn derecelere
ayrÍlmasÍ
Her tehlike sÑnÑfÑ üst, normal ve alt derece
olmak üzere üç tehlike derecesine ayrÑlÑr.
Üst derece prim oranÑ dahil olduÜu tehlike
sÑnÑfÑnÑn normal yüzdelik prim oranÑndan 0,2
puan daha yüksek, alt derece prim oranÑ normal
yüzdelik prim oranÑndan 0,2 puan daha düàüktür. ßu kadar ki, I inci tehlike sÑnÑfÑndaki iàyerleri
için alt derece prim oranÑ, bu sÑnÑfÑn normal prim
oranÑnÑn altÑna düàemez ve XII nci tehlike sÑnÑfÑndaki iàyerleri için ise üst derece prim oranÑ, bu
sÑnÑfÑn normal prim oranÑnÑ geçemez.
5- Dereceleme iÛlemleri
Sosyal Güvenlik Kurumu, her yÑl yapacaÜÑ
hesaplamalar ile dereceleme hesabÑnÑn yapÑldÑÜÑ yÑldan önceki 3 takvim yÑlÑ içinde aynÑ iàkolunda kÑrkbin ve daha fazla gün için sigorta
primi tahakkuk ettirmià olan iàyerlerini derecelemeye tabi tutar.
Bu iàyerlerinin girecekleri tehlike dereceleri; derecenin belirlendiÜi yÑldan önceki 3 takvim yÑlÑ içinde meydana gelerek SGK kayÑtlarÑna intikal eden ve iàyerlerinin özel àartlarÑ ile
tehlikeyi önlemek için alÑnmÑà olan emniyet
tedbirlerinin de sonucunu gösteren ià kazalarÑ, meslek hastalÑklarÑ, sürekli ià göremezlik ve
ölüm olaylarÑna göre iàyerlerinin tehlike aÜÑrlÑÜÑ dikkate alÑnarak SGK tarafÑndan üst, normal
veya alt derece olarak belirlenir.
Þàyerinde meydana gelen ià kazasÑ ve meslek hastalÑÜÑ, sürekli ià göremezlik ve ölüm
171
HAZßRAN ’11
SßCßL
olaylarÑnÑn, iàverence iàyerinde alÑnan iàin niteliÜine uygun bilimsel ve teknik tedbirlerin
alÑnmasÑna raÜmen veya doÜal afetler sonucu
meydana geldiÜinin tespiti halinde kaçÑnÑlmazlÑk ilkesi gereÜi bu tür olaylar derecelendirme
hesabÑnda dikkate alÑnmaz.
YukarÑda belirtilen 3 yÑllÑk devre için kÑrkbin gün sigorta primi tahakkuk ettirmemià olan
iàyerleri, dahil bulunduklarÑ iàkolunun normal
prim oranÑ üzerinden prim öderler.
6- 506 sayÍlÍ Kanuna iliÛkin hükümler
1.10.2008 tarihinden önce 17.7.1964 tarihli
ve 506 sayÑlÑ Sosyal Sigortalar Kanunu kapsamÑna alÑnmÑà olan iàyerleri için uygulanmakta
olan ià kazasÑ ve meslek hastalÑklarÑ sigortalarÑ
prim oranÑ bu tarihten geçerli olmak üzere 0,5
puan düàürülerek uygulanmaktadÑr.
506 sayÑlÑ Kanuna göre tescil edilen iàyerlerinin mevcut iàkolu kodlarÑ, iàverenlerin elektronik veya kâÜÑt ortamÑnda yapacaklarÑ beyana
istinaden, Kurumca gerek görülen haller hariç
olmak üzere, ayrÑca tebligat yapÑlmaksÑzÑn bu
Tarifedeki uygun iàkolu kodlarÑna dönüàtürülmüàtür.
506 sayÑlÑ Kanuna göre tescil edilen iàyerlerinin bu Tarifenin yürürlüÜe girdiÜi tarihten
önceki iàkolu kodlarÑndan yapÑlmÑà olan prim
ödeme gün sayÑlarÑ, yeni iàkolu kodundan yapÑlmÑà bildirim olarak kabul edilerek dereceleme hesaplamalarÑnda dikkate alÑnmaktadÑr.
7- 1479 ve 2926 sayÍlÍ Kanunlara
iliÛkin hükümler
1.10.2008 tarihinden önce 2.9.1971 tarihli ve
1479 sayÑlÑ Esnaf ve Sanatkarlar ve DiÜer BaÜÑmsÑz ÇalÑàanlar Sosyal Sigortalar Kanunu’na
ve 17.10.1983 tarihli ve 2926 sayÑlÑ TarÑmda
Kendi AdÑna ve HesabÑna ÇalÑàanlar Sosyal Sigortalar Kanunu’na göre tescil edilmià sigortalÑlarÑn meslek kodlarÑ Kurumca bu Tarifedeki
uygun iàkolu kodlarÑna dönüàtürülmüàtür.
8- GeçmiÛ dönemlere iliÛkin tescil
edilen iÛyerleri
Yeni Tarifenin yürürlüÜe girmesinden sonra, Sosyal Güvenlik Kurumu veya diÜer kamu
172
idarelerinin denetim veya kontrol ile görevlendirilmià memurlarÑnca yapÑlan tespitlere, yargÑ
kararlarÑna, iàverenler tarafÑndan verilen iàyeri bildirgesi ve diÜer tespitlere istinaden tescil
edilen iàyerlerinin tescil tarihi, bu Tarifenin yürürlük tarihinden önceki bir tarih olmasÑ halinde, bu Tarifenin yürürlüÜe girdiÜi tarihe kadar
18.3.1981 tarihli ve 8/2569 sayÑlÑ Bakanlar Kurulu KararÑ ile yürürlüÜe konulan Þà KazalarÑ
ve Meslek HastalÑklarÑ SigortalarÑ Prim Tarifesi
hükümlerine göre, bu tarihten sonra ise yeni
Tarifeye göre iàlem yapÑlmaktadÑr.
9- Tehlike sÍnÍf ve derecelerini
etkileyebilecek deÙiÛikliklerin
belirlendiÙi 84. maddesine göre
Þàverenler ile 4 üncü maddenin birinci fÑkrasÑnÑn (b) bendine göre sigortalÑ sayÑlanlar,
tehlike sÑnÑf ve derecesini etkileyebilecek her
türlü deÜiàikliÜi bir ay içinde Sosyal Güvenlik
Kurumu’na bildirmekle yükümlüdür. Bu bildirim üzerine Sosyal Güvenlik Kurumu, yaptÑracaÜÑ incelemeler sonunda tehlike sÑnÑf ve derecesini deÜiàtirebilir. Tehlike sÑnÑf ve derecesini
etkileyebilecek deÜiàiklik bir ay içinde bildirilirse bu konuda Sosyal Güvenlik Kurumu’nca
verilecek karar, deÜiàikliÜin meydana geldiÜi tarihten sonraki aybaàÑndan baàlanarak uygulanÑr.
1- Tehlike sÑnÑf ve derecesini etkileyebilecek
deÜiàiklik bir ay içinde bildirilmezse;
a) Tehlike sÑnÑfÑ yükseliyorsa, deÜiàikliÜin
meydana geldiÜi,
b) Tehlike sÑnÑfÑ düàüyorsa, deÜiàikliÜin Kurumca öÜrenildiÜi
tarihler esas alÑnmak ve bu tarihlerden sonraki ay baàÑndan itibaren uygulanmak üzere,
Sosyal Güvenlik Kurumu Þl/Merkez Müdürlüklerince karar alÑnÑr ve ilgililere tebliÜ olunur.
III- KISA VADELÜ SÜGORTA
KOLLARI PRÜMÜNE ÜSTÜNADEN
SAØLANAN YARDIMLAR
A- HastalÍk hali
5510 sayÑlÑ Kanunun 15 inci maddesinde
hastalÑk hali, sigortalÑnÑn ià kazasÑ ve meslek
HAZßRAN ’11
hastalÑÜÑ dÑàÑnda kalan ve ià göremezliÜine neden olan rahatsÑzlÑklar olarak tanÑmlanmaktadÑr.
Kanunun 18 inci maddesinin birinci fÑkrasÑnÑn
(b) bendine istinaden, Kanunun 4 üncü maddesinin birinci fÑkrasÑnÑn (a) bendi (SSK’lÑlar)
ile 5 inci maddesinin (b)* bendi kapsamÑnda
sayÑlan aday çÑrak, çÑrak ve iàletmelerde eÜitim
gören öÜrenciler ile (g)* bendi (Türk iàverenler
tarafÑndan sosyal güvenlik sözleàmesi olmayan
ülkelere götürülen Türk iàçiler) kapsamÑnda sigortalÑ sayÑlan sigortalÑlara geçici ià göremezlik
ödeneÜi verilmektedir. Bu sigortalÑlar dÑàÑndakilere hastalÑÜa baÜlÑ geçici ià göremezlik ödeneÜi ödenmemektedir.
1- Sa¼lanan haklar ve yararlanma
Àartlar»
Bu sigorta kolunda hastalÑk haline baÜlÑ olarak ortaya çÑkan ià göremezliÜin üçüncü gününden baàlamak üzere her gün için geçici ià
göremezlik ödeneÜi verilmektedir.
Geçici ià göremezlik ödeneÜi ödenebilmesi
için;
a) SigortalÑlÑk niteliÜinin sona ermemesi,
b) Þà göremezliÜin baàladÑÜÑ tarihten önceki
1 yÑl içinde en az 90 gün kÑsa vadeli sigorta
primi bildirilmià olmasÑ,
c) Sosyal Güvenlik Kurumunca yetkilendirilen hekim veya saÜlÑk kurullarÑndan istirahat
raporu alÑnmÑà olmasÑ
gerekmektedir.
506 sayÑlÑ Kanunun uygulandÑÜÑ dönemde
SSK’lÑ olan 5510 sayÑlÑ Kanunun yürürlüÜe girdiÜi 01.10.2008 tarihinden önce baàlayan ve
aralÑksÑz olarak bu tarihten sonra da devam
eden ià göremezlik hallerinde, 120 gün prim
ödeme àartÑ yerine gelmediÜinden geçici ià göremezlik ödeneÜi alamayan sigortalÑlarÑn, istirahatÑn baàladÑÜÑ tarihten geriye doÜru bir yÑl
içinde 90 günlük prim ödeme àartÑnÑn bulunmasÑ durumunda 01.10.2008 (dahil) tarihinden
itibaren istirahatin baàladÑÜÑ tarih itibariyle bulunacak günlük kazanç üzerinden geçici ià göremezlik ödeneÜi beà yÑllÑk zamanaàÑmÑna tabi
olmasÑ nedeniyle sigortalÑlarÑn talebi halinde
tahsil edebileceklerdir.
SßCßL
B- ÜÛ kazasÍ ve meslek hastalÍÙÍ hali
1- Sa¼lanan Haklar
5510 sayÑlÑ Kanunun 16 ncÑ maddesinin birinci fÑkrasÑnda ià kazasÑ ve meslek hastalÑÜÑ
hallerinde sigortalÑlara saÜlanan haklar;
a) SigortalÑya geçici ià göremezlik süresince
günlük geçici ià göremezlik ödeneÜinin verilmesi,
b) SigortalÑya sürekli ià göremezlik geliri
baÜlanmasÑ,
c) Þà kazasÑ ve meslek hastalÑÜÑ sonucu ölen
sigortalÑnÑn hak sahiplerine gelir baÜlanmasÑ,
ç) Gelir baÜlanmÑà olan kÑz çocuklarÑna evlenme ödeneÜi verilmesi,
d) Þà kazasÑ ve meslek hastalÑÜÑ sonucu ölen
sigortalÑ için cenaze ödeneÜi verilmesi,
olarak sÑralanmÑàtÑr.
YukarÑda sayÑlanlardan sadece geçici ià göremezlik ödenekleri kÑsa vadeli sigorta kollarÑ
kapsamÑnda, diÜerleri ise uzun vadeli sigorta
kollarÑ kapsamÑnda yürütülmektedir.
2- Yararlanma ¿artlar»
SigortalÑlarÑn ià kazasÑna baÜlÑ olarak geçici
ià göremezlik ödeneklerinden yararlanabilmeleri için Sosyal Güvenlik Kurumu’na yapÑlan
bildirimin ià kazasÑ olarak kabul edilmesi, meslek hastalÑÜÑ sigortasÑndan geçici ià göremezlik
ödeneÜinden yararlanabilmek için ise meslek
hastalÑÜÑnÑn Sosyal Güvenlik Kurumu SaÜlÑk
Kurulu’nca tespit edilmesi gerekmektedir.
Geçici ià göremezlik ödeneÜinin süresi Sosyal Güvenlik Kurumu’nca yetkilendirilen hekim veya saÜlÑk kurulundan alÑnacak istirahat
raporuna baÜlÑdÑr. 5510 sayÑlÑ Kanunun 18 inci
maddesinin birinci fÑkrasÑnÑn (a) bendine istinaden sigortalÑlara ià kazasÑ ve meslek hastalÑÜÑ
nedeniyle ià göremedikleri sürece prim ödeme
gün sayÑsÑ àartÑ aranmaksÑzÑn ilk günden itibaren her gün için geçici ià göremezlik ödeneÜi
verilmektedir.
5510 sayÑlÑ Kanunun 4 üncü maddesinin birinci fÑkrasÑnÑn (b) bendinde sayÑlanlara ià kazasÑ ile meslek hastalÑÜÑ halinde geçici ià göremezlik ödeneÜi, genel saÜlÑk sigortasÑ dahil
prim ve her türlü borçlarÑnÑn ödenmià olmasÑ
àartÑyla yatarak tedavi süresince veya yatarak
173
HAZßRAN ’11
SßCßL
tedavi sonrasÑ bu tedavinin gereÜi olarak istirahat raporu aldÑklarÑ sürede ödenmektedir.
C- AnalÍk hali
Kanunun 15 inci maddesinin ikinci fÑkrasÑnda, analÑk hali, sigortalÑ kadÑnÑn veya sigortalÑ
erkeÜin sigortalÑ olmayan eàinin, kendi çalÑàmalarÑndan dolayÑ gelir veya aylÑk alan kadÑnÑn ya da gelir veya aylÑk alan erkeÜin sigortalÑ
olmayan eàinin gebeliÜinin baàladÑÜÑ tarihten
itibaren doÜumdan sonraki ilk sekiz haftalÑk,
çoÜul gebelik halinde ise ilk on haftalÑk süreye
kadar olan gebelik ve analÑk hali ile ilgili rahatsÑzlÑk ve özürlülük halleri olarak tanÑmlanmÑàtÑr.
1- Geçici ¾À Göremezlik Ödene¼i
5510 SayÑlÑ Kanunun 4 üncü maddesinin birinci fÑkrasÑnÑn (a) bendi ile (b) bendinde belirtilen muhtarlar ile ticarî kazanç veya serbest
meslek kazancÑ nedeniyle gerçek veya basit
usûlde gelir vergisi mükellefi olanlar, gelir vergisinden muaf olup, esnaf ve sanatkâr siciline
kayÑtlÑ olanlar ve tarÑmsal faaliyette bulunan sigortalÑ kadÑnÑn analÑÜÑ halinde, doÜumdan önceki bir yÑl içinde en az doksan gün kÑsa vadeli
sigorta primi bildirilmià olmasÑ àartÑyla, doÜumdan önceki ve sonraki sekizer haftalÑk sürede,
çoÜul gebelik halinde ise doÜumdan önceki
sekiz haftalÑk süreye iki haftalÑk süre ilâve edilerek çalÑàmadÑÜÑ her gün için,
4 üncü maddenin birinci fÑkrasÑnÑn (a) bendi
ile (b) bendinde belirtilen muhtarlar ile ticarî
kazanç veya serbest meslek kazancÑ nedeniyle
gerçek veya basit usûlde gelir vergisi mükellefi
olanlar, gelir vergisinden muaf olup, esnaf ve
sanatkâr siciline kayÑtlÑ olanlar ve tarÑmsal faaliyette bulunan sigortalÑ kadÑnÑn, erken doÜum
yapmasÑ halinde doÜumdan önce kullanamadÑÜÑ çalÑàtÑrÑlamayacak süreler ile isteÜi ve hekimin onayÑyla doÜuma üç hafta kalÑncaya kadar
çalÑàmasÑ halinde, doÜum sonrasÑ istirahat süresine eklenen süreler için,
Geçici ià göremezlik ödeneÜi verilir.
Geçici ià göremezlik ödeneÜi ödenebilmesi
için;
a) SigortalÑlÑk niteliÜinin sona ermemesi,
b) DoÜumdan önceki 1 yÑl içinde en az 90
gün kÑsa vadeli sigorta primi bildirilmià olmasÑ,
174
c) Bu süre içinde iàyerinde çalÑàmamÑà olmasÑ,
d) DoÜum olayÑnÑn gerçekleàmià olmasÑ
gerekmektedir.
5510 sayÑlÑ Kanunun 4 üncü maddesinin birinci fÑkrasÑnÑn (b) bendinde belirtilen muhtarlar ile ticarî kazanç veya serbest meslek kazancÑ
nedeniyle gerçek veya basit usûlde gelir vergisi
mükellefi olanlar, gelir vergisinden muaf olup,
esnaf ve sanatkâr siciline kayÑtlÑ olanlar ve tarÑmsal faaliyette bulunan sigortalÑ kadÑna analÑk sigortasÑndan geçici ià göremezlik ödeneÜi
ödenirken genel saÜlÑk sigortasÑ dahil prim ve
prime iliàkin her türlü borçlarÑnÑn ödenmià olmasÑ gerekmektedir.
D- SigortalÍlÍÙÍn sona ermesi
KÑsa ve uzun vadeli sigorta kollarÑ bakÑmÑndan sigortalÑlÑk;
a) 4 üncü maddenin birinci fÑkrasÑnÑn (a)
bendi kapsamÑndaki sigortalÑlarÑn, hizmet akdinin sona erdiÜi tarihten,
b) 4 üncü maddenin birinci fÑkrasÑnÑn (b)
bendi kapsamÑndaki sigortalÑlarÑn;
1) Gelir vergisi mükellefi olanlar için, mükellefiyetlerini gerektiren faaliyetlerine son verdikleri tarihten,
2) Gelir vergisinden muaf olanlar için, esnaf
ve sanatkâr sicili kaydÑnÑn silindiÜi veya 6 ncÑ
maddenin birinci fÑkrasÑnÑn (k) bendi kapsamÑna girdiÜi tarihten,
3) 4 üncü maddenin birinci fÑkrasÑnÑn (3)
numaralÑ alt bendi kapsamÑna girenlerden, àahÑs àirketlerinden kolektif, adi komandit àirketlerin komandite ve komanditer ortaklarÑ ve
donatma iàtiraki ortaklarÑnÑn vergi mükellefiyetlerinin sona erdiÜi tarihten, sermayesi paylara bölünmüà komandit àirketlerin komandite
ortaklarÑnÑn, àirketin ticaret sicil memurluÜundan kaydÑnÑn silindiÜi tarihten, limited àirket
ortaklarÑndan hisselerinin tamamÑnÑ devreden
sigortalÑlarÑn, hisse devrinin yapÑlmasÑna ortaklar kurulunca karar verildiÜi tarihten, anonim
àirketlerin yönetim kurulu üyesi olan ortaklarÑnÑn yönetim kurulu üyeliklerinin sona erdiÜi
tarihten, iflas veya tasfiye durumu ile münfesih
duruma düàen àirketler için ortaÜÑn talep etmesi halinde, mahkeme kararÑ ile iflasÑn, tas-
HAZßRAN ’11
fiyenin açÑlmasÑna, ortaklar kurulu kararÑ ile
tasfiyenin baàlamasÑna veya àirketin münfesih
duruma düàmesine karar verildiÜi, ortaklarÑn
talepte bulunmamasÑ halinde, mahkemece iflasÑn kapatÑlmasÑna karar verildiÜi, tasfiyesi sonuçlanan àirketlerin ortaklÑklarÑnÑn ise tasfiye
kurulu kararÑnÑn ticaret sicili memurluÜunca
tescil edildiÜi tarihten,
4) TarÑmda kendi adÑna ve hesabÑna baÜÑmsÑz çalÑàanlar için, tarÑmsal faaliyetinin sona
erdiÜi veya 6 ncÑ maddenin birinci fÑkrasÑnÑn
(Ñ) bendi uyarÑnca muafiyet kapsamÑna girdiÜi
yahut 65 yaàÑnÑ doldurmasÑ nedeniyle talepte
bulunduÜu tarihten,
5) Köy ve mahalle muhtarlarÑnÑn, muhtarlÑk
görevlerinin sona erdiÜi tarihten,
6) Herhangi bir yabancÑ ülkede ikamet eden
ve o ülke mevzuatÑ kapsamÑnda sigortalÑ olarak
çalÑàmaya baàladÑÜÑ veya ikamet esasÑna baÜlÑ
olarak, o ülke sosyal güvenlik sistemine dâhil
olduÜu tarihten bir gün öncesinden,
7) (3) numaralÑ alt bent kapsamÑnda iflas
veya tasfiye durumu ile münfesih duruma düàen àirketlerin ortaklarÑndan 4 üncü maddenin
birinci fÑkrasÑnÑn (a) bendi kapsamÑnda çalÑàmaya baàlayanlarÑn, çalÑàmaya baàladÑklarÑ tarihten bir gün öncesinden,
8) Köy ve mahalle muhtarlarÑndan; kendi
adÑna ve hesabÑna baÜÑmsÑz çalÑàmasÑndan dolayÑ gelir vergisi mükellefiyeti bulunanlar hariç, aynÑ zamanda hizmet akdi ile çalÑàanlarÑn
çalÑàmaya baàladÑÜÑ tarihten bir gün öncesinden,
9) Gelir vergisinden muaf olan, ancak esnaf
ve sanatkârlar sicili kaydÑna istinaden 4 üncü
maddenin birinci fÑkrasÑnÑn (b) bendi kapsamÑnda sigortalÑ sayÑlanlardan, bu sigortalÑlÑklarÑnÑn devamÑ sÑrasÑnda, hizmet akdi ile çalÑàanlarÑn çalÑàmaya baàladÑÜÑ tarihten bir gün
öncesinden,
10) 6132 sayÑlÑ Kanuna tabi jokey ve antrenörler için, lisanslarÑ yenilenmeyenlerin lisanslÑ
olduklarÑ yÑlÑn sonundan,
itibaren sona ermektedir.
Ancak, hastalÑk ve analÑk hükümlerinin uygulanmasÑnda sigortalÑlÑk;
a) Þlgili kanunlar gereÜi sigortalÑnÑn ücretsiz
izinli olmasÑ, greve iàtirak etmesi veya iàvere-
SßCßL
nin lokavt yapmasÑ hallerinde, bu hallerin sona
ermesini,
b) DiÜer hallerde ise birinci fÑkrada belirtilen
tarihleri,
takip eden onuncu günden baàlanarak yitirilmià sayÑlÑr.
Birinci fÑkranÑn (a), (c) ve (d) bentlerine
göre sigortalÑlÑÜÑ sona erenlerin durumlarÑ iàverenleri tarafÑndan, (b) bendinde belirtilen àekillerde sona erenlerin durumlarÑ ise kendileri
ve sözü edilen bentte belirtilen faaliyetin sona
erme halinin bildirildiÜi kuruluàlar veya vergi
daireleri tarafÑndan, en geç on gün içinde Kuruma bildirilir. Bu kiàilerin meslek kuruluàlarÑna
ya da vergi dairelerine olan yükümlülüklerini
yerine getirmemià olmalarÑ, sigortalÑlÑÜÑn sona
ermesine iliàkin belge ya da bilginin verilmesine engel teàkil etmez. Vergi dairelerince vergi
mükellefiyetinin sona erdiÜine iliàkin yapÑlacak
bildirimlerde bu süre vergi mükellefiyeti terk
iàleminin tesis tarihinden itibaren iki ayÑ geçmemek üzere vergi mükellefinin iài bÑrakma
iàlemlerinin vergi dairelerince tekemmül ettirildiÜi tarihten baàlar.
Birinci fÑkranÑn (e) bendine göre sigortalÑlÑÜÑ
sona erenler ile 8 inci maddenin birinci fÑkrasÑnÑn (c) bendine göre bildirimi yapÑlan sigortalÑlarÑn, sigortalÑlÑÜÑnÑn sona ermesine iliàkin
bildirimleri, üç ay içinde Kuruma yapÑlÑr.
Bu maddenin uygulanmasÑna iliàkin usûl ve
esaslar, Kurum tarafÑndan çÑkarÑlacak yönetmelikle düzenlenir. Vergi dairelerince vergi mükellefiyetinin sona erdiÜine iliàkin yapÑlacak
bildirimlerde bu süre vergi mükellefiyeti terk
iàleminin tesis tarihinden itibaren iki ayÑ geçmemek üzere vergi mükellefinin iài bÑrakma
iàlemlerinin vergi dairelerince tekemmül ettirildiÜi tarihten baàlar.
IV- SONUÇ
Sosyal Sigortalar KÑsa Vadeli Sigorta KollarÑnÑ nitelikleri bakÑmÑndan, “Mesleki Risk” ve
“Sosyal Risk” sigorta kollarÑ olmak üzere iki
ana grup altÑnda toplamak mümkündür.
Þà KazalarÑ ile Meslek HastalÑklarÑ SigortalarÑ, “Mesleki Risk” sigorta kolunu, HastalÑk ve
AnalÑk SigortalarÑ ise, “Sosyal Risk” sigorta kolunu teàkil etmekte olup, anÑlan sigorta kollarÑ
175
HAZßRAN ’11
SßCßL
amaçlarÑ bakÑmÑndan ise, “KÑsa Vadeli” sigorta
kollarÑndan sayÑlmaktadÑr.
Mesleki Risk; Þà KazalarÑ ile Meslek HastalÑklarÑ SigortalarÑ yönünden, 5510 sayÑlÑ Sosyal Sigortalar ve Genel SaÜlÑk SigortasÑ Kanunu’nun
4 üncü maddesinin birinci fÑkrasÑnÑn (a) ve (b)
bendi (eski SSK’lÑ ve BaÜ-Kurlu) ile 5 inci maddesinin (a)*,(b)*,(c)*,(e)* ve (g)* bentleri kapsamÑnda sigortalÑ sayÑlan kimselerin iàyerlerinde
veya fiilen yapmakta olduklarÑ iàleri sÑrasÑnda
karàÑlaàtÑklarÑ olaylar,
Sosyal Risk; HastalÑk ve AnalÑk SigortalarÑ
yönünden, sigortalÑlarÑmÑzÑn 5510 sayÑlÑ Sosyal
Sigortalar ve Genel SaÜlÑk SigortasÑ Kanununun
4 üncü maddesinin birinci fÑkrasÑnÑn (a) ve (b)
bendi ile 5 inci maddesinin (a)*, (b)* ve (g)*
bentleri kapsamÑnda sigortalÑ sayÑlan kimselerin
doÜal yaàamÑ içerisinde karàÑlaàacaklarÑ olaylar,
olarak tanÑmlanabilir.
SigortalÑlar Sosyal Güvenlik Kurumu’na
yatÑrmakta olduklarÑ KÑsa Vadeli Sigorta
Primleri’nden dolayÑ söz konusu risklere karàÑ Sosyal Güvenlik Kurumu’nca koruma altÑna
alÑnmÑàlardÑr.
DÜPNOTLAR
1
22.9.2008 tarihli ve 2008/14173 sayÑlÑ karar.
2
29.09.2008 tarih 27012 sayÑlÑ 2.Mükerrer Resmi Gazete’de
yayÑmlanmÑàtÑr.
3
Sigorta Þàleri ve Primler Dairesi BaàkanlÑÜÑ Þàlemleri Konulu
(Genelge - 16)
4
01.03.1965 tarihli 6/4405 sayÑlÑ Bakanlar Kurulu kararÑ (Genelge - 16’ya göre 18.03.1981 tarihli, 8/2569 sayÑlÑ karar)
* BazÑ sigorta kollarÑnÑn uygulanacaÜÑ sigortalÑlar
MADDE 5- KÑsa ve uzun vadeli sigorta kollarÑ bakÑmÑndan
aàaÜÑda sayÑlan kiàiler hakkÑnda uygulanacak sigorta kollarÑ
àunlardÑr:
a) Hizmet akdi ile çalÑàmamakla birlikte, ceza infaz kurumlarÑ ile tutukevleri bünyesinde oluàturulan tesis, atölye ve
benzeri ünitelerde çalÑàtÑrÑlan hükümlü ve tutuklular hakkÑnda, ià kazasÑ ve meslek hastalÑÜÑ ile analÑk sigortasÑ uygulanÑr ve bunlar, 4 üncü maddenin birinci fÑkrasÑnÑn (a) bendi
kapsamÑnda sigortalÑ sayÑlÑrlar.
b) 5/6/1986 tarihli ve 3308 sayÑlÑ Meslekî EÜitim Kanununda
belirtilen aday çÑrak, çÑrak ve iàletmelerde meslekî eÜitim
gören öÜrenciler hakkÑnda ià kazasÑ ve meslek hastalÑÜÑ ile
hastalÑk sigortasÑ; meslek liselerinde okumakta iken veya
yüksek öÜrenimleri sÑrasÑnda staja tabi tutulan öÜrenciler ile
2547 sayÑlÑ YükseköÜretim Kanununun 46 ncÑ maddesine
tabi olarak kÑsmi zamanlÑ çalÑàtÑrÑlan öÜrencilerden aylÑk
176
prime esas kazanç tutarÑ, 82 nci maddeye göre belirlenen
günlük prime esas kazanç alt sÑnÑrÑnÑn otuz katÑndan fazla
olmayanlar hakkÑnda ise ià kazasÑ ve meslek hastalÑÜÑ sigortasÑ uygulanÑr. Bu bentte sayÑlanlar, 4 üncü maddenin
birinci fÑkrasÑnÑn (a) bendi kapsamÑnda sigortalÑ sayÑlÑrlar
ve bunlardan bakmakla yükümlü olunan kiài durumunda
olmayanlar hakkÑnda ayrÑca genel saÜlÑk sigortasÑ hükümleri
uygulanÑr.
c) Harp malûlleri ile 12/4/1991 tarihli ve 3713 sayÑlÑ Terörle
Mücadele Kanunu, 3/11/1980 tarihli ve 2330 sayÑlÑ Nakdi
Tazminat ve AylÑk BaÜlanmasÑ HakkÑnda Kanuna göre vazife malûllüÜü aylÑÜÑ baÜlanmÑà malûllerden, 4 üncü maddenin birinci fÑkrasÑnÑn (a) ve (b) bentleri kapsamÑnda sigortalÑ olarak çalÑàmaya baàlayanlarÑn aylÑklarÑ kesilmez. 3713
sayÑlÑ Kanuna göre aylÑk baÜlanmÑà malûller ile aynÑ Kanun
kapsamÑna giren olaylar sebebiyle vazife malûllüÜü aylÑÜÑ
alan er ve erbaàlarÑn, 4 üncü maddenin birinci fÑkrasÑnÑn
(c) bendi kapsamÑnda sigortalÑ olmalarÑ halinde de aylÑklarÑ
kesilmez. AylÑklarÑ kesilmeksizin 4 üncü maddenin birinci
fÑkrasÑnÑn (c) bendi kapsamÑnda çalÑàanlar hakkÑnda uzun
vadeli sigorta kollarÑ, 4 üncü maddenin birinci fÑkrasÑnÑn (a)
ve (b) bentleri kapsamÑnda çalÑàanlar hakkÑnda ise ià kazasÑ
ve meslek hastalÑÜÑ sigortasÑ hükümleri uygulanÑr. Þà kazasÑ
ve meslek hastalÑÜÑ sigortasÑ hükümleri uygulananlarÑn uzun
vadeli sigorta kollarÑna tabi olmayÑ istemeleri halinde, bu isteklerini Kuruma bildirdikleri tarihi takip eden ay baàÑndan
itibaren, haklarÑnda uzun vadeli sigorta kollarÑ da uygulanÑr.
Bu fÑkra kapsamÑna girenlerden ayrÑca genel saÜlÑk sigortasÑ
primi alÑnmaz.
e) Türkiye Þà Kurumu tarafÑndan düzenlenen meslek edindirme, geliàtirme ve deÜiàtirme eÜitimine katÑlan kursiyerler,
4 üncü maddenin birinci fÑkrasÑnÑn (a) bendi kapsamÑnda
sigortalÑ sayÑlÑrlar ve bunlar hakkÑnda ià kazasÑ ve meslek
hastalÑÜÑ sigortasÑ ile bunlardan bakmakla yükümlü olunan
kiài durumunda olmayanlar hakkÑnda ayrÑca genel saÜlÑk sigortasÑ hükümleri uygulanÑr.
g) Ülkemiz ile sosyal güvenlik sözleàmesi olmayan ülkelerde ià üstlenen iàverenlerce yurt dÑàÑndaki iàyerlerinde çalÑàtÑrÑlmak üzere götürülen Türk iàçileri 4 üncü maddenin birinci fÑkrasÑnÑn (a) bendi kapsamÑnda sigortalÑ sayÑlÑr ve bunlar
hakkÑnda kÑsa vadeli sigorta kollarÑ ile genel saÜlÑk sigortasÑ
hükümleri uygulanÑr. Bu sigortalÑlarÑn uzun vadeli sigorta
kollarÑna tabi olmak istemeleri halinde, 50 nci maddenin
ikinci fÑkrasÑndaki Türkiye’de yasal olarak ikamet etme àartÑ
ile aynÑ fÑkranÑn (a) bendinde belirtilen àartlar aranmaksÑzÑn haklarÑnda isteÜe baÜlÑ sigorta hükümleri uygulanÑr. Bu
kapsamda, isteÜe baÜlÑ sigorta hükümlerinden yararlananlardan ayrÑca genel saÜlÑk sigortasÑ primi alÑnmaz.(Ek cümle:
13/2/2011-6111/24 md.) Bu bent kapsamÑnda yurt dÑàÑndaki
iàyerlerinde çalÑàan sigortalÑlarÑn, bu sürede ödedikleri isteÜe baÜlÑ sigorta primleri 4 üncü maddenin birinci fÑkrasÑnÑn
(a) bendi kapsamÑnda sigortalÑlÑk sayÑlÑr.
HAZßRAN ’11
SßCßL
Av. Ender KIZILRAY
MESS Hukuk MüÛaviri
ÜÛ KazasÍ ve Sosyal Güvenlik Kurumu’nun
Rücu HakkÍ
Þà kazasÑ neticesinde iàverenin Sosyal Güvenlik Kurumu’na karàÑ sorumluluÜuna iliàkin
düzenleme önce Anayasa Mahkemesi’nin iptal
kararÑ ile daha sonra ise yeni sosyal güvenlik
mevzuatÑ doÜrultusunda àekillenmiàtir.
Anayasa Mahkemesi’nin iptal kararÑ öncesi 506 sayÑlÑ Sosyal Sigortalar Kanunu’nun 26.
maddesinin birinci fÑkrasÑ;
“Þà kazasÑ ve meslek hastalÑÜÑ, iàverenin kastÑ
veya iàçilerin saÜlÑÜÑnÑ koruma ve ià güvenliÜi
ile ilgili mevzuat hükümlerine aykÑrÑ hareketi veyahut suç sayÑlabilir bir hareketi sonucu
olmuàsa, Kurumca sigortalÑya veya hak sahibi
kimselerine yapÑlan veya ileride yapÑlmasÑ gerekli bulunan her türlü giderlerin tutarlarÑ ile
gelir baÜlanÑrsa bu gelirlerin 22’nci maddede
belirtilen tarifeye göre hesaplanacak sermaye
deÜerleri toplamÑ sigortalÑ veya hak sahibi kimselerin iàverenden isteyebilecekleri miktarlarla
sÑnÑrlÑ olmak üzere Kurumca iàverene ödettirilir. Þàçi ve iàveren sorumluluÜunun tespitinde
kaçÑnÑlmazlÑk ilkesi dikkate alÑnÑr.” hükmünü
içermekteydi.
Bu düzenlemenin içinde yer alan “…sigortalÑ ya da hak sahibi kimselerin iàverenden isteyebilecekleri miktarla sÑnÑrlÑ olmak üzere…”
bölümünün iptali için YargÑtay 10. Hukuk Dairesi tarafÑndan Anayasa Mahkemesi’ne baàvurulmuàtur.
Anayasa Mahkemesi söz konusu düzenlemeyi Anayasa’nÑn 2. maddesinde yer alan “sosyal devlet ve hukuk devleti” ilkelerine aykÑrÑ
bulmuà ve 17.07.1964 günlü 506 sayÑlÑ Sosyal
Sigortalar Kanunu’nun 26. maddesinin 3395
sayÑlÑ Yasa ile deÜiàik birinci fÑkrasÑnÑn “… sigortalÑ veya hak sahibi kimselerin iàverenden
isteyebilecekleri miktarla sÑnÑrlÑ olmak üzere…”
bölümünün Anayasa’ya aykÑrÑ olduÜuna ve iptaline karar vermiàtir.
Anayasa Mahkemesi’nin 23.11.2006 gün ve
2003/10 Esas, 2006/106 sayÑlÑ kararÑ 21.03.2007
tarih ve 26649 sayÑlÑ Resmi Gazete’de yayÑmlanarak yürürlüÜe girmiàtir. Þptal kararÑ ile birlikte
ortaya çÑkan yeni hukuki durum çerçevesinde
gelir artÑàlarÑnÑn istenemeyeceÜi ve bu maddeye göre açÑlan davalarda halefiyet kuralÑna
177
HAZßRAN ’11
SßCßL
dayanÑlamayacaÜÑ, Kurumun rücu alacaÜÑnÑn
hukuki temelinde artÑk halefiyet deÜil, kanundan doÜan basit rücu hakkÑnÑn bulunduÜunun
kabulü gerektiÜi sonucuna varÑlmÑàtÑr.
Yine Anayasa Mahkemesi’nin iptal kararÑ ile
Kurumun ilk baÜladÑÜÑ gelirin peàin deÜeri istenebilir hale gelmià ve bundan böyle iàverenin
gelir artÑàlarÑnÑn peàin sermaye deÜerinden sorumlu olamayacaÜÑ sonucu doÜmuàtur.
Þptal kararÑndan sonra YargÑtay 10. Hukuk Dairesi de, 29.01.2008 tarihli kararÑnda
(2007/4137E., 2008/632K.) Kurumun zararlandÑrÑcÑ sigorta olayÑ nedeniyle yaptÑÜÑ harcamalarÑ ve gelir baÜlandÑysa bu gelirlerin sermaye
deÜerini geri alma hakkÑnÑn artÑk halefiyet ilkesine dayandÑrÑlamayacaÜÑnÑ, söz konusu hakkÑn sigortalÑ veya hak sahiplerinin haklarÑndan
baÜÑmsÑz, baàlÑ baàÑna kanundan doÜan, “basit
rücu” àekline dönüàtüÜünü benimsemiàtir.
10. Hukuk Dairesi, kararÑnda özetle àu görüàe yer vermiàtir: “… ……. 26. maddede sayÑlan
koàullarda kurumu sigortalÑnÑn ardÑl’Ñ (halefi)
olarak kabul eden anÑlan yasa maddesinin 1.
fÑkrasÑndaki “itiraz konusu” kuralÑn iptalinden
sonra bu madde uyarÑnca açÑlan davalarda artÑk
“halefiyet ilkesi’ne” dayanÑlamayacaÜÑ, kurumun rücu hakkÑnÑn hukuki temelinin (halefiyet
deÜil) bundan böyle; yasadan doÜan, sigortalÑ ya da hak sahibi kimselerin alacaklarÑndan
baÜÑmsÑz, kendine özgü “basit rücu” hakkÑna
dönüàmüà olmasÑnÑn kabulüyle; bu aàamadan
sonra; zararlandÑrÑcÑ sigorta olayÑ nedeniyle, sigortalÑ veya hak sahiplerine kurum tarafÑndan
baÜlanan gelirin (baàladÑÜÑ tarihteki) ilk peàin
sermaye deÜerinin, tazmin sorumlularÑnÑn (iàverenin) kusuruna isabet eden miktarÑyla sÑnÑrlÑ
àekilde hüküm kurulmasÑ gerekir…”
Daire devamÑnda “Hemen belirtmek gerekirse, bundan sonra 506 sayÑlÑ Yasa uyarÑnca
açÑlan rücuan tazminat davalarÑna iliàkin olarak
süregelen uygulamada olduÜu üzere; maddi
zarara (tavan) hesabÑ yapÑlmasÑ gerekmediÜi
gibi; 506 SayÑlÑ YasanÑn 10. maddesinin uygulanmasÑnÑ gerektiren durumlarda da Anayasa
Mahkemesi’nin iptal kararÑndan önceki, süregelen içtihatlarla oluàturulup uygulanan prensiplerde temel farklÑ bir yaklaàÑm bulunmamaktadÑr. Ancak, 10. madde uygulamasÑnda artÑk,
178
tavan zarar hesabÑ yerine, kurumun sigortalÑya
baàlangÑçta baÜladÑÜÑ ilk peàin sermaye deÜeri
üzerinden hesaplama yapÑlmasÑnda herhangi
bir tereddüt olmamalÑdÑr. AyrÑca yapÑlan tüm
hesaplama uygulamalarÑnda; tazmin sorumlusunun, sigortalÑya ya da hak sahiplerine yapmÑà
olduÜu, her türlü ödeme ve ibranÑn da kurumun rücu alacaÜÑndan düàülmesine imkan bulunmadÑÜÑ göz önünde tutulmalÑdÑr.”
YargÑtay 10. Hukuk Dairesi’nin kararlarÑndan da anlaàÑlacaÜÑ üzere Anayasa Mahkemesinin iptalinden sonraki geliàmeler aàaÜÑdaki gibi
olmuàtur:
a- Þptal kararÑndan önce, Kurumun 26. maddesinden doÜan rücu hakkÑnÑn hukuksal temeli
halefiyet esasÑna dayanÑp, Kurum sigortalÑnÑn
halefi olduÜuna göre sigortalÑ veya hak sahiplerinin iàverenden isteyebileceÜi miktara kadar talep hakkÑ varken, iptal kararÑndan sonra
26/1. maddenin oluàan yeni düzenlemesi ve
Kurumun rücu hakkÑnÑn hukuksal dayanaÜÑ, sigortalÑnÑn veya hak sahiplerinin isteyebilecekleri haklardan baÜÑmsÑz kendine özgü Kanundan doÜan “basit rücu” hakkÑdÑr. Bu nedenle
Kurum, sigortalÑ veya hak sahiplerine baÜladÑÜÑ
gelirin ilk peàin deÜerinin kusur karàÑlÑÜÑnÑ isteyebilir, gelir artÑàlarÑnÑ talep edemez.
b- Tazminat davasÑnda alÑnan kusur ve hesap raporu, rücu davasÑnda baÜlayÑcÑ olamaz,
güçlü delil niteliÜindedir.
c- Tazmin sorumlusunun, sigortalÑya ya da
hak sahiplerine yapmÑà olduÜu her türlü ödeme ve ibraname Kurumun rücu alacaÜÑnÑ etkilemeyeceÜinden, rücu davasÑnda dikkate alÑnmaz, rücu alacaÜÑndan mahsup edilmez.
d- Þàveren yönünden zamanaàÑmÑ Borçlar
Kanunu’nun 125. maddesine göre 10 yÑl olup,
zamanaàÑmÑ gelirin onay tarihinden baàlar.
5510 SayÍlÍ Yasa’da Yer Alan
Düzenlemeler
5510 sayÑlÑ Yasa’nÑn 21. maddesi, ià kazasÑ
veya meslek hastalÑÜÑnÑn “iàverenin kastÑ veya
sigortalÑlarÑn saÜlÑÜÑnÑ koruma ve ià güvenliÜi
mevzuatÑna aykÑrÑ bir hareketi” sonucu gerçekleàmesi halinde iàverenin sorumluluk koàullarÑnÑ düzenlemektedir.
Maddenin getirdiÜi yeni düzenlemede dik-
HAZßRAN ’11
kati çeken ilk yön, 506 sayÑlÑ Yasa’nÑn 26. maddesinde yer alan “iàverenin … suç sayÑlabilir
bir hareketi” kavramÑna yeni düzenlemede yer
verilmemià olmasÑdÑr.
5510 sayÑlÑ Yasa’nÑn 21. maddesiyle iàverenin tazmin sorumluluÜu yönünden getirilen diÜer bir farklÑ düzenleme ise, “Kurumca sigortalÑya veya hak sahiplerine bu Kanun gereÜince
yapÑlan veya ileride yapÑlmasÑ gereken ödemeler ile baÜlanan gelirin baàladÑÜÑ tarihteki ilk
peàin sermaye deÜeri toplamÑ, sigortalÑ veya
hak sahiplerinin iàverenden isteyebilecekleri
tutarlarla sÑnÑrlÑ olmak üzere Kurumca iàverene
ödettirilir.” düzenlemesidir.
Bu düzenleme ile Kurumca baÜlanan gelirin ilk peàin sermaye deÜeri dÑàÑnda Anayasa
Mahkemesi’nin yukarÑda bahsi geçen iptal kararÑndan önceki döneme dönülmüàtür. Yani
sigortalÑ veya hak sahiplerinin iàverenden isteyebilecekleri tutarla sÑnÑrlÑ olmak üzere ibaresi
yeniden yasal düzenlemeye girmiàtir.
Kurumun rücu hakkÑ, aÜÑrlÑklÑ olarak, 506
sayÑlÑ Yasa’nÑn içerdiÜi düzenlemeler çerçevesinde biçimlenmià, konuya iliàkin yerleàik
içtihatlar oluàmuàtur. 5510 sayÑlÑ Yasa ile getirilen deÜiàikliklere ana hatlarÑyla yukarÑda deÜinilmià olup; farklÑlÑk içermeyen durumlarda,
tazminat hukukunun genel ilkeleri ve yargÑsal
uygulamalarla geliàtirilen yöntemlerden yararlanmaya devam edilebilecektir.
Þlk peàin sermaye deÜerli gelirin, sigortalÑ
veya hak sahiplerinin iàverenden isteyebilecekleri tutarlarla sÑnÑrlÑ kÑsmÑnÑn tazmin edilebilecek olmasÑ, bu tür davalarÑn, yeniden halefiyet
ilkesine dayalÑ olarak mÑ yoksa basit rucü davalarÑ olarak mÑ yorumlanmasÑ noktasÑnda sorun
yaratacaktÑr.
Bu konuda bir görüàe göre “Kusura dayalÑ sorumluluk halinde, kusur oranlarÑnÑn iàçi
saÜlÑÜÑ ve ià güvenliÜi kurallarÑ ÑàÑÜÑnda yöntemince belirlenmesi gereÜiyle, basit rücu hakkÑ
yaklaàÑmÑ uyarÑnca, sigortalÑ veya hak sahiplerine yapÑlan ödemelerin, Kurumun alacaÜÑndan
mahsubuna olanak bulunmadÑÜÑ yönündeki
uygulamadan uzaklaàma gereÜi bulunmadÑÜÑ
gibi; 5510 sayÑlÑ Yasa ile getirilen düzenlemenin de basit rücu hakkÑnÑ benimsemesi nedeniyle, sigortalÑ veya hak sahibi tarafÑndan açÑ-
SßCßL
lan tazminat davalarÑnda elde edilen kusur ve
gerçek zarar tavan tespitine iliàkin raporlar,
5510 sayÑlÑ YasanÑn tazmine iliàkin hükümleri
çerçevesinde inceleme içerdiÜi oranda, Kurumun taraf olduÜu davalar yönünden de deÜer
taàÑyabilecektir.”
KanÑmca sigortalÑ veya hak sahibi tarafÑndan
iàveren aleyhine açÑlan tazminat davalarÑnda
alÑnan ve gerçek durumu tespit eder nitelikte
sÑhhatli olan kusur ve zararÑn tespitine iliàkin
raporlarÑn Kurumun taraf olduÜu davalarda deÜer taàÑmasÑ ayrÑ bir husus olup, usul ekonomisi anlamÑnda kabul görmesi mümkündür.
Ancak 5510 sayÑlÑ Yasa’nÑn 21. maddesiyle
iàverenin tazmin sorumluluÜu yönünden getirilen “Kurumca sigortalÑya veya hak sahiplerine bu Kanun gereÜince yapÑlan veya ileride
yapÑlmasÑ gereken ödemeler ile baÜlanan gelirin baàladÑÜÑ tarihteki ilk peàin sermaye deÜeri
toplamÑ, sigortalÑ veya hak sahiplerinin iàverenden isteyebilecekleri tutarlarla sÑnÑrlÑ olmak
üzere Kurumca iàverene ödettirilir.” ibaresi ile
halefiyet ilkesine geri dönülmüàtür.
Bu nedenle ià kazasÑ sonrasÑnda iàverenin
iyi niyetle ve gerçek zararÑ karàÑlamak maksadÑyla sigortalÑ veya hak sahiplerine yaptÑÜÑ
ödemelerin Kurumun iàverenden isteyeceÜi
rücu alacaÜÑndan mahsubunu izin veren halefiyet ilkesinin kabul edilmesi 5510 sayÑlÑ Yasa
ile getirilen yeni yasal düzenleme ile de uyum
saÜlayacaktÑr.
KAYNAKÇA
•
M. Zafer ERDOÝAN, Anayasa Mahkemesinin 506 sayÑlÑ Kanunun 26. Maddesi Þle Þlgili Þptal KararÑnÑn Hukuki SonuçlarÑ, Kamu-Þà Dergisi, C. 9, 2007, sayÑ:2, sh: 46.
•
Prof. Dr.Ali GÜZEL, YargÑtay’Ñn Þà Hukuku ve Sosyal Güvenlik Hukuku KararlarÑnÑn DeÜerlendirilmesi 2008, sh: 323334.
•
Ercan TURAN, 5510 SayÑlÑ Yasa KapsamÑnda Rücuan Tazminat DavalarÑ–Sicil Dergisi Eylül 2009, sh: 193-210.
179
HAZßRAN ’11
SßCßL
Prof. Dr. Kadir ARICI
Gazi Üniversitesi Üktisadi ve Üdari Bilimler Fakültesi
Ölüm SigortasÍndan Yararlanma
xxxxx
T.C. YARGITAY
10. HUKUK DAÜRESÜ
Esas No : 2008/18155
Karar No : 2010/2758
Tarihi
: 01.03.2010
ÖZET
Türk Medeni Kanunu uyarÑnca aralarÑnda
geçerli bir evlilik iliàkisi bulunmayan davacÑnÑn, birlikte yaàadÑÜÑ sigortalÑnÑn hak sahibi olarak kabulü ile ölüm aylÑÜÑ baÜlanmasÑ
doÜru deÜildir.
DAVA
Dava, ölüm aylÑÜÑ tahsisi istemine iliàkindir.
Mahkemece, istemin kabulü ile 506 sayÑlÑ
Kanun’un 66/c maddesi uyarÑnca 18.10.2006
tarihini takip eden ödeme dönemi baàÑndan itibaren geçerli olmak üzere ölüm ay-
180
lÑÜÑ baÜlanmasÑ gerektiÜinin tespitine karar
verilmiàtir.
Hükmün davalÑ Kurum vekili tarafÑndan
temyiz edilmesi üzerine, temyiz isteÜinin süresinde olduÜu anlaàÑldÑktan ve dosyadaki
kaÜÑtlar okunduktan sonra iàin gereÜi düàünüldü ve aàaÜÑdaki karar tespit edildi:
KARAR
DavacÑ vekili, müvekkili ...’nin, aralarÑnda resmi evlilik olmaksÑzÑn birlikte yaàadÑÜÑ
sigortalÑ ...’in vefatÑ nedeniyle ölüm aylÑÜÑna
hak kazandÑÜÑnÑn tespitini dava ve talep etmektedir.
Mahkemece; toplumumuzda yasa dÑàÑ
nitelendirilen gayri resmi evliliklerin bulunduÜunun sosyal bir gerçek olduÜu, evlilik
baÜÑ kurulmasa bile karÑ-koca diye birleàen,
bu amaç ve duygu ile yaàamlarÑnÑ sürdüren
kadÑnlar için bakÑm yükümlülüÜünü yerine
getiren erkeÜin destek sayÑlmasÑ gerektiÜi-
HAZßRAN ’11
nin doktrin ve YargÑtay’Ñn yerleàmià uygulamalarÑ ile kabul edilmià bir olgu olduÜu,
resmi evlilik baÜÑ kurulmasa dahi fiili evlilik
birliÜinde olan davacÑnÑn sigortalÑ ile birlikte
yaàama olgusunun sabit bulunduÜu gerekçesiyle “davacÑnÑn, sigortalÑ ...’in resmi nikahlÑ eài imià gibi hak sahibi sayÑlarak” 506
sayÑlÑ Kanun’un geçici 93. maddesi de dikkate alÑnmak suretiyle, davacÑya ölüm aylÑÜÑ
baÜlanmasÑna karar verilmiàtir.
DavacÑ ile kendisinden ölüm aylÑÜÑ baÜlanmasÑ istenen sigortalÑ ...’in evlilik akdi
iliàkisinin bulunmadÑÜÑ, ...’in bir baàka kadÑn
ile evli iken vefat ettiÜi ve toplam 981 prim
gün sayÑsÑna sahip olduÜu yönü çekiàme konusu deÜildir.
UyuàmazlÑk, evlilik akdi baÜÑ bulunmaksÑzÑn SSK sigortalÑsÑ ile birlikte yaàayan kadÑna, sigortalÑ desteÜin ölümü nedeniyle 506
sayÑlÑ Kanun’un 65 ve devamÑ maddeleri
uyarÑnca ölüm aylÑÜÑ baÜlanÑp baÜlanmayacaÜÑ, bir diÜer ifadeyle, anÑlan maddelerde
yer verilen “ölen sigortalÑnÑn eài”, “dul eài”,
“ölen sigortalÑnÑn hak sahibi” kavramlarÑndan evlilik dÑàÑ fiili birlikteliklerin de amaçlanÑp amaçlanmadÑÜÑ noktasÑnda toplanmaktadÑr.
UyuàmazlÑÜÑn çözümünde, iç hukuk hükümleri ile bunlarÑn yanÑnda, Anayasa’nÑn
90/5. maddesi hükmü olan, “Usulüne göre
yürürlüÜe konulmuà temel hak ve özgürlüklere iliàkin milletlerarasÑ andlaàmalarla
kanunlarÑn aynÑ konuda farklÑ hükümler
içermesi nedeniyle çÑkabilecek uyuàmazlÑklarda milletlerarasÑ andlaàma hükümleri esas
alÑnÑr.” düzenlemesi gereÜince, iç hukukun
ayrÑcalÑklÑ bir parçasÑ olmasÑ ve iç hukukta doÜrudan/kendiliÜinden uygulanma güç
ve yeteneÜine sahip bulunmasÑ nedenleriyle
Avrupa Þnsan HaklarÑ (ve Temel Özgürlüklerin KorunmasÑ HakkÑnda) Sözleàme (AÞHS)
ile güvence altÑna alÑnan bir kÑsÑm hak ve
özgürlüklerin irdelenmesinde yarar bulunmaktadÑr.
Anayasa’nÑn “Ailenin korunmasÑ” baàlÑklÑ
41. maddesi uyarÑnca, “Aile, Türk toplumu-
SßCßL
nun temelidir ve eàler arasÑnda eàitliÜe dayanÑr.”; 506 sayÑlÑ Kanun’un 2/son maddesi
ile, “Bu kanunda belirtilen Sosyal Sigorta
yardÑmlarÑndan sigortalÑlar ile bunlarÑn eà
ve çocuklarÑ ve sigortalÑlarÑn ölümlerinde bu
kanuna göre hak sahibi olan kimseleri yararlanÑrlar.”; aynÑ Yasa’nÑn geçici 14. maddesi hükmünde ise, “Türk Medeni Kanunu’nun
yürürlüÜe girmesi ... evlenen ...” ifadeleri yer
almakta olup, bu hükümler ve içerdiÜi anlam hep birlikte ele alÑndÑÜÑnda 506 sayÑlÑ
Kanun’un 65. maddesinde ölüm sigortasÑndan yararlanacak kiàiler arasÑnda belirtilen
“hak sahibi/eà” kavramÑndan Türk Medeni
Kanunu uyarÑnca yapÑlan resmi evlilikler sonucu kazanÑlan yasal konumun amaçlanmÑà
olduÜu her türlü kuàkudan uzaktÑr.
Gerekçede yer verilen “bakÑm yükümlülüÜünü yerine getiren erkeÜin destek sayÑlmasÑ”, Borçlar Kanunu’nun 45. maddesi
kapsamÑnda destekten yoksun kalma tazminatÑ için geçerli bir ifade olup, evlilik dÑàÑ fiili
birlikteliklerde sigortalÑ “desteÜin” vefatÑ ile
desteÜini yitiren kiàinin, 506 sayÑlÑ Kanun’da
ölüm sigortasÑndan yararlanabilecek hak sahipleri arasÑnda yer verilen “eà” tanÑmÑ kapsamÑnda olduÜunun kabulüne yasal olanak
bulunmamaktadÑr.
AynÑ konuda farklÑ hükümler içermesi
nedeniyle çÑkabilecek uyuàmazlÑklarda “milletlerarasÑ andlaàma hükümlerinin esas alÑnmasÑ” yönündeki Anayasa’nÑn 90/5. maddesi
düzenlemesi karàÑsÑnda, Sözleàme (AÞHS)
hükümlerine bakÑldÑÜÑnda;
Avrupa
Þnsan
HaklarÑ
Sözleàmesi
(AÞHS)’nin 8. maddesi ile aile hayatÑnÑn korunmasÑ teminat altÑna alÑnÑrken, evlenme
hakkÑnÑ düzenleyen 12. maddesi ile de evlenme çaÜÑna gelen erkek ve kadÑnÑn bu
hakkÑn kullanÑlmasÑnÑ düzenleyen ulusal
yasalar uyarÑnca evlenmek ve aile kurmak
hakkÑna sahip olduÜu vurgusu yapÑlmÑàtÑr.
Avrupa Þnsan HaklarÑ Mahkemesi
20.01.2009 günlü ß... Y.../Türkiye DavasÑ
(Baàvuru No:3976/05) kararÑnda; “AÞHM,
Avrupa Konseyi’ne üye bazÑ ülkelerde ge-
181
HAZßRAN ’11
SßCßL
leneksel resmi nikah dÑàÑnda istikrarlÑ bir
müàterek yaàam sürdüren nikahsÑz çiftler
veya medeni ortaklÑklarÑn makul karàÑlandÑÜÑ, hatta kabul gördüÜü bir sosyal eÜilimin
yasama organÑ tarafÑndan da desteklendiÜini tespit etmektedir. Bununla birlikte AÞHM,
Türk Hukuku’nda aynÑ veya ayrÑ cinsiyetten iki kiàinin resmi nikah dÑàÑnda medeni
ortaklÑk oluàturarak resmi nikahlÑ bir çiftle
aynÑ veya benzer haklara sahip olmalarÑnÑ
saÜlayacak hukuki bir düzenleme bulunmadÑÜÑnÑ anÑmsatmaktadÑr. AÞHM, Sözleàmeci
Devletlere tanÑnan takdir hakkÑ nedeniyle
bu alanda yasal düzenlemeler yapÑlmasÑnÑ talep edemez. HalihazÑrda, yürürlükteki
ulusal kanunlara göre bir imam tarafÑndan
kÑyÑlan imam nikahÑ üçüncü àahÑslar ve
devlet nezdinde herhangi bir yükümlülük
oluàturamaz. BaàvuranÑn ileri sürdüÜü savlardan baÜÑmsÑz olarak, buradaki esas belirleyici unsur, uzun süreli ve saÜlam bir
iliàkinin varlÑÜÑ deÜil, tüm hak ve yükümlülüklerin akdi olarak belirtildiÜi resmi bir
taahhüdün var olup olmadÑÜÑdÑr. BaÜlayÑcÑ
bir yasal anlaàmanÑn yokluÜunda, Türk yasama organÑnÑn sadece resmi nikahÑ koruma
altÑna almasÑ mantÑksÑz sayÑlamaz. Bu baÜlamda AÞHM, daha önceki kararlarÑnda da
evlilik kurumunun evli çiftlere özel bir statü tanÑdÑÜÑnÑn genel kabul gördüÜüne hükmettiÜini anÑmsatmaktadÑr (Birleàik KrallÑk
aleyhine Burden davasÑ [GC], no 13378/05,
prg. 65, 29 Nisan 2008 vd. Birleàik KrallÑk
aleyhine Joanna Shackell davasÑ (karar), no
45851/99, 27 Nisan 2000). AyrÑca, AÞHS’nin
8. maddesi, nikahsÑz çiftler kategorisi için
özel bir sistem kurma zorunluluÜu getiriyor àeklinde yorumlanamaz (Johnston ve
diÜerleri davasÑ, söz konusu bölüm, prg.
68). Mevcut davadaki özel koàullar çerçevesinde AÞHM, ölüm yardÑmlarÑ konusunda
resmi nikahlÑ çiftler ile evli olmayan çiftler
arasÑnda gözlemlenen farklÑ uygulamalarÑn
meàru bir amacÑ gözettiÜini, geleneksel resmi nikahla kurulan ailelerin korunmasÑ gibi
haklÑ ve makul bir dayanaÜÑnÑn olduÜunu
dikkate almakta (Þspanya aleyhine Antonio
Mata Estevez davasÑ (karar), no 56501/00,
10 MayÑs 2001) olduÜu” vurgusu yapÑlarak;
AÞHS’nin 8. maddesinin ihlal edilmediÜi sonucuna varÑlmÑàtÑr.
YukarÑda açÑklanan tüm bu maddi ve yasal olgular dikkate alÑndÑÜÑnda, Türk Medeni
Kanunu uyarÑnca aralarÑnda geçerli bir evlilik iliàkisi bulunmayan davacÑnÑn, birlikte
yaàadÑÜÑ sigortalÑnÑn hak sahibi olarak kabulü isabetsiz olup, anÑlan gerekçeler ile davanÑn reddi yerine, kabulüne karar verilmià
olmasÑ usul ve yasaya aykÑrÑ olup, bozma
nedenidir.
O halde, davalÑ Kurum avukatÑnÑn bu
yönleri amaçlayan temyiz itirazlarÑ kabul
edilmeli ve hüküm bozulmalÑdÑr.
OLAYLAR
ià mahkemesi davacÑya ölüm aylÑÜÑ baÜlanmasÑ
gerektiÜine dair bir tespit kararÑ vermiàtir. Karar
davalÑ SGK vekili tarafÑndan temyiz edilmiàtir.
Yüksek YargÑtay 10.Hukuk Dairesi “Türk Medeni Kanunu uyarÑnca aralarÑnda geçerli bir
evlilik iliàkisi bulunmayan davacÑnÑn, birlikte
yaàadÑÜÑ sigortalÑnÑn hak sahibi olarak kabulü
isabetsiz” olduÜu gerekçesi ile kararÑ bozmuàtur.
Ölüm aylÑÜÑna hak kazanacak biçimde ölen
sigortalÑ Tahsin’in vefatÑ sonrasÑ açÑlan bu davada davacÑ ..., bir baàka kadÑn ile resmi olarak
evli durumda bulunan ölen ... ile resmi evlilik
olmaksÑzÑn birlikte yaàadÑklarÑnÑ; kendisine 506
sayÑlÑ Sosyal Sigortalar Kanunu’nun 66/c maddesi uyarÑnca ölüm aylÑÜÑ baÜlanmasÑnÑn gerektiÜini tespit talebi ile bu davayÑ açar. Yerel
182
SONUÇ
Temyiz edilen hükmün yukarÑda açÑklanan nedenlerle (BOZULMASINA), 01.03.2010
gününde oybirliÜiyle karar verildi.
HAZßRAN ’11
HUKUKÜ MESELE
YargÑ kararlarÑnda tartÑàma konusu olan
olayda çözülmesi gereken hukuki mesele;
ölüm sigortasÑnda hak sahipleri arasÑnda yer
alan ölen sigortalÑnÑn eài kapsamÑna imam nikahlÑ eàin girip girmeyeceÜi hususudur. Þmam
nikahlÑ eàin resmi nikahlÑ eà ile birlikte olmasÑ
yahut da geride kalan eàin yalnÑzca imam nikahlÑ eà olmasÑ durumunda durumun deÜiàip
deÜiàmeyeceÜi de bu arada tartÑàÑlmasÑ gereken
bir sorundur.
MAHKEMELERÜN GÖRÜÚLERÜ
(i) ÜÛ Mahkemesi’nin GörüÛü:
Dava konusu meseleyi ele alan Þà Mahkemesi kararÑnÑ verirken “toplumumuzda yasadÑàÑ nitelendirilen gayri resmi evliliklerin bulunduÜunun sosyal bir gerçek olduÜu, evlilik
baÜÑ kurulmasÑ bile karÑ-koca diye birleàen, bu
amaç ve duygu ile yaàamlarÑnÑ sürdüren kadÑnlar için bakÑm yükümlülüÜünü yerine getiren
erkeÜin destek sayÑlmasÑ gerektiÜinin doktrin
ve YargÑtay’Ñn yerleàmià uygulamalarÑ ile kabul
edilmià bir olgu olduÜu, resmi evlilik baÜÑ kurulmasa dahi fiili evlilik birliÜinde olan davacÑnÑn sigortalÑ ile birlikte yaàama olgusunun sabit
bulunduÜu gerekçesiyle “davacÑnÑn, sigortalÑ
...’in resmi nikahlÑ eài imià gibi hak sahibi sayÑlarak” 506 sayÑlÑ Kanun’un geçici 93. maddesi
de dikkate alÑnmak suretiyle” kararÑnÑ vermià
ve davacÑya ölüm aylÑÜÑ baÜlanmasÑnÑ hükme
baÜlamÑàtÑr. Özetle karÑ koca gibi yaàama ve
bakÑm yükümlülüÜünü üstlenmenin evlilik birliÜi içinde yaàama anlamÑnda deÜerlendirmià
ve hükmünü buna dayandÑrmÑàtÑr.
(ii) YargÍtay’Ín GörüÛü:
KararÑ bozan YargÑtay 10. Hukuk Dairesi ise
kararÑnÑ verir iken “506 sayÑlÑ SSK m.65’de yer
alan “ölen sigortalÑnÑn eài”, “dul eà” “ölen sigortalÑnÑn hak sahibi” kavramlarÑndan evlilik dÑàÑ
fiili birlikteliklerin de amaçlanÑp amaçlanmadÑÜÑ” hususuna dikkat çekmekte ve “506 sayÑlÑ
Kanun’un 65. maddesinde ölüm sigortasÑndan
yararlanacak kiàileri arasÑnda belirtilen “hak
sahibi/eà” kavramÑndan Türk Medeni Kanunu
SßCßL
uyarÑnca yapÑlan resmi evlilikler sonucu kazanÑlan yasal konumun amaçlanmÑà olduÜu her
türlü kuàkudan uzaktÑr” demekte ve “ià mahkemesi kararÑnÑn gerekçesinde yer alan “bakÑm
yükümlülüÜünü yerine getiren erkeÜin destek
sayÑlmasÑ”, Borçlar Kanunu’nun 45. maddesi
kapsamÑnda destekten yoksun kalma tazminatÑ
için geçerli bir ifade olup, evlilik dÑàÑ fiili birlikteliklerde sigortalÑ “desteÜin” vefat ile desteÜini
yitiren kiàinin, 506 sayÑlÑ Kanun’da ölüm sigortasÑndan yararlanabilecek hak sahipleri arasÑnda yer verilen “eà” tanÑmÑ kapsamÑnda kabulüne yasal olanak bulunmamaktadÑr” görüàünü
açÑklamaktadÑr.
Yüksek Mahkeme Anayasa m.90/5 hükmü
çerçevesinde insan haklarÑ yönünden de bir
deÜerlendirme yapmakta Avrupa Þnsan HaklarÑ Sözleàmesi’nde yer alan Ailenin korunmasÑ (m.8) ve Evlenme HakkÑna dair (m.12)
hükümlerine iàaret ederek Avrupa Þnsan HaklarÑ Mahkemesi’nde açÑlan bir davada (ß.Y./
Türkiye No.3976/ 05) verilen karara isnat
edilmektedir. Sözü edilen kararda “yürürlükteki ulusal kanunlara göre bir imam tarafÑndan kÑyÑlan imam nikahÑ üçüncü àahÑslar ve
devlet nezdinde herhangi bir yükümlülük
oluàturamaz. BaÜlayÑcÑ bir yasal anlaàmanÑn
yokluÜunda, Türk yasama organÑnÑn sadece
resmi nikahÑ koruma altÑna almasÑ mantÑksÑz
sayÑlamaz.” tespitine ve konu ile ilgili baàkaca
AÞHM kararlarÑna iàaret ederek “Türk Medeni
Kanunu uyarÑnca aralarÑnda geçerli bir evlilik
iliàkisi bulunmayan davacÑnÑn, birlikte yaàadÑÜÑ sigortalÑnÑn hak sahibi olarak kabulü isabetsiz olup, anÑlan gerekçeler ile davanÑn reddi
yerine, kabulüne karar verilmià olmasÑ usul ve
yasaya aykÑrÑ olup, bozma nedenidir.” àeklinde hükme esas karar vermià ve görüàünü
ortaya koymuàtur.
(iii) Avrupa Ünsan HaklarÍ
Mahkemesinin YaklaÛÍmÍ:
Þmam nikahlÑ eà konusu muhtelif biçimlerde Avrupa Þnsan HaklarÑ Mahkemesi’nin gündemine gelmià bir konudur. Konumuzu en
ilgilendiren AÞHM kararÑ 3976/05 sayÑlÑ ßerife YiÜit-Türkiye kararÑdÑr. Kararda imam nikahlÑ eà olan ßerife YiÜit’in ölen eài Ö.K.’dan
183
HAZßRAN ’11
SßCßL
kendisine ölüm aylÑÜÑ baÜlanmasÑ talebi resmi nikahlÑ eà olmamasÑ ve resmi nikahlÑ eàin
bulunmasÑ nedeniyle ret edilmesi üzerine bu
dava açÑlmÑàtÑr. Dava konusunu Avrupa Þnsan
HaklarÑ Sözleàmesi yönünden deÜerlendiren
AÞHM, Türkiye Cumhuriyeti Devletinin AÞH
Sözleàmesinin ilgili hükümlerini ihlal etmediÜi sonucuna varmÑàtÑr. AÞHM aynÑ yönde
Munoz Dias - Þspanya davasÑnda da ßerife YiÜit Türkiye DavasÑnda olduÜu gibi devletlerin
eàlere tanÑdÑÜÑ kanuni korumayÑ resmi eàlerle sÑnÑrlÑ tutmakta serbest olduklarÑ görüàünü
açÑklamÑàtÑr1.
Karara yönelik olarak “insan haklarÑna saygÑ
duyan çoÜulcu toplumlardan oluàmuà bir devlet, dini evlilikleri görmezden gelemez” àeklinde eleàtiriler de yapÑlmÑàtÑr2.
Meseleye sosyal güvenlik bakÑmÑndan yaklaàtÑÜÑmÑzda AÞHM’in Devletlerin bu alanda
kendi hukuk düzenlerini kurmalarÑ ve ona göre
düzenleme yapmalarÑnÑ AÞH Sözleàmesine aykÑrÑ bulmadÑÜÑ anlaàÑlmaktadÑr.
KARARIN ÜNCELENMESÜ
KararÑ saÜlÑklÑ bir biçimde deÜerlendirebilmek için öncelikle ölüm sigortasÑ ve sosyal güvenlik içindeki yerinin ortaya konulmasÑ; daha
sonra da ölüm sigortasÑndan kimlere ve hangi àartlarla yardÑm saÜlandÑÜÑna dair mevzuat
düzenlemesi ÑàÑÜÑnda yargÑ kararÑnÑn yerinde
olup olmadÑÜÑnÑn deÜerlendirilmesi daha doÜru olur.
ÖLÜM SÜGORTASI VE
SOSYAL GÜVENLÜK ÜÇÜNDEKÜ
FONKSÜYONU
Ölüm, sosyal güvenlik risklerinden birisidir.
Ölüm fizyolojik nitelikli deÜil sosyo-ekonomik
nitelikli bir risktir. Ölüm, ölen sigortalÑ bakÑmÑndan bir risk teàkil etmez. Ölüm ile birlikte
ortaya çÑkan risk nedir? Ölüm ile birlikte ölenin
geride bÑraktÑÜÑ ve bakmak ve geçindirmekle
yükümlü olduÜu kimseler, ölenin yardÑm ve
desteÜinden mahrum kalÑrlar. Ölüm ile birlikte
geride kalanlar, yalnÑzca ölenin gelirinden ve
desteÜinden mahrum kalmazlar. Geride kalanlar, ölenin tekfin ve defini için harcama yap184
mak; dolayÑsÑ ile gider artÑàÑ ile de karàÑlaàÑrlar.
ßu halde ölüm sigortasÑ ile ölenin geçindirmekle yükümlü olunan kimselerin kesilen ya da
azalan gelirleri telafi edilmekte; ayrÑca cenaze
nedeniyle gider artÑàlarÑ karàÑlanarak geride kalanlarÑn muhtaçlÑÜa düàmeleri önlenmektedir.
Özetle ölüm sigortasÑ geride kalanlara sosyal
güvenlik saÜlamak maksadÑ taàÑyan bir sigorta
dalÑdÑr.
Ölüm sigortasÑnda hak sahipleri belirlenir
iken ölüm sigortasÑnÑn doÜuà maksadÑ ve sosyal güvenlikteki yeri mutlaka dikkate alÑnmalÑdÑr. Bu anlamda ölenin geride bÑraktÑÜÑ ve
geçimini üstlendiÜi, hukuken geçimini saÜlama
yükümlülüÜü bulunan kimselerin belirlenmesi
mühim hale gelmektedir. Ölenin geçindirmekle yükümlü olduÜu kimseler kimlerdir? Bu husus sosyal sigorta mevzuatÑ ile belirlenir. Kanun koyucu, devletin imkanlarÑnÑ, hukuk ve
sosyal politikasÑnÑ da dikkate alarak bu belirlemeyi yapar. Türk sosyal güvenlik mevzuatÑnda
ölüm sigortasÑndan hak sahipleri olarak ölenin
eài, çocuklarÑ ve àartlarÑ var ise ana-babasÑ olarak belirlenmiàtir3.
Ölüm sigortasÑnda üzerinde durulmasÑ gereken temel meselelerden birisi, geride kalanlarÑn kim olacaÜÑnÑn saÜlÑklÑ bir biçimde belirlenmesi meselesidir. Þàte bu noktada aile hukuku
ve aile hukukundan doÜan yükümlülükler belirleyici bir kriter olmaktadÑr4. Aile hukukunu
ilgilendiren bazÑ meseleler ölüm sigortasÑ bakÑmÑndan da önem taàÑr. Þmam nikahlÑ eàin
hak sahipliÜi meselesi bu anlamda önemli bir
tartÑàma alanÑ olmaktadÑr5. Þmam nikahlÑ eàin
destekten yoksun kalma tazminatÑna hak kazanmasÑnÑn hukuk sistemimizde kabul edilmesi ancak sosyal güvenlik hukukumuzda imam
nikahlÑ eàin hak sahibi eà olarak kabul edilmemesi bu anlamda hukuk sisteminde bir çeliàki
olarak ortada durmaktadÑr. AynÑ hukuk sistemi
ölen eàinin desteÜinden mahrum kalan imam
nikahlÑ eàe destekten mahrum kalma tazminatÑ
ödenmesini kabul eder iken6 ölüm nedeniyle
geçindirme desteÜinden mahrum kalan imam
nikahlÑ eàe bu imkanÑn tanÑmamÑà olmasÑ üzerinde düàünülmesi gereken bir soru olarak ortada durmaktadÑr.
HAZßRAN ’11
KARARIN DEØERLENDÜRÜLMESÜ
(i) Þncelemekte olduÜumuz YargÑtay kararÑnda çözülmesi gereken temel konu; ölen sigortalÑnÑn geride birisi imam nikahlÑ eà olmak
üzere iki eàinin kalmÑà olmasÑ durumunda, kanundaki eài kavramÑnÑn kapsamÑna imam nikahlÑ eàin de girip girmeyeceÜi meselesidir.
Hemen ifade edelim ki iman nikahÑ ile evlenme ülkemizin sosyal bir gerçeÜidir7. Þà Mahkemesi de bu gerçekliÜe dikkat çekmektedir8.
Ülkemizin bazÑ kesimlerinde insanlar imam nikahÑ ile evliliÜi dini bakÑmdan meàru bir evlilik biçimi olarak kabul etmektedir. Konu ile
ilgili olarak Þslam hukukçularÑnÑn resmi nikahÑn
imam nikahÑndan farkÑnÑn olmadÑÜÑ, resmi nikahÑn Þslam hukukuna göre nikah akdinin asÑl
unsurlarÑnÑ taàÑdÑÜÑ kabul edilmesine raÜmen;
toplumda imam nikahÑ ile evlenmeler sürmektedir.
Þmam nikahlÑ eà olarak aynÑ konutta yaàayan, çocuklarÑ olan ve geçimi imam nikahlÑ
koca tarafÑndan karàÑlanan eà; sosyal güvenlik
bakÑmÑndan ölen sigortalÑ kocanÑn bakmakla
yükümlü olduÜu kimselerden sayÑlÑr. Çünkü
ölüm ile birlikte imam nikahlÑ eàin geliri azalmakta ya da kesilmektedir. Cenaze giderleri
de imam nikahlÑ eà bakÑmÑndan birer gider artÑà
kalemidir. Ölüme baÜlÑ sosyal güvenlik alanÑnda düzenleme yapÑlÑr iken bu durum dikkate
alÑnmak lazÑmdÑr. Þmam nikahlÑ eàin ölenin geçindirmekle yükümlü olduÜu kimseler arasÑnda
yer aldÑÜÑ herkesçe kabul edilen bir gerçektir9.
Türk hukukunda olduÜu gibi uluslararasÑ
hukuk alanÑnda da eà kavramÑ, kanuna uygun
olarak yapÑlan evlilik sonucu kazanÑlan bir statüdür. Hukuk sistemleri günümüzde kanuna
uygun evlilik dÑàÑ birlikte yaàamalarÑ eà olarak kabul etmemektedir. Hukuk sistemlerinin,
kendi koyduÜu düzen içinde yapÑlan evlilikleri
meàru kabul etmesinden de daha doÜal bir àey
oylamaz.
Sosyal güvenlik hukuku mevzuatÑmÑzda baàtan beri kanuna uygun evliliklere baÜlÑ olarak
eà kavramÑnÑ tanÑmlamakta ve resmi nikahlÑ eài
eà olarak anlamaktadÑr.
Eski sosyal sigortalar mevzuatÑmÑzda (506,
5434 ve 1479 sayÑlÑ Kanunlarda) olduÜu gibi
yeni mevzuatÑmÑzda da (5510 sayÑlÑ Sosyal Si-
SßCßL
gortalar ve Genel SaÜlÑk SigortasÑ Kanunu
m.34/a) bu çerçevede düzenleme yapÑlmÑà ve
uygulama da bu çerçevede sürmektedir.
SigortalÑnÑn ölümü halinde geride sigortalÑnÑn imam nikahlÑ eàinin kalmasÑ durumunda ya
da sigortalÑnÑn geride resmi nikahlÑ ve imam
nikahlÑ eàinin birlikte kalmasÑ durumunda geride kalanlarÑn sosyal güvenliÜi bakÑmÑndan
imam nikahlÑ eàlerin sosyal güvenlik bakÑmÑndan korunmalarÑ hususu çözülmesi gereken bir
boàluk olarak durmaktadÑr. Þnceleme konumuz
olan yargÑ kararÑ da bu boàluktan kaynaklanmÑàtÑr.
(ii) DeÜerlendirilecek olan yargÑ kararÑnda
üzerinde durulmasÑ gereken temel sorun imam
nikahlÑ eàin ölüm aylÑÜÑndan yararlanÑp yararlanamayacaÜÑ hususudur. Þmam nikahlÑ eà ile
(Türk Medeni Kanunu’na uygun) nikahlÑ eàin
birlikte olmasÑ halinde elbette Kanunda hak sahipleri arasÑnda yer alan eà ifadesinden resmi
nikahlÑ eà anlaàÑlmak gerekir. Medeni hukukta
tanÑmlanan eà kavramÑnÑ, sosyal güvenlik hukuku görmemezlik edemez. Kanun koyucunun
medeni hukuktaki eà kavramÑ ile sosyal güvenlik hukukundaki eà kavramÑnÑ farklÑ anladÑÜÑnÑ
söyleyebilmek için sosyal güvenlik hukukunda
bu hususta açÑk bir düzenlemenin yapÑlmÑà olmasÑ gerekir. KaldÑ ki sosyal sigorta mevzuatÑmÑzÑn ilk düzenlemesinde eski hukukumuzdaki
sosyal gerçeklik dikkate alÑnmÑà ve bunun için
geçici bir hükme kanunda yer verilmiàtir (506
sayÑlÑ SSK geçici m.14)10.
(iii) Kanundaki eà kavramÑnÑ, imam nikahlÑ
eà olarak anlamak Kanunun amacÑnÑ aàan bir
yorum olur. Anayasa düzenimiz kuvvetler ayrÑlÑÜÑ esasÑnÑ benimsemià ve yasama, yargÑ ve
yürütmenin birinin diÜeri yerine geçecek nitelikte karar veremeyeceÜini hükme baÜlamÑàtÑr. Þmam nikahlÑ eà ile resmi nikahlÑ eài aynÑ
kabul eden bir yorum, yargÑnÑn yasamanÑn
yerine geçerek karar verdiÜi ve Anayasa’ya
aykÑrÑ hareket ettiÜi gibi bir deÜerlendirmeyi
haklÑ kÑlar.
(iv) Mevcut mevzuat deÜiàmediÜi sürece
imam nikahlÑ eà ile resmi nikahlÑ eài aynÑ düzeyde kabul etmek, imam nikahlÑ eà olgusunu
teàvik etmek anlamÑna gelecek bir yorum olur.
Hukuk düzeninin koruyucusu ve denetleyicisi
185
HAZßRAN ’11
SßCßL
olan yargÑnÑn hukuk düzeninin kabul etmediÜi
bir olguyu destekleyici yorum yapmasÑ düàünülemez. Aksinin kabulü yargÑnÑn bindiÜi dalÑ
kesmesi anlamÑna gelir.
(v) Þki eàli sigortalÑnÑn ölümü halinde bakmakla yükümlü bulunduÜu imam nikahlÑ eàinin sosyal güvenliÜi nasÑl saÜlanacak; durumu
ne olacaktÑr? Bu mesele sosyal güvenliÜimiz
açÑsÑndan son derece önemli bir meseledir.
Ölenin eài olarak herkes tarafÑndan bilinen, geçimi ölen sigortalÑ tarafÑndan saÜlanan; ölenin
çocuklarÑnÑ tanÑdÑÜÑ ya da nesep düzeltme imkanÑndan faydalanarak nüfusuna aldÑÜÑ durumlarda imam nikahlÑ eàin sosyal güvenliÜi nasÑl
saÜlanacaktÑr?
YargÑ kararÑnÑ yerinde ve hukuka uygun
görmekle birlikte; ölen sigortalÑnÑn imam nikahlÑ eàinin sosyal güvenliÜi bakÑmÑndan
mevcut boàluÜun mutlaka doldurulmasÑ gerektiÜine düàünüyoruz. ßöyle ki ölenin geride
bakÑmÑnÑ üstlendiÜi eà, çocuk ve ana ve babalarÑndan baàka kimseler de kalmÑà olabilir.
Mesela ölenin bakÑmÑnÑ üstlendiÜi ancak evlat
edinmediÜi bir çocuk geride kalmÑà olabilir
ya da ölen sigortalÑnÑn aile yakÑnlarÑndan birisi onun geçindirdiÜi bir kimse olabilir. Þmam
nikahlÑ eà de bu anlamda ölenin geçimini üstlendiÜi bir kimsedir. Bu kimsenin ölüm sigortasÑndan hiçbir yardÑm alamamasÑna yönelik
düzenleme; ölüm sigortasÑnÑn niteliÜine uygun
deÜildir. Kanuni düzenlemeyi sÑnÑrlÑ bir biçimde yapmak ölenin kanuni eài, çocuklarÑ ve
ana-babalarÑ dÑàÑnda kalan kimselerin ölüm sigortasÑndan yardÑm almasÑnÑ engellemektedir.
Kanunu genià yorumlamak da, ki ià mahkemesinin yorumu bu anlamdadÑr, bu defa imam
nikahÑ ile evlilikleri teàvik ve desteklemek gibi
bir etki yaratabilir.
Biz burada bir kanuni düzenleme boàluÜu
olduÜunu düàünüyoruz. Mevcut kanuni düzenlemede hak sahibi eà kavramÑndan kanuni
anlamda nikahlÑ eàin anlaàÑlmasÑ, imam nikahlÑ
eàin anlaàÑlmamasÑ gerektiÜi biçimindeki yargÑ kararÑ yerindedir. Ölüm sigortasÑ, yeniden
düzenlenmeli ve sigortalÑnÑn geçindirmekle yükümlü bulunduÜu kimselerin de (imam nikahlÑ
eà de dahil); diÜer hak sahiplerinden arta bir
pay kalmasÑ ya da onlarÑn hak sahipliÜinden
186
düàmeleri halinde ölüm aylÑÜÑndan pay alabilmesi saÜlanmalÑdÑr. Kanuni düzenlemenin bu
biçimde deÜiàtirilmesi halinde sigortalÑnÑn bakmakla yükümlü bulunduÜu kimseler de (imam
nikahlÑ eài, yetiàtirdiÜi çocuklar ve bakÑmÑnÑ
üstlendiÜi kimseler de) bu imkandan yararlanabilecektir. Böylece bu düzenleme sayesinde
ölüm sigortasÑnÑn doÜuà gayesine daha uygun
bir düzenleme yapÑlmÑà olacak; bu alanda mevcut sosyal güvenlik boàluÜu da giderilmià olacaktÑr.
SONUÇ VE ÖNERÜMÜZ
Þmam nikahlÑ eàin ölüm aylÑÜÑnda hak sahibi olarak kabul edilemeyeceÜine yönelik
YargÑtay kararÑ yerinde ve hukuka uygun bir
karardÑr. Karar AÞHM içtihatlarÑ ile de örtüàmektedir. Hak sahibi eà ifadesinin, imam nikahlÑ eài de kapsayacak biçimde genià yorumlanmasÑ hukuka aykÑrÑ genià bir yorum olur.
Kanun koyucunun amacÑnÑ aàan bir yorum
olur. Bu genià yorum, imam nikahlÑ evlilikleri
teàvik eder.
Ancak mevcut düzenleme ölüm sigortasÑnÑn
doÜuàu ve varoluà nedeniyle ile baÜdaàÑr bir
düzenleme deÜildir. Ölüm sigortasÑ düzenlenir
iken ölenin geçindirmekle yükümlü olduÜu eà,
çocuklar ve ana-babasÑ dÑàÑnda baàka kimselerde olabilir. Bu kiàilerin hukukunu korumak
ve ölüm sigortasÑndan belirli àartlarla faydalanmalarÑnÑ temin etmek için 5510 sayÑlÑ Kanunda
mutlaka bir deÜiàiklik yapÑlmalÑdÑr.
YapÑlacak deÜiàiklik, imam nikahlÑ evlilikleri teàvik edecek nitelikte bir deÜiàiklik olamaz.
Ancak mevcut düzenlemede ana-babalar için
öngörülen sisteme benzer deÜiàiklik yapÑlarak
eà, çocuklar ve ana-babadan artan bir pay kalmasÑ yahut da bu hak sahiplerinin aylÑktan düàmesi halinde “diÜer geçindirmekle yükümlü olduÜu” kimselerin de aylÑk almasÑnÑ saÜlayacak
bir düzenleme getirilmelidir.
Sonuç olarak YargÑtay’Ñn kararÑ yerinde ve
hukuka uygun bir karardÑr. YargÑnÑn hukuk
düzeninin kabul etmediÜi imam nikahÑ ile evlilik gibi düzenlemeleri teàvik ve destekleyici
nitelikte geniàletici bir yorumla karar vermesi
beklenmemelidir. Bu kararÑ sosyal güvenlik
sistemimizde ölüm sigortasÑna iliàkin kanuni
HAZßRAN ’11
düzenlemenin yetersizliÜini de ortaya koymasÑ
bakÑmÑndan önemli bulmaktayÑz.
DÜPNOTLAR
SßCßL
•
EREN, Fikret: Borçlar Hukuku Genel Hükümler C.II, 4.BasÑ
Þstanbul 1994.
•
DURAL, M.-ÖÝÜZ, T.-GÜMÜß, A.: Türk Özel Hukuku C.III
Aile Hukuku, Filiz Kitapevi Þstanbul 2005.
•
GÜZEL, Ali-OKUR, Ali RÑza-CANÞKLÞOÝLU, Nuràen: Sosyal
Güvenlik Hukuku, Beta 13. BasÑ, Þstanbul 2010.
1
RUTTEN, Susan: a.g.m. s. 213.
2
RUTTEN, Susan: a.g.m. s.214.
•
3
Bu belirleme geçmiàte SSK, BaÜ-Kur ve Emekli SandÑÜÑ mevzuatlarÑnda olduÜu gibi günümüzde 5510 sayÑlÑ Sosyal Sigortalar ve Genel SaÜlÑk SigortasÑ Kanunu’nda da aynÑ biçimde
yapÑlmÑàtÑr. Genià bilgi için bkz: GÜZEL, Ali-OKUR, Ali RÑza-CANÞKLÞOÝLU, Nuràen: Sosyal Güvenlik Hukuku, Beta
13.BasÑ 565-566; TUNCAY, A. C. - EKMEKÇÞ, Ömer: Sosyal
Güvenlik Hukuku Dersleri, 11.basÑ, Þstanbul 2005.
RUTTEN, Susan (Çev. TAßKIN, Ahmet): “Gayri Resmi Evliliklerde Eàlerin Þnsan HaklarÑ Yoluyla KorunmasÑ”, Küresel
BakÑà-Çeviri Hukuk Dergisi, Sa.1., YÑl.1., Nisan 2011, s.193214.
•
TUNCAY, A. C.-EKMEKÇÞ, Ömer: Sosyal Güvenlik Hukuku
Dersleri, 11.basÑ, Þstanbul 2005.
4
TMK m.185’de düzenlenen eàlerin bakÑm yükümlülüÜü bu
anlamda önemlidir. BKZ: DURAL, M.-ÖÝÜZ, T.-GÜMÜß, A.:
Türk Özel Hukuku C.III Aile Hukuku, Filiz Kitapevi Þstanbul
2005, s.162-164.
5
Þmam nikahlÑ eà ve benzeri gayri resmi evlilikler Türkiye’de
olduÜu gibi dünyada da insan haklarÑ bakÑmÑndan tartÑàÑlmakta olan bir meseledir. Genià bilgi için bkz.: RUTTEN,
Susan (Çev. TAßKIN, Ahmet): “Gayri Resmi Evliliklerde Eàlerin Þnsan HaklarÑ Yoluyla KorunmasÑ”, Küresel BakÑà-Çeviri Hukuk Dergisi, Sa.1, YÑl 1, Nisan 2011, s.193 – 214.
6
EREN, Fikret: Borçlar Hukuku Genel Hükümler C.II, 4.BasÑ
Þstanbul 1994, s. 334-342.
7
SS Kanunu düzenlenir iken de bu gerçek göz ardÑ edilmemià ve geçici bir hüküm ile imam nikahlÑ eàlerin hakkÑ korunmuà idi (SSK geçici m.14).
8
Þmam nikahÑ gerçeÜi hakkÑnda sayÑsal ve teorik bilgi veren
teferruatlÑ bir çalÑàma olarak bkz: CÞVELEKLÞ, Yaprak-KOÇ,
Þsmet: “Türkiye’de Þmam NikahÑ”, s.1-12 (http//www.sdergi.
hacettepe.edu.tr/ycik.htm eriàim.05.05.2011.
9
AynÑ deÜerlendirmeyi metres için söylemek mümkün deÜildir. Kamu oyunda ölen kocanÑn bakÑmÑnÑ üstlendiÜi ve
imam nikahlÑ eài olduÜu bilinen, aleniyet kesp etmià bir durum var ise ve sosyal gerçeklik bu yönde ise ölüme baÜlÑ
sosyal güvenlik meselesinin çözümünde bu hususun dikkate alÑnmasÑ gerekmektedir.
10 Bu düzenlemeye göre “Türk Medeni Kanunu’nun yürürlüÜe girmesinden önce evlenen ve birden çok karÑsÑ bulunan
sigortalÑnÑn ölümünde, bu Kanuna göre baÜlanacak dul aylÑklarÑ bunlar arasÑnda eàit surette paylaàtÑrÑlÑr” (SSK geçici
m.14/1). Bu düzenlemeden anlaàÑlacaÜÑ üzere kanun koyucu, Türk Medeni Kanunu’nda tek eàlilik esasÑna yer veren
yeni bir evlenme sistemine yer verdiÜi için; Kanunun yürürlük tarihinden sonra evlenenler yönünden resmi nikahlÑ eài,
ölüm sigortasÑ bakÑmÑndan da eà olarak kabul edecek ve
birden çok eàlilik durumunda ölüm sigortasÑndan eà olarak
yalnÑzca resmi eài muhatap kabul ederek resmi eài yararlandÑracaktÑr.
KAYNAKÇA
•
CÞVELEKLÞ, Yaprak-KOÇ, Þsmet: “Türkiye’de Þmam NikahÑ”, s.1-12 http//www.sdergi.hacettepe.edu.tr/ycik.htm eriàim.05.05.2011.
187
ABONEL‹K S‹STEM‹
“MESS Ak›ll› Kitap-‹À Güvencesi”
4857 say›l› ‹à Kanunu’nun ià güvencesi ile ilgili hükümlerinin içeri€ine ve
uygulanmas›na yönelik bilgiler ile yerli ve yabanc› mahkeme kararlar›na yer verilen “MESS Ak›ll› Kitap-‹à Güvencesi” adl› yay›n›m›z, çal›àma yaàam›nda yaàanan geliàmeleri yak›ndan takip ederek kullan›c›lar›na yeni bilgileri zaman›nda
ulaàt›rmay› hedeflemektedir. Bu nedenle, güncel bilgileri içeren föyler “MESS
Ak›ll› Kitap-‹à Güvencesi” abonelerine düzenli olarak gönderilmektedir.
MESS Ak›ll› Kitap-‹À Güvencesi’ne abone olabilmek için formu doldurup,
MESS Merkez adresimize posta veya faks yoluyla gönderebilirsiniz.
“MESS Ak›ll› Kitap-‹À Güvencesi” Abonelik Formu
Ad/Soyad
: ....................................................
Adres
: ....................................................
Tel.
: ....................................................
Faks
: ....................................................
e-posta
: ....................................................
‹mza
: ....................................................
MESS Ak›ll› Kitap-‹À Güvencesi’ne abone olmak istiyorum:
Maliyet bedelini ödedim. Makbuz ektedir.
‹letiàim bilgileri de€iàikliklerini 7 gün içinde MESS Merkezine posta veya faks yoluyla iletiniz.
MESS Türkiye Metal Sanayicileri Sendikas› ‹ktisadi ‹Àletmesi
Abidei Hürriyet Cad. Mecidiyeköy Yolu No. 268, MESS ¿iÀli 34381 ‹STANBUL
Tel.: (0212) 232 01 04 (pbx) Faks: (0212) 241 76 19
TÜRK¾YE ¾¿ BANKASI Teàvikiye ßubesi (ßube Kodu 1074)
Hesap No: 483681
IBAN No: TR20 0006 4000 0011 0740 4836 81
(‹lgili bankan›n havalesinden banka masraf› al›nmayacakt›r. Havalenizin taraf›m›za ulaàmas›ndan
sonra fatura düzenlenerek taraf›n›za gönderilecektir.)
HAZßRAN ’11
SßCßL
Prof. Dr. Hakan ÜZELTÜRK
Galatasaray Üniversitesi Hukuk Fakültesi
Bireysel Emeklilik Sisteminden AyrÍlanlarÍn
Vergi Problemi
Son dönemde katÑlÑmcÑ sayÑsÑ ve iàlem hacmiyle çok önemli müesseselerden biri haline
gelen bireysel emeklilik sisteminde vergi problemleri de aynÑ àekilde büyümüàtür. Özellikle
ülkemizdeki ekonomik problemlerin etkileriyle
sistemden ayrÑlmak isteyenlere uygulanan vergi
yöntemi birçok ihtilafa yol açmÑàtÑr. DanÑàtay’Ñn
son kararÑ ile bu tartÑàmalar yeni bir safhaya
gelmià, vergi hukuku kavramÑ bir kere daha
öne çÑkarak kanun yapma tekniÜindeki zayÑflÑklarÑn ve uygulama hatalarÑnÑn ne gibi problemlere yol açtÑÜÑ bir kere daha anlaàÑlmÑàtÑr.
1. Bireysel Emeklilik Sistemi’nin
Vergi Düzenlemeleri
KarÛÍsÍndaki Durumu
Uzun vadeli yatÑrÑm araçlarÑndan bir tanesi
olan bireysel emeklilik sisteminde paranÑn tamamÑnÑn devlet güvencesinde olmasÑ önemli
avantajlardan bir tanesidir. Sistemin iàleme àekline baktÑÜÑmÑzda katÑlÑmcÑlarÑn bireysel emeklilik hesaplarÑna sözleàmeyle belirlenen miktar-
larda katkÑ payÑ ödediklerini, iàverenlerin de
isteÜe baÜlÑ olarak çalÑàanlarÑ adÑna katkÑ payÑ
desteÜinde bulunabildiklerini görmekteyiz. Bu
katkÑ paylarÑ katÑlÑmcÑlarÑn istekleri çerçevesinde emeklilik àirketleri tarafÑndan kurulan çeàitli
emeklilik yatÑrÑm fonlarÑnda deÜerlendirilmektedir. KatÑlÑmcÑlarÑn bireysel emeklilik sisteminde emekli olabilmeleri için on yÑl sistemde
kalmasÑ ve ellialtÑ yaàÑnÑ tamamlamasÑ gerekmektedir.
KatÑlÑmcÑlar emekliliÜe hak kazandÑklarÑ takdirde bireysel emeklilik hesaplarÑndaki birikimlerinin bir kÑsmÑnÑ veya tamamÑnÑ toplu olarak alabilecekleri gibi tercihleri doÜrultusunda
ömür boyu maaà olarak da alabilmektedirler.
Sistem bordrolu çalÑàanlara veya yÑllÑk gelir vergisi beyannamelerinde bireysel emeklilik prim
ödemelerini gösterenlere vergi avantajÑ da getirmektedir.
Uygulama problemleri yukarÑda belirtilen
àartlarÑn gerçekleàmesinden önce sistemden
ayrÑlmak isteyenlerde ortaya çÑkmaktadÑr. Bu
durumda katÑlÑmcÑya yapÑlacak ödemeler ana189
HAZßRAN ’11
SßCßL
para veya faiz ayrÑmÑ yapÑlmadan stopaja tabi
tutulmak suretiyle gelir vergisi alÑnmaktadÑr.
Bunun mümkün olup olmadÑÜÑ hususu Maliye
BakanlÑÜÑ ve mükellefler tarafÑndan farklÑ olarak deÜerlendirilmektedir. Maliye BakanlÑÜÑ katÑlÑmcÑya geri ödemesi yapÑlan anaparanÑn da
vergiye tabi olmasÑ gerektiÜini iddia etmektedir. Bugüne kadar aksi yöndeki iddia ve düàünceleri dikkate almayan idarenin bu tutumu
konunun yargÑya taàÑnmasÑna sebep olmuàtur.
Gelir Vergisi Kanunu’nun konumuzla baÜlantÑlÑ düzenlemeleri temel olarak 75. ve 94.
maddelerinde yer almaktadÑr. Gelir Vergisi
Kanunu’nun 75. maddesinin 15. bendine göre,
tüzel kiàiliÜi haiz emekli sandÑklarÑ, yardÑm sandÑklarÑ ile emeklilik ve sigorta àirketleri tarafÑndan aàaÜÑda sayÑlan ödemeler menkul sermaye
iradÑ sayÑlmÑàtÑr:
a) On yÑl süreyle prim, aidat veya katkÑ payÑ
ödemeden ayrÑlanlara yapÑlan ödemeler,
b) On yÑl süreyle katkÑ payÑ ödemià olmakla
birlikte bireysel emeklilik sisteminden emeklilik hakkÑ kazanmadan ayrÑlanlar ile diÜer sandÑk ve sigortalardan on yÑl süreyle prim veya
aidat ödeyenlere ve vefat, malûliyet veya tasfiye gibi zorunlu nedenlerle ayrÑlanlara yapÑlan
ödemeler,
c) Bireysel emeklilik sisteminden emeklilik hakkÑ kazananlar ile bu sistemden vefat,
malûliyet veya tasfiye gibi zorunlu nedenlerle
ayrÑlanlara yapÑlan ödemeler.
Gelir Vergisi Kanunu’nun 94. maddesinin
15. bendine göre ise yapÑlacak ödemelerde
esas alÑnacak stopaj oranlarÑ ise yukarÑdaki sÑraya göre 2003/6577 sayÑlÑ Bakanlar Kurulu KararÑ ile %15, %10 ve %5 olarak kararlaàtÑrÑlmÑà
olup, aynÑ Kanun’un 22. maddesinde yer alan
istisna hükümlerinin de ayrÑca dikkate alÑnmasÑ
gerekmektedir.
75. madde düzenlemesinde 15. maddenin
(a) bendinde “ödemeler” ifadesi dikkate alÑndÑÜÑnda burada anapara veya nema gibi herhangi
bir ayÑrÑm yapÑlmadÑÜÑ görülmektedir. DolayÑsÑyla sadece metin olarak bakÑldÑÜÑnda ödeme
ifadesinin bütün ödemeleri kapsadÑÜÑ iddiasÑ
da bu sebepledir. Fakat sadece metne bakarak bu àekilde bir anlam çÑkarmak acaba doÜru
mudur?
190
2. Üstanbul 3. Vergi
Mahkemesi’nin KararÍ,
T. 30.1.2009, E.2007/782,
K.2009/398
Þstanbul 3. Vergi Mahkemesi söz konusu kararÑnda “…maddede ödemelerden kastedilen
davacÑya ödenen tutarÑn (anapara dahil) tamamÑ
deÜil, elde edilen gelir olduÜu, dolayÑsÑyla elde
edilen gelirin menkul sermaye iradÑ olduÜu kabul edilmesi ve tevkifatÑn bu miktar üzerinden
yapÑlmasÑ gerektiÜi anlaàÑldÑÜÑndan… yapÑlan
tevkifatÑn davacÑnÑn ödediÜi prim tutarÑna isabet
eden kÑsmÑnÑn iadesi...” sonucuna ulaàmÑà, bu
karar Bölge Þdare Mahkemesi’ne itiraz edilmediÜinden kesinleàmiàtir. Gelir Þdaresi BaàkanlÑÜÑ
18.9.2009 tarihinde DanÑàtay’a müracaat ederek
kararÑn kanun yararÑna bozulmasÑnÑ istemiàtir.
3. DanÍÛtay 4. Dairesi’nin KararÍ,
T. 24.1.2011, E.2009/8882,
K.2011/269 (RG: 8.4.201127899)
Öncelikle belirtmek gerekmektedir ki, verilen karar DanÑàtay BaàsavcÑlÑÜÑ tarafÑndan yapÑlan kanun yararÑna bozma (temyiz) baàvurusunun sonucunda verilmiàtir. Kanun yararÑna
temyiz müessesesi 2577 sayÑlÑ Þdarî YargÑlama
Usulü Kanunu’nun 51. maddesinde düzenlenmektedir. Buna göre, “Bölge idare mahkemesi
kararlarÑ ile idare ve vergi mahkemelerince ve
DanÑàtay’ca ilk derece mahkemesi olarak verilip temyiz incelemesinden geçmeden kesinleàmià bulunan kararlardan niteliÜi bakÑmÑndan
yürürlükteki hukuka aykÑrÑ bir sonucu ifade
edenler, ilgili bakanlÑklarÑn göstereceÜi lüzum
üzerine veya kendiliÜinden BaàsavcÑ tarafÑndan kanun yararÑna temyiz olunabilir. Temyiz
isteÜi yerinde görüldüÜü takdirde karar, kanun
yararÑna bozulur. Bu bozma kararÑ, daha önce
kesinleàmià olan mahkeme veya DanÑàtay kararÑnÑn hukuki sonuçlarÑnÑ kaldÑrmaz. Bozma
kararÑnÑn bir örneÜi ilgili bakanlÑÜa gönderilir
ve Resmi Gazete’de yayÑmlanÑr.”
Söz konusu karara esas olay olayda davacÑnÑn .... Kurumlar Vergi Dairesi MüdürlüÜü’ne
karàÑ açtÑÜÑ davada àu geliàmeler yaàanmÑàtÑr.
HAZßRAN ’11
• .... Hayat ve Emeklilik Anonim ßirketi ile
davacÑ arasÑnda yapÑlan hayat sigortasÑ poliçesi kapsamÑnda 3 yÑl süreyle ödenen ve poliçenin sonlandÑrÑlmasÑ üzerine davacÑya iade edilen tutar üzerinden Gelir Vergisi Kanunu’nun
75(15/a) ve 94(15/a) maddeleri uyarÑnca yapÑlan gelir vergisi tevkifatÑnÑn, ödenen prim tutarÑna isabet eden kÑsmÑnÑn yasal faiziyle iadesi
talebiyle dava açÑlmÑàtÑr.
• Þstanbul 3.Vergi Mahkemesi’nin 30.1.2009
tarih ve E.2007/782, K.2009/398 sayÑlÑ kararÑyla, tüzel kiàiliÜi haiz emekli sandÑklarÑ, yardÑm
sandÑklarÑ ile emeklilik ve sigorta àirketleri tarafÑndan on yÑl süreyle prim, aidat veya katkÑ
payÑ ödemeden ayrÑlanlara yapÑlan ödemelerin
menkul sermaye iradÑ olduÜu hükme baÜlanmÑà olmakla birlikte maddede ödemelerden
kast edilenin davacÑya ödenen tutarÑn (anapara
dahil) tamamÑ deÜil, elde edilen gelir olduÜu,
dolayÑsÑyla elde edilen gelirin menkul sermaye iradÑ kabul edilmesi ve tevkifatÑn bu miktar
üzerinden yapÑlmasÑ gerektiÜi anlaàÑldÑÜÑndan
davacÑya yapÑlan ödeme tutarÑ üzerinden yapÑlan stopajda hukuka uyarlÑk görülmediÜi gerekçesiyle yapÑlan tevkifatÑn davacÑnÑn ödediÜi
prim tutarÑna isabet eden kÑsmÑnÑn iadesine,
vergi kanunlarÑnda fazladan ödenen vergilerin
faizi ile birlikte iade edilmesi gerektiÜi yönünde bir yasal düzenleme bulunmadÑÜÑndan yasal
faiz isteminin reddine karar vermiàtir.
• Vergi Mahkemesi kararÑ Bölge Þdare
Mahkemesi’ne itiraz edilmeyerek kesinleàmiàtir.
• Gelir Þdaresi BaàkanlÑÜÑ’nca 18.9.2009 tarihinde DanÑàtay BaàsavcÑlÑÜÑ’na yapÑlan baàvuru
üzerine DanÑàtay BaàsavcÑlÑÜÑ tarafÑndan bu kararÑn kanun yararÑna bozulmasÑ istenmiàtir.
• DanÑàtay BaàsavcÑsÑ, baàvuruda temel olarak àu tespitleri yapmaktadÑr:
1. 29.7.1998 tarih ve Mükerrer 23417 sayÑlÑ
Resmi Gazete’de yayÑmlanarak yürürlüÜe giren
“4369 sayÑlÑ BazÑ Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde DeÜiàiklik YapÑlmasÑ HakkÑnda Kanun”un 29. maddesiyle Gelir Vergisi
Kanunu’nun 25. maddesinin 3 numaralÑ bendi
deÜiàtirilerek; Kanunla kurulan veya tüzel kiàiliÜi haiz olan emekli sandÑklarÑnca kendilerine zat aylÑÜÑ baÜlananlara aylÑklarÑ dÑàÑnda,
SßCßL
kanunlarÑ ve statüleri gereÜince verilen emekli,
dul, yetim ve evlenme ikramiyeleri veya iade
olunan mevduatÑ ve sürelerini doldurmamÑà
bulunanlarla dul ve yetimlerine toptan ödenen tazminatlar ile on yÑl süre ile prim ve aidat ödenmià olmak kaydÑyla Türkiye’de kâin
ve merkezi Türkiye’de bulunan sigorta àirketleri ve yardÑm sandÑklarÑ tarafÑndan iade olunan
mevduat veya toptan yapÑlan ödeme tutarÑnÑn
(Kamu idare ve müesseseleri ile kanunla kurulan sosyal güvenlik kurumlarÑ dÑàÑnda kalan
tüzel kiàiliÜi haiz emekli sandÑklarÑ ile sigorta
àirketleri ve yardÑm sandÑklarÑ tarafÑndan ödenen tazminat, yardÑm ve toptan yapÑlan ödemeler en yüksek devlet memuruna ödenen en
yüksek ödeme tutarÑndan fazla ise aradaki fark
ücret olarak vergiye tabi tutulur. Bu mukayesede gerek muhtelif emekli sandÑklarÑ ile sigorta
àirketleri ve yardÑm sandÑklarÑndan gerek aynÑ
emekli sandÑÜÑ ile sigorta àirketleri ve yardÑm
sandÑklarÑndan muhtelif zamanlarda alÑnan ikramiye, tazminat ve toptan yapÑlan ödemeler
topluca dikkate alÑnÑr.) vergiden müstesna olduÜu hükmüne yer verilmiàtir.
2. 4369 sayÑlÑ Kanun’la yapÑlan düzenlemeden önce sigorta àirketlerince iàtirakçilere yapÑlan ödemelerin ne àekilde vergilendirileceÜi
ya da vergiden istisna edilip edilmeyeceÜi konusunda Kanunda açÑklÑk bulunmadÑÜÑndan,
yapÑlan ödemeler içinde iàtirakçi tarafÑndan yatÑrÑlan mevduatÑ aàan tutarda bir nema ödemesi
bulunmasÑ durumunda bu tutar Genel TebliÜle getirilen düzenlemeyle Gelir Vergisi Kanununun menkul sermaye iradÑnÑn vergilendirilmesine iliàkin hükümleri çerçevesinde menkul
sermaye iradÑ kabul edilerek gelir vergisine tabi
tutulmakta idi. Þlk defa yukarÑda ilgili metni verilen 4369 sayÑlÑ Kanunla yapÑlan düzenlemeden
sonra, iàtirakçilere toptan yapÑlan ödemelerle
iade olunan mevduatÑn vergiden istisna edildiÜi
konusunda yasal bir düzenleme getirilmiàtir.
3. 4369 sayÑlÑ Kanun ile 193 sayÑlÑ Gelir Vergisi Kanunu’nun 25. maddesinde yapÑlan deÜiàiklikle özel sigortalarca yapÑlan aylÑk ve ikramiye ödemeleri belli koàullarla vergiden istisna
edildiÜinden, bu koàullar dÑàÑndaki ödemelerin
vergisel durumlarÑnÑ belirtmek ve konuya iliàkin açÑklama getirmek üzere Maliye BakanlÑÜÑ
191
HAZßRAN ’11
SßCßL
tarafÑndan yukarÑda sözü edilen 216 sayÑlÑ Gelir Vergisi Genel TebliÜi yayÑmlanmÑàtÑr. AnÑlan
TebliÜin 3.3 bölümünde ihtilafa konu ödemeler ile ilgili olarak düzenleme yapÑlarak; on yÑl
süre ile prim veya aidat ödemeden ayrÑlan iàtirakçilere özel sigorta àirketleri ve yardÑm sandÑklarÑ tarafÑndan aynen iade olunan mevduatlarÑn, önceden olduÜu gibi gelir vergisine tabi
tutulmayacaÜÑ, ancak, mevduat tutarÑnÑn üzerinde bir ödeme yapÑlmasÑ halinde bu ilave tutarÑn Gelir Vergisi Kanunu’nun 75. maddesinin
ikinci fÑkrasÑnÑn 6 numaralÑ bendi çerçevesinde
menkul sermaye iradÑ (alacak faizi) sayÑlacaÜÑ
ve elde edenlerce Gelir Vergisi Kanunu’nun 85
ve 86. maddeleri hükümleri çerçevesinde yÑllÑk
beyanname ile beyan edileceÜi ifade edilmiàtir.
4. Ülkemizde, kamu sosyal güvenlik sistemine ilave olarak bireylere emeklilik dönemlerinde ek gelir saÜlamak üzere bireysel emeklilik sistemi oluàturulmuà ve 4632 sayÑlÑ Bireysel
Emeklilik Tasarruf ve YatÑrÑm Sistemi Kanunu
7.4.2001 tarih ve 24366 sayÑlÑ Resmi Gazete’de
yayÑmlanarak yürürlüÜe girmiàtir. Sisteme iàlerlik kazandÑrmak ve genià kitlelere yayÑlmasÑnÑ
saÜlamak için “4697 sayÑlÑ BazÑ Vergi KanunlarÑnda DeÜiàiklik YapÑlmasÑna Dair Kanun”un 1.
maddesiyle 193 sayÑlÑ Gelir Vergisi Kanunu’nun
deÜiàik 21. maddesinden sonra gelmek üzere
Mükerrer 21. madde eklenerek sistem dahilinde yapÑlan bir kÑsÑm ödemeler istisna kapsamÑna alÑnmÑà, 5. maddesiyle de aynÑ Kanunun
deÜiàik 75. maddesinin ikinci fÑkrasÑna 15 numaralÑ bent eklenmiàtir. Bu bendin (a) alt bendinde; tüzel kiàiliÜi haiz emekli sandÑklarÑ, yardÑm sandÑklarÑ ile emeklilik ve sigorta àirketleri
tarafÑndan on yÑl süreyle prim, aidat veya katkÑ
payÑ ödemeden ayrÑlanlara yapÑlan ödemeler
menkul sermaye iradÑ olarak tanÑmlanmÑà, deÜiàiklik yapan Kanunun 8. maddesi ile de, Gelir Vergisi Kanunu’nun 94. maddesinin 1. fÑkrasÑna 15 numaralÑ bent eklenmià, bu bendin (a)
alt bendinde de, 75. maddenin ikinci fÑkrasÑnÑn
15 numaralÑ bendinin (a) alt bendinde yer alan
menkul sermaye iratlarÑndan yasada belirtilen
nispette gelir vergisi tevkifatÑ yapÑlacaÜÑ hüküm
altÑna alÑnmÑàtÑr.
5. Öte yandan, Gelir Vergisi Kanunu’nun
“Sermaye ÞratlarÑnda Þstisnalar” baàlÑklÑ birinci
kÑsÑm beàinci bölümde yer verilen ve menkul
192
sermaye iratlarÑnda istisnayÑ düzenleyen 22.
maddesinin 1. fÑkrasÑnda; bireysel emeklilik sisteminden emeklilik hakkÑ kazananlar ile bu sistemden vefat, maluliyet veya tasfiye gibi zorunlu nedenlerle ayrÑlanlara yapÑlan ödemelerin
%25’i, Türkiye’de kain ve merkezi Türkiye’de
bulunan diÜer sigorta àirketlerinden on yÑl süreyle prim ödeyenler ile vefat, maluliyet veya
tasfiye gibi zorunlu nedenlerle ayrÑlanlara yapÑlan ödemelerin %10’u ve tek primli yÑllÑk gelir
sigortalarÑndan yapÑlan ödemelerin tamamÑnÑn
gelir vergisinden müstesna olduÜu, istisna edilen tutar üzerinden 94. maddenin birinci fÑkrasÑnÑn (15) numaralÑ bendine göre tevkifat yapÑlamayacaÜÑ hükme baÜlanmÑàtÑr.
6. AnÑlan yasal düzenlemelerin ve Maliye
BakanlÑÜÑ tarafÑndan yayÑmlanan Genel TebliÜde yer alan uygulamaya yönelik açÑklama ve
düzenlemelerin birlikte deÜerlendirilmesinden
àu sonuçlar çÑkmaktadÑr: 4632 sayÑlÑ Bireysel
Emeklilik Tasarruf ve YatÑrÑm Sistemi Kanunu
ile sosyal güvenlik sistemine ilave edilen özel
emeklilik sisteminin mevzuatÑmÑzda yer almasÑndan önce benzer alanda faaliyet göstererek
birikimli hayat ve emeklilik sigortalarÑ kapsamÑnda yapÑlan ödemelerin vergilendirilmesiyle ilgili olarak yasal bir düzenleme yok iken,
bu konuda vergi kanunlarÑmÑzda yerini alan
doÜrudan düzenleme 4369 sayÑlÑ Kanun’la getirilmiàtir. Bu Kanunun yürürlüÜe girmesinden
önce bu kapsamda yapÑlan ödemeler eÜer iàtirakçilerin prim ya da aidat ödemelerine tekabül
ediyor ise, diÜer bir ifade ile mevduat ödemeleri tutarÑ kadar bir tutarÑ kapsÑyor ise o takdirde herhangi bir àekilde gelir vergisi tarhiyatÑna
tabi tutulmuyor, bu ödeme tutarlarÑnÑn mevduatÑ aàan kÑsmÑ ise Genel TebliÜ düzenlemeleriyle menkul sermaye iradÑ olarak vergilendiriliyordu. 4369 sayÑlÑ Kanun’la bu ödemelerin bir
kÑsmÑ Kanunda belirtilen àartlarla tazminat ve
yardÑmlarda istisna kapsamÑna alÑnmÑà, ancak
Kanunda, parantez içi hükümle kamu idare ve
müesseseleri ile kanunla kurulan sosyal güvenlik kurumlarÑ dÑàÑnda kalan tüzel kiàiliÜi haiz
emekli sandÑklarÑ ile sigorta àirketleri ve yardÑm
sandÑklarÑ tarafÑndan ödenen tazminat, yardÑm
ve toptan yapÑlan ödemelerin en yüksek devlet
memuruna ödenen en yüksek ödeme tutarÑndan fazlasÑnÑn ücret olarak vergilendirileceÜi
HAZßRAN ’11
belirtilmià, bunlar dÑàÑndaki ödemelerin niteliÜi konusunda bir tanÑmlama ya da düzenleme
getirilmemiàtir. Kanundaki bu eksik düzenleme ise, Maliye BakanlÑÜÑ tarafÑndan yayÑmlanan
Genel TebliÜ’le yukarÑda açÑklandÑÜÑ àekilde
aàÑlmaya çalÑàÑlmÑàtÑr.
7. 2001 yÑlÑnda 4632 sayÑlÑ Kanun’un yürürlüÜe girmesi ile yeniden oluàturulan bireysel
emeklilik sisteminden sonra, bu alana iliàkin
olarak yapÑlan vergisel düzenlemeler kapsamÑnda çÑkarÑlan 4697 sayÑlÑ Kanun’la ilk defa bu
sistem dahilinde yapÑlan ödemelerin niteliÜi konusunda bir tanÑmlamaya yer verilmià ve buna
göre vergilendirilme esaslarÑ açÑk olarak düzenlenmiàtir. AnÑlan Kanunun 5. maddesiyle, bu
kapsamda emeklilik ya da herhangi bir nedenle
iàtirakçilere yapÑlan ödemelerin tamamÑnÑn Gelir Vergisi Kanunu’nun 75. maddesine eklenen
15 numaralÑ bent hükmünde menkul sermaye
iradÑ olduÜu ifade edilmià ve aynÑ Kanunun 8.
maddesiyle de bu ödemeler üzerinden ne àekilde tevkifat yapÑlacaÜÑ 193 sayÑlÑ Kanun’un 94.
maddesinin 1. fÑkrasÑna 15 numaralÑ bent eklenerek bu bentte ayrÑntÑlÑ olarak açÑklanmÑàtÑr.
8. Bu düzenlemeler karàÑsÑnda yapÑlan bu
ödemelerin gelirin unsurlarÑndan olan menkul
sermaye iradÑ olduÜunda bir tereddüt bulunmadÑÜÑ gibi, 94. maddenin 15 numaralÑ bendinin (a), (b), (c) bentlerinin hepsinde “yapÑlan
ödemeler” àeklinde açÑk bir ifade kullanÑldÑÜÑ
ve anapara-nema ayÑrÑmÑ yapÑlmadÑÜÑ gerçeÜi
karàÑsÑnda, bu ödemeler konusunda kanun koyucunun, iàtirakçiler tarafÑndan yatÑrÑlan anapara ödemelerini aàan kÑsmÑn, diÜer bir ifade ile
anaparanÑn nemasÑnÑn menkul sermaye iradÑ
olduÜu yolunda bir irade ile düzenleme yaptÑÜÑnÑ söylemeye de olanak yoktur. Zira, kanun
koyucu Gelir Vergisi Kanunu’nun 75. maddesinde menkul sermaye iradÑnÑ tanÑmlarken, 7
numaralÑ bendinde açÑkça mevduat faizi ifadesini kullanmÑà, sermaye ya da toplanan paralar
dolayÑsÑyla elde edilen faiz, kar payÑ, kira ve
benzeri menkul sermaye iradÑ àeklinde açÑk bir
belirtme yapmÑàtÑr. AnÑlan maddenin 2. fÑkrasÑnÑn 7 numaralÑ bendinde mevduat faizinden
ne anlaàÑlmasÑ gerektiÜi aynÑ bent kapsamÑnda ayrÑntÑlÑ olarak açÑklanarak olasÑ tereddütler
giderilmiàtir. Bu ayrÑntÑyÑ bilerek hareket eden
kanun koyucu, 75. maddesinin ikinci fÑkrasÑ-
SßCßL
na 15 numaralÑ bent olarak eklenen bentte ise,
yapÑlan ödemelerin tamamÑnÑ menkul sermaye
iradÑ olarak tanÑmlamÑàtÑr. AçÑk olarak ortaya
konulan bu iradenin nasÑl anlaàÑlmasÑ gerektiÜi
konusunda yorumu gerektiren bir ifadeye yer
verilmemiàtir. DolayÑsÑyla bu bent kapsamÑnda
yapÑlan ödemelerin tamamÑnÑn menkul sermaye iradÑ sayÑlmasÑ yasal bir zorunluluktur.
9. Nitekim kanun koyucu, yukarÑda metni
verilen ve menkul sermaye iratlarÑnda istisnayÑ düzenleyen 193 Gelir Vergisi Kanunu’nun
22. maddesinde de; tüzel kiàiliÜi haiz emekli
sandÑklarÑ, yardÑm sandÑklarÑ ile emeklilik ve
sigorta àirketleri tarafÑndan zorunlu nedenlerle
ayrÑlanlara yapÑlan ödemelerin maddede belirtilen àartlarda bir kÑsmÑnÑ ya da tamamÑnÑ istisna kapsamÑna almak suretiyle esasen yapÑlan
bu ödemelerin tamamÑnÑn menkul sermaye iradÑ sayÑldÑÜÑnÑ da hüküm altÑna almÑà olmaktadÑr.
Gerek bu maddede, gerek konu ile ilgili diÜer
yasal düzenlemelerde, bireysel emeklilik sisteminden elde edilen getirinin, diÜer bir ifade ile
sisteme yatÑrÑlan mevduatÑn sadece nemasÑnÑn
menkul sermaye iradÑ sayÑlacaÜÑna iliàkin bir
düzenlemeye yer vermemiàtir.
10. Þncelenen olayda davacÑ üç yÑl kaldÑktan
sonra kendi isteÜi ile bireysel emeklilik sisteminden ayrÑlmÑà, bu nedenle de sistem kapsamÑnda yapmÑà olduÜu ödemeler nemasÑyla birlikte
sigorta àirketi tarafÑndan kendisine ödenmiàtir.
Ödeme esnasÑnda sigorta àirketi tarafÑndan yapÑlan ödeme tutarÑnÑn tamamÑ üzerinden gelir vergisi tevkif edilmià, davacÑ tarafÑndan da
yapÑlan bu tevkifatÑn ödeme tutarÑnÑn tamamÑ
üzerinden deÜil, anapara ödemelerinin sadece
nemasÑ üzerinden yapÑlmasÑ gerektiÜi ileri sürülerek fazladan yapÑlan tevkifatÑn kaldÑrÑlmasÑ
istemiyle dava açÑlmÑà ve ödenen tutarÑn iadesi
talep edilmiàtir. Yerel Mahkemece tek hakimle
verilen kararda; sigorta àirketleri tarafÑndan bireysel emeklilik sistemi kapsamÑnda iàtirakçilerine yapÑlan geri ödemelerin menkul sermaye
iradÑ sayÑlmasÑ gerektiÜi yolundaki yasal düzenlemenin menkul sermaye iradÑnÑn tarifi ile birlikte deÜerlendirilmesinden ödemelerden kastedileninin iàtirakçi tarafÑndan yapÑlan anapara
ödemesini deÜil, bu paranÑn getirisi olduÜu
sonucuna varÑlarak, fazladan yapÑlan tevkifatÑn
iptali ile davacÑya iadesine karar verilmiàtir.
193
HAZßRAN ’11
SßCßL
11. Bir ihtilafla ilgili olarak, bu ihtilafa uygulanacak Kanun hükmünün anlam ve kapsamÑ konusunda bir tereddüt hasÑl olmuà ise, bu
hükümden ne anlaàÑlmasÑ gerektiÜi konusunda
gerekli araàtÑrmalardan sonra bir sonuca ulaàÑlabilir. Bu kapsamda kanunun gerekçesinden,
kanunun T.B.M.M’de kabulü esnasÑndaki müzakere tutanaklarÑndan yararlanÑlarak kanundan ne anlaàÑlmasÑ gerektiÜi araàtÑrÑlabilir ve
yorumlanabilir. Hatta eÜer ihtilafa uygulanmak
istenen Yasa hükmü olaya birebir uymaz ve bu
olaya iliàkin olarak baàka herhangi bir yasal
düzenleme bulunmaz ise; yani hukuken yasada
bir boàluk varsa, o takdirde de hakim, Medeni Kanun’un 1. maddesinde belirtildiÜi àekilde
kanun koyucu gibi hareket ederek ihtilafÑ buna
göre çözebilir. Ancak ihtilafa uygulanmasÑ gereken Kanun hükmünün çok açÑk ve yorum
yapmayÑ gerektirmeyecek bir durumda olmasÑ
halinde, hakimin açÑk hükme raÜmen bu hükmü yorum kurallarÑna aykÑrÑ bir àekilde yorumlayarak karar vermesi, hakime tanÑnmamÑà bir
yetkinin kullanÑlmasÑ sonucunu doÜurur.
12. KaldÑ ki; bu uyuàmazlÑÜÑn çözümünde
uygulanacak yasal düzenleme nedeniyle doktrinde de konu tartÑàÑlmÑà, Kanunda belirtilen
“yapÑlan ödemeler” ibaresinin sigorta àirketleri tarafÑndan iàtirakçilere yapÑlan anapara ve
nemayÑ kapsayan toplam ödeme tutarÑ olduÜu
konusunda müellifler birleàmiàler, ancak söz
konusu yasal düzenlemenin Anayasa’da yer
alan vergide eàitlik ve adil vergileme ilkelerine
aykÑrÑ olduÜu, mükerrer vergileme sonucunu
doÜurduÜu hususunda eleàtiri getirmiàlerdir.
13. Bir yasa hükmünden ne anlaàÑlmasÑ
gerektiÜinin tespiti ayrÑ bir konudur, bu yasa
hükmünün Anayasaya ve vergileme ilkelerine
aykÑrÑlÑÜÑnÑn ileri sürülmesi ayrÑ bir konudur.
Anayasaya aykÑrÑlÑÜÑn ileri sürülmesi halinde
mahkemelerce yapÑlmasÑ gereken iàlemler usul
kanunlarÑnda ayrÑntÑlÑ olarak düzenlenmiàtir.
Anayasaya aykÑrÑlÑk iddiasÑ yoksa ya da mahkemelerce bu iddia ciddi görülmemià ise olaya uygulanacak yasa hükmü, olmasÑ gereken
àekliyle deÜil, mevcut düzenlemeden anlaàÑlan
àekliyle ele alÑnmalÑdÑr.
14. Buna göre; bireysel emeklilik sistemi dahilinde sistemde on yÑldan az süre kalarak kendi isteÜi ile ayrÑlanlara sigorta àirketi tarafÑndan
194
yapÑlan ödemelerin istisnalar düàüldükten sonra tamamÑ üzerinden Kanunda yazÑlan nispette
tevkifat yapÑlmasÑ, Gelir Vergisi Kanunu’nun
75. maddesinin 2. fÑkrasÑnÑn 15 numaralÑ bendi ve aynÑ Kanunun 94. maddesinin 1. fÑkrasÑnÑn 15 numaralÑ bendi hükümlerinin gereÜi
olduÜundan, davacÑnÑn üç yÑl süreyle sistemde
kalarak ayrÑlmasÑ üzerine tarafÑna sigorta àirketince yapÑlan ödeme tutarÑ üzerinden yasa
hükümlerine uygun olarak yapÑlan gelir vergisi
tevkifatÑnda hukuka aykÑrÑlÑk görülmemiàtir. Bu
nedenle dava konusu iàlemin iptali ile fazladan
yapÑlan tevkifatÑn davacÑya iadesi yolunda verilen mahkeme kararÑnda hukuki isabet bulunmamaktadÑr.
15. AçÑklanan nedenle, Þstanbul 3. Vergi
Mahkemesi’nin, niteliÜi bakÑmÑndan yürürlükteki hukuka aykÑrÑ bir sonuç ifade eden 30.1.2009
günlü, E:2007/782, K:2009/398 sayÑlÑ kararÑnÑn
2577 sayÑlÑ Þdari YargÑlama Usulü Kanunu’nun
51. maddesi uyarÑnca kanun yararÑna bozulmasÑnÑn uygun olacaÜÑ düàünülmektedir.
• Tetkik Hakimi, kanun yararÑna bozma
dilekçesinde ileri sürülen iddialarÑn usule ve
hukuka uygun olarak verilen vergi mahkemesi kararÑnÑn bozulmasÑnÑ gerektirecek nitelikte
bulunmamasÑ sebebiyle kanun yararÑna bozma
isteminin reddedilmesi gerektiÜini düàünmektedir.
• DanÑàtay 4. Dairesi yaptÑÜÑ inceleme neticesinde; Gelir Vergisi Kanunu’nun yukarÑda
belirtilen 75. maddesinin ilk fÑkrasÑnda menkul sermaye iradÑnÑn tanÑmÑ yapÑlmÑà ve açÑkça
nakdi sermaye veya para ile temsil edilen deÜerlerden müteàekkil sermaye dolayÑsÑyla elde
edilen kar payÑ, faiz, kira ve benzeri iratlarÑn
menkul sermaye iradÑ olduÜunu; davacÑnÑn sigorta àirketine üç yÑl boyunca nakden yaptÑÜÑ
ödemeler dolayÑsÑyla elde ettiÜi gelir, menkul
sermaye iradÑ sayÑlacaÜÑndan, sigorta àirketince
yapÑlan ödemelerin tamamÑnÑn deÜil bu ödemenin anapara dÑàÑnda kalan kÑsmÑnÑn menkul sermaye iradÑ niteliÜinde bulunduÜunu; bu
nedenle davacÑya iade edilen toplam ödeme
üzerinden Gelir Vergisi Kanunu’nun 94. maddesinin 15/a bendi uyarÑnca yapÑlan tevkifatta
hukuka uyarlÑk bulunmadÑÜÑ tespitlerini yaparak, bu durumda yürürlükteki hukuka aykÑrÑ
bir sonuç ifade etmeyen Þstanbul 3. Vergi Mah-
HAZßRAN ’11
kemesi kararÑnÑn kanun yararÑna bozulmasÑnÑn
hukuken mümkün olmadÑÜÑ sonucuna varmÑà
ve açÑklanan nedenlerle, kanun yararÑna bozma isteminin reddine 24.1.2011 gününde oybirliÜiyle karar vermiàtir.
4. DeÙerlendirmeler
Heràeyden önce, konuyla baÜlantÑlÑ olan
Anayasa’ya aykÑrÑlÑklar bir yana, temel problem
yapÑlacak vergi stopajÑnÑn matrahÑnÑn belirlenmesi noktasÑndadÑr. Burada yukarÑda açÑklandÑÜÑ üzere idare ödeme kavramÑnÑ anapara da dahil olmak üzere yapÑlacak tüm ödemeler olarak
kabul ettiÜinden sigorta àirketleri de idarenin
bu görüàü doÜrultusunda hareket etmektedirler. Bir baàka ifade ile kanun metninin yorumlanmasÑ noktasÑnda sigorta àirketleri idarenin
yaptÑÜÑ lafzî yani metne dayalÑ yorumu kabul
etmektedirler. Oysa idare vergi iliàkisinin taraflarÑndan sadece birisidir. Bir diÜeri mükelleftir.
DolayÑsÑyla mükelleflerin de kendileri ayrÑca
yorum yapabileceklerdir.
Vergi hukukunda her iki taraf bakÑmÑndan da
adil olarak kabul edilecek yorum doÜal olarak
yargÑ tarafÑndan yapÑlacak yorumdur. Yorum
yapÑlÑrken lafzî yorumun yanÑnda, gaî (amaca
dayalÑ), tarihî ve sistematik yorumlar da bulunmaktadÑr. Bu husus temel olarak Vergi Usul
Kanunu’nun 3. maddesi çerçevesinde hükme
baÜlanmÑàtÑr. Buna göre, “...vergi kanunlarÑ lafzÑ ve ruhu ile hüküm ifade eder. LafzÑn açÑk olmadÑÜÑ hallerde vergi kanunlarÑnÑn hükümleri,
konuluàundaki maksat, hükümlerin kanunun
yapÑsÑndaki yeri ve diÜer maddelerle olan baÜlantÑsÑ gözönünde tutularak uygulanÑr…”.
Bu düzenlemeden de açÑk olarak anlaàÑlacaÜÑ üzere vergi kanunlarÑnÑn sadece lafzÑ ya
da metinde yazan ibare yeterli deÜildir. AynÑ
zamanda ifadenin ruhu da önemlidir. Metin
açÑk deÜilse bu ruh 3. maddede ifade edildiÜi
àekilde bulunmaya çalÑàÑlacaktÑr. Bu nedenle
sadece madde metninde yazan ödeme ibaresinin anaparayÑ da kapsadÑÜÑ yönündeki yorum
Kanun’un ruhunu dikkate almadan yapÑlan bir
yorumdur.
Gerçeklerin basitliÜi bazen àaàÑrtÑcÑ boyutlarda olabilmektedir. Burada çok basit olan bir gerçek sadece ilgili sigorta àirketleri ve idare tarafÑn-
SßCßL
dan deÜil kanun yararÑna bozma baàvurusunda
bulunan DanÑàtay BaàsavcÑsÑ tarafÑndan da ihmal
edilmiàtir. Bu da vergilendirmenin gelir üzerinden yapÑlmasÑdÑr. Burada en basit mantÑkla kiàinin vereceÜi vergi elde ettiÜi gelir üzerinden
olacaktÑr. DolayÑsÑyla kiàinin kendi anaparasÑ bu
kapsamda olmamalÑdÑr. Bireysel sigorta sistemi
dikkate alÑndÑÜÑnda bahsettiÜimiz bu ruh da anlaàÑlabilmektedir. AyrÑca diÜer maddeler ve gelirin temel fonksiyonu da bunlara eklendiÜinde
anapara ödemelerinden vergi tevkifatÑ yapÑlmamasÑ gerçeÜi karàÑmÑza çÑkmaktadÑr. Bu durumda metnin ruhunu araàtÑrmadan yapÑlan deÜerlendirmeler eksik ve hatalÑ olarak kalmaktadÑr.
Bu durum bugüne kadar birçok kereler vergi mahkemeleri tarafÑndan ortaya konmuà bulunmaktadÑr. DanÑàtay’Ñn kararÑ ile de bu durum bir üst mahkeme tarafÑndan da açÑklÑÜa
kavuàturulmuà olmaktadÑr. Ama uygulamada
idarenin hatalÑ ve vergi hukukunun temel kurallarÑna aykÑrÑ düàen uygulamalarÑ sebebiyle
birçok kiài maÜdur olmuàtur. Þdarenin her fÑrsatta dile getirdiÜi fakat uygulamaya bir türlü
yansÑmayan mükellef haklarÑ bildirgesinde yer
alan, “YaptÑÜÑmÑz iàlemlerde ve gerçekleàtirdiÜimiz düzenlemelerde vergi kanunlarÑnÑn adil,
hukuksal, tarafsÑz ve rekabeti koruyucu bir àekilde uygulanmasÑnÑ esas alacaÜÑz.” ifadesinin
de içi boà kalmaktadÑr. Özellikle bu güne kadar hemen her vesile ile dile getirdiÜimiz genel tebliÜler ile kanunlara aykÑrÑ düzenlemeler
yapma alÑàkanlÑÜÑ maalesef devam etmektedir.
Üstelik bu deÜiàiklikleri kanunda deÜiàiklik yaparak uygulama imkânÑ varken kanuna aykÑrÑ
olarak sürdürmek istemek daha da vahimdir.
Bundan sonraki uygulamalarda idarenin tutumu ortaya çÑkacaktÑr. Þdare ya hukukun üstünlüÜünü kendi mükellef haklarÑ bildirgesinde
yazdÑÜÑ gibi kabul ederek bu görüàünde Ñsrar
etmeyecek ya da ben hukuka uymak istemiyorum diyerek bu ödemeler üzerinde stopaj
yapÑlmasÑ ÑsrarÑnÑ sürdürecektir. Her halükârda
mükelleflerin esas olarak aldÑÜÑ kanun metni ve
bunun yorumu ile ilgili olarak verilen yargÑ kararlarÑ varlÑÜÑnÑ sürdürecek mükellefler adaleti
idarede deÜil yargÑda arayacaklardÑr. Zira üstün
olan, hep olduÜu ve olmasÑ gerektiÜi gibi, idarenin görüàü deÜil hukuktur.
195
HAZßRAN ’11
SßCßL
Dr. Cenker GÖKER
Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi
Kurumlar Vergisi Kanunu’nda Sendikalara Ait
Üktisadi ÜÛletmelerin Vergilendirilmesine
Ümkan SaÙlayan Düzenlemeye ÜliÛkin Bir
EleÛtiri
Kurumlar Vergisi Kanunu’nun 2. maddesinin 5. bendi uyarÑnca dernek ve vakÑflara ait
veya baÜlÑ olup faaliyetleri devamlÑ bulunan ve
bu maddenin birinci ve ikinci fÑkralarÑ (sermaye àirketleri ve kooperatiflere iliàkin hükümler)
dÑàÑnda kalan ticari, sÑnai ve zirai iàletmeler ile
benzer nitelikteki yabancÑ iàletmeler, dernek
ve vakÑflarÑn iktisadi iàletmeleridir. Bu kanunun uygulanmasÑnda sendikalarÑn dernek; cemaatlerin ise vakÑf sayÑlacaÜÑ hükmedilmiàtir.
Bu düzenlemenin tarihi geliàimine bakÑldÑÜÑnda 5422 sayÑlÑ Kurumlar Vergisi Kanunu’nun
10.06.1949 tarihli Resmi Gazete’de yayÑmlanan ve 01.01.1950 tarihinde yürürlüÜe giren
ilk halinde bugün mevcut hükümden farklÑ
olarak cemaatlere (azÑnlÑklara) ve sendikalara iliàkin hüküm bulunmadÑÜÑ görülmektedir.
Daha sonra 1963 yÑlÑnda 199 sayÑlÑ Kanun ile
5442 sayÑlÑ Kurumlar Vergisi Kanunu’nun çeàitli maddeleri deÜiàtirilmiàtir. Buna göre, 1.
maddenin (D) bendinde yer alan Dernek, tesis
ve vakÑflara ait iktisadi iàletmeler kÑsmÑna “(Bu
kanunun tatbikatÑnda cemaatler de tesis hük196
mündedir)” parantez içi hükmü eklenmiàtir.
903 sayÑlÑ Kanun’un 3. maddesi ile tesis terimi
yerine “vakÑf” kelimesi ikame edilmiàtir. 1980
yÑlÑnda ise 2362 sayÑlÑ Kanunla Kurumlar Vergisi Kanunu’nun 1. maddesi deÜiàtirilmiàtir. Bu
deÜiàiklikle maddeye “Bu Kanunun tatbikatÑnda sendikalar dernek; cemaatler vakÑf hükmündedir.” ifadesi getirilmiàtir. 21.06.2006 tarihinde
Resmi Gazete’de yayÑmlanan ve àu an yürürlükte olan 5520 sayÑlÑ Kurumlar Vergisi Kanunu
da önceki yasaya paralel olarak 2. maddesinin
5. fÑkrasÑnda “Bu Kanunun uygulanmasÑnda
sendikalar dernek; cemaatler ise vakÑf sayÑlÑr”
hükmüne yer vermiàtir1.
Bu kÑsa çalÑàmada sendikalarÑn dernek hükmünde sayÑlmasÑna eleàtirel bir gözle bakÑlacaktÑr.
Kurumlar Vergisi Kanunu’nda sayÑlan mükellefler içinde dernek ve vakÑflar yer almamaktadÑr. Fakat bunlara ait ve baÜlÑ olan iktisadi iàletmelerin mükellefler arasÑnda sayÑldÑÜÑ
görülmektedir. Bu noktada ilk tespit; Kanun’un
ifadesi ile sendikalar dernek hükmünde sayÑl-
HAZßRAN ’11
dÑÜÑndan, sendikalarÑn kurumlar vergisinin mükellefi olmadÑklarÑ ancak sendikalara ait iktisadi
iàletmelerin bu Kanun’un yükümlüleri arasÑnda
bulunduÜu olmaktadÑr. Hal böyle olunca sendikalarÑn iktisadi iàletme iàletip iàletemeyecekleri üzerinde durmak gerekir. 2821 sayÑlÑ
Sendikalar Kanunu’nun 2. maddesinde verilen
tanÑmÑnda sendika, iàçilerin veya iàverenlerin
çalÑàma iliàkilerinde, ortak ekonomik ve sosyal
hak ve menfaatlerini korumak ve geliàtirmek
için meydana getirdikleri tüzelkiàiliÜe sahip
kuruluàlar àeklinde tanÑmlanmaktadÑr. Bunun
yanÑnda 5253 sayÑlÑ Dernekler Kanunu’nun 2.
maddesinde dernek, kazanç paylaàma dÑàÑnda,
kanunlarla yasaklanmamÑà belirli ve ortak bir
amacÑ gerçekleàtirmek üzere, en az yedi gerçek
veya tüzel kiàinin, bilgi ve çalÑàmalarÑnÑ sürekli olarak birleàtirmek suretiyle oluàturduklarÑ
tüzel kiàiliÜe sahip kiài topluluklarÑ olarak tanÑmlanmaktadÑr. Þki kurum arasÑndaki en temel
SßCßL
kütüphane, basÑm iàleri için gerekli tesisleri ve
üyelerinin mesleki eÜitim, bilgi ve tecrübelerini yükseltmek için çalÑàmak; teknik ve mesleki
eÜitim tesisleri kurmak ayrÑca nakit mevcudunun yüzde kÑrkÑndan fazla olmamak kaydÑ ile
sÑnai ve iktisadi teàebbüslere yatÑrÑmlar yapmanÑn mümkün olduÜu düzenlenmektedir. Buradan hareketle dernekler, gelir elde edebilmek
için bir sÑnÑrlamaya tabi tutulmazken sendikalarÑn sÑnÑrlÑ bir faaliyet alanÑna sahip olduÜu
sonucu çÑkarÑlabilir. Bir baàka önemli nokta,
derneklerin amaçlarÑnÑ gerçekleàtirme için kanunlarla yasaklanmamÑà her türlü faaliyeti gerçekleàtirebilmek imkânÑ mevcutken Sendikalar
Kanunu’nun yasaklar baàlÑklÑ 37. maddesinin
ikinci fÑkrasÑ uyarÑnca sendikalarÑn Kanunda
belirtilen amaçlarÑ dÑàÑnda faaliyette bulunamayacaklarÑ öngörülmektedir. AynÑ àekilde Sendikalar Kanunu’nun 40. maddesinin ikinci fÑkrasÑ
uyarÑnca sendikalarÑn gelirlerinin aidatlar ve
Kurumlar Vergisi Kanunu önceki yasaya paralel olarak 2. maddesinin
5. fÍkrasÍnda “Bu Kanunun uygulanmasÍnda sendikalar dernek;
cemaatler ise vakÍf sayÍlÍr” hükmüne yer vermiÛtir.
fark derneklerin herhangi bir amaç için kurulabilmelerine raÜmen sendikalarÑn ancak çalÑàma iliàkilerinde, ortak ekonomik ve sosyal hak
ve menfaatlerini korumak ve geliàtirmek için
kurulabilmeleridir. Bir baàka nokta ise derneklerin amaçlarÑnÑ gerçekleàtirebilmek için çeàitli iktisadi faaliyetler gerçekleàtirmesinde veya
bir iktisadi iàletme oluàturarak derneÜe gelir
elde etmesinde hem Türk Medeni Kanunu’nun
hem de Dernekler Kanunu’nun yasaklayÑcÑ
bir hükmü bulunmamasÑna raÜmen Sendikalar Kanunu’nun sendikalarÑn gerçekleàtirebilecekleri faaliyetleri düzenleyen 33. maddesinde
açÑkça sendikaya gelir etme amacÑnÑ iàaret etmemekle beraber ancak ve ancak iàçilerin veya
iàverenlerin mesleki bilgilerini artÑracak, milli
tasarruf ve yatÑrÑmÑn geliàmesine, reel verimliliÜin artmasÑna hizmet edecek kurs ve konferanslar tertiplemek; saÜlÑk ve spor tesisleri,
mal varlÑÜÑ gelirleri dÑàÑnda sadece ve sadece
yukarÑda belirtilenler ile eÜlence, konser gibi
faaliyetlerden saÜlanacak gelirlerden oluàabileceÜi düzenlenmiàtir.
GörülebildiÜi üzere dernekler ve sendikalar
birbirinden yapÑ olarak farklÑ kurumlardÑr. Bu
durumda Kurumlar Vergisi Kanunu’nda sendikalarÑn dernek hükmünde sayÑlmasÑnÑ anlamÑ ne
olabilir? Kanunkoyucunun bu iradesine iliàkin
bir açÑklama Maliye BakanlÑÜÑ’nÑn 08.05.1981
tarih ve 17334 sayÑlÑ Resmi Gazete’de yayÑmlanan Kurumlar Vergisi 20 Seri No’lu Genel
TebliÜi’nde yer almaktadÑr. Buna göre sendikalarÑn dernek hükmünde sayÑlacaÜÑna iliàkin
ifadenin 2362 sayÑlÑ Kanun ile Kurumlar Vergisi Kanunu’na eklenmesinden sonra oluàan
tartÑàmalara son vermek için àu söylenmektedir. “SendikalarÑn iktisadi iàletmelerinin de
Kurumlar Vergisi mevzuu içinde mütalâa edil197
HAZßRAN ’11
SßCßL
mesi, Kurumlar Vergisi Kanunu’nun amacÑna
tamamen uygun olduÜu halde, söz konusu
iàletmelerin kanunda ismen belirtilmemià olmasÑ bunlarÑn vergilendirilmesinde tereddütlerin doÜmasÑna sebep olmaktaydÑ. SendikalarÑn dernek hükmünde olduÜu söz konusu
maddenin ikinci fÑkrasÑnda belirtilmek suretiyle
bunlarÑn iktisadi iàletmelerinin de vergiye tabi
olduÜu açÑklÑÜa kavuàturulmuàtur.” Buradan
hareketle bir ayrÑ mükellef grubu olarak nitelemek yerine sendikalarÑn dernek hükmünde
olacaÜÑnÑ söylemenin daha uygun olduÜu düàünülmüàtür. Burada dikkat edilmesi gereken
nokta bir iktisadi iàletmenin veya iktisadi iàletmenin varlÑÜÑna iàaret eden ekonomik oluàumun Kurumlar Vergisi Kanunu uyarÑnca genià
bir kapsamda deÜerlendirildiÜinin unutulmuà
olmasÑdÑr. Öyle ki, vergi hukuku alanÑndaki
iktisadi iàletme ve ticaret hukuku alanÑndaki
ticari iàletme kavramlarÑ hukuk doktrininde
iàletme olduÜu fakat her iktisadi iàletmenin ticari iàletme olmadÑÜÑ savunulmuàtur4. TartÑàma,
Kurumlar Vergisi Kanunu’nun 2. maddesinin 5.
bendi uyarÑnca kurumlar vergisine tabi olan,
dernek ve vakÑflara ait iktisadi iàletmelerin ne
tür unsurlarÑ içerdiÜinin açÑklanmasÑyla vergi
hukuku açÑsÑndan çözümlenebilir. Buna göre
dernek ve vakÑflara ait veya tabi olup faaliyetleri devamlÑ bulunan ve sermaye àirketi ve kooperatif niteliÜi olmayan ticari, sÑnai ve zirai iàletmeler dernek ve vakÑflarÑn iktisadi iàletmelerini
oluàtururlar. Kurumlar Vergisi Kanunu’nun 2.
maddesinin 6. bendi uyarÑnca bunlarÑn kazanç
amacÑ gütmemeleri, faaliyetlerinin kanunla verilmià görevler arasÑnda bulunmasÑ, tüzel kiàiliklerinin olmamasÑ, baÜÑmsÑz muhasebelerinin
ve kendilerine ayrÑlmÑà sermayelerinin veya ià
yerlerinin bulunmamasÑ mükellefiyetlerini etkilemez. Mal veya hizmet bedelinin sadece maliyeti karàÑlayacak kadar olmasÑ, kâr edilmemesi
Üki kurum arasÍndaki en temel fark derneklerin herhangi bir amaç için
kurulabilmelerine raÙmen sendikalarÍn ancak çalÍÛma iliÛkilerinde,
ortak ekonomik ve sosyal hak ve menfaatlerini korumak ve geliÛtirmek
için kurulabilmeleridir.
farklÑ niteliklerde olsalar da birbiriyle karÑàtÑrÑlabilmektedirler. Hemen belirtmek gerekir ki
kimi yazarlar bu iki kavramÑn aynÑ anlamÑ ifade
ettiÜini belirtmektedirler2. Kimi yazarlar ise iktisadi iàletmenin genià bir kavram olduÜundan
ve ticari iàletmelerin iktisadi iàletmelerin bir alt
dalÑ konumunda olduÜundan söz etmektedirler. Bu yazarlara göre, ticari iàletmeler iktisadi
iàletmelerin bir koludur ve genel olarak büyük
iktisadi iàletmeleri ifade ederler. Bu sebeple bir
iàletmenin ticari iàletme sayÑlabilmesi için, o iàletmenin her àeyden önce “iktisadi” bir iàletme
olarak kabul edilmesi ve ticaret hukuku bakÑmÑndan “ticari” iàletme olarak sÑnÑflandÑrÑlmasÑ
gerekmektedir3. Yine bu görüà neticesinde ticari iàletme kavramÑ ile iktisadi iàletme kavramÑ
arasÑnda bir özel-genel iliàkisinin mevcut olduÜu belirtilerek her ticari iàletmenin bir iktisadi
198
veya kârÑn kuruluà amaçlarÑna tahsis edilmesi
bunlarÑn iktisadî niteliÜini deÜiàtirmez. Dernek
ve vakÑflara ait iàletmeler belirtilen nitelikleri
taàÑdÑÜÑ sürece iktisadi iàletme kabul edilecektir. DolayÑsÑyla ticari, sÑnai veya zirai olmayan
bir faaliyet bir iktisadi iàletme oluàturmayacak
ve vergilendirilmeyecektir. Dikkat edilmesi
gereken nokta Kurumlar Vergisi Kanunu’nun
bu kapsamdaki tüm sistematiÜinin dernek ve
vakÑflar ve bunlarÑn iktisadi faaliyetleri üzerine
kurulmuà bulunmasÑdÑr. Madem ki sendikalar
da dernek hükmündedir; yukarÑda dernek ve
vakÑflara ait iktisadi iàletmelerin oluàumu ve
yapÑsÑna iliàkin tespitlerin aynen sendikalara da
yansÑtÑlabilmesi gerekmektedir. Bir örnek vermek gerekirse, faaliyetin devamlÑlÑÜÑ derneklere ait iktisadi iàletmelerde bulunmasÑ gereken
bir koàuldur. Öyle ki, “devamlÑlÑk”, faaliyetin
HAZßRAN ’11
Dernek ve vakÍflara ait veya tabi
olup faaliyetleri devamlÍ bulunan
ve sermaye Ûirketi ve kooperatif
niteliÙi olmayan ticari, sÍnai ve
zirai iÛletmeler dernek ve vakÍflarÍn
iktisadi iÛletmelerini oluÛtururlar.
tekrarlanarak veya hiç ara vermeden sürdürülmesi anlamÑnda kullanÑlmaktadÑr. DevamlÑlÑÜÑn
iktisadi iàletmenin bir unsuru olmasÑnÑn sebebi, ticari, sÑnai veya zirai bir faaliyetin piyasa
ekonomisine tek bir kez katkÑ yapmak yerine,
sürekli bir gelir elde etmeye yatkÑn olmasÑdÑr5.
DevamlÑlÑk ile ifade edilmeye çalÑàÑlan uzun
veya belli olmayan bir zaman için faaliyette bulunmanÑn iktisadi iàletmenin mevcudiyeti için
yeterli olmayacaÜÑ düàüncesidir. AynÑ sebeple
Maliye BakanlÑÜÑ ticari, sÑnai veya zirai faaliyetin devamlÑ olmasÑnÑ, faaliyetin bir vergilendirme döneminde birden çok defa tekrarlanmÑà
olmasÑ kriterine baÜlamaktadÑr6. Bu durumda
Sendikalar Kanunu’nun sendikalarÑn gelirlerinin düzenleyen 40. maddesinde yer alan eÜlence, konser gibi faaliyetlerden saÜlanacak
gelirleri elde edebileceÜinin öngörülmesi ile
bir sendikanÑn düzenlediÜi her konserin, bir iktisadi iàletme oluàumu olarak nitelendirilmeye
açÑk olduÜu gözlemlenmektedir. Her ne kadar
Kurumlar Vergisi Kanunu’nda yapÑlan faaliyetin kanunla verilen görevler arasÑnda bulunmasÑnÑn mükellefiyeti ortadan kaldÑrmayacaÜÑ
düzenlenmiàse de 40. maddenin bir görev deÜil imkân olduÜu net olarak görülebildiÜinden
sendikalar bakÑmÑndan konunun tartÑàmaya
açÑk olduÜu görülmektedir.
Sonuç olarak, 1980 yÑlÑnda 5422 sayÑlÑ Kurumlar Vergisi Kanunu’na eklenen ve sonraki
yÑllarda hiçbir deÜiàikliÜe uÜramadan 2006 yÑlÑnda yürürlüÜe giren 5520 sayÑlÑ Kurumlar Vergisi Kanunu’nda da korunan àekliyle “Bu Kanunun uygulamasÑnda sendikalar dernek sayÑlÑr”
ifadesinin birbiriyle tam olarak örtüàmeyen iki
kurumu ve bunlarÑn iktisadi iàletmelerini aynÑ
sonuçlara baÜlamaktadÑr. Uygulamada büyük
sorunlar çÑkartmÑyor olsa da bu ifadenin kanun
yapma tekniÜi ile örtüàmediÜi açÑktÑr. OlmasÑ
SßCßL
gereken bakÑmÑndan, sendikalarÑn iktisadi iàletmeleri vergilendirilmek isteniyorsa, kurumlar vergisi mükellefleri arasÑnda bunlarÑn açÑkça
sayÑlmasÑ ve yapÑsÑna uygun koàul ve àartlarla
vergilendirilmesinin saÜlanmasÑdÑr. Bu yapÑlmadÑÜÑ takdirde, Kurumlar Vergisi Kanunu’nda
benzer bir àekilde yer alan “Cemaatler, vakÑf
sayÑlÑr” ifadesinin yarattÑÜÑ7 duraksamalar, sendikalarÑn iktisadi iàletmeleri için de söz konusu
olabilecektir.
DÜPNOTLAR
1
Göker, Cenker, AzÑnlÑk VakÑflarÑnÑn Vergilendirilmesine Bir
BakÑà, Ankara Barosu Dergisi, YÑl: 67, SayÑ: 2, 2009, ss. 2931.
2
Bkz. Ballar, Suat, “Medeni, Ticari ve Mali Hukuk Yönünden
Dernek ve VakÑflarÑn Þktisadi Þàletmeleri”, Banka ve Ticaret
Hukuku AraàtÑrma Enstitüsü Dergisi, 1990, SayÑ:15, s.105122; Pembeçiçek, Fuat, Türk Hukukunda Ticari Þàletme
KavramÑ ve Ticari Þàletme Þàleten VakÑflar, Adalet YayÑnevi,
Ankara, 1999, s.6.
3
KarayalçÑn, Yaàar, Ticaret Hukuku: Girià-Ticari Þàletme,
Banka ve Ticaret Hukuku AraàtÑrma Enstitüsü YayÑnlarÑ Numara 17, 3. BaskÑ, Ankara, 1968, s.157.
4
Þmregün, OÜuz, Kara Ticaret Hukuku Dersleri, Filiz Kitabevi, 12. BasÑ, Þstanbul, 2001, s.10-13.
5
Göker, Cenker, Türk Hukukunda Dernek ve VakÑflara Ait
Þktisadi Þàletmelerin Vergilendirilmesi, Ankara, 2004, s. 28.
6
Maliye BakanlÑÜÑ’nÑn 28.02.2001 tarih ve 12192 sayÑlÑ özelgesinde “Dernekler tarafÑndan bir vergilendirme döneminde
birden fazla çay, yemek, tiyatro, kermes, konser gibi faaliyetlerin düzenlenmesi ve bu faaliyetlerden dolayÑ gelir elde
edilmesi nedeniyle derneklere ait bir iktisadi iàletme oluàtuÜundan, söz konusu iàletmenin kurumlar vergisi mükellefiyetinin tesis edilmesi gerekmektedir” ifadesi yer almaktadÑr.
7
Göker, agm., s. 30.
199
HAZßRAN ’11
SßCßL
Doç. Dr. AydÍn BAÚBUØ
Gazi Üniversitesi Üktisadi ve Üdari Bilimler Fakültesi
Ücret Kesim CezasÍ
Þàyeri düzenini ihlal eden davranÑàlarÑn karàÑlÑÜÑnda, koàullarÑn gerçekleàmesi halinde, iàveren tarafÑndan iàçiye ücret kesim cezasÑ verilmesi mümkündür (4857 sayÑlÑ ÞK. m. 38 ve
DÞK. m. 38). Ücret kesim cezasÑ, bilinen en
yaygÑn “disiplin cezasÑ” niteliÜindeki bir yaptÑrÑmdÑr. Bu nedenle Þà Kanunu, fesih ve ücret
kesme cezasÑnÑ ayrÑ olarak düzenlemià; bu cezalar dÑàÑndaki diÜer disiplin cezalarÑ bakÑmÑndan genel hüküm niteliÜinde bir düzenleme
getirmemiàtir.
Disiplin cezalarÑnÑn hukuki niteliÜinin tespiti, bu cezalarÑn hukuki kaynaklarÑnÑ tespit bakÑmÑndan önemlidir. Öncelikle belirtmek gerekir
ki disiplin cezalarÑ, ancak iàyerinin düzeninin
ihlalinin bir yaptÑrÑmÑdÑr. Bu özellik, iàçinin
sözleàmeden doÜan edim yükümlülüÜünün ihlalinin yaptÑrÑmÑ olarak öngörülen hukuki yaptÑrÑmlardan ayrÑlmaktadÑr. Disiplin yaptÑrÑmÑnda, hukuk yaptÑrÑmlarÑnÑn sÑnÑrÑ aàacak nitelikte
ceza yaptÑrÑmÑ olma özelliÜi de bulunmaktadÑr.
Þàyerinde topluluk halinde yaàamanÑn gerekli
kÑldÑÜÑ düzen ihtiyacÑnÑn korunmasÑ için iàye200
rinde disiplin cezalarÑnÑn uygulanabilme imkanÑ getirilmiàtir. Ancak bu düzen ihtiyacÑnÑn korunmasÑ iàverenin yönetim hakkÑ kapsamÑnda
deÜerlendirilmemektedir. Disiplin cezalarÑnÑn
iàverenin yönetim hakkÑna dayandÑrÑlmasÑ artÑk
kabul edilmemektedir1.
Disiplin yetkisi ve disiplin cezalarÑ, klasik anlamda edim yükümlülüÜünün ihlalinin
yaptÑrÑmÑ olarak da görülmektedir. Borçlar
Kanunu’nda edim yükümlülüÜünün ihlaline
bir ceza baÜlanmamÑàtÑr. Disiplin hukukunun
klasik sözleàme kuramÑ ile izah edilmesi mümkün deÜildir. Þàte bu özellik, disiplinin hukuki
kaynaÜÑnÑn sözleàme dÑàÑ yollara dayandÑrÑlmasÑ sonucunu doÜurmuàtur. Önceleri iàverenin
yönetim hakkÑna dayandÑrÑlan bu sistem daha
sonra tekrar borçlar hukukunun modern kavramÑ olan borç iliàkisi kuramÑ çerçevesinde edim
dÑàÑ yükümlülüklerle izah edilmià, böylece sözleàme hukukunun dÑàÑna çÑkÑlmamÑàtÑr.
Disiplin yetkisi ve disiplin cezalarÑ, bir borç
iliàkisi kapsamÑnda ifade bulmaktadÑr. Disiplin,
iàçinin edim yükümlülüÜü dÑàÑnda, bundan ba-
HAZßRAN ’11
Ücret kesintisi cezasÍnÍn
uygulanmasÍnÍn ön koÛulu, bu
cezanÍn uygulanmasÍnÍ gerektirecek
nedenlerin iÛ sözleÛmesinde veya
toplu iÛ sözleÛmesinde açÍkça
belirtilmiÛ bulunmasÍ gereÙini
zorunlu kÍlmaktadÍr.
ÜÑmsÑz olan iàyerindeki düzeni koruma yükümlülüÜünün ihlalinin yaptÑrÑmÑdÑr. Hukuki kaynaÜÑnÑ borç iliàkisinde, edim yükümlülüÜü dÑàÑnda
diÜer koruma yükümlülüklerinde bulur2.
Disiplin cezasÑ niteliÜindeki para cezalarÑ
da iàverenin yönetim hakkÑ çerçevesinde deÜerlendirmemelidir3. Zira disiplin cezalarÑnÑn
belirlenmesi ve uygulanmasÑnÑn iàverenin yönetim hakkÑna dayandÑrÑlmasÑ artÑk terk edilmià
bir görüà olmaktadÑr. Sözleàme ile ya da diÜer
objektif hukuk normlarÑ ile tayin edilen durumlarda iàverene bu yetkinin verilmesi yönetim
hakkÑ anlamÑna gelmemektedir. Aksine yönetim hakkÑ, sözleàme ya da diÜer normlarla belirlenmeyen veya genel olarak ifadelendirilen
hususlarÑn iàveren tarafÑndan somutlaàtÑrÑlarak
belirlenmesi yetkisidir. Oysa ücret kesintisi cezasÑnÑn uygulanmasÑnÑn ön koàulu, bu cezanÑn
uygulanmasÑnÑ gerektirecek nedenlerin ià sözleàmesinde veya toplu ià sözleàmesinde açÑkça
belirtilmià bulunmasÑ gereÜini zorunlu kÑlmaktadÑr. KapsamÑnÑn böylece açÑk ve somut olarak
belirlendiÜi hallerde yönetim hakkÑndan bahsetmek mümkün olmayacaktÑr. Üstelik aksine
davranÑà, iàveren veya iàveren vekili için cezayÑ gerektiren bir neden olarak kabul edilmiàtir
(ÞK. m. 102-b).
a- Ücret Kesintisi
CezasÍnÍn Hukuki KaynaklarÍ
ve Belirlilik Ülkesi
Þà Kanunu’nun 38. maddesinin ilk fÑkrasÑ
hükmü, “Þàveren toplu sözleàme veya ià sözleàmelerinde gösterilmià olan sebepler dÑàÑnda
iàçiye ücret kesme cezasÑ veremez” demektedir. DolayÑsÑyla yasa, ancak toplu ià sözleàmesi
SßCßL
ya da ià sözleàmelerinde gösterilen nedenlerle
ücret kesme cezasÑnÑn uygulanabileceÜini öngörmüàtür.
Bu hükümle, yasanÑn amacÑnÑn cezayÑ gerektiren nedenlerin dÑàÑnda cezanÑn uygulanamayacaÜÑ sonucundan baàka, cezayÑ gerektiren
davranÑàlarÑn bir iàyeri için genel geçerli objektif kurallar olmasÑ gerektiÜi àeklinde bir yorum
getirilmelidir. Bu anlamda, “ià sözleàmelerinde”
deyiminin ancak bütün iàçiler için geçerli olan
genel iàlem koàullarÑ ile belirlenmesi halinde
uygulama olanaÜÑ bulduÜu benimsenmelidir.
Aksi takdirde, aynÑ iàyerinde ià sözleàmeleri ile
belirlenmià deÜiàik davranÑàlara deÜiàik cezalarÑn uygulanmasÑ söz konusu olacaktÑr ki, bu
durum iàverenin eàit iàlem yapma borcuna aykÑrÑlÑk doÜuracaktÑr.
Madde hükmünün bu àekilde anlaàÑlmasÑ ile
toplu sözleàme ve ià sözleàmeleri dÑàÑnda, iàyeri iç yönetmelikleri ya da iàyeri uygulamalarÑ
gibi diÜer hukuki kaynaklarla da disiplin cezasÑ
olarak ücret kesme cezasÑnÑn belirlenip belirlenemeyeceÜi sorunu açÑklÑÜa kavuàturulmalÑdÑr.
Bu hukuki kaynaklar, ià sözleàmesinin eki niteliÜindedir. Maddedeki “ià sözleàmesi” sözcüÜünün, “ià sözleàmesi ve ekleri” àeklinde anlaàÑlmasÑ halinde para cezasÑnÑ gerektiren davranÑà
ve ceza miktarÑ yine sözleàme kapsamÑnda kalmÑà olacaktÑr. Disiplin cezalarÑnÑn tüm iàçiler
için genel geçerli bir kural olarak belirlenmesi
zorunluluÜu, “ià sözleàmesi” deyimini, objektif
nitelikte bütün iàçilere uygulanabilecek olan iç
yönetmelik ve iàyeri uygulamasÑnda meydana
gelen ià sözleàmesi ekleri biçiminde de anlamamÑz gereÜini ortaya koymaktadÑr.
Acaba Þà Kanunu’nun 22. maddesinde iç yönetmelik gibi ià sözleàmesi ekinden özel olarak bahsedilmià olmasÑna raÜmen, ücret kesinti
cezasÑnÑn belirlenmesinde sadece ià sözleàmesi
ile yetinilmià olmasÑ, yasa metninden ià sözleàmesi eklerinin dÑàarÑda bÑrakÑldÑÜÑ anlamÑ doÜabilecek midir? Kanaatimizce böyle bir sonuca ulaàmak mümkün deÜildir. YasanÑn amacÑ,
para cezalarÑnÑn belirlenmesinde iàçi tarafÑnÑn
rÑzasÑnÑ alarak böyle bir kural getirme ve getirilen kuralÑn da önceden bilinen ve herkese eàit
olarak uygulanan bir hukuk kaynaÜÑna dayandÑrÑlmasÑdÑr. Özellikle iç yönetmelikte iàçinin
201
HAZßRAN ’11
SßCßL
Ücretlerden yapÍlacak kesintiler
bir ayda iki gündelikten veya
parça baÛÍna yahut yapÍlan iÛ
miktarÍna göre verilen ücretlerde
iÛçinin iki günlük kazancÍndan
fazla olamaz.
rÑzasÑnÑn bulunmasÑ gerekliliÜi yasanÑn amacÑnÑ
yerine getirmektedir.
Yasa, ücret kesintisi cezasÑnÑ gerektirecek
nedenlerin önceden belirli olmasÑ gerektiÜini
vurgulamaktadÑr. Acaba, yasalar ya da toplu
ià sözleàmesi veya diÜer hukuk kaynaklarÑ ile
belirlenen, fakat ücret kesintisi cezasÑ öngörülmeyen diÜer disiplin cezalarÑnÑn yerine iàveren
tarafÑndan ücret kesintisi cezasÑ uygulanabilir
mi? Çenberci, kural olarak diÜer bir disiplin cezasÑ yerine, o ceza daha aÜÑr olsa bile yine de
ücret kesintisi cezasÑnÑn uygulanamayacaÜÑnÑ
savunmaktadÑr4. Ancak yazara göre, geçim olanaÜÑnÑn tamamiyle ortadan kaldÑrÑlmasÑ anlamÑnÑ taàÑyacak ceza, örneÜin sözleàmenin haklÑ
nedenle feshi yerine ücret kesintisi cezasÑnÑn
uygulanabileceÜi kabul edilmelidir. YargÑtay’Ñn
da 1962 yÑlÑnda verdiÜi bir kararda5, aynÑ görüà
doÜrultusunda içtihadÑnÑ ortaya koyduÜu görülmektedir. YargÑtay’a göre, iàçinin sözleàmeye
aykÑrÑ davranÑàÑ, Þà Kanunu ya da iç yönetmelik
hükümlerince iàverene sözleàmeyi feshedecek
derecede daha aÜÑr bir durum olsaydÑ ve böyle bir durumda iàveren sözleàmeyi fesih yerine
gündeliÜin indirimi yoluna gitseydi, bu iàlem
hukuka aykÑrÑ kabul edilemeyecekti. Çünkü
daha aÜÑr bir yaptÑrÑm yerine daha hafif bir yaptÑrÑmÑn uygulanmasÑ, ÞK. m. 17 ve 32 hükümlerinin koruduÜu iàçi yararÑna uygun olacaktÑr.
YargÑtay kararÑna konu olan olayda iàveren,
ücretten indirim yoluna giderek ücret cezasÑnÑ kendi mal varlÑÜÑnda tutmuàtur. Bu yönüyle iàlem hukuka aykÑrÑ bulunmuàtur. Ancak
iàveren haklÑ nedenle fesih yerine (1475 sayÑlÑ eski ÞK. m.17/II) böyle bir ücretten indirim
yoluna gittiÜinde, yani kesilen ücreti mal varlÑÜÑnda tuttuÜunda bu iàlemin hukuka uygun
olacaÜÑ gösterilmiàtir. Çenberci’nin görüàüne
dayanak olduÜunu düàündüÜümüz bu kararda
202
iki önemli husus öngörülmektedir: Þlk olarak,
haklÑ nedenle fesih cezasÑ yerine, önceden
öngörülmese dahi ücret kesme cezasÑ uygulanabilecektir. Þkinci olarak, ücret kesme cezasÑ
yerine ücretten indirim cezasÑ gibi bir disiplin
cezasÑ da kabul edilmekte, sözleàmenin hükmünün deÜiàtirilebileceÜi, Þà Kanunu’nun 22.
maddesine bir istisna getirilebileceÜi tartÑàmasÑ
ortaya çÑkabilecektir.
Kanaatimizce 1475 sayÑlÑ eski Þà Kanunu döneminde savunulan bu görüàün 4857 sayÑlÑ Þà
Kanunu döneminde de savunulmasÑ yerinde
olmayacaktÑr.
b- Ücret Kesintisi CezasÍna Tabi
Ücret KavramÍ
Ücret kesintilerine konu olan temel kazanç,
iàçinin bir takvim ayÑnda elde ettiÜi miktar esasÑnda ele alÑnmalÑdÑr. Ceza kesintisi sadece ücretten yapÑlÑr. Buradaki anlamÑyla ücret, ÞK. m.
32/I’de tanÑmlanan genel anlamdaki ücrettir6.
Toplu ià sözleàmesi ile bunun aksi kararlaàtÑrÑlabilir.
Ücret kavramÑna dahil olmayan iàçilik haklarÑndan kesinti yapÑlamaz. Burada iki hususa
dikkat edilmelidir. Öncelikle ücret bir ià karàÑlÑÜÑ olarak ödenmeli, ikinci olarak da iàveren
veya üçüncü kiàiler tarafÑndan bu ödeme yapÑlmalÑdÑr. Þàçiye ödenen hafta tatili ücreti, genel
tatil, yÑllÑk ücretli izin ücretleri gibi yasa veya
diÜer hukuksal kaynaklarla verilen haklar dahil
edilmeyecektir. Þàçinin o ay için alacaÜÑ ikramiye, iàgücü tazminatÑ gibi ek ödemeleri hesaba
dahil edilmeyecektir.
Þàçinin günlük yevmiyeli olarak çalÑàmasÑ
durumunda, ücretin hesaplanmasÑnda bir problem bulunmamaktadÑr. AylÑk ücretle ya da kÑsmi sürelerle çalÑàan ve yaptÑÜÑ iàe göre ücret
alan iàçinin haklarÑnÑn hesabÑnda, yukarÑdaki
esaslar çerçevesinde bir ay içerisinde elde edilen kazanç, çalÑàÑlan sürelere bölünerek hesaplanÑr.
c- Ücret Kesintisi CezasÍnÍn
Miktar BakÍmÍndan
SÍnÍrlanmasÍ
Þàçi ücretlerinden yapÑlan ücret kesintisi ce-
HAZßRAN ’11
Nedenleri gösterilmeden ve
bildirilmeden yapÍlan ücret kesintisi
geçersiz olacaktÍr.
zalarÑna miktar bakÑmÑndan bir sÑnÑrlama getirilmiàtir. Ücretlerden yapÑlacak kesintiler bir
ayda iki gündelikten veya parça baàÑna yahut
yapÑlan ià miktarÑna göre verilen ücretlerde iàçinin iki günlük kazancÑndan fazla olamaz (ÞK.m.
38). Ücret kesintisi miktarÑ için öngörülen bu
üst sÑnÑr, 1475 sayÑlÑ eski Þà Kanunu döneminde üç günlük ücret tutarÑ olarak belirlenmiàti.
Þà Kanunu bu miktarÑ iki günlük ücret olarak
sÑnÑrlamÑà olmasÑna raÜmen bu miktar, Deniz
Þà Kanunu’nda halen üç günlük ücret miktarÑ
olarak korunmaktadÑr (1475 sayÑlÑ eski ÞK. m.
32/II ve DÞK. m. 38/II).
DolayÑsÑyla bu sÑnÑrlarÑ aàan düzenlemelerin
yerine yasa hükmü geçerli olacaktÑr. DoÜal olarak iàçinin de fazla kesilen ücreti geri isteme
hakkÑ olacaktÑr.
Uygulamada bazÑ toplu ià sözleàmelerinde,
cezayÑ gerektiren davranÑàlarÑn karàÑlÑÜÑnda belirlenen ücret cezalarÑnÑn miktarÑ iki günlük
ücretten yüksek olarak belirlenmekte, örneÜin
altÑ günlük ücret cezalarÑ kabul edilmektedir.
ÞK. m. 38/II hükmü de, bir aylÑk ücretten en
fazla iki günlük kazanç karàÑlÑÜÑ ücret cezasÑnÑn aàÑlmayacaÜÑ àeklinde yorumlanmakta ve
böylece iki günlük ücreti aàan cezalar gelecek
aylara aktarÑlmaktadÑr.
Doktrinde iki günlük kazancÑn üzerindeki
kesintilerin gelecek aylara aktarÑlmasÑnÑ doÜru
kabul etmeyen yazarlar bulunmaktadÑr7. Zira,
cezaya iliàkin hükümlerin dar yorumlanmasÑ
esastÑr. Gerçekten Þà Kanunu’nun 38. maddesinde ifade bulan, “Þàçi ücretlerinden bu yolda yapÑlacak kesintiler bir ayda iki gündelikten
veya parça baàÑna yahut yapÑlan ià miktarÑna
göre verilen ücretlerde iàçinin iki günlük kazancÑndan fazla olamaz.” hükmü, bir disiplin
suçu için iki günlük ücretten fazla kesim cezasÑ
verilemeyeceÜi àeklinde anlaàÑlabileceÜi gibi,
bir ay içinde ihlal edilen davranÑàlar nedeniyle
verilebilecek cezalar toplamÑnÑn da iki günlük
ücretten fazla olamayacaÜÑ biçimde iki yönde
de anlaàÑlabilecek niteliktedir.
SßCßL
d- ÜÛçiye Bildirme YükümlülüÙü
Þàveren, ücret kesintisine iliàkin cezayÑ, geciktirmeksizin hemen iàçiye gerekçeleri ile beraber bildirmelidir (ÞK. m. 38/II). Bu hükmü
yerine getirmemenin bir yaptÑrÑmÑ düzenlenmiàtir. Þà Kanunu’nun 102-b hükmünde “Þàçi
ücretlerinden 38 inci maddeye aykÑrÑ olarak
ücret kesme cezasÑ veren veya yaptÑÜÑ ücret
kesintisinin sebebini ve hesabÑnÑ bildirmeyen”
iàveren veya iàveren vekiline ceza öngörülmüàtür. Þà Kanunu, ücret kesim cezasÑnÑ bildirmemenin bir yaptÑrÑmÑnÑ düzenlemiàtir. Ancak
garip bir àekilde 38. maddede bulunmayan bir
baàka bildirimde bulunmamanÑn da yaptÑrÑmÑnÑ öngörmüàtür. 102-b hükmüne göre sadece
cezanÑn sebebi deÜil, hesabÑnÑn da bildirilmesi
zorunluluÜu öngörülmüàtür. Yasada öngörülen
“hesabÑnÑ” kelimesinden neyin anlaàÑlmasÑ gerektiÜi açÑk deÜildir.
Bildirimin, cezanÑn uygulanmasÑnÑn bir ön
koàulu olup olmadÑÜÑ açÑk deÜildir. Ancak bildirim yükümlülüÜünün yerine getirilmemesi,
ÞK. m. 102-b ile birlikte düàünüldüÜünde cezayÑ gerektiren bir hüküm bulunmasÑ nedeniyle ceza sebebinin gösterilmesinin bir geçerlilik
koàulu olduÜu kabul edilmelidir. Bu durumda
nedenleri gösterilmeden ve bildirilmeden yapÑlan ücret kesintisi geçersiz olacaktÑr. Ancak
bildirimin àekli konusunda bir ön koàul ileri
sürmek mümkün deÜildir. Kanunun 109. maddesinde yer alan, “Bu Kanunda öngörülen bildirimlerin ilgiliye yazÑlÑ olarak ve imza karàÑlÑÜÑnda yapÑlmasÑ gerekir. Bildirim yapÑlan kiài
bunu imzalamazsa, durum o yerde tutanakla
tespit edilir.” hükmü gereÜince yazÑlÑ olarak yapÑlmasÑ gereklidir. Böylece, ücret kesintisi bankaya henüz yatÑrÑlmamÑà ise, iàverene; bankaya
yatÑrÑlmasÑndan sonra da BakanlÑk, iàverenle
birlikte hasÑm gösterilerek ià mahkemesinde
itiraz edilebilecektir8.
Toplu ià sözleàmesi ya da diÜer objektif
normlarla bildirme yükümlülüÜünün iàçiden
baàka sendika, sendika temsilcisi, disiplin kurulu, uzlaàma kurulu, danÑàma kurulu gibi deÜiàik adlarla belirtilen bir baàka kiài ya da organa yöneltilmesi kararlaàtÑrÑlabilir.
Ücret kesintisi cezasÑnÑn nedenleri ile birlikte iàçiye bildirilmesi, “derhal” demek suretiyle
203
HAZßRAN ’11
SßCßL
gecikmeksizin yerine getirilmesi düzenlenmesine raÜmen, disiplin cezasÑnÑ gerektiren olayÑn meydana gelmesi ya da öÜrenilmesinden
itibaren ne kadar süre içerisinde bu cezanÑn
uygulanabileceÜi konusunda bir düzenleme
bulunmamaktadÑr. Bu durum, kötüye kullanÑlmaya son derece açÑk bir hal oluàturmaktadÑr.
Bu boàluk ÞK. m.26’da öngörülen, öÜrenme
tarihinden itibaren altÑ iàgünlük ya da fiilin
meydana gelmesinden itibaren bir yÑllÑk sürenin geçmesinden sonra da ücret kesme cezasÑnÑn uygulanÑp uygulanamayacaÜÑ sorununu da
gündeme getirmektedir. Þlgili hükmün sadece
fesih ile ilgili olmasÑ dolayÑsÑyla, bu sürelerin
kullanÑlmamasÑndan sonra da ücret kesintisi cezasÑnÑn uygulanabileceÜini ileri sürmek mümkün görülse de, bu ceza uygulamasÑnÑn bir
zaman sÑnÑrlamasÑnÑn olmadÑÜÑnÑ ileri sürmek
de ià hukukunun ilkeleri ile baÜdaàmayan bir
sonuç doÜuracaktÑr. Þàçinin siciline kaydedilen
disiplini bozucu bir davranÑàÑn, cezanÑn verilmemesi ve fakat olayÑn kaydedilmesi nedeniyle her zaman ceza tehdidinin bulunmasÑ ya da
bir davranÑàa iki defa ücret kesme cezasÑndan
sonra tekrarÑ halinde haklÑ nedenle fesih (ÞK.
m. 25/II) cezasÑnÑn kabul edildiÜi hallerde de,
birinci ya da ikinci ücret kesme cezasÑnÑn verilmesinin kesinleàtirilmeyerek geleceÜinin belirsizliÜe bÑrakÑlmasÑ, açÑk kötüye kullanmalara
birer örnek olarak gösterilebilir. Kanaatimizce,
ÞK. m. 26’daki sürelerden sadece öÜrenilme tarihi geçilse dahi (olayÑn meydana gelme tarihinden sonraki bir yÑllÑk sürenin uygulanmasÑ
kabul edilmelidir) hakim tarafÑndan denetlenen
makul bir süre içerisinde kullanÑlmayan ücret
kesme cezasÑnÑn bir daha kullanÑlmamasÑ gerektiÜi kabul edilmelidir.
CezayÑ gerektiren davranÑàÑn öÜrenilmesi ya
da meydana gelmesi tarihinden itibaren cezanÑn verilebilme süresi bakÑmÑndan toplu sözleàme ya da diÜer objektif normlarla bir sürenin
öngörülmesi mümkündür.
e- Ücret Kesintisi Ceza
ParalarÍnÍn KullanÍmÍ
Þàçi ücretlerinden ceza olarak kesilen paralarÑn kullanÑmÑ konusunda ilk deÜerlendirilmesi
gereken konu, bu paralarÑn iàverenin malvarlÑ204
ÜÑna aktarÑlabilmesi konusudur. Bu konuda yasal bir düzenleme olmadÑkça, ücret cezalarÑnÑn
nasÑl kullanÑlacaÜÑ, disiplin cezasÑnÑ yaratan hukuk kaynaÜÑ ile belirlenmesine, yani sosyal taraflara kalmaktadÑr. ÖrneÜin, disiplin düzenini
kuran sosyal taraflar, ücret kesinti cezalarÑnÑn
iàyerinde kurulacak olan bir sosyal fonda toplanmasÑnÑ kararlaàtÑrabileceklerdir9.
Hukukumuzda ise, iàçi ücretlerinden ceza
olarak kesilen paralarÑn nasÑl kullanÑlacaÜÑ ià
yasasÑ ve ilgili tüzük ile belirlenmiàtir. DolayÑsÑyla, bu paralarÑn nasÑl kullanÑlacaÜÑnÑn, cezayÑ
getiren sosyal taraflarca belirlenmesi mümkün
deÜildir.
Bu paralar iàçilerin eÜitimi ve sosyal hizmetleri için kullanÑlÑp harcanmak üzere ÇalÑàma ve
Sosyal Güvenlik BakanlÑÜÑ hesabÑna, BakanlÑkça belirtilecek Türkiye’de kurulu bulunan ve
mevduat kabul etme yetkisini haiz bankalardan
birine, kesildiÜi tarihten itibaren bir ay içinde
yatÑrÑlmalÑdÑr. AyrÑca iàveren de iàyerinde bu
paralarÑn ayrÑ bir hesabÑnÑ tutmaya mecburdur
(ÞK. m. 38/III). Böylece iàçi ücretlerinden ceza
olarak kesilen paralar genel olarak tüm iàçiler
yararÑna harcanmak üzere ÇalÑàma ve Sosyal
Güvenlik BakanlÑÜÑ hesabÑna yatÑrÑlacaktÑr. Bu
düzenleme baàlÑ baàÑna ücret kesme cezasÑnÑn
bir cezai àart niteliÜinde olmadÑÜÑnÑ göstermektedir. Çünkü cezai àart, alacaklÑnÑn talep hakkÑ
bulunduÜu bir edim alacaÜÑdÑr. Oysa ücret kesintisi cezasÑ bir edim alacaÜÑ deÜildir. Þàveren,
ücret kesintisi cezasÑnÑ uyguladÑÜÑ ve iàçinin ücretinden bu kesintileri gerçekleàtirdikten itibaren bir ay içinde bu hesaba yatÑrÑr (ÞK. m. 38/
III). Her iàveren bu paralarÑn ayrÑ bir hesabÑnÑ
tutmaya mecburdur. Bankaya, ücret kesintisi
cezalarÑnÑ yatÑrmayan iàveren veya iàveren vekiline ceza uygulanÑr (ÞK. m. 102-b).
Banka hesabÑnda toplanan paralarÑn nasÑl
kullanÑlacaÜÑ, bu konu ile ilgili çÑkarÑlan “Þàçi
Ücretlerinden Ceza Olarak Kesilen ParalarÑ
Kullanmaya Yetkili Kurulun Teàekkülü ve ÇalÑàma EsaslarÑ HakkÑnda Yönetmelik”10 ile düzenlenmiàtir.
Bu yönetmeliÜe göre toplanan paralar, BakanÑn BaàkanlÑÜÑnda, Müsteàar veya görevlendirilecek Müsteàar YardÑmcÑsÑ, ÇalÑàma Genel
Müdürü, Þà SaÜlÑÜÑ ve GüvenliÜi Genel Müdürü,
HAZßRAN ’11
ÇalÑàma ve Sosyal Güvenlik EÜitim ve AraàtÑrma Merkezi BaàkanÑndan veya yerlerine vekalet edenlerden, en fazla üyeye sahip iàçi konfederasyonu yönetim kurulunca seçilecek iki iàçi
temsilcisinden ve en fazla üyeye sahip iàveren
konfederasyonu yönetim kurulunca seçilecek
iki iàveren temsilcisinden oluàan kurul tarafÑndan aàaÜÑdaki amaçlar etrafÑnda kullanÑlmak
üzere daÜÑtÑlacaktÑr (Yönetmelik m. 5).
Ceza paralarÑnÑn kullanÑlacaÜÑ yerler, toplanan ceza paralarÑ, iàçilerin; mesleki eÜitimleri,
ià saÜlÑÜÑ ve güvenliÜi konularÑndaki eÜitimleri,
sosyal hizmetleri, BakanlÑkça yürütülen sosyal
hizmetlerin kalitesinin iyileàtirilmesi ve bu kapsamda ortaya çÑkacak teknik ihtiyaçlar için kullanÑlÑr. AyrÑca, eÜitim tesislerinin yapÑmÑ, tefriài
ve iàletilmesi için harcanÑr (Yönetmelik m. 9).
Belirtilen amaçlar için kullanÑlmak üzere;
2821 sayÑlÑ Sendikalar Kanunu uyarÑnca kurulmuà bulunan sendika ve konfederasyonlara, iàçilerin mesleki eÜitimi veya ià saÜlÑÜÑ ve
güvenliÜi konularÑnda faaliyet gösteren kamu
kuruluàlarÑna, iàçilerin sosyal hizmetleri ile ilgili faaliyet gösteren kamu kuruluàlarÑna, sosyal
hizmetlerin kalitesinin iyileàtirilmesine yönelik
faaliyetler için 3146 sayÑlÑ ÇalÑàma ve Sosyal Güvenlik BakanlÑÜÑnÑn Teàkilat ve Görevleri HakkÑnda Kanun’un 3 üncü maddesi kapsamÑndaki
BakanlÑk birimlerine, proje karàÑlÑÜÑnda verilir
(Yönetmelik m. 10).
Bu yönetmelik çerçevesinde sendikalarÑn bu amaçla alacaklarÑ yardÑm, Sendikalar
Kanunu’nun 40. maddesindeki yardÑm ve baÜÑà
yasaÜÑnÑn bir istisnasÑnÑ oluàturmaktadÑr (ÞK. m.
38/III). AslÑnda bu düzenleme, yasa ile getirilen yasaÜa, tüzük ile bir istisna getirme çeliàkisini de taàÑmaktadÑr.
f- Ücretten Kesme CezasÍnÍn
DiÙer YaptÍrÍmlarla BirleÛmesi
Bir para cezasÑ olarak ücretten kesme cezasÑnÑn, özellikle, cezayÑ gerektiren davranÑàÑn
aynÑ zamanda tazmin sorumluluÜunu da doÜurmasÑ mümkündür.
Þàçinin tazminat sorumluluÜunu gerektiren
bir davranÑàÑyla aynÑ zamanda iàyeri düzenini
ihlal etmesi ve disiplin cezasÑ ile karàÑ karàÑya
kalmasÑ mümkündür. Böyle bir durumda, zararÑ
SßCßL
gidermek üzere ücretinin dörtte birine uygulanan haciz veya iàçinin kasten sebebiyet verdiÜi
yargÑ kararÑyla sabit bir zarardan doÜan alacaklarda ücretin haczedilebilir kÑsmÑ kadar kullanÑlan (6098 sayÑlÑ BK. m. 407/II) takas hakkÑ ile
ücret cezasÑ kesintisi birleàebilecektir. ÖrneÜin,
iàçinin 30 günlük ücreti karàÑlÑÜÑ bir zarara yol
açÑcÑ davranÑàÑ aynÑ zamanda en fazla iki günlük ücreti karàÑlÑÜÑ bir disiplin cezasÑnÑ gerektirdiÜinde iàçinin aylÑÜÑndan 7,5 günlük ücreti
neden olduÜu zarara mahsuben takas edilmesi yanÑnda iki günlük ücreti de disiplin cezasÑ
olarak kesilebileceÜinden toplam 9,5 günlük
ücreti, bir hukuka aykÑrÑ davranÑàÑnÑn deÜiàik
yaptÑrÑmlarÑ olarak kesilebilecektir.
AynÑ davranÑàtan dolayÑ iki yaptÑrÑmÑn birlikte uygulanmasÑ sonucu ÞK. 38/II’nin öngördüÜü
sÑnÑrlarÑn aàÑlmamasÑ gerektiÜi akla gelebilecek
bir konu olsa da, her iki yaptÑrÑmÑn hukuki niteliklerinin farklÑ olduÜu unutulmamalÑdÑr. Bu
durumda disiplin cezasÑ ile hukuki yaptÑrÑmÑn
deÜiàik sonuçlarÑnÑn birleàtiÜini görmekteyiz.
Kanaatimizce, hem hukuki hem de disiplin
yaptÑrÑmÑ sonucu iàçinin aylÑk ücretinin dörtte
birinden fazlasÑ kesilemeyecektir (ÞK. m. 35).
Bu sonuca göre yukarÑdaki örnekte, bir aylÑk
ücreti kadar tazminat borcu olan iàçiye iki günlük ücret kesme cezasÑ uygulandÑÜÑ durumda,
tazminat alacaÜÑ olarak o ay için ancak 5 günlük ücret miktarÑ takas hakkÑ kullanÑlarak mahsup edilebilecektir.
DeÜiàik disiplin cezalarÑnÑn birleàmesi durumunda ise, aynÑ àeyi söylemek her zaman
mümkün deÜildir. ÖrneÜin, kÑdem tazminatÑ
ödememe sonucunu doÜuran fesih cezasÑnÑn
yanÑnda aynÑ davranÑàtan dolayÑ ücret kesintisi
cezasÑnÑ da uygulamak (aksi objektif normlarla
kabul edilmedikçe) mümkün deÜildir.
Uygulamada aynÑ davranÑàa birden fazla disiplin cezalarÑnÑn uygulanabileceÜi kabul edilmektedir. ÖrneÜin kÑnama ve ücretten kesme
cezasÑnÑn aynÑ anda uygulanmasÑ kabul edilmektedir. Ancak bu durum objektif hukuk kuralÑnÑn kendisinde olabilecek bir husustur. Her
iki cezanÑn da birlikte verilebileceÜi disiplin
kuralÑnÑn kendisinde mevcuttur. Bunun dÑàÑnda
bir eylem nedeniyle birden fazla deÜiàik disiplin cezalarÑnÑn uygulanmasÑ mümkün deÜildir11.
205
HAZßRAN ’11
SßCßL
DiÜer taraftan uygulamada özellikle toplu ià
sözleàmelerinin disiplin hükümlerinde görüldüÜü gibi, bu düzenlemelerde genel ifadelerin
kullanÑlmasÑ sonucu aynÑ ifadeye gelebilecek,
fakat deÜiàik cezalarÑn öngörüldüÜü davranÑà
tipleri ile karàÑlaàÑlmaktadÑr. Kanaatimizce, bu
gibi durumlarda, taraflarca açÑk bir biçimde
aynÑ davranÑà için birden fazla ceza öngörülmemià ise, genel ifadelerin kullanÑlmasÑndan dolayÑ birden fazla edim borcu doÜuran cezanÑn
birleàmesi kabul edilmemelidir. ÖrneÜin, aynÑ
davranÑàÑn hem ücret kesme hem de rütbe indirimi cezasÑnÑ içerdiÜinde bu cezalar birleàtirilmemelidir. Þàçi yararÑna yorum ilkesi gereÜince
de bu cezalardan düàük olanÑ uygulanmalÑdÑr.
Örnekte belirtilen cezalardan ücretten kesinti
yapma cezasÑ süreklilik oluàturmadÑÜÑ ve iàçi
yararÑna olduÜu için öncelikle uygulanmalÑdÑr.
g- Ücret Kesme CezasÍna KarÛÍ
YargÍsal Ütiraz
Þàçiye verilen bütün cezalar yargÑ denetimine tabidir12. Disiplin cezalarÑnÑ kesin kabul
eden disiplin hükümleri geçersizdir. Þàverenin
verdiÜi disiplin cezasÑnÑn iptali yeterli olup bu
kararÑn yanÑnda iàvereni yeni bir iàleme zorlayÑcÑ karar vermek mümkün deÜildir13. ÖrneÜin disiplin cezasÑnÑn iptali üzerine iàçinin hak
edeceÜi statüye atanmasÑ ya da iàçiyi eski iàyerine gönderecek nitelikte karar verilmesi söz
konusu olamayacaktÑr.
Ücret kesme cezasÑnda ise durum biraz farklÑdÑr. Ücret kesme cezasÑnÑn hukuka uygunluÜunun denetimi her zaman yapÑlabilir. Ancak
diÜer cezalardan farklÑ olarak hukuka aykÑrÑ
biçimde kesildiÜi tespit edilen ücretin ödenmesine karar verilmesi de mümkün olabilecektir.
Disiplin cezasÑna karàÑ açÑlacak davalarÑn
süresi konusunda hukukumuzda, fesih cezasÑ
hariç bir düzenleme bulunmamaktadÑr. Bu nedenle fesih dÑàÑnda, ücret kesme cezasÑ dahil
verilen disiplin cezasÑnÑn iptali için her zaman
dava açÑlabilecektir. Ancak iptal kararÑndan baÜÑmsÑz olarak bir eda davasÑ söz konusu olduÜunda, bu eda davasÑnÑn bir zamanaàÑmÑ süresine tabi olmasÑ söz konusu olabilecektir.
Ücrete iliàkin olarak verilen cezalarda cezanÑn iptali de aynÑ zamanda bir eda niteliÜinde
206
olacaÜÑ için ücrete iliàkin uygulanan zamanaàÑmÑ süresine tabi olmalÑdÑr. Bu bakÑmdan süre,
ücretin hak edildiÜi ve muaccel olduÜu aybaàÑndan itibaren beà yÑl içinde talep edilecektir. Buradaki süre hak düàürücü süre olmadÑÜÑ
için disiplin cezasÑnÑn iptali ve kesilen ücretin
ödenmesi için açÑlacak dava da zamanaàÑmÑ süresine baÜlÑ olacaktÑr14.
Ücret kesme cezasÑnÑn muhatabÑ sadece iàverendir. Þàçinin ayrÑca ÇalÑàma ve Sosyal Güvenlik BakanlÑÜÑ’na dava açma zorunluluÜu
bulunmamaktadÑr. Ancak Çenberci, ÇalÑàma ve
Sosyal Güvenlik BakanlÑÜÑ’na dava arkadaàlÑÜÑ
gerekçesi ile birlikte dava açÑlmasÑ veya davanÑn BakanlÑÜa ihbar edilmesi gerektiÜini savunmaktadÑr15. Kanaatimizce ÇalÑàma ve Sosyal
Güvenlik BakanlÑÜÑ’nÑn müteselsil sorumluluÜu
yoktur. Bu nedenle iàçinin böyle bir bildirimde
bulunma ya da birlikte dava açma yükümlülüÜü de yoktur. Disiplin cezasÑnÑn iptali halinde
ücret ödeme borcunu yerine getiren iàveren,
BakanlÑk hesabÑna yatÑrÑlan miktarÑ ancak sebepsiz zenginleàme hükümlerine göre talep
edebilecektir16. Bu durumda 1 ve 10 yÑllÑk zamanaàÑmÑ süreleri söz konusu olacaktÑr. EÜer
zamanaàÑmÑ süresi geçmià ise, beà yÑllÑk zamanaàÑmÑ süresi içinde açÑlan dava nedeniyle iàçiye ödeme yapmak zorunda kalan iàçi, BakanlÑktan bu sebepsiz zenginleàme miktarÑnÑ talep
edemeyecektir.
Disiplin cezasÑnÑ gerektiren somut olayÑn
gerçekleàip gerçekleàmediÜi yanÑnda, verilen
cezanÑn da orantÑlÑ olup olmadÑÜÑnÑn denetimi
yargÑ tarafÑndan yapÑlabilecektir17.
DÜPNOTLAR
1
Bu konuda ayrÑntÑlÑ bilgi için bkz. BaàbuÜ, AydÑn; Türk Þà
Hukukunda Disiplin CezalarÑ, Ankara 1999, s. 16-23. BaàbuÜ, AydÑn; Þàverenin Yönetim HakkÑ ve ÇalÑàma ßartlarÑnda DeÜiàiklik, Ankara 2008, s. 17 vd. Süzek, Sarper; Þà
Hukuku, 4. BaskÑ, Þstanbul 2008, s. 115-117. MollamahmutoÜlu, Hamdi; Þà Hukuku, 3. BaskÑ, Ankara 2008, s. 74-76.
2
BaàbuÜ, (Disiplin CezalarÑ), s. 42-45.
3
AkyiÜit, Ercan; Þà Kanunu ßerhi, Cilt II, Ankara 2008, s.
1613. Aksi görüà ßakar Müjdat: Ücret Kesintisi CezasÑ ve
Ceza ParalarÑnÑn KullanÑmÑ, Þà ve Hukuk, AÜustos- Eylül
1993, s. 9.
4
Çenberci, Mustafa; Þà Kanunu ßerhi, Ankara 1986, s.778 dip
not 4. AyrÑca bkz. BaàbuÜ, s. 53-56. AkyiÜit, s. 1615-1616.
5
YHGK, 1.11.1962, 70/87 (bkz. Çenberci, s. 780).
HAZßRAN ’11
6
Çenberci, s. 778. BaàbuÜ, s. 151. AkyiÜit, s. 1618.
7
ßakar, s. 9. Çenberci, s. 778 dip not 4. Aksi görüà AkyiÜit,
s. 1617.
8
Çenberci, s. 779.
9
Schaub, Günter: Arbeitsrechtliche Formularsammlung und
Arbeitsgerichtsverfahren, München 1994, s. 249.
10
Resmi Gazete Tarihi: 05.03.2004 Resmi Gazete SayÑsÑ:
25393. 1475 sayÑlÑ Þà Kanunu döneminde bu konu 19 ßubat
1973 tarih ve 14453 sayÑlÑ RG, “Þàçi Ücretlerinden Ceza Olarak Kesilen ParalarÑ Kullanmaya Yetkili Kurulun Kuruluàu
ve ÇalÑàma EsaslarÑ HakkÑnda Tüzük” ile düzenlenmiàti. Bu
TüzüÜe göre toplanan paralarÑn en az %75’i iàçilerin mesleki eÜitimleri ile iàçi saÜlÑÜÑ ve ià güvenliÜi konularÑnda
iàçilerin eÜitimi için, diÜer kalan kÑsmÑ da sosyal hizmetler
için kullanÑlacaktÑr (Tüzük m. 7). Bunun dÑàÑnda Sendikalar
Kanunu uyarÑnca kurulan sendika ve konfederasyonlara ve
bu amaçla eÜitim ve sosyal hizmet faaliyetinde bulunan
kamu kuruluàlarÑna yardÑm niteliÜinde ödeme de yapÑlÑr
(Tüzük m. 8). Ceza paralarÑnÑn oluàturduÜu birikimden
yararlanmak isteyen sendika, konfederasyon ya da diÜer
resmi kuruluàlarÑn yardÑm isteÜinde bulunabilmeleri için,
amaca uygun proje önerilerini, bu paralarÑn idaresi ile görevli Kurula ulaàtÑrÑlmak üzere ÇalÑàma ve Sosyal Güvenlik
BakanlÑÜÑna ulaàtÑrmalÑydÑ.
11
Y 9. HD., 3.5.2007, E. 2007/27000, K. 2007/14111 (AkyiÜit,
s. 1632). BaàbuÜ, s.234.
12
BaàbuÜ, (Disiplin CezalarÑ), s. 227 vd. Süzek, s. 119. AkyiÜit, s. 1618. EàmelioÜlu, Þbrahim; Þàyerinde Disiplin KurullarÑnÑn Oluàumu ve Þàleyiài, Çimento Þàveren, Cilt II,
sayÑ 3, MayÑs 1988, s.22. “DavacÑ iàçi kendisine uygulanan
dört yevmiye ücret kesintisi ile ilgili disiplin cezasÑnÑn iptali
isteÜinde bulunmuà, mahkemece fesih dÑàÑndaki disiplin
kurulu kararlarÑnÑn yargÑsal denetime tabi bulunmamasÑ
nedeniyle istemin reddine karar verilmiàtir. Hukuk Genel
Kurulunca da kabul edilen dairemizin yerleàmià görüàüne
göre bu tür disiplin kurulu kararlarÑ ile de yargÑ yoluna
baàvurulabilir. Gerçekten haksÑz olarak hakkÑnda verilen
böyle bir disiplin cezasÑ davacÑnÑn daha sonraki ià hayatÑnda olumsuz sonuçlara yol açabilir. Bu bakÑmdan yevmiye kesme cezasÑnÑn iptalinin istenmesinde davacÑnÑn
hukuki yararÑ vardÑr. Bu durumda mahkemece konunun
esas yönünden incelenerek sonuca göre bir karar verilmesi
gerekir” Y 9 HD., 4.7.1996, E 1996/5249, K. 1996/15433
(AkyiÜit, s. 1628).
13
Süzek, s. 119.
14
“Öncelikle belirtmek gerekir ki, 4857 sayÑlÑ Þà Kanunu’nda
feshin geçerli nedene dayanmadÑÜÑ yönünde fesih bildirimine itiraz dÑàÑnda dava açmak için hak düàürücü süre öngörülmemiàtir. Somut olayda dava, yevmiye kesme cezasÑnÑn iptali ile haksÑz kesilen ücretlerin iadesi isteÜine iliàkin
olup, fesih bildirimine itiraz için öngörülen hak düàürücü
sürenin uygulanma imkanÑ bulunmamaktadÑr…. Þàçiye uygulanan yevmiye kesim cezalarÑnÑn iptali yönünde yasalarda hak düàürücü süre öngörülmediÜi halde mahkemece
diÜer yasal düzenlemelerden söz edilerek somut olay yönünden bir yÑllÑk hak düàürücü sürenin uygulanmasÑ doÜru
olmamÑàtÑr. Belirtmek gerekir ki, hak düàürücü sürelerin
kÑyas yoluyla geniàletilmesi mümkün deÜildir. DavacÑ iàçi
SßCßL
haksÑz yere kesilen ücretlerin tahsili isteÜinde bulunmuà
olmakla, ià iliàkisinden doÜan alacaklarÑ için zamanaàÑmÑ
süresi olan 4857 sayÑlÑ Þà Kanunu’nun 32/son fÑkrasÑnda beà
yÑl olarak belirlenmiàtir. DavacÑ iàçi beà yÑl içinde davasÑnÑ açmÑà olmakla mahkemece davanÑn hak düàürücü süre
sebebiyle reddine karar verilmesi hatalÑ olmuàtur.” Y. HD.,
28.12.2010, E. 2009/39676, K. 2008/88-2009/56 (Karar yayÑmlanmamÑàtÑr).
15
Çenberci, s.779. Yazar, yargÑlama giderlerinden dolayÑ iàverenin sorumlu olmasÑ gerektiÜini savunmaktadÑr.
16
Benzer düàünce AkyiÜit, s. 1618.
17
“Eylem ile ceza arasÑnda adil bir oranÑn olmasÑ hukuk devletinin de bir unsurudur. Bu olayda da üç beà dakika gecikme ile saatin kurulmasÑ nedeniyle fesih yoluna gidilmesi
aÜÑr bir ceza niteliÜi taàÑr. Daha hafif bir ceza ile yetinilebilirdi…” Y 9. HD., 16.01.2002, E. 2002/15510, K. 2002/266
(AkyiÜit, s. 1631-1632). BaàbuÜ, s.233.
207
“S‹C‹L” / “MERCEK”
Abonelik Formu
Ad/Soyad
:…………………………………………………
Adres
:…………………………………………………
Tel.
:…………………………………………………
e-posta
:…………………………………………………
‹mza
:…………………………………………………
S‹C‹L / MERCEK dergisine abone olmak istiyorum.
2011 yÑlÑ abonelik bedeli olan 56 TL’yi ödedim. Makbuz ektedir.
‹letiàim bilgileri de€iàikliklerini 7 gün içinde MESS Merkezine posta veya faks yoluyla iletiniz.
MESS Türkiye Metal Sanayicileri Sendikas› ‹ktisadi ‹Àletmesi
Abidei Hürriyet Cad. Mecidiyeköy Yolu No. 268, MESS ¿iÀli 34381 ‹STANBUL
Tel.: (0212) 232 01 04 (pbx) Faks: (0212) 241 76 19
TÜRK¾YE ¾¿ BANKASI Teàvikiye ßubesi (ßube Kodu 1074)
Hesap No: 483681
IBAN No: TR20 0006 4000 0011 0740 4836 81
(‹lgili bankan›n havalesinden banka masraf› al›nmayacakt›r. Havalenizin taraf›m›za ulaàmas›ndan
sonra fatura düzenlenerek taraf›n›za gönderilecektir.)
HAZßRAN ’11
SßCßL
Vahap ÜNLÜ
MESS MüÛavir AvukatÍ
ÇalÍÛanlarÍn Mesai Saati Üçerisinde
Özel Cep Telefonu KullanmasÍ
Yasaklanabilir Mi?
RHEÜNLAND-PFALZ
EYALET ÜÚ MAHKEMESÜ1
Karar Tarihi : 30.10.2009
Karar Say»s» : 6 TaBv 33/09
ÖZET
Þàverenler, çalÑàma saatleri içerisinde yönetim haklarÑna dayalÑ olarak özel cep telefonlarÑn kullanÑlmasÑnÑ yasaklayabilirler.
Özel cep telefonlarÑn kullanÑmÑ konusundaki düzenlemeler aynÑ zamanda Þàyeri Teàkilat Kanununun 87.maddesinin 1.fÑkrasÑ
hükmü uyarÑnca, yönetime katÑlÑm haklarÑ
kapsamÑna da girmediÜinden ötürü, bu konuda bir kararÑn alÑnmasÑna yönelik olarak
çalÑàma konseyinin onayÑnÑn alÑnmasÑ gerekmemektedir.
OLAY
DavalÑ, yaklaàÑk yüz kiàinin istihdam
edildiÜi bir yaàlÑ bakÑm merkezini iàletmektedir. DavacÑ, bu iàyerinin çalÑàma
konseyindedir. DavacÑnÑn iàyerinde baàlangÑçta özel cep telefonlarÑ da dahil olmak üzere, cep telefonu kullanÑmÑ genià
ölçüde serbest bÑrakÑlmÑàtÑr. Ocak 2009
tarihinde iàyeri yönetimi, yönetim hakkÑna
dayalÑ olarak iàyerinde çalÑàma saatleri esnasÑnda özel cep telefonlarÑnÑn kullanÑmÑnÑ
yasaklamÑàtÑr.
ÇalÑàma konseyi, Þàyeri Teàkilat Kanununun 87.maddesinin 1.fÑkrasÑ hükmü uyarÑnca, bu konuda bir yasaÜÑn getirilmesinin
ancak yönetime katÑlÑm hakkÑ kapsamÑnda
deÜerlendirilmesi gerektiÜi ve bu nedenle
de çalÑàma konseyinden onay alÑnmadan
yasaklama kararÑnÑn alÑnamayacaÜÑnÑ iddia
etmiàtir.
Þà Mahkemesi, açÑlan davayÑ reddetmiàtir.
Eyalet Þà Mahkemesine yapÑlan temyiz baàvurusu da aynÑ àekilde reddedilmiàtir.
209
HAZßRAN ’11
SßCßL
GEREKÇE
Þà Mahkemesi, çalÑàma konseyinin, iàyerinde özel cep telefonlarÑnÑn kullanÑmÑ konusundaki yasaÜÑn iptal edilmesi yönündeki
baàvurusunu haklÑ bir biçimde reddetmiàtir.
Dava konusu olayda Þàyeri Teàkilat Kanununun 87.maddesinin 1.fÑkrasÑnda ifade
bulmuà olan katÑlÑm haklarÑ ile ilgili olarak,
yönetime katÑlÑm kapsamÑnda olan ve olmayan haklar bakÑmÑndan bir ayrÑmÑn yapÑlmasÑ gerekmektedir. Bu kapsamda ià görme
I. KARARA KONU OLAY
YaklaàÑk yüz iàçinin çalÑàtÑÜÑ bir yaàlÑ bakÑm merkezinde, çalÑàanlarÑn özel cep telefonu
kullanmalarÑ serbest iken, iàverenlik ià saatleri
içerisinde özel cep telefonu kullanÑmÑnÑ yasaklamÑàtÑr. Þàverenlik çalÑàanlarÑn ià saati içerisinde özel cep telefonu kullanmasÑnÑ yasaklamaya
yönelik kararÑnÑ alÑrken, yönetim hakkÑna dayanmÑàtÑr.
Þàyerinde mevcut bulunan çalÑàma konseyi
ise, Þàyeri Teàkilat Kanunu’nun ilgili maddesi
uyarÑnca, konunun yönetime katÑlÑm hakkÑ kapsamÑnda deÜerlendirilmesi gerektiÜi, bu nedenle kendilerinden onay alÑnmaksÑzÑn iàverenlikçe
bu yönde bir yasaklama kararÑnÑn alÑnamayacaÜÑnÑ iddia ederek, iàyerinde çalÑàanlarÑn mesai
saati içerisinde özel cep telefonu kullanÑlmasÑnÑ
yasaklayan iàverenlik kararÑnÑn iptali istemiyle
yerel ià mahkemesinde dava açmÑàtÑr. Yerel ià
mahkemesinin söz konusu davayÑ reddetmesi
üzerine davacÑ çalÑàma konseyi, bu kez Eyalet Þà
Mahkemesi’ne temyiz baàvurusunda bulunmuà,
ancak bu talebi de Eyalet Þà Mahkemesi’nce
reddedilmiàtir.
Eyalet Mahkemesi’nce red kararÑ verilirken,
Þàyeri Teàkilat Kanunu açÑsÑndan yönetime katÑlÑm kapsamÑnda olan ve olmayan haklarÑn belirlenmesine yönelik bir ayrÑm yapÑlmÑà ve bu
kapsamda iàçinin ià görme yükümlülüÜü ile
doÜrudan baÜlantÑsÑ olan iàverenlik talimatlarÑnÑn yönetime katÑlÑm kapsamÑna girmediÜi
tespit edilmiàtir. Eyalet Mahkemesi bu tespiti
210
yükümlülüÜü ile doÜrudan baÜlantÑlÑ olan
talimatlar yönetime katÑlÑm kapsamÑna girmemektedir.
Bu kapsamda, ià sözleàmesinden ve böylelikle borçlar iliàkisi içerisinde ortaya çÑkan
durum belirleyici olmaktadÑr ki, burada davalÑ iàveren de çalÑàanlarÑn aÜÑrlÑklÑ olarak
yaàlÑ bakÑmÑndan sorumlu olmaktadÑrlar. Bu
doÜrultuda, ilgili çalÑàanlarÑn çalÑàma saatleri
içerisinde özel cep telefonlarÑnÑ gerek aktif,
gerekse pasif olarak kullanmamalarÑ doÜal
bir sonuç olarak karàÑmÑza çÑkmaktadÑr.
ile, dava konusu olayda çalÑàanlarÑn mesai saati içerisinde özel cep telefonu kullanmamasÑna
yönelik, iàverence yönetim hakkÑna dayanarak
alÑnan yasaklama kararÑnÑn, çalÑàanÑn ià görme
borcu ile doÜrudan baÜlantÑlÑ olduÜunu da tespit ederek, konuyu ià görme borcu kapsamÑnda
deÜerlendirmiàtir.
Þncelememizde, çalÑàma saati içerisinde özel
cep telefonu kullanÑmÑnÑn yasaklanmasÑ konusu, ià hukukumuz açÑsÑndan ele alÑnarak; iàçinin ià görme borcu, ià sözleàmesinde baÜÑmlÑlÑk
unsuru, iàverenin yönetim hakkÑ ve ià sürecinin
denetimi çerçevesinde deÜerlendirilmeye çalÑàÑlacaktÑr.
II. KARARIN ÜNCELENMESÜ
1. AçÍklamalar
Son yÑllarda teknolojide yaàanan hÑzlÑ geliàim, hayatÑn hemen hemen her alanÑnda kendini göstermektedir. Bu geliàimden en çok
etkilenen, sürekli yeniliklerle ilerleyen ve hayatÑmÑzÑn vazgeçilmezlerini oluàturan konulardan
biri de, hiç kuàkusuz iletiàim alanÑnda yaàanan
geliàmelerdir. Þnternet, e-mail, cep telefonu, taàÑnabilir kiàisel bilgisayarlar vb., yaàanÑlan teknolojik geliàim sürecinde hayatÑmÑzÑn önemli
parçalarÑndan biri haline gelmiàtir. Teknolojik
geliàmelere baÜlÑ olarak iletiàim alanÑnda görülen bu ilerleme, hayatÑmÑza getirdiÜi kolaylÑklarÑn yanÑnda, ià hayatÑnda bazÑ önemli sorunlarÑ
da beraberinde getirmektedir. Zira iletiàim ala-
HAZßRAN ’11
nÑnda teknolojinin sunduÜu bu imkanlar, sadece özel hayatÑmÑzda deÜil, aynÑ zamanda ià
hayatÑnda da yoÜun àekilde kullanÑlmaktadÑr.
Teknolojinin sunduÜu bu imkanlarÑn iàyerlerinde kullanÑmÑ ià iliàkisine etki eden problemleri
de beraberinde getirdiÜinden, ià hukukuna iliàkin çözümü gerektiren bazÑ sorunlara yol açmaktadÑr. Þncelememiz, ià saatleri içerisinde çalÑàanlarÑn özel cep telefonu kullanmasÑ üzerine
olmakla birlikte, özellikle internet ve e-mail’in
özel amaçlÑ kullanÑmÑna iliàkin yaàanan sorunlar ve bu sorunlarÑn çözümüyle ilgili yargÑ kararlarÑ ve öÜreti görüàlerine de, konumuzla ilgisi oranÑnda yer verilmeye çalÑàÑlacaktÑr.
2. ÜÛ SözleÛmesinde BaÙÍmlÍlÍk
Unsuru, ÜÛçinin ÜÛ Görme Borcu ve
ÜÛverenin Yönetim HakkÍ
4857 sayÑlÑ Þà Kanunu’nun 8.maddesinin
1.fÑkrasÑna göre “Þà sözleàmesi, bir tarafÑn (iàçi)
baÜÑmlÑ olarak ià görmeyi, diÜer tarafÑn (iàveren) da ücret ödemeyi üstlenmesinden oluàan
sözleàmedir.”
Söz konusu tanÑmÑn da ortaya koyduÜu üzere bir ià sözleàmesi, ià görme (ià edimi), baÜÑmlÑlÑk ve ücret unsurlarÑndan oluàmaktadÑr. Þà akdinin varlÑÜÑ için her àeyden önce bir ià görme
ediminin üstlenilmià bulunmasÑ gerekmektedir.
Þàçi, bir hizmet görme taahhüdünde bulunmakta olup, taahhüt edilen iàin, türünün, niteliÜinin
edimin ifasÑnda vasÑta kullanÑlÑp kullanÑlmamasÑnÑn vs. hiçbir önemi bulunmadÑÜÑ gibi, iktisadi bir deÜer taàÑyÑp taàÑmamasÑ, üretici, yararlÑ
bir eylem olup olmamasÑ da önemli deÜildir.2
Þà görme borcunun konusunu oluàturan ià bedensel olabileceÜi gibi, düàünsel de olabilir.3 Þà
edimi, iàçinin belirli bir sonucu temin etmesi
olarak anlaàÑlmamalÑdÑr. Þàçinin taahhüdü, belirli bir sonucu gerçekleàtirmeye yönelik deÜildir. Þà sözleàmesi baÜlamÑnda ià edimi, belirli
bir amaca yönelik belirli bir eylemi gösterme
yükümünü ifade etmektedir.4
ÖÜretide, ià sözleàmesinin unsurlarÑ arasÑnda “zaman” unsurunun bulunduÜuna da dikkat
çekilerek, iàçinin ià sözleàmesi ile taahhüt ettiÜi
edimini bir süre içinde ifa etmekle iàverenin
menfaati gerçekleàtiÜinden, ià sözleàmesinde,
SßCßL
tipik bir sürekli borç iliàkisi doÜuran sözleàme
olarak, zamanÑn karakteristik bir unsur niteliÜi
kazandÑÜÑ, iàçinin temel edimi olan ià ediminin,
muhakkak bir zaman boyunca, müteaddit ve
ard arda sürekli tekrarlanan edimlerden oluàtuÜu, diÜer yandan ià ediminin bir netice borcu
olmadÑÜÑndan iàçinin sadece bir zaman içinde
belirli bir faaliyet göstermekle yükümlü olduÜu, belirtilmiàtir.5 Nitekim YargÑtay 9.Hukuk
Dairesi’nin 21.7.2009 tarih ve 2009/25521E.,
2009/22333K sayÑlÑ KararÑnda, ià sözleàmesinin eser sözleàmesinden ayrÑlmasÑ noktasÑnda
àu görüàlere yer verilmiàtir: “Bilimsel ve yargÑsal görüàlere göre “zaman” ve “baÜÑmlÑlÑk”
unsurlarÑ hizmet akdinin ayÑrÑcÑ ve belirleyici
özellikleridir. Eser sözleàmesinde, yüklenici,
bir sonucu ortaya çÑkarma taahhüdünde bulunurken hizmet akdinde iàçinin taahhüdü belirli
veya belirsiz bir süre hizmet ifasÑndan ibarettir. Yine eser sözleàmesinde hukuki baÜÑmlÑlÑk
unsuru bulunmamaktadÑr. Hizmet akdinde ise
iàçi, iàini iàverenin veya iàveren vekilinin buyruÜu ve denetimi altÑnda baÜÑmlÑ olarak yerine
getirmektedir...” YargÑtay 10.Hukuk Dairesi’nin
12.03.2009 tarih ve 2007/24085E., 2009/3263K.
sayÑlÑ KararÑnda ise, ià sözleàmesine göre çalÑàanlarÑn diÜer ià görme sözleàmeleri ile çalÑàanlardan ayrÑlmasÑ konusunda àu görüàlere yer
verilmiàtir: “…BaskÑn olan bilimsel ve yargÑsal
görüàlere göre, hizmet akdinin ayÑrt edici ve
belirleyici özelliÜi, zaman ile baÜÑmlÑlÑk unsurlarÑdÑr. Zaman unsuru, çalÑàanÑn ià gücünü belirli veya belirsiz bir süre içinde iàveren veya
vekilinin buyruÜunda bulundurulmasÑnÑ kapsamaktadÑr ve anÑlan sürede buyruk ve denetim
altÑnda edim yerine getirilmektedir. BaÜÑmlÑlÑk
ise, her an ve her durumda çalÑàanÑ denetleme
ve buyruÜuna göre edimini yaptÑrma olanaÜÑnÑ
iàverene tanÑyan, çalÑàanÑn edimi ile ilgili buyruklar dÑàÑnda çalÑàma olanaÜÑ bulamayacaÜÑ
nitelikte bir baÜÑmlÑlÑktÑr…Hizmet akdinde ise
çalÑàan, emeÜini ià sahibinin emrine hazÑr bulundurmaktadÑr ve ücret, faaliyetin meydana
gelmesinin sonucu deÜil, bizzat yapÑlan faaliyetin karàÑlÑÜÑ olarak ödenmektedir...”6
Doktrinde, baÜÑmlÑlÑk unsurunun ià sözleàmesinin temel ve “belirleyici unsuru” olduÜu
yolunda bir görüà birliÜi mevcuttur.7 ÇalÑàan, ià
211
HAZßRAN ’11
SßCßL
görme borcunu çalÑàtÑrana baÜÑmlÑ olarak yerine getirmiyorsa bir ià akdinden de, iàçi kavramÑndan da söz etmek mümkün deÜildir. Þà
sözleàmesi bizzat konusu ve etkisi itibariyle
iàçiyi baÜÑmlÑ konuma sokmakta olup, iàçi, ià
görme borcunu iàverenin yönetim, gözetim ve
denetimi altÑnda yerine getirmektedir. BaÜÑmlÑ
çalÑàma genel anlamÑyla, iàçinin iàini belirli ya
da belirsiz bir süre, iàverenin emir ve talimatlarÑna göre, onun otoritesi ve denetimi altÑnda
yapmasÑnÑ ifade etmektedir. BaÜÑmlÑ çalÑàmada,
çalÑàma saatlerinin belirlenmesi, iàin yapÑlacaÜÑ
yer ve zaman, iàin yapÑlmasÑ sÑrasÑnda kullanÑlacak araçlarÑn seçilmesi iàverence belirlenir. Þàçi,
ifa ettiÜi iàin her aàamasÑnda iàverenin denetim
ve gözetimi altÑnda olacaktÑr.8 DiÜer ià görme
sözleàmelerinde ortaya çÑkabilecek talimatlar
genellikle sadece edim sonucuna yönelikken,
ià sözleàmesinde iàveren vereceÜi talimatlarla
iàçinin edimini, bu edimin yerine getirilmesi
süreci içinde organize etmektedir.9 YargÑtay,
talimat almasÑ, iàin ià sahibi veya bir yardÑmcÑsÑ
tarafÑndan kontrol edilmesi,…kiàisel baÜÑmlÑlÑÜÑn tespitinde dikkate alÑnacak…olgulardÑr.”10
YargÑtay’Ñn baàka bir kararÑnda da baÜÑmlÑlÑk
unsuru àu àekilde ifade edilmiàtir: “…DiÜer bir
deyimle iàin yerine getirilmesi, iàçinin insiyatifine bÑrakÑlmamÑàtÑr. Þàçi, iàin yerine getirilmesi
sÑrasÑnda, verdiÜi emirler, direktifler, gözetim,
kontrol ve hatta cezalandÑrma yetkisiyle donatÑlmÑà àekilde iàverenin otoritesi altÑndadÑr. Burada, iàçinin iàin yapÑlmasÑ sÑrasÑnda, iàverene
tabi ve onun emir ve talimatlarÑna baÜlÑ olmasÑ
ve denetlenmesi bahis konusudur. Yani hizmet
sözleàmesinde iàçi baÜÑmlÑdÑr. Bu baÜÑmlÑlÑk,
her an ve her durumda çalÑàanÑ denetleme veya
buyruÜuna göre edimini yaptÑrma olanaÜÑnÑ iàverene tanÑyan…bir baÜÑmlÑlÑktÑr.”11
Þàçinin ià sözleàmesinden doÜan temel borcu, iàverenle üzerinde anlaàtÑÜÑ iàin görülmesi
borcudur. Þàçi, ià sözleàmesiyle, iàverene baÜÑmlÑ olarak bir ià görmeyi üstlenmektedir. Þà-
ÜÛçinin göstereceÙi özenin objektif bir ölçüsü bulunmayÍp,
her somut duruma göre belirlenecektir.
ià sözleàmesinin diÜer ià görme sözleàmelerinden ayrÑlmasÑnda, esas olarak kiàisel ve hukuki
baÜÑmlÑlÑk ölçütünün esas olduÜunu kabul etmià, bu husus, àu görüàlere yer verilerek dile
getirilmiàtir: “… ià sözleàmesini belirleyen kriter hukuki-kiàisel baÜÑmlÑlÑktÑr. Gerçek anlamda hukuki baÜÑmlÑlÑk, iàçinin iàin yürütümüne
ve iàyerindeki davranÑàlarÑna iliàkin talimatlara
uyma yükümlülüÜünü üstlenmesi ile doÜar. Þàçi
edimini iàverenin karar ve talimatlarÑ çerçevesinde yerine getirmektedir, iàçinin bu anlamda
iàverene karàÑ kiàisel baÜÑmlÑlÑÜÑ ön plana çÑkmaktadÑr. Bu anlamda iàveren ile iàçi arasÑnda
hiyeraràik bir baÜ vardÑr. Þà sözleàmesine dayandÑÜÑ için hukuki, iàçiyi kiàisel olarak iàverene
baÜladÑÜÑ için kiàisel baÜÑmlÑlÑk söz konusudur.
Þà sözleàmesinde baÜÑmlÑlÑk unsurunun içeriÜini; iàverenin talimatlarÑna göre hareket etmek
ve ià sürecinin ve sonuçlarÑnÑn iàveren tarafÑndan denetlenmesi oluàturmaktadÑr…ià görenin
iàin görülmesi tarzÑ bakÑmÑndan ià sahibinden
212
çinin temel borcu olan ià görme borcu, iàçiye
ià sözleàmesiyle üstlendiÜi iàin yapÑlmasÑ yükümünü yükler. Þà sözleàmesinden doÜan ià görme borcu bir anda ve tümüyle deÜil, sözleàme
devam ettiÜi sürece mesai saatleri içinde kÑsÑm
kÑsÑm (peyder pey) yerine getirilir. Þàçi ià görme
borcunu ya fiilen çalÑàarak yerine getirir, ya da
fiilen çalÑàmadÑÜÑ halde çalÑàmÑà sayÑlarak borcunu ifa etmià sayÑlÑr. Þàçi, yasa ve sözleàmeye
uygun bir biçimde gelip çalÑàmak istediÜini iàverene ilettikten sonra iàverenin haklÑ bir neden olmadan iàçiyi çalÑàtÑrmamasÑ halinde “çalÑàmÑà sayÑlma” söz konusudur. Þàçi, ià görme
borcunu kendi keyfince deÜil, yasa ve sözleàmeye uygun olarak iàverence verilen emir ve
talimatlara uygun olarak yerine getirmelidir.12
Þàçi, kural olarak, ià saatleri içinde, ara dinlenmeleri dÑàÑnda, iàini yapma ve belli bir çalÑàma
verimini gösterme konusunda iàverene borçlu
olup, bu çerçevede iàçinin ià saatleri içerisinde
özel bir ià yapmasÑ kabul edilemez.13
HAZßRAN ’11
Günümüzde hayatÍmÍzÍn
vazgeçilmezleri arasÍnda bulunan
cep telefonu kullanÍmÍ
günlük yaÛantÍmÍzÍn her anÍnda
yer almakta, iÛ saatleri içinde
cep telefonunun sunduÙu imkanlar
da yaygÍn bir Ûekilde
kullanÍlmaktadÍr.
Þàçi, ià görme borcunu özenle yerine getirmek zorundadÑr. Buna iàçinin özen borcu denilmektedir. Þà sözleàmesinde iàçinin iài özenle
ifa borcu, iàçinin temel edim yükümü olan iàin
ifasÑnda, kendisinden beklenen bütün dikkati
göstermesi, mesleki bilgisini, fikri ve bedeni
kabiliyetlerini gerektiÜi àekilde kullanmasÑnÑ
öngören bir borçtur.14 ÖÜretide de belirtildiÜi
üzere, özen borcu mahiyeti itibariyle sadece ià
ifasÑ borcunun deÜil, sözleàmeden doÜan diÜer
borçlarÑn, örneÜin sadakat borcunun da ifasÑnda uyulmasÑ gereken bir borç olup, genel bir
ifadeyle, sözleàmeyle yüklenilen borçlarÑn sözleàmeden beklenen amacÑn gerçekleàtirilmesini saÜlayacak bir àekilde ifasÑnÑ öngören, bu
sonuca yönelik bir borçtur.15 Þài özenle yapma
borcu, baÜÑmsÑz bir nitelik taàÑmayan, ià görme borcunun içinde yer alan, onu tamamlayan
ve somutlaàtÑran bir özelliÜe sahiptir.16 Bu anlamda özen borcuna aykÑrÑlÑk, tek baàÑna tali
bir yükümlülüÜün ihlali olmayÑp asÑl sözleàme
iliàkisinin ihlalidir.17 Þàçinin göstereceÜi özenin objektif bir ölçüsü bulunmayÑp, her somut
duruma göre belirlenecektir. Bu konuda Borçlar Kanunu’nun 321/2.maddesinde öngörülen
ölçütler göz önünde bulundurulacak olup, ià
görme borcunun yerine getirilmesinde önemli
olan husus, özen borcuna aykÑrÑlÑk nedeniyle
bir zararÑn doÜmuà olup olmasÑ aranmaksÑzÑn,
iàçinin kendisinden beklenen özen borcuna
aykÑrÑ davranmasÑ, bu yolla ià görme borcunu gereÜi gibi ifa edip etmediÜi, yani ià görme
borcuna aykÑrÑ davranÑp davranmadÑÜÑdÑr.18
Þàverenin ià iliàkisindeki temel çÑkarÑ, iàçinin asli edim yükümü olan iàin ifasÑ olmakla
SßCßL
birlikle, bu çÑkar salt iàin ifasÑ ile gerçekleàmià
olmaz. Þàin ayÑpsÑz, gereÜi gibi, doÜru ifa edilmesi de gerekmektedir.19 Bu noktada, iàçinin ià
iliàkisinden doÜan borçlarÑndan birisi olan ve
iàçi tarafÑndan iàverenin çÑkarlarÑnÑ koruma ve
gözetme borcunu teàkil eden “sadakat borcu”
da söze konu olmaktadÑr. Sadakat borcu iàçiye,
iàverenin ve iàyerinin çÑkarlarÑnÑ koruma, iàverene ekonomik, ticari veya mesleki bakÑmdan
zarar verebilecek her türlü davranÑàtan kaçÑnma
borcu yüklemektedir.20 Sadakat borcu, öÜretide
de ifade edildiÜi üzere, iàin ifa edilmià sayÑlmasÑ için doÜru ve ayÑpsÑz ifa edilmesinin de gerekmesi noktasÑnda bir yan edim yükümlülüÜü
niteliÜinde iàçiyi asli ediminin doÜruluk ve güven kurallarÑna uygun bir àekilde ifasÑ yükümü
altÑna sokan bir borç olarak algÑlanabildiÜi gibi,
sadakat borcu diÜer borçlarÑn kendisinden doÜduÜu temel bir borç olarak da mütalaa edilebilmektedir.21 Bu anlamda sadakat borcu, iàçinin
asli edim yükümü olan iàin ifasÑ borcunun yanÑ
sÑra ifa zorunda olduÜu yan edim yükümlülüÜü
ve davranÑà yükümü niteliÜindeki edim fiilleri
olup, asli edimin tam ve doÜru ifasÑna yönelik
bu yan edim niteliÜindeki fiillerin olumlu veya
olumsuz davranÑàlardan ibaret olmasÑ nedeniyle, sadakat borcunun genel kapsamÑnÑ, iàverenin meàru çÑkarlarÑnÑ korumak için iyi niyet
kurallarÑna göre beklenen davranÑàlarÑ yapmak,
bu çÑkarlarÑ ihlal edici davranÑàlarÑ yapmamak
borçlarÑ oluàturmaktadÑr.22
Þà görme borcunun, iàverenin yönetim hakkÑ
ile iliàkisi, iàçinin bu borcunun somutlaàtÑrÑlmasÑnÑn ve yerine getirilme àeklinin belirlenmesinin iàverenin yönetim hakkÑna dayalÑ olarak
vereceÜi talimatlarla gerçekleàecek olmasÑndan
kaynaklanmaktadÑr.23 Nitekim, ià sözleàmesinin
kuruluàunda, kararlaàtÑrÑlan iàin tam bir açÑlÑmÑnÑn tespiti ve ifanÑn tüm ayrÑntÑlarÑ ile belirlenmesi mümkün olmayÑp, ià sözleàmelerinde ià
edimi genellikle ana çizgileri ile belirlenmekte, ayrÑntÑlar ise düzenlenmesi gereken boà bir
alan olarak kalmaktadÑr. Bu nedenle, iàin ifa
tarzÑnÑn; yani nasÑl, hangi vasÑtalarla, ne zaman,
nerede iàin ifa edileceÜinin ayrÑntÑlÑ bir àekilde
tespit edilmesi, yukarÑda belirtildiÜi üzere, bir
baÜÑmlÑlÑk iliàkisi kuran ià sözleàmesinde iàverene ait bir hak olan yönetim hakkÑnÑn kulla213
HAZßRAN ’11
SßCßL
ÖÙretide de, özel amaçlÍ e-mail
göndermek ve internet kullanÍmÍnÍn
iÛçinin davranÍÛlarÍndan
kaynaklanan geçerli bir fesih
nedeni olacaÙÍ ifade edilmiÛtir.
nÑlmasÑ ile doldurulur. Þàveren, ifanÑn tarzÑna
iliàkin olarak belirleyeceÜi hususlarÑ, ià görme
borcunun sözleàmeden beklenen àekilde ifasÑ için uyulmasÑ gereken kurallar olarak, yani
emir ve talimat olarak yöneltir.24 Þàverenin yönetim hakkÑnÑn hukuksal dayanaÜÑ konusunda baskÑn görüà, bu hakkÑn ià sözleàmesinden
doÜduÜudur.25 Þàveren, ià ifasÑnÑn koàullarÑnÑ,
yönetim hakkÑna dayanarak iàçiye yönelteceÜi
emir ve talimatlar ile belirlemektedir. Þà sözleàmesinin özünü baÜÑmlÑlÑk oluàturduÜundan, ià
sözleàmesinin yapÑlmasÑ ile birlikte iàveren iàçiye sadece emir ve talimat verme hakkÑna sahip
olmakla kalmaz; bu emir ve talimatÑn, kendisine en yararlÑ koàullarda ifa edilip edilmediÜini
kontrol etme hakkÑna da sahip olur.
Yönetim hakkÑnÑn kapsamÑ iki hususta kendini göstermekte olup, bunlardan birincisi iàçinin ià görme borcunun somutlaàtÑrÑlmasÑ,
ikincisi ise iàyeri düzenine iliàkin karar alma
yetkisidir. Þàyerinde yapÑlan iàin nerede, ne zaman, nasÑl yapÑlacaÜÑnÑ düzenleyen talimatlar,
örneÜin; günlük çalÑàma süresinin baàlangÑç
ve bitià saatlerini, ara dinlenmesinin nasÑl uygulanacaÜÑnÑ belirleyen veya kullanÑlacak araç
gereç konusundaki talimatlar, iàin görülmesine
iliàkindir. Buna karàÑlÑk, iàçinin iàyerinde iàyeri organizasyonu ve düzenine iliàkin davranÑà
yükümlülüklerinin somutlaàtÑrÑlmasÑ amacÑyla
vereceÜi talimatlar iàin görülmesi ile doÜrudan
bir iliàkisi bulunmayan, iàyerinde belirli bir
düzenin ve güvenliÜin saÜlanmasÑna yöneliktir. Bu nedenle ià görme borcu ile ilgisi bulunmasa dahi, iàyerinde kimlik taàÑnmasÑ, radyo
dinlenmemesi, iàyerine yabancÑ ve misafirlerin alÑnmamasÑ, önlük giyilmesi gibi davranÑà
yükümlülüklerinin kaynaÜÑ, iàverenin yönetim
hakkÑdÑr.26
Þàveren, yönetim hakkÑnÑ kullanÑrken sÑnÑrlÑ
bir egemenliÜe sahip olup, iàverenin emir ve
214
talimatÑ kanun hükümlerine, toplu ià sözleàmesi ve ià sözleàmesi hükümlerine aykÑrÑ olamaz.
Bu baÜlamda yönetim hakkÑ, iàverenin, kanun,
toplu ià sözleàmesi ve ià sözleàmesine aykÑrÑ olmamak üzere vereceÜi talimatla iàin yürütümü
ve iàçinin iàyerindeki davranÑàÑnÑ düzenleyebilmesini ifade etmektedir. ÖÜretide de belirtildiÜi
üzere, iàin ifasÑna, iàin ifasÑ baÜlamÑnda olmak
üzere iàyeri düzenine iliàkin olarak yani iàyerinde iàin normal akÑàÑnÑ temine yönelik olmak
kaydÑyla emir ve talimat verilebileceÜinden,
bunun dÑàÑnda örneÜin iàçinin özel yaàamÑyla
ilgili olan hususlarda emir ve talimat verilemeyecektir.27 Bu durum özel yaàamÑn baàta Anayasa olmak üzere yasalarca teminat altÑna alÑnmasÑyla ilgili olduÜu gibi, iàverenin gözetme
borcu gereÜi iàçinin kiàiliÜin korunmasÑ, onun
kiàilik haklarÑna saygÑ gösterilmesi ile de ilgilidir. Þàverenin, iàçiyi gözetme (koruma) borcu,
iàçinin sadakat borcunun karàÑlÑÜÑnÑ oluàturan,
genel olarak, iàçinin kiàiliÜine saygÑ gösterme
ve koruma yükümlülüÜü yanÑnda saÜlÑÜÑnÑ ve
yaàamÑnÑ korumaya elveriàli tüm önlemlerin
alÑnmasÑ yükümlülüÜünü öngörmektedir. Þàçinin kiàiliÜinin korunmasÑ, onun yaàamÑnÑn, saÜlÑÜÑnÑn, bedensel ve ruhsal bütünlüÜünün, àeref
ve haysiyetinin kiàisel ve mesleki saygÑnlÑÜÑnÑn,
özel yaàam alanÑnÑn, ahlaki deÜerlerinin, genel
olarak özgürlüÜünün korunmasÑnÑ içermektedir.28
3. ÜÛ Saatleri Üçerisinde Özel Cep
Telefonu KullanÍmÍnÍn ÜÛ Görme
Borcuna Etkileri Üzerine
Ülkemizde ilk defa 1994 yÑlÑnda kullanÑlmaya baàlanan29 cep telefonu, geçen yÑllardaoldukça yaygÑnlaàmÑàtÑr. Bilgi Teknolojileri ve
Þletiàim Kurumu Sektörel AraàtÑrma ve Stratejiler Dairesi BaàkanlÑÜÑ’nÑn 2011 yÑlÑ 1.çeyreÜine
iliàkin Üç AylÑk Pazar Veri Raporu’na göre30,
Mart 2011 itibariyle Türkiye’de yaklaàÑk olarak
61,7 milyon cep telefonu abonesi bulunmaktadÑr. Söz konusu raporda ayrÑca, ülkemizde telefonla yapÑlan toplam görüàme trafiÜine bakÑldÑÜÑnda yÑllar itibariyle mobil arama trafik miktarÑ
aktarken sabit arama trafik miktarÑnÑn düàtüÜü,
2011 yÑlÑnÑn ilk çeyreÜinde toplam mobil trafik
HAZßRAN ’11
ÇalÍÛma saati süresince edimin iÛ
görme borcuna uygun bir Ûekilde
ifa edilmesi, bununla baÙdaÛmayan
davranÍÛlardan sakÍnÍlmasÍ
gerekmektedir.
miktarÑnÑn 33,95 milyar dakika olurken, sabit
trafik miktarÑnÑn 5,47 milyar dakika olduÜu, sabit telefon abone sayÑsÑnÑn mobil telefon kullanÑmÑndaki artÑàÑn etkisiyle düàme eÜiliminde
olduÜu ve AB ülkeleri ile Türkiye’deki ortalama
mobil telefon kullanÑm sürelerine bakÑldÑÜÑnda,
Türkiye’nin 229,4 dakika ortalama aylÑk mobil
kullanÑm süresi ile Þngiltere, Þspanya, Þtalya,
Portekiz ve Almanya’nÑn üstünde yer alarak
3.sÑrada bulunduÜu belirtilmiàtir. Söz konusu
veriler dikkate alÑndÑÜÑnda, ülkemizde cep telefonunun aktif olarak son derece yaygÑn bir
àekilde kullanÑldÑÜÑ da anlaàÑlmaktadÑr.
Þlerleyen teknoloji ile birlikte cep telefonlarÑ
artÑk sadece konuàma özelliÜi nedeniyle deÜil,
kamera, fotoÜraf makinesi, internet baÜlantÑsÑ,
USB baÜlantÑsÑ gibi iletiàim ve bilgi aktarÑmÑna
yönelik imkanlar da sunmakta ve bu özellikleri
nedeniyle tercih edilmektedir. Yüksek teknolojili bu cep telefonlarÑ adeta bir bilgisayar gibi
iàlev görmekte ve bu telefonlara ulaàÑm her geçen gün daha kolay ve ulaàÑlabilir olmaktadÑr.
Günümüzde hayatÑmÑzÑn vazgeçilmezleri
arasÑnda bulunan cep telefonu kullanÑmÑ günlük yaàantÑmÑzÑn her anÑnda yer almakta, ià
saatleri içinde cep telefonunun sunduÜu imkanlar da yaygÑn bir àekilde kullanÑlmaktadÑr.
YaàantÑmÑza kuàkusuz önemli bir kolaylÑk getirmià olan bu teknolojinin ià saatleri içinde de
yaygÑn bir àekilde kullanÑlmasÑ ià iliàkisinde bir
takÑm sorunlara yol açabilecek potansiyeli de
beraberinde getirmektedir. Cep telefonunun
herhangi bir sÑnÑrlama olmaksÑzÑn, her an özel
görüàmelerin yapÑlmasÑna ve internet eriàimine
imkan saÜlamasÑ ve bu imkanlarÑn çalÑàanlarca
ià saatleri içerisinde yaygÑn bir àekilde kullanÑlmasÑ, ià saatleri içerisinde ià görme borcunun
gereÜi gibi yerine getirilmesi yükümlülüÜünü
olumsuz etkileyebilecektir. ÖrneÜin iàyerlerinde, bir çalÑàanÑn telefonu her çaldÑÜÑnda veya
SßCßL
mesaj geldiÜinde iàini bÑrakarak özel görüàme
yapmasÑ veya mesajÑn ne olduÜu ile ilgilenmesi giderek yaygÑnlaàmakta, bu durum özellikle
emek yoÜun iàlerde ià gücü kaybÑ yaratmakta
ve iàin gereÜi gibi ifasÑnÑ olumsuz etkilemektedir.
Bunun yanÑ sÑra ià iliàkisini olumsuz etkileyen diÜer bir neden iàçinin iàyerinde kullanÑlan interneti özel amaçlÑ kullanÑmÑnda kendini
göstermektedir. Günümüzde iàyerlerinde bilgisayar, internet ve e-mail kullanÑmÑ neredeyse
standart hale gelmiàtir. Ancak iàyerlerinde kullanÑlan bilgisayar, internet ve e-mail sistemleri
çalÑàanlar tarafÑndan yalnÑzca ià yapma yükümlülüklerini yerine getirmekte kullanÑlmamakta,
sÑk sÑk bu araçlarÑn izinsiz olarak özel amaç
doÜrultusunda kullanÑmÑ da söz konusu olabilmekte, bunun da iàçi ile iàveren arasÑndaki ià iliàkisine etkileri olmaktadÑr.31 Nitekim ià
saati içerisinde çalÑàanÑn özel amaçlÑ internet
kullanÑmÑ konusu yargÑya da intikal etmià ve
YargÑtay, ayrÑntÑsÑna aàaÜÑda deÜinilecek olan
kararlarÑnda, ià saati içerisinde özel amaçlÑ internet kullanÑmÑnÑ “ià görme ediminin yeterince
yerine getirilmemesi” olarak deÜerlendirmià ve
bu davranÑàÑn iàyerinde olumsuzluklara neden
olduÜunu belirterek geçerli bir fesih nedeni
olarak kabul etmiàtir. Nitekim öÜretide de, özel
amaçlÑ e-mail göndermek ve internet kullanÑmÑnÑn iàçinin davranÑàlarÑndan kaynaklanan geçerli bir fesih nedeni olacaÜÑ ifade edilmiàtir.32
Günümüzdeki cep telefonlarÑnda neredeyse
standart hale gelen internet eriàimi imkanÑ sayesinde, günün her saatinde herhangi bir bilgisayara baÜlÑ kalmaksÑzÑn ve sabit bir internet
eriàimi kullanmaksÑzÑn, internete ulaàÑm mümkün olmaktadÑr. Bu imkan, iàyerinde kullanÑmÑna sunulan internetin özel amaçlÑ kullanÑmÑ
konusunda yukarÑda belirtilen etkilerinden
kurtulmak isteyen çalÑàanlarca yaygÑn bir àekilde kullanÑlmakta, dolayÑsÑyla ià saati içerisinde
herhangi bir tespite ve denetime maruz kalmadan sÑnÑrsÑz bir àekilde özel amaçlÑ internet kullanÑmÑ yaygÑnlaàmaktadÑr. Bu anlamda, ià saati
içerisinde özelikle beyaz yakalÑ personel olarak
tabir edilen idari personelce, cep telefonu ve
bu telefonun internet baÜlantÑsÑ kullanÑlmak suretiyle internette bolca vakit geçirilebilmekte,
215
HAZßRAN ’11
SßCßL
oyun sitelerinde ve hatta son yÑllarda oldukça
yaygÑnlaàan facebook, twitter gibi sosyal paylaàÑm sitelerine uzun süre baÜlÑ kalÑnarak sohbet
edilebilmektedir. ÇalÑàanlarÑn ià saati içerisinde
bu tür özel iàlerle uÜraàmalarÑ ià görme borcu
ile baÜdaàmamaktadÑr.
4. DeÙerlendirme
Þà saati içerisinde özel cep telefonu kullanmanÑn ià görme borcunun gereÜi gibi yerine
getirilmesi hususunda doÜuracaÜÑ sonuçlara
iliàkin ià yargÑmÑza ait herhangi bir karara tarafÑmÑzca rastlanmamakla birlikte, iàyerinde internetin özel amaçlar için kullanÑmÑna iliàkin iki
YargÑtay kararÑyla tespit edilen sonuçlar, kanaatimizce, incelememize konu özel cep telefonu
kullanÑmÑ için de kabul edilebilecek düzeydedir.
YargÑtay incelemesine konu olan olaylarÑn
ilkinde, iàverence çalÑàanlarÑn uymakla yükümlü olduÜu ve ià sözleàmesinin eki mahiyetindeki etik kurallar içerisinde, “çalÑàanlarÑn adalet,
doÜruluk, dürüstlük…güvenirlilik ve sosyal sorumluluk prensiplerine aykÑrÑ davranÑàlarda bulunmayacaÜÑ ve iàverene ait varlÑklarÑ ve kaynaklarÑ verimsiz ve amaç dÑàÑ kullanmayacaÜÑ”
kuralÑna yer verilmià, çalÑàanÑn ià sözleàmesi
diÜer nedenlerin yanÑnda mesai saatleri içerisinde internette oyun oynamasÑ ve alÑà verià
sitelerinde zaman geçirmesi nedeniyle feshedilmiàtir. YargÑtay 9.Hukuk Dairesi, 4.05.2009
tarih ve 2008/36305 E., 2009/12393 K. sayÑlÑ KararÑnda somut olayla ilgili àu görüàlere yer vermiàtir: “…Þàçinin ià görme borcu, iàverenin yönetim hakkÑ kapsamÑnda vereceÜi talimatlarla
somutlaàÑr. Þàverenin yönetim hakkÑnÑn karàÑtÑnÑ, iàçinin iàverenin talimatlarÑna uyma borcu
teàkil eder. Þàveren, talimat hakkÑna istinaden,
ià sözleàmesinde ana hatlarÑyla belirlenen ià
görme ediminin, nerde, nasÑl ve ne zaman yapÑlacaÜÑnÑ düzenler. Günlük çalÑàma süresinin
baàlangÑç ve bitià saatlerini, ara dinlenmesinin
nasÑl uygulanacaÜÑnÑ, iàyerinde iàin daÜÑtÑmÑna
iliàkin ya da kullanÑlacak araç, gereç ve teknikler konusunda verilecek talimatlar bu türden
talimatlar arasÑnda kabul edilir. Þàverenin yönetim hakkÑ iàyerinde düzenin saÜlanmasÑna ve
iàçinin davranÑàlarÑna yönelik talimat vermeyi
216
de kapsar…DavacÑnÑn ià sözleàmesinin feshinde en önemli nedenlerden biri olarak mesai
saatleri içerisinde internette oyun oynayarak
ve çeàitli haber sitelerinde zaman geçirmesi
gösterilmiàtir. Gerçekten de iàveren bu konuda
kayÑtlarÑ sunmuà olup, bilirkiài heyet raporunda da davacÑnÑn her gün kÑsa süreli de olsa ià
amaçlÑ bilgisayarÑnda internet alÑà verià ve oyun
sitelerine girdiÜi, bir yÑl içerisinde 6 kez yarÑm
saat, 6 kez de bir saatin üzerinde internette zaman geçirdiÜi tespit edilmiàtir. Ancak bilirkiàiler, bilgisayar yazÑlÑm ve yönetiminde görev
alan personelin zamanÑnÑ boàa harcadÑÜÑnÑn
tek göstergesinin üstlenilen iài yetiàtirmemesi
ve zararÑn oluàmasÑ olduÜunu, bunun ise kanÑtlanmadÑÜÑnÑ, bu nedenle feshin geçerli nedene
dayanmadÑÜÑnÑ belirtmiàlerdir.
DavacÑnÑn sunduÜu ve çalÑàanlarÑn uymakla
yükümlü banka etik kurallarÑnÑn 20.maddesinde, çalÑàanlarÑn “Adalet, doÜruluk, dürüstlük…
güvenirlilik ve sosyal sorumluluk prensiplerine
aykÑrÑ davranÑàlarda bulunmayacaÜÑ ve bankaya ait varlÑklarÑ ve kaynaklarÑ verimsiz ve amaç
dÑàÑ kullanmayacaÜÑ” kuralÑna yer verilmiàtir.
Bu etik kurallar ià sözleàmesinin eki niteliÜindedir. DavacÑnÑn ià amaçlÑ bilgisayarÑ mesai
saati içerisinde internet alÑà verià ve oyun sitelerine birden fazla girmek sureti ile amacÑ dÑàÑnda kullandÑÜÑ ve bu süre zarfÑnda zamanÑnÑ
ià görme edimine harcamadÑÜÑ anlaàÑlmaktadÑr.
Üstlenilen iài yetiàtirmesi veya iàverenin zararÑnÑn oluàmamasÑ, bu olumsuz davranÑàÑ ortadan
kaldÑrmaz. DavacÑ yan yükümlülüÜünü ihlal etmiàtir…”33
Yüksek Mahkeme, söz konusu kararda, çalÑàanÑn mesai saati içerisinde özel amaçlÑ internet
kullanmak suretiyle oyun sitelerine ve alÑà verià
sitelerine girerek, bu sitelerde geçirdiÜi vakti ià
görme ediminde harcamadÑÜÑnÑ, bunun da yan
yükümlülüÜün ihlali olduÜunu tespit etmiàtir.
AyrÑca, bu davranÑàÑn, yükümlülüÜün ihlalini
oluàturmasÑ için, çalÑàanÑn verilen iài yetiàtirmià
olup olmamasÑnÑn bir öneminin bulunmadÑÜÑnÑ
da belirtmek suretiyle, ‘iàçi iàini yaptÑÜÑ sürece
iài hangi koàullarda veya nasÑl yaptÑÜÑnÑn bir
öneminin bulunmayacaÜÑ’ àeklinde özetlenebilecek tarzda bir yaklaàÑmÑn da doÜru olmadÑÜÑnÑ
ortaya koymuà olmaktadÑr. YukarÑda yer alan,
HAZßRAN ’11
ià görme borcuna iliàkin açÑklamalarÑmÑzda da
belirttiÜimiz üzere, iàçinin temel sorumluluÜu
üstlendiÜi iài ifa etmesidir, ancak ià görme borcunun yerine getirilmià sayÑlmasÑ için iàçi iài gereÜi gibi ifa etmekle yükümlü olup, iàini özen
ve sadakat borcuna uygun bir àekilde yerine
getirmelidir. Bu anlamda, çalÑàma saati süresince edimin ià görme borcuna uygun bir àekilde
ifa edilmesi, bununla baÜdaàmayan davranÑàlardan sakÑnÑlmasÑ gerekmektedir. Bu noktada
belirtmek gerekir ki, söz konusu kararda Yüksek Mahkeme’nin internette oyun ve alÑà verià
sitelerinde geçirilen zamanÑn ià görme edimine
harcanmadÑÜÑnÑ ifade etmesine raÜmen, söz konusu bu davranÑàÑ yan yükümlülük kapsamÑnda
deÜerlendirmesi ise kanaatimizce isabetli olmayÑp, söz konusu davranÑàÑn ià görme borcunun
gereÜi gibi yerine getirilip getirilmemesi çerçevesinde asli edim yükümlülüÜü kapsamÑnda
deÜerlendirilmesi daha uygun olacaktÑr.
YargÑtay 9.Hukuk Dairesi’nin incelemesine konu ikinci olayda ise, Yüksek Mahkeme
tespitlerini àu àekilde ortaya koymuàtur: “Somut uyuàmazlÑkta, her ne kadar davacÑya tebliÜ
edilmediÜi ve davacÑnÑn haberdar olmadÑÜÑ kabul edilmià ise de, emsal davada davalÑ iàveren
tarafÑndan yönetim hakkÑ çerçevesinde bilgisayar kaynaklarÑnÑn amacÑna uygun kullanÑlmasÑ
ile ilgili iàyeri iç düzenlemesi yapÑldÑÜÑ ve buna
aykÑrÑ davranÑàÑn disiplin cezasÑ gerektirdiÜinin
belirtildiÜi, bu àekilde ià sözleàmesi feshedilen
iàçi olduÜu ve bu fesihlerin davacÑ iàçinin ià
sözleàmesinin feshinden önce olduÜu, davacÑnÑn ià sözleàmesinde, iàverenin yönetim hakkÑ
kapsamÑnda düzenleyeceÜi kurallara uymayÑ taahhüt ettiÜi, davacÑnÑn àirket bilgisayarÑnÑ
mesai saatleri içinde birçok kez kiàisel mailinde kullandÑÜÑ ve elektronik ortamda yazÑlan bir
takÑm yazÑlarÑ iàyerinde çalÑàan birçok arkadaàÑnÑn mailine gönderdiÜi anlaàÑlmaktadÑr. DavacÑnÑn bu davranÑàÑ àirketin iç iàleyiài ile ilgili
düzenlenen kurala aykÑrÑ olduÜu gibi mesai
saatleri içinde iàyeri bilgisayarÑnÑ kullanarak ià
görme edimini yeterince yerine getirmediÜi…
anlaàÑlmaktadÑr ...”34
Her iki kararda da, ihlal yaratan iki durum
tespit edilmià olup, bunlardan birincisi iàverence ià amaçlÑ olarak tahsis edilen bilgisayarÑn ya-
SßCßL
saklanmasÑna raÜmen amacÑ dÑàÑnda, yani özel
amaçla kullanÑlmasÑdÑr. Þkincisi ise ià saatleri
içerisinde internetin özel amaçla kullanÑlmasÑnÑn, yani ià dÑàÑ bir faaliyetle uÜraàÑlmasÑnÑn, ià
görme borcunun yerine getirilmesinde yarattÑÜÑ olumsuz etkidir. Burada, ià görme borcu ile
baÜlantÑsÑ kurulan davranÑà olarak iàçinin ià saati içerisinde sadece internetin özel amaçlÑ kullanÑlmasÑ deÜil, ià saatleri içerisinde ià görme
borcu ile ilgisi bulunmayan özel amaçlÑ benzer
nitelikteki davranÑàlarÑn tümü için ià görme yükümlülüÜü ile benzer bir ilgilinin kurulacaÜÑnÑ
ve söz konusu davranÑàÑn bu yükümlülük kapsamÑnda deÜerlendirileceÜini kabul etmek kanÑmÑzca mümkün görünmektedir. Bu anlamda,
ià saatleri içerisinde özel cep telefonlarÑnÑn özel
iletiàim veya internete girmek suretiyle ià görme yükümlülüÜü ile ilgisi olmayan amaçlar çerçevesinde vakit geçirilmesinin de bu kapsamda deÜerlendirilmesi ve bu durumun ià görme
borcunun gereÜi gibi yerine getirilmià sayÑlmasÑ konusunda yaratacaÜÑ olumsuz etki de göz
önünde bulundurulmak suretiyle, ià saatleri
içerisinde özel cep telefonu kullanÑmÑnÑn sÑnÑrlandÑrÑlmasÑ veya yasaklanmasÑ, kanaatimizce
mümkün olmalÑdÑr. Ancak, aàaÜÑdaki açÑklamalarÑmÑzda da deÜinileceÜi üzere, bu yönde
bir yasaklamanÑn söz konusu olmasÑ halinde,
çalÑàanÑn arandÑÜÑ zaman kendisine ulaàÑlmasÑnÑ saÜlayacak veya acil durumlarda kendisinin
kullanabileceÜi bir telefona eriàim imkanÑnÑn
saÜlanmÑà olmasÑ gerekmektedir.
Bundan baàka, kanaatimizce, özel cep telefonunun ià saatleri içerisinde kullanÑmÑnÑn
sÑnÑrlandÑrÑlmasÑ veya yasaklanmasÑnÑ gerekli
kÑlabilecek bir baàka husus da, mesai saati içerisinde ià görme borcunun gereÜi gibi ifa edilip edilmediÜinin tespiti ve denetimi imkanÑnÑ
ortadan kaldÑrmasÑnda kendini göstermektedir.
Þàverenin, ià sözleàmesinin baÜÑmlÑlÑk unsuru
çerçevesinde ià sonuçlarÑnÑ olduÜu kadar, ià
sürecini de ià görme borcuna uygun olarak yerine getirilip getirilmediÜini denetlemesi mümkün olup, bu durum aynÑ zamanda bu amaçla
getirilmià bir yasaÜÑn ihlal edilip edilmediÜinin
tespiti açÑsÑndan da gereklidir. ÖrneÜin, yukarÑda ifade edilen yargÑ kararlarÑnda ve öÜretide de ifade edildiÜi üzere35, iàyerinde interne217
HAZßRAN ’11
SßCßL
tin özel amaçlÑ kullanÑlmasÑnÑn yasaklanmasÑ
mümkün olduÜuna, bu yasaÜÑn ihlali halinde
ià görme borcunun yeterince yerine getirilmediÜinin tespit edildiÜine ve bu davranÑà geçerli bir fesih nedeni olarak kabul edilebildiÜine
göre; ià görme borcunun gereÜi gibi yerine getirilip getirilmedinin belirlenmesinde söz konusu yasaÜa uyulup uyulmadÑÜÑnÑn denetlenmesi
ve bir ihlal var ise tespit edilmesi, bir gereklilik
olarak karàÑmÑza çÑkmaktadÑr. Þàte bu noktada,
ià saati içerisinde yoÜun bir àekilde özel amaçlÑ
internet kullanan veya özel görüàme yapan bir
çalÑàan, eÜer bu davranÑàÑnÑ iàyerinde bulunan
internet veya telefonu kullanmadan, kendi özel
cep telefonunu kullanarak gerçekleàtiriyorsa,
böylesi bir durumda ià saati içerisinde ià görme yükümlülüÜüne aykÑrÑlÑk oluàturabilecek
bu davranÑàlarÑnÑn tespit edilmesi mümkün olmayacaktÑr. Nitekim, günümüzde bu yöntemin
çalÑàanlar arasÑnda yaygÑnlaàtÑÜÑ görülmektedir.
Konu bu açÑdan ele alÑndÑÜÑnda, iàyerinde özel
cep telefonu kullanÑmÑnÑn sÑnÑrlanmasÑ veya yasaklanmasÑnÑn, iàçinin ià saati içerisinde ià görme yükümlülüÜüne aykÑrÑlÑk teàkil edebilecek
davranÑàlarÑnÑn denetimi ve tespitini saÜlamaya
yönelik bir tedbir olarak da ele alÑnmasÑ, kanaatimizce mümkün görünmektedir.
Þà saatleri içerisinde özel cep telefonu kullanÑmÑna, ià görme yükümlülüÜü çerçevesinde
veya bu borca aykÑrÑlÑk teàkil edebilecek davranÑàlarÑn denetimi ve tespitine yönelik getirilecek bir yasaklamanÑn, genel, herkesi kapsayacak bir yasak olarak deÜerlendirilmesi,
kanaatimizce isabetli olmayacaÜÑ gibi, bu yasaklama ile beklenen sonuçlarÑ da vermeyebilecektir. ÖrneÜin, doÜrudan iàyerinde, üretim
alanlarÑnda, bilfiil iàin baàÑnda olmayÑ gerektiren, emek yoÜun iàlerde ià saatleri içerisinde
özel cep telefonu kullanÑlmasÑnÑn ià görme yükümlülüÜü ile olan iliàkisi daha net ve kolay
tespit edilebilecek ve yasaklamaya yönelik iàverence duyulacak ihtiyaç daha yoÜun hissedilebilecektir. Buna karàÑlÑk, örneÜin; iàin gereÜi
çok sÑk telefon kullanÑldÑÜÑ, iàin ifasÑ sÑrasÑnda
özel cep telefonu kullanÑmÑnÑn beklenebileceÜi, ià organizasyonu içinde yer almakla birlikte
çeàitli iletiàim araçlarÑ kullanarak veya kullanmaksÑzÑn iàin belirli bir iàyerine baÜlÑ kalmadan
218
ifa edilebildiÜi, çalÑàma saatlerinin baàlangÑç ve
bitià saatlerinin iàçi tarafÑndan belirlendiÜi kayan ià sürelerin veya günlük çalÑàma süresinin
ne zaman baàlayÑp ne zaman biteceÜi yanÑnda
uzunluÜunun da çalÑàan tarafÑndan belirlendiÜi vasÑflÑ kayan ià sürelerinin uygulandÑÜÑ, bu
anlamda baÜÑmlÑlÑk unsurunun mevcut olmasÑna raÜmen zayÑfladÑÜÑ benzeri durumlarÑn söz
konusu olmasÑ halinde, özel cep telefonu kullanÑmÑnÑn ià görme yükümlülüÜü çerçevesinde
veya denetim ve tespit maksatlÑ yasaklanabilmesi tartÑàmaya açÑk olduÜu gibi aynÑ zamanda
iàverenlikçe böyle bir yasaÜa da ihtiyaç duyulmasÑ, pek olasÑ görünmemektedir.
Özel cep telefonu kullanÑmÑnÑn ià saatleri
içerisinde yasaklanÑp yasaklanamayacaÜÑ konusu, iàçinin özel yaàam hakkÑ kapsamÑnda iletiàim hakkÑ ile de yakÑndan ilgilidir. ÖÜretide
konu bu açÑdan ele alÑnarak àu görüàlere yer
verilmiàtir: ”…Bu açÑklamalar sonrasÑnda, iàyerinde iàçiye hiçbir àekilde özel iletiàim olanaÜÑ
tanÑnmamasÑnÑn özel yaàam hakkÑna, hukuka
aykÑrÑ müdahale oluàturacaÜÑ açÑktÑr. Þletiàimin
bazÑ formlarÑnÑn yasaklanmasÑ ise, tartÑàmaya
açÑktÑr. Bu noktada her olayÑn özellikleri gözetilerek karar vermek gerekir. ÖrneÜin, telefona
izin verilirken e-posta ya da cep telefonu kullanÑmÑnÑn yasaklanmasÑ için dayanÑlacak neden
en azÑndan iàçiden sadakat borcu kapsamÑnda
bu yasaÜa uymasÑnÑ beklenebilir kÑlmalÑdÑr. ÖrneÜin, tezgahtar olarak çalÑàan bir iàçiden müàterilerle ilgilenmesi gerektiÜi zaman diliminde,
gerekli olduÜunda (örneÜin iàyeri telefonundan) kendisine ulaàÑlabilmesini saÜlamak kaydÑyla, cep telefonunu kullanmamasÑnÑ istemek
bu çerçevede mümkün olabilir.”36
Þàçiye iàyerinde hiçbir özel iletiàim imkanÑnÑn
tanÑnmamasÑnÑn, iletiàim alanÑnda özel yaàam
hakkÑnÑn ihlalini doÜuracaÜÑ, bu nedenle tüm
iletiàim imkanlarÑnÑn yasaklanmasÑnÑn mümkün
olmayacaÜÑ àüphe götürmez olduÜu gibi, böylesi bir yasaklamaya ihtiyaç da bulunmamaktadÑr. Þàyerinde iàçinin iletiàim imkanÑnÑn sÑnÑrlandÑrÑlmasÑ konusunda gözetilmesi gereken
ve bu anlamda incelememize de temel teàkil
eden husus, iàçinin doÜrudan iletiàim hakkÑnÑn
hedef alÑnarak tüm iletiàim kanallarÑndan mahrum bÑrakÑlmasÑ olmayÑp, burada önemli olan
HAZßRAN ’11
husus, ià saatleri içerisinde, temel borç olan ià
görme yükümlülüÜünün, özen ve sadakat borcuna da uygun olarak, gereÜi gibi ve en yüksek
verimlilikle yerine getirilmesini temin etmeye
çalÑàmaktÑr. Bu çerçevede, kanaatimizce, ià saatleri içerisinde bazÑ iletiàim kanallarÑnÑn yasaklanarak bazÑlarÑnÑn serbest bÑrakÑlmasÑ mümkün
olup, bu baÜlamda gerekli olduÜunda kendisine ulaàÑlabilmesi ve kendisinin kullanabilmesine olanak tanÑnan bir iàyeri telefonu bulunmasÑ àartÑyla ve yapÑlan iàe yönelik yukarÑda
belirttiÜimiz koàullarÑn da gözetilmesi suretiyle,
ià saatleri içerisinde iàçinin özel cep telefonu
kullanÑmÑnÑn yasaklanmasÑnÑn mümkün olduÜu
düàünülmektedir. Ancak, bu noktada belirtmek
gerekir ki, iàyerinde özel cep telefonu kullanÑmÑna yönelik getirilecek herhangi bir sÑnÑrlama
veya yasaÜÑn, eàit iàlem borcuna aykÑrÑlÑk teàkil
etmeyecek mahiyette olmasÑ gerekmektedir.
DÜPNOTLAR
SßCßL
19 MollamahmutoÜlu, s.454.
20 Süzek, 303.
21 MollamahmutoÜlu, s.454.
22 MollamahmutoÜlu, s.455.
23 Baàterzi, s.188.
24 MollamahmutoÜlu, s.72, Süzek, s.71-73.
25 BaàbuÜ, s.9-10, Süzek, s.72, MollamahmutoÜlu, s.73.
26 BaàbuÜ, s.18.
27 MollamahmutoÜlu, s.74.
28 Süzek, s.346, 347.
29 Özgün, s.7.
30 http://www.btk.gov.tr/Yayin/pv/ucaylik11_1.pdf.
31 Okur, s.47-48.
32 Demir, s.480, KÑlÑçoÜlu-ßenocak, s.599.
33 Karar için bkz. Sicil Dergisi, AralÑk 2009, SayÑ 16. s.110-119,
YÑldÑz’Ñn incelemesi ile birlikte.
34 YargÑtay 9.H.D. 15.10.2007 tarih ve 2007/16405 E.,
2007/30241 K. sayÑlÑ KararÑ.
35 KÑlÑçoÜlu-ßenocak, s.597, Okur, s.54, 60.
36 Sevimli, s.197-198.
1
ÇalÑàma ve Toplum Dergisi, SayÑ 28., s.654-655.
2
MollamahmutoÜlu, s.255.
KAYNAKÇA
3
Süzek, s.211, 212.
•
Hamdi MollamahmutoÜlu, Þà Hukuku, 2008, 3.BasÑ.
4
MollamahmutoÜlu, s.256.
•
Sarper Süzek, Þà Hukuku, 2008, 4.BaskÑ.
5
MollamahmutoÜlu, s.257.
•
Süleyman Baàterzi, YargÑtay 2009 YÑlÑ KararlarÑ DeÜerlendirme ToplantÑsÑ “Þà Þliàkisinin KurulmasÑ, Hükümleri ve Düzenlenmesi” Konulu TebliÜ (TebliÜ), “Avukatla BaÜÑtlanan
Sözleàmenin Hukuki NiteliÜi, Þà Sözleàmesinin Vekalet ve
DiÜer Þà Görme Sözleàmelerinden AyrÑlmasÑ”, Sicil Dergisi,
Mart 2010, sayÑ 17.
•
Arzu Arslan Ertürk, Türk Þà Hukukunda Þàçinin Sadakat Borcu, 2010
•
Ercan AkyiÜit, ÞçtihatlÑ ve AçÑklamalÑ 4857 sayÑlÑ Þà Kanunu
ßerhi, 2.BaskÑ
•
Zeki Okur, Þàyerinde Þàçinin Bilgisayar ve Þnterneti Özel
AmaçlÑ KullanÑmÑnÑn Þà Þliàkisine Etkisi, Kamu-Þà Þà Hukuku
ve Þktisat Dergisi, 2005, Cilt 8, SayÑ 2.
•
Gaye Burcu YÑldÑz, Þàçinin Þà Saatleri Þçinde Özel AmaçlÑ
Þnternet KullanÑmÑnÑn Þà Sözleàmesinin Feshi AçÑsÑndan DeÜerlendirilmesi, Sicil Dergisi, AralÑk 2009, SayÑ 16.
•
AydÑn BaàbuÜ, Þàverenin Yönetim HakkÑ ve ÇalÑàma ßartlarÑnda DeÜiàiklik, 2008.
13 Okur, s.54.
•
Akif Özgün, Cep Telefonuna Yönelik Suçlar, 2009.
14 MollamahmutoÜlu, s.443.
•
Mustafa KÑlÑçoÜlu-Kemal ßenocak, Þà Kanunu ßerhi, 2008,
Cilt 1.
•
Ahmet Sevimli, Þàçinin Özel YaàamÑna Müdahalenin SÑnÑrlarÑ, 2006.
•
Fevzi Demir, Geçerli Sebeple Fesih KavramÑ ve Uygulama,
Legal ÞSGHD, 2006, SayÑ 10.
6
YargÑtay 9.H.D.’nin 21.7.2009 tarih ve 2009/25521E.,
2009/22333K sayÑlÑ KararÑ için bkz. Baàterzi, (TebliÜ), s.16.,
10.H.D.’nin 21.7.2009 tarih ve 2009/25521E., 2009/22333K
sayÑlÑ KararÑ için bkz. Legal ÞHSGHD, SayÑ 23, s.1255-1257.
7
Ertürk, s.87, bkz. dipnot 68’de belirtilen yazarlar.
8
Ertürk, s.92.
9
Süzek, s.214.
10 YargÑtay 9.H.D. 13.7.2009 tarih ve 2008/876E., 2009/20602K.
sayÑlÑ KararÑ, bkz. Baàterzi’nin incelemesi ile birlikte, Sicil
Dergisi, Mart 2010, SayÑ 17, s.175-198., 9.H.D.’nin aynÑ mahiyetteki 22.02.2010 tarih ve 2008/10530 E., 2010/4617 K.
sayÑlÑ KararÑ, bkz.Haluk Hadi Sümer’in incelemesi ile, Sicil
Dergisi, Eylül 2010, SayÑ 19, s.63-73.
11 YargÑtay 9.H.D. 5.3.1981, 725/889, bkz. Ertürk, s.99, dipnot
107.
12 AkyiÜit, s.433.
15 MollamahmutoÜlu, s.443.
16 Süzek, s.298, YÑldÑz, s.114.
17 MollamahmutoÜlu, s.444.
18 YÑldÑz, s.114.
219
S¾C¾L dergisinin Mart ’11 - 21. say»s»nda s. 153-164 aras»nda yay»mlanan Sn. Prof. Dr. A.
Can Tuncay’»n “Sendikalara ¾liÀkin Son Kanun Tasla¼»n»n Getirdikleri” baÀl»kl» makalesinin teknik aksakl»k nedeniyle yer verilemeyen dipnotlar» aÀa¼»daki gibidir.
1
T. Dereli, Toplu Þà Hukuku MevzuatÑna Yönelik DeÜiàikliklerin DeÜerlendirilmesi, MERCEK, Ocak 2011, SayÑ 61, 29.
2
C. Tuncay, Sendikalar Kanunu TasarÑ TaslaÜÑnÑn Getirdikleri, Legal ÞàHSGHD., SayÑ 28, 2010, 1339 vd.
3
AynÑ fikirde: M. Kutal, 2821 sayÑlÑ Sendikalar K. ile 2822 sayÑlÑ TÞSGLK.’nda DeÜiàiklik YapÑlmasÑna Þliàkin Yasa Teklifi
HakkÑnda Bir Þnceleme, MESS Sicil, Eylül 2008, 77.
4
C. Tuncay, Toplu Þà Hukuku, 2. BasÑ, Þstanbul 2010, 71.
5
Dereli, DeÜerlendirme, 29.
6
Bak. T. Dereli, UluslararasÑ ÇalÑàma Örgütü (ILO) Perspektifiyle Türkiye’de Sendika Özgürlükleri ve Yeni Yasa TaslaklarÑnÑn DeÜerlendirilmesi, MESS Sicil, Haziran 2007, 90. AyrÑca bak. M. Gülmez, Sendikal Haklarda Uyum Sorunu, Belediye
Þà, Ankara 2006, 70.
7
Tuncay, DeÜerlendirme-Legal, 1342.
8
Kutal, 2821 sK., 77.
9
M. Kutal, ILO Uzmanlar Komitesi Raporunda (2005) Türk MevzuatÑnÑn 87 ve 98 sayÑlÑ Sözleàmeler KaràÑsÑndaki Durumu,
MESS Sicil 2006, 93.
10 Bak. Tuncay, Toplu Þà Hukuku, 51.
11 Dereli, ILO Perspektifiyle, 97.
12 M. Sur, Þà Hukuku, Toplu Þliàkiler, 3. basÑ, Ankara 2009, 100; F. Demir, Þà Hukuku ve UygulamasÑ, 4. basÑ, Þzmir, 2005, 33.
13 C. Tuncay, AnayasanÑn Þà Hukukuna Þliàkin BazÑ Maddelerinde YapÑlan DeÜiàikliklerin DeÜerlendirilmesi, MERCEK, Temmuz 2010, 54.
14 AynÑ fikirde: Dereli, DeÜerlendirme, 31.
15 Dereli, DeÜerlendirme, 31.
16 Dereli, aynÑ yer, 97. Nitekim Þsveç, Almanya gibi ülkelerde aidatlar sendikalarca serbestçe belirlenir ve bir üst sÑnÑr yoktur.
Bak. Tuncay, Toplu Þà Hukuku, 80.
17 Dereli, DeÜerlendirme, 32.
18 Tuncay, Toplu Þà Hukuku, 81.
19 Yarg. 9. HD., 11.5.1998, E. 7300, K. 8735; 16.9.1999, E. 1446, K. 13694; HGK., 29.3.2000, E. 9-713, K. 222.
20 Dereli, ILO Perspektifiyle, 100.
21 Bak. Tuncay, Toplu Þà Hukuku, 61 vd.
22 Bak. Tuncay, Toplu Þà Hukuku, 109 ve orada anÑlan yazarlar.
23 Tuncay, DeÜerlendirme-Legal, 1347. AynÑ fikirde: Dereli, ILO Perspektifiyle, 99.
24 Tuncay, Toplu Þà Hukuku, 123; Dereli, DeÜerlendirme, 36.
25 N. M. Selwyn, Selwyn’s Law of Employment, 14th Ed. Oxford 2006, 556 vd.
26 Bak. Dereli, ILO Perspektifiyle, 102; M. Kutal, Sözleàmeler KaràÑsÑnda Durum, 95-96; Tuncay, Toplu Þà Hukuku, 176.
27 Tuncay, aynÑ yer.
28 Gülmez, 73; Kutal, Sözleàmeler KaràÑsÑnda Durum, 95.
29 AynÑ fikirde: Dereli, DeÜerlendirme, 38.
30 C. Tuncay, Anayasa DeÜiàikliklerinin DeÜerlendirilmesi, 56.
Download