tc yargıtay 9. hukuk daüresü
advertisement
HAZßRAN ’11 SßCßL SÞCÞL MESS Ad›na Sahibi Tu€rul KUDATGOB‹L‹K MESS Yönetim Kurulu Baàkan› Yaz› ‹Àleri Müdürü Av. ‹smet S‹PAH‹ Haziran ’11 • YÑl 6 • SayÑ 22 B‹REYSEL ‹¿ HUKUKU Türk Borçlar Kanunu’nda Þàçinin BorçlarÑ .......................................................................... 5 Prof. Dr. Tankut CENTEL MESS Genel Sekreteri Hizmet Sözleàmesinin Sona Ermesine Þliàkin “Yeni” Türk Borçlar Kanunu Yay›n Yönetmeni Av. Mesut ULUSOY Hükümleri ve Þà Hukuku BakÑmÑndan Önemi ..................................................................... 12 Prof. Dr. M. Polat SOYER Yay›n Kurulu Av. Ahmet BÖLÜKBAßI Av. Erten CILGA Av. ‹lhan DOÝAN Av. Ender KIZILRAY Av. ßeyda AKTEK‹N Av. Na€me HOZAR Av. Vahap ÜNLÜ Av. Selçuk KOCABIYIK Av. Uygar BOSTANCI Av. Murat BATUR Av. Dilara DEMÞREL “Genel Kanun - Özel Kanun” Þliàkisi (Türk Borçlar Kanunu ve Bask› Hanlar Matbaac›l›k San. ve Tic. Ltd. ßti. Þà SaÜlÑÜÑ ve GüvenliÜi KavramÑ ve 4857 SayÑlÑ Þà Kanunu Madde 77 KapsamÑnda Yeàilce Mah. Aytekin Sok. No. 16 Ka€›thane ‹stanbul Yay›n Türü Yerel süreli yay›n. MESS’in üç ayl›k yay›n organ›d›r. Þà Kanunu BaÜlamÑnda) .................................................................................................... 22 Prof. Dr. Ejder YILMAZ Ölüm ve Þà Þliàkisindeki Yeni SonuçlarÑ ............................................................................... 32 Prof. Dr. Ercan AKYÞÝÞT Yeni Borçlar Kanunu IàÑÜÑnda Þà Sözleàmesinin Devri.......................................................... 46 Araà. Gör. Þpek KOCAGÞL Þà Hukuku AçÑsÑndan Þàyerinde Cinsel Taciz ........................................................................ 63 Av. Abbas BÞLGÞLÞ Þàverenin YükümlülüÜü ........................................................................................................ 91 Av. Leyla KILIÇ KARAR ‹NCELEMELER‹ Sözleàmenin Yenileme Süresinin Geçmesinden KÑsa Bir Süre Sonra Fesih HakkÑnÑn KullanÑlmasÑnÑn Þyiniyet KuralÑ ile BaÜdaàÑp BaÜdaàmayacaÜÑ Sorunu ............................ 101 Doç. Dr. Fuat BAYRAM ISSN 1306-6153 Geçerli Neden ve HaklÑ Neden AyrÑmÑnda YazÑlÑ Bildirim ßartÑ ......................................... 110 Bask› Tarihi 24 Haziran 2011 TOPLU ‹¿ HUKUKU Av. Filiz ATAY Grev OylamasÑnÑn Önemi ve UygulamasÑ .......................................................................... 121 Türkiye Metal Sanayicileri Sendikas› Abidei Hürriyet Cad. Mecidiyeköy Yolu No. 268, MESS, 34381 ßiàli ‹stanbul Tel: 212 232 01 04 Faks: 212 241 76 19 e-posta: mess@mess.org.tr www.mess.org.tr Görüàler yazarlara aittir. Kaynak gösterilerek al›nt› yap›labilir. Prof. Dr. Fevzi DEMÞR KARAR ‹NCELEMES‹ Toplu Þà Sözleàmesinde Yer Alan Feshe Þliàkin Hükümlerin Feshin GeçerliliÜine Etkisi ................................................................................................................................. 138 Av. Uygar BOSTANCI SOSYAL GÜVENL‹K HUKUKU Hak Sahibi Ana ve BabanÑn Ölüm AylÑÜÑ ile Þlgili Sorunlar............................................... 147 Mesut BALCI 5510 SayÑlÑ Sosyal Sigortalar ve Genel SaÜlÑk SigortasÑ Kanunu’nda Düzenlenen Fiili Hizmet Süresi ZammÑ ve Sosyal Güvenlik Kurumu UygulamalarÑ .......... 155 Dr. Özgür Hakan ÇAVUß HAZßRAN ’11 SßCßL KÑsa Vadeli Sigorta KollarÑnda Prim OranlarÑ ve Þàkolu Kodu ile Tehlike SÑnÑf ve Derecelerinin Mahiyeti, Tespiti ve Þtirazlar ile SaÜlanan YardÑmlar .................................. 169 Murat UÝUR Þà KazasÑ ve Sosyal Güvenlik Kurumu’nun Rücu HakkÑ .................................................... 177 Av. Ender KIZILRAY KARAR ‹NCELEMES‹ Ölüm SigortasÑndan Yararlanma ...................................................................................... 180 Prof. Dr. Kadir ARICI MAL‹ HUKUK Bireysel Emeklilik Sisteminden AyrÑlanlarÑn Vergi Problemi .............................................. 189 Prof. Dr. Hakan ÜZELTÜRK Kurumlar Vergisi Kanunu’nda Sendikalara Ait Þktisadi Þàletmelerin Vergilendirilmesine Þmkan SaÜlayan Düzenlemeye Þliàkin Bir Eleàtiri .............................. 196 Dr. Cenker GÖKER ÇALI¿MA CEZA HUKUKU Ücret Kesim CezasÑ ............................................................................................................ 200 Doç. Dr. AydÑn BAßBUÝ AVRUPA B‹RL‹½‹ HUKUKU KARAR ‹NCELEMES¾ ÇalÑàanlarÑn Mesai Saati Þçerisinde Özel Cep Telefonu KullanmasÑ Yasaklanabilir Mi? ............................................................................................................ 209 Av. Vahap ÜNLÜ HAZßRAN ’11 SßCßL Yasakoyucunun iradesi kanun metninden açÑkça anlaàÑlmalÑ Son dönemde çalÑàma yaàamÑnÑ da etkileyecek önemli bir adÑm atÑlarak, yaklaàÑk 85 yÑldÑr yürürlükte olan Borçlar Kanunumuzun yerine yeni Borçlar Kanunu kabul edildi ve yürürlüÜü de 1 Temmuz 2012 olarak belirlendi. Ancak, Kanunun kabulüyle birlikte uygulamada bazÑ tartÑàmalar baàladÑ. ßöyle ki; bilindiÜi üzere, Türk Medenî Kanunu’nun ilgili maddesine göre; Türk Medenî Kanunu ve Borçlar Kanunu’nun genel nitelikli hükümleri, uygun düàtüÜü ölçüde tüm özel hukuk iliàkilerine uygulanacaktÑr. Her ne kadar Þà Kanunu’nda, 10 ve 16. maddeler dÑàÑnda Borçlar Kanunu hükümlerinin açÑkça uygulanacaÜÑna dair belirgin bir düzenleme yer almÑyorsa da “genel kanun-özel kanun” iliàkisi çerçevesinde Borçlar Kanunu hükümlerinin dikkate alÑnmasÑ gereÜi öÜretide genel olarak kabul görmekte ve bu husus yargÑ kararlarÑyla da kabul edilmektedir. Ne var ki, yine uygulamada bunun mutlak olmadÑÜÑ, medeni hukuk ve borçlar hukuku ilke ve kurallarÑnÑn ià hukukunun “özel karakterine aykÑrÑ düàmediÜi ölçüde” ve “iàçiiàveren iliàkilerinin aÜÑr basan toplumsal yanÑnÑn elverdiÜi oranda” uygulanabileceÜi de ayrÑca dile getirilmektedir. Ancak, yeni Türk Borçlar Kanunu’nun hizmet sözleàmeleri ile ilgili kÑsÑmlarÑ, 4857 sayÑlÑ Þà Kanunu’nda yer alan benzer hükümler ile iliàkilendirilmemià ve adeta yeni bir ià mevzuatÑ yaratÑlmÑàtÑr. Bu nedenledir ki; Borçlar Kanunu’nun hizmet akitlerine iliàkin hükümleri ile özel ià kanunlarÑ arasÑndaki iliàkinin açÑklÑÜa kavuàturulmasÑ gerekmektedir. Öte yandan teknolojik geliàmelere baÜlÑ olarak uygulamada kimi sÑkÑntÑlarla karàÑlaàÑlmaktadÑr. ßöyle ki; cep telefonu, günlük yaàantÑmÑzÑn her anÑnda yer almakta, ià saatleri içerisinde cep telefonunun sunduÜu imkanlar yaygÑn bir àekilde kullanÑlmaktadÑr. Cep tele- fonlarÑ, konuàma özelliklerinin yanÑ sÑra, internete eriàim imkanÑ vermelerinden ötürü de tercih edilmektedir. Þà saati içerisinde özel cep telefonu kullanmanÑn ià görme borcunun gereÜi gibi yerine getirilmesi hususunda doÜuracaÜÑ sonuçlara iliàkin mahkemelerce verilmià herhangi bir karar yoksa da, ià saati içerisinde çalÑàanÑn özel amaçlÑ internet kullanÑmÑ konusu yargÑya intikal etmià ve YargÑtay, ià saati içerisinde özel amaçlÑ internet kullanÑmÑnÑ “ià görme ediminin yeterince yerine getirilmemesi” olarak deÜerlendirerek bu davranÑàÑn iàyerinde olumsuzluklara neden olduÜundan bahisle geçerli bir fesih nedeni olarak kabul etmiàtir. Þàyerinde internetin özel amaçlar için kullanÑmÑna iliàkin YargÑtay kararlarÑyla tespit edilen sonuçlarÑn, özel cep telefonu kullanÑmÑ için de kabul edilebileceÜi ileri sürülebilirse de konunun bir yanÑyla da “haberleàme hürriyeti” açÑsÑndan sÑnÑrlarÑnÑn dikkatlice tespit edilmesinde fayda bulunmaktadÑr. Türk Borçlar Kanunu’nda iàçinin borçlarÑ, genel kanun-özel kanun iliàkisi (Türk Borçlar Kanunu ve Þà Kanunu baÜlamÑnda), ölüm ve ià iliàkisindeki yeni sonuçlarÑ, grev oylamasÑnÑn önemi ve uygulamasÑ, evlilik akdi baÜÑ bulunmaksÑzÑn SSK sigortalÑsÑ ile birlikte yaàayan kadÑna, birlikte yaàadÑÜÑ sigortalÑnÑn ölümü nedeniyle ölüm aylÑÜÑ baÜlanÑp baÜlanmayacaÜÑ sorunu, bireysel emeklilik sisteminden ayrÑlanlarÑn vergi problemi ile çalÑàanlarÑn mesai saati içerisinde özel cep telefonu kullanmasÑnÑn yasaklanÑp yasaklanamayacaÜÑ hususu dergimizdeki konu baàlÑklarÑndan bazÑlarÑ. Gündemi takip eden makaleler ve karar incelemelerinin yer aldÑÜÑ dergimizin 22. sayÑsÑnÑ siz deÜerli okuyucularÑmÑzÑn bilgilerine sunarÑz. SaygÑlarÑmla, Av. Þsmet Sipahi HAZßRAN ’11 SßCßL Prof. Dr. Tankut CENTEL Koç Üniversitesi Hukuk Fakültesi Türk Borçlar Kanunu’nda ÜÛçinin BorçlarÍ I. GiriÛ GeçtiÜimiz günlerde, borçlar hukuku alanÑnda önemli bir adÑm atÑlarak, yeni bir borçlar yasasÑnÑn uygulanmasÑ kabul edilmiàtir. Buna göre, halen yürürlükte bulunan 22 Nisan 1926 tarihli ve 818 sayÑlÑ Borçlar Kanunu’nun (BK) yerine, 1 Temmuz 2012 tarihinden itibaren, 11 ßubat 2011 tarihli ve 6098 sayÑlÑ Türk Borçlar Kanunu (TBK) geçecektir (TBK m. 647 ve 648). TBK’nÑn Türk ià hukuku açÑsÑndan önemi, söz konusu yasanÑn tÑpkÑ BK (m. 313 vd.) gibi, özel sözleàme tipleri arasÑnda ià sözleàmesini de düzenlemià olmasÑnda görülmektedir. Gerçekten, TBK; “özel borç iliàkileri”ne ait “Þkinci KÑsÑm” içinde “AltÑncÑ Bölüm”ü, “hizmet sözleàmeleri”ne (m. 393 vd.) iliàkin hükümlere ayÑrmÑàtÑr. Bu baÜlamda, ilk ayÑrÑmda “genel hizmet sözleàmesi” (m. 393-447), ikinci ayÑrÑmda “pazarlamacÑlÑk sözleàmesi” (m. 448-460) ve üçüncü ayÑrÑmda da “evde hizmet sözleàmesi” (m. 461-469) hükümlerine yer verilmektedir. AàaÜÑda, TBK’nÑn ià sözleàmesini ilgilendiren tüm hükümleri ele alÑnmayacak; bunlar içinde sadece, “iàçinin borçlarÑ”na iliàkin olanlarÑ, getirdikleri deÜiàiklikler açÑsÑndan irdelenecektir. YapÑlacak deÜerlendirmelere esas olmak üzere; BK’nÑn “hizmet akdi”ne ait hükümleri (m. 313 vd), yapÑlacak konuya iliàkin karàÑlaàtÑrmalarda temel alÑnacaktÑr. II. Getirilen DeÙiÛikliklerin Özü 1. DeÙiÛikliklerin geniÛliÙi Þàçinin borçlarÑ; BK’da “bizzat ifa” (m. 320), “ihtimam mecburiyeti” (m. 321) ve “parça veya götürü iàte mesuliyet” (m. 322) olmak üzere, üç madde içinde düzenlenmiàti. ßimdi TBK; bunlarÑ “bizzat çalÑàma borcu” (m. 395), “özen ve sadakat borcu” (m. 396), “teslim ve hesap verme borcu” (m. 397), “fazla çalÑàma borcu” (m. 398) ve “düzenlemelere ve talimata uyma borcu” (m. 399) madde baàlÑklarÑ altÑnda olmak üzere, beà madde altÑnda ele almaktadÑr. Bun5 HAZßRAN ’11 SßCßL lara, iàçinin borçlarÑna aykÑrÑ hareket etmesine iliàkin olan ve “iàçinin sorumluluÜu” madde baàlÑÜÑ altÑnda getirilen TBK m. 400 hükmünü de eklemek mümkündür. Bu baÜlamda, önceki yasadan farklÑ biçimde sadece ilgili madde sayÑsÑnÑn artmÑà olmasÑna deÜil; aynÑ zamanda, daha önce yasada (BK’da) düzenlenmià olmamakla birlikte, öÜreti tarafÑndan iàçinin borçlarÑ kapsamÑnda görülen, sözgelimi baÜlÑlÑk ve uyma borçlarÑ gibi bazÑ borçlarÑn, TBK tarafÑndan artÑk birer yasal dayanaÜa kavuàturulmuà olmalarÑnÑ gözönünde bulundurmakta yarar vardÑr. 2. DeÙiÛikliklerin kapsam ve uygulama alanÍ Þàçinin borçlarÑna iliàkin düzenlemelere, esas olarak, 4857 sayÑlÑ Þà Kanunu’nda yer verilmemià olmasÑna dikkat edilmelidir. Bu bakÑmdan, iàçinin borçlarÑna iliàkin TBK hükümleri, nitelikleri itibariyle ister istemez, Þà K’ya tabi ià sözleàmeleri hakkÑnda da uygulama alanÑ bulmaktadÑr. Buna göre, iàçinin borçlarÑna iliàkin anÑlan düzenlemeler, sadece TBK’ya tabi ià sözleàmeleri hakkÑnda deÜil, baàta Þà Kanunu olmak üzere genelde tüm ià yasalarÑna baÜlÑ ià sözleàmeleri için de geçerlik kazanmaktadÑr. Böylece, iàçinin borçlarÑna iliàkin TBK’daki düzenlemeler, salt borçlar hukukuna iliàkin (TBK’ya tabi) sözleàmelerin uygulanacaÜÑ hükümler olarak görülememekte ve Þà Kanunu’na tabi ià sözleàmeleri bakÑmÑndan, gözardÑ edilememektedir. III. ÜÛgörme Borcu 1. Bizzat çalÍÛma yükümü Sürekli bir iliàki yaratan ià sözleàmesinde, iàçi ile iàverenin kiàiliÜi ön planda tutulmaktadÑr. Bu yüzden, TBK m. 395, iàçiye iài kendisinin (àahsen) yapmasÑ borcunu yüklemektedir. Gerçekten, anÑlan hükme göre, “sözleàmeden veya durumun gereÜinden aksi anlaàÑlmadÑkça, iàçi yüklendiÜi iài bizzat yapmakla yükümlüdür”. Söz konusu hüküm, Türkçeleàtirilmià dili (anlatÑmÑ) dÑàÑnda, daha önce BK m. 320/I’de yer alan “hilafÑ mukaveleden veya hal icabÑn6 dan anlaàÑlmadÑkça iàçi taahhüt ettiÜi àeyi kendisi yapmaya mecbur olup baàkasÑna devredemez” biçimindeki hükümle, önemli ölçüde örtüàmektedir. DiÜer yandan, TBK m. 395’de “sözleàmeden veya durumun gereÜinden aksi anlaàÑlmadÑkça” anlatÑmÑna yer verilmesi karàÑsÑnda; iàçinin bizzat çalÑàmasÑ esasÑnÑn, tÑpkÑ BK m. 320/I hükmünde olduÜu gibi, tamamlayÑcÑ bir kural olmayÑ sürdürdüÜü anlaàÑlmaktadÑr. Buna göre, iàin görülmesinde yardÑmcÑ (üçüncü kiài) kullanÑlmasÑna ve özellikle kapÑcÑlÑk iàlerinde eàlerin iài üstlenmesine iliàkin daha önceki YargÑtay kararlarÑ ile öÜreti görüàleri1, bundan böyle de geçerliÜini koruyacaktÑr. 2. Özenle çalÍÛma yükümü Þà K., iàçinin iàgörme sÑrasÑnda göstereceÜi özenin ne kapsamÑ ve ne de derecesi hakkÑnda, herhangi bir düzenleme içermemekte; sadece, özenle iàgörme esasÑna ters düàecek bazÑ durumlarÑ, iàverene ià sözleàmesini haklÑ nedenle fesih yetkisini kazandÑracak haller (sözgelimi, Þà K. m. 25/bent II f. g, h ve Ñ) olarak kabul etmektedir. Bu bakÑmdan, gerek özenle iàgörme kavramÑnÑn ve gerekse söz konusu özenin derecesinin belirlenmesinde, borçlar hukuku esaslarÑ ön planda olmaya devam edecektir. a.) Gösterilecek özenin kapsam» TBK m. 396/I ve II, iàçiye iàini özenle ifa yükümünü öngörmektedir. Buna göre, “iàçi, yüklendiÜi iài özenle yapmak .. zorundadÑr” (TBK m. 396/I). Bu baÜlamda, “iàçi, iàverene ait makineleri, araç ve gereçleri, teknik sistemleri, tesisleri ve taàÑtlarÑ usulüne uygun olarak kullanmak ve bunlarla birlikte iàin görülmesi için kendisine teslim edilmià olan malzemeye özen göstermekle yükümlüdür” (TBK m. 396/II). Þàçinin iàini özenle yapmasÑ esasÑ; daha önceki dönemde, “iàçi, taahhüt ettiÜi àeyi ihtimam ile ifaya mecburdur” biçimindeki BK m. 321/I hükmüyle karàÑlanmaktaydÑ. TBK m. 396/I-II’deki hükümlerin geniàliÜi karàÑsÑnda, BK m. 321/I hükmünün yeni düzenlemeleri kÑsmen karàÑladÑÜÑ belirtilmelidir. Nitekim, yeni düzenleme, iàçinin sadece HAZßRAN ’11 üstlendiÜi iàin yapÑlmasÑna (iàgörmeye) iliàkin gerekli özeni göstermesini deÜil; bunun yanÑ sÑra, iàin yapÑlmasÑnÑ saÜlayan (olanaklÑ kÑlan) iàverene ait “makine, araç ve gereç, teknik sistem, tesis ve taàÑtlar” ile “kendisine teslim edilmià malzeme”nin kullanÑlmasÑ sÑrasÑnda da, gerekli özenin gösterilmesini (TBK m. 396/II) öngörmektedir. b.) Gösterilecek özenin derecesi Þàçinin göstereceÜi özenin derecesinin belirlenmesi, daha önce BK m. 321/II tümce 2’deki “iàçiye terettüp eden ihtimamÑn derecesi akde göre tayin olunur ve iàçinin o ià için muktazi olup ià sahibinin malumu olan veya olmasÑ icab eden malumatÑ derecesi ve mesleki vukufu kezalik istidat ve evsafÑ gözetebilir” hükmüyle esas olarak sözleàme hükümlerine bÑrakÑlmÑàken; TBK m. 400/II, “iàin tehlikeli olup olmamasÑ, uzmanlÑÜÑ ve eÜitimi gerektirip gerektirmemesi ile iàçinin iàveren tarafÑndan bilinen veya bilinmesi gereken yetenek ve nitelikleri”nin gözönünde bulundurulmasÑnÑ öngörmüàtür. Buna göre, sözgelimi, iàlenen malzemenin kÑrÑlma tehlikesini taàÑdÑÜÑ cam veya kristal iàçiliÜi ya da trafik kazasÑ yapma riskini barÑndÑran ambulans àoförlüÜü iàlerinin tehlikeye yatkÑn oluàu, iàçiden beklenecek özen derecesini belirlemede önem kazanmaktadÑr. Ancak, TBK m. 400/II hükmünün; özen derecesini belirleme yetkisini, taraflarÑn ellerinden aldÑÜÑ veya bunu onlardan esirgediÜi söylenemez. Bu konuda, TBK m. 400/II hükmünün; olsa olsa, söz konusu belirlemenin çerçevesi yerine, taraflarÑn gözönünde bulundurmalarÑ gereken esaslarÑ saptadÑÜÑ söylenebilir2. 3. Fazla çalÍÛma yükümü Borçlar Kanunu, iàçinin fazla çalÑàma yükümüne yabancÑ kalmamÑà ve söz konusu yüküm, BK m. 329/I’de düzenlenmiàtir. AynÑ àekilde, TBK da, iàçinin fazla çalÑàma yükümünü kabul etmià (m. 398/I) ve anÑlan yükümün koàullarÑnÑ, BK’dan çok farklÑ olmayan bir biçimde yeniden düzenlemiàtir. a.) Yükümün yasal dayana¼» TBK m. 398; ilkin, fazla çalÑàma kavramÑnÑ, SßCßL “ilgili kanunlarda belirlenen normal çalÑàma süresinin üzerinde ve iàçinin rÑzasÑyla yapÑlan çalÑàma” (f. 1 tümce 1) olarak tanÑmlamakta ve daha sonra da, “ancak, normal süreden daha fazla çalÑàmayÑ gerektiren bir iàin yerine getirilmesi zorunluluÜu doÜar, iàçi bunu yapabilecek durumda bulunur ve aynÑ zamanda kaçÑnmasÑ da dürüstlük kurallarÑna aykÑrÑ olursa iàçi, karàÑlÑÜÑ verilmek koàuluyla, fazla çalÑàmayÑ yerine getirmekle yükümlüdür” (f. 1 tümce 2) demektedir. Bu baÜlamda, fazla çalÑàmanÑn esas olarak “iàçinin rÑzasÑyla yapÑlan çalÑàma” (TBK m. 398/I tümce 1) olduÜu vurgulanÑrken, iàçinin fazla çalÑàma yükümünün doÜabileceÜi durumlar gözden uzak tutulmamaktadÑr. Þà K. ise; tÑpkÑ TBK m. 398/I tümce 1 hükmü gibi, iàçinin onayÑnÑ aramakla (m. 41/VII) birlikte, iàçinin fazla çalÑàma yükümünden söz etmeyi gerektirecek koàullarÑ bizzat göstermià deÜildir. Bu yüzden, Þà K.’ya tabi ià sözleàmeleri bakÑmÑndan da; TBK m. 398/I tümce 2’nin gözönünde bulundurularak, iàçinin fazla çalÑàma yükümünden söz edilebilecektir. b.) Yükümün koÀullar» TBK m. 398; iàçinin fazla çalÑàma yükümünü kabul etmekle birlikte, söz konusu yükümün ortaya çÑkabilmesini, belli bazÑ koàullarÑn gerçekleàmesine baÜlÑ tutmuàtur. Buna göre, fazla çalÑàma yükümünden söz edilebilmesi için, ilkin, “normal süreden daha fazla çalÑàmayÑ gerektiren bir iàin yerine getirilmesi zorunluluÜu”nun varlÑÜÑ aranacaktÑr. Buradaki “normal süre”yle kasdedilen, iàçinin çalÑàmakla yükümlü bulunduÜu yasal ve akdi çalÑàma süreleri olsa gerektir. Þàte, olaÜan çalÑàmayla belirtilen süreler içinde bitirilemeyecek bir ià söz konusu olduÜunda, artÑk iàçinin fazla çalÑàmasÑ gerektiÜinden söz edilebilecektir. Söz konusu zorunluÜu doÜuran nedenler ise, çok deÜiàik etmenlere baÜlÑ bulunabilir. Ancak, özellikle, duruma göre iàverenin siparià yÑÜÑlmalarÑna yetiàmesinin veya taahhütlerinin zamanÑnda yerine getirmesinin söz konusu olduÜu durumlarda, böyle bir zorunluktan söz edilebilecektir. Þkinci koàul; iàçinin fazla çalÑàmayÑ yerine 7 HAZßRAN ’11 SßCßL BaÙlÍlÍk borcu doÙrultusunda TBK, iÛçiye sÍr saklama yükümünü getirmiÛtir. Böylece, sÍr saklama yükümü, ÜÛ K. yerine, TBK’da düzenlenmiÛ bulunmaktadÍr. getirebilecek durumda bulunmasÑdÑr. Bu konuda, öncelikle, iàçinin bedensel ve ruhsal saÜlÑÜÑnÑn, fazla çalÑàmaya uygun olmasÑna dikkat edilmesi gerekir. Buna karàÑlÑk, iàçinin kiàisel olarak fazla çalÑàmaktan hoàlanÑp hoàlanmamasÑ, herhangi bir önem taàÑmamalÑdÑr. Bu baÜlamda, iàçinin fazla çalÑàmayÑ reddedebilmesi, yani fazla çalÑàmadan kaçÑnabilmesi, söz konusu reddin (kaçÑnmanÑn) “dürüstlük kurallarÑna aykÑrÑ” (MK m. 2) olmamasÑna baÜlÑdÑr (TBK m. 398/I tümce 2). Bunu nihai olarak takdir edecek kiài ise, her olayÑn kendi somut özellikleri içinde yargÑçtÑr (mahkemedir). Nihayet, fazla çalÑàma yükümünden söz edilebilmesi için, yapÑlan fazla çalÑàmanÑn karàÑlÑksÑz kalmamasÑ ve iàverenin, fazla çalÑàÑlan süre karàÑlÑÜÑnda, fazla çalÑàma ücreti (TBK m. 402) ödemeyi kabul etmià olmasÑ gerekir. Buna göre, iàverenin fazla çalÑàacak iàçiye vereceÜi karàÑlÑk, normal çalÑàma ücretinin en az % 50 fazlasÑ tutarÑnda fazla çalÑàma ücreti veya izin olacaktÑr (TBK m. 402). Bu baÜlamda, fazla çalÑàma ücretinin miktarÑ, BK’nÑn aksine, bizzat yasa (TBK m. 402) tarafÑndan belirlendiÜi için; artÑk “iàçi, bu ziyade ià için fazla bir ücrete müstahak olur ve bu, mukavele edilen ücretle mütenasip bir suretle hususi haller nazara alÑnmak àartiyle takdir edilir” (BK m. 329/II) biçimindeki bir hükme yer verilmemiàtir. IV. BaÙlÍlÍk Borcu Þàçinin baÜlÑlÑk (sadakat) borcu, daha önce açÑk olarak, ne Þà Kanunu’nda ve ne de Borçlar Kanunu’nda düzenlenmiàtir. Buna karàÑlÑk, TBK m. 396/I, “iàçi, .. iàverenin haklÑ menfaatinin korunmasÑnda sadakatle davranmak zorundadÑr” hükmünü getirmiàtir. Bu anlamda, iàçinin “baÜlÑlÑÜa uymayan davranÑàlarda bulunmasÑ”, ià sözleàmesinin iàveren tarafÑndan 8 feshi için “haklÑ neden” sayÑlmaktadÑr (Þà K. m. 25/bent II f. e). 1. BaÙlÍlÍk borcunun genel konusu Þàçinin baÜlÑlÑk borcunun genel konusu, iàverenin ve iàyerinin (iàletmesinin) çÑkarlarÑnÑ korumak ve bu çÑkarlara zarar verebilecek her türlü davranÑàtan kaçÑnmaktÑr. Bu baÜlamda, iàçinin baÜlÑlÑk borcu, “iàverenin haklÑ menfaati”yle (TBK m. 396/I) sÑnÑrlÑdÑr. Söz konusu haklÑ çÑkarÑn çevresi ise, ià iliàkisinin özel durumuna ve çalÑàma yaàamÑnÑn deÜerlerine göre deÜiàiklik gösterir. Nitekim, yanlar arasÑndaki kiàisel iliàkiler ne denli sÑkÑ ve karàÑlÑklÑ güvene dayanÑyorsa, iàverenin haklÑ çÑkarÑ ve giderek baÜlÑlÑk borcunun kapsamÑ da o denli genià tutulmak durumundadÑr. Bu anlamda, çok deÜerli bir malzemeyi iàleyen veya üretim yöntemleri son derece gizli tutulan iàyerlerinde çalÑàan iàçilerin baÜlÑlÑk borcu, diÜerlerine oranla daha geniàtir. 2. BaÙlÍlÍk borcu ve rekabet yasaÙÍ Þàçinin ià sözleàmesinin devamÑ süresince rekabet yapamamasÑ, baÜlÑlÑk borcu doÜrultusunda ve bu borcun kapsamÑnda, TBK m. 396/ III’de düzenlenmiàtir. Buna göre, iàçi; hizmet iliàkisi devam ettiÜi sürece, bir ücret karàÑlÑÜÑnda üçüncü kiàiye hizmette bulunamaz ve özellikle, kendi iàvereniyle rekabete giriàemez. Borçlar Kanunu’nda karàÑlÑÜÑnÑ bulmayan söz konusu düzenleme, Þsviçre Borçlar Kanunu’nun 321a maddesi dikkate alÑnmak suretiyle, ortaya çÑkmÑàtÑr. Buradaki rekabet yasaÜÑna iliàkin TBK m. 396/III hükmü, benzer bir düzenlemenin Þà K. içerisinde de yer almamasÑ karàÑsÑnda ise, Þà K.’ya tabi ià sözleàmeleri bakÑmÑndan da gözönünde bulundurulmak zorundadÑr. DiÜer yandan, TBK m. 396/III’deki rekabet yasaÜÑ, ià iliàkisinin devamÑ boyunca söz konusudur. Þà sözleàmesi sona erdikten sonra ortaya çÑkacak rekabet yasaÜÑ ise, TBK m. 444 vd.’de düzenlenmiàtir. Buna göre, ià sözleàmesinin sonrasÑndaki rekabet yasaÜÑ, iàçi ile iàveren arasÑnda ayrÑca yapÑlmÑà veya ià sözleàmesinin içi- HAZßRAN ’11 Uyma (itaat) borcunun varlÍÙÍ, daha önce BK’da düzenlenmemiÛ olmasÍna karÛÍn, öÙreti tarafÍndan iÛçinin yasada belirtilmemiÛ borçlarÍ arasÍnda kabul edilmekteydi. Úimdi, uyma borcu; Üsviçre Borçlar Kanunu’nun 321d maddesi dikkate alÍnarak, bizzat TBK tarafÍndan, iÛçinin borçlarÍ arasÍnda ele alÍnmÍÛtÍr. ne sokulmuà bir “rekabet yasaÜÑ anlaàmasÑ”na dayanabilecektir. 3. ÜÛçinin sÍr saklama yükümü BaÜlÑlÑk borcu doÜrultusunda TBK, iàçiye sÑr saklama yükümünü getirmiàtir. Böylece, sÑr saklama yükümü, Þà K. yerine, TBK’da (m. 396) düzenlenmià bulunmaktadÑr. Ancak, söz konusu yüküm, daha önce Borçlar Kanunu’nda da yer almÑà deÜildir. Þàçinin sÑr saklama yükümü, ilkin, ià iliàkisinin devamÑ süresince söz konusu olacaktÑr. Buna göre, iàçi; iàini yaptÑÜÑ sÑrada öÜrendiÜi, özellikle üretim ve ià sÑrlarÑ gibi bilgileri, hizmet iliàkisinin devamÑ boyunca, kendi yararÑna kullanamayacak veya baàkalarÑna açÑklayamayacaktÑr (TBK m. 396/IV tümce 1). Öte yandan, sÑr saklama yükümünün, ià iliàkisinin sona ermesinden sonra da ortaya çÑkmasÑ mümkündür. Ancak, bunun için, iàverenin haklÑ bir çÑkarÑnÑn korunmasÑ gereÜinin varlÑÜÑ àarttÑr. Nitekim, iàçi; “iàverenin haklÑ menfaatinin korunmasÑ için gerekli olduÜu ölçüde”, ià iliàkisinin sona ermesinden sonra da sÑr saklamakla yükümlü tutulmaktadÑr (TBK m. 396/IV tümce 2). V. Uyma Borcu 1. Uyma borcunun kapsamÍ Uyma (itaat) borcunun varlÑÜÑ, daha önce BK’da düzenlenmemià olmasÑna karàÑn, öÜreti SßCßL tarafÑndan iàçinin yasada belirtilmemià borçlarÑ arasÑnda kabul edilmekteydi. ßimdi, uyma borcu; Þsviçre Borçlar Kanunu’nun 321d maddesi dikkate alÑnarak, bizzat TBK tarafÑndan, iàçinin borçlarÑ arasÑnda ele alÑnmÑàtÑr. Gerçekten, TBK m. 399, iàverene “iàin görülmesi ve iàçilerin iàyerindeki davranÑàlarÑyla ilgili genel düzenlemeler” yapma ve “özel talimat” verme yetkisini tanÑmakta ve iàçilerin de, bunlara “dürüstlük kurallarÑnÑn gerektirdiÜi ölçüde” uymasÑnÑ öngörmektedir. Buradaki uyma borcunun kapsamÑna, olumlu bir davranÑàta bulunma kadar, katlanma yükümünün içerdiÜi kaçÑnma da dahildir. 2. Uyma borcunun içeriÙi a.) ¾Àverenin talimatlar»na uyma Þàverene TBK m. 399’la tanÑnan “iàin görülmesi ve iàçilerin iàyerindeki davranÑàlarÑyla ilgili genel düzenlemeler” yapma yetkisinde söz konusu olan, “genel talimat”lardÑr. BunlarÑn yanÑ sÑra, iàveren; TBK m. 399 uyarÑnca, münferit iàçiye yönelik “özel talimat” verme yetkisine de sahiptir. Buna göre, iàçi, ister genel ve isterse özel nitelikte olsun, tüm bu talimatlara uymakla yükümlüdür. Ancak, söz konusu yüküm, mutlak nitelikte deÜildir. Nitekim, iàçinin talimatlara uyma yükümü; iàin görülmesi ile ià sÑrasÑndaki davranÑàlar (sözgelimi, sigara içme) ve iàyeri düzenine iliàkin olup, dürüstlük kuralÑna (MK m. 2) göre iàçiden beklenebilecek olanlarla sÑnÑrlÑdÑr (TBK m. 399). b.) ¾Àverenin denetimine katlanma TBK m. 399, iàverene genel düzenlemeler yapma yetkisini tanÑmaktadÑr. Söz konusu yetki, doÜal olarak, iàverenin bunlara uyulup uyulmadÑÜÑnÑ denetlemesini de içerir. Aksi takdirde, iàverence yapÑlan düzenlemeler, soyut kurallar olmaktan öteye geçemez ve iàverene bu alanda tanÑnmÑà yetki de, somutlaàmamÑà olur. Bu durumda, iàçi, iàverence yapÑlacak denetime katlanma yükümü altÑna girmektedir. Ancak, söz konusu denetime katlanma; TBK m. 399 uyarÑnca, dürüstlük kuralÑnÑn (MK m. 2) 9 HAZßRAN ’11 SßCßL gerekleriyle sÑnÑrlÑdÑr. Bu yüzden, iàçinin üstünün aranmasÑnÑn hukuken caiz olduÜu durumlarda dahi, aramanÑn mutlaka dürüstlük kuralÑna (MK m. 2) uygun yapÑlmasÑ (TBK m. 399) ve iàçilere eàit davranÑlÑp, onur kÑrÑcÑ davranÑàtan iàverenin kaçÑnmasÑ gerekir3. VI. Teslim ve Hesap Verme Borcu Þàçinin teslim ve hesap verme borcunu öngören TBK m. 397 hükmü, Borçlar Kanunu’nda karàÑlÑÜÑ bulunmayan bir düzenleme olup, Þsviçre Borçlar Kanunu’nun 321b maddesi dikkate alÑnarak getirilmiàtir. Bunun gibi, daha önceki Türk öÜretisindeki görüàlerin de, teslim ve hesap verme borcunu iàçinin borçlarÑ arasÑnda ele aldÑÜÑ görülmemiàtir. Bu açÑdan, Türk hukukunda söz konusu borcun, yasayla iàçiye yüklenmià yeni bir borç türünü oluàturduÜu söylenmek gerekir. Buna göre, iàçi; üstlendiÜi iàin görülmesi sÑrasÑnda üçüncü kiàiden iàveren için aldÑÜÑ àeyleri ve özellikle paralarÑ derhal ona teslim etmekle ve bunlar hakkÑnda hesap vermekle (TBK m. 397/I) ve yine, hizmetin ifasÑndan dolayÑ elde ettiÜi àeyleri de derhal ona teslimle (TBK m. 397/II) yükümlü tutulmaktadÑr. Söz konusu borç, özellikle müàterilerden tahsil edilen paralar ile iàveren adÑna alÑnan senetler bakÑmÑndan, uygulamada büyük önem taàÑmaktadÑr. Bunlar hakkÑnda TBK m. 397, “derhal” iàverene teslim esasÑnÑ öngörmektedir. Buradaki “derhal” sözcüÜünün, uygulama bakÑmÑndan, “zaman geçirilmeksizin” biçiminde anlaàÑlmasÑ uygun olacaktÑr. Nitekim, teslim olgusu, her iàin kendi özellikleri içinde deÜerlendirilmek zorundadÑr. Bu bakÑmdan, yasakoyucunun, belli bir süre koymak yerine, “derhal” sözcüÜüne baàvurmuà olmasÑ yerindedir. VII. ÜÛçinin BorçlarÍna AykÍrÍ DavranmasÍ 1. Kusura dayanan sorumluluk esasÍ Þàçinin, yasada (TBK m. 395-399) öngörülen borçlarÑna aykÑrÑ davranmasÑ sonucunda ortaya çÑkacak zarardan sorumlu tutulmasÑ, daha önce BK m. 321/II’de kabul edilmià olmakla birlikte; 10 bu konuda, TBK m. 400, söz konusu sorumlulukla ilgili olarak, bazÑ yenilikleri içermektedir. Bunlardan ilki; iàçinin, “kusuruyla” iàverene verdiÜi zarardan sorumlu tutulmasÑdÑr. Daha önce, BK m. 321/II ise, iàçinin “kasÑt veya ihmal ve dikkatsizlik”le iàverene verdiÜi zarardan sorumlu tutulmasÑnÑ öngörmüàtü. Bu anlamda, “kasÑt, ihmal ve dikkatsizlik” yerine “kusur”dan söz edilmesi, teknik terim kullanÑmÑ açÑsÑndan daha yerinde olmuàtur. Þkinci olarak; iàçi, yolaçtÑÜÑ “her türlü zarar”dan sorumlu bulunacaktÑr. Oysa, BK m. 321/II, genel olarak, iàçinin “zarar”dan sorumlu tutulmasÑnÑ öngörmüàtür. Bu baÜlamda, TBK m. 400/I hükmünün, ilk bakÑàta iàçi için daha genià bir sorumluluk çevresini öngördüÜü izlenimi yaratÑlmaktadÑr. Ancak, TBK m. 400 hükmünün ikinci fÑkradaki devamÑ, yaratÑlan bu izlenimi silecek niteliktedir. Çünkü, TBK m. 400/ II, iàçinin söz konusu sorumluluÜunu azaltacak bazÑ etkenlerin dikkate alÑnmasÑnÑ öngörmektedir. 2. Sorumluluk derecesinin belirlenmesi SorumluluÜun daraltÑlmasÑnda dikkate alÑnacak etkenler; “iàin tehlikeli olup olmamasÑ, uzmanlÑÜÑ ve eÜitimi gerektirip gerektirmemesi ile iàçinin iàveren tarafÑndan bilinen veya bilinmesi gereken yetenek ve nitelikleri” olarak, TBK m. 400/II’de gösterilmiàtir. Bunlar BK m. 321/ II’dekilerle karàÑlaàtÑrÑlacak olduÜunda, bunlarÑn içinde sadece “iàin tehlikeli olup olmamasÑ” etkeninin yeni olduÜu görülmektedir. Böylece, TBK’nÑn, bir anlamda “tehlikeye yatkÑn ià” kavramÑna yabancÑ olmadÑÜÑ gösterilmek istenmektedir. Nihayet, sorumluluk derecesiyle baÜlantÑlÑ olarak BK m. 321/II’deki “akde göre tayin olunma” esasÑna, TBK m. 400’de yer verilmemià; buyurucu bir biçimde, “iàin tehlikeli olup olmamasÑ, uzmanlÑÜÑ ve eÜitimi gerektirip gerektirmemesi ile iàçinin iàveren tarafÑndan bilinen veya bilinmesi gereken yetenek ve nitelikleri”nin gözönünde bulundurulmasÑ öngörülmüàtür (f. 2). Bu durum, daha önce4 de belirtildiÜi üzere, yanlarÑn sorumsuzluk kayÑtlarÑ yoluyla iàçinin HAZßRAN ’11 sorumluluÜunu hafifletme yoluna gidemeyecekleri anlamÑnÑ taàÑmamakta, yani sorumluluÜun derecesini belirleme yetkisi yanlardan esirgenmià olmamakta; ancak, yanlarÑn, TBK m. 400/II’deki hususlarÑ dikkate almaksÑzÑn, iàçinin sorumluluÜunun derecesini belirlemeye kalkÑàmalarÑ veya iàçinin buna iliàkin sorumluluÜunun derecesini yükseltmeye çalÑàmalarÑ engellenmià bulunmaktadÑr. VIII. DeÙerlendirme ve Sonuç TBK; daha önce BK tarafÑndan belirtilmeyen ama buna karàÑlÑk öÜretinin yasada belirtilmeyen borçlar olarak benimsemià bulunduÜu iàçinin borçlarÑnÑ, önemli ölçüde yasalaàtÑrmÑà durumdadÑr. Nitekim, iàçinin baÜlÑlÑk ve uyma borçlarÑ (TBK m. 396, 399) çerçevesinde, rekabet yasaÜÑ ve sÑr saklama yükümü, artÑk yasal dayanaÜa kavuàmuàtur. Buna karàÑlÑk, teslim ve hesap verme borcu (TBK m. 397), Türk hukuku açÑsÑndan, düzenlenmesi yeni kabul edilmià bir borç niteliÜindedir. Daha önce iàçinin bazÑ borçlarÑnÑn yasayla düzenlenmemià olmasÑ, sadece Borçlar Kanunu’nu ilgilendirmeyip, bunlara ià yasalarÑ içinde genel ià yasasÑ niteliÜindeki Þà K. da dahildir. Buna göre, söz konusu yeni düzenlemeler, Þà K.’ya tabi ià sözleàmeleri açÑsÑndan da uygulama alanÑ bulacak hükümler niteliÜindedir. DiÜer yandan, bizzat çalÑàma (TBK m. 395), özenle çalÑàma (TBK m. 396/I-II) ve fazla çalÑàma borçlarÑna (TBK m. 398) iliàkin yasal metinler, konuya iliàkin daha önceki metinlerin dil açÑsÑndan önemli ölçüde Türkçeleàtirilmià biçimlerini içermekte; içerik açÑsÑndan ise, önemli bir yenilik taàÑmamaktadÑr. Bu açÑdan, ortaya çÑkan kapÑ kontrolü, üst arama ve elektronik postalarÑn okunmasÑ gibi uygulama sorunlarÑnÑn, yasal deÜiàikliÜe raÜmen giderilmemià veya giderilememià olduklarÑ görülmektedir. Ancak, belirtilen konulara iliàkin uygulamalarÑn, öncelikle, iàçinin kiàilik haklarÑyla sÑnÑrlÑ olacaÜÑ ve getirilecek hukuki çözümlerin de, kiàilik haklarÑnÑ gözönünde bulundurmasÑnÑ gerektireceÜi açÑktÑr. Nihayet, TBK’nÑn iàçinin borçlarÑna iliàkin düzenlemelerinin; önemli ölçüde önceki ya- SßCßL sal esaslarÑ muhafaza etmekle birlikte, iàçinin bazÑ borçlarÑnÑ yasal düzenlemeye baÜlÑ tuttuÜu ve bunlarÑn, ià sözleàmeleri içinde TBK’ya tabi olanlar kadar Þà K.’ya tabi olanlar için de büyük öneme sahip bulunduklarÑnÑ belirtmek gerekmektedir. DÜPNOTLAR 1 Bunlar için bkz. Kenan TunçomaÜ/Tankut Centel, Þà Hukukunun EsaslarÑ, Þstanbul 2008, 93 vd. 2 AyrÑca bkz. aàaÜÑda VII 2. 3 AyrÑca bkz. Münir Ekonomi, Þà Hukuku, Cilt 1, Ferdi Þà Hukuku, Þstanbul 1987, 128. 4 Bkz. yukarÑda II 2 b. 11 HAZßRAN ’11 SßCßL Prof. Dr. M. Polat SOYER Emekli ÖÙretim Üyesi Hizmet SözleÛmesinin Sona Ermesine ÜliÛkin “Yeni” Türk Borçlar Kanunu Hükümleri ve ÜÛ Hukuku BakÍmÍndan Önemi GiriÛ 11 Ocak 2011 tarihinde kabul edilen ve 1 Temmuz 2012 tarihinde yürürlüÜe girecek olan 6098 sayÑlÑ yeni Türk Borçlar Kanunu, pek çok alanda olduÜu gibi, iàçi-iàveren iliàkilerinde de önemli deÜiàiklikler getirmektedir. YasanÑn hizmet sözleàmesine iliàkin hükümleri, diÜerleri gibi, büyük ölçüde, Þsviçre Borçlar Kanunu’nun ià sözleàmesine iliàkin maddelerinin tercüme edilmesi suretiyle hazÑrlanmÑàtÑr. Kaynak kanunun ià sözleàmesine iliàkin hükümleri ise, 1971 yÑlÑndan itibaren çeàitli tarihlerde köklü deÜiàikliklere uÜrayan nispeten ayrÑntÑlÑ düzenlemelerdir. Bu durumun hukukumuz bakÑmÑndan ortaya çÑkardÑÜÑ doÜal sonuç, hizmet iliàkilerinin önceki kanuna göre çok daha kapsamlÑ bir çerçeveye kavuàturulmuà olmasÑdÑr. Bu kapsamlÑ düzenlemelere, hizmet sözleàmesinin sona ermesine iliàkin hükümler de dahildir. Gerçekten, yeni yasa, hizmet sözleàmesinin sona ermesiyle ilgili olarak sadece kendi alanÑyla sÑnÑrlÑ ve ià kanunlarÑnÑn kapsa12 mÑ dÑàÑnda kalanlara uygulanabilecek düzenlemeler getirmekle kalmamakta, aynÑ zamanda, ià kanunlarÑnda bulunmayan; bu nedenle bütün ià iliàkilerinde uygulanmasÑ gereken birtakÑm müesseseler de öngörmektedir. Bu tespit, hizmet sözleàmesinin hem süresinin dolmasÑ, hem feshi, hem de iàçinin ölümü nedeniyle sona ermesi bakÑmÑndan geçerlidir. A. SözleÛme Süresinin DolmasÍ Önceki Borçlar Kanunu’nda (md. 338) olduÜu gibi, yeni Türk Borçlar Kanunu’nda da, süreli hizmet sözleàmesinin, aksi kararlaàtÑrÑlmadÑkça, fesih bildiriminde bulunulmasÑna gerek olmaksÑzÑn, sürenin bitiminde kendiliÜinden sona ereceÜi belirtilmektedir (md. 430 f. 1)1. Bu anlatÑmdan da anlaàÑlacaÜÑ üzere, süreli bir sözleàmenin sona ermesi, taraflardan birinin bildirimde bulunmasÑ àartÑna baÜlanabilecektir. Böyle bir kararlaàtÑrma halinde, yapÑlan bildirim, teknik anlamda bir fesih beyanÑ olmayÑp, sözleàmenin yenilenmek istenmediÜinin açÑklanmasÑdÑr. Bu nedenle bildirime, feshe iliàkin HAZßRAN ’11 ilkeleri uygulamak mümkün deÜildir. Buna karàÑlÑk, bildirim àartÑna uyulmadÑÜÑ veya böyle bir àart öngörülmediÜi takdirde, sözleàme, sürenin dolmasÑyla birlikte kendiliÜinden sona erecektir. Süreli sözleàmeler alanÑnda yasanÑn getirdiÜi en önemli yenilik, hizmet iliàkisinin, sürenin dolmasÑndan sonra sürdürülmesi konusunda kendini göstermektedir: Önceki yasaya göre, süreli sözleàme sürenin sona ermesinden sonra “sükût ile temdit” edilirse, sözleàme, aynÑ süre ve fakat en çok bir yÑl için “tecdit” edilmià sayÑlÑr (BK md. 339 f. 1). Yeni yasaya göre ise, süreli sözleàme, sürenin dolmasÑndan sonra örtülü olarak sürdürülürse, süresiz sözleàmeye dönüàür (md. 430 f. 1). Sözleàmenin fesih bildirimiyle sona ereceÜinin kararlaàtÑrÑldÑÜÑ fakat fesih bildiriminde bulunulmadÑÜÑ hallerde de aynÑ sonuç geçerlidir (md. 430 f. 4). Süreli sözleàmenin, sürenin dolmasÑndan sonra örtülü olarak sürdürülmesi halinde süresiz sözleàmeye dönüàmesi, taraflar arasÑnda yeni bir sözleàme kurulmadÑÜÑnÑ; ilk sözleàmenin süre koàulu hariç olmak üzere, önceki àartlarla devam ettiÜini göstermektedir. Fakat bu, aksi kanÑtlanabilen bir karinedir2. O nedenle, bu karineyi çürüten; yani, taraflar arasÑnda yeni bir süresiz; àartlarÑ varsa (TBK md. 430 f. 2), süreli sözleàme kurulduÜunu gösteren bir anlaàma yapÑlabilir. Bununla birlikte, önceki sözleàmenin örneÜin ücret, izin süresi gibi birkaç konuda deÜiàtirilmià olmasÑ, uzatÑlan iliàkinin yeni bir sözleàmeye dayandÑÜÑnÑ göstermeye yetmez; yeni bir sözleàmenin varlÑÜÑ, ancak, iàçinin iàletme içinde önemli ölçüde farklÑ bir faaliyette çalÑàtÑrÑlmaya baàlanmasÑ gibi, istisnaî hallerde kabul edilebilir3. Süreli sözleàmenin süresiz sözleàmeye dönüàmesi, önceki sözleàmenin sona erdiÜi tarihten itibaren söz konusu olabilir4. Yasa, uygulama alanÑna giren iliàkiler bakÑmÑndan önemli bir yenilik olarak, üst üste süreli sözleàme kurulabilmesini, esaslÑ bir nedenin varlÑÜÑna baÜlamaktadÑr (md. 430 f. 2). Böylece, zincirleme sözleàmeler alanÑnda Þà Kanunu md. 11 f. 2 ile paralellik kurulmuà olmaktadÑr. Önemle belirtmek gerekir ki, süreli sözleàmenin süresiz sözleàmeye dönüàmesine iliàkin SßCßL düzenleme, bu konuda özel hükümler öngören Þà Kanunu ile, Deniz Þà Kanunu’nun (ÞàK md. 11; DenÞàK md. 7-8) kapsamÑna giren ià iliàkilerinde uygulanmaz. B. Hizmet SözleÛmesinin Fesih Yoluyla Sona Ermesi ve Feshe KarÛÍ Koruma I. SözleÛmenin Fesih Yoluyla Sona Ermesi 1. Süreli SözleÀmeler Bak»m»ndan a. On YÑldan Uzun Süreli Hizmet Sözleàmelerinin Feshi Þsviçre Borçlar Kanunu (Art. 334 Abs. 3) doÜrultusunda yasa, on yÑldan uzun süreli bir sözleàmenin on yÑl geçtikten sonra taraflarca her zaman altÑ aylÑk bir ihbar süresine uymak àartÑyla, ihbar süresini izleyen aybaàÑnda hüküm ifade etmek üzere feshedilebileceÜini öngörmektedir (md. 430 f. 3). Hemen hemen hiçbir uygulama alanÑ olmayan5 bu düzenleme hakkÑnda sadece teorik açÑdan àu eleàtiriler dile getirilebilir: Bir defa, fesih hakkÑnÑn önceki yasadan (BK md. 343) farklÑ olarak, iàçi yanÑnda iàverene de tanÑnmasÑ isabetli olmamÑàtÑr6. Þkinci olarak, maddede öngörülen on yÑllÑk süre çok uzundur ve bu, Þsviçre öÜretisinde de eleàtirilmektedir7. Üçüncü olarak, bu tür sözleàmeler bakÑmÑndan önceki yasada ihbar süresi bir ay olarak belirlenmià iken (BK md. 343), bunun Þsviçre Borçlar Kanunu doÜrultusunda altÑ aya çÑkarÑlmasÑ da yerinde olmamÑàtÑr8. Nihayet maddede, fesih bildiriminin “ihbar süresini izleyen aybaàÑnda” hüküm ifade edeceÜinin belirtilmesi de eleàtiriye açÑk bir çözüm tarzÑdÑr. Çünkü, feshin hüküm ve sonuçlarÑnÑ doÜurmasÑ için ihbar öneli dÑàÑnda bir ek koàul (Kündigungstermin) aranmasÑ, hukukumuza yabancÑdÑr9. Hükmün uygulanmasÑ bakÑmÑndan önemli olan, sözleàmenin on yÑldan uzun süreli olmasÑdÑr. Süresiz bir sözleàmenin on yÑldan uzun sürmesi veya on yÑldan kÑsa süreli bir sözleàmenin süre sonunda süresiz sözleàmeye dönü13 HAZßRAN ’11 SßCßL àerek on yÑldan fazla devam etmesi, bu düzenlemeden yararlanÑlmasÑna imkân saÜlamaz10. b. Süreli Sözleàmelerin HaklÑ Nedene Dayanmayan Feshi Süreli hizmet sözleàmelerinin haklÑ nedene dayanmayan feshine hangi hukukî sonuçlarÑn baÜlanacaÜÑ, ne önceki Borçlar Kanunu’nda ne de ià kanunlarÑnda düzenlenmiàtir. Buna karàÑlÑk, yeni Türk Borçlar Kanunu, soruna hem iàveren hem de iàçi tarafÑndan yapÑlan fesihler açÑsÑndan “tüm ià iliàkilerinde” uygulanacak birtakÑm esaslar getirmekte ve bugüne kadar devam eden bazÑ tartÑàmalarÑ ortadan kaldÑrmaktadÑr: aa. Þàveren TarafÑndan YapÑlan Fesihler Süreli sözleàmelerin iàveren tarafÑndan haklÑ nedene dayanmaksÑzÑn feshedilmesi konusunda yasanÑn Þsviçre Borçlar Kanunu’na paralel olarak getirdiÜi hükme (md. 438 f. 1) göre, “Þàveren, haklÑ sebep olmaksÑzÑn hizmet sözleàmesini derhal feshederse iàçi…belirli süreli sözleàmelerde… sözleàme süresine uyulmamasÑ durumunda, bu sürelere uyulmuà olsaydÑ kazanabileceÜi miktarÑ, tazminat olarak isteyebilir”11. Bu düzenlemenin doÜal sonucu, ià iliàkisinin fesihle birlikte hem fiilen hem de hukuken sona ermesidir12. Böylece, haklÑ nedene dayanmayan feshin sözleàmenin sona ermesine yol açacaÜÑnÑ, süre sonuna kadar ödenecek tutarÑn ise, ücret deÜil; tazminat niteliÜinde olduÜunu savunan öÜreti görüàü13, hukukumuz bakÑmÑndan yasal bir zemine kavuàturulmuà olmaktadÑr14. ßüphesiz, bu geliàimin ortaya çÑkardÑÜÑ en önemli sonuç, àartlarÑ gerçekleàtiÜi takdirde, iàçiye kÑdem tazminatÑ verilmesinin de yasal bir gereklilik haline gelmesidir. Yasada, kaynak kanun doÜrultusunda ve tÑpkÑ iài kabulde temerrüt halinde olduÜu gibi, sözleàmenin sona ermesi nedeniyle iàçinin tasarruf ettiÜi miktar ile, baàka bir iàten elde ettiÜi veya elde etmekten bilerek kaçÑndÑÜÑ gelirin, ödenecek tazminattan indirileceÜi de hükme baÜlanmaktadÑr (md. 438 f. 2)15. bb. Þàçi TarafÑndan YapÑlan Fesihler YasanÑn 439. maddesi, iàçinin haklÑ sebep 14 olmaksÑzÑn -kanunun ifadesiyle- iàe baàlamamasÑ veya aniden iài bÑrakmasÑ halinde iàverenin -ek zararlarÑn tazminini talep hakkÑ saklÑ olmak kaydÑyla- aylÑk ücretin dörtte birine eàit bir tazminat talep edebileceÜini öngörmektedir. Þàverenin hiç zarara uÜramamasÑ veya uÜradÑÜÑ zararÑn bu tutardan az olmasÑ halinde tazminatÑn indirilmesi imkânÑ da vardÑr (md. 439 f. 1, 2). Madde, sözleàmenin türü bakÑmÑndan herhangi bir ayÑrÑm yapmadÑÜÑ için, hem süreli hem de süresiz sözleàmelerde uygulanabilir. Nitekim, Þsviçre öÜretisinde bu düzenlemenin, iàveren tarafÑndan yapÑlan haksÑz fesihlerin sonuçlarÑ ile ilgili hükmü karàÑladÑÜÑna iàaret edilmektedir16. Þàverenin tazminat talebi, iàçinin iàe baàlamamasÑndan veya iài bÑrakmasÑndan itibaren otuz günlük bir hak düàürücü süreye baÜlanmÑàtÑr (md. 439 f. 3 c. 1-2). Hükmün önemi, süreli sözleàmelerin iàçi tarafÑndan haksÑz feshinde özel düzenlemeler içermeyen ià kanunlarÑ bakÑmÑndan da uygulanacak olmasÑnda kendini göstermektedir. c. Süreli Sözleàmelerin HaklÑ Nedenle Feshi YasanÑn 435. maddesinde, taraflardan her birinin sözleàmeyi haklÑ nedenle derhal feshedebileceÜi, feshe iliàkin bildirimin de yazÑlÑ olmasÑ gerektiÜi (f. 1 c. 1-2); sözleàmeyi fesheden taraftan dürüstlük kuralÑna göre hizmet iliàkisini sürdürmesi beklenemeyen bütün durum ve koàullarÑn da haklÑ sebep sayÑlacaÜÑ (f. 2) belirtilmektedir. Düzenlemenin kaynak kanundan ayrÑlan yönü, bildirimin yazÑlÑ olmasÑnÑ öngörmesidir. Gerçekten, md. 435 f. 1 cümle 2’de, sözleàmeyi fesheden tarafÑn fesih nedenini yazÑlÑ olarak bildirmek zorunda olduÜu belirtilmektedir. Þsviçre Borçlar Kanunu’na göre ise, ancak feshe muhatap olan tarafÑn talep etmesi halinde fesih nedeninin yazÑlÑ olarak bildirilmesi gerekmektedir (Art. 337 Abs. 1). Yeni düzenleme karàÑsÑnda yazÑlÑ àekli bir geçerlilik koàulu olarak kabul etmek ve bunu ià kanunlarÑna tâbi ià iliàkilerinde de aramak doÜru olur. DiÜer taraftan yasa, Þsviçre Borçlar Kanunu’na (Art. 337b Abs. 1) paralel olarak ve önceki yasaya (BK md. 345) benzer àekilde, derhal fesih nedeninin taraflardan birinin sözleàmeye aykÑrÑ HAZßRAN ’11 bir davranÑàÑna dayanmasÑ halinde, fesheden tarafÑn tam bir tazminat talebinde bulunabileceÜini de hükme baÜlamaktadÑr (md. 437 f. 1). Maddede yer alan “tam bir tazminat” kavramÑ, “ifa menfaati”ni ifade etmektedir. Bunun anlamÑ, talepte bulunanÑn, sözleàme devam etseydi içinde bulunacaÜÑ (süresiz sözleàmelerde, önel sonundaki; süreli sözleàmelerde ise, süre sonundaki) duruma getirilmesidir17. O halde, örneÜin, iàverenin kusuru nedeniyle iàçi tarafÑndan yapÑlan fesihlerde, süreli sözleàmenin iàveren tarafÑndan haklÑ nedene dayanmayan feshine baÜlanan sonuçlarÑn (TBK md. 438 f. 1-2) uygulanmasÑ gerekmektedir18. Burada, md. 438 f. 3’te düzenlenen haksÑz fesih tazminatÑna19 kÑyas yoluyla ayrÑca hükmetmek de mümkün deÜildir20. Þàveren tarafÑndan iàçinin kusuru nedeniyle yapÑlan fesihlerde ise, iàverenin zararÑ, yeni bir iàçi buluncaya kadar diÜer iàçilere yaptÑrmak zorunda kaldÑÜÑ fazla çalÑàma ile ilgili giderler veya ikame iàçiye yaptÑÜÑ fazla ödemeler, kaçÑrÑlan sözleàme fÑrsatlarÑ nedeniyle uÜradÑÜÑ kazanç kaybÑ gibi kalemlerden oluàabilir. Sözleàmesi feshedilen iàçiye ödenmeyen ücretin bu tutardan mahsup edilmesi gerektiÜi de açÑktÑr21. Nihayet, sözleàmenin haklÑ nedenle feshi, taraflardan birinin sözleàmeye aykÑrÑ davranÑàÑnÑn dÑàÑnda kalan bir olguya dayanÑyorsa, önceki yasada olduÜu gibi, hakime bütün durum ve koàullarÑ göz önünde tutarak haklÑ nedenle feshin maddî sonuçlarÑnÑ serbestçe deÜerlendirme yetkisi tanÑnmaktadÑr (md. 437 f. 2). Burada, iki tarafÑn da kusursuz veya aynÑ derecede kusurlu olduÜu hallerde, zararÑn paylaàtÑrÑlmasÑ; fakat, fesih nedeni kendi “alan”Ñnda ortaya çÑkan tarafÑn zararÑn daha fazlasÑna katlanmasÑ; kusur oranÑnÑn farklÑ olduÜu hallerde ise, tazminat miktarÑ tespit edilirken kusur oranÑnÑn belirleyici olmasÑ gerektiÜi söylenebilir22. 2. Süresiz SözleÀmeler Bak»m»ndan a. Önelli Fesih Süresiz sözleàmelerin önelli olarak feshi konusunda yasa, iàçinin kÑdemine göre deÜiàen ihbar önelleri öngörmektedir. Bu öneller, kÑdemi bir yÑla kadar olan iàçiler için iki hafta; bir yÑldan beà yÑla kadar olan iàçiler için dört hafta; SßCßL beà yÑldan fazla olan iàçiler için ise, altÑ haftadÑr (md. 432 f. 2). Yasada ayrÑca, önellerin asgarî olduÜu ve sözleàmeyle artÑrÑlabileceÜi; farklÑ ihbar önellerinin kararlaàtÑrÑldÑÜÑ hallerde ise -kaynak kanuna paralel olarak- uzun önelin her iki taraf için de uygulanacaÜÑ hükme baÜlanmaktadÑr (md. 432 f. 3, 5). Bu hüküm, ià kanunlarÑna tâbi ià iliàkileri hakkÑnda da geçerlidir. Taraflar için farklÑ feshi ihbar önellerinin kararlaàtÑrÑlmasÑ, hem Þsviçre ve Alman23 hem de Türk Hukukunda24 öteden beri tartÑàma konusu olmuà bir sorundur. Bu tartÑàmalara raÜmen, Þsviçre öÜretisinde de eleàtiri konusu yapÑlan25 kaynak kanundaki çözüm tarzÑnÑn benimsenmià olmasÑ, konunun ileride de tartÑàÑlmaya devam edeceÜini göstermektedir. Bu konuda kanaatimce isabetli olan çözüm tarzÑ, ihbar önellerinin asgarî olup sözleàmeyle artÑrÑlabileceÜini belirttikten sonra, tÑpkÑ Alman Medenî Kanunu’nda olduÜu gibi (§ 622 Abs. 6 BGB)26, iàçiyi daha kÑsa önelle baÜlÑ tutma olanaÜÑnÑ açÑk bÑrakmaktÑr. Çünkü, iàçi için kÑsa; iàveren için uzun önel kararlaàtÑrÑlan hallerde, iàçi tarafÑndan yapÑlan bir feshi uzun önele tâbi tutmanÑn savunulabilir bir gerekçesi yoktur. Yasada, Þsviçre Borçlar Kanunu’nda bulunmayan bir hükümle, sözleàmenin askÑya alÑndÑÜÑ hallerde ihbar önellerinin iàlemeyeceÜi belirtilmekte (md. 432 f. 6), sözleàmenin iàveren tarafÑndan ihbar öneline iliàkin ücretin peàin olarak ödenmesi suretiyle feshedilebileceÜi de öngörülmektedir (md. 342 f. 4). Dikkat edilmelidir ki, peàin ödemeyle fesih hakkÑ, Þà Kanunu doÜrultusunda (md. 17 f. f.5) fakat BasÑn Þà Kanunu’ndan farklÑ olarak (md. 5 f.2), sadece iàverene tanÑnmÑà bulunmaktadÑr (TBK md. 432 f. 4). Deniz Þà Kanunu’nda ise bu konuya iliàkin herhangi bir düzenleme yoktur. Genel hüküm olmasÑ nedeniyle Türk Borçlar Kanunu’ndaki hükmün burada da uygulanmasÑ gerektiÜi kabul edilmelidir. YasanÑn 438. maddesine göre, belirsiz süreli sözleàmelerde iàveren haklÑ neden olmaksÑzÑn sözleàmeyi derhal feshederse, bildirim süresine iliàkin tutarÑ tazminat olarak ödemek zorundadÑr (f.1). Bu hükümle yasa, Þà Kanunu’ndaki ihbar tazminatÑna paralel bir düzenleme getirmià 15 HAZßRAN ’11 SßCßL Kaynak kanunda kötü niyetli fesih halleri örnek verilmek suretiyle sayÍldÍÙÍ halde (Art. 336 OR), yasada, bu hususa iliÛkin hiçbir ifade yer almamÍÛtÍr. olmaktadÑr. Buna karàÑlÑk, yukarÑda da deÜinildiÜi üzere, iàçinin haklÑ neden olmaksÑzÑn -kanunun ifadesiyle- iàe baàlamamasÑ veya aniden iài bÑrakmasÑ halinde, iàveren -ek zararlarÑnÑn tazminini talep hakkÑ saklÑ olmak kaydÑyla- aylÑk ücretin dörtte birine eàit bir tazminat talep edebilir. Þàverenin hiç zarara uÜramamasÑ veya uÜradÑÜÑ zararÑn bu tutardan az olmasÑ halinde hakimin tazminatÑ indirme yetkisi de vardÑr (md. 439 f.1,2). Belirtmek gerekir ki, yasada, ihbar öneline iàçinin riayet etmemesi ile ilgili olarak, iàverenin tâbi olduÜu tazminat yükümlülüÜünden ve Þà Kanunu’ndaki düzenlemeden farklÑ bir çözüm tarzÑ benimsenmià olmasÑ, tartÑàmaya açÑk bir husustur. Þàverenin tazminat talebinin, iàçinin iài bÑrakmasÑndan itibaren otuz günlük bir hak düàürücü süreye baÜlandÑÜÑ (md. 439 f. 3 c. 1-2) da hatÑrlatÑlmalÑdÑr. Nihayet, yasanÑn 421. maddesinin ikinci fÑkrasÑnda, süresiz sözleàmenin feshi halinde iàverenin bildirim süresi içinde iàçiye ücretinde bir kesinti olmaksÑzÑn günde iki saat ià arama izni vermekle yükümlü olduÜu belirtilmektedir. Yeni ià arama iznine hak kazanmak için, sözleàmeyi kimin feshettiÜinin herhangi bir önemi yoktur27. Fakat, sözleàmenin süresiz olmasÑ àarttÑr28. Böylece bu konuda Þà Kanunu (md. 27) ile bir paralellik kurulmuà olmaktadÑr. Þsviçre Borçlar Kanunu’ndan ve önceki yasadan (BK md. 334 f. 2) farklÑ olarak ve yine Þà Kanunu doÜrultusunda, yasada ià arama izninin süresi de belirtilmek suretiyle olasÑ uyuàmazlÑklar önlenmiàtir. b. Önelsiz Fesih YasanÑn, taraflardan her birinin sözleàmeyi haklÑ nedenle derhal feshedebileceÜine; feshe iliàkin bildirimin de yazÑlÑ olmasÑ gerektiÜine; sözleàmeyi fesheden taraftan, dürüstlük kuralÑna göre hizmet iliàkisini sürdürmesi beklene16 meyen bütün durum ve koàullarÑn, haklÑ sebep sayÑlacaÜÑna; derhal fesih nedeninin, taraflardan birinin sözleàmeye aykÑrÑ bir davranÑàÑna dayanmasÑ hallinde de, fesheden tarafÑn bir tazminat talebinde bulunabileceÜine iliàkin düzenlemeleri (md. 435;437), hiç àüphe yok ki, süresiz sözleàmeler alanÑnda da uygulama alanÑna sahiptir. II. Fesih HakkÍnÍ SÍnÍrlandÍran Ceza KoÛulu ve Feshe KarÛÍ Koruma 1. Fesih Hakk»n» S»n»rland»ran Ceza KoÀulu BilindiÜi gibi, iàçinin belirli bir tarihten önce hizmet sözleàmesini feshetmesi halinde cezaî àart ödeyeceÜini öngören sözleàme hükümlerinin geçerliliÜi sorunu, hukukumuzu uzun süre meàgul etmiàtir29. Bugün için öÜreti ve YargÑtay, cezaî àartÑn sadece iàçi için kararlaàtÑrÑlmÑà olmasÑnÑ geçerli görmemektedir. Yeni Türk Borçlar Kanunu bu görüàü bir yasa kuralÑ haline getirmekte ve hizmet sözleàmelerine sadece iàçi aleyhine konulan ceza koàulunun geçersiz olduÜunu isabetli olarak hükme baÜlamaktadÑr (md. 420 f. 1)30. Hiç àüphesiz, bu düzenleme, eÜitim giderlerinin karàÑlanmasÑ amacÑyla tek taraflÑ olarak iàçi aleyhinde düzenleme getirilmesini31 engellememektedir32. 2. Feshe KarÀ» Koruma Yeni yasa, feshe karàÑ koruma düàüncesini iàçinin iàini kaybetmemesi anlamÑnda deÜil; sadece, kötü niyetli ve haksÑz fesihleri belli bir yaptÑrÑma baÜlama noktasÑnda ele almÑà bulunmaktadÑr: a. Kötü Niyet TazminatÑ YasanÑn 435. maddesi, “Feshe karàÑ koruma” kenar baàlÑÜÑ altÑnda, iàverenin fesih hakkÑnÑ kötüye kullanmasÑ halinde iàçiye ihbar önellerinin üç katÑ tutarÑnda tazminat ödemek zorunda olduÜunu öngörmektedir. Gerçi madde gerekçesinde bu hüküm getirilirken Þsviçre Borçlar Kanunu’nun 336 ve 336a maddelerinin göz önünde tutulduÜu belirtilmektedir. Fakat yasa hükmü, Þsviçre Borçlar Kanunu’ndan oldukça farklÑdÑr: Bir defa, kaynak kanunda kötü HAZßRAN ’11 niyetli fesih halleri örnek verilmek suretiyle sayÑldÑÜÑ halde (Art. 336 OR)33, yasada, bu hususa iliàkin hiçbir ifade yer almamÑàtÑr. Þkinci olarak, yasalaàan metinde tazminatÑn tutarÑ ihbar önellerinin üç katÑ olarak belirlendiÜi halde, Þsviçre Borçlar Kanunu’nda, tazminatÑn tutarÑ açÑsÑndan yargÑca altÑ aylÑk ücret tutarÑnÑ aàmamak koàuluyla, nispeten genià bir takdir hakkÑ tanÑnmÑàtÑr. Ancak, kabul etmek gerekir ki, bu noktada kaynak yasadan farklÑ ve Þà Kanunu md. 17 ile, Deniz Þà Kanunu md. 16 hükmüne paralel bir düzenleme getirilmesi isabetli olmuàtur. Çünkü bu hüküm, ià kanunlarÑna tâbi olanlara göre daha lehte sonuçlarÑn ortaya çÑkmasÑ ihtimalini ortadan kaldÑrmaktadÑr. Üçüncü olarak yasa, fesih hakkÑnÑn kötüye kullanÑlmasÑnÑ, yine Þsviçre Borçlar Kanunu’ndan farklÑ olarak, sadece iàveren tarafÑndan yapÑlan fesihler açÑsÑndan düzenlemiàtir34. Böyle olunca, bizim hukukumuz bakÑmÑndan iàçi tarafÑndan yapÑlan fesihlerde bu maddenin uygulanmasÑna imkân yoktur. DiÜer taraftan, maddenin, BasÑn Þà Kanunu’na tâbi iliàkiler bakÑmÑndan özel bir önem taàÑdÑÜÑnÑ da belirtmek gerekir. Çünkü, BasÑn Þà Kanunu’nda kötü niyet tazminatÑna iliàkin herhangi bir hüküm yoktur. Gazetecilerin kötü niyet tazminatÑ talep edip edemeyecekleri ise, geçmiàte, bunlarÑn, Þà Kanunu’ndaki istisnalar arasÑnda yer almamalarÑndan hareketle, kötü niyet tazminatÑna iliàkin Þà Kanunu hükmünden yararlanmalarÑ gerektiÜi ileri sürülerek çözümlenmeye çalÑàÑlmÑàtÑr35. Fakat, yeni Türk Borçlar Kanunu’nun yürürlüÜe girmesinden sonra artÑk, bu yasanÑn genel nitelikte olmasÑ nedeniyle, gazetecilerin de kötü niyet tazminatÑ talebinde bulunmalarÑ, hiçbir tereddüde yol açmayacak àekilde mümkün olacaktÑr. Bu durumda, kötü niyet tazminatÑnÑn miktarÑ, BasÑn Þà Kanunu md. 6 f. 3’te belirtilen ihbar önelleri dikkate alÑnarak hesaplanacaktÑr. ßüphesiz, bu haktan yararlanacak olanlar, ià güvencesinin kapsamÑ dÑàÑnda kalanlardÑr. Çünkü, Þà Kanunu md. 17 f. 7 hükmü, güvence sisteminde olanlara kötü niyet tazminatÑ talep hakkÑ tanÑmamÑàtÑr. b. HaksÑz Fesih TazminatÑ YukarÑda da deÜinildiÜi gibi, sözleàmenin haklÑ bir neden olmamasÑna raÜmen iàveren SßCßL tarafÑndan derhal feshinde iàçiye, süresiz sözleàmelerde bildirim süresine; süreli sözleàmelerde ise, kalan süreye iliàkin ücretin tazminat olarak ödenmesi gerekmektedir (TBK md. 438 f. 1). YasanÑn 438. maddesinin 3. fÑkrasÑ ise, bunun yanÑnda, Þsviçre Borçlar Kanunu’na (Art. 337c Abs. 3 OR) paralel olarak, hukukumuz için tamamen yeni bir düzenleme getirmektedir: Buna göre, haklÑ nedene dayanmayan fesihlerde hakim, bütün durum ve koàullarÑ göz önünde tutarak, en çok altÑ aylÑk ücret tutarÑnda bir tazminat verilmesine de hükmedebilir (TBK md. 438 f.3). Þsviçre öÜretisinde, feshin iktisadî sonuçlarÑ, iàçinin yaàÑ ve sosyal seviyesi, feshin kiàisel deÜerler üzerindeki etkisi, iàçinin iàletme içindeki konumu, feshin hukuka aykÑrÑlÑk bakÑmÑndan aÜÑrlÑÜÑ, iàçinin ortak kusurunun bulunup bulunmadÑÜÑ; varsa, derecesi36, hizmet iliàkisinin süresi, feshin kötü niyetli olup olmamasÑ37 gibi örnekler, bu tazminata hükmedilirken dikkate alÑnmasÑ gereken haller arasÑnda sayÑlmaktadÑr. Ne var ki, bir tür “hukuka aykÑrÑlÑk cezasÑ38”; âdeta, “kanundan doÜan bir cezaî àart”39 niteliÜinde olduÜu ve iàverenin haklÑ fesih iddiasÑna kolayca sÑÜÑnmasÑnÑ engellemek amacÑyla getirildiÜi40 belirtilen bu tazminatÑn, ià kanunlarÑna tâbi (ià güvencesi kapsamÑnda olmayan) ià iliàkilerinde de uygulanÑp uygulanmayacaÜÑ, tereddüt yaratabilir: Borçlar Kanunu’ndaki düzenlemenin genel hüküm niteliÜinde olmasÑ, bu sorunun olumlu yönde yanÑtlanmasÑnÑ gerektirmektedir. Fakat bu sonucun, ortaya çÑkaracaÜÑ malî külfet nedeniyle eleàtiri konusu olacaÜÑ da tahmin edilebilir. Zaten, kanun tasarÑ halinde iken, bu düzenlemenin, uygulama açÑsÑndan çeàitli sorunlar yaratmaya elveriàli olduÜunu; özellikle, buradaki tazminatla ià güvencesi kapsamÑndaki iàçilerin alabilecekleri tazminatlar arasÑnda miktar bakÑmÑndan makul bir denge bulunup bulunmadÑÜÑnÑn tartÑàÑlabileceÜini; bu ve buna benzer birtakÑm hassas noktalar üzerinde yeteri kadar durulmadan, Þsviçre Borçlar Kanunu’ndaki bir hükmün çeviri yoluyla hukukumuza ithal edilmek istenmesinin isabetli olmadÑÜÑnÑ belirtmiàtim41. DiÜer taraftan, feshin hem kötü niyetli hem de haksÑz olmasÑ halinde iàçinin kötü niyet taz17 HAZßRAN ’11 SßCßL minatÑna ek olarak haksÑz fesih tazminatÑnÑ da talep edip edemeyeceÜi, uygulamada tereddüt yaratabilecek bir baàka sorundur: Her bir tazminatÑn azamî tutarÑnÑn altÑ aylÑk ücret olarak belirlendiÜi Þsviçre’de, öÜretinin bir kesimi, haksÑz feshe iliàkin sonuçlarÑn münhasÑran Art. 337c Abs. 3 (TBK md. 483 f. 3)’te düzenlendiÜi, kanun tasarÑsÑndaki kümülatif ödeme öngören hükmünün de parlamentoda kabul edilmediÜi gerekçesiyle, hem haksÑz fesih hem de kötü niyet tazminatÑna birlikte hükmedilemeyeceÜini savunmaktadÑr42. Hukukumuz bakÑmÑndan ise, Borçlar Kanunu’na tâbi hizmet sözleàmelerinde kötü niyet tazminatÑnÑn kaynak kanundaki gibi en çok altÑ aylÑk ücret tutarÑnda deÜil; ihbar önellerinin üç katÑ ücret tutarÑnda (en çok 18 hafta=4.5 ay) belirlenmià olmasÑ karàÑsÑnda, kötü niyetli haksÑz fesih tazminatÑnÑ, kötü niyet tazminatÑnÑ da kapsayacak àekilde belirlemek gerektiÜi; buna karàÑlÑk, ihbar önelinin üç katÑ tutarÑndaki tazminatÑn altÑ aylÑk ücrete ulaàtÑÜÑ hallerde (Þà Kanunu ve Deniz Þà Kanunu’na tâbi ve kÑdemi üç yÑldan fazla olan iàçiler bakÑmÑndan) ayrÑca haksÑz fesih tazminatÑna hükmedilemeyeceÜi söylenebilir. Bu çözüm tarzÑ, BasÑn Þà Kanunu’na tâbi hizmet iliàkileri bakÑmÑndan da izlenmelidir. C. Taraflardan Birinin Ölümü Nedeniyle SözleÛmenin Sona Ermesi YasanÑn 440 ve 441. maddeleri, taraflardan birinin ölümü halinde hizmet sözleàmesinin akÑbetini düzenlemektedir: Buna göre, sözleàme, iàçinin ölümü halinde sona erer (md.440). Bu sonuç, hizmet sözleàmesinde iàçinin àahsî nitelikli bir edim üstlenmià olmasÑnÑn doÜal ve bilinen bir gereÜidir. Ancak, yasada, iàçinin ölümüyle ilgili önemli bir baàka düzenleme yer almaktadÑr: Buna göre, iàveren, ölen iàçinin saÜ kalan eàine ve ergin olmayan çocuklarÑna, yoksa bakmakla yükümlü olduÜu kiàilere ölüm gününden baàlayarak bir aylÑk; hizmet iliàkisi beà yÑldan uzun bir süre devam etmiàse, iki aylÑk ücret tutarÑnda bir ödeme yapmakla yükümlüdür (md. 440)43. Madde, Þsviçre Borçlar Kanunu’ndaki hük18 mün (Art. 338 Abs. 2 OR) aynen tercüme edilmesi suretiyle kaleme alÑnmÑàtÑr. Düzenlemenin sözünden de anlaàÑlacaÜÑ üzere, bir aylÑk ödemeye hak kazanmak için iàçinin belli bir kÑdeme sahip olmasÑ àart deÜildir; sözleàmenin, iàçinin ölümü nedeniyle sona ermià olmasÑ gerekli ve yeterlidir. Beà yÑllÑk kÑdem ise, sadece, iki aylÑk ücret tutarÑnÑn talep edilebilmesi bakÑmÑndan aranmaktadÑr. Þà kanunlarÑna tâbi olmayanlar bakÑmÑndan hükmün uygulanmasÑnda önemli bir sorunla karàÑlaàÑlmayacaÜÑ söylenebilir ise de, düzenlemenin, ölüm nedeniyle kÑdem tazminatÑ ödenmesi gereken hallerde uygulama alanÑ bulup bulmayacaÜÑ, tartÑàma konusu olabilir. Belirtmek gerekir ki, Þsviçre öÜretisinde benimsenen sonuç, bu ödemenin ölüm nedenine dayanan kÑdem tazminatÑndan (Art. 339b OR)44 baÜÑmsÑz olarak; ona eklenmek suretiyle yapÑlmasÑ yönündedir45 ve bu konuda herhangi bir tartÑàma da yoktur. Bu sonucun gerekçesi, her iki müessesenin farklÑ amaçlara hizmet etmesi; ölüm nedenine dayanan ödemenin, hizmet sözleàmesinin bir “ard etki”si olarak düàünülmüà olmasÑdÑr46. Bu görüà doÜrultusunda, kanaatimce hukukumuzda da aynÑ sonucu benimsemek doÜru olur. KÑdem tazminatÑna hak kazanÑlmayan hallerde ise, sadece yeni yasadaki ödemenin yapÑlacaÜÑ açÑktÑr47. DiÜer taraftan, bu düzenleme karàÑsÑnda, gazetecinin ölümü bakÑmÑndan yine tartÑàmaya elveriàli bir durum ortaya çÑkmaktadÑr: ßöyle ki, BasÑn Þà Kanunu md. 18, gazetecinin ölümü halinde eài ve çocuklarÑna; yoksa, bakmakla yükümlü olduÜu aile üyelerine aylÑk ücretinin üç katÑndan az olmamak üzere, kÑdem hakkÑ tutarÑnda ölüm tazminatÑ verileceÜini öngörmektedir. Bu durum karàÑsÑnda sorun, gazetecinin yakÑnlarÑna, bu ödemeye ek olarak yeni Borçlar Kanunu’ndaki miktarÑn da verilmesinin gerekip gerekmediÜi noktasÑnda toplanmaktadÑr: Kanaatimce, bu konuda tatminkâr bir sonuca varabilmek için, BasÑn Þà Kanunu’ndaki ödemenin hukukî niteliÜini doÜru bir biçimde tespit etmek gerekmektedir: ÖÜretide bir görüà, bunun kÑdem tazminatÑ olduÜunu kabul ederken48, bir baàka görüà, anÑlan ödemenin, HAZßRAN ’11 kÑdem tazminatÑ olarak nitelendirilemeyeceÜini ileri sürmektedir49. Kanaatimce, ikinci görüà daha isabetlidir: Bir defa, anÑlan ödemenin kanun içindeki sistematik yeri, bunun kÑdem tazminatÑ olarak nitelendirilmesine elveriàli deÜildir. Yasa koyucu, 212 sayÑlÑ kanunla getirdiÜi bu hakkÑ kÑdem tazminatÑ olarak düàünmüà olsaydÑ, kÑdem tazminatÑ ile ilgili md. 6 içinde düzenleme yoluna giderdi. Sonra, 18. maddenin “ölüm tazminatÑ” àeklindeki kenar baàlÑÜÑ da bunun kÑdem tazminatÑ olarak deÜil; ölüm nedeniyle yardÑm niteliÜi taàÑyan bir ödeme olarak düàünüldüÜünü göstermektedir. Nihayet, gözden kaçÑrmamak gerekir ki, kÑdem tazminatÑna iliàkin bütün düzenlemelerin ortak yönü, iàçi açÑsÑndan belirli bir kÑdem aramasÑdÑr. Oysa, ölüm tazminatÑnÑn ödenmesi, belli bir kÑdeme sahip olmayÑ gerektirmemektedir. O halde, kÑdem tazminatÑ niteliÜinde olmadÑÜÑ için, ölen gazetecinin yakÑnlarÑna bu ödemeye ek olarak yeni kanundaki miktarÑn da verilmesi gerekmemektedir. Bu hüküm, niteliÜi itibarÑyla, Türk Borçlar Kanunu’ndaki yeni düzenlemenin gazeteciler bakÑmÑndan özel bir àeklidir ve ölüm halinde ödenecek tazminat, BasÑn Þà Kanunu md. 18’de öngörülmüà olan tutardan ibarettir. Þàverenin ölümü halinde sözleàmenin sona ermesi ise, önceki yasada olduÜu gibi, sözleàmenin aÜÑrlÑklÑ olarak iàverenin kiàiliÜi dikkate alÑnmak suretiyle kurulmuà olmasÑ àartÑna baÜlanmÑàtÑr (md. 441 f. 2). Bunun dÑàÑnda kalan hallerde, ölen iàverenin yerini mirasçÑlarÑn alacaÜÑ belirtilmektedir. Önceki kanunda düzenlenmemià olan bu nokta, külli halefiyet ilkesinin bir sonucu olmakla birlikte, yasa bu durumda, iàyerinin tamamÑnÑn veya bir bölümünün devri ile gerçekleàen hizmet iliàkisinin devrine iliàkin hükmün (TBK md.428) kÑyas yoluyla uygulanacaÜÑnÑ hükme baÜlamÑà bulunmaktadÑr (md. 441 f.1). ilke ve müesseseler öngörmektedir. Meydana gelen bu geliàim, bazÑ konularda uygulama sorunlarÑnÑn ortaya çÑkmasÑna elveriàli bir zemin hazÑrlamÑà bulunmaktadÑr. Bunda, ià hukukuna iliàkin yasalaàtÑrma faaliyeti bakÑmÑndan Þsviçre ile Türkiye’nin birbirine hiç benzememesi kadar, iki ülkenin ià hukuku düzenlerine damgasÑnÑ vuran bazÑ temel müesseseler arasÑnda derin farklÑlÑklarÑn bulunmasÑ da önemli bir rol oynamaktadÑr. Yeni Türk Borçlar Kanunu’nun hizmet sözleàmesine iliàkin hükümleri hakkÑnda daha önce yaptÑÜÑm incelemelerde de belirttiÜim üzere50, yasalaàtÑrma sÑrasÑnda ià hukukçularÑ ile istenilen ve olmasÑ gereken ölçüde yakÑn bir iliàki içine girilmemià olmasÑ, görüà ayrÑlÑklarÑyla karàÑlaàÑlmasÑ olasÑlÑÜÑnÑ artÑrmaktadÑr. Sorunun bundan böyle daha ayrÑntÑlÑ çalÑàmalara konu olmasÑ, herhalde kaçÑnÑlmazdÑr. DÜPNOTLAR 1 Yasa koyucu bu hükmü getirirken, Þsviçre Borçlar Kanunu’nun 18 Mart 1988 tarihli Kanunla (yürürlük; 1 Ocak 1989) deÜiàtirilmesinden önceki metnini esas almÑàtÑr. AnÑlan kanunla deÜiàtirilen maddede ise, sözleàmenin sona ermesi için, taraflarÑn bir bildirimde bulunmalarÑ yönünde anlaàabileceklerinden hiç söz edilmemekte, sadece, süreli bir sözleàmenin feshe gerek olmaksÑzÑn sona ereceÜi belirtilmektedir (Art. 334 Abs. 1 OR). 2 Streiff/von Kaenel, Arbeitsvertrag, Praxiskommentar zu Art. 319-362 OR, 6. Aufl., Zürich, 2006, Art. 319-362, Art. 334 N. 6; Staehelin, OR - Art. 319-362; Der Arbeitsvertrag, Zürcher Kommentar, V2c, 3. Aufl., 1996 (ZK-OR Staehelin,1996), Art. 334 N. 21. 3 ZK-OR Staehelin, 1996, Art. 334 N. 21. 4 ZK-OR Staehelin, 1996, Art. 334 N. 22. 5 Bu nedenle TÞSK, düzenlemenin gereksiz olduÜu görüàündedir. Bkz. TÞSK, TÞSK’in Türk Borçlar Kanunu TasarÑsÑ’na Þliàkin Görüà ve Önerileri, s. 8. 6 Bkz. Soyer, Türk Borçlar Kanunu TasarÑsÑnÑn “Genel Hizmet Sözleàmesi”ne Þliàkin BazÑ Hükümleri Üzerine Düàünceler, Ulucan ArmaÜanÑ, Þstanbul, 2008, s. 160-161. Nitekim Alman Medenî Kanunu da fesih hakkÑnÑ sadece iàçiye tanÑmaktadÑr. Bkz. § 624 BGB. Þsviçre’de yasanÑn 1988 yÑlÑndaki revizyonuyla ilgili öneri metninde fesih hakkÑ sosyal düàüncelerle sadece iàçi için öngörülmek istenmiàken, parlamentodaki görüàmeler sÑrasÑnda bu hak iàverene de tanÑnmÑà bulunmaktadÑr. Bkz. ZK-OR Staehelin, 1996, Art. 334 N. 27. 7 Bkz. Streiff/von Kaenel, Art. 334 N. 9; ZK-OR Staehelin, 1996, Art. 334 N. 27’de anÑlan yazarlar. Kanun taslak halinde iken, bu sürenin, Alman Medenî Kanununda olduÜu gibi (§ 624 BGB), hiç deÜilse beà yÑla indirilmesi gerektiÜini ileri sürmüàtüm. Bkz. Soyer, Ulucan ArmaÜanÑ, s. 161. 8 Alman Medenî Kanunu’ndaki ihbar öneli de altÑ aydÑr (§ 624 Sonuç Hizmet sözleàmesinin sona ermesine iliàkin yeni Türk Borçlar Kanunu hükümleri, hem kendi uygulama alanÑnÑ ilgilendiren birtakÑm önemli yenilikler getirmekte, hem de ià kanunlarÑna tâbi ià iliàkilerinde de geçerli olacak birtakÑm SßCßL 19 HAZßRAN ’11 SßCßL BGB). Bununla birlikte, Þsviçre ve Türk Hukukunda ihbar önelinin hiç deÜilse beà yÑldan daha kÑdemli iàçiler için öngörülen altÑ haftalÑk süre (md. 432 f. 2) kadar olmasÑ daha isabetli görülebilir (yasa taslak halinde iken ileri sürdüÜüm bu öneri için bkz. Soyer, Ulucan ArmaÜanÑ, s. 161). Çünkü, bu madde açÑsÑndan söz konusu olan, on yÑlÑ aàan sürenin dolmasÑndan sonra, sözleàmenin kanundan dolayÑ süresiz bir sözleàmeye dönüàmesidir (md. 430 f. 2; ZK-OR Staehelin, 1996, Art. 334 N. 29). Bu durum karàÑsÑnda, süresiz sözleàmeler için öngörülen en uzun önelin burada da uygulanmasÑ, yasanÑn sistemine aykÑrÑ deÜildir. 9 Bkz. Soyer, Ulucan ArmaÜanÑ, s. 161. 10 ZK-OR Staehelin, 1996, Art. 334 N. 28. 11 Maddedeki anlatÑmÑn baàarÑlÑ olmadÑÜÑnÑ belirtmek gerekir. Þfade, “Þàveren, haklÑ sebep olmaksÑzÑn hizmet sözleàmesini derhal feshederse iàçi…belirli süreli sözleàmelerde… sürenin sonuna kadar kazanabileceÜi tutarÑ, tazminat olarak isteyebilir” àeklinde olmalÑydÑ. Bkz. Soyer, Ulucan ArmaÜanÑ, s. 163 dn.38. 12 Streiff/von Kaenel Art. 337c N. 3. Oysa, hukukumuzda daha önce, öÜretinin önemli bir kesimi, süreli sözleàmeyi haklÑ neden olmaksÑzÑn fesheden iàverenin iài kabulde temerrüde düàmüà sayÑlacaÜÑnÑ; bu nedenle de iàçinin, süre sonuna kadar ücret talebinde bulunabileceÜini (önceki BK md. 325); sözleàmenin hukuken, sürenin dolmasÑyla sona ereceÜini savunmakta idi (bkz. TunçomaÜ, Borçlar Kanunu ve Þà MevzuatÑ AçÑsÑndan Þàverenin Þài Kabulde Temerrüdü, Sosyal Siyaset KonferanslarÑ, XIX. Kitap, Þstanbul, 1968, s. 103; ReisoÜlu, Hizmet Akdi, TanÑmÑ-Mahiyeti-UnsurlarÑ, Ankara, 1968, s. 161; Seliçi, Borçlar Kanununa Göre Kanundan DoÜan Sürekli Borç Þliàkilerinin Sona Ermesi, Þstanbul, 1977, s. 216; Kaneti, Karar Þncelemesi, ÞHFM C. XXIX Sa. 1-2, Þstanbul 1963, s. 1210 vd; Tuncay, Þà Hukukunda Toplu Þàçi ÇÑkarmalar ve Eski Þàçilerin Yeniden Þàe AlÑnmalarÑ, ÞHFM C. XXXVIII, Sa. 1-4, Þstanbul, 1973’den ayrÑ basÑ, s. 4-5; Eyrenci, ÞHU, ÞàK 9 (No.2); Ulucan, Die Beendigung des befristeten Arbeitsverhältnisses, Rechtsprobleme befristeter Arbeitsverträge, hrsg. von Ekonomi/Rehbinder, Bern, 1978 (içinde), s. 115; aynÑ yazar, Þà Þliàkisinin KurulmasÑ ve Sona Ermesi AçÑsÑndan YargÑtay KararlarÑnÑn DeÜerlendirilmesi, Komite 1979-1983 KararlarÑ, s. 22; Sümer, Belirli Süreli Hizmet Sözleàmelerinde HaksÑz Feshin SonuçlarÑ, Tühis, ßubat 1992, s. 6) ve bu görüà bazÑ kararlarÑnda YargÑtay tarafÑndan da paylaàÑlmÑàtÑ (örneÜin bkz. Y9.HD., 9.10.1984, E.7303, K.8690, Þàveren D., Mart 1985, s. 15; Y9.HD., 1.7.1988, E.5397, K.7228, Tekstil Þàveren D, Ekim 1988, s. 21; Y9.HD., 6.3.1989, E.1988/12055, K.1989/2088, YKD AÜustos 1989, s. 1121, Y9.HD., 28.12.1989, E. 7899, K. 11458, Tühis, ßubat 1990, s. 17; Y9. HD., 21.5.1991, E. 753, K. 8770, ÞHD C.1, Sa.3, s. 438; Y9.HD., 25.11.1993, E. 8962, K. 17312, YKD Haziran 1994, s. 910-911; Y9.HD., 24.12.1996, E.16732, K. 24049, Tekstil Þàveren D., Temmuz 1997, s. 14). Bir baàka görüà ise, süreli sözleàmeyi haklÑ neden olmaksÑzÑn fesheden iàverenin, “iài kabul edimini” kusurlu olarak imkânsÑzlaàtÑrdÑÜÑnÑ kabul etmekte idi. Bkz. OÜuzman, Türk Borçlar Kanunu ve Þà MevzuatÑna Göre Hizmet “Þà” Akdinin Feshi, Þstanbul, 1955, s. 143; aynÑ yazar, Karar Þncelemesi, ÞHFM C. XXV, Sa. 1-4, Þstanbul, 1960, s. 430 vd. 13 Bkz. Ekonomi, Þà Hukuku, C. I, Ferdî Þà Hukuku, 3. BasÑ, Þstanbul, 1984, s. 196; Çelik, Þà Hukuku Dersleri, 23. BasÑ, Þs- 20 tanbul, 2010, s. 281; NarmanlÑoÜlu, Komite 1996 KararlarÑ, s. 95 vd; aynÑ yazar, Belirli Süreli Þà Sözleàmesiyle ÇalÑàan Þàçinin Þà Sözleàmesinin Þàverence HaksÑz Feshi Halinde KÑdem TazminatÑ Talep HakkÑ, Prof. Dr. Turhan Esener’e ArmaÜan, Ankara, 2000, s. 401 vd; Süzek, Komite 1998 KararlarÑ, s. 74 vd; aynÑ yazar, Þà Hukuku, 4. BaskÑ, Þstanbul, 2008, s. 668 vd; MollamahmutoÜlu, Þà Hukuku, 2. BasÑ, Ankara, 2005, s. 518; Alpagut, 4857 SayÑlÑ Yasa Çerçevesinde Belirli Süreli Þà Sözleàmesi, Mercek, Ocak 2004, s. 90; Kaplan, E. Tuncay, Belirli Süreli Þà Sözleàmelerinin HaksÑz Feshi ve Türk Borçlar Kanunu TasarÑsÑnda Getirilen Yeni Düzenlemeler, Osman Güven Çankaya’ya ArmaÜan, Ankara, 2010, s. 219-220. AslÑnda, YargÑtay da vermià olduÜu pek çok kararda, daha önce temsil ettiÜi “iài kabulde temerrüt” düàüncesini terk ederek, haksÑz fesih görüàünü benimsemiàtir. Fakat, Yüksek Mahkemeye göre, iàçiye süre sonuna kadar yapÑlmasÑ gereken ödeme, tazminat deÜil; ücrettir. Bkz. Süzek Komite 1998 s. 71 vd.’de incelenen kararlar; Y9.HD 17.11.1999, E. 14668, K. 17565, Çimento Þàveren D., Ocak 2000, s. 31-32; Y9.HD 13.6.2001, E. 7774, K. 10037, Çimento Þàveren D., Eylül 2001, s. 40; Y9.HD 19.9.2003, E. 2296, K. 14832, Legal ÞHSGHD, Ekim-AralÑk 2004, s. 1465. 14 Yasa koyucunun bu tercihine yönelttiÜim eleàtiri için bkz. Soyer, Ulucan ArmaÜanÑ, s. 164-165. 15 Yasa TasarÑsÑ mahsup hükmünü, Þsviçre Borçlar Kanunu doÜrultusunda, önellere uyulmamasÑ nedeniyle ödenmesi gereken tazminatÑ (TasarÑ md. 437 f. 1; TBK md. 438 f. 1) da kapsayacak àekilde düzenlemiàti. Daha önce yayÑnlanan bir incelememde, Þsviçre Hukukundan farklÑ olarak hukukumuzda, önel àartÑna riayetsizlik nedeniyle ödenmesi gereken tutarÑn, kusur ve zarar àartÑndan baÜÑmsÑz olup “maktu” bir nitelik taàÑdÑÜÑnÑ, bu nedenle de tasarÑnÑn bu yönden düzeltilmesi gerektiÜini belirtmiàtim (bkz. Soyer, Ulucan ArmaÜanÑ, s. 164-165). Madde yeniden düzenlenirken, bu eleàtiri doÜrultusunda ve kanaatimce isabetli olarak, mahsubun, sadece süreli sözleàmenin haklÑ nedene dayanmayan feshinde ödenmesi gereken tazminat bakÑmÑndan söz konusu olabileceÜi açÑklÑÜa kavuàturulmuàtur (md. 438 f.2). 16 ZK-OR Staehelin, 1996, Art. 337d N. 1; Streiff/von Kaenel, Art. 337d N. 2. 17 Streiff/von Kaenel, Art. 337b N. 3; ZK-OR Staehelin, 1996 Art. 337b N. 5. 18 Streiff/von Kaenel, Art. 337b N 5; KabakcÑ, Belirli Süreli Þà Sözleàmesini HaklÑ Nedenle Fesheden Þàçinin Bakiye Süre Ücreti Talebi, Karar Þncelemesi, Sicil, Mart 2011, s. 137; YargÑtay 9. HD’nin anÑlan incelemeye konu olan 20.12.2010 tarih ve E. 15688, K. 38732 sayÑlÑ kararÑ. 19 Bkz. B II 2 b. 20 Streiff/von Kaenel, Art. 337b N 5; ZK-OR Staehelin, 1996, Art. 337b N. 10. 21 ZK-OR Staehelin, 1996, Art. 337b N. 7. 22 Streiff/von Kaenel, Art. 337b N. 7. 23 Bu konuda örneÜin bkz. Soyer, Þsviçre Hukuku ile Alman Hukukunda Þàçi ve Þàveren Þçin FarklÑ Feshi Þhbar Önellerinin Sözleàmeye Kabul Edilmesi Sorunu -Doktrindeki BazÑ Görüàler ve Yasal Geliàmeler- Yasa Hukuk Dergisi, AralÑk 1978, s. 1997 vd. 24 Bu konudaki tartÑàmalar için Bkz. Süzek, s. 462. HAZßRAN ’11 25 Bkz. Schweingruber, Kommentar zum Arbeitsvertrag, Bern, 1976, s. 231. 26 § 622 Abs. 6 BGB hükmüne göre, iàçi tarafÑndan yapÑlacak fesihlerde, iàverenin yapacaÜÑ fesihlere göre daha uzun bir ihbar öneli kararlaàtÑrÑlamaz. Alman öÜretisine göre, bu hükmün temelinde, iàçinin hizmet sözleàmesini iàverene oranla daha zor koàullarda feshetmek durumunda bÑrakÑlamayacak olmasÑna iliàkin genel hukuk düàüncesi yatmaktadÑr. Bkz. Erman/Hanau, BGB Kommentar, I. Bd., 8. Aufl., Münster, 1989, § 622 Anm. 41-42. Yazar, bu düàüncenin, Alman Þmparatorluk Mahkemesi kararlarÑnda da kabul edilmià olduÜuna iàaret etmektedir. Bu durum karàÑsÑnda, iàveren tarafÑndan yapÑlacak fesihlerde daha uzun bir önelin kararlaàtÑrÑlmasÑ mümkün olabilecektir. Bkz. Henssler/Willemsen/Kalb/Bittner, Arbeitsrechtkommentar, Köln, 2004, §622 BGB Rz. 58. 27 ZK-OR Staehelin, Der Arbeitsvertrag (Der Einzelarbeitsvertrag), Zürcher Kommentar, V2c, 4. Aufl., 2006 (ZK-OR Staehelin, 2006), Art. 329 N. 16; Streiff/von Kaenel, Art. 329 N. 10. 28 Þsviçre öÜretisinde ise, yasanÑn bu yöndeki sÑnÑrlayÑcÑ ifadesine raÜmen, süreli sözleàmelerde de iàçiye yeni ià arama izni verilmesi gerektiÜi; çünkü aynÑ ihtiyacÑn süreli sözleàme ile çalÑàan iàçi açÑsÑndan da mevcut olduÜu savunulmaktadÑr. Bkz. ZK-OR Staehelin, 2006, Art. 329 N. 16. 29 Bu konuda bkz. Soyer, Hizmet Akdinin Þàçi TarafÑndan Feshi Þçin Öngörülen Cezaî ßartÑn GeçerliliÜi Sorunu, Prof. Dr. Turhan Esener’e ArmaÜan, Ankara, 2000, s. 370 vd. 30 Bu düàüncenin dogmatik temeli hakkÑnda bkz. Soyer, Hizmet Sözleàmesinin Feshi-Cezaî ßart, Karar Þncelemesi, Þà Hukuku Dergisi, Nisan-Haziran 1993, s. 306 vd. 31 Bu konuda yaptÑÜÑm bir incelemede, hizmet akitlerine, eÜitim giderlerini karàÑlamak üzere iàçi aleyhinde tek taraflÑ düzenlemeler konulabileceÜi görüàünü ileri sürmüàtüm. Bkz. Soyer, Esener ArmaÜanÑ, s. 363 vd.; özellikle, s. 370 vd. O incelemede vardÑÜÑm sonuç, daha sonra YargÑtay’Ñn yerleàik içtihadÑ haline gelmiàtir. 32 Ekmekçi, Türk Borçlar Kanunu TasarÑsÑnÑn Genel Hizmet Sözleàmesine Þliàkin Hükümleri Üzerine, Mercek, Temmuz 2005, s. 167; Soyer, Ulucan ArmaÜanÑ, s. 159. 33 ÖrneÜin, feshin, iàyerindeki ortak çalÑàmayÑ (iàbirliÜini) engellemeyen bir kiàilik özelliÜine veya sözleàmeyi ihlâl etmeyen ya da iàyerindeki iàbirliÜini zedelemeyen anayasal bir hakkÑn kullanÑlmasÑna; hizmet sözleàmesinden birtakÑm haklarÑn doÜmasÑnÑn engellenmesine, dürüstlük kurallarÑna göre sözleàmeden doÜan bazÑ haklarÑn talep edilmesine, iàçinin sendikaya üye olmasÑ ya da olmamasÑna; sendikal bir faaliyette bulunmasÑna dayanmasÑ, fesih hakkÑnÑn kötüye kullanÑldÑÜÑnÑ gösteren haller arasÑndadÑr (Art. 336 OR). 34 Þsviçre Borçlar Kanunu’nun kötü niyetli feshin sonuçlarÑnÑ düzenleyen hükmü ise, aynen àöyledir: “Hizmet sözleàmesini kötü niyetle fesheden taraf diÜer tarafa bir tazminat ödemek zorundadÑr” (Art 336a Abs. 1). 35 Bkz. Süzek, Þà Akdini Fesih HakkÑnÑn Kötüye KullanÑlmasÑ, Ankara, 1976, s. 162. Tuncay ise, önce, gazetecilerin hem Þà Kanunu’na hem de Borçlar Kanunu’na tâbi olduklarÑ görüàünü savunmuà (bkz. Tuncay, 931 SayÑlÑ Þà Kanunu’nun Uygulama AlanÑ, ÞÜHFM 1969, C.XXXIV, Sa. 1-4, s. 412), daha sonra yazar, BasÑn Þà Kanunu’nda hüküm bulunmayan SßCßL hallerde Borçlar Kanunu’nun uygulanmasÑnÑ kabul eden görüàe katÑlmÑàtÑr. Bkz. Tuncay, Hukukî Yönden BasÑnda ÞàçiÞàveren Þliàkileri, s. 26. 36 Streiff/von Kaenel, Art. 337c N. 8; ZK-OR Staehelin, 1996, Art. 337c N. 3. 37 Bkz. Rehbinder, Kommentar zum schweizerischen Privatrecht, Obligationentrecht I, 2. Aufl., Hrsg., Honsell/Vogt/ Wiegant, Basel, 1996 (Honsell/Vogt/Wiegant/Rehbinder), Art. 337 N. 3. 38 Bkz. Honsell/Vogt/Wiegant/Rehbinder, Art. 337c N. 3. 39 ZK-OR Staehelin, 1996, Art. 337c N. 14 40 Honsell/Vogt/Wiegant/Rehbinder, Art. 337c N. 3. 41 Bkz. Soyer, Ulucan ArmaÜanÑ, s. 165. 42 Bkz. ZK-OR Staehelin, 1996, Art. 33a N. 8; ayrÑca, Streiff/von Kaenel, Art. 336 N. 15, 336b N. 2. 43 TÞSK’e göre, “KÑdem tazminatÑ fonuna iliàkin durum açÑklÑk kazanmadan, ià sözleàmesinin sona ermesine baÜlÑ kÑdem tazminatÑ benzeri bir ödeme öngörülmesi isabetli deÜildir”. Bkz. TÞSK, s. 9. 44 Hükme göre, en az 50 yaàÑnda olan ve 20 yÑl veya daha fazla kÑdemi bulunan bir iàçinin ià sözleàmesi sona erdiÜinde kendisine kÑdem tazminatÑ ödenmesi gerekir. Sözleàme devam ederken iàçinin ölmesi halinde ise, ödeme, saÜ kalan eàe veya ergin olmayan çocuklarÑna; yoksa, bakmakla yükümlü olduÜu kiàilere yapÑlÑr. Art. 339c Abs. 1 ve 2’ye göre ise, tazminatÑn miktarÑ, sözleàmelerle kararlaàtÑrÑlabilir; fakat iàçinin iki aylÑk ücretinden az olamaz (Abs.1). Tazminat tutarÑ sözleàmelerle kararlaàtÑrÑlmadÑÜÑ takdirde hakim tarafÑndan belirlenir; fakat sekiz aylÑk ücret tutarÑnÑ aàamaz (Abs. 2) 45 Honsell/Vogt/Wiegant/Rehbinder, Art. 339d N. 1; ZK-OR Staehelin, 1996, Art. 339b N. 2; Streiff/von Kaenel, Art. 339b N. 6. 46 Honsell/Vogt/Wiegant/Rehbinder, Art. 338 N. 1. Buna karàÑlÑk, Þsviçre öÜretisinde bir baàka görüà, söz konusu ödemenin, ià iliàkisiyle kurulan ve kanunda zorlayÑcÑ olarak öngörülen “tam üçüncü àahÑs yararÑna sözleàme”ye dayandÑÜÑnÑ kabul etmektedir. Bkz. Schweingruber, s. 279. Ekmekçi (Mercek 2005 s. 175) ise, bunun kÑdem tazminatÑ benzeri bir ödeme olduÜu görüàündedir. 47 Son nokta açÑsÑndan, hükmün genel nitelikte olmasÑ nedeniyle bu görüàte, Yenisey, Türk Borçlar Kanunu’nda Hizmet Sözleàmesi, 1-2 Nisan 2011’de Þstanbul Bilgi Üniversitesinde Düzenlenen Türk Borçlar Kanunu Sempozyumu’na Sunulan TebliÜ (henüz yayÑnlanmamÑàtÑr), s. 21. 48 Bkz. NarmanlÑoÜlu, Türk Hukukunda Kanundan DoÜan KÑdem TazminatÑ, Þstanbul, 1971, s. 255. 49 Bkz. Tuncay, BasÑnda Þàçi-Þàveren Þliàkileri, s. 75. 50 Bkz. Soyer, Ulucan ArmaÜanÑ, s. 166-167; aynÑ yazar, Genel Hizmet Sözleàmesine Þliàkin Yeni Türk Borçlar Kanunu Hükümlerinin Þà Hukuku BakÑmÑndan Önemi, Þstanbul Barosu ile Galatasaray Üniversitesi TarafÑndan 3-4 Haziran 2011 Tarihinde Düzenlenen Þà Hukuku ve Sosyal Güvenlik Hukuku’na Þliàkin Sorunlar ve Çözüm Önerileri Konulu Sempozyuma Sunulan TebliÜ (henüz yayÑnlanmamÑàtÑr), s. 48. 21 HAZßRAN ’11 SßCßL Prof. Dr. Ejder YILMAZ Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi “Genel Kanun - Özel Kanun” ÜliÛkisi (Türk Borçlar Kanunu ve ÜÛ Kanunu BaÙlamÍnda) A) GÜRÜÚ 2003 tarihli 4857 sayÑlÑ Þà Kanunumuzun, bugün için 1926 tarihli 818 sayÑlÑ (eski) Borçlar Kanunu (BK) ve 01.07.2012 tarihinde yürürlüÜe girecek olan 2011 tarihli 6098 sayÑlÑ (yeni) Türk Borçlar Kanunu (TBK) ile iliàkisi konusuna girmeden önce, genel olarak “kanun” ve ülkemizdeki kanunlar konusunda bazÑ ön bilgiler verilmesi yararlÑ olacaktÑr. Þnsan aklÑ daima soyutlama yapmak ve genel kavramlara varmak eÜilimindedir. Bu eÜilim, doÜal olaylarda olduÜu gibi toplumsal olaylarda da kendisini gösterir. Tek tek oluàan birçok olayÑn aynÑ biçimde tekrarlandÑÜÑnÑ izleyen insan zekâsÑ, genellemeler yaparak, soyut kurallara ulaàÑr ve böylece kiàilerin, birbirleriyle iliàki halinde bulunduklarÑ toplum yaàamÑ, çeàitli kurallardan oluàan bir düzen içinde sürer gider. Bu düzen, insanlara bazÑ hak ve yetkiler verdiÜi gibi, bazÑ ödevler de yükler. Toplum halinde yaàama ihtiyacÑ içinde bulunan insanlarÑn hak ve yetkileri ile ödevlerini belirleyen kurallara, toplumsal (sosyal) düzen 22 kurallarÑ denir. Bu kurallar sayesinde insanlar, toplum halinde birlikte, barÑà ve güven içinde yaàama olanaÜÑ bulurlar1. YaàanÑlan çaÜdaà dünyada toplumsal düzen kurallarÑnÑn baàÑnda hukuk kurallarÑ yer almaktadÑr. Günümüzde, diÜer toplumsal düzen kurallarÑndan olan örf, ahlâk ve din kurallarÑ, giderek önemlerini yitirmià veya bu yöndeki kurallardan bir kÑsmÑ hukuk kuralÑ haline dönüàmüàtür. Hukuk kurallarÑ, biçimsel olarak ortaya konulmalarÑndan evvel, ekonomik, sosyal, kültürel ve benzeri ihtiyaçlarÑn etkisiyle önce toplum vicdanÑnda oluàur ve bu oluàum, yetkili organlarÑ, hukuk kuralÑ koymaya iter. Hukukun kökenini oluàturan bu kaynaÜa sosyolojik kaynak adÑ verilir. Hukukun biçimsel kaynaÜÑ ise, hukukun, toplumsal düzen içinde varlÑk kazanmak üzere büründüÜü biçimlerdir. Hukukun biçimsel kaynaklarÑ, genel olarak, gelenekler (örfler), yazÑlÑ metinler (genià veya maddî anlamda kanunlar) ile öÜreti ve YargÑtay kararlarÑndan oluàan içtihatlardÑr. HAZßRAN ’11 Genellik gösteren ve kapsam itibariyle geniÛ bir konuyu düzenleyen kanunlara “genel kanun” adÍ verilir. Genià (veya maddî) anlamda kanunlar, AnayasanÑn yetkili kÑldÑÜÑ organlar tarafÑndan çÑkarÑlan yazÑlÑ hukuk metinleridir. Buna, “mevzuat” da denir. YazÑlÑ hukuk kurallarÑ (veya mevzuat), dar veya biçimsel anlamda kanundan baàka, kanunlara dayanÑlarak çÑkarÑlan kanun hükmünde kararnameler, tüzükler ve yönetmelikler gibi hukuk kurallarÑnÑ da içerir2. Hukuk düzenimizin çerçevesini belirleyen AnayasamÑz, yazÑlÑ hukuk kurallarÑnÑ koymaya yetkili organlarÑ ayrÑ ayrÑ göstermiàtir: KanunlarÑ, Türkiye Büyük Millet Meclisi (TBMM) (Anayasa m.87); kanun hükmünde kararnameler ile tüzükleri, Bakanlar Kurulu (Anayasa m.91,115); yönetmelikleri, BaàbakanlÑk, bakanlÑklar ve kamu tüzel kiàilikleri (Anayasa m.124) çÑkarÑr. Hangi hususlarÑn, hangi tip yazÑlÑ hukuk kurallarÑnÑn konusu olduÜu; bunlarÑn soyutluk dereceleri ile kuvvet ve geçerlilik sÑralamalarÑ, hukuken bellidir. Bu açÑdan sözgelimi kanun konusu olan (kanunla düzenlenmesi gereken) bir husus, tüzük veya yönetmelikle düzenlenemez. Bunun en belirgin örneÜi, suç ve cezanÑn yalnÑzca kanunla konulabilmesi ve tüzük veya yönetmelik ile ceza konulamamasÑ (kanunsuz suç ve ceza olmaz) ilkesidir. Benzeri àekilde, kanunlar, nitelikleri gereÜi soyut kurallar olmalarÑ itibariyle, uygulanmalarÑ ile ilgili genià ayrÑntÑlar içermezler; ayrÑntÑlar duruma göre, kanunun uygulanmasÑnÑ göstermek üzere çÑkarÑlan tüzük veya yönetmeliklerde yer alÑr. Bu açÑdan tüzüklerde veya yönetmeliklerde yer almasÑ gereken kurallarÑn, kanunda yer almamasÑ esastÑr. Bu tür kurallar, norm (kanun) koyma teknikleri ile ilgilidir ve bu konuda evrensel düzeyde ilkeler geliàtirilmiàtir. Hukuk kurallarÑ arasÑndaki öncelik sÑralamasÑ (hiyerarài); anayasa, kanun, kanun hükmünde kararname, tüzük ve yönetmelik àeklindedir. Bu beà kaynaktan hiçbiri, sÑralamada, kendisinden önce gelen sÑradaki kaynaÜa oranla daha kuvvetli ve daha geçerli olamayacaÜÑ SßCßL gibi daha da soyut olamaz. AyrÑca, yönetmelik tüzüÜe; tüzük, kanuna ve kanun da anayasaya aykÑrÑ hükümler içeremez. B) KANUN KAVRAMI YukarÑda genià anlamda kanun tabirinin içine, bütün yazÑlÑ hukuk kurallarÑnÑn girdiÜini ifade etmià idim. Dar ve teknik anlamda kanun ise; AnayasanÑn yetkili kÑldÑÜÑ organ olan Türkiye Büyük Millet Meclisi tarafÑndan, yazÑlÑ bir àekilde ve bu ad altÑnda tespit edilmià bulunan genel, soyut ve kiàisel olmayan (gayri àahsî) hukuk kurallarÑdÑr. Kanunun genelliÜinden kasÑt; özel, güncel ve geçici bir durumu gözetmeyen, belli bir kiàiyi hedef almayan, fakat önceden belirlenmià olup, soyut bir àekilde kanunun düzenlediÜi bütün kiàilere yönelik hükümleri içermesidir. Kanunun genelliÜi, aynÑ zamanda bütün herkesin durumunu düzenlemesi anlamÑna gelmez. Bu sebeple örneÜin, yalnÑzca CumhurbaàkanÑnÑn veya iàçilerin yahut memurlarÑn veyahut yüksek öÜretim öÜrencilerinin durumlarÑnÑ (statülerini) düzenleyen kanunlar da, belli bir kiàiyi (o kiàiye has özellikleri) göz önüne almaksÑzÑn soyut bir àekilde belli bir duruma iliàkin olarak çÑkarÑldÑklarÑndan genellik niteliÜine sahiptirler. Bunun gibi, bir defaya özgü olarak çÑkarÑlan olaÜanüstü bir vergiyi düzenleyen kanun da, herkese yönelik olduÜundan geneldir3. Genellik, hukuk devleti anlayÑàÑ ile doÜrudan iliàkilidir. Duguit, kanunlarÑn genelliÜi, soyutluÜu ve önceden formüle edilmià bulunmalarÑnÑn, bireyleri, siyasal gücü elinde bulunduranlarÑn keyfî ve kiàisel eylem ve iàlemlerinden etkili àekilde koruduÜunu, isabetli bir àekilde ifade etmektedir4. KanunlarÑn genelliÜi ile “genel kanun” kavramÑ birbirine karÑàtÑrÑlmamalÑdÑr. Kanunlar, farklÑ ölçütlere göre bazÑ türlere ayrÑlmaktadÑr5. Bunlardan biri, “genel kanun-özel kanun” ayÑrÑmÑdÑr. Bu ayÑrÑmda dikkate alÑnan ölçüt, kanunlarÑn düzenledikleri menfaat ve durumlarÑn genellik derecesi ile ilgilidir. Þçerik olarak, genellik gösteren ve kapsam itibariyle genià bir konuyu düzenleyen kanunlara “genel kanun” adÑ verilir. Buna karàÑlÑk, sÑnÑrlÑ konuda düzenleme yapan ve belli bir alanla ilgili ola23 HAZßRAN ’11 SßCßL rak çÑkartÑlan kanunlar “özel” kanun niteliÜine sahiptir. Kanunlar, esas olarak, belli bir süre için çÑkartÑlmazlar ve devamlÑlÑklarÑ esastÑr. Ancak ihtiyaçlar nedeniyle, iàin doÜasÑ gereÜi bazÑ kanunlar belli bir dönemi kapsarlar. ÖrneÜin yÑllÑk bütçe kanunlarÑ gibi. Bu açÑdan kanunlarÑ, “süreli kanun-sürekli kanun” olarak tasnif etmek mümkündür6. Türk Medenî Kanunu, Türk Ceza Kanunu gibi baàlÑ baàÑna bir alanÑ düzenleyen ve mevcut bir kanunda deÜiàiklik yapmayan kanunlara, “temel kanun (kod kanun)”7 denir. TBMM Þç TüzüÜünün “temel kanunlar” baàlÑÜÑnÑ taàÑyan 91 nci maddesine göre; “Bir hukuk dalÑnÑ sistematik olarak bütünüyle veya kapsamlÑ olarak deÜiàtirecek biçimde genel ilkeleri içermesi; kiàisel veya toplumsal yaàamÑn büyük bir bölümünü ilgilendirmesi; kendi alanÑndaki özel kanunlarÑn dayandÑÜÑ temel kavramlarÑ göstermesi; özel kanunlar arasÑnda uygulamada ahenk saÜlamasÑ, düzenlediÜi alan yönünden bütünlüÜünün ve maddeler arasÑndaki baÜlantÑlarÑn korunmasÑ zorunluluÜunun bulunmasÑ; önceki yasalaàma evrelerinde de özel görüàme ve oylama usulüne baÜlÑ tutulmasÑ gibi özellikleri taàÑyan kanunlarÑ ve ÞçtüzüÜü bütünüyle veya kapsamlÑ olarak deÜiàtiren veya yürürlüÜe koyan tasarÑ veya tekliflerin Genel Kurulda bölümler halinde görüàülmesine ve her bölümün en çok otuz maddeyi geçmemek kaydÑyla hangi maddelerden oluàacaÜÑna Hükümetin, esas komisyonun veya gruplarÑn teklifi, DanÑàma Kurulunun oybirliÜi ile önerisi üzerine Genel Kurulca karar verilebilir. Bu takdirde bölümler, maddeler okunmaksÑzÑn maddenin görüàülmesindeki usule göre ayrÑ ayrÑ görüàülür ve bölümdeki maddeler ayrÑ ayrÑ oylanÑr”. Temel kanunda sÑrasÑyla amaç, kapsam, tanÑmlar, kuruluà, organlar, nitelikler, görev, yetki, sorumluluklar, cezaî hükümlerle, tüzük, yönetmelik, ek maddeler, kaldÑrÑlan hükümler, geçici hükümler, yürürlük ve yürütme maddeleri yer alÑr. Temel kanunda, baàlÑ baàÑna hakkÑnda daha önce düzenleme yapÑlmamÑà bir alanda düzenleme getirildiÜi için, çerçeve madde, ek madde bulunmaz. Temel kanunlarÑn aksine, öteki kanunlara göndermeler yaparak on24 larda ek ve deÜiàiklikler yapan kanunlara ise, “çerçeve kanun” adÑ verilir8. Anayasada belirtilen kurumlarÑn kuruluà ve iàleyiàini düzenleyen kanunlar, “organik (teàkilâtÑ düzenleyen) kanun” olarak bilinir. DiÜer kanunlar ise, “organik olmayan kanunlardÑr”. Kanun (norm) koyma, belli esas ve usullere baÜlÑ bir husustur. Çeàitli ülkelerde bu konuda uzun zamanlardan beri çalÑàmalar yapÑlmakta ve hatta “yasa yapma tekniÜi” fakültelerde ders olarak okutulmaktadÑr9. Buna karàÑlÑk, ülkemizde “norm koyma” üzerinde yeterince durulduÜunu söylemek mümkün deÜildir. AnayasamÑza göre, kanun teklif etme yetkisi, Bakanlar kurulu ve milletvekillerine aittir (Anayasa m.88,I). Ülkemizde Kanun (ve kanun hükmünde kararname, tüzük, yönetmelik gibi mevzuat) taslaklarÑ, “Mevzuat HazÑrlama Usul ve EsaslarÑ HakkÑnda Yönetmelik”te10 (Yön.) belirlenen kurallar çerçevesinde hazÑrlanmaktadÑr. Taslaklar hazÑrlanÑrken àu ilkelere uyulur: Taslaklar üst hukuk normlarÑna aykÑrÑ olamaz. Taslaklar düzenleme amacÑna uygun olarak hazÑrlanÑr. Taslaklar hazÑrlanÑrken yargÑ kararlarÑ göz önünde bulundurulur; düzenlenen alanlara iliàkin mevzuatÑn tamamÑ gözden geçirilerek, gerekiyorsa mevcut hükümlerde gerekli deÜiàiklikler yapÑlÑr veya anÑlan hükümlerden ihtiyaç duyulanlar taslaÜa alÑnarak ihtiyaç duyulmayan hükümler yürürlükten kaldÑrÑlÑr. Çerçeve taslaklarda, ilgili mevzuata iàlenemeyecek ve onun dÑàÑnda kalarak tek metin olma özelliÜini bozacak hükümlere yer verilmez. TaslaklarÑn kapsam maddesi, herhangi bir tereddüde yol açmayacak açÑklÑkta düzenlenir; taslaÜÑn kapsamÑ konusunda herhangi bir tereddüt bulunmuyorsa, taslakta ayrÑca kapsam hükmüne yer verilmez. TaslaÜÑn madde metinleri kÑsa ve anlaàÑlÑr biçimde düzenlenir, ayraç içinde açÑklayÑcÑ hükümlere yer verilmez (Yön. m.4). Söz konusu bu Yönetmelik; kanun taslaÜÑnÑn adÑ, gerekçesi, maddeleri, sistematiÜi (kitap/kÑsÑm/bölüm vs.), madde baàlÑklarÑ, maddeleri, madde sÑralamalarÑ, ek ve geçici maddeler, dil/ ifade, atÑflar, alt düzenlemelerin yürürlüÜe girmesi gibi hususlar hakkÑnda örnekleri ile ayrÑntÑlÑ bir àekilde düzenleme yapmÑàtÑr. HAZßRAN ’11 YürürlüÜe konulmasÑ halinde etkisinin on milyon TL’yi geçeceÜi tahmin edilen kanun taslaklarÑ için düzenleyici etki analizi yaptÑrÑlmasÑ zorunlu olup bu husus da taslakta yer alÑr (Yön. m.10,24). Düzenleyici etki analizi, taslaÜÑn bütçeye, mevzuata, sosyal, ekonomik ve ticarî hayata, çevreye ve ilgili kesimlere etkilerinin ne olacaÜÑnÑ göstermek üzere hazÑrlanan ön deÜerlendirmedir (Yön. m.3/c). TaslaÜÑn yetkili birimler tarafÑndan hazÑrlanmasÑndan sonra, BaàbakanlÑÜa sunulmadan önce ilgili bakanlÑklar, kamu ve özel kurum ve kuruluàlarÑnÑn görüàleri alÑnÑr (Yön. m.6-7). Kanun tasarÑ ve tekliflerinin TBMM’de görüàülme esas ve usulleri, TBMM Þç TüzüÜü ile belirlenir (Anayasa m.88,II). CumhurbaàkanÑ, TBMM tarafÑndan kabul edilen kanunlarÑ onbeà gün içinde yayÑmlar. KanunlarÑn yayÑn ve ilânÑ ile yürürlük tarihleri, 23 MayÑs 1928 tarihli ve 1322 sayÑlÑ “KanunlarÑn ve Nizamnamelerin Sureti Neàir ve ÞlânÑ ve Meriyet Tarihi HakkÑnda Kanun” ile düzenlenmiàtir. Kanunlar, metinlerinde açÑk hüküm bulunmadÑkça, Resmî Gazete ile yayÑnÑnÑ izleyen günün baàlangÑcÑndan hesap edilmek üzere kÑrk beàinci günün bitiminden itibaren Türkiye’nin her tarafÑnda aynÑ zamanda yürürlüÜe girer (1322 s.K. m.3). Bu vesileyle belirtmek isterim ki; ülkemizde çÑkarÑlan her kanuna ayrÑ bir numara (sayÑ) verilir. Bu numaralama usulüne TBMM’nin kurulmasÑndan itibaren baàlanmÑà ve 16.5.1960 tarihine kadar 7480 adet kanun çÑkartÑlmÑàtÑr. 27 MayÑs 1960’dan sonra (Milli Birlik Komitesi tarafÑndan) çÑkarÑlan kanunlara yeniden numara verilmià ve 9.9.1961 tarihine kadar 375 adet kanun çÑkartÑlmÑàtÑr. Daha sonra yapÑlan TBMM seçimlerinden sonra çÑkarÑlan kanunlar yeniden numara (sayÑ) almÑà ve bugün -15.06.2011- itibariyle, sayÑ 6234’e ulaàmÑàtÑr. Böylece (her üç dönemde) toplam 14.089 adet kanun çÑkartÑlmÑàtÑr. Kanunlar, zaman içerisinde yetersiz hale gelirler; çÑkarma amaçlarÑna uygun olarak gereksiz hale gelebilirler veya benzeri sebeplerle yürürlükten kalkarlar. Kanunu yürürlükten kaldÑrma yetkisi, esas itibariyle, onu koyan SßCßL makam olan kanun koyucuya (TBMM’ne) aittir. KanunlarÑn yürürlükten kalkmasÑ çeàitli àekillerde olur. EÜer kanun belli bir süre için çÑkartÑlmÑàsa, bu tür (süreli) kanunda belirtilen süresi uzatÑlmazsa, baàkaca bir iàleme gerek kalmaksÑzÑn, kanun, sürenin sonunda kendiliÜinden yürürlükten kalkar. KanunlarÑn yürürlükten kaldÑrÑlmasÑ, esas itibariyle iki àekilde olur: AçÑk (sarih) yürürlükten kaldÑrma ve üstü kapalÑ (zÑmnî) yürürlükten kaldÑrma. Kanun koyucu, yürürlükte olan bir kanunu (tümüyle veya yalnÑzca bazÑ hükümlerini), daha sonra çÑkarttÑÜÑ bir kanunla yürürlükten kaldÑrdÑÜÑnÑ açÑkça belirtebilir; ki, olaÜan usul de budur. Bu kaldÑrma, kaldÑrÑlan kanunun yerine yeni bir kanun (hüküm) koymadan olabileceÜi gibi, yürürlükten kaldÑrÑlan kanunun deÜiàtirilmesi (onun yerine baàka bir kanunun kabulü) yoluyla da olabilir. ÖrneÜin 22.11.2001 tarihli ve 4721 sayÑlÑ Türk Medenî Kanunu’nun, 1028 inci maddesine göre, “17 ßubat 1926 tarihli ve 743 sayÑlÑ Türk Kanunu Medenîsi yürürlükten kaldÑrÑlmÑàtÑr”. 22.05.2003 tarihli 4857 Þà Kanunu’nun 120 nci maddesine göre, “25.8.1971 tarihli ve 1475 sayÑlÑ Þà Kanunu’nun 14 üncü maddesi hariç diÜer maddeleri yürürlükten kaldÑrÑlmÑàtÑr”. Yürürlükten kaldÑrma, genellikle, baàka bir kanun tarafÑndan yapÑlan deÜiàiklik sonucu olduÜundan, her seferinde bir veya bir kaç kanununun yürürlükten kaldÑrÑldÑÜÑna rastlanmaktadÑr. Ancak bazen çok sayÑda kanun da, tek bir kanunla aynÑ anda yürürlükten kaldÑrÑlabilmektedir. Bu konuda ülkemizde kanunlarÑn ayÑklanmasÑ, derlenmesi ve yürürlükte olanlarÑn tespiti ile ilgili yapÑlan bazÑ çalÑàmalara atÑf yapmak isterim11. Bunun sonucunda, 4.11.1988 tarihli “Uygulama ÞmkânÑ KalmamÑà Olan KanunlarÑn Yürürlükten KaldÑrÑlmasÑna Dair” 3488 sayÑlÑ Kanunla, güncelliÜi kalmadÑÜÑ tespit edilen 1652 adet kanun yürürlükten kaldÑrÑlmÑàtÑr12. Benzeri àekilde, 26.4.2007 tarihli “Uygulama ÞmkânÑ KalmamÑà BazÑ KanunlarÑn Yürürlükten KaldÑrÑlmasÑna Dair” 3488 sayÑlÑ Kanunla da 118 adet kanun yürürlükten kaldÑrÑlmÑàtÑr13. 25 HAZßRAN ’11 SßCßL Kanun koyucu yürürlükten kaldÑrmayÑ, her zaman bu àekilde açÑkça yapmamakta ve çÑkardÑÜÑ kanuna “diÜer kanunlarÑn, bu Kanuna aykÑrÑ hükümleri ortadan kaldÑrÑlmÑàtÑr” yollu bir hüküm de koyabilmektedir. Bu tür hükümler de, açÑk yürürlükten kaldÑrma olarak kabul edilmektedir. AslÑnda böyle bir genel atÑfla yetinilmesi, uygulamada çeàitli tereddütlere yol açmasÑ bakÑmÑndan yerinde deÜildir. AçÑk yürürlükten kaldÑrmanÑn diÜer bir çeàidi ise, Anayasa Mahkemesince verilen iptal kararlarÑdÑr. Kanun koyucu bazÑ durumlarda ise, bir kanunu yürürlükten kaldÑrÑldÑÜÑnÑ açÑkça belirtmemekle birlikte, bir kanunu üstü kapalÑ olarak da yürürlükten kaldÑrabilmektedir. Bu durum, genellikle hükümleri çeliàen (çatÑàan) kanunlar (hükümler) bakÑmÑndan karàÑmÑza çÑkmaktadÑr. Böyle bir durumda, (hukukî karmaàa yaratacak olmasÑ sebebiyle) çeliàen kanunlarÑn aynÑ anda uygulanmasÑ mümkün olmadÑÜÑndan, çeliàen konuyu düzenlemekte olmalarÑ da önemlidir; düzenleme konularÑnda (kapsamda ve içerikte) fark varsa, zaten çeliàik düzenlemeden söz edilemez ve sonraki tarihli kanunun daha önceki kanunu yürürlükten kaldÑrmasÑ sonucuna varÑlamaz. ii) Çeliàen kanunlardan birinin genel kanun, diÜerinin özel kanun olmasÑ halinde ise, konunun çözümlenmesi, biraz daha hassasiyet gerektirir. Çünkü, hangi kanunun (daha doÜru bir ifadeyle, kanun hükmünün), diÜerine oranla genel veya özel nitelikte olduÜunun tespiti, her zaman kolay deÜildir. YukarÑda açÑklandÑÜÑ üzere, toplumsal iliàkilerin genià bir alanÑna giren bütün hukukî olaylarÑ düzenleyen bir kanun, genel kanun kabul edilir. ÖrneÜin, Türk Medenî Kanunu veya Türk Ceza Kanunu bu anlamda genel kanundur. Buna karàÑlÑk, toplumsal iliàkilerin dar bir alanÑnÑ düzenleyen kanunlar ise, özel kanunlardÑr. ÖrneÜin, Dernekler Kanunu (Türk Medenî Kanununa göre); Bazen genel nitelikteki kanun içindeki bir hüküm “özel”; özel nitelikteki kanun içerisindeki bir hüküm ise “genel” olabilir. kanunlardan hangisinin uygulanmasÑ gerektiÜinin (ve buna baÜlÑ olarak diÜerinin yürürlükten kalktÑÜÑnÑn) tespiti önem arz etmektedir. Böyle durumlarda, neler yapÑlmasÑ gerektiÜi konusunda, hukukçular tarafÑndan çok eski tarihlerden beri çeàitli kurallar geliàtirilmiàtir. Bu konuda Roma hukukundan beri kabul edilen ana kural, sonraki tarihli kanunun, eski tarihli kanunu yürürlükten kaldÑrmasÑdÑr (lex posterior derogat legi priori). Ancak, bu kuralÑn saÜlÑklÑ olarak uygulanabilmesi için, kanunlarÑn genel veya özel nitelikte olup olmadÑklarÑnÑn da dikkate alÑnmasÑ àarttÑr. Buna göre: i) Çeliàen kanunlarÑn ikisi de genel kanun veya ikisi de özel kanun ise yeni kanun, eski kanuna üstün tutulur ve eski kanun deÜil, yeni kanun uygulanÑr. Böylece, yeni tarihli kanunun, eski tarihli kanunu üstü kapalÑ (zÑmnen) yürürlükten kaldÑrdÑÜÑ kabul edilir. Ancak burada, çeliàen kanunlarÑn (hükümlerin) aynÑ 26 Ateàli Silâhlar ve BÑçaklar ile DiÜer Aletler HakkÑnda Kanun (Türk Ceza Kanununa göre) özel kanundur. ÖÜretide bu noktada àöyle bir ayÑrÑm daha yapÑlmaktadÑr: Bütünü ele alÑndÑÜÑnda bir kanun genel nitelikte ve yine bütünü itibariyle diÜer bir kanun ise ona oranla özel nitelikte olabilir; fakat bunlarÑn içerisindeki bütün hükümlerin birer birer aynÑ iliàki içerisinde (yani, genel kanundaki bütün hükümlerin genel yahut özel kanundaki bütün hükümlerin özel nitelikte) bulunmasÑ gerekmez. Bazen genel nitelikteki kanun içindeki bir hüküm “özel”; özel nitelikteki kanun içerisindeki bir hüküm ise “genel” olabilir. ÖrneÜin baàlangÑç hükümleri (TMK m.1-7) bakÑmÑndan Türk Medenî Kanunu, Türk Borçlar Kanunu’na oranla daha genià bir nitelik taàÑmakla birlikte, Türk Borçlar Kanunu’nun hukukî iliàkileri ile ilgili olan hükümleri (m.148, m.83-161) Türk Medenî Kanunu’ndaki HAZßRAN ’11 EÙer kanun koyucu, aynÍ konuda farklÍ amaçlar gütmüÛ ve bu amaçlar geçerliliklerini aynen sürdürmekte iseler, genel kanunun (genel kanundaki hükmün), özel kanunu (ilgili hükmü) yürürlükten kaldÍrdÍÙÍnÍ söylemek doÙru olmaz. bu tür hükümlere göre daha geneldirler. Bunun gibi, birer genel kanun olan Türk Medenî Kanunu’nda ve Türk Borçlar Kanunu’nda yer alan ticarî hükümler, Türk Ticaret Kanunu’nun hükümlerine göre özel hükümlerdir14. Bu açÑklamalar ÑàÑÜÑnda, genel kanun (hüküm) - özel kanun (hüküm) iliàkisi tespit edildikten sonra bakÑlÑr: AynÑ konuyu düzenlemeleri àartÑyla, özel kanun (genel kanuna oranla) yeni tarihli ise, yeni tarihli özel kanunun eski tarihli genel kanunu (daha ziyade, genel kanunun ilgili hükümlerini) üstü kapalÑ olarak yürürlükten kaldÑrdÑÜÑ kabul edilir. Zira kanun koyucu, genel nitelikli olarak (çeàitli konularla birlikte) çÑkarttÑÜÑ bir kanundan sonraki tarihte aynÑ konuyu, bu kez özel bir kanunla düzenlerse, kanun koyucunun sÑrf bu konuda derinliÜine bir inceleme yapÑp o konuda daha ayrÑntÑlÑ bir düzenleme yapma ihtiyacÑ hissettiÜi anlaàÑlÑr ve kanun koyucunun bu iradesine (genel kanuna oranla) üstünlük verilir. Bir özdeyià olarak bile kabul edildiÜi üzere, “kanun koyucu gereksiz ià yapmaz (abesle iàtigal etmez)” ve kanun çÑkartÑrken mutlaka önemli bir amaçla hareket etmiàtir. Buna karàÑlÑk, genel kanun (özel kanuna oranla) yeni tarihli ise, konu yukarÑdaki ihtimal gibi kolayca çözümlenemez. Çünkü genel kanun, çoÜu kez konularÑ daha genel kapsamda ele aldÑÜÑ için, özel kanundaki hükme eàit (kapsam ve içerik yönünden aynÑ konuyu tÑpatÑp düzenleyen) hüküm koymamÑà olabilir. EÜer aynÑ konu (aynÑ kapsam ve içerikte) düzenlenmemiàse, çeliàkiden ve üstü kapalÑ yürürlükten kaldÑrmadan söz edilemeyecektir. Her iki kanunun aynÑ konuyu düzenlemià olmasÑ halinde de, doÜru bir sonuca varabilmek için, SßCßL “sonraki tarihli genel kanunun önceki tarihli özel kanunu yürürlükten kaldÑrdÑÜÑ” yönünde “hÑzlÑ karar verilmià genellemeler” yerine, her bir somut olayÑn özellikleri dikkate alÑnarak sonuca varÑlmasÑ àarttÑr. Burada özellikle, kanun koyucunun her iki kanunu ayrÑ ayrÑ tarihlerde çÑkartÑrken güttüÜü amacÑn tespiti çok önemlidir15. EÜer kanun koyucu, aynÑ konuda farklÑ amaçlar gütmüà ve bu amaçlar geçerliliklerini aynen sürdürmekte iseler, genel kanunun (genel kanundaki hükmün), özel kanunu (ilgili hükmü) yürürlükten kaldÑrdÑÜÑnÑ söylemek doÜru olmaz. Bu konuya, aàaÜÑda (C’de) yeniden dönülecektir. YukarÑda, bugüne kadar ülkemizde kabul edilen kanunlarÑn sayÑsÑnÑn (bu incelemenin yayÑmlandÑÜÑ tarihte) 14.089 adet olduÜunu belirtmiàtim. Bu kanunlardan büyük bir bölümü, zaman içerisinde çeàitli yollarla yürürlükten kaldÑrÑldÑklarÑ için yürürlükte deÜildirler. Somut bir sayÑ olmasÑ bakÑmÑndan, “KazancÑ Biliàim”de verilen (ulaàÑlan) kanun sayÑsÑnÑn (yine bu incelenmenin yayÑmÑ tarihinde) 891 adet olduÜu dikkate alÑnÑrsa, bu rakamÑ, (uluslararasÑ antlaàmalarÑ onaylayan kanunlar gibi bazÑ çok özel nitelikli kanunlar dikkate alÑnmazsa) yürürlükte bulunan kanun sayÑsÑ olarak kabul etmenin mümkün olduÜunu deÜerlendirmekteyim. C) BORÇLAR KANUNU/ TÜRK BORÇLAR KANUNU ÜÚ KANUNU ÜLÜÚKÜSÜ Þà hukuku literatüründe de kabul edildiÜi üzere, ià hukukunun kaynaklarÑndan biri de kanunlardÑr16. BunlarÑn baàÑnda hepsinden önce, bireysel ià iliàkilerini (4857 sayÑlÑ Þà Kanunu, 854 sayÑlÑ Deniz Þà Kanunu ve 5953 sayÑlÑ BasÑn Þà Kanunu) ve toplu ià iliàkilerini (2821 sayÑlÑ Sendikalar Kanunu ve 2822 sayÑlÑ Toplu Þà Sözleàmesi, Grev ve Lokavt kanunu) düzenleyen özel kanunlar gelmektedir. Þà hukukunun kaynaklarÑ, yalnÑzca özel kanunlardan ibaret deÜildir. Genel kanunlar da, ià hukukun kaynaklarÑndandÑr. BunlarÑn arasÑnda, Borçlar Kanunu’nun özel ve önemli bir yeri vardÑr. Türk Medenî Kanunu’nun 5 inci maddesine göre; “Türk Medenî Kanunu ve Borçlar 27 HAZßRAN ’11 SßCßL Kanunu’nun genel nitelikli hükümleri, uygun düàtüÜü ölçüde tüm özel hukuk iliàkilerine de uygulanÑr”. AslÑnda bu hüküm, her iki kanunun, temel kanun17 olma özelliÜinden kaynaklanmaktadÑr18. Ülkemizde ayrÑ Þà Kanunu’nun çÑkartÑlmadÑÜÑ dönemde Borçlar Kanunu, bireysel ià iliàkilerini düzenleyen asÑl hukukî düzenleme olarak iàlev görmüàtür. AyrÑ Þà Kanunu’nun kabulünden sonra da Borçlar Kanunu; Þà Kanunu’na tâbi iàçiler bakÑmÑndan özel kanun niteliÜini taàÑyan Þà Kanunu’nun yanÑnda genel nitelikli (tamamlayÑcÑ) bir kanun olarak deÜerlendirilmektedir. Buna karàÑlÑk, Þà Kanunu’na tâbi olmayan iàçiler bakÑmÑndan Borçlar Kanunu’nun hizmet sözleàmesine iliàkin hükümleri doÜrudan doÜruya uygulanmaktadÑr19. Þà kanunlarÑna göre Borçlar Kanunu’nun genel hüküm niteliÜiyle uygulanmasÑnÑn anlamÑ àudur: Uygulanma sÑrasÑ itibariyle ià kanunlarÑ önce gelir ve Borçlar Kanunu’nun ilgili hükümleri ancak Þà Kanunu’nda açÑk hüküm bulunmayan hallerde uygulanÑr20. Buna göre, Borçlar Kanunu’nun örneÜin 321, 322, 323/2, 325, 327, 331/2, 332, 336, 337, 339, 349, 348-353 (TBK m.40 0, 403, 405, 407, 417, 427, 429, 444, 445) hükümleri, ià kanunlarÑna tâbi bireysel ià iliàkilerine, genel hüküm olarak uygulanÑrlar. Buna karàÑlÑk Borçlar Kanunu’nun örneÜin, haklÑ sebeplerle fesih ve tazminatla ilgili 344-335 (TBK m.421, 425) inci maddeleri ile ücretin tehlikede bulunmasÑ durumunda rücu ile ilgili hükümleri, Þà Kanunu’nda özel olarak açÑkça düzenlendiÜi için, ià iliàkilerinde genel hüküm olarak uygulanamazlar21. Borçlar Kanunu’nun, Þà Kanunu’nda açÑk hüküm bulunmayan durumlarda uygulanmasÑnÑn nedeni, ià hukukunun iàçi lehine hükümler içermesi ve bunlarÑn kamu düzeniyle ilgili olarak kabul edilmesinden kaynaklanÑr. AyrÑca kanun koyucu genel nitelikli olarak (çeàitli konularla birlikte) çÑkarttÑÜÑ Borçlar Kanunu’ndaki hizmet sözleàmesi konusunu sonraki tarihte bu kez özel bir kanun olan Þà Kanunu ile düzenlediÜine göre, kanun koyucunun sÑrf bu konuda derinliÜine bir inceleme yapÑp o konuda daha ayrÑntÑlÑ bir düzenleme yapma ihtiyacÑ hissetti28 Üi anlaàÑlÑr ve kanun koyucunun, Þà Kanunu’nu koyma iradesine (Borçlar Kanunu’na oranla) üstünlük verilir. Þà Kanunu’nun “sürekli ve süreksiz iàlerdeki ià sözleàmeleri” kenar baàlÑÜÑnÑ taàÑyan 10 uncu maddesinin ikinci fÑkrasÑ, “Bu (Þà) Kanunun 3, 8, 12, 13, 14, 15, 17, 23, 24, 25, 26, 27, 28, 29, 30, 31, 34, 53, 54, 55, 56, 57, 58, 59, 75, 80 ve geçici 6 ncÑ maddeleri süreksiz iàlerde yapÑlan ià sözleàmelerinde uygulanmaz. Süreksiz iàlerde, bu maddelerde düzenlenen konularda Borçlar Kanunu hükümleri uygulanÑr” dediÜi ve anÑlan hususlarda açÑkça atÑf yaptÑÜÑ için Borçlar Kanunu’nun ilgili hükümlerinin uygulanacaÜÑ tabiîdir. Toplu Þà Sözleàmesi, Grev ve Lokavt Kanunu’nun 66 ncÑ maddesi, “Bu Kanunda hüküm olmayan hallerde Medenî Kanun ve Borçlar Kanunu ile hizmet akdini düzenleyen diÜer kanunlarÑn bu Kanuna aykÑrÑ olmayan hükümleri uygulanÑr” diyerek, Borçlar Kanunu’nun genel hüküm olarak uygulanacaÜÑnÑ belirtmiàtir. Benzeri durum, Sendikalar Kanunu’nun “diÜer kanunlarÑn uygulanmasÑ” kenar baàlÑÜÑnÑ taàÑyan “Þàçi ve iàveren sendikalarÑ ve konfederasyonlarÑ hakkÑnda, bu Kanunda hüküm bulunmayan hallerde Medenî Kanun ve Dernekler Kanunu’nun bu Kanuna aykÑrÑ olmayan hükümleri uygulanÑr” àeklindeki 623 üncü maddesi bakÑmÑndan da vardÑr. Bu hükümler de, özel ià kanunlarÑnÑn, tek baàlarÑna kendi kendilerine yeten kanunlar olmadÑÜÑnÑ ve Borçlar Kanunu’nun da, ià hukukunun kaynaklarÑndan biri olduÜunu teyit etmektedir. Bu vesileyle belirtmek gerekirse, 4847 sayÑlÑ Þà Kanunu ile diÜer ià kanunlarÑ arasÑndaki iliàki, genel kanun - özel kanun iliàkisi deÜildir. Bununla birlikte 4857 sayÑlÑ Þà Kanunu, bu Kanunun Genel Gerekçesinde ve bazÑ YargÑtay kararlarÑyla bir kÑsÑm öÜretide temel kanun olarak nitelenmekte ve diÜer ià kanunlarÑ, bu temel kanunun tamamlayÑcÑ parçalarÑ gibi deÜerlendirilmektedir22. Buraya kadar yapÑlan açÑklamalarÑn, kanunlarÑn yorumu ile doÜrudan iliàkisi vardÑr. BilindiÜi gibi, kanunlarÑn yeterince açÑk olmamasÑ veya kanunlarda boàluk bulunmasÑ halinde yoruma gidilmesi bir ihtiyaçtÑr. HAZßRAN ’11 BilindiÜi üzere yorum metotlarÑ; sözel (lafzî), amaçsal, tarihsel, mantÑksal, sistematik, kavramcÑ, menfaatler içtihadÑ gibi türlere ayrÑlmaktadÑr. Bunlara, ià hukukundaki “iàçi lehine yorum ilkesi”ni de eklemek gerekir23. Yorum yaparken kÑyas, aksi ile kanÑt, öncelik (evleviyet) gibi mantÑk kurallarÑndan da yararlanÑlÑr24. Vurgulamak adÑna tekrarlayacak olursam; benimsenen ve uygulanan yorum metotlarÑ çerçevesinde de ià kanunlarÑnda hüküm bulunmayan durumlarda, genel hükümlerin ve bu arada Borçlar Kanunu hükümlerinin uygulanmasÑ bir ihtiyaç olarak karàÑmÑza çÑkmaktadÑr. 11.01.2011 tarihli ve 6098 sayÑlÑ Türk Borçlar Kanunu, 01.07.2012 tarihinde yürürlüÜe girecektir (TBK m.648). 6098 sayÑlÑ Türk Borçlar Kanunu, 22.4.1926 tarihli ve 818 sayÑlÑ Borçlar Kanununu (BK) yürürlükten kaldÑrmaktadÑr (TBK m.647). Borçlar KanunlarÑ, borç iliàkileri hakkÑnda hükümler koyan genel düzenlemelerdir. Türk Borçlar Kanunu’nun Genel Gerekçe25 si , bu Kanunu, “temel kanun” olarak nitelemektedir. YukarÑda da belirttiÜim üzere temel kanun, bir hukuk dalÑnÑ sistematik olarak bütünüyle veya kapsamlÑ olarak deÜiàtirecek biçimde genel ilkeler içeren kiàisel veya toplumsal yaàamÑn büyük bir bölümünü ilgilendiren, kendi alanÑndaki özel kanunlarÑn dayandÑÜÑ temel kavramlarÑ gösteren, özel kanunlar arasÑnda uygulamada ahenk saÜlayan, düzenlediÜi alan yönünden bütünlüÜünün ve maddeler arasÑndaki baÜlantÑlarÑn korunmasÑ zorunluluÜu bulunan kanundur. BatÑ ülkelerindeki örneklerinden de bilindiÜi üzere, borçlar kanunlarÑ; sözleàmeden, haksÑz fiilden, sebepsiz zenginleàmeden doÜan borç iliàkisinin kaynaklarÑnÑ; ifa, ifa edilmeme ve üçüncü kiàilere etkisi gibi sonuçlarÑnÑ; sona ermesini ve borç iliàkilerindeki diÜer özel durumlarÑ düzenler. Borçlar KanunlarÑ, esas itibariyle, genel kurallarÑn yanÑ sÑra, özel borç iliàkileri denilen çeàitli sözleàme türleri hakkÑnda hükümler de içerirler. 818 sayÑlÑ Borçlar Kanunumuzun 313-354 üncü maddeleri, “hizmet akdi”ne iliàkindir. 6098 sayÑlÑ Türk Borçlar Kanunu’nun, bu hükümlere karàÑlÑk gelen “özel borç iliàkileri”ni SßCßL düzenleyen ikinci kÑsmÑnÑn altÑncÑ bölümü olan 393-469 uncu maddeleri, daha ayrÑntÑlÑdÑr ve bazÑ yeni hükümler getirmektedir. Türk Borçlar kanunu, “hizmet sözleàmeleri”ni üç ayrÑ baàlÑk halinde düzenlemiàtir: Genel hizmet sözleàmesi (m.393-447); pazarlamacÑlÑk sözleàmesi (m.448460) ve evde hizmet sözleàmesi (m.461-469). Türk Borçlar Kanunu’nun Genel Gerekçesi26 ne göre; «Genel hizmet sözleàmesinin kurulmasÑnÑ düzenleyen 393 üncü maddenin son fÑkrasÑna, “GeçersizliÜi sonradan anlaàÑlan hizmet sözleàmesi, hizmet iliàkisi ortadan kaldÑrÑlÑncaya kadar, geçerli bir hizmet sözleàmesinin bütün hüküm ve sonuçlarÑnÑ doÜurur” hükmü eklenerek, iàçilerin menfaati korunmuàtur. Yürürlükteki Kanunda yer almayan “teslim ve hesap verme borcu”, 396 ncÑ maddede düzenlenmià yeni bir hükümdür. AynÑ àekilde, “düzenlemelere ve talimata uyma borcu” da 398 inci maddede düzenlenmià yeni bir hükümdür. Yeni hükümlerden biri de, 403 üncü maddede yer verilen “aracÑlÑk ücreti”dir. AynÑ àekilde “ikramiye”yi düzenleyen 404 üncü madde, “ücret alacaÜÑnÑn haczi, devri ve rehnedilmesi” konusunu düzenleyen 409 uncu madde, “birim ücreti” düzenleyen 411 inci madde, “giderler” kenar baàlÑÜÑnÑ taàÑyan 413 üncü madde, “taàÑma araçlarÑ” kenar baàlÑklÑ 414 üncü madde, “giderlerin ödenmesi” konusunu düzenleyen 415 inci madde, “iàçinin kiàiliÜinin korunmasÑ” ile ilgili 418 ve ibraya iliàkin 419 uncu maddeler, “yÑllÑk izin” ile ilgili 421 ilâ 424 üncü maddeler ile “hizmet iliàkisinin devri”, “sözleàmenin devri”, “feshe karàÑ koruma”, “haklÑ sebebe dayanmayan feshin sonuçlarÑ”, “iàçinin haksÑz olarak iàe baàlamamasÑ veya iài bÑrakmasÑ”, “sözleàmenin sona ermesinin sonuçlarÑ”, “geri verme yükümlülüÜü” ile “makbuz hükmünde sayÑlmama” konularÑnÑ düzenleyen 427, 428, 433, 437, 438, 441, 442 ve 447 nci maddeler, yürürlükteki Kanunda mevcut olmayan yeni hükümlerdir. Þkinci AyÑrÑmda düzenlenen “PazarlamacÑlÑk Sözleàmesi”, 818 sayÑlÑ Borçlar Kanunu’nda yer almamÑà olmakla birlikte, uygulamada çok sÑk karàÑlaàÑlan, hizmet sözleàmesinin özel bir türüdür. Bu ayÑrÑmÑn içerdiÜi hükümlerin yer aldÑÜÑ 448 ilâ 460 ÑncÑ maddeler, tamamen yeni düzenlemelerdir. Üçüncü AyÑrÑmda yer verilen “Evde Hizmet 29 HAZßRAN ’11 SßCßL Sözleàmesi”ne iliàkin 461 ilâ 469 uncu maddeler de yeni düzenlemeler arasÑndadÑr”. Türk Borçlar Kanunu’nun hizmet sözleàmesine iliàkin olarak getirdiÜi hükümlerin bir kÑsmÑ, 818 sayÑlÑ Borçlar Kanunu’nda yer almayan yepyeni hükümlerdir. Yeni Türk Borçlar Kanunu, eski Borçlar Kanununu yürürlükten kaldÑrdÑÜÑ için, 01.07.2012 tarihinden itibaren, (yeni) Türk Borçlar Kanunu’nun uygulanacaÜÑ ve (eski) Borçlar Kanunu’nu hükümlerinin yürürlükten kalkacaÜÑ kuàkusuzdur. 2011 tarihli 6098 sayÑlÑ (yeni) Türk Borçlar Kanunu hükümlerinin, 2003 tarihli ve 4857 Þà Kanunumuzun hükümlerini ne ölçüde etkileyeceÜi konusuna gelince: Bu konuda, yukarÑda özetlenen “genel kanun-özel kanun” ve “eski tarihli kanun-yeni tarihli kanun” iliàkileri düàünülerek; ilk bakÑàta, her iki kanunun (aynÑ konuyu düzenleyen) çeliàen hükümleri bakÑmÑndan, 2011 tarihli ve 6098 sayÑlÑ (genel nitelikli) Türk Borçlar Kanunu’nun, 2003 tarihli (özel nitelikli) 4857 sayÑlÑ Þà Kanunu’nu deÜiàtireceÜi iddia edilebilir. KanÑmca 2011 tarihli (yeni) Türk Borçlar Kanunu, 2003 tarihli Þà Kanunumuzu deÜiàtirmeyecektir. Çünkü: Türk Borçlar Kanunu’nun Genel Gerekçesinde çok açÑk bir àekilde àöyle denilmektedir: “(Bu Kanunun)27 Hizmet sözleàmeleri (ile ilgili hükümleri)28 4857 sayÑlÑ Þà Kanunu’nun kapsamÑ dÑàÑnda kalan iàçileri kapsamaktadÑr. Bu iàçiler ile Þà Kanunu’nun kapsamÑna giren iàçiler arasÑnda çok büyük farklÑlÑk yaratÑlmamaya çalÑàÑlmÑàtÑr. Bu düzenlemelerde, Þà Kanunu TasarÑsÑnÑ hazÑrlamÑà olan akademisyenlerden oluàan bir heyetin hazÑrladÑÜÑ rapordan genià ölçüde yararlanÑlmÑàtÑr”. Bu ifadeden de anlaàÑlacaÜÑ üzere kanun koyucu, 6098 sayÑlÑ Türk Borçlar Kanunu’nun hizmet sözleàmeleri ile ilgili hükümlerini, Þà Kanunu’na tâbi olmayan iàçiler bakÑmÑndan koymuàtur ve Türk Borçlar Kanunu’nun bu konudaki hükümleri Þà Kanunu’na tâbi iàçiler bakÑmÑndan geçerli deÜildir. Þà Kanunu’nun uygulama kapsamÑnÑ belirleyen 1 inci maddesi ile Þà Kanunu’nun uygulanmayacaÜÑ ià ve ià iliàkilerini (istisnalarÑ) belirle30 yen 4 üncü madde hükümlerine bakÑldÑÜÑnda; Türk Borçlar Kanunu’nun hizmet sözleàmelerine iliàkin hükümlerinin Þà Kanunun uygulanmayacaÜÑ ià ve ià iliàkilerinde uygulanacaÜÑ sonucuna varÑlÑr. YukarÑda da çeàitli kez belirtildiÜi üzere; yeni tarihli genel kanunun (hükümlerinin), eski tarihli özel kanunu (hükümlerini) yürürlükten kaldÑrabilmesi için, her iki kanunun aynÑ konuyu düzenlemeleri yetmez, bu kanunlarÑn kapsam ve içeriÜinin de aynÑ olmasÑ gerekir. Þlk bakÑàta Türk Borçlar Kanunu’nun da, Þà Kanunu’nun da hizmet sözleàmelerini düzenlediÜi bir olgu ise de, her iki kanunun uygulanacaÜÑ kiàiler (iàçiler) farklÑdÑr. Bu durumda, her iki kanunun kapsamÑnda bir örtüàme ve çeliàme bulunmamaktadÑr. Kanun koyucu, bu hükümleri koyarken güttüÜü amacÑnÑ, Genel Gerekçede çok açÑk bir àekilde dile getirmiàtir. Kanun koyucunun Türk Borçlar Kanunu’nu koymadaki amacÑ ile, 2003 yÑlÑnda Þà Kanunu’nu kabul ederken güttüÜü amaç, aynÑ zamanda geçerliliklerini aynen sürdürmektedir29. Her iki kanun arasÑndaki kapsam farkÑ (kanunlarÑn uygulanacaÜÑ kiàilerin farklÑlÑÜÑ), Genel Gerekçe’de yer alan, “(Türk Borçlar Kanunu kapsamÑndaki)30 bu iàçiler ile Þà Kanunu’nun kapsamÑna giren iàçiler arasÑnda çok büyük farklÑlÑk yaratÑlmamaya çalÑàÑlmÑàtÑr” ibaresi ile de pekiàtirilmiàtir. ÖrneÜin 393 üncü maddedeki tanÑmÑn 4857 sayÑlÑ Þà Kanunu’nun 8 inci maddesi göz önünde tutularak kaleme alÑndÑÜÑ; hizmet sözleàmesinin kurulmasÑ ile ilgili 394 üncü maddedeki àekil serbestliÜinin 4857 sayÑlÑ Þà Kanunu’nun 8 inci maddesine paralel olduÜu belirtilmià ve 402, 409, 417, 425, 426, 428, 429, 430, 432, 434, 436 ncÑ madde gerekçelerinde de 4857 sayÑlÑ Þà Kanunu’na yollama yapÑlarak açÑklamalarda bulunulmuàtur. Kanun koyucunun, böylece 818 sayÑlÑ Borçlar Kanunu’nun çÑkarÑlÑà tarihi itibariyle eksik ve hatalÑ olan hükümlerini, daha yeni olan Þà Kanunu hükümleri ile uygulamayÑ göz önünde bulundurarak deÜiàtirdiÜi ve böylelikle Þà Kanunu hükümlerine tâbi olmayan iàçiler için uygulanacak hizmet sözleàmesi hükümlerini çaÜdaà hale getirdiÜi kanÑsÑndayÑm. HAZßRAN ’11 Sonuç olarak; 6098 sayÑlÑ Türk Borçlar Kanunu’nun hizmet sözleàmelerine iliàkin hükümlerinin, uygulama alanlarÑnÑn (haklarÑnda uygulanacak kiàilerin) farklÑ olmasÑ sebebiyle 4857 sayÑlÑ Þà Kanunu hükümlerini deÜiàtirmediÜini deÜerlendirmekteyim. DÜPNOTLAR 1 Bkz: Necip Bilge, Hukuk BaàlangÑcÑ Dersleri, Ankara 1977, s.5 vd.; ayrÑca bkz. Þonna Kuçuradi, Norm Oluàturma ve Norm Koyma SorunlarÑ (Norm Koyma ve Hüküm Verme, Ankara Hukuk ToplantÑlarÑ, Ankara 2009, s.13-19); Zeki HafÑzoÜullarÑ, Ceza Normu, Normatif Bir yapÑ Olarak Ceza Hukuku Düzeni, Ankara 1987, s.17 vd., 81 vd. 2 Bilge s.40 vd., 50 vd. 3 ErdoÜan Teziç, Türkiye’de 1961 AnayasasÑna Göre Kanun KavramÑ, Þstanbul 1972, s.34 vd.; ErdoÜan GöÜer, Hukuk BaàlangÑcÑ Dersleri, Ankara 1976, s.69 vd.; Vecdi Aral, Hukuk ve Hukuk Bilimi Üzerine, Þstanbul 2001, s.93 vd. 4 Teziç, s.36’dan naklen. 5 Þbrahim Araç/ßeref Þba, Türkiye’de Yasa Önerisi hazÑrlama ve Norm Koyma TekniÜi ve YasamacÑ MesleÜinin Nitelikleri Üzerine (AÜSBFD cilt 58/3, s.35-59), s. 43 vd. 6 Buradaki “süreli kanun”u, OsmanlÑ Döneminde rastlanan “Muvakkat (geçici) kanun” uygulamasÑ ile karÑàtÑrmamak gerekir. Oradaki muvakkat kanunlar, Parlamentonun toplantÑda olmadÑÜÑ zamanlarda, belli àartlara baÜlÑ olarak ve bazÑ konularda Padiàah iradesiyle Bakanlar Kuruluna tanÑnan yetki çerçevesinde çÑkartÑlan kanun niteliÜindeki hukuk kurallarÑdÑr. 7 TBMM Þç TüzüÜünün 91. maddesinde düzenlenen “temel kanunlar” hükmü, Anayasa Mahkemesince iptal etmiàti (31.1.2002, 129/24: Resmî Gazete 18.6.2002, sayÑ:24789). Bu konu daha sonra 30.6.2005 tarihli deÜiàiklikle yeniden düzenlendi 8 Bkz. Araç/Þba s.44 9 Bkz. bu konuda: Ali NazÑm Sözer, Yeni Bir Bilim DalÑ: Yasa Yapma ÖÜretisi (Norm Koyma ve Hüküm Verme, Ankara Hukuk ToplantÑlarÑ, Ankara 2009, s.69-101), s.73 vd.; Arzu OÜuz, KaràÑlaàtÑrmalÑ Hukukun Norm Koyma Faaliyetindeki Þàlevi (Norm Koyma ve Hüküm Verme, Ankara Hukuk ToplantÑlarÑ, Ankara 2009,107-120); Þbrahim Kaplan, Kanun Yapma SanatÑ ve tekniÜi (AÜSBFD cilt 47/1-2, s.99-101); Bahri SavcÑ, Kanun TekniÜi Þle Þlgili Meseleler Üzerine Bir Seminer (AÜSBFD cilt XVI/4, s.205-215); Bülent Dâver, Kanunla Þlgili Meseleler (AÜSBFD cilt XVI/4, s.216-246); Nihan YancÑ Özalp, Türkiye’de Yasa YapÑmÑ: Nicelik Sorunu mu, Nitelik Sorunu mu? (AÜSBFD cilt 61/1 s.268-295); Ali Em, KanunlarÑn ve Þdari Düzenleyici TasarruflarÑn YapÑm TekniÜi, Ankara 1997. 10 Resmî Gazete 17.2.2006, sayÑ:26083. 11 Bkz. bu konuda: KanunlarÑn AyÑklanmasÑ, Derlenmesi ve Yürüklükte OlanlarÑn Tespiti HakkÑnda Ülkemizde ÇalÑàmalar, “Devlet Planlama TeàkilatÑ 8/3463 sayÑlÑ Kararname ile Kurulan Türk MevzuatÑnÑn Yönetimi ve Yeniden Dü- SßCßL zenlenmesi Projesi Yönetim Kurulu ÇalÑàmalarÑ”, Ankara Mart 1983; Türk MevzuatÑnÑn Yeniden Düzenlenmesi ile Þlgili Þlkeler ve Öneriler, “Devlet Planlama TeàkilatÑ, Türk MevzuatÑnÑn Yönetimi ve Yeniden Düzenlenmesi Projesi Yönetim Kurulu Raporu”, Ankara AÜustos 1983. s.5 12 Bkz. Resmî Gazete 8.11.1988, sayÑ: 19983. 13 Bkz. Resmî Gazete, 2.5.2007, sayÑ: 26510. 14 Bilge s.261; GöÜer s.80-81, 99-101; Adnan Güriz, Hukuk BaàlangÑcÑ, Ankara 1992, s.143-144. 15 Bkz. bu konuda çeàitli örnekler için Bilge s. 262. 16 ÖrneÜin bkz. Hamdi MollamahmutoÜlu, Þà Hukuku, Ankara 2004, s.39 vd.; Sarper Süzek, Þà Hukuku, Þstanbul 2002, s.49 vd.; Nuri Çelik, Þà Hukuku Dersleri, Þstanbul 2003, s.14 vd., 24 vd. 17 Bkz. yuk. dipnot 8 ve civarÑ. 18 Borçlar hukuku kurallarÑnÑn Þà hukuku ile ilgili isimsiz sözleàmelerde geçerli olup olmadÑÜÑ hakkÑnda bkz. Erdem Erdenk, Þà Hukukunda Þsimsiz (Karma ve Kendine Özgü) Sözleàmeler, Þstanbul 2008, s.17 vd., 114 vd. Muvazaa ile ilgili benzeri bir durum için bkz. Þbrahim AydÑnlÑ, Görünürdeki Þàlemler AçÑsÑndan Türk Þà Hukukunda Alt Þàveren Þliàkisi ve Muvazaa Sorunu, Ankara 2008. 19 MollamahmutoÜlu s.47. 20 Seza ReisoÜlu, Hizmet Akdi, Mahiyeti-UnsurlarÑ-Hükümleri, Ankara 1968, s.36-37. 21 MollamahmutoÜlu s.47. 22 Mehmet Uçum/Hüseyin Karataà, Þàçilik HaklarÑ BakÑmÑndan Þà Kanunu - BasÑn Þà Kanunu KaràÑlaàtÑrmasÑ (http: www.turkhukuksitesi.com/makale); Nuray Gökçek Karaca, BasÑn Þà Kanununa Göre Þà Süresi ve Fazla ÇalÑàma, (Kamu-Þà cilt 7, 2004/3 s.2-1) s.2 dipnot 4. 23 Ersel Aslan, Türk Þà Hukukunda Þàçi Lehine (YararÑna) Yorum Þlkesi (http://www.burhanvandas.com/yazilar). Bkz. ayrÑca örneÜin YargÑtay HGK 17.6.2009, 9-232/278. 24 Kemal Gözler, Hukuk Genel Teorisine Girià: Hukuk normlarÑnÑn GeçerliliÜi ve Yorumu Sorunu, Ankara 1996; ßener Akyol, Sözleàmenin Yorumu, Þstanbul 2010; Claus-Wilhelm Canaris, Die Feststellung von Lücken im Gesetz, Berlin 1964. 25 Genel Gerekçe için bkz.: TBMM Türk Borçlar Kanunu TasarÑsÑ ve Adalet Komisyonu Raporu (1/499) Dönem: 23 Yasama YÑlÑ: 3 (S. SayÑsÑ: 321). 26 Bkz. yuk. dipnot 25’de anÑlan yer. 27 Parantez içindeki italik ibare, anlamayÑ kolaylaàtÑrmak amacÑyla, elinizdeki incelemenin yazarÑ (EY) tarafÑndan eklenmiàtir. 28 Bkz. yuk. dipnot 27. 29 Bkz. yuk. dipnot 15 civarÑ. 30 Bkz. yuk. dipnot 27. 31 HAZßRAN ’11 SßCßL Prof. Dr. Ercan AKYÜØÜT Sakarya Üniversitesi Hukuk Fakültesi Ölüm ve ÜÛ ÜliÛkisindeki Yeni SonuçlarÍ I. GENEL OLARAK: Hizmet (ià) sözleàmesinin sürekli bir borç iliàkisi kurduÜu ve bir àekilde sona erene dek taraflarÑnÑ baÜlayÑp kÑsÑm kÑsÑm ifa edileceÜi bilinir. Fakat karàÑlaàtÑÜÑ çeàitli olgular sonucu, kimi zaman kendiliÜinden bazen ise taraflarÑndan birisinin yahut her ikisinin ortak irade açÑklamasÑyla sona erdirildiÜi görülür. Þàte ià sözleàmesini sona erdirebilecek olgulardan birisi de “ölümü”dür.1 Ancak hukukumuzda ià sözleàmesiyle çalÑàmayÑ düzenleyen (ÞàK., BasÞàK, DenÞàK. ve 818 sayÑlÑ BK. olmak üzere) dört ayrÑ yasa bulunmasÑna raÜmen hizmet sözleàmesinin taraflarÑndan birinin ölümüyle sona ermesi (ve iàverenin ölümüyle de sona erebileceÜi) sadece 818 sayÑlÑ BK.’da düzenlenmiàtir (BK.347). DiÜer ià yasalarÑnda ise sadece, iàçinin ölümüyle sona ermenin doÜurabileceÜi kimi sonuçlar, özellikle de kÑdem tazminatÑyla ilgili tek tük hükümlerin bulunduÜu (1475 sy. ÞàK. 14, BasÞàK. 18, DenÞàK. 20/XV) söylenebilir.2 32 Ölümün ne olup nasÑl gerçekleàeceÜine dair açÑk hüküm de içermeyen 818 sayÑlÑ BK. ve diÜer yasalar böylece uygulanmaya devam ederken, 11.01.2011 tarih ve 6098 sayÑlÑ Türk Borçlar Kanunu kabul ve onay görerek Resmi Gazete’de yayÑnlanmÑà (RG.04.02.2011) ve 01 07.2012‘den itibaren yürürlüÜe gireceÜi öngörülmüàtür (TBK. 648). Bu yeni TBK. hizmet sözleàmesiyle ilgili hükümlerinde (TBK. 393469) bir çoÜu Þsviçre Borçlar Kanunu’ndan (OR.,ÞBK) tercüme yoluyla aynen alÑnan yeni kimi düzenlemelere yer vermiàtir. Bunlardan birisi de tarafÑmÑzdan olmak üzere3 bazÑlarÑna dair incelemeler de yayÑnlanmÑàtÑr4. Þàte 6098 sayÑlÑ TBK.’nÑn “genel hizmet sözleàmesi” içinde yer verdiÜi yepyeni düzenlemelerden ikisi hizmet sözleàmesi devam ederken “iàçinin ölümü ve sonuçlarÑ” ile “iàverenin ölümü ve sonuçlarÑ”na dair hükümlerdir (TBK. 440, 441). Biz de bu çalÑàmada bu konuyu incelemeye ve sunmaya çalÑàacaÜÑz. Fakat 6098 sayÑlÑ TBK.’nÑn henüz yürürlüÜe girmediÜini düàünerek, incelemenin “mevcut durum” (veya HAZßRAN ’11 6098 sayÑlÑ TBK.’dan öncesi) ve “6098 sayÑlÑ TBK.’dan itibaren” olmak üzere, ikiye ayrÑlarak yapÑlmasÑnÑn uygun olacaÜÑnÑ düàünüyoruz. II. 6098 SAYILI TBK.’DAN ÖNCESÜ/MEVCUT DURUM: Hizmet sözleàmesi taraflarÑndan birinin ölümü ve doÜurabileceÜi sonuçlar hakkÑnda 6098 sayÑlÑ TBK. öncesi (ve àu anki) durum àöyledir. 1. Þà sözleàmesinde iàçinin kiàiliÜi önemli olduÜundan, ià görme ediminin de bizzat iàçi tarafÑndan yerine getirilmesi gereklidir. Þàte bu yüzdendir ki, iàçinin ölümü halinde hizmet sözleàmesi kendiliÜinden son bulur (BK. 347/1). Þàçinin yerine mirasçÑlarÑnÑn geçmesi ve sözleàmenin mirasçÑlarla devam etmesi mümkün deÜildir. ArtÑk ölüm sonrasÑ için ücret ödemesi yaàanmayacaÜÑ gibi5. Þàveren onun mirasçÑlarÑndan çalÑàmalarÑnÑ talep edemeyeceÜi gibi mirasçÑlar da sözleàmenin kendileriyle devamÑnÑ isteyemezler. Hatta bu husus sözleàmeyle kararlaàtÑrÑlsa bile geçerlilik taàÑmaz. MirasçÑlarla yapÑlan yeni ve ölen iàçininkinden baÜÑmsÑz bir hizmet sözleàmesi olarak kabul görür6. Aksi durumda mirasçÑlar için zorunlu bir çalÑàmadan söz etmek gerekirdi7. Sözleàmeye son vermek bakÑmÑndan ölüm gerçek bir ölüm olabileceÜi gibi, ölüm karinesi veya gaiplik kararÑyla ölmüà sayÑlma hallerinde de sözleàmenin ölümle ve kendiliÜinden sona erdiÜi kabul edilir8. Þsviçre ve Türk hukukunda iàçinin ölümüyle ià sözleàmesinin sona ereceÜi zaten açÑkça yasada düzenlenmiàtir ama Türk hukukunda bu sona ermenin sonucunda iàçinin mirasçÑlarÑna veya geride kalan birilerine herhangi bir tazminat ödeneceÜi hususu gerek BK. ve gerekse de 4857 sayÑlÑ ÞàK. ve DenÞàK.’da yer bulmamÑàtÑr ama BasÞàK.’da ölüm tazminatÑ adÑyla bir hüküm (BasÞàK. 18) mevcuttur ve buna aàaÜÑda ayrÑca deÜinilecektir. Alman hukukunda ise iàçinin ölümüyle ià sözleàmesinin sona ereceÜi açÑkça düzenlenmià deÜildir ama BGB.613’deki iài bizzat ifa borcundan böyle bir sonuç çÑkarÑlmaktadÑr9. 2. Buna karàÑn, iàverenin ölümü, Türk ve Þsviçre hukukunda ilke olarak ià sözleàmesine son vermez. Çünkü, hizmet sözleàmesinde iàverenin kiàiliÜi önemli deÜildir. O ölünce söz- SßCßL leàme onun mirasçÑlarÑyla iàçi arasÑnda devam eder. ßu halde iàverenin ölümü kural olarak sözleàmeyi sona erdirmez, sadece iàveren deÜiàikliÜine yol açar. Fakat ià sözleàmesi yapÑlÑrken, iàverenin kiàiliÜi dikkate alÑnmÑàsa yani iàverenin kim olduÜu taraflarca öneme sahipse, bu durumda iàverenin ölümü de sözleàmeye son verir (BK. 347/2-3). Demek ki iàverenin ölümü, sadece istisnaen ià sözleàmesini sona erdirir. Tüm bu olgular Þsviçre ve Türk hukukunda bizzat yasada düzenlenmià hususlardÑr. Ancak Þsviçre hukukunda aàaÜÑda deÜinilecek özel düzenleme bulunmasÑna raÜmen, Türk hukukunda iàverenin ölümü halinde sözleàmesi böylece sona eren iàçiye iàverenin konumunu elde eden mirasçÑlarca herhangi bir ödeme yapÑlacaÜÑna dair bir hükme hiçbir ià yasasÑnda ve BK.’da yer verilmemiàtir. Alman hukukunda ise, iàverenin ölümüyle ià sözleàmesinin sona ermesi veya mirasçÑlarÑna geçeceÜi yönünde bir hükme açÑkça yer verilmemiàse de, BGB.613/2 hükmünün, sözleàmenin onun mirasçÑlarÑna geçmesini dÑàlamadÑÜÑ söylenmektedir10. Keza iàverenin kiàiliÜinin göz önüne alÑndÑÜÑ (önemli olduÜu) sözleàmelerde mirasçÑya geçmek yerine sözleàmenin son bulacaÜÑ, ama iàverenin kiàiliÜinin önemli görünmediÜi hallerdeyse sözleàmenin onun mirasçÑlarÑna geçeceÜi yönünde fikirler ileri sürülmektedir11. Fakat iliàkinin iàverenin ölümüyle son bulduÜu hallerde de iàçiye bu yüzden herhangi bir ödeme yapÑlacaÜÑna dair yasal bir düzenleme mevcut deÜildir. ÖÜretide ise, böylesi hallerde ià sözleàmesinin iàverenin ölümüne kadar belirli süreli bir sözleàme mi sayÑlacaÜÑ, yoksa mirasçÑlarca sona erdirilebilir bir konumda mÑ görüleceÜi sözleàmenin yorumu sorunu olarak görülmektedir12. III. 6098 SAYILI TBK.’DAN ÜTÜBAREN: 6098 sayÑlÑ TBK. hükümleri incelendiÜinde görülmektedir ki; hizmet sözleàmesi ister belirli süreli isterse de belirsiz süreli olsun, onu kendiliÜinden sona erdiren bir hal, ölüm (taraflarÑnÑn ölümü) durumudur. YalnÑz, hizmet sözleàmesinin ölüm nedeniyle son bulmasÑ durumu ve sonuçlarÑ ölen tarafÑn kim (iàçi mi, iàveren 33 HAZßRAN ’11 SßCßL mi) olduÜuna bakÑlarak ele alÑnmak gerekir. Buna göre; 1- ÜÛçinin Ölümü ve Ölüm Ödemesi: Mevcut bir ià iliàkisi devam ederken bazen iàçinin ölümüyle karàÑlaàÑlabilir ve bunun bazÑ sonuçlarÑ olur. Bunlar, ià sözleàmesinin sona ermesi ve iàçinin kimi hak sahiplerine bir ödeme yapÑlmasÑdÑr. BunlarÑ àöylece sunabiliriz. A. ¾À SözleÀmesinin Sona Ermesi: Þàçinin ölümü halinde hizmet sözleàmesi hiç tereddütsüz, kesinlikle ve kendiliÜinden sona erer (TBK. 440/c.1). Bu sonuç, iàçinin ià görme borcunu bizzat yerine getirmesi gereÜinden (kiàisel nitelik taàÑmasÑndan) ve ià iliàkisinde onun kiàiliÜinin önem taàÑmasÑndan kaynaklanÑr. Bunun aksine sözleàme yapÑlarak iàçinin ölümü halinde ià iliàkisinin onun oÜlu veya kÑzÑ (mirasçÑsÑ) ile devam edeceÜi kararlaàtÑrÑlmÑà olsa bile, ià iliàkisi mirasçÑya geçmez. Onu öngören sözleàme hukuken geçersiz olur. Buna raÜmen iàe alÑnÑp çalÑàtÑrÑlÑrlarsa, iàverenle aralarÑnda iàçiden kalan deÜil, sÑfÑrdan baàlayan bir ià iliàkisinin varlÑÜÑ benimsenir13. Aksi durumda mirasçÑlar için zorunlu bir çalÑàmadan söz etmek gerekirdi14. Sözleàmeye son vermek bakÑmÑndan ölümün gerçek bir ölüm olmasÑ ile (gaiplik kararÑ ve ölüm karinelerindeki àekliyle) “ölmüà sayÑlma” arasÑnda fark yoktur. Sadece, sonradan iàçi çÑkagelirse, karine hükmünü yitirir ve sözleàme ölümle sona ermemià sayÑlÑr. SonrasÑnda ise, iàverenin haklÑ nedenle sözleàmeyi feshi gündeme gelebilir. B. ¾Àçinin Kimi Hak Sahiplerine Tazminat Ödenmesi: Borçlar Kanunu sistemimizde ilk defa getirilen hükme göre; Hizmet sözleàmesi iàçinin ölümüyle sona erince, iàverenin iàçinin geride kalanlarÑna belli ölçekte bir ödeme yapmasÑ da gerekir. Gerçekten yasaya göre; sözleàme iàçinin ölümüyle sona erince, iàverenin; iàçinin “saÜ kalan eàine” ve “ergin olmayan çocuklarÑna” veya bunlar yoksa da “bakmakla yükümlü olduÜu kiàilere”, ölüm gününden baàlayarak, (hizmet iliàkisi 5 yÑla dek sürmüàse) “bir aylÑk”, ama 5 yÑldan fazla bir süre devam etmiàse de 34 “iki aylÑk” ücret tutarÑnda bir ödeme yapmasÑ gerekir (TBK. 440). Gerçekten de yasada, sözleàme iàçinin ölümüyle sona erdiÜinde, iàverenin iàçinin saÜ kalan eài ile ergin olmayan çocuklarÑna veya bunlar yoksa da bakmakla yükümlü olduÜu kiàilere bir miktar ödeme yapmasÑ öngörülmüàtür. AynÑ yönde hüküm içeren Þsviçre hukukunda bunun, iàverenin iàçiyi gözetme borcu baÜlamÑnda orijinal ve doÜrudan iàverene yöneltilecek bir talep olduÜu ve böylece sözleàme sonrasÑna etkili bir iàçiyi gözetme borcunun varlÑÜÑndan söz edilmektedir15. Bizde de anÑlan ödemenin temelinde iàverenin iàçiyi gözetme borcunun sözleàme sonrasÑna etkisinin bulunduÜu söylenebilir. Ancak bu ödeme ile ilgili olarak biraz detaylÑ açÑlÑmda bulunmak ve bazÑ hususlara dikkat çekmek uygun düàer. Buna göre; a-) Her àeyden evvel, bu ödemeye hak kazanabilmek için, hizmet sözleàmesiyle çalÑàmasÑ devam eden bir iàçinin sözleàmesi devam ederken ölmesi gerekir. BilindiÜi üzere ölüm, her canlÑ (insan/gerçek kiài) bakÑmÑndan kaçÑnÑlmaz bir mukadderattÑr. Ölümün ne zaman gerçekleàmià sayÑlacaÜÑ hususu, àüphesiz, tÑp biliminin iàidir ve bizde de Organ ve Doku Nakli HakkÑnda Kanun buna iàaret etmekte ve ölümün nasÑl gerçekleàeceÜini kendisi belirlemeyip, bilimin ülkede ulaàtÑÜÑ düzeydeki kurallarÑ ve yöntemleri uygulanmak suretiyle belirleneceÜini öngörmektedir (ODNK.11). Fakat bugün için, kiàinin solunum sisteminin durmasÑ (biyolojik ölüm) ve beyin hücrelerinin iàlevini yitirmesi (beyinsel ölüm) olgularÑnÑn birlikte gerçekleàmesi dÑàÑnda, ölümün ne zaman gerçekleàeceÜi konusu tartÑàmalÑdÑr. Gerçekten bu konuda savunulan nispeten eski bir anlayÑà, biyolojik ölüm veya fizyolojik ölüm diye anÑlÑr ve kiàinin kalp atÑàlarÑnÑn ve solunum sisteminin durmasÑnÑ ölüm olarak kabul eder ama yapay solunumla kalbin ve solunum sisteminin çalÑàtÑrÑlmasÑ karàÑsÑnda yeter cevap veremez. Buna karàÑn, beyin ölümü diye anÑlan ve ölümün kiàinin beyin hücrelerinin fonksiyonunu yitirmesi halinde ve anÑnda gerçekleàeceÜini benimseyen eÜilim, Þsviçre’de olduÜu gibi kimi kanun koyucularÑn da tercih ettiÜi bir sistemdir. Hatta bizde de yasada deÜil ama organ ve doku nak- HAZßRAN ’11 li hizmetleri yönetmeliÜi beyin ölümünü kabul etmiàtir (md. Ek.1). Fakat bu eÜilimde de beyin hücresi fonksiyonunu yitirmesine raÜmen yapay olarak yaàatÑlan hamile bir kadÑnÑn çocuÜunu dünyaya getirmesini izahta zorlukla karàÑlaàÑlmaktadÑr. BilindiÜi üzere bu olay Þstanbul’da yaàanmÑà ve basÑna konu olmuàtur16. DolayÑsÑyla ölümün ne zaman gerçekleàmià sayÑlacaÜÑ halen tartÑàmalÑ bulunmaktadÑr17. b-) Þàçinin ölümü gerçekleàince, iàverenin sözleàme iàçinin ölümüyle sona erecek ve iàverenin, iàçinin saÜ kalan eài ile ergin olmayan çocuklarÑna veya bunlar yoksa da bakmakla yükümlü olduÜu kiàilere bir miktar ödeme yapmasÑ gerekecektir (TBK. 440). Gerçekten yasaya göre; sözleàme iàçinin ölümüyle sona erince, iàverenin; iàçinin “saÜ kalan eàine” ve “ergin olmayan çocuklarÑna” veya bunlar yoksa da “bakmakla yükümlü olduÜu kiàilere”, ölüm gününden baàlayarak, (hizmet iliàkisi 5 yÑla dek sürmüàse) “bir aylÑk”, ama 5 yÑldan fazla bir süre devam etmiàse de “iki aylÑk” ücret tutarÑnda bir ödeme yapmasÑ gerekir (TBK. 440). Bundan da anlaàÑldÑÜÑ üzere, bu ödemeye hak kazanmak bakÑmÑndan ölen iàçinin ne ià iliàkisinin ne kadar sürdüÜü yani iàçinin kÑdemi önemli deÜildir. Hakikaten anÑlan ödemenin bir aylÑk ücretten oluàanÑ için, iàçinin ià iliàkisinin devam süresinin önemli olmadÑÜÑ, iàçi iàe alÑndÑÜÑ gün ölmüà olsa bile bu ödemenin yapÑlmasÑ gerektiÜi anlaàÑlmaktadÑr. Fakat iki aylÑk ücretten oluàan ödemeye hak kazanÑlabilmesinin, iàçinin hizmet iliàkisinin 5 (beà) yÑldan çok sürmesi àarttÑr. O halde ià iliàkisinin ne kadar devam ettiÜi, genel olarak bu ödemeye hak kazanabilmek bakÑmÑndan deÜil, sadece iki aylÑk ödemeye hak kazanabilmek bakÑmÑndan önem ve anlam taàÑyacaktÑr18. Þstenirse, sözleàmelerle, iàçinin kÑdemi ne olursa olsun, iki aylÑk ödemeye hak kazanÑlacaÜÑ kararlaàtÑrÑlabilir ama ià iliàkisinin beà yÑldan uzun sürdüÜü hallerde iki aylÑk ödemeden daha az ödeme yapÑlacaÜÑ veya ià iliàkisi ne kadar sürerse sürsün hiç ödeme yapÑlmayacaÜÑ kararlaàtÑrÑlamaz, aksine tutum geçersizlikle karàÑlaàÑr. c-) Bu ödemede iàçinin hangi andaki aylÑk ücretinin baz alÑnacaÜÑ sessiz geçilmiàtir ama iàçinin ölümünün (sözleàmenin son bulduÜu) SßCßL andaki en son aylÑk ücretine göre, somut olaydaki sözleàmenin devam süresine göre onun bire bir veya iki katÑ olarak hesaplanÑp ödenmek gerektiÜini düàünüyoruz. d-) TazminatÑn miktarÑ götürü olarak belirlenmià olup, ilgili iàçinin hizmet iliàkisinin devam süresine baÜlÑ olarak duruma göre, onun 1 veya 2 aylÑk ücretinden oluàur. KanÑmca bu ödemenin tutarÑ sözleàme ile azaltÑlamaz ama artÑrÑlabilir. Zira, sanki mutlak emredici gibi gözüken sözlerine raÜmen, bu hükmün nispi emredici (ancak iàçi lehine aàÑlabilir nitelikte) olduÜunu düàünüyoruz. e-) Lakin bunun çÑplak mÑ yoksa giydirilmià ücretten mi hesaplanacaÜÑ belli deÜildir. AylÑk ücreti, o aya ait tüm ödemeler bütünü (giydirilmià ücret) olarak deÜerlendirmek mümkün olabilir mi? Evet denirse, ÞàK.’da ki àu/bu kadar aylÑk ücret diyen ifadelerdeki tazminatlarÑ giydirilmià ücretten hesaplamadÑÜÑmÑza ne cevap verebiliriz? Bu yüzden, burada çÑplak ücretin öngörüldüÜü/baz alÑnacaÜÑ söylenebilir. f-) Þàçinin ölümü vesilesiyle gündeme gelen bu ödeme bakÑmÑndan ölümle son bulan hizmet sözleàmesinin belirli süreli veya belirsiz süreli, tam yahut kÑsmi süreli bulunmasÑnÑn bir farklÑlÑÜa yol açmayacaÜÑnÑ da belirtmeliyiz. g-) Þàçinin ölümü vesilesiyle gündeme gelen bu ödemenin kime/kimlere yapÑlacaÜÑnda yasa geçiàli bir sÑra öngörmüàtür. ßöyle ki; aa) Bir kere ilk sÑrada (varsa) iàçinin saÜ kalan eài ile (yine varsa) ergin olmayan çocuklarÑ vardÑr. Bunlar veya bunlardan birisi varsa, ödeme sadece bunlara yapÑlÑr, aàaÜÑda deÜinilecek ikinci sÑradakilere (iàçinin bakmakla yükümlü olduÜu kiàilere) ödeme yapÑlmaz. Buna aykÑrÑ olarak iàçi ile iàveren arasÑndaki anlaàma da geçersiz olur kanÑsÑndayÑz. bb) Þàçinin saÜ kalan eài deyiminden, ölümün gerçekleàtiÜi anda iàçinin hukuken eài olan, ölüm anÑnda aralarÑnda evlilik bulunan kiài anlaàÑlÑr. Yoksa daha önce evli olup sonradan boàandÑÜÑ eài, bu anlamda deÜerlendirilemez19. Ancak ölüm sÑrasÑnda eài olan kiàinin ölümden bir süre sonra baàkasÑyla evlenmià olmasÑ, bu ödemeyi talep etmesine engel deÜildir. Zira, bizce önemli olanÑ, ölümle sözleàmenin son bulduÜu anda iàçinin hukuken eài olmaktÑr. O halde, ölümden evvel boàandÑÜÑ 35 HAZßRAN ’11 SßCßL eski eàinin ve sadece dini nikahla veya dini nikahÑ da olmadan iàçiyle fiilen birlikte yaàayan kiàilerin “iàçinin saÜ kalan eài” niteliÜinin bulunmadÑÜÑ söylenebilecektir. Eàin fiil ehliyeti olup olmamasÑ ve varlÑklÑ veya yoksul bulunmasÑ arasÑnda fark yoktur. Onun ekonomik durumuyla ilgilenmeden bu ödentiye hak kazanÑr. cc) Þàçinin çocuklarÑna gelince; iàçinin ölümü halinde, bu ödentide saÜ kalan eàle birlikte hak sahibi olan çocuklar, iàçinin tüm çocuklarÑ deÜildir sadece ergin olmayan çocuklarÑdÑr. Ergin olanlara, ekonomik, sosyal ve bedensel-ruhsal saÜlÑk durumlarÑ ne olursa olsun, bu ödeme yapÑlmaz. YasanÑn anlatÑmÑndan bunu çÑkarabiliriz. Üstelik ergin olan çocuÜun tam ehliyetli olup olmamasÑ da bunu deÜiàtirmemektedir. Bunun isabeti, bilhassa, ergin çocuÜun tam ehliyetsiz (veya sÑnÑrlÑ ehliyetsiz) olduÜu hallerde tartÑàÑlÑr gözükmektedir. Buna karàÑn ergin olmak bakÑmÑndan sadece yaà ile deÜil, diÜer yollarla ergin olmanÑn da aynÑ àekilde iàlem göreceÜi belirtilmelidir. Zira TBK., MK’nÑn devamÑ niteliÜindedir (TBK. 646) ve bu yüzden de erginlik konusunda MK’nÑn kabul ettiÜi sistemin aynen geçerli olduÜunu söylemek uygun düàer. Fakat, ölen iàçinin ergin olan çocuklarÑnÑ, hiçbir ayÑrÑm yapmadan bu ödemeden dÑàlayan yasal düzenlemenin, özellikle de ergin çocuÜun özürlü ve çalÑàamaz konumu veya ekonomik durumunun kötülüÜü hallerinde tatminkar gözükmediÜi söylenmelidir. Üstelik bu durum, anÑlan ödemenin iàverenin iàçiyi gözetme borcunun sözleàme sonrasÑna etkisi temeline dayandÑÜÑ gerçeÜini de sÑkÑntÑya sokar. Ergin olmayan çocuÜa ödeme yapÑlÑr ama ergin olmayanÑn yani küçüÜün bu ödemeden yararlanmasÑ bakÑmÑndan ayÑrt etme gücünün bulunup bulunmayÑàÑ farksÑzdÑr. Keza ergin olmayan çocuÜun ekonomik bakÑmdan varlÑklÑ ya da yoksul bulunmasÑ da farklÑlÑÜa yol açmaz kanÑsÑndayÑz Yine ergin olmayan çocuÜun, saÜ kalan eàten veya baàkasÑndan, evlilik içi veya dÑàÑ oluàu da farksÑzdÑr. Ergin olmayan evlatlÑÜÑn da iàçinin çocuÜu sayÑlarak ödemeden pay alÑp alamayacaÜÑ akla takÑlabilirse de, MK sistemiyle de uyumlu olacak àekilde, pay alabileceÜi akla gelebilecektir. 36 dd) Þàçinin Bakmakla Yükümlü OlduÜu Kiàiler; Ölen iàçinin saÜ kalan eài ve ergin olmayan çocuklarÑ bulunmuyorsa, bu tazminatÑn onun bakmakla yükümlü olduÜu kiàilere ödenmesi gerekir. Yasa bunu açÑkça belirtmektedir (TBK. 440/2) ama ölen iàçinin bakmakla yükümlü olduÜu kimselerin kimler olacaÜÑna dair bir açÑklÑk taàÑmamaktadÑr. Þsviçre hukukunda da bu bakÑm yükümünün sadece kanunen mi doÜacaÜÑ, yoksa onun yanÑnda sözleàmesel ve hatta ahlaki bir borç olarak doÜmasÑnÑn mümkün olup olmadÑÜÑ tartÑàÑlmaktadÑr. Yasa taslaÜÑnda bunun “kanuni bakÑm yükümü” yani kanundan doÜan bir bakÑm yükümü olmasÑ önerilmià ama bu ifade yasaya alÑnmamÑàtÑr. Bundan dolayÑ da sözleàmesel veya ahlaki bakÑm borcunun da bu kapsamda deÜerlendirilmesi yolu açÑlmÑàtÑr. Ahlaki bakÑm yükümü, toplumun deÜer yargÑlarÑna göre saptanmakta ve örneÜin, ölen iàçinin evli olmadan birlikte yaàadÑÜÑ kiài ve çocuÜu, eski ve ayrÑldÑÜÑ eài, kayÑnvalidesi, kayÑnpederi, uzun zamandÑr evde çalÑàtÑrdÑÜÑ elemanÑ bu anlamda düàünülmektedir. Buna göre de, bakmakla yükümlü sayÑlmayanlar; hukuki ve ahlaki bir yüküm olmadan, sadece fiilen kendisine bakÑlan kiàiler olmaktadÑr20. Bundan sonra bizdeki duruma gelindiÜinde; bizde de yasanÑn bir açÑklÑk içermeyiài karàÑsÑnda, bakÑm yükümünün kanundan doÜabileceÜi ve neticede doÜduÜu hallerde, ödemenin ona yapÑlacaÜÑnÑ tartÑàmasÑz olarak söyleyebiliriz. Gerçekten bu noktada nafaka yükümlülüÜünü düzenleyen MK.364 hükmünden yararlanÑlabilir. Çünkü; yasa burada; herkesin “yardÑm etmediÜi takdirde yoksulluÜa düàecek olan üstsoyu ile altsoyu ve kardeàlerine nafaka vermekle yükümlü olduÜu”ndan söz etmektedir (MK.364/1). Hal böyle olunca, bunun içine ölen iàçinin annesi-babasÑ ve kendi çocuklarÑ ile torunu, hatta kardeàleri de girecektir. Keza dedesi ve anneannesi, büyükbabasÑ da girer, halen yaàÑyorsa bunlarÑn ebeveynleri de girer. Fakat amca, dayÑ, hala, teyze, baldÑz, bacanak ve bunlarÑn çocuklarÑ ile kuzen vs girmez. Eàinin annesi-babasÑ, baàkasÑndan olan çocuÜu ve kardeàleri de bu kapsama girmez kanÑsÑndayÑz. Bu noktada 5510 sayÑlÑ SSGSSK. baÜlamÑnda, ölen sigortalÑnÑn hak sahipleri de (SSGSSK.3/7) HAZßRAN ’11 iàçinin bakmakla yükümlü olduÜu kimseleri belirlerken, yol gösterici olarak dikkate alÑnmalÑdÑr denilebilir. Neticede böylece kapsamÑnÑ çizdiÜimiz kimselere (iàçinin bakmakla yükümlü olduÜu kiàilere), iàçinin saÜlÑÜÑnda gerçekten ve fiilen bakÑp bakmadÑÜÑ, anÑlan tazminat bakÑmÑndan önem taàÑmaz. Zira yasada, iàçinin ölmeden baktÑÜÑ veya bakÑyor bulunduÜu kiàilerden deÜil, bakmakla yükümlü olduÜu kiàilerden söz edilmiàtir. ee) Ödemede sÑralamaya gelince; ergin olmayan çocuk veya saÜ kalan eà tek ise; ödeme sadece ona yapÑlÑr. Fakat hem eà saÜsa ve hem de ergin olmayan çocuk (veya çocuklarÑ) varsa; bunlarÑn arasÑnda ödemenin eàit àekilde daÜÑlÑmÑ gerekir21. Zira yasada aksine bir hüküm yoktur. MK’ un mirasa iliàkin pay kuralÑ burada uygulanmamalÑdÑr. TÑpkÑ, ergin çocuklar mirasçÑ olduÜu halde bu ödemeden dÑàlandÑklarÑ gibi. Ölen iàçinin saÜ kalan eài ve ergin olmayan çocuÜu bulunmuyorsa, bu kez ödemenin bunlara yapÑlmasÑ gerekmektedir. Bu düzenlemeye kaynak olan Þsviçre’de ise, durum biraz farklÑ olup, yasa en üstte önceliÜi saÜ kalan eàe vermiàtir, ergin olmayan çocuklara ise (onunla birlikte ve aynÑ derecede deÜil) ancak o yoksa yani ondan sonra (ikinci sÑrada) hak tanÑmÑàtÑr22. Gerçekten, kaynak kanun hak sahibi olacaklarÑ ölen iàçinin “eài” veya “ergin olmayan çocuklarÑ” yahut “bu mirasçÑlar yoksa, kendilerine bakmakla yükümlü olduÜu diÜer kiàiler” biçiminde saymÑàtÑr. Ancak örneÜin eàin bulunmadÑÜÑ hallerde ergin olmayan çocuk sayÑsÑ veya o da yoksa bakmakla yükümlü olduÜu kiài sayÑsÑ birden çoksa, tazminatÑn bunlar arasÑnda kiài baàÑna/sayÑsÑna göre bölüàtürülmesi önerilmektedir23. h-) Türk hukuk sisteminde bu ödemeye ne ad verileceÜi belli deÜildir ama miktarÑ yasaca götürü biçimde saptanan ve zarar koàuluna baÜlÑ olmayan bir ölüm tazminatÑ veya ölüm ödemesi denilebilir fakat kÑdem tazminatÑ veya kÑdem tazminatÑna benzer bir ödeme24 diye anmak, isabetli olmaz. Çünkü kÑdem tazminatÑ için en az bir yÑllÑk kÑdeme ihtiyaç duyulurken, burada düzenlenen tazminat, iàçinin kÑdemi (ià iliàkisinin devam ettiÜi süre) 1 gün bile olsa SßCßL ödenir. Gerçekten de ölen iàçinin kÑdemi ne olursa olsun bu tazminat ödenir. KÑdem (ià iliàkisinin devam ettiÜi süre) bu ödemenin yapÑlÑp yapÑlmamasÑnda deÜil, sadece tazminatÑn miktarÑnda rol oynar. Öyle ki, eÜer iàçinin kÑdemi 5 yÑldan az ise (isterse iàe alÑndÑktan birkaç saat sonra ölsün), iàçinin hak sahiplerine onun bir aylÑk ücreti tutarÑnda tazminat ödenir. C. Bu Ödemenin Di¼er ¾À Yasalar» Kapsam»nda Uygulan»p Uygulanamayaca¼»: Belirtilsin ki iàçinin ölümüyle sözleàmenin sona ermesi halinde onun geride kalanlarÑna bir miktar ödeme öngören bu hükmün diÜer ià yasalarÑ karàÑsÑndaki durumu da önemlidir. Gerçekten de ÞàK. ve DenÞàK. böyle bir kural içermez ama iàçinin ölümüyle sözleàme sona erince, onun kanuni mirasçÑlarÑna (diÜer koàullarÑ da varsa) kÑdem tazminatÑ ödeneceÜi öngörülmüàtür (1475 sy. ÞàK. 14/I, DenÞàK. 20/15). BasÞàK.’da ise, aàaÜÑda sunulacaÜÑ üzere, biraz benzer içerikte ve fakat miktarÑ ve ödeneceÜi kiài çevresi biraz deÜiàik ve hukuki niteliÜi tartÑàmalÑ bir ödemeye hem de ölüm tazminatÑ adÑyla yer verilmiàtir (BasÞàK.18). DolayÑsÑyla ayrÑntÑsÑ aàaÜÑda sunulacak olmakla birlikte, BasÞàK. çerçevesinde, zaten hemen aynÑ içeriÜe sahip kendi özel düzenlemesinin uygulanacaÜÑnÑ söyleyebiliriz. Çünkü her àeyden evvel, BasÞàK. hükmü kendi kapsamÑnda bu konuda özel hüküm (özel yasa) iken, TBK. 440 hükmü genel hüküm (genel yasa) niteliÜindedir ve BasÞàK.18 hükmünü açÑkça veya örtülü biçimde yürürlükten kaldÑrmÑà deÜildir. O halde BasÞàK. baÜlamÑnda kendi kuralÑ halen yürürlüktedir ama ölen gazetecinin hak sahiplerine BasÞàK.18’deki ölüm tazminatÑ yanÑnda bir de TBK. 440’daki ölüm ödemesinin yapÑlacaÜÑ da söylenemez. Zira aynÑ olay (gazetecinin ölümü) nedeniyle iàverenin iàçinin hemen aynÑ konumdaki yakÑnlarÑna farklÑ ölçekte ama aynÑ temele ve mantÑÜa dayanan iki ayrÑ ödemede bulunmasÑ, bizce isabetli deÜildir. Fakat böyle bir ödeme içermeyen ÞàK. ve DenÞàK. açÑsÑndan durumun ne olacaÜÑ, TBK. 440’daki bu ölüm tazminatÑnÑn/ölüm ödemesinin genel hüküm niteliÜiyle uygulanÑp uygu37 HAZßRAN ’11 SßCßL lanamayacaÜÑ tartÑàÑlabilir. Özellikle de iàçinin kÑdeminin vs. koàullarÑn kÑdem tazminatÑna yettiÜi hallerde sorun naziklik taàÑyabilir. Bununla birlikte kiàisel düàüncemiz; bu iki yasa kapsamÑndaki iàçinin ölümü halinde de, iàverenin yasadaki ölçekte bir ödemeyi, onun saÜ kalan eài ve reàit olmayan çocuklarÑna; bunlardan birisi yoksa da ölen iàçinin bakmakla yükümlü olduÜu kimselere kÑdem tazminatÑ alÑp alamayacaklarÑna bakmadan yapmasÑdÑr25. Zira gerek ÞàK. ve gerekse de DenÞàK. ‘da bunu engelleyen bir kural mevcut deÜildir. Bizce, TBK. hükümleri diÜer ià yasalarÑ karàÑsÑnda genel yasa/genel hüküm niteliÜine sahiptir ve onlarda boàluk bulunan bu olguda, ÞàK. ve DenÞàK. kapsamÑnda da uygulanmalÑdÑr. Þàçinin ölümüyle sona erme halinde, her iki yasa kapsamÑnda iàçinin mirasçÑlarÑna (àartlarÑ varsa) kÑdem tazminatÑ ödenecek olmasÑ da bunu deÜiàtirmemeli, mükerrer ödeme gibi algÑlanmamalÑdÑr26. Ölüm tazminatÑnÑn özellikle bir aylÑk ücret tutarÑndaki àeklinin, iàçinin belli bir kÑdemini gerektirmeyiài; iki aylÑk ücret alanlarÑn kÑdemi 5 yÑldan ne kadar çok olursa olsun aynÑ miktarÑ almasÑ ve sadece mirasçÑlara ve mirasçÑ olsa bile bakÑm alacaklÑsÑna bile ödenecek olmasÑ, onun kÑdem tazminatÑndan ayrÑ bir ödeme olduÜunu ortaya koyar. KaldÑ ki, iàçinin ölümüyle hak edilen kÑdem tazminatÑnÑn ödeneceÜi kiài çevresi, çoÜu kez TBK. 440’dakilerle aynÑ olmayabilecektir. Fakat TÞSK, henüz taslak halindeyken bunun “kÑdem tazminatÑ benzeri bir ödeme” olduÜunu ve kÑdem tazminatÑ fonuna iliàkin durum açÑklanmadan getirilmesinin isabetsizliÜini dile getirmiàti27. BasÑn Þà Kanunu çerçevesinden olaya bakÑlÑrsa, gerçekten burada yasanÑn gazetecinin (iàçinin) ölümü halinde, TBK. 340 hükmüyle biraz benzer içerikte ve “ölüm tazminatÑ” diye anÑlan bir ödeme yapÑlmasÑnÑ emrettiÜi görülür. Hüküm aynen àöyledir; “gazetecinin ölümü sebebiyle ià akdinin sona ermesi halinde, eài ve çocuklarÑna ve bunlar bulunmadÑÜÑ takdirde geçimi kendisine terettüp eden aile efradÑna müteveffanÑn aylÑk ücretinin üç mislinden az olmamak üzere, kÑdem hakkÑ tutarÑnda ölüm tazminatÑ verilir” (BasÞàK.18). Konuyu biraz irdelemek gerekirse; her àey38 den evvel bu ölüm tazminatÑnÑn bir kÑdem tazminatÑ mÑ yoksa onun dÑàÑnda, baàka bir tazminat mÑ olduÜu tartÑàmalÑdÑr ve her iki yönde de görüàler ileri sürülmektedir28. Fakat bizce de, bu ödeme bir kÑdem tazminatÑ deÜildir ve ödenmesi, iàçinin kÑdem hakkÑna sahip olmasÑnÑ da gerektirmez29 ve TBK. 440 düzenlemesine benzer ama kimi yönleriyle de ayrÑlÑr görülmektedir. Gerçekten de, bu tazminat da, iàçinin (gazetecinin) ölümü halinde gündeme gelmektedir ve ödeneceÜi kiàiler, ölen iàçinin (gazetecinin) “eài ve çocuklarÑ” ile bunlar yoksa “geçimi gazeteciye düàen aile fertleri” olarak sayÑlmÑàtÑr. Burada bir benzerlik var gözükmekle birlikte, ayrÑlan noktalar da vardÑr. ÖrneÜin TBK., eài ve ergin olmayan çocuktan söz ederken, burada eài ve çocuklarÑ sayÑlmÑà ama çocuÜun ergin olup olmamasÑna deÜinilmemiàtir. Bu yüzden, burada ölen gazetecinin ergin olan ve olmayan tüm çocuklarÑnÑn talep hakkÑ olduÜu söylenmelidir30. Sonra bir diÜer fark; gazetecinin eài ve çocuklarÑ yoksa kendilerine ödeme yapÑlacak kiàilerle ilgilidir. TBK., iàçinin bakmakla yükümlü olduÜu kiàilerden söz ederken, bunlarÑn iàçinin ailesi fertleri olmasÑnÑ aramamaktadÑr. Oysa BasÞàK., gazetecinin bakÑmÑ kendisine düàen kiàilerin, gazetecinin aile fertleri olmasÑnÑ, arayarak TBK.’dan ayrÑlmaktadÑr. Bir diÜer fark ise; ödenecek tazminatÑn miktarÑnda görülmektedir. Öyle ki, TBK., iàçinin hizmet süresi (ià iliàkisinin devam süresi) 5 yÑla kadar (5 yÑl dahil) ise, tazminatÑn bir aylÑk ücret tutarÑnda, ama ià iliàkisi 5 yÑldan uzun sürmüàse de iki aylÑk ücret tutarÑnda olacaÜÑnÑ belirtmektedir (TBK. 440). Buna karàÑn BasÞàK., bizce, gazetecinin kÑdemi ne olursa olsun, onun aylÑk ücretinin 3 katÑ tutarÑndan az olmamak üzere, (eÜer kÑdemi bundan fazlayÑ gerektiriyorsa) kÑdem hakkÑ tutarÑnda ölüm tazminatÑ ödeneceÜini öngörmektedir31. Yani her iki ödemenin miktarlarÑ da birbirinden farklÑdÑr. Neticede gazetecinin ölümü halinde, onun yasada sayÑlan hak sahiplerine ödenecek ölüm tazminatÑnÑn, TBK. 440’dakine oldukça yakÑn özellikler gösterdiÜi ve bu yüzden, TBK. 440 hükmünün BasÞàK. kapsamÑnda da uygulanÑp uygulanamayacaÜÑnÑn tartÑàmalara yol açacaÜÑ HAZßRAN ’11 söylenebilir. Konu, her iki yönde de görüà ileri sürmeye zemin hazÑrlayabilecek gibi gözükmektedir. Ancak TBK.’yÑ ve ilgili hükümlerini ÞàK., BasÞàK. ve DenÞàK. karàÑsÑnda genel yasa/ genel hüküm saymayan anlayÑàa meyledilirse, bu durumda TBK.’nÑn bu ölüm ödemesi hükmünün, diÜer ià yasalarÑ (ÞàK., BasÞàK. ve DenÞàK.) kapsamÑndaki ià iliàkilerinde uygulanamayacaÜÑ sonucu ortaya çÑkar. Kiàisel eÜilimimiz, TBK.’nÑn diÜer ià yasalarÑ karàÑsÑnda genel kanun konumu taàÑdÑÜÑ ve onlarda boàluk bulunan hallerde TBK. hükümlerince bu boàluÜun doldurulacaÜÑ yönündedir. Ama bu durum, özel yasanÑn kendisinde aynÑ konuda özel bir düzenleme varsa, TBK. 440 hükmünün, onun uygulanmasÑnÑ engelleyeceÜi anlamÑnda deÜildir. Gerçekten de BasÞàK.’da TBK. 440’dakine benzer içerikte ve fakat miktarÑ ve ödeneceÜi kiài çevresi biraz deÜiàik ve hukuki niteliÜi tartÑàmalÑ bir ödemeye hem de ölüm tazminatÑ adÑyla yer verilmiàtir (BasÞàK. 18). DolayÑsÑyla BasÞàK. çerçevesinde, zaten hemen aynÑ içeriÜe sahip kendi özel düzenlemesinin uygulanacaÜÑnÑ söyleyebiliriz. Çünkü her àeyden evvel, BasÞàK. hükmü kendi kapsamÑnda bu konuda özel hüküm (özel yasa) iken, TBK. 440 hükmü genel hüküm (genel yasa) niteliÜindedir ve BasÞàK. 18 hükmünü açÑkça veya örtülü biçimde yürürlükten kaldÑrmÑà deÜildir. O halde BasÞàK. baÜlamÑnda kendi kuralÑ halen yürürlüktedir ama ölen gazetecinin hak sahiplerine BasÞàK.18’deki ölüm tazminatÑ yanÑnda bir de TBK. 440’daki ölüm ödemesinin yapÑlacaÜÑ da söylenemez. Zira aynÑ olay (gazetecinin ölümü) nedeniyle iàverenin iàçinin hemen aynÑ konumdaki yakÑnlarÑna farklÑ ölçekte ama aynÑ temele ve mantÑÜa dayanan iki ayrÑ ödemede bulunmasÑ, bizce isabetli deÜildir. AslÑnda tüm bu tartÑàmalarÑn kökeninde, Þsviçre BK. hükümlerini, onlarda farklÑ ià yasalarÑ ve benzer veya farklÑ ödemeler bulunup bulunmadÑÜÑnÑ araàtÑrmaksÑzÑn nerdeyse birebir tercüme yoluyla Türk hukukuna aktarmanÑn yattÑÜÑnÑ söylemek pek de yanlÑà olmaz. 2- ÜÛverenin Ölümü ve Tazminat Dahil SonuçlarÍ: Hizmet sözleàmesi taraflarÑndan birisi olan SßCßL iàçinin ölümünün, onun hizmet sözleàmesini hiç istisnasÑz sona erdirdiÜi yukarÑda sunuldu. ßimdi, aynÑ hizmet sözleàmesinin diÜer tarafÑ olan iàverenin de ölümüyle karàÑlaàÑlabilir ve ölüm ile ilgili olarak yukarÑda iàçinin ölümü baÜlamÑnda söylenenler burada da geçerlidir. Burada konumuz itibariyle “iàverenin ölümü” nün ölüm anÑnda mevcut hizmet sözleàmelerine etkisinin ne olacaÜÑ üzerinde de durmak gerekir. Ancak hemen baàta belirtilsin ki, iàverenin ölümü, sadece gerçek kiài olan bir iàveren bakÑmÑndan gündeme gelebilir. Tüzel kiàinin veya kiàiliÜi bulunmayan iàverenin ölümü düàünülemez. Fakat onlarÑnda tüzel kiàiliÜinin sona ermesi yahut kapatÑlmasÑ vs. gibi olgularÑn MK. ve ortaklÑklarla ilgili hükümlere göre deÜerlendirilmesi gerekir. A. ¾Àverenin Ölümünün ¾À SözleÀmelerine Etkisi: Þàverenin ölümünün mevcut hizmet sözleàmelerine etkisini birisi kural ve diÜeri istisnai nitelik gösteren iki àekilde inceleyebiliriz. Buna göre; a-) Kural, Hizmet Sözleàmelerinin MirasçÑlara Geçmesi ve MirasçÑlarÑn Þàveren Konumunu Elde Etmesi: Þà sözleàmesinin taraflarÑndan birisi de iàverendir ama sözleàme devam ederken onun ölmesi (veya baàka àekilde deÜiàmesi) ilke olarak hizmet sözleàmesini sona erdirmez. Onun yerine mirasçÑlarÑ geçer (TBK. 41/1). Bu durum iàyerinin kÑsmen veya tamamen devri gibi algÑlanÑr ve ölen iàverenin iàçilerinin tümünün hizmet sözleàmesinin herhangi bir àeye ihtiyaç duymadan, onun mirasçÑlarÑna geçtiÜi kabul edilir. Bunun temelinde, hizmet sözleàmesinde iàverenin kiàiliÜinin kural olarak önemli olmadÑÜÑ, sözleàmenin kiàiliÜinden ziyade iàyeriyle/ iàletmeyle yapÑldÑÜÑ olgusu yatar. Þlke budur ve bu durum 6098 sy. TBK. 441/1’de de açÑkça vurgulanmÑàtÑr. YalnÑz bu mirasçÑya geçià bakÑmÑndan, her ne kadar TMK.’nÑn mirasla ilgili hükümleri bulunsa da; ilgili iàçilerin hizmet sözleàmelerinin de iàyeriyle birlikte ölüm sonucu mirasçÑya geçmesi ele alÑnÑrken, iàyerinin tümden veya kÑsmen devri sonucu devredilen iàyerindeki ià39 HAZßRAN ’11 SßCßL çilerin hizmet iliàkilerinin de kendiliÜinden iàverene (devralana) geçiàine iliàkin hükümlerin (TBK. 428) kÑyasen uygulanacaÜÑ da öngörülmüàtür (TBK. 441/1). Þàyerinin devriyle birlikte orada çalÑàan iàçilerin hizmet sözleàmelerinin de devralana geçeceÜine dair kuralÑn, iàverenin ölümüyle iàyerinin mirasçÑlara geçiàinde kÑyasen uygulanmasÑnÑn nedeni; iàverenin ölümü halinde iradi deÜil kanuni bir devrin (iàveren deÜiàikliÜinin) bulunduÜu olsa gerektir. Þàverenin ölümü sonucu iàyerinin ve orada çalÑàan iàçilerin mirasçÑya geçiài bakÑmÑndan àunlara dikkat etmek gerekir; • Þàverenin ölümü sonucu iàyerinin ve orada çalÑàan iàçilerin ià iliàkisinin onun mirasçÑlarÑna geçmesi; ancak yasal biçimde mirasÑ reddetmemià ve mirastan atÑlmamÑà mirasçÑlar bakÑmÑndan gündeme gelebilir. • Þàverenin mirasçÑsÑ bir kiàiyse iàveren konumu da yalnÑzca ona ait olur fakat mirasçÑlarÑn birden çok olmasÑ halinde iàveren sÑfatÑ da mirasçÑlarÑn tümüne birden aittir. • MirasÑ kabul edenler bakÑmÑndan iàveren murisin ölümüyle birlikte iàyeri de tüm hak ve borçlarÑyla onlara geçer. AyrÑca, yasal buyruk gereÜi; iàyeri devri hükümleri (TBK. 428) kÑyasen uygulanarak bu iàyerinde çalÑàan iàçilerin hizmet iliàkileri de mirasçÑlara geçmià sayÑlacaktÑr. Fakat hizmet sözleàmesinin de ölümle mirasçÑya geçebilmesi, muris iàverenin ölümü anÑnda hukuken varlÑÜÑnÑ sürdüren hizmet iliàkileri bakÑmÑndan olsa gerektir. Çünkü buna kÑyasen uygulanacak hükümde (TBK. 428/1), “devir tarihinde iàyerinde veya bir bölümünde mevcut olan hizmet sözleàmelerinin” iàyerini tümden/kÑsmen devralana geçeceÜi açÑkça belirtilmiàtir. O halde muris iàverenin ölümünden evvel sona ermià hizmet sözleàmeleri açÑsÑndan böyle bir durum söz konusu deÜildir. • Muris iàverenin ölümü anÑnda hukuken devam eden hizmet sözleàmelerinin mirasçÑlara geçmià “tüm hak ve borçlar ile birlikte” geçeceÜi kabul edilir (TBK. 441/1 atfÑyla 428/1). Sadece, ölümden evvel sözleàmesi bir àekilde son bulan iàçilerin yeniden iàe alÑnmasÑyla ilgili yasal düzenlemelerin verdiÜi haklarÑ (SenK. 29), ölümle iàveren konumunu elde eden mi40 rasçÑlara karàÑ da ileri sürebileceÜi söylenir. Ölüm anÑnda mevcut hizmet iliàkileri, o ana dek sahip olduklarÑ kÑdem, ücret vs. alacaÜÑ ve borçlarÑ itibariyle tümüyle mirasçÑlara geçer. ÖrneÜin ilgili iàçilerin kÑdemi o sözleàmeyle çalÑàmaya baàladÑklarÑ tarihten baàlatÑlÑr (TBK. 441/1 atfÑyla TBK. 428/2). Þàçiler haklarÑnÑ mirasçÑlara karàÑ ileri sürecekleri gibi, ià iliàkisinden doÜan borçlarÑ da yine mirasçÑlara karàÑ ifa etmek durumunda kalacaklardÑr. Bu sonuçlarÑn doÜmasÑ bakÑmÑndan, ölen murisin de bu iliàkideki iàverenliÜi miras-ölüm/iàyerinin veya ià iliàkisinin devri yollarÑndan biriyle mi yoksa ilk iàveren olarak mÑ elde ettiÜi de bu sonuçlar bakÑmÑndan önemsizdir. • YalnÑz, iàyerinin devriyle ilgili hükümlerden, devredenin de devirden önce doÜmuà borçlardan, devir tarihinden itibaren 2 yÑl süreyle devralanla birlikte sorumlu olacaÜÑ kuralÑnÑn (TBK. 428/son), iàverenin ölümüyle onun konumunu edinen mirasçÑlarla ilgili uygulanmasÑ, hukuken- mantÑken ve fiilen imkansÑzdÑr. Çünkü iàveren ölmüà ve artÑk hukuk hayatÑndan da sosyolojik- maddi hayattan da çekilmià, yok olmuàtur. KaldÑ ki, zaten o yaàÑyor olsaydÑ mirasçÑlarÑn bu yol ile iàverenlik konumunu edinmeleri mümkün olmazdÑ. b-) Þstisna; Hizmet Sözleàmelerinin Sona Ermesi: Bir gerçek kiài iàverenin ölümü halinde; ölüm anÑnda hukuken mevcut ve tarafÑ olduÜu hizmet sözleàmelerinin, onun mirasçÑlarÑna geçmesi sadece ilke (kural) olup yukarÑda sunulmuàtur. Fakat her kural/ilke gibi bunun da istisnasÑ mevcuttur ve iàverenin ölümüyle birlikte, onun taraf olduÜu tüm hizmet sözleàmelerinin de kendiliÜinden sona ereceÜi hallerle karàÑlaàÑlabilir ve hukukun da buna kayÑtsÑz kalmasÑ beklenemez. Nitekim evvelden beri 818 sayÑlÑ BK. 347’de düzenlenen ve tüm ià yasalarÑ baÜlamÑnda uygulanacaÜÑ öÜretide benimsenen ve yukarÑda deÜinilen bu yöndeki eÜilimin, 6098 sy. TBK.’da açÑkça kurala baÜlandÑÜÑ görülmektedir (TBK. 441/2). Gerçekten yeni getirilen yasal düzenlemeye göre; “hizmet sözleàmesi aÜÑrlÑklÑ olarak iàverenin kiàiliÜi dikkate alÑnmak suretiyle kurulmuàsa, onun ölümüyle sona erer” (TBK. 441/2.c.1). Fakat ölümün sÑrf HAZßRAN ’11 gerçek kiàilere özgü olup, gerçek kiài olmayan (tüzel kiài veya kiàiliÜi bulunmayan) iàverenlerin ölümünden söz etmek mümkün deÜildir. Gerçi tüzel kiàiliÜin ortadan kalkmasÑ, bir nevi onun ölümü gibi deÜerlendirilmeye çalÑàÑlsa da, bunun hukuken ve mantÑken mümkün olmadÑÜÑnÑ söylemeliyiz. Bizce “ölüm”, yaradÑlÑàÑ gereÜi (kiài olarak) sadece insana (gerçek kiàiye) özgü bir olgudur. MK. 48 hükmünün yorumuyla bu sonuca varmak mümkündür. O halde, iàverenin ölümü sonucu iàçiye tazminat ödenmesi hususu; gerçek kiài iàverenle tüzel kiài olan veya kiàiliÜi bulunmayan iàverenler arasÑnda bu tazminat bakÑmÑndan yapÑlmÑà bir ayÑrÑm olarak görülecektir. Ancak bu, bizzat kanunen ve yaradÑlÑà gereÜi yaàanan bir olgudan kaynaklanan doÜal bir ayÑrÑmdÑr. AnayasanÑn eàitlik ilkesi ile haksÑz ayÑrÑmcÑlÑk yasaÜÑnÑ (AY.10) zedeleyen bir yanÑ da yoktur. Þàte bu hüküm dikkate alÑndÑÜÑnda, gerçek kiài iàverenin ölümüyle onun tarafÑ olduÜu hizmet sözleàmesinin böylece (ölümle) son bulabilmesi için; o hizmet sözleàmesi kurulurken, aÜÑrlÑklÑ olarak iàverenin kiàiliÜinin dikkate alÑnarak kurulmuà olmasÑ gerekir. Bundan kasÑt, iàverenin kim olduÜunun/olacaÜÑnÑn bu iliàkideki tek baskÑn öÜe/amaç olmasÑ deÜildir. Ama alelade bir hizmet sözleàmesindeki gibi iàverenin kim olduÜunun/olacaÜÑnÑn önem taàÑmadÑÜÑ da söylenemez. AyrÑca her ià sözleàmesinde asÑl önemlisi iàçinin kiàiliÜidir. Fakat burada bunlar inkar edilmemekle birlikte; alelade bir ià iliàkisindekine nazaran, iàverenin kim olduÜunun/olacaÜÑnÑn da hizmet sözleàmesi yapÑlÑrken asli/baskÑn bir unsur olarak taraflarca dikkate alÑndÑÜÑ bir durum söz konusudur. ÖrneÜin hukuken tam ehliyetli ama biraz hasta olan bir iàveren iàyerine çeàitli branàlarda iàçiler alÑnÑrken, kendisinin saÜlÑk problemleriyle veya bakÑmÑyla ilgilenmek üzere bir de hemàire veya doktoru iàe almÑà olsun. Yahut kendisine özel àoför, özel hizmetçi, özel sekreter olarak iàe almasÑ da böyledir32. Þliàki böylece devam ederken bir süre sonra iàverenin ölmesi, bu hizmet sözleàmesini sona erdirir fakat diÜer iàler için alÑnan iàçilerin sözleàmesi mirasçÑlarla devam eder. YalnÑz burada verdiÜimiz bakÑm örneÜinin, bir baàka sözleàme olan “ölünceye SßCßL kadar bakma sözleàmesi” (TBK. 611 vd.) ile karÑàtÑrÑlmamasÑ gerekir. VerdiÜimiz bakÑm örneÜinde iàverenin kiàiliÜinin sözleàmedeki baskÑn öÜe niteliÜi eàyanÑn doÜasÑ gereÜi kendiliÜinden anlaàÑlÑr. Lakin bir hizmet sözleàmesindeki iàverenin kiàiliÜinin baskÑn bir àekilde göz önünde tutulduÜu sonucunun sadece böyle iàin doÜasÑndan çÑkacaÜÑ söylenemez. Taraflar, henüz hizmet sözleàmesi yaparken (hangi iàle ilgili olursa olsun) iàverenin kiàiliÜinin ve kim olduÜunun bu sözleàme bakÑmÑndan önemli olduÜunu vurgulamÑà ve sözleàmeye de koymuàlarsa; bu durumda da iàverenin ölümünün sözleàmeyi sona erdireceÜi kabul edilebilir kanÑsÑndayÑz. Þàverenin ölümüyle hizmet sözleàmesinin kendiliÜinden sona ereceÜi kuralÑnÑn (TBK. 441/2,c.1) mutlak emredici bir kural olmadÑÜÑnÑ, taraflarÑn, iàveren ölse bile ià iliàkisinin sona ermeyip iàverenin mirasçÑlarÑyla devam edeceÜi yönünde anlaàmalarÑnÑn pekala mümkün ve geçerli olduÜunu düàünüyoruz33. KaldÑ ki, böyle bir anlaàmanÑn varlÑÜÑ durumunda, o sözleàme kurulurken iàverenin kiàiliÜinin aÜÑrlÑklÑ olarak dikkate alÑnmadÑÜÑ da ortaya çÑkar. • Þàverenin kiàiliÜinin aÜÑrlÑklÑ olarak dikkate alÑnarak kurulan hizmet sözleàmesi, iàverenin ölümüyle birlikte kendiliÜinden sona erer Yasal sistemimize göre, böylece sona eren hizmet sözleàmesinin belirli süreli veya belirsiz süreli yahut tipik/atipik bir hizmet sözleàmesi olmasÑ mümkündür ve son bulmaya bir etkisi yoktur. Bununla birlikte, yasa hizmet sözleàmesi böylece iàverenin ölümüyle sona eren iàçiye mirasçÑlarÑn hakkaniyete uygun bir tazminat ödemesi gerektiÜini de belirtmiàtir (TBK. 441/2,c.2). Gerçekten de konuya yönelik hükümde yasa aynen, “iàçi sözleàmenin süresinden önce sona ermesi yüzünden uÜradÑÜÑ zarar için, mirasçÑlardan hakkaniyete uygun bir tazminat isteminde bulunabilir” demektedir (TBK. 441/2,c.2). Oysa bu düzenlemeye kaynak olan Þsviçre BK.’nÑn ilgili hükmündeyse “…iàçi ià iliàkisinin zamanÑndan önce sona ermesinden doÜan zararlarÑ için uygun bir tazminat talep edebilir” denilmektedir (OR. Art.338a/Abs.2). Her iki hüküm sanki birbirinin aynÑymÑà gibi gözükse de, kimi noktalarda farklÑlÑk bulun41 HAZßRAN ’11 SßCßL duÜu söylenebilir. ÖrneÜin Þsviçre BK. ià iliàkisinin ”zamanÑndan önce sona ermesi”nden söz ederken. TBK., sözleàmenin “süresinden önce sona ermesi”nden bahsetmektedir. Günlük dilde bu iki anlatÑm sanki farksÑzmÑà gibi gelse de, ià hukuku bakÑmÑndan sözleàmenin belirli süreli olmasÑnÑ mÑ gerektireceÜi sorusuna yol açabilir. AyrÑca, iàçinin zararÑ ve ödenecek tazminat bakÑmÑndan da bu deyime verilecek anlamÑn önemli olduÜu anlaàÑlmaktadÑr. Konu, önemi nedeniyle aàaÜÑda ayrÑca sunulacaktÑr. Þàte kaynak kanundan biraz farklÑlÑk taàÑdÑÜÑnÑ söylediÜimiz bu hükmün (TBK. 441) açÑlÑmÑnda bazÑ noktalara iàaret etmek gerekir. ßöyle ki; • YukarÑda da belirtildiÜi üzere; iàverenin kiàiliÜi baskÑn biçimde dikkate alÑndÑÜÑ için iàverenin ölümüyle sona erecek hizmet sözleàmesinin belirli süreli mi yoksa belirsiz süreli mi olduÜu önemsizdir. Belirli veya belirsiz süreli sözleàmenin böylece sona ermeyeceÜine dair bir kurala yasada yer verilmià deÜildir. Fakat iàverenin ölümüyle son bulan sözleàmede iàçinin hakkaniyete uygun bir tazminat talebinden söz eden hükümde, “sözleàmenin süresinden önce sona ermesi”nden bahsedilmesi (TBK. 441/2.c.2) zihinleri bulandÑrabilecek gibidir. Çünkü bir sözleàmenin süresinden evvel sona ermesi, ancak o sözleàmenin (asgari/azami/normal) belirli bir süreye sahip olmasÑnÑ gerektirir. Aksi halde, böylesi süre içermeyen belirsiz süreli bir sözleàmede o sözleàmenin olmayan bir süreden evvel sona erdiÜinden söz edilemez. • EÜer bu yorum tarzÑ benimsenirse; iàverenin kiàiliÜinin baskÑn olarak (aÜÑrlÑklÑ olarak) dikkate alÑnarak kurulan belirsiz süreli hizmet sözleàmesinin de (tÑpkÑ belirsiz süreli sözleàme gibi) iàverenin ölümüyle son bulacaÜÑ ve fakat mirasçÑlarÑn iàçiye bu yüzden hakkaniyete uygun bir tazminat (TBK. 441/2,c.2) ödeme yükümü bulunmadÑÜÑ söylenecektir. Ancak, yasanÑn sözüne uygun bu yorumun, özüne de (amacÑna da) uygunluk taàÑdÑÜÑnÑ söylemek pekte kolay olmayacak gözükmektedir. Zira iàverenin ölümüyle sona ermek bakÑmÑndan sözleàmenin belirli mi yoksa belirsiz süreli mi olduÜu önem taàÑmazken, bu yüzden sözleàmesi sona eren 42 iàçiye hakkaniyete uygun bir tazminat ödenmesi bakÑmÑndan neden önem taàÑdÑÜÑnÑ anlamak mümkün deÜildir. KanÑmÑzca; yasadaki “sözleàmenin süresinden önce sona ermesi” deyimini, hem belirli süreli ve hem de belirsiz süreli sözleàmede uygulanabilecek tarzda, Þsviçre’deki gibi sözleàmenin “zamanÑndan önce sona ermesi” biçiminde anlamalÑ ve sözleàme belirli süreliyse bu belirli süresinden evvel; belirsiz süreliyse de iàçinin kÑdemine denk gelen fesih bildirim süresinden evvel sona ermesi biçiminde yorumlamalÑdÑr. Hatta buna göre de, sözleàmenin zamanÑndan önce sona ermesi yüzünden iàçinin uÜradÑÜÑ zararÑn ve kendisine ödenecek tazminatÑn belirlenmesine gidilebilir. Öyle ki, iàverenin ölümü üzerine hizmet sözleàmesi sona erince, iàçinin bu yüzden uÜradÑÜÑ bir zarar varsa, bu zararÑn tazmini baÜlamÑnda mirasçÑlardan hakkaniyete uygun bir tazminat istenebileceÜinden (TBK. 441/2,c.2), öncelikle iàçinin bu yüzden uÜradÑÜÑ bir zararÑn mevcut olmasÑ gerekir. KanÑmca sorun halinde bu yüzden bir zararÑnÑn varlÑÜÑnÑ ilgili iàçinin iddia ve ispat etmesi gerekir. Ancak iàverenin ölümüyle sözleàmenin sona erdiÜi hallerde iàçinin zararÑnÑn ne olabileceÜine dair bir veri ise yasada belirtilmemià gözükmektedir. Bu yüzden sorun, deÜiàik ihtimallere ve buna baÜlÑ yorumlara açÑktÑr. ÖrneÜin zarar için, iàverenin ölümüyle sözleàmenin sona ermesinin yeteceÜi, zira sözleàmenin belirli süreli olup olmadÑÜÑna göre, zararÑn zaten mevcut olduÜu, akla gelebilecek bir yorum tarzÑdÑr. Fakat yasanÑn sözünden de yola çÑkarak bu açÑlÑma katÑlmayacaklar bakÑmÑndan, ayrÑca somut bir zararÑn varlÑÜÑ ve ilgili iàçi tarafÑndan da ispatÑ aranacak ve aksi halde tazminat da gündeme gelmeyecek demektir. Lakin biz yasada kullanÑlan sözleàmenin “süresinden önce sona ermesi” deyimine verilecek anlamla birlikte konuyu ele almayÑ düàünüyoruz. Gerçekten, eÜer bu ifadeye baÜlÑ kalÑnÑrsa, süre ve bitimi sadece belirli süreli hizmet sözleàmesinde gündeme geleceÜinden, ölüm nedeniyle tazminat da ancak belirli süreli sözleàmenin iàverenin ölümü nedeniyle süresinden önce sona ermesi durumunda ödenecek demektir. Hatta bununla baÜlantÑlÑ olarak zararÑn da sözleàmenin geri HAZßRAN ’11 kalan süresinden oluàtuÜu gibi bir sav da akla gelebilecektir. Bunun sonucu, belirsiz sürelide süre ve süresinden önce sona erme yaàanmayacak ve ölüm nedeniyle sona erme halinde tazminat da gündeme gelemeyecektir. Ancak mevcut yasal sistem içinde, belirli süreli sözleàmeyle belirsiz süreli sözleàmenin iàverenin ölümüyle sona ermesinin doÜuracaÜÑ tazminat bakÑmÑndan böyle bir ayÑrÑmÑ haklÑ kÑlan hiçbir dayanaÜÑn bulunmadÑÜÑ kanÑsÑndayÑz. Þàte bu yüzdendir ki, biz yukarÑda da belirtildiÜi üzere, yasadaki “süresinden önce sona ermesi” deyiminin sözleàmenin “zamanÑndan önce sona ermesi” biçiminde anlamak ve yorumlamak gerektiÜini düàünüyoruz. Zira hükme bu anlam verilince, sözleàmenin belirli süreliyse normal süresinden önce; ama belirsiz süreliyse de, bu kez o ana dek devam süresine denk gelen fesih bildirim önelinden önce iàverenin ölümüyle sona erdiÜi söylenebilecektir. Dile getirdiÜimiz bu düàünce, iàverenin ölümüyle sona eren ià iliàkisinde iàçinin bu yüzden (ölüm nedeniyle sona erme yüzünden) uÜradÑÜÑ zararÑn belirlenmesinde de önem taàÑyacaktÑr denilebilir. ßöyle ki; • EÜer sözleàme belirsiz süreliyse, ölüm nedeniyle zamanÑndan önce sona erme, ölüm anÑndaki hizmete denk gelen fesih bildirim önelinden önce sona erme anlamÑna geleceÜinden, iàçinin bu yüzden uÜradÑÜÑ zararÑn da hiç deÜilse, en azÑndan bu öneller tutarÑnca ücretten oluàacaÜÑnÑ söylemek mümkündür. Bunun yanÑna baàka ek ödemelerin girip girmeyeceÜi, somut olayÑn koàullarÑna baÜlÑdÑr demek mümkündür. ÖrneÜin iàçinin kÑsa zamanda ià bulamayacak olmasÑ vs. böyledir. • Fakat hizmet sözleàmesi belirli süreliyse; bu kez ilk olasÑlÑk, sözleàmenin geri kalan süresine ait ücretin, iàverenin ölümüyle sözleàmenin zamanÑndan (süresinden) önce sona ermesinin yol açtÑÜÑ bir zarar olarak nitelenmesidir. Geriye kÑsa sürenin kaldÑÜÑ hallerde bunun pek sÑkÑntÑya yol açtÑÜÑ söylenemez ama geriye uzun süre kalmasÑ durumunda sÑkÑntÑ oluàturacaÜÑ söylenebilir. ÖrneÜin 5 yÑllÑk bir ià sözleàmesinin henüz ikinci ayÑnda veya ikinci gününde iàverenin ölümüyle sona ermesi halinde durum böyledir. Bu yüzdendir ki, belirli süreli SßCßL sözleàmede de ya varsayÑmsal olarak önel hesabÑ yapÑlmalÑ ve bu sözleàmedeki varsayÑmsal önel tutarÑnca ücretin zarar olarak nitelenmesine gidilmeli ya da zarar sözleàmenin geriye kalan süresinden oluàsa da, tazminat belirlenirken TBK. 408 ve 438/1,2 den de hareketle bazÑ indirimlere gidileceÜi ve nihayette tazminatÑn en çok varsayÑmsal önel kadar olabileceÜine, meyletmelidir. Zira sözleàmenin iàverence süresinden evvel haksÑz feshinde bile yapÑlan indirimlerin iàverenin ölümüyle sözleàmenin sona ermesinde uygulanmayacaÜÑnÑ söylemek pek isabetli gözükmez. Neticede sözleàme ister belirli ve isterse de belirsiz süreli olsun, iàverenin ölümüyle sona ermesi sonucu iàçinin uÜradÑÜÑ zararlarÑ böylece saptadÑktan sonra àimdi bunun tazminine, bundan dolayÑ istenebilecek tazminata geliyoruz. Yasal düzenlemeden anlaàÑldÑÜÑna göre, iàçinin bu yüzden mirasçÑlardan isteyebileceÜi tazminatÑn “hakkaniyete uygun bir tazminat” olmasÑ gerekir (TBK. 441/2). ßüphesiz, tazminatÑn hakkaniyete uygun olup olmadÑÜÑnÑ belirleyecek olan, ilgili iàçi veya iàverenin mirasçÑlarÑ deÜil, sorun halinde mahkemedir/hakimdir. Hakim de somut olayÑn özelliklerini dikkate alarak mevcut zarardan ne miktarÑn tazmin edileceÜini, ne miktarÑn hakkaniyete uygun bir tazminat olduÜunu belirleyecektir. Ama herhalde zararÑn tümüyle tazmini pek düàünülecek bir ihtimal deÜildir. Bu konuda bir ihtimal olarak àunlar söylenebilir; - Belirsiz süreli sözleàmede, tazminatÑn ancak uyulmasÑ gereken fesih bildirim öneli tutarÑnca bir ücretten (ihbar tazminatÑndan) oluàacaÜÑnÑ düàünebiliriz. Çünkü, iàverenin ölümüyle sona ermeseydi de anÑlan önellere uyarak sözleàmeyi sona erdirmek mümkündü ve buna uymadan sözleàmeyi haksÑz feshettiÜi hallerdeyse iàverenin ona öneller tutarÑnca kazancÑnÑ tazminat (ihbar tazminatÑ) olarak ödemesi gerekirdi (TBK. 438/1). - Belirli süreli sözleàmede ise; AslÑnda tazminatÑn sözleàmenin geri kalan süresi tutarÑnca ücretten oluàabileceÜi, ama yargÑcÑn bundan çeàitli nedenlerle (TBK. 408 ve 438/2) indirime de giderek olaya özgü hakkaniyete uygun bir miktara karar verebileceÜi söylenebilir. Çünkü 43 HAZßRAN ’11 SßCßL haksÑz fesihte bile yapÑlan indirimlerin (TBK. 438/2), iàverenin ölümüyle sona erme halinde gündeme gelemeyeceÜi söylenemez. Zira ölümle sona ermede, iàverence yapÑlan haksÑz fesih gibi iàverene yüklenecek aÜÑr bir durum yoktur. Þàveren intihar ederek veya güvenlik güçleriyle yahut iàçiyle çatÑàarak ölse de durum böyledir, diye düàünüyoruz. Fakat belirli sürelide zarar ve tazminat belirlenirken, sözleàmenin geriye kalan süresinin kÑsa veya uzunluÜu da önemli rol oynayabilir. ÖrneÜin geriye 5 yÑl kalmÑà bir sözleàmeyle geriye 10 gün kalmÑà bir sözleàmede iàçinin, iàverenin ölümüyle sona erme yüzünden uÜradÑÜÑ zararÑn aynÑ olduÜu söylenemez. Fakat belirsiz sürelidekiyle paralellik saÜlamak istenirse, belirli sürelideki hakkaniyete uygun tazminatÑn da en çok ilgili iàçinin ölüme kadarki hizmet süresine denk gelen fesih bildirim öneli tutarÑnca kazançtan oluàacaÜÑ savunulabilir. Süresinin bitimine varsayÑmsal olarak bulunacak fesih bildirim önelinden uzun süre kalanlarda bu sav adil gözükür ama önelden daha kÑsa süre kalan iliàkilerde aynÑ tutar tazminatÑn hakkaniyete uygun olduÜu söylenemez, denilebilir. Þàçiye böylece ödenecek tazminat tutarÑ belirlenirken; hakimin, iàçinin altÑ aylÑk ücreti tutarÑndan daha yüksek bir miktara hükmedip hükmedemeyeceÜi üzerinde de durulmalÑdÑr. • ßüphesiz tazminat belirlenirken, iàçinin ve ölen iàverenin ve mirasçÑlarÑnÑn ekonomik durumlarÑ ve fesih bildirim önelleri ile sözleàme belirli süreliyse, sözleàmenin geriye kalan süresinin uzunluÜu da dikkate alÑnmalÑdÑr. Keza iàçinin kolayca ià bulabilecek bir konumunun bulunup bulunmadÑÜÑ da gözden Ñrak tutulmamalÑdÑr. • Þàçiye böylece ödenecek tazminatÑn, kÑdem tazminatÑ vs. deÜil, iàçinin zarar görme koàuluna baÜlÑ bir “hakkaniyet tazminatÑ” olduÜu kanÑsÑndayÑz. • Bu tazminatÑ ödemekle yükümlü olan mirasçÑlarÑn niteliÜi ve muris iàverene yakÑnlÑÜÑ noktasÑnda bir ayÑrÑm yapÑlmadÑÜÑndan; kanuni ve atanmÑà tüm mirasçÑlarÑn sorumluluk taàÑdÑÜÑnÑ düàünüyoruz. Yeter ki mirasçÑ mirasÑ reddetmesin veya mirasçÑlÑktan çÑkarÑlma ger44 çekleàmesin. Devletin mirasçÑ olduÜu hallerde de durum böyledir. Ancak diÜer kiàiler mirasçÑ olup mirasÑ reddetmediÜinde, bu tazminattan kendi mal varlÑklarÑyla bile sorumluyken (sÑnÑrsÑz sorumluluk); Devletin mirasçÑlÑÜÑnda Devlet sadece muris iàverenden kendisine intikal eden aktiflerle sÑnÑrlÑ bir sorumluluk taàÑyacaktÑr. B. Bu Tazminat»n Di¼er ¾À Yasalar»nda da Uygulan»p Uygulanamayaca¼»: Bu tazminatÑn diÜer ià yasalarÑ kapsamÑndaki ià iliàkilerinde de uygulanÑp uygulanmayacaÜÑna gelince, diÜer ià yasalarÑnda (ÞàK., BasÞàK. ve DenÞàK.’da) iàverenin ölümünün hizmet sözleàmesine etkisi açÑkça düzenlenmià deÜildir. Bu yüzden, zaten evvelden beri BK.’nun genel hükümleri ve hizmet sözleàmesiyle ilgili hükümleri uygulanmaktadÑr. Bu uygulama ise, ià iliàkisinde iàverenin kiàiliÜi baskÑn/önemli gözükmüyorsa onun ölümü halinde sözleàmenin onun mirasçÑlarÑna geçip onlarla devam edeceÜi; fakat iliàkide iàverenin kiàiliÜi baskÑn/ önemli ise de iàverenin ölümüyle sözleàmenin sona ereceÜi tarzÑndadÑr (BK.347). Fakat bizzat 818 sayÑlÑ BK. dahil bu yasalarÑn hiç birisinde, iàverenin ölümüyle sözleàme sona erdiÜinde bu yüzden iàçiye bir tazminat ödeneceÜine dair bir kural mevcut deÜildir. Ama istenirse, sözleàmeyle bu yönde hüküm getirmeye hiç deÜilse 4857 sayÑlÑ ÞàK. ve BasÞàK. çerçevesinde hukuken bir engel de bulunmamaktadÑr. DenÞàK. bakÑmÑndansa, eÜer bu ödeme kÑdem tazminatÑ sayÑlabilirse, yasal bir engel mevcuttur. Çünkü bu yasanÑn ilgili hükmünde halen, gemi adamÑna hiç hak etmediÜi halde veya hak ettiÜin hakkÑndan kÑdem tazminatÑ ödeyenler için cezai sorumluluk mevcuttur. Yani, kÑdem tazminatÑyla ilgili düzenleme burada halen mutlak emredici gözükmektedir. Ama iàverenin ölümüyle sona ermede yapÑlmasÑ istenen ödemeyi kÑdem tazminatÑ olarak görmezsek, DenÞàK. kapsamÑnda da àu an, sözleàmesel olarak getirilecek böyle bir tazminatÑn hukuken mümkün ve geçerli olacaÜÑnÑ söyleyebiliriz. Fakat tüm bunlar, 6098 sayÑlÑ TBK. yürürlüÜe girene dek söylenebilecek àeylerdir. Oysa olaya bir de 6098 sy. TBK.’nÑn yürürlü- HAZßRAN ’11 Üe girdiÜi (gireceÜi) andan sonrasÑ için bakmak ve deÜerlendirmek gerekir. Bu baÜlamda denebilir ki; (eÜer 6098 sy. TBK. yürürlüÜe girene kadar diÜer ià yasalarÑnda konuya dair olarak bu veya aksi yönde bir hüküm getirilmezse); diÜer ià yasalarÑnda TBK. 441/2,c.2 ile paralel veya farklÑ bir düzenleme yoktur. Ancak o yasalar kapsamÑnda da iàverenin ölümü sonucu ià sözleàmesinin sona ermesiyle karàÑlaàÑlabilir. Bu durumda TBK. 441/2,c.2 hükmü, ià hukuku mevzuatÑmÑzda konuya dair tek ve genel hüküm niteliÜiyle anÑlan yasalar (ÞàK., DenÞàK., BasÞàK.) kapsamÑndaki ià iliàkilerinde de uygulanacak demektir. KanÑmca bunun aksine sözleàme yapÑlarak anÑlan tazminatÑn kaldÑrÑlmasÑ da hem TBK. ve hem de diÜer ià yasalarÑ bakÑmÑndan mümkün ve geçerli görülemez. DÜPNOTLAR 1 2 Bu konularda bkz. S.Süzek, Þà Hukuku, 4. BasÑ, Þstanbul 2008, 453-454. E.AkyiÜit, Þà Hukuku, 8. BasÑ, Ankara 2010, 139 vd. Aktay/ArÑcÑ/Kaplan-Senyen, Þà Hukuku, 2. BasÑ, Ankara 2007, 169 vd. Eyrenci/Taàkent/Ulucan, Bireysel Þà Hukuku, 3. BasÑ, Þstanbul 2006, 153 vd. Bkz. M.ßakar, BasÑn Þà Hukuku, Þstanbul 2002, 94, 106-112. S.Göktaà/ß.Çil, AçÑklamalÑ-ÞçtihatlÑ BasÑn Þà Kanunu, Ankara 2003, 253 vd. E.AkyiÜit, Þà Kanunu-BasÑn Þà Kanunu ve Deniz Þà Kanunu’nda KÑdem TazminatÑ, 2. BasÑ, Ankara 2010, 108 vd., 907 vd., 937 vd. N.Gökçek-Karaca, Gazetecinin BasÑn Þà Kanunu’ndan DoÜan HaklarÑ ve SorumluluklarÑ, Þstanbul 2010, 152 vd. ile 187 vd. 3 E.AkyiÜit, Yeni Borçlar Kanunu’nda YÑllÑk Ücretli Sicil/Mart 2011, 25-41. 4 Bkz. F.Bayram, Borçlar Kanunu TasarÑsÑ IàÑÜÑnda Þàverenin Þàçinin KiàiliÜini Koruma Borcu, (Þà ve Sos. Güv. Huk. Türk Milli Komitesi 30. YÑl Arm.) Þstanbul 2006, 10 vd. Ö.Ekmekçi, Legal ÞSGHD. Ekim 2005, 3705 vd. P.Soyer, Türk Borçlar Kanunu TasarÑsÑnÑn Genel Hizmet Sözleàmesine Þliàkin BazÑ Hükümleri Üzerine Düàünceler (D.Ulucan’a Arm.) Þstanbul 2008, 149-167. 5 Zöllner/Loritz, Arbeitsrecht, 5. Neubearb. Aufl. München 1998, 267. 6 AkyiÜit, Þà Hukuku, 139. Brox/Rüthers/Henssler, Arbeitsrecht, 17. Neubearb. Aufl. Stuttgart/Berlin/Köln 2007, 208, Rn. 594. 7 M.Rehbinder, Berner Kommentar zum Schweizerischen Privatrecht, 2.Abt., 2.Teilbd., 2.Abschnitt, Komm.zu den Art.331-355 OR, Bern 1992, Art.338, N.1. 8 Gaiplik kararÑna dair bir YargÑtay kararÑ olarak bkz. 2. HD. 22.05.2006-1221/7986. 9 Bkz. Brox/Rüthers/Henssler, Arbeitsrecht, 17. Neubearb. Aufl. Stuttgart/Berlin/Köln 2007, 75 Rn. 194 ve 208, Rn.594. W.Dütz, Arbeitsrecht, 11.Aufl. München 2006, 150 Rn. 271. SßCßL 10 Zöllner/Loritz, 267 ve Schaub, BGB. 613, Rn.11.in; Müller/ Glöge,Münchener Komm.zum BGB, Bd.4, Schuldrecht-Besondere Teil III, 3.Aufl. München 1997. 11 Bkz. Brox/Rüthers/Henssler, Arbeitsrecht, 17. Neubearb. Aufl. Stuttgart/Berlin/Köln 2007, 75, Rn.194. W.Dütz, Arbeitsrecht, 11.Aufl.München 2006, 150 Rn.271. 12 Zöllner/Loritz, 267-268. 13 Bu konuda bkz. AkyiÜit, Þà Hukuku, 139 Brox/Rüthers/ Henssler, Arbeitsrecht, 17. Neubearb. Aufl. Stuttgart/Berlin/ Köln 2007, 208, Rn.594. 14 M.Rehbinder, Berner Kommentar zum Schweizerischen Privatrecht, 2.Abt., 2.Teilbd., 2.Abschnitt, Komm.zu den Art. 331-355 OR, Bern 1992, Art. 338, N.1. 15 Rehbinder, Art. 338 N.3. 16 Bkz. 28.01.2008 tarihli gazeteler. 17 Bkz. OÜuzman/Seliçi/Oktay-Özdemir, Kiàiler Hukuku, 10. BasÑ, Þstanbul 2010, 21-23. H.Hakeri, TÑp Hukuku, 3. BasÑ, Ankara 2006, 58-60. 18 Bu yönde bkz.Soyer, 165-166. 19 Rehbinder, Art. 338 N.4. 20 Bkz. Rehbinder, Art. 338 N.4 Streiff/von Kaenel, Art. 338 N.6. 21 Rehbinder, Art. 338 N.5. 22 OR.Art. 338/Abs. 2. 23 Bkz. Rehbinder, Art. 338 N.5. 24 Bkz. TÞSK, TÞSK’in Türk Borçlar Kanunu TasarÑsÑna Þliàkin Görüà ve Önerileri, sf.9. 25 Bu anlamÑ verir gibi bkz. Soyer, 166. 26 Þàçinin ölümü halinde kÑdem tazminatÑ baÜlamÑnda ÞàK. için bkz. AkyiÜit, KÑdem, 108 vd. ile DenÞàK. içinse, 907 vd. 27 Bkz. TÞSK’in Türk Borçlar Kanunu TasarÑsÑna Þliàkin Görüà ve Önerileri, sf.9. 28 Bu konuda bkz. Tuncay, Hukuki Yönden BasÑnda Þàçi-Þàveren Þliàkileri, Þstanbul 1989, 81. M. ßakar, BasÑn Þà Hukuku, 106-108. E.AkyiÜit, KÑdem, 938. Göktaà/Çil, 253. Gökçek Karaca, 187-188 ve oralarda anÑlanlar. 29 Bkz. AkyiÜit, KÑdem, 938 ve krà. ßakar, 108. 30 Bu anlamÑ verir tarzda bkz. Göktaà/Çil, 254. 31 Krà. ßakar, 107-108. 32 Rehbinder, Art. 338a N.4. Zöllner/Loritz, 267. 33 Bu yönde bkz. Rehbinder, Art. 338a N.4. 45 HAZßRAN ’11 SßCßL AraÛ. Gör. Üpek KOCAGÜL Yeditepe Üniversitesi Hukuk Fakültesi Yeni Borçlar Kanunu IÛÍÙÍnda ÜÛ SözleÛmesinin Devri I. GÜRÜÚ Sözleàmenin devri, borç iliàkisinden doÜan hak ve yükümlülükleri esas kabul eden görüàe göre, “sözleàme iliàkisine tüm hak ve borçlara sahip olacak àekilde girmek” olarak tanÑmlanmÑàtÑr. Borç iliàkisini esas alan bir diÜer görüà ise, sözleàmenin devrini, “sözleàmede yer alan bir tarafÑn bu iliàkiden ayrÑlarak, yerine yeni bir kimsenin girmesi” olarak tanÑmlamÑàtÑr1. Sözleàmenin devri, esas itibariyle sözleàmenin taraflarÑndan birinin yine bir sözleàme ile deÜiàmesidir. Sözleàmenin devrinde, sözleàmenin taraflarÑndan biri, borç iliàkisinden ayrÑlÑr ve yerine gelen üçüncü bir kiài, bu borç iliàkisinden doÜan bütün hak ve borçlara sahip olur2. Kanunen, karàÑ tarafÑn rÑzasÑna ihtiyaç duyulmadan, sözleàmenin tarafÑnÑn kendiliÜinden deÜiàtiÜi durumlar, kanuni sözleàmenin devri olarak adlandÑrÑlabilir3. Sözleàmenin kanunen devrinde, iradi devirden farklÑ olarak, taraflarÑn iradelerinin bir önemi yoktur4. Borçlar Kanunu’nda, sözleàmeden doÜan 46 borç iliàkisinin içerdiÜi alacak hakkÑnÑn temlik edilmesi ve borcun nakli düzenlenmiàtir. Ancak, borç iliàkisinin bir bütün olarak devri yani, sözleàmenin devri genel bir hüküm ile düzenlenmemiàtir5. Kanun bazÑ sözleàmeler bakÑmÑndan gerekli gördüÜü yerlerde, sözleàmenin taraflarÑnÑn Kanun gereÜi deÜiàmesini kabul etmiàtir6. Özel bir düzenleme bulunmadÑkça, taraf olma durumunu devretmek isteyen kiài, sözleàmeden doÜan alacaklarÑnÑ ve borçlarÑnÑ usulüne uygun olarak ayrÑ ayrÑ devretmelidir. Devredenin, devralan ve sözleàmenin karàÑ tarafÑnÑn yazÑlÑ olarak anlaàmasÑ da aynÑ sonucu saÜlamaktadÑr7. 6098 sayÑlÑ Türk Borçlar Kanunu8, sözleàmenin devri konusunda düzenlemeye yer vermiàtir. AyrÑca, Yeni Borçlar Kanunu bazÑ sözleàmeler bakÑmÑndan sözleàmenin devrini özel hükme baÜlamÑàtÑr. Þà sözleàmesi bakÑmÑndan da bu konuda düzenlemeye yer verilmiàtir. AàaÜÑda ià sözleàmesinin devri, 818 sayÑlÑ Borçlar Kanunu ve 6098 sayÑlÑ Türk Borçlar Kanunu ile getirilen düzenlemeler ÑàÑÜÑnda ele alÑnacaktÑr. HAZßRAN ’11 II. SÖZLEÚMENÜN DEVRÜNÜN YAPISINI AÇIKLAYAN TEORÜLER Sözleàmenin devrini açÑklayan iki teori bulunmaktadÑr. Bunlardan birincisi kombinasyon teorisidir. Kombinasyon teorisine göre, sözleàmenin devri alacaÜÑn temliki ve borcun nakli iàlemlerinin birlikte yapÑlmasÑ, yani kombine edilmesi àeklinde gerçekleàmektedir. Bu teoriye göre, sözleàme iliàkisi borç ve alacak olarak ikiye bölünmekte ve her biri kendine özgü àekilde üçüncü bir kiàiye temlik edilmektedir9. Sözleàmenin yüklenilmesi ile birlikte alacaklar, borçlar ve yenilik doÜuran haklar üçüncü kiàiye geçer10. Bu teori, borç iliàkisinin sadece alacak ve borçtan oluàmamasÑ ve yenilik doÜuran haklarÑn da üçüncü kiàiye geçtiÜi görüàünü açÑklamada yetersiz kalmasÑ sebebiyle eleàtirilmiàtir11. Bu teoriye göre, sözleàmenin devrine alacaÜÑn temliki ve borcun nakline iliàkin hükümler uygulanacaktÑr12. Birlik teorisine göre ise, sözleàmenin devrinin konusu sözleàme iliàkisinin kendisidir, yani sözleàme iliàkisi alacak ve borç àeklinde unsurlara ayrÑlamaz ve bu nedenle, sözleàme serbestisi uyarÑnca tek bir hukuki iàlemle sözleàmenin devri gerçekleàtirilmektedir13. Bu teoriye göre, sözleàmenin devri kendine özgü bir sözleàme olarak kabul edilmeli ve tek bir iàlemle sözleàmenin tarafÑ deÜiàtirilmelidir. Bu iàlem ile, sözleàme iliàkisinin içeriÜi deÜiàmez, ancak taraflarÑndan biri deÜiàir. Kombinasyon teorisinden farklÑ olarak, borç iliàkisi bir bütün olarak üçüncü kiàiye geçmektedir14. YBK da sözleàmenin devrini düzenlerken, sözleàmeden doÜan hak ve borçlarÑn bir bütün olarak devralana geçeceÜini kabul etmektedir. Birlik teorisine göre, sözleàmenin devrine YBK yürürlüÜe girene kadar Kanun’da bir hüküm bulunmamasÑ nedeniyle, alacaÜÑn temliki ve borcun nakline iliàkin hükümler uygun düàtükleri ölçüde kÑyasen uygulanacaktÑr. Bunun dÑàÑnda, hakimin hukuk yaratmasÑ yoluna baàvurulmalÑdÑr15. Sözleàmenin devri kurumunun hukuki niteliÜi tartÑàmalÑdÑr. Sözleàmenin devri “üç taraflÑ kendine özgü” bir sözleàmedir. Sözleàmenin devri Kanun’da düzenlenmediÜinden isimsiz SßCßL sözleàme olarak kabul edilebilir16. Sözleàmenin devrinde, alacaÜÑn temliki ve borcun naklinden farklÑ olarak yerini aldÑÜÑ tarafÑn sözleàme iliàkisindeki hukuki durumu kazanÑlÑr. AlacaÜÑn temliki veya borcun naklinde ise, sadece devralÑnan alacak ya da yüklenilen borç üçüncü kiàiye geçer17. Sözleàmenin devri bir halefiyet iàlemidir. Sözleàmeyi devralan taraf, devredenin hak ve borçlarÑna kapsam ve içeriÜi bakÑmÑndan aynÑ àartlarla sahip olmaktadÑr. Sözleàmeyi devralan taraf ve sözleàmede kalan taraf arasÑnda sanki baàtan itibaren bir sözleàme varmÑà gibidir18. III. SÖZLEÚMENÜN DEVRÜNÜN ÚARTLARI 1. SÖZLEÚMEYE DAYANAN BÜR BORÇ ÜLÜÚKÜSÜNÜN VARLIØI Borç iliàkisi, Borçlar Kanunun’da tanÑmlanmamÑàtÑr. Borç iliàkisinin tanÑmÑnÑn yapÑlabilmesi için, öncelikle borcun tanÑmÑ yapÑlmalÑdÑr. Borç deyiminin iki ayrÑ anlamÑ vardÑr. Genià anlamda borç veya borç iliàkisi, iki taraf arasÑndaki hukuki baÜdÑr ve bu baÜ gereÜi, bir taraf bir edimi (vermek, yapmak veya yapmamak) yerine getirme borcu altÑnda, diÜer taraf ise, bu edimin yerine getirilmesini talep etmek hakkÑna sahiptir. Borç deyimi ile çoÜunlukla ifade edilmek istenen bu borç iliàkisidir19. Yani, borç iliàkisinde üç temel unsur vardÑr: Borçlu, borçlunun borcunun konusu olan edim ve alacaklÑ20. Genià anlamda borç iliàkisinde birden çok borç yer alabilir. ÖrneÜin alÑm-satÑm sözleàmesinde, taraflarÑn karàÑlÑklÑ borçlarÑ birden fazladÑr. Genià anlamÑ ile borç iliàkisi bu borçlarÑn hepsini kapsamaktadÑr. Genià anlamÑ ile borç iliàkisinde, asli borçlardan baàka yan borçlar da yer alabilir. ÖrneÜin, alÑm-satÑm sözleàmesinde satÑlan malÑn ambalajÑ konusunda taraflar anlaàarak bir yan borç oluàturabilirler.21 AyrÑca, borç iliàkisinde borçlardan baàka yenilik doÜuran haklar, def-iler ve yetkiler de bulunabilir22. Dar anlamda borç ise, iki kiàiden birinin diÜerine karàÑ yerine getirmekle yükümlü olduÜu àeyi yani, bir borç iliàkisindeki çeàitli borçlardan her birini ifade eder23. 47 HAZßRAN ’11 SßCßL Borç iliàkisi ve borç arasÑndaki fark, alacaÜÑn temlikinde anlaàÑlmaktadÑr. AlacaÜÑn temlikinde, sadece alacak hakkÑ üçüncü bir kimseye devredilmektedir, yoksa sözleàmenin tarafÑ olma niteliÜi devreden kimsede kalmaktadÑr24. Sözleàmenin devrinin mümkün olabilmesi için taraflar arasÑnda sözleàmeye dayanan ani ya da sürekli edimli bir borç iliàkisinin bulunmasÑ gerekmektedir. Sözleàmenin devrinde, tasarruf iàleminin konusu iàte bu borç iliàkisidir. Bu nedenle, taraflar arasÑnda geçerli bir sözleàme bulunmalÑdÑr. Sözleàmenin ahlaka aykÑrÑ, kanuna aykÑrÑ ya da konusunun imkansÑz olmamasÑ gerekmektedir25. AskÑda hükümsüz olan bir sözleàme bu hali ile devredilebilir26. Þfa ile sona ermià bir sözleàmenin ya da dönme veya fesih beyanÑ ile tasfiye iliàkisine dönmüà bir sözleàmenin devri mümkün deÜildir. Devredilecek sözleàmenin süresinin de geçmemià olmasÑ gerekmektedir. Þleride gerçekleàecek bir sözleàmenin devredilmesi mümkün deÜildir, çünkü sözleàmenin devri için üç tarafÑn rÑzasÑ gerekmektedir ve ileride yapÑlacak bir sözleàme bakÑmÑndan bu àart gerçekleàtirilememektedir27. Devredilmek istenen sözleàme, iki tarafa veya tek tarafa borç yükleyen bir sözleàme olabilir. Tek tarafa borç yükleyen sözleàmelerin alacaÜÑn temliki veya borcun nakli hükümlerine göre devredileceÜi ileri sürülmektedir. Ancak, bu durumda da, sözleàme iliàkisinin tek bir edimden oluàmadÑÜÑ göz önüne alÑnmalÑ ve bu durumda da sözleàmenin devri ile borç iliàkisinin yüklenilmesinin gerektiÜi kabul edilmelidir28. 2. BORÇ ÜLÜÚKÜSÜNÜN DEVREDÜLEBÜLÜR NÜTELÜKTE OLMASI Borçlar Kanunu’nun 67. maddesine göre, kural olarak borcun bizzat borçlu tarafÑndan ifa edilmesinde, alacaklÑnÑn bir yararÑ bulunmadÑkça, borçlu borcunu àahsen ifaya mecbur deÜildir. Ancak, borçlunun kiàiliÜinin önem taàÑdÑÜÑ durumlarda, borçlu borcunu bizzat ifa etmek zorundadÑr29. ßahsa baÜlÑ sözleàme iliàkileri devredilemezler. Sözleàmenin yüklenilmesi, àahsa baÜlÑ olmayan sözleàmeler için söz ko48 nusudur30. Þà sözleàmesinin iàçi ile iàveren arasÑnda kiàisel bir iliàki kurmasÑ nedeniyle devredilebilir niteliÜe sahip olup olmadÑÜÑ ileride incelenecektir. Taraflar aralarÑnda, sözleàmenin devrini yasaklayan bir anlaàma yapmÑàlarsa, bu yasak kaldÑrÑlmadÑÜÑ sürece, sözleàmenin devri mümkün olmaz. 3. SÖZLEÚMEYE KATILAN TARAFLARIN RIZALARININ BULUNMASI Sözleàmenin devri, üç taraflÑ kendine özgü bir sözleàmedir. Bu nedenle, sözleàmenin devri sadece devreden ve yüklenen arasÑnda yapÑlacak bir anlaàma ile mümkün deÜildir. Sözleàmenin devrinin hüküm ifade etmesi için, devreden ve yüklenen arasÑnda yapÑlan anlaàmanÑn, sözleàmede kalan taraf tarafÑndan kabul edilmesi gerekmektedir. Bu üç taraf aynÑ anda sözleàmenin devri iàlemini gerçekleàtirebilecekleri gibi, sözleàmeden kalan tarafÑn önceden ya da sonradan göstereceÜi rÑza ile de gerçekleàtirilebilir31. BK. m. 1/II uyarÑnca taraflarÑn iradeleri açÑk ya da zÑmni olabilir. Eren, irade beyanÑnÑn iradi fiillerle de yapÑlabileceÜini kabul etmektedir32. Sözleàmenin devrinde, sözleàmede kalan tarafÑn göstereceÜi rÑzanÑn hukuki niteliÜi tartÑàmalÑdÑr. Kombinasyon teorisini savunan görüà, sözleàmede kalan tarafÑn göstereceÜi bu rÑzayÑ, borcun nakline verilen rÑza mahiyetinde görmektedir33. Bir fikre göre ise, sözleàmenin devri ancak üç taraflÑ kendine özgü bir sözleàme ile mümkün olabileceÜinden, sözleàmede kalan tarafÑn rÑzasÑ, sözleàmenin devrinde kurucu unsurdur ve devreden ve yüklenenin anlaàmasÑ bir icap olarak deÜerlendirilir34. Bir baàka görüà, devreden ve yüklenen arasÑnda yapÑlan anlaàmanÑn, sözleàmede kalan tarafÑn rÑzasÑ alÑnana kadar askÑda hükümsüz olduÜunu kabul etmektedir. Böylece iàlem, iki taraflÑ anlaàma ve tamamlayÑcÑ iàlem olarak sözleàmede kalan tarafÑn rÑza ile bu iàleme katÑlmasÑ àeklinde gerçekleàebilir35. Sözleàmede kalan tarafÑndan, devreden ve yüklenen arasÑnda yapÑlan anlaàmaya rÑza gösterilmesi, devreden ve yüklenen arasÑnda ya- HAZßRAN ’11 pÑlan anlaàmadan önce veya sonra yapÑlabilir. Ancak, sözleàmede kalan taraf, sözleàmeyi devir rÑzasÑnÑ önceden göstermekle beraber, devreden ve yüklenen tarafÑn iradelerini açÑklamalarÑnÑn ardÑndan, kendisine ihbar yapÑlmasÑnÑ esaslÑ unsur haline getirmià olabilir. Bu durumda, ihbar yapÑlmadan sözleàmenin devri gerçekleàmià sayÑlmaz. Sözleàmenin devri konusunda önceden gösterilen rÑzanÑn geçerliliÜi borçlar hukukunda tartÑàmalÑdÑr. Sözleàmenin bir tarafÑ, sözleàmenin devrine iliàkin önceden rÑza göstermekle birlikte, sözleàmeyi devralacak kiàinin belirlenmesi bakÑmÑndan onay hakkÑnÑ saklÑ tutmuàsa, bu kayÑt geçerlidir. Ancak, kimliÜi belli olmayan bir kiàinin sözleàmenin tarafÑ olmasÑ konusunda önceden onay verilmesi durumunda, bir görüà, bu kaydÑn, süresiz ve geri alÑnamaz bir icap olarak kabul edilemeyeceÜini ve sözleàmenin bir tarafÑna sözleàmeye kendisi yerine istediÜi bir kimseyi geçirmesi yönünde verilmià bir yetki olarak yorumlanamayacaÜÑnÑ, bunun ancak sözleàmenin devredilebilir nitelikte olduÜunu gösterdiÜini kabul etmektedir. Bir baàka görüà ise, bu kaydÑn, sözleàmenin devri iàlemine katÑlmaktan feragat anlamÑ taàÑdÑÜÑnÑ savunmaktadÑr36. 4. SÖZLEÚMENÜN DEVRÜNDE ÚEKÜL BK. m. 11 uyarÑnca, borçlar hukukunda àekil serbestisi prensibi hakimdir. Ancak, Kanun, bazÑ sözleàmelerin geçerliliÜi bakÑmÑndan àekil àartÑ öngörmüàtür. Kanun’un öngördüÜü àekil kurallarÑnÑn hepsi geçerlilik àekli deÜildir. Bazen de ispat àekli olarak bir àekil kuralÑ öngörülmüà olabilir. Ya da, taraflar aralarÑnda yapmÑà olduklarÑ bir anlaàma ile yapÑlmak istenen sözleàmeyi àekil àartÑna baÜlayabilirler (BK .m. 16/I)37. Sözleàmenin devri Kanun’da bir àekle tabi kÑlÑnmamÑàtÑr. Sözleàmenin devri sözleàme serbestisi prensibine göre sözlü, yazÑlÑ ya da bir davranÑàla mümkün olabilir38. Ancak, sözleàmenin devrine konu olan sözleàme, Kanunen bir àekil àartÑna tabi ise, devir sözleàmesinin de bu àekil àartÑna uygun yapÑlÑp yapÑlmayacaÜÑ tartÑàmalÑdÑr. Bir görüà, devir sözleàmesinin devredilen sözleàmenin tabi olduÜu àekil àartÑna tabi olduÜunu kabul etmektedir39. DiÜer SßCßL görüà, asÑl sözleàmenin àekle tabi olmasÑ, devir sözleàmesinin de àekle tabi olduÜu sonucunu doÜurmayacaÜÑnÑ, bu durumda, asÑl sözleàmenin àekle tabi olmasÑna iliàkin düzenlemenin amacÑnÑn göz önünde tutulmasÑnÑ savunmaktadÑr. Ancak, àekil àartÑ hukuk güvenliÜinin korunmasÑ için getirilmiàse, sözleàmenin devri de aynÑ àekle tabidir40. Sözleàmenin devri, devreden ve yüklenen arasÑnda yapÑlan anlaàmanÑn, sözleàmede kalan taraf tarafÑndan rÑza gösterilmesi àeklinde gerçekleàiyorsa, rÑza àekle tabi deÜildir41. Yeni Borçlar Kanunu àekil konusundaki tartÑàmalara bir son vererek, sözleàmenin devrinin, devredilmek istenen sözleàmenin tabi olduÜu àekil kuralÑna tabi olacaÜÑnÑ kabul etmiàtir. Sözleàmenin devrine önceden verilen izin veya sonradan verilen onay da àeklin kapsamÑna alÑnmÑàtÑr. IV. SÖZLEÚMENÜN DEVRÜNE ÜLÜÚKÜN YENÜ BORÇLAR KANUNU ÜLE GETÜRÜLEN DÜZENLEME Sözleàmenin devri Borçlar Kanunu’nda yer almamÑà, YBK’da sözleàmenin devri ve sözleàmeye katÑlma baàlÑÜÑ ile üçüncü ayrÑmda düzenlenmiàtir. YBK’da sözleàmenin devri konusu 205. maddede düzenlenmiàtir. YBK. m. 205: ”Sözleàmenin devri, sözleàmeyi devralan ile devreden ve sözleàmede kalan taraf arasÑnda yapÑlan ve devredenin bu sözleàmeden doÜan taraf olma sÑfatÑ ile birlikte bütün hak ve borçlarÑnÑ devralana geçiren bir anlaàmadÑr. Sözleàmeyi devralan ile devreden arasÑnda yapÑlan ve sözleàmede kalan diÜer tarafça önceden verilen izne dayanan veya sonradan onaylanan anlaàma da, sözleàmenin devri hükümlerine tabidir. Sözleàmenin devrinin geçerliliÜi, devredilen sözleàmenin àekline baÜlÑdÑr. Kanundan doÜan halefiyet hâlleri ile diÜer özel hükümler saklÑdÑr.” YBK’da yapÑlan düzenlemeye göre, 205. maddenin 1. fÑkrasÑnda, sözleàmenin tarafÑnÑn 49 HAZßRAN ’11 SßCßL deÜiàmesinin, devreden, devralan ve sözleàmede kalan tarafÑn yapacaklarÑ tasarruf sözleàmesiyle gerçekleàeceÜi düzenlenmiàtir. Madde gerekçesine görüldüÜü üzere, sözleàmenin devri ile teker teker alacaÜÑn temliki veya borcun nakli hükümleri uygulanmadan, sözleàmenin kurulmasÑ anÑnda doÜan hak ve borçlar devralan tarafa geçmektedir42. Ancak, YBK ile getirilen düzenleme, yetersiz kalmasÑ nedeniyle eleàtirilmiàtir. Sözleàmenin devri konusu ile alacaÜÑn temliki ve borcun nakline iliàkin hükümler arasÑnda irtibat kurulmamasÑ sebebiyle, bu hükümlerin sözleàmenin devrine uygulanmasÑ ve uygulanacaksa ne oranda uygulanmasÑ gerektiÜi açÑklÑÜa kavuàmamÑàtÑr43. Maddenin 2. fÑkrasÑnda, sözleàmenin devrinin sözleàmede kalan taraf tarafÑndan önceden verilen izin ile devreden ve devralan arasÑnda yapÑlan borçlandÑrÑcÑ devir taahhüdünün tasarrufi etki kazanmasÑ suretiyle de gerçekleàebileceÜi düzenlenmiàtir. Buradaki rÑza, sözleàmenin tamamlayÑcÑ unsuru deÜil, kurucu yenilik doÜuran bir hakkÑn kullanÑlmasÑdÑr. Bu nedenle, devreden ve devralan arasÑnda sözleàmenin iç yüklenilmesinin gerçekleàtiÜi durumlarda, sözleàmede kalan tarafÑn onay vermesi kurucu yenilikle doÜuran bir beyan niteliÜindedir44. Böylelikle, kanun koyucu, önceden verilen iznin geçerliliÜi tartÑàmalarÑna da bir çözüm getirmiàtir. YBK sözleàmenin devrini, devredilmek istenen sözleàmenin àekline tabi kÑlmÑàtÑr. Sözleàmede kalan tarafÑn önceden verdiÜi izin ve sonradan vereceÜi onay bakÑmÑndan da bu àekil àartÑna uyulmasÑ gerekmektedir45. Ancak, taraflarÑn iradi olarak bir àekil àartÑ öngördükleri durumlarda, devir sözleàmesinin àekle tabi olup olmayacaÜÑna iliàkin bir düzenlemeye yer verilmemiàtir46. Maddenin son fÑkrasÑ ile getirilen düzenlemede, kanundan doÜan halefiyet halleri ile diÜer özel hükümlerin saklÑ olduÜu belirtilmiàtir. Kanun koyucu, bazÑ sözleàme tipleri bakÑmÑndan sözleàmenin devrini özel olarak düzenlemiàtir. Bu hallerde, ilgili kanun hükmü uygulanacaktÑr. YBK. m. 205 ile getirilen düzenleme ise, kanunda özel düzenleme bulunmayan tüm sözleàmelerin devri bakÑmÑndan uygulama alanÑ bulacaktÑr. Þà sözleàmesinin devrine iliàkin 50 özel düzenleme Kanun’da yer aldÑÜÑndan, YBK m. 205 ià sözleàmesinin devri bakÑmÑndan uygulama alanÑ bulmayacaktÑr. YukarÑda sözleàmenin devrine iliàkin genel esaslar açÑklanmÑàtÑr. AàaÜÑda ià sözleàmesinin devri ayrÑca ele alÑnÑp incelenecektir. V. ÜÚ SÖZLEÚMESÜNÜN DEVRÜ Þà sözleàmesinin bir bütün olarak, yani tüm hak ve borçlarÑyla baàka bir iàverene sürekli ve kesin olarak devri Þà Kanunu’nda düzenlenmemiàtir. Ancak, bu durum iki tarafa borç yükleyen bir sözleàme olan ià sözleàmesinin devredilmesini engellememektedir47. Þà sözleàmesinin devri ilk olarak yargÑ kararlarÑnda kabul edilmià ve daha sonra, bu ihtiyacÑ karàÑlamak üzere 4857 sayÑlÑ Kanun’nun tasarÑ metninde, ià sözleàmesinin devrine iliàkin 7. madde yer almÑàtÑr48. AnÑlan maddedeki düzenleme àu àekildeydi; “Bir ià sözleàmesinin tarafÑ olan iàveren, iàçinin rÑzasÑ ile iàin görülmesini talep hakkÑnÑ sürekli olarak baàka iàverene devredebilir. Devir iàlemi ile birlikte devreden iàveren ile iàçi arasÑndaki ià iliàkisi sona erer ve devralan iàveren bütün hak ve borçlarÑ ile birlikte ià sözleàmesinin iàveren tarafÑ sÑfatÑnÑ kazanÑr.” Bu düzenleme, ià sözleàmesinin devrinde devralan iàverenin bütün hak ve borçlarÑ ile ià sözleàmesini devralmasÑnÑ öngörmüàtür. Bu madde, TBMM’de kabul edilmemiàtir ve 4857 sayÑlÑ Þà Kanunu bu hükmün Kanun’dan çÑkarÑlmasÑyla kabul edilmiàtir49. YBK ià sözleàmesinin devrine iliàkin özel hükme yer vermiàtir. 1.7.2012 tarihinde yürürlüÜe girecek YBK ile ià sözleàmesinin devri yasal düzenlemeye kavuàacaktÑr. Ancak, ià sözleàmesinin devrine iliàkin düzenlemenin Þà Kanunu’ndan çÑkarÑlmasÑ, ià sözleàmesinin devrinin mümkün olmadÑÜÑ anlamÑna gelmez50. Þà hukukunun niteliklerine uygun olarak, ià sözleàmesinin devrinin kabul edilmesi, ià iliàkisinin devamÑnÑ saÜladÑÜÑ ve iàçiyi koruduÜu için yararlÑ olacaktÑr51. Þà sözleàmesinin, sürekli borç iliàkisi kurmasÑ ve karàÑlÑklÑ borç doÜuran bir sözleàme olmasÑ nedeniyle devri mümkündür52. Uygulamada ortaya çÑkan ià sözleàmesinin iàçinin rÑzasÑnÑn alÑnmasÑ koàuluyla, iàveren tarafÑndan bütün hak ve borçlarÑyla birlikte bir baàka iàverene devri öÜreti HAZßRAN ’11 ve YargÑtay tarafÑndan da kabul edilmektedir53. Þà sözleàmesinin devri konusunda yasal dayanaÜÑ BK. m. 32054 oluàturmaktadÑr55. Bu maddede düzenlenen, sadece ià sözleàmesinin bir baàka iàverene devridir. Yoksa, iàyerinin bütün halinde devri ile iàveren tarafÑnÑn deÜiàmesi Þà Kanunu m. 6 kapsamÑna girmektedir56. BK. m. 320/II uyarÑnca, iàveren ià görmeyi talep hakkÑnÑ üçüncü bir kimseye devredebilmektedir. Bu ihtiyaç günümüzde holding veya grup àirketler arasÑnda, nitelikli iàçi ihtiyacÑnÑn giderilmesi için ortaya çÑkmÑà ve bu konuda Þà Kanunun’da açÑk bir hükmün bulunmamasÑ nedeniyle güncel olarak önem kazanmÑàtÑr57. a) ÜÛ SözleÛmesinin Devri ile ÜÛyerinin Devrinin FarkÍ Þàyerinin devri sonucu ià sözleàmelerinin iàveren tarafÑnÑn kanunen devralan iàveren olarak deÜiàmesi durumu ile ià sözleàmesinin taraflarÑn iradesi ile devri sonucu iàveren tarafÑnÑn deÜiàmesini birbirinden ayrÑ tutmak gerekir. Þàyerinin devri Þà Kanunu’nun 6. maddesinde düzenlenmiàtir. Þàyerinin devri halinde, iàyerinde mevcut tüm ià sözleàmeleri bütün hak ve borçlarÑyla birlikte baàka bir iàleme gerek kalmaksÑzÑn iàyerini devralana geçer. Bunun için gereken tek koàul, iàyerinin veya bir bölümünün hukuki bir iàleme58 dayalÑ olarak devredilmesidir59. Þàyerinin devri halinde, o iàyerindeki tüm ià sözleàmeleri iàçilerin rÑzasÑna gerek bulunmadan iàyerini devralan yeni iàverene kendiliÜinden (kanuni halefiyet) geçer60. Þà K. m. 6 uyarÑnca, ià sözleàmesinin iàveren tarafÑ kanun gereÜi deÜiàmektedir. Oysa, ià sözleàmesinin devri için iàveren ve yeni iàverenin anlaàmasÑ yeterli deÜildir. Bu anlaàmanÑn iàveren, yeni iàveren ve iàçi arasÑnda üçlü bir sözleàme àeklinde gerçekleàmesi ya da, iàveren ve yeni iàveren arasÑnda yapÑlan devir sözleàmesinin iàçi tarafÑndan kabul edilmesi devrin gerçekleàmesi için zorunlu kurucu unsurdur61. Þàçinin devre iliàkin onayÑ açÑk ya da örtülü àekilde verilebilir. Þàçinin bu onayÑ vermemesi sebebiyle ià sözleàmesinin fesh edilmesi YargÑtay tarafÑndan haksÑz fesih kabul edilmektedir62. Þà sözleàmesinin devrinde, ià iliàkisinin ve ià sözleàmesinin birbirinden ayrÑl- SßCßL dÑÜÑ görülmektedir. Devir sonucu, iàçi ve iàveren arasÑndaki ià iliàkisi sona ermektedir, fakat ià sözleàmesi kesintiye uÜramadan yeni iàveren ile devam etmektedir63. Þà sözleàmesinin devrinin saÜladÑÜÑ yarar, iàveren feshe baÜlÑ sonuçlara katlanmadan, iàçi ise, kÑdem süresine baÜlÑ haklarÑnÑ kaybetmeden bir baàka iàverenin ià gücü ihtiyacÑ karàÑlanmaktadÑr. Sözleàmenin devri sonucu tüm hak ve borçlar yeni iàverene hiç bir deÜiàikliÜe uÜramadan geçmektedir64. Yeni iàveren, iàçinin çalÑàma àartlarÑnda deÜiàiklik yapmak istiyorsa, Þà K. m. 2265’de öngörülen àekilde iàçinin yazÑlÑ rÑzasÑ alÑnmalÑdÑr. b) ÜÛ SözleÛmesinin GeçersizliÙinin Devre Etkisi Þà sözleàmesinin devri konusunda, sözleàmenin devrinin àartlarÑ açÑklanÑrken belirtildiÜi üzere, ortada geçerli bir sözleàme bulunmasÑ àartÑ bakÑmÑndan özellik arzeden bir durum bulunmaktadÑr. Þà hukukunda kesin hükümsüzlük iàçiyi korumak amacÑyla, borçlar hukukundan farklÑ bir àekilde kabul edilmektedir. Þà hukukunda sözleàmenin ifasÑna baàlanmÑà ise, kesin hükümsüzlüÜün sözleàmeyi baàtan itibaren geçersiz sayarak geçmiàe yönelik bir etki doÜurmayacaÜÑ, sözleàmenin ileriye yönelik olarak geçersiz hale geldiÜi kabul edilmiàtir. Çünkü, ià sözleàmesinin baàtan itibaren hükümsüz olduÜu kabul edilirse, iàçinin gördüÜü iàin iadesi mümkün deÜildir. Sözleàmenin geçersizliÜinin geleceÜe yönelik olarak etkilerini doÜurmasÑ fiili olanaksÑzlÑk gerekçesine dayanmaktadÑr66. Bu durumda, örneÜin ià sözleàmesi için öngörülen àekil àartÑnÑn geçerlilik àartÑ olduÜu kabul edilirse, bu àarta uyulmadan yapÑlan ià sözleàmesi, sözleàmenin geçersizliÜi ileri sürülene kadar geçerli sayÑlacaÜÑndan devre de konu olabilir. Ancak, hükümsüzlüÜün ileriye etkili olmasÑ kuralÑ iàçiyi korumak için getirilmià bir kural olmasÑ sebebiyle, hükümsüzlüÜe neden olan husus, emredici hukuk kurallarÑna, ahlaka, adaba ve kamu düzenine aykÑrÑlÑk ise, hükümsüzlük ià sözleàmesini baàtan itibaren geçersiz hale getireceÜinden, böyle bir ià sözleàmesinin devri mümkün olmaz67. YBK’nÑn 39468. maddesinin 3. fÑkrasÑnda, ià sözleàmesinin geçersizliÜinin ileriye etkili olacaÜÑnÑ hükme baÜlan51 HAZßRAN ’11 SßCßL mÑàtÑr. Kesin hükümsüzlüÜün ileri sürülmesi bakÑmÑndan da, ià sözleàmesi açÑsÑndan bir sÑnÑr getirilmeli ve sözleàmede kararlaàtÑrÑlan ià görme borcunun yerine getirilmesinden sonra, kesin hükümsüzlüÜün ileri sürülmesine imkân verilmemelidir. ÞfanÑn tamamlanmadÑÜÑ durumlarda da, her ne kadar hükümsüzlük ileriye etkili kabul edilse de, àartlar göz önüne alÑnarak, hükümsüzlüÜün ileri sürülmesi hakkÑn kötüye kullanÑlmasÑnÑ oluàturabilmektedir69. Þà sözleàmesinin yapÑlmasÑ sÑrasÑnda, irade sakatlÑÜÑnÑn bulunmasÑ nedeniyle iptal edilmesi durumunda da yine fiili olanaksÑzlÑk gerekçesine dayanarak, hükümsüzlük ileriye etkili olacaktÑr. Bu nedenle, iptal edilene kadar sözleàmenin devri mümkündür70. AyrÑca, Þà Kanunu’nun 24. ve 25. maddelerinde ià sözleàmesinin haklÑ nedenle feshi düzenlenmiàtir. Genel nitelikli iptal sebeplerinin Þà Kanunu’nda fesih sebebi olarak düzenlenmesi durumunda, iptal hakkÑ kullanÑlamayacak, sözleàmenin haklÑ nedenle feshi yoluyla sona erdirilmesine öncelik tanÑnacaktÑr71. Þà sözleàmesinin sona ermemià olmasÑ àartÑ bakÑmÑndan, belirsiz süreli ià sözleàmesinin feshi halinde, bildirim süresinin içinde devredilip devredilemeyeceÜi de önem taàÑr. Bildirim süresi içinde, ià sözleàmesi devam etmektedir ve sözleàmeden doÜan hak ve borçlar devam etmektedir. Bu nedenle, bu süre içerisinde de sözleàmenin devrinin mümkün olduÜu kabul edilmelidir72. Ancak bu konu da doktrinde tartÑàmalÑdÑr. Bu süreç içerisinde artÑk sözleàmenin tasfiyesinin baàladÑÜÑ ve bu nedenle devre konu olamayacaÜÑ da ileri sürülmektedir73. Þàverenin, ià sözleàmesini bildirim süresine ait ücreti peàin vermek suretiyle fesh etmesi durumunda (Þà K. m. 17/V), YargÑtay sözleàmenin fesih anÑnda son bulduÜunu kabul etmektedir74. YargÑtay’Ñn görüàü doÜrultusunda, iàçi ile iàveren arasÑnda iàçinin bildirim süresi içerisindeki ià görme borcunun ibra sözleàmesi ile ortadan kalktÑÜÑ kabul edilmelidir. Çünkü ibra sözleàmesi borcu ifa etmeden borçtan kurtulmak konusunda alacaklÑ ve borçlunun anlaàmasÑnÑ ifade etmektedir. Þbra sonucu, alacaklÑ iàveren iài talep etme alacaÜÑndan vazgeçerek, iàçiyi ià görme borcunu yerine getirme borcundan kurtarmaktadÑr75. Doktrindeki baskÑn görüà ise, bu halde dahi, 52 sözleàmenin bildirim süresinin sonunda son bulacaÜÑnÑ kabul etmektedir76. Doktirndeki görüà doÜrultusunda, YargÑtay’dan farklÑ olarak, taraflar arasÑnda bir ibra sözleàmesi bulunmadÑÜÑ, sadece alacak hakkÑnÑ ileri sürmeme taahhüdünün (pactum de non petendo) bulunduÜu kabul edilmelidir. Bu durumda, alacaklÑ ve borçlu arasÑnda borcun ortadan kaldÑrÑlmasÑ deÜil, alacak hakkÑnÑn muhafaza edilmesi fakat, bu hakkÑn borçluya karàÑ ileri sürülmesinin engellenmesine iliàkin bir anlaàma söz konusudur77. Böylece, iàçi ile iàveren arasÑndaki sözleàme bildirim süresinin sonuna kadar geçerli olacak ancak iàveren iàçiden ià görme borcunu talep edemeyecektir. Doktrindeki görüàe göre, bildirim süresinin sonuna kadar sözleàme geçerli olarak hak ve borçlarÑnÑ doÜurduÜundan, devre konu olmasÑ mümkündür78. c) ÜÛ SözleÛmesinin Devredilebilir NiteliÙinin Üncelenmesi Sözleàmenin devredilebilmesi için devir anlaàmasÑna konu borç iliàkisinin devredilebilir nitelikte olmasÑ gerektiÜi açÑklanmÑàtÑ. Þà sözleàmesi ià görme borcuyla ilgili olarak, iàçinin kiàiliÜinin dikkate alÑndÑÜÑ ve iàçi ile iàveren arasÑnda kiàisel iliàki kuran bir sözleàmedir79. Þà görme borcunun bizzat iàçi tarafÑndan yerine getirilmesi kuralÑ, ià sözleàmesinin kurulmasÑnda iàçinin kiàiliÜinin belirleyici olmasÑ yani iàçinin kiàiliÜine duyulan güven iliàkisi kurmasÑndan kaynaklanmaktadÑr80. Þà sözleàmesinde iàçinin ià görme edimini üçüncü bir kiàiye devretmesi, iàverenin aksine, ià sözleàmesinin taraflar arasÑnda kiàisel bir iliàki kurmasÑ nedeniyle sÑnÑrlanmaktadÑr. BK. m. 320/I uyarÑnca, aksi sözleàmeden ya da halin icabÑndan anlaàÑlmadÑÜÑ sürece, iàçi ià görme edimini bizzat yerine getirmek zorundadÑr. Þàçinin vasÑflÑ ya da vasÑfsÑz olmasÑ sonucu deÜiàtirmemektedir. Þàçinin ölümü halinde de bu borç mirasçÑlarÑna geçmez (BK. m. 347/I)81. Ancak, BK. m. 320’de düzenlenen kural emredici nitelikte deÜildir, taraflar anlaàarak ya da halin gereÜi iàçinin ià görme borcunu sürekli olarak bir baàka iàçiye devretmesine olanak saÜlamaktadÑr. Bu durumda, iàçi ile iàveren arasÑndaki ià sözleàmesi sona ermektedir ve iàçinin yerine bir baàka iàçi HAZßRAN ’11 ile yeni bir ià sözleàmesi yapÑlmaktadÑr. Þàçinin deÜiàmesi ià sözleàmesinin devri anlamÑna gelmemektedir, çünkü ià sözleàmesinde iàçinin kiàiliÜi önem taàÑr ve iàçinin deÜiàmesi sözleàmedeki temel iliàkiyi deÜiàtirdiÜinden, iàçi ile iàveren arasÑndaki ià sözleàmesinin son bulduÜu ve yeni iàçi ile yeni bir ià sözleàmesi kurulduÜu kabul edilmelidir82. Buna karàÑlÑk, iàveren tarafÑndan ià sözleàmesinin kiàisellik özelliÜi, istisnai durumlar dÑàÑnda önem taàÑmamaktadÑr. Þà sözleàmesi, iàverenin kiàiliÜi dikkate alÑnarak yapÑlmamaktadÑr. BK. m. 347’de yapÑlan düzenleme, bunu desteklemektedir. Bu düzenlemeye göre, iàverenin ölümü ià sözleàmesini, kural olarak, sona erdirmemektedir. Bu nedenle, ià sözleàmesinin devri, iàveren tarafÑnÑn deÜiàmesi àeklinde mümkün olmaktadÑr83. Devredilecek ià sözleàmesinin türünün bir önemi bulunmamaktadÑr. Þà sözleàmesinin devri açÑsÑndan bu konuda bir sÑnÑrlamaya gidilmemiàtir. Ancak, iàverenin kiàiliÜinin dikkate alÑndÑÜÑ sözleàmeler bakÑmÑndan devredilebilir bir sözleàmenin varlÑÜÑndan bahsedilemez84. d) ÜÛ SözleÛmesinin Devrinin Geçici ÜÛ ÜliÛkisi AçÍsÍndan DeÙerlendirilmesi Þà sözleàmesinin devrine iliàkin bir baàka önemli nokta, geçici ià iliàkisi ile bir baàka iàverene ödünç verilen iàçinin, Kanun’daki sürelerin aàÑlmasÑna raÜmen ödünç alan iàveren yanÑnda çalÑàmaya devam etmesinin ià sözleàmesinin devri sonucunu doÜurup doÜurmayacaÜÑdÑr. Geçici ià iliàkisi Þà Kanunu’nun 7. maddesinde düzenlenmiàtir. Bu düzenlemeye göre, “Þàveren, devir sÑrasÑnda yazÑlÑ rÑzasÑnÑ almak suretiyle bir iàçiyi; holding bünyesi içinde veya aynÑ àirketler topluluÜuna baÜlÑ baàka bir iàyerinde veya yapmakta olduÜu iàe benzer iàlerde çalÑàtÑrÑlmasÑ koàuluyla baàka bir iàverene ià görme edimini yerine getirmek üzere geçici olarak devrettiÜinde geçici ià iliàkisi gerçekleàmià olur.” Geçici ià iliàkisinde iàveren, iàçisini benzer iàlerde çalÑàtÑrÑlmasÑ koàuluyla, ià görme edimini geçici bir süre için baàka bir iàverene karàÑ ifa etmesi için devretmektedir. Holding ve àirketler topluluÜu içinde kurulan SßCßL geçici ià iliàkilerinde, benzer iàlerde çalÑàtÑrÑlmasÑ koàulu aranmamaktadÑr. Geçici ià iliàkisinin kurulabilmesi için devir sÑrasÑnda, iàçinin yazÑlÑ onayÑnÑn bulunmasÑ gerekmektedir. Geçici ià iliàkisi, ödünç veren iàveren, ödünç alan iàveren ve iàçi arasÑnda kurulan üçlü sözleàme iliàkisine dayanmaktadÑr85. Bir iàyerinde ortaya çÑkan geçici iàçi ihtiyacÑ bu üçlü iliàkinin kurulmasÑyla giderilebilmektedir86. Geçici ià iliàkisinde, ödünç veren iàveren ile iàçi arasÑndaki ià sözleàmesi son bulmamakta, ancak, ià görme borcunu ödünç alan iàveren talep etmektedir. Þàçinin ödünç alan iàveren yanÑnda çalÑàmaya baàlamasÑ ile, iàçi, ödünç alan iàverenin emir ve talimatlarÑ doÜrultusunda ià görme borcunu yerine getirmektedir, fakat ödünç alan iàveren ve iàçi arasÑnda ià sözleàmesi kurulmaz. Geçici ià iliàkisi iàçinin asÑl iàvereni ile aralarÑndaki ià sözleàmesinin devri deÜildir87. Ödünç veren iàveren, iàin görülmesini talep hakkÑnÑ geçici olarak ödünç alan iàverene temlik etmektedir88. Buna karàÑlÑk, ià sözleàmesinin devrinde, iàveren tarafÑnÑn deÜiàmesi ile, devralan taraf devreden iàverenin bütün hak ve borçlarÑna sahip olmakta, devreden iàveren ià sözleàmesine taraf olma sÑfatÑnÑ kaybetmektedir89. Kanun, geçici ià iliàkisinin kurulmasÑnÑ 6 ay ile sÑnÑrlamÑàtÑr. Bu süre iàçinin rÑzasÑ ile en fazla iki defa yenilenebilir ve böylece toplamda en fazla on sekiz ay sürebilir. Ödünç alan iàveren, geçici iàçiyi bir baàka iàverene geçici olarak devredemez çünkü ödünç alan iàveren ve geçici iàçi arasÑnda bir ià sözleàmesi yoktur. Yani, ödünç alan iàveren ià sözleàmesinin tarafÑ haline gelmemektedir90. Geçici ià iliàkisi Kanun’da belirtilen sÑnÑrlara uygun olarak belirlenen sürenin sonunda kendiliÜinden son bulur. Ancak, bazen bu sürenin dolmasÑna raÜmen, iàçi ödünç alan iàverenin yanÑnda çalÑàmaya devam etmektedir. Doktrinde, bu duruma farklÑ sonuçlar baÜlanmÑàtÑr. Bir görüà, bu halde sözleàmenin devrinin gerçekleàtiÜini savunurken, diÜer görüà, ödünç veren iàveren ile ödünç alan iàverenin beraber iàveren haline geldiklerini kabul etmektedir91. Þà sözleàmesinin devrinin gerçekleàtiÜini savunan görüà bakÑmÑndan, sözleàmenin devri ancak iàçinin onayÑ ile gerçekleàeceÜinden, iàçinin ödünç alan iàveren yanÑnda çalÑàmaya 53 HAZßRAN ’11 SßCßL devam etmesinin örtülü olarak sözleàmenin devrine onay kabul edilip edilemeyeceÜinin üzerinde durulmalÑdÑr. Her ne kadar, iàverenler arasÑnda sözleàmenin devrine iliàkin bir anlaàma yapÑlmÑà olsa da, bu anlaàmanÑn iàçi tarafÑndan onaylanmasÑ gerekmektedir. Bazen iàçi, Kanun’da öngörülen azami sürelerden haberi olmadÑÜÑ için, ödünç veren iàverenin yanÑna döneceÜi düàüncesi ile, ses çÑkarmadan çalÑàmasÑnÑ sürdürmüà olabilir. Bu nedenle, bu durumda iàçinin örtülü rÑzasÑnÑn bulunduÜunun kabulu yerine, sözleàmeye katÑlma sonucu ödünç alan iàverenin de iàveren olarak sözleàmeye dahil olduÜunun kabulü iàçinin korunmasÑ bakÑmÑndan daha isabetli olacaktÑr92. Bu durumda, iàverenler arasÑnda sözleàmeye katÑlma yoluyla müteselsil alacaklÑlÑk söz konusu olabilir. Ancak, iàverenler arasÑnda müteselsil alacaklÑ olacaklarÑ konusunda anlaàma bulunmasÑ gerekir. Aksi takdirde, kural olarak kÑsmi alacak haklarÑnÑn doÜduÜu kabul edilmelidir93. e) ÜÛ SözleÛmesinin Devri HakkÍnÍn SaklÍ TutulmasÍ Þà sözleàmesinin devri bakÑmÑndan tartÑàÑlmasÑ gereken bir diÜer nokta, sözleàmeyi devir hakkÑnÑn saklÑ tutulmasÑdÑr. Bu konu, doktrinde tartÑàmalÑdÑr. Sözleàmenin devri hakkÑnÑn saklÑ tutulmasÑnda, sözleàmede belirtilen bu kayÑtlarÑn yorumlanmasÑ sonucu farklÑ sonuçlara ulaàÑlabilir. EÜer, sözleàmede sadece iàçinin iàyeri deÜiàikliÜini kabul ettiÜi yazÑyorsa, buna dayanarak sözleàmenin devri yapÑlamaz. Ancak, açÑkça sözleàmeden iàçinin aynÑ àirkete baÜlÑ farklÑ iàyerlerine devredilebileceÜi anlaàÑlÑyorsa sözleàmenin devri hakkÑ saklÑ tutulmuà sayÑlÑr. Bu kayÑtlara dayanan uygulamalarÑn dürüstlük kuralÑna ve hakkaniyete uygun olmasÑ gerekir. Sözleàmede açÑkça iàçinin baàka bir holding àirketine devredilebileceÜi kararlaàtÑrÑlmÑà olsa bile, bu kayÑtlarÑn geçerliliÜi tartÑàmalÑdÑr94. Sözleàmenin devri konusunda önceden gösterilen rÑzanÑn geçerliliÜi borçlar hukukunda da tartÑàmalÑ olduÜuna deÜinilmiàti95. Bir görüà, BK. m. 320/II uyarÑnca, sözleàmenin devri hakkÑnÑ önceden iàverene tanÑyan hükümlerin geçerli olacaÜÑnÑ kabul etmektedir96. DiÜer görüà ise, Þà K. m. 7 uyarÑnca, geçici ià iliàkisinin kurulmasÑnda 54 Kanun’un devir anÑnda iàçinin yazÑlÑ onayÑnÑ aradÑÜÑnÑ, bu kuralÑn evleviyetle sözleàmenin devrine uygulanmasÑ gerektiÜini ve kanun koyucunun amacÑ da dikkate alÑnarak sözleàmeyi devir hakkÑnÑn önceden iàverene tanÑnmasÑnÑn geçerli olmadÑÜÑnÑ savunmaktadÑr97. Bir baàka görüà, sözleàmenin devrinin önceden iàverene tanÑnmasÑ kayÑtlarÑnÑn ancak, belli bir àirket topluluÜunun àirketleri arasÑnda geçerli olacaÜÑnÑ savunmaktadÑr98. f) ÜÛ SözleÛmesinin Devrinin Belli Bir Süre ile SÍnÍrlÍ TutulmasÍ Þà sözleàmesinin belirli bir süre ile sÑnÑrlÑ olarak devredilmesi ve bu sürenin sonunda iàçinin eski iàvereninin yanÑna döneceÜinin kararlaàtÑrÑlmasÑ durumunda, bu devrin geçerli sayÑlÑp sayÑlmayacaÜÑ tartÑàmalÑdÑr. Bir görüà, bu anlaàmanÑn geçerli olduÜunu kabul etmektedir. Þàçinin geçici olarak bir baàka iàveren yanÑna verilmesi geçici ià iliàkisinin yapÑsÑna uygundur. Ancak, Þà Kanunu m. 7’de geçici ià iliàkisi için azami bir süre öngörülmüàtür. Sözleàmenin belirli süreli olarak devri ile Kanun’nun geçici ià iliàkisi için öngördüÜü azami sürenin aàÑlmasÑ kanuna karàÑ hiledir. Þàçinin geçici bir süre baàka bir iàverenin yanÑnda çalÑàmasÑ ve geçici ià iliàkisi için öngörülen azami süre sÑnÑrÑ ile baÜlÑ kalÑnmak istenmiyorsa, ià sözleàmesinin askÑya alÑnmasÑ daha uygun olacaktÑr99. Þà sözleàmesi taraflarÑn karàÑlÑklÑ anlaàmasÑ ile askÑya alÑnabilir100. Þà iliàkilerinde istikrarÑn saÜlanmasÑ açÑsÑndan, ià sözleàmesinin askÑya alÑnmasÑ önemli araçlardan biridir101. AskÑ sonucu, ià sözleàmesi geçici olarak hükümlerini doÜurmaz. Daha sonra, sözleàme tekrar askÑ öncesinde olduÜu gibi hükümlerini doÜurmaya devam eder102. Ancak, iàçi ve iàveren sözleàmenin tarafÑ olarak kaldÑklarÑndan, ià sözleàmesinden doÜan ikinci derecedeki hak ve borçlar varlÑklarÑnÑ sürdürmektedirler103. Þàveren ile iàçi arasÑndaki ià sözleàmesi askÑya alÑndÑÜÑnda, iàçi bir baàka iàverenin yanÑnda belirli süreli ià sözleàmesi ile çalÑàÑr ve böylece iàveren ile iàçi arasÑndaki ià iliàkisi sona ermeden, iàçi iàverenin yanÑna dönme garantisine sahip olarak, geçici ià iliàkisindeki sürelerle baÜlÑ kalmaksÑzÑn baàka bir iàverenin yanÑnda çalÑàma imkânÑna sahip ol- HAZßRAN ’11 maktadÑr. Þàçi bakÑmÑndan bu yola baàvurulmasÑ, sözleàmenin devrinden daha avantajlÑdÑr104. YBK ile getirilen düzenlemede, ià sözleàmesinin baàka bir iàverene sürekli olarak devri düzenlenmiàtir (YBK. m. 429/I). Bu düzenlemeye göre, ià sözleàmesinin belirli süreli olarak devri artÑk mümkün olamayacaktÑr. Uygulamada, iàverenler, ià sözleàmesinin devri kurumunu dolanmak için, iàçiyi birbirini izleyen ià sözleàmeleri yapÑlarak farklÑ iàverenler yanÑnda çalÑàtÑrmaktadÑrlar. Þàçinin ià sözleàmesinin fesh edilme ve yeni bir ià sözleàmesi ile baàka bir iàveren yanÑnda çalÑàmaya baàlanmasÑnÑn saÜlanmasÑ, iàçinin, yÑllÑk ücretli izin, ihbar tazminatÑ, kÑdem tazminatÑ gibi kÑdeme baÜlÑ haklarÑ bakÑmÑndan hak kaybÑna uÜramasÑna yol açmaktadÑr. Bu durum MK. m. 2 uyarÑnca hakkÑn kötüye kullanÑlmasÑnÑ oluàturmaktadÑr. Bu durumda, fesih ve yeni ià sözleàmesi yapÑlmasÑ iàlemleri yok sayÑlmalÑ ve taraflarÑn gerçek iradesi sonucu yapÑlmak istenen sözleàmenin devri iàlemine sonuç baÜlanmalÑdÑr105. g) ÜÛ SözleÛmesinin Devrinde Úekil Þà sözleàmesinin devrine iliàkin àekil àartÑ konusunda, sözleàmenin devrinin àekline iliàkin yaptÑÜÑmÑz açÑklamalar geçerlidir. Kanun’da düzenlenen bir àekil àartÑ bulunmadÑÜÑndan, BK. m. 11 uyarÑnca ià sözleàmesinin devri àekle tabi deÜildir. Ancak, àekle tabi bir ià sözleàmesinin devrinin, o sözleàmenin tabi olduÜu àekle tabi olacaÜÑ yönünde doktrinde tartÑàma olduÜu belirtilmiàti. Þà sözleàmesinin devri bakÑmÑndan gündeme gelen bir baàka tartÑàma, Þà Kanunu’nda àekle tabi kÑlÑnan ià sözleàmeleri bakÑmÑndan bu àekil àartÑnÑn, geçerlilik mi, ispat àartÑ mÑ olduÜu konusunun da doktirinde tartÑàmalÑ olmasÑdÑr. Þà sözleàmesinin kurulmasÑna iliàkin öngörülen àekil àartÑnÑn ispat koàulu olduÜunun kabul edilmesi durumunda, devir için aranan àekil àartÑ da sadece ispat koàulu olarak kabul edilecektir106. YBK. àekil konusundaki tatÑàmalara son vererek, ià sözleàmesinin devrinin yazÑlÑ olarak yapÑlabileceÜini kabul etmiàtir. YBK. m. 205’te düzenlenen sözleàmenin devrine iliàkin genel düzenlemeden farklÑ olarak, YBK. m. 429’da ià sözleàmesinin devrinin iàçinin yazÑlÑ rÑzasÑnÑn SßCßL alÑnmasÑ suretiyle yapÑlabilebileceÜini hükme baÜlamÑàtÑr. Burada aranan iàçinin yazÑlÑ rÑzasÑnÑn alÑnmasÑ, sözleàmenin devri bakÑmÑndan geçerlilik àartÑ mÑ ispat àartÑ mÑ kabul edileceÜi açÑk deÜildir. Zira, àekle tabi olmayan bir ià sözleàmesinin devri bakÑmÑndan, iàçinin rÑzasÑnÑn yazÑlÑ olmasÑ ispat àartÑ olarak da kabul görebilir. Ancak, yazÑlÑ àekil àartÑnÑn getirilmesindeki amacÑn iàçiyi korumak olduÜu göz önüne alÑndÑÜÑnda, ià sözleàmesinin devri için aranan yazÑlÑ rÑza àartÑnÑn geçerlilik àartÑ olduÜunun kabulü daha yerinde olacaktÑr. h) ÜÛ SözleÛmesinin Devri Sonucunda Devreden ve Devralan ÜÛverenlerin SorumluluklarÍ Þà sözleàmesinin devri sonucu, iàveren tarafÑnÑn deÜiàmesi durumunda, devreden iàverenin ve devralan iàverenin sorumluluklarÑ da tartÑàmalÑdÑr. Sözleàmenin devri sonucu, devralan taraf, devreden tarafÑn sözleàmeye taraf olma sÑfatÑnÑ kazanmasÑyla beraber, bütün hak ve borçlarÑna da bir bütün olarak sahip olmaktadÑr. Bu kuraldan hareket edildiÜinde, devralan iàveren, ià iliàkisini hangi durumda ise, o àekliyle devralmaktadÑr. Bu nedenle, devralan iàveren sadece devraldÑktan sonra doÜacak borçlardan deÜil, sözleàmenin kurulmasÑndan itibaren doÜmuà borçlardan ve haklardan da sorumludur107. Doktrin ve YargÑtay, iàçinin kÑdeme baÜlÑ haklarÑ bakÑmÑndan tüm çalÑàma süresinin dikkate alÑnmasÑ yönünde görüà birliÜi içindedir108. Doktrin ve YargÑtay, iàçilik alacaklarÑ bakÑmÑndan iàyeri devrine iliàkin Þà Kanunu’nun 6. maddesinde düzenlenen, devreden iàverenin, kendi döneminde doÜmuà iàçilik alacaklarÑ bakÑmÑndan, devralan iàveren ile birlikte iki yÑl süre ile müteselsil sorumlu olmasÑ kuralÑnÑn ve 1475 sayÑlÑ Þà Kanunu’nun 14. maddesinde düzenlenen kÑdem tazminatÑnda devreden iàverenin kendi dönemi ile sorumlu olmasÑ kuralÑnÑn kÑyasen sözleàme devrine de uygulanmasÑnÑ kabul etmektedir109. KÑdem tazminatÑnÑ düzenleyen 1475 s. Kanun’un 14. maddesinin 2. fÑkrasÑnda110, iàyerinin devri halinde devreden iàverenin de kendi dönemi ile sÑnÑrlÑ olarak kÑdem tazminatÑndan devralan iàveren ile birlikte sorumlu olacaÜÑnÑ düzenlemiàtir. 55 HAZßRAN ’11 SßCßL YargÑtay, bazÑ kararlarÑnda, bu hükmün ià sözleàmesinin devrine de kÑyasen uygulanmasÑnÑ kabul ederken, bazÑ kararlarÑnda bu hükmün iàyerinin devri ile sÑnÑrlÑ olarak uygulanmasÑ gerektiÜini belirterek devreden iàverenin sorumlu olmadÑÜÑna karar vermektedir111. Þàyerinin devri ile ià sözleàmesinin devri aynÑ hukuki sonucu doÜurmaya yöneliktir. AynÑ koruyucu düàünce, ià sözleàmesinin devrinde de geçerlidir. Bu nedenle, iàyeri devrine iliàkin hükümlerin ià sözleàmesinin devrine uygulanmamasÑnÑ gerektiren bir neden yoktur112. Ancak, müteselsil borcun kaynaÜÑ BK. m. 141113 hükmü uyarÑnca, sözleàme ya da kanun hükmüdür114. Taraflar arasÑnda yapÑlan devir sözleàmesinde, devreden ve devralan iàverenin iàçiye karàÑ müteselsil sorumlu olacaÜÑ kararlaàtÑrÑlmÑàsa her iki iàveren müteselsil sorumlu olur. Ancak, taraflar arasÑnda böyle bir anlaàma yoksa, müteselsil sorumluluk kanundan doÜabilir. Sözleàmenin devrine iliàkin devreden ve devralanÑn sorumluluklarÑnÑ düzenleyen bir kanun hükmü bulunmadÑÜÑndan, bir baàka müteselsil sorumluluk öngören kanun hükmünün kÑyas yolu ile uygulanmasÑ BK. m. 141 hükmüne aykÑrÑ olacaktÑr. 1475 sayÑlÑ Kanun’un 14. maddesinin emredici nitelik taàÑdÑÜÑnÑ gösteren, 98/D maddesinin yürürlükten kaldÑrÑlmasÑ sebebiyle, artÑk kÑdem tazminatÑndan sadece devralan iàverenin sorumlu olacaÜÑna iliàkin taraflarÑn anlaàmasÑ da mümkündür115. Doktrindeki, iàverenlerin sorumluluÜuna iliàkin bir baàka görüà, devreden ve devralan iàverenin her birinin kendi döneminden ayrÑ ayrÑ sorumlu olmasÑdÑr. Bu görüàe göre, devreden iàverenin kendi döneminde doÜmuà alacaklardan sorumluluÜu, devirden sonra da devam eder116. Bu görüà, YargÑtay kararlarÑnda da karàÑmÑza çÑkmaktadÑr117. Doktrinde, ià sözleàmesinin devrinde ihbar ve yÑllÑk ücretli izin alacaÜÑndan devralan iàverenin sorumlu olacaÜÑ kabul edilmektedir. Bu sonuç, söz konusu haklarÑn niteliÜi gereÜidir. Devreden iàveren yanÑnda geçirilen sürelerden, ià sözleàmesinin devri ile birlikte devralan iàveren sorumlu olacaktÑr. Þà sözleàmesinin devri fesih niteliÜi taàÑmadÑÜÑndan izin hakkÑ devralan iàverenin sorumluluÜundadÑr118. Sosyal güvenlik haklarÑ bakÑmÑndan, Sosyal Sigortalar ve Genel SaÜlÑk SigortasÑ Kanunu 56 m. 89119 iàyerinin devri halinde eski iàverenin Kuruma olan prim ve gecikme cezasÑ, gecikme zammÑ ve diÜer ferilerinden yeni iàvereni de müteselsil sorumlu tutmuàtur. Bu hükmün, ià sözleàmesinin devri halinde de uygulanmasÑ gerektiÜi kabul edilmiàtir. Þà sözleàmesinin devri sonucu iàveren tarafÑ deÜiàtiÜinden, bu deÜiàiklikten Kurumun zarar görmemesi için, iàyeri devri için getirilen düzenleme ià sözleàmesinin devri bakÑmÑndan da uygulama alanÑ bulmalÑdÑr120. i) ÜÛ SözleÛmesinin Devrine ÜliÛkin YBK ile Getirilen Düzenleme Sözleàmenin devri, Yeni Borçlar Kanunu’nda hizmet iliàkisinin devri bölümünde sözleàmenin devri baàlÑÜÑ altÑnda 429. maddede düzenlenmiàtir. YBK. m. 205. yer alan kurumun özel düzenlemesidir. Þà Kanunu TasarÑsÑ’nda yer alan ancak daha sonra ilgili hükmün çÑkarÑlma sonucu Þà Kanunu’nda yer almayan sözleàmenin devri kurumu YBK ile kabul edilmiàtir121. Bu düzenleme ile artÑk, ià sözleàmesinin devri 6098 sayÑlÑ Türk Borçlar Kanun tarafÑndan hükme baÜlanmÑàtÑr. Borçlar Kanunu, genel nitelikte olmasÑ nedeniyle, Þà Kanunu’nda hüküm bulunmayan hallerde, Borçlar Kanunu hükümleri uygulanmaktadÑr. YBK ile yapÑlan düzenleme, Þà Kanunu’nda bu konuda bir hüküm bulunmamasÑ nedeniyle, Þà Kanunu kapsamÑndaki ià sözleàmeleri bakÑmÑndan da uygulama alanÑ bulacaktÑr. YBK. m. 429: “Hizmet sözleàmesi, ancak iàçinin yazÑlÑ rÑzasÑ alÑnmak suretiyle, sürekli olarak baàka bir iàverene devredilebilir. Devir iàlemiyle, devralan, bütün hak ve borçlarÑ ile birlikte, hizmet sözleàmesinin iàveren tarafÑ olur. Bu durumda, iàçinin, hizmet süresine baÜlÑ haklarÑ bakÑmÑndan, devreden iàveren yanÑnda iàe baàladÑÜÑ tarih esas alÑnÑr.” YapÑlan bu düzenleme ile, ià sözleàmesinin devrinde iàçinin rÑzasÑna iliàkin yukarÑda açÑklanan tartÑàmalara bir son verilmiàtir. YBK, ià sözleàmesinin devrini iàçinin yazÑlÑ rÑzasÑnÑn alÑnmasÑ ile mümkün kÑlmÑàtÑr. Ancak kanaatimce, bu yazÑlÑ rÑzanÑn alÑnma zamanÑ bakÑmÑndan maddede bir düzenlemeye yer verilmediÜinden, iàçinin önceden devir için yazÑlÑ rÑza göstermesinin geçerli olup olmayacaÜÑ yönündeki HAZßRAN ’11 tartÑàmalar, YBK zamanÑnda da geçerliliÜini koruyacaktÑr. Maddenin 2. fÑkrasÑnda, öÜreti ve YargÑtay tarafÑndan kabul edilen kÑdeme baÜlÑ haklar bakÑmÑndan, devreden iàverenin yanÑnda iàe baàlama tarihinin esas alÑnacaÜÑ kuralÑna yer verilmiàtir. Ancak, burada da (gerekçeye bakÑldÑÜÑnda da), iàverenlerin sorumluluklarÑna deÜinilmemià, öÜreti ve YargÑtay’Ñn farklÑ uygulamalarÑ arasÑnda birliÜi saÜlayacak bir düzenlemeye gidilmemiàtir. YBK, sözleàmenin devrini düzenlemekle, artÑk ià sözleàmesinin iàveren tarafÑ bakÑmÑndan devredilebilir nitelikte olduÜunu, menfi çözüm olarak iàçinin ià sözleàmesini devredemeyeceÜini kabul ettiÜini göstermiàtir. VI. SÖZLEÚMENÜN DEVRÜNÜN HÜKÜM ANI Sözleàmenin devrinin taraflar arasÑnda ne zaman hüküm ifade edeceÜi, taraflar arasÑnda kararlaàtÑrÑlabilir. Taraflar arasÑnda böyle bir anlaàma bulunmadÑÜÑ takdirde bu an, tasarruf teorisi ve sözleàme teorisine göre belirlenmektedir. Tasarruf teorisine göre, sözleàmenin devri devreden ve devralan arasÑnda kurulduÜundan ve sözleàmede kalan tarafÑn rÑzasÑ onay niteliÜi taàÑdÑÜÑndan, sözleàmenin devri, devreden ve devralan arasÑnda devir anlaàmasÑnÑn yapÑldÑÜÑ an gerçekleàmià olur122. Tasarruf teorisine göre, sözleàmenin devrine iliàkin önceden beyan edilen bir rÑzanÑn varlÑÜÑ halinde, devreden ve devralan arasÑnda yapÑlan anlaàma ile devir sözleàmesi kurulur, sözleàmede kalan tarafÑn rÑzasÑ ile de hükümlerini doÜurmaya baàlar123. Sözleàme teorisine göre, devir sözleàmesine katÑlan her üç tarafÑn iradesi, bu sözleàmenin kurulmasÑ bakÑmÑndan kurucu nitelik taàÑdÑÜÑndan, en son rÑzasÑnÑ beyan eden tarafÑn irade beyanÑnda bulunduÜu an, sözleàmenin devri gerçekleàmià olur. Sözleàme teorisine göre ise, önceden beyan edilen rÑza icap niteliÜindedir ve rÑzasÑnÑ önceden beyan eden taraf, bu belirsizliÜe katlanmalÑdÑr. RÑzanÑn önceden verildiÜi durumlarda, devralan ve devreden arasÑnda yapÑlan anlaàma ile sözleàmenin devri gerçekleàmià olur. Sözleàmede kalan taraf, rÑzasÑnÑ önceden vermekle beraber, sözleàmenin tarafÑ SßCßL olacak àahÑslar bakÑmÑndan bazÑ àartlar da getirebilir. Bu durumda, ancak o àartlarÑ taàÑyan kimse ile yapÑlan sözleàmenin devri hüküm ve sonuç doÜuracaktÑr124. Sözleàmenin devrinin gerçekleàtiÜi anÑn tespiti, sözleàmeyi devralan tarafÑn o andan itibaren doÜan ve doÜacak haklardan sorumlu olmasÑ nedeniyle önem taàÑmaktadÑr. Bu andan önce doÜan ve henüz sona ermemià haklardan ve borçlardan devreden taraf sorumludur125. VII. SÖZLEÚMENÜN DEVRÜNÜN HÜKÜM VE SONUÇLARI Sözleàmenin devri bir halefiyet iàlemidir. Sözleàmeyi devralan taraf, devreden tarafÑn halefi olarak, sözleàmeye onun yerine taraf olmaktadÑr. Sözleàmenin devri ile, sözleàme sona ermez, sadece sözleàmenin taraflarÑndan biri deÜiàir. Bu taraf deÜiàikliÜi, sadece hak sahibinin deÜiàmesi anlamÑna gelmektedir. Borç iliàkisinin içeriÜi, kapsamÑ ya da hukuki niteliÜinde bir deÜiàiklik meydana gelmez126. Sözleàmenin devredilmesi ile, devreden taraf, sözleàmeye taraf olma sÑfatÑnÑ kaybeder, ve bununla birlikte, devreden tarafÑn sözleàmeden doÜan sorumluluÜu sona erer. Devralan taraf, sözleàmenin kendiliÜinden tarafÑ haline gelir ve sözleàmeden doÜan ve doÜacak tüm haklara sahip, borçlardan da sorumlu olur127. Devralan iàveren ià sözleàmesini var olan tüm hak ve borçlarÑ ile devralacaÜÑndan, iàyeri uygulamasÑ ile ià sözleàmesi hükmü haline gelen çalÑàma àartlarÑndan da sorumlu olacaktÑr. Þàyerinde uygulanan toplu ià sözleàmelerinden doÜan hak ve borçlar da devralan iàverene geçecektir. Ancak, toplu ià sözleàmesinin taraflara borç yükleyen hükümleri bakÑmÑndan, devralan iàveren toplu ià sözleàmesine taraf olmadÑÜÑndan sorumlu tutulamayacaktÑr128. Sosyal güvenlik haklarÑ bakÑmÑndan, 5510 sayÑlÑ SSGSSK m. 89 uyarÑnca, “SigortalÑlarÑn çalÑàtÑrÑldÑÜÑ iàyeri aktif ve pasif deÜerleri ile birlikte baàka bir iàyeri ile birleàir, devredilir veya intikal ederse, eski iàverenin Kuruma olan sigorta primi ile gecikme cezasÑ ve gecikme zammÑ ve faiz dahil tüm borçlarÑndan, aynÑ zamanda yeni iàveren de müàtereken ve müteselsilen sorumludur. Bu hükme aykÑrÑ sözleàme hükümleri Kuruma karàÑ geçersizdir.” düzenlemesine yer 57 HAZßRAN ’11 SßCßL verilmiàtir. Buna göre, ià sözleàmesinin devri sonucu iàveren tarafÑnÑn deÜiàmesi halinde de, devreden iàverenin sorumluluÜunun devam etmesi gerektiÜi doktrinde ifade edilmektedir129. Þà sözleàmesinin devri halinde, devir anÑnda mevcut bulunan ve ileride doÜacak tüm yenilik doÜuran haklar da devralan iàverene geçer. Ancak, sözleàmeye iliàkin yenilik doÜuran haklar bakÑmÑndan konu tartÑàmalÑdÑr. Sözleàmenin kurulmasÑnda irade sakatlÑÜÑ bulunduÜu durumda, bozucu yenilik doÜuran iptal hakkÑnÑn sözleàmenin devri halinde kim tarafÑndan kullanÑlacaÜÑ doktrinde tartÑàmalÑdÑr. Bir görüà, iptal hakkÑnÑn, sözleàmenin devri halinde devreden tarafÑndan kullanÑlabileceÜini kabul etmektedir. Bu görüà gerekçe olarak, iptal hakkÑnÑn geçmiàe etkili sonuç doÜuracaÜÑnÑ ve devir sözleàmesinden önce ifa edilen edimlerin sebepsiz zenginleàme hükümleri uyarÑnca iade edilmesi gerektiÜinden, bu durumun devreden tarafÑ ilgilendirdiÜini ve bu nedenle, sözleàmeyi kuran kiàinin àahsÑna sÑkÑ àekilde baÜlÑ olmasÑnÑ göstermektedir. DiÜer görüà, her somut olayda, devreden tarafÑn menfaatlerinin zarar görüp görmediÜi belirlenmeli ve bu bakÑmdan iptal hakkÑnÑn àahsi baÜlantÑsÑnÑn tespit edilmesini savunmaktadÑr130. Bu konuda bir diÜer görüà, sözleàmenin devri halinde, iptal hakkÑnÑn devralan tarafa geçtiÜini kabul etmektedir. Bunun nedeni, iptal hakkÑnÑn sözleàme iliàkisine baÜlÑ bir hak olmasÑdÑr. Devir sözleàmesi ile, devreden tarafÑn tamamÑyla ve kesin olarak sözleàme iliàkisinden çÑkmasÑ amaçlanmÑàtÑr. Bu durumda, bazÑ haklarÑn devreden tarafta kalmasÑ bu amaca uygun düàmemektedir. Sözleàme iliàkisinin akÑbeti ile öncelikle devralan ilgilidir. DevralanÑn bu durumunun, devreden tarafÑndan ihlal edilmesi, onun menfaatlerine aykÑrÑlÑk oluàturur131. AyrÑca, sözleàmenin devri ile, def-i ve itiraz haklarÑ devralan tarafa geçer ve bu haklar ancak devralan tarafça karàÑ tarafa ileri sürülebilir. Ancak, bunun için, bu def-i veya itirazlarÑn sözleàme iliàkisinden doÜmuà olmasÑ gerekmektedir132. DÜPNOTLAR 1 AYRANCI, Hasan, Sözleàmenin Yüklenilmesi (Devri), Ankara, 2003, s. 33. 58 2 EREN, Fikret, Borçlar Hukuku Genel Hükümler, 9. BasÑ, Þstanbul, 2006, s. 1206; GÜZEL, Ali, Þàverenin DeÜiàmesiÞàyerinin Devri ve Hizmet Akitlerine Etkisi, Þstanbul, 1987, s. 266. 3 AYRANCI, 37; ARSLANOÝLU, M. AnÑl, “Þà Sözleàmesinin Þradi Devri ile Þàverenin DeÜiàmesi”, Legal Þà Hukuku ve Sosyal Güvenlik Hukuku Dergisi, SayÑ 10, Þstanbul, 2006, s. 536. 4 GÜZEL, 210. 5 EREN, 1206; GÜZEL, 267. 6 Kanun gereÜi sözleàmenin bir tarafÑnÑn deÜiàmesine iliàkin en önemli düzenlemeler BK. m.254/II ve BK. m. 276/II’de yapÑlan kira sözleàmesinde, kiralanan gayrimenkulün baàkasÑna devredilmesi durumunda yeni malikin kira sözleàmesine iliàkin BK. m. 262 uyarÑnca mümkün olan en yakÑn fesih tarihine kadar doÜrudan fesih hakkÑnÑ kullanmamasÑ durumunda yasa gereÜi kiralayan sÑfatÑna sahip olmasÑ gösterilebilir. Ancak bir görüà, bu durumda yeni malikin yasa gereÜi kendiliÜinden hem müteselsil alacaklÑ hem de müteselsil borçlu olarak kira sözleàmesine katÑlacaÜÑnÑ ileri sürmektedir. Benzer düzenleme Gayrimenkul KiralarÑ HakkÑnda Kanun’un 7/d maddesinde de yapÑlmÑàtÑr. Buna göre, kiralanan taàÑnmazÑn bir baàka kimseye devredilmesi halinde, yeni malik kira sözleàmesi ile baÜlÑdÑr ve kira sözleàmesinin tarafÑ haline gelmektedir (GÜMÜß, Mustafa Alper, Borçlar Hukuku Özel Hükümler, Cilt 1, Þstanbul, 2008, s. 358). Bunlar dÑàÑnda TTK. m. 1303 uyarÑnca, mal sigortalarÑnda sözleàme süresi içinde sigorta edilen malÑn sahibinin deÜiàmesi durumunda, aksine hüküm yoksa, yeni malik sigorta sözleàmesinin tarafÑ haline gelmektedir. (AYRANCI, 38; EKONOMÞ, Münir-EYRENCÞ, Öner, “Hizmet Akdinin Devri Þle Þàverenin DeÜiàmesi”, Prof. Dr. Nuri Çelik’e ArmaÜan, Þstanbul, 2001, Cilt 2, s. 1212-1213). 7 OÝUZMAN, Kemal-ÖZ, Turgut, Borçlar Hukuku Genel Hükümler, Gözden Geçirilmià ve Geniàletilmià 4. BasÑ, Þstanbul 2005, s. 921. 8 RG: 4.2.2011, 27836, Yürürlük: 1.7.2012. 9 AYRANCI, 39; GÜZEL, 267. 10 AYRANCI, 40. 11 EREN, 1207; EKONOMÞ-EYRENCÞ, 1213. 12 AYRANCI, 150. 13 GÜZEL, 267; AYRANCI, 40. 14 AYRANCI, 50; EKONOMÞ-EYRENCÞ, 1213. 15 AYRANCI, 156. 16 EREN, 1207; AYRANCI, 53. 17 EREN, 1206. 18 EKONOMÞ-EYRENCÞ, 1214. 19 ADAL, Erhan, Hukukun Temel Þlkeleri El KitabÑ, 10. BasÑ, Þstanbul, 2009, s. 620. 20 REÞSOÝLU, Safa, Borçlar Hukuku Genel Hükümler, 21. BasÑ, Þstanbul 2010, s. 31; AyrÑntÑlÑ bilgi için bkz. ADAL, 621. 21 OÝUZMAN-ÖZ, 3-4. 22 OÝUZMAN-ÖZ, 5. HAZßRAN ’11 23 ADAL, 619; REÞSOÝLU, 31. 24 AYRANCI, 90. 25 KAPLAN, NazlÑ, AydoÜan, “Þà Sözleàmesinin ve Þàyerinin Devri”, http://www.nazliaydogan.av.tr/?p=256, 1.3.2011, s. 1; EKONOMÞ-EYRENCÞ, 1214. 26 AYRANCI, 92. 27 AYRANCI, 92-93. 28 AYRANCI, 94. 29 REÞSOÝLU, 281. 30 KAPLAN, 1; EKONOMÞ-EYRENCÞ, 1216; AYRANCI, 96. 31 AYRANCI, 97; Yarg. 13. HD. T:26.3.2009, E:2008/14183, K: 2009/4128 (www.kazanci.com). SßCßL 55 ARSLANOÝLU, “Þà Sözleàmesinin Þradi Devri ile Þàverenin DeÜiàmesi”, 537. 56 DANAR, 69. 57 ARSLANOÝLU, “Þà Sözleàmesinin Þradi Devri ile Þàverenin DeÜiàmesi”, 535. 58 Madde gerekçesinde, iàyerinin iàverenin ölümü halinde miras yolu ile mirasçÑlara geçmesi dÑàÑnda tüm halleri kapsadÑÜÑ belirtilmiàtir. Gerekçede ayrÑca, bu maddenin iàyerinin geçici ve sürekli olarak baàkasÑna devri halinde de uygulanacaÜÑ belirtilmiàtir (ÇELÞK, 61). 59 MOLLAMAHMUTOÝLU, Hamdi, Þà Hukuku, Gözden Geçirilmià ve Yenilenmià 3. BasÑ, Ankara, 2008, s. 209; ÇELÞK, 62. 32 Bu konuda ayrÑntÑlÑ bilgi için bkz. EREN, 221. 60 DANAR, 66; ARSLANOÝLU, “Þà Sözleàmesinin Þradi Devri ile Þàverenin DeÜiàmesi”, 535. 33 AYRANCI, 98. 61 SÜZEK, 295. 34 AYRANCI, 102. 62 SÜZEK, 296; Yarg. HGK, 1.3.2006, E:2006/9-51, K:2006/27 (www.kazanci.com); Yarg. 9HD. 12.7.2006, E:2006/1892, K: 2006/20661, ßAHLANAN, Fevzi, “Þàyeri Devri ile Þà Sözleàmesi Devrinin FarkÑ ve SonuçlarÑ”, karar incelemesi, Tekstil Þàveren Dergisi, http://www.tekstilisveren.org/content/view/444/, 1.3.2011. 35 AYRANCI, 104; EKONOMÞ-EYRENCÞ, 1218. 36 AYRANCI, 107. 37 OÝUZMAN-ÖZ, 116-117. 38 KAPLAN, 2. 39 EREN, 1207. 40 AYRANCI, 113-114; EKONOMÞ-EYRENCÞ, 1220-1221. 41 AYRANCI, 114. 42 ÞPEK, Mehtap, Galatasaray Üniversitesi Türk Borçlar Kanunu TasarÑsÑ’na Þliàkin DeÜerlendirmeler, Þstanbul, 2005, s. 103. 43 ÞPEK, 103-104. 44 GÜMÜß, Kira, 224. 45 GÜMÜß, Kira, 225. 46 ÞPEK, 104. 47 GÜZEL, 270; ÇELÞK, Nuri, Þà Hukuku Dersleri, 23. BasÑ, Þstanbul, 2010, s. 131. 48 DANAR, Cüneyt, “YargÑtay KararlarÑyla Hukuki Kimlik Kazanan Bir Uygulama: Þà Sözleàmesinin Devri”, Sicil, SayÑ 6, Þstanbul, 2007, s. 63. 49 SÜZEK, Sarper, Þà Hukuku, 5. BasÑ, Þstanbul, 2009, s. 295; DANAR, 69. 50 Yarg. 9.HD. 27.2.2006, E:2005/22422, K:2006/4664 (DANAR, 67). 51 ALP, Mustafa, “Þà Sözleàmesinin Devrinde BazÑ Sorunlar”, Prof. Dr. Ünal NarmanlÑoÜlu’na ArmaÜan, Dokuz Eylül Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, Cilt 9, Özel SayÑ, Þzmir, 2007, s. 189. 63 ALP, Þà Sözleàmesinin Devrinde BazÑ Sorunlar, 190. 64 ALP, Mustafa, “Þà Sözleàmesinin Devri”, Kadir Has Üniversitesi Hukuk Fakültesi, Þà Hukukunda Üçlü Þà Þliàkileri Sempozyumu, Þstanbul, 2009 s. 303. 65 Þà K. m. 22: “Þàveren, ià sözleàmesiyle veya ià sözleàmesinin eki niteliÜindeki personel yönetmeliÜi ve benzeri kaynaklar ya da iàyeri olarak bildirmek suretiyle yapabilir. Bu àekle uygun olarak yapÑlmayan ve iàçi tarafÑndan altÑ iàgünü içinde yazÑlÑ olarak kabul edilmeyen deÜiàiklikler iàçiyi baÜlamaz. Þàçi deÜiàiklik önerisini bu süre içinde kabul etmezse, iàveren deÜiàikliÜin geçerli bir nedene dayandÑÜÑnÑ veya fesih için baàka bir geçerli nedenin bulunduÜunu yazÑlÑ olarak açÑklamak ve bildirim süresine uymak suretiyle ià sözleàmesini feshedebilir. Þàçi bu durumda 17 ila 21 inci madde hükümlerine göre dava açabilir. Taraflar aralarÑnda anlaàarak çalÑàma koàullarÑnÑ her zaman deÜiàtirebilir. ÇalÑàma koàullarÑnda deÜiàiklik geçmiàe etkili olarak yürürlüÜe konulamaz.” 66 GÜZEL, 333; AVCI, Özgür, Mehmet, “Þà Sözleàmesinin HükümsüzlüÜü”, Legal ÞSGHD, SayÑ 28, Þstanbul, 2010 s. 1414. 67 EKONOMÞ-EYRENCÞ, 1215-1216; AVCI, 1416. 68 YBK. m. 394/III: “GeçersizliÜi sonradan anlaàÑlan hizmet sözleàmesi, hizmet iliàkisi ortadan kaldÑrÑlÑncaya kadar, geçerli bir hizmet sözleàmesinin bütün hüküm ve sonuçlarÑnÑ doÜurur.” 69 AVCI, 1413. 52 EKONOMÞ-EYRENCÞ, 1214. 70 GÜZEL, 334; AVCI, 1421. 53 ÇELÞK, 131. 71 AVCI, 1421. 54 BK. m. 320: “HilafÑ mukaveleden veya hal icabÑndan anlaàÑlmadÑkça iàçi taahhüt ettiÜi àeyi kendisi yapmaÜa mecbur olup baàkasÑna devredemez. Þà sahibinin dahi hakkÑnÑ baàkasÑna devredebilmesi, aynÑ kayÑtlara tabidir.” 72 GÜZEL, 338; ARSLANOÝLU, “Þà Sözleàmesinin Þradi Devri ile Þàverenin DeÜiàmesi”, 541. 73 ARSLANOÝLU, “Þà Sözleàmesinin Þradi Devri ile Þàverenin DeÜiàmesi”, 541. 59 HAZßRAN ’11 SßCßL 74 SÜZEK, 467; Yarg. 9. HD. 8.5.1991, E: 1991/148, K: 1991/245; Yarg. 9. HD. 16.10.1996, E: 1996/9763, K: 1996/19597 (www.kazanci.com); Yarg. 9 HD. 1.4.2003, E:2003/21541, K:2003/5475 (SÜZEK, 467). 99 ALP, Þà Sözleàmesinin Devrinde BazÑ Sorunlar, 202. 75 OÝUZMAN-ÖZ, 431. 102 MOLLAMAHMUTOÝLU, 572. 76 SÜZEK, 468 ve bkz. S. 468, 54. dipnottaki yazarlar. 103 GÜZEL, 335. 77 OÝUZMAN-ÖZ, 433; Roma hukukunda pactum de non patendo ile borcun belli bir zaman dava edilmesi engellenmiàtir. Bu pactum ile borç geçerli kalmakta ancak alacaklÑnÑn talebi reddedilmektedir. Þbrada ise, borç tamamen ortadan kalkmaktadÑr. (KOSCHAKER, Paul-AYÞTER, Kudret, Roma Özel Hukukunun Ana HatlarÑ, DEÜHFD No:39, Þzmir, 1993, s.285). 104 ALP, Þà Sözleàmesinin Devrinde BazÑ Sorunlar, 202. 78 GÜZEL, 341. 79 EKONOMÞ-EYRENCÞ, 1216. 80 MOLLAMAHMUTOÝLU, 437. 81 SÜZEK, 293; ÇELÞK, 130. 82 SÜZEK, 294; Yarg. HGK. 14.3.2001, E: 20019-125, K:2001/227 (www.kazanci.com); MOLLAMAHMUTOÝLU, 438; ARSLANOÝLU, “Þà Sözleàmesinin Þradi Devri ile Þàverenin DeÜiàmesi”, 540. 83 EKONOMÞ-EYRENCÞ, 1217; KAPLAN, 1. 84 ARSLANOÝLU, “Þà Sözleàmesinin Þradi Devri ile Þàverenin DeÜiàmesi”, 540. 85 EKMEKÇÞ, Ömer, “Ödünç Þà Þliàkisinin KurulmasÑ ve Sona Ermesi”, Türk Þà Hukukunda Üçlü Þliàkiler, 2008, Þstanbul, s. 102. 86 SÜZEK, 255-256; ÇELÞK, 103. 87 EKMEKÇÞ, 102. 88 EKMEKÇÞ, 103. 89 EKONOMÞ-EYRENCÞ, 1202; DANAR, 64. 90 DANAR, 65. 91 ALP, Þà Sözleàmesinin Devri, 313; sürekli iàveren ve geçici iàverenin beraber iàveren haline gelecekleri yönünde görüà için bkz EKMEKÇÞ, 119; geçici ià iliàkisinin sona erdiÜi ve geçici iàveren ile iàçi arasÑnda ià sözleàmesinin kurulduÜunu kabul eden görüà için bkz. MOLLAMAHMUTOÝLU, 288; iàçinin yazÑlÑ rÑzasÑnÑn alÑnarak geçici ià iliàkisinin yenilenmesi ve Kanun’da öngörülen süreyi aàmasÑ durumunda iàçinin geçici iàverenin iàçisi olduÜunun kabulu yönünde görüà için bkz. ARSLANOÝLU, Mehmet AnÑl, Þà Kanununda Esneklik Temelli Üçlü Sözleàmesel Þliàkiler, Þstanbul, 2005, s. 59, ÇELÞK, dipnot 93, 105. 92 ALP, Þà Sözleàmesinin Devri, 313-314. 93 OÝUZMAN-ÖZ, 868-869. 94 ALP, Þà Sözleàmesinin Devrinde BazÑ Sorunlar, 198. 95 AYRANCI, 107. 96 EKONOMÞ-EYRENCÞ, 1219. 97 ALP, Þà Sözleàmesinin Devri, 315; DANAR, 70; AynÑ yönde bkz. Yarg. 9 HD. 16.6.2008, E:2007/41042, K:2008/15622 (www.kazanci.com). 98 ALP, Þà Sözleàmesinin Devri, 316, 36. dipnottaki yazar. 60 100 SÜZEK, 433. 101 GÜZEL, 334. 105 ALP, Þà Sözleàmesinin Devri, 318. 106 EKONOMÞ-EYRENCÞ, 1221; ALP, Þà Sözleàmesinin Devri, 308. 107 EKONOMÞ-EYRENCÞ, 1223. 108 1475 sayÑlÑ Yasa döneminde kÑdem tazminatÑna ilàkin 14. maddenin emredici düzenleme niteliÜinde olmasÑ sebebiyle kÑdem tazminatÑ bakÑmÑndan sözleàmenin Kanun’daki esaslara uygun bià àekilde devredilmesinin mümkün olmadÑÜÑ ileri sürülmekteydi. Bu görüàe göre, kÑdem tazminatÑnÑ düzenleyen 14. maddede, hangi àartlarla iàçinin deÜiàik iàvrenler yanÑndaki çalÑàmalarÑnÑn bir bütün olarak deÜerlendirilebileceÜi düzenlenmiàtir ve bu durumlar dÑàÑnda deÜiàik iàverenler yanÑnda geçen sürelerin bir bütün olarak dikkate alÑnamayacaÜÑ kabul edilmelidir. Ancak, bir baàka görüà, emredici niteliÜine raÜmen, sözleàmenin sona ermemesi sebebiyle, bu durumun özellik arzettiÜi ve Kanun’a uygun olduÜunu ileri sürülmekteydi (CANÞKLÞOÝLU, Nuràen, “Hizmet Aktinin Devri-Emeklilik Halinde Þhbar Tazminat-Þà Arama Þzni Verilmemesi”, Karar Þncelemesi, Maltepe Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, 2002/I, Þstanbul, s. 39-40). 4857 sayÑlÑ Kanun’un kabulü ile, kÑdem tazminatÑna iliàkin düzenlemenin emredici nitelikte olduÜunu gösteren 1475 sayÑlÑ Kanun’nun 98/D maddesi yürürlükten kalkmÑàtÑr. Ancak, halen YargÑtay’Ñn bazÑ kararlarÑnda kÑdem tazminatÑna iliàkin düzenlemenin emredici nitelikte olduÜunun kabul edildiÜi görülmektedir. Örn. 9HD. 22.06.2010, E:2008/26925, K: 2010/19975 (ÇalÑàma ve Toplum, SayÑ 28, 2011/1, Þstanbul, s. 471). 109 SÜZEK, 296; EKONOMÞ-EYRENCÞ, 1222; DANAR, 70. 110 1475 s. Þà K. m. 14/II: “ Þàçilerin kÑdemleri, hizmet akdinin devam etmià veya fasÑlalarla yeniden akdedilmià olmasÑna bakÑlmaksÑzÑn aynÑ iàverenin bir veya deÜiàik iàyerlerinde çalÑàtÑklarÑ süreler gözönüne alÑnarak hesaplanÑr. Þàyerlerinin devir veya intikali yahut herhangi bir suretle bir iàverenden baàka bir iàverene geçmesi veya baàka bir yere nakli halinde iàçinin kÑdemi, iàyeri veya iàyerlerindeki hizmet akitleri sürelerinin toplamÑ üzerinden hesaplanÑr. 12/7/1975 tarihinden, itibaren(1) iàyerinin devri veya herhangi bir suretle el deÜiàtirmesi halinde iàlemià kÑdem tazminatlarÑndan her iki iàveren sorumludur. Ancak, iàyerini devreden iàverenlerin bu sorumluluklarÑ iàçiyi çalÑàtÑrdÑklarÑ sürelerle ve devir esnasÑndaki iàçinin aldÑÜÑ ücret seviyesiyle sÑnÑrlÑdÑr. 12/7/1975 tarihinden evvel(2) iàyeri devrolmuà veya herhangi bir suretle el deÜiàtirmiàse devir mukavelesinde aksine bir hüküm yoksa iàlemià kÑdem tazminatlarÑndan yeni iàveren sorumludur.” 111 ALP, Þà Sözleàmesinin Devri, 321. 112 ALP, Þà Sözleàmesinin Devrinde BazÑ Sorunlar, 194. 113 BK. m. 141: “AlacaklÑya karàÑ, herbiri borcun mecmuundan mes’ul olmayÑ iltizam ettiklerini beyan eden müteaddit HAZßRAN ’11 borçlular arasÑnda teselsül vardÑr. Böyle bir beyan fÑkdanÑ halinde teselsül ancak kanunun tayin ettiÜi hallerde olur.” SßCßL verenin DeÜiàmesi”, Legal Þà Hukuku ve Sosyal Güvenlik Hukuku Dergisi, SayÑ 10, Þstanbul, 2006, 114 OÝUZMAN-ÖZ, 842. • 115 ARSLANOÝLU, “Þà Sözleàmesinin Þradi Devri ile Þàverenin DeÜiàmesi”, 544. ARSLANOÝLU, M. AnÑl, Þà Kanununda Esneklik Temelli Üçlü Sözleàmesel Þliàkiler, Þstanbul, 2005, • AVCI, Özgür, Mehmet, “Þà Sözleàmesinin HükümsüzlüÜü”, Legal ÞSGHD, SayÑ 28, Þstanbul, 2010, • AYDOÝAN KAPLAN, NazlÑ, “Þà Sözleàmesinin ve Þàyerinin Devri”, (çevrimiçi), http://www.nazliaydogan.av.tr/?p=256, 1.3.2011, • AYRANCI, Hasan, Sözleàmenin Yüklenilmesi (Devri), Ankara, 2003, • CANÞKLÞOÝLU, Nuràen, “Hizmet Aktinin Devri-Emeklilik Halinde Þhbar Tazminat-Þà Arama Þzni Verilmemesi”, Karar Þncelemesi, Maltepe Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, 2002/I, Þstanbul, • ÇALIßMA VE TOPLUM, SayÑ: 28, ÞSTANBUL, 2011, • ÇELÞK, Nuri, Þà Hukuku Dersleri, 23. BasÑ, Þstanbul, 2010, • DANAR, Cüneyt, “YargÑtay KararlarÑyla Hukuki Kimlik Kazanan Bir Uygulama: Þà Sözleàmesinin Devri”, Sicil, SayÑ 6, Þstanbul, 2007, • EKMEKÇÞ, Ömer, “Geçici Þà Þliàkisinin KurulmasÑ ve Sona Ermesi”, Türk Hukukunda Üçlü Þliàkiler, Þstanbul, 2008, • EKONOMÞ, Münir-EYRENCÞ, Öner, “Hizmet Akdinin Devri Þle Þàverenin DeÜiàmesi”, Prof. Dr. Nuri Çelik’e ArmaÜan, Þstanbul, 2001, Cilt 2, 121 KOÇ, Sedef, Galatasaray Üniversitesi Türk Borçlar Kanunu TasarÑsÑna Þliàkin DeÜerlendirmeler, Þstanbul, 2005, 219. • EREN, Fikret, Borçlar Hukuku Genel Hükümler, 9. BasÑ, Þstanbul, 2006, 122 AYRANCI, 148. • GALATASARAY ÜNÞVERSÞTESÞ, Türk Borçlar Kanunu TasarÑsÑ’na Þliàkin DeÜerlendirmeler, Þstanbul, 2005, • GÜMÜß, Mustafa Alper, Yeni 6098 SayÑlÑ Türk Borçlar Kanunu’na Göre Kira Sözleàmesi, Þstanbul, 2011 (Kira), • GÜMÜß, Mustafa Alper, Borçlar Hukuku Özel Hükümler, Cilt 1, Þstanbul, 2008, • GÜZEL, Ali, “Þàverenin DeÜiàmesi- Þàyerinin Devri ve Hizmet Akitlerine Etkisi, Þstanbul, 1987, • KAPLAN, NazlÑ AydoÜan, “Þà Sözleàmesinin ve Þàyerinin Devri”, http://www.nazliaydogan.av.tr/?p=256, 1.3.2011, • KOSCHAKER, Paul-AYÞTER, Kudret, Roma Özel Hukukunun Ana HatlarÑ, DEÜHFD No:39, Þzmir, 1993, • MOLLAMAHMUTOÝLU, Hamdi, Þà Hukuku, Gözden Geçirilmià ve Yenilenmià 3. BasÑ, Ankara, 2008, • OÝUZMAN, Kemal-ÖZ, Turgut, Borçlar Hukuku Genel Hükümler, Gözden Geçirilmià ve Geniàletilmià 4. BasÑ, Þstanbul 2005, • REÞSOÝLU, Safa, Borçlar Hukuku Genel Hükümler, 21. BasÑ, Þstanbul 2010, • SÜZEK, Sarper, Þà Hukuku, 5. BasÑ, Þstanbul 2009, 116 KÑdem tazminatÑ ià sözleàmesinin sona ermesi sonucu muaccel olmaktadÑr. Þà sözleàmesinin devrinde, ià sözleàmesi sona ermez. Bu durumda, sözleàmenin ileride son bulmasÑ durumunda, sanki devir anÑnda son bulmuà gibi devreden iàverenin sorumlu tutulmasÑ kendi içinde çeliàki yaratmaktadÑr (DANAR, 72). 117 ALP, Þà Sözleàmesinin Devri, 322-323; ARSLANOÝLU, “Þà Sözleàmesinin Þradi Devri ile Þàverenin DeÜiàmesi”, 544; Yarg. 9. HD, 14.3.2005, E:2004/19810, K:2005/8203 (DANAR, agm, s. 68). 118 DANAR, 70; ALP, Þà Sözleàmesinin Devrinde BazÑ Sorunlar, 191. 119 SSGSSK. m. 98/I: “SigortalÑnÑn çalÑàtÑrÑldÑÜÑ iàyeri aktif veya pasifi ile birlikte devralÑnÑr veya intikal ederse ya da baàka bir iàyerine katÑlÑr veya birleàirse eski iàverenin Kuruma olan prim ile gecikme cezasÑ, gecikme zammÑ ve diÜer ferilerinden oluàan borçlarÑndan, aynÑ zamanda yeni iàveren de müàtereken ve müteselsilen sorumludur. Bu hükme aykÑrÑ sözleàme hükümleri Kuruma karàÑ geçersizdir. Bu fÑkranÑn uygulanmasÑna iliàkin usûl ve esaslarÑ belirlemeye Kurum yetkilidir.” 120 EKONOMÞ-EYRENCÞ, 1222. 123 AYRANCI, 108-109. 124 AYRANCI, 108-109. 125 AYRANCI, 149. 126 EKONOMÞ-EYRENCÞ, 1221. 127 AYRANCI, 116-117. 128 EKONOMÞ-EYRENCÞ, 1223. 129 EKONOMÞ-EYRENCÞ, 1222. 130 AYRANCI, 136. 131 EKONOMÞ-EYRENCÞ, 1223. 132 AYRANCI, 145. KAYNAKÇA • ADAL, Erhan, Hukukun Temel Þlkeleri El KitabÑ, 10. BasÑ, Þstanbul, 2009, • ALP, Mustafa, “Þà Sözleàmesinin Devri”, Kadir Has Üniversitesi Hukuk Fakültesi, Þà Hukukunda Üçlü Þà Þliàkileri Sempozyumu, Þstanbul, 2009, • ALP, Mustafa, “Þà Sözleàmesinin Devrinde BazÑ Sorunlar”, Prof. Dr. Ünal NarmanlÑoÜlu’na ArmaÜan, Dokuz Eylül Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, Cilt 9, Özel SayÑ, Þzmir, 2007, • ßAHLANAN, Fevzi, “Þàyeri Devri ile Þà Sözleàmesi Devrinin FarkÑ ve SonuçlarÑ”, karar incelemesi, Tekstil Þàveren Dergisi, http://www.tekstilisveren.org/content/view/444/, 1.3.2011, • ARSLANOÝLU, M. AnÑl, “Þà Sözleàmesinin Þradi Devri ile Þà- • www.kazanci.com, içtihat programÑ. 61 YEN Ï YAYINLAR Prof. Dr. Ercan AkyiÜit tarafÑndan hazÑrlanan “¾À ve Sosyal Güvenlik Hukukunda Alt ¾Àverenlik (TaÀeronluk ¾liÀkisi)” adlÑ eser, Nisan 2011 tarihinde yayÑmlanmÑàtÑr. Personel istihdamÑnda dÑàsallÑk saÜlayan bir ià hukuku kurumu olan alt iàverenlik, mevzuatÑmÑza girdiÜinden beri çeàitli yönleriyle hep önem taàÑmÑà ve deÜiàiklik ve geliàmelere sahne olmuàtur. Konu hakkÑnda önceden yazÑlmÑà eserler bulunmakla birlikte gerek mevzuat gerekse de öÜreti ile uygulamada yaàanan hÑzlÑ deÜiàim ve geliàim, konunun güncel haliyle sunulmasÑ gereÜini ortaya çÑkarmÑàtÑr. Eserde alt iàverenlik, gerek ià mevzuatÑndaki gerekse de Türk Borçlar Kanunu çerçevesinde 6098 sayÑlÑ Türk Borçlar Kanunu kapsamÑndaki geliàmeler, yargÑ kararlarÑ ve öÜreti eàliÜinde yansÑtÑlmaya çalÑàÑlmÑàtÑr. Þki bölümden oluàan eserin birinci bölümünde; ià hukuku açÑsÑndan alt iàverenlik kavramÑ, gerçekleàme koàullarÑ, alt iàverenlikte taraflar arasÑndaki hukuki iliàki, alt iàveren iàçilerine karàÑ sorumluluk, alt iàverenlikte idari para cezalarÑ ve bundan sorumluluk, alt iàveren iliàkisinin benzer iliàkilerle karàÑlaàtÑrÑlmasÑ, alt iàveren iliàkisinin geçersizliÜi, bireysel ve toplu ià hukuku bakÑmÑndan alt iàverenliÜin durumu, alt iàveren iliàkisi kapsamÑndaki uyuàmazlÑklar ve görevli/yetkili yargÑ yeri ile kamu iàyerlerindeki hizmet alÑmÑ sözleàmelerinin ve alt iàverenliklerin deÜerlendirilmesi konularÑ ele alÑnmaktadÑr. “Sosyal güvenlik hukuku bakÑmÑndan alt iàverenlik” baàlÑklÑ ikinci bölümde ise; alt iàverenlik iliàkisinin sosyal sigortalar bakÑmÑndan görünümü, kavram ve unsurlarÑ, koàullarÑ ile iàveren yükümlükleri ve sorumluluk konularÑ iàlenmektedir. Eserin Eki’nde ilgili mevzuat ve yargÑ kararlarÑna da yer verilmektedir. Yrd. Doç. Dr. Arzu Arslan Ertürk tarafÑndan hazÑrlanan “Türk ¾À Hukukunda ¾Àçinin Sadakat Borcu” adlÑ eser, Ekim 2010 tarihinde yayÑmlanmÑàtÑr. Tam iki tarafa borç yükleyen sözleàmeler kategorisi içerisinde yer alan ià sözleàmesi, iàçi açÑsÑndan asli edim olarak ià görme, iàveren açÑsÑndan da ücret ödeme borcunu öngörmektedir. Ancak taraflarÑn bu asli borçlarÑ dÑàÑnda yan yükümlülükleri de söz konusudur. Gerek asli gerekse yan edim yükümlülüklerinin ifasÑ, belirli hukuki esas ve yaptÑrÑmlara baÜlanmÑàtÑr. Þà sözleàmesinin tarafÑ olarak iàçinin ià görme edimini ifa ederken bu kurallar çerçevesinde hareket etmesi kaçÑnÑlmazdÑr. Þàçinin asli edimi olan ià görme borcunu gerektiÜi gibi ifasÑna hizmet eden temel hukuki esaslardan birisi de sadakatle davranma yükümlülüÜüdür. Söz konusu eserde ià sözleàmesinin tarafÑ olan iàçinin “doÜruluk ve güven ilkesi”nden kaynaklanan önemli bir yan edim yükümlülüÜü taàÑyan “sadakat borcu” geçmiàten gelen hukuki dayanaklarÑyla ve modern hukuklarda yer alan bugünkü görünümüyle ayrÑntÑlÑ olarak incelenmektedir. Üç bölümden oluàan eserin birinci bölümünde; sadakat borcunun hukuki niteliÜi ve sözleàmeler hukukundaki yeri ele alÑnmaktadÑr. Þàçinin ià sözleàmesinden doÜan sadakat borcunun incelendiÜi ikinci bölümü, sadakat borcundan doÜan yükümlülüklerin ele alÑndÑÜÑ üçüncü bölüm izlemektedir. HAZßRAN ’11 SßCßL Av. Abbas BÜLGÜLÜ Adana Barosu ÜÛ Hukuku AçÍsÍndan ÜÛyerinde Cinsel Taciz 1. GENEL GÜRÜÚ Gerek toplumsal yaàamda karàÑlaàÑlan konuya iliàkin sorunlar ve gerekse uluslararasÑ hukukun etkileri ile hukukumuz cinsel taciz konusuna yer ayÑrmaya baàlamÑàtÑr. 10 Haziran 2003 tarihinde yürürlüÜe giren 4857 sayÑlÑ Þà YasasÑ ve 1 Haziran 2005 tarihinde yürürlüÜe giren 5237 sayÑlÑ Türk Ceza YasasÑ doÜrudan “cinsel taciz” kavramÑna da yer vererek konu hakkÑnda düzenleme getirmiàlerdir. 01.07.2012’de yürürlüÜe girecek yeni Borçlar YasasÑ’nda da “iàçinin kiàiliÜinin korunmasÑ” kapsamÑnda cinsel taciz konusuna yer verilmiàtir (md. 417). Cinsel taciz öÜretinin de uzak kalmadÑÜÑ bir konu olarak az da olsa araàtÑrmalara konu olmuàtur. Þà hukuku1 ve ceza hukuku2 açÑsÑndan yapÑlmÑà ve yapÑlacak olan araàtÑrmalarÑn bu konuya önemli katkÑ saÜladÑÜÑ/saÜlayacaÜÑ muhakkaktÑr. AyrÑca, iàletmesel sorun3 olarak ele alÑnÑp incelenmesinde de büyük yarar vardÑr. AraàtÑrmalar cinsel taciz olaylarÑnÑn çok yaygÑn olduÜunu, ancak insanlarÑn uÜradÑklarÑ ta- ciz olayÑnÑn açÑÜa çÑkmasÑnÑ çeàitli nedenlerle istemediklerini ve bu konuda suskun kalmayÑ tercih ettiklerini göstermektedir. MaÜdur iàçinin psikolojisi ve verimliliÜi üzerinde olumsuz etkiler bÑrakan taciz olgusu, iàletmelerin verimliliÜini de etkilemektedir. Taciz, “acz” kökünden gelen Arapça bir sözcüktür. Güncel Türkçe Sözlük’te “tedirgin etme, rahatsÑz etme’4 Hayat Büyük Türk SözlüÜü’nde “aciz bÑrakma, rahatsÑz etme, rahatsÑzlÑk verme”5, Kamus-Ñ Türki’de “aciz bÑrakma, canÑnÑ sÑkma, birinin acizlik ve güçsüzlüÜüne yol açma, rahatsÑz etme”6, Büyük Larousse’da “bir kimsenin canÑnÑ sÑkma, rahatÑnÑ kaçÑrma, onu tedirgin etme, bir kimseyi acze düàürme, güçsüzleàtirme, onu tedirgin etme, sÑkmak ona rahatsÑzlÑk verme”7 olarak tanÑmlanmaktadÑr. Tedirginlik yaratÑlarak rahatÑ kaçÑrÑlan maÜdurun psikolojisi üzerinde olumsuzluklara yol açan bu davranÑà; görsel, sözel veya fiziksel biçimde ortaya çÑkabilmektedir. Cinsel taciz, “kiàinin onurunu çiÜnemeyi amaçlayan özellikle yÑldÑrÑcÑ, düàmanca, deÜersizleàtirici, aàaÜÑlayÑcÑ 63 HAZßRAN ’11 SßCßL ya da incitici bir ortam yaratan ve kiàinin isteÜi dÑàÑnda gerçekleàen sözlü, sözlü olmayan ya da fiziksel her türlü cinsel içerikli tavÑrdÑr” àeklinde tanÑmlanabilir.8 Cinsel taciz anlamÑna gelen davranÑàlar, eylemin aÜÑrlÑÜÑna göre rahatsÑz edici bakÑàlardan Ñrza geçmeye kadar uzanan davranÑàlardÑr. BakÑrcÑ’nÑn iàyerindeki cinsel tacizi tanÑmÑ, “maÜdurun veya ailesi üyelerinden birinin Türk hukuk mevzuatÑyla (TMK ve TCK ile) korunan kiàilik haklarÑnÑ ihlal eden ya da belli bir kiàiye yönelik olmamakla beraber rahatsÑz edici bir çalÑàma ortamÑ yaratan/iàyeri düzenini bozan hapsi gerektiren suç veya ahlak ve iyiniyet kurallarÑna aykÑrÑ, cinsel nitelikli, cinsiyet ya da cinsel tercih temeline dayalÑ davranÑàlar” àeklindedir.9 Þà hukukunun “cinsel taciz” kavramÑna verdiÜi anlamla, ceza hukukunun verdiÜi anlam aynÑ deÜildir. Þà hukukunda kavramÑn kapsamÑ çok genià iken, ceza hukukunda “cinsel taciz” kavramÑ, Ceza Kanunumuz (md. 105) tarafÑndan “suçta ve cezada kanunilik ilkesi” gereÜince tanÑmlanmÑà ve sÑnÑrlanmÑàtÑr. Þà hukukunda cinsel taciz, rahatsÑz edici bakÑàlardan tecavüze kadar uzanan her türlü gözle, sözle, elle yapÑlabilecek cinsellik içeren rahatsÑz edici tüm hareketleri kapsamaktadÑr. 5237 sayÑlÑ Türk Ceza Kanunu’nun “Kiàilere KaràÑ Suçlar” baàlÑklÑ ikinci kitabÑnÑn ikinci kÑsmÑnda “Cinsel DokunulmazlÑÜa KaràÑ Suçlar”10; cinsel saldÑrÑ suçu (md. 102), çocuklarÑn cinsel istismarÑ suçu (md. 103), reàit olmayanla cinsel iliàki suçu (md. 104) ve cinsel taciz (md. 105) olarak yer almÑàtÑr. Bu düzenlemeden de anlaàÑlacaÜÑ üzere, “cinsel taciz suçu” cinsel nitelikli suçlardan sadece birisidir, diÜer cinsel suçlarÑn isimleri farklÑdÑr. Oysa, iàyeri iliàkisi içinde olduÜu takdirde bu suçlarÑn tamamÑ ià hukuku anlamÑnda cinsel tacizdir. Nitekim BakÑrcÑ, önceki ceza yasamÑz olan 765 sayÑlÑ TCK’daki Ñrza geçme, Ñrza tasaddi, fiziksel sarkÑntÑlÑk, söz atma, sarkÑntÑlÑk, hakaret, sövme, edebe muhalif hareketler, hayasÑzca vaz’u hareketler (edep ve iffete tecavüz/cinsel utanç duygusunun tahribi, çirkin ve ayÑp hareketlerle halkÑ rahatsÑz etme suçlarÑnÑn) cinsel taciz suçlarÑ olduÜunu kabul etmektedir.11 64 Ceza hukukunda “suçta ve cezada kanunilik ilkesi” gereÜince suç oluàturan eylemin sÑnÑrlarÑnÑn belirlenmesi gerekmektedir. Ceza yasamÑzda “cinsel taciz” kavramÑna yer veren ve suç olarak tanÑmlayan madde 105. maddedir. TCK’nÑn 105. maddesinde düzenlenen cinsel taciz suçu12 dÑàÑndaki cinsel nitelikli suçlarÑn da ià hukuku anlamÑnda cinsel taciz oluàturacaÜÑnda kuàku yoktur. Ceza hukukundaki cinsel nitelikli suçlarÑn “hizmet iliàkisinin saÜladÑÜÑ nüfuz kullanÑlarak” iàlenmesi aÜÑrlaàtÑrÑcÑ neden kabul edilmektedir. Þàyerinde cinsel taciz niteliÜindeki davranÑàlar doÜrudan iàverenden gelebileceÜi gibi, iàveren adÑna hareket eden iàveren vekillerinden, iàverenin akrabalarÑndan ya da hatÑrlÑ müàteriler gibi üçüncü kiàilerden de gelebilir. Ya da yaygÑn àekilde olduÜu gibi bu taciz diÜer iàçilerden de gelebilmektedir. Cinsel tacizin mutlaka iàyerinde meydana gelmesi gerekmez. Þàyeri dÑàÑndaki tacizler de iàyeri ile baÜlantÑlÑ olabilirler. Þà saatleri içinde olabileceÜi gibi, tacizin ià saatleri dÑàÑnda meydana gelmesi de olasÑdÑr. Þàyerinde cinsel taciz, ià sözleàmesinin kurulmasÑ aàamasÑnda olabileceÜi gibi, sözleàmenin devamÑnda veya sözleàmenin sona ermesi aàamasÑnda da (fesihte) olabilir. Þàyerinde cinsel taciz, iàçinin kiàilik haklarÑna bir saldÑrÑdÑr ve iàverenin iàçiyi gözetme borcu kapsamÑnda ele alÑnmaktadÑr. AyrÑca, konunun eàitlik ve ayrÑmcÑlÑk kapsamÑnda deÜerlendirilmesi gerekmektedir. Tacize maruz kalan iàçinin bu ilkeler çerçevesindeki yasal baàvuru yollarÑ ve haklarÑ çalÑàma mevzuatÑnda ve Medeni Kanun ile Borçlar Kanunu gibi genel hükümlerde düzenlenmiàtir. 2. ÜÚÇÜNÜN KÜÚÜLÜK HAKLARI BAØLAMINDA ÜÚVERENÜN GÖZETME BORCU VE CÜNSEL TACÜZ Þà sözleàmesi gereÜince iàçinin iàverene olan sadakat borcunun karàÑlÑÜÑnda iàverenin de iàçiyi koruma borcu bulunmaktadÑr.13 Þàveren, iàçinin kiàiliÜini korumak ve kiàisel haklarÑna saygÑ göstermekle yükümlüdür.14 Doktrinde “koruma HAZßRAN ’11 borcu”, “ihtimam borcu”, “özen borcu” olarak da adlandÑrÑlan bu yükümlülüÜün kökeni temel hak ve özgürlüklere dayanmaktadÑr. Þàçinin kiàiliÜinin korunmasÑ ile iàverenin iàçiyi gözetme borcu iç içe geçmià kesiàen hukuksal konulardÑr. KiàiliÜi tanÑmlamaya çalÑàma yolunda, hukukçular bu kavramÑn kesin sÑnÑrlarÑnÑn belirlenemeyeceÜi ortak noktasÑnda buluàurken15 bu kavramÑn iàverenin özen borcunu ve bu baÜlamda cinsel tacize karàÑ korumayÑ da yakÑndan ilgilendirdiÜini kabul etmektedirler. Þàverenin koruma ve gözetme borcunun cinsel tacizden korunmayÑ da kapsadÑÜÑnda kuàku yoktur.16 Hukuk anlamÑyla kiài, haklara ve borçlara sahip olma iktidarÑ bulunan varlÑklardÑr.17 Kiàilerin sahip bulunduklarÑ hak ve fiil ehliyetlerinden baàka, kiài olma niteliÜine baÜlÑ olan ve hukuk düzenince korunan birtakÑm maddi ve manevi varlÑklarÑ ve menfaatleri ile bunlar üzerinde bir takÑm haklarÑ vardÑr. Þàte, kiàilerin ehliyetleri ile kiài olmalarÑ dolayÑsÑyla sahip bulunduklarÑ bu maddi ve manevi menfaatleri üzerindeki haklarÑnÑn tümü hep birlikte kiàiliÜi (àahsiyeti) oluàturur.18 Bu anlatÑmdan da anlaàÑlacaÜÑ üzere kiàilik haklarÑnÑn kapsamÑna; kiàinin hukuk süjesi olmasÑ dolayÑsÑyla sahip olduÜu hak ve fiil ehliyetleri, kiàisel durumlarÑ, maddi ve manevi varlÑklarÑ ile kiàinin iktisadi varlÑklarÑ girmektedir. Kiàinin hak ehliyeti onun aktif yönünü yani haklara sahip olabilme ehliyetini ifade eder. Kiài kavramÑnÑn pasif yönü ise borçlarÑ bulunabilme ödev ve yükümlülüklere sahip olabilmesi demektir. Kiàisel durumlar (àahsi haller) ise; gerçek kiàinin toplum ve aile içindeki hukuki durumunu yansÑtan ve hukuk düzenince önemli sayÑlabilen nitelikler yani bir insanÑn bekar, niàanlÑ, evli, dul veya boàanmÑà, ergin veya küçük, erkek veya kadÑn olmasÑ gibi durumlardÑr. Kiàinin maddi varlÑklarÑ denince onun özellikle hayatÑ, saÜlÑÜÑ ve beden (vücut) bütünlüÜünü oluàturan unsurlar anlaàÑlÑr. Manevi nitelikteki varlÑklarÑ ise kiàinin özgürlüÜü, dini ve vicdani inançlarÑ, àeref ve haysiyeti, toplum içindeki saygÑnlÑÜÑ, ismi, resmi, özel hayatÑndaki mahremiyet ve giz (sÑr) çevresi oluàturmaktadÑr. Kiàinin iktisadi varlÑÜÑ (bütünlüÜü) dendiÜinde; iktisadi faaliyete katÑlabilme konusundaki serbestliÜi, mesleki ve ti- SßCßL cari itibarÑ, mesleki ve ticari sÑrlarÑ gibi hususlar anlaàÑlÑr.19 Kiàilik haklarÑ, yasal düzenlemelerle korumaya alÑnmÑàtÑr.20 1982 AnayasasÑ’nÑn “temel hak ve hürriyetlerin niteliÜi” baàlÑÜÑnÑ taàÑyan 12. maddesinde; “Herkes, kiàiliÜine baÜlÑ, dokunulmaz, devredilmez, vazgeçilmez temel hak ve hürriyetlere sahiptir.” denildikten sonra takip eden maddelerde bu haklarÑn hangi hallerde sÑnÑrlanabileceÜi (md. 13), bu haklarÑn kötüye kullanÑlmamasÑ (md. 14), haklarÑn kullanÑlmasÑnÑn durdurulmasÑ (md. 15) düzenlemeleri mevcuttur. Yine Anayasa’nÑn “Kiàinin dokunulmazlÑÜÑ, maddi ve manevi varlÑÜÑ” baàlÑÜÑnÑ taàÑyan 17. maddesinde “Herkes, yaàama, maddi ve manevi varlÑÜÑnÑ koruma ve geliàtirme hakkÑna sahiptir. TÑbbi zorunluluklar ve kanunda yazÑlÑ haller dÑàÑnda, kiàinin vücut bütünlüÜüne dokunulamaz; rÑzasÑ olmadan bilimsel ve tÑbbi deneylere tabi tutulamaz. Kimseye iàkence ve eziyet yapÑlamaz; kimse insan haysiyetiyle baÜdaàmayan bir cezaya veya muameleye tabi tutulamaz.” denilmektedir. Anayasa’da zorla çalÑàtÑrma yasaÜÑ (md. 18), kiài hürriyeti ve güvenliÜi (md. 19), özel hayatÑn gizliliÜi ve korunmasÑ (md. 20 vd.), sosyal ve ekonomik haklar ve ödevler (md. 41 vd.) konularÑndaki düzenlemeler de kiàilik haklarÑnÑ korumaya yöneliktir. Özellikle Anayasa’nÑn “çalÑàma barÑàÑnÑ saÜlamak için gerekli tedbirleri almak” (md. 49) ve kadÑn ve çocuk iàçilerin özel olarak korunacaÜÑ (md. 50) hükümleri iàverenin özen borcu ve cinsel tacize karàÑ koruma yükümlülüÜünün anayasal temellerini oluàturmaktadÑr. Kiàilik haklarÑnÑn korunmasÑnda Medeni Kanun ve Borçlar Kanunu’nda önemli düzenlemeler vardÑr. Medeni Kanun’un 23. maddesinde; kimsenin hak ve fiil ehliyetinden kÑsmen de olsa vazgeçemeyeceÜi, özgürlüklerinden vazgeçemeyeceÜi veya onlarÑ hukuka ya da ahlaka aykÑrÑ olarak sÑnÑrlayamayacaÜÑ, kiàilik haklarÑnÑn aàÑrÑ sÑnÑrlanamayacaÜÑ hüküm altÑna alÑnmÑàtÑr. Medeni Kanun’da hukuka aykÑrÑ olarak kiàilik haklarÑna saldÑrÑlan kimse saldÑrÑda bulunanlara karàÑ hakimden korunmasÑnÑ isteyebilecektir (md. 24/1). Bu baÜlamda “kiàilik hakkÑ zedelenen kimsenin rÑzasÑ, daha üstün nitelikte özel veya kamusal yarar ya da kanu65 HAZßRAN ’11 SßCßL nun verdiÜi yetkinin kullanÑlmasÑ sebeplerinden biriyle haklÑ kÑlÑnmadÑkça, kiàilik haklarÑna yapÑlan her saldÑrÑ hukuka aykÑrÑdÑr” (md.24/2) hükmünü de hatÑrlatmak gerekir. Kiàilik haklarÑnÑn korunmasÑ ile ilgili davalarÑ düzenleyen yasa maddesinde ise kiàilik haklarÑna yapÑlacak olasÑ saldÑrÑnÑn önlenmesi, sürmekte olan saldÑrÑya son verilmesi, saldÑrÑnÑn hukuka aykÑrÑlÑÜÑnÑn tespiti ile maddi ve manevi tazminat davalarÑnÑn açÑlabileceÜi (Medeni Kanun, md. 25) belirtilmektedir. Kiàilik haklarÑ hukuka aykÑrÑ biçimde saldÑrÑya uÜrayan kiài, yasada özel düzenleme olduÜu durumlarda bu düzenlemelere göre, özel düzenleme yoksa genel hüküm olan Borçlar Kanunu’nun 41. maddesindeki haksÑz fiil sorumluluÜu çerçevesinde maddi tazminat talep edebilecektir. Vücut bütünlüÜünün ihlali veya ölüm halinde manevi tazminat istenebilecektir (Borçlar Kanunu, md. 47). DiÜer kiàilik haklarÑnÑn ihlali halinde de manevi tazminat talep etme hakkÑ bulunmaktadÑr (Borçlar Kanunu, md. 49). Þàverenin özen borcu ve bu kapsamdaki kiàilik haklarÑnÑn korunmasÑ çalÑàma mevzuatÑnda da yerini almÑàtÑr. Borçlar Kanunu’nun 332/1. maddesinde iàverenin, akdin özel halleri ve iàin mahiyetinin gerektirdiÜi ve hakkaniyet dairesinde, kendisinden istenebileceÜi derecede, tehlikelere karàÑ icap eden tedbirleri almak, uygun ve saÜlÑklÑ çalÑàma yerleri ile -iàçi kendisiyle birlikte ikamet etmekteyse- saÜlÑklÑ yer temin etmek zorunda bulunduÜu àeklindeki hüküm önemli bir koruyucu hükümdür. Yine bu konuda 4857 sayÑlÑ Þà Kanunu’nun 77/1. maddesindeki; “Þàverenler iàyerlerinde ià saÜlÑÜÑnÑn ve ià güvenliÜinin saÜlanmasÑ için gerekli her türlü önlemi almak, araç ve gereçleri noksansÑz bulundurmak, iàçiler de ià saÜlÑÜÑ ve güvenliÜi konusunda alÑnan her türlü önleme uymakla yükümlüdürler.” hükmü de koruyucu bir hükümdür. Borçlar Kanunu ve Þà Kanunu’ndaki bu sorumluluklarÑn kapsamÑ farklÑdÑr ve Borçlar Kanunu’ndaki sorumluluk bir kusur sorumluluÜu olduÜu halde; Þà Kanunu’ndaki sorumluluk doktrinde tartÑàmalÑ olmakla birlikte, YargÑtay tarafÑndan kusursuz sorumluluk olarak kabul edilmektedir.21 66 Borçlar Kanunu ile Þà Kanunu’ndaki bu koruyucu hükümlerin, iàçinin sadece yaàamÑ, vücut bütünlüÜü ve saÜlÑÜÑnÑ, iàletme tehlikelerine karàÑ korumaktan ibaret àeklinde anlaàÑlmaya müsait olduÜu görülüyor.22 Oysa iàçinin gözetilmesi borcunun bunlardan ibaret olmadÑÜÑ, daha genià kapsamlÑ düàünülmesi gerektiÜi, iàverenin ià iliàkisi içinde bulunduÜu iàçiyi korumasÑ ve ona yardÑmcÑ olabilmesi için çaba göstermesi, iàçinin çÑkarlarÑna zarar verici davranÑàlardan kaçÑnmasÑ yükümlülüÜü olarak daha kapsamlÑ olarak düàünülmelidir.23 Yasadan doÜan yükümlülükler dÑàÑnda gözetme borcunun kapsamÑna giren yükümlülükler ve borcun sÑnÑrÑ, iyi niyet kurallarÑna (MK. Md. 2) göre belirlenecektir.24 Þàveren BK. md. 332’dekiler dÑàÑndaki iàçilik haklarÑnÑ da korumak zorunda ve iàyerinde ahlak ve iyi niyet kurallarÑna uygunluÜu saÜlamak yükümlülüÜü altÑndadÑr. Kendisi iàçinin kiàilik haklarÑna saygÑ göstermekle yükümlü olduÜu gibi, iàçisini diÜer iàçilerin ve kendisiyle (iàverenle) iliàkisi bulunan üçüncü kiàilerin tecavüzlerine karàÑ da korumakla yükümlüdür.25 Buradan hareketle, iàyerindeki cinsel tacizin iàçinin iàverence gözetilmesi kapsamÑnda kiàilik haklarÑna saldÑrÑ niteliÜinde bir davranÑà olduÜu söylenebilir. Þàçilere yapÑlacak olan cinsel taciz iàçinin kiàilik haklarÑna karàÑ yapÑlmÑà hukuka aykÑrÑ bir davranÑàtÑr.26 Þà hukukunda iàçinin kiàilik haklarÑna saygÑ, insan haysiyeti ve esasÑnda iàverene düàen bir yükümlülüktür. Haysiyet felsefi anlamda, her insanÑn, insan olarak, baàkalarÑndan saygÑ görmesini gerektiren bir yüksek deÜer olup iàçinin haysiyetine, bedensel veya ruhsal bütünlüÜüne, kÑsaca kiàiliÜine saldÑrÑ niteliÜinde davranÑà, söz, fiil, jest, yazÑ gibi haksÑz ve istihdam edildiÜi iài tehlikeye sokan veya ià ortamÑnÑ alçaltan her türlü tutum bu yükümlülüÜün ihlali demektir.27 Þàveren, iàçinin ahlaki deÜerlerinin korunmasÑ ile ilgili olarak, iàyerinde kadÑn ve erkek iàçiler için ayrÑ giyinme bölümleri yapmak, iàyerindeki iàçileri àeflerinin veya diÜer çalÑàanlarÑn veya üçüncü kiàilerin ahlak dÑàÑ davranÑàlarÑna karàÑ korumak veya rahatsÑz edilmelerini önleyici tedbirleri almakla yükümlüdür.28 HAZßRAN ’11 Mevcut yasal düzenlemeleri yeterli bulmayan hukukçular, Þà YasasÑ’nÑn 77. maddesindeki iàçiyi koruyucu hükme, “iàçinin cinsel tacize karàÑ korunmasÑ ve bu konuda her türlü önlemlerin alÑnmasÑ” ile ilgili ilave yapÑlmasÑnÑ haklÑ olarak önermektedirler.29 Cinsel taciz nedeniyle kiàiliÜe müdahalenin söz konusu olduÜu durumlarda iàçinin açabileceÜi davalarÑ, koruma davalarÑ ve tazminat davalarÑ olarak iki grupta incelemek uygun olur. Koruma davalarÑ; • Tecavüze son verilmesi davasÑ, • Tecavüzün önlenmesi davasÑ, • Tecavüzün tespiti davasÑdÑr. Tazminat davalarÑ ise, • Maddi tazminat davasÑ, • Manevi tazminat davasÑdÑr. 2.1. Koruma DavalarÍ ÖÜretide “savunma davalarÑ” olarak da adlandÑrÑlan30 koruma davalarÑnÑn yasal temelini Medeni Kanun’un 25/1. maddesi oluàturmaktadÑr. AnÑlan maddeye göre; “DavacÑ, hakimden saldÑrÑ tehlikesinin önlenmesini, sürmekte olan saldÑrÑya son verilmesini, sona ermià olsa bile etkileri devam eden saldÑrÑnÑn hukuka aykÑrÑlÑÜÑnÑn tespitini isteyebilir” (Medeni Kanun, md. 25/1). AyrÑca davacÑ bununla birlikte, düzeltmenin veya kararÑn üçüncü kiàilere bildirilmesi ya da yayÑnlanmasÑ isteminde de bulunabilir (Medeni Kanun, md. 25/2). Bu davalar, saldÑrÑyÑ önlemek, yok etmek veya etkisizleàtirmek amacÑyla açÑlÑr.31 DavanÑn açÑlabilmesi için failin kusurlu olmasÑ, saldÑrÑ sonucu bir zararÑn doÜmuà olmasÑ àart deÜildir, maÜdur maddi ya da manevi zarar doÜmamÑà olsa dahi koruyucu davalarÑ açabilir.32 Bu davalarÑn davacÑsÑ tecavüze (saldÑrÑya) uÜrayandÑr, yani davayÑ saldÑrÑya uÜrayan açacaktÑr. Miras bÑrakanÑn saÜlÑÜÑnda açmÑà olduÜu davaya mirasçÑlarÑ devam edebilirler.33 DavalÑ taraf ise saldÑrÑyÑ yapan àahÑs veya mirasçÑlarÑdÑr. MirasçÑlar zorunlu dava arkadaàÑ deÜil, ihtiyari dava arkadaàÑdÑr.34 Ancak, bu davalar açÑsÑndan “davalÑ” olabilme sÑfatÑnÑn ià hukuku açÑsÑndan irdelenmesinde yarar vardÑr. Çünkü, iàçinin cinsel taciz àeklinde veya baàka bir àekilde saldÑrÑya uÜramasÑ durumunda, SßCßL saldÑrÑyÑ yapan iàveren ise davanÑn da iàverene karàÑ açÑlacaÜÑnda kuàku yoktur. Ancak saldÑrÑ iàverenden deÜil de iàveren vekilinden, iàverenin bir iàçisinden veya iàverene yakÑn bir üçüncü kiàiden geliyorsa koruma davasÑnÑn kime karàÑ açÑlacaÜÑ konusunun da çözümlenmesi gerekmektedir. DavanÑn bizzat saldÑrÑyÑ yapana açÑlabileceÜi gibi iàverene de açÑlabilmesi gerekir. Þàverenin talimatÑ üzerine, baàka bir iàçi tarafÑndan gerçekleàtirilen müdahale bakÑmÑndan ise, yine, koruyucu davalarÑn iàverene karàÑ açÑlmasÑ olanaklÑ ve davanÑn istenen sonucu vermesi için gereklidir. Müdahaleyi gerçekleàtiren iàçinin iàveren vekili sÑfatÑnÑ taàÑyÑp taàÑmamasÑ, bu davalarÑn iàverene yöneltilmesi noktasÑnda deÜiàiklik yaratmaz. AnÑmsatalÑm ki, bu davalar, bizzat saldÑrÑyÑ gerçekleàtiren kiàiye karàÑ açÑlabileceÜi gibi; esasen saldÑrÑyÑ önleyebilecek ya da son verebilecek konumda olana karàÑ açÑlabilirler ve bu àekilde davayla güdülen amaca ulaàÑlmasÑ mümkün olur. DahasÑ, iàçinin özel yaàamÑna müdahale oluàturan uygulama, iàverenin verdiÜi talimatÑn sÑnÑrlarÑ aàÑlarak yapÑldÑÜÑnda, iàverenin buna izin verdiÜi, hoà gördüÜü ya da teàvik ettiÜinden söz edilebiliyorsa, yine davanÑn açÑlacaÜÑ kiài, iàveren olabilecektir. AyrÑca, bu davalar bakÑmÑndan iàverenin kusuru da aranmaz; giderek, bilmiyor dahi olsa, saldÑrÑnÑn oluàmasÑnda olumlu ya da olumsuz davranÑàÑyla katkÑ yapan iàverene karàÑ, koruyucu davalar açÑlabilecektir.35 Þàçinin, iàverene karàÑ açacaÜÑ MK. m. 25 davalarÑnda görevli ve yetkili mahkemenin belirlenmesi konusunun “sorunlu” olduÜu öÜretide ileri sürülmekle birlikte; saldÑrÑ ile ià iliàkisi arasÑnda baÜ kurulabildiÜi sürece, görevli mahkemenin ià mahkemeleri olmasÑ gerektiÜi belirtilmektedir.36 Þàverene karàÑ açÑlacak davalarda “ià iliàkisi”nin varlÑÜÑndan hareketle davanÑn Þà Mahkemeleri Kanunu’nun 1. maddesi gereÜince ià mahkemelerinde açÑlacaÜÑnÑ söyleyebiliriz. Yetkili mahkeme sorununu ise Þà Mahkemeleri Kanunu’nun 5. maddesine göre çözmek gerekir. AnÑlan yasa maddesine göre; davalÑnÑn ikametgâhÑnÑn bulunduÜu yer mahkemeleri ile iàçinin iàini yaptÑÜÑ yer mahkemeleri yetkilidir. Ancak Medeni Kanun’un 25/V. maddesinde koruma davalarÑ açÑsÑndan, davacÑnÑn yerleàim 67 HAZßRAN ’11 SßCßL yeri mahkemeleri de yetkili kÑlÑnmÑàtÑr. Bu iki yasa maddesini çeliàen hükümler olarak deÜil, iàçiye tanÑnmÑà ilave hak olarak anlamak gerekir. Yani Þà Mahkemeleri Kanunu, md. 5’deki yetkili mahkemelere ilave olarak Medeni Kanun, md. 25/V’deki yer mahkemesini de tercih edebilecektir. 2.1.1. Sald»r»ya Son Verilmesi Davas» Tecavüze son verilmesi davasÑ37, kiàilik haklarÑna karàÑ sürmekte olan saldÑrÑnÑn sona erdirilmesini amaçlamaktadÑr. Bu davanÑn açÑlabilmesi için devam etmekte olan haksÑz bir saldÑrÑnÑn olmasÑ gerekir. YapÑlan tecavüzün kusurlu olmasÑ gerekmez, hukuka aykÑrÑ olmasÑ yeterlidir. Bu davanÑn açÑlabilmesi için; • Kiàilik haklarÑna bir saldÑrÑ olmalÑdÑr, • Bu saldÑrÑ haksÑz (hukuka aykÑrÑ) olmalÑdÑr, • SaldÑrÑ devam ediyor olmalÑdÑr. SaldÑrÑ sona ermiàse bu dava açÑlmaz, saldÑrÑnÑn doÜurduÜu sonuçlar nedeniyle tazminat davasÑ açÑlmasÑ gerekir. SaldÑrÑ, ani bir hareketle yapÑlarak tamamlanÑyorsa bu dava açÑlamaz, çünkü bu davanÑn koàulu, saldÑrÑnÑn devam ediyor olmasÑdÑr. ÖrneÜin, cinsel taciz niteliÜindeki bir eylemi tek hareketle maÜdura dokunarak yapan kiàiye karàÑ saldÑrÑya son verilmesi davasÑ açÑlamaz. Çünkü bu tür eylemde saldÑrÑ aniden yapÑlmÑà ve bitmiàtir, devam eden bir saldÑrÑ yoktur. Ama, cinsel taciz devam eder nitelikte ise, örneÜin, iàyerinde kadÑn iàçileri rencide edecek àekilde duvarlara resimler konmuàsa bu resimler orada kaldÑÜÑ sürece saldÑrÑ devam ediyor demektir.38 SaldÑrÑ devam ettiÜi sürece zamanaàÑmÑ söz konusu olmaz. 2.1.2. Sald»r»n»n Önlenmesi Davas» SaldÑrÑnÑn önlenmesi davasÑ39 saldÑrÑya son verilme davasÑnÑn uygulama alanÑ olarak ortaya çÑkar ve son verilme davasÑnÑn mantÑki bir sonucudur. Henüz bir saldÑrÑnÑn baàlamadÑÜÑ, ancak baàlayacaÜÑ konusunda birtakÑm belirtilerin bulunduÜu durumlarda, gelmesi mümkün saldÑrÑnÑn engellenmesi amaçlanmÑàtÑr. Bu davanÑn açÑlabilmesi için kiàilik haklarÑna saldÑrÑnÑn yapÑlmak üzere olduÜu konusunda ciddi emareler ve endiàeler bulunmalÑdÑr. SaldÑrÑ olacaÜÑ varsayÑmÑ yeterli deÜildir. Tehlikenin mevcudiye68 ti, tehditlerden, hazÑrlÑk hareketlerinden, daha önce gerçekleàmià saldÑrÑlardan veya sistematik hücumlardan anlaàÑlabilir.40 Kiàinin özel yaàamÑ ile ilgili bilgilerin, aàk mektuplarÑnÑn yayÑmlanacaÜÑ konusundaki açÑklamalar saldÑrÑnÑn yapÑlacaÜÑ konusunda ciddi belirtilerdir. SaldÑrÑ haksÑz olmalÑdÑr, davranÑàÑn kusurlu olup olmadÑÜÑ aranmaz. Bu dava sonucunda, davalÑnÑn saldÑrÑdan kaçÑnmaya mahkum edilmesine karar verilir. Karar anÑnda saldÑrÑ gerçekleàmiàse bu davanÑn bir anlamÑ kalmaz ve karar verilmesine yer olmadÑÜÑ sonucuna varÑlÑr. ÖÜretide “kaçÑnma davasÑ” da denilen bu davada, davalÑnÑn saldÑrgan davranÑàtan kaçÑnmasÑ istenmektedir. 2.1.3. Sald»r»n»n Hukuka Ayk»r»l»¼»n»n Tespiti Davas» Bu dava41, genel nitelikteki tespit davasÑnÑn kiàilik haklarÑnÑn korunmasÑnda özel olarak düzenlenmià àeklidir ve sona ermià bir saldÑrÑnÑn etkilerinin devam etmesi halinde açÑlÑr. SaldÑrÑnÑn önlenmesi ve saldÑrÑya son verilmesi davalarÑnÑn uzantÑsÑ ve onlarÑ tamamlayan bir hukuksal yoldur. AmacÑ, hukuka aykÑrÑlÑÜÑn tespiti ve saldÑrÑnÑn etkilerinin ortadan kaldÑrÑlmasÑdÑr. Failin kusurunun bulunmasÑ àart deÜildir, zararÑn varlÑÜÑ da aranmaz. MaÜdurun kiàilik haklarÑna yapÑlan saldÑrÑnÑn onun àeref ve haysiyetine dokunmasÑ ve toplumda yanlÑà izlenimler uyandÑrmasÑ halinde saldÑrÑnÑn etkilerinin devam ettiÜinden bahsedilebilir. SaldÑrÑnÑn sadece taraflar arasÑnda da etkilerini sürdürmesi mümkündür. SaldÑrÑnÑn üzerinden çok zaman geçmiàse etkilerinin devamÑndan bahsetmek zor olduÜu için bu davanÑn açÑlmamasÑ gerekir. Baàka bir davanÑn açÑlmasÑnÑn mümkün olduÜu durumda bu dava açÑlamaz. ÖrneÜin eda davasÑ açmak mümkünse tespit davasÑ açÑlmaz. Bir saldÑrÑnÑn ihtimal dahilinde olmasÑ halinde tespit davasÑ deÜil, önleme davasÑ açÑlÑr. Maddi ve manevi tazminat davalarÑ açÑlmÑàsa tespit davasÑ açÑlmasÑna gerek yoktur, zira zaten maddi/ manevi tazminat davalarÑnda saldÑrÑnÑn hukuka aykÑrÑlÑÜÑnÑn tespiti yapÑlacaktÑr. Bir kimse hakkÑnda àurada burada söylenmekte olan sözlerin àeref ve haysiyete karàÑ HAZßRAN ’11 hukuka aykÑrÑ bir saldÑrÑ oluàturduÜunun mahkeme tarafÑndan saptanmasÑnÑ istemek, böyle bir dava ile mümkün olur.42 DavacÑ, tespit edilen hukuka aykÑrÑlÑk kararÑnÑn yayÑmlanmasÑnÑ veya üçüncü kiàilere bildirilmesini isteyebilir. SaldÑrÑnÑn etkileri dar bir çevrede kalmÑàsa sadece ilgili kiàilere bildirim yolu seçilir. Cenevre Temyiz Mahkemesi, Þsviçre Medeni Kanunu’na (md. 28) göre iàyerinde cinsel taciz olayÑnda da tespit davasÑ açÑlabileceÜine karar vermiàtir. Söz konusu davada, amirin teklifte bulunmak, àarkÑ sözü ve pornografik yayÑnlar vermeye çalÑàmak gibi tacizine maruz kalan maÜdur, amirinin olumsuz raporu sonucu iàten çÑkartÑlmÑàtÑr. Feshin gerekçesi olarak da kiàisel yetersizlik, yapÑlan iàin kötü yapÑldÑÜÑ iddiasÑ, mazeretsiz olarak iàe devamsÑzlÑk ileri sürülmüàtür. Mahkeme, bu durumun maÜdurun àeref ve haysiyeti ile ilgili olduÜuna ve tespit davasÑ için gerekli koàullarÑn mevcut olduÜuna, amirin maÜdur hakkÑndaki iddialarÑnÑn da inandÑrÑcÑlÑktan uzak olduÜuna karar vermiàtir.43 2.2. Tazminat DavalarÍ Þàçinin kiàilik haklarÑna saldÑrÑ halinde açÑlabilecek tazminat davalarÑ maddi ve manevi tazminat davalarÑdÑr. Kiàilik haklarÑna saldÑrÑ halinde maddi ve manevi zararÑn istenebileceÜi Medeni Kanun’un 25/3. maddesinde düzenlenmià olup, haksÑz fiilden doÜan zararla ilgili genel hüküm olan Borçlar Kanunu’nun 41. maddesi ve manevi tazminatla ilgili olarak da yine Borçlar Kanunu’nun 49. maddesinin uygulanmasÑ söz konusu olacaktÑr. 2.2.1. Maddi Tazminat Davas» Maddi tazminat davasÑ, kiàilik hakkÑ hukuka aykÑrÑ bir biçimde saldÑrÑya uÜrayan kimsenin, bu saldÑrÑ nedeniyle malvarlÑÜÑnda meydana gelen eksilmenin giderilmesi amacÑna yöneliktir.44 DavanÑn yasal temelini Medeni Kanun’un 25/3. ve Borçlar Kanunu’nun haksÑz fiille ilgili 41. maddesi oluàturmaktadÑr. Maddi tazminat davasÑnÑn açÑlabilmesi için; • Kiàisel deÜerlere yönelik bir saldÑrÑ olmalÑ, • SaldÑrÑ hukuka aykÑrÑ olmalÑ, • Kusurun veya kusursuz sorumluluk hallerinden birinin varlÑÜÑ olmalÑ, SßCßL • Zarar gerçekleàmià olmalÑ, • SaldÑrÑ ile zarar arasÑnda nedensellik (sebep - sonuç iliàkisi) olmalÑdÑr. Þàçinin cinsel taciz nedeniyle tazminat talep edebileceÜi maddi zarar, maruz kalÑnan olayÑn özelliklerine göre farklÑlÑklar arz edebilir. Bunlar iàçinin cinsel taciz nedeniyle beden ve ruh bütünlüÜünün ihlali (cismani zarar) nedeniyle yaptÑÜÑ tedavi harcamalarÑ, çalÑàma gücünün yitirilmesi ve iktisadi geleceÜin sarsÑlmasÑna iliàkin (BK. Md. 46) zararlar olabileceÜi gibi; cinsel taciz sonucu hakkÑnda çÑkarÑlan dedikodular veya kendisine yönelik çeàitli isnatlar nedeniyle ià bulamamasÑ sonucu uÜradÑÜÑ zararlar; cinsel tacize gösterdiÜi tepki nedeniyle veya cinsel kayÑrmacÑlÑk nedeniyle ayrÑmcÑ iàleme tabi tutulmasÑndan ötürü uÜradÑÜÑ (örneÜin terfisinin, ücret artÑàÑnÑn yapÑlmamasÑ, fazla çalÑàmalar dÑàÑnda tutulmasÑ vs.) zararlar biçiminde olabilir.45 Bu davada zarar görenin rÑzasÑ konusunun da irdelenmesi gerekmektedir. Borçlar Kanunu’nun 44/1. maddesine göre, zarar görenin zarara razÑ olmasÑ halinde hakimin tazminat miktarÑnda indirim yapmasÑ veya tazminata hükmetmemesi gerekir. Çünkü rÑza, hukuka uygunluk nedenlerindendir. Ancak, rÑzanÑn iàyerinde cinsel taciz olgusu açÑsÑndan gözden geçirilmesinde büyük yarar vardÑr. ÖrneÜin, özgür irade eseri olmayan rÑzanÑn kabul edilebilirliÜi yoktur. Bu baÜlamda iàine son verilebileceÜi korkusu yaàayan bir iàçinin tacize boyun eÜmesini rÑza olarak kabul etmek mümkün deÜildir. Þàverenin talimatlarÑna uymak zorunda olan iàçinin giyim kuàam, müàterilerle iliàkiler gibi konulardaki davranÑàlarÑnÑ rÑzanÑn varlÑÜÑ olarak kabul etmemek gerekir. Þàçinin (maÜdurun) iàyerindeki uygunsuz davranÑàlara karàÑ suskunluÜu (tepkisizliÜi), gülüp geçmesi, àikayette bulunmamasÑ, giyimi, kuàamÑ, baàka arkadaàlarÑyla iliàki biçimi, geçmiàteki yaàantÑsÑ gibi hususlar örtülü rÑza olarak kabul edilemez. Cinsel taciz olayÑnda maÜdurun rÑzasÑnÑn örtülü deÜil, açÑk olmasÑ gerekir. ÖrneÜin, maÜdurun, cinsel tacizine maruz kaldÑÜÑ kiàiyle iàyeri dÑàÑnda iliàkilerini sürdürmesi, evini ziyaret etmesi, evine çaÜÑrmasÑ, àakalarÑna, cinsel sohbetlere, küfürleàmelere katÑlmasÑ rÑza olarak kabul edi69 HAZßRAN ’11 SßCßL lebilir. RÑzadan her zaman dönülebilir ve rÑzanÑn geri alÑnmasÑndan sonraki hareketler hukuka aykÑrÑlÑk oluàturur46. Borçlar Kanunu’nun “tazminatta indirim” konusunu düzenleyen 44. maddesinin cinsel taciz olaylarÑnda uygulanamayacaÜÑnÑ iddia eden görüà47 kanÑmÑzca da isabetlidir. Borçlar Kanunu’nun 44/1. maddesine göre, zarar görenin kusuru zararÑn doÜmasÑna ya da artmasÑna neden olmuàsa, hakim tazminattan indirim yapabilir veya tazminata karar vermekten vazgeçebilir. Kusur, zarar görenin kastÑndan veya ihmalinden doÜmuà olabilir. Zarar, nedensellik baÜÑnÑ kesecek yoÜunlukta olmamalÑdÑr, aksi takdirde zarar veren tazminattan kurtulur. KadÑn iàçilerin kÑlÑk kÑyafetinin ve özellikle de dekolte giyinmenin cinsel tacizde teàvik edici rolünün bulunduÜu àeklindeki önyargÑlarÑn üzerinde dikkatle durulmalÑ ve bu hususun “ortak kusur” ya da “birlikte neden olma” olarak anlaàÑlmamasÑ gerekir. Cinsel taciz olgusunda dekolte kÑyafetin ortak kusur olarak kabul edilebilmesi için dekoltede aàÑrÑya kaçÑldÑÜÑnÑn nesnel bakÑàla anlaàÑlmasÑ ve bu aàÑrÑlÑÜÑn baàka hareketlerle de desteklenmià olmasÑ gibi yan nedenlerin varlÑÜÑna da bakÑlmalÑdÑr. YargÑçlarÑn bu konularda karar verirken, toplumsal önyargÑlardan soyutlanmalarÑ ve “cinsel tacizin yaptÑrÑma baÜlanmasÑndaki amaç” göz önünde tutulmalÑ ve “ölçülü” davranmalarÑ gerekir.48 Erzurum’da valiliÜe baÜlÑ bir kamu kurumunda iàçi olarak çalÑàan sekreterin “fazla dekolte giyindiÜi için” iàine son verilmesi olayÑnda yerel mahkeme iàçinin iàe iadesine karar vermià, YargÑtay da bu kararÑ onamÑàtÑr.49 2.2.2. Manevi Tazminat Davas» Kiàilik haklarÑnÑn saldÑrÑya uÜramasÑ halinde manevi tazminat davasÑ50 açÑlabileceÜi Medeni Kanun’un 25/3. maddesinde düzenlenmià olup, AyrÑca Borçlar Kanunu’nun 47 ve 49. maddeleri de manevi tazminatÑ düzenleyen maddelerdir. Ölüm ve cismani zarar durumundaki manevi tazminat taleplerinde 47. madde uygulanacaktÑr ki, bu maddeyi 49. maddeye göre özel hüküm olarak kabul etmek gerekir; 49. madde ise manevi tazminata iliàkin genel bir hükümdür. Kiàilik haklarÑna yapÑlan saldÑrÑ nedeniyle 70 maddi zarar doÜmasa dahi manevi zarar (elem ve ÑstÑrap) doÜabilir. Ya da maddi zararla birlikte manevi zarar da doÜmuà olabilir. SaldÑrÑ sonucu kiài, àiddetli bir üzüntü veya utanç duymuà olabilir. Cinsel taciz olaylarÑnda da Borçlar Kanunu’nun 47 ve 49. maddelerinin uygulanmasÑ gerektiÜinde kuàku yoktur. Cinsel taciz sonucunda vücut bütünlüÜünün ihlali söz konusu ise manevi tazminat için 47. madde uygulanacaktÑr, bunun dÑàÑndaki cinsel taciz olaylarÑnda genel hüküm olan 49. madde uygulanacaktÑr. Cinsel taciz, cinsellik yüklü rahatsÑz edici bakÑàlardan Ñrza geçmeye kadar uzanan eylemlerdir. Bu tür hareketlerin kiài üzerinde üzüntü, utanma vs. gibi olumsuzluklar meydana getirmemesi düàünülemez. Þàverenin iàçiye veya aile üyelerine àeref ve namusa dokunacak sözler söylemesi, davranÑàta bulunmasÑ ya da cinsel tacizde bulunmasÑ iàçiye haklÑ fesih hakkÑ verir (m.24/II-b). UnutulmamalÑdÑr ki iàçinin anÑlan eylemler nedeniyle manevi tazminat hakkÑ da bulunmaktadÑr.51 Manevi tazminat davasÑ açÑlabilmesi için; • Hukuka aykÑrÑ bir saldÑrÑ olmalÑdÑr, • SaldÑrÑ sonucunda zarar doÜmuà olmalÑdÑr, • Zararla saldÑrÑ arasÑnda nedensellik baÜÑ (sebep sonuç iliàkisi) bulunmalÑdÑr. Manevi tazminat davasÑ için “kusur” aranÑp aranmayacaÜÑ konusunda öÜretide görüà ayrÑlÑÜÑ vardÑr. Borçlar Kanunu’nun 49. maddesinde 3444 sayÑlÑ Kanun’la deÜiàiklik yapÑldÑktan sonra eski metindeki “kusurun özel aÜÑrlÑÜÑ àartÑ” kaldÑrÑlmÑàtÑr. Kusur unsurunun aranmasÑ gerektiÜini düàünenler, bu konunun “haksÑz fiil” baàlÑÜÑ altÑnda düzenlenmià olduÜunu ve maddi ve manevi deÜerlerin aynÑ yoÜunlukta korunmasÑ gerektiÜini ileri sürmektedirler. Kusurun aranmasÑna gerek olmadÑÜÑ görüàünde olanlar ise yasa koyucunun bunu yasada açÑkça belirtebilecek iken bunu yapmadÑÜÑnÑ belirtmekte ve kiàinin àeref ve haysiyetine yönelik kusurlu saldÑrÑnÑn ispatÑnÑn çok güç olduÜunu, bu nedenle de maddenin yorumunun yasa koyucunun kusuru aramadÑÜÑ àeklinde yorumlanmasÑna müsait olduÜunu ifade temektedirler. Borçlar Kanunu’nun 49/1. maddesinde manevi zarar karàÑlÑÜÑ olan manevi tazminat için “bir miktar para” ödenmesinden bahsedilmekte HAZßRAN ’11 ise de; YasanÑn 49/3.maddesine göre “Hakim bu tazminatÑn ödenmesi yerine, diÜer bir tazmin sureti ikame veya ilave edebileceÜi gibi tecavüzü kÑnayan bir karar vermekle yetinebilir ve bu kararÑn basÑn yolu ile ilanÑna da hükmedebilir.” Cinsel tacize maruz kalan bir kadÑn iàçinin kiàilik haklarÑnÑn ihlal edildiÜi iddiasÑ ile 40.000 TL. manevi tazminat talep ettiÜi davada yerel mahkeme 5.000 TL. manevi tazminata karar vermiàtir. YargÑtay, iàçinin talebinin normatif dayanaÜÑnÑn Borçlar Kanunu’nun 49. maddesi olduÜunu, somut olayda kadÑn iàçinin amiri konumundaki kiàinin cinsel tacizine uÜradÑÜÑnÑ, iàverenin kadÑn iàçiyi koruyucu önlem almadÑÜÑ gibi, ià sözleàmesini haksÑz ve aÜÑr ithamlarla feshettiÜini, asÑlsÑz, àahsiyete yönelik fesih gerekçeleri ile davacÑ iàçinin aÜÑr manevi zarara uÜradÑÜÑnÑn açÑk olduÜunu, taraflarÑn ekonomik ve sosyal durumlarÑ da gözetildiÜinde mahkemece verilen 5.000 TL. manevi tazminatÑn somut olay yönünden yetersiz olduÜunu, daha yüksek bir miktarda manevi tazminata hükmedilmesini istediÜi görülmektedir.52 Cinsel tacizle ilgili olmasa da kiàilik haklarÑna saldÑrÑ niteliÜindeki bir olayda iàveren vekili konumundaki kiàinin iàçiye tokat atmasÑ sonucu açÑlan davada, yerel mahkemenin manevi tazminat talebini reddetmesi üzerine YargÑtay 9. Hukuk Dairesi; “DavacÑya, davalÑ iàveren vekili tarafÑndan etkili eylemde bulunulduÜu tartÑàmasÑzdÑr. Sözü edilen eylem tek baàÑna BK 49. madde uyarÑnca kiàilik hakkÑna saldÑrÑ olup manevi tazminatÑ gerektirir. Mahkemece feshin haksÑzlÑÜÑnÑn kabulü de bu olguyu doÜrulamaktadÑr. Hiçbir gerekçe iàçinin dövülmesini haklÑ kÑlmaz, iàçinin yalnÑz maddi varlÑÜÑ deÜil manevi varlÑÜÑ da yasalarca koruma altÑndadÑr. Mahkemece manevi tazminat isteÜinin gerekçesiz reddi bozmayÑ gerektirmiàtir.” sonucuna varmÑàtÑr.53 KararÑ inceleyen Sevimli, iàçiye etkili eylemde bulunanÑn “iàveren vekili” olduÜuna dikkate çekerek iàverenin verdiÜi yetkilerin kullanÑlmasÑndan dolayÑ Borçlar Kanunu’nun 100. maddesindeki “ifa yardÑmcÑsÑnÑn eylemlerinden dolayÑ kusursuz sorumluluÜun” söz konusu olacaÜÑnÑ ve ayrÑca Borçlar Kanunu, md. 55’deki “istihdam edenin sorumluluÜu” SßCßL hükümlerinin de gündeme gelebileceÜini, bu iki hükümdeki sorumluluÜun yarÑàmasÑnÑn söz konusu olabileceÜine dikkat çekmektedir.54 Adam çalÑàtÑranÑn sorumluluÜunu düzenleyen BK. md. 55’e göre açÑlan cinsel tacizle ilgili bir manevi tazminat davasÑna deÜinmekte yarar var. Bir àirkete ait otelde çalÑàan güvenlik görevlisinin otelde müàteri olarak kalan turist rehberi kadÑnÑn zorla ÑrzÑna geçmiàtir. MaÜdur, kiàilik haklarÑna saldÑrÑ nedeniyle àirkete karàÑ manevi tazminat davasÑ açmÑàtÑr. Yerel mahkeme, zarar doÜuran eylemi yapan dava dÑàÑ iàçinin eyleminin yaptÑÜÑ ià nedeniyle deÜil, tamamen kendi özel isteÜi ile yapÑlmÑà olmasÑ nedeniyle àirketin BK. md. 55’e göre sorumlu olamayacaÜÑnÑ belirterek davayÑ reddetmiàtir. Konu temyiz nedeniyle YargÑtay 4. Hukuk Dairesine geldiÜinde YargÑtay; “Dava, adam çalÑàtÑran sÑfatÑyla BK. 55. maddeleri uyarÑnca davalÑ àirket hakkÑnda açÑlmÑàtÑr. Kusur aranmayan haksÑz fiil sorumluluÜundan adam çalÑàtÑranÑn sorumlu tutulabilmesi için; zararÑn çalÑàanÑn hukuka aykÑrÑ eyleminden doÜmasÑ ve zarar ile çalÑàanÑn eylemi arasÑnda uygun illiyet baÜÑnÑn bulunmasÑ gerekir. Bu koàullarÑn varlÑÜÑ halinde çalÑàtÑranÑn kendisine yükletilmià olan özen gösterme yükümlülüÜünü yerine getirmediÜi ve zararÑn bu yüzden meydana geldiÜi kabul edilmektedir. Bu sorumluluk karinesinin çürütülmesi için yasa koyucu adam çalÑàtÑranlar için kurtuluà beyyinesi hakkÑnÑ tanÑmÑàtÑr. Adam çalÑàtÑran, çalÑàanÑn seçiminde, talimat vermede ve denetlemede gerekli özeni gösterdiÜini kanÑtlamasÑ halinde sorumluluktan kurtulur. Bu baÜlamda olmak üzere somut olayÑn irdelenmesine gelince; dosyadaki bilgi ve belgelere göre, olay tarihinde davalÑya ait iàyerinde çalÑàan dava dÑàÑ iàçinin daha önce çalÑàtÑÜÑ yerde bir yabancÑ uyruklu turist kadÑnÑn ÑrzÑna geçmesi nedeniyle bu iàinden ayrÑlmak zorunda kaldÑÜÑ anlaàÑlmaktadÑr. Her ne kadar zararlandÑrÑcÑ eylemde bulunan dava dÑàÑ iàçinin davalÑya ait otelde iàe girerken, Ñrza geçme olayÑnÑ gizlemià ise de; yeni iàe girerken ayrÑldÑÜÑ iàyerinden aldÑÜÑ sigorta numarasÑnÑ kullandÑÜÑndan buradan hareketle ayrÑldÑÜÑ iàyerinden bu iàçinin genel davranÑà biçimi hakkÑnda gerekli bilgi alÑnmasÑ olanaÜÑ 71 HAZßRAN ’11 SßCßL mevcut iken buna itibar edilmediÜi ve bu suretle adam çalÑàtÑran davalÑnÑn gerekli özeni göstermediÜi anlaàÑlmaktadÑr. ÇalÑàtÑranÑn sorumlu tutulabilmesi için zarar verici eylem ile çalÑàtÑranÑn görülen iài arasÑnda fonksiyonel baÜlÑlÑk bulunmasÑ yeterlidir. AyrÑca, yerel mahkeme kararÑnda belirtildiÜi gibi, iàçinin yapmasÑ gereken ià dolayÑsÑyla giriàtiÜi bir faaliyetin sonunda zarar oluàmasÑ gibi özel bir durumun varlÑÜÑ aranmaz. YukarÑdan beri açÑklanan nedenlerden ötürü, davalÑya ait otelde güvenlik görevlisi olarak çalÑàan dava dÑàÑ iàçinin aynÑ otelde turist rehberi olarak kalan davacÑnÑn zorla ÑrzÑna geçmekten ötürü ceza mahkemesinin kesinleàen kararÑ ile mahkum olan ve bu suretle davacÑnÑn kiàilik haklarÑna saldÑrÑda bulunan iàçinin bu eylemi nedeniyle BK. 55. maddesi uyarÑnca taraflarÑn sosyo ekonomik durumlarÑ da göz önünde tutularak davacÑ yararÑna takdir edilecek miktarda manevi tazminata karar verilmesi gerekirken davanÑn reddi yönünde hüküm kurulmasÑ doÜru olmadÑÜÑndan kararÑn bozulmasÑ gerekmiàtir” sonucuna varmÑàtÑr.55 Bu karar inceleyen ÖÜüz, YargÑtay’Ñn vermià olduÜu bu kararla BK. md. 55 hükmünün sÑnÑrlarÑnÑn aàÑrÑ derecede geniàletildiÜini, burada 55. maddenin uygulanamayacaÜÑnÑ, çünkü zarar doÜuran eylemi yapan iàçinin eyleminin kendisine verilen iài yaparken gerçekleàtirildiÜinin söylenemeyeceÜini, tamamen kendi özel amacÑyla hareket ettiÜini, bu nedenle davalÑ àirketin 55. maddeye göre sorumlu tutulamayacaÜÑnÑ, ancak davalÑ àirketin BK. 100. maddeye göre borca aykÑrÑ davranÑàtan sorumlu tutulabileceÜini, Medeni Kanun md. 2’nin de gözetilerek BK. md. 100’e göre àirketin kusursuz sorumluluÜuna gidilebileceÜini (BK. md. 96) belirtmektedir.56 YargÑtay’Ñn bu kararÑna konu olan olayda, davacÑ (maÜdur) ile davalÑ àirket arasÑnda ià sözleàmesi (hizmet akdi) bulunmadÑÜÑndan, davanÑn ià mahkemesinde deÜil, genel görevli mahkemede (asliye hukuk mahkemesinde) görüldüÜü, bu nedenle de “ià davasÑ” olmadÑÜÑ anlaàÑlmaktadÑr. Ancak karar içeriÜinin ià hukukunu yakÑndan ilgilendiren bir içeriÜe sahip olduÜu gözlenmektedir. Þàverenin iàe aldÑÜÑ iàçinin geçmiàini araàtÑrmak, iàçinin daha önce72 den çalÑàtÑÜÑ iàyerlerinden onun ahlaki durumu ve dürüstlüÜü konusunda araàtÑrmalar yapmak vs. gibi görevlerle yükümlü tutulmasÑ ve bunu yapmadÑÜÑ takdirde iàçinin üçüncü kiàilere vereceÜi zararlardan bu nedenle sorumlu tutulabileceÜi görüàü dikkate deÜerdir. 3. CÜNSÜYET AYRIMCILIØI VE CÜNSEL TACÜZ BAØLAMINDA AYRIMCILIK TAZMÜNATI Tarih boyunca düàünürleri ve özellikle de felsefecileri meàgul etmià olan “eàitlik ilkesi” hukukun da vazgeçilmez ilkelerinden biridir ve gerek uluslararasÑ hukuk metinlerinde ve gerekse anayasalarda yerini almÑàtÑr. Bizim anayasamÑzda da eàitlik ilkesi ve ayrÑmcÑlÑk yasaÜÑ “herkes, dil, Ñrk, renk, cinsiyet, siyasi düàünce, felsefi inanç, din, mezhep ve benzeri sebeplerle ayÑrÑm gözetilmeksizin kanun önünde eàittir (Anayasa, md. 10)” àeklinde ifade edilmiàtir. Anayasadaki eàitlik ilkesinin ià hukukuna yansÑmasÑ 4857 sayÑlÑ Þà YasasÑ’nÑn 5. maddesinde “eàit davranma ilkesi” olarak karàÑmÑza çÑkmaktadÑr. Þà YasasÑ’nÑn “Eàit davranma ilkesi” baàlÑklÑ 5. maddesinin metni aàaÜÑdaki gibidir; “Madde 5 - Þà iliàkisinde dil, Ñrk, cinsiyet, siyasal düàünce, felsefi inanç, din ve mezhep ve benzeri sebeplere dayalÑ ayÑrÑm yapÑlamaz. Þàveren, esaslÑ sebepler olmadÑkça tam süreli çalÑàan iàçi karàÑsÑnda kÑsmi süreli çalÑàan iàçiye, belirsiz süreli çalÑàan iàçi karàÑsÑnda belirli süreli çalÑàan iàçiye farklÑ iàlem yapamaz. Þàveren, biyolojik veya iàin niteliÜine iliàkin sebepler zorunlu kÑlmadÑkça, bir iàçiye, ià sözleàmesinin yapÑlmasÑnda, àartlarÑnÑn oluàturulmasÑnda, uygulanmasÑnda ve sona ermesinde, cinsiyet veya gebelik nedeniyle doÜrudan veya dolaylÑ farklÑ iàlem yapamaz. AynÑ veya eàit deÜerde bir ià için cinsiyet nedeniyle daha düàük ücret kararlaàtÑrÑlamaz. Þàçinin cinsiyeti nedeniyle özel koruyucu hükümlerin uygulanmasÑ, daha düàük bir ücretin uygulanmasÑnÑ haklÑ kÑlmaz. Þà iliàkisinde veya sona ermesinde yukarÑdaki fÑkra hükümlerine aykÑrÑ davranÑldÑÜÑnda iàçi, dört aya kadar ücreti tutarÑndaki uygun bir tazminattan baàka yoksun bÑrakÑldÑÜÑ hak- HAZßRAN ’11 larÑnÑ da talep edebilir. 2821 sayÑlÑ Sendikalar Kanunu’nun 31 inci maddesi hükümleri saklÑdÑr. 20 nci madde hükümleri saklÑ kalmak üzere iàverenin yukarÑdaki fÑkra hükümlerine aykÑrÑ davrandÑÜÑnÑ iàçi ispat etmekle yükümlüdür. Ancak, iàçi bir ihlalin varlÑÜÑ ihtimalini güçlü bir biçimde gösteren bir durumu ortaya koyduÜunda, iàveren böyle bir ihlalin mevcut olmadÑÜÑnÑ ispat etmekle yükümlü olur.” Þà hukukundaki eàit davranma ilkesi57 cinsel tacizle yakÑndan ilgilidir.58 Cinsel tacizin maÜdurlarÑnÑn büyük oranda kadÑnlar olduÜu düàünüldüÜünde, kadÑn olmaktan dolayÑ böyle bir davranÑàa maruz kaldÑklarÑ çok açÑktÑr. KadÑn olmaktan dolayÑ tacize uÜramanÑn cinsiyet ayrÑmcÑlÑÜÑ olduÜu da rahatlÑkla söylenebilir. Þàerinde cinsel tacizi salt bir hukuka aykÑrÑ eylem olarak deÜil, “cinsiyeti sebebiyle ayrÑm” olarak ele almak gerekir. Çünkü bir uygulama olarak cinsel taciz, kadÑnlarÑn iàçi olarak statülerini olumsuz biçimde etkilemektedir. Cinsel taciz, kadÑnlarÑ, erkekleri sÑnÑrlamayan bir biçimde sÑnÑrlamakta, kadÑnlarÑ herkes için mevcut olan olanaklardan, cinsellik içeren koàullarÑn kabulüne veya reddine dayalÑ olarak, yararlandÑrmakta veya yoksun kÑlmaktadÑr. Bu àekilde kadÑn çalÑàanlar ve erkek çalÑàanlar için iki farklÑ çalÑàma standardÑ yaratmaktadÑr. DolayÑsÑyla kadÑn ile erkekler arasÑnda farklÑ çalÑàma koàullarÑ uygulamakta ve ayrÑmcÑlÑk yaratmaktadÑr.59 Nitekim Avrupa BirliÜi standartlarÑ ve bunun temelini oluàturan 2002/73 sayÑlÑ Direktif’de de cinsel taciz, cinsiyete dayalÑ ayrÑmcÑlÑk olarak kabul edilmiàtir.60 Türkiye’nin onaylayarak iç hukukuna dahil ettiÜi CEDAW’Ñn (Birleàmià Milletler KadÑnlara KaràÑ Her Tür AyrÑmcÑlÑÜÑn Önlenmesi Sözleàmesi) 1. maddesi de cinsiyete baÜlÑ ayrÑmcÑlÑÜa deÜinmektedir.61 Taciz, ayrÑmcÑlÑÜÑn bir alt türü olarak kabul edilmektedir.62 Ancak 4857 sayÑlÑ yasa ile cinsel tacize iliàkin düzenlemeler getirilmiàse de, tacizi ayrÑmcÑlÑk baÜlamÑna oturmadÑÜÑ da ifade edilmektedir.63 Þàverenin kadÑn iàçiye cinsel içerikli tekliflerde bulunmasÑ, cinsel isteklerinin kabulü yönünde baskÑda bulunmasÑ, iàçin çalÑàma koàullarÑnÑ ilgilendiren konularda (terfi, ücret artÑàÑ, SßCßL performans deÜerlendirmesi) karar almayÑ veya yararlandÑrmayÑ bu isteklerinin veya tekliflerinin kabulüne baÜlÑ tutmasÑ veya bu sebeplerle diÜer iàçiler arasÑnda çalÑàma àartlarÑ, ayrÑcalÑklarÑ ve haklar bakÑmÑndan farklÑlÑk yaratmasÑ halinde, kadÑn iàçiye karàÑ cinsiyet ayrÑmcÑlÑÜÑ yaratmÑà olur. Bu durumda iàçinin kiàilik haklarÑnÑn ihlali ile cinsiyet ayrÑmÑ yasaÜÑnÑn ihlali birlikte gerçekleàmektedir.64 Þàyerindeki cinsel tacizin cinsiyet ayrÑmcÑlÑÜÑ olduÜunun kabulü halinde “ayrÑmcÑlÑk tazminatÑ” olarak da adlandÑrÑlan Þà YasasÑ’nÑn 5/6. maddesindeki “4 aya kadar ücreti tutarÑndaki tazminat” da gündeme gelecektir. Ancak, bu tazminata tavan sÑnÑrlamasÑ getirilmià olmasÑ ve tavanÑn da 4 aylÑk ücret olarak belirlenmià olmasÑ nedeniyle iàyerindeki cinsel taciz olaylarÑnda uygulanamayacaÜÑ àeklinde bir görüà vardÑr.65 Bu görüà, iàyerinde cinsel tacize uÜrayan iàçinin 5/6. maddedeki ayrÑmcÑlÑk tazminatÑnÑ almasÑ halinde Borçlar YasasÑ’ndaki maddi ve manevi tazminatÑ alamayacaÜÑna dayanmaktadÑr ve aylÑk ücreti çok yüksek olan bir iàçi ile asgari ücretli bir iàçi arasÑnda da eàitsizlik yaratacaÜÑnÑ düàünmektedir. Ancak, karàÑ görüàte olan hukukçular, iàyerinde cinsel tacize uÜrayan iàçinin 5/6. maddedeki ayrÑmcÑlÑk tazminatÑnÑ almasÑnÑn maddi ve/veya manevi tazminatÑ almasÑna engel olmayacaÜÑnÑ düàünmekte ve ayrÑmcÑlÑk tazminatÑna ilave olarak maddi/manevi tazminatlarÑ da isteyebileceÜi görüàündedirler.66 KanÑmÑzca da iàyerinde cinsel tacize maruz kalan iàçi ayrÑmcÑlÑk tazminatÑnÑ da maddi/manevi tazminatÑ da talep edebilmeliler. Þà YasasÑ’nÑn 5/3. maddesinde cinsiyet ayrÑmcÑlÑÜÑ, ià sözleàmesinin kurulmasÑ aàamasÑnda da yasak olmasÑna karàÑn; 5/6. maddesindeki ayrÑmcÑlÑk tazminatÑ “ià iliàkisinde veya sona ermesinde” uygulanabilecek bir tazminat olarak düzenlenmiàtir. Yani ià sözleàmesinin kurulmasÑna yönelik ià görüàmeleri aàamasÑnda cinsel tacize uÜrayan iàçi ayrÑmcÑlÑk tazminatÑnÑ isteyemeyecek, ià sözleàmesinin devamÑ veya sona ermesi aàamasÑndaki cinsel tacizde ise isteyebilecektir. Bu durumda iàe almada ayrÑm yapÑlmasÑ halinde uygulanacak tazminat konusunda genel hükümlere (culpa in contra73 HAZßRAN ’11 SßCßL hendo) gitmek gerekmektedir.67 Bu durumun maddede getirilen yasaÜÑn etkinliÜini azalttÑÜÑ söylenebilir.68 Þà YasasÑ’nÑn 5/7. maddesine göre, 20. madde hükümleri saklÑ kalmak üzere, ayrÑmcÑlÑÜÑ ispat etme yükü iàçiye aittir, ancak iàçi bir ihlalin varlÑÜÑ ihtimalini güçlü bir biçimde gösteren bir durumu ortaya koyduÜu takdirde ispat yükümlülüÜü iàveren geçmektedir. AyrÑmcÑlÑk tazminatÑ, eàit davranma borcuna aykÑrÑlÑÜÑn hukuksal yaptÑrÑmÑ olduÜundan, teknik anlamda bir tazminat olmadÑÜÑndan, sadece eàit davranma borcuna aykÑrÑlÑÜÑn meydana gelmià olmasÑ yeterli olup, iàçinin herhangi bir zararÑ ve iàverenin kusuru aranmamalÑdÑr.69 Yasada “dört aya kadar” dendiÜi için, tazminatÑn miktarÑ 4 aylÑk ücreti aàmamak üzere yargÑcÑn takdirine bÑrakÑlmÑàtÑr. ßüphesiz yargÑç da somut olayÑn durumuna (tacizin aÜÑrlÑÜÑ, iàçinin iài, kÑdemi, pozisyonu, vs.) göre takdir yetkisini kullanacaktÑr. Tazminata tavan sÑnÑrlamasÑ getirilmià olmasÑnÑn AB normlarÑna uygun olmamasÑ nedeniyle eleàtirildiÜi görülmektedir.70 AyrÑmcÑlÑk tazminatÑ çÑplak ücret üzerinden hesaplanacaÜÑndan, ücretin ekleri olan ikramiye ve sosyal yardÑmlar gibi ödemeler bu tazminatÑn hesabÑnda dikkate alÑnamaz.71 AyrÑmcÑlÑk tazminatÑnda 10 yÑllÑk zamanaàÑmÑ söz konusudur. AyrÑmcÑlÑk tazminatÑ ile ilgili hüküm nispi emredici nitelikte olduÜundan toplu ià sözleàmesi veya bireysel ià sözleàmeleri ile artÑrÑlabilecektir.72 4. CÜNSEL TACÜZ VE ÜÚ SÖZLEÚMESÜNÜN FESHÜ Þàyerindeki cinsel tacizin fesih için önemli bir neden oluàturduÜu söylenebilir.73 Bu nedenle gerek cinsel tacizin maÜduru olan iàçi açÑsÑndan ve gerekse tacizin faili olan iàçi açÑsÑndan 4857 sayÑlÑ Þà YasasÑ’na hükümler konmuàtur. Eski (1475 sayÑlÑ) Þà Kanunu’nda açÑkça “cinsel taciz” kavramÑ kullanÑlmamÑà olmakla birlikte, o dönemde de cinsel taciz eylemleri “ahlak ve iyi niyet kurlarÑna uymayan haller” kapsamÑnda görülerek yargÑ kararlarÑna konu olmuàtur. 4857 sayÑlÑ Þà Kanunu’nda “haklÑ fesih” sebeplerinden ayrÑ olarak “geçerli fesih” sebepleri de getirilmià olduÜundan, cinsel ta74 cizin geçerli fesih açÑsÑndan da irdelenmesinde yarar vardÑr. HaklÑ feshin söz konusu olabilmesi için, bir olayÑn sözleàmenin sürdürülmesini taraflardan birisi için çekilmez kÑlmasÑ74 gerekir. Taraflar açÑsÑndan ià sözleàmesinin devamÑnÑ çekilmez kÑlan hallerin neler olduÜu yasada sÑnÑrlÑ olmayacak àekilde (Þà YasasÑ, md. 24/II ve 25/II) sayÑlmÑàtÑr. Ancak, madde baàlÑklarÑnda “..ve benzerleri” dendiÜi için, bu sayÑlan hallerin benzerleri de bu maddeler kapsamÑndadÑr. Nitekim Borçlar YasasÑ’nÑn 344. maddesi de bu doÜrultudadÑr.75 “Geçerli fesih” ise, haklÑ feshi gerektiren eylemler kadar aÜÑr olmayan durumlarda söz konusudur. 4.1. ÜÛ SözleÛmesinin Cinsel Tacizden DolayÍ ÜÛçi TarafÍndan HaklÍ Nedenle Feshi 4857 sayÑlÑ Þà YasasÑ’ndan önceki dönemde çalÑàma mevzuatÑmÑzda cinsel taciz kavramÑ kullanÑlmamÑàtÑ ve cinsel tacizi doÜrudan düzenleyen herhangi bir hüküm de yoktu. O dönemde cinsel taciz niteliÜindeki hareketler “ahlak ve iyi niyet kurallarÑna uymayan hareketler” kapsamÑnda ele alÑnÑyordu. Nitekim cinsel tacize maruz kalan iàçin haklÑ sebeplerle (bildirimsiz ve ihbar tazminatsÑz) ià sözleàmesini feshetmesinin yasal temelini o dönem yürürlükte olan 1475 sayÑlÑ Þà Kanunu’nun 16/II. maddesi oluàturmaktaydÑ.76 “Ahlâk ve Þyiniyet KurallarÑna Uymayan Haller ve Benzerleri” baàlÑÜÑnÑ taàÑyan 16/II. maddesinde; “Þàveren iàçinin veya ailesi üyelerinden birinin àeref ve namusuna dokunacak àekilde sözler veya davranÑàlarda bulunursa (16/II-b)”; “Þàçi iàverenin evinde oturmakta ise, bunlarÑn yaàayÑà tarzlarÑ genel ahlâk bakÑmÑndan düzgün olmazsa (16/II-c)” ve “Þàveren iàçiye veya ailesi üyelerinden birine karàÑ sataàmada bulunur veya gözdaÜÑ verirse, yahut iàçiyi veya ailesi üyelerinden birini kanuna karàÑ davranÑàa özendirir, kÑàkÑrtÑr, sürükler, yahut iàçiye veya ailesi üyelerinden birine karàÑ hapsi gerektiren bir suç iàlerse yahut iàçi hakkÑnda àeref ve haysiyet kÑrÑcÑ asÑlsÑz aÜÑr isnat ve ithamlarda bulunursa (16/II-ç)” ià sözleàmesi iàçi HAZßRAN ’11 tarafÑndan haklÑ nedenlerle bildirimsiz olarak feshedilebiliyordu. YasanÑn bu hükümlerinin cinsel tacizi de kapsadÑÜÑ düàünülüyor ve yargÑ organlarÑ önüne konu geldiÜinde bu hükümler kapsamÑnda deÜerlendirme yapÑlÑyordu. 10 Haziran 2003 tarihinde yürürlüÜe giren mevcut 4857 sayÑlÑ Þà Kanunu’nun 24/II. maddesi de eski Kanunun 16/II. maddesine denk gelen madde olup, àu anda uygulanmakta olan “ahlak ve iyi niyet kurallarÑna uymayan haller ve benzerleri” konusunu düzenlemektedir. 4857 sayÑlÑ YasanÑn 24/II. maddesindeki hallerin varlÑÜÑ halinde, iàçi ià sözleàmesini haklÑ sebeple derhal (bildirimsiz) feshedebilir. Bu maddede sayÑlan haller cinsel tacizi de kapsamakta ve burada “cinsel taciz” kavramÑna ilk defa yer verilmià olmaktadÑr. Yasal düzenlemeye göre; • Þàveren iàçinin veya ailesi üyelerinden birinin àeref ve namusuna dokunacak àekilde sözler söyler, davranÑàlarda bulunursa veya iàçiye cinsel tacizde bulunursa (24/II-b), • Þàveren iàçiye veya ailesi üyelerinden birine karàÑ sataàmada bulunur veya gözdaÜÑ verirse, yahut iàçiyi veya ailesi üyelerinden birini kanuna karàÑ davranÑàa özendirir, kÑàkÑrtÑr, sürükler, yahut iàçiye ve ailesi üyelerinden birine karàÑ hapsi gerektiren bir suç iàlerse yahut iàçi hakkÑnda àeref ve haysiyet kÑrÑcÑ asÑlsÑz aÜÑr isnad veya ithamlarda bulunursa (24/II-c), • Þàçinin diÜer bir iàçi veya üçüncü kiàiler tarafÑndan iàyerinde cinsel tacize uÜramasÑ ve bu durumu iàverene bildirmesine raÜmen gerekli önlemler alÑnmazsa (24/II-d), Þà sözleàmesi iàçi tarafÑndan bildirimsiz olarak feshedilebilir. Bu yasal düzenlemeden de anlaàÑlacaÜÑ üzere, cinsel tacize uÜrayan iàçi Þà YasasÑ’nÑn 24/ II-b ve c maddelerindeki durumda hemen, 24/ II-d’deki durumda ise koruma önlemleri alÑnmadÑÜÑ takdirde ià sözleàmesini haklÑ sebeple feshedebilecektir. 4.1.1. ¾Àçinin Hemen Fesih Hakk» 24/II-b maddesindeki eylemin “iàverenin iàçinin veya ailesi üyelerinden birinin àeref ve namusuna dokunacak àekilde sözler söylemesi veya davranÑàlarda bulunmasÑ” àeklinde ger- SßCßL çekleàmesinde cinsel tacizden bahsedilmiyor, ancak cinsel tacizi bu eylemden uzak düàünmemek gerekir. Çünkü, iàçinin veya aile bireylerinin àeref ve namusuna dokunacak sözler söylemek, davranÑàlarda bulunmak eyleminin cinsel tacizi de kapsayacaÜÑ kanÑsÑndayÑz. Buradaki “aile bireyleri” kavramÑnÑ da iàçinin kendisi ile birlikte otursun veya oturmasÑnlar yakÑn akrabalarÑ olarak anlamak gerekir, aile üyelerini çok dar ya da çok genià düàünmemek gerekir.77 ßeref ve namusa dokunacak sözlerin mutlaka iàçinin yüzüne karàÑ söylenmesi gerekmez, arkasÑndan (gÑyabÑnda) da söylense iàçi için haklÑ fesih koàullarÑ oluàmuà demektir.78 Bu kapsamdaki davranÑàlarÑn ceza yasasÑna göre suç oluàturmasÑ zorunlu deÜildir.79 24/II-b maddesindeki iàçi açÑsÑndan haklÑ feshi gerektiren ikinci eylem ise “iàverenin iàçiye cinsel tacizde bulunmasÑ”dÑr. Buradaki “iàveren” kavramÑnÑ iàveren vekillerini kapsayacak àekilde genià düàünmemek gerekir, zira iàveren vekilleri 24/II-d’deki “diÜer bir iàçi” kapsamÑndadÑr.80 Ancak, iàyerinde cinsel tacizin iàyerinin genel müdürü gibi çok üst düzeydeki bir amirden gelmesi ve onun üzerinde baàka àikayet mercii olmamasÑ halinde 24/II-b hükmünün uygulanabileceÜi àeklinde de bir görüà vardÑr.81 4.1.2. Koruma Önlemleri Al»nmad»¼» Takdirde ¾Àçinin Fesih Hakk» Þà YasasÑ’nÑn 24/II-d maddesinde ise “Þàçinin diÜer bir iàçi veya üçüncü kiàiler tarafÑndan iàyerinde cinsel tacize uÜramasÑ ve bu durumu iàverene bildirmesine raÜmen gerekli önlemler alÑnmazsa” ià sözleàmesini bildirimsiz (derhal) feshetme hakkÑ vardÑr. Bu maddeye göre cinsel tacizin varlÑÜÑ fesih için yeterli deÜildir. Cinsel tacize maruz kalan iàçinin durumu önce iàverene bildirmesi gerekmektedir. Þàveren, iàçinin bildirimine raÜmen gerekli önlemi almazsa iàçi açÑsÑndan haklÑ fesih koàullarÑ oluàmuàtur. Þàçi, tacizi iàverene/iàveren vekiline bildirmemiàse veya iàverene bildirmià ve iàveren de gerekli önlemleri almÑàsa iàçinin fesih hakkÑ doÜmaz. Þàçinin iàverene yapacaÜÑ bildirimde gecikmemesi gerekir. Aradan uzun süre geçtikten sonra 75 HAZßRAN ’11 SßCßL yapÑlacak bildirimin iyi niyetli olduÜu söylenemez. Ama uzun süreli tacizlerde önce sessiz kalan iàçinin, sonra bildirimde bulunmasÑnÑ gecikme olarak anlamamak gerekir. Þàveren, iàçinin haklÑ feshine muhatap olmak istemiyorsa tacizle ilgili önlemleri hemen almak zorunadÑr. Bu önlem, tacize uÜrayanÑn çalÑàma koàullarÑnÑ deÜiàtirmeden yerini deÜiàtirmek, tacizde bulunanÑ cezalandÑrmak, üçüncü kiàilerin dikkatini çekerek iàçisini korumak àeklinde olabilir. Üçüncü kiàinin müàteri olmasÑ halinde, müàteriyi kaybetmek pahasÑna da olsa iàverenin müàteri ile ticari iliàkisini kesmesi de bir önlemdir. Bu maddenin gerekçesinde de, “Buradaki “gerekli önlemler” sözü ile anlatÑlmak istenen, iàverenin, olayÑn tekrar etmemesi için çaba göstermesi, sözgelimi iàçinin çalÑàtÑÜÑ yeri deÜiàtirmesi ya da tacizin aÜÑrlÑÜÑ karàÑsÑnda tacizci iàçinin iàine son vermesidir” deniliyor. 24/II-d’deki cinsel tacizin diÜer bir iàçi veya üçüncü bir kiài tarafÑndan iàyerinde yapÑlmÑà olmasÑ gerekir, iàyeri dÑàÑndaki taciz bu madde kapsamÑna girmez. Buradaki “bir baàka iàçi” kavramÑ içerisine iàveren vekillerinin de girdiÜini unutmamak gerekir. Ödünç alÑnan iàçiyi ve asÑl iàveren/alt iàveren iàçisini de diÜer bir iàçi olarak kabul edebiliriz. Tacizin iàçinin yakÑnlarÑna deÜil, iàçinin kendisine yönelik olmasÑ gerekir. YargÑtay da iàçinin diÜer bir iàçinin cinsel tacizine uÜramasÑ halinde iàverenin koruma borcundan bahsetmektedir. Nitekim amiri konumundaki bir iàçinin cinsel tacizine uÜrayan kadÑn iàçinin açmÑà olduÜu dava ile ilgili olarak verilen kararda “4857 sayÑlÑ YasanÑn 24/II-d bendinde iàçinin diÜer bir iàçi ya da üçüncü kiàiler tarafÑndan iàyerinde cinsel tacize uÜramasÑ halinde bunu iàverene bildirmesine raÜmen gerekli önlemlerin alÑnmamÑà olmasÑ iàçi yönünden haklÑ fesih nedeni olarak gösterilmiàtir. Yasa koyucu, iàyerinde cinsel tacize uÜrayan iàçinin durumu iàverene bildirmesinin ardÑndan konuyla ilgili önlem alma ve iàçiyi koruma yükümünü iàverene bÑrakmÑàtÑr” deniyor.82 Þàçiyi taciz eden “üçünü kiài” kavramÑnÑ da açÑklÑÜa kavuàturmak gerekir. Üçüncü kiàinin iàçiyi iàyerinde taciz ettiÜi düàünüldüÜünde, iàyeri ile bir àekilde ilgisi olan kiài olarak an76 lamak gerekir. Bunlar, iàverenin akrabalarÑ, iàverenin misafirleri ve iàyerinin müàterileri vs. olabilir. Nitekim, YargÑtay bir kararÑnda iàverenin oÜlu tarafÑndan cinsel tacize maruz kalarak iàyerini terk eden iàçinin feshini haklÑ bulmuàtur. Olayda kadÑn iàçi, iàverenin oÜlunun kendisine sarkÑntÑlÑk yaptÑÜÑnÑ iddia ederek ihbar, kÑdem tazminatlarÑ ve bazÑ iàçilik haklarÑ için alacak davasÑ açmÑàtÑr. Mahkemece dinlenen davacÑ tanÑklarÑndan biri davacÑyÑ aÜlarken gördüÜünü ve sebebini sorduÜunda iàverenin oÜlunun kendisine sarkÑntÑlÑk yaptÑÜÑnÑ söylediÜini, tepki gösterince de iàine son verildiÜini belirtmiàtir. DiÜer davacÑ tanÑÜÑ da benzer beyanda bulunmuàtur. DavalÑ tanÑklarÑ ise cinsel taciz konusunda bilgilerinin olmadÑÜÑnÑ belirterek, davacÑnÑn devamsÑzlÑk yaptÑÜÑnÑ söylemiàlerdir. DavacÑnÑn SSK’ya ve Bölge ÇalÑàma MüdürlüÜüne de àikayet dilekçesi vermià olmasÑ da gözetilerek, davacÑnÑn ià sözleàmesini iàverenin oÜlunun sarkÑntÑlÑk yapmasÑ nedeniyle feshetmià olduÜu sonucuna varÑlarak kÑdem tazminatÑnÑn ödenmesine karar verilmiàtir.83 Bu konudaki bir baàka karar àu àekildedir; “DavacÑ iàyerinde çalÑàan baàka bir iàçinin kendisine cinsel taciz içeren davranÑàlarda bulunduÜunu, bu durumu davalÑ iàverene bildirdiÜini, ancak iàverenin herhangi bir önlem almadÑÜÑ gibi ekonomik gerekçeler ile kendisini iàten çÑkardÑÜÑnÑ, bu haksÑz iàten çÑkarma nedeniyle ihbar ve kÑdem tazminatlarÑnÑn faiziyle birlikte davalÑdan tahsilini talep etmiàtir. DavalÑ ise davacÑnÑn izinsiz ve mazeretsiz haber vermeksizin üç gün üst üste iàe gelmediÜi için devamsÑzlÑk yaptÑÜÑ için ià akdini haklÑ nedenle fesih ettiÜini savunarak davanÑn reddini istemiàtir. DavalÑ tarafÑndan tutulan devamsÑzlÑk tutanaklarÑ ve dinlenen davacÑ tanÑklarÑnÑn beyanlarÑ dikkate alÑndÑÜÑnda davacÑnÑn ià sözleàmesinin davalÑ tarafÑndan devamsÑzlÑk tarihlerinden önce sebepsiz fesih edildiÜi anlaàÑlmaktadÑr. Bu durumda davacÑnÑn ihbar ve kÑdem tazminatÑna hak kazandÑÜÑ anlaàÑlmaktadÑr. AnÑlan isteklerin mahkemece kabulü yerine reddi hatalÑdÑr”.84 Eski (1475 sayÑlÑ) Þà Kanunu döneminde YargÑtay vermià olduÜu bir kararda, iàyerine HAZßRAN ’11 denetlemek amacÑyla gelen bir denetleme elamanÑnÑn (üçüncü kiàinin) sataàmasÑ sonucunda üzülerek iài bÑrakan iàçinin feshini haklÑ bulmamÑàtÑr. Karar àu àekildedir; “Þàyerinin periyodik mali denetiminin yapÑldÑÜÑ sÑrada iàyerinin elemanÑ dahi olmayan mali müàavirin sözlü àekilde sataàmasÑ sonucu davalÑ iàçinin bu sataàmadan üzülerek iàyerini terk ettiÜi ve bir daha iàbaàÑ yapmadÑÜÑ dosya içeriÜinden anlaàÑlmakta olup bu konuda taraflar arasÑnda bir uyuàmazlÑk mevcut deÜildir. Mali müàavir mali konularda yapÑlan bir anlaàma üzerine denetim yapmak için iàyerinde bulunduÜu ve iàveren vekili sÑfatÑnÑ taàÑmadÑÜÑ iàçiye hakaret etmesi davalÑ iàveren için sorumluluÜu gerektirmez. Gerçekten 1475 sayÑlÑ Þà Kanununun 16/2-b kapsamÑnda düàünülemez. Bu itibarla olayda davacÑ iàçi bakÑmÑndan bildirimsiz fesih hakkÑ doÜmuà deÜildir. Böyle olunca kÑdem tazminatÑ isteÜi reddedilmelidir (YargÑtay 9. HD. 08.11.1999 T., E.1999/13898, K.1999/16874).85 Bu karar eski ià yasasÑ döneminde verilmiàtir ve kararda cinsel tacizden deÜil, sataàmadan bahsedilmektedir. Buradaki sataàmanÑn taciz àeklinde olmasÑ da muhtemeldir. Ancak, o dönemde yasada “üçüncü kiàilerin” eyleminden bahsedilmiyordu. YargÑtay da kararÑnda buradaki üçüncü kiàinin “iàveren vekili sÑfatÑnÑ taàÑmadÑÜÑ” gerekçesine dayanmÑàtÑr. KararÑ inceleme konusu yapan BakÑrcÑ, kararda mali müàavirin sataàmasÑndan iàverenin veya iàveren vekilinin haberinin olup olmadÑÜÑ konusunda açÑklÑk olmadÑÜÑnÑ, olay iàveren veya vekilinin olmadÑÜÑ bir ortamda gerçekleàmiàse, mali müàavirin eyleminden dolayÑ iàverenin bilmesi ve önlem almasÑnÑn mümkün olmadÑÜÑnÑ, bu nedenle iàverenin sorumlu tutulamayacaÜÑnÑ, iàçi için haklÑ fesih sebebinin oluàmadÑÜÑnÑ, ancak sataàma iàveren veya vekilinin yanÑnda gerçekleàmiàse ve iàverenin de bu saldÑrÑyÑ bertaraf etme imkânÑ varken hareketsiz kalmÑàsa, bu durumda iàverenin gözetme borcuna aykÑrÑ davrandÑÜÑnÑ ve iàçinin bildirimsiz fesih hakkÑnÑ kullanabileceÜini ifade etmektedir.86 BakÑrcÑ, bu sonuca ulaàÑrken, ABD ià hukukundan yararlanarak üçüncü kiàinin tacizi konusunda; “iàverenin üzerinde kontrol veya etki sahibi olduÜu veya davranÑàlarÑndan ötürü SßCßL hukuksal sorumluluÜunun bulunduÜu üçüncü kiàilerin davranÑàlarÑndan sorumlu tutulacaÜÑ kabul edilmelidir” diyor.87 Þàçinin 24/II’ye göre yapacaÜÑ feshi 26. maddedeki 6 ià günlük süre içinde yapmasÑ gerekir. Genel müdürün cinsel tacizine uÜrayan genel müdür asistanÑ kadÑn iàçinin 24/II’ye göre ià sözleàmesini feshettiÜi bir olayda YargÑtay kadÑn iàçinin depresyona girdiÜini ve temadi eden bu durumun sonuçlarÑ itibariyle giderek mobbinge dönüàtüÜünü belirterek 6 ià günlük sürenin geçtiÜinden bahsedilemeyeceÜini vurgulamÑàtÑr.88 Burada önemle hatÑrlatÑlmasÑ gereken husus, 24/II’de iàçi açÑsÑndan yeterli ve gerekli yaptÑrÑmÑn olmayÑàÑdÑr. Cinsel tacize uÜrayan iàçinin haklÑ sebeple ià sözleàmesini sona erdirmesinin iàçiye kazandÑracaÜÑ àey kÑdem tazminatÑdÑr. Feshi iàçi yaptÑÜÑ için ihbar tazminatÑna hak kazanamaz. Þàçi, iài bÑrakmak gibi oldukça olumsuz bir durumla karàÑlaàmakta ve sadece kÑdem tazminatÑna hak kazanabilmektedir. Bunun hakkaniyete uygun düàmediÜi söylenebilir. KanÑmÑzca iàçinin cinsel tacize uÜramasÑ halinde 24/II’ye göre ià sözleàmesini bildirimsiz fesih hakkÑnÑn yanÑnda manevi tazminat ile birlikte ayrÑmcÑlÑk tazminatÑnÑ da isteyebilecektir. KoàullarÑ varsa maddi tazminat da gündeme gelebilecektir. 4.2. ÜÛ SözleÛmesinin Cinsel Tacizden DolayÍ ÜÛveren TarafÍndan HaklÍ Nedenle Feshi Þà sözleàmesinin iàveren tarafÑndan haklÑ nedenlerle feshini düzenleyen hükümler eski (1475 sayÑlÑ) Þà Kanunu’nun 17/II. maddesinde düzenlenmiàti. O dönemde iàçinin bir baàka iàçiye cinsel tacizde bulunmasÑnÑ doÜrudan düzenleyen bir hüküm bulunmamakla birlikte, cinsel taciz eylemleri “ahlak ve iyi niyet kurallarÑna uymayan haller ve benzerleri” kapsamÑnda deÜerlendiriliyordu. Nitekim YargÑtay’Ñn o dönemdeki kararlarÑnda, iàçinin bir baàka iàçiye elle veya sözle yapÑlan sarkÑntÑlÑk eylemleri 1475 sayÑlÑ Yasa’nÑn 17/II. maddesi kapsamÑnda ele alÑnarak iàveren için haklÑ fesih halleri olarak kabul edilmiàtir.89 77 HAZßRAN ’11 SßCßL 10 Haziran 2003 tarihinde yürürlüÜe giren 4857 sayÑlÑ Þà YasasÑ’nda iàveren açÑsÑndan haklÑ fesih halleri, 25/II. maddede “ahlak ve iyi niyet kurallarÑna uymayan haller ve benzerleri” baàlÑÜÑ altÑnda düzenlenmiàtir. Bu madde eski yasanÑn 17/II. maddesine denk gelen maddesidir. Þà YasasÑ’nÑn cinsel tacize açÑkça deÜinen ve cinsel tacize deÜinmemekle birlikte cinsel tacizi de kapsayacaÜÑnÑ düàündüÜümüz bentleri aàaÜÑdadÑr; • Þàçinin, iàveren yahut bunlarÑn aile üyelerinden birinin àeref ve namusuna dokunacak sözler sarfetmesi veya davranÑàlarda bulunmasÑ, yahut iàveren hakkÑnda àeref ve haysiyet kÑrÑcÑ asÑlsÑz ihbar ve isnadlarda bulunmasÑ (25/ II-b), • Þàçinin iàverenin baàka bir iàçisine cinsel tacizde bulunmasÑ (25/II-c), • Þàçinin iàverene yahut onun ailesi üyelerinden birine yahut iàverenin baàka iàçisine sataàmasÑ veya 84 üncü maddeye aykÑrÑ hareket etmesi (25/II-d), • Þàçinin, iàverenin güvenini kötüye kullanmak, hÑrsÑzlÑk yapmak, iàverenin meslek sÑrlarÑnÑ ortaya atmak gibi doÜruluk ve baÜlÑlÑÜa uymayan davranÑàlarda bulunmasÑ (25/II-e). Þàçinin sadakat borcunun bir gereÜi olarak olumsuz davranÑàtan kaçÑnmasÑ gerekir ki, bir iàçinin diÜer bir iàçiye cinsel tacizde bulunmasÑ olumsuz bir davranÑà olarak sadakat borcunun ihlalidir.90 Yasal düzenlemede açÑkça “cinsel taciz” kavramÑna yer veren düzenlemenin (25/II-c) yanÑnda, “àeref ve namusa dokunacak sözler sarfetmek veya davranÑàlarda bulunmak” (25/ II-b), “sataàmak” (25/II-d) ve “güveni kötüye kullanmak, doÜruluk ve baÜlÑlÑÜa aykÑrÑ hareket etmek” (25/II-e) ibareleri de aslÑnda cinsel tacizi de içine alabilecek nitelikte ibarelerdir. ÖrneÜin, iàçinin diÜer bir iàçiye cinsel tacizde bulunmasÑ açÑkça düzenlendiÜi halde, iàçinin iàverene cinsel tacizde bulunmasÑ açÑkça düzenlenmemiàtir. Bundan hareketle, iàçinin iàverene yönelik cinsel tacizinin 25/II’nin dÑàÑnda kaldÑÜÑnÑ söyleyemeyiz. Zira, iàçinin iàverene cinsel tacizde bulunmasÑnÑ, iàverenin àeref ve namusuna dokunan söz ve davranÑà olarak yorumlamak mümkün olduÜu gibi, iàverene 78 sataàmak veya iàverenin güvenini kötüye kullanmak ya da doÜruluk ve baÜlÑlÑÜa uymayan hareket olarak kabul etmek de mümkündür. Þàçinin iàverene yönelik cinsel tacizinin yasada belirtilmemià olmasÑna karàÑn, bu eylemi 25/ II-b kapsamÑnda haklÑ fesih nedeni kabul etmek gerektiÜi isabetli olarak belirtilmektedir.91 Þà YasasÑ’nÑn 25/II-c maddesinde cinsel tacizin maÜduru için “iàverenin diÜer bir iàçisi” ifadesi kullanÑlmÑà ise de, bunu daha genià yorumlamak gerekir. Nitekim bu ifadenin ödünç iàçiyi, memuru, sözleàmeli personeli kapsamadÑÜÑ ifade edilerek, “iàverenin baàka bir personeli” àeklinde bir ifadenin daha doÜru olacaÜÑ belirtilmiàtir92 ki, kanÑmÑzca bu ifade de yeterli deÜildir, zira çÑrak, stajyer öÜrenci gibi kiàilerin de cinsel tacizin maÜdurlarÑ olduklarÑ görülmektedir. Þàverenin diÜer bir iàçisine cinsel tacizde bulunulmasÑnÑ iàveren açÑsÑndan haklÑ fesih sebebi kabul eden hüküm (25/II-c), failin de maÜdurun da iàçi olmasÑ àeklinde düzenlenmià olmakla birlikte, fail ve maÜdurun iàveren vekili olmasÑ halini de kapsadÑÜÑ kabul edilmelidir. Zira iàveren vekilleri de aslÑnda ià sözleàmesi ile çalÑàan iàçilerdir. Nitekim, iàyerinde yönetici konumunda olan birinin konumunu da kullanarak iàyerinde sekreterlik yapan kadÑn iàçiyi kendisiyle iliàkiye zorlamasÑ sonucunda kadÑn iàçinin àikayeti üzerine iàine haklÑ sebeple son verilmiàtir. Þàine son verilen yöneticinin açmÑà olduÜu alacak davasÑnda, feshin haklÑ olduÜu sonucuna varÑlarak ihbar ve kÑdem tazminatlarÑnÑn reddine karar verilmiàtir.93 UstabaàÑ konumundaki iàveren vekili olan davacÑnÑn, iàyerindeki üç kadÑn iàçiye sarkÑntÑlÑk yapmÑà olduÜu olayda da feshin haklÑ olduÜu, ihbar ve kÑdem tazminatlarÑnÑn reddi gerektiÜine karar verilmiàtir.94 Bir baàka olayda, davacÑ ve arkadaàlarÑnÑn iàyeri müdiresi hakkÑnda iàyeri tuvaletinin kapÑsÑna edebe aykÑrÑ sözler yazmÑà olmalarÑ da haklÑ fesih kabul edilerek ihbar ve kÑdem tazminatÑ istekleri reddedilmiàtir.95 Cinsel taciz iàyeri dÑàÑnda da yapÑlmÑà olsa iàveren sözleàmeye haklÑ nedenle son verebilir.96 YargÑtay HGK bir kararÑnda, iàçinin aynÑ vardiyadaki arkadaàÑnÑn eài ile onun evinde iliàkiye girmesi her ne kadar iàyeri dÑàÑnda bir HAZßRAN ’11 olay olsa da iàyerinde huzur ve barÑàÑ bozacaÜÑ gerekçesi ile sözleàmesinin iàverence feshini haklÑ bulmuàtur.97 Þàçinin iàyerindeki üçüncü kiàiye (örneÜin müàteriye) yönelik cinsel tacizi de iàveren açÑsÑndan haklÑ fesih sebebidir. 1475 sayÑlÑ Yasa döneminde gerçekleàen bir olayda, davalÑ àirkete ait otelde tatilini geçiren yabancÑ uyruklu bir bayana akàam cinsel tacizde bulunan davacÑ iàçinin ià sözleàmesinin iàverence feshi haklÑ bulunarak (1475 K. 17/II) ihbar ve kÑdem tazminatÑ istekleri kabul edilmemiàtir.98 Benzer bir baàka olayda, davacÑ iàçi, 15 yaàÑnda olduÜu anlaàÑlan otel müàterisinin odasÑna mini barÑ kontrol etmek için girdiÜi sÑrada müàteriye cinsel tacizde bulunmuàtur. DavacÑnÑn sabit olan davranÑàÑnÑn doÜruluk ve baÜlÑlÑÜa aykÑrÑlÑk oluàturduÜu açÑk olmasÑ nedeniyle ihbar ve kÑdem tazminatlarÑna hak kazanÑlmasÑna olanak bulunmadÑÜÑ sonucuna varÑlmÑàtÑr.99 Þàçinin cinsel tacizinin ödünç ià iliàkisi ile çalÑàan iàçiye veya asÑl iàverenin iàçisinin alt iàverenin iàçisine ya da alt iàverenin iàçisinin asÑl iàverenin iàçisine yönelik olmasÑ da haklÑ fesih sebebidir. Nitekim asÑl iàveren konumunda olan iàverenin iàçisinin, alt iàveren durumundaki kozmetik firmasÑnÑn bayan promosyon elemanÑna sözle ve elle cinsel tacizde bulunmuà olduÜu olayda YargÑtay iàverenin feshini haklÑ bulmuàtur.100 Cinsel tacizin yaygÑn olarak erkekler tarafÑndan kadÑnlara yönelik bir hareket olduÜu bilinmekle birlikte, ender de olsa kadÑn iàçinin erkek iàçiyi taciz ettiÜine de rastlanmaktadÑr. ÖrneÜin, kadÑn iàçinin iàyerinde arkadaàlarÑna aÜÑr ithamlarda bulunduÜu ve karàÑ cinsten olan iàçiye cinsel nitelikte sözler söylediÜi olayda, YargÑtay bu eylemi 4857 sayÑlÑ Þà Kanunu’nun 25/II. maddesinin (c) ve (d) fÑkralarÑ uyarÑnca “iàçinin iàverenin baàka iàçisine cinsel taciz ve diÜer iàçilere sataàma” olarak kabul etmiàtir.101 Yasal düzenlemede eàcinsellik ve cinsel tercih konusunda hüküm olmamakla birlikte, öÜretide NarmanlÑoÜlu homoseksüelliÜi (eàcinselliÜi), hÑrsÑzlÑk, yankesicilik, pezevenklik, kaçakçÑlÑk gibi yüz kÑzartÑcÑ eylemler arasÑnda sayan102 oldukça katÑ bir görüà ileri sürmüàtür. FransÑz hukukunda “iàçinin cinsel tercihinin SßCßL iàyerinde sorun yaratÑp yaratmadÑÜÑ” ölçütüne bakÑlmaktadÑr.103 YargÑtay ise bu durumun cinsel tercih boyutunu aàarak ià verimini olumsuz etkilemesi halinde fesih nedeni olabileceÜi görüàündedir. Nitekim eàcinsel iliàki yaàayan iki iàçinin aralarÑnÑn bozulmasÑ sonrasÑnda iàyerinde küfürleàmeye varacak àekilde kavga etmeleri olayÑnda iki iàçinin de iàine tazminatsÑz (haklÑ sebeple) son verilmiàtir. YargÑtay bu olayda, eàcinsel iliàki yaàayan iàçilerin cinsel tercihleri üzerinde deÜil, cinsel tercihi aàarak iàyerinde ià verimini düàürecek àekilde küfürleàme, münakaàa ve cinsel taciz boyutuna ulaàmasÑ üzerinde durmuà ve iàveren açÑsÑndan haklÑ fesih nedeni kabul ederek ihbar ve kÑdem tazminatÑ isteÜini reddetmiàtir.104 Þàyerinde iàverenin diÜer iàçilerine cinsel tacizde bulunmasÑ ilgili muhtelif kararlardan bazÑlarÑnda özetle; tanÑklarÑn açÑkça davacÑnÑn, iàyerinde bir kadÑna taciz ve sataàmada bulunmasÑ105, davacÑ iàçinin diÜer iàçiye “geri zekalÑ, yavàak, yosma” àeklinde hakarette bulunmasÑ106, davacÑ iàçinin sözle ve elle sarkÑntÑlÑk yapmasÑ107, iàyerindeki güvenlik görevlisinin, havalarÑn sÑcaklÑÜÑndan söz eden kadÑn iàçiye “ateà baàÑna mÑ vurdu” diyerek elbisesinin fermuarÑnÑ indirmesi (YargÑtay 9. HD: 06.06.2001 T., E.2001/7060, K.2001/9654108), davacÑ iàçinin, iàyerindeki kadÑn iàçiye “seni seviyorum” demesi ve serviste arkasÑna oturarak sataàmasÑnÑ sürdürmesi109, davacÑ iàçinin iàyerindeki kadÑn iàçiye arkadaàlÑk teklif edilmesi ve kabul edilmemesi üzerine tokat atmasÑ110, davacÑ iàçinin iàyerinde çalÑàan kendi eàine küfürler edip kaba kuvvette bulunmasÑ111 olaylarÑnda YargÑtay iàverenin feshini haklÑ bularak iàçinin ihbar ve kÑdem tazminatÑ taleplerini kabul etmemiàtir. 4.3. Cinsel Tacizin HaklÍ Neden Geçerli Neden BaÙlamÍnda Ürdelenmesi ve ÜÛe Üade DavalarÍ “Geçerli fesih” kavramÑ ià hukukumuza 15 Mart 2003 tarihinde yürürlük kazanan ià güvencesi hükümleri ile girmiàtir. Þà güvencesi hükümleri daha sonra 10 Haziran 2003 tarihinde 79 HAZßRAN ’11 SßCßL yürürlüÜe giren 4857 sayÑlÑ Þà YasasÑ ile de varlÑÜÑnÑ korumuàtur. Þà güvencesinin uygulamadaki biçimi ise iàe iade davalarÑ àeklinde kendini göstermiàtir.112 Þà güvencesinin pratikteki sonucu olan iàe iade davalarÑ “geçerli fesih” kavramÑnÑ da beraberinde getirmiàtir. Bu durumda eski yasa dönemindeki “haklÑ fesih” kavramÑndan faklÑ bir içeriÜe sahip olan “geçerli fesih” kavramÑ da özellikle iàe iade davalarÑ açÑsÑndan önem arzeden bir konu haline gelmiàtir. Þà hukukunda iàveren açÑsÑndan haklÑ fesih nedenleri 4857 sayÑlÑ Þà YasasÑ’nÑn 25/II. maddesinde düzenlenmià iken, geçerli fesih nedenleri 18/1. maddesinde düzenlenmiàtir. Bu hükümde geçerli fesih sebepleri; • Þàçinin yetersizliÜinden kaynaklanan sebepler, • Þàçinin davranÑàÑndan kaynaklanan sebepler, • Þàletmenin, iàyerinin veya iàin gereklerinden kaynaklanan sebepler olarak sayÑlmÑàtÑr. SayÑlan bu geçerli fesih sebepleri içerisinde cinsel tacizle ilgili olanÑ “iàçinin davranÑàÑndan kaynaklanan sebepler”dir. Çünkü cinsel taciz de bir davranÑàtÑr. Þàyerinde cinsel taciz eylemini gerçekleàtiren iàçinin bu davranÑàÑnÑn “haklÑ fesih” nedeni olduÜu Þà YasasÑ’nÑn 25/II-c maddesinde açÑkça belirtilmiàtir. Ancak, 4857 sayÑlÑ Þà YasasÑ’nÑn getirdiÜi bir yenilik olan iàe güvencesi (ve iàe iade davalarÑ) ile birlikte cinsel tacizin “geçerli fesih” açÑsÑndan da irdelenmesi gerekmektedir. Cinsel tacizde bulunduÜu iddiasÑyla iàçinin ià sözleàmesinin feshedilmesi halinde anÑlan iàçi ihbar ve kÑdem tazminatÑ için alacak davasÑ açabileceÜi gibi, 4857 S. Kn. md. 25/son gereÜince iàe iade davasÑ da açabilir. Bu husus 25. maddenin son fÑkrasÑnda; “Þàçi feshin yukarÑdaki bentlerde öngörülen sebeplere uygun olmadÑÜÑ iddiasÑ ile 18, 20 ve 21’inci madde hükümleri çerçevesinde yargÑ yoluna baàvurabilir” àeklinde ifade edilmiàtir. 4857 s. Kn. md. 25/II’de belirtilen “haklÑ fesih” sebebi oluàturan eylemler, 18/1. maddedeki “geçerli fesih” sebebi oluàturan eylemlere göre daha aÜÑr eylemlerdir. Daha aÜÑr olmalarÑ nedeniyle hukuksal sonuçlarÑ da iàçi açÑsÑndan oldukça aÜÑrdÑr. ÖrneÜin, haklÑ sebeple iàine 80 son verilen iàçinin ihbar ve kÑdem tazminatÑ ile iàsizlik ödeneÜine hak kazanmasÑ mümkün deÜilken, geçerli sebeple yapÑlan fesihlerde iàçiye ihbar ve kÑdem tazminatÑ ile iàsizlik ödeneÜinin ödenmesi gerekir. Þàine haklÑ sebep iddiasÑ ile son verilen iàçinin eyleminin sadece geçerli fesih nedeni oluàturduÜu sonucuna varÑlÑrsa iàe iade davasÑnÑ açan iàçi açtÑÜÑ iade davasÑnÑ kaybedecek, ancak ihbar ve kÑdem tazminatÑnÑ kazanmasÑnÑn yolu açÑlmÑà olacaktÑr. HaklÑ fesih nedenlerinin geçerli fesih nedenlerini de kapsadÑÜÑ söylenebilir. Yani her haklÑ fesih nedeni aynÑ zamanda bir geçerli fesih nedenidir. Oysa her geçerli fesih nedeni bir haklÑ neden oluàturmayabilir. HaklÑ fesih - geçerli fesih baÜlamÑnda, iàçinin eyleminin aÜÑrlÑÜÑna göre hukuksal sonuçlarÑnÑ àu àekilde tasnif edebiliriz: • Þàçinin eylemi 25/II’de belirtilen haklÑ fesih nedeni oluàturacak aÜÑrlÑkta ise iàçi hem ihbar ve kÑdem tazminatÑna hak kazanamaz, hem de iàe iade davasÑnÑ kaybeder, çünkü haklÑ nedenleri geçerli nedenleri de kapsamaktadÑr. • Þàçinin eylemi, sadece 18/1. maddede belirtilen iàçinin davranÑàÑndan kaynaklanan geçerli neden düzeyinde ise (haklÑ neden oluàturacak aÜÑrlÑkta deÜilse) ihbar ve kÑdem tazminatÑna hak kazanÑr, ancak iàe iade davasÑnÑ kaybeder. • Þàçinin eylemi, geçerli fesih nedeni oluàturmayacak kadar hafif ise iàçinin iàe iadesine karar verilmesi gerekir ki, bu durumdaki iàçinin ihbar ve kÑdem tazminatÑ hakkÑ da zaten vardÑr.113 Þàçinin cinsel tacizde bulunduÜu àeklindeki bir iddia sonucunda iàine son verilmesi halinde ihbar ve kÑdem tazminatÑna hak kazanÑp kazanamayacaÜÑ, bu tazminatlar için açacaÜÑ bir alacak davasÑ sonucunda anlaàÑlacaktÑr. Bu konuyu daha önce “Þà Sözleàmesinin Cinsel Tacizden DolayÑ Þàveren TarafÑndan HaklÑ Nedenle Feshi” baàlÑklÑ bölümde incelemiàtik. Ancak, iàçinin cinsel tacizde bulunduÜu iddiasÑ ile iàine son verilmesi halinde 25/son maddeye göre (ve iàe iade davasÑnÑn koàullarÑ da varsa) iàe iade davasÑ açma hakkÑ da vardÑr. Þàçi ihbar ve kÑdem tazminatÑ için alacak davasÑ açma yoluna gitmeyerek iàe iade davasÑ açma yolunu tercih etmià olabilir. Þàe iade davasÑnÑ HAZßRAN ’11 açan iàçi, yaptÑÜÑ eylemin cinsel taciz oluàturacak aÜÑrlÑkta olmadÑÜÑ kanÑsÑnda olabilir. Cinsel taciz iddiasÑ ile iàine son verilen iàçinin iàe iade davasÑ açabilmesi için dava koàullarÑndan olan bazÑ özellikleri taàÑmasÑ gerekir. Bu koàullar àunlardÑr; • Þàçi 4857 sayÑlÑ Þà Kanunu veya 5953 sayÑlÑ BasÑn Þà Kanunu kapsamÑnda bir iàçi olmalÑdÑr. • Belirsiz süreli ià sözleàmesi ile çalÑàan bir iàçi olmalÑdÑr. • Þàçi, aynÑ iàkolunda 30 veya daha fazla iàçi çalÑàtÑran bir iàverenin iàçisi olmalÑdÑr. • Þàçini kÑdemi aralÑklÑ da olsa 6 ay veya fazla olmalÑdÑr. • Þàletmenin bütününü sevk ve idare eden iàveren vekili ve yardÑmcÑlarÑ ile iàyerinin bütününü sevk ve idare eden ve iàçiyi iàe alma ve çÑkarma yetkisi bulunan iàveren vekili konumunda olmamasÑ gerekmektedir. Dava àartlarÑnÑ taàÑyan iàçinin iàe iade davasÑ görülürken, yapmÑà olduÜu eylemin cinsel taciz boyutunda olup olmadÑÜÑ irdelenecektir. Þà YasasÑ md. 18’in gerekçesinde, iàçinin davranÑàÑndan kaynaklanan sebeplerin iàyerinde olumsuzluklara yol açmasÑ halinde geçerli sebep oluàturabileceÜi belirtilmià ve iàçinin sosyal açÑdan olumsuz bir davranÑàÑ, toplumsal ve etik açÑdan onaylanmayacak bir tutumu iàyerindeki üretim ve ià iliàkisi sürecinde herhangi bir olumsuz etki yapmÑyorsa geçerli sebep sayÑlmayacaÜÑ belirtilmiàtir. Yine aynÑ maddenin gerekçesinde iàçinin davranÑàÑndan kaynaklanan geçerli fesih sebeplerinin 25. maddede belirtilen sebepler kadar aÜÑr olmadÑklarÑ da vurgulanmÑà ve örnek olarak da “iàyerinde ià akÑàÑnÑ ve ià ortamÑnÑ olumsuz etkileyecek bir biçimde diÜer kiàilerle iliàkilere girmek” eylemi belirtilmiàtir. Þàyerinde cinsel taciz aÜÑrlÑÜÑnda olmayan davranÑàlar geçerli fesih nedeni kabul edilecektir. Bu durumda cinsel tacizle baÜlantÑlÑ olan, ancak cinsel taciz aÜÑrlÑÜÑnda olmayan davranÑàÑn nasÑl bir davranÑà olduÜunun da belirlenmesi gerekir. ÖÜretide bu durumu izah etmeye çalÑàan hukukçularÑn görüàlerine deÜinmekte yarar var. ÖrneÜin “cinsel taciz anlamÑna gelen davranÑàta bulunmak”114 àeklinde bir belirleme var ama kanÑmÑzca bu ifade sorunludur, çünkü “cinsel taciz” ile “cinsel taciz SßCßL anlamÑna gelen davranÑà” aynÑ aÜÑrlÑkta, eàdeÜer eylemlerdir. Bu nedenle cinsel tacizin haklÑ fesih – geçerli fesih baÜlamÑnda izahÑnda yeterli deÜildir. Benzer bir ifadeyi baàka hukukçular da “cinsel taciz düzeyine gelmese de bu anlama gelen davranÑàta bulunmak” àeklindeki eylemi geçerli fesih nedeni olarak kabul etmektedirler115 ki, kendi içinde çeliàki barÑndÑran bu ibare de sorunlu görünüyor. Zira cümlede hem “cinsel taciz düzeyine gelmemià” eylemden bahsediliyor, hem de “cinsel taciz anlamÑna gelen” eylemden bahsediliyor. Belirtilen eylem cinsel tacizle aynÑ anlama geliyor ise eàdeÜer aÜÑrlÑkta demektir. Cinsel tacizin haklÑ fesih nedeni olduÜu açÑkça yasada belirtildiÜine göre, aynÑ anlama gelen (cinsel taciz anlamÑna gelen) davranÑàÑn da haklÑ fesih nedeni kabul edilmesi gerekir. KanÑmÑzca geçerli fesih nedeni olabilecek davranÑàÑn, cinsel taciz anlamÑna gelen davranÑà deÜil, cinsel tacize doÜru geliàmesi mümkün bir baàlangÑç eylemi olmasÑ gerekir. Nitekim Süzek bu konuda “diÜer iàçilere cinsel taciz niteliÜinde (ÞK. 25/II,c) olmamakla birlikte uygunsuz sayÑlabilecek davranÑàlarda bulunmak” ibaresini kullanÑyor116 ki, bunun daha isabetli olduÜu söylenebilir. Þàçinin cinsel taciz niteliÜinde olmamakla birlikte uygunsuz sayÑlabilecek davranÑàlarda bulunmasÑ ve bu davranÑàlarÑnÑn iàyerinde olumsuzluklara yol açmasÑ halinde, örneÜin bir kadÑn iàçiye telefon edilmesi, yemeÜe davet edilmesi, ÑsrarlÑ davranÑlmasÑ gibi geçerli nedenden söz edilebilir.117 ÖÜretide, müàteriye karàÑ kötü àaka yapmanÑn, àantiyede günlük dilde hoà karàÑlanmayan sözler söylemenin Türk hukuku açÑsÑndan geçerli sebep sayÑlmasÑ gerektiÜi belirtilmektedir.118 Geçerli sebep iddiasÑ ile iàine son verilmià iàçinin savunmasÑnÑn da alÑnmÑà olmasÑ gerekir. HakkÑndaki iddialara karàÑ savunmasÑ alÑnmadan belirsiz süreli sözleàmesi o iàçinin davranÑàÑndan dolayÑ feshedilemez (Þà K. md. 19/2). HaklÑ sebeple (Þà K. md. 25/II) yapÑlan fesihlerde savunma alÑnma zorunluluÜu yoktur. Þàçinin cinsel taciz eyleminin faili olduÜu açÑk ise iàverenin haklÑ sebeplerle fesih yapmasÑnÑn da koàullarÑ oluàmuà demektir ki, bu durumda açÑlan iàe iade davasÑnÑ iàçi kaybedecektir. Ancak, bazÑ durumlarda iàçinin eylemi 81 HAZßRAN ’11 SßCßL haklÑ feshi gerektirecek boyutta olmakla birlikte, iàverenin haklÑ fesih için yasada belirtilen (Þà YasasÑ, md. 26) hak düàürücü süreden sonra ià sözleàmesini feshetmesi halinde, artÑk fesih haklÑ olmaktan çÑkar ve geçerli fesih halini alÑr. Þàçinin davranÑàÑnÑn cinsel taciz aÜÑrlÑÜÑnda olmamakla birlikte, iàyerinde olumsuzluklara yol açacak ve ileride cinsel tacize dönüàebilecek uygunsuz nitelikte ise iàverenin feshinin haklÑ deÜil, geçerli fesih olarak kabul edilmesi gerekir. Þàçinin davranÑàÑnÑn geçerli feshi gerektirmeyecek kadar hafif olmasÑ halinde ise iàçinin açmÑà olduÜu iàe iade davasÑnÑ kazanmasÑ gerekir. YargÑtay bir kararÑnda, iàyeri bilgisayarÑnÑ kullanarak aynÑ iàyerinde çalÑàan bir hanÑm ià arkadaàÑna e-mail yoluyla edep dÑàÑ sözler ve resimler göndermesi nedeniyle davacÑnÑn ià sözleàmesi Þà Kanunu md. 25/II-e maddesine göre feshedilmià ve davacÑnÑn açmÑà olduÜu iàe iade davasÑnda YargÑtay iàverenin feshini geçerli kabul ederek, iàe iade talebini reddetmiàtir.119 Bir baàka olayda, davacÑ iàçi görevi gereÜince kendisinden oldukça küçük olan kadÑn iàçiyi servis aracÑ ile evine bÑrakÑrken, kadÑn iàçiye evlilik ve cinsellikle ilgili sözler söylemiàtir. YargÑtay bu durumu adap ve muaàeret kurallarÑna aykÑrÑ bularak iàe iade talebini kabul etmemiàtir. AyrÑca, araç içinde tanÑk bulunmamasÑnÑn da sonuca etkili olmayacaÜÑnÑ belirterek kadÑn iàçi açÑsÑndan ispat kolaylÑÜÑ saÜlamÑàtÑr.120 DavacÑ iàçinin iàyeri dÑàÑnda 15 yaàÑndan küçük bir çocuÜa Ñrza tasaddi suçunu iàlediÜi olayda, suçun iàyeri dÑàÑnda iàlenmià de olsa iàyerinde üretim ve ià iliàkisini olumsuz etkilemesinin kaçÑnÑlmaz olduÜunu da belirterek iàe iadesi kabul edilmemiàtir.121 DavacÑ iàçinin mesai saatleri içinde iàyerindeki bilgisayarÑ izin almadan kullanarak yöneticileri muhatap alan uygunsuz içerikli e-mailler gönderdiÜi ve daha sonra okunmasÑnÑ engellemek için sildiÜi olayda YargÑtay feshin haklÑ sebep oluàturacak aÜÑrlÑkta olmamakla birlikte feshin geçerli olduÜuna karar vererek iàe iade talebini kabul etmemiàtir.122 DavacÑ iàçinin iàyeri dÑàÑnda çalÑàma saatleri haricinde kaldÑklarÑ otel odasÑnda aynÑ cinsten 82 iàverenin bir baàka iàçisine ahlaken uygun olmayan davranÑà sergileyerek tacizde bulunmasÑ olayÑnda tacize uÜrayan iàçinin makul sürede amirine àikayette bulunmasÑ üzerine iàine son verilmiàtir. Tacizde bulunan davacÑ iàçinin açmÑà olduÜu iàe iade davasÑnda, maÜdurun ifadesi samimi ve inandÑrÑcÑ bulunarak davacÑnÑn iàe iadesi kabul edilmemiàtir.123 DavacÑ iàçi, iàyerinde staj yapan kÑz öÜrenciye uygunsuz hal ve hareketlerde bulunduÜu için àikayet edilmiàtir. Þàveren Þà Kanunu md. 26’daki 6 iàgünlük süreden sonra tacizcinin ià sözleàmesini feshetmiàtir. YargÑtay 6 iàgünlük hak düàürücü sürenin geçmià olmasÑnÑn feshi geçersiz hale getirmeyeceÜini belirterek iàe iadeyi kabul etmemiàtir.124 DavacÑnÑn iàyerinde ià saatleri içinde iàverenle yaptÑÜÑ bir e-posta yazÑàmasÑnda “kick their ass baby (k…larÑnÑ tekmele bebeÜim)” àeklindeki sözcüklerin bulunmasÑ üzerine iàine 25/II’ye göre son verilmiàtir. YargÑtay bu sözcüklerin küfür ve hakaret içermediÜini, ancak aÜÑr argo sözcükler olduÜunu belirterek feshin haklÑ deÜil, ancak geçerli olduÜu sonucuna varmÑà ve iàe iadeyi kabul etmemiàtir.125 Gece bekçiliÜi yapan iàçinin görevde iken alkollü bir vaziyette birkaç saatliÜine görev yerini terk ederek, oÜlunun nikahsÑz ve reàit olmayan eài ile cinsel iliàkiye girmesi sonucunda bir aydan fazla tutuklu kaldÑÜÑ ve BakanlÑk oluru ile iàine son verildiÜi olayda YargÑtay feshi haklÑ bulmuà ve iàe iadeyi kabul etmemiàtir.126 5. CÜNSEL TACÜZ DAVALARINDA ÜSPAT SORUNU Bizim hukukumuzda ispat konusundaki genel hüküm Medeni Kanun’un 6. maddesindeki “Kanunda aksine bir hüküm bulunmadÑkça, taraflardan her biri, hakkÑnÑ dayandÑrdÑÜÑ olgularÑn varlÑÜÑnÑ ispatla yükümlüdür.” (MK. md. 6) àeklindeki hükmüdür. Bu yasal düzenlemeye göre, iddia eden taraf iddiasÑnÑ ispatla yükümlüdür. Ancak, bu genel kuralÑn istisnalarÑ ve yumuàatÑldÑÜÑ haller de mevcuttur. ÖrneÜin, Þà YasasÑ’nÑn 5. maddesindeki ayrÑmcÑlÑk konusunda “20’nci madde hükümleri saklÑ kalmak üzere iàverenin yukarÑdaki fÑkra hükümlerine aykÑrÑ davrandÑÜÑnÑ iàçi ispat etmekle yükümlü- HAZßRAN ’11 dür” dendikten sonra aynÑ fÑkrada; “Ancak, iàçi bir ihlalin varlÑÜÑ ihtimalini güçlü bir biçimde gösteren bir durumu ortaya koyduÜunda, iàveren böyle bir ihlalin mevcut olmadÑÜÑnÑ ispat etmekle yükümlüdür.” (Þà Kn. md. 5/son) denilmektedir. Bu hükme ve genel ispat kuralÑna göre, cinsel tacizin cinsiyet ayrÑmcÑlÑÜÑ olarak görüldüÜü bir davada öncelikle iàçi iddiasÑnÑ ispatla yükümlüdür, ancak cinsiyet ayrÑmcÑlÑÜÑ kuralÑnÑn ihlaline dair kuvvetli bir biçimde ortaya koyan bir durumu iàçi ortaya koyduÜunda ispat yükü iàverene geçmektedir. Yasa koyucu bu ispat düzenlemesi konusundaki gerekçesinde Avrupa BirliÜi mevzuatÑna uyum saÜlanmasÑna deÜinmektedir.127 Cinsel tacizin faili olduÜu iddiasÑ ile ià sözleàmesi iàveren tarafÑndan sona erdirilmià olan iàçinin açmÑà olduÜu iàe iade davasÑnda ispat yükü iàverene aittir. Þàçinin tacizde bulunduÜunu iddia eden iàveren bu iddiasÑnÑ ispatla yükümlüdür. Zaten iàe iade davalarÑnda ispat yükünün iàverene ait olduÜu Þà YasasÑ’nÑn 20/2. maddesinde de belirtilmiàtir. ßöyle ki, “Feshin geçerli bir sebebe dayandÑÜÑnÑ ispat yükümlülüÜü iàverene aittir. Þàçi, feshin baàka bir sebebe dayandÑÜÑnÑ iddia ettiÜi takdirde, bu iddiasÑnÑ ispatla yükümlüdür” (Þà Kn. md. 20/2). Bu yasal düzenlemeye göre, iàveren iàçinin cinsel tacizde bulunduÜunu ispatla yükümlüdür, ancak iàçi feshin bir baàka sebeple yapÑldÑÜÑnÑ iddia ediyorsa iddia ettiÜi sebebi iàçi ispat edecektir. Cinsel taciz eylemini yaptÑÜÑ iddiasÑ ile ià sözleàmesi iàveren tarafÑndan haklÑ nedenle sona erdirilen (Þà Kn. md. 25/II) iàçinin feshin haksÑzlÑÜÑnÑ iddia ederek ihbar ve kÑdem tazminatÑ için açtÑÜÑ alacak davasÑnda da ispat yükü iàverene aittir. Çünkü iàveren, ià sözleàmesini feshederken fesih nedeni olarak iàçinin cinsel tacizin faili olduÜu iddiasÑna dayanmÑàtÑr, bu iddiasÑnÑ da ispat etmekle yükümlüdür. Cinsel tacizin maÜduru durumunda olan iàçinin ià sözleàmesini Þà Kanunu, md. 24/II’ye göre iàçi feshederse ve kÑdem tazminatÑ için alacak davasÑ açarsa, ispat yükü Medeni Kanun, md. 6 gereÜince feshi yapan taraf olan iàçiye aittir.128 Cinsel taciz olaylarÑ çoÜu zaman maÜdurla fail arasÑnda gerçekleàtiÜinden, konu hakkÑnda SßCßL tanÑk bulmakta güçlük çekilmektedir. OlayÑn tanÑklarÑ olsa dahi mahkemede tanÑklÑk yapmak konusunda çekingen kalÑnmaktadÑr. Bu nedenle de olay gizli kalmakta ve yargÑya yansÑmamaktadÑr. Bir araàtÑrmada katÑlÑmcÑ 3980 kadÑna sorulan “ne tür cinsel tacize uÜradÑnÑz” sorusuna, çok büyük bir kesim uÜradÑÜÑ cinsel tacizin çeàidini söyleyemeyeceÜini belirtmiàtir.129 Bu nedenle öÜretide de, failin aynÑ iàyerinde baàka kadÑnlara yönelik taciz edici davranÑàlarÑ, maÜdurda taciz olayÑndan sonra meydana gelen tutum ve davranÑà deÜiàiklikleri, failin maÜdura yönelik tutum ve davranÑàlarÑndaki deÜiàiklikler ve bunlar arasÑndaki kronolojik iliàkinin kanÑtlanmasÑnÑn karine kabul edilerek kanÑt yükünün kolaylaàtÑrÑlmasÑ gerektiÜi dile getirilmiàtir.130 TanÑk bulmanÑn güçlüÜünün farkÑnda olan YargÑtay’Ñn cinsel tacizle ilgili kararlarÑnda bazÑ fiili karineler oluàturularak ispat konusunda genel yaàam tecrübelerini de olaya kattÑÜÑ ve bu anlamda iàçi lehine kolaylaàtÑrma yoluna gittiÜi gözlenmektedir.131 Bu baÜlamda cinsel taciz failinin ceza mahkemesinde berat etmià olmasÑnÑn hukuk hakimini baÜlamayacaÜÑnÑ belirten YargÑtay, “Cinsel suçlarÑn iàlenià àekli dikkate alÑndÑÜÑnda, maÜduru tek baàÑna kollama ve görgü tanÑÜÑna olanak bÑrakmama gerektiren bir özelliÜi vardÑr.” demektedir.132 ÖrneÜin, kadÑn iàçiyi evine bÑrakmakla görevli servis àoförünün servis aracÑ içinde kadÑn iàçiye sözlü tacizde bulunmasÑ olayÑnda; “Somut olayda araç içinde tanÑk bulunmamasÑ sonuca etkili deÜildir. Zaten topluluk içinde bu tür sözlerin söylenmesi olaÜan deÜildir.”133 diyerek duruma göre tanÑk ifadesine gerek olmayabileceÜini belirtmiàtir. Bir kararÑnda tacize uÜrayan kadÑn iàçinin àikayetinin “tanÑk beyanlarÑ ile doÜrulanmasÑ”134 yeterli görülmüàtür. Bir olayda da kapalÑ odada gerçekleàen bir kavga olayÑnda, “Olaya tanÑk olduÜunu belirten ve iàverene ihbar eden kiàinin tanÑk olarak dinlenmesi gerektiÜi” vurgulanmÑàtÑr.135 DavacÑnÑn iàyerinde bir kadÑn iàçiye tacizde bulunduÜu bir olayda iàyeri disiplin kurulunca yapÑlan soruàturmada 9 tanÑÜÑn ve tacize uÜrayanÑn ifadeleri sonucunda failin iàine iàverence son verilmiàtir. Failin olaydan 5 sene sonra açtÑÜÑ ihbar ve kÑdem taz83 HAZßRAN ’11 SßCßL minatÑ davasÑnda yerel mahkeme adÑ geçen 9 tanÑktan sadece birini dinleyerek davayÑ kabul etmiàtir. Ancak, YargÑtay olayÑn üzerinden 5 yÑl geçtikten sonra dinlenen tek tanÑÜÑn ifadesine dayanarak davanÑn kabulünün hatalÑ olduÜunu, davalÑ tanÑklarÑnÑn iàyerindeki tacizi doÜruladÑklarÑnÑ belirterek ihbar ve kÑdem tazminatÑnÑn reddine karar verilmesi gerektiÜini belirtmiàtir.136 BazÑ kararlarda maÜdurlarÑn tanÑk olarak beyanlarÑ belirleyici olabilmektedir. ÖrneÜin bir kararÑnda, “Taciz olayÑnÑn maÜdurlarÑ olan A. Y. ve S. K. davacÑnÑn kendilerine karàÑ vaki taciz fiillerini mahkemedeki ifadelerinde doÜrulamÑàlardÑr. Tüm deliller birlikte deÜerlendirildiÜinde davacÑnÑn ià akdinin iàveren tarafÑndan haklÑ nedenle feshedildiÜinin kabulü gerekir”137 denilmektedir. ßüphesiz bu kararda maÜdurun birden fazla olmasÑ ve ifadelerin uyumlu olmasÑnÑn rolü vardÑr. Nitekim bir kararda da “KadÑn iàçilerden ikisi davacÑnÑn kendilerine cinsel tacizde bulunduÜunu hem àikayet dilekçelerinde hem de duruàmadaki anlatÑmlarÑnda açÑkça ifade etmiàlerdir. Dilekçede ve anlatÑmlarda tarih yer ve saat bildirilmià, kiài isimlerine yer verilmiàtir. Buna göre tanÑk anlatÑmlarÑ inandÑrÑcÑ görülmüàtür.”138 diyerek, ifadelerdeki ayrÑntÑlardan sonuç çÑkarmÑàtÑr. Birden fazla kadÑnÑn maÜdur olduÜu olaylarda maÜdurlarÑn ifadelerine önem verildiÜi görülmektedir. Nitekim baàka bir olayda; “Þàyerinde çalÑàan üç bayan iàçinin de ustabaàÑnÑ suçlayan dilekçeler vererek iàyerini terk etmeleri dikkat çekicidir. Bayan iàçilerin, kendilerine sarkÑntÑlÑk yapÑldÑÜÑ konusu da bu àekilde iftirada bulunmalarÑ da hayatÑn olaÜan akÑàÑna uygun olmayan bir durumdur. Bütün bu olgular birlikte deÜerlendirildiÜinde davacÑnÑn sözlü ve fiili sarkÑntÑlÑk eylemlerini gerçekleàtirdiÜi ve bunun üzerine davalÑ iàverence sözleàmenin haklÑ nedenle sona erdirildiÜi anlaàÑlmaktadÑr”139 sonucuna varÑlmÑàtÑr ki, YargÑtay’Ñn burada “hayatÑn olaÜan akÑàÑ” kriterinden yararlandÑÜÑ görülmektedir. Bu olayda olduÜu gibi, aynÑ kiài hakkÑnda çok sayÑda àikayetçinin bulunmasÑ halinde olayÑn bir “iftira” olup olmadÑÜÑnÑn iyi irdelenmesinde yarar vardÑr. FransÑz hukukunda belirtildiÜi üzere, bir kimse hakkÑnda çok sayÑda kiàinin àikayette bulunmasÑ, gerçekçilik sÑnÑrla84 rÑnÑ aàÑp, bu kimse hakkÑnda deyim yerindeyse bir “komplo àüphesi” uyandÑrabilir. Bu noktada haklÑ olarak, bu iàçilerin kendi aralarÑnda ve suçladÑklarÑ kimse ile nasÑl bir menfaat iliàkisi içinde bulunduklarÑ, yargÑç tarafÑndan son derece duyarlÑ biçimde gözlemlenmelidir.140 Nitekim YargÑtay da bazÑ kararlarÑnda “hayatÑn olaÜan akÑàÑ” kriteri açÑsÑndan somut olayÑ incelemektedir. Bir kararda da; “ßikayet dilekçesinin içeriÜi ve davalÑ tanÑÜÑ beyanÑna göre davacÑnÑn sekreter olarak çalÑàan bayan iàçiye karàÑ iàyerindeki konumunu da kullanarak baskÑ oluàturmak suretiyle duygusal iliàkiye zorladÑÜÑ anlaàÑlmaktadÑr. Gerçekten, bir bayan iàçinin nedensiz yere kendisinin cinsel tacize uÜradÑÜÑ yönünde bu kadar ayrÑntÑlÑ olarak açÑklamada bulunmasÑ hayatÑn olaÜan akÑàÑna aykÑrÑdÑr”141 denilmektedir. Bir baàka kararda da benzer gerekçeleri “Dosya içerisinde mevcut delillerin ve tanÑk anlatÑmlarÑnÑn bütünlük içinde deÜerlendirilmesi neticesinde; davacÑnÑn olaylarÑ yer ve zaman belirterek ayrÑntÑlÑ biçimde anlatarak kendi iffetini herhangi bir sebep yokken ortaya koymasÑ yaàamÑn olaÜan akÑàÑna aykÑrÑdÑr” àeklinde ifade etmiàtir.142 TanÑk beyanlarÑnÑn diÜer delillerle birlikte deÜerlendirildiÜi bir olayda iàverenin oÜlunun tacizine uÜrayan kadÑn iàçi ià sözleàmesini bu sebeple feshetmià ve dava açmÑàtÑr. DavacÑ tanÑklarÑndan biri “DavacÑyÑ aÜlarken gördüÜünü, sebebini sorduÜunda, iàverenin oÜlunun kendisine sarkÑntÑlÑk yaptÑÜÑnÑ, tepki gösterince de iàine son verildiÜini, diÜer davacÑ tanÑÜÑnÑn da aynÑ mahiyette beyanda bulunduÜu, davalÑ tanÑklarÑnÑn ise davacÑnÑn devamsÑzlÑÜÑ nedeniyle iàine son verildiÜini söylemiàlerdir. YargÑtay’ca bu davada, “SarkÑntÑlÑk eylemleri çok zaman gizli yapÑldÑÜÑndan nitelikleri itibariyle ispatÑ mümkün olmayan olaylardÑr” denildikten sonra, “DavacÑnÑn àikayet dilekçesi, dinlenen tanÑk beyanlarÑ, olaylarÑn geliàimi ve tüm dosya içeriÜi birlikte deÜerlendirildiÜinde davacÑya, iàverenin oÜlu tarafÑndan sarkÑntÑlÑk yapÑldÑÜÑ, bu nedenle hizmet akdini haklÑ olarak feshettiÜi sonucuna varmak gerekir”143 denilmiàtir. Bir baàka olayda, niàanlÑ bir genç kÑzÑn iddialarÑ ciddi bulunarak, “NiàanlÑ olan genç bir kÑzÑn ciddi manada ve kabul edilmeyeceÜi de- HAZßRAN ’11 recede sÑkÑntÑlarÑnÑn bulunduÜu ve idareye baàvurup sarkÑntÑlÑk hatta tehdide varan ve bir süre temadi eden cinsel taciz iddiasÑnda samimi olduÜu yolunda kanaat hasÑl olmuàtur. YakÑnlarÑ tarafÑndan eylem ciddiye alÑnarak davacÑ ià çÑkÑàÑnda tartaklanmÑàtÑr. Tüm bu birbirini doÜrulayan olay zincirinde taciz eylemlerinin gerçek olduÜu sonucuna varÑlarak” denilmektedir.144 Otelde müàteri olarak bulunan yabancÑ uyruklu kadÑna otel çalÑàanÑ tarafÑndan tacizde bulunulmasÑ olayÑnda, yerel mahkeme delil yetersizliÜi nedeniyle davacÑnÑn (failin) ihbar ve kÑdem tazminatÑnÑ kabul etmià, ancak YargÑtay àikayet dilekçesi ve aynÑ günlü teàhis tutanaÜÑnÑ yeterli görerek davanÑn reddine karar verilmesi gerektiÜini belirtmiàtir.145 YargÑtay’Ñn bazen da davacÑnÑn davranÑàlarÑnÑ yorumlarken, “tevil yoluyla davranÑà” àeklinde deÜerlendirme yaptÑÜÑ görülmektedir. ÖrneÜin bir kararda, havalarÑn sÑcaklÑÜÑndan bahseden kadÑn iàçiye aynÑ iàyerindeki güvenlik görevlisinin “ateà baàÑna mÑ vurdu” diyerek fermuarÑnÑ indirmesi olayÑnda kadÑn iàçinin durumu yetkililere bildirmesi üzerine tutanak düzenlenmiàtir. DavacÑ iàçinin mahkemedeki beyanÑnda “sendelemesi üzerine elinin fermuara dokunduÜu” ifadesi YargÑtay tarafÑndan “tevil yoluyla davranÑà” olarak nitelemià ve yerel mahkemenin kabul ettiÜi ihbar ve kÑdem tazminatÑnÑn reddine karar verilmesi gerektiÜi sonucuna varmÑàtÑr.146 Cinsel tacizle ilgili davalarda her ne kadar tanÑk bulmak zor olsa da, en önemli delilin yine de tanÑk olduÜu görülmektedir. YukarÑda örnek olarak verdiÜimiz kararlardan da anlaàÑlacaÜÑ üzere, somut olayÑn durumuna göre, bazen tanÑÜa gerek duyulmuyor, bazen da tanÑk beyanlarÑ ile maÜdur lehine sonuç çÑkartÑlmaya çalÑàÑlarak ispat konusunda maÜdur açÑsÑndan kolaylÑk saÜlanÑyor. OlayÑn özelliÜi gereÜince insanlar tanÑklÑk yapmak istemiyorlar. Bu nedenle FransÑz hukukunda cinsel tacize tanÑklÑk eden kimselerin korunmasÑ ile ilgili özel bir yasal düzenleme bile yapÑlmÑàtÑr.147 FransÑz yargÑ kararlarÑnda, tanÑklÑk yapacak kiàilerin engellenmesi de cinsel tacizin varlÑÜÑ konusunda emare olarak yorumlanmaktadÑr.148 Bu konuda ILO’nun iàyerinde cinsel taciz SßCßL maÜdurlarÑna yol gösteren kÑlavuzu ispat bakÑmÑndan da büyük önem taàÑmaktadÑr. Söz konusu kÑlavuza göre cinsel tacize uÜrayan maÜdur; • Mümkünse doÜrudan ya da üçüncü kiài aracÑlÑÜÑ ile taciz niteliÜindeki davranÑàÑn reddedildiÜini ve rahatsÑzlÑÜÑ açÑkça bildirmeli, • Mümkünse durumu tacizde bulunan kimseye yazÑlÑ olarak bildirip yazÑnÑn bir nüshasÑnÑ iàverene iletmeli, • Günlük tutarak, olaylarÑ açÑk ve net; kiài, yer ve tanÑk göstererek not etmeli, • Kendisi gibi maÜdur olan ya da maÜdur olduÜundan àüphelendiÜi kimselerle konuàmalÑ ve onlarla birlikte hareket etmeli, • Varsa durumu üyesi olduÜu sendikaya ya da benzer bir örgüte iletmeli, • Hukukçu ve profesyonellerden yardÑm almalÑdÑr.149 DÜPNOTLAR 1 Þà hukuku açÑsÑndan iàyerinde cinsel taciz konusunda bak; BakÑrcÑ, Kadriye, Þà Hukuku AçÑsÑndan Þàyerinde Cinsel Taciz, (Cinsel Taciz), Yasa YayÑncÑlÑk, Þstanbul 2000; BakÑrcÑ, Kadriye, Þàyerinde Cinsel Taciz ve Türk Þà Hukukuna Þliàkin Çözüm Önerileri (Çözüm Önerileri), Turhan Esener’e ArmaÜan, Ankara 2000; Okur, Ali RÑza, Þàyerinde Cinsel Taciz, Argumentum, Ocak-Mart- Mart 1994 SayÑ:42; AydÑn, Ufuk, Þà Hukukunda Þàçinin Kiàilik HaklarÑ (Kiàilik HaklarÑ), Eskiàehir 2002; AydÑn, Ufuk, Þàyerinde Cinsel Taciz ve Þà Sözleàmesinin Feshi (Cinsel Taciz), Eskiàehir Barosu Dergisi, SayÑ: 9, ßubat 2006; Yüksel, Melek Onaran, KaràÑlaàtÑrmalÑ Hukuk IàÑÜÑnda Türk Þà Hukukunda KadÑn - Erkek EàitliÜi, Beta BasÑm YayÑm DaÜÑtÑm A.ß., Þstanbul 2000; Özdemir, Erdem, Þàyerinde Cinsel Taciz (Cinsel Taciz), Sicil Þà Hukuku Dergisi, Haziran 2006, SayÑ 2; Senyen/Kaplan, Emine Tuncay, KadÑn Þàçinin Þà Þliàkisinden DoÜan HaklarÑ ve KorunmasÑ, Ankara 1999; YÑldÑz, Gaye Burcu, Þàverenin Eàit Þàlem Yapma Borcu, Yetkin YayÑnlarÑ, Ankara 2008; Bilgili, Abbas, Þà Hukuku AçÑsÑndan Þàyerinde Cinsel Taciz, Karahan YayÑnevi, Adana 2010. 2 Malkoç, Þsmail, Yeni Türk Ceza Kanununda Cinsel SaldÑrÑ SuçlarÑ, Malkoç Kitabevi, Ankara 2005; Yurtcan, Erdener, YargÑtay KararlarÑ IàÑÜÑnda Cinsel Suçlar, Þstanbul Barosu YayÑnlarÑ, Þstanbul 2009; Yokuà Sevük, Handan, 5237 SayÑlÑ Türk Ceza Kanununda Cinsel SaldÑrÑ ve Cinsel Taciz SuçlarÑ, Türkiye Barolar BirliÜi Dergisi, SayÑ 57, Mart/Nisan 2005; Yenidünya, A. Caner, 5237 SayÑlÑ Yeni Türk Ceza Kanununda Cinsel DokunulmazlÑÜa KaràÑ Suçlar, Legal Hukuk Dergisi, YÑl 3, SayÑ 33, Eylül 2005; Artuk, Mehmet Emin, Cinsel Taciz Suçu (TCK. M. 105), ÇalÑàma ve Toplum Dergisi, SayÑ: 11 (2006/4), sh. 29. vd. yazarÑn aynÑ makalesi; HPD Hukuki Perspektifler Dergisi, SayÑ 7, Temmuz 2006’de de yayÑnlanmÑàtÑr. 85 HAZßRAN ’11 SßCßL 3 Bu konudaki bir çalÑàma için bak; Aydemir, Muzaffer, Þàyerinde Cinsel Taciz DavranÑàÑ, Ekin BasÑm YayÑn DaÜÑtÑm, 1. baskÑ, Ankara 2007. 4 Güncel Türkçe Sözlük, www.tdk.gov.tr. 5 Hayat Büyük Türk SözlüÜü, Hayat YayÑnlarÑ, sh.1119. 6 ß. Sami; Kamus-Ñ Türki, Cilt 3, sh. 1284, Þstanbul 1986. 7 Büyük Larousse, cilt 21, sh. 11134. 8 Ertürk, ßükran, UluslararasÑ Belgeler ve Avrupa BirliÜi Direktifleri IàÑÜÑnda ÇalÑàma HayatÑnda KadÑn Erkek EàitliÜi (KadÑn-Erkek EàitliÜi), Belediye - Þà YayÑnlarÑ, Ankara 2008, sh. 193. 9 BakÑrcÑ, Cinsel Taciz, sh. 101. 10 Cinsel DokunulmazlÑÜa KaràÑ Suçlar konusunda bak, Malkoç, age. sh. 5 vd.; Yurtcan, age. sh. 11 vd.; Yenidünya, agm. sh. 3284. 11 BakÑrcÑ, Cinsel Taciz, sh. 103 vd.; BakÑrcÑ, Çözüm Önerileri, sh. 443, 444. 12 Artuk, agm. sh. 29 vd.; Malkoç, age. sh. 161 vd.; Yenidünya, agm. sh. 3310 vd.; Yokuà Sevük, agm. sh. 269. 13 Süzek, Sarper, Þà Hukuku, Beta BasÑm YayÑm DaÜÑtÑm A.ß., Geniàletilmià 4. BaskÑ, Þstanbul 2008, sh. 346; Demir, Fevzi, YargÑtay KararlarÑ IàÑÜÑnda Þà Hukuku ve UygulamasÑ, 3. BaskÑ, Þzmir 2003, sh. 89; Eyrenci - Taàkent - Ulucan, Bireysel Þà Hukuku, Legal YayÑnevi, Þstanbul 2004, sh. 121; MollamahmutoÜlu, Hamdi, Þà Hukuku, Turhan Kitabevi, Ankara 2004, sh. 415; Bilgili, Cinsel Taciz, sh. 41 vd. 14 NarmanlÑoÜlu, Ünal, Þà Hukuku Ferdi Þà Þliàkileri I, Dokuz Eylül Üniversitesi Hukuk Fakültesi YayÑnlarÑ, 3. BaskÑ, Þzmir 1998, sh. 245. ya yönelik uygun önlemleri almakla yükümlülüÜüne vurgu yapÑlmÑàtÑr (Bayram, Fuat, Borçlar Kanunu TasarÑsÑ IàÑÜÑnda Þàverenin Þàçinin KiàiliÜini Koruma Borcu, Þà Hukuku ve Sosyal Güvenlik Hukuku Türk Milli Komitesi 30. YÑl ArmaÜanÑ, Ankara 2006, sh. 17). TasarÑnÑn gerekçesindeki cinsel tacize karàÑ güvenlik birimi oluàturulmasÑ ve güvenlik personeli bulundurulmasÑ yükümlülüÜü, “son derce isabetsiz” olduÜu ileri sürülerek eleàtirilmiàtir (Ekmekçi, Ömer, Türk Borçlar Kanunu TasarÑsÑnÑn Genel Hizmet Sözleàmesine Þliàkin Hükümleri Üzerine, Mercek Dergisi, Temmuz 2005, sh. 166). Bu eleàtiri ve önerilerden sonra Resmi Gazete’de yayÑmlanan ve 01.07.2012 tarihinde yürürlüÜe girecek olan 6098 sayÑlÑ Türk Borçlar Kanunu’nun 417/1. maddesi àu àekildedir; “Þàveren, hizmet iliàkisinde iàçinin kiàiliÜini korumak ve saygÑ göstermek ve iàyerinde dürüstlük ilkelerine uygun bir düzeni saÜlamakla, özellikle iàçilerin psikolojik ve cinsel tacize uÜramalarÑ ve bu tür tacizlere uÜramÑà olanlarÑn daha fazla zarar görmemeleri için gerekli önlemleri almakla yükümlüdür”. 23 NarmanlÑoÜlu, age. sh. 245, BakÑrcÑ, Cinsel Taciz, sh. 155. 24 Þyiniyet kurallarÑ konusunda daha genià bilgi için bak; Akyol, ßener, Dürüstlük KuralÑ ve HakkÑn Kötüye KullanÑlmasÑ YasaÜÑ, Vedat KitapçÑlÑk, 2. BaskÑ, Þstanbul 2006. 25 BakÑrcÑ, Cinsel Taciz, sh. 155. 26 AydÑnlÑ, Þbrahim, Þàverenin Sosyal Temas ve Þà Þliàkisinden DoÜan Edimden BaÜÑmsÑz Koruma Yükümlülükleri ve SonuçlarÑ, Seçkin YayÑnevi, Ankara 2004, sh. 118. 27 MollamahmutoÜlu, age. sh. 417. 28 Aktay - ArÑcÑ - Kaplan/Senyen, Þà Hukuku, sh. 159, 160. 29 Güzel - Ertan, agm. sh. 168. 15 AydÑn, Kiàilik HaklarÑ, sh. 5. 30 Öztan, Bilge, ßahsÑn Hukuku Hakiki ßahÑslar, Turhan Kitabevi, 7. BaskÑ, Ankara 1977, sh. 151. 16 Kaplan, Emine Tuncay, Þàverenin Koruma ve Gözetme Borcunun KapsamÑ, Kamu Þà Þà Hukuku ve Þktisat Dergisi, Kamil Turan’a ArmaÜan, Cilt 7, YÑl: 2003, SayÑ: 2, sh. 146 vd. 31 HelvacÑ, Serap, Gerçek Kiàiler, ArÑkan BasÑm YayÑm DaÜÑtÑm Ltd. ßti., Þstanbul 2006, sh. 122. 17 Akipek, Jale G. - AkÑntürk, Turgut, Türk Medeni Hukuku BaàlangÑç Hükümleri Kiàiler Hukuku, Beta BasÑm YayÑm DaÜÑtÑm A.ß. YayÑnÑ, 6. BaskÑ, Þstanbul 2007 sh. 339. 18 Akipek - AkÑntürk, age. sh. 339. 19 Akipek - AkÑntürk, age. sh. 340, 341; Kiàilik haklarÑnÑn kapsamÑ konusunda daha genià bir inceleme için bak; AydÑn, Kiàilik HaklarÑ, sh. 9 - 22. 20 Ertürk, ßükran, Þà Þliàkisinde Temel Haklar (Temel Haklar), Seçkin YayÑnevi, Ankara 2002, sh. 84 vd. 21 TunçomaÜ, Kenan - Centel, Tankut, Þà Hukukunun EsaslarÑ, Beta BasÑm YayÑm DaÜÑtÑm A.ß. 3. BaskÑ, Þstanbul 2003, sh. 126; Savaà, Þàyerinde Manevi Taciz, sh. 92, 93. 22 Borçlar Kanunu TasarÑsÑnda (md. 421), “Þàveren … özellikle ahlaka uygun bir düzenin gerçekleàtirilmesini saÜlamakla, özellikle kadÑn ve erkek iàçilerin cinsel tacize uÜramamalarÑ ve cinsel tacize uÜramÑà olanlarÑn daha fazla zarar görmemeleri için gerekli önlemleri almakla yükümlüdür.” hükmü bulunmakta ve bu maddenin gerekçesinde de, iàverenin bu amaçla, iàçilerin derhal yardÑm isteyebilecekleri bir güvenlik sistemi kurma, güvenlik personeli bulundurma gibi, cinsel tacizle karàÑlaàma tehlikesini ortadan kaldÑrma- 86 32 HelvacÑ, age. sh. 123. 33 OÜuzman, M. Kemal - Seliçi, Özer - Oktay/Özdemir, Saibe; Kiàiler Hukuku, Filiz Kitabevi, 9. BaskÑ, Þstanbul 2009, sh. 170. 34 OÜuzman - Seliçi - Oktay/Özdemir, age. sh. 170, 171. 35 Sevimli, K. Ahmet, Þàçinin Özel YaàamÑ, sh. 248, 249; keza aynÑ yazarÑn Þàçinin Kiàilik DeÜerlerine SaldÑrÑ Nedeniyle Manevi Tazminat (Karar Þncelemesi), ÇalÑàma ve Toplum Dergisi, SayÑ: 2010/1 (24), sh. 295 vd. 36 Sevimli, Þàçinin Özel YaàamÑ, sh. 253. 37 Akipek - AkÑntürk, age. sh. 395 vd.; OÜuzman - Seliçi Oktay/Özdemir, age. sh.171 vd.; Öztan, age. sh. 152 vd; HelvacÑ, age. sh. 124; BakÑrcÑ, Kadriye, Cinsel Taciz, sh. 199 vd.; Bilgili, Cinsel Taciz, sh. 48, 49. 38 BakÑrcÑ, Cinsel Taciz, sh. 200. 39 Akipek - AkÑntürk, age. sh. 397 vd.; OÜuzman – Seliçi Oktay/Özdemir, age. sh.173 vd.; Öztan, age. sh. 153 vd; HelvacÑ, age. sh. 123 vd.; Bilgili, Cinsel Taciz, sh. 49. 40 Öztan, age. sh. 154. 41 Akipek - AkÑntürk, age. sh. 398 vd.; OÜuzman - Seliçi - Ok- HAZßRAN ’11 tay/Özdemir age. sh.175 vd.; Öztan, age. sh. 154 vd; HelvacÑ, age. sh. 125; BakÑrcÑ, Cinsel Taciz, sh. 200 vd.; Bilgili, Cinsel Taciz, sh. 49 vd. 42 Akipek - AkÑntürk, age. sh. 398. 43 BakÑrcÑ, Cinsel Taciz, sh. 201. 44 Akipek - AkÑntürk, age. sh. 404 vd.; OÜuzman - Seliçi Oktay/Özdemir, age. sh.177 vd.; Öztan, age. sh. 158 vd; HelvacÑ, age. sh. 127 vd.; Eren, Fikret, Borçlar Hukuku Genel Hükümler, 8. BaskÑ, Beta BasÑm YayÑm DaÜÑtÑm A.ß., Þstanbul 2003, sh. 695 vd.; Bilgili, Cinsel Taciz, sh. 51 vd. ve Türk Þà Hukuku BaÜlamÑnda Eàitlik Þlkesi, Nobel Kitabevi, Ankara 2007; Demiral, Cavit, 4857 SayÑlÑ Þà Kanununda Cinsiyet AyrÑmcÑlÑÜÑ YasaÜÑ, e-akademi Hukuk Ekonomi ve Siyasal Bilimler Þnternet Dergisi, Mart 2005, SayÑ: 37 (http:// www.e-akademi.org/makaleler/cdemiral-l.htm.15.03.2010). 58 Bilgili, Cinsel Taciz, sh. 57 vd. 59 Onaran Yüksel, KadÑn – Erkek EàitliÜi, sh. 264. 60 Özdemir, Cinsel Taciz, sh. 152; Ertürk, KadÑn Erkek EàitliÜi, sh. 192, 193; DoÜan Yenisey, AyrÑmcÑlÑk YasaÜÑ, sh. 74. 61 YÑldÑz, Eàit Þàlem Borcu, sh. 109. 45 BakÑrcÑ, Cinsel Taciz, sh. 191. 62 Ertürk, KadÑn Erkek EàitliÜi, sh. 193. 46 BakÑrcÑ, Cinsel Taciz, sh. 194. 63 DoÜan Yenisey, AyrÑmcÑlÑk YasaÜÑ, sh. 74. 47 Ergin, Berin, Türk Hukuk Sisteminde Cinsel Suçlar - Taciz ve ÇalÑàma HayatÑ (Cinsel Suçlar - Taciz), Sicil Þà Hukuku Dergisi, SayÑ: 7, Eylül 2007, sh. 154. 65 Ergin, Cinsel Suçlar - Taciz, sh. 153. 48 BakÑrcÑ, Cinsel Taciz, sh. 196. 49 Erzurum Þà Mahkemesi’nin 26.12.2003 T., E.2003/312, K.2003/311 sayÑlÑ kararÑ ve YargÑtay 9. HD.’nin 25.01.2005 T., E.2004/9209, K.2005/1465 sayÑlÑ onama kararÑ. 64 Onaran Yüksel, KadÑn - Erkek EàitliÜi, sh. 273. 66 YÑldÑz, Eàit Þàlem Borcu, sh. 108, 109; Özdemir, Cinsel Taciz, sh. 152. 67 Süzek, Þà Hukuku, sh. 404. 68 DoÜan Yenisey, AyrÑmcÑlÑk YasaÜÑ, sh. 68. 50 Akipek – AkÑntürk, age. sh. 407 vd.; OÜuzman - Seliçi - Oktay/Özdemir age. sh.179 vd.;Öztan, age. sh. 159 vd; HelvacÑ, age. sh. 128; BakÑrcÑ, Cinsel Taciz, sh. 197 vd.; Eren, Fikret, age. sh. 745; Von Tuhr, Andreas, Borçlar Hukukunun Umumi KÑsmÑ, Çeviren: Cevat Edege, Cilt 1-2, YargÑtay YayÑnlarÑ, No: 15, Ankara 1983, sh. 115 vd.; Bilgili, Cinsel Taciz, sh. 53 vd. 69 Savaà, Þàyerinde Manevi Taciz, sh. 111. 51 KÑlÑçoÜlu, Mustafa, Þlke KararlarÑ IàÑÜÑnda Þà Hukukunda Temel Kavramlar, Turhan Kitabevi (Þlke KararlarÑ), Ankara 2009, sh. 442. 74 NarmanlÑoÜlu, Þà Hukuku, sh. 327. 52 YargÑtay 9. HD. 13.04.2010 T., E.2008/29930, K.2010/10301 (Karar aràivimizdedir). 77 NarmanlÑoÜlu, Þà Hukuku, sh. 335, 336. 53 YargÑtay 9. HD. 26.03.2009 T., E.2007/41164, K.2009/8092 sayÑlÑ kararÑ ve kararÑn incelemesi için bak Sevimli, Karar Þncelemesi, sh. 295 vd. 79 Süzek, Þà Hukuku, sh. 649. 54 Sevimli, Karar Þncelemesi, sh. 304. 55 YargÑtay 4. HD. 05.04.2000 T., E.2000/2062, K.2000/4389 sayÑlÑ kararÑ (YargÑtay KararlarÑ Dergisi, SayÑ: Temmuz 2000, Sh. 1034, 1035, 1036). 56 ÖÜüz, Tufan, Adam ÇalÑàtÑranÑn SorumluluÜu AçÑsÑndan Zarar Þle Görülen Þà ArasÑnda Fonksiyonel BaÜlÑlÑk Sorunu (Karar Þncelemesi), HPD Hukuki Perspektifler Dergisi, SayÑ: 8, Eylül 2006, sh. 154 vd. 57 Eàitlik ilkesini eski (1475 sayÑlÑ) Þà Kanunu döneminde inceleyen bir araàtÑrma için bak; Tuncay, A. Can, Þà Hukukunda Eàit Davranma Þlkesi, Fakülteler MatbaasÑ, Þstanbul 1982; yeni (4857 sayÑlÑ) Þà Kanunu dönemi için bak; YÑldÑz, Gaye Burcu, Þàverenin Eàit Þàlem Yapma Borcu (Eàit Þàlem Borcu), Yetkin YayÑnlarÑ, Ankara 2008; Tuncay, A. Can, Þà Hukukunda Eàit Davranma Þlkesi, Þà ve Sosyal Güvenlik Hukuku Sorunlar ve Çözüm Önerileri isimli kitap içerisindeki tebliÜ metni, Þstanbul Barosu YayÑnlarÑ, Þstanbul 2007, sh. 20 vd.; Süzek, Sarper, Þà Hukuku, sh.396 vd.; DoÜan Yenisey, Kübra, Þà Kanununda Eàitlik Þlkesi ve AyrÑmcÑlÑk YasaÜÑ (AyrÑmcÑlÑk YasaÜÑ), ÇalÑàma ve Toplum Dergisi, SayÑ: 11 (2006/4), sh. 63 vd. Kaya, Pir Ali, Avrupa BirliÜi SßCßL 70 DoÜan Yenisey, AyrÑmcÑlÑk YasaÜÑ, sh. 77. 71 Bu husus 5. maddenin gerekçesinde de belirtilmiàtir. 72 Süzek, Þà Hukuku, sh. 415. 73 Bilgili, Cinsel Taciz, sh. 61. 75 NarmanlÑoÜlu, Þà Hukuku, sh. 327. 76 Bilgili, Cinsel Taciz, sh. 61, 62. 78 AkyiÜit, Ercan, ßerh 1, sh. 921, 922. 80 AkyiÜit, ßerh I, sh. 921. 81 Güven, Ercan - AydÑn, Ufuk, Bireysel Þà Hukuku, Nisan Kitabevi, Eskiàehir 2007, 2. BaskÑ, sh. 170. 82 YargÑtay 9. HD., 13.04.2010 T., E.2008/29930, K.2010/100301 (Karar aràivimizdedir). 83 YargÑtay 9. HD., 19.02.1998 T., E.1997/21644, K.1998/2236 (Günay, ßerh 2001, sh. 1646). 84 YargÑtay 9. HD., 19.09.2007 T., E.2006/23760, K.2007/27233 (Karar aràivimizdedir). 85 BakÑrcÑ, Kadriye, Þàçilerin Üçüncü Kiàilerin SaldÑrÑsÑna UÜramalarÑ Halinde Þàverenin SorumluluÜu (Üçüncü Kiàinin SaldÑrÑsÑ) Çimento Þàveren Dergisi, MayÑs 2000, sh. 29. 86 BakÑrcÑ, Üçüncü Kiàinin SaldÑrÑsÑ, sh 31. 87 BakÑrcÑ, Üçüncü Kiàinin SaldÑrÑsÑ, sh. 30. 88 YargÑtay 9. HD., 04.11.2010 T., E.2008/37500, K.2010/31544 (Karar aràivimizdedir) 89 Odaman, Serkan, Þàverenin Hizmet Sözleàmesini Ahlak ve Þyiniyet KurallarÑ ve Benzerlerine AykÑrÑlÑk Nedeniyle Fesih HakkÑ, Türk Tarih Kurumu BasÑmevi, Ankara 2003, sh. 122; Alpagut, Gülsevil, Ferdi Þà Þliàkisinin Sona Ermesi ve KÑdem 87 HAZßRAN ’11 SßCßL TazminatÑ, YargÑtay’Ñn Þà Hukukuna Þliàkin KararlarÑnÑn DeÜerlendirilmesi 2001, Ankara 2003, sh. 110. 90 Þàçinin sadakat borcu için bak: Demir, Fevzi – Demir, Gönenç, Þàçinin Sadakat Borcu ve UygulamasÑ, Kamu Þà Þà Hukuku ve Þktisat Dergisi, Cilt : 11, YÑl: 2009, SayÑ: 1, sh. 1 vd. 112 Þà güvencesi ve iàe iade davalarÑ ile ilgili olarak bak; Bilgili, Abbas, Þà Güvencesi Hukuku Þàe Þade DavalarÑ (Þà Güvencesi), Karahan YayÑnevi, 2. BaskÑ, Adana 2005; Kar, Bektaà, Þà Güvencesi ve UygulamasÑ (Þà Güvencesi), Yetkin YayÑnlarÑ, Ankara 2009; KÑlÑçoÜlu, Mustafa - ßenocak, Kemal, Þà Güvencesi Hukuku (Þà Güvencesi) Legal YayÑnevi, 1. BaskÑ, Þstanbul 2007; Çankaya, Osman Güven - Günay, Cevdet Þlhan - Göktaà, Seracettin, Türk Þà Hukukunda Þàe Þade DavalarÑ (Þàe Þade), Yetkin YayÑnevi, 1. BaskÑ, Ankara 2005; AkyiÜit, Ercan, Türk Þà Hukukunda Þà Güvencesi (Þà Güvencesi), Seçkin YayÑnevi, 1. BaskÑ, Ankara 2007. 91 MollamahmutoÜlu, Þà Hukuku, sh. 486, Süzek, Þà Hukuku, sh. 637, Çil, ßahin, 4857 SayÑlÑ Þà Kanunu ßerhi, Turhan Kitabevi, Ankara 2004, 1. Cilt, sh. 502; KocabÑyÑk, Selçuk, Þàyerinde Cinsel Tacizde Bulunan ÇalÑàanÑn Þà Sözleàmesinin HaklÑ Nedenle Feshedilmesi, Sicil Þà Hukuku Dergisi, AralÑk 2009, SayÑ: 16, sh. 242. 113 Bilgili, Cinsel Taciz, sh. 73. 92 AydÑn, Cinsel Taciz, sh. 27. 114 MESS AkÑllÑ Kitap, sh. B/010. 93 YargÑtay 9. HD., 08.03.2005 T., E.2004/13286, K.2005/7706 (www.hukuki.net eriàim 04.12.2005). 115 Çankaya - Günay - Göktaà, Þàe Þade, sh. 87. 94 YargÑtay 9. HD., 10.04.2001 T., E.2001/412, K.2001/5944 (AkyiÜit, Emsal Kararlar, sh. 660, 661) 117 Kar, Þà Güvencesi, sh. 265. 95 YargÑtay 9. HD., 25.10.2004 T., E.2004/5937, K.2004/24160 (Legal Þà Hukuku ve Sosyal Güvenlik Hukuku Dergisi, SayÑ: 5/2005, sh. 296). 96 Süzek, Þà Hukuku, sh. 637, Ertürk, KadÑn Erkek EàitliÜi, sh. 195. 97 YargÑtay HGK., 20.09.2000 T., E.2000/9-1100, K.2000/1155 (www.hukuki.net eriàim 07.12.2005). 98 YargÑtay 9. HD., 09.03.2006 T., E.2005/21167, K.2006/5833 (Karar aràivimizdedir). 99 YargÑtay 9. HD., 07.05.2005 T., E.2004/32055, K.2005/23794 (www.hukukturk.com). 100 YargÑtay 9. HD., 10.11.2005 T., E.2005/6471, K.2005/35643 (Legal Þà Hukuku ve Sosyal Güvenlik Hukuku Dergisi, SayÑ: 9/2006, sh. 252 - 254). 101 YargÑtay 9. HD., 07.11.2005 T., E.2005/17939, K.2005/35097 (Karar aràivimizdedir). 116 Süzek, Þà Hukuku, sh. 525. 118 Odaman, Serkan, FransÑz Hukukunda ve Türk Hukukunda Þàçinin DavranÑàlarÑ AçÑsÑndan Geçerli Sebep - HaklÑ Sebep AyrÑmÑ, Kamu Þà Þà Hukuku ve Þktisat Dergisi, Kamil Turan’a ArmaÜan, Cilt: 7, YÑl: 2003, SayÑ: 2, sh. 600, 601. 119 YargÑtay 9. HD., 16.12.2004 T., E.2004/18435, K.2004/28069 (http://yargitay.gov.tr/basinda yargitay/taciz/tacizkarar.htm 21.11.2005). 120 YargÑtay 9. HD., 18.10.2004 T., E.2004/6529, K.2004/23507 (Bilgili, Abbas, age. sh. 82-84). 121 YargÑtay 9. HD., 25.04.2005 T., E.2005/10292, K.2005/14479 (CD Medya YazÑlÑm Hokuspokus Þçtihat ProgramÑ). 122 YargÑtay 9. HD., 10.02.2005 T., E.2005/424, K.2005/3763 (Ertekin, Özkan, Þàe Þade DavalarÑ, sh. 250, 251). 123 YargÑtay 9. HD., 14.02.2005 T., E.2005/1827, K.2005/4204 (Ertekin, Özkan, age. sh. 247, 248). 102 NarmanlÑoÜlu, Þà Hukuku I, sh. 339. 124 YargÑtay 9. HD., 19.06.2006 T., E.2006/13620, K.2006/1779 (ÇalÑàma ve Toplum Dergisi, SayÑ: 11 (2006/4), sh. 211213). 103 Pakel, Nafi, Cinsel Tercihin Þà Akdine Etkisi, Þstanbul Barosu Dergisi, SayÑ: 2006/2, sh. 655. 125 YargÑtay 9. HD., 17.11.2005 T., E.2005/35512, K.2005/36421 (MESS AkÑllÑ Kitap - Þà Güvencesi, II, sh. D2114/006 vd.). 104 YargÑtay 9. HD., 19.09.2005 T., E.2005/654, K.2005/30275 (Karar metni için bak: Þstanbul Barosu Dergisi, SayÑ: 2006/2, sh. 656, 657 ve ayrÑca bak: http://www.yargitay.gov.tr/basin/basinda yargitay/taciz/tacizkarar.htm 21.11.2005). 126 YargÑtay 9. HD., 05.07.2004 T., E.2004/12516, K.2004/16973 (Karar aràivimizdedir). 105 YargÑtay 9. HD., 02.03.2005 T., E.2004/16509, K.2005/6608 (Karar aràivimizdedir). 106 YargÑtay 9. HD., 29.06.2000 T., E.2000/6641, K.2000/9976 (Günay, ßerh 2, sh. 1621). 107 YargÑtay 9. HD., 18.10.1995 T., E.1995/12843, K.1995/31809 (Günay, ßerh 2, sh. 1754). 108 AkyiÜit, Emsal Kararlar, sh. 663. 109 YargÑtay 9. HD., 21.11.2002 T., E.2002/7403, K.2002/21982 (AkyiÜit, ßerh 1, sh. 980). 110 YargÑtay 9. HD., 07.03.2005 T., E.2005/16319, K.2005/7428 (AkyiÜit, ßerh 1, sh. 988). 111 YargÑtay 9. HD., 19.04.2004 T., E.2004/20093, K.2004/8643 (Legal Þà Hukuku ve Sosyal Güvenlik Hukuku Dergisi, sayÑ: 5/2005, sh. 362, 363). 88 127 Özdemir, Erdem, Þà Sözleàmesinden DoÜan UyuàmazlÑklarda Þspat Yükü ve AraçlarÑ (Þspat Yükü), Beta BasÑm YayÑm ve DaÜÑtÑm A.ß., 1. BaskÑ, Þstanbul 2006, sh. 217 vd. 128 Özdemir, Þspat Yükü, sh. 211. 129 Öz-Þplik Þà, KadÑn Þàgücünün ÞstismarÑnÑ Belgeleyen AraàtÑrmamÑz, Þstanbul, 1997, sh. 12 vd.’den zikreden AydÑn, Cinsel Taciz, sh. 29. 130 BakÑrcÑ, Cinsel Taciz, sh. 202. 131 Özdemir, Þspat Yükü, sh. 211. 132 YargÑtay 9. HD., 12.10.2009 T., E.2009/115, K.2009/26672 (Karar aràivimizdedir). 133 YargÑtay 9. HD., 18.10.2004 T., E.2004/6529, K.2004/23507 (Bilgili, Þà Güvencesi, sh. 82-84). 134 YargÑtay 9. HD., 09.03.2006 T., E.2005/24053, K.2006/5892 (Karar aràivimizdedir). HAZßRAN ’11 SßCßL • AydÑn, Ufuk; Þà Hukukunda Þàçinin Kiàilik HaklarÑ (Kiàilik HaklarÑ), Eskiàehir 2002. • AydÑn, Ufuk; Þàyerinde Cinsel Taciz ve Þà Sözleàmesinin Feshi (Cinsel Taciz), Eskiàehir Barosu Dergisi, SayÑ: 9, ßubat 2006. • AydÑnlÑ, Þbrahim; Þàverenin Sosyal Temas ve Þà Þliàkisinden DoÜan Edimden BaÜÑmsÑz Koruma Yükümlülükleri ve SonuçlarÑ (Koruma Yükümlülükleri), Seçkin YayÑnevi, Ankara 2004. • BakÑrcÑ, Kadriye; Þà Hukuku AçsÑnsan Þàyerinde Cinsel Taciz, (Cinsel Taciz), Yasa YayÑncÑlÑk, Þstanbul 2000. • BakÑrcÑ, Kadriye; Þàyerinde Cinsel Taciz ve Türk Þà Hukukuna Þliàkin Çözüm Önerileri (Çözüm Önerileri), Turhan Esener’e ArmaÜan, Ankara 2000. • BakÑrcÑ, Kadriye; Þàçilerin Üçüncü Kiàilerin SaldÑrÑsÑna UÜramalarÑ Halinde Þàverenin SorumluluÜu (Üçüncü Kiàinin SaldÑrÑsÑ) Çimento Þàveren Dergisi, MayÑs 2000. • Bayram, Fuat; Borçlar Kanunu TasarÑsÑ IàÑÜÑnda Þàverenin Þàçinin KiàiliÜini Koruma Borcu, Þà Hukuku ve Sosyal Güvenlik Hukuku Türk Milli Komitesi 30. YÑl ArmaÜanÑ, Ankara 2006. • Bilgili, Abbas; Þà Güvencesi Hukuku Þàe Þade DavalarÑ (Þà Güvencesi), Karahan YayÑnevi, 2. BaskÑ, Adana 2005. 145 YargÑtay 9. HD., 09.03.2006 T., E.2005/21167, K.2005/5833 (Karar aràivimizdedir). • Bilgili, Abbas; Þà Hukuku AçÑsÑndan Þàyerinde Cinsel Taciz, Karahan YayÑnevi, Adana 2010. 146 YargÑtay 9. HD., 06.06.2001 T., E.2001/7060, K.2001/9654 (AkyiÜit, Emsal Kararlar, sh. 663). • Büyük Larousse. • ÇalÑàma ve Toplum Dergisi. • Çankaya, Osman Güven - Günay, Cevdet Þlhan - Göktaà, Seracettin; Türk Þà Hukukunda Þàe Þade DavalarÑ (Þàe Þade), Yetkin YayÑnevi, 1. BaskÑ, Ankara 2005. • Çil, ßahin; 4857 SayÑlÑ Þà Kanunu ßerhi, Turhan Kitabevi, Ankara 2004, 1. Cilt. • Demiral, Cavit; 4857 SayÑlÑ Þà Kanununda Cinsiyet AyrÑmcÑlÑÜÑ YasaÜÑ, e-akademi Hukuk Ekonomi ve Siyasal Bilimler Þnternet Dergisi, Mart 2005, SayÑ: 37 (http://www.e-akademi. org/makaleler/cdemiral-l.htm.15.03.2010). • Demir, Fevzi; YargÑtay KararlarÑ IàÑÜÑnda Þà Hukuku ve UygulamasÑ, 3. BaskÑ, Þzmir 2003. • Demir, Fevzi - Demir, Gönenç; Þàçinin Sadakat Borcu ve UygulamasÑ, Kamu Þà Þà Hukuku ve Þktisat Dergisi, Cilt : 11, YÑl: 2009, SayÑ: 1. • DoÜan Yenisey, Kübra; Þà Kanununda Eàitlik Þlkesi ve AyrÑmcÑlÑk YasaÜÑ (AyrÑmcÑlÑk YasaÜÑ), ÇalÑàma ve Toplum Dergisi, SayÑ: 11 (2006/4). 135 YargÑtay 9. HD., 11.12.2006 T., E.2006/25640, K.2006/32379 (ÇalÑàma ve Toplum Dergisi, SayÑ: 13 (2007/2), sh. 195197). 136 YargÑtay 9. HD., 02.03.2005 T., E.2004/16509, K.2005/6608 (Karar aràivimizdedir). 137 YargÑtay 9. HD., 04.05.2006 T., E.2005/33604, K.2006/12494 (Karar aràivimizdedir). 138 YargÑtay 9. HD., 25.10.2005 T., E.2005/16580, K.2005/34520 (Karar aràivimizdedir). 139 YargÑtay 9. HD., 10.04.2001 T., E.2001/412, K.2001/5944 (AkyiÜit, Emsal Kararlar, sh. 660, 661). 140 Özdemir, Þspat Yükü, sh. 212. 141 YargÑtay 9. HD., 08.03.2005 T., E.2004/13286, K.2005/7706 (www.hukuki.net eriàim 04.12.2005). 142 YargÑtay 9. HD., 04.11.2010 T., E.2008/37500, K.2010/31544 (Karar aràivimizdedir). 143 YargÑtay 9. HD., 19.02.1998 T., E.1997/21644, K.1998/2236 (Günay, ßerh 2, sh. 1464l). 144 YargÑtay 9. HD., 10.11.2005 T., E.2005/6471, K.2005/35643 (Legal Þà Hukuku ve Sosyal Güvenlik Hukuku Dergisi, SayÑ: 9/2006, sh. 252-254). 147 Özdemir, Þspat Yükü, sh. 216. 148 Özdemir, Þspat Yükü, sh. 217. 149 AydÑn, Cinsel Taciz, sh. 29 vd. KAYNAKÇA • Akipek, Jale G. - AkÑntürk, Turgut; Türk Medeni Hukuku BaàlangÑç Hükümleri Kiàiler Hukuku, Beta BasÑm YayÑm DaÜÑtÑm A.ß. YayÑnÑ, 6. BaskÑ, Þstanbul 2007. • AkyiÜit, Ercan; Þà ve Sosyal Güvenlik Hukukuna Þliàkin Emsal YargÑtay KararlarÑ (Emsal Kararlar), Cilt: 1, Ethemler YayÑncÑlÑk, Þstanbul 2003. • AkyiÜit, Ercan; ÞçtihatlÑ ve AçÑklamalÑ 4857 sayÑlÑ Þà Kanunu ßerhi (ßerh 1), Cilt: 1, Seçkin YayÑnevi, Ankara 2006, Cilt: 1. • AkyiÜit, Ercan; Türk Þà Hukukunda Þà Güvencesi (Þà Güvencesi), Seçkin YayÑnevi, 1. BaskÑ, Ankara 2007. • Akyol, ßener; Dürüstlük KuralÑ ve HakkÑn Kötüye KullanÑlmasÑ YasaÜÑ, Vedat KitapçÑlÑk, 2. BaskÑ, Þstanbul 2006. • • Alpagut, Gülsevil; Ferdi Þà Þliàkisinin Sona Ermesi ve KÑdem TazminatÑ, YargÑtay’Ñn Þà Hukukuna Þliàkin KararlarÑnÑn DeÜerlendirilmesi 2001, Ankara 2003. Ekmekçi, Ömer; Türk Borçlar Kanunu TasarÑsÑnÑn Genel Hizmet Sözleàmesine Þliàkin Hükümleri Üzerine, Mercek Dergisi, Temmuz 2005. • • Artuk, Mehmet Emin; Cinsel Taciz Suçu (TCK. M. 105), ÇalÑàma ve Toplum Dergisi, SayÑ: 11 (2006/4); yazarÑn aynÑ makalesi HPD Hukuki Perspektifler Dergisi, SayÑ 7, Temmuz 2006’de de yayÑnlanmÑàtÑr. Eren, Fikret; Borçlar Hukuku Genel Hükümler, 8. BaskÑ, Beta BasÑm YayÑm DaÜÑtÑm A.ß., Þstanbul 2003. • Ergin, Berin; Türk Hukuk Sisteminde Cinsel Suçlar - Taciz ve ÇalÑàma HayatÑ (Cinsel Suçlar - Taciz), Sicil Þà Hukuku Dergisi, SayÑ: 7, Eylül 2007. • Ertekin, Özkan; Þàe Þade DavalarÑ, Kartal YayÑnevi, Ankara 2005. • Aydemir, Muzaffer; Þàyerinde Cinsel Taciz DavranÑàÑ, Ekin BasÑm YayÑn DaÜÑtÑm, 1. BaskÑ, Ankara 2007. 89 HAZßRAN ’11 SßCßL • Özdemir, Erdem; Þàyerinde Cinsel Taciz (Cinsel Taciz), Sicil Þà Hukuku Dergisi, Haziran 2006, SayÑ: 2. • Özdemir, Erdem; Þà Sözleàmesinden DoÜan UyuàmazlÑklarda Þspat Yükü ve AraçlarÑ (Þspat Yükü), Beta BasÑm YayÑm ve DaÜÑtÑm A.ß., 1. BaskÑ, Þstanbul 2006. Eyrenci - Taàkent - Ulucan; Bireysel Þà Hukuku, Legal YayÑnevi, Þstanbul 2004. • Öztan, Bilge; ßahsÑn Hukuku Hakiki ßahÑslar, Turhan Kitabevi, 7. BaskÑ, Ankara 1977. • Günay, Cevdet Þlhan; ßerhli Þà Kanunu (ßerh), Yetkin YayÑnevi, Cilt: 2, 2. BaskÑ, Ankara 2001. • Pakel, Nafi; Cinsel Tercihin Þà Akdine Etkisi, Þstanbul Barosu Dergisi, SayÑ: 2006/2. • Güncel Türkçe Sözlük, www.tdk.gov.tr. • • Güven, Ercan - AydÑn, Ufuk; Bireysel Þà Hukuku, Nisan Kitabevi, Eskiàehir 2007, 2. BaskÑ. Savaà, Fatma Burcu; Þàyerinde Manevi Taciz (Manevi Taciz), Beta BasÑm YayÑm DaÜÑtÑm A.ß., Þstanbul 2007. • Senyen-Kaplan, Emine Tuncay; KadÑn Þàçinin Þà Þliàkisinden DoÜan HaklarÑ ve KorunmasÑ (KadÑn Þàçinin), Ankara 1999. • Sevimli, K. Ahmet; Þàçinin Özel YaàamÑna Müdahalenin SÑnÑrlarÑ (Þàçinin Özel YaàamÑ), Legal YayÑnevi, Þstanbul 2006. • Sevimli, K. Ahmet; Þàçinin Kiàilik DeÜerlerine SaldÑrÑ Nedeniyle Manevi Tazminat (Karar Þncelemesi), ÇalÑàma ve Toplum Dergisi, SayÑ: 2010/1 (24). • Süzek, Sarper; Þà Hukuku, Beta BasÑm YayÑm DaÜÑtÑm A.ß., Geniàletilmià 4. BaskÑ, Þstanbul 2008. • ßemsettin Sami; Kamus-Ñ Türki, Cilt: 3, Þstanbul 1986. • Tuncay, A. Can; Þà Hukukunda Eàit Davranma Þlkesi, Fakülteler MatbaasÑ, Þstanbul 1982. • Tuncay, A. Can; Þà Hukukunda Eàit Davranma Þlkesi, Þà ve Sosyal Güvenlik Hukuku Sorunlar ve Çözüm Önerileri isimli kitap içerisindeki tebliÜ metni, Þstanbul Barosu YayÑnlarÑ, Þstanbul 2007. • TunçomaÜ, Kenan - Centel, Tankut; Þà Hukukunun EsaslarÑ, Beta BasÑm YayÑm DaÜÑtÑm A.ß. 3. BaskÑ, Þstanbul 2003. • Von Tuhr, Andreas; Borçlar Hukukunun Umumi KÑsmÑ, Çeviren: Cevat Edege, Cilt 1-2, YargÑtay YayÑnlarÑ, No: 15, Ankara 1983. • Ertürk, ßükran; UluslararasÑ Belgeler ve Avrupa BirliÜi Direktifleri IàÑÜÑnda ÇalÑàma HayatÑnda KadÑn Erkek EàitliÜi (KadÑn Erkek EàitliÜi), Belediye - Þà YayÑnlarÑ, Ankara 2008. • Ertürk, ßükran; Þà Þliàkisinde Temel Haklar (Temel Haklar), Seçkin YayÑnevi, Ankara 2002. • • Hayat Büyük Türk SözlüÜü, Hayat YayÑnlarÑ. • HelvacÑ, Serap; Gerçek Kiàiler, ArÑkan BasÑm YayÑm DaÜÑtÑm Ltd. ßti., Þstanbul 2006. • Kaplan, Emine Tuncay; Þàverenin Koruma ve Gözetme Borcunun KapsamÑ, Kamu Þà Þà Hukuku ve Þktisat Dergisi , Kamil Turan’a ArmaÜan, Cilt. 7, YÑl: 2003, SayÑ: 2. • Kar, Bektaà; Þà Güvencesi ve UygulamasÑ (Þà Güvencesi), Yetkin YayÑnlarÑ, Ankara 2009. • Kaya, Pir Ali; Avrupa BirliÜi ve Türk Þà Hukuku BaÜlamÑnda Eàitlik Þlkesi, Nobel Kitabevi, Ankara 2007. • KÑlÑçoÜlu, Mustafa - ßenocak, Kemal; Þà Güvencesi Hukuku (Þà Güvencesi) Legal YayÑnevi, 1. BaskÑ, Þstanbul 2007. • KocabÑyÑk, Selçuk; Þàyerinde Cinsel Tacizde Bulunan ÇalÑàanÑn Þà Sözleàmesinin HaklÑ Nedenle Feshedilmesi (Cinsel Taciz), Sicil Þà Hukuku Dergisi, AralÑk 2009, SayÑ: 16. • Malkoç, Þsmail; Yeni Türk Ceza Kanununda Cinsel SaldÑrÑ SuçlarÑ, Malkoç Kitabevi, Ankara 2005. • MESS AkÑllÑ Kitap, MESS YayÑnlarÑ. • MollamahmutoÜlu, Hamdi; Þà Hukuku, Turhan Kitabevi, Ankara 2004. • • NarmanlÑoÜlu, Ünal; Þà Hukuku Ferdi Þà Þliàkileri I, Dokuz Eylül Üniversitesi Hukuk Fakültesi YayÑnlarÑ, 3. BaskÑ, Þzmir 1998. Yenidünya, A.Caner; 5237 SayÑlÑ Yeni Türk Ceza Kanununda Cinsel DokunulmazlÑÜa KaràÑ Suçlar, Legal Hukuk Dergisi, YÑl: 3, SayÑ: 33, Eylül 2005. • • Odaman, Serkan; Þàverenin Hizmet Sözleàmesini Ahlak ve Þyiniyet KurallarÑ ve Benzerlerine AykÑrÑlÑk Nedeniyle Fesih HakkÑ, Türk Tarih Kurumu BasÑmevi, Ankara 2003. YÑldÑz, Gaye Burcu; Þàverenin Eàit Þàlem Yapma Borcu (Eàit Þàlem Borcu), Yetkin YayÑnlarÑ, Ankara 2008. • Odaman, Serkan; FransÑz Hukukunda ve Türk Hukukunda Þàçinin DavranÑàlarÑ AçÑsÑndan Geçerli Sebep - HaklÑ Sebep AyrÑmÑ, Kamu Þà Þà Hukuku ve Þktisat Dergisi, Kamil Turan’a ArmaÜan, Cilt: 7, YÑl: 2003, SayÑ: 2. Yokuà Sevük, Handan; 5237 SayÑlÑ Türk Ceza Kanununda Cinsel SaldÑrÑ ve Cinsel Taciz SuçlarÑ, Türkiye Barolar BirliÜi Dergisi, SayÑ: 57, Mart/Nisan 2005. • Yurtcan, Erdener; YargÑtay KararlarÑ IàÑÜÑnda Cinsel Suçlar, Þstanbul Barosu YayÑnlarÑ, Þstanbul 2009. • www.hukuki.net. • www.yargitay.gov.tr. • • OÜuzman, M. Kemal - Seliçi, Özer - Oktay/Özdemir, Saibe; Kiàiler Hukuku, Filiz Kitabevi, 9. BaskÑ, Þstanbul 2009. • Okur, Ali RÑza; Þàyerinde Cinsel Taciz, Argumentum, OcakMart - Mart 1994 SayÑ:42. • Onaran Yüksel, Melek; KaràÑlaàtÑrmalÑ Hukuk IàÑÜÑnda Türk Þà Hukukunda KadÑn - Erkek EàitliÜi (KadÑn Erkek EàitliÜi), Beta BasÑm YayÑm DaÜÑtÑm A.ß., Þstanbul 2000. • ÖÜüz, Tufan; Adam ÇalÑàtÑranÑn SorumluluÜu AçÑsÑndan Zarar Þle Görülen Þà ArasÑnda Fonksiyonel BaÜlÑlÑk Sorunu (Karar Þncelemesi), HPD Hukuki Perspektifler Dergisi, SayÑ: 8, Eylül 2006. 90 HAZßRAN ’11 SßCßL Av. Leyla KILIÇ SaÙlÍk BakanlÍÙÍ Hukuk MüÛaviri ÜÛ SaÙlÍÙÍ ve GüvenliÙi KavramÍ ve 4857 SayÍlÍ ÜÛ Kanunu Madde 77 KapsamÍnda ÜÛverenin YükümlülüÙü GiriÛ Þà kazalarÑ ve meslek hastalÑklarÑ tüm dünyada olduÜu gibi ülkemizde de önemli bir sorun olarak karàÑmÑza çÑkmaktadÑr. Her yÑl azÑmsanmayacak sayÑda insan bu sebepten dolayÑ, hastalanmakta, yaàamÑnÑ yitirmekte veya engelli (malul) hale gelmektedir. Þà kazalarÑ ve meslek hastalÑklarÑ her dönemde görülmekle birlikte teknolojinin geliàmesi ve üretimde yeni metotlarÑn kullanÑlmasÑ ile birlikte önemli bir artÑà göstermiàtir. Emniyetli ve saÜlÑklÑ çalÑàma ihtiyacÑ insanlÑk tarihi kadar eski olmasÑna raÜmen; bunun bir sosyal ihtiyaç olarak ortaya çÑkmasÑ yeni sayÑlabilecek bir olgudur ve “ià saÜlÑÜÑ ve güvenliÜi” kavramÑnÑn ortaya çÑkmasÑnda, sanayileàme ile baàlayan fabrika tipi üretim sürecinde ekonomik ve hukuki olarak bir baàkasÑna (iàverene) baÜÑmlÑ olarak ücret karàÑlÑÜÑnda çalÑàan ve adÑna “iàçi” denilen yeni çalÑàanlar kitlesi önemli etken olmuàtur. Þàyerinde saÜlÑklÑ ve emniyetli bir çalÑàma ortamÑnÑn hazÑrlanmasÑ bu kesim bakÑmÑndan büyük önem taàÑmaktadÑr1. Bunun nedeni endüstride yeni teknik metotlarÑnÑn uygulanmasÑ ile alet ve makinelerin çoÜalmasÑna baÜlÑ olarak ià kazasÑ ve meslek hastalÑklarÑnda büyük artÑà olmasÑdÑr2. Þà kazalarÑ ve meslek hastalÑklarÑ; iàçinin gelirinin azalmasÑna, tamamen kesilmesine yol açabileceÜi gibi iàsiz kalma tehlikesi ile de karàÑ karàÑya kalmasÑna sebep olabilecektir. AyrÑca iàçinin malul kalmasÑ veya ölmesi de söz konusudur. Bu durumda geride bÑraktÑÜÑ ailesi manevi ÑstÑrabÑn yanÑnda, gelirinin azalmasÑ veya tamamen ortadan kalkmasÑ ile geçinmekte önemli ölçüde zorlanacaktÑr. Bu nedenlerden dolayÑ bu kesim için önemli olan, vücut bütünlükleri ve saÜlÑklarÑnÑn çalÑàma ortamÑndaki mevcut tehlikelerden en az etkilenmesini temin etmektir3. Tarihsel süreçte ià kazalarÑ ve meslek hastalÑklarÑnÑn her geçen gün daha fazla iàçiyi tehdit ettiÜi bir çalÑàma ortamÑnda, ià kazasÑ ve meslek hastalÑÜÑnÑn olumsuz sonuçlarÑnÑ giderici düzenlemelerle yetinmek yerine riskin ger91 HAZßRAN ’11 SßCßL çekleàmesine engel olacak, yani; ià kazasÑ ve meslek hastalÑklarÑ riskine karàÑ önleyici tedbirlerin alÑnmasÑ gereÜi, ià saÜlÑÜÑ ve güvenliÜi kavramÑnÑn dayanaÜÑnÑ oluàturmuàtur. Esasen çaÜdaà ià hukuku, iàverenin iàçilerin saÜlÑÜÑnÑ koruma borcunu, ià kazalarÑnÑ ve meslek hastalÑklarÑnÑ önleme borcu baÜlamÑnda algÑlamaktadÑr. Bu nedenle, iàçileri ià kazalarÑ ve meslek hastalÑklarÑndan koruyucu en yerinde politikanÑn, riskin gerçekleàmesini azaltan ve çalÑàma koàullarÑnÑ insanileàtiren önleyici tedbirlerin alÑnmasÑ olduÜu söylenebilir. DolayÑsÑyla iàverenin iàyerinde iàçinin beden ve ruh saÜlÑÜÑnÑn korunmasÑ temel amacÑna yönelik tedbirler ià saÜlÑÜÑ ve güvenliÜinin konusunu oluàturmaktadÑr4. Þà saÜlÑÜÑ ve güvenliÜi konusu çok genià ve kapsamlÑ bir konu olmasÑ sebebiyle makalemizin konusunu ià saÜlÑÜÑ ve güvenliÜine iliàkin 4587 sayÑlÑ Kanun’un 77 nci maddesi kapsamÑnda yükümlülükler oluàturacaktÑr. Ancak konuya girmeden önce ià saÜlÑÜÑ ve güvenliÜi kavramÑ ve ülkemizdeki konuya iliàkin yasal düzenlemelere kÑsaca deÜinmek istiyoruz. 1. ÜÛ SaÙlÍÙÍ ve GüvenliÙi KavramÍ Þà sözleàmesiyle iàçi, maddi ve fikri varlÑÜÑ ile bir iàin taahhüdü altÑna girdiÜinden fizik güvenliÜinin temini, ià hukukunun köàe taàlarÑndan biridir. Þà hukukunun, çalÑàÑlan ortamÑn insanileàtirilmesi düàüncesinden doÜduÜu ve “insanileàtirilmià” bir çalÑàma ortamÑnÑn da öncelikle iàçinin maddi, manevi varlÑÜÑnÑ tehdit eden risklerden arÑnmÑà, “saÜlÑklÑ ve güvenli” bir ortamÑ anlattÑÜÑ göz önüne alÑnacak olursa ià saÜlÑÜÑ ve güvenliÜinin, bu hukuk disiplini içindeki yeri ve önemi daha iyi kavranacaktÑr5. Þàçi saÜlÑÜÑ, kavram olarak, gerek fiziki ve gerekse ruhi bakÑmdan çalÑàanlarÑn tam iyi olma durumlarÑnÑn saÜlanmasÑdÑr. Þàçinin çalÑàtÑrÑldÑÜÑ iàin niteliÜine göre, tekrarlanan bir sebeple veya iàin yürütüm àartlarÑ yüzünden uÜradÑÜÑ, geçici veya sürekli hastalÑk, sakatlÑk ya da ruhi arÑza halleri meslek hastalÑÜÑ kapsamÑnda deÜerlendirilmektedir6. Þà güvenliÜini de; kavram olarak, “iàçilerin iàyerinde iàin görülmesi ile ilgili olarak mey92 dana gelen tehlikelerden, bedensel ve ruhsal olarak zarara uÜramamalarÑ için alÑnmasÑ zorunlu hukuki, teknik ve tÑbbi önlemleri almaya yönelik sistemli çalÑàmalardÑr.” diye tanÑmlayabiliriz7. Bu açÑdan iàçi saÜlÑÜÑ, saÜlÑklÑ bir yaàam için gerekli saÜlÑk kurallarÑnÑ içerirken; ià güvenliÜi, daha çok iàçinin yaàamÑna ve vücut bütünlüÜüne yönelik tehlikelerin ortadan kaldÑrÑlmasÑnÑ hedef alÑr. Bununla birlikte, iàçi saÜlÑÜÑ ile ià güvenliÜi kavramlarÑ, birbirinden kolaylÑkla ayÑrt edilmeyip, bir bütün içinde yer almaktadÑr8. 4857 sayÑlÑ Þà Kanunu’nda, “iàçi saÜlÑÜÑ ve ià güvenliÜi” olarak endüstri iliàkileri lisanÑna yerleàmià olan kavram “Þà SaÜlÑÜÑ ve GüvenliÜi” olarak girmiàtir. Kanunun gerekçeler kÑsmÑnda “iàçi saÜlÑÜÑ” kavramÑnÑn, iàyerinde meydana gelebilecek ià kazasÑnÑn (örneÜin büyük çaplÑ bir patlamanÑn) iàyeri çevresinde yaàayanlara da zarar verebileceÜi endiàesi ile “Þà SaÜlÑÜÑ” olarak deÜiàtirildiÜi ifade edilmektedir9. 1.1. Dar Anlamda ÜÛ SaÙlÍÙÍ ve GüvenliÙi Dar anlamda ià saÜlÑÜÑ ve güvenliÜi, iàin görülmesi sÑrasÑnda iàten, ià ortamÑndan, çalÑàma çevresinden ve çalÑàmaktan doÜan bütün riskler karàÑsÑnda iàçinin maddi ve manevi bütünlüÜüne zarar verebilecek tehlikelere karàÑ iàçinin yaàam saÜlÑÜÑnÑn korunmasÑnÑ10 ifade eder. Bu tanÑm da gösteriyor ki, dar anlamda ià saÜlÑÜÑ ve güvenliÜinin içeriÜi oldukça geniàtir. Þàverenin, iàyerinde ià kazalarÑ ile meslek hastalÑklarÑna karàÑ alacaÜÑ önlemler (teknik ià saÜlÑÜÑ ve güvenliÜi) yanÑnda, iàçinin psikolojik saÜlÑÜÑnÑn, kiàilik haklarÑnÑn ve sosyal çevresinin korunmasÑ ve gözetilmesi amacÑyla getirilmià hükümler dar anlamdaki kapsam içinde yer alÑr. Þà Kanunu’nun ià saÜlÑÜÑ ve güvenliÜine iliàkin düzenlemeleri genellikle, iàçiyi iàyerindeki olasÑ ià kazalarÑ ve meslek hastalÑklarÑna karàÑ korumaya yönelik teknik ià saÜlÑÜÑ ve güvenliÜi hükümlerini içermektedir. Bu açÑdan Türk ià saÜlÑÜÑ ve güvenliÜi mevzuatÑ, iàçinin ruhsal saÜlÑÜÑnÑ ve sosyal çevrisini koruyucu önlemleri içermediÜinden, Avrupa BirliÜi mevzuatÑna göre daha dar bir kapsama sahiptir11. HAZßRAN ’11 1.2. GeniÛ Anlamda ÜÛ SaÙlÍÙÍ ve GüvenliÙi Genià anlamda ià saÜlÑÜÑ ve güvenliÜi, ià iliàkisinin sosyal niteliÜinden hareketle, devletin çalÑàma iliàkisinin iàçinin yararÑna kurulmasÑ ve geliàtirilmesi için elindeki tüm araçlarÑ seferber etmesini içerir. Genià anlamda ià saÜlÑÜÑ ve güvenliÜi önlemleri ile tüm yaàama çevresi dikkate alÑnarak korumanÑn saÜlanmasÑ hedeflenmektedir. Zira bazÑ ià kazalarÑ iàçileri olduÜu kadar tüm çalÑàanlarÑ, yaàama alanÑndaki tüm canlÑlarÑ daha doÜrusu tüm çevreyi etkilemektedir. Bu duruma en güzel örnek ise 12 Mart 2011 tarihinde Japonya’daki nükleer santralde meydana gelen patlamadÑr. Öngörülmeyen bir sebeple meydana gelen bu patlama bir ià kazasÑ olup, iàyerinde çalÑàanlarla birlikte belli bir mesafedeki bütün yaàama alanÑnÑ etkilemiàtir. 2. Ülkemizde ÜÛ SaÙlÍÙÍ ve GüvenliÙine ÜliÛkin Yasal Düzenlemeler Þà kazalarÑ ve meslek hastalÑklarÑnÑ önleme için ià saÜlÑÜÑ ve güvenliÜi alanÑnda ilk yasal düzenleme 1865 tarihli Dilaver Paàa Nizamnamesi olup, EreÜli Kömür HavzasÑnda çalÑàan iàçilerin çalÑàma àartlarÑ ve saatleri ile hastalarÑn tedavilerine iliàkin bir düzenlemedir. Daha sonraki yasal düzenleme ise iàçileri ià kazalarÑna karàÑ koruyucu önlemleri, iàverenleri ise ià kazasÑna uÜrayan iàçilere tazminat ödemekle yükümlü tutan hükümleri içeren 1869 tarihli Maadin Nizamnamesi’dir12. ÇalÑàanlarÑn çalÑàma hayatÑnÑ ilgilendiren esaslar ve kurallar ülkemizdeki çalÑàma hayatÑnÑn deÜiàmesine, geliàmesine paralel olarak ilerlemiàtir. Türkiye Büyük Millet Meclisi’nin kuruluàundan sonra Zonguldak ve EreÜli Kömür HavzasÑnda çalÑàan iàçilerin saÜlÑk, güvenlik ve sosyal yardÑm problemleri ile ilgili daha yeni hükümler getiren 151 ve 114 sayÑlÑ Kanunlar yürürlüÜe girmiàtir13. Cumhuriyetin ilanÑndan sonra bu yöndeki çalÑàmalara hÑz verilmià, kaza ve hastalÑk halleri, iàyerlerinin saÜlÑk ve güvenlik àartlarÑ gibi iàçi saÜlÑÜÑ ve ià güvenliÜi konularÑnÑn temelini teàkil eden hususlar da; Borçlar Kanunu, Umumi HÑfzÑssÑhha Kanunu, 3008 sayÑlÑ Þà Kanunu, SßCßL 4792 sayÑlÑ Þàçi SigortalarÑ Kanunu, 5502 sayÑlÑ HastalÑk ve AnalÑk SigortasÑ Kanunu, 506 sayÑlÑ Sosyal Sigortalar Kanunu gibi kanunlarla ve bu kanunlarda yapÑlan deÜiàiklikler ve ilavelerle çalÑàma hayatÑnÑn bir taraftan ià hukuku, diÜer taraftan da ià güvenliÜi konularÑndaki boàluklarÑn doldurulmasÑna çalÑàÑlmÑàtÑr14. 1936 tarihli 3008 sayÑlÑ Þà Kanunu yerine çÑkarÑlan 1967 tarihli ve 931 sayÑlÑ Þà Kanunu’nun 5. bölümü iàyerlerinde “Þàçi SaÜlÑÜÑ ve Þà GüvenliÜi” àartlarÑnÑn düzeltilmesine iliàkin tedbirler içeren maddeleri kapsamÑàtÑr15. 1475 sayÑlÑ Þà Kanunu 931 sayÑlÑ Kanun’un yerine çÑkarÑlmÑà ise de, iàçi saÜlÑÜÑ ve ià güvenliÜi esaslarÑ aynen devam etmiàtir. 4857 sayÑlÑ Þà Kanunu’nun 13 maddeden ibaret olan 5. Bölümü “Þà SaÜlÑÜÑ ve GüvenliÜi”ne iliàkin düzenlemeler içermektedir. Yeni Þà Kanunumuz eski Þà Kanunumuza oranla; - ÇalÑàanlarÑmÑzÑ daha koruyucudur, - Daha ayrÑntÑlÑdÑr, - AB normlarÑna uygundur, - Þàverenlere; eÜitme, bilgilendirme, denetleme ve bildirme yükümlülüÜü getirirken iàçilere de önlemlere uyma yükümlülüÜünü içermekte, ayrÑca onlara çalÑàmama hakkÑ vermektedir, - Þà SaÜlÑÜÑ ve GüvenliÜi KurullarÑnÑ etkinleàtirmektedir, - Özel risk gruplarÑna yönelik pek çok koruyucu hüküm içermektedir, 1475 sayÑlÑ Kanun’a oranla iàçi saÜlÑÜÑ ve güvenliÜi alanÑnda daha koruyucu ve daha ayrÑntÑlÑ hükümler taàÑyan yeni Þà Kanunu konuyla ilgili AB yönergelerinden de esinlenmiàtir16. Þà saÜlÑÜÑ ve güvenliÜi baàlÑÜÑnÑ taàÑyan 5 inci bölüm 13 maddeden oluàmaktadÑr. 4857 sayÑlÑ Þà Kanunu’nun “Þà SaÜlÑÜÑ ve GüvenliÜi”ne ait 5 inci bölümü bu konuda yeni çÑkarÑlan ve daha sonra çÑkarÑlacak olan yönetmeliklerin yasal dayanaÜÑ durumunda olup, Kanun kapsamÑnda ià saÜlÑÜÑ ve güvenliÜi ile ilgili 50’ye yakÑn yönetmelik çÑkarÑlmÑàtÑr. Yeni Kanun’da “Þà SaÜlÑÜÑ ve GüvenliÜi” isimli 5 inci Bölümün ilk maddesi olan “Þàverenlerin ve Þàçilerin Yükümlülükleri” baàlÑklÑ 77 nci madde; “Þàverenler iàyerlerinde ià saÜlÑÜÑ ve güvenliÜinin saÜlanmasÑ için gerekli her türlü önlemi almak, araç ve gereçleri noksansÑz bulundurmak, iàçiler de ià saÜlÑÜÑ ve güvenliÜi 93 HAZßRAN ’11 SßCßL konusunda alÑnan her türlü önleme uymakla yükümlüdürler.” hükmünü taàÑmaktadÑr. Ek olarak; iàverenlere ià güvenliÜi uygulamalarÑna uyulup uyulmadÑÜÑnÑ denetleme görevi de verilmià, ayrÑca iàçilerin karàÑlaàabilecekleri mesleki riskler, alÑnmasÑ gerekli tedbirler, yasal hak ve yükümlülükleri hakkÑnda bilgilendirilmesi, bunun yanÑnda ià güvenliÜi konusunda iàçilerin eÜitilmesi gerektiÜi belirtilmiàtir. Denetleme ve eÜitim yükümü, AB’nin 91/383 sayÑlÑ “Belirli Süreli ve Geçici Þà Hükümlerinde Þà SaÜlÑÜÑ ve GüvenliÜi Yönergesi” hükümleriyle aynÑ doÜrultuda düzenlenmiàtir17. Getirilen yenilikler, uygulamadaki eksiklerle YargÑtay tarafÑndan oluàturulan içtihatlarÑn maddelere iàlenmesi, bazÑ tanÑm, rakamlarÑn uluslararasÑ sözleàme ve mevzuata yaklaàtÑrÑlmasÑndan veya birebir çevirisinden ibaret olmuà, ancak konunun taraflarÑ olan iàçi ve iàverenlerin katÑlÑmÑ ise yeterince saÜlanamamÑàtÑr. Þà saÜlÑÜÑ ve güvenliÜi alanÑnda bugün gelinen durum ise, geliàmià ülkeler yasal önlemlerle toplumsal eÜitim ve bilinçlendirme ile sorunun çözümü yönünde önemli bir mesafe kat ederken, sanayileàmesine tamamlayamamÑà ülkelerde ve ülkemizde ise problem büyük bir sorun olarak devam etmektedir. 4857 sayÑlÑ Þà Kanunu iàçi saÜlÑÜÑ ve güvenliÜi konusunda çok daha genià düzenlemelere yer vermià ise de, ià saÜlÑÜÑ ve güvenliÜine iliàkin 4587 sayÑlÑ Kanun’un 77 nci maddesi hükümleri çerçevesinde iàverenin üç ana yükümlülüÜü ile ilgili görüàlerimizi belirtmeye çalÑàacaÜÑz. 3. 4857 sayÍlÍ ÜÛ Kanunu Madde 77 KapsamÍnda ÜÛverenin YükümlülüÙü 3.1. ÜÛ SaÙlÍÙÍ ve GüvenliÙi Üçin Gerekli Her Türlü Önlemi Almak 4857 sayÑlÑ Kanun’un 77 nci maddesinde; “Þàverenler, iàyerlerinde ià saÜlÑÜÑ ve güvenliÜinin saÜlanmasÑ için gerekli her türlü önlemi almak, araç ve gereçleri noksansÑz bulundurmak, iàçiler de ià saÜlÑÜÑ ve güvenliÜi konusunda alÑnan her türlü önleme uymakla yükümlüdür.” hükmü bulunmaktadÑr. 1475 sayÑlÑ Kanunun 73 üncü maddesine tekabül eden bu madde 94 iàverenler ve iàyerleri arasÑnda hiçbir ayrÑm yapmaksÑzÑn iàçi saÜlÑÜÑnÑn ve ià güvenliÜinin korunmasÑ ve saÜlanmasÑ açÑsÑndan iàverenleri her türlü önlemi almakla yükümlü tutmaktadÑr. Sadece bu madde ile iàverenlerin alacaÜÑ önlemlerin ià saÜlÑÜÑ ve güvenliÜi mevzuatÑndaki önlemlerle sÑnÑrlÑ olmadÑÜÑ, mevzuatta öngörülmemià ancak bilimsel ve teknolojik geliàmelerin gerekli kÑldÑÜÑ diÜer ià saÜlÑÜÑ ve güvenliÜi önlemlerini de almak zorunda olduÜu anlaàÑlmaktadÑr. Yerleàik yargÑ içtihadÑna göre de kanun, tüzük ve yönetmeliklerde açÑkça gösterilmemià olsa bile iàveren, Þà Kanunu’nun emredici açÑk hükmü uyarÑnca ià saÜlÑÜÑ ve güvenliÜine iliàkin gerekli önlemleri almakla yükümlüdür. Nitekim konu ile ilgi olarak YargÑtay 10. Hukuk Dairesi’nin 18.11.1991 tarihli ve E.1991/10815-K.1991/9243 sayÑlÑ KararÑ ile; “Þàveren, insan yaàamÑnÑn kutsallÑÜÑ çerçevesinde sigortalÑnÑn saÜlÑklÑ ve güvenli bir ortamda ià görmesini saÜlamakla yükümlü bulduÜu yönü tartÑàmasÑzdÑr ve yasalarda, tüzüklerde ve yönetmeliklerde açÑkça gösterilmemià bulunsa dahi iàverenin iàçi saÜlÑÜÑ ve güvenliÜine iliàkin gerekli önlemleri almakla yükümlü bulunduÜu Þà Kanunu’nun açÑk buyruÜu olduÜuna” hükmetmiàtir. Yine benzer yönde YargÑtay 21. Hukuk Dairesi’nin 14.10.1977 tarihli ve E.1977/1613-K.1977/6398 sayÑlÑ KararÑ’nda; “Þàverenin, gerekli önlemleri alma yükümü, ià güvenliÜi yönetmeliklerince belirlenenlerin yanÑnda hayatÑn olaÜan akÑàÑ içinde oluàabilecek tehlikeleri giderici çalÑàmalarÑ da içermekte olduÜuna (Þà Kanunu Madde: 73)” hükmetmià olup, iàverenin gerekli önlemleri alma yükümlülüÜü, ià güvenliÜi kurullarÑnca belirlenenlerin yanÑnda hayatÑn olaÜan akÑàÑ içinde oluàabilecek tehlikeleri giderici çalÑàmalarÑ da içerdiÜi isabetle vurgulanmÑàtÑr. YargÑtay 10. Hukuk Dairesi’nin 15.04.2010 tarihli ve E. 2008/18502-K.2010/5561 sayÑlÑ yeni bir KararÑnda; “… olay günü fabrikadaki bakÑm ve temizlik iàleri nedeniyle, demir kapaklarÑn çÑkartÑlarak, üzerine karton mukavva ve onun üzerine de sabitlenmemià sac konulduÜu; sigortalÑ ve arkadaàÑnÑn, anÑlan saclarÑn altÑnÑ da temizlemek amacÑyla, bu saclarÑ kaldÑrdÑklarÑ ve bir süre sonrada, sigortalÑnÑn sacÑ bulunmayan, HAZßRAN ’11 sadece mukavva ile, örtülü bu delikten yaklaàÑk 3 metre yükseklikten aàaÜÑya düàmesi suretiyle ià kazasÑnÑn meydana geldiÜi anlaàÑlmaktadÑr. BakÑm için olsa da, temizlik iàçileri için risk teàkil edecek ve çalÑàmanÑn güvenliÜinin tehlikeye sokacak àekilde demir kapaklarÑn kaldÑrÑlmasÑ, mukavva ve sabitlenmemià sac ile deliklerin üzerinin kapatÑlmasÑ, ià güvenliÜi kurallarÑna aykÑrÑ olduÜu gibi; aksi durumda dahi, çalÑàma güvenliÜinin saÜlanmasÑ açÑsÑndan, teknik bir eleman nezaretinde çalÑàmanÑn saÜlanmamasÑ da yerinde deÜildir….” àeklinde ifade edilmiàtir. YargÑtayÑn içtihatlarÑ ile kabul edilen iàverenin ià saÜlÑÜÑ ve güvenliÜi alanÑnda her türlü önlemi alma yükümlülüÜü 4857 sayÑlÑ Kanun’un 77 nci maddesi ile bu defa norma aktarÑlmÑàtÑr. Bu madde, iàverenlerin önlem alma yükümlüÜünü mutlak ve genià tutmuà, bütün iàverenlere ià saÜlÑÜÑ ve güvenliÜi açÑsÑndan gerekli her türlü önlemi alma zorunluluÜu getirmiàtir. Þàverenin iàyerinde ià saÜlÑÜÑ ve güvenli için alacaÜÑ önlemler; hakkaniyet içerisinde beklenebilecek önlemler deÜil, bilimin, tekniÜin ve tecrübenin o andaki mevcut durumuna göre alÑnmasÑ mümkün olan ve iàyerinde yapÑlan iàin ortaya çÑkardÑÜÑ tehlikeleri önlemeye yönelik her türlü önlemdir18. Bu konudaki ölçüt ià saÜlÑÜÑ ve güvenliÜi önlemleri açÑsÑndan gerekli olmaktÑr. Bu durumda iàverenin alacaÜÑ önlemler, ià saÜlÑÜÑ ve güvenliÜi mevzuatÑndan ibaret deÜildir. AyrÑca, iàverenin ià saÜlÑÜÑ ve güvenliÜi önlemleri alma konusundaki sorumluluÜunun kapsamÑ belirlenirken mali durumunun yetersizliÜi, teknik konulardaki bilgisizliÜi, benzer iàyerlerinde de bu önlemlerin alÑnmadÑÜÑ gibi iddialar önem taàÑmamaktadÑr19. ÇalÑàma hayatÑnda ve sanayideki geliàmeler nedeniyle iàyerlerinde daha önce mevcut bulunmayan yeni mesleki riskler ortaya çÑkmakta ve bu risklere karàÑ bilim ve teknoloji de önleyici yeni tedbirler geliàtirmektedir. Þà saÜlÑÜÑ ve güvenliÜi mevzuatÑnÑn bu yeni geliàmeler karàÑsÑnda süratle kendini yenileyebilmesi mümkün olmamaktadÑr. Þà Kanunu’nun 77 nci maddesindeki “…gerekli her türlü önlemi almak…” ifadesi yukarÑda bahsedilen endiàeyi bertaraf etmektedir. Kuàkusuz ià saÜlÑÜÑ ve güvenliÜi ile ilgili bütün düzenlemelerin yasalarla yapÑlma- SßCßL sÑ doÜru olmadÑÜÑ gibi mümkün de deÜildir. Þà saÜlÑÜÑ ve güvenliÜine iliàkin kurallarÑn tamamÑ yasalarla düzenlendiÜinde teknolojinin hÑzla geliàmesi sonucunda ihtiyaçlarÑn gerisinde kalma riskleri bulunmaktadÑr. YasalarÑn deÜiàtirilme sürecinin uzunluÜu, alÑnmasÑ gereken önlemlerin hÑzla alÑnmasÑ gerekliliÜi açÑsÑndan olumsuz bir durum yaratabilmektedir. Bu nedenlerden dolayÑ özellikle teknik ià saÜlÑÜÑ ve güvenliÜi kurullarÑnÑn yasa yerine idari iàlemler ile düzenlenmesi yoluna gidilmesi daha uygundur. DiÜer yandan genel yükümlülükler, sorumluluk àartlarÑ gibi genel esaslar yasada düzenlenmeli, teknolojiye baÜlÑ sürekli deÜiàebilecek hususlar ise tüzük ya da yönetmeliÜe bÑrakÑlmalÑdÑr20. 3.2. ÜÛ SaÙlÍÙÍ ve GüvenliÙi Önlemlerine Uyulup UyulmadÍÙÍnÍ Denetlemek Þà saÜlÑÜÑ ve güvenliÜi önlemlerin mevzuatla düzenlenmesi ve iàyerinde bu önlemlerinin alÑnmasÑ ià kazalarÑ ve meslek hastalÑklarÑnÑ önlemek için yeterli olmayÑp, iàçiler tarafÑndan bu önlemlere uyulmasÑ ve uygulanmasÑ gerekmektedir. Þnsanlar ne kadar iyi eÜitimli olsalar da ne kadar iàlerine önem verseler de denetlenmedikleri takdirde, bir süre sonra alÑnan saÜlÑk ve güvenlik tedbirlerine uyma özelliklerini kaybetmektedirler. Bu nedenle bu özelliklerini canlÑ tutmanÑn yolu denetimden geçmektedir21. Þà Kanunu’nun 77 nci maddesi ile iàverenlere, iàçilerin iàyerinde alÑnan ià saÜlÑÜÑ ve güvenliÜi önlemlerine uyup uymadÑklarÑnÑ denetleme yükümlülüÜü getirilmiàtir. Þà kazalarÑnda iàverenin önlem alma yükümlüÜü sadece koruyucu malzeme vermekle sÑnÑrlandÑrÑlamaz. Bir insanÑn sürekli olarak bir konuda dikkatini toplayabilmesi mümkün deÜildir. Bu nedenle, iàçilerin sürekli denetlenmesi, iàçilerdeki noksanlÑklarÑn zamanÑnda fark edilerek risk oluàmadan önlem alÑnmasÑ imkanÑnÑ vermektedir22. YargÑ kararlarÑnda da iàverenin yükümlülüÜünün yalnÑzca önlem almaktan ibaret olmadÑÜÑ; alÑnmÑà önlemlere uyulup uyulmadÑÜÑnÑn da iàveren tarafÑndan denetlenmesi gerektiÜi belirtilmektedir23. Bu husus, YargÑtay Hukuk Genel Kurulu’nun bir kararÑnda àu àekilde ifade edilmiàtir. “…1475 sayÑlÑ Kanun’un 73 ve gerekse 95 HAZßRAN ’11 SßCßL Borçlar Kanunu’nun 332 inci maddelerine göre iàveren, iàçilere her türlü olanaklarÑ saÜlamak, onlarÑ denetlemek, çalÑàma koàullarÑ ile alakadar olmak zorundadÑr. YalnÑzca tedbir almak yeterli olmayÑp, alÑnmÑà tedbirlere uyulup uyulmadÑÜÑnÑn da iàveren tarafÑndan daimi kontrolü gerekir…”24. Nitekim bir baàka kararÑnda da YargÑtay iàverenin denetlemekle ilgili yükümlülüÜünü àu àekilde ifade etmiàtir; “… iàverenin iàçisine gözlük verme yükümünün bu gözlüklerin istenilen nitelikte olmalarÑ ve iàçiler tarafÑndan kullanÑlmalarÑnÑ saÜlama zorunluluklarÑnÑ da kapsayacaÜÑ gözden uzak tutulmamalÑdÑr. Baàka bir anlatÑmla, iàin niteliÜi itibarÑ ile iàverenin önlem alma ödevinin, salt iàe uygun gözlük vermekle sÑnÑrlandÑrÑlamayacaÜÑ, bu gözlüÜün kullanÑlmasÑnÑ istemek bu önlemin uygulanmasÑnÑ saÜlamak ve uyulup uyulmadÑÜÑnÑ sürekli ve etkin bir biçimde denetlemek, giderek bunu gerçekleàtirecek gerekli kontrol sistemini kurmak yükümlülüÜünü içerdiÜi söz götürmez…”25. Yine YargÑtay 21. Hukuk Dairesinin verdiÜi 01.12.2008 tarihli ve E.2008/5624 K.2008/18632 sayÑlÑ KararÑ ile; “Þà kazasÑndan doÜan tazminat davalarÑnda, Þà Kanununun 77. maddesinin öngördüÜü koàullarÑ göz önünde tutarak; iàyerinin niteliÜine göre iàyerinde uygulanmasÑ gereken Þàçi SaÜlÑk ve Þà GüvenliÜi TüzüÜü’nün ilgili maddelerini incelemek suretiyle iàverenin iàyerinde aldÑÜÑ önlemleri almadÑÜÑ veya alÑnan önlemlere iàçinin uyup uymadÑÜÑ gibi hususlar ayrÑntÑlÑ biçimde incelenmek suretiyle kusurun aidiyeti ve oranÑ hiçbiri kuàku ve duraksamaya yer vermeyecek biçimde belirlenmesi” gerektiÜine karar vermiàtir. ßu halde gerek Þà Kanunu’nun 77 nci maddesi ve gerekse YargÑtay içtihatlarÑ ile iàverenin yükümlülüÜünün; ià kazalarÑ meslek hastalÑklarÑndan korunmak için ià saÜlÑÜÑ güvenliÜi önlemleri kapsamÑnda iàçilere koruyucu malzeme vermekle kalmayÑp, bunlarÑn kullanÑlmasÑnÑ saÜlamak, bunlarÑ kullanÑp kullanmadÑklarÑnÑ sürekli bir àekilde denetlemesini de kapsadÑÜÑ söylenebilecektir. Hatta bunun için etkin bir denetim sistemi kurularak iàçilerin, koruyucu malzemelerin kullanÑlmasÑndaki ve ià saÜlÑÜÑ ve güvenliÜi için alÑnan önlemlere uymadaki aksaklÑklar büyük ölçüde giderilecektir. 96 3.3. ÜÛ SaÙlÍÙÍ ve GüvenliÙi Konusunda ÜÛçileri Bilgilendirmek ve EÙitmek Bir toplumda gerçek anlamda ià saÜlÑÜÑ ve güvenliÜinin saÜlanabilmesi için o toplumda her àeyden önce ià güvenliÜi bilincinin oluàmasÑ gerekir. Þà güvenliÜi mevzuatÑnda getirilen hukuki güvence mekanizmalarÑ ne kadar iyi düzenlenmià olursa olsun, ilgili tüm çevre ve kiàilerde bu güvenceleri korumak ve iàletmek konusunda yeterli bir bilinç oluàturulmamÑàsa bunlar, kaÜÑt üzerinde kalan temenniler olmaktan baàka bir anlam taàÑmazlar26. Þàyerinde sadece ià saÜlÑÜÑ ve güvenliÜi önlemlerinin alÑnmÑà olmasÑ çoÜu kez oluàabilecek tehlikeleri ortadan kaldÑrmamaktadÑr ve iàçilerin iàyerindeki tüm tehlikeleri kendiliÜinden bilmesini beklememek gerekir. Þàverenler, saÜlÑklÑ ve güvenli bir ià ortamÑ için önlemlerle birlikte; bu önlemlere uyma, tehlikeleri bilme ve tekniÜin getirdiÜi yenilikleri iàçileri öÜretmek zorundadÑrlar. Þàveren iàçisinin bilgisinin yeterli olduÜuna güvenmeyecek onu ià saÜlÑÜÑ ve güvenliÜine iliàkin hususlarda mutlaka eÜitecektir27. Þàverenler, iàçilerin karàÑ karàÑya bulunduklarÑ mesleki riskler, alÑnmasÑ gerekli önlemler, yasal hak ve sorumluluklarÑ konusunda bilgilendirmek ve gerekli ià saÜlÑÜÑ ve güvenliÜi eÜitimini vermekle yükümlüdür (Þà K.m.77/ f.2). Þà Kanunu’nun 77 nci maddesine dayanÑlarak çÑkarÑlan “ÇalÑàanlarÑn Þà SaÜlÑÜÑ ve GüvenliÜi EÜitimlerinin Usul ve EsaslarÑ HakkÑnda Yönetmelikle” (ÇÞSGEUEHK) iàyerlerinde çalÑàanlara verilecek ià saÜlÑÜÑ ve güvenliÜi eÜitiminin usul ve esaslarÑ düzenlenmiàtir. Bu yönetmeliÜe göre iàçilerin eÜitiminin amacÑ, iàyerlerinde saÜlÑklÑ ve güvenli bir ortamÑ temin etmek, ià kazalarÑnÑ ve meslek hastalÑklarÑnÑ azaltmak, çalÑàanlarÑ yasal hak ve sorumluluklarÑ konusunda bilgilendirmek, onlarÑn karàÑ karàÑya bulunduklarÑ mesleki riskler ile bu risklere karàÑ alÑnmasÑ gerekli tedbirleri öÜretmek ve ià saÜlÑÜÑ ve güvenliÜi bilinci oluàturarak buna uygun davranÑàlarÑ kazandÑrmaktÑr (m.8). Þàverenler, iàyerlerinde saÜlÑklÑ ve güvenli çalÑàma ortamÑnÑn tesis edilmesi için gerekli önlemleri almakla yükümlüdürler. Þàverenler ià saÜlÑÜÑ ve güvenli- HAZßRAN ’11 Üi ile ilgili alÑnmasÑ gerekli tedbirler konusunda iàyerlerinde ià saÜlÑÜÑ ve güvenliÜi eÜitim programlarÑnÑ hazÑrlamak, eÜitimlerin düzenlenmesini, çalÑàanlarÑn bu programlara katÑlmasÑnÑ saÜlamak ve verilecek eÜitim için uygun yer, araç ve gereç temin etmekle yükümlüdür. Bu yönetmeliÜin genel hükümler bölümünde iàverenin yükümlülükleri àu àekilde düzenlenmiàtir: Þàverenler, iàyerlerinde saÜlÑklÑ ve güvenli çalÑàma ortamÑnÑn tesis edilmesi için gerekli önlemleri almakla yükümlüdürler. Bu amaçla, iàverenler, çalÑàanlarÑ, yasal hak ve sorumluluklarÑ konusunda bilgilendirmek, onlarÑn karàÑ karàÑya bulunduklarÑ mesleki riskler ve bunlarla ilgili alÑnmasÑ gerekli tedbirler konusunda iàyerlerinde ià saÜlÑÜÑ ve güvenliÜi eÜitim programlarÑnÑ hazÑrlamak, eÜitimlerin düzenlenmesini, çalÑàanlarÑn bu programlara katÑlmasÑnÑ saÜlamak ve verilecek eÜitim için uygun yer, araç ve gereç temin etmekle yükümlüdürler (ÇÞSGEUEHK. m. 4/1). Yönetmelik alt iàveren- asÑl iàverenin yükümlüklerini de düzenleyerek, bu tür iliàkilerin kurulduÜu iàyerlerinde, alt iàverene ait çalÑàanlarÑn eÜitimlerinden, asÑl iàveren, alt iàverenle birlikte sorumlu tutmuàtur. Yine geçici ià iliàkisi (ödünç ià iliàkisi) kurulan iàveren, geçici ià iliàkisi ile çalÑàanlara gerekli eÜitimi vermekle yükümlüdür (ÇÞSGEUEHY. m. 4/f.2-3). Þàverenler, çalÑàanlarÑna ià sözleàmesinin türüne bakÑlmaksÑzÑn gerekli eÜitimi vermekle yükümlü tutulmuàtur. Yönetmelikte, özellik arz eden iàçilerin eÜitimi konusunda iàverene ayrÑ bir sorumluluk yüklenmiàtir. Þàverenlerin, iàyerindeki kadÑnlarÑn, gençlerin, çocuklarÑn, özürlü, eski hükümlü, terör maÜduru ve göçmen iàçilerin eÜitimine özel önem vermeleri gerekmektedir (ÇÞSGEUEHY m.7/1). YönetmeliÜin aynÑ maddesinin ikinci ve üçüncü fÑkrasÑna göre, saÜlÑk ve güvenlik ile ilgili özel görevi bulunan çalÑàanlar ve temsilcileri, saÜlÑk ve güvenlik açÑsÑndan özel önlem alÑnmasÑnÑ gerektiren alanlarda çalÑàanlar özel olarak eÜitilirler. Bu maddeyle kanun koyucu özellik arz eden iàçilerin eÜitimine özel önem verilmesi gerektiÜini düzenleyerek konunun önemini tekrar vurgulamÑàtÑr. Þà Kanunu’nun ià saÜlÑÜÑ ve güvenliÜi konusunda iàverene yüklediÜi iàçileri eÜitme yükümlülüÜü, YönetmeliÜe göre, özellikle iàe SßCßL baàlamadan önce, çalÑàma yeri veya ià deÜiàikliÜinde, ià ekipmanlarÑnÑn deÜiàmesi, yeni teknoloji uygulanmasÑ hallerinde her iàçinin çalÑàtÑÜÑ yere ve yaptÑÜÑ iàe özel bilgi ve talimatlarÑ içeren saÜlÑk ve güvenlik eÜitimi almasÑnÑ saÜlamaya yöneliktir (ÇÞSGEUEHY. m. 10). ÇalÑàanlar saÜlÑklÑ ve güvenli bir çalÑàma ortamÑnÑn tesisi için iàyerinde düzenlenecek olan ià saÜlÑÜÑ ve güvenliÜi eÜitimlerine katÑlmak ve bu konudaki talimatlara uymakla yükümlüdürler (ÇÞSGEUEHY. m. 5). Þà saÜlÑÜÑ ve güvenliÜi ile ià hijyeni konusunda verilen eÜitimler, çalÑàanlara herhangi bir yük getirmeyecek àekilde düzenlenerek, eÜitimde geçen süre çalÑàma süresinden sayÑlÑr (ÇÞSGEUEHY. m. 6). Bu maddeyle getirilen yükümlülük çalÑàanlarÑn lehine ve oldukça yerinde bir düzenlemedir. Sosyolojik bir gerçek olarak iàçilerin bir bölümünün alÑnan tedbirlere uymakta ihmal gösterdikleri görülmektedir. Bunun sebebi de genià ölçüde iàçilerin ià saÜlÑÜÑ ve güvenliÜi konusunda yeteri kadar eÜitilmemià ve bilinçlendirilmemià olmalarÑdÑr28. AyrÑca ülkemizde iàçi olarak çalÑàanlarÑn büyük çoÜunluÜunu kÑrsal kesimden àehre gelmià vasÑfsÑz iàçiler oluàturmaktadÑr. Bu nedenle bunlara ià saÜlÑÜÑ ve güvenliÜi bilincinin verilmesine àiddetle ihtiyaç vardÑr. Þà Kanunu m.77/2’deki düzenleme ve ardÑndan çÑkarÑlan ÇÞSGEUEHY. ile bu alandaki ihtiyaç büyük ölçüde giderilecektir. Þàyerinde çalÑàan her iàçinin görevini en iyi biçimde yerine getirebilmesi için sahip olmasÑ gereken bilgi, beceri, davranÑà ve tutumlarÑnÑn ayrÑ ayrÑ ve ölçülebilir bir biçimde ortaya konmasÑ esastÑr. Bireysel seviye analizi yapÑlarak iàçinin eÜitimi öncesi seviyesi ve almasÑ gereken eÜitimler tespit edilir ve buna göre eÜitim programlarÑ, konularÑ belirlenerek eÜitimler teorik ve pratik olarak verilir. YapÑlan eÜitimlerin gerçekçi eÜitimler olmasÑ gerekmektedir. Uzman olmayan kiàilerin verdiÜi eÜitimin yarar saÜlamasÑnÑ beklemek söz konusu olmayacaÜÑ gibi, eÜitimin eÜitilecek kiàilerin seviyesine uygun olmamasÑ da bir yarar saÜlamayacaktÑr29. Þà saÜlÑÜÑ ve güvenliÜi eÜitimlerini uzmanlÑk konularÑna göre, ià güvenliÜi ile görevli mühendis veya teknik eleman ile iàyeri hekiminden yararlanÑlabileceÜi gibi, verilecek eÜitimin çeàidine göre, bu hizmeti 97 HAZßRAN ’11 SßCßL veren veya vermeye yetkili kurum, kuruluà ya da firmalardan, eÜitim amaçlÑ merkezlerden, iàçi veya iàveren kuruluàlarÑnca kurulan eÜitim vakÑflarÑndan, iàveren ve iàçi kuruluàlarÑ veya bunlar tarafÑndan birlikte oluàturulan ortak eÜitim merkez ve birimlerinden, ià saÜlÑÜÑ ve güvenliÜi konularÑnda ià müfettiài olarak görev yapmÑà olanlardan yararlanÑlabilir. Bir çok konuda olduÜu gibi iàçi saÜlÑÜÑ ve ià güvenliÜi sorununun çözümünde de eÜitim öncelikli rol oynar. Toplumda ià güvenliÜi bilincinin yaratÑlmasÑ için bu konuda tüm ilgililerin her düzeyde eÜitimi saÜlanmalÑdÑr. Baàka bir deyiàle sadece iàçilerin deÜil, ilgili iàveren vekillerinin, mühendislerin, teknik elemanlarÑn, iàyeri hekimlerinin, saÜlÑk personelinin, ià güvenliÜi müfettiàlerinin sürekli bir iàçi saÜlÑÜÑ ve ià güvenliÜi eÜitimine tabi tutulmasÑ gerekir30. Þàveren bu eÜitimleri vermekle iàyerinde meydana gelecek ià kazasÑ ve meslek hastalÑklarÑnÑn meydana gelmesini engelleyecek, iàçilerin yaàam kalitesini artÑrarak hem iàçinin hem de toplumun saÜlÑÜÑnÑ korumuà olacak ve bu arada ià kazasÑ ve meslek hastalÑÜÑ dolayÑsÑ ile iàgücü kaybÑ olmayacak ve masraflar daha çok azalacaktÑr. Çünkü hasta bir iàçi için harcanacak olan masraf eÜitime harcanan masraftan daima daha fazladÑr. 3.4. ÜÛ SaÙlÍÙÍ ve GüvenliÙi KonularÍnda ÜÛçilerin GörüÛlerini Almak, KatÍlÍmlarÍnÍ SaÙlamak Þàçilerin yönetime ve kendileri ile ilgili kararlara katÑlma ilkesi toplumlarÑn hayatÑnda farklÑ metotlarla ele alÑnmÑàtÑr. Birinci Dünya Harbinin sonundan beri iàçilerin çalÑàtÑklarÑ iàyerlerinde alÑnan kararlarÑn dÑàÑnda tutulmalarÑnÑn mahzurlarÑnÑ eleàtiren uzmanlar, çalÑàma hayatlarÑ boyunca bu kararlardan birinci derecede etkilenen iàçilerin iàyerinde verilen kararlarÑn dÑàÑnda tutulmalarÑnÑn yabancÑlaàma hallerini artÑracaÜÑ, verimliliÜi ve kaliteyi düàüreceÜi endiàesindedirler. Bu nedenle Birinci Dünya Harbi esnasÑnda kurulan “karma komisyonlar” ve Þkinci Dünya Harbi esnasÑnda kurulan “iàyeri komiteleri ” batÑ ülkelerinde iàveren temsilcileri ile iàçi temsilcilerinden oluàan danÑàma kurullarÑnÑn temeli olmuàtur31. 98 DanÑàma kurullarÑ, iàçi ile iàveren arasÑnda karàÑlÑklÑ anlayÑà havasÑnÑ yaàatmak, iàçiye bazÑ kararlarÑn alÑnmasÑnda söz hakkÑ tanÑmak ilkesi üzerinde teàekkül etmiàtir. DanÑàma kurullarÑ; kutlama günleri, eÜlenceler, konferanslar gibi sosyal ve kültürel meselelerin yanÑnda yeni bir makinenin satÑn alÑnmasÑ, yeni bir çalÑàma tekniÜinin iàyerine sokulmasÑ gibi teknik kararlar veya yeni bir malÑn üretimi, iàyerinin aylÑk üretim durumu, pazarlanacak mallarÑn fiyatlarÑ gibi iktisadi kararlarda da etkisini göstermiàtir32. Þàyerini ilgilendiren kararlarÑ, günlük üretim faaliyetlerine ve geleceÜe iliàkin kararlar olmak üzere ikiye ayÑrabiliriz. Üretim seviyesinde alÑnan günlük kararlarÑn baàlÑcalarÑ, üretim programlarÑnÑn revizyonu, yeni mallarÑn veya hizmetlerin üretilmesi, yeni makinelerin üretimde kullanÑlmasÑ, yeni üretim tekniklerinin uygulanmasÑ üretim metotlarÑnÑn deÜiàtirilmesi ve günlük iàlerin yönetimi gibi kararlardÑr. Bu nevi kararlar, ià àartlarÑnÑ, çalÑàanlarÑn iàyerindeki istikballerini, kÑsacasÑ iàçilerin genel hayat àartlarÑnÑ etkilemektedirler33. GeleceÜe iliàkin kararlar ise, önceden tahmin edilmesi gerekli iàletme dÑàÑ ve iàletme içi unsurlarla ilgili kararlarÑ içermektedir. Bu kararlarÑ genellikle uzun devre kalkÑnma politikasÑ ve iàletme faaliyetlerinin uzun devre içinde planlanmasÑ, teknolojik geliàmeye ayak uydurulmasÑ ve teknolojinin ortaya çÑkarabileceÜi riskler, bu risklerin iàçilerin saÜlÑÜÑna ve güvenliÜine çalÑàÑrken verebileceÜi zararlar, bunlara karàÑ alÑnacak önlemler olarak sÑralayabiliriz. Þà saÜlÑÜÑ ve güvenliÜi konularÑnda, korumanÑn süjesini oluàturan iàçilerin görüàlerinin alÑnmasÑ, katÑlÑmlarÑnÑn saÜlanmasÑ etkili bir önleme ve koruma için son derece önemlidir. Çünkü insanlar kendi görüàlerinin yer aldÑÜÑ kararlara daha kolay uyum saÜlarlar. AyrÑca iàçiler iàyerlerinde olabilecek sorunlarÑ, çÑkabilecek riskleri birebir iàyerinde çalÑàan ve makineleri kullananlar olarak en erken ve en kolay tespit ederler. 4857 sayÑlÑ Þà Kanunu ile mümkün olduÜu kadar katÑlÑmcÑ bir anlayÑà getirilmeye çalÑàÑlmaktadÑr. Her àeyden önce katÑlÑmcÑ modele uygun olarak oluàturulan ve iàçi temsilcilerinin (saÜlÑk ve güvenlik iàçi temsilcisi, sendika temsilcisi, ya da açÑk oyla seçilen iàçi, ustabaàÑ HAZßRAN ’11 vs.) yer aldÑÜÑ ià saÜlÑÜÑ ve güvenliÜi kurullarÑnÑn kuruluà koàullarÑ eskisinden farklÑ olarak tüzükle deÜil kanunla düzenlenmiàtir (Þà K. m.80, f.1). AyrÑca 1475 sayÑlÑ Kanun’dan farklÑ bir àekilde 4857 sayÑlÑ Kanun’da bu kurullar yaptÑrÑm gücüyle donatÑlmÑà ve iàverenlerin “ià saÜlÑÜÑ ve güvenliÜi kurullarÑnca ià saÜlÑÜÑ ve güvenliÜi mevzuatÑna uygun olarak verilen kararlarÑ uygulamakla yükümlü” olduÜu hükme baÜlanmÑàtÑr (Þà K. m.80). Þàverenler ià saÜlÑÜÑ ve güvenliÜi önlemlerine yönelik alÑnan kararlarda ve uygulamalarda iàçilerin katÑlÑmÑnÑ ve iàbirliÜini saÜlamalarÑ gerekmektedir. Þàyerlerinde ià saÜlÑÜÑ ve güvenliÜi konusunda katÑlÑmÑn ve iàbirliÜinin gerçekleàtirildiÜi ve bunun gerekleri yerine getirildiÜi oranda baàarÑ saÜlanabilecektir. Bu konuda esas yükümlülük iàverene düàmektedir. DolayÑsÑyla iàveren, iàyerinde ià saÜlÑÜÑ ve güvenliÜini saÜlamak için bu konularda iàçilerin veya temsilcilerinin görüàlerini almak, öneri getirme hakkÑ tanÑmak, bu konulardaki görüàmelerde yer almalarÑnÑ ve dengeli katÑlÑmlarÑnÑ saÜlamakla yükümlüdür. Sonuç Þà kazalarÑ ve meslek hastalarÑ çalÑàma yaàamÑnÑ ilgilendiren en önemli konulardan biridir. Sosyal Sigortalar Kurumu 2001 yÑlÑ istatistiklerine göre 72.367, 2002 yÑlÑ istatistiklerine göre de 72.344 sigortalÑ ià kazasÑna uÜramÑàtÑr. Yine Sosyal Güvenlik Kurumu’nun, 2010 yÑlÑ kayÑtlarÑna göre ià kazalarÑ ve meslek hastalÑÜÑ nedeniyle sadece sürekli ià göremezlik geliri alanlarÑn sayÑsÑ, AÜustos 2010 ayÑ itibariyle yüzde 1,30 artarak 59.947’ye, ölüm geliri alanlarÑn dosya bazÑndaki sayÑsÑ ise yüzde 2,18 oranÑnda artarak 47.039’a yükselmiàtir. Þà kazasÑ ve meslek hastalÑklarÑnÑn önlenmesi için en önemli husus iàyerlerinde etkin ià saÜlÑÜÑ ve güvenliÜi önlemlerinin alÑnmasÑ ve sürdürülmesidir. Bu da ancak iyi bir mevzuatÑn hazÑrlanmasÑ ve uygulanmasÑ ile mümkündür. Þà saÜlÑÜÑ ve güvenliÜinin saÜlanmasÑ için iyi hazÑrlanmÑà, mümkün olduÜunca eksiksiz bir mevzuat, bu mevzuatÑn iàyerlerinde uygulanmasÑnÑn saÜlanmasÑ, iyi bir denetim sisteminin oluàturulmasÑ, önleme politikalarÑna aÜÑrlÑk verilmesi ve ià güvenliÜi bilincinin eÜitim yoluyla SßCßL iàçi ve iàverenlerde geliàtirilmesi gerekmektedir. Þà güvenliÜinin saÜlanmasÑnda ve korunmasÑnda iàverenlerin, iàçilerin, iàçi sendikalarÑnÑn yanÑ sÑra devletin de çok önemli görevleri vardÑr. Her àeyden önce iàverenlerin, iàçilerin, sendikalarÑn ve tüm toplumun ià saÜlÑÜÑ ve güvenliÜi konusunda bilinçlenmià olmasÑ gerekmektedir34. Gerek dünyada gerek ülkemizde, kullanÑma yeni giren kimyasal maddeler, yeni teknolojiler ve bunlarÑn karmaàÑk yapÑlarÑ, kullanÑmlarÑ, hangi sorunlarla ve ne gibi tehlikelerle karàÑlaàacaklarÑ ve en iyi kullanÑm yöntemleri gibi konularda iàçilerin bilgilendirilmeleri gerekmektedir. Ülkemizde iàçi yapÑsÑnÑ da göz önüne alacak olursak bu çok önemli bir ihtiyaçtÑr. Zira ülkemizde iàçi kesiminin kÑrsaldan gelmià ve vasÑfsÑz olduklarÑnÑ, genellikle usta-çÑrak yöntemi ile yetiàtiklerini düàünecek olursak bunlarÑn hÑzlÑ geliàen, deÜiàen ve karmaàÑklaàan teknolojiye uyumlarÑnÑn saÜlanmasÑ gerekmektedir. Günümüzdeki ià kazalarÑnÑn tehlikelilik boyutunun oldukça yüksek ve genià etkili olduÜunu düàünecek olursak, bu eÜitimlerin sürekliliÜin saÜlanmasÑ gerekmektedir. 4857 sayÑlÑ Þà Kanunu’nda ià saÜlÑÜÑ ve güvenliÜine iliàkin düzenlemeler isabetli ise de, ià saÜlÑÜÑ ve güvenliÜine iliàkin hususlarÑ birkaç maddeyle sÑnÑrlandÑrÑp, diÜer bütün hususlarÑn ayrÑ ayrÑ yönetmeliklerde düzenlenmesi bu alandaki daÜÑnÑklÑÜÑ giderememiàtir. ÖÜretide de ileri sürüldüÜü üzere, ià saÜlÑÜÑ ve güvenliÜine iliàkin hususlarÑn baÜÑmsÑz bir kanunla düzenlenmesi gerekmektedir. Þà saÜlÑÜÑ ve güvenliÜini iliàkin genel yükümlülükler, sorumluluk àartlarÑ gibi genel esaslar yasada düzenlenmeli, teknolojiye baÜlÑ sürekli deÜiàebilecek hususlar ise tüzük ya da yönetmelikle bÑrakÑlmalÑdÑr. Bu àekilde hem uygulayÑcÑlar hem muhataplar açÑsÑndan daha anlaàÑlÑr, uygulanmasÑ ve denetlenmesi daha kolay olacaktÑr. DÜPNOTLAR 1 ARICI, s.4; Aydemir, s. 1. 2 ULUSAN, s. 33. 3 AYDEMÞR, s. 2. 4 MOLLAMAHMUTOÝLU, s. 725. 5 MOLLAMAHMUTOÝLU s. 725. 99 HAZßRAN ’11 SßCßL 6 CENTEL, s. 5 7 SÜZEK (Þà GüvenliÜi), s. 16. 8 CENTEL, s. 6. 9 SÜZEK (Þà Hukuku) s. 329. 10 ARICI, s. 51 11 • AYDEMÞR, Murteza, TC. ÇalÑàma ve Sosyal Güvenlik BakanlÑÜÑ (YakÑn ve OrtadoÜu ÇalÑàma EÜitim Merkezi), Haziran 2000, YayÑn No:13. • ÇENBERCÞ, Mustafa, Þà Kanunu ßerhi, Ankara 1986 • CENTEL, Tankut, Þàçi SaÜlÑÜÑ ve Þà GüvenliÜi MevzuatÑ, Þstanbul 1997. EYRENCÞ, Ömer/TAßKENT, Savaà/ULUCAN, s. 205. • 12 TUNCAY, (Sosyal güvenlik), s. 61; MOLLAMAHMUTOÝLU, s. 28. EYRENCÞ, Öner/TAßKENT, Savaà/ULUCAN, Devrim, Bireysel Þà Hukuku, Þstanbul 2004. • 13 MOLLAMAHMUTOÝLU, s. 30; AVCI, s. 2; SÜZEK (Þà Hukuku), s. 12. FER, Ural, ÇalÑàma ve Sosyal Güvenlik BakanlÑÜÑ, (YakÑn ve OrtadoÜu ÇalÑàma EÜitim Merkezi), Haziran 2000, YayÑn No. 5. 14 AVCI, s. 3; SÜZEK (Þà Hukuku), s. 12-13 • 15 AVCI, s. 3. GÜNAY, Cevdet Þlhan, Þà Hukuku (Yeni Þà YasalarÑ), Ankara 2003. 16 TUNCAY (Yeni Þà Kanunu), s. 9. • 17 TUNCAY (Yeni ià Kanun), s. 9. 18 MOLLAMAHMUTOÝLU, s. 729; ÇENBERCÞ, s. 972; ULUSAN, s. 48. KAÇMAZ, Haydar, Þà SaÜlÑÜÑ ve Þà GüvenliÜi KonularÑnda Devletin Þàverenin Þàçinin Görev ve SorumluluklarÑ (TMMOB,II. Þà SaÜlÑÜÑ ve GüvenliÜi Kongresi Bildiriler KitabÑ MayÑs 2003) • KAPLAN, E. Tuncay, Kamu-Þà (Kamu Þàveren) Þà Hukuku ve Þktisat Dergisi (Þàverenin Koruma ve Gözetme Borcunun KapsamÑ, s. 137-151), Ankara 2003, Cilt: 7, SayÑ: 2 • MOLLAMAHMUTOÝLU, Hamdi, Þà Hukuku, Ankara 2004. • SERHATLI, G. Burcu, Þà KazasÑndan DoÜan Destekten Yoksun Kalma TazminatÑ, Ankara 2003. • SERHATLI, G. Burcu, 4857 sayÑlÑ Þà Kanunu’na göre Þà SaÜlÑÜÑ ve GüvenliÜi, Þà Hukuku ve Sosyal Güvenlik Dergisi, Legal (1130-1171), S: 7, Þstanbul 2005. 19 ULUSAN, s. 42; SÜZEK (Þà Hukuku), s. 331, SERHATLI (Destek), s.23. 20 SERHATLI, (Þà SaÜlÑÜÑ ve GüvenliÜi), s. 1131; SÜZEK (Çözüm Önerileri), s. 307, 21 FER, s. 11. 22 KAÇMAZ, s. 125; FER, s. 12. 23 MOLLAMAHMUTOÝLU, s. 729. 24 Yarg. HGK .28.03.1979 tarih ve E.1977/10- 484-K.1979/330; “Þàveren bu tür iàlerde çalÑàtÑrdÑÜÑ iàçisi için iàyerinde baret bulundurmakla yetinemez. Bu bareti sürekli olarak vermek ve verdiÜi baretin iàçi tarafÑndan kullanÑldÑÜÑnÑ denetlemekle yükümlüdür. Bu yükümlülüÜü yerine getirmeyen iàveren ià kazasÑndan sorumlu olur. YargÑtay 10. HD. 07.11.1979 tarih ve E5905/8813 YÜCESOY, s. 183”.) • SÜZEK, Sarper, Þàçi SaÜlÑÜÑ ve Þà GüvenliÜi Konusunda Somut Çözüm Önerileri, Kamu-Þà (Þà Hukuku ve Þktisat Dergisi Kamu Þàletmeleri Þàverenleri Dergisi), C: 5, S: 3 Nisan 2000 (Çözüm Önerileri). • SÜZEK, Sarper, Þà Hukuku, Þstanbul 2002. • SÜZEK, Sarper, Þà GüvenliÜi Hukuku, Ankara 1985. 25 Yar. 10. HD. 30.09.1986 tarihli ve 4453/4793 (ÇalÑàma ve Sosyal Güvenlik BakanlÑÜÑ, Þà SaÜlÑÜÑ ve GüvenliÜi Dergisi, S:10, KasÑm-AralÑk 2002, s. 22.) • 26 SÜZEK, (Çözüm Önerileri) s. 305. SÜZEK, Sarper, Þàçi SaÜlÑÜÑ ve Þà GüvenliÜi Konusunda Devletin, Þàverenin ve SendikalarÑn SorumluluÜu, ODTÜ Mühendislik Fakültesi ve Prof. Dr. Mustafa Parlar EÜitim ve AraàtÑrma VakfÑ KÑbrÑs Seminerleri, Eylül 1985, 1 - 62. 27 KAÇMAZ, s. 125; FER, s. 11.). • TURAN, Kamil, Þàçilerin Yönetime KatÑlmasÑ ve Türkiye UygulamasÑ, Ankara 1972. 28 YÜCESOY, s. 1182. • 29 FER, s. 12. 30 SÜZEK (Çözüm Önerileri), s. 306 TUNCAY, A. Can, Yeni Þà Kanunu’nda Þàçi SaÜlÑÜÑ ve Þà GüvenliÜi, Türkiye Þàveren SendikasÑ Konfederasyonu, (Þàveren Dergisi, s.9-11), Temmuz 2003 (Yeni Þà Kanunu). 31 TURAN, s. 69-70 • 32 TURAN, s. 70. TUNCAY, A. Can, Sosyal Güvenlik Hukuku Dersleri, 9. BasÑ, Þstanbul 2000. 33 TURAN, s. 115. • 34 SÜZEK (Þàçi SaÜlÑÜÑ), 21; aynÑ yazar (Çözüm Önerileri), s. 305-306 . ULUSAN, Þhsan, Özellikle Borçlar Hukuku ve Þà Hukuku AçÑsÑndan Þàverenin Þàçiyi Gözetme Borcu, Bundan DoÜan Hukuki SorumluluÜu, Þstanbul 1990. • YÜCESOY, E. ßevket, 4857 SayÑlÑ Yeni Þà Kanunu ile 1475 SayÑlÑ Eski Þà Kanunu’nun KaràÑlaàtÑrÑlmasÑ Yorumu ve Gerekçesi, Ankara 2003. KAYNAKÇA • ARICI, Kadir, Þà SaÜlÑÜÑ ve Þà GüvenliÜi Dersleri, Ankara 1999. • AVCI, Adnan, Þàyerlerinde Þàçi SaÜlÑÜÑ ve Þà GüvenliÜi MevzuatÑ, Güncel 3. BaskÑ, Þstanbul 2001. 100 HAZßRAN ’11 SßCßL Doç. Dr. Fuat BAYRAM Marmara Üniversitesi Üktisadi ve Üdari Bilimler Fakültesi SözleÛmenin Yenileme Süresinin Geçmesinden KÍsa Bir Süre Sonra Fesih HakkÍnÍn KullanÍlmasÍnÍn Üyiniyet KuralÍ ile BaÙdaÛÍp BaÙdaÛmayacaÙÍ Sorunu T.C. YARGITAY 9. HUKUK DAÜRESÜ Esas No : 2008/33562 Karar No : 2010/23192 Tarihi : 13.07.2010 DAVA DavacÑ, kÑdem tazminatÑ, ücret farkÑ, ücret farkÑnÑn günlük % 1 faizi, ücretin geç ödenmesi nedeniyle % 1 günlük faiz, eÜitime hazÑrlÑk tazminatÑ ve günlük % 1 faizi, AÜustos-Eylül dönemi ücreti alacaÜÑ, fesih tarihine kadar çalÑàÑlan süre ücret alacaÜÑ ve günlük %1 faizi alacaÜÑnÑn ödetilmesine karar verilmesini istemiàtir. Yerel mahkeme, isteÜi kÑsmen hüküm altÑna almÑàtÑr. Hüküm süresi içinde taraflar avukatlarÑnca temyiz edilmià olmakla, dava dosyasÑ için Tetkik Hakimi U.Ocak tarafÑndan düzenle- nen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereÜi konuàulup düàünüldü: KARAR 1- Dosyadaki yazÑlara toplanan delillerle kararÑn dayandÑÜÑ kanuni gerektirici sebeplere göre, davalÑnÑn tüm ve davacÑnÑn aàaÜÑdaki bendin kapsamÑ dÑàÑnda kalan temyiz itirazlarÑ yerinde deÜildir. 2- DavacÑ vekili, sözleàmenin sürenin bitmesinden bir ay öncesine kadar feshedilmemesi halinde sözleàmenin kendiliÜinden bir yÑl süre ile uzadÑÜÑnÑ, 03.08.2006 tarihinde sözleàme bir yÑl süre ile uzadÑktan sonra 10.08.2006 tarihinde sözleàmeyi ücretlerin zamanÑnda ödenmemesi nedeniyle sözleàmeyi haklÑ olarak feshettiÜini, 03.08.200603.09.2006 tarihi arasÑndaki bakiye süre ile sözleàmenin bir yÑl uzamÑà olmasÑ nedeniyle 03.09.2006-03.09.2007 tarihleri arasÑnda kalan süre ücretlerini talep etmiàtir. 101 HAZßRAN ’11 SßCßL DavalÑ vekili ücretlerin zamanÑnda ödendiÜini, feshin haklÑ olmadÑÜÑnÑ davanÑn reddine karar verilmesini talep etmiàtir. Mahkemece, bakiye süreden kaynaklÑ alacaklarÑn reddine karar verilmiàtir. Taraflar arasÑndaki uyuàmazlÑk, belirli süreli ià sözleàmesinin süresinden önce feshi halinde iàverence ödenmesi gereken kalan süreye ait ücret konusunda toplanmaktadÑr. Borçlar Kanunu’nun 325. maddesinde, “Þà sahibi iài kabulde temerrüt ederse, iàçi taahhüt ettiÜi iài yapmaya mecbur olmaksÑzÑn mukaveledeki ücreti isteyebilir” àeklinde kurala yer verilerek iàçinin kalan süre ücretini talep hakkÑ olduÜu belirlenmiàtir. Bakiye süre ücretinin istenebilmesi için ià sözleàmesi, iàverence feshedilmià olmalÑdÑr. Öte yandan, ià sözleàmesinin feshinin haklÑ bir nedene dayanmamasÑ gerekir. Þàverenin feshi, 4857 sayÑlÑ Þà Kanunu’nun 25. maddesinin ilk bendinde yazÑlÑ olan saÜlÑk sebeplerine, ikinci bentte sözü edilen ahlak ve iyiniyet kurallarÑ ile benzerlerine uymayan hallere ve üçüncü bentte öngörülen zorlayÑcÑ sebeplere dayanmasÑ durumunda iàçiye sözleàmenin kalan süresine ait ücretler bakÑmÑndan talep hakkÑ doÜmaz. Borçlar Kanunu’nun 344. maddesinde, haklÑ nedenlerle ià sahibi veya iàçinin derhal fesih hakkÑ düzenlenmià, aynÑ yasanÑn 345. maddesinde ise, “Muhik sebepler bir tarafÑn akde riayet etmemesinden ibaret olduÜu takdirde bu taraf diÜer tarafa, onun akit ile müstahak iken mahrum kaldÑÜÑ fer’i menfaatlerde nazara alÑnmak üzere tam bir tazminat itasÑyla mükellef olur” àeklinde kurala yer verilmiàtir. Buna göre belirli süreli ià sözleàmesinin iàveren tarafÑndan haksÑz feshedilmesi dÑàÑnda, iàçi tarafÑndan süresinden önce haklÑ nedenle feshinde de iàçinin tazminat hakkÑ doÜabilecektir. 4773 sayÑlÑ yasanÑn yürürlüÜe girdiÜi 15.3.2003 tarihi sonrasÑnda Þà Hukukunda “geçerli fesih” kavramÑ da yerini almÑàtÑr. Her ne kadar anÑlan fesih, gerek 4773 sayÑlÑ yasa ve gerek 4857 sayÑlÑ Þà Kanununda belirsiz 102 süreli ià sözleàmeleri için öngörülmüà olsa da, belirli süreli ià sözleàmesi bakÑmÑndan da geçerli nedenin sonuçlarÑnÑn tartÑàÑlmasÑ gerekir. Geçerli neden ister, iàletmenin ve iàyerinin veya iàin gereklerinden kaynaklansÑn ya da iàçinin yeterliliÜi ve davranÑàlarÑna dayansÑn belirli süreli ià sözleàmesinin süresinden önce iàverence feshi için gerekçe oluàturmamalÑdÑr. Gerçekten, belirli süreli ià sözleàmesi düzenleyerek taraflar fesih iradelerini sürenin sonuna kadar askÑya almÑà sayÑlmalÑdÑr. Bu itibarla geçerli nedenlerin varlÑÜÑna raÜmen belirli süreli ià sözleàmesi ile çalÑàan iàçinin ià sözleàmesi süresinden önce haklÑ bir neden olmaksÑzÑn feshedildiÜinde kalan süreye ait ücretinin ödenmesi gerekir. Belirli süreli ià sözleàmesinde, feshin Borçlar Kanunu’nun 117. maddesinde sözü edilen ifa imkansÑzlÑÜÑna dayanmasÑ halinde bakiye süre ücreti ödenmesi gerekmez. Þfa imkansÑzlÑÜÑ; edimin içeriÜi deÜiàmeksizin borcun aynen yerine getirilmesinin olanaksÑz hale gelmesi olarak açÑklanabilir. Þàçinin ià görme edimini ifa edememesi, iàverenin temerrüdünden kaynaklanmaktadÑr. O halde sanki sözleàme devam ediyormuà gibi kalan süreye ait ücret ve diÜer haklarÑn ödenmesi gerekecektir. Þà Hukukunda ücret kural olarak çalÑàma karàÑlÑÜÑ ödenir. Aksinin kanunda öngörülmesi yada taraflarca açÑk biçimde kararlaàtÑrÑlmasÑ gerekir. O halde bakiye süre ücreti için 4857 sayÑlÑ Þà Kanunu’nun 34. maddesinde öngörülen özel faizin uygulanmasÑ söz konusu olmaz. Çünkü eylemli çalÑàmanÑn karàÑlÑÜÑ deÜildir. Sosyal Sigortalar Kurumuna bakiye süre ücreti içinden bakiye süreye dair prim ödemesi de gerekmez. Borçlar Kanunu’nun 325. maddesine göre, iàçinin, sözleàme kapsamÑndaki iài yapmamasÑ sebebiyle tasarruf ettiÜi miktar ile diÜer bir iàten elde ettiÜi gelirleri veya kazanmaktan kasten feragat ettiÜi àeyler kalan süreye ait ücretler toplamÑndan indirilmelidir. Bu konuda gerekli araàtÑrmaya gidil- HAZßRAN ’11 SßCßL meli, iàçinin sözleàmenin feshinden sonraki dönem içinde baàka bir iàten gelir elde edip etmediÜi, ya da ià arayÑp aramadÑÜÑ araàtÑrÑlarak sonuca gidilmelidir. Þàçiye belirli süreli ià sözleàmesinin varlÑÜÑna raÜmen ihbar tazminatÑ ödenmiàse, bu tutarÑn, bakiye süre ücretinden hak kazanÑlan miktardan indirilmesi gerekir. Daha açÑk bir ifadeyle mahsup iàlemi, bakiye süre ücretinden gerekli indirimler yapÑldÑktan sonra kalan tutar üzerinden gerçekleàtirilmelidir (YargÑtay 9.HD. 16.6.2008 gün 2007/16098 E, 2008/15750 K.). Somut olayda, davacÑ 625 SayÑlÑ Yasa kapsamÑnda belirli süreli ià sözleàmesi ile çalÑàÑrken sözleàmeyi ücretlerin ödenmemesi nedeniyle haklÑ olarak feshetmiàtir. Taraflar arasÑndaki sözleàmenin 5. maddesine göre sözleàmenin bitmesinden bir ay önceden fesih bildirimi yapÑlmadÑÜÑ takdirde sözleàme kendiliÜinden bir yÑl daha uzar. Ne var ki, davacÑ bu durumu bilmesine raÜmen fesih hakkÑnÑ sözleàmenin uzadÑÜÑ süreden önce kullanma imkanÑna sahip iken, sözleàmenin 1 yÑl daha uzamasÑndan bir hafta sonra kullanmÑàtÑr. MK. nun 2 nci maddesi gereÜince, hak ve borçlarÑn kullanÑmÑ ve ifasÑnda iyiniyet kurallarÑna uyulmasÑ gerekmektedir. Bir hakkÑn sÑrf baàkasÑnÑ zarara sokacak àekilde kötüye kullanÑlmasÑnÑ kanun himaye etmez. DavacÑnÑn sözleàmenin yenileme süresinin geçmesinden kÑsa süre sonra fesih hakkÑnÑ kullanmasÑ sözü edilen iyiniyet kuralÑna aykÑrÑ düàmektedir. KaldÑ ki, henüz yürürlüÜe girmeyen bir sözleàme nedeniyle bakiye süreden dolayÑ davalÑ sorumlu tutulamaz. Bu nedenle davacÑnÑn 11.08.2006-03.09.2006 tarihleri arasÑyla sÑnÑrlÑ olarak bakiye süre ücreti alacaÜÑnÑn kabulüne karar vermek gerekirken reddi hatalÑ olup bozmayÑ gerektirmiàtir. GÜRÜÚ tümünü talep etmiàtir. DavalÑ vekili ise ücretlerin zamanÑnda ödendiÜini, feshin haklÑ olmadÑÜÑnÑ ve davanÑn reddine karar verilmesini talep etmiàtir. Yerel Mahkeme tarafÑndan, bakiye süreden kaynaklÑ alacaklarÑn reddi yönünde karar verilmiàtir. Þncelememize konu olayda, davacÑ iàçi 625 sayÑlÑ Kanun kapsamÑnda belirli süreli ià sözleàmesi ile çalÑàÑrken, ücretlerinin ödenmemesi nedeniyle sözleàmeyi haklÑ nedenle feshetmiàtir. Sözleàmenin 5. maddesi, sözleàmenin bitmesinden bir ay önceden fesih bildirimi yapÑlmadÑÜÑ takdirde sözleàme kendiliÜinden bir yÑl daha uzayacaÜÑ hükmünü haizdir. DavacÑ vekili, süresinin bitmesinden bir ay öncesine kadar feshedilmeyen belirli süreli ià sözleàmesinin 03.08.2006 tarihinde kendiliÜinden bir yÑl süre ile uzadÑÜÑnÑ, ücretlerin zamanÑnda ödenmemesi nedeniyle sözleàmeyi 10.08.2006 tarihinde haklÑ olarak feshettiklerini belirtmiàtir. Bu olgulara dayanan davacÑ vekili ilk sözleàme döneminden kalan (03.08.2006-03.09.2006 tarihi arasÑndaki) bir aylÑk bakiye süre ücreti ile yenilenmià dönem olan 03.09.2006-03.09.2007 tarihleri arasÑnda kalan bakiye süre ücretlerinin SONUÇ Temyiz olunan kararÑn yukarÑda yazÑlÑ sebepten BOZULMASINA, peàin alÑnan temyiz harcÑnÑn istek halinde ilgiliye iadesine, 13.07.2010 gününde oybirliÜi ile karar verildi. I. KARARIN ÖZETÜ Yüksek Mahkeme’ye göre taraflar arasÑndaki uyuàmazlÑk, belirli süreli ià sözleàmesinin süresinden önce feshinde iàverence ödenmesi gereken bakiye süre ücretinden kaynaklanmaktadÑr. Bu tespitten hareket eden Yüksek Mahkeme öncelikle iàveren temerrüdüne iliàkin BK.m.325 hükmüne atÑf yapmÑà ve akabinde bakiye süre ücretine hak kazanÑlabilmesinin koàullarÑnÑ belirtmiàtir. Borçlar Kanunu’nun 325.maddesi belirli süreli ià sözleàmesinin iàveren tarafÑndan haksÑz àekilde feshi durumunda genià bir uygulama alanÑ bulmaktadÑr. 103 HAZßRAN ’11 SßCßL Nitekim BK.m.325 hükmüne atÑf yapÑlan yargÑ kararlarÑnÑn ekseriyeti, belirli süreli ià sözleàmelerinin iàveren tarafÑndan süresinden önce (haksÑz neden olmaksÑzÑn) feshedilmesine iliàkindir1. Somut olayda olduÜu gibi belirli süreli ià sözleàmesinin iàçi tarafÑndan haklÑ nedenle feshedilmesi de aynÑ hukuki sonuçlarÑ doÜurur ve BK.m.325 hükmü bu ihtimalde de uygulama alanÑ bulur2. 325.maddenin “Þà sahibi iài kabulde temerrüt ederse, iàçi taahhüt ettiÜi iài yapmaya mecbur olmaksÑzÑn mukaveledeki ücreti isteyebilir.” àeklindeki hükmü ile iàçiye kalan süre ücretini talep hakkÑ verildiÜini belirten Yüksek Mahkeme, bakiye süre ücretinin belirli süreli ià sözleàmesinin iàverence haklÑ neden olmaksÑzÑn veya iàçi tarafÑndan haklÑ bir nedenle feshedilmesi halinde istenebileceÜini belirtmiàtir. YargÑtay’a göre “iàverenin feshi, 4857 sayÑlÑ Þà Kanunu’nun 25. maddesinin ilk bendinde yazÑlÑ olan saÜlÑk sebeplerine, ikinci bentte sözü göre geçerli neden ister iàletmenin ve iàyerinin veya iàin gereklerinden kaynaklansÑn ya da iàçinin yeterliliÜi ve davranÑàlarÑna dayansÑn belirli süreli ià sözleàmesinin süresinden önce iàverence feshi için gerekçe oluàturmamalÑdÑr. Gerçekten, belirli süreli ià sözleàmesi düzenleyen taraflar fesih iradelerini sürenin sonuna kadar askÑya almÑà sayÑlmalÑdÑr. Bu itibarla geçerli nedenlerin varlÑÜÑna raÜmen belirli süreli ià sözleàmesi ile çalÑàan iàçinin ià sözleàmesi süresinden önce haklÑ bir neden olmaksÑzÑn feshedildiÜinde kalan süreye ait ücretinin ödenmesi gerekir. YargÑtay belirli süreli ià sözleàmesinin feshinin, Borçlar Kanunu’nun 117. maddesinde sözü edilen ve edimin içeriÜi deÜiàmeksizin borcun aynen yerine getirilmesinin olanaksÑz hale gelmesi olarak açÑkladÑÜÑ ifa imkansÑzlÑÜÑna dayanmasÑ halinde bakiye süre ücreti ödenmesinin gerekmeyeceÜi görüàünü de kararÑnda vurgulamÑàtÑr. Belirli süreli iÛ sözleÛmesi düzenleyen taraflar fesih iradelerini sürenin sonuna kadar askÍya almÍÛ sayÍlmalÍdÍr. edilen ahlak ve iyiniyet kurallarÑ ile benzerlerine uymayan hallere ve üçüncü bentte öngörülen zorlayÑcÑ sebeplere dayanmasÑ durumunda iàçiye sözleàmenin kalan süresine ait ücretler bakÑmÑndan talep hakkÑ doÜmaz … Borçlar Kanunun 344. maddesinde, haklÑ nedenlerle ià sahibi veya iàçinin derhal fesih hakkÑ düzenlenmià, aynÑ yasanÑn 345. maddesinde ise, “Muhik sebepler bir tarafÑn akde riayet etmemesinden ibaret olduÜu takdirde bu taraf diÜer tarafa, onun akit ile müstahak iken mahrum kaldÑÜÑ fer’i menfaatlerde nazara alÑnmak üzere tam bir tazminat itasÑyla mükellef olur” àeklinde kurala yer verilmiàtir. Buna göre belirli süreli ià sözleàmesinin iàveren tarafÑndan haksÑz feshedilmesi dÑàÑnda, iàçi tarafÑndan süresinden önce haklÑ nedenle feshinde de iàçinin tazminat hakkÑ doÜabilecektir”. Yüksek Mahkeme kararÑnda belirli süreli sözleàmesinin geçerli nedenle feshedilmesinin sonuçlarÑnÑ da tartÑàmÑàtÑr. Yüksek Mahkeme’ye 104 Yüksek Mahkeme bakiye süre ücretinin hukuki niteliÜine iliàkin olarak bu ücretin çalÑàma karàÑlÑÜÑ olmadÑÜÑ tespitinden hareketle bu ücret için mevduata uygulanan en yüksek faizin talep edilemeyeceÜini ve bakiye süre için sigorta priminin ödenmeyeceÜini belirtmiàtir. Yüksek Mahkemeye göre “iàçinin ià görme edimini ifa edememesi, iàverenin temerrüdünden kaynaklanmaktadÑr. O halde sanki sözleàme devam ediyormuà gibi kalan süreye ait ücret ve diÜer haklarÑn ödemesi gerekecektir. Þà Hukukunda ücret kural olarak çalÑàma karàÑlÑÜÑ ödenir. Aksinin kanunda öngörülmesi yada taraflarca açÑk biçimde kararlaàtÑrÑlmasÑ gerekir. O halde bakiye süre ücreti için 4857 sayÑlÑ Þà Kanununun 34. maddesinde öngörülen özel faizin uygulanmasÑ söz konusu olmaz. Çünkü eylemli çalÑàmanÑn karàÑlÑÜÑ deÜildir. Sosyal Sigortalar Kurumuna bakiye süre ücreti içinden bakiye süreye dair pirim ödemesi de gerekmez.” Bakiye süre ücretinden mahsup edilecek ka- HAZßRAN ’11 Bir hakkÍn sÍrf baÛkasÍnÍ zarara sokacak Ûekilde kötüye kullanÍlmasÍnÍ kanun himaye etmez. lemler de kararda üzerinde durulan hususlardandÑr. “… Borçlar Kanunun 325. maddesine göre, iàçinin, sözleàme kapsamÑndaki iài yapmamasÑ sebebiyle tasarruf ettiÜi miktar ile diÜer bir iàten elde ettiÜi gelirleri veya kazanmaktan kasten feragat ettiÜi àeyler kalan süreye ait ücretler toplamÑndan indirilmelidir. Bu konuda gerekli araàtÑrmaya gidilmeli, iàçinin sözleàmenin feshinden sonraki dönem içinde baàka bir iàten gelir elde edip etmediÜi, ya da ià arayÑp aramadÑÜÑ araàtÑrÑlarak sonuca gidilmelidir. … Þàçiye belirli süreli ià sözleàmesinin varlÑÜÑna raÜmen ihbar tazminatÑ ödenmiàse, bu tutarÑn, bakiye süre ücretinden hak kazanÑlan miktardan indirilmesi gerekir. Daha açÑk bir ifadeyle mahsup iàlemi, bakiye süre ücretinden gerekli indirimler yapÑldÑktan sonra kalan tutar üzerinden gerçekleàtirilmelidir …” YargÑtay bakiye süre ücretine iliàkin bu deÜerlendirmeleri yaptÑktan sonra somut olayÑ ele almÑàtÑr. “ … Somut olayda, davacÑ 625 SayÑlÑ Yasa kapsamÑnda belirli süreli ià sözleàmesi ile çalÑàÑrken sözleàmeyi ücretlerin ödenmemesi nedeniyle haklÑ olarak feshetmiàtir. Taraflar arasÑndaki sözleàmenin 5. maddesine göre sözleàmenin bitmesinden bir ay önceden fesih bildirimi yapÑlmadÑÜÑ takdirde sözleàme kendiliÜinden bir yÑl daha uzar. Ne var ki, davacÑ bu durumu bilmesine raÜmen fesih hakkÑnÑ sözleàmenin uzadÑÜÑ süreden önce kullanma imkanÑna sahip iken, sözleàmenin 1 yÑl daha uzamasÑndan bir hafta sonra kullanmÑàtÑr. MK. nun 2 nci maddesi gereÜince, hak ve borçlarÑn kullanÑmÑ ve ifasÑnda iyiniyet kurallarÑna uyulmasÑ gerekmektedir. Bir hakkÑn sÑrf baàkasÑnÑ zarara sokacak àekilde kötüye kullanÑlmasÑnÑ kanun himaye etmez. DavacÑnÑn sözleàmenin yenileme süresinin geçmesinden kÑsa süre sonra fesih hakkÑnÑ kullanmasÑ sözü edilen iyiniyet kuralÑna aykÑrÑ düàmektedir. KaldÑ ki, henüz yürürlüÜe girmeyen bir sözleàme nedeniyle bakiye süreden dolayÑ davalÑ sorumlu tutulamaz. SßCßL Bu nedenle davacÑnÑn 11.08.2006-03.09.2006 tarihleri arasÑyla sÑnÑrlÑ olarak bakiye süre ücreti alacaÜÑnÑn kabulüne karar vermek gerekirken reddi hatalÑ olup bozmayÑ gerektirmiàtir…” II. KARARIN ÜNCELENMESÜ 1. Hukuki Sorun Karara konu olay, belirli süreli ià sözleàmesinin sona ermesi sürecine iliàkindir. Belirli süreli ià sözleàmeleri taraflarÑn fesih bildirimine ihtiyaç olmaksÑzÑn, sözleàme süresinin tamamlanmasÑyla kendiliÜinden sona ererler (BK.m.338). Bu hukuki süreç bir fesih olarak nitelendirilmediÜinden, sürenin dolmasÑyla sona eren (infisah eden) belirli süreli ià sözleàmeleri için feshe baÜlÑ hukuki sonuçlar gerçekleàmez. Belirli süreli ià sözleàmelerinin yenilenmesini haklÑ kÑlan objektif bir neden varsa zincirleme ià sözleàmeleri belirli süreli sözleàme olma özelliklerini muhafaza ederler (ÞK.m.11/3). Yenilemeyi haklÑ kÑlan objektif bir neden yoksa ve buna raÜmen sözleàme yenilenirse ià sözleàmesi baàlangÑçtan itibaren belirsiz süreli sözleàme olarak kabul edilir (ÞK.m.11/2). Belirli sürenin sonunda sözleàmenin açÑkça yenilenmemesine karàÑn, ià iliàkisi sürüyorsa; diÜer bir ifade ile iàçi çalÑàmaya ve iàveren de çalÑàtÑrmaya devam ediyorsa sözleàme susma ile yenilenmià olur (sükut ile tecdit)3. Bu ihtimalde sözleàmenin yenilenmesini haklÑ kÑlan esaslÑ neden varsa BK. m. 339/1 uygulanarak sözleàme aynÑ süre için, fakat en fazla 1 sene için yenilenmià sayÑlmalÑdÑr. Bu durumda ortaya çÑkan zincirleme ià sözleàmeleri de belirli süreli sözleàme niteliklerini kaybetmezler ancak objektif neden yoksa susma ile yenilenen sözleàme baàtan itibaren belirsiz süreli kabul edilir. Somut olayda uygulamasÑnÑ bulan mülga 625 sayÑlÑ Kanun ve onun yerini alan ve aynÑ esaslarÑ içeren 5580 sayÑlÑ Özel ÖÜretim Kanunu4, yönetici, öÜretmen ve Kanunda belirtilen diÜer kiàilerle yapÑlacak ià sözleàmelerinin en az bir yÑl süreli olmasÑ ilkesini esas almÑàtÑr. Kanundaki bu düzenleme karàÑsÑnda bahsi geçen kiàilerle yapÑlan sözleàmenin belirli süreli olmasÑ yasal bir zorunluluk olduÜundan; gerek sözleàmenin ilk defa yapÑlmasÑnda ve gerekse 105 HAZßRAN ’11 SßCßL Fesih bildiriminin hukuki sonuçlarÍ, yenilememe ihbarÍnÍn yapÍlmasÍ ile sözleÛmenin sona ermesinde uygulanamaz. yenilenmesinde objektif koàulun varlÑÜÑ aranmaz5. Bu yönü ile objektif koàulun varlÑÜÑ açÑsÑndan belirli süreli ià sözleàmesinin geçerliliÜi incelemenin kapsamÑ dÑàÑnda bÑrakÑlmÑàtÑr. KararÑn odaÜÑnÑ teàkil eden hukuki sorun, belirli süreli ià sözleàmesini haklÑ nedenle fesheden iàçinin bu hakkÑnÑ kötüye kullanÑp kullanmadÑÜÑ noktasÑndadÑr. BelirttiÜimiz gibi BK.m.338 uyarÑnca belirli süreli ià sözleàmeleri aksi sözleàme ile kararlaàtÑrÑlmadÑkça feshi ihbara gerek olmadan sürenin tamamlanmasÑyla son bulurlar. Madde hükmünden bu düzenlemenin emredici olmadÑÜÑ ve aksinin kararlaàtÑrÑlabileceÜi sonucuna varÑlÑr. Somut olayda olduÜu gibi taraflar belirli süreli ià sözleàmesinin sona ermesini sürenin bitiminden önce bildirimde bulunulmasÑ koàuluna baÜlÑ tutabilirler. Bu ihtimalde sözleàmenin sona erdiÜi taraflarca ihbar edilmezse sözleàme yenilenmià sayÑlacaktÑr (BK.m.339/2). Buradaki ihbar kurumu bir fesih bildirimi olmayÑp; sürenin sonunda sözleàmenin kendiliÜinden sona ereceÜini ve yenilenmeyeceÜinin karàÑ tarafa bildirilmesini ifade eder. DolayÑsÑyla fesih bildiriminin hukuki sonuçlarÑ, yenilememe ihbarÑnÑn yapÑlmasÑ ile sözleàmenin sona ermesinde uygulanamaz. Somut olayda davacÑ taraflar sözleàmenin sona ermesini bir ay önceden bildirim koàuluna baÜlamÑàlardÑr. Ancak bu ihbar hakkÑ her iki tarafça da kullanÑlmamÑà ve sözleàme bir yÑl daha yenilenmiàtir. DavacÑ iàçi sözleàme yenilendikten sonra ancak yenilenen sözleàme yürürlüÜe girmeden önce haklÑ nedenle fesih hakkÑnÑ kullanmÑàtÑr. 2. HaklÍ Nedenle Fesih HakkÍnÍn ÜÛçi TarafÍndan Kötüye KullanÍlmasÍ a) Belirli Süreli ¾À SözleÀmelerinin Hakl» Nedenle Feshedilmesi Belirli süreli ià sözleàmelerinde süreli fe106 sih veya geçerli nedene dayalÑ iàveren feshi söz konusu deÜildir. Ancak sözleàme taraflarca haklÑ nedenle feshedilebilir. Belirli süreli ià sözleàmelerinin haklÑ bir neden olmaksÑzÑn süresinden önce sona erdirilmesinin hukuki açÑdan nitelendirilmesi ve sonuçlarÑ öÜretide tartÑàÑlmÑàtÑr. Bu konudaki baskÑn görüàe göre belirli süreli ià sözleàmesinin haklÑ neden olmadan süresinden önce feshi haksÑz fesih niteliÜindedir. Þà sözleàmesi bu haksÑz fesihle birlikte sona erer. HaksÑz fesih iàveren tarafÑndan yapÑlmÑàsa iàçinin ücret deÜil fakat tazminat alacaÜÑ doÜar6. YargÑtay bakiye süre ücreti konusunda BK.m.325 hükmünü uygulamakta; maddeye göre gerekli indirimleri yaparak bakiye ücrete ve ayrÑca (àartlarÑ varsa) kÑdem tazminatÑna hükmedileceÜini kararlaàtÑrmaktadÑr. Belirli süreli ià sözleàmesinin iàverence haksÑz feshi ile iàçi tarafÑndan haklÑ feshi aynÑ hukuki sonuçlarÑ doÜurur ve BK.m.325 hükmü iàçi tarafÑndan yapÑlan haklÑ fesihte de uygulama alanÑ bulur. b) Fesih Hakk»n»n ¾Àçi Taraf»ndan Kötüye Kullan»lmas» Belirli süreli ià sözleàmesi iàçi tarafÑndan haklÑ nedenle feshedildiÜinde de iàçi bakiye süre ücretine hak kazanÑr. Þncelemeye konu kararda YargÑtay belirli süreli ià sözleàmesini haklÑ nedenle fesheden iàçinin kural olarak bakiye süre ücretine hak kazanacaÜÑ tespitini yaptÑktan sonra; somut olayda bu fesih hakkÑnÑn kullanÑmÑnÑ iyiniyet kurallarÑna aykÑrÑ görmüàtür. Somut olayÑn ele alÑnmasÑnda objektif iyiniyet (dürüstlük kuralÑ) ölçütünden hareket eden Yüksek Mahkeme; kötüniyetin tespitini fesih hakkÑnÑn kullanÑldÑÜÑ zaman diliminden hareketle belirlemiàtir. YargÑtay’a göre “ … ne var ki, davacÑ bu durumu bilmesine raÜmen fesih hakkÑnÑ sözleàmenin uzadÑÜÑ süreden önce kullanma imkanÑna sahip iken, sözleàmenin 1 yÑl daha uzamasÑndan bir hafta sonra kullanmÑàtÑr. MK.’nÑn 2 nci maddesi gereÜince, hak ve borçlarÑn kullanÑmÑ ve ifasÑnda iyiniyet kurallarÑna uyulmasÑ gerekmektedir. Bir hakkÑn sÑrf baàkasÑnÑ zarara sokacak àekilde kötüye kullanÑlmasÑnÑ kanun himaye etmez. DavacÑnÑn sözleàmenin yenileme süresinin geçmesinden HAZßRAN ’11 Dürüstlük kuralÍnÍn içeriÙinin belirlenmesinde güven ilkesinin de önemli bir yeri vardÍr. kÑsa süre sonra fesih hakkÑnÑ kullanmasÑ sözü edilen iyiniyet kuralÑna aykÑrÑ düàmektedir …”. aa) Dürüstlük KuralÑ ve HakkÑn Kötüye KullanÑlmasÑ Gerçekten de objektif iyiniyet (dürüstlük) kuralÑ ià iliàkisinde de yoÜun olarak uygulama alanÑ bulan bir kuraldÑr. MK.m.2/1 uyarÑnca “Herkes, haklarÑnÑ kullanÑrken ve borçlarÑnÑ yerine getirirken dürüstlük kurallarÑna uymak zorundadÑr.” Bir hak dürüstlük kuralÑna aykÑrÑ kullanÑlÑrsa kötüye kullanÑlmÑà olacaÜÑndan dürüstlük kuralÑ ve hakkÑn kötüye kullanÑlmasÑ yasaÜÑ bir madalyonun iki yüzü gibi birbirine baÜlÑdÑr7. Dürüstlük kuralÑ doktrinde deÜiàik biçimlerde tanÑmlanmÑàtÑr. Hak sahibinin haklarÑnÑ kullanÑrken ve borçlarÑnÑ ifa ederken hukuka, genel ahlaka, örf ve adet kurallarÑna ve doÜruluk ilkelerine uygun davranmasÑ; haklarÑnÑn çevresinde bulunan diÜer hak sahipleri veya borç iliàkisinde karàÑ tarafta varlÑÜÑ normal olan güven duygusunu zedelememesi8; namuslu ve dürüst bir insandan beklenebilecek davranÑàlar içinde olmasÑ9 bu tanÑmlardan sadece bir kaçÑdÑr. MK.m.2 hükmü emredici hukuk kuralÑ olduÜundan10 hakim tarafÑndan re’sen dikkate alÑnÑr11. Dürüstlük kuralÑnÑn içeriÜinin belirlenmesinde güven ilkesinin de önemli bir yeri vardÑr. Güven ilkesi uyarÑnca “hiç kimse haklÑ beklentilerinde hayal kÑrÑklÑÜÑna uÜratÑlamaz.” Bir kiài karàÑsÑndaki kiàinin kendisinden beklediÜi àeyi düàünerek hareket etmeli ve bu düàünceye göre davranÑàlarÑnÑ yönlendirmelidir12. HakkÑn kötüye kullanÑlmasÑnÑ düzenleyen MK.m.2/2 hükmü uyarÑnca ise “Bir hakkÑn açÑkça kötüye kullanÑlmasÑnÑ hukuk düzeni korumaz.” HakkÑn kötüye kullanÑlÑp kullanÑlmadÑÜÑ her somut olayÑn kendi àartlarÑ göz önünde tutularak tayin edilebilecek ise de; bazÑ unsurlar hakkÑn kötüye kullanÑldÑÜÑ yönünde önemli ipuçlarÑ verebilir. HakkÑn kullanÑlmasÑnda meàru bir menfaat bulunmamasÑ ve bir hakkÑn SßCßL sÑrf bir baàkasÑna zarar vermek için kullanÑlmasÑ; bir hakkÑn kullanÑlmasÑnda hak sahibi için aynÑ deÜerde baàka imkanlar mevcut iken hakkÑn baàkasÑna zarar verici tarzda kullanÑlmasÑ; hakkÑn kullanÑlmasÑnÑn saÜlayacaÜÑ menfaat ile baàkasÑna vereceÜi zarar arasÑnda aàÑrÑ orantÑsÑzlÑk bulunmasÑ; kendi ahlaka aykÑrÑ davranÑàÑna dayanarak hak kullanÑlmasÑ ve uyandÑrÑlan güvene aykÑrÑ davranÑàta bulunulmasÑ hakkÑn kötüye kullanÑldÑÜÑnÑ gösteren iàaretlerdir13. Þàçi iàveren iliàkisinin karàÑlÑklÑ güveni ön plana çÑkaran ve sadakat borcu içeren niteliÜi, dürüstlük kuralÑ ve güven ilkesi ile hakkÑn kötüye kullanÑlmasÑ yasaÜÑnÑn ià iliàkisindeki uygulamasÑnÑ daha anlamlÑ kÑlmaktadÑr. KaràÑ tarafÑn haklÑ bir neden olmadan belirli süreli ià sözleàmesini süresinden önce feshetmeyeceÜi konusundaki haklÑ beklenti, güven ilkesinin de bir gereÜidir. bb) Ücretin Ödenmemesinden Kaynaklanan Fesih HakkÑnÑn Kötüye KullanÑlmasÑ Hukukumuzda iàçinin ücretinin zamanÑnda ödenmemesi haklÑ fesih sebepleri arasÑnda açÑkça sayÑlmÑàtÑr. Þà Kanunu m.24/II,e hükmü uyarÑnda “ … iàveren tarafÑndan iàçinin ücreti kanun hükümleri veya sözleàme àartlarÑna uygun olarak hesap edilmez veya ödenmezse ...” iàçi ià sözleàmesini derhal feshedebilir. Her ne kadar Þà Kanunu ücreti ödenmeyen iàçiye çalÑàmama hakkÑ tanÑmÑàsa da, iàçi bu yolu tercih etmeyerek haklÑ nedenle fesih hakkÑnÑ da kullanabilir. Nitekim YargÑtay’a göre de “ … ücreti ödenmeyen iàçinin alacaÜÑ konusunda takibe geçmesi ya da ücreti ödeninceye kadar ià görme edimini yerine getirmekten kaçÑnmasÑ, ià iliàkisinin devamÑnda bazÑ sorunlara yol açabilir. Bu bakÑmdan, iàverenle bir çekiàme içine girmek istemeyen iàçinin, haklÑ nedene dayanarak ià sözleàmesini feshetme hakkÑ da tanÑnmÑàtÑr …”14 ÞK.m.24/II,e hükmünde geçen ücret kavramÑnÑ genià anlamda ücret olarak anlamak gereklidir. “ … ücretin ödenmediÜinden sözedebilmek için iàçinin yasa ya da sözleàme ile belirlenen ücret ödeme döneminin gelmià olmasÑ ve iàçinin bu ücrete hak kazanmÑà olmasÑ gerekir. 4857 sayÑlÑ Þà Kanunu’nun 24/II-e 107 HAZßRAN ’11 SßCßL Sadece ücretin ödenmemesi veya eksik ödenmesi deÙil, geç ödenmesi de haklÍ fesih sebebidir. bendinde sözü edilen ücret, genià anlamda ücret olarak deÜerlendirilmelidir. Þkramiye, prim, yakacak yardÑmÑ, giyecek yardÑmÑ, fazla mesai, hafta tatili, genel tatil gibi alacaklarÑn ödenmemesi iàçiye haklÑ fesih imkanÑ verir … ”15 Hemen belirtelim ki, sadece ücretin ödenmemesi veya eksik ödenmesi deÜil, geç ödenmesi de haklÑ fesih sebebidir. Bu sebeple haklÑ fesihten söz edebilmek için iàçinin aylÑk ücretlerinin olaÜan ödeme dönemi belirlenmeli ve buna göre bir gecikme olup olmadÑÜÑ deÜerlendirilmelidir16. Ücretin geç ödenmesi halinde iàçinin fesih hakkÑnÑn sÑnÑrÑnÑ dürüstlük ve iyiniyet kurallarÑ belirler17. Ücretlerin geçmià aylarda gecikmeli olarak ödenmesine itiraz etmeyen iàçinin, sonradan akdedilen toplu ià sözleàmesi ile bu ödeme àeklinin kabul edilmesi ihtimalinde, iàçinin ücretinin geç ödendiÜini ileri sürerek ià sözleàmesini ayÑn 8’inde feshetmesi haklÑ görülmemià ve bu davranÑàÑ YargÑtay iyiniyet kurallarÑna aykÑrÑ görmüàtür18. Þyiniyet kurallarÑna göre ücretin vaktinde ödenmemesinin makul karàÑlanmasÑ gereken hallerde dahi gecikme kÑsa bir süre için söz konusu olmalÑdÑr. Tek geçim kaynaÜÑ ücret olan iàçinin bu niteliÜi de dikkate alÑnarak, iàçi açÑsÑndan uzun sayÑlabilecek bir süre ücret ödenmemesi halinde iàçi ià sözleàmesini feshetmekte haklÑ sayÑlmalÑdÑr. Bu durumda iàçinin kötüniyetinden söz edilemez19. Ücretlerin genellikle zamanÑnda ödendiÜi bir iàyerinde ödemenin bazÑ durumlarda kÑsa bir süre için gecikmesi, bu durumun süreklilik kazanmamÑà olmasÑ koàuluyla, iàçi tarafÑndan haklÑ fesih gerekçesi olarak kullanÑlamaz20. HakkÑn kötüye kullanÑlmasÑ durumu, ancak bir hakkÑn doÜmuà olmasÑ halinde ortaya çÑkabileceÜinden belirli süreli ià sözleàmesinin süresinden önce haklÑ neden olmaksÑzÑn feshedilmesi halinde (fesih hakkÑnÑn kötüye kullanÑlmasÑ deÜil) haksÑz fesih sözkonusu olacaktÑr. Ancak somut olayda, iàverence iàçinin ücretinin zamanÑnda ödenmemesi sebebiyle iàçinin haklÑ fesih hakkÑ doÜmuàtur. Ücretin zama108 nÑnda ve düzenli ödenmemesi ile oluàan haklÑ fesih hakkÑ, dürüstlük kuralÑna aykÑrÑ biçimde kullanÑlmÑàtÑr. Ücreti (düzenli) ödenmeyen iàçi haklÑ nedenle fesih hakkÑ bulunmasÑna karàÑn bu fesih hakkÑnÑ kullanmamÑà; belirli süreli sözleàme kendiliÜinden yenilendiÜi zaman diliminde bu hakkÑnÑ kullanarak, yenilenen ikinci dönem için bakiye süre ücreti talep etmiàtir. DavacÑ iàçi sözleàme yenilendikten sonra ancak yenilenen sözleàme yürürlüÜe girmeden önce haklÑ nedenle fesih hakkÑnÑ kullanmÑà; ilk sözleàme dönemindeki iàveren uygulamasÑnÑ feshe gerekçe oluàturarak, yürürlüÜe girmemià ikinci sözleàme dönemi için talepte bulunmuàtur. Dürüstlük kuralÑ gereÜi belirli süreli ià sözleàmesinin tarafÑ olan ve fakat ücreti düzenli ödenmeyen dürüst bir insandan (iàçiden) beklenecek olan davranÑà tarzÑ; sözleàmenin yenilenmeyeceÜini bir ay önceden iàverene ihbar etmek yönünde olmalÑdÑr. Ücretlerini düzenli alamadÑÜÑ iàvereni ile arasÑndaki ià iliàkisini sona erdirmek niyetini taàÑyan bir iàçinin, sözleàmenin yenilenmemesi için irade beyanÑnda bulunmamasÑ, ihbar süresi geçtikten kÑsa bir süre sonra sözleàmeyi haklÑ nedenle feshetmesi ve yenilenen sözleàme döneminin tümü için bakiye ücret talebinde bulunmasÑ kanÑmÑzca da fesih hakkÑnÑn objektif iyiniyet kuralÑna aykÑrÑ bir biçimde kullanÑldÑÜÑnÑ göstermektedir. Somut olay hakkÑn kötüye kullanÑldÑÜÑnÑ gösteren iàaretler açÑsÑndan ele alÑndÑÜÑnda öncelikle davacÑ iàçi aynÑ deÜerde baàka imkanlara (yenilememe ihbarÑnda bulunma hakkÑna) sahipken hakkÑnÑ baàkasÑna (iàverene) zarar verici tarzda kullanmÑàtÑr. Yine iàçi yenilememe ihbarÑnÑ yapmayarak iàveren nezdinde (sözleàmenin devam edeceÜi yönünde) bir güven oluàturmuàtur. YapÑlan bu fesih iàlemi, iàveren nezdinde uyandÑrÑlan bu güvene de aykÑrÑ davranÑà niteliÜindedir. YargÑtay’Ñn üzerinde durduÜu bir diÜer nokta, yenilenen (2.dönem) sözleàme döneminin yürürlüÜe girmesinden önce kullanÑlan fesih hakkÑ ile yenilenen dönem için bakiye süre ücretinin talep edilemeyeceÜi hususudur. Yüksek Mahkeme’ye göre “… henüz yürürlüÜe girmeyen bir sözleàme nedeniyle bakiye süreden do- HAZßRAN ’11 layÑ davalÑ sorumlu tutulamaz …”. Yasal objektif koàul devam ettiÜinden dolayÑ yenilenmekle belirsiz süreli ià sözleàmesine dönüàmeyen ià sözleàmesinde kanÑmÑzda bir önceki sözleàme dönemlerinde ücretin zamanÑnda ödenmemesi uygulamalarÑ yeni dönem için hukuki sonuçlar doÜuramaz. Ancak bu konuda yenilemenin hukuki niteliÜine iliàkin tartÑàmalara da deÜinmek gerekir. BK.m.339/2 hükmünde tecdit (yenileme) deÜil temdit (uzatma) kurumunun düzenlendiÜini ileri süren görüà uyarÑnca, uzatmaya dayalÑ beyanÑn (ihbarÑn) yapÑlmamasÑ sözleàmenin sona ermesini önler ki, sona ermeyen bir sözleàmenin yenilenmesinden, diÜer bir ifade ile yeni bir sözleàmenin oluàtuÜundan bahsedilemez21. Bu görüà paralelinde düàünüldüÜü taktirde belirli süreli sözleàme dönemleri birbirinden baÜÑmsÑz dönemler olarak deÜil tek bir sözleàme dönemi olarak deÜerlendirilecek ve YargÑtay’Ñn “henüz yürürlüÜe girmeyen bir sözleàme nedeniyle bakiye süreden dolayÑ davalÑ sorumlu tutulamaz.” àeklindeki içtihadÑ da dayanaksÑz kalacaktÑr. Ancak somut olayda iàçinin fesih hakkÑnÑ (kanÑmÑzca) kötüye kullanmasÑ; yenilenen ancak yürürlüÜe girmeyen sözleàme döneminin bakiye süreye eklenip eklenemeyeceÜi tartÑàmasÑnÑ gölgede bÑrakmÑàtÑr. SONUÇ Belirli süreli ià sözleàmesi ile çalÑàÑrken ücretlerinin (düzenli) ödenmemesi sebebiyle haklÑ fesih hakkÑnÑ kullanmayan; sözleàmenin yenilenmemesi için tanÑnan ihbar imkanÑnÑ kullanmayÑp, sözleàme kendiliÜinden yenilendikten sonra haklÑ fesih hakkÑnÑ kullanarak yenilenen dönem için de bakiye süre ücreti talep eden iàçinin, fesih hakkÑnÑ kötüye kullandÑÜÑ ve henüz yürürlüÜe girmeyen sözleàme için bakiye süre ücreti talep edemeyeceÜi yönündeki YargÑtay kararÑna katÑlmaktayÑz. DÜPNOTLAR 1 Erdem Özdemir, Borçlar Kanunu’nun 325.Maddesine Þliàkin YargÑtay KararlarÑnÑn DeÜerlendirilmesi, Ali Güneren’e ArmaÜan, Þstanbul Barosu YayÑnlarÑ, Þstanbul 2010, 73. 2 Gülsevil Alpagut, Belirli Süreli Hizmet Sözleàmesi, Þstanbul 1998, 205. 3 Doktrinde BK.m.339 hükmünün sükut ile tecdit (yenileme) SßCßL deÜil, temdit (uzatma) kurumunu düzenlediÜi görüàü de ileri sürülmüàtür. Bkz. Alpagut, 165. 4 RG, 14.02.2007, 26434. 5 Nuri Çelik, Þà Hukuku Dersleri, 23.b., Þstanbul 2010, 94; Sarper Süzek, Þà Hukuku, 4.b.,Þstanbul 2008, 229. Alpagut, 114. 6 Süzek, 669; Çelik, 270. 7 Kemal OÜuzman/Nami Barlas, Medeni Hukuk, 9.b., Þstanbul 2002, 163. 8 Bülent Köprülü, Medeni Hukuk-Genel Prensipler-Kiàinin Hukuku. 2.b., Þstanbul 1984, 138. 9 OÜuzman, Medeni Hukuk Dersleri, 6.b., Þstanbul 1990, 163; OÜuzman/Barlas, 164. 10 Köprülü, 138; karàÑ görüà için bkz. Þmre, Medeni Hukuka Girià, 3.b., Þstanbul 1980, 301. 11 Bkz. OÜuzman, 158; Þmre, 286; Köprülü, 135. 12 Þmre, 287-288. 13 OÜuzman/Barlas, 169-173. 14 Yrg.9.HD., 18.1.2010, E.2008/14546, K. 2010/193. 15 Yrg.9.HD., 16.7.2008, E.2007/22062, K. 2008/16398; 6.7.2009, E.2008/5300, K.2009/19503; 26.9.2008, E.2007/27521, K.2008/25157. 16 Yrg.9.HD., 18.1.2010, E.2008/14546, K. 2010/193. 17 Çelik, 262. 18 Yrg.9.HD., 9.4.1990, E.990/1072, K.990/4735. 19 Hamdi MollamahmutoÜlu, Þà Hukuku, 3.b., Ankara 2008, 613; Tankut Centel, Þà Hukukunda Ücret, Þstanbul 1988, 375. 20 Süzek, 654 21 Alpagut, 172. KAYNAKÇA • Centel, Tankut. Þà Hukukunda Ücret, Þstanbul 1988, 375. • Çelik, Nuri. Þà Hukuku Dersleri, 23.b. Þstanbul 2010. • Gülsevil Alpagut. Belirli Süreli Hizmet Sözleàmesi, Þstanbul 1998, 205. • Þmre, Zahit. Medeni Hukuka Girià, 3.b. Þstanbul 1980. • Köprülü, Bülent. Medeni Hukuk-Genel Prensipler-Kiàinin Hukuku, 2.b. Þstanbul 1984. • MollamahmutoÜlu, Hamdi. Þà Hukuku, 3.b., Ankara 2008, 613. • OÜuzman, Kemal. Medeni Hukuk Dersleri, 6.b. Þstanbul 1990, 164. • OÜuzman, Kemal/Barlas, Nami. Medeni Hukuk, 9.b. Þstanbul 2002, 164. • Özdemir, Erdem. Borçlar Kanunu’nun 325. Maddesine Þliàkin YargÑtay KararlarÑnÑn DeÜerlendirilmesi, Ali Güneren’e ArmaÜan, Þstanbul Barosu YayÑnlarÑ, Þstanbul 2010, 73. • Süzek, Sarper. Þà Hukuku, 4.b. Þstanbul 2008. 109 HAZßRAN ’11 SßCßL Av. Filiz ATAY Kamu ÜÛletmeleri ÜÛverenleri SendikasÍ (Kamu-ÜÛ) Hukuk MüÛaviri Geçerli Neden ve HaklÍ Neden AyrÍmÍnda YazÍlÍ Bildirim ÚartÍ xxxxx T.C. YARGITAY 9. HUKUK DAÜRESÜ Esas No : 2009/37139 Karar No : 2010/41030 Tarihi : 27.12.2010 DAVA DavacÑ, feshin geçersizliÜine ve iàe iadesine karar verilmesini istemiàtir. Yerel mahkeme, isteÜi kÑsmen hüküm altÑna almÑàtÑr. Hüküm süresi içinde davacÑ ve davalÑ ... Makine KalÑp San. Tic. Ltd. ßti. avukatÑ tarafÑndan temyiz edilmià olmakla, dava dosyasÑ için Tetkik Hakimi B. Kar tarafÑndan düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereÜi konuàulup düàünüldü: KARAR DavacÑ vekili, davacÑ iàçinin davalÑ ... 110 Makine KalÑp San. Tic. Ltd. ßti. iàyerinde diÜer davalÑ ... Þnsan KaynaklarÑ San. Tic. Ltd. ßti. iàçisi olarak çalÑàmakta iken 24.04.2007 tarihinde meydana gelen ià kazasÑ sonucunda saÜ dört parmaÜÑnÑn koptuÜunu, o tarihten bu yana sürekli olarak tedavilerini yaptÑrarak raporunun devam ettiÜini, Manisa Devlet Hastanesi’nin 08.08.2007 tarihli muayenesi neticesinde ià göremezlik devam belgesinin düzenlendiÜini, söz konusu belgede 15.08.2007 tarihinden sonra çalÑàabileceÜinin belirtildiÜini, ancak davacÑnÑn bu tarihte iàyerine gittiÜinde hiçbir haklÑ sebep gösterilmeksizin çalÑàtÑrÑlmadÑÜÑnÑ, bunun üzerine Manisa 1. NoterliÜi’nin 22766 yevmiye numaralÑ ihtarnamesiyle iàyerine ihtarname çekildiÜini ve bu ihtara raÜmen davacÑnÑn iàe baàlatÑlmadÑÜÑnÑ, ià akdinin haksÑz olarak feshedildiÜini belirterek 4857 sayÑlÑ Þà Kanunu’nun 18 ve 21. maddeleri uyarÑnca feshin geçersizliÜine HAZßRAN ’11 ve iàe iadesine karar verilmesini talep etmiàtir. DavalÑ ... Makine ßirketi vekili, davacÑnÑn müvekkili àirket çalÑàanÑ olmadÑÜÑnÑ ve bu àirkette hizmet sözleàmesiyle çalÑàmadÑÜÑnÑ, asÑl iàverenin diÜer davalÑ àirket olduÜunu, müvekkil àirketin bu nedenle davacÑnÑn ià akdini feshetmesinin söz konusu olmadÑÜÑnÑ ve çalÑàtÑÜÑ süre boyunca ücretlerinin diÜer davalÑ tarafÑndan ödendiÜini belirterek, davanÑn öncelikle taraf sÑfatÑ yokluÜu nedeniyle davanÑn reddi gerektiÜini beyan ederken, DiÜer davalÑ ... Þnsan KaynaklarÑ ßirket vekili ise, àirketin ... Makine àirketine pres operatörü olan iàçi temin ettiÜini, dosya kapsamÑndaki ifadelerden de bu iàçilerin, diÜer davalÑ àirketin iàçileri olduklarÑnÑn anlaàÑldÑÜÑnÑ, asÑl iàin bir bölümünü müvekkil àirkete vererek yürütmesi nedeniyle muvazaa içerisinde olduÜunu belirterek davanÑn husumet nedeniyle reddine karar verilmesini; ayrÑca davacÑnÑn ià akdinin feshinin, iàe alÑnÑrken pres operatörü olduÜunu bildirdiÜi halde, kazadan sonra verdiÜi ifadede olmadÑÜÑnÑ söyleyerek iàvereni yanÑlttÑÜÑ için Þà Kanunu’nun 25/II-Ñ maddesi gereÜince ve kazadan sonra aldÑÜÑ raporlarla 4 haftalÑk süreyi 6 haftadan fazla süre aàacak àekilde iàe gelmediÜi için aynÑ kanunun 25/I-a maddesi gereÜince haklÑ nedene dayandÑÜÑnÑ, davanÑn reddi gerektiÜini savunmuàtur. Mahkemece, muvazaanÑn varlÑÜÑnÑn mahkemece kendiliÜinden dikkate alÑnmasÑ gerektiÜi, davacÑya ait iàyeri dosyasÑ içindeki iàe girià bildirgesinde ve SGK’dan gelen hizmet cetvelinde iàyeri sicil numarasÑnÑn davalÑ ... Makine àirketinin SGK iàyeri dosya numarasÑ olduÜu, davacÑnÑn davalÑ tarafça sunulan ücret bordrolarÑnda da iàveren bölümünde aynÑ iàyeri numarasÑnÑn bulunduÜu, ... Makine àirketinin faaliyet alanÑ gereÜi iàçilerinin asÑl iài olan pres operatörlüÜünü davacÑya yaptÑrdÑÜÑ ve diÜer davalÑ àirketin birçok iàçisinin ... Makine àirketine kaÜÑt üzerinde de geçià yaptÑÜÑ, bu maddi olgulara göre da- SßCßL vacÑnÑn gerçek iàverenin ... Makine àirketi olduÜu, davalÑ ... àirketi yönünden davanÑn pasif husumet yokluÜu nedeniyle reddi gerektiÜi, davacÑnÑn ià sözleàmesinin yazÑlÑ bildirim yapÑlmadan feshedildiÜi, feshin 4857 sayÑlÑ Þà Kanunu’nun 19. maddesi uyarÑnca salt bu nedenle geçerli nedene dayanmadÑÜÑ gerekçesi ile davanÑn ... Þnsan KaynaklarÑ San. Tic. Ltd. ßti. hakkÑnda husumet nedeni ile reddine, diÜer davalÑ ... Makine KalÑp San. Tic. Ltd. ßti. yönünden kabulüne karar verilmiàtir. 4857 sayÑlÑ Þà Kanunu’nun 19. maddesi uyarÑnca aynÑ yasanÑn 18. maddesi kapsamÑnda kalan iàçinin ià sözleàmesinin geçerli nedenle feshetmek isteyen iàveren, fesih bildirimini yazÑlÑ olarak yapmak ve fesih sebebini açÑk ve kesin bir àekilde belirtmek zorundadÑr. YazÑlÑ fesih bildiriminin de, fesih sebebini açÑk ve kesin bir àekilde içermesi zorunludur. YazÑlÑ àekil, 4857 sayÑlÑ Þà Kanunu’nun 18. maddesi uyarÑnca yapÑlacak fesihler için geçerlilik àartÑ olarak aranmaktadÑr. Madde uyarÑnca, iàveren fesih bildirimini yazÑlÑ yapmak zorunda olduÜu gibi fesih sebeplerini de yazÑlÑ olarak göstermek zorundadÑr. Buna karàÑlÑk Dairemiz uygulamasÑ gereÜi, aynÑ Kanun’un 25. maddesinde öngörülen iàverenin haklÑ nedenle derhal feshinde yazÑlÑ àekil àartÑ aranmamaktadÑr. Zira 25. maddesinin son fÑkrasÑnda iàçinin feshin maddedeki bentlerde öngörülen sebeplere uygun olmadÑÜÑ iddiasÑ ile 18, 20 ve 21. madde hükümleri çerçevesinde feshin geçersizliÜi istemi ile dava açabileceÜi belirtilmiàtir. Bu düzenlemede, geçerli fesih için getirilen yazÑlÑ bildirim zorunluluÜu getiren 19. maddeye atÑf yapÑlmamÑàtÑr. Kanunun 25/I-b maddesinde iàçinin hastalÑk, kaza, doÜum ve gebelik gibi nedenlerle rapor alÑp devamsÑzlÑk yapmasÑ halinde iàveren için ià sözleàmesinin bildirimsiz fesih hakkÑnÑn, belirtilen hallerde iàçinin devamsÑzlÑÜÑnÑn iàyerindeki çalÑàma süresine göre 17. maddedeki bildirim sürelerini 6 hafta aàmasÑndan sonra doÜacaÜÑ belirtilmiàtir. 111 HAZßRAN ’11 SßCßL DoÜum ve gebelik halinde bu sürenin 74. maddedeki sürenin bitiminde baàlayacaÜÑ da madde hükmüdür. Dosya içeriÜine göre davacÑnÑn iàyerindeki hizmet süresi fesih tarihine göre 6 aydan fazla, 1 yÑldan azdÑr. Þàçinin çalÑàma süresine göre ihbar öneli 4 haftadÑr. Bu süreye 6 hafta daha ilave edildiÜinde, hastalÑk nedeni ile aralÑksÑz devamsÑzlÑkta iàverenin 4857 sayÑlÑ Þà Kanunu’nun 25/I.b maddesi uyarÑnca fesih hakkÑ 10 haftadan sonra doÜmaktadÑr. Somut uyuàmazlÑkta davacÑ iàçi iàyerinde 24.04.2008 tarihinde ià kazasÑ geçirmià olup, 15.08.2008 fesih tarihine kadar raporlu olduÜu süre 10 haftadan fazladÑr. Rapor bitimi iàverenin bildirimsiz fesih hakkÑ doÜmuàtur. Bildirimsiz fesih hakkÑnda yazÑlÑ fesih bildirimi aranmayacaÜÑna göre 4857 sayÑlÑ Þà Kanunu’nun 25/I-b maddesine göre gerçekleàtirilen ve haklÑ nedene dayanan fesihten dolayÑ davanÑn reddi yerine yazÑlÑ àekilde kabulü hatalÑ bulunmuàtur. 4857 sayÑlÑ Þà YasasÑ’nÑn 20/3 maddesi uyarÑnca Dairemizce aàaÜÑdaki àekilde karar verilmiàtir. ÖZET göstererek dava açmÑàtÑr. AsÑl iàveren konumundaki davalÑ àirket, savunmasÑnda, davacÑ iàçinin kendi iàçisi olmadÑÜÑ, bu nedenle ià sözleàmesini feshetmesinin mümkün olmadÑÜÑ, iàçinin ücretinin diÜer davalÑ àirket tarafÑndan ödendiÜi iddiasÑ ile davanÑn reddini istemiàtir. Alt iàveren konumunda bulunan diÜer davalÑ ise asÑl iàverenin bir bölümünün kendi àirketleri tarafÑndan yürütülmesinin muvazaaya dayandÑÜÑnÑ, davanÑn husumet yönünden reddine, ayrÑca ià sözleàmesinin feshinin hem iàvereni yanÑlttÑÜÑ için Þà Kanunu’nun 25/II maddesi gereÜince, hem de rapor sürelerinin ihbar önelini altÑ hafta aàmasÑ nedeniyle 25/Ia maddesi gereÜince haklÑ nedene dayandÑÜÑ için davanÑn reddine karar verilmesi gerektiÜini savunmuàtur. Mahkeme, öncelikle muvazaa iddiasÑnÑ incelemià ve ücret bordolarÑndaki iàyeri numarasÑnÑn asÑl iàverene ait olduÜu ve asÑl iàveren konumundaki àirketin asli iài olan pres operatörlüÜünü davacÑya yaptÑrdÑÜÑ gerekçesiyle davacÑ iàçinin, asÑl iàverenin iàçisi olduÜuna ve ià sözleàmesinin yazÑlÑ bildirim Þà sözleàmesini geçerli nedenle feshetmek isteyen iàveren fesih bildirimini yazÑlÑ olarak yapmak ve fesih sebebini açÑk ve kesin olarak belirtmek zorundadÑr. Bu yazÑlÑ àekil geçerlilik àartÑdÑr. Buna karàÑlÑk iàverence ià sözleàmesinin haklÑ nedenle feshinde yazÑlÑ àekil àartÑ aranmadÑÜÑndan bu feshin geçersizliÜi istemiyle açÑlan davada yazÑlÑ bildirim yapÑlmadÑÜÑ gerekçesiyle feshin geçersizliÜine karar verilemez. OLAY DavacÑ iàçi, asÑl iàveren konumundaki iàverene ait bir iàyerinde, alt iàveren iàçisi olarak çalÑàÑrken ià kazasÑ geçirdiÜi, kaza sonrasÑ rapor kullandÑÜÑ, rapor bitiminde iàe döndüÜünde hiçbir sebep gösterilmeden çalÑàtÑrÑlmadÑÜÑ için noter aracÑlÑÜÑ ile iàverene ihtarname çektiÜi, buna raÜmen iàe baàlatÑlmadÑÜÑ, ià sözleàmesinin haksÑz olarak feshedildiÜi gerekçesiyle feshin geçersizliÜine ve iàe iadesine karar verilmesi talebiyle her iki iàvereni de davalÑ 112 SONUÇ YukarÑda açÑklanan gerekçe ile; 1. Mahkemenin kararÑnÑn BOZULARAK ortadan kaldÑrÑlmasÑna, 2. DavanÑn REDDÞNE, 3. Harç peàin alÑndÑÜÑndan yeniden alÑnmasÑna yer olmadÑÜÑna, 4. DavacÑnÑn yapmÑà olduÜu yargÑlama giderinin üzerinde bÑrakÑlmasÑna, davalÑnÑn yaptÑÜÑ 89,-TL. yargÑlama giderinin davacÑdan tahsili ile davalÑya ödenmesine, 5. Karar tarihinde yürürlükte bulunan tarifeye göre 1.100,-TL. ücreti vekaletin davacÑdan alÑnarak davalÑya verilmesine, 6. Peàin alÑnan temyiz harcÑnÑn isteÜi halinde davalÑya iadesine kesin olarak 27.12.2010 tarihinde oybirliÜi ile karar verildi. HAZßRAN ’11 àartÑna uyulmadan feshedilmesi nedeniyle feshin geçersizliÜine karar vermiàtir. YargÑtay, kararÑn temyizi üzerine; “yazÑlÑ àeklin 4857 sayÑlÑ Þà Kanunu’nun 18. maddesi uyarÑnca yapÑlacak fesihler için geçerlilik àartÑ olarak arandÑÜÑnÑ, buna karàÑlÑk aynÑ kanunun 25. maddesinde öngörülen iàverenin haklÑ nedenle derhal feshinde yazÑlÑ àekil àartÑnÑn aranmadÑÜÑnÑ zira, bu maddenin son fÑkrasÑnda yapÑlan feshin maddedeki bentlerde öngörülen sebeplere uygun olmadÑÜÑ iddiasÑ ile 18, 20 ve 21. madde hükümleri çerçevesinde feshin geçersizliÜi istemiyle dava açÑlabileceÜinin belirtildiÜini, bu düzenlemede yazÑlÑ bildirim zorunluluÜu getiren 19. maddeye atÑf yapÑlmadÑÜÑndan bahisle, somut uyuàmazlÑkta davacÑ iàçinin devamsÑzlÑÜÑnÑn 25/I-b maddesi uyarÑnca haklÑ nedene dayandÑÜÑ” gerekçesiyle mahkeme kararÑnÑn ortadan kaldÑrÑlmasÑna ve davanÑn reddine karar vermiàtir. YukarÑda özetlediÜimiz YargÑtay kararÑna konu olayda; iàverence yapÑlan fesihlerde yazÑlÑ bildirim àartÑnÑn hangi hallerde aranacaÜÑ hususunun mahkemece herhangi bir deÜerlendirmeye tabi tutulmadÑÜÑ, YargÑtay’Ñn ise bu konuyu dikkate alarak karar verdiÜi görülmektedir. Bu nedenle, öncelikle iàveren tarafÑndan yapÑlan geçerli nedenle fesih ve haklÑ nedenle fesih arasÑndaki farklÑlÑklar kanundaki düzenlemeler ve yargÑ kararlarÑ dikkate alÑnarak açÑklanmaya çalÑàÑlacak ve daha sonra YargÑtay kararÑ deÜerlendirilecektir. 1- ÜÚVERENCE ÜÚ SÖZLEÚMESÜNÜN GEÇERLÜ NEDENLE FESHÜ BilindiÜi üzere, 4857 sayÑlÑ Þà Kanunu’nun 17. maddesinde süreli fesih düzenlenmià olup, bu hükme göre belirsiz süreli ià sözleàmesinin feshinden önce durumun diÜer tarafa bildirilmesi gerekmektedir. Bu maddede düzenlenmià olan fesih, bildirimli fesih olarak da tanÑmlanÑr ve gerek iàçi gerekse iàveren kanuni bildirim sürelerine uymak kaydÑyla ià sözleàmelerini sona erdirebilirler. Buradaki süreler asgari olup sözleàmeler ile arttÑrÑlabilir. Þàverenin bildirimli fesih hakkÑnÑ kullanÑrken bu sürelere uymama- SßCßL sÑ veya bu sürelere ait ücreti peàin ödeyerek sözleàmeyi feshetmesi bu Kanun’un 18, 19, 20 ve 21. maddelerinin uygulanmasÑna engel olmaz. ßöyle ki, “Feshin Geçerli Sebebe DayandÑrÑlmasÑ” baàlÑklÑ 18. maddede; iàverenin otuz veya daha fazla iàçi çalÑàtÑrdÑÜÑ iàyerlerinde en az altÑ aylÑk kÑdemi olan iàçinin, belirsiz süreli ià sözleàmesini iàçinin yeterliliÜinden veya davranÑàlarÑndan ya da iàletmenin iàyerinin veya iàin gereklerinden kaynaklanan geçerli bir sebebe dayandÑrmak suretiyle feshedebileceÜi düzenlenmiàtir. AyrÑca bu maddede fesih için geçerli sebep oluàturmayacak hususlarda belirtilmià olup, bunlar arasÑnda iàçinin hastalÑk veya kaza nedeniyle 25. maddenin 1 numaralÑ bendinin “b” alt bendinde öngörülen bekleme süresinde iàe geçici devamsÑzlÑÜÑ da yer almaktadÑr. Bu bekleme süresi içerisinde iàverence yapÑlacak bir fesih haklÑ nedenle bir fesih olmadÑÜÑ gibi geçerli fesih nedeni olarak da kabul edilemeyecektir. 18. maddenin gerekçesinde geçerli sebep genià kapsamlÑ bir kavram olduÜu için bu düzenleme ile söz konusu kavrama objektif ölçülere uygun bir içerik kazandÑrÑlmaya çalÑàÑlmÑà ve bazÑ örnekler verilmiàtir. Özellikle Kanun’un 25. maddesinde ayrÑ bir düzenleme konusu olan haklÑ nedenlerle fesih olgusunu, geçerli sebeplerle fesih için aranan sebeplerden ayÑrmak ve aradaki farklarÑ ortaya koymak, maddi olaylarÑ hukuk tekniÜi bakÑmÑndan söz konusu iki farklÑ fesih türü açÑsÑndan deÜerlendirmek gerekecektir. Bu alanda geçerli olacak ayÑrÑmlarÑ yapmak ve farklÑlÑklarÑ ortaya koymak yargÑ ve öÜretinin katkÑlarÑ ile saÜlanacaktÑr. Bu madde bakÑmÑndan geçerli sebepler 25. maddede belirtilenler kadar aÜÑr olmamakla birlikte, iàin ve iàyerinin normal yürüyüàünü olumsuz etkileyen nedenlerdir. Þà iliàkisinin sürdürülmesinin iàveren açÑsÑndan önemli ve makul ölçüler içerisinde beklenemeyeceÜi durumlarda feshin geçerli nedenlere dayandÑÜÑnÑ kabul etmek gerekmektedir. Þàçinin yeterliliÜinden kaynaklanan sebepler, benzer iài görenlerden az verimli çalÑàma, düàük performansa sahip olma, öÜrenme yetersizliÜi, sÑk hastalanma gibi hallerdir. Þàçinin 113 HAZßRAN ’11 SßCßL davranÑàlarÑndan doÜan sebepler, haklÑ fesih nedeni niteliÜinde olmamakla birlikte, arkadaàlarÑndan borç para almak, iàini eksik, kötü yapmak, iàin akÑàÑnÑ etkileyecek tartÑàma, telefon görüàmesi, geç gelme, geçimsizlik gibi haller olarak gösterilmiàtir. Þàçiden kaynaklanmayan, iàyeri, iàletme ve iàin gereklerinden kaynaklanan geçerli sebeplerde maddenin gerekçesinde sayÑlmÑàtÑr. Bunlar talep azalmasÑ, enerji sÑkÑntÑsÑ, dÑà pazar kaybÑ, yeni çalÑàma yöntemlerinin uygulanmasÑ, bazÑ bölümlerin ve bazÑ ià türlerinin kapatÑlmasÑ ve bunun gibi hallerdir. ÖÜretide, 4857 sayÑlÑ Kanun’un 18. maddesinde belirtilen geçerli nedenler, haklÑ nedenler kadar aÜÑr olmamakla birlikte iàverence ià iliàkisini sürdürmenin önemli ve makul ölçüler içerisinde beklenemeyeceÜi durumlar olarak kabul edilmektedir. Þà Kanunu’nun 25. maddesinde yer alan fesih sebepleri ià iliàkisinin devamÑnÑn iàveren için dürüstlük kurallarÑ gereÜi çekilemez hale getiren sebepler olarak, geçerli nedenler ise haklÑ neden aÜÑrlÑÜÑnda olmayan fakat geçerli feshe imkan tanÑyan sebepler olarak deÜerlendirilmektedir. Nitekim, madde gerekçesinde belirtilmià olan ve uygulamada da kabul edilen “makul ve önemli ölçüler içerisinde” ifadeleri de objektif nitelik taàÑmamakta, bu nedenle geçerli sebeplerle haklÑ nedenler arasÑndaki farklÑlÑklara öÜreti ve yargÑ kararlarÑ çerçevesinde olaylarÑn özelliÜine göre açÑklÑk kazandÑrÑlmaya çalÑàÑlmaktadÑr. YargÑtay, iàçinin talimatlara uymamasÑnÑn iàverene duruma göre ià sözleàmesini haklÑ veya geçerli nedenle feshetme hakkÑ verdiÜini; örneÜin Þà Kanunu’nun 25/II-h maddesine göre, iàçinin yapmakla ödevli bulunduÜu görevleri kendisine hatÑrlatÑldÑÜÑ halde yapmamakta Ñsrar etmesini haklÑ fesih nedeni olarak, buna karàÑlÑk iàçinin iàini uyarÑlara raÜmen eksik, kötü veya yetersiz olarak yerine getirmesini geçerli fesih nedeni olarak kabul etmekte, somut olayÑn incelenerek sonucuna göre karar verilmesi gerektiÜini belirtmektedir.1 YargÑtay benzer kararlarÑnda, iàverende oluàan àüphe objektif vakÑa ve emarelere dayanarak güven iliàkisini zedeliyor ve olumsuzluÜa yol açÑyorsa bu durumun haklÑ fesih nedeni 114 olmamakla beraber geçerli fesih nedeni olarak deÜerlendirileceÜini2, iàçinin davranÑàÑnÑn ià iliàkisinin sürdürülmesinin iàveren açÑsÑndan önemli ve makul ölçüler içerisinde beklenemeyeceÜi bir durum olarak kabul edilmesi halinde yapÑlan feshi, haklÑ nedenle deÜil geçerli nedenle fesih olarak deÜerlendirmekte, kÑdem ve ihbar tazminatÑnÑn kabulüne karar vermektedir3. ÖrneÜin, YargÑtay bir kararÑnda “geçerli neden olmadan yapÑlan feshin geçersizliÜine iliàkin mahkeme kararÑnda, davacÑnÑn eylemi 4857 sayÑlÑ YasanÑn 25/II-e madde kapsamÑnda doÜruluk ve baÜlÑlÑÜa uymayan davranÑà oluàturacaÜÑndan, iàverence yapÑlan feshin geçerli ve haklÑ nedene dayandÑÜÑnÑn belirtilmià olduÜu, her iki fesih sebebinin birbirinden farklÑ kavramlar olduÜu göz önüne alÑndÑÜÑnda, hükmün kendi içinde çeliàki içerdiÜinin anlaàÑldÑÜÑ, mahkemece verilen kararÑn hangi fesih sebebinin kabulü ile kurulduÜu hususunun açÑklÑÜa kavuàturulmasÑ gerektiÜi” gerekçesiyle mahkeme kararÑnÑ bozmuàtur.4 Bu YargÑtay kararÑna konu olan olayda, mahkeme “davacÑnÑn eylemi 4857 sayÑlÑ Kanun’un 25/II-e maddesi kapsamÑnda doÜruluk ve baÜlÑlÑÜa uymayan davranÑà olduÜundan iàverence yapÑlan feshin geçerli ve haklÑ nedene dayandÑÜÑ gerekçesiyle” davanÑn reddine karar vermiàtir. Kanunun 19. maddesinde, iàverenin geçerli nedenle yapacaÜÑ feshin usulü düzenlenmiàtir. Buna göre, iàveren fesih bildirimini yazÑlÑ olarak yapmak ve fesih sebebini açÑk ve kesin bir àekilde belirtmek zorundadÑr. Maddenin 2. fÑkrasÑnda iàverenin iàçinin davranÑàÑ veya verimi ile ilgili nedenlerle yapacaÜÑ bir fesihten önce, iàçinin hakkÑndaki iddialara karàÑ savunmasÑnÑ almadan ià sözleàmesini feshedemeyeceÜi, ancak 25. maddenin ilgili bendine iliàkin àartlara uygun fesih hakkÑnÑn saklÑ olduÜu belirtilmektedir. Fesih bildirimine itiraz ve usulü baàlÑklÑ 20. maddede ise iàçinin fesih bildiriminin tebliÜinden itibaren bir ay içinde feshin geçersizliÜi iddiasÑ ile ià mahkemesinde dava açabileceÜi hüküm altÑna alÑnmÑàtÑr. Nihayet, geçersiz sebeple yapÑlan feshin sonuçlarÑ 21. maddede düzenlenmià ve iàverence sebep gösterilmediÜi ve gösterilen sebebin HAZßRAN ’11 geçerli olmadÑÜÑ mahkemece tespit edildiÜinde, feshin geçersizliÜine karar verileceÜi ve iàverenin iàçiyi baàvurusu üzerine bir ay içinde iàe baàlatmak zorunda olduÜu, iàe baàlatmaz ise kararÑn kesinleàmesine kadar çalÑàtÑrÑlmadÑÜÑ süre için en çok dört aya kadar doÜmuà bulunan ücreti ve diÜer haklarÑ ile en az dört en çok sekiz aylÑk ücreti tutarÑnda tazminat ödemekle yükümlü olacaÜÑ belirtilmiàtir. Bu düzenlemelere baktÑÜÑmÑzda, iàverence feshin geçerli sebebe dayandÑrÑlmasÑ halinde 19. maddeye göre fesih bildiriminin yazÑlÑ olarak yapÑlmasÑnÑn zorunlu olduÜunu görmekteyiz. Kanunen getirilmià bulunan bu usul, öÜreti ve YargÑtay kararlarÑnda da geçerlilik àartÑ olarak kabul edilmekte, feshin sadece yazÑlÑ yapÑlmamÑà olmasÑ halinde dahi fesih geçersiz sayÑlarak iàçinin iàe iadesine karar verilmektedir. Ancak 19. maddenin gerekçesine baktÑÜÑmÑzda yazÑlÑ bildirim àartÑnÑn, ileride iàçi tarafÑndan açÑlabilecek bir davada feshin Þà Kanunu anlamÑnda geçerli sayÑlÑp sayÑlmayacaÜÑnÑn belirlenmesi bakÑmÑndan ispat kolaylÑÜÑ saÜlayacaÜÑ belirtilmektedir. Her ne kadar Þà Kanunu’nun 109. maddesinde de “Bu kanunda öngörülen bildirimlerin ilgiliye yazÑlÑ olarak ve imza karàÑlÑÜÑnda yapÑlmasÑ gerekir.” hükmü yer almakta ise de bu hükümdeki yazÑlÑ bildiriminde ispat àartÑ olarak düzenlendiÜi, geçerlilik àartÑ olarak getirilmediÜi yargÑ kararlarÑ ile kabul edilmektedir. YargÑtay’Ñn feshin àekli ile ilgili istikrarlÑ olarak vermià olduÜu kararlarÑnda, 19. maddenin lafzÑndan feshin yazÑlÑ yapÑlmasÑ àartÑnÑn bir geçerlilik àartÑ olduÜu, bu àartÑ taàÑmayan bir fesih iàleminin sadece bu sebeple geçersizliÜinin kabul edildiÜi5, iàverence fesih için geçerli bir sebebe dayanÑlmasÑna raÜmen fesih sebebini açÑk ve kesin bir àekilde belirten yazÑlÑ bir fesih bildiriminde bulunulmadÑÜÑndan feshin geçersizliÜine karar verildiÜi görülmektedir.6 Þàveren, iàçinin davranÑàlarÑndan kaynaklanan nedenlerden dolayÑ savunmasÑnÑ talep ederken aynÑ tarihte iàçilik alacaklarÑnÑn ödendiÜine dair ibraname tanzim etmià ise bu iàlemden sonraki yazÑlÑ fesih bildiriminde bulunmasÑ sonuca etkili olmamakta, iàçiye ibraname ve çalÑàma belgesinin verildiÜi tarih ià sözleàmesinin fesih SßCßL tarihi olarak kabul edilmekte ancak, bu fesih yazÑlÑ yapÑlmadÑÜÑ gerekçesi ile geçersiz kabul edilmektedir.7 Feshin yazÑlÑ olarak yapÑlmadÑÜÑ gerekçesiyle geçersizliÜine karar verilebilmesi için feshin 18. maddedeki nedenlerden birine dayanÑlarak yapÑlmasÑ gerekmektedir. Çünkü, 19. maddedeki düzenleme geçerli nedenle feshin usulüne iliàkin özel bir düzenleme getirmià olup, 25. maddeye dayanÑlarak yapÑlan fesih hallerinde bu feshin haksÑz ve geçersiz olduÜu iddiasÑyla açÑlan davalarda, 19. maddenin uygulama alanÑ bulunmamaktadÑr. Bu husus aàaÜÑda inceleyeceÜimiz üzere Kanunun 25. maddesinde açÑkça belirtilmiàtir. Buna göre, yapÑlan feshin haklÑ nedenlerle olmadÑÜÑ iddiasÑ ile 18, 20 ve 21. madde hükümleri çerçevesinde yargÑ yoluna baàvurulabilecektir. Ancak yazÑlÑ bildirim àartÑnÑ arayan 19. maddenin bu hükümde zikredilmemià olmasÑ nedeniyle, iàverence haklÑ nedene dayanÑlarak yapÑlan ve dava konusu olan bu tür fesihlerde yazÑlÑ bildirim àartÑna uyulmamÑà olmasÑ, feshin sadece bu sebeple geçersiz sayÑlmasÑna neden olmayacaktÑr. 4857 sayÑlÑ Þà Kanunu’nun 18. maddesine göre, iàverenin, ià sözleàmesini geçerli sebeple feshetmesi halinde kÑdem ve ihbar tazminatÑ söz konusu olmaktadÑr. Þàveren, geçerli sebebe dayanarak yaptÑÜÑ fesihlerde iàçiye ihbar öneli kullandÑrmak veya ihbar tazminatÑ ve koàullarÑ varsa kÑdem tazminatÑ ödemek zorundadÑr. Çünkü, yukarÑda belirttiÜimiz üzere geçerli nedenle fesih belirsiz süreli ià sözleàmesinin iàveren tarafÑndan bildirim öneli tanÑmak suretiyle feshedilmesinin vasÑflÑ bir àekli olup, 17. maddede genel olarak iàçi ve iàveren tarafÑndan yapÑlacak süreli fesih düzenlenmià, 18. ve devamÑ maddelerde ise sadece iàveren tarafÑndan yapÑlan süreli feshin geçerli bir sebebe dayandÑrÑlmasÑ, bu feshin usulü ve bunun gibi diÜer hususlara iliàkin düzenlemeler ayrÑntÑlÑ olarak belirtilmiàtir. Þàveren, Kanunun düzenlediÜi geçerli nedenle fesih àartlarÑna uyarak bir fesih iàlemini gerçekleàtirmesi durumunda herhangi bir yaptÑrÑmla karàÑlaàmayacaktÑr. Ancak iàveren 18. maddede belirtilen nedenler somut olarak gerçekleàmeden ve bu maddede sayÑlan is115 HAZßRAN ’11 SßCßL tisnalara uymadan bir fesihte bulunursa fesih geçersiz sayÑlacaktÑr. DiÜer taraftan iàveren geçerli sebepler olsa dahi 19. maddede belirtilen usullere uymadan örneÜin yazÑlÑ bildirimde bulunmadan veya iàçinin savunmasÑnÑ almadan ià sözleàmesini geçerli nedenle feshettiÜinde, sadece bu usul àartlarÑna uymadÑÜÑ için fesih iàlemi geçersiz hale gelebilecektir. Þàveren bu durumlarda 20. madde çerçevesinde açÑlacak feshin geçersizliÜi ve iàe iade davalarÑna muhatap olabilecek ve 21. maddede belirtilen geçersiz feshin sonuçlarÑ ile karàÑ karàÑya kalabilecektir. 2- ÜÚVERENCE ÜÚ SÖZLEÚMESÜNÜN HAKLI NEDENLE FESHÜ 4857 sayÑlÑ Þà Kanunu’nun 25. maddesinde düzenlenmià olan bu fesih, dört baàlÑk altÑnda toplanmÑàtÑr. Bunlar sÑrasÑyla saÜlÑk sebepleri, ahlak ve iyi niyet kurallarÑna uymayan haller ve benzerleri, zorlayÑcÑ sebepler ve iàçinin gözaltÑna alÑnmasÑ ve tutuklanmasÑ hallerinde yapÑlan fesihler olup, iàverence ià sözleàmesi sürenin bitiminden önce veya bildirim süresi beklenmeksizin feshedilebilecektir. Bu fesih türü maddenin lafzÑndan da anlaàÑldÑÜÑ üzere, belirli süreli ve belirsiz süreli ià sözleàmelerinin feshinde uygulanacaktÑr. Bu madde, 1475 sayÑlÑ Þà Kanunu döneminde “Þàverenin Bildirimsiz Fesih HakkÑ” baàlÑÜÑ altÑnda düzenlenmià iken, 4857 sayÑlÑ Þà Kanunu’nda “Þàverenin HaklÑ Nedenle Derhal Fesih HakkÑ” àeklinde düzenlemiàtir. Madde içeriÜinde ise belirli ekleme ve düzenlemeler dÑàÑnda fazla deÜiàiklik yapÑlmamÑàtÑr. Söz konusu madde, iàveren için ià iliàkisinin devamÑnÑ çekilmez hale getiren sebeplerin varlÑÜÑ sonucunda, iàverene ià sözleàmesini derhal sona erdirme yetkisini tanÑmaktadÑr. Bu fesih hallerinde de fesih iàleminin sonuç doÜurabilmesi için fesih iradesinin iàçiye yöneltilmesi gerekmektedir. AyrÑca iàveren kanunen belirlenen bu haklÑ sebeplerden birinin varlÑÜÑnÑ uyuàmazlÑk anÑnda ispat ile mükelleftir. Fesih bildirimi yapÑlÑrken birden fazla sebep gösterilmiàse bunlardan birinin olayda gerçekleàmià olmasÑ yeterlidir. 116 ÞncelediÜimiz YargÑtay kararÑnda, dava konusu olan feshin saÜlÑk sebepleri ile ilgili olarak iàçinin ià kazasÑ sonucu iàe devamsÑzlÑÜÑnÑn bildirim süresini altÑ hafta aàmasÑndan sonra yapÑldÑÜÑ, feshin haklÑ nedene dayandÑÜÑ kabul edildiÜinden, öncelikle 25. maddenin 1. bendinde yer alan saÜlÑk sebeplerine iliàkin düzenlemeye bakmak gerekmektedir. BilindiÜi üzere, 25. maddenin 1/b alt bendinin 2. fÑkrasÑnda “(a) alt bendinde sayÑlan sebepler dÑàÑnda iàçinin hastalÑk, kaza, doÜum ve gebelik gibi hallerde iàveren için ià sözleàmesini bildirimsiz fesih hakkÑ; belirtilen hallerin iàçinin ià yerindeki çalÑàma süresine göre 17 nci maddedeki bildirim sürelerini altÑ hafta aàmasÑndan sonra doÜar...” denilmektedir. YargÑtay benzer bir kararÑnda “iàçinin uzun süreli rapor kullanmasÑndan kaynaklanan devamsÑzlÑÜÑ nedeniyle ià sözleàmesinin feshi Þà Kanununun 25/I-b alt bendi maddesi kapsamÑna girmektedir. Hukuki nitelendirme hakimin görevi olduÜundan, davalÑ iàverenin fesih bildiriminde 25/I-a maddesi ibaresini kullanmasÑ sonuca etkili deÜildir” demek suretiyle feshin geçersizliÜi sebebiyle açÑlan davayÑ reddetmiàtir.8 HaklÑ nedenle feshi düzenleyen 25. maddenin son fÑkrasÑnda “Þàçi feshin, iàverence yukarÑdaki bentlerde öngörülen sebeplere uygun yapÑlmadÑÜÑ iddiasÑ ile 18, 20 ve 21 inci madde hükümleri çerçevesinde yargÑ yoluna baàvurabilir.” hükmü yer almakta, böylelikle iàçiye iàverence haklÑ nedene dayanÑlarak yapÑlan fesihlerde de ià sözleàmesinin geçersizliÜini ileri sürerek iàe iade davasÑ açma imkanÑ tanÑnmaktadÑr. Bu fÑkrada 19. maddenin yer almadÑÜÑ görülmektedir. Ancak 25. maddenin gerekçesinde 19. maddeye bu düzenlemede neden yer verilmediÜi konusunda herhangi bir açÑklama bulunmamaktadÑr YukarÑda kÑsaca baàlÑklar halinde belirtmià olduÜumuz haklÑ fesih sebeplerinin kanunen sÑnÑrlandÑrÑldÑÜÑ ve belirlenmià olduÜu, iàverenin bu maddede sayÑlan sebepler dÑàÑnda ià sözleàmesini haklÑ nedenle feshetmesinin mümkün olmadÑÜÑ görülmektedir. Þàveren bu sebeplerden herhangi birine dayanmak suretiyle ià sözleàmesini feshederken, bu fesih HAZßRAN ’11 bildirimini yazÑlÑ yapmak zorunda deÜildir. Þà Kanunu’nun 109. maddesinde “Bu Kanunda öngörülen bildirimlerin ilgiliye yazÑlÑ olarak ve imza karàÑlÑÜÑnda yapÑlmasÑ gerekir.” denilmesine raÜmen öÜreti ve yargÑ kararlarÑnda bu düzenlemedeki àeklin geçerlilik àartÑ olmayÑp ispat àartÑ olarak kabul edildiÜini belirtmiàtik. Genel olarak ià sözleàmesinin feshinde, fesih iàleminin iàçiye mutlaka bildirilmesi gerekmektedir. Çünkü fesih iàlemi karàÑ tarafa ulaàmasÑ gereken ve sonuçlarÑnÑ bu àekilde doÜuran hukuki bir iàlemdir. Bu bildirim yazÑlÑ àekilde yapÑlabileceÜi gibi sözlü veya iàverenin eylem ve davranÑàlarÑ ile de olabilir. Þàverenin eylem ve davranÑàlarÑndan ià sözleàmesinin feshedildiÜi, iradenin bu yönde olduÜu anlaàÑlÑyorsa, ià sözleàmesinin feshinin iàverence yapÑldÑÜÑ kabul edilmelidir. ÖÜretide, iàçinin rapor sonrasÑ iàe baàlatÑlmamasÑ, ià verilmemesi, ücretsiz izne çÑkarÑlmasÑ halleri eylemli fesih olarak kabul edilmekte, yargÑ kararlarÑnda da feshin hangi nedenlerle yapÑldÑÜÑ araàtÑrÑlarak, geçerli veya haksÑz feshin tespiti halinde bu feshin sonuçlarÑna göre karar verildiÜi görülmektedir. YargÑtay bu hususla ilgili bir kararÑnda “ücretsiz izne çÑkarma iàlemi, ekonomik sÑkÑntÑ ve parasal giderlerin bütçenin %30’unu aàmasÑ nedenlerine dayandÑÜÑndan geçerli bir fesih nedenidir” demektedir.9 Bu kararda ücretsiz izin iàleminin iàçilere yazÑlÑ olarak bildirilmià olup olmadÑÜÑ hususu açÑk olmamakla birlikte, bu iàlemin geçerli fesih mahiyetinde kabul edildiÜi anlaàÑlmaktadÑr. YargÑtay, konuya iliàkin olarak, “ià sözleàmesinin iàveren tarafÑndan 25. madde gereÜince feshi hallerinde aynÑ maddenin son fÑkrasÑ gereÜi yasanÑn 19. maddesindeki koàullara uyma zorunluluÜu yoktur. Bir baàka anlatÑmla iàveren ià sözleàmesini haklÑ nedenle feshettiÜi durumlarda, fesih bildiriminin yazÑlÑ, fesih sebebinin açÑk ve kesin bir àekilde belirtilmesi àekli koàullarÑ aranmaz” demek suretiyle haklÑ nedenle fesihte yazÑlÑ bildirim àartÑna uyulmamÑà olmasÑnÑn bu feshi geçersiz kÑlmayacaÜÑnÑ açÑkça belirtmekte10, ià àartlarÑnda esaslÑ deÜiàiklik niteliÜinde olan ücretsiz izin uygulamasÑnÑn yazÑlÑ olarak yapÑlmamasÑ, eylemli fesih kabul edilse dahi feshin geçersizliÜi kararÑna SßCßL kadar iàçinin ià görme edimi dÑàÑndaki borçlarÑnÑn devam edeceÜi àeklinde vermià olduÜu bir kararÑnda da görüleceÜi üzere iàverenin fesih iradesinin eylem ve davranÑàlarÑyla da açÑklanabileceÜini kabul etmektedir.11 YargÑtay bu kararÑnda ià àartlarÑnda esaslÑ deÜiàiklik niteliÜinde olan ücretsiz izin uygulamasÑnÑn iàçiye yazÑlÑ olarak bildirilmemesi nedeniyle geçerli nedene dayanmadÑÜÑna dair mahkemenin deÜerlendirmesinin de yerinde olduÜunu belirtmektedir. Burada belirtilmesi gereken ve yargÑ kararlarÑ ile de benimsenen önemli bir husus, iàverence yapÑlan fesihlerin geçersizliÜi istemi ile açÑlan davalarda feshin geçersizliÜi kararÑna kadar davacÑ iàçinin asli edimi olan ià görme edimi dÑàÑndaki diÜer borçlarÑnÑn devam ettiÜi, iàçinin sadakat borcu kapsamÑnda iàverene karàÑ 4857 sayÑlÑ Þà Kanunu’nun 25/II. maddesinde belirtilen ahlak ve iyi niyet kurallarÑna aykÑrÑ davranÑàlarda bulunmamaya dikkat etmesi gerektiÜidir. Bu olgu, feshin geçersiz olduÜu iddiasÑyla açÑlan davalara özgü olup, feshin geçerli nedene dayandÑÜÑnÑn belirlenmesi halinde ià sözleàmesi sona ermekte ve taraflarÑn tali yükümlülükleri de ortadan kalkmaktadÑr. Feshin ispatÑyla ilgili YargÑtay “iàverence yazÑlÑ bir fesih belgesi bulunmamaktadÑr. Þspat kurallarÑnÑn zorlanan sÑnÑrlarÑ hukukumuzda tartÑàÑlmaktadÑr. Emare kavramÑ bu tür bir arayÑàÑn sonucunda ortaya çÑkmÑàtÑr. Somut olayda davacÑ iàçinin iàveren vekilinin sözleri üzerine aÜladÑÜÑ tartÑàmasÑzdÑr. Þàverenin ücret ve fazla çalÑàma ücretini ödemediÜi açÑktÑr. Þàçilerin iàveren yanÑnda çalÑàÑrken tanÑk bulmakta güçlüÜü, bazen karàÑlÑklÑ konuàmayla ià sözleàmelerinin sona erdiÜi bilinmektedir. YukarÑda sözü edilen gerekçe ÑàÑÜÑnda ià sözleàmesini iàverenin haksÑz feshettiÜi anlaàÑlmaktadÑr. KÑdem ve ihbar tazminatÑnÑn ödenmesi gerekir” àeklinde karar vermiàtir.12 Gerek kanuni düzenleme, gerekse YargÑtay kararlarÑnda da görüldüÜü üzere haklÑ nedenle fesihlerde yazÑlÑ àekil àartÑ geçerlilik koàulu olarak aranmamakla beraber, iàveren ister disiplin kurulu kararÑ sonrasÑ isterse doÜrudan haklÑ nedene dayanarak yapacaÜÑ fesihlerde ispat bakÑmÑndan yazÑlÑ fesih bildiriminde bulunmalÑdÑr. Buradaki yazÑlÑ fesih bildirimi, derhal 117 HAZßRAN ’11 SßCßL fesih sonucunu içermekte, iàçiye bildirim öneli tanÑmak anlamÑnÑ taàÑmamaktadÑr. Çünkü 4857 sayÑlÑ Kanunun 25. maddesindeki nedenlerden herhangi birine dayanÑlarak yapÑlan fesihler derhal fesih olup, süresi belirli veya belirsiz olan tüm ià sözleàmelerinde uygulanabilecek fesihlerdir. Bir baàka anlatÑmla bu maddeye göre, belirli süreli ià sözleàmesi de haklÑ neden varsa iàverence bildirim süresi verilmeden derhal feshedilebilecektir. YukarÑda da belirttiÜimiz üzere, haklÑ nedene dayanÑlarak yapÑlan fesihlerde yazÑlÑ bildirim yapÑlmasÑ iàverence feshin ispatÑ yönünden bir kolaylÑk saÜlamak amacÑnÑ taàÑmakta, yazÑlÑ yapÑlmamÑà olmasÑ feshin geçersizliÜine sebep olmamaktadÑr. HaklÑ nedenle derhal fesih yapÑlÑrken, fesih nedeni olan fiilin disiplin kurulunca incelenmesi ve sonucuna göre karar verilmesi öngörülmüà ise, iàverenin konuyu disiplin kuruluna götürmeden veya disiplin kuruluna götürmekle beraber, disiplin kurulu kararÑna uymadan bir fesihte bulunmasÑ durumunda, fesih bu yönüyle haksÑz fesih sayÑlabilecek ve iàveren bu feshin sonuçlarÑyla karàÑ karàÑya kalabilecektir. Ancak, iàverenin disiplin kurulu àartÑna uymadan yapmÑà olduÜu haksÑz feshin, her zaman geçersiz sayÑlmasÑ da mümkün deÜildir. DiÜer bir ifade ile haksÑz fesih niteliÜinde olan bir fesih iàlemi àartlarÑ var ise geçerli fesih olarak deÜerlendirilecek ve bu feshin sonuçlarÑna tabii olacaktÑr. ÖrneÜin, YargÑtay konu ile ilgili bir kararÑnda “Disiplin kuruluna gidilmesi zorunluluÜu bulunmasÑ durumunda, disiplin kuruluna gitmeden feshin gerçekleàtirilmesi halinde fesih haksÑz hale geleceÜinden iàçi ihbar, kÑdem tazminatÑnÑ talep edebilecektir. Ancak, geçerli fesih nedenlerinin varlÑÜÑ kanÑtlanÑrsa disiplin kuruluna gidilmemià olmasÑ feshi geçersiz hale getirmez. Çünkü söz konusu toplu ià sözleàmesi geçerli feshe iliàkin bir düzenlemede bulunmamÑàtÑr. Geçerli fesih nedenleri mevcuttur” demek suretiyle konuya açÑklÑk getirmiàtir.13 Þàverenin haklÑ nedenlerle derhal feshinde, ià sözleàmesinin belirli veya belirsiz süreli olmasÑnÑn herhangi bir öneminin bulunmadÑÜÑnÑ belirtmiàtik. Þà sözleàmesinin belirli süreli 118 olup olmamasÑ, geçerli nedenlerle yapÑlacak fesihlerde önem taàÑmaktadÑr. Çünkü geçerli nedenlerle yapÑlacak fesih, Þà Kanunu’nun 17 ve devam maddelerindeki düzenlemeye göre, sadece belirsiz süreli ià sözleàmelerinde uygulanabilmektedir. Ancak iàverence ià sözleàmesinin haklÑ nedenle feshinde iàçinin yapÑlan bu feshin haklÑ nedene dayanmadÑÜÑ iddiasÑyla 18. 20. ve 21. madde hükümlerine göre feshin geçersizliÜi davasÑ açmasÑ halinde, belirtilen bu maddelerdeki àartlarÑn dava konusu olayda da varlÑÜÑ aranmalÑdÑr. ÖrneÜin iàçinin çalÑàtÑÜÑ iàyerinde 30 veya daha fazla iàçinin çalÑàtÑrÑlÑyor olmasÑ, iàçinin en az 6 ay kÑdeminin bulunmasÑ, ià sözleàmesinin belirsiz süreli olmasÑ hususlarÑna dikkat edilerek, açÑlan davanÑn kabulü veya reddine karar verilecektir. HaklÑ nedenle ià sözleàmesi feshedilen iàçi, feshin haksÑz yapÑldÑÜÑ iddiasÑnda bulunmuà, feshin geçersizliÜi ve iàe iade davasÑ açmamÑà ise, açÑlan bu davada feshin haksÑz yapÑldÑÜÑ sonucuna varÑlÑrsa, àartlarÑ mevcutsa iàçi kÑdem ve ihbar tazminatÑna hak kazanacaktÑr. Ancak, haklÑ nedene dayanÑlarak yapÑlan bir fesihte, iàçi feshin geçersizliÜi iddiasÑ ile dava açmÑà ise dava sonunda feshin geçersizliÜine karar verildiÜi takdirde iàe iade müessesesine iliàkin kanuni düzenlemeler devreye girecek, iàçi iàverence iàe baàlatÑlmaz ise ià sözleàmesinin sona ermesine baÜlÑ olan haklarÑn iàçiye ödenmesi söz konusu olacaktÑr. Bu baÜlamda, “ià güvencesi” kavramÑ çerçevesinde 4857 sayÑlÑ Þà Kanunu’nun 18, 20 ve 21. maddelerinde getirilmià olan düzenlemelerin, iàverence haklÑ neden olmadan yapÑlan belirsiz süreli hizmet sözleàmelerinin feshi bakÑmÑndan uygulama imkanÑnÑn, aynÑ Kanunun 25. maddesinin son fÑkrasÑ hükmü ile getirildiÜi görülmektedir. 3- YARGITAY KARARININ ÜNCELENMESÜ YukarÑda açÑklamaya çalÑàtÑÜÑmÑz kanuni düzenlemeler ve yargÑ kararlarÑ çerçevesinde inceleme konusu YargÑtay kararÑna baktÑÜÑmÑzda; iàçinin ià sözleàmesinin haklÑ nedenle feshedildiÜi gerekçesiyle mahkeme kararÑnÑn bozularak ortadan kaldÑrÑldÑÜÑ ve haklÑ nedene dayanan HAZßRAN ’11 fesihten dolayÑ davanÑn reddine karar verildiÜi görülmektedir. YargÑtay kararÑnda; 19. maddedeki fesih bildiriminin yazÑlÑ olarak yapÑlmasÑ àartÑnÑn Þà Kanunu’nun 18. maddesi uyarÑnca yapÑlacak fesihler için geçerlilik àartÑ olarak arandÑÜÑnÑ, iàverenin fesih bildirimini yazÑlÑ yapmak zorunda olduÜu gibi fesih sebeplerini de yazÑlÑ olarak göstermek zorunda olduÜunu, buna karàÑlÑk Daire uygulamalarÑ gereÜi, aynÑ Kanunun 25. maddesinde öngörülen iàverenin haklÑ nedenle derhal feshinde yazÑlÑ àekil àartÑnÑn aranmadÑÜÑnÑ, zira 25. maddenin son fÑkrasÑnda feshin bu maddede öngörülen sebeplere uygun olmadÑÜÑ iddiasÑyla 18, 20 ve 21. madde hükümleri çerçevesinde feshin geçersizliÜi istemiyle dava açÑlabileceÜinin belirtildiÜini, bu düzenlemede yazÑlÑ bildirim zorunluluÜu getirilen 19. maddeye atÑf yapÑlmadÑÜÑnÑ belirtmektedir. DavacÑ iàçi, ià akdinin haksÑz olarak feshedildiÜini belirterek feshin geçersizliÜi ve iàe iade talebini içeren davasÑnÑ hem alt iàverenine hem de asÑl iàverene karàÑ açmÑà, böylelikle dava sonucundan 4857 sayÑlÑ Þà Kanunu’nun 2. maddesinde düzenlenmià olan asÑl iàveren-alt iàveren iliàkisindeki müteselsil sorumluluk kuralÑ gereÜince her iki iàvereni de sorumlu tutmak istemiàtir. AsÑl iàveren konumunda bulunduÜu anlaàÑlan davalÑ àirket savunmasÑnda, iàçi ile aralarÑnda ià sözleàmesi bulunmadÑÜÑnÑ, davanÑn taraf sÑfatÑ yokluÜuyla reddini istemiàtir. Alt iàveren konumundaki davalÑ àirket ise diÜer davalÑ àirkete iàçi temin ettiÜini, bu àirketle muvazaalÑ iliàki içerisinde olduÜunu belirterek davanÑn husumet yönünden reddini, davacÑ iàçinin ià sözleàmesi feshinin Þà Kanunu’nun 25/II-Ñ ve 25/I-a maddeleri gereÜince haklÑ nedene dayandÑÜÑ gerekçesiyle reddini talep etmiàtir. Bu savunmada alt iàveren konumundaki àirketin, asÑl iàverenle kurmuà olduÜu iliàkinin muvazaalÑ olduÜunu belirterek davanÑn reddini istemesi, Medeni Kanunu’nun doÜruluk ve dürüstlük kurallarÑ ile Borçlar Kanunu’nun ahlak ve iyi niyet kurallarÑ çerçevesinde deÜerlendirilmesi gereken bir olgu olmakla beraber, mahkemece muvazaa iliàkisi kabul edilerek hüküm kurulmuà olmasÑna raÜmen, YargÑtay tarafÑndan mahkeme kararÑnÑn bozularak ortadan kaldÑrÑl- SßCßL masÑ ve davanÑn reddedilmià olmasÑndan dolayÑ bu konu irdelenmemiàtir. Mahkemenin; davacÑ iàçinin dava dilekçesindeki “kullanmÑà olduÜu raporlar nedeniyle uzun süre devamsÑzlÑÜÑ sonucu iàe baàlatÑlmadÑÜÑ gerekçesiyle yapÑlan feshin haksÑz olduÜuna iliàkin” talebini ve iàçinin asÑl iàvereni konumunda olduÜu anlaàÑlan davalÑnÑn savunmasÑnda belirtmià olduÜu “ià kazasÑ sonrasÑ alÑnmÑà olan raporlarÑn dört haftalÑk süreyi altÑ hafta aàmasÑ nedeniyle ià sözleàmesinin 25/I-b maddesi gereÜince feshedilmià olduÜu” iddiasÑnÑ ve bu maddenin son fÑkrasÑndaki istisnai düzenlemeyi dikkate almadÑÜÑ, olayÑ “muvazaa” ve “geçerli fesih” kavramÑ çerçevesinde inceleyerek karar verdiÜi anlaàÑlmaktadÑr. Mahkeme kararÑnÑn temyizi üzerine, YargÑtay vermià olduÜu bu kararda, 4857 sayÑlÑ Þà Kanunu’nun 25. maddesini esas almÑàtÑr. Bu maddenin “SaÜlÑk Sebepleri” baàlÑklÑ 1. bendinin (b) alt bendinin 2. fÑkrasÑnda “(a) alt bendinde sayÑlan sebepler dÑàÑnda iàçinin hastalÑk, kaza, doÜum ve gebelik gibi hallerde iàveren için ià sözleàmesinin bildirimsiz fesih hakkÑ belirtilen hallerin iàçinin iàyerindeki çalÑàma süresine göre 17 nci maddedeki bildirim sürelerini alt hafta aàmasÑndan sonra doÜar.” denilmektedir. Nitekim, davacÑ iàçinin ià kazasÑ sonucu almÑà olduÜu süreklilik arz eden raporlar nedeniyle devamsÑzlÑÜÑnÑn, dosya içeriÜine göre iàçinin hizmet süresi dikkate alÑnarak tespit edilen ihbar öneli olan dört haftalÑk süreye altÑ hafta eklenmesi suretiyle bulunan sürenin üzerinde olduÜu anlaàÑlmaktadÑr. Bu durumda Kanunda belirtilen “iàverenin fesih hakkÑ .... 17 nci maddesindeki bildirim sürelerini altÑ hafta aàmasÑndan sonra doÜar.” düzenlemesi çerçevesinde iàverence yapÑlan feshin haklÑ nedene dayandÑÜÑ görülmektedir. Bu maddeye dayanÑlarak yapÑlan fesihlerde de yazÑlÑ bildirim àartÑ, 25. maddenin son fÑkrasÑ gereÜince geçerlilik àartÑ olarak aranmayacaÜÑndan, iàverence yapÑlan feshin kanuni düzenlemelere uygun olduÜu sonucuna varÑlmaktadÑr. Böylece bu kararla, YargÑtay aynÑ konudaki benzer diÜer kararlarÑnda olduÜu gibi ilgili kanuni düzenlemeler çerçevesinde isabetli bir sonuca ulaàmÑà bulunmaktadÑr. 119 HAZßRAN ’11 SßCßL 4- SONUÇ Þnceleme konusu YargÑtay kararÑ, kanunun bu açÑk düzenlemesi gereÜi doÜru bulunmaktadÑr. Bununla beraber, geçerli nedenle feshe göre daha aÜÑr bir fesih sebebi olarak kabul edilen ve sonuçlarÑ da geçerli feshe göre daha aÜÑr olan haklÑ nedenle fesihlerde yazÑlÑ bildirim àartÑnÑn, geçerlilik àartÑ olarak aranmayacaÜÑ sonucunu doÜuran düzenleme, bir çeliàki olarak karàÑmÑza çÑkmaktadÑr. Elbette Þà Kanunu’nda düzenlenmià olan bu iki fesih türü esas ve usul bakÑmÑndan bir takÑm farklÑlÑklar göstermektedir. Bunlar, sözleàmenin türü, feshin iàçi ve iàveren tarafÑndan yapÑlmasÑ, feshin nedenleri, iàçinin ià güvencesi kapsamÑnda olup olmamasÑ, feshin sonucuna göre kÑdem ve ihbar tazminatÑna hak kazanÑlÑp kazanÑlmamasÑ, hak düàürücü süre olarak sayÑlabilir. Bu farklÑlÑklara raÜmen, iàveren tarafÑndan yapÑlan haklÑ nedenle fesihlerde 25. maddedeki düzenleme gereÜi ià güvencesine iliàkin hükümlerin çoÜunun uygulanacaÜÑ görülmektedir. Sadece, yazÑlÑ bildirim ve iàçinin savunmasÑnÑn alÑnmasÑna iliàkin 19. maddenin bu tür fesihlerde uygulanmasÑ zorunlu bulunmamaktadÑr. Ancak, 25. maddenin gerekçesine bakÑldÑÜÑnda 19. maddenin bu tür fesihlerde aranmamasÑnÑn hiçbir gerekçesinin olmadÑÜÑ, bu hususa deÜinilmediÜi görülmektedir. Uygulamada ise geçerli sebeple fesihlerde olduÜu gibi haklÑ nedenle fesih hallerinin genellikle toplu ià sözleàmeleri ile disiplin kurulu kararÑ sonucuna baÜlandÑÜÑ, böylelikle iàçilerin kanuni düzenlemelere raÜmen savunmalarÑnÑn alÑndÑÜÑ ve derhal fesih iàlemlerinin yazÑlÑ àekilde yapÑldÑÜÑ bilinmektedir. Bu nedenle, her iki fesih türü arasÑnda usul bakÑmÑndan getirilmià olan àekle iliàkin farklÑ uygulamanÑn kaldÑrÑlmasÑ, yukarÑda belirttiÜimiz çeliàkili durumu gidermià olacaÜÑ gibi feshin ispatÑ bakÑmÑndan ortaya çÑkan uyuàmazlÑklarÑ da azaltacaktÑr. DÜPNOTLAR 1 Yarg. 9HD., 17.03.2008, E2007/27565-K2008/5286 KAMU-Þß YARGITAY KARARLARI 2008-2009, s 627.vd. 2 Yarg. 9HD., 28.04.2008, E2007/31288-K2008/10450 KAMUÞß YARGITAY KARARLARI 2008-2009, s 633.vd. 120 3 Yarg. 9HD., 02.05.2008, E2007/17448-K2008/11049 KAMUÞß YARGITAY KARARLARI 2008-2009, s 635.vd. 4 Yarg. 9HD., 14.07.2008, E2007/24490-K2008/20203 KAMUÞß YARGITAY KARARLARI 2008-2009, s 224. 5 Yarg. 9 HD., 04.12.2006, E2006/23730-K31649 M. KILIÇOÝLU - K. ßENOCAK Þß KANUNU ßERHÞ, CÞLT I, s 1373. 6 Yarg. 9HD., 29.06.2005, E2005/19407-K2005/23047 M. KILIÇOÝLU - K. ßENOCAK Þß KANUNU ßERHÞ, CÞLT I, s 1381. 7 Yarg. 9HD., 16.11.2009, E2009/8348-K2009/32051 KAMU-Þß YARGITAY KARARLARI 2008-2009, s 666. 8 Yarg. 9HD., 25.12.2006, E2006/27434- K2006/34580 M. KILIÇOÝLU - K.ßENOCAK, Þß KANUNU ßERHÞ, CÞLT II, s 413. 9 Yarg. 9HD., 13.10.2003, E2003/22915-K2003/22947 TÜHÞS DERGÞSÞ CÞLT 19 S. 1-2, s 133vd. 10 Yarg. 9HD., 17.04.2006, E2006/5460-K2006/994 M. KILIÇOÝLU - K. ßENOCAK, Þß KANUNU ßERHÞ, CÞLT II, s 399. 11 Yarg. 9HD., 09.11.2009, E2009/32059-K2009/31083 KAMUÞß YARGITAY KARARLARI 2008-2009, s 662. 12 Yarg. 9HD., 27.02.2008, E2007/9789-K2008/2644 KAMU-Þß YARGITAY KARARLARI 2008-2009, s 625.vd. 13 Yarg. 9HD., 29.06.2009, E2008/36286-K2009/18338 F. ßAHLANAN, KARAR ÞNCELEMELERÞ, TEKSTÞL ÞßVERENLERÞ SENDÞKASI, s 297 vd. HAZßRAN ’11 SßCßL Prof. Dr. Fevzi DEMÜR YaÛar Üniversitesi Hukuk Fakültesi Grev OylamasÍnÍn Önemi ve UygulamasÍ I- GÜRÜÚ Ülkemizde toplu ià sözleàmesi ve grev uygulamasÑnda en önemli konulardan birini grev oylamasÑ oluàturmaktadÑr. Öyle ki, bir yandan yasadan kaynaklanan bir takÑm boàluklarÑn bulunmasÑ, öte yandan iàçiler, iàverenler ve sendika bakÑmÑndan doÜurduÜu sonuçlar, grev oylamasÑnÑ grevin kaderini belirleyen çalÑàma hayatÑnÑn baàta gelen kurumlarÑndan birisi haline getirmiàtir. Gerçi, grev oylamasÑnÑn üçüncü kiàiler bakÑmÑndan da önemi büyüktür. Çünkü grev oylamasÑnÑn sonuçlarÑ, oylamanÑn yapÑldÑÜÑ iàyeri ile iliàkisi olan üçüncü kiàiler bakÑmÑndan da yeni durumlar yaratmakta ve onlarÑn iliàkilerini de etkilemektedir. “Üstelik grev uygulamasÑ, ekonomik ve siyasal alanda çok yönlü sonuçlar da doÜurur. Maliyetleri arttÑrÑp fiyat-ücret düzenini etkileyeceÜi gibi, üretim miktarÑnda azalmalara yol açar. Bunun sonucu grevin dÑà ticarete, ödemeler dengesine etkisi de söz konusudur”1. Öncelikle belirtelim ki, bir grev oylamasÑnÑn “yasal” olmasÑ, her àeyden önce grevin “kanuni grev” olmasÑna baÜlÑdÑr. Kanuni olmayan bir grev için yapÑlan grev oylamasÑnÑn da “yasa dÑàÑ” sayÑlacaÜÑ kuàkusuzdur. Bu nedenle, bu çalÑàmada öncelikle “Grev HakkÑ KavramÑ” ile ilgili açÑklamalara yer verilmià, bilahare “Grev OylamasÑ KavramÑ” incelenmiàtir. II- GREV HAKKI KAVRAMI A) GREV HAKKININ ÖZELLÜØÜ Uzun yÑllar bir zor ve àiddet kullanma aracÑ olarak algÑlanan grev kavramÑ, toplumlarÑn demokratikleàme sürecine paralel bir geliàme göstererek “mesleki yararlarÑn korunmasÑnda” toplumsal bir denge unsuru olarak kabul görmüàtür. Gerçekten, geçen yüzyÑlÑn baàlarÑnda “skandal” ve “yasak” konusu olan grev, daha sonra özellikle verilen örgütlü iàçi mücadeleleri sonucu bir hak ve özgürlük konusu olmuà, giderek anayasalara girmiàtir. Günümüzde klasik (BatÑ) demokrasi modelini benimseyen toplumlarda kaçÑnÑlmaz ve vazgeçilmez temel hak 121 HAZßRAN ’11 SßCßL ve özgürlükler arasÑnda yer alan “grev hakkÑ”, zamanÑmÑzÑn geliàen ve sosyalleàen demokrasi anlayÑàÑ içinde çalÑàanlarÑn en önemli temel haklarÑnÑn baàÑnda gelmektedir. Öyle ki bu hak anayasalarda yer alsÑn veya almasÑn, bugün bütün BatÑ demokrasilerinin benimsediÜi temel bir hak halini almÑàtÑr2. Bu nedenle, ülkemizde olduÜundan farklÑ biçimde, BatÑ ülkelerinde grev hakkÑnÑ uzun uzadÑya düzenleyen (daha doÜrusu sÑnÑrlandÑran) özel “grev kanunu” hükümlerine rastlanmaz. BatÑ ülkelerinde grev hakkÑ, genellikle anayasalarda tanÑndÑktan sonra, “genel hükümler” çerçevesinde kullanÑlan bir haktÑr. Bizde ise, özel olarak dikkat edilmesi gereken “usul ve esaslara” baÜlÑ bir yasal hükümler yumaÜÑdÑr. B) KANUNÜ GREVÜN ÚARTLARI VE KANUN DIÚI GREV Her àeyden önce, bir “kanuni grevin” varlÑÜÑ “toplu ià sözleàmesinin yapÑlmasÑ sÑrasÑnda çÑkan uyuàmazlÑklarda” söz konusu olabilir (Any.md.54/1; TÞSGLK md.25/2). Bir baàka deyiàle, mevcut haklara ek olarak yeni bir hak elde etmek amacÑyla bir toplu ià sözleàmesinin yapÑlmasÑ sÑrasÑnda çÑkan “toplu menfaat uyuàmazlÑklarÑ” nedeniyle grev yapÑlabilir. Yoksa, yürürlük süresi içinde bir toplu ià sözleàmesinin veya mevzuatÑn “uygulanmasÑ” veya “yorumu” dolayÑsÑyla çÑkan “toplu” veya “bireysel” nitelikli “hak uyuàmazlÑklarÑ” nedeniyle greve baàvurma hakkÑ tanÑnmamÑàtÑr. Bu nedenle, Türk hukukunda menfaat uyuàmazlÑklarÑ sonunda alÑnan “menfaat grevi” kararlarÑ için “grev oylamasÑ” yapÑlabilir. Hak uyuàmazlÑklarÑ için yasa ile tanÑnan bir “hak grevi” olmadÑÜÑndan, “grev oylamasÑ” da söz konusu olmaz. Üstelik, sadece toplu menfaat uyuàmazlÑklarÑnÑn çözümünde tanÑnan grev hakkÑ, ancak yetkili sendikanÑn “çaÜrÑ”, “toplu görüàme” ve “resmi arabuluculuk” aàamalarÑndan geçmesinden sonra kullanÑlabilen bir haktÑr. Aksi halde, bu aàamalardan geçmeden ve “kanuni àartlar gerçekleàmeden yapÑlan grev” kanuni bir grev olmayacaÜÑndan (TÞSGLK md.25/2,3), bu aàamalardan geçmeden yapÑlan bir “grev oylamasÑ” da “geçersiz” (batÑl) olacaktÑr. Bundan baàka, bir grevin “kanuni” olmasÑ 122 için aranan ikinci àart, grevin “iàçilerin iktisadi ve sosyal durumlarÑnÑ korumak veya düzeltmek” amacÑyla yapÑlmasÑdÑr. Bu amaç dÑàÑnda, “Devletin ülkesi ve milletiyle bölünmez bütünlüÜüne, Cumhuriyete, milli egemenliÜe ve milli güvenliÜe” aykÑrÑ olarak yapÑlan her türlü “siyasi amaçlÑ grevler” ile “genel grev, dayanÑàma grevi, iàyeri iàgali, iài yavaàlatma, verimi düàürme” ve “diÜer direniàler” hakkÑnda “kanun dÑàÑ grevin” yaptÑrÑmlarÑ uygulanacaktÑr (TÞSGLK md.25/3 ve 72). Buradaki “diÜer direniàlerden” maksat, “sempati”, “uyarÑ” veya “gösteri” grevleri gibi benzeri grevlerin de yasada belirtilen “iktisadi ve sosyal amaç” dÑàÑnda kaldÑklarÑ sürece “kanun dÑàÑ” sayÑlmalarÑdÑr3. Gerçi AnayasanÑn 54/7. maddesinde de yer alan bu hükümler 12.09.2011’de yapÑlan referandum ile kaldÑrÑlmÑàtÑr; ancak, halen 2822 sayÑlÑ TÞSGLK’da yer alan bu hükümler yürürlükte kalmaya devam etmektedir. Kanuni bir grevin üçüncü àartÑ, iàçilerin kendi “aralarÑnda anlaàarak” ve “bir kuruluàun topluca çalÑàmamalarÑ amacÑyla verdiÜi karara uyarak iài bÑrakmalarÑ” gerekmektedir (TÞSGLK md.25/1). Bu esas, toplu ià sözleàmesi görüàmelerinin iàçi tarafÑnÑn bir iàçi sendikasÑ olabileceÜi ve bu nedenle greve bir iàçi sendikasÑnÑn karar verebileceÜi yolundaki kanuni hükümlere (TÞSGLK md.27) uygundur. Bu nedenle “yetkili iàçi sendikasÑnÑn kararÑ” olmadan sadece iàçilerin kendi “aralarÑnda anlaàarak” doÜrudan grev kararÑ almalarÑ ve uygulamalarÑ Kanuna aykÑrÑ olacaÜÑndan, böyle bir “kanun dÑàÑ grev” için yapÑlacak “grev oylamasÑ” da kanun dÑàÑ olacaktÑr. Kanundaki “aralarÑnda anlaàarak” hükmünü, iàçi sendikasÑnÑn grev kararÑ almadan önce kendi üyeleri arasÑnda yapacaÜÑ “sondaj” veya “anket” çalÑàmalarÑ veya kanuni grev kararÑ sonrasÑ yapÑlan “grev oylamasÑ” (TÞSGLK md.35) sonucu olarak anlamak gerekir. Çünkü, iàçi sendikasÑnÑn kararÑna uyarak yapÑlan kanuni grevin, “iàyerinde faaliyeti durdurmak” veya “iàin niteliÜine göre önemli ölçüde aksatmak” amacÑyla “topluca iài bÑrakmak” suretiyle yapÑlmasÑ gerekir (TÞSGLK md.25/1). Bu amacÑ saÜlamanÑn iàçiler arasÑnda belirli bir ön “anlaàmayÑ” gerektirdiÜine; grevin baàarÑ àansÑnÑn, mümkün olduÜu ölçüde iàçi kitlesinin iài toplu- HAZßRAN ’11 ca bÑrakmasÑna baÜlÑ olduÜu kuàkusuzdur. Bu nedenle, Kanunda “topluca” sözcüÜünden “birden çok iàçiyi”; “iài bÑrakmaktan” da iàyerinin terk edilmesini anlamak gerekir. Aksi halde, “apartman kapÑcÑsÑ olan tek iàçi için alÑnan grev kararÑ” Kanuna aykÑrÑ (kanun dÑàÑ grev) olacaÜÑ gibi4, iàyerinden ayrÑlmayarak “oturma grevi” yapmak da “kanun dÑàÑ grev” sayÑlacaktÑr5. Uygulamada YargÑtay, amaç unsurundan hareketle “Türk-Þà’in verdiÜi karara uyarak iàyerlerinde uygulanan pasif direniài”6, iàçilerin “Devlet Güvenlik Mahkemeleri yasa önerisini protesto etmek amacÑyla giriàtikleri toplu ià bÑrakma (siyasi grev) eylemini”7, “daire àefinin yerinin deÜiàtirilmesini kÑnamak amacÑ ile iàçilerin iàyerinde çalÑàmadan kÑsa süre masalarÑnÑn baàÑnda oturmalarÑnÑ”8, salgÑn bir hastalÑk veya zehirlenme gibi bir olaya dayanmadÑÜÑ sürece “iàçilerin topluca viziteye çÑkmalarÑnÑ”9, “ücretlerin zamanÑnda ödenmemesi” veya “sosyal haklarÑn ödenmemesi” gibi haklÑ nedenlere dayansa bile iàçilerin haklÑ sebeple fesih haklarÑnÑ (Þà K.md.24/II) kullanmayÑp “topluca iài bÑrakmalarÑnÑ”10 veya “haklarÑ ödenmediÜi için baàka bir iàçi ile birlikte iài bÑrakan iàçinin servis aracÑnÑn önünü kesme eylemini”11 veya “vardiyalarÑna katÑlarak çalÑàmak isteyen iàçilerin iàyerine girmelerini engellemelerini”12, “bir iàçinin iàten çÑkarÑlmasÑnÑ protesto amacÑyla bir kÑsÑm iàçinin uyarÑya raÜmen iàbaàÑ yapmamasÑnÑ”13, “ücreti az bulduklarÑ için iàçilerin protesto amacÑyla topluca iàbaàÑ yapmama eylemini”14 hep “kanun dÑàÑ” grev sayarak, iàverenin iàçilerinin hizmet sözleàmelerini “ihbarsÑz” ve “tazminatsÑz” haklÑ sebeple fesih edebileceÜini (Þà K.md.25/II,d ve TÞSGLK md.45) kabul etmiàtir15. Grevin taraflar için yaratabileceÙi riskler ve zorluklar göz önünde tutularak altÍ iÛgünlük “son bir defa daha iyi düÛünme” süresi tanÍyan yasa koyucu, bu süreyi “kamu düzeni” ile ilgili “emredici” bir süre kabul etmiÛtir. SßCßL C) GREV KARARININ ALINMASI VE ÜLANI TaraflarÑn, kendi aralarÑnda sürdürdükleri (veya herhangi bir nedenle sürdüremedikleri) toplu görüàmelerin otuz veya altmÑà günlük sürelerin sonunda uyuàmazlÑkla sonuçlanmasÑ üzerine, gerek BakanlÑk veya Bölge MüdürlüÜü gerek Þà Mahkemesi aracÑlÑÜÑyla atanan resmi arabulucu nezaretinde devam eden görüàmeler de “uyuàmazlÑkla sonuçlanmÑà” olabilir. Þàte, resmi arabulucunun tutanaÜÑnÑn (Resmi Arabulucu Raporu’nun) BakanlÑk veya Bölge Müdürlükleri aracÑlÑÜÑ ile taraflara “altÑ iàgünü” içinde tebliÜinden itibaren “altÑ iàgünü” daha geçmedikçe “grev kararÑ alÑnamaz” (TÞSGLK md.23/ son, 27/1). Grevin taraflar için yaratabileceÜi riskler ve zorluklar göz önünde tutularak altÑ iàgünlük “son bir defa daha iyi düàünme” süresi tanÑyan yasa koyucu, bu süreyi “kamu düzeni” ile ilgili “emredici” bir süre kabul etmiàtir. Zira, bu süre geçmeden alÑnan bir grev kararÑ, “kanun dÑàÑ” sayÑlacaÜÑndan (TÞSGLK md.25/2,3), bu sürelere uyulmadan yapÑlan bir “grev oylamasÑ” da kanun dÑàÑ sayÑlacaktÑr. Süreyi baàlatan resmi arabulucu raporu tebligatÑnÑn, BakanlÑk veya Bölge MüdürlüÜünce 7201 sayÑlÑ Tebligat Kanunu hükümlerine uygun olarak yapÑlmasÑ gerekir. Ancak uygulamada YargÑtay, tebligatÑn “adi posta” ile yapÑlmasÑnÑ da “sendikaya ulaàmasÑ koàuluyla” kabul etmekte; “sÑrf Bölge MüdürlüÜünce usulüne uygun tebligat yapÑlmamasÑnÑn, sendikanÑn haklarÑnÑ bertaraf edici bir sonuç doÜurmayacaÜÑnÑ” belirtmektedir16. Kanuna göre, tebligatÑn yapÑlmasÑnÑ müteakip altÑ iàgünlük sürenin geçmesinden sonraki “altÑ iàgünlük süre içinde” grev kararÑ “uyuàmazlÑÜÑn tarafÑ iàçi sendikasÑnca alÑnabilir”. ßayet, bu “altÑ iàgünlük süre içinde grev kararÑ alÑnmazsa”, iàçi sendikasÑnÑn “yetki belgesinin hükmü kalmaz” (TÞSGLK md.37/2); artÑk iàçi sendikasÑnÑn toplu sözleàme yapma hakkÑ düàer17. Sözleàme yapmakta ÑsrarlÑ olursa, sendikanÑn “yetki tespiti” için BakanlÑÜa yeniden baàvurmasÑ gerekir. Buna karàÑlÑk, süresi içinde usulüne uygun olarak alÑnan grev kararÑ, iàyeri nitelik (iàkolu) deÜiàtirmedikçe uygulama alanÑ bulur. Üstelik, “iàyerinin nitelik deÜiàtirmek123 HAZßRAN ’11 SßCßL Grev hakkÍ kavramÍ gibi grev oylamasÍ hakkÍ da yalnÍzca iÛçilere özgü ve onlara tanÍnmÍÛ, onlarÍn serbest iradeleri ile harekete geçirilebilen ve iÛletilebilen bir kurumdur. sizin baàka bir yere veya adrese nakledilmià olmasÑ, yetki alÑnmÑà o iàyeri için toplu ià sözleàmesi yapÑlmasÑnÑ engellemez ve bu nedenle alÑnmÑà grev kararÑ yasa dÑàÑ sayÑlmaz18. AlÑnan grev kararÑ, karar tarihinden itibaren “altÑ iàgünü içinde” iàveren tarafa tebliÜ edilmek üzere “notere” ve kararÑn bir örneÜi de “görevli makama” tevdi edilmek zorundadÑr (TÞSGLK md.28). Uygulamada kararÑn “notere” ve “görevli makama” süresi içinde tevdi edilmesi yeterli görülmekte; noter tarafÑndan karàÑ tarafa “altÑ iàgünlük sürenin geçmesinden sonra” tebligat yapÑlmasÑ, grevi “kanunsuz” kÑlmamaktadÑr19. Bununla birlikte, karar tarihinden itibaren altÑ iàgünü içinde karàÑ tarafa tebliÜ edilmek üzere “notere tevdi edilmeyen”20 veya “görevli makama tevdi edilmeyen”21 grev kararlarÑ uygulanamaz. Ancak, “grev kararÑnÑn uygulanamamasÑ”, “kanun dÑàÑ” grevin hüküm ve sonuçlarÑnÑ deÜil, “yetki belgesinin hükümsüzlüÜü” sonucunu doÜurur22. Buna karàÑlÑk, alÑnan grev kararÑnÑn iàyerinde veya iàyerlerinde “kararÑ alan tarafça derhal ilan edilmesi” gerekir (TÞSGLK md.28). Aksi halde grev kararÑnÑn “ilan” edilmemesi, grevin “kanun dÑàÑ” sayÑlmasÑ sonucunu doÜuracaÜÑ gibi,23 grev kararÑ iàyerinde ilan edilmeden yapÑlan grev oylamasÑ da “kanun dÑàÑ” olmaktan kurtulamaz. Zira, grev kararÑnÑn ancak iàyerinde “ilan” edilmesinden baàlayarak “altÑ iàgünü” içinde grev oylamasÑ talebinde bulunulabilir. “Hak düàürücü” olan bu sürenin geçirilmesinden sonra artÑk böyle bir talepte bulunulamaz. III- GREV OYLAMASI KAVRAMI A) GREV OYLAMASININ ÖZELLÜØÜ Grev hakkÑ kavramÑ gibi grev oylamasÑ hak124 kÑ da yalnÑzca iàçilere özgü ve onlara tanÑnmÑà, onlarÑn serbest iradeleri ile harekete geçirilebilen ve iàletilebilen bir kurumdur. NasÑl ki grevin hukuki ve sosyal sonuçlarÑ öncelikle iàçileri ilgilendiriyorsa, grev oylamasÑnÑn hukuki ve sosyal sonuçlarÑ da iàçileri ilgilendirmektedir. AynÑ àekilde, grevi etkileyen faktörler, greve hazÑrlanma ve grevin yönlendirilmesi gibi sorunlar grev oylamasÑ için de geçerlidir. Grev oylamasÑna hazÑrlanÑrken, grev oylamasÑnÑ etkilemek ve yönlendirmek isterken bizzat grev kavramÑ ile uÜraàÑldÑÜÑ, greve hazÑrlÑk ve grevi yönlendirme eylemine giriàildiÜi aàikardÑr. Bununla birlikte, ülkemizde kabul edilen sistemde grev oylamasÑnda sendika üyesi olmayan iàçilerin etkin olabilmesi grev oylamasÑna ayrÑ bir görünüm kazandÑrmakta, oylamaya hazÑrlÑk ve oylamanÑn yönlendirilmesi aàamalarÑnda bu iàçilerin önemli etkileri olabilmektedir. Gerçi, sendikalÑ olsun veya olmasÑn, greve katÑlÑp katÑlmamanÑn serbest olduÜu muhakkaktÑr. Ancak, sendikalarÑn greve katÑlmayan iàçilere gösterdiÜi tepkinin pek olumsuz olduÜu, üstelik yasa gereÜi greve katÑlmayanlarÑn sözleàmeden yararlanmalarÑnÑn sözleàmeye açÑk bir hüküm konulmasÑna baÜlÑ olduÜu (TÞSGLK md.38/2) göz önünde tutulacak olursa, her iki kurumun niteliÜinin ve sonuçlarÑnÑn ayrÑ olduÜu da görülecektir. Grev oylamasÑnÑn diÜer bir özelliÜi, onun demokratik niteliÜinden kaynaklanmaktadÑr. Bununla birlikte, adÑ üstünde “oylama” kavramÑ ister istemez iàverenlerin, sendikanÑn ve hatta iàçilerin bazÑ spekülasyonlarÑna yol açmakta, spekülasyonlar oylama ve grevi etkilemeye yönelmektedir. Bu durum, iàçilerin gerek çalÑàma yaàamÑna gerekse özel hayatlarÑna da olumsuz etkide bulunmakta, iàyerindeki iàçilerde tümüyle oylamadan kaynaklanan ayrÑ ve deÜiàik bir psikolojik ortam yaratmaktadÑr. Þàçilerin çalÑàmalarÑnÑ ve özel hayatlarÑnÑ da etkileyen bu ortam, toplu görüàmelerin seyrine, iàverenin ve sendikanÑn tutumuna göre deÜiàik sonuçlar doÜurabilmektedir. ÖrneÜin, kimi iàyerlerindeki iàçilerde çekingenlik ve iàinden olma kaygÑsÑ meydana gelmekte, kimi iàyerlerinde iàverence zaten istenmeyen sendikanÑn saf dÑàÑ edilmesi veya edileceÜi düàüncesi hakim olmakta, kimi HAZßRAN ’11 iàyerlerinde ise iàverene karàÑ bir zafer kazanÑldÑÜÑ veya kazanÑlacaÜÑ duygusu geliàmektedir. Böylece grev oylamasÑ, oylamanÑn yapÑldÑÜÑ sÑrada veya bazÑ zamanlar uzunca bir süre iàçilerin yaàantÑlarÑ ile iç içe geçmekte, onlarÑn yaàantÑsÑnÑn bir parçasÑ haline gelebilmektedir24. B) GREV OYLAMASINDA ÇEÚÜTLÜ SÜSTEMLER Grevin baàlatÑlmasÑ ya da sürdürülmesi için çoÜunluk iradesine baàvurma, baàka bir deyiàle grev oylamasÑ yönteminin kullanÑlmasÑ her ülkenin ià hukuku mevzuatÑnda farklÑlÑk gösterebilmektedir. Zira, her ülkenin kendi çalÑàma yaàamÑ konusunda geçirdiÜi deneyimler ve bu deneyimlerin grev hakkÑna yansÑmasÑ birbirinden farklÑ olmuàtur. AslÑnda bu durum, ülkelerin ià hukukunu meydana getiren sosyolojik geliàmelerin doÜal bir sonucudur. Durum böyle olunca, her ülkede grev hakkÑna gösterilen yaklaàÑm biçimi ile konumu itibariyle grev hakkÑnÑn içeriÜinde olan grev oylamasÑna gösterilen yaklaàÑm biçimi de farklÑ olmaktadÑr. Bu bakÑmdan grev oylamasÑ konusunda kabul edilen sistemleri deÜiàik açÑlardan deÜerlendirmek mümkündür. ÖrneÜin grev oylamasÑ konusunda kabul edilen sistemleri, oylamanÑn yasadan veya tüzükten kaynaklanan bir sebeple zorunlu olup olmamasÑna göre, “zorunlu”, “yarÑ zorunlu” ve “ihtiyari” olarak üçe ayÑrmak mümkündür. Bundan baàka, grev oylamasÑnÑn grevle ilgili prosedürdeki konumunu ve greve etkisini göz önünde tutarak “ön oylama niteliÜindeki grev oylamasÑ” ve “grev kararÑnÑ denetleyen grev oylamasÑ” àeklinde ikiye ayrÑlmasÑ da mümkündür. Ancak biz, hem ülkemizde kabul edilen sistemin nasÑl oluàtuÜunu ortaya koymasÑ hem de bazÑ ülkelerde kabul edilen ön oylama niteliÜindeki sistemi daha açÑklÑÜa kavuàturmasÑ bakÑmÑndan, grev oylamasÑnÑ “zorunlu grev oylamasÑ”, “yarÑ zorunlu grev oylamasÑ” ve “ihtiyari grev oylamasÑ” àeklinde üçlü bir ayrÑm içinde incelemeye çalÑàacaÜÑz25. 1- Zorunlu Grev Oylamas» Zorunlu grev oylamasÑ, mevzuatÑn emredici nitelikteki bir hükmüne dayanarak, grev prosedürü içinde konumu ne olursa olsun mutlak SßCßL olarak yapÑlmasÑ gereken grev oylamasÑdÑr. Bu sistemde ilgili yasa veya sendika tüzüÜü hükmü gereÜi grev oylamasÑ yapÑlmaktadÑr. OylamanÑn, grev prosedürü içinde grev kararÑnÑn alÑnmasÑndan önce veya sonra yapÑlmasÑnÑn bu sistemde önemi yoktur. Ancak, oylamanÑn grev kararÑnÑn alÑnmasÑndan önce yapÑlmasÑ genellikle kabul edilen bir yöntemdir. Ülkemizde daha önceki 275 sayÑlÑ TÞSGLK hazÑrlanÑrken baàlangÑçta zorunlu grev oylamasÑ sistemi öngörülmüàtü. ÇalÑàma BakanlÑÜÑ’nca hazÑrlanan tasarÑnÑn son àeklinde 21. madde, “greve yetkili sendikanÑn” serbest ve gizli oyla tespit edileceÜini öngörmekte idi. Bir baàka deyiàle, ÇalÑàma BakanlÑÜÑ tasarÑsÑ, bir sendikanÑn toplu ià sözleàmesine taraf olma yetkisini yeterli görmemià, ayrÑca greve yetkili olabilmek için gizli bir oylamanÑn yapÑlmasÑnÑ gerekli görmüàtü. TasarÑnÑn 22. maddesi de grev oylamasÑnÑn Bölge Müdürünün veya temsil edeceÜi ià müfettiài ile sendika temsilcisinin önünde ve ià saatlerinde yapÑlacaÜÑnÑ öngörmüàtü. Böylece, hazÑrlanan tasarÑ grev kararÑnÑn alÑnmasÑndan önce yapÑlan grev oylamasÑnÑ, “ön oylama” niteliÜinde kabul etmiàti26. Zorunlu grev uygulamasÑnÑn yapÑldÑÜÑ ülkelerden birisi Meksika Birleàik Devletleridir. Meksika Federal Þà Kanunu’nun 451/II. maddesine göre, iàçi örgütünün aldÑÜÑ grev kararÑna o iàletmede ve iàyerinde çalÑàan iàçilerin çoÜunluÜunun ancak “greve evet” demesinden sonra greve baàvurulabilir. Burada grev oylamasÑ grev kararÑnÑ bütünleyen ön àarttÑr. Grev oylamasÑna baàvurmadan veya gerekli çoÜunluk saÜlanmadan yapÑlan grev hukuka aykÑrÑdÑr. ßili ve Bolivya’da da grev oylamasÑ yasal zorunluluk iken, bilahare ßili’de askeri yönetimle birlikte buna son verilmiàtir27. Meksika ve Filipinler’de grev oylamasÑna halen devam eden bir grevin sürdürülüp sürdürülmemesi konusunda da baàvurulabilir28. Þngilterede 1984 tarihli Sendikalar YasasÑ ve 1990 tarihli Þstihdam YasasÑ “grev oylamasÑnÑ” grevin yasallÑÜÑnÑn ön àartÑ kabul etmiàtir. Buna göre, her türlü toplu ià eylemine gitmeden önce oylama talep ve oylamaya katÑlma yetkisi her bir sendika üyesi iàçiye ve hatta sendika üyesi olmasÑ kaydÑyla iàyerinde baÜÑmsÑz 125 HAZßRAN ’11 SßCßL çalÑàanlara da tanÑnmÑàtÑr. Yasa, grevden etkilenecek üçüncü kiàilere dahi grev oylamasÑna gidilmediÜi takdirde mahkemeye itiraz hakkÑnÑ tanÑmÑàtÑr. Sendikalar, grev kararÑ iàkolu düzeyinde alÑnmÑà olsa bile, her bir iàyeri için ayrÑ ayrÑ grev oylamasÑ yapmak ve buralarda çalÑàan tüm üyelerinin oylamaya katÑlmalarÑnÑ saÜlamak zorundadÑr. Oy hakkÑ olan iàçilere, oylamadan önce veya sonra hiçbir àekilde baskÑ yapÑlamaz ve bu hakkÑna müdahalede bulunulamaz. Üyelerden tek bir tanesine bildirim yapÑlmamÑà olmasÑ veya baàka bir iàyerinde çalÑàan üyenin oy kullanmasÑ oylamayÑ geçersiz kÑlmaktadÑr. Oylama sonucunda kayÑtlÑ sendika üyelerinin salt çoÜunluÜu grev lehinde oy kullandÑÜÑ takdirde, grev kararÑ sendika yönetim kurulunda da onaylanmakta ve bunun sonucu grev uygulamasÑna geçilmektedir. SendikanÑn oylamaya baàvurmadan veya yeterli üye desteÜi saÜlamadan greve baàvurmasÑ veya bir grevi tanÑmasÑ, grevi yasa dÑàÑ yapar29. Oylama gizli oyla yapÑlÑr. SonuçlarÑn yayÑmlanmasÑ zorunludur. EÜer greve evet oyu fazla çÑkarsa grevin 4 hafta içinde baàlamasÑ gerekir. Bu sürede greve gidilmezse oylama geçersiz sayÑlÑr ve yeniden oylama gerekir. Oylamadan haberdar edilen iàverene, en az yedi gün önceden grevin uygulanacaÜÑnÑn da bildirilmesi gerekir30. 2- Yar» Zorunlu Grev Oylamas» YarÑ zorunlu grev oylamasÑ kaynaÜÑnÑ emredici nitelikteki bir yasa hükmünden almayan ve belli koàullarÑn varlÑÜÑ halinde grev prosedürü içindeki konumu ne olursa olsun yapÑlan grev oylamasÑdÑr. Bu sistemde uyuàmazlÑÜÑn herhangi bir aàamasÑnda grev oylamasÑ yapÑlmasÑ konusunda bir zorunluluk yoktur; ancak, belirli koàullarÑn oluàmasÑ halinde grev oylamasÑnÑn yapÑlmasÑ zorunludur. Ülkemizde yine önceki 275 sayÑlÑ TÞSGLK hazÑrlanÑrken Hükümet ve Türk-Þà tekliflerinde “greve yetkili sendika” baàlÑÜÑ altÑnda 21. maddede àu hükme yer verilmiàti: “Greve toplu sözleàmeye taraf olma yetkisi bulunan sendika karar verebilir. Ancak, bu sendika grev kararÑ alacaÜÑ sÑrada o toplu sözleàme kapsamÑna giren sendika üyesi olabilecek nitelikteki iàçilerin çoÜunluÜunu temsil etmiyorsa, toplu söz126 leàme kapsamÑna giren bu durumdaki iàçilerin çoÜunluÜunun gizli oyla muvaffakatini alarak karar verebilir”31. GörüldüÜü gibi, grev oylamasÑ yapma zorunluluÜu bulunmamakla birlikte, “sendikanÑn sözleàme kapsamÑna giren sendika üyesi olabilecek nitelikteki iàçilerin çoÜunluÜunu temsil edememe” gibi bir durum varsa, o zaman “gizli oyla” grev oylamasÑ yapma zorunluluÜu doÜacak demektir. YarÑ zorunlu grev oylamasÑ sisteminin bulunduÜu bir ülke Federal Almanya’dÑr. Federal Almanya’da grev oylamasÑnÑn grevin yasallÑÜÑ için bir ön koàul olmasÑnÑ gerektiren bir hüküm bulunmamasÑna raÜmen, uygulamada genellikle iàçi sendikalarÑnÑn yapacaÜÑ bir ön oylamadan sonra greve gidilmektedir. Federal Þà Mahkemesi verdiÜi bir kararda grev oylamasÑnÑ barÑà (dirlik) borcunun bir gereÜi saymÑàtÑr. SendikalarÑn tüzüklerinde usul ve oylama için “hangi oranda çoÜunluÜa” sahip olunmasÑ gerektiÜi belirtildiÜi gibi, Alman Sendikalar BirliÜi (DGB) TüzüÜüne de atÑfta bulunulmaktadÑr. Grev oylamasÑna gitmeden ya da gerekli çoÜunluk saÜlanmadan alÑnan grev kararlarÑ ve bu grev kararÑna göre uygulanan grevler hukuka aykÑrÑ grev sayÑlmaktadÑr32. Bununla birlikte, “Alman Hukukunda grev kararÑ alabilmek için önce gizli oylama yapÑlmasÑ ve bu oylamada sendika üyelerinin %75’inin grev için oy kullanmasÑ gerekse ve bu oranda iàçi “greve evet” dese dahi33, yetkili sendika bütün durumu göz önünde tutarak grev kararÑ almayabilir”34. GörüldüÜü gibi, bu ülkede uygulanan sistemin yarÑ zorunlu grev oylamasÑ niteliÜinde olmasÑnÑn sebebi, yasal bir zorunluluk olmamakla birlikte hukuk düzeni ve sendika anatüzüÜüne konulan hükümlerle oylamanÑn yapÑlmasÑnÑn zorunlu hale getirilmesidir. AynÑ àekilde, grevden önce oylamaya gidilmesi usulü Þrlanda, Japonya, Kanada, Þsviçre gibi ülkelerde de yasal yönden deÜilse de uygulamada benimsenmià bir demokratik yöntem olarak kabul edilmektedir. 3- ¾htiyari Grev Oylamas» Þhtiyari grev oylamasÑ, kaynaÜÑnÑ herhangi bir yasal düzenlemeden (yasa, tüzük) veya teamülden alsa bile, hukuk düzeni tarafÑndan HAZßRAN ’11 kabul edilen ve iàçilerin serbest iradeleri ile harekete geçirebildikleri “grev oylamasÑdÑr”. Bu sistemde asÑl olan “iàçilerin istemleridir”. Þàçiler tarafÑndan grev oylamasÑ yapÑlmasÑ istendiÜi zaman, artÑk oylamanÑn yapÑlmasÑ kaçÑnÑlmaz olur. Daha önceki 275 sayÑlÑ TÞSGLK’da 21 ve 22. maddelerde yapÑlan yukarÑda açÑklanan düzenleme, Millet Meclisi Komisyonu’nda bir takÑm aàamalardan geçtikten sonra tasarÑnÑn 21 ve 22. maddeleri birleàtirilerek bugünkü 2822 sayÑlÑ TÞSGLK’daki (md.35, 36) àekline kavuàmuàtur. Gerçekten, “sendikanÑn çoÜunlukta olmadÑÜÑ” zaman oylama yapma mecburiyeti kaldÑrÑlmÑà, oylama yapÑlmasÑ tamamen iàçilerin isteÜine terk edilmiàtir35. Þhtiyari grev oylamasÑ sisteminin bir örneÜi Fransa’da uygulanmaktadÑr. Fransa’da yasalar grevin hangi organca ve ne àekilde kararlaàtÑrÑlacaÜÑ yolunda bir hüküm ihtiva etmediÜinden, grev kararÑnÑ iàçi sendikasÑ alabileceÜi gibi, iàletme veya iàyerindeki iàçi topluluÜu da alabilir. Hatta, birkaç iàçi ile grevin baàlatÑlmasÑ da mümkündür. Bunun için herhangi bir “grev oylamasÑ” zorunluluÜu da yoktur. Ancak, istenirse “grev oylamasÑ” yapÑlmasÑnÑ engelleyen bir hüküm de yoktur. Grev oylamasÑ yapÑlmÑà ve iàçilerin çoÜunluÜu “greve hayÑr” demià olsa bile grevin uygulanmasÑna engel deÜildir. Bir baàka deyiàle, “grev kararÑ” alÑnmasÑ ile ilgili bir yasal düzenleme olmamasÑnÑn doÜal sonucu olarak, “grev oylamasÑ” ile de yasal bir düzenleme ve bir ön àart mevcut deÜildir. Temel düàünce, iàçilerin oylama konusunda serbest bÑrakÑlmasÑdÑr36. ABD’de de greve baàvurmadan önce sendikalarÑn oylamaya baàvurma zorunluluÜu yoktur. Bu ülkede grev oylamasÑna iliàkin düzenlemeler yasalarda yer almamÑà ve mahkeme kararlarÑyla da bir zorunluluk olarak algÑlanmamÑàtÑr. Gerçi, sendikalar çoÜunlukla tüzüklerde ve toplu ià sözleàmelerinde grev oylamasÑna yer vermektedirler. Ancak, bu hükümlere mutlak uyulmasÑ àartÑ yoktur. Grev oylamasÑ yapÑlmasÑ, tüzük ve toplu sözleàmelerde oylamaya iliàkin düzenlemelerin yer almasÑna baÜlÑ deÜildir. Bu konuda tamamen bir serbesti vardÑr. ABD’de grev oylamasÑ, daha çok sendikalarÑn bazÑlarÑnÑn isteÜe baÜlÑ olarak baàvurduÜu bir uygu- SßCßL lama olup, bu uygulamayla mevcut grevlerin baàarÑsÑnÑn garanti edilmesi, iàveren üzerinde baskÑ oluàturulmasÑ ve sendika üye iliàkisinin kuvvetlendirilmesi amaçlanmaktadÑr37. C) DOKTRÜNDE GREV OYLAMASI Grev oylamasÑ kurumu mevzuatÑmÑzda düzenleniàiyle birlikte çeàitli olumlu ve olumsuz görüàleri de beraberinde getirmiàtir. 1- Grev Oylamas» Hakk»nda Olumsuz GörüÀler Doktrinde ULUCAN, bireysel bir hak olarak iàçilerin greve katÑlÑp katÑlmamakta özgür olduklarÑndan dolayÑ grev oylamasÑ düzenlemesinin iàverenlere kanuni grevleri kÑrma imkanÑ verdiÜine ve bunun da hakkÑn özüne dokunur biçimde sÑnÑrlanmasÑ anlamÑna geldiÜine iàaret etmektedir38. DEMÞRCÞOÝLU’na göre ise, “grevin baàlatÑlmasÑnda hangi irade, yöntem öngörülmüàse, baàlamÑà grevin yürütümü ve kaldÑrÑlmasÑnda da özdeà iradenin yetkili kÑlÑnmasÑ gerekir. Böyle olmayÑp da grevi kaldÑrma sendikanÑn üyelerine bÑrakÑlÑr ise iàçi ile sendika arasÑnda görüà ayrÑlÑÜÑ ortaya çÑkabileceÜi gibi, sendikanÑn grev hakkÑnÑ kullanarak iàverenle toplu pazarlÑÜÑ sürdürme imkanÑ da ortadan kalkar”39. Grev oylamasÑ düzenlemesinin olumsuz grev özgürlüÜünü ve greve müdahaleyi geniàlettiÜini ifade eden yazar àöyle devam etmektedir: “Greve katÑlmama, grevden vazgeçme anlamÑna gelen olumsuz grev özgürlüÜü, gerek 1982 AnayasasÑ’nda gerekse 2822 sayÑlÑ yasada düzenlenmiàken, alÑnmÑà bir grev kararÑnÑn uygulanmasÑna karàÑ çÑkma olarak 2822 sayÑlÑ Yasada yeniden grev uygulamasÑ adÑyla düzenlenmesi, katmerli bir àekilde grevden uzak kalma özgürlüÜü anlamÑna gelmektedir”40. TAßKENT de geçmiàten beri yapÑlan uygulamalarÑ göz önünde tutarak, “Ülkemizdeki düzenlenià biçimiyle grev oylamasÑnÑn AnayasanÑn 54. maddesinde iàçilere tanÑnan grev hakkÑnÑn kullanÑlmasÑnÑ engelleyici bir iàlev gördüÜünü, grev hakkÑnÑ sÑnÑrladÑÜÑnÑ” ifade ederek “grev oylamasÑnÑn olumsuz grev özgürlüÜünü ve greve müdahaleyi aàÑrÑ derecede geniàlettiÜini” ileri sürmüàtür41. Nihayet, TÜRK-Þß’in grev kararÑnÑn grev oylamasÑ yoluyla önlenmesinin 127 HAZßRAN ’11 SßCßL sendikal demokrasiye ters düàeceÜi àeklindeki görüàü yanÑnda42; hemen tüm yazarlarÑn aynÑ paraleldeki ortak görüàü, “hukukumuzda toplu ià sözleàmesi yapma ve grev kararÑ alma yetkisinin sendikalara verilmesine raÜmen, grevin toplu ià sözleàmesi yapma yetkisinin ayrÑlmaz bir parçasÑ olmasÑndan dolayÑ bu sistem içinde iàçilere yeniden söz verilmesinin çeliàki olduÜu” ve “bunun sendikal demokrasi ile baÜdaàmayacaÜÑ” yolundadÑr43. 2- Grev Oylamas» Hakk»nda Olumlu GörüÀler Mevzuatta düzenlendiÜi àekliyle grev oylamasÑnÑn yerinde olduÜunu savunan yazarlardan SAYMEN/EKONOMÞ’ye göre grev oylamasÑ, grev hakkÑnÑn kullanÑlmasÑnda çoÜunluÜun iradesini hakim kÑlarak iàçilerin grevin muhtemel sonuçlarÑ karàÑsÑnda bizzat karar vermelerini saÜlayan demokratik bir yoldur. Zira, “demokratik düzende sadece siyasal haklar bakÑmÑndan deÜil, sosyal haklarÑn kullanÑlmasÑ bakÑmÑndan da çoÜunluk prensibinin uygulanmasÑ doÜrudur. Böylece faal azÑnlÑklarÑn iàyerlerinde kendi iradelerini çoÜunluklara zorla kabul ettirmelerini önlemekte; ayrÑca, iàçi teàekküllerinin üyelerinin arzusu hilafÑna grevi empoze etmeleri veya kilit noktasÑnda bulunan birkaç iàçinin grev yapmak arzusu yüzünden büyük bir iàçi kitlesinin zarara uÜramasÑ gibi tehlikeler bertaraf edilmektedir”44. ÜÇIßIK ise, grev kararÑnÑn uygulanmasÑnÑn bir bütün olarak o iàyerindeki iàçilerin çoÜunluÜunun iradesi ile geçerlilik kazanmasÑ gerektiÜini belirtmektedir. Zira, “grev ilan edilecek bir iàyerindeki bir kÑsÑm iàçilerin greve taraftar olmamalarÑna raÜmen grev ilanÑndan ters yönde etkilenmesi ve buna karàÑ olabildiÜince tedbirler alÑnmasÑ konusu bir yana, madem bir iàyerinde grev ilanÑ bir bütün olarak o iàyeri iàçi topluluÜu için lehte ve aleyhte sonuçlar doÜuracaktÑr, o halde grevin sevk ve idaresi ile sorumluluÜun kime veya kimlere, hangi çerçevede ait olacaÜÑ gibi hususlarda toplumu, iàçileri ve iàvereni koruyucu düàüncelerle ne türlü bir düzenleme yapÑlÑrsa yapÑlsÑn, grev kararÑ bir bütün olarak o iàyeri iàçi topluluÜunun iradesi ile geçerli olmalÑdÑr”45. GÖKSOY da sadece iàçilere tanÑnan grev 128 hakkÑnÑ yasalarÑn çizdiÜi sÑnÑrlar içinde kullanÑp kullanmamasÑ da yine kendilerine tanÑnan bir hak olduÜuna göre, bunun “kendi haklarÑna müdahale, grevin yapÑlmasÑnÑ önleyen müdahale olarak deÜerlendirilmesi en azÑndan mantÑk kurallarÑ ile çeliàmektedir” demektedir. Ona göre “kiàinin kendi haklarÑ konusunda tasarrufta bulunurken yaptÑÜÑ àey, haklarÑna müdahale etmek deÜil, onu kullanmak ve korumaktÑr. Bu da bir hak sahibi olmanÑn doÜal sonucudur”46. KOCAOÝLU’na göre ise, grev oylamasÑ bir iàyerindeki çoÜunluk iradesini temsil etmeyen bir grev kararÑnÑ eyleme geçirmekten alÑkoyduÜu, çoÜunluk iradesini hakim kÑlarak iàçilerin grevin muhtemel sonuçlarÑ karàÑsÑnda bizzat karar vermelerini saÜladÑÜÑ için yerinde bir düzenlemedir. Gerçekten, “iàçi sendikasÑnÑn grev kararÑ almasÑ, iàyerindeki iàçilerin iradesinin grev yapma yolunda olduÜuna ancak bir karine teàkil eder. Halbuki, grev kararÑ üzerine grev oylamasÑ talep edilmez ise, iàçiler zÑmni olarak grev oylamasÑ yaparak olumlu karar verirse açÑk olarak iradelerinin grev uygulanmasÑ yönünde olduÜunu gösterir”47. Grev oylamasÑ, “özellikle sÑrf anlaàmÑà olmamak için uzlaàmaya yanaàmayan, ideolojik ve militan sendikacÑlÑk faaliyetleri sonucu gereksiz grev uygulamalarÑna engel olmakla kalmayacak, oylama sonunda iàçiler greve “evet” demiàlerse, iàveren iàçilerin çoÜunluÜu tarafÑndan da desteklenmià bir grevin uygulamasÑyla karàÑ karàÑya kalacaktÑr”48. 3- Anayasa Mahkemesi Karar» 275 sayÑlÑ Kanun zamanÑnda49, Türkiye Þàçi Partisi tarafÑndan bu kanunun bazÑ maddelerinin Anayasa’ya aykÑrÑlÑk iddiasÑ ile açÑlan davada “grev oylamasÑnÑn” Anayasa’ya aykÑrÑlÑÜÑ iddia edilmià, davacÑ grev oylamasÑna iliàkin 22. maddenin Anayasa’nÑn 11. ve 47. maddelerine aykÑrÑlÑÜÑ iddiasÑnÑ àu gerekçeye dayandÑrmÑàtÑ: “Dava konusu yasanÑn 22. maddesinin birinci fÑkrasÑ uyarÑnca iàyerinde grev oylamasÑna baàvurma yükümü grev hakkÑnÑn kullanÑlmasÑnda iàverenin bir takÑm iàçilere baskÑ yapma yolunu açacaktÑr ve grev hakkÑnÑn kullanÑlmasÑnÑ zorlaàtÑracaktÑr. Bu oylamanÑn gerekip gerekmeyeceÜini iàçi kuruluàlarÑ kendi tüzükleri ile belli edebilirler, oylama zorunlu sayÑlsa bile bunun HAZßRAN ’11 yalnÑz iàyerinde yapÑlmasÑnÑ öngören kanun hükmü, hakkÑn özüne dokunur niteliktedir”50. Anayasa Mahkemesi açÑlan davada aksi bir görüàle grev oylamasÑnÑ düzenleyen 22. maddenin toplu sözleàme ve grev hakkÑnÑn özüne dokunmadÑÜÑ gerekçesiyle davayÑ reddetmiàtir51: “Grev oylamasÑ sendikanÑn iàçilerin çoÜunluÜunun isteÜine aykÑrÑ bir kararÑn uygulanmasÑnÑ önlemek üzere öngörülen bir tedbirdir. Böylece sendika yöneticilerinin durumu yanlÑà takdir ederek iàçiler için istenilmeyen bir davranÑàa geçmesine fÑrsat verilmemià olur. Bu oylamanÑn ancak ve ancak iàyerinde yapÑlabileceÜi anlamÑ hükmün yazÑlÑàÑndan kesin olarak anlaàÑlmakla birlikte bunun ancak iàyerinde yapÑlabileceÜi kabul edilse dahi oylamayÑ gözetleyecek olan memurun uygulayacaÜÑ ve en büyük mülki amirin belli edeceÜi tedbirler alÑnarak iàverenin iàçiler üzerinde olumsuz etkide bulunmasÑ olanaÜÑ ortadan kaldÑrÑlabilir. Bu bakÑmdan bu hükmün sendikalarÑn tüzüklerine bÑrakÑlmayÑp kanunda yer almasÑnÑn grevin kullanÑlmasÑnÑ zorlaàtÑracaÜÑ ve iàçilere baskÑ yapÑlmasÑna yol açacaÜÑ ve bundan ötürü Anayasaya aykÑrÑ olduÜu iddiasÑ kabul edilemez”52. Mahkemenin kararÑnÑ demokratik katÑlÑm bakÑmÑndan deÜerlendirildiÜinde yerinde bulan OKUR, “kanundaki grev oylamasÑ düzenlemesinin hukuki yönden toplu pazarlÑk düzeni dikkate alÑndÑÜÑnda bu sistem ile çeliàen ve sistemin ayrÑlmaz parçasÑ olan grev hakkÑnÑ ortadan kaldÑran bir kurum olarak ortaya çÑktÑÜÑ görülmektedir. Bu anlamda, grev hakkÑnÑn disiplinli ve genià iàçi kuruluàlarÑ içinde sorumlu zihniyetle kullanÑlabileceÜinin tarihi denemelerle sabit olduÜunu, iàçi kuruluàlarÑnÑn kuvvetlenmesi ve sendikacÑlÑÜÑn iàçiler arasÑnda yayÑlmasÑ bakÑmÑndan zorunlu bir önlem olarak düàünülmesi gereÜi nedeniyle grev oylamasÑnÑn kanunun bütününe ve sistemine aykÑrÑ olduÜunu” belirtmiàtir53. KABAKCI da paralel bir düàünceyle, “grev oylamasÑnÑ toplu pazarlÑk bakÑmÑndan olmazsa olmaz bir kurum olarak” görmemekle birlikte; “sendikanÑn grev kararÑ almadan önce üyelerinin görüàünü almasÑnÑn sendika içi demokrasinin saÜlanmasÑ bakÑmÑndan faydalÑ” ve bu anlamda grev oylamasÑnÑn “kanundaki düzenlemeye bakÑldÑÜÑnda demok- SßCßL ratik bir katÑlÑm mekanizmasÑ gibi gözüktüÜünü” belirtmekte; “ancak, oylamanÑn grev kararÑndan sonra yapÑlmasÑ ve buna tüm iàçilerin katÑlmasÑ dikkate alÑndÑÜÑnda, bunun iàverenler tarafÑndan kötüye kullanÑlmasÑ söz konusu olabilecektir” demektedir54. Buna karàÑlÑk Anayasa Mahkemesi kararÑnÑ isabetli bulan yazarlara göre55, bu karar 2822 sayÑlÑ YasanÑn 35 ve 36. maddeleri açÑsÑndan da geçerliliÜini korumaktadÑr56. Grev oylamasÑ temelde sendikal faaliyetlere, toplu sözleàme grev haklarÑna ters düàmeyen bir kurumdur. Çünkü grev sÑrasÑnda bu hakkÑn kullanÑlmasÑndan dolayÑ en fazla etkilenenler iàçilerdir57. Bundan baàka, uyuàmazlÑk, iàçilerin kendi hak ve borçlarÑ ve çalÑàma koàullarÑnÑ tespit edecek sözleàme ile ilgilidir. ßu halde bu etkilenme ve ilgi nedeniyle, iàçilere belirli koàullar çerçevesinde grev oylamasÑ yoluyla greve engel olabilme hakkÑ tanÑnmalÑdÑr58. Ekleyelim ki, “grev oylamasÑ” hakkÑnÑn iàçilere tanÑnmasÑ konusunda ileri sürülen görüàlere hukuki bir son veren Anayasa Mahkemesi kararÑnÑn isabetinden àüphe edilmemek gerekir kanÑsÑndayÑz. ÖÜretide yapÑlan tartÑàmalarda getirilen eleàtirilerden “demokratik bir kurum olarak grev oylamasÑnÑn grev kararÑnÑn alÑnmasÑndan önce yapÑlmasÑnÑ” öngören görüàlerin ise, özellikle oylamada “greve hayÑr” çÑkmasÑ halinde “yetkinin düàmesini” öngören 275 sayÑlÑ Yasa zamanÑnda geçerli olabileceÜini düàünüyoruz. Buna karàÑlÑk, “greve hayÑr” çÑkmasÑ halinde 15 gün içinde karàÑlÑklÑ “anlaàma” yanÑnda “Yüksek Hakem Kuruluna baàvurma” alternatifini getiren 2822 sayÑlÑ Yasa döneminde ise bunun öneminin kalmadÑÜÑ aàikardÑr. Zira, iàyerinin sözleàmesiz kalmasÑna izin vermeyen, toplu sözleàme düzenini bir “kamu düzeni” addeden 2822 sayÑlÑ YasanÑn sistemi, “grev oylamasÑnÑ” iàçilerin önüne “tercihli” olarak sunmaktadÑr. Buna göre, iàçiler ve örgütleri sendikalar, iàyerinde grev sonrasÑ gerçekten uygulanabilir bir sözleàme yapacaklarÑna inanÑyorlarsa grev oylamasÑnda “greve evet” çÑkararak direniàe geçebileceklerdir. Ama, iàçiler ve sendikalarÑ grevi sürdürmekte zorlanacaklarÑna, boà yere ücret ve kÑdem kaybÑna uÜrayacaklarÑna inandÑklarÑ takdirde, halen genel 129 HAZßRAN ’11 SßCßL Yerinde ve zamanÍnda iÛletilmesi koÛuluyla grev oylamasÍnÍn her üç tarafa da istismarÍ önlemekte önemli bir araç saÙladÍÙÍ kanaatindeyiz. olarak yapÑldÑÜÑ gibi, “greve hayÑr” çÑkararak Yüksek Hakem Kurulu’na baàvurmak suretiyle iàyerinde “kamu düzenini” yeniden tesis edebileceklerdir. Böyle bir sistemin her üç tarafÑn yararÑna olduÜu, “grev oylamasÑnÑn” istismara yol açabilecek yönlerine raÜmen “zarardan çok yarar saÜladÑÜÑna” kuàku yoktur. Bunun önemini, aàaÜÑda taraflar bakÑmÑndan yaptÑÜÑmÑz inceleme ve deÜerlendirmede de görmek mümkündür. D) GREV OYLAMASININ TARAFLAR BAKIMINDAN ÖNEMÜ YukarÑda zikredilen doktrin görüàlerinin her birinin kendine özgü doÜru yanlarÑ olduÜu muhakkak. Bu nedenle “grev oylamasÑ” kurum olarak toplu ià hukukunun önemli konularÑndan birini oluàturmaya devam ediyor. Burada biz, “grev oylamasÑnÑn” önemini artÑsÑyla eksisiyle taraflarÑ olan iàçiler ve örgütleri sendikalar ile iàverenler bakÑmÑndan ortaya koymaya çalÑàtÑk. Sonuçta da bu kurumun varlÑÜÑnÑ devam ettirmesi gereken bir kurum olduÜu, grev hakkÑnÑn bir uzantÑsÑ ve tamamlayÑcÑsÑ olarak maceraya sürüklenmeyi önleyen bir görevi olduÜu, yerinde ve zamanÑnda iàletilmesi koàuluyla grev oylamasÑnÑn her üç tarafa da istismarÑ önlemekte önemli bir araç saÜladÑÜÑ kanaatine vardÑk. 1- ¾Àçiler Bak»m»ndan Önemi Grev oylamasÑ sadece iàçilere tanÑnmÑà bir haktÑr. Þàveren veya üçüncü kiàiler ile sendikaya böyle bir hak tanÑnmÑà deÜildir. Bu husus TÞSGLK’nÑn grev oylamasÑnÑ düzenleyen 35. maddesinde “iàçilerin” sözcüÜü ile açÑkça belirtilmiàtir. Bu bakÑmdan grev oylamasÑ grev hakkÑnÑn bir uzantÑsÑ olarak kabul edilmektedir. “Sendikaca alÑnan grev kararÑnÑn uygulanÑp uygulanmamasÑ yönünde iàçiye görüà ve 130 düàüncelerini açÑklama imkanÑ veren bu müessese, bazÑ BatÑ tatbikatÑnda yer aldÑÜÑ gibi, demokrasi ve hür sendikalizmin tabii icaplarÑndandÑr”59. Böylece iàçiler, ancak grev oylamasÑ yoluyla bir grev durumunda kendi kaderlerine kendileri hakim olmakta, sonuçlarÑna da yine kendileri katlanmaktadÑr. Gerçekten, grev oylamasÑ yoluyla gereÜinde azÑnlÑkta olan ve tasvip görmeyen sendika iradesinin çoÜunlukta olan iàçilerin iradesine zorla üstün kÑlÑnmasÑnÑn önüne geçilmektedir. Böylece, demokrasi ilkesi ile baÜdaàmayan bazÑ kötü sonuçlarÑn doÜmasÑna da imkan verilmediÜi gibi, bunun sonucu sendika yöneticilerinin durumu yanlÑà takdir ederek iàçiler için istenilmeyen bir davranÑàa sürüklenmesine de fÑrsat verilmemià olmaktadÑr60. Þàçiler bakÑmÑndan grev oylamasÑnÑn önemini ortaya koyan bir yön de “grev oylamasÑnÑn” sendikaya, iàçilere ve iàverene karàÑ iàçilerin güçlerini ve etkinliÜini ortaya koyma olanaÜÑ vermesidir. Gerçekten, “greve evet” diyerek iàçilerin sendikayÑ iàveren karàÑsÑnda güçlendirmesi veya “greve hayÑr” diyerek iàçilerin bir anlamda sendika karàÑsÑnda iàvereni güçlendirmesi, toplu görüàmeler sÑrasÑnda bu yolla iàçilere sendikal örgütlerini denetleme olanaÜÑ vermektedir. Özellikle toplu sözleàme hakkÑnÑn yalnÑzca içerdiÜi haklarÑ korumak bakÑmÑndan mÑ, yoksa yeni haklar saÜlamak için mi veya ideolojik amaçlara araç edilmek için mi kullanÑldÑÜÑnÑ denetleyebilmek ancak grev oylamasÑ ile mümkün olabilmektedir. Bu durum, çalÑàanlarÑ onurlandÑrÑcÑ ve kendilerine olan güveni artÑrÑcÑ bir etki yaptÑÜÑ gibi, iàyeri üretimine de olumlu katkÑda bulunmaktadÑr61. 2- Sendikalar Bak»m»ndan Önemi Sendikalar bakÑmÑndan grev oylamasÑ, her àeyden önce prestij konusudur. SendikalarÑn iàveren karàÑsÑnda gücünü ortaya koyabilmesi veya gücünün derecesini denetleyebilmesi bakÑmÑndan grev oylamasÑ önemli bir sÑnavdÑr. Þàçilerin çoÜunluÜunun grev oylamasÑnda “greve evet” demesinin sendika üzerinde yaratacaÜÑ etki, hem grev uygulamasÑnÑn baàarÑ derecesini tahmin etmekte hem de toplu ià sözleàmesi koàullarÑnÑ yeniden gözden geçirmekte önemli bir etkendir. Böyle bir durumda, uygulama- HAZßRAN ’11 “Kanuni grev” kararÍnÍn iÛyerinde “ilan” edilmesinden baÛlayarak “altÍ iÛgünü” içinde grev oylamasÍ talebinde bulunulabilir. AltÍ iÛgününün hesabÍna, ilanÍn yapÍldÍÙÍ gün dahil edilmez. da sendika ileri sürdüÜü tekliflerini gereÜinde aÜÑrlaàtÑrabilmekte; aksi halde, iàçilerin tam desteÜi ve dayanÑàmasÑ ile grev uygulamasÑna geçmekte tereddüt etmemektedir. Þàçilerin çoÜunluÜunun “greve hayÑr” demesi durumunda ise, sendikanÑn o iàyerinde gücünün yeterli olmadÑÜÑ, dolayÑsÑyla grev uygulamasÑna geçmesine veya toplu sözleàme yapmaya yönelmesine uygun ortam bulunmayacaÜÑ, Yüksek Hakem Kurulu’na baàvurmanÑn en uygun yol olacaÜÑ sonucu ortaya çÑkmaktadÑr. Bu konuda eski 275 sayÑlÑ TÞSGLK’dan farklÑ olarak 2822 sayÑlÑ TÞSGLK, oylama sonucunun “greve hayÑr” çÑkmasÑ halinde “yetki belgesinin hükümsüz” kalmasÑnÑ, “iàçi sendikasÑnÑn oylama sonucunun kesinleàmesinden itibaren 15 gün içinde karàÑ tarafla anlaàmaya varamama veya Yüksek Hakem Kuruluna baàvurmama” àartÑna baÜladÑÜÑndan (md.36/3), uygulamada sendikalarÑn genel olarak “karàÑ tarafla anlaàma” yerine “Yüksek Hakem Kuruluna baàvurduÜunu” görüyoruz62. Özellikle ilk defa örgütlenen iàyerlerinde iàverenlerin sistematik olarak toplu ià sözleàmesi yapmayÑ reddettiÜi haller ile sendikalarÑn bir grevi sürdürme gücünün sÑnÑrlÑ olduÜu veya sonucu belli olmayan bir maceraya sürüklenmek istemediÜi hallerde, sendikalarÑn “grev oylamasÑ” öncesinde iàçiler arasÑnda “greve hayÑr” propagandasÑnÑ bizzat yaparak uyuàmazlÑÜÑ Yüksek Hakem Kurulu’na götürmeyi kural haline getirdiÜine tanÑk olunmaktadÑr. Öyle ki, son yÑllarda grev oylamalarÑnÑn bir barÑàçÑ çözüm yolu olan Yüksek Hakem Kurulu’na baàvurmanÑn sendikalar arasÑnda gittikçe yaygÑnlaàan bir araç haline geldiÜini söylemek de yanlÑà olmaz. Sendikalar bakÑmÑndan bir baàka önemli husus, grev oylamasÑnÑn sendikal rekabette örgüt içi demokrasiyi ve dayanÑàmayÑ saÜlamaya yar- SßCßL dÑmcÑ olmasÑdÑr. Özellikle iàyerinde rakip sendikalarÑn oylamayÑ kaybetmesini istediÜi hallerde iàyerinde gücünü kanÑtlama, sürdürme ve rakip sendikayÑ altetme bakÑmÑndan da grev oylamasÑ önemli rol oynamaktadÑr. Zira, bilindiÜi gibi, uygulamada bir sendikanÑn diÜer bir sendikanÑn grev oylamasÑnÑ kaybetmesi için çalÑàtÑÜÑ da zaman zaman görülmektedir. Bu gibi durumlarda sendikaca alÑnan grev kararÑ kollektif bir nitelik kazanmakta, grev oylamasÑnÑ kazanan sendika bu yolla örgüt içi dayanÑàmasÑnÑ saÜlamaktadÑr. AslÑnda “greve kollektif ve meàru karakterini veren, ona iàtirak edenlerin adedi deÜil, iàçiler nazarÑnda bu hareketin tasvip görmesidir”63. 3- ¾Àverenler Bak»m»ndan Önemi Grev oylamasÑ, iàverenin ekonomik gücü, ekonomik geleceÜi açÑsÑndan önemli bir kurumdur. Denebilir ki, grev oylamasÑna hakim olan iàveren, o günkü ekonomik gücünü de korumuà demektir. Bu nedenle, grev oylamasÑ nitelik bakÑmÑndan iàverenin müdahalesine her zaman açÑk bir konu olmuàtur. Uygulamada yapÑlan hemen her grev oylamasÑnda iàverenlerin konuya deÜiàik biçimlerde el attÑÜÑ sÑk sÑk görülmüàtür. Genellikle iàverenler, iàçilere vaadde bulunma, hatta bu vaadin bir kÑsmÑnÑ peàinen yerine getirme, sendika isteklerini kötüleme ve yerme, grev uygulamasÑna geçildiÜi takdirde iàyerinin bir daha çalÑàtÑrÑlamayacaÜÑnÑ ileri sürme àeklinde konuya müdahale etmektedir. Bu konuda sÑnÑrlÑ da olsa “kapsam dÑàÑ personel” aracÑlÑÜÑ ile oylamayÑ sayÑsal bakÑmdan etkileme olanaÜÑna sahip olan iàveren, yaptÑÜÑ müdahaleler ile oylamaya da egemen bir pozisyona geçebilmektedir64. Bundan baàka, iàveren bakÑmÑndan grev oylamasÑnÑn sendikaya karàÑ bir koz ve mücadele aracÑ olarak kullanÑlmaya elveriàli olduÜu da inkar edilemez. Bunun sonucu grev oylamasÑ yoluyla iàçilere egemen olabilen iàveren, bunun doÜal sonucu olarak, toplu ià sözleàmesinin içereceÜi ücret ve diÜer çalÑàma koàullarÑyla ilgili konularda isteklerini daha kolay yaptÑrabilme olanaÜÑna sahip olmaktadÑr. Öyle ki, toplu görüàmeler sÑrasÑnda grev oylamasÑnda “greve hayÑr” çÑkmasÑ halinde Yüksek 131 HAZßRAN ’11 SßCßL Hakem Kurulu’na baàvurulacaÜÑnÑ bilen iàverenler, iàçiler arasÑnda yaptÑÜÑ propaganda ile “greve evet” çÑkararak bazÑ hallerde sendikalarÑ güç durumda bÑrakabilmektedirler. Böyle durumlarda, “greve evet” çÑkmasÑ halinde greve katÑlÑmÑn üretimi pek etkilemeyeceÜini bilen sendikalar ile greve katÑlÑmÑn çok olmasÑ veya lokavt uygulamasÑna geçilmesi halinde iàçilere “yardÑm” daÜÑtmakta zorlanacaÜÑnÑ bilen gücü sÑnÑrlÑ sendikalar, toplu görüàmelerde daha ÑlÑmlÑ bir tutum ve davranÑà takÑnmakta, direniàini en fazla grev oylamasÑ öncesine kadar sürdürebilmekte, grev oylamasÑnda beklemediÜi sonuçla karàÑlaàmamak için de grev oylamasÑ yapÑlmazdan hemen önce anlaàmaya varma gereÜi duymaktadÑrlar. Ekleyelim ki, iàverenin de bir koz ve mücadele aracÑ olarak gördüÜü “grev oylamasÑnÑ”, grev hakkÑnÑn karàÑtÑ gibi deÜerlendirmek, onu grev hakkÑndan soyutlayarak düàünmek doÜru olmaz. Tam tersine, grev oylamasÑnÑ grevi tamamlayan, “grev kararÑna tabanÑn özünü ve düàüncesini àÑrÑnga eden bir kurum olarak görmek gerekmektedir”65. IV- GREV OYLAMASININ USUL VE ÚARTLARI 1- Grev Oylama Talebinde Bulunanlara ÜliÛkin Usul ve Úartlar Kanuna göre, “kanuni grev” kararÑnÑn iàyerinde “ilan” edilmesinden baàlayarak “altÑ iàgünü” içinde grev oylamasÑ talebinde bulunulabilir. AltÑ iàgününün hesabÑna, ilanÑn yapÑldÑÜÑ gün dahil edilmez66. Þàyeri esas alÑnarak yapÑlan grev oylamasÑ, iàletme sözleàmelerinde her bir iàyeri ayrÑ bir birim olarak esas alÑnÑr. Bu talebin, “grev kararÑnÑn ilan edildiÜi tarihte” iàyerinde çalÑàan “iàçilerin en az dörtte birinin” talebi üzerine yapÑlmasÑ gerekir (TÞSGLK md.35/1)67. 2822 sayÑlÑ Kanun 275 sayÑlÑ eski TÞSGLK’dan farklÑ olarak üçte bir oranÑnÑ dörtte bire indirerek daha az sayÑda iàçi ile grev oylamasÑnÑn yapÑlmasÑnÑ saÜlamÑàtÑr68. Oylama talebi “yazÑlÑ” olarak her iàçi tarafÑndan ayrÑ ayrÑ yapÑlabileceÜi gibi, tek metnin iàçiler tarafÑndan topluca imzalanmasÑ àeklinde de ya132 pÑlabilir69. Talebin “yazÑlÑ” yapÑlmasÑ “geçerlilik” àartÑ; altÑ iàgünlük süresi de “hak düàürücü” bir süredir70. Kanunda “iàçiler” denildildiÜine göre, “iàletmenin bütününü sevk ve idareye yetkili olan” (Sen.K.md.3/5) iàveren vekilleri ile “toplu görüàmelerde taraf olarak hareket eden” (TÞSGLK md.62/2) iàveren vekilleri dÑàÑnda kalan bütün iàçiler, “sendika üyesi olsun veya olmasÑn” dörtte birlik oranÑn hesabÑnda göz önünde tutulacak demektir71. Þàletme toplu ià sözleàmelerine iliàkin uyuàmazlÑktaki grev oylamasÑnda ise, grev oylamasÑ isteyen iàçilerin yeterli orana ulaàÑp ulaàmadÑÜÑnÑn tespitinde, iàletmeye dahil tüm iàyerlerindeki iàçilerin toplamÑ dikkate alÑnarak belirlenecektir (TÞSGLK md.36/son). AyrÑca bu iàçilerin, “grev ilanÑnÑn yapÑldÑÜÑ tarihte” iàyerinde çalÑàan iàçiler olmasÑ gerekir (TÞSGLK md.35/1). Eski 275 sayÑlÑ Yasada boàluk bulunmasÑ nedeniyle tartÑàmalara yol açan bu husus da 2822 sayÑlÑ Yasada açÑkça düzenlenmiàtir72. Bununla birlikte, “kötü niyetli bir iàverenin bu tarihe kadar grev kÑrÑcÑsÑ iàçileri iàe alabileceÜi” ihtimali ve endiàesiyle bu düzenleme de eleàtirilmiàtir. Buna göre, uyuàmazlÑk raporunun resmi arabulucudan çÑktÑktan sonra iàyerinde grev ilanÑna kadar iàveren grev yanlÑsÑ iàçileri iàten çÑkarabilecek, buna karàÑlÑk kÑsa süreli de olsa iàe aldÑÜÑ grev karàÑtÑ iàçiler sayesinde “greve hayÑr” çÑkartabilecektir. Gerçi, iàverenin grev oylamasÑnÑ etkilemek için yaptÑÜÑ dürüstlük kurallarÑ ile baÜdaàmayan bu davranÑàÑ esas itibariyle Medeni Kanunun 2. maddesine aykÑrÑlÑk oluàturmaktadÑr. Ancak, dürüstlük kuralÑna aykÑrÑlÑk iddialarÑnÑn ispatlanmasÑnÑn ne derece zor ve uzun bir süreç aldÑÜÑ da iyi bilinmektedir. Bu nedenle, deÜiàik görüàler arasÑnda ileri sürülen “arabulucu tutanaÜÑnÑn görevli makam tarafÑndan taraflara tebliÜ edildiÜi” tarihte”73, veya “toplu sözleàme çaÜrÑsÑnÑn yapÑldÑÜÑ tarihte”74 veya “yetki belgesinin alÑndÑÜÑ tarihte” iàyerinde çalÑàan iàçilerin hesaplamada dikkate alÑnmasÑ tavsiyesi yer almÑàtÑr. Bu tavsiyelerden kendimizi en yakÑn hissedebileceÜimiz görüàün, “arabulucu tutanaÜÑnÑn görevli makam tarafÑndan taraflara tebliÜ edildiÜi tarihte” çalÑàan iàçilerin sayÑsÑ olabileceÜini HAZßRAN ’11 Oylama talebinin yapÍlmasÍndan itibaren oylama sonucunun kesinleÛmesine kadar geçecek sürede grev uygulamasÍna geçilemez. Aksi halde grev kanun dÍÛÍ sayÍlÍr. ifade etmek isteriz. Ancak, sayÑn KUTAL’Ñn bu görüàünü YasanÑn çÑktÑÜÑ yÑlÑ müteakip 1984 yÑlÑnda serdettiÜi, henüz “ià güvencesi” yasasÑ gereÜi “geçerli sebeple” ià sözleàmesi fesihleri gündemde olmadÑÜÑ için, kabul edilebilir bir görüà olabilirdi. Bu nedenle, halen gerek ià sözleàmesi fesihlerini “geçerli sebebe” baÜlayan yeni Þà Kanunu hükümlerinin yükleyeceÜi maliyetlerin “caydÑrÑcÑ” niteliÜi, gerekse “arabulucu tutanaÜÑnÑn görevli makam tarafÑndan taraflara tebliÜ edildiÜi tarih” ile “iàyerinde grev ilanÑnÑn yapÑldÑÜÑ tarih” arasÑnda çok uzun bir sürenin bulunmamasÑ (en fazla iki hafta), bizi mevcut yasal düzenlemenin de bir sakÑncasÑ olmadÑÜÑ düàüncesine götürmektedir. Ekleyelim ki, “grev ilanÑnÑn yapÑldÑÜÑ tarihten” önce iàten çÑkan ve çÑkarÑlan iàçiler ile bu tarihten sonra iàe giren iàçiler talepte bulunamayacaklarÑ gibi, oylamaya da katÑlamazlar75. Bunun gibi, “çÑraklar” ve “stajyerler” bir ià sözleàmesi ile çalÑàmadÑklarÑ için, “güvenlik görevlileri” de tabi olduklarÑ 5188 sayÑlÑ Özel Güvenlik Hizmetlerine Dair Kanun76 gereÜi yapÑlacak bir greve de katÑlamayacaklarÑndan dolayÑ (m.17), grev oylamasÑnda da dikkate alÑnmazlar77. AynÑ àekilde, alt iàveren iàçileri de asÑl iàverenin iàyerinde yapÑlacak grev oylamasÑnda hesaba katÑlmazlar. Aksi halde, alt iàveren iàçileri ile kanuni grevlerin önüne geçilmesi her zaman mümkün olabilirdi78. Buna karàÑlÑk, grevin ilan edildiÜi tarihte iàçinin hasta olmasÑ, izinli olmasÑ vaya iàverenin baàka iàyerinde çalÑàÑyor olmasÑ, oylamaya iliàkin oranlarÑn hesabÑnda bunlarÑn dikkate alÑnmasÑna engel olmaz79. Çünkü ià sözleàmeleri yürürlüktedir. TÑpkÑ ià sözleàmeleri feshedilmemià geçici iàçilerin de grev oylamalarÑnda dikkate alÑnmasÑna bir engel bulunmadÑÜÑ gibi... SßCßL 2- Grev OylamasÍ YapÍlmasÍna ÜliÛkin Usul ve Úartlar Grev oylamasÑ talebi, BakanlÑk veya Bölge Müdürlüklerine deÜil, mahallin en büyük amirine yapÑlabilir (TÞSGLK md.35/1). Oylama, bu konudaki talebin yapÑlmasÑndan baàlayarak “altÑ iàgünü” içinde, iàyerinde ià saatleri dÑàÑnda, en büyük mülki amirin belirleyeceÜi gün ve saatte, onun veya görevlendireceÜi memurun yönetimi altÑnda gizli oy ve açÑk sayÑm esasÑna göre yapÑlÑr (TÞSGLK md.35/2). Uygulamada talep, Valiliklere (veya KaymakamlÑklara) yapÑlmakta, Valilik de ya kendi memurlarÑndan birini görevlendirmekte ya da talepleri genellikle Bölge Müdürlüklerine havale etmektedir. Bölge MüdürlüÜünün görevlendirdiÜi memur veya ià müfettiài öncelikle grevin iàyerinde ilan tarihindeki çalÑàan iàçleri tespit ederek bunlarÑn doÜruluÜunu iàyeri kayÑtlarÑ ile karàÑlaàtÑrmakta, en az bir gün önceden oylama gününü ve saatini ilan etmekte, “greve evet” ve “greve hayÑr” oy pusulalarÑnÑ, oy sandÑÜÑnÑ ve kapalÑ oy verme yerini hazÑrlatmakta, bilahare belirlenen gün ve saatte kendi nezaretinde ve iàçi-iàveren temsilcilerinin gözetiminde oylamayÑ yaptÑrmaktadÑr. Postalar halinde çalÑàÑlan iàyerlerinde ise her posta için ayrÑ ayrÑ oylama yapÑlmakta, hazÑrlanan oy pusulalarÑ kapalÑ bir yerde zarfa konularak sandÑÜa atÑlmaktadÑr80. Þàletme sözleàmelerinin yapÑlmasÑna iliàkin uyuàmazlÑklarda, grev oylamasÑ talebi her bir iàyerinin bulunduÜu mahallin en büyük mülki amirliÜine yapÑlmakta; daha sonra dörtte bir oranÑnÑn tespiti ile oylama sonuçlarÑ iàletme merkezinin bulunduÜu en büyük mülki amirlikte toplanmakta ve belirlenmektedir (TÞSGLK md.36/4). Oylama talebinin yapÑlmasÑndan itibaren oylama sonucunun kesinleàmesine kadar geçecek sürede grev uygulamasÑna geçilemez. Aksi halde grev kanun dÑàÑ sayÑlÑr81. Grev oylamasÑ, kanuni bir grevin zorunlu àartlarÑndan olmadÑÜÑ için, oylama talebinin usulünce yapÑlmamasÑ nedeniyle (yazÑlÑ olmayan bir àekilde yapÑlmasÑ, altÑ iàgünlük süresi geçirilerek yapÑlmasÑ veya dörtte birin altÑnda iàçinin talep etmesi hallerinde), oylamanÑn yapÑlamamÑà olmasÑ alÑnan grev kararÑnÑn ka133 HAZßRAN ’11 SßCßL nuniliÜine bir zarar vermez. Þàçi kuruluàu da alÑnan grev kararÑndan sonra “iàçilerin oyuna baàvurmak” zorunda olmadÑÜÑ gibi, bu kararÑ uygulamak için grev oylamasÑ “talep edilmesini” beklemek zorunda da deÜildir. Ancak bu durum, bir grev oylamasÑ talebinde bulunulmadÑÜÑ hallerde söz konusudur. Zira, usulüne uygun bir grev oylamasÑ talebi yapÑlmÑàsa, oylama yapÑlmadan ve sonucu alÑnmadan grev kararÑnÑn uygulamaya konulmasÑ mümkün deÜildir. Böyle bir talebe raÜmen, iàçi sendikasÑnÑn grevi uygulamaya koymasÑ halinde grev “kanun dÑàÑ” sayÑlÑr82. V- GREV OYLAMASININ HÜKÜM VE SONUÇLARI YapÑlan grev oylamasÑnÑn sonucu dört nüsha olarak düzenlenecek bir tutanakta gösterilir83. Bu tutanaÜÑn bir nüshasÑ “iàverene”, bir nüshasÑ greve karar veren “iàçi sendikasÑna”, bir nüshasÑ “Bölge MüdürlüÜüne”, dördüncü nüshasÑ da “mahallin en büyük mülki amirliÜine” verilir (TÞSGLK md.36/1). Oylamaya itirazlar, oylama günü hariç “üç iàgünü” içinde yapÑlmak zorundadÑr. Zira üç günlük itiraz süresi “hak düàürücü” bir süredir. Oylama tarihinden itibaren üç iàgünü içinde herhangi bir itiraz olmaz ise, oylama sonucu kesinleàmià olur84. ÞtirazlarÑn, baàvurulmasÑ gereken ià davalarÑna bakmakla görevli mahalli mahkemeye yapÑlmasÑ gerekir. Mahkeme, yine “üç iàgünü” içinde itirazÑ “kesin” olarak karara baÜlar (TÞSGLK md.36/2). Kanunda itiraz etmeye hakkÑ olanlarla ilgili bir hüküm bulunmamakla birlikte, sonuçtan olumlu veya olumsuz etkilenen ve itiraz etmekte menfaati olan herkesin grev oylamasÑna itiraz hakkÑ verdÑr. Bu anlamda oylamaya itiraz edebilecek kiàilerin baàÑnda iàçiler gelmektedir. Ancak, itiraz için de artÑk dörtte bir oranÑnda iàçi sayÑsÑ aranmaz. Tek iàçi dahi grev oylamasÑna itiraz edebilir. Grevi uygulayan taraf olarak sendikanÑn da oylamaya itiraz etmesi mümkündür. Sendikalar Kanunu’na göre, “toplu ià uyuàmazlÑklarÑnda ....... yargÑ organlarÑna baàvurma” (md.32/2) hükmü de sendikalara bu tür itirazlarda bulunma yetkisini vermektedir85. DoÜal olarak grev oylamasÑndan etkilenen iàverenin veya iàveren sendikasÑnÑn da itiraz 134 hakkÑ vardÑr86. Çünkü, grevin uygulanÑp uygulanmamasÑ iàveren tarafÑnÑn durumunu doÜrudan etkilemektedir. Bu nedenle ona da itiraz hakkÑnÑn tanÑnmasÑ gerekir87. Kanunda bir sebep gösterilmemekle birlikte, oylama sonucunu etkileyebilecek herhangi bir sebep itiraza konu olabilecektir. ÖrneÜin, grev oylamasÑna iàçilerin katÑlmamasÑ için tehdit etmek veya cebir ve àiddet kullanmak88, benzeri eylemleri grev lehinde veya aleyhinde oy kullanmak veya kullandÑrmak için yapmak, birden fazla oy kullanmak, oy kullanmaya hakkÑ olmayanlara oy kullandÑrmak, yeterli çoÜunluÜun bulunmadÑÜÑ yolunda itirazlarda bulunmak gibi...89 Oylamaya itiraz edilmesi halinde, iàçi sendikasÑ bu itirazÑn kesinleàmesini beklemek zorundadÑr. ÞtirazÑn kesinleàmesini beklemeden uygulamaya konan grev kararÑ, “kanun dÑàÑ” sayÑlÑr90. ÞtirazÑ inceleyen mahkeme üç iàgünü içinde kesin olarak vereceÜi kararda itirazÑ reddederse, grev oylamasÑ süreci de sona erecek ve grev uygulamasÑ süreci baàlayacak demektir. Buna karàÑlÑk, itirazÑn kabulü halinde nasÑl hareket edileceÜi konusunda Kanunda bir açÑklÑk bulunmamaktadÑr. Bu durumda mahkeme itiraz nedenine baÜlÑ olarak ya oylamanÑn yenilenmesine ya da yapÑlmamasÑna karar verecektir. ÖrneÜin, oylamada mükerrer oy kullanÑlmasÑ veya oy kullanma hakkÑ olmayanlara oy kullandÑrÑlmasÑ veya oylamada tehdit, cebir, àiddet kullanÑlmasÑ hallerinde oylamanÑn yenilenmesine karar verecektir. YargÑtay’a göre, grev oylamasÑnÑn iptalinden sonra ikinci defa grev oylamasÑna gidilmeden uygulanacak grev kanun dÑàÑ olacaktÑr91. OylamanÑn yenilenmesi için dörtte bir oranÑnda iàçi ile yeni bir oylama talebinde bulunmaya da gerek yoktur92. Bununla birlikte, hak düàürücü süre sonrasÑ oylama yapÑldÑÜÑ veya yeterli orana ulaàmadan baàvuruda bulunulduÜu gerekçesi ile itiraz kabul edilerek iptal sonucu doÜurduÜu takdirde, artÑk yeni bir oylama yapÑlmasÑna gerek kalmayacaktÑr93. Oylama sonunda, “grev ilanÑnÑn yapÑldÑÜÑ tarihte” iàyerinde çalÑàan iàçilerin “salt çoÜunluÜu” (yarÑdan fazlasÑ) grevin uygulanmamasÑna karar verirse, o iàyerinde artÑk grev uygulanamaz (TÞSGLK md.35/3). Böyle bir durumda, HAZßRAN ’11 iàçi sendikasÑ “on beà gün içinde” ya iàveren tarafla bir anlaàmaya varmak ya da Yüksek Hakem Kurulu’na baàvurmak zorundadÑr94. Aksi halde, sendikanÑn “yetki belgesinin” hükmü kalmaz (TÞSGLK md.36/3). OylamanÑn “olumsuz” (greve hayÑr) sonucuna raÜmen, sendikanÑn grev uygulamasÑnÑ baàlatmasÑ ise “kanunsuz grev” sayÑlÑr95. Kanunda, oylama sonucunun “olumsuz” (greve hayÑr) àeklinde sonuçlanmasÑ halinde iàverenin lokavt kararÑnÑn ne olacaÜÑ yolunda bir hüküm yoktur. Bununla birlikte, iàçi sendikasÑnÑn on beà günlük süre sonunda yetkisi düàecek olursa, iàveren tarafÑ yetkisiz bir sendikayÑ sözleàme yapmaya zorlayamayacaÜÑndan, lokavt kararÑnÑ da uygulamaya koyamayacaktÑr. Ancak, taraflarÑn anlaàarak daha sonra bir toplu ià sözleàmesi imzalamalarÑ kÑrk beà günlük süre içinde herhangi bir itiraza uÜramadÑÜÑ takdirde, “yetki belgesi almadan yapÑlan bir toplu ià sözleàmesinin” geçerli hüküm ve sonuçlarÑnÑ doÜurur96. Buna karàÑlÑk, uygulamada da genellikle görüldüÜü gibi, on beà günlük süre içinde bir anlaàma yapÑlmÑà veya sendikaca Yüksek Hakem Kurulu’na baàvurulmuà olabilir. Bu durumda artÑk lokavta baàvurmanÑn bir amacÑ kalmayacaÜÑndan, yine lokavt yapÑlamayacaktÑr. Aksi halde lokavt, “kanun dÑàÑ” lokavt sayÑlacaktÑr97. Ancak, grev oylamasÑ “olumlu” (greve evet) àeklinde sonuçlanacak olursa, Kanuni grev ve lokavtÑn uygulanmasÑna iliàkin yasal süreç ve prosedür iàlemeye baàlayacaktÑr. DÜPNOTLAR 1 M. DEMÞRCÞOÝLU, Türk Þà Hukukunda Grev HakkÑna Müdahale, YayÑnlanmamÑà Doçentlik Tezi, Þstanbul, 1981, s.220 2 PELISSIER/SUPIOT/JEAMMAUD, Droit du Travail, Dalloz, Précis, 21. Edition, Paris, 2003 s.1226 vd.; G.GUERY, Pratique du Droit du Travail, Montchrestien, Guliano, Paris, 2003, s.585 vd.; NARMANLIOÝLU, Þà Hukuku II, Toplu Þà Þliàkileri, Þzmir, 2002, s.519-522; CAMERLYNCK-LYON/ CAEN, Droit du Travail, Paris, 1980, s.745; F.D.OLLIER, Le Droit DuTravail, Paris, 1973 s.170; LYON-CAEN/PELISSIER, Droit du Travail, B.16, Paris, 1992, s.797; RIVERO SAVATIER, Droit Du Travail, B.12, Paris, 1991, s.266; DeÜiàik bir yaklaàÑm ve sistematik için bkz.: ß. ERTÜRK, Þà Mücadelesinde Denge Þlkesi, Þzmir, 1999, s.29 vd. 3 ÇELÞK, Þà Hukuku Dersleri, 17.B., Þstanbul, 2004, s.526; SUR, Grev KavramÑ, Þzmir, 1987, s.59-60. Gerçi AnayasanÑn 54/7. maddesinde de yer alan bu hükümler 12.09.2011’de yapÑ- SßCßL lan referandum ile kaldÑrÑlmÑàtÑr; ancak, halen 2822 sayÑlÑ TÞSGLK’da yer alan bu hükümler yürürlükte kalmaya devam etmektedir. 4 9.HD, 31.05.1976, 10702/14402, Þàveren D., Temmuz 1976, s.26 5 ÇELÞK, s.528 6 9.HD, 09.02.1976, 1358/4516, ÞHU, TSGLK 17 (No:4) – C. TUNCAY Þncelemesi 7 CGK, 17.04.1978, 9189/140 – OÝUZMAN, Vak’a Metodu Þle Hukuki Yönden Þàçi-Þàveren Þliàkileri Olaylar-Kararlar, B.4, Þstanbul, 1984, s.17 8 9.HD, 19.12.1968, 14483/15638, ÞHU, TSGLK 17 (No:1) – D. ULUCAN Þncelemesi 9 9.HD, 08.12.1989, 10641/10707, Tekstil Þàv.D., ßubat 1990, s.8; 9.HD, 19.12.1995, 34701/35842, Çimento Þàv.D., Eylül 1997 – V. DENÞZ Þncelemesi; 9.HD, 22.01.2002, 20349/593, Tekstil Þàv.D., Nisan 2002, s.36 10 9.HD, 07.10.1993, 3638/14256, Þàveren D., Mart 1994, s.15; 9.HD, 11.04.1994, 5570/5318, Tekstil Þàv.D., AralÑk 1994, Kararlar Eki; 9.HD, 21.06.1994, 1728/9862, Þàveren D., KasÑm 1994, s.15. Aksi görüà: Kocaeli Þà Mahkemesi’nin 30.04.1990, 53/6 s. kararÑ onayan 9.HD, 06.08.1990, 6424/7006 s. kararÑ. YargÑtay’Ñn 1990 YÑlÑ KararlarÑnÑn DeÜerlendirmesi, C. TUNCAY, s.126; Gebze Þà Mahkemesinin 540/525 s. kararÑnÑ onayan 9.HD, 31.07.2000, 16507/14753 s. kararÑ-Selüloz-Þà, AralÑk 2000, S.66, s.18 11 9.HD, 15.09.1999, 10941/13721, Çimento Þàv.D., KasÑm 1999, s.21 12 9.HD, 22.01.2002, 20349/593, Tekstil Þàv.D, Nisan 2002, s.36; Çimento Þàv. Mart 2002, s.60 13 9.HD, 27.01.1998, 17598/606, YKD, AÜustos 1998, s.1166; 9.HD, 16.02.2000, 2154/1674, TÜHÞS, KasÑm 2000-ßubat 2001, s.57; 9.HD, 18.09.2001, 10898/13933, Çimento Þàv. KasÑm 2001, s.47; 9.HD, 14.03.2002, 5209/4183, Tekstil Þàv., Ocak 2003, s.40- T. CENTEL Þncelemesi; 9. HD, 28.09.2004, 8546/20828, LEGAL, ÞHSGHD, 2005/6, 781 14 9.HD, 08.07.1998, 1133/12346, GÜNAY, Toplu Þà Sözleàmesi Grev ve Lokavt Hukuku (TÞSGLH), Ankara, 1999, s.736 15 Buna karàÑlÑk, iàverenin avans ödemesi yapmamasÑ nedeniyle iàçilerin iàyerini terk etmeden toplu olarak iài bÑrakmalarÑ, YargÑtay’Ñn bir kararÑnda istisnaen kanun dÑàÑ grev sayÑlmamÑàtÑr: 9.HD, 08.06.1990, 6424/7006, EGEMEN-TEMÞZ, Þà Hukuku MevzuatÑ Þle Þlgili Örnek Kararlar, Þstanbul, 1991, s.753; ÇELÞK, s.527 16 9.HD, 03.12.1990, 12928/13831, Türk Kamu-Sen, AralÑk 1990, s.21 17 ÇELÞK, s.533; ÞNCE, Toplu Þà Hukuku, Þstanbul, 1989, s.204 18 9.HD, 13.07.1987, 7421/7183, YKD, Ocak 1989, s.46; Çimento Þàv.D., Mart 1989, s.14 – C. TUNCAY Þncelemesi; ÞHU, TSGLK, 25 No:1 – Ü. NARMANLIOÝLU Þncelemesi 19 9.HD, 18.02.1987, 2078/2139, Þàveren D., MayÑs 1987, s.13; NARMANLIOÝLU, Þà Hukuku, II, Toplu Þà Þliàkileri, Þzmir, s.624, dn.370 20 9.HD, 24.03.1986, 2721/3200, Tekstil Þàv.D., AÜustos 1986, s.20 135 HAZßRAN ’11 SßCßL 21 9.HD, 28.01.1987, 864/724, TÜHÞS, ßubat 1987, s.30 22 9.HD, 24.03.1986, 2721/3260, TÜHÞS, MayÑs-Temmuz 1986, s.11 23 9.HD, 29.02.1996, 2465/33161, YargÑtay’Ñn 1996 YÑlÑ KararlarÑ, s.204 – A. GÜZEL Eleàtirisi 24 AyrÑca bkz: Türk Þà Hukukunda Grev OylamasÑ, YayÑnlanmamÑà Doktora Tezi, Þzmir, 1982, s.68-69 25 AyrÑm için ayrÑca bkz: Y. GÖKSOY, s.39 26 Beyaz Kitap, ÇalÑàma BakanlÑÜÑ, Türk-Þà YayÑnlarÑ No:35, 1961, s.119; K. ATASAYAR, Grevin Baàlama ZamanÑna Ait YargÑtay Hukuk Genel Kurul KararÑnÑn Tahlili, Þàveren D., Nisan-1967, Cilt:5, s.29 27 M. DEMÞRCÞOÝLU, s.224 28 A. GOLDMAN, Settlement of Dispute Over Interests, Comperative Labour Law, Kluwer Law Int., The Hague 2004, s.639; A. C. TUNCAY, Toplu Þà Hukuku, 2.B. Þstanbul, 2010, s.301-302 29 J. BOWERS-S. HONEYBALL, Textbook on Labour Law, London, 1990, 355-357; A. TOKOL, Avrupa TopluluÜuna Üye Ülkelerde Sendikal Hareket, UludaÜ Üniversitesi BasÑmevi, 1993, s.63-64; A. ÜNAL, Çeàitli Ülkelerde ve Türkiye’de Grev OylamasÑ, Bursa, 1993, s.32; M. AYDEMÞR, Grev HakkÑ ve LokavtÑn SÑnÑrlarÑ, Selüloz-Þà SendikasÑ, Ankara, 2001, s. 190 30 G. PITT, Employment Law &. Ed. London, 2007, s.388; B. PERRINS, Trade Union Law, London, 1985, s.311-312; A. C. TUNCAY, s.301 31 Türk-Þà YayÑnlarÑ No: 35, s.60. AynÑ eserin 243. sayfasÑnda bu teklifin “grev oylamasÑ” niteliÜinde olmadÑÜÑ belirtilmektedir. 32 M. DEMÞRCÞOÝLU, s.223-225; A. ÜNAL, s.23 33 A. C. TUNCAY, 301 34 K. TUNÇOMAÝ; Þà Hukuku, Cilt:II, Sermet MatbaasÑ, KÑrklareli-Vize, 1980. AyrÑca bkz: A.ÜNAL, s.23 35 K. ATASAYAR, s.30; TUNÇOMAÝ, 288 36 PELISSIER/SUPIOT/JEAMMAUD, s.1226 vd.; G. GUERY, s.585 vd.; CAMERLYNCK-LYON/CAEN s.745 vd.; F. D. OLLIER, s.170 vd.; LYON-CAEN/PELISSIER, s.797 vd.; RIVEROSAVATIER, s.266 vd.; H. SINAY, La Greve, Traité de Droit du Travail, Dalloz, Paris, 1966, s.49 vd.; A. BRUN-H. GALLAND, Droit du Travail, Paris, 1978, s.435 vd. 37 A. ÜNAL, Çeàitli Ülkelerde ve Türkiye’de Grev OylamasÑ, Bursa, 1993, s.20-22 38 D. ULUCAN, ÞHU, TÞSGLK 22, 3 39 M. DEMÞRCÞOÝLU, s.252 40 M. DEMÞRCÞOÝLU, s. 256-257 41 S. TAßKENT, Grev HakkÑ ve SorunlarÑ, ÇalÑàma HayatÑnÑn Güncel SorunlarÑ, Þstanbul, 1989, s.191-213. AynÑ yönde D. ULUCAN, ÞHU, TÞSGLK 22, 3; A. ÜNAL, s.67-68 42 TÜRK-Þß 275 sayÑlÑ Kanunda toplu ià sözleàmesi yapma ve greve karar verme yetkisinin iàçi kuruluàlarÑna verildiÜini belirterek, bu konuda bütün sorumluluÜun da bu kuruluàlara ait olduÜu halde, grevin yapÑlÑp yapÑlmamasÑ konusunda iàçilere (sendikalÑ-sendikasÑz) söz hakkÑ vermenin çeliàkili 136 bir durum yarattÑÜÑnÑ ileri sürmüàtür: Sendikalar ve Grev lokavt HaklarÑ, Beyaz Kitap, Ankara, 1975, s.72 43 Ortak görüàler için bkz: M. KABAKCI, Grev ve Lokavt, Þstanbul, 2004, s. 183-188 44 F. H. SAYMEN/M.EKONOMÞ, Türk Þà Hukuku Dersleri, Þstanbul, 1967, s.259. AyrÑca bkz: EKONOMÞ, ÞHU, TSGLK, 22, 1 45 F. ÜÇIßIK, Grev OylamasÑ Düzenlemesi ve Düàündürdükleri, ÞÞTÞAD, 1977, S.1, Þstanbul, s.306 46 GÖKSOY, s.55 47 M. KOCAOÝLU, 2822 SayÑlÑ Kanundaki Yeni Düzenleme ile Grev OylamasÑ, TÜHÞS, Mart 1989, C.10, s.7 48 M. KOCAOÝLU, s.9. Mevcut grev oylamasÑnÑ yerinde bulan doktrindeki diÜer görüàler için bkz: A. ÇÞFTER, Grev OylamasÑ, Prof. Dr. K. TUNÇOMAÝ’a ArmaÜan, Þstanbul, 1997, s.86-89; A. C. TUNCAY, Toplu Þà Hukuku, Þstanbul, 2010, s. 301; AynÑ yazar, Grev OylamasÑna Esas AlÑnacak ÇoÜunluÜun Tespiti, ÞHU, TSGLK, 22, 4; M. KUTAL, Grev OylamasÑnÑn Hukuki EsaslarÑ ve DoÜurduÜu Sorunlar, Þktisat ve Maliye, KasÑm 1975, C.22, S.8, s.333; E. ÞNCE, Toplu Þà Hukuku, Þstanbul, 1983, s. 217-218; Þ. ERKUL, Türk Þà Hukuku Dersleri, 275 SayÑlÑ Toplu Þà Sözleàmesi Grev ve Lokavt Kanunu ve UygulamasÑ, Eskiàehir, 1976, s.207 49 275 sayÑlÑ Kanunun “grev oylamasÑnÑn” gerekçesi Geçici Komisyon Raporunda àu àekilde yer almÑàtÑ: “Bir iàyerinde kilit mevkilerde bulunan birkaç iàçinin grev yapmasÑ yüzünden grev yapmak istemeyen büyük bir iàçi kitlesinin zarara duçar edilmesini kabul etmek mümkün deÜildir. Aksi halde, grev hakkÑnÑn istimalinde demokratik esaslardan uzaklaàÑlmÑà olur”: MMTD, S. SayÑ:132, 16; N. ÇELÞK, s.624, dn.15 50 M. AYDEMÞR, s.196; M. KABAKCI, s.187, dn.671; OKUR, s.196; KOCAOÝLU, s.8; A. ÇÞFTER, s.86 51 M. KUTAL, Grev OylamasÑnÑn Hukuki EsaslarÑ ve DoÜurduÜu Sorunlar, Þktisat ve Maliye, C.XXII, S.8, KasÑm 1975, s.334; A. R. OKUR, s.210; A. ÜNAL, s.50 52 Any. Mah. 19-20. 10.1967, E.1963/337, K.1967/31-RG, 02.05.1969, 13188; AYMKD, C.6, 1975, s.63 53 A. R. OKUR, Grev OylamasÑ, ÞTÞAD, 1975, Þstanbul, s.210 54 KABAKCI, s.187 55 M. AYDEMÞR, s.197 56 A. ÜNAL, s.49 57 M. KUTAL, 2822 SayÑlÑ Yasada Hükümetin ve Þàçilerin Grev HakkÑnÑn KullanÑlmasÑna Müdahaleleri, Þktisat ve Maliye, C.XXXI, S.7, Ekim 1984, s.288 58 M. KUTAL, Müdahaleler, s.289; M. KOCAOÝLU, s.9 59 N. YÜKSEL, Grev OylamasÑ, Þàveren D., Temmuz-1967, Cilt:5, s.19 60 Y. GÖKSOY, s. 38-39; Þà Hukuku, Kazai ve Þlmi Þçtihat Dergisi, Temmuz-1970, S.17, s.15 61 Y. GÖKSOY, s.39 62 “Greve hayÑr” çÑkmasÑ halinde “yetkinin düàmesi” yolundaki düzenlemenin daha iyi olacaÜÑ hakkÑnda bkz: N. ÇELÞK, 22.B, 625; A. C. TUNCAY, s.303 HAZßRAN ’11 SßCßL 63 Sendikalar ve Grev Lokavt HaklarÑ, Türk-Þà YayÑnlarÑ No:35, s.111; Y. GÖKSOY, s.41 85 M. KABAKCI, s.197 64 Y. GÖKSOY, s.42 86 Aksi görüàte; K. TUNÇOMAÝ, s.503; DEMÞRCÞOÝLU, s.245 65 Y. GÖKSOY, s.44-45 87 M. AYDEMÞR, s.195; KABAKCI, s.197 66 9.HD, 15.02.1966, 12297/11607, NARMANLIOÝLU, II, s.630, dn.393 88 “Bir grev oylamasÑnÑn sonucuna tesir etmek maksadÑyla hile veya tehdit veya cebir kullananlar üç aydan bir yÑla kadar hapis cezasÑna mahkum edilir.” (TÞSGLK md.76) 67 Grev oylamasÑnÑn iàçilerin talebine baÜlÑ olmasÑna iliàkin karar için bkz: 9.HD, 09.01.1969, 17926/21, ÞHU, 1975, TSGLK, 22, 1-M. EKONOMÞ Þncelemesi 68 M. KUTAL, Grev OylamasÑ, s.333-335 69 M. K. OÝUZMAN, s.200; KOCAOÝLU, s.18; ÇELÞK, s.624; OKUR, s.198; ÜÇIßIK, s.294; KABAKCI s.192 70 NARMANLIOÝLU, II, s.630 71 9.HD, 13.10.1975, 28864/46610, ÞHU, TSGLK 22, No:2 – H. K. ELBÞR Þncelemesi; OÝUZMAN, Þàçi-Þàveren Þliàkileri, Þstanbul, 1987, s.201; A. C. TUNCAY, Toplu Þà Hukuku, s.257. “Grev oylamasÑndan beklenen yararlar göz önüne alÑnarak iàverenlere de grev oylamasÑ talep hakkÑ verilmelidir.” görüàü için bkz: KOCAOÝLU, s.26 72 M. KUTAL, Grev OylamasÑ, s.335 73 M. KUTAL, Müdahaleler, s.293 74 M. AYDEMÞR’den naklen AVRUPA Sendikalar Enstitüsü, s.35 75 “Grev kararÑnÑn ilanÑndan sonra fakat oylamadan önce iàyerinden ayrÑlmÑà olanlar dörtte birlik nisapta göz önünde bulundurulurlar, ancak oylamaya katÑlamazlar.” görüàü hakkÑnda bkz: S. REÞSOÝLU, Toplu Þà Sözleàmesi, Grev ve Lokavt Kanunu ßerhi, Ankara, 1986, s.310; A. C. TUNCAY, s.302 84 A. ÜNAL, s.61; REÞSOÝLU, s.316; KABAKCI, s.196 89 M. KUTAL, Grev OylamasÑ, s.336; A. ÜNAL, s.60; REÞSOÝLU, s.315; DEMÞRCÞOÝLU, s.245; M. AYDEMÞR, s.195; KABAKCI, s.196 90 NARMANLIOÝLU, II, s.632 91 HGK, 03.04.1968, E.1967/846, K.1968/226-M. K. OÝUZMAN, s.156-157 92 REÞSOÝLU, s.319; NARMANLIOÝLU, II, s.205; DEMÞRCÞOÝLU, s.246; A. ÜNAL, s.61 93 REÞSOÝLU, s.319 94 Þàverenin Yüksek Hakem Kuruluna baàvurma yetkisi yoktur: A. C. TUNCAY, s.303 95 NARMANLIOÝLU, II, s.632 96 9.HD, 08.04.1992, 356/3031, ÞHD, Temmuz-Eylül 1992, s.410 – Ü. NARMANLIOÝLU Þncelemesi; ÇELÞK, s.538; GÜNAY, TÞSGLH, s.802 97 A. C. TUNCAY, s.303 76 RG: 26 Haziran 2004 - SayÑ:25504 77 5188 sayÑlÑ Kanunla yürürlükten kaldÑrÑlan 2495 sayÑlÑ BazÑ Kurum ve KuruluàlarÑn KorunmasÑ ve Güvenliklerinin SaÜlanmasÑ HakkÑnda Kanun zamanÑnda aynÑ sonucu doÜuran iàbu özel kanundaki bu düzenlemenin yerinde olmadÑÜÑ hakkÑnda bkz: M. KABAKCI, s.190 78 N. ÇELÞK, Türk Þà Hukukunda AsÑl Þàveren-Alt Þàveren Þliàkisinden DoÜan BazÑ Uygulama SorunlarÑ, Prof. Dr. Münir EKONOMÞ, 60. Yaà Günü ArmaÜanÑ, Ankara 1993, s.167168; C. Þ. GÜNAY, Toplu Þà Þliàkileri AçÑsÑndan Alt Þàverenin Þàçilerinin Hukuki Durumu, TÜHÞS, MayÑs-AÜustos 1993, C.14, S.2, s.7 79 M. KABAKCI, s.191 80 ÇELÞK, s.537 81 ÇÞFTER, s.91; KOCAOÝLU, s.14-15; KABAKCI, s.192 82 9.HD, 05.10.1967, 7610/9108, Þà ve Hukuk, Mart 1968, No:235, s.58; NARMANLIOÝLU, II, s.630 83 Tutanakta “oylamanÑn yapÑldÑÜÑ tarih, yer, gün ve saat, listelere göre iàçi sayÑsÑ, oy kullanan iàçi sayÑsÑ, sandÑktan çÑkan oy sayÑsÑ, geçerli sayÑlan oy sayÑsÑ, iptal edilen oy sayÑsÑ ve iptal nedenleri, grevi kabul eden ve etmeyen oy sayÑsÑ” hususlarÑnÑn yer almasÑnÑn, sonuca itiraz edilmesi halinde mahkemenin kolaylÑkla karar verebilmesi bakÑmÑndan faydalÑ olacaÜÑ hakkÑnda bkz: OKUR, s.203-204; ÇÞFTER, s.92; KOCAOÝLU, s.19-20; KABAKCI, s.196, dn.709 137 HAZßRAN ’11 SßCßL Uygar BOSTANCI MESS MüÛavir AvukatÍ Toplu ÜÛ SözleÛmesinde Yer Alan Feshe ÜliÛkin Hükümlerin Feshin GeçerliliÙine Etkisi xxxxx T.C. YARGITAY 9. HUKUK DAÜRESÜ1 Esas No : 2010/6243 Karar No : 2010/5349 Tarihi : 01.03.2010 ÖZET Dosya içeriÜine göre davacÑnÑn üyesi olduÜu sendika ile davalÑ iàveren arasÑnda baÜÑtlanan Toplu ià Sözleàmesinin 27/c maddesinde açÑkça, “Toplu iàçi çÑkartmada, önce deneme süresi dolmamÑà, daha sonra sÑrasÑ ile emeklilik hakkÑnÑ kazanmÑà, verimi az ve sicili bozuk olan ve diÜer iàçiler için kÑdem durumuna göre ilk giren son çÑkar usulü uygulanacaÜÑ, sendika yöneticileri ile temsilcileri en kÑdemli iàçi sayÑlacaÜÑ ve iàyeri tamamen kapatÑlmadÑÜÑ sürece çÑkartÑlmayacaÜÑ” kuralÑna yer verilmiàtir. Þàverenin iàletme gerekleri ile toplu iàçi çÑkarÑlmasÑ 138 için fesih sebebi doÜmuà olsa dahi, bu kurala aykÑrÑ davranmasÑ, feshi geçersiz kÑlar. Nitekim hükme esas alÑnan bilirkiài raporunda davalÑ iàverenin Toplu Þà Sözleàmesinin 27/c maddesine uyulmadÑÜÑ, davalÑ iàverenin genellikle kÑdemi olan iàçileri çÑkardÑÜÑ tespit edilmiàtir. Toplu Þà Sözleàmesindeki iàten çÑkarmada ölçüt getiren kurala uyulmamasÑ, feshi geçersiz kÑlar. Mahkemenin yoÜun iàçi çÑkÑàÑnÑn yaàandÑÜÑ bir iàyerinde TÞS’in 27/c maddesindeki hükümlere % 100 uyabilmenin iàin doÜasÑna da aykÑrÑ olacaÜÑ yönündeki gerekçesi, feshi geçerli hale getirmez. DAVA DavacÑ, ià sözleàmesinin geçerli neden olmadan feshedildiÜini belirterek feshin geçersizliÜine ve iàe iadesine karar verilmesini istemiàtir. Yerel mahkeme, davayÑ reddetmiàtir. Hüküm süresi içinde davacÑ avukatÑ tara- HAZßRAN ’11 fÑndan temyiz edilmià olmakla, dava dosyasÑ için Tetkik Hakimi B. Kar tarafÑndan düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereÜi konuàulup düàünüldü: Þà sözleàmesinin davalÑ iàveren tarafÑndan geçerli neden olmadan feshedildiÜini belirten davacÑ iàçi, feshin geçersizliÜine ve iàe iadesine karar verilmesini talep etmiàtir. DavalÑ iàveren vekili, davalÑ iàverenin faaliyet alanÑ tekstil sektöründe yaàanan darboÜaz, Türk LirasÑnÑn aàÑrÑ deÜerlenmesi, maliyetlerin artmasÑ, üretimde daha fazla devam ettirme olanaÜÑ kalmamasÑ, kÑsa süre önce aynÑ nedenle baàka bir grup àirketinin tamamen kapatÑlmasÑ nedeni ile faaliyetlerin daraltÑlmasÑna gidildiÜini, istihdam fazlalÑÜÑnÑn iàten çÑkarÑlmasÑna karar verildiÜini, davacÑnÑn ià sözleàmesinin 4857 sayÑlÑ Þà Kanunu’nun 17-18 ve 29. maddeleri uyarÑnca feshedildiÜini, feshin iàletme ve iàyeri gereklerinden kaynaklanan nedenlere dayandÑÜÑnÑ, davanÑn reddi gerektiÜini savunmuàtur. Mahkemece verilen ilk kararÑn, Dairemizin 14.07.2008 gün ve 18258-20179 sayÑlÑ kararÑ ile “davalÑ iàverenin iàletme dÑàÑndan kaynaklanan tekstil sektöründeki ekonomik olumsuzluklar nedeni ile daralma, üretimi azaltma kararÑ aldÑÜÑ ve bu karar doÜrultusunda toplu iàçi çÑkarma kararÑ aldÑÜÑ, kurumlara bildirdiÜi ve bu doÜrultuda davacÑ iàçinin ià sözleàmesini feshettiÜi, alÑnan bu karar sonrasÑ bazÑ bölümlerde istihdam fazlalÑÜÑ meydana geleceÜi, davalÑ iàverenin bu kararÑ tutarlÑ bir àekilde uyguladÑÜÑnÑ, feshin kaçÑnÑlmaz olduÜunu kanÑtlamasÑ ve kendisini çÑkarÑlacak iàçilerin belirlenmesinde baÜlayan bir kural yok ise, feshin geçerli nedene dayandÑÜÑ kabul edilmesi, tutarlÑlÑk ve ölçülülük denetimi kapsamÑnda, iàverenin bu kararÑ tutarlÑ àekilde uygulayÑp uygulamadÑÜÑ, feshin kaçÑnÑlmaz olup olmadÑÜÑ, davacÑnÑn aynÑ veya baàka bir birimde deÜerlendirilip deÜerlendirilemeyeceÜi, davalÑ iàvereni iàten çÑkarÑlacak iàçilerin belirlenmesine baÜlayan bir kural bulunup bulunmadÑÜÑ yönünden araàtÑrma yapÑlmasÑ” SßCßL gerektiÜi gerekçesi ile araàtÑrmaya yönelik bozma kararÑ üzerine, bozma üzerine yapÑlan yargÑlama sonunda, “iàyerinde fesih tarihi itibariyle kÑsmen dahi olsa iàverenin iàini sürdürmesinin ekonomik açÑdan imkansÑz hale geldiÜi, iàçi çÑkarma zorunluluÜunun ortaya çÑktÑÜÑ, davalÑ iàyerinde 2007 Ocak ile 2007 Temmuz aylarÑ arasÑnda iàçi çÑkarma iàlemleri yapÑldÑÜÑ, toplu iàçi çÑkÑàlarÑnÑn ilk ayÑ olan Ocak 2007’de en çok emekliliÜi gelenlerin tercih edildiÜi, sonraki aylarda da emekliliÜi gelen iàçilerin çÑkarÑlmaya devam edildiÜi, iàverenin toplu çÑkÑà iàlemleri gerçekleàtirirken bir taraftan ià organizasyonunu bozmamayÑ diÜer taraftan da çÑkÑàa tabi tutulan iàçilerin bundan en az zarar görmelerini düàündüÜü, emeklilik çÑkÑàlarÑ akabinde liyakatlerine göre iàçi çÑkÑàlarÑnÑn yapÑlmasÑnÑn olaÜan çalÑàma hayatÑna da uygun olduÜu, toplu ià sözleàmesindeki ilk giren son çÑkar hükmünün mutlak uygulanmasÑnÑn söz konusu olamayacaÜÑ, aksi halde üretimde aksama, koordinasyonda bozukluk, kalite standartlarÑnda düàüklük vb. sonuçlarÑn doÜmasÑ kaçÑnÑlmaz olacaÜÑ, bu kadar yoÜun iàçi çÑkÑàÑnÑn yaàandÑÜÑ bir iàyerinde TÞS’in 27/c maddesindeki hükümlere %100 uyabilmenin iàin doÜasÑna da aykÑrÑ olacaÜÑ, davacÑ ve arkadaàlarÑnÑn ià sözleàmelerinin geçerli nedenlerle 4857 sayÑlÑ yasanÑn 29. maddesi hükümlerine uygun olarak feshedildiÜi” gerekçesi ile davanÑn reddine karar verilmiàtir. Daha öncede bozma gerekçesinde açÑklandÑÜÑ üzere, 4857 sayÑlÑ Þà Kanunu’nun 5. maddesi eàit iàlem borcuna aykÑrÑlÑk ve 2821 sayÑlÑ Sendikalar Kanunu’nun 30 ve devamÑ maddelerinde sendika üyesi iàçileri koruyucu düzenlemeler dÑàÑnda, iàletme ve iàyeri gerekleri ile fesihte, iàten çÑkarÑlacak iàçilerin belirlenmesinde yasal bir kritere veya sosyal bir seçim àartÑna yer verilmediÜi, ancak bireysel veya toplu ià sözleàmesi ile iàçi çÑkartÑlmasÑnda bazÑ kriterler öngörülmüà veya iàveren iàten çÑkarmada bazÑ kriterler gözettiÜini ileri sürmüà ise, iàverenin sözleà- 139 HAZßRAN ’11 SßCßL me ile düzenlenen veya kendisini baÜladÑÜÑ kriterlere uyup uymadÑÜÑnÑn da denetlenmesi gerektiÜi belirtilmiàtir. Toplu ià sözleàmesi ile iàvereni iàten çÑkartacaklarÑ belirlemede birtakÑm kurallara yer verilmià ise, bu kural àekil bakÑmÑndan iàvereni baÜlar. Þàverenin bu kurala uymamasÑ yapÑlacak feshi geçersiz kÑlar. Dosya içeriÜine göre davacÑnÑn üyesi, olduÜu sendika ile davalÑ iàveren arasÑnda baÜÑtlanan Toplu ià Sözleàmesinin 27/c maddesinde açÑkça, “Toplu iàçi çÑkartmada, önce deneme süresi dolmamÑà, daha sonra sÑrasÑ ile emeklilik hakkÑnÑ kazanmÑà, verimi az ve sicili bozuk olan ve diÜer iàçiler için kÑdem durumuna göre ilk giren son çÑkar usulü uygulanacaÜÑ, sendika yöneticileri ile temsilcileri en kÑdemli iàçi sayÑlacaÜÑ ve iàyeri tamamen kapatÑlmadÑÜÑ sürece çÑkartÑlmayacaÜÑ” kuralÑna yer verilmiàtir. Þàverenin iàletme gerekleri ile toplu iàçi çÑkarÑlmasÑ için fesih sebebi doÜmuà olsa dahi, bu kurala aykÑrÑ davranmasÑ, feshi geçersiz kÑlar. Nitekim hükme esas alÑnan bilirkiài raporunda davalÑ iàverenin Toplu Þà Sözleàmesinin 27/c maddesine uyulmadÑÜÑ, davalÑ iàverenin genellikle kÑdemi olan iàçileri çÑkardÑÜÑ tespit edilmiàtir. Toplu Þà Sözleàmesindeki iàten çÑkarmada ölçüt getiren kurala uyulmamasÑ, feshi geçersiz kÑlar. Mahkemenin yoÜun iàçi çÑkÑàÑnÑn yaàandÑÜÑ bir iàyerinde TÞS’in 27/c maddesindeki hükümlere % 100 uyabilmenin iàin doÜasÑna da aykÑrÑ olacaÜÑ yönündeki gerekçesi, feshi geçerli hale getirmez. DavanÑn kabulü yerine yazÑlÑ àekilde reddine karar verilmesi hatalÑ bulunmuàtur. I- GÜRÜÚ Þnceleme konusu Karar, iki defa YargÑtay denetiminden geçmià olan ve gerek bireysel ià hukukunun gerekse de toplu ià hukukunun tartÑàmalÑ ve önemli birden çok kavramÑyla doÜrudan ilgilidir. Þncelememizde, toplu ià sözleàmesinde yer alan feshe iliàkin hükmün, feshin 140 4857 sayÑlÑ Þà YasasÑnÑn 20/3 maddesi uyarÑnca Dairemizce aàaÜÑdaki àekilde karar verilmiàtir. HÜKÜM YukarÑda açÑklanan gerekçe ile; 1. Mahkemenin kararÑnÑn BOZULARAK ORTADAN KALDIRILMASINA, 2. Feshin GEÇERSÞZLÞÝÞNE ve davacÑnÑn ÞßE ÞADESÞNE, 3. DavacÑnÑn yasal süre içinde baàvurusuna raÜmen davalÑ iàverence süresi içinde iàe baàlatÑlmamasÑ halinde ödenmesi gereken tazminat miktarÑnÑn davacÑnÑn kÑdemi, fesih nedeni dikkate alÑnarak takdiren davacÑnÑn 5 aylÑk brüt ücreti tutarÑnda BELÞRLENMESÞNE, 4. DavacÑ iàçinin iàe iadesi için iàverene süresi içinde müracaatÑ halinde hak kazanÑlacak olan ve kararÑn kesinleàmesine kadar en çok 4 aya kadar ücret ve diÜer haklarÑnÑn davalÑdan tahsilinin GEREKTÞÝÞNE, 5. Harç peàin alÑndÑÜÑndan yeniden alÑnmasÑna yer olmadÑÜÑna, 6. DavacÑnÑn yapmÑà olduÜu 28.40 TL yargÑlama giderinin davalÑdan tahsili ile davacÑya verilmesine, davalÑnÑn yaptÑÜÑ yargÑlama giderinin üzerinde bÑrakÑlmasÑna, 7. Karar tarihinde yürürlükte bulunan tarifeye göre 1.000,-TL ücreti vekaletin davalÑdan alÑnarak davacÑya verilmesine, 8. Peàin alÑnan temyiz harcÑnÑn isteÜi halinde ilgilisine iadesine, Kesin olarak 01.03.2010 gününde oybirliÜi ile karar verildi. geçerliliÜi noktasÑndaki etkisi üzerinde durulacaktÑr. Karara ve konuya iliàkin, toplu iàçi çÑkarma prosedürü, sosyal seçim kriteri, eàitlik ilkesi gibi diÜer hukuki kavram ve kuramlarÑn derinlemesine deÜerlendirmesi yapÑlmayacak, yeri geldikçe tanÑmlarÑna ve uygulamadaki yerlerine deÜinilmekle yetinilecektir. HAZßRAN ’11 II- KARARA KONU OLAY, KARAR VE UYUÚMAZLIK 1- Olay Kararda bahsi geçen uyuàmazlÑkta; iàletmesel nedenlerle toplu iàçi çÑkarma kararÑ kapsamÑnda ià sözleàmesi feshedilen iàçilerden birisi olduÜu anlaàÑlan davacÑ, ià sözleàmesinin geçerli neden olmadan feshedildiÜini belirterek feshin geçersizliÜine ve iàe iadesine karar verilmesini istemiàtir. 2- Yerel Mahkeme’nin ve YargÍtay’Ín KararlarÍ Yerel mahkeme; inceleme konusu YargÑtay ilamÑndan gerekçesi tam olarak anlaàÑlmamakla birlikte, ilkin davayÑ reddetmià ve feshin geçerli bir fesih oluÜunu tespit etmiàtir. Yüksek Mahkeme kararda belirtilen “davalÑ iàverenin iàletme dÑàÑndan kaynaklanan tekstil sektöründeki ekonomik olumsuzluklar nedeni ile daralma, üretimi azaltma kararÑ aldÑÜÑ ve bu karar doÜrultusunda toplu iàçi çÑkarma kararÑ aldÑÜÑ, kurumlara bildirdiÜi ve bu doÜrultuda davacÑ iàçinin ià sözleàmesini feshettiÜi, alÑnan bu karar sonrasÑ bazÑ bölümlerde istihdam fazlalÑÜÑ meydana geleceÜi, davalÑ iàverenin bu kararÑ tutarlÑ bir àekilde uyguladÑÜÑ, feshin kaçÑnÑlmaz olduÜunu kanÑtlamasÑ ve kendisini çÑkarÑlacak iàçilerin belirlenmesinde baÜlayan bir kural yok ise, feshin geçerli nedene dayandÑÜÑ kabul edilmesi, tutarlÑlÑk ve ölçülülük denetimi kapsamÑnda, iàverenin bu kararÑ tutarlÑ àekilde uygulayÑp uygulamadÑÜÑ, feshin kaçÑnÑlmaz olup olmadÑÜÑ, davacÑnÑn aynÑ veya baàka bir birimde deÜerlendirilip deÜerlendirilemeyeceÜi, davalÑ iàvereni iàten çÑkarÑlacak iàçilerin belirlenmesine baÜlayan bir kural bulunup bulunmadÑÜÑ yönünden araàtÑrma yapÑlmasÑ” gerektiÜi àeklindeki gerekçelerle, kararÑ araàtÑrmaya yönelik bozmuàtur. BilindiÜi üzere ià mahkemelerinin verdiÜi feshin geçersizliÜine iliàkin kararlarÑn temyizi halinde, Þà Kanunu’nun 20. maddesi gereÜince YargÑtay’Ñn verdiÜi kararlar kesin kararlardÑr. Hukuk Genel Kurulu kararÑnda da belirtildiÜi üzere, “temyiz üzerine önüne gelen kararÑ in- SßCßL celeyen Özel Daire, dosya içeriÜini kendisini sonuca götürecek mahiyette gördüÜü takdirde kararÑnÑ kesin olarak verecektir. Ancak, özel daire dosya içeriÜini, kesin olarak karar vermeye yeterli bulmadÑÜÑnda eksikliklerin giderilmesi amacÑyla hükmü bozacak ve giderilmesini yerel mahkemeden isteyebilecektir.”2 Yine bir baàka Hukuk Genel Kurulu KararÑ ise, “Yasa koyucu burada açÑkça, ‘YargÑtay’ca kesin olarak karara baÜlanÑr’ demek suretiyle, bozma kararÑna karàÑ direnme yolunu kapamÑà bulunmaktadÑr.”3 àeklindedir. Buradan hareketle, yerel mahkemenin söz konusu bozma ilamÑna àeklen uyarak, özde direnme kararÑ vermesinin ya da bozma ilamÑnda belirtilen eksiklikleri gidermeksizin çok farklÑ bir gerekçeyle yeni bir hüküm kurmasÑnÑn mümkün olmamasÑ gerektir. Ancak, eksiklikler giderildikten sonra da yerel mahkeme ilk kararÑna paralel bir karar verebilecektir. Buna hiçbir engel bulunmamaktadÑr. Nitekim yerel mahkemenin de, Yüksek Mahkeme’nin bozma gerekçesine uyarak; bozma ilamÑnda belirtilen deÜerlendirmeleri yaptÑÜÑ anlaàÑlmaktadÑr. Yine Karar’dan -karar metninde yer almÑyor olsa da- yerel mahkemenin, davalÑ iàverenin, tutarlÑlÑk ve ölçülülük denetimi kapsamÑnda, söz konusu iàletmesel kararÑ tutarlÑ àekilde uyguladÑÜÑ, feshin kaçÑnÑlmaz olduÜu, davacÑnÑn aynÑ veya baàka bir birimde deÜerlendirilemeyeceÜi kanaatine ulaàtÑÜÑ anlaàÑlmaktadÑr. Þlk bozma ilamÑnda YargÑtay, “iàten çÑkarÑlacak iàçilerin belirlenmesinde davalÑ iàvereni baÜlayan bir kural bulunup bulunmadÑÜÑ yönünden de” araàtÑrma yapÑlmasÑ gerektiÜini belirttiÜinden, yerel mahkeme bu incelemeyi de yapmÑà ve gerçekten de iàvereni bu yönde baÜlayan bir kuralla karàÑlaàmÑàtÑr. Ne var ki, yerel mahkeme bozma üzerine verdiÜi ikinci kararÑnda, yoÜun iàçi çÑkÑàÑnÑn yaàandÑÜÑ bir iàyerinde TÞS’in -söz konusu- 27/c maddesindeki hükümlere yüzde yüz uyabilmenin iàin doÜasÑna da aykÑrÑ olacaÜÑnÑ belirterek, böyle bir hükmün varlÑÜÑna raÜmen davacÑ ve arkadaàlarÑnÑn ià sözleàmelerinin geçerli nedenlerle ve 4857 sayÑlÑ Yasa’nÑn 29. maddesi hükümlerine uygun olarak feshedildiÜi gerekçesi yine ile davanÑn reddine karar vermiàtir. 141 HAZßRAN ’11 SßCßL Þncelemeye konu olan YargÑtay 9. Hukuk Dairesi’nin nihai kararÑnda ise, toplu ià sözleàmesindeki iàten çÑkarmada ölçüt getiren kurala uyulmamasÑnÑn, feshi geçersiz kÑlacaÜÑ belirtilerek, yerel mahkemenin yoÜun iàçi çÑkÑàÑnÑn yaàandÑÜÑ bir iàyerinde TÞS’in 27/c maddesindeki hükümlere yüzde yüz uyabilmenin iàin doÜasÑna da aykÑrÑ olacaÜÑ yönündeki gerekçesinin feshi geçerli hale getirmeyeceÜine karar vermiàtir. YargÑtay, yerel mahkemenin kararÑnÑ ortadan kaldÑrarak feshin geçersizliÜi yönünde yeni ve kesin bir hüküm ortaya koymuàtur. YargÑtay, kararÑnda davacÑnÑn yasal süre içinde baàvurusuna raÜmen davalÑ iàverence süresi içinde iàe baàlatÑlmamasÑ halinde ödenmesi gereken tazminat miktarÑnÑ da davacÑnÑn kÑdemini, fesih nedeni dikkate alarak takdiren davacÑnÑn 5 aylÑk brüt ücreti tutarÑnda belirlemiàtir. YargÑtay uygulamasÑnda iàe baàlatmama tazminatÑnÑn miktarÑ belirlenirken, “yÑllÑk ücretli izinle ilgili Þà Kanunu 53. maddedeki kÑdem sürelerini dikkate alarak 6 ay ile 5 yÑl arasÑnda kÑdemi olan iàçi için 4, 5 yÑl ile 15 yÑl arasÑnda kÑdemi olan iàçi için 5, 15 yÑldan fazla kÑdemi olan iàçi için 6 aylÑk ücreti tutarÑnda iàe baàlatmama tazminatÑ belirlenmesini öngörmekte, fesih sebebine göre bu miktarlarda azami sÑnÑr 8 aya kadar da çÑkmaktadÑr.”4 Karar metninden davacÑ iàçinin kÑdemi anlaàÑlmamaktadÑr. ßayet, davacÑnÑn kÑdemi beà yÑldan fazla deÜil ise, TÞS’teki kurala uyulmaksÑzÑn yapÑlan feshin, YargÑtay tarafÑndan özel olarak müeyyideye baÜlandÑÜÑ sonucuna ulaàmak da mümkün olabilecektir. 3- Karara ÜliÛkin Kavramlar ve Çözülmesi Gereken Hukuki Sorun 3.1. Þnceleme konusu YargÑtay kararÑnda göze çarpan ilk husus, yapÑlan feshin Þà Kanunu’nun 29. maddesinde düzenlenmià bulunan toplu iàçi çÑkarma àeklinde yapÑldÑÜÑ hususudur. Somut olayda, feshin Þà Kanunu’nun 29. maddesinde belirtilen prosedüre uygun olarak yapÑlÑp yapÑlmadÑÜÑ noktasÑnda bir uyuàmazlÑk görünmemektedir. Yeri gelmiàken belirtelim ki, feshin söz konusu prosedüre uygun àekilde yapÑlmamÑà olmasÑnÑn müeyyidesi idari para cezasÑndan ibaret olup, bu durum 142 zaten feshin geçersizliÜine sebep olmamaktadÑr.5 3.2. YargÑtay’Ñn bozma ilamÑnda, yerel mahkemeden tutarlÑlÑk ve ölçülülük denetimi yapmasÑ istenmiàtir. Ülkemiz ià güvencesi mevzuatÑnda söz konusu ilkeler ve hatta bu ilkelerin bir kÑsmÑnÑn ifade ettiÜi yükümlülükler yer almamaktadÑr. Ancak YargÑtay 9. Hukuk Dairesi’nin son yÑllarda istikrar kazanmÑà kararlarÑyla, bu ilkeler de feshin geçerli olmasÑ için aranan àartlar olmuàlardÑr. YargÑtay’a göre; feshin iàletme, iàyeri ve iàin gerekleri nedenleri ile yapÑldÑÜÑ ileri sürüldüÜünde, öncelikle bu konuda iàverenin iàletmesel kararÑ aranmalÑ, baÜlÑ iàveren kararÑnda ià görme ediminde ifayÑ engelleyen, bir baàka anlatÑmla istihdamÑ engelleyen durum araàtÑrÑlmalÑ, iàletmesel karar ile istihdam fazlalÑÜÑnÑn meydana gelip gelmediÜi, iàverenin bu kararÑ tutarlÑ àekilde uygulayÑp uygulamadÑÜÑ (tutarlÑlÑk denetimi), iàverenin fesihte keyfi davranÑp davranmadÑÜÑ (keyfilik denetimi) ve iàletmesel karar sonucu feshin kaçÑnÑlmaz olup olmadÑÜÑ (ölçülülük denetimi - feshin son çare olmasÑ ilkesi) açÑklÑÜa kavuàturulmalÑdÑr.6,7 Somut uyuàmazlÑkta bahse konu ilkelere uyulmuà olduÜu sonucuna varmak mümkün görünmektedir. 3.3. Somut uyuàmazlÑkta olduÜu gibi, birden çok iàçinin ià sözleàmesinin iàletmesel nedenlerle feshinde, önce sayÑca belirlenen iàçilerin sonradan ismen belirlenmesi ayrÑ bir hukuki sorundur. Hangi iàçilerin ià sözleàmesinin feshedileceÜi hususunda yol gösterici olacak bir kanun hükmü ià hukuku mevzuatÑmÑzda yer almamaktadÑr. 2821 sayÑlÑ Sendikalar Kanunu’nun 30 ve devamÑ maddelerindeki sendika üyesi iàçileri koruyucu düzenlemeler bir kenara bÑrakÑlÑrsa, bu konudaki tek sÑnÑrlama, Anayasal bir hak olan eàitlik ilkesinin, Þà Kanunu’nun 5. maddesinde vücut bulan àekli yani eàit davranma ilkesidir.8 Buna göre iàveren, birden çok iàçinin ià sözleàmesinin feshinde, ià sözleàmesi feshedilecek iàçileri belirlerken keyfî davranamayacak, özellikle de dil, Ñrk, cinsiyet, siyasal düàünce, felsefi inanç, din ve mezhep ve benzeri sebeplere dayanarak seçim yapamayacaktÑr. AyrÑmcÑlÑk yasaÜÑnÑn müeyyidesi, madde içerisinde, tazminat olarak belir- HAZßRAN ’11 lenmiàtir.9 DolayÑsÑyla, eàit davranma ilkesine aykÑrÑ olmamasÑ halinde, “iàveren fesih hakkÑnÑ kötüye kullanmadÑÜÑ sürece, yönetim hakkÑna dayanarak iàten çÑkarÑlacak iàçileri serbestçe seçebilecektir.”10,11 MevzuatÑmÑzda, belirtilenler dÑàÑnda bir sÑnÑrlama olmamakla birlikte, Yüksek Mahkeme “sosyal seçim kriterleri” olarak adlandÑrÑlan kriterleri de iàletmesel sebeplerle yapÑlan ià sözleàmesi fesihlerinde, feshin geçerli olabilmesi için bir dönem önkoàul olarak aramÑàtÑr.12 Sosyal seçim, iàletme gereklerinden kaynaklanan fesihlerde sosyal olarak zayÑf olanÑn korunmasÑ amacÑyla, iàverenin iàten çÑkarÑlacak iàçileri belirli kriter vasÑtasÑyla seçim yükümlülüÜünü ifade eder.13 Yerel mahkeme de ilk kararÑndaki “toplu iàçi çÑkÑàlarÑnÑn ilk ayÑ olan Ocak 2007’de en çok emekliliÜi gelenlerin tercih edildiÜi, sonraki aylarda da emekliliÜi gelen iàçilerin çÑkarÑlmaya devam edildiÜi…” àeklindeki gerekçeleriyle, TÞS’in ilgili hükmü yanÑnda esasen sosyal seçim kriterlerine atÑfta bulunarak, feshin bu açÑdan da geçerli olduÜunu vurgulamÑàtÑr. “Yasal düzenleme yokluÜuna raÜmen, yargÑ kararlarÑ ile iàverene sosyal seçim ilkesini uygulama yükümlülüÜü getirilmesi doktrinde eleàtiri konusu olmuàtur.”14 Ne var ki YargÑtay, daha sonraki kararlarÑnda bu içtihadÑndan dönmüà ve sosyal seçim kriterlerini feshin geçerliliÜinde gözetmemeye baàlamÑàtÑr.15 Türk hukukunda yasa maddesi olarak karàÑlÑÜÑ olmayan sosyal seçim kriterleri karàÑlaàtÑrmalÑ hukukta yer almaktadÑr.16 Alman hukukunda yer alan sosyal seçim ilkesi ile; FransÑz hukukundaki17 seçim kriterleri kanunla öngörülmüà ve düzenlenmià bulunmaktadÑr. Nitekim kararda geçen “iàverenin toplu çÑkÑà iàlemleri gerçekleàtirirken bir taraftan ià organizasyonunu bozmamayÑ diÜer taraftan da çÑkÑàa tabi tutulan iàçilerin bundan en az zarar görmelerini düàündüÜü” àeklindeki ifade Alman hukukunda karàÑlÑÜÑnÑ bulmaktadÑr. Gerçekten de Alman hukukundaki Feshe KaràÑ Koruma Kanunu’nda donanÑm, yetenek ve ifa ettikleri ià nedeniyle ya da iàletmenin aÜÑrlÑklÑ personel yapÑsÑnÑn muhafazasÑ için çalÑàtÑrÑlmalarÑna devamda iàletmenin haklÑ çÑkarÑnÑn bulunduÜu SßCßL iàçiler sosyal seçimin dÑàÑnda tutulmuàlardÑr.18 3.4. YargÑtay’Ñn sosyal seçim kriterlerine iliàkin içtihadÑndan dönmesiyle birlikte, Türk ià hukukunda, ià sözleàmesi feshedilecek iàçilerin seçiminde -Þà Kanunu 5. madde ve Sendikalar Kanunu 30 vd. maddeleri dÑàÑnda- bir sÑnÑrlama kalmamÑàtÑr. Yeter ki taraflar bu konuda kendilerini kÑsÑtlayan bir sözleàme yapmamÑà olsunlar. Þàte söz konusu uyuàmazlÑÜÑn düÜüm noktasÑnÑ da bu oluàturmaktadÑr: TaraflarÑn sözleàmeye, sözleàmenin feshine iliàkin koyduÜu sÑnÑrlandÑrÑcÑ hükümlere ne àekilde itibar edilecektir? Somut uyuàmazlÑktaki sÑnÑrlayÑcÑ hüküm, bir toplu ià sözleàmesi hükmü olduÜundan, bireysel ià sözleàmelerine de konabilecek benzer hükümlerle ilgili ayrÑca deÜerlendirme yapÑlmayacaktÑr. 4- KararÍn DeÙerlendirilmesi Toplu ià sözleàmesi, iàçilerin ve iàverenlerin karàÑlÑklÑ olarak ekonomik ve sosyal durumlarÑnÑ ve çalÑàma àartlarÑnÑ düzenlemek üzere19, hizmet akdinin yapÑlmasÑ, muhtevasÑ ve sona ermesi ile ilgili hususlarÑ düzenlemek amacÑyla iàçi sendikasÑ ile iàveren sendikasÑ veya sendika üyesi olmayan iàveren arasÑnda yapÑlan20, yazÑlÑ21 bir sözleàmedir. 2822 sayÑlÑ Yasa’dan edindiÜimiz bu tanÑma göre toplu ià sözleàmeleri ile ià sözleàmesinin yapÑlmasÑ ve muhtevasÑ düzenleneceÜi gibi, somut olayda olduÜu gibi ià sözleàmesinin sona ermesi de düzenlenebilecektir. Bunlara toplu ià sözleàmesinin normatif hükümleri denmektir. Toplu ià sözleàmelerinde normatif hükümlerin dÑàÑnda doÜrudan borç doÜuran hükümlere de yer verilebilir. Esasen toplu ià sözleàmelerinde aslolan sözleàmeye konulabilecek hükümlerin deÜil; sözleàmeye konulamayacak hükümlerin belirlenmesidir. Nitekim 2822 sayÑlÑ Kanun da toplu ià sözleàmelerine konulamayacak hükümleri belirtmiàtir. Kanun’un 5. maddesine göre, “Toplu ià sözleàmelerine, Devletin ülkesi ve milletiyle bölünmez bütünlüÜüne, milli egemenliÜe, Cumhuriyete, milli güvenliÜe, kamu düzenine, genel asayiàe, genel ahlâka ve genel saÜlÑÜa aykÑrÑ hükümler ile kanunlarda suç sayÑlan fiilleri teàvik, tahrik ve himaye eden veya kanun 143 HAZßRAN ’11 SßCßL veya tüzüklerin emredici hükümlerine aykÑrÑ hükümler konulamaz.” Taraflar bu sÑnÑrlamalara uymak koàuluyla, toplu ià sözleàmesinin içeriÜini dilediÜince belirleyebilir. Buna toplu ià sözleàmesinin özerkliÜi denilmektedir. Toplu ià sözleàmesi özerkliÜi gereÜi, emredici yasa hükümlerine aykÑrÑ olmadÑkça taraflarÑn getirdikleri düzenlemelere dÑàarÑdan müdahale edilmesi prensip olarak caiz deÜildir.22 Toplu ià sözleàmeleri hükümlerine müdahaleye daha çekinceli yaklaàmanÑn altÑndaki sebep àu olsa gerektir: Bireysel ià sözleàmelerinin uygulanmasÑnda ve yorumlanmasÑnda, iàçi lehine yorum ilkesi katÑ bir àekilde uygulanÑr. Çünkü kural olarak ekonomik ve sosyal yönden daha güçlü olan bir iàverenle, iàverenden alacaÜÑ ücrete ihtiyaç duyan bir iàçin yaptÑÜÑ sözleàmede, iradelerin özgürlüÜüne çekinceyle yaklaàÑlmalÑdÑr. Ne var ki, toplu ià sözleàmeleri “güçlü” iàveren ile “güçsüz” iàçinin yaptÑÜÑ sözleàmeler deÜil; birliktelikten edinilmià kuvveti kullanan iàçiler topluluÜu, sendika arasÑnda akdedilmià sözleàmelerdir. Bir baàka ifadeyle güçleri dengeli taraflarÑn yaptÑÜÑ sözleàmelerdir. Bu sebeplerle her ne kadar toplu ià sözleàmelerinde taraf iradelerine özgürlük tanÑmak asÑl; sÑnÑrlama koymak istisna ise de hukukun her alanÑnda uygulanan hakkÑn kötüye kullanÑlmasÑ yasaÜÑ burada da hakimdir. Nitekim YargÑtay da TÞSGLK’nÑn 5. maddesindeki yasaklar içinde yer almamasÑna raÜmen, bazÑ TÞS hükümlerine müdahale edebilmektedir.23,24 AçÑklanan sebeplerledir ki; toplu ià sözleàmesi hükümleri diÜer kiàiler arasÑnda yapÑlan, özellikle de iàçi iàveren arasÑnda yapÑlan sözleàmelerden daha özel bir yere sahiptir. Toplu ià sözleàmesi hükümleri, normlar hiyeraràisi içerisinde Anayasa ve kanunlarÑn altÑnda, bireysel ià sözleàmeleri, iàyeri yönetmelikleri ve iàyeri uygulamalarÑnÑn üzerinde yer alÑr. Toplu ià sözleàmesi hükümleri kanun hükmü niteliÜinde, gücündedir. Toplu ià sözleàmeleriyle, iàçilerin kanunlarla korunmamÑà olan menfaatleri koruma altÑna alÑnabilir ya da kanunun saÜladÑÜÑ korumanÑn ötesinde bir koruma saÜlanabilir. “Þàçi ve iàveren arasÑndaki uyuàmazlÑklar çözümlenirken çalÑàma koàullarÑnÑ düzenleyen kaynakla144 ra baàvurulur. Buna göre çalÑàma koàullarÑnÑ oluàturan kaynaklar arasÑnda bir sÑralama yapÑlmalÑ ve normlar hiyeraràisine uygun hareket edilmelidir. Normlar hiyeraràisine göre bir sÑralama yapÑldÑÜÑnda; Anayasa, yasalar, toplu ià sözleàmeleri, bireysel ià sözleàmeleri, personel yönetmeliÜi, benzer kaynaklar ve iàyeri uygulamalarÑnÑn bütünü düàünülmelidir. Alt sÑralardaki düzenlemelerin normlar kuralÑna göre belirlenmesi, üst sÑradaki kaynaklara aykÑrÑ olmamasÑ gözetilmelidir. Bu kural, emredici kural niteliÜinde olan bir hususun iàçi lehine dahi olsa alt sÑrlardaki kaynaklarla deÜiàtirilemeyeceÜini de kapsar.”25,26 Gerçekten de, kanunlarda özellikle de Þà Kanunu’ndaki bazÑ düzenlemeler, iàçi lehine olacak àekilde dahi TÞS ile yeniden düzenlenemez. ÖrneÜin, Þà Kanunu’nun 21. maddesinin 1., 2. ve 3. fÑkrasÑnda belirtilen ücret ve tazminatlar ne bireysel ià sözleàmeleri ile ne de toplu ià sözleàmeleri ile deÜiàtirilemeyecektir.27 Tüm bu bilgiler ÑàÑÜÑnda, toplu ià sözleàmesi taraflarÑnÑn, herhangi bir toplu iàçi çÑkarÑmÑnda iàçilerin seçimini hangi sÑraya göre yapacaklarÑnÑ toplu sözleàmeyle baÜÑtlamalarÑna da herhangi bir hukuki engel bulunmadÑÜÑ sonucuna ulaàmak mümkündür. Yeter ki bu husustaki TÞS maddeleri Þà Kanunu 5. maddeye aykÑrÑ olmasÑn. Keza somut olaydaki sözleàme maddesi de “Eàit Davranma Þlkesine” aykÑrÑ bir madde olarak görülmemektedir. Nitekim, bireysel ià sözleàmesi fesihlerinde, TÞS’te öngörülen fesih prosedürüne uyulmaksÑzÑn yapÑlan fesihler YargÑtay’Ñn önüne sÑklÑkla gelmiàtir. Bu tür uyuàmazlÑklara en çok da feshin TÞS gereÜi disiplin kurulu kararÑyla yapÑlmasÑ hakkÑnda karàÑlaàÑlmaktadÑr. YargÑtay bu tür uyuàmazlÑklarda TÞS’in sözleàmenin feshine iliàkin öngörülen hükümlerine geçerlilik tanÑmÑàtÑr.28 Bir TÞS hükmünün hukuk düzeni tarafÑndan tanÑnmasÑ, hükmün sözleàme taraflarÑnÑ baÜlamasÑna da evleviyetle sebep verir. Bu itibarla kanÑmÑzca da söz konusu TÞS hükmü geçerli ve hukuken tanÑnmasÑ gereken bir hükümdür. TaraflarÑn hür iradeleriyle koyduklarÑ sÑnÑrlayÑcÑ bu hüküm hukuken geçerli ise taraflarÑn bu kurallara uymalarÑ ve uymadÑklarÑ takdirde de müeyyidelerine katlanmalarÑ gerekir. HAZßRAN ’11 III- SONUÇ Sonuç itibariyle ilgili mevzuatÑmÑzda iàçi çÑkarmalarda, çÑkarÑlacak iàçilerin belirlenmesi hususunda iàverenin, sosyal seçim ilkesinin uygulanmasÑ yönünde yasal herhangi bir yükümlülüÜü bulunmamakta olup, taraflar yaptÑklarÑ sözleàmelerle bu konuya iliàkin bir düzenleme, sÑnÑrlama getirmiàlerse, taraflarÑn ancak o düzenlemeyle baÜlÑ kalacaÜÑ YargÑtay’Ñn son dönemdeki kararlarÑyla istikrar kazanmÑà bulunmaktadÑr. Somut olayda toplu ià sözleàmesi taraflarÑ olan iàçi sendikasÑ ve iàveren veya iàveren sendikasÑ tarafÑndan, davaya konu olan uyuàmazlÑk öngörülerek, böyle bir riskin gerçekleàmesi halinde nasÑl davranÑlmasÑ gerektiÜi konusunda karàÑlÑklÑ olarak anlaàÑlmÑàtÑr. Risk gerçekleàmià, ancak iàveren öngörülen àekilde davranmayarak, sözleàme hükümlerine aykÑrÑ bir àekilde fesih yapmÑàtÑr. Bu itibarla yapÑlan feshin geçersiz olmasÑ mevzuata da, yerleàik içtihada da uygundur. Bu açÑdan YargÑtay’Ñn kararÑnÑn isabetli olduÜu görüàündeyiz. Ne var ki, àu ayrÑntÑya da deÜinmeden geçmek mümkün deÜildir: Yerel mahkeme kararÑnda mezkur TÞS hükmünün yüzde yüz uygulanmasÑnÑn hayatÑn olaÜan akÑàÑna aykÑrÑ olduÜundan uygulanmasÑnÑn mümkün olmadÑÜÑ belirtilmektedir. Yüksek Mahkeme ise söz konusu hükmün yüzde yüz uygulanmasÑ hayatÑn olaÜan akÑàÑna aykÑrÑ olsa dahi, bu durumun feshi geçerli hale getiremeyeceÜi yönünde bir görüà ihdas etmiàtir. Türkçe’de “yüzde yüz uygulanabilmek” de “hayatÑn olaÜan akÑàÑna aykÑrÑlÑk” da görece müphem, en önemlisi aksi ispatlanabilir kavramlardÑr. Bir sözleàme hükmünün yüzde yüz uygulanamÑyor olmasÑ halinde, uygulanabildiÜince uygulanabilmesi gerekeceÜi de, söz konusu hükmün batÑl bir hüküm olacaÜÑ da kabil-î müdafaadÑr. Zira gerek yürürlükteki mevcut Borçlar Kanunu’nda (Md. 117) gerekse de 6098 sayÑlÑ yeni Türk Borçlar Kanunu’nda (Md. 136, 137) hem sözleàmenin kurulmasÑ sÑrasÑnda mevcut olan ifa imkânsÑzlÑÜÑnÑn, hem de sözleàmenin kurulmasÑndan sonra ortaya çÑkan kÑsmî ve tümden ifa imkânsÑzlÑÜÑnÑn, borcu tamamen veya kÑsmen ortadan da kaldÑrabilen SßCßL farklÑ sonuçlarÑ vardÑr. Somut olayda, toplu iàçi çÑkarma durumunda hangi iàçilerin, nasÑl seçileceÜi konusunda taraflarÑn ortak mutabakatÑ ile bir sÑralama sistemi benimsenmià ve davalÑ iàverene bir borç yüklenmiàtir. Þàçi çÑkarmakta benimsenen sÑralama sisteminin varlÑÜÑ esasen borcun ifasÑnÑn gerçekleàmesine olanak saÜlamak amaçlÑdÑr. Bu sÑralama içindeki durumlardan bazÑlarÑnÑn icrasÑ mümkün olabilirse de bu kararda yerel mahkeme, somut olaydaki sözleàme hükmünün yüzde yüz uygulanmasÑnÑn hayatÑn olaÜan akÑàÑna aykÑrÑ olduÜunu benimserken, elinde olmayan nedenlerle toplu iàçi çÑkarmak zorunda kalan bir iàverenin, iàletmesinin bütünü bakÑmÑndan zorluk içinde olmasÑ nedeniyle baàlangÑçta benimsenen sÑralamaya uyamayacak durumda olmasÑna vurgu yapmak istemiàtir. Söz konusu borcun ifasÑnÑn mümkün olup olmamasÑ davalÑ iàverenin borcunun akÑbeti açÑsÑndan önemlidir. Yüksek Mahkeme de fiili imkansÑzlÑk nedeniyle iàverenin borçtan kurtulabileceÜine, yani BK. 117. maddenin ià hukukunda da uygulanabileceÜine çeàitli kararlarÑnda deÜinmiàtir.29 Þlk derece mahkemesinde, davalÑ iàveren, söz konusu TÞS hükmünü uygulayabilmesinin, kendi kusuru olmaksÑzÑn imkansÑzlaàtÑÜÑnÑ ispat etmià olsaydÑ, TÞS hükmü iàveren açÑsÑndan borç doÜurmayabilecek, böylelikle de YargÑtay’Ñn bozma ilamÑ tarafÑmÑzca isabetsiz bulunabilecekti. Ancak, kararda sadece “yüzde yüz uygulanmasÑ hayatÑn olaÜan akÑàÑna aykÑrÑdÑr” gibi muÜlâk bir ifade kullanÑldÑÜÑndan, halihazÑrda bu sonuca ulaàmak mümkün görünmemektedir. Bir baàka ifadeyle, YargÑtay’Ñn iàbu kararÑndan, “TÞS hükmünün uygulanabilirliÜi ne olursa olsun, taraflarÑ baÜlar” àeklinde genel geçer bir sonuca ulaàÑlmamasÑ gerektiÜi düàüncesindeyiz. Son söz olarak, yerel mahkemenin ve YargÑtay’Ñn karàÑlÑklÑ olarak “mezkur hükmün yüzde yüz uygulanmasÑnÑn hayatÑn olaÜan akÑàÑna aykÑrÑ olmasÑ” hususundan aynÑ anlamlara ulaàmÑà olduklarÑnÑ varsayarak ve Karar’da yer alan “Nitekim hükme esas alÑnan bilirkiài raporunda davalÑ iàverenin Toplu Þà Sözleàmesinin 145 HAZßRAN ’11 SßCßL 27/c maddesine uyulmadÑÜÑ, davalÑ iàverenin genellikle kÑdemi olan iàçileri çÑkardÑÜÑ tespit edilmiàtir.” àeklindeki ifadeden ötürü, YargÑtay kararÑnÑ isabetli bulmaktayÑz. 17 FransÑz Þà Kanunu’nda iàverenin, sözleàmeleri feshedilecek iàçileri bu kriterlere göre seçmemesi, fesihlerin geçerliliÜi üzerinde etkili deÜildir. FransÑz YargÑtay’Ñna göre, seçim kriterlerine uyulmamasÑ, iàçinin zararÑnÑ karàÑlayacak uygun bir tazminata yol açar. Prof. Dr. Hamdi MollamahmutoÜlu, Þà Hukuku, Ankara, 2008, Sayfa, 738. DÜPNOTLAR 18 Prof. Dr. Hamdi MollamahmutoÜlu, Syf: 738; Prof. Dr. Devrim Ulucan, Þà Güvencesi KapsamÑnda Sosyal Seçim UygulamasÑ ve YargÑtay’Ñn YaklaàÑmÑ, Legal Þà ve Sosyal Güvenlik Hukuku Dergisi, SayÑ:14 Syf. 502. 1 Karar metni Legalbank’tan alÑnmÑàtÑr. 2 YargÑtay Hukuk Genel Kurulu, 20.10.2004 gün ve 2004/9510 E. 2004/557 K. 3 YargÑtay Hukuk Genel Kurulu, 21.09.2005 gün ve 2005/9475 E. 2005/511 K. 4 YargÑtay 9. Hukuk Dairesi, 01.03.2010 gün ve 2010/2982 E. 2010/5326 K. 5 YargÑtay 9. Hukuk Dairesi, 24.11.2005 gün ve 2005/32720 E. 2005/37114 K. 6 YargÑtay 9. Hukuk Dairesi, 22.02.2010 gün ve 2010/2354 E. 2010/4182 K. 7 YargÑtay’Ñn söz konusu ilkeleri hakkÑnda inceleme için bkz: Prof. Dr. Savaà TAßKENT, Geçerli Sebep BaÜlamÑnda Belirli Þlkeler, Sicil Þà Hukuku Dergisi, SayÑ 21, Syf. 15. 8 AyrÑntÑlÑ bilgi için bkz: Prof. Dr. Sarper Süzek, Þàverenin Eàit Davranma Borcu, Sicil Þà Hukuku Dergisi, SayÑ 12 Syf. 24. 9 AyrÑntÑlÑ bilgi için bkz: Doç. Dr. Serkan Odaman, AyrÑmcÑlÑk TazminatÑnÑn DiÜer Tazminatlarla Birlikte Mevcudiyeti Sorunu üzerine Görüàler, Sicil Þà Hukuku Dergisi, SayÑ 14, Syf. 77. 10 Dr. Þàtar Cengiz, Türk Hukuku’nda Toplu Þàçi ÇÑkarma, Ankara 2009, Syf. 66. 11 AynÑ yönde bir baàka inceleme için bkz: Doç. Dr. Kübra DoÜan Yenisey, Þàverenin Sözleàmenin Feshinde Eàit Davranma Borcuna Þliàkin Þki YargÑtay KararÑnÑn Düàündürdükleri, Sicil Þà Hukuku Dergisi, SayÑ 2, Syf. 60. 12 YargÑtay 9. Hukuk Dairesi, 06.02.2006 gün ve 2005/37490 E. 2006/2317 K. 13 Prof. Dr. Gülsevil Alpagut, Þà Sözleàmesinin Feshinde Sosyal Seçim YükümlüÜü Mevcut Mudur?, Sicil Þà Hukuku Dergisi, SayÑ 4, Syf. 99. 14 Dr. Þàtar Cengiz, Syf. 95. 15 YargÑtay mevcut kararda da yer alan “Feshin kaçÑnÑlmaz olduÜunu kanÑtlamasÑ ve kendisini çÑkarÑlacak iàçilerin belirlenmesinde baÜlayan bir kural yok ise, feshin geçerli nedene dayandÑÜÑ kabul edilmesi” àeklindeki ifadelerle, sosyal seçim kriterlerini dikkate almadÑÜÑnÑ uzun süredir vurgulamaktadÑr. AynÑ yönde: YargÑtay 9. Hukuk Dairesi 11.09.2008 gün ve 2008/28373 E. 2008/23213 K. “Bilirkiàilerin diÜer tespiti ve mahkemece feshin geçersizliÜi için kabul edilen iàten çÑkarÑlanlarÑn belirlenmesinde objektif kriterlere uyulmadÑÜÑ yönündeki tespit ise yukarda açÑklandÑÜÑ üzere karara gerekçe yapÑlamaz. Zira iàvereni istihdam fazlasÑ iàçileri iàten çÑkarÑrken, iàten çÑkarÑlacaklarÑ belirlemede baÜlayan bir kural bulunmamaktadÑr.” YargÑtay 9. Hukuk Dairesi 18.10.2010 gün ve 2009/30454 E. 2010/171 K. 16 Prof. Dr. Gülsevil Alpagut, Syf. 99. 146 19 2822 Toplu Þà Sözleàmesi Grev ve Lokavt Kanunu (TÞSGLK) Md. 1. 20 TÞSGLK Md. 2. 21 TÞSGLK Md. 4. 22 Prof. Dr. Melda SUR, YargÑtay’Ñn Þà Hukukuna Þliàkin KararlarÑnÑn DeÜerlendirilmesi 2006 http://www.tisk.org.tr/yayinlar.asp?sbj=ic&id=3025 (Eriàim tarihi: 04.06.11). 23 Doktrinde de çok tartÑàÑlmÑà olan, fahià miktarda belirlenen ihbar öneline iliàkin TÞS hükmüne müdahale eden YargÑtay KararÑ için bkz: YargÑtay 9. Hukuk Dairesi 11.04.2006 gün ve 2006/2630 E. 2010/9547 K. 24 TÞS hükmüne yargÑ tarafÑndan müdahale edilmesiyle ilgili olarak: Prof. Dr. M. Fatih Uàan, Þà Güvencesi KapsamÑnda Olmayan Bir Þàçi Þçin Toplu Þà Sözleàmesi ile Getirilen Þà Güvencesi TazminatÑ Þà Kanunu’nda Öngörülen Þà Güvencesi TazminatÑndan Daha Fazla Olabilir mi?, Sicil Þà Hukuku Dergisi, SayÑ:9, Syf. 102. 25 Türk Hukuk Sitesi ßerhi: http://www.turkhukuksitesi.com/ serh.php?did=3112 (Eriàim tarihi: 04.06.11). 26 YargÑtay 9. Hukuk Dairesi 22.01.2009 gün ve 2007/34716 E. 2009/637 K. 27 Bu yönde bir sözleàme yapÑlamayacaÜÑ, Þà Kanunu madde 21/son fÑkrada açÑkça düzenlenmiàtir. Ancak, Kanundaki tüm emredici hükümler, bu àekilde açÑkça ifade edilmià deÜildir. 28 AyrÑca TÞS hükmünün geçerli ya da haklÑ feshe iliàkin olup olmamasÑnÑ da önemsemiàtir. ÖrneÜin: YargÑtay 9. Hukuk Dairesi 29.06.2009 gün ve 2008/36286 E. 2009/18338 K., YargÑtay Hukuk Genel Kurulu 26.04.2000 gün ve 2000/9813 E. 2000/837 K. 29 ÖrneÜin: YargÑtay 9. Hukuk Dairesi 22.01.2004 gün ve 2003/22637 E, 2004/535 K. HAZßRAN ’11 SßCßL Mesut BALCI YargÍtay 21. Hukuk Dairesi Üyesi Hak Sahibi Ana ve BabanÍn Ölüm AylÍÙÍ ile Ülgili Sorunlar 1- 506 sayÍlÍ YasanÍn uygulama zamanÍnda ana ve babanÍn ölüm geliri ve aylÍÙÍ hakkÍ: a- 506 sayÍlÍ Yasaya göre iÛ kazasÍ veya meslek hastalÍÙÍ sonucu ölüm nedeniyle ana ve babanÍn ölüm geliri hakkÍ: 506 sayÑlÑ YasanÑn 06.08.2003 tarihinden önce yürürlükte bulunan 24. maddesine göre, sigortalÑnÑn ölümü nedeniyle ana ve babasÑna, ià kazasÑ ve meslek hastalÑÜÑ sigortasÑndan “geçimlerinin sigortalÑ tarafÑndan saÜlanmasÑ” halinde ölüm geliri baÜlanÑyordu. Maddede yer alan “geçimi sigortalÑ tarafÑndan saÜlandÑÜÑ belgelenen” ibaresi, 06/08/2003 yürürlük tarihli, 25191 sayÑlÑ Resmi Gazete’de yayÑmlanan 4958 sayÑlÑ YasanÑn 35. maddesi ile, “sosyal güvenlik kuruluàlarÑna tabi çalÑàmayan veya 2022 sayÑlÑ Yasaya göre baÜlanan aylÑk hariç olmak üzere buralardan her ne ad altÑnda olursa olsun gelir veya aylÑk almayan” àeklinde deÜiàtirilmiàtir. 06.08.2003 tarihinde yürürlüÜe giren 4958 sayÑlÑ YasanÑn 35. maddesi ile deÜiàtirilen 506 sayÑlÑ YasanÑn 24. maddesinde, “sigortalÑnÑn ià kazasÑ veya meslek hastalÑÜÑ sonucu ölümü tarihinde eàine ve çocuklarÑna baÜlanmasÑ gereken gelirlerin toplamÑ, sigortalÑnÑn yÑllÑk kazancÑnÑn %70’inden aàaÜÑ ise, artanÑ, eàit hisseler halinde sosyal güvenlik kuruluàlarÑna tabi çalÑàmayan veya 2022 sayÑlÑ Yasaya göre baÜlanan aylÑk hariç olmak üzere buralardan her ne ad altÑnda olursa olsun gelir veya aylÑk almayan ana ve babasÑna gelir olarak verilir. Ancak, bunlarÑn her birinin hissesi sigortalÑnÑn yÑllÑk kazancÑnÑn %70’inin dörtte birini geçemez ve sigortalÑnÑn ölümü ile eàine ve çocuklarÑna baÜlanabilecek gelirlerin toplamÑ, sigortalÑnÑn yÑllÑk kazancÑnÑn %70’inden aàaÜÑ deÜilse, ana ve babanÑn gelir baÜlanma haklarÑ düàer.” àeklinde düzenleme yapÑlmÑàtÑr. Burada, eski mevzuatta da yer alan düàme hükmüne göre, ölüm anÑnda düàen hak sonradan durum deÜiàikliÜi ile canlanmaz1. 147 HAZßRAN ’11 SßCßL Bu konuda YargÑtayÑn uygulamasÑ, 4958 sayÑlÑ YasanÑn yürürlüÜünden önce sigortalÑnÑn ölümü halinde, o tarihte geçimi sigortalÑ tarafÑndan saÜlanmadÑÜÑndan gelir veya aylÑk baÜlanmayan ana ve babaya, sosyal güvenlik yasalarÑna tabi olarak çalÑàmamalarÑ ve buralardan gelir ve aylÑk almamalarÑ halinde 4958 sayÑlÑ YasanÑn yürürlük tarihi olan 06.08.2003 tarihinden itibaren gelir baÜlanmasÑ gerekeceÜi yönündedir. Ana ve babanÑn durumlarÑ ayrÑ ayrÑ incelenmelidir.2 Þà kazasÑ veya meslek hastalÑÜÑ sonucu ölüm halinde, sigortalÑnÑn belli bir prim ödemesi koàulu yoktur. Ölen çocuk, eÜer 506 sayÑlÑ Yasa kapsamÑna alÑnmasÑ gereken bir ià dolayÑsÑyla ià kazasÑna uÜrayarak veya meslek hastalÑÜÑna yakalanarak ölmüàse, ana ve babaya ölüm aylÑÜÑ baÜlanacaktÑr. b- 506 sayÍlÍ Yasaya göre ana ve babanÍn ölüm aylÍÙÍ hakkÍ: 506 sayÑlÑ YasanÑn 69. maddesinin eski halinde “geçimi sigortalÑ tarafÑndan saÜlanan” ana ve babaya ölüm sigortasÑndan aylÑk baÜlanacaÜÑ öngörülmüàtü. 506 sayÑlÑ YasanÑn ölüm sigortasÑ ile ilgili 4958 sayÑlÑ YasanÑn 35. maddesi ile deÜiàik 69. maddesinde de; sigortalÑnÑn ölümü tarihinde eàine ve çocuklarÑna baÜlanmasÑ gereken aylÑklarÑn toplamÑ, sigortalÑya ait aylÑktan aàaÜÑ olursa, artanÑ, eàit hisseler halinde sosyal güvenlik kuruluàlarÑna tabi çalÑàmayan veya 2022 sayÑlÑ Kanuna göre baÜlanan aylÑk hariç olmak üzere buralardan her ne ad altÑnda olursa olsun gelir veya aylÑk almayan ana ve babasÑna aylÑk olarak verileceÜi, ancak, bunlarÑn her birinin hissesinin sigortalÑya ait aylÑÜÑn %25’ini geçemeyeceÜi ve sigortalÑnÑn ölümü ile eàine ve çocuklarÑna baÜlanabilecek aylÑklarÑn toplamÑ, sigortalÑya ait aylÑktan aàaÜÑ deÜilse, ana ve babanÑn aylÑk baÜlanma haklarÑnÑn düàeceÜi hükmü getirilmiàtir. Burada da, YargÑtay uygulamasÑ 4958 sayÑlÑ YasanÑn yürürlüÜünden önce sigortalÑnÑn ölümü halinde, o tarihte geçimi sigortalÑ tarafÑndan saÜlanmadÑÜÑndan gelir veya aylÑk baÜlanmayan ana ve babaya, sosyal güvenlik yasalarÑna tabi olarak çalÑàmamalarÑ ve buralardan gelir 148 ve aylÑk almamalarÑ halinde 4958 sayÑlÑ YasanÑn yürürlük tarihi olan 06.08.2003 tarihini izleyen aybaàÑndan itibaren aylÑk baÜlanmasÑ gerekeceÜi yönündedir. 506 sayÑlÑ Yasaya göre, gelir ve aylÑk baÜlanmasÑnda ana ve babanÑn durumlarÑnÑn ayrÑ ayrÑ deÜerlendirilmesi gerekir.3 AylÑk haklarÑ birbirinden baÜÑmsÑzdÑr. 506 sayÑlÑ YasanÑn 66. maddesinde ölüm aylÑÜÑ için sigortalÑnÑn pirim ödemesine dair koàullar yer almaktadÑr. Buna göre; a) Malullük veya yaàlÑlÑk aylÑÜÑ almakta iken, yahut malullük veya yaàlÑlÑk aylÑÜÑ baÜlanmasÑna hak kazanmÑà olup henüz iàlemi tamamlanmamÑà durumda veya, b) BaÜlanmÑà bulunan malullük veya yaàlÑlÑk aylÑÜÑ, sigortalÑ olarak çalÑàmaya baàlamalarÑ sebebiyle kesilmià durumda veya, c) Toplam olarak 1800 gün veya en az 5 yÑldan beri sigortalÑ bulunup, sigortalÑlÑk süresinin her yÑlÑ için ortalama olarak 180 gün4 malullük, yaàlÑlÑk ve ölüm sigortalarÑ primi ödemià durumda (Anayasa Mahkemesi’nin iptal kararÑndan sonra 5561 sayÑlÑ YasanÑn 1. maddesi ile (c) bendi 18.10.2006 tarihinden geçerli olmak üzere deÜiàtirilerek “c-5 yÑldan beri sigortalÑ bulunup, sigortalÑlÑk süresinde en az 900 gün malullük, yaàlÑlÑk ve ölüm sigortalarÑ primi ödemià durumda”) ölen sigortalÑnÑn hak sahibi kimselerine aylÑk baÜlanÑr. 2- 2925 sayÍlÍ YasanÍn uygulama zamanÍnda ana ve babanÍn ölüm aylÍÙÍ hakkÍ: 2925 sayÑlÑ YasanÑn ölüm sigortasÑ ile ilgili 25. maddesinde, ölen sigortalÑnÑn eà ve çocuklarÑna aylÑk baÜlanacaÜÑ hüküm altÑna alÑnmÑà olmasÑna karàÑn, ana ve baba yönünden ölüm aylÑÜÑ ile ilgili bir hüküm bulunmamaktadÑr. YargÑtay 10. Hukuk Dairesi’nin 25.10.2006 gün ve 2006/20213 Esas, 2006/17547 Karar sayÑlÑ bozma kararÑnda da, “2925 sayÑlÑ Yasa ile oluàturulan isteÜe baÜlÑ sigortalÑlÑk sistemi ile teminat altÑna alÑnan riskler; ià kazasÑ ve meslek hastalÑÜÑ, hastalÑk, malûllük, yaàlÑlÑk ve ölümdür. 2925 sayÑlÑ YasanÑn “TanÑmlar” baàlÑklÑ 3. HAZßRAN ’11 maddesinde hak sahibi olarak eà ve çocuklarÑn sayÑldÑÜÑ, ana ve babanÑn bu kavrama dahil edilmedikleri görülmektedir. Bu YasanÑn 25. maddesinde, kimlere ölüm aylÑÜÑ baÜlanacaÜÑ açÑklanmÑà olup, anneye yer verilmemiàtir. Esasen, sözkonusu YasanÑn 506 sayÑlÑ Kanuna yollama yapan 39. maddesinde de anne, babaya ölüm aylÑÜÑ baÜlanmasÑ ile ilgili 506 sayÑlÑ YasanÑn 69. maddesine yer verilmemiàtir. Bu yönde davacÑ annenin ölüm aylÑÜÑ almasÑna yasaca imkan yoktur.” gerekçesi ile yerel mahkeme kararÑ bozulmuàtur. 3- 5434 sayÍlÍ Emekli SandÍÙÍ YasasÍ’nÍn uygulama zamanÍnda ana ve babanÍn ölüm aylÍÙÍ hakkÍ: 5434 sayÑlÑ YasanÑn 72. maddesine göre, “Ölen iàtirakçilerin, iàtirakçi bulunmayan dul ve muhtaç analarÑ ile iàtirakçi olmayan ve ölüm tarihinde de muhtaç ve 65 yaàÑnÑ doldurmuà bulunan babalarÑna sandÑÜa müracaat tarihini izleyen aybaàÑndan itibaren aylÑk baÜlanÑr. Muhtaç babalardan çalÑàarak geçimini saÜlayamayacak derecede malul olanlar için, yaà kaydÑ aranmaz. MuhtaçlÑk, asgari ücretin net tutarÑ altÑnda geliri olma durumudur. Muhtaç olmasÑ nedeniyle aylÑk baÜlanan babanÑn ölümünde, aylÑÜÑ muhtaç olmasÑ àartÑ ile Emekli SandÑÜÑna müracaat tarihini takip eden aybaàÑndan itibaren öz anaya baÜlanÑr. 5434 sayÑlÑ YasanÑn 77/son maddesine göre, “Evli kÑz ve erkek çocuklarla anaya aylÑk baÜlanmaz.” 5434 sayÑlÑ Yasa anaya ölüm aylÑÜÑ baÜlanmasÑ için dul ve muhtaç olmasÑnÑ aramÑàtÑr. Ana için yaà koàulu yoktur. Baba muhtaç olmakla birlikte, evli olsa da aylÑÜÑ alabilecektir. Ancak baba için 65 yaà koàulu aranmaktadÑr. Baba ile evli olan ana, ancak babanÑn ölümü durumunda muhtaç olmasÑ halinde aylÑk alabilecektir. Baba, muhtaç ve geçimini saÜlayamayacak derecede malul olursa, yaà koàulu aranmaksÑzÑn ölüm aylÑÜÑ alabilecektir. 72. maddeye göre, baba için muhtaçlÑk, çocuÜun ölüm tarihi itibariyle aranmaktadÑr. Ancak baba sonradan 65 yaàÑnÑ doldurur ve muh- SßCßL taç olursa aylÑk alabilecektir. Ana da, sonradan boàanÑr veya dul kalÑrsa muhtaç olmasÑ àartÑ ile aylÑk baÜlanabilecektir. 5434 sayÑlÑ Emekli SandÑÜÑ YasasÑ’nÑn 68/b maddesine göre, ölüm aylÑÜÑ ana veya babanÑn her biri için ölen çocuÜun emekli, adi malullük veya vazife malullüÜü aylÑÜÑnÑn %25’i olacaktÑr. Ancak, aynÑ maddeye göre, baÜlanacak dul ve yetim aylÑklarÑnÑn toplamÑ ölenin aylÑÜÑnÑ geçerse aylÑklar mütenasiben indirilir. DiÜer yasalarda, ölüm tarihini izleyen aybaàÑndan itibaren aylÑk baÜlanÑyorken, 5434 sayÑlÑ Yasaya göre, SandÑÜa müracaat tarihini takip eden aybaàÑndan itibaren aylÑk baÜlanmaktadÑr. 5434 sayÑlÑ YasanÑn 92. maddesi gereÜince muhtaçlÑÜÑn kalkmasÑ veya dul ananÑn evlenmesi aylÑk kesme nedenidir. 5434 sayÑlÑ YasanÑn 66. maddesine göre, ana ve baba ölen çocuklarÑnÑn en az 10 yÑl hizmeti bulunmasÑ halinde ölüm aylÑÜÑ alabilirler. 5434 sayÑlÑ Yasa Ek Madde 13’e göre ise, 5-10 yÑl arasÑ hizmeti bulunan sigortalÑnÑn ölümü halinde, ana ve baba ölüm aylÑÜÑ hakkÑndan yararlanamaz. Dul eà ve çocuklar, baàkasÑnÑn yardÑmÑ olmadan hayatlarÑnÑ devam ettiremeyecek derecede malul ve muhtaç ise dul ve yetim aylÑÜÑ alabilirler. 4- 1479 sayÍlÍ BaÙ-Kur YasasÍ’nÍn uygulama zamanÍnda ana ve babanÍn ölüm aylÍÙÍ hakkÍ: 1479 sayÑlÑ YasanÑn 45/d maddesine göre, “SigortalÑnÑn ölümü tarihinde veya sonradan eàine veya çocuklarÑna yapÑlmasÑ gereken tahsisin toplamÑ, sigortalÑya ait tahsisten aàaÜÑ olursa, artan kÑsÑm eàit paylar halinde sigortalÑnÑn bu Kanun ile diÜer sosyal güvenlik kurumlarÑ kapsamÑnda çalÑàmayan, bu kurumlar kapsamÑndaki çalÑàmalarÑndan dolayÑ gelir veya aylÑk almayan ana ve babasÑna, her birinin hissesi sigortalÑya ait aylÑÜÑn en çok %25’i aylÑk veya toptan ödeme àeklinde verilir.” (24.08.2000 tarih ve 619 sayÑlÑ Kanun Hükmündeki Kararnamenin 21. maddesinin, Anayasa Mahkemesi’nin 26.10.2000 tarih ve E.:2000/61, K.:2000/34 sayÑlÑ kararÑ ile iptali üzerine; 24/7/2003 tarihli 4956 149 HAZßRAN ’11 SßCßL 5510 sayÍlÍ Yasa asgari koÛullarla ölüm aylÍÙÍ baÙlanabilmesi için ölenin toplam en az 1800 gün prim ödeme süresini yeterli saymaktadÍr. AyrÍca, 5 yÍldan beri sigortalÍ bulunup 900 gün primi bildirilmiÛ sigortalÍnÍn hak sahiplerine de ölüm aylÍÙÍ baÙlanabilmektedir. sayÑlÑ YasanÑn 23. maddesiyle deÜiàik 45. madde) 45/d maddesinin KHK ile deÜiàtirilmeden önceki haline göre, “geçiminin sigortalÑ tarafÑndan saÜlandÑÜÑ anlaàÑlan ana ve babaya ölüm aylÑÜÑ baÜlanÑr” àeklindeydi. Maddenin bu haliyle uygulandÑÜÑ dönemde ana babanÑn geçiminin sigortalÑnÑn ölüm tarihi itibariyle saÜlanmasÑ gerektiÜi yönünde uygulanmaktaydÑ. YardÑmÑn geçime katkÑ amacÑyla yapÑlmasÑ ve sürekli olmasÑ da aranÑyordu. YargÑtay 10. Hukuk Dairesi’nin bu konudaki kararÑ “BabanÑn aldÑÜÑ emekli aylÑÜÑnÑn geçime yetmeyeceÜi, davacÑ annenin ev kadÑnÑ olmasÑ nedeniyle sürekli ve düzenli yardÑma muhtaç olduÜunun kabulü gerektiÜi” yönündedir (10.HD. 18.02.1991, 1991/8488E.-1992/1380K.)5. Ana ve baba ile diÜer hak sahiplerine ölüm aylÑÜÑ baÜlanabilmesi için, 1479 sayÑlÑ YasanÑn 41. maddesine göre sigortalÑnÑn, 3 tam yÑl prim ödemesi koàul iken, 02.08.2003 tarihinden itibaren 4956 sayÑlÑ Yasa ile 5 tam yÑla çÑkarÑlmÑàtÑr. Bu tarihten sonra ölenler bakÑmÑndan, 5510 sayÑlÑ YasanÑn yürürlük tarihi olan 01.10.2008 tarihine kadar 5 yÑl sigortalÑlÑk koàulu aranÑr. 5- 2926 sayÍlÍ TarÍm BaÙ-Kur YasasÍ’nÍn uygulama zamanÍna göre ana ve babanÍn ölüm aylÍÙÍ: 4956 sayÑlÑ Yasa ile 2926 sayÑlÑ YasanÑn ölüm aylÑÜÑna iliàkin hükümleri yürürlükten kaldÑrÑlmÑà, 2926 sayÑlÑ Yasaya eklenen Ek Madde 3 150 uyarÑnca, 1479 sayÑlÑ YasanÑn ikinci kÑsmÑnÑn dördüncü bölümünde yer alan ölüm aylÑÜÑna iliàkin hükümlerin, 2926 sayÑlÑ Yasaya tabi olan sigortalÑlara da uygulanacaÜÑ hükmü getirilmiàtir. 6- 5510 sayÍlÍ Sosyal Sigortalar ve Genel SaÙlÍk SigortasÍ YasasÍ’na göre ana ve babanÍn ölüm aylÍÙÍ ve geliri: 01.10.2008 tarihinde yürürlüÜe giren 5510 sayÑlÑ Yasa ile 506, 1479, 2925 ve 2926 sayÑlÑ Yasa kapsamÑnda bulunan sigortalÑlar, 5510 sayÑlÑ Yasa kapsamÑna alÑnmÑàlardÑr. 5510 sayÑlÑ YasanÑn, 17.04.2008 tarihli 5754 sayÑlÑ YasanÑn 21. maddesi ile deÜiàik 34. maddesine göre; hak sahibi eà ve çocuklardan artan hisse bulunmasÑ halinde, her türlü kazanç ve irattan elde etmià olduÜu gelirinin asgari ücretin net tutarÑndan daha az olmasÑ ve diÜer çocuklarÑndan hak kazanÑlan gelir ve aylÑklar hariç olmak üzere gelir ve/veya aylÑk baÜlanmamÑà olmasÑ àartÑyla ana ve babaya toplam %25’i oranÑnda; ana ve babanÑn 65 yaàÑn üstünde olmasÑ halinde ise artan hisseye bakÑlmaksÑzÑn yukarÑdaki àartlarla toplam %25’i, oranÑnda aylÑk baÜlanÑr. 34. maddedeki gelir seviyesine sahip, gelir ve aylÑk almayan ana ve baba 5510 sayÑlÑ YasanÑn 60. maddesine göre sigortalÑnÑn bakmakla yükümlü olduÜu kiài sayÑlÑr.6 5510 sayÑlÑ YasanÑn 34. ve 35. maddeleri ià kazasÑ veya meslek hastalÑÜÑ sonucu ölüm hallerinde, 5510 sayÑlÑ YasanÑn 16/e maddesine göre ana ve babaya gelir baÜlanmasÑnda, ayrÑca ölüm sigortasÑndan 32/a maddesine göre ölüm aylÑÜÑ baÜlanmasÑnda ve bu aylÑklarÑn kesilmesinde, yeniden baÜlanmasÑnda uygulanÑr. 5510 sayÑlÑ Yasa, eà ve çocuklar dolayÑsÑyla ana ve baba için ià kazasÑ veya meslek hastalÑÜÑ sonucu %50 ve üzerinde iàgöremez iken ölen sigortalÑdan dolayÑ ölüm nedenine bakÑlmaksÑzÑn 20. maddenin birinci fÑkrasÑna göre, ölüm geliri gibi sigortalÑnÑn aylÑk kazancÑnÑn %70’i üzerinden gelir baÜlanacaÜÑ hükmünü getirmiàtir. Þàgöremezlik oranÑ %50’nin altÑnda ise, ölüm nedeni de ià kazasÑ veya meslek hastalÑÜÑ deÜilse, hak sahiplerine dolayÑsÑyla ana ve ba- HAZßRAN ’11 5510 sayÍlÍ YasanÍn geçici maddeleri, eski sigortalÍlarÍn hak sahibi olan ana ve babalarÍnÍn ölüm aylÍÙÍ ile ilgili olarak kÍsÍtlamalar içermektedir. baya sigortalÑnÑn almakta olduÜu iàgöremezlik geliri 34. madde hükümlerine göre gelir olarak baÜlanÑr. 5510 sayÑlÑ Yasa asgari koàullarla ölüm aylÑÜÑ baÜlanabilmesi için ölenin toplam en az 1800 gün prim ödeme süresini yeterli saymaktadÑr. AyrÑca, 5 yÑldan beri sigortalÑ bulunup 900 gün primi bildirilmià sigortalÑnÑn hak sahiplerine de ölüm aylÑÜÑ baÜlanabilmektedir. 7- Ana ve babaya ölüm aylÍÙÍ baÙlayacak Kurum: 5510 sayÑlÑ YasanÑn yürürlük tarihinden önce sigortalÑ olanlar bakÑmÑndan hizmet birleàtirilmesinde, 01.10.2008 tarihinde yürürlükten kaldÑrÑlan 2829 sayÑlÑ Yasa hükümleri uygulanÑr7. 2829 sayÑlÑ YasanÑn 8. maddesine göre, ölüm halinde ilgililere hizmetin geçtiÜi son Kurum tarafÑndan ölüm aylÑÜÑ baÜlanÑr. Hizmet birleàtirmesine iliàkin olarak 5510 sayÑlÑ YasanÑn 53. maddesine göre, 5510 sayÑlÑ YasanÑn yürürlük tarihinden sonra ilk defa sigortalÑ olanlar bakÑmÑnda da, ölüm halinde son sigortalÑlÑk hali dikkate alÑnacaktÑr. Murisin ölüm tarihinden önce tabi olduÜu son Kurumdaki hizmetleri ölüm aylÑÜÑna yeterli olmamasÑna karàÑn, daha önceki Kurumdaki hizmeti yeterli ise, son Kurumun aylÑk baÜlayacaÜÑna iliàkin madde hükmü YargÑtay Hukuk Genel Kurulu’nun 05.11.1997 gün ve 1997/10698-895 K. sayÑlÑ kararÑ gereÜince uygulanmaz. Önceki Kurum, aylÑÜÑ baÜlamak zorundadÑr8. DeÙerlendirme ve Sonuç: 1- 5434 sayÑlÑ Yasa açÑsÑndan bakÑldÑÜÑnda, ana ve babanÑn ölüm aylÑÜÑ ile ilgili olarak; 5510 sayÑlÑ YasanÑn yürürlük tarihinden sonra sigortaya tescil edilenlerin ölümü ile hak sahibi durumunda olmalarÑ halinde, 5510 sayÑlÑ Yasa- SßCßL nÑn 34. maddesinin uygulanacaÜÑ ve bu yasanÑn hak sahibi olacak ana ve baba yararÑna hükümler getirdiÜi kuàkusuzdur. Ancak, 5510 sayÑlÑ YasanÑn geçici maddeleri eski sigortalÑlarÑn hak sahibi olan ana ve babalarÑnÑn ölüm aylÑÜÑ ile ilgili olarak kÑsÑtlamalar içermektedir. 5510 sayÑlÑ YasanÑn geçici 4. maddesinin 4. ve 5. fÑkralarÑ “Bu Kanunda aksine bir hüküm bulunmadÑÜÑ takdirde; iàtirakçi iken, bu Kanunun yürürlüÜe girdiÜi tarih itibariyle bu Kanunun 4 üncü maddesinin birinci fÑkrasÑnÑn (c) bendi kapsamÑna alÑnanlar, bu Kanunun yürürlüÜe girdiÜi tarihten önce 5434 sayÑlÑ Kanun hükümlerine tabi olarak çalÑàmÑà olup bu Kanunun 4 üncü maddesinin birinci fÑkrasÑnÑn (c) bendine tabi olarak yeniden çalÑàmaya baàlayanlar ile bunlarÑn dul ve yetimleri hakkÑnda bu Kanunla yürürlükten kaldÑrÑlan hükümleri de dahil 5434 sayÑlÑ Kanun hükümlerine göre iàlem yapÑlÑr. Bu madde kapsamÑna girenlerin aylÑklarÑnÑn baÜlanmasÑ, artÑrÑlmasÑ, azaltÑlmasÑ, kesilmesi, yeniden baÜlanmasÑ, toptan ödemeleri, ilgi devamÑ, ihya ve borçlanmalarÑ, diÜer ödemeler ve yardÑmlar ile emeklilik ikramiyeleri hakkÑnda bu Kanunla yürürlükten kaldÑrÑlan hükümleri de dahil 5434 sayÑlÑ Kanun hükümlerine göre iàlem yapÑlÑr ve bu maddenin uygulanmasÑnda mülga 2829 sayÑlÑ Kanun hükümleri ayrÑca dikkate alÑnÑr.” hükmünü içermektedir. Geçici madde, 5510 sayÑlÑ Yasadan önce 5434 sayÑlÑ Yasa kapsamÑna alÑnanlardan, 5510 sayÑlÑ YasanÑn yürürlük tarihinde çalÑàmaya devam ederken, YasanÑn 4/c maddesi kapsamÑna giren sigortalÑlar ile önceden 5434 sayÑlÑ Yasaya tabi iàtirakçi olup iàinden ayrÑlan ancak, 5510 sayÑlÑ YasanÑn yürürlük tarihinden sonra 4/c madde kapsamÑnda çalÑàmasÑ bulunanlarÑn ana ve babalarÑ yönünden, mülga 5434 sayÑlÑ Yasa hükümlerine göre dul ve yetim aylÑÜÑnÑn baÜlanacaÜÑnÑ, kesileceÜini öngörmekte ve 5510 sayÑlÑ YasanÑn 34. maddesinden yararlanmalarÑnÑ engellemektedir. Geçici 4. madde de, daha önce iàtirakçi olduÜu halde 5510 sayÑlÑ YasanÑn yürürlüÜe girdiÜi tarih itibariyle iàtirakçi olmayan ve 5510 sayÑlÑ Yasadan sonra 4/c madde kapsamÑnda 151 HAZßRAN ’11 SßCßL çalÑàmayan sigortalÑnÑn ana ve babasÑna, 5510 sayÑlÑ Yasadaki koàullara göre ölüm aylÑÜÑ baÜlanmasÑna imkan saÜlamaktadÑr. Ancak, SGK bu kapsama giren ana ve babaya da eski Yasa (5434) hükümlerini uygulamakta, muhtaç olmayan ana ve babaya, evli olan anaya ölüm aylÑÜÑ baÜlamamaktadÑr. Hatta, aàaÜÑda yer verilen Kamu Görevlilerinin Tahsis YardÑmlarÑna iliàkin TebliÜin 24/2.9 maddesinde, 5510 sayÑlÑ YasanÑn geçici 4. maddesinde yer almadÑÜÑ halde “Bir süre iàtirakçi iken görevinden ayrÑlanlarÑn hak sahiplerinin” mülga 5434 sayÑlÑ Yasaya tabi olacaÜÑ àeklinde yasaya aykÑrÑ bir düzenleme yapÑlmÑàtÑr. 5510 sayÑlÑ YasanÑn 4/c maddesi, 5434 sayÑlÑ Emekli SandÑÜÑ YasasÑ’na tabi sigortalÑlÑÜÑn devamÑ niteliÜindedir. Ana ve babanÑn lehine hükümler içeren 5510 sayÑlÑ Yasa hükümlerinin, 01.10.2008 tarihinden sonra 4/c maddesi kapsamÑnda ilk defa sigortalÑ olanlarÑn ana ve babalarÑ yönünden uygulanmasÑ, 01.10.2008 tarihinden önce 5434 sayÑlÑ Yasaya göre tescili bulunan sigortalÑlarÑn, ana ve babasÑ yönünden uygulanmamasÑ, T.C. AnayasasÑ’nÑn eàitlik kuralÑna açÑkça aykÑrÑdÑr. Zira, 5510 sayÑlÑ YasanÑn 34. maddesi, “Hak sahibi eà ve çocuklardan artan hisse bulunmasÑ halinde, her türlü kazanç ve irattan elde etmià olduÜu gelirinin asgari ücretin net tutarÑndan daha az olmasÑ ve diÜer çocuklarÑndan hak kazanÑlan gelir ve aylÑklar hariç olmak üzere gelir ve/veya aylÑk baÜlanmamÑà olmasÑ àartÑyla, ana ve babaya” aylÑk baÜlanacaÜÑnÑ hüküm altÑna almaktadÑr. Burada ana ve baba YargÑtay’Ñn 506 sayÑlÑ Yasa döneminde uyguladÑÜÑ gibi ayrÑ ayrÑ deÜerlendirilecektir. 5434 sayÑlÑ Yasada ise, ana ve baba birlikte deÜerlendirilmekte, ayrÑca “muhtaçlÑk” koàulu yer aldÑÜÑ gibi, ana yönünden “evli olmama” koàulu da yer almaktadÑr. AnanÑn evli olmasÑ aylÑk kesme nedenidir. 5510 sayÑlÑ Yasa “evli anaya” da aylÑk baÜlamaktadÑr. 5510 sayÑlÑ YasanÑn Geçici 4. maddesinin birinci fÑkrasÑnda ilginç bir ayrÑntÑya yer verilmiàtir. Maddeye ve maddeyi açÑklayan 09.10.2008 tarihli Resmi Gazete’de yayÑmlanan Kamu Görevlilerinin Tahsis YardÑmlarÑna iliàkin TebliÜin 24. maddesi10 hükmüne göre, iàtirakçinin 5-10 yÑl arasÑndaki hizmeti esas alÑnarak 5434 sayÑlÑ 152 Yasaya göre hak sahibi eà ve çocuklara ölüm aylÑÜÑ baÜlanmÑàsa, bu aylÑk sadece 5510 sayÑlÑ YasanÑn 34. maddesindeki koàullarÑn kaybedilmesi halinde kesilecektir. Hatta, aylÑk 5434 sayÑlÑ Yasaya göre hesaplanacak, aylÑÜÑn baÜlanmasÑ ve kesilmesi àartlarÑnda 5510 sayÑlÑ Yasa hükümleri uygulanacaktÑr. 10 yÑldan fazla hizmeti bulunan iàtirakçiden dolayÑ baÜlanan aylÑÜÑn baÜlanmasÑ ve kesilmesi ise, 5434 sayÑlÑ Yasa hükümlerine tabi olacaktÑr. Burada, hizmet süresi fazla olan iàtirakçiden dolayÑ ölüm aylÑÜÑ baÜlanan ana ve baba ve hatta eà ve çocuklar yönünden aleyhe hüküm getirilmesi izaha muhtaç bir haksÑzlÑktÑr. 2- 5510 sayÑlÑ Yasa Geçici Madde 1 malullük, yaàlÑlÑk ve ölüm sigortalarÑna iliàkin geçià hükümlerini içermektedir. Geçici Madde1/2’ye göre, 506, 1479, 2925 ve 2926 sayÑlÑ mülga yasalara göre baÜlanan veya hak kazanÑlan gelir, aylÑk ve ödeneklerin verilmesine devam olunur. Bu gelir ve aylÑklarÑn durum deÜiàikliÜi nedeniyle artÑrÑlmasÑ, azaltÑlmasÑ, kesilmesi veya yeniden baÜlanmasÑnda, bu kanunla yürürlükten kaldÑrÑlan ilgili kanun hükümleri uygulanÑr. 01.10.2008 tarihinden sonra ölen sigortalÑlar yönünden 5510 sayÑlÑ Yasa hükümleri uygulanacaktÑr. 5510 sayÑlÑ YasanÑn 34/d maddesine göre, hak sahibi eà ve çocuklardan artan hisse bulunmasÑ halinde, ana ve babaya toplam %25 oranÑnda aylÑk baÜlanacaktÑr. Artan hisse yoksa ana ve babanÑn 65 yaàÑn üstünde olmasÑ ve diÜer aylÑk baÜlama koàullarÑnÑ taàÑmalarÑ halinde toplam %25 oranÑnda aylÑk baÜlanacaktÑr. Burada mülga yasalar zamanÑnda baÜlanmÑà bir aylÑk bulunmadÑÜÑndan, baàka bir anlatÑmla baÜlanmÑà bir aylÑÜÑn artÑrÑlmasÑ, azaltÑlmasÑ, kesilmesi veya kesilen aylÑÜÑn yeniden baÜlanmasÑ sözkonusu olmadÑÜÑndan, lehe olan hükmün uygulanmasÑ ve 5510 sayÑlÑ Yasaya göre 65 yaàÑn doldurulmasÑ halinde ana ve babaya artan hisse bulunup bulunmadÑÜÑna bakÑlmaksÑzÑn ölüm aylÑÜÑnÑn baÜlanmasÑ gerekir. 506 sayÑlÑ Yasaya 29.07.2003 tarihinde 4958 sayÑlÑ Yasa ile eklenen Ek Madde 46 hükmüne göre, bu maddenin yürürlüÜe girmesinden sonra ölen sigortalÑnÑn, anne ve babalarÑna baÜla- HAZßRAN ’11 nan gelir ve aylÑklar sosyal güvenlik kuruluàlarÑna tabi olarak çalÑàmaya baàladÑklarÑ veya 2022 sayÑlÑ Yasaya göre baÜlanan aylÑk hariç olmak üzere, buralardan her ne ad altÑnda olursa olsun gelir ve aylÑk almaya baàladÑklarÑ tarihi takip eden ödeme dönemi baàÑndan itibaren kesilir. 5510 sayÑlÑ YasanÑn aylÑÜÑn kesilmesi ile ilgili 35. maddesine göre, ölüm sigortasÑndan hak sahiplerine baÜlanan aylÑklar 34. maddede belirtilen àartlarÑn ortadan kalktÑÜÑ tarihi takip eden ödeme dönemi baàÑndan itibaren kesilir. 34. maddede de ana ve babanÑn ölüm aylÑÜÑ için diÜer çocuklardan alÑnan ölüm aylÑklarÑ hariç olmak üzere, gelir ve aylÑk almamalarÑ koàul olduÜundan aynÑ doÜrultuda bir uygulama söz konusudur. 4958 sayÑlÑ YasanÑn yürürlük tarihi olan 06.08.2003 tarihinden önce ana ve babaya 506 sayÑlÑ Yasa kapsamÑnda baÜlanan ölüm aylÑklarÑ, ana ve babanÑn baàka gelir ve aylÑk almasÑ nedeniyle kesilemeyecektir. 506 sayÑlÑ YasanÑn Ek 46. maddesinin uygulandÑÜÑ dönemde aylÑk baÜlanan ana ve baba, sosyal güvenlik kurumlarÑna tabi çalÑàmaya baàlayÑnca mülga 506 sayÑlÑ Yasa hükümleri uygulanarak aylÑklarÑ kesileceÜi halde, 5510 sayÑlÑ Yasaya göre asgari ücretin net tutarÑ altÑnda gelir ve kazanç elde eden ana veya baba zorunlu olarak 5510 sayÑlÑ Yasa kapsamÑna girse de aylÑÜÑ kesilmeyecektir. Burada da sigortalÑlarÑn ölüm zamanÑna göre, hak sahipleri bakÑmÑndan bir eàitsizlik söz konusu olacaktÑr. 3- Mülga 1479 sayÑlÑ Yasada (ve 2926 sayÑlÑ Yasada), ana ve babanÑn ölüm aylÑÜÑnÑn kesileceÜine dair bir hüküm bulunmamaktadÑr. Bu yönü ile de 01.10.2008 tarihinden önce ölenlerin haksahiplerine baÜlanan ölüm aylÑklarÑ, sadece eski mevzuata göre kesilebileceÜinden, aylÑklarÑnÑn kesilmesi söz konusu olamayacaktÑr. Ancak, önceden BaÜ-Kur veya TarÑm BaÜ-Kur sigortalÑsÑ iken, 01.10.2008 tarihinden sonra 5510 sayÑlÑ yeni YasanÑn 4/b maddesi kapsamÑna girerek ölenlerin, ana ve babasÑna baÜlanan ölüm aylÑklarÑ 5510 sayÑlÑ YasanÑn 34. maddesindeki àartlarÑn ortadan kalkmasÑ halinde kesilecektir. Burada da 5510 sayÑlÑ Yasa, aleyhe hüküm getirmiàtir. SßCßL 4- 2925 sayÑlÑ Yasada ana ve babanÑn ölüm aylÑÜÑ haklarÑ bulunmadÑÜÑndan bu sigortalÑlarÑn ana ve babasÑnÑn ölüm aylÑklarÑ yönünden 5510 sayÑlÑ YasanÑn geçici 2. maddesinin uygulanmasÑ olanaÜÑ yoktur. 01.10.2008 tarihinden sonra ölen sigortalÑ bakÑmÑndan diÜer koàullarÑn varlÑÜÑ halinde 5510 sayÑlÑ YasanÑn 34. maddesine göre ölüm aylÑÜÑ baÜlanmasÑ gerekeceÜi kuàkusuzdur. 01.10.2008 tarihinden önce ölen sigortalÑlarÑn ana ve babasÑnÑn da lehe getirilen yasadan yararlanmasÑ ve hizmet süresine iliàkin koàullarÑn varlÑÜÑ halinde ölüm aylÑÜÑnÑn baÜlanmasÑ gerekir. Bu durumda da, aylÑÜÑn kesilmesi ile ilgili olarak 5510 sayÑlÑ Yasa hükümlerinin uygulanmasÑ gerekecektir. 5- 5510 sayÑlÑ Yasa ile mülga yasalara tabi olan sigortalÑlarÑn hak sahipleri olan ana ve babalarÑ yönünden, 5510 sayÑlÑ Yasa öncesinde baÜlanan gelir veya aylÑklarÑnÑn kesilmesi ile ilgili olarak bir ayrÑcalÑk saÜlanmÑà olmakla birlikte, yukarÑda sözü edilen geçici madde hükümleri ile de hak sahibi ana ve babanÑn lehe getirilen hükümlerden de yararlanmalarÑ önlenmiàtir. 6- 5510 sayÑlÑ Yasa, asgari koàullarla ölüm aylÑÜÑ baÜlanabilmesi için ölenin toplam en az 1800 gün prim ödeme süresini yeterli saymaktadÑr. AyrÑca, 5 yÑldan beri sigortalÑ bulunup 900 gün primi bildirilmià sigortalÑnÑn hak sahiplerine de ölüm aylÑÜÑ baÜlanabilmektedir. 5510 sayÑlÑ Yasadaki koàullar ile 506 sayÑlÑ Yasadaki prim ve sigortalÑlÑk süresi koàullarÑ arasÑnda bir farklÑlÑk yoktur. 5434 sayÑlÑ Yasaya tabi olan eski sigortalÑlarÑn hak sahipleri, 5510 sayÑlÑ YasanÑn Geçici 4. maddesi engel olduÜundan, lehe olan bu düzenlemeden yararlanamazlar. 5434 sayÑlÑ YasanÑn 66. maddesine göre, ana ve baba en az 10 yÑl hizmeti bulunan sigortalÑ çocuklarÑndan ölüm aylÑÜÑ alabilmektedir. Yeni yasal düzenlemelerle veya Anayasa Mahkemesi’ne yapÑlacak baàvurularla bu haksÑzlÑklarÑn giderilmesi gerekmektedir. DÜPNOTLAR 1 Sosyal Sigortalar Kanunu ßerhi, Mustafa Çenberci Shf:284. 2 “DavacÑ babanÑn 10.1.1984 tarihinden beri 1479 sayÑlÑ Yasa’ya tabi sigortalÑ olarak çalÑàmasÑna göre ià kazasÑ so- 153 HAZßRAN ’11 SßCßL nucu ölen oÜlundan dolayÑ ià kazasÑ sigorta kolundan ölüm aylÑÜÑ almasÑ ve dolayÑsÑyla destekten yoksun kalmasÑ söz konusu deÜildir. Annenin ev hanÑmÑ olduÜu, bir gelirinin bulunmadÑÜÑ ancak geçiminin eài tarafÑndan karàÑlandÑÜÑ gerekçesiyle isteminin reddedildiÜi anlaàÑlmaktadÑr. DavacÑ annenin bir geliri bulunmadÑÜÑ, sosyal güvenlik kuruluàlarÑ kapsamÑnda sigortalÑ olarak çalÑàmadÑÜÑ Kurumca da saptandÑÜÑna göre anne için 506 sayÑlÑ Yasa’nÑn 24. maddesinde deÜiàiklik yapan 9.7.2003 tarih 4958 sayÑlÑ Yasa’nÑn 35. maddesinin yürürlüÜe girdiÜi tarihi takip eden aybaàÑndan itibaren ià kazasÑ sigorta kolundan gelir baÜlanmasÑna karar verilmesi gerekir.” (21.HD.15.03.2010, 2009/1918 Esas, 2010/958 Karar). 3 Mustafa Çenberci, Sosyal Sigortalar Kanunu ßerhi Shf:282, 283. 4 Anayasa Mahkemesinin 6/1/2005 tarihli ve E:2005/1, K:2001/479 sayÑlÑ KararÑ ile bu bendin “... veya en az 5 yÑldan beri sigortalÑ bulunup, sigortalÑlÑk süresinin her yÑlÑ için ortalama olarak 180 gün ...” bölümü iptal edilmià olup, iptal hükmünün, KararÑn Resmi Gazete’de yayÑmlanmasÑndan baàlayarak bir yÑl sonra yürürlüÜe girmesi kararlaàtÑrÑlmÑàtÑr. 5 BaÜ-Kur Kanunu, YalçÑnkaya Orhan-Ankara 1999, shf:40. 6 Türk Sosyal Güvenlik Hukukunun Temel EsaslarÑ, Doç. Dr. M. Fatih Uàan, Ankara 2009, shf:271. 7 5510 sayÑlÑ YasanÑn 5754 sayÑlÑ Yasa ile deÜiàik 2. maddesi. 8 ÞsteÜe BaÜlÑ SigortalÑlÑk Borçlanma Hizmetlerin Birleàtirilmesi, Ankara 2010, Shf:378, M. BalcÑ. 9 TebliÜin 24. maddesi “Kanunda aksine bir hüküm bulunmadÑÜÑ takdirde; a) Bir süre iàtirakçi olduktan sonra görevinden ayrÑlanlarÑn, b) Þàtirakçi iken, Kanunun yürürlüÜe girdiÜi tarih itibariyle kamu görevlisi sigortalÑlÑk kapsamÑna alÑnanlarÑn, c) Kamu görevlisi olarak yeniden çalÑàmaya baàlayanlarÑn, ç) Bu fÑkranÑn (a), (b) ve (c) bentlerinde belirtilenlerin dul ve yetimlerinin, aylÑk, tazminat, harp malûllüÜü zammÑ, evlenme ikramiyesi gibi diÜer ödemeler ile ölüm, eÜitim ve öÜretim yardÑmlarÑ hakkÑnda, Kanunla yürürlükten kaldÑrÑlan hükümleri de dahil 5434 ve mülga 2829 sayÑlÑ Kanun hükümlerine göre iàlem yapÑlÑr.” 10 MADDE 24 – “(1) Kanunun yürürlüÜe girdiÜi tarih itibariyle 5434 sayÑlÑ Kanuna göre tahsis edilmià; aylÑk, tazminat, harp malûllüÜü zammÑ, evlenme ikramiyesi, ölüm, eÜitim ve öÜretim yardÑmÑ gibi diÜer ödemeler ile yardÑmlara ve 8/2/2006 tarihli ve 5454 sayÑlÑ Kanunun 1 inci maddesine göre verilmekte olan ek ödemeye Kanunla yürürlükten kaldÑrÑlan hükümleri de dahil 5434 sayÑlÑ Kanun hükümlerine göre devam olunur. Bunlardan fiili hizmet süresi beà ilâ on yÑl arasÑnda olan iàtirakçilerden dolayÑ dul ve yetim aylÑÜÑ almakta olanlarÑn, aylÑklarÑnÑn hesabÑnda Kanunla yürürlükten kaldÑrÑlan hükümleri de dahil 5434 sayÑlÑ Kanun, aylÑÜa hak kazanma, evlenme ve cenaze ödenekleri ile aylÑklarÑn ödemeye devam àartlarÑnda Kanunun 32, 34 ve 37 nci maddeleri esas alÑnÑr.” KAYNAKÇA • Mustafa Çenberci, Sosyal Sigortalar Kanunu ßerhi, Ankara-1977. • Orhan YalçÑnkaya, BaÜ-Kur Kanunu Ankara-1999. 154 • Doç. Dr. M. Fatih Uàan, Türk Sosyal Güvenlik Hukukunun Temel EsaslarÑ, Ankara-2009. • Mesut BalcÑ, ÞsteÜe BaÜlÑ SigortalÑlÑk Borçlanma Hizmetlerin Birleàtirilmesi, Ankara 2010. • Utkan AraslÑ, Sosyal Güvenlik ve Sosyal Sigortalar-Ankara 2002. • Resul Arslanköylü, Sosyal Sigortalar ve Genel SaÜlÑk SigortasÑ Kanunu ßerhi, Ankara-2009. HAZßRAN’11 SßCßL Dr. Özgür Hakan ÇAVUÚ Sosyal Güvenlik Kurumu BaÛmüfettiÛi 5510 SayÍlÍ Sosyal Sigortalar ve Genel SaÙlÍk SigortasÍ Kanunu’nda Düzenlenen Fiili Hizmet Süresi ZammÍ ve Sosyal Güvenlik Kurumu UygulamalarÍ I. GÜRÜÚ YaàlÑlÑk aylÑÜÑna hak kazanma koàullarÑnÑ etkileyen önemli durumlardan birisi de fiili (itibari) hizmet süreleridir. Söz konusu süreler, özellikle yÑpratÑcÑ ve aÜÑr iàlerde çalÑàanlar için öngörülmüàtür. Fiili hizmet süreleri, aÜÑr ve yÑpratÑcÑ iàlerde çalÑàanlarÑn erken yÑpranmalarÑ nedeniyle emekli aylÑÜÑna daha erken hak kazanmalarÑnÑ saÜlamak üzere söz konusu kiàilerin hizmet sürelerine eklenmektedir. Böylece var olmayan fakat varsayÑlan bir farazi sigortalÑlÑk süresi ve farazi prim ödeme gün sayÑsÑ oluàturularak fiili hizmet sürelerine tabi sigortalÑlar diÜer normal iàlerde çalÑàan sigortalÑlara nazaran daha avantajlÑ duruma getirilmektedir1. 506 sayÑlÑ Sosyal Sigortalar Kanunu’nun 60. maddesinin E bendinde ve ek 5. ve 6. maddelerinde “itibari hizmet süresi” ve 5434 sayÑlÑ T.C. Emekli SandÑÜÑ Kanunu’nun 32. maddesinde düzenlenmià olan “fiili hizmet müddeti zammÑ” àeklindeki düzenlemeler, 2008/Ekim baàÑnda yürürlüÜe giren 5510 sayÑlÑ Sosyal Sigortalar ve Genel SaÜlÑk SigortasÑ Kanunu’nun 40. maddesinde düzenlenen “fiili hizmet süresi zammÑ” kavramÑ ile aynÑ içeriÜe ve öze sahip önceki düzenlemelerdir. 5510 sayÑlÑ Kanun yürürlüÜe girmeden önce yürürlükte olan 1479 sayÑlÑ BaÜ-Kur Kanunu’na tabi kendi nam ve hesabÑna çalÑàanlar, 2926 sayÑlÑ TarÑm BaÜ-Kur Kanunu’na tabi tarÑmda baÜÑmsÑz çalÑàanlar ve 2925 sayÑlÑ TarÑm Þàçileri Sosyal Sigortalar Kanunu’na tabi tarÑm sektöründe çalÑàan sigortalÑlar “fiili hizmet süresi” uygulamasÑnÑn dÑàÑnda bÑrakÑlmÑàlardÑr2. Bu çalÑàmamÑzda, özellikle iàveren mevzuatÑ açÑsÑndan 506 sayÑlÑ Kanun’da yer alan “itibari hizmet süresi” ve 5510 sayÑlÑ Kanun’da yer alan “fiili hizmet süresi” düzenlemeleri ve Sosyal Güvenlik Kurumu uygulamalarÑ üzerinde durulacaktÑr. 5434 sayÑlÑ Kanun kapsamÑnda yer alan konuyla ilgili düzenlemeler çalÑàmamÑzÑn kapsamÑ dÑàÑnda bÑrakÑlmÑàtÑr. 155 HAZßRAN ’11 SßCßL II. 506 SAYILI SOSYAL SÜGORTALAR KANUNU’NA GÖRE ÜTÜBARÜ HÜZMET SÜRESÜ VE ÚARTLARI 506 sayÑlÑ Kanun’da yer alan itibari hizmet uygulamasÑ, ilk kez 01.09.1977 tarihinde yürürlüÜe giren 2098 sayÑlÑ Kanun3 ile baàlamÑàtÑr. Bu düzenlemeyle, basÑm ve gazetecilik iàyerlerinin Yasa’da belirtilen unvanlarla çalÑàan sigortalÑlarÑn yine Yasa’da belirtilen iàlerde geçen sigortalÑlÑk sürelerine, belirli bir sürenin daha eklenmesi öngörülmüàtür. Daha sonra 3395 sayÑlÑ Kanun4 ile 01.09.1987 tarihinden geçerli olmak üzere, unvan ayrÑmÑ yapÑlmaksÑzÑn hizmetin basÑm ve gazetecilik iàyerlerinin Kanun’da sayÑlan iàlerde geçmesi, itibari hizmet süresinden yararlandÑrÑlmasÑ için yeterli görülmüàtür. Bunun yanÑ sÑra gemi adamlarÑ, gemi ateàçileri, kömürcüler, dalgÑçlar ile azotlu gübre ve àeker sanayisinin Yasa ile belirlenen bölüm ve iàlerinde çalÑàan sigortalÑlar da itibari hizmet süresinden yararlandÑrÑlmÑàlardÑr. 506 sayÑlÑ Kanun’a göre, itibari hizmet süresinden yararlanabilmek için üç koàulun bir arada olmasÑ gerekmektedir. Bunlar; sigortalÑ sayÑlma, hizmetin belirli iàlerde geçmesi ve belli bir süre prim ödeme gün sayÑsÑnÑn varlÑÜÑdÑr. a) SigortalÍ SayÍlma Þtibari hizmet süresinden yararlanmanÑn ilk koàulu, itibari hizmet süresinden yararlanacak kimsenin 2098 sayÑlÑ Kanun’a göre 01.09.1977 tarihinde ve bu tarihten sonra sigortalÑ niteliÜini taàÑmasÑdÑr. SigortalÑ sayÑlmayacaklar veya sigortalÑlÑk niteliÜini yitirmià bulunan kimseler itibari hizmet sürelerinden yararlanamazlar. b) Hizmetin Kanun’da Belirlenen ÜÛkollarÍnda ve ÜÛyerlerinde Geçmesi Bir hizmet süresine itibari hizmet süresi eklenebilmesinin ikinci àartÑ, o hizmetin 506 sayÑlÑ Kanun’un ek 5. maddesinde düzenlenmià olan çizelgede yer alan sÑnÑrlÑ bir biçimde sayÑlan iàkolu ve iàyeri koàullarÑnda gerçekleàmià olmasÑ gerekmektedir5. 506 sayÑlÑ Kanun’un ek 5. maddesi, hangi sigortalÑlarÑn hangi çalÑàma süreleri156 ne itibari hizmet süresi verileceÜini, çalÑàÑlan iàyerleri ve yaptÑklarÑ iàler itibariyle belirlemiàtir. Bu iàler aàaÜÑda 3 grupta açÑklanmÑàtÑr: b.1) Bas»n Mesle¼i ile Bas»m ve Gazetecilik ¾Àyerlerinde Çal»Àanlar Kanun’da basÑn mesleÜi ile basÑm ve gazetecilik iàyerlerinde çalÑàanlardan kimlerin hangi iàlerde geçen çalÑàma sürelerine itibari hizmet verileceÜi üç grupta toplanmÑàtÑr. b.1.1) 212 sayÑlÑ Kanunla deÜiàtirilen 5953 sayÑlÑ “BasÑn MesleÜinde ÇalÑàanlarla ÇalÑàtÑrÑlanlar ArasÑndaki Münasebetlerin Tanzimi HakkÑnda Kanun” kapsamÑnda Türkiye’de yayÑmlanan gazete ve mevkutelerle, haber ve fotoÜraf ajanslarÑnda çalÑàan ve Þà Kanunu’ndaki “iàçi” tarifi kapsamÑ dÑàÑnda kalan gazeteciler, anÑlan Kanun kapsamÑna giren her türlü fikir ve sanat iàlerinde ücret karàÑlÑÜÑ çalÑàtÑklarÑ süreler b.1.2) BasÑn KartÑ YönetmeliÜi’ne göre basÑn kartÑna sahip olup gazetecilik yaparken, kamu kurumlarÑna giren ve bu kurumlarÑn basÑn müàavirliklerinde meslekleriyle ilgili görevlerde istihdam edilen sigortalÑlarÑn bu görevlerde geçen süreleri. b.1.3) BasÑm ve gazetecilik iàyerlerinde 1475 ve 4857 sayÑlÑ Þà Kanun’larÑ ve deÜiàikliklerine göre çalÑàan sigortalÑlarÑn; - Solunum ve cilt yoluyla vücuda geçen gaz veya diÜer zehirleyici maddelerle çalÑàÑlan, - Fazla gürültülü ve ihtizaz yapÑcÑ makine ve aletlerle çalÑàarak ià yapÑlan, - DoÜrudan doÜruya yüksek hararete maruz bulunarak çalÑàÑlan, - Fazla ve devamlÑ adali gayret sarf edilerek ià yapÑlan, - Tabi ÑàÑÜÑn hiç olmadÑÜÑ ve münhasÑran suni ÑàÑk altÑnda çalÑàÑlan, 506 sayÍlÍ Kanun’un ek 5. maddesi, hangi sigortalÍlarÍn hangi çalÍÛma sürelerine itibari hizmet süresi verileceÙini, çalÍÛÍlan iÛyerleri ve yaptÍklarÍ iÛler itibariyle belirlemiÛtir. HAZßRAN ’11 - Günlük mesainin yarÑdan fazlasÑ saat 20.00’den sonra çalÑàÑlarak yapÑlan, iàyerlerinde geçirdikleri süreler6. b.2) Denizde Geçen Hizmet Süreleri 3395 sayÑlÑ Kanunla gemi adamlarÑ, gemi ateàçileri ve dalgÑçlarÑn 01.09.1987 tarihinden sonra denizde geçen ya da geçecek hizmet süreleri de itibari hizmet süresi kapsamÑna alÑnmÑàtÑr7. Buna göre, 854 sayÑlÑ Deniz Þà Kanunu’nda tanÑmlanan kaptan, zabît, yardÑmcÑ zabît, tayfa ve yardÑmcÑ hizmet personeli ile gemi ateàçileri, kömürcüler ve dalgÑçlarÑn denizde geçen sürelerinin, bu süre içinde ücretli izin ve resmi tatil günlerinin ayrÑmÑ yapÑlmaksÑzÑn itibari hizmet süresinden yararlanÑrlar. Gemi adamÑ olmakla beraber römorkör, marinbot ve kÑlavuz botu gibi hizmet gemilerinde hizmetin olduÜu günlerde çalÑàÑp diÜer günlerde karada geçen süreleri bulunanlarÑn da yalnÑz denizde geçen sürelerine itibari hizmet verilir. Ancak liman hizmetlerinde çalÑàan gemi adamlarÑ, gemi ateàçileri, kömürcüler ve dalgÑçlarÑn seferde olmamakla beraber, gemide ve geminin limana baÜlÑ olduÜu sÑrada geçen hizmetlerine itibari hizmet süresi eklenmez. b.3) Azotlu Gübre ve ¿eker Sanayisinde Çal»Àanlar Yine 3395 sayÑlÑ Kanunla 506 sayÑlÑ Kanun’un ek 5. maddesine eklenen IV. fÑkrasÑna göre, azotlu gübre ve àeker sanayisine ait fabrika, atölye, havuz ve depolarla, trafo binalarÑnÑn: - Çelik, demir ve tunç döküm iàlerinde, - Zehirli, boÜucu, yakÑcÑ, öldürücü ve patlayÑcÑ gaz, asit, boya iàleriyle gaz maskesi ile çalÑàmayÑ gerektiren iàlerinde, - PatlayÑcÑ maddeler yapÑlan iàlerinde, - Kaynak iàlerinde, çalÑàanlar itibari hizmet kapsamÑna alÑnmÑàlardÑr. Buna göre, sigortalÑlarÑn itibari hizmet uygulamasÑndan yararlanabilmeleri için, hizmetin azotlu gübre ve àeker sanayisinin fabrika, atölye, havuz ve depolarÑnda, trafo binalarÑnda geçmià olmasÑ ve buralarda çalÑàan sigortalÑlarÑn aynÑ zamanda yukarÑda sayÑlan iàleri fiilen yapmalarÑ gerekmektedir. Ancak belirtilen ià- SßCßL lerde çalÑàanlar, azotlu gübre ve àeker sanayisinin fabrika, atölye, havuz ve depolarÑnda, trafo binalarÑnda çalÑàmÑyorlarsa, bunlara itibari hizmet süresi verilmez. SSK’nÑn 20.03.1998 tarih ve 12-85 ek genelgesine göre, Türkiye ßeker FabrikalarÑ A.ß.’ye baÜlÑ Ankara, Eskiàehir, Afyon, Erzincan ve Turhal makine fabrikalarÑnÑn “ßeker Þàkolu”na (ßeker Sanayisi) girdiÜinin tespitine dair ÇalÑàma ve Sosyal Güvenlik BakanlÑÜÑ’nÑn 09.07.1987 tarih, 14 sayÑlÑ iàkolu tespit kararÑ göz önüne alÑnarak, Kurum Yönetim Kurulu’nun 12.03.1998 tarih ve V/897 sayÑlÑ KararÑ’nda; ßeker FabrikalarÑ A.ß.’ye baÜlÑ makine fabrikalarÑnÑn 506 sayÑlÑ YasanÑn ek 5. maddesinin IV. fÑkrasÑnda belirtilen iàlerde çalÑàan sigortalÑlar da itibari hizmet süresinden yararlandÑrÑlmÑàlardÑr. c) Prim Ödeme Gün SayÍsÍ Þtibari hizmet süresinden yararlanabilmenin üçüncü koàulu, itibari hizmet süresi kapsamÑndaki iàlerde malullük, yaàlÑlÑk ve ölüm sigortalarÑna tabi çalÑàmalar için en az 3600 gün prim ödenmià olmasÑdÑr. (506 sk, ek m. 6). Þtibari hizmet süresinden yararlanmak isteyen sigortalÑnÑn Kanun’da belirtilen iàyerlerinde Kanun’un yürürlük tarihinden önce %20 oranÑnda malullük-yaàlÑlÑk ve ölüm sigortalarÑ primi ödenerek geçen çalÑàmalarla Kanun’un yürürlük tarihinden sonra %2 fazlalÑkla yani %22 oranÑnda malullük, yaàlÑlÑk ve ölüm sigortalarÑ primi ödenerek geçen çalÑàmalar toplamÑnÑn en az 3600 gün olmasÑ ve bu durumun ilgili iàyerinden alÑnacak bir belge ile belgelendirilmesi gerekmektedir. 3600 günün hesabÑnda, varsa sigortalÑnÑn 2098 sayÑlÑ Kanun’a göre yapÑlan borçlanma süresi de göz önünde bulundurulur. AyrÑca Kanun’un yürürlük tarihinden önce bu iàyerlerinde hiç çalÑàmasÑ olmayan sigortalÑ en az 3600 gün bu iàyerlerinden prim ödedikten sonra itibari hizmet süresine hak kazanabilir8. III. ANAYASA MAHKEMESÜ’NÜN ÜPTAL KARARI VE SGK UYGULAMASI Anayasa Mahkemesi, 04.10.2006 tarihli E. 2002/157, K. 2006/97 sayÑlÑ kararÑ9 ile 506 sayÑlÑ 157 HAZßRAN ’11 SßCßL “Sosyal Sigortalar Kanunu”nun Ek 5. maddesinin birinci fÑkrasÑnÑn 20.6.1987 günlü, 3395 sayÑlÑ Yasa ile eklenen IV numaralÑ bendinde yer alan “Azotlu gübre ve àeker sanayisinde” ibaresinin Anayasa’ya aykÑrÑ olduÜuna ve iptaline karar vermiàtir. Bu iptalden sonra artÑk tüm fabrika, atölye, havuz ve depolarda, trafo binalarÑnda çalÑàÑp da; 1-Çelik, demir ve tunç döküm iàinde, 2- Zehirli, boÜucu, yakÑcÑ, öldürücü ve patlayÑcÑ gaz, asit, boya iàleriyle gaz maskesi ile çalÑàmayÑ gerektiren iàlerde, 3- PatlayÑcÑ maddeler yapÑlmasÑnda ve 4- Kaynak iàlerinde çalÑàanlarÑn sigortalÑlÑk sürelerine fiili hizmet süreleri eklenerek ilave yapÑlacaktÑr. Anayasa Mahkemesi kararlarÑ geriye yürümeyeceÜi için sadece iptal kararÑndan sonraki çalÑàmalara itibari hizmet süreleri eklenecektir. 506 sayÑlÑ Kanun’un Ek 5. Maddesinin IV NumaralÑ Bendinin UygulanmasÑ HakkÑnda TebliÜ10 ile 506 sayÑlÑ Kanun’un Ek 5. maddesinin IV numaralÑ bendinin, Anayasa Mahkemesinin söz konusu iptal kararÑnÑn yürürlüÜe girdiÜi 27.03.2007 tarihinden geçerli olmak üzere uygulanacaÜÑ açÑklanmÑàtÑr. TebliÜ’de yer alan düzenlemeler ile söz konusu TebliÜ’in uygulanmasÑnÑ gösteren SSK’nÑn 2007/88 sayÑlÑ Genelgesi’nde yer alan konular aàaÜÑda açÑklanmÑàtÑr. a) Ütibari Hizmet Sürelerinden SayÍlacak ÜÛler ve Yararlanacak SigortalÍlar 506 sayÑlÑ Kanun’un Ek 5. maddesindeki çizelgenin “SigortalÑlar” ve “Hizmetin GeçtiÜi Yer” baàlÑklÑ sütunlarÑnda nitelikleri sayÑlÑ hizmetler arasÑnda yer alan hizmetin azotlu gübre ve àeker sanayisinde geçmesi àartÑna bakÑlmadan tüm fabrika, atölye, havuz ve depolarda, trafo binalarÑnda çalÑàan sigortalÑlarÑn aàaÜÑdaki iàlerde çalÑàmalarÑ gerekmektedir. SigortalÑlarÑn; Çelik, demir ve tunç döküm iàlerinde (Demir izabe fabrikalarÑnda cevherin demire çevrilmesi iàleriyle boru fabrikalarÑnÑn fÑrÑn ve döküm dairelerinde, çelikhanelerin çelik yapÑlan fÑrÑnlarÑyla bunlarÑn teferruat ve eklentilerinden olan ikinci derecedeki fÑrÑnlarda ve konvertörlerde, 158 sÑvÑ haldeki demir ve çeliÜin tesisat ve teçhizatla veya mekanik olarak taàÑnmasÑ, sÑcak veya sÑvÑ haldeki cürufun taàÑnmasÑ ve iàlenmesi, haddehanelerde (soÜuk demirle çalÑàÑlan haddehaneler hariç), fÑrÑnlarda, hadde serilerinde, haddehaneyi kÑzgÑn veya sÑvÑ çelik yahut demirle besleyen tesisat ve araçlarla görülen iàlerle kÑzgÑn halde olan yarÑ mamul parçalarÑn kesilmesi ve hazÑrlanmasÑ, demir ve çelik presleme makinelerinde yapÑlan iàlerle bu makinelerin sÑcak demir veya çelikle beslenmesi ve yapÑlan sÑcak parçalarÑn kaldÑrÑlma veya taàÑnmasÑ, cürufun kÑrÑlmasÑ, ezilmesi, toz haline konulmasÑ, tozlarÑn çuvallara doldurulmasÑ ve yükletilmesi, kalÑp kumunun hazÑrlanmasÑ, döküm kalÑp ve maçalarÑnÑn yapÑlmasÑ ve döküme hazÑr duruma getirilmesi, döküm àarjÑnÑn hazÑrlanmasÑ ve her çeàit maden eritme (izabe) fÑrÑnlarÑnÑn döküme hazÑr duruma getirilmesi, maden eritme ve dökme, kalÑplarÑn sökülmesi ve dökümlerin temizlenmesi, savurma ve düàey döküm yapÑmÑ, iàleri), Zehirli gaz ile yapÑlan iàlerde (Karbon monoksit, kükürtlü hidrojen (hidrojen sülfür), klor, fosfin (fosforlu hidrojen) ve aynÑ nitelikleri haiz benzerleri, tahrià edici gazlar; amonyak, formaldehit, nitroz gazlar (azot oksitler), flour, hidrofluorikasit hidrofluorisis, kükürt dioksit, fosgen, siyan gazÑ ve aynÑ nitelikleri haiz benzerleri), BoÜucu, yakÑcÑ, öldürücü ve patlayÑcÑ gaz ile yapÑlan iàlerde (Karbondioksit, metan, azot, azot oksitleri ve aynÑ nitelikleri haiz benzerleri, sistemik etki gösteren zehirli gaz ve buharlar; arsenikli hidrojen (arsin), karbonsülfür (buhar) ve aynÑ nitelikleri haiz benzerleri, patlayÑcÑ gazlar; sÑvÑlaàtÑrÑlmÑà petrol gazÑ, asetilen, metan, karbon monoksit, etilen, etan, hidrojen ve aynÑ nitelikleri haiz benzerleri), Asit ile yapÑlan iàlerde (Nitrik asit, sülfürik asit, formik asit, asetik asit, oksalik asit ve aynÑ nitelikleri haiz benzerleri), Boya iàlerinde (Madeni boyalar (arsenikli, kuràunlu, cÑvalÑ, kadmiyumlu, kromlu, manganezli, selenyumlu, silikatlÑ, karbon siyahlÑ, bakÑr, kobalt ve demir ve aynÑ nitelikleri haiz benzeri boyalar) ile sentetik boyalarÑn (azotlu, azoikli, difenil metan, ftaleinli, antrokinonlu, HAZßRAN ’11 kinoleinli, indigo boyalarÑ ve aynÑ nitelikleri haiz benzeri boyalar), Gaz maskesi ile çalÑàmayÑ gerektiren iàlerde (Zehirli, boÜucu, yakÑcÑ, öldürücü ve patlayÑcÑ nitelikte olan gaz, asit ve boya iàleri dÑàÑnda iàin niteliÜi ve iàin yapÑldÑÜÑ ortam gereÜi gaz maskesi ile çalÑàmayÑ gerektiren iàler. ÖrneÜin; bazÑ kimyasal sÑvÑlarÑn buharlarÑ (solventler, benzin, etil alkol, formaldehit v.b.), kuràun buharlarÑ gibi zehirli, boÜucu, yakÑcÑ, öldürücü ve patlayÑcÑ nitelikte olan ve gaz maskesi kullanÑlmasÑnÑ gerektiren iàler gibi), Kaynak iàlerinde (Kaynak iàlerinden her çeàit koruyucu gaz altÑnda yapÑlan kaynak iàleri, toz altÑ kaynak iàleri, oksijen ve elektrik kaynaÜÑ iàleri), PatlayÑcÑ maddeler yapÑlmasÑ iàlerinde geçen hizmetleri 27.03.2007 tarihinden sonra itibari hizmet kapsamÑnda deÜerlendirilebilmesi için bu iàlerin üretim süreci içerisinde yapÑlmÑà olmasÑ gerekmektedir. Fabrika, atölye, havuz ve depolarda, trafo binalarÑ iàyerlerinde kontrol ve benzeri amaçlarla kÑsa süreli çalÑàanlarla, bu iàleri fiilen yapmayÑp iàin yönetim görevini yapan veya bu iàyerleri dÑàÑnda söz konusu iàleri yapan sigortalÑlar itibari hizmet süresinden yararlandÑrÑlmayacaktÑr. AyrÑca itibari hizmet uygulamasÑna iliàkin muhtelif yargÑ kararlarÑnda “atölye”, Kanunda belirtilen iàlerin yapÑldÑÜÑ, seri ve sürekli üretim yapÑlan birim olarak nitelendirildiÜinden, atölye kavramÑ bu àekilde deÜerlendirilecektir. b) Kapsamdaki ÜÛyerlerinde AÙÍr, Riskli ve SaÙlÍÙa ZararlÍ ÜÛlerin Fiilen YapÍlmasÍ SigortalÑlarÑn itibari hizmet süresinden yararlanabilmeleri için aÜÑr, riskli ve saÜlÑÜa zararlÑ iàleri fiilen yapmalarÑ gerekmektedir. DolayÑsÑyla, kapsama giren iàyerlerinde Kanun metninde sayÑlan aÜÑr, riskli ve saÜlÑÜa zararlÑ iàlerde fiilen çalÑàmayanlar ile bu iàlere iliàkin meslek/ kadro/ià unvanÑna sahip olmakla birlikte baàka iàlerde (itibari hizmet kapsamÑna girmeyen iàlerde) çalÑàanlar itibari hizmet süresinden yararlandÑrÑlmayacaklardÑr. Örnek: Kapsamdaki bir iàyerindeki sigorta- SßCßL lÑnÑn ià unvanÑ “kaynakçÑ” olmasÑna raÜmen fiilen bu iài yapmayÑp, “bekçi” (güvenlik görevlisi) olarak istihdam ediliyorsa itibari hizmet süresinden yararlandÑrÑlmayacaktÑr. Örnek: Döküm fabrikasÑndaki bir sigortalÑnÑn ià unvanÑ “boyacÑ” olmasÑna raÜmen söz konusu iài fiilen yapmayÑp, “àoför” olarak istihdam ediliyorsa itibari hizmet süresinden yararlandÑrÑlmayacaktÑr. Yine Ek 5. maddede iàyerleri ve itibari hizmet kapsamÑndaki iàler birlikte tanÑmladÑÜÑndan ve itibari hizmet kapsamÑnda deÜerlendirilmesi gereken iàin, bizzat sigortalÑ tarafÑndan seri ve sürekli üretim yapÑlan iàyerlerinde, üretim süreci içerisinde yapÑlmasÑ gerektiÜinden, denetim, kontrol ve idareciliÜin gerektirdiÜi gözlem ve benzeri amaçlarla yapÑlan çalÑàmalar itibari hizmet kapsamÑnda deÜerlendirilmeyecektir. c) Ütibari Hizmet Sürelerine ÜliÛkin AylÍk Prim Hizmet Belgesinin Düzenlenme EsaslarÍ Þtibari hizmet süresi kapsamÑna giren sigortalÑlar için iàverenlerce yasal süresinde internet ortamÑnda verilecek aylÑk prim ve hizmet belgeleri “3” numaralÑ belge türü ile düzenlenecek ve itibari hizmet süresinden yararlanacak sigortalÑlar için % 9 sigortalÑ hissesi, % 13 iàveren hissesi olmak üzere % 22 oranÑnda malullük, yaàlÑlÑk ve ölüm sigortasÑ primi ödenecektir. 27.03.2007-30.09.2007 tarihleri arasÑnda Anayasa Mahkemesi kararÑnda öngörülen itibari hizmet süresi kapsamÑnda geçtiÜi halde “1” numaralÑ belge türü ile Kurum’a bildirilen sigortalÑlar için kaÜÑt ortamÑnda iptal aylÑk prim ve hizmet belgesi ve “3” numaralÑ belge türü ile asÑl aylÑk prim ve hizmet belgesi düzenlenerek verilecektir. Bu nedenle önceden “1” numaralÑ belge türü ile yasal süresinde düzenlenerek verilen aylÑk prim ve hizmet belgelerinden iptal edilerek “3” numaralÑ belge türü ile yeniden düzenlenerek verilecek olan aylÑk prim ve hizmet belgelerinin 30.11.2007 tarihine kadar verilmesi halinde idari para cezasÑ uygulanmayacak ayrÑca fark primlerin de bu süre içinde ödenmesi durumunda gecikme cezasÑ ve gecikme zammÑ tahsil edilmeyecektir. 159 HAZßRAN ’11 SßCßL Örnek: Ek 5. madde kapsamÑnda yer alan bir iàyerinde gaz maskesi ile yapÑlan boya iàinde çalÑàan bir sigortalÑnÑn 2007/MayÑs ayÑna iliàkin 30 günlük çalÑàmasÑnÑn, daha önce “1” numaralÑ belge türü seçilmek suretiyle Kurum’a bildirilmià olduÜu varsayÑldÑÜÑnda, bu sigortalÑ için 2007/MayÑs ayÑna iliàkin “1” numaralÑ belge türü seçilerek iptal nitelikte ve “3” numaralÑ belge türü seçilerek asÑl/ek nitelikte aylÑk prim ve hizmet belgesi düzenlenerek (prim ödeme gün sayÑsÑ ve prime esas kazanç tutarÑ iptal nitelikteki belge ile aynÑ olmak kaydÑyla) Kurum’a verilecektir. YukarÑda söz edilen asÑl/ek nitelikteki prim belgelerinin 30/11/2007 tarihine kadar SGK’ya verilerek tahakkuk eden %2 oranÑndaki fark primlerin aynÑ süre içinde ödenmesi halinde gecikme cezasÑ ve gecikme zammÑ alÑnmayacaktÑr. Fark prim tutarlarÑnÑn 30/11/2007 tarihine kadar ödenmemesi halinde ise, %2 oranÑndaki fark prim tutarlarÑna 01/12/2007 tarihinden itibaren gecikme cezasÑ ve gecikme zammÑ uygulanacaktÑr. DiÜer taraftan, daha önce farklÑ belge ve/ veya kanun türü seçilerek verilmià prim belgelerine iliàkin olarak, sonradan düzeltme amaçlÑ verilen asÑl ve ek nitelikteki prim belgelerine (prim ödeme gün sayÑsÑ ve prime esas kazanç tutarÑ iptal nitelikteki belge ile aynÑ olmak kaydÑyla) idari para cezasÑ uygulanmayacaktÑr. Bu baÜlamda, Anayasa Mahkemesi kararÑna istinaden itibari hizmet kapsamÑna giren iàyerlerinde 27/03/2007 ila 30/09/2007 tarihleri arasÑndaki çalÑàmalarÑ, daha önce farklÑ belge türü seçilmek suretiyle bildirilmià olan sigortalÑlara iliàkin, “3” numaralÑ belge türü seçilerek düzenlenecek asÑl/ek nitelikteki aylÑk prim ve hizmet belgelerinin 30/11/2007 tarihine kadar SGK’ya verilip verilmediÜi üzerinde durulmaksÑzÑn idari para cezasÑ uygulanmayacaktÑr. Anayasa Mahkemesinin iptal kararÑna istinaden itibari hizmet kapsamÑna giren sigortalÑlar için 2007/Mart ayÑna iliàkin prim belgeleri aàaÜÑda açÑklandÑÜÑ àekliyle düzenlenerek SGK’ya verilecektir. - Þtibari hizmet uygulamasÑndan yararlandÑrÑlacak olan sigortalÑlarÑn 2007/Mart ayÑnda, 30 gün üzerinden bildirilmià olmasÑ durumunda “1” numaralÑ belge türünden 4 günlük iptal, “3” 160 numaralÑ belge türünden de 4 günlük asÑl/ek nitelikte belge düzenlenerek kaÜÑt ortamÑnda verilecektir. - SigortalÑlarÑn 27/03/2007 tarihinden önce (ayÑn 1 ve 2’si dÑàÑnda) ayÑn herhangi bir gününde iàe girmià ve ayÑn sonuna kadar da çalÑàmÑà olmasÑ durumunda, “1” numaralÑ belge türünden 5 günlük iptal, “3” numaralÑ belge türünden de 5 günlük asÑl/ek nitelikte belge düzenlenerek kaÜÑt ortamÑnda verilecektir. - SigortalÑlarÑn 27/03/2007 tarihinden önce iàe girmià olmakla birlikte, ay sonuna kadar çalÑàÑlmamasÑ durumunda, 27/03/2007 tarihinden sonraki (bu tarih dahil) fiilen çalÑàÑlan gün sayÑsÑ kadar 1 numaralÑ belge türünden iptal, iptal edilen gün sayÑsÑ kadar da “3” numaralÑ belge türünden asÑl/ek nitelikte belge düzenlenerek kaÜÑt ortamÑnda verilecektir. - SigortalÑlarÑn 27/03/2007 tarihi ve bu tarihten sonra iàe girmià ve ayÑn sonuna kadar da çalÑàmÑà olmasÑ durumunda daha önce “1” numaralÑ belge türü ile bildirilen gün sayÑsÑ kadar iptal, iptal edilen gün sayÑsÑ üzerinden de “3” numaralÑ belge türünden asÑl/ek nitelikte belge düzenlenerek verilecektir. - SigortalÑlarÑn 2007/Mart ayÑnda çalÑàmÑà olmakla birlikte 27/03/2007 tarihinden önce iàten çÑkmÑà olmasÑ durumunda bunlar için düzeltme amaçlÑ olarak belge verilmesine gerek bulunmamaktadÑr. - 2007/Mart-Eylül döneminde itibari hizmet kapsamÑndaki iàten ayrÑlanlar yani itibari hizmet kapsamÑna giren iàyeri ve iàlerde 2007/ Mart-Eylül döneminde çalÑàmÑà olmakla birlikte iàten ayrÑlmÑà veya itibari hizmet kapsamÑnda olmayan baàka bir iàte çalÑàmaya baàlamÑà olan sigortalÑlar için, itibari hizmet kapsamÑnda çalÑàtÑklarÑ sürelerle sÑnÑrlÑ olmak üzere geriye yönelik olarak iptal, ek/asÑl prim belgesi verilecektir. - AyÑn bazÑ günlerinde itibari hizmet süresi kapsamÑndaki iàlerde, diÜer günlerinde ise bu kapsam dÑàÑndaki iàlerde çalÑàan sigortalÑlar için itibari hizmet süresi kapsamÑnda çalÑàtÑklarÑ süreler “3” numaralÑ belge türünden, diÜer günlerdeki çalÑàmalar ise durumlarÑna uygun belge türünden bildirilecektir. Ancak, bu durumdaki sigortalÑlarÑn her iki belge türünden bildirilen gün sayÑsÑnÑn 30’u geçmemesi gerekmektedir. HAZßRAN ’11 - DiÜer taraftan, ayÑn bazÑ günlerinde itibari hizmet kapsamÑnda, bazÑ günlerinde ise kapsam dÑàÑndaki iàlerde çalÑàan sigortalÑlar için düzenlenecek aylÑk prim ve hizmet belgelerinde eksik gün nedeninin iàaretlenmesi gerektiÜinden bu nitelikteki sigortalÑlar için eksik gün nedeni olarak “DiÜer Nedenler” seçeneÜi iàaretlenecek ve bu prim belgeleri ile ilgili olarak verilecek olan “Ek: 10 SigortalÑlarÑn Eksik Gün Bildirim FormlarÑ” ekinde sigortalÑlarÑn bildirildiÜi diÜer prim belgesinin sureti eklenecektir. Örnek: Demir döküm fabrikasÑnda çalÑàan (B) sigortalÑsÑnÑn 2007/KasÑm ayÑnÑn tamamÑ için ücret almaya hak kazandÑÜÑ ve söz konusu ayÑn 13 gününde itibari hizmet kapsamÑna giren bir iàte, ayÑn kalan günlerinde ise kapsama girmeyen bir iàte çalÑàtÑÜÑ varsayÑldÑÜÑnda, bu sigortalÑ için “3” numaralÑ belge türü seçilerek 13 gün, “1” numaralÑ belge türü seçilerek 17 gün üzerinden iki ayrÑ aylÑk prim ve hizmet belgesi düzenlenerek Kurum’a gönderilecektir. Bahse konu sigortalÑ için eksik gün nedeni olarak her iki belgede de “DiÜer Nedenler” seçeneÜi iàaretlenecek ve söz konusu sigortalÑya iliàkin olarak “1” numaralÑ belge için düzenlenecek olan Ek 8 belgesinin ekine “3” numaralÑ belge türünün, “3” numaralÑ belge türü için düzenlenecek Ek: 8 belgesinin ekine ise “1” numaralÑ belgenin bir sureti konulacaktÑr. - AyrÑca sigortalÑlarÑn 28, 29 veya 31 gün çeken aylarÑn tamamÑnda çalÑàmÑà olmalarÑna raÜmen, söz konusu aylarÑn bazÑ günlerinde itibari hizmet kapsamÑnda, bazÑ günlerinde ise kapsam dÑàÑndaki iàlerde çalÑàmalarÑnÑn bulunmasÑ halinde, her iki belgede kayÑtlÑ prim ödeme gün sayÑsÑnÑn toplamÑnÑn 30’un altÑnda veya üstünde olmasÑ mümkün olmadÑÜÑndan, itibari hizmet kapsamÑnda çalÑàÑlan günler için “3” numaralÑ belge türü seçilmek suretiyle düzenlenecek olan aylÑk prim ve hizmet belgelerinde kayÑtlÑ prim ödeme gün sayÑsÑ, itibari hizmet kapsamÑnda fiilen çalÑàÑlan gün sayÑsÑ üzerinden, kapsama girmeyen çalÑàmalardan dolayÑ düzenlenecek olan aylÑk prim ve hizmet belgesinde kayÑtlÑ prim ödeme gün sayÑsÑ ise 30 güne tamamlanmak suretiyle hesaplanacaktÑr. Örnek: PatlayÑcÑ maddeler yapÑmÑ ilgili bir fabrikada çalÑàan (B) sigortalÑsÑnÑn 2007/AralÑk ayÑnÑn tamamÑ için ücret almaya hak kazandÑÜÑ SßCßL ve söz konusu ayÑn 18 gününde itibari hizmet kapsamÑna giren bir iàte, ayÑn kalan günlerinde ise kapsama girmeyen bir iàte çalÑàtÑÜÑ varsayÑldÑÜÑnda, bu sigortalÑ için “3” numaralÑ belge türü seçilerek 18 gün, “1” numaralÑ belge türü seçilerek 12 gün üzerinden iki ayrÑ aylÑk prim ve hizmet belgesi düzenlenerek Kurum’a gönderilecektir. Örnek: Tunç döküm fabrikasÑnda çalÑàan (C) sigortalÑsÑnÑn 29 gün çeken 2008/ ßubat ayÑnÑn tamamÑ için ücret almaya hak kazandÑÜÑ ve söz konusu ayÑn 9 gününde itibari hizmet kapsamÑnda, ayÑn kalan günlerinde ise kapsama girmeyen bir iàte çalÑàtÑÜÑ varsayÑldÑÜÑnda, bu sigortalÑ için “3” numaralÑ belge türü seçilerek 9 gün, “1” numaralÑ belge türü seçilerek 21 gün üzerinden iki ayrÑ aylÑk prim ve hizmet belgesi düzenlenerek Kuruma gönderilecektir. - Öte yandan, Ek 5. maddenin IV numaralÑ bendi kapsamÑna giren iàyeri ve iàlerde sürekli olarak günlük çalÑàmasÑnÑn aÜÑrlÑklÑ bölümünü (günlük çalÑàmasÑnÑn 2/3’ünden fazlasÑnÑ) bu iàlerde geçiren sigortalÑlar tam gün üzerinden, itibari hizmet kapsamÑndaki iàlerde günlük çalÑàmasÑnÑn 2/3’ünden az sürede çalÑàan sigortalÑlar ise, ay içinde bu nitelikteki iàlerde geçen çalÑàma saatleri toplamÑnÑn günlük çalÑàma saatine bölünmesi suretiyle bulunacak gün üzerinden itibari hizmet uygulamasÑndan yararlandÑrÑlacaktÑr. - Emekli olduktan sonra itibari hizmet kapsamÑndaki iàlerde sosyal güvenlik destek primine tabi olarak çalÑàan ve “2” numaralÑ belge türünden bildirimleri yapÑlan sigortalÑlar hakkÑnda malullük, yaàlÑlÑk ve ölüm sigortalarÑ pirimi alÑnmadÑÜÑndan “3” numaralÑ belge türünden bildirimlerinin yapÑlmasÑna gerek bulunmamaktadÑr. Ancak, emekli olduktan sonra aylÑÜÑnÑ kestirerek tüm sigorta kollarÑna tabi olarak itibari hizmet kapsamÑnda bir iàte çalÑàÑlmasÑ durumunda bu sigortalÑlarÑn “3” numaralÑ belge türünden Kurum’a bildirimleri yapÑlacaktÑr. - 506 sayÑlÑ Kanun’un 87. maddesine göre, sigortalÑlarÑn üçüncü bir kiàinin aracÑlÑÜÑ ile iàe girmeleri ve bunlarla sözleàme yapmÑà olmalarÑ halinde dahi, bu Kanun’un iàverene yüklediÜi ödevlerden dolayÑ, aracÑ (taàeron) olan üçüncü kiài ile birlikte asÑl iàverenin de sorumluluÜu 161 HAZßRAN ’11 SßCßL bulunmaktadÑr. SGK uygulamasÑnda da aracÑlarÑn çalÑàtÑrdÑklarÑ sigortalÑlardan dolayÑ ayrÑ bir iàyeri tescili yapÑlmayÑp bunlarÑn Kanun’da belirtilen yükümlükleri (sigortalÑ iàe girià bildirgesi, prim belgelerinin verilmesi, primlerin ödenmesi vb.) asÑl iàverene ait iàyeri numarasÑ üzerinden yerine getirilmektedir. Yani, Anayasa Mahkemesinin söz konusu iptal KararÑ ile birlikte itibari hizmet kapsamÑna giren iàyeri ve iàlerde aracÑlar tarafÑndan da sigortalÑ çalÑàtÑrÑlmasÑ halinde, itibari hizmet uygulamasÑ ile ilgili verilecek prim belgeleri ve primlerin ödenmesine iliàkin yükümlülüklerin yerine getirilmesinde aracÑ ile birlikte asÑl iàverenin de sorumluluÜu bulunmaktadÑr. d) YÍllÍk Ücretli Üzin, Üstirahat Gibi Nedenlerle Ütibari Hizmet KapsamÍndaki ÜÛlerde ÇalÍÛÍlmamasÍ Þtibari hizmet uygulamasÑndan yararlanÑlabilmesi için Ek 5. maddenin IV numaralÑ bendinde belirtilen iàyeri ve iàlerde fiilen çalÑàÑlmasÑ àart olduÜundan, sigortalÑlarÑn madde metninde belirtilen aÜÑr, riskli ve saÜlÑÜa zararlÑ iàlerde fiilen çalÑàmasÑnÑn söz konusu olmadÑÜÑ ücretli izin, istirahat gibi sürelerde itibari hizmet kapsamÑnda bildirimleri yapÑlmayacaktÑr. IV. 5510 SAYILI SOSYAL SÜGORTALAR VE GENEL SAØLIK SÜGORTASI KANUNU’NDA FÜÜLÜ HÜZMET SÜRESÜ KAVRAMI 5510 sayÑlÑ Kanun’un 40. maddesinde ve Fiili Hizmet Süresi ZammÑ UygulamasÑnÑn Usul ve EsaslarÑ HakkÑnda YönetmeliÜin11 2. maddesinde düzenlenen fiili hizmet süresi kavramÑ, 5754 sayÑlÑ Sosyal Sigortalar ve Genel SaÜlÑk SigortasÑ Kanunu ile BazÑ Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde DeÜiàiklik YapÑlmasÑna Dair Kanun12 ile önemli ölçüde deÜiàikliÜe uÜramÑàtÑr. Fiili hizmet süresi zammÑnÑn kapsamÑnda olan iàler ve iàyerleri Kanun’un 40. maddesinde 15 baàlÑk altÑnda ayrÑntÑlÑ olarak düzenlenmiàtir. 162 a) Fiili Hizmet Süresi ZammÍndan Yararlanacak SigortalÍlar Fiili hizmet süresi zammÑ uygulamasÑndan Kanun’un 40/2. maddesinde ve YönetmeliÜin 5/1. maddesinde yer alan aàaÜÑdaki tablonun (Tablo:1) birinci sütunundaki iàler ve iàyerlerinde çalÑàan ve tablonun ikinci sütununda belirtilen iàleri yaparak söz konusu iàlerin risklerine maruz kalarak malullük, yaàlÑlÑk ve ölüm sigortasÑ kollarÑna tabi çalÑàan sigortalÑlar yararlandÑrÑlÑr. Bir çalÑàmanÑn fiili hizmet süresi zammÑ kapsamÑnda deÜerlendirilebilmesi için, sigortalÑlarÑn aàaÜÑdaki tablonun (Tablo:1) 13. sÑrasÑnda düzenlenen Türk SilahlÑ Kuvvetleri’nde ve 14. sÑrasÑnda düzenlenen Emniyet ve Polis TeàkilatÑ’nda ve Milli Þstihbarat TeàkilatÑ’nda geçen hizmetler dÑàÑndaki iàyerlerinde fiilen çalÑàÑlmasÑ ve söz konusu iàlerin risklerine maruz kalÑnmasÑ àartÑ aranmÑàtÑr. Söz konusu tablonun 13. ve 14. sÑralarÑnda yer alan belirtilen çalÑàmalardan dolayÑ fiili hizmet süresi zammÑ uygulamasÑndan yararlanÑlabilmesi için çalÑàmanÑn ilgili kamu idaresinde ve belirtilen kadro ve unvanlarda geçmesi yeterlidir. b) Fiili Hizmet Süresi ZammÍndan Yararlanamayacak SigortalÍlar Öncelikle 01.10.2008 tarihinden önce; 506 sayÑlÑ Kanun’un mülga ek 5. maddesine göre itibari hizmet süresi kapsamÑnda olup 01.10.2008 tarihinden sonra 5510 sayÑlÑ Kanun’un 40. maddesi kapsamÑnda bulunmayanlar fiili hizmet süresi zammÑndan yararlandÑrÑlmayacaklardÑr. (Yön. geçici m. 1) AyrÑca kontrol, denetim ve idareciliÜin gerektirdiÜi gözlem ve benzeri amaçlarla kÑsa süreli çalÑàmalar, bu iàlerin fiilen yapÑlmayÑp iàin yönetim görevinin yapÑlmasÑ ile birinci fÑkrada yer alan tablodaki iàleri yapmakla birlikte iàin otomasyonla yapÑlmasÑ, ileri teknolojilerin kullanÑlmasÑ gibi sebeplerle riskin ve zararlÑ faktörlerin etkilerinin ortadan kalktÑÜÑ durumlarda sigortalÑlar fiili hizmet süresi zammÑ uygulamasÑndan yararlandÑrÑlmayacaktÑr (Yön. m. 5/6). Bunun yanÑ sÑra, kÑsa vadeli sigorta kollarÑna tabi çalÑàanlarla sosyal güvenlik destek primine tabi çalÑàanlar fiili hizmet süresi HAZßRAN ’11 SßCßL TABLO 1 Kapsamdaki ¾Àler/¾Àyerleri Kapsamdaki Sigortal»lar Eklenecek Gün Say»s» 1) Kuràun üretilen galenit, serüzit, anglezit gibi cevherlerin çÑkarÑlmasÑna iliàkin maden ocaÜÑ iàlerinde çalÑàanlar. 1) Kuràun ve arsenik iàleri 2) Kuràunlu madenlerden yahut içinde kuràun bulunan kül, maden köpüÜü, kuràun fÑrÑn kurumu, üstübeç artÑÜÑ ve benzeri maddelerden kuràun üretimi için yapÑlan izabe iàlerinde çalÑàanlar. 60 3) Antimuan, kalay, bronz ve benzeri maddelerle yapÑlan kuràun alaàÑmÑ iàlerinde çalÑàanlar. 2) Cam fabrika ve atölyeleri 3) CÑva üretimi iàleri sanayii 4) Kuràun izabe fÑrÑnlarÑnÑn teksif odalarÑnda biriken kuru tozlarÑ kaldÑrma iàlerinde çalÑàanlar. 90 1) Cam yapÑmÑnda kullanÑlan ilkel maddeleri toz haline getirme, eleme, karÑàtÑrma ve kurutma iàlerinde (bu iàleri yapmak üzere tam kapalÑ odalar içinde otomatik makineli tesisat veya çalÑàma ortamÑndaki tozlarÑ saÜlÑk için tehlike oluàturmayacak düzeye indiren havalandÑrma tesisatÑ bulunmadÑÜÑ takdirde) çalÑàanlar. 2) Eritme iàlerinde (otomatik besleme fÑrÑnlarÑyla çalÑàÑlmadÑÜÑ takdirde) çalÑàanlar. 3) Ateàçilik iàlerinde çalÑàanlar. 4) Üfleme iàlerinde (tamamen otomatik makinelerle yapÑlmadÑÜÑ takdirde) çalÑàanlar. 5) BasÑnçla yapÑlan cam iàlerinde (cam tazyiki iàleri) çalÑàanlar. 6) Ayna camÑ sanatÑnda potalÑ cam dökümü iàlerinde (potalar kalÑp masasÑna mekanik araçlarla taàÑnmadÑÜÑ takdirde) çalÑàanlar. 7) CamÑ fÑrÑn baàÑndan alma iàlerinde çalÑàanlar. 8) Yayma fÑrÑnlarÑnda düzeltme iàlerinde çalÑàanlar. 9) Traà iàlerinde çalÑàanlar. 10) Asitle hak ve cilâlama iàlerinde çalÑàanlar. 11) BasÑnçlÑ havayla kum püskürten cihazlarla yapÑlan iàlerde (çalÑàma ortamÑndaki tozlarÑ saÜlÑk için tehlike oluàturmayacak düzeye indiren havalandÑrma tesisatÑ bulunmadÑÜÑ takdirde) çalÑàanlar. 12) Pota ve taà odalarÑnda görülen iàlerde çalÑàanlar. 60 1) CÑva izabe fÑrÑnlarÑnda görülen iàlerde çalÑàanlar. 2) Elementer cÑva bulunan ocaklarda görülen iàlerde çalÑàanlar. 90 1) Þlkel maddeleri kÑrma, ufalama, ezme, eleme ve karÑàtÑrma iàlerinde çalÑàanlar. 4) Çimento fabrikalarÑ 2) Otomatik fÑrÑnlarda piàirme iàlerinde çalÑàanlar. 3) Klinkeri öÜütme, eleme, torba ve fÑçÑlara koyma iàlerinde (otomatik olarak tozun etrafa yayÑlmasÑnÑ önleyici bir düzenleme yapÑlmadÑÜÑ takdirde) çalÑàanlar. 60 1) Ateàçilik, ocak temizliÜi, jeneratör, doldurma, boàaltma ve temizleme iàlerinde çalÑàanlar. 2) Kimyasal arÑtma iàlerinde çalÑàanlar. 5) Kok fabrikalarÑyla termik santraller 3) GazÑn geçtiÜi cihaz ve borularÑn onarÑlmasÑ ve temizlenmesi iàlerinde çalÑàanlar. 4) Kok fabrikalarÑnda kömür ve ocak iàlerinde çalÑàanlar. 60 5) Elektrik enerji üretim santrallerinin kazan dairesindeki ateàçilik, kül ve kömürlerin taàÑnmasÑ iàlerinde çalÑàanlar. 6) Termik santrallerle her çeàit buhar kazanlarÑnÑn kazan dairesindeki ateàçilik, kül ve kömürlerin taàÑnmasÑ iàlerinde çalÑàanlar. 1) Alüminyum oksit üretimi iàlerinde çalÑàanlar. 6) Alüminyum fabrikalarÑ 2) Alüminyum bronzu hazÑrlama iàlerinde çalÑàanlar. 60 3) Alüminyum madeni üretimi iàlerinde çalÑàanlar. 163 HAZßRAN ’11 SßCßL 1) Demir izabe fabrikalarÑnda cevherin demire çevrilmesi iàleriyle boru fabrikalarÑnÑn fÑrÑn ve döküm dairelerinde yapÑlan iàlerinde çalÑàanlar. 2) Çelikhanelerin çelik yapÑlan fÑrÑnlarÑyla bunlarÑn teferruat ve eklentilerinden olan ikinci derecedeki fÑrÑnlarda ve konvertörlerde yapÑlan iàlerinde çalÑàanlar. 7) Demir ve çelik fabrikalarÑ 3) SÑvÑ haldeki demir ve çeliÜin tesisat ve teçhizatla veya mekanik olarak taàÑnmasÑna iliàkin iàlerde çalÑàanlar. 90 4) SÑcak veya sÑvÑ haldeki cürufun taàÑnmasÑ ve iàlenmesi iàlerinde çalÑàanlar. 5) Haddehanelerde (soÜuk demirle çalÑàÑlan haddehaneler hariç), fÑrÑnlarda, hadde serilerinde, haddehaneyi kÑzgÑn veya sÑvÑ çelik yahut demirle besleyen tesisat ve araçlarla görülen iàlerle kÑzgÑn halde olan yarÑ mamul parçalarÑn kesilmesi ve hazÑrlanmasÑ iàlerinde çalÑàanlar. 1) Döküm kalÑp ve maçalarÑnÑn yapÑlmasÑ ve döküme hazÑr duruma getirilmesi iàlerinde çalÑàanlar. 8) Döküm fabrikalarÑ 2) Döküm àarjÑnÑn hazÑrlanmasÑ ve her çeàit maden eritme (izabe) fÑrÑnlarÑnÑn döküme hazÑr duruma getirilmesi iàlerinde çalÑàanlar. 60 3) Maden eritme ve dökme iàlerinde çalÑàanlar. 1) Asit için hammaddelerin hazÑrlanmasÑ iàlerinde çalÑàanlar. 9) Asit üretimi yapan fabrika 2) Asidin yapÑlma safhalarÑndaki iàlerinde çalÑàanlar. ve atölyeler 3) Baca gazlarÑndan asit elde edilmesi iàlerinde çalÑàanlar. 10) YeraltÑ iàleri 11) Radyoaktif ve radyoiyonizan maddelerle yapÑlan iàler 12) Su altÑnda veya su altÑnda basÑnçlÑ hava içinde çalÑàmayÑ gerektiren iàler Maden ocaklarÑ (elementer cÑva bulunduÜu saptanan cÑva maden ocaklarÑ hariç), kanalizasyon ve tünel yapÑmÑ gibi yer altÑnda yapÑlan iàlerde çalÑàanlar. DoÜal ve yapay radyoaktif, radyoiyonizan maddeler veya bütün diÜer korpüsküler emanasyon kaynaklarÑ ile yapÑlan iàlerde çalÑàanlar. 1) Su altÑnda basÑnçlÑ hava içinde çalÑàmayÑ gerektiren iàlerden 20-35 metreye kadar derinlik veya 2-3,5 kg/cm2 basÑnçta yapÑlan iàlerde çalÑàanlar. 2) Su altÑnda basÑnçlÑ hava içinde çalÑàmayÑ gerektiren iàlerden 35-40 (40 hariç) m. derinlik veya 3,5-4 (3,5 hariç) kg/cm2 basÑnçta yapÑlan iàlerde çalÑàanlar. 90 180 90 60 90 3) DalgÑçlÑk iàinde çalÑàanlar. 13) Türk SilâhlÑ Kuvvetlerinde 14) Emniyet ve polis mesleÜinde, Milli Þstihbarat TeàkilatÑnda 15) Þtfaiye veya yangÑn söndürme iàleri Subay, yedek subay, astsubay, uzman jandarma ve uzman erbaàlar. Asaleti onaylanmÑà olmak àartÑyla adaylÑkta geçirilen süreler dahil polis, komiser yardÑmcÑsÑ, komiser, baà komiser, emniyet amiri, emniyet müdürleri ile bu ve daha yukarÑ maaà ve derecelerdeki emniyet mensuplarÑ, Milli Þstihbarat TeàkilâtÑ mensuplarÑ. YangÑn söndürme iàlerinde çalÑàanlar. zammÑ uygulamasÑndan yararlandÑrÑlmayacaklardÑr. V. FÜÜLÜ HÜZMET SÜRESÜ ZAMMI KAPSAMINDAKÜ ÜÚYERÜ VE ÜÚLERÜN TESPÜTÜ Sosyal Güvenlik Kurumu (SGK), iàyerlerinin 164 90 90 60 5510 sayÑlÑ Kanun’un 40. maddesinde öngörülen fiili hizmet süresi zammÑ kapsamÑnda olup olmadÑÜÑnÑn tespiti amacÑ ile iàverenlerden uygun görülen bilgi ve belgeleri isteme yetkisine sahiptir. (Yön. m. 6/1) SigortalÑlarla iàyerlerinin fiili hizmet süresi zammÑ kapsamÑnda olup olmadÑklarÑ hususunda ortaya çÑkan uyuàmazlÑklar, BakanlÑk Þà HAZßRAN ’11 YaptÍklarÍ iÛ nedeniyle YönetmeliÙin 5/1. maddesinde yer alan tabloda belirtilen iÛyeri ve iÛlerden aynÍ anda birden fazlasÍna tabi olan sigortalÍlara en yükseÙine göre fiili hizmet süresi zammÍ verilecektir. Müfettiàleri veya Þà SaÜlÑÜÑ ve GüvenliÜi Genel MüdürlüÜünce görevlendirilen kiàilerce ilgili iàyerinde yapÑlan inceleme sonucunda düzenlenen rapor esas alÑnarak çözümlenecek ve SGK tarafÑndan BakanlÑÜa yapÑlan yazÑlÑ inceleme taleplerinde, konu ile ilgili SGK görüàü de belirtilecektir. BakanlÑkça yapÑlan inceleme, iàyerinin ve iàin, YönetmeliÜin 5/1. maddesinde yer alan tabloda (Tablo:1) nitelikleri belirtilen kapsamda olup olmadÑÜÑ ile sigortalÑnÑn bu iàyeri ve iàte fiilen çalÑàÑp çalÑàmadÑÜÑ hususlarÑnÑ kapsar. Söz konusu inceleme, iàyerinin ve iàin niteliÜi dikkate alÑnarak SGK, BakanlÑÜÑn ilgili birimleri veya ilgili kamu idarelerinde konusunda uzman personelin katÑlÑmÑ ile müàterek yapÑlabilir. (Yön. m. 6/2) YönetmeliÜin 5/1. maddesinde yer alan tablonun 1 ila 9 numaralÑ sÑralarÑnda belirtilen kuràun ve arsenik iàleri ile asit üretimi yapan fabrika ve atölye iàyerlerinin Kanun kapsamÑnda deÜerlendirilebilmesinde; bu iàyerlerinde seri ve sürekli üretim yapÑlmasÑ ve bir grup iàçinin çalÑàmasÑ àartlarÑnÑn birlikte gerçekleàmesi àartÑ aranmÑàtÑr. (Yön. m. 6/3) AyrÑca SGK’nÑn gerekli görmesi halinde, fiili hizmet süresi zammÑ ile ilgili olarak yapÑlan àikayet ve ihbarlar da bu madde gereÜince sonuçlandÑrÑlacaktÑr (Yön. m. 6/4). VI. FÜÜLÜ HÜZMET SÜRESÜ ZAMMI KAPSAMINDAKÜ ÜÚYERÜ VE ÜÚLERDE VEYA UNVANLARDA ÇALIÚAN SÜGORTALILARIN PRÜMLERÜ Fiili hizmet süresi zammÑndan yararlanacak sigortalÑlar için ödenecek malullük, yaàlÑlÑk SßCßL ve ölüm sigortalarÑ primi oranlarÑ 5510 sayÑlÑ Kanun’un 81. maddesinin 1. fÑkrasÑnÑn (b) bendinde düzenlenmiàtir. Madde hükmüne göre, 4. maddenin birinci fÑkrasÑnÑn (a) bendi kapsamÑnda çalÑàan sigortalÑlar için uygulanacak malûllük, yaàlÑlÑk ve ölüm sigortalarÑ prim oranÑ saptanÑrken standart kesinti oranÑ olan %20 (%11 iàveren payÑ ve %9 sigortalÑ payÑ) prim oranÑna eklenecek itibari hizmete esas ek prim oranlarÑ belirlenmiàtir. Buna göre 5510 sayÑlÑ Kanun’un 4. maddesinin birinci fÑkrasÑnÑn (a) bendinde belirtilen % 20 oranÑna 40. maddeye göre, - 60 fiilî hizmet gün sayÑsÑ eklenecek iàlerde 1 puan, - 90 fiilî hizmet gün sayÑsÑ eklenecek iàlerde 1,5 puan, - 180 fiilî hizmet gün sayÑsÑ eklenecek iàlerde 3 puan, eklenerek bulunacaktÑr. Madde hükmüne göre ayrÑca bu àekilde bulunan oran ile %20 oranÑ arasÑndaki farka ait primin tamamÑ iàveren tarafÑndan ödenecektir. Bu düzenleme iàverenin prim yükünü arttÑrÑcÑ niteliktedir. Yönetmelikte fiili hizmet süresi zammÑ kapsamÑndaki iàlerde çalÑàan sigortalÑlardan tahsil edilecek malullük, yaàlÑlÑk ve ölüm sigortalarÑ primi daha ayrÑntÑlÑ hesaplanmÑàtÑr. YönetmeliÜin 7/1. maddesine göre 5510 sayÑlÑ Kanun’un 4. maddesinin birinci fÑkrasÑnÑn (a) bendine tabi olanlardan; - 60 gün ekleneceklere %9 sigortalÑ, %12 iàveren hissesi olmak üzere %21, - 90 gün ekleneceklere %9 sigortalÑ, %12,5 iàveren hissesi olmak üzere %21,5, - 180 gün ekleneceklere %9 sigortalÑ, %14 iàveren hissesi olmak üzere %23, oranÑnda tahsil edilecektir. YönetmeliÜin 5/1. maddesinde yer alan tabloda belirtilen iàyeri ve iàlerde ay içerisinde geçen çalÑàmalarÑn gün sayÑsÑ dikkate alÑnmak suretiyle, günlük prime esas kazanç ile bu kapsamda çalÑàÑlan gün sayÑsÑ çarpÑmÑ üzerinden malullük, yaàlÑlÑk ve ölüm sigortalarÑ prim tutarÑ karàÑlÑÜÑ hesaplanacaktÑr (Yön. m.7/2). 165 HAZßRAN ’11 SßCßL VII. FÜÜLÜ HÜZMET SÜRESÜ ZAMMI KAPSAMINDA ÇALIÚANLARIN BÜLDÜRÜLMESÜ Þàverenlerce, sigortalÑlarÑn fiili hizmet süresi zammÑ kapsamÑnda geçen çalÑàmalarÑna ait prim ödeme gün sayÑlarÑ ile prime esas kazançlarÑ 5510 sayÑlÑ Kanun’un 4. maddesinin birinci fÑkrasÑnÑn (a) bendi kapsamÑndaki sigortalÑlar (iàçiler) için, Sosyal Sigorta Þàlemleri YönetmeliÜi13 ekindeki aylÑk prim ve hizmet belgesi ile SGK tarafÑndan belirlenen sürede verilmektedir (Yön. m.8/1). Günlük çalÑàma süresinin bir bölümünde fiili hizmet süresi zammÑ kapsamÑndaki iàlerde çalÑàan sigortalÑlar, ay içinde bu nitelikteki iàlerde geçen çalÑàma saatleri toplamÑnÑn günlük çalÑàma saatine bölünmesi suretiyle bulunacak gün üzerinden bildirilir (Yön. m.8/2). VIII. FÜÜLÜ HÜZMET SÜRESÜ ZAMMININ DEØERLENDÜRÜLMESÜ 01.10.2008 tarihine kadar 506 sayÑlÑ Kanun’a tabi itibari hizmet süreleri tabi olduklarÑ kanun hükümlerine göre deÜerlendirilecektir. Ancak 506 sayÑlÑ Kanun’un mülga ek 5. maddesinde sayÑlan itibari hizmet süresi kapsamÑnda yer alÑp YönetmeliÜin 5/1. maddesinde yer alan tabloda sayÑlmayan iàlerde 01.10.2008 tarihinden önce geçen çalÑàma sürelerinin deÜerlendirilmesinde 3600 gün prim ödeme àartÑ aranmayacaktÑr (Yön. geçici m.1/2). 5510 sayÑlÑ Kanun’un 40/1. maddesine göre; Kanun’un 40/2. maddesindeki tabloda yer alan iàlerde ve iàyerlerinde çalÑàanlar, Kanun’un 4. maddesinin birinci fÑkrasÑnÑn (a) bendi kapsamÑnda çalÑàan sigortalÑlarÑn prim ödeme gün sayÑlarÑna, bu iàyerlerinde ve iàlerde geçen çalÑàma sürelerinin her 360 günü için karàÑlarÑnda gösterilen gün sayÑlarÑ fiilî hizmet süresi zammÑ olarak ekleneceÜi ve 360 günden eksik sürelere ait fiilî hizmet süresi zammÑ, 360 gün için eklenen fiilî hizmet süresi ile orantÑlÑ olarak belirleneceÜi düzenlenmiàtir. (Yön. m. 9/1). Yine Kanun’un 40/2. maddesinde yer 166 alan bentlerden birden fazlasÑna dahil olanlar için, en yüksek olan bentten fiilî hizmet süresi zammÑ uygulanacaktÑr. Madde hükmüne göre, Kanun’un 4. maddesinin birinci fÑkrasÑnÑn (b) bendi kapsamÑnda çalÑàanlarÑn (BaÜ-Kur sigortalÑlarÑ) fiili hizmet kapsamÑnda deÜerlendirilmediÜi anlaàÑlmaktadÑr. Yine 5510 sayÑlÑ Kanun’un 40/3. maddesine göre, Kanun’un 40/1. maddesine göre hesaplanan fiilî hizmet süresi zammÑ, aàaÜÑdaki tablonun 13. ve 14. sÑralarÑnda yer alan sigortalÑlar için 8 yÑlÑ, tablonun 1. ve 9., 11., 12. ve 15. sÑralarÑnda yer alanlar için 5 yÑlÑ, diÜer sigortalÑlar için 5 yÑlÑ geçmemek üzere uzun vadeli sigorta kollarÑ uygulamasÑnda prim ödeme gün sayÑsÑna eklenecek ve bu sürelerin, üç yÑlÑ geçmemek üzere yarÑsÑ emeklilik yaà hadlerinden indirilecektir. Yine tablonun 10 numaralÑ sÑrasÑnda yer alan yeraltÑnda çalÑàan sigortalÑlar için fÑkradaki süre sÑnÑrÑ uygulanmayacaktÑr. Söz konusu yaà haddi indiriminden yararlanabilmek için ölüm ve malûliyet halleri hariç tablonun 10 numaralÑ sÑrasÑnda yer alan sigortalÑlarÑn en az 1800 gün, diÜer sÑralarda yer alan sigortalÑlarÑn ise en az 3600 gün belirtilen iàyeri ve iàlerde çalÑàmÑà olmalarÑ àarttÑr. YaptÑklarÑ ià nedeniyle YönetmeliÜin 5/1. maddesinde yer alan tabloda belirtilen iàyeri ve iàlerden aynÑ anda birden fazlasÑna tabi olan sigortalÑlara en yükseÜine göre fiili hizmet süresi zammÑ verilecektir. AyrÑca YönetmeliÜin 5/1. maddesinde yer alan tabloda belirtilen sigortalÑlarÑn ücretsiz izinde geçen süreleri ile 13 ve 14 numaralÑ sÑralarda belirtilen sigortalÑlar hariç olmak üzere, söz konusu maddede belirtilen iàlerde fiilen çalÑàÑlmayan ücretli izin, sÑhhi izin, yÑllÑk izin, eÜitim ve kurs süreleri ile resmi tatil günleri fiili hizmet süresi zammÑ kapsamÑnda deÜerlendirilmeyecektir (Yön. m.9/6). IX. MADEN ÜÚYERLERÜNÜN YERALTI VEYA YERALTI MÜNAVEBELÜ ÜÚLERÜNDE ÇALIÚANLAR YönetmeliÜin geçici 2. maddesine göre, 5510 sayÑlÑ Kanun’un 4. maddesinin birinci fÑkrasÑnÑn (a) bendine tabi olan sigortalÑlardan maden HAZßRAN ’11 iàyerlerinin yeraltÑ veya yeraltÑ münavebeli iàlerinde çalÑàmalarÑ bulunanlarÑn, 01.10.2008 tarihinden önce veya sonra bu iàlerde geçen çalÑàmalarÑnÑn en az 1800 gün olmasÑ halinde bu çalÑàmalarÑnÑn dörtte biri toplam prim ödeme gün sayÑlarÑna ilave edilecek ayrÑca 01.10.2008 tarihinden sonra maden iàyerlerinin yeraltÑ veya yeraltÑ münavebeli iàlerinde çalÑàmalarÑ bulunan sigortalÑlarÑn, malullük, yaàlÑlÑk ve ölüm sigortalarÑ primi; 5510 sayÑlÑ Kanunun 4. maddesinin birinci fÑkrasÑnÑn (a) bendinde 180 gün fiili hizmet süresi zammÑna tabi olanlar için belirlenen tutar olarak hesaplanacaktÑr. X. SONUÇ 5510 sayÑlÑ Kanun’un 40. maddesi ile fiili hizmet süresi zammÑ baàlÑÜÑ altÑnda yeniden yapÑlan düzenlemedeki amaç, söz konusu iàyerlerinde çalÑàan sigortalÑlarÑn aÜÑr ve tehlikeli risklere karàÑ korunmasÑdÑr. Söz konusu iàyerlerinin iàverenlerine çalÑàtÑrdÑklarÑ sigortalÑlar için ek maliyet olarak yansÑyan malullük, yaàlÑlÑk ve ölüm sigortasÑ kollarÑna ait ek prim oranlarÑnÑn tamamÑ iàverenlere yansÑtÑlmÑà ve iàverenlerin prim maliyetleri artmÑàtÑr. Özellikle ileri teknolojilerin kullanÑlarak sigortalÑlarÑn maruz kaldÑklarÑ riskin ve zararlÑ faktörlerin etkilerinin ortadan kalktÑÜÑ durumlarda sigortalÑlar fiili hizmet süresi zammÑ uygulamasÑndan yararlandÑrÑlmamasÑ ve dolayÑsÑyla bu tür ià saÜlÑÜÑ ve güvenliÜi tedbirlerine önem vererek yatÑrÑm yapan iàverenlere ek prim maliyetlerinin yansÑtÑlmamasÑ en önemli düzenleme olmuàtur. Özellikle fiili hizmet kapsamÑnda sigortalÑ çalÑàtÑran iàverenler lehine prim indirimi gibi sigortalÑ çalÑàtÑrmayÑ teàvik edici düzenlemelerin yapÑlmasÑ özelikle ià saÜlÑÜÑ ve güvenliÜi kültürünün de yayÑlmasÑna yardÑmcÑ olacak yöntemlerden birisidir. SßCßL 4 R.G. 09.07.1987, 19512. 5 A. Nuri Ernam, AçÑklamalÑ ve UygulamalÑ Sosyal Sigortalar MevzuatÑ, Ankara 1990, s.254. 6 Þlk iki madde kapsamÑnda belirtilen sigortalÑlarÑn, söz konusu sürelerine itibari hizmet süresi eklenmesine 01.09.1977 tarihinden sonuncu maddede belirtilen hizmet sürelerine ise 01.09.1987 tarihinden itibaren itibari hizmet süresi eklenmeye baàlanmÑàtÑr. Ancak, basÑm ve gazetecilik iàyerlerinin yukarÑda sayÑlan iàlerinden birinde çalÑàan sigortalÑlarÑn 01.09.1977-31.08.1987 tarihleri arasÑndaki söz konusu çalÑàma sürelerine itibari hizmet süresi uygulanabilmesi; bunlarÑn aynÑ zamanda operatör, mürettip, rotatifçi, foto ofsetçi, kliàeci, tiftrukçu ve bunlarÑn yardÑmcÑlarÑ unvanlarÑndan birine sahip olmalarÑ koàuluna baÜlanmÑàtÑ. 7 Sözer, http://www.ceis.org.tr/dergiDocs/1mak983.htm. 8 Kanun’un yürürlük tarihinden önce ve sonraki bu iàyerlerindeki çalÑàmalar toplamÑ en az 3600 gün olanlar, Kanunun yürürlük tarihinden sonraki bu iàyerlerindeki çalÑàmalarÑnÑn her tam yÑlÑ için 1/4’ü (90 gün) kadar bir süre itibari hizmet süresi olarak eklenir. Þtibari hizmet gün sayÑsÑ (çalÑàÑlan gün sayÑsÑ x 0.25) formülünün uygulanmasÑ ile hesaplanÑr. Formüldeki çalÑàÑlan gün sayÑsÑ, 506 sayÑlÑ Kanunun ek 5. maddesinde sayÑlan iàyerlerinde fiilen geçen çalÑàma süreleri güne çevrilmek suretiyle hesaplanÑr. 9 R.G. 27.03.2007, 26475. 10 R.G. 18.08.2007, 26617. 11 R.G. 27.09.2008, 27010. 12 R.G. 08.05.2008, 26870. 13 R.G. 28.08.2008,26981 (Bu yönetmelikte, 21.10.2008-27061 tarih-sayÑlÑ Resmi Gazete’de yayÑmlanan Sosyal Sigortalar Þàlemleri YönetmeliÜinde DeÜiàiklik YapÑlmasÑna Dair Yönetmelik ile önemli deÜiàiklikler yapÑlmÑàtÑr). DÜPNOTLAR 1 Ali NazÑm Sözer, “Þtibari Hizmet Müessesesi ve Þtibari Hizmetle Þlgili BazÑ Uygulama SorunlarÑ”, Çimento Þàveren, http://www.ceis.org.tr/dergiDocs/1mak983.htm ; Ali GüzelAli RÑza Okur-Nuràen CaniklioÜlu, Sosyal Güvenlik Hukuku, Þstanbul 2008, s.479. 2 Fatma Baàterzi, YaàlÑlÑk SigortasÑ, TÞSK YayÑn No: 275, Ankara 2006, s. 233. 3 R.G. 24.08.1977, 16037. 167 YEN Ï YAYINLAR Günther Löschnigg ve Alpay Hekimler tarafÑndan hazÑrlanan “Avrupa ¾À Hukuku Çerçevesinde Türk ¾À Hukuku ile KarÀ»laÀt»rmal» Avusturya ¾À Hukukunun Temal Esaslar»” isimli eserde, Türk ve Avusturya ià hukukunda ßubat 2011 tarihine kadar ortaya çÑkan geliàmelere yer verilmiàtir. Gerek karàÑlaàtÑrmalÑ hukuk alanÑnda çalÑàanlara, gerekse ià dünyasÑna yönelik olarak hazÑrlanan eserin önsözü, Avusturya Federal ÇalÑàma, Sosyal ve Tüketici HaklarÑ BakanÑ ile ÇalÑàma ve Sosyal Güvenlik BakanÑ Ömer Dinçer tarafÑndan birlikte kaleme alÑnmÑàtÑr. Eserde, Avusturya ià hukukunun temel esaslarÑ, Türk ià hukuku ile karàÑlaàtÑrmalÑ olarak Avrupa BirliÜi normlarÑ çerçevesinde ortaya konmaktadÑr. Bu çerçevede Avusturya ià hukuku; bireysel ià hukuku, toplu ià hukukunun kaynaklarÑ ve yapÑsÑ, iàyeri seviyesinde iàgörenlerin katÑlÑm haklarÑnÑn organizasyon yapÑsÑ ve iàleyiài konularÑnÑ kapsayacak àekilde, Türk ià hukuku ile karàÑlaàtÑrmalÑ olarak ele alÑnmaktadÑr. Graz, Karl-Franzens ve TekirdaÜ, NamÑk Kemal Üniversitesi iàbirliÜinde hazÑrlanan eserde; iàçi ve iàverenlerin çÑkarlarÑnÑ koruyacak ve ülke ekonomisinin de yararÑna olacak nitelikte tüm taraflarÑn kabul edebileceÜi bir yapÑnÑn oluàturulmasÑnÑ amaçlayan sosyal politika modeli tüm yönleriyle ortaya koyulmaktadÑr. Eser Avusturya ià hukukunu; Tarihsel Geliàmeler, Hukuk AlanlarÑna Göre Kavramlar, Anayasa ve Þà Hukuku, Avrupa Þà Hukuku, Þà Hukuku ve UluslararasÑ Þliàkiler, Þà Sözleàmesi, Kolektif Þà Hukukunun KaynaklarÑ, Þà Þliàkisi KapsamÑnda DoÜan Hak ve Yükümlülükler, Þà Þliàkisinin Sona Ermesi, Þàgören Temsilcileri-Organizasyon YapÑsÑ ve HaklarÑ, Sosyal UyuàmazlÑk isimli 11 bölümde ele almaktadÑr. Prof. Dr. ßükran Ertürk tarafÑndan hazÑrlanan “¾À ve Sosyal Güvenlik Hukuku Pratik Çal»Àmalar»” isimli kitap, ßubat 2011 tarihinde yayÑmlanmÑàtÑr. Þà ve sosyal güvenlik hukuku alanÑnda üç temel alan olan bireysel ià hukuku, toplu ià hukuku ve sosyal güvenlik hukuku söz konusu eserin üç bölümünü oluàturmaktadÑr. Bu bölümlerin her birinde, bu alanÑ ilgilendiren tüm konularla ilgili deÜil, daha ziyade uygulamada en çok uyuàmazlÑk çÑkan konulara yer verilmiàtir. DolayÑsÑyla bu çalÑàmanÑn ià ve sosyal güvenlik hukukunun tüm konularÑnÑ içeren bir çalÑàma olarak deÜerlendirilmemesi gerektiÜi belirtilmektedir. KitabÑn “Bireysel Þà Hukuku” baàlÑklÑ birinci bölümünde; ià sözleàmesi türleri, iàçi kavramÑ, Deniz Þà Kanunu uygulama alanÑ, asÑl-alt iàveren iliàkisi, çalÑàma koàullarÑnda esaslÑ deÜiàiklik, iàe iade davasÑ, iàçi ve iàverenin borçlarÑ, özelleàtirme, ià mahkemesinde açÑlan menfi tespit davasÑ ve ikale kavramÑ ele alÑnmaktadÑr. “Sendikalar ve Toplu Þà Hukuku” baàlÑklÑ ikinci bölümde; sendikalar hukuku ve toplu ià hukuku baàlÑklarÑ açÑklanmaktadÑr. “Sosyal Güvenlik Hukuku” baàlÑklÑ üçüncü bölümde ise 506 sayÑlÑ SS Kanunu anlamÑnda asÑl-alt iàveren kavramÑ, ià kazasÑ ve unsurlarÑ, hizmet tespiti, ià kazasÑ sonucu maddi ve manevi tazminat talebi, SGK’nÑn rücu hakkÑnÑn hukuki niteliÜi, SGK tarafÑndan baÜlanacak aylÑklarda alt sÑnÑr uygulamasÑ ve Ücret Garanti Fonu deÜerlendirilmektedir. KitabÑn dördüncü ve son bölümünde “Çözülmemià Olaylar”a ve kavram dizinine yer verilmektedir. HAZßRAN ’11 SßCßL Murat UØUR BeÛiktaÛ Sosyal Güvenlik Merkezi Müdür YardÍmcÍsÍ KÍsa Vadeli Sigorta KollarÍnda Prim OranlarÍ ve ÜÛkolu Kodu ile Tehlike SÍnÍf ve Derecelerinin Mahiyeti, Tespiti ve Ütirazlar ile SaÙlanan YardÍmlar I- GÜRÜÚ 5510 sayÑlÑ Sosyal Sigortalar ve Genel SaÜlÑk SigortasÑ Kanunu’nun 83. maddesindeki; kÑsa vadeli sigorta kollarÑ primi, yapÑlan iàin ià kazasÑ ve meslek hastalÑÜÑ bakÑmÑndan gösterdiÜi tehlikenin aÜÑrlÑÜÑna göre tespit edilir. Þà kollarÑ tehlikenin aÜÑrlÑÜÑna göre sÑnÑflara, bu sÑnÑflar da özel ià àartlarÑna ve tehlikeyi önlemek için alÑnmÑà olan tedbirlere göre derecelere ayrÑlmÑàtÑr. Þàyerlerinin kÑsa vadeli sigorta kollarÑ primi, iàyerinde yapÑlmakta olan iàin, ià kazasÑ ve meslek hastalÑÜÑ bakÑmÑndan gösterdiÜi tehlikenin aÜÑrlÑÜÑna göre tespit edilmektedir. Þàyerinde yapÑlan ià ise, iàveren tarafÑndan, iàyeri bildirgesinin “YapÑlan Þàin NiteliÜi” bölümünde beyan edilmekte; ayrÑca, “YapÑlan Þàin NiteliÜinde” (iàyerinin faaliyet konusunda) sonradan deÜiàiklik meydana gelmesi ve bu deÜiàikliÜin tehlike sÑnÑf ve derecesini etkileyebilecek nitelikte olmasÑ halinde, iàveren tarafÑndan yeni faaliyet konusunun bir ay içinde Sosyal Güvenlik Kurumu Þl/Merkez Müdürlüklerine bildirilmesi gerekmektedir. Þàyerinde yapÑlan iàin ià kazasÑ ve meslek hastalÑÜÑ bakÑmÑndan gösterdiÜi tehlikenin aÜÑrlÑÜÑ, dolayÑsÑyla ödenecek kÑsa vadeli sigorta kollarÑ prim oranÑnÑn belirlenmesine iliàkin usul ve esaslar; Bakanlar Kurulu KararÑna istinaden1 KÑsa Vadeli Sigorta KollarÑ Prim Tarifesi belirlenmià ve yayÑmlanarak yürürlüÜe girmiàtir.2 Þàveren tarafÑndan, iàyeri bildirgesinde “YapÑlan Þàin NiteliÜi” baàlÑklÑ bölümde bildirilen iàyeri faaliyet konusu dikkate alÑnarak KÑsa Vadeli Sigorta KollarÑ Prim Tarifesi’nden iàyerinin hangi tehlike sÑnÑf ve derecesine girdiÜi ve ödenecek kÑsa vadeli sigorta kollarÑ primi oranÑ Sosyal Güvenlik Kurumu Þl/Merkez Müdürlükleri tarafÑndan belirlenerek, iàverenlere ve 4(b) sigortalÑlarÑna tebliÜ edilmektedir. II- TEHLÜKE SINIFI VE PRÜM ORANLARININ BELÜRLENMESÜ KÑsa vadeli sigorta kollarÑ prim oranÑ: YapÑlan iàin ià kazasÑ ve meslek hastalÑÜÑ bakÑmÑn169 HAZßRAN ’11 SßCßL Bir iÛyerinde yürütülen esas iÛin fer’i ve mütemmimi mahiyetinde olan bütün iÛlerin sigorta primleri, esas iÛin tabi olduÙu prim oranÍna göre hesaplanmaktadÍr. dan gösterdiÜi tehlikenin aÜÑrlÑÜÑna göre belirlenen oniki (12) tehlike sÑnÑfÑna ayrÑlmÑà olup iàyerinin prim tarifesine göre dahil bulunduÜu tehlike sÑnÑfÑna göre %1 ilâ %6,5 arasÑnda belirlenen oranda deÜiàmekte ve belirlenen bu sigorta koluna ait primin tamamÑ iàveren tarafÑndan ödenmektedir. Bir iàin normal yüzdelik prim oranÑ, dahil olduÜu tehlike sÑnÑfÑnÑn 2’ye bölümü sonucunda bulunacak rakama, 0,5 deÜerinin eklenmesi suretiyle bulunmaktadÑr. YargÑtay ve DanÑàtay içtihatlarÑna göre, bir iàin, esas iàin fer’i ve mütemmimi sayÑlabilmesi için birinin tatili halinde diÜerinin sekteye uÜramasÑ ve iàyerinde gaye olan faaliyetin ve iktisadî bütünlüÜün meydana gelememesi, bu iàlerin ve görüldüÜü yerlerin birbirine sÑkÑ sÑkÑya baÜlÑ ve tâbi olmasÑ, her birinin müstakil en ana gaye ve neticeyi meydana getirememesi, ancak, hep birlikte bütünü teàkil etmesi àartlarÑ aranmalÑdÑr. Þàyerine baÜlÑ, araçlar (vasÑtalar) da iàyerinden sayÑlmalÑdÑr. Buradaki araçtan maksat, iàyeri faaliyetini teàkil eden imalâtÑn ve hizmetlerin yapÑlmasÑ için, kullanÑlan her türlü sabit veya hareketli araçlardÑr (ÖrneÜin; kamyon, otobüs vinç, buldozer, ekskavatör gibi.).3 1- Esas iÛin fer’i ve mütemmimi olan iÛlerde prim oranlarÍ Bir iàyerinde yürütülen esas iàin fer’i (ayrÑntÑsÑ) ve mütemmimi (tamamlayÑcÑsÑ) mahiyetinde olan bütün iàlerin sigorta primleri, esas iàin tabi olduÜu prim oranÑna göre hesaplanmaktadÑr (ÖrneÜin, bir basma fabrikasÑnÑn dokuma, desenleme ve apre üniteleri esas iàin fer’i ve mütemmimi mahiyetinde olduÜundan, tamamÑ birlikte mütalâa edilecek ve esas iàin tabi tutulduÜu prim oranÑna göre hesaplanacaktÑr.). Ancak, esas iàin fer’i ve mütemmimi sayÑlan 170 iàler, sigortalÑlarÑ birbirine karÑàmayacak àekilde, ayrÑ ve baÜÑmsÑz olarak yürütüldüÜü ve sosyal güvenlik kurumun da ayrÑ bir iàyeri olarak tescil edilmià olduÜu takdirde her biri kendi tehlike sÑnÑfÑnÑn prim haddine tabi olur. a- Fer’i (ayr»nt»): Fer sözlükte, ayrÑntÑ, bir asÑldan ayrÑlan kollarÑn her biri ve àube, esas olmayÑp ikinci derecede önemli olan àey anlamÑna gelmektedir. b- Mütemmim (tamamlay»c»): Bir bütünün onu tamamlayan ve ondan ayrÑlmamasÑ gereken parçasÑ ya da bütünü oluàturan parçalarÑn her biri bir arabanÑn motoru ya da bir kitabÑn sayfalarÑ onun mütemmim cüzüdür, yani tamamlayÑcÑ parçasÑ anlamÑndadÑr. Medeni Kanun’da “bütünleyici parça” olarak geçen kavram. Bir bütünün esaslÑ unsuru. YokluÜu o àeyin kullanÑlmasÑnÑ, ondan yararlanmayÑ ya engeller ya da ciddi oranda kÑsÑtlar. Bir nesnenin olmazsa olmaz parçasÑ, tamamlayÑcÑ parça; mahalli örf ve adete göre bir nesnenin esaslÑ unsuru olan, o nesne yok edilmedikçe veya parçalanmadÑkça yahut niteliÜi bozulmadÑkça ondan ayrÑlmasÑ mümkün olmayan parçalar, o nesnenin tamamlayÑcÑ parçasÑdÑr. 506 sayÑlÑ Sosyal Sigortalar Kanunu’nun yürürlükte olduÜu dönemde uygulanmakta olan ve Bakanlar Kurulu KararÑ ile yürürlüÜe konulmuà bulunan Þà KazalarÑ ile Meslek HastalÑklarÑ SigortalarÑ Prim Tarifesi’nin4 (110 kömür madenciliÜi) büyük grubunda her cins kömür istihsalinde, aynÑ iàveren tarafÑndan yaptÑrÑlan ve bu iàlerin fer’i ve mütemmimi mahiyetindeki yÑkama, sevk ve sair bilcümle yardÑmcÑ iàlerin bu koda dahil olacaÜÑ belirtilmià ve aynÑ Tarifenin 3. maddesinde de, bir iàyerinde yürütülen esas iàin fer’i ve mütemmimi mahiyetinde olan bütün iàlerin sigorta primlerinin, esas iàin tâbi tutulduÜu prim haddine göre hesaplanacaÜÑ hükme baÜlanmÑàtÑ. Bu hükme göre, bahis konusu iàyerlerinde aynÑ iàveren tarafÑndan yürütülen ve esas iàin fer’i ve mütemmimi durumunda bulunan diÜer bilcümle yardÑmcÑ iàlerin (Büro iàyerinde veya lokanta iàyerinde araç bulundurulmasÑ vs.) asÑl iàten tefrikine, dolayÑsÑyla asÑl iàten ayrÑ ve baÜÑmsÑz olarak tescil edilmesine imkan görülmemektedir. HAZßRAN ’11 2- AynÍ iÛyerinde, aynÍ ve farklÍ iÛverenler tarafÍndan yürütülen iÛler AynÑ iàveren tarafÑndan, aynÑ iàyerinde yürütülen ve mahiyetleri bakÑmÑndan ayrÑ özellikler arz eden ve baàka tehlike sÑnÑflarÑna dahil olan bütün iàler, iàyerinde en yüksek tehlike sÑnÑfÑna giren iàin prim haddine tabi olacaktÑr (ÖrneÜin, bir benzin istasyonu iàyerinde, akaryakÑt satÑàÑndan baàka tamir ve bakÑm iàleri, otel, lokanta, kafeterya vs. iàleri de yapÑlÑyorsa, bu iàyeri, en yüksek tehlike sÑnÑfÑna giren ià hangisi ise, o iàin iàkolu kodunda tasnif edilmelidir.). Ancak devamlÑ bir iàyerinin içinde, bu iàyerinde görülen iàin ve iàyerinin tamamlayÑcÑsÑ ve ayrÑntÑsÑ niteliÜinde olmayan bir ià yapÑlmak üzere ayrÑ bir iàyeri kurulmuà olabilir (ÖrneÜin; bir sinemanÑn içinde kantin, bir gemide büfe, bir otelin içinde lokanta ve berber iàyeri gibi). Bu durumlarda içiçe girmià iàyerleri bahis konusu olduÜundan, ayrÑ ayrÑ iàverenler tarafÑndan hizmet akdine dayanarak sigortalÑ çalÑàtÑrma hali varsa, bunlarÑ baÜÑmsÑz iàyeri saymak gerekir. 3- Kanunun 4 üncü maddesinin birinci fÍkrasÍnÍn (b) bendinde sayÍlan sigortalÍlarÍn (BaÙ-KurlularÍn) durumu 5510 sayÑlÑ Kanunun 4 üncü maddesinin birinci fÑkrasÑnÑn (b) bendi kapsamÑnda sigortalÑ sayÑlanlar, birden fazla iàyerinin sahibi veya ortaÜÑ olmasÑ durumunda tehlike sÑnÑfÑ en yüksek olan iàyerinin prim oranÑna tabi tutulurlar. AynÑ ay içerisinde faaliyetini sonlandÑrÑp, yine aynÑ ay içerisinde yeniden faaliyete baàlayan sigortalÑlarÑn kÑsa vadeli sigorta kollarÑna iliàkin sigorta primi son faaliyet konusu iàine göre hesap ve tahsil edilmektedir. Kanunun 4 üncü maddesinin birinci fÑkrasÑnÑn (b) bendi kapsamÑnda sigortalÑ sayÑlanlar, aynÑ zamanda iàyerinde Kanunun 4 üncü maddesinin birinci fÑkrasÑnÑn (a) bendi kapsamÑnda sigortalÑ çalÑàtÑrmasÑ halinde, çalÑàtÑrdÑÜÑ sigortalÑlarÑn tabi olduÜu tehlike sÑnÑfÑ ve prim oranÑna tabi olurlar. Birden fazla iàyerinin sahibi veya ortaÜÑ olmasÑ ve aynÑ zamanda her bir iàyerinde sigortalÑ ça- SßCßL AynÍ ay içerisinde faaliyetini sonlandÍrÍp, yine aynÍ ay içerisinde yeniden faaliyete baÛlayan sigortalÍlarÍn kÍsa vadeli sigorta kollarÍna iliÛkin sigorta primi son faaliyet konusu iÛine göre hesap ve tahsil edilmektedir. lÑàtÑrÑlmasÑ halinde, tehlike sÑnÑfÑ en yüksek olan iàyerinin prim oranÑna tabi tutulurlar. 4- Normal prim oranlarÍnÍn derecelere ayrÍlmasÍ Her tehlike sÑnÑfÑ üst, normal ve alt derece olmak üzere üç tehlike derecesine ayrÑlÑr. Üst derece prim oranÑ dahil olduÜu tehlike sÑnÑfÑnÑn normal yüzdelik prim oranÑndan 0,2 puan daha yüksek, alt derece prim oranÑ normal yüzdelik prim oranÑndan 0,2 puan daha düàüktür. ßu kadar ki, I inci tehlike sÑnÑfÑndaki iàyerleri için alt derece prim oranÑ, bu sÑnÑfÑn normal prim oranÑnÑn altÑna düàemez ve XII nci tehlike sÑnÑfÑndaki iàyerleri için ise üst derece prim oranÑ, bu sÑnÑfÑn normal prim oranÑnÑ geçemez. 5- Dereceleme iÛlemleri Sosyal Güvenlik Kurumu, her yÑl yapacaÜÑ hesaplamalar ile dereceleme hesabÑnÑn yapÑldÑÜÑ yÑldan önceki 3 takvim yÑlÑ içinde aynÑ iàkolunda kÑrkbin ve daha fazla gün için sigorta primi tahakkuk ettirmià olan iàyerlerini derecelemeye tabi tutar. Bu iàyerlerinin girecekleri tehlike dereceleri; derecenin belirlendiÜi yÑldan önceki 3 takvim yÑlÑ içinde meydana gelerek SGK kayÑtlarÑna intikal eden ve iàyerlerinin özel àartlarÑ ile tehlikeyi önlemek için alÑnmÑà olan emniyet tedbirlerinin de sonucunu gösteren ià kazalarÑ, meslek hastalÑklarÑ, sürekli ià göremezlik ve ölüm olaylarÑna göre iàyerlerinin tehlike aÜÑrlÑÜÑ dikkate alÑnarak SGK tarafÑndan üst, normal veya alt derece olarak belirlenir. Þàyerinde meydana gelen ià kazasÑ ve meslek hastalÑÜÑ, sürekli ià göremezlik ve ölüm 171 HAZßRAN ’11 SßCßL olaylarÑnÑn, iàverence iàyerinde alÑnan iàin niteliÜine uygun bilimsel ve teknik tedbirlerin alÑnmasÑna raÜmen veya doÜal afetler sonucu meydana geldiÜinin tespiti halinde kaçÑnÑlmazlÑk ilkesi gereÜi bu tür olaylar derecelendirme hesabÑnda dikkate alÑnmaz. YukarÑda belirtilen 3 yÑllÑk devre için kÑrkbin gün sigorta primi tahakkuk ettirmemià olan iàyerleri, dahil bulunduklarÑ iàkolunun normal prim oranÑ üzerinden prim öderler. 6- 506 sayÍlÍ Kanuna iliÛkin hükümler 1.10.2008 tarihinden önce 17.7.1964 tarihli ve 506 sayÑlÑ Sosyal Sigortalar Kanunu kapsamÑna alÑnmÑà olan iàyerleri için uygulanmakta olan ià kazasÑ ve meslek hastalÑklarÑ sigortalarÑ prim oranÑ bu tarihten geçerli olmak üzere 0,5 puan düàürülerek uygulanmaktadÑr. 506 sayÑlÑ Kanuna göre tescil edilen iàyerlerinin mevcut iàkolu kodlarÑ, iàverenlerin elektronik veya kâÜÑt ortamÑnda yapacaklarÑ beyana istinaden, Kurumca gerek görülen haller hariç olmak üzere, ayrÑca tebligat yapÑlmaksÑzÑn bu Tarifedeki uygun iàkolu kodlarÑna dönüàtürülmüàtür. 506 sayÑlÑ Kanuna göre tescil edilen iàyerlerinin bu Tarifenin yürürlüÜe girdiÜi tarihten önceki iàkolu kodlarÑndan yapÑlmÑà olan prim ödeme gün sayÑlarÑ, yeni iàkolu kodundan yapÑlmÑà bildirim olarak kabul edilerek dereceleme hesaplamalarÑnda dikkate alÑnmaktadÑr. 7- 1479 ve 2926 sayÍlÍ Kanunlara iliÛkin hükümler 1.10.2008 tarihinden önce 2.9.1971 tarihli ve 1479 sayÑlÑ Esnaf ve Sanatkarlar ve DiÜer BaÜÑmsÑz ÇalÑàanlar Sosyal Sigortalar Kanunu’na ve 17.10.1983 tarihli ve 2926 sayÑlÑ TarÑmda Kendi AdÑna ve HesabÑna ÇalÑàanlar Sosyal Sigortalar Kanunu’na göre tescil edilmià sigortalÑlarÑn meslek kodlarÑ Kurumca bu Tarifedeki uygun iàkolu kodlarÑna dönüàtürülmüàtür. 8- GeçmiÛ dönemlere iliÛkin tescil edilen iÛyerleri Yeni Tarifenin yürürlüÜe girmesinden sonra, Sosyal Güvenlik Kurumu veya diÜer kamu 172 idarelerinin denetim veya kontrol ile görevlendirilmià memurlarÑnca yapÑlan tespitlere, yargÑ kararlarÑna, iàverenler tarafÑndan verilen iàyeri bildirgesi ve diÜer tespitlere istinaden tescil edilen iàyerlerinin tescil tarihi, bu Tarifenin yürürlük tarihinden önceki bir tarih olmasÑ halinde, bu Tarifenin yürürlüÜe girdiÜi tarihe kadar 18.3.1981 tarihli ve 8/2569 sayÑlÑ Bakanlar Kurulu KararÑ ile yürürlüÜe konulan Þà KazalarÑ ve Meslek HastalÑklarÑ SigortalarÑ Prim Tarifesi hükümlerine göre, bu tarihten sonra ise yeni Tarifeye göre iàlem yapÑlmaktadÑr. 9- Tehlike sÍnÍf ve derecelerini etkileyebilecek deÙiÛikliklerin belirlendiÙi 84. maddesine göre Þàverenler ile 4 üncü maddenin birinci fÑkrasÑnÑn (b) bendine göre sigortalÑ sayÑlanlar, tehlike sÑnÑf ve derecesini etkileyebilecek her türlü deÜiàikliÜi bir ay içinde Sosyal Güvenlik Kurumu’na bildirmekle yükümlüdür. Bu bildirim üzerine Sosyal Güvenlik Kurumu, yaptÑracaÜÑ incelemeler sonunda tehlike sÑnÑf ve derecesini deÜiàtirebilir. Tehlike sÑnÑf ve derecesini etkileyebilecek deÜiàiklik bir ay içinde bildirilirse bu konuda Sosyal Güvenlik Kurumu’nca verilecek karar, deÜiàikliÜin meydana geldiÜi tarihten sonraki aybaàÑndan baàlanarak uygulanÑr. 1- Tehlike sÑnÑf ve derecesini etkileyebilecek deÜiàiklik bir ay içinde bildirilmezse; a) Tehlike sÑnÑfÑ yükseliyorsa, deÜiàikliÜin meydana geldiÜi, b) Tehlike sÑnÑfÑ düàüyorsa, deÜiàikliÜin Kurumca öÜrenildiÜi tarihler esas alÑnmak ve bu tarihlerden sonraki ay baàÑndan itibaren uygulanmak üzere, Sosyal Güvenlik Kurumu Þl/Merkez Müdürlüklerince karar alÑnÑr ve ilgililere tebliÜ olunur. III- KISA VADELÜ SÜGORTA KOLLARI PRÜMÜNE ÜSTÜNADEN SAØLANAN YARDIMLAR A- HastalÍk hali 5510 sayÑlÑ Kanunun 15 inci maddesinde hastalÑk hali, sigortalÑnÑn ià kazasÑ ve meslek HAZßRAN ’11 hastalÑÜÑ dÑàÑnda kalan ve ià göremezliÜine neden olan rahatsÑzlÑklar olarak tanÑmlanmaktadÑr. Kanunun 18 inci maddesinin birinci fÑkrasÑnÑn (b) bendine istinaden, Kanunun 4 üncü maddesinin birinci fÑkrasÑnÑn (a) bendi (SSK’lÑlar) ile 5 inci maddesinin (b)* bendi kapsamÑnda sayÑlan aday çÑrak, çÑrak ve iàletmelerde eÜitim gören öÜrenciler ile (g)* bendi (Türk iàverenler tarafÑndan sosyal güvenlik sözleàmesi olmayan ülkelere götürülen Türk iàçiler) kapsamÑnda sigortalÑ sayÑlan sigortalÑlara geçici ià göremezlik ödeneÜi verilmektedir. Bu sigortalÑlar dÑàÑndakilere hastalÑÜa baÜlÑ geçici ià göremezlik ödeneÜi ödenmemektedir. 1- Sa¼lanan haklar ve yararlanma Àartlar» Bu sigorta kolunda hastalÑk haline baÜlÑ olarak ortaya çÑkan ià göremezliÜin üçüncü gününden baàlamak üzere her gün için geçici ià göremezlik ödeneÜi verilmektedir. Geçici ià göremezlik ödeneÜi ödenebilmesi için; a) SigortalÑlÑk niteliÜinin sona ermemesi, b) Þà göremezliÜin baàladÑÜÑ tarihten önceki 1 yÑl içinde en az 90 gün kÑsa vadeli sigorta primi bildirilmià olmasÑ, c) Sosyal Güvenlik Kurumunca yetkilendirilen hekim veya saÜlÑk kurullarÑndan istirahat raporu alÑnmÑà olmasÑ gerekmektedir. 506 sayÑlÑ Kanunun uygulandÑÜÑ dönemde SSK’lÑ olan 5510 sayÑlÑ Kanunun yürürlüÜe girdiÜi 01.10.2008 tarihinden önce baàlayan ve aralÑksÑz olarak bu tarihten sonra da devam eden ià göremezlik hallerinde, 120 gün prim ödeme àartÑ yerine gelmediÜinden geçici ià göremezlik ödeneÜi alamayan sigortalÑlarÑn, istirahatÑn baàladÑÜÑ tarihten geriye doÜru bir yÑl içinde 90 günlük prim ödeme àartÑnÑn bulunmasÑ durumunda 01.10.2008 (dahil) tarihinden itibaren istirahatin baàladÑÜÑ tarih itibariyle bulunacak günlük kazanç üzerinden geçici ià göremezlik ödeneÜi beà yÑllÑk zamanaàÑmÑna tabi olmasÑ nedeniyle sigortalÑlarÑn talebi halinde tahsil edebileceklerdir. SßCßL B- ÜÛ kazasÍ ve meslek hastalÍÙÍ hali 1- Sa¼lanan Haklar 5510 sayÑlÑ Kanunun 16 ncÑ maddesinin birinci fÑkrasÑnda ià kazasÑ ve meslek hastalÑÜÑ hallerinde sigortalÑlara saÜlanan haklar; a) SigortalÑya geçici ià göremezlik süresince günlük geçici ià göremezlik ödeneÜinin verilmesi, b) SigortalÑya sürekli ià göremezlik geliri baÜlanmasÑ, c) Þà kazasÑ ve meslek hastalÑÜÑ sonucu ölen sigortalÑnÑn hak sahiplerine gelir baÜlanmasÑ, ç) Gelir baÜlanmÑà olan kÑz çocuklarÑna evlenme ödeneÜi verilmesi, d) Þà kazasÑ ve meslek hastalÑÜÑ sonucu ölen sigortalÑ için cenaze ödeneÜi verilmesi, olarak sÑralanmÑàtÑr. YukarÑda sayÑlanlardan sadece geçici ià göremezlik ödenekleri kÑsa vadeli sigorta kollarÑ kapsamÑnda, diÜerleri ise uzun vadeli sigorta kollarÑ kapsamÑnda yürütülmektedir. 2- Yararlanma ¿artlar» SigortalÑlarÑn ià kazasÑna baÜlÑ olarak geçici ià göremezlik ödeneklerinden yararlanabilmeleri için Sosyal Güvenlik Kurumu’na yapÑlan bildirimin ià kazasÑ olarak kabul edilmesi, meslek hastalÑÜÑ sigortasÑndan geçici ià göremezlik ödeneÜinden yararlanabilmek için ise meslek hastalÑÜÑnÑn Sosyal Güvenlik Kurumu SaÜlÑk Kurulu’nca tespit edilmesi gerekmektedir. Geçici ià göremezlik ödeneÜinin süresi Sosyal Güvenlik Kurumu’nca yetkilendirilen hekim veya saÜlÑk kurulundan alÑnacak istirahat raporuna baÜlÑdÑr. 5510 sayÑlÑ Kanunun 18 inci maddesinin birinci fÑkrasÑnÑn (a) bendine istinaden sigortalÑlara ià kazasÑ ve meslek hastalÑÜÑ nedeniyle ià göremedikleri sürece prim ödeme gün sayÑsÑ àartÑ aranmaksÑzÑn ilk günden itibaren her gün için geçici ià göremezlik ödeneÜi verilmektedir. 5510 sayÑlÑ Kanunun 4 üncü maddesinin birinci fÑkrasÑnÑn (b) bendinde sayÑlanlara ià kazasÑ ile meslek hastalÑÜÑ halinde geçici ià göremezlik ödeneÜi, genel saÜlÑk sigortasÑ dahil prim ve her türlü borçlarÑnÑn ödenmià olmasÑ àartÑyla yatarak tedavi süresince veya yatarak 173 HAZßRAN ’11 SßCßL tedavi sonrasÑ bu tedavinin gereÜi olarak istirahat raporu aldÑklarÑ sürede ödenmektedir. C- AnalÍk hali Kanunun 15 inci maddesinin ikinci fÑkrasÑnda, analÑk hali, sigortalÑ kadÑnÑn veya sigortalÑ erkeÜin sigortalÑ olmayan eàinin, kendi çalÑàmalarÑndan dolayÑ gelir veya aylÑk alan kadÑnÑn ya da gelir veya aylÑk alan erkeÜin sigortalÑ olmayan eàinin gebeliÜinin baàladÑÜÑ tarihten itibaren doÜumdan sonraki ilk sekiz haftalÑk, çoÜul gebelik halinde ise ilk on haftalÑk süreye kadar olan gebelik ve analÑk hali ile ilgili rahatsÑzlÑk ve özürlülük halleri olarak tanÑmlanmÑàtÑr. 1- Geçici ¾À Göremezlik Ödene¼i 5510 SayÑlÑ Kanunun 4 üncü maddesinin birinci fÑkrasÑnÑn (a) bendi ile (b) bendinde belirtilen muhtarlar ile ticarî kazanç veya serbest meslek kazancÑ nedeniyle gerçek veya basit usûlde gelir vergisi mükellefi olanlar, gelir vergisinden muaf olup, esnaf ve sanatkâr siciline kayÑtlÑ olanlar ve tarÑmsal faaliyette bulunan sigortalÑ kadÑnÑn analÑÜÑ halinde, doÜumdan önceki bir yÑl içinde en az doksan gün kÑsa vadeli sigorta primi bildirilmià olmasÑ àartÑyla, doÜumdan önceki ve sonraki sekizer haftalÑk sürede, çoÜul gebelik halinde ise doÜumdan önceki sekiz haftalÑk süreye iki haftalÑk süre ilâve edilerek çalÑàmadÑÜÑ her gün için, 4 üncü maddenin birinci fÑkrasÑnÑn (a) bendi ile (b) bendinde belirtilen muhtarlar ile ticarî kazanç veya serbest meslek kazancÑ nedeniyle gerçek veya basit usûlde gelir vergisi mükellefi olanlar, gelir vergisinden muaf olup, esnaf ve sanatkâr siciline kayÑtlÑ olanlar ve tarÑmsal faaliyette bulunan sigortalÑ kadÑnÑn, erken doÜum yapmasÑ halinde doÜumdan önce kullanamadÑÜÑ çalÑàtÑrÑlamayacak süreler ile isteÜi ve hekimin onayÑyla doÜuma üç hafta kalÑncaya kadar çalÑàmasÑ halinde, doÜum sonrasÑ istirahat süresine eklenen süreler için, Geçici ià göremezlik ödeneÜi verilir. Geçici ià göremezlik ödeneÜi ödenebilmesi için; a) SigortalÑlÑk niteliÜinin sona ermemesi, b) DoÜumdan önceki 1 yÑl içinde en az 90 gün kÑsa vadeli sigorta primi bildirilmià olmasÑ, 174 c) Bu süre içinde iàyerinde çalÑàmamÑà olmasÑ, d) DoÜum olayÑnÑn gerçekleàmià olmasÑ gerekmektedir. 5510 sayÑlÑ Kanunun 4 üncü maddesinin birinci fÑkrasÑnÑn (b) bendinde belirtilen muhtarlar ile ticarî kazanç veya serbest meslek kazancÑ nedeniyle gerçek veya basit usûlde gelir vergisi mükellefi olanlar, gelir vergisinden muaf olup, esnaf ve sanatkâr siciline kayÑtlÑ olanlar ve tarÑmsal faaliyette bulunan sigortalÑ kadÑna analÑk sigortasÑndan geçici ià göremezlik ödeneÜi ödenirken genel saÜlÑk sigortasÑ dahil prim ve prime iliàkin her türlü borçlarÑnÑn ödenmià olmasÑ gerekmektedir. D- SigortalÍlÍÙÍn sona ermesi KÑsa ve uzun vadeli sigorta kollarÑ bakÑmÑndan sigortalÑlÑk; a) 4 üncü maddenin birinci fÑkrasÑnÑn (a) bendi kapsamÑndaki sigortalÑlarÑn, hizmet akdinin sona erdiÜi tarihten, b) 4 üncü maddenin birinci fÑkrasÑnÑn (b) bendi kapsamÑndaki sigortalÑlarÑn; 1) Gelir vergisi mükellefi olanlar için, mükellefiyetlerini gerektiren faaliyetlerine son verdikleri tarihten, 2) Gelir vergisinden muaf olanlar için, esnaf ve sanatkâr sicili kaydÑnÑn silindiÜi veya 6 ncÑ maddenin birinci fÑkrasÑnÑn (k) bendi kapsamÑna girdiÜi tarihten, 3) 4 üncü maddenin birinci fÑkrasÑnÑn (3) numaralÑ alt bendi kapsamÑna girenlerden, àahÑs àirketlerinden kolektif, adi komandit àirketlerin komandite ve komanditer ortaklarÑ ve donatma iàtiraki ortaklarÑnÑn vergi mükellefiyetlerinin sona erdiÜi tarihten, sermayesi paylara bölünmüà komandit àirketlerin komandite ortaklarÑnÑn, àirketin ticaret sicil memurluÜundan kaydÑnÑn silindiÜi tarihten, limited àirket ortaklarÑndan hisselerinin tamamÑnÑ devreden sigortalÑlarÑn, hisse devrinin yapÑlmasÑna ortaklar kurulunca karar verildiÜi tarihten, anonim àirketlerin yönetim kurulu üyesi olan ortaklarÑnÑn yönetim kurulu üyeliklerinin sona erdiÜi tarihten, iflas veya tasfiye durumu ile münfesih duruma düàen àirketler için ortaÜÑn talep etmesi halinde, mahkeme kararÑ ile iflasÑn, tas- HAZßRAN ’11 fiyenin açÑlmasÑna, ortaklar kurulu kararÑ ile tasfiyenin baàlamasÑna veya àirketin münfesih duruma düàmesine karar verildiÜi, ortaklarÑn talepte bulunmamasÑ halinde, mahkemece iflasÑn kapatÑlmasÑna karar verildiÜi, tasfiyesi sonuçlanan àirketlerin ortaklÑklarÑnÑn ise tasfiye kurulu kararÑnÑn ticaret sicili memurluÜunca tescil edildiÜi tarihten, 4) TarÑmda kendi adÑna ve hesabÑna baÜÑmsÑz çalÑàanlar için, tarÑmsal faaliyetinin sona erdiÜi veya 6 ncÑ maddenin birinci fÑkrasÑnÑn (Ñ) bendi uyarÑnca muafiyet kapsamÑna girdiÜi yahut 65 yaàÑnÑ doldurmasÑ nedeniyle talepte bulunduÜu tarihten, 5) Köy ve mahalle muhtarlarÑnÑn, muhtarlÑk görevlerinin sona erdiÜi tarihten, 6) Herhangi bir yabancÑ ülkede ikamet eden ve o ülke mevzuatÑ kapsamÑnda sigortalÑ olarak çalÑàmaya baàladÑÜÑ veya ikamet esasÑna baÜlÑ olarak, o ülke sosyal güvenlik sistemine dâhil olduÜu tarihten bir gün öncesinden, 7) (3) numaralÑ alt bent kapsamÑnda iflas veya tasfiye durumu ile münfesih duruma düàen àirketlerin ortaklarÑndan 4 üncü maddenin birinci fÑkrasÑnÑn (a) bendi kapsamÑnda çalÑàmaya baàlayanlarÑn, çalÑàmaya baàladÑklarÑ tarihten bir gün öncesinden, 8) Köy ve mahalle muhtarlarÑndan; kendi adÑna ve hesabÑna baÜÑmsÑz çalÑàmasÑndan dolayÑ gelir vergisi mükellefiyeti bulunanlar hariç, aynÑ zamanda hizmet akdi ile çalÑàanlarÑn çalÑàmaya baàladÑÜÑ tarihten bir gün öncesinden, 9) Gelir vergisinden muaf olan, ancak esnaf ve sanatkârlar sicili kaydÑna istinaden 4 üncü maddenin birinci fÑkrasÑnÑn (b) bendi kapsamÑnda sigortalÑ sayÑlanlardan, bu sigortalÑlÑklarÑnÑn devamÑ sÑrasÑnda, hizmet akdi ile çalÑàanlarÑn çalÑàmaya baàladÑÜÑ tarihten bir gün öncesinden, 10) 6132 sayÑlÑ Kanuna tabi jokey ve antrenörler için, lisanslarÑ yenilenmeyenlerin lisanslÑ olduklarÑ yÑlÑn sonundan, itibaren sona ermektedir. Ancak, hastalÑk ve analÑk hükümlerinin uygulanmasÑnda sigortalÑlÑk; a) Þlgili kanunlar gereÜi sigortalÑnÑn ücretsiz izinli olmasÑ, greve iàtirak etmesi veya iàvere- SßCßL nin lokavt yapmasÑ hallerinde, bu hallerin sona ermesini, b) DiÜer hallerde ise birinci fÑkrada belirtilen tarihleri, takip eden onuncu günden baàlanarak yitirilmià sayÑlÑr. Birinci fÑkranÑn (a), (c) ve (d) bentlerine göre sigortalÑlÑÜÑ sona erenlerin durumlarÑ iàverenleri tarafÑndan, (b) bendinde belirtilen àekillerde sona erenlerin durumlarÑ ise kendileri ve sözü edilen bentte belirtilen faaliyetin sona erme halinin bildirildiÜi kuruluàlar veya vergi daireleri tarafÑndan, en geç on gün içinde Kuruma bildirilir. Bu kiàilerin meslek kuruluàlarÑna ya da vergi dairelerine olan yükümlülüklerini yerine getirmemià olmalarÑ, sigortalÑlÑÜÑn sona ermesine iliàkin belge ya da bilginin verilmesine engel teàkil etmez. Vergi dairelerince vergi mükellefiyetinin sona erdiÜine iliàkin yapÑlacak bildirimlerde bu süre vergi mükellefiyeti terk iàleminin tesis tarihinden itibaren iki ayÑ geçmemek üzere vergi mükellefinin iài bÑrakma iàlemlerinin vergi dairelerince tekemmül ettirildiÜi tarihten baàlar. Birinci fÑkranÑn (e) bendine göre sigortalÑlÑÜÑ sona erenler ile 8 inci maddenin birinci fÑkrasÑnÑn (c) bendine göre bildirimi yapÑlan sigortalÑlarÑn, sigortalÑlÑÜÑnÑn sona ermesine iliàkin bildirimleri, üç ay içinde Kuruma yapÑlÑr. Bu maddenin uygulanmasÑna iliàkin usûl ve esaslar, Kurum tarafÑndan çÑkarÑlacak yönetmelikle düzenlenir. Vergi dairelerince vergi mükellefiyetinin sona erdiÜine iliàkin yapÑlacak bildirimlerde bu süre vergi mükellefiyeti terk iàleminin tesis tarihinden itibaren iki ayÑ geçmemek üzere vergi mükellefinin iài bÑrakma iàlemlerinin vergi dairelerince tekemmül ettirildiÜi tarihten baàlar. IV- SONUÇ Sosyal Sigortalar KÑsa Vadeli Sigorta KollarÑnÑ nitelikleri bakÑmÑndan, “Mesleki Risk” ve “Sosyal Risk” sigorta kollarÑ olmak üzere iki ana grup altÑnda toplamak mümkündür. Þà KazalarÑ ile Meslek HastalÑklarÑ SigortalarÑ, “Mesleki Risk” sigorta kolunu, HastalÑk ve AnalÑk SigortalarÑ ise, “Sosyal Risk” sigorta kolunu teàkil etmekte olup, anÑlan sigorta kollarÑ 175 HAZßRAN ’11 SßCßL amaçlarÑ bakÑmÑndan ise, “KÑsa Vadeli” sigorta kollarÑndan sayÑlmaktadÑr. Mesleki Risk; Þà KazalarÑ ile Meslek HastalÑklarÑ SigortalarÑ yönünden, 5510 sayÑlÑ Sosyal Sigortalar ve Genel SaÜlÑk SigortasÑ Kanunu’nun 4 üncü maddesinin birinci fÑkrasÑnÑn (a) ve (b) bendi (eski SSK’lÑ ve BaÜ-Kurlu) ile 5 inci maddesinin (a)*,(b)*,(c)*,(e)* ve (g)* bentleri kapsamÑnda sigortalÑ sayÑlan kimselerin iàyerlerinde veya fiilen yapmakta olduklarÑ iàleri sÑrasÑnda karàÑlaàtÑklarÑ olaylar, Sosyal Risk; HastalÑk ve AnalÑk SigortalarÑ yönünden, sigortalÑlarÑmÑzÑn 5510 sayÑlÑ Sosyal Sigortalar ve Genel SaÜlÑk SigortasÑ Kanununun 4 üncü maddesinin birinci fÑkrasÑnÑn (a) ve (b) bendi ile 5 inci maddesinin (a)*, (b)* ve (g)* bentleri kapsamÑnda sigortalÑ sayÑlan kimselerin doÜal yaàamÑ içerisinde karàÑlaàacaklarÑ olaylar, olarak tanÑmlanabilir. SigortalÑlar Sosyal Güvenlik Kurumu’na yatÑrmakta olduklarÑ KÑsa Vadeli Sigorta Primleri’nden dolayÑ söz konusu risklere karàÑ Sosyal Güvenlik Kurumu’nca koruma altÑna alÑnmÑàlardÑr. DÜPNOTLAR 1 22.9.2008 tarihli ve 2008/14173 sayÑlÑ karar. 2 29.09.2008 tarih 27012 sayÑlÑ 2.Mükerrer Resmi Gazete’de yayÑmlanmÑàtÑr. 3 Sigorta Þàleri ve Primler Dairesi BaàkanlÑÜÑ Þàlemleri Konulu (Genelge - 16) 4 01.03.1965 tarihli 6/4405 sayÑlÑ Bakanlar Kurulu kararÑ (Genelge - 16’ya göre 18.03.1981 tarihli, 8/2569 sayÑlÑ karar) * BazÑ sigorta kollarÑnÑn uygulanacaÜÑ sigortalÑlar MADDE 5- KÑsa ve uzun vadeli sigorta kollarÑ bakÑmÑndan aàaÜÑda sayÑlan kiàiler hakkÑnda uygulanacak sigorta kollarÑ àunlardÑr: a) Hizmet akdi ile çalÑàmamakla birlikte, ceza infaz kurumlarÑ ile tutukevleri bünyesinde oluàturulan tesis, atölye ve benzeri ünitelerde çalÑàtÑrÑlan hükümlü ve tutuklular hakkÑnda, ià kazasÑ ve meslek hastalÑÜÑ ile analÑk sigortasÑ uygulanÑr ve bunlar, 4 üncü maddenin birinci fÑkrasÑnÑn (a) bendi kapsamÑnda sigortalÑ sayÑlÑrlar. b) 5/6/1986 tarihli ve 3308 sayÑlÑ Meslekî EÜitim Kanununda belirtilen aday çÑrak, çÑrak ve iàletmelerde meslekî eÜitim gören öÜrenciler hakkÑnda ià kazasÑ ve meslek hastalÑÜÑ ile hastalÑk sigortasÑ; meslek liselerinde okumakta iken veya yüksek öÜrenimleri sÑrasÑnda staja tabi tutulan öÜrenciler ile 2547 sayÑlÑ YükseköÜretim Kanununun 46 ncÑ maddesine tabi olarak kÑsmi zamanlÑ çalÑàtÑrÑlan öÜrencilerden aylÑk 176 prime esas kazanç tutarÑ, 82 nci maddeye göre belirlenen günlük prime esas kazanç alt sÑnÑrÑnÑn otuz katÑndan fazla olmayanlar hakkÑnda ise ià kazasÑ ve meslek hastalÑÜÑ sigortasÑ uygulanÑr. Bu bentte sayÑlanlar, 4 üncü maddenin birinci fÑkrasÑnÑn (a) bendi kapsamÑnda sigortalÑ sayÑlÑrlar ve bunlardan bakmakla yükümlü olunan kiài durumunda olmayanlar hakkÑnda ayrÑca genel saÜlÑk sigortasÑ hükümleri uygulanÑr. c) Harp malûlleri ile 12/4/1991 tarihli ve 3713 sayÑlÑ Terörle Mücadele Kanunu, 3/11/1980 tarihli ve 2330 sayÑlÑ Nakdi Tazminat ve AylÑk BaÜlanmasÑ HakkÑnda Kanuna göre vazife malûllüÜü aylÑÜÑ baÜlanmÑà malûllerden, 4 üncü maddenin birinci fÑkrasÑnÑn (a) ve (b) bentleri kapsamÑnda sigortalÑ olarak çalÑàmaya baàlayanlarÑn aylÑklarÑ kesilmez. 3713 sayÑlÑ Kanuna göre aylÑk baÜlanmÑà malûller ile aynÑ Kanun kapsamÑna giren olaylar sebebiyle vazife malûllüÜü aylÑÜÑ alan er ve erbaàlarÑn, 4 üncü maddenin birinci fÑkrasÑnÑn (c) bendi kapsamÑnda sigortalÑ olmalarÑ halinde de aylÑklarÑ kesilmez. AylÑklarÑ kesilmeksizin 4 üncü maddenin birinci fÑkrasÑnÑn (c) bendi kapsamÑnda çalÑàanlar hakkÑnda uzun vadeli sigorta kollarÑ, 4 üncü maddenin birinci fÑkrasÑnÑn (a) ve (b) bentleri kapsamÑnda çalÑàanlar hakkÑnda ise ià kazasÑ ve meslek hastalÑÜÑ sigortasÑ hükümleri uygulanÑr. Þà kazasÑ ve meslek hastalÑÜÑ sigortasÑ hükümleri uygulananlarÑn uzun vadeli sigorta kollarÑna tabi olmayÑ istemeleri halinde, bu isteklerini Kuruma bildirdikleri tarihi takip eden ay baàÑndan itibaren, haklarÑnda uzun vadeli sigorta kollarÑ da uygulanÑr. Bu fÑkra kapsamÑna girenlerden ayrÑca genel saÜlÑk sigortasÑ primi alÑnmaz. e) Türkiye Þà Kurumu tarafÑndan düzenlenen meslek edindirme, geliàtirme ve deÜiàtirme eÜitimine katÑlan kursiyerler, 4 üncü maddenin birinci fÑkrasÑnÑn (a) bendi kapsamÑnda sigortalÑ sayÑlÑrlar ve bunlar hakkÑnda ià kazasÑ ve meslek hastalÑÜÑ sigortasÑ ile bunlardan bakmakla yükümlü olunan kiài durumunda olmayanlar hakkÑnda ayrÑca genel saÜlÑk sigortasÑ hükümleri uygulanÑr. g) Ülkemiz ile sosyal güvenlik sözleàmesi olmayan ülkelerde ià üstlenen iàverenlerce yurt dÑàÑndaki iàyerlerinde çalÑàtÑrÑlmak üzere götürülen Türk iàçileri 4 üncü maddenin birinci fÑkrasÑnÑn (a) bendi kapsamÑnda sigortalÑ sayÑlÑr ve bunlar hakkÑnda kÑsa vadeli sigorta kollarÑ ile genel saÜlÑk sigortasÑ hükümleri uygulanÑr. Bu sigortalÑlarÑn uzun vadeli sigorta kollarÑna tabi olmak istemeleri halinde, 50 nci maddenin ikinci fÑkrasÑndaki Türkiye’de yasal olarak ikamet etme àartÑ ile aynÑ fÑkranÑn (a) bendinde belirtilen àartlar aranmaksÑzÑn haklarÑnda isteÜe baÜlÑ sigorta hükümleri uygulanÑr. Bu kapsamda, isteÜe baÜlÑ sigorta hükümlerinden yararlananlardan ayrÑca genel saÜlÑk sigortasÑ primi alÑnmaz.(Ek cümle: 13/2/2011-6111/24 md.) Bu bent kapsamÑnda yurt dÑàÑndaki iàyerlerinde çalÑàan sigortalÑlarÑn, bu sürede ödedikleri isteÜe baÜlÑ sigorta primleri 4 üncü maddenin birinci fÑkrasÑnÑn (a) bendi kapsamÑnda sigortalÑlÑk sayÑlÑr. HAZßRAN ’11 SßCßL Av. Ender KIZILRAY MESS Hukuk MüÛaviri ÜÛ KazasÍ ve Sosyal Güvenlik Kurumu’nun Rücu HakkÍ Þà kazasÑ neticesinde iàverenin Sosyal Güvenlik Kurumu’na karàÑ sorumluluÜuna iliàkin düzenleme önce Anayasa Mahkemesi’nin iptal kararÑ ile daha sonra ise yeni sosyal güvenlik mevzuatÑ doÜrultusunda àekillenmiàtir. Anayasa Mahkemesi’nin iptal kararÑ öncesi 506 sayÑlÑ Sosyal Sigortalar Kanunu’nun 26. maddesinin birinci fÑkrasÑ; “Þà kazasÑ ve meslek hastalÑÜÑ, iàverenin kastÑ veya iàçilerin saÜlÑÜÑnÑ koruma ve ià güvenliÜi ile ilgili mevzuat hükümlerine aykÑrÑ hareketi veyahut suç sayÑlabilir bir hareketi sonucu olmuàsa, Kurumca sigortalÑya veya hak sahibi kimselerine yapÑlan veya ileride yapÑlmasÑ gerekli bulunan her türlü giderlerin tutarlarÑ ile gelir baÜlanÑrsa bu gelirlerin 22’nci maddede belirtilen tarifeye göre hesaplanacak sermaye deÜerleri toplamÑ sigortalÑ veya hak sahibi kimselerin iàverenden isteyebilecekleri miktarlarla sÑnÑrlÑ olmak üzere Kurumca iàverene ödettirilir. Þàçi ve iàveren sorumluluÜunun tespitinde kaçÑnÑlmazlÑk ilkesi dikkate alÑnÑr.” hükmünü içermekteydi. Bu düzenlemenin içinde yer alan “…sigortalÑ ya da hak sahibi kimselerin iàverenden isteyebilecekleri miktarla sÑnÑrlÑ olmak üzere…” bölümünün iptali için YargÑtay 10. Hukuk Dairesi tarafÑndan Anayasa Mahkemesi’ne baàvurulmuàtur. Anayasa Mahkemesi söz konusu düzenlemeyi Anayasa’nÑn 2. maddesinde yer alan “sosyal devlet ve hukuk devleti” ilkelerine aykÑrÑ bulmuà ve 17.07.1964 günlü 506 sayÑlÑ Sosyal Sigortalar Kanunu’nun 26. maddesinin 3395 sayÑlÑ Yasa ile deÜiàik birinci fÑkrasÑnÑn “… sigortalÑ veya hak sahibi kimselerin iàverenden isteyebilecekleri miktarla sÑnÑrlÑ olmak üzere…” bölümünün Anayasa’ya aykÑrÑ olduÜuna ve iptaline karar vermiàtir. Anayasa Mahkemesi’nin 23.11.2006 gün ve 2003/10 Esas, 2006/106 sayÑlÑ kararÑ 21.03.2007 tarih ve 26649 sayÑlÑ Resmi Gazete’de yayÑmlanarak yürürlüÜe girmiàtir. Þptal kararÑ ile birlikte ortaya çÑkan yeni hukuki durum çerçevesinde gelir artÑàlarÑnÑn istenemeyeceÜi ve bu maddeye göre açÑlan davalarda halefiyet kuralÑna 177 HAZßRAN ’11 SßCßL dayanÑlamayacaÜÑ, Kurumun rücu alacaÜÑnÑn hukuki temelinde artÑk halefiyet deÜil, kanundan doÜan basit rücu hakkÑnÑn bulunduÜunun kabulü gerektiÜi sonucuna varÑlmÑàtÑr. Yine Anayasa Mahkemesi’nin iptal kararÑ ile Kurumun ilk baÜladÑÜÑ gelirin peàin deÜeri istenebilir hale gelmià ve bundan böyle iàverenin gelir artÑàlarÑnÑn peàin sermaye deÜerinden sorumlu olamayacaÜÑ sonucu doÜmuàtur. Þptal kararÑndan sonra YargÑtay 10. Hukuk Dairesi de, 29.01.2008 tarihli kararÑnda (2007/4137E., 2008/632K.) Kurumun zararlandÑrÑcÑ sigorta olayÑ nedeniyle yaptÑÜÑ harcamalarÑ ve gelir baÜlandÑysa bu gelirlerin sermaye deÜerini geri alma hakkÑnÑn artÑk halefiyet ilkesine dayandÑrÑlamayacaÜÑnÑ, söz konusu hakkÑn sigortalÑ veya hak sahiplerinin haklarÑndan baÜÑmsÑz, baàlÑ baàÑna kanundan doÜan, “basit rücu” àekline dönüàtüÜünü benimsemiàtir. 10. Hukuk Dairesi, kararÑnda özetle àu görüàe yer vermiàtir: “… ……. 26. maddede sayÑlan koàullarda kurumu sigortalÑnÑn ardÑl’Ñ (halefi) olarak kabul eden anÑlan yasa maddesinin 1. fÑkrasÑndaki “itiraz konusu” kuralÑn iptalinden sonra bu madde uyarÑnca açÑlan davalarda artÑk “halefiyet ilkesi’ne” dayanÑlamayacaÜÑ, kurumun rücu hakkÑnÑn hukuki temelinin (halefiyet deÜil) bundan böyle; yasadan doÜan, sigortalÑ ya da hak sahibi kimselerin alacaklarÑndan baÜÑmsÑz, kendine özgü “basit rücu” hakkÑna dönüàmüà olmasÑnÑn kabulüyle; bu aàamadan sonra; zararlandÑrÑcÑ sigorta olayÑ nedeniyle, sigortalÑ veya hak sahiplerine kurum tarafÑndan baÜlanan gelirin (baàladÑÜÑ tarihteki) ilk peàin sermaye deÜerinin, tazmin sorumlularÑnÑn (iàverenin) kusuruna isabet eden miktarÑyla sÑnÑrlÑ àekilde hüküm kurulmasÑ gerekir…” Daire devamÑnda “Hemen belirtmek gerekirse, bundan sonra 506 sayÑlÑ Yasa uyarÑnca açÑlan rücuan tazminat davalarÑna iliàkin olarak süregelen uygulamada olduÜu üzere; maddi zarara (tavan) hesabÑ yapÑlmasÑ gerekmediÜi gibi; 506 SayÑlÑ YasanÑn 10. maddesinin uygulanmasÑnÑ gerektiren durumlarda da Anayasa Mahkemesi’nin iptal kararÑndan önceki, süregelen içtihatlarla oluàturulup uygulanan prensiplerde temel farklÑ bir yaklaàÑm bulunmamaktadÑr. Ancak, 10. madde uygulamasÑnda artÑk, 178 tavan zarar hesabÑ yerine, kurumun sigortalÑya baàlangÑçta baÜladÑÜÑ ilk peàin sermaye deÜeri üzerinden hesaplama yapÑlmasÑnda herhangi bir tereddüt olmamalÑdÑr. AyrÑca yapÑlan tüm hesaplama uygulamalarÑnda; tazmin sorumlusunun, sigortalÑya ya da hak sahiplerine yapmÑà olduÜu, her türlü ödeme ve ibranÑn da kurumun rücu alacaÜÑndan düàülmesine imkan bulunmadÑÜÑ göz önünde tutulmalÑdÑr.” YargÑtay 10. Hukuk Dairesi’nin kararlarÑndan da anlaàÑlacaÜÑ üzere Anayasa Mahkemesinin iptalinden sonraki geliàmeler aàaÜÑdaki gibi olmuàtur: a- Þptal kararÑndan önce, Kurumun 26. maddesinden doÜan rücu hakkÑnÑn hukuksal temeli halefiyet esasÑna dayanÑp, Kurum sigortalÑnÑn halefi olduÜuna göre sigortalÑ veya hak sahiplerinin iàverenden isteyebileceÜi miktara kadar talep hakkÑ varken, iptal kararÑndan sonra 26/1. maddenin oluàan yeni düzenlemesi ve Kurumun rücu hakkÑnÑn hukuksal dayanaÜÑ, sigortalÑnÑn veya hak sahiplerinin isteyebilecekleri haklardan baÜÑmsÑz kendine özgü Kanundan doÜan “basit rücu” hakkÑdÑr. Bu nedenle Kurum, sigortalÑ veya hak sahiplerine baÜladÑÜÑ gelirin ilk peàin deÜerinin kusur karàÑlÑÜÑnÑ isteyebilir, gelir artÑàlarÑnÑ talep edemez. b- Tazminat davasÑnda alÑnan kusur ve hesap raporu, rücu davasÑnda baÜlayÑcÑ olamaz, güçlü delil niteliÜindedir. c- Tazmin sorumlusunun, sigortalÑya ya da hak sahiplerine yapmÑà olduÜu her türlü ödeme ve ibraname Kurumun rücu alacaÜÑnÑ etkilemeyeceÜinden, rücu davasÑnda dikkate alÑnmaz, rücu alacaÜÑndan mahsup edilmez. d- Þàveren yönünden zamanaàÑmÑ Borçlar Kanunu’nun 125. maddesine göre 10 yÑl olup, zamanaàÑmÑ gelirin onay tarihinden baàlar. 5510 SayÍlÍ Yasa’da Yer Alan Düzenlemeler 5510 sayÑlÑ Yasa’nÑn 21. maddesi, ià kazasÑ veya meslek hastalÑÜÑnÑn “iàverenin kastÑ veya sigortalÑlarÑn saÜlÑÜÑnÑ koruma ve ià güvenliÜi mevzuatÑna aykÑrÑ bir hareketi” sonucu gerçekleàmesi halinde iàverenin sorumluluk koàullarÑnÑ düzenlemektedir. Maddenin getirdiÜi yeni düzenlemede dik- HAZßRAN ’11 kati çeken ilk yön, 506 sayÑlÑ Yasa’nÑn 26. maddesinde yer alan “iàverenin … suç sayÑlabilir bir hareketi” kavramÑna yeni düzenlemede yer verilmemià olmasÑdÑr. 5510 sayÑlÑ Yasa’nÑn 21. maddesiyle iàverenin tazmin sorumluluÜu yönünden getirilen diÜer bir farklÑ düzenleme ise, “Kurumca sigortalÑya veya hak sahiplerine bu Kanun gereÜince yapÑlan veya ileride yapÑlmasÑ gereken ödemeler ile baÜlanan gelirin baàladÑÜÑ tarihteki ilk peàin sermaye deÜeri toplamÑ, sigortalÑ veya hak sahiplerinin iàverenden isteyebilecekleri tutarlarla sÑnÑrlÑ olmak üzere Kurumca iàverene ödettirilir.” düzenlemesidir. Bu düzenleme ile Kurumca baÜlanan gelirin ilk peàin sermaye deÜeri dÑàÑnda Anayasa Mahkemesi’nin yukarÑda bahsi geçen iptal kararÑndan önceki döneme dönülmüàtür. Yani sigortalÑ veya hak sahiplerinin iàverenden isteyebilecekleri tutarla sÑnÑrlÑ olmak üzere ibaresi yeniden yasal düzenlemeye girmiàtir. Kurumun rücu hakkÑ, aÜÑrlÑklÑ olarak, 506 sayÑlÑ Yasa’nÑn içerdiÜi düzenlemeler çerçevesinde biçimlenmià, konuya iliàkin yerleàik içtihatlar oluàmuàtur. 5510 sayÑlÑ Yasa ile getirilen deÜiàikliklere ana hatlarÑyla yukarÑda deÜinilmià olup; farklÑlÑk içermeyen durumlarda, tazminat hukukunun genel ilkeleri ve yargÑsal uygulamalarla geliàtirilen yöntemlerden yararlanmaya devam edilebilecektir. Þlk peàin sermaye deÜerli gelirin, sigortalÑ veya hak sahiplerinin iàverenden isteyebilecekleri tutarlarla sÑnÑrlÑ kÑsmÑnÑn tazmin edilebilecek olmasÑ, bu tür davalarÑn, yeniden halefiyet ilkesine dayalÑ olarak mÑ yoksa basit rucü davalarÑ olarak mÑ yorumlanmasÑ noktasÑnda sorun yaratacaktÑr. Bu konuda bir görüàe göre “Kusura dayalÑ sorumluluk halinde, kusur oranlarÑnÑn iàçi saÜlÑÜÑ ve ià güvenliÜi kurallarÑ ÑàÑÜÑnda yöntemince belirlenmesi gereÜiyle, basit rücu hakkÑ yaklaàÑmÑ uyarÑnca, sigortalÑ veya hak sahiplerine yapÑlan ödemelerin, Kurumun alacaÜÑndan mahsubuna olanak bulunmadÑÜÑ yönündeki uygulamadan uzaklaàma gereÜi bulunmadÑÜÑ gibi; 5510 sayÑlÑ Yasa ile getirilen düzenlemenin de basit rücu hakkÑnÑ benimsemesi nedeniyle, sigortalÑ veya hak sahibi tarafÑndan açÑ- SßCßL lan tazminat davalarÑnda elde edilen kusur ve gerçek zarar tavan tespitine iliàkin raporlar, 5510 sayÑlÑ YasanÑn tazmine iliàkin hükümleri çerçevesinde inceleme içerdiÜi oranda, Kurumun taraf olduÜu davalar yönünden de deÜer taàÑyabilecektir.” KanÑmca sigortalÑ veya hak sahibi tarafÑndan iàveren aleyhine açÑlan tazminat davalarÑnda alÑnan ve gerçek durumu tespit eder nitelikte sÑhhatli olan kusur ve zararÑn tespitine iliàkin raporlarÑn Kurumun taraf olduÜu davalarda deÜer taàÑmasÑ ayrÑ bir husus olup, usul ekonomisi anlamÑnda kabul görmesi mümkündür. Ancak 5510 sayÑlÑ Yasa’nÑn 21. maddesiyle iàverenin tazmin sorumluluÜu yönünden getirilen “Kurumca sigortalÑya veya hak sahiplerine bu Kanun gereÜince yapÑlan veya ileride yapÑlmasÑ gereken ödemeler ile baÜlanan gelirin baàladÑÜÑ tarihteki ilk peàin sermaye deÜeri toplamÑ, sigortalÑ veya hak sahiplerinin iàverenden isteyebilecekleri tutarlarla sÑnÑrlÑ olmak üzere Kurumca iàverene ödettirilir.” ibaresi ile halefiyet ilkesine geri dönülmüàtür. Bu nedenle ià kazasÑ sonrasÑnda iàverenin iyi niyetle ve gerçek zararÑ karàÑlamak maksadÑyla sigortalÑ veya hak sahiplerine yaptÑÜÑ ödemelerin Kurumun iàverenden isteyeceÜi rücu alacaÜÑndan mahsubunu izin veren halefiyet ilkesinin kabul edilmesi 5510 sayÑlÑ Yasa ile getirilen yeni yasal düzenleme ile de uyum saÜlayacaktÑr. KAYNAKÇA • M. Zafer ERDOÝAN, Anayasa Mahkemesinin 506 sayÑlÑ Kanunun 26. Maddesi Þle Þlgili Þptal KararÑnÑn Hukuki SonuçlarÑ, Kamu-Þà Dergisi, C. 9, 2007, sayÑ:2, sh: 46. • Prof. Dr.Ali GÜZEL, YargÑtay’Ñn Þà Hukuku ve Sosyal Güvenlik Hukuku KararlarÑnÑn DeÜerlendirilmesi 2008, sh: 323334. • Ercan TURAN, 5510 SayÑlÑ Yasa KapsamÑnda Rücuan Tazminat DavalarÑ–Sicil Dergisi Eylül 2009, sh: 193-210. 179 HAZßRAN ’11 SßCßL Prof. Dr. Kadir ARICI Gazi Üniversitesi Üktisadi ve Üdari Bilimler Fakültesi Ölüm SigortasÍndan Yararlanma xxxxx T.C. YARGITAY 10. HUKUK DAÜRESÜ Esas No : 2008/18155 Karar No : 2010/2758 Tarihi : 01.03.2010 ÖZET Türk Medeni Kanunu uyarÑnca aralarÑnda geçerli bir evlilik iliàkisi bulunmayan davacÑnÑn, birlikte yaàadÑÜÑ sigortalÑnÑn hak sahibi olarak kabulü ile ölüm aylÑÜÑ baÜlanmasÑ doÜru deÜildir. DAVA Dava, ölüm aylÑÜÑ tahsisi istemine iliàkindir. Mahkemece, istemin kabulü ile 506 sayÑlÑ Kanun’un 66/c maddesi uyarÑnca 18.10.2006 tarihini takip eden ödeme dönemi baàÑndan itibaren geçerli olmak üzere ölüm ay- 180 lÑÜÑ baÜlanmasÑ gerektiÜinin tespitine karar verilmiàtir. Hükmün davalÑ Kurum vekili tarafÑndan temyiz edilmesi üzerine, temyiz isteÜinin süresinde olduÜu anlaàÑldÑktan ve dosyadaki kaÜÑtlar okunduktan sonra iàin gereÜi düàünüldü ve aàaÜÑdaki karar tespit edildi: KARAR DavacÑ vekili, müvekkili ...’nin, aralarÑnda resmi evlilik olmaksÑzÑn birlikte yaàadÑÜÑ sigortalÑ ...’in vefatÑ nedeniyle ölüm aylÑÜÑna hak kazandÑÜÑnÑn tespitini dava ve talep etmektedir. Mahkemece; toplumumuzda yasa dÑàÑ nitelendirilen gayri resmi evliliklerin bulunduÜunun sosyal bir gerçek olduÜu, evlilik baÜÑ kurulmasa bile karÑ-koca diye birleàen, bu amaç ve duygu ile yaàamlarÑnÑ sürdüren kadÑnlar için bakÑm yükümlülüÜünü yerine getiren erkeÜin destek sayÑlmasÑ gerektiÜi- HAZßRAN ’11 nin doktrin ve YargÑtay’Ñn yerleàmià uygulamalarÑ ile kabul edilmià bir olgu olduÜu, resmi evlilik baÜÑ kurulmasa dahi fiili evlilik birliÜinde olan davacÑnÑn sigortalÑ ile birlikte yaàama olgusunun sabit bulunduÜu gerekçesiyle “davacÑnÑn, sigortalÑ ...’in resmi nikahlÑ eài imià gibi hak sahibi sayÑlarak” 506 sayÑlÑ Kanun’un geçici 93. maddesi de dikkate alÑnmak suretiyle, davacÑya ölüm aylÑÜÑ baÜlanmasÑna karar verilmiàtir. DavacÑ ile kendisinden ölüm aylÑÜÑ baÜlanmasÑ istenen sigortalÑ ...’in evlilik akdi iliàkisinin bulunmadÑÜÑ, ...’in bir baàka kadÑn ile evli iken vefat ettiÜi ve toplam 981 prim gün sayÑsÑna sahip olduÜu yönü çekiàme konusu deÜildir. UyuàmazlÑk, evlilik akdi baÜÑ bulunmaksÑzÑn SSK sigortalÑsÑ ile birlikte yaàayan kadÑna, sigortalÑ desteÜin ölümü nedeniyle 506 sayÑlÑ Kanun’un 65 ve devamÑ maddeleri uyarÑnca ölüm aylÑÜÑ baÜlanÑp baÜlanmayacaÜÑ, bir diÜer ifadeyle, anÑlan maddelerde yer verilen “ölen sigortalÑnÑn eài”, “dul eài”, “ölen sigortalÑnÑn hak sahibi” kavramlarÑndan evlilik dÑàÑ fiili birlikteliklerin de amaçlanÑp amaçlanmadÑÜÑ noktasÑnda toplanmaktadÑr. UyuàmazlÑÜÑn çözümünde, iç hukuk hükümleri ile bunlarÑn yanÑnda, Anayasa’nÑn 90/5. maddesi hükmü olan, “Usulüne göre yürürlüÜe konulmuà temel hak ve özgürlüklere iliàkin milletlerarasÑ andlaàmalarla kanunlarÑn aynÑ konuda farklÑ hükümler içermesi nedeniyle çÑkabilecek uyuàmazlÑklarda milletlerarasÑ andlaàma hükümleri esas alÑnÑr.” düzenlemesi gereÜince, iç hukukun ayrÑcalÑklÑ bir parçasÑ olmasÑ ve iç hukukta doÜrudan/kendiliÜinden uygulanma güç ve yeteneÜine sahip bulunmasÑ nedenleriyle Avrupa Þnsan HaklarÑ (ve Temel Özgürlüklerin KorunmasÑ HakkÑnda) Sözleàme (AÞHS) ile güvence altÑna alÑnan bir kÑsÑm hak ve özgürlüklerin irdelenmesinde yarar bulunmaktadÑr. Anayasa’nÑn “Ailenin korunmasÑ” baàlÑklÑ 41. maddesi uyarÑnca, “Aile, Türk toplumu- SßCßL nun temelidir ve eàler arasÑnda eàitliÜe dayanÑr.”; 506 sayÑlÑ Kanun’un 2/son maddesi ile, “Bu kanunda belirtilen Sosyal Sigorta yardÑmlarÑndan sigortalÑlar ile bunlarÑn eà ve çocuklarÑ ve sigortalÑlarÑn ölümlerinde bu kanuna göre hak sahibi olan kimseleri yararlanÑrlar.”; aynÑ Yasa’nÑn geçici 14. maddesi hükmünde ise, “Türk Medeni Kanunu’nun yürürlüÜe girmesi ... evlenen ...” ifadeleri yer almakta olup, bu hükümler ve içerdiÜi anlam hep birlikte ele alÑndÑÜÑnda 506 sayÑlÑ Kanun’un 65. maddesinde ölüm sigortasÑndan yararlanacak kiàiler arasÑnda belirtilen “hak sahibi/eà” kavramÑndan Türk Medeni Kanunu uyarÑnca yapÑlan resmi evlilikler sonucu kazanÑlan yasal konumun amaçlanmÑà olduÜu her türlü kuàkudan uzaktÑr. Gerekçede yer verilen “bakÑm yükümlülüÜünü yerine getiren erkeÜin destek sayÑlmasÑ”, Borçlar Kanunu’nun 45. maddesi kapsamÑnda destekten yoksun kalma tazminatÑ için geçerli bir ifade olup, evlilik dÑàÑ fiili birlikteliklerde sigortalÑ “desteÜin” vefatÑ ile desteÜini yitiren kiàinin, 506 sayÑlÑ Kanun’da ölüm sigortasÑndan yararlanabilecek hak sahipleri arasÑnda yer verilen “eà” tanÑmÑ kapsamÑnda olduÜunun kabulüne yasal olanak bulunmamaktadÑr. AynÑ konuda farklÑ hükümler içermesi nedeniyle çÑkabilecek uyuàmazlÑklarda “milletlerarasÑ andlaàma hükümlerinin esas alÑnmasÑ” yönündeki Anayasa’nÑn 90/5. maddesi düzenlemesi karàÑsÑnda, Sözleàme (AÞHS) hükümlerine bakÑldÑÜÑnda; Avrupa Þnsan HaklarÑ Sözleàmesi (AÞHS)’nin 8. maddesi ile aile hayatÑnÑn korunmasÑ teminat altÑna alÑnÑrken, evlenme hakkÑnÑ düzenleyen 12. maddesi ile de evlenme çaÜÑna gelen erkek ve kadÑnÑn bu hakkÑn kullanÑlmasÑnÑ düzenleyen ulusal yasalar uyarÑnca evlenmek ve aile kurmak hakkÑna sahip olduÜu vurgusu yapÑlmÑàtÑr. Avrupa Þnsan HaklarÑ Mahkemesi 20.01.2009 günlü ß... Y.../Türkiye DavasÑ (Baàvuru No:3976/05) kararÑnda; “AÞHM, Avrupa Konseyi’ne üye bazÑ ülkelerde ge- 181 HAZßRAN ’11 SßCßL leneksel resmi nikah dÑàÑnda istikrarlÑ bir müàterek yaàam sürdüren nikahsÑz çiftler veya medeni ortaklÑklarÑn makul karàÑlandÑÜÑ, hatta kabul gördüÜü bir sosyal eÜilimin yasama organÑ tarafÑndan da desteklendiÜini tespit etmektedir. Bununla birlikte AÞHM, Türk Hukuku’nda aynÑ veya ayrÑ cinsiyetten iki kiàinin resmi nikah dÑàÑnda medeni ortaklÑk oluàturarak resmi nikahlÑ bir çiftle aynÑ veya benzer haklara sahip olmalarÑnÑ saÜlayacak hukuki bir düzenleme bulunmadÑÜÑnÑ anÑmsatmaktadÑr. AÞHM, Sözleàmeci Devletlere tanÑnan takdir hakkÑ nedeniyle bu alanda yasal düzenlemeler yapÑlmasÑnÑ talep edemez. HalihazÑrda, yürürlükteki ulusal kanunlara göre bir imam tarafÑndan kÑyÑlan imam nikahÑ üçüncü àahÑslar ve devlet nezdinde herhangi bir yükümlülük oluàturamaz. BaàvuranÑn ileri sürdüÜü savlardan baÜÑmsÑz olarak, buradaki esas belirleyici unsur, uzun süreli ve saÜlam bir iliàkinin varlÑÜÑ deÜil, tüm hak ve yükümlülüklerin akdi olarak belirtildiÜi resmi bir taahhüdün var olup olmadÑÜÑdÑr. BaÜlayÑcÑ bir yasal anlaàmanÑn yokluÜunda, Türk yasama organÑnÑn sadece resmi nikahÑ koruma altÑna almasÑ mantÑksÑz sayÑlamaz. Bu baÜlamda AÞHM, daha önceki kararlarÑnda da evlilik kurumunun evli çiftlere özel bir statü tanÑdÑÜÑnÑn genel kabul gördüÜüne hükmettiÜini anÑmsatmaktadÑr (Birleàik KrallÑk aleyhine Burden davasÑ [GC], no 13378/05, prg. 65, 29 Nisan 2008 vd. Birleàik KrallÑk aleyhine Joanna Shackell davasÑ (karar), no 45851/99, 27 Nisan 2000). AyrÑca, AÞHS’nin 8. maddesi, nikahsÑz çiftler kategorisi için özel bir sistem kurma zorunluluÜu getiriyor àeklinde yorumlanamaz (Johnston ve diÜerleri davasÑ, söz konusu bölüm, prg. 68). Mevcut davadaki özel koàullar çerçevesinde AÞHM, ölüm yardÑmlarÑ konusunda resmi nikahlÑ çiftler ile evli olmayan çiftler arasÑnda gözlemlenen farklÑ uygulamalarÑn meàru bir amacÑ gözettiÜini, geleneksel resmi nikahla kurulan ailelerin korunmasÑ gibi haklÑ ve makul bir dayanaÜÑnÑn olduÜunu dikkate almakta (Þspanya aleyhine Antonio Mata Estevez davasÑ (karar), no 56501/00, 10 MayÑs 2001) olduÜu” vurgusu yapÑlarak; AÞHS’nin 8. maddesinin ihlal edilmediÜi sonucuna varÑlmÑàtÑr. YukarÑda açÑklanan tüm bu maddi ve yasal olgular dikkate alÑndÑÜÑnda, Türk Medeni Kanunu uyarÑnca aralarÑnda geçerli bir evlilik iliàkisi bulunmayan davacÑnÑn, birlikte yaàadÑÜÑ sigortalÑnÑn hak sahibi olarak kabulü isabetsiz olup, anÑlan gerekçeler ile davanÑn reddi yerine, kabulüne karar verilmià olmasÑ usul ve yasaya aykÑrÑ olup, bozma nedenidir. O halde, davalÑ Kurum avukatÑnÑn bu yönleri amaçlayan temyiz itirazlarÑ kabul edilmeli ve hüküm bozulmalÑdÑr. OLAYLAR ià mahkemesi davacÑya ölüm aylÑÜÑ baÜlanmasÑ gerektiÜine dair bir tespit kararÑ vermiàtir. Karar davalÑ SGK vekili tarafÑndan temyiz edilmiàtir. Yüksek YargÑtay 10.Hukuk Dairesi “Türk Medeni Kanunu uyarÑnca aralarÑnda geçerli bir evlilik iliàkisi bulunmayan davacÑnÑn, birlikte yaàadÑÜÑ sigortalÑnÑn hak sahibi olarak kabulü isabetsiz” olduÜu gerekçesi ile kararÑ bozmuàtur. Ölüm aylÑÜÑna hak kazanacak biçimde ölen sigortalÑ Tahsin’in vefatÑ sonrasÑ açÑlan bu davada davacÑ ..., bir baàka kadÑn ile resmi olarak evli durumda bulunan ölen ... ile resmi evlilik olmaksÑzÑn birlikte yaàadÑklarÑnÑ; kendisine 506 sayÑlÑ Sosyal Sigortalar Kanunu’nun 66/c maddesi uyarÑnca ölüm aylÑÜÑ baÜlanmasÑnÑn gerektiÜini tespit talebi ile bu davayÑ açar. Yerel 182 SONUÇ Temyiz edilen hükmün yukarÑda açÑklanan nedenlerle (BOZULMASINA), 01.03.2010 gününde oybirliÜiyle karar verildi. HAZßRAN ’11 HUKUKÜ MESELE YargÑ kararlarÑnda tartÑàma konusu olan olayda çözülmesi gereken hukuki mesele; ölüm sigortasÑnda hak sahipleri arasÑnda yer alan ölen sigortalÑnÑn eài kapsamÑna imam nikahlÑ eàin girip girmeyeceÜi hususudur. Þmam nikahlÑ eàin resmi nikahlÑ eà ile birlikte olmasÑ yahut da geride kalan eàin yalnÑzca imam nikahlÑ eà olmasÑ durumunda durumun deÜiàip deÜiàmeyeceÜi de bu arada tartÑàÑlmasÑ gereken bir sorundur. MAHKEMELERÜN GÖRÜÚLERÜ (i) ÜÛ Mahkemesi’nin GörüÛü: Dava konusu meseleyi ele alan Þà Mahkemesi kararÑnÑ verirken “toplumumuzda yasadÑàÑ nitelendirilen gayri resmi evliliklerin bulunduÜunun sosyal bir gerçek olduÜu, evlilik baÜÑ kurulmasÑ bile karÑ-koca diye birleàen, bu amaç ve duygu ile yaàamlarÑnÑ sürdüren kadÑnlar için bakÑm yükümlülüÜünü yerine getiren erkeÜin destek sayÑlmasÑ gerektiÜinin doktrin ve YargÑtay’Ñn yerleàmià uygulamalarÑ ile kabul edilmià bir olgu olduÜu, resmi evlilik baÜÑ kurulmasa dahi fiili evlilik birliÜinde olan davacÑnÑn sigortalÑ ile birlikte yaàama olgusunun sabit bulunduÜu gerekçesiyle “davacÑnÑn, sigortalÑ ...’in resmi nikahlÑ eài imià gibi hak sahibi sayÑlarak” 506 sayÑlÑ Kanun’un geçici 93. maddesi de dikkate alÑnmak suretiyle” kararÑnÑ vermià ve davacÑya ölüm aylÑÜÑ baÜlanmasÑnÑ hükme baÜlamÑàtÑr. Özetle karÑ koca gibi yaàama ve bakÑm yükümlülüÜünü üstlenmenin evlilik birliÜi içinde yaàama anlamÑnda deÜerlendirmià ve hükmünü buna dayandÑrmÑàtÑr. (ii) YargÍtay’Ín GörüÛü: KararÑ bozan YargÑtay 10. Hukuk Dairesi ise kararÑnÑ verir iken “506 sayÑlÑ SSK m.65’de yer alan “ölen sigortalÑnÑn eài”, “dul eà” “ölen sigortalÑnÑn hak sahibi” kavramlarÑndan evlilik dÑàÑ fiili birlikteliklerin de amaçlanÑp amaçlanmadÑÜÑ” hususuna dikkat çekmekte ve “506 sayÑlÑ Kanun’un 65. maddesinde ölüm sigortasÑndan yararlanacak kiàileri arasÑnda belirtilen “hak sahibi/eà” kavramÑndan Türk Medeni Kanunu SßCßL uyarÑnca yapÑlan resmi evlilikler sonucu kazanÑlan yasal konumun amaçlanmÑà olduÜu her türlü kuàkudan uzaktÑr” demekte ve “ià mahkemesi kararÑnÑn gerekçesinde yer alan “bakÑm yükümlülüÜünü yerine getiren erkeÜin destek sayÑlmasÑ”, Borçlar Kanunu’nun 45. maddesi kapsamÑnda destekten yoksun kalma tazminatÑ için geçerli bir ifade olup, evlilik dÑàÑ fiili birlikteliklerde sigortalÑ “desteÜin” vefat ile desteÜini yitiren kiàinin, 506 sayÑlÑ Kanun’da ölüm sigortasÑndan yararlanabilecek hak sahipleri arasÑnda yer verilen “eà” tanÑmÑ kapsamÑnda kabulüne yasal olanak bulunmamaktadÑr” görüàünü açÑklamaktadÑr. Yüksek Mahkeme Anayasa m.90/5 hükmü çerçevesinde insan haklarÑ yönünden de bir deÜerlendirme yapmakta Avrupa Þnsan HaklarÑ Sözleàmesi’nde yer alan Ailenin korunmasÑ (m.8) ve Evlenme HakkÑna dair (m.12) hükümlerine iàaret ederek Avrupa Þnsan HaklarÑ Mahkemesi’nde açÑlan bir davada (ß.Y./ Türkiye No.3976/ 05) verilen karara isnat edilmektedir. Sözü edilen kararda “yürürlükteki ulusal kanunlara göre bir imam tarafÑndan kÑyÑlan imam nikahÑ üçüncü àahÑslar ve devlet nezdinde herhangi bir yükümlülük oluàturamaz. BaÜlayÑcÑ bir yasal anlaàmanÑn yokluÜunda, Türk yasama organÑnÑn sadece resmi nikahÑ koruma altÑna almasÑ mantÑksÑz sayÑlamaz.” tespitine ve konu ile ilgili baàkaca AÞHM kararlarÑna iàaret ederek “Türk Medeni Kanunu uyarÑnca aralarÑnda geçerli bir evlilik iliàkisi bulunmayan davacÑnÑn, birlikte yaàadÑÜÑ sigortalÑnÑn hak sahibi olarak kabulü isabetsiz olup, anÑlan gerekçeler ile davanÑn reddi yerine, kabulüne karar verilmià olmasÑ usul ve yasaya aykÑrÑ olup, bozma nedenidir.” àeklinde hükme esas karar vermià ve görüàünü ortaya koymuàtur. (iii) Avrupa Ünsan HaklarÍ Mahkemesinin YaklaÛÍmÍ: Þmam nikahlÑ eà konusu muhtelif biçimlerde Avrupa Þnsan HaklarÑ Mahkemesi’nin gündemine gelmià bir konudur. Konumuzu en ilgilendiren AÞHM kararÑ 3976/05 sayÑlÑ ßerife YiÜit-Türkiye kararÑdÑr. Kararda imam nikahlÑ eà olan ßerife YiÜit’in ölen eài Ö.K.’dan 183 HAZßRAN ’11 SßCßL kendisine ölüm aylÑÜÑ baÜlanmasÑ talebi resmi nikahlÑ eà olmamasÑ ve resmi nikahlÑ eàin bulunmasÑ nedeniyle ret edilmesi üzerine bu dava açÑlmÑàtÑr. Dava konusunu Avrupa Þnsan HaklarÑ Sözleàmesi yönünden deÜerlendiren AÞHM, Türkiye Cumhuriyeti Devletinin AÞH Sözleàmesinin ilgili hükümlerini ihlal etmediÜi sonucuna varmÑàtÑr. AÞHM aynÑ yönde Munoz Dias - Þspanya davasÑnda da ßerife YiÜit Türkiye DavasÑnda olduÜu gibi devletlerin eàlere tanÑdÑÜÑ kanuni korumayÑ resmi eàlerle sÑnÑrlÑ tutmakta serbest olduklarÑ görüàünü açÑklamÑàtÑr1. Karara yönelik olarak “insan haklarÑna saygÑ duyan çoÜulcu toplumlardan oluàmuà bir devlet, dini evlilikleri görmezden gelemez” àeklinde eleàtiriler de yapÑlmÑàtÑr2. Meseleye sosyal güvenlik bakÑmÑndan yaklaàtÑÜÑmÑzda AÞHM’in Devletlerin bu alanda kendi hukuk düzenlerini kurmalarÑ ve ona göre düzenleme yapmalarÑnÑ AÞH Sözleàmesine aykÑrÑ bulmadÑÜÑ anlaàÑlmaktadÑr. KARARIN ÜNCELENMESÜ KararÑ saÜlÑklÑ bir biçimde deÜerlendirebilmek için öncelikle ölüm sigortasÑ ve sosyal güvenlik içindeki yerinin ortaya konulmasÑ; daha sonra da ölüm sigortasÑndan kimlere ve hangi àartlarla yardÑm saÜlandÑÜÑna dair mevzuat düzenlemesi ÑàÑÜÑnda yargÑ kararÑnÑn yerinde olup olmadÑÜÑnÑn deÜerlendirilmesi daha doÜru olur. ÖLÜM SÜGORTASI VE SOSYAL GÜVENLÜK ÜÇÜNDEKÜ FONKSÜYONU Ölüm, sosyal güvenlik risklerinden birisidir. Ölüm fizyolojik nitelikli deÜil sosyo-ekonomik nitelikli bir risktir. Ölüm, ölen sigortalÑ bakÑmÑndan bir risk teàkil etmez. Ölüm ile birlikte ortaya çÑkan risk nedir? Ölüm ile birlikte ölenin geride bÑraktÑÜÑ ve bakmak ve geçindirmekle yükümlü olduÜu kimseler, ölenin yardÑm ve desteÜinden mahrum kalÑrlar. Ölüm ile birlikte geride kalanlar, yalnÑzca ölenin gelirinden ve desteÜinden mahrum kalmazlar. Geride kalanlar, ölenin tekfin ve defini için harcama yap184 mak; dolayÑsÑ ile gider artÑàÑ ile de karàÑlaàÑrlar. ßu halde ölüm sigortasÑ ile ölenin geçindirmekle yükümlü olunan kimselerin kesilen ya da azalan gelirleri telafi edilmekte; ayrÑca cenaze nedeniyle gider artÑàlarÑ karàÑlanarak geride kalanlarÑn muhtaçlÑÜa düàmeleri önlenmektedir. Özetle ölüm sigortasÑ geride kalanlara sosyal güvenlik saÜlamak maksadÑ taàÑyan bir sigorta dalÑdÑr. Ölüm sigortasÑnda hak sahipleri belirlenir iken ölüm sigortasÑnÑn doÜuà maksadÑ ve sosyal güvenlikteki yeri mutlaka dikkate alÑnmalÑdÑr. Bu anlamda ölenin geride bÑraktÑÜÑ ve geçimini üstlendiÜi, hukuken geçimini saÜlama yükümlülüÜü bulunan kimselerin belirlenmesi mühim hale gelmektedir. Ölenin geçindirmekle yükümlü olduÜu kimseler kimlerdir? Bu husus sosyal sigorta mevzuatÑ ile belirlenir. Kanun koyucu, devletin imkanlarÑnÑ, hukuk ve sosyal politikasÑnÑ da dikkate alarak bu belirlemeyi yapar. Türk sosyal güvenlik mevzuatÑnda ölüm sigortasÑndan hak sahipleri olarak ölenin eài, çocuklarÑ ve àartlarÑ var ise ana-babasÑ olarak belirlenmiàtir3. Ölüm sigortasÑnda üzerinde durulmasÑ gereken temel meselelerden birisi, geride kalanlarÑn kim olacaÜÑnÑn saÜlÑklÑ bir biçimde belirlenmesi meselesidir. Þàte bu noktada aile hukuku ve aile hukukundan doÜan yükümlülükler belirleyici bir kriter olmaktadÑr4. Aile hukukunu ilgilendiren bazÑ meseleler ölüm sigortasÑ bakÑmÑndan da önem taàÑr. Þmam nikahlÑ eàin hak sahipliÜi meselesi bu anlamda önemli bir tartÑàma alanÑ olmaktadÑr5. Þmam nikahlÑ eàin destekten yoksun kalma tazminatÑna hak kazanmasÑnÑn hukuk sistemimizde kabul edilmesi ancak sosyal güvenlik hukukumuzda imam nikahlÑ eàin hak sahibi eà olarak kabul edilmemesi bu anlamda hukuk sisteminde bir çeliàki olarak ortada durmaktadÑr. AynÑ hukuk sistemi ölen eàinin desteÜinden mahrum kalan imam nikahlÑ eàe destekten mahrum kalma tazminatÑ ödenmesini kabul eder iken6 ölüm nedeniyle geçindirme desteÜinden mahrum kalan imam nikahlÑ eàe bu imkanÑn tanÑmamÑà olmasÑ üzerinde düàünülmesi gereken bir soru olarak ortada durmaktadÑr. HAZßRAN ’11 KARARIN DEØERLENDÜRÜLMESÜ (i) Þncelemekte olduÜumuz YargÑtay kararÑnda çözülmesi gereken temel konu; ölen sigortalÑnÑn geride birisi imam nikahlÑ eà olmak üzere iki eàinin kalmÑà olmasÑ durumunda, kanundaki eài kavramÑnÑn kapsamÑna imam nikahlÑ eàin de girip girmeyeceÜi meselesidir. Hemen ifade edelim ki iman nikahÑ ile evlenme ülkemizin sosyal bir gerçeÜidir7. Þà Mahkemesi de bu gerçekliÜe dikkat çekmektedir8. Ülkemizin bazÑ kesimlerinde insanlar imam nikahÑ ile evliliÜi dini bakÑmdan meàru bir evlilik biçimi olarak kabul etmektedir. Konu ile ilgili olarak Þslam hukukçularÑnÑn resmi nikahÑn imam nikahÑndan farkÑnÑn olmadÑÜÑ, resmi nikahÑn Þslam hukukuna göre nikah akdinin asÑl unsurlarÑnÑ taàÑdÑÜÑ kabul edilmesine raÜmen; toplumda imam nikahÑ ile evlenmeler sürmektedir. Þmam nikahlÑ eà olarak aynÑ konutta yaàayan, çocuklarÑ olan ve geçimi imam nikahlÑ koca tarafÑndan karàÑlanan eà; sosyal güvenlik bakÑmÑndan ölen sigortalÑ kocanÑn bakmakla yükümlü olduÜu kimselerden sayÑlÑr. Çünkü ölüm ile birlikte imam nikahlÑ eàin geliri azalmakta ya da kesilmektedir. Cenaze giderleri de imam nikahlÑ eà bakÑmÑndan birer gider artÑà kalemidir. Ölüme baÜlÑ sosyal güvenlik alanÑnda düzenleme yapÑlÑr iken bu durum dikkate alÑnmak lazÑmdÑr. Þmam nikahlÑ eàin ölenin geçindirmekle yükümlü olduÜu kimseler arasÑnda yer aldÑÜÑ herkesçe kabul edilen bir gerçektir9. Türk hukukunda olduÜu gibi uluslararasÑ hukuk alanÑnda da eà kavramÑ, kanuna uygun olarak yapÑlan evlilik sonucu kazanÑlan bir statüdür. Hukuk sistemleri günümüzde kanuna uygun evlilik dÑàÑ birlikte yaàamalarÑ eà olarak kabul etmemektedir. Hukuk sistemlerinin, kendi koyduÜu düzen içinde yapÑlan evlilikleri meàru kabul etmesinden de daha doÜal bir àey oylamaz. Sosyal güvenlik hukuku mevzuatÑmÑzda baàtan beri kanuna uygun evliliklere baÜlÑ olarak eà kavramÑnÑ tanÑmlamakta ve resmi nikahlÑ eài eà olarak anlamaktadÑr. Eski sosyal sigortalar mevzuatÑmÑzda (506, 5434 ve 1479 sayÑlÑ Kanunlarda) olduÜu gibi yeni mevzuatÑmÑzda da (5510 sayÑlÑ Sosyal Si- SßCßL gortalar ve Genel SaÜlÑk SigortasÑ Kanunu m.34/a) bu çerçevede düzenleme yapÑlmÑà ve uygulama da bu çerçevede sürmektedir. SigortalÑnÑn ölümü halinde geride sigortalÑnÑn imam nikahlÑ eàinin kalmasÑ durumunda ya da sigortalÑnÑn geride resmi nikahlÑ ve imam nikahlÑ eàinin birlikte kalmasÑ durumunda geride kalanlarÑn sosyal güvenliÜi bakÑmÑndan imam nikahlÑ eàlerin sosyal güvenlik bakÑmÑndan korunmalarÑ hususu çözülmesi gereken bir boàluk olarak durmaktadÑr. Þnceleme konumuz olan yargÑ kararÑ da bu boàluktan kaynaklanmÑàtÑr. (ii) DeÜerlendirilecek olan yargÑ kararÑnda üzerinde durulmasÑ gereken temel sorun imam nikahlÑ eàin ölüm aylÑÜÑndan yararlanÑp yararlanamayacaÜÑ hususudur. Þmam nikahlÑ eà ile (Türk Medeni Kanunu’na uygun) nikahlÑ eàin birlikte olmasÑ halinde elbette Kanunda hak sahipleri arasÑnda yer alan eà ifadesinden resmi nikahlÑ eà anlaàÑlmak gerekir. Medeni hukukta tanÑmlanan eà kavramÑnÑ, sosyal güvenlik hukuku görmemezlik edemez. Kanun koyucunun medeni hukuktaki eà kavramÑ ile sosyal güvenlik hukukundaki eà kavramÑnÑ farklÑ anladÑÜÑnÑ söyleyebilmek için sosyal güvenlik hukukunda bu hususta açÑk bir düzenlemenin yapÑlmÑà olmasÑ gerekir. KaldÑ ki sosyal sigorta mevzuatÑmÑzÑn ilk düzenlemesinde eski hukukumuzdaki sosyal gerçeklik dikkate alÑnmÑà ve bunun için geçici bir hükme kanunda yer verilmiàtir (506 sayÑlÑ SSK geçici m.14)10. (iii) Kanundaki eà kavramÑnÑ, imam nikahlÑ eà olarak anlamak Kanunun amacÑnÑ aàan bir yorum olur. Anayasa düzenimiz kuvvetler ayrÑlÑÜÑ esasÑnÑ benimsemià ve yasama, yargÑ ve yürütmenin birinin diÜeri yerine geçecek nitelikte karar veremeyeceÜini hükme baÜlamÑàtÑr. Þmam nikahlÑ eà ile resmi nikahlÑ eài aynÑ kabul eden bir yorum, yargÑnÑn yasamanÑn yerine geçerek karar verdiÜi ve Anayasa’ya aykÑrÑ hareket ettiÜi gibi bir deÜerlendirmeyi haklÑ kÑlar. (iv) Mevcut mevzuat deÜiàmediÜi sürece imam nikahlÑ eà ile resmi nikahlÑ eài aynÑ düzeyde kabul etmek, imam nikahlÑ eà olgusunu teàvik etmek anlamÑna gelecek bir yorum olur. Hukuk düzeninin koruyucusu ve denetleyicisi 185 HAZßRAN ’11 SßCßL olan yargÑnÑn hukuk düzeninin kabul etmediÜi bir olguyu destekleyici yorum yapmasÑ düàünülemez. Aksinin kabulü yargÑnÑn bindiÜi dalÑ kesmesi anlamÑna gelir. (v) Þki eàli sigortalÑnÑn ölümü halinde bakmakla yükümlü bulunduÜu imam nikahlÑ eàinin sosyal güvenliÜi nasÑl saÜlanacak; durumu ne olacaktÑr? Bu mesele sosyal güvenliÜimiz açÑsÑndan son derece önemli bir meseledir. Ölenin eài olarak herkes tarafÑndan bilinen, geçimi ölen sigortalÑ tarafÑndan saÜlanan; ölenin çocuklarÑnÑ tanÑdÑÜÑ ya da nesep düzeltme imkanÑndan faydalanarak nüfusuna aldÑÜÑ durumlarda imam nikahlÑ eàin sosyal güvenliÜi nasÑl saÜlanacaktÑr? YargÑ kararÑnÑ yerinde ve hukuka uygun görmekle birlikte; ölen sigortalÑnÑn imam nikahlÑ eàinin sosyal güvenliÜi bakÑmÑndan mevcut boàluÜun mutlaka doldurulmasÑ gerektiÜine düàünüyoruz. ßöyle ki ölenin geride bakÑmÑnÑ üstlendiÜi eà, çocuk ve ana ve babalarÑndan baàka kimseler de kalmÑà olabilir. Mesela ölenin bakÑmÑnÑ üstlendiÜi ancak evlat edinmediÜi bir çocuk geride kalmÑà olabilir ya da ölen sigortalÑnÑn aile yakÑnlarÑndan birisi onun geçindirdiÜi bir kimse olabilir. Þmam nikahlÑ eà de bu anlamda ölenin geçimini üstlendiÜi bir kimsedir. Bu kimsenin ölüm sigortasÑndan hiçbir yardÑm alamamasÑna yönelik düzenleme; ölüm sigortasÑnÑn niteliÜine uygun deÜildir. Kanuni düzenlemeyi sÑnÑrlÑ bir biçimde yapmak ölenin kanuni eài, çocuklarÑ ve ana-babalarÑ dÑàÑnda kalan kimselerin ölüm sigortasÑndan yardÑm almasÑnÑ engellemektedir. Kanunu genià yorumlamak da, ki ià mahkemesinin yorumu bu anlamdadÑr, bu defa imam nikahÑ ile evlilikleri teàvik ve desteklemek gibi bir etki yaratabilir. Biz burada bir kanuni düzenleme boàluÜu olduÜunu düàünüyoruz. Mevcut kanuni düzenlemede hak sahibi eà kavramÑndan kanuni anlamda nikahlÑ eàin anlaàÑlmasÑ, imam nikahlÑ eàin anlaàÑlmamasÑ gerektiÜi biçimindeki yargÑ kararÑ yerindedir. Ölüm sigortasÑ, yeniden düzenlenmeli ve sigortalÑnÑn geçindirmekle yükümlü bulunduÜu kimselerin de (imam nikahlÑ eà de dahil); diÜer hak sahiplerinden arta bir pay kalmasÑ ya da onlarÑn hak sahipliÜinden 186 düàmeleri halinde ölüm aylÑÜÑndan pay alabilmesi saÜlanmalÑdÑr. Kanuni düzenlemenin bu biçimde deÜiàtirilmesi halinde sigortalÑnÑn bakmakla yükümlü bulunduÜu kimseler de (imam nikahlÑ eài, yetiàtirdiÜi çocuklar ve bakÑmÑnÑ üstlendiÜi kimseler de) bu imkandan yararlanabilecektir. Böylece bu düzenleme sayesinde ölüm sigortasÑnÑn doÜuà gayesine daha uygun bir düzenleme yapÑlmÑà olacak; bu alanda mevcut sosyal güvenlik boàluÜu da giderilmià olacaktÑr. SONUÇ VE ÖNERÜMÜZ Þmam nikahlÑ eàin ölüm aylÑÜÑnda hak sahibi olarak kabul edilemeyeceÜine yönelik YargÑtay kararÑ yerinde ve hukuka uygun bir karardÑr. Karar AÞHM içtihatlarÑ ile de örtüàmektedir. Hak sahibi eà ifadesinin, imam nikahlÑ eài de kapsayacak biçimde genià yorumlanmasÑ hukuka aykÑrÑ genià bir yorum olur. Kanun koyucunun amacÑnÑ aàan bir yorum olur. Bu genià yorum, imam nikahlÑ evlilikleri teàvik eder. Ancak mevcut düzenleme ölüm sigortasÑnÑn doÜuàu ve varoluà nedeniyle ile baÜdaàÑr bir düzenleme deÜildir. Ölüm sigortasÑ düzenlenir iken ölenin geçindirmekle yükümlü olduÜu eà, çocuklar ve ana-babasÑ dÑàÑnda baàka kimselerde olabilir. Bu kiàilerin hukukunu korumak ve ölüm sigortasÑndan belirli àartlarla faydalanmalarÑnÑ temin etmek için 5510 sayÑlÑ Kanunda mutlaka bir deÜiàiklik yapÑlmalÑdÑr. YapÑlacak deÜiàiklik, imam nikahlÑ evlilikleri teàvik edecek nitelikte bir deÜiàiklik olamaz. Ancak mevcut düzenlemede ana-babalar için öngörülen sisteme benzer deÜiàiklik yapÑlarak eà, çocuklar ve ana-babadan artan bir pay kalmasÑ yahut da bu hak sahiplerinin aylÑktan düàmesi halinde “diÜer geçindirmekle yükümlü olduÜu” kimselerin de aylÑk almasÑnÑ saÜlayacak bir düzenleme getirilmelidir. Sonuç olarak YargÑtay’Ñn kararÑ yerinde ve hukuka uygun bir karardÑr. YargÑnÑn hukuk düzeninin kabul etmediÜi imam nikahÑ ile evlilik gibi düzenlemeleri teàvik ve destekleyici nitelikte geniàletici bir yorumla karar vermesi beklenmemelidir. Bu kararÑ sosyal güvenlik sistemimizde ölüm sigortasÑna iliàkin kanuni HAZßRAN ’11 düzenlemenin yetersizliÜini de ortaya koymasÑ bakÑmÑndan önemli bulmaktayÑz. DÜPNOTLAR SßCßL • EREN, Fikret: Borçlar Hukuku Genel Hükümler C.II, 4.BasÑ Þstanbul 1994. • DURAL, M.-ÖÝÜZ, T.-GÜMÜß, A.: Türk Özel Hukuku C.III Aile Hukuku, Filiz Kitapevi Þstanbul 2005. • GÜZEL, Ali-OKUR, Ali RÑza-CANÞKLÞOÝLU, Nuràen: Sosyal Güvenlik Hukuku, Beta 13. BasÑ, Þstanbul 2010. 1 RUTTEN, Susan: a.g.m. s. 213. 2 RUTTEN, Susan: a.g.m. s.214. • 3 Bu belirleme geçmiàte SSK, BaÜ-Kur ve Emekli SandÑÜÑ mevzuatlarÑnda olduÜu gibi günümüzde 5510 sayÑlÑ Sosyal Sigortalar ve Genel SaÜlÑk SigortasÑ Kanunu’nda da aynÑ biçimde yapÑlmÑàtÑr. Genià bilgi için bkz: GÜZEL, Ali-OKUR, Ali RÑza-CANÞKLÞOÝLU, Nuràen: Sosyal Güvenlik Hukuku, Beta 13.BasÑ 565-566; TUNCAY, A. C. - EKMEKÇÞ, Ömer: Sosyal Güvenlik Hukuku Dersleri, 11.basÑ, Þstanbul 2005. RUTTEN, Susan (Çev. TAßKIN, Ahmet): “Gayri Resmi Evliliklerde Eàlerin Þnsan HaklarÑ Yoluyla KorunmasÑ”, Küresel BakÑà-Çeviri Hukuk Dergisi, Sa.1., YÑl.1., Nisan 2011, s.193214. • TUNCAY, A. C.-EKMEKÇÞ, Ömer: Sosyal Güvenlik Hukuku Dersleri, 11.basÑ, Þstanbul 2005. 4 TMK m.185’de düzenlenen eàlerin bakÑm yükümlülüÜü bu anlamda önemlidir. BKZ: DURAL, M.-ÖÝÜZ, T.-GÜMÜß, A.: Türk Özel Hukuku C.III Aile Hukuku, Filiz Kitapevi Þstanbul 2005, s.162-164. 5 Þmam nikahlÑ eà ve benzeri gayri resmi evlilikler Türkiye’de olduÜu gibi dünyada da insan haklarÑ bakÑmÑndan tartÑàÑlmakta olan bir meseledir. Genià bilgi için bkz.: RUTTEN, Susan (Çev. TAßKIN, Ahmet): “Gayri Resmi Evliliklerde Eàlerin Þnsan HaklarÑ Yoluyla KorunmasÑ”, Küresel BakÑà-Çeviri Hukuk Dergisi, Sa.1, YÑl 1, Nisan 2011, s.193 – 214. 6 EREN, Fikret: Borçlar Hukuku Genel Hükümler C.II, 4.BasÑ Þstanbul 1994, s. 334-342. 7 SS Kanunu düzenlenir iken de bu gerçek göz ardÑ edilmemià ve geçici bir hüküm ile imam nikahlÑ eàlerin hakkÑ korunmuà idi (SSK geçici m.14). 8 Þmam nikahÑ gerçeÜi hakkÑnda sayÑsal ve teorik bilgi veren teferruatlÑ bir çalÑàma olarak bkz: CÞVELEKLÞ, Yaprak-KOÇ, Þsmet: “Türkiye’de Þmam NikahÑ”, s.1-12 (http//www.sdergi. hacettepe.edu.tr/ycik.htm eriàim.05.05.2011. 9 AynÑ deÜerlendirmeyi metres için söylemek mümkün deÜildir. Kamu oyunda ölen kocanÑn bakÑmÑnÑ üstlendiÜi ve imam nikahlÑ eài olduÜu bilinen, aleniyet kesp etmià bir durum var ise ve sosyal gerçeklik bu yönde ise ölüme baÜlÑ sosyal güvenlik meselesinin çözümünde bu hususun dikkate alÑnmasÑ gerekmektedir. 10 Bu düzenlemeye göre “Türk Medeni Kanunu’nun yürürlüÜe girmesinden önce evlenen ve birden çok karÑsÑ bulunan sigortalÑnÑn ölümünde, bu Kanuna göre baÜlanacak dul aylÑklarÑ bunlar arasÑnda eàit surette paylaàtÑrÑlÑr” (SSK geçici m.14/1). Bu düzenlemeden anlaàÑlacaÜÑ üzere kanun koyucu, Türk Medeni Kanunu’nda tek eàlilik esasÑna yer veren yeni bir evlenme sistemine yer verdiÜi için; Kanunun yürürlük tarihinden sonra evlenenler yönünden resmi nikahlÑ eài, ölüm sigortasÑ bakÑmÑndan da eà olarak kabul edecek ve birden çok eàlilik durumunda ölüm sigortasÑndan eà olarak yalnÑzca resmi eài muhatap kabul ederek resmi eài yararlandÑracaktÑr. KAYNAKÇA • CÞVELEKLÞ, Yaprak-KOÇ, Þsmet: “Türkiye’de Þmam NikahÑ”, s.1-12 http//www.sdergi.hacettepe.edu.tr/ycik.htm eriàim.05.05.2011. 187 ABONEL‹K S‹STEM‹ “MESS Ak›ll› Kitap-‹À Güvencesi” 4857 say›l› ‹à Kanunu’nun ià güvencesi ile ilgili hükümlerinin içeri€ine ve uygulanmas›na yönelik bilgiler ile yerli ve yabanc› mahkeme kararlar›na yer verilen “MESS Ak›ll› Kitap-‹à Güvencesi” adl› yay›n›m›z, çal›àma yaàam›nda yaàanan geliàmeleri yak›ndan takip ederek kullan›c›lar›na yeni bilgileri zaman›nda ulaàt›rmay› hedeflemektedir. Bu nedenle, güncel bilgileri içeren föyler “MESS Ak›ll› Kitap-‹à Güvencesi” abonelerine düzenli olarak gönderilmektedir. MESS Ak›ll› Kitap-‹À Güvencesi’ne abone olabilmek için formu doldurup, MESS Merkez adresimize posta veya faks yoluyla gönderebilirsiniz. “MESS Ak›ll› Kitap-‹À Güvencesi” Abonelik Formu Ad/Soyad : .................................................... Adres : .................................................... Tel. : .................................................... Faks : .................................................... e-posta : .................................................... ‹mza : .................................................... MESS Ak›ll› Kitap-‹À Güvencesi’ne abone olmak istiyorum: Maliyet bedelini ödedim. Makbuz ektedir. ‹letiàim bilgileri de€iàikliklerini 7 gün içinde MESS Merkezine posta veya faks yoluyla iletiniz. MESS Türkiye Metal Sanayicileri Sendikas› ‹ktisadi ‹Àletmesi Abidei Hürriyet Cad. Mecidiyeköy Yolu No. 268, MESS ¿iÀli 34381 ‹STANBUL Tel.: (0212) 232 01 04 (pbx) Faks: (0212) 241 76 19 TÜRK¾YE ¾¿ BANKASI Teàvikiye ßubesi (ßube Kodu 1074) Hesap No: 483681 IBAN No: TR20 0006 4000 0011 0740 4836 81 (‹lgili bankan›n havalesinden banka masraf› al›nmayacakt›r. Havalenizin taraf›m›za ulaàmas›ndan sonra fatura düzenlenerek taraf›n›za gönderilecektir.) HAZßRAN ’11 SßCßL Prof. Dr. Hakan ÜZELTÜRK Galatasaray Üniversitesi Hukuk Fakültesi Bireysel Emeklilik Sisteminden AyrÍlanlarÍn Vergi Problemi Son dönemde katÑlÑmcÑ sayÑsÑ ve iàlem hacmiyle çok önemli müesseselerden biri haline gelen bireysel emeklilik sisteminde vergi problemleri de aynÑ àekilde büyümüàtür. Özellikle ülkemizdeki ekonomik problemlerin etkileriyle sistemden ayrÑlmak isteyenlere uygulanan vergi yöntemi birçok ihtilafa yol açmÑàtÑr. DanÑàtay’Ñn son kararÑ ile bu tartÑàmalar yeni bir safhaya gelmià, vergi hukuku kavramÑ bir kere daha öne çÑkarak kanun yapma tekniÜindeki zayÑflÑklarÑn ve uygulama hatalarÑnÑn ne gibi problemlere yol açtÑÜÑ bir kere daha anlaàÑlmÑàtÑr. 1. Bireysel Emeklilik Sistemi’nin Vergi Düzenlemeleri KarÛÍsÍndaki Durumu Uzun vadeli yatÑrÑm araçlarÑndan bir tanesi olan bireysel emeklilik sisteminde paranÑn tamamÑnÑn devlet güvencesinde olmasÑ önemli avantajlardan bir tanesidir. Sistemin iàleme àekline baktÑÜÑmÑzda katÑlÑmcÑlarÑn bireysel emeklilik hesaplarÑna sözleàmeyle belirlenen miktar- larda katkÑ payÑ ödediklerini, iàverenlerin de isteÜe baÜlÑ olarak çalÑàanlarÑ adÑna katkÑ payÑ desteÜinde bulunabildiklerini görmekteyiz. Bu katkÑ paylarÑ katÑlÑmcÑlarÑn istekleri çerçevesinde emeklilik àirketleri tarafÑndan kurulan çeàitli emeklilik yatÑrÑm fonlarÑnda deÜerlendirilmektedir. KatÑlÑmcÑlarÑn bireysel emeklilik sisteminde emekli olabilmeleri için on yÑl sistemde kalmasÑ ve ellialtÑ yaàÑnÑ tamamlamasÑ gerekmektedir. KatÑlÑmcÑlar emekliliÜe hak kazandÑklarÑ takdirde bireysel emeklilik hesaplarÑndaki birikimlerinin bir kÑsmÑnÑ veya tamamÑnÑ toplu olarak alabilecekleri gibi tercihleri doÜrultusunda ömür boyu maaà olarak da alabilmektedirler. Sistem bordrolu çalÑàanlara veya yÑllÑk gelir vergisi beyannamelerinde bireysel emeklilik prim ödemelerini gösterenlere vergi avantajÑ da getirmektedir. Uygulama problemleri yukarÑda belirtilen àartlarÑn gerçekleàmesinden önce sistemden ayrÑlmak isteyenlerde ortaya çÑkmaktadÑr. Bu durumda katÑlÑmcÑya yapÑlacak ödemeler ana189 HAZßRAN ’11 SßCßL para veya faiz ayrÑmÑ yapÑlmadan stopaja tabi tutulmak suretiyle gelir vergisi alÑnmaktadÑr. Bunun mümkün olup olmadÑÜÑ hususu Maliye BakanlÑÜÑ ve mükellefler tarafÑndan farklÑ olarak deÜerlendirilmektedir. Maliye BakanlÑÜÑ katÑlÑmcÑya geri ödemesi yapÑlan anaparanÑn da vergiye tabi olmasÑ gerektiÜini iddia etmektedir. Bugüne kadar aksi yöndeki iddia ve düàünceleri dikkate almayan idarenin bu tutumu konunun yargÑya taàÑnmasÑna sebep olmuàtur. Gelir Vergisi Kanunu’nun konumuzla baÜlantÑlÑ düzenlemeleri temel olarak 75. ve 94. maddelerinde yer almaktadÑr. Gelir Vergisi Kanunu’nun 75. maddesinin 15. bendine göre, tüzel kiàiliÜi haiz emekli sandÑklarÑ, yardÑm sandÑklarÑ ile emeklilik ve sigorta àirketleri tarafÑndan aàaÜÑda sayÑlan ödemeler menkul sermaye iradÑ sayÑlmÑàtÑr: a) On yÑl süreyle prim, aidat veya katkÑ payÑ ödemeden ayrÑlanlara yapÑlan ödemeler, b) On yÑl süreyle katkÑ payÑ ödemià olmakla birlikte bireysel emeklilik sisteminden emeklilik hakkÑ kazanmadan ayrÑlanlar ile diÜer sandÑk ve sigortalardan on yÑl süreyle prim veya aidat ödeyenlere ve vefat, malûliyet veya tasfiye gibi zorunlu nedenlerle ayrÑlanlara yapÑlan ödemeler, c) Bireysel emeklilik sisteminden emeklilik hakkÑ kazananlar ile bu sistemden vefat, malûliyet veya tasfiye gibi zorunlu nedenlerle ayrÑlanlara yapÑlan ödemeler. Gelir Vergisi Kanunu’nun 94. maddesinin 15. bendine göre ise yapÑlacak ödemelerde esas alÑnacak stopaj oranlarÑ ise yukarÑdaki sÑraya göre 2003/6577 sayÑlÑ Bakanlar Kurulu KararÑ ile %15, %10 ve %5 olarak kararlaàtÑrÑlmÑà olup, aynÑ Kanun’un 22. maddesinde yer alan istisna hükümlerinin de ayrÑca dikkate alÑnmasÑ gerekmektedir. 75. madde düzenlemesinde 15. maddenin (a) bendinde “ödemeler” ifadesi dikkate alÑndÑÜÑnda burada anapara veya nema gibi herhangi bir ayÑrÑm yapÑlmadÑÜÑ görülmektedir. DolayÑsÑyla sadece metin olarak bakÑldÑÜÑnda ödeme ifadesinin bütün ödemeleri kapsadÑÜÑ iddiasÑ da bu sebepledir. Fakat sadece metne bakarak bu àekilde bir anlam çÑkarmak acaba doÜru mudur? 190 2. Üstanbul 3. Vergi Mahkemesi’nin KararÍ, T. 30.1.2009, E.2007/782, K.2009/398 Þstanbul 3. Vergi Mahkemesi söz konusu kararÑnda “…maddede ödemelerden kastedilen davacÑya ödenen tutarÑn (anapara dahil) tamamÑ deÜil, elde edilen gelir olduÜu, dolayÑsÑyla elde edilen gelirin menkul sermaye iradÑ olduÜu kabul edilmesi ve tevkifatÑn bu miktar üzerinden yapÑlmasÑ gerektiÜi anlaàÑldÑÜÑndan… yapÑlan tevkifatÑn davacÑnÑn ödediÜi prim tutarÑna isabet eden kÑsmÑnÑn iadesi...” sonucuna ulaàmÑà, bu karar Bölge Þdare Mahkemesi’ne itiraz edilmediÜinden kesinleàmiàtir. Gelir Þdaresi BaàkanlÑÜÑ 18.9.2009 tarihinde DanÑàtay’a müracaat ederek kararÑn kanun yararÑna bozulmasÑnÑ istemiàtir. 3. DanÍÛtay 4. Dairesi’nin KararÍ, T. 24.1.2011, E.2009/8882, K.2011/269 (RG: 8.4.201127899) Öncelikle belirtmek gerekmektedir ki, verilen karar DanÑàtay BaàsavcÑlÑÜÑ tarafÑndan yapÑlan kanun yararÑna bozma (temyiz) baàvurusunun sonucunda verilmiàtir. Kanun yararÑna temyiz müessesesi 2577 sayÑlÑ Þdarî YargÑlama Usulü Kanunu’nun 51. maddesinde düzenlenmektedir. Buna göre, “Bölge idare mahkemesi kararlarÑ ile idare ve vergi mahkemelerince ve DanÑàtay’ca ilk derece mahkemesi olarak verilip temyiz incelemesinden geçmeden kesinleàmià bulunan kararlardan niteliÜi bakÑmÑndan yürürlükteki hukuka aykÑrÑ bir sonucu ifade edenler, ilgili bakanlÑklarÑn göstereceÜi lüzum üzerine veya kendiliÜinden BaàsavcÑ tarafÑndan kanun yararÑna temyiz olunabilir. Temyiz isteÜi yerinde görüldüÜü takdirde karar, kanun yararÑna bozulur. Bu bozma kararÑ, daha önce kesinleàmià olan mahkeme veya DanÑàtay kararÑnÑn hukuki sonuçlarÑnÑ kaldÑrmaz. Bozma kararÑnÑn bir örneÜi ilgili bakanlÑÜa gönderilir ve Resmi Gazete’de yayÑmlanÑr.” Söz konusu karara esas olay olayda davacÑnÑn .... Kurumlar Vergi Dairesi MüdürlüÜü’ne karàÑ açtÑÜÑ davada àu geliàmeler yaàanmÑàtÑr. HAZßRAN ’11 • .... Hayat ve Emeklilik Anonim ßirketi ile davacÑ arasÑnda yapÑlan hayat sigortasÑ poliçesi kapsamÑnda 3 yÑl süreyle ödenen ve poliçenin sonlandÑrÑlmasÑ üzerine davacÑya iade edilen tutar üzerinden Gelir Vergisi Kanunu’nun 75(15/a) ve 94(15/a) maddeleri uyarÑnca yapÑlan gelir vergisi tevkifatÑnÑn, ödenen prim tutarÑna isabet eden kÑsmÑnÑn yasal faiziyle iadesi talebiyle dava açÑlmÑàtÑr. • Þstanbul 3.Vergi Mahkemesi’nin 30.1.2009 tarih ve E.2007/782, K.2009/398 sayÑlÑ kararÑyla, tüzel kiàiliÜi haiz emekli sandÑklarÑ, yardÑm sandÑklarÑ ile emeklilik ve sigorta àirketleri tarafÑndan on yÑl süreyle prim, aidat veya katkÑ payÑ ödemeden ayrÑlanlara yapÑlan ödemelerin menkul sermaye iradÑ olduÜu hükme baÜlanmÑà olmakla birlikte maddede ödemelerden kast edilenin davacÑya ödenen tutarÑn (anapara dahil) tamamÑ deÜil, elde edilen gelir olduÜu, dolayÑsÑyla elde edilen gelirin menkul sermaye iradÑ kabul edilmesi ve tevkifatÑn bu miktar üzerinden yapÑlmasÑ gerektiÜi anlaàÑldÑÜÑndan davacÑya yapÑlan ödeme tutarÑ üzerinden yapÑlan stopajda hukuka uyarlÑk görülmediÜi gerekçesiyle yapÑlan tevkifatÑn davacÑnÑn ödediÜi prim tutarÑna isabet eden kÑsmÑnÑn iadesine, vergi kanunlarÑnda fazladan ödenen vergilerin faizi ile birlikte iade edilmesi gerektiÜi yönünde bir yasal düzenleme bulunmadÑÜÑndan yasal faiz isteminin reddine karar vermiàtir. • Vergi Mahkemesi kararÑ Bölge Þdare Mahkemesi’ne itiraz edilmeyerek kesinleàmiàtir. • Gelir Þdaresi BaàkanlÑÜÑ’nca 18.9.2009 tarihinde DanÑàtay BaàsavcÑlÑÜÑ’na yapÑlan baàvuru üzerine DanÑàtay BaàsavcÑlÑÜÑ tarafÑndan bu kararÑn kanun yararÑna bozulmasÑ istenmiàtir. • DanÑàtay BaàsavcÑsÑ, baàvuruda temel olarak àu tespitleri yapmaktadÑr: 1. 29.7.1998 tarih ve Mükerrer 23417 sayÑlÑ Resmi Gazete’de yayÑmlanarak yürürlüÜe giren “4369 sayÑlÑ BazÑ Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde DeÜiàiklik YapÑlmasÑ HakkÑnda Kanun”un 29. maddesiyle Gelir Vergisi Kanunu’nun 25. maddesinin 3 numaralÑ bendi deÜiàtirilerek; Kanunla kurulan veya tüzel kiàiliÜi haiz olan emekli sandÑklarÑnca kendilerine zat aylÑÜÑ baÜlananlara aylÑklarÑ dÑàÑnda, SßCßL kanunlarÑ ve statüleri gereÜince verilen emekli, dul, yetim ve evlenme ikramiyeleri veya iade olunan mevduatÑ ve sürelerini doldurmamÑà bulunanlarla dul ve yetimlerine toptan ödenen tazminatlar ile on yÑl süre ile prim ve aidat ödenmià olmak kaydÑyla Türkiye’de kâin ve merkezi Türkiye’de bulunan sigorta àirketleri ve yardÑm sandÑklarÑ tarafÑndan iade olunan mevduat veya toptan yapÑlan ödeme tutarÑnÑn (Kamu idare ve müesseseleri ile kanunla kurulan sosyal güvenlik kurumlarÑ dÑàÑnda kalan tüzel kiàiliÜi haiz emekli sandÑklarÑ ile sigorta àirketleri ve yardÑm sandÑklarÑ tarafÑndan ödenen tazminat, yardÑm ve toptan yapÑlan ödemeler en yüksek devlet memuruna ödenen en yüksek ödeme tutarÑndan fazla ise aradaki fark ücret olarak vergiye tabi tutulur. Bu mukayesede gerek muhtelif emekli sandÑklarÑ ile sigorta àirketleri ve yardÑm sandÑklarÑndan gerek aynÑ emekli sandÑÜÑ ile sigorta àirketleri ve yardÑm sandÑklarÑndan muhtelif zamanlarda alÑnan ikramiye, tazminat ve toptan yapÑlan ödemeler topluca dikkate alÑnÑr.) vergiden müstesna olduÜu hükmüne yer verilmiàtir. 2. 4369 sayÑlÑ Kanun’la yapÑlan düzenlemeden önce sigorta àirketlerince iàtirakçilere yapÑlan ödemelerin ne àekilde vergilendirileceÜi ya da vergiden istisna edilip edilmeyeceÜi konusunda Kanunda açÑklÑk bulunmadÑÜÑndan, yapÑlan ödemeler içinde iàtirakçi tarafÑndan yatÑrÑlan mevduatÑ aàan tutarda bir nema ödemesi bulunmasÑ durumunda bu tutar Genel TebliÜle getirilen düzenlemeyle Gelir Vergisi Kanununun menkul sermaye iradÑnÑn vergilendirilmesine iliàkin hükümleri çerçevesinde menkul sermaye iradÑ kabul edilerek gelir vergisine tabi tutulmakta idi. Þlk defa yukarÑda ilgili metni verilen 4369 sayÑlÑ Kanunla yapÑlan düzenlemeden sonra, iàtirakçilere toptan yapÑlan ödemelerle iade olunan mevduatÑn vergiden istisna edildiÜi konusunda yasal bir düzenleme getirilmiàtir. 3. 4369 sayÑlÑ Kanun ile 193 sayÑlÑ Gelir Vergisi Kanunu’nun 25. maddesinde yapÑlan deÜiàiklikle özel sigortalarca yapÑlan aylÑk ve ikramiye ödemeleri belli koàullarla vergiden istisna edildiÜinden, bu koàullar dÑàÑndaki ödemelerin vergisel durumlarÑnÑ belirtmek ve konuya iliàkin açÑklama getirmek üzere Maliye BakanlÑÜÑ 191 HAZßRAN ’11 SßCßL tarafÑndan yukarÑda sözü edilen 216 sayÑlÑ Gelir Vergisi Genel TebliÜi yayÑmlanmÑàtÑr. AnÑlan TebliÜin 3.3 bölümünde ihtilafa konu ödemeler ile ilgili olarak düzenleme yapÑlarak; on yÑl süre ile prim veya aidat ödemeden ayrÑlan iàtirakçilere özel sigorta àirketleri ve yardÑm sandÑklarÑ tarafÑndan aynen iade olunan mevduatlarÑn, önceden olduÜu gibi gelir vergisine tabi tutulmayacaÜÑ, ancak, mevduat tutarÑnÑn üzerinde bir ödeme yapÑlmasÑ halinde bu ilave tutarÑn Gelir Vergisi Kanunu’nun 75. maddesinin ikinci fÑkrasÑnÑn 6 numaralÑ bendi çerçevesinde menkul sermaye iradÑ (alacak faizi) sayÑlacaÜÑ ve elde edenlerce Gelir Vergisi Kanunu’nun 85 ve 86. maddeleri hükümleri çerçevesinde yÑllÑk beyanname ile beyan edileceÜi ifade edilmiàtir. 4. Ülkemizde, kamu sosyal güvenlik sistemine ilave olarak bireylere emeklilik dönemlerinde ek gelir saÜlamak üzere bireysel emeklilik sistemi oluàturulmuà ve 4632 sayÑlÑ Bireysel Emeklilik Tasarruf ve YatÑrÑm Sistemi Kanunu 7.4.2001 tarih ve 24366 sayÑlÑ Resmi Gazete’de yayÑmlanarak yürürlüÜe girmiàtir. Sisteme iàlerlik kazandÑrmak ve genià kitlelere yayÑlmasÑnÑ saÜlamak için “4697 sayÑlÑ BazÑ Vergi KanunlarÑnda DeÜiàiklik YapÑlmasÑna Dair Kanun”un 1. maddesiyle 193 sayÑlÑ Gelir Vergisi Kanunu’nun deÜiàik 21. maddesinden sonra gelmek üzere Mükerrer 21. madde eklenerek sistem dahilinde yapÑlan bir kÑsÑm ödemeler istisna kapsamÑna alÑnmÑà, 5. maddesiyle de aynÑ Kanunun deÜiàik 75. maddesinin ikinci fÑkrasÑna 15 numaralÑ bent eklenmiàtir. Bu bendin (a) alt bendinde; tüzel kiàiliÜi haiz emekli sandÑklarÑ, yardÑm sandÑklarÑ ile emeklilik ve sigorta àirketleri tarafÑndan on yÑl süreyle prim, aidat veya katkÑ payÑ ödemeden ayrÑlanlara yapÑlan ödemeler menkul sermaye iradÑ olarak tanÑmlanmÑà, deÜiàiklik yapan Kanunun 8. maddesi ile de, Gelir Vergisi Kanunu’nun 94. maddesinin 1. fÑkrasÑna 15 numaralÑ bent eklenmià, bu bendin (a) alt bendinde de, 75. maddenin ikinci fÑkrasÑnÑn 15 numaralÑ bendinin (a) alt bendinde yer alan menkul sermaye iratlarÑndan yasada belirtilen nispette gelir vergisi tevkifatÑ yapÑlacaÜÑ hüküm altÑna alÑnmÑàtÑr. 5. Öte yandan, Gelir Vergisi Kanunu’nun “Sermaye ÞratlarÑnda Þstisnalar” baàlÑklÑ birinci kÑsÑm beàinci bölümde yer verilen ve menkul 192 sermaye iratlarÑnda istisnayÑ düzenleyen 22. maddesinin 1. fÑkrasÑnda; bireysel emeklilik sisteminden emeklilik hakkÑ kazananlar ile bu sistemden vefat, maluliyet veya tasfiye gibi zorunlu nedenlerle ayrÑlanlara yapÑlan ödemelerin %25’i, Türkiye’de kain ve merkezi Türkiye’de bulunan diÜer sigorta àirketlerinden on yÑl süreyle prim ödeyenler ile vefat, maluliyet veya tasfiye gibi zorunlu nedenlerle ayrÑlanlara yapÑlan ödemelerin %10’u ve tek primli yÑllÑk gelir sigortalarÑndan yapÑlan ödemelerin tamamÑnÑn gelir vergisinden müstesna olduÜu, istisna edilen tutar üzerinden 94. maddenin birinci fÑkrasÑnÑn (15) numaralÑ bendine göre tevkifat yapÑlamayacaÜÑ hükme baÜlanmÑàtÑr. 6. AnÑlan yasal düzenlemelerin ve Maliye BakanlÑÜÑ tarafÑndan yayÑmlanan Genel TebliÜde yer alan uygulamaya yönelik açÑklama ve düzenlemelerin birlikte deÜerlendirilmesinden àu sonuçlar çÑkmaktadÑr: 4632 sayÑlÑ Bireysel Emeklilik Tasarruf ve YatÑrÑm Sistemi Kanunu ile sosyal güvenlik sistemine ilave edilen özel emeklilik sisteminin mevzuatÑmÑzda yer almasÑndan önce benzer alanda faaliyet göstererek birikimli hayat ve emeklilik sigortalarÑ kapsamÑnda yapÑlan ödemelerin vergilendirilmesiyle ilgili olarak yasal bir düzenleme yok iken, bu konuda vergi kanunlarÑmÑzda yerini alan doÜrudan düzenleme 4369 sayÑlÑ Kanun’la getirilmiàtir. Bu Kanunun yürürlüÜe girmesinden önce bu kapsamda yapÑlan ödemeler eÜer iàtirakçilerin prim ya da aidat ödemelerine tekabül ediyor ise, diÜer bir ifade ile mevduat ödemeleri tutarÑ kadar bir tutarÑ kapsÑyor ise o takdirde herhangi bir àekilde gelir vergisi tarhiyatÑna tabi tutulmuyor, bu ödeme tutarlarÑnÑn mevduatÑ aàan kÑsmÑ ise Genel TebliÜ düzenlemeleriyle menkul sermaye iradÑ olarak vergilendiriliyordu. 4369 sayÑlÑ Kanun’la bu ödemelerin bir kÑsmÑ Kanunda belirtilen àartlarla tazminat ve yardÑmlarda istisna kapsamÑna alÑnmÑà, ancak Kanunda, parantez içi hükümle kamu idare ve müesseseleri ile kanunla kurulan sosyal güvenlik kurumlarÑ dÑàÑnda kalan tüzel kiàiliÜi haiz emekli sandÑklarÑ ile sigorta àirketleri ve yardÑm sandÑklarÑ tarafÑndan ödenen tazminat, yardÑm ve toptan yapÑlan ödemelerin en yüksek devlet memuruna ödenen en yüksek ödeme tutarÑndan fazlasÑnÑn ücret olarak vergilendirileceÜi HAZßRAN ’11 belirtilmià, bunlar dÑàÑndaki ödemelerin niteliÜi konusunda bir tanÑmlama ya da düzenleme getirilmemiàtir. Kanundaki bu eksik düzenleme ise, Maliye BakanlÑÜÑ tarafÑndan yayÑmlanan Genel TebliÜ’le yukarÑda açÑklandÑÜÑ àekilde aàÑlmaya çalÑàÑlmÑàtÑr. 7. 2001 yÑlÑnda 4632 sayÑlÑ Kanun’un yürürlüÜe girmesi ile yeniden oluàturulan bireysel emeklilik sisteminden sonra, bu alana iliàkin olarak yapÑlan vergisel düzenlemeler kapsamÑnda çÑkarÑlan 4697 sayÑlÑ Kanun’la ilk defa bu sistem dahilinde yapÑlan ödemelerin niteliÜi konusunda bir tanÑmlamaya yer verilmià ve buna göre vergilendirilme esaslarÑ açÑk olarak düzenlenmiàtir. AnÑlan Kanunun 5. maddesiyle, bu kapsamda emeklilik ya da herhangi bir nedenle iàtirakçilere yapÑlan ödemelerin tamamÑnÑn Gelir Vergisi Kanunu’nun 75. maddesine eklenen 15 numaralÑ bent hükmünde menkul sermaye iradÑ olduÜu ifade edilmià ve aynÑ Kanunun 8. maddesiyle de bu ödemeler üzerinden ne àekilde tevkifat yapÑlacaÜÑ 193 sayÑlÑ Kanun’un 94. maddesinin 1. fÑkrasÑna 15 numaralÑ bent eklenerek bu bentte ayrÑntÑlÑ olarak açÑklanmÑàtÑr. 8. Bu düzenlemeler karàÑsÑnda yapÑlan bu ödemelerin gelirin unsurlarÑndan olan menkul sermaye iradÑ olduÜunda bir tereddüt bulunmadÑÜÑ gibi, 94. maddenin 15 numaralÑ bendinin (a), (b), (c) bentlerinin hepsinde “yapÑlan ödemeler” àeklinde açÑk bir ifade kullanÑldÑÜÑ ve anapara-nema ayÑrÑmÑ yapÑlmadÑÜÑ gerçeÜi karàÑsÑnda, bu ödemeler konusunda kanun koyucunun, iàtirakçiler tarafÑndan yatÑrÑlan anapara ödemelerini aàan kÑsmÑn, diÜer bir ifade ile anaparanÑn nemasÑnÑn menkul sermaye iradÑ olduÜu yolunda bir irade ile düzenleme yaptÑÜÑnÑ söylemeye de olanak yoktur. Zira, kanun koyucu Gelir Vergisi Kanunu’nun 75. maddesinde menkul sermaye iradÑnÑ tanÑmlarken, 7 numaralÑ bendinde açÑkça mevduat faizi ifadesini kullanmÑà, sermaye ya da toplanan paralar dolayÑsÑyla elde edilen faiz, kar payÑ, kira ve benzeri menkul sermaye iradÑ àeklinde açÑk bir belirtme yapmÑàtÑr. AnÑlan maddenin 2. fÑkrasÑnÑn 7 numaralÑ bendinde mevduat faizinden ne anlaàÑlmasÑ gerektiÜi aynÑ bent kapsamÑnda ayrÑntÑlÑ olarak açÑklanarak olasÑ tereddütler giderilmiàtir. Bu ayrÑntÑyÑ bilerek hareket eden kanun koyucu, 75. maddesinin ikinci fÑkrasÑ- SßCßL na 15 numaralÑ bent olarak eklenen bentte ise, yapÑlan ödemelerin tamamÑnÑ menkul sermaye iradÑ olarak tanÑmlamÑàtÑr. AçÑk olarak ortaya konulan bu iradenin nasÑl anlaàÑlmasÑ gerektiÜi konusunda yorumu gerektiren bir ifadeye yer verilmemiàtir. DolayÑsÑyla bu bent kapsamÑnda yapÑlan ödemelerin tamamÑnÑn menkul sermaye iradÑ sayÑlmasÑ yasal bir zorunluluktur. 9. Nitekim kanun koyucu, yukarÑda metni verilen ve menkul sermaye iratlarÑnda istisnayÑ düzenleyen 193 Gelir Vergisi Kanunu’nun 22. maddesinde de; tüzel kiàiliÜi haiz emekli sandÑklarÑ, yardÑm sandÑklarÑ ile emeklilik ve sigorta àirketleri tarafÑndan zorunlu nedenlerle ayrÑlanlara yapÑlan ödemelerin maddede belirtilen àartlarda bir kÑsmÑnÑ ya da tamamÑnÑ istisna kapsamÑna almak suretiyle esasen yapÑlan bu ödemelerin tamamÑnÑn menkul sermaye iradÑ sayÑldÑÜÑnÑ da hüküm altÑna almÑà olmaktadÑr. Gerek bu maddede, gerek konu ile ilgili diÜer yasal düzenlemelerde, bireysel emeklilik sisteminden elde edilen getirinin, diÜer bir ifade ile sisteme yatÑrÑlan mevduatÑn sadece nemasÑnÑn menkul sermaye iradÑ sayÑlacaÜÑna iliàkin bir düzenlemeye yer vermemiàtir. 10. Þncelenen olayda davacÑ üç yÑl kaldÑktan sonra kendi isteÜi ile bireysel emeklilik sisteminden ayrÑlmÑà, bu nedenle de sistem kapsamÑnda yapmÑà olduÜu ödemeler nemasÑyla birlikte sigorta àirketi tarafÑndan kendisine ödenmiàtir. Ödeme esnasÑnda sigorta àirketi tarafÑndan yapÑlan ödeme tutarÑnÑn tamamÑ üzerinden gelir vergisi tevkif edilmià, davacÑ tarafÑndan da yapÑlan bu tevkifatÑn ödeme tutarÑnÑn tamamÑ üzerinden deÜil, anapara ödemelerinin sadece nemasÑ üzerinden yapÑlmasÑ gerektiÜi ileri sürülerek fazladan yapÑlan tevkifatÑn kaldÑrÑlmasÑ istemiyle dava açÑlmÑà ve ödenen tutarÑn iadesi talep edilmiàtir. Yerel Mahkemece tek hakimle verilen kararda; sigorta àirketleri tarafÑndan bireysel emeklilik sistemi kapsamÑnda iàtirakçilerine yapÑlan geri ödemelerin menkul sermaye iradÑ sayÑlmasÑ gerektiÜi yolundaki yasal düzenlemenin menkul sermaye iradÑnÑn tarifi ile birlikte deÜerlendirilmesinden ödemelerden kastedileninin iàtirakçi tarafÑndan yapÑlan anapara ödemesini deÜil, bu paranÑn getirisi olduÜu sonucuna varÑlarak, fazladan yapÑlan tevkifatÑn iptali ile davacÑya iadesine karar verilmiàtir. 193 HAZßRAN ’11 SßCßL 11. Bir ihtilafla ilgili olarak, bu ihtilafa uygulanacak Kanun hükmünün anlam ve kapsamÑ konusunda bir tereddüt hasÑl olmuà ise, bu hükümden ne anlaàÑlmasÑ gerektiÜi konusunda gerekli araàtÑrmalardan sonra bir sonuca ulaàÑlabilir. Bu kapsamda kanunun gerekçesinden, kanunun T.B.M.M’de kabulü esnasÑndaki müzakere tutanaklarÑndan yararlanÑlarak kanundan ne anlaàÑlmasÑ gerektiÜi araàtÑrÑlabilir ve yorumlanabilir. Hatta eÜer ihtilafa uygulanmak istenen Yasa hükmü olaya birebir uymaz ve bu olaya iliàkin olarak baàka herhangi bir yasal düzenleme bulunmaz ise; yani hukuken yasada bir boàluk varsa, o takdirde de hakim, Medeni Kanun’un 1. maddesinde belirtildiÜi àekilde kanun koyucu gibi hareket ederek ihtilafÑ buna göre çözebilir. Ancak ihtilafa uygulanmasÑ gereken Kanun hükmünün çok açÑk ve yorum yapmayÑ gerektirmeyecek bir durumda olmasÑ halinde, hakimin açÑk hükme raÜmen bu hükmü yorum kurallarÑna aykÑrÑ bir àekilde yorumlayarak karar vermesi, hakime tanÑnmamÑà bir yetkinin kullanÑlmasÑ sonucunu doÜurur. 12. KaldÑ ki; bu uyuàmazlÑÜÑn çözümünde uygulanacak yasal düzenleme nedeniyle doktrinde de konu tartÑàÑlmÑà, Kanunda belirtilen “yapÑlan ödemeler” ibaresinin sigorta àirketleri tarafÑndan iàtirakçilere yapÑlan anapara ve nemayÑ kapsayan toplam ödeme tutarÑ olduÜu konusunda müellifler birleàmiàler, ancak söz konusu yasal düzenlemenin Anayasa’da yer alan vergide eàitlik ve adil vergileme ilkelerine aykÑrÑ olduÜu, mükerrer vergileme sonucunu doÜurduÜu hususunda eleàtiri getirmiàlerdir. 13. Bir yasa hükmünden ne anlaàÑlmasÑ gerektiÜinin tespiti ayrÑ bir konudur, bu yasa hükmünün Anayasaya ve vergileme ilkelerine aykÑrÑlÑÜÑnÑn ileri sürülmesi ayrÑ bir konudur. Anayasaya aykÑrÑlÑÜÑn ileri sürülmesi halinde mahkemelerce yapÑlmasÑ gereken iàlemler usul kanunlarÑnda ayrÑntÑlÑ olarak düzenlenmiàtir. Anayasaya aykÑrÑlÑk iddiasÑ yoksa ya da mahkemelerce bu iddia ciddi görülmemià ise olaya uygulanacak yasa hükmü, olmasÑ gereken àekliyle deÜil, mevcut düzenlemeden anlaàÑlan àekliyle ele alÑnmalÑdÑr. 14. Buna göre; bireysel emeklilik sistemi dahilinde sistemde on yÑldan az süre kalarak kendi isteÜi ile ayrÑlanlara sigorta àirketi tarafÑndan 194 yapÑlan ödemelerin istisnalar düàüldükten sonra tamamÑ üzerinden Kanunda yazÑlan nispette tevkifat yapÑlmasÑ, Gelir Vergisi Kanunu’nun 75. maddesinin 2. fÑkrasÑnÑn 15 numaralÑ bendi ve aynÑ Kanunun 94. maddesinin 1. fÑkrasÑnÑn 15 numaralÑ bendi hükümlerinin gereÜi olduÜundan, davacÑnÑn üç yÑl süreyle sistemde kalarak ayrÑlmasÑ üzerine tarafÑna sigorta àirketince yapÑlan ödeme tutarÑ üzerinden yasa hükümlerine uygun olarak yapÑlan gelir vergisi tevkifatÑnda hukuka aykÑrÑlÑk görülmemiàtir. Bu nedenle dava konusu iàlemin iptali ile fazladan yapÑlan tevkifatÑn davacÑya iadesi yolunda verilen mahkeme kararÑnda hukuki isabet bulunmamaktadÑr. 15. AçÑklanan nedenle, Þstanbul 3. Vergi Mahkemesi’nin, niteliÜi bakÑmÑndan yürürlükteki hukuka aykÑrÑ bir sonuç ifade eden 30.1.2009 günlü, E:2007/782, K:2009/398 sayÑlÑ kararÑnÑn 2577 sayÑlÑ Þdari YargÑlama Usulü Kanunu’nun 51. maddesi uyarÑnca kanun yararÑna bozulmasÑnÑn uygun olacaÜÑ düàünülmektedir. • Tetkik Hakimi, kanun yararÑna bozma dilekçesinde ileri sürülen iddialarÑn usule ve hukuka uygun olarak verilen vergi mahkemesi kararÑnÑn bozulmasÑnÑ gerektirecek nitelikte bulunmamasÑ sebebiyle kanun yararÑna bozma isteminin reddedilmesi gerektiÜini düàünmektedir. • DanÑàtay 4. Dairesi yaptÑÜÑ inceleme neticesinde; Gelir Vergisi Kanunu’nun yukarÑda belirtilen 75. maddesinin ilk fÑkrasÑnda menkul sermaye iradÑnÑn tanÑmÑ yapÑlmÑà ve açÑkça nakdi sermaye veya para ile temsil edilen deÜerlerden müteàekkil sermaye dolayÑsÑyla elde edilen kar payÑ, faiz, kira ve benzeri iratlarÑn menkul sermaye iradÑ olduÜunu; davacÑnÑn sigorta àirketine üç yÑl boyunca nakden yaptÑÜÑ ödemeler dolayÑsÑyla elde ettiÜi gelir, menkul sermaye iradÑ sayÑlacaÜÑndan, sigorta àirketince yapÑlan ödemelerin tamamÑnÑn deÜil bu ödemenin anapara dÑàÑnda kalan kÑsmÑnÑn menkul sermaye iradÑ niteliÜinde bulunduÜunu; bu nedenle davacÑya iade edilen toplam ödeme üzerinden Gelir Vergisi Kanunu’nun 94. maddesinin 15/a bendi uyarÑnca yapÑlan tevkifatta hukuka uyarlÑk bulunmadÑÜÑ tespitlerini yaparak, bu durumda yürürlükteki hukuka aykÑrÑ bir sonuç ifade etmeyen Þstanbul 3. Vergi Mah- HAZßRAN ’11 kemesi kararÑnÑn kanun yararÑna bozulmasÑnÑn hukuken mümkün olmadÑÜÑ sonucuna varmÑà ve açÑklanan nedenlerle, kanun yararÑna bozma isteminin reddine 24.1.2011 gününde oybirliÜiyle karar vermiàtir. 4. DeÙerlendirmeler Heràeyden önce, konuyla baÜlantÑlÑ olan Anayasa’ya aykÑrÑlÑklar bir yana, temel problem yapÑlacak vergi stopajÑnÑn matrahÑnÑn belirlenmesi noktasÑndadÑr. Burada yukarÑda açÑklandÑÜÑ üzere idare ödeme kavramÑnÑ anapara da dahil olmak üzere yapÑlacak tüm ödemeler olarak kabul ettiÜinden sigorta àirketleri de idarenin bu görüàü doÜrultusunda hareket etmektedirler. Bir baàka ifade ile kanun metninin yorumlanmasÑ noktasÑnda sigorta àirketleri idarenin yaptÑÜÑ lafzî yani metne dayalÑ yorumu kabul etmektedirler. Oysa idare vergi iliàkisinin taraflarÑndan sadece birisidir. Bir diÜeri mükelleftir. DolayÑsÑyla mükelleflerin de kendileri ayrÑca yorum yapabileceklerdir. Vergi hukukunda her iki taraf bakÑmÑndan da adil olarak kabul edilecek yorum doÜal olarak yargÑ tarafÑndan yapÑlacak yorumdur. Yorum yapÑlÑrken lafzî yorumun yanÑnda, gaî (amaca dayalÑ), tarihî ve sistematik yorumlar da bulunmaktadÑr. Bu husus temel olarak Vergi Usul Kanunu’nun 3. maddesi çerçevesinde hükme baÜlanmÑàtÑr. Buna göre, “...vergi kanunlarÑ lafzÑ ve ruhu ile hüküm ifade eder. LafzÑn açÑk olmadÑÜÑ hallerde vergi kanunlarÑnÑn hükümleri, konuluàundaki maksat, hükümlerin kanunun yapÑsÑndaki yeri ve diÜer maddelerle olan baÜlantÑsÑ gözönünde tutularak uygulanÑr…”. Bu düzenlemeden de açÑk olarak anlaàÑlacaÜÑ üzere vergi kanunlarÑnÑn sadece lafzÑ ya da metinde yazan ibare yeterli deÜildir. AynÑ zamanda ifadenin ruhu da önemlidir. Metin açÑk deÜilse bu ruh 3. maddede ifade edildiÜi àekilde bulunmaya çalÑàÑlacaktÑr. Bu nedenle sadece madde metninde yazan ödeme ibaresinin anaparayÑ da kapsadÑÜÑ yönündeki yorum Kanun’un ruhunu dikkate almadan yapÑlan bir yorumdur. Gerçeklerin basitliÜi bazen àaàÑrtÑcÑ boyutlarda olabilmektedir. Burada çok basit olan bir gerçek sadece ilgili sigorta àirketleri ve idare tarafÑn- SßCßL dan deÜil kanun yararÑna bozma baàvurusunda bulunan DanÑàtay BaàsavcÑsÑ tarafÑndan da ihmal edilmiàtir. Bu da vergilendirmenin gelir üzerinden yapÑlmasÑdÑr. Burada en basit mantÑkla kiàinin vereceÜi vergi elde ettiÜi gelir üzerinden olacaktÑr. DolayÑsÑyla kiàinin kendi anaparasÑ bu kapsamda olmamalÑdÑr. Bireysel sigorta sistemi dikkate alÑndÑÜÑnda bahsettiÜimiz bu ruh da anlaàÑlabilmektedir. AyrÑca diÜer maddeler ve gelirin temel fonksiyonu da bunlara eklendiÜinde anapara ödemelerinden vergi tevkifatÑ yapÑlmamasÑ gerçeÜi karàÑmÑza çÑkmaktadÑr. Bu durumda metnin ruhunu araàtÑrmadan yapÑlan deÜerlendirmeler eksik ve hatalÑ olarak kalmaktadÑr. Bu durum bugüne kadar birçok kereler vergi mahkemeleri tarafÑndan ortaya konmuà bulunmaktadÑr. DanÑàtay’Ñn kararÑ ile de bu durum bir üst mahkeme tarafÑndan da açÑklÑÜa kavuàturulmuà olmaktadÑr. Ama uygulamada idarenin hatalÑ ve vergi hukukunun temel kurallarÑna aykÑrÑ düàen uygulamalarÑ sebebiyle birçok kiài maÜdur olmuàtur. Þdarenin her fÑrsatta dile getirdiÜi fakat uygulamaya bir türlü yansÑmayan mükellef haklarÑ bildirgesinde yer alan, “YaptÑÜÑmÑz iàlemlerde ve gerçekleàtirdiÜimiz düzenlemelerde vergi kanunlarÑnÑn adil, hukuksal, tarafsÑz ve rekabeti koruyucu bir àekilde uygulanmasÑnÑ esas alacaÜÑz.” ifadesinin de içi boà kalmaktadÑr. Özellikle bu güne kadar hemen her vesile ile dile getirdiÜimiz genel tebliÜler ile kanunlara aykÑrÑ düzenlemeler yapma alÑàkanlÑÜÑ maalesef devam etmektedir. Üstelik bu deÜiàiklikleri kanunda deÜiàiklik yaparak uygulama imkânÑ varken kanuna aykÑrÑ olarak sürdürmek istemek daha da vahimdir. Bundan sonraki uygulamalarda idarenin tutumu ortaya çÑkacaktÑr. Þdare ya hukukun üstünlüÜünü kendi mükellef haklarÑ bildirgesinde yazdÑÜÑ gibi kabul ederek bu görüàünde Ñsrar etmeyecek ya da ben hukuka uymak istemiyorum diyerek bu ödemeler üzerinde stopaj yapÑlmasÑ ÑsrarÑnÑ sürdürecektir. Her halükârda mükelleflerin esas olarak aldÑÜÑ kanun metni ve bunun yorumu ile ilgili olarak verilen yargÑ kararlarÑ varlÑÜÑnÑ sürdürecek mükellefler adaleti idarede deÜil yargÑda arayacaklardÑr. Zira üstün olan, hep olduÜu ve olmasÑ gerektiÜi gibi, idarenin görüàü deÜil hukuktur. 195 HAZßRAN ’11 SßCßL Dr. Cenker GÖKER Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Kurumlar Vergisi Kanunu’nda Sendikalara Ait Üktisadi ÜÛletmelerin Vergilendirilmesine Ümkan SaÙlayan Düzenlemeye ÜliÛkin Bir EleÛtiri Kurumlar Vergisi Kanunu’nun 2. maddesinin 5. bendi uyarÑnca dernek ve vakÑflara ait veya baÜlÑ olup faaliyetleri devamlÑ bulunan ve bu maddenin birinci ve ikinci fÑkralarÑ (sermaye àirketleri ve kooperatiflere iliàkin hükümler) dÑàÑnda kalan ticari, sÑnai ve zirai iàletmeler ile benzer nitelikteki yabancÑ iàletmeler, dernek ve vakÑflarÑn iktisadi iàletmeleridir. Bu kanunun uygulanmasÑnda sendikalarÑn dernek; cemaatlerin ise vakÑf sayÑlacaÜÑ hükmedilmiàtir. Bu düzenlemenin tarihi geliàimine bakÑldÑÜÑnda 5422 sayÑlÑ Kurumlar Vergisi Kanunu’nun 10.06.1949 tarihli Resmi Gazete’de yayÑmlanan ve 01.01.1950 tarihinde yürürlüÜe giren ilk halinde bugün mevcut hükümden farklÑ olarak cemaatlere (azÑnlÑklara) ve sendikalara iliàkin hüküm bulunmadÑÜÑ görülmektedir. Daha sonra 1963 yÑlÑnda 199 sayÑlÑ Kanun ile 5442 sayÑlÑ Kurumlar Vergisi Kanunu’nun çeàitli maddeleri deÜiàtirilmiàtir. Buna göre, 1. maddenin (D) bendinde yer alan Dernek, tesis ve vakÑflara ait iktisadi iàletmeler kÑsmÑna “(Bu kanunun tatbikatÑnda cemaatler de tesis hük196 mündedir)” parantez içi hükmü eklenmiàtir. 903 sayÑlÑ Kanun’un 3. maddesi ile tesis terimi yerine “vakÑf” kelimesi ikame edilmiàtir. 1980 yÑlÑnda ise 2362 sayÑlÑ Kanunla Kurumlar Vergisi Kanunu’nun 1. maddesi deÜiàtirilmiàtir. Bu deÜiàiklikle maddeye “Bu Kanunun tatbikatÑnda sendikalar dernek; cemaatler vakÑf hükmündedir.” ifadesi getirilmiàtir. 21.06.2006 tarihinde Resmi Gazete’de yayÑmlanan ve àu an yürürlükte olan 5520 sayÑlÑ Kurumlar Vergisi Kanunu da önceki yasaya paralel olarak 2. maddesinin 5. fÑkrasÑnda “Bu Kanunun uygulanmasÑnda sendikalar dernek; cemaatler ise vakÑf sayÑlÑr” hükmüne yer vermiàtir1. Bu kÑsa çalÑàmada sendikalarÑn dernek hükmünde sayÑlmasÑna eleàtirel bir gözle bakÑlacaktÑr. Kurumlar Vergisi Kanunu’nda sayÑlan mükellefler içinde dernek ve vakÑflar yer almamaktadÑr. Fakat bunlara ait ve baÜlÑ olan iktisadi iàletmelerin mükellefler arasÑnda sayÑldÑÜÑ görülmektedir. Bu noktada ilk tespit; Kanun’un ifadesi ile sendikalar dernek hükmünde sayÑl- HAZßRAN ’11 dÑÜÑndan, sendikalarÑn kurumlar vergisinin mükellefi olmadÑklarÑ ancak sendikalara ait iktisadi iàletmelerin bu Kanun’un yükümlüleri arasÑnda bulunduÜu olmaktadÑr. Hal böyle olunca sendikalarÑn iktisadi iàletme iàletip iàletemeyecekleri üzerinde durmak gerekir. 2821 sayÑlÑ Sendikalar Kanunu’nun 2. maddesinde verilen tanÑmÑnda sendika, iàçilerin veya iàverenlerin çalÑàma iliàkilerinde, ortak ekonomik ve sosyal hak ve menfaatlerini korumak ve geliàtirmek için meydana getirdikleri tüzelkiàiliÜe sahip kuruluàlar àeklinde tanÑmlanmaktadÑr. Bunun yanÑnda 5253 sayÑlÑ Dernekler Kanunu’nun 2. maddesinde dernek, kazanç paylaàma dÑàÑnda, kanunlarla yasaklanmamÑà belirli ve ortak bir amacÑ gerçekleàtirmek üzere, en az yedi gerçek veya tüzel kiàinin, bilgi ve çalÑàmalarÑnÑ sürekli olarak birleàtirmek suretiyle oluàturduklarÑ tüzel kiàiliÜe sahip kiài topluluklarÑ olarak tanÑmlanmaktadÑr. Þki kurum arasÑndaki en temel SßCßL kütüphane, basÑm iàleri için gerekli tesisleri ve üyelerinin mesleki eÜitim, bilgi ve tecrübelerini yükseltmek için çalÑàmak; teknik ve mesleki eÜitim tesisleri kurmak ayrÑca nakit mevcudunun yüzde kÑrkÑndan fazla olmamak kaydÑ ile sÑnai ve iktisadi teàebbüslere yatÑrÑmlar yapmanÑn mümkün olduÜu düzenlenmektedir. Buradan hareketle dernekler, gelir elde edebilmek için bir sÑnÑrlamaya tabi tutulmazken sendikalarÑn sÑnÑrlÑ bir faaliyet alanÑna sahip olduÜu sonucu çÑkarÑlabilir. Bir baàka önemli nokta, derneklerin amaçlarÑnÑ gerçekleàtirme için kanunlarla yasaklanmamÑà her türlü faaliyeti gerçekleàtirebilmek imkânÑ mevcutken Sendikalar Kanunu’nun yasaklar baàlÑklÑ 37. maddesinin ikinci fÑkrasÑ uyarÑnca sendikalarÑn Kanunda belirtilen amaçlarÑ dÑàÑnda faaliyette bulunamayacaklarÑ öngörülmektedir. AynÑ àekilde Sendikalar Kanunu’nun 40. maddesinin ikinci fÑkrasÑ uyarÑnca sendikalarÑn gelirlerinin aidatlar ve Kurumlar Vergisi Kanunu önceki yasaya paralel olarak 2. maddesinin 5. fÍkrasÍnda “Bu Kanunun uygulanmasÍnda sendikalar dernek; cemaatler ise vakÍf sayÍlÍr” hükmüne yer vermiÛtir. fark derneklerin herhangi bir amaç için kurulabilmelerine raÜmen sendikalarÑn ancak çalÑàma iliàkilerinde, ortak ekonomik ve sosyal hak ve menfaatlerini korumak ve geliàtirmek için kurulabilmeleridir. Bir baàka nokta ise derneklerin amaçlarÑnÑ gerçekleàtirebilmek için çeàitli iktisadi faaliyetler gerçekleàtirmesinde veya bir iktisadi iàletme oluàturarak derneÜe gelir elde etmesinde hem Türk Medeni Kanunu’nun hem de Dernekler Kanunu’nun yasaklayÑcÑ bir hükmü bulunmamasÑna raÜmen Sendikalar Kanunu’nun sendikalarÑn gerçekleàtirebilecekleri faaliyetleri düzenleyen 33. maddesinde açÑkça sendikaya gelir etme amacÑnÑ iàaret etmemekle beraber ancak ve ancak iàçilerin veya iàverenlerin mesleki bilgilerini artÑracak, milli tasarruf ve yatÑrÑmÑn geliàmesine, reel verimliliÜin artmasÑna hizmet edecek kurs ve konferanslar tertiplemek; saÜlÑk ve spor tesisleri, mal varlÑÜÑ gelirleri dÑàÑnda sadece ve sadece yukarÑda belirtilenler ile eÜlence, konser gibi faaliyetlerden saÜlanacak gelirlerden oluàabileceÜi düzenlenmiàtir. GörülebildiÜi üzere dernekler ve sendikalar birbirinden yapÑ olarak farklÑ kurumlardÑr. Bu durumda Kurumlar Vergisi Kanunu’nda sendikalarÑn dernek hükmünde sayÑlmasÑnÑ anlamÑ ne olabilir? Kanunkoyucunun bu iradesine iliàkin bir açÑklama Maliye BakanlÑÜÑ’nÑn 08.05.1981 tarih ve 17334 sayÑlÑ Resmi Gazete’de yayÑmlanan Kurumlar Vergisi 20 Seri No’lu Genel TebliÜi’nde yer almaktadÑr. Buna göre sendikalarÑn dernek hükmünde sayÑlacaÜÑna iliàkin ifadenin 2362 sayÑlÑ Kanun ile Kurumlar Vergisi Kanunu’na eklenmesinden sonra oluàan tartÑàmalara son vermek için àu söylenmektedir. “SendikalarÑn iktisadi iàletmelerinin de Kurumlar Vergisi mevzuu içinde mütalâa edil197 HAZßRAN ’11 SßCßL mesi, Kurumlar Vergisi Kanunu’nun amacÑna tamamen uygun olduÜu halde, söz konusu iàletmelerin kanunda ismen belirtilmemià olmasÑ bunlarÑn vergilendirilmesinde tereddütlerin doÜmasÑna sebep olmaktaydÑ. SendikalarÑn dernek hükmünde olduÜu söz konusu maddenin ikinci fÑkrasÑnda belirtilmek suretiyle bunlarÑn iktisadi iàletmelerinin de vergiye tabi olduÜu açÑklÑÜa kavuàturulmuàtur.” Buradan hareketle bir ayrÑ mükellef grubu olarak nitelemek yerine sendikalarÑn dernek hükmünde olacaÜÑnÑ söylemenin daha uygun olduÜu düàünülmüàtür. Burada dikkat edilmesi gereken nokta bir iktisadi iàletmenin veya iktisadi iàletmenin varlÑÜÑna iàaret eden ekonomik oluàumun Kurumlar Vergisi Kanunu uyarÑnca genià bir kapsamda deÜerlendirildiÜinin unutulmuà olmasÑdÑr. Öyle ki, vergi hukuku alanÑndaki iktisadi iàletme ve ticaret hukuku alanÑndaki ticari iàletme kavramlarÑ hukuk doktrininde iàletme olduÜu fakat her iktisadi iàletmenin ticari iàletme olmadÑÜÑ savunulmuàtur4. TartÑàma, Kurumlar Vergisi Kanunu’nun 2. maddesinin 5. bendi uyarÑnca kurumlar vergisine tabi olan, dernek ve vakÑflara ait iktisadi iàletmelerin ne tür unsurlarÑ içerdiÜinin açÑklanmasÑyla vergi hukuku açÑsÑndan çözümlenebilir. Buna göre dernek ve vakÑflara ait veya tabi olup faaliyetleri devamlÑ bulunan ve sermaye àirketi ve kooperatif niteliÜi olmayan ticari, sÑnai ve zirai iàletmeler dernek ve vakÑflarÑn iktisadi iàletmelerini oluàtururlar. Kurumlar Vergisi Kanunu’nun 2. maddesinin 6. bendi uyarÑnca bunlarÑn kazanç amacÑ gütmemeleri, faaliyetlerinin kanunla verilmià görevler arasÑnda bulunmasÑ, tüzel kiàiliklerinin olmamasÑ, baÜÑmsÑz muhasebelerinin ve kendilerine ayrÑlmÑà sermayelerinin veya ià yerlerinin bulunmamasÑ mükellefiyetlerini etkilemez. Mal veya hizmet bedelinin sadece maliyeti karàÑlayacak kadar olmasÑ, kâr edilmemesi Üki kurum arasÍndaki en temel fark derneklerin herhangi bir amaç için kurulabilmelerine raÙmen sendikalarÍn ancak çalÍÛma iliÛkilerinde, ortak ekonomik ve sosyal hak ve menfaatlerini korumak ve geliÛtirmek için kurulabilmeleridir. farklÑ niteliklerde olsalar da birbiriyle karÑàtÑrÑlabilmektedirler. Hemen belirtmek gerekir ki kimi yazarlar bu iki kavramÑn aynÑ anlamÑ ifade ettiÜini belirtmektedirler2. Kimi yazarlar ise iktisadi iàletmenin genià bir kavram olduÜundan ve ticari iàletmelerin iktisadi iàletmelerin bir alt dalÑ konumunda olduÜundan söz etmektedirler. Bu yazarlara göre, ticari iàletmeler iktisadi iàletmelerin bir koludur ve genel olarak büyük iktisadi iàletmeleri ifade ederler. Bu sebeple bir iàletmenin ticari iàletme sayÑlabilmesi için, o iàletmenin her àeyden önce “iktisadi” bir iàletme olarak kabul edilmesi ve ticaret hukuku bakÑmÑndan “ticari” iàletme olarak sÑnÑflandÑrÑlmasÑ gerekmektedir3. Yine bu görüà neticesinde ticari iàletme kavramÑ ile iktisadi iàletme kavramÑ arasÑnda bir özel-genel iliàkisinin mevcut olduÜu belirtilerek her ticari iàletmenin bir iktisadi 198 veya kârÑn kuruluà amaçlarÑna tahsis edilmesi bunlarÑn iktisadî niteliÜini deÜiàtirmez. Dernek ve vakÑflara ait iàletmeler belirtilen nitelikleri taàÑdÑÜÑ sürece iktisadi iàletme kabul edilecektir. DolayÑsÑyla ticari, sÑnai veya zirai olmayan bir faaliyet bir iktisadi iàletme oluàturmayacak ve vergilendirilmeyecektir. Dikkat edilmesi gereken nokta Kurumlar Vergisi Kanunu’nun bu kapsamdaki tüm sistematiÜinin dernek ve vakÑflar ve bunlarÑn iktisadi faaliyetleri üzerine kurulmuà bulunmasÑdÑr. Madem ki sendikalar da dernek hükmündedir; yukarÑda dernek ve vakÑflara ait iktisadi iàletmelerin oluàumu ve yapÑsÑna iliàkin tespitlerin aynen sendikalara da yansÑtÑlabilmesi gerekmektedir. Bir örnek vermek gerekirse, faaliyetin devamlÑlÑÜÑ derneklere ait iktisadi iàletmelerde bulunmasÑ gereken bir koàuldur. Öyle ki, “devamlÑlÑk”, faaliyetin HAZßRAN ’11 Dernek ve vakÍflara ait veya tabi olup faaliyetleri devamlÍ bulunan ve sermaye Ûirketi ve kooperatif niteliÙi olmayan ticari, sÍnai ve zirai iÛletmeler dernek ve vakÍflarÍn iktisadi iÛletmelerini oluÛtururlar. tekrarlanarak veya hiç ara vermeden sürdürülmesi anlamÑnda kullanÑlmaktadÑr. DevamlÑlÑÜÑn iktisadi iàletmenin bir unsuru olmasÑnÑn sebebi, ticari, sÑnai veya zirai bir faaliyetin piyasa ekonomisine tek bir kez katkÑ yapmak yerine, sürekli bir gelir elde etmeye yatkÑn olmasÑdÑr5. DevamlÑlÑk ile ifade edilmeye çalÑàÑlan uzun veya belli olmayan bir zaman için faaliyette bulunmanÑn iktisadi iàletmenin mevcudiyeti için yeterli olmayacaÜÑ düàüncesidir. AynÑ sebeple Maliye BakanlÑÜÑ ticari, sÑnai veya zirai faaliyetin devamlÑ olmasÑnÑ, faaliyetin bir vergilendirme döneminde birden çok defa tekrarlanmÑà olmasÑ kriterine baÜlamaktadÑr6. Bu durumda Sendikalar Kanunu’nun sendikalarÑn gelirlerinin düzenleyen 40. maddesinde yer alan eÜlence, konser gibi faaliyetlerden saÜlanacak gelirleri elde edebileceÜinin öngörülmesi ile bir sendikanÑn düzenlediÜi her konserin, bir iktisadi iàletme oluàumu olarak nitelendirilmeye açÑk olduÜu gözlemlenmektedir. Her ne kadar Kurumlar Vergisi Kanunu’nda yapÑlan faaliyetin kanunla verilen görevler arasÑnda bulunmasÑnÑn mükellefiyeti ortadan kaldÑrmayacaÜÑ düzenlenmiàse de 40. maddenin bir görev deÜil imkân olduÜu net olarak görülebildiÜinden sendikalar bakÑmÑndan konunun tartÑàmaya açÑk olduÜu görülmektedir. Sonuç olarak, 1980 yÑlÑnda 5422 sayÑlÑ Kurumlar Vergisi Kanunu’na eklenen ve sonraki yÑllarda hiçbir deÜiàikliÜe uÜramadan 2006 yÑlÑnda yürürlüÜe giren 5520 sayÑlÑ Kurumlar Vergisi Kanunu’nda da korunan àekliyle “Bu Kanunun uygulamasÑnda sendikalar dernek sayÑlÑr” ifadesinin birbiriyle tam olarak örtüàmeyen iki kurumu ve bunlarÑn iktisadi iàletmelerini aynÑ sonuçlara baÜlamaktadÑr. Uygulamada büyük sorunlar çÑkartmÑyor olsa da bu ifadenin kanun yapma tekniÜi ile örtüàmediÜi açÑktÑr. OlmasÑ SßCßL gereken bakÑmÑndan, sendikalarÑn iktisadi iàletmeleri vergilendirilmek isteniyorsa, kurumlar vergisi mükellefleri arasÑnda bunlarÑn açÑkça sayÑlmasÑ ve yapÑsÑna uygun koàul ve àartlarla vergilendirilmesinin saÜlanmasÑdÑr. Bu yapÑlmadÑÜÑ takdirde, Kurumlar Vergisi Kanunu’nda benzer bir àekilde yer alan “Cemaatler, vakÑf sayÑlÑr” ifadesinin yarattÑÜÑ7 duraksamalar, sendikalarÑn iktisadi iàletmeleri için de söz konusu olabilecektir. DÜPNOTLAR 1 Göker, Cenker, AzÑnlÑk VakÑflarÑnÑn Vergilendirilmesine Bir BakÑà, Ankara Barosu Dergisi, YÑl: 67, SayÑ: 2, 2009, ss. 2931. 2 Bkz. Ballar, Suat, “Medeni, Ticari ve Mali Hukuk Yönünden Dernek ve VakÑflarÑn Þktisadi Þàletmeleri”, Banka ve Ticaret Hukuku AraàtÑrma Enstitüsü Dergisi, 1990, SayÑ:15, s.105122; Pembeçiçek, Fuat, Türk Hukukunda Ticari Þàletme KavramÑ ve Ticari Þàletme Þàleten VakÑflar, Adalet YayÑnevi, Ankara, 1999, s.6. 3 KarayalçÑn, Yaàar, Ticaret Hukuku: Girià-Ticari Þàletme, Banka ve Ticaret Hukuku AraàtÑrma Enstitüsü YayÑnlarÑ Numara 17, 3. BaskÑ, Ankara, 1968, s.157. 4 Þmregün, OÜuz, Kara Ticaret Hukuku Dersleri, Filiz Kitabevi, 12. BasÑ, Þstanbul, 2001, s.10-13. 5 Göker, Cenker, Türk Hukukunda Dernek ve VakÑflara Ait Þktisadi Þàletmelerin Vergilendirilmesi, Ankara, 2004, s. 28. 6 Maliye BakanlÑÜÑ’nÑn 28.02.2001 tarih ve 12192 sayÑlÑ özelgesinde “Dernekler tarafÑndan bir vergilendirme döneminde birden fazla çay, yemek, tiyatro, kermes, konser gibi faaliyetlerin düzenlenmesi ve bu faaliyetlerden dolayÑ gelir elde edilmesi nedeniyle derneklere ait bir iktisadi iàletme oluàtuÜundan, söz konusu iàletmenin kurumlar vergisi mükellefiyetinin tesis edilmesi gerekmektedir” ifadesi yer almaktadÑr. 7 Göker, agm., s. 30. 199 HAZßRAN ’11 SßCßL Doç. Dr. AydÍn BAÚBUØ Gazi Üniversitesi Üktisadi ve Üdari Bilimler Fakültesi Ücret Kesim CezasÍ Þàyeri düzenini ihlal eden davranÑàlarÑn karàÑlÑÜÑnda, koàullarÑn gerçekleàmesi halinde, iàveren tarafÑndan iàçiye ücret kesim cezasÑ verilmesi mümkündür (4857 sayÑlÑ ÞK. m. 38 ve DÞK. m. 38). Ücret kesim cezasÑ, bilinen en yaygÑn “disiplin cezasÑ” niteliÜindeki bir yaptÑrÑmdÑr. Bu nedenle Þà Kanunu, fesih ve ücret kesme cezasÑnÑ ayrÑ olarak düzenlemià; bu cezalar dÑàÑndaki diÜer disiplin cezalarÑ bakÑmÑndan genel hüküm niteliÜinde bir düzenleme getirmemiàtir. Disiplin cezalarÑnÑn hukuki niteliÜinin tespiti, bu cezalarÑn hukuki kaynaklarÑnÑ tespit bakÑmÑndan önemlidir. Öncelikle belirtmek gerekir ki disiplin cezalarÑ, ancak iàyerinin düzeninin ihlalinin bir yaptÑrÑmÑdÑr. Bu özellik, iàçinin sözleàmeden doÜan edim yükümlülüÜünün ihlalinin yaptÑrÑmÑ olarak öngörülen hukuki yaptÑrÑmlardan ayrÑlmaktadÑr. Disiplin yaptÑrÑmÑnda, hukuk yaptÑrÑmlarÑnÑn sÑnÑrÑ aàacak nitelikte ceza yaptÑrÑmÑ olma özelliÜi de bulunmaktadÑr. Þàyerinde topluluk halinde yaàamanÑn gerekli kÑldÑÜÑ düzen ihtiyacÑnÑn korunmasÑ için iàye200 rinde disiplin cezalarÑnÑn uygulanabilme imkanÑ getirilmiàtir. Ancak bu düzen ihtiyacÑnÑn korunmasÑ iàverenin yönetim hakkÑ kapsamÑnda deÜerlendirilmemektedir. Disiplin cezalarÑnÑn iàverenin yönetim hakkÑna dayandÑrÑlmasÑ artÑk kabul edilmemektedir1. Disiplin yetkisi ve disiplin cezalarÑ, klasik anlamda edim yükümlülüÜünün ihlalinin yaptÑrÑmÑ olarak da görülmektedir. Borçlar Kanunu’nda edim yükümlülüÜünün ihlaline bir ceza baÜlanmamÑàtÑr. Disiplin hukukunun klasik sözleàme kuramÑ ile izah edilmesi mümkün deÜildir. Þàte bu özellik, disiplinin hukuki kaynaÜÑnÑn sözleàme dÑàÑ yollara dayandÑrÑlmasÑ sonucunu doÜurmuàtur. Önceleri iàverenin yönetim hakkÑna dayandÑrÑlan bu sistem daha sonra tekrar borçlar hukukunun modern kavramÑ olan borç iliàkisi kuramÑ çerçevesinde edim dÑàÑ yükümlülüklerle izah edilmià, böylece sözleàme hukukunun dÑàÑna çÑkÑlmamÑàtÑr. Disiplin yetkisi ve disiplin cezalarÑ, bir borç iliàkisi kapsamÑnda ifade bulmaktadÑr. Disiplin, iàçinin edim yükümlülüÜü dÑàÑnda, bundan ba- HAZßRAN ’11 Ücret kesintisi cezasÍnÍn uygulanmasÍnÍn ön koÛulu, bu cezanÍn uygulanmasÍnÍ gerektirecek nedenlerin iÛ sözleÛmesinde veya toplu iÛ sözleÛmesinde açÍkça belirtilmiÛ bulunmasÍ gereÙini zorunlu kÍlmaktadÍr. ÜÑmsÑz olan iàyerindeki düzeni koruma yükümlülüÜünün ihlalinin yaptÑrÑmÑdÑr. Hukuki kaynaÜÑnÑ borç iliàkisinde, edim yükümlülüÜü dÑàÑnda diÜer koruma yükümlülüklerinde bulur2. Disiplin cezasÑ niteliÜindeki para cezalarÑ da iàverenin yönetim hakkÑ çerçevesinde deÜerlendirmemelidir3. Zira disiplin cezalarÑnÑn belirlenmesi ve uygulanmasÑnÑn iàverenin yönetim hakkÑna dayandÑrÑlmasÑ artÑk terk edilmià bir görüà olmaktadÑr. Sözleàme ile ya da diÜer objektif hukuk normlarÑ ile tayin edilen durumlarda iàverene bu yetkinin verilmesi yönetim hakkÑ anlamÑna gelmemektedir. Aksine yönetim hakkÑ, sözleàme ya da diÜer normlarla belirlenmeyen veya genel olarak ifadelendirilen hususlarÑn iàveren tarafÑndan somutlaàtÑrÑlarak belirlenmesi yetkisidir. Oysa ücret kesintisi cezasÑnÑn uygulanmasÑnÑn ön koàulu, bu cezanÑn uygulanmasÑnÑ gerektirecek nedenlerin ià sözleàmesinde veya toplu ià sözleàmesinde açÑkça belirtilmià bulunmasÑ gereÜini zorunlu kÑlmaktadÑr. KapsamÑnÑn böylece açÑk ve somut olarak belirlendiÜi hallerde yönetim hakkÑndan bahsetmek mümkün olmayacaktÑr. Üstelik aksine davranÑà, iàveren veya iàveren vekili için cezayÑ gerektiren bir neden olarak kabul edilmiàtir (ÞK. m. 102-b). a- Ücret Kesintisi CezasÍnÍn Hukuki KaynaklarÍ ve Belirlilik Ülkesi Þà Kanunu’nun 38. maddesinin ilk fÑkrasÑ hükmü, “Þàveren toplu sözleàme veya ià sözleàmelerinde gösterilmià olan sebepler dÑàÑnda iàçiye ücret kesme cezasÑ veremez” demektedir. DolayÑsÑyla yasa, ancak toplu ià sözleàmesi SßCßL ya da ià sözleàmelerinde gösterilen nedenlerle ücret kesme cezasÑnÑn uygulanabileceÜini öngörmüàtür. Bu hükümle, yasanÑn amacÑnÑn cezayÑ gerektiren nedenlerin dÑàÑnda cezanÑn uygulanamayacaÜÑ sonucundan baàka, cezayÑ gerektiren davranÑàlarÑn bir iàyeri için genel geçerli objektif kurallar olmasÑ gerektiÜi àeklinde bir yorum getirilmelidir. Bu anlamda, “ià sözleàmelerinde” deyiminin ancak bütün iàçiler için geçerli olan genel iàlem koàullarÑ ile belirlenmesi halinde uygulama olanaÜÑ bulduÜu benimsenmelidir. Aksi takdirde, aynÑ iàyerinde ià sözleàmeleri ile belirlenmià deÜiàik davranÑàlara deÜiàik cezalarÑn uygulanmasÑ söz konusu olacaktÑr ki, bu durum iàverenin eàit iàlem yapma borcuna aykÑrÑlÑk doÜuracaktÑr. Madde hükmünün bu àekilde anlaàÑlmasÑ ile toplu sözleàme ve ià sözleàmeleri dÑàÑnda, iàyeri iç yönetmelikleri ya da iàyeri uygulamalarÑ gibi diÜer hukuki kaynaklarla da disiplin cezasÑ olarak ücret kesme cezasÑnÑn belirlenip belirlenemeyeceÜi sorunu açÑklÑÜa kavuàturulmalÑdÑr. Bu hukuki kaynaklar, ià sözleàmesinin eki niteliÜindedir. Maddedeki “ià sözleàmesi” sözcüÜünün, “ià sözleàmesi ve ekleri” àeklinde anlaàÑlmasÑ halinde para cezasÑnÑ gerektiren davranÑà ve ceza miktarÑ yine sözleàme kapsamÑnda kalmÑà olacaktÑr. Disiplin cezalarÑnÑn tüm iàçiler için genel geçerli bir kural olarak belirlenmesi zorunluluÜu, “ià sözleàmesi” deyimini, objektif nitelikte bütün iàçilere uygulanabilecek olan iç yönetmelik ve iàyeri uygulamasÑnda meydana gelen ià sözleàmesi ekleri biçiminde de anlamamÑz gereÜini ortaya koymaktadÑr. Acaba Þà Kanunu’nun 22. maddesinde iç yönetmelik gibi ià sözleàmesi ekinden özel olarak bahsedilmià olmasÑna raÜmen, ücret kesinti cezasÑnÑn belirlenmesinde sadece ià sözleàmesi ile yetinilmià olmasÑ, yasa metninden ià sözleàmesi eklerinin dÑàarÑda bÑrakÑldÑÜÑ anlamÑ doÜabilecek midir? Kanaatimizce böyle bir sonuca ulaàmak mümkün deÜildir. YasanÑn amacÑ, para cezalarÑnÑn belirlenmesinde iàçi tarafÑnÑn rÑzasÑnÑ alarak böyle bir kural getirme ve getirilen kuralÑn da önceden bilinen ve herkese eàit olarak uygulanan bir hukuk kaynaÜÑna dayandÑrÑlmasÑdÑr. Özellikle iç yönetmelikte iàçinin 201 HAZßRAN ’11 SßCßL Ücretlerden yapÍlacak kesintiler bir ayda iki gündelikten veya parça baÛÍna yahut yapÍlan iÛ miktarÍna göre verilen ücretlerde iÛçinin iki günlük kazancÍndan fazla olamaz. rÑzasÑnÑn bulunmasÑ gerekliliÜi yasanÑn amacÑnÑ yerine getirmektedir. Yasa, ücret kesintisi cezasÑnÑ gerektirecek nedenlerin önceden belirli olmasÑ gerektiÜini vurgulamaktadÑr. Acaba, yasalar ya da toplu ià sözleàmesi veya diÜer hukuk kaynaklarÑ ile belirlenen, fakat ücret kesintisi cezasÑ öngörülmeyen diÜer disiplin cezalarÑnÑn yerine iàveren tarafÑndan ücret kesintisi cezasÑ uygulanabilir mi? Çenberci, kural olarak diÜer bir disiplin cezasÑ yerine, o ceza daha aÜÑr olsa bile yine de ücret kesintisi cezasÑnÑn uygulanamayacaÜÑnÑ savunmaktadÑr4. Ancak yazara göre, geçim olanaÜÑnÑn tamamiyle ortadan kaldÑrÑlmasÑ anlamÑnÑ taàÑyacak ceza, örneÜin sözleàmenin haklÑ nedenle feshi yerine ücret kesintisi cezasÑnÑn uygulanabileceÜi kabul edilmelidir. YargÑtay’Ñn da 1962 yÑlÑnda verdiÜi bir kararda5, aynÑ görüà doÜrultusunda içtihadÑnÑ ortaya koyduÜu görülmektedir. YargÑtay’a göre, iàçinin sözleàmeye aykÑrÑ davranÑàÑ, Þà Kanunu ya da iç yönetmelik hükümlerince iàverene sözleàmeyi feshedecek derecede daha aÜÑr bir durum olsaydÑ ve böyle bir durumda iàveren sözleàmeyi fesih yerine gündeliÜin indirimi yoluna gitseydi, bu iàlem hukuka aykÑrÑ kabul edilemeyecekti. Çünkü daha aÜÑr bir yaptÑrÑm yerine daha hafif bir yaptÑrÑmÑn uygulanmasÑ, ÞK. m. 17 ve 32 hükümlerinin koruduÜu iàçi yararÑna uygun olacaktÑr. YargÑtay kararÑna konu olan olayda iàveren, ücretten indirim yoluna giderek ücret cezasÑnÑ kendi mal varlÑÜÑnda tutmuàtur. Bu yönüyle iàlem hukuka aykÑrÑ bulunmuàtur. Ancak iàveren haklÑ nedenle fesih yerine (1475 sayÑlÑ eski ÞK. m.17/II) böyle bir ücretten indirim yoluna gittiÜinde, yani kesilen ücreti mal varlÑÜÑnda tuttuÜunda bu iàlemin hukuka uygun olacaÜÑ gösterilmiàtir. Çenberci’nin görüàüne dayanak olduÜunu düàündüÜümüz bu kararda 202 iki önemli husus öngörülmektedir: Þlk olarak, haklÑ nedenle fesih cezasÑ yerine, önceden öngörülmese dahi ücret kesme cezasÑ uygulanabilecektir. Þkinci olarak, ücret kesme cezasÑ yerine ücretten indirim cezasÑ gibi bir disiplin cezasÑ da kabul edilmekte, sözleàmenin hükmünün deÜiàtirilebileceÜi, Þà Kanunu’nun 22. maddesine bir istisna getirilebileceÜi tartÑàmasÑ ortaya çÑkabilecektir. Kanaatimizce 1475 sayÑlÑ eski Þà Kanunu döneminde savunulan bu görüàün 4857 sayÑlÑ Þà Kanunu döneminde de savunulmasÑ yerinde olmayacaktÑr. b- Ücret Kesintisi CezasÍna Tabi Ücret KavramÍ Ücret kesintilerine konu olan temel kazanç, iàçinin bir takvim ayÑnda elde ettiÜi miktar esasÑnda ele alÑnmalÑdÑr. Ceza kesintisi sadece ücretten yapÑlÑr. Buradaki anlamÑyla ücret, ÞK. m. 32/I’de tanÑmlanan genel anlamdaki ücrettir6. Toplu ià sözleàmesi ile bunun aksi kararlaàtÑrÑlabilir. Ücret kavramÑna dahil olmayan iàçilik haklarÑndan kesinti yapÑlamaz. Burada iki hususa dikkat edilmelidir. Öncelikle ücret bir ià karàÑlÑÜÑ olarak ödenmeli, ikinci olarak da iàveren veya üçüncü kiàiler tarafÑndan bu ödeme yapÑlmalÑdÑr. Þàçiye ödenen hafta tatili ücreti, genel tatil, yÑllÑk ücretli izin ücretleri gibi yasa veya diÜer hukuksal kaynaklarla verilen haklar dahil edilmeyecektir. Þàçinin o ay için alacaÜÑ ikramiye, iàgücü tazminatÑ gibi ek ödemeleri hesaba dahil edilmeyecektir. Þàçinin günlük yevmiyeli olarak çalÑàmasÑ durumunda, ücretin hesaplanmasÑnda bir problem bulunmamaktadÑr. AylÑk ücretle ya da kÑsmi sürelerle çalÑàan ve yaptÑÜÑ iàe göre ücret alan iàçinin haklarÑnÑn hesabÑnda, yukarÑdaki esaslar çerçevesinde bir ay içerisinde elde edilen kazanç, çalÑàÑlan sürelere bölünerek hesaplanÑr. c- Ücret Kesintisi CezasÍnÍn Miktar BakÍmÍndan SÍnÍrlanmasÍ Þàçi ücretlerinden yapÑlan ücret kesintisi ce- HAZßRAN ’11 Nedenleri gösterilmeden ve bildirilmeden yapÍlan ücret kesintisi geçersiz olacaktÍr. zalarÑna miktar bakÑmÑndan bir sÑnÑrlama getirilmiàtir. Ücretlerden yapÑlacak kesintiler bir ayda iki gündelikten veya parça baàÑna yahut yapÑlan ià miktarÑna göre verilen ücretlerde iàçinin iki günlük kazancÑndan fazla olamaz (ÞK.m. 38). Ücret kesintisi miktarÑ için öngörülen bu üst sÑnÑr, 1475 sayÑlÑ eski Þà Kanunu döneminde üç günlük ücret tutarÑ olarak belirlenmiàti. Þà Kanunu bu miktarÑ iki günlük ücret olarak sÑnÑrlamÑà olmasÑna raÜmen bu miktar, Deniz Þà Kanunu’nda halen üç günlük ücret miktarÑ olarak korunmaktadÑr (1475 sayÑlÑ eski ÞK. m. 32/II ve DÞK. m. 38/II). DolayÑsÑyla bu sÑnÑrlarÑ aàan düzenlemelerin yerine yasa hükmü geçerli olacaktÑr. DoÜal olarak iàçinin de fazla kesilen ücreti geri isteme hakkÑ olacaktÑr. Uygulamada bazÑ toplu ià sözleàmelerinde, cezayÑ gerektiren davranÑàlarÑn karàÑlÑÜÑnda belirlenen ücret cezalarÑnÑn miktarÑ iki günlük ücretten yüksek olarak belirlenmekte, örneÜin altÑ günlük ücret cezalarÑ kabul edilmektedir. ÞK. m. 38/II hükmü de, bir aylÑk ücretten en fazla iki günlük kazanç karàÑlÑÜÑ ücret cezasÑnÑn aàÑlmayacaÜÑ àeklinde yorumlanmakta ve böylece iki günlük ücreti aàan cezalar gelecek aylara aktarÑlmaktadÑr. Doktrinde iki günlük kazancÑn üzerindeki kesintilerin gelecek aylara aktarÑlmasÑnÑ doÜru kabul etmeyen yazarlar bulunmaktadÑr7. Zira, cezaya iliàkin hükümlerin dar yorumlanmasÑ esastÑr. Gerçekten Þà Kanunu’nun 38. maddesinde ifade bulan, “Þàçi ücretlerinden bu yolda yapÑlacak kesintiler bir ayda iki gündelikten veya parça baàÑna yahut yapÑlan ià miktarÑna göre verilen ücretlerde iàçinin iki günlük kazancÑndan fazla olamaz.” hükmü, bir disiplin suçu için iki günlük ücretten fazla kesim cezasÑ verilemeyeceÜi àeklinde anlaàÑlabileceÜi gibi, bir ay içinde ihlal edilen davranÑàlar nedeniyle verilebilecek cezalar toplamÑnÑn da iki günlük ücretten fazla olamayacaÜÑ biçimde iki yönde de anlaàÑlabilecek niteliktedir. SßCßL d- ÜÛçiye Bildirme YükümlülüÙü Þàveren, ücret kesintisine iliàkin cezayÑ, geciktirmeksizin hemen iàçiye gerekçeleri ile beraber bildirmelidir (ÞK. m. 38/II). Bu hükmü yerine getirmemenin bir yaptÑrÑmÑ düzenlenmiàtir. Þà Kanunu’nun 102-b hükmünde “Þàçi ücretlerinden 38 inci maddeye aykÑrÑ olarak ücret kesme cezasÑ veren veya yaptÑÜÑ ücret kesintisinin sebebini ve hesabÑnÑ bildirmeyen” iàveren veya iàveren vekiline ceza öngörülmüàtür. Þà Kanunu, ücret kesim cezasÑnÑ bildirmemenin bir yaptÑrÑmÑnÑ düzenlemiàtir. Ancak garip bir àekilde 38. maddede bulunmayan bir baàka bildirimde bulunmamanÑn da yaptÑrÑmÑnÑ öngörmüàtür. 102-b hükmüne göre sadece cezanÑn sebebi deÜil, hesabÑnÑn da bildirilmesi zorunluluÜu öngörülmüàtür. Yasada öngörülen “hesabÑnÑ” kelimesinden neyin anlaàÑlmasÑ gerektiÜi açÑk deÜildir. Bildirimin, cezanÑn uygulanmasÑnÑn bir ön koàulu olup olmadÑÜÑ açÑk deÜildir. Ancak bildirim yükümlülüÜünün yerine getirilmemesi, ÞK. m. 102-b ile birlikte düàünüldüÜünde cezayÑ gerektiren bir hüküm bulunmasÑ nedeniyle ceza sebebinin gösterilmesinin bir geçerlilik koàulu olduÜu kabul edilmelidir. Bu durumda nedenleri gösterilmeden ve bildirilmeden yapÑlan ücret kesintisi geçersiz olacaktÑr. Ancak bildirimin àekli konusunda bir ön koàul ileri sürmek mümkün deÜildir. Kanunun 109. maddesinde yer alan, “Bu Kanunda öngörülen bildirimlerin ilgiliye yazÑlÑ olarak ve imza karàÑlÑÜÑnda yapÑlmasÑ gerekir. Bildirim yapÑlan kiài bunu imzalamazsa, durum o yerde tutanakla tespit edilir.” hükmü gereÜince yazÑlÑ olarak yapÑlmasÑ gereklidir. Böylece, ücret kesintisi bankaya henüz yatÑrÑlmamÑà ise, iàverene; bankaya yatÑrÑlmasÑndan sonra da BakanlÑk, iàverenle birlikte hasÑm gösterilerek ià mahkemesinde itiraz edilebilecektir8. Toplu ià sözleàmesi ya da diÜer objektif normlarla bildirme yükümlülüÜünün iàçiden baàka sendika, sendika temsilcisi, disiplin kurulu, uzlaàma kurulu, danÑàma kurulu gibi deÜiàik adlarla belirtilen bir baàka kiài ya da organa yöneltilmesi kararlaàtÑrÑlabilir. Ücret kesintisi cezasÑnÑn nedenleri ile birlikte iàçiye bildirilmesi, “derhal” demek suretiyle 203 HAZßRAN ’11 SßCßL gecikmeksizin yerine getirilmesi düzenlenmesine raÜmen, disiplin cezasÑnÑ gerektiren olayÑn meydana gelmesi ya da öÜrenilmesinden itibaren ne kadar süre içerisinde bu cezanÑn uygulanabileceÜi konusunda bir düzenleme bulunmamaktadÑr. Bu durum, kötüye kullanÑlmaya son derece açÑk bir hal oluàturmaktadÑr. Bu boàluk ÞK. m.26’da öngörülen, öÜrenme tarihinden itibaren altÑ iàgünlük ya da fiilin meydana gelmesinden itibaren bir yÑllÑk sürenin geçmesinden sonra da ücret kesme cezasÑnÑn uygulanÑp uygulanamayacaÜÑ sorununu da gündeme getirmektedir. Þlgili hükmün sadece fesih ile ilgili olmasÑ dolayÑsÑyla, bu sürelerin kullanÑlmamasÑndan sonra da ücret kesintisi cezasÑnÑn uygulanabileceÜini ileri sürmek mümkün görülse de, bu ceza uygulamasÑnÑn bir zaman sÑnÑrlamasÑnÑn olmadÑÜÑnÑ ileri sürmek de ià hukukunun ilkeleri ile baÜdaàmayan bir sonuç doÜuracaktÑr. Þàçinin siciline kaydedilen disiplini bozucu bir davranÑàÑn, cezanÑn verilmemesi ve fakat olayÑn kaydedilmesi nedeniyle her zaman ceza tehdidinin bulunmasÑ ya da bir davranÑàa iki defa ücret kesme cezasÑndan sonra tekrarÑ halinde haklÑ nedenle fesih (ÞK. m. 25/II) cezasÑnÑn kabul edildiÜi hallerde de, birinci ya da ikinci ücret kesme cezasÑnÑn verilmesinin kesinleàtirilmeyerek geleceÜinin belirsizliÜe bÑrakÑlmasÑ, açÑk kötüye kullanmalara birer örnek olarak gösterilebilir. Kanaatimizce, ÞK. m. 26’daki sürelerden sadece öÜrenilme tarihi geçilse dahi (olayÑn meydana gelme tarihinden sonraki bir yÑllÑk sürenin uygulanmasÑ kabul edilmelidir) hakim tarafÑndan denetlenen makul bir süre içerisinde kullanÑlmayan ücret kesme cezasÑnÑn bir daha kullanÑlmamasÑ gerektiÜi kabul edilmelidir. CezayÑ gerektiren davranÑàÑn öÜrenilmesi ya da meydana gelmesi tarihinden itibaren cezanÑn verilebilme süresi bakÑmÑndan toplu sözleàme ya da diÜer objektif normlarla bir sürenin öngörülmesi mümkündür. e- Ücret Kesintisi Ceza ParalarÍnÍn KullanÍmÍ Þàçi ücretlerinden ceza olarak kesilen paralarÑn kullanÑmÑ konusunda ilk deÜerlendirilmesi gereken konu, bu paralarÑn iàverenin malvarlÑ204 ÜÑna aktarÑlabilmesi konusudur. Bu konuda yasal bir düzenleme olmadÑkça, ücret cezalarÑnÑn nasÑl kullanÑlacaÜÑ, disiplin cezasÑnÑ yaratan hukuk kaynaÜÑ ile belirlenmesine, yani sosyal taraflara kalmaktadÑr. ÖrneÜin, disiplin düzenini kuran sosyal taraflar, ücret kesinti cezalarÑnÑn iàyerinde kurulacak olan bir sosyal fonda toplanmasÑnÑ kararlaàtÑrabileceklerdir9. Hukukumuzda ise, iàçi ücretlerinden ceza olarak kesilen paralarÑn nasÑl kullanÑlacaÜÑ ià yasasÑ ve ilgili tüzük ile belirlenmiàtir. DolayÑsÑyla, bu paralarÑn nasÑl kullanÑlacaÜÑnÑn, cezayÑ getiren sosyal taraflarca belirlenmesi mümkün deÜildir. Bu paralar iàçilerin eÜitimi ve sosyal hizmetleri için kullanÑlÑp harcanmak üzere ÇalÑàma ve Sosyal Güvenlik BakanlÑÜÑ hesabÑna, BakanlÑkça belirtilecek Türkiye’de kurulu bulunan ve mevduat kabul etme yetkisini haiz bankalardan birine, kesildiÜi tarihten itibaren bir ay içinde yatÑrÑlmalÑdÑr. AyrÑca iàveren de iàyerinde bu paralarÑn ayrÑ bir hesabÑnÑ tutmaya mecburdur (ÞK. m. 38/III). Böylece iàçi ücretlerinden ceza olarak kesilen paralar genel olarak tüm iàçiler yararÑna harcanmak üzere ÇalÑàma ve Sosyal Güvenlik BakanlÑÜÑ hesabÑna yatÑrÑlacaktÑr. Bu düzenleme baàlÑ baàÑna ücret kesme cezasÑnÑn bir cezai àart niteliÜinde olmadÑÜÑnÑ göstermektedir. Çünkü cezai àart, alacaklÑnÑn talep hakkÑ bulunduÜu bir edim alacaÜÑdÑr. Oysa ücret kesintisi cezasÑ bir edim alacaÜÑ deÜildir. Þàveren, ücret kesintisi cezasÑnÑ uyguladÑÜÑ ve iàçinin ücretinden bu kesintileri gerçekleàtirdikten itibaren bir ay içinde bu hesaba yatÑrÑr (ÞK. m. 38/ III). Her iàveren bu paralarÑn ayrÑ bir hesabÑnÑ tutmaya mecburdur. Bankaya, ücret kesintisi cezalarÑnÑ yatÑrmayan iàveren veya iàveren vekiline ceza uygulanÑr (ÞK. m. 102-b). Banka hesabÑnda toplanan paralarÑn nasÑl kullanÑlacaÜÑ, bu konu ile ilgili çÑkarÑlan “Þàçi Ücretlerinden Ceza Olarak Kesilen ParalarÑ Kullanmaya Yetkili Kurulun Teàekkülü ve ÇalÑàma EsaslarÑ HakkÑnda Yönetmelik”10 ile düzenlenmiàtir. Bu yönetmeliÜe göre toplanan paralar, BakanÑn BaàkanlÑÜÑnda, Müsteàar veya görevlendirilecek Müsteàar YardÑmcÑsÑ, ÇalÑàma Genel Müdürü, Þà SaÜlÑÜÑ ve GüvenliÜi Genel Müdürü, HAZßRAN ’11 ÇalÑàma ve Sosyal Güvenlik EÜitim ve AraàtÑrma Merkezi BaàkanÑndan veya yerlerine vekalet edenlerden, en fazla üyeye sahip iàçi konfederasyonu yönetim kurulunca seçilecek iki iàçi temsilcisinden ve en fazla üyeye sahip iàveren konfederasyonu yönetim kurulunca seçilecek iki iàveren temsilcisinden oluàan kurul tarafÑndan aàaÜÑdaki amaçlar etrafÑnda kullanÑlmak üzere daÜÑtÑlacaktÑr (Yönetmelik m. 5). Ceza paralarÑnÑn kullanÑlacaÜÑ yerler, toplanan ceza paralarÑ, iàçilerin; mesleki eÜitimleri, ià saÜlÑÜÑ ve güvenliÜi konularÑndaki eÜitimleri, sosyal hizmetleri, BakanlÑkça yürütülen sosyal hizmetlerin kalitesinin iyileàtirilmesi ve bu kapsamda ortaya çÑkacak teknik ihtiyaçlar için kullanÑlÑr. AyrÑca, eÜitim tesislerinin yapÑmÑ, tefriài ve iàletilmesi için harcanÑr (Yönetmelik m. 9). Belirtilen amaçlar için kullanÑlmak üzere; 2821 sayÑlÑ Sendikalar Kanunu uyarÑnca kurulmuà bulunan sendika ve konfederasyonlara, iàçilerin mesleki eÜitimi veya ià saÜlÑÜÑ ve güvenliÜi konularÑnda faaliyet gösteren kamu kuruluàlarÑna, iàçilerin sosyal hizmetleri ile ilgili faaliyet gösteren kamu kuruluàlarÑna, sosyal hizmetlerin kalitesinin iyileàtirilmesine yönelik faaliyetler için 3146 sayÑlÑ ÇalÑàma ve Sosyal Güvenlik BakanlÑÜÑnÑn Teàkilat ve Görevleri HakkÑnda Kanun’un 3 üncü maddesi kapsamÑndaki BakanlÑk birimlerine, proje karàÑlÑÜÑnda verilir (Yönetmelik m. 10). Bu yönetmelik çerçevesinde sendikalarÑn bu amaçla alacaklarÑ yardÑm, Sendikalar Kanunu’nun 40. maddesindeki yardÑm ve baÜÑà yasaÜÑnÑn bir istisnasÑnÑ oluàturmaktadÑr (ÞK. m. 38/III). AslÑnda bu düzenleme, yasa ile getirilen yasaÜa, tüzük ile bir istisna getirme çeliàkisini de taàÑmaktadÑr. f- Ücretten Kesme CezasÍnÍn DiÙer YaptÍrÍmlarla BirleÛmesi Bir para cezasÑ olarak ücretten kesme cezasÑnÑn, özellikle, cezayÑ gerektiren davranÑàÑn aynÑ zamanda tazmin sorumluluÜunu da doÜurmasÑ mümkündür. Þàçinin tazminat sorumluluÜunu gerektiren bir davranÑàÑyla aynÑ zamanda iàyeri düzenini ihlal etmesi ve disiplin cezasÑ ile karàÑ karàÑya kalmasÑ mümkündür. Böyle bir durumda, zararÑ SßCßL gidermek üzere ücretinin dörtte birine uygulanan haciz veya iàçinin kasten sebebiyet verdiÜi yargÑ kararÑyla sabit bir zarardan doÜan alacaklarda ücretin haczedilebilir kÑsmÑ kadar kullanÑlan (6098 sayÑlÑ BK. m. 407/II) takas hakkÑ ile ücret cezasÑ kesintisi birleàebilecektir. ÖrneÜin, iàçinin 30 günlük ücreti karàÑlÑÜÑ bir zarara yol açÑcÑ davranÑàÑ aynÑ zamanda en fazla iki günlük ücreti karàÑlÑÜÑ bir disiplin cezasÑnÑ gerektirdiÜinde iàçinin aylÑÜÑndan 7,5 günlük ücreti neden olduÜu zarara mahsuben takas edilmesi yanÑnda iki günlük ücreti de disiplin cezasÑ olarak kesilebileceÜinden toplam 9,5 günlük ücreti, bir hukuka aykÑrÑ davranÑàÑnÑn deÜiàik yaptÑrÑmlarÑ olarak kesilebilecektir. AynÑ davranÑàtan dolayÑ iki yaptÑrÑmÑn birlikte uygulanmasÑ sonucu ÞK. 38/II’nin öngördüÜü sÑnÑrlarÑn aàÑlmamasÑ gerektiÜi akla gelebilecek bir konu olsa da, her iki yaptÑrÑmÑn hukuki niteliklerinin farklÑ olduÜu unutulmamalÑdÑr. Bu durumda disiplin cezasÑ ile hukuki yaptÑrÑmÑn deÜiàik sonuçlarÑnÑn birleàtiÜini görmekteyiz. Kanaatimizce, hem hukuki hem de disiplin yaptÑrÑmÑ sonucu iàçinin aylÑk ücretinin dörtte birinden fazlasÑ kesilemeyecektir (ÞK. m. 35). Bu sonuca göre yukarÑdaki örnekte, bir aylÑk ücreti kadar tazminat borcu olan iàçiye iki günlük ücret kesme cezasÑ uygulandÑÜÑ durumda, tazminat alacaÜÑ olarak o ay için ancak 5 günlük ücret miktarÑ takas hakkÑ kullanÑlarak mahsup edilebilecektir. DeÜiàik disiplin cezalarÑnÑn birleàmesi durumunda ise, aynÑ àeyi söylemek her zaman mümkün deÜildir. ÖrneÜin, kÑdem tazminatÑ ödememe sonucunu doÜuran fesih cezasÑnÑn yanÑnda aynÑ davranÑàtan dolayÑ ücret kesintisi cezasÑnÑ da uygulamak (aksi objektif normlarla kabul edilmedikçe) mümkün deÜildir. Uygulamada aynÑ davranÑàa birden fazla disiplin cezalarÑnÑn uygulanabileceÜi kabul edilmektedir. ÖrneÜin kÑnama ve ücretten kesme cezasÑnÑn aynÑ anda uygulanmasÑ kabul edilmektedir. Ancak bu durum objektif hukuk kuralÑnÑn kendisinde olabilecek bir husustur. Her iki cezanÑn da birlikte verilebileceÜi disiplin kuralÑnÑn kendisinde mevcuttur. Bunun dÑàÑnda bir eylem nedeniyle birden fazla deÜiàik disiplin cezalarÑnÑn uygulanmasÑ mümkün deÜildir11. 205 HAZßRAN ’11 SßCßL DiÜer taraftan uygulamada özellikle toplu ià sözleàmelerinin disiplin hükümlerinde görüldüÜü gibi, bu düzenlemelerde genel ifadelerin kullanÑlmasÑ sonucu aynÑ ifadeye gelebilecek, fakat deÜiàik cezalarÑn öngörüldüÜü davranÑà tipleri ile karàÑlaàÑlmaktadÑr. Kanaatimizce, bu gibi durumlarda, taraflarca açÑk bir biçimde aynÑ davranÑà için birden fazla ceza öngörülmemià ise, genel ifadelerin kullanÑlmasÑndan dolayÑ birden fazla edim borcu doÜuran cezanÑn birleàmesi kabul edilmemelidir. ÖrneÜin, aynÑ davranÑàÑn hem ücret kesme hem de rütbe indirimi cezasÑnÑ içerdiÜinde bu cezalar birleàtirilmemelidir. Þàçi yararÑna yorum ilkesi gereÜince de bu cezalardan düàük olanÑ uygulanmalÑdÑr. Örnekte belirtilen cezalardan ücretten kesinti yapma cezasÑ süreklilik oluàturmadÑÜÑ ve iàçi yararÑna olduÜu için öncelikle uygulanmalÑdÑr. g- Ücret Kesme CezasÍna KarÛÍ YargÍsal Ütiraz Þàçiye verilen bütün cezalar yargÑ denetimine tabidir12. Disiplin cezalarÑnÑ kesin kabul eden disiplin hükümleri geçersizdir. Þàverenin verdiÜi disiplin cezasÑnÑn iptali yeterli olup bu kararÑn yanÑnda iàvereni yeni bir iàleme zorlayÑcÑ karar vermek mümkün deÜildir13. ÖrneÜin disiplin cezasÑnÑn iptali üzerine iàçinin hak edeceÜi statüye atanmasÑ ya da iàçiyi eski iàyerine gönderecek nitelikte karar verilmesi söz konusu olamayacaktÑr. Ücret kesme cezasÑnda ise durum biraz farklÑdÑr. Ücret kesme cezasÑnÑn hukuka uygunluÜunun denetimi her zaman yapÑlabilir. Ancak diÜer cezalardan farklÑ olarak hukuka aykÑrÑ biçimde kesildiÜi tespit edilen ücretin ödenmesine karar verilmesi de mümkün olabilecektir. Disiplin cezasÑna karàÑ açÑlacak davalarÑn süresi konusunda hukukumuzda, fesih cezasÑ hariç bir düzenleme bulunmamaktadÑr. Bu nedenle fesih dÑàÑnda, ücret kesme cezasÑ dahil verilen disiplin cezasÑnÑn iptali için her zaman dava açÑlabilecektir. Ancak iptal kararÑndan baÜÑmsÑz olarak bir eda davasÑ söz konusu olduÜunda, bu eda davasÑnÑn bir zamanaàÑmÑ süresine tabi olmasÑ söz konusu olabilecektir. Ücrete iliàkin olarak verilen cezalarda cezanÑn iptali de aynÑ zamanda bir eda niteliÜinde 206 olacaÜÑ için ücrete iliàkin uygulanan zamanaàÑmÑ süresine tabi olmalÑdÑr. Bu bakÑmdan süre, ücretin hak edildiÜi ve muaccel olduÜu aybaàÑndan itibaren beà yÑl içinde talep edilecektir. Buradaki süre hak düàürücü süre olmadÑÜÑ için disiplin cezasÑnÑn iptali ve kesilen ücretin ödenmesi için açÑlacak dava da zamanaàÑmÑ süresine baÜlÑ olacaktÑr14. Ücret kesme cezasÑnÑn muhatabÑ sadece iàverendir. Þàçinin ayrÑca ÇalÑàma ve Sosyal Güvenlik BakanlÑÜÑ’na dava açma zorunluluÜu bulunmamaktadÑr. Ancak Çenberci, ÇalÑàma ve Sosyal Güvenlik BakanlÑÜÑ’na dava arkadaàlÑÜÑ gerekçesi ile birlikte dava açÑlmasÑ veya davanÑn BakanlÑÜa ihbar edilmesi gerektiÜini savunmaktadÑr15. Kanaatimizce ÇalÑàma ve Sosyal Güvenlik BakanlÑÜÑ’nÑn müteselsil sorumluluÜu yoktur. Bu nedenle iàçinin böyle bir bildirimde bulunma ya da birlikte dava açma yükümlülüÜü de yoktur. Disiplin cezasÑnÑn iptali halinde ücret ödeme borcunu yerine getiren iàveren, BakanlÑk hesabÑna yatÑrÑlan miktarÑ ancak sebepsiz zenginleàme hükümlerine göre talep edebilecektir16. Bu durumda 1 ve 10 yÑllÑk zamanaàÑmÑ süreleri söz konusu olacaktÑr. EÜer zamanaàÑmÑ süresi geçmià ise, beà yÑllÑk zamanaàÑmÑ süresi içinde açÑlan dava nedeniyle iàçiye ödeme yapmak zorunda kalan iàçi, BakanlÑktan bu sebepsiz zenginleàme miktarÑnÑ talep edemeyecektir. Disiplin cezasÑnÑ gerektiren somut olayÑn gerçekleàip gerçekleàmediÜi yanÑnda, verilen cezanÑn da orantÑlÑ olup olmadÑÜÑnÑn denetimi yargÑ tarafÑndan yapÑlabilecektir17. DÜPNOTLAR 1 Bu konuda ayrÑntÑlÑ bilgi için bkz. BaàbuÜ, AydÑn; Türk Þà Hukukunda Disiplin CezalarÑ, Ankara 1999, s. 16-23. BaàbuÜ, AydÑn; Þàverenin Yönetim HakkÑ ve ÇalÑàma ßartlarÑnda DeÜiàiklik, Ankara 2008, s. 17 vd. Süzek, Sarper; Þà Hukuku, 4. BaskÑ, Þstanbul 2008, s. 115-117. MollamahmutoÜlu, Hamdi; Þà Hukuku, 3. BaskÑ, Ankara 2008, s. 74-76. 2 BaàbuÜ, (Disiplin CezalarÑ), s. 42-45. 3 AkyiÜit, Ercan; Þà Kanunu ßerhi, Cilt II, Ankara 2008, s. 1613. Aksi görüà ßakar Müjdat: Ücret Kesintisi CezasÑ ve Ceza ParalarÑnÑn KullanÑmÑ, Þà ve Hukuk, AÜustos- Eylül 1993, s. 9. 4 Çenberci, Mustafa; Þà Kanunu ßerhi, Ankara 1986, s.778 dip not 4. AyrÑca bkz. BaàbuÜ, s. 53-56. AkyiÜit, s. 1615-1616. 5 YHGK, 1.11.1962, 70/87 (bkz. Çenberci, s. 780). HAZßRAN ’11 6 Çenberci, s. 778. BaàbuÜ, s. 151. AkyiÜit, s. 1618. 7 ßakar, s. 9. Çenberci, s. 778 dip not 4. Aksi görüà AkyiÜit, s. 1617. 8 Çenberci, s. 779. 9 Schaub, Günter: Arbeitsrechtliche Formularsammlung und Arbeitsgerichtsverfahren, München 1994, s. 249. 10 Resmi Gazete Tarihi: 05.03.2004 Resmi Gazete SayÑsÑ: 25393. 1475 sayÑlÑ Þà Kanunu döneminde bu konu 19 ßubat 1973 tarih ve 14453 sayÑlÑ RG, “Þàçi Ücretlerinden Ceza Olarak Kesilen ParalarÑ Kullanmaya Yetkili Kurulun Kuruluàu ve ÇalÑàma EsaslarÑ HakkÑnda Tüzük” ile düzenlenmiàti. Bu TüzüÜe göre toplanan paralarÑn en az %75’i iàçilerin mesleki eÜitimleri ile iàçi saÜlÑÜÑ ve ià güvenliÜi konularÑnda iàçilerin eÜitimi için, diÜer kalan kÑsmÑ da sosyal hizmetler için kullanÑlacaktÑr (Tüzük m. 7). Bunun dÑàÑnda Sendikalar Kanunu uyarÑnca kurulan sendika ve konfederasyonlara ve bu amaçla eÜitim ve sosyal hizmet faaliyetinde bulunan kamu kuruluàlarÑna yardÑm niteliÜinde ödeme de yapÑlÑr (Tüzük m. 8). Ceza paralarÑnÑn oluàturduÜu birikimden yararlanmak isteyen sendika, konfederasyon ya da diÜer resmi kuruluàlarÑn yardÑm isteÜinde bulunabilmeleri için, amaca uygun proje önerilerini, bu paralarÑn idaresi ile görevli Kurula ulaàtÑrÑlmak üzere ÇalÑàma ve Sosyal Güvenlik BakanlÑÜÑna ulaàtÑrmalÑydÑ. 11 Y 9. HD., 3.5.2007, E. 2007/27000, K. 2007/14111 (AkyiÜit, s. 1632). BaàbuÜ, s.234. 12 BaàbuÜ, (Disiplin CezalarÑ), s. 227 vd. Süzek, s. 119. AkyiÜit, s. 1618. EàmelioÜlu, Þbrahim; Þàyerinde Disiplin KurullarÑnÑn Oluàumu ve Þàleyiài, Çimento Þàveren, Cilt II, sayÑ 3, MayÑs 1988, s.22. “DavacÑ iàçi kendisine uygulanan dört yevmiye ücret kesintisi ile ilgili disiplin cezasÑnÑn iptali isteÜinde bulunmuà, mahkemece fesih dÑàÑndaki disiplin kurulu kararlarÑnÑn yargÑsal denetime tabi bulunmamasÑ nedeniyle istemin reddine karar verilmiàtir. Hukuk Genel Kurulunca da kabul edilen dairemizin yerleàmià görüàüne göre bu tür disiplin kurulu kararlarÑ ile de yargÑ yoluna baàvurulabilir. Gerçekten haksÑz olarak hakkÑnda verilen böyle bir disiplin cezasÑ davacÑnÑn daha sonraki ià hayatÑnda olumsuz sonuçlara yol açabilir. Bu bakÑmdan yevmiye kesme cezasÑnÑn iptalinin istenmesinde davacÑnÑn hukuki yararÑ vardÑr. Bu durumda mahkemece konunun esas yönünden incelenerek sonuca göre bir karar verilmesi gerekir” Y 9 HD., 4.7.1996, E 1996/5249, K. 1996/15433 (AkyiÜit, s. 1628). 13 Süzek, s. 119. 14 “Öncelikle belirtmek gerekir ki, 4857 sayÑlÑ Þà Kanunu’nda feshin geçerli nedene dayanmadÑÜÑ yönünde fesih bildirimine itiraz dÑàÑnda dava açmak için hak düàürücü süre öngörülmemiàtir. Somut olayda dava, yevmiye kesme cezasÑnÑn iptali ile haksÑz kesilen ücretlerin iadesi isteÜine iliàkin olup, fesih bildirimine itiraz için öngörülen hak düàürücü sürenin uygulanma imkanÑ bulunmamaktadÑr…. Þàçiye uygulanan yevmiye kesim cezalarÑnÑn iptali yönünde yasalarda hak düàürücü süre öngörülmediÜi halde mahkemece diÜer yasal düzenlemelerden söz edilerek somut olay yönünden bir yÑllÑk hak düàürücü sürenin uygulanmasÑ doÜru olmamÑàtÑr. Belirtmek gerekir ki, hak düàürücü sürelerin kÑyas yoluyla geniàletilmesi mümkün deÜildir. DavacÑ iàçi SßCßL haksÑz yere kesilen ücretlerin tahsili isteÜinde bulunmuà olmakla, ià iliàkisinden doÜan alacaklarÑ için zamanaàÑmÑ süresi olan 4857 sayÑlÑ Þà Kanunu’nun 32/son fÑkrasÑnda beà yÑl olarak belirlenmiàtir. DavacÑ iàçi beà yÑl içinde davasÑnÑ açmÑà olmakla mahkemece davanÑn hak düàürücü süre sebebiyle reddine karar verilmesi hatalÑ olmuàtur.” Y. HD., 28.12.2010, E. 2009/39676, K. 2008/88-2009/56 (Karar yayÑmlanmamÑàtÑr). 15 Çenberci, s.779. Yazar, yargÑlama giderlerinden dolayÑ iàverenin sorumlu olmasÑ gerektiÜini savunmaktadÑr. 16 Benzer düàünce AkyiÜit, s. 1618. 17 “Eylem ile ceza arasÑnda adil bir oranÑn olmasÑ hukuk devletinin de bir unsurudur. Bu olayda da üç beà dakika gecikme ile saatin kurulmasÑ nedeniyle fesih yoluna gidilmesi aÜÑr bir ceza niteliÜi taàÑr. Daha hafif bir ceza ile yetinilebilirdi…” Y 9. HD., 16.01.2002, E. 2002/15510, K. 2002/266 (AkyiÜit, s. 1631-1632). BaàbuÜ, s.233. 207 “S‹C‹L” / “MERCEK” Abonelik Formu Ad/Soyad :………………………………………………… Adres :………………………………………………… Tel. :………………………………………………… e-posta :………………………………………………… ‹mza :………………………………………………… S‹C‹L / MERCEK dergisine abone olmak istiyorum. 2011 yÑlÑ abonelik bedeli olan 56 TL’yi ödedim. Makbuz ektedir. ‹letiàim bilgileri de€iàikliklerini 7 gün içinde MESS Merkezine posta veya faks yoluyla iletiniz. MESS Türkiye Metal Sanayicileri Sendikas› ‹ktisadi ‹Àletmesi Abidei Hürriyet Cad. Mecidiyeköy Yolu No. 268, MESS ¿iÀli 34381 ‹STANBUL Tel.: (0212) 232 01 04 (pbx) Faks: (0212) 241 76 19 TÜRK¾YE ¾¿ BANKASI Teàvikiye ßubesi (ßube Kodu 1074) Hesap No: 483681 IBAN No: TR20 0006 4000 0011 0740 4836 81 (‹lgili bankan›n havalesinden banka masraf› al›nmayacakt›r. Havalenizin taraf›m›za ulaàmas›ndan sonra fatura düzenlenerek taraf›n›za gönderilecektir.) HAZßRAN ’11 SßCßL Vahap ÜNLÜ MESS MüÛavir AvukatÍ ÇalÍÛanlarÍn Mesai Saati Üçerisinde Özel Cep Telefonu KullanmasÍ Yasaklanabilir Mi? RHEÜNLAND-PFALZ EYALET ÜÚ MAHKEMESÜ1 Karar Tarihi : 30.10.2009 Karar Say»s» : 6 TaBv 33/09 ÖZET Þàverenler, çalÑàma saatleri içerisinde yönetim haklarÑna dayalÑ olarak özel cep telefonlarÑn kullanÑlmasÑnÑ yasaklayabilirler. Özel cep telefonlarÑn kullanÑmÑ konusundaki düzenlemeler aynÑ zamanda Þàyeri Teàkilat Kanununun 87.maddesinin 1.fÑkrasÑ hükmü uyarÑnca, yönetime katÑlÑm haklarÑ kapsamÑna da girmediÜinden ötürü, bu konuda bir kararÑn alÑnmasÑna yönelik olarak çalÑàma konseyinin onayÑnÑn alÑnmasÑ gerekmemektedir. OLAY DavalÑ, yaklaàÑk yüz kiàinin istihdam edildiÜi bir yaàlÑ bakÑm merkezini iàletmektedir. DavacÑ, bu iàyerinin çalÑàma konseyindedir. DavacÑnÑn iàyerinde baàlangÑçta özel cep telefonlarÑ da dahil olmak üzere, cep telefonu kullanÑmÑ genià ölçüde serbest bÑrakÑlmÑàtÑr. Ocak 2009 tarihinde iàyeri yönetimi, yönetim hakkÑna dayalÑ olarak iàyerinde çalÑàma saatleri esnasÑnda özel cep telefonlarÑnÑn kullanÑmÑnÑ yasaklamÑàtÑr. ÇalÑàma konseyi, Þàyeri Teàkilat Kanununun 87.maddesinin 1.fÑkrasÑ hükmü uyarÑnca, bu konuda bir yasaÜÑn getirilmesinin ancak yönetime katÑlÑm hakkÑ kapsamÑnda deÜerlendirilmesi gerektiÜi ve bu nedenle de çalÑàma konseyinden onay alÑnmadan yasaklama kararÑnÑn alÑnamayacaÜÑnÑ iddia etmiàtir. Þà Mahkemesi, açÑlan davayÑ reddetmiàtir. Eyalet Þà Mahkemesine yapÑlan temyiz baàvurusu da aynÑ àekilde reddedilmiàtir. 209 HAZßRAN ’11 SßCßL GEREKÇE Þà Mahkemesi, çalÑàma konseyinin, iàyerinde özel cep telefonlarÑnÑn kullanÑmÑ konusundaki yasaÜÑn iptal edilmesi yönündeki baàvurusunu haklÑ bir biçimde reddetmiàtir. Dava konusu olayda Þàyeri Teàkilat Kanununun 87.maddesinin 1.fÑkrasÑnda ifade bulmuà olan katÑlÑm haklarÑ ile ilgili olarak, yönetime katÑlÑm kapsamÑnda olan ve olmayan haklar bakÑmÑndan bir ayrÑmÑn yapÑlmasÑ gerekmektedir. Bu kapsamda ià görme I. KARARA KONU OLAY YaklaàÑk yüz iàçinin çalÑàtÑÜÑ bir yaàlÑ bakÑm merkezinde, çalÑàanlarÑn özel cep telefonu kullanmalarÑ serbest iken, iàverenlik ià saatleri içerisinde özel cep telefonu kullanÑmÑnÑ yasaklamÑàtÑr. Þàverenlik çalÑàanlarÑn ià saati içerisinde özel cep telefonu kullanmasÑnÑ yasaklamaya yönelik kararÑnÑ alÑrken, yönetim hakkÑna dayanmÑàtÑr. Þàyerinde mevcut bulunan çalÑàma konseyi ise, Þàyeri Teàkilat Kanunu’nun ilgili maddesi uyarÑnca, konunun yönetime katÑlÑm hakkÑ kapsamÑnda deÜerlendirilmesi gerektiÜi, bu nedenle kendilerinden onay alÑnmaksÑzÑn iàverenlikçe bu yönde bir yasaklama kararÑnÑn alÑnamayacaÜÑnÑ iddia ederek, iàyerinde çalÑàanlarÑn mesai saati içerisinde özel cep telefonu kullanÑlmasÑnÑ yasaklayan iàverenlik kararÑnÑn iptali istemiyle yerel ià mahkemesinde dava açmÑàtÑr. Yerel ià mahkemesinin söz konusu davayÑ reddetmesi üzerine davacÑ çalÑàma konseyi, bu kez Eyalet Þà Mahkemesi’ne temyiz baàvurusunda bulunmuà, ancak bu talebi de Eyalet Þà Mahkemesi’nce reddedilmiàtir. Eyalet Mahkemesi’nce red kararÑ verilirken, Þàyeri Teàkilat Kanunu açÑsÑndan yönetime katÑlÑm kapsamÑnda olan ve olmayan haklarÑn belirlenmesine yönelik bir ayrÑm yapÑlmÑà ve bu kapsamda iàçinin ià görme yükümlülüÜü ile doÜrudan baÜlantÑsÑ olan iàverenlik talimatlarÑnÑn yönetime katÑlÑm kapsamÑna girmediÜi tespit edilmiàtir. Eyalet Mahkemesi bu tespiti 210 yükümlülüÜü ile doÜrudan baÜlantÑlÑ olan talimatlar yönetime katÑlÑm kapsamÑna girmemektedir. Bu kapsamda, ià sözleàmesinden ve böylelikle borçlar iliàkisi içerisinde ortaya çÑkan durum belirleyici olmaktadÑr ki, burada davalÑ iàveren de çalÑàanlarÑn aÜÑrlÑklÑ olarak yaàlÑ bakÑmÑndan sorumlu olmaktadÑrlar. Bu doÜrultuda, ilgili çalÑàanlarÑn çalÑàma saatleri içerisinde özel cep telefonlarÑnÑ gerek aktif, gerekse pasif olarak kullanmamalarÑ doÜal bir sonuç olarak karàÑmÑza çÑkmaktadÑr. ile, dava konusu olayda çalÑàanlarÑn mesai saati içerisinde özel cep telefonu kullanmamasÑna yönelik, iàverence yönetim hakkÑna dayanarak alÑnan yasaklama kararÑnÑn, çalÑàanÑn ià görme borcu ile doÜrudan baÜlantÑlÑ olduÜunu da tespit ederek, konuyu ià görme borcu kapsamÑnda deÜerlendirmiàtir. Þncelememizde, çalÑàma saati içerisinde özel cep telefonu kullanÑmÑnÑn yasaklanmasÑ konusu, ià hukukumuz açÑsÑndan ele alÑnarak; iàçinin ià görme borcu, ià sözleàmesinde baÜÑmlÑlÑk unsuru, iàverenin yönetim hakkÑ ve ià sürecinin denetimi çerçevesinde deÜerlendirilmeye çalÑàÑlacaktÑr. II. KARARIN ÜNCELENMESÜ 1. AçÍklamalar Son yÑllarda teknolojide yaàanan hÑzlÑ geliàim, hayatÑn hemen hemen her alanÑnda kendini göstermektedir. Bu geliàimden en çok etkilenen, sürekli yeniliklerle ilerleyen ve hayatÑmÑzÑn vazgeçilmezlerini oluàturan konulardan biri de, hiç kuàkusuz iletiàim alanÑnda yaàanan geliàmelerdir. Þnternet, e-mail, cep telefonu, taàÑnabilir kiàisel bilgisayarlar vb., yaàanÑlan teknolojik geliàim sürecinde hayatÑmÑzÑn önemli parçalarÑndan biri haline gelmiàtir. Teknolojik geliàmelere baÜlÑ olarak iletiàim alanÑnda görülen bu ilerleme, hayatÑmÑza getirdiÜi kolaylÑklarÑn yanÑnda, ià hayatÑnda bazÑ önemli sorunlarÑ da beraberinde getirmektedir. Zira iletiàim ala- HAZßRAN ’11 nÑnda teknolojinin sunduÜu bu imkanlar, sadece özel hayatÑmÑzda deÜil, aynÑ zamanda ià hayatÑnda da yoÜun àekilde kullanÑlmaktadÑr. Teknolojinin sunduÜu bu imkanlarÑn iàyerlerinde kullanÑmÑ ià iliàkisine etki eden problemleri de beraberinde getirdiÜinden, ià hukukuna iliàkin çözümü gerektiren bazÑ sorunlara yol açmaktadÑr. Þncelememiz, ià saatleri içerisinde çalÑàanlarÑn özel cep telefonu kullanmasÑ üzerine olmakla birlikte, özellikle internet ve e-mail’in özel amaçlÑ kullanÑmÑna iliàkin yaàanan sorunlar ve bu sorunlarÑn çözümüyle ilgili yargÑ kararlarÑ ve öÜreti görüàlerine de, konumuzla ilgisi oranÑnda yer verilmeye çalÑàÑlacaktÑr. 2. ÜÛ SözleÛmesinde BaÙÍmlÍlÍk Unsuru, ÜÛçinin ÜÛ Görme Borcu ve ÜÛverenin Yönetim HakkÍ 4857 sayÑlÑ Þà Kanunu’nun 8.maddesinin 1.fÑkrasÑna göre “Þà sözleàmesi, bir tarafÑn (iàçi) baÜÑmlÑ olarak ià görmeyi, diÜer tarafÑn (iàveren) da ücret ödemeyi üstlenmesinden oluàan sözleàmedir.” Söz konusu tanÑmÑn da ortaya koyduÜu üzere bir ià sözleàmesi, ià görme (ià edimi), baÜÑmlÑlÑk ve ücret unsurlarÑndan oluàmaktadÑr. Þà akdinin varlÑÜÑ için her àeyden önce bir ià görme ediminin üstlenilmià bulunmasÑ gerekmektedir. Þàçi, bir hizmet görme taahhüdünde bulunmakta olup, taahhüt edilen iàin, türünün, niteliÜinin edimin ifasÑnda vasÑta kullanÑlÑp kullanÑlmamasÑnÑn vs. hiçbir önemi bulunmadÑÜÑ gibi, iktisadi bir deÜer taàÑyÑp taàÑmamasÑ, üretici, yararlÑ bir eylem olup olmamasÑ da önemli deÜildir.2 Þà görme borcunun konusunu oluàturan ià bedensel olabileceÜi gibi, düàünsel de olabilir.3 Þà edimi, iàçinin belirli bir sonucu temin etmesi olarak anlaàÑlmamalÑdÑr. Þàçinin taahhüdü, belirli bir sonucu gerçekleàtirmeye yönelik deÜildir. Þà sözleàmesi baÜlamÑnda ià edimi, belirli bir amaca yönelik belirli bir eylemi gösterme yükümünü ifade etmektedir.4 ÖÜretide, ià sözleàmesinin unsurlarÑ arasÑnda “zaman” unsurunun bulunduÜuna da dikkat çekilerek, iàçinin ià sözleàmesi ile taahhüt ettiÜi edimini bir süre içinde ifa etmekle iàverenin menfaati gerçekleàtiÜinden, ià sözleàmesinde, SßCßL tipik bir sürekli borç iliàkisi doÜuran sözleàme olarak, zamanÑn karakteristik bir unsur niteliÜi kazandÑÜÑ, iàçinin temel edimi olan ià ediminin, muhakkak bir zaman boyunca, müteaddit ve ard arda sürekli tekrarlanan edimlerden oluàtuÜu, diÜer yandan ià ediminin bir netice borcu olmadÑÜÑndan iàçinin sadece bir zaman içinde belirli bir faaliyet göstermekle yükümlü olduÜu, belirtilmiàtir.5 Nitekim YargÑtay 9.Hukuk Dairesi’nin 21.7.2009 tarih ve 2009/25521E., 2009/22333K sayÑlÑ KararÑnda, ià sözleàmesinin eser sözleàmesinden ayrÑlmasÑ noktasÑnda àu görüàlere yer verilmiàtir: “Bilimsel ve yargÑsal görüàlere göre “zaman” ve “baÜÑmlÑlÑk” unsurlarÑ hizmet akdinin ayÑrÑcÑ ve belirleyici özellikleridir. Eser sözleàmesinde, yüklenici, bir sonucu ortaya çÑkarma taahhüdünde bulunurken hizmet akdinde iàçinin taahhüdü belirli veya belirsiz bir süre hizmet ifasÑndan ibarettir. Yine eser sözleàmesinde hukuki baÜÑmlÑlÑk unsuru bulunmamaktadÑr. Hizmet akdinde ise iàçi, iàini iàverenin veya iàveren vekilinin buyruÜu ve denetimi altÑnda baÜÑmlÑ olarak yerine getirmektedir...” YargÑtay 10.Hukuk Dairesi’nin 12.03.2009 tarih ve 2007/24085E., 2009/3263K. sayÑlÑ KararÑnda ise, ià sözleàmesine göre çalÑàanlarÑn diÜer ià görme sözleàmeleri ile çalÑàanlardan ayrÑlmasÑ konusunda àu görüàlere yer verilmiàtir: “…BaskÑn olan bilimsel ve yargÑsal görüàlere göre, hizmet akdinin ayÑrt edici ve belirleyici özelliÜi, zaman ile baÜÑmlÑlÑk unsurlarÑdÑr. Zaman unsuru, çalÑàanÑn ià gücünü belirli veya belirsiz bir süre içinde iàveren veya vekilinin buyruÜunda bulundurulmasÑnÑ kapsamaktadÑr ve anÑlan sürede buyruk ve denetim altÑnda edim yerine getirilmektedir. BaÜÑmlÑlÑk ise, her an ve her durumda çalÑàanÑ denetleme ve buyruÜuna göre edimini yaptÑrma olanaÜÑnÑ iàverene tanÑyan, çalÑàanÑn edimi ile ilgili buyruklar dÑàÑnda çalÑàma olanaÜÑ bulamayacaÜÑ nitelikte bir baÜÑmlÑlÑktÑr…Hizmet akdinde ise çalÑàan, emeÜini ià sahibinin emrine hazÑr bulundurmaktadÑr ve ücret, faaliyetin meydana gelmesinin sonucu deÜil, bizzat yapÑlan faaliyetin karàÑlÑÜÑ olarak ödenmektedir...”6 Doktrinde, baÜÑmlÑlÑk unsurunun ià sözleàmesinin temel ve “belirleyici unsuru” olduÜu yolunda bir görüà birliÜi mevcuttur.7 ÇalÑàan, ià 211 HAZßRAN ’11 SßCßL görme borcunu çalÑàtÑrana baÜÑmlÑ olarak yerine getirmiyorsa bir ià akdinden de, iàçi kavramÑndan da söz etmek mümkün deÜildir. Þà sözleàmesi bizzat konusu ve etkisi itibariyle iàçiyi baÜÑmlÑ konuma sokmakta olup, iàçi, ià görme borcunu iàverenin yönetim, gözetim ve denetimi altÑnda yerine getirmektedir. BaÜÑmlÑ çalÑàma genel anlamÑyla, iàçinin iàini belirli ya da belirsiz bir süre, iàverenin emir ve talimatlarÑna göre, onun otoritesi ve denetimi altÑnda yapmasÑnÑ ifade etmektedir. BaÜÑmlÑ çalÑàmada, çalÑàma saatlerinin belirlenmesi, iàin yapÑlacaÜÑ yer ve zaman, iàin yapÑlmasÑ sÑrasÑnda kullanÑlacak araçlarÑn seçilmesi iàverence belirlenir. Þàçi, ifa ettiÜi iàin her aàamasÑnda iàverenin denetim ve gözetimi altÑnda olacaktÑr.8 DiÜer ià görme sözleàmelerinde ortaya çÑkabilecek talimatlar genellikle sadece edim sonucuna yönelikken, ià sözleàmesinde iàveren vereceÜi talimatlarla iàçinin edimini, bu edimin yerine getirilmesi süreci içinde organize etmektedir.9 YargÑtay, talimat almasÑ, iàin ià sahibi veya bir yardÑmcÑsÑ tarafÑndan kontrol edilmesi,…kiàisel baÜÑmlÑlÑÜÑn tespitinde dikkate alÑnacak…olgulardÑr.”10 YargÑtay’Ñn baàka bir kararÑnda da baÜÑmlÑlÑk unsuru àu àekilde ifade edilmiàtir: “…DiÜer bir deyimle iàin yerine getirilmesi, iàçinin insiyatifine bÑrakÑlmamÑàtÑr. Þàçi, iàin yerine getirilmesi sÑrasÑnda, verdiÜi emirler, direktifler, gözetim, kontrol ve hatta cezalandÑrma yetkisiyle donatÑlmÑà àekilde iàverenin otoritesi altÑndadÑr. Burada, iàçinin iàin yapÑlmasÑ sÑrasÑnda, iàverene tabi ve onun emir ve talimatlarÑna baÜlÑ olmasÑ ve denetlenmesi bahis konusudur. Yani hizmet sözleàmesinde iàçi baÜÑmlÑdÑr. Bu baÜÑmlÑlÑk, her an ve her durumda çalÑàanÑ denetleme veya buyruÜuna göre edimini yaptÑrma olanaÜÑnÑ iàverene tanÑyan…bir baÜÑmlÑlÑktÑr.”11 Þàçinin ià sözleàmesinden doÜan temel borcu, iàverenle üzerinde anlaàtÑÜÑ iàin görülmesi borcudur. Þàçi, ià sözleàmesiyle, iàverene baÜÑmlÑ olarak bir ià görmeyi üstlenmektedir. Þà- ÜÛçinin göstereceÙi özenin objektif bir ölçüsü bulunmayÍp, her somut duruma göre belirlenecektir. ià sözleàmesinin diÜer ià görme sözleàmelerinden ayrÑlmasÑnda, esas olarak kiàisel ve hukuki baÜÑmlÑlÑk ölçütünün esas olduÜunu kabul etmià, bu husus, àu görüàlere yer verilerek dile getirilmiàtir: “… ià sözleàmesini belirleyen kriter hukuki-kiàisel baÜÑmlÑlÑktÑr. Gerçek anlamda hukuki baÜÑmlÑlÑk, iàçinin iàin yürütümüne ve iàyerindeki davranÑàlarÑna iliàkin talimatlara uyma yükümlülüÜünü üstlenmesi ile doÜar. Þàçi edimini iàverenin karar ve talimatlarÑ çerçevesinde yerine getirmektedir, iàçinin bu anlamda iàverene karàÑ kiàisel baÜÑmlÑlÑÜÑ ön plana çÑkmaktadÑr. Bu anlamda iàveren ile iàçi arasÑnda hiyeraràik bir baÜ vardÑr. Þà sözleàmesine dayandÑÜÑ için hukuki, iàçiyi kiàisel olarak iàverene baÜladÑÜÑ için kiàisel baÜÑmlÑlÑk söz konusudur. Þà sözleàmesinde baÜÑmlÑlÑk unsurunun içeriÜini; iàverenin talimatlarÑna göre hareket etmek ve ià sürecinin ve sonuçlarÑnÑn iàveren tarafÑndan denetlenmesi oluàturmaktadÑr…ià görenin iàin görülmesi tarzÑ bakÑmÑndan ià sahibinden 212 çinin temel borcu olan ià görme borcu, iàçiye ià sözleàmesiyle üstlendiÜi iàin yapÑlmasÑ yükümünü yükler. Þà sözleàmesinden doÜan ià görme borcu bir anda ve tümüyle deÜil, sözleàme devam ettiÜi sürece mesai saatleri içinde kÑsÑm kÑsÑm (peyder pey) yerine getirilir. Þàçi ià görme borcunu ya fiilen çalÑàarak yerine getirir, ya da fiilen çalÑàmadÑÜÑ halde çalÑàmÑà sayÑlarak borcunu ifa etmià sayÑlÑr. Þàçi, yasa ve sözleàmeye uygun bir biçimde gelip çalÑàmak istediÜini iàverene ilettikten sonra iàverenin haklÑ bir neden olmadan iàçiyi çalÑàtÑrmamasÑ halinde “çalÑàmÑà sayÑlma” söz konusudur. Þàçi, ià görme borcunu kendi keyfince deÜil, yasa ve sözleàmeye uygun olarak iàverence verilen emir ve talimatlara uygun olarak yerine getirmelidir.12 Þàçi, kural olarak, ià saatleri içinde, ara dinlenmeleri dÑàÑnda, iàini yapma ve belli bir çalÑàma verimini gösterme konusunda iàverene borçlu olup, bu çerçevede iàçinin ià saatleri içerisinde özel bir ià yapmasÑ kabul edilemez.13 HAZßRAN ’11 Günümüzde hayatÍmÍzÍn vazgeçilmezleri arasÍnda bulunan cep telefonu kullanÍmÍ günlük yaÛantÍmÍzÍn her anÍnda yer almakta, iÛ saatleri içinde cep telefonunun sunduÙu imkanlar da yaygÍn bir Ûekilde kullanÍlmaktadÍr. Þàçi, ià görme borcunu özenle yerine getirmek zorundadÑr. Buna iàçinin özen borcu denilmektedir. Þà sözleàmesinde iàçinin iài özenle ifa borcu, iàçinin temel edim yükümü olan iàin ifasÑnda, kendisinden beklenen bütün dikkati göstermesi, mesleki bilgisini, fikri ve bedeni kabiliyetlerini gerektiÜi àekilde kullanmasÑnÑ öngören bir borçtur.14 ÖÜretide de belirtildiÜi üzere, özen borcu mahiyeti itibariyle sadece ià ifasÑ borcunun deÜil, sözleàmeden doÜan diÜer borçlarÑn, örneÜin sadakat borcunun da ifasÑnda uyulmasÑ gereken bir borç olup, genel bir ifadeyle, sözleàmeyle yüklenilen borçlarÑn sözleàmeden beklenen amacÑn gerçekleàtirilmesini saÜlayacak bir àekilde ifasÑnÑ öngören, bu sonuca yönelik bir borçtur.15 Þài özenle yapma borcu, baÜÑmsÑz bir nitelik taàÑmayan, ià görme borcunun içinde yer alan, onu tamamlayan ve somutlaàtÑran bir özelliÜe sahiptir.16 Bu anlamda özen borcuna aykÑrÑlÑk, tek baàÑna tali bir yükümlülüÜün ihlali olmayÑp asÑl sözleàme iliàkisinin ihlalidir.17 Þàçinin göstereceÜi özenin objektif bir ölçüsü bulunmayÑp, her somut duruma göre belirlenecektir. Bu konuda Borçlar Kanunu’nun 321/2.maddesinde öngörülen ölçütler göz önünde bulundurulacak olup, ià görme borcunun yerine getirilmesinde önemli olan husus, özen borcuna aykÑrÑlÑk nedeniyle bir zararÑn doÜmuà olup olmasÑ aranmaksÑzÑn, iàçinin kendisinden beklenen özen borcuna aykÑrÑ davranmasÑ, bu yolla ià görme borcunu gereÜi gibi ifa edip etmediÜi, yani ià görme borcuna aykÑrÑ davranÑp davranmadÑÜÑdÑr.18 Þàverenin ià iliàkisindeki temel çÑkarÑ, iàçinin asli edim yükümü olan iàin ifasÑ olmakla SßCßL birlikle, bu çÑkar salt iàin ifasÑ ile gerçekleàmià olmaz. Þàin ayÑpsÑz, gereÜi gibi, doÜru ifa edilmesi de gerekmektedir.19 Bu noktada, iàçinin ià iliàkisinden doÜan borçlarÑndan birisi olan ve iàçi tarafÑndan iàverenin çÑkarlarÑnÑ koruma ve gözetme borcunu teàkil eden “sadakat borcu” da söze konu olmaktadÑr. Sadakat borcu iàçiye, iàverenin ve iàyerinin çÑkarlarÑnÑ koruma, iàverene ekonomik, ticari veya mesleki bakÑmdan zarar verebilecek her türlü davranÑàtan kaçÑnma borcu yüklemektedir.20 Sadakat borcu, öÜretide de ifade edildiÜi üzere, iàin ifa edilmià sayÑlmasÑ için doÜru ve ayÑpsÑz ifa edilmesinin de gerekmesi noktasÑnda bir yan edim yükümlülüÜü niteliÜinde iàçiyi asli ediminin doÜruluk ve güven kurallarÑna uygun bir àekilde ifasÑ yükümü altÑna sokan bir borç olarak algÑlanabildiÜi gibi, sadakat borcu diÜer borçlarÑn kendisinden doÜduÜu temel bir borç olarak da mütalaa edilebilmektedir.21 Bu anlamda sadakat borcu, iàçinin asli edim yükümü olan iàin ifasÑ borcunun yanÑ sÑra ifa zorunda olduÜu yan edim yükümlülüÜü ve davranÑà yükümü niteliÜindeki edim fiilleri olup, asli edimin tam ve doÜru ifasÑna yönelik bu yan edim niteliÜindeki fiillerin olumlu veya olumsuz davranÑàlardan ibaret olmasÑ nedeniyle, sadakat borcunun genel kapsamÑnÑ, iàverenin meàru çÑkarlarÑnÑ korumak için iyi niyet kurallarÑna göre beklenen davranÑàlarÑ yapmak, bu çÑkarlarÑ ihlal edici davranÑàlarÑ yapmamak borçlarÑ oluàturmaktadÑr.22 Þà görme borcunun, iàverenin yönetim hakkÑ ile iliàkisi, iàçinin bu borcunun somutlaàtÑrÑlmasÑnÑn ve yerine getirilme àeklinin belirlenmesinin iàverenin yönetim hakkÑna dayalÑ olarak vereceÜi talimatlarla gerçekleàecek olmasÑndan kaynaklanmaktadÑr.23 Nitekim, ià sözleàmesinin kuruluàunda, kararlaàtÑrÑlan iàin tam bir açÑlÑmÑnÑn tespiti ve ifanÑn tüm ayrÑntÑlarÑ ile belirlenmesi mümkün olmayÑp, ià sözleàmelerinde ià edimi genellikle ana çizgileri ile belirlenmekte, ayrÑntÑlar ise düzenlenmesi gereken boà bir alan olarak kalmaktadÑr. Bu nedenle, iàin ifa tarzÑnÑn; yani nasÑl, hangi vasÑtalarla, ne zaman, nerede iàin ifa edileceÜinin ayrÑntÑlÑ bir àekilde tespit edilmesi, yukarÑda belirtildiÜi üzere, bir baÜÑmlÑlÑk iliàkisi kuran ià sözleàmesinde iàverene ait bir hak olan yönetim hakkÑnÑn kulla213 HAZßRAN ’11 SßCßL ÖÙretide de, özel amaçlÍ e-mail göndermek ve internet kullanÍmÍnÍn iÛçinin davranÍÛlarÍndan kaynaklanan geçerli bir fesih nedeni olacaÙÍ ifade edilmiÛtir. nÑlmasÑ ile doldurulur. Þàveren, ifanÑn tarzÑna iliàkin olarak belirleyeceÜi hususlarÑ, ià görme borcunun sözleàmeden beklenen àekilde ifasÑ için uyulmasÑ gereken kurallar olarak, yani emir ve talimat olarak yöneltir.24 Þàverenin yönetim hakkÑnÑn hukuksal dayanaÜÑ konusunda baskÑn görüà, bu hakkÑn ià sözleàmesinden doÜduÜudur.25 Þàveren, ià ifasÑnÑn koàullarÑnÑ, yönetim hakkÑna dayanarak iàçiye yönelteceÜi emir ve talimatlar ile belirlemektedir. Þà sözleàmesinin özünü baÜÑmlÑlÑk oluàturduÜundan, ià sözleàmesinin yapÑlmasÑ ile birlikte iàveren iàçiye sadece emir ve talimat verme hakkÑna sahip olmakla kalmaz; bu emir ve talimatÑn, kendisine en yararlÑ koàullarda ifa edilip edilmediÜini kontrol etme hakkÑna da sahip olur. Yönetim hakkÑnÑn kapsamÑ iki hususta kendini göstermekte olup, bunlardan birincisi iàçinin ià görme borcunun somutlaàtÑrÑlmasÑ, ikincisi ise iàyeri düzenine iliàkin karar alma yetkisidir. Þàyerinde yapÑlan iàin nerede, ne zaman, nasÑl yapÑlacaÜÑnÑ düzenleyen talimatlar, örneÜin; günlük çalÑàma süresinin baàlangÑç ve bitià saatlerini, ara dinlenmesinin nasÑl uygulanacaÜÑnÑ belirleyen veya kullanÑlacak araç gereç konusundaki talimatlar, iàin görülmesine iliàkindir. Buna karàÑlÑk, iàçinin iàyerinde iàyeri organizasyonu ve düzenine iliàkin davranÑà yükümlülüklerinin somutlaàtÑrÑlmasÑ amacÑyla vereceÜi talimatlar iàin görülmesi ile doÜrudan bir iliàkisi bulunmayan, iàyerinde belirli bir düzenin ve güvenliÜin saÜlanmasÑna yöneliktir. Bu nedenle ià görme borcu ile ilgisi bulunmasa dahi, iàyerinde kimlik taàÑnmasÑ, radyo dinlenmemesi, iàyerine yabancÑ ve misafirlerin alÑnmamasÑ, önlük giyilmesi gibi davranÑà yükümlülüklerinin kaynaÜÑ, iàverenin yönetim hakkÑdÑr.26 Þàveren, yönetim hakkÑnÑ kullanÑrken sÑnÑrlÑ bir egemenliÜe sahip olup, iàverenin emir ve 214 talimatÑ kanun hükümlerine, toplu ià sözleàmesi ve ià sözleàmesi hükümlerine aykÑrÑ olamaz. Bu baÜlamda yönetim hakkÑ, iàverenin, kanun, toplu ià sözleàmesi ve ià sözleàmesine aykÑrÑ olmamak üzere vereceÜi talimatla iàin yürütümü ve iàçinin iàyerindeki davranÑàÑnÑ düzenleyebilmesini ifade etmektedir. ÖÜretide de belirtildiÜi üzere, iàin ifasÑna, iàin ifasÑ baÜlamÑnda olmak üzere iàyeri düzenine iliàkin olarak yani iàyerinde iàin normal akÑàÑnÑ temine yönelik olmak kaydÑyla emir ve talimat verilebileceÜinden, bunun dÑàÑnda örneÜin iàçinin özel yaàamÑyla ilgili olan hususlarda emir ve talimat verilemeyecektir.27 Bu durum özel yaàamÑn baàta Anayasa olmak üzere yasalarca teminat altÑna alÑnmasÑyla ilgili olduÜu gibi, iàverenin gözetme borcu gereÜi iàçinin kiàiliÜin korunmasÑ, onun kiàilik haklarÑna saygÑ gösterilmesi ile de ilgilidir. Þàverenin, iàçiyi gözetme (koruma) borcu, iàçinin sadakat borcunun karàÑlÑÜÑnÑ oluàturan, genel olarak, iàçinin kiàiliÜine saygÑ gösterme ve koruma yükümlülüÜü yanÑnda saÜlÑÜÑnÑ ve yaàamÑnÑ korumaya elveriàli tüm önlemlerin alÑnmasÑ yükümlülüÜünü öngörmektedir. Þàçinin kiàiliÜinin korunmasÑ, onun yaàamÑnÑn, saÜlÑÜÑnÑn, bedensel ve ruhsal bütünlüÜünün, àeref ve haysiyetinin kiàisel ve mesleki saygÑnlÑÜÑnÑn, özel yaàam alanÑnÑn, ahlaki deÜerlerinin, genel olarak özgürlüÜünün korunmasÑnÑ içermektedir.28 3. ÜÛ Saatleri Üçerisinde Özel Cep Telefonu KullanÍmÍnÍn ÜÛ Görme Borcuna Etkileri Üzerine Ülkemizde ilk defa 1994 yÑlÑnda kullanÑlmaya baàlanan29 cep telefonu, geçen yÑllardaoldukça yaygÑnlaàmÑàtÑr. Bilgi Teknolojileri ve Þletiàim Kurumu Sektörel AraàtÑrma ve Stratejiler Dairesi BaàkanlÑÜÑ’nÑn 2011 yÑlÑ 1.çeyreÜine iliàkin Üç AylÑk Pazar Veri Raporu’na göre30, Mart 2011 itibariyle Türkiye’de yaklaàÑk olarak 61,7 milyon cep telefonu abonesi bulunmaktadÑr. Söz konusu raporda ayrÑca, ülkemizde telefonla yapÑlan toplam görüàme trafiÜine bakÑldÑÜÑnda yÑllar itibariyle mobil arama trafik miktarÑ aktarken sabit arama trafik miktarÑnÑn düàtüÜü, 2011 yÑlÑnÑn ilk çeyreÜinde toplam mobil trafik HAZßRAN ’11 ÇalÍÛma saati süresince edimin iÛ görme borcuna uygun bir Ûekilde ifa edilmesi, bununla baÙdaÛmayan davranÍÛlardan sakÍnÍlmasÍ gerekmektedir. miktarÑnÑn 33,95 milyar dakika olurken, sabit trafik miktarÑnÑn 5,47 milyar dakika olduÜu, sabit telefon abone sayÑsÑnÑn mobil telefon kullanÑmÑndaki artÑàÑn etkisiyle düàme eÜiliminde olduÜu ve AB ülkeleri ile Türkiye’deki ortalama mobil telefon kullanÑm sürelerine bakÑldÑÜÑnda, Türkiye’nin 229,4 dakika ortalama aylÑk mobil kullanÑm süresi ile Þngiltere, Þspanya, Þtalya, Portekiz ve Almanya’nÑn üstünde yer alarak 3.sÑrada bulunduÜu belirtilmiàtir. Söz konusu veriler dikkate alÑndÑÜÑnda, ülkemizde cep telefonunun aktif olarak son derece yaygÑn bir àekilde kullanÑldÑÜÑ da anlaàÑlmaktadÑr. Þlerleyen teknoloji ile birlikte cep telefonlarÑ artÑk sadece konuàma özelliÜi nedeniyle deÜil, kamera, fotoÜraf makinesi, internet baÜlantÑsÑ, USB baÜlantÑsÑ gibi iletiàim ve bilgi aktarÑmÑna yönelik imkanlar da sunmakta ve bu özellikleri nedeniyle tercih edilmektedir. Yüksek teknolojili bu cep telefonlarÑ adeta bir bilgisayar gibi iàlev görmekte ve bu telefonlara ulaàÑm her geçen gün daha kolay ve ulaàÑlabilir olmaktadÑr. Günümüzde hayatÑmÑzÑn vazgeçilmezleri arasÑnda bulunan cep telefonu kullanÑmÑ günlük yaàantÑmÑzÑn her anÑnda yer almakta, ià saatleri içinde cep telefonunun sunduÜu imkanlar da yaygÑn bir àekilde kullanÑlmaktadÑr. YaàantÑmÑza kuàkusuz önemli bir kolaylÑk getirmià olan bu teknolojinin ià saatleri içinde de yaygÑn bir àekilde kullanÑlmasÑ ià iliàkisinde bir takÑm sorunlara yol açabilecek potansiyeli de beraberinde getirmektedir. Cep telefonunun herhangi bir sÑnÑrlama olmaksÑzÑn, her an özel görüàmelerin yapÑlmasÑna ve internet eriàimine imkan saÜlamasÑ ve bu imkanlarÑn çalÑàanlarca ià saatleri içerisinde yaygÑn bir àekilde kullanÑlmasÑ, ià saatleri içerisinde ià görme borcunun gereÜi gibi yerine getirilmesi yükümlülüÜünü olumsuz etkileyebilecektir. ÖrneÜin iàyerlerinde, bir çalÑàanÑn telefonu her çaldÑÜÑnda veya SßCßL mesaj geldiÜinde iàini bÑrakarak özel görüàme yapmasÑ veya mesajÑn ne olduÜu ile ilgilenmesi giderek yaygÑnlaàmakta, bu durum özellikle emek yoÜun iàlerde ià gücü kaybÑ yaratmakta ve iàin gereÜi gibi ifasÑnÑ olumsuz etkilemektedir. Bunun yanÑ sÑra ià iliàkisini olumsuz etkileyen diÜer bir neden iàçinin iàyerinde kullanÑlan interneti özel amaçlÑ kullanÑmÑnda kendini göstermektedir. Günümüzde iàyerlerinde bilgisayar, internet ve e-mail kullanÑmÑ neredeyse standart hale gelmiàtir. Ancak iàyerlerinde kullanÑlan bilgisayar, internet ve e-mail sistemleri çalÑàanlar tarafÑndan yalnÑzca ià yapma yükümlülüklerini yerine getirmekte kullanÑlmamakta, sÑk sÑk bu araçlarÑn izinsiz olarak özel amaç doÜrultusunda kullanÑmÑ da söz konusu olabilmekte, bunun da iàçi ile iàveren arasÑndaki ià iliàkisine etkileri olmaktadÑr.31 Nitekim ià saati içerisinde çalÑàanÑn özel amaçlÑ internet kullanÑmÑ konusu yargÑya da intikal etmià ve YargÑtay, ayrÑntÑsÑna aàaÜÑda deÜinilecek olan kararlarÑnda, ià saati içerisinde özel amaçlÑ internet kullanÑmÑnÑ “ià görme ediminin yeterince yerine getirilmemesi” olarak deÜerlendirmià ve bu davranÑàÑn iàyerinde olumsuzluklara neden olduÜunu belirterek geçerli bir fesih nedeni olarak kabul etmiàtir. Nitekim öÜretide de, özel amaçlÑ e-mail göndermek ve internet kullanÑmÑnÑn iàçinin davranÑàlarÑndan kaynaklanan geçerli bir fesih nedeni olacaÜÑ ifade edilmiàtir.32 Günümüzdeki cep telefonlarÑnda neredeyse standart hale gelen internet eriàimi imkanÑ sayesinde, günün her saatinde herhangi bir bilgisayara baÜlÑ kalmaksÑzÑn ve sabit bir internet eriàimi kullanmaksÑzÑn, internete ulaàÑm mümkün olmaktadÑr. Bu imkan, iàyerinde kullanÑmÑna sunulan internetin özel amaçlÑ kullanÑmÑ konusunda yukarÑda belirtilen etkilerinden kurtulmak isteyen çalÑàanlarca yaygÑn bir àekilde kullanÑlmakta, dolayÑsÑyla ià saati içerisinde herhangi bir tespite ve denetime maruz kalmadan sÑnÑrsÑz bir àekilde özel amaçlÑ internet kullanÑmÑ yaygÑnlaàmaktadÑr. Bu anlamda, ià saati içerisinde özelikle beyaz yakalÑ personel olarak tabir edilen idari personelce, cep telefonu ve bu telefonun internet baÜlantÑsÑ kullanÑlmak suretiyle internette bolca vakit geçirilebilmekte, 215 HAZßRAN ’11 SßCßL oyun sitelerinde ve hatta son yÑllarda oldukça yaygÑnlaàan facebook, twitter gibi sosyal paylaàÑm sitelerine uzun süre baÜlÑ kalÑnarak sohbet edilebilmektedir. ÇalÑàanlarÑn ià saati içerisinde bu tür özel iàlerle uÜraàmalarÑ ià görme borcu ile baÜdaàmamaktadÑr. 4. DeÙerlendirme Þà saati içerisinde özel cep telefonu kullanmanÑn ià görme borcunun gereÜi gibi yerine getirilmesi hususunda doÜuracaÜÑ sonuçlara iliàkin ià yargÑmÑza ait herhangi bir karara tarafÑmÑzca rastlanmamakla birlikte, iàyerinde internetin özel amaçlar için kullanÑmÑna iliàkin iki YargÑtay kararÑyla tespit edilen sonuçlar, kanaatimizce, incelememize konu özel cep telefonu kullanÑmÑ için de kabul edilebilecek düzeydedir. YargÑtay incelemesine konu olan olaylarÑn ilkinde, iàverence çalÑàanlarÑn uymakla yükümlü olduÜu ve ià sözleàmesinin eki mahiyetindeki etik kurallar içerisinde, “çalÑàanlarÑn adalet, doÜruluk, dürüstlük…güvenirlilik ve sosyal sorumluluk prensiplerine aykÑrÑ davranÑàlarda bulunmayacaÜÑ ve iàverene ait varlÑklarÑ ve kaynaklarÑ verimsiz ve amaç dÑàÑ kullanmayacaÜÑ” kuralÑna yer verilmià, çalÑàanÑn ià sözleàmesi diÜer nedenlerin yanÑnda mesai saatleri içerisinde internette oyun oynamasÑ ve alÑà verià sitelerinde zaman geçirmesi nedeniyle feshedilmiàtir. YargÑtay 9.Hukuk Dairesi, 4.05.2009 tarih ve 2008/36305 E., 2009/12393 K. sayÑlÑ KararÑnda somut olayla ilgili àu görüàlere yer vermiàtir: “…Þàçinin ià görme borcu, iàverenin yönetim hakkÑ kapsamÑnda vereceÜi talimatlarla somutlaàÑr. Þàverenin yönetim hakkÑnÑn karàÑtÑnÑ, iàçinin iàverenin talimatlarÑna uyma borcu teàkil eder. Þàveren, talimat hakkÑna istinaden, ià sözleàmesinde ana hatlarÑyla belirlenen ià görme ediminin, nerde, nasÑl ve ne zaman yapÑlacaÜÑnÑ düzenler. Günlük çalÑàma süresinin baàlangÑç ve bitià saatlerini, ara dinlenmesinin nasÑl uygulanacaÜÑnÑ, iàyerinde iàin daÜÑtÑmÑna iliàkin ya da kullanÑlacak araç, gereç ve teknikler konusunda verilecek talimatlar bu türden talimatlar arasÑnda kabul edilir. Þàverenin yönetim hakkÑ iàyerinde düzenin saÜlanmasÑna ve iàçinin davranÑàlarÑna yönelik talimat vermeyi 216 de kapsar…DavacÑnÑn ià sözleàmesinin feshinde en önemli nedenlerden biri olarak mesai saatleri içerisinde internette oyun oynayarak ve çeàitli haber sitelerinde zaman geçirmesi gösterilmiàtir. Gerçekten de iàveren bu konuda kayÑtlarÑ sunmuà olup, bilirkiài heyet raporunda da davacÑnÑn her gün kÑsa süreli de olsa ià amaçlÑ bilgisayarÑnda internet alÑà verià ve oyun sitelerine girdiÜi, bir yÑl içerisinde 6 kez yarÑm saat, 6 kez de bir saatin üzerinde internette zaman geçirdiÜi tespit edilmiàtir. Ancak bilirkiàiler, bilgisayar yazÑlÑm ve yönetiminde görev alan personelin zamanÑnÑ boàa harcadÑÜÑnÑn tek göstergesinin üstlenilen iài yetiàtirmemesi ve zararÑn oluàmasÑ olduÜunu, bunun ise kanÑtlanmadÑÜÑnÑ, bu nedenle feshin geçerli nedene dayanmadÑÜÑnÑ belirtmiàlerdir. DavacÑnÑn sunduÜu ve çalÑàanlarÑn uymakla yükümlü banka etik kurallarÑnÑn 20.maddesinde, çalÑàanlarÑn “Adalet, doÜruluk, dürüstlük… güvenirlilik ve sosyal sorumluluk prensiplerine aykÑrÑ davranÑàlarda bulunmayacaÜÑ ve bankaya ait varlÑklarÑ ve kaynaklarÑ verimsiz ve amaç dÑàÑ kullanmayacaÜÑ” kuralÑna yer verilmiàtir. Bu etik kurallar ià sözleàmesinin eki niteliÜindedir. DavacÑnÑn ià amaçlÑ bilgisayarÑ mesai saati içerisinde internet alÑà verià ve oyun sitelerine birden fazla girmek sureti ile amacÑ dÑàÑnda kullandÑÜÑ ve bu süre zarfÑnda zamanÑnÑ ià görme edimine harcamadÑÜÑ anlaàÑlmaktadÑr. Üstlenilen iài yetiàtirmesi veya iàverenin zararÑnÑn oluàmamasÑ, bu olumsuz davranÑàÑ ortadan kaldÑrmaz. DavacÑ yan yükümlülüÜünü ihlal etmiàtir…”33 Yüksek Mahkeme, söz konusu kararda, çalÑàanÑn mesai saati içerisinde özel amaçlÑ internet kullanmak suretiyle oyun sitelerine ve alÑà verià sitelerine girerek, bu sitelerde geçirdiÜi vakti ià görme ediminde harcamadÑÜÑnÑ, bunun da yan yükümlülüÜün ihlali olduÜunu tespit etmiàtir. AyrÑca, bu davranÑàÑn, yükümlülüÜün ihlalini oluàturmasÑ için, çalÑàanÑn verilen iài yetiàtirmià olup olmamasÑnÑn bir öneminin bulunmadÑÜÑnÑ da belirtmek suretiyle, ‘iàçi iàini yaptÑÜÑ sürece iài hangi koàullarda veya nasÑl yaptÑÜÑnÑn bir öneminin bulunmayacaÜÑ’ àeklinde özetlenebilecek tarzda bir yaklaàÑmÑn da doÜru olmadÑÜÑnÑ ortaya koymuà olmaktadÑr. YukarÑda yer alan, HAZßRAN ’11 ià görme borcuna iliàkin açÑklamalarÑmÑzda da belirttiÜimiz üzere, iàçinin temel sorumluluÜu üstlendiÜi iài ifa etmesidir, ancak ià görme borcunun yerine getirilmià sayÑlmasÑ için iàçi iài gereÜi gibi ifa etmekle yükümlü olup, iàini özen ve sadakat borcuna uygun bir àekilde yerine getirmelidir. Bu anlamda, çalÑàma saati süresince edimin ià görme borcuna uygun bir àekilde ifa edilmesi, bununla baÜdaàmayan davranÑàlardan sakÑnÑlmasÑ gerekmektedir. Bu noktada belirtmek gerekir ki, söz konusu kararda Yüksek Mahkeme’nin internette oyun ve alÑà verià sitelerinde geçirilen zamanÑn ià görme edimine harcanmadÑÜÑnÑ ifade etmesine raÜmen, söz konusu bu davranÑàÑ yan yükümlülük kapsamÑnda deÜerlendirmesi ise kanaatimizce isabetli olmayÑp, söz konusu davranÑàÑn ià görme borcunun gereÜi gibi yerine getirilip getirilmemesi çerçevesinde asli edim yükümlülüÜü kapsamÑnda deÜerlendirilmesi daha uygun olacaktÑr. YargÑtay 9.Hukuk Dairesi’nin incelemesine konu ikinci olayda ise, Yüksek Mahkeme tespitlerini àu àekilde ortaya koymuàtur: “Somut uyuàmazlÑkta, her ne kadar davacÑya tebliÜ edilmediÜi ve davacÑnÑn haberdar olmadÑÜÑ kabul edilmià ise de, emsal davada davalÑ iàveren tarafÑndan yönetim hakkÑ çerçevesinde bilgisayar kaynaklarÑnÑn amacÑna uygun kullanÑlmasÑ ile ilgili iàyeri iç düzenlemesi yapÑldÑÜÑ ve buna aykÑrÑ davranÑàÑn disiplin cezasÑ gerektirdiÜinin belirtildiÜi, bu àekilde ià sözleàmesi feshedilen iàçi olduÜu ve bu fesihlerin davacÑ iàçinin ià sözleàmesinin feshinden önce olduÜu, davacÑnÑn ià sözleàmesinde, iàverenin yönetim hakkÑ kapsamÑnda düzenleyeceÜi kurallara uymayÑ taahhüt ettiÜi, davacÑnÑn àirket bilgisayarÑnÑ mesai saatleri içinde birçok kez kiàisel mailinde kullandÑÜÑ ve elektronik ortamda yazÑlan bir takÑm yazÑlarÑ iàyerinde çalÑàan birçok arkadaàÑnÑn mailine gönderdiÜi anlaàÑlmaktadÑr. DavacÑnÑn bu davranÑàÑ àirketin iç iàleyiài ile ilgili düzenlenen kurala aykÑrÑ olduÜu gibi mesai saatleri içinde iàyeri bilgisayarÑnÑ kullanarak ià görme edimini yeterince yerine getirmediÜi… anlaàÑlmaktadÑr ...”34 Her iki kararda da, ihlal yaratan iki durum tespit edilmià olup, bunlardan birincisi iàverence ià amaçlÑ olarak tahsis edilen bilgisayarÑn ya- SßCßL saklanmasÑna raÜmen amacÑ dÑàÑnda, yani özel amaçla kullanÑlmasÑdÑr. Þkincisi ise ià saatleri içerisinde internetin özel amaçla kullanÑlmasÑnÑn, yani ià dÑàÑ bir faaliyetle uÜraàÑlmasÑnÑn, ià görme borcunun yerine getirilmesinde yarattÑÜÑ olumsuz etkidir. Burada, ià görme borcu ile baÜlantÑsÑ kurulan davranÑà olarak iàçinin ià saati içerisinde sadece internetin özel amaçlÑ kullanÑlmasÑ deÜil, ià saatleri içerisinde ià görme borcu ile ilgisi bulunmayan özel amaçlÑ benzer nitelikteki davranÑàlarÑn tümü için ià görme yükümlülüÜü ile benzer bir ilgilinin kurulacaÜÑnÑ ve söz konusu davranÑàÑn bu yükümlülük kapsamÑnda deÜerlendirileceÜini kabul etmek kanÑmÑzca mümkün görünmektedir. Bu anlamda, ià saatleri içerisinde özel cep telefonlarÑnÑn özel iletiàim veya internete girmek suretiyle ià görme yükümlülüÜü ile ilgisi olmayan amaçlar çerçevesinde vakit geçirilmesinin de bu kapsamda deÜerlendirilmesi ve bu durumun ià görme borcunun gereÜi gibi yerine getirilmià sayÑlmasÑ konusunda yaratacaÜÑ olumsuz etki de göz önünde bulundurulmak suretiyle, ià saatleri içerisinde özel cep telefonu kullanÑmÑnÑn sÑnÑrlandÑrÑlmasÑ veya yasaklanmasÑ, kanaatimizce mümkün olmalÑdÑr. Ancak, aàaÜÑdaki açÑklamalarÑmÑzda da deÜinileceÜi üzere, bu yönde bir yasaklamanÑn söz konusu olmasÑ halinde, çalÑàanÑn arandÑÜÑ zaman kendisine ulaàÑlmasÑnÑ saÜlayacak veya acil durumlarda kendisinin kullanabileceÜi bir telefona eriàim imkanÑnÑn saÜlanmÑà olmasÑ gerekmektedir. Bundan baàka, kanaatimizce, özel cep telefonunun ià saatleri içerisinde kullanÑmÑnÑn sÑnÑrlandÑrÑlmasÑ veya yasaklanmasÑnÑ gerekli kÑlabilecek bir baàka husus da, mesai saati içerisinde ià görme borcunun gereÜi gibi ifa edilip edilmediÜinin tespiti ve denetimi imkanÑnÑ ortadan kaldÑrmasÑnda kendini göstermektedir. Þàverenin, ià sözleàmesinin baÜÑmlÑlÑk unsuru çerçevesinde ià sonuçlarÑnÑ olduÜu kadar, ià sürecini de ià görme borcuna uygun olarak yerine getirilip getirilmediÜini denetlemesi mümkün olup, bu durum aynÑ zamanda bu amaçla getirilmià bir yasaÜÑn ihlal edilip edilmediÜinin tespiti açÑsÑndan da gereklidir. ÖrneÜin, yukarÑda ifade edilen yargÑ kararlarÑnda ve öÜretide de ifade edildiÜi üzere35, iàyerinde interne217 HAZßRAN ’11 SßCßL tin özel amaçlÑ kullanÑlmasÑnÑn yasaklanmasÑ mümkün olduÜuna, bu yasaÜÑn ihlali halinde ià görme borcunun yeterince yerine getirilmediÜinin tespit edildiÜine ve bu davranÑà geçerli bir fesih nedeni olarak kabul edilebildiÜine göre; ià görme borcunun gereÜi gibi yerine getirilip getirilmedinin belirlenmesinde söz konusu yasaÜa uyulup uyulmadÑÜÑnÑn denetlenmesi ve bir ihlal var ise tespit edilmesi, bir gereklilik olarak karàÑmÑza çÑkmaktadÑr. Þàte bu noktada, ià saati içerisinde yoÜun bir àekilde özel amaçlÑ internet kullanan veya özel görüàme yapan bir çalÑàan, eÜer bu davranÑàÑnÑ iàyerinde bulunan internet veya telefonu kullanmadan, kendi özel cep telefonunu kullanarak gerçekleàtiriyorsa, böylesi bir durumda ià saati içerisinde ià görme yükümlülüÜüne aykÑrÑlÑk oluàturabilecek bu davranÑàlarÑnÑn tespit edilmesi mümkün olmayacaktÑr. Nitekim, günümüzde bu yöntemin çalÑàanlar arasÑnda yaygÑnlaàtÑÜÑ görülmektedir. Konu bu açÑdan ele alÑndÑÜÑnda, iàyerinde özel cep telefonu kullanÑmÑnÑn sÑnÑrlanmasÑ veya yasaklanmasÑnÑn, iàçinin ià saati içerisinde ià görme yükümlülüÜüne aykÑrÑlÑk teàkil edebilecek davranÑàlarÑnÑn denetimi ve tespitini saÜlamaya yönelik bir tedbir olarak da ele alÑnmasÑ, kanaatimizce mümkün görünmektedir. Þà saatleri içerisinde özel cep telefonu kullanÑmÑna, ià görme yükümlülüÜü çerçevesinde veya bu borca aykÑrÑlÑk teàkil edebilecek davranÑàlarÑn denetimi ve tespitine yönelik getirilecek bir yasaklamanÑn, genel, herkesi kapsayacak bir yasak olarak deÜerlendirilmesi, kanaatimizce isabetli olmayacaÜÑ gibi, bu yasaklama ile beklenen sonuçlarÑ da vermeyebilecektir. ÖrneÜin, doÜrudan iàyerinde, üretim alanlarÑnda, bilfiil iàin baàÑnda olmayÑ gerektiren, emek yoÜun iàlerde ià saatleri içerisinde özel cep telefonu kullanÑlmasÑnÑn ià görme yükümlülüÜü ile olan iliàkisi daha net ve kolay tespit edilebilecek ve yasaklamaya yönelik iàverence duyulacak ihtiyaç daha yoÜun hissedilebilecektir. Buna karàÑlÑk, örneÜin; iàin gereÜi çok sÑk telefon kullanÑldÑÜÑ, iàin ifasÑ sÑrasÑnda özel cep telefonu kullanÑmÑnÑn beklenebileceÜi, ià organizasyonu içinde yer almakla birlikte çeàitli iletiàim araçlarÑ kullanarak veya kullanmaksÑzÑn iàin belirli bir iàyerine baÜlÑ kalmadan 218 ifa edilebildiÜi, çalÑàma saatlerinin baàlangÑç ve bitià saatlerinin iàçi tarafÑndan belirlendiÜi kayan ià sürelerin veya günlük çalÑàma süresinin ne zaman baàlayÑp ne zaman biteceÜi yanÑnda uzunluÜunun da çalÑàan tarafÑndan belirlendiÜi vasÑflÑ kayan ià sürelerinin uygulandÑÜÑ, bu anlamda baÜÑmlÑlÑk unsurunun mevcut olmasÑna raÜmen zayÑfladÑÜÑ benzeri durumlarÑn söz konusu olmasÑ halinde, özel cep telefonu kullanÑmÑnÑn ià görme yükümlülüÜü çerçevesinde veya denetim ve tespit maksatlÑ yasaklanabilmesi tartÑàmaya açÑk olduÜu gibi aynÑ zamanda iàverenlikçe böyle bir yasaÜa da ihtiyaç duyulmasÑ, pek olasÑ görünmemektedir. Özel cep telefonu kullanÑmÑnÑn ià saatleri içerisinde yasaklanÑp yasaklanamayacaÜÑ konusu, iàçinin özel yaàam hakkÑ kapsamÑnda iletiàim hakkÑ ile de yakÑndan ilgilidir. ÖÜretide konu bu açÑdan ele alÑnarak àu görüàlere yer verilmiàtir: ”…Bu açÑklamalar sonrasÑnda, iàyerinde iàçiye hiçbir àekilde özel iletiàim olanaÜÑ tanÑnmamasÑnÑn özel yaàam hakkÑna, hukuka aykÑrÑ müdahale oluàturacaÜÑ açÑktÑr. Þletiàimin bazÑ formlarÑnÑn yasaklanmasÑ ise, tartÑàmaya açÑktÑr. Bu noktada her olayÑn özellikleri gözetilerek karar vermek gerekir. ÖrneÜin, telefona izin verilirken e-posta ya da cep telefonu kullanÑmÑnÑn yasaklanmasÑ için dayanÑlacak neden en azÑndan iàçiden sadakat borcu kapsamÑnda bu yasaÜa uymasÑnÑ beklenebilir kÑlmalÑdÑr. ÖrneÜin, tezgahtar olarak çalÑàan bir iàçiden müàterilerle ilgilenmesi gerektiÜi zaman diliminde, gerekli olduÜunda (örneÜin iàyeri telefonundan) kendisine ulaàÑlabilmesini saÜlamak kaydÑyla, cep telefonunu kullanmamasÑnÑ istemek bu çerçevede mümkün olabilir.”36 Þàçiye iàyerinde hiçbir özel iletiàim imkanÑnÑn tanÑnmamasÑnÑn, iletiàim alanÑnda özel yaàam hakkÑnÑn ihlalini doÜuracaÜÑ, bu nedenle tüm iletiàim imkanlarÑnÑn yasaklanmasÑnÑn mümkün olmayacaÜÑ àüphe götürmez olduÜu gibi, böylesi bir yasaklamaya ihtiyaç da bulunmamaktadÑr. Þàyerinde iàçinin iletiàim imkanÑnÑn sÑnÑrlandÑrÑlmasÑ konusunda gözetilmesi gereken ve bu anlamda incelememize de temel teàkil eden husus, iàçinin doÜrudan iletiàim hakkÑnÑn hedef alÑnarak tüm iletiàim kanallarÑndan mahrum bÑrakÑlmasÑ olmayÑp, burada önemli olan HAZßRAN ’11 husus, ià saatleri içerisinde, temel borç olan ià görme yükümlülüÜünün, özen ve sadakat borcuna da uygun olarak, gereÜi gibi ve en yüksek verimlilikle yerine getirilmesini temin etmeye çalÑàmaktÑr. Bu çerçevede, kanaatimizce, ià saatleri içerisinde bazÑ iletiàim kanallarÑnÑn yasaklanarak bazÑlarÑnÑn serbest bÑrakÑlmasÑ mümkün olup, bu baÜlamda gerekli olduÜunda kendisine ulaàÑlabilmesi ve kendisinin kullanabilmesine olanak tanÑnan bir iàyeri telefonu bulunmasÑ àartÑyla ve yapÑlan iàe yönelik yukarÑda belirttiÜimiz koàullarÑn da gözetilmesi suretiyle, ià saatleri içerisinde iàçinin özel cep telefonu kullanÑmÑnÑn yasaklanmasÑnÑn mümkün olduÜu düàünülmektedir. Ancak, bu noktada belirtmek gerekir ki, iàyerinde özel cep telefonu kullanÑmÑna yönelik getirilecek herhangi bir sÑnÑrlama veya yasaÜÑn, eàit iàlem borcuna aykÑrÑlÑk teàkil etmeyecek mahiyette olmasÑ gerekmektedir. DÜPNOTLAR SßCßL 19 MollamahmutoÜlu, s.454. 20 Süzek, 303. 21 MollamahmutoÜlu, s.454. 22 MollamahmutoÜlu, s.455. 23 Baàterzi, s.188. 24 MollamahmutoÜlu, s.72, Süzek, s.71-73. 25 BaàbuÜ, s.9-10, Süzek, s.72, MollamahmutoÜlu, s.73. 26 BaàbuÜ, s.18. 27 MollamahmutoÜlu, s.74. 28 Süzek, s.346, 347. 29 Özgün, s.7. 30 http://www.btk.gov.tr/Yayin/pv/ucaylik11_1.pdf. 31 Okur, s.47-48. 32 Demir, s.480, KÑlÑçoÜlu-ßenocak, s.599. 33 Karar için bkz. Sicil Dergisi, AralÑk 2009, SayÑ 16. s.110-119, YÑldÑz’Ñn incelemesi ile birlikte. 34 YargÑtay 9.H.D. 15.10.2007 tarih ve 2007/16405 E., 2007/30241 K. sayÑlÑ KararÑ. 35 KÑlÑçoÜlu-ßenocak, s.597, Okur, s.54, 60. 36 Sevimli, s.197-198. 1 ÇalÑàma ve Toplum Dergisi, SayÑ 28., s.654-655. 2 MollamahmutoÜlu, s.255. KAYNAKÇA 3 Süzek, s.211, 212. • Hamdi MollamahmutoÜlu, Þà Hukuku, 2008, 3.BasÑ. 4 MollamahmutoÜlu, s.256. • Sarper Süzek, Þà Hukuku, 2008, 4.BaskÑ. 5 MollamahmutoÜlu, s.257. • Süleyman Baàterzi, YargÑtay 2009 YÑlÑ KararlarÑ DeÜerlendirme ToplantÑsÑ “Þà Þliàkisinin KurulmasÑ, Hükümleri ve Düzenlenmesi” Konulu TebliÜ (TebliÜ), “Avukatla BaÜÑtlanan Sözleàmenin Hukuki NiteliÜi, Þà Sözleàmesinin Vekalet ve DiÜer Þà Görme Sözleàmelerinden AyrÑlmasÑ”, Sicil Dergisi, Mart 2010, sayÑ 17. • Arzu Arslan Ertürk, Türk Þà Hukukunda Þàçinin Sadakat Borcu, 2010 • Ercan AkyiÜit, ÞçtihatlÑ ve AçÑklamalÑ 4857 sayÑlÑ Þà Kanunu ßerhi, 2.BaskÑ • Zeki Okur, Þàyerinde Þàçinin Bilgisayar ve Þnterneti Özel AmaçlÑ KullanÑmÑnÑn Þà Þliàkisine Etkisi, Kamu-Þà Þà Hukuku ve Þktisat Dergisi, 2005, Cilt 8, SayÑ 2. • Gaye Burcu YÑldÑz, Þàçinin Þà Saatleri Þçinde Özel AmaçlÑ Þnternet KullanÑmÑnÑn Þà Sözleàmesinin Feshi AçÑsÑndan DeÜerlendirilmesi, Sicil Dergisi, AralÑk 2009, SayÑ 16. • AydÑn BaàbuÜ, Þàverenin Yönetim HakkÑ ve ÇalÑàma ßartlarÑnda DeÜiàiklik, 2008. 13 Okur, s.54. • Akif Özgün, Cep Telefonuna Yönelik Suçlar, 2009. 14 MollamahmutoÜlu, s.443. • Mustafa KÑlÑçoÜlu-Kemal ßenocak, Þà Kanunu ßerhi, 2008, Cilt 1. • Ahmet Sevimli, Þàçinin Özel YaàamÑna Müdahalenin SÑnÑrlarÑ, 2006. • Fevzi Demir, Geçerli Sebeple Fesih KavramÑ ve Uygulama, Legal ÞSGHD, 2006, SayÑ 10. 6 YargÑtay 9.H.D.’nin 21.7.2009 tarih ve 2009/25521E., 2009/22333K sayÑlÑ KararÑ için bkz. Baàterzi, (TebliÜ), s.16., 10.H.D.’nin 21.7.2009 tarih ve 2009/25521E., 2009/22333K sayÑlÑ KararÑ için bkz. Legal ÞHSGHD, SayÑ 23, s.1255-1257. 7 Ertürk, s.87, bkz. dipnot 68’de belirtilen yazarlar. 8 Ertürk, s.92. 9 Süzek, s.214. 10 YargÑtay 9.H.D. 13.7.2009 tarih ve 2008/876E., 2009/20602K. sayÑlÑ KararÑ, bkz. Baàterzi’nin incelemesi ile birlikte, Sicil Dergisi, Mart 2010, SayÑ 17, s.175-198., 9.H.D.’nin aynÑ mahiyetteki 22.02.2010 tarih ve 2008/10530 E., 2010/4617 K. sayÑlÑ KararÑ, bkz.Haluk Hadi Sümer’in incelemesi ile, Sicil Dergisi, Eylül 2010, SayÑ 19, s.63-73. 11 YargÑtay 9.H.D. 5.3.1981, 725/889, bkz. Ertürk, s.99, dipnot 107. 12 AkyiÜit, s.433. 15 MollamahmutoÜlu, s.443. 16 Süzek, s.298, YÑldÑz, s.114. 17 MollamahmutoÜlu, s.444. 18 YÑldÑz, s.114. 219 S¾C¾L dergisinin Mart ’11 - 21. say»s»nda s. 153-164 aras»nda yay»mlanan Sn. Prof. Dr. A. Can Tuncay’»n “Sendikalara ¾liÀkin Son Kanun Tasla¼»n»n Getirdikleri” baÀl»kl» makalesinin teknik aksakl»k nedeniyle yer verilemeyen dipnotlar» aÀa¼»daki gibidir. 1 T. Dereli, Toplu Þà Hukuku MevzuatÑna Yönelik DeÜiàikliklerin DeÜerlendirilmesi, MERCEK, Ocak 2011, SayÑ 61, 29. 2 C. Tuncay, Sendikalar Kanunu TasarÑ TaslaÜÑnÑn Getirdikleri, Legal ÞàHSGHD., SayÑ 28, 2010, 1339 vd. 3 AynÑ fikirde: M. Kutal, 2821 sayÑlÑ Sendikalar K. ile 2822 sayÑlÑ TÞSGLK.’nda DeÜiàiklik YapÑlmasÑna Þliàkin Yasa Teklifi HakkÑnda Bir Þnceleme, MESS Sicil, Eylül 2008, 77. 4 C. Tuncay, Toplu Þà Hukuku, 2. BasÑ, Þstanbul 2010, 71. 5 Dereli, DeÜerlendirme, 29. 6 Bak. T. Dereli, UluslararasÑ ÇalÑàma Örgütü (ILO) Perspektifiyle Türkiye’de Sendika Özgürlükleri ve Yeni Yasa TaslaklarÑnÑn DeÜerlendirilmesi, MESS Sicil, Haziran 2007, 90. AyrÑca bak. M. Gülmez, Sendikal Haklarda Uyum Sorunu, Belediye Þà, Ankara 2006, 70. 7 Tuncay, DeÜerlendirme-Legal, 1342. 8 Kutal, 2821 sK., 77. 9 M. Kutal, ILO Uzmanlar Komitesi Raporunda (2005) Türk MevzuatÑnÑn 87 ve 98 sayÑlÑ Sözleàmeler KaràÑsÑndaki Durumu, MESS Sicil 2006, 93. 10 Bak. Tuncay, Toplu Þà Hukuku, 51. 11 Dereli, ILO Perspektifiyle, 97. 12 M. Sur, Þà Hukuku, Toplu Þliàkiler, 3. basÑ, Ankara 2009, 100; F. Demir, Þà Hukuku ve UygulamasÑ, 4. basÑ, Þzmir, 2005, 33. 13 C. Tuncay, AnayasanÑn Þà Hukukuna Þliàkin BazÑ Maddelerinde YapÑlan DeÜiàikliklerin DeÜerlendirilmesi, MERCEK, Temmuz 2010, 54. 14 AynÑ fikirde: Dereli, DeÜerlendirme, 31. 15 Dereli, DeÜerlendirme, 31. 16 Dereli, aynÑ yer, 97. Nitekim Þsveç, Almanya gibi ülkelerde aidatlar sendikalarca serbestçe belirlenir ve bir üst sÑnÑr yoktur. Bak. Tuncay, Toplu Þà Hukuku, 80. 17 Dereli, DeÜerlendirme, 32. 18 Tuncay, Toplu Þà Hukuku, 81. 19 Yarg. 9. HD., 11.5.1998, E. 7300, K. 8735; 16.9.1999, E. 1446, K. 13694; HGK., 29.3.2000, E. 9-713, K. 222. 20 Dereli, ILO Perspektifiyle, 100. 21 Bak. Tuncay, Toplu Þà Hukuku, 61 vd. 22 Bak. Tuncay, Toplu Þà Hukuku, 109 ve orada anÑlan yazarlar. 23 Tuncay, DeÜerlendirme-Legal, 1347. AynÑ fikirde: Dereli, ILO Perspektifiyle, 99. 24 Tuncay, Toplu Þà Hukuku, 123; Dereli, DeÜerlendirme, 36. 25 N. M. Selwyn, Selwyn’s Law of Employment, 14th Ed. Oxford 2006, 556 vd. 26 Bak. Dereli, ILO Perspektifiyle, 102; M. Kutal, Sözleàmeler KaràÑsÑnda Durum, 95-96; Tuncay, Toplu Þà Hukuku, 176. 27 Tuncay, aynÑ yer. 28 Gülmez, 73; Kutal, Sözleàmeler KaràÑsÑnda Durum, 95. 29 AynÑ fikirde: Dereli, DeÜerlendirme, 38. 30 C. Tuncay, Anayasa DeÜiàikliklerinin DeÜerlendirilmesi, 56.
