bilirkişi kurulu raporu - Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi

Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi
İş ve Sosyal Güvenlik Hukuku
Bütünleme Sınavı (18 Temmuz 2014)
Öğrencinin
Adı soyadı
:
Numarası
:
(Kayıt yılı da yazılacak)
OLAY
Deniz taşımacılığı işinde faaliyet gösteren (X) A.Ş. tarafından 2 adet konteyner gemisi inşası ve 10 adet
ağır yük gemisi bakım ve onarım işi için ihale açılmıştır. İhaleyi Tuzla koyunda tersanesi bulanan (Y) A.Ş.
kazanmıştır. (Y) A.Ş. gemi inşa işinde 40 işçi istihdam etmektedir. (Y) A.Ş.’nin taraf olduğu toplu iş
sözleşmesinde haftada 5 gün toplamda 40 saat çalışma gerçekleştirileceği, işçilerin iş sözleşmelerinin
gerek süreli feshi gerek haklı nedenle derhal feshi için disiplin kurulu kararının gerektiği düzenlenmiştir.
(Y) A.Ş., Konteyner gemilerinin tasarımı işi için gemi mühendisi (C) ile 2 yıllık belirli süreli iş sözleşmesi
bağıtlamıştır. (Y) A.Ş. bakım ve onarım işlerini ise (V) Ltd. Şti.’ne devretmiştir. (V) Ltd. Şti. kanunda
düzenlenen azami haftalık çalışma süresinde 25 işçi çalıştırmaktadır. (V) Ltd. Şti. herhangi bir toplu iş
sözleşmesine taraf değildir. (V) Ltd. Şti. tarafından yedi aydır kaynak işinde çalıştırılan (A)’nın iş
sözleşmesi bazı günler geç geldiği için süreli fesih yoluyla sona erdirilmiştir.
SORULAR
1. İşçi (A)’nın fesih nedeniyle sahip olduğu hakları, hüküm ve sonuçlarını kısaca belirtiniz. (15 puan)
(Y) A.Ş., işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle ayrı bir uzmanlık gerektirmediği halde asıl
işin bir kısmını (V) Ltd. Şti.’ye devrettiğinden alt işveren ilişkisi hukuka aykırıdır. Hukuka aykırı olarak
kurulan asıl işveren-alt işveren ilişkilerine, muvazaalı asıl işveren-alt işveren ilişkisi için öngörülen
yaptırım kıyasen uygulanır. Dolayısıyla işçi (A), iş sözleşmesinin başlangıcından itibaren (Y) A.Ş.’nin
işçisi sayılarak işlem görür. (A)’nın kıdem süresinin 7 ay olduğu, işyerinde 30’dan fazla kişinin çalıştığı,
belirli konumda işveren vekili olmadığı, belirsiz süreli iş sözleşmesiyle çalıştığı ve son olarak İş Kanunu
kapsamında olduğu belirlenebildiğinden, işçi (A) iş güvencesi hükümleri kapsamında yer almaktadır.
(A)’nın (Y) Ltd. Şti.’nin işçisi olarak kabul edilmesi sonucu belirlenmesi gereken diğer bir husus da,
(Y)’nin taraf olduğu toplu iş sözleşmesinden yararlanıp yararlanmayacağıdır. Sendikalar ve Toplu İş
Sözleşmesi Kanununa göre “İşveren, bir sendikaya üye olan işçilerle sendika üyesi olmayan işçiler veya
ayrı sendikalara üye olan işçiler arasında, çalışma şartları veya çalıştırmaya son verilmesi bakımından
herhangi bir ayrım yapamaz. Ücret, ikramiye, prim ve paraya ilişkin sosyal yardım konularında toplu iş
sözleşmesi hükümleri saklıdır (md.25/II)”. İlgili hüküm gereği işçi (A), toplu iş sözleşmesini bağıtlayan
sendikaya üye olmasa bile, toplu iş sözleşmesinin parasal olmayan hükümlerinden yararlanacaktır. Bu
kapsamda iş sözleşmesinin feshini disiplin kurulu kararına bağlayan toplu iş sözleşmesi hükmü, işçi (A)
açısından da geçerlidir.
Yapılan açıklamalar çerçevesinde işçi (A), fesih bildiriminin tebliğ edildiği tarihten itibaren 1 ay
içerisinde işe iade davası açabilir. Açılan davanın sırf disiplin kurulu kararı yokluğu nedeniyle kabulü
gerekir. İşe iadenin sonuçlarından yararlanabilmek için işçi (A), kesinleşen mahkeme kararının
tebliğinden itibaren 10 gün içinde işverene başvuruda bulunmalıdır.
İşçi (A)’nın başvuruda bulunması halinde, (Y) A.Ş. bir ay içinde işçiyi işe başlatmak zorundadır. İşçi
(A)’nın işe başlatılması durumunda, (A) boşta geçen süreye ilişkin dört aylık ücret ve diğer haklarını
kazanır. (Y) A.Ş., işçi (A)’yı bir ay içinde işe başlatmazsa, iş sözleşmesini işe başlatmama tarihinde
feshettiği kabul edilir. Bu takdirde işçi (A)’ya boşta geçen süreye ilişkin dört aylık ücret ve diğer hakları
ile 4-8 aylık ücret tutarındaki iş güvencesi tazminatı ödenecektir. İşçi (A)’nın iş sözleşmesi işe
başlatılmama tarihinde feshedilmiş kabul edildiğinden feshe bağlanan sonuçlarda ortaya çıkacaktır.
Ancak geçersiz fesih tarihinde işçi (A)’ya bildirim süresi verildiğinden, ihbar tazminatı ödenmesi söz
konusu olmaz. Boşta geçen süreye ilişkin dört aylık kıdem eklense dahi işçi (A)’nın toplam çalışma
süresi bir yılı geçmeyeceği için kıdem tazminatı talebi de söz konusu olmayacaktır.
b) (V) Ltd. Şti.’nin montaj işinde bir hafta 55 saat çalıştırılan işçi (B)’nin talep edebileceği hakları
belirtiniz. (5 puan)
(Y) A.Ş. ve (V) Ltd. Şti. arasındaki alt işverenlik ilişkisi hukuka aykırı olduğundan (B), (Y) A.Ş.’nin işçisi
sayılacaktır. Dolayısıyla işçi (B), Sendikalar ve Toplu İş Sözleşmesi Kanunu md.25/II hükmü gereği (Y)
A.Ş.’nin taraf olduğu toplu iş sözleşmesini bağıtlayan sendikaya üye olmasa bile toplu iş sözleşmesinin
paraya ilişkin olmayan haklarından yararlanacaktır. Çalışma süresine ilişkin hükümler de paraya ilişkin
değildir. Toplu iş sözleşmesinde işyerindeki haftalık çalışma süresi kırk saat olarak belirlenmiştir, bu nedenle
işçi (B) tarafından gerçekleştirilen 40-45 saat arasındaki çalışma ‘fazla sürelerle çalışma’, 45-55 saat
arasındaki çalışma ise ‘fazla çalışma’ olarak kabul edilecektir. Bunun karşılığında işçi (B), fazla sürelerle
çalıştığı her saat için %25, fazla çalışma yaptığı her saat için %50 zamlı ücret talep edebilir. Ayrıca işçi (B)
zamlı ücret ödenmesini istemezse, fazla sürelerle çalıştığı her saat için 1 saat 15 dakika, fazla çalışma yaptığı
her saat için de 1 saat 30 dakika serbest zaman kullanmayı talep edebilir.
2. Konteyner gemilerinin inşasında çalışan 40 işçinin ücretleri 3 aydır ödenmediği takdirde sahip
oldukları hakları belirterek, kime başvurabileceğini açıklayınız. (10 puan)
Ücretleri 3 aydır ödenmeyen işçiler, öncelikle eda davası açarak ücretlerinin faiziyle birlikte ödenmesini
talep edebilirler. Burada istenecek faiz mevduata uygulanan en yüksek faizdir (İK md.34/I). Ancak
ödenmeyen ücret toplu iş sözleşmesinden kaynaklanmaktaysa, en yüksek işletme kredisi faizi talep
edilebilecektir (STİSK md.53/II).
İşçiler ayrıca iş sözleşmelerini İK md.24/II-e hükmüne dayanarak haklı nedenle derhal feshedebilirler. Bu
takdirde koşulların varlığı halinde kıdem tazminatı ile maddi tazminat isteyebilirler.
İşçilerin yararlanabileceği diğer bir olanak da çalışmaktan kaçınma hakkıdır. Bu hakkın kullanılabilmesi için,
ödeme gününden itibaren yirmi gün içinde ücretin mücbir bir neden olmaksızın tamamen veya kısmen
ödenmemiş olması gerekmektedir. Somut olayda da ücretlerin ödenmemesinin mücbir nedene dayandığına
dair bir bilgi yoktur, kaldı ki ücretler 3 aydır ödenmemiştir. Bu nedenle işçiler bu haktan da yararlanabilirler.
Ücreti ödenmeyen işçiler sadece (Y)’ye başvurabilir. (X) A.Ş. İK md.36’da belirtilen kapsamda bir kamu
kuruluşu olmadığından ve ihale konusu işin de anılan maddede belirtilen yapım ve onarım işlerine
girmemesinden dolayı, (X) A.Ş.’nin İK md.36’ya göre herhangi bir yükümlülüğü bulunmamaktadır. Ayrıca
ihaleyle (X) A.Ş.’nin işyerinde yürüttüğü mal veya hizmete ilişkin bir iş verilmediğinden, (X) A.Ş. ile (Y)
A.Ş. arasında alt işverenlik ilişkisi de kurulmamıştır.
3. (C)’nin iş sözleşmesi 13 ay sonra veriminin düşüklüğü nedeniyle feshedilmiştir. (C)’nin sahip olduğu
hukuki olanakları belirtiniz. (10 puan)
İşçi (C) belirli süreli iş sözleşmesiyle çalışmaktadır. Verimin düşüklüğü haklı nedenle derhal fesih
sebepleri arasında yer almaz. Dolayısıyla iş akdinin haksız feshedildiğini kabul etmek gerekir.
Belirli süreli iş sözleşmelerinin haksız feshiyle ilgili İş Kanununda düzenleme bulunmadığı için Borçlar
Kanuna gidilir. BK md. 438/1 gereği işçi (C), geriye kalan sözleşme süresine ilişkin ücret tutarını
tazminat olarak talep edebilir. Bu tazminattan (C)’nin işin sona ermesi nedeniyle tasarruf ettiği miktar
ayrıca başka bir işten elde ettiği veya elde etmekten bilerek kaçındığı gelirler indirilir.
Ayrıca hâkim, BK md. 438/3 gereği bütün durum ve koşulları göz önünde tutarak, miktarını serbestçe
belirleyeceği haksız fesih tazminatının işçiye ödenmesine karar verebilir, ancak belirlenecek tazminat
miktarı işçinin altı aylık ücretinden fazla olamaz. Haksız fesih tazmminatı tümüyle hâkimin takdirine
bağlıdır.
Belirli süreli sözleşmeyle çalıştığı için (C) ihbar tazminatı talep edemeyecekse de, kıdemi bir yıldan fazla
olduğu için ayrıca kıdem tazminatına hak kazanacaktır.
Başarılar Dileriz
Prof. Dr. Levent Akın – Doç. Dr. Süleyman Başterzi
Yard. Doç. Dr. Gaye Baycık