İSLAM HUKUKU VE TÜRK MEDENi KANUNU BAGLAMıNDA
advertisement
D01777c8s19y2004.pdf 24.02.2010 15:56:00 Page 82 (1, 2) i EKEV AKADEMİ DERCİSİ Yıl: 8 Sayı: 19 (Bahar 2 0 0 4 ) - - - - - - 157 İSLAM HUKUKU VE TÜRK MEDENi KANUNU BAGLAMıNDA GMBİN/MEFKfıDUN HÜKMEN ÖLÜ SAYILMASI SONUCUNDA MALLARININ HUKUKi DURUMU Ali Aslan TOPÇUOGLU (*) Özet Mejkfld (Kayıp Kişi) ile ilgili hükümler, günümüzde ulaştırma ve haberleşme araçlaönemini halen korumaktadır. Dolayısıyla bu konu, toplumumuzdaki sosyal problemlerden birini teşkil etmektedir. Söz konusu kişinin mallarının hukukf durumuna dair hükümler, onun durumunun belirginlik kazanması ile yakından ilgi~ lidir. Bu sebeple hakim, hak sahiplerinin talepleri doğrultusunda belli bir süre geçtikten sonra bu şahsın hükmen ölü sayılması yönünde karar verebilir. rındaki gelişmelere rağmen Bu karar sonucunda Mefkudun malvarlığı o gün mevcut olan varisieri arasında pay- laştırılabilir. Ancak daha sonra Mefkudun ortaya çıkması halinde, tüketilmeyen malları­ lllll iadesini isteyebilir. Tüketilen malların ise tazmini söz konusu değildir. Anahtar Kelimeler: Mefkud, mefkudwı malları, hüküm, hiikmen ölüm, miras, varis, rilsiyet, meftuJwı urtuya ı;ıkması, mailann iildt:si. The Legal Status of the Belongings of the Lost!Mefkud in Case of Being · Regarded as Legally Dead Within the Cantext of Islamic Law and Turkish Civil Law Abstract Judgments canceming the mefkud (the lost person) still preserve their significance despite the advancements in commımication and mass media. Accordingly, this issue makes one of the socialproblemsin our society taday. Judgments canceming the legal status of the belongings of the person in question are closely related to the certainty or uncertainty of his position. Therefore, the judge may decide in accordance w ith the request of the claimants that this person should be regarded as dead legally after a certain period of time. This judgment ensures that the possessions of the mefkıld should be shared among the present inheritors of the person. However, the judge may require the re tum of the unused or unexhausted goods to the mefkud in case of his reappearance later. ·There is no po int of compensation for the goods used or exhausted. Key Words: The Lost person, the belongings of the lost person, judgment, judge, inheritance, il:ıheritor, will, retum of the goods. *) Atatürk Üniversitesi Sosyal Biliı:ıler Enstitüsü (İsHl.m Hukuku) i' !- D01777c8s19y2004.pdf 24.02.2010 15:56:00 Page 83 (1, 1) 158 1 Ali Aslan TOPÇUOGLU------EKEV AKADEMİ DERCİSİ Giriş "Gaip" kelimesi "ğayb" kökünden ism-i fail olarak gelmektedir. Sözlükte; görÔnmeyen, ortadan kaybolan, gizlenen şeye veya kimseye "gaip"l denir. İslam Hukuku literatüründe de kavram genelde iki kişi için kullanılır2. Bunlardan birincisi, evinden aynlıp bir daha geri. dönmeyen ve evi ile irtibatı kesilen bir gaiptir. Buna İslam Hukuku literatüründe daha ziyade "mefkud"3 denir. Aynca gaipliğin bu çeşidi, "gaybet-i munkatı'a ile gaip" (irtibatın kesildiği gaiplik) diye de tabir olunur-4.: Bir kişinin mefkiid sayılmasında yerinin5 ve hayatta olup olmadığının bilinmemesi6 gerekir. Bu iki unsurdan birinin bilinmesi halinde ise kişi, mefkud olmaktan çıkar ve kendisi ile ilgili normal hükümler cereyan eder. İkinci tür gaiplik ise evinden aynlıp geri dönmediği halde hayatta olduğuna dair haber alınan kimsedir?. Bu çeşit gaipliğe de İslam Hukuku literatüründe "gaybet-i gayr-i munkatı 'a ile gaip" (irtibatın kesilmediği gaiplik)8 denmektedir. İki bölüm halinde ele alınan gaiplikte esas olan "mefkiid" şeklindeki gaipliktir. İkin­ ci kısım ise birincisi gibi hukuki sonuçlar doğurmamakta, hatta beşeri hukuk terminolojisinde böyle bir durum için "gaiplik" kavramı dahi kullanılmamaktadır. Bu durumda olan bir kişi, gerçek anlamda "gaip" sayılmadığından9 biz de makalemizde daha ziyade "mefkad" denilen birinci kısım üzerinde durup "gaip" kavramını da bu anlamda kullanaL·~ığız. ı) İbn Manzur, Ebu'I-Fazi Cemruuddin Muhammed b. Mükerrem, Lisanu '/ Arab, Beyrut, 1968, I, 655- 2) 3) 4) 5) 6) 7) 8) 9) 656; Zebidi, Muhibbuddin Ebu'l-Fayd Muhammed Murtaza, Tacu'l-Arus min Cevahiri'l Kamus, Kuveyt, 1967, III, 500-502. Bkz. Topçuoğlu, Ali Aslan, İslam Hukukunda Mefkiid ve Hükümleri, Atatürk Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü, (Basılmamış Yüksek Lisans Tezi), Erzurum, 1998, s. 7-8. Serahsi, Şemsuddin Ebu Bekir Muhammed b. Ahmed, el-Mebsut, Mısır, 1324, Xl, 38; Kasani, AHiuddin Ebu Bekir b. Mes'ud, Bedaiu's-Sanlii.fi Tertibi'ş-Şerii'i Beyrut, 1974, VI, 196; Semerkandi, Alauddin Muhammed b. Ahmed, Tuhfetu'l-Fuklilıa, Beyrut, 1984, III, 349; Cürcani, Seyyid Şerif Ebu'I-Hasan Ali b. Muhammed, et-Ta'riflit, Mısır, 1938, s. 288; Merginani, Ali b. Ebi Bekr, el-Hidliye altı Şerhi'l- Bidayeti'l-Mübtedi, Beyrut, 1990, Il, 477; Dusuki, Şemsuddin Muhammed Arefe, Haşiyetü'd-Dusuki altı Şerlıi'l-Kebir, Mısır, ty. IV, 479; İbn .Abidin, Muhammed Emin b. Ömer, Haşiyetü Reddi'l-Muhtlir altı Dürri'l-Mulıtlir, Kahlre, 1966, IV, 293; Bilmen, Ömer Nasuhi; Hukuk-ı İsliimiyye, ve lstıliilıatı Fıkhiyye Kamusu, İstanbul, 1992, VII, 210; Tyan, Eınile, La Condition Juridique de "/" absent" (mefkud) en Droit Musulman particu/zerement dans le Madhab Hana.fite, Studia lslamica, Paris, 1970, XXXI, 249; Daha geniş bilgi için bkz. Topçuoğlu, s. 5-29. Ali Haydar Efendi, Risiile-i Mefkud, İstanbul, 1309, s. 3; Aynca bkz. Seviğ, Vasfı Raşid, Roma'nın Hususi Hukukunun İnstitationları, İstanbul, 1937, s. 93. Halebi, İbrahim b. Muhammed, Miinteka'l-EbhUr, İstanbul, 1315, I. 649; İbn Abidin, IV, 292. Serahsi, el-Mebsut, Xl, 34. Ali Haydar Efendi, s. 3; Bilmen, VII, 210. Muhammed, Abdurrahim Muhammed, Zevcetii'l-Giiib, Kahire, ı990, s. 23; Gücün, Cevad Abdurrahim, Nazari ve Arneli Hukuk Davaları, İstanbul, 195 ı, III, 74. Topçuoğlu, s. 10. D01777c8s19y2004.pdf 24.02.2010 15:56:00 Page 83 (1, 2) J İSLAM HUKUKU VE TÜRK MEDEN! KANUNU BAGLAMINDA GAİBİN/MEFKÜDUN HÜKMEN ÖLÜ SAYILMASI SONUCUNDA MALLARININ HUKUK! DURUMU Bu kavramın, kendisinden irtibat kesilmeyen ve "evi terk eden" lik" le karıştınlmaması gerekir. · anlamındaki 159 "gaip- Türk Medeni Kanunu'nun 31. maddesinden anlaşıldığına göre; beşeli hukukta "gaip ", ölüm tehlikesi içinde gaip olan (kaybolan) veya çoktan beri kendisinden haber alı­ namayan kimseye denir lO. Bu ifadelerden anlaşıldığı üzere Medenz Kanun 'da; gaipliğin söz konusu olabilmesi için; kişinin, ölüm tehlikesi içinde kaybolması ya da kendisinden uzun süre haber alınamaması gerekmektedir. Dolayısıyla bu iki unsurdan herbiri, "gaiplik" kararının verilmesi için yeterli neden sayılmaktadır. Alman Medenz Kanunu'na göre ise "gaip", "Kendisinden uzun süre haber alına­ mayan ve bu süre içinde nerede olduğu bilinmeyip, yaşayıp yaşamadığı konusunda kuş­ ku uyandıncı bir ortam bulunan kişidir." şeklinde tanımlanmış, Avusturya Hukuku ve İtalya Medenz Kanunu da bu konuda Alman Medenz Hukuk sistemini benimsemişler­ diri I. Bu bilgiler bize,. İslam Hukuku ile beşerz hukuktaki tarifler arasında benzerlik oldu. göstermektedir. Buradan, iki hukuk sistemi arasında bu konuda önemli bir fark olmadığı anlaşılmaktadır. Aynca İslam Hukuku terminolojisinde kayıp kişi için kullanılan "mej!di.d" kavramı Türk Medenz Hukuku'ndaki "gaipliğe" tekabül ettiği gibi, yaşadığı halde yeri bilinmeyen "gaip" ise Türk Medenz Hukuku'ndaki "terk" e benzemektedirl2. Öte yandan Cevad Abdurrahim Gtidin. Tiirk Medeni Hukuku'nda kullanılan "gaiplik" kavramİ hususunda şöyle bir değerlendirmede bulunmaktadır: "Türk Medenz Hukuku 'nda kullanılan "gaiplik", hayat ve mematı meçhul gaip, muhakemeden gaip veya alaiade gaip ile iltibas halindedir. Bu iltibası def için eski ıstılahırnız olan "mejkud" alın­ mış olsaydı daha iyi olurdul3. ğunu A. Mefkôdun Hükmen Ölü Sayılma Süreci Mejkud ile ilgili hükümler, onun durumunun belirginlik kazanması, hayatta olup olmadığının ortaya çıkması ile yakından ilgilidir. Ölüm tehlikesi içinde kaybolan ya da uzun süre kendisinden haber alınamayan bir kişinin durumu, hem mirasçılarını hem de bu kişinin vefat eden yakınlarına vfuis olabilmesini ilgilendirmektedir. Onun için bu pozisyondaki bir kişinin durumunu netleştirerek hakkında kesin bir karar vermek, gerek kayıp şahsın malvarlığı gerekse iciire, vekiilet ve benzeri tasarruflan açısından önem taşımaktadır. Dolayısıyla hak sahiplerinin talep etmeleri halinde, hakim, mejkud hakkında karar vermek durumundadır. Bu sebeple mejkud hakkında ölüm kararı verilirken, her iki tarafın çıkarlannın da dikkate alınması gerekir. Doktrinde, bu açıdan hareket edilerek, 10) Zevkliler, Aydın, Medeni Hukuk (Başlangıç Hükümleri, Kişiler Hukuku, Aile Hukuku), 1986, s. 375-376. ll) Zevkli! er, s. 375-376. 12) Cin, Halil-Akgündüz, Ahmed, Tiirk-lsl/lm Hukuk Tarihi, İstanbul, 1990, I, 112. 13) Gücün, JU, 80. \' Diyarbakır, D01777c8s19y2004.pdf 24.02.2010 15:56:00 Page 84 (1, 1) 160 1 Ali Aslan TOPÇUOGLU----~-EKEV AKADEMİ DERCİSİ mejkfld hakkında ölüm karannın verilebilmesi için geçmesi gereken süre konusunda değişik ictihadlann ortaya çıktığını görüyoruz. Mezheplerin konuyla ilgili görüşlerini· kısa­ ca şöyle özetleyebiliriz. 1. Hanefi Mezhebi Hanefi mezhebinde mejkfld ile ilgili iki görüş olduğunu görüyoruz14. a. Mejkfldun ölümüne hükmetmek için; ya öldüğüne dair kesin bir delilin bulunması veya memleketinde emsalinden herhangi bir kimse kalmayıp hepsinin ölmesi gerekir ki, bunun için belirli bir süre tayin etmek mümkün değildir. Ancak bazılan bu konuda belli bir yaş sının koymuştur. Nitekim Eb il Yusuftan yapılan bir ri vayete göre mejkfld, I 00 yaşını doldurunca ölümüne hükmedilir. Çünkü insan, normalde bu yaştan fazla yaşaya­ mamaktadır15. Aynı şekilde imam Muhammed'in de bu süreyi 100 sene ile takdir ettiği rivayet olunmaktadır16. Aynca mejküdwı, 60, 70, 90 yaşını doldurunca ölümüne hükmedileceği şeklinde görüşler de vardır17. Bütün bu görüşler, insan ömrünün farklı değerlen­ dirilmesinden kaynaklanmaktadır. Kısacası Hanefi/erdeki bu hakim görüş, mejkildun normal ömrü geçineeye kadar ölümüne hükmedilmemesi şeklindedir. Hanefi/erin bu konudaki delilleri, Hz. Peygamber (a.s)'ın mejkudun eşi hakkındaki; "mejküdun eşi, kocası hakkında kesin bilgi alınıncaya kadar onun hanurudır"18. Hadisi ile Hz. Ali (r.a)'nin, "kaybolan kişinin eşi bir musibetle karşı karşıya kalmıştır, kocası­ nın ölümü kesinleşinceye kadar sabretsin"19 şeklinde rivayet edilen sözüdür. Aynca Hane/ila ::ı u gürLi~kriııi ··i;,;i:,Jıub ·· 2<: Jdiüııı..: Jayan\lmnaktaJır. Du kurala güre; aksini ispat eden bir delil bulunroadıkça bir şey, doğal yapısı ve mevcut hükmü üzere devam eder. Çünkü kişi, kaybolduğunda hayatta oluşu yakinen bilinmekteydi. Dolayısıyla öldüğüne dair delil getirilmedikçe hayatta olduğu farzedilir. Emsalinin tümünün ölmesi ise, onun da ölümü için bir delildir21. Zira bilinmeyen şeylerin bilineniere kıyas edilmesi ve durumlannın onlannkine göre tespit edilmesi bir genel kaidedir. 14) Serahsl, el-Mebsıit, XI, 35-36; Merginani, II, 478; Zeyla'i, Fahruddin b. Ali, Tebyinu'l-Hakliik Şer­ lzu Kenzi'd-Dekliik, Beyrut, 1313, III, 311-312. 15) Serahsi, el-Mebsıit, XI, 36; Mevsili,Abdullah b. Mahmud b. Mevdud, el-İiztiyiir li Ta'lili'l-Mulztiir, İstanbul, 1989, s. 385. · 16) Kiisiiru, VI, 197. 17) Merginani, II. 478; İbn Hümiim, Kemalüddin Muhammed b. Abdülvahid es-Sivasi, Fetlzü'l-Kiidir, Beyrut, t.y., VI, 148; İbn Abidin IV, 296 vd. 18) Darekutni, Ali b. Ömer, Sünenü'd-Darekutni, Kahire, 1966, III, 312 (Hadis no: 255);Ancak Beyhakl, bu hadisin isniid silsilesinde itibar edilmeyecek kişilerin bulunduğunu ifade etmektedir. Bkz. Beyhilki, Ebu Bekir Ahmed b. El-Hüseyin , es-Siinenül-Kübrii, Mekke, 1994, VII, 455 (Hadis no: 15343 ve 15347). 19) Beyhilki, VII, 444 (Hadis no: 15341). 20) İstihiib: Bir değişik meydana geldiğine dair delil bulunmadıkça, olanı olduğu halde bırakmaktır. Bkz. Serahsi, el-Usıil, Beyrut, ts. II. 225; Molla Hüsrev, Muhammed b. Fariimuz b. Ali er-Rumi, Miratu'l-Usıil, İstanbul, 1984, II, 351. · 21) San'ani Abdürrezzak b. Hamman, el-Musannaf, Tashih: Habibu'r-Rahman el-Azami; Beyrut, 1972, VII, 90. D01777c8s19y2004.pdf 24.02.2010 15:56:00 Page 84 (1, 2) İSLAM HUKUKU VE TÜRK MEDENi KANUNU BAGLAMINDA GAİBİN/MEFKODUN HÜKMEN ÖLÜ SAYILMASI SONUCUNDA MALLARININ HUKUK1 DURUMU 161 b. Hanefi mezhebindeki ikinci göıiiş, mejkudun ölüm karannın, biikimin takdirine bı­ Buna göre hiikim, her iki tarafın yarannı gözeterek uygun gördüğü bir zamanı, mefkudun ölüm tarihi olarak belirler. Aralannda Zeyla'i'nin de bulunduğu bazı İslam hukukçuları bu göıiişü benimsemişleridir. Çünkü ölüm ihtimali, kişinin kaybolduğu ortama ve kişilere göre değişmektedir. Örneğin, düşman veya yol kesenlerle çarpışmaya katılıp geri gelmeyen, deniz yolculuğuna çıkıp da kendisinden haber alı­ namayan bir kişinin ölme ihtimali yüksektir. Aynca devlet başkanı gibi belli kişilerin kisa bir süre dahi olsa kaybolup kendilerinden haber alınmaması da kuvvetli bir ihtimalle öldüklerini göstermektedir. Buna karşın ticaret, eğitim vb. amaçlarla evden aynlıp kendilerinden uzun süre haber alınamayan kişilerin durumlan farklıdır22. Bu bilgiler bize, kaybolan bütün kişileri aynı kategoride düşünmenin ve ölüm ihtimali yüksek olan mefkud için de uzun süre bekleyerek haklan onun ölümüne bağlı olan kişileri mağdur etmenin bir anlamı olmadığını göstermektedir. rakılması şeklindedir. 'i 2. Şafıi Mezhebi Şafiflere göre, kayboluş şekli ve nedeni ne olursa olsun mejkud ile ilgili hükümler ayölümüne hükmedilebilmesi için de geçmesi gereken süre konusunda imam Şafii'den eski (Kadim) ve yeni (cedid) iki göıiiş nakledilmiştir. Buna göre; nıdır. Bu kişinin a. Eski göıiişüne (K::ıvl-i K::ıdlm) göre. K::ıyboluş tarihinden itib::ıren dört sene geçtikten sonra kişinin ölümüne hükmedilir23. Burada Ömer b. Hattab (r.a)'m şu sözüne istinad edilmiştir. Şöyle ki; "kocası kaybolan ve onun nerede olduğunu bilmeyen bir kadın, dört yıl bekler, sonra dört ay on gün iddet bekler."24 b. Yeni göıiişüne (Kavl-i cedid) göre ise, mejkUdun öldüğüne dair delil getirilmedikçe onun ölümüne hükmedilmesi uygun değildir25. Burada Şafii'nin muhtemelen Hz. Ömer (r.a)'m göıiişünden vazgeçip Hz. Ali'nin göıiişüne katıldığı anlaşılmaktadır26. 3. Maliki Mezhebi Müslüman olanlarla olmayanlann, mefkfid hakkındaki muiimelerinin farklı olacağı hareket eden Malikfler, mefkfid hakkındaki ölüm karan için süre belirlerken, bu şahsı dört kısma ayırmışlardır. esasından 22) Zeyla'i, III, 312; İbn Abidin, IV, 297. 23) Şirilzi, Ebu İshak İbrahim b. Ali, el-Mühezzeb fi Fıkhi Mezhebi'l-lmami'ş-Şafi1, Beyrut, ty. II, 146. Şirbini, Muhammed el-Hatib, Muğni'l-Muhtac ila Marifeti Ma'ani Elfazi'l-MinMc, Beyrut, ty.III, 397; 24) Malik b. Enes, el-Muvatta, Mısır, 1955, Talak, 52. 25) Şafii, Ebu Abdilialı Muhammed, el-Ümm, b.y.y., 1968, V, 222; Şirazi, II, 146; Şirbini, III, 397. 26) Seyyid Hasan, Ali, Alıkamu '1-Hassa bi'l-Mejkiıd, Kahire, 1984, s. 100. 27) Ma!ik b. EQes, Talak, 52; San'ar.i, VII, 86. ı D01777c8s19y2004.pdf 24.02.2010 15:56:00 Page 85 (1, 1) 162 /Ali Aslan TOPÇUOGLU--------EKEV AKADEMİ DERCİSİ a. Müslüman Bir Ülkede Kaybolanlar Malikfler, mefkfidun eşi ve mallan konusunda farklı hükümler benimsemişlerdir. Bu kişinin eşi için, Hz. Ömer (r.a)'ın konudaki bir uygulamasına dayanarak27 dört yıl bekleme süresini kabul etmişlerdif28. Buna karşın mefkfidun mallan konusunda İmam Malik, "bu şahsın terekesi onun ölüm haberi alınıncaya veya akranlannın yaşamadığı ortaya çıkıncaya kadar, taksim edilmez" demiştir29. Ancak akranlannın yaşayabildiği süre konusunda Maliki mezhebi içinde 70, 80, 90, 100 yaşını doldurunca ölümüne hükmedileceği şe:_klinde görüşler mevcuttur30. b. Müslüman Olmayan Bir Ülkede Kaybolanlar Malikflere göre, Müslüman olmayan bir ülkede kaybolan kişinin ölümü sabit olmabu kişinin terekesi taksim olunmaz. Malik! Mezhebi içinde bu şartlarda kaybolanlara "İslam toprağında kaybolaniann hükmünün verileceğini" söyleyenler de vardır. Bu süre de hakim görüşe göre, 70 yıldır. Bunun 75, 80, 100 yıl olduğunu söyleyenler de vardıkça dır31. Müslüman olmayan ülkelerdeki kayıplık durumunda, gerek mejkudun dönmesi gerekse yakınlanyla haberleşmesi konusunda daha çok engellerin bulunduğu varsayımıyla Malikflerin, bekleme süresini uzun tuttuklan anlaşılmaktadır. Ancak insan hakianna daha çok önem verildiği günümüzde bu engellerin büyük ölçüde ortadan kaldınldığını görmdaı:.yiz. c. Müslümanlar Arasındaki Çatışmada Kaybolanlar Müslümanlar kendi aralannda meydana gelen bir çatışmaya katıldığı tespit edilen kişinin kaybolması halinde, Malikllerin hakim görüşlerine göre, bu kişinin ölümkaraniçin belli bir süre beklerneye gerek yoktur. Çatışma sona eqp gerekli araştırma yapıldıktan sonra öldüğüne hükmedilir. Bazılarına göre ise kaybolduğu savaş yerinin uzaklık ve yakınlık mesafesine gör en fazla bir yıl beklenir32. d. Müslümanlarla Müslüman Olmayanlar Arasındaki Çatışmada Kaybolanlar Bu tür bir savaşa katılan kişinin, savaşın bitiminden sonra görünmemesi halinde, Mkim görüşe göre, savaşın bitiminden bir yıl sonra ölümüne hükmedilir33. Kişinin çatış28) İbn Rüşd, Ebu'I-Velid Muhammed b. Ahmed el-Hafid, Bidayetül-Müctelıid ve Nilıayetii'l-Muktesld, Daru'l-Fikr, t.y., Il. 55; Huraşi, IV, 149-I50. ~9) Maiik b. Enes, el- Müdevvenetü'l-Kübra, Mısır, 1329, Il, 452. 30) İbn Rüşd, II, 55. 31) İbn Rüşd, Il. 55; Huraşi, IV, 153,Abdefı, EbuAbdiilah Muhammed b. Yusuf, et-Tae ve'l-iklil, Beyrut, 1398/1977; IV, 160; Derdir, Ebu'I-Berekat Ahmed, eş-Şerlıu'l-Kebir, Mısır, t.y., Il,.482. 32) İbn Rüşd, Il, 55; İbn Cüzey, Muhammed b. Ahmed, Kavaninu'l-Aiıkftmi'ş-Şer'iyye ve Mesalilu'lFuru'i'l-Fıklıiyye, y.y., t.y., s. 145-146; Abderi, IV, 161; Dusilki, Il. 482. 33) Abderi, IV, 161; Daha geniş bilgi için bkz. İbn Rüşd, Il. 55; Huraşi, IV, 153. D01777c8s19y2004.pdf 24.02.2010 15:56:00 Page 85 (1, 2) İSLAM HUKUKU VE TÜRK MEDENI KANUNU BAGLAMINDA GAİBİN/MEFKlJDUN HÜKMEN ÖLÜ SAYILMASI SONUCUNDA MALLARININ HUKUK1 DURUMU -.; 163 - madan sonra görünmemesi, kuvvetli ihtimalle ölümünün göstergesi olarak düşünülmüş­ tür. Ancak kaybolduğu yer biliniyorsa bu kişi; müslüman ülkesinde kaybolaniann hükmüne· tabi olur. Yani akranlannın çoğunlukla yaşayabildikleri bir müddet bekledikten sonra bükmen ölü kabul edilir34. 4. Hanbeli Mezhebi Hanbelfler, kişinin kaybolduğu ortamı esas alarak "kayıplık durumu"nu iki kısma ayırmaktadırlar: a. Yaşam·a ihtimalinin Kuvvetli Olduğu Şartlarda Kaybolma Ticaret, seyahat ilim tahsili gibi tehlike arzetmeyen bir amaçla evinden aynidıktan sonra kaybolan ve kendisinden uzun süre haber alınamayan bir kişi, her ne kadar kayıp statüsüne giriyorsa da onun hayatta olma ihtimali yüksektir. Çünkü görünürde ölümünü gerektirecek somut bir durum yoktur ve kaybolduğu ortam, doğrudan ölümü gerektirecek bir ortam değildir. Hanbelflerin .bu durumdaki mefkud hakkında iki görüşü vardır35: Birinci görüş, mejkıldun doğum gününden itibaren 90 yıl geçince onun ölümüne hükmedilif. Diğer götüş ise, bu kişinin ölmüş olduğun karar verme yetkisi hakime bırakıl­ mıştır. Hakim de, zann-ı galibi ile mefkudım vefatma hükmediİebilir36. ile Hanbelflerin bu görüşleri insanın zarar kanaatindeyiz. uğratılmarna ilkesine dayalı hukuk mantığı bağaaşmadığı b. Yaşama ihtimalinin Zayıf Olduğu Şartlarda Kaybolma Kişi, ailesi arasında normal yaşamını sürdürürken, günlük ihtiyacını gidermek için bir yere gider ve geri dönmezse, ya da bir çatışmaya katılır ve akibeti bilinmezse yahut deniz yolculuğunda bindiği gemi batar ve yolculardan bir kısmı kurtulurken kendisinin de aralannda bulunduğu diğer bir kısmından haber alınarnazsa veya deprem, yangın, su baskını gibi olayiann cereyan ettiği bir ortamda kaybolursa vb. bu kişinin kuvvetli ihtimalle öldüğü söylenebilir. İşte bu durumda Hanbelflerin hakim görüşüne g~re; araştır­ ma ve soruşturma yapılmak kaydıyla mefkıld; dört yıl beklenir. Bunun neticesinde bu kişinin öldüğüne hükmedilir37. Bu bilgilerden hareketle mezheplerin konuyla ilgili görüşleri arasında en isabetlisi, ölüm durumunu hakimin takdirine bırakan görüştür. Çünkü ölme ihtimalinin az yada çok olması, kişilere ve ortama göre değişebilir. Hz. Ömer (r.a)'ın bu süreyi 4 yıl olarak takdir etmesi, ulaşım ve haberleşme imkanlannın bugünkü kadar gelişınediği o mefkıldun 34) İbn Rüşd, II. 55. 35) İbn Kudame, VII, 207; Makdisl, Ebu'l-Ferec Abdurrahman, eş-Şerhu'l-Keblr alô. Metni'l-Muknl ( el-Muğnl ile birlikte), Beyrut, 1972, VII, 140-141; Buhutl, Mansur b. Yunus b. İdris, el- Keşşô.fu'l­ Kına alô. Metni'l-İknô., Mısır, 1319, III, 267; Dımeşkl, Muhammed b. Bedruddin b. Belban, Ahsô.ru 'l-Muhtasarô.t, Thk. Muhammed Nilsır el-Acemi, Beyrut, 1995, s. 237. 36) İbn Kudame, VII, 207; BuhOtl, III, 267. 37) İbn Kudllme, VII, 205-206; Makdisl, VII, 142; BuhOtl, III, 265. j D01777c8s19y2004.pdf 24.02.2010 15:56:00 Page 86 (1, 1) 164 /Ali Aslan TOPÇUOGLU-------EKEV AKADEMİ DERCİSİ günün şartlan içinde en isabetli karar olarak görülebilir38. Ancak iletişim imkanlarının son derece geliştiği; dünyanın bilgisayar, İnternet ve uydu teknolojisine kavuştuğu günümüzde dört yılın bile fazla bir süre olduğu söylenebilir. 5. Türk Medeni Kanunu'na Göre Tiirk Medeni Kanunu'nda ise mejkud ile ilgili benzer bir tarzda düzenlendiği görülmektedir. tasnifın Hanbelf Mezhebinden tasnife Türk Medeni Kanunu'nda "gaiplik" denilen duruma bağlanan ölüme benzer sonuçlann dogabilmesi için mahkeme tarafından "gaiplik karan" verilmiş olması gerekir. Sırf kişinin kaybolması, uzun süreden beri kendisinden haber alınamaması bu sonuçlann doğması için yeterli değildir39. TMK'nun 31. maddesinin 1. ftkrasma göre, "ölüm tehlikesi içinde gaib olan veya çoktan beri kendisinden haber alınamayan bir kimsenin ölümü pek muhtemel görünürse, haklan ölüme bağlı kimselerin talebi üzerine hakim, gaipliğe karar verebilir." Bu maddede belirtildiği üzere gaipliğin söz konusu olabilmesi için kişinin ölümünün pek muhtemel hale geleceği iki şarttan birinin olması gerekir40. a. Ölüm Tehlikesi İçinde Kaybolma Yaşadığı belli olmayan, fakat cesedi de bulunamadığı halde bir insanın ölümü pek muhtemel hirh:ı1 içinde bYh01nı~ı<;ıdır4 1 . Cı~ııcğiıı .\tlas Okyaııusu'r;u kliçlik bir gemiyle geçmek isteyen kişinin, yola çıkmasından belirli bir süre sonra varması gereken limanlara hiç uğrarnaması ve geminin batıp batınadığının bilinmemesi, kumsalda giysileri, iç çamaşırlan ve ayakkabısı düzenli ve katlanmış biçimde bulunan ve buna göre denize girdiği kabul edilen kişinin geri dönmemesi42, savaş ortarnında kaybolma gibi43. Bu şart­ larda kaybolan bir kimsenin gaipliğine hükmedilmesini isteyebilmek için, ölüm tehlikesine sebep olan olaylardan itibaren en az bir yıl geçmiş olmalıdır (MK. md. 31/])44. b. Uzun Süre Haber Alınamama Burada ifade edilen, "haber alınamama'"nın anlamı, kişinin nerede olduğunun ve yaşayıp yaşamadığının bilinmemesidir45. Örneğin, sabah evinden çıkarak bir daha geri Ferruh, Ömer, İslam'da Aile Hukuku, Çev: YusufZiya Kavakçı, İstanbul, 1978, s. 182. Zevk:liler, s. 376. Zevk:liler, s. 376. Birsen, Kemaleddin, Medeni Hukuk Dersleri, İstanbul, 1958, s. 192. Zevk:Iiler, s. 375. Tekinay, Selatıaddin Sulhi, Medeni Hukuka Giriş Dersleri, İstanbul, 1973, s. 189. Ataay, Aytekin, Medeni Hukukun Genel Teorisi, İstanbul, 1971, s. 242; Velidedeoğlu, Hıfzi Veldet, Medeni Hukukun Umumi Esasları, s. 218; Zevkliler, s. 375-376; Göktürk, Hüseyin Avni, Türk Medeni Hukuku, Şahsm Hukuku, Ankara, 1945, s. 167. 45) Zevk:liler, s. 376. 38) 39) 40) 41) 42) 43) 44) D01777c8s19y2004.pdf 24.02.2010 15:56:00 Page 86 (1, 2) İSLAM HUKUKU VE TÜRK MEDEN! KANUNU BAGLAM/NDA GAİBİN/MEFKODUN HÜKMEN ÖLÜ SAYILMASI SONUCUNDA MALLARININ HUKUK! DURUMU - l65 dönmeyen ve ortadan kaybolan veya seyahata çıktıktan sonra kendisinden haber alı­ namayan bir kimse gibi46. Bu durumda da hakimden gaipliğe hükmetınesini isteyebilmek için, gaipten alınan son haberden itibaren en az beş yıl geçmiş olmalıdır (MK. md. 3211)41. Bu durumda hakları giiibin ölümüne bağlı kimseler, yani gaibin mirasçıları, lehlerine vasiyet yapılanlar, gaip yüzünden mirastan mahrum kalanlar, alacaklılar ve hazine, "gaiplik kararının" verilmesini isteye bilirler. Ancak TMK'nın 530. maddesi gereğince, hazinenin bu talepte bulunabilmesi, giiibin mallarının I O seneden beri mahkemece idare edilmiş olmasına veya gaibin 100 yaşını doldurmuş olmasına bağlıdır48. Gaiplik kararı verilmesini istemeye yetkili olan kişilerden birinin başvurusu üzerine, ortada "gaiplik kararı" vermeyi gerektiren nedenlerden birinin varlığını sapıayan hakim, hemen "gaiplik kararı" veremez49. Zira gaiplik kararından önce kayıp kişi ile ilgili en az iki ilan yapılması gerekir50.TMK'mn 33. maddesinin son cümlesinde, "Bir müddet birinci ilan tarihinden itibaren en az bir yıldır."51 denmektedir. Ancak olağanüstü durumlarda hakim, bu süreyi uzatma yetkisine sahiptir. Çünkü kanun, ilan süresinin en az bir yıl olacağını beJirterek daha uzun olmasını biikimin takdirine bırakmıştır52. O halde ölüm tehlikesi halinde iki yıl (bir yıl bekleme, bir yıl ilan süresi), kendisinden haber alı­ namama durumunda ise altı yıl (beş yıl bekleme, bir yıl ilan süresi) geçmeden "gaiplik korun" Yerilenıez~ 3 . Bu konuda lıflkinıirı brar Yem1esi zorunludur. Yani hflkinıin kararı olmaksızın, sırf ölüm tehlikesi içinde kaybolma ya da haber alınama yeterli değildir. Dolayısıyla gaipliğe bağlı hukulô sonuç doğurmaz54. Eğer gaip, ilan müddeti bitmeden meydana çıkar veya kendisinden haber alınır yahut öldüğü tarih belli olursa gaiplik talebi düşer (TMK. md. 33}. Aksi takdirde ilandan sonuç alınamazsa, mahkeme gaipliğe karar verir (TMK. md. 34)55. Dolayısıyla birşahsın gaipliğine karar verilince ölüme bağ­ lı haklar onun ölümü gerçekleşmiş gibi kullanılır56. Mefkudun ölmüş olduğuna hakim tarafından hükmedildiği takdirde; bu hüküm, mefküdun hem mirasçılarını hem de kendisinden başkasına mirasçı oluşunu etkileyeceğinden dolayı, onun kaybolduğu tarihte mi, 46) Tekinay, s. 191. 47) Ataay, Medeni Hukukun Genel Teorisi, s. 242; Velidedeoğlu, Medeni Hukukun Genel Esasları, s: 218; Zevkliler, s. 375-376; Göktürk, s. 167. 48) Köprülü, Bülent, Medeni Hukuk, İstanbul, 1984, s. 213; Tekinay, s. 193; Birsen, s. 179; Gücün, III, 75; Zevkliler, s. 377. 49) Tekinay, s. I 92. 50) Zevkliler, s. 378. 51) Birsen, s. 194. 52) Zevkliler, s. 379. 53) Türk Medeni Kanunu ve Borçlar Kanunu, md. 33. 54) Zevkliler, s. 376. 55) Komisyon, Türk Medeni Kanunu Ön Tasarısı ve Gerekçesi, Ankara, 1971, s. 37. 56) Gönensay,A. Samim, Medeni Hukuk, İstanbul, 1938, III, 204. ı D01777c8s19y2004.pdf 24.02.2010 15:56:00 Page 87 (1, 1) 166 1 Ali Aslan TOPÇUOGLU~.- - - - - E K E V AKADEMİ DERCİSİ yoksa hüküm verildiği tarihten itibaren mi geçerli olacağı konusunda İsHim hukukçuları arasında iki görüş mevcuttur57. Hanefi ve Malikflere göre; kişinin kaybolduğu tarih, ölüm tarihi kabul edilir. Dolayı­ ölümüne hükmedilen me.fkud, bu hükmün verildiği tarihten önce ölenlerin mirasın­ dan bir şey alamaz. Ayrıca kaybolduğu tarihte vanslerinden mevcut olanlar onun malına ancak mirasçı olabilir58. sıyla Şaji.f ve Hanbelflere göre de me.fkudun ölümüne mahkemece karar verildiği tarih esas bu karardan önce vefat eden kişi, yakınlarının mirasından payını alır ve yine bu karar esnasında varisierinden mevcut olanlar da me.fkuda varis olurlar59. alınır. Qolayısıyla Türk Medenf Kanunu'na göre ise hakimin vereceği gaiplik kararı, karar tarihinden itibaren değil, ölüm tehlikesinden veya son haber gününden itibaren hükmünü icra eder. Yani "gaiplik kararı" makabiine şamildi~o. Türk Medenf Kanunu'ndaki "gaiplik kararımn" ölüm tehlikesinden veya son haber gününden itibaren hüküm ifade etmesi, Hanefi ve Malikflerin bu konudaki görüşleriyle benzerlik göstermektedir. Me.fkudwı vefatma hükmedilince, bu tarihten itibaren me.fkud ölü sayılır. Kişiye, sanki o gün ölmüş gibi, muamele edili~I. Şimdi bu şartlar altında kaybolan şahsın mallanna dair hükümler üzerinde durmak istiyoruz. B. 1:\ldkfı.dun .:\lal!:.ınmn Hukuki Durumu Me.fkudun vefatma hükmedildikten sonra onun malı varisierine intikal eder. Ancak tereke malları, kişinin kaybolduğu tarihte mevcut olan varisiere mi, yoksa me.fkudun vefatına hükmedildiğinde hayatta olan varisiere mi verilecektir? Ayrıca kişinin kaybolduğu tarihten önce kazanmış olduğu malları ile kaybolduktan sonra miras ve vasiyet yoluyla kazanmış olduğu mallan aynı mıdır? Bu malların hepsi me.fkudun varisierine mi dağıtılır yoksa miras ve vasiyet yoluyla miras bırakan ve vasiyet eden kişinin vanslerine geri mi verilir? şimdi bu hususlar üzerinde durmak istiyoruz. 1. Tereke Mallarını Alınaya Hakkı Olan Varisler İsliitn Hukuku 'na göre; her ne kadar me.fkıldun vefatma hükmedebilmesi için geçmesi gereken süre konusunda farklı ictihadlar yapılmışsa da şu iki hususta icma vaki olmuş­ tur: 57) Kudame, IX, 135; Makdisl, IX, 120. 58) Ebu Zehra, Muhammed, Ahkiimu't-Terekiit ve'l-Meviiris, Mısır 1963, s. 254-255; Sıbai, MustafaSabun!, Abdurrahman, el-Ahviilu'ş-Şahsiyye, Dımeşk, 1970, s. 691. 59) Ebu Zelıra, s. 254-255; Sıbiii-Sabunl, s. 691; Zi.ılıayli, Vehbe, el-Fıklıu'l-lsliim'i ve Edilletuliu, Dı­ meşk, 1984, VIII, 425. 60) Türk Medeni Kanunu ve Borçlar Kanunu, md. 34. 61) Topçuoğlu, s. 87. D01777c8s19y2004.pdf 24.02.2010 15:56:00 Page 87 (1, 2) İSLAM HUKUKU VE TÜRK MEDENI KANUNU BAGLAMINDA GAİBİN/MEFKODUN HÜKMEN ÖLÜ SAYILMASI SONUCUNDA MALLARININ HUKUK! DURUMU a. Bir kişinin 167 mirasçı olabilmesi için, muris62 vefat ettikten sonra veya en azından onun vefat ettiği tarihte hayatta olması gerekir63. Zira miras, vefat eden şahsın malından onun hayatta olan yakınlannın alması gereken bir haktıı-64. i4 b. Hakim tarafından nıejkUdun vefatına hükmedilmesi, tabii ölüm gibi hukukl netice doğunır65. Bu hüküm ise, mejkudun ölümüne ancak zann-ı galip oluşunca verilir66. Hakim, mejkudun öldüğüne dair herhangi bir delil getirilmedikçe, bu şahsın malının taksimi ile uğraşmaz. Çünkü mejkud, kendi zararına olabilecek konularda hayatta sayı­ lır. Ancak öldüğüne dair delil getirildiğinde, hakimin bu kişi hakkında hüküm verme velayeti olması münasebetiyle, söz konusu şahsın malı o dönemde hayatta olan vil.risler arasında paylaştın!ır67. Bu vakitten önce ölmüş vil.risler ise mejkudun terekesinden bir pay alamazlar68 . . Aynca bu şahıs, belirli bir tarihte öldüğü tespit edilemezse hükmün verildiği tarihten itibaren ölmüş kabul edilir69. Bu nedenle terekesi o gün mevcut olan vil.risleri arasında taksim edilir. Zira hühnf ölüm de hakiki öliim gibi hukuki netice doğunır70. O günden . önce ölmüş kişiler ise ona vil.ris olamazlar. Çünkü kendisi o güne kadar hayatta farzedilmiştir71. Mejkud ile eşinden hangisinin önce öldüğü bilinemezse, toplu haldeki ölümlerde ölen birbirlerine mirasçı olamadıkları gibi bunlar da birbirlerine mirasçı olamazlar. Ancak birinin diğerinden önce öldüğü kesin olarak bilinirse. sonra ölen önce ölene mirasçı olur72. kişilerin Yine kaybolduğu süre içinde mejkıld, ölen yakınlarına vil.ris olamaz73. Çünkü istishô.b delili dolayısıyla kendi yararına olabilecek hususlarda mejkud, ölmüş kabul edilir. Ancak bu kişinin payı bükmen ölü sayılıncaya kadar muhafaza ediJir74. Aynı şekilde bu süre zarfında kendisine bir şey vasiyet edilmesi halinde de hüküm vasiyet eden kişinin vefat ettiğinde mejkudun hayatta olduğu tespit aynıdır. Dolayısıyla 1~ 62) Muris: İslfun Hukuku literatüründe miras bırakan bir kişi için Kullanılan bir terimdir. Bkz. Aktan, Hamza, Mukayeseli Islam Miras Hukuku, İstanbul, 1991, s. 29. 63) Serahsi, el-Mebsut, XXX, 54; Kasani, VI, 196; Şeyhzade (Damat), Abdurrahman b. Muhammed, Mecmiiu'l-Enhilr fi Şerhi Mürteka'l-Ebhur, İstanbul, 1327, I, 722. 64) Seyyid Hasan, s. 13 I. 65) Merginani, II, 479. 66) Şeyhzade, I, 721. 67) Serahsi, el-Mebsut, Xl, 45-48. 68) Serahsi, XXX, 54. 69) Serahsi, XXX, 54. 70) Meydan!, Abdulgani el-Ganiıni, el-Lübiib fi Şerhi'l Kitiib, Beyrut, t.y., II, 217; 71) Kuduô, Ebu'I-Hüseyin Ahmed b. Muhammed, el-Muhtasar, İstanbul, 1309, s. 75; Serahsi, el-Mebsut, XXX, 54; Merginani, II, 479; Şafii, V, 221. 72) Kuduô, s. 75; Merginaru, II, 479. 73) Merginani, II. 479. 74) Serahsi, X(CX, 54; Semerkandi, III, 350. 1 D01777c8s19y2004.pdf 24.02.2010 15:56:00 Page 88 (1, 1) 168 /Ali Aslan TOPÇUOGLU------EKEVAKADEMİ DERCİSİ edilebilirse vasiyeti almaya hak kazanır. Aksi takdirde bu şahsın, hayatta olduğu sabit olmayıp daha sonra vefatma hükmedilirse bekletilen bu şey, vasiyet eden kişinin varisierine iade edilir. Çünkü bu durumda mefkud, vasiyet eden kişiden önce ölmüş kabul ediIir75. Türk Medenf Kanunu'na göre ise gaiplik kararıyla vefat etmiş bir kişinin malları, Medenf Kanun'un 526. maddesi Iziikiim/eri çerçevesinde, varisierine intikal eder76. Zira mirasın başkasına geçebilmesi için, miras bırakanın ölümü veya kayıplığına karar verilmesi ve mir~çıların mirasa ehil olması gerekir77. Mefkudun bıraktığı mirasın düzenlenmesi bakımından Medenf Kanun, özel hükümler koymuştur. Yani kayıplık, miras hukuku bakımından, ölümle bir tutulmamıştır78. Aslında bir kimsenin kayıplığına karar verilince onun mirasçılan Medenf Kamm 'un 34. Maddesi gereğince "tıpkı gaibin ölümü tebeyyün etmiş gibi", yani ölmüş bir kimsenin mirasçısı gibi, mirasçı olurlar. Bununla beraber yine Medenf Kanun, kayıplığına karar verilen kişinin bir gün geri gelebileceği ihtimalini de göz önünde bulundurarak ona göre etraflı kaideler koymuş ve kayıplık kararının miras hukuku bakımından doğurduğu neticelere, az çok geçicilik mahiyeti vermiştir79. Bu sebeple "gaiplik kararı" üzerinde ölüm tehlikesi veya son haber tarihine nazaran gaibin mirasçısı olan veya gaip tarafından kendisine muayyen bir mal vasiyet olunan kimseler icabı takdirinde, yani gaibin ortaya çıkması veya yaşamakta olduğunun tebeyyliıı ctıncsi yahut hııdikriı1c 1ıak :ahibi uLıı; kimsel ai n huluııduğu sabit olması halinde, mirası veya vasiyet olunan şeyi gaibe veya tercihen hak sahibi olanlaraSO iadesi ihtimaline karşı, kayıbın terekesindeki mallar, taksim tarihindeki mirasçılara teminat karşılı­ ğında teslim olunurSI. "Gaiplik kararı" akabinde mirasçılar, gaibin mirasında ve gaip tarafından lehine vasiyet yapılan kimseler vasiyet olunan şeye el koyabilmek için, ilk önce teminat göstermekle mükelleftirler. Teminat göstermeden önce mirasa veya vasiyet olunan şeye el koyamaziar82. Oysa ölüm olayında mirasçıların böyle bir yükümlülüğü yoktur83. "Gaiplik kararımn" verilmesinden önce ve kayıplık devresinde düşmüş olup da mahkeme tarafından resmen idare edilmekte olan gô.ibin miras hissesi ise kendi mirasçı­ larına değil, gaibin kendi murisinin vefatında hayatta olmaması halinde kimlere düşecek idi ise onlara, teminat mukabilinde devir ve teslim olunur84. Fakat her halde bu teminat, 75) 76) 77) 78) 79) 80) 81) 82) 83) 84) Serahsi, XI, 45. Gücün, III. 80. Velidedeoğlu, Türk Medeni Hukuku, İstanbul, 1963, s. 540. Velidedeoğlu, s. 540; Zevkliler, s. 380. Velidedeoğ1u, s. 540; Birsen, s. 180. Gönensay, III, 206. Velidedeoğlu, s. 540. Gönensay, III, 206. Ataay, Medeni Hukukun Genel Teorisi, s. 242; Zevkliler, s. 380. Göktürk, s. 170. D01777c8s19y2004.pdf 24.02.2010 15:56:00 Page 88 (1, 2) İSLAM HUKUKU VE TÜRK MEDENi KANUNU BAGLAMINDA GAİBİN/MEFKODUN HÜKMEN ÖLÜ SAYILMASI SONUCUNDA MALLARININ HUKUKi DURUMU 169 mirasçılar ve lehine vasiyet yapılan kimse tarafından el konulan maliann icabı takdirinde iadesini temin altına alacak miktarda tayin edilmesi lazım geJiı-85. Teminat gösterilmesini, veraset belgesi veren hakim emredeı-86. Hakim, mirasçılann veya kendisine vasiyet yapılmış kişinin teminat göstermeden evvel gaibin mailanna el koymalanna müsaade ederse mes'ul oluı-87. Türk Medenz Kanunu'nun 530. maddesine dayanan gaiplikte gaibin mallan, ilan süresi içinde ortaya çıkacak olan mirasçılara geçecek ya da bu türlü hak sahipleri çıkmaz­ sa, hazineye intikal edecektir (MK. md. 530/JI)BB. Yine bu madde gereğince, hazinenin gaipliğine karar verilmesini isteyebileceği durumlarda, hazinenin güvence göstermesi gen~kmediği gibi, gaiplik karan verildikten sonra da mallara el koyabilmek için de aynca bir dava açm·ası gerekmez. "Gaiplik kararının" verilmesiyle mallar kendiliğinden hazineye geçeı-89. Ancak hazine de, günün birinde ortaya çıkacak olan gaibe yada diğer hak sahiplerine karşı90 tıpkı bir kayıbın mirasını teslim almış olan mirasçılan gibi sorumludur9I. J Söz. konusu bu Güvence, kişisel (şahsl)-kefalet gibi- yada nesnel (aynl)-rehin gibiolabilir92. "Gaiplik kararı" üzerine gaibin mirasına el koyacak mirasçı veya mirastan istifade edecek diğer kimsenin (lehine vasiyet yapılan şahıs) göstereceği terninatın nevi ve mahiyeti "Gaiplik kararını" veren mahkeme tarafından tayin ve takdir olunur93. Güvence gösteren mirasçı. miras mallanndan kendisine düşeni almaya hak kazanır. Mirasçı,· miras mallannın yalnızca zilyedliğini değil, mülkiyetini de kazanır, o zamana kadar mahkeme tarafından resmen yönetiJip işletilmekte olan (MK. md. 528711, 530) miras mallannın mülkiyetide mirasçılara geçer94. Güvence gösterilmesi, ancak tereke mailanna el konulması durumunda söz konusu olur. Yoksa "gaiplik kararı" verilmesini isteyebilmesi için mirasçının güvence göstermesi gerekmez95. Bu güvencenin süresi, "gaiplik kararını" oluşturan olayın çeşidine göre değişir. Bu süre, uzun süreden beri haber alınamama nedenine dayanılarak "gaiplik kararı" verilmesinde on beş. yıl; ölüm tehlikesi içinde kaybolmaya dayanılarak "gaiplik kararı" verilmesinde beş yıldır (MK: md. 526). Beş yıllık süre, mirasa el konulduğu tarihten, on 85) 86) 87) 88) 89) 90) 91) 92) 93) 94) 95) Zevkliler, s. 380. Tekinay, s. 196. Gönensay, III, 207. Tekinay, s. 196; Zevkliler, s: 380. Tekinay, s. 196. TürkMedeni Kanunu Ön Tasarısı ve Gerekçesi, s. 523. Zevkliler, s. 380. Gönensay, III, 207. Zevkliler, s. 380. Zevkli! er, .s. 380. \' D01777c8s19y2004.pdf 24.02.2010 15:56:00 Page 89 (1, 1) 170 /Ali Aslan TOPÇUOGLU----:....._-EKEV AKADEMİ DERCİSİ beş yıllık süre de, gaipten son haQer alma tarihinden itibaren işlemeye başlar (MK: 526/son). Güvence en çok gaibin yüz yaşına basacağı güne kadar sürebilir (MI( md. 52612)96. Yani bu durumda beş veya on beş yıllık sürelere uyulması zorunlu değildir. Örneğin, gaibin doksan yedi yaşında sayılacağı tarihte "gaiplik kararı" verilmişse, artık güvence süresi üç yıl (gaibin yüz yaşına basacağı zamana kadar) olacaktır97. Güvence süresi içinde gaip gelmez ve yaşadığı ortaya çıkmazsa, güvenceler artık ortadan kalkar. Güvenceler kalktığı için de mirasçılar, mirastan elde ettikleri mallar üzerinde dil~dikleri gibi tasarruf ederler ve kural olarak malların azalması ya da elden çık­ masından sorumlu olmazlar. Çünkü artık güvenceler de ortadan kalkmıştır98. Dolayısıy­ la miras, kendilerine teslim olunan şahısların doğrudan doğruya ve kesin olarak mülkiyetine girer99. Ayrıca gaibin eşi, gaiplik dolayısıyla ayrıca evliliğin feshine hükmedilmiş olup olmadığına bakılmaksızın gaibe mirasçı olur (MK. md. 34/IJ)IOO. Bu bilgilerden yola çıkarak, İslam Hukukunda hülanl ölüm Türk Medeni Kanunu 'nda ise "gaiplik kararı", tabii ölüm gibi hukuki netice doğurur. Bu karar ise, her iki hukukun takdir ettikleri süre geçtikten sonra verilir. Yine her iki hukukta da bir kişinin başka birisine mirasçı olabilmesi için o kişinin ölmüş veya ölümüne karar verilmiş; kendisiniri de hayatta olması gerektiği hususunda tam bir paralellik olduğu anlaşılmaktadır. Benzerlik olmayan hususlara gelince: İslam Hukuku'nda hüküm gününden önce ölen kimseler mefkuda vfuis olamazlar. Çünkü mefkud o güne kadar sağ farzedilmiştir. Türk kiyle .\i<.:J~Jıi l::.ı<ii._.Jiii ·J;Jı; mirasçı i<>..:, hüküm ,sunüııJ;.;ıı öm;..: ökı;kr m..:fküJu lıakfiy..:ttari­ olur. Ayrıca İslam Hukuku'nda mejkiidun ölümüne hükmedildikten sonra malı, o gün mevcut olan mirasçılar arasında, mefküd ölmüş gibi paylaştırılır. Ancak mirasçılar, aldık­ ları mirasa karşı teminat göstermeleri söz konusu değildir. Türk Medeni Kanunu'nda ise, mirasçılar, gaipliğine karar verilen kişinin terekesine el koyabilmek için teminat göstermek zorundadırlar. Gerçekten gaibin ölmüş olması ne kadar kuvvetli bir ihtimal olursa olsun, onun yaşamakta olduğu da mümkündür; bu takdirde ise, bütün mallarının mirasçılar tarafından paylaşılmış olması onu çok güç duruma düşürür. Başka bir ihtimal daha vardır ki, gaip gerçekten ölmüşse de mirasçı sıfatıyla terekeye el koymak isteyenlerin önüne geçen, yani asıl mirasçı oldukları halde henüz ortaya çıkmayan başka mirasçılar da bulunabilir. Bunlar ortaya çıkınca zarar göreceklerdir. Mefkudun "hiikml öliim" tarihinden önce veya sonra öldüğü ispat edilebildiği takdirde miras haklarından başka kimselerin de faydalanması söz konusu olabilir. İşte mirasçı olarak terekeye el koyacak kimselerin, böyle ihtimaliere karşı teminat göstermeleri önemli bir ihtiyacı karşılayacaktır. 96) Türk Medeni Kanı1nı1 ve Borçlar Kanunu, md. 526; Velidedeoğlu, Türk Medeni Hukuku, s. 540; Göktürk, s. 170; Gönensay, III, 206; Tekinay, s. 196; Zevkliler, s. 380. 97) Zevkliler, s. 380. 98) Gönensay, III, 207; Zevkli! er, s. 380. 99) Tekinay, s. 196. 100) Ataay, Medeni Hukukwı Genel Teorisi, s. 242. D01777c8s19y2004.pdf 24.02.2010 15:56:00 Page 89 (1, 2) İSLAM HUKUKU VE TÜRK MEDEN1 KANUNU BAGLAMINDA GAİBİN/MEFKODUN HÜKMEN ÖLÜ SAYILMASI SONUCUNDA MALLARININ HUKUK! DURUMU - ;-ı. 171 İki hukuk sistemi arasında bu konudaki bir fark da şudur: İslam Hukuku'nda "hükmf ölüm"den sonra evlilik bağı sona erer ve bu durumda kadın, kocasında vans olur. Türk Medenf Kanunu'nda ise, gaibin eşi, gaiplik dolayısıyla aynca evliliğin feshine hük.Jnedilmiş olup olmadığına bakılmaksızın mirasçı olur. 2. Tereke Kapsamına Giren Mallar İslam Hukuku'na göre; mefkudun vefatma hükmedilince, onun kaybolmasından önceki sabit olan mallan vansler arasında taksim edi!iriOI. Bu mailann menkul, gayr-i menkul veya başkasının zimmetinde bir hak olması aynıdır102. Ancak mefkı'i.dun borçlan ödendikten ve vasiyeti yerine getirildİkten sonra bu paylaşım mümkündür. Çünkü ayet-i kerimede: "(Bu hükümler, ölenin) yapacağı vasiyetten ya da borcundan sonradır."103 Bu hüküm aynı zamanda kişinin kayboluşundan sonra muris veya vasiyet edenin terekesinden mefkuda aynlan payiara da sirayet edebilir mi? Yani murisin bıraktığı miras veya vasiyet edenin vasiyeti, mejkfidun vanslerine intikal eder mi? Bu konudaki hükümler istishiib deliline dayanır. Bu delil sebebiyle de mefkudun hayatının devam ettiğine hükmedilirl04. Bütün mezhep imamlan, mülkiyeti sabit olan mallan ve diğer hukuku bakırnından vefatma dair delil bulunroadıkça veya hakim tarafından vefatma hükmedilmedikçe mefklldım hayatta kabul edileceği üzerinde ittifak etmişlerdirl05. Ölümüne hükmedilmeden önce mefkudun malını varisieri paylaşamaz106. Aynca istishabı hal, olanı olduğu hal üzere bırakmak için bir delildir. Yoksa daha önce olmayan şeyi ispat etmek için uygun değildirl07. Mefkudun vans alması, vasiyet alması gibi kendi yaranna olan haklan, mefkud için sabit olmaz. Mefkudun, miras ve vasiyet edilen kişinin hayatta olması şarttır. Halbuki bu durumda mefkudım hayatı şüpheli­ dir. Yani onun hayatta olabileceği gibi ölmüş olması da ihtimal dahilindedirl08. Buna göre kişi, mefkud iken mirasçı olacağı bir yakını ölürse, hissesi ihtiyaten alıkonulur. Eğer sağ olarak dönerse onu alır. Hakim onun ölümüne hükmederse murisin öldüğü vakit, mefkud da ölmüş farzedilir. Bu esasa göre tereke, ölenin öteki varisieri arasında yeniden paylaştın!ırl09. Aynca murisin vefatı anında mefkudun hayatta olduğu hususunda bir delil veya resmi bir belge getirilirse mefkudun vansleri, murisin vanslerinden rnirastaki 1! 101) Merginanf, II, 479. 102) Seyyid Hasan, s. 134. 103) Ni sa, 4/1 ı. 104) Serahsf, el-Mebsiıt, XI, 34. 105) Zuhayli, VIII, 420. 106) Kasanf, VI, 196; İbn Nüceym, V, 176. 107) Serahsf, el-Usul, II, 225; Molla Hüsrev, II, 351. 108) Zuhayli, VIII, 420-421. 109) Serahsi,·el-Mebsiıt, XXX, 54. 1; D01777c8s19y2004.pdf 24.02.2010 15:56:00 Page 90 (1, 1) 172 /Ali Aslan TOPÇUOGLU----.;.._-EKEV AKADEMİ DERCİSİ paylannı isterler. Bu durum aynen ölümüne hükmedildikten sonra mefkudun rak döndüğü zamanki durum gibidiri ı o. Türk Medenf Kanunu 'na göre ise gaibin kayboluş canlı ola- ' devresinde ne ölüm ve ne de ha- yatı hakkında hiçbir karine mevcut değildir. İşte bundan dolayı mejkud, ne bir miras el- de edebilir ve ne de onun mirası başkalarınca paylaşılabilir. Ancak mejkudun ölü olması kadar hayatta bulunması da muhtemel olduğundan, mirastan ona düşecek hisse üzerinde tasarruftan mirasçıları da engeilenmiştirlli. Ayrıca bir gaibin henüz gaipliğine karar verilil]eden önce açılan bir mirastaki hissesi (ve buna ilaveten kendisine, vasiyet olu-. nan şey) mahkeme tarafından resmen idare olunurl 12. · · · "Gaiplik kararı" üzerine de mirası veya vasiyet olunan şeyi gaibe veya tercihen hak sahibi olanlara 113 bu karar verilmeden önce veya kayıplık devresinde düşmüş olup da mahkeme tarafından resmen idare edilmekte olan miras hissesi isell4 taksim tarihindeki I 15 kendi mirasçılarına değil, gaibin kendi murisinin vefatında hayatta olmaması halinde kimlere düşecek idi ise onlara teminat mukabilinde devir ve teslim olunurl 16. Yukandaki ifadelerden anlaşılmaktadır ki, hem İsliiın Hukuku'nda, hem de Türk Meden! Kanunu 'nda mejküdwı kaybolmadan önceki kazandığı maiian, onun bükmen ölü sayılmasıyla, bu hükmün verildiği dönemde mevcut olan vanslerine intikal eder. Kayıp­ lık döneminde mejkuda düşen bir miras hissesi veya vasiyet edilen şey ise, mejkudun kendi mirasçıianna değil, muris veya vasiyet eden kişinin mirasçıianna intikal eder. Bu hususlarda iki hukuk ;,istı.:n;i arasmda tam bir mutabakat vardır. Yalıuz hem kişinin kaybolmadan önce kazandığı mallannın "gaiplik kararı" neticesinde kendi varisierine geçmesinde hem de kendisine bir yakınından düşen miras veya birinin ona yaptığı vasiyetin murisin veya vasiyet eden kişinin varisierine geÇmesi hususunda Türk Medenz Kanunu'nda teminat gösterme zorunluluğu vardır. Teminat gösterme zorunluluğu İslam Hukuku'nda yoktur. Sadece mejkudun ortaya çıkması halinde ona karşı ellerinde kalan mallan verme sorumluluğu vardır. Mejküdun yararı düşünülerek alınmış bir önlem olarak görülen teminat gösterme zorunluluğu, her ne kadar İslam Hukuku'nda bulunmuyorsa da mejküdun yararına olabilecek bu anlayı­ Şlll İslam Hukuku'nun. genel prensiplerine aykırılık taşımamaktadır. C. Mefkô.dun Ortaya Çıkması Halinde Mallarının İade Sorunu Ölümüne hükmedilmeden önce mejküd döndüğünde mallannı idare eden mahkemeden bu İcraatını durdurup, vekilden muhafaza ettiği maliann kendisine iade edilmesini ~ 110) Seyyid Hasan, s. 137. ı ı 1) Velidedeoğlu, Türk Medeni Hukuku, s. 540. 1ı2) Gönensay, III, 209. ı !3) Gönensay, III, 206. ı ı4) Göktürk, s. ı70. ı 15) Velidedeoğıu, s. 540. ı ı 6) Göktürk, s. ı 70. D01777c8s19y2004.pdf 24.02.2010 15:56:00 Page 90 (1, 2) İSLAM HUKUKU VE TÜRK MEDENi KANUNU BAGLAMINDA GAİBİN/MEFKODUN HÜKMEN ÖLÜ SAYILMASI SONUCUNDA MALLARININ HUKUK1 DURUMU 173 isteyebilir. Bu durumda vekilin, mejkudun mallannı muhafaza etmeyi ihmal etmiş veya bu hususta kusurlu davranmış olduğu tespit edilirse vekilin bu mallan tazmin etmesi gerekir. Mejkuda akrabasından düşen malın muhafazasında olduğu gibi kendi şahsi mallarının da korunması lazım geJir117. · Ancak mejkud, vefatma hükmedildikten sonra gelirse, vansler arasında paylaşılan mailann geri istenip istenilmemesi problemi doğabilir. Bu durumda mejkud viirislerin ellerindeki bu mallardan geri kalanı mı yoksa tüketmiş veya tasarruf ettikleri mailann tazmin edilmesini mi isteyecektir? İslam Hukuku'na göre; mejkud sağ olarak döndüğünde hiikim veya hakimin izniyle vekilinin, mejkudun malından onun eşine ve çocuklarına nafaka olarak verdiği şeyleri geri alamaz. Çünkü hakimin, mejkud için nafaka konusunda velayeti olmasından dolayı onun yaptığı, bizzat mejkudun yaptığı gibidir. Aynı şekilde mejkudun eşi ve çocuklannın nafaka ihtiyacı olduğunda onun parasını bu ihtiyaçlan için harcayabilirler. Mejkud dönünce de onlar, bunu tazmin etmezler118. Ayrıca mejkudun eşi ve çocuklan onun malında yiyecek maddesi veya giyecek eşya­ varsa, kendileri "için bunlan harcayabilirler. Ancak mejkudun yiyecek ve giyecek dı­ şındaki mailarına gelince, eğer bu mallardan bir kısmını kendi nafakalan için satariarsa onu tazmin ederler. Bilindiği gibi hakim de mejkudun eşi ve çocuklarının nafakası için sı bozulmasından korkulmayan mallarını satamaz. Zaten böyle bir selfihiyeti de yoktur. Çünkü böyle bir durumda mejkud, hacr altına alınmış olur. Ebu Hanife'ye göre ise, hür, reşitbir şahıs hacr altına alınamaz119. Hakim, kadına nafaka takdir ettiği zaman , kocanın gelme ihtimaline binaen, kadın­ dan bir kefil istemesi uygun olur. Bu durumda kefil de mejkud kocanın eşini boşamaclı­ ğını ve kadının nafakasını muaccel olarak vermediği hususunda delil getirir. Mejkud koca dönünce bakılır; mejkud koca, eşine muaccel olarak nafaka vermemişse biikirnin kadına takdir ettiği bu nafaka geçerlidir. Eğer mejkud, eşine nafakasını muaccelen bıraktı­ ğını iddia ederse; hakim, kadına böyle bir nafaka almadığına diiir yemin teklif eder. Kadın da yemin etmeyi reddederse bu durumda mejkud koca, muhayyerdir; ister nafakayı kadından, isterse onun kefılin_den geri alabilir. Ancak kadın, kocası kaybolmadan önce nafakasını aldığını ikrar ederse mejkud koca nafakayı kefilden değil, kadından geri isteyebilirl20. 117) Seyyid Hasan, s. 151. 118) Serahsi, el-Mebsut, Xl, 42; Mustafa Emin Efendi, el-Ahkamil'ş Şer'iyye fi'l-Ahv1ili'ş-Şahsiyye, İstanbul, 1334, s. 119 · 119) Serahsi, XI, 42. 120) Kasaru, IV, 27-28; Ebyaru, Muhammed Zeyd, el-Ahkfimu'ş-Şer'iyyefi'l-Ahvali'ş-Şahsiyye, İstan­ bul, 130f•. s. 44. \' • r D01777c8s19y2004.pdf 24.02.2010 15:56:00 Page 91 (1, 1) 174 1 Ali Aslan TOPÇUOGLU·------EKEV AKADEMİ DERCİSİ Miraşçılara intikal eden mallara gelince; varisierin ellerinde mevcut olan malları geri alabilir. Fakat tüketilen malları ise tazmin ettiremezl2I. Ancak sözüne itimat edilen kimseler, mefkudun öldüğü hususunda şahitlik yaparlarsa:, onun malı taksim edilir. daha sonra mefkıl.d gelirse malından ne bulursa onu alır. Eğer maldan telefedilen veya geri verilmesi mahzurlu duruma getirilen şey varsa bu, şahitler tarafından tazmin edilir. Çünkü itlaf ve malı ayıplı duruma sokmada, malın sonunu getirme söz konusudur. Dolayısıyla mülk sahibine telefedilen şeyin tazmini gereklidir. Zira kişinin malı, onun izni olmadan telef edilmiştirl22. Türk Medenf Kanımu ise konuya daha detaylı yaklaşmıştır. Şöyle ki; günün birinde gaip ortaya çıkar ve gerçek hak sahiplerinin başkaları olduğu anlaşılırsa, gaibin malları­ na el koyanlar, bu malları geri vermekle yükümlüdür. Türk Medenf Kanunu'nun 527. maddesi bu yüküınü bazı hallerde hafifleten özel hükümler ihtiva etmektedir123. Şöyle ki: "Mirasa el koyanlar, miras bırakılan malı gaip olan kimse ortaya çıktığı takdirde kendisine yahut el koyanlara üstün hakkı olduğunu ispat eden kimseye iade ile mükelleftirler. Her iki halde zilyedliğe dair olan hükümler caridir. "Gaibin malına el koyanlar, hüsnüniyet sahibi iseler, kendilerine üstün olan kimselere karşı iade mükellefiyetleri, miras sebebiyle istihkak davası için muayyen olan müruru zaman müddetine münhasırdır."124 Bu madde, gaibin malına el koyanların, ortaya çıkan giiibe karşı olan iade mükellefiyeti ilc: Listlin hak salıipleri n-: br~ ı ubıı ifiu..: ınln;..:Jl..:fiycti ar"asıııd~ bir ayrım yapmaktadır. Gaiplik kararından ne kadar uzun bir zaman geçmiş olursa olsun, gaip ortaya çıkar veya hayatta olduğu sabit olursa, el koyanlar daima gaibin mallarını kendisine iade ile mükelleftirlerl25. Üstün hak sahibi olanların örneğin, gaibin yabancı bir memlekette iken yaptığı çocukları ise mirasçıların bunlara karşı maruz bulunduklan iade mükellefiyeti 126, hüsnü- niyet veya suiniyet sahibi olmalarına göre-değişen bir ölçüye göre belirlenir127. Gaibin malına el koyanlar, hüsnüniyet sahibi oldukları yani kendilerine üstün hak sahiplerinin mevcudiyetine vakıf olmadıkları takdirde, miras sebebiyle istihkak davası hakkında 579. maddede geçen müruru zaman müddetiyle mukayyettir. Binaenaleyh üstün hak sahipleri gaibin maliarına başkalarının el koyduğuna ve kendi haklarının üstün ı 2 ı) Ebyani, s. ı21; Bilmen, VII, 22ı; Ebu Zehra, Muhammed, Ahvalu 'ş-Şalısiyye, Daru'l-Fikr, ı 957, s. 53 ı; Hasan, Halid, Ahkiimu'l-Ahvfili'ş-Şahsiyye .fi Şeriati'l İslfimiyye, Beyrut, ı964, s. 349; Sı­ bai-Sabuni, s. 692; Karaman, Hayreddin, Mukayeseli İslam Hukuku, İstanbul, 199ı, Il, 27. ı22) İbn Kudame, IX, 145; Makdisi, IX, 135. ı 23) Tek:inay, s. 196. ı24) Türk Medeni Kanunu ve Borçlar Kanunu, md. 527; Gönensay, III, 207. ı25) Gönensay, III, 207; Göktürk, s. ı7ı. ı26) Göktürk, s. ı7ı. ı27) Velidedeoğlu, Türk Medeni Hukuku, s. 541. :.:_j _________ _ D01777c8s19y2004.pdf 24.02.2010 15:56:00 Page 91 (1, 2) İSLAM HUKUKU VE TÜRK MEDEN! KANUNU BAGLAMINDA GAİBİN/MEFKODUN HÜKMEN ÖLÜ SAYILMASI SONUCUNDA MALLARININ HUKUK! DURUMU 175 olduğuna muttali olduklan tarihten itibaren bir sene ve her halde gaiplik karanndal28 veya vasiyetnamenin açılmasındanl29 itibaren on sene zarfmda dava etmedikleri surette· hüsnüniyet sahipleri için iade mecburiyeti kalmaz. Gaibin malına el koyaniann suiniyet sahibi olduklan takdirde ise müruru zaman müddeti otuz yıldırl30. Mirasa el koyaniann ortaya çıkan gaibe veya üstün hak sahiplerine karşı iade mükellefiyetieri hususunda zilyedliğe dair hükümler tatbik edileceği cihetle, el koyanlar, hüsnüniyet sahibi olduklan takdirde ortaya çıkan gaibe veya üstün hak sahiplerine karşı ancak el koyduklan mallardan mameleklerinde meydana gelen ziyade nispetinde mesul olduklan halde, bilakis suiniyet sahibi olduklan takdirde yani gaibin yaşamakta olduğunu bilerek mirasa veya vasiyet olunan şeye el koyduldan takdirde ise, el koyduldan mallar mevcut olmazsa ve bu · mallar sebebiyle istifade etmemiş olsalar bile bu maliann tamarnının kıymetini tazmin etmeleri lazım gelir (MK. md. 906-908)131. 4 İki hukuk sistemindeki uygulamayı kısaca şöyle mütalaa edebiliriz; İslam Hukuku 'nda, mefkudun bükmen ölü sayılmasının akabinde vansler arasmda paylaşılan mefkudım mirası, mefkudun ortaya çıkması halinde tüketilmemişse mefkuda iade edilir. aksi takdirde tüketilmiŞse bunun tazmini istenmez. Türk Medenf Kanunu'nda ise gaiplik kararından ne kadar uzun zaman geçerse geçsin mefkud ortaya çıkınca mirasa konu olan mallan ona iade edilir. İnsan haklannın daha çok geliştiği günümüzde mefkudun maddi açıdan mağdurolmaması için tiiketilmiş olsa bile mallarının lazmin edilmesi dalı::ı uygun olduğu kanaatindeyiz. Sonuç .i Mefkuda dair hükümler, her ne kadar ulaştınna,-taşıma ve haberleşme araçlannda gede, bugün halen güncelliğini koruyan sosyal problemlerden birini teşkil etmektedir. Çünkü teknolojideki bu söz konusu gelişmeler, mefkudiyet durumunu azaltırken bir yandan da sosyal olaylar mejkfldiyet durumunu teşvik etmektedir. Bu bağlamda, bir kişinin bir süre ortadan kaybolmasıyla hemen onun ölümüne hükmedilmesi bir çok mahzuru beraberinde getirir. Bu açıdan bir kişi, mühim bir sebep yokken kaybolup yakınlannı haberdar etmeyebilir. Böyle bir durum karşısında hemen onun ölümüne hükmedip de bunun neticesi olarak malvarlığının taksirne kalkışılması, kendisi ile ailesi arasında hayat ilişesinin dağıtılması son derece düşünülmeye değer ictimai bir olaydır. Böylesine önemli bir olayın meydana gelmesine alelacele karar verilmesi, insaniann hayat hakkına ve mülk edinme hakkına bir müdahale sayılmaktadır. Aynca böyle bir karar, mefkuda mirasından kalan mallannın saklanmasına gidilmeyip bunlann da derhal başkalanna dağıtilmasma sebebiyet verecektir. Dolayısıyla mefkı1dun ortaya çıkması halinde maddi ve manevi zarara uğraması söz konusu olacaktır. lişmeler kaydedilmişse 128) Gönensay, III, 207. 129) Ataay, Şahıslar Hukuku, s. 257. 130) Gönensay! III, 207; Göktürk, s. 171. 131) Gönensayfiii, 208. D01777c8s19y2004.pdf 24.02.2010 15:56:00 Page 92 (1, 1) 176 1 Ali Aslan TOPÇUOGLU-------EKEV AKADEMİ DERCİSİ İslam Hukukçuları mejkıldu bekleme süresinin ne kadar olması gerektiği hususunda, kendi zamanlarının şartlannı göz önünde bulundurarak farklı ictihatlarda bulunmuşlar­ dır. Günümüzde eski dönemlere nispetle fevkalade gelişmiş nakil vasıtalarına ve kitle iletişim araçlarına sahip olunması münasebetiyle bu sürenin takdirinin hakime bırakıl­ ması daha uygundur. Aynca Türk Medenf Kanunu'nda mejküd için takdir edilen süreden önceki ilan usulü, İslam Hukuku 'nda olmamakla beraber, İslam Hukuku 'nun genel prensipleri ve ruhuna aykıq değildir. Buna ilaveten gaiplik talebinin düşmesinde de, Türk Medeni Kanunu'ndaki uygulama ile İslam Hukuku'ndaki uygulamanın aynı olduğu anlaşılmaktadır. Yani mejküd, ilan müddeti bitmeden meydana çıkar veya kendisinden haber alınır yahut öldüğü tarih tespit edilebilirse gafplik talebinin düşeceğini müşahade etmiş bulunmaktayız.
