Untitled

İSLAM HUKUKU MİRAS SİSTEMİ İLE MEDENİ
KANUNUN MİRASSİsTEMİ
ARASINDAKİ FARKLAR
Prof. Dr. Şakir BERKİ
1- Giriş. 2. İki sistem arasındaki farklar : I) Kanuni
miras bakımından farklar. II) Ölüme bağlı tasarruflar bakımından farklar.
1- Giriş:
İlahi hukuk sistemi olması dolayısiyle İslam hukuku miras sistemi
ile beşeri modern miras sistemleri ve bu arada Türk Medeni Kanunu
arasında çok enteresan ve kayde şayan ve teemmüle sevk edici çeşitli
farklar vardır. Bu farkları genel olarak, yani prensipler ve bazı müesseseler bakımından tetkik etmenin üç bakımdan faydası vardır:
1- Mukayeseli hukuk bakımından,
2- Tatbiki yönden,
3- Devletler özel hukuku sahasında.
1- Mukayeseli hukuk bakımından:
Mukayeseli hukuk yalnız beşeri kanunlar arasındaki incelemeye
inhisar etmez. İlahi hukuk sistemIeri de bu faaliyet sahasında önemli
yer işgal eder. Bu husus münakaşa kabul etmeyecek derecede sarihtir
İlahi hukukün da mukayeseli hukuka konu olmasının iki sebebi vardır:
a) Her şeyden evvel beşeri hukuk, ilahi hukukdan pek çok prensipler ve müesseseler almıştır. Hukuk tarihi tetkik olunur ve ilahi hukukla
hatta bu günkü en ınodern beşeri hukuk sistemlerinin muhtevaları incelenirse keyfiyetin böyle olduğu görülür.
b) Saniyen ilahi hukuk sistemleri yalınız ilahi irade eseri değildir;
bu hukuk sistemlerinin esasları ilahi irade mahsulüdür; teferruat ve
değişen zamana göre ilave edilen müessese ve kaideler, beşeri faaliyet,
ii
rı
i'
.:1
ii
iı
II
Li
2
ŞAKİR
BERKİ
yani hukukcuların faaliyeti eseridir. Filhakika, Kur'an,ı Kerim ancak
ana prensipleri ve müesseseleri ifade eder, teferruatı heşer zekasına ve
çalışmasına terk eder. Böyle olmasa idi hinlerce nüsha Kur'an mevcut
olur ve hukuk tam manası ile kaIıplaştırılmış hulunurdu. İslam hukuku
haşta Kur'an-ı Kerim esasları olmak üzere, Hadisler, İcma ve dört
meşhur mektehin orijinal görüşleriyle ve hatta münferid hukukçuların
fikirleriyle alahildiğine gelişmiş ve hugünki halini almıştır. İçtihadın
dikkat edeceği husus ilahi hukuka yapacağı ilavelerin Kur'an esaslarım
ihlal etmemesinden iharettir. Beşeri hukuk sahasında da keyfiyet aymdır. Devletlerin Anayasaları vardır; diğer kanunlar, tasarruf ve mahkeme içtihadları Anayasa esaslarını çiğneyemez. O halde, İslam dinini
tenkit etmek için Kur'an-ı Kerim'in mevcudiyetini ve ona muhalefet
edilemeyeceği şartım hahane etmek yersizdir.
Kur'an-ı Kerim'de tathikatda en çok geçen mirascılar ve mesela
evlad yani fürfr, mfrrisin ana hahası, eş, erkek ve kız kardeş ve hunların
Idrı1ları gibikimselerin mirascılığıve payları derpiş ve teshit olunmuşl,
sair mirascıların ve paylarının teshiti içtilıada, hukukcuların faaliyetlerine terk edilmiştir2• Bundan anlaşılmaktadır ki, ilahi hukuk, miras
sahasında da heşeri faaliyetle birliktedir.
2- Tatbiki bakımdan:
İslam hukukunun tatbiki hakımdan da faydası ve önemi halen
mevcuttur. Filhakika, Mirasın taksimi mukavelesi ile mirascılar mirası
diledikleri şekilde, diledikleri hukuk sistemi esaslarına uyarak ve binnetice, Kur'an'daki hisse ve taksim emirlerine itihar ederpk de mirasın
taksim olunmasını kahul edehilirler. Mirascılar isterlerse ve içtihadları ona yatıyorsa, mirası aralarında Roma hukukuna, fransız Imkukuna göre de taksimde muhtardırlar. Medeni kanun, mirasın mirascılar arasında hu suretlerle paylaşılmasına mani değildir, hilakis, taksim mukavelesini kabul etmekle bu şekil taksimi kahul etmiştir3•
1 Nisa Suresi, Ayet: 6, 7, LO,LL;
2 Çeşitli mirascılıklar için: Ali Himmet Berki "Miras ve Tatbikat", Ankara, 1968.
3 Ancak, mirascılar mahkemeden mirasın medeni kannndaki taksimden başka türlü taksim edilmesini talep edemezler; mesela mirasın islam hukukuna göre taksimi talebinde bulunamazlar. Hakim, böyle bir taksimin ancak mirasın taksimi ınukavcle~iyle mümkün olabileceğini
hatırlatabilir; fakat taraflar taksimin ille mahkemc marifetiyle yapılmasmı isterlerse, hakim,
]Iledeni hukuk esaslanna göre taksim yapmak mccburiyetindedir.
İSLAM
HUKUKU
MİRAS
3
SİSTEMİ
Mirası İslam hukukuna göre taksim etmek isteyenler, Kur'an'daki
taksim esaslarını ve Fıkıhdaki çeşitli mirasçıları ve paylarını iyi anlamak
ihtiyacını, ya mevcut eserler veya Müftilerin gösterdikleri sureti hallerle
giderirlcr4•
Görülüyor ki, İslam miras hukukunun bugün dahi tatbiki ehemmiyeti inkar götürmez.
3- Devletler Özel hukuku bakımından:
Devletler Özel hukukunda başka kanunlara tabi olan şahıslar yabancı bir Devletin mahkemesinde aralarındaki ihtilaiın halledilmesini
istemeye yetkilidirler. Şu halde tatbik ettiği Kanun İslam hukuku ile
alaka ve münasebcti olmayan bir hakim, bazen İslam hukukunu ve
İslam miras sisteminin tatbiki zarurctiylc karşılaşabilir. Her ne kadar
bazı Devletlerin kanunlarında yabancı hukukuna istinad eden tarafın
istinad ettiği yabancı kanun maddesini hakime göstermeleri şart ise de,
hakim İslam hukukunun ana hatlarını yine bilmeye mecburdur. Zira
kendisine gösterilen bir maddeyi iyi anlayabilmesi için o maddenin irtibatı olan hukuk sistemine hakim olmadıke;atatbikatını da iyi yapamaz.
Hattabazen maddeyi bile anlayamaz. Bu itibarla Hukuk Fakültelerinde
Roma hukuku yanında İslam hukukunun anahatlarını da öğretmek hir
zarurettir ki, bu iddianın siyasetle değil, ancak ve münhasıran ilimle
alakası olduğu red edilemez.
Tathiki önemi hu suretle ve ancak en kısa şekilde belirtilmiş olan
inceleme konusunu, genel prensipler bakımından tetkik edeceğiz.Teferruat mevcut eserlerden öğrenilebilir.
2- İslam miras sistemİ ile MedeniKanun mİras sistemi arasındaki
farklar:
1- Kanuni miras:
I. Kanuni mirascıların iki kısma ayrılması,
2. Füruun ve murisin ana habasmın hirlikde mirascılığı.
3. Erkek ve kız payları arasındaki eşitsizlik.
4 Müftiler İsıam
dinde ve ona müstenit
Devletlerinde
hukuk
ilk Müftısi, İfta sahibi makamı
başladığı tarilıden itibaren
1962, salı: 81 ve dv.
halka ücretsiz
fikir veren Devlet
sahasında
müşavirleridir.
Hazreti
Muhammed'dir.
mevcut idi: Ali Himmet
Maaşlanın
memurlandır.
Devletden
Halkın
alırlar. İslamın
Şu halde İrta müessesesi islamiyetin
Berki, "İslam
Şeriatında
Kaza",
Ankara,
4
ŞAKİR
4. Terekeden
BERKİ
sadaka.
5. Mirası Red.
6.
7.
8.
9.
10.
Mirasdan
iskat.
Mirasdan feragat.
Tenkis davası.
l\1:irascıların horçlardan
Mirasda iade.
mes'uIiyeti.
11- Olüme bağlı Tasarruflar:
I. Tasarruf nisahı.
2. Mirasçı nashı.
3. l\1:irasçıya vasiyet.
4.
İptal
davası.
1- Kanuni miras:
I. Kanuni miraseıların iki sınıfa ayrılması:
iı
iı
'I
iii
:1
iiiı
İslam hukuku miras sisteminde her mirascının ınahfuz hissesi
(sehimi) vardır. Bu husus, ını1risin terekesinin üçte hirinden fazlasında
tasarrufedemeyeceği
esası ile de teyid olunur. Sehimler, vasiyet suretiyle tecavüz edilemez. Aksi hMde hakim, payı tecavüz eden vasiyeti
re'sen tenkis ederek, ancak onu tasarruf nisabı üzerinden temiz eylemek
yetkisine sahiptir.
i/
ıı
ii
ii
Lil
I,
ili
Bu günkü miras sistemlerinde ve mesela İsviçre ve Türk Medeni
kanunlarında
ise, mirasçılar mahfuz hissesi (saklı payı) olan ve mahfuz
hissesi olmayan mirascılar diye iki kısma ayrılmıştırs• l\1:ı1ris,mahfuz
hissesi olmayan mirascıları, hütün terekeyi vasiyetle başkalarına nak.
letmek suretiyle mirasdan uzakIaştırabiImek
hakkına sahip1ir. MeseIa1._.
sözü edilen kanunlarda mı1risin ana ve bahatarafından
nine ve dedeleri
-~nuıı:i. mirascıdır.
Faka i"iıi"alit.iC~i;_~I!lrCy;kiiij;f.piı[~etice-'mı1-rıs
(mrras':ıH'takah)~."biitün'ma1I-;~ı...~l'lş.~yçtJ~.g!<!'!ik.P!!:ı~._~.e,,~.~~deleiiiiih
mirasdau'hİç
1iir-şey'alamam;I~~ıE:'l.~~1ı_~.!ı olı:ı:k.iIi-ı:;
...;Nine ve'd~deİ~r,
y.apılarivasiyet~'karşlt-e:fikİs--d~~,~s~
..~çarak::ı~isseIerini kurtarmaya
da
haklı değiI~irleL'ç4;İdr'iii~hf~~
hisseleri olmadığından tenkis davası
açamazlar6•
. .
..
5 İsv. M. K. Md: 471; Türk M..K. Md: 453.
6 Bu davayı aucak mahfuz hissesi olan, füril,u nil haba, kardeş ve hayatda kalan eş açabilir.
Çünki ancak bunlar mahfuz Irisseli nıirascıdırIar: Türk M. K. Md: 453.
İSLAM
HUKUKU
MİRAS
SİSTEMİ
5
Burada ifade cdelim ki, bir kimseyi hem kanunen mirascı saymak
hem de onun mirasdaki mukadderatını murisin keyfine terk etmek7
"kanuni mirascılık"la, hu tabiI'in ciddiyeti ile asla kabili telif olamaz.
Mahfuz hisseli mirascılarm ise, mahfuz hisseleri ihlill edildiği veya
vasiyetle tamamen kaldırıldığı takdirde, hisselerinikoruyabilmeleri için
tenkis davası adiyle bir dava8 açmaları zaruridir. Bu dava açılmaz
veya dava için kabul edilmiş olan zamanaşıını müddeti geçmiş olursa,
bu mirascııar da terekeden hiç bir şeyalamazlar, bütün mallar ölüme
bağlı tasarrufdan faydalanacak olana kalır. İslam hukukunda böyle
bir tehlike yoktur. Çünkü hakim, mahfuz hisseyi aşan vasiyetleri kendiliğinden tenkis etmek yetkisine sahiptir. Mirascııar talep etmemiş
olsalar bile bu, hakimin vazifesidir.
2- Füruun ve murisin ana babasının birlikte miraseı olması:
İsviçre ve Türk Medeni kanunlarmd~_!!!:r.Q_,_Y.£l_!!Lm.Q.ı:.~~!l:_«;ocukla!.!..
~~~~.~~I~.!~:ı~!
..
v~_
j2~~si--~ı.~~~2.~ürl!-~-! ..~~
~ heraerecedeki.-!.QL~l~ ~rKen, mlİrisin ana bahası hayatta olsalar v.~
fakrY.~ill:.uretdehulunsal~rhil~--;:ira;-d;~hıÇ--hıiŞey-afamazrar:""i\ii;;s
d;;ce sistemi ii~-i;;'tik~Te(ler;-Fiir-u-;liii'incraereceiiiira$CiSi-old";~-;;'ndan9
mirasın hepsi bunlara intikal eder. Murisin ana ve babası ikinci derece
mirascısı olduğnlü ve evvel derecede mirascı varken sonraki derecelerdekilerin mirasa gelmeleri mümkün olmadığı için ana l}aba kanunen
payalmak imkanından mahrumdurlar.
İsviçre ve Türk Medeni kanunlarında başkasının evladını evlatlığa almış olan bir kimsenin ölümü halinde de keyfiyet aynıdır. Yani
cvladbk edincn hir i;'alus ölse vc evlatlıktan haşka çocuğu ve torunları
olmasa, tereke bir milyon lira olsa, bu bir milyonlira evlatlığın olur,
murisin ana babası bu paradan hiç bir şeyalamaz. Zira bu kanunlar
evlatlığı murisin meşrfı ve hakiki füruu addetmiş vc miras hukukunda
da birinci derece mirascı yapmışlardıru.
7 Mı1risin keyfine, diyorUz. Çünkü orla<1ahiç bir sebeb, mirasdan iskat veya mirasdan
ınaheurniyet
gibi ıniruscıIık sıfatııun
ortadan kaldırılmasına- ait bir neden olınasa bile, murİs,
keyfi isterse nine ve dedeleriııe ınirasdan hiç bir şey vermemek kasdiyle bütün terekcyi vasiyet
konusu yapsa, bu mirascıJann diyeceği hiç bir şey yoktur. Mirascıhldan ortadan kalkmış olur.
8 İsv. M. K. lIfd: 522, 533; Türk. lIl.K.Md: 502, 513.
9 İsv. M. K. lIfd: 457; Türk, lIf.K. Md: 439
10 İsv.lIL K. lIfd: 458; Türk, M. K. Md: 440.
II İsv. 11'1.
K. Md: 465; Türk. lif. K. Md: 447; 453.
6
'lAKİR
BERKİ
İslam hukukunda ise, murisin ana babası hayatda ise, murisin
çocuklarıyle birlikde terekeden hisse alırlarıı.
Ana baba, vefat eden evlatlarının yetişmesi, infak ve iaşesi için
ömür boyu çile çeken, icabında kendileri yemeyip içmeyip, ona yedirip
içiren, giymeyip giyinmeyip, onu geyindirip kuşatan, onun için her
lJ
kahrı sineye çeken fedakar insanlardır. Bu fedakarlığın karşılığı olarak
evlatlarının bıraktığı terekedcn ilk derecede mirascı olmaları mantık
ve aklı selim icabı olmaz mı idi? İşte Kur'an-ı Kerim onlara torunlariyle
birlikte mirascı olmak hakkını bunun için, bu fedakarlığın karşılığı olmak Üzerelııtfetmiştir. Bu, aynı kutsi kitab'da ana baba hakkının üstünlüğünü ifade eden hükümlerle de muvazene halinde olan bir esastır.
İlahi hİ!' prensiptir, dini bir miras kaidesidir diye aynı esasın modern
miras sistemlerinde yer almış olması laiklik prensihini ~e ihliil edici sal4
yılmazdı • Hele murisin hakiki füruu olmayan, yalnız ona bir maukvele
ile bağlı evlatlığı mevcut iken, ana babasına mirasdan hiç pay verilmemesi tenkit edilecek şey değil hayret ettirici, şaşırtıcı bir hususdur. O
evlatlık ki, aynı zamanda hakiki ana babasından miras hakkını da zayi
etmiş değildir. Evlatlığa mirasda bu kadar rüçhanlı hak tanımanın sebebi
hikmetini sözü geçen kanunları yapan kanun koyucularının da izah
edebilecekleri şüphelidir.
Miras; iktisadi, mail, sosyal ve hatta siyasi yönleri olan bir meseledir;
derece sistemi kabul edilerek, alelade amali erbaa, hasit hesah kaideleri
ile halledilehilecek hir mesele değildir.
3- Er/cek ve hız çocukların mirasda eşit olmaması:
İsviçre Vi~ Türk miras sistemlerinde, fiil'U crkek olsun kız olsun,
aynı hisseyi alır. Yani kanuni miras payında eşitlik esası kahul edilmiştir. Her ikisi de evlad olması itibariyle bu'esasla hiç şüphe yokki genel
adalet prensibi ve hissi tatmin edilmiş bulunmaktadır. Fakat, biraz
sonra görüleceği üzere, hukukda meseleler daima genel adalet temayüIü
1..
12 Ali Rimmet Berki, a.g.e. sa: 32 ve devamı.
neden ibaret olduğunu misalleriyle belirtmektedir.
13 Eber
ana baba böyledir.
İstisnalar
Müellif, hisselerin muhtelif
buluııabilir.
Kanunlar
14 Çiinkii laiklik Devletiu dini esaslara oturtulmaması
yalnız din ve viedan hürriyetine
ferdi ıneııfaatlerc
müdahale
ekseriyete
ile alakalıdır;
ihtimallere
güre hazırlamr.
diğer bir aUıamiyle de
etmeyen devlet sistemi ile ilgili bir mefhumdur.
taalluk ettiği için, Devletin esası ve tenıeli
değildir. Nitekim Medeni kanını bile taksim mukavelesi
göre kabulünü tccvİz etmektedir.
güre
ile, siyasİ yapısı
kabul ederek mirasın
Jlfiras,
ilc İrtihat halinde
İslam
sistemine
İSLAl\1 HUKUKU
MİRAS
7
SİSTEMİ
içinde halledilme:/;,sosyal adalet denileıi içtimai adaletl5 de ııa:/;araalı.
narak hükmedilir.
İslam hukukunda ise, kı:/;evlild, erkek evlad hissesinin yarısını alır 1 6 •
Bu miras esası içtihadi değil, kanunidir; yani Kur'an-ı Kerim'in emridir. Ham İrade höyle münasip görmüş ve höyle hükmetmiştir.
Beşeri kanun hükümlerinin her hirinin nasıl bir gerekçesi, mueıp
sebebi varsa, ilahi kanun hükümlerinin de hir mesnedi, bir mfteib sebebi
vardır. Kur'an-ı Kerim'inkı:/; çocuklarının payını erkek çocuklarınınkinden <t:/; tesbit etmiş olmasının da sebebi olacaktır. Düşündük, şu
neticeye vardık: Erkekler, evlenip karı ve çocuklarının iaşe ve ibatesinden kendi mamelekleriyle mes'uldürler, karısının ve çocuklarının
meskenini, giyeceklerini, yiyeceklerini kendi mali imkanlarıyle karşılamakla mükelleftirler. Bu itira:/; kahul etme:/;makul esası, İsviçre ve
Türk Medeni kanunları da kabule mechur kalmışlardırl7• Şu halde erkek
mali bakımdan desteklenmeye, kadına nazaran daha elverişli hale getirilmeye muhtaç ve layiktir ki, içtimai adalet hissi ve lü:/;umubunu emretmektedir. İşte Kur'an-ı Kerim'in mİrasda kadınlaerkeğe eşit pay vermemiş olmasının sebehi hu olsa gerektirIs.
Bu görüşe belki, ha:/;ıkimselerce, kimsenin evlenmeye mecbur olamadığı hakikati ileri sürülerek, itira:/; etmek istenebilecektir. Fakat
evlenme, tabii sevkin ve sosyal ni:/;amıngereği olan normal haldir. Bu
15 "SosyaP' fransızca
16 Nisa
kendileri
Suresi,
bir kelimedir.
Ayet:
10.
gibi bisse almalarını
İçtimat,
Maamafih
sağlayabilirler.
eski olsa bile türkçedir.
erkek
ınir3;.s hakkı doğup hakkı ıniikte~elı haline geldikten
tebermu,
hatta
hepsinin
kız kardeşlere
çocuklar
Bu hususda
dilerlerse
Kur'anı
sonra peydan
bırakılması
kız
kerimde
kardeşlerinin
mımi yoktur.
de
Zira,
bir kı~nuntn Üı;.ÜllCÜ şalıı:--laru
mümkündür.
17 İsv. M. K. Md: 160; Türk. M. K. Md: 152/1,2.
18 Adalet başka, eşitlik başka mefhumdur.
her ikiside hukuktan
birine ayın maa~l veya aynı durwndaki
sizlikili.
İçtimal
verilmesini
havada,
adalet, hatta
gerektirir;
Hele sosyal adalelde
mezun olmuş, biri evlenerek
çocuklarada
ocaklannda
adalet,evlilere
havasız,
güneşsiz
güneşli ve dilediği gibi testiy'. ,likerek su içilebilen
ç!lIışatıa elbet fazla ücret verilecektir.
piyade veya süvari kısmında
maaşı hahşetmek
göstermektedir
solunamaz.
ki, içtimal
Adalet,
emredeeeği
adaletde,
alelfıde aritmetik
dir~ mali, ailevi, sıhlıi, siyası
Keza, uçağa binerek
böyle mulıataradan
elhetde mantıkın
iki hakimdeu
iki işçiden her ikisine de ayın ücreti reva görmek
basit mantık ilc bağdaşıeı
keza maden
eşitlik feda olunur. Meselfı
sahip bulunmuş
tarlada
daha fazla maaş ve ücret
çalışan
buna
mukabil
çıkan, fakat
ordunuıı
askerlere ve subaylara
şey değildir. Missaller çoğaltılabilir.
tesis edilecek
ilh .. yöııleri olan çetin bir JllCVZuuur.
basitlikte
h;r
aynı
Bu misaller
eşitlik ilkesi feda olnnur. Aksi lıalde içtimal adaletden
kaideleriyle
temiz
çalışan iki işçiden madeı"le
can pazarına
uzak bulunan
her
adalet ..
mefhum
balı.
eleğil.
.1
3
ŞAKİR
BERKİ
halden uzak kalanlar istisna teşkil eder. Kanunlar istisnalar nazara alı.
narak değil, genellik gözönünde tutularak hazırlumr. İlahi kanunlarda
da keyfiyet böyledir.
Şimdi Kur'an-ı Kerim'deki kadınla erkeğin mirasda müsavi olmadıkları esası ileri sürülerek ve bahane olunarak Kur'an-ı Kerim'in bu
hükmü acaha yine İslam dinini tenkidi için kullanılabilecek midir?
Zannetmeyiz. Çünki, İsviçre ve Türk medeni kanunlarında da kadınla
erkek arasında kadın aleyhine eşitsizlikler yer almıştır ki, bir tetkikimizde bunlara hayli mebzul misaller vermiştik: burada birkaçını hatırlatalım: Evin resisi erkektir; velayetin kullanılmasında anlaşmazlık çıksa,
kadının dediği değil, kocanın dediği, rey'i mftteberdir; erkeğin hukuki
ehliyeti tamdır, evli kadın ise bazı hukuki muameleleri hakimin izni ile
yapabilir; kadın, kocası onu normal şekilde iaşe ve ibate ettikçe kocasının müsadesi olmaskzın dışarda çaIışamaz19• ilh.. Bu eşitsizlikler her
birinin makul sebebIeri olan haklı eşitsizliklerdir. SebebIerinin izahı sahifeler tutacağından, burada yalnız kayıtla iktifa ediyoruz. Kanunlardaki bu kabil zarurl eşitsizlikleri bahane ederek kanunlara hücum etmek,
onları beğenmemek, değerini azaltıcı tenkitlere kalkışmak nasıl mümküİı
değil ise, Kur'an-ı Kerim'in kadınla erkek arasmda bazı istisnai hususlarda eşitsizliğe yer vermiş olmasını da bu kutsi kitabın ve onun üzerinde
yükselen İslam dininin kıymetini düşürmeye çabalamak da tutarsız
çalışmalardan ileriyc gidemez. Bu satırları dini taasup sevki ile değil,
ilmen öyle düşündüğümüz, ilmi istildal ve hürriyet öyle zorladığı için
yazmakta olduğumuz itiraz kabul etmez. Düşünülenlerin aksini savunmak ilimle değil, ancak siyasetle dostluk nişan~sidir20.
4-
Tefekeden
sadaka:
Kur'an-ı Kerim "Miras paylaşılİrken yanınızda bulunan ve mirascı
19 Bazı kimseler Anayasaya
göre herkes hürdiir; biııaenaleylı,
kOCasının iznine bağlı olması Anayasaya
çünkü
aynı Auayasada
bahislerinde
sarahatle
yetler milli menfaat,
fikre istinaden
hürriyetlerin
yer almııtır.
kadının dışardaçalışmasının
ay kıdır şeklinde görüşe sahiptirler.
özel kanunlarla
Kı,smhsız hürriyet
takyit
dünyanın
Bu görüş yanlıştır;
edilebilecekleri
bütün
hürriyet
hiç bir yerinde yoktur.
Hürri.
toplum düzeai aile refah ve saadeti için illı. kısılabilir. Biımetice yukardaki
mahkemeye
baş vurarak
kocasının
rızası lıilarma
dişarda
çalışmak
müsadesi
almaya kalkan evli kadına mahkeme müsade eılemez. Edebileceği lıal yalnız erkeğin gelirinin
ailenin normal şekilde iaşe ve ibatesine yetişmediğinin sabit olduğu lıaldir.
20 Hatta
sokulmayan
gerekmez.
i
J
:i~
_
siyaset dahi ilmin ışığı altmda
yurdarda
çevrilmelidir.
Devlet işleri asla tutaıinkar
İlme siyaset sokulup, siyasete ilim
giılcmez. Bu o kaılar beılihidir ki, izalıı ılalıi
İSLAM
olmayan
j
HUKUKU
MİRAS
9
SİSTEMİ
akraba ve fıkaraya da terekeden bir şey veriniz"
21
mealindeki
hükümle mirascIların veraset suretiyle iktisab ederek iktisadi ve mali
refahlarının artmasına sebeb olan maldan sadaka vermeleri tavsiye olunmaktadır. Allah'ın tavsiyeleri emirden farksızdır; bu itibarla o suretle
hareket mümin için zaruridir. Ancak, miras cı mirasdan eline geçenle
borçlarını ödeyecek bir mebHtğa nail oımuş ise, bu tavsiye yerine getirilmez. Çünki her şeyden evvel müslümanın borçlarını ödemesi, ondan
sonra hayra yönelmesi
lazımdır.
Mirasla iktisab olunan malın zekatı, yani vergisi ile alınabilir. Bu
günki hukuk sistemlerinde
veraset vergisi ihdas edilmiştir. Ancak
modern miras sistemlerinde sadaka olarak tcrekeden paylaşma sırasında
hazır bulunanlara
Sc... Mirası
bir şey verilmesi söz konuSıı değildir.
retI:
İslam hukuku miras sisteminde, mirascıIar, murisin bıraktığı borçlardan yalnız terekeden ellerinc geçen kıymet nisbetinde sorumludurlar:
tereken 500 lira alınsa, mıırisin borcu 1500 lira olsa, ııürascı yalıuz 500
lira ödemekle mükelleftir. İsviçre ve Türk medeni kanunlarında ise, her
muascı terekenin borcundan
kendi mameIekiyle ve sınırsız şekilde
mes'uldür22• Bu kanunlar İslam hukukundaki sınırlı, mirasdan ele geçenle
mes'uliyet esasını yalnız devletin mes'uliyetinde kabul etmişlerdir23•
Şurada kay d edelim ki, mezkur kanunların devletten başka miraseıları hudutsuz mes'uliyete
tabi tutan mes'uliyet esası ciddiyetden
uzaktır. Bu'eiheti bizzat Im kanunlar "Hükmi red" 24 müessesesini kabul
etmekle teyid eylemektedirler:
Terekenin Iıorçları mevcudundan fazla
ise, miras kanun koyucunun iradesiyle red edilmektedir. Şu halde hudutsuz mes'uliyet esasının sebebi hikmet i ve ciddiyeti kalmamaktadır.
İslam hukukunda her miraseı tereke borcundan ancak miras~lan
eıine geçen kıymet hududu içinde mes'ul oiduğundan, "Mirasın reddi"
müessesesine25 lüzum yoktu. Bu itibarla islam miras sistemind mirasın
21 Sure: Nisa
Ayet:
7.
22 İsv. M. K. Md: 560; Tiirk M. K. i\Id: 539
23 İsv. M. K. Md: 592; Tiirk. M. K. Md: 57L.
24 İsv. M.K.Md:
566/2;
25 Her iki kanun,
mirascıların
İsv. M. K. Md: 566/1;
tabidir;
müddet
Tiirk.
M.K. M.d: 5.15.
kendi iradeleriyle
de mirasın reddedilehilcccğini
Türk. M. K. Md: 545, 5'17. "Hakiki
geçince artık mirascı
şey geçmi~ olsa bile Inıırİ::;İn hütiin
mirası kendi
horr)arıııı
ifade ediyor:
Red" denilen bu red üç aylık müddete
arZURU
ile red edemez.; mirasdan eline az bir
i)c1r-meyemechur
olur.
LO
ŞAKiR
llERKİ
reddi müssesesi kabul olunıuamıştır.
İsviçre ve Türk Medeni kanunlarmda ise miraseıIar tereke borçlarının
fazlalığını tahmin ederlerse,
mirasıred
etmek suretiyle mes'uliyetden kutulahilirler.
6- 11Iirasdaniskat:
İslam hukukunda mirasdan mahrumiyet müessesesi kabul edilmiş,
iskat müessesesi kabul edilmemiştir26• İsviçre ve Türk Medenı kanunla.
rında ise, her iki müessese de kabul görmüştür27.
İskatla mahrumiyet sebebIeri aşağı yukarı aynı olduğu için İslam
hukukçuları iskata lüzum görmeınişlerdir.
Mamafih iskat müessesesi.
nin kabul edilmeyişinin asli gerekçesi şudur: Kanuni miraseılık ve bunların payları, ilahi iradeyle ve ona aykırı olmayan Hadis, İcma ve içti~
hadla tesbit ve tayin edildiğinden, murisin ferdi iradesiyle mirascılık
sıfatının yok edilmesi tecviz olunmamıştır. Aksi hal, ferdi irade (murisin
iradesi) ile ilahi ve ma'şeri irade'nin yok edilmesi manasına gelirdi ki,
bu, kabul olunaınaz. Mahrumiyet ise, amme intizamı ile ilgili sebebler
dolayısıyle miraseılık sıfatının yine maşeri iradeyle izale edilmesi ol.
duğundan, bu ınüessesesnin kabuliinde mahzur olmadığı gibi, zaruret
de vardır.
İskat ancak mahfuz hisseli mirascılar için SÖl'; konusu olduğu halde.,
mahrumiyet veraset suretiyle menfaat tcmin edebilecek olan hcl' alaka.
lının bu menfaatine mani tcşkil eder: Kanuni mirascı, mansup miraseı
ve muayyen mal vasiyeti musaleyhleri mahrumiyete tabidirler.
',I
İslam hukukunda mansup mirascıhk yoktur . Yalnız kanuni mirascı
ve mauayyen mal \"asiyeti musaleylıi \ ardır. Bu hnsus ilerde görülecek.
tir. İslam hukukunda
her mirascınııı mahfuz hissesi olduğuna göre,
mirascılık sıfatını kaldıran her iki müesseseye, mahnımiyet
yanınrla
hir de iskata lüzum görülmemiştir.
İsviçre ve Türk Medeni kanunlarında
bir de mirascılık sıfatını kaldırmayan iskat çeşidi vardır: "Koruyucu iskat". Bu isk at çeşidi, tenkidi
mülahazalara mütelıammil olmakla beraber, her iki kanun tarafından
kabul edilebilmiştir. Haddi zatında "Koruyucu iskat" denilen müessese,
miraseıyı mirascılık sıfatından iskat etmez, ancak mirascılık payıııı
azaltır. Zira bu suretle iskat olunan, mahfuz hissesinin yansıııı yine al.
26 Ali Himmet
Berki, a.g. escr, salı: 222.
27 i,,-. 1I.K. Md: '195; Türk M.K.lIfd: 475.
j'"
..~''''\_-------
İSh~i\ı
HUKUKU
MİRAS
II
SiSTEMi
maya, binnetice, taksime iştirak ctıriek hakkına sahiptir. Mirascılık
sıfatı zail olmadığından diğer mirascıların sair hukukundan
faydalanmaya iskat edilen sahip olmaya devam eder. Öyle ise ortada iskatdan
bahsedilemez. Şu halde "Koruyucuiskat"
tahiri de yerindc sayılamaz.
İslam hukukunda böylc hir müesseseye de yer verilmemiştir.
7 - l"1irasdan .fi~ragaı:
Miras açılmadan, yani murisin ölümü söz konusu olmadan miras
hakkından bahsedilemez. Bundan başka kimin evvel öleceği, binneticc,
kimin kime mirascıolacağı
evvelden belli olmaz. Zira ölüm ecel mese.
lesidir; genç veya ihtiyara
isabet eder.
Bu itibarla hcnüz hakkın nüvcsi bile düşünülemcz. Mcvcut olmamayan bir haktan bahsedilemeyeceğine
göre, öyle bir hakdan feragat
et~ek de imkan haricinde olduğundan, İslam hukukçuları "Mirasdan
feragat"
adiyle bir müessesc kabulüne yanaşmamışlardu2s.
İsviçre ve Türk miras sistemlerinde ise bu müessese kabul 0lunmuş29
ve feragat eden evvel öldüğü takdirde mukaveleyi de hükümsüz saymak
'mecburiyeti hasıl olmuştur. Bu halde, yani mirasdan feragat edenin
mirasından feragat olunan şahısdan evvel ölmüş olması halinde feragat
mukavelesinin
hükümsüzlüğü
neticesinde,
feragat
eden mirasdan
feragata karşılık mi'ı.risden ivaz almış idi İseJO, bu ivazı da iade etmeye
mecburdur. Fakat iv azı sarf' etmiş, elden çıkarmış ise, ivazın iade edilmemesinden murisin veya mirascılarının hakları ihlal edilmiş, olacaktır.
Yani feragat mukavelesinin bu gibi mahzurları da vardır.
Mirasdan feragat Illukavelesinin ahlak vı' adil)a da uygu.n olduğıı
savunulamaz;
çünki bu mukavele ile bir şahıs diğerine "sen nasılolsa
öleceksin, hen de mirascm olacağım; henim miras payım yerinc sen hayat
28 Mirasdan
feragat
mukavelesi
ivazIı veya ivazs,z "olabilir; İsv. M. K. Md: 497. Tiil'k.
M. K. Md: 475/2.
29 4,li Himmet
Berki, a.g.e. sah: 49'l ve dv.
30 Her ne kadar gerek Krir'anı ,Ker:im~in adalet
Dıucibince,
bir kimse
mükellefiyeti
bulunabilir
ihliil etmeksizin
ve bu teberru
akli melekesi
olmamıştır.
cvlatlnrına
normal
Babanın
ia~e ihate
de ölmeden
iade cdilnıcz.
doğınadığından
bu bahtsız
berru idadeye
tabi olamaz.
kaide değildir.
Bu misalde
gerek bu hususlardaki
adilolmakla
mükellef
evvel evliidlal'1ııdan bir veya bir kaçma
Faı;z edelim ki bir babanın
ölmeden
mcflıuınunun
eşit Inmııncır:
yoktur:
evvel
tchcrruda
hadisler
ise de, murİs Lu
teberrtida
iki oğlu vardır; biri sakat ve
oku)'amaını~ ve kardeşi gibi ref,ılıa erişmemiş,
çocuğa
Adalet
prensipleri,
ve sevgide
bulunması
eşit ınuanıclc 'YR!'makla
ıniilk sahiLi
adalettir
tahakkuk
fakat tum h'l' adalet vardıl".
ve bu tc ..
edeceği
bir
12
ŞAKIR
BERKİ
da iken hana şu kadar para ver, veya bir evini veya tarlanı bağışla, ben
de' senden gelecek mirasdan şimdiden feragat edcyim, miras payımı
almayayım, mirascın olmayayım ilh." manasına
gelen konuşma ve
anlaşma yapar, ki, bunun ahlak ve adabı reııcide edici olmadığı iddia
edilemcz.
8
İslam hukukunda murisin, evladlarından
veya diğer mirascılardan
birine veya bazılarına ölmcden evvel yaptığı teberrularını, miras açıldıktan Sonra terekeye verilmesi dcmek olan "mirasda iade" müessesesi
kabul edilmcmiştir3!. Zira her şahıs vefatına kadar mallarında dilediği
gibi tasarruf etmekte serbesttir32•
Bu günkü hukuk sistemlerinde iadc müessescsi kabul edilmiştir33•
9- Mirascıların borçlarilan mes'uli)'eti:
Mirasın reddi hahsinde de temas' ediliği üzere, İslaın miras sisteminde, mirascı millisin borçlarından
ancak terekeden eline geçenle
mes'uldür: terekeden 100 lira payalsa,
murisin borçları tutarı 10000
lira olsa, yalnız 100 lira borç öder.Daha
evvel görüldüğü üzere, İsviçre ve Türk miras sistemlerinde ise, terekeden eline az bir şey geçse
veya hiçbir
şey geçmese, miras cı murisin bütün borçlarından mes'uldür.
!,
'ıii
,
İsviçre ve Türk medeni kanunları İslam hukukunun tandığı sınırlı
sorumluluğu ancak Devletin mirascılığında kabul etmişlerdir34• Bizce,
aynı mes'uliyet esasının diğer bütün miraseılar hakkında kabul edilmiş
olmasında isabet olurdu. Sözü cdilcn kanunlar Devlctden gayrı mirascıların mahdut mes'uliyetini yalnız mirasın deftere göre kabulünde tensib etmektedirler3s•
Fakat Jm mes'uliyct dahi şahsidir; yani sınırsız
ınes'uliyeti kaldırmakta ise de, ınirascının kendi mamelekiyle mes'uliyetini bertaraf etmez. Bir misalle aydınlatmak lazımdır: Mirascı, mirası
defterer tutma mucibince kabul etse, deftere kayd edilen ınevcut 1000
31 İs", M. K. Md: 626; Türk M. K. lIrd: 603.
32 İ",. lif. K. Md: 592; Tiirk. M. K. Md: 570.
33 İs". M. K. Md: 591; Tiirk. Jl-f. K. Md: 568.
34 Al Rimmet
sahifesine bakınız.
sinde
Berki, a.g.e. ~ah: 204; Keza "aynı müellifin
35 Mahfuz hisseli miraseılar
helirtilmiştir.
ve mahfuz
bisseleri
Tlirk
"250 Hadis" adlı eserinin
M. Kanununım
-453 üueü madde-
İSLAM
HUKUKU
MİRAS
13
SİSTEMİ
lira olsa ve deftere beyan edilmiş olan mmisin borçları 1250 lirayı bulsa,
mirası deftere göre kabul eden miraseının eline terekeden hiç hir şey
geçmemesine mukabil 250 lirayı kendi cebinden yani şahsi mamelekiyle
ödemesi zaruridir. İslam hukukunda böyle mes'uliyet yoktur.
Mamafih tekrar edelim ki, mevzuubahis kanunların
mirascıları
bütün borçlardan mes'ul olacaklarını ilan eden hükmü, ciddiyetden ve
ehemmiyetli olmaktan uzaktır. Çünkü bu kanunlar, terekenin borca
batık olması halinde mirasın "hükmen red" edilmiş olduğunu da kabul
etmektedirler. Yani bu halde miras kanun vazının iradesiyle red edil.
miş ve bu suretle miras cı murisin borçlarından
mes'ul olmaktan kurtulmuş olur. Bu vaziyet gösteriyor ki, İsviçre ve Türk Kanun koyucuları girift yollara baş vurmakla hem tezada düşmektedirler, hem muameleleri karıştırımış bulunmaktadırlar.
İslam hukukunda
"~!il!~!-,~_meıe~_gör_edir~'esasından hareket edilerek, mirascı terekeden ne mikdar
almış ise, murisin borçlarından da ancak o nisbet dahilinde sorumlu
tutulmuştur
ki, mantıki olan hal de ancak budur. Hiç şüphe yok ki,
terekeden az bir şeyalmış olsa bile, her mirascmın murisinin hütün
horçlarınıödemek
istemesine de İslam hukukunda hiç bir mani yoktur.
s- 2- Ölüme Bağlı Tasatmflar:
1 - Tasarruf
Nisabı:
Mmis, kanuni mirascıları olsa bile terekesinin bir kısmında ölüme
hağlı tasarrufla tasarrufda bulunarak, mallarının bir kısmını üçüncü
şahıslara iniikal ettirmeye haıcIıdır. Bu kısma "Tasarruf nisabı denir.
İslam miras sİsteminde, mirascıcıların payları ne olursa olsun tasarruf
nisabı terekenin daima üçte bİridir36•
İsviçre ve Türk Medeni kanunlarında
hisselerc göre dcğişir; yani sabit değildir37•
ise, tasarruf
nİsahl mahfUz
11- 1\!Iirascı Nasbı:
İsviçre ve Türk Medeni kanunlarında
mirascılık kanuni ve iradi
olmak üzere ikiye ayrılır. iradi, murisin vasiyetle veya miras mukavelesiyle bizzat tayin ettiği mirascılardır ki, buna kanunda mansup miras cı
denilmektedir.
İslam hukukunda
mirascıları ililhi irade tesbit etmiş
olduğundan, murisin iradesiyle bunlar arasına başka miraseı dahil edi.
lemez. Bu itibarla İslam miras sisteminde ınansup miraseılık yoktur.
36 Ancak diğer mirasedar
vasiyeti
kabul ederlerse,
varise v~siyet muteberdir.
37 Türk M. K. Md. 499; 501; İsv. lVf.K. Md. 519, 521.
14
ŞAKİR
BERKİ
Anacak murıs, tasarruf nisabında muayyen mal vasiyeti yapmakta
serbesttir.
Modern sistemle İslam miras sisteminde vasiyet hukuku bakımından şu önemli farka da işaret etmek lazımdır: İslam vasiyet hukukunda
mirascıya vasiy'et y~I?gıak :ı~.c~~£!!!!~:,:.,
İsvıçre ve Tfuk-. mir-;;-;ı;ı~m-ıeriii"de ise, mfuis tam serbest addedilmiş ve binnetice mirasClfaravasiyet
de men'edilmemiştir: Bir baba içtimaı refahı aynı olan iki kızından veya oğlundan dilediğine tasarruf nisahını vasiyet ederek onUn halini
üstün kılabilir. Adalet mülahazasından hareket ederek mirasda iadeyi
kabul etmiş olan bu kanunların, evlad arasında adaletsizlik neticesini
doğuran, varise vasiyet müessesesini de kabul etmemiş olması, İslam
hukukundaki esası benimsemiş bulunması gerekirdi. Üzerinde daha bazı
kayıtlarda hulunulabilecek olan bu hususda burada fazla kayıt yapmayı
münasih bulmuyoruz.
III-
Ölüme Bağlı Tasarrufların iptali:
İsviçre ve Türk vasiyet hukukunda kanuna, ahlak ve adaba, vasiyet
ehliyetine dair olan şartlara riayet edilmeksizin yapılan vasiyetler kendiliğinden hükümsüz değildir. Tenfiz edilmemeleri için alakadarların
iptal davası açmaları lazımdır. Tafsil edelim: Bu kanunlarda vasiyet ehliyeti yaşı 15 dir ve temyiz kudretininin mevcuduyeti şarttır. Fakat hilfarı; 8 yaşındaki bir çocuk veya timarhanedeki bir deli vasiyet yapmış
olsa, bu vasiyetler kendilkğinden geçersiz sayılmaz. Eğer alakahlar iptal
davası açmazJarsa, muteber vasiyet gibi tenfiz edilirler. Bundan başka,
iptal davası mürurzamanla mukayyettir. Alakah iptal davası için,
zamanaşımı müddetini kaçırdığı takdirde, açacağı dava mürurzaman
uef'i ile rcd ettirilir ve vasiyet yine tenfiz edilir. Açıklamaya devamda,
konunun eyce anlaşılması için fayda vezaruretvardır: mı1risinnine ve
dedeleri mahfuz hissesi olmayan mirasCllardandır. Mı1ris sırf hunların
mirasdan hiç hir şey alamamaları için bütün terekesini vasiyet edebilir.
Mahfuz hisseli mirascı olmadıkları için nine ve dede tenkis davası açarak
kanunen mirascılıklarını muhafaza da edemezler. Yalnız iptal davası
ile menfaat temin edebilirler. Bu davayı açmamışlar veya mürurzaman
müddeti geçmiş ise, bilfarz akll malı1liyeti olan, veya henüz 8 yaşında
hulunan torunlarının bütün tereke üzerinden yapmış olduğu vasiyet
muteber bir vasiyet gibi tenfiz edilir ve terekeden hiçhir şeyalamazlar.
İslam miras sisteminde, kanuna, ahlaka ve adab ile vasiyet yapma
cbliyetinc aykırı olarak yapılmış olan vasiyetler kendiliğinden geçersiz
İSLAM
HUKUKU
MİRAS
SİSTEMİ
II
i
15
addolunmuş ve yukardaki garip ve haksız neticelere meydan verilmemiştir. Hakim öyle vasiyetlerin hükümsüzlüğünü re'sen nazara alarak,
vasiyeti tenfiz etmez. Hatta tasarruf nisabı hududu içinde kalan vasiyet
kısmı dahi muteber sayılıp tenfiz olunamaz. Zira vasiyetin muteberlik
şartlarına, kanuna ve ahlaka aykın olan vasiyet yapmak yasak edildikten sonra, buna rağmen yapılmış olan vasiyetleri mevcut addetmek
hukuk mantığı ile bağdaştırılabilecek hususlardan değildir.
En genel hatlarıyle yapmaya çalıştığımız bu etüd, İslam miras
sistemi ile modern sistemler arasındaki farkları açık olarak belirtmektedir. Okuyanlar ve hukukcularla öğrenciler için küçük bir fayda temin
eder~e, maksad hasıl olmuş demektir.
~
i
i