Ankara Barosu Fikri Mülkiyet ve Rekabet Hukuku Dergisi Yıl: 10

FMR
Ankara Barosu
Fikri Mülkiyet ve Rekabet Hukuku Dergisi
Yıl: 10 • Cilt: 10 • Sayı: 2010/1
Ankara Barosu Yayınıdır
FMR
Ankara Barosu Fikri Mülkiyet ve Rekabet Hukuku Dergisi
Yıl: 10 • Cilt: 10 • Sayı: 2010/1
© 2009 Ankara Barosu
Fikri Mülkiyet ve Rekabet Hukuku Kurulu
ISSN 1302-9215
Bütün hakları saklıdır. Derginin hiçbir kısmı, yayımcının izni olmaksızın hiçbir şekilde kopyalanamaz, çoğaltılamaz
veya aktarılamaz. Dergide yayımlanan imzalı ürünlerde açıklanan görüş ve düşünceler yazarlarına aittir, Dergiyi
veya Ankara Barosu’nu bağlamaz. FMR, Fikir ve Sanat Eserleri, Sınai Mülkiyet, Haksız Rekabet ve Rekabet
Hukuku ile ilgili makaleler, ulusal ve uluslararası kararlar ve diğer ürünleri sunan, üç ayda bir yayımlanan, yerel
süreli, hakemli dergidir.
Yayıncı
Ankara Barosu Adına
Başkan Av. V. Ahsen COŞAR
Genel Yayın Yönetmeni
Av. Samiye EYUBOĞLU
Sorumlu Müdür
Av. Makbule ÖZER ARPAĞ
Danışma Kurulu
Prof. Dr. Sabih ARKAN
Prof. Dr. Aydın AYAN
Prof. Dr. Şafak EREL
Prof. Dr. Fırat ÖZTAN
Prof. Dr. Ünal TEKİNALP
Prof. Dr. Hikmet Sami TÜRK
Prof. Dr. Erdal TÜRKKAN
Dr. Gürsel ÜSTÜN
Av. Ayşegül AKSAKAL
Av. Özgür Emre AKSOY
Av. Taylan ARIHAN
Yayın Kurulu
Av. Başak AYDIN Av. Ülkü GEDİKLİ
Av. Özge ÖZTÜRK
Yrd. Doç. Dr. Hamdi PINAR
Av. Ersin SOYBAŞ
Av. Eyyüp YILDIRIM
Türkiye içinde yıllık abonelik ücreti tüm masraflar dahil 45,00 TL, tek nüsha fiyatı ise 14,00 TL’dir. Diğer ülkeler
için yıllık abonelik ücreti 100 ABD Doları, tek nüsha fiyatı ise 25 ABD Dolarıdır. Abonelik ve FMR hakkındaki
diğer soru ve taleplerinizde:
Ankara Barosu Başkanlığı
Adliye Sarayı Kat: 5 Sıhhiye Ankara
Tel: +90 (312) 416 72 00 (Pbx) Faks: +90 (312) 309 22 37
http://www.ankarabarosu.org.tr;
e-posta: ankarabarosu@ankarabarosu.org.tr
Grafik - Tasarım
Mustafa HORUŞ
[Ankara Barosu]
Basım Tarihi
15 Nisan 2010
Baskı
Sözkesen Matbaacılık Tic. Ltd. Şti.
İvedik Organize Sanayi Matbaacılar Sitesi 558. sk. 41
Yenimahalle/ANKARA
Tel: (312) 395 21 10
FMR
Cilt: 10
Sayı: 2010 / 1
Ankara Barosu Fikri Mülkiyet ve Rekabet Hukuku Dergisi
• İÇİNDEKİLER •
• Makaleler •
Dış Ticarette Haksız Rekabet: Damping ................................................................ 9
Yrd. Doç. Dr. Sadettin Gültekin
Çerçeve Reklamın ve Bölünmüş Ekranın
Hukuki Cephesi ve İlgililerin Menfaatleri.............................................................. 41
Dr. Fülürya Yusufoğlu
Trips 16/2 ve Paris Sözleşmesi
1.Mükerrer 6. Maddesi Anlamında Tanınmış Marka............................................ 59
Av. Berkem Ertem
(Mimarî Eserlerde) Fikrî Haklar............................................................................ 63
Cherpillod İvan
Dessemontet François
• Yabancı Mahkeme ve Uluslararası Teşkilat Kararları •
Hazırlayan........................................................................................................... 83
Av. Aysu Doğan
• Yüksek Yargı Kararları •
.......................................................................................................................... 103
• Rekabet Kurulu Kararları•
Hazırlayan ......................................................................................................... 113
Av. Makbule Özer Arpağ
FMR
Ankara Barosu
Fikri Mülkiyet ve Rekabet Hukuku Dergisi
MAKALELER
DIŞ TİCARETTE HAKSIZ REKABET: DAMPİNG
Yrd. Doç. Dr. Sadettin GÜLTEKİN*1
ÖZET
Küresel rekabete oldukça açık olan dış ticaretin haksız rekabetten korunması gerekmektedir. Dış ticarette karşılaşılan haksız rekabet türlerinden biri de dampingdir.
Damping, dampingli ithalattan zarar gören ülkede dış ticaret açığı, iç ve dış borçlar, işsizlik, dış ülkelere gelir transferi, iç endüstrilerde rekabet gücü kaybı, araştırma- geliştirme ve markalaşma faaliyetlerinin yetersizliği gibi yıkıcı sonuçlar doğurabilmektedir. Bu nedenle, zor bir uzmanlık alanı olan dış ticaret iyi yönetilmeli,
dampingli ithalata karşı önlemler zamanında alınmalıdır.
Türkiye ekonomisinin en önemli sorunlarından birisi, belki de birincisi dış ticaret
açığıdır. Çünkü dış ticaret açığı ülke ekonomisinin güçsüzlüğünün en belirgin göstergesidir. Bu güçsüzlük aslında iç ve dış borçların, yüksek oranlı işsizliğin, düşük
teknoloji ve düşük kalkınma hızının, enflasyonun ve daha pek çok ekonomik sorunun esas kaynağıdır.
Bu nedenle, Türkiye’nin dış ticaretinde açıklara neden olabilecek her alanda, dış
ticaret politikalarının doğru ve zamanında uygulanması çok önemlidir. Yapılan çalışma, bu anlamda küçük bir katkı sağlamaya yöneliktir.
*
Rize Üniversitesi Öğretim Üyesi Fındıklı Meslek Yüksekokulu Müdürü
• Gültekin •
1.Giriş
Türkiye ekonomisinin en önemli sorunlarından birisi, belki de birincisi, son yıllarda artış trendi hızlanan, dış ticaret açığıdır. Dış ticaret açığının, Türkiye’nin kronik
sorunları olan enflasyon, işsizlik, dış borçlar, düşük gelir ve yatırım düzeyi gibi pek
çok soruna göre öncelikli bir sorun olarak görülmesi ilk anda düşünülmeyebilir.
Ancak, dış ticaret açığı, cari açık veya ödemeler bilançosu açığı gibi hangi açıdan
ele alınırsa alınsın, dış âlem gelirlerinin giderlere oranla yetersiz olması, ülke ekonomisinin güçsüzlüğünün en belirgin göstergesidir. Bu güçsüzlük, aslında iç ve
dış borçların, yüksek oranlı işsizliğin, düşük teknoloji ve düşük kalkınma hızının,
enflasyonun ve daha pek çok ekonomik sorunun esas kaynağıdır.
Dış ticaret açığı; ihracattan ve diğer döviz kazandırıcı faaliyetlerden elde edilen
döviz gelirlerinin, ithalat ve diğer ödemeleri karşılayacak miktardan az olması sonucu oluşmaktadır. Bu durum, ithalatın sürdürülebilmesi için, gerek kamu, gerekse
özel sektörün dış kaynaklardan borçlanmasına neden olmakta, dış ticaret açığı, dış
borçları büyütmektedir.
Gelişmekte olan ülkelerin dış finansal piyasalardan borçlanabilmeleri için, gelişmiş
ülkelere göre daha yüksek faiz önermeleri zorunlu bulunmaktadır. Bu durum da
faiz yükünü ve borçlanmanın maliyetini artırmaktadır.
Dış ticaret fazlası veren ülkelerde ortaya çıkan sermaye fazlası, IMF, Dünya Bankası veya uluslararası finansal kuruluşlar aracılığı ile dış ticaret açığı olan ülkelere
kredi olarak verilmektedir. Bu yolla, dış ticaret fazlası veren ülkeler, sermayelerini değerlendirerek faiz geliri elde etmekte, verdikleri krediler ile kendi ürünlerini
satmakta, dış ticaretlerini sürdürmekte, sattıkları mallardan kar elde etmekte, aynı
zamanda dünya pazarları için üretimde bulunarak iç istihdamı ve iç katma değeri
korumaktadır.
Buna karşın, dış ticaret açığı olan Ülkemizde, ithalatın finansmanı dış krediler
(yabancıların tasarrufu) ile karşılandığından, toplum, az üretip çok tüketir duruma
gelmektedir. Açıkça, toplum, sürekli borçlanarak, faiz ödeyerek, içeride yüksek işsizlik pahasına başkalarının ürettiği malları tüketmektedir. Tüketmektedir, çünkü
ithalatın bir bölümü sanayi malı veya ara malı ithalatı olarak görülse de aslında,
ithalatın çok büyük bir bölümü gerçekte tüketim mallarından oluşmaktadır. Bu
malların da kısa zamanda modası geçmekte, versiyonu değişmekte, Türkiye, dünyada yaşanan hızlı ve sürekli yenlikler sonucu, yenileri ortaya çıkan ürünlerin açık
pazarı durumuna gelmektedir. Türkiye, gelişmiş ülkelerin sürekli yenilenen sanayi
mallarının çöplüğü haline gelmekte, oysa iç ve dış borçlar büyüyerek yeni nesillere
miras kalmaktadır.
Her yıl ortalama 70-80 Milyar Dolar dış ticaret açığı, her yıl bu miktarda bir gelir
akımının dış dünyaya transferi anlamına gelmektedir. Türkiye’de, Üniversite mezunları, asgari ücretten iş bulmak için yıllarca çabalayıp sonunda umudunu kay10
FMR Cilt:10
• Dış Ticarette Haksız Rekabet: Damping •
betmektedir. Eğitim maliyetlerine bu ülke insanlarının katlandığı genç ve dinamik
nüfus kitlesi işsiz kalırken, gelişmiş ülkelere transfer edilen milyarlarca dolarlar o
ülkelerin istihdamına katkıda bulunmakta, o ülkelerde, çalışanların yüksek ücret
almalarına neden olmaktadır. Her yıl dış ticaret açığı şeklinde yurt dışına transfer
edilen dövizler ve bunların faizleri, yurtiçi sektörlere kredi, araştırma geliştirme
desteği olarak transfer edilse, Türkiye’de teknoloji üretilir, sanayinin rekabet gücü
artar, işletmeler marka yaratır, Üniversitelerde bilimsel ve teknolojik araştırmalar
hız kazanır. Bu yolla Türkiye, üretmeyi öğrenerek tüketir duruma ve işsizliği ve
enflasyonu birlikte aşacak duruma gelir.
Bu nedenle, Türkiye ekonomisinin önemli sorunlarından birisi, belki de birincisi
dış ticaret açığıdır. Dış ticaret, iyi yönetilmesi ve yönlendirilmesi gereken bir uzmanlık alanıdır.
2.Dış Ticaretin Tanımı ve Özellikleri
Dış ticaret; bağımsız ülkeler arasında gerçekleştirilen mal, hizmet, sermaye ve fikri
mülkiyet hakları ticaretinin tümüdür. Bu anlamda dış ticaret, bir ülkede üretilen
malların, sağlanan hizmetlerin, sermayenin ve fikri mülkiyet haklarının başka ülkelerde veya bölgelerde satılması, dağıtılması veya başka şekillerde fayda yaratılması
yoluyla tüketicilere veya aracılara sunulması faaliyetlerinin tümünü kapsar. En dar
anlamda dış ticaret, ithalat ve ihracat faaliyetleridir (Gültekin- Savcı, 2008, s.1).
Dış ticaret, ülkede ödemeler dengesi açıklarına, dış borçların aşırı büyümesine ve
kronikleşmesine, dolayısıyla döviz kurunda aşırı dalgalanmalara ve bu dalgalanmaların ülke içinde yarattığı krizlere neden olabilir. Bu nedenle dış ticaret iyi yönetilmelidir (Gültekin- Savcı, 2008, s.2).
Dış ticaret, ülkenin tarım, sanayi ve hizmetler sektöründe ciddi kayıplara ve zararlara neden olabilir. Bu nedenle, dış ticarette korunma önlemleri, gümrük vergileri
ve benzeri dış ticaret politikası önlemleri gerekebilir. Ancak, dış ticaretin gümrük
vergileri ve diğer dış ticaret politikası önlemleri ile sınırlandırılması veya kısıtlanması, Dünya Ticaret Örgütü (DTÖ) kural ve ilkeleri ile AT- Türkiye Gümrük Birliği
Kararı gereği artık mümkün değildir.
Ülkelerin, karşılaştırmalı üstünlük yapılarına, teknoloji düzeylerine, doğal kaynaklarına ve yetişmiş insan gücü potansiyellerine bağlı olarak, dış ticaretten oldukça
avantajlı bir pay almaları mümkündür. Ancak, zor bir uzmanlık alanı olan dış ticaret, iyi yönetilmediğinde ülkeler için yıkıcı sonuçlar da doğurabilmektedir. Dış
ticarette yıkıcı sonuçlar doğurabilen uygulamalardan birisi de dampingdir. Bu nedenle, damping konusunda pek çok uluslararası düzenleme bulunmaktadır.
3.Dampingin Tanımı ve Türleri
Damping; bir malın ülke içinde satıldığı fiyattan daha düşük bir fiyatla, dış piyasalarda satılmasıdır. Hatta bazen maliyet fiyatının altında bir fiyat uygulayarak uluslararası piyasaları ele geçirme amacını da taşır. Damping ucuz mal satmak değildir.
Sayı: 2010/1
11
• Gültekin •
Her ülke iç maliyet avantajlarını kullanarak Dünya piyasalarına ucuz mal satabilir.
Damping, ithalatçı ülkenin potansiyel üretim gücünü zayıflatmak ve zarar vermek
veya zarar tehdidinde bulunmak gibi bilinçli bir politika izlenilmesi nedeniyle doğar (Gültekin, 2005, s.10).
Damping, pratikte, malların yabancı piyasalarda üretim maliyetlerinin altında satılması olarak nitelendirilmektedir. İç piyasasında damping yapılan ülkede üreticiler
zarar görür ve damping uluslararası ticarette haksız rekabet uygulamasıdır (Çelik,
2009/a, s.228).
Uluslararası ticarette damping üç şekilde yapılabilmektedir:
1. Geçici (sporadic) damping; ekonomide talep daralması, zevk ve tercihlerin, üretim teknolojilerinin değişmesi, teknolojik yenilikler sonucu bazı malların gelişmiş ülke pazarlarında demode olması, firmaların plansız üretim yapması gibi
nedenlerle biriken stokları eritmek için, firmaların geçici olarak, düşük fiyattan
dış pazarlara satış yapmaları sonucu oluşur. Bu tür damping, dampingli satış yapılan ülkelerde tüketicilerin daha düşük fiyattan mal satın almaları nedeniyle,
tüketicilerin lehine olur. Ancak, bu ülkelerde üreticilerin satışlarını düşürür ve
kısa süreli zarar görmelerine neden olur. Bu yönüyle, dış ticarette görülen bir
haksız rekabet uygulamasıdır.
2. Sürekli (persistent) damping; iç piyasanın darlığı nedeniyle üreticilerin, optimum kapasiteye ulaşıp ölçek ekonomilerinden yararlanmak ve karını maksimum yapabilmek için maliyetinin biraz üzerindeki fiyattan uluslararası piyasalara sürekli satış yapmasıdır.
Dünya ticaret tarihinde belki de en uzun süre ile uygulanan damping, İngiltere’nin
Levant Company aracılığı ile Osmanlı pazarlarında yünlü kumaş satımında uyguladıkları damping olmuştur. 1580–1650 yılları arasında uygulanan bu dampingde İngiliz yünlüleri Londra’daki fiyatlarından %20–30 ucuza satılmıştır.
Sonuçta Osmanlı yünlü sanayi yıkılmıştır. (Çelik, 2009/b, s.191)
3. Yıkıcı (predatory) damping; şirketler yada devletlerin, bir ülkede iç piyasada
rakipleri ortadan kaldırmak için, ürünlerinin fiyatını kendi ülkesindeki iç piyasa
fiyatının altında belirleyerek uyguladıkları bir haksız rekabet türüdür. ABD, Avrupa Birliği ve pek çok ülkede antitröst yasalar ve rekabet yasaları ile uluslararası ticarette yıkıcı damping yasaklanmaktadır (www.investopedia.com).
4.Damping Konusunda Uluslararası Düzenlemeler
Damping konusunda, uluslararası düzeyde ülkeleri bağlayıcı ilk düzenleme 1947
yılında GATT’ın VI. Maddesi ile yapılmıştır. Bu maddeye işlerlik kazandıracak
ayrıntılı düzenleme ise 1967 yılında Kennedy Raundu’nda VI. Maddenin Uygulanmasına İlişkin Anlaşma’nın imzalanması ile gerçekleştirilmiştir (Elele, 2008, s.55).
GATT’ın Kennedy Raundu’nda tarife dışı önlemlere ilişkin konular arasında
12
FMR Cilt:10
• Dış Ticarette Haksız Rekabet: Damping •
dampinge karşı önlemler hakkında da görüşmeler yapılmış, ve Round sonucunda
GATT’ın VI. Maddesinin Uygulanmasına İlişkin Anlaşma (Anti damping Anlaşması) kabul edilmiştir (Elele, 2008, s.56).
Anlaşma dampingi yasaklamamakta, sadece üye ülkelerin hangi hal ve şartlarda
anti damping önlemlere başvurabileceklerine ilişkin prosedürleri belirlemektedir.
Bu doğrultuda, uluslararası alanda dampinge karşı önlemler yalnızca bu Anlaşmada öngörülen koşullarda ve bu Anlaşma hükümlerine uygun olarak başlatılan ve
yürütülen soruşturmalar gereğince uygulanabilir (Elele, 2008, s.57)
GATT, üye ülkeler arasında haksız rekabete yol açacak tüm uygulamalardan kaçınılmasını öngörmektedir. Damping; bir ürünün üretildiği ülkedeki fiyatının ve/veya
maliyetinin altında bir fiyatla bir başka ülkede satılması olduğundan, GATT, iç piyasada dampingli satılan mallara, belli şartlar altında, tarife (anti-damping vergisi)
uygulanmasına izin vermektedir (Jepma, Jager, Kamphuis, 1996, s.200 )
Anti-damping vergisinin uygulanabilmesi için üç aşamalı bir soruşturmanın yapılması gerekir (Çelik, 2008, s.277):
• Birinci aşamada ilgili hükümet; dampingli ithalatın ilgililere zarar vermesi,
maddi zarar verme ihtimali yaratması, pazar bozulmasına yol açması veya bir
üretimin yapılmasını geciktirmesi üzerine bir soruşturma başlatır.
• İkinci aşamada, ilk toplanan bilgilere göre bir damping olayı meydana gelmiş ve
bu konuda zarar ortaya çıkmış ise, geçici vergi konur.
• Üçüncü aşamada, soruşturma sonucunda damping olayı kanıtlanırsa, geçici
anti-damping vergisi kesinleştirilir.
İhracatta vergi iadesi, ihracat sübvansiyonları, ucuz kredi gibi uygulamalar da damping olarak kabul edilir. Bu tür ihracattan, iç piyasası zarar gören yabancı ülkeler,
damping yapan ülke hakkında uluslararası kurallara göre soruşturma açtırmakta, ve
damping yapıldığı sonucuna varılırsa, anti-damping vergisi konmaktadır (Bocutoğlu, Berber, Çelik, 2005, s.157).
5.Dış Ticarette Dampingden Kaynaklanan Haksız Rekabet
5.1.Tanım ve Kapsam
Haksız rekabet, ekonomik rekabetin her türlü ihlalidir. Bu tanım haksız rekabeti hukuksal açıdan betimlemekte olup, ekonomik açıdan haksız rekabet daha çok piyasa
yapısından kaynaklanmaktadır. Tekel, kartel ve tröstlerin satış, üretim, fiyatlama,
dağıtım veya reklam politikalarının eşit rekabeti aksatacak şekilde uygulanması
haksız rekabettir. Uluslararası ticarette görülen en önemli haksız rekabet şekilleri
de damping ve sübvansiyonlardır.
Dış ticarette haksız rekabetin önlenmesi, dış ticarette haksız rekabet hallerinden
dampinge veya sübvansiyona konu olan ticaretin neden olduğu zarara karşı bir
Sayı: 2010/1
13
• Gültekin •
üretim dalının korunması amacıyla yapılacak işlemleri, alınacak önlemleri, gerekli
ilke ve uygulama kararlarını ve bu kararların uygulanabilmesine ilişkin usul ve
esasları kapsar.
5.2.Dampinge Karşı Alınabilecek Önlemler
Her ülke, dış ticarette dampingli ithalattan korunmak için, dampingli ithalata karşı
soruşturma açılması, geçici önlem alınması, kesin önlem alınması ve yapılan soruşturma sonucunda dampinge karşı vergi konulması gibi önlemler alabilir.
Önlem alınmasını gerektiren haller, dampinge konu olan ithalatın Türkiye'de bir
üretim dalında maddî zarara yol açması veya maddî zarar tehdidi oluşturması veya
bir üretim dalının kurulmasını fizikî olarak geciktirmesidir.
Dampinge konu olan ithalattan; maddî zarar gördüğünü veya maddî zarar tehdidi
altında bulunduğunu veya bu tür ithalatın bir üretim dalının kurulmasını fizikî olarak geciktirdiğini iddia eden üreticiler veya üretim dalı adına hareket eden gerçek
veya tüzel kişi veya kuruluşlar İthalat Genel Müdürlüğü’ne yazılı olarak başvuruda
bulunabilirler.
İthalat Genel Müdürlüğü, şikâyet üzerine veya gerektiğinde re’sen damping incelemesi yapabilir.
Dış ticarette haksız rekabetin önlenmesi için önlem alma görevi 3577/4412 Sayılı
Kanun ile İthalat Genel Müdürlüğüne verilmiştir. İthalat Genel Müdürlüğünün ithalatta haksız rekabetin önlenmesi ile ilgili görevleri şunlardır (3577/4412 Sayılı
Kanun Madde 5):
a) Şikâyet üzerine veya gerektiğinde re’sen, verilen bilgi ve belgeler veya mevcut
diğer bilgilerin ışığı altında ön incelemeyi yapmak,
b) Soruşturma açılıp açılmayacağı hususunda Kurula teklif sunmak,
c) Soruşturma açılması halinde, soruşturmayı yürütmek ve önlemlerle ilgili olarak
Kurula teklif sunmak,
d) Kurulun sekreterlik hizmetlerini yürütmek ve Kurulca verilecek diğer görevleri
yapmak.
Dış ticarette karşılaşılan haksız rekabet hallerinde, haksız rekabetin düzeyini ve
alınması gerekli önlemleri tespit etmek ve karara bağlamak üzere İthalatta Haksız
Rekabeti Değerlendirme Kurulu oluşturulmuştur. Kurul, İthalat Genel Müdürünün
veya görevlendireceği genel müdür yardımcısının başkanlığında, Tarım ve Köyişleri Bakanlığı, Sanayi ve Ticaret Bakanlığı, Devlet Planlama Teşkilatı Müsteşarlığı, Gümrük Müsteşarlığı, Türkiye Odalar ve Borsalar Birliğinin ve Türkiye Ziraat
Odaları Birliğinin birer yetkili temsilcisi ile İthalat Genel Müdürlüğünün ilgili daire başkanından oluşur. Kurul, gerekirse, üniversitelerden ve diğer kurum ve kuruluşlardan bilgi alabilir.
14
FMR Cilt:10
• Dış Ticarette Haksız Rekabet: Damping •
Kurulun görevleri şunlardır (3577/4412 Sayılı Kanun Madde 6):
a) Soruşturma açılıp açılmamasına veya açılmış bir soruşturmanın durdurulmasına
karar vermek,
b) Soruşturma sırasında yeterli delil olması halinde geçici önlem kararını Bakanlığın onayına sunmak,
c) Soruşturma sonuçlarını değerlendirmek, bunun gerektireceği tedbirleri almak ve
kesin önlem kararını Bakanlığın onayına sunmak,
d) Soruşturma sırasında taahhütte bulunulmasını önermek, taahhütte bulunulması
halinde, taahhüdü kabul edip etmemek hususunda karar vermek ve taahhütlerin
yerine getirilmemesi durumunda gerekli önlemleri almak.
5.3. Dampinge Karşı Vergi Uygulanması
Yapılan soruşturma sonucunda İthalatta Haksız Rekabeti Değerlendirme Kurulu tarafından belirlenen ve Bakanlıkça onaylanan damping marjı kadar dampinge konu
malın ithalinde dampinge karşı vergi alınır. Bununla birlikte, dampinge konu ithalat
nedeni ile meydana gelen zararın telafisinin, tespit edilen damping marjından daha
az bir miktar veya oranda vergi konulmasıyla mümkün olabileceğinin belirlenmesi
halinde bu oran veya miktarda vergi uygulanır (3577/4412 Sayılı Kanun, Madde 7).
Bu vergi, ithali daha önce gerçekleştirilen mallar için, geriye dönük olarak uygulanabilir. Bu konuda uygulanacak esaslar Bakanlar Kurulu Kararı ile tespit edilir.
Ancak, geriye dönük uygulamanın süresi geçici önlemlerin alındığı tarihten itibaren 90 günü geçemez.
Dampinge karşı vergi mükellefi; dampinge veya sübvansiyona konu malı ithal eden
gerçek ve tüzelkişilerdir. Dampinge karşı vergi Gümrük İdarelerince, ithalde alınan
diğer vergilerden ayrı olarak tahsil olunur veya teminata bağlanır.
5.4. Damping Soruşturması ve Önlemler
Re’sen veya şikâyet üzerine yapılan inceleme sonucunda dampinge konu olan ithalatın ve bu ithalattan kaynaklanan zararın varlığı konusunda yeterli delillerin bulunması durumunda soruşturma açılır.
Soruşturma sırasında menşe ülke, ihracatçı ülke veya ihracatçı, soruşturma konusu
dampingli ithalattan kaynaklanan zararı ortadan kaldıracak şekilde kendiliğinden
veya Kurulun önerisi üzerine taahhütte bulunabilir. Kurulun taahhüdü kabul etmesi halinde soruşturma, geçici veya kesin önlem alınmaksızın durdurulabilir veya
sonuçlandırılabilir. Soruşturmanın sonuçlandırılmış olması, taahhüdün yürürlüğe
girmesine kadar uygulanmış olan geçici önlemlerin gerekli kıldığı tahsilâtı engellemez. Taahhütlerin yerine getirilmemesi halinde, Kurulca mevcut verilere dayalı
olarak geçici veya kesin önlem alınabilir.
Şikâyet konusu ithalata ilişkin soruşturma sırasında, dampingli ithalatın varlığı ve
Sayı: 2010/1
15
• Gültekin •
bu ithalatın zarara neden olduğu konusunda ön belirlemeler yapılması halinde, soruşturma süresince zararın önlenmesi amacıyla, Kurulca belirlenen damping marjı
kadar veya zararı ortadan kaldırmaya yetecek daha az bir oran veya miktarda teminat şeklinde geçici önlem uygulanması Bakanlık makamının onayı ile kararlaştırılabilir. Bu durum Resmî Gazete'de yayımlanmak suretiyle ilgililere duyurulur.
Soruşturma sonucunda dampingli ithalatın varlığı ve bu ithalatın zarara neden olduğu belirlendiğinde, bu zararın önlenmesi amacıyla, Kurulca belirlenen ve Bakanlıkça onaylanarak kesinleşen damping marjı kadar veya zararı ortadan kaldıracak
daha az bir oran veya miktarda dampinge karşı vergi alınır. Dampinge karşı vergi
konulmuş olması, ilgili malın fiilî ithalatını engellemez.
Kesin önlemlerin, yürürlükteki dampinge karşı vergiden kaçınma dışında yeterli
bir haklı nedeni veya ekonomik gerekçesi bulunmayan bir uygulama, işlem veya iş
sonucunda etkisiz kılındığının açılacak soruşturma sonucunda belirlenmesi halinde, dampinge karşı vergiler, önleme konu ülkeden benzer mallar ya da parçaları ile
bunların üçüncü ülkelerden ithalatını da kapsayacak şekilde genişletilerek uygulanabilir (99/13482 Sayılı Karar, Madde:11).
Kesin önlemlerin ihraç fiyatlarını düşürmek suretiyle etkisiz kılındığının açılacak
soruşturma neticesinde belirlenmesi halinde, belirlenen yeni damping marjına göre
dampinge karşı vergi yeniden tespit edilir (99/13482 Sayılı Karar, Madde 11).
5.5. Damping Soruşturmasının Sona Ermesi
Damping soruşturmasının kapatılması veya durdurulması kararı verilirse, damping
soruşturması sona erer.
Damping soruşturması sonucunda; Kurulca damping soruşturmasının kapatılmasına karar verilebilecek haller şunlardır:
a) Soruşturma konusu ithalatın dampinge konu olmadığının belirlenmesi halinde,
b) Soruşturma konusu ithalattan kaynaklanan zararın bulunmadığının belirlenmesi
halinde,
c) Şikâyet konusunun ortadan kalkması durumunda,
d) Damping marjının veya ithalat miktarının ihmal edilebilecek düzeyde olduğunun tespiti durumunda,
e) Şikâyetin geri çekilmesi halinde,
f) Dampingin uygulamadan kaldırılması halinde,
Damping soruşturması sonucunda; Kurulca damping soruşturmasının durdurulmasına karar verilebilecek haller şunlardır:
a) Soruşturma sırasında menşe ülkenin, ihracatçı ülkenin veya ihracatçının, soruşturma konusu dampingli ithalattan kaynaklanan zararı ortadan kaldıracak şekil16
FMR Cilt:10
• Dış Ticarette Haksız Rekabet: Damping •
de kendiliğinden veya Kurulun önerisi üzerine taahhütte bulunması ve taahhüdün kabul edilmesi halinde,
b) Dampingin uygulamadan kaldırılması halinde,
6.Sonuç
Türkiye; 2008’de de ağır borç yükünden kurtulamamış, kamusal değerlerin satılması yoluyla elde edilen 50 Milyar Dolar faiz ödemelerine harcanmış ve borçlanma
tüm hızıyla devam etmiştir. Kasım 2007’de 336,1 Milyar Dolar olan borç stoku,
2008 Kasım’ında 379,5 Milyar Dolar düzeyine ulaşmıştır. Özel kesim 2008 yılında
da dış kaynak kullanmaya devam etmiş, yılın ilk dokuz ayında özel sektörün dış
borcu 196,2 Milyar Dolara ulaşmıştır (Nacak,2009, s.14).
Türkiye’de dış borçlar ile dış ticaret açığı arasında paralellik vardır. Dış borçlanmanın esas nedeni dış ticaret açığıdır. Özellikle, küresel kreditörlerden dış kaynak
bulmanın oldukça zorlaştığı küresel ekonomik kriz dönemlerinde dış borçların ekonomik yükü daha iyi hissedilmektedir.
Bu nedenle, Türkiye ekonomisinde, sadece parasal önlemlerle (kur hareketleri ve
maliyetleri azaltarak) rekabet etmek yeterli ve kalıcı değildir. Özellikle rekabete
açık sektörlerde verimliliği artırarak, üretimi değişen talep koşullarına uyum sağlayacak şekilde daha esnek hale getirmek gerekmektedir (Gültekin, 2007, s.277).
Yine, Türkiye’de öncü ve ileri teknolojilere yatırım yapılması zorunludur. Bununla birlikte, bilimsel araştırmaların patent, lisans, telif hakkı, know-how, bilimsel
formül veya endüstriyel tasarım vs. haline getirilmesi, uluslararası düzeyde tescil
ettirilmesi, sanayiye aktarılması, yeniliğe ve somut ürüne dönüştürülerek dünya
pazarlarına sunulması da şarttır. Türkiye, ileri teknolojiyle, düşük maliyet, kaliteli
üretim, markalaşma, tanıtım, pazarlama ve satış sonrası destek hizmetlerini birlikte
sunmalı, Türk malları için, Asya ve Rusya kökenli ürünlerin “ucuz ve kalitesiz
ürün” imajını değil, AB ve Amerikan ürünlerinin “kalite” imajını paylaşmalı, Turqulity imajı oluşturmalıdır (Gültekin, 2007, s.277).
Ancak, Türkiye’de, bir yandan, ihracatı artırmak için her türlü ekonomik ve teknik
önlem alınırken, diğer yandan, AT-Türkiye Gümrük Birliği Kararı ile Dünya Ticaret Örgütü kapsamında yürütülen tarife indirimi görüşmeleri sonucunda oldukça
korumasız kalan dış ticaretin, hiç olmazsa haksız rekabetten korunması da gerekmektedir. Bu haksız rekabet hallerinden biri de dampingdir. Bir haksız rekabet türü
olarak damping, dampingli ithalattan zarar gören ülkede, ekonominin tüm sektörlerinde yıkıcı sonuçlar doğuran etkiler göstermektedir. Bu etkiler, dış ticaret açığı, iç
ve dış borç, işsizlik, dış ülkelere gelir transferi, iç endüstrilerde rekabet gücü kaybı,
araştırma geliştirme ve markalaşma faaliyetlerinin yetersizliği vb. şekillerde ortaya
çıkmaktadır.
Sonuç olarak, küresel rekabete oldukça açık olan dış ticaret, iyi yönetilmediğinde,
ekonominin tüm sektörlerinde büyük ekonomik kayıplara ve zararlara neden olSayı: 2010/1
17
• Gültekin •
maktadır. Dış ticarette karşılaşılan haksız rekabet hallerinden biri olan dampingli ithalat konusu da yakından izlenmeli, dampingli ithalata karşı gerekli soruşturmalar
zamanında açılmalı, hızla sonuçlandırılmalı, soruşturma sonunda dampingli ithalat
yapıldığı sonucuna varılırsa, dampinge karşı vergi uygulanmalıdır. Dünya Ticaret
Örgütü kural ve ilkeleri gereği her ülkenin dampingli ithalata karşı, ekonomisini
haksız rekabetten korumak için dampinge karşı vergi uygulama ve diğer korunma
önlemlerini alma hakkı bulunmaktadır.
KAYNAKLAR
1. BOCUTOĞLU, Ersan; Metin BERBER, Kenan ÇELİK, (2005); Makro İktisada
Giriş, Derya Kitabevi, Trabzon.
2. ÇELİK, Kenan, (2008); Uluslararası İktisat, 4. Baskı, Murathan Yayınevi, Trabzon.
3. ÇELİK, Kenan, (2009/A); Genel Ekonomi, 1. Baskı, Murathan Yayınevi, Trabzon.
4. ÇELİK, Kenan, (2009/B); Makro İktisada Giriş, 2. Baskı, Murathan Yayınevi,
Trabzon,
5. ELELE, Onur, (2008); Uluslararası Ticarette Damping ve Anti-damping, Yaklaşım Yayıncılık, Ankara.
6. GÜLTEKİN, Sadettin, (2005); Dünya Ticaret Örgütü Kapsamında Tarım Ürünleri ve Türkiye, Yayımlanmamış Doktora Tezi, KTÜ Sosyal Bilimler Enstitüsü,
Trabzon, 2005.
7. GÜLTEKİN, Sadettin, (2007); Küresel Rekabet Ortamında Türkiye’nin Dış Ticarette Verimlilik ve Rekabet Gücü, TMMOB Makine Mühendisleri Odası MARKATEK’2007- MARKA, KALİTE ve TEKNOLOJİ SEMPOZYUMU, 18-19 Mayıs 2007, Gaziantep- TÜRKİYE.
8. GÜLTEKİN, Sadettin, Mustafa SAVCI, (2008); Dış Ticaret İşlemleri Muhasebesi,
Murathan Yayınevi, Trabzon.
9. JEPMA, Catrinus J, Henk JAGER, Elise KAMPHUİS, (1996); Introduction to International Economics, Longman Press and Netherlands Open University, England.
10. NACAK, Pınar, (2009); 2008 Yılında Türkiye Ekonomisi ve 2009 Yılından Beklentiler, İzmir Ticaret Borsası Dergisi, Kış 2009.
11. WTO, 2009. Agreement on Implementation of Article VI. of the General Agreement of Tariffs and Trade 1994. www. Wto.org/ english/ tratop_e/ tratop_e. htm
12. www.investopedia.com/terms/predatorydumping. asp.
13. 3577 / 4412 Sayılı Kanun ile Değişik İthalatta Haksız Rekabetin Önlenmesi Hakkında Kanun
14. 99/13482 Sayılı İthalatta Haksız Rekabetin Önlenmesi Hakkında Karar.
18
FMR Cilt:10
ÇERÇEVE REKLAMIN VE BÖLÜNMÜŞ EKRANIN
HUKUKİ CEPHESİ VE İLGİLİLERİN MENFAATLERİ
Dr. Fülürya Yusufoğlu*1
ÖZET
Televizyon, reklamlar için ideal bir mecra olduğu için, televizyon reklamları reklamcılar tarafından sıkça başvurulan tanıtım yoludur. Ancak seyirciler, reklam
kuşaklarını seyretmeme eğiliminde oldukları için, reklamcılar dikkatleri reklamlara
çekmek için farklı yollar arayışına girmişlerdir. Teknolojinin gelişimi sonucunda,
reklamların yayınla eşzamanlı olarak gösterilmesi sonucunu doğuran çerçeve reklamlar ortaya çıkmıştır. Bu şekilde artık seyirci seyretmek istediği yayınla eş zamanlı
olarak, reklamları da izlemek zorunda bırakılmaktadır. Çerçeve reklamların yayın
esnasında gösterilmesi, seyircinin dikkatini reklamlara çekmeye yaramaktadır. Bu
tür reklamlar, reklamcıların ve yayın kuruluşlarının menfaatinedir; zira reklamcı
amaçladığı seyirci kitlesine ulaşmakta, yayın kuruluşu ise gelir elde etmektedir.
Ancak bu reklam teknikleri, bir yandan tüketici olarak seyircinin dikkatini dağıtıp
programdan istediği gibi faydalanmasını önledikleri gibi, diğer yandan bir eserle
(sinema filmi, dizi) eş zamanlı gösterildikleri zaman, eser üzerindeki hakları da ihlal edebilecek niteliktedir. Çerçeve reklam hakkındaki düzenlemeler, bu menfaatler
arasında denge sağlamayı amaçlamaktadır.
* Galatasaray Üniversitesi Hukuk Fakültesi Araştırma Görevlisi.
• Yusufoğlu •
Giriş
Reklam en geniş tanımı ile, mal ve hizmetlerin tüketicilere tanıtılmasıdır. Reklamın
temel amacı, tüketicilerin dikkatlerinin tanıtımı yapılan mal veya hizmetlere çekilmesi ve bu şekilde, tanıtılan ürünlere olan taleplerin artırılmasıdır. Tüketicilerin
dikkatlerinin çekilmesi için reklamcılar sürekli olarak yeni mecralar ve teknikler
arayışı içindedirler.
Reklam artık her mecrada karşımıza çıkmaktadır. Radyo, televizyon, gazete, hatta
cep telefonları bile reklam aracı olarak kullanılmaktadır. Ancak kişilerin reklamlara karşı genel bakışı çok olumlu olmadığı için, televizyonda reklam kuşakları genelge seyredilmiyor, radyodaki reklamlar sırasında diğer radyolar dinleniyor, cep
telefonuna gelen reklam amaçlı mesajlar okunmadan siliniyor.
RTÜK tarafından yapılan ve Şubat 2009 tarihinde yayınlanan “Televizyon İzleme
Eğilimleri Araştırması-2”ye göre, araştırmaya katılan deneklerin %60.3’ü reklamları gördüğünde hemen kanalı değiştirmektedirler. Araştırmaya katılanların sadece
%10’u reklamların tamamını seyrettiğini belirtmiştir. 2009 yılında yayınlanan bu
ikinci araştırma, 2006 yılında yayınlanan birinci araştırma ile karşılaşınca, kişilerin
reklam seyretme eğilimlerinin azaldığı görülmektedir. 2006 yılında yapılan araştırmada, araştırmaya katılan deneklerin %40.4’ü reklamları gördüğünde hemen kanalı değiştirmekte ve deneklerin %19.5’i reklamların tamamını seyretmekte olduğu
anlaşılmaktadır. Her iki araştırmanın verileri karşılaştırıldığında, reklamları gördüğünde kanalı değiştiren grubun %20 oranında arttığı; reklamları tamamen izleyen
grubun ise % 10 oranında azaldığı gözlenmektedir1. Görüldüğü üzere, Türkiye’de
seyircilerin reklamlar çıktığında, aktif konuma geçmeleri ve kanalı değiştirmeleri
üç yılda yaklaşık %20 artmıştır. Bunun karşısında, ana gelirleri reklamlar olan yayın kuruluşları ve daha geniş seyirci kitlelerine ulaşmak isteyen reklam verenler,
alternatif yollar arayışına girmişlerdir.
Bunun yanında, teknolojinin gelişmesiyle, geleneksel medya hizmetinin (televizyon) yanında, isteğe bağlı medya hizmetleri ortaya çıkmış ve gelişmiştir. İsteğe
bağlı görsel işitsel medya hizmeti, bir başka deyişle program akışsız görsel-işitsel
medya hizmeti, programların kullanıcının seçtiği bir zamanda ve medya hizmet
sağlayıcısı tarafından seçilen program kataloğuna bağlı olarak münferit isteği üzerine izlenmesi amacıyla medya hizmet sağlayıcısı tarafından sunulan bir görselişitsel medya hizmeti anlamına gelir2. Geleneksel medya hizmeti olan televizyonda
seyirciler pasif konumda olup, programları ilan edildikleri saatlerde, ilan edildikleri
şekilleriyle seyretmek zorundadırlar. Oysa, gelişen medya ortamında, seyircilerin
daha az pasif olma fırsatları bulunmaktadır. Seyirci, istediği programı, istediği sa1 Bu konuda geniş bilgi için bkz, “Televizyon İzleme Eğilimleri Araştırması-2”, www. rtuk.org.tr,
22, 23, 137 vd.
2 İsteğe bağlı medya hizmetleri, 2007/65/EC sayılı “Görsel İşitsel Medya Hizmetleri Yönergesinde” tanımlanmıştır.
20
FMR Cilt:10
• Çerçeve Reklamın ve Bölünmüş Ekranın Hukuki Cephesi ve İlgililerin Menfaatleri •
atte medya hizmet sağlayıcısı tarafından seçilen program kataloğuna bağlı olarak
seyretme imkanına sahiptir.
Seyircinin aktif bir konuma geçmesi sonucunda, artık reklam aralığı olmaksızın
program izleme olanağına kavuşacaktır. Bunun sonucunda, geleneksel almamdaki
televizyon reklamcılığı, geleneksel televizyonlardaki kadar etkili olamayacaktır3.
Reklamların daha fazla seyirciyle buluşabilmesi için, yeni reklam teknikleri ortaya
çıkmıştır. Teknolojinin gelişmesiyle artık kişiler reklam seyretmek zorunda bırakılmaktadır. Yeni reklam teknikleriyle, program, spor müsabakası, film seyredilirken
bile, reklamlar tüketicilere-seyircilere empoze edilmektedir. Bunlardan birisi, televizyon yayını ile birlikte reklamın aynı anda görüntülendiği çerçeve reklamlardır.
Kişilerin reklam aralarında kanal değiştirme alışkanlıkları karşısında, reklamı seyretmek zorunda bırakıldığı çerçeve reklam tekniği geliştirilmiştir. Ancak, seyircinin aynı zamanda bir tüketici olduğu gerçeği karşısında, tüketici olarak seyircinin
de haklarının göz önünde bulundurulması zorunludur. Bunların yanında, özellikle
dizilerin veya filmlerin gösterildiği sırada, çerçeve reklamların veya bölünür ekran
ile bölünen sinema eseri sahibinin haklarının da gözetilmesi gerekir. Bu çalışmada,
tüm menfaat sahiplerinin menfaatleri göz önünde bulundurularak, çerçeve reklam
ve bölünmüş ekran uygulamalarının Avrupa Birliği Ülkelerinde ve Türkiye’de ne
şekilde yapıldığı incelenecektir4.
I. AB ve Türkiye’de Reklamlara İlişkin Hukuki Düzenlemeler ve Türk
Hukuku’nun AB Hukuku ile İlişkisi
Türkiye’de çerçeve reklamlarla ilgili düzenlemeler ve uygulamalar incelenirken,
Avrupa Ülkelerindeki uygulamaların ve özellikle ATAD’ın kararları yol gösterici
olacaktır. Bundan dolayı, öncelikle Avrupa Birliği ve Uluslararası Sözleşmelerin
Türk Hukuku açısından öneminin belirtilmesi gerekir.
1. Yönergelerin ve Sözleşmenin Türkiye Bakımından Önemi
Türkiye ile Avrupa Birliği arasındaki ilişkiler, Avrupa Topluluğu ile 12 Eylül 1963
tarihinde imzalanan Ankara Anlaşması çerçevesinde gelişmektedir. Türkiye ile
Avrupa Topluluğu arasındaki Gümrük Birliği, Ortaklık Konseyi kararı ile 6 Mart
1995 tarihinde kurulmuştur. 1999 yılında Helsinki Zirversi’nde Türkiye aday ülke
olarak kabul edilmiştir5.
3 Martijn Poel/ Jop Esmeijer, “Regulation of advertising in audio-visual media services: the impact on consumer protection, investments, innovation and competition”, Observatorio Journal, 10
(2009) , s. 41-91, s. 42.
4 Reklamların eser olması veya reklam üzerindeki hak sahipliği işbu çalışmada ele alınmamıştır. Bu
konularda bilgi için bkz, Emrehan İnal/Başak Baysal, Reklam Hukuku ve Uygulaması, İstanbul
2008; Aslan Kaya, Reklamın Fikri Mülkiyet Hukuku İçindeki Yeri, Ömer Teoman’a Armağan,
İstanbul 2002, s. 459-478.
5 Vedat Çakır/Birol Gülnar, “Avrupa Birliği’ne Uyum Sürecinde Türkiye’de Televizyon Yayıncılığına Yönelik Düzenlemeler”, Selçuk Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü Dergisi, Sayı: 18,
207-223, s. 209.
Sayı: 2010/1
21
• Yusufoğlu •
2003 yılı Katılım Ortaklığı Belgesinde, Görsel-işitsel politika alanında, başta Sınır
Tanımayan Televizyon Direktifi olmak üzere, mevzuat uyumunun başlatılması ve
yeni düzenleyici çerçevenin etkili, kesin ve şeffaf bir şekilde uygulanmasının sağlanması ve Yeni Düzenleyici Çerçeve mevzuatının etkin bir şekilde uygulanması
temel bir öncelik olarak yer almaktadır6. Bunun için Sınır Tanımayan Televizyon
Direktifinin uyumlaştırılması gerekmektedir. Sınır Tanımayan Televizyon Direktifinin uyumlaştırılması konusunda gerekli çalışmalar Radyo ve Televizyon Üst Kurulu tarafından sürdürülmektedir.
AB’nin görsel-işitsel alandaki çalışmaları Türkiye’yi yakından ilgilendirmektedir.
AB mevzuatına uyumun sağlanması amacı ile 17 Nisan 2003 tarihinde “Radyo ve
Televizyon Esas ve Usulleri Hakkında Yönetmelik” kabul edilmiştir. Bu Yönetmelikte uyum sağlanan en önemli alan reklam uygulamaları ile ilgili alan olmuştur7.
2006 yılı itibariyle Türkiye’nin AB’nin görsel işitsel müktesebatı ile ilgili olarak
yapmış olduğu uyum çalışmaları, reklamcılık ve küçüklerin korunması ile ilgili
bazı hükümlerle sınırlı kalmıştır8. Nitekim Türkiye 2008 yılı İlerleme Raporunda
da, “Türkiye’nin AB işitsel ve görsel medya müktesebatı ile uyum düzeyi çocukların korunması ve reklamlara ilişkin düzenlemeyle ilgili alanlarla sınırlı kaldığı”
belirtilmiştir9. Aynı husus 2009 yılı ilerleme raporunda da tekrar edilmiştir10. Görüldüğü üzere, görsel işitsel politika alanında uyumun sınırlı olarak da olsa sağlandığı ender alanlardan birisi reklamlarla ilgili düzenlemelerdir.
Türkiye 1992 yılında Avrupa Sınır Ötesi Televizyon Sözleşmesini imzalamış ve
Kasım 1993’te Bakanlar Kurulu Kararı ile onaylanmıştır. Bu sözleşme, 20 Nisan
1994 tarihinde uygulamaya konulan 3984 sayılı Radyo ve Televizyon Kuruluş ve
Yayınları Hakkında Kanun’a da temel oluşturmuştur11.
Görüldüğü üzere, Türkiye’deki reklam uygulamaları göz önünde bulundurulurken,
Avrupa Birliğindeki düzenlemeleri ve uygulamaları göz ardı etmemek mümkün
değildir.
2. Sınır Ötesi Televizyon Sözleşmesi ile Yönergeler Arasındaki Sıkı Bağlılık
Viyana’da 9-10 Aralık 1986 yılında gerçekleşen Avrupa Kitle İletişim Politikası
Bakanlar Konferansı’nda, sınır ötesi yayınların düzenlenmesi konusunda, Avrupa
Komisyonu çerçevesinde, bağlayıcı hukuki araçların hazırlanması ile ilgili olarak
6 http://www.abgs.gov.tr/files/AB_Iliskileri/AdaylikSureci/Kob/Turkiye_Kat_Ort_Belg_2003.
pdf, s. 17.
7 Çakır/Gülnar, s. 218.
8 Avrupa Komisyonu Genişleme Genel Müdürlüğü 2006 Yılı Türkiye İlerleme Raporu, http://
www.abgs.gov.tr/files/Duyurular/Turkiye_Ilerleme_Rap_2006.pdf, s. 41; Çakır/Gülnar, s. 220.
9 Avrupa Komisyonu’nun 5 Kasım 2008 tarihli Türkiye 2008 İlerleme Raporu, http://www.abgs.
gov.tr/files/AB_Iliskileri/AdaylikSureci/IlerlemeRaporlari/turkiye_ilerleme_rap_2008.pdf, s. 51.
10 http://www.abgs.gov.tr/files/AB_Iliskileri/AdaylikSureci/IlerlemeRaporlari/turkiye_ilerleme_
rap_2009.pdf, s. 53.
11 Çakır/Gülnar, s. 216-217.
22
FMR Cilt:10
• Çerçeve Reklamın ve Bölünmüş Ekranın Hukuki Cephesi ve İlgililerin Menfaatleri •
bir Tebliğ kabul edilmiştir. Bu tarihten sonraki çalışmaların sonucunda, 15 Mart
1989 tarihinde kabul edilen Avrupa Sınır Ötesi Televizyon Sözleşmesi Avrupa
Konseyi Bakanlar Komitesi tarafından 5 Mayıs 1989 tarihinde imzaya açılmıştır. 1
Mayıs 1993 tarihinde yürürlüğe girmiştir12.
Avrupa Topluluğu, Sözleşmenin düzenlemelerini takip ederek, 89/552/EEC Yönergeyi kabul etmiştir13. Bu Yönerge, büyük ölçüde Sözleşmenin yapısını almıştır14.
Nitekim Yönergenin 4. giriş paragrafında da Sözleşmeye “Avrupa Konseyi, Sınır
Ötesi Televizyon ile ilgili Avrupa Sözleşmesini kabul etmiştir” demek suretiyle açık
bir atıf bulunmaktadır. 1990’ların başından itibaren 89/552/EEC Yönerge, “Sınır
Tanımayan Televizyon Yönergesi” olarak adlandırılmaya başlanmıştır15. Görüldüğü üzere, Sınır Tanımayan Televizyon Yönergesi ile Avrupa Sınır Ötesi Televizyon Sözleşmesi arasında sıkı bir bağlılık bulunmaktadır. ATAD, bu sözleşmenin
ve bu sözleşmeyi açıklayan memorandumun, yönergenin açıklanması konusunda
yol gösterici olduğunu kabul etmiştir16. Her ne kadar Yönergenin Sözleşmeyi takip
ettiğini belirtmiş olsak da, bu iki düzenlemenin temelleri farklıdır17.
Görüldüğü üzere, bir taraftan Yönerge ile ilgili çalışmalar devam ederken, diğer
tarafta da, Avrupa Konseyi Sözleşmeyi hazırlamıştır. Sözleşme, geniş anlamda Avrupa ülkelerine uygulanacaktır18, Yönerge ise, Avrupa Topluluğu üyeleri tarafından
kanunlaştırılacaktır. Nitekim, Sözleşme ile Yönergenin gelişimi de bezer ve paralel
bir şekilde gerçekleşmektedir. Yönerge ile Sözleşmenin yakın zamanlarda gözden
geçirildikleri görülmektedir. Bunun sonucunda, iki düzenleme arasında bir uyum
sağlanmaktadır19. 89/552/EC sayılı Yönerge, 30.06.1997 tarihli ve 97/36/EC sayılı
yönerge ile değiştirilirken20, Avrupa Konseyi Bakanlar Komitesi, 1 Mart 2002 tarihinde yürürlüğe giren Sınır Ötesi Televizyon Sözleşmesini değiştiren protokolü
kabul etmiştir.
12 Sözleşmenin hazırlık çalışmaları ve yapılan görüşmeler için bkz, 1 Mart 2002 tarihinde yürürlüğe
giren protokolle değiştirilen Avrupa Sınır Ötesi Sözleşmeyi Açıklayıcı raporu.
13 Üye Devletlerde televizyon yayıncılığı faaliyetlerinin takibi ile ilgili olarak yasa, düzenleme ya da
idari karar yoluyla belirlenmiş belli hükümlerin koordinasyonuna dair 3 Ekim 1989 tarihli Konsey
Yönergesi (89/552/EEC).
14 Mira Buri Nenova, “The New Audiovisual Media Services Directive: Television Without Frontiers, Television Without Cultural Diversity”, Common Market Law Review, 2007, V. 44, s. 16891725, s. 1693, 1694.
15 Buri Nenova, s. 1695.
16 Bkz, C 320/94, 328/94, 329/94, 337/94, 338/94, 339/94.
17 Düzenlemeler arasındaki benzerlikler ve farklılıklar için bkz, Buri-Nenova, s. 1698, 1699;
Séverine Fautrelle, “Le Cadre Juridique Européen de la Télévision sans Frontieres”, Medij. İstraz
(god.11, br 2) 2005, s. 33-48, s.38 vd.
18 15.02.2010 tarihi itibariyle, 34 ülke tarafından imzalanıp onaylanmış, 6 ülke tarafından imzalanmış olmakla beraber onaylanmamıştır. Türkiye Sınır Ötesi Sözleşmesi 7.9.1992 tarihinde imzalamış, 21.1.1994 tarihinde onaylamış, 1.5.1994 tarihinde yürürlüğe girmiştir. Bkz, http://conventions.coe.int/treaty/Commun/ChercheSig.asp?NT=132&CM=1&DF=&CL=ENG.
19 Fautrelle, s. 35.
20 JOCE, 30.07.1997, no. L 202, s. 60-719.
Sayı: 2010/1
23
• Yusufoğlu •
Yönergenin 2002 yılına kadar gözden geçirilmesi gerekirdi. Nitekim dijital teknolojilerin gelişmesiyle birçok değişiklik yaşanmış, bunlardan birisi de, yeni reklam tekniklerinin gelişmesi olmuştur. Nitekim Görsel-İşitsel Medya Hizmetleri Yönergesi’nin21
1. giriş paragrafında bu ihtiyaç şu şekilde ifade edilmiştir: “89/552/EEC sayılı Konsey Yönergesi televizyon yayıncılığı faaliyetleriyle ilgili Üye Devletlerdeki kanun,
yönetmelik veya idari kurallarda yer alan belirli hükümlerin eşgüdümünü yapmaktadır. Ancak, görsel-işitsel medya hizmetleri iletimindeki yeni teknolojiler, yapısal
değişimin etkisi, bilgi ve iletişim teknolojilerinin (BİT) yaygınlaştırılması ve iş modellerindeki teknolojik gelişmeler, özellikle ticari yayıncılığın finansmanı ve Avrupa
bilgi teknolojilerindeki ve medya endüstrileri ile hizmetlerindeki rekabet ve hukuki
yeterlilik için en uygun koşulları, kültürel ve dilsel çeşitliliğe saygıyı da dikkate alarak düzenleyici çerçevenin uyumlaştırılmasını gerekli kılmaktadır.”
Teknolojinin gelişmesi sonucunda, medya dünyasında da birçok şey değişmiştir.
Bir zamanlar pasif konumunda olan izleyiciler, artık aktif bir konuma geçmişlerdir;
bunun yanında yeni reklam tekniklerinin gelişmesiyle yeni uygulamaların düzenlenmesi ihtiyacı doğmuştur. Artık geleneksel yayınların yanında, isteğe bağlı yayınlar
tüketicilere sunulmuştur. Bütün bu gelişmelere ayak uydurabilmek için, yeni hukuki
düzenlemelerin yapılması ihtiyacı doğmuştur. 2007 yılında Sınır Tanımayan Televizyon Yönergesi, Görsel-işitsel Medya Hizmetleri Yönergesi ile değiştirilmiştir.
Paralel olarak, Sınır Ötesi Televizyon daimi komitesi, Sözleşmenin değiştirilmesi için bazı çalışmalar yapmaktadır22. Sözleşmenin değiştirilmesi için hazırlanan
24.09.2009 tarihli ikinci protokolün önsözünde, Sözleşmeye üye devletlerin bir kısmının AB’ye üye oldukları ve Sınır Tanımayan Televizyon Yönergesi’ni değiştiren
Görsel-İşitsel Medya Hizmetleri Yönergesi’nin kabul edilmesinden sonra, Yönerge
ile Sözleşme arasındaki uyumun sağlanması amacıyla Sözleşmenin değiştirilmesi gerektiği belirtilmiştir23. Sözleşme’nin adının Avrupa Sınır Ötesi Görsel İşitsel
Medya Hizmetleri Sözleşmesi olarak değiştirilmesi söz konusudur24. Görüldüğü
üzere, Sözleşmenin başlığı da, Yönerge’nin başlığına uygun olarak değiştirilecektir.
II.Çerçeve Reklamların Gelişimi
1. Reklamın Amacı ve Çerçeve Reklamların Önemi
Sınır Ötesi Televizyon Sözleşmesi, iletilen yayınlarda yer alan program hizmetleri,
yayınlara ve programlamaya ilişkin hususlar, program desteklemesi gibi hususların
yanında, özellikle ücretsiz olarak yayın yapan televizyonlar için hayati önem taşı21 Audio Visual Media Services Directive – AVMS.
22 Fautrelle, s. 42.
23 http://www.coe.int/t/dghl/standardsetting/media/T-TT/T-TT_2009_13FIN_en%20Provisional%20agreemt%20on%20draft%20amendts%20to%20ECTT+preamble.pdf.
24 Sözleşme’de yapılan değişikliklerin genel değerlendirilmesi için bkz, Av. Erdal Aksu, “Avrupa Sınır Ötesi Televizyon Sözleşmesi’nin 4 Eylül 2008 Tarihli Taslak Sözleşme Metninin Yayına İlişkin
Değişiklik İçeren Maddelerin İncelenmesi”, http://www.hukukiboyut.com/makaleler.asp?id=2.
24
FMR Cilt:10
• Çerçeve Reklamın ve Bölünmüş Ekranın Hukuki Cephesi ve İlgililerin Menfaatleri •
yan ve temel gelir kaynağı olan reklamları da düzenlemektedir. Sözleşme, bir yandan televizyon yayıncılarının haklarını gözetirken, diğer yandan da televizyonlarda
gösterilen eser sahiplerinin ve tüketici olarak seyircinin haklarını gözetmektedir.
Aynı amaç, AT’nin “Sınır Tanımayan Televizyon Yönergesi”nde ve “Görsel-İşitsel
Medya Hizmetleri Yönergesinde” de gözetilmiştir. Teknolojinin gelişmesiyle meydana çıkan yeni reklam tekniklerinin bu düzenlemelere göre ne şekilde uygulanması gerektiği önem arz etmektedir.
Öncelikle klasik anlamda “reklam” tanımı yapıldıktan sonra, çerçeve reklamların
yeri ve farkı belirlenecektir.
Radyo ve Televizyonların Kuruluş ve Yayınları Hakkında Kanun md. 3/u’ya göre:
“Bir ürün veya hizmetin alım, satım veya kiralanmasını geliştirmek, bir amaç veya
düşünceyi yaymak veya reklamcının istediği başka etkileri oluşturmak amacıyla,
ücret veya benzer bir karşılık ile iletim zamanında reklamcıya tahsis edilen kamuya yönelik duyurular.”
Ticari Reklam ve İlanlara İlişkin İlkeler ve Uygulama Esaslarına Dair Yönetmelik
(Reklam Yönetmeliği) md. 4/h:
“Mal, hizmet veya marka tanıtmak, hedef kitlesi oluşturanları bilgilendirmek ve
ikna etmek, satışını veya kiralanmasını sağlamak ya da arttırmak amacıyla reklam
veren tarafından herhangi bir mecrada yayımlanan pazarlama iletişim niteliğindeki duyuru.”
Radyo ve Televizyon Yayınlarının Esas ve Usulleri Hakkında Yönetmelik (RTÜK
Yönetmelik) md.4’te reklam şu şekilde tanımlanmıştır:
“Bir ürün veya hizmetin, alım, satım veya kiralanmasını geliştirmek, bir amaç veya
düşünceyi yaymak veya reklamcının istediği başka etkileri oluşturmak amacıyla
ücret veya benzer bir karşılık ile iletim zamanı tahsis edilen kamuya yönelik duyurular”.
Görüldüğü üzere, reklamların temel amacı ürünlerin satışını artırmak için gerekli
tanıtımların yapılmasıdır.
Çerçeve reklam, ekranda verilen yayınla eş zamanlı olarak, bir çerçeve içinde
ürün veya hizmetin tanıtılmasıdır. Tüketicilerin reklam seyretmeme seçeneğini
ortadan kaldırdığı için, çerçeve reklamların etkisi yadsınamaz. Bir reklamın, reklam kuşağında yayınlanması sırasında, tüketicinin reklamı seyredip seyretmeme
gibi bir seçeneği bulunmaktadır. Oysa, bir reklamın bir yayınla eşzamanlı olarak
verilmesi halinde, reklamın tüketiciye ulaşması, tüketicinin isteği dışında gerçekleşmektedir.
Çerçeve reklamların ticari amaçlı olarak kullanıldıkları ve tüketiciye bir seçim şansı
tanımadıkları tartışmasızdır. Çerçeve reklamlarının amacı, markanın tüketicinin zihnine kazınmasıdır. Çerçeve reklamlar, hangi programda kullanılmışsa, bu program,
Sayı: 2010/1
25
• Yusufoğlu •
ticari amaçlı olarak kullanılmış olmaktadır. Eğer bir çerçeve reklamı bir eserin yayını
sırasında kullanılmışsa, bu eser hiç kuşkusuz ticari amaçlı olarak kullanılmış sayılır.
2. Gelişen Teknolojinin Beraberinde Getirdiği Yeni Reklam Teknikleri
Teknolojinin gelişmesiyle, çerçeve reklamlar, interaktif reklam, sanal sponsorluk
gibi yeni reklam teknikleri de geliştirilmiştir. Komisyonun 14.12.1999 tarihli “Dijital Çağ’da Topluluğun görsel-işitsel politikası ile ilgili ilkeleri” açıkladığı bildirgesinde25, amacın yeni gelişen reklam tekniklerinin yasaklanmasının olmadığını,
temel prensiplerin uygulanması olduğunu açıklamıştır. Bir diğer ifade ile, Komisyon, temel ilkelerin yeni reklam tekniklerine de uygulanması gereğini belirtmiştir.
Çerçeve reklamlar, interaktif reklamlar ve sanal reklamlar, gelişen teknoloji ile beraber ortaya çıkan yeni reklam teknikleridir26.
Aynı şekilde, 28.04.2004 tarihinde AB Resmi Gazetesi’nde yayınlanan “Sınır ötesi
Televizyon Yönergesinde” televizyon reklâmları ile ilgili hükümlerin bazı yönleri
üzerine Komisyonun yorum yazısında, bölünmüş ekran teknikleri kullanılarak yapılan çerçeve reklamlarının Yönerge ile uyumlu olduğu ve reklamlar için gerekli
genel şartların bu gibi, teknolojinin gelişimi sonucu meydana çıkan yeni reklam
teknikleri için uygulama alanı bulacağı belirtilmiştir27.
Bu geliştirilen yeni reklam tekniklerinden seyircinin reklamları seyretme hakkındaki seçim özgürlüğünü kısıtlayan ve izlenen yayın içeriği ile bütünleştirilemediği
için seyircilerin/tüketicilerin dikkatini dağıtan bir reklam türü olan çerçeve reklam
seyirciyi en çok etkileyen reklam türüdür.
3. Çerçeve Reklam ve Bölünmüş Ekran Hakkındaki Ulusal ve Uluslararası
Düzenlemeler
Çerçeve reklamlar, esasen bölünür ekranın bir görünüm şeklidir. Her iki durumda da, gösterilen yayın geometrik şekillerle bölünmektedir. Ancak, reklamlar için
süre, ekranda yerleştirme şekli, gibi katı kurallar konulmuşken, bölünür ekran için
süre ve yerleşme şekli gibi kısıtlamalar bulunmamaktadır. Aşağıda, bu kavramların
Kanun, Yönetmelik ve Uluslararası metinlerde düzenleniş şekli incelenecektir.
a) Bölünmüş Ekran
Radyo ve Televizyon Yayınlarının Esas ve Usulleri Hakkında Yönetmeliğin (Yönetmelik olarak anılacaktır), “tanımlar” başlıklı 4. maddesinde, bölünmüş ekran,
televizyon ekranının birden çok geometrik şekillere bölünmek sureti ile, bu bölümlerin aynı veya farklı konuların işlenmesi için kullanılması şeklinde tanımlanmıştır.
25 Communication from the Commission to the Council, the European Parliament, the Economic
and Social Committee ot the Regions of 14 December 1999, COM(1999) 657 final.
26 Yeni reklam teknikleriyle ilgili olarak bkz, Carat Crystal/Bird&Bird, “Final Report, Study on
New Advertising Techniques”, s. 83-94.
27 “Sınır ötesi Televizyon” Yönergesinde televizyon reklâmları ile ilgili hükümlerin bazı yönleri
üzerine Komisyonun yorum yazısı için bkz, www.rtuk.org.tr.
26
FMR Cilt:10
• Çerçeve Reklamın ve Bölünmüş Ekranın Hukuki Cephesi ve İlgililerin Menfaatleri •
Radyo ve Televizyonların Kuruluş ve Yayınları Hakkında Kanun’un yayın ilkeleri
başlıklı 4. maddesinin (r) bendi, bölünür ekranla ilgili genel bir kural koymaktadır.
Bu hükme göre, televizyonda bölünür ekran yoluyla ana program ile ilgisiz bilgiler
veren konuları işleyen yayınların yapılmaması, çerçeveler veya alt yazı tekniği kullanılarak sürekli yayın yapılmaması, haberde konu ile ilgili olmayan görüntülerin
verilmemesi, haberle benzerlik arz eden görüntülerin arşiv niteliğinin belirtilmesi
gerekir28. Ancak, programın esas unsurlarından olan ve bir çerçeve içinde verilen
hareketli ve hareketsiz görüntüler, bölünür ekran kapsamında değerlendirilmemektedir. Bir diğer ifade ile, programların esaslı unsurlarından olan görüntülerin verilmesi, herhangi bir sınırlandırmaya tabi değildir.
Görüldüğü üzere, bölünür ekran, televizyon ekranın geometrik şekille bölünmesi
anlamına gelmektedir. Bölünür ekran tekniği kullanılarak çerçeve reklamların yapılması bazı şartlara tabidir.
b) Çerçeve Reklam
Yönetmeliğin 4. maddesinde, çerçeve reklamlar tanımlanmıştır. Bu tanıma göre,
“Alt Yazı, Logo ve Çerçeve Reklam, Program yayını esnasında ekrandaki görüntü
üzerine, programın bütünlüğünü bozmamak kaydıyla, tanıtımı yapılan ürün, hizmet
veya kuruluşun reklamının alt yazı geçmek, logosunu göstermek veya görüntüyü
çevrelemek suretiyle yapılmasıdır”.
Çerçeve reklam, yayın ile reklamın aynı anda gösterimi anlamına gelmektedir. Bu
teknikle, aynı anda iki görüntü görüntülenmektedir. Bu şekilde, bir taraftan seyirci
yayını izlemeye devam ederken, diğer taraftan reklamı izlemektedir. Oysa, televizyon ekranının münhasıran yayının içeriği için ayrılması temel kuraldır. Yönetmeliğin
5. maddesinin (r) bendine göre, televizyon ekranı, yayınlanan tek bir program için bir
bütün olarak kullanılmalıdır. Televizyonda bölünür ekran yoluyla, ana program ile ilgisiz bilgiler veren konuları işleyen yayınlar yapılmaması esastır. Temel kural bu olmakla beraber, bazı hallerde, bölünür ekran uygulamalarına izin verilebilir. Çerçeve
reklam da, şartları taşıması halinde izin verilen bölünür ekranlar arasına girmektedir.
Sınır Ötesi Televizyon Sözleşmesinde çerçeve reklamları açık bir şekilde düzenleyen bir hüküm bulunmamaktadır. Bununla beraber, Sınır Ötesi Televizyonu daimi
kurulu, çerçeve reklamın sözleşme tarafından düzenlendiğini, ancak sadece aşağıdaki şartları taşıması halinde bu reklam türüne izin verileceğini belirtmiştir29: 1.
program ve reklam arasında açık bir ayırımın bulunması, 2. sözleşmede yer alan
tüm diğer düzenlemelere uyulması gerekir. Bunlar,
28 Anayasa Mahkemesinin 21/9/2004 tarihli ve E.:2002/100, K.:2004/109 sayılı Kararı ile; bu bentte
yer alan “... ana program ile ...” ibaresinden sonra gelen “ ... ilgili ...” ve bundan sonra gelen
“…veya…” sözcükleri iptal edilmiş olup, iptal hükmünün Resmi Gazete’de yayım tarihi olan
4/8/2006 ‘dan başlayarak altı ay sonra yürürlüğe girmesi hüküm altına alınmıştır.
29 Opinion No 9 adopted during the meeting of the standing committee on 29 to 30 April 2002, bkz,
http://www.coe.int/t/dghl/standardsetting/media/t-tt/T-TT(2006)012rev_en.asp
Sayı: 2010/1
27
• Yusufoğlu •
- md. 7 - yayıncının sorumluluğu,
- md.11 – reklamlar bakımından öngörülen genel esaslar,
- md.13 – reklamların şekli ve gösterimi,
- md. 14 – reklamların yerleştirilmesi
- md. 15 – özel bazı ürünlerin reklamları.
Reklam, mal ve hizmetlerin sürümünü artırması amacıyla kamuya yönelik duyurular olduğuna göre, çerçeve reklamlar da bu bağlamda diğer reklamların tabi olduğu
şartlara tabi olmak zorundadır.
Çerçeve reklamlar, AB yönergelerinde de açık bir şekilde düzenlenmemiştir. Ancak, 2004 yılında Sınır Ötesi Televizyon Yönergesinde televizyon reklamları ile
ilgili hükümlerin bazı yönleri üzerinde Komisyonun yorum yazısında, çerçeve reklam uygulamalarının Yönergeye aykırı olmadığı belirtilmiştir30.
Fransa ve Portekiz’de çerçeve reklamlar yasaklanmıştır31. Yönergenin 3. maddesine
göre, her üye Devlet, Yönergede öngörülenden daha katı veya daha ayrıntılı düzenlemeler yapma hakkını haizdir. Bu hükme dayanarak Fransa, çerçeve reklam uygulamasına yer vermemiştir. Sınır Ötesi Televizyon Yönergesinde televizyon reklamları ile ilgili hükümlerin bazı yönleri üzerinde Komisyonun yorum yazısında, her ne
kadar çerçeve reklam tekniklerinin Yönergeye aykırı olmadığı açık bir şekilde belirtilmiş olsa da, yorum yazısının yeni kurallar koymadığı bilinmektedir. Netice olarak, Fransa Yönerge’yi çerçeve reklama izin verecek şekilde yorumlamamaktadır32.
İngiltere’de, çerçeve reklamların sadece metin şeklinde gösterilmesi mümkündür33.
III.Çerçeve Reklamlarının ve Bölünmüş Ekranların Yayın Kuralları İçindeki
Yeri
Çerçeve reklamlar, reklamların genel kurallarına bir istisna oluşturdukları için,
özellikle düzenlenme ihtiyacı doğmuştur. Burada çerçeve reklamlarla ilgili olan
düzenlemeler ve ortaya çıkan sorunlar irdelenecektir.
1. Çerçeve Reklamların Programlardan Ayrılması İlkesi ve Bölünür Ekran
Kural, televizyon ekranın bir tek yayın için tahsis edilmesidir. Bundan dolayı,
çerçeve reklamlarla ilgili düzenlemelerin iyi bir şekilde incelenmesi ve esasen bir
30 Türkçe tercümesi için bkz, http://www.rtuk.org.tr/sayfalar/IcerikGoster.aspx?icerik_id=63c2d050
-4661-4553-bae1-42274bb8780c.
31 JurisClasseur Communications, Fasc. 4130: Publicité Audiovisuelle, I. Publicité télévisée, F, 1.
parag. 137;Sınır Ötesi Televizyon Yönergesinde televizyon reklamları ile ilgili hükümlerin bazı
yönleri üzerinde Komisyonun yorum yazısı, parag. 39. Türkçe tercümesi için bkz, http://www.
rtuk.org.tr/sayfalar/IcerikGoster.aspx?icerik_id=63c2d050-4661-4553-bae1-42274bb8780c
32 JurisClasseur Communications, 6 Aralık 2005, Fasc. 4130: Publicité Audiovisuelle, I. Publicité
télévisée, F, 1. parag. 137.
33 Crystal/Bird&Bird, s. 90.
28
FMR Cilt:10
• Çerçeve Reklamın ve Bölünmüş Ekranın Hukuki Cephesi ve İlgililerin Menfaatleri •
istisna teşkil eden çerçeve reklamlarla ilgili kuralların tahlil edilmesi son derece
önemlidir.
a) Programların Bölünmezliği ve Bütünlüğü
aa) Televizyon Ekranının Bir Program İçin Bir Bütün Olarak Kullanılması
Yönetmelikte, programın bütünlüğü ve bölünmezliği ilkesi yer almaktadır. Yayın
ilkeleri başlıklı 5. maddenin (r) bendine göre, “Televizyon ekranı, yayınlanan tek
bir program için bir bütün olarak kullanılmalıdır. Televizyonda bölünür ekran yoluyla, ana program ile ilgisiz bilgiler veren konuları işleyen yayınlar yapılmaması
esastır. Ancak, programın esas unsurlarından olan ve bir çerçeve içinde verilen
hareketli ve hareketsiz görüntüler, bölünür ekran kapsamında değerlendirilmez.”.
Kural, televizyon ekranının bir tek yayın için tahsis edilmesi ve programın içeriğinin bir bütün olarak bölünmeksizin ekranda yer almasıdır. Bu kural, aşağıda
görüleceği üzere, reklamların programların içine yerleştirilmesi suretiyle reklam
verenler ve yayıncılar lehine esnekleştirilmektedir. Bu esnekliğin dışında bir de
çerçeve reklamlar için bir takım düzenlemeler getirilmiştir. Bundan dolayı, çerçeve
reklam uygulaması hakkındaki kuralların çok titiz bir şekilde uygulanması gerekir.
bb) Reklamların Programların Aralarına Konulması
Yönetmelikte, Reklam ve tele-alışveriş kuşaklarının yerleştirilmesi ile ilgili kurallar koyan 12. maddeye göre,
“Reklam ve tele-alışveriş kuşaklarının program arasına yerleştirilmesi esastır. Ancak program bütünlüğü, değeri ve hak sahiplerinin hakları zedelenmeyecek biçimde bir program içine de yerleştirilebilir.
Program tanıtımlarının birbirinden bağımsız iki program arasında yayınlanması
esastır. Program bütünlüğü ve içeriğini zedelemeyecek şekilde program içine de
yerleştirilebilir. Programların, program tanıtımları, reklam ve tele-alışveriş kuşakları ile özel tanıtıcı-spot reklamlarla kesilmesi halinde her kesinti arasında en az
yirmi dakika süre bulunmalıdır. Program tanıtımları program içindeki tek bir kesintide sadece bir tane olmak üzere yayınlanabilir”.
Ticari iletişimler hakkında34 EBU (European Broadcasting Union) bazı görüşler
34 Görsel-işitsel Medya Hizmetleri Yönergesinde, reklam kelimesi yerine Türkçe’de “ticari iletişim” olarak tercüme edilebilecek “commercial communication” ibaresi kullanılmıştır. Bu tanım,
2000/31/EC sayılı Elektronik Ticaret Yönergesinin 2(f) maddesinde yer almakta ve AVMS’ye
neredeyse aynen alınmıştır. 2000/31 sayılı Yönergenin 2(f) hükmüne göre, ticari iletişim, “Ekonomik, ticari veya zanaatsal bir faaliyette bulunan bir şirketin, organizasyonun veya kişinin, mal,
hizmet veya imajını doğrudan veya dolaylı olarak tanıtmak amacıyla, elektronik araçlarla yapılan her türlü iletim” olarak tanımlanmıştır. Görsel-işitsel medya hizmetleri yönergesin’nin 1(h)
maddesi hükmüne göre, “görsel-işitsel ticari iletişim” ekonomik bir faaliyette bulunan özel veya
tüzel bir kişinin, mal, hizmet veya imajını, doğrudan veya dolaylı olarak, tanıtmak amacıyla
tasarlanmış sesli veya sessiz görüntüler anlamına gelir. Bu tür görüntüler, bir ücret veya benzeri
bir karşılıkla ya da öz tanıtım amacıyla bir programla birlikte ya da bir program içine yerleştirilerek verilir. Görsel-işitsel ticari iletişim şekilleri diğerlerinin yanı sıra televizyon reklâmları,
Sayı: 2010/1
29
• Yusufoğlu •
belirtmiştir35. Burada, reklamların yayının içeriğinden ayrılma ilkesinin önemi vurgulanmış ve bu ilkeden ödün verilmesi halinde, izleyicilerin medya sektörüne duyduğu güvenin azalacağı belirtilmiştir.
Sözleşmenin 13. maddesi, reklamların biçim ve sunuşunu ele almaktadır. Bu maddenin 1. paragrafına göre; “Reklamlar ve tele-alışveriş açıkça ayırt edilebilecek
ve diğer program hizmeti unsurlarından optik ve/veya akustik yollarla fark edilebilecek şekilde ayrı olacaktır. Prensip olarak, reklam ve tele-alışveriş kuşakları
bloklar halinde iletilecektir”. Sözleşmenin açıklayıcı raporuna göre, bu hükmün
amacı reklam ya da tele alışveriş programları ile diğer program hizmetleri arasındaki karışıklığı önlemektir; bir bilgi, eğitim, sosyal ve kültürel gelişim ve eğlence
ortamı olarak televizyonun işlevini ve yayıncının düzenleme bağımsızlığını garanti
etmek açısından, reklam ve tele alışveriş programlarının oldukları şekliyle belirgin
bir şekilde ayrılabilmesini ve diğer program hizmetlerinden ayrı olması öngörülmektedir. Genel bir kural olarak, reklam ve tele alışveriş programları iki ya da daha
çok ayrı spottan oluşan bloklar halinde yayınlanmalıdır.
Sözleşmenin 14. maddesi, reklamların ve tele-alışverişlerin yerleştirilmesini konu
etmektedir. 14/1’e göre, Reklamlar ve tele-alışveriş programlar arasına yerleştirilecektir. Bu maddenin paragraf 2 ila 5’inde yer alan şartların yerine getirilmesi
kaydıyla, reklam ve tele-alışveriş kuşakları programın bütünlüğü ve değeri ile hak
sahiplerinin haklarına zarar verilmeyecek şekilde programların içine de yerleştirilebilir. Ancak bir reklamın programın içine yerleştirilmesi, reklamın programla eş
zamanlı olarak gösterilmesi anlamına kesinlikle gelmez. Program içinde gösterilmesi, program akışının kesilmesi suretiyle, reklamların araya girmesi anlamına gelir. Sözleşmenin 14/2. maddesine göre, bağımsız bölümlerden oluşan programlarda
veya dilimler içeren spor programları ve benzer yapıdaki olaylar ve gösterilerde
reklam ve tele-alışveriş kuşakları yalnızca bölümler veya dilimler arasına yerleştirilecektir. Sözleşmenin açıklayıcı raporuna göre36, bu madde bir tarafta yayıncı ve
reklamcının mali çıkarları ile diğer tarafta izleyicilerin, yazarların ve yaratıcıların
ya da tele alışveriş programları hizmet sağlayıcılarının çıkarları arasında makul bir
denge kurmayı amaçlamaktadır. Bu madde, programların reklam ya da tele alışveriş ile kesilebileceği şartları belirler. Paragraf 1, ilerideki paragraflarda yer alan
şartların yerine getirilmesi kaydıyla programlar arasına reklam ve tele alışveriş konabileceğini öngörmektedir. Bunlar programın bütünlüğü ve değeri ile hak sahipprogram desteklemesi, tele-alışveriş ve ürün yerleştirmeyi kapsar. Bu tanım çok geniş olup, içine
reklamları da almaktadır. Görsel-işitsel medya hizmetleri yönergesin’nin 1(g) maddesi hükmüne
göre, “televizyon reklamı” taşınmaz mülk, hak ve yükümlülükler dâhil olmak üzere mal veya
hizmetlerin temininin bir ücret karşılığında tanıtımı amacıyla ticaret, iş, zanaat veya bir meslekle
bağlantılı bir kamu veya özel teşebbüsü veya gerçek bir kişi tarafından bir ücret veya benzeri bir
karşılıkla yapılan her türlü duyuru yayını veya öz-tanıtım yayını anlamına gelir.
35 EBU Position on Issues for the Liverpool Audiovisual Conference, http://www.ebu.ch/CMSimages/en/leg_pp_%20issuespapers_liverpool_050905_tcm6-39736.pdf, s. 11.
36 Paragraf no. 245-247.
30
FMR Cilt:10
• Çerçeve Reklamın ve Bölünmüş Ekranın Hukuki Cephesi ve İlgililerin Menfaatleri •
lerinin hakları zarar görmeyecek şekilde programların içine de yerleştirilebilir. Bu
genel şart, bu maddenin ilerleyen paragraflarında belirtilen, programların reklam ve
tele alışveriş ile kesilebildiği tüm durumlar için geçerlidir. Paragraf 2, bağımsız bölümlerden oluşan programlar (turları olan oyun şovları, magazin programları), spor
programları ya da aralıklara sahip benzer yapıdaki olay ya da icraatlarla (konser,
opera ya da tiyatro, vs.) ilgilidir. Reklam ya da tele alışveriş yalnızca bağımsız bölümler arasına ya da aralara yerleştirilebilir. Programın kesilmesi, program bütünlüğünün ve hak sahiplerinin haklarının zarar görmemesi şartına bağlanmıştır. Bir
reklam kuşağının programın içine yerleştirilmesi dahi, hakların ihlal edilmemesi
şartına bağlıdır.
Sözleşmede olduğu gibi, gerek Sınır Tanımayan Televizyon Yönergesinde, gerek
Görsel-İşitsel Medya Hizmetleri Yönergesinde, 10 madde yayın ile reklam arasındaki ayrımı esas tutmaktadır. Yönergenin 10/1. madde hükmüne göre, reklamların
ve tele alışverişlerin yayın akışında açık bir şekilde ayrı tutulması gerekir ve reklam
olduğunun kolayca anlaşılabilir olması gerekir.
Yönergedeki 11. maddeye göre, reklamların ve tele-alışveriş spotlarının, programların arasında yer alması gerekir. Ancak bazı özel şartların gerçekleşmesi halinde,
reklamların programların içinde de yerleştirilmesi mümkündür. Bu şekilde, reklamların programın içinde yerleştirilebilmesi için, programın türüne, kime hitap ettiğine, doğal araların bulunup bulunmadığına, programın bütünlüğüne ve program
üzerindeki hak sahibinin haklarına dikkat edilmesi gerekir.
Yönergenin 11/2. maddesine göre, bağımsız bölümlerden oluşan programlarda
veya doğal aralar içeren spor programlarında ve benzer şekilde oluşan etkinlik ve
performanslarda, reklamların sadece bu aralara yerleştirilmesi mümkündür.
Program bütünlüğünün korunması ilkesinin bir sonucu olarak, reklamların bir
programı kesintiye uğratarak verilmesi, kurallara tabii tutulmuştur.
b) Çerçeve Reklamların Programlardan Alan İtibariyle Ayrılması
Yukarıda belirttiğimiz üzere, gerek Sözleşme, gerek Yönergeler, çerçeve reklamları kapsayacak kadar geniş bir şekilde yorumlanmaktadır. Ancak, çerçeve reklamların, bütün reklamların tabii oldukları kurallara tabi olmaları gerektiği belirtilmiştir.
Çerçeve reklamların özellikleri göz önünde bulundurulduğunda, bu reklam türleri
ile ilgili kuralların uygulama şekli son derece önemlidir.
aa) Kural
Kural olarak reklamların, zaman, yer ve ses olarak programlardan ayrılması gerekir. Ancak, çerçeve reklamların, programlarla eş zamanlı olarak gösterilmesinin sonucu olarak, çerçeve reklamların yayından zaman bakımından ayrılması söz
konusu değildir. Ayrıca, aşağıda da belirtileceği gibi, reklamların yayınlardan ses
olarak da ayrılması ilkesi, çerçeve reklamlar için söz konusu olamaz. Netice olarak,
çerçeve reklamlarının alan açısından yayının içeriğinden ayrılması temel kural olaSayı: 2010/1
31
• Yusufoğlu •
rak kalmaktadır. Ancak ayrılma ilkesi, genel olarak bölünür ekranlar için uygulanmamaktadır. Zira reklamların programların bir kısmını kapatacak şekilde yerleştirilmemesi zorunlu iken, aynı husus bölünür ekranlar bakımından geçerli değildir.
Televizyon programının bütünlüğü ilkesinin bir uzantısı olarak, reklamların yayınlardan ayrılması zorunludur. Yönetmeliğin, “reklam ve tele-alışveriş yayınlarının
biçimi ve sunuşu” başlıklı 11. maddesinin 1. fıkrasına göre, reklam ve tele-alışveriş
yayınları, program hizmetinin diğer unsurlarından açıkça ve kolaylıkla ayırt edilebilecek ve görsel ve/veya işitsel olarak program hizmetinden ayrılığı, reklam yayını
olduğu fark edilecek biçimde yayınlanır. 11. maddenin son fıkrası çerçeve reklamların programlardan ayrılmasını düzenlemektedir. bu hükme göre, alt yazı, logo
ve çerçeveler kullanılarak yapılan reklamlar, programdan kolaylıkla ayırt edilebilecek bir şekilde ve ekranda reklamın yer aldığı bölümde “REKLAM” ibaresiyle
birlikte yayınlanır. Aynı kural Yönetmeliğin 17. maddesinde de tekrar edilmiştir.
Bu maddenin 1. ve 2. fıkralarına göre,
“Alt yazı, logo ve çerçeve reklam uygulamasına, reklamların görsel olarak programdan belirgin bir şekilde ayrılması ve programın bütünlüğünü, değerini ve hak
sahiplerinin haklarını zedelemeyecek bir biçimde yerleştirilmesi durumunda izin
verilir.
Reklam penceresinin, programın içerik kısmından reklam yayını süresince “Reklam” kelimesinin yayınlanması vasıtasıyla ayrılması sağlanır.”
Sözleşmenin açıklayıcı raporuna göre, program hizmetlerinin reklamlardan açık
bir şekilde ayırt edilmesi gerekir. Reklamlarla yayınlar arasındaki ayırım ilkesini
yerine getiremeyen programların yapılması yasaktır. Komisyon, reklam ve içeriğin
ayrılmış olarak kabul edilmesi için, bunların mutlaka zaman bakımından ayrılmasına gerek olmadığı, alan olarak ayrılmaları halinde de reklamın içerikte ayrılmış
olacağı görüşünü benimsemiştir. Komisyon, özellikle eserlerle eş zamanlı olarak
gösterilen çerçeve reklamlarına, eser sahiplerinden izin alınması halinde ve eserin
bütünlüğüne zarar vermemesi şartıyla izin vermektedir. Fransa’da, çerçeve reklamın, eserin bütünlüğüne mutlak bir şekilde zarar verdiğini ve filmlerin jenerikleri
sırasında dahi çerçeve reklamların yasak olduğunu belirtmektedir37.
Yönergelerle ilgili olarak Komisyon, çerçeve reklam, sanal reklam38, interaktif reklam gibi yeni reklam tekniklerinin gelişiminin engellenmemesi gerektiğini belirt37 JurisClasseur Communications, 6 Aralık 2005 Fasc. 4130: Publicité Audiovisuelle, I. Publicité
télévisée, F, 1. parag. 138.
38 Sanal reklam, elektronik görüntü sistemlerinin kullanımı sonucunda yayın sinyalinin değiştirilmesi ve görüntündeki ögelerinden birinin değiştirilmesi veya yeni bir öğenin ilave edilmesi sonucunda televizyondaki görüntüye bir reklamın ilave edilmesi sonucu oluşan reklam görüntüsüdür.
Sanal reklam uygulaması özellikle spor karşılaşmalarında uygulanmaktadır. Bu uygulama ile
sponsorların reklam verenler veya sponsorlar farklı coğrafi alanlardaki farklı tüketicilere, farklı
markalarla ulaşma imkanına sahip olabilmektedir. Bu konuda bkz, EBU Memorandum on virtual
advertising, www.ebu.ch.
32
FMR Cilt:10
• Çerçeve Reklamın ve Bölünmüş Ekranın Hukuki Cephesi ve İlgililerin Menfaatleri •
miştir. Genel kuralların, çerçeve reklamlarına da uygulanması esastır. Bu durumda,
programın bütünlüğü muhafaza edilmelidir; program ve reklam birbirinden ayrı
olmalı ve ayrı ayrı teşhis edilebilmelidir39.
Çerçeve reklamların yayının içeriğinden ayrılmasının sonucu olarak, ekranın iki
ayrı ve bağımsız alana ayrılması ve bu alanlardan birinde (büyük olan) yayının bir
bütün olarak gösterilmesi, diğer alanda ise (küçük olan) çerçeve reklamın gösterilmesi gerekir. reklamın yayından açık bir şekilde ayrılması zorunluluğunun bir
sonucu olarak, çerçeve reklam, yayının bir bölümünü kapatacak şekilde yerleştirilemez. Çerçeve reklamın, yayının bir bölümünü kapatması halinde, reklamın yayından ayrılığı kuralı ihlal edilmiş olur.
bb)Kural İle Uyumlu Olmayan Düzenlemeler
Yönetmelik maddeleri, açık bir şekilde çerçeve reklamların yayından ayrılması
gerektiği kuralını koymuştur. Oysa, Yönetmelikteki bazı maddeler, bu kuralla çelişecek şekilde düzenlenmiştir. Yönetmeliğin 4. maddesinde yer alan tanıma göre,
“Alt Yazı, Logo ve Çerçeve Reklam, Program yayını esnasında ekrandaki görüntü
üzerine, programın bütünlüğünü bozmamak kaydıyla, tanıtımı yapılan ürün, hizmet veya kuruluşun reklamının alt yazı geçmek, logosunu göstermek veya görüntüyü çevrelemek suretiyle yapılmasıdır”. Bu tanım, alt yazı ve logolar bakımından
kesinlikle geçerli olduğu hususunda herhangi bir kuşku bulunmamaktadır. Zira,
gerek televizyonun logosu, gerek alt yazılar ekrandaki görüntünün üzerine yerleştirilmektedir. Oysa, yukarıda, çerçeve reklamlarla ilgili olarak konulmuş olan özel
düzenlemelerde ve aşağıda incelenecek olan AB düzenlemelerinde ve Sözleşmenin
amacından ve yorum yazısında, çerçeve reklamların kesinlikle ekrandaki görüntü
üzerine yerleştirilmemesi gerektiği belirtilmiştir. Hal bu iken, bu maddenin diğer
maddelerle birlikte yorumlanması ve çerçeve reklamların kesinlikle ekrandaki görüntünün üzerine yerleştirilmemesi gerekir. Nitekim yukarıdaki hüküm, program
bütünlüğünün bozulmaması gerektiğini belirtmektedir. Çerçeve reklamın yayının
üzerine yerleştirilmesi halinde, programın bütünlüğünü bozduğu muhakkaktır. Bu
durumda, çerçeve reklamın, program bütünlüğünü bozmaması için, yayın içeriğinden ayrı bir şekilde yerleştirilmesi esastır.
Bundan dolayı, çerçeve reklamlarının, yayından alansal olarak ayrılmış sayılması
için, ekranın bölünmesi suretiyle, yayının içeriğinin bir pencereye, reklamın içeriğinin başka bir pencereye yerleştirilmesi gerekir. Ancak bu şekilde, reklamın program içeriğinden açık bir şekilde ayrıldığı kabul edilebilir.
Yönetmeliğin 17/2-e hükmüne göre, alt yazı, logo ve çerçeve reklam yayını spor
karşılaşmalarında sporcuların ve oynanan oyunun, diğer programlarda oyuncuların, sunucuların veya konuşmacıların görüntülerini kapatacak şekilde yerleşti39 Lorna Woods/Alexander Scheuer, “Advertising frequency and the Television without Frontiers
Directive”, European Law Review, 2004, VOL 29; pages 366-384, s.381.
Sayı: 2010/1
33
• Yusufoğlu •
rilemez. Bu hükümde “çerçeve reklam” ibaresinin yer alması yanlış olup, zaten
reklamların yayının içeriğinden ayrılması ilkesinin bir sonucudur. Ancak, çerçeve
reklamların oyuncuların, sunucuların veya konuşmacıların görüntülerini kapatacak
şekilde kullanılmaması gereğinin belirtilmesi, esasen reklamların yayın içeriğinin
üzerine yerleştirilebilirmiş gibi bir izlenim uyandırmaktadır. Oysa, yukarıda açıkladığımız üzere, reklamların yayının içeriğinden ayrılması ilkesi, yayının küçültülmesi suretiyle reklam çerçevesi için yer açılması anlamına gelmektedir. Alt yazı
ve logoların kural olarak yayınla birlikte gösterilmesi mümkün olduğu için, bunlar
bakımından hüküm doğru iken, çerçeve reklamlar bakımından yanlış olup, yanlış
uygulamalara yol açabilir. Yukarıda da belirttiğimiz üzere, reklamların yayınların
üzerine yerleştirilmesi Yasaya, Yönetmeliğe ve Uluslararası Sözleşmelere aykırı
olup, maddenin hukuka uygun bir şekilde tekrar düzenlenmesi zorunludur. Hükümde yer alan çerçeve reklam, diğer düzenlemelere aykırı olup, “çerçeve reklam” ibaresinin yerini “bölünmüş ekran” ibaresi almalıdır.
c) Programların Bütünlüğünün Zedelenmemesi Bakımından Çerçeve Reklamların Sesli Olmaması
Programın bütünlüğünün korunması ilkesine göre, reklam ile program içeriği arasında kesin bir sınırın bulunması gerekir. Çerçevenin, yayının üzerinde konulmadığı
durumlarda, reklam ile program arasında alansal bakımdan kesin bir ayırımın yapıldığından bahsetmek mümkündür. Ancak, programın bütünlüğünün zedelenmemesi
için, çerçeve içinde verilen reklamın sessiz olması zorunludur. Zira, görüntülerin
birbirinden ayrılması mümkünse de, programın sesi ile reklamın sesinin ayrılması
oldukça zordur. Bu durumda, sesli bir çerçeve reklamın, programın bütünlüğüne zarar vermediğini ileri sürmek mümkün değildir. İki görüntünün aynı anda farklı çerçevelerde gösteriminin, görüntülerin birbirine karışmaması sonucunu doğurduğunu
ileri sürmek mümkün olsa da, iki sesin birbirinden ayrıt edilmesi mümkün değildir.
İki sesin aynı anda duyulması veya programın sesinin kısılması suretiyle reklamın
sesinin açılması, programın bütünlüğünü kesinlikle bozmaktadır40.
d) Türkiye’deki Uygulama
Yukarıdaki düzenlemelerden de gördüğümüz üzere, Türkiye’de geçerli olan düzenlemelere göre, çerçeve reklamların programlardan açık bir şekilde ayrılması ve
bu ayrılığın doğrudan sonucu olarak çerçeve reklamların, eşzamanlı olarak gösterildikleri programların üzerine konulmaması gerekir. Oysa, Türk televizyonlarına
baktığımızda, bu kuralın çoğunlukla ihlal edildiği görülmektedir. Zira, çerçeve reklamların söz konusu olabilmesi için, yayının içeriği ile reklamın içeriğinin birbirinden ayrılmış olması gerekirken, Türk televizyonlarında, çerçeve reklamlarının,
görüntünün üzerine konulduğu görülmektedir. Bu şekilde, programın görüntüsü,
çerçeve reklamın gösterildiği kısım bakımından kapanmaktadır. Bu ise oldukça
rahatsız edici bir durumu ortaya koymaktadır. Bazen futbol karşılaşmalarında ya40 Woods/Scheuer, s. 381, 382.
34
FMR Cilt:10
• Çerçeve Reklamın ve Bölünmüş Ekranın Hukuki Cephesi ve İlgililerin Menfaatleri •
pılan çerçeve reklamları, topun izlenmesini zorlaştırmaktadır. Filmlerde, ekranın
kapatılan kısmı seyircinin görme alanının dışına çıkmaktadır. Bu ise, görülmesi
gereken bölümlerin seyirci tarafından istem dışı görülmemesi anlamına gelir. Bu
durumda, seyircinin tüketici olarak sahip oldukları hakları ihlal edilmektedir. Zira
seyirci, zaten istememesine rağmen çerçeve reklamları seyretmek mecburiyetine
bırakılmanın yanında, ayrıca, tüketicisi olduğu programı tam olarak seyretmekten
mahrum bırakılmaktadır. Bu şekilde programın bütünlüğü mutlak bir şekilde bozulmuş olur. Yukarıda belirtildiği üzere kural, ekranın yayına hasredilmesi olup,
reklamın yayının üzerine yerleştirilmesi, kişinin program hizmetini tam olarak almasını engellemektedir.
Türkiye’de sıkça uygulanan ve reklamların programın üzerine yerleştirilmesi uygulaması, çerçeve reklamlarının programdan ayrılması ilkesine açık bir şekilde aykırıdır. Zira, çerçeve reklamın tek başına algılanabilir olması yeterli değildir; çerçeve
reklamın, programdan ayrı olarak verilmesi gerekir. Çerçeve reklam, alan olarak
programın geri kalanından ayrılmalıdır. Bunun anlamı, çerçeve reklamın verildiği
durumlarda, program ekranının küçültülmesi ve çerçevenin, küçültülen ekranın dışında yer almasıdır. Bu noktada, çok az televizyon kuruluşu çerçeve reklamı uygulamasına uygun olarak hareket etmektedir. Çerçeve reklamların programın üstüne
konulması şeklindeki uygulama, açıkça hukuka aykırıdır.
Buna karşın, bölünür ekranda gösterilebilen hususlar için programdan açıkça ayrılması gibi bir kural getirilmemiştir. Bunun sonucunda, bölünür ekranların, programın üzerine yerleştirilmesi mümkündür. Bunun yapılması için, çerçeve reklamda
olduğu gibi, yayının ekranın sadece bir bölümünde gösterilmesini, ekranın diğer
bölümünde bölünmüş ekran tekniği ile duyurular yapılması veya alt yazı geçmesi
gerekmez.
2. Çerçeve Reklamlarda Süre
Yönetmeliğin 12. maddesine göre, reklamların programın bütünlüğünü bozmayacak şekilde programın içine yerleştirilmesi mümkündür. Program bütünlüğünün
korunabilmesi için, reklamların gösterim süresi ve gösterim sıklığı son derece
önemlidir. Bundan dolayı, bütünlüğünün zedelenmemesi için, reklamların gösterim
sıklıkları, kesin kurallarla düzenlenmiştir. Ancak, çerçeve reklamlarının söz konusu olduğu durumlarda, yayın ile reklam aynı anda gösterilmektedir. Bu durumda
çerçeve reklamların gösterim sıklığının ve süresinin belirlenmesi ve çerçeve reklamların gösterim süresinin, günlük ve saatlik bazda reklamlar için belirlenen genel
süresine ilave edilip edilmeyeceğinin belirlenmesi son derece önemli bir husustur.
Çerçeve reklamlarla ilgili olarak Yönetmeliğin 17/2-b hükmüne göre, konacak çerçeve reklamın süresi sekiz saniyeyi geçemez ve yerleştirme sıklığı on dakikadan
kısa olamaz41. Yönetmeliğin 13. maddesine göre de, yayıncıların reklamlara ayır41 Bu konuda RTÜK tarafından verilen kararlar için bkz, www.rtuk.org.tr.
Sayı: 2010/1
35
• Yusufoğlu •
dıkları süre, günlük yayın süresinin % 15’ini geçemez. Alt yazı, logo ve çerçeve
reklam yayınları için kullanılacak süre günlük reklam yayın süresine dahil edilecektir. Reklam ve tele alış-veriş kuşaklarının yerleştirilmesi başlıklı 12. maddenin
2. fıkrasında göre, televizyonlarda reklam ve tele-alışveriş kuşaklarının yayın oranı
ile radyolarda reklam kuşaklarının yayın oranı bir saatlik yayın içerisinde % 20’yi
aşamaz. Bu oran dahilinde olmak üzere program arasına konulan reklam kuşaklarının süresi 8 dakikayı, program içine konulan reklam kuşaklarının süresi 6 dakikayı
aşamaz. Reklamların günlük ve saatlik bazda oranları Yönetmelikte yer almaktadır.
Bu düzenlemelere göre, reklam kuşaklarının yayın oranı saatlik yayın içerisinde
%20’yi, günlük yayın içersinde de yayın süresinin %15’ini geçemez. Yönetmelikteki düzenlemelerden, çerçeve reklamların günlük süreye dahil olacağı yer almakla
beraber, saatlik süreye dahil olup olmayacağı ile ilgili herhangi bir düzenleme mevcut değildir. Fikrimizce, çerçeve reklamların, saatlik süreye de tabi olmaları gerekir.
Zira, çerçeve reklamlar, diğer reklamların tabi oldukları kurallara tabidir.
Sözleşmenin 12. maddesi reklamlarla ilgili olan süreyi düzenlemektedir. Maddenin
1. ve 2. fıkrasına göre, reklamlar günlük yayın süresinin % 15'ini geçmeyecektir.
Ancak, ürünlerin alımının, satımının, kiralanmasının veya hizmetlerin tedarikinin
topluma doğrudan sunulmasını sağlamak üzere bu oran spot reklamların % 15'i aşmaması kaydıyla % 20'ye çıkabilir. Bir saatlik yayın içerisinde spot reklamlara ayrılan süre %20'yi aşamaz. Bu madde ile ilgili olarak yayınlanan açıklamaya göre, bu
maddenin hükümleri, program hizmetlerinin finansman şeklindeki mevcut ve ilerideki eğilimleri akılda tutarak, belli yayıncıların reklam geliri ihtiyacı ile yayıncının
bağımsızlığına ve programların bütünlüğüne saygı gösterilmesi arasında bir denge
sağlamak üzere düşünülmüştür. Paragraf 1, 24 saatlik bir süre için hesaplanan bir
denge belirler: paragraf 2, bu dengenin, prime time içinde reklam ve tele alışveriş
spotlarının aşırı yoğunlaşmasıyla bozulmasını önlemek için düşünülmüştür.
Reklamların gösterim süresi ile ilgili olan düzenlemelere çerçeve reklamlar da
dahildir. Bu bağlamda, çerçeve reklamların programla aynı anda gösterilmesi, bu
reklam süresinin genel süreye katılmaması sonucu getirmez. Saatlik ve günlük reklam gösterim sürelerine hiç kuşkusuz çerçeve reklamların gösterim süresinin de
katılması gerekir42.
Çerçeve reklamların, saatlik ve günlük sınırlar bakımından diğer reklamlarla birlikte değerlendirilmesi gerekirken, bölünür ekran uygulaması ile gösterilebilen diğer
bazı konular herhangi bir süreye tabi tutulmamıştır. Programların öz tanıtımlarının
söz konusu olduğu bazı durumlar, reklam olarak kabul edilmedikleri için herhangi
bir süre kısıtlamasına tabi olmazken, bazı öz tanıtım şekilleri ise süre kısıtlamasına
tabi olmaktadır. Televizyon kanallarının, bölünür ekran yoluyla öz tanıtımlarını
yapmaları konusu, önemi dolayısıyla aşağıda ayrıca incelenecektir.
42 Commission interpretative communication on certain aspects of the provisions on televised edvertising in the “Television without frontiers” Directive, bkz, http://www.ebu.ch/CMSimages/en/
leg_ref_ec_communic_advert_tvwfd_280404_tcm6-11951.pdf, s.6, no.50.
36
FMR Cilt:10
• Çerçeve Reklamın ve Bölünmüş Ekranın Hukuki Cephesi ve İlgililerin Menfaatleri •
3. Çerçeve Reklamların Yerleştirilmesi
Çerçeve reklamlarının gösterim şartlarından birisi, “hak sahiplerinin menfaatlerinin” ihlal edilmemesidir. Bu noktada, çerçeve reklamların boyutu, şekli ve konulacağı yer, gerek eser/program sahiplerinin, gerek tüketici olarak seyircinin menfaatlerinin zedelenmemesi bakımından son derece önemlidir.
Yönetmeliğin 7. maddesine göre, çerçeve reklam uygulamasına, çocuklara yönelik programların yayını esnasında başvurulamaz. Aynı husus, Yönetmeliğin 17/2-c
maddesinde de tekrar edilmiştir. Bu hükme göre, çocuklara yönelik programların
yanı sıra, dini programlar esnasında da çerçeve reklam uygulanamaz.
Yönetmeliğin md. 17/2-a’ya göre, “Alt yazı, logo ve çerçeve reklam yayını, program içeriği ve reklam içeriğinin eş zamanlı yayınlanması olarak değerlendirilir.
Alt yazı, logo ve çerçeve reklam yayınında reklam alanı görüntü alanının %20'sini
aşamaz”. Çerçeve reklam, ekranın en fazla %20’sini kaplayabilir. Bu oranı aşar
şeklinde yapılan çerçeve reklamlar, Yönetmeliğe aykırıdır. Çerçeve reklamlarının
hukuka uygun olarak yapılmaları, ekranın en fazla %20’lik kısmının sadece çerçeve reklama, ekranın en az %80’lik kısmının sadece yayına ayrılması suretiyle
mümkün olmaktadır.
4. Bölünmüş Ekran Uygulamasının Şartları
Yayın ilkelerinin belirtildiği 5. maddenin, (r) bendi bölünür ekran uygulaması bakımından uyulması gereken temel şartları vermektedir. Bu düzenlemeye göre, Televizyon ekranı, yayınlanan tek bir program için bir bütün olarak kullanılmalıdır.
Televizyonda bölünür ekran yoluyla, ana program ile ilgisiz bilgiler veren konuları
işleyen yayınlar yapılmaması esastır. Ancak, programın esas unsurlarından olan ve
bir çerçeve içinde verilen hareketli ve hareketsiz görüntüler, bölünür ekran kapsamında değerlendirilmez. Çerçeveler veya alt yazı tekniği kullanılarak, sürekli
olarak yayın yapılmamalıdır. Programlarda işlenen konunun ve verilmek istenen
mesajın anlaşılabilir bir biçimde izleyiciye aktarılması, programın bütünlüğünü,
değerini ve kalitesini zedelememek, izleyicinin program seçme hürriyetini engellememek kaydıyla;
1. Programlarda yer alan kişilerin kimliklerinin belirtilmesi,
2. Borsa ve hava durumu bilgilerinin verilmesi,
3. Günün herhangi bir saatinde meydana gelen önemli olayların anında verilmesi, 4. Yabancı dildeki filmler veya programlarda yer alan sözlü anlatım ve diyalogların Türkçe olarak yayınlanması,
5. Yayın kuruluşlarının kendi programlarını tanıtmaları ve kendileriyle ilgili bilgilerin verilmesi, 6. Resmi duyuruların verilmesi, Sayı: 2010/1
37
• Yusufoğlu •
7. Eğitim, kültür ve sanat programlarında yer alan bilgilerin sözlü anlatımla birlikte yazılı verilerek desteklenmesi ve pekiştirilmesi, 8. İşitme engelliler için yapılan programlardaki sözlü bilgilerin ve diyalogların verilmesi amacıyla alt yazı tekniği kullanılabilir.
Yayın ilkelerinin belirtildiği 5. maddenin, (r) bendi bölünmüş ekran tekniğin kullanılması halinde uyulması gereken temel şartları vermektedir. Bu düzenlemeden çok
açık bir şekilde anlaşıldığı üzere,
- Kural televizyon ekranın bir tek program için bir bütün olarak kullanılmasıdır.
- Bölünür ekran yoluyla, ana program ile ilgisiz bilgiler veren konuları işleyen
yayınların yapılmaması esastır.
- Ancak, programın esas unsurlarından olan ve bir çerçeve içinde verilen hareketli ve hareketsiz görüntüler, bölünür ekran kapsamında değerlendirilmez.
- Programlarda işlenen konunun ve verilmek istenen mesajın anlaşılabilir bir
biçimde izleyiciye aktarılması, programın bütünlüğünü, değerini ve kalitesini
zedelememek, izleyicinin program seçme hürriyetini engellememek kaydıyla
yayın kuruluşlarının kendi programlarını tanıtmaları ve kendileriyle ilgili bilgilerin verilmesi mümkündür.
5. Televizyonların Öz Tanıtımlarının Çerçeve Reklam veya Bölünür Ekran
Olarak Nitelendirilmesi
Yayıncı tarafından yapılan program tanıtımlarının reklam teşkil edip etmemelerinin tespiti son derece önemli bir husustur, zira özellikle programlar ve sinema eserleri sırasında gösterilen ve çerçeve içinde yapılan program tanıtımlarının yayıncı
kuruluşlar tarafından çok sık kullanıldığı görülmektedir.
Çerçeve reklamlar süre, yayından ayrılma ve boyut bakımından kurallara tabi tutulmuşken, bölünür ekran yoluyla verilen bilgiler herhangi bir süre veya şekle tabi
tutulmamıştır. Yukarıda da belirtildiği üzere, sadece çerçeveler ve alt yazı tekniği
kullanılarak sürekli olarak yayın yapılamayacağı belirtilmiştir.
Yönetmeliğin 12. maddesinin 11. fıkrasına göre, program tanıtımlarının birbirinden
bağımsız iki program arasında yayınlanması esastır. Program bütünlüğü ve içeriğini zedelemeyecek şekilde program içine de yerleştirilebilir. Programların, program
tanıtımları, reklam ve tele-alışveriş kuşakları ile özel tanıtıcı-spot reklamlarla kesilmesi halinde her kesinti arasında en az yirmi dakika süre bulunmalıdır. Program tanıtımları program içindeki tek bir kesintide sadece bir tane olmak üzere yayınlanabilir.
Yayın kuruluşun kendini tanıtımı, önemli bir sorun olup, EPRA’nın (European Platform of Regulatory Authorities) 15 Ekim 2009 tarihli toplantısına konu olmuştur43.
43 Emanuelle Machet, Self and Cross-promotion:Clarifying Concepts-At last?, http://www.epra.
org/content/english/press/papers/Dresden/Self_promotion_WG2_final.pdf.
38
FMR Cilt:10
• Çerçeve Reklamın ve Bölünmüş Ekranın Hukuki Cephesi ve İlgililerin Menfaatleri •
Yayın kuruluşlarının kendilerini tanıtmaları, Yönetmelikte, Sözleşmede ve Yönergelerde yer almaktadır.
Bu düzenlemelerden, 3 çeşit “öz tanıtım” türünün olduğu sonucuna varılabilir44:
1. Yayın kuruluşlarının kendi programları ve doğrudan bu programlardan türetilen
yan ürünlerle ilgili duyurular.
2. Program parçalarından oluşan ve yayın kuruluşunun kendi programlarını tanıtmaya yarayan fragmanlar.
3. Bu duyurular ve fragmanlar haricinde kalan tüm “oz tanıtım” şekilleri, reklam
olarak kabul edilmekte ve reklamlar için öngörülen süre kısıtlamalarına tabi
olmaktadır.
Bu üçlü ayırımın açıklığa kavuşturulması son derece önemlidir.
a) Program Öz Tanıtımları Esasen Reklam Olup, Reklamların Tabi Olduğu
Kurallara Tabi Olmalıdır
Yönetmeliğin 4. maddesinde, program tanıtımları, yayıncının, izlenmesini teşvik
etmek amacıyla, kendi programlarının konusunu ve özelliklerini tanıtmak, yayın
günü ve saatini duyurmak, veya hatırlatmak üzere yaptığı yayın türü şeklinde tanımlanmıştır.
97/36/EC Yönergesinin 39. giriş paragrafında açık bir şekilde yayın kuruluşlarının kendilerini tanıtımlarına yer verilmiştir. “Kendi kendisini tanıtma faaliyetleri
içinde yayıncıların kendi ürünlerini, hizmetlerini, programlarını ya da kanallarını
destekledikleri özel bir reklâm biçimi olduğunu açıklığa kavuşturmak gereklidir;
programların parçalardan oluşan fragmanların program gibi ele alınmaları gerekir; kendi kendini tanıtım yeni ve görece bilinmeyen bir fenomendir ve bu nedenle
onunla ilgili hükümler bu Yönergenin gelecekteki incelemelerinde özel olarak gözden geçirmeye tabi tutulabilirler”.
Görsel İşitsel Medya Hizmetleri Yönergesi’nin 1/h hükmüne göre, “görsel-işitsel
ticari iletişim” ekonomik bir faaliyette bulunan özel veya tüzel bir kişinin, mal,
hizmet veya imajını, doğrudan veya dolaylı olarak, tanıtmak amacıyla tasarlanmış
sesli veya sessiz görüntüler anlamına gelir. Bu tür görüntüler, bir ücret veya benzeri
bir karşılıkla ya da öz tanıtım amacıyla bir programla birlikte ya da bir program içine yerleştirilerek verilir. Görsel-işitsel ticari iletişim şekilleri diğerlerinin yanı sıra
televizyon reklâmları, program desteklemesi, tele-alışveriş ve ürün yerleştirmeyi
kapsar.”
Görsel İşitsel Medya Hizmetleri Yönergesi’nin 1/i hükmüne göre, “televizyon reklamı” taşınmaz mülk, hak ve yükümlülükler dâhil olmak üzere mal veya hizmetlerin temininin bir ücret karşılığında tanıtımı amacıyla ticaret, iş, zanaat veya bir
44 Machet, s. 2 vd.
Sayı: 2010/1
39
• Yusufoğlu •
meslekle bağlantılı bir kamu veya özel teşebbüsü veya gerçek bir kişi tarafından
bir ücret veya benzeri bir karşılıkla yapılan her türlü duyuru yayını veya öz-tanıtım
yayını anlamına gelir.
Sözleşmenin 2 (f) maddesi hükmüne göre, reklam, bir ürün veya hizmetin satışını, satın alınmasını veya kiralanmasını artırmaya, bir ilke veya görüşü ilerletmeye
veya reklamcı ya da yayıncının kendisi tarafından istenen herhangi bir diğer etkiyi
yaratmaya yönelik, ödeme veya benzeri değerlendirmeler karşılığında veya kendi kendini tanıtma amacıyla yapılan her tür kamu ilanı anlamına gelmektedir. Bu
maddede geçen kendi kendini tanıtmaya ilişkin açık referans aracılığıyla, bu tür
tanıtım Sözleşme amaçları çerçevesinde genel olarak reklam olarak kabul edilebilir. Ancak, yalnızca bilgi verme amacını güden ve tanıtım özelliği bulunmayan
program hizmeti anonsları için bir istisna yapılmalıdır45.
Görüldüğü üzere, gerek Türk Avrupa Hukuklarına göre, gerek Sözleşmeye göre,
program öz tanıtımları, reklam olarak kabul edilmektedir. Bu durumda bu tür tanıtımlar esasen reklamların tabi oldukları kurallara tabi olmalıdır. Ancak aşağıda ele
alınan bazı hallerde, program tanıtımları reklamların tabi oldukları kurallara tabi
tutulmayacaktır.
b) Bazı Durumlarda Öz Tanıtımlar Reklamlar İçin Ayrılan Süreye Katılmamaktadır (Yayın kuruluşlarının kendi programları ve doğrudan bu programlardan türetilen yan ürünlerle ilgili)
Yönetmeliğin 5/r maddesi hükmünde, yayın kuruluşlarının kendi programlarını tanıtmaları ve kendileriyle ilgili bilgi verilmesi için bölünmüş ekran uygulamasına
başvurabilecekleri belirtilmiştir. Ancak bu tanıtımın yapılması ve bilginin verilmesi, tamamen kuralsız yapılamaz. Zira, programlarda işlenen konunun ve verilmek
istenen mesajın anlaşılabilir bir biçimde izleyiciye aktarılması, program bütünlüğünü, değerini ve kalitesini zedelememek, izleyicinin program seçme hürriyetini
engellememek kaydıyla yapılabilir. Yayın kuruluşları, yapmış oldukları öz tanıtımları, bölünmüş ekran uygulamasına dahil etmek yönünde bir eğilim göstermektedir.
Zira, bölünmüş ekranlar için, çerçeve reklamlar için öngörüldüğü gibi kurallar öngörülmemiştir. İfade edilen tek husus, çerçeveler ve alt yazı teknikleri kullanılarak
sürekli olarak yayın yapılamayacağı hususudur. Oysa, ancak belli özellikleri içeren
ve bölünmüş ekranda verilen programlarla ilgili bilgiler, çerçeve reklamların tabi
oldukları koşullara tabi değildir.
Bu durumda, bir program sırasında, programla ilgili olmayan bilgilerin veren konuların işlenmemesi gerekir. Programlarda işlenen konunun ve verilmek istenen mesajın daha iyi anlaşılabilmesi amacıyla, yayın kuruluşlarının kendi programlarını
tanıtmaları ve kendileriyle ilgili bilgiler aktarmaları mümkündür.
45 Bkz, Sözleşmenin açıklayıcı raporu, paragraf no.103.
40
FMR Cilt:10
• Çerçeve Reklamın ve Bölünmüş Ekranın Hukuki Cephesi ve İlgililerin Menfaatleri •
Programla ilgili olduğu sürece ve programın bütünlüğünü etkilemediği sürece, yayın kuruluşunun kendi tanıtımı yapması mümkündür. Bu durumda bölünmüş ekran
uygulamasından bahsedilebilir ve bu uygulama için konulan katı kuralları bulunmamaktadır. Ancak, eğer yapılan tanıtım, programla ilgili değilse ve yayın kuruluşu kendi programlarını tanıtmaktaysa, bu durumda, artık genel kurallara uygun
olarak çerçeve reklamın varlığından bahsedilmelidir.
Sözleşmenin 12. maddesinin 4. fıkrası, bu süreye dahil olmayan unsurları belirlemektedir. Yayıncı tarafından kendi programları ve bu programlardan derlenen yan
ürünler ile bağlantılı olarak yapılan anonslar ve ücretsiz olarak yayınlanan kamu
yararına ve yardım amacıyla yapılan anonslar, reklamlar için öngörülen süre hesaplanırken göz önünde bulundurulmayacaktır46. Sözleşmenin açıklayıcı raporunun
225, 226 ve 227 paragraflarında bu önemli hususun üzerinde durulmuştur. Buradaki
açıklamalara göre, rekabetin bozulmasını önlemek için bu paragraf dahilindeki istisna bir yayıncının programlarına hem yardımcı hem de bu programlardan türemiş
olma şeklindeki ikili şartı sağlayan ürünlerle ilgili duyurularla sınırlı tutulmuştur.
Bu konuda, “yardımcı ürünler” deyiminin özellikle izleyicilerin bu programlardan
tam olarak faydalanmasını ya da bu programlarla etkileşmesini sağlaması amaçlanan ürünleri ifade ettiği anlaşılmaktadır (örneğin; bir yardımcı ürün kamuoyunun
öğretime takviye yapabilmesi için yabancı dil öğretimine yönelik bir programa
destek olarak bir yayıncı tarafından dağıtılan bir kitap ya da video kaseti olabilir). İstisna aynı zamanda, yayıncı ya da program hizmetinin belirtilmesi, gelecek
program hizmetlerinin programının gösterilmesi, film ya da diğer program hizmetlerinin önceden ön izlemesi, yayıncının gelecek programlarını duyuran program
parçaları ve kendini tanıtıcı mesajları gibi yayıncılar tarafında kendi programları ile
ilgili olarak yapılan duyurular için de geçerlidir. Son olarak istisna, yayıncılar tarafından ücretsiz olarak yapılan kamu çıkarına yönelik duyurular ve yardım çağrısı
yayınları için geçerlidir. Bu duyuru ve çağrıların esasen reklam kapsamında olduğu
hatırlanacaktır47.
97/36/EC Yönergesinin 34. giriş paragrafında, yayıncıların kendi programları ve
doğrudan bu programlardan kaynaklanan ikincil ürünleri ile bağlantılı olarak yaptıkları duyurulara ya da kamu hizmeti duyurularına ve ücretsiz bağış çağrısı yayınlarına ayrılan günlük yayın süresinin, reklâmlara ya da tele-alışverişe ayrılan
maksimum günlük ya da saatlik yayın süresine dahil edilmeyeceği belirtilmiştir.
97/36/EC Yönergesinin 35. giriş paragrafında, rekabetin bozulmasının önlenmesi
adına, reklamlar için ayrılan süreye dahil olmama kuralına getirilen istisnanın, ilgili
programlardan türetilmiş olma ve ilgili programlardan doğrudan kaynaklanma ikili
şartını yerine getiren ürünlere ilişkin duyurularla sınırlı olduğu, ayrıca türetilmiş
olma teriminin, izleyen kamunun bu programlardan tamamen faydalanması ya da
46 Genel bir kural olup, sadece çerçeve reklamlarla sınırlı değildir.
47 Bkz, Sözleşmenin açıklayıcı raporunun 51 ve 104. paragrafı.
Sayı: 2010/1
41
• Yusufoğlu •
bu programlar ile etkileşime geçmesi amacıyla spesifik olarak hazırlanmış ürünlere
gönderme yaptığı belirtilmiştir.
Görsel İşitsel Medya Hizmetleri Yönergesi’nin 18/2. maddesine göre de, saat başına reklam ve tele-alışveriş kuşakları için ayrılan %20’lik süre dilimi, yayıncıların
kendi programları ve doğrudan bu programlardan türetilen yan ürünler, program
desteklemesi duyuruları ve ürün yerleştirme ile bağlantılı olarak yapacakları duyurulara uygulanmayacaktır. Görüldüğü üzere, reklamlar için ayrılan süre kısıtlaması, yayın kuruluşlarının kendi programları ve doğrudan programlarından türetilen
yan ürünler ile ilgili duyurulara uygulanmayacağı anlaşılmaktadır48.
Bundan dolayı, öncelikle “programlardan türetilen yan ürün” teriminin ne ifade
ettiğinin anlaşılması gerekir. Bir ürün veya hizmetin programa bağlı olup olmadığının belirlenmesinde, yayınlar hakkındaki temel ilkelerin göz önünde bulundurulması gerekir. Kural, yayının televizyonda hakim olmasını ve reklamlarla kesintiye
uğramamasıdır. Bir programın amacı, onun içeriğinin verilmesi olup, reklamların
verilmesi olmamalıdır. Bundan dolayı, programların reklamlarla kesilmesi, verilen
kurallara bağlı olmalı ve yayın kuruluşlarının kendilerini tanıtmak için getirilen
düzenlemenin bir istisna teşkil ettiği, bu istisnanın gereğinden fazla ve izleyiciler
aleyhine genişletilmemesi gerektiği unutulmamalıdır.
Bir ürünün programa bağlı ürün olarak kabul edilebilmesi için, sadece belli bir
programla ilgili olması yeterli olmayıp, amacın, izleyicilerinin tam bu programlardan tamamen faydalanması ya da bu programlar ile etkileşime geçmesi amacıyla
kullanılmış olması gerekir. Örneğin ekonomi konulu programlarda, borsa verilerinin bölünmüş ekran olarak altta gösterilmesi, programla doğrudan bağlantılı
duyurulardır.
İspanya, genel olarak reklamlar için ayrılan sürenin saatlik 12 dakika olduğunu
belirtmiştir. Ancak, Görsel İşitsel Kanun’unda değişiklik yapılması için hazırlanan
ve 16 Ekim 2009 tarihinde hükümet tarafından onaylanan tasarıda, yayın kuruluşlarına kendi programlarını tanıtmak için ayrılan sürenin genel reklam süresine dahil
olmayacağı, ancak saatlik bazda 5 dakika ile sınırlı olacağı belirtilmiştir49.
c) Bazı Program Öz Tanıtımları Reklam Olarak Kabul Edilmemektedir (Program parçalarından oluşan ve yayın kuruluşunun kendi programlarını tanıtmaya
yarayan fragmanlar)
Yönetmeliğin 4. maddesinde program tanıtımları bir “yayın türü” olarak belirtilmiştir. Yönetmeliğin 12/11. maddesinden de anlaşıldığı üzere, program tanıtımlarının birbirinden bağımsız iki program arasında yayınlanması esastır. Program
bütünlüğü ve içeriğini zedelemeyecek şekilde program içine de yerleştirilebi48 Machet, s. 2.
49 Laura Marcos/Enric Enrich, “Spain, Audiovisual Draft Law”, http://www.consumeradvertisinglawblog.com/2010/02/spain-media-bill.html;
42
FMR Cilt:10
• Çerçeve Reklamın ve Bölünmüş Ekranın Hukuki Cephesi ve İlgililerin Menfaatleri •
lir. Programların, program tanıtımları, reklam ve tele-alışveriş kuşakları ile özel
tanıtıcı-spot reklamlarla kesilmesi halinde her kesinti arasında en az yirmi dakika
süre bulunmalıdır. Program tanıtımları program içindeki tek bir kesintide sadece
bir tane olmak üzere yayınlanabilir.
Yukarıda verilen düzenlemelerden de anlaşılacağı üzere, bir yayın kuruluşunun kendi kendini tanıtması reklam olarak kabul edilmektedir. Bir reklam niteliğini taşıması halinde, reklamlar için verilen süre sınırlamalarına tabi olacaktır. Ancak 97/36
yönergesinin 39 paragrafından anlaşıldığı üzere, programların parçalardan oluşan
fragmanların program gibi ele alınmaları gerekir ve bu durumda bu programların
parçalarından oluşan fragmanlar reklam olarak kabul edilmeyecektir. Buradaki düzenleme, Yönetmelik md. 4 ve 12/11’deki düzenlemeye uygundur. Zira Yönetmelikte de, program tanıtımları yayın türü olarak tanımlanmış ve program içindeki tek
bir kesintide sadece bir tane olmak üzere yayınlanabileceği belirtilmiştir. Bu durumda, programların tanıtım fragmanları, reklamların tabi olduğu süreye tabi değildir.
Tek kesintide gösterilen program tanıtım fragmanı reklam olarak kabul edilmemekte ve bundan dolayı reklamların tabi olduğu süreye tabi tutulmamaktadır.
Nitekim Görsel İşitsel Medya Hizmetleri Yönergesiyle ilgili olarak, Komisyon, yayın kuruluşunun, kendi programları ile ilgili olarak yaptıkları duyuruları, reklam
olarak değil, program olarak kabul edilmesi gerektiği belirtilmiştir. Kural olarak
televizyon ekranı, bir tek program için bir bütün olarak kullanılmalıdır. Bu durumda, bir tek ana program bulunur. Öz tanıtım bir program olarak tanımlanmışsa,
ekrandaki ana unsur olması şarttır. Bu çerçevede, yayın kuruluşlarının kendi programları ile ilgili duyurular, bağımsız program olarak değerlendirilmiş; ancak yayın
kuruluşlarının kendi programlarının talebini artırmak amacıyla yaptıkları tanıtımlar
reklam olarak değerlendirilmiştir50. Yönergenin 18/2. maddesi de, yayın kuruluşlarının kendi programları ile ilgili olarak yaptıkları duyurular, reklam olarak kabul
edilmediğini belirtmektedir.
Netice olarak kural, program tanıtımları reklam olarak kabul edilmesidir. Ancak,
programların reklam kuşağı için kesildiği durumlarda gösterilen tek tanıtım fragmanı reklamların tabi olduğu kurallara ve reklam süresine tabi değildir51. Bu sınırlama dışında, bir de programla doğrudan doğruya ilgili olan ve bölünür ekran
uygulamasıyla verilen bilgiler de reklam olarak kabul edilmemektedir. Ancak, gösterilen programla ilgisiz olan ve çerçeve içinde verilen program tanıtımları reklam
olarak kabul edilmelidir.
50 Minutes of the 28th meeting of the contact Committee established by the television without frontiers directive, 18 June 2008, http://ec.europa.eu/avpolicy/reg/tvwf/contact_comm/index_en.htm;
Minutes of the 29th meeting of the contact Committee established by the television without frontiers directive, 16 December 2008, http://ec.europa.eu/avpolicy/docs/reg/tvwf/contact_comm/29_
minutes_en_rev.pdf.
51 Yönetmelik md. 12’ye uygun olarak bir reklam kesintisinde bir tek tanıtım fragmanının konulması gerekir. diğer tanıtım fragmanları reklam süresine dahil edilmelidir.
Sayı: 2010/1
43
• Yusufoğlu •
IV.Korunan Menfaatler
1. Genel Olarak
Yönetmeliğin 17. maddesinin 1. fıkrasına göre, Alt yazı, logo ve çerçeve reklam uygulamasına, reklamların görsel olarak programdan belirgin bir şekilde ayrılması
ve programın bütünlüğünü, değerini ve hak sahiplerinin haklarını zedelemeyecek
bir biçimde yerleştirilmesi durumunda izin verilir.
Yayın ilkeleri balıklı 5. maddenin “o” bendine göre, yayınlarda, mevzuatın eser
sahipleri ile komşu hak sahiplerine tanıdığı haklar ihlal edilmemelidir. Anlaşılacağı üzere, reklamlarla ilgili konularda, eser sahiplerinin, komşu hak sahiplerinin
ve program sahiplerinin haklarının gözetilmesi gerektiği açıkça belirtilmiştir.
Reklamların televizyonda gösterilmesi konusunda dört temel menfaatin göz önünde bulundurulması gerekir52.
- Reklam veren kişinin menfaati, bu kişi kendi mal ve hizmetlerini tanıtmak için,
en çok kişiye ulaşabileceği mecraları seçer. Bundan dolayı televizyon, reklamlar
bakımından son derece cazip bir mecradır.
- Yayın kuruluşunun menfaati, yayın kuruluşlarının en büyük gelirleri reklamlardan kaynaklanmaktadır. Bundan dolayı yayın kuruluşu, mümkün olduğu kadar çok reklam yayınlamak ister.
- Televizyonda gösterilen eserin sahibi, eserinin olduğu gibi, değiştirilmeden
gösterilmesini ister. Zira eser sahibinin eseri üzerinde hakları vardır ve bu hakların izinsiz olarak kullanılmaması gerekir.
- Seyirci, televizyon programlarının tüketicisidir. Bundan dolayı seyirci, programdan en iyi şekilde faydalanmak ister. Seyircinin genel olarak reklamlara çok
pozitif olarak yaklaşmadığı RTÜK tarafından yapılan araştırmada da ortaya konulmuştur53.
Menfaatler dengesinin sağlanması, Yönetmelikle, Sözleşmeyle, Yönergelerle ve
ATAD kararları ile kabul edilmiştir. Sözleşmenin amacı, bir taraftan yayıncı ve
reklam verenlerin finansal çıkarları ile seyirciler ve eser sahiplerinin menfaatleri
arasında bir denge kurmayı amaçlamaktadır. Sözleşmenin 14. maddesi, reklamların
ve tele-alışverişlerin yerleştirilmesini düzenlemektedir. Sözleşmenin açıklayıcı raporunda bu hükümle ilgili olarak açık bir şekilde menfaatler dengesinin korunması
gerektiği belirtilmiştir. Hükmün açıklamasında, bu maddenin bir tarafta yayıncı ve
reklamcının mali çıkarları ile diğer tarafta izleyicilerin, yazarların ve yaratıcıların
ya da tele alışveriş programları hizmet sağlayıcılarının çıkarları arasında makul bir
52 Roberto Mastroianni, “Legal Protection of Consumers in cross-borders television broadcasting”,
ERA- Forum no.2, 2000, s. 12.
53 “Televizyon İzleme Eğilimleri Araştırması-2”, www.rtuk.org.tr.
44
FMR Cilt:10
• Çerçeve Reklamın ve Bölünmüş Ekranın Hukuki Cephesi ve İlgililerin Menfaatleri •
denge kurmayı amaçladığı belirtilmiştir54. Bundan dolayı bu maddede, programların reklam ya da tele alışveriş ile kesilebileceği şartları belirler. ATAD tarafından
verilen RTL kararında 89/552 sayılı Yönergenin 27. giriş paragrafından ve yönergedeki 11. maddesinden, bir taraftan TV yayıncıları ile reklamcıların mali çıkarları,
diğer taraftan tüketici olarak televizyon seyircisi ile eserleri üzerindeki hak sahiplerinin çıkarları arasında bir denge sağlanması gerektiği belirtilmiştir. Karardaki bu
tespit, Sözleşmenin açıklayıcı raporuna dayandırılmıştır55.
Yukarıda sayılan menfaat sahiplerinin menfaatlerinin arasında bir dengenin kurulması gerekir. Seyircinin amacı, televizyondaki programı seyretmektir (tele alışveriş
programları hariç). Seyirci, özellikle çerçeve reklamları söz konusu olduğu durumda, bir zorunlulukla karşı karşıya kalmaktadır: iradesi dışında reklam seyretmek.
Burada, çerçeve reklamlarının seyirci ve hak sahipleri karşısındaki durumları göz
önünde bulundurulduğunda, reklamların gösterilmesi sıklığı ve yerleştirilmesi irdelenecektir.
2. Reklamcının Menfaati
Reklamcının amacı, reklamı yapılan ürünlerin mümkün olduğu kadar geniş kitlelere ulaşmasıdır. Amaç, ürünlerin ve markaların potansiyel tüketici kitlesine en
yaygın şekilde ulaşmasıdır.
Reklamcılar, geniş tüketici kitlelerine ulaşmak için, her zemini kullanmaktadır. Lokantaların, sinemaların, hatta üniversitelerin tuvaletlerinden, otobüslerin ve binaların dış yüzeyine, tekneden kayalara lazerle reklam projeksiyonuna kadar, her zemin,
reklam mecrasına dönüşmektedir. Televizyon, reklamlar bakımından her zaman
için çekici bir mecra olmuştur. Ancak, televizyon seyircisinin, reklam kuşaklarının gösterimi sırasında zaplama alışkanlığını aşmak oldukça zordur. Nitekim gerek
izleyicilerin zaplama alışkanlıkları, gerek isteğe bağlı medya hizmetinin gelişmesi
sonucunda, izleyicilerin reklamları bertaraf etmeleri eğilimleri karşısında, reklamcıları ve yayıncıları korumak için, reklam kuşaklarının yerleştirilmesi konusunda
bir takım esneklikler tanınması gerektiği belirtilmiştir. Nitekim Görsel-İşitsel Medya Hizmetleri Yönergesinin 57 paragrafında bu husus açık bir şekilde belirtilmiş
ve izleyicileri korumak amacıyla reklam kuşağı yerleştirilmesi hususunda ayrıntılı
düzenleme yapılmasına gerek olmadığı, saatlik kabul edilebilir reklam miktarını
artırmamakla birlikte, program bütünlüğünü gereğinden fazla engellemediği takdirde yayıncılara yerleştirme açısından esneklik tanınması gerektiği belirtilmiştir.
Ancak söz konusu esneklik reklam kuşakları bakımından tanınmış olup, çerçeve
reklamlara sirayet ettirilemez. Zira her ne kadar isteğe bağlı medya hizmetlerinin
bir sonucu olarak seyirci reklam kuşaklarını “atlama” suretiyle tasarruf etme imkanına sahip olsa da, çerçeve reklamlar üzerinde herhangi bir tasarruf imkanına sahip
54 Bkz, açıklayıcı raporun 245. paragrafı.
55 ATAD tarafından verilen 23 Ekim 2003 tarihli ve C-245/01 karar no.lu RTL Television GmbH v.
Niedersachsische Landesmedienanstalt für privaten Rundfunk kararı, paragraf no. 62,63.
Sayı: 2010/1
45
• Yusufoğlu •
değildir. Bundan dolayı her ne kadar “reklam kuşağının” yerleştirilmesi hususunda
bazı esneklikler tanınması söz konusu olsa da, aynı esnekliğin seyircinin kontrol
hakkı bulunmadığı çerçeve reklamlar için tanınması söz konusu değildir.
Teknolojinin gelişmesiyle, bir tek ekranda, birden fazla görüntünün gösterilmesi
mümkün kılındığı için, reklamcılar, bu gelişen teknolojiyi kullanarak, yeni reklam
teknikleri arayışı içine girmişlerdir. Bu noktada çerçeve reklamın diğer reklamlardan en büyük farkı, reklam kuşağının içerisinde yer almaması ve yayınla eşzamanlı
olarak gösterilmesidir. Ana yayınla beraber reklamın gösterilmesiyle, reklamları
seyredip seyretmeme konusundaki seçim seyircinin elinden alınmış olmaktadır. Bu
şekilde, reklam, artık reklam kuşağı içinde yer almak zorunda değildir ve seyircilerin zaplama alışkanlığı aşılmış olmaktadır.
Görüldüğü üzere, reklamların çerçeve içinde, ana yayınla beraber gösterilmesi,
reklamcıların menfaatinedir. Zira, seyircinin reklamı seyretme mecburiyeti sonucunda, reklamcı, amacı olan markanın ve ürünün seyirciye ulaşması amacına ulaşmış olmaktadır. Çerçeve reklamlarının söz konusu olduğu durumlarda, seyircinin
dikkati ana programdan reklama kaymaktadır. Reklama maruz kalan seyirci, istem
dışı, reklamcının öngördüğü reklamı seyretmekle, reklamcının amacı gerçekleşmiş
olmaktadır.
3. Yayıncının Menfaati
Yayıncı, hiç kuşkusuz mümkün olduğu kadar çok reklam göstermeyi istemektedir.
Zira reklamların çokluğu, gelirin artması anlamına gelir. Reklamların gösterilmesi
sıklığı konusunda bazı kurallar getirilmiştir. Yönetmeliğin 12/3 ve 5. madde hükümlerine göre göre, reklamlar arasındaki süre, programın uzunluğuna göre değişmektedir56. Bu kural, televizyon programlarının buna göre şekillenmesine yol
açmaktadır. Programlar ve diziler, birden fazla reklam arası vermek için uygun hale
getirilmektedir57.
Nitekim komisyonun açıklayıcı tebliğinde, reklam gelirlerinin yayın kuruluşları
bakımından önemi vurgulanmış ve yeni reklam tekniklerinin Yönergeye uygun
oldukları kabul edilmiştir. Bunun sonucunda, yayıncıların reklam gösterme özgürlüğü ile seyircinin reklamları seyretme konusundaki seçimi hakkında bir takım
dengeler kurulmaya çalışılmıştır. Bu çerçevede, seyircinin reklamları seyretme özgürlüğünün kısıtlanması yoluna gidilmiştir.
Ancak, yayıncının menfaatleri tek başına göz önünde bulundurulamaz. Yayıncının
menfaatleri ile tüketicinin menfaatleri arasında bir denge kurmak gerekir.
56 Yönetmelik md. 12/3’e göre, “Program içine yerleştirilen reklam ve tele-alışveriş kuşakları arasında en az 20 dakika süre bulunmalıdır”. Yönetmelik md. 12/5’e göre, Konulu film veya televizyon film sürelerinin kırkbeş dakikadan fazla olması halinde, ilk kırk”beş dakikalık süre sonuna,
kırk beş dakikadan sonraki zamanda, yirmi dakikalık aralıklarla reklam yerleştirilebilir”.
57 Woods, s. 68.
46
FMR Cilt:10
• Çerçeve Reklamın ve Bölünmüş Ekranın Hukuki Cephesi ve İlgililerin Menfaatleri •
4. Tüketicinin-Seyircinin Menfaati
Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun’un 3/e maddesi tüketiciyi, bir mal veya
hizmeti ticari veya mesleki olmayan amaçlarla edinen, kullanan veya yararlanan
gerçek yada tüzel kişi olarak tanımlamaktadır. Aynı kanunun 3/g maddesi sağlayıcıyı, kamu tüzel kişileri de dahil olmak üzere ticari veya mesleki faaliyetleri kapsamında tüketiciye hizmet sunan gerçek veya tüzel kişiler olarak kabul etmektedir.
Sadece Tüketicinin Korunması Hakkındaki Kanundan dahi, televizyon programları
sunan kişilerin hizmet sağlayıcıları, bu televizyon programlarının izleyicilerinin ise
tüketici olduğu anlaşılmaktadır. Yayıncının program hizmet sunduğu hususu ”Radyo ve Televizyon Yayınlarının Esas ve Usulleri Hakkında Yönetmelik”te belirtildiği gibi, Avrupa Sınır Ötesi Televizyon Sözleşmesinde defalarca belirtilmiştir.
Aynı şekilde Avrupa Birliğinin “Görsel-İşitsel Medya Hizmetleri Yönergesi”nden,
yayıncının program hizmetlerini sunduğu, seyircilerin de tüketici olduğu açık bir
şekilde anlaşılmaktadır.
Avrupa yönergelerinin temel amaçlarından birisi de, tüketicinin aşırı reklamlara
karşı korunmasıdır58. Tüketicilerin korunması için, reklamların gösterim süreleri
ve aralıkları katı kurallara bağlandığı gibi, reklamların yayının içeriğinden açık bir
şekilde ayırt edilmesi kuralı da getirilmiştir.
Televizyon yayınları, yayın kuruluşu tarafından sunulan hizmet olarak, program
seyircisi ise tüketici olarak kabul edilmektedir. Bu durumda, özellikle tüketicinin
haklarının da göz önünde bulundurulması gerekir.
Tüketicinin talepleri ve ihtiyaçlarının ne ölçüde dikkate alındığı son derece önemli
bir husustur. Televizyon yayınının tüketicisi, seyretmek istediği yayını kesintisiz
olarak seyretmek veya kendi istediği yerde kesmek isteyebilir. Ancak televizyon
seyircisi bunun yerine, yayıncı tarafından seçilen ve programı kesen reklam aralıklarına katlanmak zorundadır. Reklamlar bir nevi, televizyonu ücretsiz olarak
seyretmenin karşılığıdır. Seyirciler, programın kesintiye uğramasına rağmen, reklamlarda kanalı değiştirebilirler59. Ancak, özellikle çerçeve reklamların söz konusu olduğu durumlarda, eserin bütünlüğü zarara uğradığı gibi, tüketici de ekranın
bölünmesini önleyemez ve reklamların kendisine empoze edilmesine karşı çaresiz
kalmaktadır.
Tüketicilerin menfaatleri, Yönergelerin hazırlanması sırasında büyük bir önem arz
etmiştir. Sınır Tanımayan Televizyon Yönergesinin 26. giriş paragrafı açık bir şekilde, izleyicilerin haklarının korunması gerektiğini belirtmiştir. Bu paragrafa göre,
televizyon izleyicileri olarak tüketicilerin çıkarlarının tam ve uygun şekilde korun58 Mastroianni, s. 11, 12.
59 Lorna Woods, “The Consumer and Advertising Regulation in the Television without Frontiers
and Audiovisual Media Services Directive”, Journal of Consumer Policy, 2008, V.31, Issue 1, S.
63-77, s. 64.
Sayı: 2010/1
47
• Yusufoğlu •
masını temin etmek için, televizyon reklâmcılığının belli sayıda asgari kurallara ve
standartlara tabi olması çok önemlidir ve Üye Devletlerin daha ayrıntılı ya da daha
katı kurallar koyma haklarının ve belli bazı koşullar altında kendi yargı organları
kapsamında televizyon yayıncılığı için farklı koşullar belirleme haklarının korunması gereklidir. Görüldüğü üzere, televizyon izleyicisi olarak tüketicilerin reklamlara karşı korunması gerekir. Ancak, teknolojinin gelişmesi ve isteğe bağlı medya
hizmetlerinin ortaya çıkması ile, izleyicilerin reklam kuşaklarına karşı kendilerini
korumaları imkanı arttığı için, Görsel-İşitsel Medya Hizmetleri Yönergesinin 57.
giriş paragrafında, tüketicilerin kendilerini reklamlara karşı koruyabildikleri belirtilerek, reklamların gösterilmesi hususunda bazı esnekliklerin tanınması gerektiği
belirtilmiştir. Söz konusu paragrafa göre, İzleyicilerin, sayısal kişisel kaydediciler
benzeri yeni teknolojileri kullanmak ve artan kanal seçenekleri yoluyla reklamlardan kaçınmak hususunda artan imkanları dikkate alındığında, izleyicileri korumak
amacıyla reklam kuşağı yerleştirilmesi hususunda ayrıntılı düzenleme yapılması
bundan böyle mazur gösterilemez. Bu Yönerge, saatlik kabul edilebilir reklam miktarını artırmamakla birlikte, program bütünlüğünü gereğinden fazla engellemediği
takdirde yayıncılara yerleştirme açısından esneklik getirmelidir. Burada, reklam
verenler ve yayın kuruluşları lehine bir esnekliğin tanındığı görülmektedir. Ancak,
yukarıda defalarca belirttiğimiz üzere, tüketicinin, gerek kanal değiştirme yönetimi
ile, gerek isteğe bağlı medya hizmetlerinin sunduğu imkanlardan faydalanmak suretiyle reklamları bir şekilde seyretmeyebilir. Oysa ki, çerçeve reklamlar için böyle bir
imkan bulunmamaktadır. Seyirci her halükarda çerçeve içinde gösterilen ve yayınla birlikte empoze edilen çerçeve reklamdan kaçamamaktadır. Bundan dolayı, her
ne kadar reklam kuşakları için aralıkların düzenlenmesi hususunda bir esnekliğin
sağlanması mümkün olsa da, izleyiciyi en çok etkileyen ve programın bütünlüğünü
bozan çerçeve reklamlar hakkında bir esnekliğin sağlanması mümkün değildir.
Yönergenin Sınır Tanımayan Televizyon Yönergesinde olduğu gibi, Görsel-İşitsel
Medya Hizmetleri Yönergesinin 11. maddesi, bir taraftan seyirciyi aşırı reklamlara karşı korumayı amaçlarken, diğer taraftan da programlar üzerindeki hak sahiplerini korumayı amaçlamaktadır. Bu durumda, çerçeve reklamın gösterilmesi
için programın sahibi olan kişiden gerekli izinlerin alınması zorunludur. Ancak,
programın sahibinden gerekli izinler alınmış olsa dahi, tüketicilerin aşırı reklamlara karşı korunması şarttır ve bundan dolayı çerçeve reklamlar, programın bütünlüğüne zarar vermemelidir.
Çerçeve reklamın, özellikle bir eserin gösterildiği durumlarda, eserin üzerindeki
etkisi tartışılmazdır. Zira eser, bölünmektedir. Ancak, diğer yandan, sinema eseriyle aynı anda gösterildiklerinde, seyirci çerçeve reklamları seyretmekten kaçınamaz. Bu konuda, tüketici olan seyircinin seçimi sınırlandırılmıştır, hatta ortadan
kaldırılmıştır60.
60 Woods, s. 68; Fautrelle, s. 37.
48
FMR Cilt:10
• Çerçeve Reklamın ve Bölünmüş Ekranın Hukuki Cephesi ve İlgililerin Menfaatleri •
Seyircinin (programların tüketicisi) menfaatlerinin, göz önünde bulundurulması zorunludur. Doğrudan doğruya çerçeve reklamlarla ilgili olmamakla beraber, ATAD
tarafından verilen RTL kararı, seyircinin menfaatini göz önünde tutması dolayısıyla son derece önemlidir61. Davaya konu olayda, RTL, Yönergenin 11/3 hükmünün
ana amacının görsel işitsel eserlerin bütünlüğünün ve değerinin korunması ve yayın
içeriğinin özgürlüğünün korunması olduğunu, tüketicinin korunmasının ikincil bir
amaç olduğunu belirtmiştir. Bu çerçevede, yayıncı kuruluş tarafından televizyonda
yayınlanmak üzere hazırlanan bir eser üzerinde, yayıncı kuruluşun hak sahibi olduğunu ve bundan dolayı reklam uygulaması göz önünde bulundurulurken, eser sahibinin izninin bulunduğu varsayımından hareket edilmesi gerektiğini ileri sürmüştür. Televizyonda yayınlanması üzere sinema eseri yapmak ve yayınlamak, yayın
kuruluşlarının temel hakları arsında yer aldığını, bu hakkın Avrupa İnsan Hakları
Sözleşmesi’nin 10/1. maddesinden kaynaklandığını ileri sürerek, Yönergenin 11/3.
maddesinin62 ihlal edilmediği ve bu maddenin televizyon için yapılan filmlere uygulanmayacağını ileri sürmüştür. ATAD, Yönergenin 11/1 maddesine göre, reklamların programların arasında yerleştirilmesinin ana kural olduğunu, ancak bazı hallerde
programların içine de yerleştirilebileceğini, programların değerinin ve bütünlüğünün bozulmaması ve hak sahiplerin haklarını ihlal etmemesi şartıyla, program içine
de reklamların yerleştirilebileceği belirtmiştir. ATAD ayrıca, 89/552 sayılı Yönergenin giriş kısmında yer alan 27. paragrafı ile 11/1 maddesinden anlaşıldığı üzere,
bir taraftan televizyon yayıncılarının ve reklam verenlerin finansal menfaatlerinin,
diğer taraftan hak sahipleri olan özellikle yazarlar ve yapımcıların ve televizyon
izleyicisi olarak tüketicilerin menfaatlerinin dengelenmesi gerektiğini belirtmiştir.
RTL’nin hak sahibi olarak bir talebi olmaması halinde dahi, tüketici olarak televizyon izleyicilerinin aşırı reklamlara karşı korunması gerektiği belirtilmiştir63.
ATAD, maddede yer alan üçüncü kişilerin hakları ibaresinden, televizyon seyircisi
olarak tüketicilerin haklarının da korunması gerektiğini, bu kişilerin de programları
seyrederken aşırı şekilde reklamlarla kesintiye uğramaksızın programları seyretme
hakları olduğunu belirtmiştir. Bu çerçevede, seyircilerin haklarının ikincil olarak
göz önünde bulundurulamayacağını, tüketici olarak bu kişilerin hak sahibi oldukları ve haklarının birinci derecede gözetilmesi gerektiğini belirtilmiştir64. Tüketicinin hakları göz önünde bulundurularak, AB’ye üye ülke olan Polonya’nın Ulusal
Yayın Komisyonu, 19 Aralık 2009 tarihinde, Radyo ve Televizyonda Reklamların
Gösterilmesi Hakkındaki Yönetmeliği değiştirerek, reklam kuşakları ile reklamların gösterilmesinden önce gösterilen programlar arasındaki ses farkının kaldırılması kuralını tesis etmiştir. Programla reklam kuşakları arasındaki ses farkının
61 ATAD tarafından verilen 23 Ekim 2003 tarihli ve C-245/01 karar no.lu RTL Television GmbH v.
Niedersachsische Landesmedienanstalt für privaten Rundfunk kararı.
62 Bu madde, Görsel-İşitsel Medya Hizmetleri Yönergesinde bulunmamaktadır.
63 Bkz. C-245/01, parg. 62, 64.
64 Bkz, C-245/01, parg. 70, 71.
Sayı: 2010/1
49
• Yusufoğlu •
program hizmetlerinin toplum tarafından algılanmasındaki kolaylığı ihlal ettiğini
ve birçok şikayete konu olmasından dolayı, böyle bir düzenlemeye gerek duyulduğu belirtilmiştir65.
Çerçeve reklamın amacı, bir programın gösterimi esnasında reklamların eş zamanlı
olarak gösterilmesi ve bu şekilde seyircinin dikkatinin programdan reklama kaydırılmasıdır. Bu durumda, seyircinin dikkati dağıtılmaktadır. Bu ise, seyirci olarak
tüketicilerin haklarını ihlal etmektedir. Tüketicilerin, elbette ki televizyon kanallarını ücretsiz olarak seyretmenin bedelini reklam seyretmek olarak ödemektedir.
Ancak kanunda ve yönetmelikte belirtilenden fazla reklamın gösterilmesi, tüketicinin aşırı reklama maruz kalmasına sebebiyet vermektedir.
Bundan dolayı çerçeve reklamlarının gösterilmesi kurallarına katı bir şekilde uyulması gerekir. Özellikle televizyon kanallarının öz tanıtım istisnasına sığınarak yaptıkları bölünmüş ekran uygulamasının esasen çerçeve reklam olduğu ve çerçeve
reklamlar için ayrılan süre ve yerleştirme kurallarına uyulması gerekir. Bir filmin
izlenmesi esnasında, bir çizgi film karakterinin “öz tanıtım” adı altında ekranın bir
ucundan diğer ucuna uçması, eser üzerindeki hakları ihlal ettiği gibi, tüketicinin
programlardan olan beklentisine de aykırıdır66.
5. Eser Sahiplerinin ve Program Sahiplerinin Menfaati
Çerçeve reklam uygulaması sırasında, yayın içeriği ve ticari bir araç olan reklamlar
aynı anda gösterilmektedir. Eser yaratıcılarının ve program sahiplerinin, eserlerin,
programların bütünlüğünün bozulmamasında menfaatleri bulunmaktadır. Reklam
aralarının çok sık olması, reklam aralarının ve çerçeve reklamlarının uygun olmayan yerlerde verilmesi hak sahiplerinin haklarını ihlal edecek niteliktedir67.
Nitekim program bütünlüğünün korunması ilkesi RTÜK Kanununun 21/1. maddesine yer almaktadır. Bu hükme göre, “Reklamlar program arasına yerleştirilir.
Programın bütünlüğü, değeri ve hak sahiplerinin hakları zedelenmeyecek biçimde
bir program içine de yerleştirilebilir”. Televizyon ekranının, yayınlanan tek bir
program için bir bütün olarak kullanılması, Yönetmeliğin 5/r hükmünde ifade edilmiştir. Aynı kural Yönetmeliğin tanımlar başlıklı 4. maddesinde, çerçeve reklamların tanımlandığı fıkrada da tekrar edilmiş ve çerçeve reklamların ekrandaki görüntü
üzerine, programın bütünlüğünü bozmamak kaydıyla kullanılabileceği belirtilmiştir. Programın bütünlüğünü bozmamak, değerini ve kalitesini zedelememek, izleyicinin program seçme hürriyetini engellememek şartıyla, bölünmüş ekran uy65 Söz konusu Yönetmelik değişikliğinin, yayın tarihinden sonraki 5 ay sonra yürürlüğe gireceği belirtilmiştir. Algorzata Pek, “New Regulation on the Limitation of the Loudness of Advertising”,
http://merlin.obs.coe.int/iris/2010/2/article29.en.html, http://merlin.obs.coe.int/iris_index.php.
66 Tüketicilerin şikayetlerini RTÜK’e iletmeleri, internet ve alo RTÜK aracılığı ile mümkündür.
Nitekim reklamların hukuka uygunluk denetimi RTÜK tarafından gerçekleşmektedir. Bu konuda
ayrıntılı bilgi için bkz, İnal/Baysal, s. 79-100.
67 Jackie Harrison/Lorna Woods, “Advertising placement and frequency: balancing the needs of viewers and commercial interests” in European Broadcasting Law and Policy, Cmbridge 2007, s. 194.
50
FMR Cilt:10
• Çerçeve Reklamın ve Bölünmüş Ekranın Hukuki Cephesi ve İlgililerin Menfaatleri •
gulamasına izin verilebileceği belirtilmiştir. Program bütünlüğü, değeri ve hak
sahiplerinin haklarının zedelenmemesi kuralı, Yönetmeliğin 12. maddesinde de,
reklamların yerleştirilmesi ve program tanıtımları bakımından da tekrar edilmiştir.
Kanun ve Yönetmelik hükümlerinden açık bir şekilde anlaşıldığı üzere, kural, reklamların program aralarında yerleştirilmesi olup, programların kesintiye uğratılması suretiyle program içine yerleştirilmesinin kurallara bağlanmış bir istisna olduğunun unutulmaması gerekir68.
Reklamların yerleştirilmesi ve reklamların yayınlardan açık bir şekilde ayrılması
ilkesi, bir yandan tüketiciyi korurken, diğer yandan da programların yaratıcılarını
ve sinema eserlerinin söz konusu olduğu durumlarda eser sahiplerini korumaktadır.
Sözleşmenin 11/5. maddesi, reklamcının programlarını içeriğine herhangi bir müdahalede bulunmayacağı kuralını koymaktadır. Burada, yayıncının, programların
içeriği konusundaki bağımsızlığını ortaya koymaktadır. Sözleşmenin 14/3. maddesi hükmü de, filmler ve televizyon için yapılan filmlerin gösterimi esnasında reklamların sıklığına işaret etmektedir69.
Kural olarak, reklamların programların arasında verilmesi gerekir. Ancak programın bütünlüğünü zedelemediği müddetçe programların reklamlarla bölünmesi
mümkündür. Zira, reklamların, reklam aralarında gösterilmesinin dahi özellikle
sinema filmlerinin değerini ve bütünlüğünü zedelemesi mümkündür. FSEK md.
16/3’e göre, “Eser sahibi kayıtsız ve şartsız olarak izin vermiş olsa bile şeref veya
itibarını yahut eserinin mahiyet ve hususiyetlerini bozan her türlü değiştirmelere
muhalefet hakkını muhafaza eder. Bu haktan sözleşme ile vazgeçmek hükümsüzdür.”. Eserin bütünlüğü, eserin mahiyet ve hususiyeti korunmalıdır. Yönetmelik
md. 12/11’e göre, eserin bütünlüğünün zedelenmemesi suretiyle, reklamların programların içine yerleştirilmesi mümkündür. Oysa, filmin, reklam aralıkları konulması suretiyle kesilmesi, filmin bütünlüğünü bozucu bir harekettir. Bu durumda,
Yönetmelik ile FSEK hükümleri bakımından hangisinin öncelikli olarak uygulanacağının belirlenmesi gerekir. Yönetmelik reklamların yapılmasına izin vermekte,
ancak bunun sınırının FSEK’te belirlenen manevi haklar olduğunu görmekteyiz.
Bir eserin söz konusu olduğu durumlarda, eser niteliğinin ve eser sahibinin haklarının öncelikli olarak göz önünde bulundurulması gerekir. Programların reklamlarla kesilmesi, programın bütünlüğünün bozulmadığı durumlarda söz konusu olur70.
68 Harrison/Woods, s. 199.
69 Filmler ve televizyon için yapılan filmler (seriler, diziler, hafif eğlence programları ve belgeseller
hariç) gibi görsel-işitsel eserlerin iletilmesi, planlanan sürelerinin kırk beş dakikadan daha uzun
olması kaydıyla, her tam kırk beş dakikalık süre için bir defa kesilebilir. Eğer planlanan süreleri
iki veya daha fazla tam kırk beş dakikalık süreden en az yirmi dakika daha uzunsa bir defa daha
kesilmelerine izin verilir.
70 Sylvia Mercado- Kierkegaard, “The new media landscape:Regulating the idiot boxes”,
Computer Law & Security Report 22, 2006, s. 464-471, s. 469. Aynı şekilde, İsveç Yüksek
Mahkemesi’nin 18 Mart 2008 tarih ve T2117-06 no.lu kararında, İsveçli iki yönetmen Viglot
Sjöman ve Klaes Eriksson’un Channel 4 televizyon kuruluşuna karşı açtıkları davada, sinema
Sayı: 2010/1
51
• Yusufoğlu •
Filmin ilerleyişi, anlatım tarzı, yaratılan ortam, kullanılan üslup ve ses, filmin yaratıcı öğelerindendir. Bu şekilde ilerleyen filmin, bir reklam arasıyla kesilmesi,
tüm bu hususların kesintiye uğraması ve izleyicide uyandırılması beklenen etkinin
azalmasına yol açar. Bundan dolayı, her ne kadar filmin kendisinde bir değişiklik
yapılmamış olsa da, filmin kesilmesi suretiyle, eserin mahiyetinin ve özelliğinin
değiştiğinin kabul edilmesi gerekir. Özellikle eser sahibinin özelliğinin kaybolmasına yol açacak şekilde, yerleştirilen reklamların eser sahibinin haklarını zedelediği
kabul edilmiştir71.
Film jenerikleri sırasında, artık sinema eserinin gösterilmediği bir zamanda, yapılan
çerçeve reklamlarının hak sahibinin haklarını zedeleyip zedelemediği Belçika’da
Görsel-işitsel Üst Kurulu’nun kararına konu olmuştur72. Belçika’daki hukuki düzenlemelere uygun olarak, çerçeve reklam ve çerçeve şeklinde yapılan yayın kuruluşun öz tanıtımı, gösterildikleri programın bütünlüğüne ve değerine zarar verememeli, ancak programların sonunda yer alan jeneriklerin gösterimi sırasında
gösterilebilir73. Bir filmin jeneriğinin, sinema eserinin ayrılmaz bütünü olduğu da
göz önünde tutularak, hak sahibinin izni olmaksızın, değişikliğe uğratılamayacağı
belirtilmiştir. Kararda, fikir ve sanat eserleri kanununa atıfta bulunulmuş ve eser
sahibinin eseri üzerinde mutlak bir hakka sahip olduğu ve eser sahibine zarar vermese dahi, eser üzerindeki her değişikliğin eser sahibi tarafından yasaklanabileceği, bu noktada jeneriğin de eserin bir parçası olarak, eser sahibinin manevi hakları
dahilinde olduğu belirtilmiştir. Film jeneriğinin gösterimi sırasında verilen çerçeve
reklamın, jenerikte yer alan görüntülerin küçülmesine ve yazıların okunamayacak
hale gelmesine sebebiyet vermektedir. Ayrıca, çerçeve reklamın gösterilmesi sırasında sinemanın müziği kesilmekte ve çerçeve reklamın sesi duyulmaktadır. Bir
sinema eserinin görüntü, ses ve müzikten oluştuğu göz önünde bulundurulduğunda, jenerikteki görüntünün küçültülmesi ve müziğin kesilmesi, eserin değiştirilmesi
ve netice olarak eser sahibinin manevi hakkının ihlalini teşkil eder. Her ne kadar editör, film dağıtımcısı ile yapılan sözleşmede, çerçeve reklam uygulamasının
mümkün kılınması hakkında bir hükmün yer aldığını ileri sürmüş olsa da, filmin
dağıtıcısı veya yapımcısı, sadece eser üzerindeki mali hakların sahibidir. Bir diğer
ifade ile, eseri yaratan kişiler, eserin ilk sahipleri ve eser üzerindeki manevi hak
sahiplerinin eser üzerindeki manevi haklar devredilmediği için, bu kişilerin manevi hakları ihlal edilmektedir; meğer ki yapımcı ile yaptıkları sözleşmede, çerçeve
eserlerinin reklamlarla kesilmesinin, eserleri üzerindeki manevi hakları ihlal ettiği gerekçesiyle
dava açmışlardır. Bu davada, sinema eserinin bütünlüğünün zedelendiği, eserlerin devamlılığının
ve etkisinin ihlal edildiği ve eser üzerindeki hak sahiplerinin izni olmaksızın yapılan bu gibi
kesintilerin, eser sahiplerin manevi haklarını ihlal ettiği sonucun varılmıştır. http://www.klys.se/
the_judgement_Supreme_Court_18_March_2008.htm
71 İsveç Yüksek Mahkemesi’nin 18 Mart 2008 tarih ve T2117-06 no.lu kararı.
72 19 Mart 2009 tarihli kararın konusu, 5 Kasım 2008 tarihinde film jeneriğinin gösterilmesi sırasında
verilen çerçeve reklamların eser sahibinin hakkını ihlal edip etmediğidir. Karar için bkz, http://
www.csa.be/system/document/nom/982/CAC_20090319_decision_RTBF_ecran_partage__2_.pdf
73 Décret du 27 février sur la radiodiffusion, md. 18 bis/2.
52
FMR Cilt:10
• Çerçeve Reklamın ve Bölünmüş Ekranın Hukuki Cephesi ve İlgililerin Menfaatleri •
reklam hakkında izin vermiş olsunlar. Her ne kadar jeneriklerin gösterimi sırasında
çerçeve reklamların gösterimi konusunda açık bir şekilde izin verilmiş olsa da, eser
sahiplerinin haklarını ihlal etmemesi gerekir. Eser sahibinin haklarının söz konusu olduğu durumlarda, çerçeve reklamlara ilişkin düzenlemenin, eser sahiplerine
tanınan haklar hakkındaki düzenlemenin önüne geçmesi söz konusu değildir. Eser
sahibinin hakkının söz konusu olduğu durumlarda ancak onun izniyle çerçeve reklam gösterilebilir.
EBU tarafından reklamların yerleştirilmesi ile ilgili olarak verilen görüşe göre,
özellikle sinematografik eserler için özel bir korumanın öngörülmesi gerekir74.
Bir çerçeve reklamın eserle/programla eş zamanlı olarak gösterilmesi için, eser/
program sahibinden izin alınması gerekir. Zira hukuki düzenlemelere göre, hak sahiplerinin menfaatlerinin zedelenmemesi gerekir. Bunun için eser/program sahiplerinin izninin önceden alınması gerekir. Eser/program sahipleri tarafından verilen
izin, aksi belirtilmemişse sadece çerçeve reklamların kanuni düzenlemelere uygun
olarak yapılmasını kapsar. Ancak çerçeve reklamlar için izin alınmış olsa dahi, tüketicilerin menfaatlerinin de korunması gerekir. Tüketicilerin menfaatlerinin gözetilmiş olarak kabul edilebilmesi için kanuni düzenlemelere uyulmuş olması yeterlidir. Ancak, kanuni düzenlemelerde belirtilenden daha sık olarak yapılan çerçeve
reklamlar, boyutu belirtilenden daha büyük olan çerçeve reklamların, tüketicilerin
menfaatlerini ihlal etmektedir.
V. Çerçeve Reklamların Eserlerle Eşzamanlı Olarak Gösterilmesi Halinde
Hak İhlali
1. Çerçeve Reklamın Kullanımı, Eserin Ticari Olarak Kullanımı Olup İzin
Alınmadığı Sürece Eser Sahibinin Haklarını İhlal Eder
Yukarıda da belirttiğimiz üzere, çerçeve reklamlar ticari reklamlar olup, kullanım
amaçları ticaridir. Bir reklamın ticari amaç taşımadığı ileri sürülemez. Dolayısıyla,
reklamın kullanıldığı yayın, ticari amaçlı olarak kullanılmış olmaktadır. Nitekim
çerçeve reklamlarının kullanıldığı yayınlar, “gelir getirici yayın” olarak kabul edilmektedir75. Bu durumda, çerçeve reklamının kullanıldığı eserin ticari amaçlı olarak
kullanıldığı tartışılamaz.
Ticari reklamların, eser sahiplerinin haklarını ihlal etmemesi gereği, Yönetmeliğin 5/o
maddesi hükmünden açık bir şekilde görülmektedir. Ayrıca, Yönetmeliğin 17. maddesine göre de, çerçeve reklam uygulamasına, reklamların görsel olarak programdan
belirgin bir şekilde ayrılması ve programın bütünlüğünü, değerini ve hak sahiplerinin
haklarını zedelemeyecek bir biçimde yerleştirilmesi durumunda izin verilir. Buradaki
hak sahiplerinin özellikle ve öncelikle eser sahipleri olduğu kuşku götürmez.
74 EBU Position on Issues for the Liverpool Audiovisual Conference, s. 13.
75 Yönetmelik md. 4’te gelir getirici yayınlar, reklam ve program desteği alan yayınlar olarak tanımlanmıştır. Eğer bir filmin gösterimi sırasında bir reklam gösterilmekteyse, bu da gelir getirici
yayın olarak kabul edilmelidir.
Sayı: 2010/1
53
• Yusufoğlu •
2. Eser Sahibinin İhlal Edilen Hakları
Eser sahibinin izni dışında, reklamın eser üzerinde, bölünmüş ekran şeklinde yayınlanması, eser sahibinin iznine bağlıdır. Zira ancak eser sahibi eserlerinin ticari
amaçlarla kullanımı konusunda izin vereceği gibi, yayıncı kuruluş da, eserin olduğu gibi, herhangi bir şekilde değiştirilmeden gösterilmesiyle yükümlüdür. Yayında
yapılacak herhangi bir değişiklik için, özellikle de eserin ticari bir amaçla kullanılması için eser sahibinin izninin alınması gereği kuşkusuzdur.
a) Yayma Hakkı
Yayma, eserin aslının veya çoğaltılmış nüshalarının, dağıtılma, satış, kiralanma,
ödünç verme, kamuya ödünç veya herhangi bir yolla ticarete sunulması demektir.
Kısaca yayma hakkı, ticaret mevkiine koyma hakkıdır76. FSEK md. 23 uyarınca eserin
aslından elde edilen nüshaları yayma hakkı, sadece eser sahibine aittir. Eserin herhangi bir şekilde ticari mevkie konulması hakkı, sadece eser sahibinin iznine bağlıdır.
Çerçeve reklamlarının ticari amaçlı olarak kullanıldıkları kuşku getirmez bir veri
olup, eserlerin bu amaçla kullanılmış olmaları bunun doğal sonucudur. Eser sahibinin izni bulunmaksızın eserlerin ticari bir amaçla kullanılması, Kanunun cevaz
vermediği hallerden olup, eser sahibinin izni zorunludur.
b) Görüntü Nakline Yarayan Araçlarla Kamuya İletim Hakkı
FSEK md. 25’e göre, bir eserden, onun asıl veya işlenmelerini radyo veya buna
benzeyen ve işaret, ses yahut resim nakline yarayan diğer teknik tesislerle yaymak;
böylece yayılan eserleri diğer bir radyo teşekkülünden naklen alarak ister telli, ister
telsiz olsun tekrar yaymak veya hoparlör yahut buna benzeyen ve işaret, ses yahut
resim nakline yarayan diğer teknik tesislerle umumi mahallerde temsil etmek suretiyle faydalanma hakkı münhasıran eser sahibine aittir77.
Eser sahibinin, eserinin görüntü nakline yarayan araçlarla kamuya iletilmesi hakkında izin vermişse, bu izin, eserinin olduğu gibi, herhangi bir değişikliğe uğramaksızın iletilmesi için izin verdiği kabul edilmektedir. Eğer eser sahibinin izni bulunmaksızın eser iletilmişse, bu durumda eser sahibinin hakları ihlal edilmiş sayılır.
Eser sahibinin, eserinin televizyon kanalında yayınlanması hakkında izin vermiş
olsa da, bu izninin eserin “olduğu gibi” yayınlanması hususunu içermesi Kanun
gereğidir. Oysa, eser sahibinin eserinin bölünmüş bir ekranda gösterilmesi, kamuya
iletim hakkının ihlali anlamına gelmektedir.
76 Ünal Tekinalp, Fikri Mülkiyet Hukuku, İstanbul 2004, s. 172; Şafak Erel, Türk Fikir ve Sanat
Hukuku, Ankara 2009, s. 170 vd; Mustafa Ateş, Fikir ve Sanat Eserleri Üzerindeki Hakların Kapsamı ve Sınırlandırılması, Ankara 2003, s. 170 vd. Yarg. 11 HD’nin E. 2000/7797, K. 2000/9773,
T. 7.12.2000 tarihli kararında da “yayma hakkı”, “ticarete sunulması hakkı” olarak tanımlanmıştır. Fırat Öztan, Fikir ve Sanat Eserleri Hukuku, Ankara 2008, s. 362 vd. Öztan, “ticari mevkiine
koyma hakkının” eser sahibine ait olduğunu belirtmiş, ve FSEK md. 7 ile FSEK md. 23 arasında
paralellik kurmuştur.
77 Tekinalp, s.178; Erel, s. 182 vd; Öztan, s. 384 vd; Ateş, s. 185 vd.
54
FMR Cilt:10
• Çerçeve Reklamın ve Bölünmüş Ekranın Hukuki Cephesi ve İlgililerin Menfaatleri •
c) Eser Üzerinde Değişiklik Yapma Hakkı
Eserin bütünlüğünün korunması, eser sahibinin manevi hakları arasında yer almaktadır. Bir diğer ifade ile, eser sahibi, eser üzerinde değişiklik yapılmasını men etme
hakkını haizdir. FSEK md.16 uyarınca, eser sahibinin izni olmadıkça eserde yahut
eser sahibinin adında kısaltmalar, ekleme ve değişiklikler yapılamaz78. Eserde yapılacak herhangi bir değişiklik eserin biçimini, içeriğini, dolayısıyla bütünlüğünü
bozabilir; böylece eser sahibinin özelliği zedelenebilir. Ayrıca eserde yapılan her
değişiklik eser sahibinin ününü ve şerefini zedeleyebilir. Eserde değişiklik herhangi bir biçimde gerçekleşebilir. Yargıtay eserin özelliğini bozan yorumları da eserde
değişiklik olarak nitelemiştir79.
Genel kural değişiklik yapılması için eser sahibinin izninin alınmasıdır; ancak bu
genel kurala istisnalar da tanınmıştır. FSEK md.16/2’ye göre, kanun veya eser
sahibini izniyle bir eseri işleyen, umuma arz eden, çoğaltan, yayınlayan, temsil
eden veya başka bir suretle yayan kimse, bu işlemlerin gerektirdiği zorunlu değişiklikleri, eser sahibinin bu konudaki özel izni olmaksızın da yapabilir. Burada, iki
şart aranmaktadır. Birinci şart, bir eserin işlenmesi, yayınlanması, çoğaltılması vs.
konusundaki izin, ikinci şart da, yapılacak olan değişikliğin, izin verilen işlemler
icabı zorunlu olmasıdır. Ancak bu iki şart yerine getirilmişse eser sahibinin izni
alınmadan eserde değişiklik yapılabilir. Eser üzerinde zorunlu olanlar dışındaki değişikliklere izin verme yetkisi sadece eser sahibi tarafından kullanılabilir80.
FSEK md.16/3’e göre, eser sahibi, kayıtsız ve şartsız olarak yazılı izin vermiş olsa
bile şeref ve itibarını zedeleyen veya eserin mahiyet ve hususiyetini bozan her türlü
değiştirmeleri men edebilir. Men etme yetkisinden bu hususta sözleşme yapmış
olsa bile vazgeçmek hükümsüzdür. Yapılan değişiklik eser sahibinin şeref ve itibarını düşürüyor veya eserin nitelik ve özelliğini bozuyorsa, eser sahibi önceden izin
vermiş olsa dahi, bu iznini geri alabilir81.
Eser üzerindeki değişiklik yapma hakkı konusunda dikkat edilmesi gereken husus,
bu hakkın bir manevi hak olduğu ve eser üzerindeki mali hakların devrine rağmen
eseri yaratan kişide kaldığı hususudur. Bundan dolayı, çerçeve reklamların eserle
eş zamanlı olarak gösterilmesi için sadece mali hak sahibinden izinlerin alınması
yeterli değildir, manevi hak sahibinin de izinin bulunduğuna dikkat etmek gerekir.
3. Eserin İhlalinden Sorumlu Tutulacak Kişiler
Çerçeve reklamın eserle/programla eş zamanlı olarak gösterilmesi halinde, eser sa78 Eser sahibinin adında değişiklik yapılmasını önleme yetkisine yukarıda, eser sahibinin adının
belirtilmesi yetkisi incelenirken değinilmişti. Bu konuda ayrıca bkz;Cornish, s.450-455
79 Yargıtay “çile bülbülüm çile” şarkısının usulüne uygun olmayan bir şekilde okunmasını eserde
değişiklik olarak kabul etmiştir. HGK 11.2.1983 tarihli ve E.1981/14/70, K.1983/123 sayılı kararı. Bkz, Tekinalp, s.159
80 Tekinalp, s. 158; Erel, s.145 vd; Öztan, s. 315 vd; Ateş, s. 145 vd.
81 Erel, s.145 vd; Tekinalp, s.159; Öztan, s. 315 vd; Ateş, s. 145 vd.
Sayı: 2010/1
55
• Yusufoğlu •
hibinin/program sahibinin kime karşı talepte bulunabileceği son derece önemlidir.
Bu noktada, dava ile kimlerin muhatap olacağının tespit edilmesi gerekir.
Eserin gösterilmesi veya programın yayınlanması için eser/program sahibi ile yayın
kuruluşu arasında bir sözleşmenin bulunması gerekir. Böyle bir sözleşmenin bulunması halinde, yayın kuruluşunun sözleşmeye aykırı bir şekilde, eserin/programın
gösterimi sırasında çerçeve reklamın gösterilmesi, sözleşmeye aykırılık teşkil eder.
Çerçeve reklamların gösterilmesi hususunda açık bir hükmün bulunmaması halinde dahi, kural televizyon ekranın bir tek program için ayrılması kuralı dolayısıyla,
televizyon ekranının tamamının esere/programa hasredilmesi gerektir. Buna aykırı
olarak televizyon ekranında eser/programla eş zamanlı olarak reklamın yer alması,
sözleşmeye aykırılık teşkil eder. Bunun yanında, eser sahibinin eseri üzerinde mutlak bir hakkı bulunduğu için, sözleşme olsun ya da olmasın, herkes eser sahibinin
haklarına uygun olarak davranmak zorundadır. Bu noktada, yayın kuruluşu aynı
zamanda eser sahibinin eserini tecavüz eden kişi konumundadır. Eser sahibi, ister
sözleşmeye dayanarak dava açabilir, ister haksız fiile dayanarak dava açabilir.
Burada tartışılması gereken bir diğer önemli mesele, reklam verenin sorumlu tutulup tutulmayacağı hususudur. FSEK md. 66, tecavüzün ref’i davasını düzenlemektedir. Bu maddenin 3. fıkrasına göre, tecavüz eden kimsenin kusuru şart değildir.
Tecavüzün ref’i davasının açılması için, tecavüzün objektif olarak bulunması yeterlidir, kusur aranmaz82. Kusur, sadece tazminatın takdiri için gereklidir83. Burada,
Reklam verenin FSEK me. 66 uyarınca tecavüzden dolayı doğrudan doğruya sorumlu tutulması mümkündür. Zira, eserden doğrudan doğruya fayda sağlamaktadır.
Reklam veren ile yayın kuruluşu arasında müteselsil sorumluluğun söz konusu
olup olmadığının tespit edilmesi son derece önemlidir. Bilindiği üzere, müteselsil sorumluluk, birden çok kişinin aynı zarardan sorumlu olmasıdır. Bir zarardan
birden çok kişinin sorumlu tutulması ve oluşan zararı tazmin etmeleri, kişilerin
haksız fiili birlikte işlemiş olmalarından ya da sorumluluklarının farklı sebeplerden
kaynaklanmasından oluşabilir. Reklam veren ve yayın kuruluşu, eser/program sahibinin zararına sebebiyet vermektedir.
Birden çok kişi bir haksız fiilin işlenmesine teşvik edici, asıl fail ve yardımcı olarak
katılmışsa, bunlar söz konusu fiilden doğan zarardan müteselsilen sorumludurlar
(BK md. 50/1). Bu müteselsil sorumluluğa “tam teselsül” denilmektedir84. Teşvik
82 Tekinalp, s. 293, 294; Erel, s. 331, 332; Öztan, s. 633, 334. Nitekim kusurun aranmadığı Yargıtay kararları ile de sabittir. Bkz, Yarg. 11 HD’nin E. 2002/8451, K. 2003/791, T. 27.01.2003,
bkz, Cahit Suluk/Ali Orhan, Uygulamalı Fikri Mülkiyet Hukuku, C.II, İstanbul 2005, s. 709,710;
HGK, 2002/11-283, K. 2002/340, T. 1.5.2002.
83 Tekinalp, s. 293, 294; Erel, s. 332; Öztan, s. 634. Fikri haklarda tazminatlarla ilgili sorunlar için
bkz, Hamdi Yasaman, Fikri Haklarda Tazminat ile İlgili Bazı Sorunlar, Fikri ve Sınai Mülkiyet
Hukuku ile İlgili Makaleler, Hukuki Mütalaalar, Bilirkişi Raporları, İstanbul 2006, s. 15-25.
84 Kemal Oğuzman/Turgut Öz, Borçlar Hukuku Genel Hükümler, İstanbul 2009, s. 704 vd. Tekinay/Akman/Burcuoğlu/Altop, Borçlar Hukuku Genel Hükümler, İstanbul 1993, s. 697-705;
Fikret Eren, Borçlar Hukuku Genel Hükümler, İstanbul 2006, s. 778vd.
56
FMR Cilt:10
• Çerçeve Reklamın ve Bölünmüş Ekranın Hukuki Cephesi ve İlgililerin Menfaatleri •
bakımından önem taşıyan husus, bir zarar vermeye teşvik olmayıp, zarara yol açan
hukuka aykırı davranışta bulunmaya teşviktir85. Burada reklam veren, yayın kuruluşu ile çerçeve reklam yapılması hususunda sözleşme yaparak, zarara yol açan hukuka aykırı davranışta bulunmaya teşvik etmiştir. Bundan dolayı, yayın kuruluşu ile
reklam kuruluşunun tam teselsül hükümlerine göre sorumlu oldukları söylenebilir.
Bir kişinin uğradığı zarardan, birden çok kişinin ayrı sebeplerden sorumlu olması
halinde, eksik teselsülden bahsedilir (BK md. 51). Bu durumda, faillerin birbirinin
davranışından haberdar olması veya davranışlardan birinin diğerine bağımlı olması şart değildir86. Reklam verenin sorumluluğu haksız fiil sorumluluğu iken, eser/
program sahibi yayıncının sözleşmeye aykırılığından dolayı sorumlu tutulmasını
talep etmişse, burada eksik teselsül söz konusu olur.
Eser/program sahibi, reklam verene karşı ve yayın kuruluşuna karşı dava açma
hakkını haizdir.
Sonuç
Gelişen teknolojinin karşısında izleyicinin program seçme özgürlüğü ve reklam kuşaklarını seyretme özgürlüğü artmaktadır. Seyircinin, televizyonda yer alan reklamlar bakımından aktif konuma gelmesi, reklamcıları ve yayıncıları yeni reklam teknikleri bulmaya yöneltmiştir. Çerçeve reklamlar, yayın içeriği ile eş zamanlı olarak
gösterilmelerinden dolayı seyirciyi reklam seyretmek zorunda bırakarak, seyircinin
reklamlar üzerinde tasarruf etme olanağını elinden almaktadır. Çerçeve reklamlardan kaçınmanın tek yolu programı kapatmaktır. Çerçeve reklamların gösterilmesi ne
kadar fazla ise, reklamcılar ve yayıncılar bu durumdan o kadar fayda sağlamaktadır.
Ancak aynı husus seyirciler ve eser sahipleri bakımından geçerli değildir. Bundan
dolayı, çerçeve reklamlar değerlendirilirken, eser sahiplerinin ve izleyici olarak tüketicilerin menfaatlerinin göz ardı edilmesi söz konusu olamaz. Çerçeve reklamlar
hususunda düzenlemeler bir taraftan yayıncı ve reklamcının menfaatlerini, diğer
taraftan seyirci olarak tüketicilerin ve eser sahiplerinin menfaatlerini göz önünde
bulundurularak düzenlenmiştir. Yönetmelik ve Kanun’da yer alan düzenlemelere
uyulması şartı ile tarafların menfaatlerinin zedelenmediği kabul edilir.
Bölünmüş ekranlar ise, çerçeve reklam olarak kabul edilmemekte, yayının içeriği ile bağlantılı olduğu için, izleyicinin dikkatini ayrı bir noktaya çekmemektedir.
Bundan dolayısıdır ki, bölünmüş ekranlar, çerçeve reklamların tabi tutuldukları kurallara tabi tutulmamaktadır.
Çerçeve reklamların yayınlardan, alan bakımından belirgin bir şekilde ayrılması
gerekir. Bir diğer ifade ile, çerçeve reklamlar, programın üzerine yerleştirilmemelidir; yayının gösterildiği ekran küçültülmeli ve ekranın en fazla %20’si kadarını
85 Oğuzman/Öz, s. 706.
86 Oğuzman/Öz, s. 710 vd; Tekinay/Akman/Burcuoğlu/Altop, s. 705; Eren, s. 782.
Sayı: 2010/1
57
• Yusufoğlu •
kaplamalıdır. Reklamların yayınlardan açıkça ayrılmış sayılması için çerçeve reklamların sessiz olarak verilmesi gerekir. Çerçeve reklamların genel reklam süresine
katılması gerekir. Bir diğer ifade ile reklamlar için ayrılan günlük ve saatlik süre
hesaplanırken, çerçeve reklamların gösterim süresi, reklam kuşaklarının gösterim
süresine katılacaktır.
Gri bir alan olan yayın kuruluşlarının kendi programlarını tanıtması ise, yayın kuruluşları tarafından kötüye kullanılmaya müsait bir alandır. Zira öz tanıtımın bir
reklam olduğu bilinmesine ve “reklam” tanımına açık bir şekilde yer almasında
rağmen, bölünür ekranlarla ilgili düzenlemelerde de yer alması, yayınlar esnasında
yayın kuruluşlarının öz tanıtım yapmasına ve bu tür reklamları, çerçeve reklamların tabi olduğu kurallar dışında tutmalarına sebebiyet vermektedir. Bu noktada,
yayınlanan programla ilgisiz olan ve yayın kuruluşunun diğer programlarını tanıtan
bölünmüş ekrandaki görüntüler, hiç kuşkusuz çerçeve reklam olarak değerlendirilir
ve reklamların dahil olduğu genel süreye tabi olur.
Çerçeve reklamların verilmesi sırasında, menfaatler dengesine uyulması gerekir.
Bundan dolayı Kanunda ve Yönetmelikte yer alan kurallara uyulması halinde, tüketici olan seyircinin menfaatlerinin korunduğu farz edilir. Ancak bu durumda da
tüketicinin aşırı reklamlara karşı korunması gerekir. Bundan dolayı, bölünmüş ekran yoluyla sık sık gösterilen öz tanıtımlara karşı korunması gerekir. Tüketicinin
dikkatinin, sadece kanuni düzenlemelerde yer alan süre kadar dağıtılması hukuka
uygun olarak kabul edilebilir. Bunun dışında, öz tanıtım adı altında açılan pencerelerin çerçeve reklam olarak kabul edilmesi zorunludur.
Menfaatler dengesi bakımından gözetilmesi gereken bir diğer menfaat grubu da,
eser sahiplerinin ve program sahiplerinin menfaatleridir. Çerçeve reklamların bu
gibi programların ve eserlerin gösterimi sırasında, eş zamanlı olarak gösterilmesinin, eser sahibinin haklarını ihlal edeceği muhakkaktır. Bundan dolayı, çerçeve
reklamların gösterilmesinden önce, hak sahiplerinden gerekli izinlerin alınması
gerekir. Ancak izinler alındıktan sonra çerçeve reklamların yayınlarla eş zamanlı olarak gösterilmesi mümkün olabilir. Burada dikkat edilmesi gereken bir diğer
nokta, eser üzerindeki mali hak sahipleri tarafından izinlerin alınmasının her zaman
yeterli olmadığıdır. Zira, mali hak sahibi her ne kadar yayma hakkı ve telli telsiz
araçlarla gösterim hakkı ile ilgili izinler verme konusunda yetkili sayılsa da, manevi haklar arasında yer alan eser üzerinde değişiklik yapma hakkı, eseri yaratan
kişide kaldığı için, ayrıca çerçeve reklamların gösterilmesi hususunda, manevi hak
sahiplerinden de izinlerin alınması gerekir.
Çerçeve reklamlar ve bölünmüş ekranlar hakkındaki düzenlemeler, yayın kuruluşları tarafından kötüye kullanılmaya müsait reklam teknikleridir. Bu reklam teknikleri, tüketici olarak seyircilerin ve eser sahiplerinin menfaatlerini ihlal etmeye
müsait tanıtım araçları oldukları için, bunların kurallara uygun olarak gösterilmesi
son derece önemlidir.
58
FMR Cilt:10
TRIPS 16/2 VE PARİS SÖZLEŞMESİ 1.MÜKERRER 6. MADDESİ
ANLAMINDA TANINMIŞ MARKA*1
Av. Berkem Ertem
556 S. KHK’ de tanınmış markaya ilişkin olarak iki hüküm bulunmaktadır. Bunlardan birincisi markaların mutlak red nedenlerinin sayıldığı 7. maddesinin ı) bendidir. Bu maddede “sahibi tarafından izin verilmeyen Paris Sözleşmesinin 1 inci
mükerrer 6 ncı maddesine göre tanınmış markalar” ifadesi kullanılmış ve Paris
Sözleşmesine atıfta bulunulmuştur. Paris Sözleşmesinin 1. mükerrer 6. maddesi ise
aynen şöyledir:
“Birlik ülkeleri tescilin talep edildiği ülkenin yetkili makamları tarafından, (söz
konusu ülkede bu Anlaşma’dan yararlanacağı kabul olunan bir şahsa ait olduğu aynı veya benzeri ürünlerde kullanıldığı herkesçe bilindiği mütalaa edilen) bir
markanın karışıklığa meydan verebilecek surette örneğini, taklidini veya tercümesini yapan bir fabrika veya ticaret markasının tescilini gerek ülke mevzuatı müsait
olduğu takdirde doğrudan doğruya gerekse ilgilinin isteği üzerine red veya hükümsüz kılmayı taahhüt eder.”
Paris Sözleşmesinin 1. mükerrer 6. maddesinin temel olarak düzenlediği husus,
Paris Birliğine üye ülkede tescil ettirilmek istenen bir markanın, koruma istenen
söz konusu ülkede aynı veya benzeri bir tescilli veya tescil başvurusu yapılmış
bir marka var ise; itiraza dayanak oluşturan markanın o ülkede “tanınmış marka”
niteliğinin irdelenmesi gerektiği ve şayet koruma istenen ülkede de marka istenilen düzeyde tanınmışlık elde etmiş ise önceki markanın hükümsüzlüğünün veya
reddinin dava açılarak veya itiraz yoluyla talep edilebileceğidir. Buradaki “koruma
istenen ülkedeki tanınmışlığın” kapsamını ise madde kendi içerisinde açıklamıştır:
* Hakem incelemesinden geçmeksizin yayınlanmıştır
• Ertem •
“söz konusu ülkede bu Anlaşma’dan yararlanacağı kabul olunan bir şahsa ait olduğu aynı veya benzeri ürünlerde kullanıldığı herkesçe bilindiği mütalaa edilen”
Paris Sözleşmesi’ne göre bir markanın tanınmış kabul edilmesi ve 1.mükerrer 6.
maddeden yararlanmasının iki şartı olduğu belirtilmiştir. Birincisi, koruma talep edilen ülkede, Paris Sözleşmesi’nden yararlanma hakkına sahip olan bir kişinin o markaya sahip olduğunun herkesçe bilinmesi; ikincisi ise ilgili ülkede tescilli markanın
hak talep eden kişinin markasının üzerinde kullanıldığı ürünleri ile aynı veya benzer
olmasıdır. Bu tür bir tanınmışlık yok ise ilgili ülkede tescilli olan marka, tescili talep
edilen marka ile aynı dahi olsa Paris Sözleşmesinin 1. mükerrer 6. maddesi uyarınca,
ilgili ülkede tescil edilmeyecek ve 1. mükerrer 6. maddeden yararlanamayacaktır.
DTÖ Ticaretle Bağlantılı Fikri Mülkiyet Hakları Anlaşması (TRIPS) 16/2, Paris
Sözleşmesinin 1.mükerrer 6. maddesinde ifade bulan tanınmış markaya işaret etmekte ve fakat madde içeriğinde yer alan “…………herkesçe bilindiği mütalaa
edilen” yerine “toplumun ilgili kesiminde bilinme” kriterini getirmekte ve tanınmışlık kriterini daha düşük bir seviyeye indirerek, tanınmış sayılmayı daha kolay
hale getirmektedir. 556 S. KHK’ nın 7/1-ı bendinin Paris Sözleşmesine yollaması ve
sonraki tarihli TRIPS Sözleşmesi’ne Türkiye’nin üyeliği neticesinde, TRIPS 16/2
gereğince “tanınmış markanın kararlarlaştırılmasında koruma istenen ülkede yani
Türkiye’de ilgili sektörde edinilmiş bilgi esas alınmalıdır.”2 Ancak ülkeler dilerlerse TRIPS sözleşmesinin öngördüğü koruma koşullarından daha üstün bir koruma
getirebilirler. Japon Markalar Yasasında olduğu gibi TRIPS’ e üye ülkeler, kendi
ülkelerinde markanın tanınmış olmasına bakılmaksızın, sadece yurt dışında tanınmış olması halinde de ilgili markaya tanınmış marka statüsünün kazandırılabilmesi
mümkündür. Bizim mevzuatımızda, Japonya örneğindeki gibi özel bir düzenleme
yapılmadan, doğrudan Paris Sözleşmesi’ne atıfta bulunulmuş olması, tanınmışlık
için toplumun ilgili kesiminde bilinir olunmasını zorunlu kılmaktadır. Doktrinde
de kabul gören görüş bu yöndedir. TEKİNALP’e göre “tanınmış markalarla ilgili
olarak bir ayrım yapılabilir. Yurt dışında tanınan ancak Türkiye’de bilinmeyen bir
marka Paris sözleşmesi anlamında “tanınmış” marka olarak kabul edilemez. Buna
karşılık yalnız Türkiye’de tanınan marka tanınmış sayılabilir. Üye ülkelerde ve
Türkiye’de tanınan fakat ait olduğu mal Türkiye’de satılmayan veya söz konusu hizmetin Türkiye’de arz edilmeği markalar da Paris Sözleşmesi anlamında tanınmıştır.
Paris Sözleşmesi’nin 1. mükerrer 6. maddesi “umumen” tanınan markalarla ilgili
yasağı, aynı veya benzer mal ve hizmetler için koymuştur. Mutlak red sebebi de bu
sınırlar içinde yorumlanmalı, yasak, başka mal ve hizmetlere teşmil olunmamalıdır.
Bir başka deyişle, farklı mal ve hizmetler yönünden tanınmış markanın re’sen korunmasına gerek yoktur. Çünkü değişik mal ve hizmetler yönünden tanınmış marka
zaten 556 S.KHK’nın 8/4 hükmü ile tescil açısından korunmuştur.”3
2 Aynı yönde bknz. OYTAÇ, Kutlu/Karşılaştırmalı Markalar Hukuku, Genişletilmiş İkinci Baskı, 2002
3 (TEKNİNALP, Ünal; Fikri Mülkiyet Hukuku, Güncelleştirilmiş 2. baskı, sy351)
60
FMR Cilt:10
• Tanınmış Marka •
Paris Sözleşmesi’nin 1. mükerrer 6. maddesi ile anlatılmak istenen tanınmış marka
kavramı, markaların “bölgesellik kuralı” na istisna getiren bir marka türüdür. Bu
marka toplumun ilişkili önemli bir bölümünde belirli mal ve hizmetlere ilişkin çağrışım yapacak düzeyde bilinen marka olarak tanımlanabilir. Bu tür markaları “sektörel tanınmış marka” olarak ifade etmek de mümkündür (Örn; Black&Decker).
Ayrımın diğer ayağını oluşturan tanınmış marka türünü ise “meşhur marka” olarak
ifade etmek mümkündür. Bu marka türünün, diğerine oranla ilgili bölgede daha
üstün bir tanınmışlığa sahip olduğunu söylemek mümkündür. Bunlar da markaların sadece tescil edilmiş oldukları sınıflarda korunması kuralını getiren “özellik
kuralı” na istisna oluştururlar. Zira bunlar tescil oldukları sınıflar dışında da korunurlar. Bu iki tür markanın ortak olarak istisna getirdiği durum ise “tescilli koruma” ilkesidir. Her iki durumda da bu markalar tescilsiz olsalar da tescilli marka
gibi korunmaktadırlar.
Sonuç olarak doktrindeki görüş birliği doğrultusunda şunu söyleyebiliriz ki; Paris
Sözleşmesi 1. mükerrer 6. maddesi anlamındaki tanınmış marka kriterinden faydalanılabilmesi ve bu kriterin mutlak red nedeni olabilmesi için itiraz konusu markanın, itirazın dayanağı olan Paris Sözleşmesi anlamında tanınmış marka ile aynı
veya benzer mal ve hizmetler için tescil edilmiş olması veya tescil başvurusunun
yapılmış olması ve tanınmış markanın Türkiye’de ilgili sektörde bilinir olması gereklidir. Bu yaklaşımla, Paris Sözleşmesi’nin 1. mükerrer 6. maddesi, farklı sınıf ve
hizmetlerde bir tescil engeli şeklinde yorumlanmamalıdır4.
4 Aynı yönde bknz. KIRCA, İsmail; Türkiye’de Markalara ve Tanınmış Markalara Yönelik Uygulamalar, Yargıtay Kararları Açısından Marka Hukukunda İltibas (Karıştırılma) Kavramı ve Paris Sözleşmesi’nin 1. Mükerrer 6. Maddesi Anlamında Tanınmış Marka/ Symposium on Effective Enforcement of Intellectual Property
Rights in Turkey Session 5 Speech 2
Sayı: 2010/1
61
(MİMARÎ ESERLERDE)
FİKRÎ HAKLAR* **
CHERPİLLOD İvan
DESSEMONTET François
I.Eserin Himayesi
1.Tanım
1. 9 Ekim 1992 tarihli Fikrî Haklar ve Komşu Haklarına Dair Yeni Federal Kanunun (LDA) 2.maddesinin 2. bendinin e fıkrasında mimari eserler, fikrî hakları
kapsamında korunan yaratımlar (création) arasında zikredilmektedir. Mimari uygulamaların, kanunda öngörülen eserler içinde yer alabilmesi ve gerçekten bu himayeden yararlanabilmesi için, belli nitelikleri taşıması gerekmektedir. Fikrî haklar kapsamında himayeye elverişli olmanın niteliklerini ortaya koyan bu tanımlama
LDA 2. madde 1. fıkrada şu şekilde ifade edilmektedir: “Değeri ya da amacı ne
olursa olsun, edebi veya sanatsal ruhun yaratımı niteliğinde olan ve kişisel karakter (hususiyet) taşıyan her türlü ürüne eser denir”.
Bu tanımlamadan himayenin üç şartı ortaya çıkmaktadır.
- Yaratım (création).
- Orijinalite (hususiyet-individualité- ki LDA m.2/1’de “kişisel karakter”den söz
edilmektedir).
- Edebî veya sanatsal alana dâhil olma.
2. Bu gerekliliklerden birincisi olan “yaratım”, taklidin zıddıdır. Ancak bu durum
eserin tamamıyla yeni olmasını da gerektirmemektedir. Zira her eser kendisinden
öncekilerden bazı alıntılar yapar1.
* CHERPİLLOD İvan/ DESSEMONTET François “Les Droits d’auteur”, in. Peter GAUCH/Pierre
TERCİER, Das Architektenrecht-Le Droit de l’Architecte, Fribourg 1995, s.405-428.
** Doç. Dr. Ramazan ÇAĞLAYAN tarafından çevirilmiştir.
1 Yaratım ve korunan eser kavramları için bkz. CHERPİLLOD, L’Obje du droit d’auteur, pp.111
ss, spéc. Pp.125ss.
• Cherpillod - Dessemontet •
Sanat ya da edebî alana dâhil olma açısından mimari eserler pek problem oluşturmamaktadır. Çünkü bunlar yasada himaye gören yaratımlar arasında sayılmaktadır.
Şu halde orijinallik (veya individualité -hususiyet-özgünlük), kanunî himayeden
yararlanabilecek mimari eserin belirlenmesinde büyük önem taşımaktadır.
2. Orijinallik (veya Hususiyet- İndividualité)
Aşağıda “orijinallik” “hususiyet” veya “kişisel karakter” gibi terimler kullanılacaktır. Kullanılan terimin pek bir önemi yoktur. Yeter ki aynı anlamı vermede
anlaşma sağlansın.
Federal Mahkeme, eski yasa dönemindeki içtihatlarında, sahibinin kişiliğinden bir
işaret taşıyan ve kendine özgü bir niteliği olan ürünü, orijinal eser olarak nitelendirmekteydi2. Son zamanlarda bu içtihat aşağıdaki biçimi aldı: “Bu, hususiyet veya
orijinalliğin derecesi yahut yaratıcı aktivitenin oranı hakkında her zaman yüksek
gerekliliklerin ortaya konulması anlamına gelmemektedir. Kişisel karakter, daha
ziyade eser sahibinin yararlandığı yaratım özgürlüğüne bağlıdır. Bu da konunun
ona bıraktığı hareket alanı oranında gerçekleşir. Yaratıcı aktivite zayıf olsa bile,
telif hakları koruması söz konusu olacaktır”3.
Bu içtihadın doğruluğu yeni yasa döneminde de teyit edildi4. Özellikle mimari
eser konusunda bu böyledir. “LDA, mimardan son derece orijinal bir eser ortaya koymasını istememekte, bilakis yaratıcı aktivitenin zayıf bir derecesini de kâfi
görmektedir. Buna mukabil, bilinen şekillerden veya basit çizgilerden oluşan
yahut ayrıntılarda hiçbir yaratıcı özgünlüğü taşımayan işlerin korunmasını da
reddetmektedir”5.
Eserin kullanış yönünün bu himaye üzerinde hiçbir etkisi yoktur (LDA m.2/1).
Örneğin endüstri, konut ya da taşıma amacına yönelik eser olsun, kişisel karakter
taşıdığı oranda himayeden yararlanır. Aynı şekilde eserin kalitesi, maliyeti ve amacı da himayeden yararlanmada hiçbir rol oynamaz6.
Orijinallik ( veya hususiyet), basitliğin ya da salt sıradan bir çalışmanın karşıtıdır.
Çünkü bu, eser sahibine özgü kavrayıştan ve seçimden kaynaklanan yaratımı gerektirmekte, aynı türler arasından ayrılmasını sağlamaktadır. Yine de hatırlamak
gerekir ki, zayıf orandaki bir orijinallik, himayeden yararlanmak için yeterlidir7.
2
3
4
5
6
7
64
Örnek olarak bkz. ATF 105 II 199 (fr.).
ATF 117 II 466=jdT 1992 I 387 rés
Federal Mahkeme Kararı jdT 1994 I 374, Gerekçesiz hali ATF 120 II 65.
ATF 117 II 466= jdT 1992 I 387 rés.
Federal Mahkeme Kararı Bulletin CEDİDAC no 22 (Juin 1994) 8, ATF 120 II 65 de yayınlanmadı.
Orijinalite kavramı için bkz. CHERPİLLOD, L’Obje du droit d’auteur, pp.131 ss; DESSEMONTET, Switzerland, in. P. Galler, ed., International copyright Law and Practice, pp. SWI-15 ss, sec.2
(I) (b).
FMR Cilt:9
• (Mimarî Eserlerde) Fikrî Haklar •
Nihayet sıradanlığın karşıtı olan orijinallik, bir eserde bulunan sıradan unsurların
korunması anlamına da gelmemektedir. Her yaratım genel unsurlar içerir; yine de
onun orijinalliği, bu unsurların eklemlenmesi, birleştirilmesi şekliyle diğerlerinden
ayrılmasını sağlayabilir. Bu şekilde, orijinallikten yoksun derlemelerin himayesi de
mümkün hale gelir.
3. Korumanın Unsurları
1. Fikrî hak, eserin parçalarına da şamildir; Bu parçaların, koruma şartlarını (özellikle orijinallik şartı) taşıması yeterlidir. Dahası bu himaye tamamlanmamış (ön
proje, taslak) eserler için de geçerlidir. Zira eserin bitmiş halinden ayrı bir yaratım (icat) sahibi olmaktadır. En azından Avrupa’da, tescil ve kayıt formaliteleri
olmaksızın bu böyledir. Yeter ki, sanat ve edebiyat alanına ilişkin olarak orijinal
yaratımlar söz konusu olsun.
2. Bununla birlikte bazı unsurlar fikrî haklar içinde yer almaz. Bunlardan ilki
“style”dir. Bu terim daha çok, “somut eserin tersine, soyut ve genel kural anlamında” ele alınmaktadır. Burada sadece somut olan himayeye mazhardır8. Fikrî haklar,
ne bir sanat akımına (örneğin W. Gropius’un “Bauhaus”u) , ne eser gerçekleştirilirken kullanılan (fakat örneğin Corbusier’in “Modulor”u gibi olanla karıştırılmayan)
formül ya da tekniğe, ne de muhtelif icatlar adedince ortak paydalara hizmet eden
(örneğin mimar F. L. Wright’in kaliforniyen sitili) sanatsal bir ürünü karakterize
eden genel metoda bağlıdır. Edebi ya da sanatsal özgünlük, taklidi yasaklarken,
esinlenmeye izin vermektedir.
Öte yandan içtihat ve doktrine göre fikrî haklar, fikri (idée) himaye etmez9. Mimari
alanda fikirlerin dışa vurumu sınırlı oranda gerçekleşebilmektedir; Açıkçası mimari eserler kavramları yansıtmazlar. Bu bakımdan burada fikir kavramı, orijinalliği
olmayan unsurlara veya elde edilen faydalı bir sonuca ilişkin yöntemleri (yahut
teknik bir sorunun çözümü ile ilgili olanı) ifade eder. Sayesinde bir yapının gerçekleştirildiği o teknik (örneğin sıvı sıva tekniği) fikrî hakları kapsamında himaye
görmez. Bu halde sadece icat beratı, bu himaye kapsamına girebilir. Buna karşılık
mimari bir eserin dekorasyonu veya faydalı biçimleri ne olacak?
4. Mimarî Eser
A. Biçim ve İşlev
1. Mimari eser (iç ve dış düzenlemelerde) daha çok yol, köprü, park ve bahçeler
gibi yapıları kapsamaktadır. Bunların himayesinde sorun, biçim ve işlev arasındaki ilişkide ortaya çıkmaktadır. Gerçekten mimari sanat, daha ziyade estetik yaklaşımın teyidi ile bazı pratik gerekliliklerin veya tekniklerin bağdaştırılmasından
8 Sitilin (Style) korunmayacağı konusunda hukuk literatüründe ittifak bulunmaktadır. Bkz.TROLLER, Immaterialgüterrecht, vol.I, pp.394 ve burada yer alan diğer yazarlar.
9 Bu husus üzerinde ve bu görüşün eleştirisi için bkz. CHERPİLLOD, L’Obje du droit d’auteur,
1.er partie, pp.15 à 108.
Sayı: 2009 / 4
65
• Cherpillod - Dessemontet •
ibarettir. Mimari yaratım, mimarın özgürlüğünü sınırlandıran bazı işlevsel zorunluluklarla karşı karşıyadır. Bu zorunluluklar bir ölçüde esere verilecek biçimi dikte
etmektedir.
Şu gerçektir ki, seçim özgürlüğüne sahip olmamak, orijinalliğe de sahip olmamak
demektir. Mimar, hukuk normlarınca –inşaat zabıtası, teknik veya malzeme zorunluluğu gibi- empoze edilen bir çözümün özgünlüğünü ileri süremez.
2. Mimar tarafından meydana getirilen diğer pratik seçimler nelerdir? Doktrindeki
bir görüşe göre, eserin yararlılık karakteristiği korunmamaktadır: Biçimin seçimi,
yararlılık etkisinin bir zorunluluğudur. Sadece özel işlevi olmayan bileşimler orijinal
vasıf taşıyabilirler. Zira sadece bu durumda eser sahibi, kendisine bir zorunluluk olarak ileri sürülmeksizin, özgürce yarattığını ortaya koyabileceği alandır10. Kuşkusuz
böyle bir düşünce çok sınırlayıcıdır. Bir mimari eserin özel nitelik taşıyan unsuru,
fikrî haklar himayesinin dışına çıkarılmamalıdır. Yasa da, yararlı bir işlevi olan eserleri (örneğin mimari eserler, özellikle coğrafi işaretler), himayeden yararlanan yaratımlar arasında saymaktadır. Sanatsal ve edebi özgünlüğün, eserin özel bir amacı
hedefleyen niteliklerini konu almadığını farzedelim, bu durumda çevre ve görünüm
açısından iyi bir entegrasyonu hedefleyen unsurları olan yapıların biçim ve yönünün
himayeden yararlanamayacağına karar vermek gerekecektir. Aynı şekilde, bir eserin
işlevsel yönlerinin fikrî haklar dışında olduğu düşünülsün, bir binanın pencerelerinin
kullanımı da bu kapsamda değerlendirilecektir, zira bölgesel aydınlatmayı amaçlamaktadır. Himayeden yararlanacak mimari eser niteliğine karar vermek için işlevin
yokluğu kriterini kabul etmek, sadece kötü binaların veya gereksiz dekorasyonların
himayeden yararlanacağı anlamına gelecektir. Yasadan bu anlam çıkarılamayacağı
gibi Federal Mahkeme de, mimari yaratımların sanatsal niteliği kadar faydalı yönlerinin de himayeye mazhar olduğunu, altını çizerek teyit etmektedir11.
Yine de kabul etmek gerekir ki, faydalı niteliklerin himayesi “bazı sınırları” da
içinde barındırmaktadır. Örneğin farzedelim ki, bu gün sadece su sızdırma sorunu
çıkaran düz çatı biliniyor ve bir mimar yağmur sularının daha iyi tahliyesine imkân
tanıyan dik çatılı yapı ile bu sorunun önüne geçilebileceğini keşfediyor. Bu dik
çatının belli bir estetik etkiye sahip olduğu konusunda hem fikir olunsa bile, böyle
bir çatı açısından mimar için bir tekele izin verilemez; Onun sistemi değil, sadece
somut çatının estetik ve faydalı biçimi himayeden yararlanabilir. Hukuki açıdan,
söz konusu sorunun başka çözümü olsa da (örneğin beton ile düz çatının sızdırmazlığını sağlamak) cevap aynı olacaktır. Kolektif yarar (su sızdırmaz çatıya sahip olmak) pozitif hukukun hukuk üstü temelidir. Bu kurallara göre, mimaride kullanılan
teknik ve usuller de aynı şekilde fikrî haklar rejimi dışındadır12.
10 KUMMER, Das urheberrechtlich schützbare Werk, pp.70 ss. Aynı yönde bkz. DAVİD, 100 Jahre
URG, p.265.
11 ATF 100 II 171= jdT 1975 I 534.
12 Bu hususta bkz. CHERPİLLOD, L’Obje du droit d’auteur, pp.140-142. “Düzenlemeler”, bir so-
66
FMR Cilt:9
• (Mimarî Eserlerde) Fikrî Haklar •
Sonuç olarak, bir objenin yararlı işlevinin alınması şeklindeki metot ya da tekniğin kullanımı, mimarın fikrî hakkının ihlâli değildir. Buna karşın, bunların somut
düzen ya da biçimi himaye altındadır. Bundan dolayı şayet diğer bir mimar, eserin
planlarını (kısmen veya tamamen) taklit edere ve kullanırsa, intihal yaptırımlarına
maruz kalabilir. Onun yapacağı şey, tamamen farklı bir eserin az orijinal unsurlarını ödünç almaktan ibaret olacaktır. Alınan unsurların orijinalliği yeni eserde
“silik” ise, ödünç alınan nitelikler yeni eserin arka planında kalıyorsa, önceki eserden sadece “esinlenme” biçiminde ise, “serbestçe yararlanma” ile karşı karşıyayız
denektir13 ve bu durumda fikrî hak ihlâli söz konusu değildir. Yine de bu ilkeyi
taklide nazaran, serbest yararlanmanın istisna olduğu şeklinde sınırlayıcı yoruma
tabi tutmak gerekir.
B.Orijinalitenin Tespiti
Mimari bir eserin orijinalitesi, her şeyden önce onun türüne bağlıdır. Bir yapı söz
konusu olduğunda genellikle şunlar tespit edilir:
- Dış görünüm ve yapısal özellik,
- İç görünüm,
- Çevre.
1. Bir yapının dış görünümünün ve yapısının orijinalliğine karar verirken, onun boyutları, hatları ve farklılıkları gibi özellikler hesaba katılmalıdır. Örneğin görünümünü, bir cephenin pencerelerini dikkate almak gerekir. Aynı şekilde malzemenin
ve renklerin seçimi de bundan farksızdır. Çünkü orijinallik, sıradanlığım karşıtıdır.
Buna göre bir mimarın sıradan çözümlerden ve seçimlerden hangi ölçüde ayrıldığı
tespit edilecektir. Bununla birlikte hazır unsurlar veya standart boyutlar, orijinal şekilde biçimlendirilenlerle birleştirilebilir. Öte yandan çoğu zaman yapılan tercihler,
tek başına düşünüldüğünde hiçbir orijinallik ifade etmeyebilir; bir cephenin unsuru
veya onun kaplamasının bizzat kendisi orijinallikten yoksun olabilir. Buna karşın
orijinalite, seçimlerin toplamında olabilir. Genel olarak düşünüldüğünde, yapılan
seçimlerin bütünü bir binanın cephesine hususi bir görünüm katarak ona orijinallik
vasfı verecektir. Bu durum onun aynı türden diğerleri arasındaki farklılığını ve karakteristiğini ortaya koymaktadır.
2. Aynı prensibe göre yapının iç ve çevre görünümünün orijinalliğine de karar verilebilecektir. İç görünüm olan birincisi bakımından hacmin dağılımı, bölgesel ekruna çözüm üretmeye yönelen bir davranış ya da bir çok soyut davranışları içermektedir; orada
sadece icatlar değil, aynı zamanda zekaya hitap eden tüm metotlar (Anweisungen an den menschlichen Geist) ve mutfak usulleri, oyunun kuralları, reklamcı veya muhasebeci promosyon metotları gibi tüm usulleri sıralamaktadır.
13 “Özgür kullanım” (freie Benutzung) isvicre telif hukukunda yazılı olmayan bir prensiptir. ATF
85 II 129= jdT 1959I 582-583 rés. ; ATF du 21 mars 1985 (Yargıtay Ceza Dairesi) RSPI 1986,
p.125. Özgür kullanım hakında bkz. CHERPİLLOD, L’Obje du droit d’auteur, pp.145 ss.
Sayı: 2009 / 4
67
• Cherpillod - Dessemontet •
lemlemeler, yapıya entegre edilen uygulamalar ilk tespit edilebileceklerdendir14.
İkincisi olan çevre görünümü için, bir yandan yapının arazi üzerindeki konumu,
yönü ve görünüm entegrasyonu, diğer yandan bahçe, park ve meydan konsepti15,
aynı şekilde girilen yolların görünümü hesaba katılacaktır. Bir objenin orijinalitesini değerlendirirken, yapıyla birlikte ortaya çıkan dış uygulamalar (park, bahçe,
giriş gibi) da hesaba katılmamalıdır. Bunlar farklı bir eser niteliğinde iseler, orijinalitesi ayrıca değerlendirilmelidir. İçtihat bize, su kenarındaki villa16, bir imar
planının bütünü17 gibi kompleks projelerin korunması örneklerini vermektedir.
3.Bununla birlikte her durumda, bazı tercihlerin empoze edilebileceğine (örneğin
malikin talepleri, hukuki veya teknik zorunluluklar) dikkat etmek gerekir: Mimar, kendisine dikte edilen bu tercihleri, eserinin orijinalitesinin temeli olarak ele
alamaz. Malik tarafından yapılan bu seçim, esere orijinal bir karakter veriyorsa,
bu himaye gören bir yaratımdır. Bu durum mimarın, malikin işi olan çözümlerin
mülkiyetini ileri sürmesine engel olur. Bu tespit malikin taşınmaz üzerinde tadilat yapacağı durumlarda önem arzetmektedir. Zira mimarın, eserin bütünlüğünün
korunmasını isteme hakkını18 ileri sürmesi ile çatışabilecektir. Ayrıca teknik veya
pratik zorlamaların sonucu olan kimi tercihlerin orijinalliği yavan olacak ve değersiz görülecektir. Buna göre, inşa edilen bir yapının parsel biçiminin zorlaması
nedeniyle binanın biçimi de kısmen ya da tamamen bozulabilir. Bununla birlikte
binanın bütünü içinde yer alan orijinalliği az tercihler himayeden yararlanır.
4. Bir mimari eserin mevcut yapılardan ne ölçüde farklı olduğunun belirlenmesi,
Federal Mahkemeyi aşan (gücünü-kapasitesini aşan) bir saf maddi/fiili meseledir.
Öte yandan, bu tespitlerden (mevcut yapılardan ne ölçüde farklı olduğuna ilişkin
tespitlerden) hareketle, binanın fikri mülkiyet haklarının korunmasına ilişkin kanunda işaret edilen “orijinal/özgün niteliğe” sahip olup olmadığının belirlenmesi
ise bir hukuki meseledir. “Bu karar sürecinde (bu meselede); işin doğası, ekseriyetle, uzmanların bir mimari eserin mevcut yapılardan tefrik edilmesini sağlayacak unsurları açık ve net biçimde ortaya koymasına ve hâkimin eserin özgünlüğü
sorununu tek başına çözümlemesini sağlayacak temelleri belirlemesine mani teşkil
ettiği için hâkim, bir takım fiili/maddî zorluklarla karşı karşıya kalmaktadır. Bu nedenle hâkim, büyük oranda (uyuşmazlıkların çoğunda), sadece aslında bir maddi/
fiili mesele olan eserin mevcut yapılardan ayrılması hususunda değil; aynı zamanda
bir hukuki mesele olan özgünlüğün belirlenmesi hususunda da uzmanlara başvurmak zorunda kalmaktadır”19.
14 Örnek olarak bkz. ATF 100 II 167- JdT 1975 I 534 (bir fırının iç düzeninin korunması mümkinatı).
15 Park ve bahçelerin korunması hakkında bkz. KUMMER, Das urbeherrechtlich schützbare Werk,
p.137. Bir yapının çevresinin orijinalliğine ilişkin BGH, GRUR 1957, p.391 kararına bakınız. Yine
bir gurup binanın korunmasına ilişkin Federal Mahkemenin JdT 1994 I 373-375 kararına bakınız.
16 CP 1973 IV 31 (Draguignan Yüksek Mahkemesi).
17 DA 1943, 100 (İtalya-Yargıtay).
18 Bu hususta aşağıda s.1390’a bkz.
19 (TdA) ATF 56 II 418. Ayrıca bkz. ATF 100 II 175.
68
FMR Cilt:9
• (Mimarî Eserlerde) Fikrî Haklar •
5. İçtihat, himaye kapsamına giren bazı örnekleri bize sunmaktadır: Bir fırının20,
kilisenin21, bankanın22, bir konut bloğunun23 iç düzenlemesi gibi. Buna karşın
Kantonal kararlarda, örneğin standart kiralık bloklarda24, bir aile tipi evde25, himayeye değer orijinallik görülmemektedir. Yinede bu kararlardan genel olarak
şu sonucu çıkaramayız; orijinalite esas olarak türe bağlıdır. Örneğin bir fırının
iç düzenlemesi her daim koruma altında iken, kiralık bloğunki hiçbir korumadan
yararlanmayacaktır.
C. Eserin Parçaları
Bir mimari eserin parçaları da, himaye şartlarını (özellikle orijinallik şartı) taşıyorsa, himayeden yararlanır. Örneğin bir havuz26, bir hol, bir merdiven tek başına
fikrî hak koruması konusu olabilir. Bununla birlikte bir mimari eserde himaye, eseri
bütünleyen parçalara yöneliktir. Eserden kolayca ayrılabilen (veya sürekli biçimde
ayrı yapılan) unsurlar kural olarak fikrî haklardan yararlanamaz27. Ancak ayrı bir
fikrî hak konusu oluşturabilir.
5. Planlar, Maketler ve Mühendis Çalışmaları
1. Planlar ve maketler, eserin kopyasıdırlar. Eser korunuyorsa, plan ve maketler de
aynı şekilde korunur. Şayet plan grafik durumunda, himayeye mazhar bir eserin anlatımını teşkil ediyorsa, yapı gerçekleştirilsin gerçekleştirilmesin ondan bağımsız
olarak fikrî hak himayesinden yararlanır28. Dahası plan veya maket, temsil edilen
yapının üzerinde bir fikrî hak bulunup bulunmadığına bakılmaksızın himayeden
yararlanır. Buna göre resim veya model orijinal bir tasarım teşkil edebilir. Elbette
kroki ya da maket, bina olmasa da koruma altındadır. Kroki herhangi bir resim gibi,
maket “küçültülmüş model” gibi malzeme ve renklerin seçimi, bazı detayların (kişilik, çevrenin şematize resmi gibi) eklenmesi sayesinde belli bir orijinalliğe sahip
olabilir.
2. Mühendis çalışmaları. Çoğu zaman mühendis çalışmaları, onların işlevleri tarafından baskılanmış olur. Öyle ki kişisel ifade yönü son derece kısıtlıdır. Sanatsal
ve edebi özgünlük, örneğin ne metalik çatı kirişlerine ne de istatistik hesaplarına
bağlanabilir.
20
21
22
23
24
25
26
ATF 100 II 167- JdT 1975 I 534.
ATF 84 II 570- JdT 1959 I 584.
ATF 58 II 290 (fr.).
ATF 56 II 413- JdT 1931 I 201 Ayrıca bkz. ATF 117 II 466- JdT 1992 I 387.
EGV SZ 1973/1974, p.24 (Schwyz, Kontonsgericht).
RSPIDA 1975, p.160 (Argovie, Obergericht). Ayrıca bkz. RSPI 1991, p.87 (Vaud, Cour civile).
GRUR 1982, p.369 (BGH):Bir alanın iç bölümlemelerinin, bütünlük anlayışının, çatı biçiminin
korunması (çadır biçimimde).
27 GRUR 1982, p.107 (BGH): Bir kiliseye çıkarılabilir bir elektronik org yerleştirilmesi.
28 TROLLER, İmmaterialgüterrecht, vol I, p.386. Mimarın planları imzalamaya yetkisi olsun olmasın, fikri haklar bakımından hiçbir önemi yoktur.
Sayı: 2009 / 4
69
• Cherpillod - Dessemontet •
6. Fikrî Hak Dışında Koruma
Çalışma, fikrî haklar kapsamında korunamadığı takdirde, mimar sözleşme hükümleri, iyi niyet kuralları ve haksız rekabet kuralı çerçevesinde korumaya başvurabilir.
A. Sözleşme ve İyi Niyet Kuralları
Sözleşme ve SIA kuralları (sözleşme ona yollama yapıyorsa) malikin, planlardan
işin sadece bir uygulaması için kullanma hakkına sahip olduğunu öngörebilir. Şayet malik sözleşme hükümlerinden çıkarılabilecek yasak alana geçmiş ise, mimar
onu, sözleşmenin ihlalinden sorumlu tutabilir. Ne plan ne de eser fikrî haklar kapsamında korunmasa bile, bu imkân mevcuttur. Malik CO 97.maddeye dayanan bir
zarar-ziyan (tazminat) davasına maruz kalabilir29.
Planların malik tarafından tekrar kullanılması yasağı, iyi niyet kurallarından da
kaynaklanabilir. Malik benzer bir çok bina yapmak istediğinde, bir tek yapı için
plan ısmarlamakla yetinip, bu planı fotokopi şeklinde diğer binalar için tekrar kullanırsa, iyi niyet kurallarına aykırı hareket etmiş olur.
Tam tersine, mimara planları tekrar kullanmama yükümü yükleyen sözleşme ve
iyi niyet kurallarına da riayet etmek gerekir. Bu durumda malik, gerçekleştirilen
yapının tekel şeklinde kendisine bağlanmasını karşı taraftan açık bir şekilde isteyebilecektir.
B. Haksız Rekabet Yasası
Bir gayri maddi mal, fikri mülkiyete özgü yasalarca korunmuyorsa, onun taklidi,
özel koşullar dışında, serbesttir ve haksız rekabet davasına konu olmaz30.
Bununla birlikte haksız rekabet yasası 5. maddesi düzenlemesi, haksızlığı başkasının eserinin sonuçlarından doğrudan yararlanma eylemine hasretmektedir31:
“Özellikle şu hallerde haksız hareket edilmiş olur;
a -Kendisine emanet edilen, örneğin sunu, hesap ya da planlar gibi iş sonuçlarından haksız yere yararlanmak,
b -Sunu hesap ya da plan gibi üçüncü kişilere ait iş sonuçlarına haksız şekilde
ulaşıp bunlardan yararlanmak,
c - Üçüncü kişilerin pazara sunulmaya ya da işletmeye hazır çalışmalarının sonuçlarını, taklit teknikleri yöntemiyle, hiçbir emek sarfetmeksizin kullanmak32.
29 EGV SZ 1973/1974, pp.27-28 (Schwyz, Kantonsgericht: SIA 102 (1969 tarihli)Yönetmeliğinin
5/3. maddesinin sın paragrafının ihlali. Meri SIA 102 Yönetmeliği (m.1/9) şu düzenleme ile
sözleşmeye yollamada bulunmaktadır: “Müvekkil ücretini ödeyerek, sözleşmenin süresi sonunda
mimarın yükümlülüklerinin sonuçlarını kullanma hakkını elde eder”.
30 Bu sonuncusu için bkz. ATF 105 II 302 (fr.).
31 Bu son düzenleme için özellikle bkz. PEDRAZZİNİ, Unlauterer Wettbewerb, Bern 1992, p.171.
32 LCD m.5/c için özellikle bkz. FİECHTER, Der Leistungsschutz nach Art.5. lit.c UWG, thés
Saint-Gall, Bern 1992.
70
FMR Cilt:9
• (Mimarî Eserlerde) Fikrî Haklar •
Bu madde, çalışması haksız yere taklit edilen veya işletilen mimara, kullanmak
üzere bir takım hukuki silahlar sunmaktadır. Ona ceza davaları kadar özel hukuk
davaları da (eylemin haksızlığının tespiti, karışıklığın ve müdahalenin durdurulması, tazminat ve elde edilen gelirin verilmesini isteme gibi) öngörmektedir. Fikrî
hakların tersine, buradaki koruma, eserin bütününün orijinalliği olmasa da, teknik
resimleri uygulama planları, mühendislik hesapları gibi durumlara yöneliktir.
II. Mimarın Hakları
1. Genel Olarak
1. Fikrî haklar yasası kapsamında bir mimari eser meydana getiren mimar, bu eser
üzerinde maddi ve manevi haklara sahip olur. Eser sahibinin ayrıcalıklarını belirtmek için “manevi hak” denildiğimde, esas olarak parasal hakların korunması değil,
kişilik haklarının korunmasından söz edilmektedir. Burada muhtelif korumalara
konu teşkil eden maddi ve manevi haklar, mimarın eseri üzerindeki fikri mülkiyetinden (özgünlüğünden) neşet etmektedir.
2. Fikrî hak, gerçekten bir fikri mülkiyet hakkıdır.
- “Mülkiyet” deniyor, zira eser sahibi, eseri üzerinde herkese karşı ileri sürebileceği
tam bir tasarruf hakkına sahiptir33. Yahut 1992 tarihli yasada ifade edildiği gibi,
“eser sahibi, eser üzerinde inhisarî bir hakka sahiptir” (m.9/1). Cod Civil’in mülkiyeti gibi (m.641) bu hak mutlaktır. Mimara karşı sözleşmeye dayalı bir yükümü
olmayan, örneğin taşınmazı sonradan satın alan kişiler de bu hakka riayet etmek
zorundadırlar.
- “Fikri mülkiyet” söz konusudur, zira bu mutlak hakkın konusu bir bina gibi elle
tutulur bir şey değil, bir fikri yaratım, bir fikri mal söz konusudur. Burada bir bina
şeklinde maddeleştirme değil, bir anlatım şekli, fizik dünyadaki bir varlığın bir kipinin anlatımı vardır. Fakat sadece bu değil, maketler, planlar, fotograflar, holograf
tarafından gerçekleştirilen üç boyutlu üretimler, fikrî haklar kapsamındaki mimari
yaratımların fizik araçlarıdır.
Mimar, nadiren de olsa, hem planı çizip hem de inşaatı yaptıysa, taşınmazın maliki olabilir. Çoğu zaman mimari eser üzerindeki fikri mülkiyet ile bu eserin görünür hali olan bina üzerindeki medeni mülkiyet arasında potansiyel bir çatışma
vardır. Hukuk düzeni fikri eser sahibi mimara bazı imtiyazlar tanıyarak, binanın
malikinin haklarını biraz sınırlandırmaktadır34. Bununla birlikte fikrî haklar, sadece bina malikine karşı ileri sürülebilen haklar değildir: Bir kiracı eserin bütünlüğüne zarar verebilir, bir gazeteci eser resminin altına kendi adını yazarak
mimarın hakkını ihlal edebilir35, bir fotografta bir binanın klişe sözü, haksız yere
tekrar kullanılabilir36.
33
34
35
36
Art. 11 du Projet de LDA (1984).
Cf. STAHELİN, Urheberrecht und Eigentum, Thés Bâle 1964.
ATF 84 II 570-JdT 1959 I 583.
Şayet klişeler, bir komu alanının ya da yolunun klişesi ise, çoğaltılmasında muhtemelen yasa
Sayı: 2009 / 4
71
• Cherpillod - Dessemontet •
Bununla birlikte, binanın maliki ile mimarın hakları arasındaki çatışmada, özellikle iki yararı karşılaştırmak gerekir. Gerçekten yatırımların önemi yargıcı, malikin
haklarını mimarın haklarına tercih etmeye yöneltebilir. Eser sahibine ve mimara
tanınan haklar sarih olarak belirtilmektedir (LDA m.12/3). Üstelik mutlak bir çevre
ve imtiyazlarını şartsız şekilde veriyor. Gizlememek gerekir ki, ihtilaf durumunda
yargıç, karşılıklı yararların incelenmesi, ölçülülük ve hakkaniyet gibi büyük ilkelere dayanacaktır.
2. Mimarın Maddi Hakları
A.Eseri Umuma Arz Hakkı
Mimar, ilk olarak, eserini aleniyete dökme hakkına sahiptir. Örneğin bir binanın
maketinin sergilenmesi, bir imar planının veya özelleştirilmiş görünüm klişelerinin yayınlanmasına izin vermesi (LDA, m.9/2).Bu hak, aşağıdaki koşullarda, eser
malikine ve üçüncü kişilere riayet yükümlülüğü yüklemektedir (Bkz. m.15/2,3 ve
SİA 152).
Yapı ruhsatı talebi, henüz bir yayım teşkil etmez. Buna karşın umumi ankete sunulması, sınırsız sayıda insanın bilgi sahibi olmasına imkân tanımaktadır. Mimarın
eser maliki ile mutabakat gereğince vermek zorunda olduğu elverişli açıklama yöntemine göre verdiği yetki, fikrî haklar kapsamında ilk defa açıklama anlamına gelir.
Günümüz hukukunda bu hak, eserin ilk defa umuma arzı için tanınmaktadır. Sonra
tüm yasal zilyedler, maket şeklinde, kamuya verme şeklinde veya klişeleri yayınlama şeklinde onu açıklayabilirler.
B.Eseri Çoğaltma Hakkı ve Uygulamada Tekel Hakkı
1. Mimarî eseri çoğaltma münhasır hakkı (LDA, m.10/2-9), eseri icra hakkını da
içermektedir. Yasanın çözümü mantıklıdır. Çünkü eserin icrası, sözgelimi bir
binanın inşası, esasen eserin sanatsal ve ekonomik değerleme biçimine sokulması demektir.
Bu yasal düzenleme temelini zaten m.5.5 SİA 102 (1969) da vermektedir. Burada öngörülmektedir ki; proje sahibinden başka bir mimar tarafından uygulama
söz konusu ise, malik yüzde 20 artırma şerefiyesi ödemek zorundadır. Bununla
birlikte şerefiyenin otomatik artırımı, işin tek bir kopyasının yapımı için malike
izin veren aynı üçüncü maddenin başlığındaki prensibi ihmal ediyordu. Anlaşılmaktadır ki, SIA 102 (1984) düzenlemesi bu artırımı yeniden öngördü37.
Bir mal varlığı hakkı olan ve temlik edilebilir (devredilebilir) olan çoğaltma
hakkı, akdî bir düzenlemenin konusu yapılabilir. Örneğin mimarî eserin (pre-
dışılık problemi olmayacaktır: LDA m.27/1; Cf. D.Barrelet et W. EGLOFF, Le nouveau droit
d’auteur, Bern 1994, N 4 ad Art. 27
37 Bkz. ATF 104 II 319 (fr.); DESSEMONTET, Contenaire du Code des obligations, p.508; TERCİER, supra, no.1285.
72
FMR Cilt:9
• (Mimarî Eserlerde) Fikrî Haklar •
fabrik aile evleri, orijinal unsurlar taşıyan tatil evleri38 gibi) seri üretim hakkını
karşı âkide devretmek mimarın elindedir. Bu izin, fikrî hakların temliki (manevi
haklar rezervi ile, aşağıda bkz.) veya tekel niteliğinde olay yahut olmayan bir
lisans verme şeklinde de olabilir.
2. Münhasır çoğaltma hakkı, değişiklikler yaparak çoğaltmayla da ilgilidir. Bu hak
malikin, eser sahibinin izni olmaksızın mimari eserin modeli veya planlarına
göre bir kol eklemek yahut bir eklenti ilave etmek şeklinde yapıyı genişletmesini yasaklamaktadır. Bu nedenle, LDA’nın 12. maddesinin 3. fıkrası malikin bir
mimari eser üzerinde ancak bu şekilde değişikliğe gidebileceğini açıkça belirtmek durumunda kalmıştır.
Eski yasanın etkisi altında, kiralık taşınmazın malikinin, mimarın izni olmadan
bitişik parselde kopyalanmasının mümkün olmadığına karar verilmiştir39. Fikrî
haklarndan bağımsız olarak SIA 102-1969 m.5 düzenlemesi, aksine anlaşma
yoksa planların sadece bir defa kullanılabileceğini öngörüyordu. Kantonal Mahkeme doğru biçimde, bir blok için olan planın, bir çok örnekleri için çoğaltılmasını, bunun orijinallikten yoksun olması halinde mümkün olacağı biçimde uyguluyordu. Bu ise daha düşük tazminat ödeme şeklinde kendini gösteriyordu40.
Yabancı ülkelerde Mahkemeler, bir binanın orijinal planına uygun olarak genişletilmesine mimarın izninin olduğu varsayılmaktadır41. Bu iznin önceden verilmiş olduğu anlaşılmaz değildir. Örneğin şayet bir mimar, birçok etabı içeren
bir plan yapma yükümü altında olup, sadece ilk etap yapılmış ise, diğer etaplar
genel plana göre uygun olarak başka mimarlarca, ilk mimarın anlayışı çerçevesinde yapılacaktır. Bu izin sarih veya zımnî olabilir. Bu durum ne birinci etap
planın düplikasyonuna ne de birinci mimarın ününe zarar verecek bir ilaveye
imkân tanır; Örneğin temel simetrinin tahribi42 mimarın kendi yaptığı binaların çok kötü bir değişikliği gibi43. Buna karşın Federal Mahkemeye göre, Zürih
Federal Politeknik Okulu binasının birinci etap genişletme mimarı, bu binanın
üçüncü etabı için seçilen projenin uygulanmasına itiraz edemez44.
3. Görüşümüze göre, mimarın erinin temel unsurları bakımından yeniden üretiminde bir rezerv hakkı bulunmaktadır. Örneğin, sonradan ortaya çıkan koşullar sebebiyle dış cephenin yeniden yapılması, iç mekânın genişletilmesinde olduğu gibi.
38 Draguignan Temyiz Mahkemesinin örneği için bkz. JCP 1973 IV 31; İtalyan DA kararı, 1943,
p.100(Yargıtay)
39 ATF 56 II 413- JdT 1931 I 201.
40 Bkz. Supra not.29.
41 Bkz. Riom İstinaf Mahkemesi, JCP 1967 II no 15183 ( bir idarî binanın genişletilmesi); BGH in
GRUR 1981, p.196 (bir fabrikanın genişletilmesi).
42 JCP 1967 II no 15183.
43 Aşağıda 38 numarada not edilen karar
44 ATF 120 II 65- JdT 1994 I 372.
Sayı: 2009 / 4
73
• Cherpillod - Dessemontet •
Diğer yeniden yapımlarla birlikte bir cephenin başka bir cepheye montajı hayli
ince bir husustur. Fakat bu çözüm teknik sebeplerle nadiren reddedilecektir.
İlk binaya bitişik genişletme durumunda veya dış cephe gibi orijinal unsurların
kısmi tamirinde yargıç karşı karşıya olduğu yararları iyi tartmalıdır. Bir taraftan
yeni mimar estetik üslup veya işlevsel motiflerden bazı unsurları kullanma isteğinde, diğer taraftan ilk mimar bu unsurların uygulanmasında inhisarî hakkı olduğunu ileri sürmektedir. Bununla birlikte ilk mimar bizzat kendisi orijinal eseri
üzerinde mümkün olan en az bozukluk bile yapılsa, ideal bir menfaate sahiptir45.
Bir kamu binası, bir kamu yolu üzerine veya bir meydana konumlandırıldığında, modern ile eski mimarinin uyumunu gerektirir. Federal Mahkemeye göre,
“himaye edilebilir eser karakteri sadece ayrı binalara has değildir, telif hakları
aynı zamanda, kişisel karakter taşımak kaydıyla, fonksiyonel, estetik veya şehirsel açıdan belli bir görünüm arzeden birlik şeklinde inşa edilen yerleştirmeleri
veya bina guruplarını da kapsar”46. Kısaca “birlikte etki” de himayeye mazhardır. Bu türün şartları içinde bir uzlaşı çözümü aramak akıllıca olacaktır. İlk
mimara yaratımlarının orijinal unsurları üzerindeki inhisarî hakkını bırakmak,
fakat ondan bazı ritimlerin yeniden kullanımını, eserinin çatı, renk, kolon ve çatı
formu gibi unsurların telmihini tolere etmesini istemek gerekir.
4. Kanaatimizce, çoğaltma hakkını kısıtlayan unsurlar tek başına tek başına fonksiyonel motiflerden ileri gelmektedir. Bir teknik kural veya kullanım gerekliliği belli bir mimarî çözümü zorunlu kılıyorsa, başka bir çözüm mümkün değilse, fikrî haklar bunu korumayacaktır. Bazı yazarlara47 karşı olarak biz, bir iç
mekânın bölünmesi ve bir mimar tarafından değiştirilen diğer pratik çözümlerin
korunmasının mümkün olmadığını düşünmekteyiz. Bu düşünce ekolü, çoğaltma
münhasır hakkının korunması bahanesiyle, bir usta çözümünün veya kolay bir
planın mimarın tekeline verilmesinden kaygılanmaktadır. Bu korku bize haklı
gözükmemektedir. Zira fikrî haklar bir tekel vermemekte, fakat intihali yani yaratım ve çaba sarf etmeksizin basit ve salt alımı yasaklamaktadır. Başka bir mimar başka bir proje kapsamında, aynı teknik fikri kullanmakta veya aynı pratik
çözümü yeniden uygulamakta özgür olacaktır. Buna karşın ilk mimarın planını
kopya etmesi, holografi ile yeniden kurması, izin almaksızın orijinal planları
kullanması mümkün olmayacaktır.
C. Mimarın Mirasçılarının Hakları
Mimarın fikrî hakları, tüm yaşamı boyunca ve ölümünden sonra yetmiş yıl devam
eder48. Bir eserin yaratımına (basitçe uygulayıcı olarak değil) birçok mimar katkıda
45
46
47
48
74
Bkz. İnfra no.1390.
JdT 1994 I pp.373-374.
KUMMER, Das urheberrechtlich schützbare, p.135; DAVİD, 100 Jahre URG, p.265.
Yazarı bilinmeyen eser için bkz. LDA m.31.
FMR Cilt:9
• (Mimarî Eserlerde) Fikrî Haklar •
bulunmuş ise, söz konusu yetmiş yıllık süre en son vefat edenin vefatından itibaren
hesaplanır.
Mimarların mirasçıları, mali hakların kullanımı ve tasarrufu konusunda, onların
yerini alır. Payları oranında paylaşabilirler, mimarın sağlığında yapabileceği gibi
üçüncü kişiye devredebilirler, bir otak şirket oluşturabilirler. Dolayısıyla binada
sonradan yapılacak bir değişikliğin ilk müteahhidin fikrî mülkiyet hakkına zarar
verme ihtimali taşıması halinde, mirasçılarına (de cujus hakkı sahiplerine) başvurarak izin almak münasip olur. Onların izni, bedelsiz veya onursal bir ün bahşedebilir.
Fikrî haklar yasasına doğrudan bakıldığında, manevi hakların süresinin de mali
haklarla aynı olduğu görülecektir49. Eser sahibinin ölümünden sonra, kullanma
hakkına sahip olma dışında, sadece yararlanma hakkına sahip olabilecektir50.
3.Mimarın Manevi Hakları
Bir eseri ilk defa aleniyete kavuşturma hakkı, salt “manevi” bir olgudur, yani eser
sahibinin kişisel yararlarının korunması ile alakalıdır (bkz. SIA 152, m.15.3). Üstelik mimarın manevi hakkı üç imtiyazı kapsar: eser sahipliği hakkı, eserin bütünlüğünün korunması hakkı, esere ulaşım hakkı. Bunlar devredilemez haklardır. En
azından öğretideki baskın görüşe göre bu böyledir.
A.Eser Sahipliği Hakkı
1. Mimar, eserinin sahibi olarak gösterilme hakkına sahiptir. Binayı bizzat yapmasının önemi yok; projesinin temel niteliklerinin kullanılması kâfidir51. Bu durum
özellikle şu hususları içermektedir.
- Eser sahipliği hakkı, mimar ile eseri arasındaki manevi (tinsel) bağı korumaktadır. Halbuki CC m.28 veya Code Penale m.17352 birey gibi mimarın kişilik onurunu korumaktadır. Şayet bir mimar, mussoliniyen bir anıtsalcılıkla suçlanırsa,
bu onu kişiliği ile suçlamak demektir. Buna karşın, eserin bir yarışmaya veya
uygulamaya sokulması eser sahibinin manevi hakkıdır ve sadece ona zarar verir. Bu bakımdan kişilik hakkının korunması ile eser sahibinin manevi hakkının
korunmasının ayırt edilmesi uygun olur.
Bununla birlikte Federal Mahkeme, bu konuya ilişkin başka bir yasal temel yok
iken, yaratıcılık hakkını CC m.28’e dayandırdı53. 1955 tarihli LDA m.68 (bis),
sanatsal ve edebî eserlerin korunmasına ilişkin Berne Konvensiyonunu m.6(bis)
(RS.0231.11) kabulünden beri, İsviçreli yazarların eserlerine tamamıyla uygun ola49 Cf. BARRELET/EGLOFF, N 13 ad art. 11 LDA et N 10 ad art. 29 LDA.
50 FF 1989, III 515, ch.212.31 in fine. Le Mesage est d’ailleurs ambigu sur ces questions; cf. BARRELET/EGLOFF, N 13 ad art. 11 LDA.
51 ATF 84 II 570- JdT 1959 I 583.
52 Bkz. ATF 92 IV 99 (fr.)
53 ATF 84 II 570.
Sayı: 2009 / 4
75
• Cherpillod - Dessemontet •
rak İsviçre’de ilk kez yayınlanmış oldu. Bu fikrî hakkını doğrudan korumaktadır.
Bundan böyle bu hakkı koruyan LDA 9.madde 1. fıkradır.
- Fikrî hak mimara aynı zamanda, izni olmadan onuruna ve kişisel görüşlerine
aykırılık oluşturacak tarzda değişikliğe uğratılan yapıdan, isminin çıkarılmasını
isteme imkânı tanır54. Tersine, mimarın adını taşıyan bir anıtsal plakanın, restorasyonu veya genişletilmesi çalışmaları esnasında, yerinden çıkarılırsa, mimar
söz konusu plakanın yerine yerleştirilmesini, binanın duvarına veya ismin yer
aldığı önceki yüzeye isminin yeniden kazınmasını isteyebilir. Yeter ki binanın
özü temelden değiştirilmemiş olsun55.
2. Burada kaydedelim ki, eser sahipliği hakkı devredilmez nitelikte olsa da, eser
sahibi bundan vazgeçebilir.
B.Bütünlük Hakkı
1. Genel olarak eser sahibi, eserini herhangi bir biçimde değişikliğe uğratma hakkına sahiptir (LDA, m.11/1-a). Dahası, bir üçüncü kişi, yasa veya sözleşme gereği, eser sahibi ile birlikte, eserde değişiklik yapmaya yetkili olsa bile eser
sahibi, “kişiliğine zarar verebilecek tüm müdahaleler bakımından bu kişiye itiraz etme hakkına sahiptir” (LDA m.11/2). Eserde sonradan değişiklik yapmanın münhasıran eser sahibine ait olduğu rezervi eser sahibine, kişisel haklarına
yönelik zararlardan bağımsız olarak, mutlak bir bütünlük hakkı tanımaktadır.
(Buna karşın Bern Konvensiyonu 6(bis) maddesi eser sahibine, onuruna ve haysiyetine halel getirici tüm zararlara karşı koyma hakkı tanımaktadır)56.
2. İlkin şu sorulabilir. 1992’den önce hukuk, mutlak bir bütünlük hakkı ve eserin
bütünlüğünü tanıyor muydu? Kanaatimizce yeni nüshaların oluşturulması ile
tek nüshanın değişikliğe uğratılması halinin ayrı değerlendirilmesi uygun düşer.
Söz konusu eserin çoğaltım hakkı devredildiğinde, aksine bir sözleşme yoksa
basit ve açık olarak sadece bir çoğaltma mümkündür (CO m.384/1)57. Kendisinse çoğaltma hakkı devredilmeyen kişinin, eserde değişiklikler yapacak yeni
nüshaları meydana getirmesi hiç mümkün değildir.
Buna mukabil, eserin bir nüshasına sahip olan malik, bir değişiklik yapmak istediğinde durum farklıdır. Gerçekten gravür veya mimarî alanda aynı plana uygun bina
yapımında olduğu gibi eserin birçok nüshası varsa, eser sahibi değişikliklere itiraz
etmede muhtemelen aynı menfaatlere sahip değildir58. İkinci olarak, eser üzerinde
54 Bkz. Avusturya Fikrî Haklar Yasası paragraf 83/2.
55 Gazete du Palais 1931, I 224 (Tribunal civil de Cusset). Cf aussi arrêt du Landgericht de Munich
du 5 mars 1868, cité par BACHMANN, Architektur und Urheberrecht, p.326.
56 Bkz. ATF 96 II 409- JdT 1971 I 597.
57 Bununla birlikte, seyahat kılavuzu gibi kullanılan eserlerde, çoğaltma hakkının temliki, eserin
periyodik olarak değiştirilmesini de içerebilir. Bkz. Cour de Justice de Genève , SJ 1977, p.433RSPIDA 1978, p.108. Hesap kitabı için bkz. ATF 69 II 53-JdT 1943 I 337.
58 Bu durum tahrip halinde korumayla ilgilidir (plastik eserler vs.). LDA 15. maddesi, birçok örnekle tek bir eserin var olmasını ayırmaktadır.
76
FMR Cilt:9
• (Mimarî Eserlerde) Fikrî Haklar •
değişiklik yapılmasında var olan malikin yararı, ortada sadece bir nüsha olsa bile,
eser sahibinin yaratımının bütünlüğünün korunmasından daha önemli olabilir. Malikin üstün menfaatlerine saygı ile bağdaşan tüm durumlarda, eser sahibinin menfaatlerinin korunması söz konusudur. Oysa yapı alanında malik, genellikle binanın
fonksiyonuna uygun adaptasyonun yapılmasında üstün bir yarara sahiptir. Büyük
kamu binaları gerektirdiğinde, sadece bu durumda mimar, bütünlüğün korunması
hakkını ileri süremez.
LDA projesi 19. madde şunu öngörmektedir. “Bir mimarî eserin maliki, onun gerektirdiği orijinal karaktere saygı göstermek şartıyla, eserde değişiklik yapabilir”.
Böylece uzlaşmacı bir çözüm kabul edilmiş olacak, birçok durumda, denklik sağlanmış olacaktır59. Kuşkusuz bu düzenlemeyi getirenler, bazı sırlar da öngörmektedirler. Bu durum planlarda uygulanamaz60. Bununla birlikte planların değiştirilmesi
ile tamamlanmış bir binanın değiştirilmesi arasında önemli bir fark yoktur. Her
ikisinde de bütünlük hakkı mevcuttur; fakat her iki durumda da malikin üstün menfaatleri, mimarın bazı değişiklikleri tolere etmesini gerekli kılabilir.
Güncel hukukta LDA 12/3. maddesi, daha nüanslı bir çözüm öngörmektedir. “Bir
kere gerçekleştirilirse, mimarî eserler malikleri tarafından 11/2. maddedeki şartlar
dâhilinde değişikliğe uğratılabilirler”. Bu metinden şu sonuç çıkmaktadır ki, tüm
korunan eserler gibi planlar da, eser sahibinin izni olmaksızın yapılacak tüm değişikliklerden korunmaktadır. Buna karşın, yapı bir kez gerçekleştirildiyse, malikin
bu binada değişiklik yapması mümkündür. Bununla birlikte mimarın, “kişiliğine
zarar verici, eseri bozucu değişikliklere” itiraz etme hakkı vardır (LDA m.11/2).
Diğer bir deyimle, malikin yararları ile mimarın kişisel yararları arasındaki hakemlik zorunlu gözükmektedir.
3. Pratikte, estetik bir amaç güden değişiklikler her zaman mimarın olurunu gerekli kılacaktır61. Diğer değişikliklerde ise, değişikliğin ağırlığına ve gerekliliğine
göre karar verilecektir. Bu bakımdan, binanın yeni bir kullanıma adaptasyonu için yapılacak değişiklik veya ilk mimarın öngördü amaca daha iyi hizmet
59 Yasama politikası bakış açısından mimarî eserlere özel bie statü öngörülmesine sevinilip sevinilmeyeceği sorulabilecektir. LDA m.12)3, eserine saygı duyulması konusunda fikrî haklara bir
istisna getirilmesi tutumunu benimsemiştir. O zaman malik, eserin özüne, özelliğine ve şahsi karakterine daha fazla saygı göstermeye zorlanabilecektir. Söz konusu düzenleme, öncelik sırasını
göstermeksizin, birbiriyle çelişik iki unsur içermektedir. Bize göre, mimarın hakları ile malikin
hakları arasındaki ince hakemliğin içtihada bırakılması tercih edilmelidir. Öte yandan manidardır
ki, SIA, 102 Yönetmeliğinin revizyonunu öngörmektedir. Burada planlardaki (eser değil), yapının maliki tarafından yapılacak tüm değişiklikler yasaklanmaktadır. (Projenin 11/4-1 maddesi,
mümkün kosültosyana yollama bulunmaktadır). SIA 1984 tarihli 102 Yönetmeliğinin kesin biçiminde (m.1.9) bu yasaklamadan vazgeçiyor. GAUCH, TERCİER, DESSEMONTET’in aldığı
tavırlar için bkz. BR/DC 1982, p.7.
60 Message du Conseil féedérale, ch.211.42 ad. Art. 19. Aynı anlamda bkz. STAHELİN, Urheberrecht und Eigentum, p.132, n.45.
61 STAHELİN, Urheberrecht und Eigentum, p.132. Bkz. FERRARİ, İl progetto di architettura, p.20;
NAHME, GRUR 1966, p.476; Alman ve İtalyan mahkemeleri aynı düşünmektedir. Zorunlu değişiklikler veya kullanımlara, mimarın oluru olmasa da izin verilmiş sayılır.
Sayı: 2009 / 4
77
• Cherpillod - Dessemontet •
etmesi için yapılan değişiklik önemli değişiklikler değildir. Bu nedenle Paris
Mahkemesi Petit Palais’de yeni ressamların koleksiyonunu karşılaması için iç
mekânda yapılacak değişikliğe müsaade etmiştir62. Doktrinden çıkardığımız iki
kıstas şudur: Toleransın eşiği (Zumutbarkeit) ve malikin meşru amacı ile zarar
arasındaki ölçülülük.
- Ölçülülük ilkesi yargıç veya hakeme, sorunun bütün unsurlarını, örneğin binanın
değer ve kalitesinin, eserin bütünlüğüne zarar vermekten kaçınmak için öngörülen çözümlerin gerektirdiği masrafların, değişikliğin yerindeliğinin, mimarın
kişisel onur ve haysiyetinin ve kamu yararının dikkate alınmasını emretmektedir.
- Genel olarak mimarın tolerans eşiği, mimarî eserin özüne aykırı, binanın orijinalliğini oluşturan konsept ve anlayışı yok eden değişiklik yapıldığında aşılmış olur63.
Örneğin bir bütün olarak cephe orijinal ise, önemli her zarar, eserin bütünlüğü hakkını ihlâl eder. Bu bakımdan Waimar Cumhuriyeti döneminde Berlin’de görülen
Eden-Hotel davasında, otelin biraz yükseltilmesini, mimarın hakkına yönelik kabul
edilemez bir zarar olarak değerlendirilmiştir64. Aynı şekilde haksız olarak bir renk
değişikliği de mimarın haklarına zarar verebilecektir65. İsviçre’de bir papaz, orijinal mimarın itirazı üzerine, kilisesine iki yüzeyli çatı yerine düz çatı yapmaktan
vazgeçti66. Friburg Üniversitesinin genişletilmesi esnasında, orijinal yapının fikrî
haklarına saygı gösterilerek yapılan kırk yıl önceki müdahalede, binanın kanat sistemine adapte edilerek iki kanat daha oluşturuldu67. Pratik, Federal Mahkemenin
son zamanlardaki içtihadından mimar haklarının daha lehinedir68.
Diğer yandan, İkinci Dünya Savaşından kaynaklanan yeniden yapılaşma esnasında
Alman Otoriteleri, bir kiliseyi tarihi çevresi içinde daha iyi bir konuma oturtmak69
için ve kesme taşlarsız uygulama yaparak tasarrufta bulunmak için, mimarın planının bütünlüğüne saygıdan sarfınazar ettiler70. Gerçekleştirilen ekonomik kriter,
savaş sonrası dönemden kaynaklanmıştır; günümüzde artık etkisini yitirmiştir. Son
zamanlardaki Federal içtihat, tasarruf mülahazasına, mimari eserde değişiklik yapmak isteyen maliklere izin konusunda yer vermektedir71.
62 DA 1935, p.30.
63 Bkz. CHRİSTEN, Die Werkintegritat im schweizerischen Urheberrecht, p.132.
64 Archiv für Urheber-Film, Funk, und Theaterrecht (UFİTA) 4, 1931, p.258. Yine bkz. DA 1942
p.57 (Landgericht de Berlin).
65 Cf. BGHZ 55, p.77.
66 Cas cité par TROLLER, Ducumentation SIA no 45, p.79.
67 Cas cité par TROLLER, Ducumentation SIA no 45, p.80.
68 Özellikle bkz. ATF 117 II 466.
69 SCHULZE, Landgericht zum Urheberrecht, Oberlandesgericht, no 28 (cité d’apré NAHME,
GRUR 1966, p.475).
70 SCHULZE, Landgericht, no 65, (cité d’apré NAHME, GRUR 1966, p.476).
71 ATF 117 II 446 à comparer avec DC 1991 p.90, avec ann. CHERPİLLOD (décision de l’instance
inférieure).
78
FMR Cilt:9
• (Mimarî Eserlerde) Fikrî Haklar •
4. Bir mimari eserin tahribine izin verilebilir72 (LDA m.15/3), yeter ki kullanışlı
bir eser söz konusu olsun. Dekoratif bir labirent73 veya tarihi bir çeşme74, malikin kamu yararına ağır basan bir hakkı olmadıkça, eser sahibinin izni olmadan
kazınamaz. Tarihi eserler, mimari eserlerin ortak yazgısından muaftırlar, zira
hiçbir pratik amaçları yoktur.
Ayrıca, örneğin bir yenileme çerçevesinde, eser sahibinin izni olmaksızın resimler
değişikliğe uğratılamazlar75.
Çok basit bir çözüm, eserin bütünlüğüne ilişkin uyuşmazlıklardan kaçınmak için,
ilk mimar tarafından değişiklik işinin icrasına bağlı kalıyor. Doktrinin bir kısmı,
sözleşmede hüküm olmaması durumunda, malikin bu hususta orijinal mimarın iznine bağlı olduğu görüşündedir76. Federal mahkemenin yakın geçmişteki içtihadı
bu yaklaşımı reddetmektedir77. Federal Mahkeme’nin de kabul ettiği gibi, maliki
ilk mimara sadece binadaki değişiklikler için bir proje hazırlama yükümlülüğü
getirmediğimiz78 ve Federal Mahkemenin son içtihadı79 ve doktrinin bir kısmıyla80 birlikte bu sözleşmeyi bir taahhüt sözleşmesi olarak kabul etmediğimiz sürece
bu yaklaşımı zaten CO’nun 404. maddesiyle uzlaştırmak da mümkün görünmemektedir.
C.Esere Erişim Hakkı
Yazar gibi, orijinal binanın mimarı da, binanın kendisinde veya fotoğrafta, inşa
ettiği yapıda yer almayı isteyebilir. Örneğin eserlerini bir kitapla veya makale ile
açıklayabilir yahut bir mimari eserler müzesini zenginleştirebilir (LDA, m.14/1).
Burada muhtemelen devredilemez bir manevi hak söz konusudur. Kanaatimize
göre, mimarin kişisel menfaatlerinin korunabilmesi, yapının kullanım biçiminin
zorunluluğu ile sınırlıdır. Burada menfaatlerin karşılaştırılması bir zorunluluktur.
72 Message du CF, ch. 211.42 ad art.18 al.4; STAHELİN, Urheberrecht und Eigentum, p.135;
TROLLER, RJB 81 1945, p.384.
73 Uluslararasu Fikri Haklar Dergisi (RIDA) 117 (1983) p.80 (Cour de cassation).
74 Fransa’da anıtsal çeşmenin haksız yıkımı ile ilgili iki karar verildi. Bunlardan ilki, ortak sahiplerin
ihmalinden kaynaklanan zararda söz konusu oldu ki, mimar lehine tazminata hükmedildi (Conseil
d’Etat, Dalloz Périodique 1936.3.57). İkincisi bir ticaret merkezini süsleyen çeşmenin yıkımı ile
ilgilidir. Bu yıkım malikin kesin kararı akabinde, mimarın bir ikazı olmaksızın ve mücbir sebebe
benzer bir durum mevcut olmaksızın gerçekleşmiştir (Cour de Paris, J.C.P 1976 IV 175).
75 Bir kafenin dekoratif freskinin bütünlüğünün korunması hakkında bkz.RSJ 1944, p.344-247
(Obergericht Zurich). Reichsgericht bir villanın malikini, merdiven duvarlarını, çıplak deniz kızı
resimleriyle yeniden kaplanmasına mahkum etti (Entscheidungen des Reichsgerichts in Zivilsachen 79, p.397).
76 BACHMANN, Architektur und Urheberrecht, p.341; STAHELİN, Urheberrecht und Eigentum,
p.134; Yine bkz. TROLLER, Documentations SIA no 45, p.86.
77 ATF 117 II 466.
78 Bkz. ATF 109 II 467- JdT 1984 I 214; TERCİER supra no 1172.
79 Bkz. ATF 109 II 465.
80 Bkz. GAUCH, supra, no 28.
Sayı: 2009 / 4
79
• Cherpillod - Dessemontet •
Mesela; özel bir villanın maliki, mimarın bina içine düzenleyeceği organize ziyaretlere izin vermeye zorunlu tutulamaz; hatta kişisel güvenliğinin gerekli kılması
halinde planların ya da klişelerin yayımlanmasını yasaklayabilir.
Buna karşılık, mimarın –en azından İsviçre’de- bir tür sürekli hak sahibi olmadığına da dikkat çekmek gerekir: yani mimar eserinin sonraki satışlarında ortaya
çıkacak katma değerden hak/hisse talep edemez81.
4.Yaptırımlar
A.Genel Olarak
Fikrî hak sahibi, genel olarak aşağıdaki dava haklarına sahiptir:
- Tespit davası.
- Önleme/Müdahalenin men’i davası.
- Haksız fiil durumunun kaldırılması davası.
- Zarar-ziyan davası.
- Mamelek hakkının ihlâlinden elde edilen gelirin iadesi davası82.
- Manevi zararın tazmini davası83.
B.Müsadere ve İmha
LDA 63. madde, “gerçekleştirilmiş mimari eserin müsaderesini, imhasını veya kullanım dışına çıkarılmasının istisna tutulduğunu” belirtmektedir84.
Daha çok, fikrî hakları ihlal eden planlar yok edilecektir.
C.Ücret Davası
Zarar-ziyan davası, elde edilen gelirin geri alınması ve manevi zararın tazmini davası dışında, revize edilmiş LDA projesi gereğince, mağdura “davalının kusurunun
yokluğunda bile ücret istenmesine” imkân vermektedir (m.68/3). Bu ücret, mameleki hakkındaki ihlâlin kaynağına göre iki tür metotla hesaplanacaktır.
81 Dava hakkının başlangıcı (ki yirmiden fazla ülkede tanınmaktadır) mimarlara, yasa açıkça yasaklamıyorsa, yaratımlarına güzel-sanat eseri olarak devam etme hakkı vermektedir. Genel olarak
bkz.DESSEMONTET, Le Droit de suite in. Centenaire de la Convention de Berne, Zurich 1986.
82 Bu davanın 1922 tarihli yasa gereğince var olduğu kesin değildir. Karşılaştırınız. TROLLER,
Immaterialgüterrecht, vol II, p.996; DESSEMONTET, Les Dommages-intéret dans la propriété
intellectuelle, JdT 1979 I 334.LDA m.62/2, işlerin yönetimi düzenlemelerine göre kazancın geri
alınması davasını açıkça ayrı tutmaktadır.
83 Bkz. ATF 84 II 576-JdT 1959 I 584 (Bir kilisenin açılışında isminin belirtilmemesi nedeniyle
mimar lehine 10.000 frank manevi tazminat).
84 Cf.BACMANN, Architektur und Urbeherrecht, p.328; STAHELİN, Urbeherrecht und Eigentum,
p.131-133. Belirtmek gerekir ki, yasanın sisteminde müsadere, yıkıma karar vermek için, intihalden kaynaklanan nesnelerin satımı için yahut fikri hakkın başka türlü ihlalinden kaynaklanan
haller için zorunlu bir hazırlık etabıdır. 1992 Yasakoyucusu, gerçekleşmiş yapılarla ilgi olarak,
aynı zamanda müsadereyi ve tüm devamları engellemek istiyordu.
80
FMR Cilt:9
• (Mimarî Eserlerde) Fikrî Haklar •
Bir yandan, mimarın, entelektüel nitelikleri (fikri yeterliliği) dikkate alındığında
kendisine verilmesi gereken iş karşılığında alacağı ücret hesaplanabilir. Bu metot,
en azından, mimarın söz konusu işlerini yapamaması ve tazminat alamaması hallerinin ihmal edilmesi dezavantajına sahiptir.
Diğer yandan, mimarın bina inşasına izin vermek türünden vereceği bir lisans (yetki) karşılığında alacağı ücret hesaplanabilir. Schwyz Mahkemesi, kiralık taşınmaz
planından yapılan basit ve açık intihal olayında bu çözümü benimsedi ve maliki,
tasarlanan (haksız çoğaltma, birçok örnek85) bir binanın yapım yükümlülüğünün
sözleşmedeki değerinin 1/7 oranında tazminat ödemeye mahkûm etti. Bu karar bize,
aylık ödentinin yaklaşık miktarı hakkında bir fikir vermekte fakat tek bir orijinal
unsurun yasa dışı çoğaltılmasında uygulanamaz. Öte yandan söz konusu davada,
muhtemelen, kazançların iadesi davası mimar için daha avantajlıdır. Zira malik, hizmetlerden vazgeçerek, göreceli olarak daha fazla miktarda artış elde etmiştir. Oysa
gerçekleşen artış, CO m.423’e göre, onun kazancının parçasını oluşturmaktadır86.
Güncel hukukta, kusura bağlı olmayan bir “ücret davasının” varlığı kuşkuludur. En
çok uygun aidatın ödenmesi hakkı göz önünde tutulabilir. Zira içtihat, temel olarak,
buluş beratları hakkında87 buna olanak tanımaktadır. Zarar ölçüsünde CO m.42 kuralları uyarınca artan kısım için tazmine imkân tanımaktadır.
85 EGV SZ 1973/74, p.26 (Schwyz, Kantonsgericht).
86 Cf. DESSEMONTET, L’enrichissement illégimite dans la propriété intellectuelle, Festgabe Max
Kummer, Bern 1980, p.199. Yine bkz. DESSEMONTET, les dommages-intérets dans la propriété
intellectuelle, JdT 1979 I 334.
87 ATF 97 II 176- JdT 1971 I 612. Bkz. SJ 1982, p.412- RSPIDA 1983 I, p.107.
Sayı: 2009 / 4
81
FMR
Ankara Barosu
Fikri Mülkiyet ve Rekabet Hukuku Dergisi
YABANCI MAHKEME VE
ULUSLARARASI
TEŞKİLAT KARARLARI
Hazırlayan
Av. Aysu Doğan
•Yabancı Mahkeme Kararları•
GENEL MAHKEME KARARI
(6. Daire)
3 Şubat 2010
(Topluluk markası – İtiraz İşlemleri – ENERCON ibareli Topluluk Başvurusu –
Önceki Topluluk Markası TRANSFORMERS ENERGON – Ret için ilgili Dayanak - 40/94 sayılı Tüzük (AB) Madde 8(1)(b) (şuan 207/2009 sayılı Tüzük (AB)
Madde 8(1)(b))
T-472/07 sayısı davada,
Enercon GmbH, Aurich (Almanya) da kurulu, avukatlar R. Böhm ve V. Henke
tarafından temsil edilmekte,
başvuru sahibi,
İç Pazar Uyumlaştırma Ofisi (Markalar ve Tasarımlar) (OHIM), vekil olarak
hareket eden D. Botis tarafından temsil edilmekte,
davalı,
İç Pazar Uyumlaştırma Ofisi (Markalar ve Tasarımlar) (OHIM) Temyiz Mercii işlemlerinin diğer tarafı, Mahkeme karşısında müdahil,
Hasbro, Inc., Pawtucket, Rhode Island (Birleşik Devletler) da kurulu, avukat M.
Edenborough tarafından temsil edilmekte,
İç Pazar Uyumlaştırma Ofisi (Markalar ve Tasarımlar) (OHIM) 4. Temyiz Mercii
kararına karşı 25 Ekim 2007 (Dava R 959/2006‑4) tarihinde açılan, Hasbro, Inc. ve
Enercon GmbH arasındaki itiraz işlemlerine ilişkin, dava,
GENEL MAHKEME (6. Daire)
A. W. H. Meij (Raportör) Başkan, V. Vadapalas ve L. Truchot Hakimler,
Kayıt Memuru: N. Rosner, İdareci,
Başvurunun Mahkeme Kaydına 21 Aralık 2007 tarihinde girdiği dikkate alınarak,
İç Pazar Uyumlaştırma Ofisi (Markalar ve Tasarımlar) (OHIM) cevabının Mahkeme Kaydına 06 Haziran 2008 tarihinde girdiği dikkate alınarak,
Sayı: 2010/1
85
•Yabancı Mahkeme Kararları•
Müdahil cevabının Mahkeme Kaydına 06 Haziran 2008 tarihinde girdiği dikkate
alınarak,
14 Ekim 2009 tarihli duruşma kapsamında
Aşağıdaki şekilde karar verilmiştir.
Karar
İhtilafın Öncesi
1 25 Ağustos 2003 tarihinde başvuru sahibi Enercon GmbH (Topluluk markası
(OJ 2009 L 78, s. 1) hakkında 26 Şubat 2009 tarih ve 207/2009 sayılı Konsey
Tüzüğü (AB)) ile değiştirilen topluluk Markası (OJ 1994 L 11, s. 1) hakkında 20
Aralık 1993 tarih ve 40/94 sayılı Konsey Tüzüğü (AB) ne dayanarak İç Pazar
Uyumlaştırma Ofisi (Markalar ve Tasarımlar) (OHIM) ne Topluluk marka başvurusu yapmıştır.
2 Tescili talep edilen marka ENERCON ibaresidir.
3 Tescil talebinde yer alan mallar, 15 Haziran 1957 tarihli Markaların Tescil Edilmesi Amacıyla Uluslararası Mal ve Hizmet Sınıflarına ilişkin Nis Anlaşması’nda
yer alan 6, 18, 24, 25, 28 and 32. sınıflar olup, düzeltilmiş ve değiştirilmiştir ve
aşağıdaki gibi tanımlanmaktadır:
- 16. Sınıf: 'Kağıt, karton ve bu malzemelerden yapılmış mallar (16. Sınıfa
dahil edilmiştir); basılı materyal, özellikle broşürler, kataloglar, prospektüsler; büro malzemeleri, çıkartmalar, etiketler, kırtasiye malzemeleri, özellikle
kurşun kalem tutucuları, kalemler; ambalaj malzemesi ve ambalaj filmleri,
16. Sınıfa dahildir',
- 18. Sınıf: 'Şemsiyeler, seyahat çantaları ve seyahat setleri, çantalar, özellikle
sırt çantaları, torbalar, omuz çantaları',
- 24. Sınıf: 'Tekstil malları, özellikle banyo örtüleri, yatak battaniyeler, yatak
örtüleri, yastık kılıfları, mobilya kaplamaları ve dokumaları, flamalar ve bayraklar',
- 25. Sınıf: 'Giysiler, özellikle eşarplar, kravatlar, manşetler, gömlekler, ceketler, saç bantları, eşofman üstleri, tişörtler; şapkalar, özellikle beysbol kasketleri ve şapkalar'
- 28. Sınıf: 'Oyunlar ve oyuncaklar, özellikle bulmacalar, masa oyunları, zar
kapları, oyuncak ayılar, oyuncak toplar; spor eşyaları, özellikle golf aksesuarları',
- 32. Sınıf: 'Biralar, mineral ve sofra suları; meyve suları ve içecekler; sebze
suları; alkolsüz içecekler'.
4 Başvuru 30 Ağustos 2004 tarih ve 35/2004 sayılı Topluluk Marka Bülteninde
yayınlanmıştır.
86
FMR Cilt:10
•Yabancı Mahkeme Kararları•
5 30 Kasım 2004 tarihinde müdahil Hasbro, Inc., 40/94 sayılı Tüzük’ün 42. Maddesine (şu an 207/2009 sayılı Tüzük Madde 41) dayanarak marka tescil başvurusuna itiraz bildirimi yapmıştır.
6 İtiraz aşağıdaki önceki markalara dayandırılmıştır:
- 3 152 121 kod numarası ile 16, 18, 24, 25, 28, 30 ve 32. sınıflarda tescilli
TRANSFORMERS ENERGON ibareli Topluluk markası,
- Birleşik Krallık da oyunlar ve oyuncaklar için kullanılan, TRANSFORMERS ENERGON ve ENERGON ibareli tescilsiz markalar.
7 İtiraz, daha önce tescil edilen ve kullanılan markanın kapsamında olan tüm sınıflara dayandırılarak, tescil başvurusunda bulunan markanın kapsadığı tüm sınıflar için yapılmıştır.
8 İtiraza dayanak gösterilen gerekçeler 40/94 sayılı Tüzük 8(1)(b), 8(4) ve (5)
Maddelerde (şu an 207/2009 sayılı Tüzük Madde 8(1)(b), 8(4) ve (5)) belirtilenlerdir.
9 26 Mayıs 2006 tarihli karar ile İtiraz Dairesi itirazı 40/94 sayılı Tüzük 8(1)(b)
maddesi çerçevesinde uygun buldu. Dolayısıyla, itirazı 40/94 sayılı Tüzük’ün
8(4) ve (5). maddesine dayandırmış olduğu için daha fazla incelemede bulunmadı.
1017 Haziran 2006 tarihinde başvuru sahibi İtiraz Dairesi kararına karşı 40/94
sayılı Tüzük’ün 57-62 Maddeleri (şu an 207/2009 sayılı Tüzük Madde 58-64)
çerçevesinde OHIM’e temyiz talebinde bulunmuştur.
1125 Ekim 2007 tarihli karar ile (“uyuşmazlık konusu karar”) OHIM 4. Temyiz
Kurulu temyiz başvurusunu reddetmiştir. Karar İtiraz Dairesinin bulgularını
onaylamaktadır, öncelikle, uyuşmazlık konusu markaların kapsadıkları mallar
aynıdır ve ikinci olarak, uyuşmazlık konusu markalar 40/94 sayılı Tüzük Madde 8(1)(b) anlamında karıştırılma ihtimalinin artmasına neden olacak derecede
benzerdir.
Usul ve Verilen Karar.
1206 Haziran 2008 tarihinde ibraz edilen belge ile müdahil, bir tasdikli Marka ve
Tasarım vekili tarafından temsil edilmek için başvuruda bulunmuştur. 11 Eylül
2008 tarihli bildirim ile Mahkeme Kayıt Memuru, Marka ve Tasarım vekillerinin Avrupa Birliği Adalet Divanı Yasası madde 19 anlamında avukat olmamaları sebebiyle böyle bir başvurunun kabul edilemeyeceğini bildirmiştir.
1309 Aralık 2008 de müdahil Kayıt Memuru’nun 11 Eylül 2008 tarihli bildirimine
karşı Adalet Divanında temyiz başvurusunda bulunmuştur (Dava C-59/09 P).
1412 Mayıs 2009 tarihli karar ile Genel Mahkeme 6. Daire Başkanı tarafından,
Adalet Divanında görülmekte olan Dava C-59/09 P bekletici mesele sayılmıştır.
Sayı: 2010/1
87
•Yabancı Mahkeme Kararları•
1510 Temmuz 2009 tarihli karar ile Adalet Divanı temyiz açıkça kabul edileme olduğundan reddine karar vermiştir ve aynı tarihte Genel Mahkemedeki işlemler
devam ettirilmiştir.
16Başvuru sahibi Mahkemenin;
- İtiraza konu kararı iptal etmesi gerektiğini,
- OHIM’i yargılama giderlerine mahkum etmesi gerektiğini,
iddia etmekteydi.
17OHIM ve müdahil Mahkemenin;
- Davayı reddetmesi gerektiğini,
- Başvuru sahibini yargılama giderlerine mahkum etmesi gerektiğini,
İddia etmekteydi.
Yasa
Taraf iddiaları
18Başvuru sahibi iddiasında, 40/94 sayılı Tüzük Madde 8(1)(b)’ nin ihlal edildiğine ilişkin yalnızca tek bir savunma ileri sürmüştür. Esas itibariyle, uyuşmazlık
konusu markaların görsel, fonetik ve kavramsal açıdan benzer kabul edilemeyeceğini savunmaktadır.
19Başvuru sahibine göre, Temyiz Kurulu önceki Topluluk markasını “energon”
şeklinde kısaltmakla hata yapmıştır, nitekim markanın bıraktığı genel izlenime
bütün olarak bakıldığında “transformers” ibareli markanın esas unsurudur. Aslında, “transformers” ibaresi markanın ilk ibaresidir ve ikinciden uzundur ve bu
nedenle, kullanılırken sunulduğu şekilde dikkate alındığında, bu ibare tüketicilerin daha çok ilgisini çeken bölümdür. Başvuru sahibi bunlara ek olarak, “energon” ibaresinin İngilizce “enerji” kelimesine yakın olduğu bilinildiğine göre,
“energon” ibaresinin “transformers” ibaresine göre daha az ayırt edici olduğunu
belirtmiştir.
20OHIM ve müdahil başvuru sahibi iddialarının esasına karşı çıkmıştır.
Mahkeme Bulguları
2140/94 sayılı Tüzük Madde 8(1)(b) uyarınca, önceki marka sahibinin itirazı üzerine, marka başvurusu tescil edilmez; şu kadar ki, önceki marka ile aynı veya
benzer ise ve markaların kapsamından bulunan mallar ve hizmetler aynı veya
benzer ise bu durumda önceki markanın korunduğu ülke sınırlarında halkın bir
bölümünde karıştırılma ihtimali vardır.
22Yerleşik içtihada göre, toplumun söz konusu mal ve hizmetlerin aynı teşebbüsten ya da ekonomik açıdan bağlantılı teşebbüslerden geldiğini düşünmesi riski
iltibasa yol açar.
88
FMR Cilt:10
•Yabancı Mahkeme Kararları•
23İçtihadın aynı satırına göre, dava ile ilişkili tüm koşulları göz önünde bulundurmak suretiyle, ilgili halkın işaretleri ve mal ve hizmetleri algısına göre, karıştırılma ihtimali küresel olarak değerlendirilmelidir (Dava T-162/01 Laboratorios
RTB v OHIM – Giorgio Beverly Hills (GIORGIO BEVERLY HILLS) [2003]
ECR II-2821, paragraflar 31 - 33 ve belirtilen içtihad, ve Dava T-185/02 RuizPicasso ve Diğerleri v OHIM – Daimler Chrysler (PICARO) [2004] ECR II1739, paragraflar 49 ve 50).
24Karıştırılma ihtimalinin küresel değerlendirmesi göz önünde bulundurulan bazı
etkenlerin karşılıklı bağlılığını belirtmektedir, böylece mallar ve hizmetler arasındaki az derecede bir benzerlik markalar arasındaki yüksek derecede benzerlik
ile karşılanabilir ve tam tersi (Dava C‑39/97 Canon [1998] ECR I‑5507, paragraf 17; Dava C-342/97 Lloyd Schuhfabrik Meyer [1999] ECR I‑3819, paragraf
19; ve Birleştirilmiş Davalar T-81/03, T-82/03 ve T-103/03 Mast‑Jägermeister
v OHIM – Licorera Zacapaneca (VENADO with frame) [2006] ECR II‑5409,
paragraf 74).
25Mevcut davada, Temyiz Kurulu çekişme konusu kararında yalnızca 40/94 sayılı
Tüzük 8(1)(b) Maddesi anlamında karıştırılma ihtimalinin varlığına hükmetmiştir. Şu kadar ki, Birleşik Krallıkta önceki kullanımı bulunan tescilsiz markalar 40/94 sayılı Tüzük Madde 8(1)(b) (şu an 207/2009 sayılı Tüzük Madde 8(2))
anlamında önceki markalar değildir, 40/94 sayılı Tüzük Madde 8(1)(b) anlamında başvuru için yalnızca önceki Topluluk markası olan TRANSFORMERS
ENERGON dan bahsetmek gerekir.
26Ayrıca, çekişme konusu kararın ilgili halkın Avrupa Birliğindeki genel halktan
oluştuğuna ilişkin 15. paragrafı göz önüne alındığında, başvuru sahibi tarafından tartışılmamıştır. Yine, söz konusu malların aynı olduğu da taraflar tarafından tartışılmamıştır.
27Yalnızca Temyiz Kurulunun çekişme konusu markaların benzer olduğu yönündeki değerlendirmesi çekişme konusu edilmiştir. Bu bağlamda, yerleşik içtihatta
özellikle ayırt edici ve esas unsurlar bakımından, markaların görsel, fonetik ve
kavramsal benzerliklerinin değerlendirilmesi markaların zihinde bıraktığı genel
izlenime dayandırılmalıdır (bkz. Dava T-292/01 Philips-Van Heusen v OHIM –
Pash Textilvertrieb und Einzelhandel(BASS) [2003] ECR II-4335, paragraf 47
ve belirtilen içtihatlar).
28Karıştırılma ihtimalinin dikkate alınmasının içeriğinde, iki marka arasındaki
benzerliğin değerlendirilmesi, birleşik bir markanın tek bir parçasını ele alarak
bunu diğer markayla karşılaştırmaktan daha fazlasını ifade eder. Aksine, değerlendirme yapılırken her bir marka bir bütün olarak ele alınmalıdır; ancak bu,
birleşik bir marka ile “ilgili halk”a ulaşan genel izlenimde belirli durumlarda
markanın bir veya daha fazla esas unsuru olamayacağı anlamına gelmez (Dava
C-334/05 P OHIM v Shaker [2007] ECR I‑4529, paragraf 41).
Sayı: 2010/1
89
•Yabancı Mahkeme Kararları•
29Mevcut davada, Temyiz Kurulu’nun da dikkat çektiği gibi, başvuruya konu
marka tek başına “enercon” ibaresinden oluşurken, önceki Topluluk markası
“transformers” ve “energon” ibarelerinden oluşmaktadır.
30Başvuru sahibi, esas olarak önceki markanın esas unsurunun “transformers”
ibaresi olduğunu ve ENERCON markasının yalnızca “energon” sözcüğü ile
benzerliğinin değerlendirerek Temyiz Kurulu’nun önceki markanın bıraktığı
genel izlenimi esas almakta hataya düştüğünü belirterek tartışmaya açmıştır.
31Bu anlamda, başvuru sahibinin savlarını dikkate alarak “transformers” ve “energon” ibarelerinin önceki markanın bıraktığı genel izlenimdeki önemlerini eşdeğer şekilde göz önüne almak gerekmektedir.
32Bu bağlamda, “transformers” ibaresinin işaretin ilk bölümünde yer aldığı ve
“energon” ibaresinden uzun olduğu doğru iken, “energon” ibaresinin de önceki
markanın bıraktığı genel izlenimde küçük bir yer tuttuğu söylenemez. Aksine,
bu ibare önceki markanın bıraktığı genel izlenimde belirgin bir rol almakta ve
sonuçta göz ardı edilemez. Temyiz Kurulu’nun çekişme konusu kararın 19. paragrafında belirttiği gibi, önceki markanın bıraktığı genel izlenimde hem esas
unsur olmak bakımından hem de ayırt edicilik bakımından her iki ibare de ayırt
edicidir.
33Başvuru sahibinin iddialarının aksine, “energon” ibaresinin İngilizce “enerji”
kelimesini çağrıştırması, belirtilen mallar bakımından bu ibareyi tanımlayıcı
kılmadığından veya bu mallar için daha az ayırt edici yapmadığından, değerlendirmeye etki etmez.
34Buna ek olarak, başvuru sahibi “transformers” ibaresi markanın kullanımı
sırasında“energon” ibaresi ne kıyasla yazı karakteri ve büyüklüğü açısından
farklı kullanılıyor diye bu ibarenin önceki markanın esas unsuru olduğunu tartışamaz. Benzerliğin değerlendirmesinde çekişme konusu markaların bir bütün
olarak, tescil edildikleri veya başvurularının yapıldığı şekilleri ile ele alınması
gerektiği belirtilmelidir. Bir kelime markası, bütünüyle harfleri içeren, kelimeler veya kelime birleşmeleri, normal yazı karakterleri ile yazılmış, belirli çizgesel unsurlar içermeyen bir markadır. Bir kelime markasının tescilinden doğan
koruma yalnızca başvuru veya tescilde belirtilen o kelimeleri kapsar, o markaya
eşlik eden belirli çizim ya da stilleri içermez (bkz., bu yöndeki, Dava T-211/03
Faber Chimica v OHIM – Nabersa (Faber) [2005] ECR II-1297, paragraflar 33
ve 37; yargılama 13 Şubat 2007 Dava T-353/04 Ontex v OHIM – Curon Medical (CURON), ECR da yayınlanmadı, paragraf 74; ve yargılama 22 Mayıs 2008
Dava T-254/06 Radio Regenbogen Hörfunk in Baden v OHIM (RadioCom),
ECR da yayınlanmadı, paragraf 43). Bu nedenle, markalar arasındaki benzerlik değerlendirmesinde önceki markanın içerdiği “transformers” ibaresinin yazı
karakteri ve büyüklüğünün ne şekilde kullanıldığının dikkate alınması uygun
olmayacaktır.
90
FMR Cilt:10
•Yabancı Mahkeme Kararları•
35Sonuç olarak, Temyiz Kurulu önceki markanın “transformers” ve “energon”
ibarelerini eşit derecede ayırt edici ve baskın bulmakta haklıdır.
36Böylelikle, görsel benzerlik göz önünde bulundurulduğu kadarıyla, Temyiz
Kurulu kararında önceki markanın bıraktığı genel izlenimi ihmal etmemiştir,
önceki marka da yer alan “energon” ibaresi ile başvuru konusu markanın tek
unsuru olan “enercon” ibareleri arasındaki yüksek derecedeki benzerlik hesaba
katıldığında, çekişme konusu markalar arasında önemli ölçüde görsel benzerlik
bulunmaktadır.
37Böylece Temyiz Kurulu yerinde bir tespit ile başvurusu konusu marka ile önceki markanın “energon” ibaresinin çok benzer olduğunu belirtmiştir ki ayrıca
başvuru sahibi de bu duruma itiraz etmemiştir ve bunun yanında çekişme konusu markalar her biri bir bütün halinde değerlendirildiğinde de görsel açıdan
benzerlik teşkil etmektedirler.
38Fonetik açıdan benzerlik dikkate alındığında ise Temyiz Kurulu markaların birbirine benzediğini açıkça ifade etmiştir. Öncelikle, başvuru konusu tek kelimeden oluşan “enercon” ibaresi ile önceki markanın “energon” ibaresinin ilk iki
heceleri olan “e” ve “ner” ele alındığında bunlar aynıdır ve ikinci olarak, bu
kelimelerin üçüncü heceleri olan “con” ve “gon” yüksek derecede benzerdir,
Temyiz Kurulu doğru biçimde bu iki markayı fonetik açıdan benzer bulmuştur
ve sonucunda çekişme konusu ENERCON ve TRANSFORMERS ENERGON
işaretleri bir bütün olarak önemli ölçüde benzerlik içermektedirler.
39Bu anlamda başvuru sahibi Temyiz Kurulu’nu yalnızca başvuru konusu marka
olan “enercon” ile önceki markanın “energon” ibaresi üzerine yoğunlaştığı gerekçesiyle eleştiremez zira Temyiz Kurulu, çekişme konusu kararın 21. paragrafında, çekişme konusu markaların bir bütün olarak benzer olduğunu açıkça
belirtmiştir. Ayrıca, başvuru sahibinin iddialarının aksine Temyiz Kurulu’nun
markalar arasındaki fonetik benzerliği bulmak amacıyla görsel benzerliği tespit ettiği iddiası da yanlıştır. Aslına bakılırsa, Temyiz Kurulu çekişme konusu
markalar arasında her birine bir bütün olarak bakıldığında fonetik açıdan önemli ölçüde benzerlik olduğunu belirtmiş olup, başvuru konusu marka ile önceki
markanın “energon” ibaresi arasında yüksek derecede benzerlik tespit edilmesi
nedeniyle markaların görsel açıdan benzer oldukları sonucunu doğuran bir olgunun ortaya çıkmasına yol açmıştır.
40Son olarak, kavramsal benzerlik göz önüne alındığında, Temyiz Kurulu’nun çekişme konusu kararının 22. paragrafında belirttiği üzere ne önceki markanın ne
de başvuru konusu markanın belirtilen mallar açısından bakıldığında belirli bir
anlamı vardır. “Enercon” ve “Energon” kelimelerinin belirli bir anlamı bulunmazken, İngilizce “transformers” kelimesi ise kablolar arasında elektrik akışını
sağlayan aparat anlamına geldiği tespit edilmiştir. Temyiz Kurulu bunun yanında, “enercon” ve “energon” ibarelerinin enerji kelimesini çağrıştıracağının beSayı: 2010/1
91
•Yabancı Mahkeme Kararları•
lirtmiştir ki bu da markalar arasında kavramsal bir bağlantı kurulmasına neden
olabilir. Ancak çekişme konusu kararın 24. paragrafında kavramsal benzerliğin
düşük olduğu belirtilmiştir.
41Başvuru sahibi özellikle “transformers” ibaresinin esas unsur olduğunu belirtmiştir. Ancak, yukarıda 32. paragrafta belirtilmiş olduğu gibi, önceki markanın
içerdiği her iki ibare de eşit derecede ayırt edici ve baskın olduğundan, bu iddia
reddedilmelidir.
42Ayrıca, ilk hecelerinin aynı olması sebebiyle, işaretler arasında kavramsal olarak benzerlik olduğu iddiası yeterli bulunmamıştır. Buna rağmen, Temyiz Kurulu, düşük de olsa “enercon” ve “energon” kelimesini kavramsal olarak benzer
bulmuştur, bunun sebebi ise bu ibarelerin ilk bakışta enerji kavramı ile ilgili
olarak algılanabilecek ve karışıklığa neden olabilecek ibareler olmasıdır. Bu iki
ibarenin ilk hecesinin benzer/aynı olması, Temyiz Kurulu tarafından düşük de
olsa ibarelerin benzer bulunması için bir açık bir gerekçe olmamıştır.
43Sonuç olarak, başvuru sahibinin argüman olarak ileri sürdüğü üzere, “enercon”
ve “energon” ibarelerinin ilk hecelerinin aynı olması, kavramsal olarak bu ibarelerin benzer olarak tanımlanması için yeterli olmadığı yönündeki itirazın, somut duruma etkisi bulunmadığından, bu iddia reddedilmelidir.
44Yukarıda tüm anlatılanlar dikkate alınarak, Temyiz Kurulu, ibareler arasında
fonetik, görsel ve kavramsal analizler sonucunda, dava konusu işaretin, 40/94
sayılı Tüzük’ün 8(1)(b) maddesi çerçevesinde bir bütün olarak değerlendirildiğinde benzer olarak kabul edilmiştir.
45Sonuç olarak, karıştırılma olasılığının genel değerlendirilmesinde, başvuru sahibi Temyiz Kurulunun yanıldığını, hatalı olduğunu ispat edememiştir. Öncelikle, dava konusu markanın benzerliği dikkate alınarak, ikinci olarak da seçilmiş
emtiaların aynı olması göz önünde bulundurulduğunda, ilgili halk bu emtiaların
aynı teşebbüsler tarafından sağlandığını ya da ekonomik olarak aralarında bir
bağlantı olduğu düşüncesine sürüklenebilecektir.
46Yukarıdaki tüm değerlendirmeler dikkate alınarak, sadece 40/94 sayılı Tüzük’ün
8(1)(b) maddesi çerçevesinde bir ihlalin olmadığı gerekçesiyle yapılan savunmanın reddi gerekmiştir.
Dava masrafları
47Genel mahkeme prosedürlerinin 87(2) maddesi gereğince; kazanan tarafın savunma için yapmış olduğu harcama var ise kaybeden taraf dava-yargılama masraflarını öder.
48Başvuru sahibi başarısız olduğuna göre; dava masraflarını, OHIM’den ya da müdahil tarafından talep edildiğinde, ödenme talimat formuna göre dava-yargılama
masraflarını öder.
92
FMR Cilt:10
•Yabancı Mahkeme Kararları•
Bu nedenlerden ötürü;
Sonuç olarak,
1. Davanın reddine,
2. Enercon GmbH’nin yargılama masraflarını ödemesine,
Karar verilmiştir.
Meij
Vadapalas
Truchot
3 Şubat 2010 tarihinde Lüksemburg Mahkemesinde tebliğ edildi.
Sayı: 2010/1
93
•Yabancı Mahkeme Kararları•
IMPORTANT LEGAL NOTICE - The information on this site is subject to a
disclaimer and a copyright notice.
JUDGMENT OF THE GENERAL COURT
(Sixth Chamber)
3 February 2010*1
(Community trade mark – Opposition proceedings – Application for the Community word mark ENERCON – Earlier Community word mark TRANSFORMERS
ENERGON – Relative ground for refusal – Article 8(1)(b) of Regulation (EC) No
40/94 (now Article 8(1)(b) of Regulation (EC) No 207/2009))
In Case T472/07,
Enercon GmbH, established in Aurich (Germany), represented by R. Böhm and
V. Henke, lawyers,
applicant,
Office for Harmonisation in the Internal Market (Trade Marks and Designs)
(OHIM), represented by D. Botis, acting as Agent,
defendant,
the other party to the proceedings before the Board of Appeal of OHIM for Harmonisation in the Internal Market (Trade Marks and Designs) (OHIM), intervener
before the Court, being
Hasbro, Inc., established in Pawtucket, Rhode Island (United States), represented
by M. Edenborough, lawyer,
ACTION brought against the decision of the Fourth Board of Appeal of OHIM
for Harmonisation in the Internal Market (Trade Marks and Designs) (OHIM) of
25 October 2007 (Case R 959/20064), relating to opposition proceedings between
Hasbro, Inc. and Enercon GmbH,
* Language of the case: English.
94
FMR Cilt:10
•Yabancı Mahkeme Kararları•
THE GENERAL COURT (Sixth Chamber),
composed of A.W.H. Meij (Rapporteur) President, V. Vadapalas and L. Truchot,
Judges,
Registrar: N. Rosner, Administrator,
having regard to the application lodged at the Registry of the Court on 21 December 2007,
having regard to the response of OHIM for Harmonisation in the Internal Market
(Trade Marks and Designs) lodged at the Registry of the Court on 6 June 2008,
having regard to the response of the intervener lodged at the Registry of the Court
on 6 June 2008,
further to the hearing on 14 October 2009,
gives the following
Judgment
Background to the dispute
1 On 25 August 2003, the applicant, Enercon GmbH, submitted an application
for a Community trade mark to OHIM for Harmonisation in the Internal Market
(Trade Marks and Designs) (‘OHIM’) under Council Regulation (EC) No 40/94
of 20 December 1993 on the Community trade mark (OJ 1994 L 11, p. 1), as
amended (replaced by Council Regulation (EC) No 207/2009 of 26 February
2009 on the Community trade mark (OJ 2009 L 78, p. 1).
2 The trade mark for which registration is sought is the word sign ENERCON.
3 The goods for which registration is sought are in, inter alia, Classes 16, 18, 24,
25, 28 and 32 of the Nice Agreement concerning the International Classification
of Goods and Services for the Purposes of the Registration of Marks of 15 June
1957, as revised and amended, and are described as follows:
– Class 16: ‘Paper, cardboard and goods made from these materials (included
in Class 16); printed matter, in particular brochures, catalogues, prospectuses; office requisites, stickers, labels; stationery, in particular pencil lead
holders, pencils; packaging material and packing films, included in Class
16’;
– Class 18: ‘Umbrellas, travelling bags and travelling sets; bags, in particular
rucksacks, pouches, shoulder bags’;
– Class 24: ‘Textile goods, in particular bath linen, bed blankets, bed linen,
household linen, covers for cushions, coverlets; furniture coverings and fabrics; banners and flags’;
Sayı: 2010/1
95
•Yabancı Mahkeme Kararları•
– Class 25: ‘Clothing, in particular scarves, ties, cuffs, shirts, jackets, headbands, sweatshirts, T-shirts; headgear, in particular baseball caps and hats’;
– Class 28: ‘Games and playthings, in particular puzzles, board games, cups
for dice, card games, electronic games, dolls, teddy bears, toy balls ; sporting
articles, in particular golf accessories’;
– Class 32: ‘Beers, mineral and table waters; fruit juices and drinks; vegetable
juices; non-alcoholic drinks’.
4 The application was published in Community Trade Marks Bulletin No 35/2004
of 30 August 2004.
5 On 30 November 2004 the intervener, Hasbro, Inc., filed a notice of opposition under Article 42 of Regulation No 40/94 (now Article 41 of Regulation
No 207/2009) to registration of the trade mark applied for.
6 The opposition was based on the following earlier trade marks:
– Community word mark TRANSFORMERS ENERGON, registered under
number 3 152 121 for goods in Classes 16, 18, 24, 25, 28, 30 and 32;
– unregistered trade marks TRANSFORMERS ENERGON and ENERGON,
used in the United Kingdom for toys and games.
7 The opposition covered all the goods for which the earlier marks had been registered and used, and was directed against all the goods set out in the application
for registration.
8 The grounds relied on in support of the opposition were those referred to in Article 8(1)(b) and 8(4) and (5) of Regulation No 40/94 (now Article 8(1)(b) and
8(4) and (5) of Regulation No 207/2009).
9 By decision of 26 May 2006, the Opposition Division upheld the opposition
on the basis of Article 8(1)(b) of Regulation No 40/94. Consequently, it did not
examine the opposition in so far as it was based on Article 8(4) and (5) of Regulation No 40/94.
10On 17 July 2006, the applicant filed a notice of appeal at OHIM under Articles 57 to 62 of Regulation No 40/94 (now Articles 58 to 64 of Regulation No
207/2009) against the decision of the Opposition Division.
11By decision of 25 October 2007 (‘the contested decision’), the Fourth Board of
Appeal of OHIM dismissed the appeal. It confirmed the findings of the Opposition Division, first, that the goods covered by the trade marks at issue were identical and, second, that the trade marks at issue were similar enough to give rise
to a likelihood of confusion within the meaning of Article 8(1)(b) of Regulation
No 40/94.
96
FMR Cilt:10
•Yabancı Mahkeme Kararları•
Procedure and forms of order sought
12By a document lodged on 6 June 2008, the intervener applied to be represented
by a certified Trade Mark and Design Litigator. By letter of 11 September 2008,
the Registrar of the Court informed it that that application could not be granted
on the ground that a Trade Mark and Design Litigator was not a lawyer within
the meaning of Article 19 of the Statute of the Court of Justice of the European
Union.
13On 9 December 2008, the intervener brought an appeal before the Court of Justice against the letter of the Registrar of the General Court of 11 September 2008
(Case C-59/09 P).
14By order of 12 May 2009, the President of the Sixth Chamber of the General
Court stayed the proceedings pending a ruling from the Court of Justice on the
appeal in Case C-59/09 P.
15By order of 10 July 2009, the Court of Justice dismissed the appeal as clearly
inadmissible and, on the same date, the proceedings before the General Court
were resumed.
16The applicant claims that the Court should:
– annul the contested decision;
– order OHIM to pay the costs.
17OHIM and the intervener contend that the Court should:
– dismiss the action;
– order the applicant to pay the costs.
Law
Arguments of the parties
18In support of its appeal, the applicant puts forward a single plea alleging that
Article 8(1)(b) of Regulation No 40/94 has been infringed. It submits, in essence, that the trade marks at issue cannot be considered to be similar visually,
phonetically or conceptually.
19According to the applicant, the Board of Appeal erred in shortening the earlier
Community word mark to the element ‘energon’, thus overlooking the overall
impression created by that mark, in which ‘transformers’ is the dominant element.
‘Transformers’ is, in fact, the first part of the sign and longer than the second element, and hence the part more likely to catch the consumer’s attention, taking into
account as well the way it is actually presented when it is used. The applicant adds
that, since it is acknowledged that the element ‘energon’ is close to the English
word ‘energy’, ‘energon’ is less distinctive than the element ‘transformers’.
Sayı: 2010/1
97
•Yabancı Mahkeme Kararları•
20OHIM and the intervener dispute the merits of the applicant’s arguments.
Findings of the Court
21Under Article 8(1)(b) of Regulation No 40/94, the trade mark applied for is not
to be registered, upon opposition by the proprietor of an earlier trade mark, if
because of its identity with or similarity to the earlier trade mark and the identity
or similarity of the goods or services covered by the trade marks there exists a
likelihood of confusion on the part of the public in the territory in which the
earlier trade mark is protected.
22It is settled case-law that the risk that the public might believe that the goods
or services in question come from the same undertaking or from economicallylinked undertakings constitutes a likelihood of confusion.
23According to the same line of case-law, the likelihood of confusion must be assessed globally, according to the relevant public’s perception of the signs and
goods or services concerned, taking into account all factors relevant to the circumstances of the case (Case T-162/01 Laboratorios RTB v OHIM – Giorgio
Beverly Hills (GIORGIO BEVERLY HILLS) [2003] ECR II-2821, paragraphs
31 to 33 and the case-law cited, and Case T-185/02 Ruiz-Picasso and Others v
OHIM – Daimler Chrysler (PICARO) [2004] ECR II-1739, paragraphs 49 and
50).
24That global assessment of the likelihood of confusion implies some interdependence between the factors taken into account, so that a low degree of similarity
between those goods or services may be offset by a high degree of similarity
between the marks, and vice versa (Case C39/97 Canon [1998] ECR I5507,
paragraph 17; Case C-342/97 Lloyd Schuhfabrik Meyer [1999] ECR I3819,
paragraph 19; and Joined Cases T-81/03, T-82/03 and T-103/03 MastJägermeister v OHIM – Licorera Zacapaneca (VENADO with frame) [2006] ECR II5409,
paragraph 74).
25In the present case, in the contested decision the Board of Appeal ruled only on
the existence of a likelihood of confusion within the meaning of Article 8(1)(b)
of Regulation No 40/94. In so far as, under Article 8(2) of Regulation No 40/94
(now Article 8(2) of Regulation No 207/2009), the earlier unregistered trade
marks used in the United Kingdom are not earlier trade marks for the purposes
of the application of Article 8(1) of Regulation No 40/94, it is necessary to refer
to the earlier Community word mark TRANSFORMERS ENERGON only.
26Moreover, the consideration set out in paragraph 15 of the contested decision,
according to which the relevant public is composed of the general public in the
European Union, is not disputed by the applicant. Likewise, the fact that the
goods in question are identical is not disputed by the parties.
27Only the Board of Appeal’s assessment as regards the similarity of the trade
98
FMR Cilt:10
•Yabancı Mahkeme Kararları•
marks at issue is disputed. In this connection, it is settled case-law that the assessment of the visual, phonetic or conceptual similarity of the marks in question must be based on the overall impression given by the marks, bearing in
mind, in particular, their distinctive and dominant elements (see Case T-292/01
Philips-Van Heusen v OHIM – Pash Textilvertrieb und Einzelhandel(BASS)
[2003] ECR II-4335, paragraph 47 and the case-law cited).
28In the context of consideration of the likelihood of confusion, assessment of the
similarity between two marks means more than taking just one component of
a composite trade mark and comparing it with another mark. On the contrary,
the comparison must be made by examining each of the marks in question as
a whole, which does not mean that the overall impression conveyed to the relevant public by a composite trade mark may not, in certain circumstances, be
dominated by one or more of its components (Case C-334/05 P OHIM v Shaker
[2007] ECR I4529, paragraph 41).
29In the present case, as the Board of Appeal observed, the earlier Community
trade mark is composed of the words ‘transformers’ and ‘energon’, while the
trade mark applied for is composed of the single word ‘enercon’.
30The applicant calls into question the merits of the contested decision, submitting
essentially that the ‘transformers’ element is the dominant element of the earlier
mark and that, by examining the similarity between the ENERCON trade mark
applied for and the single element ‘energon’ of the earlier trade mark, the Board
of Appeal failed to take into account the overall impression produced by the
earlier sign.
31It is therefore necessary to consider the applicant’s arguments as regards the
relative importance of the ‘transformers’ and ‘energon’ elements in the overall
impression produced by the earlier mark.
32In this connection, whilst it is true that the ‘transformers’ element is the first part
of the sign and is longer than the ‘energon’ element, the word ‘energon’ cannot
be regarded as playing only a marginal part in the overall impression produced
by the earlier mark. To the contrary, that element plays a significant part in the
overall impression produced by the earlier trade mark and consequently cannot
be ignored. As the Board of Appeal pointed out in paragraph 19 of the contested
decision, both of the elements of which the earlier mark consists are distinctive
in character, neither being more dominant or distinctive than the other in the
overall impression created by the earlier mark.
33Contrary to what the applicant claims, the fact that the ‘energon’ element of
the earlier trade mark may evoke the English word ‘energy’ does not affect that
assessment, since it does not make that element descriptive of the goods designated, or otherwise less distinctive with regard to those goods.
Sayı: 2010/1
99
•Yabancı Mahkeme Kararları•
34Furthermore, the applicant cannot argue that the word ‘transformers’ is the dominant element of the earlier trade mark because of the font and its larger size
compared to that of the ‘energon’ element in the way in which that trade mark is
used. It must be pointed out that the consideration of the similarity of the trade
marks at issue takes into account those marks as a whole, as they are registered
or applied for. A word mark is a mark consisting entirely of letters, of words or
of associations of words, written in printed characters in normal font, without
any specific graphic element. The protection which results from registration of a
word mark concerns the word mentioned in the application for registration and
not the specific graphic or stylistic elements accompanying that mark (see, to that
effect, Case T-211/03 Faber Chimica v OHIM – Nabersa (Faber) [2005] ECR
II-1297, paragraphs 33 and 37; judgment of 13 February 2007 in Case T-353/04
Ontex v OHIM – Curon Medical (CURON), not published in the ECR, paragraph
74; and judgment of 22 May 2008 in Case T-254/06 Radio Regenbogen Hörfunk
in Baden v OHIM (RadioCom), not published in the ECR, paragraph 43). It is
therefore not appropriate to take into account, for the purposes of the consideration of the similarity between the trade marks at issue, the font and size in which
the ‘transformers’ element of the earlier word sign may be presented.
35Consequently, the Board of Appeal was correct in finding that the ‘transformers’
and ‘energon’ elements of the earlier trade mark were equally distinctive and
dominant.
36Thus, so far as visual similarity is concerned, the Board of Appeal did not disregard the overall impression produced by the earlier mark when it held that,
taking into account the high degree of similarity between the ‘energon’ element
of the earlier trade mark and the single element ‘enercon’ of the trade mark applied for, there was a certain degree of visual similarity between the trade marks
at issue.
37The Board of Appeal therefore correctly found that the trade mark applied for
and the ‘energon’ element of the earlier mark were very similar, which is, furthermore, not contested by the applicant, and that the trade marks at issue, each
considered as a whole, thus presented a certain visual similarity.
38As far as phonetic similarity is concerned, the Board of Appeal was also fully
entitled to find that the marks resembled each other. Having regard, first, to the
fact that the first two syllables – ‘e’ and ‘ner’, of the single element ‘enercon’ of
the trade mark applied for and the ‘energon’ element of the earlier trade mark
– are identical and, secondly, to the high degree of similarity of the third syllables ‘con’ and ‘gon’ of those words, the Board of Appeal rightly pointed out
that those words were phonetically similar and that, as a result, the signs at issue ENERCON and TRANSFORMERS ENERGON had, as a whole, a certain
degree of similarity.
100
FMR Cilt:10
•Yabancı Mahkeme Kararları•
39The applicant cannot in this connection criticise the Board of Appeal for having
concentrated exclusively on the single element ‘enercon’ of the trade mark applied for and the ‘energon’ element of the earlier mark, since the Board of Appeal expressly accepted, in paragraph 21 of the contested decision, that the signs
at issue were similar, considered as a whole. It is, moreover, incorrect, contrary
to what the applicant claims, that the Board of Appeal referred to visual similarities for the purpose of finding the signs to be phonetically similar. In fact, the
Board stated that there was a certain degree of phonetic similarity between the
trade marks at issue, each considered as a whole, because of the high degree of
similarity observed in that regard between the trade mark applied for and the
‘energon’ element of the earlier mark, a fact which also led it to hold that the
signs were visually similar.
40Lastly, as regards conceptual similarity, the Board of Appeal pointed out, in
paragraph 22 of the contested decision, that neither the earlier trade mark nor
the trade mark applied for had any particular meaning with regard to the designated goods. It thus observed that the word ‘transformers’ in English referred
to devices changing the characteristics of electrical currents, while the words
‘energon’ and ‘enercon’ did not have any particular meaning. The Board of Appeal nevertheless accepted that the words ‘energon’ and ‘enercon’ were likely to
be perceived as evoking the notion of energy, which might create a certain conceptual link between the trade marks at issue. In paragraph 24 of the contested
decision it stated, however, that that conceptual similarity was low.
41The applicant essentially maintains that the ‘transformers’ element is dominant.
However, as observed in paragraph 32 above, that assertion must be rejected,
since neither of the two elements of which the earlier mark consists is more
dominant or distinctive than the other in the overall impression created by the
earlier mark.
42It also submits that the mere fact that the signs at issue contain the same first syllable is insufficient to make them conceptually similar. However, in so far as the
Board of Appeal found a low degree of conceptual similarity, that was because,
in its view, the words ‘enercon’ and ‘energon’ would probably be perceived as
evoking or related to the notion of energy. Clearly it was not on the basis that the
first syllable of both those words was identical that the Board of Appeal found
there to be a low degree of conceptual similarity.
43Consequently, the applicant’s argument that the fact that the first syllable of the
words ‘enercon’ and ‘energon’ is identical is not sufficient to identify conceptual
similarity must be rejected as ineffective.
44Having regard to all the foregoing, it must be held that the Board of Appeal was
right to hold, following a visual, phonetic and conceptual analysis, that the signs
at issue, each considered as a whole, bore a certain degree of similarity for the
purpose of Article 8(1)(b) of Regulation No 40/94.
Sayı: 2010/1
101
•Yabancı Mahkeme Kararları•
45Consequently, as regards the global assessment of the likelihood of confusion,
the applicant has not demonstrated that the Board of Appeal erred when it held
that, taking into account, first, the similarity of the signs at issue and, secondly,
the fact that the designated goods were identical, the target public might be led
to believe that the goods at issue came from the same undertaking or undertakings which were economically linked.
46Having regard to all the foregoing considerations, the single plea alleging infringement of Article 8(1)(b) of Regulation No 40/94 must be rejected and the
action must be dismissed.
Costs
47Under Article 87(2) of the Rules of Procedure of the General Court, the unsuccessful party is to be ordered to pay the costs if they have been applied for in the
successful party’s pleadings.
48Since the applicant has been unsuccessful, it must be ordered to pay the costs, in
accordance with the form of order sought by OHIM and the intervener.
On those grounds,
THE GENERAL COURT (Sixth Chamber)
hereby:
1. Dismisses the action;
Meij
Vadapalas
Truchot
Delivered in open court in Luxembourg on 3 February 2010.
[Signatures]
2. Orders Enercon GmbH to pay the costs.
102
FMR Cilt:10
FMR
Ankara Barosu
Fikri Mülkiyet ve Rekabet Hukuku Dergisi
YÜKSEK
YARGI KARARLARI
•Yüksek Yargı Kararları•
YÜKSEK YARGI KARARLARI
Endüstriyel Tasarım Tescil Belgesinin Hükümsüzlüğü, Gasp, Tasarım Hakkı
Sahipliğinin Tespiti ve Devri
Gerçek tasarım hakkı sahipliğinin ileri sürüldüğü davalarda, 554 sayılı KHK nin
19. Maddesinde düzenlenen gasp halinin uygulama alanı bulacağı ve bu madde
gereğince, hak sahipliğinin belirlenmesi suretiyle hasıl olacak sonuca göre bir karar
verilmesi gerekmektedir.
Yargıtay Onbirinci Hukuk Dairesi
16 Şubat 2009 Esas No: 2007/12720- Karar No: 2009/1774
Markanın Lisans Yoluyla Kullandırılması, Lisans Haklarının 3. Kişilere Karşı İleri Sürülmesi, Lisans Yoluyla Kullanımlarda Haksız Rekabet İddiasının
Değerlendirilmesi
Lisans hakkına dayalı olarak kullanılan markanın, dava tarihi itibariyle tescilli olması durumunda, markanın lisans hakkı sahibi tarafından kullanılması marka hakkına tecavüz oluşturmayacağı gibi TTK’nun 56 ve 57. maddelerinde düzenlenen
haksız rekabetten de söz edilemeyecektir.
Yargıtay Onbirinci Hukuk Dairesi
03 Şubat 2009 Esas No: 2007/6304- Karar No: 2009/1142
Sayı: 2010/1
105
•Yüksek Yargı Kararları•
Fikri ve Sınai Haklar Hukuk Mahkemelerinin Görev Sınırları
Marka hakkına dayalı olarak açılan tüm davalarda, Hakimler ve Savcılar Yüksek Kurulu kararı ile kurulan Fikri ve Sınai Haklar Hukuk Mahkemesi görevli
olmakla, bu tür davaların Fikri ve Sınai Haklar Hukuk Mahkemesinde görülmesi
gerekmektedir.
Yargıtay Onbirinci Hukuk Dairesi
16 Nisan 2009 Esas No: 2008/859- Karar No: 2009/4733
106
FMR Cilt: 10
•Yüksek Yargı Kararları•
YARGITAY
Onbirinci Hukuk Dairesi
16/02/2009
Esas No: 2007/12720- Karar No: 2009/1774*
Endüstriyel Tasarım Tescil Belgesinin Hükümsüzlüğü, Gasp, Tasarım Hakkı
Sahipliğinin Tespiti ve Devri
Taraflar arasında görülen davada Mersin Asliye 3. Hukuk Mahkemesi'nce verilen 18.06.2007 tarih ve 2005/716-2007/341 sayılı kararın Yargıtay'ca incelenmesi
davacılar vekili tarafından istenmiş ve temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği
anlaşılmış olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ……. tarafından düzenlenen
rapor dinlendikten ve yine dosya içerisindeki dilekçe layihalar, duruşma tutanakları
ve tüm belgeler okunup, incelendikten sonra işin gereği görüşülüp, düşünüldü:
Davacılar vekili, davalılar adına tescilli endüstriyel tasarımların müvekkiline ait
olduğunu, müvekkilinin tescilden çok daha önce bu tasarımlarla üretim ve satış
yaptığını, bu nedenle yeni ve ayırt edici vasıfta olmadığını ileri sürerek, davalılara
ait 2004/1669 ve 2004/1011 nolu endüstriyel tasarım tescil belgelerinin iptalini talep ve dava etmiştir.
Davalılar vekili, davanın reddini savunmuşlardır.
Mahkemece, iddia, savunma ve dosya kapsamına göre, tasarımın korunabilmesi
için ürün üzerinde varlığının bulunması gerektiği, sadece plan ve proje aşamasında
kalmış tasarımların korunmasının mümkün olmadığı, davacının kendisine ait olduğunu ileri sürdüğü tasarımların ürün üzerinde varlık bulduğunu ispatlayamadığı
gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.
Kararı, davacılar vekili temyiz etmiştir.
554 sayılı KHK'nin 19.maddesine göre, gerçek tasarım sahibi dışında biri tarafından başvuru yapılmış veya gerçek tasarım sahibinden başkası adına tescil edilmiş
ise, gerçek hak sahibi olduğunu iddia eden kişi, tasarım hakkından doğan diğer
hakları yanında, tasarım hakkının kendisine devir edilmesini talep ve dava edebilir.
Gerçek hak sahibinin talebi üzerine, aynı maddenin son fıkrası gereğince üçüncü
kişilere karşı hüküm ve sonuç doğurmak üzere tasarım siciline kayıt edilir.
Somut olayda davacılar vekili, davalılar adına tescilli olan çoklu endüstriyel tasa*
Karar, www.kazanci.com.tr den alınmıştır
Sayı: 2010/1
107
•Yüksek Yargı Kararları•
rım tescil belgelerine konu olan tasarımların gerçek hak sahibinin müvekkillerinden Çağlayan Uzar olduğundan bahisle, davalılar adına tescilli olan tasarım tescillerinin müvekkillerine devrini istemiştir.
Açıklanan bu niteliği itibariyle, taraflar arasındaki uyuşmazlık 554 sayılı KHK'nin
19.maddesinde belirtilen, tasarım hakkının gasp edildiği iddiasına dayalı olarak tasarım hakkı sahipliğinin tespit ve devrine ilişkindir.
O halde, uyuşmazlığın bu çerçevede değerlendirilerek, hak sahipliğinin belirlenmesi suretiyle hasıl olacak sonuca göre bir karar verilmesi gerekirken, kararda yazılı
gerekçelerle davanın reddine karar verilmesi doğru görülmemiştir.
SONUÇ : Yukarıda açıklanan nedenlerle davacılar vekilinin temyiz itirazlarının
kabulü ile kararın BOZULMASINA, ödediği temyiz peşin harcın isteği halinde
temyiz edene iadesine, 16.02.2009 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.
108
FMR Cilt: 10
•Yüksek Yargı Kararları•
YARGITAY
Onbirinci Hukuk Dairesi
03/02/2009
Esas No: 2007/6304- Karar No: 2009/1142*1
Markanın Lisans Yoluyla Kullandırılması, Lisans Haklarının 3. Kişilere Karşı
İleri Sürülmesi, Lisans Yoluyla Kullanımlarda Haksız Rekabet İddiasının
Değerlendirilmesi
Taraflar arasında görülen davada Ankara 2. Fikri ve Sınai Haklar Hukuk
Mahkemesi'nce verilen 11.01.2007 tarih ve 2006/121 - 2007/1 sayılı kararın
Yargıtay'ca incelenmesi duruşmalı olarak taraf vekilleri tarafından istenmiş olmakla, duruşma için belirlenen 03.02.2009 gününde davacı avukatı …. ile davalı avukatı …. gelip, temyiz dilekçesinin de süresinde verildiği anlaşıldıktan ve duruşmada
hazır bulunan taraflar avukatları dinlenildikten sonra, duruşmalı işlerin yoğunluğu
ve süre darlığından ötürü işin incelenerek karara bağlanması ileriye bırakılmıştı.
Dava dosyası için Tetkik Hakimi …. tarafından düzenlenen rapor dinlenildikten
ve yine dosya içerisindeki dilekçe, layihalar, duruşma tutanakları ve tüm belgeler
okunup incelendikten sonra işin gereği görüşülüp, düşünüldü:
Davacı vekili, müvekkilinin sigara kağıdı üretimi, satım ve dağıtımını yaptığını,
müvekkilinin endüstriyel tasarım belgesi ve marka tescil belgeleri olduğunu, davalı
şirketin müvekkiline ait olan tanınmış markaların şöhretinden ve satış imkanlarından faydalanarak taklit tüp sigara kağıdı üretimi yaptığını davalıya çekilen ihtarın
sonuçsuz kaldığını, davalının tanınmış ürünleri taklit edip piyasaya sürerek haksız
kazanç elde ettiğini, müvekkilinin endüstriyel tasarım ve marka hakkına tecavüz
edildiğini ileri sürerek, müvekkili şirkete ait endüstriyel tasarım, marka, şekil, renk,
dizayn ve ayırt edici özelliklerine vaki tecavüzün tesbitine, durdurulmasına ve önlenmesine, fazlaya ait haklar saklı kalmak kaydıyla şimdilik 10.000 TL'sı maddi
ve manevi tazminatın davalıdan tahsiline ve itibarın zedelenmesinden dolayı 5.000
TL'sı tazminatın davalıdan tahsiline, davalının haksız rekabetinin men'ine ve önlenmesine, kararın ilanına karar verilmesini talep ve dava etmiş, 22.12.2005 tarihli
celse 10.00 TL'sı maddi 5.000 TL'sı manevi tazminat talep ettiklerini beyan etmiş ve
son olarakta 11.01.2007 tarihli celsede maddi tazminat talebi atiye terk edilmiştir.
Davalı vekili, müvekkilinin Mehmet R. D.'a ait 196029 ve 161110 numaralı tescilli markaları lisans sözleşmesi ile kullandığını, davaya konu ambalajların da bu
*
Karar, www.kazanci.com.tr den alınmıştır
Sayı: 2010/1
109
•Yüksek Yargı Kararları•
markalara göre üretildiğini, anılan markaların hükümsüzlüğü için açılan davanın
derdest olduğunu savunarak, davanın reddini talep etmiştir.
Mahkemece, iddia, savunma, toplanan kanıtlar, bilirkişi raporu ve tüm dosya kapsamına göre, davalının sigara kağıdı ürünlerini pazarladığı dikdörgen prizması biçimindeki Babil Kutusu ürün sunuş kompozisyonunun anılan prizmanın üst ve alt
kapak ile küçük yan kapak kısımlarında bulunan yüzeysel kesitlerinin lisans hakkını
aldığı, 20.07.1998/196029 sayılı tescilli markanın ayırt edici karakterini değiştirmeden kullanılması olarak sayılabileceği, aynı şekilde ürünün ön yan kapağının üzerinde
bulunan taç biçiminin de yine lisans hakkını aldığı, 22.06.2001/11985 sayılı markanın ayırt edici karakterini değiştirmeden kullanılması olarak sayılabileceği, davacının
markasının da zaten bu unsurları kapsadığı, bu nedenle marka hakkına tecavüzden
bahsedilemeyeceği, fakat davalının Babil Kutusu ürün sunuş kompozisyonun marka
hakkının kapsamında düşünülen kısımları dışında kalan aynı ve diğer yüzeylerinde
davacının sigara kağıdı ürün sunuş kompozisyonu içerisinde bulunan tüm unsurları
teknik bir zorunluluktan kaynaklanmadığı halde, birebir aynılığa yakın derecede dış
görünüş, dizayn, renk ve tertip tarzı itibariyle, özgün bir tasarım oluşturan davacı
ürünlerinin sunuş biçimine yaklaştırdığı, bu eylemin davacı ürünlerini almak isteyenleri yanılarak davalı ürünü almak biçiminde bir yanılgıya düşüreceği, bu eylemin
TTK'nun 56 ve 57 nci maddelerinde tanımlanan haksız rekabet oluşturduğu, öte yandan davalının eyleminin davacının endüstriyel tasarım hakkına da tecavüz oluşturduğu, ihlal olunan hakkın mahiyeti, tecavüzün etkileri, ulaştığı kitle ve ibraz olunan
belgelere göre tasarım hakkına tecavüz nedeniyle manevi tazminat istenebileceği gerekçesiyle, davanın kısmen kabulü ile davalının kendisine ait sigara kağıdı kutusu (
Babil Kutusu ) emtialarının ( ürün sunuş kompozisyonun ) biçim, renk ve düzenleme
tarzı ile davacının tasarım hakkına tecavüz ve haksız rekabet yarattığının tesbitine, davalının anılan eylemlerinin men’ine, durdurulmasına ve önlenmesine, tecavüz konusu
ürünlere el konulmasına, 5000 TL'sı manevi tazminatın davalıdan tahsiline, kararın
ilanına, marka hakkına tecavüz ve sair istemlerin reddine karar verilmiştir.
Kararı, davacı vekili ve davalı vekili temyiz etmiştir.
Dava dosyası içerisindeki bilgi ve belgelere, mahkeme kararının gerekçesinde dayanılan delillerin tartışılıp, değerlendirilmesinde usul ve yasaya aykırı bir yön bulunmamasına ve davalının lisans hakkına dayalı olarak kullandığı markanın dava
tarihi itibariyle tescilli olması nedeniyle, davalı tarafından kullanılmasının marka
hakkına tecavüz ve TTK'nun 56 ve 57. maddelerinde düzenlenen haksız rekabetten
bahsedilmesinin mümkün olmamasına göre, taraf vekillerinin tüm temyiz itirazlarının reddine karar vermek gerekmiştir.
SONUÇ : Yukarıda açıklanan nedenlerden dolayı, taraf vekillerinin bütün temyiz itirazlarının reddiyle usul ve kanuna uygun bulunan hükmün ONANMASINA,
takdir olunan 625,00 TL duruşma vekalet ücretinin her bir taraftan alınarak yek
diğerine verilmesine, temyiz harcı peşin alındığından davalıdan başkaca harç alınmasına mahal olmadığına, istek halinde aşağıda yazılı 51.90 TL harcın temyiz eden
davacıya iadesine, 03.02.2009 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.
110
FMR Cilt: 10
•Yüksek Yargı Kararları•
YARGITAY
Onbirinci Hukuk Dairesi
16/04/2009
Esas No: 2008/859- Karar No: 2009/4733*1
Fikri ve Sınai Haklar Hukuk Mahkemelerinin Görev Sınırları
Taraflar arasında görülen davada Ankara Asliye 3.Ticaret Mahkemesi'nce verilen
27.09.2007 tarih ve 2006/163-2007/423 sayılı kararın Yargıtayca incelenmesi davalı vekili tarafından istenmiş ve temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi … tarafından düzenlenen rapor
dinlendikten ve yine dosya içerisindeki dilekçe, layihalar, duruşma tutanakları ve
tüm belgeler okunup, incelendikten sonra işin gereği görüşülüp, düşünüldü:
Davacılar vekili, müvekkillerine ait tüplerin bayileri olmayan davalının işyerinde
bulunduğunu, bunun marka haklarına tecavüz ve haksız rekabet oluşturduğunu ileri
sürerek, haksız rekabetin tespiti ile önlenmesine, şimdilik 40.000,00 YTL maddi,
10.000,00 YTL manevi tazminatın tahsiline, tüplerin imhasına ve kararın ilanına
karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
Davalı, davanın reddini istemiştir.
Mahkemece, iddia, savunma, benimsenen bilirkişi raporu ve dosya kapsamına
göre, davalı işyerinde bulunan 1075 adet tüpün mülkiyeti davacılara ait olan tüplerin davalının piyasadan topladığı, bu dava konusu tüpleri kişisel ihtiyacı dışında
elinde bulunduran davalının eyleminin haksız rekabet oluşturduğu gerekçesiyle davanın kısmen kabulü ile haksız rekabetin tespit ve men'ine, 23,838,74 YTL maddi
1.000,00 YTL manevi tazminatın tahsiline, tüplerin imhasına ve hükmün ilanına
karar verilmiştir.
Kararı, davalı vekili temyiz edilmiştir.
1- Dava, davacıların markasının taşıyan tüplerin davalı işyerinde bulundurulmasına
dayalı haksız rekabetin tespiti, önlenmesi, maddi ve manevi tazminat istemlerine
ilişkindir.
Davacı taraf dava dilekçesi ile marka haklarına dayanmıştır.
Hakimler ve Savcılar Yüksek Kurulu'nun 20.11.2003 gün ve 537 sayılı kararı ile
* Karar, www.kazanci.com.tr den alınmıştır
Sayı: 2010/1
111
•Yüksek Yargı Kararları•
Ankara'da Fikri ve Sınai Haklar Hukuk Mahkemesi kurulmuş olup, marka hakkına
dayalı olan davaların da kurulan bu mahkemede görülmesi gerekmektedir. Mahkemelerin görevi, temyiz dahil, yargılamanın her aşamasında dikkate alınacağından,
mahkemece görevsizlik kararı verilerek, dosyanın görevli Ankara Fikri ve Sınai
Haklar Hukuk Mahkemesi'ne gönderilmesi gerektiğinden, kararın bozulması gerekmiştir.
2- Bozma sebep ve şekline göre davalı vekilinin temyiz itirazlarının şimdilik incelenmesine yer olmadığına karar vermek gerekmiştir.
SONUÇ : Yukarıda ( 1 ) numaralı bentte açıklanan nedenlerle, kararın BOZULMASINA, ( 2 ) numaralı bentte açıklanan nedenlerle, davalı vekilinin temyiz itirazlarının şimdilik incelenmesine yer olmadığına, ödediği temyiz peşin harcın isteği
halinde temyiz edene iadesine, 16.04.2009 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.
112
FMR Cilt: 10
FMR
Ankara Barosu
Fikri Mülkiyet ve Rekabet Hukuku Dergisi
REKABET
KURULU KARARLARI
Hazırlayanlar
Av. Makbule Özer Arpağ
•Rekabet Kurulu Kararları•
REKABET KURULU KARARLARI
Turkcell�����������������������������������������������������������������������������
İletişim Hizmetleri A.S. işbirliği ile Coca-Cola Satıs Dağıtım A.S. tarafından uygulanan “2 Kapakla 250 Kontor” ve Pepsi Cola Servis ve Dağıtım Ltd. Sti.
tarafından uygulanan “Her Kapakta 100 Kontor” kampanyası yoluyla söz konusu
şirketlerin hakim durumlarını kötüye kullandıkları iddiasının incelenmesinde; incelemeye konu şirketlerin kampanyaları halihazırda rekabeti kısıtlayıcı etkiler
yaratmadığından 4054 sayılı Kanun 41. maddesi uyarınca soruşturma açılmasına,
her hangi bir tedbir kararı alınmasına gerek bulunmamaktadır.
Rekabet Kurulu Kararı
21 Ocak 2010
Dosya Sayısı : 2009-3-244 (Ön araştırma) Karar Sayısı : 10-08/69-33
Başvuruda Bulunan ile akaryakıt dağıtım şirketi arasındaki gerek bayilik gerekse intifa sözleşmesine dayanan intifa hakkının 5 yıl sureyle sınırlanmasını temin
etmeyen Total hakkında yaptırım uygulanması ve intifa hakkının suresinin 4054
sayılı Kanun hükümlerine uygun olarak sınırlandırılmasını talep etmektedir. İntifa hakkı tesis eden sözleşmenin oluşturduğu dikey anlaşmanın 18.9.2010 tarihine
kadar 2002/2 sayılı Dikey Anlaşmalara İlişkin Grup Muafiyeti Tebliği kapsamında
grup muafiyetinden yararlanmasına,dikey anlaşmanın her iki tarafın acık iradesi
olmaksızın hukuken veya fiilen 18.9.2010 tarihini aşacak şekilde cebren uzatılmaya çalışılması halinde 4054 sayılı Kanun’un 4. maddesi çerçevesinde işlem tesis
edileceğinin bildirilmesine karar verilmiştir.
Rekabet Kurulu Kararı
18 Kasım 2009
Dosya Sayısı : 2009-1-144 (İlk İnceleme ) Karar Sayısı : 09-56/1335- 339
Sayı: 2010/1
115
•Rekabet Kurulu Kararları•
HP Teknik Servisi’nin, HP markalı bir yazıcı için yaptığı tamir teklifinin söz konusu ürünün muadili bir yazıcının bedelinden yüksek olduğu, ürününün tamirinin
başka bir yerde mümkün olmadığını bilen firmanın bu durumu kötüye kullandığı
iddiasının incelenmesinde; yedek parca, sarf malzemesi ve tamir bakım masraflarının urun fiyatlarına göre yüksek olması, yalnızca HP ikincil ürünleri bakımından
değil, sektörde yer alan rakip firmalar acısından da geçerlidir. HP markalı yazıcıların satış sonrası servis hizmetleri pazarında HP’nin hakim durumda olduğuna dair
bir tespit yapılamayacağından 4054 sayılı Kanun’un 41. maddesi uyarınca soruşturma açılmasına gerek yoktur.
Rekabet Kurulu Kararı
12 Ocak 2010
Dosya Sayısı : 2009-2-250 (Ön araştırma) Karar Sayısı : 10-04/38-18
116
FMR Cilt: 10
•Rekabet Kurulu Kararları•
Rekabet Kurulu Kararı
21 Ocak 2010
Dosya Sayısı : 2009-3-244 (Önaraştırma) Karar Sayısı : 10-08/69-33
A.TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER
Başkan : Prof. Dr. Nurettin KALDIRIMCI
Üyeler : Mehmet Akif ERSİN, Doç. Dr. Mustafa ATEŞ, İsmail Hakkı KARAKELLE, Doç. Dr. Cevdet İlhan GÜNAY, Murat ÇETİN
KAYA, Reşit GÜRPINAR
B. RAPORTÖRLER : Ümit GÖRGÜLÜ, Adnan AKGÜN,
Sinan ÇÖRÜŞ, İmren SEYRANTEPE
C. BAŞVURUDA
BULUNAN : Erbak Uludağ Meşrubat Gıda A.Ş.
Temsilcileri: Av. Dr. Barış GÜNAYDIN, Av. Avtül BALICANLI, Av. Nazan BAŞOL CAN Hacı İlyas Mah.
Ulubatlı Hasan Bulv. Alp İş Merkezi No:101 K:8-9-1011 Bursa
D. HAKKINDA ÖNARAŞTIRMA YAPILAN:
-Coca-Cola Satış Dağıtım A.Ş.
Esenşehir Mah. Erzincan Cad. No:36 Ümraniye İstanbul
- Pepsi Cola Servis ve Dağıtım Ltd. Şti.
Tefken Tower Büyükdere Cad. No:209 4. Levent Şişli
İstanbul
-Turkcell İletişim Hizmetleri A.Ş.
Turkcell Plaza, Meşrutiyet Cad. No:71 Tepebaşı İstanbul
5. DOSYA KONUSU : Turkcell İletişim Hizmetleri A.Ş. işbirliği ile CocaCola Satış Dağıtım A.Ş. tarafından uygulanan "2 Kapakla 250 Kontör" ve
Pepsi Cola Servis ve Dağıtım Ltd. Şti. tarafından uygulanan "Her Kapakta
100 Kontör" kampanyası yoluyla söz konusu şirketlerin hakim durumlarını
kötüye kullandıkları iddiası.
Sayı: 2010/1
117
•Rekabet Kurulu Kararları•
F. İDDİALARIN ÖZETİ: Başvurularda özetle; Turkcell İletişim Hizmetleri A.Ş.
(Turkcell) işbirliği ile Coca-Cola Satış Dağıtım A.Ş. (Coca-Cola) tarafından uygulanan "2 Kapakla 250 Kontör" ve Pepsi Cola Servis ve Dağıtım Ltd. Şti. (Pepsi)
tarafından uygulanan "Her Kapakta 100 Kontör" kampanyaları yoluyla söz konusu
şirketlerin hâkim durumlarını kötüye kullandıkları iddia edilerek gereğinin yapılması talep edilmiştir.
G. DOSYA EVRELERİ: Kurum kayıtlarına 20.11.2009 tarih, 8349 sayı ve
2.12.2009 tarih, 8535 sayı ile giren başvurular üzerine hazırlanan 26.11.2009 tarih
ve 2009-3­244/İİ-09-ÜG sayılı İlk İnceleme Raporu ve 8.12.2009 tarih ve 20093-251/BN-09-ÜG sayılı Bilgi Notu Rekabet Kurulu'nun 9.12.2009 tarih ve 0958/1403-M sayılı toplantısında görüşülmüş ve 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun çerçevesinde soruşturma açılmasına gerek olup olmadığının
belirlenmesi amacıyla, Kanun'un 40/1. maddesi uyarınca önaraştırma yapılmasına karar verilmiştir. İlgili karar uyarınca yapılan inceleme sonucunda düzenlenen
14.1.2010 tarih ve 2009-3-244/ÖA-10-ÜG sayılı Önaraştırma Raporu 19.1.2010
tarih, REK.0.07.00.00-110/15 sayılı Başkanlık önergesi ile 10-08 sayılı Kurul toplantısında görüşülerek karara bağlanmıştır.
H. RAPORTÖRLERİN GÖRÜŞÜ: İlgili Raporda; Turkcell İletişim Hizmetleri
A.Ş. aracılığıyla Coca-Cola Satış Dağıtım A.Ş. tarafından uygulanan "2 Kapakla
250 Kontör" ve Pepsi Cola Servis ve Dağıtım Ltd. Şti. tarafından uygulanan "Her
Kapakta 100 Kontör" kampanyalarının halihazırda 4054 sayılı Kanun kapsamında
bir ihlal oluşturmaması nedeniyle aynı Kanunun 41. maddesi uyarınca konuyla ilgili soruşturma açılmasına gerek olmadığı ve şikayetin reddinin gerektiği sonuç ve
kanaatine ulaşıldığı ifade edilmiştir.
I. İNCELEME VE DEĞERLENDİRME
I. 1. Şikâyete Konu Uygulamalar
Coca-Cola tarafından 16 Kasım 2009 - 25 Ocak 2010 tarihleri arasında uygulanan
şikâyete konu "2 Kapağa 2 Kontör" kampanyası ile Turkcell hat kullanıcılarına, 2
adet 2,5 litre Coca-Cola veya Fanta markalı ürünün kapağı altında yer alan kodları
5505'e kısa mesaj ile gönderdikleri takdirde bir gün içerisinde 75 dakika ücretsiz
konuşma (250 kontör) olanağı tanınmaktadır. Şikayete konu diğer kampanya ise
Pepsi tarafından 18 Kasım 2009 - 15 Ocak 2010 tarihleri arasında uygulanan "Her
Kapakta 100 Kontör" kampanyası olup bu kampanya ile Turkcell hat kullanıcılarına, 1 adet 2,5 litre Pepsi veya Yedigün markalı ürün kapağı altında yer alan kodu
5757'e kısa mesaj ile gönderdikleri takdirde bir gün içerisinde kullanabilecekleri
100 kontör (30 dakika konuşma) hediye verilmektedir. Kampanyalar ile kazanılan
kontörler bir günlük tüketim ile sınırlı olup sadece Turkcell'den Turkcell'e yapılan aramalarda kullanılabilmektedir. Bununla birlikte, "Kamucell" tarifeli aboneler
kampanyadan faydalanamamakta olup "Kampuscell" tarifeli abonelere ise günlük
konuşma paketi yerine Coca-Cola tarafından 250 ya da Pepsi tarafından 100 kısa
mesaj ile sınırlı günlük mesajlaşma paketi hediye edilmektedir.
118
FMR Cilt: 10
•Rekabet Kurulu Kararları•
Gazlı içecekler pazarında faaliyet göstermekte olan şikâyetçi Erbak Uludağ Meşrubat Gıda A.Ş. (Uludağ), anılan kampanyaların satışlarında önemli düşüşlere neden
olduğunu iddia etmektedir. Uludağ tarafından ayrıca bahse konu kampanyaların
benzeri bir uygulama için Turkcell'e teklif götürüldüğü ancak Turkcell yetkilisi
tarafından kapasite kısıtı sebebiyle söz konusu ürünün Uludağ'a Mart ayına kadar
verilemeyeceği bilgisinin iletildiği ifade edilmektedir.
I. 2. Yapılan Tespitler ve Hukuki Değerlendirme
I.2.1. Şikayetin Turkcell Açısından Değerlendirilmesi
I.2.1.1. Turkcell ve Pazar Hakkında Bilgiler
5 Ekim 1993 tarihinde İstanbul'da kurulan Turkcell'in faaliyet konuları, T.C. Ulaştırma Bakanlığı ile imzalanmış bulunan GSM (Global System for Mobile Communications) Pan Avrupa Mobil Telefon Sistemi ihalesinde öngörülen iş ve hizmetler
ile PTT Kanunu'na aykırı olmamak üzere, her türlü telefon, telekomünikasyon ve
benzeri hizmetler olarak belirlenmiştir.
1993'te Türk Telekomünikasyon A.Ş. ile gelir paylaşımı sözleşmesi imzalayan
Turkcell, 27 Nisan 1998'den itibaren T.C. Ulaştırma Bakanlığı ile imzaladığı 25
yıllık GSM lisans anlaşması çerçevesinde hizmet sunmaktadır.
Mobil pazarlama hizmetleri, firmaların, marka/ürün tanıtımlarını yapmak, marka/
ürün hakkında bilgi vermek, satışlarını artırmak, tüketicilerin marka/ürün üzerindeki tutumlarında etkili olmak vb. amaçlarla mobil/cep telefonları üzerinden son
kullanıcılara ulaşmak yoluyla gerçekleştirdikleri bir pazarlama çeşididir. Gelişen
teknoloji, mobil telefonların da TV, radyo, gazete vb. pazarlama mecraları arasında
yerini almasını sağlamıştır. Mobil telefon mecrası, gelenekselleşen reklam mecraları olan TV, radyo vb. mecralara kıyasla;
- Hedef kitleye doğrudan, garantili erişim sağlaması,
- Ölçülebilir olması,
- Mobilite özelliği sebebiyle her an hızlı bir şekilde tüketiciye ulaşılabiliyor olması,
- Katıl kazan türü uygulamalarda, ürün paketi üzerinde yer alan şifrenin gönderimi şeklinde tasarlanan pazarlama yöntemi ile ürünün satın alındığına yönelik
ispat kabiliyeti sağlaması
gibi özellikleriyle öne çıkmaktadır. Özellikle üçüncü nesil mobil telefon hizmetinin sunulmaya/yaygınlaşmaya başlamasıyla birlikte, hâlihazırda hızla büyümekte
olan mobil pazarlama hizmetleri pazarının ivmesinin artması, bu pazarın altyapısını
oluşturan GSM operatörlerinin pazara olan ilgisini de artırmaktadır. Mobil pazarlama alanında, müşterilerine yönelik olarak;
- Katıl kazan,
Sayı: 2010/1
119
•Rekabet Kurulu Kararları•
- Kampanya kurgulama,
- Tanıtım/reklam için toplu SMS, MMS gönderimi,
- Profilleme (veri tabanı sorgulama)
ve benzeri kampanyalar/uygulamalar hazırlanmaktadır.
Mobil pazarlama hizmetleri tüketicilere, hizmetin teknik olarak altyapısı üzerinden sunulduğu GSM işletmecilerinin ve söz konusu hizmetlerin oluşturulmasını
sağlayan mobil pazarlama firmalarının katılımını içeren bir süreç sonunda ulaştırılmaktadır. Ürünün tanıtım faaliyetleri için gerekli çalışmaları yapan mobil pazarlama firmaları GSM operatörlerinin altyapılarını kullanarak abonelere ulaşmakta ve
yukarıda da ifade edildiği üzere hizmetten elde edilen gelirler GSM işletmecisi ve
mobil pazarlama firmaları arasında belli oranlarda paylaşılmaktadır.
GSM firmalarının temel faaliyet alanı GSM hizmetleridir. Bu bağlamda, teşebbüslerin mobil pazarlama hizmetlerini sunarken elde edebileceği pazar gücü esas
olarak GSM hizmetleri pazarındaki güçleriyle orantılı olmaktadır. Diğer yandan,
mobil pazarlama hizmetlerinin GSM kullanıcılarına sağlanan bir fayda olduğu dikkate alındığında mobil pazarlama hizmetleriyle GSM hizmetlerinin yakın ilişkili
pazarlar olduğu söylenebilir.
I.2.1.2. Yerinde İnceleme ve Yapılan Tespitler
Raportörlerce önaraştırma kapsamında, 15.12.2009 tarihinde Turkcell'de gerçekleştirilen Regülasyonlar ve Hukuk Bölümü Birim Yöneticisi Özlem YEĞEN ve
Mobil Pazarlama FMCG Proje Yöneticisi Oya BALTACI ile yapılan görüşmede;
- Coca-Cola ve Pepsi firmalarının, Turkcell'in sunmuş olduğu mobil pazarlama
hizmetleri bakımından önemli müşteriler olduğu ancak, bu firmaların Turkcell
üzerinde Turkcell'in çalışacağı firmaların belirlenmesinde tayin edici bir gücü
bulunmadığı, nitekim Coca-Cola ve Pepsi gibi birbirine rakip firmalarla aynı
dönemde çalışılıyor olunmasının da bunun en önemli göstergelerinden birisi olduğu,
- Önaraştırma konusu kampanyaların Turkcell tarafından yakın bir zamanda uygulamaya başlandığı, bu kampanyalarda firmalara günlük konuşma ve mesajlaşma paketleri sunulduğu, bu yeni ürünün ilk defa 16.10.2009 tarihinde CocaCola ve Petrol Ofisi A.Ş. (Petrol Ofisi) 20.11.2009'da ise Pepsi kampanyalarında
kurgulanarak hayata geçirildiği,
- Bu dönemden itibaren, sundukları hizmetin mevzuat ve imtiyaz sözleşmelerinden kaynaklanan yükümlülüklerine uygun olarak sunulması amacıyla hizmetin
üzerinden sunulduğu teknik altyapının test edildiği,
- Bu süreç içerisinde, gazlı içecek sektöründe faaliyet gösteren başka bir firma tarafından, bu hizmetin alımına ilişkin kendilerine doğrudan bir talep iletilmediği,
120
FMR Cilt: 10
•Rekabet Kurulu Kararları•
sadece bilgi istendiği,
- Bilgi talebine yönelik olarak 15.12.2009 tarihinde Uludağ firmasına hizmet hakkında bilgi verilmesi amacıyla Bursa'da bir sunum yapıldığı, sunumu gerçekleştiren çalışanları ile yapılan görüşmeden, Uludağ firmasının bu hizmete yönelik
olarak doğrudan bir talebi olmadığının, ancak 2010 yılı içerisinde bu hizmetin
pazarlama faaliyetleri içersinde değerlendirilebileceğinin ifade edildiğinin öğrenildiği,
- Turkcell firmasının satışlarını arttırmak ve bu satışlardan kar elde etmek amacıyla faaliyet gösteren bir firma olduğu, bu bağlamda kendilerinin teknik imkanlarının elverdiği ölçüde tüm firmalarla çalışmak istedikleri, bu amaçla kendilerine gelen tüm taleplerin değerlendirildiği
ifade edilmiştir.
Önaraştırma kapsamında, 15.12.2009 tarihinde Turkcell'de yapılan yerinde incelemede elde edilen bazı belgelerde yer alan ifadelere aşağıda yer verilmiştir.
1. 1-2.12.2009 tarihlerinde Turkcell çalışanı Oya BALTACI ve Turkcell'in anlaşmalı 190 mobil pazarlama ajansı Aerodeon firması çalışanı Güneş DRAMUR
arasında gerçekleşen "kontöre alternatif hediyeler" konulu e-posta yazışmaları
aşağıdaki gibidir:
-Güneş DRAMUR
Kontöre alternatif hediyeler nelerdir? Günlük paketlerde "günlük 100 SMS paketi
gibi hediyeler verebiliyor muyuz?
-Oya BALTACI
Günlük paketler konusu hala biraz karışık, muhtemelen içerikleri revize edilecek.
Şu an 250 kontörlük günlük konuşma paketi, 250 kısa mesaj içeren günlük mesajlaşma paketlerimiz mevcut. 2010'da yeni ürünler hazırlanması planlanıyor ama şu
an satışa hazır kontör muadili başka ürünümüz mevcut değil.
-Güneş DRAMUR
Pepsinin hediye olarak verdiği günlük 100 kontör ile ilgili bilgi verebilir misin?
(...) Sadece 250 demişsin Pepsi 100 kontör vermiyor mu?
-Oya BALTACI
Kontörler günlük olduğu için fiyatlar 100 kontörle aynı değil. Gün içerisinde kullanılamayan kısmı yanıyor kontörlerin. Günlük konuşma paketleri adı altında paket
olarak fiyatlandırılıyor. Kontör değil paket bazında faturalama yapılıyor.
100 ve 250 kontörlük paketler çıktı ama standart paketimiz 250 kontör. Dediğim
gibi revize edilmesi planlanıyor o nedenle kesin değerler değil.
Sayı: 2010/1
121
•Rekabet Kurulu Kararları•
-Güneş DRAMUR
Petrol Ofisinin kampanyasında da günlük 250 kontör/100 dakika veriliyor. CocaColada ise 250 Kontör/75 dakika veriliyor. Bunun bir standartı olması lazım diye
düşünüyoruz, öyle değil mi?
-Oya BALTACI
Paketlerin içerikleri ve fiyatları kampanyanın içeriğine göre farklılaşabiliyor. Her
kontör kampanyasında aynı adette kontör verilmediği gibi her paketin içeriği de
aynı olmak zorunda değil. Şu anda bir süreç denemesi içerisindeyiz. Bir veya birden fazla paket içeriği ile end up ettiğimizde (karar verdiğimizde) bilgilendirmesini
yapacağız.
2. Turkcell çalışanı Ozan SAĞLAM tarafından Melis TÜRKMEN, Elvin ALTUN,
Banu KARGIN, Oya BALTACI, Belgin EMİR ŞENTÜRK, Dursun Ali ÖZTÜRK, Ercan EKER'e 3.12.2009 tarihinde gönderilen "Pepsi Cola İçin Bayram
Kullanım Raporu - Ortalama Dk." konulu şirket içi e-postada bulunan, kampanyalarda bayram süresince gerçekleşen ortalama kullanım sürelerine dair bilgilere aşağıda yer verilmektedir:
Bayram kullanım raporu - Ortalama Dk. lar: Ticari sır
3. 1-7.12.2009 tarihleri arasında Aygaz çalışanı Özge AĞAR UYSAL ile Turkcell
çalışanları Mehmet Barış MERDAN ve Alp YANIK arasında geçen "Turkcell
kontör kampanyaları hakkında" konulu yazışmalar aşağıdaki şekilde gerçekleşmiştir:
-Özge AĞAR UYSAL
Bu aralar birçok firmanın kampanyalarla yüksek miktarlarda günlük kontör verdiği
ve günün sonunda kullanılmayan kontörleri iptal ettiğini ve bu şekilde muhtemelen
uygun maliyetli kampanyalar görüyoruz. Mesela Coca-Cola yükleme günü 23.59'a
kadar geçerli olan 250 kontör/75 dk veriyor, Pepsinin de günlük 100 kontör/30 dk
kampanyası var. Bu tür kampanyaları bizim tarafta gerçekleştirmek istersek uygulama şartları bizde ne olabilir acaba?
-Mehmet Barış MERDAN
Kampanyalar Turkcell'de günlük ses - günlük SMS ve günlük data şeklinde gerçekleşmektedir. (...) Son günlerde sizin de belirttiğiniz gibi Coca-Cola, Pepsi,
POAŞ gibi önemli firmalar mobil pazarlamanın bu kurgusu üzerinden ilerlemektedirler. Maliyeti oldukça düşük geri dönüşümleri ise ciddi oranda yüksek bir ürün
diyebiliriz. (.)
-Özge AĞAR UYSAL
Gerçekleştirdiğimiz toplantıdan sonra aklımıza takılan birkaç soruyu paylaşmak
istedik.
122
FMR Cilt: 10
•Rekabet Kurulu Kararları•
Tüketici başına taahhütsüz yaklaşık ... TL/gün maliyeti vermiştiniz, bu maliyet konuşsa da konuşmasa da şifreyi göndererek kampanyaya kayıt olan her tüketici için
oluşuyor değil mi?
Bir de ... TL'yi 250 kontör verdiğiniz durumdaki maliyetiniz olarak düşünüyoruz.
100 kontör verilmesi durumundaki yaklaşık maliyeti de paylaşırsanız seviniriz.
-Alp YANIK
Toplantı da bahsetmiştik; ürün piyasadaki kampanyalarda production ortamında
test ediliyor. Ürünün içeriği konusunda kampanyalardaki verilere göre düzenlemeler yapmayı planlıyoruz. Konuyla ilgili hemen teknik ve fiyatlandırma bölümlerimizle görüşüp iletişime geçeceğim.
İki sektörün liderleri ve önderleri olarak birlikte 2010'da mobil alanda güzel ve
başarılı projelere imza atacağımıza inanıyoruz.
4. 12.11.2009 tarihinde Turkcell çalışanları arasında geçen "Cola/Pepsi ve PO
kampanyalarındaki network etkisi" konulu yazışmada (Ozan SAĞLAM ve Dursun Ali ÖZTÜRK tarafından) aşağıdaki ifadeler kullanılmıştır:
-Ozan SAĞLAM
Sabah ve öğleden sonra olmak üzere Core Network ile telekonferans yaptık. Cola/
Pepsi ve PO kampanyalarındaki network etkisi olarak peak katılımda problem olabileceği belirtildi.
Bu akşama kadar NOR içerisinde kapasite figurlerini değerlendirerek geri dönüşünüzü yapabilir misiniz? PS: Kampanyaların başlangıç takvimi 16 Kasımdır.
PS2: Kampanya Takvimleri: (2010 yılında aralıkla bu kampanyalar verilecektir)
Coke: 16 Kasım - 25 Ocak PO: 16 Kasım - 31 Aralık Pepsi: 16 Kasım - 15 Ocak
(E-postanın devamında kampanyalara ilişkin normal kullanım ve tavan kullanım
senaryolarını gösterir bir tabloya yer verilmektedir.)
-Dursun Ali ÖZTÜRK
Konuyu kendi içimizde yöneticilerimizin de fikrini alarak değerlendirdik. Her iki
opsiyonda da oluşacak trafiği - peak (tavan) ve normal kullanım - kapasite kullanım durumunu düşündüğümüzde, taşımamız mümkün değil (Mevcut KPI'larımız
ile). Kullanım figurlerinin aşağı çekilmesi durumunda yeni durum için yeniden değerlendirme yapabiliriz.
5. Ozan SAĞLAM tarafından Elvin ALTUN, Dilek ÇİLİNGİR ve Oya
BALTACI'ya 12.11.2009 tarihinde gönderilen "son durum" konulu elektronik
postada aşağıdaki ifadeler yer almaktadır.
Dursun Ali ile biraz önce tekrar konuştum. Revize rakamları inceliyorlarmış. (.)
Daha önce konuştuğumuzdan çok da farklı bir şey söylemedi. Kapasitemizin üstünde 300 olduğumuzdan bahsetti. Net bir rakam alamadım.
Sayı: 2010/1
123
•Rekabet Kurulu Kararları•
Paralel olarak sanırım Burak Sevilengül'lere de Turkcell'in kendi çıkacağı kampanyalardan dk. olarak kullanım azaltılması yapılabilir mi diye soruyorlarmış.
Önaraştırma sırasında Turkcell'den 29.12.2009 tarih ve 5488 sayılı yazı ile
1. Coca-Cola ve Petrol Ofisi markaları adına, Turkcell abonelerine tüketimi 24
saat içerisinde gerçekleştirilmek kaydıyla kontör/dakika ve/veya SMS hediye
edilmesi kurgusu uyarınca düzenlenen kampanyalarda, Turkcell ile müşteri
markalar arasındaki ilişkiyi düzenleyen tüm sözleşmelerin nihai halleri,
2. Pepsi, Coca-Cola ve Petrol Ofisi markalarıyla düzenlenen kampanyalarda, bu
markalara yapılan fiyat teklifleri ve anlaşılan nihai fiyat,
3. Bu gibi kampanyalarda markalara herhangi bir sistem uyarınca indirim sunulup sunulmadığı, sunulmaktaysa bu indirimin şartları,
4. Her üç kampanya içinde,
a. Kampanyanın süresi de belirtilmek suretiyle şu an itibariyle toplam tüketilen
kontör/dakika miktarı,
b. Kişi başına günlük ortalama ses trafiği ve/veya SMS trafiği miktarı
hususlarında bilgi talebinde bulunulmuştur. Turkcell tarafından cevaben gönderilen
yazı Kurum kayıtlarına 7.1.2010 tarih ve 171 sayı ile intikal etmiştir. Söz konusu
yazıda teşebbüslere sunulan fiyat tekliflerine ilişkin aşağıdaki ifadeler kullanılmıştır:
"Şirketimizce, firmalar tarafından Şirketimiz abonelerine günlük konuşma ve/veya
SMS paketi hediye edilen kampanyalarda alım miktarına göre uygulanmak üzere
aşağıda tabloda belirtilen fiyatlar oluşturulmuş ve firmalara da bu fiyatlar teklif
edilmiştir:
Günlük 250 kontör/75 dakika/250 SMS paketi ücretlendirmesi:
Ses Paketi Adedi
Birim Paket Fiyatı (KDV, ÖİV hariç)
5 milyona kadar
5-15 milyon aralığı
15-25 milyon aralığı
25-35 milyon aralığı
35 milyon ve üzeri
SMS Paket Adedi
Birim Paket Fiyatı (KDV, ÖİVhariç)
15 milyona kadar
15-35 milyon aralığı
35 milyon ve üzeri
124
FMR Cilt: 10
•Rekabet Kurulu Kararları•
Günlük 100 kontör/30 dakika/100 SMS paketi ücretlendirmesi:1
Ses Paketi Adedi1
Birim Paket Fiyatı (KDV, ÖİV hariç)
5 milyona kadar ve altı
5-15 milyon aralığı
15-25 milyon aralığı
25-35 milyon aralığı
35 milyon ve üzeri
SMS Paket Adedi
Birim Paket Fiyatı (KDV, ÖİVhariç)
15 milyona kadar
15-35 milyon aralığı
35 milyon ve üzeri
(...)
Petrol Ofisi, .. milyona kadar alım yapacağını öngördüğü ve şirketimize bu yönde
bildirim yaptığı için bu firmaya bu fiyata denk gelen ... TL, SMS paketleri için ise 1
TL fiyat uygulanmış. Coca-Cola'ya ise, bu firma, milyon ve üzeri alım yapacağını
öngördüğü için ses paketleri için anılan miktara denk gelen .. TL, SMS paketleri
için ise .. TL birim fiyat uygulanmıştır.
Pepsi tarafından düzenlenen ve günlük 100 kontör/30 dakika/100 SMS paketi hediye
edilmesini konu edinen kapmayalar kapsamında Pepsi, . milyon arası alım yapacağını öngördüğü ve şirketimize bu yönde bildirim yaptığı için bu firmaya, ses paketleri için anılan miktara denk gelen . TL; SMS paketleri için .. TL fiyat uygulanmıştır.
Ayrıca aynı yazıda düzenlenen kampanyaların dönemleri ile bu kampanyalarda hediye
edilen toplam ve katılım başına ortalama olmak üzere kontör, dakika ve SMS bilgilerine yer verilmektedir. Yazıda yer alan bilgiler temel alınarak Tablo-1 hazırlanmıştır.2
Tablo - 1: Düzenlenen Kampnyalarda Tüketilen Toplam ve Ortalama GSM Faydaları
Kampanya
Pepsi
Coca-Cola
Petrol Ofisi
Kampanya Süresi
18.11.200915.1.2010
16.11.200925.1.2010
17.11.200931.12.2009
Ortalama Kullanım Ortalama Kullanım
Toplam Kontör/
Adetleri (Ön
Adetleri
2
Dakika Tüketimi
ödemeli hatlar)
(Faturalı hatlar)
1 Gönderilen yazıda 100 kontörlük fiyatlar açısından SMS paketi olarak ses paketi, ses paketi olarak
SMS paketi fiyatlarının verildiği görülmüş, raporda tabloların düzeltilmiş hallerine yer verilmiştir.
2 Dakika tüketim bilgisi faturalı, kontör tüketim bilgisi ön ödemeli hatlara için geçerlidir.
Sayı: 2010/1
125
•Rekabet Kurulu Kararları•
I.2.1.3. Turkcell'in Uygulamalarının Değerlendirilmesi
İncelemeye konu şikayetler dikkate alındığında, daha önce alınmış Kurul kararlarıyla3 GSM hizmetleri ve mobil pazarlama hizmetleri alanında hakim durumda olduğu sonucuna varılmış Turkcell'in uygulamalarının mal vermeyi reddetme olarak
4054 sayılı Kanun'un 6. maddesi kapsamında olup olmadığının değerlendirilmesi
gerekmektedir.
Uludağ tarafından gönderilen şikayet dilekçelerinin ekinde, bir Turkcell mobil pazarlama bölümü çalışanı ile yapılan yazışma yer almaktadır. Buna göre Turkcell
çalışanı Serdar ÖZERMAN tarafından 19.11.2009 tarihinde Uludağ çalışanı Necmi
KAHRAMAN'a gönderilen elektronik postada şu ifadelerin kullanıldığı görülmektedir. "Necmi Bey merhaba,
Günlük paket kurgularımızda şu anda 250 K/75 Dk verilmektedir. Beta çalışması
olan bu ürün kapasite nedeniyle Mart ayına kadar live (etkin) olmayacaktır. Kapasitelerde değişebilecek artırımlar sonucunda yeni proje girişleri oluşturulabilir.
Öğrenmek istediğiniz diğer detaylar için benimle iletişime geçebilirsiniz."
Uludağ tarafından, Turkcell'in teknik kapasite/altyapı yetersizliği nedeniyle kendisine hizmet sunmayı reddetmesinin 4054 sayılı Kanun'un 6. maddesi kapsamında
kendilerine yönelik dışlayıcı bir uygulama olduğu ve gazlı içecekler piyasasındaki
rekabeti sınırlandırdığı iddia edilmektedir.
Bu noktada, söz konusu mal vermeme eyleminin niteliği ve gerekçesinin değerlendirilmesi gerekmektedir. Turkcell'de raportörlerce gerçekleştirilen görüşme sırasında, şirket yetkilileri tarafından aşağıdaki hususların ifade edildiği anlaşılmıştır:
"Günlük konuşma ve mesajlaşma paketleri olarak adlandırılan bu yeni ürün 16 Kasım 2009 tarihinde ilk defa Coca-Cola ve Petrol Ofisi tarafından 20 Kasım 2009da
ise Pepsi tarafından kurgulanarak hayata geçirilmiştir.
Bu dönemden günümüze kadar geçen süreç boyunca hizmetin mevzuattan ve imtiyaz sözleşmemizden kaynaklanan yükümlülüklerimize uygun olarak sunulması
amacıyla hizmetin üzerinden sunulduğu teknik altyapı test edilmektedir. Yine bu
süreç içersinde gazlı içecek sektöründe faaliyet gösteren başkaca bir firma tarafından, bu hizmetin alımına ilişkin Şirketimize doğrudan bir talep iletilmemiş; sadece
bilgi istendiği olmuştur.
Bilgi talebine yönelik olarak yerinde incelemenin yapıldığı içinde bulunduğumuz
gün içersinde Uludağ firmasına hizmet hakkında bilgi verilmesi amacıyla Bursada
bir sunum yapılmıştır. Sunumu gerçekleştiren çalışanımız ile yapılan görüşmeden,
Uludağ firmasının bu hizmete yönelik olarak doğrudan bir talebi olmadığı; kendileri tarafından 2010 yılı içersinde bu hizmetin pazarlama faaliyetleri içersinde
değerlendirilebileceğinin ifade edildiği öğrenilmiştir.
3 23.12.2009 tarih 09-60/1490-379 sayılı, 29.12.2005 tarih ve 05-88/1221-353 sayılı Kurul Kararları
126
FMR Cilt: 10
•Rekabet Kurulu Kararları•
Turkcell firması ise satışlarını arttırmak ve bu satışlardan kar elde etmek amacıyla
faaliyet gösteren bir firmadır. Bu bağlamda Şirketimiz teknik imkanları elverdiği
oranda talep eden tüm firmalarla çalışmak istemekte; bu amaçla tüm talepleri değerlendirmektedir."
Yukarıda da belirtildiği üzere, Turkcell tarafından kampanya konusu hizmete ilişkin halihazırda kampanyayı düzenleyen firmalar dışında gazlı içecek sektöründe
faaliyet gösteren bir firma tarafından gelen doğrudan bir talep olmadığı, Uludağ
tarafından ise kampanya konusu hizmetlere ilişkin sadece bilgi alındığı ifade edilmektedir. Ayrıca, kendilerinin altyapılarını bu süreç sırasında test ettikleri ve ticari
saiklerle hareket eden bir firma olarak teknik kapasiteleri imkan tanıdığı ölçüde
tüm şirketlerle çalışmak isteyecekleri belirtilmiştir.
Yapılan yerinde incelemede Turkcell yetkilileri tarafından ifade edilen altyapıdan
kaynaklı kapasite sorunlarının varlığına işaret eden bazı yazışmalar elde edilmiştir. Bu belgeler incelendiğinde, "normal kullanım dönemleri" ve "kullanımın tavan
yaptığı dönemler"de oluşacak ses ve sms trafiğine ilişkin bazı senaryolar oluşturulduğu ve bu senaryolar çerçevesinde mevcut altyapının oluşacak bu trafiği ne ölçüde
karşılayabileceğine ilişkin değerlendirmeler yapıldığı görülmektedir. Oluşturulan
senaryolar çerçevesinde Turkcell tarafından;
"oluşacak trafiği - peak (tavan) ve normal kullanım - kapasite kullanım durumunu
düşündüğümüzde, taşımamız mümkün değil (Mevcut KPI'larımız ile). Kullanım figurlerinin aşağı çekilmesi durumunda yeni durum için yeniden değerlendirme yapabiliriz."
yönünde bir değerlendirme yapıldığı görülmektedir. Yazışmalardan, bunun akabinde senaryolara ilişkin bazı rakamların revize edildiği ve ikinci bir değerlendirmeye
gidildiği anlaşılmaktadır. Yine benzer bir şekilde,
"Dursun Ali ile biraz önce tekrar konuştum. Revize rakamları inceliyorlarmış. (...)
Daha önce konuştuğumuzdan çok da farklı bir şey söylemedi. Kapasitemizin üstünde olduğumuzdan bahsetti. Net bir rakam alamadım.
Paralel olarak sanırım Burak Sevilengül'lere de Turkcell'in kendi çıkacağı kampanyalardan dk. olarak kullanım azaltılması yapılabilir mi diye soruyorlarmış."
ifadelerinden de anlaşıldığı üzere, değerlendirmelerin ikinci durumda da kapasite
sınırlarının üzerinde oldukları yönünde olduğu görülmektedir.
Kampanyaların yarattığı ve teknik kapasiteyi zorladığı ifade edilen ek trafiğe ilişkin fikir vermesi bakımından Turkcell tarafından bilgi talebine cevaben gönderilen
yazıda yer alan, katılımcı başına tüketilen ortalama GSM faydasına ilişkin verinin
dikkate alınabileceği kanaati oluşmuştur.
Tablo 1'de de görülebileceği üzere örnek olarak Pepsi kampanyasında katılımcı
başına günlük ortalama ..................dakikalık ve .................. SMS'lik ilave trafik orSayı: 2010/1
127
•Rekabet Kurulu Kararları•
taya çıkmaktadır. Benzer şekilde Coca-Cola ve Petrol Ofisi kampanyaları içinde bu
değerler sırasıyla .................. dakika, .................. SMS ve .................. dakika,
.................. SMS olarak belirtilmiştir.
Tüm kampanya dönemini yansıttığından "normal kullanım" senaryosuna tekabül
edeceği düşünülen bu değerlerin ötesinde incelenen yazışmalarda, "tavan kullanım"
senaryosuna tekabül edebileceği düşünülen bayram süresindeki kullanım
miktarlarına yer verilmektedir. Buna göre bayramda Pepsi, Coca-Cola ve Petrol Ofisi
kampanyalarında sırasıyla .................. dakika tüketilmiştir.
Yukarıda bilgisi verilen ek trafiğin, özellikle bu trafiğin tüm Turkcell aboneleri için
değil, sadece kampanyaya katılan Turkcell aboneleri için söz konusu olacağı dikkate alındığında, Turkcell alt yapısını hangi şekilde ve ne ölçüde zorlayacağı konusu, tamamıyla teknik bir konu olmakla beraber, yukarıda yer verilen altyapının
zorlandığına dair yazışmalar ve aksi yönde bir tespit yapılmayışı bir arada değerlendirildiğinde, Turkcell'in teknik kapasite sınırına dair gerekçelerinin dayanaksız
olmayabileceği kanaatine varılmıştır.
Öte yandan yapılan yerinde incelemede, Turkcell yetkilileri tarafından ifade edilen hizmetin mevzuattan ve imtiyaz sözleşmesinden kaynaklanan yükümlülüklere
uygun olarak sunulması amacıyla teknik altyapının test edildiği iddiasını doğrular
nitelikte bazı belgelere de rastlanmıştır.
İncelenen belge içeriğindeki yazışmalarda Aygaz firması yetkilileri tarafından
Turkcell'den kampanya konusu hizmetlere ilişkin bilgi alınmaya çalışıldığı, Turkcell yetkililerince kampanyanın işleyişi ve hediye kontörlerin niteliğine ilişkin
bilgilendirme yapıldıktan sonra, "toplantıda da bahsetmiştik, ürün, piyasadaki
production (üretim) ortamında test ediliyor' ifadelerinin kullanıldığı görülmektedir. Benzer şekilde bir mobil pazarlama çalışanı ile Turkcell çalışanı arasında
kampanya konusu hediyeler hakkında bilgi alışverişi yapılan yazışmalarda, mobil
pazarlama çalışanı tarafından,düzenlenen kampanyalarda sunulan hediye paketlerinin farklılık göstermesine ilişkin bir açıklama istendiği görülmektedir. Turkcell
çalışanı tarafından ise kendilerinin "bir süreç denemesi" içerisinde oldukları, paket
içeriğinin ne olacağı hakkında nihai karar verildiğinde ajanslara bunun bilgilendirilmesinin yapılacağı ifade edilmektedir.
Bu noktada önem kazanan bir başka husus, yerinde inceleme sırasında Turkcell'in
uygulamalarına dair açıklamalarını ve/veya gerekçelerini doğrudan ya da dolaylı
olarak destekler görünümdeki bazı belgelerle karşılaşılmasına rağmen, Uludağ'ın
kendisine yönelik dışlayıcı bir politika yöneltildiği iddiasını destekler nitelikte
herhangi bir belgeye rastlanamamış olmasıdır. Her ne kadar Uludağ tarafından,
Kurumumuza yaptıkları şikayetleri sonrası gerçekleştirilen görüşmelerde Turkcell
yetkililerince kapasite artışının gerçekleşmediği ve fiyatların henüz açıklanmadığı
belirtilerek fiyat teklifi sunulmadığı ifade edilse de Turkcell tarafınca Uludağ ile ir128
FMR Cilt: 10
•Rekabet Kurulu Kararları•
tibat halinde bulunulmasının ve halihazırda bu firmaya hizmet sunulmasının açıkça
reddedilmiş olmaması da önemlidir.
Konuya ilişkin belirtilmesi gereken son husus, mobil pazarlama alanında yakın zamanda uygulamaya konulan günlük SMS ve konuşma paketlerinin dışında da tüketicilere hediye sunulabilen kurgular bulunduğudur. Kontör dakika hediye edilen diğer standart kurgular başta olmak üzere4 kararın önceki kısımlarında bilgisi verilen
Uludağ tarafından kullanılabilecek ancak tercih edilmemiş diğer mobil pazarlama
uygulamaları da bulunmaktadır. Şikayet konusu, yeni uygulama alanı bulan çok
spesifik bir pazarlama hizmetine ilişkin olması, yapılacak değerlendirmeler açısından dikkate alınması gereken bir husustur.
Yukarıda yer verilen tespit ve değerlendirmeler çerçevesinde; - Şikayet konusunun
yeni uygulama alanı bulan çok spesifik bir pazarlama hizmetine ilişkin olması,
- Şikayet konusu kampanyalarda Turkcell altyapısının zorlandığına ilişkin bazı
bulguların varlığı,
- Söz konusu dönemin piyasaya yeni sürülen bir ürünün ve bu ürünün sunulması
için gereken altyapının test edildiği bir dönem olduğu yönünde bazı bulguların
varlığı,
- Yapılan incelemeler sırasında Uludağ'a yönelik dışlayıcı bir niyeti gösteren belge ve bulgulara ulaşılamaması,
- Turkcell tarafından Uludağ ile halihazırda irtibat halinde bulunulması, bu teşebbüse yönelik hizmet sunmayı açıkça reddetme şeklinde bir eylemin
gerçekleşmemiş olması, hususlarından hareketle, Turkcell'in söz konusu eylemlerinin 4054 sayılı Kanun'un 6. maddesi kapsamında değerlendirilemeyeceği sonucuna
ulaşılmıştır.
I.2.2.Şikayetin Coca-Cola ve Pepsi Açısından Değerlendirilmesi
I.2.2.1. Piyasa Oyuncuları
Türkiye'de Coca-Cola markalı ürünlerin şişeleme ve dağıtım faaliyetleri The CocaCola Company (TCCC) ve Anadolu Grubu'nun ortak girişimi niteliğinde olan
Coca- Cola İçecek A.Ş. ve onunla aynı ekonomik bütünlük içerisinde yer alan
Coca-Cola Satış ve Dağıtım A.Ş. (Coca-Cola) tarafından yapılmaktadır. Marka sahipliği ve bazı pazarlama faaliyetleri ise TCCC'nin sahibi bulunduğu, Coca-Cola
Meşrubat Pazarlama Danışmanlık San. ve Tic. A.Ş. tarafından yürütülmektedir.
Coca-Cola tarafından dağıtımı gerçekleştirilen ürünlere örnek olarak kolalı içecek
kategorisinde Coca-Cola, portakallı gazoz segmentinde Fanta, sade gazoz segmentinde Sprite ve Sensun, buzlu çay kategorisinde Nestea, meyve suyu kategorisinde
Cappy markalı ürünleri sıralamak mümkündür.
4 Örneğin, Ülker tarafından kendilerince halihazırda inceleme konusu kampanyalardan farklı bir
mobil pazarlama kurgusu düzenlenmekte olduğu ifade edilmektedir.
Sayı: 2010/1
129
•Rekabet Kurulu Kararları•
Türkiye'de Pepsi ürünlerinin üretim ve dağıtımı ise Pepsi Cola Servis ve Dağıtım
Ltd. Şti. ve Fruko Meşrubat Sanayii Ltd. Şti. tarafından yürütülmektedir. Her iki
şirket Pepsi Bottling Group'un kontrolündedir. Pepsi'nin ürün portföyündeki ürünlere örnek olarak kolalı içecek kategorisinde Pepsi, portakallı gazoz kategorisinde
Yedigün, sade gazoz segmentinde Fruko ve Sevenup, buzlu çay kategorisinde Lipton Ice Tea, meyve suyu segmentinde Tamek5 markalı ürünler sayılabilir.
Şikâyete konu taraflar ile aynı pazarlarda faaliyet gösteren bir diğer teşebbüs de
bisküvi, şekerleme, yağ, süt gibi sektörlerde en büyük oyunculardan biri olan Ülker Grubu'dur. Ülker Grubu'nun ana markaları, kolalı içecek kategorisinde ColaTurka, 530 portakallı gazoz kategorisinde Sunny ve sade gazoz segmentinde ise
Çamlıca'dır. Şikâyetçi Uludağ ise portakallı gazoz ve sade gazoz segmentlerinde
Uludağ markası ile faaliyet göstermektedir. Kristal Kola ve Meşrubat San. ve Tic.
A.Ş. ise gazlı içecek pazarının çeşitli segmentlerinde hem kendi markalarıyla, hem
de özel marka (private label) üretimiyle yer almaktadır. Bunlara ek olarak zincir
mağazalar da "özel marka' altında satış gerçekleştirmektedir.
I.2.2.2. Ulusal Kampanyalar
İncelemeye konu uygulamalar, pazarlama aktivitelerine ilişkin olup temelde kısa
540 süreyle uygulanan promosyon kampanyalarıdır. Kolalı/gazlı içecekleri de içeren hızlı tüketim malları sektörlerinde çok çeşitli pazarlama faaliyetlerine rastlamak
mümkündür. Kolalı/gazlı içecekler pazarında gerçekleştirilen pazarlama aktivitelerinin önemli bir kısmını ev kanalına yönelik dönemsel promosyonların oluşturduğu
söylenebilir. Ulusal promosyonlar adı verilen bu uygulamalar genellikle yılın son
çeyreği, yaz dönemi ya da Ramazan ayı gibi dönemlerde yapılmaktadır. Bu promosyonlar çoğunlukla 2,5 lt'lik ürünler ya da diğer boy ürünlerin kapakları karşılığında bedelsiz ürün ya da bardak gibi hediyeler verilmesine yönelik olup özellikle
son yıllarda mobil pazarlama kampanyalarını da içerebilmektedir. Tüketicilerin
önemli bir kısmının GSM aboneliğine sahip olması nedeniyle hızlı 550 tüketim
malları sektörlerindeki birçok firma tarafından son dönemde mobil pazarlama kampanyaları tercih edilmektedir.
Kolalı/gazlı içecekler pazarında faaliyet gösteren Coca-Cola, Pepsi ve Ülker Grubu
tarafından 2008 ve 2009 yıllarında belirli dönemlerde yürütülen ulusal kampanyalara bakıldığında, Pepsi'nin yoğun olarak hediye kontör/dakika verilmesine yönelik
kampanyaları tercih ettiği, diğer teşebbüslerin ise çoğunlukla bedelsiz ürün, bardak
gibi hediyeler verdiği görülmektedir. Çekiliş ile verilen hediyelere bakıldığında da
Pepsi'nin diğer teşebbüslere göre daha pahalı ürünler verdiği dikkati çekmektedir.
Bu bakımdan, Pepsi'nin rakiplerine kıyasla genel olarak promosyon uygulamalarına 560 özellikle de hediye kontör/dakika kampanyalarına daha fazla önem verdiği
anlaşılmaktadır. Öte yandan Pepsi ya da diğer teşebbüslerce son iki yılda düzenle5 Pepsi, Tamek markasının sadece dağıtımını gerçekleştirmektedir.
130
FMR Cilt: 10
•Rekabet Kurulu Kararları•
nen hediye kontör/dakika kampanyalarının daha çok 5-10 kontör/dakika ile sınırlı
olduğu göz önüne alındığında, yüksek miktarlı kontör/dakikanın bir günlük kullanımla sınırlı tutulduğu ve çekilişsiz olarak verildiği incelemeye konu kampanyanın
ilk defa uygulanmakta olduğu da dikkat çekicidir.
I.2.2.3. Yerinde İnceleme ve Görüşmeler
Raportörlerce önaraştırma kapsamında gazlı içecekler piyasasına ilişkin olarak,
Coca-Cola Satış Dağıtım A.Ş., Coca-Cola Meşrubat Pazarlama Danışmanlık San.
ve Tic. A.Ş. ve Pepsi Cola Servis ve Dağıtım Ltd. Şti.'nin merkez ofislerinde yerinde inceleme; Ülker Grubu Genel Müdürlüğü'nde ise içecek grubu yetkilisi ile
görüşme yapılmıştır.
Bu çerçevede özetle; Coca-Cola tarafından 15.12.2009 tarihinde Coca-Cola Ürün
Müdürü Albi KOHEN ve Avukat Gökçe ÜNAL ile yapılan görüşmeye ilişkin olarak gönderilen 23.12.2009 tarih ve 9191 sayılı yazıda,
- Kampanyanın uygulanacağı tarih aralığı ve uzatılma koşullarının kendileri tarafından belirlendiği, mevcut kampanyanın önceki yıllarda yürütülenlere (bedelsiz ürün, bardak vb) kıyasla maliyetli olmadığı, kampanyaların ayrılan bütçe ile
sınırlı olması nedeniyle genel olarak uzatılmadığı,
- Kampanyanın sadece 2,5 lt'lik ürünlere uygulanıyor olmasının öncelikli nedeninin maliyet olduğu, 2,5 lt'lik Coca-Cola ve Fanta ürünlerinin birim başına fiyatı
ile kampanya maliyetinin karşılanabilmekte ve kar elde edilebilmekte olduğu,
- Kampanyanın tek operatör ile yürütülmesinin ise tüketiciye ulaşabilmede birinci öncelik olan iletişim kolaylığı ve reklamlardaki kısıtlı zaman içerisinde
istenilen düzeyde bilgilendirme yapılabilmesi gibi faydalar sağladığı, fakat ilerleyen dönemlerde basit ve tüketiciye kolay ulaşabilecek şekilde düzenlenecek
kampanyalarda daha fazla tüketiciye ulaşabilmesi amacıyla tüm operatörlerle
aynı anda çalışmanın da tercih edilebileceği
ifade edilmiştir.
Pepsi Hukuk ve Kamusal İlişkiler Direktörü Kağan ÖZTARAKÇI ve Kolalı İçecekler Su Pazarlama Direktörü İsmail Uğur ÖĞLÜ ile yapılan 16.12.2009 tarihli
görüşmede;
- Bedelsiz ürün verilmesine yönelik kampanyalara kıyasla kontör/dakika kampanyalarının hem maliyet açısından daha avantajlı, hem de yönetimi daha kolay
bir promosyon aracı olduğu,
- 2007 yılından bu yana hediye kontör verilen kampanyaların uygulandığı, önceleri 5 kontör verildiği, daha sonra 2009 yazında hediyenin 10 kontöre yükseltildiği, kontör kampanyalarına başladığı tarihten itibaren katılımın çok yüksek
olduğu ve Pepsi'nin bu kampanyalarla son dönemde pazar payını arttırdığı,
Sayı: 2010/1
131
•Rekabet Kurulu Kararları•
- Kampanyanın esas olarak 2,5 lt'lik ürünler için düzenlendiği ancak şu an önceki
kampanyalardan kalan piyasadaki tüm Pepsi kapaklarındaki şifreleri gönderenlere de "günlük 100 kontör" hediyesinin verildiği, bu nedenle 0,5 lt, 1 lt, 1,5 lt ve
2 lt'lik Pepsi markalı ürünler için de bu kampanyanın uygulanmakta olduğunun
söylenebileceği, mevcut kampanyanın seyrinden oldukça memnun olunduğu,
- Turkcell'den bu kampanyaya ilişkin olarak tek operatörle çalışılması yönünde
bir zorlama gelmediği, önceki kampanyalarda Türk Telekom ve Vodafone ile
çalışıldığı, bu kampanya benzeri bir uygulama için Vodafone ile de görüşüldüğü
fakat kampanya mekaniği konusundaki esnek yaklaşımları nedeniyle Turkcell'in
tercih edildiği
belirtilmiştir.
Ülker İçecek Grubu Pazarlamadan Sorumlu Genel Müdürü Tolga SEZER ile
17.12.2009 tarihinde Raportörlerce yapılan görüşmede de;
- Söz konusu kampanyaların satışlara etkisi hakkında bir yorum yapmak için erken olduğu, fakat satış noktalarının kampanyayı uygulayan rakiplere ait stokların artmasını gerekçe göstererek Cola Turka markalı ürünleri almakta çekimser
davrandığı,
- Hali hazırda tüm operatörlerden 5 kontör verilmesine yönelik bir kampanya
yürütüldüğü, Turkcell'in günlük konuşma ürünlerinin varlığından kampanya
reklamları yayımlandıktan sonra haberdar oldukları, söz konusu kampanyaların
pazar paylarına ve satış performansına etkisine bağlı olarak birkaç ay sonra
benzer kampanyaların kedilerince de yapılabileceği,
ticari
sır..........................
- Cola-Turka tarafından ............................................................................... örnek
olarak gösterilebileceği
dile getirilmiştir.
Anılan teşebbüs yetkililerinin ifadelerinden öncelikle kampanyanın maliyetinin geleneksel kampanyalara (bedelsiz ürün, bardak vb) kıyasla daha fazla olmayabileceği
anlaşılmaktadır. Kampanyanın 2,5 lt'lik kolalı gazlı içecek ve portakallı gazoz ürünleriyle sınırlandırılması da teşebbüslerin maliyet unsurunu gözetmekte olduğunu
göstermektedir. Pepsi'nin hem tek kapak karşılığında hem de sadece 2,5 lt'lik ürünler ile sınırlı olmadan piyasadaki tüm ürün kapaklarına hediye vermesinden, kampanyayı Coca-Cola'ya kıyasla daha agresif bir şekilde uyguladığı anlaşılmaktadır.
Kampanyayı uygulamayan teşebbüslerden biri olan Ülker Grubu'nun ise ileride bu
türden bir kampanya başlatması mümkün olmakla birlikte, strateji gereği promosyon
uygulamalarında rakiplerine göre farklı bir yol izlemekte olduğu da görülmektedir.
Pepsi ve Coca-Cola'da yapılan yerinde incelemelerde, şikâyete konu kampanyalar
bakımından iki teşebbüs arasında herhangi bir işbirliğinin varlığına yönelik bilgi ya
132
FMR Cilt: 10
•Rekabet Kurulu Kararları•
da belge bulunamamıştır. Anılan teşebbüsler ve Turkcell arasında ise bir işbirliği
anlaşmasından çok bir alım-satım ilişkisinin mevcut olduğu görülmektedir. CocaCola tarafından kampanya düzenleme teklifinin doğrudan Turkcell'den gelmediği,
pazarlama uygulamalarında yenilikleri takip edebilmek adına birçok firma ile görüşülmekte olunduğu, tüketiciye yönelik kampanyalar için alternatifler üretilmeye
çalışıldığı ve bu kapsamda Turkcell ile yapılan bir görüşmede kendilerine yeni bir
ürün olarak "günlük 250 kontör" ürününün sunulduğu ifade edilmiştir. Pepsi ise
2009 yılı içerisinde düzenlediği hediye kontör kampanyalarını ileriki dönemde de
devam ettirmeyi planladığını, bu nedenle Turkcell ile temasının devam ettiğini,
"günlük 250 kontör" ve "günlük 100 kontör" ürünlerinden de bu sayede haberdar
olduğunu belirtmiştir. Kampanyalar, ürünlerin kullanıma hazır olduğu tarihte başlamıştır. Nitekim, Petrol Ofisi de söz konusu ürünleri içeren benzer bir kampanyayı
Pepsi ve Coca-Cola ile yakın tarihlerde başlatmıştır.
I.2.2.4. Yapılan Tespitler ve Değerlendirme
Uludağ tarafından yapılan şikayette hem Coca-Cola hem de Pepsi'nin söz konusu kampanyalar yoluyla hakim durumlarını kötüye kullandıkları yönünde bir iddia
mevcuttur.
Tablo 2'de şikayete konu teşebbüslerin ve rakiplerinin gazlı içecek ve tanımlanabilecek alt pazarlarda (kolalı içecek, meyveli gazoz, sade gazoz) ev kanalındaki 2008
yılı pazar payları sunulmaktadır.
Tablo - 2: 2008 Yılı Gazlı içecekler Pazarı ve Alt Ürün Segmentlerindeki Pazar Payları
Coca-Cola
Pepsi
Ülker
Uludağ
Diğer
Gazlı İçecek
Kolalı Gazlı İçecek Meyveli Gazoz
Sade Gazoz
Kaynak: Coca-Cola tarafından gönderilen 23.12.2009 tarih ve 9191 sayılı bilgi yazısı
Tablo 2'den görüldüğü ve 10.9.2007 tarih, 07-70/864-327 sayılı Kurul kararında yer
verilen incelemeden de anlaşıldığı üzere, Pepsi gazlı içecek pazarında ya da tanımlanabilecek herhangi bir alt pazarda hakim durumda değildir. Bu nedenle incelemeye konu kampanya gibi tek taraflı uygulamalarından dolayı, 4054 sayılı Kanun'un 6.
maddesi anlamında bir sorumluluğundan da söz etmek mümkün değildir.
Coca-Cola'nın ise aynı kararda hem gazlı içecekler pazarı hem de kolalı gazlı 680
içecekler olarak tanımlanacak alt pazarda, gerek ev kanalı gerekse de yerinde tüketim kanalında hakim durumda bulunduğu tespiti yapılmıştır. Bu nedenle CocaCola'nın söz konusu kampanya ile 4054 sayılı Kanun'un 6. maddesini ihlal edip
etmediğinin sorgulanması gerekmektedir.
Sayı: 2010/1
133
•Rekabet Kurulu Kararları•
Şikâyete konu veya benzeri kampanyaların kısa süreli olması durumunda rekabet
üzerinde etkilerinin sınırlı ya da geçici olacağını söylemek mümkündür. Ancak,
Coca-Cola ve Pepsi'nin Turkcell ile imzaladığı kampanya şartlarını düzenleyen
sözleşmeler 1 yıllık süre için düzenlenmiştir. Dolayısıyla 2010 yılı sonuna kadar
benzer kampanyaların tekrarlanması ya da sürelerinin uzatılması ihtimal dahilindedir. Bu nedenle kampanyanın Coca-Cola'ya maliyeti ve pazardaki rekabete olası
etkileri önem taşımaktadır.
Kampanya ile tüketiciye verilen hediye sadece "günlük" konuşmayı içermekte olup
hediye kontör/dakikalar, yüklemenin yapılmasından itibaren aynı gün içerisinde
kullanılma koşulu ile verilmekte ve gün bitiminden itibaren kullanılamamaktadır.
Bu nedenle 250 kontörlük hediyenin maliyeti bu ürün için Turkcell tarafından uygulanmakta olan satış fiyatına değil temelde abonenin günlük konuşma maliyetine
karşılık gelmektedir. Pepsi ile yapılan görüşmede de bu kampanyanın diğer geleneksel kampanyalara kıyasla daha az maliyetli olduğu ifade edilmiştir. Pepsi'nin
kampanyayı uygulamakta herhangi bir zorluk yaşamadığını, aksine kampanyayı
sadece 2,5 lt'lik ürünler ile sınırlı tutmayıp her boyuttaki ürüne genişleterek, maliyet anlamında daha zorlayıcı bir şekilde uyguladığını söylemek mümkündür.
Pepsi promosyon uygulamaları ile rakiplerine kıyasla ön plana çıkmaktadır. Aşağıdaki grafiklerde şikayete konu teşebbüslerin ve rakiplerinin 2008 ve 2009 yılları
(Kasım 2009'a kadar) içerisinde gazlı içecekler pazarında ev kanalında aylık pazar
payları seyri sunulmaktadır.
Grafik - 1: .......................... Pazar Payı Seyri
Ticari sır
Grafik - 2: .......................... Pazar Payı Seyri
Ticari sır
Grafik - 3: .......................... Pazar Payı Seyirleri
Ticari sır
Yukarıdaki grafiklerde seyri görülebileceği üzere, Pepsi'nin gazlı içecekler pazarındaki pazar payında 2008 yılı başından itibaren 2 yıl içerisinde yaklaşık %2'lik
artış gerçekleşmiştir. Coca-Cola'nın pazar payında ise 2009 yılı içerisinde benzer
oranda düşüş görülmektedir. Aynı dönemde şikayetçi Uludağ'ın pazar payında ise
herhangi bir değişim olmamıştır. Öte yandan diğer başlığı altındaki ürünlerde de
pazar payı artışının görülmesi dikkat çekicidir.
Pazarda faaliyet gösteren teşebbüslerin çoğunluğunun çeşitli promosyon uygulamaları mevcut olmakla birlikte, Pepsi'nin özellikle son yıllarda ağırlık verdiği mobil
134
FMR Cilt: 10
•Rekabet Kurulu Kararları•
pazarlama kampanyalarıyla belirli bir pazar payı artışı elde ettiği görülmektedir. Bu
tür kampanyalar ayrıca ünlülerle çalışma ve reklam filmi gibi boyutları ile marka
gücü ve bilinirliğini arttırma imkânı da vermektedir. Pepsi incelemeye konu kampanyayı halihazırda, hem tek kapağın hediye kazanmak için yeterli olması hem de
piyasadaki istediği tüm ürünlerine hediye verebilmesi nedenleriyle, Coca-Cola'ya
kıyasla daha iddialı bir şekilde uygulayabilmekte, dolayısıyla da Coca-Cola'nın
üzerinde rekabetçi bir baskı oluşturabilmektedir. Nitekim, söz konusu kampanya
ile elde edilen sonuçlardan memnun olduğunu da ifade eden Pepsi, kampanya süresini 15 Şubat 2010 tarihine kadar uzatmıştır. Pepsi'nin benzer bir promosyonu etkin
bir şekilde uygulayabilmesi Coca-Cola tarafından uygulanan kampanyanın hali hazırda kolalı/gazlı içecekler pazarı üzerinde rekabeti bozucu önemli bir etkisinin bulunmadığının bir göstergesidir. Bu nedenle Coca- Cola'nın incelemeye konu eylemi
4054 sayılı Kanun'un 6. maddesi kapsamında ihlal olarak değerlendirilmemiştir.
Yerinde incelemelerde Pepsi ve Coca-Cola arasında işbirliğine yönelik bir anlaşma
ya da rekabeti kısıtlama amacı taşıyan bir eylem tespit edilmemiştir. Dolayısıyla,
incelemeye konu kampanyaların 4054 sayılı Kanun'un 4. maddesini ihlal eder bir
yönünün de bulunmadığı kanaatine varılmıştır.
Bununla birlikte, kampanyanın kolalı/gazlı içecekler pazarında sadece iki teşebbüs tarafından uygulanmasının da Coca-Cola, Pepsi ya da Turkcell'in rekabeti kısıtlayıcı herhangi bir eyleminden kaynaklanmadığı, daha çok kampanyaya konu
günlük konuşma ürününün Turkcell tarafından sunulmaya yeni başlanan bir ürün
olması sebebiyle ortaya çıkan bir durum olduğu izlenimi doğmaktadır. İlerleyen
dönemde hem gazlı içecekler pazarlarında hem de diğer hızlı tüketim malları pazarlarında faaliyet gösteren teşebbüslerin benzer kampanyaları yaygın bir şekilde
uygulamaları olası görünmektedir. Dolayısıyla bu noktada, her ne kadar şikayet konusu kampanyalara ilişkin herhangi bir ihlal tespiti yapılmamış olsa da, Turkcell'in
faaliyet gösterdiği pazarlarda hakim durumda olduğu sürece bu türden ürünlerin
satışını gerçekleştirirken diğer etkilenen pazarlardaki rekabetin bozulmamasına da
dikkat etmesi gerekmektedir. Turkcell tarafından incelemeye konu türden kampanyalardan faydalanmak isteyen teşebbüslere adil anlaşma koşullarının sunulması,
özellikle hakim durumda bir teşebbüsün bulunduğu pazarlarda, diğer teşebbüslere
rekabetçi dezavantaj yaratmamak adına önemli bir husustur.
1.2.2.4.1. Uludağ'ın Geçici Tedbir Talebinin Değerlendirilmesi
4054 sayılı Kanun'un 9. maddesinin 4. fıkrasında "Kurul, nihaî karara kadar ciddi
ve telafi olunamayacak zararların ortaya çıkma ihtimalinin bulunduğu durumlarda, ihlalden önceki durumu koruyucu nitelikte ve nihai kararın kapsamını aşmayacak şekilde geçici tedbirler alabilir' denilmektedir. Uludağ tarafından incelemeye
konu kampanyaların satışlarında önemli miktarda düşüşe yol açtığı iddia edilmektedir. Uludağ tarafından gönderilen yazıda; 16.11.2009 tarihinde başlayan kampanyaların etkilerini esas olarak Aralık ayında gösterdiği ve bu nedenle Aralık ayı
Sayı: 2010/1
135
•Rekabet Kurulu Kararları•
satışlarının 2008 yılının aynı ayına kıyasla %26 düştüğü iddiası yer almakta olup,
aşağıdaki tabloya yer verilmiştir.
Tablo - 3: Uludağ 2008-2009 Aylık Büyük Ambalaj Satış Miktarları (Koli) Karşılaştırması
2008
2009
Değişim
2008
2009
Değişim
Ocak
Şubat
Mart
Nisan
Mayıs
Haziran
%16
%
%
%
%
%
Ocak
Şubat
Mart
Nisan
Mayıs
Haziran
%16
%
%
%
%
%
Yazıda 2008 yılında küresel ekonomik krizin pazarı daraltıcı etkilerinin Eylül ayı
sonundan itibaren hissedilmeye başlandığı, bu nedenle Ekim, Kasım, Aralık ayları
için yapılacak yıllık bir karşılaştırma açısından bir kriz etkisinden bahsedilemeyeceği ve Ekim ayında satış rakamlarında görülen düzelmenin Aralık ayında tersine
döndüğü, söz konusu kampanyalar nedeniyle satışlarda %26'lık düşüşler yaşandığı
ifade edilmiştir. Ayrıca 2009 Şubat ayındaki aşırı artış ve Mart ayındaki aşırı düşüşün, Şubat ayındaki fiyat geçişi sebebiyle bayilerin Şubat ayında stok yapmamasından kaynaklanmakta olduğu belirtilmiştir.
Şubat ve Mart ayları değerlendirmenin dışında tutulsa dahi Mayıs ve Ağustos aylarında 2008 yılının aynı aylarına kıyasla satış miktarlarında %26 ve %24 oranında
düşüş olduğu görülmektedir. Ocak ayında ise kriz etkisiyle satış miktarında önceki
yıla kıyasla düşüş olması beklenmesine rağmen %16 oranında artış olduğu görülmektedir. Dolayısıyla, Uludağ'ın iddiasına dayanak olarak sunduğu verilerden yola
çıkarak, Aralık ayındaki düşüşün, doğrudan doğruya incelemeye konu kampanyalardan kaynaklandığını öne sürmenin anlamlı olmadığı kanaatine varılmıştır. Bu
bağlamda, daha önce de belirtildiği üzere ihlal niteliği de taşımayan söz konusu
kampanyaların, ciddi ve telafi olunamayacak zararlara yol açtığı yorumunu yapmak
da doğru olmayacaktır. Sonuç olarak, incelemeye konu
kampanyaların halihazırda rekabeti kısıtlayıcı etkiler yaratmadığı ve 4054 sayılı
Kanun'u ihlal eder nitelikte bulunmadığı da dikkate alınarak, söz konusu kampanyalara yönelik herhangi bir tedbir kararı alınmasına gerek olmadığına karar verilmiştir.
J. SONUÇ
Düzenlenen rapora ve incelenen dosya kapsamına göre;
Dosya konusu iddialara ilişkin olarak 4054 sayılı Kanun'un 41. maddesi uyarınca
soruşturma açılmasına gerek olmadığına, geçici tedbir talebinin ve şikâyetin reddine OYBİRLİĞİ ile karar verilmiştir.
136
FMR Cilt: 10
•Rekabet Kurulu Kararları•
Rekabet Kurulu Kararı
18 Kasım 2009
Dosya Sayısı 2009-1-144 (İlk İnceleme) Karar Sayısı 09-56/1335- 339
A. TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER
Başkan: Prof. Dr. Nurettin KALDIRIMCI (Başkan V.)
Üyeler : Mehmet Akif ERSİN, Doç. Dr. Mustafa ATEŞ,
İsmail Hakkı KARAKELLE, Doç. Dr. Cevdet İlhan GÜNAY,
Murat ÇETİNKAYA, Reşit GÜRPINAR
B.RAPORTÖRLER: Harun ULU, Harun GÜNDÜZ,
C.ŞİKAYET EDEN : Sait GÖNÜLCÜ
Vekili: Av. Mustafa BAYAZIT
GMK Bulvarı No:56/6 06420 Maltepe Çankaya/Ankara
D. HAKKINDA İLK İNCELEME
YAPILAN
: - Total Oil Türkiye A.Ş.
Oycan Plaza Eski Büyükdere Cad. Ayazağa Mah. 15/7
Maslak/İstanbul
E. DOSYA KONUSU : Total Oil Türkiye A.Ş.'nin, lehine tesis edilen intifa
hakkını 5 yıl süreyle sınırlamadığı, bu nedenle hakkında yaptırım uygulanması gerektiği iddiası.
F. DOSYA EVRELERİ: Kurum kayıtlarına 30.10.2009 tarih, 7774 sayı ile intikal eden şikayet başvurusunda öne sürülen iddiaların 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun çerçevesinde incelenmesi sonucu düzenlenen 6.11.2009
tarih ve 2009-1-144/İİ-09-HU sayılı İlk İnceleme Raporu, 9.11.2009 tarih ve
REK.0.05.00.00-110/249 sayılı Başkanlık önergesi ile 09-56 sayılı Kurul toplantısında görüşülerek karara bağlanmıştır.
G. İDDİALARIN ÖZETİ: Şikayet başvurusunda özetle;
- Şikayetçi ile Total Oil Türkiye A.Ş. (Total) arasında 31.3.1997 tarihinde bir
akaryakıt bayilik sözleşmesi imzalandığı,
- Aynı süreçte bayilik sözleşmesine bağlı olarak akaryakıt istasyonunun bulunduğu taşınmaz üzerinde adı geçen dağıtım şirketi lehine, 9.4.1997 tarihinde 20 yıl
süreli intifa hakkı tesis edildiği,
Sayı: 2010/1
137
•Rekabet Kurulu Kararları•
- Daha sonra şikayetçi ile Total arasında anlaşmazlıklar yaşandığı ve intifa hakkının süresinin uzatılması için baskı yapıldığı,
- Taraflar arasında 15.04.2007 tarihinde imzalanan sözleşmeyle intifa hakkının
süresinin 3 yıl daha uzatıldığı,
- Bunun üzerine 8.5.2007 tarihinde, 9.4.1997 tarihli intifa hakkı tapudan terkin
edilerek yerine, 9.4.2020 tarihine kadar geçerli olacak intifa hakkı tesis edildiği,
- Ancak şikayetçi ile dağıtım şirketi arasındaki gerek bayilik gerekse intifa sözleşmesinin 18.9.2010 tarihinde sona ermesi gerektiği
ifade edilerek, intifa hakkının 5 yıl süreyle sınırlanmasını temin etmeyen Total
hakkında yaptırım uygulanması ve intifa hakkının süresinin 4054 sayılı Kanun hükümlerine uygun olarak sınırlandırılabilmesi için gereğinin yapılması talep edilmektedir.
H. RAPORTÖRLERİN GÖRÜŞÜ: İlgili raporda,
- Başvuru konusu akaryakıt istasyonuna ilişkin olarak yapılan ve esasını Total lehine intifa hakkı tesis eden sözleşmenin oluşturduğu dikey anlaşmanın
18.9.2010 tarihine kadar 2002/2 sayılı Dikey Anlaşmalara İlişkin Grup Muafiyeti Tebliği'nde tanınan muafiyetten yararlandığı
- Söz konusu dikey anlaşmanın her iki tarafın açık iradesi olmaksızın hukuken
veya fiilen 18.9.2010 tarihini aşacak şekilde cebren uzatılmaya çalışılması halinde 4054 sayılı Kanun'un 4. maddesi çerçevesinde işlem tesis edilebileceği
ifade edilmiştir.
I. İNCELEME VE DEĞERLENDİRME
Rekabet Kurulunun konuyla ilgili olarak daha önce almış olduğu kararlar çerçevesinde, bayilik sözleşmeleri ile bu sözleşmelerde yer alan rekabet etmeme yükümlülüğü süresine etki eden intifa sözleşmeleri ve kira sözleşmelerinin tamamı tek bir
dikey anlaşma olarak kabul edilmektedir. Bu dikey anlaşmalar ile bayiye 5 yıldan
uzun süreli rekabet yasağı getirilmesi söz konusu dikey ilişkiyi grup muafiyeti kapsamı dışına çıkarmaktadır.
Dosyadaki bilgilere göre, başvuru sahibi ile Total arasındaki dikey ilişkinin
2002/2 sayılı Tebliğ'in 5. maddesinde öngörülen beş yıllık süreyi aşar nitelikte
rekabet etmeme yükümlülüğü içerdiği görülmektedir. Şöyle ki, başvuru sahibi
ile Total arasında 1997 yılında yapılan intifa hakkının süresi 2020 yılında sona
ermektedir. Rekabet Kurulunun akaryakıt sektörüne yönelik olarak daha önce almış olduğu kararlar çerçevesinde, 18.9.2005 tarihinden önce yapılmış olan ve bu
tarih itibarıyla kalan süreleri beş yılı aşan anlaşmaların, 18.9.2010 tarihine kadar
2002/2 sayılı Tebliğ ile tanınan grup muafiyetinden yararlanma ve uygulama süresi bulunmaktadır.
138
FMR Cilt: 10
•Rekabet Kurulu Kararları•
Bu bağlamda, Total ile bayisi Sait GÖNÜLCÜ arasındaki dikey ilişkiyi oluşturan
intifa hakkının, söz konusu intifa sözleşmesinin 18.9.2005 tarihi itibarıyla kalan
süresi 5 yılı aştığından, 18.9.2010 tarihine kadar 2002/2 sayılı Tebliğ'de belirtilen kapsamda olduğu ve grup muafiyetinden yararlandığı anlaşılmaktadır. Bununla
birlikte, 18.9.2010 tarihinden sonra belirtilen esaslara aykırılıklar içermeye devam
eden dikey ilişkilerle ilgili olarak rekabet mevzuatı çerçevesinde işlem yapılması
söz konusu alabilecektir. Bu doğrultuda, şikayet dilekçesinde yer verilen hususlarla
ilgili olarak mevcut durumda yapılacak bir işlemin olmadığı kanaatine varılmıştır.
J. SONUÇ
Düzenlenen rapora ve dosya kapsamına göre;
1- Başvuru konusu akaryakıt istasyonuna ilişkin olarak yapılan esasını Total Oil
Türkiye A.Ş. lehine intifa hakkı tesis eden sözleşmenin oluşturduğu dikey anlaşmanın 18.9.2010 tarihine kadar 2002/2 sayılı Dikey Anlaşmalara İlişkin Grup
Muafiyeti Tebliği kapsamında grup muafiyetinden yararlandığına,
2- Söz konusu dikey anlaşmanın her iki tarafın açık iradesi olmaksızın hukuken
veya fiilen 18.9.2010 tarihini aşacak şekilde cebren uzatılmaya çalışılması halinde 4054 sayılı Kanun'un 4. maddesi çerçevesinde işlem tesis edileceği hususunun taraflara 100 bildirilmesine
OYBİRLİĞİ ile karar verilmiştir.
Sayı: 2010/1
139
•Rekabet Kurulu Kararları•
Rekabet Kurulu Kararı
12 Ocak 2010
Dosya Sayısı 2009-2-250 (Önaraştırma) Karar Sayısı : 10-04/38-18
A. TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER
Başkan
: Prof. Dr. Nurettin KALDIRIMCI (Başkan)
Üyeler
: Mehmet Akif ERSİN, Doç. Dr. Mustafa ATEŞ, İsmail Hakkı KARAKELLE, Doç. Dr. Cevdet İlhan GÜNAY, Murat ÇETİNKAYA, Reşit
GÜRPINAR
B. RAPORTÖR : Nur Seda KÖKTÜRK
C. BAŞVURUDA BULUNAN : (
)
D. HAKKINDA ÖNARAŞTIRMA YAPILAN:
Hewlett Packard Bilgisayar ve Ölçüm Sistemleri A.Ş. Eskiüsküdar Cad. No:10 VIP Center Kat:14 34752 İçerenköy Kozyatağı/İstanbul
3. DOSYA KONUSU: HP Teknik Servisi'nin, HP markalı bir yazıcı için yaptığı tamir teklifinin söz konusu ürünün muadili bir yazıcının bedelinden dahi
yükse olduğu, ürününün tamirinin başka bir yerde mümkün olmadığını bilen
firmanın bu durumu kötüye kullandığı iddiası.
4. İDDİALARIN ÖZETİ: Rekabet Kurumu kayıtlarına 29.09.2009 tarih ve 7009
sayı ile giren (...............) tarafından gönderilen e-postada, sahip oldukları HP markalı
yazıcı için HP Teknik Servisi tarafından gönderilen tamir teklif bedelinin, ürününün
muadilinin piyasa fiyatından dahi yüksek olduğu ve söz konusu ürünün başka bir
yerde tamirinin mümkün olmayacağının firma tarafından bilindiği iddia edilmiştir.
5. DOSYA EVRELERİ: Rekabet Kurumu kayıtlarına 29.09.2009 tarih ve 7009
sayı ile giren şikayet dilekçesi üzerine hazırlanan 05.11.2009 tarih ve 2009-2-250/İİ09- NSK sayılı İlk İnceleme Raporu, 10.11.2009 tarih ve REK.0.06.00.00-110/458
sayılı Başkanlık Önergesi ile Rekabet Kurulu'nun 18.11.2009 tarih ve 09-56 sayılı
toplantısında görüşülmüş ve 09-56/1340-M kararı ile Hewlett Packard Bilgisayar
ve Ölçüm Sistemleri A.Ş. hakkında önaraştırma yapılmasına karar verilmiştir. İlgili
karar uyarınca yapılan inceleme sonucunda düzenlenen 10.1.2010 tarih ve 20092-250/ÖA-10-NSK sayılı Önaraştırma Raporu 11.1.2010 tarih, REK.0.06.00.00110/12 sayılı Başkanlık önergesi ile 10-04 sayılı Kurul toplantısında görüşülerek
karara bağlanmıştır.
6. RAPORTÖRÜN GÖRÜŞÜ: İlgili raporda; şikayet konusuna ilişkin olarak,
Hewlett Packard Bilgisayar ve Ölçüm Sistemleri A.Ş.'nin HP markalı yazıcıların
140
FMR Cilt: 10
•Rekabet Kurulu Kararları•
satış sonrası servis hizmetleri pazarındaki uygulamalarına ilişkin olarak soruşturma
açılmasına gerek olmadığı sonucuna ulaşıldığı ifade edilmiştir.
I. İNCELEME VE DEĞERLENDİRME
Hewlett Packard Bilgisayar ve Ölçüm Sistemleri A.Ş. (HP Türkiye)
Amerika Birleşik Devletleri menşeli bir teknoloji firması olan HP, 1939 yılında
kurulmuştur ve 170'ten fazla ülkede faaliyet göstermektedir. HP'nin faaliyet gösterdiği iş gruplarını;
- Kişisel Sistemler Grubu: İş ve tüketici bilgisayarları, taşınabilir bilgisayarlar ve
iş istasyonları,
- Görüntüleme ve Baskı Grubu: Mürekkep püskürtmeli yazıcılar, lazer yazıcılar
ve ticari baskı, yazdırma sarf malzemeleri, dijital fotoğrafçılık ve eğlence,
- Teknoloji Çözümleri Grubu: Depolama ve sunucular, EDS, yönetilen hizmetler
ve yazılım dahil olmak üzere iş ürünleri
şeklinde ayırmak mümkündür. HP, Türkiye'de Hewlett Packard Bilgisayar ve Ölçüm Sistemleri A.Ş. olarak söz konusu iş alanlarında faaliyet göstermektedir.
I.2. İlgili Pazar
I.2.1. İlgili Ürün Pazarı
Dosya konusu şikayetin temelini, HP Türkiye'nin kendi markalı yazıcılarına verilen teknik servis hizmetinin fiyatlarının yüksekliği oluşturmaktadır. Bir ana ürün
ile o ürüne ilişkin yedek parça ve/veya teknik hizmetler, farklı zamanlarda ihtiyaç
duyulan ancak birbirini tamamlayıcı nitelikte olan ürünlerdir.
Yazıcı gibi ürünlerin içerisinde yer aldığı pazarlar, zamanla tamamlayıcı ürün ve
hizmetlere ihtiyaç duymaları sebebiyle, "birincil" veya "öncül" pazarlar olarak;
yedek parça, sarf malzemesi, tamir, bakım-onarım hizmetleri gibi birincil ürünle
birlikte kullanılan ve birincil ürünün satın alınmasından belli bir süre sonra ihtiyaç duyulan ürün ve hizmetlerin bulunduğu pazarlar ise "ikincil" veya "ardıl"
pazarlar olarak tanımlanmaktadır. Konu ile ilgili rekabet hukuku kapsamında
ele alınması gereken hususlar ise i) söz konusu ürün ve hizmetlerin aynı pazara
dahil edilip edilemeyeceği, ii) edilmezse ikincil ürün ve hizmetlerin yer aldığı
pazarların marka-spesifik tanımlanıp tanımlanamayacağıdır. Bu bağlamda ardıl
pazarların varlığı durumunda ilgili ürün pazarı tanımları şu şekilde sıralanabilir:
7. Birincil ürün ve ikincil ürünlerin yer aldığı sistem pazarı,
8. Birincil pazarda yer alan tüm markalara ait yedek parça veya servisin yer aldığı
bütüncül ardıl pazar,
iii) Herhangi bir markaya ait yedek parça veya teknik servis, bakım-onarımın yer
aldığı marka-spesifik ardıl pazar.
Sayı: 2010/1
141
•Rekabet Kurulu Kararları•
Dosya kapsamında yapılabilecek en dar pazar tanımının "HP markalı yazıcıların
satış sonrası servis hizmetleri" pazarı olmasından hareketle herhangi detaylı bir
pazar analizine ve kesin bir pazar tanımına gidilmeksizin ilgili ürün pazarının, en
dar haliyle, HP markalı yazıcıların satış sonrası servis hizmetleri pazarı olduğu
varsayılmıştır.
I.2.2. İlgili Coğrafi Pazar
İncelemeye konu olan faaliyetlerin tüm Türkiye çapında gerçekleştirilmesi ve ülke
içerisinde rekabetin farklılaşmasına neden olacak bir unsurun bulunmaması sebebiyle ilgili coğrafi pazar "Türkiye" olarak tespit edilmiştir.
I.3. Değerlendirme
4054 sayılı Kanun'un Tanımlar başlıklı 3. maddesinde hakim durum "Belirli bir
piyasadaki bir veya birden fazla teşebbüsün, rakipleri ve müşterilerinden bağımsız
hareket ederek fiyat, arz, üretim ve dağıtım miktarı gibi ekonomik parametreleri
belirleyebilme gücü" olarak tanımlanmıştır.
Ardıl pazarlar için yapılacak bir hakim durum analizi ile ilgili olarak Avrupa Birliği Komisyonu, 25. Rekabet Politikası Raporu'nda hakim durumu "rakiplerden ve
müşterilerden kayda değer ölçüde bağımsız hareket edebilme yeteneği" olarak tanımlamış, satış sonrası ürün/hizmet pazarlarında pazar gücü değerlendirilirken, bu
iki pazar arasındaki bağlantının göz önünde bulundurulmasının ve olay bazında
analiz yapılmasının gerekli olduğunu ifade etmiştir. Söz konusu raporda, firmanın
satış sonrası ürün/hizmet pazarında hâkim durumdan kaynaklanan herhangi bir kötüye kullanma davranışının mevcut olup olmadığı araştırılırken, birincil ürün ve
ikincil ürün pazarları arasındaki ilişkinin göz önünde bulundurulması ve firmanın
birincil ürün pazarından bağımsız bir şekilde ikincil ürün fiyatlarını arttırıp arttıramayacağının sorgulanması gerektiği belirtilmiştir. Bu çerçevede değerlendirmeye
alınması gereken başlıca unsurlar, "öncül piyasadaki ürünün fiyatı ve ömrü, ardıl
piyasalardaki fiyatlardaki şeffaflık, bu piyasalardaki ürün fiyatlarının, ana ürünün
fiyatına oranı ve bütün bu bilgileri elde etme sürecinde katlanılan maliyetlerin yüksekliği" olarak ortaya konmuştur.
Bu bağlamda alınan Pelikan-Kyocera kararında yazıcı ve bu yazıcılar için toner
kartuşu üreten ve yazıcı pazarında hakim durumda bulunmayan Kyocera'nın, ikincil ürünler bakımından da hakim durumda olmadığı sonucuna ulaşılmıştır. Komisyon bu kararında;
- Yazıcının ömrü süresince kullanılan toner kartuşlarının toplam maliyetinin yazıcı maliyetine oranının yüksek olması,
- Toner kartuşlarının fiyatına ilişkin bilginin ulaşılabilir olması,
- İkincil ürünlerin fiyatının artması halinde başka marka yazıcıya geçişte ciddi bir
maliyetin söz konusu olmaması,
142
FMR Cilt: 10
•Rekabet Kurulu Kararları•
- Kilitlenmiş ve yeni müşteriler arasında fiyat farklılaştırması imkanının mevcut
olmaması
hususlarını göz önünde bulundurmuştur.
Rekabet Kurulu'nun 08.05.2001 tarih ve 01-22/192-50 sayılı kararında ise HP
ürünlerinin satış sonrası hizmetlerinin çok büyük oranda HP servis ağı kapsamında
gerçekleştirilmesinden hareketle, HP'nin söz konusu servis ağı sebebiyle, kendisi
tarafından satışı yapılan ve kendi markasını taşıyan ürünlerin satış sonrası servisleri
açısından hakim durumda olduğuna hükmedilmiştir.
Rekabet Kurulu tarafından Xerox marka yazıcıların tonerlerinin yüksek fiyata satıldığı ve bu nedenle tüketicilerin zor durumda bırakıldığı iddiası üzerine verilen
15.05.2008 tarih ve 08-33/417-143 sayılı kararda ise;
- “Şikâyetçinin almış olduğu yazıcının ve kullanmak istediği tonerin fiyatı arasında yaklaşık üçte birlik bir oran olduğu, bu nedenle yazıcının ekonomik ömrü
süresince kullanılacak tonerin toplam maliyetinin, yazıcı maliyetine oranının
yüksek olduğu,
- Toner fiyatlarına ilişkin bilginin ulaşılabilir olduğu,
- Toner fiyatlarının artması halinde başka marka yazıcıya geçişte ciddi bir maliyetin söz konusu olmadığı"
anlaşıldığından, yazıcı almayı düşünen ve henüz tercih aşamasında olan kullanıcıların, ödeyecekleri toplam maliyetlerini düşünerek bir marka seçmelerinden, bu
seçim sırasında yazıcı piyasasındaki firma sayısı kadar seçenek bulunduğundan ve
yazıcı pazarının rekabetçi yapısından dolayı Xerox firması için, yazıcı ve toner
pazarlarında hâkim durum tespitinin yapılamayacağı ve bu nedenle şikâyet ile ilgili
olarak herhangi bir işlem tesis edilmesine gerek olmadığı sonucuna varılmıştır.
Bu bağlamda yapılan bir incelemede, işbu dosya konusu şikayet ile ilgili olarak
aşağıdaki bulgulara ulaşılmıştır:
9. Yazıcıların da bulunduğu bilgi teknolojileri sektöründe yeni ürünlerin pazara
girme hızı oldukça yüksektir. Piyasaya yeni sürülen bir yazıcının kısa süre içerisinde yeni modellerin ve yeni teknolojilerin ortaya çıkmasıyla demode olması sektörde sık rastlanan bir durumdur. Yeni modellerin satışa çıkarılması ise
eski modellerin fiyatında hızlı düşüşlere sebep olmaktadır. Söz konusu durum
birincil piyasa olan yazıcı pazarında fiyatların düşük, ürün kullanım ömrünün
ise kısa olmasına sebep olmaktadır. Bunun yanında gerek yedek parça ve sarf
malzemesi fiyatları gerekse servis/bakım-onarım bedelleri yazıcı fiyatına oranla
yüksek kalmaktadır.
10.HP markalı yazıcıların teknik servisine ilişkin bilgiler gerek HP yetkili servisler
gerekse bağımsız teknik servis açısından ulaşılabilir olduğu görülmektedir.
Sayı: 2010/1
143
•Rekabet Kurulu Kararları•
11.HP markalı yazıcılara ait teknik servis/bakım onarım hizmetinin fiyatının artması durumunda başka markalı bir yazıcıya geçişte ciddi maliyetler söz konusu
değildir. Zira pazardaki fiyatlar incelendiğinde, yazıcı satın almak isteyen bir
tüketicinin 50-60 TL'den başlayan alternatiflerinin bulunduğu görülmektedir.
Bunun yanında geçiş maliyeti oluşturan öğrenme, kurulum vb. gibi maliyetlerin
de yazıcılar bakımından düşük olduğu düşünülmektedir.
12. Şikâyetçi tarafından gönderilen HP teknik servis teklifinden de görüleceği üzere
yazıcı pazarında birincil ürünün fiyatı ikincil ürüne göre düşüktür. Yani yedek parça ve bakım onarım maliyeti cihaz maliyetine göre yüksek kalmakta, bu da ikincil
ürün ve hizmetlerde fiyatlarda artış yaşanması durumunda farklı marka bir yazıcıya
geçişin yaşanmasının mümkün olduğunun bir göstergesi olarak ortaya çıkmaktadır.
Yukarıda yer verilen tüm açıklamaların HP Türkiye'nin yazıcı pazarından bağımsız bir şekilde teknik servis fiyatlarını arttıramayacağının ve dolayısıyla HP
Türkiye'nin HP markalı yazıcıların satış sonrası servis hizmetleri pazarında hakim
durumda olamayacağının göstergesi olarak ortaya çıkabileceği anlaşılmaktadır.
Tüm bunların yanında üzerinde özellikle durulması gereken hususlardan ilki, birincil ürün pazarındaki yani yazıcı pazarındaki rekabetin seviyesidir. Yazıcı pazarı,
genelde bilgisayar donanımı gibi farklı alanlarda faaliyet gösteren üreticilerin yer
aldığı ve rakip sayısının fazla olduğu bir pazardır. Pazar araştırma şirketi IDC'nin
2007 yılında yayınladığı rapora göre HP ve rakiplerinin farklı türde yazıcılar bazında sahip oldukları pazar payları aşağıdaki gibidir:
Tüm bunların yanında yedek parça, sarf malzemesi ve tamir bakım masraflarının
ürün fiyatlarına göre yüksek olmasının yalnızca HP ikincil ürünleri bakımından
değil, sektörde yer alan rakip firmalar açısından geçerli olduğu görülmektedir.
Sonuç olarak, yukarıda verilen bilgilere dayanılarak, HP markalı yazıcıların satış
sonrası servis hizmetleri pazarında HP'nin hakim durumda olduğuna dair bir tespit
yapılamayacağı ve bu nedenle şikâyet ile ilgili olarak herhangi bir işlem tesis edilmesine gerek olmadığı anlaşılmıştır.
J. SONUÇ
Düzenlenen rapora ve incelenen dosya kapsamına göre; dosya konusu iddialara
ilişkin olarak 4054 sayılı Kanun'un 41. maddesi uyarınca soruşturma açılmasına
gerek olmadığına, şikayetin reddine OYBİRLİĞİ ile karar verilmiştir.
144
FMR Cilt: 10
ANKARA BAROSU
FMR
FİKRİ MÜLKİYET VE REKABET HUKUKU DERGİSİ
YAYIN İLKELERİ
1. 2001 yılından bu yana düzenli olarak çıkmakta olan Ankara Barosu FMR Fikri Mülkiyet ve Rekabet Hukuku Dergisi, 2004 yılından başlayarak “Hakemli
Dergi” statüsünde ve yılda dört sayı (Ocak, Nisan, Temmuz, Ekim) olarak yayınlanmaktadır.
2. Dergiye gönderilen yazılar başka bir yerde yayımlanmamış ya da yayımlanmak
üzere gönderilmemiş olmalıdır. Yazılar yayımlanmak üzere kabul edildiği takdirde FMR Dergisi bütün yayın hakkına sahiptir. Ankara Barosu Başkanlığının
izni olmadan başka yerde yayımlanamaz.
3. FMR’nin yazı dili Türkçedir. Yabancı dildeki yazılar da Türkçe çevirileri ile
birlikte yayımlanmaktadır. İster Türkçe ister yabancı dilde yazılmış olsun, yazıların Türkçe başlıkları ile 150 sözcüğü geçmeyen Türkçe özetlerinin yazının
başına eklenerek yazıma hazır şekilde gönderilmesi gerekmektedir.
4. Yazılar, PC Word Document şeklinde hazırlanıp elektronik posta yoluyla veya
bir diskette A4 boyutunda tek nüsha olarak teslim edilmelidir. Yazının ana bölümlerinde 11 punto; dipnot, özet, kaynakça, tablo gibi bölümlerinde ise 9 punto harf büyüklüğünün, 1 satır aralığının, Times New Roman karakterinin kullanılması ve ayrıca dipnotların sayfa altında gösterilmesi gerekmektedir.
5. Dergimize gönderilen yazıların yazım bakımından son denetimleri­nin yapılmış olduğu, yazarın disketteki veya e-posta ile gönderilen biçimiyle “basıla”
verdiği kabul edilir. Yazı teslim edildikten sonra baskı düzeltmeleri için ayrıca
yazara gönderilmeyecektir. Bu nedenle, yazım yanlışlarının olağanın dışında
bulunması, biçimsellik ölçülerine uyulmaması, yazının geri çevrilmesi için yeterli görülecektir.
6. Dergimiz editörlerince ilk değerlendirmesi yapılan yazılar hakeme gönderilecektir. Hakemden gelen rapor doğrultusunda yazının yayımlanmasına, yazardan rapor çerçevesinde düzeltme istenmesine ya da yazının geri çevrilmesine
karar verilecek ve yazar durumdan en kısa sürede haberdar edilecektir. Yazardan düzeltme istenmesi durumunda düzeltmenin en geç 20 gün içerisinde
yapılması gerekmektedir. Yazarın Hakem Raporuna itiraz etmesi durumunda,
yazı yeni bir hakeme gönderilecektir.
146
FMR Cilt: 10
İkinci hakemin verdiği raporun olumsuz olması halinde, yazarın talebi olursa,
makalenin “Hakemsiz Makaleler” bölümünde yayınlanması, Yayın Kurulunun
kararına bağlıdır.
7. Yazarlar unvanlarını, görev yaptıkları kurumları, haberleşme adres­lerini, telefon numaralarını ve e-posta adreslerini bildirmelidirler.
8. Dergide yayımlanmasına karar verilen makaleler yazarların akademik ünvanları ve soyadlarına göre alfabetik sırayla yayımlanır.
9. Telif ücreti ödenmeyeceğini yazar kabul etmiştir. Yayımlanan yazının 20 adet
tıpkıbasımı ve 2 adet dergi yazara ücretsiz gönderilmektedir.
10.Dergide çıkan yazılara atıf yapmak isteyenler “FMR” rumuzunu kullanabilirler.
İletişim Adresi:
Ankara Barosu Başkanlığı
Adliye Sarayı Kat: 5 Sıhhiye/Ankara
Tel: (312) 416 72 00
Faks: (312) 309 22 37
http://www.ankarabarosu.org.tr
e.posta: ankarabarosu@ankarabarosu.org.tr
Sayı: 2010/1
147
FMR
Ankara Barosu
Fikri Mülkiyet ve Rekabet Hukuku Dergisi
FMR, Fikir ve Sanat Eserleri, Sınai Mülkiyet, Haksız Rekabet ve Rekabet Hukuku problemleri ile ilgili makaleler, ulusal ve uluslararası kararlar ve diğer ürünleri
sunan üç ayda bir yayınlanan dergidir. Türkiye içinde yıllık abonelik ücreti tüm
masraflar dahil 45,00 TL, tek nüsha fiyatı ise 14,00 TL dir. Diğer ülkeler için yıllık
abonelik 100 ABD Doları, tek nüsha fiyatı ise 25 ABD Dolarıdır.
Dergimize abone olmak isteyenlerin bu formu doldurmaları ve Vakıfbank Adliye Sarayı Şubesi 2032980 No.lu hesaba abone bedelini yatırarak, form ve Banka
dekontunun fotokopisini Ankara Barosu’na elden teslim veya faks ile iletmeleri
gerekmektedir.
ABONE FORMU
Adı
Soyadı
Adres
Şehir
Ülke
Posta Kodu
Tel
Faks
e-Posta
İmza
Derginizden ücretsiz bir örnek istiyorum.
Derginize yıllık abone olmak istiyorum. Banka dekontu ilişiktir.
İletişim adresi:
Ankara Barosu Başkanlığı
Adliye Sarayı Kat: 5 Sıhhiye/Ankara
Tel:+90(312) 416 72 00 Faks:+90 (312) 309 22 37
Ağ Sayfası: http://www.ankarabarosu.org.tr
e-posta: ankarabarosu@ankarabarosu.org.tr
148
FMR Cilt: 10