ondokuz mayıs üniversitesi sosyal bilimler enstitüsü temel islam
advertisement
ONDOKUZ MAYIS ÜNİVERSİTESİ SOSYAL BİLİMLER ENSTİTÜSÜ TEMEL İSLAM BİLİMLERİ ANABİLİM DALI BORÇLAR HUKUKUYLA İLGİLİ AYETLERİN İSLAM HUKUKU AÇISINDAN DEĞERLENDİRİLMESİ : İBN ÂŞÛR ÖRNEĞİ Yüksek Lisans Tezi Abdullah SALMAN Danışman Doç. Dr. Osman ŞAHİN SAMSUN, 2015 ONDOKUZ MAYIS ÜNİVERSİTESİ SOSYAL BİLİMLER ENSTİTÜSÜ TEMEL İSLAM BİLİMLERİ ANABİLİM DALI BORÇLAR HUKUKUYLA İLGİLİ AYETLERİN İSLAM HUKUKU AÇISINDAN DEĞERLENDİRİLMESİ : İBN ÂŞÛR ÖRNEĞİ Yüksek Lisans Tezi Abdullah SALMAN Danışma Doç. Dr. Osman ŞAHİN SAMSUN, 2015 BİLİMSEL ETİK BİLDİRİMİ Hazırladığım Yüksek Lisans Tezinin bütün aşamalarında bilimsel etiğe ve akademik kurallara riayet ettiğimi, çalışmada doğrudan veya dolaylı olarak kullandığım her alıntıya kaynak gösterdiğimi ve yararlandığım eserlerin kaynakçada gösterilenlerden oluştuğunu, yazımda enstitü yazım kılavuzuna uygun davranıldığını taahhüt ederim. /05/2015 Abdullah SALMAN iv TEZ KABUL VE ONAYI Abdullah SALMAN tarafından hazırlanan “Borçlar Hukuku İle İlgili Ayetlerin İslam Hukuku Açısından Değerlendirilmesi: İbn Âşur Örneği” başlıklı bu çalışma, 01/04/2015 tarihinde yapılan savunma sınavı sonucunda oybirliği/oy çokluğuyla başarılı bulunarak jürimiz tarafından Yüksek Lisans tezi olarak kabul edilmiştir. İmza Başkan: ________________________________ ____________ Üye : __________________________________ ____________ Üye : ________________________________ ____________ Yukarıdaki imzaların adı geçen öğretim üyelerine ait olduğunu onaylarım. Enstitü Müdürü __/__/2015 v ÖZET Borçlar Hukukuyla İlgili Ayetlerin İslam Hukuku Açısından Değerlendirilmesi: İbn Âşûr Örneği Abdullah SALMAN Ondokuz Mayıs Üniversitesi, Sosyal Bilimler Enstitüsü Temel İslam Bilimleri Anabilim Dalı, Yüksek Lisans, Nisan/2015 Danışman: Doç.Osman ŞAHİN İnsanlar toplumsal hayatın gereği olarak birbirleriyle borç alışverişinde bulunurlar. Bu durum kaçınılmaz olarak hayatımızın değişik anlarında ve değişik şekillerde tezahür eder. İbn Âşûr ticâri muamelelerde insanların birbirlerine güvenmeleri ve bu güveni boşa çıkaracak yanlışların içinde bulunulmamaları gerektiğini ifade eder. Müslüman her şeyden önce emîn biri olduğunun farkında olmalıdır ve bu özelliğini her alanda olduğu gibi özellikle ticârî borç alışverişlerinde de göstermelidir. Modern hukuk sistematiği içerisinde borçlar hukuku, medeni hukukun önemli bir bölümünü teşkil etmektedir. İslâm hukuk sistematiğinde daha çok “muâmelât” genel başlığı altında ele alınan borçlar hukuku, klasik fıkıh kitaplarında oldukça geniş bir şekilde yer alır. Borç akitlerinde karşılıklı rızanın âdil ölçüler içerisinde meydana getirilmesi İslâm borçlar hukukunun ana gayelerindendir. Kur’ân’ın hukukun bu dalıyla ilgili hükümleri, İbn Âşûr’un “et-Tahrîr ve’t-Tenvîr” isimli tefsirini esas alarak, onun ayetlere yaklaşımı çerçevesinde ortaya konmaya çalışılmıştır. Onun şu temel esasları ortaya koyduğu söyleyenebilir: Sözleşme şartlarına bağlı kalınması, akdin karşılıklı rızaya dayanması, haksız ve meşru olmayan bir sözleşme yapılmaması ve sözleşmelere faiz karıştırılmaması. Kur’an müdâyene ayetinde ilk olarak borçların güvence altına alınmasını veya ispat vasıtalarının gösterilmesiyle insanların ebedî maslahatına olan şeyleri başlangıçta tavsiye etmiştir. Bu bağlamda borçlar hukukuyla ilgili birçok hükmü içeren müdayene ayeti esas olmak üzrere, borçlar hukukunun ilkesini oluşturan ilgili ayetlerde inceleme konusu yapılmıştır. Anahtar Sözcükler: İbn Âşûr, Borçlar Hukuku, Müdâyene, Makâsıd vi ABSTRACT Evaluation of Verses Related to Law of Obligations in terms of Islamic Law: Ibn Ashur Example Abdullah SALMAN Nineteenth of May University, Institute of Social Sciences Basic Islamic Sciences Department, M.Sc. , April / 2015 Supervisor Assoc. Prof. Dr. Osman ŞAHİN People are in the debt exchange with each other as required by social life. This situation inevitably manifests in different moments in our lives and in different ways. Forming of a debt mutual consent in a fair measure way is in among the main purpose of the Islamic law of dept. The debt gets into all kinds of obligations. The debt is on the person’s embezzlement and it is a performance on the opposite side of the person who incurred the debt. It could be both in kind and cash or may be in the form of hypothecation. As Ibn Ashur also expressed, the people should trust each other in their commercially relationships and they should never frustrate the trust. Muslims should be aware that they are sure themselves before everything and should show this feature especially in trade payables as well as in all fields. Therefore, in this type of legal treatment no party should incur losses The debt law within the modern legal system of law represents an important part of civil law. The debt law which takes place mostly under the general heading of transactions in Islamic law systematic, it is located in a very large way in the classical fiqh boks. The Qur’an, regarding the matters specified in this branch of the law in the verses of Müdayene by basis on Ibn Ashur’s the interpretation of etTahrir ve't – Tenvir, We have tried to demonstrate his approach to the verses and we can say that he revealed the following basic principles. They are: To adhere to the terms of the contract, contract to be based on mutual consent andto make an unfair and non- legitimate contract and not to put interest in the contracts. By securing of the debts or showing prof means, The Qur'an on his verses, müdayene, has recommended the eternal interests of the people on the first order. We have tried to demonstrate Ibn Ashur’s expressions and purposes indicatated verses, müdayene. As a result of our research, it has been determined that debts and commercial development are the important elements for the development of a country indicating the degree of vitality today, a unit belongs to a commercial jurisprudence indicated by Ibn Ashur should be created and it is an urgent importance of this unit to exhibit of producing appropriate solutions to the interests of the nation only. Key Words: İbn Ashur, The depts of law, Müdâyene, Purposes vii ÖNSÖZ Hiç şüphesiz hukukun gayelerinden biri de toplumda düzeni ve sürekliliği sağlamaktır. Bu da adâlet mekanizması üzerinden yürür. Özelde de İslâm hukuku adalet sistemi içerisinde gerçekleşir. İslam hukuku insanın maslahatını ön plana alır. Bu doğrultuda İnsana yapılacak olan maddi ve manevi zararları defetme prensibi ile zarar durumlarında maddi ve manevî müeyyideler getirir. İnsanlar sosyal yaşamın gerektirdiği bir takım muameleler neticesinde birbirlerine daima muhtaçtır. Bu nedenle insan sosyal bir varlıktır. Tezimizin ana konusu olan borçlanma muamelelerinin, İslâm hukuku ve borçlar hukuku açısından değerlendirilmesini yapmaya çalıştık. Buradan hareketle makâsıd anlayışını daima önde tutan Tahir b. Âşûr’un özellikle tezimizin ana eksenini oluşturan müdâyene âyetine getirdiği makâsıd merkezli yaklaşımlarını serdetmeye çalıştık. Çalışmamız üç bölümden oluşmaktadır. Birinci bölümde genel hatlarıyla borç kavramları üzerinde durmaya çalıştık. Borcun tanımı ve unsurlarını, prensipleri, amaçları ve çeşitleri İslam Hukuku ve günümüz hukuk sistemleri açısından karşılaştırmalı olarak ele aldık. İslam hukukunda borç kavramını fazla ayrıntıya girmeden eski ve yeni fıkıhçıların görüşlerini vermeğe gayret gösterdik. İkinci bölümde araştırmamızın ana eksenini oluşturan İbn Âşûr’un hayatı, eserleri, ilmi şahsiyeti, makâsıdı ve borçlar hukukuyla ilgili gayeci yaklaşımı; çalışmamızın üçüncü bölümünde ise borçlar hukukunu ilgililendiren ayetlerin Tahir b. Âşur örneğinden hareketle İslam hukuku açısından değerlendirmesi olacaktır. Bu çalışmada fikirlerinden istifade ettiğim değerli danışman hocam Doç. Dr. Osman ŞAHİN’e, yine yardımlarını esirgemeyen çok değerli hocam Prof. Dr. Muhsin KOÇAK’a ve değerli katkılarıyla tezimizin son halini almasına yardımcı olan Yard. Doç. Dr. Abdulkadir TEKİN ve Yard. Doc. Dr Mustafa KARA hocalarıma teşekkürü bir borç bilirim. Bu tez çalışmam boyunca bana anlayış ve sabır gösteren eşime ve çocuklarıma da ayrıca teşekkür ederim. Abdullah SALMAN SAMSUN, 2015 viii İÇİNDEKİLER ÖZET.......................................................................................................................... vi ABSTRACT .............................................................................................................. vii ÖNSÖZ..................................................................................................................... viii İÇİNDEKİLER ........................................................................................................... ix GİRİŞ 1. Araştırmanın Konusu ........................................................................................... 2 2. Araştırmanın Amacı ............................................................................................. 4 3. Araştırmanın Önemi ............................................................................................. 5 4. Araştırmanın Yöntemi .......................................................................................... 5 5. Araştırmanın Kaynakları ...................................................................................... 6 BİRİNCİ BÖLÜM GENEL HATLARIYLA BORÇLAR HUKUKU 1.1. Borç Kavramına Genel Bakış.......................................................................... 10 1.2. Borcun Tarifi ve Mahiyeti ............................................................................... 13 1.3. Borcun Unsurları ............................................................................................. 18 1.4. Borcun Çeşitleri .............................................................................................. 19 1.4.1. Kazâî Borç-Dinî Borç .............................................................................. 20 1.4.2. Mutlak Borç-Şarta Bağlı borç .................................................................. 21 1.4.3. Muaccel Borç-Müeccel Borç ................................................................... 21 1.4.4. Basit Borç-Müşterek Borç ....................................................................... 22 1.5. Borcun Kaynakları .......................................................................................... 22 1.5.1. Tek Taraflı Hukuki Muamelelerden Doğan Borçlar ................................ 24 1.5.2. Akit........................................................................................................... 26 1.5.3. Haksız Fiil ................................................................................................ 39 1.5.4. Haksız İktisap ........................................................................................... 41 ix 1.5.5. Kanun ..................................................................................................... 42 1.6. Borcun Sona Ermesi ........................................................................................ 43 1.6.1. Îfâ ............................................................................................................. 44 1.6.2. İbrâ ........................................................................................................... 45 1.6.3. Takas ........................................................................................................ 46 1.6.4. Alacaklı ve Borçlu Sıfatının Birleşmesi ................................................... 47 1.6.5. Zamanaşımı (Mururu Zaman) .................................................................. 47 İKİNCİ BÖLÜM İBN ÂŞÛR’UN HAYATI, ESERLERİ, İLMİ ŞAHSİYETİ VE MAKÂSID ANLAYIŞI 2.1. İbn Âşûr’un Hayatı .......................................................................................... 48 2.1.1. Yetiştiği Aile ve Çevre ............................................................................. 48 2.1.2. Eğitim Aşamaları ..................................................................................... 49 2.1.3. Eğitim, İlmi, İdari ve İslah Çalışmaları .................................................... 51 2.2. İbn Âşûr’un Eserleri ........................................................................................ 56 2.2.1. Tahrîru'l-Ma'ne's-Sedîd ve Tenvîru'l-Akli'l-Cedîd min Tefsîri'lKitâbi'l-Mecîd ......................................................................................... 57 2.2.2. Makâsıdü'ş-Şerî`ati'l-İslâmiyye ................................................................ 58 2.2.3. Eleyse's-Subhu bi-Karîb ........................................................................... 59 2.2.4. Usûlü'n-Nizâmi'l-İctimâıyyi fi'l-İslâm ..................................................... 60 2.3. İlmî Şahsiyeti .................................................................................................. 62 2.3.1. Hadis İlmine Bakışı .................................................................................. 62 2.3.2. Tefsir İlmine Bakışı ................................................................................. 64 2.3.3. Fıkıh İlmine Bakışı................................................................................... 71 2.4. Makâsıd Anlayışı ............................................................................................ 78 2.4.1. Makâsıdın Tanımı .................................................................................... 78 x 2.4.2. Makâsıdın Tarihî Gelişimi ....................................................................... 79 2.4.3. İbn Âşûr’un Makâsıd Anlayışının Özellikleri .......................................... 82 2.4.4. Maslahat ve Mefsedet .............................................................................. 85 2.4.5. Maslahat Türleri ....................................................................................... 92 2.4.6. Hukukun İşlevselliği ve Makâsıd ............................................................. 96 ÜÇÜNCÜ BÖLÜM İBN ÂŞÛR’UN BORÇLAR HUKUKU İLE İLGİLİ AYETLERİ TEFSİRİ VE İSLAM HUKUKU AÇISINDAN DEĞERLENDİRİLMESİ 3.1. Borçlar Hukukuna Genel Bakışı ..................................................................... 98 3.2. Borçlar Hukuku ile ilgili Ayetlere Genel Yaklaşımı .................................... 101 3.3. Alışveriş Ticâret Hukuku ve Gözetilen Gayeler ........................................... 112 3.3.1. Sahih Alışverişler ................................................................................... 118 3.3.2. Batıl Alışverişler .................................................................................... 119 3.3.3. Fâsid Alışverişler ................................................................................... 122 3.3.4. Mekruh Alışverişler ............................................................................... 123 3.4. Borçlar Hukukuyla İlgili Ayetleri Tefsiri ..................................................... 125 3.4.1. Müdâyene Âyetini Tefsiri ve Değerlendirilmesi.................................... 125 3.4.1.1. Müdayene Kavramı ......................................................................... 132 3.4.1.2. Borçların Yazılması ........................................................................ 133 3.4.1.3. Şahitlik ve Şahitlik Nisabı............................................................... 144 3.4.1.4. Rehin ............................................................................................... 160 3.4.2. Faiz ......................................................................................................... 167 3.4.3. Selem ...................................................................................................... 180 3.5. Ahkâm Tefsirlerini Açıklayış Tarzı .............................................................. 186 3.5.1. Arap Dilini Esas Alma ........................................................................... 187 3.5.2. Siyak ve Sibaka Önem Verme ............................................................... 188 xi 3.5.3. Esbâb-ı Nüzule İhtiyatla Yer Vermesi ................................................... 189 3.5.4. Görüş Sahibi Müçtehitlerin Delilsiz Olarak Nakletmesi ....................... 192 3.5.5. Ayetlerdeki Gayeci Yaklaşımı ............................................................... 193 SONUÇ.................................................................................................................... 196 KAYNAKÇA .......................................................................................................... 200 ÖZGEÇMİŞ ............................................................................................................ 211 xii KISALTMALAR AÜHFY. AÜİFD. Ayr. b. Bkz. C. Çev. DİA. Ed. Enst. Fak. Fr. H. Haz. Hz. İAD. İFAV. MÜİFVY. Nşr. Nu. Ö. s. S. Sad. s.a.v. ss. sy. Thk. ty. Üniv. vb. y.y. : Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Yayınları : Ankara Üniv. İlahiyat Fak. Dergisi : Ayrıca : Bin, ibn : Bakınız : Cilt : Çeviren : Türkiye Diyanet Vakfı İslam Ansiklopedisi : Editör : Enstitüsü : Fakülte : Fransız : Hicri : Hazırlayan : Hazreti : İslami Araştırmalar Dergisi : Marmara Üniversitesi İlahiyat Fakültesi Vakfı Yayınevi : Marmara Üniversitesi İlahiyat Fakültesi Vakfı Yayınları : Neşreden : Numara : Ölümü : Sayfa : Sayı : Sadeleştiren : Sallallahu Aleyhi ve Sellem : Sayfa numaraları : Sayı : Tahkik : Tarihsiz : Üniversite : Ve benzeri : Yayın bilgisi yok 1 GİRİŞ 1. Araştırmanın Konusu Araştırmamızın konusu İbn Âşûr‘un“Tahrîru’l-Ma'ne's-Sedîd ve Tenvîru’l‘Akli’l-Cedîd min Tefsiri'l-Kitabi'l-Mecîd” isimli tefsirinde borçlar hukuku ile ilgili ahkâm ayetlerini hangi yöntemlerle tespit ettiğini ortaya koymak ve bu bilgileri İslam hukuku ve makâsıd ilkeleri açısından değerlendirmektir. İslamî ilimler ve Arap dili alanında seçkin bir yere sahip olan İbn Âşûr, meşhur Tefsiri et-Tahrîr adlı eseriyle tanınsa da düşünce dünyamıza getirdiği yeni fikirler ve maslahat ve makâsıda yönelik görüşleriyle de ilgi gören bir âlimdir. İbn Âşûr’un Kur’an’ın Müslümanların toplumsal hayatına girmesine büyük katkıları olmuştur. Bu itibarla Tâhir bin Âşûr son asırda İslâm hukuk anlayışına çok önemli katkı sağlayan mümtâz şahsiyetlerden biridir. İnsanlar toplumsal hayatın gereği olarak birbirleriyle borç alışverişlerinde bulunurlar. Bu durum kaçınılmaz olarak hayatımızın değişik anlarında ve değişik şekillerde tezahür eder. Borç akitlerinde karşılıklı rızanın adil ölçüler içerisinde meydana getirilmesi İslâm borçlar hukukunun ana gayelerindendir. İslam borçlar hukukunun iç içelik göstermesi ve birçok unsuru barındırması sebebiyle yapılan alım-satım ve borç akitlerinin; çeşidinin, tesliminin cehalet ve bilinmezlik gibi unsurları içermemesi ayrı bir önem verilir. Aksi halde insanlar arasında niza ve tartışmaların çıkması kaçınılmazdır. Borçlar hukuku alışverişi de içine alan geniş bir kavramdır. Toplumsal hayatın düzeni bu alış-veriş ve borçların sağlıklı ve hakkaniyete uygun olması ölçüsünde kendini gösterir. Zira bu hukuka uymamanın neticesinde bazen fert bazen de toplum hayatı zarar görebilir. Borçlar hukukuna dâir bahisler fıkhın genelde muâmelât bölümünde ele alınır. İslam borçlar hukukunda şekil serbestisi olmakla birlikte kişiler dinin âmir hükümlerine uymak zorundadırlar. Mesela yapılan akitleri kendi kendilerine gelişigüzel bir şekilde iptal edemezler. 2 İslam Hukukunun temel kaynakları olan Kur’an ve Sünnet hukukun bu özel dalına kaynak oluşturur. Bu kuralların kitaptan oluşturulan ayetlerine Ahkâm Ayetleri denir. Ayrıca Kur’an’ın ibadet ve muâmelât yönleri ile ilgili hükümler çıkarmaya çalışan tefsir koluna Fıkhî Tefsir denir. Fıkhî tefsir, Kur'ân-ı Kerîm’in amelî yönünü ele alarak, bu hususla ilgili âyetleri açıklayan ve yine ondan bu hususla ilgili hükümler çıkarmaya çalışan özel bir tefsir ekolünün adıdır. Bu nevi tefsîrin gayesi, İslâm'ın ilk temel kaynağı olan Kur’ân'ın ihtiva ettiği amelî hükümleri, kâide ve prensipleri ortaya çıkarıp onları açıklamak ve onların nasıl uygulanacaklarını göstererek, insanlara dünya ve âhiret saadetini temin etmektir. Genellikle Kur’ân-ı Kerim tefsîrlerinde az veya çok olarak, Kur’ân'ın ahkâmına taalluk eden âyetlere temâs edilse de onun sırf bu yönüne temas eden müstakil fıkhî tefsîrler de yazılmıştır. Bu tefsirleri "Ahkâmu'l-Kur’ân", “Fıkhu'l-Kur’ân", “Tefsîru Âyâti'l-Ahkâm" adları altında görmemiz mümkündür. Bütün bunlar, isimleri değişik olsalar da, Kur'ân-ı Kerîm’in fıkhî yönü hakkında bir fikir vermesi bakımından önemlidir. Ahkâm ayetlerinin bugün kullandığımız modern hukukun sahalarına göre ayırımı yapılmıştır. Kur’an’ın içine aldığı hükümleri ibadetler, keffâretler, muamelât, aileyi tanzim eden hükümler, Cezai hükümler, idare edenle idare edilenler arasındaki ilişki, Müslümanların gayr-i müslimlerle ilişkileri şeklinde sıralamak mümkündür. Hukuk alanında çalışma yapanların ve toplumun problemlerine doğru ve tutarlı hukuki çözümler üretmek isteyen kimselerin hukukun gerçekleştirmek istediği amaçları bilmeleri gereklidir. Bu hususla ilgili değerlendirmeler kanun koyucunun (şâri’) hükümleri vaz’ ederken gözettiği ve hedeflediği hikmet, gerekçe ve manalar olarak nitelendirilen “Makâsıd” terimi ekseninde gerçekleştirilmiştir. Makâsıd konusunu ilk kez Cüveyni ele almış, Gazali, İbnü’l-Hâcib, İzz b. Abdisselam, Karafi gibi usulcüler tarafından yaygın biçimde değerlendirilmiş Şâtibî ile zirveye ulaşmıştır. Tahir b. Âşûr ise Makâsıdı müstakil bir bilim dalı haline getirmiştir. Şâtıbî’den sonra konuyla ilgili en önemli ve başarılı çalışmalara imza atmıştır. Onun Makâsıdü'ş-Şeriati'l-İslâmiyye adlı eseri, Fıkıh usulü hükümlerini gayeci yaklaşımla konu olan çok değerli bir eserdir. Ayrıca “Tahrîru’lMa’na’s-Sedîd ve Tenvîru’l-‘Akli’l-Cedîd min Tefsîri’l-Kitâbi’l-Mecîd” adlı bu eserin ismini “et-Tahrîr ve’t-Tenvîr mine’t-Tefsîr” şeklinde ihtisar etmiştir. Ahkâm 3 tefsiri alanında önemli bir tefsiridir. Tezimizi ilgilendiren bu eserde İbn Âşur’un makâsıda dair görüşlerini bılmak mümkündür. İbn Âşûr, makâsıd konusunu ele alırken, bunun fıkıh öğrenenlere bir ışık, ihtilaflı ve zamanla değişen durumlar için temel bir kaynak, fukahâ arasındaki ihtilafların azaltılmasına bir vesile ve ihtilaf kıvılcımları uçuştuğunda fıkhı görüşlerin birini diğerine tercih konusunda fukahânın takipçilerine insaflı bir kılavuz olmasını amaçladığını belirtmektedir. Klasik fıkıh usulüyle tefsir ilminin makâsıd açısından eksiklikleri bulunduğunu ifade eden İbn Âşur, yazmış olduğu tefsirinde ayetleri bu perspektiften yorumlamaya gayret göstermiştir. Ahkâm ayetleri ise fıkıh ilmi açısından en önemli kısmı teşkil etmektedir. Dolayısıyla İbn Âşûr’un bu ayetlere getirdiği kimi yorumlar makâsıd merkezli bir okumanın ayetleri yorumlamadaki etkisini görmek açısından önemlidir. İbn Âşûr’un tefsirini bu açıdan ele alan bir çalışma ise mevcut değildir. Farklı müfessirlerin ahkâm ayetlerine bakışını, bu ayetleri yorumlamadaki metotlarını irdeleyen çalışmalar mevcuttur. Borç her türlü yükümlülüğü içine alır. Çünkü borç kişinin zimmetine aldığı bir vaaddir. Bu da alacaklıya karşı bir borçtur. Borç verme aynî ve nakdi olabileceği gibi, rehin verme şeklinde de olabilir. Hukuk dilinde borç kavramı edim (borçlunun yerine getirmesi gereken doğru davranış biçimi) ve borç ilişkisini içine alır. Borçlu şahıs kendisinden beklenen doğru davranışı, yani borcunu gerçeğe uygun bir biçimde yerine getirmesi gerekir, İbn Âşûr’un da ifade ettiği gibi insanlar borç alışverişlerinde birbirlerine güvenmeli ve bu güvenleri boşa çıkaracak yanlışların içinde bulunulmamalıdır. Müslümana yaraşır edimler hukukun bu sahasındada kendini göstermelidir. Müslüman her şeyden önce emîn biri olduğunun farkında olmalıdır ve bu özelliğini borç alışverişlerinde de göstermelidir. 2. Araştırmanın Amacı Çalışmamızın amacı makâsıd anlayışına sahip İbn Âşûr’un İslam borçlar hukukuyla ilgili ayetlere getirdiği yorumları tespit etmek, bu yorumları İslam borçlar hukukunun temel prensipleri çerçevesinde değerlendirmek, ayrıca ilk dönem fıkıhçıları muamelât ve alışveriş (bey’) başlığı altında borç, kıraz, faiz, ticaret... vb. konularında çalışmalar yapmışlardır. Bu çalışmalarla, mezhepler arasında devam eden görüş ayrılıklarına rağmen günümüze net bir şekilde pratize edilememiş, ayet 4 ve hadislerin yorumu konusunda ihtilaflar devam etmiştir. Bu bağlamda İbn Âşûr’un faiz, ticaret ve özellikle borçlarla ilgili makâsıd eksenli yorumların ve getirdiği çözüm önerileri önem arzetmektedir. Bizde tefsirinden hareketle bunu tespit etmeye çalışacağız. Ayrıca onun makâsıd teorisini İslam ekonomi sistemine ne oranda yansıtıp yansıtmadığını inceleyeceğiz. 3. Araştırmanın Önemi Araştırmanın önemi şu şekilde belirtilebilir. 1) İslam borçlar hukukunun temel ilkelerini, konulan bu ilkelerin günümüz ticarî uygulamalarına uygulanabilirliğini değerlendirmeye çalışmak. 2) Makâsıd anlayışının tefsire ne şekilde yansıdığını görebilmek için bu anlayışın mümessillerinden olan İbn Âşûr’un ayetleri tefsir ederken ortaya koyduğu yaklaşımları tespit etmek ve bunları İslam hukuku açısından değerlendirmek. 3) İbn Âşûr’un yeniden gündeme taşıdığı makâsıd anlayışının öne çıkarılmasına katkı sağlamak. Bu başlıklar altında ele alacağımız tezimiz görüldüğü gibi üç temel unsur üzerine kuruludur. Makâsıd Teorisi, İbn Âşûr’un tefsirinde özellikle borçlar hukuku ile değerlendirmelerine ışık tutan ayetleri İslâm hukuku açısından değerlendirmek ve İslam borçlar hukukuyla ilgili genel konular ve temel yaklaşımlar tespit etmektir. 4. Araştırmanın Yöntemi Araştırmamızın evreni İslam Borçlar Hukuku, örneklemi ise İslam borçlar hukukuyla ilgili ayetlerin makâsıd merkezli değerlendirilmesidir. Makâsıd merkezli bir değerlendirme olacağı için bu yaklaşıma sahip İbn Âşûr’un tam adı, “Tahrîru’lMa’na’s-Sedîd ve Tenvîru’l-‘Akli’l-Cedîd min Tefsiri’l-kitâbi’l-mecîd” olan tefsiri ve “Mekâsıdu’ş-Şerî’ati’l-İslâmiyye” adlı eserleri çalışmamızın ana eksenini oluşturacaktır. Örneklemimiz borçlar hukuku olduğundan yalnızca borçlar hukukuyla ilgili müdâyene ayetinin ahkâm yönü esas alınacak ve değerlendirmeler bu çerçevede sunulacaktır. Ancak değerlendirmelerin sağlıklı bir şekilde anlaşılabilmesi için İslam 5 borçlar hukukunun genel çerçevesi ile ilgili kavramlar, bu kavramlarla ilgili unsurlar da sunularak yapılan yorumların temellendirilmesi sağlanacaktır. Araştırma esnasında sosyal bilimlerde kullanılan genel metotlar arasında sayılan tümel ve genel bir önermeden tikel bir önermeye geçişi ifade eden dedüksiyon metodundan, tikelden tümele, olaylardan kanunlara, sonuçlardan sebeplere geçişi ifade eden endüksiyon metodundan ve görülenden, bilinen benzerliklerden görünmeyen, bilinmeyen benzerliklere geçişi ifade eden analoji metodundan yararlanmaya çalıştık. Son olarak da ilgili mevcut bilgilerin toplanması, değerlendirilmesi ve henüz araştırma yapılmamış, aydınlığa kavuşturulmamış problemlerin çözüme kavuşturulması şeklinde tarif edilen dokümantasyon metodunu kullandık 5. Araştırmanın Kaynakları İlk iki bölümü yazarken konuyla ilgili ülkemiz de hukuk alanında yapılan çalışmalardan, borçlar konusunu detaylı bir şekilde inceleyen Hayreddin Karaman’ın ve Sefa Reisoğlu, Türkan Rado, Esat Arsebük ve Abdullah Kahraman’ın ilgili eserlerinden, Diyanet İslam Ansiklopedisinin ilgili maddelerinden, Türk Borçlar Kanunu’nun ilgili kanunlarından, ilâhiyat alanında konuyla alakalı yazılmış tez ve makalelerden istifade etmeye çalıştık Çalışmamızın son bölümünde ise İbn-i Âşûr’un et-Tahrir ve’t-Tenvir isimli tefsirinin müdâyene ayetleriyle ilgili kısımlarını temel alarak ayetleri inceledik ve buradan elde ettiğimiz verileri ilgili Ahkâm Tefsirleri ile ilgili karşılaştırarak İslam Hukuku açısından değerlendirmeye gayret gösterdik. Ayrıca aşağıda listesi verilen eserlerden de gerekli yerlerde istifade ettik. 1- İsmâil el-Hasenî, Nazariyyetü'l-Makâsıd inde'l-İmâm Muhammed et-Tahir b. Âşûr, USA (Virginia) 1995 (l.baskı.). 2- Muhammed el-Habîb İbn Hoca, Safahât min Târîhi Tunus (Hammâdî es-Sâhilî, thk.) Beyrut (Daru'l-Garbi'l-İslâmî), 1986. (Bkz. İbn Âşûr ile ilgili bölüm s. 419451). 3- el-Habîb İbn Hoca, Mekâsıdü'ş Serîati'l-İslâmiyye, li Şeyhi’l İslâm el-İmami'lEkber Muhammed et-Tâhir İbn Âşûr (Tek Cilt Halinde yy.) 4- İdris Bûkıra', Delâletü'l-Elfâz ‘inde İbn Âşûr Fi't-Tahrîr ve't-Tenvîr 6 5- Abdülcebbâr Şirâre, Nazariyyetü'l-Makâsıd ‘inde'l-İmam Muhammed et-Tâhir b. Âşûr, (Müracaaten li Kitâbi İsmâil el-Hasenî), (Qadaya İslamiyye El-Muasıra) 1997, Sayı. 4, s. 4 73-490. 6- Abdülmecid Neccâr, Makâsıdü'ş-Şerîa beyne'ş-Şâtıbî ve İbn-i Âşûr, Mağrib (Fas), ts. 7- Mîsâvî, Muhammed et-Tâhir, eş-Şeyh Muhammed et-Tâhir b. Âşûr ve KitâbühûMakasıdü'ş-Şerîa el-İslamiyye (thk.) el-Besâir yy. 1998. 8- Ali Pekcan, İslâm Hukukunda Gaye Problemi -Zarûriyyât - Hâciyyât Tahsîniyyât- İstanbul, 2003, (Bkz. Eserin İbn Âşûr hakkındaki özel bölümü s.111-113. 9- Günay, H. Mehmet, “Muhammed Tâhir b. Âşûr'un Makâsıd Anlayışı, (İctihad ve Makâsıd 2.bsk, Ahmed Yaman(ed.), İstanbul: Rağbet Yayınları, 2010, s.487527. 10- İbrâhim Kâfi Dönmez, "Mevkıfu'ş-Şeyh Tâhir b. Âşûr min Makâsıdı'ş Şerîati'lİslâmiyye", İstanbul ts. 11- Suphi Atîk, et-Tefsîr ve'l-Makasıd ınde'ş-Şeyh Muhammed et-Tâhir b. Âşûr, Tunus 1989. 12- Mehdî b. Hamîde, Takdîmü Kitabi't-Tahrîr ve't- Tenvîr li fazîleti'l İmâm eş- Şeyh Muhammed et-Tâhir b. Âşûr, Daru's-senâbil li's-sekâfe ve'l ulûm,1989, s.17-19; Eserin bir başka baskısı: Süveysira 2001. 13- Muhammed Mahfûz, Terâcimü'l-Müellifîn et-Tunûsiyyûn, Beyrut 1984, III/307309. 14- Belkâsım el-Gâlî, Şeyhu'l-camii'l-a'zam Muhammed et-Tâhir b. Âşûr, Beyrut Dâru İbn Hazm, 1996/1417, s.68-71; 89-110. 15- Muhammed el-Fâzıl İbn Âşûr, el-Haraketü'l-Edebiyye ve'l fikriyye fi Tûnis, Tunus (ed-Daru't-Tunûsiyye) 1983 III. b., s. 40. (Bkz. Müellifin, babası İbn Âşûr'a ayırdığı bölüm.) 16- Belkâsım b. Hasen, eş-Şeyh Muhammed et-Tâhir b. Âşûr Râidü'l fikri'l-İslâmî bi Tunus, Henüz yayınlanmamış bir çalışma. Tunus ts., s.2. 17- Muhammed el-Fâzıl İbn Âşûr, Terâcimü'l-A'lam, (ed-Dâru'tTunûsiyye) Tunus 1970, s. 168-170. (Bkz. Müellifin, babası İbn Âşûr'a ayırdığı bölüm.) 7 18- (Seyyid) Muhammed Emîn el-Âmilî, Meâdinü'l-cevâhir ve nüzhetü'l-havâtır, elMektebetü'l-Asriyye, Beyrut/Sayda ts. s.38 vd. 19- (Şeyh) Ahmed b. Ebi'z-Zayyâf, İthâfu ehli'z-zemân fi Ahbâri mülûkî Tunis ve ahdi'l-emân, Tunus (Kitabü'd devle li's-sekâfe) 1963. (Bkz. c.I, s.46- 7) 20- Abdülmecid en-Neccâr, Füsûl fi'l fikri'l-İslamî bi'l-Mağrib, (Dârul Garbi'lİslami) Beyrut 1992. 21- Kilânî, Fi mezâhiri't-tecdîd fi'l-mebhâsel-makâsıdî (Kilânî, burada konuyu İbn Aşur'un görüşlerine ağırlık vererek ele almaktadır.) 22- Munsıf eş-Şennûfî, eş-Şeyh Muhammed et-Tahir b. Âşûr, Tunus Üniversitesi yıllığı: sayı.10, 1973. 23- Cemâl ed-Dîmâsî, et-Tecdîd f’t- Tefsîr min hilâli’t-Tahrîr ve’t-Tenvîr li Muhammed et-Tâhir b. Âşûr, Câmiatu’z-Zeytûne el- Ma’hedü’l-A’lâ li’lHadârati’l-İslâmiyye, Tez Danışmanı: Sâlih ed-Dâsî, 1413-1414/ 1993- 1994. 24- Nûruddîn en-Nenâş, Menhecu’ş-Şeyh Muhammed et-Tâhir b.Âşûr min hilâli kitâbihi ‘Usûli’n-Nizâmi’l-İctimâî f’l-İslâm, Câmiatü’z-Zeytûne el-Ma’hedü’lA’lâ li Usûliddîn, Tez Danışmanı: Muhammed et-Tâhir er-Rızkî, 1995. 25- Munyetü’l-Alemî, Âyâtü’l-Ahkâm el-Müteallika bi’l-İbâdât min hilâli’t-Tahrîr ve’t-Tenvîr, Câmiatu’z-Zeytûne el-Ma’hedü’l-A’lâ li Usûliddîn, Tez Danışmanı: Vesîle B el’îd, 1 995 26- Muhammed b. Muhammed el-Âmirî, en-Nesh min hilali’t-Tahrîr ve’t-Tenvîr, elMa’hedü’l-A’lâ li Usuli’d-dîn, Doktora tezi, Tez Danışmanı: es-Sâdık el-Hûnî, 1996 27- Muhammed el-Es’ad el-Hemâmî, Muhammed et-Tâhir b. Âşûr ve Kitâbuhu Mekasıdu’ş-Şerîati’l-İslâmiyye: Dirâse ve Tahlîl, Câmiatu’z-Zeytûne elMa’hedu’l-A’lâ li Usûliddîn, Tez Danışmanı: Muhammed er-Râyis, 1998 27- Muhammed Tilîcânî, el-Fi’lu’l-İnsanî inde’ş-Şeyh Muhammed et- Tâhir b. Âşûr, Camiatu’z-Zeytûne el-Ma’hedü’l-A’lâ li Usûliddîn, Câmiatu’z-Zeytûne elMa’hedü’l-A’lâ li Usûli’ddin, Dirâse muammeka, Tez Danışmanı: Sâlim etTabâbî, 1422/2001 28- Yûsuf Sefâdğû, Raf’u’l-harac beyne’ş-Şâtıbî ve’bni آşûr Muhammed et-Tâhir, Camiatu’z-Zeytûne el-Ma’hedü’l-A’lâ li Usûliddîn, Dirâse muammeka, Tez Danışmanı: Hasen Mezyû, 1422/2002 8 29- Nâsır b. Muhammed b. Emir el-Hacerî, Nemâzic min Islahi’s- Sülûk fi’l-Kur’ân ‘Sûratü’l-Hucurât min hilâli’t-Tahrîr ve’t-Tenvîr’, Câmiatu’z-Zeytûne elMa’hedü’l-A’lâ li Usûliddîn, Tez Danışmanı: Hind Şelebî, 2003 30- Ali Es’ad, et-Teveccühü’l-Mekâsıdî inde’l-Müfessirayni İbn Âşûr ve Derveze, Camiatu’z-Zeytûne el- Ma’hedü’l-A’lâ li Usûli’d-din, Doktora tezi, Tez Danışmanı: Ahmîde en-Neyfer, 1425/ 2004 31- Muhammed Hayr Hasen Muhammed el-Umerî, el-Fi’lu’l-Akdiyyu min hilali “etTahrir ve’t- Tenvir”, el-Ma’hedü’l-A’lâ li Usuli’ddîn, Doktora tezi, Tez Danışmanı: Osman Betîh, 1425/ 2004 32- El-Mehdî Bûkesîr, Menhecu’ş-Şeyh Muhammed et-Tâhir b. Âşûr f’l-İstidlâli bi’l-hadîsi’n-nebeviyyi’ş-şerîf min hilâli tefsîrihi et-Tahrîr ve’t-Tenvîr, elMa’hedu’l-A’lâ li Usûliddîn, Mastır tezi, Tez Danışmanı: es-Sâdık Kurşîd, 2006 33- Abdullâh b. Ahmed b. Hamdân ez-Zâhirî, Âyâtü’l-hidâye ve’d-dalâl min hilâli tefsîri’t-Tahrîr ve’t-Tenvîr li Muhammed et-Tâhir b. Âşûr, el-Ma’hedu’l-A’lâ li Usûli’ddîn, Mastır tezi, Tez Danışmanı: Venîs et-Tâhir آmir, 2007 34- Muhammed el-Âmirî, el-Bu’du’d-delâlî fî tefsîri’l-Kur’âni’l-Kerîm min hilâli tefsîrayi’t- Tabersî ve İbn Âşûr, el-Ma’hedu’l li-Usûli’ddîn, Doktora tezi, Tez Danışmanı: es-Sâdık Kurşîd, 2009 35- El-Mednînî, Nakdu’l-Fikri’l-Mekâsıdî inde’ş-Şeyh Muhammed et- Tâhir b. Âşûr, el-Ma’hedu’l-آlî li Usûli’d-dîn, Mastır tezi, Tez Danışmanı: Hişâm Garîse, 2009 36- Es-Sahbî el-Atîk, et-Tercîhâtü’l-fıkhiyye li’l-Allâme Muhammed et-Tâhir b. Âşûr min hilâli tefsîrihi’-Tahrîr ve’t-Tenvîr, el-Ma’hedu’l-A’lâ li Usûli’ddîn, Mastır tezi, Tez Danışmanı: Hişâm Garîse, 2009 37- Halîl el-Vehîşî, el-Müsteciddâtü’l-İlmiyye fi’l-fikri’ş-Şeyh Muhammed et- Tâhir b. Âşûr(et-Tahrîr ve’t-Tenvîr),el-Ma’hedu’l-A’lâ li Usûliddîn, Mastır tezi, Tez Danışmanı: Rıdâ Azûz, 2010. 9 BİRİNCİ BÖLÜM GENEL HATLARIYLA BORÇLAR HUKUKU 1.1. Borç Kavramına Genel Bakış Söz ve eylemlerine hukukî sonuç bağlanabilen ve bunlar sebebiyle yükümlülük altına girebilen yegâne varlık olan insan, yaratılış özellikleri (fıtrat) ve ihtiyaçları gereği sosyal bir ortamda hayat sürer. Toplumsal hayat, sosyal ilişkileri zorunlu kılar ve bu durum, ilişkinin tarafları bakımından çeşitli hak ve sorumlulukları doğurur. İşte şahsın başkasına karşı, ister irâdî olsun ister gayr-i irâdî olsun, hukukî sonuç doğuran sözlerinden ve eylemlerinden, bazen de doğrudan hukuk düzeninin emredici normlarından kaynaklanan yükümlülükleri borçlar hukukunun konusunu oluşturur. Kısacası borçlar hukuku, kişilerin başkalarına karşı hukukî ilişkisinden kaynaklanan yükümlülükleri konu edinir1. Modern hukuk sistematiği içerisinde borçlar hukuku, Medeni hukukun önemli bir bölümünü teşkil etmektedir. İslâm hukuk sistematiğinde de daha çok muâmelât genel başlığı altında ele alınan borçlar hukuku, fıkıh kitaplarında oldukça geniş bir şekilde yer alır. Hem modern hukukta hem de İslâm hukukunda borçlar hukukuna geniş bir yerin ayrılmış olması bu hukuk dalının önemine de işaret etmektedir2. İslam hukukunun borç kavramının kendine ait bir yapısı vardır. Örneğin İslâm hukukunda iltizam karşılıklı borç ilişkisinden doğan bir durumu anlatır. Yine İslâm hukukunda dâman kavramı bir çeşit borç ilişkisine ait bir kavramdır. Dâman∗, tazminat ödemeleri için kullanılan bir kavramdır. Klasik İslâm hukuk doktrininde satılanda meydana gelen zarardan doğan mâlî kayıp, hasâr ve söz konusu mâlî kayba katlanma yükümlülüğü sorumluluğu da damân terimi ile ifade edilmektedir. Fakat 1 2 ∗ Halit Çalış, “Borçlar Hukuku”, İslâm Hukuku El Kitabı, Ed. Talip Türcan, 1.Baskı, Ankara, Grafiker Yayınları, 2012, s.585. Çalış, “Borçlar Hukuku”, s.586. Damân; Sözlükte bir şeyi üstlenme, taahhüt ve garanti etme anlamına gelen damân kelimesi İslam hukukunda dar anlamda kefalet akdini, geniş anlamda ise kişinin ödeme sorumluluğunu, hatta genel mali yükümlülüklerini ifade eder. Bkz. Hamza Aktan, “Damân”, Diyanet Vakfı İsiam Ansiklobedisi(DİA), Ankara: Türkiye Diyanet Vakfı Yayınları, C.VIII, 1993, s.453. 10 kimi zaman damân teriminin hasâr kavramını karşılayacak biçimde kullanıldığı da görülmektedir. Damân; sözlükte “bir şeyi üstlenme, taahhüt ve garanti etme” anlamlarına gelmektedir. İslâm hukuk doktrininde dar anlamda kefâlet akdini, geniş anlamda ise, kişinin ödeme sorumluluğunu ifade eder. Damân’ın temelinde şahsın verdiği zarar veya haksız fiil neticesinde ödeme sorumluluğunun yatması vardır. Mesela, bir satım akdinde akdin konusunu elinde bulunduran taraf, herhangi bir telef veya zararın vukuunda kastı ve kusuru bulunmasa da zararı tazmin veya zarara katlanma sorumluluğuna girer. Bu itibarla damân sözcüğü, tazminat ödeme yükümlülüğü tarzındaki borçlar karşılığında kullanılabilirken aynı zamanda kusursuz imkânsızlık hallerindeki hasar kavramını da ifade edecek şekilde bir anlam genişlemesine sahip olmaktadır.3 Mâlikî, Hanbelî, Şâfiî ve Zeydî doktrininde ise ayrı bir başlık halinde işlenen damân, kefalet anlamında kullanılmıştır4. Yine İslâm hukuku açısından borçlar sahasında önemli bir kavram olan hukuku’l-akd ise alışveriş akdinde malın teslimi ve semeninin5 ödenmesini konu edinir6. Görüldüğü gibi hukuku’l-akd kavramı, dar anlamdaki borç açısından özel bir önem arzetmektedir. Bu tamlamada birtakım haklar, akde izafe edilmiştir. Kurulan akit ile akdin tarafları arasında hukuki bir ilişki kurulmakta ve bu ilişki gereğince taraflar birtakım yükümlülükler altına girmektedirler. Sözü edilen yükümlülüklerin niteliğine bakıldığında bunların, tarafların birbirlerine karşı yerine getirmekle yükümlü oldukları asli ve tali edimlerden başka şeyler olmadığı görülür. Bununla birlikte hukuku'l-akdin dar anlamdaki borcu tamamen karşıladığını söylemek mümkün değildir. Hukuku'l-akd, sadece akitten doğan borçlar için kullanılmaya 3 4 5 6 Hamza Aktan, “Damân”, DİA, C. VIII, 1993, s.450. Bilal Aybakan, “İslam Hukukunda Borçların İfası”, (Yayınlanmamış Doktora Tezi, Marmara Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü, İstanbul, 1996), s.19. Sonraki dipnotlarda “Borçların İfası… Şeklinde verilecektir. Semen; Sözlükte fıkıh terimi olarak satım akdinde mebîin bedelini ifade eder. Semenin sözlük mânası, bir malın mübadele değeri hakkında satıcı tarafından yazılı veya sözlü olarak açıklanan fiyatı da (si‘r, çoğulu es‘âr) kapsamakla birlikte terim anlamı, gerçekleşen bir satım işleminde malın karşılığı olarak tarafların üzerinde anlaştığı bedel ile sınırlıdır. Bkz. Beşir Gözübenli, “Semen” DİA, C.XXXVI, 2009, ss. 465-466. Abdurrezzak Senhûrî, Mesâdiru’l-Hak Fi’l-Fıkhı’l-İslâmî; C. I, Kâhire; Camiatü’d-Düveli’lArabiyye,1967,s.14. 11 elverişli iken akit dışı kaynaklardan doğan borçlar için kullanılma imkânına sahip değildir. Oysa dar anlamdaki borcun, kaynak açısından, bu tür bir problemi yoktur7. Borçlarla ilgili diğer bir terimde İlzam ve iltizamdır. İlzam; sözlükte yükümlü tutmak, bağlı tutmak anlamlarına gelir. Terim olarak ilzam, hukuki işlem neticesinde taraflardan birinin muhataba borcun ödenmesini bağlamaktır8. İltizam; sözlükte "gerekli sayma, üzerine alma, birtarafı tutma" gibi anlamlara gelir. Terim olarak "özel bir şahsın devlete ait herhangi bir vergi gelirini toplamayı belirli bir yıllık bedel karşılığında üzerine alması" demektir. İslâm hukukunda, hukuki işlemlerden doğarak kişinin borçlanması suretiyle yükümlülük altına girmesidir9. Başkasının malını telef eden kimsenin, onu tazmini iltizamîdir. Ancak bu terim, hukuki işlem dışında doğan borç ilişkilerini kapsamaz10. Genel olarak borç kavramı kişiyi başkalarına karşı bir şey yapma ya da verme anlamında sorumlu kılan ve hukukî birtakım muameleleri doğuran yükümlülüğü ifade eder. Görüldüğü üzere borç kavramını ifade eden farklı terimler kullanılmıştır. En dar anlamıyla genelde parasal borçları ifade eder. Diğer bir anlamı ise kişiyi bir takım sorumluluk altına sokan yükümlülükleri ifade için kullanılır. İslam, insanların çeşitli durumlarını ve sosyal hayatın ihtiyaçlarını hatta değişen iktisadî durumları da dikkate alarak hükümler vaz’etmiştir. Her konunun detayını vermeyen Kur’ân, birçok hususta temel prensipler ortaya koymakla yetinmiştir. Temel prensiplerle yetinilen konulardan birisi de borçlar hukuku sahasıdır. İnsanlar hukukun bu sahasında birbirlerine borçlanırlar. Tamamını gözden geçirdiğimiz zaman Kuran’ın, hukukun bu dalıyla ilgili olarak teferruata girmeyip üç temel esas ortaya koyduğunu söyleyebiliriz: Bunlar da: Sözleşme şartlarına bağlı kalınması,11 akdin karşılıklı rızaya dayanması, haksız ve meşru olmayan bir sözleşme yapılmaması12 ve sözleşmelere fâiz karıştırılmamasıdır13. Bu üç temel esasın yanında borçlar hukuku sahasında Kur’ân’ın detaya girdiği pek az husus vardır. 7 8 9 10 11 12 Bilal Aybakan, “Borçların İfası… s.19. Mehmet Erdoğan, Fıkıh ve Hukuk Terimleri Sözlüğü, İstanbul: Ensar Neşriyat, 1998, s.195. Mehmed Genç, “İltizam”, DİA, Ankara: Türkiye Diyanet Vakfı Yayınları, C. XXII, 2000, s. 154. Aybakan, “Borçların Îfâsı… s. 18. Halil Altuntaş, Muzaffer Şahin, Kur’an-ı Kerim Meali, Ankara: Diyanet İşleri Başkanlığı Yay., 2011, (Bütün ayetlerin anlamları bu mealden verilecektir.) “Ey inananlar! Akitlerni ( gereğini) yerine getiriniz...” el-Mâide 5/1. “Ey inananlar! Mallarınızı aranızda bâtılla (meşru olmayan yollarla, haksız yere) yemeyin. Kendi rızanızla yaptığınız ticâret olursa başka...” en-Nisâ 4 /29; Ayrıca bkz. El-Bakara 2/188. 12 Borçların tevsik14 edilmesi veya ispat vasıtalarının gösterilmesi bu detaylardan birisidir. Bu konudaki geniş açıklamayı müdâyene âyetinde görmekteyiz15. 1.2. Borcun Tarifi ve Mahiyeti Borç iki veya daha çok kimseler arasındaki hukukî bağ, başka bir deyişle hukukî ükellefiyet demektir. Borçlar kanunun “borçların teşekkülü, akitten… doğan borçlar” ifadelerinde geçen borçlar kelimesi bu manada kullanılmaktadır16. Hak ve borç kavramları hukukun temel ve ana kavramlarındandır. Borç kavramı, hak karşısında, özellikle alacak hakları karşısında, bir yükümlülük ifade eder17. Çünkü borç, en basit tarifiyle "bir şahsı (borçluyu), diğer bir şahsa (alacaklıya) bir edim18i yerine getirme (bir şey verme, yapma veya yapmama) yükümlülüğü altına sokan hukûkî bir bağdır”19. Bu tariften hareketle diyebiliriz ki, borç ilişkisi içerisine girmeden bir gün geçirmek hemen hemen mümkün değildir. Zira borçlar hukuku, insanların iktisadi münasebetlerinin hukuk açısından görünüşünü aksettirmektedir20. Borç alacaklının borçludan istemeğe yetkili olduğu, borçlunun da yerine getirmek zorunda olduğu edimi (eda)21 ifade eden bir hukuki ilişkidir. Görüldüğü üzere borç, geniş anlamdaki borç ilişkisinden doğan bir tek alacak hakkını ihtiva 13 14 15 16 17 18 19 20 21 “...Allah, alış-verişi helal fâizi haram kılmıştır...”, Bakara / 275, Ayrıca bkz. El-Bakara 2/ 276, 278, 279; Âl-i İmrân 3/130; en-Nisâ 4 /161; er-Rûm 30/39. Tevsik; Bir şeyi teminat altına alma, koruma atına alma gibi manalarına gelir. ( Cemâleddin Muhammed b. Mükrim İbn Manzûr,”v-s-k” Lisânu’l Arab, C. I, Beyrut: Dâru’s-Sadr, 1414/1994, s. 371. Abdullah Kahraman, ”Müdâyene Âyetinin İslam Hukuku Açısından Değerlendirilmesi”; Cumhuriyet Üniversitesi, İlâhiyat Fakültesi Dergisi, Sayı IV, 2000, s.1, Sonraki bölümlerde Müdâyene Âyeti… Şeklinde kısaltılarak verilecektir. Hayreddin Karaman, Mukayeseli İslam Hukuku, C. II, İstanbul: İrfan Yayınevi, 1982, s.15. Mesut Önen, Hukukun Temel Kavramları, İstanbul: Beta Yay., 1999, s.213. Edim; borç ilişkisi nedeniyle, alacaklı olarak beliren kimsenin, borçlu olarak ortaya çıkan kimseden, talep edebileceği ve onun da yerine getirmekle yükümlü bulunduğu, davranış biçimidir. Mesut Önen, Hukukun Temel Kavramları, s.257. M.Kemal Oğuzman, Borçlar Hukuku Dersleri; İstanbul: Filiz Kitabevi, 1987, s. 3. Aydın Aybay, Borçlar Hukuku Dersleri; 10.baskı, İstanbul: Filiz Kitabevi, 1991, s. 3. Eda: Taraflardan yalnız birinin diğerine karşı yerine getirmek ile mükellef olduğu şey. Fikret Eren, Borçlar Hukuku Genel Hükümler, s. 98. 13 eder.22 Bir başka tarif ise; ”Bir şahsın, diğerine karşı, bir şeyi yapmak veya yapmamak mükellefiyetini sağlayan hukukî bir bağ ve münasebettir”23. Diğer taraftan borçlar hukuku, borç ilişkilerini düzenleyen kurallar bütünüdür.24 Türk Borçlar Kanunu (4 Ekim 1926 - 818 sayılı Kanun) müstakil bir borç tarifi yapmış değildir. Bununla beraber doktrinde yapılmış çeşitli tarifler mevcuttur. Geniş anlamda borç ilişkisi ve dar anlamda borç ilişkisi şeklinde iki farklı yapıda kullanılmıştır. Bu kullanımlardan birincisi borç ilişkisi kavramını karşılarken, ikincisi ise borç kavramını karşılamaktadır. Alacaklının borçludan istemeye yetkili olduğu, borçlunun da yerine getirmek zorunda olduğu bulunduğu bir tek edimi, yani bir tek alacak veya borcu içeren hukukî ilişkiye, ”borç” veya dar anlamda “borç ilişkisi” denir25. En geniş manasını da içine almak üzere Arapça da borç kavramını ifade eden yerleşmiş bir terim yoktur. Çağdaş hukukçular bu anlamda mûceb, iltizâm 26 teklîf, taahhüd, vecîbe, vâcib veya deyn kelimelerini tercih etmektedirler. Yalnız deyn genel olarak "borç" manasına geldiği ve aynı kökten türeyen dâin "alacaklı", medîn ve medyûn da "borçlu" anlamını taşıdığı gibi özel olarak zimmette mevcut para ve misli eşya borçlarını da ifade etmekte ve aynın zıddı olarak kullanılmaktadır. Bunun yanı sıra "borçlu" anlamında mültezim,"alacaklı" anlamında multezemun leh ve tâlib kelimeleri de literatürde yer almaktadır27. Türkçede kullanılan borç kelimesi, Arapçada deyn kelimesiyle karşılanmaktadır. Deyn kelimesi Arapça “d-y-n” fiilinden türemiş bir mastardır. Deyn kelimesinin cemisi “duyûn” şeklinde gelir. Kelime manası itibariyle, “ödünç almak, borç para vermek, ödünç vermek, borçlanmak,” gibi anlamlara gelmektedir. İsim olarak kullanıldığı zaman “veresiye satılan malın bedeli ve hazırda bulunmayan şey” anlamında kullanılmaktadır. Deyn kelimesi Arapların kullanımında “Onlar 22 Eren, Borçlar Hukuku Genel Hükümler, s. 23. Esat Arsebük, Borçlar Hukukunun Umumî Esasları; Ankara; Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Yayınları,1937, s.9. 24 Safa Reisoğlu, Borçlar Hukuku Genel Hükümler; İstanbul: Beta Yayınları, 1995, s.29. 25 Fikret Eren, Borçlar Hukuku Genel Hükümler; C. I, İstanbul: Sevinç Matbaası, 2006, s.23. 26 İltizam: Lüzûm kökünden türeyen iltizâm sözlükte gerekli sayma, üzerine alma, bir tarafı tutma gibi anlamlara gelir. Terim olarak "özel bir şahsın devlete ait herhangi bir vergi gelirini toplamayı belirli bir yıllık bedel karşılığında üzerine alması" demektir. Bkz. Mehmet Genç, “İltizam”, Türkiye Diyanet Vakfı Yayınları İslam Ansiklobedisi (DİA), İstanbul: Türkiye Diyanet Vakfı Yayınları, C.XXII, 2000, s.154. 27 Akif Aydın, “Borç”, DİA, Ankara; Türkiye Diyanet Vakfı Yayınları, C. VI, 1992, s. 285. 23 14 hazır olan şeye ayn∗ derken, hazır olmayan şeye deyn derler” şeklinde karşımıza çıkmaktadır 28 . Fıkıh literatüründe ayna yüklenen anlamlardan biri de mevcut, hazır ve belirlenmiş mal şeklindedir29. Deyn Arapçada hazır ya da mevcut olmayan her şey (ki bu anlamda “ayn” kelimesinin zıddıdır) ve belli bir vadeye bağlı olan borç anlamlarında kullanılmaktadır. Nitekim ayn-menfaat ayrımında ayn, somut eşyayı; menfaat ise istifade fiilleri anlamına geldiği gibi; ayn-deyn ayrımında ise ayn fert olarak belirli bir ayn’ı (eşya ya da kişi); deyn ise fert olarak belirlenmeyip cins olarak belirlenmiş bir varlığı veya bu varlığın teslimini ifade eder.30 Deyn kelimesinin çoğulu “düyûn” dur. Aynı zamanda iltizam, mûceb, teklif, uhde, vecîbe ve vâcib kelimeleri borç anlamında; mültezim, matlûb, mükellef kelimeleri borçlu anlamında; mültezem leh ve tâlib kelimeleri de alacaklı anlamında kullanılmaktadır31. Deyn sözlükte masdar olarak "ödünç almak, ödünç vermek, emir ve itaat altına almak, ceza veya mükâfatla mukabelede bulunmak", isim olarak "Ödünç, satılan malın bedeli (semen) ve hazırda bulunmayan şey" manalarına gelir. Terim olarak da kişinin zimmetinde sabit olan borçları ifade eder. Kur'ân-ı Kerîm'de deyn kelimesi beş yerde32, hadislerde ise birçok defa33 terim anlamında kullanılmıştır. Aynı kökten türeyen "borçlanmak" anlamındaki tedâyün masdarı da Kur'an'da bir defa geçmektedir34. Buna bağlı olarak alacaklıya dâyin borçluya medîn ve medyun denir35. Daha dar anlamda deyn, zimmette sabit olan ve alacaklıya ait bulunan malı ifade eder. Bu tanıma göre deyn semen, ücret haraç, cizye, zekât, nafaka ve diyet gibi ∗ 28 29 30 31 32 33 34 35 Ayn kelimesi fıkıhta üç mânada kullanılmıştır. I. Mevcut, hazır ve belirlenmiş mal; II. Deyn mukabili olan şey. Fıkıhta deyn de bir maldır; ancak hakiki değil hükmî maldır. Hakiki malın belirleyici özelliği, ihtiyaç halinde faydalanılmak üzere biriktirilmesi, yani fiilen muhafaza altına alınmasıdır. Ayn işte bu özelliği taşıyan maldır, deyn ise ancak borçlu tarafından ödendikten, hak sahibinin eline geçtikten sonra biriktirilebilecektir. III. Faydası bir yana malın kendisi, başka bir deyişle çıplak olarak mal. Bkz. Hayreddin Karaman, “ Ayn”, DİA, C. IV, Ankara: Türkiye Diyanet Vakfı Yayınları,1991, ss. 257-258. İbn Manzûr, Lisânü’l-Arab, C. XIII, s.167. Karaman, “Ayn”, DİA, C. IV, s.257. Hacak Hasan, Atomcu Evren Anlayışının İslam Hukukuna Etkisi, İstanbul: Ensar Neşriyat, 2007, s. 140. Yakup Kara, “İslam Hukuku’nda Deyn’in Deyn Karşılığında Satımı”, İslam Hukuku Araştırmaları Dergisi, S.20, (Ekim 2012), s.391. el-Bakara 2/282; en-Nisa 4/11, 12 (üç defa) Wensinck, el-Mu’cem, “dyn” mad. el-Bakara 2/282. M. Âkif Aydın, “Deyn”, DİA, Ankara; Türkiye Diyanet Vakfı Yayınları, C. IX, 1994, ss.266-268. 15 her türlü malî borcu kapsamına almakta, kılınmayan namaz, tutulmayan oruç gibi dinî borçları ise dışarıda bırakmaktadır. Mâlikî, Şafiî ve Hanbelî mezheplerindeki hukukçuların çoğunluğuna göre deyni doğuran sebep önemli değildir. Ayn karşılığı doğan borç bu kapsamda değerlendirilebileceği gibi menfaat karşılığı doğan veya doğrudan İslâm hukukundan (kanun) kaynaklanan borçlar da deyn olarak değerlendirilir. Hanefîler ise bu tanımı daraltmakta ve deynin ancak ivazlı bir akidden∗, itlaftan∗ ve karz∗ akdinden doğabileceğini söylemektedirler. Karz da bir akit olduğuna göre deyn esas itibariyle akit ve itlaftan doğmaktadır. Hanefîlerin bu anlayışı zekât, diyet gibi farklı sebeplerden doğan borçları kapsam dışında bırakmaktadır. İslâm hukuk tarihinin ilk dönemlerinde en çok karşılaşılan borç kaynaklarının akitler ve itlaftan ibaret oluşu Hanefîlerin deyn görüşünü etkilemiş görünmektedir. Kadri Paşa, deynin kaynakları arasına gasbı da katarak bir anlamda itlaf dışındaki mala yönelik haksız fiillerden doğan borçları deynin kapsamına dâhil etmiştir36. Borç kavramı dilimizde sınırları göz önüne alındığı zaman birbirinden farklı üç anlamda kullanıldığını görüyoruz. En dar anlamda borç, “para borcu”37; bu anlamda ve özellikle halk arasında borç kelimesiyle para borçları ifade edilir. Arapça karşılığı deyn olup, borçlunun alacaklısına vermekle yükümlü olduğu paradır. Türkçe kullanımda borç kelimesi daha çok bu manada kullanılır. Taraflar arasında bir karz akdi yapıldığı zaman bu anlamda borç doğmuş olacaktır. Dar anlamda borç, “borç”; tek başına bir edada bulunmayı, başka bir ifadeyle borç münasebetine taraf olanlardan yalnız birinin diğerine karşı yerine getirmek ile mükellef olduğu şeyi yani “îfâ borcu” nu ifade eder. Mesela, satım akdinde, satıcının, akdin konusu olan şeyi ∗ ∗ ∗ 36 37 İvazlı Akitler; bunlar satım, kira gibi mevzuun karşılığı bulunan akidlerdir. Bkz.Karaman, “Akid”, DİA, C. II, 1982, s.251. İtlaf; Mala yönelik haksız fiillerin en önemlisi olan itlaf; bir kimsenin malına doğrudan veya dolaylı bir fiille zarar vermektir. İtlaf özel bir haksız fiil turu gibi görünürse de zamanla hırsızlık ve gasp dışında kalan mala yönelik hemen bütün haksız fiil nevilerini içine alan bir genişliğe ulaşmıştır. Bkz.Aydın, “Borç”, DİA, C. VI, 1991, s.288. Karz; sözlükte "kesip koparmak, karşılık vermek",mekânla ilgili olarak kullanıldığında"çaprazından dolaşıp gitmek" gibi anlamlara gelen karz, terim olarak "geri ödenmek üzere verilen mal veya birine ödünç / borç verme" demektir. Borç verenin malının bir kısmını ayırıp vermesi veya borç alanın aldığı şeyin emsalini geriverecek olması sebebiyle bu adı aldığı şeklindeki açıklama kelimenin kök anlamıyla bağlantısını belirtmek içindir. Bkz.Yunus Apaydın, “Karz”, DİA, Ankara: Türkiye Diyanet Vakfı Yayınları, C. XXIV, 2001, s. 525. Aydın, “Deyn”, DİA, Ankara: Türkiye Diyanet Vakfı Yayınları, C. IX, 1994, s. 268. Aydın, “Borç”, DİA, C. VI, s. 285; Önen, Hukukun Temel Kavramları, s.215. 16 (mebi’) teslim borcu, bu anlamda bir borçtur. Bu anlamda borç, gerçekleştirilen nakit sonrası bir sorumluluk olarak taraflardan birine yüklenmiştir38. İslam hukukunda borç mesuliyeti mâlîdir; borçlunun şahsını değil, malını bağlar. Prensip bu olmakla beraber, borçlunun malı gizlemesi veya işi yapmaması halinde îfâ imkânsız hale geleceği için mâlî mesuliyetin yanında bir ölçüde şahsî mesuliyete de yer verilmiş, alacaklıya, borçlunun şahsı üzerinde de bir hak tanınmıştır. Bu sebeple islâm hukukunda borçluyu, ifaya zorlamak üzere hapis ve tazyik meşru kılınmıştır39. Borçlu ile alacaklı arasındaki ilişkinin mahiyetine ve borçlunun edimden neyi ile sorumlu olduğuna dair görüşler, Kıta Avrupa’sında iki ayrı ekol teşkil etmiştir. Roma hukukunda borç, alacaklı ile borçlu arasında kanunî bir bağ olup bu bağ alacaklıya, hakkını elde etmek için borçlu üzerinde hapis, tazyik gibi bedenî zorlama yoluyla icbar hakkı veren şahsî bir iktidar sağlamaktadır. Borçlunun borcundan şahsı ile sorumlu olması, Roma hukukunun ilk zamanlarında alacaklı tarafından köle haline getirilmesine, Tiber nehrinin ötesindeki barbarlara köle olarak satılmasına ve hatta öldürülmesine yol açabiliyordu. Modern Avrupa hukuk tarihinde özellikle Alman hukukçu Savignynin işlediği bu yaklaşıma göre borç ilişkisi, alacaklıya borçlu üzerinde bir tür hâkimiyet sağlamaktaydı 40. İslâm hukuku, borçlunun malı ile sorumluluğunu kabul edip onun şahsiyetini korumuş, ancak alacaklıya zarar verecek şekilde davrandığında şahsî mesuliyet telakkisine de uygulama imkânı vermiştir. Borcun doğuşu esnasında tarafların mevcudiyeti şart koşulmakla beraber, özellikle kimin yerine getireceği belli olmayan bir şart getirilerek yapılan vaad durumlarında alacaklının belirli olmaması mümkün ve caiz görülmüştür. Öte yandan İslâm hukuku alacağın naklini (havale) ve borcun temlikini caiz görmekle beraber, bunu, havalelerde alacaklı ile yeni borçlunun razı olması şartına bağlamış ve alacağı tahsil imkânının ortadan kalkması durumunda ise alacaklıya, borcu havale eden ilk borçluya/muhîl rücu imkânı tanımıştır41. 38 39 40 41 Aytekin Atay, Borçlar Hukukunun Genel Teorisi, İstanbul: İstanbul Üniversitesi Yayınları, s.31. Karaman, Mukayeseli İslâm Hukuku, C.II, ss.20-21. Mustafa Ahmed Zerkâ, el-Medhalu’l-fıkhiyyu’l-âmm, C. III, Şam; Dâru’l-Kalem, 1946, s.56. Zerkâ, el-Medhal, s. 68; Âkif, “Borç”, DİA, C. VI, , ss.285-290. 17 1.3. Borcun Unsurları Borç ilişkisinin bir tarafında; edimi yerine getirmekle mükellef olan ve üzerinde îfâ etmesi gereken bir sorumluluk bulunan borç yer alır. İlişkinin diğer tarafı ise kendisine edimde bulunulacak olan alacaklıdır 42. Borç ve şahsî hakkın mefhumları arasında farklar bulunmakla beraber unsurları birdir ve ortaktır. Borcun unsurları altıdır. a- Borç, b- Alacaklı (Hak sahibi), c- Borçlu Ödemekle (edimle) mükellef olana, d- Borç Mahalli (Fi’lin ilgili bulunduğu şeye), e- Borcun Mevzuu, Yapılması gereken (teaahüt edilen) fiile(borç münasebeti neticesinde) f- Borcun Sebebi (Taahhüt ve mükellefiyetin bizzat kendisi), işte bu altı madde borcun unsurlarını teşkil etmektedir43. Her borç ilişkisi belirli bir edimi içerir. Edim, borcun içeriğini ve konusunu oluşturduğu gibi borç ilişkisinin maksadı ve gayesi anlamına da gelmektedir. Edim borçlunun alacaklı yararına yerine getirmek zorunda olduğu belli ve sınırlı bir davranıştır. Borçlunun yerine getireceği yarar, maddi nitelikte bir menfaat yani bir mal varlığı değeri olabileceği gibi, manevi nitelikte bir menfaat de olabilir44. Borç ilişkisinde yerine getirilmesi gereken edim üç türlü olabilir; 1) Verme: Satış sözleşmesinde satılan şeyi alıcıya teslim etme gibi. 2) Yapma: Kira akdinde işçinin kararlaştırılan hizmeti görmesi gibi. 3) Yapmama: Rekabet yasağı anlaşmasında borçlu tarafın rekabette bulunmaktan kaçınması gibi45. Akdi gerçekleştiren taraflar aynı zamanda borcun unsuru da olduklarından, ehliyet sahibi kimseler olmaları, borcu doğuran akdin hukuki bir temele oturmasında en önemli husustur. Burada dikkat edilecek nokta tarafların akdi yapmaya hukuken müsaade edilen özellikleri haiz olmalarıdır. Dolayısıyla deli, mümeyyiz olmayan 42 43 44 45 Aydın, “Borç”, DİA, C.VI, 1992, s.285; Bardakoğlu, “Hak”, DİA, Ankara; Türkiye Diyanet Vakfı Yayınları C. XV, 1997, s. 141. Karaman, Mukayeseli İslâm Hukuku, C. II, s.17. Eren, Borçlar Hukuku, C. I, s. 92. Yunus Apaydın, “İslam Hukukuna Giriş”, (Anadolu Üniversitesi, İlahiyat Önlisans Programı, Eskişehir, 2013), s.195. 18 küçük çocuk gibi akit yapmaya ehil olmayanlar akit kuramazlar. Zira bu kimseler kendi rızalarını ortaya koymaktan uzak haldedirler. Dolayısıyla bu vasıftaki kimseler, belirtilen halleri gereği tabi olarak borcun unsuru olmaktan da uzaktırlar. Borç ilişkisi, izah edilen alacaklı, borçlu ve edim olmak üzere üç temel kavram etrafında şekillenmektedir. Bu unsurlardan birinin yokluğu, borç ilişkisinin oluşmasına da mani olacağından bu unsurlar, borç ilişkisinin ayrılmaz parçaları olarak düşünülmelidir. Borcun unsurları içerisinde değerlendirilmesi gereken bir diğer unsur, borcun sebebidir. Taraflar maddi unsurlar olup yalnız başlarına borcun doğması için yeterli değillerdir. Borcun iki tarafını borcun konusuna bağlayan, yani iki taraf arasında borç münasebetini doğuran bir sebep gereklidir. Borcun sebebi, borcu doğuran hadiseden ibaret olup bütün kavli ve fiili tasarrufları ve hukuka göre borç doğuran her şeyi içine almaktadır. Hukukçular bu manadaki sebebe, borcun kaynağı adını da vermektedirler46. 1.4. Borcun Çeşitleri Borçlar müeyyidelerine, kaynaklarına, mevzuuna, tarafların adedine ve tarafların birini ya da her ikisini mükellefiyet altına sokmasına göre tasnif edilirler47. Klasik fıkıh oluşum tarihi ve literatürüne baktığımızda yöntem gereği borçlar hukuku özel borç ilişkileri açısından ele alınmış ve genel borç teorisi oluşturulamamıştır. Modern hukuklarda ise borç kaynakları iki farklı şekilde ele alınmıştır. Birincisi borcu doğuran sebepler akit, tek taraflı hukukî işlem, haksız fiil, haksız iktisap ve kanun olmak üzere beştir. Türk pozitif hukukunda borcun kaynakları bu şekilde sınıflandırılmıştır48. İslâm hukukunda, Roma ve günümüz Kıta Avrupası hukuklarındaki tabiî/eksik borcu sebep ve sonuçları itibariyle tam olarak karşılayan bir kavram bulunmamaktadır. Fakat fıkıh metinlerindeki borçla ilgili değerlendirmelerden ve çıkarılan hükümlerden hareketle, Roma ve günümüz Kıta Avrupası hukuklarındaki 46 47 48 Karaman, Mukayeseli İslâm Hukuku, C.II, s.18. Mustafa Demiray, “Eksik Borç kavramının İslâm Hukuku Açısından İncelenmesi”, Doktora Tezinden, Marmara Üniv. Sosyal Bilimler Enst. s.26. Sonraki dipnotlarda Eksik Borç Kavramı… Şeklinde kısaltılarak verilecektir. Şakir Şakir Berki’den Alıntı, “Borçlar Hukuku”, “Umumî Hükümler”, Kitap I, 2. bs. Ankara; Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Neşriyatı, 1958,. Çalış, İslâm Hukuku El Kitabı, s.587. 19 tabiî/eksik borçların şartlarını önemli ölçüde karşılayan sonuçlar bulunmaktadır. Bu borçlar da –arada farklılıklar bulunmakla beraber- sebep ve sonuçları itibariyle tabiî/eksik borçlarınkilere benzer bir anlayışa dayanmaktadır. Batıda geçmişten bugüne cârî hukuklar ile İslâm hukukunun ayrı hukuk düzenleri oldukları açıktır. Ama birçok fıkhî hükmü incelediğimizde, yargı yoluyla elde edilemeyen, ifası Batı hukukunda ferdin ahlâk ve vicdanına dayandırılırken İslâm hukukunda kişinin diyânetine/dindarlığına dayandırılan hükümler verildiğini görmekteyiz49. 1.4.1. Kazâî Borç-Dinî Borç Borç eğer kazâen takip edilebiliyor, yani mahkeme vâsıtasıyla talep ve tahsil edilebiliyorsa, kazâen borç oluşmuştur. Böyle değilse diyâneten borçtan söz edilir. Bu, modern hukuktaki tabiî borç-medenî borç∗ ayrımının benzeridir. Diyâneten tabiri dinî; kazâen tabiri dünyevî müeyyideye delâlet eder. Buna göre; bir kimsenin malını telef eden şahıs tazminatla mükellef olduğu gibi (dünyevî müeyyide); günah işlediği ve âhirette (mahkeme-i kübrâda) de bunun karşılığını göreceği kabul edilir (uhrevî müeyyide). Meselâ bir kimse bir başkasından olan alacağını mahkemede ispat edememişse, bu kimseden alacağını (kazâen) tahsil edemez. Ancak o kimsenin borcu (diyâneten) devam eder. Ödemezse günah işlemiş sayılır. Borcun zaman aşımına uğraması da böyledir. Kadının çocuğunu emzirmesi dinî bir borçtur, kazâî bir borç değildir. Babanın ücretle bir sütanne tutması gerekir. Çocuğunu emzirmeyen kadın mahkeme vâsıtasıyla buna zorlanamayacağı gibi, çocuğunu emziren kadın da ücrete hak kazanamaz50. Tabii borç ile diyâneten borç arasında kapsam bakımından farklılıklar varsa da hukuken bir mueyyide ile desteklenmemesi, fakat ödendiğinde normal bir borcun îfâsı olarak kabul edilip iade borcunu doğurmaması bakımından benzerlikler bulunmaktadır51. 49 ∗ 50 51 Mustafa Demiray ,“Eksik Borç Kavramı… s.191. Roma hukukunda, actio (dava hakkı) ile desteklenmiş ve gereğinde icrausulleri kullanılarak borçlunun edimi ifasının cebren temin edildiği borçlara obligatio civilis/medenî borç denirdi. Obligatio naturalis/tabiî borç ise kişinin borçlu olduğu, hukuk düzenine göre kabul edilmekle beraber ifası için bir tazyik yani dava ve cebrî icra imkânı vermeyen fakat bazı hukukî neticeler tanınan borçtur. Bkz.Mustafa Demiray, Eksik Borç Kavramı… s.28. Ekrem Buğra Ekinci, İslam Fıkhında Alışveriş Bilgileri, İstanbul; ty. s.28. Aydın, “Borç”, DİA, C.VI, Ankara; Türkiye Diyanet Vakfı Yayınları, 1992, s.289. 20 1.4.2. Mutlak Borç-Şarta Bağlı borç Bir borcun doğuşu muayyen şartlara bağlanmamışsa mutlak borç; aksi takdirde şartlı (muzâf) borç söz konusudur. Şart tahakkuk etmedikçe borcun yerine getirilmesi istenemez. Bu şartlar da takyidi∗ veya ta’likî∗ olabilir. Hemen bütün akitler meşru takyidî şartlara bağlanabilir. Ancak ta’likî şarta bağlanabilen akitlerin sayısı sınırlıdır. Muayyen bir vadeye bağlanan borçlara muzâf borç denir. Bunlar hukukî neticelerini vâdesi gelince doğurur52. İslam Hukukunda Mezheplerin delilleri farklı olmakla birlikte genelde takyidî şarta bağlı işlem yapma konusunda Hanefî ve Şâfiîler’de yasaklama, Mâlikîler’de serbest bırakma eğilimi daha baskındır53. 1.4.3. Muaccel Borç-Müeccel Borç Borcun hükmü hemen doğuyorsa muaccel (peşin) borç; muayyen bir vadeye bağlanmışsa müeccel (veresiye) borçtan söz edilir. Müeccel borç, vadesi gelmeden talep edilemez54. Mesela bir evin iki ay sonra başlamak üzere kiralanması durumunda kira akdi yapıldığı andan itibaren bağlayıcıdır; taraflardan birisi bunu feshedemez. Ne var ki hükümleri hemen değil iki ay sonra doğmaya başlar. Bir borcun süreli olabilmesi için bu husus ya taraflarca açık bir şekilde zikredilmiş olmalı veya akdin mahiyet ve özelliğinden anlaşılmalı yahut da örf ve teamülden çıkarılmalıdır. Aksi halde borç süreli değil muaccel ve peşindir. Süreli borçlarda sürenin acık seçik bir şekilde bilinmesi gerekir. Süreli borçlar vadenin gelmesi dışında borçlunun ölmesi veya vadeden vazgeçmesiyle, ayrıca Mâlikîler’de borçlunun iflasıyla muaccel hale gelir55. ∗ ∗ 52 53 54 55 Takyidî Şart; Hukukî işlemin bazı kayıtlarla sınırlandırılmasını ifade eder. Buna akdî şart da denir. Takyidî şarta bağlı işlem yapılırken genellikle “üzere, kaydıyla, şartıyla” gibi sözler kullanılır; ancak hukukî işlemin yorumundan da böyle bir şarta bağlı yapıldığı sonucu çıkarılabilir. Bkz. Osman Kaşıkçı, “Şart”, DİA, Ankara: Türkiye Diyanet Vakfı Yayınları, C. XXXVIII, 2010, s. 366. Ta‘likî Şart; Bir hukukî işlemin hükümlerinin işlemeye başlamasının veya işlemekte olan hükümlerine son verilmesinin gelecekte gerçekleşmesi muhtemel bir olaya bağlanmasını ifade eder. Günümüz hukuk terminolojisinde teknik anlamda şart dendiği zaman fıkıhtaki ta‘likî şart kastedilir; bu da ta‘likî şart ve infisâhî şart diye iki kısma ayrılır. Eğer hukukî işlemin hükümlerinin işlemeye başlaması gelecekte gerçekleşmesi muhtemel bir olaya bağlanmışsa ta‘likî şart, hukukî işlemin hükümlerinin sona ermesi böyle bir olaya bağlanmışsa infisâhî şart adını alır. Bkz. Osman Kaşıkçı, “Şart”, DİA, Ankara: Türkiye Diyanet Vakfı Yayınları, C.XXXVIII, 2010, s. 365. Ekinci, İslam Fıkhında Alışveriş Bilgileri, s. 28. Senhûrî, Mesâdirü’l hak fi’l-fıkhi’l-İslâmî, C. III, s. 143. Ekinci, İslam Fıkhında Alışveriş Bilgileri, s. 28. Aydın, “Borç”, C.VI, s.290. 21 1.4.4. Basit Borç-Müşterek Borç Borcun bir tarafını bir kişi teşkil ediyor ise basit; birden fazla kişi teşkil ediyorsa müşterek borç vardır. İki kişi arasında müşterek olan bir mal satıldığında, her biri hissesi kadar alacağını talep edebilir. Borçlular birden fazla olup, birbirlerine de kefil iseler; alacaklı alacağını bunların herhangi birinden talep edebilir. Birisi borcu îfâ ederse, diğerleri de borçtan kurtulur56. Diğer taraftan borç, ortaklaşa sahip olunan bir malın üçüncü bir şahıs tarafından telef edilmesinden doğabilir. Borçlu ve alacaklı birer kişi ise veya borç sebebi farklı bulunuyorsa bu durumda müşterek olmayan basit borç oluşur. İki kişi ortaklaşa sahip oldukları bir malı, hisselerinin fiyatını ayrı ayrı belirleyerek veya birbirinden bağımsız olarak satarlarsa bu satıştan doğan borç basit bir borçtur. Müşterek borçta alacaklılar birden fazla ise her biri borçludan kendi payını istemek ve almak hakkına sahiptir, fakat vekilleri değilse veya alacaklılar arasında teselsülü gerektiren bir şirket ilişkisi yoksa diğerlerinin payını isteyemez. Alacak miras yoluyla intikal etmişse, teslim almamak kaydıyla, her mirasçı kendisininki ile birlikte diğerlerinin hissesini de dava edebilir57. 1.5. Borcun Kaynakları Borçların kaynağı deyiminden bir borcu meydana getiren olay anlaşılır. Her pozitif hukuk sisteminde borçların kaynakları farklı şekilde tasnife tâbi tutulmuş ve doktrinde de bu konuda birçok tenkitlerin yapılmasına sebep olmuştur. Meselâ Fransız Medenî Kanunu'nda borcun kaynağı “akitten doğan borçlar”(Fr. MK. 1101 vd) ile “akit olmaksızın meydana gelen taahhütler” (Fr. MK. 1370 vd.) olmak üzere ikiye ayrılmaktadır. Bunlardan akit dışında meydana gelen borçlar da kanundan doğan borçlar ile borçlunun şahsî bir fiilinden doğan borçlar, yani akit benzerlerinden, haksız fiillerden veya haksız fiil benzerlerinden doğan borçlar olmak üzere bir ayırıma tâbi tutulmuştur. Fransız Medenî Kanunu'nun bu sistemi birçok tenkitlere maruz kalmıştır. Gerçekten, akit benzerlerinin muhtevasını tayin etmenin zorluğundan başka aynı rejime tâbi tutulmuş olan haksız fiil ile haksız fiil benzeri ayırımından pratik bir sonuç elde edilememiştir. Modern Fransız doktrininde 56 57 Ekinci, İslam Fıkhında Alışveriş Bilgileri, s. 28. Aydın, “Borç”, C.VI, s.290. 22 borçların kaynakları eski dörtlü tasnif yerine, hukukî muameleler ve hukukî olaylar olmak üzere ikiye ayrılmaktadır58. Gördüğümüz gibi borcun kaynağı konusunda iki yaklaşım söz konusudur: Birinci görüş, borcun, suç ve haksız fiilden sorumlu olmaktan doğduğunu, ikinci görüş ise akitten kaynaklandığını öne sürmektedir. Şüphesiz borcu doğuran ana sebep insan iradesidir. İnsan iradesinin ve takatinin dışında bir sebep veya olayla ilgili bir durumda insanın sorumlu tutulması adalet ilkesine göre doğru sayılamaz. İslam hukukunda borcun kaynakları belli bir sistematize olarak ele alınmamış ama farklı izahatlardan anladığımız kadarıyla borcun kaynakları akit, sözleşme, karşılıklı akit, kanun ve haksız fiilden ibaret olduğunu görüyoruz. Borcun kaynaklar konusu derken maksat, dar anlamda borcun değil, borç ilişkisinin kaynaklarıdır. Zira dar anlamda borçlar, doğrudan doğruya borç ilişkisinden doğarlar. Borç ilişkisinin kaynakları deyimi, iki taraf arasında bir borç ilişkisinin doğmasına sebep olan hadise, fiil ve davranışları ifade eder. Borçlar hukuku, borç kaynaklarını üç gurup halinde düzenlemiştir. Bunlar, sözleşmeler, haksız fiiller ve sebepsiz zenginleşmedir59. Genel bir borç nazariyesinin bulunmayışının tabii sonucu olarak İslâm hukukunda borcun kaynakları konusunda yerleşmiş bir taksim mevcut değildir. Çağdaş İslâm hukukçularının bir kısmı, İslâm hukuku açısından borcun kaynaklarını -Alman medenî kanununda da olduğu gibi- ikiye ayırmanın uygun olacağını savunmuştur. Bunlara göre borcun kaynakları hukuki tasarruf ve hukukî vakıadan ibarettir. Burada hukukî tasarruf kapsamına akid ve tek taraflı irade, hukukî vakıa kapsamına da başlıca öldürme ve yaralama, hırsızlık, yol kesme, itlaf, gasp, gerekmeyeni verme ve sebepsiz zenginleşme girmektedir. Benzer bir taksim, borcu doğurucu tasarrufların sözlü tasarruflar ve fiilî tasarruflar olarak ikiye ayırılması şeklinde klasik İslâm hukukunda da görülmektedir. Diğer bazı İslâm hukukçuları örneğin Mahmesâni ise yaşadıkları ülkelerde yürürlükte bulunan hukuk sisteminin et- 58 59 Turhan Esener, Borçlar Hukuku, S.246, Ankara; Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Yayınları, 1969, s.4. Ali Naim İnan, Borçlar Hukuku Genel Hükümler; Ankara: A.Ü.H.F. 1979, s.55. 23 kisiyle daha ayrıntılı bir ayırım yapmış ve borcun kaynaklarını tek taraflı hukukî işlem, akid, haksız iktisap, haksız fiil ve kanun olmak üzere beşe ayırmışlardır60. Borcun kaynağından anlaşılan tarafların yani alacaklı ve borçlu arasında hukukî ilişkidir. Bu sebep ayn olabilir insanın bizzat kendisi veya bir olgu olabilir. Şimdi de borcun doğmasına sebep olan bu kavramları açıklamayalım: 1.5.1. Tek Taraflı Hukuki Muamelelerden Doğan Borçlar HukukÎ işlemler, hukuksal olay olarak insan faaliyeti ürünüdür. Hukukî işlemler, bir ya da birden fazla kişinin, bir hukukî sonuca yöneltikleri, irade beyanları ile oluşur. Borcun kaynakları arasında en önemlisi hukukî muamelelerdir, özellikle iki taraflı hukukî muamelelerdir. İki veya daha çok rızanın birleşmesiyle akdi meydana getiren veya tek taraflı rızâ veya beyan ile hukukî muamelenin doğmasına sebep olan şey iradedir.61 Şüphesiz iradenin İslâm hukukunda da geniş bir yeri vardır. 62 Tek Taraflı Hukuki işlemler, sadece, bir tarafın irade beyanı (açıklaması) ile oluşan hukuksal işlemlerdir63. Tek taraflı hukukî işlem ve irade beyanı, gerekli şartlar taşıdığında bu işlemi yapan ve bu tür beyanda bulunan şahıs için bağlayıcı olur. Bunun bir örneği, klasik literatürde "cuâle"∗ adı verilen ödül vaadidir. Akit teklifi de (icap), bazı İslâm hukukçularına göre, karşı tarafın kabulüne kadar icapta bulunanı bağlayıcıdır. Mâlikî mezhebi tek taraflı iradeden, başlı başına bir umumî borç kaynağı çıkarmıştır. Mesela aralarında herhangi bir akit olmadan bir kimseye bir şey vermeyi veya yapmayı taahhüt eden şahsın bu taahhüdü (iltizam), kendisi ölmedikçe veya iflas etmedikçe bağlayıcıdır. Aynı şekilde herhangi bir vaadde bulunan kimse bu vaadi bir sebebe dayanıyor ve vaat edilen kimseye de bir külfet yüklüyorsa bağlayıcıdır ve yerine getirilmesi gereklidir; cuale bunun örneklerinden birini teşkil eder.64 Örneğin kaçak 60 61 62 63 ∗ 64 Aydın , “Borç”, DİA, Ankara; Türkiye Diyanet Vakfı Yayınları, C.VI, 1992, s. 286. Ayr. Bkz. 59 ve 61.dipnot Karaman, Mukayeseli İslâm Hukuku, C.II, s.38. Senhûrî, Mesâdiru’l-Hakk, C.I, s.42. Önen, Hukukun Temel Kavramları, s.261. Cuale: Yapılacak belirli bir iş karşılığında ödenecek ücret, ayrıca böyle bir ödemeyi taahhüt etme, vaat etme anlamına gelir. Bkz. Aydın, “Cuale”, DİA, Ankara; Türkiye Diyanet Vakfı Yayınları, C. VIII, 1993, s.77. Aydın, “Borç”, DİA, C.VI, , s.286. 24 kölesini veya hayvanını yakalayana ödül vaat eden kimse, işin görülmesi durumunda vaat edileni ödemek zorundadır. Cuâlede ödül üzerine kaçak köleyi veya hayvanı yakalayanın zımnî kabulünden, dolayısıyla zımnî bir akitten bahsedilebilirse de vaat edilen işi yapanın bu vaadden haberdar olmadığı durumlarda borcun kaynağı tek taraflı iradeden ibarettir. Aynı örnekte Hanefîler vaad edilen mükâfatın değil nassla sabit olmuş bedelin (40 dirhem) ödenmesi gerektiğini kabul ederler ki bu durumda borcun kaynağı tek taraflı irade olmaktan çıkmaktadır. Mâlikîlerin tek taraflı irade beyanını borç doğurucu olarak değerlendirmesinin örneklerinden biri de icabın bağlayıcılığıdır. Diğer mezheplerde icapta bulunan kabule kadar ondan dönebildiği halde Mâlikîlerde akit meclisi devam ettiği sürece icaptan dönülemez.65 İslam hukukçularının çoğunluğu, tek taraflı hukukî işlemi borç doğuran genel bir sebep olarak görmezken, Mâlikî hukukçularının bunu borç kaynağı olarak değerlendirirler66. Kefâlet∗, vasiyet ve vakıf da İslâm hukukunda tek taraflı irade beyanı ile kurulur. İbrâ∗, âriyet∗ ve hibe∗ de yine temelde tek taraflı irade beyanına dayanan hukukî işlemlerdir. Bir kimsenin tek taraflı olarak bir edimi taahhüt etmesine yarayan tek taraflı vaadler esas itibariyle Roma hukukunda borç kaynakları arasında sayılmış değildir. Modern hukukta ise tek taraflı vaadlerin borç doğurucu kuvveti genişlemiştir. Nitekim ilan yoluyla mükâfat vaadlerinin böyle bir borç doğuracağı bugün bazı 65 66 ∗ ∗ ∗ ∗ Aydın, “Borç”, DİA, C. VI, s. 286. Çalış, İslam Hukuku El Kitabı, s.588. Kefâlet; Bir hakkın güvenceye bağlanması amacıyla bir kimsenin asıl borçlunun alacaklı karşısındaki sorumluluğuna katılması veya birinin teslimini üstlenmesi anlamında fıkıh terimi; İslam hukukçuları kefâleti "Bir kimsenin, başka birisinin borcunu ödeme, şahsını mahkemeye ihzar ve satılan bir malı teslim hususunda zimmetini o kimsenin zimmetine eklemesidir" şeklinde tanımlamışlardır. Bkz. Yunus Apaydın “Kefâlet”, DİA, C.XXV, s.168; Kâsânî, Bedâyiu-Sanâyi, C.VI, s.2. İbrâ; Bir kimsenin başkasının zimmetinde veya nezdinde olan hakkından karşılıksız olarak vazgeçmesini ifade eden hukuki işlemin adıdır. Hakkın sahibi tarafından düşürülmesini ve dava konusu olmaktan çıkarılmasın ıifade etmesi itibariyle ibrâ borç münasebetini sona erdiren bir işlemdir. Bkz. Yunus Apaydın, “İbrâ”, DİA, C. XXI, s.263. Âriyet, menfaatin ‘ıvaz (bedel) karşılığı olmaksızın temlik edilmesidir. Bkz. Serahsî Şemsüleimme Muhammed b. Ahmed b. Sehl, El-Mebsût, C. XI, Beyrut; Dâru’l-Ma’rife, 1993, s.142. Hibe; sözlükte "karşılıksız vermek, bağışlamak" anlamına gelen hibe hukuk dilinden, özel borç ilişkileri grubunda yer alan ve bir malın karşılıksız olarak başkasına temlikini ifade eden akdin adıdır. Arapça'da hediyye, sadaka, atıyye, nihle, Türkçe'de bağış ve teberru gibi kelimeler hibe ile eşanlamlı olarak kullanılsa da teberruun daha geniş, sadaka ve hediyenin daha dar kapsamlı ve kısmen farklı amaç taşıdığı, bu sebeple hibenin daha teknik ve hukukî bir terim olduğu söylenebilir. Bkz. Ali Bardakoğlu, “Hibe”, DİA, C.XVII, 1998, s.421. 25 yabancı hukuklarda kabul edilmiş bulunmaktadır. Borçlar kanunumuzun 8.maddesinde bahsi geçen “ilân süretiyle vukubulan vaadlerin” tek taraflı bir hukuki muamele mi yoksa iki taraflı bir muamele mi sayılacağı meselesi tam manasıyla kesin olarak halledilmiş değildir.67 Tek taraflı işlemde, kişinin sadece kendisinin beyan edeceği bir irade ile kendisini borç altına sokması söz konusudur. İslâm hukukunda iki tarafa da borç yükleyen akitler ancak iki taraflı irade ile yani tarafların icap ve kabulünün birleşmesiyle kurulurken, tarafların yalnızca birisinin borç yüklenmesi için ise borç altına girecek kişinin tek taraflı iradesi yeterlidir. Taahhüt, vaat, nezir, kefalet, vasiyet ve vakıf tek taraflı irade ile tamam olurken, hibe ve ariyetin de belirli kayıtlarla bu kapsama dâhil olduğu kabul edilmektedir.68 Tek taraflı irade ile tamam olan tasarruflardan taahhüt/iltizâm, aralarında herhangi bir akit bulunmadığı halde bir şahsın diğerine karşı borçlanmasını ifade etmektedir. Hanefîler ve Şâfiîlere göre bu taahhüt teberru∗ mahiyetindedir; teberru ise bağlayıcı (borçlandırıcı) değildir. Mâlikîler ise taahhüdü bağlayıcı kabul etmektedir. Buna göre, taahhüt ile borç altına giren kişi iflas ya da ölüm hali hariç borcunu ifa ile mükelleftir. Vaad ise fukahâ tarafından taahhütten ayrı olarak değerlendirilmiştir. Vaad de şahsın söz verme zamanında değil, ilerideki bir tarihte, bir başkasına bir şeyi vermeyi ya da onun lehine bir şeyi yapmayı üstlenmesi söz konusudur. Fukahânın cumhuruna göre vaad diyâneten bağlayıcı olmakla beraber kazâen bağlayıcı değildir69. 1.5.2. Akit Borç kaynaklarının en önemlisi akitlerdir. Hukukî netice de yalnız bir tarafın iradesiyle değil, fakat tarafların karşılıklı rızalarıyla, yani iradelerine uygunlukla meydana gelir. Böylece çok çeşitli ve sayısız hayat hadiseleri, genel bir nitelik 67 68 ∗ 69 Türkan Rado, Roma Hukuku Dersleri; İstanbul; Filiz Kitabevi, 1982, s.58. Aydın, “Borç”, DİA, C.VI, Ankara; Türkiye Diyanet Vakfı Yayınları,1992, s.286. Teberru; Kişinin yükümlü olmadığı bir şeyi karşılıksız vermesini ifade eder. Bkz. Bilal Aybakan, “Teberru”, DİA, Ankara; Türkiye Diyanet Vakfı Yayınları, C.XXXX, 2011, s.215. Aydın, “Tek Taraflı Hukukî İşlem”, İslâm ve Osmanlı Hukuku Araştırmaları, s.225. 26 taşıyan akit kavramı altında toplanabilir70. Esasen, akitler, hukuksal muamelelerin en önemli ve çok geniş uygulama yeri bulan bir türüdür71. Genel anlamda akit, kişinin yapmaya yöneldiği her çeşit tasarruf ve borçlanmadır.72 Akit, taraflardan birinin yaptığı icabın akdin mevzûunda sonucu meydana gelecek şekilde karşı tarafın kabulü ile bağlanmasıdır73. İslam hukuk literatüründe “akd” sözcüğüyle karşılanan ve dilimizde “bağlamak, raptetmek, düğüm yapmak, bir şeyin iki ucunu birbirine iliştirmek” gibi anlamları içeren sözleşme kavramı, genel anlamda, taraflar arasında varılan maddî ya da manevî nitelikli bütün hukukî anlaşmaları kapsar.74 Kur'ân-ı Kerîm'de "Ey iman edenler! Akitlerin gereğini yerine getiriniz"75, “Ey İman edenler! Mallarınızı aranızda haksızlıkla yemeyin. Ancak kendi rızanızla yaptığınız ticaretle yemeniz helaldir...”76 meâlindeki âyette bu tasarruf, hem özel terimi ile hem de en geniş mânâda zikredilmiştir. Burada geçen akitlerin, hem Allah ile kulları arasında, hem de kulların kendi aralarında yaptıkları bütün akitleri içine aldığı konusunda müfessirlerin ittifakı vardır. İbn Arabiye göre vadeli borç doğuran akitlerle ilgili müdâyene ayetinin77 akitlerin tamamına ait hükümler getirdiğini ifade etmiştir.78 Tarafların irade beyanlarının bir araya gelmesiyle teşekkül eden ve hukukî sonuç doğurucu bir işlem olan akit, hukuk tarihinde önceleri kayda değer bir borç kaynağı değilken bu tip hukukî işlemlerin çoğalması sonucu borcun en önemli kaynaklarından birisi haline gelmiştir. Mecelle akdi; "Tarafeynin bir hususu iltizam ve taahhüt etmeleridir ki icap ve kabulün irtibatından ibarettir" (md. 103) şeklinde tarif etmektedir. İslâm hukukunda akit serbestliğinin esas olduğunu söylemek mümkündür. Ancak hukukun temel kurallarına aykırı olan (meselâ faize dayalı olan) veya hukukça yasaklanan bir işi veya maddeyi konu edinen (meselâ şarap satımı) akidler yasaktır. Bu kuralın uygulanmasında ve yasak kapsamına giren akidler ko70 71 72 73 74 75 76 77 78 Rado, Roma Hukuku Dersleri, s.42. Önen, Hukukun Temel Kavramları, s.261. Zuhaylî Vehbe, el-Fıkhu’l-İslâmî ve Edilletüh, C. IV, Dımaşk; Dâru’l-Fikr, 1985, s. 80. Karaman Hayreddin, Anahatlarıyla İslam Hukuku, İstanbul; Ensar Neşriyat,1986, s.3; Ergüney Hilmi, Türk Hukukunda Lügat ve Istılahlar, İstanbul; Site Yayınevi, 1973, s.229. Kâsânî, Bedâyiu’s-Sanayî fi Tertibi’ş-Şerâyi’, C. V, s.133. Mâide 5 /1. Nisâ 4/29. Bakara 2/282. Ebû Bekir İbn Arabî, Ahkâmu'l-Kur'ân, C. II, Beyrut; Matbaatü’l-Halebî, 1974, s. 525. 27 nusunda hukukçular arasında farklı görüşlere rastlanmaktadır. Bununla birlikte geçerli olarak kurulan akitlerin taraflardan birisi veya her ikisi için borç doğurduğu şüphesizdir79. Dar anlamda borç doğuran bir akit esas itibariyle ileride yapılacak bir edâ hususunda anlaşmayı amaç edinir. Ekonomik bakımdan akit, taraflar arasında uzun bir zaman için istikbali teminat altına alır. Meselâ, bir kira mukavelesinde, kira bedeli aktin kuruluşu sırasında kararlaştırılır. Böyle olunca akit, tarafların birbirlerine itimat etmeleri esasına dayanır. Fakat bu itimat psikolojik ve şahsî bir unsur olarak kalır ve akdin in'ikadı problemine taallûk etmez. Hâlbuki bu bakımdan kanun, aslında psikolojik bir unsur olan itimadı hukukî bir borç şekline sokar. Herkes borçların ifa ederken hüsnü niyet kaidelerine riayet etmekle mükelleftir. İfâ etmemek sebebiyle alacaklının zarar ve ziyan talebine hakkı vardır. Netice olarak denebilir ki akit, ahlâki bakımdan taraflar arasındaki karşılıklı itimat münasebetine dayanır80. Geniş anlamda akit teriminin sadece borç doğuran anlaşmalara kayıtlandırmak doğru değildir. Akit çok geniş bir kavram olup, Borçlar Hukuku sahasında olmakla beraber borç doğurmayı amaç edinmeyen akitler de mevcuttur. Alacağın veya borcun devrini amaçlayan anlaşmalar buna misâl olarak gösterilebilir81. Hangi hukuk sistemi için olursa olsun, akitler hukukunun temelinde ferdin ihtiyacı yatmaktadır. O halde bireyin, istediği tarz bir borç münasebeti kurması ve bu ilişkinin karşı tarafını ve muhtevasında dilediği şekilde tanzim etmesi en tabii hakkı olmalıdır82. Bireyin, diğer kişi veya kişilerle ilişkilerini kendi arzusuna göre düzenlemesi, hak ve mükellefiyetler meydana getirmesi demek olan "iradenin muhtariyeti özerkliği" teorisinin, borçlar hukuku alanındaki uygulamasını karşılayan "akit/sözleşme serbestisi" prensibi İslam hukukunda geniş bir uygulama alanı bulmuştur. Öyleki, rızaya dayanmayan, gerçek iradenin oluşmadığı (bilgisizlik yanılma gibi) veya iradenin; kişinin gücü dâhilinde olup kendisinden kaynaklanan ciddiyetsizlik gibi ya da harici bir unsura bağlı olarak (zor ve tehdit altında) hür ve 79 80 81 82 Aydın, ”Borç”, DİA, C.VI, s.287. Esener, Borçlar Hukuku, s. 16. Esener, Borçlar Hukuku, s. 14. Ali Bardakoğlu, “İslam Hukukunda Akit Hürriyeti ve Akdî Şartlar Açısından Bu Hürriyetin Sınırı”, Erciyes Üniversitesi İlahiyat Fakültesi Dergisi, S.1, Kayseri, 1983, s.9. 28 serbest birşekilde tezahür etmediği/edemediği hallerde, yani iradeyi fesada uğratandurumlarda, akdin hiç oluşmaması veya akdin hukukunun eksikliği sözkonusudur.Hatta İslam hukukunun temel kaynaklarında (Kur'an ve Sünnet)yasaklayıcı nitelikte normarif bir düzenleme söz konusu olmadığı sürece, bireylerin karşılıklı ilişkilerini konu, şekil, muhteva bakımından serbestçetayin etmeleri, ilk dönemlerden itibaren İslam hukukçuları tarafından genelkabul görmüştür83. 1.5.2.1.Akdin Şartları Akdin şartları şunlardır: 1.5.2.1.1.İcab ve Kabul Bir akdin meydana gelmesi icap, kabul, akdin konusu ve akdin tarafları gibi ana unsurları ihtiva eder. İcap ve kabul akdin olmazsa olmaz şartlarındandır. Hanefilere göre akit yapacak taraflardan birisinin rızaya delâlet eden söz, fiil ve davranışı icap; karşı tarafın iradesi de kabul sayılır. Hanefi dışındaki âlimlere göre ise icap, sonradan söylense bile temlikte bulunacak kimsenin sözüdür. Kabul ise önce söylenmiş olsa bile, mülk kendisine devredilecek kimsenin sözüdür. Mesela bir satış akdinde satıcının iradesi, prensip olarak icap alıcının ki ise kabuldür84. 1.5.2.1.2. Taraflar Bir akitte tarafların olması asıldır. Bunlar akdi gerçekleştiren taraflardır. İslam hukuku akdi yapan taraflar için bir takım şartlar belirlemiştir. Alışveriş veya evlilik akdi yapanların akıllı ve ergen olması, malının kendisine teslimi için rüşd yaşına ulaşması gerekir85. Bir akitte en az iki kişinin bulunması asıl ise de akdi yapanın veli veya vekil olması veya tasarrufun tek yanlı irade ile meydana gelecek nitelikte bulunması halleri 83 84 85 Çalış Halit, “İslam Borçlar Hukukunda Akit Serbestîsi ve Genel Olarak Sınırlamaları”, Dînî Araştırmalar, C.7, s. 19. Zuhaylî, el-Fıkhu’l-İslâmî, C.IV, s.93. Hamdi Döndüren, Delilleriyle İslam Fıkhı, İstanbul; Erkam Yayınları, 1983, s.127. 29 konunun istisnalarıdır. Bunlar akitten çok, kişiyi borç yükü altına sokan ve başlangıçta karşı tarafın kabul şartına bağlı bulunmayan tasarruflardır. 1.5.2.1.3. Akdin Konusu Akdin sonuç ve hükmünün kendisi üzerinde gerçekleştiği unsura “akdin konusu” denir. Satış akdinin konusu satılan şey, yani maldır. Kira akdinde, kiralanan şeyden yararlanma; nikâh akdinde karı koca arasında bir hayat ortaklığının kurulması; selem akdinde sonradan verilecek mal; karz (ödünç) akdinde borç verilen para; vedîa∗ akdinde malın korunması... Akdin konusunu teşkil eder. a) Malın Mevcut Olması Mevcut olmayan bir mal üzerinde herhangi bir akit yapmak geçerli değildir. Mesela; tarım ürününü yetişmeden satmak86, hayvanın karnındaki yavruyu doğmadan satmak87, yine hayvanın memesindeki sütü satmak caiz değildir. Çünkü tarım ürünü hasat edilemeyebilir, hayvanın yavrusu ölü doğabilir, henüz sağılmayan sütün miktarı bilinmez. Bütün bunlarda bilinmezlik yüzünden aldanma riski vardır. Olmayan şeyi (ma’dûm) satma yasağı88 genel prensibinden selem∗, kira, müsâkât∗ ve istisna’∗ akitleri istisna edilmiştir. Çünkü kıyasa aykırı olmakla birlikte bu akitler ya özel hadis ya da örf deliline dayanarak “istihsan”∗ yoluyla caiz görülmüştür. ∗ 86 87 88 ∗ ∗ ∗ ∗ Vedîa; Sözlükte “bırakmak, terketmek” anlamındaki vd‘a kökünden türeyen vedîa fıkıhta bir kimseye koruması için bir malın bırakılmasını ve bu şekilde bırakılan malıifade eder. Fıkıh literatüründe kelimenin ikinci anlamda kullanımı daha yaygındır. Vedîa, fıkhın muâmelât bölümünde güvene dayalı olarak cereyan eden emanet akidleri sıralaması içinde ayrı bir akid türüolarak ele alınmıştır. Bkz. Mustafa Yıldırım, “Vedîa”, DİA, C. XXXXII, , Ankara; Türkiye Diyanet Vakfı Yayınları, 2012, s.596. Buhârî, Zekât, 24; Müslim, Büyû’, 21. Buhârî, Büyu’, 34; Müslim, Büyû’, 21. Ebu Dâvud, Büyû’,70. Selem; lügatte öne almak ve teslim etmek manasındadır. Şer’î ıstılahta ise selem; bedele peşin, mala ise veresiye mâlik olmayı gerektiren bir akdin adıdır. Bedelin peşin olarak ödenmesi gereğini içermesinden dolayı bu akde selem adı verilmiştir. Abdullah b.Mahmud el-Mevsılî, el-İhtiyar LiTa’lîli’l-Muhtâr, C.I, Mehmed Keskin (terc.), İstanbul; Ümit Yay., 1998, s.419. Müsakât; es-sakyu kökünde gelir. Bu; ağacı aşılamak, gövdesini temizlemek, korumak gibi, ihtiyacı olan işleri yapmak manasındadır. Muzâraâ ortaklığı gibidir. el-Mevsılî, el-İhtiyar LiTa’lîli’l-Muhtâr, C.II, s.487. İstisna'; İslam borçlar (muamelat) hukukunda sanatkârla ısmarlayan arasında yapılan ve belli bir ücret karşılığında özellikleri belirlenmiş bir şeyin imal edilmesini konu alan akid nevinin adı olmuştur. Bkz. Hamza Aktan, “İstisna”, DİA, Ankara; Türkiye Diyanet Vakfı Yayınları, C. XXXIII, 2007, s.393. Fıkıh usulünde müctehidin bir meselede icmâ, zaruret, örf, maslahat, gizli kıyas gibi ö zel ve daha kuvvetli görünen bir delile dayanarak o meselenin benzerlerinde izlenen genel kuraldan ve ilk hatıra 30 Mâlikîlere göre olmayan şeyi satma yasağı yalnız bedelli akitlerde söz konusu olur. Hibe, vakıf ve rehin gibi teberru nitelikli akitlerde, akit sırasında akdin konusu olan malın mevcut olması şart olmayıp, ileride meydana gelme ihtimalinin bulunması yeterlidir89. Hanbelîlere göre ise, hadislerde yasaklanan; olmayan şey değil, garardır.90 Garar ise; helâk olması da olmaması da muhtemel olan yahut mevcut olsun veya olmasın akdi yapanın teslim edemeyeceği şeydir. Buna göre, akit sırasında mevcut olmamakla birlikte, ileride meydana gelmesine muhakkak gözü ile bakılan şeylerin satışı câiz görülmüştür. Sanatkâra peşin para ile mal siparişi vermek bu niteliktedir. b) Malın Tesliminin Mümkün Olması Bir akit yapan kimsenin, bu akdin konusu olan şeyi teslim edecek güce sahip olması gerekir. Aksi halde akit konusu şey mevcut olsa veya akit yapanın mülkünde bulunsa bile akit geçerli olmaz. Meselâ; çalınmış bir otomobilin satılması, kiraya verilmesi, rehin yapılması, hibe edilmesi veya vakfedilmesi geçerli değildir. Yine gökyüzündeki kuşun, denizdeki balığın, kaçan avın, gasp edenin elindeki eşyanın, düşman işgali altındaki evin ne satışı, ne bağışlanması ve ne de kiraya verilmesi caiz olmaz. Çünkü akdi yapanın bunları teslime gücü yetmez. Allah Teâlâ; “Ey iman edenler yaptığınız akitleri yerine getiriniz.” 91 buyurmuş, ancak başka âyette; “Allah hiç bir kimseye gücünün yeteceğinden fazlasını yüklemez.”92 buyurularak buna sınırlama getirilmiştir93. Diğer yandan İmam Mâlik “akdin konusunu îfâya güç yetirmeyi” yalnız bedelli akitlerde gerekli görmüş, bedelsiz akitlerde ise bu şartı aramamıştır. Bu görüşe göre, bir kimse çalınan otomobilini veya tahsil edemediği alacaklarını başkasına hibe etse, âriyet veya karz olarak verse yahut vasiyet yoluyla devretse 89 90 91 92 93 gelen çözümden vazgeçmesi ve hukukun amacına daha uygun bulduğu başka bir hüküm vermesi şeklinde özetlenebilen yöntemin adıdır. Bardakoğlu, “İstihsan”, DİA, Ankara; Türkiye Diyanet Vakfı Yayınları, C. XXIII, 2001, s.333. İbn Rüşd, Ebü’l-Velîd Muhammed b. Ahmed el-Hafid el-Kurtubi, Bidâyetü’l-Müctehid ve Nihâyetü’l Muktesid, Abdürrezzak el-Mehdî (tah.), Beyrut; Dâru’l-Kitâbi’l-Arabi, 2012, s.491. İbn Âbidîn, Reddü’l-Muhtar, C.IV, s.3. ayr. Bkz; İbrahim Kâfi Dönmez, “Garar”, DİA, Ankara; Türkiye Diyanet Vakfı Yayınları, C. XIII, 1996, s.366. el-Mâide 5/2. el-Bakara 2/286. İbn Kudâme, Ebû Muhammed Abdullah b. Ahmed, el-Muğnî, C. IV, Beyrut; Dâru’l-Fikr, h.1405, ss. 200-201. 31 böyle bir akit geçerli olur. Burada, lehine bağış yapılan kişi veya kuruluş bedel ödemediği için, akdin konusu olan şey ifa edilemese de taraflar arasında anlaşmazlığa yol açmaz. Çünkü lehine bağış yapılan kimse riski önceden kabul etmiş olur94. c) Malın Akdi Yapanlarca Bilinmesi Akit konusu olan şeyin taraflarca anlaşmazlığa yol açmayacak derecede bilinmesi gerekir. Çünkü Hz. Peygamber (sav) “garar” olan yani hile, aldanma veya bilinmezlik yönü bulunan şeyin satışını yasaklamıştır. Bu, bilinmezlik veya belirsizlikten daha genel bir anlam taşır. Meselâ, nitelikleri tam olarak bilinen kayıp bir hayvanı veya çalınmış bir otomobili satın almada konunun kendisinde bilinmezlik yoktur, fakat teslim bakımından risk vardır. Kısaca garar, bilinmezliği de kapsar, fakat bilinmezlik olmadan da risk hali bulunabilir. İslam hukukunda ise, terim olarak garar akitlerdeki; aldatma, hile, bilinmezlik veya teslime güç yetirilememesi hallerini kapsar. Nitekim bir hukuk terimi olarak garar kelimesi; Hanefi hukukçu Serahsi tarafından “sonucu belirsiz ve kapalı olan şey,”95 Maliki hukukçu Karafi tarafından da; “meydana gelip gelmeyeceği bilinemeyen şey” olarak tanımlamıştır96. Akid konusunun bilinmesi ya işaretle veya malı görmekle olur. Görme ya akit sırasında veya akitten, değişikliğe uğramayacak kadar kısa bir süre önce olmalıdır. Standart (mislî) mallarda numuneyi görmek bütünü görmek gibidir. Burada numuneyi de görmeden malın niteliklerini anlaşmazlığı kaldıracak ölçüde belirlemekle de akid yapılabilir. Malın cinsini, kalitesini, çeşidini ve miktarını tam olarak belirlemek gibi bilinmezlik anlaşmazlığa yol açacak ölçüde büyük olursa, yapılan akit Hanefîlere göre fasit, diğer mezheplere göre ise bâtıl olur. Meselâ; veresiye satışta, bedelin ödeme tarihinin belirlenmemesi anlaşmazlığa yol açacak önemli bir eksikliktir. Ancak insanların müsamaha ile karşıladıkları az bilinmezlikler akitlere zarar vermez. Hanefilere göre, akit konusunun bilinmesi şartı malî olsun veya evlilik akdinde olduğu gibi malî nitelikli olmasın yalnız bedelli akitlerde söz konusu olur. Hibe, vasiyet ve kefillik gibi “tebberû akitleri”nde akit konusunun tam olarak bilinmesi şart değildir. Çünkü burada bilinmezlik anlaşmazlığa yol açmaz. 94 95 96 İbn Rüşd, Bidâyetü’l-Müctehid, , s.493; Zuhaylî, el-Fıkhu’l-İslâmî, C. IV, ss.178- 179. Serahsî, el-Mebsût, C.XII, s.194. Karafî, Şihâbuddin Ebu Abbas Ahmed b. İdris, el-Furûk, C. III, Beyrut; Alemü’l-Kütüb, ty., s.265. 32 Meselâ; bir kimse malının yüzde yirmisini birisine vasiyet etse, vasiyet sırasında bu malın ne kadar olacağı, hatta ölümü sırasında mal bulunup bulunmayacağı bilinmez. Yine, bir kimse “Ben filanın bütün borçlarına kefilim” dese bu akit de geçerlidir.97 İslâm hukukunda bazı şeylerin bir akde konu olması caiz değildir. Meselâ şarap satışı caiz değildir. Aynı şekilde süt hısımı olan bir kadınla evlilik akdi yapmak da müslümanlar arasında geçerli değildir. Bu yüzden akdin konusunda bir takım şartların bulunması gerekir. 1.5.2.2.Akdin Çeşitleri Akitler genel olarak dayandıkları esaslar, hedef aldıkları mevzu, ayırıcı özellikleri, ihtiva ettikleri vasıf ve hükümler ve islâm hukukunun diğer ölçüleri bakımından birbirinden ayrılırlar98. Bu tasnif ve taksimlerde, her bir grup içinde yer alan akitleri birleştiren ve ayıran yönler, vasıflar vardır.99 Bizde akitlerde ayırıcı özellikleri dikkate alarak yapılan sınıflandırmaları almayı uygun gördük ve akitlerin çeşitlerini şu şekilde maddeleştirdik. a) Sahih Akit Sahih akit, rükün ve şartlarında bir eksiklik bulunmayan akittir. İcap-kabul, akdi yapanlar, akdin konusu gibi ana unsurları tam olan akitler bu gruba girer. Akıllı ve ergin kimsenin meşrû bir malını peşin veya veresiye bir bedelle satması gibi. Hanefîler bunu, “Aslı ve vasfı bakımından meşrû olan akittir.” diye tanımlamışlardır. Sahih akit derhal sonuçlarını meydana getirir. Meselâ; ehliyetli bir kimse mütekavvim bir malını satınca, eğer satışta muhayyerlik yoksa icap ve kabulün arkasından alıcının satılan malda, satıcının da satış bedeli üzerinde mülkiyet hakkı doğar. “Satış akdinin geçerli olması için satıcı, satılan mala sahip veya mal sahibinin vekili, yahud vasisi olmalı, yahud da satılan malda başkasının hakkı olmamalıdır”100. 97 98 99 100 Serahsî, El-Mebsût, C. XIII, s.26-49; Kâsânî, Bedâyiu’s-Sanayî, C. V, s.158; Muhammed Emin İbn Âbidin, Reddü’l-Muhtar ale’d-Dürri’l-Muhtar, Mehmet Savaş (Trc.), İstanbul; Şamil Yayınevi, 1984, C. IV, ss.120-125. Servet Armağan, “İslam Hukukunda Akitlerin Sınıflandırılması”, Nu:17, İstanbul; İstanbul Üniv., Mukayeseli Hukuk Araştırmaları, 1988, s.1. Karaman, Mukayeseli İslâm Hukuku, C.II, s.52. Ali Haydar Efendi, Dureru’l-Hukkâm Şerhu Mecelleti’l-Ahkâm, 3. baskı, C. III, İstanbul: Matbaa-i Tevsi-i Tıbaat, 1330/1912, ss.314- 318. 33 Akdi ilişkilerin oluşumunda "rıza" ilkesi önemli bir yere sahiptir ve prensip itibariyle hiç kimse rızası olmadan akit yapmaya zorlanamaz. Ayrıca birey, kiminle akit yapacağına hür iradesiyle kendisi karar verir. Bu noktada hukuk, emredici veya tayin edici bir tavır sergilemez. Diğer yandan akitler konusunda İslam hukukçularının görüşleri dikkatlice incelendiğinde, kamu yararını ve hukuk düzenini ciddi boyutta ihlal eden, adalet duygusunu zedeleyen olumsuz bir durum bulunmadığı sürece, tarafların dilediği akdi dilediği şekilde yapması ilkesinin benimsendiği görülür.101 İbn Teymiye dört mezhep içersinde akit ve şart hürriyetine sahip olan mezheplerin Hanbelî mezhebi ve peşinden Mâlikî mezhebi geldiğini ifade eder102. Hanefî ve Mâlikîlere göre sahih olan akitler yürürlük kazanan (nâfiz)∗ veya izne bağlı (mevkûf)∗ bulunan akitler olmak üzere ikiye ayrılır. Birinci: derhal uygulanabilen (nafiz) akittir. Ehliyetli kimsenin rükün ve şartlarına uyarak yaptığı akitler derhal uygulanabilir. Meselâ; reşit kimsenin kendi malı üzerinde yaptığı akit; yine veli veya vasinin küçük çocuk veya kısıtlı adına yaptığı akit ile vekilin müvekkili adına yaptığı akit derhal sonuç doğurur. Bu tür akitler kimsenin iznine bağlı olmaksızın akitten sonra sonuç doğurur103. İkincisi ise başkasının iznine bağlı olan (mevkûf) akittir. Bu tür akitler konu veya tasarruf ehliyeti ya da yetkisi üzerindeki bir eksiklik sebebiyle ortaya çıkar. Akit yapma yetkisi ya mâlik veya mâlikin temsilcisi olması, ayrıca akdin konusu üzerinde de kiracı, rehin alan gibi başka birisinin hakkının bulunmaması ile gerçekleşir. Bu yüzden mal sahibi veya onun temsilcisi olmayan bir kimsenin (fuzûlî) yaptığı akit ile kiradaki veya rehindeki bir mal üzerine yapılan akit mevkûf olur ve hak sahibi izin vermedikçe de yürürlük (nefâz) kazanmaz. Mecelle’de 101 102 ∗ ∗ 103 Çalış, İslam Borçlar Hukukunda Akit Serbestsi… , s.295. Karaman Hayreddin, “Akid”, DİA, Ankara; Türkiye Diyanet Vakfı Yayınları, C. II, 1989, s.251. Nâfiz akidler; yapıldığı andan itibaren geçerli olur; çünkü akdin taraflarında geçerliliği engelleyen bir vasıf bulunmadığı gibi üçüncü bir hak sahibi ve onun rızasına ihtiyaç da söz konusu değildir. Bkz. Karaman, “Akid”, DİA, Ankara; Türkiye Diyanet Vakfı Yayınları, C.II, 1989, s.250. Mevkuf akidler; hak sahibinin serbest olarak irade ve rızâsının alınamadığı akidlerdir. Tehdit altında yapılan akidlerle üçüncü şahıs adına vekâletsiz ve izinsiz yapılan akidler böyledir. Karaman, “Akid”, C.II, s.250. Zuhaylî, el-Fıkhu’l-İslâmî, C.IV, s.241. 34 mevkûf akit şöyle tarif edilmiştir: “Mevkûf satış akdi, başkasının hakkı taalluk eden satıştır. Fuzûlî’nin satışı gibi”104. Akitle birlikte yürürlük kazanan muameleler bağlayıcı (lâzım) olup olmaması bakımından da ikiye ayrılır. Birincisi bağlayıcı (lâzım) akittir. Taraflardan birisinin, diğerinin rızası olmadan feshetme hakkının bulunmadığı akittir. Meselâ; satış ve kira akdi gibi. Bunlar tek yanlı irade ile feshedilemez. İkincisi ise bağlayıcı olmayan akittir. Müçtehitlerin bazısı buna câiz akit de demişlerdir. Bu, akdi yapanlardan birisinin, diğerinin rızasına bağlı olmaksızın tek yanlı iradeyle feshedebildiği akittir. Vekâlet∗, âriyet ve vedîa verme ile muhayyerlik bulunan akitler bu niteliktedir105. b) Fasit ve Batıl Akit Hanefîlere göre sahih olmayan akitler fasit ve batıl olmak üzere ikiye ayrılır. Ancak bu ayırım mülkiyetin nakli sonucunu doğuran veya akdi yapanları karşılıklı borç yükü altına sokan akitlere mahsustur. Satış, kira, hibe, karz, havâle, şirket, müzaraa, müsâkât ve taksim akdi gibi muameleler bu niteliktedir. Vekâlet, vesâyet gibi malî olmayan; âriyet ve vedîa vermek gibi tarafları karşılıklı borç yükü altına sokmayan malî akitlerde; ibadetlerde ve boşama, vakıf, kefâlet gibi tek yanlı iradeyle meydana gelen tasarruflarda ise fâsitle bâtıl arasında bir fark yoktur. Hanefîler dışındaki çoğunluğa göre ise, hem ibadetler ve hem de akitler konusunda fasitle bâtıl aynı anlama gelir106. Eğer hükmü tamamlayan veya hükümle ilgili olan bir şart eksikse akit fâsit olur, batıl olmaz. Bir satış akdinde ödenecek olan para miktarının veya ödeme vadesinin bilinmemesi gibi hükmün uygulanması sırasında anlaşmazlığa yol açacak eksiklikler sebebiyle akit fasit olur. Buna göre fasit akit; akdin vasfında, yani hüküm ve sonucunu tamamlayan şartlarında eksiklik bulunan akittir107. Şâfiî, Mâlikî ve Hanbelîlere göre, akitle ilgili bir yasak, o akdin bir sonuç meydana getirmesine engel olur. Çünkü yasağa rağmen böyle bir akdi yapmak 104 ∗ 105 106 107 Ali Haydar Efendi, Düreru’l-Hukkam, Mecelle, mad.368. Vekâlet; Sözlükte “birine güvenmek, bir işi güvenilirbirine bırakmak” anlamndaki vekl kökünden türeyen vekâlet, fıkıhta bir kimsenin birine kendi adına hukukî işlem yapma yetkisi vermesini ve bu yetkiyi ifade eder. Bilal Aybakan, “Vekâlet”, DİA, C. XLIV, s.1. Zuhaylî, el-Fıkhu’l-İslâmî, C. IV, s.241. Serahsî, el-Mebsût, C. XIII, s.23; Kâsânî, Bedâyiu’s-Sanayî, C. V, ss.299-304; İbn Âbidin, Reddü’lMuhtâr, C. IV, ss.104, 136, 137. İbn Âbidin, Reddul-Muhtâr, C. IV, s.104; Zuhaylî, el-Fıkhu’l-İslâmî, C. IV, s.236. 35 Allah’a isyandır. Çünkü Kur’an-ı Kerim’de; “Allah alış-verişi helâl, faizi ise haram kıldı.”108 “İman etmedikçe müşrik kadınlarla evlenmeyin” 109 buyurulmuştur. Bâtıl akit hiçbir sonuç meydana getirmez110. Şer’î hükümleri gözetmek için fasit akdin ya akdi yapanlardan birisince, ya da hâkim tarafından feshedilmesi hakkı doğar. Fasit akitte zaman aşımı, tarafların fesih hakkı devam ettiği sürece uzar. Fesih engeli meydana gelince akit kesinleşir. 111 1.5.2.3.Akdin Bedele Bağlı Olup Olmama Bakımından Sınıflandırılması a) Bedelli (İvazlı) Akit Bir malın mülkiyeti karşı tarafa bir bedel karşılığında geçiyorsa böyle bir akde “bedelli akit” denir. Mülkiyeti geçirilen şey, bir mal olsun veya bir yararlanma hakkı bulunsun sonuç değişmez. Meselâ; satış, kira, sarf, sulh, taksim, istisnâ’ (sipariş verme), müzâraa ve müsâkât (bağ-bahçe ortaklığı) gibi içinde bir karşılık (ivaz) bulunan ve iki taraf arasında mübadeleye dayanan akitler bu kapsama girer.112 b) Bedelsiz (İvazsız) Akit Bir şeyin mülkiyeti karşılıksız olarak intikal ederse buna bedelsiz veya teberru akdi denir. Hibe, sadaka, vakıf, ödünç verme gibi muameleler bu niteliktedir. Bunlara “temlîkât” denir. Temlîkât; mülkiyetin nakli sonucunu doğuran akit demektir. Bir akit; ödünç verme, kefili kabul etme, bedel şartlı hibe gibi başlangıçta teberru akdi olup, sonradan karşı tarafın bedel vermesiyle akit bağlayıcı hale gelebilir. Böylece bu gibi akitler de başlangıcı bakımından teberru, sonucu bakımından ise bedelli bir akit olur.113 1.5.2.4.Akdin Tazmin Sorumluluğu Bakımından Sınıflandırılması 108 109 110 111 112 113 el-Bakara 2/275. el-Bakara 2/221. İbn Rüşd, Bidâyetü’l-Müctehid, C.I, s.460. Serahsî, el-Mebsût, C.XIII, s.23; Kâsânî, Bedâyiu’s-Sanayî, C. V, ss.299-304. Kâsânî, Bedâyiu’s-Sanayî, C.V, s.174; İbn Âbidin, Reddul-Muhtâr, C.IV, ss.49-50; İbn Kudâme, elMuğnî, C.III, 589; İbn Rüşd, Bidâyetü’l-Müctehid, C.I, s.493. Kâsânî, Bedâyiu’s-Sanayî, C. V, s. 174; İbn Âbidin, Reddul-Muhtâr, C. IV, ss. 49-50. 36 Akitler akdi yapanların ödeme sorumluluğu altına girip girmemesine göre şu kısımlara ayrılmıştır: a) Ödeme Sorumluluğu Gerektiren Akitler Ödeme sorumluluğu gerektiren akitler: satış, mal karşılığında sulh, karz gibi akitlerde akit konusu malı teslim alan taraf tazmin sorumluluğunu da yüklenmiş olur. Mal zayi olursa teslim alanın hesabına zayi olmuş bulunur. Ödeme sorumluluğu getiren akidler (uküdü'd-damân). Satım, mal karşılığında sulh, karz gibi akidlerde akid konusu malı teslim alan taraf tazmin sorumluluğunu da almıştır; mal zayi olursa teslim alanın hesabına zayi olur.114 b) Emânet Akitleri Emânet akitleri: âriyet, vedîa, şirket, vekâlet gibi akitlerde karşı tarafa teslim edilen mal emânet hükmündedir; Taksirsiz zayi olması halinde, meselâ emanet veya âriyet alan malı ödemez.115 c) İki Yönlü Akitler İki yönlü akitler: kira akdi bu niteliktedir. Kiralanan şey, kiracının kusuru olmaksızın zayi olsa tazmin sorumluluğu bulunmaz. Ancak kira konusu olan yararlanmada kiracının aleyhine zayi olmuş sayılır.116 1.5.2.5.Akdin Hükmü ve Sona Ermesi Akdin sona ermesi, ortadan kalkması çeşitli şekillerde olabilir; akit tam olarak îfâ edilince sona erer, bâtıl ve fâsid akitler iptal edilince ortadan kalkar. Sağlam olarak doğmuş bir akit henüz tam olarak îfâ edilmeden geriye dönük olarak bozulur ve hükümsüz hâle getirilmiş olur. İşte burada söz konusu olan bu sonuncu şekildir. Bu şekilde akdin sona ermesi, ortadan kalkması ya bağlayıcı olmayan akitlerin, bağlı olmayan tarafça bozulması, ya feshedilmesi yahut da ikâle∗ yoluyla gerçekleşmektedir. 114 115 116 ∗ Karaman, “Akid”, DİA, Ankara; Türkiye Diyanet Vakfı Yayınları, C. II, 1989, s. 252. Karaman, “Akid”, C. II, s. 252. İbn Âbidîn, Reddü’l-Muhtâr, C. IV, ss.49-50; Kâsânî, Bedâyiu’s-Sanayî, C. V, s.174; Karaman, “Akid”, DİA, C. II, s.252. İkâle; fıkıh literatüründe bağlayıcı ve feshi kabil bir akdin tarafların karşılıklı rızâsıyla ortadan kaldırılmasını ifade eder. Bkz. Bilal Aybakan, “İkâle”, DİA, Ankara; Türkiye Diyanet Vakfı Yayınları, C.XXII, 2000, s.14. 37 Birinci şıkta tarafların bağlı olmamaları, ya akdin özelliğinden gelir; vedîa, âriyet, vekâlet, karz, hibe de olduğu gibi yahut da muhayyerliklerden kaynaklanır; görme, kusurlu çıkma, hîle, fâhiş fiyat, vasıf muhayyerliklerine dayalı bozmalar da bu olduğu gibi fesih yoluyla akdi sona erdirme de ise İslâm hukûku açısında fesih, bağlayıcı bir tasarrufun, dönüşü mümkün olmayacak şekilde bozulması demektir ve bunun sınırının geniş tutulması hukuk düzeni bakımından sakıncalı olabilir. Fesih hakkının dar tutulmasından doğacak sakıncaları gidermek üzere İslâm Hukuku, borcun îfâ edilmemesine dayalı defi ve hapis hakkı sahalarını geniş tutmuş; borcu öncelikle îfâ etmesi gereken tarafın bunu yapmaması hâlinde karşı tarafa, buna bağlı olarak kendi borcunu îfâyı durdurma (defi) ve akit mevzûunu elinde tutma (hapis) haklarını geniş boyutlarda vermiştir. Genel kâide bu olmakla beraber, istisnâî olarak iki hâlde, borcun îfâ edilmemesine dayalı fesih hakkı da tanınmıştır. Bunlardan birincisi, akdin mevzûu olan malın (satım akdinde teslimden önce satılan malın, kira akdinde kiraya verilen malın) kısmen veya tamamen işe yaramaz, istifâde edilemez hâle gelmiş olması hâlidir. Bu durumda alıcı ve kiracıya akdi fesih hakkı verilmiştir. İkincisi kira akdinde, kira bedelinin ödenmemesi hâlidir. Satım akdinde bedelin ödenmemesi akdin feshine imkân vermez iken kira akdinde bunun mümkün olması şu gerekçeye dayanmaktadır: Kira akdinde, bedel karşılığında temlik edilen şey, mal değil, menfâattir; menfâat ise akit esnasında fiilen mevcut olmayıp, zamaniçinde, istifâde edildikçe hâsıl olacaktır, bu sebeple kira akdinde bedelin ödenmemesi sebebiyle akdin feshedilmesi, ileride hasıl olacak menfâatin teslim edilmemesi olarak kabûl edilmiştir. İkâleyi Son dönem âlimlerinden Zerkâ; “iki tarafın, önceden gerçekleştirmiş oldukları akdi feshetmek üzere yaptıkları yeni bir anlaşma” olarak tarif etmiştir.117 Bundan maksat, sağlam olarak doğmuş, fakat henüz tam olarak îfâ edilmemiş bir akdi, tarafların, karşılıklı anlaşmaya vararak bozmalarıdır. İkâle yoluyla akdin bozulması, akdin kurulmasında olduğu gibi tarafların îcab ve kabûlü ilegerçekleşmektedir. Bunun da mûteber olabilmesi için bazı şartlar vardır: Taraflarınserbest olarak ikâleye râzı olmaları, icâb ile kabûlün aynı mecliste olması(meclis birliği), para değişimi akdi bozuluyorsa bedellerin aynı mecliste 117 Zerkâ, el-Medhal, s.624. 38 iadeedilmesi, akitve ikâle konusu malın bu sırada mevcut bulunması bu şartların başlıcalarıdır. İkâlenin fesih mi, yoksa yeni bir akit ve sözleşme mi olduğu konusunda da farklı ictihadlarvardır. Ebû Hanîfe'ye göre ikâle, taraflar bakımından fesih, üçüncü şahıslar bakımından yenibir akit mahiyetindedir. Her iki bakımdan da ikâleyi fesih yahut yeni bir akitsayan ictihadlar da vardır. İkâlenin fesih yahut yeni bir akit sayılmasının "teslim, şüf'a hakkı, akit mevzûu üzerinde tasarruf" gibi konularda önemli tesiri vefarklı sonuçları vardır. Meselâ bir taşınmaz malın satımından rucû ediliyorsa, bunufesih sayan ictihada göre, vaktiyle kullanılmamış bulunan şüf'a hakkınıkullanmak mümkün olmaz, halbuki ikâle yeni bir akit gibi telâkki edilirse, önceden kullanılmamış olan şüf'a hakkını bu takdirde kullanmak mümkünhâle gelecektir118. 1.5.3. Haksız Fiil Haksız fiil, kanunda öngörülmüş koşulların gerçekleşmesi halinde, sözkonusu fiili (eylemi) işleyen(fail) ile bu fiilden zarar görmüş bulunan kişi (mağdur) arasında kurulan ve failin, mağdura zararının karşılığı sayılan tazminat ödeme yükümlülüğünü doğuran, bir borç ilişkisi, bir borç kaynağıdır.119Taraflar arasında mevcut bir hukuki ilişkiden, özellikle sözleşmeden doğan bir borca aykırı davranılması, geniş anlamıyla, bir “haksız fiildir120. Haksız fiillerin İslâm hukukunda bir borç kaynağı teşkil ettiği bilinmektedir. Esasen haksız fiiller bütün hukuk sistemlerinde borcun en yaygın kaynakları arasında yer almış ve hukuk tarihinde ilk defa ortaya çıkan borç sebeplerinden biri sayılmıştır. İslâm hukuku İngiliz hukukuna benzer bir şekilde haksız fiil çeşitlerini ayrı ayrı düzenlemiş, hepsini içine alan genel bir haksız fiil nazariyesi halinde onları birleştirmemiştir. Umumi bir haksız fiil nazariyesine sahip bulunan hukuk sistemlerinde de bugün birçok özel haksız fiil türü ayrıca düzenlenmektedir121. 118 119 120 121 Karaman, Mukayeseli İslâm Hukuku, C. II, ss.448-449. Önen, Hukukun Temel Kavramları, s.269. Reisoğlu, Borçlar Hukuku Genel Hükümler, s.124. Aydın,” Borç”, DİA, C.VI, s.287. 39 Zararı gidermekle, tazminle yükümlülük, hukuk literatüründe sorumluluk terimi ile ifade edilir; bu, sorumluluğun nedenini gösteren anlamda sorumluluk kavramıdır ve haksız fiilden dolayı sorumluluk anlamında haksız fiil sorumluluğudur.122 Karşılığında bir menfaat elde edilmeksizin kişinin tasarrufuyla meydana gelen eksilmeye “zarar” denmektedir. Zarar veren haksız fiiller İslâm hukukunda da bir borç kaynağı olarak kabul edilmiştir.123 Hukuka aykırı olarak bir kimsenin şahsına veya mal varlığına zarar veren fiile haksız fiil denir. Kişinin can ve mal varlığı dokunulmazlığını ihlal eden haksız fiiller için hukuki ve cezaî bir takım yaptırımlar(tazminat) öngörülmüştür. İslam hukuku meseleci (kazuistik) bir metotla doğmuş ve gelişmiş bir hukuk sistemidir. Bu yüzden bütün haksız fiil nevilerini içine alan bir haksız fiil nazariyesine sahip değildir. Bunun yerine muhtelif haksız fiil nevilerini teker teker ele almış ve incelemiştir. İslam hukukunda mevcut haksız fiillerin iki kısımda toplandığı görülür: Şahsa yönelik haksız fiiller ve mala yönelik haksız fiiller. Şahsa yönelik fiiller ceza hukuku bölümünde ele alınmıştır. Mala yönelik haksız fiiller itlaf, gasp sayılabilir124. Başkasının malına doğrudan zarar verilmesi halinde fâilin sorumluluğu için kusurlu olup olmadığına bakılmazken, dolaylı (tesebbüben) itlâf durumunda ise fâilin kusurlu olması şartı aranır. Şahsa yönelik haksız fiillerden öldürme ve yaralama, gerekli şartlar mevcutsa denk bir ceza olan kısasla cezalandırılır. Değilse diyet, erş∗ veya hükûmet-i adl denen ve tazminat karakteri ağır basan malî bir ödeme yapılması gerekir. Hatta belli durumlarda mağdura başka ölçülerle belirlenecek maddî veya mânevî tazminat, mehir vb. ödenmesi de söz konusu olabilir. Bütün bu haksız fiiller İslâm hukukunda ayrı birer borç kaynağı teşkil ederler. Günümüz hukuk 122 123 124 ∗ Önen, Hukukun Temel Kavramları, s.270 Aydın, “Borç”, DİA, C.VI, s. 287; Aydın, “Haksız Fiil”, DİA, C. XV, s.210. Marmara Üniversitesi Hukuk Araştırmaları Dergisi, C.V, İstanbul, 1990, ss. 67-85. Erş sözlükte "bedel, rüşvet, fesat, husumet"gibi farklı anlamlara gelir. Borçlar hukukunda, satılan malın kusurlu çıkması halinde satış bedelinden düşülen miktara, ayrıca bir mala zarar verilmesi durumunda meydana gelen noksanlığın maddî karşılığına erş denir. İslâm ceza hukukunda ise şahıs aleyhine işlenen ve ölümle sonuçlanmayan yaralama ve sakat bırakmalarda mağdura ödenmesi gereken malî karşılığı ifade etmektedir. Erş terim olarak genellikle bu son anlamında kullanılır. Bkz.Ali Şafak, “Erş”, DİA, Türkiye Diyanet Vakfı Yayınları, C. XI, Ankara; 1995, s.307. 40 düzenlerinde de failler verdikleri zarardan dolayı kusursuz da olsalar, sorumlu tutulmaları yoluna gidilmektedir125. 1.5.4. Haksız İktisap Sebepsiz zenginleşme de akitler ve haksız fiiller gibi bir borç kaynağıdır. Türk Borçlar Kanunu'nda bu husus "Haksız bir fiil ile mal iktisabından doğan borçlar" adı altında bir borç kaynağı olarak düzenlenmiştir. Sebepsiz zenginleşmenin hukukta ayrı bir borç kaynağı olarak düzenlenmiş olmasının temelinde "hakkaniyet" düşüncesinin bulunduğu, sebepsiz zenginleşmeyi düzenleyen bütün hükümlere bu gözle bakılması gerektiği genel olarak kabul edilmektedir. Geçerli bir sebebe dayanmaksızın bir kişinin malvarlığından diğerine kayan değerlerin iadesi, kökeni Aristoteles'e kadar giden, "denkleştirici adalet" düşüncesine dayanmaktadır. Sebepsiz zenginleşme kurumu bu adalet ihtiyacını o kadar yaygın bir alanda karşılamaktadır ki, yer yer, sosyal adaleti sağlayıcı, toplumsal etkiye sahip bir düzenleyici olduğu bile söylenmektedir.126 Borç ilişkisinin doğumunun iradeye bağlı olduğu haller: Bu durumda borç ya iradenin arzu ettiği sonucun meydana gelmesi şeklinde olur ki, buna hukuki muameleden doğan borçlar denir. Tek taraflı irade ve akitlerden doğan borçlar bu kısma girer. Veya borç, iradenin kusurlu olması dolayısıyla başkasına ika edilen zararı tazmin borcu doğurması şeklinde olur ki buna haksız fiilden doğan borçlar denir127. Borcun doğumunun iradeye dayanmadığı haller ise, haklı bir sebep olmaksızın meydana gelen zenginleşme ve kanunun yüklediği mükellefiyettir. Kısaca birincisi sebepsiz zenginleşme, ikincisi ise kanun şeklinde ifade edilmektedir. Sebepsiz zenginleşmeden söz edebilmek için, bir kimsenin malvarlığında ortaya çıkan zenginleşmenin hukuken geçerli bir sebebe dayanmaması gerekir. 128 Çağdaş İslam hukukçuları bu müesseseyi “el-İsra' bilâ Sebep, el-İsra' bi'lBâtıl, el-Fi'lü 'n-Nâfi el-Kesbu Gayru 'i-Meşru', el-Kesbu Dûne Sebep ve el-İsra' 'ala 125 126 127 128 Önen, Hukukun Temel Kavramları, s.277. Ali Bakkal, “Borçlar Hukukunda sebepsiz zenginleşme kurumunun genel şartlarından "fakirleşme" üzerine mukayeseli bir tetkik”, Harran Üniversitesi İlahiyat Fakültesi Dergisi, Sayı. II, 2001, s. 746; Önen, Hukukun Temel Kavramları, s.278. Kemal Oğuzman-Turgut Öz, Borçlar Hukuku Genel Hükümler, İstanbul; Vedat Yay., 1995, s.32. Kemal Oğuzman-Turgut Öz, Hukuku Genel Hükümler, s.33. 41 Hısabi'l-Gayr” gibi terimlerle ifade etmişlerdir. Konu hakkında özel araştırması olan müellifler "el-İsrâ bilâ-sebep" (sebepsiz zenginleşme) terimini kullanmayı tercih etmişlerdir. Ali Bakkal’ın dediği gibi, sadece iktisabı değil, Oğuzman ve Öz'ün ifade ettiği gibi "bir eşyanın kullanılması yoluyla elde edilen menfaatler ve masraftan kurtulmalar gibi" hususları da ifade ettiği için, el-İsra' 129 Zenginleşme) ismiyle anılmalıdır bilâ Sebep ( Sebepsiz . Görüldüğü üzre haksız iktisap(kazanç) da denilen sebebsiz zenginleşme, hukuki bir sebebe dayanmadan bir şahsın malvarlığının başkası aleyhine çoğalmasıdır. Haksız iktisabın unsurları zenginleşme, fakirleşme, bu ikisi arasında illiyet bağının bulunması ve haklı bir sebebin bulunmaması şeklinde sıralanabilir. Haklı bir sebep bulunmaksızın başkasına ait bir malı iktisap ederek zenginleşen kimsenin bu malı iade etme yükümlülüğü vardır. Bu durumda, mal varlığında artma olan kimsenin, iade borcu doğmuş olur. Ancak Kanun ahlâkî bir vazifenin yerine getirilmesi için verilen şeyin geri alınamayacağını açık hükme bağlamıştır130. 1.5.5. Kanun Buraya kadar verdiğimiz bilgilerden borcun doğmasına sebep olan amillerin kişinin kendi iradesi veya karşılıklı irade beyanları ile doğmuş olduğunu görüyoruz. Bunun yanında hukuk sistemlerinde borcun doğmasına sebep olan kanundan bahsedilir. Bu kanunlar kamu hukuku, iş hukuku, vergi hukuku… borcun kaynağı düzenin yani bizzat kanun gereğidir. Hukukî olay ve hukukî fiilde dolaylı bir etkinin olduğunu görüyoruz. Burada kanundan (Şâri’nin iradesini yansıtan ilgili hukuk normundan) kaynaklanan borçları anlıyoruz131. Borcun îfâ edilmemesi durumunda alacaklı taraf, hakkını kendi gücüyle değil, kanunun düzenlediği yolları takip edip devlet zoruyla elde etmeye çalışır. Kanun genel anlamda tüm borçların kaynağını teşkil etmektedir. Ancak tek taraflı irade ve akitte, tarafların borç doğurmaya yönelmiş irade ve bu iradeyi ortaya koyan tasarrufları; haksız fiil ve haksız iktisapta ise tarafların borç doğuran tasarruf ve fiilleri söz konusudur. Oysa hukukta ne tarafların iradesinden ne de borç doğuran fiil ve tasarruflardan doğan, bilakis varlığını doğrudan doğruya kanunun 129 130 131 Bakkal Ali, Borçlar Hukukunda sebepsiz zenginleşme, s. 15. Önen, Hukukun Temel Kavramları, s.279. Çalış, “Borçlar Hukuku” s.606. 42 belirlemesinden alan birtakım borçlar da vardır. Mesela kişinin belirli derecedeki yakınlarına karşı olan nafaka ödeme borcu, sadece kanunun bunu ödenmesi gereken bir borç olarak düzenlemesine dayanmaktadır132. 1.6. Borcun Sona Ermesi Borcun sona ermesi, alacaklının artık alacak hakkına sahip olmaması, borçlunun da yükümlülükten kurtulmasıdır. Borç düşünce, alacaklı edimi isteme yetkisini kaybedecek, borçlu da artık böyle bir edimle yükümlü sayılmayacaktır.133 Borcun sona ermesinden maksat, taraflar arasında borç doğuran sebeplerden biriyle meydana gelen borç ve yükümlülüğün sona ermesi ve ortadan kalkmasıdır. Bundan sonra artık taraflar eski borç sebebine dayanarak birbirlerinden herhangi bir hak iddiasında bulunamazlar. Borcun sona ermesi, bazen ilgili yükümlülüğün (borçlanılan edimin) yerine getirilmesi ile olurken bazen de yükümlülüğün çeşitli sebeplerle sona ermesiyle gerçekleşir134. Borç bir kere düşer; düşen borç artık kendiliğinden geri gelmez. Çok özel haller dışında borcun yeniden doğması için bunu doğuracak işlemin tekrarlanması lazımdır135. Borçlu îfâyı kendiliğinden yaptığı takdirde borç sona ermiş olur; aksi halde cebrî ifa uygulanır. İslâm borçlar hukukunda temel prensip malî mesuliyettir; dolayısıyla kişi, borçlarına karşı şahsıyla değil malıyla sorumludur. Bunun tek istisnası, gücü yettiği halde îfâya yanaşmayan kimseyi buna zorlamak için hapsetmektir. Ancak fakihler gücü yetmeyeni ifaya zorlamak için hapsetmeyi uygun görmemişlerdir. Hukukçuların çoğunluğuna göre kendi rızasıyla borcunu ifa etmeyen kimsenin malları haczedilir ve icra yoluyla satılarak borç ifa edilir. Ebû Hanîfe ise nakit para dışındaki malların cebrî icra ile satışını değil borçlunun hapsedilerek satışa icbar edilmesini ve malların bizzat kendisi tarafından satılmasını uygun görür. Ancak bu görüş diğer fakihler tarafından benimsenmemiştir. 136 Borçların sona ermesi tabii olarak ifa ile sona erer. Bunun yanında onu sona erdiren daha başka durumlar da 132 133 134 135 136 Aydın, “Borç”, DİA, Ankara; Türkiye Diyanet Vakfı Yayınları, C.VI, 1992, s.288. Aybay, Borçlar Hukuku Dersleri, s.166. Abdullah Kahraman “İslam Borçlar Hukukunda Takas İşlemi” (Yüksek lisans Tezi, Marmara Üniv. Sosyal Bilimler Enst. İstanbul,1994), s.2; Zerkâ, el-Medhal, C. I, ss. 524-525. Aybay, Borçlar Hukuku Dersleri, s.165. Aydın, “Borç”, DİA, C. VI, s. 287. 43 vardır. Borçların meydana getirdiği şahsî bağ ebedî olarak devam etmez, aksine muayyen sebeplerle ortadan kalkar. İslâm hukuku ile ilgili klasik eserlerde ayrı ayrı konular içerisinde de olsa borcun nasıl sona ereceğinden bahsedilmektedir. Daha sonra yazılan eserlerde ise borcu sona erdiren sebepler modern hukuk sistematiğine uygun olarak ve derli toplu bir şekilde ele alınmıştır. Mesela, Mürşidü'l-Hayran'da "borçlar, nakden îfâ ile veya takasla yahut alacaklının borçluyu ibrasıyla... ödenir" denilmektedir137. Yine Ali Haydar Efendi, borcun sona eriş yollarını dokuz madde halinde ifade etmiştir138. Buna göre İslâm hukukunda aşağıdaki hususların borcu düşüren sebepler veya yollar olduğu kabul edilmiştir: 1.6.1. Îfâ Îfâ, borç ilişkisini değil dar anlamdaki borcu sona erdiren sebeplerden biridir. Ancak borç ilişkisi dar anlamda tek bir borcu içeriyorsa o borcun îfâ edilmesiyle borç ilişkisi de sona erer. Özellikle haksız fiilden doğan borç ilişkileri tek bir borcu içerdiği için o borcun îfâ edilmesiyle borç ilişkisi de son bulur. Akidden doğan borç ilişkilerinde bile dar anlamdaki borç veya borçlar bütünüyle îfâ edildiğinde yine borç ilişkisi sona erebilir. Îfâ, mevcut borç ilişkisinin konusu olan edimin yerine getirilmesinden ibaret olduğuna göre edimden beklenen sonucun fiilen gerçekleşmesi îfâ için yeterlidir. İslâm hukukunda model akid olan bey'in tasarruf işlemi niteliğinde olması, îfânın bağımsız bir hukukî işlem sayılmasına gerek bırakmamıştır. Hukukî sonuç, borç ilişkisine kaynaklık eden hukukî işlemle gerçekleştiği için îfânın fonksiyonu, hukukî alanda gerçekleşmiş sonucun dış âlemde de gerçekleşmesini temin etmektir. Bu sebeple îfâ maddî bir fiil mahiyetinde algılanmıştır, îfâ, borçlanılan edimin gereği gibi yerine getirilmesi olduğuna göre bunun gerçekleşebilmesi için sunulan edimin konu, şahıs, yer, zaman bakımından borca uygun olması gerekir139. Borç konusu olan edimin yerine getirilmesi yani îfâdır. Sunulan edimin konu, şahıs, yer ve zaman bakımından borca uygun olması gerekir. Gerek Kur'an'da gerek 137 138 139 Karaman, Mukayeseli İslâm Hukuku, C. II, s. 539. Ali Haydar Efendi, Dureru’l-Hukkâm, ss.314- 318. Bilal Aybakan, “Îfâ”, DİA, Ankara; Türkiye Diyanet Vakfı Yayınları, C.XXI, 2000, s. 498. 44 Sünnette îfâ, biri ahde vefâ140, diğeri borçlanmanın gereği gibi yerine getirilmesi141 olmak üzere iki anlamda kullanılmıştır. Îfâ, yani özellikle bir borcun ödenmesi (kazâ) normal bir durumdur. Borç, aynı zamanda bir alacağa karşı da ileri sürülebilir. Aynı şekilde borçlunun alacaklı tarafından ibrâ edilmesi borcu ortadan kaldırır ibrârının şartsız olması ve bir vadeye bağlı olmaması gerekir. Fakat ibrâ, bir vasiyet şeklinde de ortaya çıkabilir. Bu, bir hakkın iskatı ile de aynı anlamdadır. Bu her iki borçtan af şeklinin, bir akdin feshinden ve sulhten ayırt edilmesi gerekir142. Borcun îfâsı ile ilgili zaman borçların nevine göre değişir; hemen akdin peşinden ifâsı gereken (muaccel) borçlar olduğu gibi ifası sonraya bırakılmış (müeccel) borçlarda vardır143. İfada aslolan, borcun bizzat borçlu tarafından yerine getirilmesidir. Bununla birlikte onun vekili, velisi, kefil veya diğer bir şahıs tarafından yerine getirilmesi de ifa sayılır144. 1.6.2. İbrâ İbrâ, Alacaklının kısmen veya tamamen hakkından vazgeçmesine denir. Bir kimsenin kendi rızası ile borcundan vazgeçmesi borçluya bir iyilik ve ihsandır. Bir teberru akdidir. Alacaklı alacağının bir kısmı için ibrada bulunabilir. Fıkıh terimi olarak ibrâ, bir kimsenin başkasının zimmetinde veya nezdinde olan hakkından karşılıksız olarak vazgeçmesini ifade eden hukuki işlemin adıdır. Hakkın sahibi tarafından düşürülmesini ve dava konusu olmaktan çıkarılmasını ifade etmesi itibariyle ibra borç münasebetini sona erdiren bir işlemdir145. Mecelle’de iki çeşit ibrâya yer verilmiştir. ‘‘İbrayı istifâ’’(ivazlı ibrâ), bir kimsenin bir başkasındaki hakkını almış olduğunu ikrar etmesi, ‘‘ibrayı iskat’’ (ivazsız ibrâ) ise, bir kimsenin diğer bir kimsedeki hakkını tahsil etmeksizin tamamen ortadan kaldırması şeklinde ifade edilmiştir (m.1536). Bugün borçlar 140 141 142 143 144 145 el-Bakara 2/40. el-Hûd 11/85. Schacht, Joseph, İslam Hukukuna Giriş, Mehmet Dağ, Abdulkadir Şener (çev.), Ankara; AÜİF Yayınları Sayı:166, 1986, s.156. Karaman, Mukayeseli İslâm Hukuku, C. II, s.541. Aydın, “Borç”, C.VI, s. 288. Yunus Apaydın, ”İbrâ”, C. XXI, s. 263. 45 hukukumuzda kullanılan ibrâ sözleşmesi, Mecellede kullanılan ibrayı iskata karşılık gelmektedir146. Hanbelî ve Şafii mezhebince tercih edilen içtihada göre ibrâ bir hakkın iskatıdır; bu sebeple diğer bütün iskatlarda olduğu gibi bu da, tek taraflı irade ile teşekkül eder, borçlunun kabulüne ihtiyaç bulunmadığı gibi, reddetmesi halinde de muteberdir147. Maliki mezhebince ibrâ iskat değildir; bu sebeple borçlunun kabul etmesi gerekir148. 1.6.3. Takas Takası terim olarak ilk defa tanımlayan Mâlikîler olmuştur. Öyle ki, sonraki müellifler hep Mâlikîlerin tanımlarını nakletmişler ve özellikle de İbn Cüzey'in tanımı üzerinde durmuşlardır. İbn Cüzey’e göre, fıkhî bir terim olarak takas, bir borcun diğerinden kesilmesi, mahsup edilmesidir. Karşılıklı olarak birbirlerine borçlu olan kişiler, anlaşarak takas yoluna gittiklerinde, borcu az olanın borcu sona erer, diğerinin ise bu oranda azalır.149Ayrıca takas edilecek iki borç arasında cins ve vasıf bakımlarından birlik bulunacaktır. Eğer bu şartlar bulunmazsa takas ancak tarafların karşılıklı rızası ile yapılabilir. Takasın diğer önemli bir yanı da, karşılıklı borçlardan her ikisinin de vadesi gelmiş, muacceliyet kazanmış bulunmasıdır150. Hukukî müeyyideden mahrum olan borçlar, İslâm hukukunda manevî müeyyidelerle desteklenmiş; kazâen zorlanamasa da ifası diyâneten gerekli görülmüştür. Birçok ayet ve hadiste borçluların borçlarını kendi rızaları ile ifa etmeleri emredilmiştir. Bunun yanı sıra borçlunun ödeme imkânı bulunduğu halde borcunu hiç ödememesinin ya da geciktirmesinin günah ve zulüm olduğunu belirtmek suretiyle manevî müeyyideye, yine borcu ödememe ya da geciktirmenin cezayı gerektirdiği belirtilmek suretiyle de maddî müeyyideye işaret edilmiştir151. 146 147 148 149 150 151 Turhan Atan, Türk Ticaret Kanunu’na Göre Anonim Şirketlerde İdare Meclisi Azalarının Hukukî Mesuliyeti, Ankara, 1967, s.116. İbn Kudâme, el-Muğnî, C.VI, s.257. Karafî, el-Furuk, C.II, s.110. Çalış, Borçlar Hukuku, ss.607-608. Karaman, Mukayeseli İslâm Hukuku, C.II, s.552 Rahmi Yaran, İslam Hukukunda Borcun Gecikmesi; İstanbul; M.Ü. İlahiyat Fakültesi Vakfı Yayınları, 1997, ss.50-54, ayr. Bkz. ss.157-160. 46 Borç ilişkisiyle üstlenilen edimin yerine getirilmesi imkânsız hal alırsa, borçlu îfâya zorlanamaz; fakat aldığını iade etmesi gerekir. Tazmin yahut zarar ve telefin kimin hesabına olacağı mevzuu borçların çeşitlerine göre kabz (teslim ve tesellüm), kasıt ve kusurun önemli tesirleri vardır. Mesela kendisine emanet bırakılan kimsenin fiili ve taksiri olmaksızın emanet telef olsa tazmin gerekmez. Ancak emanet bırakılan ücret mukabilinde bir saat düşünelim; bunu çiğneyerek kırsa ya da çaldırsa emanetçi tazmin edecektir152. 1.6.4. Alacaklı ve Borçlu Sıfatının Birleşmesi Aralarında borç ilişkisi bulunan şahıslardan birinin ölünce diğerinin ona halef olması durumunda, alacaklı ve borçlu aynı şahıs olacağından borç sona erer. Örneğin; bir kimsenin babasına bir miktar para borcu vardır. Bu kimse aynı zamanda başkasının tek kanuni mirasçısıdır ve babası için ölüm karinesi düşülmüştür. Bu durumda alacaklılık ve borçluluk sıfatı aynı kişide birleştiğinden borç ilişkisi sona erecektir153. 1.6.5. Zamanaşımı (Mururu zaman) Meşru mazeret bulunmaksızın uzun süre takip edilip yargıya intikal ettirilmeyen bir alacaklı davası, şekil şartı eksikliği sebebiyle işleme konulamaz, reddedilir. Hakları koruma, güven ve istikrarı sağlama gibi gayeler güden zamanaşımı, davanın kabulünde etkili ise de, hakkın ıskatında etkili değildir. Dolayısıyla zamanaşımı, borcu kazaen borç olmaktan çıkarır fakat diyâneten borç vasfı devam eder. Kısaca borçlar hukukunda zamanaşımı “alacak hakkına ilişkin olarak hakkın zamana (süreye) bağlanmış olduğu zayıflatıcı etki” olarak ifade edilir. Zamanaşımı alacak hakkını zayıflatır bu nedenle zamanaşımı alacağın varlığını değil dava edilebilirliğini ortadan kaldırır154. 152 153 154 Karaman, Mukayeseli İslâm Hukuku, s.560. Bkz. Türk Borçlar Kanunu, md.116 Bkz. Osman Kaşıkçı, “Zaman Aşımı”, DİA., İstanbul: 2013, LXIV, ss.114-116 47 İKİNCİ BÖLÜM İBN ÂŞÛR’UN HAYATI, ESERLERİ, İLMİ ŞAHSİYETİ VE MAKÂSID ANLAYIŞI 2.1. İbn Âşûr’un Hayatı Kısacas adıyla İbn Âşûr olarak bilinen Muhammed et-Tâhir b. Muhammed b. Muhammed et-Tâhir b. Âşûr, (1296-1394/1879-1973) dinî ilimlerde, dil ve edebiyat ile tarih alanlarında ihtisası bulunan Tunuslu bir âlimdir155. 2.1.1. Yetiştiği Aile ve Çevre İbn Âşûr’un dedesi Muhammed b. Âşur, sûfî ve tasavvuf ehlindendi. Dedesi Âşûr Fas’ın Sale şehrinde doğmuş ve bu ailenin Tunusta başlayan sürecinde önemli şahsiyet olmuştur. Muhammed b.Âşûr Tunusta önemli bir saygı gören zat haline geldi.( h.1110/m.1698–9) senesinde vefat eden Muhammed b. Âşûr, hocası Ali ezZevâvî'den miras kalan zaviyede defnedilmiştir. Bu zatın oğlu Abdülkâdir b. Muhammed b. Âşûr, babasının rüyasında meşhur bir sûfînin bu ismi kendisine duyurmasından sonra dünyaya gelmiş ve onun vefatından sonra tarikatın başına geçmiştir. O babasından daha az duyarlı olmuş ve oldukça rahat bir hayat yaşamıştır. Dolayısıyla da tarikatın varlıklı lideri olarak tasvir edilmiştir. İster Yahudi ister Hıristiyan zimmîsi olsun, kendisinden emân isteyen herkese sahip çıkacak kadar dinî otorite sahibi olmuş, Hintli ve Uzak doğulu birçok derviş tarafından ziyaret edilmiştir156. Abdülkâdir'in büyük torunları Ahmed (1255/1830), Hamdâ olarak tanınan Muhammed (1265/1849) ve özellikle de İbn Âşur’un dedesi Muhammed et-Tâhir (1284/1849) ile aile, zaman içinde islâmî çalışmalar alanında önem kazanmaya 155 156 Faruk Vural, “Tâhir İbn Âşûr ve et-Tahrîr ve't-Tenvîr İsimli Tefsiri”, (Basılmamış Doktora Tezi, Marmara Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü, İstanbul, 2002), ss. 61-95; Ahmet Coşkun, "İbn Âşûr, Muhammed et-Tâhir", DİA, Ankara; Türkiye Diyanet Vakfı Yayınları, C.XIX, 1999, ss.332335. Annaoraz Nurmuhammedov,” İbn Âşûr ve Mukaddimesi Bağlamında Tefsir Usülündeki Yeri” (Basılmamış Doktora Tezi, Uludağ Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü, Bursa 2005), s.66. 48 başlamıştır. Üç kardeşin en meşhuru ise Muhammed et-Tâhir olmuştur. H. 1230 senesinde Tunus'ta dünyaya gelmiş, babasının erken vefatı nedeniyle genç yaşta öksüz kalmış ve ağabeyi Muhammed Hamdâ'nın himayesinde büyümüştür. Kur'ân-ı Kerîm'i hıfzından sonra, Zeytûne Medresesi'nde ağabeyi Muhammed İbn Âşûr, İbrahim er-Riyâhî, Ebû Abdillâh Muhammed Mülûke, Muhammed Bayram es-Sâlis, Ebû Abdillâh Muhammed Muâviye, Muhammed b. Hoca, Âşûr es-Sâhilî ve Muhammed el-Haddâr gibi çağının saygıdeğer hocalarından ders almıştır. Yüksek tahsilini tamamladıktan sonra, (1262/1846)'da aynı medreseye birinci tabakalı öğretmen olarak tayin edilen Muhammed et-Tâhir nahiv, belagat, usûl ve edebiyat dersleri vermiştir. Sonra otuz beş yaşında iken (1267/1851) Tunus valisi Ahmed Paşa Bey tarafından kâdı'l-kudât (baş hâkim) olarak seçilmiştir. Vali Muhammed Sâdık Bey döneminde ise, Mâlikî müftülüğü (1277/1861), nakîbüleşraflık, vakıf idareciliği ve Muhammed Sadık Bey'e has olan özel mecliste üyelik yapmıştır. Muhammed etTâhir devlet işleriyle uğraştığı dönemlerde de ders vermeyi bırakmamıştır. 54 yaşındayken vefat etmiş ve aile türbesi olan Ali ez-Zevâvî zaviyesine defnedilmiştir157. Muhammed et-Tâhir‘in oğlu olan İbn Âşûr, anne tarafından dedesi Sadrülazam Muhammed el-Azîz Bû Attûr'un köşkünde 1879 yılında dünyaya gelmiştir. İbn Âşûr‘un, babası doğumu esnasında, genel vakıflar yönetmeni iken, bu vakitte özel emlakini idare etmekle uğraşmaktadır. Annesi Fatıma ise Tunus veziri olan Muhammed el-Azîz Bû Attûr'un kızıdır. Dedesi 1240/1824 senesinde Tunus'ta doğmuştur. Soyu baba taraftan üçüncü halife Osman (r.a)'a, anne taraftan ilk halife Ebû Bekr (r.a)'e dayanmaktadır158. 2.1.2. Eğitim Aşamaları 1885 senesinde Kur’an-ı öğrenmeye başlamış ve hıfzını tamamladıktan sonra Tunus şehrinin Benhec Paşa’daki dedesinin ev komsusu olan Seyyid Ebî Hadîd 157 158 Nurmuhammedov, “İbn Aşûr ve Mukaddimesi Bağlamında Tefsir Usulündeki Yeri”, ss. 66–67. Nurmuhammedov, “İbn Aşûr ve Mukaddimesi… s.71. 49 mescidinde Muhammed el-Hiyârî’ye hıfzını okumuş ve başlangıç derslerini almaya orada başlamıştır159. Küçük yaşta Kur'an'ı ezberlemiş, daha sonra biraz Fransızca öğrenerek, Zeytûne'de Öğrenime başlamıştır (1892).Önde gelen hocalardan ders okumuştur. İlköğrenimini Muhammed el-Azîz Ebû Attûr’un gözetimi altında tamamladı.160 Önce Şeyh Sâlih eş-Şerifin derslerine devam etti. Daha sonra Şeyh Sâlim Bu Hacib'ten Kastallani'nin İrşâdü's-Sâri'sini, İbnü'ş-Şeyh diye bilinen Ömer b. Ahmed'den, Beyzavi'nin Envaru't-Tenzilini, Muhammed b. Neccar'dan kelam ilmine dair el-Mevâkıfı okudu161. İbn Âşûr, arap dili kaideleri konusundaki başlangıç derslerini Seyyid Hâlid elEzherî'nin şerhi üzerine Şeyh Ahmed b. Bedri'l-Kâfî'den almıştır. 14 yaşında iken orta ve yükseköğretim kurumu olan Zeytûne Câmii'ne girmiştir. Üstün zekâ, yetenek ve ilim öğrenmeye olan aşırı hırsıyla dikkatleri çektiği için, babası, anne taraftan dedesi ve hocalarının yönlendirmeleriyle kendisine özel bir ders programı uygulanmıştır. O Zeytûne'de çeşitli ilimler öğrenmiştir. Nahiv sahasında, Seyyid Hâlid’in; el-Katr, el-Mukaddime, el-Mikvedî; Lâmiyetü'l-Efâl; el-Eşmûnî; Muğnî bi-şerhi'd-Demâmînî gibi eserleri, Belagat alanında: ed-Dimnehverî ale's-Semarkandiyye; et-Telhîs bi-şerhi'lMutavvel li's-Sa'd; el-Miftâh li's-Sekkâkî bi-şerhi's-Seyyid gibi eserleri, Dilsahasında: Suyûtî'nin elMuzhir; el-Hamâse bi-şerhi'l-Merzûkî gibi kitapları, Mantık alanında: es-Silm; etTehzîb gibi eserleri, ilm-i Kelam alanında: elVustâ; el-Akâidü'n-Nesefiyye; elAkâidü'l-Adudiyye bi-şerhi Sa'deddin etTeftâzânî; el-Mevâkıf li-Adudiddin el-Îcî bişerhi's-Seyyid gibi kitapları, Fıkıhalanında: ed-Dirdîr; Miyâre ale'l-Mürşid; el-Kifâye ale'r- Risâle; et-Tâvudî ale'tTuhfe gibi eserleri, Faraiz alanında: Kitâbü'd-Dürre'yi, Usûl-i fıkıh sahasında: elHitâb ale'l-Varakât; Karâfî'nin et-Tenkîh; es-Subkî'nin elMahallî gibi eserlerini, Hadis sahasında: Sahîh-i Buhârî; Müslim; Kütübü's-Sünen; 159 160 161 Nurmuhammedov, “İbn Âşûr ve Mukaddimesi… s.68. Saim İncel, “İbn Âşûr’un et-Tahrîr ve’t-Tenvîr isimli Tefsirinde İlmi İcaz İle İlgili Görüşleri”, (Basılmamış Yüksek Lisans Tefsiri, Marmara Üniv. Sosyal Bilimler Enst.2010) s.10. Ali Pekcan, “Muhammed et-Tâhir b. Âşûr”, İslam Hukuku Araştırmaları Dergisi, Sayı.6, 2005, s.449. 50 şerhu Garâmî Sahih gibi kitapları, Siyer alanında: eş-şifâü li Iyâd bi şerhi eş-şihâb elHafâcî'yi, Tarih sahasında: el-Mukaddime gibi önemli kaynakları okumuştur162. Öte yandan İbn Âşûr hadis-i nebevînin rivayeti konusunda şu hocalardan icazet almıştır: Şeyh Muhammed Aziz b. Attûr’dan 1321/1904 senesinde; Şeyh Sâlim b. Hâcib 1328/1911 senesinde; Seyh Mahmûd İbnü’l-Hoca ( 1329/1912); Seyh Ömer b. Ahmed (İbnü’ş-Şeyh) (1329/1912) 1325/1908)163. 1896'da "Şehâdetu't-Tatvî" almıştır. İkinci derecedeki ders tartışmalarına (münâzaratu't-tedrîs), "Bey'u'l-Hıyâr" konusuyla katılmış ye 1899'da tamamlamıştır. 1898 senesinde Fransız dilini kültür ve edebiyatıyla derinlemesine öğrenmeye başlamış ve 1320/1899 senesinde yeni nizamla çıkan diplomayı eline almıştır. Muhammed et-Tâhir öğreniminde sadece meslekî sahalarla yetinmemiş, çeşitli felsefî ve lugâvî ilimler yanında dinler tarihini tahsil etmiştir. Yaklaşık dört yıl sonra, ikinci derecedeki ders tartışmalarına katılmış, 1903'te tamamlamıştır.164Arap Şiiri ve edebiyatı, tarih ve çağdaş bilimleri de öğrenmeye hevesli olmuştur165. İbn Âşûr, 1900'de Sâdıkıyye Medresesi'nde de ders vermeye başlamıştır. Sonra Zeytûne Üniversitesi’ne hazırlık olarak İbn Âşûr ve Acrûmiye gibi tüm ilmî metinler mecmûasını ezberlemiştir. Müellif hayatının bu dönemini şu şekilde eleştirmektedir: “Biliyorum ki, şayet genç yaşımdayken bana eğitim ve öğretimin teknik kaideleri bol bol uygulansaydı, fıtrî yeteneğimi tasarruf eder, daha çok bilgi elde ederdim ve bir zaman sonra kendisinden sapacağım bana aşikâr olan yollarda o yana bu yana dolaşmaktan kurtulurdum”166. 2.1.3. Eğitim, İlmi, İdari ve İslah Çalışmaları 1904'de Zeytûne Külliyesi'nin idare heyetine, eğitim ve öğretime yeni usuller 162 163 164 165 166 Gâlî Belkasım, Min A'lâmi'z-Zeytûne şeyhu'l-Câmi'l-A'zam Muhammed et-Tahir İbn Âşûr Hayâtuhû ve Âsâruhû, Beyrut; Dâru ibn Hazm, 1996, s.35. Nurmuhammedov, “İbn Âşûr ve Mukaddimesi Bağlamında Tefsir Usulündeki”, s.88. Muhammed Tâhir bin Âşûr, Mekâsidu’ş-Şerîati’l-İslâmiyye, Gaye Problemi, Mehmet Erdoğan, Vecdi Akyüz, (çev.), İstanbul; Rağbet Yay., 2006, s.1. Ahmed Coşkun, "İbn Âşûr, Muhammed et-Tâhir", DİA, Ankara; Türkiye Diyanet Vakfı Yayınları, C. XIX, 1999, s. 333. Ali Pekcan, “Muhammed et-Tâhir b. Âşûr” İslam Hukuku Araştırmaları Dergisi, Sayı.6, 2005, s. 450. 51 getirmekle işe başlamıştır. Eğitim ve öğretimin ıslahı için, bir rapor (lâyiha) hazırlamış ve hükümete arzetmiştir. Bu rapordaki tekliflerinin bir kısmı gerçekleştirilmiş, çoğunluğu ise başka fırsatlara bırakılmıştır. İbn Âşûr, bazı Arap dil ilimlerinin ihyası için çalışmış, daha önceleri sadece nahiv (Syntax) ve belagat ilimleri ile yetinilirken, öğretimin her üç devresinde de sarf (morfoloji) ilmini, edebiyat (edebi'l-luğa) derslerini arttırmıştır. Bizzat kendisi, dil ve tenkitte maharetini ortaya koyan, edebî zevkini gösteren ve kendisini şöhrete ulaştıran Şerhu Dîvâni'l-Hamâse'yi okutmuştur167. 1324/1905'de ise yine "Alışverişte muhayyerlik" konusundaki çalışmasını savunarak yüksek öğretmenlik derecesine yükselmiştir. İşte bu yıllardan itibaren o yenilikçi görüşleri ve edebî meclislerde, kültürel toplantılarda, Haldûniyye cemiyetinde ve ilmî dergilerin yazım kontrollerinde bütün çıplaklığıyla ifade etmekten tereddüt etmediği dinî fikrin ve Zeytûne öğretiminin yenilenmesine olan gayretiyle meşhur olmuştur. Bunun yanında İbn Âşûr, selefî hareketin ilkelerini konusunda Tunus âlimlerinin en tavizsiz kişiliğini oluşturmuştur168. İbn Âşûr, üniversitedeki görevi ve akademik faaliyetleri yanında 1913'ten itibaren on yıl Mâlikî kadılığı yaptı. 1924'te Meclis-i Şerî’de Mâlikî müftüsü ve baş müftü vekili, üç yıl sonra da baş müftü oldu; Aynı zamanda Zeytûne Üniversitesi'nin eğitim ve öğretiminden sorumlu dört kişiden oluşan ilmî kurulun da üyeliğine getirildi. Osmanlıların Tunus'u fethinden itibaren şeyhülislâmlık makamına Hanefî baş müftü tayin etme geleneğine, 1932'de son verilmesi üzerine ilk Mâlikî şeyhülislâmı oldu. Aynı yıl Zeytûne Üniversitesi'ne rektör tayin edildi.1932 senesinde o, Osmanlı fethinden beri Tunus dînî sorumluluğu tarihinde ilk kez Mâlikî şeyhülislâmlık makamına getirilmiştir. Çünkü bu tarihe kadar Müftülük reisi, bu makamı Hanefî mezhebinden olanlara ayırmıştır169. Zeytûne Üniversitesin de öğretmen olarak çalışırken daha çok dil, beyan, usûl-ü fıkıh, makâsıdü’ş-şerîa, hadis ve şerh sahalarında dersler vermiştir. Ayrıca 167 168 169 İbn Âşûr, Mekâsidu’ş-Şerîati’l-İslâmiyye, s.1. Nurmuhammedov, “İbn Âşûr ve Mukaddimesi Bağlamında Tefsir Usulündeki”, s.103. Ali Pekcan, “Muhammed et-Tâhir b. Âşûr”, s. 450. 52 1905 senesinden 1932 senesine kadar Sâdıkıyye medresesinde de ders vermeye devam etmiştir170. Fâzıl İbn Âşûr, 1932 senesindeki bu rektörlük tayinini, Tullâbiye ve ıslah hareketinin genel anlamdaki taraftarı olarak değerlendirir. 1945 senesinde ikinci kez rektörlüğe tayin edilen Muhammed et-Tâhir İbn Âşûr, yeniden ıslahî programını uygulama yolunu aramaya başlamıştır. Zeytûniye Fakültesini rektörlük idaresinin gözetimi altına almış, yedi sene içerisinde (1949–1956) sekizden yirmi beşe kadar yükselen (ikisi kızlara ait) eğitim alanlarını (enstitü) çoğaltmış ve yeterlik imtihanını düzenlemek için imkânları daha da artırmıştır. Ayrıca bu dönemde teftiş düzenlemesini getirmiş ve 1946 senesinde Üniversite hocalarını yeni pedagojik formasyonlar düzenlemeye yönlendirmiştir. 1947’de Kostantîna'da iki alan tesis etmiş ve öğrencilerin burslarını iyileştirmek için Okullar İdaresini oluşturmuştur. Sonra da Safakus, Kafsa, Kayrevan ve Sûse'de açtığı meslek lise öğretiminden alınan diploma imtihanı uygulamasını tamamlamıştır. İbn Âşûr, aynı bölgelerde ilköğretim okullarını da açma isteğinde bulunmuş, ancak ülkelerarası siyasi olaylar ve bunların Zeytûniye çevresine yansıması üniversite içi sıkıntılara da sebep olmuştur. Dolayısıyla bir kısım Zeytûniye çevresindeki Kavmiye hareketi iddiacılarını heyecana teşvik ve siyasi rağbete uygun davranmama gerekçesine binaen tehlike oluşturduğu söylenen programının tatbiki hızlı bir şekilde uygulamadan alınmıştır. Böylece idare onu rektörlük vazifesinden uzaklaştırma kararını vermiştir. Bu dönemde Zeytûne Üniversitesi'nin Tunus ve Cezayir'de bulunan fakültelerindeki öğrenci sayısı üç binden yirmi beş bine kadar yükselmiş, bunun bir neticesi olarak öğretim görevlilerinin sayısı da artmıştır. İmtihanlar düzenlenmiş ve sağlam bir kontrol altına alınmıştır. Üniversite öğretim programı da temel ve çağdaş olmak üzere iki şubeye bölünmüştür. Temel şubede fıkıh, tefsir, hadis gibi dini bilgilerin yanında hesap, felsefe, tarih ve coğrafya dersleri verilmiştir. Çağdaş şubede ise tabii, felsefî bilimler ve İngilizce gibi dil bilimleri yanında dini bilgilerin öğretimine de önem verilmiştir. İbn Âşûr'un ilmî alanda yaptığı ıslahların başında ise ders kitaplarının yeniden gözden geçirilmesi ve öğretim metotlarının ıslahı gelmektedir. Cesaretini ondan alan Zeytûne Üniversitesi hocalarından bir heyet bunu önemsemiş 170 Atilla Çetin,” İbn Âşûr, Muhammed Tâhir”, DİA, C. XIX, s.332; Nurmuhammedov, “İbn Âşûr ve Mukaddimesi Bağlamında Tefsir Usulündeki”, ss.66-67. 53 ve çeşitli seviyelerdeki ders kitapları gözden geçirilmiştir. İbn Âşûr daha önce asırlarca tedris edilen saygınlık ve kutsiyet atfedilen birçok kitabın değiştirilmesine karar vermiştir. Yerine getirilen kitaplar ise öğrencinin yeteneğini güçlendiren alıştırmalar ve ilmî kaideleri içermektedir. Günümüz Tunus ilmî sisteminde de İbn Âşûr'un etkilerini açıkça görmek mümkündür. Bunlardan dinî derslerin "İslâm Düşüncesi" adı altında lisenin 1. ve 2. sınıflarda bir buçuk saat; 3. sınıfın edebiyat kolunda bir buçuk; diğer kollarda ise bir saat okutulurken, 4. sınıfın edebiyat kolunda seçmeli ders olarak okutulmaktadır. Bunların yanında usûl-i fıkıh dersinin ünite konularından "İslâm'da Örtünmenin Yeri" konusu; İslâm düşüncesi ders kitabının "Din ne içindir" konusu; Tecdit ve Islah Hareketleri dersindeki "Toplum Düzeninde Hukukun Amacı" ve "İbadetin Hikmetleri" konusu İbn Âşûr'un imzasını taşımaktadır171. İbn Âşûr’a göre eğitim reformunda atılacak ilk adım, zamanın ihtiyaçlarını ve bilginin amaçlarını kavrayan ulemânın tasarladığı bir planı içermeli ve bu plan bilinçli bir denetim ve gözetim sistemiyle katı bir şekilde hayata geçirilmeliydi. İbn Âşûr bu modele en uygun yapının Kardinal Richelieu tarafından 1634’te kurulan Fransız Akademisi olduğunu düşünüyordu. Geleneksel İslâmî eğitimi belirleyen serbestlik zararlıydı; öğretmenler kullandıkları kitapları serbestçe seçmemeliydiler. Bu bakımdan İbn Âşûr’un eğitimi devletin bir işlevi ve sorumluluğu olarak görmesi, onun herkese açık olması gerektiğini düşünmesi son derece doğaldı172. Eğitim yöntemi ve temel bilgiler konusuyla da ilgilenen İbn Âşûr, eğitimin alt basamaklarında ezberlemenin gerekli olduğunu savunuyor, üst basamaklarda ise analitik ve eleştirel yetilerin geliştirilmesinin görüyordu173. Geleneksel İslâmî bilginin önemli alanlarını sistematik olarak gözden geçiren, İslâmî eğitimde gerilemeyi genel olarak Müslüman ümmet yapısındaki gerilemeyle ilişkilendiren İbn Âşûr İslâmî kültürdeki krizin ana nedenlerini şu şekilde sıralıyordu: a) Abbâsi devletinin parçalanmasına yol açan ve İslâmî bilgi merkezlerini derinden etkileyen iç çatışmalar; 171 172 173 Gâlî, Min A'lâmi'z-Zeytûne Şeyhu'l-Câmi'l-A'zam Muhammed et-Tahir İbn Âşûr... ss.59-60. Nurmuhammedov, “İbn Âşûr ve Mukaddimesi Bağlamında Tefsir Usulündeki”, ss.103-107. Ali Pekcan, “Muhammed et-Tâhir b. Âşûr”, s.450; alıntı. İbn Âşûr, Eleyse’s-Subhu bi-Karîb, s.121. Ali Pekcan, “Muhammed et-Tâhir b. Âşûr”, s.450; alıntı İbn Âşûr, Eleyse’s-Subhu bi-Karîb, s.127. 54 b) İslâmî kültürde temel bilgilerden çok, gereksiz bilgilere önem vermeyi amaçlayan hedef sapması; c) Uzmanlık eksikliği; d) Taklîdin yaygınlaşması ve içtihâdın gerilemesi; e) Çeşitli İslâmî bilgi okulları arasındaki çatışma ve ayrışmalar. Bu yaklaşım, şüphesiz, 20. yüzyılın başlarındaki Arap-İslam reformcularının başat söyleminden büyük ölçüde etkilenen İslâm’ın zihinsel tarihine anakronik bir bakıştır ve İslâm tarihini doğru olarak kavrayıştan uzaktır. Ancak, aynı zamanda, İslâmî ilimlerin çok özel olarak ele alınmasını sağlayan tutarlı bir önerme özelliği de taşır174. Üniversitede yapmak istediği yeniliklere karşı çıkanların başlattığı öğrenci hareketleri yüzünden bir yıl sonra rektörlükten alındıysa da 1945'te aynı göreve yeniden getirildi ve 1952'ye kadar bu görevde kaldı. Ülkede cereyan eden siyasî olaylar ve bunların üniversite çevresindeki etkileriyle baş gösteren kargaşa ve huzursuzluğa rağmen reform faaliyetlerinden tâviz vermediği için ikinci defa rektörlük görevine son verildiyse de 1956'da üçüncü defa rektörlüğe getirildi. Aynı projeyi uygulamaya devam ederek 1960 yılına kadar görevini sürdürdü175. 1950'de Kahire Mecmau'l-lugati'l-Arabiyye'ye, 1955'te Şam el-Mecmau'lilmiyyü'1-Arabî'ye üye seçilen İbn Âşûr, Kuveyt Vezâretü'ş-şuûni'l-İslâmiyye tarafından hazırlanan el-Mevsû'atü'1-fıkhiyye'nin telif çalışmalarına katıldı. 1951'de İstanbul'da yapılan milletlerarası müsteşrikler kongresinde bulundu. Hac farizasını ifa ettikten sonra çeşitli İslâm ülkelerine ve Avrupa'ya seyahatler yaptı. 1968'de arkadaşı Hasan Hüsnî Abdülvehhâb ile birlikte en yüksek seviyede kültür liyakat nişanı aldı. İslâmî konulardaki başarılarından dolayı 1972 ve 1973 yıllarında Tunus cumhurbaşkanlığı tarafından ödüllendirildi176. Hayatı boyunca ilmî çalışmalarını, fikrî mücadeleleri ve faaliyetlerini aralıksız sürdüren İbn Âşûr 12 Ağustos 1973'te başşehir Tunus'ta vefat etti ve Zellâc Mezarlığı'na defnedildi. İbn Âşûr, ilmî ehliyeti yanında düşünceleriyle de dikkat 174 175 176 Beşîr M. Nâfi, ,“Tâhir b. Âşûr: Tefsir Çalışması Özelinde Modern Reformcu Bir Âlimin Kariyer ve Düşünce Dünyası”, Hayati Sakallıoğlu (çev.), İstanbul Üniversitesi İlahiyat Fakültesi Dergisi, S.27, 2012, s.261.(bundan sonraki dip notlarda Beşir M.Nâfi, Tahir b.Âşûr… şeklinde kısaltılarak verilecektir.) Saim İncel, “İbn Âşûr’un et-Tahrîr ve’t-Tenvîr isimli Tefsirinde İlmi İcaz İle İlgili Görüşleri”, ss.1012. Pekcan, “Muhammed et-Tâhir b. Âşûr”, s.450. 55 çekmiş, çalışmalarını Kur'an ve Sünnetin anlaşılması ve Müslümanların çeşitli meselelerinin çözümü üzerinde yoğunlaştırmıştır. Kur'ân-ı Kerîm'in ilmî tefsirini benimseyenler arasında yer almış, Kur'an'ın her çağda muhataplarının kültür ve anlayış seviyelerine uygun düşen bir üslûba sahip olduğuna inanmıştır177. Kur'ân-ı Kerîm'in, hitaplarında çoğunluğu ümmî olan Arapları ve onların anlayış seviyelerini esas aldığını, dolayısıyla sonradan ortaya çıkan ilimleri ona izafe etmenin yanlış olacağını iddia eden Şâtıbî'yi (ö.790/1388) eleştirmiştir.178 İbn Âşûr'a göre Kur'an, Arapların ümmîliğini onaylamak için değil, onların seviyelerini yükseltmek için gelmiş sonsuz bir mucizedir; onda, her çağdaki ilmî inkişafların kazandırdığı anlayışlara uygun bilgilerin bulunması tabiidir. Her devrin ve her toplumun insanları ondan nasibini almalıdır. Engin ve derin mânaları çok özlü olarak ifade etmesi ve günü gelince bunların daha iyi anlaşılır olması Kur'an'ın bir başka mucizevî yönünü teşkil eder179. İbn Âşûr’un da, içinde yaşadığı çağın sosyal ve siyâsî durumundan, gerek şahsi itibarıyla, gerekse hocalar ve ilmî yayınlar aracılığıyla etkilenmiş olması doğaldır. Bu etki onun daha çok çalışmasını ve öngördüğü ilmî programları sadece teoride bırakmaksızın pratiğe de aktarmak için büyük çaba harcamasını sağlamıştır. Çünkü devlet idaresinde üstlendiği görevler sırasında bu programlarının birçoğunu hayata geçirdiği görülecektir. Dolayısıyla 94 yıllık hayatı süresinde öğrenim ve düşünme tarzına muvafık gördüğü örnek şahsiyetlerden etkilendiği gibi, sıkı bir çalışma, güçlü bir muhakeme ve üstün zekâsıyla da birçok kişide etkisini bırakmıştır180. 2.2. İbn Âşûr’un Eserleri İbn Âşûr geride en çok eser bırakan İslâm bilginlerinden biridir. Çeşitli sahalarda telif ettiği eserlerin birçoğu basılmış birçoğu da basılmayı beklemektedir. İslamî ilimler ve Arap edebiyatı gibi geniş bir alanda entellektüel birikimiyle 177 178 179 180 İbn Âşûr, et-Tefsirü't-Tahrir ve't-Tenvîr, C.1, Tunus; Dâru’t-Tûnusiyye Li’i-Neşr,1984/1404, ss.4445. Hasan Elik, “Müfessir İbn Âşûr'un, Kur‘an'ı Yorumlama Yöntemi ile İlgili Görüşleri”, Din Araştırmaları Dergisi, Sayı 18,2007,s.65. Elik, “Müfessir İbn Âşûr'un, Kur‘an'ı Yorumlama Yöntemi ile İlgili Görüşleri”, ss.65-68. Nurmuhammedov, “İbn Âşûr ve Mukaddimesi Bağlamında Tefsir Usulündeki”, s.64. 56 seçkinleşen İbn Âşûr, en çok Kur’ân tefsiri olan “et- Tahrîr ve’t-Tenvîr” adlı eseriyle tanınır181. 2.2.1. Tahrîru'l-Ma'ne's-Sedîd ve Tenvîru'l-Akli'l-Cedîd min Tefsîri'lKitâbi'l-Mecîd İbn Âşûr’un modern İslâmî kültüre en büyük katkısı sayılabilecek 30 ciltlik Kur’an tefsiridir. Müellifin “et-Tahrîr ve’t-Tenvîr” adıyla kısalttığı bu tefsir, İslâmî bilgi, eğitim, öğretim ve hukuk alanında edinilen ve uzun yıllara dayanan bir deneyimin ürünüdür. Zira Müellifin Kur'ân manalarından ve i'cazından nükteler ve fasih kullanım yöntemlerini keşfetmede gayret harcadığı bu telif, elli senelik sürekli çalışmalarında Tunus'taki âlimlerin hiç birinin uygulayamadığı metotları içermektedir182. Et-Tahrîr ve’t-Tenvîr’in ilk cildi on giriş bölümünden oluşur. Bu bölümde İbn Âşûr bir İslâmî bilgi alanı olarak tefsir hakkındaki görüşünü dile getirir ve Kur’an metnine yaklaşımının dayanaklarını açıklar. Ancak o bunu yaparken ilmin sınırlarını zorlamak zorunda olduğumuzu da vurgular. Müslüman bilginlerin uygulamasında tefsir; kelimeleri, kelimelerin anlamlarını ve kısmi kapsamda bilgiyi ele alır. Sorun, bütüncül bir kavrayış (tasavvur küllî) veya yüksek derecede kesinlikte (tasdîk) bilgi anlamına gelen arapça ilm kelimesinin çağrıştırdığı anlamlardan (yan anlamlardan) kaynaklanır. İbn Âşûr’un tefsir kavrayışında ilginç olan metinle alıcısı arasındaki dilsel ilişkiye yaptığı vurgudur. Kur’ân, 20. yüzyılın ikinci yarısındaki ‘modern’ Müslüman bilginleri arasında moda olduğu üzere, bütüncül bir anlam yapısı olarak değerlendirilemez; daha çok, katı ve geleneksel tarzda, kelimeler ve anlatımlar olarak görülebilir. Kur’an’a bu yaklaşım eserin bütününü şekillendirir ve İbn Âşûr’un Arap diline ve bu dilin içsel işleyişinin sırlarına hâkimiyetini ortaya koyar. İbn Âşûr’un Kur’ân’ın dilsel yönüne yaptığı vurgu, onun Kur’an müfessirlerinin ihtiyaç duyduğu gereçleri kısıtladığı anlamına gelmez. Kur’ân Arapçası ilahi kaynaklı olduğundan, onunla bağlantımızı kuran Hz. Peygamber olduğundan, tefsiri Hz. Peygamberin sünneti hakkında bilgimiz olmadan yapamayız. Ancak bu durum İbn Âşûr’u dar anlamda gelenekçi bir müfessir yapmaz. İbn Âşûr’un, tefsirinin bir diğer önemli 181 182 Beşîr Nâfi, “Tahir b. Âşûr…”, s.247. Nurmuhammedov, “İbn Âşûr ve Mukaddimesi Bağlamında Tefsir Usulündeki”, s.111. 57 yönü olan vahiy nedenlerini (esbâbu’n-nüzûl) ve bağımsız düşünmeyi (re’y) ele alış şekli, gerçekliğe bakışı konusunda bize ipuçları verir. Ona göre tefsir “söylemlerin anlamını ve onlardan kısaca veya ayrıntılı olarak, neyin çıkarılabileceğini araştırma ilmidir”183. Tefsir konusunda yüzyıllardır süren İslami tartışmalarda ön plana çıkan bir sorun da re’y konusudur: Yorumcuya re’yini (görüşünü) kullanma izni verilmeli midir? Kur’ân’a ilişkin bütün görüşler Hz. Peygamber’in hadisleriyle mi sınırlı kalmalıdır? Ehâdîs/re’y tartışmasının Kur’ân tefsiri alanındaki öneminin bilincinde olan İbn Âşûr et-Tahrîr ve’t-Tenvîr’in üçüncü giriş bölümünü bu tartışmayla ilgili görüşlerine ayırır. Sıklıkla başvurduğu Rûhu’l-me’ânî adlı eserin yazarı Âlûsî gibi re’y’i Kur’ân tefsirinin bir aracı olarak kabul eder. Ancak, re’y’in kullanılışıyla ilgili çok sayıda çekincesini ileri sürmekten de geri kalmaz. Ona göre, re’ye dayalı tefsir insan tahminlerini esas almamalı, Arap dilinin ve şerîatın kurallarını göz önünde tutmalı, âyetleri ve âyetlerin bağlamını incelemeli, ideolojik öğretiyi veya bir önyargıyı haklı çıkarmaya araç olmamalıdır. Her zaman için Kur’ân metninin çeşitli yollarla anlaşılabileceğini akıldan çıkarmamak gerekir184. 2.2.2. Makâsıdü'ş-Şerî`ati'l-İslâmiyye İbn Âşûr’un entelektüel gücü en belirgin şekilde 1946’da ilk defa yayımlanan Mekâsidu’ş-Şerîati’l-İslâmiyye (İslâm Hukukunun Temel Amaçları) üzerine kaleme aldığı verimli eserinde ortaya çıkar. İslam hukukçularının ana konular veya fıkhî hükümlerin fıkıh kaynaklarından çıkarılmasında başvurulan kuramsal ( teorik) çerçeve arayışlarının uzun bir tarihi bulunmaktadır. Bununla birlikte mekâsıd üzerine en kapsamlı eser Endülüslü hukukçu Muhammed Ebû İshâk eş-Şâtıbî (790/1388) tarafından kaleme alınmıştır. 19. yüzyılın sonlarında İslam dünyasında, özellikle Arap-İslam reformcu çevrelerde Mekâsıdü’ş-Şerîa’ya olan ilgi yeniden canlanmıştır. Abdullâh Draz (1894-1959), Muhammed Abduh’un teşviki üzerine mekâsıd ile ilgili modern İslâmî tartışmaların önemli kaynağı olan Şâtıbî’nin Muvâfakât’ını yayına hazırladığını söyler185. 183 184 185 Beşîr M. Nâfi’,”Tâhir b. Âşûr… s. 267. İbn Âşûr, et-Tahrîr ve’t-tenvîr, C. 1, ss. 29-30. Beşîr M. Nâfi’,”Tâhir b. Âşûr… s.265. 58 Daha önceki Arap-İslam reformcuları için mekâsıd kuramı İslam toplumlarındaki modern oluşumlara daha duyarlı olan bir İslâmî hukuk bakışının gelişimine imkan sağlamıştı. Hukûkî görüşlerin genel amaçlarla irtibatlandırılması, fıkhî süreçte akla daha büyük bir rol, modern hukukçuya da geleneksel fıkhî hükümleri gözden geçirme ve onlardan ayrılma özgürlüğü verir186. İbn Âşûr’un mekâsıd hakkındaki eseri üç bölüme ayrılır: İlk bölümde; mekâsıd kuramına temel dayanak oluşturulmaya çalışılır ve hukukçuların şerîat tarafından yerine getirilmesi beklenen özel amaçları bilmelerinin neden gerekli olduğu sorgulanır. İkinci bölümde; şerîatın amaçları ve bu amaçların kategorileri incelenir. Üçüncü bölümde ise, mekâsıdın muâmelât alanındaki işleyiş şekli ele alınır. Eserin mekâsıd kuramına yaklaşımı Şâtıbî’nin Muvâfakât’ındaki yaklaşımından daha karmaşık, daha ayrıntılı bir yapıdadır. İbn Âşûr’un yaklaşımında üç önemli nokta dikkati çekmektedir: İlkinde; şerîatın amaçlarını, başlıca İslam kaynaklarını temel alarak belirlerken, Kur’ân’daki ve Hz. Peygamberin Sünnetindeki hemen hemen tüm hükümlerin akıl yürütmeye açık olduğunu, ancak Kur’an’da belirtilen ibadete ilişkin sınırlı sayıda hükmün (ahkâmu’t-taabbudiyye) bunun dışında kaldığını düşünmektedir187. İbn Âşûr müstakil bir eser yazarak bu konuya özen gösteren ve bu alanı fıkıh usûlü ilminden ayrı bir ilim derecesine yükselten kimselerin ilkidir. Onun bu eseri Ebû İshâk eş-Şâtıbî'nin (ö.m.1388) "Unvânü't-Ta'rîf" kitabının ikinci bölümüne koyduğu Dinin Maksatları konusunu tamamlamakta, geliştirmektedir. Eser Türk okuyucuların da istifade etmesi için Vecdi Akyüz ve Mehmed Erdoğan tarafından Türkçeye çevrilmiştir. 2.2.3. Eleyse's-Subhu bi-Karîb Muhammed et-Tâhir bu eserini 1910 civarında yirmi yedi188 yaşında telif etmiştir. Bu kitap olumsuz yönlerini açıkça ortaya koyarak ve ıslahı öngörülen 186 187 188 Beşîr M. Nâfi’,”Tâhir b. Âşûr… s.265. Beşîr M. Nâfi’,”Tâhir b. Âşûr… s.265. İncel, “İbn Âşûr’un et-Tahrîr ve’t-Tenvîr İsimli Tefsirinde İlm-i İcaz İle ilgili Görüşleri”, s.29. 59 yöntemleri önererek İslâmî öğretim konusunu içermektedir. İslâmî ilimlerin eğitim ve öğretimi alanında proje sahibi olan ve bunu bir kitapla kamuoyuna yansıtan nadir bilginlerden olan Muhammed Tâhir bin Âşûr, bu eserinde öncelikle kitabı yazış sebebini ve eğitimin niçin ıslah edilmesi gerektiğini ele alır. Daha sonra da İslâm ilim, eğitim-öğretim ve yazım tarihini gelişim aşamaları ve kurumlaşmaları çerçevesinde, artılarıyla ve eksileriyle ele aldıktan sonra, bu alanda geliştirilen bazı projelerden bahseder, daha sonra da kendi İslâmî eğitim projesini ortaya koyar.189 2.2.4. Usûlü'n-Nizâmi'l-İctimâıyyi fi'l-İslâm Islahî düşüncesinde Abduh‘un daha çok eğitimin ve sosyal durumun düzeltilmesine yönelik metodu benimseyen İbn Âşûr toplumun ıslahıyla ilgili düşüncelerini kaleme almış olduğu bu eserle ortaya koymuştur. İbn Âşûr, “İlkdönemlerinde Müslümanlara yüksek bir ilerlemeyi sağlayan sebepleri ve doğru dinlerinin onlara sağladığı yükselme ve uygarlık temellerini açıklamak, dahasonra da onları bu parlak ilerlemeden alıkoyan sebepleri belirtmek ve ardındanda bu ilk dönemlerindeki yükselmelerini yeniden sağlamaları içindurumlarını düzeltme araç ve yollarını araştırmak” gibi gerekçelerle eserikaleme almıştır190. İbn Âşûr’un “Usûlü’n-nizâmi’l-i ictimâî f’l-İslâm” adlı eseri fıkhı, ahlâkî ve manevi İslâmî gelenekleri modern düşüncelerle ve sosyal sistemlerle birleştirme yolundaki sürekli çabasının bir başka örneği olarak görülebilir. İbn Âşûr gibi seçkin bir çevreye ait bir yazarın, böyle bir kitabı kaleme almasının nasıl bir motivasyondan kaynaklandığını anlamak kolay değildir. Ancak, bu dönemde Tûnus’un Arap dünyasının diğer ülkeleri gibi İslâmî bir canlanma gösterdiğini, bu canlanma hareketinde İslâm toplumuna ilişkin tartışmaların oldukça öne çıktığını görmek mümkündür191. Onun anılan eseri bu önemi vurgulamayı, 'usulü'n-nizami'l-ictimai' adlı eserinde ise, aynı bakış açısını toplumsal bağlamda da ele alarak değerlendirmeye 189 190 191 Vecdi Akyüz, “Muhammed Tahir bin Aşur’un İslami Eğitimi Islah Projesinde Tefsir İlminin Uyanışı Düşüncesi”, İslami Hayat Dergisi, Sayı 5, İstanbul, 2009–03 İbn Âşûr, İslam İnsan ve Toplum Felsefesi, Vecdi Akyüz (çev.), İstanbul; Rağbet Yay., 2000, s. 13. Beşîr M. Nâfi’,“Tâhir b. Âşûr, s.262. 60 tabi tutmuştur. Keza bu eserini, çağımızda, İslam hukuk Sosyoloji bağlamında ele alınarak yazılmış ilk eser olarak kabul etmemiz de mümkündür. Bu çalışmasında İbn Âşûr, hukukun toplumsal yönüne ilişkin görüşlerini dile getirerek, toplumsal yaşamın hukuk ve siyaset olmak üzere iki önemli yönüne dikkatleri çekmiştir. İslam toplumunun yapılanmasının ilahi öğretilere göre, özellikle tevhit ve adalet değerleri üzerine inşa edilmesi gerektiğini belirtmiştir192. Eserinin başlangıç sayfalarında İbn Âşûr, amacının Müslüman genç nesillere İslâm’ın inanç konularını ve fıkıh kurallarını aşan bir yönünün bulunduğunu göstermek için dinle sivil yaşam arasındaki ilişkileri ortaya koymak olduğunu belirtir193. Eser üç bölüme ayrılır: İlk bölümde dini bir sistem olarak İslamın doğası (yapısı) ele alınır; ikinci bölümde bireyin reformdan geçmesinde İslamın rolü tartışılır; kitabın yarısından çoğunu kapsayan üçüncü bölümde ise, İslâmî sosyal reform hareketi kapsamında İbn Âşûr’un görüşleri yer alır. Genel olarak ele alındığında kitap ölçülü, dikkatli ve temkinli bir dil kullanır; ancak verdiği mesaj açıktır: Modern bir devlet ve toplum, İslâmî değerlerden yalıtılmış olarak inşa edilemez. İbn Âşûr’a göre, İslâmın özü insan doğasının (fıtratının) özüyle tam bir uygunluk gsterir. Bu nedenle İslâm, hem bireysel hem toplumsal açıdan iyiye ulaşmayı amaçlayan ılımlılık (ölçülü olma) ve hoşgörü dinidir194. Bu eser Vecdi Akyüz tarafından “İslam İnsan ve Toplum Felsefesi”adıyla Türkçemize kazandırılmış ve Rağbet Yayınları tarafından yayımlanmıştır. Arapça metnin ağırlığını elden geldiğince açık ve anlaşılır duruma getirmeye çalıştığını ifade eden Vecdi Akyüz, özgün metinde bulunmayan ayet ve hadislerin yerlerini belirlemiş, İbn Âşûr’un izlediği ana sistematiği ve başlıklandırmayı korumakla birlikte kullanımı kolaylaştırmak için ayrıntılı bir başlıklandırma yoluna gitmiştir195. 192 193 194 195 Ali Pekcan, “Muhammed et-Tâhir b.Âşûr”, s.454. Beşîr M. Nâfi’ “Tâhir b. Âşûr…”s.261. Beşîr M. Nâfi’ “Tâhir b. Âşûr…”s.261. İbn Âşûr, Mekâsidu’ş-Şerîati’l-İslâmiyye, s.6. 61 2.2.5.Makaleleri:196 a) El-Vakfu ve Âsâruhû fi'l-İslâm, Cerîdetü'n-Nehda gazetesi1936, b) Tahlîlü'ş-Şâhidi bi't-Talâk, el-Mecelletü'z-Zeytûniyye, II, sy.4, 1938, s. 163, c) Hukmü Subûti'r-Ramadân bi Vâsıtati'l-Hâtif, el-Mecelletü'z-Zeytûniyye, I, sy.3,1936, s.145–149, d) El-Fetâvâ ve'l-Ahkâm, , el-Mecelletü'z-Zeytûniyye, II, sy.6, 1938, s. 260– 261, e) Fetvâ fî Raf'i's-Savti fi'l-Mesâcid, el-Mecelletü'z-Zeytûniyye, II, sy.3, 1937, s. 112, f) Fetvâ fî Rehni'z-Zuyût Lede'l-Bunûk, el-Mecelletü'z-Zeytûniyye, II, sy.3, 1937, s. 110, g) Fetvâ fî Salâti'l-Îdi fi'l-Yevmi's-Sânî, el-Mecelletü'z-Zeytûniyye, II, sy.3, 1937, s. 111, Eserlerinin yayımlandığı Mısır dergileri ise; el-Menâr, el-Hidâyetü'lİslâmiyye, Hüde'l-İslâm, Nuru'l-İslâm, Kâhire'deki Mecmau'l-Lügati'l-Arabiyye dergisi, Dımışk'taki Mecmau'l-İlmî adlı dergilerdir. 2.3. İlmî Şahsiyeti 2.3.1. Hadis İlmine Bakışı Hadis rivayetini muhafaza etmiş ve nesilden nesle aktarmış Tunus toplumunun övülür adetlerinden biri de, birkaç nesilden itibaren Ramazan aylarında camilerde ve Mescitlerde ezberleme ve şerh açısından hadis-i nebevi meclislerini düzenlemek için bir araya gelmeleridir. İbn Âşûr, Sünnet-i Nebevîye bu kadar önem veren bir toplumun, aynı zamanda hadislere verdiği önemin göstergesi olarak her sene Ramazan ayında onu birlikte okumak amacıyla bir araya gelen bir ailenin içerisinde yetişmiştir.197 İbn Âşûr, hadis ilmine büyük önem verildiğini, bununla da İslâmî ilimlerin en sağlamı, metotsal açıdan en âlâsı, çeşitli ilimler, özellikle de tarih ilmi konusunda kaynaklık açısından en kapsamlısı ve hadis kitaplarının da hatalardan en sâlimi 196 197 Vural Faruk, Tâhir İbn Âşûr ve et-Tahrîr ve't-Tenvîr İsimli Tefsiri, ss. 89-90; Nurmuhammedov, “ İbn Âşûr ve Mukaddimesi Bağlamında Tefsir Usulündeki, s.11. Gâlî, Min A'lâmi'z-Zeytûne Şeyhu'l-Câmi'l-A'zam Muhammed et-Tahir İbn Âşûr, s.37. 62 olduğunu düşünür. Dolayısıyla hadis ilmi ehlinin pek uyanıklığı ve haberlerin rivayeti ve onların kesin metotlara tabi kılınması konusundaki tutuculukları nedeniyle, bu alanda fesada sebep teşkil edecek şeyler çok az olmuştur. Buna rağmen hadis ilmine de birtakım zaaflar sızmıştır ki bunların bariz olan ikisi şunlardır: 1. İnsanların inceleme yapmaksızın râvilerin güzel ahvaline aldanmaları, bu nedenle de, şayet tedlîs∗ ve gurûr musibetinden korunmuş bile olsalar, zühûl (zihin karışıklığı) musibetine düşmekten kurtulamamışlardır. Uydurmacılar (Vazzâ’lar) ise ahvalin züht ve takvânın dış görünüşüyle süslenmesinin gerekliliğini kavramışlar ve hadis uydurmak için bununla hile yapmışlardır. En büyük musibet de devletlerarası makâsıd ehlinde olmuştur. Zira Fars ve Yahûdîlerden oluşan bir kavim, İslâm dini kendilerini meşgul edince ve ona düşmanca tavır takınmaya bir yolun bulunmadığını görünce hileye müracaat etmişler ve nifak olarak dışlarına İslâmı yansıtmışlar ve namuslu yaşamları ve sahte tavırlarıyla insanları kandırmışlardır. Bunun olumsuz neticesi olarak Müslümanlar da onların bu sahteliklerine kanmışlardır. Dolayısıyla da bu kadar dikkate, zapta ve mutlak olarak değişmeyen şartlara rağmen hadise birçok uydurma girmiştir. 2. Hadis ilmi tatbikatından olan nakd ve zapt tatbikine gösterilmesi gereken özenin yetersizliği, muhaddis kimliğinin, hadis serdetmek ya da nice sahihi zayıfıyla karışık olan birçok hadisi hıfzetmek olduğuna, rivayetin ise, icazet diye adlandırdıkları şey olduğuna kanaat getirmişlerdir.198 İbn Âşûr’a göre işte bu iki sebep fıkıh, akâid ve din adâbında güçlü bir etki bırakmıştır. Dolayısıyla asıl olan, Kur’ân, sünnet ya da kıyâs-i celî ile hâsıl olan din felsefesi bilgisiyle sabit olduğu halde, bir de bakarsın ki hadis, kulaklara bu aslın yıkıldığı ya da onunla çeliştiği izlenimini vermektedir. İste bu netice, zayıflık vesilelerinin bu ilme girdiğinin göstergesidir199. İbn Âşûr’un hadis alanındaki maharetini, onun her bir eserinde görmek mümkündür. O Hukuk Felsefesi alanında telif ettiği Mekâsıdü’ş-Şerîati’l-İslâmiye adlı eserinde Hz. Peygamberin sözlerinin ve fiillerinin makamlarını ayırt etmek için, ∗ 198 199 Tedlis; senede dâhil bir râvinin ismini atlayarak, orada böyle biri yokmuş izlemini verecek şekilde senedi sevketmek demektir. Bkz.İsmail Lütfi Çakan, Hadis Usûlü, 25.bsk. İstanbul; M. Ü. İlâhiyat Fakültesi Vakfı Yayınları Nu:42,2011,s.118. İbn Âşûr, Eleyse’s-Subhü bi-Karîb, s. 192. Gâlî, Min A'lâmi'z-Zeytûne Şeyhu'l-Câmi'l-A'zam Muhammed et-Tahir İbn Âşûr, s. 94. 63 el- Karâfî’nin Envâü’l-Burûk adlı eserinde yaptığı taksimi devam ettirmiştir. O bunları maddeler halinde sıralamadan önce şöyle demiştir: “Şimdi burada, Rasûlüllâh’ın söz veya eylem şeklinde meydana gelen ahvalini (tasarruflarını) on iki madde halinde sıralamak istiyorum. Bu sayacaklarımın bir kısmını Karâfî de belirtmiş olup, diğer bazılarını ise hiç zikretmemiştir”. Rasûlüllâh’ın başlıca durumları şunlardır: 1) Teşrî, 2) Fetvâ, 3) Kaza, 4) İmamet (siyasi otorite), 5) Hidayet (yol gösterme ve irşat), 6) Sulh (İnsanları barıştırma), 7) Danışana fikir verme, 8) Nasihat, 9) Gönülleri en güzel duruma yönlendirme isteği, 10)Yüksek hakikatleri ögretme, 11) Te’dîb, 12) İrşattan soyutlanma200. Dolayısıyla Hz. Peygamber (sav)’in fiil, kavil ya da takririni içeren her bir rivayetin sahih olmasına rağmen hüküm elde etme konusunda eşit olamayacağı ortaya çıkmaktadır. Bunun ise, hadis ilminin zapt ve nakd gibi usûl konularına hâkimiyetin ötesinde bir yeteneği gerektiren vakıa olduğunda hiçbir şüphe yoktur201. 2.3.2. Tefsir İlmine Bakışı İbn Âşûr, tefsir yöntemleriyle ilgili olarak şunları söylemektedir: Dinin prensiplerini, amaçlarını ortaya koyan ve muhafazasını sağlayan Kur'an'ın indiriliş gayesi; fert ve cemiyet olarak bütün insanın mutlu yaşamalarıdır. Bu yüce amacı insanlara ileten Kur'an'ın dili, en zengin lisan olan Arap dilidir.202 İbn Âşûr tefsirin ıstılah anlamını şu şekilde vermiştir: O, Kur’ân lafızlarının manalarının beyanını ve bu işlemde özet veya geniş olarak kendisinden yararlanılan bilgileri araştıran ilmin ismidir203. İbn Âşûr’a göre tefsirin konusu; manalarının araştırılması açısından, Kur’ân lafızları ve onlardan istinbat edilen bilgilerdir. Ona göre bu özelliğiyle tefsir ilmi Kıraat ilminden ayrılmaktadır204. O kendi tefsirinin önsözünde, uzun bir zamandan beri en büyük arzusunun, yasama kanunlarını ve yüce ahlâkın tafsilatını açıklayacak, dünya ve din yararlarını kendinde cem edecek, sabit olan gerçeğe itimat edecek, ilimleri ve onların istinbat 200 201 202 203 204 İbn Âşûr, Mekâsidu’ş-Şerîati’l-İslâmiyye, s.48; Nurmuhammedov, “İbn Âşûr ve Mukaddimesi Bağlamında Tefsir Usulündeki”, s.91. Nurmuhammedov, “İbn Âşûr ve Mukaddimesi Bağlamında Tefsir Usulündeki”, s.91. Hasan Elik “Müfessir İbn Âşûr'un, Kur'an'ı Yorumlama yöntemi ile ilgili görüşleri”, Din Eğitimi Araştırmaları Dergisi, Sayı.18,2007, s.62. İbn Âşûr, et-Tahrîr ve’t-Tenvîr, C. I, s.11. İbn Âşûr, et-Tahrîr ve’t-Tenvîr, C.I, s.12. 64 kaidelerini içerecek ve ayrıca belagat yayını asılı mahallinden alacak bir biçimde Kur’ân-ı tefsir etmek olduğunu söyler205. Tefsiri müstakil bir ilim olarak sayan İslâm uleması ise, İbn Âşûr’a göre şu altı şıkkın birini göz önünde bulundurmuş olmalıdır206. 1. Tefsirin araştırmaları, birçok ilimlerin ve genel kaidelerin istinbatına sebep olduğu için, "bir şeye yakın olana onun hükmü verilir" kaidesince o şeyin, kendisine sıkı bir şekilde benzeyenin makamına getirilmesi olarak, genel kaideler menzilesine getirilmiştir. Çünkü onun araştırmaları, bu kaidelerin mebde ve menşeini oluşturmaktadır. Dolayısıyla ondan çıkarılacak olan genel kaide ve ilimlerin bir ilim olarak addedilmesi, kendi ayrıntılarının ilim olarak sayılmasından daha layıktır. Çünkü onlar, ezberlenmesinde belagata ait nüktelerin ve dilsel kaidelerin istihracı bulunduğu için, şiirin tedvinini bile ilim olarak saymışlardır. 2. İlim meselelerinin, ilimde kıyas olunan genel önermeler olma şartı, akledilen ilimlere has olan bir şarttır. Çünkü bu, felsefecilerin, ilimlerin taksimi konusunda zikrettikleri bir şarttır. Oysa dinî ve edebî ilimlerde bu şart koşulamaz. Bilakis bu ilimlerin araştırmalarının, kendileriyle ilgilenenler için kemal ve ilmî açıdan faydalı olması yeterlidir. Tefsir ise bu konuda onların en yücesidir. İslâm bilginleri, ıstılâhî lakapları tanımlamalardan öte bir şey olmadığı halde, Bedî'i ve Arûz'u bir ilim olarak sayarlarken, Yüce Allah'ın kelamından muradının açıklaması nasıl ilim olmasın. 3. Bazı araştırmacılara göre lâfzî tanımlamalar, tasdikten ibarettir bu da önermelere döner. Bu tanımlamalardan birden çok sayıda manaların teferru' etmesi, o tanımlamaları genellik menzilesine taşır. Bu manalar üzerine Arap şiiri vs. ile delil getirme ise, bir mesele üzerine burhan getirme makamına geçer. Bu yön, tefsir araştırmalarının meseleler menzilesine getirilmesi konusunda birinci yönle müşterektir. Ancak birinci yöndeki yerine geçme olayı, üç şartın tümünde gerçekleşmesine rağmen, lâfzî tanımlamalardan teferru' eden manalara dönüktür. Çünkü lâfzî tariflerin önermeler oluşu, sadece bazı mantıkçıların mezhebine göredir. Burada ise, iki sartta gerçekleşirken, şiir vs. ile delil getirmenin bizzat kendisine dönüktür. 205 206 İbn Âşûr, et-Tahrîr ve’t-Tenvîr, C.I, s. 5. Nurmuhammedov, “İbn Âşûr ve Mukaddimesi Bağlamında Tefsir Usulündeki…”, ss.130-134. 65 4.Şüphesiz tefsir ilmi “Biz bir âyetten her neyi nesheder veya unutturursa ondan daha hayırlısını yahut mislini getiririz”207 âyetinin tefsiri sırasındanesh kaidelerinin; Hâlbuki onun tevilini Allah’tan baska kimse bilmez”208 âyetinin tefsiri sırasında tevil kaidelerinin; yine “ Bunun âyetlerinden birkısmı muhkemdir ki, bu âyetler, kitabın anası (aslı) demektir”209 âyetinin tefsiri sırasındamuhkem kaidelerinin önergesi gibi genel kaidelerden hali değildir. Dolayısıylabunların tümü ve beraberindekiler, çoğunlukla ilim olarak adlandırılmıştır. Bu nedenledir ki bilginler, Kur’ân’la ilgili külliyâtı sayıp dökmeye ayrıbir özen göstermişlerdir. İbnü'l-Fâris bunları bir araya getirmiş ve ondan alınarakbunlar el-İtkân'da da zikredilmiştir. Ebu'l-Bekâ da Külliyyât'ında bunlarızikretmeye özen göstermiştir. Genel kaidelere benzeyen tefsir meselelerinin demaddeler halinde buna eklenmesi gayet tabiidir. 5. Şüphesiz, yasama usûlü ve külliyâtının açıklamasını da kapsaması, tefsirin bir hakkıdır. Bununla da onun bir ilim olarak adlandırılması hakîkat olur. Ancak müfessirler Kur’ân manalarını derinlemesine araştırmaya başlamış olmalarına rağmen, bu kendilerine zor geldiği ve buna karşı güçleri yeterli olmadığı için yine de manalar kapalı kalmıştır. Dolayısıyla çok az yerler hariç, din külliyâtını çıkarmakla uğraşmaktan vazgeçmislerdir. 6. Şüphesiz tefsir, islâm bilginlerinin, diğer ilimlerin tedviniyle meşgul olmadan önce kendisiyle uğraştıkları ve hakkında birçok münazaralarının gerçekleştiği ilk alan olmuştur. Dolayısıyla aralıksız olarak onunla uğraşmaktan ve bu konuda elde edilen deneyimden dolayı, sahibi için Kur’ân üsluplarını ve nazmının inceliklerini kendisiyle kavrayabileceği bir meleke hâsıl olmaktaydı. Bu nedenle de tefsir, çoğu ihtisası Kur’ân-ı Mecîdle olan genel ilimleri ifade eder olmuştur. Bu şıklarda da görüldüğü üzere tefsir, gerek dînî ve edebî oluşu, gerekse akledilir ilimlere has olarak ortaya koşulan şartlara uygunluğu açısından bir ilim sahası olarak addedilmeye layıktır. İbn Âşûr ilgili tefsirinde tefsir usulü içerisinde bahsedilen on konuyu ele almış ve bu konularla ilgili varit olan haber ve görüşleri dikkate alarak önemli tespit ve ilavelerde bulunmuştur. Aynı zamanda araştırmasında tartışmadan uzak, özlü gösterici bir yöntem takip etmiştir. Böylece her konuya başlarken o konunun 207 208 209 el-Bakara 2/106. Âl-i İmrân 3/7. Âl-i İmrân 3/7. 66 kavramsal boyutuna tanımlamalar getirmiş, konu hakkındaki diğer kanaatleri zikrettikten sonra, kendi görüsünü ilave etmiştir. Araştırma içinde yer alan müellife ait özgün fikir ve tanımlar ise, bu mukaddimelere ayrı bir değer katmıştır. İbn Âşûr müfessirlerin tefsire yönelirken göz önünde bulundurması gereken hedefler konusunda, Kur'ân’ın beyan etmek için geldiği temel maksatlara önem vermiştir. İbn Âşûr’a göre “Tefsir, zevk ve idraki Arapçanın inceliklerini anlama derecesine varmayanların anlaması ve bu uygulama sonucunda Arap kelâmını ve üslûplarını kendiliğinden anlamaya alışması için, Yüce Allah’ın Kur’an’dan muradını açıklamaktır”. Muhammed Tâhir bin Âşûr’a göre, tefsir ilminin ıslahının kurulabileceği ve tefsirlerden özümsenecek vasıflar şunlar olmalıdır: 1) Kur’ânî terkipler, Kur’ânî kelimelerin anlamlarını Arap dilinin kullanımına göre açıklama tarzında tefsir edilmelidir, 2) Anlamlar, lafızların ve terkiplerin delâleti ile belâgat özelliklerinden olmalıdır, 3) İçerilen anlamlar, başka yorum ve ihtimaller olsa bile, nazm-ı belîğin izin verdiği ölçüde mutâbakat, tazammun ve iltizâm delâletleriyle çıkarsanmalıdır, 4) Daha sonra, selef ve halef öncü müfessirler tarafından usûle ve Arapça’ya uzak düşmeyen nakiller verilmelidir, 5) Müfessir, ıstıtrattan (yan/ara açıklamalardan) ve Kur’an terkiplerinin ifadeetmek istediklerinden olmayan maksatlara yönelmekten kaçınmalıdır; çünkü budurumda âyetleri propagandist, mezhebî veya hizbî maksatlara vardıran menfezleredönüştürür, başlıklarınadöndürmüş sonuçta da Kur’an ayetlerini, gazete makalelerinin gibi olur; çünkü buna tefsir adını vermek, ilmî düzeyleriterkiplerin içerdikleri veya hiç ilgisiz olanlar arasında süzme, eleme ve ayırtetme derecesinde olmayan okuyuculara karşı bir tür tedlîs (aldatmaca) veMüslümanların çoğunu saptırma olur. 6) Müfessir, bir sözün bir dilden başka bir dile çevirisi gibi olacak biçimde sadece anlamı açıklamakla yetinmemelidir210. İbn Âşûr'a göre müfessirler Kur'ân tefsirinde üç yolu izlerler. İlki, terkibin ifade ettiği asıl manayı izah ve beyan ederek zahirle yetinmektir ki ona göre asıl olan 210 İbn Âşûr, et-Tahrîr ve’t-Tenvîr, C.I, ss.13-14. 67 da budur. İkinci metot, zahirin ötesinde, lafız delâleti ya da makamın gerektirdiği, ne kullanıma ne de Kur'ân maksadına uzak olan manaları istinbât etmektir ki İbn Âşûr'a göre müstetbeâtü't-terâkîb budur. Bu ise araştırması belagat ilminde yapılan Arap dilinin özelliklerinden biridir. Üçüncü metotta ise ayetin maksadıyla münasebeti bulunan ilimler içerisinden bilimsel meseleler ele alınmakta belirli maksatlar gereği o ayetin tefsiri olarak aktarılmaktadır. İbn Âşûr’a göre ilimlerden birinde bilimselliği ortaya çıkan ve ayetle de ilintisi bulunan her bilimsel hakikat, insanlık anlayışının ulaştığı ölçüde bir miktar ve gelecekte ulaşılacağı ölçüde de bir miktar murat edilmiştir. Ancak bu makamların değişmesiyle değişir ve anlayış bolluğuna dayandırılır. Bunun şartı ise Arapça lafza uygun olması, bir delil getirilmeksizin zahir manadan uzaklaştırılmaması, açık bir zorlama olmaması, temel manadan çıkmaması, Bâtıniye tefsirleri gibi olmamasıdır.211 İbn Âşûr'a göre Yüce Allah, Kur'ân'ın, bütün asırlarda gelecek ümmetlerin hepsinin muhatabı olacağı bir kitap olmasını murat etmiştir. Bu nedenle de onu, insanlık dilleri arasında en fasih kelamı bulunan Arap diliyle indirmiştir. Bu ise, birçok sebepten ötürüdür. Buna göre Arapça madde itibarıyla dillerin en zengini, harfler itibarıyla en azı, lehçe itibarıyla en fasihi, konuşanın maksatlarına delaletteki tasarrufu itibarıyla en çoğu, lafızlar itibarıyla ise en genişidir. Bunların yanında Kur'ân'ı, Arap dilinin terkiplerinin nazmında taşıyabilmesi mümkün olan en çok manayı, bu dilin nazmının müsaade ettiği en az terkipte barındırır kılmıştır. Dolayısıyla Kur'ân üsluplarının kıvamı, vecizlik üslûbu üzere cârî olmuştur. Bu nedenle de onda, Arap beliğlerinin kelamında misali bulunmayan şeyler çokça bulunmuştur212. Kur'an'ın yorumu, sadece bir grubun veya belli bir branşın tekelinde değildir. Hangi ilim dalı olursa olsun, hakikati yakalamış ve bir ayette o konuyla ilgili ise, o hakikat, ayetin maksadıdır. Beşerin tespit edebildiği ve ileride tespit edebileceği bütün hakikatler Kur'an'ın tefsiridir. İbn Âşûr, bu konudaki görüşlerini şöyle devam ettiriyor: Kur'an'ın amaçlarına hizmet eden veya dinî ilimlerin gelişmesine katkı sağlayacak ilimlerle Kur'an'ı ilişkilendirmemize hiç bir engel olamaz. Zira Kur'an'ın anlamını açıklamaya yardımcı olan her bilgi, tefsirin alanına girer. Bazı bilgiler, 211 212 İbn Âşûr, et-Tahrîr ve’t-Tenvîr, C.I, ss.42-43. İbn Âşûr, et-Tahrîr ve’t-Tenvîr, C.I, s.98. 68 tefsirle doğrudan ilgili olmamakla beraber, tefsir vasıtasıyla ilmî araştırmalara katkı sağlayan bir rol oynar ve bu sayede tefsir ilmi, ilimler arasında geniş bir yelpazeye sahip olur213. İbn Âşûr; "anlama ve anlatımın en tutarlı yolu, Arapların anlayışına uygun olmasıdır. Onların anladığı mananın ötesinde zorlama yapılarak herhangi bir anlayış, ortaya konulamaz. Şeriatın ümmiliği, ilk muhatap Arap toplumunun anlayış seviyesine uygun olması demektir. Birçok insan, bu sınırı aşarak, Kur'an'ı maksadının ötesinde; tabiî ilimler, mantık ilmi, ilm-i huruf vb. ilimleri ona eklediler. Bu doğru bir şey değildir, çünkü selef, Kur'an'ı ve Kur'an ilimlerini en iyi bilen kimselerdi. Onlar Ahkâm ve Ahiretle ilgili hükümlerin dışında hiçbir şeyden bahsetmemişlerdir" diyen, dolayısıyla Kur'an'ın yorumuyla ilgili tamamen farklı bir yöntem izlenmesi gereğini ifade eder214. İbn Âşûr'a göre, Kur'an'ın; kelimelerinin, terkiplerinin, irabın delaleti; umum veya husus; hakikat veya mecaz; sarih veya kinaye; vasl veya vakf gibi ihtimallere müsait olması durumunda, siyakındaki amaca aykırı olmadığı sürece, ayete bütün ihtimalleri göz önüne alarak mana vermek gerekir. İbn Âşûr, bu görüşünü; Hz. Peygamber'den verdiği tefsir örnekleriyle teyid etmektedir: Rasûlullah’ın bazı ayetleri, lafızdan anladığımız öncelikli mananın dışında yorumladığını görüyoruz. Şu hadis buna örnektir: "Ebu Said b. El-Mualla şöyle demiştir: "Rasûlullah namazdayken beni çağırdı, ancak ben namazımı bitirinceye kadar ona cevap vermedim. Namazımı bitirince, ona gittiğimde: "neden bana cevap vermedin?" dedi. Ben de: "namaz kılıyordum" deyince, bana: “Allah ve Rasûlü siz çağırdığı zaman, icabet edin”215 ayetini okudu. Şüphesiz bu ayetteki asıl ve en öncelikli mana, herhangi bir çağrı değil, İslam'a/İman'a çağrıdır. İcâbetten maksat da, bu çağrıya uymaktır. Ancak, ayetteki "istecâbe" lafzı, sözlük anlamında kullanılmaya da müsait olduğundan, Hz. Peygamber, ayeti böyle tefsir etmiştir. Bu örneği düşündüğümüz zaman, Rasûlullah'ın bu yöntemle, lafızdan çıkarılabilecek en uzak manalar konusunda dahi zihinleri uyandırmak istediğini anlamış oluruz. Şayet Hz. Peygamber'in bu tefsir biçimi, kendi anlayışının bir sonucu ise, bu biraz önce açıkladığımız Kur'an'ın yorum biçimlerinin örnekleri olarak zikredilebilir. Eğer kendi 213 214 215 Elik, “Müfessir İbn Âşûr'un, Kur'an'ı Yorumlama yöntemi ile ilgili görüşleri”, s.65. Elik, “Müfessir İbn Âşûr'un, Kur'an'ı Yorumlama yöntemi ile ilgili görüşleri”, s.65. el-Enfâl 8/24. 69 anlayışının değil de, vahyin sonucu ise o takdirde, Allah'ın; kitabından lafzın elverdiği muhtemel bütün manaları murâd ettiğine dair en güçlü delildir. Yeter ki bu anlamlar, Kur'an'ın ana fikrine aykırı olmasın216. İbn Âşûr; Kur'an lafızlarının muhtemel bütün manaları dikkate alınarak yorumlanmasının, bazı fıkhî kuralların oluşmasına da imkân verdiğini söylemektedir. Bazı fakihlerin, "kefâlet"in meşruiyetini Yusuf kıssasında geçen: "onu getirene bir deve yükü mükâfat var, ben buna kefılim"217 ayetinden çıkarmaları, buna bir örnektir. Hâlbuki bu ayet, İslam öncesi bir toplumun hikâyesini anlatmakta olup, "kefâlet"le ilgili bir hususu teşri amacına yönelik değildir. Ancak, Kur'an böyle bir hususu zikrettiği ve onu yadırgamadığı için, İslam fakihleri, ayetten, kefaletin meşruiyetini istinbat etmişlerdir218. Et-Tahrîr ve’t-Tenvîr’in bütün sayfalarında rastlanan fıkha ve ilâhiyata ilişkin tartışmalar tek bir mezhep veya düşünce okuluna bağlanamaz; beyânın doğal ve mantıki sonuçları olarak orada yer alırlar. İbn Âşûr, gene de, Selefî metodolojisini bütünüyle kabul etmiş sayılmaz. Bu metodolojinin İbn Teymiyye ve öğrencisi ünlü Kur’ân müfessiri İbni Kesîr tarafından geliştirilmiş şeklinden yararlanır. Kur’ân’ı anlamada re’y’in rolünü savunurken, erken dönem Selefîlerin yaptığı gibi Hz. Peygamber ve sahâbîlere atfedilen rivayetlerden yararlanır ve bütün eseri boyunca bu tutumunu sürdürür219. Ona göre, re’ye dayalı tefsir insan tahminlerini esas almamalı, Arap dilinin ve şerîatın kurallarını göz önünde tutmalı, âyetleri ve âyetlerin bağlamını incelemeli, ideolojik öğretiyi veya bir önyargıyı haklı çıkarmaya araç olmamalıdır. Her zaman için Kur’ân metninin çeşitli yollarla anlaşılabileceğini akıldan çıkarmamak gerekir220. İbn Âşûr'un, Kur'an yorumuyla ilgili görüşlerini özetle şöyle ifade edebiliriz: Başarılı ve isabetli bir yorum için müfessir öncelikle Kur'an'ın indiriliş gayesini ve onun edebî özelliklerini dikkate alması lazımdır. Bu cümleden olarak müfessir, lafzın muhtemel manalarından sadece birini değil, tamamını ortaya koymalıdır. Kur'an'ın; evrensel ve zaman üstü özelliğinin gereği olarak, ilk muhataplarının anlayış 216 217 218 219 220 Elik, “Müfessir İbn Âşûr'un, Kur'an'ı Yorumlama yöntemi ile ilgili görüşleri”, s.70. Yusuf 12/72. Elik, “Müfessir İbn Âşûr'un, Kur'an'ı Yorumlama yöntemi ile ilgili görüşleri”, s.71. Beşîr M. Nâfi’,”Tâhir b. Âşûr…”, s.265. İbn Âşûr, et-Tahrîr ve’t-Tenvîr, C.I, ss.29-30. 70 seviyeleri ve izah biçimleriyle yetinmeyerek; Kur'an lafzının kastettiği esas mana ile karıştırmaksızın, konuyla ilgili geniş açıklamalar yapmalı ve bu hususta şerî ve tabii ilimlerden istifade etmelidir. Zira hangi alanda olursa olsun, ulaşılmış veya ulaşılabilecek bütün hakikatler ve ilmî tespitler; gerçekleri ortaya koymak suretiyle insanlara mutluluk yollarını göstermeyi amaçlayan Kur'an'ın tefsiridir221. Tahrir ve Tenvir’in Genel Kaynakları İbn Âşûr "Tahriru’l-Ma'na's-Sedîd ve Tenviru’l-Akli’l-Cedîd min Tefiri'lKitabi'l-Mecid" şeklinde adlandırıp sonra da bu ismi "et-Tahrir ve't-Tenvir mine'tTefsir" olarak ihtisar ettiği bu tefsirini şöyle nitelendirir: “Bu tefsir, muhtasar olmasına rağmen kütüphanelerin raflarına eşdeğerdir. Onda diğer tefsirlerde bulunanların en güzeli ve onlarınkinden daha güzeli bulunur”222. İbn Âşûr yararlandığı kaynaklarda bahsederken kendisi için büyük öneme haiz olan tefsirleri zikreder bunlar; ez-Zemahserî’nin “Tefsiru’l-Keşşâf”; İbn Atıyye’nin “el-Muharraru’l-Vecîz”; Fahruddin er-Râzî’nin “Mefâtîhü’l-Gayb”; yeni bir incelemeyle Keşşaf ve Mefâtîhü’l-Gayb’tan özetlenmiş olan “Tefsirü’l-Beydavi”; el-Alûsî’nin “Rûhü’l-Meânî” adlı eserleri; ayrıca et-Tayyibî, el-Kazvinî, el-Kutb ve et-Taftâzânî’nin “Keşşaf” üzerine, el-Hafâcî’nin ise “Tefsirü’l-Beydâvî” üzerine yazdıkları şerhler; “Tefsîru Ebi’s-Suûd”;“Tefsiru’l-Kurtubî”; Muhammed b. Arefe etTunusi’nin öğrencisi el-Ubeyy’in kaydından oluşan tefsiri -ki bu tefsir İbn Atıyye’nin tefsirini, tefsir bakımından ona benzemekte, bu nedenle de Kur’ân’ın tüm âyetlerine ve ahkâm tefsirlerine girmemektedir; İmam Muhammed İbn Cerir etTaberi’nin tefsiri; Fahreddin Razi’ye bazen de er-Rağıb el-isfehani’ye nispet edilen “Dürretü’t-Tenzîl” kitabıdır223. 2.3.3. Fıkıh İlmine Bakışı İbn Âşûr, makâsıd konusunu ele alırken, bunun fıkıh öğrenenlere bir ışık, ihtilaflı ve zamanla değişen durumlar için temel bir kaynak, fukahâ arasındaki ihtilafların azaltılmasına bir vesile, ihtilaf kıvılcımları uçuştuğunda fıkhı görüşlerin 221 222 223 Elik, “Müfessir İbn Âşûr'un, Kur'an'ı Yorumlama yöntemi ile ilgili görüşleri”, s.72. İbn Âşur, et-Tahrîr ve’t-Tenvîr, C. I, ss.8–9. İbn Âşûr, et-Tahrîr, C. I, s.7; Nurmuhammedov, “İbn Âşûr ve Mukaddimesi Bağlamında Tefsir Usulündeki”, ss.135-137. 71 birini diğerine tercih konusunda fukahânın takipçilerine insaflı bir kılavuz olmasını amaçladığını belirtmektedir224. Fıkıh Usûlünün gereği kadar öğrenilip geliştirilmediğini savunan İbn Âşûr bunun sebeplerini şu şekilde sıralamıştır: Fıkıh usûlü, içtihadın alet ilimleri olması maksadıyla bu alanda kendisine fazla ihtiyaç duyulmayan ilimler ithal edilerek içinden çıkılmaz derecede genişletilmiştir. Dolayısıyla müçtehidin ihtiyaç duyduğu her şeyi bu alana sokmak istemişler ve bunun neticesi olarak da Mantık, Lügat, Nahiv ve Kelam ilimleri de bu alana karışmıştır. İbnü’l-Hâcib demiştir ki: “Onun istimdadı Kelam, Arap dili ve Ahkâmındandır”. Gazâlî ise “el-Mustesfâ” kitabında bu türden ilimleri daha da çoğaltmıştır. İbnü’l-Hâcib de onu izleyerek “Muhtasar” adlı eserinin bir kısmını Gazali’nin “el-Mustesfâ” kitabına uygun bir biçimde Mantık usûlüne tahsis etmiştir. Ve bunlar Meâni’l-Hurûf ve’l-istikâk, el-Vaz’, Terâdüf, Delalet, Mantık vs. zikretmişlerdir. İşte bunlar bu ilmin heveslilerini usandıran şeylerdir, aynı zamanda da bir sanat konusunda övülmemiş bir ameldir. Bunlar, usûl ilminin geri kalmasına sebep olan etkenlerdir225. Bu ilme saplanan kusurlardan bir diğeri de, alanı içerisinde yasamanın gayelerinden (Makâsıdü’ş-Şerîa) gâfil kalınmasıdır. Bu gayeler usûl ilmi içerisinde tedvin edilmemiştir226. İbn Âşûr, fıkıh usûlünü kat’i esaslar içeren bir ilim yapma çabalarını dile getirerek bunun sebebini, usulcülerin fıkıh usul ilmini kelam ilmi gibi kat’i yapmak isteklerinin olduğunu ifade etmekte ve Karâfî ve Şâtıbî’nin bu konudaki nakillerini ve görüşlerini de zikrederek fıkıh usulünün kat’i olduğunu ortaya koymaya çalıştıklarını belirtmektedir. O, Cüveynî’nin Kitabu’l-Burhân’ının başında kat’i olmayanların usûl meselelerine sokulması konusunda söyle demekte olduğunu söyler: “Eğer Fıkıh usûlünde sadece ahâd haberlerin ve kıyaslarının ayrıntısı yer alır, onda kat’îler yoktur denirse, biz, “Usûlcüye düşen kendisiyle amel etmenin vucûbu konusunda kat’ileri ortaya çıkarmaktır. Fakat medlûlün açığa çıkması ve 224 225 226 İbn Âşûr, Mekâsidu’ş-Şerîati’l-İslâmiyye, s.17; Mehmet Günay, “İbn Âşûr’un Makâsıd Anlayışı” Makâsıd ve İctihad, s.488. İbn Âşûr, Eleyse’s-Subhu bi-Karîb, s. 204. İbn Âşûr, Eleyse’s-Subhu bi-Karîb, s. 204. 72 delile bağlantı kurulması için bu kat’ileri zikretmek gerekir” şeklinde cevap veririz227. Makâsıdı araştıran kişi, bu konuda ulaştığı bilginin durumuna göre kimi zaman kat’î veya kat’îye yakın, kimi zaman da zannî sonuçlara ulaşabilir. Bütün gayretine rağmen başka bilgi edinemezse kendinden sonra gelecek kişiler için fikri bir hazırlık olmak üzere zayıf bilgilerini yalnızca bir varsayım olarak ortaya koymalıdır. İbn Âşûr, teşrîde kat’î ya da kat’îye yakın olmak gibi bir vasıf aramadıklarını, zira teşrîîn esasının zan üzerine kurulduğunu belirtir. Bir dizi kat’î prensibi ihtilaf ve inatlaşma durumunda hakemliğine başvurulacak bir sığınak olması için arzu ettiğini söyler228. İbn Âşûr'a göre fıkıh usulü, kendisinden yaklaşık iki yüzyıl önce tedvin edilen fürûa ait hükümleri teyit ve temellendirmeyi, şâriin lafızlarını ve bu lafızların niteliklerini dil ve mantık kurallarına ağırlık vererek açıklamayı konu edindiğinden şeri hükümlerin hikmetlerini ve hukukun ana gayelerini izah etmeyi amaçlayan makâsıd ilmine ayrıca ihtiyaç vardır. Ona göre, klasik fıkıh usulü kitapları makâsıd ilmine çok az yer verir ve hukukun hikmet ve gayesini anlamada yetersiz kalır. Öte yandan fakihlerin istidlal ve ta'lîlleri usul kaidelerini örneklendirmede, hukuk mantığını ve cedel tekniğini geliştirmede yardımcı olabilirse de özellikle muamelât alanında hukukun amaçlarını araştıranlar ve içtimaî ıslahat projeleri üretenler açısından yararlı olmayabilir229. Ancak bu alandaki çalışmaların can damarı sayılabilecek olan hükümlerin gayelerini belirleme metotlarını özel bir başlık altında incelemesine rağmen bu konuda sağlam kriterler geliştirebildiğini söylemek kolay olmadığı gibi faydalandığı birçok örneğin hararetle savunduğu kesin veya kesine yakın ilkeler ortaya konulması çabalarının karakteriyle bağdaştırılamaz nitelikte olduğu görülür. İbn Âşûr'un da konuyu selefleri olan Şâtıbî, Necmeddin et-Tûfî, İbn Abdüsselâm gibi ilke bazında ele aldığı ve lafızcı yoruma bu üslûpta bir eleştiri getirdiği, makâsıd konusunda genel tespit ve kategorik ifadelerle yetindiği, ayrıntıya inip ilkelerin örneklendirilmesine 227 228 229 İbn Âşûr, Mekâsidü’ş-Şeriâ, ss. 6-7. Günay H.Muhammed, “Muhammed Tâhir B.Âşûr’un Makâsıd Anlayışı”, Mâkâsıd ve İctihad, Ed. Ahmed Yaman, İstanbul; Rağbet Yayınları, 2010, s.488.(Bundan sonraki dip notlarda Günay, Muhammed Tâhir b.Âşûr’un Makâsıd Anlayışı, şeklinde kısaltılarak verilecektir.) İbn Âşûr, Mekâsidü’ş-Şeriâ, ss. 5-9; ayrıca aynı eser bkz. ss.13-14; ss. 22-23; ss. 44-47. 73 geçtiğinde de fıkhın klasik doktrin ve kurumlarını merkeze alıp bunlara makâsıd ve hikmet açısından bazı açıklamalar getirmekle yetindiği görülür230. Tâhir b. Âşûr, fıkıh usulü ilminin birçok meselelerinin hukukun hikmetine ve gayesine hizmet etmediğini, yalnızca Şâri’in sözlerinden bazı kaideler vasıtasıyla hüküm çıkarmaya yaradığını ileri sürmektedir. Diğer taraftan ona göre, fıkıh usulü ilminin tedvini fıkhın tedvininden iki asır sonra gerçekleşmiştir ve bu gerçekleştirmede istikra’ metodu kullanılmıştır. Bu durumda usûl kaideleri mevcut olan ictihad örneklerine ve sahabîlerin esas aldıkları kriter ve yöntemlere esasen çıkarılmakta olduğu söylenebilir. Dolayısıyla, şer’i hükümlerin ilgili delillerden çıkarılması yöntemlerini belirleyen kurallar bütünü mahiyetindeki fıkıh usûlünün hemen bütün konularında makâsıd düşüncesinin tesirlerini görmek mümkündür231. İbn Âşûr, fıkıh usulünde birçok konunun usulcüler arasında da ihtilaflı olduğunu, işte bu sebepten dolayı fıkhın furu’ kısmında da ihtilafların bulunduğunu ifade etmektedir. O, furu’daki bu ihtilafların nedenini furu’ fıkhın usul kaidelerinden soyutlanmış olduğunda görmektedir. Ona göre fıkıh usülünün işlediği konuların büyük çoğunluğu, teşriin hikmet ve maksadına hizmet etmemektedir. Bazı nitelikli fıkıh eserlerinde makasıdu’ş-şerîanın fıkıh usulü eserlerinde rastlanılmayan pek çok önemli ilkesinden söz edilmekte ise de bunlar islâm hukukunun genel maksatları olmayıp ilgili bablara giriş mahiyetinde özel maksatlardır232. İslam hukukunda amaç sorunu norm-amaç ilişkisi (hüküm-illet/hikmet ilişkisi) bağlamında ele alınmıştır. Bunda İslam hukuk teorisinin üzerine kurulu olduğu şer’ilik algısının ve hukukun geliştirilmesinde, ilke olarak nassların beyanına dayalı (literal/lâfzî) yorum yöntemlerinin benimsenmesinin etkili olduğu açıktır. Şer’ilik ilkesi ise hukukun ilk baştan oluşturulmasını değil, keşfedilip açığa çıkarılmasını öngörmektedir. Zira hukuk koymak (teşri’) ancak ilahi iradeye ait bir yetkidir233. Ta’lil, sözcük olarak gerekçelendirme anlamı taşır. Şer’i hükümlerin ta’lili dendiğinde ise onların illetlerinin belirlenip açığa çıkarılması kast edilir. İllet ise bir 230 231 232 233 Hasenî, İsmail, Nazariyyetü'l-makâsıd, Maryland, 1416/1995, ss. 129-225/439-442. Boynukalın, “Makâsidü’ş-Şeriâ”, DİA, Ankara; Türkiye Diyanet Vakfı Yayınları, C. XXVII, 2003, s.426 Günay, “Muhammed Tahir b. Âşûr’un Makâsıd Anlayışı”, s.489. Türcan Talip, İslam Hukuk Biliminde Norm-Amaç İlişkisi, Ankara; Ankara Okulu Yay., 2009. ss.3738. 74 terim olarak çeşitli anlamlarda kullanılmaktadır. İllet ilk olarak, hükümlerin kendisine bağlandığı maslahat (fayda) ya da mefsedet (zarar) olarak değerlendirilir. Ancak maslahat ya da mefsedet biçiminde ortaya çıkan durumlar, her zaman zahir (açık), munzabıt (objektif) ve muttarid (istikrarlı) olmadığı için hükmün aynı davranış bakımından her zaman aynı uygulanmasına imkân tanımamaktadır. Bu nedenle gerçekte hükmün kendisine bağlandığı maslahat ya da mefsedet yerine onları içermesi muhtemel fakat tanımlanabilir vasıflara isnat edilmesine ihtiyaç duyulmuştur. Hükümlerin bağlandığı maslahat ve mefsedete hikmet ya illet-i fâiliyye, onları temsil ettiği düşünülen vasıflara da illet denilmesi yaygın hale gelmiştir. “Şer’i hükümler, insanların maslahatlarını gözetme ilkesiyle mualleldir” denildiği zaman ise illetin hükmün konulması ile ulaşılmak istenen amaç (maksad) anlamı kast edilmektedir234. Ehl-i Sünnet ya da Ehl-i Hak olarak nitelenen yaklaşıma göre şer’i hükmün her hangi bir gerekçeden ötürü sevk edilmiş olduğu söylenemez. Hüküm ve illet arasındaki ilgi yalnızca bir isnattan ibarettir. Hüküm Allah’ın salt hitabından ibarettir ki o da ezeli kelamıdır. Ezeli olanın muhdes bir illetle ta’lil edilmesi de mümkün değildir235. Mu’tezili bilginlerin genel eğilimi ise şu şekildedir. Ne akıl ne de şer’ ahkâmı ihdas eder; onlar yalnızca olgusal olarak var olanı keşfedip açığa çıkarır. Beşeri davranışların düzenlenmesi ilke olarak iradi/isnadi değil, yaratma ile ilgilidir. Ayrıca Mu’tezile ilahi iradeyi, hükümlerin sevki hususunda en yararlı olanı gözetmekle zorunlu tutmak suretiyle sınırlamaktadır. En yararlı olanın gözetilmesi ise onun yapılması/yaratılması (fi’l) anlamındadır. Mu’tezili usulcüler akli ve şer’i illetler arasında ayrıma gitmişlerdir. Şer’i illetlerin tespiti tıpkı ta’lil edilen hükmün bilinmesinde olduğu gibi ancak şer’ yoluyla olur. Akli ve şer’i illetlerin tespit yolları konuları bakımından farklı olup biri diğerine hamledilemez. Çünkü akli illetler vacip olduğu halde şer’i illetler dâi (sâik) ve emare kabilindedir236. Kendisinden sonra fıkıh usûlü literatürünün konuya yaklaşımını belirgin bir şekilde etkileyen kişi, şüphesiz Gazzâli’dir. Ona göre maslahat; Şâri’in hükümleri vaz’ etmesindeki maksatların tahakkuk ettirilmesine yönelik şeylerdir. Şâri’in insanlar için temel maksatları şu beş şeyin korunması ve gerçekleştirilmesidir: Din, 234 235 236 Türcan, Norm Amaç İlişkisi, ss.40-42. Türcan, Norm Amaç İlişkisi, s.46. Türcan, Norm Amaç İlişkisi, ss.48-49. 75 can, akıl, nesil ve mal. Bu maksatlara yönelik şeyler maslahat, aykırı şeyler de mefsedettir. Gazali, Cüveyni’nin beş madde de ortaya koyduğu asılları üçe indirir ve bunları ta’lil bağlamından makâsıd bağlamına taşır. Ona göre önemi bakımından maksatlar üçe ayrılır: Zaruriyyât, Hâciyyât, Tahsiniyyât.237 Zaruri maslahatların neden beş temel unsurla sınırlı olduğu hususunda Âmidî (631/1233);“Zarûriyyât’ın beş temel unsurla sınırlı olması, realiteye ve beş unsurun dışında zorunlu başka bir unsurun bulunmadığı bilgisine dayanır” izahında bulunmuştur238. Maslahat konusunda en çok söz eden usulcülerden biri de Şafiî mezhebine mensup olup,“Sultânü'l-ulemâ” lakabıyla anılan İzz b. Abdisselâm’dır (ö.660/1262). Ona göre Maslahat, özü itibariyle haz, mutluluk ve bunlara ulaştıran vesilelerden oluşur. Mesâlih bu dünyaya ve öbür dünyaya ilişkin maslahatlar olmak üzere ikiye ayrılır. İlki akıl yoluyla diğeri ise yalnızca nakil (vahiy) yoluyla bilinebilir. Ahirete yönelik maslahatlar, sevap elde edip, cezadan kurtulmayı ifade eder. Dünyaya yönelik maslahatlar ise, Zarûrât, Hâcât ve Tekmilât olmak üzere üç mertebeden oluşur. İzz b. Abdisselâm'ın makâsıd ve maslahat konusundaki görüşleri ayrıntılı olmakla birlikte düzenli ve sistemli değildir239. Bazı usûlcülerin Zarûriyyâtın beş unsuruna bir altıncı olarak “Hıfzu'l-Irz” unsurunu eklediklerinden bahseder, ancak onların kimler olduklarını belirtmez ve deniliyor ki sözcüğüyle yetinir. Gazzâlî'nin “Usûl-i Hamse”nin bütün dinlerde ve toplumlarda dikkate alındığı şeklindeki değerlendirmesine aynen katılır ve çeşitli örnekler vererek bu görüşü desteklediğini belirtir. Ayrıca, makâsıd-vesâil ayrımını incelikle dikkate alır. Meşru gayelere ulaştıran vesilelerin (ara hükümler) meşru, gayr-ı meşru maksatlara ulaştıran vesilelerin ise, gayr-ı meşru olduğunu söyler. Yani vesileler, maksadların niteliğine göre değer kazanır. Ne zaman maksadlar değerlendirmeden düşerse, vesîleler de onlara bağlı olarak değerlerini yitirirl İslâm Hukuk tarihçilerinin ortak kanaatine göre “Makâsıdü'ş-Şerîa” teorisini yeni ve sistemli bir üslupla ele alan en önemli hukukçu Ebû İshâk eş-Şâtıbî’dir. (790/1388) Makâsıda dair kaideleri “aslu’l-usûl” tabiriyle fıkıh usulü ilmine hâkim bir yaklaşım 237 238 239 Abdurrahman Haçkalı, “İlgili Literatür Çerçevesinde Makâsıd İçtihadımın Tarihi Seyri”, Makâsıd ve İctihad, İslam Hukuk Felsefeleri Araştırması, Ahmet Yaman (ed.), Konya; Rağbet Yay., 2010, ss.271-272. Pekcan, İslam Hukukunda Gaye Problemi, İstanbul; Rağbet Yayınları, 2003, s.96. Pekcan, İslam Hukukunda Gaye Problemi, ss.98-99. 76 haline getirmeyi amaçlayan Şâtıbî, el-Muvâfakât adlı eserini böyle bir tutumla ele almıştır. Şâtıbî, makâsıdı sistemli bir yaklaşımla ele alır. Şari’in maksatlarını, dini göndermesindeki genel maksadı, dinî hükümleri göndermesindeki genel maksadı, hükümleri, mükellefleri yükümlü tutmak için göndermiş olması ve mükelleflerin hükümlere riayetinin sağlanması yönündeki maksadı olmak üzere dört ana başlıkta inceler. Şâtıbî’ye göre fıkıh usulü, kat’i asıllara dayanmakta olup bu asıllar “Külliyyâtu’ş-Şerî’a” adını alır ve bunların merkezinde makâsıd ilkeleri vardır. Asıllar, dini hükümlerin tümevarımından elde edilen başta beş tümel esas olmak üzere, zarûriyyât, hâciyyât ve tahsiniyyât ilkeleri, külli kaideler ve ictihadda yöntem olarak alınan delillerdir. Zarûriyyât, hâciyyât ve tahsiniyyât taksimi Şâtıbî’de merkezi konumdadır. Ona göre her üç derecenin, kendilerindeki hikmet ve maslahatın tam olarak gerçekleşmesini sağlayan tamamlayıcı unsurları (mükemmilat/tetimmat) vardır. Ancak bunlar aslın varlığına aykırı bir duruma yol açmamalıdır240. Makâsıdın tahakkuku için cüz’i hükümlere riayet edilmelidir. Aksi halde makâsıd ortadan kalkar. Cüz’i hükümler emredilmiş olmasaydı küllinin tahakkuku mümkün olmazdı. Teklifi hükümler bu nedenle cüz’i hükümlere yönelmiştir. Zannî deliller külli asıllara aykırı olmamalıdır. Cüz’i deliller ile bu delillerin tümevarımından elde edilen asıllar arasında teâruz olduğu zaman, külli kaideler esas alınır ve cüz’i delil yorumlanır241. Şatıbî’ye göre, dinin gönderiliş amacı, insanların dünyevi ve uhrevi mesâlihinin temin edilmesidir. Ancak maslahat mutlak fayda olarak anlaşılmamalıdır. Maslahata fayda anlamı verirsek, dinen muteber fayda ahiret hayatının kazanılmasına yönelik bir dünya yaşamının gerekleri ile sınırlı olmalıdır. Yoksa insanların kişisel faydacı yaklaşımları maslahat olarak dikkate alınamaz242. 240 241 242 Haçkalı, “İlgili Literatür Çerçevesinde Makâsıd içtihadımın Tarihi Seyri”, s.289. Haçkalı, “İlgili Literatür Çerçevesinde Makâsıd içtihadımın Tarihi Seyri”, ss.288-291; Pekcan, İslam Hukukunda Gaye Problemi, ss.108-110; Raysûni, Makâsıd ve İctihad, ss.162-164. Haçkalı, “İlgili Literatür Çerçevesinde Makâsıd İctihadının Tarihi Seyri”, s.289 77 2.4. Makâsıd Anlayışı İbn Âşûr‘un en önemli eserlerinden birisi de “Makâsidü’Şerîâti’l-İslâmiyye” isimli eseridir. Büyük ilgi uyandıran ve kendisine makâsıd alanını fıkıh usulü ilminden ayrı bir ilim derecesine yükselten kimselerin ilki olma özelliğini kazandıran bu eseriyle İbn Âşûr, İslam Hukukunda Gaye Problemi olarak nitelendirilen makâsıd konusuna farklı ve orijinal bir yaklaşım getirmiş ve konuyu yeniden gündeme taşımıştır. Tezimizin bu bölümünde İbn Âşûr‘un makâsıd anlayıuını irdelemeye çalışacağız. Onun makâsıd anlayışına geçmeden önce makâsıdın tanımını, fikri temellerini, terimleşip literatürde yer almasını ve tarihini sürecini kısaca ortaya koyacağız. 2.4.1. Makâsıdın Tanımı Makâsıd İslâmi literatürde geniş anlamıyla din, daha dar anlamıyla dini bildirime dayalı ameli hükümler manasındaki şeriat kelimesiyle birlikte kullanıldığında “dinin gayeleri” ya da “nasslarda yer alan ameli hükümlerin gayeleri” anlamına gelmektedir. Bilindiği kadarıyla bu konuda ilk tanımı “Mekasıdü’ş-Şeriâ, kanun koyucunun hükümleri vaz’ ederken, gözettiği ve hedeflediği, hikmet, hedef, gerekçe ve manalardır” şeklinde Âşûr yapmıştır. Makâsıdın terim anlamı için İbn Âşûr sonrasında kaleme alınan çalışmalarda birçok tanım verilmişse de bunları “İslâm'ın getirdiği hükümlerin gayeleri” şeklinde özetlemek mümkündür243. Mekâsıd sözcüğü lügatte “maksıd” kelimesinin çoğuludur. Maksıd ise mekân ismi olarak hedeflenen yer demektir. Kelimenin asıl kökü ise “bir şeyi hedeflemek, ona yönelmek” anlamındaki kasd kelimesidir. Kelime muzaf olarak hangi kelimenin başına gelirse o kelimeyle yönelinen, hedeflenen amacı ifade eder 244. Fıkıh literatürünü oluşturan değişik eser türlerinde ve özellikle usul eserlerinde “mekâsıdü’ş-şerîa, makâsıdü’ş-şâri’, makâsıdü’t-teşrî, el-makâsıdü’şşer’iyye” gibi tamlamalarla ifade edilen makâsıd düşüncesinin çağdaş bazı 243 244 Ertuğrul Boynukalın, “Makâsidü’ş-Şeriâ”,DİA, Ankara; Türkiye Diyanet Vakfı Yayınları, C. XXVII 2003, s.423. Ali Pekcan, İslam Hukukunda Gaye Problemi, s.27. 78 çalışmalarda “ehdâfü’ş-şerîa, rûhu’ş-şerîa” gibi tabirlerle de ele alındığı görülmektedir245. İslam hukukçularına göre fiiller beşe ayrılır: 1- Halis maslahatı içine alan fiiller. 2- Maslahat yönü üstün olan fiiller. 3- Halis mefsedeti içine alan fiiller. 4- Mefsedet yönü üstün olan fiiller. 5- Maslahat veya mefsedet bakımından eşit olan fiiller. Bunlardan birinci ve ikinci kısma giren fiiller, bütün semavi dinler tarafından emredilmiş, üçüncü ve dördüncü kısma girenler de yasaklanmıştır. Daha geniş bir tabirle bütün hukuk düzenleri, bu dört kısım fiiller üzerinde durur; maslahatı temin ve mefsedeti önlemek için çalışır246. 2.4.2. Makâsıdın Tarihî Gelişimi Makâsıd ictihadıyla ilgili klasik ve çağdaş çalışmalarda, konunun Kur’an ve sünnetten temellendirilimesi hususu, meşruiyetinin ortaya konulması bakımından zaruri görülmüş ve öncelikle bu husus üzerinde durulmuştur247. Makâsıd fikrinin temellerini sahabe ve tabiun devrine kadar götürmemiz mümkündür. Ama o dönemde makâsıd ıctihadının bugünkü anlamdaki gibi belirlenmiş bir kuralları yoktu. Makasıd ictihadının prensiblerini eserlerinde ortaya koyan Cüveynî ve Gazzâlî gibi âlimlerin, sahabe uygulamalarına sık sık atıfta bulunmaları bu nedendir248. Klasik literatürde makâsıd kavramıyla yakından ilişkisi olan birçok terim bulunmaktadır. Mesela hikmet (Hikmet-i teşri), illet, sebep, mânâ, münasip vasıf gibi terimlerin özellikle bir kısım tanımları bazen doğrudan makâsıd anlamında kullanılsa 245 246 247 248 Boynukalın, “Makâsidü’ş-Şeriâ”, DİA, C. XXVII, s. 423. Abdulkadir Şener, “İslam Hukukunda Maslahat ve Mefsedet Anlayışı”, C.XVIII, Ankara Üniv. İlahiyat Fakültesi Dergisi, 1970, s. 2. Haçkalı, “İlgili Literatür Çerçevesinde Makâsıd… s.259. Haçkalı, “İlgili Literatür Çerçevesinde Makâsıd… s. 261. 79 da yaygın biçimde makâsıd terimi bütün hükümleri kapsayan genel amaçlar, diğer terimler ise belirli hükümlerin özel amaçlarıyla ilgili olarak kullanılmaktadır249. Makasıd/maslahat ictihadını ifade eden farklı ifadeler kullanılmıştır. Bu kavramların kullanımı ilk yazılı kaynaklara kadar iner.250 Istıslah, maslahat ve makasıd kavramları literatüre IV. asrın ortalarında girmiştir. Bunda önce genellikle rey kavramı maslahat ve makâsıdı ifade eden mana kavramı ve illet terimleri kullanılmıştır251. Klasik fıkıh usulü eserlerinde ele alınan konulara “Makâsıd” konusunu ilave ederek onu usul ilmiyle mezceden Şatıbî el-Muvafakat isimli eserinde ikinci bölümü makâsıda ayırarak bu noktada şunu ifade eder: “Şeriatların konulmuş olması sadece hem dünyada hem de ahirette kulların maslahatlarının temini amacına yöneliktir.”252 Nitekim “Allah bozgunculuğu sevmez”253. “Birbirinizin mallarını haksız yollarla yemeyin.”254 “Allah sizin için kolaylık diler, zorluk dilemez”255 .“Allah adaleti, iyiliği ve akrabaya yardım etmeyi emreder”256 gibi ayetler ve “Din kolaylıktır.”257 “Zarar vermek ve zararla karşılık vermek yoktur”258 gibi hadislerde hükümlerin ana gayesinin insanların faydasını gözetmek ve onlardan zararı savmak olduğu belirtilmektedir. Bu bağlamda maslahat insanla ilgili dünyevi ve uhrevi bütün faydalı sonuçları ifade eden bir kavram olarak kullanılır. Şatıbi’ye göre fıkıh âlimlerinin düştükleri hatalar, daha çok ictihad ettikleri konuda Şariin gayelerini gözden kaçırmaları neticesinde meydana gelmektedir. Makâsıd ve ictihad bahsini Şatıbî merkezli bir perspektifle irdeleyen Ahmed Raysûni şu tespitte bulunmaktadır: 249 250 251 252 253 254 255 256 257 258 Mustafa Kara, “Hikmet” , DİA, Ankara; Türkiye Diyanet Vakfı Yayınları, C. XVII, 1998, ss.503519; İbrahim Kâfi Dönmez, “İllet” , DİA, C.XXII, ss.117-119. Boynukalın Ertuğrul, “İslam Hukunda Gaye Problemi”, (Doktora Tezi, Marmara Univ. Sosyal Bilimler Enst. İstanbul,1998) s.15. Dönmez İ.Kâfi ,“Maslahat”, DİA, C.XXVIII, ss.74-79; Koca Ferhat, “Hikmet”, C.XVII, ss. 514518; Haçkalı, İlgili Literatür Çerçevesinde Makâsıd… s.262. Ebu İshak İbrahim b. Musa eş-Şâtıbî, el-Muvafakat, Ebu Ubeyde Meşhur b. Hasan Ali Selman (Nşr). C. II, Dar-u İbn Affan, 1417/1997, s. 9. el-Bakara 2/205. en-Nisâ 4,/29. el-Bakara 2/185. en-Nahl 16/90. Buhari, İman, 29. İbn Mâce, Ahkâm,17. 80 “İctihad derecesine ulaşabilmenin ilk şartı olarak şeraitin maksatlarını derinlemesine bilmek, ikinci ve son şart olarak da yine bu daireden çıkmaksızın makâsıd bilinci üzerine kurulmuş bir hüküm çıkarma gücüne sahip olmak gerektiğini, bilindiği kadarıyla ilk defa Şatıbi’de buluyoruz”259. Terim olarak, maslahat hakkında nass, icma ve kıyas gibi emir veya yasak edici şer’i bir delil bulunmayan ve İslam’ın ruhuna uygun olan manalardır260. Şari’in önem vermesi bakımından maslahatları inceleyen araştırmacılar bunların üç çeşit olduklarını görürler. Bunlardan birincisi Şari’in geçerli saydığı maslahatlardır ki bunlar da derece itibariyle üç kısımdır: Zarurî Maslahatlar, Hâcî maslahatlar, Tahsini Maslahatlar. Aynı şekilde Gazzali de maslahatı kuvvet bakımından üç kısma ayırır: Zaruret derecesinde olanlar, İhtiyaç derecesinde olanlar ve Güzelleştirme derecesinde olanlar. Gerçekte bu ayırım insan/toplum ihtiyaçları açısından maslahatın önem derecesine göre yapılan bir ayırımdır ve ilk defa Cüveyni tarafından ortaya konulmuştur261. Cüveyni konuyu kıyas içerisinde işlemiştir. Onun amacı, kendilerine hüküm bina edilecek illetlerin bir başka açıdan tespit edilmesidir. Ancak onun adımı, İslam hukuk tarihinde makasıd nazariyesinin esasını oluşturan ilk adım olmuştur. Cüveyni makâsıdı yani İslam Hukukunun gerçekleşmesini istediği genel hedefleri akıl tarafından kavranılması açısından beş kategoriye ayırması yönüyle öncü olduğu gibi, zaruriyyât dediğimiz din, can, akıl, nesil ve malın korunmasından oluşan beş temel unsurdan bazılarını ilk kez dile getiren de odur262. Daha önce değindiğimiz gibi, maslahat konusunda en çok söz eden usulcülerden biri de Şafiî mezhebine mensup Izz b. Abdisselâm‘dır (660/1262). Ona göre Maslahat, özü itibariyle haz, mutluluk ve bunlara ulaştıran vesilelerden oluşur. 259 260 261 262 Ahmet Raysûni,” Makasıd ve İctihad…” s.143. Ömer N. Bilmen, Hukuku islamiyye ve ıstılahat-ı Fıkhiyye Kamusu, C. I, İst; Bilmen Basımevi, 1967, s.200. Abdurrahman Haçkalı, “İslam Hukuk Metodolojisinde Gayeci Yaklaşım: Gazzali’nin İctihad Anlayışında Maslahatın İşlevselliği”, İslam Araştırmaları Dergisi, C.XIII, Sayı 3-4, 2000, s.454. Ali Pekcan, “Makasıd Teorisinin Temel Parametreleri”, İslam Hukuku Araştırmaları. Dergisi, Sayı 3, 2004, ss.113-142. 81 Mesâlih bu dünyaya ve öbür dünyaya ilişkin maslahatlar olmak üzere ikiye ayrılır. İlki akıl yoluyla diğeri ise yalnızca nakil (vahiy) yoluyla bilinebilir. Ahirete yönelik maslahatlar, sevap elde edip, cezadan kurtulmayı ifade eder. Dünyaya yönelik maslahatlar ise, Zarûrât, Hâcât ve Tekmilât olmak üzere üç mertebeden oluşur. Izz b. Abdisselâm'ın makâsıd ve maslahat konusundaki görüşleri ayrıntılı olmakla birlikte düzenli ve sistemli değildir263. 2.4.3. İbn Âşûr’un Makâsıd Anlayışının Özellikleri İbn Âşûr, makâsıd konusunu ele alırken daha önce ifade edildiği gibi, bunun fıkıh öğrenenlere bir ışık, ihtilaflı ve zamanla değişen durumlar için temel bir kaynak, fıkıhçılar arasındaki ihtilafların azaltılmasına bir vesile, ihtilaf kıvılcımları uçuştuğunda fıkhî görüşlerin birini diğerine tercih konusunda fukahânın takipçilerine insaflı bir kılavuz olmasını amaçladığını belirtmiştir264. İbn Âşûr'a göre şâri’in maksat ve gayeleri, kalkış noktası olması bakımından “fıtrat” kavramına dayanır. Usûl ve makâsıd konusunda yazdığı eserlerde bu konuya sıkça vurgu yapan İbn Âşûr, bu meyanda Kur'ândaki “(Resûlüm!) Sen yüzünü hanîf olarak dîne, Allah insanları hangi fıtrat üzere yaratmış ise ona çevir. Allah'ın yaratışında değişme yoktur. İşte dosdoğru din budur...”265 meâldeki âyeti zikrederek görüşünü temellendirir. İbn Âşûr, bu âyeti, dil ve gramer açısından tahlilini verdikten sonra, âyet-i kerimedeki “din”den maksadın; Râzî (606/1209) ve Beydâvî (685/1286) gibi tefsircilerin aksine, “akâid olsun, ahkâm olsun “din” diye isimlendirilen şeylerin bütünü” olduğunu söyler. Âyette geçen “fıtrat”tan kastedilenin de din'in âyetteki anlamıyla aynı olduğunu bu hususta İbn Atiyye (546/1151) ve Zemahşerî (538/1143)’nin de aynı görüşte olduklarını belirtir. Daha sonra İslâm’ın “fıtrat” oluşunu açıklama sadedinde şunları söyler; İbn Âşûr’a göre pek çok yazar İslam’ın Fıtrat dini olduğunu vurgular ancak bu kavramı amacına uygun açıklayamaz. Fıtrat ona göre insanın yaratıldığı dış veya iç, beden veya akıl özelliğidir. Fıtratın Allah’a nispet edilmesi ise yüksek bir fıtrat olduğunu belirtmek üzere bir tür şeref vermektir. İslam, inanç ve davranış 263 264 265 Pekcan, İslam Hukukunda Gaye Problemi, ss. 98–99. Mehmet Günay, “İbn Âşûr‘un Makâsıd Anlayışı”, s. 488. er-Rûm/30. 82 kurallarından oluşur. Bunların hepsi de akılla kavranır.266 Fıtrat makâsıd ilişkisine dikkat çeken İbn Âşûr ise fıtratın Allah'ın yarattıklarında gözettiği düzen olduğuna işaret ederek İslâm hukukunun genel amacının insan fıtratını koruma ve bozulan yanlarını düzeltme olduğunu vurgulamıştır267. “Burada İslâm’ın “fıtrat” oluşunu açıklamamız gerekir; çünkü bu, tam olarak açıklayanını görmediğim bir mânâdır; Fıtrat, yaratılıştır, yani, Allah’ın her yaratıkta ortaya koyduğu düzendir. “İnsan fıtratı” yaratıldığı yani insanın zâhiren ve bâtınen (yani vücut ve akıl olarak) üzerinde yaratıldığı durumdur. İnsan vücuduyla ilgili bir fıtrat olarak iki ayağıyla yürür, eşyayı ayaklarıyla kullanmaya girişmek “fıtrat’a aykırıdır”. Sonuçların sebeplerinden ve vargıların öncüllerinden çıkarılması, “aklî bir fıtrat”tır. Bir şeyin, mantık biliminde “fesâdü’l-vad´” olarak isimlendirilen, sebebi dışına çıkarılması “aklî fıtrata” aykırıdır. Gördüğümüz eşyanın gerçekte var olan gerçeklikler olduğunu kabul etmek “aklî fıtrattır”. Sofistlerin bunun varlığını inkâr etmeleri “aklî fıtrata” aykırıdır. İslâmın fıtrat olarak nitelendirilmesi, “aklî fıtrat” anlamındadır. Çünkü İslâm, inanç ve normlardan oluşur. Bütün bunlar ise “aklî”dir veya aklın idrak ve kabul ettiğine uygun olarak cereyan eder268. İzzeddin İbn Abdisselâm’a göre Allah, insanların fıtratına genel olarak faydayı belirlemeye yarayan bilgileri yerleştirmiştir. Meselâ çok faydanın az faydaya veya az zararın çok zarara tercih edilmesi gerektiği insanların fıtratına yerleştirilen bir kuraldır. Bu sebeple zaruri faydalar konusunda filozofların görüşleriyle şerî hükümler aynı noktada buluşmaktadır269. Âşûr’a göre “Hukukun Genel Gayeleri”, hukuk normlarının özel bir türüne ait olacağını düşünemeyeceğimiz şekilde, bütünü veya çoğunda şâri’ tarafından göz önüne alınmış nitelikler ve hikmetlerdir. İslâmın nitelikleri, genel gayesi ve hukukun mutlaka göz önünde bulundurduğu özellikler bunlar içine girer. Aynı şekilde, sadece bazı norm türlerinde değil, çoğu norm türlerinde gözetilmiş hikmetler de bunlar arasında yer alır270. 266 267 268 269 270 İbn Âşûr, Mekâsıdu’ş-Şerîati’l-İslâmiyye, s.85. Boynukalın, “Makâsidü’ş-Şeriâ”, DİA, Ankara; Türkiye Diyanet Vakfı Yayınları, C. XXVII, 2003, ss. 423-424. İbn Âşûr, Mekâsidü’ş-Şeriâti’l İslâmiyye, ss.84-87; ayr. Bkz. İbn Âşûr, et-Tahrîr ve’t-Tenvîr, C. XXI, s.90. İbn Âşûr, Mekâsıdu’ş-Şerîati’l-İslâmiyye, ss.83-88. İbn Âşûr, Mekâsıdu’ş-Şerîati’l-İslâmiyye, s.77. 83 Özel makâsıd ise Şâriin insanların özel hukuki tasarruflarında onların yararlı amaçlarını gerçekleştirmek veya genel menfaatlerini korumak için hedeflediği niteliklerdir. Bu bölümü makâsıd ve vesâil bağlamında ele alan İbn Âşûr bunun son derece önemli bir husus olduğunu ifade ederek şöyle demektedir: “Bu bölüm, ümmetin tasarrufları ve aralarındaki muamelelerle ilgili olan hukuk normlarından hangisinin, normun gerek konulması ve gerekse yürürlükten kaldırılması açısından hukukun birinci derecede değerlendirdiği ve koruduğu gaye mertebesinde olduğunu, hangisinin ikinci plânda ve gayeye bağlı durumdaki vesile mertebesinde olduğunu bilebilmek, bu iki tip hükümlerin arasını ayırabilmek amacını güden bir giriştir.” Yine müellife göre önceki âlimler bu konuya layık olduğu önemi vermemişler, konuyla ilgili ayrıntılara girmemişler, sadece bu hususa sedd-i zeria bahsinde değinerek, zeria'ya vesile, zeria’nın ulaştıracağı şeye de gaye (maksad) ismini vermişlerdir271. İbn Âşûr hükümlerin mutlaka kulların/insanların yararına bir takım maslahatları içermesinin doğal ve normal bir durum olduğunu şu şekilde açıklar: "İnsanlar için teşrî kılınan bütün hukuk normlarının, hâkim olan kanûn koyucusu tarafından gerçekleşmesi istenen birtakım gayeleri bulunduğundan hiç kimse şüphe edemez. Çünkü Allah Teâlâ hiçbir şeyi boşu boşuna yaratmaz. Bizzat kendisinin; “Biz gökleri, yeri ve ikisinin arasındakileri, bir eğlence olsun diye değil, ancak bir gerçekle yarattık”272 ve “sizi boşuna yarattığımızı mı sandınız?”273 âyetlerinde haber verdiği gibi, yaratmadaki tavrı da bunu açıkça göstermektedir..."274. Yine İbn Âşûr’a göre malın korunması; ümmetin mallarının telef olmaktan, ümmetten başka milletlere millî servetin karşılıksız olarak aktarılmasından ve dokunulmazlığı olan tek tek malların karşılıksız olarak telef olmaktan korunması demektir275. Şimdi makâsıd terimiyle ilgili maslahat terimini açıklamak konuyu daha açıklığa kavuşturacaktır. 271 272 273 274 275 İbn Âşûr, Mekâsıdu’ş-Şerîati’l-İslâmiyye, s.203 el-Enbiyâ 21/16. el-Mü’minûn 23/115. İbn Âşûr, Makâsidü’ş-Şerîati’l-İslâmiyye, s. 27. İbn Âşûr, Mekâsıdu’ş-Şerîati’l-İslâmiyye, s.141 84 2.4.4. Maslahat ve Mefsedet “İstıslah”, “maslahat” ve “makâsıd” kavramları, literatürde ancak IV. asrın ortalarından itibaren terim anlamıyla kullanılmaya başlanmıştır. Bundan önce makâsıd ictihadını da kapsadığı genellikle kabul edilen “re’y” kavramı, “maslahat” ve “makâsıd”ı ifade eden “ma’na” kavramı ve “illet” ve “hikmet” kavramlarının kullanıldığı görülür276. İslam âlimleri makâsıdın önemine vurgu yapan ifadeler kullanmış ve şâriin gayelerinin neler olduğu hususunu açıklığa kavuşturmaya çalışmışlardır. Bu manada önemli bir eseri kaleme alan Muhammed Tahir İbn Âşûr bu kavram için toplu bir tanım vermemiş, makâsıdı genel ve özel olmak üzere ikiye ayırıp her birini tanımlamıştır. İbn Âşûr, İslam’ın fıtrat, genellik, kolaylık, hoşgörü, eşitlik, hürriyet gibi genel gayelerinin olduğunu sırasıyla açıklamakta, fakat en genel ve kapsayıcı gayesinin maslahat olduğunu belirtmektedir. İbn Âşûr’a göre İslâmın fıtrat olarak nitelendirilmesi, aklî fıtrat anlamındadır.277 Makâsıd konusuna genişçe yer verdiği Mekâsıdu’s-Şerîa (dinin talimat ve hükümlerinin gayesi, gerekçesi)278 adını verdiği önemli eseriyle İbn Âşûr, çağımızda bu bilim dalıyla âdeta özdeşleştirilmiş bir kişilik olarak karşımıza çıkmaktadır. İslam hukukunda makâsıd problemine getirdiği farklı ve orijinal yaklaşımı ile onun bu imajı hak ettiğini söylemek de fazla abartılı bulunmamalıdır279. Klasik literatürde makâsıd kavramıyla yakından ilişkisi olan birçok terim bulunmaktadır. Mesela hikmet (Hikmet-i teşri), illet, sebep, mânâ, münasip vasıf gibi terimlerin özellikle bir kısım tanımları bazen doğrudan makâsıd anlamında kullanılsa da yaygın biçimde makâsıd terimi bütün hükümleri kapsayan genel amaçlar, diğer terimler ise belirli hükümlerin özel amaçlarıyla ilgili olarak kullanılmaktadır280. Maslahatın tanımında dinin insan yararına olmak üzere gözettiği maksatlar esas alınmaktadır. Gazzali, maslahatın menfaatin elde edilmesi veya zararın 276 277 278 279 280 İbrahim Kâfi, Dönmez “Maslahat”, C. XXVII, s.79; Koca Ferhat, “Hikmet”,C. XVII, ss.514-518; Talip Türcan, Norm Amaç İlişkisi, s.39. Mehmet Günay, “Muhammed Tahir b. Âşûr’un Makâsıd Anlayışı”, s.501. İbn Âşûr, Mekâsıdu’ş-Şerîati’l-İslâmiyye, s.7. Günay, “Muhammed Tahir b. Âşûr’un Makâsıd Anlayışı”, s.487. Mustafa Kara, “Hikmet”, C. XVII, ss.503-519; İbrahim Kâfi Dönmez, “İllet”, C. XXII, ss.117119. 85 kaldırılmasından ibaret olduğunu belirttikten sonra bunun delil olma açısından maslahatın tanımı olmadığını belirtir ve delil olabilecek maslahatı şöyle tarif eder: “Maslahattan bizim kastımız; şeriatın maksatlarının muhafazasıdır. Şeriatın maksadı şu beş külli esasın korunmasıdır. Din, can, akıl, nesil, mal. Bu beş şeyin korunmasına yönelik her şey maslahattır. Bu beş şeyin zâyi olmasına râci her şey de mefsedettir ve kaldırılması maslahattır281. Tûfî, makâsıdü’ş-şerîa’yı yani İslam Hukukunun ulaşılmasını istediği hedefleri önceki usûlcülerin yaptığı gibi Zarûriyyât-Hâciyyât-Tahsîniyyât şeklinde üçe ayırır. Hâciyyât ve tahsiniyyatla hüküm vermenin bir takım şartla geçerli olabileceğini Söyler. Yine O, şöyle der: “...Maslahatı gözetmek, icmâ’dan daha güçlüdür. Bundan çıkan sonuç şudur; maslahat, şer’î delillerin en üstünüdür...”282. Aslında illet, hikmet, hüsün-kubuh, Şâri’in maksatları vb. felsefîkelâmînitelik taşıyan birçok konu ile de ilgili olan maslahat konusunda ilk çalışma olarak Şafiî usulcü İmâmu’l-Haremeyn el-Cuveynî’nin eserleri gösterilir. O, diğer eserleri yanında özellikle el-Burhân adlı fıkıh usulü eserinde zarûriyyât-hâciyyattahsiniyyât basamaklarını da belirginleştirerek bu alanda öncü isimlerden biri olmuştur. Onun talebesi Gazzâlî de hocası gibi, Şâri’in maksatları çerçevesinde konuyu ele almış, maslahatın ve onu esas alan istislah yönteminin mutlak olarak geçerli olmadığını, bazı kayıt ve şartlara bağlı olduğunu belirten değerlendirmelerde bulunmuştur. Daha sonra gelen Fahruddin er-Râzî Seyfuddin el-Âmidî (631/1233), İzzüddin b. Abdüsselam (660/1262) gibi Şafiî usulcüler ile Malikî hukuk bilginlerinden İbnu’l-Hâcib (v.646/1249) ve Şihâbüddin el-Karâfî (684/1285) de genelde Cüveynî ile Gazzalî’nin çizdiği çerçeve içinde kalarak maslahat nazariyesi ve düşüncesini geliştirmişlerdir283. Şâtıbî’ye göre fıkıh âlimlerinin düştükleri hatalar, daha çok ictihad ettikleri konuda Şariin gayelerini gözden kaçırmaları neticesinde meydana gelmektedir. 281 282 283 Gazzali, el-Mustasfa fî İlmi’l-Usûl, C.I, Muhammed Süleyman Eşkar (Nşr.), Beyrut; 1997, s.417. Ali Pekcan, “Necmuddîn Tûfî’nin Maslahat Risâlesi”, C.III, Din Bilimleri Akademik Araştırma Dergisi, Sayı 1 (2003), ss.269-270. Said Nuri Akgündüz, “Yirminci Yüzyılda iki farklı Maslahat Yaklaşımı-Mustafa eş-Şelebî ve Ramazan el-Bûtî’nin Maslahat Anlayışlarının Karşılaştırılması”, C.1, Abant İzzet Baysal Üniv. İlahiyat Fakültesi Dergisi, Sayı 1, Bahar 2013, Yıl:1, , s.42. 86 Makâsıd ve ictihad bahsini Şatıbî merkezli bir perspektifle irdeleyen Ahmed Raysûni şu tespitte bulunmaktadır: “İctihad derecesine ulaşabilmenin ilk şartı olarak şeraitin maksatlarını derinlemesine bilmek, ikinci ve son şart olarak da yine bu daireden çıkmaksızın makâsıd bilinci üzerine kurulmuş bir hüküm çıkarma gücüne sahip olmak gerektiğini, bilindiği kadarıyla ilk defa Şatıbi’de buluyoruz.” Yüzyıllar boyunca usûlcüler, müçtehitte bulunması gereken şartlar ve elde etmesi icab eden ilmi niteliklerle ilgili olarak uzun listeler tutmuşlardır. Kimi usûlcüler bu şartlarda artırımcı gitmişler, kimileri de azaltmaya. Sonra Şatıbî sahneye çıkmış, bu uzunlu-kısalı listeleri dikkate almayarak ictihad yeterliliğini kapsamlı bir noktaya indirgemiştir: Şer’i maksatları tam anlamıyla kavramak ve bu kavrayış ışığında kaynaklardan hüküm çıkarabilme gücüne sahip olmak.”284 Makâsıd ile ictihad arasında böyle bir ilinti kuran Raysûni makâsıdın ictihadın sadece olgunlaşması ve doğrulanması için değil aynı zamanda hayatın bütün gerçeklerini ve alanlarını kuşatabilmesi için de vazgeçilmez olduğunu ifade etmektedir. Makâsıd teorisini ilk kez sistemli bir şekilde ortaya koyan Cüveynî, Şeriâtın genel gaye ve prensiplerinin müctehid tarafından bilinmesinin içtihatta önemli bir rol oynadığını ifade etmiştir.285 Şâtıbî, içtihat derecesine ulaşabilmenin ilk şartı olarak “şeriâtın maksatlarını derinlemesine bilmeyi” diğer bir şart olarak ise “makâsıd bilinci üzerine kurulmuş bir hüküm çıkarma gücüne sahip olmayı” koşar.286 Maksatları bilme şartını Şâtıbi’den önce bazen açık bir biçimde bazen de üstü kapalı olarak dile getirenler vardır. Sübki babasından naklen müctehidin tanımını yaparken; “kanun koyucunun maksadını kavrayabilecek şekilde şer’i kaideleri kullanabilen kişi” ifadesini kullanmıştır. Suyûtî, Tebrîzi’nin et-Tenkih isimli eserinden şu nakilde bulunmuştur: “Delillere dair İlim, Kur’an ve Sünnetin bütün cümlelerinin tek tek incelenmesine ve o cümlelerin ihtiva ettiği makâsıdı kavramaya bağlıdır.” Gazali’nin şu ifadeleri ise onun maslahatı Şariin kastının bu olduğu açığa çıktığında dikkate aldığını göstermektedir. “Biz bazen maslahatı hükmün göstergesi, bazen de hükmü maslahatın göstergesi sayarız.” İmam Karafî ise makâsıdın mukallit bir fakih için bile şart olduğunu ifade etmiştir. Konuyla ilgili özel bir başlık açan İbn Âşûr’da 284 285 286 Ahmet Raysûni, “Makâsıd ve İctihad”, “Makâsıd ve İctihad”, ss.143-144. Pekcan, İslam Hukukunda Gaye Problemi, s.31. Ahmed Raysûni, “Makâsıd ve İctihad“, s.141. 87 müctehidlerin çalışma yaptıkları beş noktada da hukukun gayelerini bilmeye muhtaç olduğunu belirtmiştir287. Maslahata ilişkin en erken tartışmaları Cüveynî’nin el-Burhân adlı eserinin “istidlâl” bölümünde bulmaktayız. Cüveynî söz konusu eserinde bir yandan başta İmam Mâlik ve İmam Şâfiî’nin maslahatla amel konusundaki görüşünü netleştirmeye çalışırken diğer yandan bu konuya dair kendisi öncesinde oluşan tartışmalara yer verir. Burada yer alan bilgilerden –başta Bâkıllânî olmak üzere maslahat konusunun hicrî IV. asrın sonlarına doğru terimsel olarak tartışılmaya başlandığı anlaşılmaktadır. Gerçi Bâkıllânî öncesinde Mûtezile’nin hüsün-kubuh konusundaki açıklamaları ve “Allah’ın kullar için en yararlı olanı yapmasının zorunluluğu” şeklinde kendilerine nispet edilen görüşleriyle maslahat konusunun nüvelerini teşkil edebilecek düşünceler serdetmişlerdir. Cüveynî eserinde maslahata ilişkin ilk tanım ve taksimleri yapmaya çalışmış, bu konuda mezhep kurucularını birbiri ile kıyaslamıştır. Bununla birlikte söz konusu eserde henüz terimlerin oturmadığı, maslahata ilişkin bütün konulara temas edilmediği görülmektedir288. Gazzâlî, “maslahat” ve “istislâh” terimlerine ilişkin kavramsal çerçeveyi çizme konusunda en net tavrını el-Mustasfâ’da ortaya koyar. O öncelikle “istislâh” sözcüğünü esas alarak bunu şu şekilde tanımlar: İstislâh, maslahat-ı mürseleye tâbi olmaktır. Maslahat, esasen yararı sağlamak, zararı uzaklaştırmaktır.“Maslahattan bizim kastımız; şeriatın maksatlarının muhafazasıdır. Şeriatın maksadı şu beş külli esasın korunmasıdır. Din, can, akıl, nesil, mal. Bu beş şeyin korunmasına yönelik her şey maslahattır. Bu beş şeyin zâyi olmasına râci her şey de mefsedettir ve kaldırılması maslahattır289. Yine İbn Âşûr da, fıkhi ictihadda makâsıdın rolü konusuna pek çok yerde değinmiştir. Eserinde “Fakihin Makâsıd-ı Şeria Bilgisine olan ihtiyacı” başlığıyla ayrı bir bölüm açmış ve burada İslam Hukuku’nda ictihadın beş şekli olduğunu açıklamıştır: a- Şeriatın buyruklarını ve nasslarını sözlük ve şer’i kavramlar doğrultusunda anlamak. 287 288 289 İbn Âşûr, Makâsidü’ş-Şerîati’l-İslâmiyye, ss.29–33. Soner Duman, “İmam Gazalinin Maslahat Düşüncesine Katkıları” , İslam Hukuku Araştırmaları Dergisi, Sayı 18, Ekim 2011, s.11. Gazzâlî, el-Mustasfâ, ss. 414-416. 88 b- Nassla çelişenleri nesih, takyid veya râcih nass açısından incelemek. c- Hükümlerin illetlerini bilip sonra onlara göre kıyas yapmak. d- Özel nass çözümlemesi veya kıyas imkanı olmayan konularda hüküm vermek. e- Taabbudi hükümleri nasılsa öylece kabul etmek. Fakihlerin ictihadı işte bu beş şekilde olur ve hepsinde de fakih, makâsıd-ı şeriayı bilmeye muhtaçtır”290. İbn Âşûr, muamelât alanında taabbudî olarak kabul edilen pek çok hükmün Müslümanları sosyal hayatlarında ve ilişkilerinde zora ve meşakkate soktuğu için İslâm hukukçularının muamelatla ilgili alanda taabbudîliğin bulunmamasına özen göstermeleri gerektiğine dikkat çekmektedir. İşte bu nedenden dolayı maslahatı çeşitli bakımlardan taksimlere tabi tutmuş ve gizli olabilen maslahatların tespit edilmesine yönlendirici gayretler sarfetmiştir.291 İbn Âşûr temel gayesinin muamelât alanındaki teabbudîlik sınırının en aza indirilmesi gerektiğine ve muamelâtla ilgili hükümlerde talilin yapılamayışının ve hukukun ana gayesinin göz ardı edilmesinin ictimâi hayatı sıkıntıya düşüreceğine dikkat çekmiştir292. İbn Âşûr'un fıkıh mentalitesi bakımından üzerinde durduğu en önemli husus, daha öncede farklı bölümlerde değindiğimiz dînî-hukûkî hükümlerde gözetilen ana gayeler ve hikmetler şeklinde özetlenebilecek olan makâsıdü'ş-şerîa konusudur. İlk bakışta kendisinde fayda olduğu izlenimini vermesine rağmen iyice düşünüldüğünde zararlı olduğu ortaya çıkan maslahatlara denir. Alkol ve uyuşturucu maddeler vehmî maskahatın örneklerindendir293. İbn Âşûr’a göre, İslam hukukunun genel maksatları, Şariin hükümlerin tümünde ya da ekserisinde dikkate aldığı manalar ve hikmetlerdir. Teşriin en genel maksadı toplum düzeninin korunması ve bu düzenin devamının sağlanmasıdır. Bunu sağlamanın yolu ise insanın düzeltilmesinden geçmektedir. Ayetlerdeki ıslah ve salahın aranması, fesadın ortadan kaldırılması doğrultusundaki kat’i deliller İslam’ın maslahatı istediğini göstermektedir. Maslahat, fiilin bir vasfı olup bununla salah, yani 290 291 292 293 Raysûnî Ahmed, “Makâsıd ve İçtihad”, s.152. Günay, “Muhammed Tahir b. Âşûr’un Makâsıd”, s.495-497. Samire Hasanova, “Modernleşme Sürecinde İslam Hukukunda Maslahat Tartışmaları”, (Doktora Tezi, Marmara Üniv. Sosyal Bilimler Enst. İstanbul, 2007), s.234. Mehmed Günay, “Muhammed Tahir b.Aşurun Makasıd Anlayışı”, s.513. 89 toplum veya fertler için daima veya genellikle fayda hâsıl olur. Mefsedet de fiilin bir vasfıdır ve bununla fesat yani toplum ve fertler için zarar meydana gelir. Maslahat iki kısımdır: Kamu Maslahatı, Özel Maslahat. İbn Âşûr, Şatıbî ve İbn Abdisselam’ın çevresinde dolaşıp da tespitte isabete ulaşamadıkları maslahat ve mefsedet kıstasını beş gruba ayırarak incelemektedir. a) Yarar ve zararın gerçekleşmiş ve sürekli olması. Güneşin ışığından yararlanma sürekli bir yarardır. Birisinin evini ya da tarlasını yakmak ise gerçekleşmiş bir zarardır. b) Yarar veya zararın, akıl sahiplerinin ve bilgelerin derin düşünme durumunda, zıddının, yerini alamadığına eğilim göstereceği şekilde gâlib (çoğunlukla) ve açık (vâdıh) olması. Hukuk normunun oluşturulmasında en çok gözetilen yarar ve zarar bunlardır. Suya giren hasta olabilir riski olsa bile boğulanı kurtarmak gibi. c) Yararın sağlanması ve zararın meydana gelmesinde başkasını ikâme etmenin mümkün olmaması. Meselâ, şarap içmenin açık bir zararı vardır. Bu, aklı bozması, husûmet ortaya çıkarması ve malı itlaftır. Açık bir yararı da vardır. O da cesareti artırması, kederden de uzaklaştırması. Ancak biz bunların güzel öğüt ve şiir gibi şeylerle karşılandığını görüyoruz. d) Fayda ve zarar eşit olmakla birlikte bunlardan birsinin kendi cinsinden tercih sebebi olacak bir başka şeyle desteklenmiş olması. Malı itlaf edenin tazmin etmesi gibi... Tazmin eden açısından bir zarar olsa da adalet açısından fayda öncedir. e) İkisinden birisinin sürekli ve gerçekleşmiş, ötekinin düzensiz (muzdarib) olması. Kadına talip varken erkeğin başkasının teklifte bulunmasının yasaklanması babında hadisin zahirine göre amel edilecek olursa kadına zarardır. Yasaklanma sebebi kadın ile erkek anlaşmış ve mehir de belirlenmiş anlamındadır. İmam Mâlik de bu görüştedir294. İbn Âşûr’a göre kendisinde haz bulunup bulunmaması açısından yararlar iki kısımdır. Birincisi: Hayatı sürdürmek için yemek yeme, elbise giyme gibi yaratılışın meylettiği ve haz bulunan maslahatlar. İkincisi: Yolların genişletilmesi, güvenliğin sağlanması gibi açık bir haz bulunmayan maslahatlardır. Çünkü bunlar varken değil de 294 İbn Âşûr, Mekâsidü’ş-Şeriâ, ss.122-132. 90 kaybedildiğinde haz verdiği anlaşılan durumlardır. Varken insan bunlardan haz duymayabilir295. Şârî birinci durumu talep etmeye yönelmez, çünkü cibilliyet elde edilmesi için insanı yönlendirir. Elde edilmesini engelleyen durumları Şâri’ ortadan kaldırır. Birisinin yiyeceğinin gasp edilmesini yasaklar. İkinci kısım yararların sağlanması için düzenlemeler koyar. Yararın durumuna göre bazen umuma bazen de belli kişilere farz kılar. Nefsin korunmasından herkes mesuldür. Boğulmak üzere olanı kurtarmak için kurtarılması ile mesuliyet diğerlerinden düşer. Diğer taraftan birinci kısım maslahatlar çerçevesine giren maslahatlardan vazgeçmek mümkünken ikinci kısım maslahatlardan vazgeçmek mümkün değildir. Çünkü kişinin bu maslahatlardaki hakkı başkalarının hakkıyla sabit olmuştur. İki maslahat çatıştığında ise daima büyük ve üstün olanı tercih edilir. Bunun gibi bir şeyde farklı faydalar olup hepsini elde etmek, farklı mefsedetler olup hepsini aynı anda ortadan kaldırmak imkân dâhilinde değilse, yapılacak şey tercihe en fazla değer olana öncelik vermektir. Her açıdan eşitlik durumunda ise muhayyer bırakma, tercih hakkı bırakma yolu tercih edilir296. Çatışan maslahatlar arasında çeşitli açılardan tercih yapılabileceğini söyleyen İbn Âşûr, bunları şu şekilde sıralar: Etki ve sonuçları açısından bir maslahatın diğer maslahattan daha önemli olması. İman maslahatını, amel maslahatından; tehlike anında canın kurtarılmasını malın kurtarılmasından öne almak gibi. Eşit değerde olan iki özel maslahat arasındayerleşik genel kuralı uygulama yoluyla tercih. Bu yolun etkisi daha çok muâmelât sahasında görülür297. Şâri’in hukuk normlarında gözettiği en önemli gaye ümmetin sosyal düzenini sağlamaktır. Fertlerin salahı için bu şarttır. Parçaların iyiliğini istemek bütünün iyiliğini istemektir. Bir tohum ancak kendi filizini bitirir. Yüce Allah, Müslümanlara ve diğer bazı hayırlı ümmetlere onları yeryüzünde yerleştirdiğini ve durumlarını ıslah ettiğini hatırlatarak ihsanda bulunduğunu belirtmiştir. Âşûr’a göre “Hukukun Genel Gayeleri”, hukuk normlarının özel bir türüne ait olacağını düşünemeyeceğimiz şekilde, bütünü veya çoğunda Şâri’ tarafından göz önüne alınmış nitelikler ve hikmetlerdir. İslâmın nitelikleri, genel gayesi ve hukukun mutlaka göz önünde 295 296 297 İbn Âşûr, Mekâsidü’ş-Şeriâ, s. 133. İbn Âşûr, Mekâsidü’ş-Şeriâ, s.133. İbn Âşûr, Mekâsidü’ş-Şeriâ, s.133-137; Günay, “Muhammed Tahir b.Aşurun Makasıd Anlayışı” , ss.503-507 91 bulundurduğu özellikler bunlar içine girer. Aynı şekilde, sadece bazı norm türlerinde değil, çoğu norm türlerinde gözetilmiş hikmetler de bunlar arasında yer alır298. İslâm ümmeti, İslâm hukukunu doğru anlayacak basiretli, hükümlerinde gözettiği gayeleri kavrayabilecek dirayete sahip, ümmet içerisinde ihtiyaç duyulan konuları yakından bilen, ümmetin büyüklüğünü sürdürmek, açıklarını kapamak, çatlaklarını sıvayarak gidermek için meselelere el atan, onu güçlendirecek, ona yardımcı olacak gerekli güç ve kudrete sahip büyük ilim adamlarına muhtaçtır. İctihad, bölgelerin ve durumların gerektirdiği ölçüde ümmet üzerine farz-ı kifâyedir. İçtihada kudret, sebep ve aletlerine imkân bulunmakla birlikte gevşeklik gösterilir, yerine getirilmezse bütün ümmet günahkâr olur299. İbn Âşûr Mekâsıd kuramını savunurken, İslam hukuku alanında daha çok kesinlik ve uygunluk aramakta, başka bir deyişle, fıkhî hükümlerin geçerliliğinin kendisiyle sınandığı şerîatın belirli amaçlarını tanımlama arzusunda olduğunu görüyoruz. Yine İbn Âşûr Makâsıdü’ş-Şerîa adlı eserinden esinlenerek makâsıd anlayışını islâmî bir zemine oturtmak istediği ve bunu çeşitli delillerle teyit ettiğini görüyoruz. Ve bunun islâm hukukçularınca yerine getirilmesi gereken bir özel amaç olduğunu beyan eder. Daha sonra dinin maksatlarını açıklar ve bunu değişik açılardan kategorize etmeye çalışır. Ve bu tasniflerin fıkhın muamelat kısımlarına pratize edilmesini gösterir. İbn Âşûrun makâsıd teorisinde dikkat çeken bir yönü de, dinin maksatlarını açıklarken ayet ve gerekse hadislerden örnek verirken aklı gereğinden fazla ön plana alması ve dinin teabbüdî kısımlarını en aza indirmeye çalışmasıdır. Şüphesiz bu durumun içersinde yaşadığı modern değerlerin kendi düşünce dünyasına etkisi olduğunu söyleyebiliriz. 2.4.5. Maslahat Türleri Tahir b. Âşûr, “Mekâsıdü’ş-şeriati’l-islâmiyye” adlı eserinde300, maslahatın İslâm hukukundaki yeri, önemi ve gerekliliğinden bahsettikten sonra, onu üç farklı açıdan kısımlara ayırır. Bunları şu şekilde özetlemek mümkündür: 298 299 300 İbn Âşûr, Mekâsidü’ş-Şeriâ, s. 77. İbn Âşûr, Mekâsidü’ş-Şeriâ, s.197. İbn Âşûr, Mekâsidü’ş-Şeriâ, s. 119. 92 2.4.5.1. İslâm Toplumunun Sosyal Düzeni Açısından İbn Âşûr, makâsıd konusunda yazdığı eserinde öncelikle zarûrî, hâcî ve tahsînî maslahatların tanımlarını yapar ardından da bunlara uyan çeşitli örnekler verir301. a) Zarûrî (Zorunlu Maslahatlar) Bunlar toplumun varlığını koruyabilmesi için kaçınılmaz olan değerler demektir. Bunlar yitirildiği takdirde hayatın düzeni yok olur, anarşi doğar, bozgunculuk ve kötülük her tarafa yayılır. Ahiretteki ebedi saadet de yitirilmiş olur.302 Bir diğer ifadeyle bunlar düzenin sağlanması açısından toplumun ve fertlerin zaruret derecesinde muhtaç oldukları maslahatlardır303. İslam hukukçuları zaruri maslahatların şu beş ana ilke veya beş ana maslahat içerisinde toplandığını belirtirler: Dinin korunması, Nefsin (canın) korunması, Aklın korunması, Neslin korunması, Malın korunması304. Zarurî maslahatlar, toplum ve fertlerin varlığı ve düzeni için kaçınılmaz olan, yitirildiği takdirde toplum düzeninin bozulup, hayatın alt üst olduğu değerlerdir. İbn Âşûr bu zarurî maslahatlara Gazzâlî, İbn Hâcib ve Şâtibi’nin dinin, canın, malın ve neslin korumasını örnek verdiklerini, Karafi’nin ise bunlara ırzın korunmasını da ilave ettiğini kaydettikten sonra bunlarla ilgili kendine özgü bazı değerlendirmeler yapmaktadır305. İbn Âşûr ve diğer bilginlerin “fıtrat” değerlendirmelerinden de anlaşıldığı üzere, İslam hukukunda "zaruriyyat" dediğimiz beş temel ilkenin "insanın doğal yapısına" uygun olduğudur. Bu yüzden zaruriyyat'a "tabiiyyat" da (İnsan doğası ve yapısına uygun) denilmiştir. İslam Hukuku zaruri maslahatlar üzerinde pek fazla durmaz. Çünkü insanlar eskiden beri tedbirleri almışlardır. Bu onların tabiatında genişçe yer etmiştir306. 301 302 303 304 305 306 İbn Âşûr, Mekâsidü’ş-Şeriâ, ss. 138-139. Şâtıbî, el-Muvafakât, C. II, s.7. Haçkalı, “İslam Hukuk Metodolojisinde Maslahat Tanımları ve Bunların Analizi”, s.47. Şatıbi, el-Muvafakât, C.I, ss.30-31; Gazali, el-Mustasfa, C.I, s.417. Mehmed Günay, “Muhammed Tahir b.Aşurun Makasıd Anlayışı”, s.508. Mehmed Günay, “Muhammed Tahir b.Aşurun Makasıd Anlayışı”, s.509. 93 Âlimlerimizce belirlenmiştir ki, malın muhafazası, hukun gayelerinden zarûriyyat kısmıyla ilgili olan hukukî küllî (genel) kaidelerdendir307. b) Hâcî (Normal Maslahatlar) Hâcî maslahatlar, gözetilmediği takdirde toplum düzeninin tamamen bozulmayacağı, ancak düzgün olarak da yürüyemeyeceği değerler olup insanlar, hayatlarını kolaylık içide sıkıntıya düşmeden sürdürebilmek için bunlara ihtiyaç duyarlar. Alışveriş, kiralama, müsâkat gibi mubah muamelelerin çoğu hâcî maslahatlarla ilgilidir308. Şu halde hâciyyât, mükellefiyetteki zorluk ve sıkıntıları gideren ve beşeri ilişkilerde kolaylık sağlayan her türlü düzenlemeyi kapsamaktadır. Hâcî maslahatların da mutlaka gözetilmesi gereğine işaret eden İbn Âşûr, hâcî maslahatların bazen zarûriyyât derecesine yükselebildiğini belirtir. Yine ona göre, hâcî maslahatlarla zarûrî maslahatlar kapsam ve muhteva olarak birbirlerine oldukça yakın olup, iki alandan birbirlerine geçişler oldukça kolaydır309. c) Tahsînî (Güzelleştirici/Tamamlayıcı) Maslahatlar Bunlar kâmil insan, üstün ahlak ve güzel davranış vasıflarına uygun düşen durumlar demektir.310 Bunların bulunmaması halinde ne birinci nevide olduğu gibi hayatın düzeni yok olur ne de ikinci nevide olduğu gibi insanlar sıkıntı ve zorluklarla karşılaşır. Fakat sağduyu ve selim fıtrat sahiplerinin nazarında, bu özelliklerden mahrum insanların hayatı nahoş ve çirkin görünür. İbn Âşûr, Kötülüğe yol açan mübah yolları kapatmak anlamına gelen 'seddü'zzeraiye dayalı hükümlerin genel olarak tahsiniyyat türü içerisinde yer aldığını söyler.311 307 308 309 310 311 İbn Âşûr, Mekâsidü’ş-Şeriâ, s. 241. Mehmed Günay, “Muhammed Tahir b.Aşurun Makasıd Anlayışı”, ss.509-510. İbn Âşûr, Mekâsidü’ş-Şeriâ, s. 143. İbn Âşûr, Mekâsıdü’ş-Şeria, s. 143. Mehmed Günay, “Muhammed Tahir b.Aşurun Makasıd Anlayışı”, s.510. 94 Kötülüğe yol açan yolları kapatmak anlamına gelen seddü’z-zerâî'ye dayalı hükümlerin genel olarak tahsiniyyât türü içerisinde yer aldığını söyler312. 2) İslâm Toplumunun Bütünü, Grupları ve Bireylerle İlgisi Yönünden İbn Âşûr ümmetin tümü, bir kısmı veya bireyleri ile ilgisi açısından maslahatları kullî ve cüzî kısımlarına ayırır313. a) Küllî (Toplumun Genelini İlgilendiren Maslahatlar) Fukahanın terminolojisinde kullî maslahatlar eşit şekilde ümmetin bütün fertleri ile ümmetin büyük bir grubunu veya belli bir bölgeyi ilgilendiren maslahatların bu gruba girdiğini ayrıca zarûrî ve hâcî maslahatlardan bir kısmının ümmetin bütün fertlerini ilgilendiren küllî maslahatlar olduğunu dile getirir314. b) Cüz’î (Tek Tek Bireyleri İlgilendiren) Maslahatlar Cüz’î maslahatlar kullî maslahatlar için söylenenin dışında kalanların kasdedildiğini belirten İbn Âşûr, özel cüz’î maslahatların bir tek ferdin veya az sayıda fertlerin özel menfaatini sağlayan ve muâmelata ilişkin şer’î hükümlerle korunması garanti altına alınan maslahatlar olduğunu açıklamaktadır315. 3) Kendisine Duyulan İhtiyaç Açısından Kendisine toplum veya birey tarafından gerçekten ihtiyaç olup olmadığı açısından maslahatlar kat’î, zannî ve vehmî kısımlarına ayrılmaktadır316. a) Kat’î (Kesin) Maslahatlar Tevile ihtimali bulunmayan nasların delalet ettiği maslahatlar ile şer’î nasların istikrasıyla elde edilen ve çok sayıda delilin desteklediği ve aklın elde edilmesinde ümmet için büyük bir fayda zıddında büyük zarar olacağına kesin kanaat getirdiği maslahatlara denir317. 312 313 314 315 316 317 İbn Âşûr, Mekâsidü’ş-Şeriâ, s. 144. İbn Âşûr, Mekâsıdü’ş-Şeria, s. 138. Mehmed Günay, “Muhammed Tahir b.Aşurun Makasıd Anlayışı”, s.512. Mehmed Günay, “Muhammed Tahir b.Aşurun Makasıd Anlayışı”, s.512. İbn Âşûr, Mekâsıdü’ş-Şeria, s. 138 İbn Âşûr, Mekâsıdü’ş-Şeria, s. 143. 95 b) Zannî (Kesine Yakın) Maslahatlar Aklın kesin görmeyerek zanna dayanarak dayandığı maslahatlara zannî maslahatlar denir318. c) Vehmî (Sanal) Maslahatlar İbn Âşûr, bu asırda yaşayan âlimlere şu tavsiyede bulunarak konuyu tamamlıyor; İlmî gayeye ulaşmak için yapılması gereken ilk şey; en azından, her İslâm ülkesinde bulunan ve farklı mezheplerden olan en büyük din âlimlerinin katılacağı bir ilmî kongrenin toplanmasıdır. İslâm toplumunun ihtiyaçlarını gündeme getirip, etraflıca ele alarak ümmetin amel edip uygulaması gerektiği belirginleşen konularda görüş birliği ile kararlar çıkarmak ve bu kararları bütün İslam ülkelerine bildirmek bu kongrenin temel görevi olmalıdır319. Görüldüğü üzre İbn Âşûr günümüz asrında ortaya çıkan eşitlik, hoşgörü, adalet, kolaylık gibi evrensel değerleri dinin maksatları açısından ele alarak maslahata vurgu yaptığına şahit oluyoruz. Şeriatın temel hedefinin maslahatı gerçekleştirmek ve mefsedeti gidermek olduğunu belirtir. Yaptığımız incelemelerden yola çıkarak şunu da söylemek gerekir; Makâsıd açısından diğer bir özelliği de fıkıh usulüne getirmeye çalıştığı kesinlik tarzı çözüm önerileri de buna dâhil edebiliriz. Ama bize göre fıkhın yapısından kaynaklanan elastiki ve çeşitlilik özelliğinin göz ardı edilerek bu tür kesinlik istenilen manada makâsıda uygun olarak cereyan edemez. 2.4.6. Hukukun İşlevselliği ve Makâsıd İbn Âşûra göre, İslam hukunun ümmet içinde uygulanması Şâriin önemli gayeleri arasındadır. Uygulanmadığı müddetçe hukuktan beklenen fayda temin edilemez. Bu açıdan hukukun işlevselliği için ümmetin şerî hukuk hükümlerine uyması önemli gayelerdendir. Bunun da gerçekleşmesi birinci olarak hukukun uygulanması ve diğeri de hukun uygulanabilir bir formda kolaylaştırılarak sunulmasıdır320. Çünkü hukuk fıtrata uygun ve hoşgörülü olup, musamahasız ve dayanılması güç olan bir yük ve sıkıntı değildir. O insanlığı maslahatların 318 319 320 Mehmed Günay, “Muhammed Tahir b.Aşurun Makasıd Anlayışı”, s.513. İbn Âşûr, Mekâsidü’ş-Şeriâ, ss.196–199. İbn Âşûr, Mekâsidü’ş-Şeriâ, s. 170. 96 sağlanmasına yöneltmekte ve bunda mümkün olabilecek en son noktaya kadar kolaylık ve rahmet göstermektedir. Zira hukukun; sadece uygulanması durumunda yararı vardır. Bu esastan hareketle “meşakkat teysiri celbeder” mecelle kaidesi hukukun dikkate almamasını gerektiren bir zaruretten dolayı, fiilin zorluktan kolaylığa doğru değişiklik göstermesi olduğu noktasında hukukçuların görüşleri birleşmektedir. Ve bu kural temel hukuk ilkelerinden olmuştur. Ne var ki İbn Âşûr, fukahânın sadece zaruret hallerinde fertler için söz konusu olan ruhsatlarla ilgili misaller getirdiklerini gördüğünü belirtir. Oysa ruhsat üzerinde düşünüldüğünde, ruhsatın zaruretlerle birlikte meşakkatin de zaruretin ortaya çıkmasıyla ilgili olduğunu görülür. Zaruretin genelliğine ve özelliğine bakmak doğru olur. Zaruretlerden bir kısmının genel ve sürekli olduğu ve bunların aslında menedilmesi gereken bazı tasarrufların, genel kurallardan istisna edilmek suretiyle meşru kılınmasına bir sebep teşkil ettiği görülür. Selem, muğârese (ağaç dikimi tarla ortaklığı), musâkât (ağaç-emek ortaklığı) böyledir. Bu akitler, sürekli olmak üzere meşru kılınmışlardır. Aslında, şayet bu tasarruflara ümmetin ihtiyacı olmasaydı, içermiş oldukları karşılıklı zarar görme ve malın zayi olma beklentisi bunların yasaklanmasını gerektirirdi321. İbn Âşûr İslam hukukunun gönülden benimsenmesi ve uygulanmasını sağlayan motifleri/yaptırımları da fıtrîn(cibillî), dinî ve maddî (sultanî) kısımlarına ayırmaktadır. Bunlar içersinde yaptırım gücü en kuvvetli olan dinî olandır. Bu zayıflarsa devlet gücüne dayalı yaptırımlara başvurulacağını söylemektedir322. 321 322 İbn Âşûr, Mekâsıdu’ş-Şerîati’l-İslâmiyye, s.173. Mehmed Günay, “Muhammed Tahir b.Aşurun Makasıd Anlayışı”, s.522; İbn Âşûr, Mekâsıdu’şŞerîati’l- İslâmiyye, s.178. 97 ÜÇÜNCÜ BÖLÜM İBN ÂŞÛR’UN BORÇLAR HUKUKU İLE İLGİLİ AYETLERİ TEFSİRİ VE İSLAM HUKUKU AÇISINDAN DEĞERLENDİRİLMESİ 3.1. Borçlar Hukukuna Genel Bakışı Doğuştan medenî olmak ve topluluk halinde yaşamak insanların getirdikleri en önemli özelliklerindendir. Cemiyet içerisinde yaşamanın en tabii sonuçlarından birisi de sosyal çevre edinme ve bu çevre ile çeşitli münasebetler kurmaktır. Bu münasebetler içerisinde hukukî olanlar, önemli ve farklı bir yere sahiptir. Hukukî münasebetler içerisinde de borç ve alacak ilişkilerinin özel bir yeri vardır. Bir toplumda yaşayan fertlerin zaman zaman birbirleriyle borç-alacak ilişkisine girmesi hemen hemen kaçınılmaz bir vakıadır. Bir ihtiyacın karşılanması için girilen bu ilişki, zaman zaman bazı olumsuz sonuçlara neden olabilir. Borç ilişkisinin olumsuz bir netice vermesinin en önemli sebeplerinden birisi, tevsik ve ispat meselelerindeki aksaklıklardır. Aslında var olan ama tevsik edilmediği için ispat edilemeyen alacaklar, bir taraftan zayi olma tehlikesiyle karşı karşıya kalırken, diğer taraftan borçlu ve alacaklı tarafların çeşitli ihtilaflarına sebebiyet verebilir. Bundan dolayı Kur’an, bu önemli konu üzerinde önemle ve ayrıntılı bir şekilde durarak borç ve alacakların tevsik edilmesinin yollarını göstermiştir323. Toplum düzenini korumak ve onun güç ve kuvvetini pekiştirmek için gelen hukuk nazarında, toplumun serveti için üzerinde durup özen göstereceği yüce bir yerin olması gerekir. Ümmetin mal ve servetine özen gösteren ve ümmetin ayakta durabilmesi ve karşılaştığı musibetleri defedebilmesinin ancak bu servete bağlı olduğuna işaret eden, Kur’an ve hadislerdeki delillere baktığımızda pek çok delil buluruz. Daha önce izah ettiğimiz gibi örneğin mal için zekât ödenmesi324 ve 323 324 AbdullahKahraman,“Müdâyene Âyetinin İslam Hukuku Açısından Değerlendirilmesi”, Cumhuriyet Üniv. İlahiyat fak. Dergisi, S.IV, 2000, s.1. (Sonraki dipnotlarda “Müdâyene Âyeti… Şeklinde kısaltılarak verilecektir.) “Onlar gaybe inanırlar, namazı dosdoğru kılarlar, kendilerine rızık olarak verdiğimizden de Allah yolunda harcarlar”, el-Bakara 2/3. 98 zekâtlarını vermeyenlerin şiddetle kınanması325 sadedindeki ayetler gerek malın kazanmada ve gerekse harcamada yalnızca ümmetin maslahatlarını gerçekleştirme fonksiyonu olduğuna işaret eder326. İbn Âşûr Müdâyene ayetini izah ederken günümüze ışık tutabilecek bazı öneriler sunmaya çalışmıştır. İnsanların zorunlu olarak ticari hayatın içerisinde bulunduğunu ve Kur’ân’ın özellikle müdâyene ayetini geniş tutarak, ticârî faaliyetlerde özellikle toplumun maslahatını dikkate alınması gerektiğine vurgu yapmıştır. Ayrıca borçların karşılıklı olarak bir şekilde güvence altına alınması gerektiğini ifade eder ve buna değişik alternatifler sunar. Kur’ân’ın sunduğu tekliflerin örnekleme kabilinden olduğu hususuna özellikle vurgu yapar. İbn Âşûr Kur’ân’ın müdâyene âyeti için çağlar boyu insanların karşılaşabilecekleri ticâri ve ekonomik sıkıntıları bir anlamda detaylı olarak ve örneklendirerek çıkabilecek muhtemel nizaları ve bunun çıkış yollarını ortaya koymuştur. Kur’an’ın ortaya koyduğu en önemli maksadlardan biri olan insan ve toplumun haklarının zayi olmaması ve bu hakların çağın ihtiyaçlarına göre değişerek şekillenmesidir. Ve bu hususta özel ticarî meselelere çözüm üreten ümmetin yolunu açabilecek bilim akademisinin kurulması noktasına işaret ettiğini görüyoruz. Mal edinmek ve bunun için didinmek İslâm nazarında kaçınılması gereken bir durum değildir. Mala ve servete insanın meyli vardır. Önemli olan insanın bu meylinin hukuk normları çerçevesinde meşru yollardan edinmesi ve bunu gerçekleştirirken manevi değerlerin yitirilmemelidir. Mal ve servet edinmede şeytani duygulara kapılmamak gerekir. Mal sevgisinin insanda aşırı bir sevgiye dönüşmesi tehlikeli bir hal alabilir. Hukukun ana gayesi ümmetin malını meşru yollarla korunmasını temin etmektir. İşte bu noktada kazanç yollarının temiz olması yani sahih∗, meşru bir akit üzre olması gerekir. Bu nedenle alışverişleri fasid∗ ve bâtıl kılan gayrı meşru kazançlar dinimizce yasaklanmış ve bu husus bazı ayetlerle 325 326 ∗ ∗ “(vay haline) karşılıksız harcamadan kaçınanların! İşte böyleleridir ahireti inkâr edenler! Fussilet 41/7. İbn Âşûr, Mekâsıdu’ş-Şerîati’l-İslâmiyye, s.237. Sahih akidler; aslı ve vasfı, başka bir deyişle unsurlarıve bunlara ait şart ve vasıflarıkanuna uygun olan akidlerdir. Karaman, “Akid”, DİA, Ankara; Türkiye Diyanet Vakfı Yayınları, C.II, 1989, s.252. Fâsit akidler; aslı veya vasfı kanuna uygunolmayan akidlerdir. Hanefîler bunu da ikiye ayırarak unsurlarda ve bunlara ait şartlarda eksikliği bulunan akidlere bâtıl, diğer vasıf ve ayrıntılarda eksikliği bulunanlara ise fâsit adını vermişlerdir. Karaman, “Akid”, DİA, C.II, s.252. 99 328 vurgulanmıştır327. Örneğin ()وتُ ِحبﱡونَ ا ْل َما َل ُحبًّا َج ّمًا َ “Malı da pek çok seviyorsunuz ” İnsanın mala olan hırsı artıkça zaafları da artar. Böylelikle yersiz hırsı yüzünden haksız ve batıl kazançlara tevessül edebilir. Mesela hırsızlık, gasp, emanet malı yemek, ihtilas∗ gibi yollar bunlardandır329. Hukukun esas makâsıdı ümmetin malını muhafaza ve çoğalmasını temindir. İslam Ümmetin malını bir bütün olarak görür ve bunların korunması için özel idare şekillerinin tespit edilmesi gerekir. Çünkü der İbn Âşûr; bütünün korunması parçanın korunmasına bağlıdır. Hâsseten ferdin malının korunması ve çoğaltılması esasında ümmetin bütün malını korumaya müteaaliktir. Buna örnek olarak ( اء َ س َف َھ ُّ َو َال ُت ْؤ ُتوا ال ّ ٰ َ “ )اَ ْم َوالَ ُك ُم الَّتٖ ى َج َعلAllah’ın, sizi başına diktiği mallarınızı beyinsizlere ُ لَ ُك ْم قِ َيا ًما (sefihlere) vermeyin …330 ayetini verir. Burada sefihler olabileceği gibi küçük coçukların kasdedilmiş olması da mümkündür. Yetim ve sefihlerin malları hususunda temkinli olunması gerekir. Ayette kasdedilen mutlak anlamda küçük de olsa tasarruflarında karışık sefih de olsa yine de hacr gerekir. Bu ve benzeri ayetler de ferdin malının korunmasının bütün bir topluma ait olduğunu beyan eder331. İbn Âşûr’a göre bu dünyada söz sahibi olma ve uluslararası denge unsurları da servetin varlığına bağlıdır. Bir millet çağdaşı diğer milletlere karşı milli serveti oranında güçlülük, varlığını koruma, ihtiyaçlarını giderme ve başkalarına el açmadan kurtulma gibi konularda, doğru orantılı olarak, servetine uygun bir derecede oranında itibar görür.332 327 328 ∗ 329 330 331 332 İbn Âşûr, Mekâsıdu’ş-Şerîati’l-İslâmiyye, ss. 240-241; Ayetler için Bkz. Fecr/20, et-Tegâbün 64/15, es-Sebe 34/37, Âli-İmrân 3/92. el-Fecr 89/20 İhtilâs; Sözlükte "kapıp almak, çalmak, fırsatını kollayıp bir malı alıp kaçmak" gibi anlamlara gelen ihtilas, İslam hukukunda bu sözlük anlamıyla bağlantılı olarak özel bir koruma altında bulunmayan menkul bir malı, sahibinin ya da yetkili kimsenin rızası olmadan ve zor kullanmadan hile ve el çabukluğu ile alıp kaçmayı ifade eder. Bu fiili işleyene muhtelis denir. Fıkıh literatüründe ihtitaf da ihtilasla eş anlamlı olarak kullanılır. Türk ceza hukukunda ihtilas zimmet suçunun, ortaya çıkmasını önleyecek ve ilgili mercileri aldatacak biçimde hile ve hud'a ile işlenmiş mevsuf şekli ya da zimmetten bağımsız ve daha ağır ayrı bir suç olarak anlaşılmakta, fıkıhtaki terim anlamıyla ilgisi hayli zayıf olmakla birlikte eylemin odağında hile ile aşırma bulunduğu için kelimenin kök anlamıyla irtibatı kurulabilmektedir. Ali Kaya, “İhtilâs”, DİA, Ankara; Türkiye Diyanet Vakfı Yayınları, C.XXI, 2000, s.570. İbn Âşûr, et-Tahrîr ve’t-Tenvîr, C.XXX, s.334. en-Nisâ 4/5. İbn Âşûr, et-Tahrîr ve’t-Tenvîr, C.IV, ss.233-236. İbn Âşûr, Mekâsıdu’ş-Şerîati’l-İslâmiyye, s. 245. 100 3.2. Borçlar Hukuku ile ilgili Ayetlere Genel Yaklaşımı İbn Âşûr’un ekonomik ve sosyal konularla makâsıda yönelik yorumlarını çıkarmak mümkündür: Ona göre Kur’ân, ekonomik kaynakların sürekli dolaşımda olduğu, tekelciliğe yer verilmediği ve yasa dışı olarak görüldüğü bir toplum yapısını öngörür. Toplumsal dayanışma ahlâkî dokunun esaslı bir öğesidir ve ümmet, bütün olarak, ortak zenginlik ve refahı korumakla yükümlüdür333. Toplum düzenini korumak ve onun güç ve kuvvetini pekiştirmek için gelen bir hukukun nazarında, toplumun serveti için üzerinde durup özen göstereceği yüce bir yerin olması gerekir. Biz, ümmetin mal ve servetine özen gösteren ve ümmetinayakta durabilmesi ve karşılaştığı musibetleri defedebilmesinin ancak buservete bağlı olduğuna işaret eden, Kuran ve hadisteki delilleri teker teker ele alıpincelediğimizde, pek çok delil bulunur ve bu delillerin çokluğu, hukuk nazarında malul hiç küçümsenemeyecek bir yeri olduğuna dair kesin bir bilgi verir334. Mal için zekât ödenmesinin, İslâm'ın esaslarından üçüncüsü olarak sayılması 335 ( َص ٰلوةَ َو ِم ﱠما َرزَ ْقنَا ُھ ْم يُ ْنفِقُون “ ) َويُ ٖقي ُمونَ ال ﱠOnlar namaz kılarlar, zekâtı verirler” şeklindeki âyetlerde, zekâtın müslümanların bir alâmeti kılınması; “Zekâtı vermeyen müşriklerin vay haline”336 gibi âyetlerde zekât vermemenin müşriklik alâmeti sayılması; bütün bunlar, malın, gerek kazanmada, gerekse harcamada yalnızca ümmetin maslahatlarını gerçekleştirme fonksiyonu olduğuna dikkat çekmedir. Yüce Allah verdiği nimetleri belirtirken şöyle buyurur: “Allah, kullarından dilediğine rızkını genişletir” 337. Mâlî yardımda bulunma sadedinde de, övgü ve teşvikte bulunarak şöyle buyurur: “Bizim kendilerine nzık olarak verdiklerimizden infakta bulunurlar”338, “Size nzık olarak verdiğimiz şeylerden infakta bulunun”339,”Kadınlardan, oğullardan, yığın yığın biriktirilmiş altın ve gümüşten, salma atlardan sağmal hayvanlardan ve ekinlerden gelen zevklere düşkünlük ve bağlılık insanlar için 333 334 335 336 337 338 339 İbn Âşûr, et-Tahrîr ve’t-Tenvîr, C. III, ss. 46-47. İbn Âşûr, Mekâsıdu’ş-Şerîati’l-İslâmiyye, s.237. el-Bakara 2/3. el-Fussilet 41/6. el-Ankebut 29/62. el-Bakara 2/3. el-Bakara 2/254. 101 bezenip süslendi"340, kendisine geniş servet verdiğim ...”341, “Sizi onların topraklarına, yurtlarına, mallarına vâris kıldı”342, “Size elinize geçireceğini zpek çok ganimetler vaadetti"343, “...Diğer bir kısmınız Allah'ın lütfundan (nzık) aramak üzere yeryüzünde yol tepecekler(yanıticaretiçinsefereçıkacaklar.)”344, “ (Hac mevsiminde ticaret yaparak) Rabbinizden gelecek bir lütuf ve keremi aramanızda size herhangi bir günah yoktur”345, “Allah'ın verdiği ganimetmalları, yurtlarından ve mallarından çıkarılmış olanlarındır. Onlar, Allah'ın lütuf ve rızasını ararlar”346. Yine İbn Âşûr göre ümmetin başına gelecek musibetlerin defedilmesinin mala bağlı olduğuna da şu âyetler işaret eder: “... Allah yolunda mallarınızla ve canlarınızla cihad edin …”347, “…Allah yolunda harcayın ve kendinizi helake atmayın …”348. Bu konu ile ilgili delilleri fazlaca zikretmenin sebebini İbn Âşûr; pek çok ilim adamının zihninde yer eden yanlış bir anlayışın ortadan kaldırılması olarak açıklar. Onlara göre mal, hukuk nazarında ancak göz ardı edilen ve kendinden uzaklaştırmak amacı ile ele almaya lâyık olan bir şeydir. Bu anlayış, İslâm adına, yanlış bir hükümdür349. Âlimlerimizce belirlenmiştir ki, malın muhafazası, hukukun gayelerinden zarûriyyât kısmıyla ilgili olan hukukî küllî (genel) kaidelerdendir. Yine onların sözlerinden, malların nemâlandırılması nizamının ve dolaşım yollarının, haciyyât meselelerinin çoğunluğunu meydana getirdiği anlaşılır. Satım akdi, icâre ve selem gibi350. En önemli gaye, ümmetin malını muhafaza ve çoğaltılmasını temindir. Ümmetin malı, bir bütün halinde olunca, bunun muhafazasının gerçekleşmesi, ancak bütün toplum mallarının idare şekillerini belirlemekle ve ayrıca fertlerin özel malla340 341 342 343 344 345 346 347 348 349 350 el-Ali İmrân 3/14. el-Müddessir 74/12. el-Ahzap 33/27. el-Fetih 48/19. el-Müzzemmil 73/20. el-Bakara 2/198. el-Haşr 59/8. et-Tevbe 9/41. el-Bakara 3/195. İbn Âşûr, Mekâsıdu’ş-Şerîati’l-İslâmiyye, ss.239-240. İbn Âşûr, Mekâsıdu’ş-Şerîati’l-İslâmiyye, s.241. 102 rının korunması yollarını ve idare şekillerini iyice tesbit etmekle olur. Çünkü bütünün korunması, parçaların korunmasına bağlıdır. Malî konulardaki hukuk normlarının çoğunluğu, fertlerin özel mallarının korunması ile ilgilidir ve bunlar neticede ümmet malını korumaya yöneliktir. Çünkü özel malın menfaati, ümmetin serveti olduğu için âmme menfaatine dönmektedir. Fertlerin ellerinde dolaşan malların menfaati, neticede sadece dolaşımda bulunanlara münhasır olmayacağı için, hem sahiplerine, hem de bütün ümmete döner. Nitekim Yüce Allah şu âyette buna işaret etmiştir: ( ّ ٰ سفَ َھا َء اَ ْم َوالَ ُك ُم الﱠ ٖتى َج َع َل ﷲُ لَ ُك ْم قِيَا ًما )و َال تُؤْ تُوا ال ﱡ َ “Allah'ın, sizi başına diktiği mallarınızı beyinsizlere (sefihlere) vermeyin.”351 Ayetteki hitap umumidir. Sefihlerden maksat yetim olan sefihler veya mutlak anlamda sefihlerde olabilir. Amaç mal emniyetidir. Ümmetin bütününe ait olan külli kazıyyedir ki o da servet ve mala ait hükümlerin hukukun âmir hükmü olan mal emniyetidir352. Yine âyette hitap ümmete veya idarecileredir ve malları maliklerinin dışındaki zamirle ifade etmiştir. Çünkü burada malların sahipleri, kendilerine malların verilmesi yasaklanan sefih kimselerdir. "Onların malları" denilmemiştir. "Sizi başına diktiği malları" ifadesi de kullanılan zamire daha güzel bir açıklık getirmekte ve maksadı daha iyi açıklamaktadır. Çünkü bu ifadede, malların, ümmetin işlerini düzenleyici ve yerine getirici kılındığı ifade edilmiş ve mallar bu özelliklerle nitelenmiştir. Yine İbn Âşûr’a göre “mallarınız” ifadesi ümmetin mallarını korumaya dair bir önemsedir. Çünkü eşyanın değerini korumak hukukun ortaya koyduğu esas makâsıdlarındandır353. İbn Âşûr malların değerini ve korunmasını ortaya koyduktan sonra şimdi de cuzî maslahatlara geçiyor şöyle devam ediyor; Malların ispatıyla, herhangi bir tehlike ve nizâ (çekişme) bulunmayacak şekilde, malın sahibine kesin olarak aidiyetinin belirlilik kazanmasını kasteder. Hukukun, mülk edinme ve kazancın sabit olması konusunda gözettiği çeşitli gayeler vardır: 351 352 353 en-Nisâ 4/5. İbn Âşûr, et-Tahrîr ve’t-Tenvir, C.IV, ss.234-235. İbn Âşûr, et-Tahrîr ve’t-Tenvir, C.IV, s.236. 103 Birinci gaye: Bir veya birden fazla mâlikin, kendilerine aidiyetinde ve herkesten ziyade hak sahibi olduklarında herhangi bir tereddüt ve tehlike olmayacak şekilde, hukuken meşru bir yolla sahip olduklarının kendilerine has olmasıdır. Bu gayenin gerçekleşmesi içindir ki Yüce Allah ( ش ِھدُوا اِ َذا تَبَايَ ْعتُ ْم ْ َ)وا َ “ve-eşhidû izâ tebâya’tüm” "...Alışverişte bulunduğunuz zaman şahit tutunuz ..."354 buyurmuştur. Kamu yararı bulunmadıkça, mülkün sahibine olan aidiyetini (nispetini) ortadan kaldırmak, hiçbir fert aleyhine söz konusu değildir.355 Yine burada ister alışveriş olsun, ister peşin yapılan akitler, ister veresiye yapılan akitler yapılan muamelerde şahitliğin bulunması ümmetin umumuna ait bir maslahattır ve buna dair teşvik vardır. İbn Âşur burada peşin ve hazır olan alışveişlerin insanlara zorluk getireceği endişesiyle peşin alışverişin yazılmamasına dair bir ruhsat olabileceğini düşünür ama yine şahitlerin bulunmasını vucubiyet olarak görürür356. Kazanç elde etmede gözetilen gaye mülk edinmede (temellük) gözetilen gayenin aynıdır. Bu yüzden, iltizam (borçlanma) ve şartlarda hükümler bağlayıcılık (lüzûm) esası üzerine kurulmuştur. Hadiste “Müslümanlar, helâli haram, haramı da helâl kılmadıkça koşulan şartlara riâyet ederler.”357 Yüce Allah da “Ey inananlar! Birbirinize belirli bir süre için borçlandığınız zaman onu yazınız ...”358 buyurmuştur. İkinci gaye: Mal sahibinin mülk edindiği veya kazandığı şeyde, bir başkasına dikkate alınacak bir zarar vermedikçe ve hukukun koyduğu şınırları aşmadıkça tam bir tasarruf hürriyetine sahip olmasıdır. Malında yerli yerinde tasarrufta bulunmayan sefihe malî tasarrufları konusunda kısıtlama (hacr) getirilir. Mâlikin kendi mülkünde, kendisine komşu başka birisinin zarar göreceği biçimde tasarrufta bulunması caiz değildir. Umumi ve şahsi zararlara sebep olması dolayısıyla, riba ile muamelede bulunmak yasaklanmıştır359. Üçüncü gaye: Malın, rızası bulunmadıkça mâlikin elinden zorla alınmamasıdır. Eğer mâlikte başkasının hakkı bulunur da bu hakkı yerine getirmekten kaçınırsa, zorla yerine getirmesi sağlanır. Bundan hareketle, hâkimin satışı ve istihkak davalarına hükmetmesi meşru kılınmıştır. Bu gaye gözetilerek 354 355 356 357 358 359 el-Bakara 2/282. İbn Âşûr, Mekâsıdu’ş-Şerîati’l-İslâmiyye, s.259. İbn Âşûr, et-Tahrîr ve’t-Tenvir, C.III, s.116. Buharî, Büyu’, 87, 93; Müslim, Müsakat, 15, 16. el-Bakara 2/282. İbn Âşûr, Mekâsıdu’ş-Şerîati’l-İslâmiyye, ss. 260-261. 104 (mülk) şüphesi ile bir akarda (taşınmaz) tasarrufta bulunan kişinin, mahkemece o akarın kendisine âit olduğu ortaya çıkan kişiye teslim etmesine dair hüküm çıkıncaya kadar o akardan elde etmekte olduğu gelirleri elde edeceği hükmü benimsenmiştir360. Sosyal ve ümmetin ihtiyaçlarına dair ilimlerdeki yetersizlik, öyle ki, ticaret şekillerinin hükümleri ihmal edilmiş ve günümüzde insanların ticaretlerini hicretin ilk çağlarındaki âcâl satış* hükümlerine tabi tutmuşlar ve güncel ticaretlerin durumlarını ortaya koymaya gereği kadar itina göstermemişlerdir361. İbn Âşûr’a göre bütün malî konularda gözetilen başlıca hukuk gayeleri beş tanedir: a) Malın revacı (dolaşımı), b) Vuzûhluğu (açıklık getirilmesi), c) Korunması, d) İsbâtı, e) Mâlî konularda adalet. a) Revâc (dolaşım): Malın revâcı, meşru yolla, mümkün olduğu kadar çok sayıda insanların ellerinde tedavül etmesi, dolaşmasıdır. Bu hukukun önemli bir gayesidir ki, mâlî muameleleri teşvik eden deliller ve malların bir elden diğerine intikali konusunda teminatın meşru kılınması hususu bunu göstermektedir.362 Malın revâc bulması maksadını gerçekleştirmek amacıyla, bedelli ya da bedelsiz olarak mâlî hakların nakli için gerekli muameleler (akitler) meşru kılınmıştır. Bunlar, daha önce de geçtiği gibi, hâciyâttandır. Hukuk, yine bu amaçtan hareketle, bu akitlerin bağlayıcı olmasını akit sıygalarının varlığına bağlamıştır. Bu siygalar, akde girişenler arasında rızanın bulunduğunu gösterir sözlerdir. Akitlerde her iki tarafın da faydasına olmak üzere birtakım şartlar konulmuştur. Eğer akit bu şartları tam içererek ortaya konursa, o akit sahihtir. Akdin sahih olması ile de, hukukî sonuçlan doğar. Akitlerde asıl olan siygaların ortaya konmasıyla bağlayıcılık göstermesidir363. Revacı arttırmak için, içeriğinde kısmen garar (cehalet) bulunan muğârese∗, 360 * 361 362 363 ∗ İbn Âşûr, Mekâsıdu’ş-Şerîati’l-İslâmiyye, s.261. Âcâl (Vadeli Satış):Taraflardan birisinin edimini belli bir süre sonra yerine getirmesini içeren satış, taksitli satış. Bkz. Mehmet Erdoğan, Fıkıh ve Hukuk Terimleri Sözlüğü, s.1. İbn Âşûr, Eleyse’s-Subhu bi-Karîb, s. 201. İbn Âşûr, Mekâsidu’ş-Şerîati’l-İslâmiyye, s.250. İbn Âşûr, Mekâsidu’ş-Şerîati’l-İslâmiyye, s.251. Mugârese; Sözlükte "fidan dikmek" anlamındaki gars kökünden türeyen mugârese, fıkıh terimi olarak arazi ve emek sahibinin (âmil) yetişecek ağaçların ortak olması şartıyla boş araziye fidan dikmek üzere yaptıkları akdi ifade eder. Buna Şam yöresinde, ağaç dikimiyle ilgili olması bakımından “Münâsebe”, meyve veya ağaçların yarı yarıya paylaşılması özelliği dikkate alınarak da “müşâtare” adı verilmiştir. Muğârese akdi, İslâm hukukçuları arasında değişik şekillerde 105 selem, müzâra'a∗ve kırâz∗ (mudârabe) gibi akitler meşru kabul edilmiştir. Hatta bazı âlimlerimiz, bu akitleri, garar kaidesinden müstesna olması itibariyle — her ne kadar bir özürden dolayı hükmün zorluktan kolaylığa doğru bir değişmesi söz konusu değilse de — yine de ruhsat olarak telakki etmişlerdir. Bu akitlere, ruhsat tabirini kullanırken, hükmün değiştirilmesinin, sabit obuasından sonra değiştirilmesinden daha kapsamlı olması veya eğer sabit olsaydı meşru hükme aykırı olması gereken şeyin değiştirilmesi demek olduğu değerlendirmesini yapmışlardır364. İstenilen revâcın anlamlarından biri de, malın ümmet içerisinde, kazanana bir güçlük (harac) olmayacak şekilde tedavülünün sağlanmasıdır. Bu da ticaretle ve emek karşılığında mal sahiplerince emekçilere verilen hizmet ücretleri ile temin edilir. Servetin ümmetin bütün fertleri arasında yaygınlaştırılmasını sağlamak ve tek elde toplanır olması veya belirli kimseler arasında el değiştirir olması halinden çıkarılmasını temin etmek hukukun bir gayesidir. İbn Âşûr, bu gayeye işareti, feyin taksimi konusundaki ( “ ) َك ْی َال َي ُكونَ دُولَ ًة َبيْنَ ْاالَ ْغنِيَاءِ ِم ْن ُك ْم... Ta ki, fey’ malı sizden zenginler arasında dönüp dolaşır olmasın”365 âyetinden anlıyorum. Âyette geçen (“ )دُولَ ًةdûle” terimi, malın tedavülü ve peşi peşine gelmesi demektir. Yani, fey malını, meselâ büyük oğulun babasından veya dostun dostundan alıp vermesi gibi, bir zengin başka bir zenginden teslim alır olmamalıdır366. Yine “dûle” terimi ile paranın kullanımının sadece belli kesimlerin elinde bulunmasını ümmetin makroekonomik yararlarına uygun olmadığını islamdan önceki ekonomik sınıf ayrıcalığın kaldırıldığını ekonomik refahın ümmetin geneline yayılmasına dair bir işarettir. İslamın sosyal adaleti gerçekleştirmeye yönelik ihtarlarıdır. Yani savaştada ∗ ∗ 364 365 366 yorumlanmıştır. Bu, dikilecek ağaçların toprak sahibi ile diken arasında yarı yarıya paylaşılması anlaşmasıdır. Mâlikîler dışındaki İslâm hukukçuları bunu caiz görmemektedirler. Mâlikiler Âmilin ağacın yanı sıra tarladan ve ağacınverdiği meyveden hisse alması şekliyle ancak câiz olabileceğini ifade ederler. Bkz. Hüseyin Kayapınar, “Muğârese”, DİA, Ankara; Türkiye Diyanet Vakfı Yayınları, C.XXX, 2005, s. 373. Müzâraâ; Ürünün bir bölümü karşılığında ziraatçılık üzerine yapılan bir ortaklık akdidir. ElMevsılî, el-İhtiyâr, C.II, s.475. Kırâz; Hanefî ekolündeki tanıma göre karz, piyasada emsali bulunan (mislî) bir malın emsali daha sonra iade edilmek üzere başkasına verilmesidir. Mâlikî âlimlerinden İbn Arafe'nin tanımına göre karz mülkiyet konusu olan bir malı, ona aykırı olmayan ve hemen ödenmesi gerekmeyen bir bedel mukabilinde vermektir. Tanımdaki "aykırı olmayan bedel" hem alınan şeyin bizzat kendisinin hem de onun emsalinin verilebileceğini göstermektedir. Hatice Kübra Kâhya, “İslam Borçlar Hukukunda Selem Akdi”, (Yüksek lisans Tezi, Marmara Üniv. Sosyal Bilimler Enst.2012), s.221, ayr. bkz.Yunus Apaydın, “Karz”, DİA, Ankara; Türkiye Diyanet Vakfı Yayınları, C. XXIV, 2001, s.521. İbn Âşûr, Mekâsidu’ş-Şerîati’l-İslâmiyye, s.251. el-Haşr 59/7. İbn Âşûr, Mekâsidu’ş-Şerîati’l-İslâmiyye, s.252. 106 elde edilse bile ganimetler devletin kasasına girecek oradan ihtiyaca göre muhtaçlara aktarılacaktır. Ki toplumun ekonomik huzur ve sukuneti sağlansın367. Servetin dolaşımını artırma yollarından biri de, mümkün mertebe muameleleri kolaylaştırmak ve küçük bir mefsedetin ortaya çıkması ihtimali bulunan şeylere, içinde maslahat bulunan şeyleri tercih yoluna gitmektir. Bu noktadan hareketledir ki, alışverişlerde her iki bedelin de hazır olması şart koşulmamış; iflâs eder de karşı taraf bedeli veremez şeklindeki bir ihtimal göz önüne alınmamıştır. Mugârese ve musâkât gibi emek üzerine kurulan muameleler meşru kılınmış ve bunlardaki mevcut garar (bilinmezlik) dikkate alınmamıştır. Katalogla satış gibi, nitelikleri tamamen belirtilmek suretiyle (mal görülmeden) yapılan satışlar meşru kabul edilmiş ve içerebileceği zarara bakılmamıştır. Bütün bunlar ümmetin işini kolaylaştırmak ve mübadelelerin kolaylıkla yapılabilmesini sağlamak amacıyladır. Yüce Allah'ın “... Ancak aranızdaki alışveriş peşin olursa, onu yazaanızda size bir sorumluluk yoktur ...”368 buyruğu da bunu göstermektedir369. İslâm'da, Hz. Peygamber (s.a.) döneminde, birçok muamele aynî mübadele (muâvaza) yolu ile meydana geliyordu. Bu yüzden eşyanın kendi misli karşılığında satılmasını önleyen yasaklar çok olmuştur. Çünkü bu tür satışların çoğunluğunda, garar ve aldanma söz konusu olmaktadır. Bir yandan bedelin kıymetini belirlemenin zorluğu, diğer yandan bedel olarak verilecek şeylerin niteliklerinin farklı oluşu, aynı cinsin birçok türünün bulunması bu yasakların sebeplerini meydana getirmektedir. Meselâ, hurma ve buğdayın türleri ve bunların kaliteli-kalitesiz, yeni-eski oluşları konularında birbirlerinden farklı olabilmeleri gibi. Böyle bir durumda, yapılacak akitte katlanılması kaçınılmaz bir garar söz konusu olmaktadır. Akde taraf olanlardan, ihtiyacını giderme durumunda olan taraf, söz konusu gararı yüklenmek mecburiyetinde kalmaktadır. Diğer taraf da, ihtiyaç sahibinin ihtiyacını istismar ederek, onu garar ve aldanma pahasına da olsa, mübadeleye rıza göstermek zorunda bırakmaktadır. Zira aynî mübadelelerde garar ve aldanmanın bulunması, hemen hemen bu tür muamelelerin ayrılmaz bir özelliği olmaktadır. Bu yüzden, garar ve gabinden sakınılamayacak kadarı müsamahayla karşılanmış, bundan fazlası ise dikkate alınmıştır. Meselâ, ölçülen (mekîl) ve tartılan (mevzun) mallarda götürü 367 368 369 İbn Âşûr, et-Tahrîr ve’t-Tenvir, C.XXVIII, ss.85-87. el-Bakara 2/282. İbn Âşûr, et-Tahrîr ve’t-Tenvir, C.III, s.115; İbn Âşûr, Mekâsidu’ş-Şerîati’l-İslâmiyye, s.255. 107 (cuzâf)∗ usulü satış mubah kılınmış iken, altın ve gümüşün götürü usûlü satılmasına izin verilmemiştir370. Bütün bunlardan ortaya çıkan husus şudur ki, altın ve gümüşle mübadele suretiyle muamelelerin artırılması malın dolaşımı için hukukun gözettiği gayelerden biridir. Ebu Davud'un Sünen'inde Abdullah b. Mesud'dan (r.a.) rivayet olunduğuna göre, Hz. Peygamber (s.a.) gerektiren bir durum olmadıkça müslümanların sikkelerinin kırılmasını (başka amaçla kullanılmasını) yasaklamıştır. Buna göre, Hz. Peygamberin erkeklerin altın ve gümüş kullanmalarını yasaklaması, bunlar başka amaçla kullanılmak için alıkonulduğunda, dolaşımın ortadan kalkabileceği hikmetine yönelik olmalıdır371. Teminatın meşruluğu konusunda ise şu âyetler gelmiştir: “...Alışveriş yaptığınız zaman yaptığınız muameleye şahit tutun ...”372, “... Eğer yolculukta olup kâtip bulamazsanız, alınan rehin yeter. Şayet birbirinize güvenirseniz, güvenilen kimse borcunu ödesin. Rabbi olan Allah'tan sakınsın”373. b) Vuzuhtuk (açıklık): Malların açıklık kazanması (vuzuh) ise, mümkün mertebe zarardan ve husûmete maruz kalmaktan uzak tutulmasıdır. Bu yüzden, borçlanmalarda şahit tutma ve rehin alma hükümleri getirilmiştir374. c) Malın korunması: Malın muhafazasına gelince, bunun temeli “Ey inananlar! Mallarınızı aranızda haksızlıkla değil, karşılıklı rıza ile yapılan ticaretle yeyin, haram ile nefsinizi helak etmeyin ...”375 âyeti ile Hz. Peygamber'in (s.a.) veda hutbesinde buyurduğu “Şüphesiz ki, nasıl şu gününüz, içinde bulunduğunuz ayınız ve ∗ 370 371 372 373 374 375 Cüzaf (cezaf, cizaf) Arapcalaşmış şekliyle bir şeyi tartmadan, saymadan veya ölçmeden satmak yahut satın almak demektir. Bu anlamda mucazefe de kullanılır. İslam hukukunda satılan malın (mebi')miktarının belirlenmesi esas olmakla birlikte ihtiyac sebebiyle bu kurala bir istisna getirilmiş ve ölcülüp tartılmak veyasayılmak suretiyle miktarları belirlenmemiş malların muayyen şartlar çercevesinde tahminle, yani götürü (kabale, kabala) usulle satışına izin verilmiştir. Şafiiler'de mekruh olduğuna dair bir görüş bulunmakla birlikte bu usulle yapılan satışı hukukcular genel olarak geçerli kabul etmektedirler. Taraflardan birinin miktarı bilip gizlemesi durumunda bu malın götürü usulle satışı Maliki ve Hanbeliler'e gore mümkün değildir. Çünkü genel kurala aykırı olan bu satış zaruret sebebiyle geçerli sayılmıştır, taraflardan birinin miktarı bilmesi halinde zaruret ortadan kalkmaktadır. Ayrıca bu durumda miktarı bilmeyen kimsenin aldanma ihtimalivardır. Hanefiler'e ve Şafiiler'de kihâkim görüşe göre ise taraflardan birinin miktarı bilmesi götürü satışın gecerliliğini ortadan kaldırmaz. Muhsin Koçak, “Cüzâf”, DİA, Ankara; Türkiye Diyanet Vakfı Yayınları, C.VIII, 1993,s.148. İbn Âşûr, Mekâsidu’ş-Şerîati’l-İslâmiyye, s.257. İbn Âşûr, Mekâsidu’ş-Şerîati’l-İslâmiyye, s.258. el-Bakara 2/282. el-Bakara 2/283. İbn Âşûr, Mekâsidu’ş-Şerîati’l-İslâmiyye, s.258. en-Nisâ 4/29. 108 beldeniz haramsa, kanlarınız, mallarınız da haramdır, dokunulmazlığı vardır”376 hadisi ile "Müslüman bir kişinin malı gönül hoşnutluğu ile olmadan helâl olmaz”377, "Malı uğrunda ölen kimse şehittir"378 gibi hadisleridir. Bunlar malın muhafazasının önemine, malı muhafaza eden kişinin durumuna ve mala karşı işlenen tecavüzün günahının büyüklüğüne işaret etmektedir. Şahıs malının korunması ile ilgili hüküm böyle olunca, ümmet malının korunması daha büyük bir önem taşıyacaktır.379 En önemli makâsıd, ümmetin malını muhafaza ve çoğaltılmasını temindir. Ümmetin malı, bir bütün halinde olunca, bunun muhafazasının gerçekleşmesi, ancak bütün toplum mallarının idare şekillerini belirlemekle ve ayrıca fertlerin özel mallarının korunması yollarını ve idare şekillerini iyice tespit etmekle olur. Çünkü bütünün korunması, parçaların korunmasına bağlıdır. Malî konulardaki hukuk normlarının çoğunluğu, fertlerin Özel mallarının korunması ile ilgilidir ve bunlar neticede ümmet malım korumaya yöneliktir. Çünkü özel malın menfaati, ümmetin serveti olduğu için âmme menfaatine dönmektedir. Fertlerin ellerinde dolaşan malların menfaati, neticede sadece dolaşımda bulunanlara münhasır olmayacağı için, hem sahiplerine, hem de bütün ümmete döner.380 Ümmetin mallarını telef olmaktan, ümmetten başka milletlere milli servetin karşılıksız olarak akıtılmasından ve dokunulmazlığı olan tek tek malların karşılıksız olarak telef olmaktan korunması demektir. İbn Âşûr’a göre, teşrinin tanımadığı ribâ ve sigorta gibi bedellerin ortadan kaldırılmasıyla malın ümmet içerisinde sahibinin rızası olmadan el değiştirmesine yönelik tedbirler, zarurî değil, hâcî maslahatlardandır381. Şu halde, ümmetin idarecilerinin ve onların maslahatlarını gözetmek durumunda olan kişilerin, milli servetin muhafazası konusunda tedbirler almaları gerekir. Bu tedbirler, hem başka milletlerle olan mübadelelerde, hem de İslâm ümmetinin elinde kalması konusunda olacaktır. Diğer milletlerle yapılacak ticaretin şekil ve çeşitlerini belirlemek, ticaret mallarının başka ülkelere girmesini sağlamak birinci türden tedbirlerdir. Nitekim dâru’l-harbde ticarette bulunmanın hükümleri, zimmî (İslâm ülkesi azınlığı) ve harbîlerin (dâru’l-harb vatandaşı) İslâm ülkesine mal 376 377 378 379 380 381 Buhârî, Hudûd, 9; Müslim, Hacc,147. Ahmed bin Hanbel, C.V,s.72. Tirmizî, Diyât,21. İbn Âşûr, et-Tahrîr ve’t-Tenvîr, C.V, ss.23-25. İbn Âşûr Mekâsidü’ş-Şerîati’l-İslâmiyye, s.241. İbn Âşûr, Mekâsıdu’ş-Şerîati’l-İslâmiyye, ss. 80-81. 109 sokmaları karşılığında kendilerinden alınacak (vergilerin) hükümlerini tesbit etmek cizye ve haraç hükümlerinde gerekli tedbirleri almak da idarecilerin görevidir. Çarşı ve pazarların düzenlenmesi, ihtikâra mâni olunması, zekât ve ganimet mallarının sarfedileceği yerlerin belirlenmesi, vakıfların düzenlenmesi de ikinci türden olan tedbirlerdendir. Bir kimsenin malına bakmayı üstlenen kimsenin, ona bakması bir görevdir. Yüce Allah, "Allah'ın sizi koruyucu kılmış olduğu mallarınızı beyinsizlere vermeyin, kendilerini bunların geliriyle rızıklandırıp giydirin ve onlara güzel söz söyleyin …"382, "Eğer onlarda olgunlaşma (rüşd) görürseniz mallarını kendilerine verin. Büyüyecekler de geri alacaklar diye onları israf ederek ve tez elden yemeyin…"383 buyurmuştur. Başkasının malına, servetine hakkına saygı göstermek herkesin görevidir. Bu yüzden, itlaf edilen malların tazmin edilmesi esası kabul edilmiş ve tazmin sorumluluğu itlaf sebebine bağlanarak, itlaf eden kişinin niyetine bakılmamıştır. Zira niyetin, bu konuda bir etkisi yoktur384. a) Malların ispatı: Malların ispatıyla, herhangi bir tehlike ve niza (çekişme) bulunmayacak şekilde, malın sahibine kesin olarak aidiyetinin belirlilik kazanmasıdır. Teberru akitleri, ümmetin fertleri arasında kardeşliği güçlendirmek için, yardımlaşma esası üzerine kurulmaktadır. Kardeşlik, önemli hâcî maslahatlardandır ve İslâmî güzel bir ahlâkın sonucudur. Bu akitler sayesinde, ihtiyaç sahiplerinin ihtiyaçları giderilir, yoksullar zengin kılınır ve müslümanların maslahatlarından büyük bir kısmı gerçekleştirilir. Bizim söz konusu etmek istediğimiz teberrular, fazilet, sahibi kimselerin yoksulların eline koydukları yahut dost ve akrabalarına bir şefkat ve lütuf eseri verdikleri günlük hediye veyahut mevsimlik (bayramlık) bahşiş gibi mutlak bahşiş ve sadakalar değildir. Çünkü bu tür teberrular üzerinde hak sahipleri pek durmazlar. Bunlar, her insanın günlük yaşantısında ve şahsi tasarruflarında yapageldikleri harcamalar türündendir. Bu tür harcamalar hakkında dini- teşvikler de yapılmış ve bunlar Allah'a yaklaşma yollarından (kurbet) sayılmıştır. Bizim burada amaçladığımız, kendisinden temlik ve teberruda bulunulan kişiyi ihtiyaçtan kurtarma ve genelde herkesin elden çıkarmakta cimrilik edeceği, ele 382 383 384 en-Nisâ 4/5. en-Nisâ 4/6. İbn Âşûr, et-Tahrîr ve’t-Tenvîr, C.IV, ss.233-236; ayrıca bkz. İbn Âşûr, Mekâsidu’ş-Şerîati’lİslâmiyye, ss.258-259. 110 geçirmek için birbiriyle yarışacağı bir miktarla yapılabilecek büyük maslahatların gerçekleşmesi hedefi güdülen teberrulardır385. İbn Âşur’a göre şerî delillerin araştırılması sonucu, teberru akitlerinde hukukun gözetmiş olduğu gayelere bizi ulaştıracak hiç de az olmayan bir kaynak bulmaktayız. Bu gayeleri aşağıda sıralıyoruz: 1) Kamu yararları ve özel yararları içermesi dolayısıyla bu tür muamelelerin çoğaltılması. Bu tür muamelelerin gerçekleştirilmesi önünde, insanlardaki cimrilik duyguları bir engel olarak bulunduğu için, bu tür muamelelere teşvik eden (terğîb) sert deliller gelmiş ve bunları ölümden sonra sevabı kesilmeyen amellerden saymıştır. Sahih hadiste de Hz. Peygamber (s.a.) “Âdemoğlu öldüğü zaman üç şey hariç amel defteri kapanır: 1) Sadaka-i câriye ...”386 buyurmuştur. Hz. Peygamber (s.a.) zamanında, kendisi ve ashabı tarafından ihdas edilen sadaka-i câriye ve vakıflar pek çoktur: Hz. Ömer'in (r.a.) ve Ensar'dan Ebu Talha'nın Hz. Peygamberin tavsiyesi ile kurduğu vakıflar bunlardandır387. Hz. Osman'ın (r.a.) Rûme kuyusunu vakfetmesi de ilk vakıflardan biridir. Hz. Peygamber (s.a.) bu kuyu hakkında: "Rûme kuyusunu kim satın alır da orada kendi kovasını müslümanlann kovaları gibi yapar (yani müslümanlara vakfeder)?" buyurmuş, Hz. Osman (r.a.) da satın alarak müslümanlara vakfetmişti.388 Sa'd bin Ubâde vefat eden annesinden kendisine kalan bir bostanı vakıf yapmıştı. Bu sadakalar (vakıflar), şartlarındaki ayrıntılara göre, gelirlerinden müslümanlann istifadede bulunduğu vakıflardır. Kuşkusuz hukuk, bu tür tasarrufların çoğaltılmasını gaye edinmiştir389. 2) İbn Âşûr eberruların gönül hoşnutluğu ile yapılmasını, en ufak bir tereddüdün bulunmamasını gerektiğini söyler. Çünkü teberru akitleri, iyilik ve cömertlikten kaynaklanır. Canın yongası denilen maldan bir kısmının karşılıksız olarak elden çıkarılması demektir. Böylece, teberru da bulunan kişinin, bundan sadece toplum menfaatini ve bol sevabını beklemesi söz konusudur. Bu yüzden, teberru tasarruflarının, arkasından pişmanlık duymayacak şekilde yapılmasını, böylece ihsanda bulunan kişinin, iyilikte bulunması sırasında kendisine zarar 385 386 387 388 389 İbn Âşûr, Mekâsidu’ş-Şerîati’l-İslâmiyye, ss.269-270. Müslim, Vasiyet,14;Tirmizî, Ahkâm, 36. İbn Âşûr, Mekâsidu’ş-Şerîati’l-İslâmiyye, s.271. Buhârî, Musâkat,1; Tirmizî, Menâkıb,18. İbn Âşûr, Mekâsidu’ş-Şerîati’l-İslâmiyye, s.271. 111 dokunmasını ve bunun neticesinde İnsanları hayır işlemekten sakındırmasını önleyecek şekilde gerçekleştirilmesini sağlamak hukukun gözettiği gayelerdendir390. İbn Âşûr ümmetin birliği ve beraberliği aralarındaki hakkaniyete uygun bir servet dağılımının benimsenmesi ve bununda islâm hukukunun ana gayelerinden bir olduğu hususuna defaetle işaret eder. ( )و َال تُ ْلقُوا بِا َ ْي ٖدي ُك ْم اِلَى التﱠ ْھلُ َك ِة َ “Allah Yolunda harcayın ve kendinizi helaka atmayın…”391 İbn Âşûr’unda benimsediği görüşler içinde “ Kendinizi tehlikeye atmayın...” ayetini genellikle infakı ve mâlî harcamaları terkederek kendi nefsinizi ve toplumu topyekün tehlikeye atmayın ve bunu Buharî’nin bir rivayetine dayandırarak şöyle der: Kendi çoluk çocuğunuzu düşünerek Allah yolunda mâlî yatırımları kısmayın ve yatırımları sadece kendi evladı ıyâlinizi düşünerek ümmeti genel maslahatını tehlikeye atmayın392. Özetle İbn Âşûr’un sosyal ve ekonomik konulara makâsıda yönelik düşünceleri Kur’ân, ekonomik kaynakların sürekli dolaşımda olduğu, tekelciliğe yer verilmediği ve yasa dışı olarak görüldüğü bir toplum yapısını öngörür. Toplumsal dayanışma ahlâkî dokunun esaslı bir öğesidir ve ümmet, bütün olarak, ortak zenginlik ve refahı korumakla yükümlüdür393. 3.3. Alışveriş Ticâret Hukuku ve Gözetilen Gayeler Toplum düzenini korumak için Hz.Peygamber (s.a) ticari hayatın ince bir sanat olduğunu şöyle açıklamıştır: "Alışında satışında müsamahakâr, borcunu isteyişinde müsaahakâr olan kişiden Allahrazı olsun"394 Hz. Peygamber bu sözleriyle, alış verişin nasıl korunacağına, nasıl canlı tutulacağına, insan haysiyet ve gururunun nasıl korunacağına, mal veparanın hızlı bir şekilde nasıl el değiştireceğine, stokculuğun, ihtikârcılığın nasıl önüne geçileceğine dair hususları veciz bir şekilde öğretiyordu395. 390 391 392 393 394 395 İbn Âşûr, Mekâsidu’ş-Şerîati’l-İslâmiyye, s.272. el-Bakara 2/195. İbn Âşûr, et-Tahrîr ve’t-Tenvîr, C. II, s.214. İbn Âşûr, et-Tahrîr ve’t-Tenvîr, C. III, ss.46-47 ayrıca bkz, C. IV, s.235; C. XV, s.78; C. XXVIII, s.85. Buhârî, Buyü’,16. Abdus’semi’ el-Misrî, “İslamda Ticaret Adabı”, Ramazan Şimşek(çev.) Sayı: 150, s. 35; Çeviren Bu yazı Kuveyt'te yayınlanan aylık "EI-Va'yu'l-lslamî" "adlı derginin Temmuz 1977 tarihli sayısındam dilimize çevrilmiştir. 112 Âlimler malın muhafazasını, hukukun gayelerinden zarûriyyât kısmıyla ilgili olan hukukî küllî (genel) kaidelerden olduğunu belirlemiştir. Yine onların sözlerinden, malların nemâlandırılması nizamının ve dolaşım yollarının satım akdi, icâre∗ ve selem gibi, haciyyât meselelerinin çoğunluğunu meydana getirdiği anlaşılır396. Ümmet arasında dolaşan mala, bir makro açıdan (ümmet açısından), bir de mikro açıdan (fertler açısından) bakılır. Makro açıdan, dolaşan mal ümmetindir, getireceği zenginlik de yine ümmete aittir. Hukukun bu konudaki tutumu, servetin mümkün mertebe ümmet ara sında dağılımı ve yaygınlaştırılmasını gerçekleştirecek yollarla muhafazasını temin edecek idare şeklini belirlemek ve ister belirli fertler olsun, ister gruplar, ister küçük veya büyük cemiyetler olsun, bizzat malın kendisinden faydalanandan sarfi nazarla, malın nasıl arttırılacağına yardım etmesi ve bu konuda gerekli tedbirleri alması şeklindedir. Mikro açıdan, yani sahipleri açısından ise mal şöyle değerlendirilir: Dolaşan malların, her parçası, ya kazanana ve kendisi ile uğraşana âit bir haktır; bu hakkın sahipleri belirli veya belirsiz fertler, gruplar veya cemaatler olabilir, ya da malı kazanandan kendisine intikal eden kişi veya kişilerin hakkıdır. Bu açıdan bakıldığında mal iki kısma ayrılır: 1) Belirli fert veya topluluklara âit mallar. 2) Belirli olmaksızın ümmetten çeşitli grupların maslahatlarını sağlamak için ayrılan mallar397. Toplum düzenini korumak ve onun güç ve kuvvetini pekiştirmek için gelen bir hukukun nazarında, toplumun serveti için üzerinde durup özen göstereceği yüce bir yerin olması gerekir. Ümmetin mal ve servetine özen gösteren ve ümmetin ayakta durabilmesi ve karşılaştığı musibetleri defedebilmesinin ancak bu servete bağlı olduğuna işaret eden, Kur’an ve hadisteki delilleri teker teker ele alıp incelediğimizde, pek çok delil buluruz ve bu delillerin çokluğu, hukuk nazarında malul hiç küçümsenemeyecek bir yeri olduğuna dair bize kesin bir bilgi verir398. Mesala ( َص ٰلو َة َو ِم َّما َر َز ْق َنا ُھ ْم ُي ْنفِقُون َّ )ويُقٖ يمُونَ ال َ “Ve onlar namazı kılarlar ve kendilerine rızık ∗ 396 397 398 İcâre; İslâm borçlar hukukunda menfaatin ücret karşılığında temlik edilmesini konu alan, günümüzde kira, iş ve kısmen de istisnâ' akdine tekabül eden akid. Ali Bardakoğlu, “İcâre”, DİA, Ankara; Türkiye Diyanet Vakfı Yayınları, C.XXI, 2000, s.379. İbn Âşûr, Makâsıdu’ş-Şerîati’l-İslâmiyye, s.241. İbn Âşûr, Makâsıdu’ş-Şerîati’l-İslâmiyye, s.241. İbn Âşûr, Makâsıdu’ş-Şerîati’l-İslâmiyye, s.237. 113 olarak verdiklerimizden zekâtı verirler”399 ayetlerinde muttakilerin özelliklerinden bahsederken İbn Âşûr şu yorumlarda bulunuyor: Mü’min bir kulda Takvanın manasının gerçekleştirilmesi ve imanın doğruluğu ancak Allah rızası için harcamakla ve kazanmakla mümkün olur. İman kalbin mekânı ve dilin tercümanıdır. Bunun da gerçekleştirilmesi ancak bazı büyük işlerin gerçekleştirilmesiyle mümkün olur ki o da cömertlikle ve ihtiyaç sahiblerine yardımla tezahür eder400. ّ ٰ َ “Allah, kullarından dilediğine bol ( ُق لِ َمنْ يَشَا ُء ِمنْ ِعبَا ِد ٖه َويَ ْق ِد ُر لَه َ الر ْز سطُ ﱢ ُ )ﷲُ يَ ْب verir ve (dilediğine) kısar…”401 İbn Âşûr Cenâb-ı Allah’ın bu ayette insanları değişik sebeblerle rızık aramalarına teşvik buyuruyor. Rızkın ve ticaretin de değişik yolları olduğuna işaret eder. Ümmeti burada kazanma ve üretim için değişik yolları aramaya teşvik ediyor ama rızkı veren ve rızkın yollarını açan Allah’tır. Kullara düşen bu helal yolları bulmak ve uğurda çalışmaktır402. Yine bu ayetin tefsirinde ümmetin mal ve ticaretle imtihan edildiklerini, ümmetin salahı ve musibetlerin defedilmesinin yoluda Allah için kazanmak, Allah için ekonomik mücadelede bulunmak ve Allah için ihtiyaç sahiblerinin gözetilmesi gerekir aksi halde İslam ümmeti bela ve musibetlerden kurtulamaz403. Bu görüşünü teyid için İbn Âşûr konu ile ilgili şu ayetleri verir. “Mallarınızla, canlarınızla Allah yolunda cihad edin. Eğer bilirseniz bu sizin için daha hayırlıdır”404. “(Mallarınızı) Allah yolunda harcayın. Kendi kendinizi tehlikeye atmayın”405. İbn Âşur böylelikle ümmetin maslahatının malın kazanma ve ihtiyaç sahiblerine harcamakla gerçekleşiğini dile getirmiş olmaktadır. Yüce Allah’ın karşılıklı rızayla ilgili olarak ( ض َرةً ت ُٖدي ُرونَ َھا بَ ْينَ ُك ْم َ اَنْ تَ ُكونَ تِ َج ِ ارةً َحا اح اَ ﱠال تَ ْكتُبُوھَا ٌ َس َعلَ ْي ُك ْم ُجن َ “ )فَلَ ْيYalnız, aranızda hemen alıp verdiğiniz peşin ticaret olursa, onu yazmamanızdan ötürü üzerinize bir günah yoktur”406 buyruğu ticaretin önüne çıkacak her türlü engelin bertaraf edilmesine özen gösterilerek haddi zatında 399 400 401 402 403 404 405 406 el-Bakara 2/3. İbn Âşûr, et-Tahrîr ve’t-Tenvîr, C.I, s.234. el-Ankebût 29/62. İbn Âşûr, et-Tahrîr ve’t-Tenvîr, C.XXI, ss.27-27. İbn Âşûr, et-Tahrîr ve’t-Tenvîr, C.XXI, ss.27-27; İslâmiyye, s.238 et-Tevbe 9/41, el-Bakara 2/195. el-Bakara 2/283. 114 ayr. Bkz. İbn Âşûr, Makâsıdu’ş-Şerîati’l- teşvik edilen şahit tutmanın terkedilmesine izin vermek suretiyle hukuk nazarında ticaretin önemine ve karşılıklı mikro ve makro maslahatlar çerçevesinde rızaya yani uygunluğa işaret etmektedir407. Ticaretin teşvikine dair gösterilebilecek bir başka delil de şudur: Araplar hacda Zilhicce ayı girdiği zaman ticaret yapmayı haram sayarlardı. O sırada Micenne, Zülmecaz ve Ukaz panayırları vardı. Zilhiccenin on gününde ticaret yapan kimselere "bunlar hacı değil, tacir" derlerdi. İslâm, ( ْض ًال ِمن ْ َاح اَنْ تَ ْبتَ ُغوا ف ٌ َس َعلَ ْي ُك ْم ُجن َ لَ ْي )ربﱢ ُك ْم َ “Rabbinizin Lutfundan (hac günlerinde) refah istemenizde size bir vebal yoktur”408 buyurmak suretiyle bu anlayışı ortadan kaldırmıştır409. İslam Hukukunda malın revâc bulması maksadını gerçekleştirmek amacıyla, bedelli ya da bedelsiz olarak mâlî hakların nakli için gerekli muameleler (akitler) meşru kılınmıştır. Bunlar, daha önce de geçtiği gibi, hâciyâttandır. Hukuk, yine bu amaçtan hareketle, bu akitlerin bağlayıcı olmasını akit sıygalarının varlığına bağlamıştır. Bu siygalar, akde girişenler arasında rızanın bulunduğunu gösterir sözlerdir. Akitlerde her iki tarafın da faydasına olmak üzere birtakım şartlar konulmuştur. Eğer akit bu şartları tam içererek ortaya konursa, o akit sahihtir. Akdin sahih olması ile de, hukukî sonuçlan doğar. Akitlerde asıl olan siygaların ortaya konmasıyla bağlayıcılık göstermesidir410. İbn Âşûr, İslam ticaret hukukunun yapılan muamemelelerin temelinde sahih olmasını amaçladığını ve içersinde akdi batıl veya fasid kılan unsurlar içermemesini ehemmiyetle vurguluyor. Yine alışverişlerin karşılıklı rızaya dayanan unsurları ihtiva etmesi hukukun makâsıdı yönüdür. Bu meyanda şu ayeti zikrederek meseleyi daha da vuzuha kavuşturuyor. س ُك ْم اِنﱠ َ ُض ِم ْن ُك ْم َو َال تَ ْقتُلُوا اَ ْنف َ يَا اَيﱡ َھا الﱠ ٖذينَ ٰا َمنُوا َال تَاْ ُكلُوا اَ ْم َوالَ ُك ْم بَ ْينَ ُك ْم بِا ْلبَا ِط ِل اِ ﱠال اَنْ تَ ُكونَ تِ َج ٍ ارةً عَنْ ت ََرا ّٰ )ﷲَ َكانَ بِ ُك ْم َر ٖحي ًما ( 407 408 409 410 İbn Âşûr, et-Tahrîr ve’t-Tenvîr, C.III, s.115; İbn Âşûr, Makâsıdu’ş-Şerîati’l-İslâmiyye, s.251 el-Bakara 2/198. İbn Âşûr, et-Tahrîr ve’t-Tenvîr, C.II, s.237; Makâsıdu’ş-Şerîati’l-İslâmiyye, s.251. İbn Âşûr, Makâsıdu’ş-Şerîati’l-İslâmiyye, s.251. 115 “Ey iman edenler! Mallarınızı aranızda batıl yollarla yemeyin. Ancak karşılıklı rıza ile yapılan ticaretle olursa başka. Kendinizi helâk etmeyin. Şüphesiz Allah, size karşı çok merhametlidir”411. İbn Âşur bu ayetin insanın malla ilgili haklara tealluk eden birçok unsurları ihtiva ettiğini dile getiriyor. Örneğin miras, nikâh ve ticaret..vb. bir çok mâlî hakları içinde barındıran hususları içinde kapsıyor412. İbn Âşûr göre buradaki yemek mecazîdir. Amaç mallardan haksız yere faydalanmama ve haksız iktisaptır. Ama helal ve sahih olan kazanımlardan rahatlıkla yenilebilir. Burada yasağın sınırlandırılması kazanımın batıl olması yönüyledir. Aksine ticaretle yemek batıl yolla yemek değildir. Yemenin meşruluğu ticaretin yasaklanmamış olmaması gerekir413. İbn Âşur bu ayette bir noktaya daha işaret ediyor; teberru yani gönülden yapılan mâlî destekler, bedelsiz verilen mallar. Bunlar temizdir yenilebilir. Bu tür akitler tahsiniyattandır ve malın tedavülünü sağlar. Ayrıca İslamın güzel ahlakının sonucudur ve teşvik edilmiştir. Bu sayede ihtiyaç sahiblerinin ihtiyaçları giderilir, yoksullar zenginleşir ve Müslümanların maslahatlarından büyük bir kısmı bu sayede gerçekleşir414. ( اض ِم ْن ُك ْم ٍ ”)عَنْ َت َرan terâzin minküm” ayetinde “terâzin” ifadesi ticaret yapan her iki tarafın gerek lafzî ve gerek örfi olarak memnuniyetlerine -rızalarına- delâlet eden lafızlardır. İmam Malik ayetin müstenidi hiyâru’l meclistir∗ der. Hıyar'ulMeclisten maksat, rükün ve şartları tahakkuk eden alışverişten, alıcı veya satıcının aynı mecliste oturdukça, dönme haklarının bulunmasıdır. Çünkü Allah akdin 411 412 413 414 ∗ en-Nisâ 4/29. İbn Âşûr, et-Tahrîr ve’t-Tenvîr, C.V, s.23. İbn Âşûr, et-Tahrîr ve’t-Tenvîr, C.V, s.23. İbn Âşûr, et-Tahrîr ve’t-Tenvîr, C.V, s.24. Muhayyerlikler; özellikle satm sözlemesinde taraflardan birinin veya her ikisininakdi onama yahut feshetme hakkna sahip olmas, dolayısıyla ilgili taraf açısından akdin bağlayıcı olmaktan çıkması anlamda fıkıh terimi İslam hukukunda “hıyar” kelimesinin çoğulu olan “hıyârât” kelimesi ile karşılanan muhayyerlikler, sözlük anlamı itibarıyla, “iki şeyden birisini tercih etme” anlamına gelir. Terim olarak ise: “satış sözleşmesi yapan taraflardan her birisinin, aralarındaki sözleşmeyi feshetme veya devamettirme serbestisi” anlamındadır. Mecelle’de muhayyerlik: “Satıcı veya alıcı yahut her ikisi birden belirli bir süre içinde satışı feshetmek veya icazet verip infaz etmek hususunda muhayyer olmak üzere satım aktinde şart koysalar, caizdir.” şeklinde maddeleştirilmiştir. Yunus Apaydın, “Muhayyerlikler”, DİA, Ankara; Türkiye Diyanet Vakfı Yayınları, C.XXXI, 2006, ss.25-30. 116 inikadını (kuruşulunu) rızaya bağlamıştır. Rıza bayiler (alışveriş işini yapanlar) arasında icap ve kabulle gerçekleşir415. İbn Âşûr buradaki istisna edatının munkatı istısna416 olduğunu savunur. Zira ona göre ticaretle mallarınızı haksız yiyebilirsiniz gibi anlayış ortaya çıkar ki bu doğru değildir. Ticâret, malları sebebsiz yemeye bir vasıta değildir. Dürüst bir ticaret bile olsa insanlar birbirlerini aldatmaları ve mallarını ticaret kılıfı altında hileli yollarlada olsa yemeleri dinen caiz değildir. Burada (“ )بِا ْل َباطِ ِلbâtıl” kaydı ticaretin batıl yolla olması durumunu beliritir. Batıl yolla yapılan akitte muktezây-ı hale şartların gerektirdiği duruma- uygun olarak geçersizdir. Mubah yollarla yapılan ticaretle yemek geçerli, mubah olmayan yollarla caiz değildir. Buna örnek olarak İbn Âşûr Hz. Ömer’in ihtikârı (karaborsayı) yasakladıktan sonra "... fakat kim yazda ve kışta, zahmet çekip yüklenerek pazara mal getirirse o kişi, Ömer'in misafiridir; istediği gibi satsın, istediği gibi tutsun”417 sözünü getirir. Buna göre “ihtikâr”∗ yoluyla insanların mallarını yemek caiz değildir418. ( س ُك ْم َ ُ)و َال َت ْق ُتلُوا اَ ْنف َ “Kendinizi helak etmeyin” Allah Teâlâ bu ayetle bir başkasını öldürmeyi haram kıldığı gibi bir başkasının malını da haksız yere yiyerek veya haksız kazanç elde ederek bir insanın mâlî ölümüne sebep olmayın, bir insanın telefine sebebiyet verdiğiniz gibi mallarınıza da aranızada helal olmayan yollarla telef etmeyin buyurmuştur. ( )ومَنْ َي ْف َعلْ ٰذلِ َك عُدْ َوا ًنا َو ُظ ْل ًما َ “”Kim haddi aşarak ve zulmederek bunu yaparsa”419 ayetiyle ilgili İbn Âşur Taberî’den naklederek şu yorumları yapar. Kim 415 416 417 ∗ 418 419 İbn Âşûr, et-Tahrîr ve’t-Tenvîr, C.V, s.24. İstisna ( ) اِ ﱠالve benzeri edatlar yardımıyla bu edatlardan sonra gelen şeyi (müstesna) edatlardan önceki hükmün (müstesna minh) dışında bırakmayı ifade eder. Müstesna ile Müstesna Minh aynı cinsten olursa bu şekilde yapılan istisnaya Muttasıl İstisna, ayrı cinsten olurlarsa bu Şekildeki istisnaya da Munkatı İstisna denir. Bkz. Meral Çörtü, Arapça Dilbilgisi, İstanbul; İFAV Yay., 2009. ss. 247–251. Muvatta’, Büyû‘, 56. İhtikâr; Karaborsacılık, istifcilik, vurgunculuk ve tekelcilik anlamında bir terim. Sozlukte "hakkını yemek, kotu davranmak; kıtlaştırmak, tedavulden cekmek, istiflemek, tekeline almak" anlamlarındaki hakr kokunden tureyen ihtikâr, "ticaret malını pahalılaşması gayesiyle istifleyip piyasaya arzını geciktirmek" manasına gelmektedir. Aynı kokten gelen hukrve hukre kelimeleri de ihtikâr anlamında kullanılmaktadır. İhtikâr yapana muhtekir(hakir, hakkar) denir. İhtikâr, salt istifcilik anlamındaki iddihar ya da ihtizan ve sırf tekelcilik manasına gelen inhisar kelimelerinenisbetle daha geniş bir iceriğe sahiptir. Cengiz Kallek, “İhtikâr”, DİA, Ankara; Türkiye Diyanet Vakfı Yayınları, C.XXI,2000, s.560. İbn Âşûr, et-Tahrîr ve’t-Tenvîr, C.V, ss.23en-Nisâ 4/30. 117 bunları yaparsa aynı şekilde insanı öldürmüş gibi olur, ümmetin ölümüne sebep olmuş olur, düşmanlık ve zülüm küfür ehlinin davranışlarındandır. Bir müminin bunları yapması mümkün değildir. Bu ayetler ümmetin ve insanın malının hurmetinin büyüklüğüne işarettir ve durum gerçekten ümmetin genel makâsıdı için önemli bir durum arzeder. Nitekim Resullah “bir müslümanın diğer bir müslümanın malını haksız yere yemesi helal olmaz rıza ve gönül hoşlutlu dışında” ve yine veda haccında “kanlarınız ve mallarınız birbirinize haramdır” buyurmuştur420. Yine İbn Âşur’un ifade ettiği gibi gerek diğer hukuk ve gerekse İslam hukuku olsun hepsinin birtakım gayeleri vardır. Bu gayelerin başlıcaları yarar sağlama ve zararı defetme ve böylece toplumun birlik ve düzenini (nizamı âlem) ve sukunetini sağlamaktır. Görüldüğü üzre İbn Âşûr’un da ifadelerinden anladığımız gibi bu ayetler, İslâm'ın bütün muamelât hükümlerinin hedefi olan "beş zaruri/önemli değerin ve amacın (makasıdü'ş-şerîa) korunması" ilkesinden ikisini ihtiva etmektedir: Canın korunması ve malın korunması421. İbn Âşûr yukarıda kısaca değindiğimiz gibi yapılan ticari akitlerin sahih olmasını ve içersinde akdi fasid veya geçerisiz (batıl) kılan unsurların olmamasını temel alır. Ancak bazı durumlarda bazı akitlerin cevazına içersinde birtakım olumsuzluklar bulunsa bile kolaylaştırma ve yumuşaklık gibi maslahat gereği bazı akitler geçerli kılınmıştır. Şimdi de İbn Âşûr’un tefsirinde değindiği görüşleri çerçevesinde Sahih, batıl, fasid ve mekruh alışverişleri makâsıdüş-şeria çerçevesinde değerlendirmeye çalışacağız. 3.3.1. Sahih Alışverişler Bu aslı ve sıfatı meşru olan bey’dir. Her çeşit bey’in sahih olması için, tarafların aynı kimse olmaması, akıllı olmaları, tarafların irade beyanlarının aynı mecliste birbirine uygun biçimde sâdır olması; mebînin ve semenin∗ mal olmaları lâzımdır422. 420 421 ∗ İbn Âşûr, et-Tahrîr ve’t-Tenvîr, C.V, ss.24-25. İbn Âşûr, Makâsıdu’ş-Şerîati’l-İslâmiyye, ss.122, 131, Semen; Sözlükte “bedel, ivaz, fiyat, sat bedeli, para ve kymet” gibi anlamlara gelen semen kelimesi (çoğulu esmân ve esmün), fıkıh terimi olarak satm akdinde mebîin bedelini ifade eder. Semenin sözlük mânası,bir malın mübadele değeri hakknda satıcı tarafndan yazılı veya sözlü olarak açıklanan fiyat da (si‘r, çoğulu es‘âr) kapsamakla birlikte terim anlam, gerçekleşen bir satım işleminde malın karşılıklı olarak tarafların üzerinde anlaştığı bedelile sınırlıdır. Satm akdinde satılan mal belirtmek 118 Malî tasarruflarda gözetilen hukukî gayelere riâyet etmek üzere, mülk edinme ve kazanç yollarında söz konusu bütün akitlerde, sıhhat ve fesâd ahkâmı geçerli olmaktadır. Sahih akit, kendisinden hukukun gözettiği gayeleri tam olarak içeren ve haddizatında o akitten elde edilmek istenilen amaca uygun olan akittir. Fasid akit ise, bazı hukukî gayelerin ihlâle uğradığı akitlerdir423. ْ ستُ ْم ِم ْن ُھ ْم ُر ( شدًا فَا ْدفَ ُعوا اِلَ ْي ِھ ْم اَ ْم َوالَ ُھ ْم ْ َاح فَاِنْ ٰان َ “ ) َوا ْبتَلُوا ا ْليَتَامٰ ى َح ٰتّى اِ َذا بَلَ ُغوا النﱢ َكVebtelül yetâmâ hatta izâ beleğûn nikah fe in ânestüm minhüm rüşden fedfeû ileyhim emvalehüm” “Yetimleri deneyin. Evlenme çağına (buluğa) erdiklerinde, eğer reşid olduklarını görürseniz, mallarını kendilerine verin”424 ayetine göre İbn Âşûr akid yapan kişilerin âkil-bâliğ olmaları ve mallarında güzel tasarrufta bulunabilecek durumda olmaları gerekir. Bu bakımdan çocuğun ve delinin satması da alması da sahih olmaz. Sefihliğinden ötürü hacr altına alınan kişinin durumu da böyledir. Ayetin bir önceki ayetle sıyak ve sıbak gereği ırtıbatlandırarak sefihler ve yetimler için mal emniyeti ve kişinin mülkiyet hakkının zarara uğramaması için gerektiğinde hacr yani kısıtlama gerekir. İmam Malik’e yetimin durumuna bakılarak ve denenerek bir şeyin iyisini ve kötüsünü ayırt edip etmediği tespitine bakılır, bazılarıda Katade, İmam Şafii gibi dini durumuna bakılacağını, haksızlığa ve zulme maruz kalmaksızın yetimin mallarının ödeneceğini ileri sürer. İbn Âşûr bu hüküm yani kısıtlamanın sadece dine değil tüm muamelerde malın korunmasına yönelik makâsıddır425. 3.3.2. Batıl Alışverişler Bu aslı da, sıfatı da meşru olmayan bey’dir. Satım akdinin in’ikad ve sıhhat şartlarına riayet edilmemişse, bu akid bâtıldır. Bâtıl satışla, müşteri malı teslim alsa bile mülkü olmaz. Bâyinin rızâsı ile almış olduğundan, müşteri elinde emânet olup telef olursa ödemez. Bâtıl akidde ödenen semende bâyinin mülkü olmaz; gasp edilmiş mal demektir. Bunda tasarruf edemez, borcunu ödeyemez. Bunun bâtıl akid 422 423 424 425 için müsemmen, müsmen ve mesmûn (paha biçilmi, semeni belirlenmiş) terimleri kullanılır. Alıverişte semenin mebîin emsallerinin değerinde olması esas kabul edilmekle beraber taraflar karşılkl ırıza ile semeni mebîin piyasa değrrinin altnda veya üstünde bir miktar olarak da belirleyebilir. Beşir Gözübenli, Semen, DİA, Ankara; Türkiye Diyanet Vakfı Yayınları, C.XXXVI, ss.465-466. Ekrem Buğra Ekinci, İslam Fıkhında Alışveriş Bilgileri, s.62. İbn Âşûr, Makâsıdu’ş-Şerîati’l-İslâmiyye, s.262. en-Nisâ 4/6. İbn Âşûr, et-Tahrîr ve’t-Tenvîr, C.V, ss.238-239 119 semeni olduğunu bilenlerin alması da câiz değildir. Tarafların, bâtıl akdi fesh edip, şartları hâsıl edip yeniden akid yapması lâzımdır. Bey’in sahih ve bâtıl olmasında iki taraf uyuşamaz ise, bâtıl olduğu kabul edilir426. Mümeyyiz olmayan çocuğun ve akıl hastasının satışı bâtıldır. Mal sahibinin mülk edindiği veya kazandığı şeyde, bir başkasına dikkate alınacak bir zarar vermedikçe ve hukukun koyduğu şuurları aşmadıkça tam bir tasarruf hürriyetine sahip olmasıdır. Malikin kendi mülkünde, kendisine komşu başka birisinin zarar göreceği biçimde tasarrufta bulunması caiz değildir. Umumi ve şahsi zararlara sebep olması dolayısıyla, riba ile muamelede bulunmak yasaklanmıştır.427 Velîsinin daha önce yaptığı anlaşma ile alacağı malı, çocuğu gönderip aldırması câizdir. Parasız, meccânen mal satmak bâtıldır. Bu satış değil, bir hibe demektir. Hukuken mal sayılmayan bir şeyin satılması da bâtıldır. Mal, mevcut, muhrez, mütekavvim∗, meşru ve satanın mülkü olmalıdır. Şarap, domuz, leş, insan uzvu, tutulmamış balık, olmayan mal, tek buğday tanesi gibi faydasız şey, başkasının mülkü satılırsa bâtıl olur. Kumar ve sigorta gibi bilinmezlik bulunan akidler de bâtıldır. Semen mechul veya imkânsız ise akid bâtıldır. Ta’likî veya infisâhî şarta bağlanması da, akdi bâtıl kılar428. Kur'an, sünnet ve icma bey'in meşru olduğuna delâlet eder. Kur'an-ı Kerim, riba'yı alışverişe benzeterek faizli muamelelerini meşru göstermek çabasında olanları reddederek şöyle buyurmuştur. Allah alım-satımı helâl, faizi (ribayı) haram kılmıştır. ّ ٰ َّالر ٰبوا َواَ َحل (الر ٰبوا ِّ ُ ا ْل َب ْي َع َو َح َّر َم ِّ ُ “ ) َقالُوا ِا َّن َماا ْل َب ْي ُع ِم ْثلBu, onların, "Alışveriş de faiz gibidir" demelerinden dolayıdır. Oysa Allah, alışverişi helâl, faizi haram kılmıştır”429. Bu ayetler bağlamında İslam bu ümmetin malını korumayı en önemli makâsıd haline getirdi. Dolayısıyla bu ümmetin malının en uygun şekilde helâl zeminde 426 427 ∗ 428 429 Ekinci, İslam Fıkhında Alışveriş Bilgileri, s.62. İbn Âşûr, Makâsıdu’ş-Şerîati’l-İslâmiyye, s.260. Mütekavvim; sözlükte “kiymetli, fiyatı belirlenmiş” anlamına gelen bir fıkıh kavramı olarak, dinen iktisadî değeri olan mal demektir. Bu kavram iki manada kullanılmıştır: Birincisi Müslümanların faydalanmaları helal ve serbest olan mal. Buna göre akan kan, domuz eti mütekavvim mal değildir. İkincisi elde edilmiş, kazanılmış tasarruf konusu olabilecek mal, mesela denizdeki balık havadaki kuş mütekavvim mal değildir ama yakalandıkları zaman mütekavvim mal olur. Mütekavvim olmayan malın itlafı tazmini gerektirmez. Ayrıca alışverişte akdin konusunun mütekavvim mal olması gerekir. Mütekavvim olmaması halinde, kurucu şartlarını taşımadığından akit batıl olur. Diyanet Komisyon, Dini Kavramlar Sözlüğü, Ankara;Diyanet İşleri Başkanlığı Yayınları, 3.bsk., 2007, s.507. Ekinci, İslam Fıkhında Alışveriş Bilgileri, s.63. el-Bakara 2/275. 120 temellendirilmesi ve korunması önem arzeder. Bu zeminin sağlanması da her zaman ihtiyaç sahiplerinin korunmasına bağlıdır. Bu alışveriş ve riba konusu İslam ümmetinin imtihan meselesidir. Çünkü mümin olmayanlar riba ve ticareti aynı kefeye koyuyorlardı. Yüce Allah’ın: “Hâlbuki Allah alışverişi helâl ribâyı haram kılmıştır” buyruğu Kur´ân-ı Kerîm´in genel hükümlerindendir. Alışveriş anlamına gelen “el-bey´” kelimesinin başına gelen elif ve lâm, ahd için değil cins içindir. Çünkü daha önceden kendisine raci olacak herhangi bir bey´den söz edilmedi. Bu da önceden Arapların uyguladıkları faizdir. Alışverişin ribaya kıyası doğru değildir. Alışverişte değişik etkenler vardır ticaret, mal alıp satma, bedeller vs. Halbuki ribada böyle bir risk yoktur, bu sebeple birbirine benzetilmesi kıyasa uygun değildir. Gerçek tacir üstün bir makamdadır. Riba yapan tacir ihtiyaç sahibini -ki zaten dar durumdadaha da kötü duruma sevketmektedir. Bu da İslam hukukuna ve ümmetin davet edildiği sosyal adalet ve ümmetin birlikteliği maslahatını ortadan kaldırır430. Şüphesiz Yüce Allah'ın deyn ayetinde emrettiği şahitlik ve yazma ile insanlar arası sevgi bağları kuvvetlendirilmekte, muhabbet ve iyi ilişkiler kurulması sağlanmakta, insanlar arası ilişkilerin bozulması sonucunu doğuracak anlaşmazlıkların baş göstermesi önlenmektedir. Kimi zaman da borçluya hakkı inkâr etmeyip şeriatın kendisi için tayin ettiği sınırı aşmamayı ya da hak edilen miktarla yetinmeyi tavsiye etmekte, insanı çeşitli desiselerle kandırması mümkün olan şeytanın elindeki bütün açık gediklerin kapatılması gerçekleştirilmiş olmaktadır. İşte bu yüce gayeler dolayısıyla şeriat ayrılıklara, anlaşmazlıklara, ilişkilerin bozulmasına, kin ve ayrılıkların doğmasına götüren meçhul alışverişleri haram kılmıştır. Yine buna dayalı olarak Yüce Allah kumarı, içkiyi, “Muhakkak şeytan içki ve kumarla aranıza kin ve düşmanlık yaratmak, sizi Allah'ın zikrinden alıkoymak ister"431 buyruğu ile haram kılmış bulunmaktadır. Allah'ın emir ve yasaklarında Allah'ın gösterdiği edebe riayet eden kimselerin dünyalığı da dinleri de salâh bulur. Yüce Allah şöyle demektedir: “Eğer onlar kendilerine verilen öğütleri tutsalardı elbette bu haklarında çok daha hayırlı olurdu.”432. 430 431 432 İbn Âşûr, et-Tahrîr ve’t-Tenvîr, C.III, ss.79-86. İbn Âşûr, et-Tahrîr ve’t-Tenvîr, C.VII, s.26; el-Mâide5/91. en-Nisâ 4/66. 121 3.3.3. Fâsid Alışverişler Fâsid akit ise, bazı hukukî gayelerin ihlâle uğradığı akitlerdir. Bazan akitlerin kabul edilmesi gayesi tercih edilerek, akdi ifsad edici ufak tefek kusurlara (halel yesîr) göz yumulduğu da olur. Bu durumlar, satış konusu malın telefi ya da noksanlaşması, başkasının hakkının bulunması, meselâ ağaçlarda yirmi sene gibi uzun bir zamanın geçmesidir433. Fasid bey’ aslı meşru, fakat sıfatı meşru olmayan bey’dir. Satım akdinin bazı sıhhat şartlarına riayet edilmemesi, akdi fâsid kılar. Fâsid satış, aslında sahihtir. Çünkü mütekavvim olan mal satışıdır. Fakat sıfatı hukuka uygun olmadığından sahih sayılmaz. Semenin, mütekavvim mal olmadığı; yahud mebî veya semenin mikdarı ve evsâfının bilinmediği; satış veresiye ise taksit sayısının ve ödeme tarihlerinin tayin edilmediği yahud fâsid şarta bağlanan satıştır. Bey’in sahih ve fâsid olmasında iki taraf uyuşamaz ise, sahih olduğu kabul edilir434. İbn Âşur’a göre İslam hukukunun gayelerinden biri de servetin mümkün mertebe artırılması ve yapılan alışverişlerin kolaylaştırılmasıdır. İslam içinde maslahat unsuru olanları tercih yolunu açmıştır. Nitekim içerisinde fasid unsurlar bulunan bazı akitler sırf bu gaye nedeniyle meşru kılınmıştır. Bu noktadan hareketledir ki, alışverişlerde her iki bedelin de hazır olması şart koşulmamış; iflâs halinde karşı tarafın bedeli verememe ihtimali gözönüne alınmamıştır. Mugârese ve musâkât gibi emek üzerine kurulan muameleler meşru kılınmış ve bunlardaki mevcut garar (bilinmezlik) dikkate alınmamıştır. Katalogla satış gibi, nitelikleri tamamen belirtilmek suretiyle (mal görülmeden) yapılan satışlar meşru kabul edilmiş ve içerebileceği zarara bakılmamıştır. Bütün bunlar ümmetin işini kolaylaştırmak ve mübadelelerin kolaylıkla yapılabilmesini sağlamak amacıyladır.435 Yüce Allah'ın ( اِ ﱠال اح اَ ﱠال تَ ْكتُبُوھَا ٌ َس َعلَ ْي ُك ْم ُجن ُ ض َرةً ت ُٖد َ يرونَ َھا بَ ْينَ ُك ْم فَلَ ْي َ …“ )اَنْ تَ ُكونَ تِ َجAncak aranızdaki ِ ارةً َحا alışveriş peşin olursa, onu yazmamanızda size bir sorumluluk yoktur …”436 buyruğu da bunu göstermektedir. 433 434 435 436 İbn Âşûr, Makâsıdu’ş-Şerîati’l-İslâmiyye, s.262. Ekinci, İslam Fıkhında Alışveriş Bilgileri, s.63. İbn Âşûr, Makâsıdu’ş-Şerîati’l-İslâmiyye, s.251. el-Bakara 2/282. 122 Bedenen ortaya konulacak emek üzerine yapılacak muameleler; hizmet sözleşmesi (icâretu'l-ebdân, icâre-i ademî), musâkât, muğârese, kırâz (mudârabe), cu'l (mükâfat) ve muzâra'adır. Bunların hepsi kişinin bedeni ve zekâsı ile ortaya koyacağı emeği (ameli) ve ömründen geçecek bir zaman üzerine yapılan muamelelerdir. Bu akitlerin hepsi, üzerine akit yapılan amelin belirlenmesinin güçlüğü, emekçinin emeği karşılığında elde edeceği kazancının bilinmemesi, sermaye sahibinin bu muamelelerden üretimin gerçekleşmesi veya gerçekleşmemesi yüzünden ne elde edebileceğinin bilinmemesi gibi sebeplerle garar (bilinmezlik) içermektedir. Ancak hukuk, bu gararı dikkate almamıştır. Zira bu gararı dikkate alarak, bu tür muameleleri meşru saymamanın zararı, bu gararı dikkate almayışın zararından daha büyüktür. Çünkü bu garar dikkate alınarak bu muameleler meşru sayılmazsa, ümmetin birçoğu çalışma ve kazanmanın faydalarından yoksun bırakılacaktır. Yine bu akitlerde, birçok hallerde emekçinin maruz kalacağı zarar da söz konusudur437. Müsâkât veya muzâra'ada, çalıştığı fakat meyve vermediği, culde (mukafat verme) çalıştığı fakat akit konusu (aradığı kayıp malı) bulamadığı, kırazda (mudârebe) çalıştığı, fakat kâr elde edemediği halleri düşünüldüğünde, bütün bunlarda emekçi vaktini bu muamelerle zayi etmiş, çalışmanın zorluğuna katlanmış, fakat eline hiçbir şey geçmemiştir. Dolayısıyla, zararı söz konusudur. Ancak hukuk, bunu da dikkate almamıştır. Çünkü insanların işsiz durumda bulunmalarının zararı, bazı hallerde kaybetme zararına uğramalarından daha ağırdır438. 3.3.4. Mekruh Alışverişler Bu tür akitler aslı ve sıfatı meşru ise de, kendisine, hukukun yasak etmiş olduğu birşey karışmış olan satıştır. Mekruh satış sahih olmakla beraber, yapılmaması hakkında delil bulunan satışlardır. Cuma günü öğle ezânı ile imam selâm verinceye kadar olan zamanda alışveriş yapmak; muzâyede∗ ile satın 437 438 ∗ İbn Âşûr, Makâsıdu’ş-Şerîati’l-İslâmiyye, s.264. İbn Âşûr, Makâsıdu’ş-Şerîati’l-İslâmiyye, ss.264-265 Müzâyede; Sözlükte artmak, çoğalmak; arttrmak anlamlarndaki zeyd (ziyâde) kökünden türeyen müzâyede kelimesi “fiyat arttırmada rekabet etmek” demektir. Fıkıh terimi olarak satım işleminde açk arttrma yöntemi temini ifade eder. Mâlikî ve Hanefîler, satıcnın katılımcılardan birinin teklifini kabule meyledip ilân durdurmasndan sonraki artıtrmasıyla pazarlık üzerine pazarlıklaözdeşletirerek 123 almayacağı bir malın semenini, başka müşteriler arasında yükseltmek; iki kişi bir malın fiyatında uyuşmuş iken, bu malı, daha yüksek fiyatla satın almak istemek; fitne çıkaranlara, âsîlere silâh satmak mekruhtur.439 ّ ٰ س َع ْوا اِ ٰلى ِذ ْك ِر ﷲِ َو َذ ُروا ا ْلبَ ْي َع ٰذلِ ُك ْم َخ ْي ٌر ْ ص ٰلو ِة ِمنْ يَ ْو ِم ا ْل ُج ُم َع ِة فَا ى لِل ﱠ َ يَا اَيﱡ َھا الﱠ ٖذينَ ٰا َمنُوا اِ َذا نُو ِد َلَ ُك ْم اِنْ ُك ْنتُ ْم تَ ْعلَ ُمون “Ey iman edenler! Cuma günü namaz için çağrı yapıldığı zaman, hemen Allah'ın zikrine koşun ve alışverişi bırakın. Eğer bilirseniz bu, sizin için daha hayırlıdır”440. Cuma günü Allah tarafından müminlere nimet olarak verilen şükür ve azameti olan bir gündür. Yahudilerin cumartesi gününü nasıl büyük görüyorlarsa, Hiristiyanlar da pazar günü nasıl değerli ise cuma günü de Müslümanlar için haftanın en büyük ve değerli günüdür. Hz. Peygamber “biz dünyada sonra gelenleriz ahirette ise önde gelenleriz”441. Ve imam hutbeye çıkınca melekler orada zikri dinlerler buyurmaktadır. Bu yüzden insanı cumadan meşgul eden hususlar alışveriş gibi hükmü konusunda tartışmalar olduğunu dile getirir. Alışverişin yasaklanması yapılan akdin yasaklanması gerektirir mi gerektirmez mi? İbn Âşûr kendisi de İmam Malik gibi düşünerek buradaki alışverişin yasaklanması akdin fesadını gerektirir der. Yani kendisine Cuma vacip olanlara akdin de infisahı gerekir. Şafîler’e göre alışveriş haram ama akid feshedilmez. Gasb edilmiş bir arazide kılınan namaz gibi namaz geçerlidir ama mekruhtur. Hanefiler de böyle düşünür442. Yine cuma vakti esnasında akdedilen nikâh da feshedilmez. Yine İbn Âşurda Maliki İmamları gibi düşünerek cuma vakti esnasında gerçekleştirilen şirket 439 440 441 442 haram sayarlar. Cengiz Kallek, “Müzâyede” DİA, Ankara; Türkiye Diyanet Vakfı Yayınları, C.XXXII, 2006, ss.236-237. Ekinci, İslam Fıkhında Alışveriş Bilgileri, s.63. el-Cum’a 62/9. Müslim, Taharet, 95. İbn Âşûr, et-Tahrîr ve’t-Tenvîr, C.XXVIII, s.226. 124 (ortaklık), hibe, yapılan tasadduklar da feshedilemez ve yapılan diğer muameleler bey’a kıyas edilerek feshedilemez der443. 3.4. Borçlar Hukukuyla İlgili Ayetleri Tefsiri Burada İbn Âşur’un borçlar hukukunu ilgilendiren konulara ilişkin görüşlerini ortaya koymaya çalışacağız. Örneğin Müdayene ayeti olarak isimlendirilen Bakara 282 ve 283. ayetlerin içerisinde yer alan, borçların yazılması, şahitlik ve nisabı, rehin, faiz ve selem akdi gibi konuları ilgili ayet çerçevesinde ve borçlar hukuku arasındaki münasebeti inceleyip İbn Âşur’un görüşlerini de katıp islam hukuku açısından değerlendireceğiz. 3.4.1. Müdâyene Âyetini Tefsiri ve Değerlendirilmesi ب اَنْ يَ ْكت َُب ٌ ِب بِا ْل َعد ِْل َو َال يَاْ َب َكات ٌ ِس ّمًى فَا ْكتُبُوهُ َو ْليَ ْكت ُْب بَ ْينَ ُك ْم َكات َ يَا اَيﱡ َھا الﱠ ٖذينَ ٰا َمنُوا اِ َذا تَدَايَ ْنتُ ْم بِ َد ْي ٍن اِ ٰلى اَ َج ٍل ُم ّ ٰ ﱠق ّ ٰ َُك َما َعلﱠ َمه ق ش ْيپًا فَاِنْ َكانَ الﱠ ٖذى َعلَ ْي ِه ا ْل َح ﱡ ﷲُ فَ ْليَ ْكت ُْب َو ْليُ ْملِ ِل الﱠ ٖذى َعلَ ْي ِه ا ْل َح ﱡ َ ُس ِم ْنه ْ ﷲَ َربﱠهُ َو َال يَ ْب َخ ِ ق َو ْليَت ش ِھدُوا ش َٖھي َد ْي ِن ِمنْ ِر َجالِ ُك ْم فَاِنْ لَ ْم يَ ُكونَا ْ َست ْ ست َٖطي ُع اَنْ يُ ِم ﱠل ھ َُو فَ ْليُ ْملِ ْل َولِيﱡهُ بِا ْل َعد ِْل َوا ْ َض ٖعيفًا اَ ْو َال ي َ س ٖفي ًھا اَ ْو َ ش َھدَا ُء ض ﱠل اِ ْح ٰدي ُھ َما فَتُ َذ ﱢك َر اِ ْح ٰدي ُھ َما ْاالُ ْخ ٰرى َو َال يَاْ َب ال ﱡ ض ْونَ ِمنَ ال ﱡ َ َان ِم ﱠمنْ ت َْر ِ َش َھدَا ِء اَنْ ت ِ َر ُجلَ ْي ِن فَ َر ُج ٌل َوا ْم َراَت ّ ٰ سطُ ِع ْن َد ش َھا َد ِة َواَد ْٰنى اَ ﱠال ﷲِ َواَ ْق َو ُم لِل ﱠ ْ َاِ َذا َما ُدعُوا َو َال ت َ يرا اِ ٰلى اَ َجلِ ٖه ٰذلِ ُك ْم اَ ْق ً يرا اَ ْو َك ٖب ً ص ٖغ َ ُسپَ ُموا اَنْ تَ ْكتُبُوه ار ْ َاح اَ ﱠال تَ ْكتُبُوھَا َوا ض ﱠ ٌ َس َعلَ ْي ُك ْم ُجن َ ُش ِھدُوا اِ َذا تَبَايَ ْعتُ ْم َو َال ي َ اض َرةً ت ُٖدي ُرونَ َھا بَ ْينَ ُك ْم فَلَ ْي َ ت َْرتَابُوا اِ ﱠال اَنْ تَ ُكونَ تِ َج ِ ارةً َح ّ ٰ ﷲُ َو ّ ٰ ﷲَ َويُ َعلﱢ ُم ُك ُم ّ ٰ ق بِ ُك ْم َواتﱠقُوا ﷲُ بِ ُك ﱢل ش َْی ٍء ع َٖلي ٌم ٌ سو ٌ َِكات ُ ُب َو َال ش َٖھي ٌد َواِنْ تَ ْف َعلُوا فَاِنﱠهُ ف “Ey iman edenler! Belirlenmiş bir süre için birbirinize borçlandığınız vakit onu yazın. Bir kâtip onu aranızda adaletle yazsın. Hiçbir kâtip Allah'ın kendisine öğrettiği gibi yazmaktan geri durmasın; (her şeyi olduğu gibi) yazsın. Üzerinde hak olan kimse (borçlu) da yazdırsın, Rabbinden korksun ve borcunu asla eksik yazdırmasın. Şayet borçlu sefih veya aklı zayıf veya kendisi söyleyip yazdıramayacak durumda ise, velisi adaletle yazdırsın. Erkeklerinizden iki de şahit bulundurun. Eğer iki erkek bulunamazsa rıza göstereceğiniz şahitlerden bir erkek ile -biri yanılırsa diğerinin ona hatırlatması için- iki kadın (olsun). Çağırıldıkları vakit şahitler gelmemezlik etmesin. Büyük veya küçük, vadesine kadar hiçbir şeyi yazmaktan sakın üşenmeyin. Böyle yapmanız Allah nezdinde daha adaletli, şehadet için daha sağlam, 443 İbn Âşûr, et-Tahrîr ve’t-Tenvîr, C.XXVIII, s.226. 125 şüpheye düşmemeniz için daha uygundur. Ancak aranızda yapıp bitirdiğiniz peşin bir ticaret olursa, bu durum farklıdır. Bu durumda onu yazmamanızda sizin için bir sakınca yoktur. (Genellikle) alış-veriş yaptığınızda şahit tutun. Ne yazan, ne de şahit zarara uğratılsın. Eğer bunu yaparsanız (zarar verirseniz) şüphe yok ki bu, sizin yoldan çıkmanız demektir. Allah'tan korkun. Allah size gerekli olanı öğretiyor. Allah her şeyi bilmektedir”444. İslam, insanların çeşitli durumlarını ve sosyal hayatın ihtiyaçlarını hatta değişen iktisadî durumları dikkate alarak hükümler vaz’ etmiştir. Her konunun detayını vermeyen Kur’ân, birçok hususta temel prensipler ortaya koymakla yetinmiştir. Temel prensiplerle yetinilen konulardan birisi de borçlar hukuku sahasıdır. Tamamını gözden geçirdiğimiz zaman Kur’ân’ın, hukukun bu dalıyla ilgili olarak teferruata girmeyip üç temel esas ortaya koyduğunu görürüz. Bunlar da: Sözleşme şartlarına bağlı kalınması,445 akdin karşılıklı rızaya dayanması, haksız ve meşru olmayan bir sözleşme yapılmaması446 ve sözleşmelere fâiz karıştırılmamasıdır.447 Bu üç temel esasın yanında borçlar hukuku sahasında Kur’ân’ın detaya girdiği pek az husus vardır. Borçların tevsik edilmesi veya ispat vasıtalarının gösterilmesi bu detaylardan birisidir. Bu konudaki geniş açıklamayı müdâyene âyetinde görmekteyiz448. Toplumsal ticârî hayatın mal ve para hareketi olmadan, borçlanmalara maruz olmadan yürümediği tecrübeyle sabittir. İnsanlar bu ihtiyacı istismar ederek faizciliğe yönelmişler, bir müddet sonra ödemek üzere mal veya para talep edenlerden bunu fazlasıyla (faiz) ödemelerini istemişler, bu da birçok olumsuz sonuç doğurmuştur. Bu yüzden faizi haram kılan Kur'an, gerek ödünç almak ve gerekse diğer meşru akitleri yapmak suretiyle borçlanmayı helâl kılmış, bu hükmü de -faiz yasağı faizsiz borçlanmayı da kapsar zannedilmesin diye- hemen faiz yasağının arkasından beyan etmiştir. Borç ilişkisinde en önemli mesele onun zamanında ve eksiksiz olarak ödenmesidir. Bunun sağlanabilmesi için de hem unutmayı hem de 444 445 446 447 448 el-Bakara 2/282. “Ey inananlar Akitleri (n gereğini) yerine getiriniz...” el-Mâide 5/1. “Ey inananlar Mallarınızı aranızda bâtılla (meşru olmayan yollarla, haksız yere) yemeyin. Kendi rızanızla yaptığınız ticâret olursa başka...” en-Nisâ 4/29; ayrıca bkz. el-Bakara 2/188. “...Allah, alış-verişi helal fâizi haram kılmıştır...” el-Bakara 2/275, el-Bakara 2/276, 278, 279; Âl-i İmrân 3/130; en-Nisâ 4/161; er-Rûm 30/39. Kahraman , “Müdâyene Âyetinin İslam Hukuku Açısından Değerlendirilmesi”, s.3. 126 inkârı önleyecek tedbirlere ihtiyaç vardır. Yazma, şahit tutma, teminat alma, insanlarda emanet ve sorumluluk duygusunu geliştirme bu tedbirlerin en önemlileridir. Kur'ân-ı Kerîm’in bir sayfa tutan bu en uzun âyetiyle onu takip eden âyet bu tedbirleri açıklamaktadır. Tezimizin bu bölümünde Müdâyene ayetinin tamamı mütalaa edilerek değerlendirilip İslâm hukuku açısından ve özellikle İbn Âşûr’un görüşlerini göz önünde bulundurarak müdâyene ayetini İslâm hukuku açısından değerlendirmeye çalışacağız. Bu ayetlerde İbn Âşur’un makâsıda yönelik görüşlerine yer vermeye çalışacağız. Ayrıca diğer İslâm ulemasının müdâyene ayetini değerlendirmelerini mukayeseli biçimde vermeğe çalışacağız. Zira Ebû Bekir İbnü’l-Arabî’nin (638/1240) de dediği gibi “bu müdâyene ayeti, Kur’ân’ın en çok ahkâm ifade eden bazı rivayetlerde en son inen- âyeti olup alış-veriş konusunda esas kabul edilmiş ve pek çok furû-ı fıkıh hükmünü ihtiva etmiştir”449. Müdâyene ayetinde temas edilen temel konuları maddeler halinde şöylece sıralayabiliriz450: 1-Borç ve alacak ilişkilerinin, özellikle de vadeli sözleşmelerin, gerektiğinde ispat edilebilmesi için yazı, şâhit ve rehin gibi yollarla tevsik edilip teminat altına alınması. 2- Hem alacaklının hem de borçlunun borç ilişkisini ve sözleşmeyi yazması. 3- Akit yapma ehliyetini hâiz olmayan kişilerin, velileri tarafından temsil edilmesi ve velilerin de sözleşme şartlarına riayet etmeleri. 4- Şâhitle güven altına alınacak borçta şâhitlerin belli sayıda olması ve şahitlerin şahitlik yapabilecek hukûkî ehliyete sahip kişilerden seçilmesi 5- İhtilaf vukuunda sözleşmeye şahit olan kişilerin hukûkî görevden kaçınmamaları 6- Peşin alış-verişlerde yazmaya gerek olmadığı, ama yine de şâhit tutulması. 7- Kâtip ve şâhitlerin güvenliğinin sağlanması ve şâhitliğin gizlenmemesi. 8- Özellikle yolculuk esnasında yapılıp kâtip ve şâhitle tevsik edilemeyen alış-verişlerin rehinle teminat altına alınması. 449 450 İbn Arabî, Ahkâmu’l-Kur’ân, C.I, s.247. Kahraman, “Müdâyene Âyetinin İslam Hukuku Açısından Değerlendirilmesi”, ss.2-3. 127 9- Objektif güven ve ispat vasıtası olan yazı, şahit ve rehinle tevsikin mümkün olmadığı hallerde karşılıklı güvene dayalı olarak da borç ilişkisine girilebileceği. Borç vermek ve almak meşrudur. Hatta borç isteyen bir kimseye borç vermek menduptur. Karz'ın meşruiyeti Kur'an, Sünnet ve İcmâ ile sabittir451. Nitekim “Kimdir Allah'a güzel bir borç takdim eden? Allah da buna karşılık ona kat kat artırsın”452 ayeti bir delildir. Zira Allah'a verilen borç, kullara verilen borcu kapsadığı gibi, sadakaları da kapsar; yani kullara sadaka ve borç vermek, Allah'a borç vermek gibidir. Bu ödüncün "güzel" diye nitelenmesi ise harcamanın riya ve dünyevî beklenti karıştırmadan sırf Allah rızâsı için ve helâl maldan yapılmasının gerektiğine ve böyle bir davranışın güzelliğine işaret eder. Dinî terminolojide “karz” kelimesi, bir kimseye tüketim amaçlı olarak para veya mislî eşya türündeki bir malı ödünç vermek anlamıyla yaygın bir kullanım kazanmış olup Allah katında ecir kazandıran erdemli bir davranış olması yönüyle dinî öğretinin ve İslâm ahlâkının, bir akid türü olarak da İslâm hukukunun konusunu teşkil etmiştir453. Ebu Said el-Hudrî şöyle anlatıyor: Bir bedevi Hz. Peygamber'e gelerek onda bulunan alacağını istedi. Hatta Hz. Peygamber'i haddinden fazla sıkıştırdı ve “Ben alacağımı alıncaya kadar sana sıkıntı veririm” dedi. Bunun üzerine sahabîler adama çıkışarak “Azap olasıca, sen kiminle konuştuğunu biliyor musun?” dediler. Adam “Ben hakkımı istiyorum” dedi. Bunun üzerine Hz. Peygamber, ashaba 'Siz neden hak sahibiyle beraber olmadınız?' dedikten sonra Havle bintu Kays'a şöyle haber gönderdi: “Eğer yanında hurma varsa, bize borç ver. Bize hurma geldiğinde senin alacağını veririm'. Havle 'Anam-babam sana feda olsun ey Allah'ın Rasûlü, yanımda hurma var'”dedi. Râvi şöyle diyor: Ben giderek hurmaları Hz. Peygamber'in hesabına aldım. Hz. Peygamber, bedeviye hakkını verdi, ona yemek yedirdi. Bedevi, Hz. Peygamber'e hitaben “Sen hakkını ödedin, Allah da senin için ödesin” dedi. Rasûlullah da şöyle buyurdu: “Hak sahiplerine hakkını verenler insanların en 451 452 453 Mustafa el-Hin, Mustafa el-Buğa, Ali el-Şerbecî, Büyük Şafii Fıkhı, İstanbul; Arslan Yayınları, 1993, s.134. el-Bakara 2/245. Yunus Apaydın, “Karz”, DİA, Ankara; Türkiye Diyanet Vakfı Yayınları, C. XXIV, 2001, s.520. 128 hayırlısıdırlar. Zayıflardan, hakkını eziyet etmeksizin almayan bir ümmet mukaddes olamaz”454. Müdâyene ayetinin Hz. Peygambere indiği günlerde Araplar ümmî bir milletti. Çölün ortalarında yaşıyor, katı bir hayat sürüyorlardı. Bu gibi ilkel kavimlerde yapılan muameleler özel hükümleri gerekli kılmayacak kadar basitti. Eğer İslam hukuku modern hukuk gibi toplumun ve insanların ihtiyaçlarına göre gelmiş bir hukuk sistemi olsaydı, çeşitli yükümlülükleri de içine alacak bu tür özel hükümleri getirmezdi. Yahut da getirdiği hükümler ümmî olan Arap toplumunun iptidâi ve bilgisizce hayatlarına hitap edecek durumda olurdu. Şu halde İslam sisteminin bu derece geniş ve elastiki hükümler getirmesi ve okuma yazma bilmeyen câhil bir millet büyük küçük her şeyinin yazmasını buyurması onun sürekli ve mükemmel bir hukuk sistemi olduğunu gösteren ve yüceliğini ifade eden büyük bir delilidir455. Müdâyene ayeti Kur'an-ı Kerim'deki en uzun ayet oluşu, malın bizatihi Allah nezdinde buğzedilen bir şey olmadığına, İslâm'ın ümmetin iktisadî hayatına önem verdiğine, İslâm'ın hem din, hem devlet, hem hayat ve hem de toplum nizâmı olduğuna bir delildir. İslâm ruhbanlık, fakirlik ve hayattan uzaklaşma dini değildir. İnsanlar arası ilişkilerin düzenlenmesi, hakların korunma yolunun açıklanması, ticaret ve malın arttırılması yollarının gösterilmesi gibi bütün bu hususlar, İslâm'ın bir amel, bir gayret ve bir çabalama dini olduğunu; helâl yollardan kâr ve kazanç sağlama arzusunu kazandırdığını göstermektedir456. İbn Âşûr’a göre toplum düzenini korumak ve onun güç ve kuvvetini pekiştirmek için hukukun nazarında, toplumun serveti için üzerinde durup özen göstereceği bir yerin olması gerekir. Musibet ve sıkıntıların defedilmesi ve ümmetin ayakta kalabilmesi ancak servetin varlığına bağlıdır. Mali yardımların teşvik edilmesi servetin çoğaltılmasına bağlıdır. Bu bağlamda Kur’an'da pek çok ayetler görürüz457. 454 455 456 457 İbn Mâce, 2426. Abdulkadir Udeh,” et-Teşriü’l-Cinâiyyü’l-İslâmî Mukarinen Bi’l-Kanuni’l-Vaz’î”, Ali Şafak, Ruhi Özcan (çev.), Mukayeseli İslâm Hukuku ve Beşeri Hukuk, C.I, Ankara; Rehber Yay., 1990, s. 59. Vehbe Zuhaylî, et-Tefsirü’l-Münir, C. II, İstanbul; Risale Yay., ss.99-100. İbn Âşûr, Makâsidü’ş-Şerîati’l-İslâmiyye, ss.237-238; ayrıca şu ayetlere bkz,”Bizim kendilerine rızık olarak verdiklerimizden infakta bulunurlar”; Bakara 2/3, “size rızık olarak verdiklerimizden infakta bulununuz” Bakara/254; “kendisine geniş servet verdiğim, el-Müddessir 74/12. 129 Daha sonra Kur'an-ı Kerim ticâret şartlarının gerektirdiği hürriyet, hareketlilik ve hızlılık şartları dolayısıyla yazma talebini daha bir hafifleterek yazmanın istenen bir şey olduğunu, ancak ticarette peşin alışverişin bundan müstesna olduğunu ve bu durumda yazmaya gerek olmadığını açıklamaktadır. Böyle bir durumda yazmanın terk edilmesinde bir günah ve bir mahzur yoktur. Çünkü yazmanın terk edilmesi anlaşmazlık ve davalaşma gibi bir sonuç doğurmayacaktır. Bu ise İslâm'ın vakıaya uygun karşılıklı ilişkilerin gerektirdiği tekâmül, hız ve maslahatı göz önünde bulundurma şartlarını olumlu karşılayıp değerlendirdiğini göstermektedir458. Kur’an-ı Kerim daha önceki ayetlerde malların sağlıklı bir şekilde dağılım ve tedavülüne önem verince, söze onların genelinin o günkü toplumun çoğunluğunu oluşturan fakirlerin ekonomik açıdan tesellisi ve düşkünlerin yardımına koşma ve onların durumlarını düzeltme gibi konulara yönelmesi maslahat açısından pek tabidir459. Fakirlik hayatın gerekleri karşılanmadığında ihtiyacın şiddetli olması halidir. Bu sırttaki omurgadan “fugâr” türemedir. Sırt omurga kemiği kırıldığı zaman hareket edemez, aciz duruma düşüp en ufak hareketi dahi yapamaz. Sırt hareketlerin toplandığı yerdir. Fakirliğe musibet anlamı da verilir460. Ümmetin başına gelecek musibetlerin defedilmesinin mala bağlı olduğuna işaret eden ayetlerden biri de şudur; “…Allah yolunda mallarınızla ve canlarınızla cihad edin…”461 “Allah yolunda harcayın ve kendinizi helâke atmayın…”462. َ ( ض ْ َ)ال ي َ َست َٖطيعُون ِ ض ْربًا فِى ْاالَ ْر “Lâ yestetî’ûne darben fi’l-arz” , “yeryüzünde dolaşmaya güç yetiremeyen”463 ayetinde işaret edildiği gibi zâhir olan fakir insanların maddi güçleri az olduğu gibi, ticari teşebbüslerde de aciz olabilmeleri pek tabidir… Yeri tepmek ticaretten kinâyedir. Çünkü tâcir, satım-alım ve diğer ticârî işleri için yolculuk yapar. Yani bu süreçte araçlarıyla yol teper. Fakir insan bunları yapamaz464. 458 459 460 461 462 463 464 Zuhaylî, et-Tefsirü’l-Münir, s.101. İbn Âşûr, et-Tahrîr ve’t-Tenvîr, C. III, s.97. İbn Âşûr, et-Tahrîr ve’t-Tenvîr, C. III, s.59. et-Tevbe 9/41. el-Bakara 2/195. el-Bakara 2/273. İbn Âşûr, et-Tahrîr ve’t-Tenvîr, C. III, s.74. 130 Gördüğümüz vecihle Kur’an mâlî yardımların fakirlere, yine fakir olup zengin sanılanlara, borçlu olup isteyemeyenlere, her halükarda yardımın ulaşması konusunda her şeyi açık olarak dile getirmiş haddinden fazla önem vermiştir. Öyle ki, kul mükâfatının Allah katında ziyadesiyle karşılık bulacağını bilsin. Yine Allah’la kulu arasındaki iletişimde gönüllü bağışların ne denli önemli olduğu bilinsin. Din birinci derecede maslahat olarak toplumun çoğunluğunun zayıf olmasını hesap ederek onları destekleyici tedbirlere bu konulara gereğince önem verilmesini istemiştir465. Borçlanma, şüphesiz en çok işlem gören ve hareketlere sebep olan işlemlerin başında gelir. Kalkınmaya ve malı artırmaya gücü yeten, bazen açık verir ve borçlanmak zorunda kalır. Zengin olan insan da bazen zor durumda kalır ve durgunluk yaşar. Borçlanmaya gitmezse ticari hayatı allak bullak olur. Allah riba yasağının bu tür borçlanmalarda iptal ettiği zannedilmesin diye, insanlar arasında gelenekselleşen meşru borçlanmayı bu tür maslahatlara binaen meşru kılmıştır ki ribâ ile borçlanarak borçlarını iptal etmeyip ana borçlarını ödesinler. Ayrıca bu yasayı “borçlanmayı şahit ve yazı ile sağlamlaştırma” yasası takip eder.466. İnsanlar eski çağlardan beri birbirleriyle münasebette bulunmuşlar, sözleşmeler yapmışlardır. Akit dediğimiz bu sözleşmelerin hukukî bir değeri olması için yazılı ve sözlü herhangi bir delille tevsik ve tespit edilmesi gerekir. Çünkü insan yaradılışı itibariyle kötülük yapmağa, başkası için sabit olmuş bir hakkı inkâra ve menfaat elde edebilmek için gerçeği tahrife müsait bir varlıktır. Herhangi bir anlaşmazlık vuku bulduğunda yazılı belge, şâhit vb. yollarla tespit edilmeyen sözleşmeler geçersiz olur. Bu da hakların zayi olmasına yol açabilir. Çünkü hak sahibi alacağını ispat için belgesi olmadığı için hakkını savunamaz467. Hitap genelde müminlere olup özelde borçluya hitaptır. Çünkü alacaklının mala hoşnut olarak sahip olması daha haktır. Borç isteyen, alacaklı (borç veren) istemese de kâtip (yazma veya noterlik) talep etmesi gerekir. Bunun örneği Kasas süresinde Şuayb ve Musa’nın aralarındaki işlemlerde mevcuttur. Ne zaman ki kiralama ve vadesinin belirlenmesinde sıkı pazarlık (tartışma) oldu ve sonunda 465 466 467 İbn Âşûr, et-Tahrîr ve’t-Tenvîr, C. III, ss.75-77. İbn Âşûr, et-Tahrî’t- ve’t-Tenvîr, C. III, ss.97-98 Halit Ünal, “Şurût-Sukûk-İslam Hukukunda Belge Tanzimi”, Diyanet Dergisi, (Temmuz-AğustosEylül) 1986, S. 3, s. 24. 131 “Allah konuştuklarımıza vekildir”468. Dediler bu da Şuayp (as) istemese de kiralamanın müddeti konusunda şahitlik ve tanıklık etmesidir469. 3.4.1.1. Müdayene Kavramı ( ْ“ )تَدَايَنTedâyün” tefâul babındandır. Bu ayette ortaya konulan işlem tek yönden çıkmasına karşın burada ayet özel olarak ödünç verenin durumunu ifade ediyor. Mufâale babı dikkate alınarak okunması halinde ümmetin genel borç ilişkilerini ifade eder. Böylelikle borç alan ve veren her ikisini içine alan bir bakış açısı ki karşılık ilişkileri içine alan bir durum ortaya çıkar. “Deyn” kaydı itnâb∗ yapılarak sözün uzatılması mübalağa içindir Böyle olması borcun vadesi ve durumları hakkındaki pozisyonları daha anlaşılır kılar. Borçlanmanın birçok yollardan ve değişik sebeplerle olmasına işaret vardır. Sâhibi’l Ferâid Tayyibî; Tedâyün sözcüğünün kullanımı vaatten mecaz olarak saymak da mümkündür. Borçlu borcunu vaat eder, ama değişik pozisyonlarda dolayı haklı veya haksız borcunu erteleyebilir. Gecikmenin haklı bir gerekçeye dayanması halinde borçlu addedilir ve ona göre hukukî süreç işletilir. “Deyn” kavlini zikretmesi mecazın vehmini gidermek içindir. Arap kelamında deyn gecikmeli borç, bedel demektir470. Borç teriminin manası içerisinde, hangi türden olursa olsun, tüm borçlanmalar girmektedir. Zira borçlanmayla; borçlu ile borçlanılan arasında bir borç akdi teşekkül etmektedir. Binaenaleyh borç teriminin içine, rehin, satış süresi belirli alışveriş, taahhüd ve karz işlemleri girmektedir471. Keza borç kelimesiyle karz manası kast olunduğundan herhangi bir borçlanmaya göre kıyas olur. Çünkü her ikisinde belli bir sürenin geçmesi gereği vardır. Müfessirlerden ekseriyetin görüşüne göre, alışverişler dört şekilde olur: a) Mal karşılığında mal vermek. Bu, kesin olarak "müdâyene" değildir. b) Borcu, borç ile değiştirmek. Bu muamele bâtıldır. Binaenaleyh, bu âyetin hükmü altına girmez. Geriye iki şekil kalır. 468 469 ∗ 470 471 Kasas 28/28. İbn Âşûr, et-Tahrîr ve’t-Tenvîr, C. III, s. 98. İtnab; Çok lafızla az şey ifade etmek, kısacası sözü uzatmak demektir. Açıklama ve tekid gibi fayda tasavvuruyla yapılan itnâb makbuldür. Müftüoğlu Nasrullah, Çelebi Rabia, Teshîlü’l-Belâğah, İzmir; Anadolu Matbaası,1996, s.17. İbn Âşûr, et-Tahrîr ve’t-Tenvîr, C. III, ss.99-100 Üdeh, İslam Ceza Hukuku ve Beşeri Hukuk, s.56 132 c) Borçlanarak mal almak. Bu, parasını daha sonra vermek üzere birşey satın almaktır. d) Parayı peşin verip, malı sonra almaktır. İşte buna, “selem” denilir. Bu son iki alışveriş şekli, “müdâyene” âyetinin hükmüne dâhildir472. (س ّمًى َ “ )اِ ٰلى اَ َج ٍل ُمbelli bir süreye kadar” kavl-i celîli tartışmaya düşmemeleri ve isteklerinde çağrışım yapmamaları için borçlarının vadelerinin belirlenmesini talep etmek içindir. ( “ )اَ َج ٍلEcel” sonu sınırlı bir süredir. İçinde teşebbüs bulunmayan istenilmeyen bir durum için zarf kılınmıştır. İstenilen işin bu işin müddeti zarfında tamamlanmasıdır. Ecel kelimesi isim değil mastardır ve onda genişlik ve tehir vardır. ( َّ” ) َفإِ َذا َبلَ ْغنَ أَ َجلَھُنfeiza beleğna ecelühünnne” “bekleme süresi tamamlandığı zaman”473 kavlinde اب أَ َجلَ ُه ُ “ َح َّت َى َي ْبل ُ َغ ا ْل ِك َتhatta yeblügal-kitabe ecelüh” ”bekleme müddeti bitinceye kadar”474 kavlinde geçmiştir. (س ّمًى َ “ ) ُمMüsemma” burada sınırlı belirleme için müsteârdır. Onunla insanlar tarafından bilinen zamanlarla sonunu belirleme kastedilir. Çünkü emsallarinden başka türlü ayırt edilemez. Fukahânın mehr-i müsammâ sözü ondandır475. 3.4.1.2. Borçların Yazılması ( ُ“ )فَا ْكتُبُوهOnu yazın” emrinin bağlayıcı bir emir (âmir hüküm) olup olmadığı tartışılmıştır. Dört mezhebin imamlarının içinde bulunduğu çoğunluğa göre, ayette borcu güvence altına almak için öngörülen tedbirleri ihtiva eden emirler tavsiye niteliğindedir; yapılırsa daha iyi olur (mendup) kabilinden bir hüküm getirmektedir. İbn Atıyye de bu görüşü savunmuştur. Taberî, Dâvûd ez-Zâhirî, Atâ gibi fıkıhçı ve tefsircilere göre bu emir bağlayıcı hüküm getirmektedir, yazmak farzdır, terkeden günahkâr olur476. İbn Hazm’a göre Müdâyene ayetinde geçen ( ُ) فَا ْكتُبُوه “onu yazınız” ifadesinden hareketle İslam hukukçuları, borç ilişkisini yazıyla teminat altına almanın hükmü hususunda farklı görüşler ortaya koyduklarını görüyoruz. Bu görüşleri şu şekilde özetlemek mümkündür: İbn Cerîr et-Taberî ve Zâhirîlere ait olan, 472 473 474 475 476 Râzî, Mefâtihul-Gayb, C.VII, ss.90-91. el-Bakara 2/234. el-Bakara 2/235. İbn Âşûr, et-Tahrîr ve’t-Tenvîr, C. III, s.99. Komisyon, Kur’an Yolu Tefsiri, C.I, s.447. 133 ayetteki yazınız emri vücup ifade etmektedir, dolayısıya borcu yazmak vâciptir. Zira bilinen fıkıh usulü kuralına göre; aksi bir delil olmadıkça emir vücub ifade eder. Ayrıca yazma görevinin kime ait olduğunun ve kâtibin niteliğinin âyet ile belirlenmiş olması, borcu yazması istenen kâtibin buna icabet ederek, -az olsun çok olsun- borcu yazmasının teşvik edilmesi ve bunun önemle belirtilmiş olması, buradaki emrin vücup ifade ettiğini güçlendirmektedir477. Diğer bir görüş ise, borcu yazmanın vâcip olmadığı kanaatinde olan Hanefî, Şâfiî, Mâlikî ve Hanbelî hukukçuların çoğunluğuna aittir. Bu kanaatte olan hukukçulara göre, ayetteki emir vücup ifade etmeyip, dînî ve dünyevî bakımdan ihtiyata uymak ve tarafların menfaatini korumak bakımından bir tavsiye niteliğindedir. Bir başka ifadeyle; buradaki emir, nedb ve irşâd içindir. Buradaki emrin vücup için olmadığının karinesi (işareti) ise, 283. ayetteki ( ضا ُ فَاِنْ اَ ِمنَ بَ ْع ً ض ُك ْم بَ ْع ُ“ ) فَ ْليُؤَ ﱢد الﱠ ِذى اؤْ تُ ِمنَ اَ َمانَتَهeğer birbirinize güveniyorsanız, kendisine güven duyulan, bu güvene uygun davransın...” ifadesidir. Ayetin bu kısmı, muâmele yapan taraflar arasında karşılıklı güven meydana geldiği zaman borç ilişkisinin yazıyla tespitinin istenmediğini ifade etmektedir. Çünkü fıkıh usulü kitaplarında ifade edildiği üzere, emir: ibaha, tehdit... Gibi karineler taşımıyorsa vücup ifade eder. Bu karinelerden biri bulunduğu zaman ise, karine neyi gerektiriyorsa onu ifade eder478. İbn Âşûr’un tefsirine göre de (ُ“ )فَا ْكتُبُوهonu yazın”daki emrin nedb (müstehaplık) ifade ettiği ileri sürülmüştür. Bu cumhurun yani İmam Mâlik, Ebu Hanife, İmam Şâfii ve İmam Ahmed b. Hanbel’in görüşüdür.( ضا ُ ) فَإِنْ أَ ِمنَ بَ ْع ً ض ُكم بَ ْع ayeti ise müstehabı teyit etmek gayesine matuftur. Bir başka görüşe emrin manası göre vaciptir. Bu görüşü İbn Cüreyc, Şa’bi, Atâ ve Nehâi dile getirdi. Bu görüş ayrıca Ebu Said el-Hudri’den de rivayet edilmiştir. Bu konuda Ebu Davud ezZâhirînin görüşü de böyledir. Taberî de bunu seçmiştir. Büyük bir ihtimalle ( ش ِھدُوا ش َٖھي َد ْي ِن ِمنْ ِر َجالِ ُك ْم ْ َست ْ “ ) َواErkeklerinizden iki şahid tutun” ayetindeki şahitliğin vacip olduğunu söyleyenler yazıyla kaydedilmesini söyleyenlerdir479. 477 478 479 İbn Hazm, el-Muhallâ bi’l-Asar, C.VIII, Beyrut; Dâru’l-Fikr, 1988, s.80. Elmalılı M. Hamdi Yazır, Hak Dîni Kur’ân Dili, C. I, İstanbul; Huzur Yayınevi, Sıtkı Gülle (sad.), 2003, ss.988-989. İbn Âşûr, et-Tahrîr ve’t-Tenvîr, C. III, s.100. 134 On agöre (ُ“ )فَا ْكتُبُوهYazın” emrinden sonra gelen "Bir kâtip yazsın" emri, “Taraflar okuma yazma biliyorlarsa kendileri yazsınlar ve her biri yazdığını karşı tarafa versin; ayrıca hukukî işlem için tanık bulundursunlar. Eğer taraflar okuma yazma bilmiyorlarsa aralarındaki borcu, yazmayı bilen birisi doğru dürüst yazsın” şeklinde de anlaşılmış ve yorumlanmıştır.480 Kendine başvurulan yazıcının borç vesikasını yazmaya mecbur olup olmadığı konusunda da farklı görüşler vardır. Yazması mutlak olarak farzdır diyenler yanında Farzı kifâyedir, vakti müsaitse farzdır diyenler de vardır. Hanefî fıkıhçısı Cessâs'a göre yazmanın aslı bile farz olmadığına göre kâtibin yazmasının farz olması düşünülemez. Ancak hakkın zayi olmaması için kendilerine yazmayı öğretmesi veya kendi yerine bir yazıcıyı göstermesi gereklidir.481 İbn Âşûr’a göre yazıyla kaydetme güvence altına alma, hakka güvenme, tartışma ve münakaşa yollarını kapama ve ümmetin muamelelerini tanzim içindir. Çünkü yazma akitlere vukûfiyet imkânı verir. Tercihe şayan olan emrin vûcub ifade etmesidir. ( ضا ُ “ ) فَاِنْ اَ ِمنَ بَ ْعbirbirinize güvenirseniz” ayeti ise akitleşenler ً ض ُك ْم بَ ْع arasındaki güven durumuna özel bir duruma ruhsattır. Çünkü güven durumu tartışma ve şüphe yollarından uzak bir durumdur. Üstelik şâri millet arasında tartışma ve kargaşayı kesmeyi amaç edinmiştir482. Görüldüğü üzere İbn Âşûr klasik görüşlerden farklı olarak mekasıt tabanlı bir yol tutmuş, vadeli akitleri güvence altına almanın esas olduğunu, bunun vücup belirttiğini, cumhurun aksine “güven şartının” yazmaya dair mutlakın takyidi değil, özel durumlara ait istisnai bir hüküm (istihsan) olduğu görüşünü ortaya atmıştır. Diğer taraftan İslam hukukçuları borçların yazıyla güvence altına almanın ispatta delil olup olamayacağı konusunda ihtilaf etmişlerdir. Mâlikî, Şâfiî, Ahmed b. Hanbel gibi İslam hukukçuları, borcu ispat etmede yazının tek başına yeterli olamayacağını, yazının yanında mutlaka bir de şâhit bulundurmak gerektiğini ileri sürmüşlerdir. Çünkü yazılar birbirine karışabilir, yanıltıcı olabilir hatta şaka yollu birini kandırmak için de yazılmış olabilir. İşte bu ihtimallerden dolayı sadece yazılı 480 481 482 İbn Âşûr, et-Tahrîr ve’t-Tenvîr, C. III, s.101-105. Cessâs, Ahkâmül’l-Kur'ân, C.I, s.205. İbn Âşûr, et-Tahrîr ve’t-Tenvîr, C. III, s.100. 135 belgeye itimat edilemez. Yazıyla birlikte şâhit de tutulursa ancak bu takdirde yazı, borcu ispatta muteber bir vasıta olabilir483. Hanefî, Malikî ve Hanbelî hukukçuların ekserisi ise, borcun yazıyla teminat altına alınmasının geçerli olduğunu kabul ediyorlar. Aynı şekilde, yazana aidiyeti kesin ve doğru olan bir yazının da muteber bir ispat vasıtası (beyyine)∗ olacağı görüşünü benimsiyorlar. Hatta İbn Âbidin, senet ve resmî belgelerin borçların tevsîk ve ispatında muteber olduğunu söylüyor484. Ayette ilk olarak,( ُس ّمًى فَا ْكتُبُوه َ “ )اِ َذا تَدَايَ ْنتُ ْم بِ َد ْي ٍن اِ ٰلى اَ َج ٍل ُمNe zaman bir vade ile borç verir veya alırsanız yazıyla tespit edin...” buyurularak borcun yazıyla tevsik edilip teminat altına alınması öngörülmüştür. Buna göre borç yazıyla tevsik edilerek teminat altına alınabilir. Anlaşmazlık anında da yargı önünde ispatı kolaylaşır. Ayrıca böyle bir belge ile unutan taraflara borcun vadesi hatırlatılır, çeşitli sebeplerle borcun inkâr edilmesine engel olunur. Aynı zamanda borcun vadesi dolmadan taraflardan birinin ölmesi durumunda bu belge, borcu ispatta ve borçlunun terikesinden tahsil etmede büyük önem arz eder485. Bu âyette bahsedilen tevsîkin sadece, kişinin yakın akrabası olmayan kimselerle yaptığı borç ilişkilerine yönelik olduğunu düşünmemek gerekir. Zira âyetin ifadesi genel olup hem yakın akrabalarla hem de başkalarıyla yapılan borçalacak ilişkilerini kapsamaktadır. Aynı zamanda bu âyet, yakın akraba ve dostlarla yapılan borçlanma ilişkilerinde çok karşılaşılan bir aksaklığa karşı da uyarı mahiyeti taşımaktadır. Çünkü akrabalar ve dostlar, genellikle, karşılıklı borçlanmalarını güven esasına göre sürdürüp tevsik etme yoluna gitmez ve tevsiki güvensizlik addederler. Hâlbuki Allah, yakın uzak ayırımı yapmadan borçlanma ve sözleşmelerin, yazılmasını ve şâhitler huzurunda yapılmasını öngörmektedir486. Diğer hukuk sistemlerinde olduğu gibi, bu âyetten hareketle İslam hukukunda da hakların kaybolmasını önlemek için sözleşmelerde belge tanzimine önem verilmiş ve bu adliye teşkilatının bir parçası olarak mütalaa edilmiştir. Günümüzde Noterin 483 ∗ 484 485 486 İbn Kayyim el-Cevziyye, et-Turuku’l-Hükmiyye fis-siyâseti’ş-şeriyye, Beyrut, t.y, s.204. Beyyine; İslam hukukçularının büyük çoğunluğunun beyyineden maksadın şahitlik olduğunu ifade etmesi, beyyinenin bir tanımınıvermekten ziyade şahitliğin ilkdevirlerden beri en yaygın şekilde kullanılan bir ispat vasıtası olduğunu belirtme gayesiyle açıklanabilir. Bkz. Bardakoğlu Ali, “Beyyine” DİA, Ankara; Türkiye Diyanet Vakfı Yayınları, C.VI, 1992, s.97. İbn Âbidin, ReddüI-Muhtar, C. V, s. 353. İbn Arabî, Ahkâmu’l-Kur’ân, C. I, s. 247. Ebu’l Ala Mevdûdî, Tefhîmu’l-Kur’ân, C. I, İstanbul; İnsan Yay., 1972, s.226. 136 görev ve yetki alanına giren konular, İslam hukukunda “İlmu’ş-Şurût”∗ adı altında detaylı bir şekilde incelenmiştir487. İbn Âşûr’a göre şeriatın maksadı hak sahiplerini kolaya kaçmamaları için uyarıdır. Ardından pişman olmasınlar, yoksa amaç birbirlerine olan güveni yıkmak değildir. Yine İbn Âşur’a göre ayetin maksatlardan biri de borçlunun güveninden alacaklının tepkisini defetmektir. Maksat nizânın ortadan kalkmasıdır488. İbn Âşûr’a göre (ُ“ )فَا ْكتُبُوهonu yazın ” ayetinin iki durumu kapsaması mümkündür: Birincisi ikisinin de yazısı okunaklı ise alacaklı-verecekli ya birinin, ya da ikisinin hattıyla yazıp diğerine teslim etmesidir. Zira ikisinden birinin cahil olması, diğerinin yazıp kaydetmesine güveni yok eder. İkincisi, bir başkasının aracılık etmesi durumudur. Üzerinde akitleştikleri konuyu yazarlar. İki de şahit bulurlar. Belgeyi hak sabinin eline teslim eder489. Özetlemek gerekirse, bugün insanlar arasındaki ticârî muâmeleler nitelik olarak çok çeşitli şekiller almakta ve bu muâmeleler günden güne artmaktadır. Aynı zamanda ticarî sözleşmeler sadece aynı ülkede yaşayan kişiler arasında değil, farklı ülke vatandaşları ve bunların ülkeleri arasında cereyan etmektedir. Hem ülke içinde hem de ülke dışında yapılan sözleşmelerin hemen hepsi yazılı belgelere dayandırılmaktadır. Eğer muhtemel olumsuzlukları dikkate alarak yazının teminat ve tevsik özelliği kabul edilmez ise, insanların pek çok olumsuz sonuçlarla yüz yüze gelmesi kaçınılmazdır. Zira her zaman şâhit bulma imkânı olmaz. Olsa bile yazı olmadan şâhidin unutması, ölmesi gibi bir takım olumsuzluklar yine yazılı belgeyi kaçınılmaz bir ispat vasıtası haline getirir. Aksi halde insanların hakları ve menfaatları zayi olur. Hâlbuki insanların maslahatlarını temin etmek İslamî hükümlerin temel özelliklerindendir. O halde âyette ifade edildiği üzere, prensip ∗ 487 488 489 Sözlükte “hukukî muameleleri kayıt altna almak üzere düzenlenen belge, senet”anlamındaki şartn çoğulu şürût ile“yargı kararını içeren belge, i‘lâm, mahkemedefteri” mânasna gelen sicillin çoğulu sicillât kelimelerinden oluan bir tabirdir. İslâm’n erken dönemlerinden itibaren şürût kelimesi, hem hukukî muamelelere dair yazılacak belgelerin düzenlenme esaslarrını tesbit eden ilmi hem de bu alanda yazılan eserleri ifade etmek içinkullanlmtır.Fahrettin Atar, “ Şurût ve Sicillât”, DİA, C.XXXIX, Ankara; Türkiye Diyanet Vakfı Yayınları, 2010, s.270. Ünal, Şurût-Sukûk-İslam Hukukunda Belge Tanzimi, s. 24. İbn Âşûr, et-Tahrîr ve’t-Tenvîr, C. III, s.100. İbn Âşûr, et-Tahrîr ve’t-Tenvîr, C. III, s.101. 137 olarak yazı, bir ispat vasıtası kabul edilip yazıyla ilgili muhtemel olumsuzlukların bertaraf edilmesi için ayrı düzenlemeler yapılmalıdır490. Şunu da ifade etmek gerekir ki, âyetin hem vücub hem de nedb ifade eden esnek ifadesinden hareketle, alacaklısına veya borçlusuna güvenip de borcunu yazmayan bir kişi günahkâr olmaz. Âyetin yol göstericiliğinden hareketle borcunu yazan ise, bu tavsiyeye uyduğu ve meydana gelecek bir takım olumsuzlukları peşinen bertaraf ettiği için hem sevap kazanmış hem Kur’ân’ın ruhuna daha uygun davranmış hem de daha ihtiyatlı bir yol izlemiştir. Çünkü Halit Ünal’ın da isabetle belirttiği gibi, sözleşmelere uymak, ahde vefa, insanların ahlakî eğitim ve öğretimleriyle yakından ilgilidir. Bundan dolayı, bu konuda tek bir hüküm yerine, sözleşmenin ve o sözleşmeyi yapanların durumuna göre, yukarıdaki gibi, farklı hükümlerin bulunması realiteye ve insanların menfaatine daha uygundur. Mesela bugünkü muâmeleler hakkında şu söylenebilir: Günümüzde yapılan sözleşmelerin çoğunu şâhit ve senetle tevsik etmek vacip, bir kısmı için şâhit ve senet kullanmak menduptur. Şâhit ve senetsiz muâmele yapmanın mübah oluşu, günümüzde istisna teşkil edecek kadar azdır. Nitekim günümüzde yapılan ticârî ve hukûkî muâmelelerde daha çok yazıyla tevsîk ve şâhit yoluna başvurulmaktadır491. (ب بِا ْل َعد ِْل “Aranızda bir yazıcı adaletle yazsın” kavl-i celili ٌ ِ)و ْليَ ْكت ُْب بَ ْينَ ُك ْم َكات َ alacaklı-verecekliye aralarında okuryazar bir kâtibe yazdırıp aracılık yaptırmaları hususunda bir emirdir. Zira Kur’an’ın indiği dönemde cehâlet oranı yüksekti. Emrin kâtibe yaptırılması akitleşenler arasında tutanak istediğinde bir emir olup mübalağadır. Talebin mütealliki beyneküm zarfıdır. Bu kâtibe emir değildir. Kâtibe ّ ٰ ُب اَنْ يَ ْكت َُب َك َما َعلﱠ َمه emir ise ( ﷲُ فَ ْليَ ْكت ُْب ٌ ِ) َو َال يَاْ َب َكات “Yazıcı, Allah'ın kendisine öğrettiği şekilde yazmaktan kaçınmasın.”ayetidir. Kendine başvurulan yazıcının borç vesikasını yazmaya mecbur olup olmadığı konusunda da farklı görüşler vardır. "Yazması mutlak olarak farzdır" diyenler yanında "Farz-ı kifâyedir, vakti müsaitse farzdır" diyenler de vardır. Hanefî fıkıhçısı Cessâs'a göre yazmanın aslı bile farz olmadığına göre kâtibin yazmasının farz olması 490 491 Kahraman, “Müdâyene Âyetinin İslam Hukuku Açısından Değerlendirilmesi”, s.6. Ünal, “Şurût-Sukûk-İslam Hukukunda Belge Tanzimi”, s.30. 138 düşünülemez. Ancak hakkın zayi olmaması için kendilerine yazmayı öğretmesi veya kendi yerine bir yazıcıyı göstermesi gereklidir492. ()بِا ْل َعد ِْل “ bi’l-‘adl” hak ile dürüstçe yazsın anlamındadır. İbn Âşur’a göre buradaki “adl” şahitlikte aranan adalet vasfı anlamında değil, yazım işleminin hakk dürüstçe yapılmasıdır493. İbnü’l-Arabî, Bakara sûresinin 282. ayetini tefsir ederken belge tanziminin ve şahitlik görevinin farzı kifâye olduğunu, bu sebeple içinde bulunduğu bölge (Endülüs) halkının, şahitliği kamu görevi olarak telakki ettiğini, bu görevin halife veya naibinin maaşla tayin ettiği dâimî şahitler tarafından ifa edildiğini kaydetmiştir. Yine Mâlikî fakihlerinden Mevvâk kendi zamanında Afrika ve başka bölgelerde kitâbet ve şahitliği yüklenme görevlerinin tayin edilen kişiiler tarafından sürdürüldüğünü belirtmiştir494. Diğer taraftan Yüce Allah, yazıcıda adalet sıfatını şart koşmaktadır. Bu aynı zamanda adil olmayan bir kişinin borç senedi yazamayacağı anlamına gelir. Böylece Kur'an “âdil hâkim” kavramına bir de “âdil kâtip” kavramını ilave etmektedir. Bugün, “âdil kâtip” kavramının kapsamına “hukuku bilen” teriminin de sokulması gerekir. Çünkü hukuku bilmeyen kişi farkında olmadan hukuku çiğneyebilir. Diğer taraftan ayetin bu kısmında kâtibin, taraflar arasındaki borç senedini yazmaktan kaçınamayacağına da işaret edilmektedir. Bu görev, birden fazla kâtibin olduğu yerde farz-ı kifâye; birden fazla kâtibin bulunmadığı yerde farz-ı ayndır. Bu emirlerle Yüce Allah, günümüzdeki avukatlık ve hukukçuluğun da temellerini atmıştır. Günümüzde, borçlanma hukukunu bilen hukukçuların bu işi yapması zorunludur. Böylece, çağdaş hukukun önemli bir müessesesinin temelleri de atılmış olmaktadır. Böylece borçlar hukukunda kaydın zorunluluğunun yanı sıra avukatlık ve noterlik müessesesinin zorunluluğuna da işaret edilmektedir. Ayetteki emri günümüzdeki, noterlik müessesesine kadar uzatmamız mümkündür. Borcunu ödemek insana ağır geldiği için Yüce Allah bu bölümde "Rabbinden sakınsın" buyurmaktadır. Rabbinden sakınmadan, yani takvayı eylem haline getirmeden, insanın borcu konusunda adaletli davranması zordur. Borç ödemek nefse çok ağır gelir, aklı devre 492 493 494 Cessâs, Ahkâmu’l-Kur'ân, C.II, s.205. İbn Âşûr, et-Tahrîr ve’t-Tenvîr, C. III, s.101. İbn Arabî, Ahkâmu’l-Kur’an, C.I, s.332; ayr. Bkz. Fahrettin Atar, “Noter”, DİA, C. XXXIII, s. 211. 139 dışı bıraktırır, o nedenle kalpteki takva duygusunu harekete geçirip Allah'a karşı sorumluluğun bilincinde olmak gerekir. İslâm Hukuku, müdâyene âyetleriyle helâl sayılan alım-satım işleminin en doğru ve sağlıklı biçimde yürütülmesinin bazı ölçülerini bizlere veriyor. “Kâtib-i Adl”495 Noter’in önemine ve yerine temas ediliyor. Böylece insan haklarının korunması, sürtüşme, tartışma, yalan ve inkâra neden olacak kapıların ticarî alanda da kapanmasını emrediyor496. Bu tâbir “Kâtib-i adl” asırlarca kullanılmıştır. Osmanlı İmparatorluğu devrinde buna “Mukavelât muharriri” de denilmiştir.497 Mâlikî mezhebinin yürürlükte bulunduğu ülkelerde ve özellikle Endülüs’te noterlik mesleğinin serbest olarak değil resmî şekilde icrâ edildiği, devlet memuru olduğunu göstermek için notere “sâhibü’l-vesâik” adı verildiği görülmektedir.498 Böylece İslam noterlik mesleği ve müessesesi, Hz. Peygamber zamanında ve Kur’ân nasslarına bağlı olarak ortaya çıkmıştır. Kaynaklarda noterlik mesleğini yürütecek şahısların 1-Hukuk bilgisi. Yani noterlik mesleğinin gerektirdiği ölçüde bir hukuk bilgisi; 2-Adâlet; 3Yazı sanatı vasıflarını taşımaları gerektiği ifade edilmiştir499. ( ب اَنْ يَ ْكت َُب ”kâtip yazaazlık etmesin” ayeti İbn Âşur’a göre, ٌ ِ)و َال يَاْ َب َكات َ alacaklı-verecekli arasında kendisinden yazı yazması istenildiği durumda yazmaktan kaçınmasını nehyetmedir. Bu yeni bir hüküm olup, (ب بِا ْل َعد ِْل ٌ ِ“ ) َو ْليَ ْكت ُْب بَ ْينَ ُك ْم َكاتAranızda bir yazıcı adaletle yazsın” kavlini teyit değildir. Buradaki nehyin muktezasında ihtilaf olmuştur. Bazıları nehyin tahrim ifade ettiğini savunmuştur. Buna göre yazıtutanak yazmaya çağrılanın ondan geri durmasını savunur. Yani onun bunun için yazma görevi farz-ı ayndır. Bu Rabi’, Mücâhid, Ata ve Taberî’nin görüşüdür500. 495 496 497 498 499 500 Hukuk güvenliğini sağlamak ve anlaşmazlıkları önlemek amacıyla belirli işlemleri belgelendirme, belgelerin sûretlerini onaylama vb. işlerle görevli olan noterin işlevini yerine getiren kimseler için fıkıh literatüründe kâtib-i adl, kâtibü’l-adl, kâtibü’l-vesâik, müvessik gibi terimler kullanılmıştır. Kâtib-i adlin temel görevlerini, “yazılı bir belgeyi yazım kurallarına ve hukukun aradşığı art ve niteliklere uygun biçimde tanzim etme” ve “ispat vasıtası olarak mahkemeye sunulan bir belgenin içeriği hakkında şahitlik etme” eklinde iki noktada toplamak mümkündür. Fahrettin Atar, “Noter”, C. XXXIII, s.210. Celal Yıldırım, Kaynaklarıyla İslam Fıkhı, C.III, 7.baskı, Ankara; Uysal Kitabevi, ty., ss.351-353. Celal Yıldırım, Kur’an Ahkâmı Ve Mezhep İmamlarının Görüş Farkları, C.II, Afyon; Bahar Yay., 1971, ss.75-78 Fahrettin Atar, “Noter”, DİA, C.XXXIII, s.212. Kahraman, “Müdâyene Âyetinin İslam Hukuku Açısından Değerlendirilmesi”, ss.8-9. İbn Âşûr, et-Tahrîr ve’t-Tenvîr, C. III, ss.101-102. 140 Diğer bir görüşe göre ise orada başka biri olmadığı takdirde aynî vacip∗olur. Ortada şayet bir kâtipten başkası yoksa başka varise kifâye ile vaciptir. Buda Hasan Basrî’nin görüşüdür. İbn Âşûr’a göre alacaklı-vereceklinin mekânından yazı bilen hemşehri üzerine kifâye ile vacip olduğu, buna göre güvence isteyenin birini görevlendirmesi ise görevin belirli hale geleceği söylense daha yerinde olurdu. Buna göre alacaklının belirlenmesi daha uygundur501. Diğer taraftan kâtibin bu yazma karşılığında ücret almasının caiz olması da yazmanın hükmüne bağlıdır. Din yönünden farz olan amellerden ücret almak caiz değildir, farz olmayanlardan ücret alınabilir. Âyetlerin lafız ve ruhuna bakılırsa, yazma imkânı bulunan kimselerin, özellikle başkası bulunmadığında ve hakkın zayi olması ihtimali de söz konusu olduğunda yazmaktan geri durmalarının caiz olmadığını söylemek isabetli olsa gerektir502. İbn Âşûr’a göre bu konudaki farklı bir görüşe göre kâtibin boş zamanı olduğunda yazması vaciptir. Bu Süddînin görüşüdür. ( ب َو َال ش َٖھي ٌد ٌ ِضا ﱠر َكات َ ُ) َو َال ي “Yazana da, şahide de bir zarar verilmesin” ayetini Dahhâk ve Ata zorunluluk hükmünün kaydı ile mensuh olduğunu savunmuştur. Ancak bu görüş tartışılır. Zira kâtipler nadiren zarar görür. Yine kâtibin ücret alıp almayacağı da farklılık göstermektedir Buna göre yazması vacip ise ücret yoktur, değilse ücret almak caizdir. Bu hüküm şahitliktede geçerlidir.503 Atar’a göre fıkıh âlimleri bu yazma işinin kamu hizmeti olduğu için, belge yazımının ücretsiz olması gerektiğini söylemişlerdir. Ancak Beytü’l malden maaş verilmesi hususundagörüşbirliğinevarmışlardır. Buna karşılık fakihlerin çoğunluğu zamanının tamamını bu işe ayıran kişinin ücret almamasınn onun zararına olacağına, hâlbuki âyette,“Ne kâtib ne de şahit zarar auğratılsın” buyurulduğunubelirterek belge tanzimi karşılığında ücret alınmasının câiz olduğunu kabuletmişlerdir.Bunlara göre noterle müşterileri arasındakiilişki bir icâre akdi (hizmet akdi) ilişkisidir. ∗ 501 502 503 Aynî Vacip; Şâri'in, mükelleflerin herbiri tarafından yerine getirilmesini istediği vaciptir. Beş vakit namaz, oruç, zekât ve hac gibi; Kifâi Vacip; Şâri'in, ifasını, mükelleflerin herbirinden değil de hepsinden istediği vaciptir. Yargı ve fetva görevlerinin yerine getirilmesi, Allah yolunda cihad, selâma karşılık verme, şahitlik yapma. Zekiyüddin Şa’ban, İslam Hukuk İlminin Esasları, ss.17-18 İbn Âşûr, et-Tahrîr ve’t-Tenvîr, C.III, s.101. Komisyon, Kur’an Yolu Tefsiri, C. I, 449. İbn Âşûr, et-Tahrîr ve’t-Tenvîr, C. III, s.102. 141 Noterle müşterileri yapılan ilişki ve ücreti önceden belirleyebilir. Ücret önceden belirlenmemişse noter misil ücreti(rayiçbedeli)hak eder.504. ّ ٰ ُ“ ) َك َما َعلﱠ َمهAllah’ın kendisine öğrettiği gibi” kavli Allah’ın yazmayı ( ُﷲ öğrettiği gibi yazılması gerektiğini belirtir. Buradaki yazma işlemi gerçeğe tam uygun olmalıdır. Çünkü Allah hakkı ve doğruyu öğretmiştir. İnsanlar tabiatı gereği gerçeği tahrif ederler ve onu değiştirirler tebdil Allah’ın öğrettiği değildir. Hz. Peygamber’in şu kavlinde olduğu gibi “insanlar sana fetva veriyorlarsa, sen kendine fetva ver danış.”505 Böyle bir bakışla Allah’ın kendisine öğrettiğine karşılık olarak yazsın demektir 506. َ س ِم ْن ُه (ش ْي ًئا ْ “ ) َوالَ َي ْب َخondan hiçbir şeyi eksiltmesin”, “bahs” eksiltme veya noksanlaştırma anlamında kullanılır. Ama bu eksiltme gizleme yoluyla eksiltmedir. Bunaen yakın kelime gabn∗ dır. İbn Arabî Ahkâmü’l-Kur’an’da bahs için Arapça’da ayıplama ile noksanlaştırma veya değerini düşürmek ya da tartıda hile yaparak artırma veya değerini düşürmek açıklamasını yapar. Yani hak sahibinden habersiz olarak bu işi yapmak, ayetin manasına uygun olan budur. Çünkü ayetteki nehyin maksadı hak sahibinden habersiz olarak hakkı eksiltmeyi yasaklamaktadır. Bundan dolayı şahid, borçlu ve alacaklı eksiltmesinden hep birlikte nehyedilmiştir.507 Ayetin bu kısmından hareketle İslam hukukçuları, borçlunun ikrarıyla borcun sabit olacağına hükmetmişlerdir. Çünkü eğer borçlunun ikrarı sahih olmazsa, onun yazması veya yazdırması diğer insanlarınkinden farklı olmazdı. Böylece âyet, üzerinde başkasına ait bir hak olduğunu ikrar eden herkesin ikrarı ile sorumlu tutulacağını ifade etmektedir. Bundan dolayı yargılamadan önce bu kimsenin ifadesine başvurulur. Onun ifadesi ve sözü esas kabul edilir. Davacıdan da delil getirmesi istenir. Nitekim “davacıya delil, davalıya da yemin etmek düşer” anlamındaki hadis508 de bunu ifade etmektedir509. 504 505 506 ∗ 507 508 509 Fahrettin Atar, DİA ,“Noter”, C.XXXIII, Ankara; Türkiye Diyanet Vakfı Yayınları, 2007, 212. Ahmed b. Hanbel, C.I, 194. İbn Âşûr, et-Tahrîr, ve’t-Tenvîr, C. III, ss.102.-103. Gabn: Bir şeyi unutmak, gizlemek, eksik ödeme ile karşı tarafı aldatmak, İslam Hukukunda iki taraflı akitlerde karşılıklar arasındaki, özelde ise satım akdinde satılan şeyle fiyatı arasındaki değer yönünden farklılık ve dengesizliği ifade eder. Ali Bardakoğlu, “Gabn”, DİA, Ankara; Türkiye Diyanet Vakfı Yayınları, C. XIII, 1996, ss.268-269. İbn Âşûr, et-Tahrîr ve’t-Tenvîr, C. III, ss.103-104. Buharî, Rehin, 6; Tirmizî, Ahkâm, 13; İbn Mâce, Ahkâm, 7. Cessâs, Ahkâmül’l-Kur'ân, C. II, s.211. 142 Hanefi hukukçusu Cessâs’ın değerlendirmesine göre, ayette, borcun vadesi hakkında alacaklının sözünün esas alınacağına da işaret edilmektedir. Cessâs’ın konuyla ilgili gerekçesi kısaca şöyledir: Çünkü âyetin, “borçlandığımız zaman borcu yazın”, kısmıyla hitaba ilk muhatap olan alacaklıdır. Ayrıca âyetin ilgili kısmı, borç vadeli olduğu zaman buna şâhit tutulmasını öngörmektedir. Eğer vade konusunda borçlunun sözü esas alınacak olsaydı bu konuda alacaklı aleyhine şahit tutulmasına ihtiyaç duyulmazdı. Mademki vade hususunda alacaklı aleyhine şahit tutuluyor, bu alacaklının sözüne itibar edileceğini ve borçlunun onun aleyhine olan beyanında doğrulanmayacağını gösterir. Şayet bu durumda borçlu alacaklı aleyhine olan beyanında doğrulansa idi o zaman alacaklı aleyhine şâhit tutulmasının da bir anlamı olmazdı510. Üzerinde durduğumuz ayetlerden anlıyoruz ki; borçların yazılması hususunda mezhepler ittifak etmişlerdir. Bir kısım mezhepler vacip olduğunu Taberî, Zahirî511 gibi, diğer bir kısım mezhepler de Hanefî, Şâfiî, Mâlikî ve Hanbelî gibi hukukçularda yazmanın vacip olmadığı görüşündedirler. Onlara göre bu emir tavsiye niteliğindedir. “...eğer birbirinize güveniyorsanız, kendisine güven duyulan, bu güvene uygun davransın” ayeti bunu karinesidir512. İbn Âşur kendi görüşlerini makâsıda dayandırarak verir. Daha önce verildiği gibi buradaki iki farklı görüşü borçların yazılmasını vacip olarak görenlerle tavsiye niteliğinde görenler birleştiriyor. Borçların yazıyla tespit edilmesi borçların güvence altına alınmasına yönelik bir tasarruftur ve niza ve münaşaka yollarının kapatılmasına yöneliktir. Zaten dinin en önemli makâdı malların emin bir yolla güvenceye alınmasını gerekli görür, işte bu sebepten dolayı aslolan yazmanın vacip olmasıdır. Güven hali geçicidir. “...eğer birbirinize güveniyorsanız, kendisine güven duyulan, bu güvene uygun davransın” ayeti ise İbn Âşur’a göre şartlara göre ruhsattır. Duruma göre peşin alışverişlerde yazma işleminin zorunluluktan çıkarılma durumu vardır. Bu da dinin kolaylaştırma ilkesini alışverişlerde ve yazma işlemlerine yansıttığını gösteririr. Burada İbn Âşur’un bu ayetleede makâsıdı öncelediğini görüyoruz. Dinin amacı ticari muameleri 510 511 512 Cessâs, Ahkâmu’l-Kur’ân, C.II, ss. 205-206. Taberî, Câmi’u’l-Beyân, C.III, 77; İbn Hazm, el-Muhallâ, C.VIII, 80. Cessâs, Ahkamu’l-Kur’ân, C I, s.661; İbn Kudame, el-Muğni, IV, 362; İbn Âbidin, Reddu’l- Muhtar, C.V, s.353. 143 kolaylaştırma ve yaymadır. Buda ancak dinin bu tür ruhsatlarını kullanmakla mümkün hale gelir. 3.4.1.3. Şahitlik ve Şahitlik Nisabı ( ست َٖطي ُع اَنْ يُ ِم ﱠل ھ َُو فَ ْليُ ْملِ ْل َولِيﱡهُ بِا ْل َعد ِْل “ )فَاِنْ َكانَ الﱠ ٖذى َعلَ ْي ِه ا ْل َح ﱡEğer ْ َض ٖعيفًا اَ ْو َال ي َ س ٖفي ًھا اَ ْو َ ق borçlu, aklı ermeyen veya zayıf bir kimse ise, ya da yazdıramıyorsa, velisi adaletle yazdırsın”, “zaîf” küçük çocuk olup imlâ edemeyen âciz kişidir. “Yazdıramayan” kendisinde dilsizlik, körlük ve sağırlık bulunan kişidir. İslam’dan önce ve ilk zamanlarda veliler akrabaların büyükleri idi. Velinin anlamı baba, vâsi gibi sefihe ve zayıfa velâyeti olan demektir. Hevâzin heyeti hadisinde: Resulullah onlara şöyle demiştir “Bana isteklerinizi önde gelenleriniz ulaştırsın.” Bu da başlangıçta kabilecilik hukukunda var idi. Muteahhirîn fakihleri, zayıfların malı zayi edilmesi üzerine gevşeklik korkusuna mani olmayı kapatmak için bununla amel etmediler513. Ayetin bu kısmında hem şahıs hem de borçlar hukuku açısından son derece önemli olan sefih∗ kavramına yer verilmiştir. İslam hukukunda, insanların mallarında ve mâliki oldukları şeylerde tasarrufları konusunda asıl olan prensip, hür ve reşid olanların tasarruflarına herhangi bir kayıt getirmemektir. Bu prensipten mutlak tasarruf hürriyetinden, ancak mâlikin tasarrufa ehil olmaması durumunda vazgeçilebilir. Tasarrufa ehil olmama sebeplerinden biride sefihliktir.514 İslam hukukçuları burada geçen “sefih” kavramından hareketle sefihin hukûkî tasarruflarının geçerli olup olamayacağını tartışmışlardır. Ancak burada geçen sefihin hukuktaki (fıkıh) terim anlamıyla mı yoksa sözlük anlamıyla mı kullanıldığında ihtilaf etmişlerdir. Müfessirler buradaki sefihe fıkıhtaki terim anlamını verdikleri gibi akıl hastası, câhil, gayri mümeyyiz çocuk (sabî) veya harcamalarında kısıtlı anlamı da vermişlerdir.515 İbn Âşur buradaki sefih için aklı bozuk ve karışık, akli melekelerini kullanamayan, kendini bilmez manasındadır. Şu ayeti delil getirir: 513 ∗ 514 515 İbn Âşûr, et-Tahrîr ve’t-Tenvîr, C. III, s.105. Terim olarak sefeh, "aklın ve şer'ingereğine aykırı şekilde malın tebzîr ve itlâfı" olarak tanımlanmıştır. Mecellenin târifi de buna uygundur: "Sefih, malını beyhude yere sarf ile ve masârifinde tebzîrve israf ile zayi ve itlâf eden kimsedir. Yunus Apaydın, “Sefeh”, DİA, C. XIV, Ankara; Türkiye Diyanet Vakfı Yayınları,1996, ss.515-516. İbn Âşûr, Mekâsıdu’ş-Şerîati’l-İslâmiyye, ss. 247-248 Ebu’l-Berâkat Abdillah b. Mahmud en-Nesefî, Tefsîru’n-Nesefî, Medârikü’t-Tenzîl ve Hakâikü’tTe’vîl, C.I, Beyrut; Dâru’l-Kalem, 1998/1419, s. 228. 144 (س سيَقُو ُل ال ﱡ َ ) “insanlardan sefih (beyinsiz, kendini bilmez) olanlar ِ سفَ َھا ُء ِمنَ النﱠا diyecekler…”516 Ayetteki sefih kelimesini, aklı kör, sağır ve dilsiz karışık olarak görür517. Hasan Basrî, sefihle küçük çocukların kastedildiğini söylerken, Mücâhit bunun kadınları ifade ettiği kanaatindedir. Cessâs, bu tabirle, dini bilmeyen cahillerin ve aklı ve temyizi yerinde olduğu halde yazmayı veya yazılı vesikanın şartlarını bilmeyenlerin de kastedilmiş olabileceği kanaatindedir518. Cessâs’ın değerlendirmesine göre, buradaki sefih, fıkhî terim anlamındaki, malını ölçüsüz olarak saçıp savuran, dolayısıyla da hacr altına alınmayı hak eden kimse değildir. Eğer böyle olsa idi o kimsenin zaten borç altına girmesi veya bu şekildeki bir tasarrufu geçerli sayılmazdı. Üstelik böyle bir kimsenin velisi onun aleyhine borç ikrarında bulunamaz. Ancak hacri kabul edenlere göre hâkim onun malında onun adına tasarrufta bulunur. O halde sefih kelimesi burada terim anlamıyla değil, sözlük anlamıyla kullanılmıştır. Yukarıda zikrettiklerimizden anlaşılmaktadır ki, ayette geçen veliden maksat, sefihin velisi değil borcun sahibi yani alacaklıdır. İbn Arabî ise buradaki velinin, yukarıda belirtilen sebeplerden dolayı borcunu yazamayan borçlunun velisi olduğunu söylemiştir519. Ayrıca Cessâs, ayette geçen sefihin bunların hepsini kapsadığını, çünkü bu sayılanların ortak özelliğinin, cahillik ve temyiz noksanlığı olduğunu belirttikten sonra bunlar içerisinde ayete en uygun olanın, aklı ve temyiz gücü yerinde olup savurgan da olmadığı halde yazma şartlarını bilmeyen kimse olduğunu söylemiştir520. Ayetin genel muhtevası ve velinin buradaki fonksiyonu göz önünde bulundurulur ve ayetin devamında bu duruma şahit tutulmasının istendiği dikkate alınırsa Cessâs’ın görüşünün isabetli olduğu ortaya çıkar. Zira İslam hukukunda nâkıs ehliyetlilerden biri olarak kabul edilen sefih aleyhine, velisinin borçlanması caiz olmadığı gibi, sefihin yaptığı tasarruflara icazet verirken buna şâhit tutması da gerekmez521. 516 517 518 519 520 521 el-Bakara2/142. İbn Âşûr, et-Tahrîr ve’t-Tenvîr, C. III, s.104. Cessâs, Ahkâmül’l-Kur'ân, C.II, s.213. İbn Arabî, Ahkâmu’l-Kur’an, C.I, s.332. Cessâs, Ahkâmül’l-Kur'ân, C. II, ss.213-214. Kahraman, Müdâyene Âyetinin İslam Hukuku Açısından Değerlendirilmesi, s.11. 145 Ayette (ُ“ )فَ ْليُ ْملِ ْل َولِيﱡه...sefihin adına da velisi yazdırsın...” şeklindeki ifadeden hareketle İslam hukukçuları, sefihin yaptığı tasarrufların geçerli olup olmadığını, sefihin hacr altına alınıp alınamayacağını tartışmışlardır. Özetle belirtmek gerekirse Ebu Hanife dışındaki müçtehitler sefihliği hacr sebebi kabul ederler522, Ebu Hanife ise sefihliği hacr sebebi görmez ve bu yüzden sefihin kavlî tasarruflarının kısıtlanacağını kabul etmez. Dolayısıyla Ebu Hanife’ye göre sefihin hacr altına alınması onun insanlığını ihlal edip malını koruma anlamına gelir. İnsanlık onurunu korumak ise, malı korumaktan daha önce gelir. İmameyn’in (EbuYusuf ve Muhammed) de içinde bulunduğu cumhur ise, malının korunması ve kendi yararına olarak bazı akit ve tasarruflarının engellenmesi için sefihin hacr altına alınmasının gerektiğini savunmuşlardır523. Alacaklı-verecekli için istenen iki şey, şahitlik ve tutanaktır. Şahitlik hakikatte bulunmak ve tanıklık etmektir. Alacaklı ve vereceklinin durumlarına vakıf kişiler şahitlikte bulunabilir. Şahitlik bulundurma emri vücup için denildi. Bu selefin cumhurun görüşüdür. Mendup olduğunu da söylenlerde olmuştur. Bu da müteahhirîn ulemanın görüşüdür. İmam Mâlik, Şafii, Ebu Hanife ve Ahmed b. Hanbelin görüşleri bu doğrultudadır524. İbn Âşûr’a göre ( ش ِھدُوا اِ َذا تَبَايَ ْعت ُْم ْ َ)وا َ “Alışveriş yaptığınız zaman da şahit tutun” ayet borçsuz da olsa alım-satım esnasında şahid bulundurmayı yasallaştırmadır. Bu muamelerin daha mükemmel olmasını sağlar. Borçlanmalarda şahit bulundurmanın vacip olduğuda ileri süren fukaha vardır örneğin; Eşarî, Ebû Said el-Hudri, Said elMüseyyeb, Mücâhid, Dahhak, Atâ, Nehâî, Zahiriyye mezhebi ve Taberînin görüşleri bu doğrultudadır. Resûlullah sattığı bir kölede şahid bulundurmuş ve tutanağa şunu yazmıştır: “Bismillahirrahmenirrahim işte bu Ada bin Huzaf’in Resulullah’tan aldığı köle ilgili bir tutunaktır, kölenin bir ayıbı bir hastalığı gailesi gizli bir ayıbı yoktur.” Şahit bulundurmanın mendup olduğu da söylenmiştir. Seleften Hasan Şa’bi, İmam Malik, Ebû Hanife, İmam Şafîi Ahmed de bu görüştedir525. 522 523 524 525 Abdürrahman Cezîrî, Kitabü’l-Fıkh ‘ale’l-mezâhibi’l-erba‘a, C.II, s.352 Beyrut, ts; Yunus Apaydın, “Hacr”, DİA, Ankara; Türkiye Diyanet Vkafı Yayınları, C. XIV, 1996, s.517. Zeydan, el-Medhal, s. 328. İbn Âşûr, et-Tahrîr ve’t-Tenvîr, C. III, s. 106. İbn Âşûr, et-Tahrîr ve’t-Tenvîr, C. III, ss.112-117. 146 (ار ض ﱠ َ ُ“ ) َو َال يBir zarar verilmesin” lafzı malum ve meçhul iki ihtimale matuftur. Bu Kuran’ın müciz kelamındandır. Meçhul şekli akitleşenlerin iki şahidi ya da kâtibi darlık ve kayba düşürmesi süretiyle zarar vermesidir. Malum şekli ise şahitlerin akitleşenlerden birinin şahitliğini kabul esnasında hak kaybına düşürmesidir. Fukahâ bu ayetten yola çıkarak pek çok hüküm çıkarmışlardır; Şahidin uzak mesafeden olmasıyla ek sıkıntılara maruz kalarak unutma şâibesi vs. Buradan idarecilerin şahitlerin her türlü masraflarını -yol iâşe, harcırah vb.- karşılamak için birim oluşturması çıkar. Yine ailelerin masraflarını üstlenmesi bir nevi-harcırah masrafları- mümkün olduğunca adaletin sağlanması vb…526 Müfessirler ayette geçen (ار ض ﱠ َ ُ“ ) َو َال يBir zarar verilmesin ” ifadesini, zarar vermeye kalkışmasın ve zarara uğramasın diye iki şekilde yorumlamışlardır. İslam Hukukçuları birinci yoruma dayanarak, hem -hakikate muhalif kayıt tutmak, söylenilmeyen hususu yazmak suretiyle- kâtibin, hem de -şahitlik görevini yapmak için mahkemeye gelmemek... gibi sebeplerle- şâhidin taraflara zarar vermemesi gerektiği hükmünü çıkarmışlardır. İkinci yorumu dikkate alarak da İslam hukukçuları, tarafların, -önemli işlerinden onları alıkoymak, onlara gereğinden fazla iş yüklemek veya ücretlerini vermemek suretiyle- kâtip ve şâhidi zarara sokmamaları gerektiği sonucuna varmışlardır527. Ayetin bundan sonraki kısmında, eğer karşılıklı bir zarar verme olayı olursa bunun günahkârca bir davranış (fısk) olacağını ifade eden Yüce Allah, kendisinden sakınılmasını, O’na karşı sorumluluğun bilincinde olunmasını belirttikten sonra, din ve dünyanın maslahatını sağlayacak bütün hüküm ve bilgileri insanlara öğreteceğini de vadetmektedir. Zira O, her şeyin tüm bilgisine sahiptir528. ( ش َھدَا ِء ْ َست ض ْونَ ِمنَ ال ﱡ ْ َوا َ َان ِم ﱠمنْ ت َْر ِ ش ِھدُوا ش َٖھي َد ْي ِن ِمنْ ِر َجالِ ُك ْم فَاِنْ لَ ْم يَ ُكونَا َر ُجلَ ْي ِن فَ َر ُج ٌل َوا ْم َراَت ض ﱠل اِ ْح ٰدي ُھ َما فَتُ َذ ﱢك َر اِ ْح ٰدي ُھ َما ْاالُ ْخ ٰرى ِ َ“ ) اَنْ تşahitliklerine güvendiğiniz iki erkeği; eğer iki erkek olmazsa, bir erkek ve iki kadını şahit tutun. Bu, onlardan biri unutacak olursa, diğerinin ona hatırlatması içindir.” Âyette yer alan ve çeşitli tartışmalara sebep olan hususlardan birisi şâhitlikte nisab, yani şahitlik yapacak kişilerin sayısı meselesidir. Ayette bir erkeğe karşılık iki kadının şahitlik yapmasının öngörülmesi, öteden beri 526 527 528 İbn Âşûr, et-Tahrîr ve’t-Tenvîr, C. III, s.118. Cessâs, Ahkâmu’l-Kur’ân, C.II, ss. 253-255. Yazır, Hak Dîni Kur’an Dili, C.I, s.987. 147 çeşitli tartışmalara sebep olmuştur. Konuyla ilgili tartışmalar günümüzde de devam etmektedir. Kimi zaman konuya eşitlik açısından yaklaşılıp Kur’ân’ın kadın-erkek eşitliğini tanımadığı söylenirken, kimi zaman da insan hakları açısından meseleyi ele alıp İslamın kadına yeteri kadar hak tanımadığı ileri sürülmektedir529. Bu ve benzeri iddialara öteden beri İslam âlimleri ve düşünürleri çeşitli cevaplar vermiş âyetin bu kısmıyla ilgili farklı yorumlar yapmışlardır. Bugün de tartışılmakta olan bu konuyu tezimizde ele alırken önce klasik dönem İslam âlimlerinin görüş ve gerekçelerine değinecek daha sonra günümüz âlim ve yazarlarının konuya yaklaşımlarına yer verip İbn Âşûr’un da görüşleri çerçevesinde bir değerlendirme yapmaya çalışacağız. ( ) ِمنْ ِر َجالِ ُك ْم “erkeklerden” ifadesi İbn Âşûr’a göre şahitlerin buluğa ermiş erkek olması gerektiğine işaret eder. Haliyle kadınların şahitlikte zorunlu olmaları ve çocukların işin boyutunu kavrayamaması ve bâliğ olmamaları nedeniyle şahitlikten dışarıda kalır. ( “ ) مِنْ ِر َجالِ ُك ْمmin ricâliküm ” deki zamir ise şahitlerin müslüman olması vasfını ortaya koyar. Kâfire gelince din farklılığı sebebiyle Müslümanlara şahitlik yapmaktan düşer. Kâfirlerin adalet vasfı tam olarak bilinemez. Onlar kendi dışındaki milletleri küçümserler. Allah Teâlâ onların durumlarını şu ayette beyan eder: ( س ٖبي ٌل َ َس َعلَ ْينَا فِى ْاالُ ﱢم ٖيّن َ “ ) لَ ْيUmmîlere karşı (yaptıklarımızdan) bize vebal yoktur.”530 Tevratta pek çok yerde bu durum zikredilir. Hukukta İslam’dan başka hiçbir dinde eşitliğin tam olarak sağlandığını görmedik. Üstelik kitap ehli peygamberlerine bile yalan ve iftira isnat ederler ki onların Müslümanların hukukuna saygı göstermeleri beklenemez. Hiristiyanlar da Tevrat’ın hükümlerine tabidir. Müslümanlara zimmîlerin hukukuna da adalet göstermeleri emredilirken onlardan buna uygun davranışlar göremiyoruz. Bu yüzden İslam âlimleri seferde vasiyyet dışında Müslümanlar arasında ehl-i kitabın şahitliğinin kabul edilmemesi hususunda ittifak ettiler. Seferdeki şahitlik konusunda ihtilaf vardır. İbn Abbas, Mücâhid, Ebu Mûsa el-Eşârî ve Şureyh seferde vasiyyette gayr-i müslimin şehadetini kabul etmişlerdir. Ahmed b.Hanbel, Süfyan es-Sevri de bu görüştedir. Cumhur ulema ise caiz görmez. Vasiyet ayetini mensuh görürler bu Zeyd bin Eslem, İmam Malik, Ebû Hanife ve Şâfiî’nin görüşüdür. Gayr-i Müslimlerin Müslüman Kâdının huzurunda şahitliğinde ihtilaf edilmiştir. Ebu Hanife buna Müslüman hukukuna kolaydan 529 530 Kahraman, “Müdâyene Âyeti … s.13. Âl-i İmrân 3/75. 148 töhmeti yok edeceği için cevaz vermiştir. Cumhur buna cevaz vermemiştir. Çünkü Kâdı bunların durumunu bildiği için uygun değildir denmiştir531. Ayetin zâhir manasına göre âdil şahidin şahitliği kabuldür. Osman el-Betti, Kadı Şüreyh, Ahmed b. Hanbel, İshak ve Ebu Sevr’in görüşleri bu meyandadır. Ebû Hanife ve Şafiî gibi kimi müçtehidler de şahitliği hür insan manasına yorumlamıştır. Köleler bu şahitlikten dışında sayılmaları gerekir. Çünkü kölelik onlar erkekliğe özensiz yetiştirilirler ve efendilerinin muamelelerine vukufiyetleri yoktur. Onların şahitliği zan altındadır. Maslahat töhmeti def için şahitliğe sayı şartı getirilmesini uygun görür. Ayrıca müslümanlık şartı getirildi ve adaleti dağıtıcı olarak yeterli görüldü; çünkü adalet, din ve kişilik aracılığla dağıtılırdı. İkinci bir şahidin gereklerinden biri de ikisinin birlikte sahtekârlıkta anlaşma ihtimalinin uzak görülmesidir532. Ayette nakıs fiille لَ ْم َي ُكنْ َر ُج َال ِن “onlar iki adam değilse” demek mümkün iken, “ لَ ْم يَ ُكونَا َر ُجلَ ْي ِنonların ikisi de erkek değilse” şeklinde getirildi. Şâri’in buradaki maksadı kadınların şahitliğinin ancak erkeklerin yokluğu halinde mümkün olacağı zannını önlemektir. Bu da muameleleri yapanlara kolaylaştırma amacı taşır. Burada kadını hayat işlerine sokmaya alıştırma şeklinde başka bir maslahat daha vardır. Nitekim câhiliyye döneminde kadın bu tür muamelelere katılmazdı. Allah iki kadını bir erkeğin yerine koyup şu ifadesiyle ta’lil etmiştir: ( ض ﱠل اِ ْح ٰدي ُھ َما فَتُ َذ ﱢك َر اِ ْح ٰدي ُھ َما ِ َاَنْ ت ْ “Bu, onlardan biri unutacak olursa, diğerinin ona hatırlatması içindir.” Bu )االُ ْخ ٰرى da başka bir tedbir olup amacı şüphe ve unutma korkusunun bertaraf edilmesidir. Çünkü kadın fıtratı gereği erkeğe göre daha zayıftır. ( ض ﱠل ِ َ )اَنْ تburada unutma anlamındadır533. Ayette esas olan, meseleye vakıf olmak, hatırlamak, şahitlik anında hata yapmamaktır. Hata konusu dikkate alındığında, bu hükmün cinsiyet sebebiyle konmadığı anlaşılır. Hata yapma ihtimali olmayan kültürlü bir kadın bir erkeğe denktir. Diğer taraftan, erkeğin bulunmadığı, sadece iki kadının bulunduğu şartlarda, iki kadının şahitliği geçersiz mi olacaktır?534 531 532 533 534 İbn Âşûr, et-Tahrîr ve’t-Tenvîr, C. III, ss.104-108. İbn Âşûr, et-Tahrîr ve’t-Tenvîr, C. III, ss. 105-106. İbn Âşûr, et-Tahrîr ve’t-Tenvîr, C. III, s. 111. Râzî, Mefâtihul-Gayb, C. VII, ss. 63-64. 149 Görüldüğü gibi, ayet bir borç işlemi ile ilgili olup, ileride borçlu ile alacaklı arasında oluşabilecek anlaşmazlıklar sebebiyle tarafların mağdur olmamaları için, borcun hem yazdırılması, hem de bu işlem esnasında görgü şahidi bulundurulması istenmektedir. Anlaşılacağı üzere, buradaki şahitler yazılı vesikaya şahit olarak imza atmıyorlar, aksine şifâhi olarak gerçekleşen bir borç/vadeli bir alışveriş işlemine şahitlik yapıyorlar. Bir başka deyişle, söz konusu ayet şifahi şahitlikle ilgilidir535. İslam âlimleri çoğunlukla ayetteki “borcun yazılması veya yazdırılması” ve “şahit tutulması” talebini vücup ifade eden emir olarak anlamayıp, tavsiye nitelikli bir talep olarak değerlendirmişlerdir536. (ض ﱠل ِ َ )اَنْ تsebep bildiren masdar manasında olduğu zaman ikisinden birinin sapması anlamı olduğu için illet sapma olur. Aslı böyle değildir. Esas illet şahitlik konusu zayi olmasıdır. Yani bunun engellenmesidir537. ُّ ض ْونَ مِنَ ال َ ش ِھدُوا ْ اس َت ( َّ شھَدَ اءِ اَنْ َتضِ ل َ ان ِممَّنْ َت ْر ْ َو ِ ش ٖھيدَ ْي ِن مِنْ ِر َجالِ ُك ْم َفاِنْ لَ ْم َي ُكو َنا َر ُج َل ْي ِن َف َر ُجل ٌ َوا ْم َراَ َت “ )ا ِْح ٰدي ُھ َما َف ُت َذ ِّك َر ا ِْح ٰدي ُھ َما ْاال ُ ْخ ٰرىŞahitliklerine güvendiğiniz iki erkeği; eğer iki erkek olmazsa, bir erkek ve iki kadını şahit tutun. Bu, onlardan biri unutacak olursa, diğerinin ona hatırlatması içindir…” Bu ayetin, vadeli borçlanmalarda, tarafların ilerde bir hak kaybına uğramamaları için nasıl davranmaları gerektiği hususuda irşadi bir emir (yol gösterici mahiyette tavsiye nitelikli) içerdiği görülmektedir. Burada önce iki erkeğin şahit gösterilmesi önerilmekte; şayet iki erkek yoksa bir erkek iki kadının şahit tutulması tavsiye edilmektedir. Her ne kadar ayet vadeli borçlanmalar ile ilgili ise de, fakihler onu tüm malî konulardaki şahitliklere de teşmil etmişlerdir. Klasik anlayışta, ayetin lâfzî anlamı esas alındığından, konusu mal olan tüm davalarda, iki erkek veya bir erkek iki kadının şahitliğinin kesin delil (beyyine) olduğu hususunda görüş birliği ortaya çıkmıştır538. 535 536 537 538 Nihat Dalgın “Kadın ve Erkeğin Şahitliği ile ilgili Naslardaki Düzenlemelerin İslam Hukukuna Yansımaları Üzerine değerlendirme”, Din bilimleri Akademik Araştırma Dergisi, V, Sayı 1, (2005), s.12. Kurtubî, el-Câmi’ li- Ahkâmi’l-Kur’an, C. III, ss. 382-384. İbn Âşûr, et-Tahrîr, ve’t-Tenvîr, C.III, s.109. Sahip Beroje, “Günümüz İspat İmkânları ve Anlaylşı Işıgında Kadının Şahitliginin Yeniden Degerlendirilmesi”, Ekev Akademi Dergisi, Sayı 19, Bahar, 2004, ss.112-113. 150 ْ َست Taberî, (ش ِھدُوا ش َٖھي َد ْي ِن ِمنْ ِر َجالِ ُك ْم ْ ) َواkavlinin tevili hakkında Allah’ın “sizin haklarınıza iki şahit şahitlik etsin” demek istediğini ve ( “ )مِنْ ِر َجالِ ُك ْمerkeklerinizden” ifadesinin kölelerinizden ve kâfir kölelerinizden değil, müslüman hürlerinizden anlamına geldiğini rivayet etmektedir539. İbnu’l-Arabî,( )مِنْ ِر َجالِ ُك ْمifadesiyle ilgili olarak onunla kastedilenin hürler olduğu yönündeki görüşü naklettikten sonra, kastedilenin müslümanlar olduğunu ve kendisine göre doğrusunun, sizin erkeklerinizden büluğa erenler olduğunu, Allah’ın baliğin şahitliği ile emrettiğini ifade etmektedir540. ()فَتُ َذ ﱢك َر اِ ْح ٰدي ُھ َما ْاالُ ْخ ٰرى “onlardan biri unutacak olursa, diğerinin ona hatırlatması” ayetinde zamir kullanılacak yerde isim kullanılması İbn Âşur’a göre cümleyi tekrardan kurtarmaktır. Kadın unutmaya temayülü ve zaptı önemli olan şeyleri zapdetmeye maruzdur. Kadının birden çok olması, hata ve eksikliğin giderilmesi hususunda kuvvetli ihtimal (mazınne) ortaya koyar. (ض ﱠل ِ َ“ )اَنْ تen tezille” ifadesi bir kadınla yetinilebileceğine illet teşkil ederken, ( ) فَتُ َذ ﱢك َر اِ ْح ٰدي ُھ َما ْاالُ ْخ ٰرىifadesi ise ikinci kadının şahit tutulmasının birinci kadının şahitliğin iptal olmaması amacını gösterir.541 Bir kadın yerine iki kadının şart koşulması da tek kadının akıl ve dürüstlüğünün yeterliği konusundaki şüpheden veya hükümden değil, onların özel durumları, konumları, psikolojileri, ev dışındaki hayatla ilgileri bakımından unutma veya şaşırma ihtimallerinin daha fazla olmasındandır; yani yine hakkın zayi olmamasına yönelik bir maslahata dair bir tedbirden ibarettir542. Kurtubî’nin ayetin kadının şahitliği ile ilgili bölümüne ilişkin açıklamasına baktığımızda “erkeklerinizden iki kişi şahitlik etsin” ifadesinin şahitlik talebi olduğunu ve bu konuda insanların farz mı nedb mi olduğu konusunda ihtilaf ettiklerini, doğrusunun nedb olduğunu ifade etmektedir.543 Borç işlemlerinde iki kadının tanıklığı bir erkeğinkine denk olmak şartıyla caizdir. Bunun nedeni; kadının ev içi sorunlarla, eşlik ve annelik durumlarıyla oldukça fazla oranda meşgul olmasıdır. Kadınların ekonomik veya başka maksatlı 539 540 541 542 543 Taberî, Câmiu’l-Beyân, C.VI, s. 61. İbnu’l-Arabî, Ahkâmu’l-Kur’ân, C.I, s.252. İbn Âşûr, et-Tahrîr ve’t-Tenvîr, C. III, ss.108-111. İbn Âşûr, et-Tahrîr ve’t-Tenvîr, C. III, s.112. Kurtubî, el-Câmi’ li- Ahkâmi’l-Kur’an, C.III, ss.390-391. 151 toplantı ve faaliyetlere katılması her zaman mümkün olmayabilir, erkeklerin ise bu alandaki faaliyetlere katılma imkânları daha fazladır. Kadının bu konulara yönelik ilgisinin azlığı, unutmasına ya da değişik kuruntulara ve vehimlere kapılmasına sebep olabilir. Bu nedenle, iki kadının şahitliği bir erkeğin şahitliğine eşit görülmüştür544. Reşit Rızaya göre, daha önce yapılan klasik yorumların aksine, ayette zikri geçen ( ض ﱠل ِ َ)اَنْ ت “en-tedılle” ifadesi, kadınların “unutmaya meyilli oldukları” şeklinde kadının huyunu anlatan bir ifade olmayıp, aksine ticaret ve alacak-verecek işlerinin ilgi alanlarına fazlaca girmemesi sebebiyle, böyle bir işleme şahitlik ederken şaşırıp, yanılacaklarını anlatmak içindir. Reşit Rıza, bu görüşüne delil olarak şunları söylemektedir: Nitekim bir başka ayette, yanılma-şaşırma anlamına gelen “dalleyedıllu” kelimesi ile unutma anlamına gelen “nesiye yensâ” fiili aynı cümlede fakat farklı anlamlı olarak kullanılmıştır545. Muhammed Esed ise bu konuda şöyle yorumlar serdediyor; Bir erkek şahidin yerine iki kadının ikâme edilmesi hükmü, kadının ahlakî veya aklî melekeleri ile ilgili bir husus değildir. Bu farklılık, genel olarak kadınların ticarî usûllere erkeklerden daha az aşina olmaları ve bu nedenle bu konularda hata yapmaya daha yatkın olabilmeleri gerçeğinden dolayıdır. Muhammed Abduh, Reşid Rıza gibi ictimaî tefsir ekolüne bağlı düşünürler, bu durumun kadının doğasından kaynaklanan antropolojik bir eksiklik değil, sadece o günlerde ekonomik hayatla direkt ilgilenmeyen kadınlarda bulunan geçici bir zafiyet olduğu, ekonomik hayatın içine giren kadınlarda bu eksikliğin kalkacağı ancak yine de bazı kadınların dışarıda çalışmaya başlaması ve ekonomik hayatın içine girmesinin istisna olduğu, bu durumun ayetin hükmünü geçersiz kılmayacağı görüşünü benimsemektedirler.546 Zaten Yüce Allah, neden bir erkek yerine iki kadın şahit istediğini açıklamıştır. Yüce Allah "hata yapma" ihtimaline dikkat çekmekle borçlar hukukundaki şahitlikte bilgiyi/bilmeyi merkeze koymaktadır. Erkekten daha bilgili, konunun uzmanı olan 544 545 546 Yazır, Hak Dîni Kur’an Dili, C. II, ss. 982-983. Reşit Rıza, Tefsirü’l-Kur'ani'l-Hâkim, el-Meşhur bi Tefsiri'l-Menâr, C. III, Beyrut; Dârul-Kütübi’lİlmiyye, 1999, ss. 123-124. Hayriye Buyuran, “Muhammed Esed’in Ahkâm Âyetlerini Tefsiri ve Bunların İslam Hukuku Açısından Değerlendirilmesi”,(Basılmamış Yükseklisans Tezi, Çukurova Üniversitesi, Sosyal Bilimler Enstitüsü,2006), s.54 152 bir kadın elbette bir erkek şahide denk olacaktır. Mesela: Cahil bir erkek, borçlar hukukunu bilen hukukçu bir kadına bu konuda denk değildir. Bu durumda, cahil erkeğin hata yapması söz konusu olduğu zaman, şahitlerin iki erkek ile bir kadın hukukçu olabileceği ortaya çıkmaktadır. Konuyu analiz edemeyen, imza atacak kadar kültürü olmayan bir erkek, bir hukuk profesörü kadına akit bakımından denk olabilir mi? Musa Cârullah ayet-i kerimenin, şahitlik müessesesini düzenlemek için değil, fakat hakkın zayi olmasını önlemek amacıyla bazı tavsiyeler bildirmek için inmiştir. Bu sebeple borcu yazmayana dînî hiçbir sorumluluk yüklenmemiştir.547 Musa Cârullah ise şöyle devam eder: Sonra, (böyle olmasa dahi) iki kadının şahitliği bir erkeğin şahitliğine bedel değildir. Bedel olsaydı, aslın varlığı halinde iki kadının şahitliği caiz olmazdı; bedel olsaydı, “eğer iki erkek olmazsa” gibi varlığı ve yokluğu birlikte ifade eden bir tabir yerine “eğer iki erkek bulunmazsa” gibi sadece yokluğu ifade eden bir tabir seçilmiş olurdu. İki kadının şahitliği bir erkeğin şahitliğine bedel olmazsa, bu konudan hareketle, iki kadının eksikliğini tasavvur etmek mümkün olmaz. Ayrıca, ayette geçen “onlardan biri yanılırsa, diğeri onu düzeltsin” gibi ilginç bir cümle, illet bildiren şart cümlesi olsa da, şahitlik anında bir hatunun diğerine tercih edileceğine delalet eder548. Buna göre, söz konusu ayeti; her halükarda iki kadının şahitliğinin bir erkeğin şahitliğine denk olduğu şeklindeki bir hükme dayanak yapmak doğru olmayacaktır. Bu ayetten bir hükme ulaşılırken, dönemin sosyal şartları, bireylerin okuma yazmaoranları, kadının sosyal hayattaki konumu, alış-veriş ve borç işlemleri ilekadınların ne kadar ilgilendikleri gibi durumlar göz ardı edilmemelidir Aksine, bütün bunlar dikkatlerden uzak tutularak, ayetteki düzenlemenin “kadının mizacı ile ilgili bir eksiklik ve noksanlıktan dolayı söz konusu olduğu” gibibir sonuca varılması ve sonunda bu hükmün ebedi/değişime kapalı olduğununsavunulması, her zaman eleştiriye açık bir görüş olacaktır İlgili ayettekiifadenin; kadınların şahitliği hususunda genel bir düzenlemeyi amaçlamadığı, öte yandan, bu düzenlemeden hareketle, kadınların zihinsel açıdaneksik yaratıldığı sonucuna ulaşmanın doğru olmadığı, kadınların genelde sosyal hayatla, özelde ise, ticaret işleriyle fazlaca 547 548 Musa Cârullah, Hatun, Mehmet Görmez (haz.), Ankara; Önder Matbaacılık, 2000, s.102. Cârullah, Hatun, s.116 153 ilgilenmemeleri sebebiyle bu tür olayları hafızalarında canlıtutmalarının zorolacağı, bu nedenle de ileride taraflar arasında çıkacak olananlaşmazlıktageçmişte şahit oldukları borç işlemini detaylarınakadarhatırlamalarının güç olacağı için, borç işlemlerine yapılacakşahitlikte, hakların zayi olmamasıgayesiyle, daha hassas davranılarak, özelbir düzenlemenin tavsiye edilmişolabileceği şeklindeki görüşü tercihe şayanbulmaktayız549. Ayetin şahitlik nisabını düzenleyici olmadığını bu konudaki hükmün tavsiye ve hakkın zayi olmasını önleyici nitelik taşıdığını ve şahitlikle ilgili ayetlerin konu bütünlüğü içerisinde değerlendirilmesi gerektiğini kabul etmek gerekmektedir. Ayrıca âyetteki nisabın gerekçesini kadının fiziko-psikolojik durumundan ziyade ticari muamelelere erkekten daha az aşina oluşuna ve sosyal statüsüne bağlamak daha isabetli gözükmektedir. Aksi halde hukuk profesörü bir kadın ile vasat zekâ seviyesine ve tahsil durumuna sahip bir erkeği vadeli bir borca şahit tuttuğumuz zaman bu kadının şahitliği ile yetinmeyip kendisi gibi bir kadın daha istememiz gerekecektir ki, bunu izah etmek mümkün değildir. Meseleyi Kur’ân’ın indiği çağdaki kadınların ticari tecrübesizliğine bağlarken de şuna dikkat etmemiz gerekmektedir: O günün kadınlarının tamamı ticari tecrübeden yoksun değildir. Zira Hz. Peygamber’in ticarî hayatta tecrübe kazanmasında o günün tâcir kadınlarından biri olan hanımı Hz. Hatice’nin büyük katkısı olmuştur. O halde buradaki nisab hükmü çoğunluk dikkate alınarak vaz edilmiştir. Duygusallık ve unutkanlık noktasında da durum böyledir. Bu bakımdan da bütün kadınlar aynı düzeyde değildir. Buna göre hükmün illetini ister ticarî tecrübe isterse unutkanlık olarak alalım bu hususlar ortadan kalkınca buna bağlı olan hükmün de değişeceğini kabul etmek gerekecektir. Zira fıkıh usulündeki yerleşik kurala göre, hüküm illeti ile birlikte bulunur; illet varsa hüküm vardır ilet yoksa hüküm yoktur550. 549 550 Dalgın ,“Kadın ve Erkeğin şahitliği ile ilgili naslardaki düzenlemelerin İslam hukukuna yansımaları üzerine değerlendirme”, Din bilimleri Akademik Araştırma Dergisi, V, Sayı 1, (2005), s.784; (Ayrıca Nitekim Güncel Dinî Meseleler İstişare Toplantısı I’in sonuç bildirgesinin 18. Maddesi de benzer şekilde şöylece düzenlenmiştir: “Şahitlik konusunda, borçlanma ayetinde belirtilen ve dönemin şartları ışığında, kadınların ticarî faaliyetlerdeki pasif rolünden kaynaklanan farklılık, genel düzenleme içermez; ilgili diğer ayetler bu durumu açıkça ortaya koymaktadır. Bu sebeple, borçlanma ayetindeki farklılığın, kadınların zihinsel eksikliğinin sonucu olarak gösterilmesi kabul edilemez”. Bkz. Güncel Dinî Meseleler İstişare Toplantısı I, Diyanet İşleri Başkanlığı, Ankara, 2004, s.784. Zekiyüddin Şa’ban, İslam Hukuk İlminin Esasları; s. 138. 154 Şu hususu da bir daha vurgulamak gerekir ki, ayetteki nisap, yazılı ve imzalı şeklin yaygın olmadığı bir dönemde öngörülmüştür. Ama yazı, imza, noterlik... gibi hususların yaygın olduğu çağımızda büyük ölçüde buna ihtiyaç duyulmayacaktır. Ancak sosyo-kültürel şartların istenilen düzeyde olmadığı bölgelerde veya durumlarda yine ilk dönem ulemasının çözümüne veya benzer bir çözüme başvurulabilir. Buna göre ticari tecrübesi olan bir erkek yanında hiç çarşı pazar görmemiş iki kadın şahit tutulabileceği gibi, ticari hayatın içinden gelen bir kadına karşılık okuryazar olmayan ve hiç ticari tecrübesi bulunmayan iki erkeğin şahitliğine başvurulabilir. O halde ayete durumsallık açısından bakmalı ve aynı durum şu anda da tekerrür ediyorsa hüküm ona göre vazedilmelidir551. ( “ ) ُدعُواçağrıldıkları zaman” İbn Hacib’e göre şahitliği üstlenme, kendisine ihtiyaç olduğunda farz-ı kifaye, şahitliği eda ise farz-ı ayndır. Üstlenme imamın veya onu tayin ettiği birinin tayiniyle farz-ı ayn olur. Zaruret halinde akitleşenler diğerine intikal eder. Edaya gelince şahide mal veya canından bir zarar gelmezse farz-ı ayn olur. Ebu Hanife’ye göre farz-ı kifâye olup alternatif olmadığında farz-ı ayn olur. Bu durumda hâkimin adil olması, şahidin aynı evine dönebileceği kadar yakın olması şartıyla vacip olur. Kurtubî’ye göre bu ayetlerden imamın halka şahitler ikâme etmesi caiz olduğu anlaşılır. Onların iaşeleri de beytu’l maldan karşılanır. Onların meşgaleleri de sadece bu iş olmalıdır. İbn Âşur’a göre Eski Tunus Kadıları bu işler için şahitler tayin etmişler ve onların kabul ettiği adaletiyle tanınan adil ve maruf kişilerden seçmişlerdir. Orada fakihlerin şahadeti yeterliydi552. Şahitli kâtib-i adl ile ilgili emirler vücubu mu, nedbi mi gerektirir? Atâ, İbn Cüreyc ve Nehaî'ye göre vücubu gerektirir, İbn Cerîr et-Taberî de bu görüşü benimsemiştir. Fakihlerin cumhuruna göre buradaki emir mendupluk (nedb) içindir553. Sahih kabul edilen Malikîlerin görüşüne göre ise, hakkın zayi olmasından veya ele geçirilmesinden korktuğu takdirde şahidin şahitlik etmesi kendisinden istenmemiş olsa dahi farzdır. Bunun amacı hakların zayi olmamasıdır. Bu konuda Yüce Allah'ın hakları ile insanoğlunun hakları arasında bir fark yoktur. Çünkü Yüce 551 552 553 Kahraman, Müdâyene Ayeti… s. 18 İbn Âşûr, et-Tahrîr ve’t-Tenvîr, C. III, ss.111-116. Yıldırım, Kaynaklarıyla İslam Fıkhı, C. III, ss.353-355. 155 Allah şöyle buyurmaktadır: “Allah için şahitliği ayakta tutunuz.”554 ; “Bilerek hak ile şahitlik edenler müstesna.”555 Sahih hadiste Resulullah’ın (sav.) da şöyle buyurduğu rivayet edilmektedir: “Zalim veya mazlum olsun, kardeşine yardım et.”556 O halde kardeşi mazlum olduğu takdirde kendisinin bildiği şahitliği eda etmek suretiyle kardeşine yardımcı olması -karşı tarafın inkârının öldürdüğü hakkını diriltmek kasdıyla- onun için muayyen farz haline gelmiştir (farz-ı ayn olmuştur). Hanefîler ise istenmeden önce Allah'ın hakları ile ilgili şahitliğin eda edilmesinin istenen bir şey olduğu görüşündedir. Kul hakları ile ilgili hallerde ise şahitlik etmesi istenmedikçe şahit şahitlik etmez. Çünkü Buharı ile Müslim, İmran b. Husayn'dan Resulullah (s.a.)'m şöyle buyurduğunu nakletmektedirler: “Şüphesiz sizin en hayırlınız benim çağdaşlarımdır. Sonra onlardan sonra gelecekler, sonra onlardan sonra gelecekler, sonra onlardan sonra gelecekler. Akabinde bunlardan sonra şahitlik etmeleri istenmeden şahitlik edecek, hainlik edecek, kendisine güvenilmeyecek adakta bulunup yerine getirmeyecek bir kavim gelecektir ve bunlar arasında pişmanlık baş gösterecektir.”557 Malikîler ise bu hadis-i şerifi yalan şahit hakkında yorumlamışlardır. Çünkü bu, şahit olması istenmeyen şeyler hakkında şahitlik etmiştir. Yani kendisinin yüklenmediği ve kendisine yüklenilmeyen şeyleri söyleyip şahitlik etmiştir. Yahut da bu, şahitlik ettiği şeyin uygulanmasına dair aşırı iştahının etkisi altında kalarak ve kendisinden şahitlik etmesi istenmeden çabucak şehadette bulunan kimse hakkında kabul edilir. Böyle bir şahitlik reddedilir veya bu konuda kölelerin (el-gılman) kastettiği kabul edilir. Bununla birlikte herkes şahitliğin eda edilmesinin farz-ı kifâye olduğunu ittifakla kabul etmişlerdir. Eğer iki kişi şahitlikte bulunur ve hâkim de bunları yeterli görürse farz diğerlerinden kalkar. Şayet hâkim iki kişinin şahitliği ile yetinmeyecek olursa diğerinin de şahitlik etmesi taayyün eder (onun için de farz-ı ayn olur)558. Şüphesiz Yüce Allah'ın deyn (borç) ayetinde emrettiği şahitlik ve yazma ile insanlar arası sevgi bağları kuvvetlendirilmekte, muhabbet ve iyi ilişkiler kurulması 554 555 556 557 558 et-Talak 65/2. ez-Zuhruf 43/86. Buhari, Mezalim, 5. Buhârî, Şehâdât, 9; Fedâilu’s-Sahâbe, 1; Rikâk 7; Müslim, Fedâilu’s-Sahâbe, 208 Zuhaylî, et-Tefsirü’l-Münîr, C. II, s.114. 156 sağlanmakta, insanlar arası ilişkilerin bozulması sonucunu doğuracak anlaşmazlıkların baş göstermesi önlenmektedir. Kimi zaman da borçluya hakkı inkâr etmeyip şeriatın kendisi için tayin ettiği sınırı aşmamayı ya da hak edilen miktarla yetinmeyi tavsiye etmekte, insanı çeşitli desiselerle kandırması mümkün olan şeytanın elindeki bütün açık gediklerin kapatılması gerçekleştirilmiş olmaktadır. İşte bu yüce gayeler dolayısıyla şeriat ayrılıklara, anlaşmazlıklara, ilişkilerin bozulmasına, kin ve ayrılıkların doğmasına götüren meçhul alışverişleri haram kılmıştır. Yine buna dayalı olarak Yüce Allah kumarı, içkiyi şu buyruğu ile haram kılmış bulunmaktadır: “Muhakkak şeytan içki ve kumarla aranıza kin ve düşmanlık yaratmak, sizi Allah'ın zikrinden alıkoymak ister.”559 Allah'ın emir ve yasaklarında Allah'ın gösterdiği edebe riayet eden kimselerin dünyalığı da dinleri de salâh bulur. Yüce Allah şöyle demektedir: “Eğer onlar kendilerine verilen öğütleri tutsalardı elbette bu haklarında çok daha hayırlı olurdu”560. Ayetteki (ش َھدَا ُء اِ َذا َما ُدعُوا )و َال يَاْ َب ال ﱡ َ “...ve şâhitler çağrıldıklarında şâhitlik yapmayı reddetmesinler...” ifadesini esas alan İslam hukukçuları, şahitliğin hükmü (hukûkî sonucu) üzerinde durmuşlardır. Ayetin şahitliği∗ üstlenmeyi (tahammül) mi yoksa şahit olduktan sonra bunu yerine getirmeyi (edâ) mi kapsadığında ihtilaf eden hukukçular, görüşlerini her iki duruma göre de ortaya koymuşlardır. Buna göre, bir akit esnasında veya bir olayın vukuu anında, şahitlik yapacak başka kimseler yoksa kişinin şahit olmaktan kaçınması caiz değildir. Şahit olduktan sonra da çağrıldığında mahkemeye gelip şahitlikte bulunması kendisine farzı ayındır. Nitekim bu âyetten sonraki âyette “...ve şahit olduğunuz şeyi gizlemeyin...” buyurulmuştur. Kendisinden başka, şahitlik yapacak kimseler varsa, o zaman şâhit, şahitlikten kaçınabilir. Çünkü bu durumda şahitlik yapması kendisine farzı kifâyedir561. ( يرا إِلَى أَ َجلِ ِه ً ِِيرا أَو َكب ً صغ َ ُ“ ) َوالَ َت ْسأ َ ُم ْو ْا أَن َت ْك ُت ُب ْوهBüyük veya küçük, vadesine kadar hiçbir şeyi yazmaktan sakın üşenmeyin” yazılması emredilen borçların durumu ve oluşlarına dair bir genelgedir. “Küçük ve büyük” lafzı hakir ve önemli işlerden 559 560 ∗ 561 el-Mâide5/91. en-Nisâ, 4/66. Şahitliğin biri tahammül, diğeri eda olmak üzere iki aşaması vardır. Tahammül “şahitlikedeceği olayı /şeyi kişinin ihtiyarî bir sebeple bilmesi” anlamına gelir. Eda ise şahidin şahit olduğu olayı / şeyi hâkime bildirmesi, yüklenmiş olduğu şahitliği hâkimin huzurunda dile getirmesidir. Yunus Apaydın, “Şâhit”, DİA, Ankara; Türkiye Diyanet Vakfı Yayınları, C. XXXVIII, 2010, s. 279. İbn Âşûr, et-Tahrîr ve’t-Tenvîr, C. III, ss.112-113; İbn Abidin, Reddü’l-Muhtâr, C. IV, s.386. 157 mecazdır. Zira küçük işlemler büyüklerden daha çoktur. Zira bu işi yapanlar küçük deyip bu işten usanmasınlar562. Bunun yanında Elmalılı Hamdi Yazır, âyette, borcun her yönünü mufassal olarak içeren bir borç senedi tanzim etmenin üç önemli faydası olduğuna işaret edildiğini de belirtmektedir. Buna göre, böyle bir işlem Allah katında daha âdil, şahitliğin yerine getirilmesi için daha güvenilir bir yol ve şüpheye düşmemenin en elverişli vasıtasıdır. Borç meselesini böyle sağlam esaslara bağlamak hem sosyal ahlak hem de hukûkî bakımdan toplumda bir emniyet ve huzur meydana getirir.563 Aynı zamanda burada, yazıya şahitlik edecek kimsenin, yazıyı hatırlamama ve bunun gibi şüpheli bir durum söz konusu olduğunda şahitlikten kaçınmasına da işaret vardır564. ( اح اَ ﱠال تَ ْكتُبُوھَا ٌ َس َعلَ ْي ُك ْم ُجن ُ اض َرةً ت ُٖد َ يرونَ َھا بَ ْينَ ُك ْم فَلَ ْي َ )اِ ﱠال اَنْ تَ ُكونَ تِ َج. “Yalnız, ِ ارةً َح aranızda hemen alıp verdiğiniz peşin ticaret olursa, onu yazmamanızdan ötürü üzerinize bir günah yoktur.” Daha önce geçen sağir ve kebirdeki durumların genelinden istisnadır. Buradaki istisna münkatı ıstısnadır. Zira hazır ticaret, borçtan halidir. Hazır ticaret içinde tehir borcu olmayan ticarettir. Kimisi de muttasıl istisna görerek hazır ticaretten maksad yakın vadeye tecil edilendir demişlerdir. Bu da borçlardan sayılır. Bu konuda peşin alışverişlerde yazmanın terkine ruhsat verilmiştir565. Peşin Ticari borçlanmalarda yazma şartının kaldırılması ticari alışverişin sürati gerektirdiğinden ve beklemeye tahammülü olmadığındandır. Ayrıca ticari muameleler hem sayıca çok hem de tekrar ve tür bakımında fazladır. Ticari alışverişte yazma şartı konması hem bir sıkıntıya medar olabilir, hem de müşterinin kazanma fırsatını yahut da satıcının kar etme imkânının ortadan kaldırabilir. İşte bunun için islâm hukuku; ticari muamelelerde, medeni muamelelerde koyduğu kayıtları koymamıştır. Ve yazma emrini vazetmemiştir. Bu konuda konulmuş olan hüküm son derece geniş ve elastiki olup üzerinden ne kadar zaman geçerse geçsin tadilata ve tebdilata gerek duyurmaz. İşte bu da islam hukuk sisteminin bundan 1300 562 563 564 565 İbn Âşûr, et-Tahrîr ve’t-Tenvîr, C. III, s.114. Yazır, Hak Dini Kur’an Dili, C.I, s.985. Kahraman, Müdâyene… s.21. İbn Âşûr, et-Tahrîr ve’t-Tenvîr, C. III, ss.115-116. 158 sene önce nasıl hayata elverişli ise bugün de aynı şekilde elverişli olduğunun delilidir. ّ ٰ ﷲُ َو ّ ٰ ﷲَ َويُ َعلﱢ ُم ُك ُم ّ ٰ ” ) َواتﱠقُواAllah'a karşı gelmekten sakının. Allah, (ﷲُ بِ ُك ﱢل ش َْی ٍء ع َٖليم size öğretiyor. Allah, herşeyi hakkıyla bilendir.” İbn Âşûr müdâyene ayetinin sonunda çok anlamlı bir vurgu yaparak vicdanlara sesleniyor; Her şeyin sadece yazıyla ve senetle bitmeyeceğini Müminin bütün muamelelerin de vazgeçemeyeceği takva yönüne dikkat etmesi gerektiğini ifade eder. İslam’ın Müslümanlara bahşettiği ilim nimetinden bahseder. Takva ilimlerin en üstünü ve en faydalısıdır. Takva emrinin müzari sıgasıyla getirilmesiyle Allah sizlere dürüst ve takvalı olduğunuz müddetçe ilimlerin yolunu açacaktır. Yine ayette üç kez lafza-i celalin zikredilmesi de her işinizde Allah’ın bizi murakabe ettiğini aklınızdan çıkarmayın. Sizlerin borcu inkâr veya şahitliği gizlemenizi ve bütün fiil ve hareketlerinizi tamamen bilir ona göre mükâfat ve ceza verir. Artık bunu düşünüp de işlerinizi buna göre tanzim ediniz566. Yapılan değerlendirmelerden anlıyoruz ki; hak sahibi alacaklı sefih ise Ebu Hanife dışındaki müçtehidler sefehliği hacr sebebi görmezler. Bu hacr onların hürriyetine, mükellefliklerine ve insan onuruna aykırıdır.567 Malikî, Hanbelî, Şafiî mezhebi ve Ebû Yusuf; kişi reşîd olduktan sonra sefeh hali ortaya çıkarsa bu kişinin hacr altına alınabilmesi için muhakkak hâkim kararına ihtiyaç duyulur, demişlerdir.568 İbn Âşur “Eğer borçlu, aklı ermeyen veya zayıf bir kimse ise, ya da yazdıramıyorsa, velisi adaletle yazdırsın ” ayetindeki sefihi müçtehid imamların anladığı manada değil de farklı bir şekilde ayeti yorumlar. Sefih demek aklı ermeyen sağır ve dilsiz şeklinde anlar. Ancak bu şekilde olan sefihlerin tasarruflarının kısıtlanacağını savunur. Diğer tarafatan İslam hukukçuları borçların yazıyla tevsikinin ispatta delil olup olamayacağı konusunda ihtilaf etmişlerdir. İmam Malik, Şâfiî, Ahmet b. Hanbel gibi İslam hukukçuları, borcu ispat etmede yazının tek başına yeterli olamayacağını, yazının yanında mutlaka bir de şâhit bulundurmak gerektiğini ileri sürmüşlerdir. 566 567 568 İbn Âşûr, et-Tahrîr ve’t-Tenvîr, C. III, ss.118. Serahsî, el-Mebsût, C.XXIV, ss.163-166; Kâsânî, Bedâi’u’s-sanâi’,C.VII, s.171 Kâsânî, Bedâi’u’s-sânâi’, C.VII, 169; Şirbînî, Muğni’l-muhtâc, II, 170; İbn Rüşd Bidâyetül Müçtehid, C.I, s.571. 159 Çünkü yazılar birbirine karışabilir, yanıltıcı olabilir hatta şaka yollu birini kandırmak için de yazılmış olabilir. İşte bu ihtimallerden dolayı sadece yazılı belgeye itimat edilemez. Yazıyla birlikte şâhit de tutulursa ancak bu takdirde yazı, borcu ispatta muteber bir vasıta olabilir569. İbn Âşur’da diğer müçtehidler gibi düşünerek satım esnasında şahit bulundurmak gerekli olduğu kanatindedir. Şahit bulundurmak borcun bir nevi teminat altına alınmasıdır. Böylece mal emniyeti şahitlerle sağlanmış oluyor. Kadın şahidin ayette iki sayısıyla getirilmesi Kur’an’ın o günkü kadının durumuna dikkat çektiğini, esas amaç kadınları ticâri muamelere teşvik etmedir. İllet kadının zayıflığı değil esas illet yine şahitlik esnasında yanılma veya unutmayı önlemeye matuf yedek önlemdir. İbn Âşur ayete makâsıdî bir yorum getirerek tarafların mağdur olmamalarını ve bu işlem esnasında şahit bulundurmaları tavsiye niteliğinde kendilerine dönen bir faydaya yöneliktir. Ayetin şahidliği nisaba bağlamak için inmediğini belirtir. Diğer müçtehid imamlar ise ayetin şahitliği sayıya bağladığını ifade eder. Meseleye kadının fiziki ve o günkü sosyal statüsüne bakarak görüş beyan etmişlerdir. Örneğin Ebû Hanife ve İmameyn, kadınların had ve kısas cezalarında erkeklerle beraber şahitliklerinin kabul edilemeyeceği, diğer haklarda ise, kabul edilebileceği görüşündedirler570. İmam Malik ise, şöyle demiştir: Had, kısas, talak, nikâh, nesep ve iffet gibi konularda erkeklerle beraber kadının şâhitliği câiz değildir, vekâlet, vasiyet... gibi konularda caizdir. İmam Şâfiî de; kadınların malî konular dışında erkeklerle beraber şahitlik yapmalarının caiz olmadığını söylemiştir571. 3.4.1.4. Rehin Rehin; bir malı, ondan elde edilmesi mümkün olan bir hak karşılığında hapsetmek ve alıkoymaktır. Borcun, vadesinde ödenmemesi halinde rehinden karşılanması mümkün olur ve rehin alan, borçlunun diğer alacaklılarına nispetle rehin konusu malda öncelik hakkına sahiptir; rehin alan önce bu maldan kendi alacağını tahsil eder, kalanını diğer alacaklılar paylaşır572. 569 570 571 572 Behûtî, Mansûr b.Yûnus b. İdrîs, Keşşâfü’l-kınâ’ an metni’l-İkna’ (Hilâl Musaylihî Mustafâ Nşr.), C.IV, s.373,Beyrut; Dâru’l-fikr, 1982; İbn Kayyim el-Cevziyye, et-Turuku’l-Hükmiyye, s. 204. Kâsânî, Bedâyiu’s-Sanâyî’, C.VI, 279; İbn Kudâme el-Muğnî, ,C. III, s.7; Şirbînî, Muğni’l-muhtâc, C. IV, s.441. Serahsî, el-Mebsût, C.XXI, s.695. 160 Sözlükte “devamlı ve sabit olma; elde tutma, hapsetme” anlamlarındaki “r-h n” kökünden türeyen rehin kelimesi, terim olarak bir alacak karşılığında teminat işlevi görmek ve gerektiğinde bedelinden bu hakkı tahsil etmek üzere bir malın alacaklı tarafından alıkonulmasını sağlayan akdi veya teminat işlevi gören malı ifade eder. Rehin, uzun veya kısa vadeli alacakların teminat altına alınmasını sağlayan yollardan biri olarak eski bir tarihe sahip olduğu gibi İslâm öncesi Arap toplumunda da yaygın biçimde uygulanmıştır. Bu toplumda rehin, borcun zamanında ödenmemesi durumunda alacaklının rehin konusu malı doğrudan mülkiyetine geçirmesiyle sonuçlanabiliyordu. Rehin bir yandan alacaklının alacağını teminat altına almasına, diğer yandan yeterli nakde sahip olmayan kişilerin ihtiyaç duydukları malları ve hizmetleri veresiye olarak temin etmelerine yani acil kredi ihtiyacını karşılamalarına imkân sağladığından çağlar boyunca ekonomik hayat için canlandırıcı etkiye sahip hukuki bir müessese olmuştur. Rehinin önemli bir fonksiyonu da borçlunun iflası veya ölümü hâlinde rehinli alacaklıyı diğer alacaklılara nispetle öncelikli konuma getirmesidir573. İbn Âşur ( ٌوضة َ ُسفَ ٍر َولَ ْم تَ ِجدُوا َكاتِبًا فَ ِرھَانٌ َم ْقب َ )واِنْ ُك ْنتُ ْم ع َٰلى َ “Eğer yolculukta olur da bir yazıcı bulamazsanız, o zaman alınmış rehinler yeterlidir ”574 İbn Âşûr bu ayetin ( )اِ َذا تَدَايَ ْنتُ ْم بِ َد ْي ٍنayetine matuf olduğunu beyan eder. Geride geçenlerin hepsi ikamet haline ait bir hükümdür. Şayet seferde olup, şahitlik ve kâtiplik yapacak birinin bulunamaması halinde bir başka hüküm meşru kılınmıştır, o da rehindir. Rehin burada yazmanın yerine geçmiştir. Rehin sefer veya sefere benzeyen durumlarda olur. Rehinin manası, borcuna güvendiğinden borçlunun elindekini kredi verene bir meta yapma olayıdır bir anlamda. Borçlu borcunu ödeyinceye kadar metayı hapsetmedir.575 Tıpkı şu ayetlerde olduğu gibi, (س َبتْ َرھٖ ي َن ٌة َ س بِ َما َك ٍ “ ) ُكل ُّ َن ْفHerkes kazandığına karşılık bir rehindir”576. Rehin Araplarda adet olup, rehin olarak oğullarını verirler, cesaretli kimselerini de rehin olarak verirlerdi. Böylece ayetten rehnin, borçta belgesel bir 573 574 575 576 Serahsî, el-Mebsût, C.XXI, s.63; ayr. Bkz. Halit Çalış- Hasan Hacak, “Rehin”, DİA, C. XXXIV, s. 538. el-Bakara 2/283 İbn Âşûr, et-Tahrîr ve’t-Tenvîr, C. III, ss.120-121. el-Müddessir 74/38. 161 güvence olduğuna işarettir.577 Ayetin zahiri, rehin'in meşruiyetine delâlet etmekle kalmıyor, bunun vacib olduğuna da delâlet ediyor. Zira Allah Teâlâ rehin vermeyi, emir sigasıyla bildirmiştir ki bu da vücûba delâlet eder. Fakat âlimler rehin vermenin vacib olmadığında ittifak etmişler, bunu cevaza hamletmişler-dir; yani alacaklı kişi isterse rehin alır, isterse almaz. Çünkü rehin, hakkın tevsiki için meşru kılınmıştır. İnsan hakkını almak hususunda bazen vesikaya ihtiyaç duyar, bazen de duymaz578. Ayet kabzın şer’an rehnin mütemmimlerinden olduğuna delildir. Âlimler bunda ittifak halindedirler, ancak kabzın terkinden doğan hükümlerde ihtilaf etmişlerdir. Şâfîi kabzın rehnin sıhhati için şart olduğunu gerekli kılar. Kabz olmazsa akit fâsid olur. İmam Muhammed de kabzın şart olduğunu beyan eder. Hanefilerin muteahhirûn fakihler bu ibarenin ifade ettiği manada tereddüt etmişler, kabzın sıhhat şartı olduğunu söylemişlerdir. Bir gurup da Şafiî’nin dediği gibi sıhhat şartı olarak görürler. Bu İmam Malik’in görüşüne yakındır. Ama hepsi rehin verenin el koyma yoksa rehinden dönmesi gerekeceğinde ittifak etmişlerdir İmam Mâlik’in görüşü kabzın lüzum şartı olduğudur. Rehin alanın cebr hakkı vardır. Ne var ki rehin alan vefat ettiği veya iflas zaman alınan borçlulara örnek olsun. Çünkü borçluların bakiyyesini ondan başka etkileyecek güçlü bir karine yoktur. Tunuslular emlak ve konut rehninde temellük rüsumu (vergi) rehniyle iktifâ ediyorlar ve bunu borç rehninde el koyma (kabz) sayıyorlardı. Ayette rehinden faydalanmanın batıl olduğuna da işaret vardır. Çünkü Allah Teâlâ rehni borcun yerine bedel kıldı. Rehinde intifa (yararlanma) şart koşulması onu güven akdinden ziyade alım-satım akdine çevirir579. Hz. Peygamber'in uygulamasıyla yolculuk dışındaki durumlarda da rehin almanın ve vermenin caiz olduğu anlaşılmış ve bu hüküm devamlı uygulanmıştır. "Teslim alınan rehin" ifadesinde geçen "teslim alınan, kabzedilen" kaydı sebebiyle rehin konusu malın borçludan alınmaması, borçlunun tasarrufu dışına çıkarılmaması halinde rehin akdinin sahih olup olmayacağı tartışılmıştır. Hanefî ve Şâfıîler'e göre akid sahih olmaz. İmam Mâlik'e göre akid sahih olur, fakat bağlayıcı olabilmesi (lüzumu) için teslim şarttır. Borçlu teslim etmek istemezse cebredilir. Borca karşı 577 578 579 İbn Âşûr, et-Tahrîr ve’t-Tenvîr, C. III, s.120. Mevsîlî, el-İhtiyar, C.II, ss.51-54. İbn Âşûr, et-Tahrîr ve’t-Tenvîr, C. III, ss.118-122. 162 teminat olarak alınan rehinden alacaklının istifade etmesi caiz değildir.580 Yani kabz Mâlikilere göre ne sıhhat ne de lüzum şartı saymayıp tamamlayıcı bir şart olarak değerlendirmişlerdir.581 Onlara göre, rehin akdi yapıldığı andan itibaren bağlayıcı olur ancak rehinden beklenen fayda kabzdan sonra gerçekleşir ve tamam olur. Bu durumda rehin alanın rehnin kendisine teslim edilmesini isteme ve bu yönde rehin bırakanı icbar hakkı vardır. Rehnin akitle bağlayıcı olduğu ayetin ilgili kısmından anlaşılmaktadır. Çünkü kabzdan önce de rehni rehin olarak değerlendirmiştir. Rehin bırakanın teslime zorlanacağı ise “...akitlerin (gereğini) yerine getirin”582 şeklindeki ayetten anlaşılmaktadır. Çünkü rehin bırakan ancak onu rehin alana teslim ettiği zaman rehin akdinin gereğini ifa etmiştir583. Ama hepsinin birleştiği nokta, -niteliği farklı olsa da- rehin akdinin gerçekleşmesi için kabzın şart olduğudur.584. Rehinde kabzın şart olduğunu söyleyen İslam hukukçuları, buradan hareketle şâyi’ hisseli (taksim edilmemiş) bir malın rehne konu olup olamayacağında ihtilaf etmişlerdir. Hanefiler böyle bir malın rehne konu olmayacağını, çünkü bunda kabz şartının istenilen anlamda gerçekleşmeyeceğini söylerken, Mâlikî ve Şâfiîler böyle bir malın da rehne konu olabileceğini söylemişlerdir585. ّ ٰ ﱠق (ُﷲَ َربﱠه ُ “ )فَاِنْ اَ ِمنَ بَ ْعEğer birbirinize ً ض ُك ْم بَ ْع ِ ضا فَ ْليُؤَ ﱢد الﱠ ِذى اؤْ تُ ِمنَ اَ َمانَتَهُ َو ْليَت güvenirseniz kendisine güvenilen kimse emanetini (borcunu) ödesin ve Rabbi Allah'tan sakınsın.” Borç bahislerinde geçen hükümlere dair bir şubedir. Borç akitlerinde şahit ve rehin istemeyip birbirlerine güveniyorsanız bu güveni boşa çıkarmayın. Emanet burada zimmette sabit olan borçtur. Emanet isminin ruhlarda bir heybeti vardır. İnsanı vefasızlıktan uyarır ve sakındırır. Çünkü emanetin edası gerçekleşmezse hıyaneti çağrıştırır. Hadiste “Emaneti güvendiğine ver. Sana hıyanet edene hıyanet etme.”586 580 581 582 583 584 585 586 Komisyon, Kur’an Yolu, C.I, s.449 Halit Çalış-Hasan Hacak, “Rehin” , DİA, Ankara; Türkiye Diyanet Vakfı Yayınları, C. XXXIV, 2007,s.539. el-Mâide 5/1. İbn Rüşd, Bidâyetü’l-Müçtehid, C.I, s.564. İbn Rüşd, Bidâyetü’l-Müçtehid, C.I, s.565. Cessâs, Ahkâmül’l-Kur’ân, C. II, ss.260-261. Ebû Dâvud, Büyû, 79. Tirmizî, Büyû, 37. 163 ّ ٰ اِنﱠ Burada emaneti eda etmek, borcu eda etmek demektir ( ﷲَ يَاْ ُم ُر ُك ْم اَنْ تُؤَ دﱡوا ْ “Allah, size, emanetleri mutlaka ehline vermenizi emrediyor”587 ت اِ ٰلى اَ ْھلِ َھا ِ )االَ َمانَا maksat aralarındaki akitlerde güzel muameledir. Yine daha önce geçmiştir ki şahitlik ve vacipliği vucup görüp, sonra vucubunu neshedenler, iddia ettiler ki onu nesheden Allah’ın şu kavlidir:( ضا ُ “ )فَاِنْ اَ ِمنَ بَ ْعbirbirinize güvenirseniz” Bu Şa’bi, İbn ً ض ُك ْم بَ ْع Cüreyc, Cabir bin Zeyd ve ayrıca Ebu Said el-Hudriye de nispet edildi. Onların ve Ebu Saidin sözünün dayanağı sağlıklı ise onlar nesh ile durum ve zamanların umunun tahsisini kastetmişlerdir. Bu tür tesmiye yakıştırması(nesh) eski bir tesmiye adlandırmasıdır. Ama borçlara ilişkin kâtiplik ve şahitlik hükmünü vacip görenler ki Taberî onlardandır. ( ضا ُ “ ) فَاِنْ اَ ِمنَ بَ ْعbirbirinize güvenirseniz” ً ض ُك ْم بَ ْع ayetini kısıtladılar seferde rehin biçimin özel olmasını ikmal edici oluşuna bağladılar. İbn Âşûr Taberînin görüşünü kabul etmez. İbn Âşûr’a göre bu ayet müstakil bir yasama olup borca ilişkin durumların, şahitlik, rehin, borca vefa ve alışverişe ilişkin durumların hepsini kapsar. Güven vasfının akideynin her iki tarafını kapsaması gerekir. Emanet lafzı bildiğimiz vasıf anlamında kullanıldığı gibi sigortalanan eşya anlamında da kullanılır588. Fahreddin Razî, müdâyene ve ondan sonraki ayetin teminat bakımından üç çeşit alış verişten bahsettiğini söylemektedir. Buna göre, borç ya şahit ve yazıyla, bunlar olmazsa rehinle teminat altına alınacaktır. Bunların hiçbiri olmayınca da karşılıklı güven devreye girecektir ki, buna “bey’u’l-emanet” denilmektedir589. Bir borcun teminat altına alınmasında maddi veya objektif ispat vasıtaları olan yazı, şahit ve rehin olmasa da, müminin, imanı gereği vicdanında yerleşmiş olan emânâta riayet duygusu, teminat olarak yeter. Bunu sağlayan da imanın temeli sayılan Allah’tan sakınma duygusu olduğundan ayette, kendisine güvenilen kimse Allah’tan sakınsın denilerek sorumluluk duygusu pekiştirilmektedir. Karşı taraf hiçbir maddi ispat vasıtasına başvurmadan sırf müminin güvenilirlik özelliğine dayanarak böyle bir muamaleye girişirse, müminin de bu güvene layık olması 587 588 589 en-Nisâ 4/58. İbn Âşûr, et-Tahrîr ve’t-Tenvîr, C. III, ss.122-125. Yazır, Hak Dîni Kur’an Dili, C.I, s.988. 164 gerekir. Bunun sonucu olarak ta zamanı gelince nitelikleri belli olan borcunu inkâr ve başka yollara sapmadan ödemelidir590. ( َش َھا َدة )و َال تَ ْكتُ ُموا ال ﱠ َ “Bir de şahitliği gizlemeyin” ayeti bir nehiy içindir. Nehyin gereği usul âlimlerince tekrarı ifade eder. Yani eylemin meydana geliş durumlarında tekrar el çekmedir. Allah Teâlâ muradı şudur ki şahitliğin efdal olanı yüz yüze olandır. Yine Allah şahidi istendiği zaman şahitlik yapmaya teşvik etti. Çağrıldıkları zaman duraksamasınlar. Şahitliği izhar etmedir. Bu manayı teyid için Resulullah(sav) “size şahitliğin hayırlısını bildireyim mi? çağrılmadan şahitliğe gelen kimsedir”591. Burada istenmeden şahitlik yapmayı kötü manaya çekildiği gözlemlenmiştir. Kadı Iyad kavim onları kendisinden şahitlik istenmeden şahitlik yapanı kötüleyerek zahiri manaya hamletmiştir. Cumhur buna muhalefet etmiştir. Hadistekini yalan şahitliğe hamletmişlerdir. Bilmedikleriyle şahitlik yaparlar. İmam Nevevî ise şöyle demiştir: Bazı âlimler kendisinden istenilmeden şahitlik öyle şahitliktir ki Allah’ın hukukuna riayet etmeksizin, insanların haklarına riayet etmedir diye tevil ettiler. El-Baci Malikten nakletmiştir: Hadisin manası şahidin tanımadığı bir adama şahitlik yapmasıdır592. İbn Âşûr burada rehinle ilgili maslahatın amacı malların açıklık kazanması (vuzuh) ise, mümkün mertebe zarardan ve husûmete maruz kalmaktan uzak tutulmasıdır. Bu yüzden, borçlanmalarda şahit tutma ve rehin alma hükümleri getirilmiştir diyor593. ّ ٰ )و َمنْ يَ ْكتُ ْم َھا فَاِنﱠهُ ٰاثِ ٌم قَ ْلبُهُ َو (ﷲُ بِ َما تَ ْع َملُونَ ع َٖلي ٌم َ “Kim şahitliği gizlerse, şüphesiz onun kalbi günahkârdır. Allah, yaptıklarınızı hakkıyla bilendir.”Ayetin devamında şâhitliğin gizlenmemesini de isteyen Yüce Allah, şahitliği gizleyenin bizzat kalbinin günahkâr olduğunu söyleyerek imanın mahalli olan kalbi bu işten sorumlu tutmak suretiyle manidar bir ifade kullanmıştır.594 Müfessirler bu ifadenin şahitliği gizleyen kimse hakkındaki tehdidin ne kadar büyük olduğuna işaret için kullanılmış olabileceği kanaatindedirler. Çünkü şahit bildiğini söylemeyince bir müslümanın hakkı zayi olmaktadır. Hâlbuki İslamda, müslümanın malının da kanı gibi korunması 590 591 592 593 594 Kahraman, Müdâyene Ayeti… ss. 24-25. Müslim, Akdiye, 19; Tirmizî, Şehadât, 1; İbn Mâce, Ahkâm, 28. İbn Âşûr, et-Tahrîr ve’t-Tenvîr, C. III, ss.123-127. İbn Âşûr, Makâsıdü’ş-Şerîa, s.258. İbn Âşûr, et-Tahrîr ve’t-Tenvîr, C. III, s.128. 165 emredilmiş, haksız yere yenmemesi ve zayi edilmemesi istenmiştir. Nihayet bu ayet, Yüce Allah’ın, şahitlik yapma, şahitliği gizleme gibi gizli ve açık yapılan her şeyi bileceğini, müminlerin yaptıkları muâmeleleri, bir gün mutlaka hesabını verecekleri şuuruyla yapmalarını isteyerek bitmektedir595. Müçtehidlerin çoğunluğu “Eğer yolculukta olur da bir yazıcı bulamazsanız, o zaman alınmış rehinler yeterlidir ”596 ayetini, karşılıklı güven esası olması halinde rehnin alınmasının gerekli bir vucubiyet ifade etmediğini ifade ederler.597 İbn Âşur ise buradaki rehin borçlanmalara dair bir alt işlemdir. Rehin muamelerde son noktadır o da genellikle sefer halide olur. Esas olan yine karşılıklı güven esasıdır. Bu muamelerde başvurulacak son durumdur. Buradaki rehin yazmanın yerine bedel oldu. Yani rehin İbn Âşur’a göre geçici bir ruhsattır. Bu da ancak sefer halinde söz konusudur. Eğer hak kaybı ve niza olması muhtemel ise rehin alınabilir. Diğer hususlarda olduğu gibi buradada esas mesele malın güvence altına alınmasıdır. Bu rehin veya başka bir şeyle de olması mümkündür. İbn Âşur diğer mezheplerin bahsetmetmediği rehni ayetin devamına bağlayarak emanet lafzı ile ilişkilendiriyor. Diğer taraftan rehnin geçerli olabilmesi için rehnin kabzedilmesi gerekli mi yoksa gerekli değil mi noktasında ihtilaf olmuştur. İmam Şâfii rehnin geçerli olması için kabzın şart olduğunu, Ebu Hanife Kabzın şart olmadığını, Muteahhirin Hanefiler ise kabzın şart olup olmadığı hususunda farklı görüş ortaya koyarlar bir kısım müteahhirin Hanefiler Şafiler gibi düşünür, bir kısmı ise Malikiler gibi kabzın lüzum şartı olduğunu ifade ederler598. İbn Âşur rehinde kabz onun vasfıdır ama onun mütemmimi değildir. Allah Teâla alışverişte şahidin yerine rehni güven unsuru yaptı, bu yüzden rehinde kabz şart olmadığı gibi rehinden faydalanmakta caiz değildir. Faydalanmak güven unsurunu ortadan kaldırır. Yine bura İbn Âşur akideynin birbirine olan güven unsurunu bozabilecek bir duruma tevessül etmemeleri gerektiğini ve birbirine güven vermeleri gerektiği açısından insanlık onurunu makasıdın zirvesi haline getiriyor599. 595 596 597 598 599 Kahraman, Müdâyene Ayeti… s.25. el-Bakara 2/283. Mevsîlî, el-ihtiyar, C.II s.51-52. İbn Rüşd, Bidâyetü’l-Müçtehid, s.565 İbn Âşur, et-Tahrîr ve’t-Tenvîr, C.III, ss.121-122 166 3.4.2. Faiz İbn Âşur’a göre faiz, insanların ticârî veya bir başka sebeplerden dolayı aldığı borçların katlanarak insanın aleyhine bir durum arzetmesidir. Ribâya dayalı işlemler, ekonomi piyasasını felce uğratan ve insanları içinden çıkılamaz bir borç batağına sürükleyen bir hale dönüştürmektedir. İslâm dinî insanların malî özgürlüklerinin korunmasına büyük ehemmiyet vermiştir. Yine İnsanların aralarındaki ticarî ilişkilerin ancak karşılıklı menfaatler esasına göre yürümesini temel ilke edinmiştir. Bu ilkeyi zarara uğratacak her türlü girişimin de önünü kapamıştır. İşte bu sebeple İslâm, insanların köleleştirilmesine, birtakım oluşumlar elinde perişan olmalarına yol açan ribâ (fâiz) meselesine el atmış ve bu uygulamanın ortadan kaldırılması için kesin hükümler koymuştur. Bilindiği gibi İslâm kanunları, hükümlerin karara bağlanması süresinde kademeli bir yol izlemiştir. İçkinin, dört dönemde kademeli olarak haram edilişi gibi, faizin de, dört dönemde kademeli olarak haram kılındığı görülür. Faiz âyetlerinin iniş sırası şu şekilde olmuştur600: 1) Birinci olarak, Mekke'de, “Artış göstersin diye faiz türünden insanlara verdiğiniz, Allah katında artmaz.”601 2) İkinci olarak, kendilerine haram kılındığı halde faiz yiyen Yahudilerin uygulamaları anlatılmakta ve şöyle buyurulmaktadır: “Kendilerine yasaklanmış olmasına rağmen faiz almaları...”602 3) Üçüncü olarak, “Ey iman edenler! Faizi kat kat yemeyin ...”603 ayetiyle cahiliye döneminde görülen faiz işlemlerinden biri olan kat kat oluncaya kadar artıp duran aşırı faiz yasaklanmaktadır. 4) Dördüncü olarak da, faizi kesinlikle haram kılan ayetler indirilmiştir. Bunlar: “Faiz yiyenler ancak şeytan çarpmış olanın kalkışı gibi kalkarlar… Allah, faizi yok eder de, sadakaları arttırır...”604 , “Ey iman edenler, Allah'tan sakının ve eğer inanmışsanız faizden arta kalanı bırakın. Şayet böyle yapmazsanız, Allah'a ve 600 601 602 603 604 Abdil Karakuş,“İslam Hukuk Kaynaklarındaki Faiz Kavramının Modern Ekonomi Bağlamında Yeniden Değerlendirilmesi”, (Basılmamış Yüksek lisans Tezi, Kahramanmaraş Sütçü İmam Üniv. Sosyal Bilimler Enst.2006) ss. 23-24. er-Rûm 30/39. en-Nisâ 4/161. Âl-i İmran 3/130. el-Bakara 2/275-276. 167 Resulüne karşı savaş açtığınızı bilin. Eğer tövbe ederseniz artık sermayeleriniz sizindir. Böylece ne zulmetmiş olursunuz, ne zulme uğratılmış olursunuz”605 ayetleridir. Faizin yasaklanma aşamalarından birini ifade eden ayetlerden biri de Bakara süresinde zikredilen şu ayettir: س ٰذلِكَ بِاَنﱠ ُھ ْم قَالُوا اِنﱠ َماا ْلبَ ْي ُع ِم ْث ُل الر ٰبوا َال يَقُو ُمونَ اِ ﱠال َك َما يَقُو ُم الﱠ ٖذى يَت ََخبﱠطُهُ ال ﱠ ش ْيطَانُ ِمنَ ا ْل َم ﱢ اَلﱠ ٖذينَ يَاْ ُكلُونَ ﱢ ّ ٰ سلَفَ َواَ ْم ُرهُ اِلَى ّ ٰ الر ٰبوا َواَ َح ﱠل ﷲِ َو َمنْ عَا َد ﷲُ ا ْلبَ ْي َع َو َح ﱠر َم ﱢ ﱢ َ الر ٰبوا فَ َمنْ َجا َءهُ َم ْو ِعظَةٌ ِمنْ َربﱢ ٖه فَا ْنت َٰھى فَلَهُ َما ٰ ُ فَا َاب النﱠا ِر ُھ ْم ٖفي َھا َخالِدُون ْ َولئِكَ ا ُ ص َح “Faiz yiyenler, ancak şeytanın çarptığı kimsenin kalktığı gibi kalkarlar. Bu, onların, "Alışveriş de faiz gibidir" demelerinden dolayıdır. Oysa Allah, alışverişi helâl, faizi haram kılmıştır. Bundan böyle kime Rabbinden bir öğüt gelir de (o öğüte uyarak) faizden vazgeçerse, artık önceden aldığı onun olur. Durumu da Allah'a kalmıştır. (Allah, onu affeder.) Kim tekrar(faize) dönerse, işte onlar cehennemliklerdir. Orada ebedî kalacaklardır”606. Bu ayetler bağlamında İslam bu ümmetin malını korumayı en önemli makâsıd haline getirdi. Dolayısıyla ümmetin malının en uygun şekilde yani helâl zeminde temellendirilmesi ve korunması önem arzeder. Bu da zenginlerden fakirlere zekât veya sadaka cinsinden ticarî ve borç cinsinde mal aktarımıyla gerçekleşir. Zira İslâm bu tür zorunlu ve gönüllü bağışları önemli bir şekilde teşvik etmiştir ki, mâli denge ve helal çizgisi muhafaza edilsin. Yine İslam bu tür bağışları âtıl bir şekilde elde tutmaktan sakındırmıştır. Çünkü ticâri hayatın can damarı para ve mal silkülasyonu ile yürür, bu sayede piyasaya canlılık gelir607. Arap dilinde ribâ ve türevleri genel olarak kullanıldığında mutlak manada artışı, fazlalaşmayı ve çoğalmayı ifade eder608. Sözlük itibariyle ribânın anlam alanını oluşturan art(ır)ma, yüksel(t)me, güçlü olma, oyuna getirme, aldatma, biriktirme, giderme gibi ifadeler, kavramın karakterini belirlemektedir. Bu ifadelerden bir kısmı müspet, bir kısmı menfidir. Yani ribâ kelimesinin karakterinde hem müspet, hem de menfi anlamlar mevcuttur. Fakat kişisel ve toplumsal açıdan 605 606 607 608 el-Bakara 2/278-279. el-Bakara 2/275. İbn Âşûr, et-Tahrîr ve’t-Tenvîr, C. III, s.78. İbn Manzûr,”r-b-“ Lisânü’l-Arab, C.VI, s.91. 168 çok sayıda zararı bulunan bir artmaya/arttırmaya isim olarak kullanıldığından ribâ kelimesinin müspet karakteri menfi karakterinin gölgesinde kalmıştır. Araplar ve diğer Sâmî kavimler, borçlarda sermayedârın lehine, borçlunun ise aleyhine cereyan eden fazlalığa ribâ ismini verirken lügavî manayı dikkate almış olmalıdırlar609. Ayetlerde bahsedilen câhiliyye ribâsına dâir muamelelerdir. O zamanda borç alışverişi şöyle cereyan ederdi: “Ya ödersin ya da faiz katlanır”. Bunlar faizi ödünç veya avans aldığı süreden alırlardı. Mühlet artınca ilave faiz alınırdı610. Ayrıca bedellerden birinin tehirli olmasından dolayı nesie ribâsı olarak adlandırılan bir çeşit ribâya, borç işlemlerinde cereyan ettiği için karz/deyn ribâsı;611 cahiliye döneminde yaygın olmasından612 ve Hz. Peygamber’in de bu çeşit ribâ için “cahiliye ribâsı” 613 ifadesini kullanmasından dolayı cahiliye ribâsı; haramlılığı Kur’an’la sabit olması nedeniyle “Kur’ân ribâsı”614 da denilmiştir. İbn Kayyım (751/1350) nesie ribâsını “celî ribâ” olarak isimlendirir ve İslam’ın yasakladığı asıl ribânın da bu çeşit ribâ olduğunu belirtir615. Faiz yiyenlerden kasıt câhiliyye dini üzere olanlardır. Bu onların kötülük halleri cümlesindendir. Onlar küfürde devam ettikleri sürece faiz alıp vermeye devam ederler. İbn Abbas’a göre buradaki serdedilen kâfirlerin durumlarını zemmetmek içindir. Maksat Müslümanların bu gibi durumlardan kaçınması içindir. Muhtemelen bazı Müslümanlar faiz alıp vermeğe devam ediyorlardı veya müşriklerin fitneleri yüzünden bazıları alışveriş olsa olsa faiz gibidir demişlerdir.616 Faiz iki durumda cereyan edebilir: Birisi ödünç verenin verdiğine ziyadeyle avans ve ödünç paradır. İkincisi de vadesine ziyade eklemeden alınan ödünç paradır. Yani paranın ödeme zamanı geldiğinde borç edâ edilmezse bu durumda her vade 609 610 611 612 613 614 615 616 Ali Rıza Gül, “Tarihi Bağlamı Çerçevesinde Kur’an’da Ribâ Yasağı”, (Doktora Tezi, Ankara Üniv. Sosyal Bil. Enst. Ankara, 2001), s. 14. İbn Âşûr, et-Tahrîr ve’t-Tenvîr, C. III, s.79. Ömer b. Abdülaziz Metruk, er-Ribâ ve’l-Muâmelâtu’l-Masrafiyye, Riyad; Dâru’l-Âsıme, h.1414, s.157. Cessâs, Ahkâmu’l-Kur’ân, C. II, Muhammed Sadık Kamhâvî (thk.), Beyrut; Dâru İhyâi-TürâsilArabî, 1984/1405, s.184. Müslim, Hac, 19. Sami Hasan Ahmed Hammûd, Tatvîru’l-A’mâli’l-Masrifiyye bimâ Yettefiku ve’ş-Şerîatu’lİslâmiyye, Kahire; Matbaatu’ş-Şark, 1982, s.114; Fazlu’r-Rahman, er-Ribâ ve’r-Ribh, C.I, Karaçi; ed-Dirâsâtu’l-İslâmiyye,1965, s.6. İbn Kayyım Şemsu’d-Din Muhammed b. Ebî Bekr el-Cevziyye, İ’lâmu’l-Muvakki’în, C. II, Beyrut; Dâru’l-Cîl, 1973, s.155. İbn Âşûr, et-Tahrîr ve’t-Tenvîr, C. III, s. 80. 169 gelince üzerinde ittifak ettikleri ziyade durumu oluşur. Onların hırs ve işlemleri, faizcilik konusunda hırsında birleşince şenaatle davranan deli şeytan gibi olurlar.617 ( “ )قَالُوا اِنﱠ َماا ْلبَ ْي ُع ِم ْث ُل ال ﱢر ٰبواAlışveriş de faiz gibidir”618 diyenler inanmayanların elebaşları veya Medineli münafıklardır. Kötü anlayışlarıyla faizin yasaklanması, haram kılınışı, alışverişin helallik sürecini sarsar zannettiler. Hedefleri Müslümanların şeriat hükümlerinin sağlığını fitneye sokmak, zira her faizi yiyenin bu sözü kullanması güçtür. İbn Âşûr bir Müslümanın bu şekilde söylemesinin mümkün olmadığını belirtir. Müslüman ekonomisinin temelinde faizli muamelelerden elde edilen kârla ticari muamelelerden elde edilen kazancın birbirine karıştırılmaması gerektiğine işaret eder. Yine ümmetin faizli muamelelerin zararına düşmemesi için İslam insanlara ihtiyaçlarına karşılık gönüllü yardımların teşvik edilmesi hususunu yineler619. ّ ٰ “ ) َواَ َح ﱠلhâlbuki Allah, alım-satımı helâl, faizi haram kılmıştır.”620 (الر ٰبوا ﷲُ ا ْلبَ ْي َع َو َح ﱠر َم ﱢ Ayeti hem Müslümanlara hem de ribâyı alışveriş gibi görenlere bir cevap niteliğindedir. Buradaki cevap faizin alışveriş gibi helal olabileceği düşüncesinde olanları defetmektir. Faizle alışveriş arasında ciddi farklar vardır621. Bilmek gerekir ki alışverişte faiz olmadığı şüphesi içinde olanların dayanağı tâcirin malın mukabilinde para kazanması ve ticarette mal kazanma mukabilinde kâr payı ve gözetleme payı vardır. Bundan başka veresiye alışverişte gecikmeden dolayı azalan kârın kaybı söz konusu olduğu için haliyle üzerine fiyatı beklemeden dolayı kâr payı vardır. Yani alışverişte faizin olmadığı imasını vermeye çalışıyorlardı. Hâlbuki alışveriş ve faiz arasında farklar vardır. Bu farka işaret ederek İbn Âşûr Kaffal’dan naklederek şöyle devam eder: Mühlet mal değildir ki artı değer kazansın bu itibari bir şeydir. Râzî'nin naklettiğine göre birisi on dirhem değerindeki bir elbiseyi yirmi dirheme sattığında, elbisenin bütünüyle yirmi dirhemin tamamı arasında bir denklik kurulmuş, buna da taraflar rızâ göstermiş oluyorlar; yani mal olarak elbise, para olarak yirmi dirhem değerinde ve karşılığında oluyor, ortada bir fazlalık kalmıyor. On dirhemi yirmi dirhem karşılığında satan kimse ise karşı taraftan 617 618 619 620 621 İbn Âşûr, et-Tahrîr ve’t-Tenvîr, C. III, ss.80-82. el-Bakara 2/275. İbn Âşûr, et-Tahrîr ve’t-Tenvîr, C. III, ss. 83-84. Bakara 2/275. İbn Âşûr, et-Tahrîr ve’t-Tenvîr, C. III, s.84 170 on dirhem fazla almış oluyor ve bu fazlalığın karşılığı bulunmuyor. “On dirhem borca karşı ödenen yirmi dirhemin onu anapara, onu da erteleme ve beklemenin karşılığıdır” denilecek olursa, Kaffâl'in buna verdiği cevap da şudur: “Verilen süre ve vade mal veya işaret edilebilecek bir şey (madde) değil ki onu ödenen on dirhemin karşılığı kılalım”622. Yine bu durum bir başka tefsirde şöyle açıklanıyor: “Değeri 10 lira olan bir elbise 20 liraya satıldığı zaman, elbisenin kendisi tam 20 liranın karşılığı olmuş olur. Böyle bir alış-verişte karşılıklı rıza olduğu zaman, alış-verişi yapan kişiler nezdinde, bedellerden her biri maliyet itibariyle öbürüne denk olur. Alış-verişi yapanlardan hiçbiri öbüründen karşılıksız bir şey elde etmiş olmaz. Fakat 10 lira 20 liraya satıldığı zaman fazla olan 10 lira karşılıksız kalmaktadır. Bu durumda fazla olan 10 liranın karşılığı borçluya mühlet vermek; yani zaman tanımaktır, denemez. Çünkü zaman ne bir mal, ne de fazlalık olan 10 liraya karşılık gösterilebilecek bir nesnedir. İşte böylece alış-veriş ile faiz arasındaki fark anlaşılmış olur.623 Alışveriş ribâsı, herhangi bedelli bir akitte taraflardan birinin öbüründen aldığı karşılığı olmayan fazlalıktır624. Ubâde b. Sâmit’in rivayet ettiği ve Hz. Peygamber’in alış-veriş ribâsı ile ilgili ilk açıklaması olarak bilinen625 hadise göre “altınla altın, gümüşle gümüş, buğdayla buğday, arpayla arpa, tuzla tuz sadece misli misline, birbirine eşit ve peşin olarak satılabilir. Malların sınıfları (cinsleri) değiştiği takdirde, peşin olmak şartıyla istenildiği gibi satılabilir”626. Borçlananın o malla yani borç ve ihtiyaç içinde aldığı şeyle fahiş kâr elde edip piyasaya meydan okuması olamaz. Zaten kendi zor durumdadır. Borç alan zaten kendi asli ihtiyacı ve ailesinin ihtiyacını defetmek için doğmuştur. Çünkü onlar borçlanmayı bela ve kurtulunması gereken bir sıkıntı olarak görüyorlardı. Zaten elinde mal yok ki ticaret yapıp kar elde etsin. Ticaret bir anlamda o dönemde zenginler arası işlemdir. Borç verme ihtiyaç sahiplerine yardımdır. Bu bakımdan 622 623 624 625 626 İbn Âşûr, et-Tahrîr ve’t-Tenvîr, C. III, s.84. Alâiddin Ali b. Muhammed b. İbrahim Ebu’l Hasan el-Hazin, Lübabu't-Te'vil fi Meani't-Tenzîl, C. I. s.432. İbn Âbidin, Reddü’l-Muhtar, C. XI, s.110; Ömer Nasuhi Bilmen, Hukûk-ı İslâmiyye ve Istılâhât-ı Fıkhiyye Kâmûsu, C.VI, s.104. M. Said Ramazan el-Bûtî, Fıkhu’s-Sîre, Ali Nar, Orhan Aktepe(Trc.), İstanbul; Gonca Yayınevi, 1990, s. 352. Müslim, Müsâkat, 81. 171 hizmet ve maruf kabilindendir. Her ne sebeple olursa olsun borçludan ek ücret alınması helal değildir. Ticaret yapmak veya malını genişletmek isteyen ise ihtiyaçvâri değildir. Böylece ikisi arasındaki fark belli olmuş olur627. İbn Âşûr bu iki farkı zikrettikten ve ikincisinin birincisine göre daha iyi bir tespit olduğunu da ifade ettikten sonra şu tenkit ve mütalaayı serdetmiştir: Ödünç para alan da -mal satın alanın bundan yararlandığı gibi- yararlanır, ihtiyacını bununla karşılar; onunla ticaret yapmasıysa nâdir bir olaydır. Faiz ile satım akdi arasındaki farkı galip ihtimale (mazınne) dayandırmak daha uygundur. Buna göre ödünç alan özellikle Kur'an'ın nazil olduğu devirde- muhtaç olduğu için alır ve bununla şahsî ihtiyacını karşılardı. Bunu faiz karşılığında veren onun sıkıntısını daha da arttırmakta, ihtiyaç ve çaresizliğini istismar etmektedir. Malı satın alan ise ihtiyacı bulunmayan şeyi verip ihtiyaç duyduğunu almaktadır. Faizcilik zenginle fakir arasında, alım-satım ise iki zengin (verdiğine ihtiyacı bulunmayan) arasındadır. Genel olarak durum böyledir ve fark buradadır628. İbn Âşûr’un görüşlerinden anlıyoruz ki faiz ayetlerinin geldiği dönemde zaten borç para isteyenler malî açıdan zor durumdalar bir de üstüne fazlalık alınan borçların artırırılarak ticâri kâr elde ediyor diye fazlalık istenmesi akla uygun değildir. Aksine hareket edildiğinde borç alan kişi daha da borç altına giriyor, sosyal ve ekonomik olarak daha da çöküyordu. İslam başta ilk esas olarak alınan ödünç para ile elde edilen gelirine fazlalık eklenmesini caiz görmez. Çünkü alan kişi ihtiyaç sahibi olduğundan geliri net olarak bilinemez. Çünkü piyasa değişken bir durum arzeder, kimin ne kadar kâr elde ettiğini bilemeyiz. Ayetteki ribâ ve be’ydeki elif lamlar cins içindir böylece Allah alışverişi bütün cinsleriyle helal, ribâyı da hem cinsleriyle haram kılmıştır. Ribâ cinsini istiğrak yani faiz kısmî olarak kısıtlamayı gerektirecek yani onu helal hale getirecek bir beklenti olamaz.629 Cumhur ribâ lafzını birçok hadislerin delâlet ettiği gibi şerî örfte yeni manaya hamletme yoluna girmişlerdir. Hz. Ömer, Hz. Aişe ve Ebu Said elHudri ve Ubade b.Sabit gibi. İbn Rüşt inen son ayetin ribâ hakkında olduğunu ve Resulullah’ın bunu açıklamadan gittiğini beyan etmiştir630. 627 628 629 630 İbn Âşûr, et-Tahrîr ve’t-Tenvîr, C. III, ss.83-85. İbn Âşûr, et-Tahrîr ve’t-Tenvîr, C. III, s.85. İbn Âşûr, et-Tahrîr ve’t-Tenvîr, C. III, s.86. İbn Âşûr, et-Tahrîr ve’t-Tenvîr, C. III, s.87. 172 İbn Âşûr, Hz. Ömer’in ribâ lafzındaki muradı mücmel olmayıp bunu beyan ve tefsirle karşılamışlardır. Bilakis onun gerçek hükmü nice alım-satımların suretlerinde gizlidir. Bunu Resûlullah genelleştirerek genele açmamıştır. Mütekadimûn istilâhi manalara eşit olacak şekilde ibarelerde hedef yapmazlar. Nitekim Hanefiler özel tahsis manasını ifade eden konuları değiştirme diye adlandırmışlardır631. Cumhur ribâya yeni manada itibar etmesine delâlet eden Resûlullahtan vârid olan kavli, fiili ki ribânın câhiliyye ribâsından daha geniş ve daha genel olduğuna delalet eder ki daha önce biliniyordu. Ribâ ile ilgili Altı hadis naklediliyor. Bu hadislerden fukahâ üç türlü ribâdan söz etmişlerdir. Birincisi cahiliyye ribası, diğeri fadl(kalite) ribası ve üçüncüsü nesie ribası buda bu sınıflardan birini misliyle tehirli satmadır. Malikiler buna dördüncüyü ekleyerek ribâya zaman aşımı töhmetiyle bu sınıflardan birine tevil olabilecek konumdadır. Müdevvenede “vadeli satımlar” konusunda ele alınmıştır.632 İbn Âşûr’a göre en parlak görüş İbn Abbas’ın görüşü. Görünen o ki ayette kastedilen cahiliyye ribâsıdır.633 Bundan başkası malları aralarında batıl yolla yemektir.634 Câhiliyye döneminde Mekke toplumu faizi bilmekte ve uygulamakta idi635. Ribâ ile ilgili detay bilgiler hadislere dayanmaktadır. Hz. Peygamber konuyla ilgili bir hadisinde “altın altına, gümüş gümüşe, buğday buğdaya, arpa arpaya, hurma hurmaya, tuz tuza karşılık olarak, misli misline ve elden ele (satılır). Her kim daha fazla verir ve daha fazla isterse o faiz almış olur. Bunda alan ile veren arasında da fark yoktur”636. İlim adamları sünnetteki bu bilgiler doğrultusunda görüş belirtmişlerdir. Bütün fukahâ cinsler arasındaki karşılıklı satışın peşin olmak kaydıyla caiz olduğu konusunda icmâ etmişlerdir. Cinslerin belirlenmesiyle ilgili İmam Mâlik, arpa ve buğdayla ilgili olarak farklı bir görüşe sahip olmuştur. Mâlik bu iki cinsi aynı cins olarak görerek ikisinin de aynı miktarda ve peşin olarak satılacağını ifade etmiştir. Bu görüşü ayrıca Ebu’l-Leys, Evza’î, Medine ve Şam ulemasının çoğunluğu da benimsemiştir. Ancak arpa ve buğdayı aynı cins olarak görenlerin aksine bu iki cinsi 631 632 633 634 635 636 İbn Âşûr, et-Tahrîr ve’t-Tenvîr, C. III, s.87. İbn Âşûr, et-Tahrîr ve’t-Tenvîr, C. III, ss.88-89. İbn Âşûr, et-Tahrîr ve’t-Tenvîr, C. III, s.89. İbn Âşûr, et-Tahrîr ve’t-Tenvîr, C. III, ss.85-90. Cessâs, Ahkâmül’l-Kur’an, C.I, s.563 Müslim, Müsâkaat; 81; Nesâî, Buyû, 44. 173 farklı görenler de bulunmaktadır. Bu görüşü de İmam Şafiî, Ebû Hanîfe, Sevrî ile Hadisçiler paylaşmaktadır637. ( الر ٰبوا )و َذ ُروا َما بَقِ َى ِمنَ ﱢ َ “faizden geriye kalanı bırakın.”638 Bu ayette İbn Âşûr, şu şekilde özetlenebilecek bir açıklama getirmiştir: Faizle para ve mal alan kimse bunu ya şahsî ihtiyacını gidermek ya da ticaret ve üretime yatırarak para kazanmak için alır. Faizi yasaklayan İslâm birinci gerekçeyi esas almış, muhtaçların ihtiyaçlarını, onları daha yoksul hale getirerek değil, karşılık beklemeden ödünç verme, infak, sadaka, zekât, kullanmaya verme (iâre) gibi yardım ve yardımlaşma yollarıyla karşılamayı tercih etmiştir. Borçtan faiz almak ilke olarak yardımlaşmaya, ihsan ve infaka aykırı olduğu için de -borçluların ihtiyaç ve amaçlarındaki farka bakmadanfaizi yasaklamıştır. Ticaret ve yatırım yapmak için krediye ihtiyacı bulunan kimseleri ise bu ihtiyaçlarını şirket, vadeli alım-satım, selem (mal peşin, ödeme vadeli işlem) gibi yollarla gidermeye sevk etmiştir. Müslümanlar tarihte dünyayı yönetirken veya kendi işlerinde hür ve bağımsız iken faizli işlem yapmıyorlardı. Bu çağlarda servetleri de diğer toplulukların servetinden az değildi. Dünyanın veya İslâm ülkelerinin yönetimi müslüman olmayan milletlerin eline geçince ve bunlar da ekonomiye faizi sokunca müslümanlar sıkıntıya girdiler. Bugün İslâm âlimlerinin hem faizden uzak hem de çağın gerektirdiği bankacılık işlemlerini yerine getiren çözümler ve işlem şekilleri bulmaları zarûrî hale gelmiştir639. İbn Âşûr’a göre servetin yani millî gelirin belli ellerde toplanması küllî kaziyelere ve ümmetin makro faydasına terstir. Esas olan, servet ve paranın bütün ümmetin elinde yaygınlaşmasının sağlanarak sosyal adaletin gerçekleşmesi ve aynı zamanda tekelleşmenin önüne geçilerek ticaretin ve paranın belli ellerde birikmesinin önlenmesi dinin maksadlarındandır.640 Servetin dolaşımını artırma yolunun faizli muamelerle değil, mümkün mertebe ticari muameleleri kolaylaştırmak ve küçük mefsedetlerin ortaya çıkması halinde, içinde maslahat yönü bulunan şeyleri tercih yoluna gitmektir641. 637 638 639 640 641 Kurtubî, el-Câmi’ li- Ahkâmi’l-Kur’an, Hişam Semîr el-Buhârî (Tah.), C.III, Riyad; Daru Alimi’lKütüp,1423/2003, ss.348-352. el-Bakara/278. İbn Âşûr, et-Tahrîr ve’t-Tenvîr, C. III, ss.85-90. İbn Âşûr, Mekâsıdu’ş-Şerîati’l-İslâmiyye, s. 252. İbn Âşûr, Mekâsıdu’ş-Şerîati’l-İslâmiyye, s. 255. 174 ّ ٰ ضا َعفَةً َواتﱠقُوا َﷲَ لَ َعلﱠ ُك ْم تُ ْفلِ ُحون ْ َالر ٰبوا ا يَا اَيﱡ َھا الﱠ ٖذينَ ٰا َمنُوا َال تَاْ ُكلُوا ﱢ َ ض َعافًا ُم “Ey iman edenler! “Kat kat arttırılmış olarak faiz yemeyin. Allah'a karşı gelmekten sakının ki kurtuluşa eresiniz”642. Faizin yasaklanmasına işaret eden ayetlerden biri de bu ayettir. Müfessirler âyette geçen( ًضا َعفَة ْ َ) وا ا َ ض َعافًا ُم “kat kat” kaydının, faiz yasağının sınır ve şartlarının belirtilmesi amacıyla değil, Arapların o günlerde en çok uyguladıkları bir faiz şeklinin açıklanması maksadıyla zikredildiğini kabul ederler. Bir başka ifadeyle buradaki üslûp, ilk planda Mekke'de yaygın olan “bileşik faizli”∗ borç işlemlerini hatıra getirmekle beraber, âyetteki kat kat kaydı tek dereceli faizin helâl olduğu anlamında olmayıp devrin Arap toplumunda yaygın olan ve vadesinde ödenmeyen borçlar hakkında yapılan tefecilik uygulamalarının kötülüğüne yapılmış özel bir vurgu niteliğindedir643. Anaparaya eklenen faiz, asıl parayı çok geçtiğinden borçlu kimse, hiçbir zaman ödeyemeyecek duruma düşer. İşte faizin bu şekilde haram oluşu, İçkinin üçüncü merhalede haram oluşuna benzer. Çünkü içki de, yalnız namaz vakitlerinde içilirse haram oluyordu. Bunu, “Ey iman edenler, siz sarhoşken ne söyleyeceğinizi bilinceye... Kadar namaza yaklaşmayın...”644 âyeti bildirmektedir. Üçüncü merhalede İçki ve faizin haram kılınışı, tıpkı birbirine benzemektedir645. Bu ayet Bakara suresindeki faiz ayetinden646 önce inmiştir. Bu ona bir hazırlıktır. Sakif heyeti faiz ayetini duyunca “nasıl terkederiz! Nasıl terkederiz! Faiz alışveriş gibidir” dediler daha faizin vasfı fahiş ribâyı nehyetmek açısından netleşmemiştir. İşte bu ayet bu karışıklığı ifade etmek içim indirilmiştir. ( ًعفَة َ ضا ْ َ“ ) أkat kat artırılmış olarak faiz yemeyin”647 Ve bunun َ ض َعافًا ُم altında kalanlar “ ez’âf ” seviyesine ulaşamaz. Daha sonra Bakara süresindeki ayetler inmiştir. Uhud günü bazı Müslümanların faizden dolayı birbirlerine borçlu olmaları 642 ∗ 643 644 645 646 647 Âl-i İmrân 3/130. Bileşik faize mürekkep faiz de denir. Şöyle ki, %20’ye bir yıllığına verilen 100 lira, sene sonunda faiziyle birlikte 120 lira olur. İkinci yıl 120 lira %20 faizle 144 liraya yükselir. Üçüncü yıl 144 lira %20 faizle 172,8 lira eder. Üç yılın toplam faiz geliri 72,8 liradır. Basit faizde ise 60 lira olduğuna göre aradaki fark 12,8 liradır. Bkz. Halil Uysal, İnsan ve Toplum Bilimleri Sözlüğü, Konya; Uysal Kitabevi, 1996, s.358. Komisyon, Kur’an Yolu Tefsiri, C.I, s.671; ayr. Bkz. Özsoy, Katılım Bankacılığı, ss.14-15. en-Nisâ 4/43. Muhammed Ali Sabuni, Ahkâm Tefsiri, C. I ,Mazhar Taşkesenlioğlu(çev.), Şamil Yayınları, ,ty., ss.321-322. el-Bakara 2/275. Âl-i İmran 3/130. 175 muhtemeldir. Araplar birbirlerine borçlandıkları zaman, ziyade ile borçlanırlardı. Ne zaman zorluk çıkarsa, ya da uygun bir tehir isterse bu tehir ziyadenin misli ile artar ve kat be kat dönüşür ve artar. İkinci vade artınca bunun mislinin tümü artar. Ez’âf borçlanmanın evvelindekinden itibaren ilk vade içindir. Yani hiçbir aşamada fazlalık caiz değildir648. Müslümanlar uzun dönem faize muhtaç olmadan yaşadılar. O günkü servetleri kendi servetleriydi. Zaman oldu kendi işlerinde bağımsız oldular, zaman oldu başka milletlerin iktisat sistemine muhtaç oldular. Ticarî hayat gayr-i Müslümlerin eline geçip onlarla irtibat kurulunca, dünya düzeninde faizin göz ardı edilmediği bir sisteme dâhil oldular ve buna şaşırdılar. Allah’ın haram kıldığı ribâ açıktır, onu mubah kılacak halimiz yok. Bu dar boğazdan çıkışda yok. Ne var ki İslam devlet bankacılığında, alım-satımlarda şerî esaslara dayalı mali kanunlar yapma yolu açıktır. Ulemanın bakış açılarını ve aralarındaki etütleri bu çalışmalara yöneltmek, keza sermayelerden doğan muameleler, işçilerin durumu, borç havaleleri ve kesinti vb. Allah’ın emrettiği gibi her gurubu içeren bir kurul kurmak mümkündür. Bu faizli muamelelerin dinî olup olmaması konusunda dayanışma kurulları kurabilirler649. Günümüzdeki faizsiz bankacılık girişimlerinin bu doğrultudaki çabaların bir açılımı olarak görmek yanlış olmaz. Uluslararası platformlarda faizsiz bankaların çoğalması buna işarettir. ّ ٰ يل ﷲِ َك ٖثي ًرا َ ْص ﱢد ِھ ْم عَن َ ِت اُ ِحلﱠتْ لَ ُھ ْم َوب ٍ فَبِظُ ْل ٍم ِمنَ الﱠ ٖذينَ ھَادُوا َح ﱠر ْمنَا َعلَ ْي ِھ ْم طَيﱢبَا ِ س ٖب اط ِل َواَ ْعتَ ْدنَا لِ ْل َكافِ ٖرينَ ِم ْن ُھ ْم َع َذابًا اَ ٖلي ًما َواَ ْخ ِذ ِھ ُم ﱢ ِ َس بِا ْلب ِ الر ٰبوا َوقَ ْد نُ ُھوا َع ْنهُ َواَ ْكلِ ِھ ْم اَ ْم َوا َل النﱠا “Yahudilerin yaptıkları zulüm ve birçok kimseyi Allah yolundan alıkoymaları, kendilerine yasaklanmış olduğu hâlde faiz almaları, insanların mallarını haksız yere yemeleri sebebiyle önceden kendilerine helâl kılınmış temiz ve hoş şeyleri onlara haram kıldık. İçlerinden inkâr edenlere de acı bir azap hazırladık”650. Bu âyetlerin de ilk muhatapları müşrikler, Yahudiler, fâizi helâl sayanlardır. Çünkü daha önce bahsedilen âyette bir grup, "Alım-satım da faiz gibidir" dedikleri zikredilmiştir. Müminlerin daha önceden yasaklanmış bulunan faiz için bunu 648 649 650 İbn Âşûr, et-Tahrîr ve’t-Tenvîr, C. IV, ss.84-86. İbn Âşûr, et-Tahrîr ve’t-Tenvîr, C. IV, s.87. en-Nisâ 4/160-161. 176 demeleri mümkün değildir. Ancak Gayr-i Müslimlere hitap eden âyetlerin hemen tamamının dolaylı olarak müminler için de bir uyarı olduğu bellidir. Ayrıca araya giren, “Ey iman edenler! Allah'tan korkun ve gerçekten iman etmiş iseniz faizden kalanı (alacaklarınızı) bırakın" mealindeki âyet doğrudan müminlere hitap etmektedir. Bunun da gerekçesi bazı müminlerin henüz faizcilikten kendilerini kurtaramamış olmaları, bazılarının yukarıda nakledilen benzetmenin tesiri altında kalmaları ihtimali ve önceden yapılmış faizli akitlerden kalma alacakların helâl olup olmadığı konusundaki şüphelerin giderilmesidir. Nisâ sûresinde geçen âyet651 Yahudilik gibi diğer semavî dinlerde de faizin yasaklandığını ifade ve bu hükmün evrenselliğine işaret etmektedir652. Ancak Yahudilerin ileri gelenleri bu ilâhî emri saptırarak bu haramın ancak Yahudiler arasında geçerli olup, Yahûdi olmayanlardan faiz alınabileceğine hükmetmişlerdir. Nitekim Tevrat’ta (Tesniye, el-İslah, 23/19-20) şöyle geçmektedir: “Kardeşine faiz karşılığı borç verme; gümüşü, yiyeceği veya faiz karşılığında ikraz edilebilecek hiçbir şeyi faizle borç verme. Yabancıya faizli ödünç verebilirsin. Lâkin kardeşine faizli ödünç verme”653.Yahudilere faizin haram kılındığı, Hz.Peygamber’in (as) hadis-i şeriflerinde de geçmektedir. Bu konuda Sünen-i Tirmizî’de geçenbirhadis-i şerife göre, Hz. Peygambere (as) gelen iki Yahudi, “Biz Musa’ya apaçık dokuz ayet verdik”654 âyetinin mânâsını sormuşlar, Hz. Peygamber (as) da bu dokuz âyetin, içinde “faiz yemeyiniz” şeklinde faiz yasağının da bulunduğu ve İsrâil Oğullarına yasaklanan dokuz haram olduğu cevabını vermiştir.655 Cenab-ı Hakk (cc) bu ayette Yahudilerin kendilerine haram kılınan faizi yemelerinden sitemle bahsederken müminlerin uyanık gönüllerini faiz yasağını karşılamaya hazırlamıştır656. 651 652 653 654 655 656 en-Nisâ 4/161. Yahudilikte faiz yasağı için bkz. Çıkış, 22/25; Tesniye, 23/19-20. Tesniye'deki ifadeye göre faiz Yahudiler arasında yasak, yabancılardan alınması ise caizdir. Nisa süresindeki âyet, aslında onlarda da faizin mutlak olarak yasak ve haram olduğuna, Yahudilerin sonradan kitaplarını tahrif ederek yabancılardan faiz almayı câîz hale getirdiklerine delâlet etmektedir. Hammûd, Tatvîr el-A’mal el- Masrifiyye bima Yettifiku ve’ş-Şerîati’l-İslâmiyye, ss. 146-147. en-Nahl 16/101. Tirmizî, Tefsir, 18. Özsoy, Katılım Bankacılığı, s.13. 177 ٰ ُ ﷲِ فَا ٰ ْﷲِ َو َما ٰاتَ ْيتُ ْم ِمن ّ ٰ َزَكو ٍة تُ ٖريدُونَ َو ْجه ّ ٰ س فَ َال يَ ْربُوا ِع ْن َد ولئِكَ ُھ ُم ِ َو َما ٰاتَ ْيتُ ْم ِمنْ ِربًا لِيَ ْربُ َوا ٖفى اَ ْم َو ِ ال النﱠا َض ِعفُون ْ ا ْل ُم “İnsanların malları içinde artsın diye faizle her ne verirseniz, Allah katında artmaz. Ama Allah'ın hoşnutluğunu isteyerek her ne zekât verirseniz; işte bunu yapanlar sevaplarını kat kat arttıranlardır”657. “İnsanların malları arasında ribâ yoluyla artsın diye verdikleriniz Allah katında artmaz”658 mealindeki âyetle faiz bir kez daha kınanmış, böylece ileride doğuracağı sakıncalara işaret buyurulmuş, Medine'de -tefsir ettiğimiz âyetten önce geldiği anlaşılan- "Ey iman edenler! Kat kat faiz yemeyin. Allah'tan sakının ki kurtuluşa eresiniz"659 mealindeki âyetle faiz yasaklanmış, nihayet bu âyetle hem yasak pekiştirilmiş hem de akla gelen bazı sorular cevaplandırılmıştır. Bu ayet aslında, Kur’an’da yasaklanan faizin tüketim ödünçlerindeki faiz olduğunu iddiasını temelinden reddeder. Zira “Başkalarının mallarında artış olsun diye verdiğiniz faiz” ifadesinden faizli ödünç verilen kişilerin mal sahibi olduğu ve faizli ödüncü ticaretlerini genişletmek için aldıkları anlaşılmaktadır660. Faiz yoluyla faizcinin parasını artırma maslahatı, Allah bu maslahatı faizi haram kılarak ilğa etmiş ve şöyle buyurmuştur: “Oysa Allah alışverişi helal, ribayı haram kılmıştır.”661 Dolayısıyla faiz malın ve paranın meşru olarak çoğalması ve nemalandırılması için bir vesile olamaz. Zira faiz konusu, mantıksal olarak, karşılıksız yardım konusunu ele alan önceki uzun pasaj ile bağlantılıdır. Çünkü ilki, ahlakî olarak ikincisinin tam zıddıdır. Şöyle ki, gerçek yardım, herhangi bir maddi karşılık beklemeksizin bir şey vermeyi ifade eder. Hâlbuki faiz, borç verenin mukabil bir emek sarf etmeksizin kazanç sağlama beklentisine dayanmaktadır662. Cahiliyye döneminde de faiz değişik türleriyle uygulamada olup, dönemin toplumu faizli işlemlerle iç içe olduklarından Kur’an faizi yasaklarken tedrîc yöntemini takip etmiş, bir çırpıda faizi yasaklamak yerine, belirli bir süreç içerisinde bu yasağı koymuştur. İslam’daki faiz yasağının kapsamı hakkında bir bilgi sahibi 657 658 659 660 661 662 er-Rûm 30/39. er-Rûm 30/39. Âl-i İmrân 3/130. İsmail Özsoy, Katılım Bankacılığı, s.13. el-Bakara 2/275. Muhammed Esed, Kur’an Mesajı, Cahit Koytak, Ahmet Ertürk (Çev.), İstanbul; İşaret Yay., 1999, s.84. 178 olabilmek için ilgili bütün ayetlere, hadislere ve ilk dönem uygulamalarına bakılmalıdır. Aksi takdirde, tek bir ayet ya da tek bir hadise bakarak faiz yasağının boyutunu tespit etmek sağlıklı olmayacaktır.663 Bilindiği gibi, İslam’ın borç işlemiyle ilgili şaşmaz ilkesi, “zulmetmeyin, zulmede maruz kalmayın” şeklindedir. Borç veren şahsın faiz alarak borçlusuna zulmetmesi haram olduğu gibi, borç alan şahsın alacaklısına zulmetmesi de haramdır664. Riba Kur’an’ın nüzulünden günümüze değin çok tartışılan konulardan birini teşkil eder. Günümüzdeki para, değer, mal, alışveriş ve ekonomik yapıdaki büyük değişiklikler gibi kavramlarla beraber güncelliğini hala korumaya devam ediyor. Bu bağlamda mezhebler faizin illeti ve meydana gelmesi konusunda farklı düşünmeye devam etmişlerdir. Hanefilere göre faizin illeti cinsle beraber miktardır.665 Malikîlere göre altın ve gümüşte fazlalığın haram kılınış illeti, para olma vasfıdır. Yiyecek şeylerde ise illet, nesie faizi ile fazlalık faizi arasında farklılık gösterir.666 Şafiîler altın ve gümüşte faiz illetini, Hanefîlerde olduğu gibi tartılan cinsten değil, para olma vasfı olarak kabul etmişlerdir. Alışverişlerinde faiz gerçekleşenler, yiyeceklerdir. Aynı cinsten olan yiyeceklerin fazlalıkla veya birinin diğerine karşılık vadeli satışı yasaklanmıştır. Alım-satımlarında faiz oluşmayanlar ise, para olma (semeniyyet) ve yiyecek (tu’miyyet) olma özelliği taşımayan demir, kireç vb. şeylerdir.667 Hanbelî mezhebinde faizin illeti hakkında farklı görüşler ileri sürülmüştür. Bu görüşlerden en çok kabul görenlerden biri, Hanefîler’in görüşlerine yakın olan, diğeri ise, Şafiî mezhebi doğrultusunda gelişen görüştür.668 İbn Âşûr ise yukarıda verdiğimiz ayetler ve Hadisler muvahecesinde öncelikle illet tespitten ziyade durum tespiti yapıyor. Mezheblerin faizin illeti ile ilgili dayandığı delillerin-zikredilen altı hadisin- kritiğini yaparak üç türlü riba vardır: Cahiliyye Ribası, Nesîe Ribası ve Ribe’l-Fadl ve İbn buna dördüncü olarak İmam Malikten naklen vadeli satışlarda akdi fasitliğe dönüştüren riba. İbn Âşur İbn Abbastan nakledilen “riba ancak nesiededir” hadisinin 663 Nihat Dalgın, “Faiz Yasağıyla İlgili Yaklaşımlar”, İslam Hukuku Araştırmaları Dergisi, İslam İktisadı Özel Sayısı, S.16, 2010, s.106. 664 Nihat Dalgın, “Faiz Yasağıyla İlgili Yaklaşımlar”, s.109. 665 el-Mevsılî, el-İhtiyar, C.I, s.413;İbn Âbidin, Reddü’l-Muhtar, C. VII, ss.421-422. 666 İbn Rüşd, Bidâyetül Müçtehid, C.I, ss.461-463. 667 Şirbinî, Şemsüddîn Muhammed b. Ahmed el-Hatîb, Muğni’l-Muhtac ilâ marifeti meânî elfâzi’lMinhâc,C. Beyrut: Dâru’l-Fikr,C.II, ty., s.22.. 668 İbn Kudame, el-Muğni, C.IV, ss.136-137 179 daha açık olduğunu ifade ederek faizle ilgili diğer nakledilen hadislerin faizin illeti konusunda kapalılık ifade ettiğini açıklıyor. Cahiliyye dönemindeki Kur’an’ın açıkladığı ve yasakladığı ribaya dikkatimizi çekiyor. Öncelikle Bakara 275.ayette kasdedilen faiz yiyenlerin cahiliyye dini üzre olduklarını ve şiddetle kınandığını ifade ediyor. Faizin cereyan etmesiyle insanların onuruna ve emeğine yapılan çirkin bir durumunu ayetleri örnek vererek açıklıyor. İbn Âşur’a göre insan onuru ve insan emeği korunması gereken en önemli makâsıddır. Bunun için faiz illetine düşmemek için Kur’anın tavsiye ettiği gönüllü teberruların evvala devreye sokulması gerekir. Günümüzde bazı ilim adamlarının iddia ettiği gibi faiz ile alışverişin aynı olduğu iddiasını kabul etmeyerek ikisinin ayrı kavramlar olduğunu kabul ediyor. İbn Âşur’a faizin haram kılınmasının hikmetlerini diğer mezheplerden farklı bakış açısıyla düşünerek illet üzerinde durmak yerine göre ümmetin yolunu açacak Kur’ânî “karz” yoluyla eşitlikçi bir zenginlik yolunu açmak ve herkesin bu zenginlikten payını eşit bir şekilde almasını sağlamak en güvenirli yoldur. Karz ümmet için zekât gibi bazen farz, bazende selem gibi menduptur. Yine ribanın haram kılınmasının hikmetlerinden biri de ümmetin üretimde tembelliğe düşmemeleri içindir, din faizin yerine, dünya işlerinde ortakların kuracağı yardımlaşmaya dayalı şirketleşmeyi öngörür. 3.4.3. Selem Selem ise sözlükte م ل سkökünden türemiş bir kelime olarak "selef" ile aynıanlamı taşır. Selemle ilgili bahislerde, akdin kurulumunda kullanılan ifadelere örnek olarak gösterilen اسلف اسلم سلّمkelimelerinin her biri aynı anlamı taşımakta ve “teslim” manasını içermektedir669. Selem; lügatte öne almak ve teslim etmek manasındadır. Şer’î ıstılahta ise selem; bedele peşin, mala ise veresiye mâlik olmayı gerektiren bir akdin adıdır. Bedelin peşin olarak ödenmesi gereğini içermesinden dolayı bu akde selem adı verilmiştir.670 Malikî mezhebinin selem tarifi ise; “Zimmette sabit olan bilinen ve 669 670 İbn Manzur, Lisanü’l-Arab, C.VI, s.346. el-Mevsılî, el-İhtiyar, C.I, s.419. 180 sıfatlarının çerçevesi belirlenmiş bir şeyin peşin ya da peşin hükmündeki bir mal karşılığında belli bir vade ile satılmasıdır”671. Selem akdi İslam borçlar hukuku açısından merkezi bir öneme sahiptir. Selem madumun yani henüz mevcut olmayan bir şeyin satımıdır. Selem akdi teorik anlamdaki hukuki öneminden ziyade, pratik hayattaki önemi açısından değerlendirildiğinde, İslam'da kredileşmeye imkân tanıyan model akitlerden biri olarak önem kazanmaktadır. Hz.Peygamber’in yaşadığı dönem, hatta daha öncesinden bu zamana kadar hala kullanılan ticari enstürmanlardan biri olması da selemin vazgeçilmezliğini göstermektedir. Özellikle günümüzde “selem sukuk" ve “icâre sukuk” adı altında, selem temelinde geliştirilmiş ürünlerin Katılım Bankaları tarafından kullanılıyor olması da selem akdine duyulan ihtiyacın güncel örnekleridir. Selem aynı zamanda karz akdini de içine alan bir kavramdır672. ( “ )يَا اَيﱡ َھا الﱠ ٖذينَ ٰا َمنُوا اِ َذا تَدَايَ ْنتُ ْم بِ َد ْي ٍن اِ ٰلى اَ َج ٍل ُم َس ّمًىEy iman edenler! Belirli bir vadeye kadar borç verdiğinizde bunu yazın" müdâyene ayetinde, müdayene lafzı ile ne kastedildiği konusunu ele alırken İbn Âşûr selemle ilgili görüşler de zikretmiştir. Bunu daha net anlamak için, müdayene ile ilgili yorumları incelemek uygun olacaktır. 1- Âyette kastedilen selem akdidir. Çünkü âyette bahsi geçen işlemin selem olduğuna dair İbn Abbas'tan (r.a.) pek çok rivâyet bulunmaktadır. Bunlardan birisi şu şekildedir: “Şehadet ederim ki Allah Teâlâ rizikosu üstlenilmiş (mazmun) selefi helal kılmıştır ve bununla ilgili kitabındaki en uzun âyeti indirmiştir.” Rivâyete göre İbn Abbas devamında “Ey iman edenler! Belirli bir vadeye kadar borç verdiğinizde bunu yazın” âyetini okumuştur673. 2- Âyette kastedilen karzdır. Mâlikî mezhebi dışındaki doktrinlerde bu görüş zayıf bulunmuştur. Çünkü ayette geçen “deyn” kelimesinin “karz” kelimesinden farklı olmasının, karz ile âyete konu edilen işlemin tipik bir farklılığına işaret ettiği düşünülmüş ve bu nedenle “deyn” kavramı altında yer almayan karz işleminin, bu âyetten 671 672 673 yola çıkılarak vadeli yapılabileceğinin kabul edilemeyeceği Kurtubî, el-Câmi' li-ahkâmi'l-Kur'ân, C.III. s.378. Hatice Kübra Yahya, “İslam Borçlar Hukukunda Selem” (Yüksek Lisans Tezi, Marmara Üniv. Sosyal Bilimler Enst. İstanbul, 2012), ss.2-8. Kurtubi, el-Câmi' li-ahkâmi'l-Kur'ân, C.III, s.377. 181 benimsenmiştir674. Hanefî âlimlerinden Cessas’da “deyn” kavramının vadeyi gerekli kılan müdâyene akitlerine işaret ettiğini belirterek, âyetin asıl amacının borcu konu edinen karz gibi akitlerde vadenin caiz olduğunu açıklamak değil, zaten vadeli yapılan selem gibi akitlerde şahid tutulması gibi dikkat edilmesi gereken bazı hususları bildirmek olduğunu eklemiştir. Dolayısıyla ona göre bu âyetten yola çıkılarak borcun borç karşılığı satımı ya da karzda vade belirlemenin caiz olduğu gibi bir hükme varılamaz675. Mâlikî mezhebine mensup âlimlerin kaleme aldığı tefsirlerde ise vadeli karzın caiz olduğu iddiaları için mezkûr âyeti delil gösterdikleri anlaşılmaktadır. Çünkü onlara göre karz akdi ve diğer müdâyene akitlerinin farklı statüde değerlendirilmesi gibi bir gereklilik söz konusu olmadığından, karz da ayette bahsi geçen müdayene akitleri içerisinde yer alabilmelidir676. Bu konuda Şafiîler farklı kanaat belirtir ve şöyle derler: Ayet-i kerimede sair borçlanmalarda ertelenmenin caiz olduğuna delil olacak bir taraf yoktur. Ayet-i kerime sadece vadeli bir borç olduğu takdirde şahit tutma emrini ihtiva etmektedir. Diğer taraftan borcun ertelenmesinin caiz oluşu veya olmayışı bir başka delâlet yoluyla bilinir. Çünkü Yüce Allah, “Bir borç ile borçlandığınız zaman” diye buyurmaktadır. Borç (deyn) ise, gerçek mahiyeti ile iki bedelden birisinin nakit, diğerinin ise vadeli olmak üzere zimmette olduğu her türlü muameleyi ifade eder. Çünkü Araplara göre ayn hazır olandır, deyn ise gâib olan, hazır olmayan demektir. Ayet-i kerime hemen teslim edilen bir kitabın vadeli bir bedele satılmasında olduğu şekilde aynı bir şeyin deyn ile (vade ile) satılmasını kapsadığı gibi, deyn olan bir şeyi ayn karşılığında satmayı da kapsamaktadır. Bu da selem alışverişidir. Hazır olan bir malı hazır olan bir nakde satmak gibi aynın ayn karşılığında satılması da caizdir. Belli bir kimsenin zimmetinde bir sâ' buğdayın bir diğer kişinin zimmetinde iki sâ' arpa karşılığında satışı gibi. Deyn'in deyn karşılığı satılmasına gelince, bu konudaki yasak dolayısıyla bu da batıldır. ( س ّمًى َ “ )بِ َد ْي ٍن اِ ٰلى اَ َج ٍل ُمbelirli bir süreye kadar borçlandığınızda” ayeti İbn Âşûr’a göre karz ve beyden kaynaklanan her türlü borca şâmildir. İbn Abbas’tan rivayet edilmiştir ki bu ayet selem hakkında -yani meyvelerin alım ve satımı vb. 674 675 676 Cessâs, Ahkâmü'l-Kur'ân, C. II, ss.206-207. Cessâs, Ahkâmü'l-Kur'ân, C.II, ss.207-208. Kurtubi, el-Câmi' li-ahkâmi'l-Kur'ân, C.III, s.377. 182 satanın zimmetinde belli bir tarhle borcun misli ile sabit olması ki,-inmiştir. Selem akdi o zamnki Medinelilerin muamelelerindendi. Selem akdi bu ayetin inmesinin sebeplerindendir. Usul ilminde kabul edildiğine göre sebebin hususiliği hükmün umumiliğini etkilemez. İbn Âşur’a göre burada her ne kadar ayet selem akdi münasebetiyle inse de ayeti sadece seleme hasredemeyiz, dolayısıyla ayetin her türlü borçlanmaları içine alması daha doğrudur677. (“ ) َد ْي ٍنDeyn” (borçlanma) ayetinin konusu vadeli satışları, borçları ve selem alışverişini yazmak, şahit tutmak ve rehin ile belgelemektir. Şayet rehin veya yazarak belgeleme söz konusu olmazsa emanet satış caiz olur. Buna göre bu ayet-i kerimede üç türlü satış söz konusudur: Yazıya geçirilen şahitli alışveriş, kabz edilen rehin ile alışveriş ve emanet alışverişi. Yukarıda işaret ettiğimiz gibi bazı müfessirler, İbn Abbas’tan gelen bir rivayete dayanarak bu âyetin sadece selem akdine özgü olduğunu söylemişlerse de çoğunluk, İbn Âşûr da dâhil âyetin kapsamının daha genel olduğunu belirtmişlerdir. Zira âyetteki ( تَدَايَنتُم ) “tedâyentüm” kelimesi, gramatik yapısı itibariye, -ister borçlanma, ister ticârî bir sözleşme şeklinde olsun- her türlü borçlanmayı kapsamakta ve hem borç verene hem de alana işaret etmektedir678. İbn Âşur’a göre ayet-i kerime genel olarak bizlere alış-veriş işlemlerini güven altına almadan bahsetmektedir. Ayet, alışveriş ve satım işlemlerinde güvenin tesis edilmesinin esas olduğunu belirtmekle beraber, akdi fasidliğe ve nizaya götürecek olan her türlü muameleleri de yasaklar. Ayet bizlere ticarî ve borca güveni yıkacak her türlü şüpheleri ortadan kaldırmaya yönelik maslahatları özendirmektedir. Tevsik bir anlamda alacağın teminat altına alınmasını ifade eder. Buna göre, teminat altına alma yoluna başvuran alacaklı, borçlunun unutmasına veya inkârına engel olmak için yazı, şâhit vb. yollarla onun zimmetindeki hakkını takviye etmiş ve güçlendirmiş olur. Aynı zamanda tevsik, borcun miktar ve vadesi ile ilgili ihtilafları bertaraf ederken, ihtilaflı olan borcun, yargı önünde ispatını da kolaylaştırır. Yine borçlu 677 678 İbn Âşûr, et-Tahrîr ve’t-Tenvîr, C. III, s.99. Kurtubî, el-Câmi’ li- Ahkâmi’l-Kur’an, C. III, s.377; 183 herhangi bir sebeple- temerrüde∗ düşerse alacaklı, ona kefil olan üçüncü şahıstan (kefilden) alacağını tahsil edebilir.679 “Ey iman edenler! Belirli bir vadeye kadar borç verdiğinizde bunu yazın”680 Hanefiler bu ayetin “deyn” kavramının vadeyi gerekli kılan müdâyene akitlerine işaret ettiğini belirterek, âyetin asıl amacının borcu konu edinen karz gibi akitlerde vadenin caiz olduğunu açıklamak değil, zaten vadeli yapılan selem gibi akitlerde şahid tutulması gibi dikkat edilmesi gereken bazı hususları bildirmek olduğunu eklemiştir681. Mâlikî mezhebine mensup âlimlerin kaleme aldığı tefsirlerde ise vadeli karzın caiz olduğu iddiaları için mezkûr âyeti delil gösterdikleri anlaşılmaktadır. Çünkü onlara göre karz akdi ve diğer müdâyene akitlerinin farklı statüde değerlendirilmesi gibi bir gereklilik söz konusu olmadığından, karz da ayette bahsi geçen müdayene akitleri içerisinde yeralabilmelidir682. “Ey iman edenler! Belirli bir vadeye kadar borç verdiğinizde bunu yazın” ayeti delil gösterilerek karzda vadenin bağlayıcı olup olmadığı mezheplerce tartışılmıştır. Hanefi, Şâfiî ve Hanbeli mezhebi fakihleri karz akdinde vade şartının bağlayıcı olmadığı görüşünü ileri sürmüşlerdir683. Hanefi ve Hanbelîler böyle bir durumda akdin sahih, şartın ise geçersiz (gayri sahîh) olduğu görüşünü savunmaktadır684. Şâfiîlere göre ise vade şartının ileri sürülmesinde borç veren için menfaat söz konusu değil ise şart “lağv” kabul edilir. Mezhepte sahih kabul edilen görüşe göre böyle bir şart ile akit fasit olmaz. Fakat vade şartında borç veren (mukriz) için bir yarar bulunuyor ise bu durumda akdin de fasit olup olmayacağı hususunda iki görüş bulunmaktadır. Daha sahih olan görüşe göre akit fasit olur.685 Karz akdinde vade şartı Malikilere, Zâhirîlere, Leys b. Sa’d’a ve Hanbelilerde bir görüşe göre ∗ 679 680 681 682 683 684 685 İfaya muktedir borçlunun, muaccel ve ifası mümkün borcunu, alacaklı talep ettiği ve ifayı kabule hazır olduğu halde zamanında ifa etmemesidir. Bkz. Bkz. Rahmi Yaran, İslam Hukukunda Borcun Gecikmesi, s. 63. İbn Âşûr, et-Tahrîr ve’t-Tenvîr, C. III, s.100; Kahraman, “Müdâyene Âyetinin İslam Hukuku Açısından Değerlendirilmesi”, s.4. el-Bakara 2/282. Cessas, Ahkâmü'l-Kur'ân, II, ss.207-208 Kurtubi, el-Câmi' li-ahkâmi'l-Kur'ân, C. IV, s.424. Kâsânî, Bedâ’iu’s-sanâi’, C.X, s.600; İbn Kudâme, Muğnî, C.VI, s.431 Serahsî, Mebsût, XIV, 33; Behûtî, Keşşâfü’l-kınâ’, C.III, 40 Şirbînî, Muğni’l-muhtâc, C.II, 157. 184 bağlayıcıdır.686 Malikilere göre borçta vade tanınmışsa vadeden önce talep edilemediğini görüyoruz. Çünkü bu onlara bir teberru akdi niteliğindedir. Malikiler burada bir anlamda karz akdinde bulunana maksadın iyilikte bulunma niyeti gözetildiğinden vade tanınmış ise bu bu vadeden önce borcu istemenin cazi olmayacağını dile getiriyorlar. İslam Hukuku açısından selem akdi Şâri tarafından insanların ticari muamelelerini kolaylaştırmaya yönelik bir maslahat olduğunu ifade eden İbn Âşur’un da belirttiği gibi İslam Hukuku fasit bir akde yol açabilecek ve insanların mefsedetine sebep olacak her türlü muameleyi ibtidâen yasaklamıştır. İbn Âşur “Ey iman edenler! Belirli bir vadeye kadar borç verdiğinizde bunu yazın” ayetinde Malikî mezhebinin selem akdinin karza ait bir hüküm olduğunu687 söylemesine rağmen kendisi ayetin sadece karza ait bir hüküm olmadığını ifade eder. Ona göre kendi mezhebi gibi düşünerek selem, icâre, karz vb. muameler insanların ihtiyaçlarının karşılanması ve gerektiğinde esnekleştirilmesine yönelik tasarruflara işarettir. Karz da temelinde insanın yararına yönelik bir akit olduğu için maslahat insanların ticarete yönelik açmazlarını açmak ve güvene dayalı muameleleri teşviktir. Selem de karza bu tür ticârî ihtiyaçların karşılanması yollarından birisidir. İnsanların faydasına yöneliktir. Yine ilave olarak burada İbn Âşur bir anlamda fasit alışverişlerden olan riba türü muamelelerden çıkışın yollarından birisinin de selem ve karzla mümkün olduğunu söyler. Görüldüğü üzere İbn Âşur, burada yasaklama cihetinden ziyade ümmetin maslahatını düşünerek meselenin hükmî yönünden daha çok makâsıdî yönüne öncelik veriyor. Diğer mezhepler ise meselenin caiz olup olmaması açısından yaklaşarak meseleyi çözmek yerine daraltma yönüne gittiklerini ifade ediyor. İbn Âşur daha önce farklı ayetlerde değindiğimiz gibi ayetlere bütüncül ve makro açıdan bakılması gerektiğini bizlere tavsiye ediyor. Aksi halde daha önceki fıkıhçıların çözemediği meseleleri günümüz fıkhçılarınında çözemeyerek sorunların yığılmasına sebep olacagını bizlere önemle vurguluyor. 686 687 İbn Kudâme, Muğnî, C.VI, 431-432; İbn Hazm, Muhallâ bi’l-âsâr, C.VIII, ss.77- 84. İbn Rüşd, Bidâyetül-Müçtehid, C.I, ss.591-592. 185 3.5. Ahkâm Tefsirlerini Açıklayış Tarzı Burada İbn Âşûr’un borçlar hukuku ile ilgili ayetleri tefsir ederken izlediği metotları sergilemeye çalışacağız. Kur’ân ayetleri üzerine dağıtılmış mana ve maksatların, pek çok farklı ilim dalına ait bilgilerin olduğunu söyleyen İbn Aşûr, hükümleri, ahkâm ayetlerinde; adâbı, edeple ilgili ayetlerde; kıssaları ise ilgili yerlerinde açıkladığını belirtir. Ona göre bazen tek bir âyet de bu fenlerin bir çogunu içerebilmektedir. Ancak müfessirlerin birçoğu bu ilimlerin sadece bir kısmına yönelmişlerdir. Kur’ân’ın hiç bir ayetinin, kendi incelik ve nüktelerinden uzak duramadığı ilim dalı belagat ilmidi. Aryetlerin bu yönüne hiç bir müfessirin geregi kadar hassasiyet göstermediğini kaydeden İbn Âşûr, kendi tefsirinde yeri geldikçe bu büyük ilim dalı üzerine uyarıyı unutmamaya çalıstığını söylemektedir688. Arapça’nın gücüne ve sırlarına hayranlık, gerçekliğin göreceli oluşuna inanç ve suflerin Kur’ân yaklaşımını uzlaşıcı açıdan değerlendiriş et-Tahrîr ve’t-Tenvîr’i 20. yüzyılda kaleme alınan tefsirlerin ideolojiye en az yer veren tefsiri yapmıştır. İbn Âşûr ulaşmayı planladığı önemli amacı, hicretten sonra III.yüzyılda şekillenmeye başlayan tefsir geleneğinin tüm amaçlarını içeren eserinin,ulaşmak istediği en az sekiz hedef olduğunu belirtir: İslâmî eğitimsisteminde reform yapma, doğru inançlara ışık tutma, şerîatı tanımlama, ümmet politikasınıbelirginleştirme, kadîm tarihi yorumlama, müslümanları delil ve çıkarımadayanan sağlam Kur’ân yöntemleriyle eğitme, ahlâkî öğütler vererekuyarılar yapma ve Kur’ân’ın mucizevi özelliklerini açıklama689. İbn Âşûr’un sosyal ve ekonomik konulara bakışını yaptığı kimi yorumlardan çıkarmak mümkündür: Ona göre Kur’ân, ekonomik kaynakların sürekli dolaşımda olduğu, tekelciliğe yer verilmediği ve yasa dışı olarak görüldüğü bir toplum yapısını öngörür. Toplumsal dayanışma ahlâkî dokunun esaslı bir öğesidir ve ümmet, bütün olarak, ortak zenginlik ve refahı korumakla yükümlüdür. 688 689 İbn Âşûr, et-Tahrîr ve’t-Tenvîr, C.I, s.8. Beşîr M. Nâfi’,”Tâhir b. Âşûr…”, s.265. 186 3.5.1. Arap Dilini Esas Alma Kur'an'ın indiriliş gayesi; fert ve cemiyet olarak bütün insanların mutlu yaşamasıdır. Bu yüce amacı insanlara ileten Kur'an'ın dili, en zengin lisan olan Arap dilidir.690 İbn Âşûr tefsirin ıstılah anlamını, “Kur’ân lafızlarının manalarının beyanını ve bu işlemde özet veya geniş olarak kendisinden yararlanılan bilgileri araştıran ilmin ismi olarak vermiştir”691. Bu cümleden olarak müfessir, lafzın muhtemel manalarından sadece birini değil, tamamını ortaya koymalıdır. Kur'an'ın; alemşumül ve zaman üstü özelliğinin gereği olarak, onun ilk muhataplarının anlayış seviyeleri ve izah biçimleriyle yetinmeyerek; Kur'an lafzının kastettiği esas mana ile karıştırmaksızın, konuyla ilgili geniş açıklamalar yapmalı ve bu hususta şerî ve tabii ilimlerden istifade etmelidir. Zira hangi alanda olursa olsun, ulaşılmış veya ulaşılabilecek bütün hakikatler ve ilmî tespitler; gerçekleri ortaya koymak suretiyle insanlara mutluluk yollarını göstermeyi amaçlayan Kur'an'ın tefsiridir692. َ “yeryüzünde dolaşmaya güç Mesela İbn Âşûr ( ض ْ َ)ال ي َ َست َٖطيعُون ِ ض ْربًا فِى ْاالَ ْر yetiremeyen”693 ayetini incelerken işaret edildiği gibi ( ض َ )“Yeri dövmek” ِ ض ْربًا فِى ْاالَ ْر ifadesinin ticaretten kinâye olduğunu söyler. Çünkü tâcir, satım-alım ve diğer ticârî işleri için yolculuk yapar. Yani bu süreçte araçlarıyla yol teper. Fakir insan ise bunları yapamaz.694 Ayette o an vahye muhatap olanların durumları aynen veriliyor ve muhatapların anladığı zahir mana öncelikle dikkate alınıyor. Burada vahyin vermek istediği mesajı arap dilini ustaca kullanarak, ayetin amacını Arapların vahyin indiği dönemdeki anlama yaklaştırıyor. Yine faizin yasaklanmasına işaret eden ayetlerden birini değerlendirirken İbn Âşur âyette geçen (ًضا َعفَة ْ َ“ ) اkat kat” kaydının, faiz yasağının sınır ve şartlarıَ ض َعافًا ُم nın belirtilmesi amacıyla değil, Arapların o günlerde en çok uyguladıkları bir faiz şeklinin açıklanması maksadıyla zikredildiğini kabul eder. Böylece ayeti Arapların 690 691 692 693 694 Hasan Elik “Müfessir İbn Âşûr'un, Kur'an'ı Yorumlama yöntemi ile ilgili görüşleri”, Din Eğitimi Araştırmaları Dergisi, Sayı.18,2007, s.62. İbn Âşûr, et-Tahrîr ve’t-Tenvîr, C. I, s.11. Elik, “Müfessir İbn Âşûr'un, Kur'an'ı Yorumlama yöntemi ile ilgili görüşleri”, s.72. el-Bakara2/273. İbn Âşûr, et-Tahrîr ve’t-Tenvîr, C. III, s.74. 187 öncesiyle ve sonrasıyla bildiği bilgilerle, yani vahyin nuzül ortamını dikkate alarak açıklama yoluna girdiğini görüyoruz695. Aynı şekilde ( ض َ يَا اَيﱡ َھا الﱠ ٖذينَ ٰا َمنُوا َال تَاْ ُكلُوا اَ ْم َوالَ ُك ْم بَ ْينَ ُك ْم بِا ْلبَا ِط ِل اِ ﱠال اَنْ تَ ُكونَ تِ َج ٍ ارةً عَنْ ت ََرا ّ ٰ س ُك ْم اِنﱠ ﷲَ َكانَ بِ ُك ْم َ ُ)ر ٖحي ًما ِم ْن ُك ْم َو َال تَ ْقتُلُوا اَ ْنف َ “Ey iman edenler! Mallarınızı aranızda batıl yollarla yemeyin. Ancak karşılıklı rıza ile yapılan ticaretle olursa başka. Kendinizi helâk etmeyin. Şüphesiz Allah, size karşı çok merhametlidir”696. Ayetini tefsir ederken İbn Âşur buradaki istisna edatının munkatı ıstınsa697 olduğunu savunur. Görüldüğü gibi burada İbn Âşûr arap dilinin bilinmesinin ne kadar önemli olduğunu “illa” istisna edatını kullanarak ayetin muhtemel yanlış anlamalarını önüne geçiyor698. Keza (ار ض ﱠ َ ُ)و َال ي َ ayetini açıklarken İbn Âşûr malum ve meçhul kalıp şeklinde her iki ihtimal söz konusu olduğunu savunur. Ona göre bu Kuran’ın müciz kelamındandır. Zira “zarar uğranan” (meçhul) şekli akitleşenlerin iki şahidi ya da kâtibi darlık ve kayba düşürmesi süretiyle zarar vermesini önlemeyi hedefler. “Zarar vermenin” (malum) şekli ise şahitleşenlerin akitleşenlerden birinin şahitliğini kabul esnasında hak kaybına düşürmesini önlemeyi hedefler699. Görüldüğü gibi bir kelimenin Arap dilinin inceliklerine vakıf olarak açıklandığında Kur’an’ın icazı ve mana zenginliği ortaya çıkıyor. 3.5.2. Siyak ve Sibaka Önem Verme Kur’an’ın üslûp ve tertibi diğer kitaplara benzemez. Ayetlerin ve ayet guruplarının farklı konuları ele alması ayetler arasındaki münasebeti kurmayı zorunlu kılmaktadır. Ayetlerin siyak-sibakına bakılarak yorum yapılmalıdır. Çünkü sûrelerin, âyetlerin birbirleriyle derin ilişkileri vardır. Bazı müfessirler âyetler arasındaki bu ilişki ve bağlantıyı tam kuramamışlar neticede ortaya farklı görüşler koymuşlardır. Tefsîrde meydana gelen ihtilâfların bir kısmı Kur’ân’ın bir bütünlük içerisinde ele 695 696 697 698 699 İbn Âşûr, et-Tahrîr ve’t-Tenvîr, C. IV, ss.84-86. en-Nisâ 4/29. İstisna ( ) اِ ﱠالve benzeri edatlar yardımıyla bu edatlardan sonra gelen şeyi (müstesna) edatlardan önceki hükmün (müstesna minh) dışında bırakmayı ifade eder. Müstesna ile Müstesna Minh aynı cinsten olursa bu şekilde yapılan istisnaya Muttasıl İstisna, ayrı cinsten olurlarsa bu Şekildeki istisnaya da Munkatı İstisna denir. Bkz. Meral Çörtü, Arapça Dilbilgisi, İstanbul; İFAV Yay., 2009. ss. 247-251. İbn Âşûr, et-Tahrîr ve’t-Tenvîr, C. V, s.23. İbn Âşûr, et-Tahrîr ve’t-Tenvîr, C. III, s.118 188 alınamamasından kaynaklanan siyâk ve sibâk ilişkileri oluşturmaktadır. Kur’ân-ı Kerîm kendi kendisiyle ihtilâf etmeyen bir kelamdır. Birbirleriyle ilk bakışta çelişiyor gibi görülen ayetler aslında aynı hakikatin değişik yönlerine değinmektedir. Kurân-ı Kerîm’in her bir ayetinin siyâk-sibakına göre farklı anlamlara gelebilmektedir. Bu da Kurân’ın anlaşılması açısından çok önemlidir. Onun için tefsîrciler Kurân’ın kendi bütünlüğü içerisinde değerlendirilmesine çok büyük önem vermişlerdir700. Ahkâm ayetlerini tefsire çalıştığımız İbn Âşur’un ayetleri tefsir ederken siyak ve sıbakı dikkate aldığını görüyoruz. Ayetleri tefsir ederken mutlaka öncesiyle olan ilintisini vermiş ayetlerin öncesi ve sonrasını göz önüne alarak açıklama cihetine gitmiştir. Müdâyene ayetinin peşinde rehinle ilgili ayeti açıklarken bir önceki ayetle olan irtibatı göz önüne alarak açıklamıştır. Mesela ona göre;( سفَ ٍر َولَ ْم ت َِجدُوا َ َواِنْ ُك ْنتُ ْم ع َٰلى ضة َ ) َكاتِبًا فَ ِرھَانٌ َم ْقبُوayeti ( ) اِ َذا تَدَايَ ْنتُ ْم بِ َد ْي ٍنayetine matuftur. Geride geçenlerin hepsi ikamet haline ait bir hükümdür. Seferde olan için, şahitlik ve kâtiplik yapacak birinin bulunamaması halinde bir başka hüküm meşru kılınmıştır. O da rehindir. Bu da sefer veya sefere benzeyen durumlarda olur. Yine İbn Âşûr yetimlerin ve sefihlerin mallarının kendilerine teslimi hususunda da ayetleri birbirlerine atfederek açıklama cihetine gitmiştir. Gerek sefihler ( سفَ َھا َء اَ ْم َوالَ ُك ُم ) َو َال تُؤْ تُوا ال ﱡve gerekse yetimler ()وا ْبتَلُوا ا ْليَتَامٰ ى َ ayetlerin siyak ve sıbakından bahsederek her ikisi için ve ümmetin mallarının muhafazası için mal emniyeti ve aidiyetinin kesinlikle zaruruî olduğunu dile getirir. Bunlar ona göre dinin emrettiği malın korunmasına yönelik tedbirlerdir701. 3.5.3. Esbâb-ı Nüzule İhtiyatla Yer Vermesi İbn Âşûr esbâb-ı nüzûlü; bazı Kur’ân âyetlerinin, hükmünü açıklamak veya hikâye ya da tasvir ettigi hareketi reddetmek vb. gerekçelerle nazil olduğu rivayet edilen olaylar şeklinde tanımlamaktadır702. 700 701 702 Mustafa Ünver, Kur‟ân’ı Anlamada Siyâk‟ın Rolü, Ankara; Sidre Yay., 1996, s. 194 İbn Âşûr, et-Tahrîr ve’t-Tenvîr, C. IV, ss.233-237. İbn Âşûr, et-Tahrîr ve’t-Tenvîr, C.I, s.46. 189 İbn Âşûr, “et-Tahrîr” adlı tefsir eserinde Kuran’ın bazı ayetlerinin, ayetlerin inmesine sebep olan sebeb-i nüzullerden bahsetmekte ise de, bazı rivayetlerin gerçek sebeb-i nüzülleri yansıtmadığını ifade eder703. Ahkâm ayetlerinin nüzûl sebepleri hakkında araştırma yapmak, ayetin manası hakkındaki anlayışı artırma ve o ayetin hükmüne örnek olmaya yarayacaktır. Ancak İbn Âşûr‘a göre, bu tür olaylar ile ayetin hükmünün tahsis edileceği düşüncesine kapılmamak gerekir. Çünkü bilginler, bu gibi durumlarda nüzul sebebinin ayetin hükmünü tahsis etmeyeceği ve yasamanın aslının, has olmamak olduğu konusunda ittifak etmişlerdir704. Örneğin İbn Âşûr ( س ّمًى َ )بِ َد ْي ٍن اِ ٰلى اَ َج ٍل ُم “Belli bir süre için birbirinize borçlandığınız” ayeti için karz, alım-satım vb her türlü borca şâmildir. Bu ayet daha önce işaret ettiğimiz gibi İbn Abbas’a göre selem hakkında nazil olmuştur. Süre belli olduğunda meyvelerin alım ve satımı vb., satanın zimmetinde misli ile sabit olması şartıyla yapılan muameleler -selem akdi- Medinelilerin o dönemde uyguladığı bir satış işlemiydi. Selem bu ayetin nüzul sebebiydi. Usul ilminde kabul edilen bir gerçektir ki özel sebep genel duruma tahsis edilmez. İbn Âşûr göre, burada her ne kadar ayet selem akdi münasebetiyle inse de ayeti sadece seleme hasredemeyiz, dolayısıyla ayetin her türlü borçlanmaları içine alması daha doğrudur705. İbn Âşûr’a göre Kur’ân âyetlerinin nüzûl sebeplerini araştırmaya aşırı hevesli olan birçok müfessir, bu konuda anlaşılması zor garip haberler getirmişler, hatta insanlara Kur’ân'ın her bir âyetinin bir gerekçeyle indiğini vehmettirecek kadar kalabalık olan nüzûl sebeplerini zikretmekle güvenilirligi ortadan kaldırmışlardır. Her ne kadar bazı durumlarda esbâbu’n-nüzûl bilgisini Kur’ân anlatımını kavramamız ve çıkarımlarını yakalayabilmemiz açısından gerekli görse de, İbn Âşûr bunun tefsir âlimlerince serbestçe kullanılışına karşı çıkar. Esbâbu’n-nüzûl’ün metni kavrama ile ilişkisi konusunda İslâm hukuk kuramının yerleşik ilkesinin yanında yer alır: “Sebebin özel oluşu değil lafzın umûmu dikkate alınır”. Daha da ileri gider ve 703 704 705 İbn Âşûr, et-Tahrîr ve’t-Tenvîr, C.I, s.46. İbn Âşur, et-Tahrîr ve’t-Tenvîr, C.I, s.46. İbn Âşûr, et-Tahrîr ve’t-Tenvîr, C. III, s.99. 190 tefsir geleneğinde yer alan esbâbu’n-nüzûl açıklamalarının çoğunun icat edilmiş (sonradan oluşturulmuş) olduğunu ileri sürer706. İbn Âşûr, konu hakkında telîfte bulunup, nüzûl sebeplerini çoğaltmış mütekaddimîni mazur görür. Zira yeterli olmadığı konuda kitap telifine yönelen her kimseyi, o konu hakkında geniş anlatım sevgisi ele geçirmekte, dolayısıyla da kendi mesalesini tutuşturmak ve nefsini desteklemek için devşirmelerini artırmaya devam etmektedir. Bu arada bulduğu şeye, tıpkı çocuğun vade olan rızası gibi razı olmakta ve bu konuda konusulan her seye rağbet göstermektedir707. Ancak zayıf rivayetleri kitaplarına alan, ayrıca bunların kuvvetlilik ve zafiyet açısından mertebelerine dikkat çekmeyen, hatta insanların birçoğuna Kur’ân âyetlerinin, ancak gerekçe olan olaylar nedeniyle indiği şüphesini aşılayan müfessirlerin özrü İbn Âşûr’a göre makbul degildir. Zira Kur’ân, ümmetin düzgünlügünü sağlayacak olan düşünce ve eylemlere ulaştırıcı olarak gelmiştir. Bu nedenle onun nüzûlü, ahkâm âyetlerinin inmesine sebep olan olayların ortaya çıkmasına bağlı olmamıştır. Ayrıca nüzûl sebebinin âyetin hükmünü tahsis etmesinden hareketle bilginler "nüzûl sebebinin tahsîs edeyecegini” söyleseler de, şâz bir topluluk çıkıp onun tahsîs edemeceği iddiasında bulunmuşlardır. Keşke nüzûl sebeplerinin tümü genel âyetler ile alakalı olsaydı da, bunlar yüzünden o âyetlerin genelligine zarar gelmeseydi. Çünkü konuya bir ölçü getirmişlerdir. Fakat rivayet edilen birçok nüzûl sebebinde, râvîlerinin manası genel olanı tahsîse, mutlak olanı takyîde, açık olanı ise hamle zorlayarak murat belirlemeyi arzuladıkları görülmektedir. Dolayısıyla bunlar, zafiyet veya tevîline tembih etmeden önce, tefsir manalarının önünde bir engel olarak durmaktadır. Bu konuda el- Vahidî şöyle der: “Bugün herkes bir şey icat ediyor, iftira ve yalan uyduruyor. Yularını cehaletin eline bırakmış, âyetlerin sebeb-i nüzûlü yüzünden cahil için gelen tehdit hususunda düşünmemektedir.” “Kur’ân’ın peyderpey indirilmesine şahit olan, iniş sebeplerine vakıf olan, nüzûl sebeplerinin ilmini araştıran ve onu talep etmede çok uğraşan 706 707 İbn Âşûr, et-Tahrîr ve’t-Tenvîr, C. 1, ss. 46-50. İbn Âşûr, et-Tahrîr ve’t-Tenvîr, C.I, s.46. 191 kimselerden rivayet edip işitme olmaksızın, Kitab’ın iniş sebepleri hakkında söz söylemek helal olmaz708. 3.5.4. Görüş Sahibi Müçtehitlerin Delilsiz Olarak Nakletmesi İbn Âşûr’un tefsir ettiği ayetlerde diğer mezheplerin görüşlerine de yer verdiğini görüyoruz. Katıldığı görüşleri aynen mudahale etmeden verir. Verdiği görüşlerden bazılarının açıklamasını kendince dile getirir. Katıldığı görüşlerden mezhep taassupluğu yapmadan kendisinin Mâliki mezhebinden olduğu bilindiği halde o kendi makâsıdına ve Kur’an’ın ruhuna uygun olan görüşü kendince benimser. Bazı görüşleri de kendince reddeder. Genelde fıkhî görüşlerin delillendirmesine fazla girmez görüşleri müçtehidlerin genel ifadeleriyle verir. Örneğin ( ب اَنْ يَ ْكت َُب ٌ ِ) َو َال يَاْ َب َكات “ Yazıcı yazmaktan kaçınmasın “ ayetini alacaklı-verecekli arasında şayet o bu iş için çağrılırsa kendisinden yazı istenileni ondan çekimserliği nehyetmekte olduğunu açıklar. Bu başka bir hükümdür. (ب بِا ْل َعد ِْل ٌ ِ“ ) َو ْليَ ْكت ُْب بَ ْينَ ُك ْم َكاتAranızda bir yazıcı adaletle yazsın. ” kavlini teyit değildir. Bu nehyin muktezasında ihtilaf olmuştur. Tahrim nehyi denilmiştir. Yazı-tutanak yazmaya çağrılanın- alacaklı-verecekli arasında ondan çekinmeyi nehyediyor. Bunun için yazılması farz-ı ayndır. Bu Rabi’, Mücâhid, Ata ve Taberî’nin görüşüdür. Der diğer müçtehidlerin gerekçelendirmesine girmez709. Örneğin İbn Âşûr Müdâyene ayetinde ( ُ“ )فَا ْكتُبُوهonu yazın” " emrinin bağlayıcı bir emir (âmir hüküm) olup olmadığı tartışıldığını beliritir ama tartışılan delillerin detayını vermez. Dört mezhebin imamlarının içinde bulunduğu çoğunluğa göre buradaki emri, tavsiye niteliğinde gördüğünü belirtir. Bu hususta İbn Atıyye’yi örnek verir. Diğer taraftan; Taberî, Dâvûd ez-Zâhirî, Atâ gibi fıkıhçı ve tefsircilere göre bu emir bağlayıcı hüküm (farz) getirdiğini belirtmekle yetinir. 710 Görüldüğü gibi görüşler burada gerekçelendirilmeden olduğu gibi veriliyor. Kendinden öncekilerin görüşlerini delilsiz serdeden İbn Âşûr kendi görüşünü her iki hükmü 708 709 710 Nurmuhammedov, “İbn Âşûr ve Mukaddimesi Bağlamında Tefsir Usulündeki”, s.336. İbn Âşûr, et-Tahrîr ve’t-Tenvîr, C. III, s.101. İbn Âşûr, et-Tahrîr et-Tenvîr, C. III, s.100. 192 birleştirerek oluşturuyor. Ona göre yazma görevi esastır ve vaciptir. Güven hali ise geçicidir ve her zaman olmadığı için ruhsat hükmü taşır.711 3.5.5. Ayetlerdeki Gayeci Yaklaşımı İbn Âşûr ayetleri tefsir ederken borçlarla ilgili muamelerde özellikle ayetlerin gâye ve makâsına vurgu yapar ve bunun sebep ve hikmetlerini izah eder. ّ ٰ ﱠق ( ُﷲَ َربﱠه ُ “ ) فَاِنْ اَ ِمنَ بَ ْعEğer birbirinize ً ض ُك ْم بَ ْع ِ ضا فَ ْليُؤَ ﱢد الﱠ ِذى اؤْ تُ ِمنَ اَ َمانَتَهُ َو ْليَت güvenirseniz kendisine güvenilen kimse emanetini (borcunu) ödesin ve Rabbi Allah'tan sakınsın”712 müfessirlerin genelde rehine ait fıkhî hükümlerden bahsettiği ayetlerdendir. Bayraklı’ya göre ayetin bu kısmında ticaretin ya da ticarette borçlanmanın üçüncü şekli ele alınmaktadır. Birincisi, kâtip ve şahidin yer aldığı borçlanma; ikincisi rehinle borçlanma; üçüncüsü de güvene dayanan borçlanmadır. Yüce Allah "itimadı" önemli bir değer olarak borçlanmanın temeline koymakta, ama bu itimadın sarsılmaması için borcun ödenmesini emretmektedir. Borçlunun bu itimadı istismar etme ihtimaline karşı da, takvaya vurgu yapmaktadır. Kendisine itimat edilen kimsenin, borcunu ödenmesini emretmek suretiyle Yüce Allah, itimada dayalı borçlanmanın yazımını kendi üstüne almış, antlaşmanın kefilinin kendisi olduğunu ifade etmiş olmaktadır. İtimada dayalı olarak yapılan sözlü antlaşmanın, Allah katında yazılı olması, gerçekten sakınılacak bir durumdur713. Borç akitlerinde şahit ve rehin istemeyip birbirlerine güveniyorsanız bu güveni boşa çıkarmayın. Emanet burada zimmette sabit olan borçtur. Emanet isminin ruhlarda bir heybeti vardır. İnsanı vefasızlıktan uyarır ve sakındırır. Çünkü emanetin edası gerçekleşmezse hıyaneti çağrıştırır. Hadiste ”Emaneti güvendiğine ver. Sana hıyanet edene hıyanet etme”. Emaneti eda etmek, borcu eda etmek demektir maksat aralarındaki akitlerde güzel muameledir. İbn Âşûr’a göre sadece rehne ait bir durum olmayıp bu ayet müstakil bir yasama olup borca ilişkin durumların, şahitlik, rehin, borca vefa ve alışverişe ilişkin durumların hepsini kapsar. Güven vasfının akideynin 711 712 713 İbn Âşûr, et-Tahrîr ve’t-Tenvîr, C. III, s.100. el-Bakara 2/283 Bayraktar Bayraklı, Yeni Bir Anlayışın Işığında Kur’an Tefsiri, C. III, İstanbul; Bayraklı Yayınları, ss.416-418. 193 her iki tarafını kapsaması gerekir Burada öncelikle akideyn arasında insanın fıtratında olan güveni tesis etmek önemlidir714. 3.5.6. Ayetlerde Hikmetlerin Tespitine Dikkat Etmesi İbn Âşur ayetlerin manasının anlaşılabilmesi için ayetlerin temel maksatlarına yani tümel ve tikel hedeflere yönelinmesi gerektiğini savunur. Örneğin ( َو َال تَاْ ُكلُوھَا َارا اَنْ يَ ْكبَ ُروا ْ ِ“ )اBüyüyecekler (ve mallarını geri alacaklar) diye israf ederek ve ً س َرافًا َوبِد aceleye getirerek mallarını yemeyin.”715 Ayetine göre başkasının malına saygı göstermek herkesin görevidir. Bu yüzden, itlaf edilen malların tazmin edilmesi esası kabul edilmiş ve tazmin sorumluluğu itlaf sebebine bağlanarak, itlaf eden kişinin niyetine bakılmamıştır. Zira niyetin, bu konuda bir etkisi yoktur. Burada temel gaye bütün dünyanın kabul ettiği malın korunması prensibidir716. Yine ayetleri açıklarken ayetlerin hikmetine dair açıklama yaptığını ayetlerin sıyak ve sıbakını düşünerek genel maksatları yakalamaya çalıştığını görüyoruz. Örneğin; müdayene ayetinde ( ش ِھدُوا اِ َذا تَبَايَ ْعت ُْم ْ َ)وا َ “Alışveriş yaptığınız zaman da şahit tutun” kaydındaki amacın malların ispatı olduğu, malların subutiyetiyle ilgili herhangi bir niza ve çekişmenin olmaması ve itimat (güven) esas amaçtır.717“Ey iman edenler! Mallarınızı aranızda batıl yollarla yemeyin. Ancak karşılıklı rıza ile yapılan ticaretle olursa başka. Kendinizi helâk etmeyin. Şüphesiz Allah, size karşı çok merhametlidir”718. Ayetini tefsir ederken İbn Âşur bu ayetin insanın malla ilgili haklarının verilmesini belirten birçok genel hükümler ihtiva ettiğini dile getiriyor. Bu ayetin miras, nikâh ve ticaret... Vb. birçok mâlî hakları getiren ayetlerle de ilgili olduğunu vurguluyor. İbn Âşûr buradaki “yemekten” maksadın mecazî olduğunu macın mallardan haksız yere faydalanmama ve haksız iktisap olduğunu belirtir. Ama helal ve sahih olan kazanımlardan ikisi gönlüne göre yiyebilecektir. Burada yasağın sınırlandırılması kazanımın batıl olması yönüyledir. Aksine ticaretle yemek batıl 714 715 716 717 718 İbn Âşûr, et-Tahrîr ve’t-Tenvîr, C.III, ss.122-125. en-Nisâ 4/6 İbn Âşûr, et-Tahrîr ve’t-Tenvîr, C.IV, ss.238-240. İbn Âşûr, et-Tahrîr ve’t-Tenvîr, C. III, s.116-117. en-Nisâ 4/29. 194 yolla yemek değildir. Yemenin meşruluğu ticaretin yasaklanmamış olma germasına bağlıdır719. Yine İbn Âşur’a göre mal için zekât ödenmesinin, İslâm'ın esaslarından üçüncüsü olarak sayılmas ( َص ٰلوةَ َو ِم ﱠما َرزَ ْقنَا ُھ ْم يُ ْنفِقُون )ويُ ٖقي ُمونَ ال ﱠ َ "Onlar namaz kılarlar, zekâtı verirler”720 şeklindeki âyetlerde, zekâtın müslümanlann bir alâmeti kılınması; "Zekâtı vermeyen müşriklerin vay haline"721 gibi âyetlerde zekât vermemenin müşriklik alâmeti sayılması; bütün bunlar, malın, gerek kazanmada, gerekse harcamada yalnızca ümmetin maslahatlarını gerçekleştirme fonksiyonu olduğuna bir dikkat çekmedir. Keza İbn Âşûr ümmetin başına gelecek musibetlerin defedilmesinin malın korunmasına bağlı olduğuna da şu âyetlere istinaden işaret etmiştir: "…Allah yolunda mallarınızla ve canlarınızla cihad edin..."722, "Allah yolunda harcayın ve kendinizi helake atmayın…”723 Benim bu konu ile ilgili delilleri fazlaca zikretmemin sebebi diyor İbn Âşûr; pek çok ilim adamının zihninde yer eden yanlış bir anlayışın ortadan kaldırılması içindir. Bunlara göre mal, hukuk nazarında ancak göz ardı edilen ve ancak kendinden uzaklaştırmak amacı ile ele almaya lâyık olan bir şeydir. Bu anlayış, İslâm adına, yanlış bir hükümdür724. 719 720 721 722 723 724 İbn Âşûr, et-Tahrîr ve’t-Tenvîr, C.V, s.23 el-Bakara 2/3. el-Fussilet 41/6. et-Tevbe 9/41. el-Bakara 2/195. İbn Âşûr, Mekâsıdu’ş-Şerîati’l-İslâmiyye, ss.239-240. 195 SONUÇ İbn Âşûr’un, Tûnus’un İslâmî entellektüel yapısı ve genelde modern İslâmî düşünce üzerindeki etkisi inkâr edilemez. Ona gösterilen ilginin artması da bunun bir kanıtıdır. Modern Müslümanlarca o, uzun zaman bir kenara bırakılan makâsıd konusundaki ilmi tartışmaları tek başına canlandırmada başarılı olmuş bir âlim olarak görülmektedir. Bir âlim olarak İbn Âşûr’un yetiştiği dönemi ve çevreyi gözönüne alırsak, aristokratik aile yapısı, çalışma hayatının son günlerinde bağ kurduğu Tunus’un ulemâ sınıfı ve emperyalizmin, modernleşmenin ve ulusal bağımsızlığın çalkantılı zamanları vb. birçok unsurlardan etkilendiğini görüyoruz. Bu etki alanları her ne kadar kökenleri itibarıyla birbirinden ayrı ve farklı yapılarolsalar da, nihayetinde İbn Âşûr’un hayatında, tefsirinde ve görüşlerinde birşekilde etkiye sebep olmuşlardır. İbn Âşûr’un borçlar hukuku ile ilgili inceleme konusu yaptığımız ayetleri nasıl tefsir ettiğini, yaklaşımlarını, yöntem ve ilkelerini şu şekilde tespit ettik: 1) Ayetlerin indiği tarihi bağlamları özellikle alarak açıklamalar yapması 2) Ayetlerin indiği dönemdeki Arapların kelimelerden anladığı manayı esas alarak açıklamalar getirmesi, ancak bununla yetinmeyip gerektiği yerde makâsıda ve karinelere göre anlamı genişletme yoluna gidilmesi 3) Gerektiğinde şiirlerden iktibaslar yaparak kelimenin doğru manalarını ve Arapların anladığı ibtidâi manaları vermeğe çalışması 4) Mezheplerin ve müçtehidlerin herbir görüşlerini genel hatlarıyla detaya inmeden vermesi. Bununla birlikte İbn Âşûr’un yer yer serdettiği görüşleri eleştirdiği gözlenmektedir. Ayrıca o kendi düşüncelerinin daha isabetli olduğunu ispatlamak için gerekçelerini dile getirmiştir. 5) İnsanlar için teşrî kılınan hükümlerde şâriin bir takım gaye ve maslahatlar gözettiğinden hareketle, bunların tespit edilmeye çalışması 6) Ahkâm ayetlerine dair hüküm verirken acele etmeyip ayetlerin küllî ve cüzî maksatları tespit edilip, diğer ilgili ayetler de gözden geçirilerek bütüncül bir bakış açısıyla doğruyu bulma çabası 196 7) Ayetlerin lafzî anlamıyla yetinmeyip sırlarını, umumî gayelerini ve şâriin kasdettiği muhtelif öncelikli manaları (zaruriyyât-haciyyât-tahsiniyyât) göz önünde bulundurması İncelediğimiz müdâyene ayetinde hükümler sınırlandırma gayesine matuf olmayıp örnekleme türünden bir üslup izlemiştir ki, bu da Kur’an’ın kıyamete kadar uygulanabilir hükümler taşıdığını gösterir. Böylece Kur’an’ın toplumsallığını ve hayata müterâdif makâsıdının hala güncelliğini koruduğunu insan fıtratından yola çıkarak dile getirmiştir. Özellikle bu hükümlerin indiği dönemlerde Arapların genelinin ümmî bir yapıda olması bu şekilde ayrıntılı olarak bir yazıya bağlanmasının istenmesi sürekli ve mükemmel bir dinin özelliğidir. Elbette bunlardaki temel maslahat ve makâsıd hakların korunması, şahitliğin îfâ edilmesi, şüphe ve tereddütlerin bertaraf edilmesi gibi insan fıtratına uygun evrensel değerlerdir. İbn Âşûr Kur’ân’ın ahkâm ayetlerini tefsir ederken, ayetlerin makâsıd ve hikmetleri üzerinde özellikle durmuş ve insan fıtratı ile ayetlerin esas hikmet ve amaçlarının birbirine ters düşmeyeceğini özellikle açıklama cihetine girmiştir. İbn Âşûr sebeb-i nüzüllere ihtiyatla yaklaşmış, ancak doğru (sahih) gördüğü sebeb-i nüzulleri dikkate alarak ayetlere izah getirmeye çalışmıştır. İbn Âşûr fıkıh usulünden istifade ederken önceki usul âlimlerinin düştüğü hatalara düşülmemesi gerektiğine vurgu yapar. Bu bağlamda usulcülerin ahkâm ayetlerini ele alırken tümel (küllî) hedefleri dikkate almadığını ve bu hedefleri gözden kaçırdıklarını, gereğinden fazla tikel (cüzî) meselelere zaman harcadıkları dile getirerek usulcüleri eleştirir. Ayrıca müdâyene ayeti, senedi, borcu yazanın tarafsız, âdil, şahit olduğu konuyu iyi bilen kişi olmasını şart koşmakta, yazmaktan geri durmaması ve yazana ve şahitlere zarar verilmemesi genel makâsıdı emretmektedir. Borcun veriliş tarihi ve iadesinin belirlenmesi gerekir. Bu, daha çok anlaşmazlığı, haksızlığı ve doğrudan sapmayı önlemek ve düşünenlerin zihinlerinde bu duyguyu engellemek içindir. Aynı zamanda sözleşmeyi, unutkanlık borçlanma insanın ve tabiatında diğer ilgili yanlışlıklar giderilmiş olur. 197 vardır. Yapılan hususları anlaşma yazmakla bu ve gibi İbn Âşûr müdâyene ayetinde insanların hakların korunması hususundaki yolunu anlatırken, insanların içinde bulundukları muhtelif durumları da gözönünde bulundurmuştur. Bu ihtimallere göre de ne yapılması gerektiğini anlatmıştır. Ona göre borçlanan kişi de kâtibe aldığı borcu yazdırmakla yükümlüdür. Bu görüşünde o cumhura ait klasik görüten farklı bir yol izlemiş, akit yapanlar arsındaki güven kaydının mutlakı takyit eden ve hükmü mendupluğa dönüştüren bir kayıt değil, ileri derecede aralarında güven olan taraflar hakkında istisnai bir hüküm (istihsan) olduğunu ileri sürmektedir. Ona göre katip geçmiş kayda dair beyanda/açıklamada bulunurken Allah'tan korkmalı ve aldığı borcun miktarını ne eksik ne de fazla söylemelidir. Şayet borçlanan kişi temyiz gücünden yoksun veya bedensel olarak güçsüz ya da hasta ise onun velisi borçlandığı miktarı ve şeklini kâtibe yazdırmakla yükümlüdür. Ayetlerde, ehliyeti yerinde olmayanların bir veli yardımıyla bu muameleleri yürütmeleri gerektiği anlatılırken, yolculuk sebebiyle yazı ve şahit tutma gibi imkânlardan yararlanamayanların rehine başvurmasını bunu da elde edemeyenlerin karşılıklı güven çerçevesinde hareket etmeleri önerilmiştir. Yine İbn Âşûr göre, İslam hukuku hukukî muamelelerle ilgili belgelerde âdil şahitlerin huzurunda bulunmasını ispat vasıtası olarak kabul etmiştir. Böylece şahitlikle, toplum ve ferdin zarara uğramama genel makâsıdı hedeflenmiştir. Aynı şekilde ona göre aklı ermeyenlerin de hukukî muamelelerinde vasi veya mutlaka şahitlerin hazır olması emredilmiştir. Şahitlik ayrıca dîni bir görev olarak addedilerek hakların korunması ön plana alınmıştır. İbn Âşûr’a göre, kâtip ve şahitlerin bu iş için bazı şartları taşıması gerektiği, dolayısıyla sosyal konumu itibariyle Kur’ân’ın nüzulü sırasında ticârî hayatın içinde olmayan kadının bu durumu da göz önünde bulundurulmuştur. Bu cümleden olarak bir erkeğe karşılık iki kadın şahidin öngörülmesi, bir kadının ancak bir erkeğin yarısına denk olması dolayısıyla değil, kadının biri unutur veya şaşırırsa diğer kadın devreye girmesi amacını sağlamaya yöneliktir. Sayı olarak kadın ve erkeklerin şahitliği yine aynıdır. Aksine kadın, büyük insanî bir değerdir. Yüce Allah kadının herhangi bir şekilde sapmasına yol açacak iç ve dış etkenleri kontrol altına almayı 198 dilemiştir. Allah'ın dilediği adâletin gerçekleştirilmesi için bu, yedek bir önlem esasına göre belirlenmiştir. Borç doğuran işlemlerin peşin yapılması halinde, yazma zorunluluğu kaldırılmakta yine de insanın faydasına matuf şahit bulundurulması tavsiye edilmektedir. İbn Âşûr’a göre ümmetin genel maslahatı için sadece sosyo-ekonomik ve ticarî meseleleri anında çözüme kavuşturacak kurullar veya kurumların kurulması gerekmektedir. Aksi halde İslam’ın yasakladığı haksız rekabete ve insanın emeğine yapılan en büyük ekonomik taarruz olan faizli bankaların işlemlerine ve kredilerine maruz kalmamız kaçınılmaz olur. İbn Âşûr’a göre, Kur’an müdâyene ayetini bu kadar uzun tutması, ümmetin zengin olması ve malının artırılmasını hedeflediği içindir. Ayrıca bu ayetle, devletler karşısında söz sahibi olmamız ekonominin gücüne bağlı olduğuna dolaylı işaret vardır. Son olarak denilebilir ki, Mü'minler her durumda, Allah'tan korkup sakınmalı, aralarındaki muamelelerde O'nu gözetmelidirler. O kendileri için faydalı olan iyiyi, güzel olan şeyleri öğretiyor, çıkarlarına uygun prensipleri koyuyor. İnceleme konusu yapılan müdâyene ayeti ve ekonomiden bahseden âyetlerin dikkat çektiği hususlar, hem geçmişte, hem bugün, hem de gelecekte insanların karşılaşabileceği hususlardır. Yüce Allah bu ayetler ile insanların malî ve ekonomik ilişkilerini düzenlemek, işin sonunda insanların ilişkilerine halel getirecek, onların arasındaki ilişkiler üzerinde olumsuz etkilerde bulunacak uygulamaları ve gelişmeleri önlemek istemektedir. 199 KAYNAKÇA Ahmed b. Hanbel (v.241/855) , el-Müsned, I-VI, Mısır; Müessesetü'l-Kurtuba, 1992. Akyüz, Vecdi; “Muhammed Tahir bin Âşûr’un İslami Eğitimi Islah Projesinde Tefsir İlminin Uyanışı Düşüncesi”, İslami Hayat Dergisi, Sayı 5, İstanbul: 2009– 03. Akgündüz, Said Nuri; “Yirminci Yüzyılda iki farklı Maslahat Yaklaşımı-Mustafa eşŞelebî ve Ramazan el-Bûtî’nin Maslahat Anlayışlarının Karşılaştırılması”, AİBÜ İlahiyat Fakültesi Dergisi, C.I, Bahar Sayı:1 (2013), Yıl:1, ss.40-42. Aktan, Hamza; “Damân”, DİA, C.VIII, Ankara; Türkiye Diyanet Vakfı Yayınları,1993, s.453-454 -----------; “İstisna’”, DİA, İstanbul; Türkiye Diyanet Vakfı Yayınları, C.XXXIII, 2001, ss.392-393. Ali Haydar Efendi; Dureru’l-Hukkâm Şerhu Mecelleti’l-Ahkâm, I-IV, İstanbul: Matbaa-i Tevsi-i Tıbaat, III. baskı, 1330/1912. Altuntaş, Halil, Şahin Muzaffer; Kur’an-ı Kerim Meali, Ankara: Diyanet İşleri Başkanlığı Yay. 2011. Annaoraz, Nurmuhammed; “İbn Âşûr ve Mukaddimesi Bağlamında Tefsir Usulündeki Yeri” (Yayınlanmamış Doktora Tezi, Uludağ Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü, 2005). Apaydın, Yunus;” İslam Hukukuna Giriş” (Anadolu Üniversitesi İlahiyat Önlisans Proğramı Eskişehir, 2013) -----------; “Hacr”, DİA, C. XIV, İstanbul; Türkiye Diyanet Vakfı Yayınları,1996, s.517. -----------; “Karz”, DİA, C.XXIV, İstanbul; Türkiye Diyanet Vakfı Yayınları 2001, ss. 520-525 -----------; “Kefâlet” DİA, C.XXV, İstanbul; Türkiye Diyanet Vakfı Yayınları, 2002,s.168-169. -----------; “Muhayyerlikler”, DİA, C.XXXI, Ankara; Türkiye Diyanet Vakfı Yayınları, 2006, ss.25-30. -----------; “Sefeh”, DİA, C. XIV, İstanbul; Türkiye Diyanet Vakfı Yayınları, 1996, ss.515-516. -----------; “Şâhit”, DİA, C.XXXVIII, İstanbul; Türkiye Diyanet Vakfı Yayınları, 2010, ss. 279-280 200 -----------; “İbrâ”, DİA, C. XXI, İstanbul; Türkiye Diyanet Vakfı Yayınları, 2000, ss. 263-264 Armağan, Servet;“İslam Hukukunda Akitlerin Sınıflandırılması”, No:17, İstanbul Üniversitesi, Mukayeseli Hukuk Araştırmaları, 1988. Arsebük, Esat; Borçlar Hukukunun Umumî Esasları, Ankara: AÜHFY,1937. Atan, Turhan; Türk Ticaret Kanunu’na Göre Anonim Şirketlerde İdare Meclisi Azalarının Hukukî Mesuliyeti, Ankara; 1967. Atar, Fahreddin; İslam Adliye Teşkilatı, Ankara: Diyanet İşleri Başkanlığı Yayınları, 3.baskı, 1991. -----------; “Noter”, DİA, C. XXXIII, İstanbul: Türkiye Diyanet Vakfı Yayınları, 2007, ss.210-211. -----------; “ Şurût ve Sicillât”, DİA, C.XXXIX, Ankara: Türkiye Diyanet Vakfı Yayınları, 2010, ss.270-271. Atay, Aytekin; Borçlar Hukukunun Genel Teorisi, İstanbul; İstanbul Üniversitesi Yayınlar, 4. Baskı, 1986. Aybakan, Bilal; İslam Hukukunda Borçların İfası (Yayınlanmamış Doktora tezi, Marmara Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü, İstanbul, 1996 ). -----------; “İkâle”, DİA, C.XXII, Ankara; Türkiye Diyanet Vakfı Yayınları, 2000, s.14-15 Aybay, Aydın; Borçlar Hukuku Dersleri Genel Bölüm, İstanbul; Filiz Kitabevi, 10. Baskı,1991. Aydın, M. Akif; “İslâm Hukukunda Tek Taraflı Hukuki İşlem”, İslâm ve Osmanlı Hukuku Araştırmaları, İstanbul; İz Yayıncılık, 1996. -----------; “Borç”, DİA, C.VI, Ankara; Türkiye Diyanet Vakfı Yayınları,1992, ss.285-286. -----------; “Cuale”, DİA, C.VIII, İstanbul; Türkiye Diyanet Vakfı Yayınları, 1993, ss.77-78 -----------; “Deyn”, DİA, C. IX, İstanbul; Türkiye Diyanet Vakfı Yayınları, 1994, -----------; “Haksız Fiil”, DİA, Yayınları,1997, s.210. -----------; C. “Deyn” DİA, C.IX, Yayınları,1994,ss.268-269 XV, İstanbul; İstanbul; Türkiye Türkiye Diyanet Diyanet Vakfı Vakfı Bakkal, Ali, “Borçlar Hukukunda Sebepsiz Zenginleşme Kurumunun Genel Şartlarından "fakirleşme" üzerine mukayeseli bir tetkik” Harran İlahiyat 201 Fakültesi Dergisi, Sayı II, 2001, ss. 7-46. Bardakoğlu, Ali; "İslam Hukukunda Akit Hürriyeti ve Akdî Şartlar Açısından Bu Hürriyetin Sınırı", Erciyes Üniversitesi İlahiyat Fakültesi Dergisi, Sayı: I, Kayseri 1983. -----------; “Hak”, DİA, C. XV, İstanbul; Türkiye Diyanet Vakfı Yayınları, 1997, ss.141-142. -----------; “Hibe” DİA, C. XVII, İstanbul; Türkiye Diyanet Vakfı Yayınları, 1998, ss.421-422. -----------; “Diyet”, DİA, C. IX, İstanbul; Türkiye Diyanet Vakfı Yayınları, 1994, s.471-472. -----------;“Beyyine”, DİA, C.VI, İstanbul; Türkiye Diyanet Vakfı Yayınları, 1992, ss.97-98. -----------; “İcâre”, DİA, C.XXI, Ankara; Türkiye Diyanet Vakfı Yayınları, 2000, ss.379-380. -----------; “Gabn”, DİA, C. XIII, İstanbul; Türkiye Diyanet Vakfı Yayınları, 1996, ss.268-269. -----------; “İstihsan”, DİA, C.XXXIII, İstanbul; Türkiye Diyanet Vakfı Yayınları, 2001, s.339. Bayraklı, Bayraktar; Yeni Bir Anlayışın Işığında Kur’an Tefsiri, XXI, İstanbul: BayraklıYayınları Behûtî, Mansûr b.Yûnus b. İdrîs, (1052/1642), Keşşâfü’l-kınâ’ an metni’l-İkna’ (Hilâl Musaylihî Mustafâ nşr.), Dâru’l-fikr, VI, Beyrut, 1982. Berki, Şakir; Borçlar Hukuku, Kitap I, “Umumî Hükümler”, Ankara; Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Neşriyatı, 2. baskı, 1958. Beroje, Sahip ; “Günümüz İspat İmkânları ve Anlaylşı Işıgında Kadının Şahitliginin Yeniden Degerlendirilmesi”, Ekev Akademi Dergisi, Sayı 19, Bahar, 2004, ss.112-113. Beşîr, M. Nâfi’; “Tâhir b. Âşûr: Tefsir Çalışması Özelinde Modern Reformcu Bir Âlimin Kariyer ve Düşünce Dünyası”, Hayati Sakallıoğlu (Çev.), İstanbul Buharî, Ebû Abdullah Muhammed b. İsmail (v. 256 h/869 m), Sahîhu’lBuhârî, I-VIII, İstanbul; Çağrı Yayınları, 1992. Bilmen, Ömer Nasuhi; Hukûk-ı İslâmiyye ve Istılâhât-ı Fıkhiyye Kâmûsu, I- VIII, İstanbul; Bilmen Yayınevi, t.y. Birsen, Kemaleddin; Borçlar Hukuku Dersleri -Borçların Genel Hükümleri, İstanbul; Fakülteler Matbaası, 4. Baskı, 1967. 202 Boynukalın, Ertuğrul; “Makâsidü’ş-Şeriâ”, DİA, C. XXVII, Ankara: Türkiye Diyanet Vakfı Yayınları, 2003. s.423. El-Bûtî, M. Said Ramazan; Fıkhu’s-Sîre, Ali Nar, Orhan Aktepe(Trc.), İstanbul; Gonca Yayınevi, 1990. Buyuran, Hayriye; “Muhammed Esed’in Ahkâm Âyetlerini Tefsiri ve Bunların İslam Hukuku Açısından Değerlendirilmesi”, (Basılmamış Yüksek lisans Tezi, Çukurova Üniversitesi, Sosyal Bilimler Enstitüsü, 2006, s.54). Cârullah, Musa; Hatun, Mehmet Görmez, (haz.), Ankara; Önder Matbaacılık, 2000. Cessâs, Ebû Bekr Ahmed b. Ali er-Râzî, Ahkâmu’l-Kur'ân, C.I-V, Muhammed Sadık Kamhavî (thk.), Beyrut; Dâru İhyâi Türâsil Arabî, 1984/1405. Çakan, İsmail Lütfi; Hadis Usûlü, İstanbul; M. Ü. İlâhiyat Fakültesi Vakfı Yayınları Nu:42, 25.bsk. 2011. Çalış, Halit; “İslâm Hukuku El Kitabı” Borçlar Hukuku, Talip Türcan (Ed.), Ankara; Grafiker Yayınları, 1.Baskı, 2012. -----------; “İslam Borçlar Hukukunda Akit Serbestîsi ve Genel Olarak Sınırlamaları”, Dini Araştırmalar; C. VII, ss. 269-295. -----------; “Rehin”, DİA, C. XXXIV, Ankara; Türkiye Diyanet Vakfı Yayınları, 2007, s.539-540. Çetin, Atilla; “İbn Âşûr, Muhammed Tâhir”, DİA, C.XIX, Diyanet Vakfı Yayınları, 1999,s.332. Ankara; Türkiye Cezîrî, Abdürrahman; Kitabü’l-Fıkh ‘ale’l-mezâhibi’l-erba‘a, C.IV, Beyrut, ts. Coşkun, Ahmed; “İbn Âşûr, Muhammed Fâdıl", DİA, Diyanet Vakfı Yayınları, 1999, ss.332-335. C.XIX, Ankara; Türkiye Çörtü, Mustafa Meral; Arapça Dilbilgisi, İstanbul; İFAV Yay., 2009. Dalgın, Nihat; “Kadın ve Erkeğin şahitliği ile ilgili naslardaki düzenlemelerin İslam Hukukuna yansımaları üzerine değerlendirme”, Dinbilimleri Akademik Araştırma Dergisi, V, Sayı: 1, (2005), , s.784. ----------;“Faiz Yasağıyla İlgili Yaklaşımlar”, İslam Hukuku Araştırmaları Dergisi, İslam İktisadı Özel Sayısı, S.16, 2010, s.106. Demiray, Mustafa; “Eksik Borç kavramının İslâm hukuku açısından İncelenmesi”,(Yayınlanmamış Doktora tezi, Marmara Üniv. Sosyal Bilimler Enst. İlahiyat Ana bilim Dalı) Döndüren, Hamdi; Delilleriyle İslam Fıkhı, İstanbul; Erkam Yayınları, 1983 Dönmez, İbrahim Kâfi; “Garar”, DİA, C. XIII, Türkiye Diyanet Vakfı Yayınları, 1996, s.366-367. 203 ------------; “İllet”, DİA, C. XXII, , Türkiye Diyanet Vakfı Yayınları,2000, ss.117-119 ------------; “Maslahat”, DİA, C. XXVII, Türkiye Diyanet Vakfı Yayınları, 2003, ss.79-80 Duman, Soner; “İmam Gazalinin Maslahat Düşüncesine Katkıları”, İslam Hukuku Araştırmaları Dergisi, Sayı: 18, Ekim 2011. Ebû Dâvûd, Suleyman b. el-Eş’as es-Sicistânî el-Ezdî, Sünen-ü Ebî Dâvûd, İstanbul; Çağrı Yay. 1992. Ekinci, Ekrem Buğra; İslam Fıkhında Alışveriş Bilgileri, İstanbul, yy. Elik, Hasan; “Müfessir İbn Âşûr'un, Kur'an'ı Yorumlama yöntemi ile ilgili görüşleri”, Din Eğitimi Araştırmaları Dergisi, Sayı 18, 2007, s.62 Eren, Fikret; Borçlar Hukuku Genel Hükümler, III, Ankara; Sevinç Matbaası, 1991. Erdoğan, Mehmet; Fıkıh ve Hukuk Terimleri Sözlüğü, İstanbul; Ensar Neşriyat,1998. Ergüney, Hilmi; Türk Hukukunda Lügat ve Istılahlar, İstanbul: Site Yayınevi, 1973. Esed, Muhammed; Kur’an Mesajı, Cahit Koytak- Ahmet Ertürk (Çev.), İsanbul; İşaret yayınları, 1999. Esener, Turhan; Hukuk Başlangıcı, İstanbul; Alkım Yayınevi, 3. Baskı. 2000. Fazlu’r-Rahman; er-Ribâ ve’r-Ribh, I, Karaçi; ed-Dirâsâtu’l-İslâmiyye,1965. El-Gâlî, Belkâsım; Min A'lâmi'z-Zeytûne Şeyhu'l-Câmi'l-A'zam Muhammed et- Tahir İbn Âşûr Hayâtuhû ve Âsâruhû, Beyrut; Dâru İbn Hazm, 1996. Gazzâlî, Ebu Hamid Muhammed b. Muhammed; el-Mustasfâ min İlmi’l-Usûl, C.I-II, Muhammed Süleyman el-Eşkar (tah.), Beyrut: Müessesetü’r-risâle, 1997. Genç, Mehmet, “İltizam”, DİA, C.XXII, Ankara; Türkiye Diyanet Vakfı Yayınları, 2000, s.154. Göç, Emine Esin; “İslam Borçlar Hukukunda İkâle”, (Basılmamış Yüksek Lisans Tezi, Marmara Üniv. Sosyal Bilimler Ens.2010). Gözübenli, Beşir; “Semen”, DİA, C.XXXVI, Ankara; Türkiye Diyanet Vakfı Yayınları, ss.465-466. Gül, Ali Rıza; “Tarihi Bağlamı Çerçevesinde Kur’an’da Ribâ Yasağı”, (Basılmamış Doktora Tezi, Ankara Üniv. Sosyal Bil. Enst. Ankara, 2001) Günay, H. Mehmet;“Muhammed Tahir b. Âşûr’un Makâsıd Anlayışı” Makâsıd ve İctihad: İslam Hukuk Felsefeleri Araştırması, Ahmet Yaman(Ed.), 2.baskı, İstanbul; Rağbet Yayınları, 2010, s.501. Hacak, Hasan; Atomcu Evren Anlayışının İslam Hukukuna Etkisi, İstanbul, 2007. Haçkalı, Abdurrahman;“İlgili Literatür Çerçevesinde Makâsıd İctihadının Tarihi 204 Seyri”, Makâsıd ve İctihad, İslam Hukuk Felsefeleri Araştırması,Ed: Ahmet Yaman İstanbul; Rağbet Yay., 2010, ss.271-272. -----------; “İslam Hukuk Metodolojisinde Gayeci Yaklaşım: Gazzali’nin İctihad Anlayışında Maslahatın İşlevselliği”, İslam Araştırmaları Dergisi, C.XIII, S. 3-4, 2000, s.454. Hammûd, Sami; Tatvîru’l-A’mâli’l-Masrifiyye bimâ Yettefikuve’ş-Şerîatu’lİslâmiyye, Hasan Ahmed(tah.), Kahire; Matbaatu’ş-Şark, 1982. Hasenî, İsmail; Nazariyyetü'l-makâsıd, Maryland,1.bask. 1416/1995. Hazin Alâeddin Ali b. Muhammed b. İbrahim Ebu’l Hasan (v.741), Tefsîrü’l-Hâzin, Lübabu't-Te'vil fi Meani't-Tenzîl, I-VII, Beyrut; Dâru’l-Fikr, h.1399/1979. El-Hîn, Mustafa, El-Buğa, Mustafa, Şerbeci Ali; Büyük Şafii Fıkhı, İstanbul; Arslan Yayınları, 1993. İbn Âbidîn, Muhammed Emin b. Ömer b. Abdülaziz b. Ahmed b. Abdürrahim (v. 1252h/1836 m), Reddü’l-muhtâr ala’d-Dürri’l-muhtâr şerhi Tenvîri’lebsâr, X, Mehmet Savaş (Trc.),İstanbul: Şamil Yayınevi, 1984. İbn Âşûr, Muhammed Tahir b. Muhammed b. Muhammed (v.1393), Tahrîru’lMa`Ne’s-Sedid Ve Tenvîru’l-Akli’l-Cedîd Min Tefsîri’l-Kitabi’l-Mecîd, IXXX, Tunus, Daru‘t-Tunusiyye, 1984/1404. ----------; İslam İnsan ve Toplum Felsefesi, Vecdi Akyüz (çev.), İstanbul; Rağbet Yay., 2000. ----------; İslam Hukuk Felsefesi, Vecdi Akyüz-Mehmet Erdoğan (çev.), İstanbul, Rağbet Yay. 1999. ----------; Eleyse Subhi Bi-Karîb, Tunus: eş-Şeriketü’t-Tûnusiyye, 1988. İbn Hazm, Ebu Muhammed Ali b. Ahmed (ö.456/1063), el-Muhallâ bi’l-Âsâr, I-XII, Beyrut: Daru’l-Kütübü’l-İlmiyye, ty. İbn Kayyim el-Cevziyye; Şemsüddîn Ebî Abdillah Muhâmmed, et-Turuku’lhukmiyye fis-siyâseti’ş-şeriyye, Beyrut: Mektebetü Dâri’l-Beyan, 1989. -----------; İ’lâmu’l-Muvakki’în, Beyrut: Dâru’l-Cîl, 1973. İbn Kesîr, Hadislerle Kur’an-ı Kerim Tefsîri, Bekir Karlığa-Bedrettin Çetiner,(çev.), I-XVI, İstanbul; Çağrı yayınları,1991. İbn Kudâme, Abdullah b. Ahmed el-Makdisî (v.620/1223), el-Muğnî, I-VI, Beyrut; Dâru’l-Fikr, 1405 İbn Mâce, Ebû Abdullah Muhammed b. Yezid; Sünen-i İbn Mâce, Muhammed Fuat Abdulbâki (thk.), İstanbul: Çağrı Yayınları, 2. bs.1413/1992. İbn Manzûr; Ebu’l- Fadl Cemaleddin Muhammed b. Mükrim el-İfrîkî (v.711/1311), 205 Lisânu’l-Arab, I-XXV, Beyrut; Dâru’s-Sadr, 1414/1994. İbn Rüşd, Ebü’l-Velîd Muhammed b. Ahmed el-Hafid el-Kurtubi, Bidâyetü’lMüctehid ve Nihâyetü’l-Muktesid, Abdurrezzak el-Mehdî(Tah.), Beyrut; Dâru’l-Kütübü’l-Arabiyyi, 2012. İbnü’l Arabî, Ebu Bekr Muhammed b. Abdullah b. Muhammed el-Meâfirî (v. 543 h/1148 m), Ahkâmul-Kur’ân, I-IV, 4. bs. Ali Muhammed Bicavî (thk.), Kahire: Matbaatü’l-Halebî, 1974. ----------; Ahkâmu’l-Kur’ân, IV, (Ali Muhammed el-Becâvî thk.), Daru’l-Marife, Beyrut, (t.y). İnan, Ali Naim; Borçlar Hukuku Genel Hükümler, Ankara; A.Ü.H.F. 1979. Kahraman, Abdullah; ”Müdâyene Âyetinin İslam Hukuku Açısından Değerlendirilmesi”, Cumhuriyet Üniv. İlahiyat Fakültesi Dergisi, IV. S.1, 2000. -----------; “İslam Borçlar Hukukunda Takas” (Yüksek lisans Tezi, Marmara Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü, İstanbul,1994). Kâhya, Hatice Kübra; “İslam Borçlar Hukukunda Selem Akdi”, (Basılmamış Yüksek lisans Tezi, Marmara Üniv. Sosyal Bilimler Enst. 2012). Kallek, Cengiz; “İhtikâr”, DİA, C.XXI, Ankara; Türkiye Diyanet Vakfı Yayınları, 2000, ss.560-561 ----------; “Müzâyede” DİA, C.XXXII, Ankara; Türkiye Diyanet Vakfı Yayınları, 2006, ss.236-237. Kara, Mustafa; “Hikmet”, DİA, C. XVII, Ankara; Türkiye Diyanet Vakfı Yayınları 1998, ss.503-519. Kara, Yakup; “İslam Hukuku’nda Deyn’in Deyn Karşılığında Satımı”, İslam Hukuk Araştırmaları Dergisi, S.20, Ekim 2012, s.391. Karafî, Ebü'l-Abbas Şehabeddin Ahmed b. İdris b. Abdürrahim (684/1285), Kitabü'lFuruk: Envarü'l-buruk fi envai'l-furuk, I-IV, Muhammed Ahmed Serrac, Ali Cum’a Muhammed (thk.), Kahire: Darü’s-Selam, 2001/1421. Karakuş, Abdil; “İslam Hukuk Kaynaklarındaki Faiz Kavramının Modern Ekonomi Bağlamında Yeniden Değerlendirilmesi”, (Basılmamış Yüksek lisans Tezi, Kahramanmaraş Sütçü İmam Üniv. Sosyal Bilimler Enst.2006). Karaman, Hayreddin; Mukayeseli İslâm Hukuku, I-III, İstanbul; İrfan Yayınları,1982. ----------; İslam Hukuk Tarihi,İst: İrfan yay.. 1975. ----------; “Akid”, DİA, C.II, Ankara; Türkiye Diyanet Vakfı Yayınları, 1989, ss.251256. 206 ----------; “Ayn”, DİA, C.IV, Ankara; Türkiye Diyanet Vakfı Yayınları 1991, ss.257258 Kâsanî, Ebû Bekr Alaaddin Ebû Bekr b. Mes'ud b. Ahmed el-Hanefî, Bedaiü'ssanai' fî tertibi'ş-şerai', Ali Muhammed Muavviz, Adil Ahmed Abdülmevcut (thk.), C. I-VII, Beyrut; Daru’l-Kitabi’l-Arabî, 1997/1418. Kaşıkçı, Osman; “Şart”, DİA, C. XXXVIII, Ankara; Türkiye Diyanet Vakfı Yayınları, 2010, s. 366. --------; “Zaman Aşımı”, DİA., C.LXIV, İstanbul; Türkiye Diyanet Vakfı Yayınları 2013, ss.114-116. Kaya, Ali; “İhtilâs”, DİA, C.XXI, Ankara; Türkiye Diyanet Vakfı Yayınları,2000, s.570. Kayapınar, Hüseyin; “Muğârese”, DİA, C. XXX, Ankara; Türkiye Diyanet Vakfı Yayınları, 2005, s.373. Koca, Ferhat; “Hikmet”, DİA, C.XVII, Ankara; Türkiye Diyanet Vakfı Yayınları 1998, ss.514–518. Koçak, Muhsin; “Cüzâf”, DİA, C.VIII, Yayınları,1993,s.148. Ankara; Türkiye Diyanet Vakfı Komisyon (Diyanet); Dini Kavramlar Sözlüğü, Ankara; Diyanet İşleri Başkanlığı Yayınları,3.bsk., 2007. Komisyon (Karaman, Hayreddin, Mustafa Çağrıcı, İbrahim Kâfi Dönmez, Sadrettin Gümüş, Kur’ân Yolu Türkçe Meal ve Tefsiri, I-V, Ankara; DİB, 2006. Kurtubî, Ahmed b. Ebî Bekir; el-Câmi’ li Ahkâmi’l-Kur’an, C.I- XX, Hişam Semîr el-Buhârî, Riyad; Dâru Alimi’l-Kütüb, 1423/2003. Mevdûdî Ebu’ı-Ala; Tefhîmu’l-Kur’ân, İstanbul; İnsan Yayınları, 1972. Mevsılî, Abdullah b. Mahmud; el-İhtiyar Li-Ta’lîli’l-Muhtâr, I-V, Mehmed Keskin (terc.), İstanbul; Ümit Yayınları, 1998 Metruk, Ömer b. Abdülaziz; er-Ribâ ve’l-Muâmelâtu’l-Masrafiyye, Riyad; Dâru’lÂsıme, h.1414 Misrî Abdussemi’; “İslamda Ticaret Adabı”, el-Va’yül İslâmî, Ramazan Şimşek (çev.) Sayı 150, s. 35. Müftüoğlu H. Nasrullah, Çelebi Rabia; Teshîlü’l-Belâğah, İzmir; Anadolu Matbaası,1996. Müslim b. Haccâc, Ebü’l- Hüseyin el- Kuşeyrî; el- Câmi‘u’s-sahîh, I-V, (nşr. M.Fuad Abdülbâkî), Kahire 1955-1956. Nesefî, Ebu’l-Berâkat Abdillah b. Mahmud; Tefsîru’n-Nesefî, Medârikü’t-Tenzîl ve 207 Hakâikü’t-Te’vîl, I-IV, Beyrut; Dâru’l-Kalem, 1998/1419. Oğuzman, M. Kemal, ÖZ, M. Turgut; Borçlar Hukuku Genel Hükümler, İstanbul; Filiz Kitabevi, 2000. Osman, Kaşıkçı; “Şart”, DİA, C.XXXVIII, Ankara; Türkiye Diyanet Vakfı Yayınları, 2010, s.366. Önen, Mesut; Hukukun Temel Kavramları, İstanbul; Beta Yay., 1999. Pekcan, Ali; İslam Hukukunda Gaye Problemi, İstanbul: Rağbet Yayınları, 2003 -----------; “Makasıd Teorisinin Temel Parametreleri”, İslam Hukuku Araştırmaları Dergisi, S. 3, 2004. Rado, Türkân; Roma Hukuku Dersleri (Borçlar Hukuku), İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi, İstanbul; Filiz Kitabevi, , 1982. (Rado, Roma Hukuku Dersleri) Raysûnî, Ahmed; Makâsıd ve İctihad: İslam Hukuk Felsefeleri Araştırması, Ed. Ahmet Yaman, İstanbul: Rağbet Yayınları, 2002. Râzî, Fahreddin; Mefâtihul-Gayb, Tefsîri Kebir, I-XXX, Beyrut: Dâru’t-Türâsi’lArabi, h.1420. REİSOĞLU, Safa; Borçlar Hukuku Genel Hükümler, İstanbul; Beta Y.,1995. Rıza, Reşid; Tefsiru'l-Kur'ani'l-Hâkim, el-Meşhur bi Tefsiri'l-Menar, I-XII, Mısır; Heyetül Mısriyyetül- Amme lil Kütüp,1990. Şâtibî, Ebu İshak İbrahim b.Musa; el-Muvafakat, I-IV, Ebu Ubeyde Meşhur b. Hasan Ali Selman (Nşr.), Dar’u İbn Affan, 1417/1997. Sâbunî, Muhammed Ali ; Ahkâm Tefsiri, Muhammed Ali, Mazhar Taşkesinlioğlu (çev.), İstanbul; Şamil Yayınları, 2000. Schocht, Joseph; İslam Hukukuna Giriş, Prof. Dr.Mehmet DAĞ, Prof. Dr. Abdulkadir Şener (çev.), Ankara: AÜİF Yayınları Sayı:166, 1986. Senhurî, Abdurrezzak Ahmed; Mesadiru’l-Hak fil-Fikhi'l-islami Dirâsetun Mukârana bi’l-Fıkhil-harbî, I-VI, Kahire: Camiatü’d-düveli’lArabiyye,1954. ----------; Nazariyyetu'l-Akd, Beyrut, ty. Serahsî, Şemsüleimme Muhammed b.Ahmed b.Sehl; El-Mebsût, I-XXX, Daru’lMa’rifa, Beyrut, 1993/1413. Şaban, Zekiyüddin; İslam Hukuk İlminin Esasları, İbrahim Kâfi Dönmez (çev.), Ankara; TDVY. 1990. Şafak, Ali; “Erş”, DİA, C.XI, Ankara; Türkiye Diyanet Vakfı Yayınları,1995, s.307308. 208 Şener, Abdulkadir; “İslam Hukunda Maslahat ve Mefsedet Anlayışı”, Ankara Üniv. İlahiyat Fakültesi Dergisi, C. XVIII, 1970, s.2 Şirbinî, Şemsüddîn Muhammed b. Ahmed el-Hatîb, Muğni’l-Muhtac ilâ marifeti meânî elfâzi’l-Minhâc, C.IV, Beyrut: Dâru’l-Fikr, ty. Taberî, Muhammed b. Cerîr b.Yezid b. Kesir, Câmiu’l-Kur’ân an Te’vili âyi’lKur’ân, I-XXIV, Ahmed Muhammed Şakir(Tah.), 1.baskı, Kahire; Müessetü’l Risâle,1374 Tekinay Selahaddin, Sulhi Akman, Servet Burcuoğlu, Haluk Altop Atilla; Borçlar Hukuku Genel Hükümler, 6.baskı, İstanbul, 1974. Tirmîzî, Ebu İsa Muhammed b. İsa; el-Câmiu’s-Sahîh Sünenu’t- Tirmîzî (thk. Ahmed Muhammed Şâkir), I-V, Beyrut; Daru İhyâi’t-Turâsi’l- Arabî, ty. Türcan, Talip; İslam Hukuk Biliminde Norm-Amaç İlişkisi, Ankara; Ankara Okulu Yay. 2009. Udeh, Abdulkadir; İslam Ceza Hukuku ve Beşeri Hukuk, Akif Nuri ve Ali Şafak (çev.), I-IV, Ankara; Rehber Yayıncılık, 1990. Uysal, Halil; İnsan ve Toplum Bilimleri Sözlüğü, Konya; Uysal Kitabevi, 1996 Ünal, Halit; “Şurût-Sukûk-İslam Hukukunda Belge Tanzimi”, Diyanet Dergisi, sy. 3,(Temmuz-Ağustos-Eylül), 1986, ss.24-30. Ünver, Mustafa; Kur’ân’ı Anlamada Siyâk’ın Rolü, Ankara; Sidre Yay., 1996 Vural, Faruk; Tâhir İbn Âşûr ve et-Tahrîr ve't-Tenvîr İsimli Tefsiri (Basılmamış Doktora Tezi, Marmara Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü, İstanbul 2002.) Yaman, Ahmet; Makâsıd ve İctihad, İslâm Hukuk Felsefesi Araştırmaları, 2.baskı, İstanbul; Rağbet Yayınları, 2010.[http://www.ankahukuk.com] Yaran, Rahmi; İslam Hukukunda Borcun Gecikmesi, İstanbul; M.Ü. İlahiyat Fakültesi Vakfı Yayınları, 1997. Yazır, Elmalılı M. Hamdi; Hak Dînî Kur’ân Dili, X, İstanbul; Huzur Yayınevi, Sıtkı Gülle (sadeştiren), 2003. Yıldırım, Celâl; İlmin Işığında Asrın Kur’an Tefsiri, XIV, İzmir; Anadolu Yayınları, 1986. ------------; Kaynaklarıyla İslâm Fıkhı, 7. Baskı, Ankara; Uysal Kitâbevi, t.y. Yıldırım, Mustafa; “Vedîa”, DİA, C.XLII, Ankara; Türkiye Diyanet Vakfı Yayınları, 2012, s.596-597. Zerkâ, Mustafa Ahmed; el-Fıkhul-İslâmî fi sevbihil-cedîd, fıkhiyyü’lâmm, I-II, 9. Baskı, Şam; Darul-fikr, 1967-1968. 209 el-Medhalul- Zuhaylî, Vehbe; el-Fıkhu’l-İslâmî ve Edilletuh, I-VIII, Şam, 1989. ------------; et-Tefsîru’l-Munîr, XXXII, Beyrut, 1991. -----------; İslâm Fıkhı Ansiklopedisi, XV, Ahmet Efe, Beşir, Eryarsoy, A. Ural, Yunus Vehbi Yavuz, Nureddin. Yıldız (Trc.), İstanbul; Risale Yay., 1983. 210 ÖZGEÇMİŞ Abdullah Salman 1975 tarihinde Ordu/Fatsa’da doğdu. 7 yıllık İmam Hatip eğitiminden sonra 1992 yılında Fatsa İmam Hatip Lisesinden mezun oldu. 1999 yılında ise Uludağ Üniversitesi ilahiyat Fakültesinden mezun oldu. Askerliğinden sonra 2004 yılında Ordu’ya imam-hatip olarak atandı. 2010-2013 yılları arasında Diyanet Trabzon Eğitim Merkezinde dini yüksek ihtisas eğitimini tamamladı. Halen Ordu Ceza ve İnfaz Kurumunda Cezaevi Vaizi olarak görev yapmakta olup evli ve üç çocuk babasıdır. İletişim Bilgileri: E Mail: halludbanamlas@hotmail.com 211
