Kemal Gözler Ekin Basım Yayın Dağıtım

Kemal Gözler
İNSAN HAKLARI HUKUKU
Bu metin, Kemal Gözler, İnsan Hakları Hukuku (Bursa, Ekin, 2017,
XXIV+568 s.) isimli kitabımızdan tanıtım amacıyla seçilmiş çeşitli sayfalardan
oluşmaktadır. Sayfalar ardışık değildir. Metinde ileri sürülen görüşleri kendi
bütünlüğü içinde değerlendirmek gerekir. Bunun için kağıt kitabın bütününe
bakılması tavsiye edilir. Her hâlükârda metinden alıntı yapılacak ise, bilimsel
yazma kurallarına uygun şekilde alıntı yapılmalı ve kaynağı aşağıdaki şekilde
açıkça gösterilmelidir:
Kemal Gözler, İnsan Hakları Hukuku, Bursa, Ekin, 1. Baskı, 2017, XXIV+568 s.
(http://www.anayasa.gen.tr/ihh-secki.pdf).
Kitap hakkında bilgiye şu linkten ulaşabilirsiniz:
http://www.anayasa.gen.tr/ihh.html
Ekin Basım Yayın Dağıtım
Ekin Basım Yayın Dağıtım, ISBN: 978-605-327-486-5
 2017. Her hakkı mahfuzdur.
Birinci Baskı: Temmuz 2017
Düzeltme: Burcu Uykun ve Sibel Yılmaz
Dizgi ve Sayfa Düzeni: Kemal Gözler
Kapak: Kemal Gözler (Fikir); Fusun Baykan (Uygulama)
Eleştirileriniz İçin: kgozler@hotmail.com
Kitabın Tanıtımı: www.anayasa.gen.tr/ihh.html
Baskı: Star Ajans Ltd. Şti. Alaaddinbey Mah., 634. Sokak, NİLTİM,
Ayaz Plaza no 24, Nilüfer - BURSA Tel: 0224 249 23 20 Sertifika No: 15366
Dağıtım: Ekin Basım Yayın Dağıtım, Şehreküstü Mahallesi,
Cumhuriyet Caddesi, Durak Sokak No 2, Osmangazi - BURSA
Tel: 0224 220 16 72; 223 04 37;
Faks: 0224 223 41 12
Web: ww.ekinyayinevi.com
E-mail: info@ekinyayinevi.com
Sertifika No: 0607-16-008681
Kütüphane Tasnif Numaraları
Library of Congress: K3240.G69 2017;
Dewey: 342.02 GÖZ 2017
KORSAN YAYINCILARA VE FOTOKOPİCİLERE UYARI: 5846 Sayılı Fikir ve Sanat Eserleri Kanununun 71’inci maddesi, bir kitabı, yazarının yazılı izni olmaksızın,
herhangi bir şekilde (fotokopi dahil) çoğaltanları, dağıtanları, satanları, her türlü işaret,
ses veya görüntü nakline yarayan araçlarla umuma iletenleri, ticari amaçla satın alanları, elinde bulunduran ya da depolayanları bir yıldan beş yıla kadar hapis veya adlî para cezasıyla cezalandırmaktadır.
OKUYUCULARA UYARI: Elinizde tuttuğunuz kitap, kağıt ve mürekkepten ibaret değildir.
Yazarın alın terinin ürünüdür. Keza bu kitabın ortaya çıkmasında yazarın yanında, grafiker, matbaacı, yayıncı, dağıtımcı gibi daha pek çok kişinin emeği vardır. Bir kitabın korsan baskısı veya fotokopi yoluyla çoğaltılması, başta yazar olmak üzere, bu kitabın ortaya çıkması için çalışan pek çok
kişinin emeğinin çalınması anlamına gelir. Korsan veya fotokopi kitap satın alarak emek hırsızlığına ortak olmayınız! Lütfen bu kitabın korsan veya fotokopi nüshalarını satanları yayınevine (0224
223 04 37) veya yazara (kgozler@hotmail.com) bildiriniz. Bandrolsüz nüshalar veya bandrol numarası arka kapakta belirtilen bandrol seri numaralarını tutmayan kitaplar korsandır.
Bir kitabın fiyatı ile o kitabın korsan baskısının veya fotokopisinin fiyatını karşılaştırmamak
gerekir. Bir kitabın fiyatı, kağıt ve baskı giderinin yanında, telif hakkı, dizgi ve grafiker ücreti, yayıncı ve dağıtımcı payı ve vergilerden oluşmaktadır. Korsan yayıncının veya fotokopicinin ise kağıt ve mürekkepten başka bir gideri yoktur.
Bir kitabın kağıt değeri ile o kitabın emek değeri arasında nasıl bir fark oluğunu anlamanız için
size şunu yapmanızı tavsiye ederiz: Bu kitabın sonunda yer alan 10 sayfa uzunluğundaki dizini
yapmaya çalışınız. Bunun için kitabı baştan sona ciddi bir şekilde okumanız, dizin girdisi olabilecek ortalama 1000 adet kavramı tespit etmeniz, bunların kitapta kaçıncı sayfalarda geçtiğini yanlarına yazmanız, sonra da bunları alfabetik olarak sıralamanız gerekmektedir. Böylece bu kitabın on
sayfadan oluşan dizini siz yapmış olacaksınız. Bu iş için en az on gün çalışmanız gerekir. Ancak
sizin harcadığınız bu on günlük emeği, bu kitabın dizin bölümünü on saniyede fotokopi ederek bir
başkası gasp edebilmektedir.
Bir kitaptan yazar telif ücreti alamıyor, yayıncı kitaba yatırdığı parayı çıkaramıyorsa, o kitabın
yeni baskı yapma ihtimali yoktur. Keza yazdığı kitaptan telif ücreti alamayan bir yazardan kitabın
güncelleştirilmiş yeni baskısını hazırlamasını beklemek gerçekçi bir beklenti değildir. Eğer üniversite ders kitabı yazarları, bir gün, kitap yazmaktan vazgeçerlerse, bundan en büyük zararı üniversite öğrencileri görür. Korsan veya fotokopi kitap alan öğrencilerin şunu çok iyi bilmesi gerekir: Bütün öğrencilerin korsan veya fotokopi kitap aldığı gün Türkiye’de yeni bir ders kitabı yayınlanmayacaktır ve o zaman bu öğrenciler fotokopi ettirecek kitap da bulmayacaklardır. Korsan baskı ve
fotokopi, kitabı öldürmek üzere. Haberiniz olsun!
Kemal Gözler
İNSAN HAKLARI
HUKUKU
Birinci Baskı
EKİN BASIM YAYIN DAĞITIM
BURSA - Temmuz 2017
ÖNSÖZ
Şüphesiz ki insan haklarının ekonomiyle, sosyolojiyle, felsefeyle, politikayla yakından ilgisi vardır. Ama insan hakları hukuku, bir “hukuk” dalıysa saf
olmalı; ekonomi, sosyoloji, felsefe, siyaset bilimi vs.den uzak durmalıdır.
Biz insan hakları hukukunun saf teorisini yazma amacıyla yola çıktık.
***
İnsan hakları hukukunun ahlâkî değerlerden beslendiği veya beslenmesi
gerektiği ve keza insan hakları hukuku eğitiminin hukukçuya geniş bir bakış
açısı kazandırması gerektiği yolunda düşünceler ileri sürülmektedir. İnsan
hakları hukuku eğitiminden hukuk dışı amaçlar beklenmektedir. İnsan hakları
hukuku eğitimi adeta bir “misyonerlik” eğitimi görünümündedir. Eğitimin
amacı insan haklarına değer veren, onları koruyan, onları savunacak “misyoner hukukçular” yetiştirmektir.
Bu anlayış, insan hakları hukukunun özünü belirsizleştirmektedir. İnsan
hakları hukuku kitaplarında gerek konu, gerekse yöntem olarak tam bir karmaşa vardır. Bu kitaplarda sadece hukuk normları değil, ahlâkî, dinî, kültürel,
siyasal değerler de incelenmektedir. Pek çok insan hakları hukuku kitabı adeta
bir “ahlâk bilgisi”, bir “din bilgisi” kitabı görünümündedir.
Hatta ilginçtir ki, Fransa’da insan haklarının, günümüzde Hıristiyanlık gibi silikleşen dinlerin yerini doldurabilecek yeni bir “din” olup olamayacağı veya keza Marksizm gibi çöken ideolojilerin yerini alabilecek bir “ideoloji” olup
olamayacağı sorusu sorulmaktadır1. Aynı şekilde Fransa’da insan hakları ideolojisinin bir “sivil din (religion civile)”2 veya bir “laik din (religion séculière)”3 hâline geldiği yolunda iddialar ve eleştiriler vardır. “İnsan hakları dini” ve “insan
hakları ideolojisi”ne ilişkin bu tartışmalar, insan hakları hukukundan nasıl bir
misyon beklendiğinin de güzel bir göstergesidir.
1. Örneğin Yves Madiot, “insan hakları büyük dinler gibi büyük ideolojilerin silinmesi ya da kaybolmasıyla doğan ideolojik boşluğu doldurabilecek mi” sorusunu sormaktadır (Yves Madiot, “Universalisme
des droits fondamentaux et progrès du droit (1re partie),”, Les Petites affiches, 28 Ekim 1992, No 130, s.11
s.6-11’den nakleden İbrahim Ö. Kaboğlu, Özgürlükler Hukuku-1: İnsan Hakları Genel Kuramına Giriş, Ankara, İmge, 7. Baskı, 2013, s.27.
2. Francis Farrugia, “La politique des droits de l’homme: une religion civile universelle”, Cahiers de
psychologie politique, No 27, Temmuz 2015 (http://lodel.irevues.inist.fr/cahierspsychologiepolitique
/index.php?id=3128).
3. Jean-Louis Harouel, Les droits de l'homme contre le peuple, Paris, Desclée De Brouwer, 2016 (Kindle)
(https://www.amazon.fr/droits-lhomme-contre-peuple/dp/2220081443#reader_B01N9N36HG).
VI İNSAN HAKLARI HUKUKU
Dahası insan hakları hukukunun içinde bulunduğu bu karmaşadan yakınan kimse de pek yoktur. Hatta doktrinin çoğunluğu, bu karmaşayı yararlı
bulmakta ve daha fazla “bütüncül” bir yaklaşım talep etmektedir.
Biz bunların hepsine karşıyız. İnsan hakları hukuku, bir “hukuk dalı”dır;
dolayısıyla konu olarak sadece insan haklarıyla ilgili hukuk normlarını inceleyebilir. Yaklaşım biçimi olarak da saf hukukî yaklaşımın dışına çıkamaz. Aksi
takdirde, insan hakları hukuku bir “hukuk disiplini” olmaktan çıkar.
İnsan hakları hukukunda bu karmaşayı
savunanlar, esas olarak, insan haklarının
kutsallığına inanan hukukçuların yetiştirilmesi gerektiğini ileri sürerler. Şüphesiz ki,
istisnasız her hukukçu, insan haklarına değer vermeli; insan onuruna saygı göstermelidir. Ne var ki, hukukçunun sahip olması
arzu edilen bu vasıflar, hukukçunun bir insan ve vatandaş olarak sahip olması gereken
ahlâkî vasıflardır*; dolayısıyla bunlar, onun
hukukçu olarak sahip olması gereken teknik
bir bilgiyle ilgili değildir.
*Bir yan not olarak belirtmek isteriz ki,
hukukçunun bir insan ve vatandaş sıfatıyla sahip olması gereken ahlâkî
vasıflar, kişilere eğitim yoluyla kazandırılabilecek vasıflar değildir. Bu vasıflar, hukukçunun bir insan olarak vicdanıyla alakalıdır. Vicdan ise doğuştan gelen bir şeydir. Belirli bir hukukçunun bu vicdana sahip olup olmadığı
da normal zamanlarda anlaşılmaz.
Normal zamanlarda insan hakları havarisi kesilenler, insan haklarının gerçekten tehdit edildiği dönemlerde,
Türkiye’de 2016-2017 yıllarında olduğu gibi, ortadan kaybolabilmektedirler.
Hukukun saf teorisi, hukukçunun bir insan ve vatandaş olarak birtakım
ahlâkî değerlere sahip olabileceği düşüncesine karşı değildir. Ancak saf teori,
hukuk biliminin görevinin hukukçuya ahlâkî değerler kazandırmak olduğu
iddiasını kabul etmez. Hukukun saf teorisine göre ahlâkî değerler hukuk biliminin dışında kalır.
Şüphesiz ki, insan haklarına saygının üzerinde yeşerdiği felsefî, kültürel,
ahlâkî vb. değerler vardır. Ancak bu değerleri incelemek ve hele hele bu değerleri hukukçulara aşılamak insan hakları “hukuku”nun görevi değildir. Zaten
bu tür değerler, hukukçuya özgü değerler değildir; bunlar birer insanlık ve
yurttaşlık değeridir. Bu değerlerin çoğu vicdanla alakalı olup doğuştan gelir.
Eğitimle kazanılan kısmı ise üniversite eğitiminden çok önce olur. Çocuklar ve
gençler, bu değerlerin pek çoğunu aile ortamında, sokakta, ilk ve orta okullarda öğrenirler ve benimserler.
Şüphesiz ki, insan haklarının kutsallığı, insan onuruna saygı, farklılıklara
hoşgörü gibi ahlâkî ve kültürel değerler, medenî bir toplum için olmazsa olmaz
değerlerdir. Ancak bunları öğretmenin ve benimsetmenin yeri, üniversite değil, ilk ve orta okullardır. Hâliyle bu amaca ilk ve orta okullarda ne derece ulaşıldığı tamamıyla ayrı bir konudur. Keza ilk ve orta okullarda öğrencilere benimsetilmeye çalışılan bu değerlerle, çocuğun aile veya mahalle ortamında gördüğü değerler arasında çatışma olup olmadığı sorunu da apayrı bir sorundur.
ÖNSÖZ
VII
Bu kitabın yazarı da Türk üniversite öğrencilerinde insan onuruna saygı,
farklılıklara hoşgörü gibi çok temel ahlâkî değerlerin benimsenme düzeyinin
çok düşük olduğunu yıllarca gözlemlemiştir. Ancak buna rağmen yazar, üniversite düzeyinde hukuk eğitiminin ahlâkî değer benimsetme eğitimi olmadığı
yolundaki inancını korur.
Sonuç olarak şunu söylemek isteriz: İnsan hakları hukuku kitaplarının
içinde bulunduğu karmaşaya bir son verilmelidir. İnsan hakları hukuku da,
medenî hukuk gibi, ceza hukuku gibi bir hukuk dalıdır. İnsan hakları hukukçuları da konularına, bir medenî hukukçunun, bir ceza hukukçusunun yaklaştığı şekilde soğukkanlılıkla ve tamamıyla teknik bir şekilde yaklaşmalıdır. Tabir caiz ise, insan hakları hukuku, artık hukukîleşmelidir. İşte elinizde tuttuğunuz bu kitap, böyle bir bakış açısıyla yazılmaya çalışılmıştır.
***
Bu önsözde iki konuya daha açıklık getirelim:
Biz insan hakları hukukunda içtihadî yaklaşıma karşı değiliz. Ama günümüzde bu yaklaşıma gereğinden fazla değer verildiği kanısındayız. İçtihadî
yaklaşımda aşırılığa kaçıldığında, rasyonalizmin yerini sistemsiz, dağınık, olaya bağlı açıklamalar alıyor. İçtihadî yaklaşımda tek tek olaylarla uğraşılırken,
büyük resim unutuluyor. Büyük resmin başlangıç varsayımlarının ne olduğunu hatırlayan biri çıkmıyor. Bir süre sonra, içtihadî yaklaşım, mükemmel ve
sofistike bir doktrin hâline geliyor; ama gerçekte bu doktrin, kendi kendinden
sonuç istihraç eden, kerameti kendinden menkul fasit bir daire olmaktan öteye
gidemiyor. Öyle ki, hukukî sorunlar çözümlenirken, sorunun kendisine göre
çözümlendiği hukuk kuralına değil, aslında bu kuralın uygulanmasına örnek
teşkil etmekten başka bir anlam ve değeri olmayan falanca mahkemenin filanca
kararına atıf yapılıyor. Bu şekilde de kural unutuluyor ve karar ezberleniyor.
Neticede ortaya “içtihat fetişizmi” çıkıyor. Falanca mahkemenin filanca kararı
zikredildiğinde akan sular duruyor ve artık daha fazla tartışma yapılmasına
gerek kalmıyor.
Türkiye’de insan hakları hukuku alanında içtihadî yaklaşım daha da vahim bir durumda. Türkiye’de insan hakları hukukunun genel teorisi kitapları
yok gibidir. Zaten Türkiye’de 1990’lara kadar bu alanda çalışan, bu kitapları yazacak akademisyen sayısı da çok azdı. Sayı zamanla çoğaldı. Ama onların çoğunluğu da genel teoriye, sistematik eserlere değil, içtihadî insan hakları hukukuna yöneldiler. İnceledikleri içtihatlar da Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin içtihatları oldu. Zamanlarını içtihat incelemesiyle geçirdiler. Türkiye’de son
yirmi yıldır insan hakları hukuku alanında yazılmış pek çok monografi var.
Neredeyse hepsi, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi içtihatları üzerine kurulu.
Üzülerek ilave etmek isterim ki, Avrupa insan hakları hukuku alanında
çalışan bazı akademisyenler, zamanla Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin içtihatlarını incelemeyi de bıraktılar; onun yerine doğrudan doğruya Avrupa İn-
VIII İNSAN HAKLARI HUKUKU
san Hakları Mahkemesinin kararlarını içeren karar derlemeleri yapmaya başladılar. Ortaya insan hakları hukuku genel eserleri çıkacağına cilt cilt insan
hakları “karar derlemeleri” çıktı!
Türkiye’de insan hakları hukuku doktrininde bir kuşak böyle heba oldu.
Türkiye’de 2013’ten sonra yeni bir dönem başladı. İçtihadîlik zemin genişletti. Artık sadece Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin verdiği kararlar değil,
Türk Anayasa Mahkemesinin bireysel başvuru yoluyla verdiği kararlar da incelenmeye başlandı. Son dört beş yılda Türkiye’de bireysel başvuru yoluyla ilgili yığınla kitap yayınlandı ve yığınla sempozyum düzenlendi. Ne kadar yüksek lisans ve doktora tezi yazıldığı konusunda ise bir fikrim yok.
Yeni bir hukukçu kuşağı da emek ve enerjisini Türk Anayasa Mahkemesinin verdiği bireysel başvuru kararlarını inceleyerek geçirecek. Belki bir süre
sonra bunlar da sistematik içtihat analizi yapmak yerine sadece Türk Anayasa
Mahkemesinin verdiği bireysel başvuru kararlarından “karar derlemeleri” yapmakla yetinecekler.
İnsan hakları hukukunda içtihatlara gerektiği kadar yer verilmeli.
Bize içtihattan önce insan hakları hukuku alanında genel eserler gerekli.
Falanca hukuk normunun filanca olaya falanca mahkeme tarafından nasıl uygulandığı bilmekten önce bu normun kendisini ve bu normun parçası olduğu
düzenin ne olduğunu bilmemiz gerekir.
Sistematik genel eserlerin olmadığı bir yerde, parça parça bir içtihat incelemesi de bir işe yaramaz. Biz içtihadî yaklaşıma karşı değiliz; ama içtihatlara
hak ettiğinden daha fazla yer verilmesine karşıyız.
***
Günümüzde insan hakları hukuku, içtihadın içine gömüldüğü gibi mevzuatın içine de gömülmüş durumdadır. Piyasada insan hakları hukuku alanında
içtihat derlemesi olduğu kadar, mevzuat derlemesi de vardır. Dahası bir genel
eser olma iddiasında olan insan hakları hukuku kitaplarından bazıları da kısmen mevzuat derlemesi niteliğindedir. En azından insan hakları hukuku ders
kitaplarında, ulusal ve uluslararası mevzuattan bitmez tükenmez alıntılar var.
Bazı kitaplarda öğrencilerin nerede olduğunu bilmediği devletler arasında imzalanmış uluslararası insan hakları sözleşmeleri hakkında uzun açıklamalar
var. Bunları öğrenmek öğrenci için herhalde bir kabus olsa gerek.
Biz bu tarz bir mevzuat incelemesine de karşıyız. Mevzuatın böylesine ayrıntılı bir tasvirinin hukukçunun yetişmesine yapacağı bir katkı yoktur.
***
Bu kitap yazılırken üç amaç gözetilmiştir: İnsan hakları hukukunun saf teorisinden uzaklaşmamak, aşırı içtihadî yaklaşımdan ve aşırı mevzuat incelemesinden kaçınmak. Hâliyle kitabın bu amaçlara ulaşmada ne derece başarılı olduğu ayrı bir konudur ve bunu takdir edecek olan okuyucunun kendisidir. K.G.
İÇİNDEKİLER
Birinci Kısım
İNSAN HAKLARI HUKUKUNUN
GENEL TEORİSİ
Bölüm 1
İNSAN HAKLARI HUKUKUNUN BİLGİ KAYNAKLARI
I. Mevzuat.......................................................................................................................................3
A. Resmî Kaynaklar ..................................................................................................................3
B. Özel Kaynaklar .....................................................................................................................4
Iı. Yargı Kararları ...........................................................................................................................5
A. Türk Yargı Kararları.............................................................................................................5
1. Türk Anayasa Mahkemesi Kararları ................................................................................5
2. Diğer Yüksek Mahkemelerin Kararları............................................................................7
3. İlk Derece ve İstinaf Mahkemelerinin Bulunacağı Yerler................................................7
B. Yabancı Yargı Kararları .......................................................................................................8
III. Bilimsel Eserler .....................................................................................................................9
A. Genel Eserler ........................................................................................................................9
1. Türkçe ............................................................................................................................10
2. Fransızca ........................................................................................................................10
3. İngilizce .........................................................................................................................11
B. Monografiler.......................................................................................................................12
C. Makaleler: İnsan Hakları Hukuku Dergileri .......................................................................13
1. Türkçe Dergiler..............................................................................................................13
2. Yabancı Dergiler............................................................................................................14
III. İnternet Kaynakları .................................................................................................................14
A. Türkiye ...............................................................................................................................14
B. Yabancı...............................................................................................................................15
IV. Kaynak Arama ve Temin Etme ..............................................................................................15
A. Kitap Arama ve Temin Etme..............................................................................................15
B. Makale Arama ve Temin Etme ...........................................................................................16
B ölü m 2
İN SAN HAK LARI HUKUKUNUN İSM İ, YA KLA ŞIM B İÇİM LER İ, TAN IM I,
KONU SU, K ISIMLAR I VE D İĞ ER HUKUK D ALLAR IYLA İLİŞK İS İ
I. İsimlendirme Meselesi ..............................................................................................................17
A. Fransa’da İsimlendirme Meselesi .......................................................................................17
B. Türkiye’de İsimlendirme Meselesi .....................................................................................21
II. Yaklaşım Biçimleri ..................................................................................................................24
A. Tarihî Yaklaşım..................................................................................................................24
B. Felsefî Yaklaşım .................................................................................................................24
C. Sosyolojik Yaklaşım...........................................................................................................26
X
İNSAN HAKLARI HUKUKU
D. Psikolojik, Teolojik, Etik, Antropolojik vs. Yaklaşımlar....................................................27
E. Hukukî Yaklaşım: Genel Teori ve Dogmatik Bakış Açıları................................................28
1. Fransa’da........................................................................................................................30
2. Almanya'da ....................................................................................................................31
3. Türkiye'de ......................................................................................................................31
F. Yaklaşımların Eşit Değeri ve Birbirini Tamamlayıcılığı.....................................................33
G. Sonuç: Saf Hukukî Yaklaşım ...........................................................................................34
III. İnsan Hakları Hukukunun Tanımı ..........................................................................................35
IV. İnsan Hakları Hukukunun Konusu .........................................................................................36
1. İnsan Hakları Hukuku, “İnsan Hakları” Üzerine Değil, “Hukuk Kuralları”
Üzerine Bir Bilimdir .....................................................................................................36
2. İnsan Hakları Hukukunun Konusu İnsan Haklarını Düzenleyen Hukuk Normlarıdır ...37
V. İnsan Hakları Hukukunun Kısımları ........................................................................................38
A. İnsan Hakları Hukukunun Genel Teorisi - İnsan Hakları Hukuku Dogmatiği Ayrımı .......39
1. İnsan Hakları Hukukunun Genel Teorisi........................................................................39
2. İnsan Hakları Hukuku Dogmatiği ..................................................................................40
B. İnsan Hakları Hukukunun Genel Kısmı-İnsan Hakları Hukukunun Özel Kısmı Ayrımı......40
1. İnsan Hakları Hukukunun Genel Kısmı .........................................................................41
2. İnsan Hakları Hukukunun Özel Kısmı (Özel Hükümler) (Çeşitli Hak ve Hürriyetler) ..41
- Türk İnsan Hakları Hukukunun Genel Kısmı - Özel Kısmı Ayrımı
(Genel Hükümler- Özel Hükümler Ayrımı) ..................................................................42
C. İç veya Ulusal İnsan Hakları Hukuku - Uluslararası İnsan Hakları Hukuku Ayrımı ..........43
D. Maddî İnsan Hakları Hukuku-İnsan Hakları Yargısı (İnsan Hakları Usûl Hukuku) Ayrımı.43
1. Maddî İnsan Hakları Hukuku.........................................................................................44
2. İnsan Hakları Usûl Hukuku (İnsan Hakları Yargılama Hukuku, İnsan Hakları Yargısı)..44
VI. İnsan Hakları Hukuku ile Hukukun Diğer Dalları Arasındaki İlişkiler ..................................46
A. Uluslararası Hukuk ile İlişkisi ............................................................................................46
B. Anayasa Hukuku ile İlişkisi................................................................................................48
1. İnsan Hak ve Hürriyetlerinin Önemli Bir Kısmı Anayasalar Tarafından Düzenlenir.....48
2. Anayasacılık Düşüncesinin Özünde İnsan Haklarının Devlet Karşısında Korunması
Düşüncesi Bulunur........................................................................................................49
3. İnsan Haklarının Korunması Mekanizması Olan Anayasa Mahkemesine Bireysel
Başvuru Yolu Bir Anayasa Hukuku Konusudur ...........................................................49
C. İdare Hukuku ile İlişkisi .....................................................................................................50
D. Ceza Hukuku ile İlişkisi .....................................................................................................51
1. Pek Çok Hak ve Hürriyet, Ceza Kanunlarıyla Korunur .................................................51
2. Pek Çok Hak ve Hürriyet de Ceza Kanunlarıyla Sınırlanır............................................51
3. İnsan Hak ve Hürriyetlerinin Yargısal Korunmasında Gerekli Olan Güvenceler,
Tipik Olarak Ceza Hukukunda İncelenir.......................................................................52
E. Vergi Hukuku İle İlişkisi ....................................................................................................53
F. İnsan Hakları Hukukunun Özel Hukuk Dallarıyla İlişkisi...................................................53
1. Medenî Hukuk ...............................................................................................................53
2. Borçlar Hukuku..............................................................................................................54
3. Ticaret Hukuku ..............................................................................................................54
Diğerleri ..................................................................................................................................54
Sonuç: İnsan Hakları Hukuku Bir Disiplinler Arası Hukuk Dalıdır ........................................55
VII. İnsan Hakları Hukukunun Bağımsızlığı veya Özerkliği (Autonomie) Sorunu (Özgüllüğü
[Particularisme] Sorunu).........................................................................................................55
VIII. İnsan Hakları Hukuku Eğitiminin Yararları.........................................................................57
IX. İnsan Hakları Hukukunun “Hukukîleşme” İhtiyacı ................................................................58
İÇİNDEKİLER
XI
Bölüm 3
KAVRAMLAR
I. Hürriyet Kavramı ......................................................................................................................63
A. Tanımı ................................................................................................................................63
B. Hukukî Rejimi ....................................................................................................................65
C. Hukukî Rejimini Dikkate Alarak Hürriyet Kavramının Tanımlanması ..............................65
II. Hak Kavramı............................................................................................................................66
A. Hakkın Maddî İçeriği “Hürriyet”tir ....................................................................................67
B. Hukuk Düzeni Tarafından Korunma Unsuru......................................................................68
III. Hürriyet - Hak Ayrımı ............................................................................................................69
A. Aralarındaki Farklar ...........................................................................................................69
B. Aralarındaki Benzerlikler ...................................................................................................71
C. Hürriyet ve Hak Terimlerinin Birbirinin Yerine Kullanılması veya Birlikte Kullanılması.72
D. Hürriyet ve Hak Terimleri Yerine Başka Terimlerin Kullanılması ....................................73
IV. Ödev Kavramı ........................................................................................................................73
A. Tanım .................................................................................................................................74
B. Hak - Ödev İlişkisi..............................................................................................................75
C. Liberal Rejimlerde Hak ve Ödev İlişkisi ............................................................................77
1. Uluslararası Belgelerde Hak ve Ödev İlişkisi ................................................................78
2. Çeşitli Anayasalarda Hak ve Ödev İlişkisi.....................................................................78
D. Totaliter ve Otoriter Rejimlerde Hak ve Ödev İlişkisi (Anti-Liberal Rejimlerde Ödeve Vurgu).81
V. İnsan Hakları Kavramı.............................................................................................................83
VI. Kamu Hürriyetleri ..................................................................................................................88
A. Genel Olarak ......................................................................................................................88
B. Kamu Hürriyetlerinin, “Kamu Hürriyetleri” Tamlamasından Hareketle Tanımlanması.....89
C. Kamu Hürriyetlerinin İnsan Haklarına Nazaran Tanımlanması..........................................91
D. Fransa’dan İki Uzun Tanım Denemesi ...............................................................................92
1. Colliard’ın Tanımı...........................................................................................................................92
2. Rivero’nun Tanımı..........................................................................................................................92
D. Kamu Hürriyetlerinin Hukukî Rejimine Göre Tanımlanması.............................................93
F. Önerimiz: Kamu Hürriyetlerinin Tanımında Klasik ve Modern Anlayış ............................93
1. Klasik Anlayış: Kanunla Tanınan Hak ve Hürriyetler ...................................................94
2. Modern Anlayış: Kanunla veya Anayasayla Tanınan Hak ve Hürriyetler ........................94
VII. “Temel Haklar”, “Temel Hürriyetler” veya “Temel Hak ve Hürriyetler...............................94
A. Terimler..............................................................................................................................94
1. Temel Haklar ..................................................................................................................................94
2. Temel Hürriyetler............................................................................................................................95
3. Temel Hak ve Hürriyetler................................................................................................................95
B. Temelliğin Kriteri: Bir Hak veya Hürriyete “Temellik” Özelliğini Kazandıran Şey Nedir? .96
VIII. “İnsan Hakları”, “Kamu Hürriyetleri” ve “Temel Hak Ve Hürriyetler” Kavramları
Arasında Karşılaştırma ............................................................................................................97
A. Kaynakları Bakımından......................................................................................................97
B. Tanıyan İşlem Bakımından.................................................................................................98
C. Güvenceleri Bakımından ....................................................................................................99
D. Kapsamları Bakımından ...................................................................................................100
- Hangi Kavram Kullanılmalı? ..............................................................................................102
V. Diğer Kavramlar ....................................................................................................................103
A. Anayasal Haklar ...............................................................................................................103
B. Medenî Haklar ..................................................................................................................103
C. Vatandaş Hakları ..............................................................................................................104
D. Kişi Hak ve Hürriyetleri (Ferdî Hak ve Hürriyetler) ........................................................105
E. Siyasal Haklar ...................................................................................................................105
F. Sosyal Haklar ....................................................................................................................105
XII
İNSAN HAKLARI HUKUKU
Bölüm 4
İNSAN HAKLARI HUKUKUNUN KAYNAKLARI
I. Genel olarak Kaynak kavramı ve Hukukun Kaynaklarının Tasnifi.........................................106
A. Hukukun Yaratıcı Kaynakları (Fontes iuris constituendi)................................................107
1. Maddî Kaynaklar .........................................................................................................107
2. Şeklî Kaynaklar............................................................................................................107
B. Hukukun Bilgi Kaynakları (Fontes iuris cognoscendi) ....................................................108
II. İç (Ulusal) İnsan Hakları Hukukunun Kaynakları..................................................................109
A. Asıl Kaynaklar..................................................................................................................110
1. Yazılı Kaynaklar ..........................................................................................................110
a) Anayasa ..................................................................................................................111
b) Kanun .....................................................................................................................112
c) Kanun Hükmünde Kararnameler (KHK’ler) ..........................................................112
d) Uluslararası Andlaşmalar .......................................................................................114
e) Düzenleyici İdarî İşlemler: Tüzükler, Yönetmelikler ve Diğerleri ...................117
2. Yazısız Kaynak: Örf ve Âdet Hukuku .........................................................................119
B. Yardımcı Kaynaklar .........................................................................................................120
1. Yargısal Kararlar (İçtihatlar)........................................................................................121
2. Bilimsel Görüşler (Doktrin, Öğreti) .............................................................................123
III. Uluslararası İnsan Hakları Hukukunun Kaynakları ..............................................................123
Bölüm 5
İNSAN HAKLARININ
TARİHSEL VE DÜŞÜNSEL GELİŞİMİ
I. Eski Çağda İnsan Haklarının Gelişimi ....................................................................................125
A. Doktrin .............................................................................................................................125
1. Platon ...........................................................................................................................125
2. Aristo ...........................................................................................................................125
3. Stoacılar .......................................................................................................................125
2. Uygulama.....................................................................................................................126
II. Orta Çağda İnsan Haklarının Gelişimi ...................................................................................128
A. Genel Olarak ....................................................................................................................128
1. Hıristiyanlığın Ortaya Çıkması ve Yayılması ..............................................................128
2. Feodalitenin Ortaya Çıkması .......................................................................................129
B. Doktrin..............................................................................................................................129
1. Thomas Aquinas ..........................................................................................................129
2. Marsilius Patavinus......................................................................................................131
C. Uygulama .........................................................................................................................131
III. Mutlak Monarşiler Devrinde İnsan Haklarının Gelişimi .....................................................132
IV. 17 ve 18’inci Yüzyıllarda Tabiî Hukuk Akımı (Tabiî Hak Doktrini) ...................................132
A. Tabiat Hâli Hipotezi .........................................................................................................132
B. Sosyal Sözleşme Hipotezi.................................................................................................133
C. Hipotezlerden Çıkan Sonuç: Devletin Dokunamayacağı Haklar Vardır...........................133
D. Temsilcileri.......................................................................................................................133
E. Eleştiri...............................................................................................................................134
V. Ferdiyetçi Doktrin..................................................................................................................134
VI. Sosyal Haklar Doktrini.........................................................................................................137
VII. Çağdaş Hürriyet Anlayışı....................................................................................................138
İÇİNDEKİLER
XIII
Bölüm 6
HÜRRİYET KARİNESİ: “HÜRRİYET ASILDIR”
I. Sıfat-I Arızada Aslolan Ademdir (Mecelle, m.9) (Aslî Niteliğin Varlığı, Arızî Niteliğin
Yokluğu Asıldır)....................................................................................................................140
II. “Sıfat-I Arızada Aslolan Ademdir” İlkesinin Hürriyetler Alanına Uygulanması...................142
III. Çavuş Prişibeyev’in Hürriyet Anlayışı .................................................................................143
IV. Hürriyet Karinesi vs. Yasak Karinesi ...................................................................................145
V. Hürriyet Karinesinden Çıkan Sonuçlar..................................................................................146
VI. Hürriyet Karinesinin Pozitif Hukuk Metinleri Tarafından Tanınması..................................149
VII. Hürriyet Karinesinin Paraleli Olarak Devletin Yetkisiz Olması Karinesi ...........................150
Bölüm 7
İNSAN HAK VE HÜRRİYETLERİNİN TASNİFİ
I. Jellinek’in Sınıflandırması ......................................................................................................152
A. Negatif Statü Hakları........................................................................................................153
B. Pozitif Statü Hakları .........................................................................................................153
C. Aktif Statü Hakları............................................................................................................154
II. Konularına Göre Tasnif: Fizik Hürriyetler, Düşünce Hürriyetleri ve Kolektif Hürriyetler....154
A. Fizik Hürriyetler ...............................................................................................................154
B. Düşünce Hürriyetleri ........................................................................................................155
C. Kolektif Hürriyetler ..........................................................................................................155
III. Kullanılış Biçimlerine Göre Tasnif: Bireysel Hürriyetler ve Kolektif Hürriyetler Ayrımı ...155
A. Bireysel Hürriyetler ..........................................................................................................155
B. Kolektif Hürriyetler ..........................................................................................................156
IV. Ortaya Çıkış sıralarına Göre Tasnif (İnsan Haklarının Üç Kuşağı) ......................................156
A. Birinci Kuşak Haklar: Bireysel ve Siyasal Haklar............................................................157
B. İkinci Kuşak Haklar: Sosyal ve Ekonomik Haklar ...........................................................157
C. Üçüncü Kuşak Haklar.......................................................................................................158
D. Üç Kuşak Arasında Farklar ..............................................................................................160
E. Üç Kuşak Haklar Ayrımının Eleştirisi ..............................................................................160
F. Dördüncü Kuşak Haklar? ..................................................................................................161
1. Bilişim Teknolojisi Alanındaki Gelişmeler: Kişisel Verilerin Korunması ve
Unutulma Hakkı..........................................................................................................161
2. Genetik Mühendisliğindeki Gelişmeler: İnsan Onurunun Korunması Hakkı ................162
V. Bağlayıcılıklarına Göre Hak ve Hürriyetlerin Tasnifi: “Program Haklar”- “Normatif
Haklar” Ayrımı......................................................................................................................163
Bölüm 8
HAK VE HÜRRİYETLERİN POZİTİF HUKUK
TARAFINDAN TANINMASI
I. Tanıma Kavramı .....................................................................................................................165
II. Tanıma Çeşitleri.....................................................................................................................166
A. Anayasayla Tanıma ..........................................................................................................166
B. Bildirgelerle Tanıma.........................................................................................................168
C. Hak ve Hürriyetler, Anayasa Altı Normlarla (Kanunla, Yönetmelikle) Tanınabilir mi? ..168
D. Kanunla Tanıma ...............................................................................................................169
E. Kanun Altı Normlarla Tanıma ..........................................................................................170
F. Uluslararası Andlaşma ve Sözleşmelerle Tanıma .............................................................170
III. Tanıma Çeşitleri Arasında Ne Fark Var?..............................................................................171
IV. Pozitif Hukuk Tarafından Tanınmamış Hak ve Hürriyetler Dışlanmış Mıdır?
(“Sayılmamış Hürriyetler” veya “İsimsiz Hürriyetler” Meselesi) .........................................171
XIV
İNSAN HAKLARI HUKUKU
V. Kapsayan Hürriyet: “Kişiliği Serbestçe Geliştirme Hakkı” ...................................................173
VI. “Depo Madde” .....................................................................................................................174
Bölüm 9
HAK VE HÜRRİYETLERİN ÖZNELERİ VE YÜKÜMLÜLERİ
I. Hak ve Hürriyetlerin Özneleri.................................................................................................175
A. İnsanlar.............................................................................................................................176
B. Vatandaşlar .......................................................................................................................176
C. Belli Kategoriler ...............................................................................................................176
D. Yabancılar ........................................................................................................................176
E. Hak ve Hürriyet Özneliği Bakımından Gerçek Kişiler ile Tüzel Kişiler...........................177
1. Gerçek Kişiler ..............................................................................................................177
a) Cenin ......................................................................................................................177
b) Ölüler .....................................................................................................................178
2. Tüzel Kişiler ................................................................................................................181
F. Halkların Hakları?.............................................................................................................183
II. Hak ve Hürriyetlerin “Yükümlüleri” (“Muhatapları”) ...........................................................185
A. Devlet ...............................................................................................................................185
B. Özel Kişiler.......................................................................................................................187
- Eşitlik İlkesi, Özel Kişiler Arasında İleri Sürülebilir mi? ..............................................188
C. Temel Hakların dikey ve yatay Etkisi Meselesi................................................................189
1. Dikey Etki ....................................................................................................................189
2. Yatay Etki ....................................................................................................................189
Bölüm 10
HAK VE HÜRRİYETLERİN DÜZENLENMESİNDE SİSTEMLER
I. Serbestlik Sistemi (Düzeltici veya Bastırıcı Sistem) ...............................................................191
Temeli: Hürriyet Karinesi ....................................................................................................192
“Bihakkın” Sistem Niteliği ...................................................................................................192
Serbestlik Sisteminin İşleyiş Süreci ......................................................................................193
Kendi Kendini Sınırlandırma ................................................................................................193
Avantaj ve Dezavantajları .....................................................................................................193
Serbestlik Sisteminin Gerçekten Özgürlükçü Olmasının Koşulları.......................................194
a) Yasak (Suç) Sayısı Çok Fazla Olmamalıdır.................................................................194
b) Yasaklar, Kanunla Açık Bir Şekilde Belirlenmelidir...................................................195
c) Yasaklar, Dar Yorumlanmalıdır...................................................................................196
Serbestlik Sisteminde Yargı Bağımsızlığının Önemi ...........................................................197
II. İzin Sistemi (Önleyici Sistem) ...............................................................................................198
Tanımı ...................................................................................................................................198
Yetkili Makamlar ..................................................................................................................198
Hürriyet Karinesine Aykırılığı ..............................................................................................198
İstisnaî Niteliği ......................................................................................................................198
Temeli ...................................................................................................................................199
Avantaj ve Dezavantajları .....................................................................................................199
İzin Sisteminde İdarenin Takdir Yetkisi................................................................................200
İznin Ücretliliği .....................................................................................................................200
İznin Çeşitleri (Sarih-Zımnî İzin Kararları)...........................................................................201
III. Bildirim Sistemi....................................................................................................................202
Temeli ...................................................................................................................................202
Bildirimin Yapılması.............................................................................................................203
İÇİNDEKİLER
XV
İdarenin Görevi .....................................................................................................................203
Bildirimden Sonra İdare Yasaklama Kararı Alabilir mi? ......................................................204
Bildirim Sistemi ile İzin Sistemi Arasında Ne Fark Var?......................................................204
Bildirim Sisteminin Avantaj ve Dezavantajları ....................................................................205
Sonuç..........................................................................................................................................205
Bölüm 11
HAK VE HÜRRİYETLERİN SINIRLARI
I. Kavramlar ve Ayrımlar ...........................................................................................................208
A. Hukukî Sınırlar-Fiilî Sınırlar Ayrımı................................................................................208
B. Sınırlama Kavramı ve Benzer Kavramlardan Ayrılması ..................................................209
1. Sınırlama Kavramının Tanımı......................................................................................209
2. Sınırlama - Düzenleme Ayrımı ....................................................................................209
2. Sınırlama - Durdurma Ayrımı......................................................................................210
3. Sınırlama - Askıya Alma Ayrımı .................................................................................211
4. Sınırlama - Sınırlılık Ayrımı ........................................................................................211
II. Hak ve Hürriyetlerin Sınırlılığı ..............................................................................................212
A. İçkin Sınırlar Teorisi ........................................................................................................213
1. Tanım...........................................................................................................................213
2. İçkin Sınırların Pozitifleştirilmesi ................................................................................213
3. Tüm Haklar İçin Geçerli Genel İçkin Sınır Olabilir mi?..............................................214
4. Eleştiri: İçkin Sınır Teorisinin Tehlikeleri ...................................................................215
B. “Nesnel (Objektif) Sınırlar” Teorisi..................................................................................216
1. Açıklama......................................................................................................................216
2. Eleştiri..........................................................................................................................217
Sonuç.....................................................................................................................................219
III. Hak ve Hürriyetlerin Sınırlanması ........................................................................................220
IV. Hak ve Hürriyetlerin Anayasayla Sınırlanması ....................................................................220
A. Anayasayla Sınırlamanın Hukukî Rejimi Nedir? .............................................................221
B. Anayasayla Sınırlama Yöntemleri ve Anayasayla Konulan Sınırlara Örnekler................222
C. Anayasanın Kanun Koyucuya Sınırlama Yetkisi Vermesi Başka Şey, Anayasayla
Sınırlama Başka Şeydir ....................................................................................................222
V. Hak ve Hürriyetlerin Kanunla Sınırlanması...........................................................................223
A. Olağan Dönemlerde Hak ve Hürriyetlerin Sınırlanması Sistemi ......................................224
1. Sınırlama Sadece Kanunla Yapılmalıdır (Kanunîlik ilkesi) .........................................224
2. Sınırlama Belli Sebeplere Dayanmalıdır ..................................................................229
3. Sınırlama, Anayasaya Aykırı Olmamalıdır ..................................................................235
4. Sınırlamada Ölçülülük İlkesine Uyulmalıdır................................................................235
5. Ek Şartlar: Hakkın Özüne Dokunma Yasağı, Demokratik Toplum Düzeninin
Gereklerine Uygunluk Şartı, vb. .................................................................................241
Hak ve Hürriyetlerin Yabancılar İçin Sınırlandırılması ...................................................244
B. Olağanüstü Hâl Rejimlerinde Hak Ve Hürriyetlerin Sınırlanması....................................244
1. Olağanüstü Yönetim Usûllerinden Biri İlan Edilmiş Olmalıdır ...................................245
2. Ölçülülük İlkesine Uyulmalıdır....................................................................................245
3. Uluslararası Hukuktan Doğan Yükümlülükler İhlâl Edilmemelidir.............................245
4. Çekirdek Alana (Negatif Listeye) Dokunulmamalıdır .................................................246
5. Veya Pozitif Listede Yer Almayan Hak ve Hürriyetlere Dokunulmamalıdır..............247
6. Olağanüstü Yönetim Usûlünün İlan Edilmediği Yerlerde Hak ve Hürriyetlere
Dokunulamaz ..............................................................................................................248
7. Olağanüstü Yönetim Usûlünün İlan Süresi Dışında Hak ve Hürriyetlere
Dokunulamaz ..............................................................................................................248
XVI
İNSAN HAKLARI HUKUKU
Bölüm 12
HAK VE HÜRRİYETLERİN ÇATIŞMASI
I. Hak Ve Hürriyetlerin Yarışması..............................................................................................249
II. Hak Ve Hürriyetlerin Çatışması: Örnekler, Tanım, Bildirgeler ve Anayasalar..................... 250
II. Çatışma Nasıl Çözümlenir? .................................................................................................. 252
A. Hak ve Hürriyetler Arasındaki Çatışma Hukuk Normları Arasındaki Çatışma Çözme
Kurallarıyla Çözümlenmelidir......................................................................................... 251
1. Lex Superior İlkesiyle Hürriyetler Arasındaki Çatışma Çözümlenebilir mi?............. 252
2. Lex Posterior İlkesiyle Hürriyetler Arasındaki Çatışma Çözümlenebilir mi?............ 253
3. Lex Specialis İlkesiyle Hürriyetler Arasındaki Çatışma Çözümlenebilir mi? ............. 254
B. Çatışmanın UzlAştırmayla Çözümlenmesi: Pratik UyuşuM İlkesi.................................. 258
C. Sıfat-ı asliye ile sıfat-ı arıza çatıştığında sıfat-ı asliye tercih edilir .................................. 261
D. Diğer durumlarda ............................................................................................................ 262
III. Türk İnsan Hakları Hukukunda Çatışma Sorunu ................................................................. 263
Bir Örnek Olay: “Kefalet İçin Eşin Rızası” Kararı: Sözleşme Hürriyeti (m.48) vs.
Ailenin Korunması (m.41) ...............................................................................................264
İkinci Kısım
T Ü RK İ N S A N H A K L A R I H U K U K U D O G M A T İĞ İ
Birinci Alt-Kısım
TÜRK İNSAN HAKL ARI HUKUKU DOGMATİĞİNİN
GENEL KISMI
B ö lüm 13
T Ü R K H U K U KU N D A İN SA N HA KL A R I A L A N IN D A
K U L L A N IL A N KA V R A ML A R
I. İnsan Hakları ...........................................................................................................................272
II. Kamu Hürriyetleri..................................................................................................................272
III. Anayasal Haklar ...................................................................................................................273
IV. Temel Hak ve Hürriyetler.....................................................................................................274
V. Hak ve Hürriyetler .................................................................................................................275
VI. Sadece “Hak” Terimi veya Sadece “Hürriyet” Terimi .........................................................276
VII. Tercihimiz: “Temel Hak ve Hürriyetler” ............................................................................277
VIII. “Temel Haklar ve Ödevler” Terimi ...................................................................................277
Bölüm 14
1 982 A NA Y AS AS IN A GÖ R E TE M EL H A K V E
H Ü R R İ Y ET LE R İN T AS Nİ F İ
I. Kişinin Hakları ve Ödevleri ....................................................................................................279
II. Sosyal ve Ekonomik Haklar ve Ödevler ................................................................................279
III. Siyasî Haklar ve Ödevler ......................................................................................................280
IV. Anayasada Düzenlenmemiş Hürriyetler: “İsimsiz Hürriyetler” Sorunu ...............................280
İÇİNDEKİLER
XVII
B ö lüm 15
1 9 82 A N A Y A SA S IN IN HA K V E H ÜR R İY E TL E R
K O N US UN D A K İ TE ME L Y A KL A Ş I MI
I. Tabiî Hak Anlayışı mı, Pozitivist Hak Anlayışı mı? ...............................................................284
II. “İnsan Haklarına Dayanan Devlet - İnsan Haklarına Saygılı Devlet” Tartışması ..................285
III. 1982 Anayasasında İnsan Haklarına Saygı “Toplumun Huzuru, Millî Dayanışma
ve Adalet” Anlayışı ile Çerçevelendirilmiş midir? ................................................................286
A. Birinci Görüş: İnsan Haklarına Saygı “Toplumun Huzuru, Millî Dayanışma ve
Adalet” Anlayışı ile Çerçevelendirilmiştir .......................................................................287
B. İkinci Görüş: İnsan Haklarına Saygı, “Toplumun Huzuru, Millî Dayanışma ve
Adalet” Anlayışı ile Çerçevelendirilmemiştir...................................................................288
IV. Devletin “Özgürleştirme” Ödevi ..........................................................................................289
V. Hak - Ödev İlişkisi.................................................................................................................289
VI. Hürriyet - Otorite Dengesi....................................................................................................290
B ö lüm 16
T Ü R K H U K U KU N D A HA K V E H ÜR R İY E TL E R İ N
Ö ZN E L E R İ V E Y Ü K Ü ML ÜL E R İ
I. Hak ve Hürriyetlerin Özneleri.................................................................................................292
A. İnsanlar (=Herkes, Kimse)................................................................................................293
B. Vatandaşlar .......................................................................................................................293
C. Belli Kategoriler ...............................................................................................................294
D. Yabancıların Durumu .......................................................................................................295
E. 1982 Anayasasına göre Hak ve Hürriyet Özneliği Bakımından Gerçek Kişiler ile
Tüzel Kişiler.....................................................................................................................296
II. Temel Hak ve Hürriyetlerin “Yükümlüleri” (“Muhatapları”) ................................................296
A. Devlet ...............................................................................................................................296
B. Özel Kişiler.......................................................................................................................298
- Eşitlik İlkesi Özel Kişiler Arasında İleri Sürülebilir mi? ...............................................299
B ö lüm 17
H A K V E H ÜR R İY E TL E R İN KÖ T ÜY E K UL L A N IL MA S I Y A SA Ğ I
I. Hakkın Kötüye Kullanılması Yasağının Genel Teorisi (İnsan Hakları Hukukunun Genel
Teorisinde Hakkın Kötüye Kullanılması Yasağı) .................................................................302
A. Özel Hukukta....................................................................................................................303
B. İnsan Hakları Hukukunda .................................................................................................304
1. Örnekler .......................................................................................................................305
2. Hakkın Kötüye Kullanılması Nasıl Tespit Edilir: Kriterler..........................................360
a) Sırf Başkasını Zarar Verme Kastıyla Kullanım ......................................................306
b) Hak ve Hürriyetin Olağan Amacı Dışında Kullanımı.............................................306
c) Gayrimeşru ve Gayriahlâkî Kullanım.....................................................................307
d) Kötü Niyetle Kullanım ...........................................................................................307
3. Hakkın Kötüye Kullanılmasının Sonuçları: Yaptırımlar..............................................308
4. Hakkın Kötüye Kullanılması Yasağının Kaynağı ........................................................309
5. Hak ve Hürriyetleri Kötüye Kullanma Yasağı ile Hürriyeti Yok Etme Hürriyetinin
Yokluğu Arasındaki İlgi..............................................................................................311
6. Hakkın Kötüye Kullanılması Yasağı-Militan Demokrasi Anlayışı Arasındaki İlişki .311
XVIII
İNSAN HAKLARI HUKUKU
7. Her Hak ve Hürriyet Kötüye Kullanılabilir mi? Mahiyeti Gereği Kötüye
Kullanılması İmkansız Hak ve Hürriyetler .................................................................312
8. “Kötüye Kullanma Yasağı” ile “Sınırlama” Kavramları Arasında İlişki .....................312
II. Hakkın Kötüye Kullanılması Yasağının Dogmatik Teorisi (İnsan Hakları Hukuku
Dogmatiğinde Hakkın Kötüye Kullanılması Yasağı) ............................................................313
A. Almanya’da Hakkın Kötüye Kullanılması Yasağı: Temel Hakların Kaybettirilmesi .......313
B. Avrupa İnsan Hakları Hukukunda Hakkın Kötüye Kullanılması Yasağı..........................314
C. Avrupa Birliği Hukukunda Hakkın Kötüye Kullanılması Yasağı.....................................316
D. Türkiye’de Hakkın Kötüye Kullanılması Yasağı..............................................................317
1. Hakkın Kötüye Kullanılması Yasağı Konusunda Genel Hüküm: Anayasa, m.14........317
a) 1971 Anayasa Değişikliği.......................................................................................317
b) 1982 Anayasası ......................................................................................................318
c) 2001 Anayasa Değişikliği.......................................................................................319
d) 1961 Anayasası, m.11 ve 1982 Anayasası, m.14 ile Avrupa İnsan Hakları
Sözleşmesi, m.17 Arasındaki İlişki........................................................................319
e) Madde 14/2’nin Anlamı Nedir? ..............................................................................319
f) Madde 11 veya 14’e Gerek var mı? ........................................................................320
g) 14’üncü Maddenin Kapsamı: Yasak Olan Amaçlar ...............................................320
h) 14’üncü Maddenin Müeyyidesi Sorunu..................................................................321
ı) 14’üncü Maddeye Atıf Yaparak Düzenleme Sorunu...............................................321
2. Hakkın Kötüye Kullanılması Yasağı Konusunda Özel Hükümler ...............................322
a) Siyasî Parti Kurma Hakkının Kötüye Kullanılması ve Parti Kapatma Müeyyidesi...323
b) Diğer Haklara İlişkin Özel Hükümler.....................................................................323
3. Tereddüt Halinde .........................................................................................................324
a) Kötüye Kullanılmaya Elverişsiz Hak ve Hürriyetlerde Kötüye Kullanım Olmaz ......324
b) İyi Niyetle Kullanım Karinesi ................................................................................325
B ö lüm 18
H A K V E H ÜR R İY E TL E R İN A N A Y A SA Y L A S IN IR L A N MA S I
I. Hak ve Hürriyetler Anayasayla Sınırlanabilir mi?.....................................................................327
II. Anayasayla Sınırlamanın Hukukî Rejimi Nedir? .................................................................. 328
III. Anayasayla Sınırlama Yöntemleri ve Anayasayla Konulan Sınırlara Örnekler.................. 329
A. Açıkça Sınır Koyma ........................................................................................................ 329
B. Sınırlı Bir Şekilde Tanıma ............................................................................................... 330
IV. “Somut Anayasal Sınırlar” - “Soyut Anayasal Sınırlar” Ayrımı ve Bu Ayrımın Eleştirisi. 330
V. Anayasanın Öngördüğü Sınırlama Sebepleri Başka Şey, Anayasal Sınırlar Başka Şeydir ... 331
B ö lüm 19
1 9 82 A N A Y A SA S IN A GÖ R E HA K V E H ÜR R İY E TL E R İN S IN IR L A N MA S I
(Anayasa Altı Normlarla Sınırlama)
(Olağan Dönemlerde)
I. Ön Açıklamalar .......................................................................................................................333
1. Başlık Hakkında Bir Not ...................................................................................................333
2. Hak ve Hürriyetlerin Sınırlanmasında Olağan Dönem - Olağanüstü Dönem Ayrımı
(“Madde 13”-“Madde 15” Ayrımı) ..................................................................................333
3. Başlıkta “Olağan Dönem” İbaresi Kullanılmalı mı? .........................................................333
İÇİNDEKİLER
XIX
4. Olağan Dönem Sıfat-ı Asliye, Olağanüstü Dönem Sıfat-ı Arızadır...................................334
5. Hak ve Hürriyetlerin Sınırlanmasının Şartları (Sınırlamanın Sınırları) ............................334
6. 13’üncü Maddenin Yeni Şeklinin Getirdikleri ve Götürdükleri ........................................335
7. Terimler.............................................................................................................................336
II. Şartların Bağımsızlığı ........................................................................................................... 336
Anayasa Mahkemesinin İçtihadının Eleştirisi .......................................................................337
III. Şartların Uygulanması Sırası ............................................................................................... 338
IV. Birinci Şart: Sınırlama Kanunla Yapılmalıdır ..................................................................... 342
V. İkinci ŞArt: Sınırlama Anayasada Belirtilen Sebeplere Dayanmalıdır ................................. 345
A. 2001 Öncesi Durum: Sınırlama Genel veya Özel Sebeplere Dayanmalıdır......................346
1. Genel Sınırlama Sebepleri ...........................................................................................346
2. Özel Sınırlama Sebepleri .............................................................................................346
B. 2001’den Sonraki Durum: Sınırlama, Anayasanın İlgili Maddesinde Belirtilen
Sebeplere Dayanmalıdır .................................................................................................. 347
1. İlgili Maddelerde Belirtilen “Sınırlama Sebepleri”ne Örnekler .................................. 347
2. “Sınırlama Sebepleri”nin Hukukî Niteliği .................................................................. 348
3. Sınırlama Sebebine Dayanma Zorunluluğu ................................................................ 348
4. “Sınırlama Sebepleri” ile “Anayasal Sınırlar” Birbirinden Farklıdır .......................... 349
5. Anayasanın İlgili Maddesinde Sınırlama Sebebi Belirtilmemiş Olan Temel Hak ve
Hürriyetler Sınırlanabilir mi?..................................................................................... 349
6. İsimsiz Hürriyetler Sınırlanabilir mi? ......................................................................... 351
7. Hak ve Hürriyetler Anayasada Sayılanlardan Başka Bir Sınırlama Sebebine
Dayanılarak Sınırlanabilir mi? (Sınırlama Sebeplerinin İnhisarîliği: Sınırlama
Sebepleri Numerus Clausus Olarak Sayılmıştır)........................................................ 351
- 2001’de 13’üncü Maddeden Genel Sınırlama Sebeplerinin Çıkarılmasının Yol Açtığı Sakıncalara
Çözüm Arayışları ..........................................................................................................................353
A. Doktrinin Önerdiği Çözüm.......................................................................................................354
B. Anayasa Mahkemesinin “Çözümü” ..........................................................................................356
1. Anayasa Mahkemesinin 14 Mart 2005 Tarih ve K.2005/14 Sayılı Tuzla Tersaneleriyle
İlgili Sözleşme Hürriyetinin Sınırlanması Kararı...............................................................357
2. Anayasa Mahkemesinin 19 Haziran 2008 Tarih ve K.2008/126 Sayılı Eski Hükümlü
ve Engelli Çalıştırma Zorunluluğu ile İlgili Sözleşme Hürriyetinin Sınırlanması
(İş Kanunu, m.30) Kararı....................................................................................................358
3. Anayasa Mahkemesinin 13 Mart 2006 Tarih ve K.2006/38 Sayılı Tabiplerin Mecburî
Hizmet Yükümlülüğü Kararı ...............................................................................................360
4. Anayasa Mahkemesinin 6 Ocak 2011 Tarih ve E.2010/58, K.2011/8 Sayılı Sigara
Yasağı Kararı......................................................................................................................360
VI. Üçüncü Şart: Sınırlama Anayasanın Sözüne ve Ruhuna Uygun Olmalıdır ......................... 362
A. Anayasanın Sözüne Uygunluk......................................................................................... 362
B. Anayasanın Ruhuna Uygunluk...................................................................................... 363
VII. Dördüncü şart: Sınırlama Ölçülülük İlkesine Uygun Olmalıdır ......................................... 365
A. 2001’den Önce 13’üncü Maddede Ölçülülük İlkesi var mıydı? .......................................366
1. Ölçülülük İlkesinin “Sınırlamaların Öngörülen Amaç Dışında Kullanılması Yasağı”ndan (m.13/2) Çıkarılması......................................................................................366
2. Ölçülülük İlkesinin m.15/1’deki Ölçülülük İlkesinden Çıkarılması.............................366
3. Ölçülülük İlkesinin “Hukuk Devleti İlkesi”nden (m.2) Çıkarılması ............................367
B. Ölçülülük İlkesinin 2001’de Pozitif Temele Kavuşturulması .......................................... 368
C. Ölçülülük İlkesi Tanımı ve Alt İlkeleri............................................................................ 370
XX
İNSAN HAKLARI HUKUKU
1. Elverişlilik İlkesi......................................................................................................... 370
2. Gereklilik İlkesi .......................................................................................................... 371
3. Oranlılık İlkesi ............................................................................................................ 372
Üç Alt İlkenin Uygulama Sırası...................................................................................... 375
D. Ölçülülük Değerlendirmesi Nasıl Yapılır? ...................................................................... 376
1. Sınırlamanın Aracı ...................................................................................................... 376
2. Sınırlamanın Amacı .................................................................................................... 376
E. Araç ile Amaç Arasındaki Uygunluk Başka Şey, Aracın veya Amacın Kendisinin
Anayasaya Uygunluğu Başka Şeydir .............................................................................. 378
F. Ölçülülük Kriteri bağımsız bir kriterdir ........................................................................... 379
G. Türk Anayasa Mahkemesi İçtihatlarında Ölçülülük İlkesi .............................................. 380
VIII. Beşinci Şart: Sınırlama Demokratik Toplum Düzeninin Gereklerine Uygun olmalıdır.... 383
A. Getiriliş Nedeni: Belirginlik, Kullanışlılık ve Uluslararası Sözleşmelerde Geçme ......... 383
B. Hangi “Demokratik Toplum”?......................................................................................... 385
1. “1982 Anayasasının Benimsediği Demokratik Toplum” Görüşü................................ 385
2. “Batılı Demokratik Toplum” Görüşü.......................................................................... 385
3. Anayasa Mahkemesinin Benimsediği “Demokratik Toplum” Anlayışı ...................... 386
4. Görüşümüz.................................................................................................................. 388
C. Demokratik Toplum Düzeninin Gerekleri Nelerdir? ....................................................... 388
D. “Demokratik Toplum Düzeninin Gerekleri” Bağımsız Bir Kriter Midir? Yoksa
“Ölçülülük İlkesi”nin Uygulama Ortamı mıdır? ............................................................. 389
Terminoloji: “Demokratik Toplum Düzeninin Gerekleri” - “Demokratik Toplum
Düzeninde Gereklilik” ............................................................................................... 390
“Demokratik Toplum Düzeninde Gereklilik” Kriteri ile “Ölçülülük İlkesi”
Arasındaki İlişki......................................................................................................... 392
IX. Altıncı Şart: Sınırlama Temel Hak ve Hürriyetlerin Özlerine Dokunmamalıdır ................. 394
X. Yedinci Şart: Sınırlama Lâik Cumhuriyetin Gereklerine Aykırı Olmamalıdır ..................... 399
A. Din Hürriyeti ................................................................................................................... 400
B. Din-Devlet İşlerinin Ayrılığı ........................................................................................... 400
XI. 2001 Öncesi Olup 2001 Sonrası Olmayan Şart: Sınırlama Öngörüldüğü Amaç Dışında
Kullanılmamalıdır ................................................................................................................ 102
B ö lüm 20
O L A ĞA N Ü S TÜ Y Ö N E Tİ M U S ÛL L E R İ D Ö N E M İN D E H A K V E
H ÜR R İY E TL E R İN SIN IR L A N MA S I
I. Terminoloji Sorunu .................................................................................................................405
II. Ön Sorunlar........................................................................................................................... 405
1. Olağanüstü Yönetim Usûllerinde Anayasanın 13’üncü Maddesi Uygulanır mı? (Bu
Dönemlerde Temel Hak ve Hürriyetlerin Sınırlanması, 13’üncü Maddenin Öngördüğü
Şartlara Tâbi midir?) ..........................................................................................................406
2. Anayasanın 13’üncü Maddesi ile 15’inci Maddesi Arasında Ne İlişkisi Vardır? .............408
3. Hangi Hâlde 15’inci Madde, Hangi Hâlde 13’üncü Madde Uygulanır?............................410
4. “Sınırlama” Durumunda 13’üncü Madde, “Durdurma” Durumunda 15’inci Madde mi
Uygulanır?........................................................................................................................411
5. Ülkede Olağanüstü Yönetim Usûllerinden Biri İlân Edildiğinde 13’üncü Maddenin
Uygulanma İmkanı Kalır mı?...........................................................................................412
III. Anayasanın 15’inci Maddesindeki “Durdurma” Teriminin Eleştirisi ................................. 413
1. 15’inci Maddedeki “Durdurma” Kelimesi İsabetsizdir .....................................................413
İÇİNDEKİLER
XXI
2. 15’inci Maddede “Durdurma” Yerine “Askıya Alma” Teriminin Kullanılması Daha
İsabetli Olurdu; Ancak “Askıya Alma” Terimi de Yanlıştır.............................................414
3. Anayasa, m.15’te Düzenlenen Şey Ne?.............................................................................415
a) Temel Hak ve Hürriyetler İçin Anayasada Öngörülen Güvencelere Aykırı
Tedbirler Alınabilmesi ................................................................................................416
b) Temel Hak ve Hürriyetlerin Kullanılmasının Kısmen veya Tamamen Durdurulması ...417
4. “Durdurma”, “Sınırlama”dan Farklı mıdır?.......................................................................417
5. “Durdurma” Terimi Nereden Çıkmıştır? ...........................................................................418
6. “Durdurma” Teriminin Yansımaları Nelerdir?..................................................................418
7. Ortada Önemsiz Bir Terim Farklılığı mı Vardır? ..............................................................420
IV. Anayasanın 15’inci Maddesine Göre Olağanüstü Yönetim Usûllerinde Temel Hak ve
Hürriyetlerin Sınırlanmasının Şartları .................................................................................. 422
A. Savaş, seferberlik, Sıkıyönetim veya Olağanüstü Hâllerden Biri Mevcut Olmalıdır....... 423
B. Milletlerarası Hukuktan Doğan Yükümlülükler İhlâl Edilmemelidir .............................. 423
C. Ölçülülük İlkesine Uyulmalıdır ....................................................................................... 425
D. Çekirdek Alana Dokunma Yasağı ................................................................................... 429
V. Olağanüstü Yönetim Usûlleri Döneminde Temel Hak ve Hürriyetlerin Sınırlanmasının,
Olağanüstü Yönetim Usûllerinin Kendisinden Kaynaklanan Sınırları ................................. 430
A. Yer Bakımından Sınırlar.................................................................................................. 430
B. Zaman Bakımından Sınırlar............................................................................................. 431
C. Sebep Bakımından Sınırlar .............................................................................................. 431
VI. Olağanüstü Yönetim Usûllerinde Sınırlandırma Aracı: Kanun Hükmünde Kararnameler .. 433
VII. Olağan ve Olağanüstü Yönetim Usûllerinde Temel Hak ve Hürriyetlerin Sınırlanması
Şartları Arasındaki Farklar (13’üncü Madde İle 15’inci Madde Karşılaştırması)................ 438
VIII. Değerlendirme ve Sonuç................................................................................................... 439
B ö lüm 21
H A K V E H ÜR R İY E TL E R İN KO R UN MA S I
I. İç Koruma ...............................................................................................................................443
A. Yasama Organına Karşı Koruma......................................................................................443
B. Yürütme Organına (İdareye) Karşı Koruma .....................................................................443
1. Teşriî Başvuru Yoluyla Hak ve Hürriyetlerin Korunması............................................443
2. İdarî Başvuru Yoluyla Hak ve Hürriyetlerin Korunması .............................................445
3. Ombudsman vb. Bağımsız Kurumlara Başvuru Yolları...............................................446
Türkiye’de Bağımsız Kurumlara Başvuru Yolları ...........................................................447
a) Türkiye İnsan Hakları ve Eşitlik Kurumuna Başvuru .............................................447
b) Kamu Denetçiliği Kurumuna Başvuru ...................................................................448
4. Yargısal Başvuru (Dava) Yoluyla Hak ve Hürriyetlerin Korunması............................449
a) Anayasa Mahkemesine Bireysel Başvuru Yolu......................................................450
-Türkiye’de Anayasa Mahkemesine Bireysel Başvuru ................................................. 450
Bireysel Başvurunun Şartları .................................................................................... 450
Bireysel Başvuruların İncelenme Usûlü.................................................................... 452
b) İdarî Yargıya Başvuru Yolu (İdarî Dava Yolu) ......................................................453
c) Adlî Yargıya Başvuru Yolu (Hukuk ve Ceza Davaları Yolu).................................453
C. Özel Kişilere Karşı Koruma .............................................................................................454
1. Özel Hukuk Yolları......................................................................................................454
2. Ceza Hukuku Yolları ...................................................................................................454
- Hak ve Hürriyetlerin Yargı Yoluyla Korunmasında Yargısal Güvencelerin Önemi......455
XXII
İNSAN HAKLARI HUKUKU
II. Uluslararası Koruma ..............................................................................................................456
A. Birleşmiş Milletler Çerçevesinde İnsan Haklarının Korunması .......................................456
B. Avrupa Konseyi Çerçevesinde İnsan Haklarının Korunması: Avrupa İnsan Hakları
Sözleşmesi ve Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi ............................................................457
Birinci Alt-Kısım
TÜRK İNSAN HAKL ARI HUKUKU DOGMATİĞİNİN
ÖZ EL KISMI
B ö lüm 22
1 9 82 A N A Y A SA S IN D A D Ü Z E N L E N E N
Ç E Ş İ TL İ TE ME L HA K V E H ÜR R İY E TL E R
I. Kişinin Hakları ve Ödevleri ...................................................................................................460
1. Kişi Dokunulmazlığı (m.17)..............................................................................................460
2. Zorla Çalıştırma Yasağı (m.18).........................................................................................460
3. Kişi Hürriyeti ve Güvenliği (m.19) ...................................................................................461
4. Özel Hayatın Gizliliği (m.20)............................................................................................461
5. Konut Dokunulmazlığı (m.21) ..........................................................................................462
6. Haberleşme Hürriyeti (m.22).............................................................................................462
7. Yerleşme ve Seyahat Hürriyeti (m.23) ..............................................................................463
8. Din, Vicdan ve İbadet Hürriyeti (m.24).............................................................................463
9. Düşünce ve Kanaat Hürriyeti (m.25).................................................................................463
10. Düşünceyi Açıklama ve Yayma Hürriyeti (m.26) ...........................................................464
11. Bilim ve Sanat Hürriyeti (m.27) ......................................................................................464
12. Basın Hürriyeti (m.28) ....................................................................................................464
13. Süreli ve Süresiz Yayın Hakkı (m.29).............................................................................465
14. Dernek Kurma Hürriyeti (m.33)......................................................................................465
15. Toplantı ve Gösteri Yürüyüşü Düzenleme Hakkı (m.34) ................................................465
16. Mülkiyet Hakkı (m.35)....................................................................................................466
17. Hak Arama Hürriyeti (m.36) ...........................................................................................466
18. Kanunî Hâkim Güvencesi (m.37)....................................................................................466
19. Suç ve Cezalara İlişkin Esaslar (m.38) ............................................................................467
20. İspat Hakkı (m.39)...........................................................................................................467
21. Temel Hak ve Hürriyetlerin Korunması (m.40) ..............................................................467
II. Sosyal ve Ekonomik Haklar ve Ödevler ................................................................................467
1. Ailenin Korunması ve Çocuk Hakları (m.41)....................................................................467
2. Çalışma, Sözleşme ve Özel Teşebbüs Kurma Hürriyeti (m.48) ........................................468
3. Çalışma Hakkı ve Ödevi (m.49) ........................................................................................468
4. Çalışma Şartları ve Dinlenme Hakkı (m.50) .....................................................................468
5. Sendika Kurma Hakkı (m.51)............................................................................................468
6. Toplu İş Sözleşmesi ve Toplu Sözleşme Hakkı (m.54).....................................................469
7. Grev Hakkı ve Lokavt (m.54) ...........................................................................................469
III. Siyasî Haklar ve Ödevler .....................................................................................................470
1. Vatandaşlık Hakkı (m.66) .................................................................................................470
3. Parti Kurma, Partilere Girme ve Partilerden Ayrılma Hakkı (m.68) .................................471
4. Kamu Hizmetlerine Girme Hakkı (m.70)..........................................................................471
5. Vatan Hizmeti Hakkı (m.72) .............................................................................................471
6. Vergi Ödevi (m.73) ...........................................................................................................471
7. Dilekçe, Bilgi Edinme ve Kamu Denetçisine Başvurma Hakkı ........................................471
İÇİNDEKİLER
XXIII
Ü ç ü n cü K ı s ı m
U L U S L A R A R A S I İ N S A N H A K L A R I H U KU KU
I. İç veya Ulusal İnsan Hakları Hukuku .....................................................................................475
II. Uluslararası İnsan Hakları Hukuku........................................................................................475
A. Evrensel Uluslararası İnsan Hakları Hukuku....................................................................475
B. Bölgesel İnsan Hakları Hukukları.....................................................................................476
1. Amerikan İnsan Hakları Hukuku .................................................................................476
2. Avrupa İnsan Hakları Hukuku .....................................................................................476
C. Genel Uluslararası Hukuk ile Uluslararası İnsan Hakları Hukuku Arasındaki İlişkiler ....477
D. Evrensel İnsan Hakları Hukuku ile Bölgesel İnsan Hakları Hukukları Arasındaki İlişkiler.477
III. İç İnsan Hakları Hukuku ile Uluslararası İnsan Hakları Hukuku Arasındaki İlişkiler ..........478
A. Düalist Sistemlerde...........................................................................................................478
B. Monist Sistemlerde ...........................................................................................................478
IV. Uluslararası İnsan Hakları Hukukunun Yaratıcı Kaynakları ................................................479
A. Uluslararası İnsan Hakları Hukukunun Asıl Kaynakları ..................................................481
1. Yazılı Kaynaklar: Uluslararası Andlaşmalar................................................................481
2. Yazısız Kaynaklar........................................................................................................482
a) Uluslararası Teamül................................................................................................482
b) Hukukun Genel İlkeleri ..........................................................................................482
B. Uluslararası İnsan Hakları Hukukunun Yardımcı Kaynakları ..........................................485
1. Yargısal Kararlar: İçtihatlar .........................................................................................486
2. Doktrin: En Vasıflı Kamucuların Öğretileri.................................................................487
V. Uluslararası İnsan Hakları Hukukunun Bilgi Kaynakları ......................................................487
A. Sözleşmeler ......................................................................................................................487
1. İnternet Kaynakları ......................................................................................................488
a) Türkçe.....................................................................................................................488
a) İngilizce ..................................................................................................................488
2. Kağıt Kaynaklar ...........................................................................................................488
B. Yargı Kararlarının Bulunacağı Yerler ..............................................................................489
C. Bilimsel Eserler ................................................................................................................489
1. Genel Uluslararası İnsan Hakları Hukuku....................................................................489
2. Avrupa İnsan Hakları Hukuku .....................................................................................489
VI. Plân ......................................................................................................................................490
B ö lüm 23
A V R UP A İN SA N HA KL A R I HU K U K U
I. Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi ...........................................................................................494
II. Tarihsel Süreç İçinde Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi (Avrupa İnsan Hakları
Komisyonu ve Divanı) ..........................................................................................................497
A. Avrupa İnsan Hakları Komisyonu ....................................................................................497
B. Avrupa İnsan Hakları Divanı............................................................................................498
C. 11 Nolu Protokolün Getirdiği Yenilikler ..........................................................................498
III. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin Kuruluşu ...................................................................499
A. Hâkimleri..........................................................................................................................499
B. Mahkemenin Birimleri......................................................................................................500
IV. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesine Başvuru Çeşitleri........................................................501
A. Devlet Başvurusu .............................................................................................................501
XXIV
İNSAN HAKLARI HUKUKU
B. Bireysel Başvuru...............................................................................................................503
- Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi Karar ve Hükümlerine Atıf Usûlü ...................................503
V. Bireysel Başvuru Hakkı.........................................................................................................506
A. Başvuru Hakkına Sahip Olanlar .......................................................................................506
B. Mağdur Olma Şartı ...........................................................................................................508
VI. Bireysel Başvuruların Kabul Edilebilirlik Koşulları.............................................................510
A. İç Hukuk Yollarının Tüketilmesi Gerekir.........................................................................511
B. Başvurunun Altı Aylık Süre İçinde Yapılması Gerekir ....................................................516
1. Tüketilmesi Gereken İç Hukuk Yolunun Olması Durumunda Sürenin Başlangıcı .....516
2. İç Hukuk Yolunun Mevcut Olmaması Durumunda Sürenin Başlangıcı ......................517
C. Başvurunun Anonim Olmaması Gerekir...........................................................................518
D. Başvurunun Daha Önce İncelenmiş Bir Başvuru ile Aynı Olmaması Gerekir .................519
E. Başvurunun Diğer Bir Uluslararası Soruşturma veya Çözüm Merciine Sunulmuş Bir
Başvuru ile Aynı Olmaması Gerekir ................................................................................519
F. Başvurunun, Başvuru Hakkının Kötüye Kullanımı Niteliğinde Olmaması Gerekir..........521
G. Başvurunun, Sözleşme veya Protokollerin Hükümleriyle Bağdaşmazlık İçinde
Olmaması Gerekir ............................................................................................................523
1. Kişi Bakımından (Ratione Personae) Bağdaşmazlık ...................................................523
a) Başvurucuyla İlgili Ratione Personae Bağdaşmazlık Sebepleri..............................523
b) Aleyhine Başvuru Yapılan Tarafla İlgili Ratione Personae Bağdaşmazlık Sebepleri 524
2. Yer Bakımından (Ratione Loci) Bağdaşmazlık............................................................525
3. Zaman Bakımından (Ratione Temporis) Bağdaşmazlık...............................................525
4. Konu Bakımından (Ratione Materiae) Bağdaşmazlık .................................................526
H. Başvurunun Açıkça Temelden Yoksun Olmaması Gerekir ..............................................528
I. Başvurucu, Önemli Bir Zarar Görmüş Olmalıdır...............................................................530
VII. Mahkemeye Başvuru Usûlü ................................................................................................531
A. Başvuru Dilekçesinde Bulunması Gereken Hususlar .......................................................531
B. Başvurunun Yapılması......................................................................................................532
VIII. Bireysel Başvuruların İncelenmesi Usûlü..........................................................................533
A. Kabul Edilebilirlilik İncelemesi........................................................................................533
1. Tek Hâkimin Yapacağı Kabul Edilebilirlik İncelemesi ...............................................533
2. Komitenin Yapacağı Kabul Edilebilirlik İncelemesi....................................................534
3. Dairenin Yapacağı Kabul Edilebilirlik İncelemesi.......................................................535
B. Esas Bakımından İnceleme...............................................................................................536
1. Olayların İncelenmesi ..................................................................................................536
2. Dostça Çözüm..............................................................................................................537
3. Tek Taraflı Deklarasyon Usûlüyle Kayıttan Düşürme Kararı ......................................537
4. Esas Hakkında Hüküm Aşaması ..................................................................................538
C. Esas Hakkında Hükümlere Karşı Başvuru Yolları............................................................541
IX. Yüksek Mahkemelerin Danışma Görüşü Başvurusu ............................................................542
X. AİHM Hükümlerinin Yerine Getirilmesi ve Yerine Getirmenin Denetlenmesi.....................543
A. Hükümlerin Devletlerce Yerine Getirilmesi (İnfazı) ........................................................543
B. Yerine Getirmenin Bakanlar Komitesi Tarafından Gözetimi (denetlenmesi) ...................544
Bibliyografya..............................................................................................................................548
Dizin...........................................................................................................................................556
Yazarın Özgeçmişi ve Yayın Listesi ..........................................................................................568
■
SUNUŞ
Ayrıntılarını aşağıda ayrıca göreceğimiz üzere, insan hakları hukuku,
kendi içinde öncelikle “insan hakları hukukunun genel teorisi” - “insan
hakları hukuku dogmatiği” şeklinde iki kısma ayrılır. İnsan hakları hukuku dogmatiği, her devletin pozitif hukuk kurallarına bağlıdır. Biz bu
kitapta hâliyle “Türk insan hakları hukuku dogmatiği”ni inceleyeceğiz.
Diğer yandan insan hakları hukuku, kendi içinde “iç insan hakları
hukuku” ve “uluslararası insan hakları hukuku” olarak ikiye ayrılır. Türk
insan hakları hukuku dogmatiği, insan hakları hukukunun “iç” kısmında
yer alır.
Buna göre bu kitap aşağıdaki gibi kendi içinde üç kısma ayrılmıştır:
PLÂN:
Birinci Kısım.- İnsan Hakları Hukukunun Genel Teorisi
İkinci Kısım.- Türk İnsan Hakları Hukuku Dogmatiği
Üçüncü Kısım.- Uluslararası İnsan Hakları Hukuku
Şimdi bu kısımları sırasıyla inceleyelim:
Birinci Kısım
İNSAN HAKLARI HUKUKUNUN
GENEL TEORİSİ
İnsan hakları hukukunun genel teorisi, insan haklarını düzenleyen
hukuk kurallarını belirli bir ülkede yürürlükte bulunan pozitif hukuk kurallarının içeriğinden bağımsız olarak genel ve soyut düzeyde inceler. İnsan hakları hukukunun genel teorisi, değişik ülkelerin hukuk düzenleri
için geçerli olabilecek genel teorik açıklamalarda bulunur.
Bu hukuk dalının ismi, tanımı, konusu, konusuna yaklaşım biçimleri
ve diğer hukuk dallarıyla ilişkisi, insan hakları hukukunda kullanılan
kavramlar, insan hakları hukukunun kaynakları, insan haklarının tarihsel
ve düşünsel gelişimi, hürriyet karinesi, insan hak ve hürriyetlerinin tasnifi, pozitif hukuk tarafından tanınması, özneleri, yükümlüleri, bunların
düzenlenmesinde sistemler, sınırları, çatışması gibi konular insan hakları
hukukunun genel teorisinin başlıca inceleme konularıdır. Hâliyle insan
hakları hukukunun metodolojisi ve bu hukuk dalının bilgi kaynakları da
genel teorinin bir parçasını oluşturur.
Buna göre “İnsan Hakları Hukukunun Genel Teorisi” başlıklı bu kısım şu bölümlerden oluşacaktır:
Bölüm 1.- İnsan Hakları Hukukunun Bilgi Kaynakları
Bölüm 2.- İnsan Hakları Hukukunun İsmi, Yaklaşım Biçimleri, Tanımı,
Konusu, Kısımları ve Diğer Hukuk Dallarıyla İlişkisi
Bölüm 3.- Kavramlar
Bölüm 4.- İnsan Hakları Hukukunun Kaynakları
Bölüm 5.- İnsan Haklarının Tarihsel ve Düşünsel Gelişimi
Bölüm 6.- Hürriyet Karinesi: “Hürriyet Asıldır”
Bölüm 7.- Hak ve Hürriyetlerin Tasnifi
Bölüm 8.- Hak ve Hürriyetlerin Pozitif Hukuk Tarafından Tanınması
Bölüm 9.- Hak ve Hürriyetlerin Özneleri ve Yükümlüleri
Bölüm 10.- Hak ve Hürriyetlerin Düzenlenmesinde Sistemler
Bölüm 11.- Hak ve Hürriyetlerin Sınırları
Bölüm 12.- Hak ve Hürriyetlerin Çatışması
Bölüm 2
İNSAN HAKLARI HUKUKUNUN İSMİ, YAKLAŞIM
BİÇİMLERİ, TANIMI, KONUSU, KISIMLARI VE
DİĞER HUKUK DALLARIYLA İLİŞKİSİ
Bu bölümde insan hakları hukukunun ismini, yaklaşım biçimlerini, tanımını, konusunu, kısımlarını ve insan hakları hukuku ile hukukun diğer dalları arasındaki ilişkileri göreceğiz. Önce plânı verelim:
PLÂN:
I. İsimlendirme Meselesi
II. Yaklaşım Biçimleri
III. İnsan Hakları Hukukunun Tanımı
IV. İnsan Hakları Hukukunun Konusu
V. İnsan Hakları Hukukunun Kısımları
VI. İnsan Hakları Hukuku ile Hukukun Diğer Dalları Arasındaki İlişkiler
VII. İnsan Hakları Hukukunun Bağımsızlığı veya Özerkliği
VIII. İnsan Hakları Hukuku Eğitiminin Yararları
IX. İnsan Hakları Hukukunun “Hukukîleşme” İhtiyacı
Şimdi isim meselesiyle başlayalım:
I. İSİMLENDİRME MESELESİ
Bu hukuk dalının isimlendirilmesinde Fransa’da ve Türkiye’de birlik yoktur. Önce Fransa’daki durumu görelim:
A. FRANSA’DA İSİMLENDİRME MESELESİ
Bibliyografya.- Jacques Robert, Libertés publiques et droits de l’hommes, Paris, Montchrestien, 1988, s.3-6; Yves Madiot, Droits de l’homme, Paris, Masson, 1991, s.3-4;
Louis Favoreu et al., Droit des libertés fondamentales, Paris, Dalloz, 7. Baskı, 2015,
s.XVI-XVII, s.56-60; Stéphanie Hennette-Vauchez ve Diane Roman, Droits de l'Homme
et libertés fondamentales, Paris, Dalloz, HyperCours, 2. Baskı, 2015, s.14; Michel Levinet, Théorie générale des droits et libertés, Paris, LGDJ, Anthemis Editions, 2012, s.3133, 69-78; Roseline Letteron, Libertés publiques, Paris, Dalloz, 9. Baskı, 2012, (Kindle
2016); Claude-Albert Colliard, Libertés publiques, Paris, Dalloz, 7. Baskı, 1989, s.9-11;
Henri Oberdorff, Droits de l'homme et libertés fondamentales, Paris, LGDJ, 5. Baskı,
2015, s.21-23; Laurence Burgorgue-Larsen, “Les concepts de liberté publique et de droit
fondamental”, in Jean-Bernard Auby (ed.), L’influence du droit européen sur les
concepts structurels du droit public français, Paris, Dalloz, 2010, s.389-407); https://www.
univ-paris1.fr/fileadmin/IREDIES/Contributions_en_ligne/L._BURGORGUE-LARSEN/BurgorgueLarsenLP-DF.pdf).
18
BİRİNCİ KISIM: İNSAN HAKLARI HUKUKUNUN GENEL TEORİSİ
Önce Fransa’da bu alanda okutulan dersin ismi hakkında bilgi verelim:
Dersin İsmi: 1954-1997: “Libertés publiques (Kamu Hürriyetleri)”;
1997’den Sonra: “Droit des libertés fondamentales (Temel Hürriyetler Hukuku)”.- Fransa’da hukuk fakültelerinde “kamu hürriyetleri (libertés
publiques)” dersi, önce 1954 yılında seçimlik ders olarak, 1962 yılında da zorunlu ders olarak konulmuştur1. 30 Nisan 1997 tarihli Milli Eğitim Bakanlığı
kararnamesiyle dersin adı “temel hürriyetler hukuku (droit des libertés
fondamentales)” olarak değiştirilmiştir2.
NOT 1: Fransa’da 1954’ten önce hukuk fakültelerinde üçüncü sınıfta okutulan seçimlik
“genel kamu hukuku (droit public général)” isimli bir ders vardı. Fransa’da 1954’e kadar insan hakları hukuku ilişkin konular bu dersin sınırlı hacminde işleniyordu3.
NOT 2: Fransa’da “libertés publiques” terimi ilk defa 14 Ocak 1852 Anayasa 25’nci maddesi tarafından kullanılmıştır4.
Ders Kitaplarının İsimleri.- Fransa’da bu alanda yazılan kitapların isimlendirilmesi konusunda bir terim birliği yoktur. Bu alanda yazılan kitaplarda
başlık olarak “libertés publiques (kamu hürriyetleri)”, “droits de l’homme (insan hakları)”, “libertés fondamentales (temel hürriyetler)”, “droits fondamentaux (temel haklar)” terimlerinden biri tek başına veya bunlardan herhangi ikisi
birlikte kullanılmaktadır.
Libertés publiques (Kamu Hürriyetleri).- 1954’ten 1997’ye kadar Fransa’da bu dersin adı resmen “kamu hürriyetleri (libertés publiques)” olduğu için
bu zamanlarda bu ders için yazılmış kitapların adı da çoğunlukla “kamu hürriyetleri (libertés publiques)” oldu. Örneğin Claude-Albert Colliard’ın ilk baskısı
1959’da yapılan kitabı5, Georges Burdeau’nun ilk baskısı 1961’de yapılan kitabı6, Jacques Robert’in ilk baskısı 1971’de yapılan kitabı7, Jean Rivero’un ilk
baskısı 1973’te yapılan kitabı8 ve Jean Morange’ın ilk baskısı 1979’da yapılan
kitabı9 “libertés publiques (kamu hürriyetleri)” başlığını taşıyordu.
NOT: Léon Duguit’nin meşhur Traité’sinin beşinci cildi “Les libertés publiques” başlığını
taşıyordu. Bkz.: Léon Duguit, Traité de droit constitutionnel, Tome V: Les libertés publiques,
Paris, Ancienne librairie fontemoing, 2. Baskı, 1925, 703 s. (Aynı kitabın 1911’de yapılan ilk
baskısının ikinci cildi de “Les libertés publiques - L’organisation politique” başlığını taşıyordu.
1. Jean Rivero ve Hugues Moutouh, Libertés publiques, Paris, PUF, Thémis, 9. Baskı, 2003, c.I, s.2;
Roseline Letteron, Libertés publiques, Paris, Dalloz, Precis 9. B., 2012 (Kindle 2016), s.8.
2. Rivero ve Moutouh, op. cit., c.I, s.2. Ayrıca bkz.: Arrêté du 30 avril 1997 relatif au diplôme d'études
universitaires générales Droit et aux licences et aux maîtrises du secteur Droit et science politique
https://www.legifrance.gouv.fr/affichTexte.do?cidTexte=JORFTEXT000000382767.
3. Claude-Albert Colliard, Libertés publiques, Paris, Dalloz, 7. Baskı, 1989, s.2.
4. Colliard, op. cit., s.19.
5. Claude-Albert Colliard, Libertés publiques, Paris, Dalloz, 1959, 534 s.
6. Georges Burdeau, Les libertés publiques, Pariz, LGDJ, 1. Baskı, 1961, 338 s. 4. Baskı, 1972.
7. Jacques Robert, Libertés publiques, Paris, Montchrestien, 1971, 652 s.
8. Jean Rivero, Libertés publiques, Paris, PUF, 1. Baskı, 1973.
9. Jean Morange, Les Libertés Publiques, Poche, Paris, PUF, Que Sais-Je?, 1. Baskı, 1979; 8. Baskı,
2007, 127 s.
24
BİRİNCİ KISIM: İNSAN HAKLARI HUKUKUNUN GENEL TEORİSİ
Yine sebebini yukarıda açıkladığımız gibi, bu disiplin bir hukuk disiplini olduğuna göre bu disiplini ifade etmek için “insan hakları” terimini değil, “insan
hakları hukuku” terimini kullanmanın daha doğru olacağını düşünüyoruz. Bu
nedenlerle kitabımıza “insan hakları hukuku” başlığını verdik.
***
Burada insan hakları hukukunun tanımını ve kısımlarını, yaklaşım biçimleri meselesini çözdükten sonra göreceğiz. Ancak burada, izleyen tartışmalar gerektirdiği için insan hakları hukukunun konusunu şimdiden belirtmemiz gerekir. İnsan hakları hukukunun konusu, adı üstünde, insan haklarıdır. İnsan hakları kavramının tanımı ve benzer kavramlardan farkını aşağıda kavramlar bölümünde inceleyeceğiz. O nedenle burada daha fazla bir açıklama yapma gereği
duymuyoruz.
II. YAKLAŞIM BİÇİMLERİ
İnsan haklarına tarihî, felsefî, sosyolojik, psikolojik, antropolojik ve hukukî olmak üzere değişik açılardan yaklaşılabilir.
A. TARİHÎ YAKLAŞIM
İnsan haklarına öncelikle tarihî açıdan yaklaşılabilir. Zira insan hakları,
belirli tarihsel koşulların ürünüdür. Keza insan haklarına saygı ve insan haklarının korunması da belirli tarihsel koşullar içinde cereyan eder. İnsan hakları
kavramının, insan haklarını tanıyan ve koruyan kural, kurum ve mekanizmaların ne zaman ve nasıl ortaya çıktığı tarih biliminin yöntemleriyle araştırılıp,
bunların nelerden ibaret olduğu ortaya konabilir. Nitekim tarihsel yaklaşımla
insan hakları alanında yazılmış kitaplar47 veya insan hakları hukuku kitaplarında tarihsel bakış açısıyla yazılmış bölümler veya başlıklar vardır48. Bu tür çalışmalarda yarar vardır. Ancak unutulmamalıdır ki bu tür çalışmalar bir hukuk
çalışması değil, bir tarih çalışmasıdır.
B. FELSEFÎ YAKLAŞIM
İkinci olarak, insan haklarına felsefî açıdan da yaklaşılabilir. Zira insan
hakları, sadece tarihî veya hukukî bir olgu değil, aynı zamanda bir değerler ve
47. Örneğin Kiara Neri ve Liliana Haquin Sáenz, Histoire des droits de l'homme de l'antiquité à
l'époque moderne (Cahiers de droit international), Brüksel, Bruylant, 2015.
48. Pek çok kitapta bu tür bölümler vardır. Sadece bir örnek verelim: Mumcu, op. cit., s.27-138,
173-272. Örneğin bu kitapta “Türkiye’de İnsan Hakları ve Kamu Özgürlüklerinin Tarihsel
Gelişimi” başlıklı 100 sayfa uzunluğunda bir bölüm vardır (op. cit., s.173-272). Fransızca literatürde de insan haklarının tarihsel gelişimine oldukça geniş yer ayrılır. Tarihsel gelişimden
bahsetmeyen yazar yok gibidir. Örnek olsun diye bkz.: Favoreu et al., op. cit., s.8-36 (Bu kısım “L’histoire des droits de l’homme (insan hakları tarihi)” başlığını taşımaktadır);
Hennette-Vauchez ve Roman, op. cit., s.45-66 (Bu bölüm “une histoire des droits de
l’homme (bir insan hakları tarihi)” başlığını taşımaktadır).
BÖLÜM 2: İSİM, TANIM; KONU, YAKLAŞIM BİÇİMLERİ VS.
25
inançlar sisteminin somutlaşması, harekete geçirilmesidir49. Diğer yandan, insan haklarının özünü anlamak, gerçek niteliğini ortaya koyabilmek ve ayrıntılarda kaybolmamak için, insan haklarına felsefî bir bakış açısıyla bakmak gerekir50. İnsan hakları günden güne çeşitleniyor ve sayıları günden güne artıyor.
Öyle ki günümüzde “insan hakları enflasyonu (human rights inflation)”ndan
bahsediliyor51. Eğer insan hakları para olsaydı, bolluğundan devalüasyona uğrardı52. Bu enflasyon ortamında insan haklarının varlık sebebini ve özünü
unutmamak gerekiyor; bu ise ancak felsefî yaklaşımla mümkündür. İnsan haklarına verilen değer insanın değerinden kaynaklanır. İnsanın değeri nedir? İnsan
onuru nedir? Bu tür sorulara ancak spekülatif düşünceyi ön plânda tutarak felsefî bir yaklaşımla cevap verilebilir.
Aşağıda görüleceği üzere hukukî yaklaşımla insan haklarını düzenleyen
hukuk normları tasvir edilir; bu normun neyi emrettiği veya yasakladığı veya
neye izin verdiği açıklanır; ama norm eleştirilmez. Oysa böyle bir hukuk normu
da düzenlediği insan hakkının değeri ve amacı açısından pekâlâ eleştirilebilir.
Bu eleştiri ise felsefî bir yaklaşımla yapılabilir.
O nedenle insan hakları alanında felsefî yaklaşımla yapılmış çalışmalara da
ihtiyaç vardır. Nitekim gerek Türkiye’de, gerekse yabancı ülkelerde bazı üniversitelerde “insan hakları felsefesi” isimli dersler ve keza bu alanda felsefî
yaklaşımla yazılmış insan hakları kitapları da vardır.
Türkçe Örnekler:
İonna Kuçuradi (Haz.), İnsan Haklarının Felsefî Temelleri, Ankara, Hacettepe Üniversitesi Yayınları, 1982 (Sempozyum Metinleri).
Betül Çotuksöken, İnsan Hakları ve Felsefe, Papatya, 2. Baskı, 2012, 184 s.
Kadir Çüçen, İnsan Hakları, Bursa, Sentez, 2. Baskı, 2013.
Fransızca Örnekler:
Guy Haarscher, Philosophie des droits de l'Homme, Paris, Cerf, LeXio Poche, 2015, 315 s.
Bernard Bourgeois, Philosophie et droits de l'homme: De Kant à Marx, Paris, PUF, Questions, (réédition numérique FeniXX) (Kindle), 2015.
Frédéric Worms (ed.) Droits de l'homme et philosophie : Une anthologie (1789-1914),
Paris, CNRS, 2009.
Lionel Ponton, Philosophie et droits de l'Homme de Kant à Levinas, Paris, Vrin, 2002.
İngilizce Örnekler:
David Boersema, Philosophy of Human Rights: Theory and Practice, Boulder, CO, Westview Press, 2011, 456 s.
49. Kıyasen Yahya Kazım Zabunoğlu, Kamu Hukukuna Giriş, Ankara, Ankara Üniversitesi Hukuk
Fakültesi Yayınları, 1973, s.25-26.
50. Kıyasen Yavuz Abadan, “Siyasette Nazariye ve Tatbikat Münasebeti ve Türk Anayasa Sistemi”,
İncelemeler, Ankara, AÜSBF Yayınları, 1960, s.95; Yavuz Abadan, “Amme Hukukunun Konusu
ve Öğretim Metodu”, Siyasal Bilgiler Fakültesi Dergisi, Cilt XX, 1965, Sayı 3-4, s.407.
51. Örneğin bkz.: Brian Orend, Human Rights: Concept and Context, Peterborough, Ontorio,
Broadview Press, 2002, s.109-111; James Griffin, On Human Rights, Oxford, Oxford University
Press, 2008, s.175.
52. Jacob Mchangama ve Guglielmo Verdirame, “The Danger of Human Rights Proliferation When
Defending Liberty, Less Is More”, Foreign Affairs, Snapshot July 24, 2013, https://www.foreignaffairs.com/articles/europe/2013-07-24/danger-human-rights-proliferation.
26
BİRİNCİ KISIM: İNSAN HAKLARI HUKUKUNUN GENEL TEORİSİ
Gary B. Herbert, A Philosophical History of Rights, Transaction Publishers 2003, 363 s.
Patrick Hayden (ed.), Philosophy of Human Rights: Readings in Context (Paragon Issues
in Philosophy), Paragon House, 2001, 722 s.
Rowan Cruft, S. Matthew Liao ve Massimo Renzo (ed.), Philosophical Foundations of
Human Rights (Philosophical Foundations of Law), Oxford, Oxford University Press,
2015, 720 s.
Keza bazı insan hakları hukuku kitaplarında “insan haklarının felsefî temelleri (fondements philosophiques des droits de l'homme)”ne adanmış bölümler veya başlıklar vardır53.
Şüphesiz insan haklarına felsefî açıdan da yaklaşmak gerekir; böyle bir
yaklaşımda yukarıda açıkladığımız gibi büyük yarar vardır. Ancak böyle bir
yaklaşım biçimiyle yapılan çalışma bir hukuk çalışması değil, bir felsefe çalışmasıdır ve dolayısıyla hukukçuların uzmanlık alanının dışında kalır.
C. SOSYOLOJİK YAKLAŞIM
Üçüncü olarak insan haklarına sosyolojik açıdan da yaklaşılabilir. Bu durumda insan hakları sorunsalı ampirik açıdan incelenir; gözlem yoluyla elde
edilen veriler sistemleştirilir, genellemelere varılır, örüntüler saptanır; neticede
insan hakları olgusunun “kanun”larına ulaşılmaya çalışılır. Örneğin belirli bir
insan hakkına veya belirli bir grup insan haklarına toplum içinde gösterilen
saygı düzeyi konusunda “alan araştırması” yapılabilir; belirli bir toplumdaki
bireylerin insan hakları konusundaki davranışları ampirik olarak gözlemlenebilir; insan hakları ihlâllerinin sosyolojik sebepleri araştırılabilir. Neticede insan
hakları soyut bir kategori değil, toplumsal gerçeklikte yaşanılan, insanların somut davranışlarına yansıyan ve dış alemden gözlemlenebilen şeylerdir.
Belirli bir insan hakkı, uluslararası sözleşmelerde ve çeşitli ülkelerin mevzuatında çok benzer ve hatta aynı şekilde düzenlenmiş olabilir. Ne var ki, bu
ülkelerdeki uygulamaya baktığımızda, sosyal gerçeklikte, söz konusu insan
hakkının varlığının ve bu hakka olan saygının ülkeden ülkeye değiştiğini gözlemleyebiliriz. Bu fark hukukî değil, sosyolojik bir farktır ve ancak sosyoloji
tarafından incelenebilir.
İşte sosyolojik açıdan insan haklarının incelenmesi, yani “insan hakları
sosyolojisi (sociology of human rights)”54 gerekli ve insan haklarının gerçeklik53. Örneğin Michel Levinet, Théorie générale des droits et libertés, Paris, LGDJ, Anthemis
Editions, 2012, s.291-468 (Bölümün başlığı “les fondements meta-juridiques (hukuk ötesi kaynaklar)”dır); Gregorio Peces-Barba Martinez, Théorie générale des droits fondamentaux, Paris,
LGDJ, 2004, s.37-86.
54. Sosyolojinin yeni bir dalı olarak “insan hakları sosyoloji”si hakkında bkz.: Funda Karapehlivan
Şenel, “Sosyolojide Yeni Bir Alan: Haklar Sosyolojisi”, Muammer Tuna (Ed.,) VII. Ulusal Sosyoloji Kongresi Yeni Toplumsal Yapılanmalar: Geçişler, Kesişmeler, Sapmalar - Bildiri Kitabı III,
Muğla, 2-5 Ekim 2013, Muğla Sıtkı Koçman Üniversitesi Yayınları, 2013, http://www.
sosyolojikongresi.org/ekitap/cilt_3.pdf, s.25-30.
BÖLÜM 2: İSİM, TANIM; KONU, YAKLAŞIM BİÇİMLERİ VS.
27
te durumunu görmek açısından yararlıdır. Nitekim gerek Türkiye’de55, gerekse
yabancı ülkelerde56 bazı üniversitelerde azda olsa “insan hakları sosyolojisi”
isimli dersler vardır. “İnsan hakları sosyolojisi” disiplini yeni gelişen bir disiplindir57. Bu başlık altında bizim görebildiğimiz kadarıyla ilk ders kitabı İngiltere’de 2015 yılında yayınlanmış bulunmaktadır58.
Şüphesiz insan haklarına sosyolojik açıdan da yaklaşılmalıdır. Bu alanda
sosyolojik çalışmalar fevkalâde gereklidir. Ancak kanımızca bu tür çalışmaları
yapmak hukukçuların işi değildir. Bu tür çalışmalar, hukukun değil, sosyolojinin
alanına girer.
D. PSİKOLOJİK, TEOLOJİK, ETİK, ANTROPOLOJİK VS.
YAKLAŞIMLAR
İnsan haklarına sadece tarihî, felsefî, hukukî ve sosyolojik açıdan değil;
psikolojik, teolojik, etik, antropolojik vb. daha pek çok açıdan da yaklaşılabilir.
İnsan hakları insandan ayrılmaz bir şeydir. İnsanla ilgili olan her bilimin, insan
hakları hakkında söyleyeceği bir sözü olabilir. Nasıl insan haklarının sosyolojik
boyutları var ise, aynı şekilde psikolojik boyutları da vardır. Nasıl insan haklarının felsefî boyutları var ise aynı şekilde insan haklarının ahlâkî ve dinsel boyutları da vardır. Zira insan ve insan davranışları hem ahlâkın, hem de dinlerin
temel konusudur. İnsan hakları daha pek çok disiplini ilgilendirebilir. Örneğin
insan haklarının antropolojiyi ilgilendirmediğini kim söyleyebilir59?
Gerçek şu ki, hukukun hiçbir alanı, hatta genel olarak hiçbir bilim dalı, bu
kadar disiplinler-arası bir yaklaşıma müsait değildir. İnsan hakları olgusunu
tam anlamıyla anlayabilmek için bu olguya sadece hukuk açısından değil; tarih,
felsefe, sosyoloji, psikoloji, etik, teoloji, antropoloji vs. açılardan da bakmak
gerekir. Bu nedenle insan haklarıyla ilgili olarak değişik bakış açısıyla yapılmış
çalışmalara ihtiyaç vardır60.
Ne var ki, bu çalışmaların her biri kendi alanlarında yapılmalıdır. Bu yaklaşımların yapılacağı yer, hukuk çalışmaları, yani “insan hakları hukuku” başlıklı kitaplar ve keza hukuk fakültelerinde okutulan “insan hakları hukuku”
dersleri değil, kendi alanlarıdır. Biz bu yaklaşımların hepsinin gerekli olduğunu
düşünüyor ve insan haklarının özünü anlamak ve insan hakları olgusunu bütün
55. Örneğin “Vatandaşlık ve İnsan Hakları Sosyolojisi”, http://www.boun.edu.tr/tr_TR/Content/Akademik/Lisans_Katalogu/FenEdebiyat_Fakultesi/Sosyoloji_Bolumu ; http://www.nisantasi.edu.tr/
fileex/IIBF/SOSYOLOJi/...pdf ; ebs.iszu.edu.tr/Ders_Bilgileri.aspx?Lang=tr-TR&dno=23554.
56. http://www2.warwick.ac.uk/fac/soc/sociology/staff/robertfine/home/teachingmaterial/humanrights/
lecturepodcast/lecture_3._toward_a_sociology_of_human_rights.pdf.
57. Karapehlivan Şenel, op. cit., s.25-30.
58. Mark Frezzo, The Sociology of Human Rights, Cambridge, Polity, 2015, 216 s.
59. Antropolojik açıdan insan haklarına bir bakış için bkz.: Mark Goodale (ed.), Human Rights: An
Anthropological Reader, West Susex, Wiley-Blackwell, 2008, 416 s.
60. Örneğin bkz.: Selda Çağlar (ed.), Disiplinlerarası Bir Yaklaşımla İnsan Hakları, İstanbul, Beta,
2010, 508 s.
28
BİRİNCİ KISIM: İNSAN HAKLARI HUKUKUNUN GENEL TEORİSİ
yönleriyle kavramak isteyen öğrencilere sadece insan hakları hukuku kitaplarıyla yetinmemelerini, insan hakları tarihi, insan hakları felsefesi, insan hakları
sosyolojisi vs. kitapları da okumalarını hararetle tavsiye ediyoruz. Ancak bunların hukuk çalışması olmadığını, insan hakları hukuku derslerinde ve keza bu
dersler için yazılmış ders kitaplarında münhasıran hukukî bakış açısıyla konuya
yaklaşılması gerektiğini düşünüyoruz.
E. HUKUKÎ YAKLAŞIM: GENEL TEORİ VE DOGMATİK BAKIŞ
AÇILARI
Nihayet insan haklarına hukukî açıdan da yaklaşılabilir. Zira insan hakları
pozitif hukuk kuralları tarafından düzenlenmektedir. Hukuk kurallarıyla düzenlenen bir şey hâliyle hukukî açıdan da incelenebilir.
Bir konuya hukukî açıdan da iki değişik şekilde yaklaşılabilir: Bir kere, incelenmesi istenilen konu, belirli bir devletin pozitif hukuk kuralları çerçevesinde ele alınabilir. Bu konuyu düzenleyen hukuk kurallarının anlam ve içeriği ile
ilgili sistematik açıklamalar getirilebilir. İkinci olarak, aynı konu belirli bir
devletin pozitif hukuk kurallarından ve bunların uygulanmasına ilişkin sorunlardan bağımsız olarak, genel bir düzeyde ele alınabilir61.
Bu yaklaşım olanaklarından birincisi, idare hukuku, ceza hukuku, medenî hukuk, ticaret
hukuku gibi hukukun özel disiplinlerini, daha
teknik bir terimle hukuk dogmatiğini; ikincisi
ise hukukun genel teorisini oluşturur. Hukukun
genel teorisi, belirli bir ülkede yürürlükte bulunan hukuk kurallarının içeriğini değil, bu kuralların yapısını inceler. Hukuk dogmatiği belirli bir ülkenin hukuk düzenini incelerken,
hukukun genel teorisi, pek çok ülkenin hukuk
düzenleri için geçerli olabilecek, genel, soyut
ve evrensel düzeyde açıklamalarda bulunur62.
TANIM: “Hukuk dogmatiği (dogmatique juridique Rechtsdogmatik)”, belli
bir konuda, belli bir ülkede, belli bir
zamanda yürürlükte olan pozitif hukuk kurallarının anlamı, içeriği ve
uygulanmasıyla ilgili açıklamalar ya63
pan hukuk bilimi dalıdır .
TANIM: “Hukukun genel teorisi
(théorie général du droit)” veya kısaca
“hukuk teorisi (théorie du droit,
Rechtstheorie)”, pozitif hukuk kurallarının içeriğini değil, bu kuralların biçimsel yapısını inceleyen, genel ve
soyut düzeyde açıklamalar yapan
hukuk bilimi dalıdır.
İnsan haklarına da hem dogmatik, hem de genel teori bakış açısıyla yaklaşılabilir. Bir kere, belirli bir insan hakkı, belirli bir ülkede, belirli bir tarihte yürürlükte olan anayasa ve kanunların hükümleri çerçevesinde ele alınabilir. Bu
takdirde insan hakları hukuku dogmatiği çalışması yapılmış olur. İkinci olarak,
61. Fazıl Sağlam, Temel Hakların Sınırlanması ve Özü isimli Türk literatüründe çığır açıcı çalışmasında “bu konu, belli pozitif hukuk kurallarından bağımsız olarak genel bir düzeyde ele alınabilir” diye yazıyor (Fazıl Sağlam, Temel Hakların Sınırlanması ve Özü, Ankara, AÜSBF Yayınları, 1982, s.4).
62. Hukukun genel teorisi hakkında bkz. Kemal Gözler, Hukukun Genel Teorisine Giriş, Ankara, USA Yayıncılık, 1998, s.1-23.
63. “Hukuk dogmatiği”, Fazıl Sağlam tarafından, “belli bir zaman ve yerde geçerli olan hukukun nasıl
anlaşılacağı ve uygulanacağı sorusuna cevap arayan açıklamaların tümü” olarak tanımlanmıştır”
(Sağlam, Temel Hakların Sınırlanması ve Özü, op. cit., s.5).
BÖLÜM 2: İSİM, TANIM; KONU, YAKLAŞIM BİÇİMLERİ VS.
29
aynı konu, belirli bir ülkenin anayasa ve kanunlarından bağımsız olarak, genel
ve soyut düzeyde ele alınabilir. Bu durumda insan hakları hukukunun genel teorisi çalışması yapılmış olur. İnsan hakları hukuku dogmatiği belirli bir ülkede
insan haklarını düzenleyen hukuk kurallarını incelerken, insan hakları hukukunun genel teorisi, aynı hukuk ailesine mensup pek çok hukuk düzeni için geçerli, genel, soyut ve evrensel düzeyde açıklamalarda bulunur.
Örneğin insan haklarının sınırlandırılması sorunu, 1982 Türk Anayasasının
13’üncü maddesine göre incelenirse bir Türk insan hakları hukuku dogmatiği
çalışması yapılmış olur. Bu çalışma sadece Türkiye için geçerli olur. Ancak insan haklarının sınırlanması konusuna, genel, soyut düzeyde de yaklaşılabilir.
Neticede insan haklarının sınırlanması sorunu, sadece Türkiye’de değil, Türkiye’nin de mensubu olan bütün liberal hukuk sitemlerinde görülen bir sorundur.
Bu nedenle de sadece Türk hukukunda değil, başka devletlerin hukuklarında
da, o devlette insan haklarının sınırlanması sistemini belirleyen, sınırlama için
şartlar koyan hukuk kuralları vardır. Gerçekte de bu açıdan liberal hukuk sistemlerine baktığımızda, hepsinde hürriyetin asıl, sınırlamanın istisna olduğu
prensibinin kabul edildiğini, sınırlamanın ancak yasama organı tarafından kanunla öngörülebileceğini, yasama organının takdir yetkisinin mutlak olmadığını, yasama organının insan haklarını sınırlandırırken sebebe bağlılık, ölçülülük
ilkesi gibi birtakım şartlara uymak zorunda olduğunu görüyoruz. Yine bu ülkelerde bu şartların anayasa ve kanunlarla belirlendiğini ve düzenlendiğini de
gözlemliyoruz. İşte sadece belirli bir ülkeye bakarak değil, çeşitli ülkelere bakarak insan haklarının sınırlanması sistemini ve sınırlanması şartlarını, genel ve
soyut olarak ortaya koyarsak, bir insan hakları hukukunun genel teorisi çalışması yapmış oluruz. Bu çalışmada varılan sonuçlar, Türkiye için olduğu kadar,
Almanya, İtalya, Fransa, İspanya, Yunanistan gibi diğer liberal hukuk sistemleri için de geçerlidir. Örneğin aşağıda birinci kısım onuncu bölümde “insan haklarının sınırlandırılması” konusunda yaptığımız açıklamalar, insan hakları hukukunun genel teorisi alanına girer.
İlave edelim ki, insan hakları hukukunun genel teorisi, genel ve teoriktir;
belirli bir ülkenin hukuk kurallarıyla kendini sınırlamaz; ama genel ve teorik
olması, onun hukuk olmadığı, hukuktan uzak olduğu anlamına gelmez; çünkü
genel teori, açıklamalarını çeşitli ülkelerde görülen pozitif hukuk kurallarını veri olarak ele alıp yapar. Eğer insan haklarının sınırlanması konusunda çeşitli ülkelerin anayasaları kanunla sınırlama şartını, ölçülülük ilkesini, öze dokunma
yasağını öngörmemiş olsaydı, insan hakları hukukunun genel teorisinde insan
haklarının sınırlandırılmasında “kanunîlik”, “ölçülülük”, “öze dokunma yasağı”
gibi prensipler olmazdı. Bu prensiplerin kaynağı yine pozitif hukuk kurallarıdır.
Bu prensipler çeşitli ülkelerin pozitif hukuklarında geçerli olan prensiplerdir.
Gerek Türkiye’de gerekse yabancı ülkelerde insan hakları hukuku alanında
yapılan çalışmalarda kullanılan yaklaşımlar, insan hakları hukukunun genel te-
30
BİRİNCİ KISIM: İNSAN HAKLARI HUKUKUNUN GENEL TEORİSİ
orisi ve insan hakları hukuku dogmatiği şeklinde ikili ayrıma tâbi tutulabilir.
Ne var ki bu bilinçli bir ayrım değildir. İnsan hakları hukukunda görülen yaklaşımlar, yukarıda yaptığımız ayrımla genel olarak örtüşmektedir. Ancak literatürde böyle bilinçli bir ayrım yapıldığı söylenemez. Gerek Türkiye’de, gerek
Fransa’da, gerekse İngiltere’de ve ABD’de insan hakları hukukunun genel teori
ve dogmatik terimleri kullanılarak ikili bir ayrıma tâbi tutulduğunu söylemek
zordur. Böyle bir ayrım literatürde yerleşmiş değildir. Şöyle:
1. Fransa’da
Fransız literatüründe “insan hakları hukukunun genel teorisi (théorie générale des droits de l’homme)” terimi, az da olsa gerek kitap başlıklarında, gerekse bazı kitapların bölüm başlıklarında kullanılmaktadır. Örneğin Jean Rivero ve
Hugues Moutouh, Libertés publiques isimli kitaplarının birinci cildi Théorie
générale des droits de l'homme et des libertés publiques başlığını64, Michel
Levinet’nin kitabı Théorie générale des droits et libertés başlığını65, Gregorio
Peces-Barba Martinez’in İspanyolcadan Fransızcaya çevrilen kitabı Théorie
générale des droits fondamentaux ismini66 taşımaktadır. Henri Oberdorff’un
kitabının Droits de l'homme et libertés fondamentales başlıklı kitabının birinci
kısmı “La théorie générale des droits de l’homme et des libertés fondamentales” başlığını taşımaktadır67.
Ancak Fransız literatüründe kullanılan “genel teori (théorie générale)” teriminin, bizim yukarıda açıkladığımız anlamda “genel teori” yani hukuk dogmatiğinin karşıtı anlamında genel teori olduğunu söylemek çok zordur. Fransızların “genel teori”den anladığı şey, çeşitli hak ve hürriyetlere ilişkin yapılan
spesifik açıklamalar değil, yaşam hakkı, ifade hürriyeti, seyahat hürriyeti, dernek hürriyeti, din hürriyeti gibi çeşitli hak ve hürriyetler için geçerli olabilecek
genel açıklamalardan başka bir şey değildir. Buna esasen “genel teori” değil,
“hukuk dogmatiğinin genel kısmı” denir. Hatta ilave etmek gerekir ki, genel
teorinin içinde sadece genel nitelikte hukukî açıklamalar değil, hukuk ötesi
açıklamalar, tarihi, felsefî, sosyolojik vb. açıklamalar da girer. Örneğin Michel
Levinet’nin Théorie générale des droits et libertés isimli kitabının 187 sayfalık
kısmı “hukuk ötesi temeller (les fondements meta-juridiques)” başlığını taşımaktadır68.
64. Jean Rivero ve Hugues Moutouh, Libertés publiques - Tome I: Théorie générale des droits de
l'homme et des libertés publiques, Paris, PUF, Thémis, 9. Baskı, 2003, 271 s. Kitabın ikinci cildi
ise “Le régime des principales libertés (Başlıca Hürriyetlerin Rejimi)” başlığını taşımaktadır. Bkz.:
Jean Rivero ve Hugues Moutouh, Libertés publiques - Tome II: Le régime des principales libertés,
Paris, PUF, Thémis, 9. Baskı, 2003, 269 s.
65. Levinet, op. cit.
66. Gregorio Peces-Barba Martinez, Théorie générale des droits fondamentaux, Çev: Ilié Antonio Pelé, Paris, LGDJ, 2004, 502 s.
67. Oberdorff, Droits de l'homme, et libertés fondamentales, op. cit., s.41-263.
68. Levinet, op. cit., s.290-477.
BÖLÜM 2: İSİM, TANIM; KONU, YAKLAŞIM BİÇİMLERİ VS.
31
2. Almanya’da
Alman literatüründe insan hakları hukukunun genel teorisi niteliğinde olan
çok meşhur bir çalışma vardır: Robert Alexy’nin “Theorie der Grundrechte”
isimli kitabı. Bu kitap İngilizceye Julian Rivers tarafından çevrilmiştir:
Robert Alexy, A Theory of Constitutional Rights, Çev. Julian Rivers, Oxford, Oxford University Press, 2002, 462 s.
3. Türkiye’de
Türk insan hakları hukuku literatüründe “genel teori” ismini taşıyan çalışmalar vardır: Birincisi Zafer Gören’in Temel Hak Genel Teorisi başlıklı69; ikincisi ise Semih Gemalmaz’ın Ulusalüstü İnsan Hakları Hukukunun Genel Teorisine Giriş isimli kitabıdır70. Her iki kitabın başlığında “genel teori” terimi
geçmekle birlikte kitapların içinde bizim görebildiğimiz kadarıyla “genel teori”ye ilişkin bir açıklama yoktur. Yazarların “genel teori” başlığını kullanmalarının nedeni anlaşılmamaktadır.
Başlığında, daha doğrusu alt başlığında “genel teorisi” teriminin kullanıldığı üçüncü kitap, İbrahim Ö. Kaboğlu’nun Özgürlükler Hukuku 1: İnsan Hakları Genel Kuramına Giriş isimli kitaptır71. Bu kitapta, başlıkta “İnsan Hakları
Genel Kuramı” ibaresinin neden kullanıldığına ilişkin hiç olmazsa bir paragraflık bir açıklama vardır72. Bu paragraftan anlaşıldığı kadarıyla yazar “Özgürlükler Hukuku” isimli kitabını iki cilde ayırmakta, birinci cilde “İnsan Hakları
Genel Kuramına Giriş” ismini, ikinci cilde ise “Hak ve Özgürlüklerin Hukukî
Düzeni” başlığını vermektedir73. İbrahim Ö. Kaboğlu’nun bu ayrım konusunda
yaptığı açıklama şundan ibarettir:
“Bu hukuk dalının ‘oluşumu, uygulanması ve güvence sistemi’, genel kuramın
temel taşlarını ve anaçatısını ortaya koymaktadır. İkinci cilt ise ‘Kişi Özgürlükleri ve Siyasal haklar’, ‘İktisadi, Sosyal, Kültürel Hak ve Özgürlükler, ve ‘Çevre, Barış ve Gelişme Hakları’na, yani başlıca temel hak ve özgürlüklerin rejiminin incelenmesine özgülenmiştir”74.
Yani İbrahim Kaboğlu, “Özgürlükler Hukuku”nu, “Genel Kuram” ve “Hak
ve Özgürlüklerin Hukukî Düzeni” olmak üzere ikiye ayırmaktadır. Birincisinde
insan haklarının “oluşumu, uygulanması ve güvence sistemi”, ikincisinde ise
çeşitli hak ve özgürlüklerin hukukî rejimi incelenmektedir.
69. Zafer Gören, Temel Hak Genel Teorisi, İzmir, DEÜHF DSİ Yayınları, 3. Baskı 1995, 112 s.
70. Mehmet Semih Gemalmaz, Ulusalüstü İnsan Hakları Hukukunun Genel Teorisine Giriş İstanbul,
Beta, ilk baskı, 1997, 443 s.; Üçüncü Baskı, 2001, 592 s.
71. İbrahim Ö. Kaboğlu, Özgürlükler Hukuku 1: İnsan Hakları Genel Kuramına Giriş, Ankara, İmge,
7. Baskı, 2013, 271 s.
72. Kaboğlu, Özgürlükler Hukuku 1, op. cit., s.26, ikinci paragraf.
73. Ibid. Bu arada belirtelim ki, yazarın bahsettiğini “Hak ve Özgürlüklerin Hukukî Düzeni” başlıklı
ikinci cilt hâlâ (2017) yayınlanmış değildir.
74. Kaboğlu, Özgürlükler Hukuku 1, op. cit., s.26.
32
BİRİNCİ KISIM: İNSAN HAKLARI HUKUKUNUN GENEL TEORİSİ
Böyle bir ayrımın, bizim yukarıda açıkladığımız “hukukun genel teorisi hukuk dogmatiği” ayrımına denk düşmediği açıktır. Yazarın “genel kuram”dan
kastettiği şey, belirli bir hak ve hürriyete özgü olmayan, pek çok hak veya hürriyet için geçerli olabilecek genel nitelikteki açıklamalardır. Böyle açıklamalar
hâliyle hukukun genel teorisi alanında değil, olsa olsa hukuk dogmatiğinin genel kısmında yer alırlar. Zaten eğer böyle olmasaydı, Profesör Kaboğlu’nun
“Türkiye’de insan hakları ‘genel kuram’ının ana çizgilerini Anayasa belirlemektedir” diye yazması mümkün olmazdı75. Hiç şüphe yok ki, belirli bir ülkenin anayasanın belirlediği bir şeye “genel teori” denemez. Bu olsa olsa hukuk
dogmatiğidir.
Başlığında “teori” kelimesi geçen diğer bir kitap da Mustafa Erdoğan’ın
İnsan Hakları Teorisi ve Hukuku76 başlıklı kitaptır. Bu kitapta da “insan hakları
hukukunun genel teorisi”nin veya “insan hakları hukukunun teorisi”nin ne olduğu açıklanmamıştır. Hatta başlığa bakılırsa “teori”nin, “hukuk”a alternatif bir
şey olduğu izlenimi uyanmaktadır.
Türkiye’de insan hakları hukuku alanında yazılmış genel eserlerde “genel
teori-dogmatik” yaklaşımının olduğunu söylemek çok zor. Bu yargımızdan Fazıl Sağlam’ın Temel Hakların Sınırlanması ve Özü isimli monografisini istisna
tutmak gerekir. Yukarıda da açıkladığımız gibi bu çalışmada da, açık seçik bir
“genel teori” ve “dogmatik” yaklaşım ayrımı vardır.
Yukarıda görüldüğü gibi başlığında “genel teori” terimini kullanan kitaplar
vardır. Ama başlığında “insan hakları hukuku dogmatiği” terimini kullanan bir kitaba ben rastlamadım.
Ne var ki bu terimler kullanılmasa da, insan hakları hukuku alanında yapılan
çalışmalarda, şu ya da bu şekilde bu iki yaklaşım biçimi kaçınılmaz olarak bulunmaktadır. Örneğin Türkiye’de özellikle insan hakları hukuku alanında yazılmış
ders kitaplarının ilk bölümlerinde yer alan, insan haklarının tasnifi, kullanılmasında
sistemler, sınırlandırılması, korunması gibi konularda tamamen veya kısmen yapılan
açıklamalar genel teori açıklamalarıdır. Bu açıklamaların tamamı veya bir kısmı
sadece Türkiye için değil, başka ülkeler için de geçerlidir.
Yine örneğin Türkiye’de ders kitaplarında yaşama hakkı, din ve vicdan hürriyeti, ifade hürriyeti, basın hürriyeti gibi çeşitli insan hakları konularında yapılan
açıklamalar, somut olarak Türk Anayasasının maddelerine ve yürürlükteki Türk
kanunlarına dayanılarak yapılmış dogmatik açıklamalardır. Keza belirli bir insan
hakkı üzerine yazılmış monografilerin ezici çoğunluğu münhasıran Türk Anayasa
ve kanunları veri alınarak yazılmış insan hakları hukuku dogmatiği çalışmalarıdır.
Biz insan hakları hukukundaki yaklaşımları, bilinçli bir şekilde, genel teori
yaklaşımı ve dogmatik yaklaşım olarak ikiye ayrılmasında yarar olduğunu düşünüyor ve bu kitapta da bunu yapmaya çalışıyoruz.
75. Kaboğlu, Özgürlükler Hukuku 1, op. cit., s.27.
76. Mustafa Erdoğan, İnsan Hakları Teorisi ve Hukuku, Ankara, Orion, 2. Baskı, 2011, 337 s.
BÖLÜM 2: İSİM, TANIM; KONU, YAKLAŞIM BİÇİMLERİ VS.
33
F. YAKLAŞIMLARIN EŞİT DEĞERİ VE BİRBİRİNİ
TAMAMLAYICILIĞI
Kanımızca, yukarıda sayılan tarihî, felsefî, sosyolojik, psikolojik, etik, teolojik, antropolojik ve hukukî yaklaşım biçimlerinin eşit teorik değeri vardır. Bir
çalışmada bu yaklaşımlardan birisinin seçilmesi, diğer yaklaşım biçimlerinin
öneminin ve gerekliliğinin inkâr edildiği anlamına gelmez. Zira bir çalışmada
kullanılan yaklaşım biçimleri ile kullanılmayan yaklaşım biçimleri, birer yaklaşım biçimi olmaları itibarıyla aynı değere sahiptirler ve bunların arasında bir
çatışma değil, birbirlerini tamamlama ilişkisi söz konusudur.
Nihayet belirtelim ki, aynı değere sahip bu yaklaşım biçimlerinin geçerlilik
kriterleri farklıdır. Örneğin sosyolojik yaklaşımın geçerlilik kriteri, gerçeklikle
uyuşum, yani ampirik tutarlılık iken, hukukî yaklaşımınki iç mantıkî tutarlılıktır. Ayrıca bu yaklaşımların hepsini bilimsel saymak gerekir. Zira bilim, sadece gözlem ve deney ile tanımlanamaz. Bilimden, iç mantıkî tutarlılığa sahip
önermeler sistemini; açıkçası, dilin doğru bir teşkilini anlamak gerekir77. Bu
anlamda, insan haklarına sosyolojik açıdan yaklaşılması ile hukukî açıdan yaklaşılması arasında bilimsellik bakımından bir fark yoktur.
Belirli bir insan hakkı üzerinde yapılmış bir hukuk çalışmasında, bu hakkı
düzenleyen geçerli bir hukuk kuralı olup olmadığı araştırılır; varsa vardır, yoksa yoktur denir. Varlığı tartışmalı ise, geçerlilik kriterlerine, örneğin bu normun
bir üst normdan kaynaklanıp kaynaklanmadığına, bu normun yetkili makam tarafından konulup konulmadığına bakılarak söz konusu normun geçerli olup
olmadığı tespit edilir. Keza söz konusu insan hakkına ilişkin bir hukuk normu
var ise, bu normun içeriği tasvir edilir; örneğin neyi emrettiği, neyi yasakladığı,
neye izin veya yetki verdiği açıklanır. Bu şekilde yapılan hukuk çalışması bilimseldir.
Bu hukuk çalışmasına göre ulaşılan sonucun, örneğin söz konusu insan
hakkını güvence altına alan geçerli bir hukuk normunun bulunduğu sonucunun,
toplumsal gerçeklikte doğru olmaması, yani hukuk normu tarafından korunan
insan hakkına toplumda saygı gösterilmemesi, onun sıkça ihlâl edilmesi, böyle
bir hukuk kuralı olduğunu söyleyen hukuk çalışmasının yanlış olduğunu veya
bilimsel olmadığını göstermez. Bu sadece hukuken geçerli olan normun sosyolojik olarak etkililiğinin düşük olduğunu gösterir. Söz konusu insan hakkının
hukuken tanınıp tanınmadığını söylemek bir şey, bu normun tanıdığı insan
hakkına toplum içinde gerçekten saygı gösterilip gösterilmemesi başka şeydir.
Bunlardan birincisini incelemek hukuk biliminin, ikincisini incelemek sosyolojinin alanına girer. Tam bir insan hakları bilgisi için bunların her ikisi de gereklidir.
77. Zeki Hafızoğulları, “Hukuk ve Ceza Hukuku Biliminin Konusu ve Sınırları Sorunu”, Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, Cilt XXXV, 1978, Sayı 1-4, s.274-279.
34
BİRİNCİ KISIM: İNSAN HAKLARI HUKUKUNUN GENEL TEORİSİ
KUTU 2.1: İnsan Haklarının Entegral Modeli.- Meşhur İspanyol hukukçu Gregorio PecesBarba Martinez, insan haklarının sadece bir açıdan temellendirilmesi ve açıklanmasına karşıdır. Bu tür
yaklaşımları “indirgemecilik (réductionnisme)” olarak isimlendirmekte ve eleştirmektedir. Yazar, yaklaşım biçimi olarak, kendisinin “insan haklarının eksiksiz modeli (modèle intégral des droits de l’homme)”
ismini verdiği bir modeli savunmaktadır. Bu modele göre sosyal etkililik ve ahlâkî gerekler, pozitif hukuka dahil edilmelidir. Bu modelde ahlâk, siyasî iktidar ve pozitif hukuk iç içedir. Bu modelde, ahlâkî
ödev, siyasî ödev ve hukukî ödev arasında yakın ilişkiler vardır. Siyasî iktidar varlık sebebini ahlâktan
alır. Bu şekilde ahlâkî değerler hukukî değer hâline dönüşür78.
BİYOGRAFİ: Gregorio Peces-Barba (1938-2012) Franco dönemi İspanyasında insan hakları savunucusu bir hukukçu olarak tanınmış ve siyasî baskı aracı olarak kullanılan Tribunal de Orden Público önünde pek çok sanığı savunmuştur. Kendisi de
1971’de tutuklanmış ve avukatlıktan ihraç edilmiştir. Franco rejimi devrildikten sonra yapılan 1978 İspanyol Anayasasını hazırlayan yedi kişiden biridir. 1986 yılına kadar Millet Meclisi Başkanlığı yapmıştır. 1986’da siyasal yaşamdan çekilerek akademiye dönmüştür. 1989-2007 yılları arasında kuruluşunda önemli rol oynadığı Carlos
III Üniversitesinin rektörlüğünü yapmıştır. Anayasa hukuku ve insan hakları hukuku
alanında pek çok eseri vardır.
G. Peces-Barba79
G. SONUÇ: SAF HUKUKÎ YAKLAŞIM
Kanımızca, yukarıda açıklamaya çalıştığımız gibi, insan haklarına şüphesiz
tarih, felsefe, sosyoloji, psikoloji, antropoloji vb. açılardan da yaklaşılabilir ve
yaklaşılmalıdır da. Ancak bu değişik yaklaşımlar, insan hakları hukuku kitaplarında yapılmamalıdır. Her bilim dalının kendine has bir yöntemi vardır. Kanımızca bir bilim dalında, bu yöntemlerin bir karmasının yapılmasının bir yararı
yoktur; dahası metodolojik bakımdan sakıncalı da olabilir. Kaldı ki, tarih, felsefe, sosyoloji, psikoloji, antropoloji formasyonundan mahrum olan bir hukukçunun insan hakları hukukunda “yöntem bağdaştırmacılığı (syncrétisme)”na gitmesi, onu kötü bir tarihçi, kötü felsefeci, kötü bir sosyolog, kötü bir psikolog,
kötü bir antropolog yapmaktan öteye götürmez. Örneğin eski yazı bilmeyen,
arşiv belgelerini okuyamayan bir hukukçu, nasıl olacak da tarihî yaklaşımla
Türkiye’de Osmanlı döneminde insan haklarının gelişmesi konusunda bilime
katkı getiren orijinal çalışmalar yapacaktır? İnsan hakları hukukçularının görevi, amatör tarihçiler, vasat felsefeciler, ikinci sınıf sosyologlar olmak değil, birinci sınıf hukukçu olmaktır. Bunun için de, hukuk başlığı altında yazılmış kitaplarda ve hukuk ismini taşıyan insan hakları derslerinde kendi içlerine kapanmalı, kendi uzmanlık alanlarıyla yetinmelidirler.
O hâlde insan hakları hukuku doktrini, kendisine yabancı olan unsurlardan
arındırılmalıdır. Buna hukukun genel teorisinde “saflık (purity, pureté)”80 denmektedir. İnsan hakları hukuku kendisine yabancı tüm unsurlardan kurtulmalı,
“saf (pure)” olmalıdır. Tekrar edelim: İnsan hakları hukukunun saf teorisi, insan haklarının tarihle, felsefeyle, sosyolojiyle, antropolojiyle, dinle, ahlâkla
78. Peces-Barba Martinez, op. cit., s.53.
79. http://ppalfaro.blogspot.com.tr/2012/07/gregorio-peces-barba-comunicado.html.
80. Michel Troper, “Un système pur du droit: le positivisme de Kelsen”, in Pierre Bouretz (ed.), La
force du droit: panorama des débats contemporains, Paris, Editions Esprit, 1991; Michel Troper,
Pour une théorie juridique de l'Etat, Paris, P.U.F., Coll. “Léviathan”, 1994, s.35.
BÖLÜM 2: İSİM, TANIM; KONU, YAKLAŞIM BİÇİMLERİ VS.
35
olan ilgisini inkâr etmez; ama kendi özünü belirsizleştiren bu “yöntem bağdaştırmacılığı “(syncretism, syncrétisme)”na karşı çıkar81.
İnsan hakları hukukunun saf teorisi, ne anayasa ve kanun koyucunun
amaçlarından, ne de toplumsal grupların çıkarlarından etkilenmelidir. Özetle,
insan hakları hukukunun saf teorisi, insan haklarına ilişkin pozitif hukuk kurallarını incelemeli, ama insan haklarını etkileyen toplumsal, ekonomik, siyasal,
kültürel, tarihsel vs. koşulları dikkate almamalıdır82.
KUTU 2.2: Metodolojik Senkretizm (Yöntem Bağdaştırmacılığı, Methodological Syncretism).Metodolojik senkretizm farklı metotların gayri-meşru bir şekilde birleştirilmesi demektir. Kelsen tarafından savunulan hukukun saf teorisi, metodolojik senkretizme karşıdır. Senkretizm karşıtlığı Kantçı anlayışa dayanır. Kant’a göre, yabancı bir şey ile karışmamış her bilgiye saf bilgi denir. Alman hukuk düşüncesinde Kelsen’den önce de, Carl Friedrich von Gerner, Paul Laband ve Georg Jellinek gibi senkretizme karşı çıkmış önemli düşünürler vardır83.
III. İNSAN HAKLARI HUKUKUNUN TANIMI
Önce iki hususu belirtelim: (1) İnsan hakları terimini izleyen bölümde tanımlayacağız. Burada tanımlamaya çalıştığımız kavram insan hakları değil,
“insan hakları hukuku”dur. (2) Burada insan hakları hukuku, yukarıda yaklaşım
biçimleri başlığı altında yaptığımız açıklamalar sonucunda sadece saf hukukî
yaklaşım esas alınarak tanımlanacaktır. Bu iki belirlemeden sonra insan hakları
hukukunu şöyle tanımlayabiliriz:
TANIM : İnsan hakl arı hukuku, insan haklarını düzenleyen hukuk kurallarını inceleyen hukuk biliminin bir dalıdır.
Bu tanımda altı çizilmesi gereken üç husus vardır:
1. İnsan hakları hukuku, hukuk biliminin bir dalıdır. Dolayısıyla tarihî, felsefî, sosyolojik ve psikolojik vb. unsurlar, insan haklarının gerçekleşmesi ve
keza insan haklarına saygının sağlanması bakımından ne kadar önemli olurlarsa
olsunlar, insan hakları hukukunun inceleme sahası dışında kalır. Bu hususu biraz yukarıda gördük.
2. İnsan hakları hukuku, doğrudan
doğruya insan haklarını değil, insan haklarını düzenleyen hukuk kurallarını (normlarını)* inceler. Yani insan hakları hukukunun konusu hukuk normlarıdır. Bu hususu
izleyen sayfada ayrıca inceleyeceğiz.
KUTU 2.3: “Kural=Norm”.- Bu kitapta
“kural” kelimesi ile “norm” kelimesi aynı
anlamda kullanılmaktadır. Çoğunlukla “kural” kelimesini kullanıyoruz. Ancak, bağlamına göre “norm” kelimesin kullandığımız
yerler de vardır. “Kural” veya “norm”un tanımını biraz aşağıda göreceğiz.
81. Hans Kelsen, Théorie pure du droit, (“Reine Rechtslehre”nin 2’nci Baskısından Charles Eisenmann Tarafından Yapılan Fransızca Çeviri), Paris, Dalloz, 1962, s.1-2.
82. Hans Kelsen, General Theory of Law and State, (Çev. Anders Wedberg), Cambridge, Massachusetts, Harvard University Press, 1946, preface, s.xiii. Bu konuda bkz. Troper, “Un système pur du
droit”, op. cit., s.123; Troper, Pour une théorie juridique de l'Etat, op. cit., s.35.
83. Bonnie Litschewski Paulson ve Stanley L. Paulson, “Sunuş” in Hans Kelsen, Saf Hukuk Kuramı,
(Çev. Ertuğrul Uzun), İstanbul, Nora, 2016, s.167.
38
BİRİNCİ KISIM: İNSAN HAKLARI HUKUKUNUN GENEL TEORİSİ
haklarını düzenlemek şartıyla, söz konusu kural ister kamu hukuku kuralı olsun
ister özel hukuk kuralı olsun, o kural, insan hakları hukukunun inceleme konusuna girer. Örneğin yaşama hakkı, zorla çalıştırma yasağı, konut dokunulmazlığı, din ve vicdan hürriyeti, dernek kurma hakkı, basın hürriyeti, ifade hürriyeti, mülkiyet hakkı, eğitim hakkı, sosyal güvenlik hakkı, çevre hakkı, seçme ve
seçilme hakkı, spesifik olarak ve ayrıntılarıyla hangi hukuk dalında inceleniyor
olursa olsun, insan hakları hukukunun inceleme alına girer. Bu anlamda insan
hakları hukuku, bir kamu hukuku dalı olduğu kadar, bir özel hukuk dalıdır. İnsan hakları hukuku, disiplinlerarası bir hukuk dalıdır. İnsan hakları hukuku alanında çalışan bir hukukçu, bazen anayasa hukuku, bazen idare hukuku, bazen
ceza hukuku, bazen medenî hukuk, bazen borçlar hukuku, bazen ticaret hukuku
bilgilerine ihtiyaç duyar. Bu nedenle insan hakları hukuku, hiçbir hukuk dalının
tekeli altında değildir. Çoğunlukla anayasa hukukçuları bu alanda çalışıyorlarsa
da, bir ceza hukukçusunun veya bir medenî hukukçunun insan hakları alanında
çalışmasına engel bir şey yoktur.
KUTU 2.6: “İNSAN HAKLARI BİLİMİ” DİYE BİR SOSYAL BİLİM DALI VAR MI?
İnsan Hakları Evrensel Bildirgesinin yazarlarından biri olan meşhur Fransız hukukçu Nobel Barış
ödülü sahibi René Cassin, Institut international des droits de l’homme tarafından 5-6 Mart 1971 tarihinde Nice’te düzenlenen Kolokyumda sosyal bilimlerin bir dalı olarak “insan hakları bilimi” diye bir bilim olduğu düşüncesini ileri sürmüş ve bu bilimi şu şekilde tanımlamıştır:
“İnsan hakları bilimi, her bir insanın kişiliğinin gelişimi için bütünü gerekli olan hak ve ehliyetleri belirleyerek, insan onuruna göre insanlar arasında ilişkileri inceleyen sosyal bilimlerin özel bir dalı olarak
tanımlanır” 85.
Bir “insan hakları bilimi”nin mevcut olması düşüncesi ilginç bir düşüncedir. Bu bilimin konusunun
ise insanlar arasındaki ilişkileri insan onuruna göre incelemek olduğu bilgisini okumak insana heyecan
vermektedir. Ancak böyle “sosyal bilim dalı”nın olması mümkün değildir; çünkü böyle bir dalın, kendine
özgü bir metodolojisi yoktur. İnsan hakları konusunda insan hakları felsefesi olabilir, insan hakları hukuku olabilir; insan hakları sosyolojisi, psikolojisi, antropolojisi de olabilir; ama “insan hakları bilimi”
olamaz.
V. İNSAN HAKLARI HUKUKUNUN KISIMLARI
İnsan hakları hukuku, kendi içinde çeşitli kısımlara ayrılabilir. Önce ayrımları bir plân olarak verelim:
A. İnsan Hakları Hukukunun Genel Teorisi - İnsan Hakları Hukuku Dogmatiği Ayrımı
B. İnsan Hakları Hukukunun Genel Kısmı - İnsan Hakları Hukukunun Özel Kısmı Ayrımı
C. İç veya Ulusal İnsan Hakları Hukuku - Uluslararası İnsan Hakları Hukuku Ayrımı
D. Maddî İnsan Hakları Hukuku - İnsan Hakları Yargısı (İnsan Hakları Usûl Hukuku) Ayrımı
Genel teori ve hukuk dogmatiği ayrımı ile işe başlayalım:
85. “La science des droits de l'homme se définit comme une branche particulière des sciences sociales
qui a pour objet d'étudier les rapports entre les hommes en fonction de la dignité humaine, en déterminant les droits et facultés dont l'ensemble est nécessaire à l’épanouissement de la personnalité
de chaque être humain” (Aktaran: Karel Vasak (ed.) Les dimensions internationales des droits de
l’homme, Paris, UNESCO, 1978, s.12 (http://unesdoc.unesco.org/images/0013/001342/134209fo.pdf).
BÖLÜM 2: İSİM, TANIM; KONU, YAKLAŞIM BİÇİMLERİ VS.
39
A. İNSAN HAKLARI HUKUKUNUN GENEL TEORİSİ - İNSAN
HAKLARI HUKUKU DOGMATİĞİ AYRIMI
Yukarıda III.E nolu başlık altında insan hakları hukukunda genel teori ve
dogmatik yaklaşım olmak üzere başlıca iki yaklaşım olabileceğini açıkladık
(bkz. s.28-32). Bu iki yaklaşıma paralel olarak insan hakları hukuku da başlıca
“insan hakları hukukunun genel teorisi” ve “insan hakları hukuku dogmatiği”
olmak üzere iki kısma ayrılır.
1. İnsan Hakları Hukukunun Genel Teorisi
İnsan hakları hukukunun genel teorisi, insan haklarını düzenleyen hukuk
kurallarını belirli bir ülkede yürürlükte bulunan pozitif hukuk kurallarının içeriğinden bağımsız olarak genel ve soyut düzeyde inceler. İnsan hakları hukukunun genel teorisi, değişik ülkelerin hukuk düzenleri için geçerli olabilecek genel teorik açıklamalarda bulunur. Örneğin aşağıda altıncı bölümde inceleyeceğimiz hürriyet karinesi, onuncu bölümde inceleyeceğimiz insan haklarının kullanılmasında sistemler (serbestlik sistemi, izin sistemi, bildirim sistemi),
onbirinci bölümde göreceğimiz insan hak ve hürriyetlerin sınırlandırılması konularında yaptığımız açıklamalar ve ulaştığımız sonuçlar, bütün liberal hukuk
düzenleri için geçerlidirler. Bu açıklamalar ve sonuçlar Türkiye için olduğu kadar, Fransa, Almanya, İtalya, İspanya ve Yunanistan için de genel olarak geçerlidirler.
İnsan hakları hukukunun genel teorisi kısmında yapılan açıklamalar teorik
ve geneldir; ama söz konusu teorik ve genel açıklamaların, hukuk dışı, spekülatif nitelikte açıklamalar olduğu sanılmamalıdır. Zira hukukun genel teorisi, pozitif hukukun genel teorisidir. Genel teori açıklamaları geneldir; ama bunlar çeşitli ülkelerde yürürlükte olan pozitif hukuk kurallarının dışında değildir; tersine bunlar çeşitli ülkelerin pozitif hukuk kurallarının gözlem ve tahlilinden çıkan açıklamalardır. Aşağıda altıncı bölümde örneğin hürriyet karinesinin bir
sonucu olan masumluk ilkesinin değişik devletlerde ve hatta değişik zamanlarda nasıl tanınmış olduğuna örnekler vereceğiz. Yine aşağıda onuncu bölümde
insan haklarının kullanılmasında serbestlik, izin ve bildirim sistemlerini düzenleyen pozitif hukuk kurallarına sadece Türkiye’den değil, Fransa’dan da örnekler vereceğiz.
Aşağıda onbirinci bölümde insan hak ve hürriyetlerinin sınırlanmasında
öze dokunma yasağı, kanunilik ilkesi, ölçülülük ilkesi gibi ilkeler göreceğiz.
Bu ilkeler bizim uydurduğumuz, hukuk dışı bir temelden kaynaklanan “teorik”
ilkeler değil, çeşitli liberal demokrasilerde yürürlükte olan pozitif hukuk kuralları tarafından öngörülmüş olan ilkelerdir; yani pozitif hukuktan kaynaklanan
ilkelerdir.
Elinizde tuttuğunuz kitabın birinci kısmı (Bölüm 1-12) bir “insan hakları
hukukunun genel teorisi” kitabıdır. Yani bu bölümde yapılan açıklamalar, sa-
40
BİRİNCİ KISIM: İNSAN HAKLARI HUKUKUNUN GENEL TEORİSİ
dece Türkiye için değil, liberal hukuk düzenleri için genel olarak geçerli olabilecek teorik açıklamalardır. Örneğin hürriyet karinesi, insan hak ve hürriyetlerinin kullanılmasında sistemler, insan hak ve hürriyetlerinin sınırlandırılması
şartları konusunda yaptığımız açıklamalar sadece Türkiye için değil, Fransa,
İspanya, İtalya, Almanya ve Yunanistan için de genel olarak geçerlidir.
2. İnsan Hakları Hukuku Dogmatiği
İnsan hakları hukuku dogmatiği, belirli bir TANIM: İnsan hakları hukuku
dogmatiği, insan hakları hukukuülkede yürürlükte olan insan haklarını düzenlenun insan haklarını belirli bir ülyen hukuk kurallarının içeriğiyle ilgili açıklakenin pozitif hukuk kuralları çerçevesinde inceleyen kısmıdır.
malar yapar; bu kuralların neyi emrettiğini, neyi yasakladığını, neye izin veya yetki verdiğini tasvir eder. Diğer bir ifadeyle,
insan hakları hukuku dogmatiği, insan haklarını, belirli bir devletin pozitif hukuk kuralları çerçevesinde ele alır. Dolayısıyla yaptığı açıklamalar, söz konusu
hukuk kuralları hangi ülkenin hukuk kuralları ise o ülke için geçerlidir. Bu anlamda bir Türk insan hakları hukukundan, bir Fransız insan hakları hukukundan, bir Alman insan hakları hukukundan bahsedilebilir. Örneğin olağanüstü
hâl dönemlerinde insan hak ve hürriyetlerinin sınırlandırılması sorunu, 1982
Türk Anayasasının 15’inci maddesine göre incelenirse bir Türk insan hakları
hukuku dogmatiği çalışması yapılmış olur. Bu çalışma sadece Türkiye için geçerli olur. Keza yaşama hakkı, konut dokunulmazlığı, kişi güvenliği, ifade hürriyeti, basın hürriyeti, din ve vicdan hürriyeti gibi çeşitli hak ve hürriyetler, belirli bir ülkenin anayasası ve kanunlarında bunlara ilişkin hükümler esas alınarak incelenirse yine insan hakları hukuku dogmatiği çalışması yapılmış olunur.
Elinizde tuttuğunuz kitabın “Türk İnsan Hakları Hukuku” başlıklı ikinci
kısmı tipik bir insan hakları hukuku dogmatiği çalışması niteliğindedir.
KUTU 2.7: “Hukuk Teorisi” Değil, “Hukukun Genel Teorisi”.- Bazen hukuk literatüründe,
“hukukun genel teorisi” terimi yerine “hukuk teorisi” veya “hukuk kuramı” terimi kullanılıyor. “Hukukun
genel teorisi”nde geçen “genel” terimi gereklidir. Sadece “hukuk teorisi” terimi yetmez. Çünkü hukukun
bir de “dogmatik teorisi” vardır. Bu nedenle “insan hakları hukukunun genel teorisi” denirken “genel”
sıfatının söylenmesi ihmal edilmemelidir.
B. İNSAN HAKLARI HUKUKUNUN GENEL KISMI - İNSAN
HAKLARI HUKUKUNUN ÖZEL KISMI AYRIMI
Gerek insan hakları hukukunun genel teorisi, gerekse insan hakları hukuku
dogmatiği, kendi içinde, konuları itibarıyla “genel kısım” ve “özel kısım” olmak üzere ikiye ayrılabilir. Bu ayrım yöntem bakımından değil, konu bakımından yapılan bir ayrımdır. Sadece belirli bir insan hakkı veya belirli bir grup insan hakkı için yapılan açıklamalar, insan hakları hukukunun özel kısmını, birden fazla veya pek çok hak ve hürriyet için geçerli olabilecek açıklamalar, insan hakları hukukunun genel kısmını oluşturur.
BÖLÜM 2: İSİM, TANIM; KONU, YAKLAŞIM BİÇİMLERİ VS.
41
Bu ayrım ceza hukuku ve borçlar hukukunda yapılan “genel kısım-özel kısım” veya “genel hükümler-özel hükümler” ayrımına tamamen paralel bir ayrımdır.
1. İnsan Hakları Hukukunun Genel Kısmı
İnsan hakları hukukunun genel kısmı, TANIM: İnsan hakları hukukunun genel
belirli bir insan hakkını değil, bütün insan kısmı veya genel hükümleri, insan hakları hukukunun, sadece belirli bir hak ve
hakları için geçerli olabilecek genel açık- hürriyet için değil, pek çok hak ve hürrilamalarda bulunur. İnsan hakları hukuku- yet için olarak geçerli olabilecek hukuk
kurallarını inceleyen kısmıdır.
nun genel kısmı, yaşama hakkı, zorla çalıştırma yasağı, konut dokunulmazlığı, din ve vicdan hürriyeti, dernek kurma hakkı, basın hürriyeti, ifade hürriyeti, mülkiyet hakkı, eğitim hakkı, sosyal güvenlik hakkı, çevre hakkı gibi spesifik bir insan hakkı için değil, bütün spesifik insan hakları için geçerli olabilecek genel açıklamalarda bulunur.
Örneğin aşağıda altıncı bölümde göreceğimiz insan haklarının kullanılmasında sistemler, sadece basın hürriyeti, ifade hürriyeti, toplanma hürriyeti için değil, yerine göre
akla gelebilecek bütün insan hakları için geçerlidir. Mesela serbestlik sistemi, ifade
hürriyeti, din ve ibadet hürriyeti, basın hürriyeti ve daha pek çok hürriyet için geçerlidir. İzin sistemi, sadece bazı durumlarda özel teşebbüs hürriyeti için değil, kanunla öngörülmesi şartıyla pek çok hak ve hürriyet için de geçerli olabilecek bir sistemdir. Yine
bildirim usûlü sadece toplantı ve gösteri yürüyüşü düzenleme hakkı ve dernek kurma
hakkı için değil, yerine göre, kanunla öngörülmesi kaydıyla başka hürriyetler için de
geçerli olabilecek bir sistemdir. Bütün hak ve hürriyetlerin kullanılması, topu topu üç
sisteme bağlıdır. Çeşitli hak ve hürriyetler aynı sisteme tabi olduğunda, hukukî rejimleri için de aynı kural ve ilkeler geçerli olur. İşte bu kural ve ilkeleri incelemek insan
hakları hukukunun genel kısmı alanına girer.
Yine aşağıda onuncu bölümde göreceğimiz insan haklarının sınırlandırılması şartları (örneğin sınırlama için kanun gerekmesi, sınırlamanın ölçülü olması vb.) sadece
belirli bir insan hakkı için değil, her insan hakkı için genel olarak geçerli olan şartlardır.
Dolayısıyla insan haklarının sınırlandırılmasının şartları, bir genel kısım konusu olabilir. Bu şartlar sadece belirli bir hak ve hürriyet için değil, bütün hak ve hürriyetler için
geçerlidir.
Elinizde tuttuğunuz bu kitap, “insan hakları hukukunun genel kısmı” kitabıdır. Yani belirli bir insan hakkını veya belirli insan haklarını tek tek incelememekte, bütün insan hakları için geçerli olan genel bilgiler vermektedir.
2. İnsan Hakları Hukukunun Özel Kısmı (Özel Hükümler) (Çeşitli
Hak ve Hürriyetler)
İnsan hakları hukukunun özel kısmı veya
özel hükümleri, insan haklarını genel olarak incelemez, sadece belirli bir insan hakkını inceler.
Diğer bir ifadeyle, insan hakları hukukunun özel
TANIM: İnsan hakları hukukunun
özel kısmı veya özel hükümleri,
insan hakları hukukunun, belirli bir
hak ve hürriyeti düzenleyen hukuk
kurallarını inceleyen kısmıdır.
42
BİRİNCİ KISIM: İNSAN HAKLARI HUKUKUNUN GENEL TEORİSİ
kısmı, bütün hak ve hürriyetler için geçerli olan açıklamalarda bulunmaz; sadece, yaşama hakkı, kişi dokunulmazlığı, konut dokunulmazlığı, basın hürriyeti,
din ve ibadet hürriyeti, çevre hakkı gibi belirli bir temel hak ve hürriyet hakkında açıklamalarda bulunur. Örneğin “toplanma hürriyeti” konusunda Ömer
Anayurt’un kitabı86 bir insan hakları hukukunun özel kısmı çalışmasıdır.
Nasıl ceza hukuku, genel hükümler ve özel hükümler olarak ikiye ayrılıyorsa, nasıl borçlar hukuku, genel hükümler ve özel hükümler olarak ikiye ayrılıyorsa, insan hakları hukuku da aynı şekilde genel kısım ve özel kısım veya
“genel hükümler” ve “özel hükümler” olarak ikiye ayrılır. Nasıl ceza hukukunun genel hükümler kısmında bütün suç türleri için geçerli olan hükümler inceleniyorsa, nasıl borçlar hukukunun genel hükümler kısmında bütün sözleşme
türleri için geçerli olan hükümler inceleniyorsa, insan hakları hukukunun genel
kısmında, bütün insan hakları için geçerli olan hükümler incelenir.
Nasıl ceza hukukunun özel hükümler kısmında adam öldürme, hırsızlık gibi belirli suçlar inceleniyorsa, nasıl borçlar hukukunun özel hükümler kısmında
satım akdi, kira akdi, “özel borç ilişkileri” eski tabirle “akdin muhtelif nevileri”
inceleniyorsa, insan hakları hukukunun özel kısmında da, yaşama hakkı, ifade
hürriyeti, dernek kurma hakkı, çevre hakkı gibi belirli insan hakları incelenir.
Türk İnsan Hakları Hukukunun Genel Kısmı - Özel Kısmı Ayrımı
(Genel Hükümler - Özel Hükümler Ayrımı)
İnsan hakları hukukunun “genel kısım/özel kısım” veya “genel hükümler/özel hükümler” şeklinde ikiye ayrılmasının Türkiye’de pozitif hukukî temele de sahip olduğunu söyleyebiliriz. Aşağıda kitabımızın ikinci kısmında 1982
Anayasası göre Türkiye’de temel hak ve hürriyetlerin hukukî rejimini inceleyeceğimiz ikinci kısımda da açıklayacağımız gibi 1982 Anayasasında temel hak
ve hürriyetler, Anayasanın “Temel Haklar ve Ödevler” başlıklı ikinci kısmında
düzenlenmiştir. Bu kısım kendi içinde
Birinci Bölüm: Genel Hükümler (m.12-16)
İkinci Bölüm: Kişinin Hakları ve Ödevleri (m.17-40)
Üçüncü Bölüm: Sosyal ve Ekonomik Haklar ve Ödevler (m.40-65)
Dördüncü Bölüm: Siyasî Haklar ve Ödevler (m.66-74)
şeklinde dört bölüme ayrılmaktadır.
“Genel Hükümler” başlıklı Birinci Bölümde “Temel Hak ve Hürriyetlerin Niteliği” (m.12), “Temel Hak ve Hürriyetlerin Sınırlanması” (m.13), “Temel Hak ve
Hürriyetlerin Kötüye Kullanılmaması” (m.14), “Temel Hak ve Hürriyetlerin Kullanılmasının Durdurulması” (m.15) ve “Yabancıların Durumu” (m.16) düzenlenmektedir. Görüldüğü gibi bu bölümde belirli bir hak veya hürriyet düzenlenmemekte, bütün hak ve hürriyetler için geçerli olabilecek genel nitelikte hükümler ge86. Ömer Anayurt, Türk Anayasa Hukukunda Toplanma Hürriyeti, İstanbul, Kazancı, 1998.
BÖLÜM 2: İSİM, TANIM; KONU, YAKLAŞIM BİÇİMLERİ VS.
43
tirilmektedir. Bu bölümdeki hükümler, adı üstünde “genel hükümler”dir. İşte Türk
insan hakları hukukunun “genel hükümler” kısmının pozitif karşılığı bu bölüm, yani ikinci kısmın “birinci bölümü (m.12-16)”dür.
Genel hüküm niteliğinde Anayasamızda, bu bölümde değil, başka bölümlerde yer alan hükümler de vardır: Örneğin “hak arama hürriyeti” (m.36), “kanuni
hâkim güvencesi” (m.37), “suç ve cezalara ilişkin güvenceler” (m.38), “ispat hakkı”
(m.39), “temel hak ve hürriyetlerin korunması” (m.40), “kamu denetçisine başvurma
hakkı” (m.74), temel hak ve hürriyetlere ilişkin milletlerarası andlaşmaların değeri
(m.90/son), kanun hükmünde kararnamelerle temel hak ve hürriyetlerin düzenlenip düzenlenmemesi (m.91/1), “yargı yolu” (m.125), Anayasa Mahkemesinin iptal davası,
itiraz yolu ve bireysel başvuru yoluyla yaptığı denetim (m.148-152) de Türk insan hakları hukukunun genel hükümleri kısmında yer alır. Çünkü bu maddelerdeki hükümler,
esas itibarıyla müstakil hak ve hürriyetler olmaktansa, çeşitli hak ve hürriyetlerin korunması için çeşitli mekanizmalar getiren ve dolayısıyla aynı anda birden fazla hak ve
hürriyet için uygulanabilecek nitelikte olan hükümlerdir. Dolayısıyla bunları da Türk
insan hakları hukukunun “genel hükümler” kısmında görebiliriz.
Bunların dışında 1982 Anayasası “temel haklar ve ödevler” başlıklı İkinci
Kısmının İkinci Bölümünde düzenlenen “Kişinin Hakları ve Ödevleri” (m.17-35),
Üçüncü Bölümünde düzenlenen “Sosyal ve Ekonomik Haklar ve Ödevler” (m.4065), Dördüncü Bölümünde düzenlenen “Siyasî Haklar ve Ödevler” (m.66-74),
“Türk insan hakları hukukunun özel kısmı” veya “Türk insan hakları hukukunun
özel hükümleri”ni oluşturur.
C. İÇ VEYA ULUSAL İNSAN HAKLARI HUKUKU ULUSLARARASI İNSAN HAKLARI HUKUKU AYRIMI
İNSAN HAKLARI HUKUKU
İnsan hakları hukukunu, kendi içinde “iç insan hakları hukuku” veya “uluİç (Ulusal)
Uluslararası
sal insan hakları hukuku” ve “uluslara- İnsan Hakları Hukuku İnsan Hakları Hukuku
rası insan hakları hukuku (international human rights law, droit international
des droits de l'homme)” olarak ikiye ayırabiliriz. Uluslararası insan hakları hukuku da kendi içinde evrensel ve bölgesel olmak üzere ikiye ayrılmaktadır.
Amerikan insan hakları hukuku ve Avrupa insan hakları hukuku bölgesel insan
hakları hukukuna örnektirler. Uluslararası insan hakları hukukunu aşağıda
“Üçüncü Kısım” da inceleyeceğiz. Bu konuda oraya bakılmalıdır (s.476 vd.).
D. MADDÎ İNSAN HAKLARI HUKUKU - İNSAN HAKLARI
YARGISI (İNSAN HAKLARI USÛL HUKUKU) AYRIMI
Nasıl medenî hukuk ve ceza hukuku, “maddî hukuk” ve “usûl hukuku”87
olarak ikiye ayrılıyor ise, insan hakları hukuku da kendi içinde maddî insan
hakları hukuku ve insan hakları usûl hukuku şeklinde ikiye ayrılabilir.
87. Bilindiği gibi medenî usûl hukukuna hukuk muhakemesi, hukuk yargılaması;: ceza usûl hukukuna
da ceza muhakemesi hukuku, ceza yargılaması hukuku da denir.
44
BİRİNCİ KISIM: İNSAN HAKLARI HUKUKUNUN GENEL TEORİSİ
1. Maddî İnsan Hakları Hukuku
Maddî insan hakları hukuku, çeşitli insan haklarını düzenleyen hukuk kurallarının içeriğini inceler; bu kuralların neyi emrettiğini, neyi yasakladığını,
neye izin veya yetki verdiğini açıklar. Örneğin Anayasamızın 24’üncü maddesinde düzenlenen din ve vicdan hürriyetinin ne olduğu, hangi insan fiillerinin
bu hürriyetin kapsamı dahilinde olduğu, bu maddenin neye izin verdiği, neyi
yasakladığı, mesela ilk ve orta öğretim kurumlarında öğrencinin velisinin rızası
olmaksızın öğrenciye dua ezberletilip ezberletilemeyeceği, namaz kılmanın öğretilip öğretilemeyeceği sorunu, bir maddî insan hakları hukuku sorunudur. İnsan hakları hukuku kitaplarının önemli kısmında bu tür maddî insan hakları hukukuna ilişkin sorunlar tartışılır.
“Maddî insan hakları hukuku” terimi literatürde kullanılmamaktadır. Ancak bu terimin kullanılmıyor olması, insan hakları hukukunun böyle bir kısmının olmadığı anlamına gelmez. Esasen kısım belirtilmeden bir hukuk dalından
bahsedilmesi durumunda, o hukuk dalının hem maddî, hem de usûl kısmı kastedilmiş olur. Örneğin “ceza hukuku” dendiğinde, ayrıca sarahat yoksa, bundan
maddî ceza hukuku da, ceza usûl hukuku da anlaşılır. Hatta daha da ileri gidilerek, tasrih edilmemiş durumlarda, yani sadece hukuk dalının isminin zikredilmesi
durumunda, öncelikle ilgili hukuk dalının maddî kısmının kastedildiği sonucuna varılabilir. Zira esas, usûlden önce gelir; diğer bir ifadeyle, usûl esası izler.
Bu nedenle insan hakları hukukundan bahsedilirken ayrıca “maddî insan
hakları hukuku” demeye gerek yoktur. Usûl hukukunun dışarıda bırakılması
arzu ediliyor ise ancak o zaman insan hakları hukuku teriminin önüne “maddî”
sıfatı konulmalıdır. Sonuç olarak “maddî” sıfatı konulmamış olsa bile, sadece
“insan hakları hukuku” terimi kullanılmış ise bundan “maddî insan hakları hukuku” anlaşılır.
Usûl hukuku kastedilecekse bunun “insan hakları usûl hukuku” veya “insan hakları yargısı” gibi uygun bir terimle ayrıca belirtilmesi gerekir. Zira
maddî hukuk sıfat-ı asliye, usûl hukuku sıfat-ı arıza niteliğindedir. Diğer bir
ifadeyle maddî hukuk kaideyi, usûl hukuku istisnayı teşkil eder. İstisnanın (sıfat-ı arızanın) ayrıca belirtilmesi gerekir; ama kaidenin (sıfat-ı asliyenin) ayrıca
belirtilmesine gerek yoktur; çünkü o, o şeyin zaten kendinde var olan, aslî niteliğidir.
2. İnsan Hakları Usûl Hukuku (İnsan Hakları Yargılama Hukuku,
İnsan Hakları Yargısı)
“İnsan hakları usûl hukuku” veya “insan hakları yargılama hukuku” veya
kısaca “insan hakları yargısı”88, insan hakları alanında bir hukukî uyuşmazlık
88. Nasıl idarî yargılama hukukuna kestirmeden “idarî yargı” deniyorsa, insan hakları yargılama hukukuna da kestirmeden “insan hakları yargısı” denilebileceğini düşünüyoruz.
BÖLÜM 2: İSİM, TANIM; KONU, YAKLAŞIM BİÇİMLERİ VS.
45
çıkması halinde, uyuşmazlığın hangi makam tarafından ve nasıl çözümleneceğini düzenleyen hukuk kurallarını inceleyen insan hakları hukuku dalıdır. Bu
hukuk dalı, insan hakları hukuku uyuşmazlığının kimin tarafından çıkarılabileceğini, davanın kimler tarafından, kimlere karşı nasıl açılacağını, davanın nasıl
görüleceğini, hükmün nasıl verileceğini ve kesinleşeceğini inceler.
Örneğin yukarıda maddî insan hakları hukuku kuralı olarak Anayasamızın din ve
vicdan hürriyetini düzenleyen 24’üncü maddesini örnek gösterdik ve ilk ve orta öğretim kurumlarında bir öğrenciye velisinin isteği dışında dua ezberletilip ezberletilemeyeceği sorusunu sorduk. Bu konuda maddî kural ne olursa olsun, uygulamada bu kural
ihlâl edilebilir. Velinin isteği dışında dua hukuken ezberletilemeyecek olsa bile, bir
okulda bir öğrenciye zorla dua ezberletilebilir. Bu durumda öğrencinin ve velisinin
Anayasamızın 24’üncü maddesi tarafından güvence altına alınan din ve vicdan hürriyetinin nasıl korunacağı sorunu ortaya çıkar. İşte bu noktadan itibaren sorun, insan hakları
usûl hukuku veya diğer bir tabirle insan hakları yargılama hukuku sorunu haline gelir.
Bu öğrencinin velisinin Milli Eğitim Bakanlığının veya okulun bu işlemine karşı idare
mahkemesinde iptal davası açması gerekir. İnsan hakları yargılama hukuku bu aşamada
tipik bir idarî yargılama hukukudur. Eğer öğrencinin velisi, bu davayı idare mahkemesinde kaybederse bu karara karşı kanun yollarına (istinaf veya temyiz yolları) başvurması ve kararın kesinleşmesini beklemesi gerekir. Karar kesinleştikten sonra veli, hakkını aramak için Türkiye’de bireysel başvuru yoluyla Anayasa Mahkemesine başvurabilir. Hakkını bu şekilde de elde edememiş ise veli, bireysel başvuru yoluyla Avrupa
İnsan Hakları Mahkemesine de başvurabilir. İşte tüm bu başvurular, insan hakları usûl
hukuku, diğer bir ifadeyle insan hakları yargılama hukukunun konusudur.
KUTU 2.8: Uygulamadan Bir Örnek: Zorunlu Din Dersi.- Türkiye’de İlk ve orta öğretim kurumlarında zorunlu din dersi konusunda:
1. Danıştay Sekizinci Dairesi, 28 Aralık 2007 tarih ve E.2006/4107, K.2007/7481 sayılı kararını
2. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin Zorunlu Din Eğitimi Hakkında 9 Eylül 2007 tarihli Hasan ve
Eylem Zengin v. Türkiye Kararını (Başvuru no: 1448/04) (http://cmiskp.echr.coe.int/ )
3. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin İkinci Dairesi 16 Eylül 2014 tarihli Mansur Yalçın ve Diğerleri v.
Türkiye kararını (Başvuru no: 21163/11) (http://www.inhak.adalet.gov.tr/ara/karar/yalcin.pdf)
bulup okuyunuz. Kararlarda soruna ilişkin maddî insan hakları hukuku ve insan hakları yargılama
hukuku verilerini tespit ediniz.
Bu konuda Türkiye’de Türk Anayasa Mahkemesinin verdiği bir karar olup olmadığını araştırınız.
Literatür: Bu konuda şu iki makaleyi okuyabilirsiniz: Kemal Gözler, “1982 Anayasasına Göre Din Eğitim
ve Öğretimi”, Prof. Dr. Tunçer Karamustafaoğlu’na Armağan, Ankara, Adalet Yayınevi, 2010, s.317-334
(www.anayasa.gen.tr/din-egitimi.htm); Tolga Şirin, “Zorunlu Din Dersi Tartışmasının Görülmeyenleri”, Güncel
Hukuk, Mart 2015, s.22-25.
NOT 1: İnsan Haklarının Korunması.- “İnsan hakları usûl hukuku” veya “insan hakları yargılama hukuku” veya kısaca “insan hakları yargısı”, pek çok kitapta, bu isim
altında değil, “insan haklarının korunması (protection des droits de l'homme)” başlığı
altında incelenir89. Bu da büyük ölçüde “insan hakları yargısı”dır. Şu farkla: İnsan
haklarının korunmasında yargı dışı sistemler de vardır. İnsan hakları kurumlarına,
ombudsmana başvuru gibi. Bunları aşağıda 21’nci bölümde göreceğiz. İnsan hakları
yargısının genel olarak insan haklarının korunması mekanizmalarının bir parçası
olduğunu söyleyebiliriz.
89. Örnek bir kitap olarak bkz.: Abdurrahman Eren, Türkiye’de İnsan Haklarını Korunması, Ankara,
Turhan, 2007.
46
BİRİNCİ KISIM: İNSAN HAKLARI HUKUKUNUN GENEL TEORİSİ
NOT 2: “Maddî Uluslararası İnsan Hakları Hukuku” ve “Uluslararası İnsan Hakları Usûl Hukuku” Ayrımı.- Hâliyle ulusal insan hakları hukukunun kendi içinde
maddî insan hakları hukuku ve insan hakları usûl hukuku şeklinde ikiye ayrıldığı gibi, uluslararası insan hakları hukuku da kendi içinde maddî uluslararası insan hakları hukuku ve uluslararası insan hakları usûl hukuku şeklinde ikiye ayrılabilir. Bu sonuncusuna “uluslararası insan hakları yargısı (contentieux international des droits de
l'homme)” ismi de verilebilir. Keza Avrupa insan hakları hukuku da kendi içinde
maddî hukuk ve usûl hukuku olarak ikiye ayrılabilir. Bu sonuncusuna “Avrupa insan
hakları yargısı (contentieux européen des droits de l'homme)” ismi de verilebilir Bu
konuda iki kitap:
Jean-François Flauss ve Sébastien Touzé, Contentieux international des droits de l'homme et
choix du forum: Les instances internationales de contrôle face au forum, Brüksel, Bruylant,
Droit & Justice, 2011, 140 s.
Jean-François Renucci, Droit européen des droits de l'homme: Contentieux européen, Paris.
LGDJ, 4. Baskı, 2010, 478 s.
VI. İNSAN HAKLARI HUKUKU İLE HUKUKUN DİĞER
DALLARI ARASINDAKİ İLİŞKİLER
İnsan hakları hukuku, adı üstünde, bir hukuk dalıdır. İnsan hakları hukuku,
hukukun diğer dallarıyla yakın ilişkiler içindedir. Bu açıdan Michel Levinet’nin
insan hakları hukukunun “bütün hukuk dallarının kavşağında bulunan bir disiplin (discipline au carrefour de toutes les branches du droit)” olduğunu yazması
kayda değerdir90. Yazar, insan hakları hukuku, hangi şekliyle olursa olsun,
“hukuk kültürünün vazgeçilmez özü”dür91 der ve şöyle devam eder:
“O [insan hakları hukuku], özel hukuk ile olduğu gibi kamu hukuku ile de; iç
hukuk ile olduğu gibi uluslararası hukuk ile de; diğer bölgesel uluslararası hukuklarla ile olduğu kadar Avrupa birliği hukukuyla da ilgilidir”92.
Şimdi insan hakları hukukunun hukukun diğer dallarıyla ilişkisini görelim.
Bilindiği gibi hukuk, önce uluslararası hukuk ve iç hukuk olmak üzere ikiye
ayrılır.
A. ULUSLARARASI HUKUK İLE İLİŞKİSİ
Yukarıda gördüğümüz gibi insan hakları hukuku, iç veya ulusal insan hakları hukuku ve uluslararası insan hakları hukuku olmak üzere ikiye ayrılır.
Uluslararası insan hakları hukuku, keza bu hukukun bir kısmı olan Avrupa insan hakları hukuku, zaten iç hukukun değil, uluslararası hukukun bir dalı durumundadır. Hâliyle bir dal ile bu dalın ait olduğu bütün arasındaki ilişki ne ise
uluslararası insan hakları hukuku ile uluslararası hukuk arasındaki ilişki de
odur. Bu şu anlama gelir ki, uluslararası insan hakları hukukunun kaynakları, yöntemleri, uluslararası hukukun kaynaklarıyla ve yöntemleriyle tamamıyla aynıdır.
90. Levinet, op. cit., s.38. Jacques Robert, Levinet’den daha önce, insan hakları hukukunu, onun kullandığı terimle söylersek kamu hürriyetleri hukukunu, daha da geniş olarak, “kavşak-bilim
(science-carrefour)” olarak nitelemiştir (Robert, op. cit., s.4).
91. Levinet, op. cit., s.39.
92. Ibid., s.38.
92.
Levinet, op. cit., s.38.
56
BİRİNCİ KISIM: İNSAN HAKLARI HUKUKUNUN GENEL TEORİSİ
gelir. Artık üniversitelerde bu konuya mahsus kürsüler kurulur, bu konuyla ilgili dersler konulur. Bu kürsülerde çalışan akademisyenler, çalışmalarını bu alana
hasrederler. Böylece o alanın uzmanları yetişir. Bir hukuk dalının bağımsızlığı
bundan ibarettir. Sırf bu anlamda insan hakları hukuku da bağımsız bir hukuk
dalıdır. Ancak bu bağımsızlık, onun kendine has bir metodolojisi olduğu anlamına gelmez. Bu hukuk dalıyla diğer hukuk dalları arasındaki ilişkiyi ise yukarıda açıkladık.
İnsan Hakları Hukukunun “Özgüllüğü” Sorunu.- İnsan hakları hukukunun “bağımsızlığı” sorununa çok benzer bir sorun da bu hukukun “özgüllüğü
(particularisme)” sorunudur. Bazılarına göre insan hakları hukukunun kendine
has bir özelliği, yani bir özgüllüğü yoktur. Böyle bir özgüllüğün olabilmesi
için, insan hakları hukukunda incelenen hak ve hürriyetlerin, hukukî rejim olarak hukukun diğer dallarında yüzlerce yıldır incelenen klasik hak ve hürriyetlerden farklı olması gerekir. Örneğin insan hakları hukuku kitaplarında incelenen kişi özgürlüğü, özel hayatın korunması, ifade hürriyeti, örgütlenme hakkı,
toplantı ve gösteri yürüyüşü düzenleme hakkı gibi hak veya hürriyetlerin, medenî hukukta incelenen kişilik hakkından, dernek kurma hakkından, mülkiyet
hakkından, iş hukukunda incelenen sendika hakkından hukukî rejim olarak bir
farkı yoktur. Bunların hukukî rejimi, örneğin Türkiye’de Anayasanın 13’üncü
maddesinde belirlenen usûlle, yani ölçülülük ilkesi uyulmak ve hakkın özüne
dokunmamak ve demokratik toplum düzeninin gereklerine aykırı olmamak şartıyla kanunla belirlenir. Bu hak ve hürriyetler, insan hakları hukukunda incelendiğinde başka, medenî hukukta veya ceza hukukunda veya iş hukukunda incelendiğinde başka bir hukukî rejime bürünmezler. O hâlde bu hak ve hürriyetlerin her biri, ayrı ayrı hukukun zaten mevcut olan medenî hukuk, borçlar hukuku, ticaret hukuku, ceza hukuku gibi dalları tarafından incelenebilir. Bu durumda insan hakları hukukuna bir ihtiyaç kalmaz.
Nitekim Fransa’da “bireysel kamu hakları (droits publics individuels)” için
Georges Vedel daha 1949 yılında şöyle demiştir.
“Bireysel kamu hakları, … diğerleri arasında kendisine siyasal ve sosyolojik
açıdan özel bir değer bağlanan haklara işaret eder. Ne var ki, hukuken, bireysel
kamu haklarını, kanunun ve hâkimin koruması altına yerleştirilen diğer haklardan ayırmaya imkân veren bir şey yoktur”97.
Biz, yukarıda açıkladığımız gibi herhangi bir hukuk dalının diğerine göre
özerkliği tartışmasının anlamlı olmadığı gibi, özgüllüğü tartışmasının da anlamlı olmadığını düşünüyoruz. Yukarıdaki şekilde bir “özgüllük” aranırsa, özgül olan tek bir hukuk dalı dahi kalmaz. Hukuk biliminin özgüllüğü, hukukun
biliminin bütününe özgüdür. Bu bilimin belirli bir dalının diğerine göre özgül97. Georges Vedel, Cours de droit public, Paris, Les Cours de droit, 1949-1950, s.106’dan nakleden
Robert, op. cit., s.6. Yukarıdaki çevirimiz oldukça serbest bir çeviridir. O nedenle hiç olmazsa son
satırın orijinalini verelim: “Mais, juridiquement, rien ne permet de caractériser les droits publics
individuels dans la masse des droits placés sous la garantie de la loi et du juge”.
BÖLÜM 2: İSİM, TANIM; KONU, YAKLAŞIM BİÇİMLERİ VS.
57
lüğünü tartışmanın bir gereği yoktur. Dallar arasındaki ayrım iş bölümü ve uzmanlık ayrımından ibarettir. Dallar arasında sınıra ihtiyaç var ise, bu sınır, metodolojik olarak ihdas edilemez; ama zamanla pratikte kendiliğinden oluşur.
VIII. İNSAN HAKLARI HUKUKU EĞİTİMİNİN YARARLARI
İnsan hakları hukuku eğitiminin yararları oldukça ayrıntılı bir şekilde
Michel Levinet tarafından açıklanmıştır98. Yazara göre insan hakları hukuku
eğitiminin başlıca üç yararı vardır. Bunlar şunlardır:
1. Hukukun Ahlâkîleştirilmesine Katkı99.- İnsan hakları hukuku, hukukun ahlâkîleştirilmesine katkıda bulunur. İnsan haklarının ihlâli ahlâkın ihlâli
olarak algılanır. Örneğin Jean Morange “insan yaşamının her hor görülmesi…,
sadece temel haklara bir saldırı değil, aynı zamanda düpedüz ahlâk düzeninin
temeline yapılan bir saldırıdır” diye yazar100. Gilles Lebreton’a göre insan onuru ile vahşet, hümanizm ile barbarlık, karşı karşıya geldiğinde, hukuk tarafsız
kalamaz101. Gregorio Peces-Barba Martinez’e göre de temel haklar söz konusu
olduğunda hukuk sistemi ahlâktan beslenir; ahlâkla zenginleşir102. Temel haklar, ahlâkî boyutları olmaksızın anlaşılamaz103. Temel haklara önem verilen bir
hukuk düzeninde ahlâkî değerler, siyasî değerler hâline; siyasî değerler de hukukî değerler haline dönüşür104.
2. Yurttaşlık Eğitimine Katkı.- İnsan hakları
hukuku eğitimi, “vatandaşlık eğitimi”ne katkıda
bulunur105. Jacques Robert’in işaret ettiği gibi, insan hakları hukuku eğitimi bir nevi “yurttaşlık eğitimi (instruction civique)”dir106. Gilles Lebreton,
daha ileri giderek, insan hakları eğitiminin hukukçular için bir çeşit “ileri düzey yurttaşlık eğitimi
(instruction civique approfondie)” olduğunu yazmıştır107.
KUTU 2.11: Türkiye’de
“Yurttaşlık Bilgisi”.- Gerçekten de Türkiye’de eski yıllarda
ortaokullarda okutulan “yurttaşlık bilgisi” isimli derslerin içeriği
büyük ölçüde insan hakları hukuku bilgisi niteliğindeydi. Yakın zamanlarda dersin ismi de
içeriğine uygun olarak “İnsan
Hakları, Yurttaşlık ve Demokrasi” olarak değiştirilmiştir108.
98. Levinet, op. cit., s.31-52.
99. Ibid., s.32-37.
100. “Tout mépris de la vie humaine…, n’est pas seulement un attentat contre ses droits fondamentaux
mais encore le fondement de tout l’ordre moral”. Nakleden Levinet, op. cit., s.36. (Levinet, alıntı
yaptığı Jean Morange’ın eserinin adını ve sayfa numarasını vermiyor).
101. Gilles Lebreton, Libertés publiques et droits de l’homme, Paris, Sirey, 8. Baskı, 2009, s.2’den
nakleden Levinet, op. cit., s.32, dipnot 35.
102. Peces-Barba Martinez, op. cit., s.345.
103. Ibid., s.346.
104. Peces-Barba Martinez, op. cit., s.346. Bununla birlikte, not edelim ki yazar, ahlâkî değerleri hukuk değer hâline dönüştüren şeyin siyasî iktidar olduğu kanısındadır.
105. Levinet, op. cit., s.37-30.
106. Robert, op. cit., s.3.
107. Gilles Lebreton, Libertés publiques et droits de l’homme, Paris, Sirey, 8. Baskı, 2009, s.2’den
nakleden Levinet, op. cit., s.38.
108. http://mebk12.meb.gov.tr/meb_iys_dosyalar/50/01/702621/dosyalar/2014_09/1808581 4_revize_
sonrasi_vat_dem_egt_tumu.pdf. Örneğin ilköğretim 4. sınıfta okutulan kitabın adı “İnsan Hakları,
Yurttaşlık ve Demokrasi”dir. Bkz.: Mehmet Ülger, Mehmet Ali Dombaycı ve Yücel Feyzioğlu,
İnsan Hakları, Yurttaşlık ve Demokrasi (İlköğretim 4), Ankara, MEB, Devlet Kitapları, 2016.
99.
Levinet, op. cit., s.32-37
103.
Peces-Barba Martinez, op. cit., s. 346.
106.
Robert, op. cit., s.3 .
BÖLÜM 2: İSİM, TANIM; KONU, YAKLAŞIM BİÇİMLERİ VS.
61
KUTU 2.13: TÜRKİYE’DE İLKOKULLARDA İNSAN HAKLARI DERS KİTABI
Türkiye’de ilkokul dördüncü sınıflarda okutulan ilginç bir “İnsan Hakları”
ders kitabı vardır: Mehmet Ülger, Mehmet Ali Dombaycı ve Yücel
Feyzioğlu, İnsan Hakları, Yurttaşlık ve Demokrasi (İlköğretim 4), Ankara,
MEB, Devlet Kitapları, 2016. Altı üniteden oluşan bu kitabın ünite başlıkları
şöyledir: “İnsan Olmak”, “Hak, Özgürlük ve Sorumluluk”, “Adalet ve Eşitlik”,
“Uzlaşı”, “Kurallar”, “Birlikte Yaşama”. Bu kitapta her bir ünite bir masalla
başlamakta, daha sonra masalın konusuyla ilgili çeşitli tartışma soruları
ortaya atılmakta, daha sonra konuyla ilgili bilgiler verilmektedir. Örneğin
“İnsan Olmak” başlıklı birinci ünite “Çilbik” isimli bir Dağıstan masalı ile
başlar. Bilgi kısmı şu paragraf ile biter:
“Bu özellikler bütün insanlarda ortak olup bunların bir kısmı doğuştan bir kısmı ise sonradan,
yaşarken edinilir. İnsan olmak bu özellikleri içselleştirmeyi ve davranışlarımızda göstermeyi
gerektirir. İnsanın fiziksel özellikleri, dini, milliyeti, ırkı, cinsiyeti, yaşadığı yer vb. insanı insan
yapan ayırt edici özellikler değildir” (Ibid., s.16).
Kitaptaki anlatılan masallarda modern insan hakları anlayışıyla uzlaşmayacak pek çok söylence ve hatta hurafe vardır. Kitabın bütünü bu tür masallar üzerine kuruludur. Şüphesiz ki, insan
doğasının bazı özellikleri ebedi ve ezelidir. Bin yıl önceki bir masalda anlatılan bu özellik bugünkü insan doğası için de geçerli olabilir. Ne var ki, insan haklarının modern sorunlarının hepsine
yüzlerce yıllık masallarla ışık tutulabilmesi hâliyle imkansızdır. Kanımızca, ülkemizde ilkokullarda
“insan hakları” derslerinde Brigitte Labbé tarafından “ÇITIR ÇITIR FELSEFE” yazılmış serisinden seçilecek başlıklardan oluşturulacak bir kitap, ders kitabı olarak okutulabilir. İzleyen
KUTU’ya bakınız.
KUTU 2.14: ÇITIR ÇITIR FELSEFE
Fransa’da insan haklarıyla ilgili ahlâkî değerler konusunda “Goûter
Philo” isimli çok güzel bir çocuk kitapları serisi vardır. Seri Brigitte Labbé
ve Michel Puech tarafından yazılmış ve Jacques Azam tarafından resimlendirilmiş, Toulouse’da Editions Milan tarafından 2000 yılından itibaren
yayınlanmıştır. Bu seri Türkçeye “Çıtır Çıtır Felsefe” başlığı altında Azade
Aslan tarafından çevrilmiş ve İstanbul’da Günışığı Kitaplığı tarafından
2006 yılından itibaren yayınlanmıştır. Serideki her kitap, “iyi ve kötü” gibi
birbirinin karşıtı olan iki kavramı başlık olarak seçmekte ve bu iki kavrama
ifade edilen değerleri çocukların anlayabileceği bir açıklıkta ve çocukların
ilgi duyabileceği örneklerle incelemektedir.
Seriden çıkan kitapların başlıklarından örnekler: “Adalet ve Haksızlık”, “Ben ve Başkaları”,
“Diktatörlük ve Demokrasi”, “Gerçekten ve Yalancıktan”, “Güzellik ve Çirkinlik”, “Haklar ve Ödevler”, “İnanmak ve Bilmek”, “İyi ve Kötü”, “Liderler ve Diğerleri”, “Mutluluk ve Mutsuzluk”, “Oğlanlar
ve Kızlar”, “Özgür Olan ve Olmayan”, “Savaş ve Barış”, “Şiddet ve Şiddetsizlik”, “Yaşam ve
Ölüm”, “Ahlâkî Olan ve Olmayan”. Görebildiğimiz kadarıyla serinin Fransızca aslında bulunan
“Avec Religion - Sans Religion” başlıklı kitap Türkçede yayınlanmamıştır.
Bu kitapta bazı sayfalarda “Çıtır Çıtır Felsefe” serisinde alıntı yapılmıştır.
■
66
BİRİNCİ KISIM: İNSAN HAKLARI HUKUKUNUN GENEL TEORİSİ
de 1789 Fransa İnsan ve Yurttaş Hakları Beyannamesinin 5’inci maddesinde
ilân ettiği gibi hürriyet, “kanunla yasaklanmayan her şey (tout ce qui n'est pas
défendu par la loi)”dir. Sonuç olarak hürriyeti, hukuken, negatif bir şekilde,
şöylece tanımlayabiliriz:
HUKUKÎ TANIM: Hürriyet, hukuk düzeni tarafından yasaklanmamış her çeşit insan fiilidir.
Bu tanıma göre insan fiillerinin bir kısmı hukuk düzeni tarafından yasaklanmamıştır; bunlar hürriyetleri oluşturur. İnsan fiillerinin diğer bir kısmı ise
hukuk düzeni tarafından yasaklanmıştır. Bunlar ise hürriyet kavramının dışında
kalır. Bu açıdan hürriyetlerin, insan fiilleri genel kategorisinin bir alt kümesi olduğunu söyleyebiliriz. Bu kümeyi yandaki gibi bir Venn diyagramı yardımıyla gösterebiliriz. Buna göre her hürriyet, bir insan fiilidir; ama her
insan fiili bir hürriyet değildir. Diğer bir ifadeyle insan fiillerinden sadece bir kısmı serbest, diğer kısmı ise serbest
değildir. Serbest olan kısım hürriyetleri oluştur.
Diyagram 3.1
Yukarıda yaptığımız “bir şeyi yapma veya yapmama, belli bir şekilde davranıp davranmama erki” şeklindeki hürriyet tanımı ile, burada yaptığımız “hukuk düzeni tarafından yasaklanmamış her çeşit insan fiili” şeklindeki hürriyet
tanımı birbiriyle çelişen tanımlar değildir. Bunlar tamamıyla birbiriyle aynı şeyi ifade eden tanımlardır.
II. HAK KAVRAMI
Yukarıda “hürriyet” kavramını gördük. Hürriyet hukuk düzeninden önce
gelir ve dolayısıyla hukuk tarafından tanınmasına gerek yoktur. Oysa “hak
(right, droit)”, hukuktan sonradır ve hakkın olabilmesi için hukuk düzeni tarafından tanınması gerekir. Diğer bir ifadeyle hak, hukuk düzeninden kaynaklanır. Aşağıda ayrıca açıklayacağımız gibi hak, maddesi itibarıyla bir insan fiili,
daha açıkçası bir hürriyetten başka bir şey değildir. Bir hürriyet, hukuk düzeni
tarafından tanınırsa hak hâline gelir. Diğer bir ifadeyle bir insan fiili, hukuk düzeni tarafından korunursa, bu fiil hak hâline gelir. Buna göre hak kavramını şu
şekilde tanımlayabiliriz:
TANIM 1: Hak, insanların hukuk düzeni tarafından korunan hürriyetleridir.
Bu tanıma göre, hak kavramı, hürriyet kavramının
bir alt kümesidir. Hürriyet kavramı da yukarıda açıkladığımız gibi insan fiillerinin bir alt kümesidir. Buna göre
hak, hürriyet ve insan fiilleri ilişkisi yandaki Venn diyagramı yardımıyla gösterilebilir. Buna göre her hak,
aynı zamanda bir hürriyet ve bir insan fiilidir. Her hürriyet ise bir insan fiilidir; ama sadece bazı hürriyetler
haktır. İnsan fiillerinden sadece bazıları hürriyet; onların
içinde de sadece bazıları da hak niteliğinde fiillerdir.
Diyagram 3.2
70
BİRİNCİ KISIM: İNSAN HAKLARI HUKUKUNUN GENEL TEORİSİ
Dolayısıyla hukuken hürriyet, kanunla yasaklanmamış her insan fiili olarak tanımlanabilir. Hak ise pozitif bir şekilde tanımlanır. Bir kişinin hakkının olabilmesi için
onun bu hakkının hukuk düzeni tarafından tanınmış olması gerekir.
5. Hürriyet kavramı, hak kavramını içerir. Hürriyetin negatif, hakkın pozitif
şekilde tanımlanması, hakkın hürriyet kavramı dışında yer alması sonucunu doğurmaz. Yasaklanmamış olmak şartını yerine getiren her insan fiili hürriyettir.
Bunların bir kısmı ise ayrıca hukuk düzeni tarafından korunarak hak hâline getirilir. Bu şu anlama gelir ki, haklar, hürriyetlerin bir alt kümesini oluşturur. Yani her
hak, yasaklanmamış bir davranış olduğu için aynı zamanda bir hürriyettir. Ancak
her hürriyet, aynı zamanda hak değildir. Çünkü yasaklanmamış, ama ayrıca korunmamış, hukuk düzeni tarafından
kullanım imkânları düzenlenmemiş insan filleri hürriyet
kapsamına girer, ama hak kapsamına girmez. Hak, hürriyetin bir alt kümesidir. Hürriyet dairesi, hak dairesini içerir.
Hak dairesi ise hürriyet dairesinin içinde kalan ondan daha
küçük bir dairedir. Hürriyet-hak ilişkisi yandaki gibi bir
Diyagram 3.3
Venn diyagramıyla gösterilebilir.
6. Hürriyet, daima kişinin kendi fiiliyle gerçekleşir. Hürriyet kavramının
karşısında “ödev” gibi bir kavram yoktur. Devlet ve diğer kişiler, hürriyetini
kullanan kişi karşısında nötr konumdadır. Hak kavramının karşısında ise aşağıda göreceğimiz gibi “ödev” kavramı bulunur. Hakkını kullanan kişi karşısında
diğer kişilerin ve devletin bu hakkın kullanımına engel olmama veya hak sahibi
lehine birtakım edimlerde bulunma gibi ödevleri bulunur. Hak ister kişinin kendi fiiliyle gerçekleşsin, isterse başka kişilerin hak sahibi lehine edimleriyle gerçeklesin, daima hak sahibi dışında diğer kişilerin ve devletin varlığını gerektirir.
7. Robinson Parabolü.
Parabolü . - Hürriyet ile hak kavramları arasındaki farkı ortaya koymak için
Jean Dabin’in kullandığı “Robinson parabolü” oldukça yararlı ve kullanışlı bir paraboldür18.
Hürriyet, toplumdan izole yaşayan tek kişi için dahi söz
konusudur. Hak ise ancak birden fazla kişinin birlikte yaşaması durumunda söz konusu olur. Bir adada tek başına yaşayan
Robinson Crusoe’nun da hürriyetleri vardır. Ada üzerinde
seyahat hürriyeti, beslenme hürriyeti, düşünme, konuşma,
şarkı söyleme, sanat yapma, ağaçları kesme, ateş yakma, balık
yakalama, kulübe inşa etme ve hatta mülk edinme gibi pek
çok hürriyete sahiptir. Bu hürriyetlerini tek başına kullanabilir.
Bunun için bir başka kişiye veya devlete ihtiyacı yoktur. Cuma adaya gelinceye kadar, Crusoe için hak kavramının bir
anlamı yoktur. Crusoe için hak değil, sadece hürriyet vardır.
Ama Cuma adaya gelince her şey değişir. Artık, hak
kavramı da devreye girer. Çünkü Cuma’nın gelmesinden sonra, Crusoe, sahip olduğu hürriyetleri eskisi gibi serbestçe kul-
Robinson Crusoe ve Cuma19
18. Jean Dabin, Le droit subjectif, 1952 (Tekrar Baskı: Dalloz, 2007)’den nakleden Hennette-Vauchez
ve Roman, op. cit., s.10.
BÖLÜM 3: KAVRAMLAR
71
lanamayabilir. Bu hürriyetlerden bazılarının, bazı yer, zaman ve şekillerde kullanılması Cuma’ya zarar verebilir. O nedenle bu hürriyetlerin Cuma’ya zarar vermeyecek şekilde sınırlanması gerekir. Keza Crusoe’nun bu hürriyetlerini kullanmasına Cuma’nın da engel olmaması gerekir. Crusoe’nun eskiden beri kullandığı bir hürriyeti kullanmasına, örneğin balık tutmasına Cuma’nın engel olması durumunda, Crusoe’nun Cuma’ya kendisinden önce de balık tuttuğunu söyleyerek itiraz etmesi, “bunu
yapmaya benim hakkım var” veya tersinden “bunu engelleyemeye senin hakkın yok” demesi anlamına gelir. Böylece ortaya “hak” kavramı çıkmış olur. Demek ki haktan bahsedebilmek için ortada
en az iki kişinin olması gerekir. Birisi “hakkın sahibi (titulaire de droit)”, diğeri ise “ödevin yükümlüsü (débiteur de l’obligation)”dür20.
Aynı şema, ifade hürriyeti gibi kamusal hürriyetler için geçerli olduğu gibi, belirli kişiler arasındaki “sübjektif kamu hakları (droits publics subjectifs)” için de geçerlidir. Cuma’nın gelmesinden önce Crusoe’nun “mülkiyet hakkı” değil, “mülkiyet hürriyeti” vardır. Çünkü Crusoe, kimsenin müdahalesi olmaksızın, adada istediği her şeyi sahiplenebilir ve sahip olduğu her şeyi kendi istediği gibi serbestçe kullanabilir. Ancak Cuma gelince, Crusoe’nun “mülkiyet hürriyeti” nin bir kısmı bazı şartlar
altıda “mülkiyet hakkı” na dönüşür. Yani Crusoe, artık mülkiyet hakkını kullanırken Cuma’ya zarar
vermemelidir. Cuma da Crusoe’nun mülkiyet hakkını kullanmasına engel olmamalıdır.
B. ARALARINDAKİ BENZERLİKLER
Hürriyet ile hak arasında yukarıdaki gibi farklılıklar olmakla birlikte, bu
iki kavram, birbirinden tamamıyla ayrı kavramlar değildir. Yukarıda da belirttiğimiz gibi, hak kavramı, hürriyet kavramının içinde bulunur; onun bir alt kümesi durumundadır. Belirli bir hürriyet, hukuk düzeni tarafından düzenlenince,
“hak” hâline dönüşmektedir. Hak aslında “hukuken düzenlenmiş hürriyet” veya
daha kestirmeden söylersek “hukukî hürriyet”ten başka bir şey değildir. Bu
açıdan bakarsak, hürriyet ve hak kavramları arasında şu benzerliklerin olduğunu söyleyebiliriz:
1. Bazı Hürriyetlerin Hukuk Düzeni Tarafından Güvence Altına
Alınması, Onların “Hak” Hâline Gelmesi Sonucunu Doğurur.- Yukarıda
açıklandığı gibi hürriyet, doğuştan gelir; hukuk düzeninden öncedir. Ancak bunun böyle olması bazı hürriyetlerin hukuk düzeni tarafından tanınıp korunamayacağı anlamına gelmez. Bazı hürriyetlerin gerçekten var olabilmesi için, onların kullanılmasına başka kişilerin ve hatta devletin müdahale etmemesi gerekir.
Bunun için de hürriyetin hukuk düzeni tarafından güvence altına alınması gerekir. Bir hürriyetin hukuk düzeni tarafından güvence altına alınması demek, diğer kişilere ve devlete bu hürriyetin kullanılmasına müdahale etmeme ödevinin
yüklenmesi demektedir. Bu ise söz konusu hürriyetin hak hâline getirilmesinden başka bir şey değildir. Çünkü hürriyetin sahibinin karşısında artık bir de
yükümlüsü vardır. Kısacası, bir hürriyetin varlığı için hukuk düzeni tarafından
tanınması şart değildir. Ancak belirli bir hürriyetin hukuk düzeni tarafından tanınması, onu hak hâline dönüştürür.
19. Robinson Crusoe and his man Friday. Lithograph, hand-colored. Published by Currier & Ives,
c1874; Library of Congress's Prints and Photographs division under the digital ID cph.3b50837
(http://www.loc.gov/pictures/resource/cph.3b50837/).
20. Hennette-Vauchez ve Roman, op. cit., s.10.
74
BİRİNCİ KISIM: İNSAN HAKLARI HUKUKUNUN GENEL TEORİSİ
A. TANIM
Genel olarak “ödev (vecibe, duty, devoir)”, belli bir kural gereğince yapılması veya yapılmaması zorunlu olan şey demektir. Bu şeyin yapılması veya
yapılmamasını gerektiren kural, şüphesiz, söz konusu şeyin ilgili olduğu alana
göre, hukuk, ahlâk, teamül veya bir din kuralı olabilir. Bu nedenle hukukî, ahlakî, teamülî veya dinî ödevlerden bahsedilebilir. Bizim için burada önemli
olan hâliyle “hukukî ödevler”dir. Hukukta ödev şu şekilde tanımlanabilir:
TANIM.- Ödev, bir hukuk kuralı gereğince yapılması veya yapılmaması zorunlu olan insan fiilidir.
Dikkat edileceği üzere bu tanım iki unsurdan oluşmaktadır:
1. İnsan Fiili Unsuru.- Ödev kavramının maddî içeriği bir insan fiilinden
oluşur. Ödev bir insan fiilidir. Bu unsur itibarıyla hürriyet veya hak kavramı ile
ödev kavramı arasında bir fark yoktur. Bunların hepsi maddî açıdan bir insan
fiilinden ibarettir.
2. Zorunluluk Unsuru.- Ödev, hukuk düzeni tarafından zorunlu kılınan
bir insan fiilidir. Ödevi, hürriyet ve hak kavramından ayıran unsur da, bu zorunluluk unsurudur. Hürriyet, ödev ve hak kavramları arasında maddî içerikleri
bakımından bir fark yoktur. Bunların hepsi özü itibarıyla bir insan fiilinden
oluşur. Hürriyet, hukuk düzeni tarafından yasaklanmamış; hak, hukuk düzeni
tarafından korunan; ödev ise hukuk düzeni tarafından emredilen bir insan fiilidir. Bir insan fiili, hukuk düzeni tarafından yasaklanmamış ise ortada hürriyet;
bu fiil hukuk düzeni tarafından korunmuş ise ortada bir hak; bu fiil hukuk düzeni tarafından emredilmiş ise ortada bir ödev bulunur.
Bu hususu şu şekilde bir şema yardımıyla gösterebiliriz:
Şema 3.1: Hürriyet, Hak ve Ödev İlişkisi
Bir İnsan Fiili
Hukuk Düzeni Tarafından
Yasaklanmamışsa
Korunuyorsa
Emrediliyorsa
Hürriyettir
Haktır
Ödevdir
İnsan fiilleri, hürriyet, hak ve ödev arasındaki
ilişki, yandaki gibi bir diyagramla gösterilebilir.
Buna göre gerek hürriyet, gerek hak, gerekse
ödevler birer insan fiilidir. Dolayısıyla bunlar insan fiilleri kümesinin birer alt kümesini oluştururlar. Hak, hürriyet kümesinin bir alt kümesidir.
Ödev ise hürriyet kümesiyle herhangi bir kesişim
bölgesi bulunmayan insan fillerinin bir alt küme-
Diyagram 3.4
82
BİRİNCİ KISIM: İNSAN HAKLARI HUKUKUNUN GENEL TEORİSİ
Dikkat edileceği gibi maddede sadece hak ve ödev arasındaki karşılıklılık ilişkisi
vurgulanmakla yetinilmemiştir. Maddede “ödev ahlakçılığı (moralisme des devoirs)”56
yapılmaktadır. Vatandaşlar, “Sovyet vatandaşlığı sıfatını onurlu bir şekilde” taşımak
zorundadırlar. 1977 Anayasasının daha pek çok maddesinde ödevin önceliğine ve üstünlüğüne ve hatta kutsallığına yapılan vurgular vardır. Örneğin 62’nci maddeye göre,
SSCB vatandaşları, Sovyet devletinin menfaatlerini korumak, devletin gücünü ve saygınlığını artırmaya katkıda bulunmakla yükümlüdürler. Aynı maddenin ikinci fıkrasına
göre “sosyalist vatanın savunulması, her Sovyet vatandaşının kutsal bir ödevidir”.
Üçüncü fıkraya göre ise “vatana ihanet, halka karşı işlenen en ağır suçtur”57.
Haklara değil, ödevlere öncelik veren başka anayasalar da vardır. Örneğin 1998
Kuzey Kore Anayasasına göre “vatandaşların kendilerini bütünüyle toplumun ve halkın iyiliğine adamaları” (m.82) ve “devletin güvenliği için fedakarlık yapmaları”
(m.85) gerekir58. 1982 Çin Anayasasına göre ise vatandaşların çalışmak, aile planlaması yapmak, ülkenin birliğini korumak ödevleri vardır59.
Sağ totaliter ve otoriter rejimlerin, haklara değil, ödevlere üstünlük vermeleri açısından durumları da sol totaliter rejimlerden pek farklı değildir.
Nazi Almanya’sında (1933-1945) hak ve ödev anlayışı “Du
bist nichts, dein Volk ist alles (sen hiçbir şeysin, haklın ise her
şey)”60 özdeyişinin ifade ettiği gibi bireyin topluluğa feda edilmesi
üzerine kuruluydu. Hitler’e göre “insanın sadece bir kutsal hakkı
olabilir ve bu hak aynı zamanda ödevlerin en yücesidir: Kanının saf
kalmasını gözetmek!”61.
62
Resim 3.1
Faşist İtalya’da (1922-1945) durum pek farklı değildir. Bireycilik blok olarak reddedilir. İtalyan Millî Faşist Partisinin 1919 Programına göre birey, sadece “gelip geçici
bir unsur”dur63. Faşist hukukçu Alfredo Rocco’ya göre (1875-1935), birey sadece toplumun amaçlarının gerçekleşmesinde kullanılacak bir araçtan başta bir şey değildir64.
Falanjist İspanya’da (1939-1975) ve Salazar Portekiz’inde (1933-1974) de durum farklı değildir. Örneğin Frankizmin yedi temel kanunundan biri olan 16 Temmuz
1945 tarihli Fuero de los Españoles’e göre “bu Şart tarafından tanınmış hakların kullanılması, İspanya’nın ruhanî, millî ve sosyal birliğine aykırı olamaz” (m.63)65.
Yves Madiot’nun belirttiği gibi, yukarıda örnekleri verilen rejimlerde, haklar karşısında ödevlere, bireyin karşısında topluluğa öncelik ve üstünlük verilir.
Bu şekilde ödevler karşısında haklar, silinirler ve değer yitirirler. Neticede hak55. Yves Mény (ed.), Textes constitutionnels et documents politiques, Paris, Montchrestien, 1989, s.426
56. Levinet, op. cit., s.66.
57. Maddenin Türkçe çevirisi için bkz.: Yaşar Gürbüz (ed.), Anayasalar, İstanbul, Filiz, 1981, s.204.
Fransızca çeviri için Mény (ed.), op. cit., s.427.
58. Bu konuda bkz.: Hennette-Vauchez ve Roman, op. cit., s.27.
59. Ibid.
60. Colliard, op. cit., s.35.
61. Adolf Hitler, Mon Combat, Nouvelles editions latin, 1934, s.401’den nakleden: Madiot, op. cit., s.67.
62. http://de.metapedia.org/wiki/Du_bist_nichts,_dein_Volk_ist_alles.
63. İtalyan Millî Faşist Partisinin 1919 Programına atfen Madiot, op. cit., s.65.
64. Alfredo Rocco, “La crise de l’Etat: la solution fasciste”, Revue des Vivants, Juillet 1927, s.934’ten
nakleden Colliard, op. cit., s.33.
65. Madiot, op. cit., s.67
59.
Bu konu da b kz.: Hennette-Vauchez ve Roman, op. cit., s.27.
100
BİRİNCİ KISIM: İNSAN HAKLARI HUKUKUNUN GENEL TEORİSİ
fından tanınıp, temel hak veya hürriyet hâline getirilmemiş ise, yasama organını bağlamazlar. Kamu hürriyetlerinin yürütme organı karşısında korunması
özellikle idarî yargı organlarının yaptıkları kanunîlik denetimiyle gerçekleşir.
D. KAPSAMLARI BAKIMINDAN
Aslında “insan hakları”, “kamu hürriyetleri” ve “temel hak ve hürriyetler”
kavramları arasında kapsamları bakımından olan farkı, yukarıdaki farkları ifade
ederken çok büyük ölçüde söyledik. Ama bu üç kavramın arasındaki kapsam
ilişkisini bir kez de şematik olarak dile getirmekte yarar vardır. Bu kavramlardan kapsam bakımından en genişi insan hakları kavramıdır. Biz dardan genişe
doğru gidelim ve önce kamu hürriyetleri ile temel hak ve hürriyetler kavramlarının kapsamlarını karşılaştıralım:
1. Kamu hürriyetleri ile temel hak ve hürriyetler kavramları arasında
da kapsam farkı vardır.
a) Yukarıda açıkladığımız gibi, temel hak ve hürriyetler sadece anayasa
tarafından tanınmış hak ve hürriyetlerdir.
b) Kamu hürriyetlerinin tanımı konusunda ise yukarıda açıkladığımız gibi klasik ve modern olmak üzere iki değişik tanım vardır.
aa) Klasik anlayışta kamu hürriyetleri kanunla tanınmış hak ve hürriyetler olarak tanımlanır. Kamu hürriyetlerinin klasik tanımını esas alırsak, temel hak ve hürriyetler ile kamu hürriyetleri arasında birbirini kapsama ilişkisi
bulunmaz. Temel hak ve hürriyetler ile
kamu hürriyetleri yandaki şekilde Venn diyagramında görüldüğü üzere iki ayrı küme
oluşturur. Temel hak ve hürriyetler anayasayla; kamu hürriyetleri kanunla tanınmış
hak ve hürriyetlerden oluşur.
Diyagram 3.6
bb) Modern anlayışta kamu hürriyetleri kanunla veya anayasayla tanınmış hak ve hürriyetler olarak tanımlanır. Kamu hürriyetlerinin modern tanımını esas alırsak, kamu hürriyetleri kavramı, temel hak ve hürriyetler kavramını da içine alan bir kapsama kavuşur. Bu açıdan temel hak ve hürriyetler
kümesinin kamu hürriyetleri kümesinin bir alt kümesi olduğunu söyleyebiliriz.
Bunların arasındaki ilişki yandaki şekilde gösterildiği gibi iç içe geçmiş iki daire şeklinde bir Venn
diyagramıyla gösterilebilir. Buna göre her temel
hak veya hürriyetin bir kamu hürriyeti olduğunu
söyleyebiliriz. Ama her kamu hürriyeti bir temel
hak veya hürriyet değildir. Bunlardan sadece anayasa tarafından düzenlenmiş olanlar temel hak veya
hürriyettir.
Diyagram 3.7
BÖLÜM 3: KAVRAMLAR
101
2. “İnsan hakları” kavramı, “kamu hürriyetleri” ve “temel hak ve hürriyetler” kavramlarından daha geniş kapsamlıdır. Açıkçası insan hakları kavramı
bu diğer iki kavramı kapsar. Diğer bir ifadeyle, kamu hürriyetleri kavramı da,
temel hak ve hürriyetler kavramı da insan hakları kavramının içinde yer alır.
Yukarıda açıkladığımız gibi, hukuk düzeni tarafından tanınsın veya tanımasın,
insanın her serbest hareket etme iktidarı bir insan hakkıdır. Bu haklar hukuk
düzeni tarafından tanınsın veya tanınmasın vardır. Bu haklardan hukuk düzeni
tarafından tanınanlar, aynı zamanda, kamu hürriyeti veya temel hak veya hürriyet hâline gelir. Hâliyle bir insan hakkının kamu hürriyeti veya temel hak veya
hürriyet hâline gelmesi onu insan hakkı olmaktan çıkarmaz. Dolayısıyla her
kamu hürriyeti ve her temel hak ve hürriyet, aynı zamanda bir insan hakkıdır.
Ama her insan hakkı, bir kamu hürriyeti veya bir temel hak ve hürriyet değildir.
Diğer bir ifadeyle insan hakları kavramı genel; kamu hürriyetleri ile temel hak
ve hürriyetler kavramları özel kavramlardır.
Bu açıklamaya göre kamu hürriyetleri ile temel hak ve hürriyetlerin insan
haklarının alt kümeleri olduğunu söyleyebiliriz. Kamu hürriyetleri kavramı klasik anlayışa göre tanımlanırsa insan hakları, kamu hürriyetleri ve temel hak ve
hürriyetler kavramları aşağıdaki Diyagram 3.8’de olduğu gibi; modern anlayışta tanımlanırsa aşağıdaki Diyagram 3.9’deki olduğu gibi gösterilebilir.
Diyagram 3.9
Diyagram 3.8
Diyagram 3.8’in Açıklanması.-
Diyagram 3.9’un Açıklanması.- Kamu hürriyetleri mo-
Kamu hürriyetleri klasik anlayışa göre
dern anlayışa göre tanımlanırsa yukarıdaki gibi bir Venn
tanımlanırsa yukarıdaki gibi bir Venn
diyagramı ortaya çıkar. Bu diyagrama göre, temel hak ve
diyagramı ortaya çıkar. Bu diyagrama
hürriyetler kamu hürriyetlerinin bir alt kümesidir. Kamu hür-
göre kamu hürriyetleri de, temel hak
riyetleri de insan haklarının bir alt kümesidir. Diğer bir ifa-
ve hürriyetler de insan haklarının alt
deyle, insan hakları, kamu hürriyetlerini içerir; kamu hürri-
kümesidir. Yani her kamu hürriyeti,
yetleri de temel hak ve hürriyetleri içerir. Buna göre şu üç
aynı zamanda bir insan hakkıdır; ama
önermeyi ileri sürebiliriz: (1) Her “temel hak ve hürriyet”,
temel hak veya hürriyet değildir. Keza
aynı zamanda bir kamu hürriyeti ve aynı zamanda bir insan
her temel hak veya hürriyet, aynı za-
hakkıdır. (2) Her “kamu hürriyeti”, bir “temel hak ve hürriyet”
manda bir insan hakkıdır; ama kamu
değildir; ama aynı zamanda bir “insan hakkı”dır. (3) Her
hürriyeti değildir. Her insan hakkı değil,
“insan hakkı”, aynı zamanda “kamu hürriyeti” veya “temel
sadece bazı insan hakları, “kamu hür-
hak ve hürriyet” değildir; insan haklarından sadece bazıları
riyeti” veya “temel hak ve hürriyet”tir.
“kamu hürriyeti”dir; onlardan da ancak bazıları “temel hak
veya hürriyet”tir.
102
BİRİNCİ KISIM: İNSAN HAKLARI HUKUKUNUN GENEL TEORİSİ
TABLO 3.1: “İnsan Hakları”, “Kamu Hürriyetleri” ve
“Temel Hak ve Hürriyetler” Kavramları Arasında Karşılaştırma
İNSAN
HAKLARI
KAMU HÜRRİYETLERİ
KLASİK
MODERN
TEMEL HAK VE
HÜRRİYETLER
Kaynakları
Doğuştan
Hukuk düzeninden
Hukuk düzeninden
Hukuk düzeninden
Tanınmaları
Tanınmaya
ihtiyacı yok.
Kanunla
Kanunla veya anayasayla
Anayasayla
Güvenceleri
Hukukî güvenceye ihtiyacı yok.
Sadece yürütme
organına karşı.
İdarî yargı. Kanunilik denetimi.
Anayasayla tanınanlar yasama organına karşı da
güvence sağlar
Yasama organına
karşı da güvence
sağlar. Anayasa
yargısı.
Kapsamları
En Geniş (Hepsini kapsar)
Dar: Sadece kanunla tanınanları
kapsar.
Geniş: Kanunla ve
anayasayla tanınanları kapsar.
En Dar: Sadece
anayasayla tanınanları kapsar.
Hangi Kavram Kullanılmalı?
Yukarıda da çeşitli defalar söylediğimiz gibi, insan haklarının hukuk düzeni tarafından tanınmasının şart olmaması, bu kavramın hukuk çalışmalarında
kullanılamayacağı anlamına gelmez. Biz de bu çalışmamızda yoğun olarak “insan hakları” kavramını kullanıyoruz. Hatta kitabımızın başlığı da “insan hakları
hukuku”dur.
Yukarıda açıkladığımız gibi anayasa tarafından düzenlenmiş hak ve hürriyetler incelenirken kullanılması gereken doğru ve teknik kavram insan hakları
kavramı veya kamu hürriyetleri kavramı değil, “temel hak ve hürriyetler” kavramı veya doğrudan doğruya “anayasal hak ve hürriyetler” kavramıdır. Biz
yaygın olduğu üzere çalışmamızda anayasa tarafından düzenlenmiş hak ve hürriyetlerden bahsederken çoğunlukla “temel hak ve hürriyetler” terimini kullanıyoruz.
Anayasa tarafından düzenlenen bir insan hakkına artık insan hakkı değil,
temel hak veya hürriyet denmesi gerektiği düşüncesi teknik olarak isabetli bir
düşünce ise de, anayasa tarafından düzenlenen bir insan hakkına, insan hakkı
denmesinde bir yanlışlık da yoktur. Çünkü insan hakkı, anayasa tarafından düzenlendi diye, pozitif hukuk tarafından tanındı diye insan hakkı olmaktan çıkmaz. Bu nedenle temel hak veya hürriyet teriminin kullanılması gereken bazı
durumlarda bu terim yerine genel terim olan insan hakları terimi de kullanılabilir. Ancak anayasa tarafından tanınmamış bir insan hakkı için “temel hak veya
hürriyet” terimini kullanmamak gerekir.
Yukarıda işaret ettiğimiz gibi mevzuat, içtihat ve doktrinde de temel hak
ve hürriyetler yerine bazen insan hakları teriminin kullanıldığı görülmektedir.
Keza Fransız literatüründe de temel hak ve hürriyetler yerine bazen kamu hürriyetleri ve bazen de insan hakları dendiği görülmektedir. Bir üst paragrafta yapılan açıklama kaydıyla bu tür kullanımlarda yanlışlık olmadığını düşünüyoruz.
126
BİRİNCİ KISIM: İNSAN HAKLARI HUKUKUNUN GENEL TEORİSİ
Seneca (M.Ö. 1-M.S.65), Epictetus (M.S. 55 -135), imparator filozof Marcus
Aurelius (M.S. 121-180) sayılabilir10.
Eski Çağ’da hürriyet fikrine ilk defa stoacılarda rastlanır. Stoacılara göre,
devlet her şeyin üstünde değildir. Onun üstünde akıl ve kanun vardır. Devlet
de, insanlar da bu akıl ve kanuna uymak zorundadırlar. Bu kanun, insanların
birbirini sevmelerini emreder. Bütün insanlar birbiriyle kardeştir. İnsanlar, bir
devletin vatandaşı olmaktan önce, bir “dünya vatandaşı”dırlar11.
İşte, düşünce tarihinde ilk defa, Stoacılık insana devlet dışında bir değer
tanımış, insanın devlet dışında bir manevî varlığı olabileceğini kabul etmiştir12.
Yine Stoacılık, ilk defa insanlar arasında eşitlik ve kardeşlik fikrini ortaya atmıştır. Bu nedenlerle Stoacılık, insan hakları doktrininin en eski felsefî kaynaklarından birisi olarak kabul edilmektedir13. Bununla birlikte şunun altını çizmek
gerekir ki, stoacılık, bir siyasal doktrin olmaktan ziyade, insanların ruh asaletine dayanan bir ahlâk felsefesidir14.
Özellikle stoacılar, hürriyeti, kişinin
iç dünyasına ilişkin bir kavram15 olarak
anlamışlardır16. Onlara göre hürriyet,
kişinin kendi nefsini ve tutkularını yenebilmesidir. Bu anlamda bir köle bile
özgür olabilir. Yeter ki, kendi tutkularının esiri olmaktan kurtulmuş olsun. Bu
şekilde tanımlanan ve bu şekilde elde
edilen hürriyeti, devlet de, bir başka dış
baskı da ortadan kaldıramaz17.
KUTU 5.1: Epictetus’tan İki Alıntı (55-135)
- “Özgürlük, arzu edilen şeye sahip olmakla
değil, arzunun kontrol edilmesiyle elde edilir
(“Freedom is not procured by a full enjoyment of
what is desired, but by controlling the desire”)
(Discourses, Book 1, Chapter 1)18.
- “Ayağımı zincirleyebilirsin; ama irademi
asla” (“‘But I will put you in chains’. Man, what
are you talking about? Me in chains? You may
fetter my leg, but my will not even Zeus himself
can overpower”) (Discourses, Book 1, Chapter 1)19.
2. Uygulama
Eski Çağda insan hak ve hürriyetleri, uygulamada pek gerçekleşememiştir.
Eski Yunan’da, her ne kadar vatandaşların, site yönetimine doğrudan doğruya
katılma gibi birtakım siyasal hakları varsa da, insan hakları alanı pek sınırlıydı.
Bir kere, site halkının çoğunluğu vatandaş değil, köleydi. Kölelerin hiçbir hak10. Kapani, Kamu Hürriyetleri, op. cit., s.17-18; Akbay, op. cit., s.126-127; Okandan, op. cit., s.157158, 172-174; Levinet, op. cit., s.320-322.
11. Kapani, Kamu Hürriyetleri, op. cit., s.18. Sinoplu Diyojen “ben Atinalı ve Korintli değilim, ben
“dünya (κόσμιος) vatandaşıyım” demiştir. Aynı cümle Epictetus’un Söylevler’inde vardır
(Epictetus, Discourses, i. 9. 1; http://www.perseus.tufts.edu/hopper/text?doc=Perseus....).
12. Kapani, Kamu Hürriyetleri, op. cit., s.19.
13. Ibid.
14. Ibid., s.18.
15. Örneğin Epictetus, hürriyeti “devredilemez iç hürriyet (liberté intérieure inaliénable)” olarak algılamıştır (Levinet, op. cit., s.321).
16. Kapani, Kamu Hürriyetleri, op. cit., s.18; Mehmet Semih Gemalmaz, Ulusalüstü İnsan Hakları
Hukukunun Genel Teorisine Giriş, İstanbul, Beta, 2001, s.5.
17. Kapani, Kamu Hürriyetleri, op. cit., s. s.18.
18. Discourses, (Thomas Wentworth Higginson Edisyonu). 4.1, s.2148 (http://www.perseus.tufts.edu/
13.
14.
Ibid. s.18.
Ibid.,
hopper/text?doc=Perseus%3Atext%3A1999.01.0237%3Atext%3Ddisc%3Abook%3D4%3Achapter%3D1).
19. http://classics.mit.edu/Epictetus/discourses.1.one.html.
BÖLÜM 5: TARİHSEL VE DÜŞÜNSEL GELİŞİM
127
ları yoktu20. Keza halkın bir kısmı, köle olmamakla birlikte pek çok haktan
mahrum bulunan “metekler (métèques21, yabancılar)”den oluşuyordu. Örneğin
Attik bölgesinin yarım milyona yaklaşan nüfusu içinde, vatandaş sayısı 30 bin
dolaylarındaydı22.
Nüfusun içinde azınlığı oluşturan vatandaş statüsündeki kişiler dahi hak ve
hürriyetlerden mahrumdular. Devlet, vatandaşların kılık kıyafetine kadar, bütün
hak ve hürriyetlerine karışabiliyordu23. Vatandaşlar bütünüyle devlete bağımlıydı.
Eski Yunan sitelerindeki hürriyetin yokluğu konusunda en güzel tespitler, hiç şüphesiz Foustel de Coulanges tarafından La Cité antique (1864) isimli ünlü eserinde yapılmıştır. Foustel de Coulanges şöyle yazıyor:
F. de Coulanges24
“Eskiler ne özel yaşam hürriyetini, ne eğitim hürriyetini, ne de din hürriyetini
tanırlardı. İnsan kişiliği, vatan veya devlet diye isimlendirilen ilahî ve kutsal
otorite karşısında çok az bir öneme sahipti. … İnsan hayatı, sitenin çıkarı söz
konusu olduğunda güvence altında değildi. … Vatanın menfaati karşısında, hukuk, adalet, ahlâk, her şey geri çekilmeliydi. … Eski Yunan sitelerinde insanın
hür olduğunu sanmak, bütün beşerî hatalar arasında en büyük hatadır. Eski Yunan’da hürriyet idesi dahi yoktur. … Siyasal haklara sahip olmak, oy kullanmak,
hakimleri atamak, yönetici seçilmek, işte hürriyet diye isimlendirilen her şey,
bunlardan ibaretti”25.
Yine eski Yunan sitelerinde devletin nasıl kişilerin en özel alanlarına dahi
karışabildiği konusunda Foustel de Coulanges şöyle yazar26:
“Özel yaşam, devletin mutlak gücünden kaçmıyordu. Birçok Yunan sitesi, erkeklere bekar kalmayı yasaklıyordu. Isparta sadece evlenmeyenleri değil, geç
evlenenleri de cezalandırıyordu. Atina’da devlet çalışma, Isparta’da tembellik
zorunluluğu getirebilirdi. Devlet en küçük şeylere kadar zorbalığını icra edebilirdi. Locres’te kanun erkeklere saf şarap içmesini yasaklıyordu; Roma’da, Milet’te ve Marsilya’da ise kadınlara bunu yasaklıyordu. Kıyafetin her sitede kanunla düzenlenmesi olağandı. Isparta kanunları kadınların saç kesimini düzenliyordu. Isparta kanunları ise kadınlara yolculukta üç elbiseden fazla almalarını
yasaklıyordu. Rodos’ta kanun sakal tıraşı olmayı yasaklıyordu. Bizans’ta kanun,
evinde ustura bulunduranları para cezasıyla cezalandırıyordu. Sparta’da ise, tersine, kanun, bıyığın kesilmesini zorunlu tutuyordu”27.
20.
21.
22.
24.
25.
Kapani, Kamu Hürriyetleri, op. cit., s.20.
Hennette-Vauchez ve Roman, op. cit., s.49.
Kapani, Kamu Hürriyetleri, op. cit., s.20.
23. Ibid.
https://upload.wikimedia.org/wikipedia/commons/b/be/Numa_Fustel_de_Coulanges.jpg.
Numa-Denys Fustel de Coulanges, La Cité antique, Paris, Librairie Hachette, 1900, s.322
(http://classiques.uqac.ca/classiques/fustel_de_coulanges/cite_antique/fustel_la_cite_antique.pdf).
26. Kamu hürriyetleri kitaplarında eski Yunan’da hürriyetin yokluğu konusunda Foustel de
Coulanges’tan bu paragrafın zikredilmesi adettir. Örnek olarak bkz.: Fransa’dan Colliard, op. cit.,
s.31; bizden Kapani, op. cit., s.21.
27. Fustel de Coulanges, La Cité antique, op. cit., s.319 (25 nolu dipnota bakınız).
23.
Kapani, Kamu Hü rriyetler i, op. cit., s.20.
BÖLÜM 5: TARİHSEL VE DÜŞÜNSEL GELİŞİM
129
2. Feodalitenin Ortaya Çıkması
Orta çağda yaşanan ikinci büyük değişiklik “feodalite (feudalism)”nin ortaya çıkmasıdır. Feodaliteyle birlikte merkezî devlet parçalanmış, devlet iktidarı şu ya da bu şekilde toprak sahibi senyörlerin eline geçmiştir37. Bu sistemde,
senyörlerin sahip oldukları topraklar ve topraklar üzerinde yaşayan çiftçiler
(serfler) üzerinde birtakım hukukî ve idarî yetkilere sahip olduğu kabul edilmiştir38. Feodal sistemde, merkezî devlet parçalanırken, devletin mutlak ve sınırsız iktidarı fikri de kaybolmuştur39. Bu dönemde, senyörlerin (feodal beylerin), sayıları sınırlı da olsa bazı sübjektif kamu haklarının olduğu da kabul
edilmiştir40.
B. DOKTRİN
Orta çağda insan hakları felsefesi alanında iki büyük düşünür vardır:
Thomas Aquinas ile Marsilius Patavinus. Bu iki düşünürün devlet iktidarının
sınırlanması ve hiç olmazsa yumuşatılması konusunda önemli düşünsel katkıları olmuştur.
1. Thomas Aquinas41
En ünlü eseri Summa Theologica olan Aziz Thomas veya Aquinolu
Thomas da denen Thomas Aquinas’a (1225-1274) göre, yeryüzündeki bütün
insanlar, hükümdar da dâhil, Tanrının iradesi demek olan ilahî kanuna tâbidir42.
Dolayısıyla hükümdarlar da, iktidarlarını ilahî kanuna, yani Tanrının iradesine
uygun olarak kullanmak zorundadırlar. Tanrı ise keyfilikten hoşlanmaz, iyiliği
ve adaleti emreder. İnsanların ilahî kanuna uymayan hükümdara itaat etme yükümlülükleri yoktur43. Böylece Aziz Thomas, insanlara “direnme hakkı”nı tanımıştır44.
SOLDA: Aziz Thomas
Aziz Thomas, Katolik kilisesi hocasıdır (doctor
of the Church). Döneminin en büyük düşünürü
olması ve Aristo’nun eserlerinden esinlenmesi
nedeniyle kendisi “Orta çağın Aristosu” olarak
anılır. İlahî tabiî hukuk okulunun kurucularındandır. Savunduğu akıma “Tomizm
(Thomisme)” de denir (Foto:
http://www.saintwiki.com/index.php?title
=File:Aquinas1.jpg )
SAĞDA: Summa Theologica’nın
1596 Venedik Baskısı (Foto: https://en.
wikipedia.org/wiki/Summa_Theologica.)
37.
38.
39.
41.
42.
44.
40.
43.
Kapani, Kamu Hürriyetleri, op. cit., s.23; Gemalmaz, Ulusalüstü İnsan Hakları …, op. cit., s.7.
Gemalmaz, Ulusalüstü İnsan Hakları Hukukunun…, op. cit., s.7.
Kapani, Kamu Hürriyetleri, op. cit., s.23.
40. Ibid.
Kapani, Kamu Hürriyetleri, op. cit., s.23-25; Akbay, op. cit., s.164-174.
Kapani, Kamu Hürriyetleri, op. cit., s.23.
43. Ibid., s.24.
Kapani, Kamu Hürriyetleri, op. cit., s.24: Akbay, op. cit., s.171.
Kapani, Kamu Hü rriyetler i, op. cit., s.23.
Ibid., s.24.
Bölüm 6
HÜRRİYET KARİNESİ:
“HÜRRİYET ASILDIR”
Acaba insanın hür olması mı, yoksa hür olmaması mı asıldır?
Her şeyden önce bu koruya bir cevap vermek gerekir. Çünkü bu soruya verilecek cevaba göre diğer soruların cevapları değişecektir. Bu soruya iki değişik
cevap verilebilir:
a) Eğer “hürriyetin yokluğu asıldır” cevabı verilirse, bundan, insanın
belli bir fiili yapabilmesi için bu konuda izin alması gerektiği sonucu çıkar.
Eğer insan, belli bir fiili yapma konusunda izin almamış ise bu fiili yapma yetkisine sahip değildir. İzin almadan bu fiili yapması hukuka aykırılık teşkil eder.
Böyle bir cevabın geçerli olduğu bir sistemde, önceden izin verilmiş fiiller dışındaki bütün fiiller yasaktır. Bu mantık, otoriter bir hukuk sistemine vücut verir. Bu sistemde, kişiler, ayrıca izin verilmiş fiiller dışındaki fiilleri yapmakta
özgür değillerdir. Bu fiiller için izin almaya ihtiyaçları vardır.
b) Eğer “hürriyetin varlığı asıldır” cevabı verilirse, bundan, insanın
belli bir fiili yapabilmesi için izin almasına gerek olmadığı sonucu çıkar. Böyle
bir sistemde, insanlar, yetkili makam tarafından ayrıca ve açıkça yasaklanmış
fiiller dışındaki bütün fiilleri ayrıca izin almaya gerek olmaksızın yapabilir.
Böyle bir sistemde, yetkili makamlar tarafından ayrıca yasaklanmamış bütün
fiiller serbesttir. Bu mantık, liberal bir hukuk sistemine vücut verir. Bu sistemde, kişiler, ayrıca yasaklanmamış bütün fiilleri yapmakta özgürdürler. Bunun
için önceden izin almaya ihtiyaçları yoktur.
Peki, hürriyetin varlığı mı, yoksa yokluğu mu asıldır? Bu soruya cevap
vermeden önce, niteliklerin varlığı veya yokluğu konusunda mantıkta geçerli
olan bir temel ilkeyi görelim:
I. SIFAT-I ARIZADA ASLOLAN ADEMDİR (Mecelle, m.9)
(Aslî Niteliğin Varlığı, Arızî Niteliğin Yokluğu Asıldır)
“Sıfat (nitelik, attribute)”, vasıf kelimesinden türemiş olup, hâl (durum),
keyfiyet (nitelik), suret, özellik demektir1. Yani sıfat, bir kişinin veya bir şeyin
1. Ferit Devellioğlu, Osmanlıca-Türkçe Ansiklopedik Lugat, Ankara, Aydın Kitabevi, 1984, s.1137;
Mehmet Erdoğan, Fıkıh ve Hukuk Terimleri Sözlüğü, İstanbul, Ensar Neşriyat, 2. Baskı, 2005,
s.506; Elmalılı M. Hamdi Yazır, Elfabetik İslam Hukuku ve Fıkıh Istılahları Kamusu (Hazırlayan:
Sıtkı Gülle), İstanbul, Eser Neşriyat, 1997, Cilt IV, s.431.
BÖLÜM 6: HÜRRİYET KARİNESİ
141
hâl veya vasfı, niteliğidir2. Sıfat, “sıfat-ı asliye” ve “sıfat-ı ârıza” olmak üzere
iki çeşittir.
Sıfat-ı asliye, nitelenen şeyde bizzat bulunan, yani o şeyin kendisinde bulunan durum, nitelik veya özelliktir3. Sıfat-ı asliye için biz aşağıda “aslî nitelik”
terimini kullanacağız. “Aslî”, “asl”ın sıfatı olup, “asla mensup” demektir4.
“Asıl” ise, kök, temel, esas, kaide, kural demektir. “Sıfat-ı asliye” için Latince
olarak “essentialia”, İngilizce olarak “original attribute” terimleri kullanılabilir. Sıfat-ı asliye, tabir caiz ise, bir şeyin “default (varsayılan) niteliği”dir. Yine
sıfat-ı asliye, cihazların “fabrika ayarları”na benzetilebilir. Başka türlü ayarlanmamış ise geçerli olan ayardır. Kısacası, sıfat-ı asliye, aksi kararlaştırılmadıkça geçerli olan niteliktir; şeylerin ilk hâlidir.
Sıfat-ı ârıza, nitelenen şeyde bizzat, yani kendiliğinden bulunmayıp, ona
sonradan eklenen niteliktir5. Sıfat-ı ârıza için biz aşağıda “arizî nitelik” terimini
kullanacağız. “Ârıza”, “ârız”dan gelip “sonradan olan şey”, “bozulma” anlamına gelmektedir6. “Ârız” ise bir şeyin zatına ilişkin olmayıp, o şeye bazen sonradan yapışan, takılan şey demektir7. “Arızî” ise, “ârız”ın sıfatı olup, “sonradan
ortaya çıkan”, “gelip geçici olan” 8, bir şeyin zati ve esasına ilişkin olmayan şey
anlamına gelmektedir9. “Sıfat-ı arıza” için Latince “accidentalia”, İngilizce
olarak ise “intervening attribute” terimleri kullanılabilir.
Bir Örnek: Bir otomobilin çalışıyor olması “sıfat-ı asliye”, yani aslî nitelik, yani
essentialia; arızalı olması ise “sıfat-ı ârıza”, yani arizî nitelik, yani accidentalia’dır.
Çünkü otomobilin çalışıyor olması, gidebilmesi, otomobil denen şeyin zatında, yani
doğrudan kendisinde bulunan bir özellik, yani bir original attribute’tür. Zira bir şey
bu özelliğe sahip değil ise ona “otomobil” denilemez. Bir otomobilin bozulması, gidememesi durumu, kendiliğinden olan bir şey değil, sonradan ortaya çıkan bir durum olduğuna göre, bu otomobilin bozulması, yani arızalanması “arizî” bir durumdur; diğer bir ifadeyle “sıfat-ı ârıza”dır; yani “accidentalia”dır.
Diğer Bir Örnek: İnsanın sağlıklı olması, sıfat-ı asliye; hasta olması ise sıfat-ı ârızadır.
Yani insanın sağlıklı olması “asıl (essentialia)”, hasta olması ise bir “arızî durum (accidentalia)”dur. Zira sağlık, insan denen varlığın zatında var olan bir özelliktir; sağlık olmasaydı bizatihi insanın kendisi olmazdı. O halde sağlıklı olma özelliği insanın
kendisinde baştan itibaren var olan bir özellik, yani bir “aslî nitelik”; hasta olması
ise insanın sonradan içine düştüğü bir “arızî durum”dur. Aynı şekilde akıl bakımından kişinin aklının başında bulunması sıfat-ı asliye, deli olması ise sıfat-ı ârızadır.
İşte bu yukarıda açıklanmaya çalışılan konudaki temel ilke, Mecellenin
9’uncu maddesinde “sıfat-ı arızada aslolan ademdir” denilerek ifade edilmiştir. Bu ilkeye göre bir şeyin sıfat-ı arızası, yani o şeyin arizî niteliği konusunda
aslolan yokluktur, yani o şeyin olmamasıdır. Dolayısıyla bir şeyin arizî niteliğinin mevcut olup olmadığı konusunda tereddüt olursa, o niteliğin mevcut olma2.
3.
5.
8.
Abdullah Yeğin, Yeni Lügat, İstanbul, Hizmet Yayınları, Tarih Yok (200?), s.627.
Ali Haydar, op. cit., c.I, s.35.
4. Devellioğlu, op. cit., s.56.
Ali Haydar, op. cit., c.I, s.35.
5. Yeğin, op. cit., s.32.
7. Ibid.
Devellioğlu, op. cit., s.48.
9. Yeğin, op. cit., s.32.
4.
Devellioğlu, op. cit. , s.56.
6.
7.
Yeğin,
Ibid. op. cit. , s.32.
9.
Yeğin, op. cit. , s.32.
142
BİRİNCİ KISIM: İNSAN HAKLARI HUKUKUNUN GENEL TEORİSİ
dığı varsayılır. Tersine, bir şeyin sıfat-ı asliyesi, yani aslî niteliği konusunda
aslolan, o niteliğin var olmasıdır. Yani bir şeyin aslî niteliğinin mevcut olup
olmadığı konusunda tereddüt olursa, o niteliğin mevcut olduğu varsayılır.
Açıkçası, bir şeyin aslî niteliğinin varlığı, arızî niteliğinin ise yokluğu asıldır.
II. “SIFAT-I ARIZADA ASLOLAN ADEMDİR” İLKESİNİN
HÜRRİYETLER ALANINA UYGULANMASI
Şimdi yukarıdaki soruyu tekrar soralım: Acaba insanın hür olması mı asıldır; yoksa hür olmaması mı? Bu soruya cevap verebilmek için, aslî niteliğin ne
olduğunu tespit etmek gerekir.
Akdeniz havzasında en az iki bin yıldır içinde yaşadığımız hukuk kültüründe insanın hür olarak doğduğu kabul edilmiştir. Bu bir varsayımdır. Bunun
gerçekten öyle olup olmadığını tartışmanın pek de bir anlamı yoktur. Bu varsayıma göre insanın hür olması onun aslî niteliği, hürriyetin olmaması veya hürriyetinin sınırlandırılmış olması onun arızî bir niteliğidir. “Sıfat-ı arızada
aslolan ademdir”, yani “aslî niteliğin varlığı, arızî niteliğin yokluğu asıldır” ilkesi uyarınca, hürriyetin varlığı, yasağın ise yokluğu asıldır. Diğer bir ifadeyle,
hürriyet asıl; hürriyetin yokluğu ise arızadır.
Örneğin hürlük asıl, kölelik arızî niteliktir. Köleliğin cari olduğu dönemlerde Akdeniz havzası hukuk sitemlerinde, ister Roma hukukunda, ister İslam
hukukunda, karşıdan gelen bir insanın, hür mü, köle mi olduğu bilinmiyor ise,
o insanın hür olduğu kabul edilmiştir. Çünkü hürlük asıl, kölelik arızî bir niteliktir. Asıl niteliğin varlığı, arızî niteliğin ise yokluğu esastır. Gerçek durumu
bilinmiyorsa, söz konusu insanın hür olduğu, köle olmadığı varsayılır. Eğer bir
kişi, bu insanın köle olduğunu iddia ediyorsa, onun köle olduğunu iddia eden
kişinin ispatlaması gerekir. Köle olduğu iddia edilen kişinin kendisinin köle
olmadığını, hür olduğunu ispatlamasına gerek yoktur. Çünkü hürlük, insan olmanın sıfat-ı asliyesidir, aslî niteliğidir. Bir yaratık “insan” ise, onun “hür” olması asıldır; hür olduğu varsayılır. Söz konusu yaratığın hür olduğunu ispatlamasına gerek yoktur; söz konusu yaratığın “insan” olduğunun gösterilmesi yeterlidir. Çünkü hürlük insanlığın aslî bir niteliğidir.
Bir insanın belirli bir fiili yapıp yapmama konusunda hürriyetinin olup olmaması sorunu da aynı şekilde çözümlenir. Bazı istisnaî durumlarda bazı insan
davranışları yasaklanmış olabilir. Ancak bir davranışın yasaklanmış olup olmadığı bilinmiyorsa veya bu konuda tereddüt varsa, bu davranışın yasak mı, yoksa
serbest mi olduğunu kabul etmemiz gerekir? Örneğin parkta bankta veya çimlerin üzerinde oturan bir kişinin gitar çalma hürriyeti var mıdır? Yoksa bu kişinin
gitar çalması yasak mıdır? Bu kişinin parkta gitar çalması için polisten veya belediyeden izin mi alması gerekir?
BÖLÜM 6: HÜRRİYET KARİNESİ
143
Parkta gitar çalmanın yasaklanıp yasaklanmadığı bilinmiyor ise, parkta gitar çalmanın serbest olduğu varsayılır. Çünkü gitar çalmak bir insan fiilidir ve
insan fiilleri konusunda hürriyetin var olması asıldır.
Parkta gitar çalmak yetkili
makamlar tarafından usûlüne
uygun olarak önceden yasaklanmamış ise, bir kişinin
parkta gitar çalması için bir
makamdan izin almasına gerek yoktur; hürriyet asıldır
ve isterse gitar çalabilir.
Fotoğraf: Parka Gitar çalan Gençler10
ÇITIR ÇITIR FELSEFE: Brigitte Labbé ve Michel Puech, Adalet ve Haksızlık (Çev. Azade
Aslan), İstanbul, Günışığı Kitaplığı, 26. Baskı, 2015, s.32:
Alis cezasını anlamıyor. Onun
ne hissettiğini hayal edebiliyoruz. Hiçbir yasa olmadığında, bir cezayı haksız bulmak
normal. Anne babamız perşembe akşamı televizyon izlediğimiz için bizi cezalandırıyor, ama perşembe akşamı televizyon izlemenin yasak
olduğunu önceden söylememişlerse o zaman
bu ceza tamamen haksızdır.
III. ÇAVUŞ PRİŞİBEYEV’İN HÜRRİYET ANLAYIŞI11
Anton Çehov’un Çavuş Prişibeyev isimli öyküsünde şöyle bir olay anlatılır: Emekli Çavuş
Prişibeyev, köyünün kırlarında eşiyle birlikte gezinti yaparken, kıyıda bir cesedin başına toplanmış
kalabalığı görür. Halka dağılmasını emreder. Halk
dağılmayınca onlara küfürler eder ve polisten onları dağıtmasını ister. Ancak polis dağıtmayınca, halka da polise de küfür eder. Halka ve polise küfrettiği için, şikayet üzerine mahkeme huzuruna çıkarılır. Mahkemede şu konuşmalar geçer:
Porselenden Çavuş
Prişibeyev Figürini12
10. Foto: Yuralaits Albert, https://www.shutterstock.com/tr/image-photo/group-students-guitarresting-park-on’den satın alınmıştır.
11. Hürriyet anlayışıyla bağlantı kurarak bu güzel öyküyü bize bildiren Prof. Dr. Rona Aybay’a teşekkür ederim.
12. Figurine, Corporal Prishibeyev, porcelain, USSR, LFZ - Lomonosov porcelain factory, molder B.Y. Vorobyev, https://www.vitber.lv/en/lot/16370.
144
BİRİNCİ KISIM: İNSAN HAKLARI HUKUKUNUN GENEL TEORİSİ
Çavuş Prişibeyev:
– Ayın üçünde ailem Anfisa ile ağır ağır, namusumuzla yürüyorduk. Derken
ne görelim, kıyıda bir ceset. Kalabalık başına toplanmış. “Ne hakla burada
toplandınız? diye sordum. Niçin? Neden? Kanun halkın bir araya toplanmasına müsaade etmiş midir? Dağılın!” diye bağırdım. Halkı evlerine yollamaya,
dağıtmaya başladım. Polise cebir kullanarak halkı dağıtmasını emrettim. (…)
Şahit olarak dinlenen muhtar:
– Doğrudur, bay yargıç, dedi. Bütün köy halkı şikayetçi. Onunla yaşamak
imkânsız. Kutsal tasvirlerle bir tören yaparız, bir düğün yahut herhangi bir iş
olur; her yerde bağırır çağırır. Gürültü çıkarır, ortaya nizamlar atar, (…) Demin
de köy evlerini dolaşıyor, boyuna emirler veriyordu: Şarkı söylemeyin, ateş yakmayın, diyordu. Şarkı söylenmesine izin veren kanun yokmuş. (…)
Çavuş, homurdanarak:
– Başüstüne, der. Siz sayın bayım, buyurdunuz ki, halkı dağıtmak vazifem
değilmiş. Pekala. Ya düzensizlik olursa. Halkın münasebetsizlik etmesine müsaade mi edilmeli? Halka hürriyet verileceği nerede yazılı?
Anton Çehov, Hikayeleler III (Çev.: Oğuz Peltek ve Erol Güney),
13
İstanbul, MEB Yayınevi, 1993, s.15-16 .
Yukarıda siyah harflerle yazılmış cümlelerde görüldüğü gibi, Çavuş
Prişibeyev’e göre, halkın bir yerde toplanabilmesi için bu konuda bir hakkının
olması, kanunun buna izin vermesi gerekir. Böyle izin veren bir kanun yoksa,
halk belirli bir yerde toplanamaz. Aynı şekilde halkın şarkı söyleyebilmesi için
13. Çavuş Prişibeyev’in öyküsünün yukarıdaki kısımlarının İngilizce çevirisi:
Translated by Brian Pearce and Stella Jackson
(http://www.unz.org/Pub/AngloSovietJ-1956q2-00015).
BÖLÜM 6: HÜRRİYET KARİNESİ
145
kanunun buna izin vermesi gerekir. Kanun buna izin vermemiş ise, halk şarkı
söyleyemez. Açıkçası, Çavuş Pirişibeyev’e göre halkın hürriyet sahibi olabilmesi için bu hürriyetlerin kanunda yazması gerekir.
Belirtelim ki, Rus ve keza Türk otoriter kültürlerinde yer yer “Çavuş
Pirişibeyev’in hürriyet anlayışı”na sahip pek çok kişi de olsa, iki bin küsur yıllık Akdeniz havzası hukuk kültüründe bu anlayış geçerli değildir.
IV. HÜRRİYET KARİNESİ vs. YASAK KARİNESİ
Hürriyet Karinesi.- Yukarıda
açıklandığı gibi, insanın hür olduğu
varsayılır. Buna “hürriyet karinesi
(presumption of liberty, presumption
of freedom, présomption de liberté)”
denir. Asıl olan bir insanın hür olması,
arızî olan ise insanın hür olmaması
veya hürriyetinin sınırlı olmasıdır.
Diğer bir ifadeyle belirli bir hareketin
yapılmasının serbest olması asıl, yasak olması ise arızi bir durumdur. Hareketin serbest mi, yasak mı olduğu
bilinmiyor ise, serbest olduğu varsayılır. İnsanın hürriyeti, insanın insan
olmasından çıkan zorunlu bir sonuçtur. Ortada bir insan var ise hürriyet
de vardır.
YAN BİLGİ 6.1: Karine nedir? “Karine
(presumption)” bilinen bir vakıadan varlığı konusunda tereddüt olan bir diğer vakıanın çıkarılmasıdır. Örneğin “evlilik devam ederken doğan
çocuğun babası kocadır” (TMK, m.285). Burada
“çocuğun evlilik devam ederken doğmuş olması”, bilinen bir vakıa, “çocuğun babasının gerçekten kim olduğu” ise bilinmeyen bir vakıadır.
Bu bilinmeyen vakıa konusunda bilinen vakıaya
bakarak bir sonuç çıkarılmasına, bir şeyin kabul
edilmesine, öyle varsayılmasına karine denir.
Bir çocuk evlilik devam ederken doğmuş ise, bu
çocuğun babasının, çocuğun anasının kocası
olduğu varsayılır. Bunun ispata ihtiyacı da yoktur. Çünkü böyle bir karine vardır. Çocuğun babasının koca olduğunun ispat edilmesine de
ihtiyaç yoktur; bunun böyle olduğu varsayılır.
Bunun aksini iddia eden biri çıkarsa, çocuğun
babasının koca değil, bir başka erkek olduğunu
ispat etmesi gerekir.
Hürriyet karinesinden çıkan temel sonuç şudur: Bir insan fiili ayrıca ve
açıkça yetkili makam tarafından yasaklanmamış ise serbesttir. Dolayısıyla yasaklanmamış her fiil serbesttir.
Yasak Karinesi.- Hâliyle, hürriyet karinesi, yani hürriyetin asıl, yasağın
arızi olması liberal hukuk sistemlerinde geçerli olan bir varsayımdır. Otoriter
hukuk sistemlerinde ise bu varsayımın tersi geçerlidir. Yani bu sistemlerde yasağın olması asıl, hürriyetin olması ise arızîdir. Zira otoriter bir hukuk siteminde ise, insanın değil, devletin yetkili olduğu varsayılır. Buna “yetki karinesi
(présomption du pouvoir)” denir. Aynı nedenle otoriter hukuk sistemlerinde
“yasak karinesi” vardır. Bu şu anlama gelir: Ayrıca ve açıkça izin verilmemiş
her şey yasaktır. Dolayısıyla böyle bir sistemde insanların hürriyet sahibi olabilmesi için, onlara bu hürriyetlerin ayrıca ve açıkça verilmesi gerekir. İnsanlara belirli bir konuda hürriyet verilmemiş ise, insanların o konuda hürriyetleri
yoktur.
146
BİRİNCİ KISIM: İNSAN HAKLARI HUKUKUNUN GENEL TEORİSİ
Liberal ve otoriter hukuk sistemlerindeki hürriyet ve yasak alanları yandaki gibi bir şekille gösterilebilir:
Yasak karinesini bir yana bırakalım ve şimdi hürriyet karinesinden çıkan
sonuçları görelim:
V. HÜRRİYET KARİNESİNDEN ÇIKAN SONUÇLAR
Hürriyet karinesinden şu sonuçlar çıkar:
1. Yasaklanmamış Her Fiil Serbesttir.- Liberal bir hukuk sisteminde,
hürriyet asıldır. Her insan, istediği her fiili, bu fiil yetkili makamlar tarafından
ayrıca ve açıkça yasaklanmamış ise yapabilir. Yasaklanmamış her fiil serbesttir.
2. İnsanın Hürriyet Sahibi Olabilmesi İçin Devletin Ona Hürriyet Vermesine Gerek Yoktur.- İnsan doğuştan hürriyet sahibidir. Tarihsel olarak insanın devletten daha eski olduğu aşikârdır. Devlet insanları değil, insanlar devleti
yaratmışlardır. Dolayısıyla asıl olan insan, arızî olan, yani sonradan ortaya çıkan ise devlettir. Nitekim insanları yok ederseniz, devlet de yok olur. Ama devleti yok ederseniz, insanlar yok olmaz. Demek ki, devlet değil, insan aslî unsurdur. Başlangıçta devlet değil, insan vardı. O halde insanların varlığı ve dolayısıyla hürriyete sahip olması asıl; devletin var olması ve keza insanların hürriyetlerine müdahale etme yetkisine sahip olması ise istisnadır. Yani insanların
hürriyet sahibi olmaları için onlara hürriyetlerin devlet tarafından verilmesine
veya tanınmasına gerek yoktur. İnsanlar kendiliğinden, doğuştan, insan olmalarından dolayı hürriyetlere sahiptir.
3. İnsanların Sahip Oldukları Hürriyetler, Onlara Anayasa ve Kanunla Verilenlerden İbaret Değildir. İnsanların hürriyet sahibi olması için, devlet
tarafından anayasa veya kanunla onlara hürriyet verilmesi şart değildir. Ama
yine de devletler, anayasayla veya kanunla insanlara çeşitli hürriyetler vermekte, insanların sahip oldukları hürriyetleri anayasa ve kanunla tanımakta ve güvence altına almaktadırlar. Eğer bir ülkede anayasa veya kanunla insanlara verilmiş çeşitli hürriyetler var ise, bu insanların sahip oldukları hürriyetler, onlara
anayasa ve kanunla verilenlerden ibaret değildir. Çünkü insanlar, insan olma
vasfından dolayı genel olarak hürriyete sahiptir. Anayasa ve kanunda sayılan
hürriyetler, insanların sahip olabileceği hürriyetlerden sadece bir kısmını oluşturur. Her insan fiili bir hürriyet konusu olabilir. Açıkçası yüzlerce, binlerce
hürriyet vardır. Çünkü sonsuz sayıda insan hareketi vardır. Dolayısıyla pozitif
hukuk metinlerinin bu hürriyetlerin bir listesini yapması mümkün değildir. Bu
şu anlama gelir ki, anayasa ve kanunlarda hak ve hürriyetlerin sayılması bir
“numerus clausus (tahdidî) sayma” oluşturmaz. Anayasa ve kanunlardaki hak
BÖLÜM 6: HÜRRİYET KARİNESİ
147
ve hürriyet listeleri, “tüketici liste (liste exhaustive)” değil, “örneklendirici liste” niteliğindedir.
4. Kendiliğinden Hürriyet Olur; Ama Kendiliğinden Yasak Olmaz.Hürriyet aslî nitelik, hürriyetin olmaması veya sınırlandırılması, yani yasak arızî nitelik olduğuna göre, hürriyet kendiliğinden olan bir şeydir; hürriyetin sınırlanması ise sonradan yapılan bir şeydir. Yani kendiliğinden hürriyet olur; ama
kendiliğinden yasak olmaz. Bir hürriyetin sınırlı olabilmesi için o hürriyetin
yetkili makam tarafından usûlüne uygun olarak sınırlandırılması gerekir. Diğer
bir ifadeyle bir davranışın yasak olması için, o davranışın yasaklanması gerekir.
Yani yasak, kendiliğinden olan bir şey değil, sonradan konan bir şeydir. Sonradan ve ayrıca bir insan davranışı yasaklanmamış ise o davranış yasak değildir.
5. Hürriyetin Değil, Yasağın Varlığı İspata Muhtaçtır.- Hürriyet aslî nitelik, yasak ise arızî nitelik olduğuna göre, yasağın olduğunu iddia eden kişi bu
iddiasını ispatlamalıdır. Çünkü aslî nitelik kendiliğinden var olan bir şeydir,
varlığının ispata ihtiyacı yoktur. Var olduğu varsayılır. Tersine arızî nitelik sonradan ortaya çıkan bir şeydir; dolayısıyla sonradan ortaya çıkıp çıkmadığının
ispata ihtiyacı vardır. O hâlde belirli bir insan davranışının yasak olduğunu iddia eden kişi, bu yasağın kimin tarafından, ne zaman ve nasıl konulduğunu ispat etmekle yükümlüdür.
Hürriyetin değil, yasağın ispata muhtaç olduğu önermesi, fıkıh usûlünde
cari olan “beyyine hilaf-ı aslı ispat içindir (delil, aslın aksini ispat içindir)”14
ilkesiyle de açıklanabilir. “Beyyine15 hilaf16-ı aslı ispat içindir” ilkesi, ispat yükünün, asıl olan durumun aksini iddia edene ait olduğunu ifade eder. Diğer bir
ifadeyle, “aslın hilafını iddia eden kimseden delil istenir”17. Mecelle, aynı ilkeyi, 77’nci maddesinde “beyyine hilaf-ı zahiri18 ispat içindir” diyerek dile getirmektedir. Hürriyet aslî bir nitelik olduğu için mevcut olduğu varsayılır. Yasak
ise arızî bir nitelik olduğu için mevcut olmadığı varsayılır; yani bu yönde karine vardır. Aksini iddia eden kişi, yani yasağın mevcut olduğunu iddia eden kişi
bunu ispatlamalıdır. Hürriyetin mevcut olduğunu iddia eden kişinin ise bunu
ispata ihtiyacı yoktur.
6. Yasak, Yasak Koymaya Yetkili Makam Tarafından Usûlüne Uygun
Olarak Ayrıca ve Açıkça Konulmuş Olmalıdır: Yorum Yoluyla Yasak Üretilemez.- Kendiliğinden yasak olamayacağına göre yasak, yasak koymaya yetkili makam tarafından usûlüne uygun olarak ayrıca konulmuş olmalıdır. Türkiye’de hürriyetleri sınırlamaya, yani yasak koymaya yetkili makam, Anayasanın
13’üncü maddesine göre TBMM’dir. TBMM bu yasağı, ancak usûlüne uygun
14.
15.
16.
17.
18.
Ali Haydar, op. cit., c.I, s.104.
“Beyyine”, delil, kanıt demektir (Devellioğlu, op. cit., s.121.
“Hilaf”, bir şeyin karşıtı, zıddı, aksi demektir (Devellioğlu, op. cit., s.441).
Ali Haydar, op. cit., c.I, s.33.
“Zahir”, açık, görünen, belli, meydanda olan demektir (Devellioğlu, op. cit., s.1400).
148
BİRİNCİ KISIM: İNSAN HAKLARI HUKUKUNUN GENEL TEORİSİ
koyacağı “kanun” adındaki işlemle yapabilir. Zira, Anayasamızın 13’üncü
maddesi, “temel hak ve hürriyetler, … ancak kanunla sınırlanabilir” demektedir. Yetkili makam tarafından konulmuş bir yasak yok ise, yasak yoktur; hürriyet sınırlandırılmamıştır. Bundan şu sonuç çıkar ki, yorum yoluyla yasak üretilemez. Yasak yetkili makam tarafından ayrıca konulmuş olmalıdır. Bir hürriyetin sınırlandırılmasına ihtiyaç olabilir. Böyle bir ihtiyaç var ise bunu takdir edip
sınırlandıracak makam, yorumcular, hâkimler veya idareciler değil, ülkenin huKUTU 6.1: Kanunsuz Suç ve Ceza Olkuk siteminin bu konuda yetki verdiği
organdır (örneğin Türkiye’de Türkiye maz İlkesinin Temeli.- Kanunun yasaklamaBüyük Millet Meclisidir). Bu organ söz dığı bir şeyin yasak olmadığı hususu, ceza
hukukundaki “nulla crimen et poena sine lege
konusu hürriyeti sınırlandırmamış ise, (kanunsuz suç ve ceza olmaz)” ilkesiyle ifade
bu hürriyetin sınırlandırılmasına ne ka- edilir. Bu ilkeye göre bir fiilin suç teşkil ededar ihtiyaç olursa olsun, bu hürriyet sı- bilmesi için onun kanunla yasaklanması ve
nırsızdır. Çünkü ihtiyaçtan yasak çık- ona bir ceza verilebilmesi için de söz konusu
maz; yasak konulmuş bir şeydir; sadece cezanın kanunla öngörülmesi gerekir. Suç
yetkili makam tarafından konulmuş ise tanımı ve ceza belirlenmesi kişinin özgürlüğüne müdahale teşkil ettiğine göre, bu bir istisyasak vardır. Üstelik bu yasak ayrıca ve nadır; dolayısıyla bunun ayrıca ve açıkça önaçıkça konulmuş olmalıdır. Zımni ya- görülmesi ve dar yoruma tâbi tutulması geresak olmaz. Kanunun yasaklamadığı bir kir. Zaten bu nedenle ceza hukukunda kıyas
yasağı ilkesi geçerlidir.
şey yasak değildir.
7. Hürriyet Geniş, Yasak Dar Yorumlanır.- Hürriyetin asıl, yasağın arizî
olması; hürriyetin kaide, yasağın istisna olduğu anlamına gelir. Hukukun genel
teorisinde kaideler geniş, istisnalar dar yorumlanır. Yani hürriyet geniş, yasak
YAN BİLGİ 6.2: Tereddüt nedir? Bir
dar yorumlanır. Dolayısıyla bir hürriyetin sınırlı olup olmadığı konusunda, di- şeyin olup olmadığı veya olmuş bir şeyin kapkonusunda farklı görüşler var ise, örneğer bir ifadeyle bir yasağın olup olma- samı
ğin üç hukukçudan ikisi yasak var, biri yok
dığı konusunda tereddüt* var ise, dar diyorsa ortada “tereddüt” vardır. Keza yasağın
yorum yapılır ve yasağın olmadığı so- varlığı konusunda tereddüt olmamakla birlikte
nucuna ulaşılır. Bundan şu sonuç çıkar yasağın kapsamı konusunda da tereddüt olaÖrneğin a, b ve c noktalarıyla ilgili bir
ki, yasağın sadece yasak koymaya yetki- bilir.
yasakta, iki hukukçu c noktasının kapsama
li makam tarafından konulması yetmez, girdiğini, ama bir hukukçu c noktasının kapaynı zamanda ayrıca ve açıkça konul- sama girmediğini iddia ediyorsa ortada yine
tereddüt vardır.
ması gerekir. Zımnî yasak olmaz.
Aynı şekilde, bir yasağın olduğu tartışmasız olmakla birlikte, yasağın kapsamı konusunda tereddüt var ise, yine kapsam dar yorumlanarak, tereddütlü
noktanın yasak kapsamı dışında kaldığı sonucuna ulaşılır. Zira istisna dar yoruma tabi tutulur. Dar yorum ilkesi, hem istisnanın varlığı, hem de kapsamı için
geçerlidir. Bundan şu sonuç çıkar ki, yasak sadece ayrıca ve açıkça konulmamalı, yasağın kapsamı da ayrıca ve açıkça belirlenmelidir.
8. “In Favorem Libertatis” İlkesi.- Yukarıda 5, 6 ve 7 nolu sonuçların
gösterdiği gibi, hürriyetlerin varlığı ve kapsamıyla ilgili tereddütlü konularda
BÖLÜM 6: HÜRRİYET KARİNESİ
149
hürriyet lehine yorum yapılır. Yasak daraltılır; hürriyet genişletilir. Buna “in
favorem libertatis” ilkesi denir. Keza aynı anlamda “presumption of liberty
(hürriyet karinesi)” tabiri de kullanılır. Amerikan anayasa hukuku literatüründe
bu ilke “powers are narrow, rights broad (yetkiler dar, haklar geniş)” özdeyişiyle ifade edilir. Bu ilkeye “principle of most rights (daha fazla hak ilkesi)” ve
“principle of least authority (daha az yetki)” ilkesi denir19. Bu şu anlama gelir
ki, hürriyetler yorumlanırken olabildiğince geniş yorum, yasaklar yorumlanırken olabildiğince dar yorum yapılır. Dolayısıyla yukarıda da belirtildiği bir yasağın olup olmadığı konusunda tereddüt hasıl olursa, yasağın olmadığı kabul
edilir. Ama bir kişinin bir hürriyete sahip olup olmadığı konusunda tereddüt hasıl olursa, bu kişinin o hürriyete sahip olduğu kabul edilir. Bu husus Latince olarak “quotiens dubia interpretatio libertatis est, secundum libertatem respondendum erit (hürriyete ilişkin yorumda tereddüt varsa, hürriyet lehine karar verilir)” denilerek açıklanmıştır20.
KUTU 6.2: EŞYADA ASLOLON İBAHEDİR
İslam hukukunda “eşyada aslolon ibahedir” ilkesi geçerlidir. İbahe, mübah olma, helal olma, serbest olma anlamına gelir. “Eşyada aslolan ibahedir” demek, “bir şeyin serbest olması asıldır” demektir.
Bu ilkeye göre, bir davranışın helal veya haram olup olmadığında tereddüt edilirse o davranışın helal
olduğu kabul edilir. Yasak olduğunu veya haram olduğunu iddia eden ona delil getirmek mecburiyetindedir. Nas veya tanzimi tasarrufla yasaklanmamış her davranış serbesttir. Bir davranışın yasaklanma21
sı, haram kılınması ancak açık bir hüküm ile mümkündür . Örneğin acaba ramazan veya kurban bayramı günlerinde çalışmak haram mıdır? Belki bayram günlerinde çalışılmasa daha iyi olacağını, bayramın amacının çalışmanın yasaklanmasını gerektirdiğini düşünebiliriz. Ne var ki bu konuda bir nas
yoktur. Dolayısıyla bayram günleri çalışmak haram değildir. Yorumla, içtihatla haram üretilmez. Sigara
içmek haram mıdır? Sigaranın insan sağlığına zarar verdiği tartışmasızdır. Haram olmasında yarar
vardır. Ne var ki, sigara konusunda bir nas yoktur. Dolayısıyla sigara içmek haram değildir. Çünkü yasak, haram, ancak açık bir hükümle konulur ve eşyada ibahe asıldır; yani açıkça yasaklanmamış, haram kılınmamış her şeyin kullanılması, içilmesi, yenmesi, mübahtır; serbesttir.
“Eşyada aslolon ibahedir” kuralının temelinde En’am Suresinin 119’uncu ayetindeki “size haram
olanlar ayrı ayrı açıklanmıştı22 (‫ﻋﻠَ ْﻳ ُﻛ ْﻡ‬
‫( ) َﻭ ﻗَ ْﺩ َﻓ ﱠ‬ve kad fassale lekum mâ harrame aleykum)”
َ ‫ﺻ َﻝ ﻟَ ُﻛﻡ ﱠﻣﺎ ﺣَﺭﱠ َﻡ‬
hükmü bulunur. Yani ayete göre, haram olanlar, Kuranda ayrıca ve açıkça belirtilmiştir. Dolayısıyla
Kuranda ayrıca ve açıkça haram olduğu belirtilmeyen şeyler, haram değildir.
VI. HÜRRİYET KARİNESİNİN POZİTİF HUKUK METİNLERİ
TARAFINDAN TANINMASI
Hürriyet karinesi sadece teorik bir ilke değil, aynı zamanda pozitif hukuk
metinleri tarafından tanınmış, esas alınmış bir ilkedir.
19. Özdeyiş için bkz. Nick Szabo, “Interpreting Power: The Principle of Least Authority”,
http://szabo.best.vwh.net/interpretingpower.html (15 Ocak 2010).
20. Digesta 50, 17, 20 (http://www.thelatinlibrary.com/justinian/digest50.shtml).
21. Servet Armağan, İslam Hukukunda Temel Hak ve Hürriyetler, Ankara, Diyanet Vakfı, 6. Baskı,
2006, s.82
22. Ayetin Türkçe meali için bakınız: Elmalılı Hamdi Yazır: “…haram kıldığı neler ise ayrı ayrı bildirmiş…”; Diyanet İşleri: “…size neleri haram kıldığını tek tek açıklamış…”.
150
BİRİNCİ KISIM: İNSAN HAKLARI HUKUKUNUN GENEL TEORİSİ
Hürriyet karinesi, ilk insan hakları bildirgelerinden birisi olan 1789 İnsan
ve Yurttaş Hakları Bildirgesiyle tanınmıştır. Bu Bildirgenin 5’inci maddesinde
yer alan “kanunun yasaklamadığı bir şey engellenemez ve kimse kanunun emretmediği bir şeyi yapmaya zorlanamaz (tout ce qui n'est pas défendu par la loi
ne peut être empeché, et nul ne peut être contraint à faire ce qu'elle n'ordonne
pas)” kuralı, hürriyet karinesini mükemmel bir şekilde ifade etmektedir.
Bu maddede dile getirilen “kanunun yasaklamadığı her şey serbesttir” ilkesi ceza hukukundaki kanunilik ilkesini (nulla crimen et poena sine lege - kanunsuz suç ve ceza olmaz) doğurmuştur. Kanunilik ilkesi, bütün medenî ülkelerin anayasa ve/veya ceza kanunları tarafından kabul edilmiş bir ilkedir. Örneğin
1982 Türk Anayasası, “bir kimse işlendiği zaman kanunun suç saymadığı bir
fiilden dolayı cezalandırılamaz” (m.38/1), Türk Ceza Kanunu da “kanunun
açıkça suç saymadığı bir fiil için kimseye ceza verilemez” demektedir (m.2/1).
Ceza hukuku alanında çok eskilerden beri uygulanan “masumluk karinesi
(présomption d'innocence)” de aslında genel hürriyet karinesinin bir uzantısından, bu karinenin ceza hukuku alanındaki görünümünden başka bir şey değildir. 1982 Türk Anayasası, “suçluluğu hükmen sabit oluncaya kadar kimse suçlu
sayılamaz” demektedir (m.38/4).
Masumluk karinesi 1789 Fransız İnsan ve Yurttaş Hakları Beyannamesinin
9’uncu maddesi tarafından “her insan suçlu olduğuna karar verilinceye kadar
masum sayıl[ır] (tout homme étant présumé innocent jusqu'à ce qu'il ait été déclaré coupable) ” denilerek hükme bağlanmıştır.
Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi de, 5’inci maddesinin ilk paragrafında
da, “her ferdin hürriyete ve güvenliğe hakkı vardır. Aşağıda mezkûr hâller ve
kanuni usûller dışında hiç kimse hürriyetinden mahrum edilemez”23 diyerek
“hürriyet karinesi”ni ve hürriyetin ancak maddenin diğer fıkralarında sayılan
istisnaî hallerde ve kanunla sınırlanabileceğini öngörmüştür.
VII. HÜRRİYET KARİNESİNİN PARALELİ OLARAK DEVLETİN
YETKİSİZ OLMASI KARİNESİ
Hürriyet karinesinin doğal paraleli devletin yetkisizliği karinesidir. Devletin yetkisiz olması asıl; yetkili olması ise arızî ve istisnaî bir durumdur. Yukarıda da açıkladığımız gibi, devlet kendiliğinden mevcut olan bir şey değildir.
Devlet insandan eski değildir. Devlet sonradan ortaya çıkmış, insan karşısında
arızî bir şeydir. Devlet organları sonradan anayasayla veya kanunla kurulmuş
ve bunlara yetkileri daha sonra anayasayla veya kanunla verilmiştir. Yani belirli
bir devlet organının belirli bir yetkiye sahip olması sıfat-ı arıza, yani sonradan
ortaya çıkmış, arızî bir özelliktir. Sıfat-ı arızada aslolan yokluk olduğuna göre,
23. “Toute personne a droit à la liberté et à la sûreté. Nul ne peut être privé de sa liberté, sauf dans les
cas suivants et selon les voies légales”.
BÖLÜM 6: HÜRRİYET KARİNESİ
151
devlet organlarının yetkisiz olması asıldır. Bu şu anlama gelir ki, devlet organlarının kendilerinden menkul, kendilerinden kaynaklanan yetkileri yoktur. Bunların yetkili olabilmeleri için bu yetkilerin kendilerine anayasayla veya kanunla
verilmiş olmaları gerekir. Yani devlet organlarının yetkileri “verilmiş yetkiler
(compétences attribuées, attributed powers)” niteliğinde yetkilerdir. Bu şu anlama gelir ki, bir devlet organına, anayasayla veya kanunla ayrıca ve açıkça
yetki verilmemişse o devlet organı o konuda yetkisizdir.
Devletin bir organının belirli bir yetkiye sahip olup olmadığı konusunda tereddüt doğar ise, asıl olan devletin yetkisizliği olduğuna göre, o organın o yetkiye sahip olmadığını varsaymak gerekir. Eğer söz konusu organ böyle bir yetkiye sahip olduğunu iddia ediyorsa, bunu ispatlama yükü kendisine düşer. Söz
konusu organın böyle bir yetkiye sahip olmadığını iddia eden kişi ispat yükü
altında değildir. Zaten bir şeyin yokluğunu mantıken ispat etmek mümkün de
değildir. Bir şeyin varlığı ispat edilmemiş ise, o şeyin yok olduğu kabul edilir.
Bir devlet organının yetkili olabilmesi için söz konusu yetkinin ona ayrıca
ve açıkça verilmiş olması gerekir. Bu organa belirli bir konuda bir yetki verilmemiş ise, o organın yetkileri kendinden menkul olmadığına ve söz konusu organ kendi kendine yetki veremeyeceğine göre, o organ o konuda yetkisizdir.
Hiçbir devlet organı, anayasa veya kanun koyucunun kendisine bu yetkiyi verdiğini, vermiş olması gerektiğini vs. iddia edemez. Bir organ, bir başka organa,
durup dururken, bol keseden yetki vermez. Zira hukukta kimse, bir başka kişiye
yok yere bir şey vermez. Daha doğrusu Latince nemo praesumitur donare24 özdeyişinin dile getirdiği gibi hukukta, bir kişinin bir başka kişiye bir şey verdiği,
bir şey bağışladığı yolunda bir karine yoktur.
Devlet organlarına yetkilerin ayrıca ve açıkça verilmesi gerektiği, böyle bir
yetki verilmeksizin bu organların yetkisiz oldukları kuralı 1982 Türk Anayasasının 6’ncı maddesinde “hiçbir kimse veya organ kaynağını Anayasadan almayan bir devlet yetkisi kullanamaz” denilerek ifade edilmiştir.
İlave edelim ki, bir devlet organına belirli bir yetkinin verildiği konusunda
tereddüt olmamakla birlikte, verilen yetkinin kapsamı konusunda tereddüt ortaya çıkıyorsa, bu konuda dar yorum yapılır; yani o yetkinin tartışmalı noktayı
içermediği sonucuna ulaşılır. Çünkü yukarıda gördüğümüz gibi devlet organlarının yetkisiz olması asıl, yetkili olmaları ise istisna olduğuna göre, istisnalar
yorum yoluyla genişletilemez. Bu husus Latince “potestas stricte interpretatur25 (yetkiler dar yorumlanır) veya “in dubiis, non præsumitur pro potentia26
(tereddüt hâlinde yetki lehine karine yoktur)” özdeyişleriyle ifade edilmiştir. ■
24. Bouvier, op. cit., c.II, s.136 (http://books.google.com.tr).
25. Özdeyiş için bkz. Nick Szabo, “Interpreting Power: The Principle of Least Authority”,
http://szabo.best.vwh.net/interpretingpower.html (30 Temmuz 2005) (http://archive.fo/bm7MI (23
Mart 2017).
26. Ibid.
BÖLÜM 7: İNSAN HAK VE HÜRRİYETLERİNİN TASNİFİ
159
Bu haklar daha sonra iç hukuk belgelerinde tanınmaya başlanmıştır. Örneğin
çevre hakkı, 1972 Stockholm Bildirgesinde61 tanındıktan sonra iç hukuka geçmiştir. Mesela çevre hakkı anayasal düzeyde, İsveç’te 1975’te, İspanya’da 1978’de,
İsviçre’de 1984’te, Avusturya’da 1984’te, Brezilya’da 1988’de tanınmıştır62.
Günümüzde üçüncü kuşak haklar niteliğinde görülen pek çok hak, değişik
uluslararası sözleşmelerde ve bazı anayasalarda tanınmaktadır.
Üçüncü kuşak haklar, çevre hakkı örneğinde olduğu gibi, iç hukuk belgeleriyle tanınıp düzenlenirse, haliyle bunlar da hukuken bağlayıcı hale gelirler ve iç hukukta uygulanma imkânına kavuşabilirler. Ancak bugün için üçüncü kuşak insan
hakları olarak bahsedilen hakların önemli bir kısmı, pozitif iç hukuk normlarıyla
tanınıp düzenlenmedikleri için, hukuken bağlayıcı olduklarını söylemek oldukça güçtür. Bunların önemli bir kısmı, bağlayıcı haklar değil, hayal edilen, özlenen haklardır63.
Eleştiri.- Üçüncü kuşak haklar anlayışına çeşitli eleştiriler de yöneltilmiştir.
Örneğin bu anlayışta neredeyse her ihtiyaca bir hak ortaya atılmaktadır. Ama neticede ortaya atılan hak, gerçekte bir basit slogandan daha ileriye gitmez64. Üçüncü
kuşak haklar, hukukî bağlayıcılıktan mahrumdurlar. Bunlar tamamıyla doktrin
kaynaklıdır65. Bu hakların sahibinin kim olduğu bile belli değildir. Örneğin gelişme
hakkının sahibi devlet mi, birey midir66? Bu hakların temelinin ne olduğu da belli
değildir. Temel olarak ileri sürülen dayanışma kavramı hukukî içerikten mahrum
bir kavramdır67. Bazı metinlerde bu haklar zikrediliyorsa da, bu bildirici niteliktedir. Bu haklar için öngörülmüş güvenceler yoktur68. Bu haklardan bahseden uluslararası metinler, devletlere bir yükümlülük yüklemekten uzaktır69. Bununla birlikte
üçüncü kuşak haklar, insan haklarının “gelişmeci özelliği (caractère évolutif)”ni
gözler önüne serer. Bugün tartışma konusu olmayan haklar da zamanla bu şekilde
hukukun gündemine girmişlerdir. Üçüncü kuşak haklar da hukuka, tartışmalı bir
şekilde olsa da yavaş yavaş girmektedir70.
KUTU 7.2: F. Sudre’ün Üçüncü Kuşak İnsan Hakları Eleştiri.- “İnsan hakları ile gelişme ve
barış arasında bir bağlantı bulunduğu şüphesiz inkar edilemez. Minimum bir yaşam seviyesi ve keza
barış olmadan, insan haklarının kullanımı bir hayalden başka bir şey değildir… Ama yeni bir hakkı,
insan hakları listesine ilave etmek için bir bunların arasında bir ilişkinin bulunduğunun beyan edilmesi
yetmez. Dayanışma sözde haklarının ne öznesi, ne konusu, ne de yükümlüsü vardır. Bunlar, haklar
değil, -meşru- arzular, talepler ve büyülerdir. … Barış hakkını, insanlığın ortak mirasına saygı hakkını
veya gelişme hakkını, “insan hakkı” olarak nitelendirmek, hileli bir dilden başka bir şey değildir. Ortada
ne hak vardır; ne de hakkın sahibi olan insan”71. (…) “‘Dayanışma hakları’nın insan hakları kategorisine dahil edilmesi, bizzat insan hakları kavramını tehdit eder ve bu kavramın kavramsal birliğini ve entelektüel tutarlılığını kaybettirir”72.
ÜÇÜNCÜ KUŞAK İNSAN HAKLARI KONUSUNDA DAHA FAZLASI İÇİN: Ahmet Akbaba, İnsan
Hakları Hukukunda Üçüncü Kuşak Haklar, İstanbul, Legal, 2016.
61. Nükhet Turgut, Çevre Hukuku, Ankara, Savaş Yayınları, 2001, s.58-59.
62. Çeşitli ülkelerin anayasalarına çevre hakkının girdiği tarih konusunda bkz.: İbrahim Ö. Kaboğlu,
Çevre Hakkı, Ankara, İmge, 3. Baskı, 1996, s.35.
63. http://en.wikipedia.org/wiki/Three_generations_of_human_rights.
64. Letteron, op. cit., s.26 (Kindle).
65. Ibid.
66. Ibid.
67. Ibid.
68. Ibid.
69. Ibid.
70. Ibid.
71. Sudre, op. cit., s.108.
72. Ibid., s.109.
65.
66.
67.
Ibid.
Ibid.
69.
70.
Ibid.
72.
Ibid., s.10 9.
180
BİRİNCİ KISIM: İNSAN HAKLARI HUKUKUNUN GENEL TEORİSİ
söyleyebiliriz. Çünkü devletin bir ödevinin olduğunun kabul edilebilmesi için illa
bu ödevin karşısında bir hak sahibi kişinin bulunması gerekmez. Nihayette cenazenin açıkta kalmaması, gömülmesi konusunda, ölen kişinin sadece yakınlarının değil, bütün toplumun bir yararı vardır. Hâliyle burada asıl sorun, ölen kişinin cesedinin bir çukura atılması veya yakılması değil, o toplumda cari olan asgarî usûllere
uygun olarak gömülmesi ve keza cenazesinin hakarete uğramamasıdır.
“Gömülme hakkı” tartışması, Türkiye’de 15 Temmuz 2016 darbe teşebbüsünden sonra İstanbul Büyükşehir Belediyesi Başkanlığının ölen darbeciler için yaptığı
“hainler mezarlığı” dolayısıyla gündeme gelmiştir. Aşağıda bu konuda bir gazete
haberi konulmuştur:
AVUKAT KESKİN: HAİNLER MEZARLIĞI, GÖM(ÜL)ME HAKKINA AYKIRI
Bianet’e konuşan hak savunucusu, avukat Eren Keskin, gömülme hakkının bir insan hakkı olduğunu belirterek "hainler mezarlığı" uygulamasının kabul edilemez olduğunu söyledi.
İstanbul Pendik’te 15 Temmuz darbe girişiminde yer alanların gömüleceği “Hainler Mezarlığı” kuruldu.
Mezarlık, Tepeören'de Büyükşehir
Belediyesi'nin sahipsiz hayvanlar için kurulan barınağın olduğu alanda kurulmuş.
İstanbul Büyükşehir Belediye (İBB)
Başkanı Kadir Topbaş, dün akşam Avcılar’daki mitingte daha önce dile getirdiği
bu mezarlığa bir kişinin gömüldüğünü
açıkladı.
“Tankların, topların namluların önünde durdunuz. Ama Feto’nun asker kisveli
teröristlerinin geleceğimizi karartmalarına
izin vermediniz. Bütün niyetleri sizler bozdunuz. Sevgi selini bu güzelliği kısır çekişmelere kurban etmeyelim. Yarınları güzel kılalım. Devletin
bekası ve geleceğini düşünelim. Onlardan bir tanesi bugün (pazartesi) benim bahsettiğim ‘Vatan Hainleri Mezarlığı’na gömüldü. Bir tanesi gömüldü. Ailesi istememiş ve ‘Vatan hainleri mezarlığına’ gömüldü. Bu millete ihanet edenler kabirlerinde dahi rahat edemezler.”
Diyanet İşleri Başkanlığı da darbe girişiminde yer alan kişilerin cenaze işlemlerinin yapılmayacağını açıklamıştı. Başkanlık, darbe girişiminde yer alanların “Mümin kardeşlerinin tezkiye ve dualarını hak
etmediğini” belirterek; bu kişilerin cenazeleriyle ilgili sala, teçhiz, tekfin ve üzerlerine cenaze namazı
kılınması gibi din hizmetleri verilmeyeceğini ifade etmişti.
“Gömülme hakkı bile yok sayılıyor”
Bianet’e konuşan hak savunucusu, avukat Eren Keskin, gömülme hakkının bir insan hakkı olduğunu belirterek "hainler mezarlığı" uygulamasının kabul edilemez olduğunu söyledi.
"Bir insanın gömülme hakkının dahi elinden alındığı bir coğrafyadayız. İnsanlığın bittiği nokta.
Dünyanın hiçbir yerinde böyle bir şeyin olduğu sanmıyorum. İnsan haklarına tamamen aykırı. Aynı zamanda hiçbir dini inançla da bağdaşmayan bir durum. Üstelik “vatan haini” ilan ettiklerini hayvan barınağının yanına konarak hayvanlara da hakaret edilmek isteniyor.
“Asker aileleri çok korkuyor. Biz er ailelerine ‘İnsan Hakları Derneği'ne başvurun’ dedik. Şu ana
kadar 15-20 aile sadece telefonla bilgi aldı, kimse yazılı başvuru yapmak istemiyor. Korkuyorlar ve bunu dile getiriyorlar. Askeri darbeye karşı yine militarist yöntemle mücadele ediliyor. Oysa askeri darbenin karşısında duracak tek şey demokratikleşme ve sivilleşmedir.”
Daha önce de "gömebilme hakkı" ihlal edilmişti
Daha önce de toplumun tepki gösterdiği olayların faillerinin gömülme hakkı engellenmişti.
BÖLÜM 9: HAK VE HÜRRİYETLERİN ÖZNELERİ VE YÜKÜMLÜLERİ
181
27 Mayıs 1960 darbesinde idam edilen dönemin Başbakanı Adnan Menderes ile Dışişleri Bakanı
Fatin Rüştü Zorlu ve Maliye Bakanı Hasan Polatkan’ın mezarları da seneler boyunca İmralı AdasıDeğirmen Tepe’de bakımsız ve isimsiz olarak kalmıştı. 1990’da bu üç kişinin mezarı İstanbulTopkapı’da bulunan anıt mezara defnedildi. (…) (N.V.)
Bianet, 26 Temmuz 2016; http://bianet.org/bianet/toplum/177200-avukat-keskinhainler-mezarligi-gom-ul-me-hakkina-aykiri (Fotoğraf: Zafer Arslan)
EK BİLGİ: “FETÖ”cüler için “Hainler Mezarlığı”nın mimarı İstanbul Büyükşehir Belediye Başkanı Kadir
Topbaş’ın damadı FETÖ soruşturması kapsamında 18 Ağustos 2016 tarihinde gözaltına alındı ve 7 Eylül
2016 günü tutuklandı (http://www.cumhuriyet.com.tr/haber/turkiye/597294/Kadir_Topbas_in_damadi_ve_
Gulluoglu_nun_sahibi__FETO_den_tutuklandi.html).
2. Tüzel Kişiler
Bibliyografya.- Levinet, op. cit., s.198-204; Favoreu et al., Droit des libertés fondamentales, op. cit., s.96-98; Hennette-Vauchez ve Roman, op. cit., s.23.
“Tüzel kişiler (legal persons, personnes morales)”, belli bir amacı gerçekleştirmek üzere bağımsız bir varlık şeklinde örgütlenmiş, haklara ve borçlara sahip
olabilen kişi ve mal topluluklarıdır7. Tüzel kişiler, “özel hukuk tüzel kişileri” ve
“kamu hukuku tüzel kişileri” olmak üzere ikiye ayrılır. “Özel hukuk tüzel kişileri”,
dernekler, vakıflar ve şirketlerdir. Kamu hukuku tüzel kişileri ise devlet, mahallî
idareler ve kamu kurumlarıdır.
Tüzel kişiler hak ve hürriyetlerden yararlanabilir mi?
Bu soruya 1949 Alman Anayasası ve 1976 Portekiz Anayasası cevap vermiştir. Alman Anayasasının 19’uncu maddesinin üçüncü fıkrasına göre “temel haklar,
bu hakların niteliğinin elverdiği ölçüde yerli tüzel kişilere uygulanır”8. 1976 Portekiz Anayasasının 12’nci maddesinin ikinci fıkrası da “tüzel kişiler, kendilerinin niteliğiyle uyuşan haklardan yararlanırlar ve ödevlerle yükümlüdürler” demektedir9.
Bu anayasaların verdiği cevaba göre, tüzel kişiler bütün hak ve hürriyetleri
değil, ancak nitelikleri gereği tüzel kişiler tarafından kullanılması mümkün hak ve
hürriyetleri kullanabilir. Diğer bir ifadeyle bir hak ve hürriyetin niteliği, bir tüzel
kişi tarafından kullanılmasına imkân vermiyorsa, bu hak ve hürriyet tüzel kişiler taKUTU 9.5: Yönsel Koruma.- Tüzel kişirafından kullanılamayacaktır. Örneğin yaşama hakkı, kişi hürriyeti, kişi güvenliği, lerin sadece kendilerini ilgilendiren hak ve
yönünden korunmasına “yönsel
aile kurma hakkı mahiyetleri gereği tüzel hürriyetler
korunma (protection ‘aspectuelle’)” denir.
kişiler tarafından kullanılamayacak hak ve Bu şu anlama gelir: Tüzel kişi, her bakımınhürriyetlerdir. Çünkü mesela tüzel kişiler dan değil, sadece belirli bir yönden, sadece
10
belirli bir bakış açısından korunur .
evlenip, aile kuramaz, çocuk yapamazlar.
7. Akıntürk, Medenî Hukuk, op. cit., s.172.
8. 1949 Alman Anayasası, Madde 19/3: “(3) Die Grundrechte gelten auch für inländische juristische
Personen, soweit sie ihrem Wesen nach auf diese anwendbar sind” (İngilizce Çevirisi: “The basic
rights shall also apply to domestic artificial persons to the extent that the nature of such rights permits”) (http://www.iuscomp.org/gla/statutes/GG.htm#10).
9. 1976 Portekiz Anayasası, Madde 12/2: “Legal persons enjoy the rights and are subject to the duties
that are compatible with their nature” (http://www.tribunalconstitucional.pt/tc/conteudo/files/
constituicaoingles.pdf).
10. Favoreu et al., Droit des libertés fondamentales, op. cit., s.96-97.
196
BİRİNCİ KISIM: İNSAN HAKLARI HUKUKUNUN GENEL TEORİSİ
ğer bir ifadeyle, suç ve cezaların geçmişe yürümemesi prensibi de olmalıdır.
Aksi takdirde vatandaş yine güvence altında olmaz. Dolayısıyla söz konusu kanunun suç teşkil eden fiilinden önce yürürlüğe girmiş olması gerekir.
c) Yasaklar, Dar Yorumlanmalıdır.- Serbestlik sisteminin sözde kalmaması, gerçeklikte de özgürlükçü bir sistem olarak işleyebilmesi için, yasakların
ve suçların açık seçik tanımlanması yetmez, hâkimlerin de bu yasak ve suçları
dar bir şekilde yorumlamaları gerekir. Çünkü yukarıda “hürriyet karinesi” bölümünde açıkladığımız gibi, hürriyet asıl, yasak istisnadır; dolayısıyla yasaklar
ve suçlar dar yorumlanmalıdır. Bu nedenle bizim Ceza Kanunumuz (m.2/3) dahil, pek çok ceza kanunu, “kıyas yasağı” ve dar yorum ilkesini benimsemişlerdir. Ceza hukuku alanında kıyas yoluyla suç üretilemez.
Yasakların dar yorumlanması ilkesi kanunda olsa bile bunun gerçeklikte
bir anlam ifade edebilmesi için, ülkede yargı bağımsızlığı ve tabiî hâkim ilkesinin olması ve hâkimlerin de teminatlı olmaları gerekir. Bu ilkeler yoksa, hâkimler üzerinde baskı kurulabilir ve hâkimler, iktidara karşı çıkan kişileri, gerçekte bu kişilerin fiilleri suç teşkil etmese bile, yaptıkları geniş yorumlar sayesinde mahkûm edebilirler.
Serbestlik Sisteminde Yargı Bağımsızlığının Önemi.- Serbestlik, yani
bastırma sisteminin özgürlükçü bir ortama vücut verebilmesi için, hürriyetin
kullanılmasından sonra ortaya zararlı sonuçlar çıkmış ise, düzeltme ve bastırmanın bağımsız, teminatlı ve tabiî hâkimler tarafından yapılması gerekir. Aksi
takdirde, hak ve hürriyetin önceden izne bağlanmaması kişilere güvence sağlamaz; tersine anayasa ve kanunlarda yazılanlara güvenerek hürriyetlerini kullanmaya teşebbüs edenlerin başlarına bela açar. Öyle bir “bastırma” olur ki,
“izin” sistemi arzu edilir hâle gelir.
Kişilerin hürriyetlerini sınırlandıran kanun maddelerini hâkimler, geniş bir
şekilde yorumlarlarsa, önceden öngörülmeyen fiiller, ceza kanununda tanımlanan suçların kapsamında görülmeye başlanırsa, serbestlik sisteminin bireylere
sağlayacağı bir güvence kalmaz. Örneğin gazete yazılarından, televizyon haberlerinden dolayı gazeteciler ve yazarlar hakkında cumhurbaşkanına hakaretten dolayı yüzlerce ceza davası açılıyorsa, yüzlerce kişi bu suçtan dolayı tutuklanıyorsa, düşünceyi açıklama ve yayma hürriyetinin ve keza basın hürriyetinin
kullanılması konusunda ülkede serbestlik sisteminin uygulanıyor olmasının pek
bir anlamı yoktur.
Diğer yandan Türk Ceza Kanununda kötü niyetle yorumlanmaya elverişli,
yukarıda örneklerini verdiğimiz belirsiz kavramlarla tanımlanmış pek çok suç
vardır. Hâkimler, bağımsız olmaz ise, muhaliflerin her fiili bu suçların kapsamı
içine sokulabilir. Örneğin devlet organlarının işleyişine ilişkin eleştiri getiren
herkes Türk Ceza Kanunu, m.301’de öngörülen “devletin kurum ve organlarını
aşağılama” suçundan mahkûm olabilir. Türk kültürünü eleştiren herkes, “Türk
BÖLÜM 10: HAK VE HÜRRİYETLERİN DÜZENLENMESİNDE SİSTEMLER
197
milletini aşağılama” suçundan (m.301), devletin üniter yapısını eleştiren herkes, “devletin bağımsızlığını zayıflatma veya birliğini bozma” suçundan
(m.302), ordudaki bazı yanlış uygulamaları açığa çıkaran veya eleştiren herkes
“askerlikten soğutma” suçundan (m.318), bazı devlet görevlilerinin işlediği
suçları haber yapan herkes “devletin siyasal yararları bakımından niteliği itibarıyla gizli kalması gereken bilgileri açıklama” suçundan (m.329) mahkûm edilebilir. Bu maddelerde geçen suç tanımları da belirsiz ve problemlidir. Ancak
problemsiz olsalar bile, bağımsız ve teminatlı değillerse, iyiniyetli ve dürüst
yorum yapmazlarsa, bu ceza kanunlarının öngördüğü suçların içine her şeyi dâhil edebilirler.
Demokrasiden uzaklaşılan bir ülkede, ceza hukukunda geçerli olan en temel ilke olan “kanunsuz suç ve ceza olmaz” ilkesinin bile çöpe atıldığı günler
görülebilir. Hatta ceza kanununun belirli bir maddesinde tanımlanmış belirli bir
suça göndermede bulunmadan, yuvarlak kelimelerle kişilerin suçlandırıldığına
dahi şahit olunabilir. Belki “devlete meydan okumak”, “vatan haini olmak”,
“gayri millî olmak”, “üst akıldan emir almak”, “yabancı mihrakların uzantısı
olmak”, “sübliminal darbe mesajı vermek” gibi ceza kanunlarında ismi geçmeKUTU 10.3: Bir Gazete Haberi - “Altan
yen suçlardan kişiler tutuklanabilir ve
yargılanabilir. Böyle bir ülkede, anayasa Kardeşlere Subliminal Darbe Mesajı Gözalve kanunların, pek çok hak ve hürriyet tısı”.- Gazeteci-yazar Ahmet Altan ile kardeşi
Prof. Dr. Mehmet Altan, darbe girişiminden bir
için “serbestlik sistemi”ni kabul etmesi- gün önce Can Erzincan TV’de yayınlanan prognin gerçeklikte pek bir anlamı yoktur; ramda, ‘darbe çağrışımıyla subliminal mesaj
bu sistem böyle bir ülkede bireyler için içeren söylemlerde bulundukları’ iddiasıyla göbir güvence sağlamaz; tersine bireylerin zaltına alındı. Ahmet Altan, programda “Türkigüvenliği açısında bir “tuzak” hâline ge- ye’de gerçekleşmiş askeri darbelerin önünü
lebilir. Bu sisteme güvenerek ceza gör- açan gelişmeler her ne ise Erdoğan bugün aynı
kararları vererek o yolları teker teker açıyor”
meyeceğini sanarak özgürlüklerini kul- demişti.
lanmaya kalkan kişiler başlarına bela
Hürriyet, 10 Eylül 2016, http://www.hurriyet.com.tr/
altan-kardeslere-subliminal-mesaj-gozaltisi-40221465
alırlar. Böyle bir ülkede, serbestlik sistemine nazaran izin sistemi bireyler için
EK BİLGİ: Altan kardeşler Haziran 2017 itibarıyla hâlâ tutukludur.
çok daha güvencelidir.
KUTU 10.4.- BERKE ÖZENÇ: “HİTLER’İN YARGIÇLARI VE FÜHRER DEVLETİ’NİN İNŞASI”
“Nazi rejiminin inşasına zemin hazırlayan kanunlar değil, yargıçlardır. Yeni kanunlar ancak, bu totaliter rejimin büyük ölçüde inşasının ardından belirli alanlarda yürürlüğe konmuş[tur] (…)
Yargı ise hem rejimin inşa sürecinde hem de rejimin bekasının korunmasında kritik bir rol üstlenir.
Özellikle Nazi devletinin inşasına zemin oluşturan konjonktürün yaratılmasında, diğer bir deyişle tüm
muhalefet kanallarının susturulmasında ceza kanunlarının sınırsız yorumu belirleyici bir rol oynar. (…)
Yargının hukuku eğip bükerek siyasi iktidarın temennilerine göre karar vermesi halinde ortaya çıkan durumun ya da çöküşün sonuçlarını tüm toplum yaşar, yargıçlar da bundan müstesna değildir. (…)
Yargı kurumunun bu gidişata özellikle ceza hukuku alanındaki sınırsız yorum yöntemleriyle katkı
sunması ise toplumsal çöküşü hızlandıran bir etken oluşturuyor”. (…)
(Berke Özenç, “Hitler’in Yargıçları ve Führer Devleti’nin İnşası”, Bianet, 20 Mayıs 1016,
http://bianet.org/bianet/siyaset/174976-hitler-in-yargiclari-ve-fuhrer-devleti-nin-insasi).
214
BİRİNCİ KISIM: İNSAN HAKLARI HUKUKUNUN GENEL TEORİSİ
veya yasa koyucunun bunu yapmaya hâliyle yetkisi vardır. Bunun gereksiz olması, anayasa veya yasa koyucunun bunu yapmaya yetkisiz olduğu anlamına gelmez. Kaldı ki, böyle “ihzarî (bildirici)” düzenlemelerde yarar da olabilir. Bir içkin
sınırın olup olmadığı veya varsa kapsamı konusunda her zaman tartışma çıkabilir.
İçkin sınırın pozitifleştirilmesi durumunda ise böyle bir tartışmaya ihtiyaç kalmaz.
3. Tüm Haklar İçin Geçerli Genel İçkin Sınır Olabilir mi?
Yukarıda gördüğümüz gibi belirli bir hak ve hürriyet için geçerli içkin sınır,
yani eşyanın tabiatından kaynaklanan sınır olabilir. Peki ama bütün hak ve hürriyetler için geçerli genel bir içkin sınırı olabilir mi27? Almanya’da bu soru sorulmuş
ve bu soruya yer yer olumlu yanıtlar verilmiştir28. Bu konuda Alman doktrininde
ileri sürülmüş görüşler, Fazıl Sağlam tarafından başarıyla özetlenmiştir. Bu konuda
Sağlam’a bakılabilir29.
Biz pozitif bir temeli olmadan, bütün hak ve hürriyetler için geçerli olabilecek
bir genel içkin sınır olabileceğini sanmıyoruz. Böyle bir “genel” içkin sınır, bizatihi
içkin sınır kavramının mantığıyla çelişkilidir. Çünkü bu sınırlar, daima belirli bir
hakkın doğasından kaynaklanır. Bir sınır hangi hakkın doğasından kaynaklanıyorsa, hâliyle sadece o hak için geçerlidir.
Bunun dışında genel bir içkin sınır, yani bütün hak ve hürriyetler için geçerli
olabilecek “eşya”nın tabiatından kaynaklanan bir sınır ihdas edebilmek için genel
bir “şey”i30 referans almak gerekir ki, böyle bir “şey”, “devlet” veya “toplum”dan
başka bir şey olamaz; bu kabul edilirse, “devletin veya toplumun korunması için
her hak ve hürriyetin sınırlanabileceği” ve hatta her hak ve hürriyetin devletin ve
toplumun bekasıyla sınırlı olduğu sonucuna ulaşılabilir. Böyle bir sonucun hürriyet
karinesinin geçerli olduğu liberal bir hukuk sisteminde kabul edilmesi mümkün
değildir. Bütün hak ve hürriyetlerin devletin veya toplumun bekasıyla sınırlı olduğu düşüncesi, sadece otoriter bir hukuk sisteminde geçerli olabilir.
Eğer “içkin genel sınırlar” ile kamu yararı, kamu düzeni, genel ahlâk gibi bütün hak ve hürriyetler için geçerli olabilecek “genel sınırlama sebepleri” kastediliyorsa, bunun, Anayasayla açıkça öngörülmesi gerekir. Nitekim 1982 Türk Anayasanın 13’üncü maddesi, 2001 Anayasa değişikliğinden önce, bütün hak ve hürriyetler için geçerli olan kamu yararı, kamu düzeni, genel ahlâk gibi genel sınırlama sebepleri öngörüyordu. Anayasanın genel sınırlar veya genel sınırlama sebepleri öngörmediği bir sistemde, bunların “içkin sınırlar teorisi” sayesinde getirilmesi, ülkede otoriter bir hukuk sistemi kurmanın mükemmel bir yoludur.
Anayasamızın 13’ncü maddesinde yer alan genel sınırlama sebepleri 2001
Anayasa değişikliği ile Anayasamızdan çıkarılmıştır. Artık 13’üncü maddeden pozitifleşmiş bir genel içkin sınır çıkarma imkânı kalmamıştır.
27. Bu soru için bkz.: Sağlam, Temel Hakların Sınırlanması ve Özü, op. cit., s.33-34.
28. Bu konuda Alman doktrinindeki görüşler Fazıl Sağlam tarafından özetlenmiştir. Bkz. Sağlam, Temel Hakların Sınırlanması ve Özü, op. cit., s.34-47.
29. Bkz. Sağlam, Temel Hakların Sınırlanması ve Özü, op. cit., S.34-47
30. Bilindiği gibi “şey”, “eşya” kelimesinin tekilidir.
BÖLÜM 11: HAK VE HÜRRİYETLERİN SINIRLARI
215
Pozitif hukukumuz açısından, genel sınır olup olmadığı konusunda tartışmaya değer sadece Anayasamızın 12’nci maddesinin ikinci fıkrası hükmü kalmıştır. Bu fıkrada “hak ve hürriyetler, kişinin topluma, ailesine ve diğer kişilere
karşı ödev ve sorumluluklarını da ihtiva eder” denmektedir. Bu fıkraya göre,
bir hak ve hürriyetin, onun sahibi olan kişinin topluma, ailesine ve diğer kişilere karşı olan sorumluluklarını içermesi, bu hak ve hürriyetin sınırlı olduğu ve
sınırlandırıldığı anlamına mı gelir? Bu her hak ve hürriyet için geçerli olabilecek bir genel sınır mıdır? Örneğin kişi dokunulmazlığı 12’nci madde nedeniyle,
kişinin topluma, ailesine ve diğer kişilere karşı olan sorumluluklarıyla sınırlı
olarak mı doğmuştur? Bir kişiye topluma karşı sorumlulukları olduğundan bahisle işkence edilebilecek midir? Aynı şey kişi hürriyeti için de geçerlidir. Bir
kişi, topluma karşı sorumluluğu olduğu iddia edilip hâkim kararı olmadan hürriyetinden mahrum bırakılabilecek midir? Yine bir kişi, topluma karşı sorumluluğu olduğu iddia edilip, zorla çalıştırılabilecek midir? Soruları artırmak mümkün. Eğer bu sorulara olumlu yanıt verilebilirse, hak ve hürriyetler ilişkin Anayasada getirilen güvencelerin, Anayasanın 17 ilâ 74’üncü maddelerindeki düzenlemelerin bir anlamı kalmaz.
4. Eleştiri: İçkin Sınır Teorisinin Tehlikeleri
Biz genel içkin sınırlar doktrininin hak ve hürriyetlerin korunması açısından büyük bir tuzak oluşturabileceğini düşünüyoruz. Türkiye gibi otoriter eğilimlerin yüksek olduğu bir ülkede bu tehlike her zaman vardır. Keza sadece genel içkin sınırlar için değil, sadece belli bir hakka ilişkin özel içkin ısınırlar anlayışına da temkinli yaklaşmak gerektiğini düşünüyoruz. Şüphesiz ki, yukarıdaki
örneklerde olduğu gibi bir hakkın içkin sınırları, yani eşyanın tabiatından kaynaklanan sınırları olabilir. Ancak içkin sınır doktrini kötüye kullanılmaya fevkalade müsait bir doktrindir. İyi niyetten uzak yöneticiler ve hakimler tarafından
normalde sınırsız olan veya az sınırlara tâbi olan bir hak ve hürriyet, kötü niyetli yöneticiler ve hâkimlerin “keşfettikleri” içkin sınırlara tâbi hale getirilebilir.
O nedenle içkin sınır doktrininden olabildiğince uzak durmak, çok gerekmedikçe bu doktrine başvurmamak gerekir. Unutmamak gerekir ki, hürriyetin
varlığı asıl, sınırlılığı veya sınırlanması ise istisnadır. Bir içkin sınırın olup olmadığı, diğer bir ifadeyle bir hakkın doğasından kaynaklanan sınırlar olup olmadığı konusunda tereddüt var ise, bu tür sınırların olmadığı kabul edilmelidir.
Hak ve hürriyetlerin doğrudan doğruya anayasa tarafından sınırlandırıldığı veya anayasada öngörülen sınırlama sebeplerine dayanılarak kanun koyucu tarafından sınırlandırıldığı bir pozitif hukuk sistemine içkin sınırlar doktrininin sokulması, güvence sistemini yıkabilir.
Bu nedenle hak ve hürriyetler sınırlılığını açıklamak için “içkin sınırlar” teorisini kullanmak yerine Almanya’da Friedrich Müller tarafından geliştirilen ve Türkiye’de Fazıl Sağlam tarafından tanıtılan ve savunulan “nesnel sınırlar” doktrini
daha elverişlidir.
216
BİRİNCİ KISIM: İNSAN HAKLARI HUKUKUNUN GENEL TEORİSİ
B. “NESNEL (OBJEKTİF) SINIRLAR” TEORİSİ
Bu teorinin önce açıklamasını, sonra da eleştirisini görelim.
1. Açıklama
Friedrich Müller tarafından savunulan31 “içkin sınırlar teorisi”ne göre, hak
ve hürriyetlerin anayasa ve kanunlar tarafından öngörülen sınırları dışında, hak
ve hürriyetlerin geçerlilik muhtevalarından kaynaklanan nesnel sınırları da vardır.
“Nesnel (objektif) sınırlar” teorisine göre, ilk önce temel hakların “geçerlilik muhtevaları (Geltungsgehalt)”nın saptanmaları gerekir. Çünkü “her temel
hak, normatif yapısı gereği belli bir nesnel alanda geçerlidir”32.
Nesnel sınırlar söz konusu olduğunda önemli olan, temel hakların nasıl sınırlanacağı değil, bir temel hakkın “geçerlilik muhtevası”nın nereye kadar
uzandığının tespit edilmesidir33. Fazıl Sağlam’a göre,
“bu tespitte gözönünde tutulması gereken nokta, hak kullanımı olarak gözükebilecek eylem biçim ve olanaklarının o temel hakkın norm alanı ile olan bağlantı
derecesidir. Bu anlamda yalnızca norm alanı ile nesnel bir bağlantı içinde sayılabilecek hak kullanımları o hakkın geçerlilik alanı içindedir. Yani burada normun koruduğu hak kullanımı yalnızca norm alanının sağladığı spesifik (özgül)
eylem olanaklarıdır. Buna karşılık bir hak kullanımı ile yalnızca dışsal bir bağlantı (arizî bir ilişki) içinde gözüken eylem biçimleri, o hak normunun geçerlilik
alanı içinde sayılmazlar”34.
Örneğin dilekçe hakkı, nesnel sınırlılığı gereği, hakaret veya tehdit taşıyan
dilekçelere cevaz vermez. Çünkü dilekçenin nesnel içeriğinin hakaret veya tehdit olmadan da formüle edilebilmesi mümkündür35. O halde, bir dilekçenin hakaret teşkil etmeyen bir şekilde yazılması mümkün iken, hakaret teşkil eden bir
şekilde kaleme alınması, hak normunun koruma alanının dışında kalır36. Fazıl
Sağlam, nesnel sınırlara Friedrich Müller’den şu örnekleri vermektedir: “Bir
ressamın dört yolağzında cadde ortasında sehpasını kurup resim yapmaya
kalkması” veya “bir heykeltıraşın yontacağı eser için tahta çalması”37 durumunda sanat hürriyeti korunmaz; çünkü bu tür kullanımlar (cadde ortasında resim yapma, heykelin malzemesini çalma), “sanat özgürlüğünün spesifik olmayan, dolayısıyla norm alanı dışında kalan kullanım biçimleridir”38.
31. Nesnel sınırlar teorisi, Almanya’da Friedrich Müller tarafından geliştirilmiştir (Friedrich Müller,
Positivitaet der Drundrecht, Berlin, 1969, s.70 vd. Nakleden: Sağlam, Temel Hakların Sınırlanması ve Özü, op. cit., s.47). Bu teori Türkiye’de Fazıl Sağlan tarafından tanıtılmıştır (Sağlam, Temel
Hakların Sınırlanması ve Özü, op. cit., s.47-52).
32. Sağlam, Temel Hakların Sınırlanması ve Özü, op. cit., s.47.
33. Ibid., s.49.
34. Ibid., s.49-50.
35. Ibid., s.50.
36. Ibid.
37. Friedrich Müler, Positivitaet der Grundrechte, Berlin, 1969, s.73 ve 75’ten nakleden Sağlam, Temel Hakların Sınırlanması ve Özü, op. cit., s.50.
38. Sağlam, Temel Hakların Sınırlanması ve Özü, op. cit., s.50-51.
34.
35.
36.
s.49-50
. Haklar ın Sın ırla nması ve Özü, op. cit. , s.50.
Ibid., s.50.
Sağlam,
Temel
BÖLÜM 11: HAK VE HÜRRİYETLERİN SINIRLARI
217
2. Eleştiri
Friedrich Müller’in savunduğu ve bizim Fazıl Sağlam sayesinde öğrendiğimiz
“nesnel sınırlar” doktrinine dört eleştiri yöneltebiliriz.
a) Hiç şüphesiz ki, “nesnel sınırlar teorisi” yukarıda gördüğümüz “içkin sınırlar teorisi”ne göre daha objektif bir teoridir. Hâkimin elini daha çok bağlar; onu
keyfilikten önemli ölçüde uzaklaştırır. Nesnel sınırlar doktrininin, içkin sınırlar teorisine göre daha fazla hukukî güvenlik sağlayan, hak ve hürriyetleri daha fazla koruyan bir teori olduğunu söyleyebiliriz. Nesnel sınırlar teorisi, hâkimin elini daha
fazla bağladığı için daha az kötüye kullanılabilecek bir doktrindir; ama kötüye kullanılmaya elverişsiz bir teori olduğunu söylemek mümkün değildir. Nesnel sınırlar
doktrininde de normun dışına taşan unsurlar (norm alanı, temel hakkın geçerlilik
alanı) vardır. Bunların belirlenmesi hâkim tarafından yapılacağına göre, hâkimin
keyfi davranması, bu yetkisini kötüye kullanması ihtimali kanımızca vardır.
Özellikle Türkiye gibi, hâkimlerin bağımsızlığının fevkalade düşük düzeyde
bulunduğu bir ülkede, anayasanın veya kanunların sınırlandırmadığı bir hak ve hürriyetin “geçerlilik alanı” nedeniyle zaten sınırlı olduğunu, iktidarın gözüne girmek
isteyen hakimlerin “keşfetme” ihtimali çok yüksektir.
b) Diğer yandan nesnel sınırlar teorisinin, pozitif hukuk tarafından düzenlenen
pek çok hak ve hürriyet için pratikte de uygulanabileceğini pek sanmıyoruz. Anayasamız pek çok hak ve hürriyeti ya kendisi doğrudan doğruya sınırlandırarak ya
da sınırlandırma sebeplerini tahdidî (numerus clausus) olarak sayarak yasama organına sınırlandırma yetkisi vermiştir. Böyle bir sistemde, bunların anayasanın
kendisinin koyduğu sınırların ve anayasada sayılan sınırlama sebeplerine dayanarak kanun koyucunun koyduğu sınırların dışında, bu hak ve hürriyetin, “norm alanı”ndan dolayı, “geçerlilik muhtevası”ndan dolayı ayrıca başka birtakım sınırlara
tâbi olduğunu söylemek hukuk mantığı bakımından çok zor ve hatta imkansızdır.
Örneğin Anayasamızın 17’nci maddesinde öngörülen “kişi dokunulmazlığı”nın nasıl olacak da bir nesnel sınırı olacaktır? Aynı sorular, 18’inci maddedeki “zorla çalıştırma yasağı”, 19’uncu maddedeki “kişi hürriyeti ve güvenliği”, 20’nci maddedeki “özel hayatın gizliliği” ilh. için de sorulabilir.
Şüphesiz bu eleştirimize karşı zaten “nesnel sınırlar teorisi”ne göre de bu haklar için nesnel sınır üretmenin imkansız olduğu, bu teoriye göre de, örneğin kişi
dokunulmazlığının anayasada öngörülenlerden başka bir sınırı olmadığı söylenebilir. Doğrudur. Ancak, aynı mantık pek çok hak ve hürriyet için geçerlidir. Neticede
bu teorinin pratik değerinin sanıldığı kadar yüksek olmadığı, bir ressamın dört yolağzında sehpasını kurup resim yapmaya kalkması örneğinde olduğu gibi birkaç
“exemples d’école” için geçerli olduğu söylenebilir. Bu örneklerde dahi sınırlılık
mı, sınırlama hâlinin mi bulunduğu tartışma götürür. Göbeğin ortasında bulunan
bir heykelin belli bir açıdan resmini yapmak için ressamın gerçekten de yolun ortasına sehpasını kurmaya ihtiyacı olabilir. Böyle bir kullanımın, nesnel sınır nedeniyle zaten sanat hürriyetinin kapsamı dışında kaldığını söylemek yerine sanat hürriyetinin kapsamına girdiğini kabul edip, sınırlanıp sınırlanamayacağını, sınırlanabilecek ise bu sınırlamanın nasıl yapılacağını tartışmak daha doğru olabilir. Bu itira-
218
BİRİNCİ KISIM: İNSAN HAKLARI HUKUKUNUN GENEL TEORİSİ
zımıza karşı belki, söz konusu heykelin resmini daha uzaktan veya bir başka açıdan
yapmak mümkün değil ise, nesnel sınırlar anlayışına göre de bunun sanat hürriyetinin norm alanına gireceği, dolayısıyla burada nesnel sınırlar teorisinin işlemeyeceği söylenebilir. Ne var ki, olgular söz konusu olduğunda esasen sonsuz sayıda
şey söylenebilir. Olgulara girildiğinde bir daha bunun içinden çıkılamaz.
c) Üçüncü olarak, hak ve hürriyetlere ilişkin olarak anayasa ve kanun hükümleri, hak ve hürriyetleri verme ve tanıma bakımından “inhisarî” değildir; hak ve
hürriyetler, anayasa ve kanunlarda verilenlerden ibaret değildir ve keza anayasa ve
kanunlarda verilen hürriyetler de geniş olarak yorumlanabilir. Ancak hak ve hürriyetlere ilişkin anayasanın veya kanunların koyduğu sınırlar inhisarîdir. Yani bir
hak ve hürriyet için anayasa ve kanunlar hangi sınırı koymuş ise hak ve hürriyet
sadece onunla sınırlıdır. Böyle bir mantıkta normda açıkça öngörülmüş olanlar dışında “norm alanı”ndan veya “temel hakkın geçerlilik muhtevası”ndan bahisle nesnel sınırlar istihraç edilebilmesi sınırların inhisarîliği ilkesine aykırıdır.
d) Nihayet nesnel sınırlar teorisine yöneltilebilecek en büyük eleştiri metodolojik bir eleştiridir. Öncelikle belirtelim ki, nesnel sınırlar teorisi, içkin sınırlar teorisine göre daha pozitivist bir teoridir. İçkin sınırlar teorisi, norma göndermede bulunmaksızın, hak ve hürriyetin doğasından sınır türetirken, nesnel sınırlar teorisi
doğrudan doğruya hak ve hürriyetin doğasından değil, bu hak ve hürriyeti düzenleyen pozitif hukuk normunun “norm alanı”ndan sınır türetmektedir. Ancak nesnel
sınırlar teorisinin, hak ve hürriyetin doğasından değil, norm alanından, hak ve hürriyetin geçerlilik muhtevalarından sınır türetmesi onun pozitivist bir doktrin olduğunu göstermez. Çünkü nesnel sınırlar teorisi, “Hume kanunu (Hume's law)”na39
aykırıdır. Bu kanuna göre40, “olgusal dünya” ile “normatif dünya” birbirinden ayrı
iki âlemdir; bunların arasında geçiş yoktur. Olgudan norm çıkmaz. Dolayısıyla olgusal öncüllerden normatif sonuçlar istihraç edilemez.
Friedrich Müller’in savunduğu anlayışta, sınır, normdan değil, hak ve hürriyetin geçerlilik muhtevası belirlenmek suretiyle norm alanından çıkarılmaktadır. Norm
alanı, norm kavramıyla ne kadar ilgili olursa olsun, “norm”un dışında kalan bir unsurdur. Norm alanı hakkındaki önermeler, normatif değil, olgusal, ampirik, tasvirî
önermelerdir. Bunlar norm değildir41. Ancak bunlara bakarak normun ne olduğu
tespit edilmektedir. Diğer bir ifadeyle, olgulardan, realiteden, ampirik verilerden
39. Hume, David (1739). A Treatise of Human Nature, Book III, Part I, Section I (http://books.
google.com.au/books?id=-Sp8B0ZdyAYC&pg= PA335) s.335; Rachel Cohon, "Hume's Moral
Philosophy", The Stanford Encyclopedia of Philosophy (Fall 2010 Edition), Edward N. Zalta (ed.),
URL = <http://plato.stanford.edu/archives/fall2010/entries/hume-moral/>.
40. Bu kanuna daha önce çeşitli çalışmalarımızda göndermede bulunmuştuk: Örneğin Gözler¸ Hukukun Genel Teorisine Giriş, op. cit., s.16; Gözler, Anayasa Hukukunun Genel Teorisi, op. cit., cII,
s.386; Gözler, İdare Hukuku, op. cit., c.II, s.297; Gözler, Türk Anayasa Hukuku, op. cit., s.971;
Gözler, “Yorum İlkeleri”, op. cit., s.468.
41. Friedrich Müller’de “normatif” ve “ampirik” unsurlar ayrımı vardır (Bkz. Friedrich Müller, Anayasa Hukukunda Çalışma Yöntemleri, (Çev. Fazıl Sağlam et. al.), İstanbul, Maltepe Üniversitesi
Yayınları, 2009, s.26). Ancak, Müller’in teorisinde, “normatif” ve “ampirik” unsurlar, iki ayrı
dünyaya ait unsurlar değil, “birbirine bağlı ve böylece eşit derecede normatif etkiye sahip [unsurlar] olarak ortaya çıkarlar” (Ibid.).
BÖLÜM 11: HAK VE HÜRRİYETLERİN SINIRLARI
219
hareketle neyin yasaklandığı veya neye izin verildiği tespit edilmektedir. Daha
açıkçası, düzenlemenin ne olduğu, düzenlenilen şeye bakılarak saptanmaktadır.
Bu anlayışta normun ne olduğunu belirleyen kişi, olguya bakan kişi, yani hakimdir. Hâkim normu, yani normun neyi yasakladığı veya neye izin verdiğini,
normun metnine bakarak değil, normun düzenlediği olgusal unsurlara bakarak belirlemektedir. Hâkimin burada yaptığı şey aslında “yorum”dan başka bir şey değildir. Ancak burada yapılan yorum, tepe taklak bir yorumdur. Çünkü normal şartlarda yorumun konusu, normun metnidir. Hâkim normun metninin anlamını tespit
eder ve sonra bu anlama göre olgu hakkında kararını verir. Oysa Friedrich Müller’in
teorisinde yorumun konusu, normun metni değil, normun uygulanacağı alan, daha
açıkçası bu alandaki olgusal, ampirik unsurlardır. Yani Müller’in teorisinde norm,
normun metnine bakarak değil, normun uygulanacağı olgulara bakarak yorumlanmaktadır. Bu tepe taklak bir yorum teorisidir. Muhtemelen bu nedenle, Friedrich
Müller ve onun teorisini bize tanıtan Fazıl Sağlam, bu faaliyeti isimlendirmek için
“yorum” terimini değil, “norm somutlaşması” terimini kullanmaktadır42.
Sonuç olarak, kanımızca, Friedrich Müller’in nesnel sınırlar anlayışı fevkalade
değerli bir teori olsa da, saf bir tabiî hukuk, yahut saf bir eşyanın tabiatından kaynaklanan sınırlar anlayışına göre çok daha teknik, çok daha objektif bir teori de olsa, hukukî pozitivizm anlayışıyla uyuşan bir teori değildir. Bu teoride pozitivizmin
dışında, pozitivizmi aşan, bizim aklımıza yatmayan unsurlar vardır. Bu unsurların
açıklanması, olgu ile norm, olgusal dünya ile normatif dünya arasındaki ilişkiler43
üzerine bitip tükenmeyen tartışmalara girmek anlamına gelir ki, bunun yeri burası
değildir. Bu konular insan hakları hukuku kitabında değil, hukukun genel teorisi kitaplarında tartışılmalıdır.
SONUÇ
Biz netice olarak, hak ve hürriyetlerin sınırlılığı teorisinden, ister içkin sınırlar,
isterse nesnel sınırlar teorisi esas alınsın, elden geldiğince uzak durulması gerektiğini düşünüyoruz. Bu teorinin toplantı ve gösteri yürüyüşü düzenleme hakkı için
silahsız ve saldırısız olması sınırında olduğu gibi birkaç apaçık örnek dışında kullanılması, hak ve hürriyetlerin sınırlanması açısından beklenilmeyen şaşırtıcı sonuçlara bizi ulaştırabilir.
Hak ve hürriyetlerin sınırlılığı teorisi, kötü niyetli yasama, yürütme ve yargı
organlarının eline normalde sınırsız olan bir hak ve hürriyeti sınırlandırmak veya
sadece belli sayıda sınırı olan bir hak ve hürriyete daha fazla sayıda sınır getirmek
için argüman verebilir; söz konusu kötü niyetli organlar, bu teorinin arkasına sığı42. Zaten Müler, “normun metninin yorumlanması yerine normun somutlaştırılması” kavramının kullanılması gerektiğini açıkça savunmaktadır. Bkz. Müller, Anayasa Hukukunun Çalışma Yöntemleri, op. cit., s.28-32.
43. Friedrich Müller, norm ile olgu, “hukuk” ile “gerçeklik” arasındaki ayrımın hâliyle farkındadır.
Ama ona göre, “‘hukuk’ ile ‘gerçeklik’ her biri kendi için var olan bağımsız büyüklükler değildir.
Düzenleme ve bununla düzenlenen nesnel alan, normun somutlaştırılmasında ilke olarak eşit derecede etkiye sahip olup, farklılıkları göreceli olan esaslardır” (Müller, Anayasa Hukukunun Çalışma
Yöntemleri, op. cit., s.26-27).
238
BİRİNCİ KISIM: İNSAN HAKLARI HUKUKUNUN GENEL TEORİSİ
larla yapılan av güvenliğinin sağlanmasıdır. Ancak şahinle yapılan avlanmada, silah
kullanılmadığına göre, ruhsat almak isteyen kişinin bu avlanma için de ateşli silahlar
konusunda bilgi sahibi olması şartının aranmasının, bu amacın gerçekleşmesine sağlayacağı bir katkı yoktur. Neticede Federal Anayasa Mahkemesi, 5 Kasım 1980 tarihli
kararıyla, şahinle avlananlar için, ateşli silahlar konusunda bilgi sahibi olma şartının
aranması, “bu tür faaliyetlerin yasa koyucu tarafından arzulanan işin özüne uygun şekilde yapılmasına hizmet etmemektedir. Bir izin için planlanan faaliyetle hiç ilgisi olmayan bilgi ve yetenekler istenmesi ölçülülük ilkesine aykırılık teşkil eder” diyerek
söz konusu hükmün Anayasaya aykırı olduğuna karar vermiştir106.
Robert Alexy’nin not ettiği gibi bir kanunun elverişlilik ilkesine aykırılıktan dolayı iptali nadirdir107. Ama ölçülülüğün ikinci alt ilkesi olan gereklilik ilkesinin uygulanması tam tersine çok yaygındır108. Şimdi gereklilik alt ilkesini
görelim.
b) Gereklilik İlkesi
Hak veya hürriyeti sınırlandıran tedbir ulaşılmak istenen amaç için elverişli olabilir; ama o tedbirin elverişli olması, onun gerekli olduğunu göstermez.
Örneğin marketten elma çalan çocuğu gören polisin bu çocuğu öldürmesi durumunda öngörülen amaç (hırsızlığa engel olunması) gerçekleşmiş olur; ama bu
tedbir (öldürme) gerekli değildir. Çünkü polis bu çocuğu öldüreceğine göz altına alarak da öngörülen amaca, yani hırsızlığın engellenmesi amacına ulaşabilirdi109.
“Gereklilik ilkesi (principle of necessity110, Enforderlichteit111)” sınırlama
amacını gerçekleştirmek için en yumuşak aracın, yani hak ve hürriyeti en az sınırlayan aracın seçilmesini gerektirir112. Buna göre, hak ve hürriyetin sınırlandırılmasıyla ulaşılmak istenen amacı gerçekleştirmeye elverişli aynı derecede
etkili tedbirler varsa, bu tedbirlerin en yumuşağı, hak ve hürriyetleri en az sınırlayanı tercih edilmelidir.
Örneğin köpeklerin başkalarını ısırmasını engelleme amacını güden bir kanunun, köpek sahiplerinin köpeklerini yollara çıkarmalarını yasaklaması durumunda gereklilik ilkesine aykırı olacağı söylenebilir. Çünkü aynı amaca, daha
yumuşak tedbirlerle (mesela köpeklerin sahipleri tarafından bağlı olarak gezdi106. BVerfGE 55, 159 (166), “Falknerjagdschein (Şahin Avcılığı)” Kararı (5 Kasım 1980) (Nigel
Foster ve Satish Sule, German Legal System and Laws, Oxford, Oxford University Press, 4, Baskı, 2010, s.186; Robert Alexy, “Constitutional Rights and Proportionality”, Revus - Journal for
Constitutional Theory and Philosophy of Law, 2014, Cilt 22, s.53 (s.51-65) (https://ssrn.
com/abstract=2426876). Yukarıda tırnak içindeki Türkçe çeviri Metin, Ölçülülük İlkesi, op. cit.,
s.126’dan alınmıştır.
107. Alexy, “Constitutional Rights and Proportionality”, op. cit., s.53.
Ibid.
109. Örnek Nigel Foster ve Satish Sule, German Legal System and Laws, Oxford, Oxford University
Pres, 4, Baskı, 2010, s.185’ten alınmıştır.
110. Alexy, A Theory of Constitutional Rights, op. cit., s.66.
111. Sağlam, Temel Hakların Sınırlanması ve Özü, op. cit., s.113.
112. Sağlam, Temel Hakların Sınırlanması ve Özü, op. cit., s.115; Metin, Ölçülülük İlkesi, op. cit., s.226-235.
108.
Alexy , “Constitu tional Rights and Proportionality ”, op. cit., s.5 3.
BÖLÜM 11: HAK VE HÜRRİYETLERİN SINIRLARI
239
rilmesi ve köpeklerin ağzına ısırmayı engelleyen burunluk takılması gibi) ulaşılabilir113.
Örnek: Alman Anayasa Mahkemesinin “Schokoladenosterhase (Çikolatadan Paskalya Tavşanı)” Kararı.- Almanya’da
yanda resmi görüldüğü gibi şişmiş pirinçten paskalya tavşanı
yapılıp üstü çikolata ile kaplanıyormuş. Çikolata görünümlü bu
şişmiş pirinçten mamul tavşanlar, tüketicileri yanıltabiliyormuş.
Kanun koyucu, tüketicileri korumak için, şişmiş pirinçten ürünlerin çikolata ile kaplanmasını yasaklamış. Alman Anayasa
Mahkemesi 16 Ocak 1980 sayılı kararıyla bu kanunun ölçülülük ilkesine aykırı olduğuna karar vermiştir. Çünkü Mahkemeye göre tüketicilerin yanılmamasını sağlamak, yani çikolata di“Schokoladenosterhase”
ye şişmiş pirinç almalarını engellemek için, bu ürünün yasaklanması yerine, ürünün ambalajına ürünün şişmiş pirinç içerdiği işaretinin konulması
yeterlidir. Bu işaret de öngörülen amacı (tüketicilerin yanılmaması) sağlamaya yeterlidir. Bu tedbirle öngörülen amaca ulaşmak mümkün iken daha ağır bir tedbir olan tümden yasaklama tedbirinin getirilmesi ölçülülük ilkesi aykırıdır114.
c) Orantılılık İlkesi
“Orantılılık ilkesi” veya “dar anlamda ölçülülük ilkesi (principle of proportionality in the narrow sense115, Verhaeltnismaessigkeit im engeren
Sine116)”ne göre, sınırlandırmayla ulaşılmak istenen amaç ile sınırlandırmada
başvurulan araç ölçüsüz bir oran içinde bulunmamalıdır117. Orantılılık ilkesi
özellikle ceza ve disiplin hukukunda cezaların türü ve miktarı belirlenirken ihlâl edilebilmektedir. Örneğin sadece basit bir parasal zarara yol açan bir suça,
çok uzun süreli bir hapis cezasını öngören KUTU 11.5: “Serçeler topla vurulmabalyozla
ceza kanununun hükmünün oranlılık ilkesine malıdır (F. Fleiner). “Sinekler
ezilmemelidir” (G. Braibant)118.
aykırı olduğu söylenebilir.
Örnek: Alman Anayasa Mahkemesinin “Omurilikten Sıvı Alımı” Kararı.- Bir limitet şirketi müdürü ve ortağı esnaf odası anket formunu alaycı cevaplar vererek
doldurmuştur. Bu yüzden şirkete 500 DM para cezası kesilmiş ama tahsil edilememiştir. Neticede Limitet Şirketler Kanunu, m.81a’ya göre müdüre karşı dava açılmıştır. Davada hâkim, davalının temyiz kudretine sahip olup olmadığının tespit edilebilmesi için doktor tarafından muayene edilmesine karar vermiştir. Doktor bu sorunun çözümü için, beyin ve omurilik sıvısının alınmasının gerekli olduğunu bildirmiş, mahkeme de doktorun talebini kabul etmiştir. Federal Anayasa Mahkemesi ise,
10 Haziran 1963 tarihli kararıyla, omurilik sıvısının alınmasının önemsiz bir cerrahî
müdahale olmadığını, bazı durumlarda ciddi komplikasyonlara yol açabileceğini
gözlemlemiş ve böyle ağır bir müdahalenin, ulaşılmak istenen amaç (500 DM’lik bir
113. Köpek örneği Metin, Ölçülülük İlkesi, op. cit., s.32’den alınmıştır.
114. BVerfGE 53, 135 (146). Schokoladenosterhase (16 Ocak 1980), Alexy, “Constitutional Rights
and Proportionality”, op. cit., s.53; Metin, Ölçülülük İlkesi, op. cit., s.129.
115. Alexy, A Theory of Constitutional Rights, op. cit., s.66.
116. Sağlam, Temel Hakların Sınırlanması ve Özü, op. cit., s.113.
117. Sağlam, Temel Hakların Sınırlanması ve Özü, op. cit., s.116; Metin, Ölçülülük İlkesi, op. cit., s.235-245.
118. Aktaran: Metin, Ölçülülük İlkesi, op. cit., s.161.
İkinci Kısım
TÜRK İNSAN HAKLARI
HUKUKU DOGMATİĞİ
Yukarıda (s.39-40) gördüğümüz gibi insan hakları hukuku, “insan
hakları hukukunun genel teorisi” ve “insan hakları hukuku dogmatiği”
olmak üzere iki kısma ayrılır. Kitabımızın birinci kısmında “insan hakları hukukunun genel teorisi”ni inceledik. Şimdi de kitabımızın ikinci kısmında “insan hakları hukuku dogmatiği”ni inceleyeceğiz.
Yukarıda (s.40) açıkladığımız gibi, insan hakları hukuku dogmatiği,
insan haklarını belirli bir ülkenin, belirli bir tarihte yürürlükte olan, anayasa, kanun gibi pozitif hukuk kuralları çerçevesinde inceler. Diğer bir
ifadeyle hukuk dogmatiği daima belirli bir pozitif hukuk düzenini veri
olarak alır. Biz de hâliyle insan hakları hukuku dogmatiğini Türk hukuk
düzenini baz alarak inceleyeceğiz. O nedenle burada “insan hakları hukuku dogmatiği”nden değil, “Türk insan hakları hukuku dogmatiği”nden bahsedeceğiz.
“Türk insan hakları hukuku dogmatiği” terimi yerine “dogmatik” kelimesini kullanmadan doğrudan doğruya “Türk insan hakları hukuku”
terimini de kullanabiliriz. Zira belirli bir ülkenin pozitif hukuk kurallarından hareketle yapılan çalışma kaçınılmaz olarak dogmatik hukuk çalışması olur. Nasıl “Türk anayasa hukuku” teriminden “Türk anayasa
hukuku dogmatiği”, “Türk ceza hukuku” teriminden “Türk ceza hukuku
dogmatiği” anlaşılıyorsa, aynı şekilde, “Türk insan hakları hukuku” teriminden de “Türk insan hakları hukuku dogmatiği” anlaşılır. Ancak biz
burada “Türk insan hakları hukuku dogmatiği” teriminden vazgeçmiş
değiliz. Özellikle burada ve aşağıda alt-kısım sunuşlarında, genel teori
değil, dogmatik kısımda olduğumuzu göstermek için dogmatik kelimesini kasten kullanıyoruz.
İKİNCİ KISIM: TÜRK İNSAN HAKLARI HUKUKU DOGMATİĞİ
267
İşte kitabımızın bu ikinci kısmında da insan hakları, Türk pozitif hukuku çerçevesinde incelenecektir. Yani bu kısımda, Türkiye’de insan
haklarını düzenleyen pozitif hukuk kurallarının açıklaması yapılacaktır.
Diğer bir ifadeyle, Türkiye’de, yürürlükteki hukuktan hareketle, insan
haklarının hukukî rejimi incelenecektir.
Türk İnsan Hakları Dogmatiğinin “Genel Kısım” ve “Özel Kısım” Olarak İkiye Ayrılması.- “Türk insan hakları hukuku dogmatiği”
de kendi içinde “genel kısım” ve “özel kısım” olmak üzere ikiye ayrılır.
Genel kısma “genel hükümler”, özel kısma da “özel hükümler” ismi verilebilir. Belirli hak ve hürriyetleri düzenleyen hukuk kurallarının incelenmesi, Türk insan hakları dogmatiğinin özel kısmını, bütün hak ve hürriyetler için geçerli olabilecek nitelikteki hukuk kurallarının incelenmesi
Türk insan hakları hukukunun genel kısmını oluşturur.
Bu ayrım Türk ceza hukuku ve Türk borçlar hukukunda yapılan
“genel kısım-özel kısım” veya “genel hükümler-özel hükümler” ayrımına tamamen paralel bir ayrımdır.
Türk insan hakları hukuku dogmatiğinin genel kısım ve özel kısım
şeklinde ikiye ayrılması saf öğretisel bir ayrım değil, pozitif anayasal
temele sahip bir ayrımdır. Bu ayrım, doğrudan doğruya 1982 Anayasasında karşılığını bulur. Aşağıda 1982 Anayasasına göre temel hak ve hürriyetlerin tasnifini inceleyeceğimiz 14’üncü bölümde ayrıntılarıyla göreceğimiz gibi (bkz. s.279-284), 1982 Anayasası, temel hak ve hürriyetleri,
“Temel Haklar ve Ödevler” başlıklı İkinci Kısmında
Birinci Bölüm: Genel Hükümler (m.12-16)
İkinci Bölüm: Kişinin Hakları ve Ödevleri (m.17-40)
Üçüncü Bölüm: Sosyal ve Ekonomik Haklar ve Ödevler (m.40-65)
Dördüncü Bölüm: Siyasî Haklar ve Ödevler (m.66-74)
şeklinde dört bölüme ayırarak düzenlemiştir.
“Genel Hükümler” başlıklı Birinci Bölümünde “temel hak ve hürriyetlerin niteliği” (m.12), “temel hak ve hürriyetlerin sınırlanması”
(m.13), “temel hak ve hürriyetlerin kötüye kullanılmaması” (m.14), “temel hak ve hürriyetlerin kullanılmasının durdurulması” (m.15) ve “yabancıların durumu” (m.16) düzenlenmektedir. Görüldüğü gibi bu bölümde belirli bir hak veya hürriyet düzenlenmemekte, bütün hak ve hürriyetler için geçerli olabilecek genel nitelikte hükümler getirilmektedir. Bu
268
İNSAN HAKLARI HUKUKU
bölümdeki hükümler, adı üstünde “genel hükümler”dir. İşte Türk insan
hakları hukukunun “genel hükümler” kısmının pozitif karşılığı bu bölüm, yani ikinci kısmın “birinci bölümü”dür (m.12-16).
1982 Anayasasının “temel haklar ve ödevler” başlıklı İkinci Kısmının “Kişinin Hakları ve Ödevleri” başlıklı İkinci Bölümünde (m.17-35),
“Sosyal ve Ekonomik Haklar ve Ödevler” başlıklı Üçüncü Bölümünde
(m.40-65) ve “Siyasî Haklar ve Ödevler” başlıklı Dördüncü Bölümünde
(m.66-74) bulunan maddeler ise Türk insan hakları hukuku dogmatiğinin
özel kısmının inceleme sahasına girer. İşte Türk insan hakları hukukunun
“özel kısmı”nın pozitif anayasal karşılığı bu maddelerdir (m.17-64).
Bu ayrımı kabaca1 şöyle bir şemayla gösterebiliriz:
Şema 20.1:
TÜRK İNSAN HAKLARI HUKUKU DOGMATİĞİ
Genel Kısım
(Genel Hükümler)
Anayasa, m.12-16:
Temel hak ve hürriyetlerin niteliği, sınırlanması,
kötüye kullanılmaması, kullanılmasının
durdurulması ve yabancıların durumu
Özel Kısım
(Özel Hükümler)
Anayasa, m.17-74:
Çeşitli Temel Hak ve Hürriyetler
Bu şemaya paralel olarak bu kısmı kendi içinde iki alt-kısma ayıracağız:
Birinci Alt-Kısım: Türk İnsan Hakları Hukuku Dogmatiğinin Genel Kısmı
İkinci Alt-Kısım: Türk İnsan Hakları Hukuku Dogmatiğinin Özel Kısmı
Birinci alt kısımla işe başlayalım.
NOT: Bu kısmın bilgi kaynakları da yukarıda (Bkz. s.3-16) “İnsan Hakları Hukukunun Bilgi Kaynakları” bölümünde Türkiye başlığı altında verilmiştir.
1. Ayrıntısı için aşağıya (269-270; 461-462) bakınız. Genel kısma giren başka anayasa hükümleri de olabilir. Keza özel kısma giren anayasa değil, kanun hükümleri de olabilir.
Birinci Alt-Kısım
TÜRK İNSAN HAKLARI HUKUKU
DOGMATİĞİNİN GENEL KISMI
Yukarıda (s.267) açıklandığı gibi Türk insan hakları hukuku dogmatiği
kendi içinde genel kısım ve özel kısım olarak ikiye ayrılır. Bu alt-kısımda “genel kısmı”, izleyen alt-kısımda ise “özel kısmı” inceleyeceğiz.
Türk insan hakları hukuku dogmatiğinin genel kısmı, belirli bir insan hakkını değil, bütün insan hakları için geçerli olan Türk pozitif hukuk kurallarını
inceler.
1982 Anayasası bağlamında daha somut olarak şunları söyleyebiliriz: 1982
Anayasasının “Temel Haklar ve Ödevler” başlıklı İkinci Kısmının “Genel Hükümler” başlıklı Birinci Bölümünde bulunan hükümler (m.12-16), adı üstünde
“genel hükümler”dir; yani bunlar Türk insan hakları hukuku dogmatiğinin genel kısmının inceleme sahasına girerler. Gerçekten de bölümde “temel hak ve
hürriyetlerin niteliği” (m.12), “temel hak ve hürriyetlerin sınırlanması” (m.13),
“temel hak ve hürriyetlerin kötüye kullanılmaması” (m.14), “temel hak ve hürriyetlerin kullanılmasının durdurulması” (m.15) ve “yabancıların durumu”
(m.16) konularını düzenleyen hükümler, mülkiyet hakkı veya haberleşme hürriyeti gibi sadece belirli bir hak ve hürriyet için değil, bütün hak ve hürriyetler
için geçerli hükümlerdir. Örneğin Anayasamızın 13’üncü maddesinde öngörülen temel hak ve hürriyetlerin sınırlandırılma şartları, sadece mülkiyet hakkı
veya haberleşme hürriyeti için değil, grev hakkı veya basın hürriyeti için de geçerlidir.
Türk insan hakları hukuku dogmatiğinin genel kısmı, Anayasamızın ikinci
kısmının “genel hükümler” başlıklı birinci bölümünden (m.12-16) ibaret değildir. Anayasamızda bu bölümde değil, başka bölümlerde yer almış “genel hükümler” de vardır: Örneğin Anayasamızın “hak arama hürriyeti” (m.36), “kanuni hâkim güvencesi” (m.37), “suç ve cezalara ilişkin güvenceler” (m.38),
“ispat hakkı” (m.39), “temel hak ve hürriyetlerin korunması” (m.40), “kamu
denetçisine başvurma hakkı” (m.74), temel hak ve hürriyetlere ilişkin milletlerarası andlaşmaların değeri (m.90/son), kanun hükmünde kararnamelerle temel
hak ve hürriyetlerin düzenlenip düzenlenmemesi (m.91/1), “yargı yolu”
270
İKİNCİ KISIM: TÜRK İNSAN HAKLARI HUKUKU DOGMATİĞİ
(m.125), anayasa yargısı (soyut ve somut norm denetimi ve bireysel başvuru
yolu) (m.148-152) gibi konulardaki hükümleri, Türk insan hakları hukuku
dogmatiğinin “genel hükümleri” kısmında yer alır. Çünkü bu maddelerdeki hükümler, sadece belirli bir hak ve hürriyete ilişkin değildir. Bunlar çeşitli hak ve
hürriyetlerin korunması için çeşitli mekanizmalar getiren ve dolayısıyla aynı
anda birden fazla hak ve hürriyet için uygulanabilecek nitelikte olan hükümlerdir. Dolayısıyla bunları da Türk insan hakları hukuku dogmatiğinin “genel hükümler” kısmında inceleyebiliriz.
Görüldüğü gibi Türk insan hakları hukuku dogmatiğinin genel hükümleri,
anayasal karşılığı olan hükümlerdir.
Burada belirtmek isteriz ki, sadece Anayasada değil, çeşitli kanunlarda da
“genel hüküm” niteliğinde olan ve dolayısıyla Türk insan hakları hukukunun
genel kısmında incelenmesi gereken hükümler yer alabilir. Örneğin 6 Nisan
2016 tarih ve 6701 sayılı Türkiye İnsan Hakları ve Eşitlik Kurumu Kanununun
hükümleri pek çok hak ve hürriyetin korunması için söz konusu olabileceği için
genel hüküm niteliğindedir. Dolayısıyla bu Kanunun hükümleri Türk insan
hakları hukuku dogmatiğinin genel kısmında incelenebilir.
Nasıl Türk ceza hukukunun genel hükümler kısmında bütün suç türleri için
geçerli olan hükümler inceleniyorsa, nasıl Türk borçlar hukukunun genel hükümler kısmında bütün sözleşme türleri için geçerli olan hükümler inceleniyorsa, Türk insan hakları hukukunun genel kısmında da bütün insan hakları için
geçerli olan hükümler incelenir.
Kitabımızın içinde bulunduğumuz bu “Türk İnsan Hakları Hukuku Dogmatiği” başlıklı “İkinci Kısmı”ndan inceleyeceğimiz konuların ezici çoğunluğu
“genel hükümler” kısmına giren konulardır. Bu kısım aşağıda göreceğimiz gibi
dokuz bölümden oluşmaktadır. Bu dokuz bölümden ilk sekizi genel hüküm niteliğinde konuları kapsamaktadır. Buna göre bu alt bölümün plânı şu şekilde
olacaktır:
Bölüm 13: Türk Hukukunda İnsan Hakları Alanında Kullanılan Çeşitli Kavramlar
Bölüm 14: 1982 Anayasasına Göre Temel Hak ve Hürriyetlerin Sınıflandırılması
Bölüm 15: 1982 Anayasasının Hak ve Hürriyetlere Yaklaşımı
Bölüm 16: Türk Hukukunda Hak ve Hürriyetlerin Süjeleri ve Yükümlüleri
Bölüm 17: Hak ve Hürriyetlerin Kötüye Kullanılamaması
Bölüm 18: Türk Hukukunda Hak ve Hürriyetlerin Anayasayla Sınırlanması
Bölüm 19: 1982 Anayasasına Göre Olağan Dönemlerde Hak ve Hürriyetlerin Sınırlandırılması Sistemi
Bölüm 20: 1982 Anayasasına Göre Olağanüstü Hâl Rejimlerinde Hak ve Hürriyetlerin Sınırlandırılması
Bölüm 21.- Hak ve Hürriyetlerin Korunması
Şimdi her bir bölümü ayrı ayrı görelim:
BÖLÜM 17: KÖTÜYE KULLANMA YASAĞI
325
bu kişinin demokratik cumhuriyeti yıkmak isteyen kötü niyetli bir kişi olduğundan
bahisle adil yargılanma hakkı (m.36/1) elinden alınamaz. Keza bu kişiyi yargılamak için özel mahkeme kurulamaz (m.37) ve keza bu kişi suçluluğu hükmen sabit
oluncaya kadar masum sayılır (m.36/4).
b) İyi Niyetle Kullanım Karinesi
Yukarıda (s.304) gördüğümüz gibi, iyi niyet asıl, kötü niyet ise istisnadır. Dolayısıyla temel hak ve hürriyetlerin iyi niyetle kullanıldığı yolunda karine vardır.
Dolayısıyla tereddüt halinde, temel hak ve hürriyetin iyi niyetle kullanıldığı kabul
edilir. Aksinin kabulü için, iyi niyet karinesinin çürütülmesi, yani bu karinenin aksinin ispat edilmesi gerekir. İspat külfeti de karinenin aksini iddia edene aittir.
Yine tamamıyla aynı mantıkla belirtelim ki, gerek temel hak ve hürriyetlerin
kötüye kullanılması yasağı konusundaki genel hüküm (m.14), gerekse özel hükümler (m.25/son, 27/2, 35/son, 51/1, 53/1, 54/2), temel hak ve hürriyetlerin serbestçe
kullanılması şeklindeki genel kuralımız karşısında istisna teşkil eden hükümlerdir.
Dolayısıyla bunların kapsamının neden ibaret olduğu konusunda, yani belirli bir tür
kullanımın kötüye kullanım oluşturup oluşturmadığı konusunda tereddüt hasıl olursa, dar yorum yapılmalı ve, bu kullanımın kötüye kullanım olmadığı kabul edilmelidir. Çünkü hukukta “istisnalar dar yorumlanır (exceptiones sunt strictissimae
interpretationis)”.
Bu açıdan yukarıda örnek olarak verdiğimiz genel hüküm ve özel hükümlerdeki ifade edilen kavramları ve yasaklanan amaçları daima dar yorumlamak gerekir. Örneğin Anayasamızın 51’inci maddesinin ilk fıkrasına göre, sendikaların
“üyelerinin çalışma ilişkilerinde, ekonomik ve sosyal hak ve menfaatlerini korumak ve geliştirmek” amacı dışında faaliyette bulunmaları sendika kurma hakkının
kötüye kullanılmasını teşkil eder. Ancak fıkrada geçen “ekonomik ve sosyal hak ve
menfaatlerini korumak ve geliştirmek” kavramı yorumlanmaya muhtaç bir kavramdır. Bu kavramın içine üyelerin ücretlerinin artırılması girebileceği gibi üyelerinin çalışma şartlarının iyileştirilmesi ve keza üyeleri arasında yardımlaşma da girer. Bir sendikanın bir üyesinin görevine son verilmesine karşı açıklama yapması,
sendika için hakkın kötüye kullanımı niteliğinde bir faaliyet değildir.
Bir işçi sendikasının, kültürel veya dinsel politikaları nedeniyle hükûmet aleyhine gösteri yürüyüşü yapması hakkın kötüye kullanımı niteliğinde olabilir. Ama
bir sendikanın istihdam, ücret, sosyal güvenlik vb. politikaları nedeniyle hükûmeti
protesto etmesi, bu amaçla bildiri yayınlaması ve bu politikası nedeniyle hükümeti
istifaya zorlamak için toplantı veya gösteri yürüyüşü düzenlemesi, sendika hakkının kötüye kullanılması niteliğinde bir faaliyet değildir.
Özetle m.51/17de belirtilen amaçla ilgisiz olmayan, bu amaçla belli bir şekilde
bağlantı içinde olan her kullanım şekli, sendika hakkının kötüye kullanımı olarak
nitelendirilemez. Tereddütlü durumlarda, söz konusu kullanımın sendikanın normal
amacı çerçevesinde kaldığı ve hakkın iyi niyetli kullanımı niteliğinde olduğu varsayılmalıdır. Çünkü yukarıda açıklandığı gibi iyi niyet asıldır.
Bu bölümde ulaştığımız sonuçlar izleyen sayfada ŞEMA 17.1’de özetlenmiştir. ■
BÖLÜM 19: OLAĞAN DÖNEMLERDE SINIRLAMA
353
Maddede yerleşme özgürlüğüyle ilgili sınırlama sadece yasa koyucuya bırakılmakla kalmamış, nitelikli yasa kaydıyla sınırlama benimsenerek, aynı zamanda sınırlamanın hangi
neden, amaç ya da koşullarla yapılması gerektiği de tek tek sayılmıştır.
Anayasa'da sınırlama nedenlerinin sayılarak belirlenmiş olması, yasakoyucunun
bunlar dışında kalan bir nedenle yerleşme özgürlüğünün sınırlanması sonucunu doğuracak düzenlemeler yapamayacağını göstermektedir. Dava konusu kurallarda belirtilen
‘millî güvenlik’, yerleşme özgürlüğüyle ilgili sınırlama nedenleri arasında sayılmamıştır.
Anayasa'nın ilgili maddesinde gösterilen sınırlama nedenlerine dayandırılmayan kuralla, aile veya fertlerin millî güvenlik nedeniyle zorunlu iskâna tabi tutulması, Anayasa'nın 23. maddesinin güvence altına aldığı yerleşme özgürlüğü alanına yapılan açık müdahale niteliğindedir.
Bu nedenlerle, dava konusu kurallar Anayasa'nın 13. ve 23. maddelerine aykırıdır ve
iptalleri gerekir”26.
Aşağıdaki bölümü www.anayasa.gen.tr/ihh-ek-1.pdf’den de okuyabilirsiniz.
2001’DE 13’ÜNCÜ MADDEDEN GENEL SINIRLAMA SEBEPLERİNİN ÇIKARILMASININ
YOL AÇTIĞI SAKINCALARA ÇÖZÜM ARAYIŞLARI
Anayasanın 13’ün maddesinde yer alan kamu yararı, genel ahlak gibi genel sınırlama sebeplerinin 2001 Anayasa değişikliğiyle çıkarılmış olmasının yaratabileceği önemli sakıncalar vardır27. Şöyle:
1. Anayasanın ilgili maddesinde sınırlama sebebi belirtilmemiş olan hak arama hürriyeti (m.36),
“çalışma ve sözleşme hürriyeti” (m.48) gibi hak ve hürriyetler, 2001 değişikliğinden sonra sınırsız,
mutlak haklar haline gelmiştir. Bu hak ve hürriyetler 2001’den önce Anayasanın 13’üncü maddesinde
sayılan kamu yararı gibi genel sınırlama sebepleriyle sınırlanabilirdi. Ancak 13’üncü maddenin yeni
şeklinde genel sınırlama sebepleri bulunmadığına ve ilgili maddede sınırlama sebebi olmadığına göre
bu hak ve hürriyetler artık sınırlandırılamaz. Oysa bu durum, fevkalade sakıncalı sonuçlara yol açabilir.
Örneğin eroin üretimi ve satılması konusunda yapılan bir sözleşmenin veya konusu fuhuş olan bir sözleşmenin de “çalışma ve sözleşme hürriyeti”nin (m.48) koruması altında olduğunu iddia etmek mümkündür.
2. 2001 değişikliğinden sonra “isimsiz hürriyetler” sınırsız hâle gelmiştir. Çünkü bunlar Anayasada düzenlenmedikleri için, haliyle bunlar için Anayasanın ilgili maddesinde öngörülmüş sınırlama sebepleri de yoktur. Artık 13’üncü maddede genel sınırlama sebepleri de yoktur. O hâlde sigara içme
hürriyeti gibi isimsiz hürriyetleri sınırlandıran kanunların 2001’den sonra Anayasaya aykırı hâle geldiğini iddia etmek mümkündür.
3. 2001’den sonra hak ve hürriyetler, ancak o hak ve hürriyet için Anayasanın ilgili maddesinde
sayılan sınırlama sebepleri ile sınırlanabilir hâle gelmiştir. Dolayısıyla artık, bir hak ve hürriyetin, Anayasanın ilgili maddesinde belirtilen sınırlama sebeplerinden başka bir sebeple sınırlandırılması anayasaya aykırı olacaktır. Örneğin 2001’den önce bir genel sınırlama sebebi olan “kamu yararı” sebebi,
2001’den sonra sadece 35, 39, 43, 46 ve 47’nci maddelerde geçmektedir. Dolayısıyla diğer maddelerde düzenlenen temel hak ve hürriyetler (örneğin yerleşme ve seyahat, din ve vicdan, dernek kurma,
toplantı ve gösteri yürüyüşü yapma hak ve hürriyetleri), 2001’den sonra “kamu yararı” sebebiyle sınırlanamaz. Çünkü bu hak ve hürriyetlerin düzenlendiği Anayasa maddesinde “kamu yararı” sebebi geçmemektedir. Bir örnek:
26. Anayasa Mahkemesi, 24 Eylül 2009 Tarih ve E.2006/142, K.2008/148 Sayılı Kararı, Resmî Gazete, 25
Aralık 2008, Sayı 27091.
27. Bu arada belirtelim ki, 13’üncü maddeden genel sınırlama sebeplerinin çıkarılmasının yol açacağı sakıncalar, yukarıdaki örnekler (sözleşme hürriyeti, karantina vs.) Türk doktrininde ilk defa benim tarafından
ortaya atılmış ve eleştirilmiştir. Bu örnekleri Temmuz 2011’de yayınlanan Anayasa Değişikliği Gerekli
mi? 1982 Anayasası İçin Bir Savunma (Bursa, Ekin Yayınevi, 2001, s.8-12) isimli kitabımda verdim
(http://www.anayasa.gen.tr/adgm.htm).
354
İKİNCİ KISIM: TÜRK İNSAN HAKLARI HUKUKU DOGMATİĞİ
Anayasamızın 23’üncü maddesine göre seyahat hürriyeti ancak “suç soruşturması ve kovuşturması sebebiyle ve suç işlenmesini önlemek” amacıyla sınırlandırılabilecek (m.23/3), ama “genel sağlık”
sebebiyle sınırlandırılamayacaktır. Çünkü Anayasanın 23’üncü maddesinde “genel sağlık” sebebi sayılmamaktadır. Dolayısıyla artık bir yerde salgın hastalık çıkması durumunda orada “karantina” ilân
edilmesi Anayasamızın 23 ve 13’üncü maddelerine aykırı olacaktır. Bu sonuç da makul ve mantıklı bir
sonuç değildir. Bu da 2001 yılında Anayasanın 13’üncü maddesinde yapılan değişikliğin problemli olduğunu göstermektedir.
***
Yukarıdaki sonuçlar hukuken mantıklıdır. Ama sosyal sonuçları itibarıyla aklı başında her insanı
isyan ettiren sonuçlardır. 2001 yılında Anayasanın 13’üncü maddesinden genel sınırlama sebeplerinin
çıkarılması büyük bir akıl dışılık olmuştur.
Bu nedenle ortaya çıkabilecek sakıncalara doktrin ve Anayasa Mahkemesi tarafından çözüm aranmıştır. Önce doktrinin önerdiği çözümü, sonra da Anayasa Mahkemesinin getirdiği çözümü görelim:
A. DOKTRİNİN ÖNERDİĞİ ÇÖZÜM
Doktrin bu akıl dışılığa çözüm üretmeye çalışmıştır. Fazıl Sağlam28 ve Mehmet Sağlam29 2002
Anayasa Yargısı sempozyumunda birer bildiri sunarak hak ve hürriyetlerin nesnel sınırlılığından yararlanarak çözüm bulmaya çalışmışlardır. Mehmet Sağlam’ın açıklamaları da özü itibarıyla Fazıl Sağlam’ın
1982 tarihli Temel Hakların Sınırlanması ve Özü isimli kitabındaki teorik kavramlara dayanmaktadır.
Bu nedenle biz aşağıda sadece Fazıl Sağlam’ın açıklamalarını vermekle yetineceğiz.
Fazıl Sağlam, öncelikle 2001 değişikliğinin “bütüncül bir yaklaşım” içermediğini ve bu değişikliklerin “tutarsız” olduğunu baştan kabul etmektedir30. Yazar, Anayasa değişikliğinin “belli bir ön çalışmayı” ve “her temel hak maddesinin yeniden gözden geçirilmesini” gerektirdiğini; 2001 Anayasa değişikliğinde ise böyle bir ön çalışma yapılmadığını ve bu nedenle de bu sorunların ortaya çıktığını belirtmektedir31.
Fazıl Sağlam, 13’üncü maddeden genel sınırlama sebeplerinin çıkarılmasının ciddi sorunlar yaratabileceğini kabul etmekte ve bu sorunların doğru çözümü için yeni bir anayasa değişikliği yapılmasını
önermektedir32.
Ne var ki Profesör Sağlam, düzeltmeyi sağlayacak anayasa değişikliğine kadar, sorunun Anayasa
Mahkemesi tarafından çözümlenmesinde kullanılabilecek bir teorik çerçeve vermeye teşebbüs etmektedir. Zira yazara göre, “hukuk öğretisinin işlevi, çözümsüzlüğün tasviri değil, çözümün üretilmesinde yol göstermedir”33.
Nitekim bu makalede Fazıl Sağlam, sorunun çözümüne ilişkin bir “yol” göstermiş; Anayasa Mahkemesi de aşağıda göreceğimiz gibi bu “yol”u izleyerek sorunu “çözmüştür”.
Fazıl Sağlam’ın gösterdiği çözüm yolu şudur: Anayasamızın sınırlama sebebi öngörülmemiş
maddelerinde düzenlenen hak ve hürriyetlerin de kanun koyucu tarafından sınırlanabileceği hak ve
hürriyetlerin “nesnel sınırlılığı” teorisi dayanılarak kabul edilebilir. Çünkü bu hak ve hürriyetlerin
“norm alanı” zaten sınırlıdır. Örneğin yazara göre [eski] Borçlar Kanununun 20’nci maddesinde yer
alan “bir sözleşmenin konusu… hukuka ve ahlâka aykırı ise o sözleşme batıldır” hükmü Anayasaya aykırı değildir; çünkü Anayasanın sözleşme hürriyetini düzenleyen 48’inci maddesinde bir sınırlama sebebi bulunmasa bile, sözleşme hürriyeti nesnel koruma alanı nedeniyle zaten sınırlıdır ve bu nedenle,
hukuka ve ahlâka aykırı olan sözleşmeler, zaten sözleşme hürriyetinin kapsamında değildir34. Ne var
ki, Fazıl Sağlam, hukuka veya ahlâka aykırı olan sözleşmelerin (örneğin eroin ticareti veya fuhuş için
28. Fazıl Sağlam, “2001 Yılı Anayasa Değişikliğinin Yaratabileceği Bazı Sorunlar ve Bunların Çözüm Olanakları”, Anayasa Yargısı, Ankara, Anayasa Mahkemesi Yayınları, 2002, Cilt 19, s.288-310.
29. Mehmet Sağlam, “Ekim 2001 Tarihinde Yapılan Anayasa Değişiklikleri Sonrasında, Düzenlendikleri
Maddede Hiçbir Sınırlama Nedenine Yer Verilmemiş Olan Temel Hak ve Özgürlüklerin Sınırı Sorunu”,
Anayasa Yargısı, Ankara, Anayasa Mahkemesi Yayınları, 2002, Cilt 19, s.233-266.
30. Fazıl Sağlam, “2001 Yılı Anayasa Değişikliğinin Yaratabileceği …”, op. cit., s.288.
31. Ibid.
32. s.296-300.
33. Ibid., s.295.
34. Ibid., s.293-394.
32.
33.
34.
Makalenin
“D.So
rununY“2001
eniBirAnayas
aDeğ
liğiile Çasa
özülmDeğişikliğin
esiSorunu”başlıklıkısmın
abkz.s.29op.
6-300.cit., s. 293-394.
295.
Fazıl
Sağ
lam,
Yılı
Aişiknay
in…”,
BÖLÜM 19: OLAĞAN DÖNEMLERDE SINIRLAMA
355
akdedilen bir sözleşmenin) nasıl olup da, sözleşme hürriyetinin norm alanı dışında kaldığını açıklamamaktadır. Fazıl Sağlam’ın bize “norm alanı” ve “nesnel sınır” kavramını tanıttığı Temel Hakların Sınırlanması ve Özü isimli kitabının ilgili sayfalarını ben okuyunca, eroin ticareti veya fuhuş için sözleşme
yapılmasının, sözleşme hürriyetinin norm alanı içinde kaldığını anlıyorum. Bunların norm alanı dışında
kalabilmesi için, söz konusu amaca başka şekilde de ulaşılabilmesi gerekir. Fazıl Sağlam’ın verdiği örneklere dönersek, örneğin dilekçe hakkı, nesnel sınırlılığı gereği, hakaret veya tehdit taşıyan dilekçelere cevaz vermez. Çünkü dilekçenin nesnel içeriğinin hakaret veya tehdit olmadan da formüle edilebilmesi hukuken mümkündür35. Keza “bir ressamın dörtyolağzında cadde ortasında sehpasını kurup resim yapmaya kalkması” veya “bir heykeltraşın yontacağı eser için tahta çalması”36 durumunda sanat
hürriyeti korunmaz; çünkü aynı resmin, caddenin ortasına değil, yaya yoluna sehpa kurularak da yapılması mümkündür; keza aynı heykelin, ücreti ödenerek satın alınan bir tahta yontularak da yapılması yine hukuken mümkündür. Peki sözleşme hürriyeti eroin satımı veya fuhuş yapılması için sözleşme
yapılmasına izin vermiyorsa ve eğer ortada bir nesnel sınırlılık hâli var ise, bunun hukuken mümkün
olan bir diğer yolu olmalıdır? Bu yol nedir? Buna verilen bir cevap yoktur.
Çok açıktır ki, kanunun hukuka veya ahlâka aykırı (öreğin eroin ticareti veya fuhuş için) sözleşme
yapılmasını yasaklaması, bir “sınırlılık” hâli değil, bir “sınırlama” halidir. Ortada bir sınırlama var ise de,
Anayasanın 13’üncü maddesinde öngörülen şartlara uyulmalıdır.
Fazıl Sağlam’ın makalesinde sözleşme ve seyahat hürriyetleri üzerinden örnekler veriliyor. Ne
var ki, söz konusu örneklerde, nasıl olup da söz konusu insan fiillerinin adı geçen hürriyetlerin norm
alanına girmediği açıklanmamaktadır. Onun yerine makalede karışık ve belirsiz ifadeler kullanılmaktadır. Makalede söz konusu hak ve hürriyetlerin sınırlılığı, Anayasanın 12’nci maddesinden ve sosyal devlet ilkesinden istihraç etmeye çalışılmaktadır37.
Bu noktalarda Fazıl Sağlam’ın 2002 tarihli makalesindeki argümantasyon, 1982 tarihli kitabındaki argümantasyona göre tutarsız, belirsiz ve karışıktır. Neticede Anayasanın 12’nci maddesinden bütün hak ve hürriyetler için geçerli olabilecek genel bir anayasal sınır çıkarmak, kanımızca, bizim Fazıl
Sağlam’dan öğrendiğimiz hak ve hürriyetlerin sınırlanması teorisiyle çelişki halindedir. Dahası böyle
bir akıl yürütme hürriyetçi değil, otoriter eğilimlere hizmet etme tehlikesini de taşır.
Nihayette 13’üncü maddeden “genel sınırlama sebepleri”nin çıkarılmasının yol açacağı sakıncalara çözüm bulmaya çalışanların 13’üncü maddenin sözünü ihmal ettiklerini de belirtmemiz gerekir.
13’üncü maddede yukarıda pek çok defa vurguladığımız gibi “temel hak ve hürriyetler… yalnızca Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak… sınırlanabilir” denmektedir.
Bir ihtimal, 1982 Anayasasının 13’üncü maddesinde hak ve hürriyetlerin sınırlandırılması şartları, yani kanun koyucuya yönelik olarak konulan sınırlar olmasaydı, 1924 Anayasasında olduğu gibi
Anayasa, kanun koyucuya bütün hak ve hürriyetleri istediği gibi sınırlama yetkisi verseydi, kanun koyucunun belirli bir sınırlama sebebine dayanmadan da hak ve hürriyetleri sınırlayabileceğini söyleyebilirdik. Ama 1982 Anayasasının sınırlama sistemi ile 1924 Anayasasının sınırlama sistemi arasında çok
ama çok büyük bir fark vardır. 1982 Anayasası ortamında Anayasada belirtilen sebeplerden başka sebeplerle hak ve hürriyetlerin sınırlanabileceğini söylemek, 1982 Anayasasını 1924 Anayasası hâline
getirmekten başka bir şey değildir.
Doktrinin Eleştirisi.- Anayasanın 13’üncü maddesinden genel sınırlama sebeplerinin 2001 yılında çıkarılmasının yarattığı sorunları, anayasa hukuku doktrini, sacrificium intellectus pahasına çözmeye çalışmıştır. Oysa doktrinin çözmeye çalıştığı sorunu doktrin değil, kurucu iktidar yaratmıştır. Doktrinin görevi kurucu iktidarın yaptığı saçmalıklara çare aramak değildir. Kurucu iktidarın yaptığı düşüncesizliklerin faturası, doktrine değil, kurucu iktidara çıkar. Doktrin için en büyük hata, kurucu iktidarın
hatasını düzeltmek için kendi iç tutarlılığını feda etmektir. Doktrin kurucu iktidarın yol açtığı sorunlara
çözüm aramak için bedel ödememelidir. Zaten norm koyma gibi bir yetkisi olmadığı için, doktrin, istese de, kurucu iktidarın veya kanun koyucunun yaptığı hataları düzeltemez.
35. Sağlam, Temel Hakların Sınırlanması ve Özü, op. cit., s.50.
36. Friedrich Müler, Positivitaet der Grundrechte, Berlin, 1969, s.73 ve 75’ten nakleden Fazıl Sağlam, Temel Hakların Sınırlanması ve Özü, op. cit., s.50.
37. Bkz. Fazıl Sağlam, “2001 Yılı Anayasa Değişikliğinin…”, op. cit., s.294.
356
İKİNCİ KISIM: TÜRK İNSAN HAKLARI HUKUKU DOGMATİĞİ
B. ANAYASA MAHKEMESİNİN “ÇÖZÜMÜ”
2001 Anayasa değişikliğinden sonra, Anayasa Mahkemesi önündeki davalarda, anayasanın
13’üncü maddesinden genel sınırlama sebeplerinin çıkarılmış olmasının yarattığı sorunlarla karşı karşıya kalmıştır. Aşağıda örneklerini vereceğimiz kararlarda görüleceği gibi, Anayasa Mahkemesi, bu
davalarda, Anayasanın 13’üncü maddesinden genel sınırlama sebeplerinin çıkarılmış olmasından kaynaklanan sorunla karşılaşmış, ama bu sorunu açıkça ortaya koyup tartışmamış, bu soruna bir çözüm
de getirmemiş, sadece sorunu, bir şark kurnazlığı tavrıyla görmezden gelmiş, sorunu teğet geçmiştir.
2001’den bu yana 15 yıl geçmiştir ve Anayasa Mahkemesinin bu konudaki içtihadı az çok istikrar
kazanmıştır. Şimdi bu içtihadı görelim ve eleştirelim:
Anayasa Mahkemesinin kararlarının gerekçesinde bu konuda standart olarak kullanılan formüllerden biri şudur (Anayasa Mahkemesinin bu bölümün yazıldığı tarih itibarıyla Resmî Gazetede yayınlanan
konuyla ilgili son kararı olan 7 Eylül 2016 tarih ve E.2015/102, K.2016/151 sayılı kararından alınmıştır):
“20. Anayasa’nın 48. maddesinde, sözleşme hürriyeti için herhangi bir sınırlama nedeni öngörülmemiştir. Bununla birlikte Anayasa’nın ilgili maddesinde özel bir sınırlama nedeni öngörülmemiş
hakların da hakkın doğasından kaynaklanan bazı sınırlarının bulunduğu kabul edilmektedir. Öte
yandan düzenlendiği maddede hiçbir sınırlama nedenine yer verilmeyen hakların diğer anayasal
hükümler nedeniyle sınırlandırılması da mümkün bulunmaktadır”38.
Yukarıdaki gerekçe aynen Anayasa Mahkemesinin 8 Aralık 2015 tarih ve E.2014/87, K.2015/112
sayılı kararında (RG, 28 Ocak 2016) ve çok az bir farklılıkla Anayasa Mahkemesinin 14 Kasım 2013 tarih
ve E.2013/18, K.2013/132 sayılı kararında da geçmektedir (RG, 9 Mayıs 2014).
Yukarıdaki alıntıda Anayasa Mahkemesi, 48’inci maddede bir sınırlama sebebi belirtilmemiş olmasına rağmen, sözleşme hürriyetinin kanunla sınırlandırılabileceği yolunda iki gerekçe ileri sürmüştür:
1. “Anayasa’nın ilgili maddesinde özel bir sınırlama nedeni öngörülmemiş hakların da hakkın
doğasından kaynaklanan bazı sınırlarının bulunduğu kabul edilmektedir”. Peki ama bunu kim kabul
etmektedir? Bunu neden kabul etmektedir? Bu nasıl olmaktadır? Bunlar kararda açıklanmamıştır. Yukarıda (s.212-214) açıklandığı gibi hakların doğasından kaynaklanan bazı sınırların bulunduğu tezi (hak
ve hürriyetlerin içkin sınırlılığı tezi), fevkalade zayıf ve tehlikeli bir tezdir. Pozitif temelden yoksundur.
Bu tez doktrinde genel olarak kabul edilmiş bir tez değildir. Doktrinde “nesnel sınırlılık” tezini kabul
eden yazarlar dahi “içkin sınırlılık” tezini eleştirmektedir39. Böylesine önemli bir tez, Anayasa Mahkemesi tarafından tek bir cümleyle benimsenmekte ve bunun nedeni, niçini ve nasılı açıklanmamaktadır.
Keza bu genel tezin, dava konusu olayda “sözleşme hürriyeti”ne uygulanmasına ilişkin bir açıklama
kararda yoktur.
2. Anayasa Mahkemesinin ikinci gerekçesi şudur: “Düzenlendiği maddede hiçbir sınırlama nedenine yer verilmeyen hakların diğer anayasal hükümler nedeniyle sınırlandırılması da mümkün bulunmaktadır”. Bu ifadeyle, hak ve hürriyetlerin diğer hak ve hürriyetler ile çatışması nedeniyle sınırlandırılması kastediliyor ise, ortada pozitif hukuk açısından tartışmaya değer bir sorun vardır; ancak Anayasa Mahkemesinin kararında bu tür bir tartışma bu cümlenin dışında yoktur. Böyle bir çatışmanın ortaya çıkmasının şartları nelerdir? Bu çatışma çıkınca nasıl çözümlenir? Eğer bu çatışma lex specialis ilkesine göre çözümlenecekse, çatışan hak ve hürriyetlerin dayanağı olan anayasa maddeleri arasında
özel hüküm - genel hüküm ilişkisi nasıl kurulur? Hangi hak ve hürriyet, diğerine göre “özel”dir? Kararda bunlara ilişkin tek bir açıklama yoktur.
Anayasa Mahkemesinin bu sonuçları nasıl çıkardığı şüphelidir. Adeta Anayasa Mahkemesi, kendinden menkul sonuçlar istihraç etmektedir. Bu böyledir; çünkü Anayasa Mahkemesi bunu öyle “kabul etmektedir”; “bu mümkündür”; çünkü Anayasa Mahkemesi “bunun mümkün bulunduğunu söylemektedir”. Herhâlde Anayasa Mahkemesi kendi kararının doğruluğunun temelinin kendi kararı olduğunu düşünmektedir!
38. Anayasa Mahkemesi, 7 Eylül 2016 Tarih ve E.2015/102, K.2016/151 Sayılı Karar, Resmî Gazete, 18
Ekim 2016, Sayı 29861.
39. Bkz. Fazıl Sağlam, Temel Hakların Sınırlanması ve Özü, op. cit., s.33-47, özellikle genel değerlendirme
için bkz. s.46-47.
BÖLÜM 19: OLAĞAN DÖNEMLERDE SINIRLAMA
357
Bu bizim keşfettiğimiz bir şey değildir. Anayasa Mahkemesi aynı konuda aynı şeyi zaten başka
kararlarında da açıkça söylüyor. Anayasa Mahkemesi 4 Aralık 2014 tarih ve E.2013/114, K.2014/184
sayılı kararında şöyle diyor (Resmî Gazete, 16 Temmuz 2015):
“76. Anayasa'nın 48. maddesinin birinci fıkrasının ilk cümlesinde, ‘herkes, dilediği alanda çalışma ve
sözleşme hürriyetlerine sahiptir’ denilmek suretiyle temel hak ve özgürlükler arasında yer alan çalışma ve sözleşme hürriyeti güvence altına alınmış, Anayasa'nın 13. maddesinde ise temel hak ve
özgürlüklerin ancak Anayasa'nın ilgili maddelerinde belirtilen nedenlere bağlı olarak sınırlanabileceği öngörülmüştür. Ancak bu, düzenlendiği maddede hiçbir sınırlama nedenine yer verilmeyen hakların mutlak olduğunu ve bunların hiçbir şekilde sınırlanamayacağı anlamını taşımamaktadır. Anayasa Mahkemesinin birçok kararında da belirtildiği gibi, temel hak ve hürriyetlerin doğasından
kaynaklanan bazı sınırları bulunduğu gibi Anayasa'nın başka maddelerinde yer alan kurallar da temel hak ve hürriyetlerin sınırını oluşturur. Bir başka deyişle, temel hak ve özgürlüklerin kapsamının
ve objektif uygulama alanının her bir norm yönünden bağımsız olarak değil, Anayasa'nın bütünü
içerisindeki anlama göre belirlenmesi gerekir”.
Anayasa Mahkemesi çok benzer bir gerekçeyi 14 Mayıs 2015 tarih ve E.2014/177, K.2015/49 sayılı kararında şu şekilde ifade etmiştir (Resmî Gazete, 11 Haziran 2015):
“Anayasa’nın 48. maddesinde, çalışma özgürlüğü için herhangi bir sınırlama nedeni öngörülmemiş
olmakla birlikte, bunun hiçbir şekilde sınırlandırılması mümkün olmayan mutlak bir hak olduğu söylenemez. Anayasa Mahkemesi kararlarında, özel sınırlama nedeni öngörülmemiş özgürlüklerin de
o özgürlüğün doğasından kaynaklanan bazı sınırlarının bulunduğu; ayrıca, Anayasa’nın başka maddelerinde yer alan hak ve özgürlükler ile Devlete yüklenen ödevlerin özel sınırlama sebebi gösterilmemiş hak ve özgürlüklere sınır teşkil edebileceği kabul edilmektedir. Bu bağlamda, bu hakkın Anayasa’da düzenlenen diğer hak ve özgürlükler veya Devlete yüklenen ödevlerle çatışması durumunda
da sınırlandırılabilmesi mümkündür”.
Yukarıda örnek olarak verilen her iki kararda siyahla vurgulanan kelimelerden görüldüğü gibi
Anayasa Mahkemesi, argümanının neden doğru olduğunu açıklamıyor; sadece bunun böyle olduğunu
kendisinin “birçok kararında” belirttiğini söylüyor. Yani Anayasa Mahkemesinin şimdiki kararının dayanağı bir Anayasa normu değil, Anayasa Mahkemesinin “kendisinin verdiği birçok eski kararı”dır!
Yani bu böyle; çünkü, bunun böyle olduğu “Anayasa Mahkemesi kararlarında kabul edilmektedir”.
İnsanın aklına Anayasa Mahkemesinin, bu sorunu eski kararlarında tartıştığı ve çözüme bağladığı
ve o kararlarını emsal olarak kabul edip onlara atıf yaptığı düşüncesi geliyor. Eğer böyleyse ortada bir
sorun yoktur. Keşke Anayasa Mahkemesi, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin yaptığı gibi, atıf yaptığı
bu “pek çok kararı”ndan bir ikisinin künyesini verseydi. Biz aşağıda eleştiri konusu yaptığımız kararlar
dışında Anayasa Mahkemesinin bu sorunu tartıştığı ve çözdüğü bir karara rastlamadık. Anayasa Mahkemesinin sınırlama sebebi öngörülmemiş maddelerde düzenlenen temel hak ve hürriyetlerin sınırlanabileceği konusunda verdiği ilk kararlar şunlardır40:
1. Anayasa Mahkemesinin 14 Mart 2005 Tarih ve K.2005/14 Sayılı Tuzla Tersaneleriyle İlgili
Sözleşme Hürriyetinin Sınırlanması Kararı
Bu davaya konu olan olayda 3 Temmuz 2003 tarih ve 4916 sayılı Kanunun “Geçici Madde 5” ile
sözleşme hürriyetine getirilen sınırlamaların Anayasanın 13 ve 48’inci maddesine aykırı olduğu iddia
40. Benim görebildiğim kadarıyla bu kararları ilk defa ortaya çıkaran ve bunlara inceleyen yazar, bir anayasa
hukukçusu değil, bir ticaret hukukçusu meslektaşımız olan Tamer Bozkurt’tur. Bu konuda Bozkurt’un şu
iki makalesine bakınız:
Tamer Bozkurt, “Haklarında Özel Bir Sınırlama Nedeni Öngörülmemiş Temel Hak ve Hürriyetlerin
Sınırlandırılması Sorunsalı: Özellikle Sözleşme Hürriyeti Açısından Durum”, Ankara Barosu Dergisi,
Yıl 66, Sayı 1, Kış 2008, s. 134-143.
Tamer Bozkurt, “Anayasa Mahkemesi’nin 4857 Sayılı İş Kanunu’ndaki Engelli ve Eski Hükümlü
İşçi Çalıştırma Zorunluluğunun Anayasa’ya Uygun Olduğuna Dair Verdiği Karar Üzerine Düşünceler
(Özellikle Sözleşme Hürriyeti Açısından)”, Ankara Barosu Dergisi, Bahar 2009, Yıl. 67, S.2, s. 98-105.
Söz konusu sorunlarla ticaret hukukçularının karşılaşması şaşırtıcı değildir. Çünkü bütün özel hukukta, sözleşme hürriyetinin ve irade serbestisinin sınırı olarak kamu yararı, kamu düzeni, genel ahlâk gibi sebeplere ihtiyaç vardır. Bu sebeplerin ise Türk hukukunda anayasal dayanağı 2001’den beni kalmamıştır.
358
İKİNCİ KISIM: TÜRK İNSAN HAKLARI HUKUKU DOGMATİĞİ
edilmiştir. Anayasa Mahkemesi bu iddiayı reddetmiş ve söz konusu maddelerin Anayasaya aykırı olmadığına karar vermiştir. Ne var ki, kararda söz konusu maddelerin nasıl olup da 48’inci maddeye aykırı olmadığı açıklanmamıştır. 28’inci maddeyle ilgili Anayasa Mahkemesi kararında yapılan değerlendirme şundan ibarettir:
“Anayasa'nın 48. maddesinin birinci fıkrasının birinci tümcesinde, ‘Herkes, dilediği alanda çalışma
ve sözleşme hürriyetlerine sahiptir’; gerekçesinde ise, ‘Hürriyet temeline dayalı bir toplumda irade
serbestliği çerçevesinde ferdin sözleşme yapma, meslek seçme ve çalışma hürriyetlerinin garanti
olunması tabiidir. Ancak, bu hürriyetler, kamu yararı amacı ile ve kanunla sınırlandırılabilir’ denilmektedir. … Yukarıda açıklanan nedenlerle, dava konusu kural, Anayasa'nın 10. ve 48. maddelerine
aykırı değildir. İptal isteminin reddi gerekir”41.
Aynı formül Anayasa Mahkemesinin 21 Haziran 2013 tarih ve E.2011/44, K.2012/99 sayılı kararında (Resmî Gazete, 13 Mart 2013) ve 9 Haziran 2011 tarih ve E.2009/11, K.2011/93 sayılı kararında42
da geçmektedir (Resmî Gazete, 16 Kasım 2011).
Yukarıdaki alıntıda italikle verdiğimiz “gerekçesinde” kelimesinden de açıkça görüleceği gibi
Anayasa Mahkemesi, Anayasanın 48’inci maddesinin metnine değil, gerekçesine dayanmaktadır!43
Çünkü Anayasanın ihtiyaç duyduğu “kamu yararı sebebi” maddenin “metninde” değil, “gerekçesinde”
vardır. Oysa Anayasamızın 13’üncü maddesine göre, sözleşme hürriyeti yalnızca sözleşme hürriyetinin
düzenlendiği 48’inci maddede belirtilen bir sebebe dayanarak sınırlanabilir. 48’inci maddede ise kamu
yararı sebebi yoktur, keza bu maddede bir başka sınırlama sebebi de yoktur.
Anlaşılan odur ki, Anayasa Mahkemesi, 14 Mart 2005 tarih ve K.2005/14 sayılı kararında sözleşme hürriyetini sınırlandıran 3 Temmuz 2003 tarih ve 4916 sayılı Kanunun geçici 5’inci maddesinin
“kamu yararı” sebebine dayandığını gözlemlemekte ve bu nedenle de bu maddeyi Anayasaya uygun
bulmak istemektedir. Ama bu sonuca hukuken ulaşabilmesi için Anayasanın 48’inci maddesinde “kamu yararı” sebebinin sayılmış olması gerekmektedir. Anayasa Mahkemesi, ihtiyaç duyduğu kamu yararı sebebini bulmak için 48’inci maddenin metnine bakmış, bu sebebi metninde bulamamış, ama Allaha şükür, “gerekçesinde” bulmuştur! Gerekçeye dayanarak da kanunun Anayasaya uygun olduğuna
karar vermiştir.
Anayasa Mahkemesinin bu kararı, gayri ciddi bir karardır. Zira hukukta bağlayıcı olan şey, maddenin gerekçesi değil; metnidir. Gerekçe bir “norm” değildir.
Anayasa Mahkemesinin yaptığı hata hukuk fakültesi birinci sınıf öğrencisinin yapmaması gereken bir hatadır. Çünkü kanunların gerekçesinin bağlayıcı olmadığı bilgisi hukuka giriş dersinde okutulan bir bilgidir.
Eğer 2001’de Anayasanın 13’üncü maddesinde yer alan “kamu yararı” genel sınırlama sebebi
maddeden çıkarılmamış olsaydı, Anayasa Mahkemesi 13’üncü maddede sayılan kamu yararı sebebine
dayanarak söz konusu sınırlamanın anayasaya uygun olduğuna karar verebilirdi. Keza 2001’de Anayasanın 13’üncü maddesinden genel sınırlama sebeplerini çıkaran tali kurucu iktidar aklı başında davranıp, 13’üncü maddeden bu sebepleri çıkarırken, 48’inci maddeye sınırlama sebebi olarak “kamu yararı” sebebini ilave edebilirdi.
Görüldüğü gibi tali kurucu iktidarın yaptığı düşüncesizliğin pratikte yol açacağı sakıncaların önüne geçmek için Anayasa Mahkemesi komik hatalar yapmak zorunda kalmıştır.
2. Anayasa Mahkemesinin 19 Haziran 2008 Tarih ve K.2008/126 Sayılı Eski Hükümlü ve Engelli
Çalıştırma Zorunluluğu ile İlgili Sözleşme Hürriyetinin Sınırlanması (İş Kanunu, m.30) Kararı
22 Mayıs 2003 tarih ve 4857 sayılı İş Kanununun 30’uncu maddesi, belli koşullarda işverenlere
eski hükümlü ve engelli kişilerle sözleşme yapma zorunluluğu getirmiştir. Bu hükümde hâliyle kamu
41. Anayasa Mahkemesi, 14 Mart 2005 Tarih ve E. 2003/70, K.2005/14 Sayılı Kararı (Tuzla Tersaneleriyle
İlgili Sözleşme Hürriyeti), Resmî Gazete, 26 Nisan 2005, Sayı 25797.
42. Resmî Gazete, 16 Kasım 2011, Sayı 28114.
43. Bu yöndeki ilk gözlem Tamer Bozkurt’a aittir. Bkz. Bozkurt, “Haklarında Özel Bir Sınırlama Nedeni
Öngörülmemiş…”, op. cit., s.138.
BÖLÜM 19: OLAĞAN DÖNEMLERDE SINIRLAMA
359
yararı vardır. Eğer Anayasanın 13’üncü maddesinde 2001’den önce olduğu gibi kamu yararı sebebi yer
alsaydı veya Anayasanın 48’inci maddesine “kamu yararı sebebi” ilave edilseydi, böyle bir kanun, Anayasamıza uygun olurdu. Ne var ki, ne 13’üncü maddede, ne de 48’inci maddede kamu yararı sebebi
vardır. Dolayısıyla bu sınırlama Anayasaya aykırıdır.
Anayasa Mahkemesi ise, Anayasanın 13’üncü maddesinde genel sınırlama sebeplerinin çıkarılmış olmasının yol açtığı durumu tartışmadan ve hatta 48’inci maddede bir sınırlama sebebinin bulunmadığı hususuna değinmeden, Anayasanın 2’nci maddesinde bulunan “sosyal devlet ilkesi”ne dayanarak söz konusu sınırlamanın Anayasamıza uygun olduğuna karar vermiştir: Anayasa Mahkemesi şöyle
demektedir:
“Anayasa’nın 2. maddesinde nitelikleri belirtilen sosyal hukuk devleti, insan haklarına dayanan,
kişilerin huzur, refah ve mutluluk içinde yaşamalarını güvence altına alan, kişi hak ve özgürlükleriyle
kamu yararı arasında adil bir denge kurabilen, çalışma hayatını geliştirmek ve ekonomik önlemler
alarak çalışanlarını koruyan, onların insan onuruna uygun hayat sürdürmelerini sağlayan, milli gelirin adalete uygun biçimde dağıtılması için gereken önlemleri alan, sosyal güvenlik hakkını yaşama
geçirebilen, güçsüzleri güçlüler karşısında koruyarak sosyal adaleti ve toplumsal dengeleri gözeten
devlettir. Çağdaş devlet anlayışı sosyal hukuk devletinin tüm kurum ve kurallarıyla Anayasa’nın
özüne ve ruhuna uygun biçimde kurularak işletilmesini, bu yolla bireylerin refah, huzur ve mutluluğunun sağlanmasını gerekli kılar.
(…) Özürlü ve eski hükümlü çalıştırılma zorunluluğu öngörülen kuralın, sosyal amaçları gözettiği
ve sosyal devlet ilkesinin bir sonucu olduğu, ayrıca kuralda özel kesim açısından bir ölçüsüzlükten
de söz edilemeyeceği anlaşılmaktadır.
Açıklanan nedenlerle kural, Anayasa’nın 2., 48., 50. ve 61. maddelerine aykırı değildir. İptal isteminin reddi gerekir”44.
Karar baştan sona eleştirilebilir niteliktedir45. Anayasa Mahkemesi Anayasanın 2’nci maddesinde
belirtilen “sosyal devlet” ilkesini genel sınırlama sebebi olarak yorumlamaktadır. Zaten bu, yukarıda
gördüğümüz gibi, Fazıl Sağlam tarafından 2002’de tavsiye edilmiş bir çözümdür46.
Biz tam aksi kanaatteyiz. Anayasanın 2’nci maddesinde sayılan hukuk devleti, sosyal devlet gibi
devletin temel nitelikleri, bir sınırlama sebebi değildir. Anayasanın 13’üncü maddesinden 2001’de
genel sınırlama sebeplerinin çıkarılmasının yarattığı boşluk, 2’nci madde sayılan temel ilkelerle veya
bir başka maddeyle doldurulamaz. Anayasanın 13’üncü maddesinde “temel hak ve hürriyetler, … yalnızca Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak… sınırlanabilir” denmektedir.
Burada kullanılan “ilgili madde” o temel hak ve hürriyetin düzenlendiği maddedir. Örneğin söz konusu
olayda ilgili madde sözleşme hürriyetinin düzenlendiği 48’inci maddedir. Sosyal devlet ilkesinin yer
aldığı 2’nci madde nasıl olacak da, temel hak ve hürriyetlerle “ilgili bir madde” olarak görülecektir?
Ayrıca şunu belirtmek isteriz ki, sosyal devlet ilkesinin temel hak ve hürriyetler için bir anayasal
sınır veya bir genel sınırlama sebebi olarak kullanılması, hürriyetçi bir bakış açısından uzaktır. Bugün
Anayasanın 2’nci maddesinde geçen sosyal devlet ilkesine dayanarak sözleşme hürriyetinin sınırlandırılabileceğini savunanların, yarın ifade hürriyeti veya basın hürriyetinin, yine 2’nci maddede sayılan
“Atatürk milliyetçiliği” ilkesi veya 3’üncü maddede belirtilen “devletin ülkesi ve milletiyle bölünmez
bütünlüğü” ilkesi sebebiyle sınırlandırılmaya kalkışılırsa diyecekleri tek bir söz olmaz.
44. Anayasa Mahkemesi, 19 Haziran 2008 Tarih ve E.2006/101, K.2008/126 Sayılı Kararı (Eski Hükümlü
ve Engelli Çalıştırma Zorunluluğu ile İlgili Sözleşme Hürriyetinin Sınırlanması [İş Kanunu, m.30]),
Resmî Gazete, 19 Kasım 2008, Sayı 27059.
45. Bu eleştiriler için bkz.: Tamer Bozkurt, “Anayasa Mahkemesi’nin 4857 Sayılı İş Kanunu’ndaki…”,
s.101-105.
46. “… İş Kanununun işçiyi, kadını ya da çocuğu koruyucu hükümlerine aykırı bir sözleşmenin geçersiz
olması, bu sözleşmenin içerikleri bakımından başka anayasal normlarla ve başka temel haklarla (örneğin
Anayasanın 12. maddesi, sosyal devlet ilkesi ve çalışma ile ilgili hükümleri ile) çatışma içinde olması
nedeniyle anayasayla sınır kapsamı içinde değerlendirmek gerekir. Böyle bir sözleşmenin geçersizliğini
sağlamak için sözleşme özgürlüğü ile ilgili maddede basit ya da nitelikli bir yasa kaydının ya da özel bir
sınırlama nedenini yer almasına gerek yoktur” (Fazıl Sağlam, “2001 Yılı Anayasa Değişikliğinin Yaratabileceği Bazı Sorunlar…”, op. cit., s.294).
360
İKİNCİ KISIM: TÜRK İNSAN HAKLARI HUKUKU DOGMATİĞİ
3. Anayasa Mahkemesinin 13 Mart 2006 Tarih ve K.2006/38 Sayılı Tabiplerin Mecburî
Hizmet Yükümlülüğü Kararı
21 Haziran 2005 tarih ve 5371 sayılı Kanunla tabiplerin mecburî hizmet yükümlülüğü tekrar ve
ağırlaştırılarak düzenlenmiştir. Kanunun hekimlere 300 ilâ 600 gün sürelerle ilgili maddelerinin, Anayasanın “herkes, dilediği alanda çalışma” hürriyetine sahiptir diyen 48’inci maddesine aykırıdır. Böyle
bir yükümlülük, çalışma hürriyetinin sınırlanması niteliğindedir. Zira çalışma hürriyeti çalışmamayı da
içerir. Böyle bir sınırlama ise Anayasa, m.13 uyarınca ancak Anayasanın 48’inci maddesinde sayılan
sebeplerle yapılabilir. Ne var ki, 48’inci maddede bir sınırlama sebebi sayılmamıştır. O hâlde zorunlu
hizmet öngören kanun, Anayasa, m.48 ve 13’e aykırıdır.
Ne var ki Anayasa Mahkemesi böyle düşünmemiş, zorunlu hizmet getiren kanunu Anayasa uygun bulmuştur: Anayasa Mahkemesi yine Anayasanın 2’nci maddesindeki “sosyal devlet ilkesi”ne ve
Anayasanın 18’inci maddesinde geçen “ülke ihtiyaçlarının zorunlu kıldığı alanlarda öngörülen vatandaşlık ödevi niteliğindeki beden ve fikir çalışmaları, zorla çalıştırma sayılmaz” hükmüne dayanmıştır47.
Mahkeme tabiplik faaliyetinin nasıl olup da “vatandaşlık ödevi niteliğindeki beden ve fikir çalışması” olduğunu tartışmamıştır bile. “Vatandaşlık ödevi” vatandaş sıfatıyla sahip olunan ödevdir. Tabiplere yüklenen zorunlu hizmet yükümlülüğü ise her vatandaşa değil, sadece hekimlere yüklenmiştir. Anayasa
Mahkemesinin, Anayasanın 18’inci maddesi hakkındaki yorumu, hürriyetçi bir anlayışla bağdaşmayacak bir yorumdur. Anayasa Mahkemesinin sosyal devlet ilkesine dayanmasını ise zaten eleştire açıktır.
4. Anayasa Mahkemesinin 6 Ocak 2011 Tarih ve E.2010/58, K.2011/8 Sayılı Sigara
Yasağı Kararı
3 Ocak 2008 tarih ve 5727 sayılı Kanunla kahvehanelerde sigara içilmesi yasaklanmıştır. Bu yasak, genel sağlık sebebine dayanmaktadır. Ne var ki genel sağlık sebebi, Anayasanın 13’üncü maddesinden 2001’de çıkarılmıştır. Anayasamızın özel teşebbüs hürriyetini düzenleyen 48’inci maddesinde
ise özel teşebbüs hürriyetinin sınırlandırılması sebebi olarak genel sağlık sebebi sayılmamıştır. Sebep
olup olmadığı tartışmalı olmakla birlikte sınırlamayla ilgili 48’inci maddede sadece “devlet, özel teşebbüslerin millî ekonominin gereklerine ve sosyal amaçlara uygun yürümesini, güvenlik ve kararlılık içinde çalışmasını sağlayacak tedbirleri alır” denilmektedir. Hâliyle kahvehanelerde sigara içilmesinin yasaklanmasının “millî ekonominin gerekleri” ile bir alakası yoktur. Dolayısıyla kahvehanelerde sigara
içilmesinin yasaklanması, 2001’de genel sağlık sebebinin Anayasanın 13’üncü maddesinden çıkarılması nedeniyle Anayasaya aykırıdır. Ne var ki, Anayasa Mahkemesi bu Kanunun anayasa uygun olduğuna
karar vermiştir. Kararda özel teşebbüs hürriyetini sınırlandıran bu sınırlamanın neden anayasaya aykırı
olmadığı yönünde yapılan bir açıklama yoktur. Kararda uluslararası sözleşmeler dahil pek çok şeyden
bahsedilmekle birlikte, söz konusu yasaklamanın neden Anayasaya uygun olduğu gösterilmemiştir.
Gerekçe kısmında zikredilen pek çok şey arasında belki elle tutulur tek madde Anayasanın 12’nci
maddesidir. Anayasa Mahkemesi şöyle diyor:
“Anayasa’nın 12. maddesinde, ‘herkes, kişiliğine bağlı, dokunulmaz, devredilmez, vazgeçilmez temel hak ve hürriyetlere sahiptir. Temel hak ve hürriyetler, kişinin topluma, ailesine ve diğer kişilere
karşı ödev ve sorumluluklarını da ihtiva eder’ hükmüne yer verilmiştir. Maddenin bu şekilde düzenlenmesinden de açıkça anlaşıldığı gibi Anayasakoyucu kişiyi temel hak ve hürriyetlerle donatırken,
bu hak ve hürriyetlerin kişinin topluma, ailesine ve diğer kişilere karşı olan ödev ve sorumluluklarından ayrı düşünülemeyeceğini vurgulamıştır”48.
Eğer Anayasa Mahkemesinin bu kararının dayanağı 12’nci madde ise bu eleştiriye fevkalade
açıktır. Öncelikle belirtelim ki, 2001’de 13’üncü maddeden genel sınırlama sebeplerinin çıkarılması
sonucu ortaya çıkan boşluğa çözüm ararken, sınırlama sebebi öngörülmemiş temel hak ve hürriyetlerin sınırlanabilme sebepleri veya sınırlılığını göstermek için Fazıl Sağlam tarafından ileri sürülen maddelerden biri de bu 12’nci maddedir49.
47. Anayasa Mahkemesi, 13 Mart 2006 Tarih ve E.2006/21, K.2006/38 Sayılı Doktorların Mecburi Hizmet
Yükümlülüğü Kararı, Resmî Gazete, 11 Aralık 2007, Sayı 26727.
48. Anayasa Mahkemesi, 6 Ocak 2011 Tarih ve E.2010/58, K.2011/8 Sayılı Kahvehanelerde Sigara Yasağı
Kararı, Resmî Gazete, 26 Şubat 2011, Sayı 27858.
49. Fazıl Sağlam, “2001 Yılı Anayasa Değişikliğinin Yaratabileceği Bazı Sorunlar, op. cit., s.294.
BÖLÜM 19: OLAĞAN DÖNEMLERDE SINIRLAMA
361
Biz aksi kanaatteyiz. Anayasanın 12’nci maddesinden bütün hak ve hürriyetler için geçerli bir
genel sınırlama sebebi türetilemez. Keza bu maddenin kendisi bütün hak ve hürriyetleri sınırlandıran
bir genel içkin sınır da değildir. Böyle bir görüş hürriyetçi bir anlayışla bağdaşmaz. Özel teşebbüs hürriyeti 12’nci maddeye dayanarak sınırlandırılabiliyorsa, bu maddeye dayandırılarak sınırlandırılamayacak bir hak ve hürriyet kalmaz. Dahası 12’nci madde istendiği gibi yorumlanabilecek bir maddedir.
Ayrıca sistematik yorum ilkesi açısından şunu da belirtelim ki, 12’nci madde hak ve hürriyetleri
sınırlandırma şartlarını düzenleyen bir madde değildir. Sınırlandırma şartları 13’üncü madde tarafından düzenlenmiştir. Hak ve hürriyetlerin sınırlandırılmasının sorunu, sırf bu soruna yönelik bir madde
var iken, 12’nci maddeye göre çözülmez.
Eleştiri.- Anayasa Mahkemesi ülkede yürürlükte olan Anayasayı uygulamakla görevlidir. Uygulayacağı Anayasanın eksiklik ve kusurlarından dolayı ortaya çıkacak sorunları çözmek Anayasa Mahkemesinin görevi değildir. Mahkemenin görevi normu uygulamaktır. Uygulanacak normun ülke açısından yaratacağı sorunlar, onu uygulayacak mahkemeyi ilgilendirmez. Fiat justitia ruat caelum! Sorunu
kurucu iktidar yaratmıştır; kurucu iktidar çözmelidir. Çözmüyorsa bunun bedelini bütün ülke öder.
Bunda yadırganacak bir yan yoktur. Zira söz konusu kurucu iktidar, Marstan gelmemiştir; bu ülkenin
içinden çıkmıştır. Örneğin 3 Ekim 2001 tarih ve 4709 sayılı Anayasa Değişikliği Kanununun Anayasanın
13’üncü maddesinden genel sınırlama sebeplerini çıkaran 2’nci maddesi TBMM Genel Kurulunda 17
ret ve 437 kabul oyuyla50 ve Anayasa Değişikliği Kanunun tümü de 474 kabul, 16 ret oyuyla kabul
edilmiştir51. Anayasa değişikliğine ret oyu veren 16 milletvekilini de, kabul oyu veren 474 milletvekilini
seçmenler seçmiştir. Yapılan yanlışlıktan, doktrin veya Anayasa Mahkemesi değil, bu yanlışlığı yapan
milletvekilleri ve onları seçen seçmenler sorumludur. Bunun bir bedeli olacaksa bu bedeli, milletvekilleri ve onları seçen seçmenler öder.
Bu bedeli Anayasa Mahkemesi niye ödesin? Olmayan normları var sayıp karar vermek veya bizim Anayasa Mahkemesinin yaptığı gibi madde metninde aradığı ifadeye bulamayınca aynı ifadeyi
gerekçesine bakarak bulmak, metne aykırı olarak gerekçeye göre karar vermek, bir mahkeme için
utanılacak bir şeydir. Bir mahkeme, kurucu iktidarı kurtarmak veya kurucu iktidarın yol açtığı hatalardan ülkeyi kurtarmak için kendini utanç verici bir durum içine düşürmemelidir.
Kaldı ki, bir mahkeme, norm koyma yetkisine sahip olmadığına göre, anayasa değişikliği yoluyla
konulmuş bir normun yol açtığı soruna çare de bulamaz.
Bir ülkenin asıl sahibi kurucu iktidardır. Kurucu iktidar ülkenin menfaatlerini düşünmüyor, delilik
tarzında düzenlemeler yapıyorsa, bu onun ve onu seçen seçmenlerin sorunudur. Her ülke hak ettiği
anayasa koyucunun yaptığı anayasayla idare edilir. Yukarıda belirttiğimiz gibi 2001 değişikliği
TBMM’de 16’ya karşı 474 kabul oyula kabul edilmiştir.
Benim kendi açımdan gönlüm rahat. Ben, 2001 Anayasada değişikliği teklifi verilince daha
TBMM Genel Kuruluna gelmeden, Temmuz 2001’de Anayasanın 13’üncü maddesinden genel sınırlama sebeplerinin çıkarılmasının yol açacağı bu sakıncaları tek tek açıklayan ve bu değişiklik teklifini şiddetle eleştiren Anayasa Değişikliği Gerekli mi? 1982 Anayasası İçin Bir Savunma başlıklı kitabımı yayınladım52. Kitabımızı TBMM Genel Kurulunda görüşülmesinden 2 ay önce Temmuz ayında o zamanki
“Partilerarası Uzlaşma Komisyonu” üyelerine, Anayasa Komisyonu üyelerine ve Partilerin önde gelen
milletvekillerine gönderdik. TBMM Genel Kurulunda söz konusu Anayasa değişikliği teklifi görüşmelerinde milletvekili Ahmet İyimaya tarafından kitabıma dikkat de çekilmiştir53. Dikkate alınmadıysa bunda benim günahım yok. Ben üzerine düşen uyarma görevini zamanında yerine getirdim.
50. TBMM Genel Kurul Tutanağı, 21. Dönem, 3. Yasama Yılı, 132. Birleşim 25 Eylül 2001 Salı,
(https://www.tbmm.gov.tr/tutanak/donem21/yil3/bas/b132m.htm).
51. TBMM Genel Kurul Tutanağı, 21. Dönem, 4. Yasama Yılı, 3. Birleşim, 3 Ekim 2001 Çarşamba,
(https://www.tbmm.gov.tr/tutanak/donem21/yil4/bas/b003m.htm).
52. Kemal Gözler, Anayasa Değişikliği Gerekli mi? 1982 Anayasası İçin Bir Savunma, Bursa, Ekin Yayınevi, 2001, özellikle bkz.: s.8-12 (http://www.anayasa.gen.tr/adgm.htm).
53. TBMM Genel Kurul Tutanağı, 21. Dönem, 3. Yasama Yılı, 131. Birleşim, 24 Eylül 2001 Pazartesi,
(https://www.tbmm.gov.tr/tutanak/donem21/yil3/bas/b132m.htm).
366
İKİNCİ KISIM: TÜRK İNSAN HAKLARI HUKUKU DOGMATİĞİ
A. 2001’DEN ÖNCE 13’ÜNCÜ MADDEDE ÖLÇÜLÜLÜK İLKESİ VAR MIYDI?
3 Ekim 2001 tarihli Anayasa değişikliğinden önce 13’üncü maddede ölçülülük ilkesi yoktu. Buna
rağmen bu dönemde Türk anayasa hukuku doktrininde, benim dışımda, bütün yazarlar, temel hak ve
hürriyetlerin sınırlanmasında uyulması gereken bir şart olarak “ölçülülük ilkesi”ni de saymaktaydılar68.
Keza bu dönemde Anayasa Mahkemesi de sanki Anayasada böyle bir ilke varmış gibi temel hak
ve hürriyetleri sınırlandıran kanunların ölçülülük ilkesine uygun olup olmadığını inceliyor ve bu ilkeye
aykırı bulduğu kanunları iptal ediyordu. Doktrinde ve Anayasa Mahkemesi kararlarında ölçülülük ilkesinin tanımında aşağıda ayrıca göreceğimiz gibi Fazıl Sağlam tarafından yapılan tanım esas alınıyordu.
Ne var ki, doktrinin ve Anayasa Mahkemesinin var olduğu konusunda ve dahi tanımında uzlaştığı
bu “ölçülülük ilkesi”, kanımızca 2001 öncesi pozitif anayasal temelden mahrumdu. Buna rağmen,
doktrinin çoğunluğu tarafından bu ilkenin varlığı kabul edilmiş ve pozitif temelini açıklamak için de üç
görüş ileri sürülmüştür.
1. Ölçülülük İlkesinin “Sınırlamaların Öngörülen Amaç Dışında Kullanılması Yasağı”ndan
(m.13/2) Çıkarılması
Birinci görüş, “ölçülülük ilkesi”nin temeli olarak Anayasanın 13’üncü maddesinin 2001’den önceki şeklinin ikinci fıkrasında yer alan “temel hak ve hürriyetlerle ilgili genel ve özel sınırlamalar... öngörüldükleri amaç dışında kullanılamaz” hükmünü göstermektedir69.
13’üncü maddenin ikinci fıkrasında yer alan bu hükmün, ölçülülük ilkesine temel oluşturabilmesi
için, öncelikle,
(1) “temel hak ve hürriyetlerle ilgili genel ve özel sınırlamalar... öngörüldükleri amaç dışında kullanılamaz” önermesinden
(2) “sınırlandırmada başvurulan araç, sınırlama amacını gerçekleştirmeye elverişli; bu aracın sınırlama amacı açısından gerekli olması ve araçla amacın ölçüsüz bir oran içinde bulunmaması gerekir” önermesinin
nasıl çıkarıldığının ispat edilmesi gerekir. Biz birinci önermeden ikinci önermeyi istihraç etmeyi başaramadık. Yukarıdaki görüşü savunan yazarlarda da bu yolda bir ispata rastlayamadık.
Kanımızca, “temel hak ve hürriyetlerle ilgili genel ve özel sınırlamalar... öngörüldükleri amaç dışında kullanılamaz” şeklindeki hüküm, belli bir amaçla yapılan sınırlamanın başka bir amaçla kullanılmasını, yani yetki saptırmasını yasaklamaktadır; başka bir şeyi değil.
2. Ölçülülük İlkesinin m.15/1’deki Ölçülülük İlkesinden Çıkarılması
Ergun Özbudun’a göre ise ölçülülük ilkesi, Anayasanın “temel hak ve hürriyetlerin kullanılmasının durdurulması” başlığını taşıyan 15’inci maddesinden çıkarılabilir. Gerçekten de olağanüstü hal rejimlerinde temel hak ve hürriyetlerin sınırlandırılmasını düzenleyen Anayasanın 15’inci maddesinde
“durumun gerektirdiği ölçüde” ifadesi yer almaktadır70. “Durumun gerektirdiği ölçüde” ifadesinin “ölçülülük ilkesine” işaret ettiğinden kuşku yoktur. Ancak, bu ifade de, 15’inci maddede yer almasına
rağmen, 13’üncü maddede yer almamaktadır. O halde, 13’üncü madde sisteminde nasıl olup da bir
başka sistemi öngören 15’inci maddenin bir ilkesinin uygulanacağının ispat edilmesi gerekir.
68. Örneğin bkz. Sağlam, Temel Hakların Sınırlanması ve Özü, op. cit., s.110-128; Özbudun, Türk Anayasa
Hukuku, op. cit., s.116; Uygun, 1982 Anayasasında Temel Hak ve Özgürlüklerin Genel Rejimi, op. cit.,
s.161-171; Sabuncu, Anayasaya Giriş, op. cit., s.47-48; Rumpf, Türk Anayasa Hukukuna Giriş, op. cit.,
s.133-137; Christian Rumpf, “Ölçülülük İlkesi ve Anayasa Yargısındaki İşlevi”, Anayasa Yargısı, Ankara, Anayasa Mahkemesi Yayınları, 1993, Cilt 10, s.25-48; Gören, Temel Hak Genel Teorisi, op. cit.,
s.93-94; Gören, Anayasa Hukukuna Giriş, op. cit., s.365-366; Yüzbaşıoğlu, Türk Anayasa Yargısında
Anayasallık Bloku, op. cit., s.284-294.
69. Örneğin Uygun, 1982 Anayasasında Temel Hak ve Özgürlüklerin Genel Rejimi, op. cit., s.163.
70. 15’inci maddeye göre, “savaş, seferberlik, sıkıyönetim veya olağanüstü hallerde... durumun gerektirdiği
ölçüde temel hak ve hürriyetlerin kullanılması kısmen veya tamamen durdurulabilir”.
BÖLÜM 19: OLAĞAN DÖNEMLERDE SINIRLAMA
367
Özbudun bu ispatı şu şekilde yapmaktadır:
“Olağanüstü durumlarda bile temel hak ve hürriyetlerin kullanılmasının tamamen veya kısmen durdurulmasına ancak ‘durumun gerektirdiği ölçüde’ izin verildiğine göre, bunun normal zamanlarda
evleviyetle geçerli olması gerekir”71.
Ergun Özbudun’un ispatı biçimsel olarak geçerli görünmektedir. Yazarın bu ispatı, “evleviyet
(argumentum a fortiori)” yolunu kullanarak yaptığı anlaşılmaktadır. Ne var ki, kanımızca, burada
argumentum a fortiori yolu kullanılmaz. Çünkü aşağıda ayrıca göreceğimiz gibi, Anayasanın 13 ve
15’inci maddeleri birbirine alternatif iki sınırlama sistemi öngörmüştür. Olağan dönemlerde 13’üncü,
olağanüstü dönemlerde ise 15’inci madde uygulanır. Bu iki sistem birbirinden ayrı, birbirinden bağımsız sistemlerdir. Ne m.13, m.15’e göre; ne de m.15, m.13’e göre ek imkanlar veya şartlar getirmektedir. Ortada birbirine göre, daha büyük-daha küçük; daha ağır-daha hafif düzenlemeler getiren iki
madde değil, birbirinden bağımsız sistemler getiren iki ayrı madde söz konusudur. O hâlde m.13 ve
m.15 arasında a maiore ad minus veya a minori ad minus ilişkisi yoktur. Böyle bir ilişki söz konusu olmadan da argumentum a fortiori kuralıyla akıl yürütme yapılamaz72.
3. Ölçülülük İlkesinin “Hukuk Devleti İlkesi”nden (m.2) Çıkarılması
Üçüncü bir görüşe göre, “ölçülülük ilkesi”nin temelinde hukuk devleti ilkesi yatar. Örneğin hukuk devleti ilkesi Fazıl Sağlam’a “ölçülülük ilkesinin yaygın geçerliliğini açıklayan en uygun pozitif temel olarak gözükmektedir”73. Şüphesiz ki, “hukuk devleti ilkesi” Anayasamızın ikinci maddesinde geçen pozitif bir ilkedir. Ancak, ölçülülük ilkesinin hukuk devleti ilkesinden kaynaklandığını söyleyebilmek için aşağıda yer alan (1) numaralı önermeden (2) numaralı önermenin nasıl çıkarıldığının gösterilmesi gerekir:
(1) “Türkiye Cumhuriyeti.... bir hukuk devletidir”.
(2) “Sınırlandırmada başvurulan araç, sınırlama amacını gerçekleştirmeye elverişli; bu aracın sınırlama amacı açısından gerekli olması ve araçla amacın ölçüsüz bir oran içinde bulunmaması gerekir”.
Biz yukarıdaki (2) nolu önermenin (1) nolu önermeden nasıl istihraç edildiği yolunda inandırıcı
bir ispata rastlayamadık. Gerçi, Fazıl Sağlam bu yolda, “ölçülülük ilkesi, temel hakların somut olarak
sınırlanmasını belli rasyonel ilkelere bağlayarak... hukuk devletinin özünü oluşturan hukuka bağlılık ve
güven duygusunu güçlendirici bir fonksiyon”74 yerine getirdiğini söylemektedir. Kanımızca, Sağlam’ın
iddiası bunu ispat etmediği gibi, “hukuk devletinin özü”, “güven duygusu” gibi başka tartışmalı kavramları da ortaya atmaktadır.
Kanımızca, yukarıdaki bir numaralı önermeden iki numaralı önermeyi istihraç etmek mümkün
değildir. Eğer ölçülülük ilkesi hukuk devleti ilkesinden çıkarılabiliyorsa, daha pek çok şey hukuk devleti
ilkesinden çıkarılabilir. Bu ise bizatihi hukukun belirliliği ve dolayısıyla hukuk güvenliği ilkesini sarsar.
Anayasada geçen ve dolayısıyla pozitif bir varlığa sahip bir ilkenin içine her şey sokulduğunda, o kavramın aslında fonksiyon olarak bir tabiî hukuk ilkesinden farkı kalmamaktadır. Bize öyle geliyor ki, hukuk devleti ilkesi böyle yorumlanırsa, hukuk devleti ilkesinin, tabiî hukukun temel kavramları olan
“adalet”, “ortak iyilik” gibi kavramlardan bir farkı kalmaz. Günümüzde neredeyse isteyen herkes istediği her şeyi bu kavramın içine sokabilmekte; isteyen herkes istediği ilkeyi bu ilkeden istihraç edebilmektedir.
Anayasada yer almayan ilkeler, pozitif varlıktan yoksundurlar ve kanun koyucuyu bağlamazlar.
Böyle pozitif varoluştan mahrum ilkelere dayanarak da, Anayasa Mahkemesi herhangi bir kanunu iptal edemez. İptal ederse, yaptığı denetim yerindelik denetimi haline gelmiş olur.
***
71. Özbudun, Türk Anayasa Hukuku, op. cit., s.116. İtalikler bize ait.
72. Argumentum a fortiori kuralının hangi durumlarda kullanılabileceği hakkında bkz. Gözler, Hukukun Genel Teorisine Giriş, op. cit., s.178-182.
73. Sağlam, Temel Hakların Sınırlanması ve Özü, op. cit., s.118.
74. Ibid.
74.
Sağlam, Temel Haklar ın Sın ırla nması ve Özü, op. cit. , s.118 .
368
İKİNCİ KISIM: TÜRK İNSAN HAKLARI HUKUKU DOGMATİĞİ
Yukarıda göstermeye çalıştığımız gibi, doktrinin tamamının ve Anayasa Mahkemesinin tanımında uzlaştığı bu “ölçülülük ilkesi” pozitif temelden mahrumdur. Bize öyle geliyor ki, bu ilke, Türkiye’de
2001 öncesi dönemde, Anayasa tarafından değil, oldukça başarılı bir şekilde Fazıl Sağlam tarafından
oluşturulmuştur. Ölçülülük ilkesi konusunda doktrinin ve Anayasa Mahkemesinin açıklamaları incelenirse, bu ilkenin Anayasanın bir hükmüyle değil, Fazıl Sağlam’ın Temel Hakların Özü ve Sınırlaması
isimli kitabıyla temellendirildiği gözlemlenebilir. Ortada Anayasa normunu açıklayan doktrin veya
Anayasa normunu uygulayan Anayasa Mahkemesi içtihadı değil, doktrin tarafından biçimlendirilen
“Anayasa normu” ve doktrinin görüşlerini uygulayan Anayasa Mahkemesi içtihadı vardır.
Kanımızca, 2001 öncesi dönemde Türk anayasa hukukçularının ve Anayasa Mahkemesinin üzerinde uzlaştığı “ölçülülük ilkesi”, anayasa normlarının geçerliliğinin birinci ön koşulu olan “maddî varlık” koşulunu75 bile yerine getirememektedir. O halde, olağan dönemlerde temel hak ve hürriyetlerin
sınırlandırılması sisteminde “ölçülülük ilkesi”ne uygunluk şartı diye bir şart yoktu.
NOT: 2001’den sonra da Anayasa Mahkemesinin ölçülülük ilkesini hukuk devleti ilkesine dayandırdığı kararları vardır76. Oysa 2001’den sonra Anayasanın 13’üncü maddesinde açıkça “ölçülülük ilkesi” bulunmaktadır. Dolayısıyla 2001’den sonra, Anayasa Mahkemesinin ölçülülük ilkesini hukuk devleti
ilkesine dayandırmasına ihtiyacı yoktur. Bir mahkeme, kararını dayandırabileceği daha somut, daha
özel bir hüküm var iken; daha soyut, daha genel bir hükme dayandıramaz.
Kanımızca 1982 Anayasasının 13’üncü maddesinin metninin ilk şeklinde “ölçülülük ilkesi”ne dayanak teşkil edecek bir kelimenin bulunmamasının sebebi, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinde geçen
(m.8/2, 9/12, 10/2, 11/2), “demokratik toplumda gerekli (necessary in a democratic society)” ibaresinin Türkçeye doğru olarak aktarılamamasıdır. Aşağıda (s.390) açıklanacağı üzere Avrupa İnsan Hakları
Sözleşmesinde kullanılan kavram “demokratik toplum düzeninin gerekleri” kavramı değil, “demokratik toplumda gereklilik” kavramıdır. Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinde kullanılan bu kavram ise, bu
konudaki Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi içtihatlarından da izlenebileceği üzere “gereklilik” veya
diğer bir ifadeyle “ölçülülük ilkesi”nden başka bir şey değildir. Bu konuda aşağıda (s.390) açıklamalarımıza bakılabilir. Burada sadece şunu söyleyelim: 1982 Anayasasının 13’üncü maddesinin ilk şeklinde
ölçülülük ilkesi geçmeyişinin sebebi “demokratik toplum düzeninde gerekli” deneceği yerde, “demokratik toplum düzeninin gerekleri” denmesidir. Eğer 2001 öncesi dönemde ölçülülük ilkesi pozitif bir
temel aranıyorsa, bu temel, Anayasanın 15’inci maddesinde veya 2’nci maddesinde veya 13’üncü maddesindeki yetki saptırmasını yasaklayan hükümde değil, “demokratik toplum düzeninin gerekleri” ibaresindeki “gerekleri” kelimesinde bulunur. Eğer 13’üncü maddenin ilk şeklinde “sınırlamalar, demokratik toplum düzeninin gereklerine aykırı olamaz” denileceğine “sınırlamalar, demokratik toplum düzeninde gerekli olmalıdır” denseydi 2001 öncesi dönemde de ölçülülük ilkesinin pozitif temeli olurdu.
B. ÖLÇÜLÜLÜK İLKESİNİN 2001’DE POZİTİF TEMELE
KAVUŞTURULMASI
3 Ekim 2001 tarih ve 4709 sayılı Anayasa Değişikliği Kanunuyla “ölçülülük ilkesi” 13’üncü maddeye eklenmiştir.
75. Bu koşul hakkında bkz. Gözler, Anayasa Normlarının Geçerliliği Sorunu, op. cit., s.28-30.
76. Anayasa Mahkemesi Kararlar Bilgi Bankasında 1 Aralık 2016 günü yaptığımız aramada bu gerekçenin
kullanıldığı 25 karara ulaştık. Bu kararlardan en yeni tarihli üç karar şunlardır:
- 9 Eylül 2016 Tarih ve E.2016/124, K.2016/155 Sayılı Karar, Resmî Gazete, 11 Ekim 2016, Sayı 29854.
- 26 Mayıs 2016 Tarih ve E.2015/108, K.2016/46 Sayılı Karar, Resmî Gazete, 13 Temmuz 2016, Sayı 29769.
- 5 Mayıs 2016 Tarih ve E.2016/16, K.2016/37 Sayılı Karar, Resmî Gazete, 31 Mayıs 2016, Sayı 29728.
Bu konuda ilk karar muhtemelen şu karardır: 9 Haziran 2011 Tarih ve E.2009/11, K.2011/93 Sayılı Karar, Resmî Gazete, 16 Kasım 2011, Sayı 29114.
390
İKİNCİ KISIM: TÜRK İNSAN HAKLARI HUKUKU DOGMATİĞİ
Terminoloji: “Demokratik Toplum Düzeninin Gerekleri” - “Demokratik
Toplum Düzeninde Gereklilik”
Anayasamızın 13’üncü maddesinde temel hak ve hürriyetlerle ilgili “sınırlamalar…, demokratik toplum düzeninin... gereklerine aykırı olamaz” denmektedir. Gerek
doktrinde, gerekse içtihatlarda temel hak ve hürriyetleri sınırlandıran kanunun “demokratik toplum düzeninin gerekleri”ne uygun olup olmadığı tartışılmaktadır. Yukarıda
açıkladığımız gibi 1982 Anayasasının 13’üncü maddesinde “demokratik toplum düzeninin gerekleri” kriterinin getirilmesinin sebebi söz konusu maddenin gerekçesinde
“uluslararası sözleşmelerde bu kıstasın kabul edilmesi”dir131.
Gerçekten de Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin çeşitli maddelerinde (m.8/2,
9/12, 10/2, 11/2), ilgili temel hak ve hürriyetin sınırlandırılmasının sınırı olarak “demokratik toplum” kavramına yapılmış göndermeler vardır. Ancak bu maddelerdeki ifadelerde “demokratik toplum düzeninin gerekleri” kavramı değil, “demokratik toplumda
gereklilik (necessity in a democratic society, nécessité dans une société démocratique)”
kavramı yer almaktadır132. Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesine ve Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin içtihadına göre temel hak ve hürriyetleri sınırlandıran bir tedbir, “demokratik toplumda gerekli (necessary in a democratic society)” ise bu tedbir Sözleşmeye uygun, değil ise Sözleşmeye aykırıdır.
“Demokratik toplum düzeninin gerekleri” kavramı ile “demokratik toplumda gereklilik” kavramları benzerdir; ama aynı değildir. 1982 Türk Anayasasında kullanılan
kavram olan “demokratik toplum düzeninin gerekleri”, temel hak ve hürriyeti sınırlandıran tedbirin değil, objektif olarak demokratik toplum düzeninin bir özelliğidir. Diğer
bir ifadeyle, “demokratik toplum düzeninin gerekleri” ifadesinde “gerekler”, bir toplum
düzeninin “demokratik toplum düzeni” olabilmesi için taşıması gereken özellikleri anlatır. Oysa “demokratik toplumda gereklilik” ibaresinde gereklilik, demokratik toplum
düzeninin değil, temel hak ve hürriyetleri sınırlayan tedbirin taşıması gereken bir özelliktir.
Türkiye’de bir temel hak ve hürriyeti sınırlandıran kanunun Anayasaya uygun olması için bu sınırlamanın demokratik toplum düzeninin gereklerine aykırı olmaması
gerekir. Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesine göre ise, bu sınırlamanın demokratik bir
toplumda gerekli olması gerekir.
Kanımızca isabetli olan terim, “demokratik toplum düzeninin gerekleri” terimi değil, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinde geçen ve Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin kullandığı “demokratik toplumda gerekli” terimidir. Türkiye’de kullanılması gereken terim kanımızca “demokratik toplumda gerekli” veya “demokratik toplum düzeninde gerekli” terimidir.
Zira temel hak ve hürriyetlerin sınırlandırılması sisteminde esasen gerekli ve anlamlı olan şey, demokratik toplum düzeninin gerekleri değil, sınırlamanın “demokratik
toplum düzeninde gerekli” olması veya sınırlamanın “demokratik toplum düzeni için
gerekli” olmasıdır.
131. Danışma Meclisi Anayasa Tasarısının 13’üncü Madde Gerekçesi, in Akad ve Dinçkol, op. cit., s.72;
Kocağanoğlu, op. cit., s.44 (İtalikler bize ait).
132. Madde 8: “… demokratik bir toplumda … gerekli (… is necessary in a democratic society…; dans une
société démocratique, est nécessaire …). Madde 9/2, 10/2, 11/2: “… demokratik bir toplumda … gerekli (…necessary in a democratic society…; …nécessaires, dans une société démocratique)
408
İKİNCİ KISIM: TÜRK İNSAN HAKLARI HUKUKU DOGMATİĞİ
sinde değil, 15’inci maddesinde öngörülen sisteme tâbidir. Bununla birlikte Anayasanın 13’üncü maddesi ile 15’inci maddesi arasındaki ilişkinin ne olduğunu biraz
daha yakından tartışmakta yarar vardır.
2. Anayasanın 13’üncü Maddesi ile 15’inci Maddesi Arasında
Ne İlişkisi Vardır?
Yukarıda açıkladığımız gibi, bize göre, Anayasanın 13’üncü maddesi ile
15’inci maddesi temel hak ve hürriyetlerin sınırlandırılmasında alternatif sistemler
getiren iki çerçeve maddedir. Şöyle ki, olağan dönemlerde temel hak ve hürriyetler
13’üncü maddeye, olağanüstü yönetim usûllerinin uygulandığı dönemlerde ise
15’inci maddeye göre sınırlandırılır. Ülkede olağanüstü hâl veya sıkıyönetim gibi
olağanüstü yönetim usûllerinden biri ilân edilmiş ise, temel hak ve hürriyetlerin sınırlandırılması sorununa 15’inci madde uygulanır; 13’üncü madde uygulanmaz.
13’üncü madde ile 15’inci madde arasında “genel hüküm-özel hüküm” ilişkisi
veya “kaide-istisna” ilişkisi veya bir başka ilişki değil, kanımızca “dérogation”
ilişkisi vardır.
“Dérogation” terimini karşılayan bir terim Türk hukuk terminolojisinde yoktur. Bu kavramı “derogasyon” şeklinde Fransızca telaffuzunu esas alarak Türkçeye
kazandırmak gerekir. Önce derogasyon teriminin tanımı verelim:
TANIM: Derogasyon, belirli bir kuralın belirli bir durumda uygulanmasının dışlaması, saf
dışı bırakılması demektir4.
Derogasyon hâlinde, önceden tanımlanmış “belirli bir durum” ortaya çıktığında, o belirli durum olmasaydı uygulanması gereken kural, o duruma uygulanmaz; o
kural o durum için ekarte edilmiş, saf dışı bırakılmış olur.
Derogasyonun geçerli olabilmesi hâliyle derogasyonun, saf dışı edilen kural,
diğer bir ifadeyle “deroje (dérogé)” edilen kural ile normlar hiyerarşisinde aynı veya daha üst bir seviyede yer alan bir kuralla öngörülmüş olması gerekir. Örneğin
bir kanun hükmüne derogasyon kanunla veya anayasayla, bir anayasa hükmüne
derogasyon ise ancak anayasa hükmüyle getirilebilir. Diğer bir ifadeyle bir kanun
hükmü, diğer bir kanun hükmüyle veya anayasa hükmüyle; bir anayasa hükmü ancak anayasanın bir başka hükmüyle deroje edilebilir.
“Derogasyon” kavramını tam olarak anlayabilmek için onun ile benzer kavramlar olan “özel hüküm”, “istisna”, “ilga” ve “ihlâl” kavramları arasındaki farkı
görmemiz gerekir.
a) “Derogasyon (dérogation)”, genel hüküm karşısına “özel hüküm (lex
specialis)” koymak demek değildir. Çünkü derogasyon durumunda ekarte edilen
kural, genel hüküm olarak dahi söz konusu alanda artık uygulanamaz. Oysa “genel
hüküm-özel hüküm” ilişkisinde, ortada özel hükmün uygulanabileceği bir durum
olsa bile, genel hüküm uygulanma kabiliyetini yitirmez; örneğin boşluk durumunda
4. Cornu’nün Vocabulaire juridique’inde “dérogation”, “action d’écarter l’application d’une règle
dans un cas particulier” olarak tanımlanmıştır (Cornu (ed.), Vocabulaire juridique, op. cit., s.294).
BÖLÜM 20: OLAĞANÜSTÜ YÖNETİM USÛLLERİNDE SINIRLAMA
409
genel hüküm uygulanabilir. Oysa derogasyon durumunda, normal koşullarda uygulanması gereken kural, uygulanma kabiliyetini bütünüyle yitirir.
b) “Derogasyon (dérogation)”, “istisna (exception)” kavramından farklıdır.
Derogasyon durumunda, birbirine alternatif iki kural vardır. Deroje eden kural, sadece belirli bir durumda uygulanır; ama deroje edilen kuralla aynı değerdedir; onu
belirli bir durum için bütünüyle ekarte eder. İstisna durumunda ise esasen kaide
bozulmaz. Kaide geçerliliğini korur. Aslında pek çok durumda kaideyi koyan kural
aynı zamanda istisnayı içerir. Derogasyon durumunda ise derogasyon asıl kural tarafından değil, daima bir başka kural tarafından, bir başka kanun tarafından veya
aynı kanunun bir başka maddesi tarafından ve hatta bazen başka tarihte çıkan bir
kanun tarafından getirilir.
c) “Derogasyon (dérogation)”, “ilga (abrogation)” kavramından da farklıdır.
İlga durumunda ilga edilen kural geçerliliğini bütünüyle ve her zaman için yitirir.
Derogasyon durumunda ise deroje edilen, yani ekarte edilen, saf dışı bırakılan kural, o belirli durum için uygulanmaz, ama varlığını ve başka durumlara uygulanma
kabiliyetini devam ettirir.
d) “Derogasyon (dérogation)”, “ihlâl (violation)” kavramından farklıdır.
Derogasyon, bir kuralı ihlâl etmek, ona aykırı davranmak demek değildir. Çünkü
belirli bir durumda söz konusu kuralın uygulanmamasının sebebi, normlar hiyerarşisinde en az bu kuralla aynı seviyede yer alan bir başka kuraldır.
Derogasyon Kavramının 13’üncü ve 15’inci Maddelere Uygulanması.Şimdi bu açıklamalarımız ışığında Anayasamızın 13’üncü maddesi ile 15’inci
maddesi arasındaki ilişkiyi inceleyelim.
Anayasamızın 15’inci maddesi olağanüstü yönetim usûllerinden birinin ilân
edilmesi durumunda, 13’üncü maddeyi saf dışı bırakmakta, diğer bir ifadeyle
deroje etmektedir. Olağanüstü yönetim usûllerinden biri ilân edilmiş ise, 13’üncü
madde değil, 15’inci madde uygulanacaktır. Çünkü Anayasamızın 15’inci maddesi
açıkça “savaş, seferberlik, sıkıyönetim veya olağanüstü hâllerde… temel hak ve
hürriyetler… için Anayasada öngörülen güvencelere aykırı tedbirler alınabilir”
demektedir. Dolayısıyla “savaş, seferberlik, sıkıyönetim veya olağanüstü hâllerde”,
13’üncü madde deroje edilmiş, saf dışı bırakılmıştır. Ülkede bu durumlardan biri
var ise, artık temel hak ve hürriyetlerin sınırlanması, 13’üncü maddeye göre değil,
15’inci maddeye göre yapılır. Bunda pozitif hukuk bakımından bir problem yoktur.
Çünkü 13’üncü madde de, 15’inci madde de aynı Anayasanın birer maddesi olmak
itibarıyla normlar hiyerarşisinde aynı basamakta yer almaktadırlar. Buna göre:
(a) Ülkede olağanüstü yönetim usûllerinden biri ilân edilmiş ise 13’üncü maddenin genel hüküm olarak uygulanma kabiliyeti yoktur; 13’üncü madde bütünüyle
saf dışı kalır ve duruma bütünüyle 15’inci madde uygulanır. (b) Yine ülkede olağanüstü yönetim usûllerinden biri var ise, 13’üncü maddenin kaide, 15’inci maddenin istisna olduğu söylenemez. Bunların arasında kaide-istisna ilişkisi değil, alternatiflik ilişkisi vardır. (c) Olağanüstü yönetim usûllerinden birinin ilân edilmesi
durumunda 13’ün maddenin bütünüyle deroje edilmesi, onun saf dışı bırakılması,
410
İKİNCİ KISIM: TÜRK İNSAN HAKLARI HUKUKU DOGMATİĞİ
bu maddenin ilga edildiği anlamına gelmez. Bu madde yürürlükte kalmaya devam
eder. Olağanüstü yönetim usûlleri sona erince bu madde kendiliğinden tam olarak
uygulamaya girer. 15’inci madde uygulamadan çekilir; uykuya yatar. Keza olağanüstü yönetim usûllerinin devamı süresince de, olağanüstü yönetim usûllerine tabi
olmayan durumlarda 13’üncü madde uygulanmaya devam eder. (d) Son olarak belirtelim ki olağanüstü yönetim usûllerinde 13’üncü maddenin uygulanmaması, bu
maddenin ihlâl edildiği anlamına gelmez. Çünkü bunun sebebi yine Anayasanın
15’inci maddesidir ve bu madde ile 13’üncü madde arasında hiyerarşi yoktur.
Anayasa, m.15’in Kaynağı Olan AİHS, m.15 de Derogasyon Görüşümüzü
Doğrulamaktadır.- Anayasamızın 15’inci maddesinin kaynağı Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 15’inci maddesidir. Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 15’inci
maddesinin İngilizce metninin kenar başlığı “Derogation in time of emergency
(olağanüstülük zamanında derogasyon)”, Fransızca metninin de “Dérogation en
cas d’état d’urgence (olağanüstü hâl durumunda derogasyon)”tır. Yani Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi, 15’inci maddesinde düzenlenen sisteme “olağanüstü hâl
durumunda derogasyon” ismini vermektedir. Keza İngilizce ve Fransızca madde
metninde “derogasyon (dérogation)” terimi kullanılmaktadır. 1982 Türk Anayasası
kaynağı olan Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi 15’inci maddesinde düzenlenen şeye “derogasyon” isminin verilmesi ve düzenlemeyi hükme bağlarken “derogasyon”
kelimesinin kullanılması, 1982 Anayasası 15’inci maddesinde düzenlenen şeyin bir
“derogasyon” olduğunun çok güzel bir göstergesidir.
3. Hangi Hâlde 15’inci Madde, Hangi Hâlde 13’üncü Madde Uygulanır?
Anayasanın 13’üncü maddesi ile 15’inci maddesi birbirine alternatif sistemler
kurmuştur.
a) Ülkede “savaş, seferberlik, sıkıyönetim veya olağanüstü hâller”den birisi
var ise, temel hak ve hürriyet sınırlandırılması 15’inci maddenin öngördüğü sisteme tâbidir. 15’inci maddeye göre yapılmış bir sınırlandırmanın ayrıca 13’üncü
maddeye uygun olması aranmaz.
b) Ülkede savaş, seferberlik, sıkıyönetim veya olağanüstü hâllerden birisi yok
ise, sınırlandırma münhasıran 13’üncü maddedeki şartlara göre yapılır. Böyle bir
durumda 15’inci madde uygulanmaz. Ülkede olağanüstü yönetim usûllerinden biri
ilân edilmemiş ise, Anayasanın 15’inci maddesi uykudadır; uygulanma kabiliyeti
yoktur. Ne zaman olağanüstü yönetim usûllerinden biri ilân edilir, bu madde o zaman uykudan kalkar ve uygulanmaya başlar.
Ülkede olağanüstü yönetim usûllerinde biri ilân edilmemiş ise, Anayasa Mahkemesinin temel hak ve hürriyetleri sınırlayan bir kanunun 15’inci maddeye uygunluğunu denetlemesi, 15’inci maddeye göndermede bulunarak bu kanunu iptal
etmesi Anayasaya aykırıdır.
NOT: Anayasa Mahkemesinin sıkıyönetim veya olağanüstü hâl olmadan 15’inci maddeyi
uyguladığı, 15’inci maddeye dayanarak iptal kararı verdiği kararlar vardır. Örneğin Anayasa
Mahkemesinin 20 Ocak 1993 tarih ve E.1992/36, K.1993/4 sayılı kararı böyle bir karardır (Resmî
Gazete, 19 Mart 1993). Karara konu teşkil eden olayda Anayasa Mahkemesi, denetlediği kanun
BÖLÜM 20: OLAĞANÜSTÜ YÖNETİM USÛLLERİNDE SINIRLAMA
417
Ancak 1982 Anayasasının 15’inci maddesinin birinci fıkrasında geçen “temel
hak ve hürriyetlerin kullanılması kısmen veya tamamen durdurulabilir” ibaresi kanımızca eleştirilebilir niteliktedir. Şimdi bunu görelim.
b) Temel Hak ve Hürriyetlerin Kullanılmasının Kısmen veya Tamamen
Durdurulması
1982 Anayasasının 15’inci maddesinin birinci fıkrasında geçen “temel hak ve
hürriyetlerin kullanılması kısmen veya tamamen durdurulabilir” ibaresinin bu
maddenin kaynağı olan Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 15’inci maddesinde
bir karşılığı yoktur. Kanımızca Anayasanın 15’inci maddesinde böyle bir “durdurma” kavramının kullanılmasına gerek yoktu. Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinde
olduğu gibi “derogasyon”, yani “güvencelere aykırı tedbirler alma” imkanının tanınması yeterliydi.
Bu ibarenin kullanılmış olmasını eleştirebiliriz. Ama bu ibare pozitif değere
sahiptir. Zira Anayasanın 15’inci maddesinin metninde geçmektedir. Dolayısıyla
bu ibarenin ne anlama geldiğini açıklamamız gerekir. Bunun için de “durdurma nedir”, “durdurma, sınırlama kavramından farklı mıdır” sorularını sormamız gerekir.
4. “Durdurma”, “Sınırlama”dan Farklı mıdır?
Kanımızca gerek olağan dönemlerde, gerekse olağanüstü yönetim usûlleri dönemlerinde, temel hak ve hürriyetlere yapılan müdahalenin adı “sınırlama”dır.
Olağan dönemler ile olağanüstü yönetim usûlleri dönemlerinde uygulanan sistem
arasındaki fark, temel hak ve hürriyetlere yapılan müdahalenin niteliği bakımından
değil, kapsamı, niceliği ve şartları bakımındandır.
“Sınırlama” kavramının ne olduğunu yukarıda (s.209) gördük. Orada açıkladığımız gibi, “sınırlama” belli bir temel hak ve hürriyetin koruduğu alana dışarıdan
girilmesi ve bu alanın daraltılmasıdır7. Hâliyle bu “daraltma” sürekli veya geçici
nitelikte olabilir. Kanımızca “sınırlama” kavramı var iken “durdurma” kavramına
gerek yoktur. “Durdurma” kavramı temel hak ve hürriyetlerin tamamen ortadan
kaldırılabileceği düşüncesini çağrıştırmaktadır. Diğer yandan bu kavramın kullanılmasının yol açacağı sakıncalar da vardır. Örneğin bu sakıncalardan biri “sınırlama” durumunda Anayasanın 13’üncü maddesinin, “durdurma” durumunda
15’inci maddesinin uygulanması gerektiği iddiasıdır. Biz bu iddiayı yukarıda
(s.414) gördük ve eleştirdik. Keza “durdurma” kavramının Anayasa Mahkemesi
içtihatlarında yol açtığı sakıncalar da olabilir. Buna ilişkin bir örneği biraz aşağıda
(s.424) vereceğiz.
Anayasamızın 15’inci maddesinin ilk fıkrasında “savaş, seferberlik, sıkıyönetim veya olağanüstü hâllerde, … temel hak ve hürriyetlerin kullanılması kısmen
veya tamamen durdurulabilir” şeklindeki hükümde geçen “durdurma” kavramı
kanımızca fevkalade tartışmaya açık bir kavramdır. Önce bu kavramın nereden çıktığını araştıralım.
7. Sağlam, Temel Hakların Sınırlanması ve Özü, op. cit., s.23, 33.
418
İKİNCİ KISIM: TÜRK İNSAN HAKLARI HUKUKU DOGMATİĞİ
5. “Durdurma” Terimi Nereden Çıkmıştır?
Öncelikle belirtelim ki, İngilizce veya Fransızca insan hakları literatüründe temel
hak ve hürriyetlere yapılan müdahale alanında “durdurma (stopping, arrêt)” terimi değil, “sınırlama (limitation)” veya “kısıtlama (restriction)” terimleri kullanılmaktadır.
Biz yabancı literatürde temel hak ve hürriyetlerin sıkıyönetim veya olağanüstü hâl gibi
dönemlerde sınırlanması için “durdurma” teriminin kullanıldığı yolunda bir bilgiye sahip değiliz.
Türkiye’de “durdurma” terimi, 1982 Anayasasının 15’inci maddesiyle icat edilmiş
bir terim değildir. Bu terim, ilk defa 1961 Anayasasının 124’üncü maddesinin “sıkıyönetim veya genel olarak savaş halinde… hürriyetlerin nasıl kayıtlanacağı veya durdurulacağı kanunla gösterilir” diyen son fıkrasında kullanılmıştır. Muhtemelen Anayasamızın 15’inci maddesindeki “durdurma” terimi 1961 Anayasasının 124’üncü maddesinin
son fıkrasından kalan bir mirastır. Doktrindeki “durdurma” terimi de 1961 Anayasasının son fıkrası hükmünden geçmiştir.
1961 Anayasasının 124’üncü maddesinin son fıkrasında yer alan “sıkıyönetim veya genel olarak savaş halinde… hürriyetlerin nasıl kayıtlanacağı veya durdurulacağı
kanunla gösterilir” hükmünün kaynağı ise 1924 Anayasasının 10 Ocak 1945 tarih ve
4695 sayılı Kanunla “öz Türkçeleştirilen” metninin 86’ncı maddesinin üçüncü ve dördüncü fıkralarında yer alan şu hükümlerdir:
“Sıkıyönetim, kişi ve konut dokunulmazlığının, basın, gönderişme, dernek, ortaklık
hürriyetlerinin geçici olarak kayıtlanması veya durdurulması demektir.
Sıkıyönetim bölgesiyle bu bölgede hangi hükümlerin uygulanacağı ve işlemlerin nasıl yürütüleceği harb halinde de dokunulmazlığın ve diğer hürriyetlerin nasıl kayıtlanabileceği veya durdurulacağı kanunla gösterilir”.
Oysa aynı fıkraların 1924 Anayasasındaki orijinal metinleri şöyleydi:
“İdare-i örfîye, şahsî ve ikametgah masuniyetlerinin, matbuat, müraselat, cemiyet,
şirket hürriyetlerinin muvakkaten takyit veya taliki demektir.
İdare-i örfîye mıntakasiyle bu mıntıka dahilinde tatbik olunacak ahkâm ve muamelatın sûreti icrâsı ve harb hâlinde dahi masuniyet ve hürriyetlerin tarz-ı takyid ve taliki kanûnla tesbit olunur”.
Görüldüğü gibi 1924 Anayasasının orijinal metninde “durdurma” kelimesi veya
bu kelimeyle aynı anlamda bir eski kelime yoktur. Tersine bu kelimenin yerine “talik”
kelimesi kullanılmaktadır. “Talik”, “durdurma” demek değil, “geciktirme”, “askıda bırakma” demektir8. Derogasyon kelimesinin olmadığı bir dilde de yukarıda açıklandığımız gibi kötünün iyisi “derogasyon” kavramı yerine “talik” veya “askıya alma” terimi
kullanılabilir. 1924 Anayasasının orijinal metninde yapılan da budur. Görüldüğü gibi
bu “durdurma” kelimesi, 1924 Anayasasını 1945’te “Türkçeleştiren” öz Türkçecilerin
başımıza açtığı bir beladır. Hukukta kavramsal tutarlılık, öz Türkçecilik sevdasına feda
edilmiştir.
6. “Durdurma” Teriminin Yansımaları Nelerdir?
Durdurma terimi, sadece Anayasada kalmış bir terim değildir. Bu terimin mevzuata, içtihada ve doktrine yansımaları vardır. Şimdi bunları görelim:
8. Ferit Devellioğlu, Osmanlıca-Türkçe Ansiklopedik Lügat, Ankara, Aydın Kitabevi, 1984, s.1232.
BÖLÜM 20: OLAĞANÜSTÜ YÖNETİM USÛLLERİNDE SINIRLAMA
419
a) “Durdurma” Teriminin Mevzuata Yansımaları.- “Durdurma” terimi sadece
Anayasamızda değil, 2935 sayılı Olağanüstü Hâl Kanunu ve 1402 sayılı Sıkıyönetim
Kanunu gibi kanunlarımızda da geçmektedir.
b) “Durdurma” Teriminin Anayasa Mahkemesi Kararlarına Yansımaları.“Durdurma” terimi Anayasa Mahkemesi kararlarında da kullanılmıştır. Bu konuda çok
zikredilen karar, Anayasa Mahkemesinin 1961 Anayasası döneminde Sıkıyönetim Kanunu hakkında verdiği 15-16 Şubat 1972 tarih ve E.1971/31, K.1972/5 sayılı kararıdır
(RG, 14 Ekim 1972). Anayasa Mahkemesinin 1982 Anayasası döneminde de “durdurma” terimini kullandığı kararları vardır9. Bu kararlardan bazılarını aşağıda göreceğiz.
Örneğin Anayasa Mahkemesi 26 Aralık 2013 tarih ve E.2013/57, K.2013/162 sayılı
kararında “sınırlama” ile “durdurma” kavramları arasında ayrım yapmış, sınırlandırma
ve durdurmayı şu şekilde tanımlamıştır (RG, 5 Mart 1992):
“Sınırlama, belirli bir temel hak ve özgürlüğün Anayasa’da öngörülen ya da belirlenen alanı içinde kişiye sağlanan olanakların kanun koyucu tarafından daraltılmasıdır.
Başka bir anlatımla, sınırlamada, belirli bir temel hak ve özgürlüğün kullanım olanakları sınırlamadan sonra da devam eder. Buna karşılık, temel hak ve özgürlüklerin
durdurulması, bunlardan belirli bir süre içinde yararlanılma veya kullanılmalarının
olanaksızlığını anlatır”10.
c) “Durdurma” Teriminin Doktrine Yansımaları.- 1945’te yapılan yanlış bir
Türkçeleştirme yüzünden hukukumuza giren “durdurma” teriminin doktrine de yansımaları olmuştur. Bu konuda doktrinde en derli toplu ve diğer yazarları da etkileyen
cümleler Fazıl Sağlam’a aittir. Sağlam, “durdurma” konusunda şöyle yazmaktadır:
“Özgürlükleri durdurma, sınırlamayı bir ölçüde aşan bir kavramdır. Çünkü belli
bir temel hakkın özüne dokunulmadıkça sınırlamadan sonra o hakkın önemli kullanım olanakları yine devam etmektedir. Oysa durdurma halinde hakkın kullanım olanakları dondurulmuştur. … ‘Durdurma, belli bir süre için, belli bir hakkın kullanılmasının
mümkün olmamasını ifade eder’. Burada iki önemli noktaya dikkati çekmek gerekir.
a. Durdurma, temel hakkı ortadan kaldırma yada kullanılmaz hale getirme amacı
taşımaksızın, salt sıkıyönetim koşullarının zorunlu kıldığı durumlarda hak kullanımını geçici olarak ertelemek anlamını taşımaktadır. Şu halde geçicilik, durdurma kavramının en önemli unsurudur. …
b. İkinci önemli nokta, durdurma kavramının her temel hakkın niteliğine uygun
düşmemesi, ancak kullanım biçimleri belli tekrarlar şeklinde ortaya çıkan haklar bakımından söz konusu olmasıdır. Örneğin, toplantı ve gösteri yürüyüşlerinin, gazete
yayımının, grev yapmanın durdurulması gibi. Buna karşılık yaşam hakkının ya da kişi hürriyeti ve dokunulmazlığının, konut dokunulmazlığının durdurulması söz konusu
olamaz”11.
9. -10 Ocak 1991 Tarih ve E.1990/25, K.1991/1 Sayılı Karar, Resmî Gazete, 5 Mart 1992, Sayı 21162.
-3 Temmuz 1991 Tarih ve E.1991/6, K.1991/20 Sayılı Karar, Resmî Gazete, 8 Mart 1992, Sayı 21165.
-20 Ocak 1993 Tarih ve E.1992/36, K.1993/4 Sayılı Karar, Resmî Gazete, 19 Mart 1993, Sayı 21529.
-21 Ocak 1998 tarih ve E.1997/79, K.1998/3 Sayılı Karar, Resmî Gazete, 15 Aralık 1998, Sayı 23554.
-16 Temmuz 2003 Tarih ve E.2002/104, K.2003/72 Sayılı Karar, Resmî Gazete, 6 Aralık 2005, Sayı 26015.
-12 Ekim 2016 Tarih ve E.2016/166, K.2016/159 Sayılı Karar, Resmî Gazete, 4 Ekim 2016, Sayı 29878.
-2 Kasım 2016 Tarih ve E.2016/172, K.2016/165 Sayılı Karar, Resmî Gazete, 8 Kasım 2016, Sayı 29882.
10. Anayasa Mahkemesi, 26 Aralık 2013 tarih ve E.2013/57, K.2013/162 Sayılı Karar, Resmî Gazete, 26
Haziran 2015, Sayı 29398. Aynı ifadeler şu kararda da vardır: Anayasa Mahkemesi, 27 Mayıs 2015 tarih
ve E.2014/176, K.2015/53 sayılı karar, Resmî Gazete, 26 Haziran 2015, Sayı 29398.
11. Sağlam, Temel Hakların Sınırlanması ve Özü, op. cit., s.180-181.
420
İKİNCİ KISIM: TÜRK İNSAN HAKLARI HUKUKU DOGMATİĞİ
Fazıl Sağlam’ın bu açıklamalarına benzer açıklamalar, kendisine atfen, Türk anayasa hukukunun temel ders kitabı olan Ergun Özbudun’un Türk Anayasa Hukuku kitabında da vardır12. Dahası Profesör Özbudun, kitabının 1982 Anayasasının 15’inci maddesinin incelendiği kısma “Olağanüstü Yönetim Usûllerinde Temel Hak ve Hürriyetlerin Sınırlanması” başlığını değil, “Temel Hak ve Hürriyetlerin Kullanılmasının Durdurulması” başlığını vermiştir13. Aynı gözlem Bülent Tanör ve Necmi Yüzbaşıoğlu’nun
1982 Anayasasına Göre Türk Anayasa Hukuku kitabı için de yapılabilir14. Başlık bakımından küçük bir fark var: Tanör ve Yüzbaşıoğlu, “Olağanüstü Yönetimlerde Kullanımın Durdurulması” başlığını kullanıyor15.
Görüldüğü gibi 1945’te uydurulan “durdurma” terimi, mevzuatı, içtihadı ve doktrini etkilemiştir.
Görüşümüz.- Biz “durdurma” konusunda ne açıklama yapılırsa yapılsın, bu terimin gereksiz ve anlamsız bir terim olduğunu düşünüyoruz. Bize göre olağanüstü yönetim usûllerinde yapılan şeyin adı “durdurma” değil, “sınırlama”dır. Olağanüstü yönetim
usûlleri, olağan dönemden temel hak ve hürriyetlere müdahale yöntemi (sınırlama tedbirleri) itibarıyla ayrılmaz; bu müdahalenin tâbi olduğu şartlar itibarıyla ayrılır. Olağan
dönemlerde sınırlama 13’üncü, olağanüstü yönetim usûlleri döneminde ise 15’inci
maddenin şartlarına tâbidir.
Olağanüstü yönetim usûlleri döneminde yapılan sınırlamanın zaman bakımından
sınırlı olması, yani sınırlamanın geçici olması ise sınırlamanın kendisinden kaynaklanan bir şey değil, sınırlamanın olağanüstü yönetim usûlleri süresince uygulanmasından
kaynaklanan bir sonuçtur.
7. Ortada Önemsiz Bir Terim Farklılığı mı Vardır?
Ortada benim abarttığım basit bir terim farklılığı sorunu olduğunu düşünenler olabilir. Keza “durdurma”nın “askıya alma” demek olduğu da iddia edilebilir. Düşünceler
ne olursa olsun, “sınırlama”dan farklı bir “durdurma” kavramı olmadığını, bu kavramın
yanlış yere kullanıldığını düşünüyoruz. Bizce hukukta bir kavramın yanlış kullanılması,
masum bir şey değildir; bir kavramın yanlış yerde kullanılması her zaman vahim bir
hatadır. Hukuk bilimi bir “kavramlar içtihadı”dır. Hukuk bilim adamlarının kavramlar
konusunda en büyük titizliği göstermeleri gerekir. Avrupa’da kullanılmamış bir kavramın Türkiye’de kullanılması başlı başına şüphe uyandırıcıdır.
Biz Anayasanın 15’inci maddesinde “sınırlama” yerine “durdurma” teriminin kullanılmasının masum bir hata olmadığını, bunun zararlı sonuçlar doğurabileceğini düşünüyoruz. Düşüncemizi ispat için vereceğimiz çok güzel de bir Anayasa Mahkemesi kararına sahibiz. Önce Anayasa Mahkemesinin bu kararını verelim; sonra eleştirisini yapalım:
“Durdurma” Kavramının Yol Açtığı Sakıncaya Bir Örnek: Anayasa Mahkemesinin 20 Ocak 1993 Tarihli Karacabey Meltem Gazetesi Kararı.- 13 Mayıs
1952 tarih ve 5953 sayılı Basın Mesleğinde Çalışanlarla Çalıştıranlar Arasındaki Münasebetlerin Tanzimi Hakkında Kanunun 20’nci maddesi, “günlük gazetelerin Kurban
Bayramının ikinci, üçüncü ve dördüncü günlerinde” yayınlanmalarını yasaklamakta,
12. Özbudun, Türk Anayasa Hukuku, op. cit., s.123-125.
14. Tanör ve Yüzbaşıoğlu, Türk Anayasa Hukuku, op. cit., s.156-158.
13.
Ibid., s.12 2.
15.
Ibid., s.15 6.
13. Ibid., s.122.
15. Ibid., s.156.
434
İKİNCİ KISIM: TÜRK İNSAN HAKLARI HUKUKU DOGMATİĞİ
reddedebilir, aynen veya değiştirerek kabul edebilir. TBMM olağanüstü hâl
KHK’sini reddetmiş ise, bu KHK, ret kararının Resmî Gazetede yayımlandığı
gün yürürlükten kalkar. TBMM’nin olağanüstü hâl KHK’leri üzerindeki onay,
değiştirerek onay ve ret işlemleri, uygulamada, parlâmento kararıyla değil, kanunla olmaktadır. Bu nedenle, olağanüstü hâl KHK’sinin bir kanuna dönüşeceği kabul edilmektedir35.
6. Olağan dönemlerde temel haklar, kişi hakları, siyasî haklar ve ödevler
KHK ile düzenlenemez (Anayasa, m.13 ve m.91/1). Buna karşılık olağanüstü
hâl ve sıkıyönetim durumunda durumun gerektirdiği ölçüde bütün temel hak ve
hürriyetler KHK ile sınırlanabilir. Anayasamızın 91’inci maddesinin 1’inci fıkrasının 2’nci cümlesinin hemen başında “sıkıyönetim ve olağanüstü hâller saklı
kalmak üzere” demektedir. Ayrıca aynı maddenin 5’inci fıkrasında “sıkıyönetim ve olağanüstü hâllerde, Cumhurbaşkanının başkanlığında toplanan Bakanlar Kurulunun KHK çıkarmasına ilişkin hükümlerin saklı olduğu” bir kez daha
belirtilmiştir.
7. Olağanüstü hâl ve sıkıyönetim KHK’leri süre bakımından (ratione
temporis) sınırlandırılmıştır. Cumhurbaşkanının başkanlığında toplanan Bakanlar Kurulu, ancak “olağanüstü hâl veya sıkıyönetim süresince” olağanüstü hâl
ve sıkıyönetim KHK’si çıkarabilir (m.121/3, 122/2). Keza, Anayasada açıklık
olmamakla birlikte, çıkarılan olağanüstü hâl ve sıkıyönetim KHK’lerinin, olağanüstü hâlin veya sıkıyönetimin kalkmasıyla kendiliğinden yürürlükten kalktıkları kabul edilmektedir. (Haliyle olağanüstü hâl veya sıkıyönetim kalkmadan
önce TBMM tarafından onaylanıp kanuna dönüşen olağanüstü hâl ve sıkıyönetim KHK’lerinin hükümleri, olağanüstü hâl veya sıkıyönetim kalktıktan sonra
da varlıklarını bir kanun hükmü olarak sürdürürler. Hâliyle bu hükümler, artık,
olağanüstü hâl rejimine değil, olağan dönemlerin rejimine tâbidir. Örneğin
Anayasa Mahkemesi tarafından denetlenebilirler).
8. Olağanüstü hâl ve sıkıyönetim KHK’leri yer bakımından (ratione loci)
da sınırlıdır. Olağanüstü hâl veya sıkıyönetim ülkenin sadece bir kısmında ilân
edilmiş ise, Cumhurbaşkanının başkanlığında toplanan Bakanlar Kurulu olağanüstü hâl veya sıkıyönetim KHK’siyle olağanüstü hâl veya sıkıyönetim bölgesinin dışına taşan düzenlemeler yapamaz.
9. Yargısal Denetim Yokluğu.- Olağan dönem KHK’leri ile olağanüstü
hâl ve sıkıyönetim KHK’leri arasındaki en önemli fark onların yargısal denetimleri bakımındandır. Olağan dönem KHK’leri Anayasa Mahkemesinin denetimine tâbidir. Buna karşılık, olağanüstü hâl ve sıkıyönetim KHK’leri üzerinde
herhangi bir yargısal denetim yoktur. Anayasamızın 148’inci maddesine göre
“olağanüstü hâllerde, sıkıyönetim ve savaş hâllerinde çıkarılan KHK’lerin
Anayasaya aykırılığı iddiası ile Anayasa Mahkemesinde dava açılamaz”. Bu
35. Bu konuda bizim eleştirilerimiz için bkz.: Kemal Gözler, Kanun Hükmünde Kararnamelerin Hukuki Rejimi, Bursa, Ekin, 2000, s.136-142, 156-162 (http://www.anayasa.gen.tr/khk-intro.htm).
BÖLÜM 20: OLAĞANÜSTÜ YÖNETİM USÛLLERİNDE SINIRLAMA
435
denetim yasağı birçok yazar tarafından eleştirilmiştir36. Ama eleştirilmiş olması
bu yasağın mevcudiyetini ve hukukî geçerliliğini engellemez.
Sıkıyönetim ve olağanüstü hâl KHK’leri üzerindeki tek denetim, TBMM’nin
denetimidir. Yukarda da belirtildiği gibi bu kararnameler Resmî Gazetede yayımlandıkları gün TBMM’nin onayına sunulurlar. TBMM bunları çok kısa bir
sürede onaylarsa bunlar kanun hâline dönüşürler. Kanun hâline dönüşen sıkıyönetim ve olağanüstü hâl KHK’lerinin ise Anayasa Mahkemesi tarafından denetiminin yapılabileceği kabul edilmektedir. Diğer bir ifadeyle sıkıyönetim ve
olağanüstü hâl KHK’leri üzerindeki denetim yasağı onaydan önceki dönemi
kapsar37.
Yargısal denetime ilişkin olarak şunu da belirtelim ki, olağanüstü hâl ve
sıkıyönetim KHK’leri hakkındaki denetim yasağı, Anayasa Mahkemesi tarafından 1991 yılında kısmen aşılmıştır. Anayasa Mahkemesine göre, kendisi,
önüne getirilen metnin Resmî Gazetede konulan adıyla bağlı değildir. Bu metnin hukukî tavsifini serbestçe yapabilir. Gerçekten, bu metnin bir “olağanüstü
hâl KHK’si” olup olmadığını araştırabilir. Bu araştırma sonucu incelediği kararnamenin gerçekten olağanüstü hâl KHK’si olmadığı kanısına varırsa, bu kararnameyi bir “olağan dönem KHK’si” olarak kabul edip denetleyebilir. Uygulamada Anayasa Mahkemesi 425 ve 430 sayılı KHK’leri olağanüstü hâl bölgesi
ve süresi dışına taşan hükümlerini bir “olağanüstü hâl kanun hükmünde kararnamesi” değil, ama bir “olağan dönem kanun hükmünde kararnamesi” olarak
kabul edip denetlemiş ve bu hükümleri iptal etmiştir38.
Kanımızca Anayasa Mahkemesinin yukarıdaki içtihadı yanlıştır. Bir kere
Anayasamızın 148’inci maddesinin birinci fıkrası açıkça “olağanüstü hâllerde,
sıkıyönetim ve savaş hâllerinde çıkarılan KHK’lerin şekil ve esas bakımından
Anayasaya aykırılığı iddiasıyla, Anayasa Mahkemesinde dava açılamaz” diyerek bu KHK’leri Anayasa Mahkemesinin denetimi dışında tutmuştur. Anayasa
Mahkemesinin yukarıdaki kararlarında bir hükmün olağanüstü hâl KHK’si
hükmü olup olmadığı o hükmün içeriğine bakılarak, yani maddî kritere göre
tanımlanmıştır. Oysa Türk hukukunda kanun veya KHK, maddî kritere göre
değil, şeklî ve organik kritere göre tanımlanır. Şekli ve organik kriter açısından
bakılırsa bu KHK’lerin birer olağanüstü hâl KHK’si olduğu kuşkusuzdur. Zira
bunlar Cumhurbaşkanının başkanlığında toplanan Bakanları Kurulu tarafından
KHK şekli altında kabul edilmiş ve yayınlanmış ve usûlüne göre de TBMM’nin
onayına sunulmuştur. Dolayısıyla ortada bir olağanüstü hâl KHK’si vardır ve
bunu da Anayasanın 148’inci maddesi uyarınca Anayasa Mahkemesi denetle36. Özbudun, Türk Anayasa Hukuku, op. cit., s.242; Soysal, Anayasanın Anlamı, op. cit., s.231; Tanör,
Türkiye’nin İnsan Hakları Sorunu, op. cit., s. s.226.
37. Özbudun, Türk Anayasa Hukuku, op. cit., s.245.
38. Anayasa Mahkemesi, 10 Ocak 1991 Tarih ve E.1990/25, K.1991/1 Sayılı Karar, AMKD, Sayı 27,
Cilt 1, s.98; Anayasa Mahkemesi, 3 Temmuz 1991 Tarih ve E.1991/6, K.1991/20 Sayılı Karar,
AMKD, Sayı 27, Cilt 1, s.403.
436
İKİNCİ KISIM: TÜRK İNSAN HAKLARI HUKUKU DOGMATİĞİ
yemez. Bu görüşümüzü ilk defa 2000 yılının Şubat ayında yayınladığımız Kanun Hükmünde Kararnamelerin Hukukî Rejimi isimli kitabımızda ayrıntılarıyla
açıklamıştık. Bu konuda bu kitabımıza bakılmalıdır39.
Anayasa Mahkemesi 2016 yılında, 1991’deki içtihadından 12 Ekim 2016
tarih ve E.2016/166, K.2016/159 sayılı kararıyla dönmüştür. Anayasa Mahkemesinin 2000 yılında Kanun Hükmünde Kararnamelerin Hukukî Rejimi isimli
kitabımızın 221-224 ve 228-229’uncu sayfalarda savunduğumuz görüşü aynen
benimsediğini görüyoruz40. Anayasa Mahkemesi bu kararıyla 25 Temmuz 2016
tarih ve 668 sayılı Olağanüstü Hal KHK’sinin iptali istemiyle açılan davayı
reddetmiş, olağanüstü hâl KHK’lerini denetleme yetkisine sahip olmadığına
karar vermiştir:
“13. Anayasa’nın 148. maddesinin birinci fıkrasının üçüncü cümlesi de bu
kapsamdadır. Nitekim anılan cümlede yer alan “… olağanüstü hâllerde, sıkıyönetim ve savaş hâllerinde çıkarılan kanun hükmünde kararnamelerin şekil ve
esas bakımından Anayasaya aykırılığı iddiasıyla, Anayasa Mahkemesinde dava
açılamaz.” hükmü ile olağanüstü dönem KHK’ları, Anayasa Mahkemesinin yargısal denetiminin dışında bırakılmıştır. (…)
18. Anayasa Mahkemesinin görev ve yetkilerinin düzenlendiği Anayasa’nın
148. maddesinde olağanüstü dönem KHK’larının şekil ve esas bakımından
Anayasa’ya aykırılığı iddiasıyla Anayasa Mahkemesinde dava açılamayacağının
açıkça belirtilmiş olması karşısında Anayasa’nın, anılan düzenlemelerin herhangi bir ad altında yargısal denetime konu yapılması bakımından Anayasa Mahkemesine bir yetki tanımadığı açıktır.
19. Anayasa Mahkemesinin önüne getirilen kuralın niteliğini belirleme konusunda takdir yetkisine sahip olduğu kuşkusuzdur. Bu çerçevede bir işlemin
muhtevası esas alınarak maddi kritere veya işlemi tesis eden organ ve başvurulan usuller esas alınarak şekli-organik kritere göre niteleme yapılabilir. Hangi
kriter esas alınırsa alınsın yapılan nitelemenin Anayasa’nın çizdiği çerçevenin
dışına çıkılması, başka bir ifadeyle olağanüstü hâl KHK’larının şekil ve esas bakımından anayasaya uygunluk denetiminin yapılması sonucunu doğurmaması
gerekir.
20. Anayasa Mahkemesi bir konuda karar verirken, hiç kuşkusuz aynı konuda daha önce verdiği kararları da değerlendirmekte ve bunu yaparken içtihat istikrarı ile içtihadın değiştirilmesi ve geliştirilmesi ihtiyacı arasındaki hassas
dengeyi dikkate almaktadır. Bu bağlamda Mahkeme, içtihat değişikliğine gittiğinde önceki kararlardan neden ayrıldığını açıklamalı ve yeni görüşünü temellendirmelidir.
21. Anayasa Mahkemesi, konuya ilişkin olarak geliştirdiği içtihadında maddi
kriteri esas alarak, bir olağanüstü hâl KHK’sının gerçekten Anayasa’nın 121.
maddesinde öngörülen KHK olup olmadığını belirlemek için yer, zaman ve ko39. Gözler, Kanun Hükmünde Kararnamelerin Hukukî Rejimi, op. cit., s.218-230.
40. Gözler, Kanun Hükmünde Kararnamelerin Hukukî Rejimi, op. cit., s.218-230. Biz aynı görüşü
2000 yılında yayınlanan Türk Anayasa Hukuku isimli kitabımızda da savunmuştuk (op. cit., s.782784, 787-789).
BÖLÜM 20: OLAĞANÜSTÜ YÖNETİM USÛLLERİNDE SINIRLAMA
437
nu bakımından inceleme yapmıştır. Mahkeme, 10.1.1991 tarihinde oyçokluğuyla vermiş olduğu E.1990/25, K.1991/1 sayılı kararında belirttiği ve E.1991/6,
K.1991/20, E.1992/30, K.1992/36 ile E.2003/28, K.2003/42 sayılı kararlarında
sürdürdüğü içtihadında, ‘olağanüstü hâl KHK’sı’ adı altında yapılan düzenlemelerin Anayasa’nın öngördüğü ve Anayasa’ya uygunluk denetimine bağlı tutmadığı olağanüstü hâl KHK’sı niteliğinde olup olmadıklarını incelemek ve bu nitelikte görmediği düzenlemeler yönünden de Anayasa’ya uygunluk denetimi
yapmak zorunda olduğunu ifade ederek, olağanüstü hâl KHK’sından söz edebilmek için yer, zaman ve konu ölçütlerini ortaya koymuştur. Anayasa Mahkemesi bu ölçütler çerçevesinde olağanüstü hâl ilanının gerekli kıldığı konuya ilişkin olmayan veya olağanüstü hâlin geçerli olduğu yer ya da dönem hâricinde
yürürlükte olacak düzenlemeleri, olağanüstü hâl KHK’sı niteliğinde görmeyerek
bunların olağan dönem KHK’sı olduğunu değerlendirip yargı denetimine konu
yapmış bulunmaktadır.
22. Anayasa Mahkemesinin, olağanüstü hâl KHK’sı şeklinde yapılan düzenlemelerin gerçekten olağanüstü hâl KHK’sı niteliğinde olup olmadığını belirlemek için yer, zaman ve konu ölçütlerini esas alarak yaptığı inceleme, KHK kurallarının içeriğinin değerlendirilmesini gerektirmektedir. Böyle bir değerlendirme de kuralların, esas bakımından Anayasa’ya uygunluk denetiminin yapılması sonucunu doğuracaktır. …
23. Olağanüstü hâl KHK’larının Anayasa’ya aykırı düzenlemeler içerdiğinin
ileri sürülmesi, bunların anayasallık denetimine tabi tutulmaları için yeterli değildir. Olağanüstü hâl KHK’larının Anayasa Mahkemesi tarafından denetlenebilmesi için bu yöndeki bir anayasal yetkinin açıkça tanınması gerekir. Anayasa’nın 148. maddesinin lafzı, Anayasa koyucunun amacı ve ilgili yasama belgeleri göz önünde bulundurulduğunda, olağanüstü dönem KHK’larının herhangi
bir ad altında yargısal denetime tabi tutulamayacağı açıktır. Anılan hükme rağmen yapılacak yargısal denetim, Anayasa’nın bağlayıcılığı ve üstünlüğünü düzenleyen Anayasa’nın 11. maddesiyle ve hiçbir kimse veya organın kaynağını
Anayasa’dan almayan bir Devlet yetkisi kullanamayacağına ilişkin Anayasa’nın
6. maddesiyle bağdaşmaz”41.
Yukarıda açıkladığımız gibi 15 Temmuz 2016 sonrası çıkarılan 667-776 sayılı
Olağanüstü Hâl KHK’lerinin hükümlerinin pek çoğu Anayasanın 15’inci maddesine apaçık bir şekilde aykırıdır. Yine yukarıda açıklandığı gibi, pek çok düzenlemenin olağanüstü hâl ilân sebebiyle uzaktan yakından ilgisi yoktur. Keza söz konusu
kanun hükmünde kararnamelerin hükümlerinin yine pek çoğu Anayasamızın
15’inci maddesinde öngörülen ölçülülük ilkesine apaçık bir şekilde aykırıdır. Bu
kanun hükmünde kararnamelerin apaçık bir şekilde Anayasaya aykırı olmaları, bunların Anayasa Mahkemesi tarafından denetlenebilecekleri anlamına gelmez. Bu kanun hükmünde kararnamelerin Anayasaya aykırılığı bir şey, bunların Anayasa
Mahkemesi tarafından denetlenebilmeleri başka şeydir.
41. Anayasa Mahkemesi, 12 Ekim 2016 Tarih ve E.2016/166, K.2016/159 Sayılı Karar, Resmî Gazete, 4 Kasım 2016, Sayı 29878. Aynı gerekçe olduğu gibi şu kararlarda da vardır: Anayasa Mahkemesi, 2 Kasım 2016 Tarih ve E.2016/171, K.2016/164 Sayılı Kararı, Resmî Gazete, 8 Aralık 2016,
Sayı 29882; Anayasa Mahkemesi, 2 Kasım 2016 Tarih ve E. 2016/172, K.2016/165 Sayılı Karar,
Resmî Gazete, 8 Kasım 2016, Sayı 29882.
İkinci Alt-Kısım
TÜRK İNSAN HAKLARI HUKUKU
DOGMATİĞİNİN ÖZEL KISMI
Yukarıda açıklandığı gibi Türk insan hakları hukuku dogmatiği kendi içinde
genel kısım ve özel kısım olarak ikiye ayrılır. Yukarıda birinci alt-kısımda “Türk
insan hakları hukuku dogmatiğinin genel kısmı”nı gördük. Şimdi bu alt bölümde
“Türk insan hakları hukuku dogmatiğinin özel kısmı”nı inceleyeceğiz.
Türk insan hakları hukuku dogmatiğinin özel kısmı, bütün insan hakları için
geçerli olan hukuk kurallarını değil, sadece belirli bir insan hakkını düzenleyen
pozitif hukuk kurallarını inceler. Türk insan hakları hukuku dogmatiğinin özel
kısmı, temel hak ve hürriyetlerin niteliği, sınırlandırılması, durdurulması, korunması gibi bütün hak ve hürriyetler için geçerli olabilecek hukuk kuralları değil, sadece mülkiyet hakkı, seyahat hürriyeti, sendika kurma hakkı gibi spesifik bir hak
ve hürriyeti düzenleyen hukuk kuralları hakkında açıklamalarda bulunur.
Nasıl Türk ceza hukukunun özel hükümler kısmında adam öldürme, hırsızlık
gibi çeşitli suçlar inceleniyorsa, nasıl borçlar hukukunun özel hükümler kısmında
satım sözleşmesi, kira sözleşmesi gibi sözleşmeler veya “özel borç ilişkileri” eski
tabirle “akdin muhtelif nevileri” inceleniyorsa, Türk insan hakları hukukunun özel
kısmında da, yaşama hakkı, ifade hürriyeti, dernek kurma hakkı, çevre hakkı gibi
çeşitli insan hakları incelenir.
Nasıl Türk ceza hukukunun ve Türk borçlar hukukunun genel hükümler ve
özel hükümler şeklinde ikiye ayrılmasının pozitif temeli var ise, Türk insan hakları
hukukunun da genel hükümler ve özel hükümler şeklinde ayrılmasının pozitif temeli vardır.
Yukarıda (s.269-270) Anayasamızın İkinci Kısmının “Genel Hükümler” başlıklı Birinci Bölümünde bulunan maddelerin (m.12-16) ve keza 36-40, 74, 90/son,
91/1, 125, 148-152’inci maddelerinin Türk insan hakları hukuku dogmatiğinin genel kısmının inceleme alanına girdiğini gördük. Bunların dışında 1982 Anayasasının “temel haklar ve ödevler” başlıklı İkinci Kısmının “Kişinin Hakları ve Ödevleri” başlıklı İkinci Bölümünde (m.17-35), “Sosyal ve Ekonomik Haklar ve Ödevler”
başlıklı Üçüncü Bölümünde (m.40-65) ve “Siyasî Haklar ve Ödevler” başlıklı Dördüncü Bölümünde (m.66-74) bulunan maddeler Türk insan hakları hukuku dogmatiğinin özel kısmının inceleme sahasına girer. Burada bulunan toplam 56 maddede
düzenlenen 70’ten fazla hak ve hürriyet vardır (bazı maddelerde birden fazla hak
ve hürriyet düzenlenmektedir). Bunların her biri Türk insan hakları hukuku dogmatiğinin özel kısmı veya özel hükümler kısmının görevidir.
İKİNCİ ALT-KISIM: TÜRK İNSAN HAKLARI HUKUKU DOGMATİĞİNİN ÖZEL KISMI
459
Türk insan hakları hukuku dogmatiğinin özel kısmına konu oluşturan hak ve
hürriyetler sadece Anayasada ayrıca düzenlenen hak ve hürriyetlerden ibaret değildir. Sadece kanunla tanınan veya düzenlenen hak ve hürriyetleri incelemek de Türk
insan hakları hukuku dogmatiğinin özel kısmına girer.
Keza hiçbir kanunla düzenlememiş insan fiilleri de ayrıca kanunla yasaklanmadıkça bir hürriyettir. Dolayısıyla bunları tek tek incelemek de yine Türk insan
hakları hukuku dogmatiğinin özel kısmı alanına girer.
Görüldüğü gibi Türk insan hakları hukuku dogmatiğinin özel kısmı hacim olarak fevkalade geniştir. Bir ders kitabında bu hak ve hürriyetlerin hepsinin incelenmesinin imkân ve ihtimali yoktur. Zaten aynı imkân ve ihtimal, “ceza hukuku özel
hükümler” ve “borçlar hukuku özel hükümler” için de geçerlidir. Hukuk fakültelerinde “özel hükümler” başlıklı ceza hukuku ve borçlar hukuku dersleri olsa bile bu
derslerde bütün suçlar ve bütün sözleşmeler değil, sadece en öne çıkan birkaç suç
ve en çok kullanılan birkaç sözleşme tipi incelenir. Aynı şey müfredatta “genel hükümler/özel hükümler” ayrımının yapılmadığı insan hakları hukuku dersleri için de
evleviyetle geçerlidir.
Bu nedenle kitabımızın “Türk insan hakları hukuku dogmatiği” başlıklı bu
ikinci kısmında 1982 Anayasası tarafından düzenlenmiş bütün temel hak ve hürriyetleri tek tek incelememiz mümkün değildir. Burada özel kısma ilişkin iki şey yapabiliriz: Ya ceza hukuku özel hükümler veya borçlar hukuku özel hükümler kitaplarında olduğu gibi en önemli olarak görülen iki üç hak ve hürriyet örnek olarak
seçilip derinlemesine incelenebilir; ya da 1982 Anayasasında özel olarak düzenlenen bütün hak ve hürriyetler, çok kısaca, açıklanabilir.
Biz bunlardan ikincisini seçtik. Bunun üç nedeni var: Bir kere, seçilecek bir
iki spesifik hak veya hürriyeti incelemek için bile bunlara çok fazla sayfa ayırmak
gerekecektir. İkinci olarak belirli bir hak ve hürriyeti hakkıyla incelemek için o hak
ve hürriyetin ilişkin olduğu hukuk alanında uzman olmak veya o alanda bir uzman
kadar çalışmak gerekir. Eşya hukuku bilgisine sahip olmadan mülkiyet hakkı, borçlar hukuku bilmeden sözleşme hürriyeti incelenemez. Keza ceza hukuku bilgisine
sahip olmadan, kişi dokunulmazlığı, kişi hürriyeti, kişi güvenliği, özel hayatın gizliliği, konut dokunulmazlığı konuları incelenemez. Nihayet belirtelim ki, insan hakları hukukuna, diğer hukuk dalları karşısında kendine has özelliğini veren şey, insan hakları hukuku dogmatiğinin özel kısmı değil, genel kısmıdır.
Bu nedenle biz kitabımızın “Türk insan hakları hukuku dogmatiği” başlıklı bu
ikinci kısımda özel kısma çok sınırlı bir şekilde yer verdik. Toplam on bölümden
oluşan bu kısımda ilk dokuz bölüm genel kısma, sadece son bölüm özel kısma hasredilmiştir.
Buna göre bu alt kısım şu şekilde tek bölümden oluşmaktadır:
Bölüm 22.- 1982 Anayasasında Düzenlenen Çeşitli Temel Hak ve Hürriyetler
Şimdi 1982 Anayasasında düzenlenen çeşitli temel hak ve hürriyetleri çok kısaca görelim.
Üçüncü Kısım
ULUSLARARASI İNSAN HAKLARI
HUKUKU
PLÂN:
I. İç veya Ulusal İnsan Hakları Hukuku
II. Uluslararası İnsan Hakları Hukuku
III. İç İnsan Hakları Hukuku ile Uluslararası İnsan Hakları Hukuku Arasındaki İlişkiler
IV. Uluslararası İnsan Hakları Hukukunun Yaratıcı Kaynakları
V. Uluslararası İnsan Hakları Hukukunun Bilgi Kaynakları
Günümüzde insan hakları, İnsan Hakları Evrensel Beyannamesi, Avrupa
İnsan Hakları Sözleşmesi gibi pek çok evrensel ve bölgesel uluslararası sözleşmelerle düzenlenmektedir. Keza Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi örneğinde olduğu gibi insan haklarını korumak için yargısal mekanizmalar kuran uluslararası sözleşmeler de vardır. Bunlar oldukça ayrıntılı düzenlemeler getirmektedir. Keza Avrupa insan hakları hukukunda, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin ürettiği çok geniş bir içtihat da bulunmaktadır.
Gerek Türkiye’de gerekse çeşitli Avrupa ülkelerinde, uluslararası insan
hakları hukuku çalışmaları yapıldığı gibi, Avrupa insan hakları hukuku çalışmaları da yapılmıştır. Keza pek çok insan hakları hukuku kitabında uluslararası
insan hakları hukukuna veya Avrupa insan hakları hukukuna ayrılmış bölümler
de vardır.
Bu nedenle insan hakları hukukunu kendi içinde “iç insan hakları hukuku”
veya “ulusal insan hakları hukuku” ve “uluslararası insan hakları hukuku (international human rights law, droit international des droits de l'homme)” olarak ikiye ayırabiliriz.
Uluslararası insan hakları hukuku da kendi içinde evrensel ve bölgesel olmak üzere ikiye ayrılmaktadır. Amerikan insan hakları hukuku ve Avrupa insan
hakları hukuku bölgesel insan hakları hukukuna örnektirler. Bu ayrımı önce bir
şemayla gösterelim:
ŞEMA 23.1: İç ve Uluslararası İnsan Hakları Hukuku Ayrımı
İNSAN HAKLARI HUKUKU
İç (Ulusal)
İnsan Hakları Hukuku
Uluslararası
İnsan Hakları Hukuku
Evrensel
İnsan Hakları Hukuku
Amerikan
İnsan Hakları Hukuku
Bölgesel
İnsan Hakları Hukukları
Avrupa
İnsan Hakları Hukuku
Diğerleri
ÜÇÜNCÜ KISIM: ULUSLARARASI İNSAN HAKLARI HUKUKU
475
I. İÇ VEYA ULUSAL İNSAN HAKLARI HUKUKU
“İç (internal, domestic)” veya “ulusal (national)” insan hakları hukuku, bir
devletin kendi iç hukuk düzeninde insan haklarını düzenleyen hukuk kurallarını
inceleyen hukuk dalıdır.
Literatürde “iç hukukta insan hakları (droits de l'homme en droit interne)”,
“insan haklarının iç korunması (protection interne des droits de l’homme)”,
“insan haklarının ulusal korunması (protection nationale des droits de l’homme)” gibi terimler sıkça kullanılmaktadır. Ancak bizim görebildiğimiz kadarıyla, literatürde, “iç insan hakları hukuku (internal human rights law, domestic
human rights law)” veya “ulusal insan hakları hukuku (national human rights
law)” terimleri nadiren kullanılmaktadır. Bu başlıklı kitap veya makale biz göremedik. Esasen böyle başlıklara çok gerek de yoktur. Ayrıca bir sıfat kullanılmaksızın insan hakları hukukundan bahsedildiğinde, bundan zaten öncelikle
iç veya ulusal insan hakları hukuku anlaşılır. Uluslararası insan hakları hukuku
ile karşılaştırma yapıldığında böyle bir terime ihtiyaç ortaya çıkmaktadır.
II. ULUSLARARASI İNSAN HAKLARI HUKUKU
Uluslararası insan hakları hukuku, uluslararası hukukun, insan haklarını
tanıyan, düzenleyen, koruyan uluslararası hukuk normlarını inceleyen kısmıdır.
Diğer bir ifadeyle, uluslararası insan hakları, uluslararası hukuk normları tarafından düzenlenen insan haklarını inceler. Gün geçtikçe uluslararası insan hakları hukuku alanında literatür artmaktadır. Literatür için aşağıda V, C nolu başlığa bakınız (s.492).
Yukarıda uluslararası insan hakları hukukunun uluslararası hukuk normları
tarafından tanınan ve düzenlenen insan haklarını incelediğini söylemiştik. Bilindiği üzere insan haklarının tanındığı ve düzenlendiği uluslararası hukuk
normlarının başında uluslararası sözleşmeler gelir. Bu sözleşmelerden bazıları
bütün dünya çapında, bazıları ise sadece belirli bölgede geçerlidir. Buna göre
de uluslararası insan hakları hukuku kendi içinde, “evrensel (universal)” ve
“bölgesel (regional)” olmak üzere ikiye ayrılır.
A. EVRENSEL ULUSLARARASI İNSAN HAKLARI HUKUKU
Evrensel uluslararası insan hakları hukuku, bütün dünya çapında olan insan
hakları hukukudur. Pratikte bu hukuk, insan haklarının Birleşmiş Milletler çerçevesinde tanınması ve korunması şeklinde ortaya çıkar1. Birleşmiş Milletler
çerçevesinde insan haklarını tanımak ve korumak amacıyla pek çok sözleşme
yapılmıştır. Bunların başında 1948 tarihli “İnsan Hakları Evrensel Bildirgesi
(Universal Declaration of Human Rights)” gelir. Bu bildirge, bir denetim sistemi öngörmemiştir. Dolayısıyla bu bildirgenin uygulamadaki etkililiği ve bağ1. Mesut Gülmez, Birleşmiş Milletler Sisteminde İnsan Haklarının Korunması, Ankara, TBB Yay., 2004.
476
İNSAN HAKLARI HUKUKU
layıcılığı sınırlı olmuştur. BM bünyesinde akdedilen temel hak ve hürriyetlere
ilişkin daha pek çok sözleşme vardır. Bu sözleşmelerden bazıları etkililiği düşük de olsa bir denetim ve gözetim sistemi de öngörmektedir.
Örnekler: “Kişisel ve Siyasal Haklara İlişkin Uluslararası Sözleşme (International
Covenant on Civil and Political Rights)”, “Ekonomik ve Sosyal Haklara İlişkin Uluslararası Sözleşme (International Covenant on Economic, Social and Cultural Rights)”, “İşkence ve Diğer Zalimane Gayrıinsani veya Küçültücü Muamele veya Cezaya Karşı Birleşmiş Milletler Sözleşmesi (Convention against Torture and Other Cruel, Inhuman or
Degrading Treatment)”, “Her Türlü Irk Ayrımcılığının Ortadan Kaldırılmasına İlişkin
Uluslararası Sözleşme (International Convention on the Elimination of All Forms of
Racial Discrimination)” gibi.
B. BÖLGESEL İNSAN HAKLARI HUKUKLARI
Yeryüzünde insan haklarının tanınması ve korunması için bölgesel düzeyde yapılmış insan hakları sözleşmeleri de vardır. Bu sözleşmelerle tanınan ve
korunan insan haklarını inceleyen uluslararası insan hakları hukukunun dallarına bölgesel insan hakları hukuku denir. Örnek olarak bunlardan ikisini verelim:
1. Amerikan İnsan Hakları Hukuku
“Amerikan Devletleri Örgütü (Organization of American States OAS)”
çerçevesinde Costa Rica’da 22 Kasım 1969 tarihinde “Amerikan İnsan Hakları
Sözleşmesi (The American Convention on Human Rights)”2 imzalanmıştır. Bu
sözleşme, kendisini onaylayan devletlerde (2016 yılı itibarıyla 23 devlet vardır)
insan haklarının korunması için bir “Amerikalılar-Arası Komisyon (InterAmerican Commission)” ve bir “Amerikalılar-Arası Mahkeme (Inter-American
Court)” kurmaktadır.
2. Avrupa İnsan Hakları Hukuku
Bölgesel insan hakları hukuku alanında en gelişmiş hukuk hiç şüphesiz
“Avrupa insan hakları hukuku (European human rights law, droit européen des
droits de l'homme)”dur. Avrupa Konseyi çerçevesinde Roma’da 4 Kasım 1950
tarihinde imzalanan “Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi (Convention for the
Protection of Human Rights and Fundamental Freedoms)” birçok temel hak ve
hürriyeti tanımakta ve bunların korunması için güvenceli bir sistem getirmekte,
bu amaçla Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi isimli bir Mahkeme kurmaktadır.
Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi çerçevesinde insan haklarının korunması sistemi oldukça gelişmiş, ayrıntılı bir sistemdir. Keza Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi de zengin içtihatlarıyla bu hukukun gelişmesine önemli katkıda bulunmuştur. Bugün çok gelişmiş bir Avrupa insan hakları hukuku içtihadı ve doktrini bulunmaktadır. Bu alanda yazılmış zengin bir literatür vardır. Birkaç örnek
için aşağıya (s.492-493) bakınız.
2. http://www.cidh.org/basicos/english/Basic3.American%20Convention.htm
ÜÇÜNCÜ KISIM: ULUSLARARASI İNSAN HAKLARI HUKUKU
477
C. GENEL ULUSLARARASI HUKUK İLE ULUSLARARASI İNSAN
HAKLARI HUKUKU ARASINDAKİ İLİŞKİLER
Uluslararası hukuk ile uluslararası insan hakları hukuku arasında genellik/özellik ilişkisi vardır. Uluslararası hukuk genel hüküm, uluslararası insan
hakları hukuku ve keza Avrupa insan hakları hukuku özel hüküm niteliğindedir. Uluslararası insan hakları hukuku ve keza onun bir parçası olan Avrupa insan hakları hukukuna ilişkin bir sorun hakkında bu hukuklarda uygulanacak
özel bir kural yoksa, o soruna uygulanabilecek nitelikte genel uluslararası hukukta bir kural var ise, o kural genel hüküm olarak uygulanabilir. Keza insan
hakları alanında, bir genel uluslararası hukuk kuralı ile uluslararası insan hakları hukuku kuralı arasında çatışma var ise, uluslararası insan hakları hukuku kuralı, lex specialis derogat legi priori prensibi uyarınca öncelikle uygulanır.
Genel uluslararası hukukta geçerli olan her ilke, uluslararası insan hakları
hukukunda geçerli değildir. Örneğin genel uluslararası hukukta geçerli olan
“mütekabiliyet (reciprocité)” prensibinin uluslararası insan hakları hukukunda
geçerliliği yoktur3. İnsan hakları hukukunun objektif niteliği buna engel olur.
Bir devlet insan hakları alanındaki bir uluslararası sözleşmeden kaynaklanan
yükümlülüğünü, diğer devlet yerine getirmiyor olsa bile yerine getirmek zorundadır. Dava konusu olduğunda uluslararası yargı organları önünde mütekabiliyet defi ileri sürülemez4. Diğer yandan genel uluslararası antlaşmalar hukukunda uluslararası andlaşmalara “çekince (réserve)” konulması mümkün iken,
insan hakları alanındaki uluslararası andlaşmalara çekince konulması, yasaklanabilmekte veya buna izin verilebilmektedir5. Ayrıca belirtmek gerekir ki, insan hakları sözleşmeleri çoğunlukla doğrudan doğruya uygulanabilir (selfexecuting) nitelikte sözleşmelerdir6. Son olarak, insan hakları alanındaki uluslararası sözleşmelerde, genel uluslararası hukukta hâlâ geçerli olan vatandaşlık
koşulunun büyük ölçüde silindiğini gözlemlemek gerekir7. Örneğin Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi, tanıdığı hakları sadece sözleşmenin tarafı olan devletlerin vatandaşları için değil, bütün insanlar için tanır. Dolayısıyla Sözleşmenin
tarafı olmayan bir devletin vatandaşı da Avrupa İnsan Hakları Mahkemesine
başvurabilir8.
D. EVRENSEL İNSAN HAKLARI HUKUKU İLE BÖLGESEL İNSAN
HAKLARI HUKUKLARI ARASINDAKİ İLİŞKİLER
Uluslararası insan hakları hukuku, yani evrensel insan hakları hukuku ile
bölgesel insan hakları hukukları arasında genellik/özellik ilişkisi vardır. Örneğin belli bir konuda Avrupa insan hakları hukuku alanında uygulanacak bir kural yok iken, aynı konuda evrensel insan hakları hukuku alanında bir kural var
ise, o kural o konuya uygulanabilir. Keza evrensel insan hakları hukuku kural3. Sudre, op. cit., s.61; Madiot, op. cit., s.104-105.
4. Sudre, op. cit., s.61.
5. Sudre, op. cit., s.65-66; Madiot, op. cit., s.105-106.
6. Madiot, op. cit., s.106.
7. Ibid., s.107.
8. Ibid.
5.
Sudre, op. cit., s.65-66 ; Madiot, op . cit., s .105-106.
7.
8.
Madiot, o p. cit., s.107.
484
İNSAN HAKLARI HUKUKU
KUTU 4.2: JUS COGENS
“Jus cogens (yus kogens okunur19) veya “emredici kurallar”, her devleti bağlayan uluslararası hukukun temel normları olarak tanımlanır. Bazı yazarlara göre, devletlerarası camiada, devletleri bağlayan, devletlerin aksine andlaşma yapamayacakları teamülî kökenli birtakım temel kurallar vardır. Yine
bazı yazarlara göre insan haklarına ilişkin kurallar da böyle jus cogens niteliğinde kurallardır20.
22 Mayıs 1969 tarihli “Anlaşmalar Hakkında Viyana Sözleşmesi (Vienna Convention on the Law of
Treaties)”, 53’üncü maddesinde, jus cogens kuralları olabileceğini kabul etmiş ve şöyle demiştir:
“Yapılışı sırasında genel uluslararası hukukun bir buyruk kuralıyla çatışan her andlaşma batıldır. Bu sözleşmenin amaçları bakımından genel uluslararası hukukun buyruk kuralı, devletlerin uluslararası topluluğunun bütününce aksine hiçbir kuralın konulması olanağı bulunmadığı ve ancak genel uluslararası
21
hukukun aynı nitelikteki yeni bir kuralıyla değiştirilebileceği kabul edilen ve tanınan bir kuraldır” .
Jus cogens niteliğinde kurallara örnek olarak soykırım yasağı, köle ticareti yasağı gibi ilkeler verilmektedir22. Buna göre iki devletin kendi aralarında soykırım yapmak veya köle ticareti yapmak amacıyla akdedecekleri bir andlaşma, 1969 tarihli Anlaşmalar Hakkında Viyana Sözleşmesinin 53’üncü maddesi uyarınca, “uluslararası hukukun emredici nitelikte kuralı (peremptory norm of general international
law)” ile, yani jus cogens ile çatıştığı için geçersizdir.
Uluslararası Adalet Divanı, ilk defa 3 Şubat 2006 tarihli Armed Activities on the Territory of the
Congo (Democratic Republic of the Congo v. Rwanda) kararında, 9 Aralık 1948 tarihli “Soykırım Sözleşmesi (Genocide Convention)”nden çıkan hak ve yükümlülüklerin erga omnes bağlayıcı olduğunu ve
dolayısıyla soykırım yasağının bir jus cogens kuralı olduğunu belirtmiştir (Not: Söz konusu davada
Mahkeme kendisinin yetkisiz olduğuna karar vermiştir)23.
19. Klasik Latincede “g” harfi daima Türkçede olduğu gibi “g” okunur. Orta çağ Latincesinde ve kilise Latincesinde kalın seslilerden önce Türkçedeki gibi “g”, ince seslilerden önce ise “c” okunur.
Ortaçağ ve kilise Latincesine aşina olan Fransa ve İngiltere gibi ülkelerde ince seslilerin önündeki
“g”nin “c” olarak okunma eğilimi vardır. O nedenle İngilizler “cogens”e “kocens”, Fransızlar da
“kojens” derler. Doğrusu klasik Latinceyi esas alarak “yus kogens” diye okumaktır.
20. Sudre, op. cit., s.78.
21. Türkçe metin Pazarcı, op. cit., 1. Kitap, s.162’den alınmıştır. Metnin İngilizce orijinali şöyledir:
“A treaty is void if, at the time of its conclusion, it conflicts with a peremptory norm of general international law. For the purposes of the present Convention, a peremptory norm of general international law is a norm accepted and recognized by the international community of states as a whole
as a norm from which no derogation is permitted and which can be modified only by a subsequent
norm of general international law having the same character” (https://treaties.un.org/doc/Publication/
UNTS/Volume%201155/volume-1155-I-18232-English.pdf=).
22. Dinah Shelton, “Normative Hierarchy in International Law”, The American Journal of International Law, 2006, Cilt 100, Sayı 2, s.304 (s.291-323).
23. “The Court reaffirms in this regard that the principles underlying the [Genocide] Convention are
principles which are recognized by civilized nations as binding on States, even without any conventional obligation and that a consequence of that conception is the universal character both of
the condemnation of genocide and of the co-operation required in order to liberate mankind from
such an odious scourge. It follows that the rights and obligations enshrined by the Convention are
rights and obligations erga omnes. … The same applies to the relationship between peremptory
norms of general international law (jus cogens) and the establishment of the Court's jurisdiction:
the fact that a dispute relates to compliance with a norm having such a character, which is assuredly the case with regard to the prohibition of genocide, cannot of itself provide a basis for the jurisdiction of the Court to entertain that dispute”. International Court of Justice, Armed Activities on
the Territory of the Congo (New Application: 2002) (Democratic Republic of the Congo v.
Rwanda), Jurisdiction and Admissibility, Judgment, I.C.J. Reports 2006, s.6 (http://www.icjcij.org/docket/files/126/ 10435.pdf).
ÜÇÜNCÜ KISIM: ULUSLARARASI İNSAN HAKLARI HUKUKU
485
Uluslararası Adalet Divanı, söz konusu davada yetkisiz olduğuna karar vermiş olsa da, uluslararası hukukun kaynaklarından birisinin jus cogens kurallar olduğu ve soykırım yasağının kesinlikle bu nitelikte bir norm olduğuna karar vermiştir24.
Dolayısıyla Uluslararası Adalet Divanının yukarıdaki kararına göre, soykırım yasağı, kölelik yasağı
gibi en temel insan haklarına ilişkin kuralların jus cogens niteliğinde kurallar olduğu ve devletlerin bu
kurallarla bağlı olduğu ve hatta bu kuralların aksine devletlerin andlaşma yapamayacakları söylenebilir.
Eski Yugoslavya için Uluslararası Ceza Mahkemesi, 10 Aralık 1998 tarihli Furundzija kararında işkence
yasağının “jus cogens niteliğinde” bir kural olduğuna karar vermiştir25.
Eğer bu şekilde jus cogens niteliğinde kuralların varlığı kabul edilirse, uluslararası hukukun kaynakları arasında bir hiyerarşi ihdas edilmiş olur. Bu hiyerarşide en üst sırayı jus cogens niteliğinde kurallar almış olur. Uluslararası hukukun diğer kaynakları, en yüksek kaynak olan jus cogens’e aykırı olamaz; aykırı ise geçersiz olurlar. Örneğin jus cogens’e aykırı olan uluslararası andlaşma geçersizdir.
Uluslararası insan hakları hukukunda jus cogens niteliğinde kuralların olduğunun kabul edilmesi,
insan hakları hukukunun korunması açısından fevkalade önemlidir. Ne var ki, jus cogens kurallarının
varlığı tartışmalıdır. Doktrinde bu tür kuralların olabileceğini ve hatta bunlara ihtiyaç olduğunu kabul
eden yazarlar26 olduğu gibi bu tür kurallara şiddetle karşı çıkan yazarlar da vardır27. Nihayette, uluslararası hukukun temeli hâlâ “pacta sunt servanda (ahde vefa, söz bağlılık) ilkesi”dir. Bir devletin daha
önce verdiği bir söz olmadan o devletin bir kuralla bağlı olduğunu iddia etmek, mevcut uluslararası hukuk anlayışının temelinde bir değişiklik olmadıkça çok zordur.
İç hukukta kişiler arasında yapılacak sözleşmelerin kendisine aykırı olamayacağı “emredici nitelikte kurallar (amir hükümler)” olabilir (örneğin Borçlar Kanunu, m.19). Çünkü bu hükümleri koyan irade
(=kanun koyucu), sözleşmeyi yapan tarafların iradesinden üstündür. Ancak aynı model uluslararası
hukuk için geçerli değildir. Andlaşmayı yapan devletlerin üstünde üçüncü bir devlet veya uluslararası
bir kuruluş yoktur. Böyle bir süper devlet veya kuruluş olmadıkça uluslararası andlaşmaların üstünde
olabilecek bir norm ihdas etmek mantıken mümkün görünmüyor.
B. ULUSLARARASI İNSAN HAKLARI HUKUKUNUN YARDIMCI
KAYNAKLARI
Yukarıda açıklandığı gibi uluslararası hukukun “yargı kararları” ve “doktrin” olmak üzere iki “yardımcı kaynağı (subsidiary source)” vardır. Öncelikle
belirtelim ki, bunlar uluslararası insan hakları hukukunun asıl kaynağı, yani
doğrudan doğruya kaynağı değildir. Bunlar birer hukuk kuralı değil, uygulanacak hukuk kuralının tespitinde ve yorumlanmasında kendisinden yararlanılacak
araçlardır. Nitekim Uluslararası Adalet Divanı Statüsünün 38’inci maddesi
bunları “hukuk kuralı” olarak değil, “hukuk kurallarının belirlenmesinde yardımcı vasıta” olarak nitelendirmiştir. Önce yargı kararlarını inceleyelim:
24. “… peremptory norms of general international law (jus cogens) and the establishment of the
Court's jurisdiction: the fact that a dispute relates to compliance with a norm having such a character, which is assuredly the case with regard to the prohibition of genocide…” (Ibid.),
25. Eski Yugoslavya için Uluslararası Ceza Mahkemesi, 10 Aralık 1998 tarihli Furundzija kararı, §
144, RGDIP, 1999, s.491’den nakleden Sudre, op. cit., s.83.
26. Dinah Shelton, “Normative Hierarchy in International Law”, The American Journal of International Law, Cilt 100, Sayı 2, 2006, s.291-323 (http://www.jstor.org/stable/3651149).
27. Andrea Bianchi, “Human Rights and the Magic of Jus Cogens”, The European Journal of International Law, 2008, Cilt 19, Sayı 3, s.491-508, s.495; Michael J. Glennon, “De l’absurdité du droit
impératif (jus cogens)”, Revue générale de droit international public, Cilt 110, 2006, s.529-536.
Bölüm 23
AVRUPA İNSAN HAKLARI HUKUKU
Bibliyografya.- Feyyaz Gölcüklü ve A. Şeref Gözübüyük, Avrupa İnsan Hakları
Sözleşmesi ve Uygulaması, Ankara, Turhan, 10. Baskı, 2013; Tekin Akıllıoğlu, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi, Ankara, İmaj Yayınları, 2002; Ömer Anayurt, Avrupa İnsan Hakları Hukukunda Kişisel Başvuru Yolu, Ankara, Seçkin, 2004; Yasemin
Özdek, Avrupa İnsan Hakları Hukuku ve Türkiye, Ankara, TODAİE, 2004; Ayhan
Döner, İnsan Haklarının Uluslararası Alanda Korunması ve Avrupa Sistemi, Ankara, Seçkin Yayınları, 2003; Durmuş Tezcan, Mustafa Ruhan Erdem ve Oğuz
Sancakdar, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi Işığında Türkiye’nin İnsan Hakları Sorunu, Ankara, Seçkin, 2. Baskı, 2004; Durmuş Tezcan, Mustafa Ruhan Erdem, Oğuz
Sancakdar, ve Rifat Murat Önok, İnsan Hakları El Kitabı, Ankara, Seçkin, 6. Baskı,
2016, s.66-726; Doğan (ed.), İnsan Hakları Hukuku, op. cit., s.377-762; Said Vakkas
Gözlügöl, Avrupa İnsan Hakları Hukuku, Ankara, Turhan, 2014; Mark W. Janis,
Richard S. Kay ve Anthony Bradley, European Human Rights Law, Oxford, Oxford
University Press, 2. Baskı, 2000; Frédéric Sudre, Droit européen et international des
droits de l’homme, Paris, PUF, 8. Baskı, 2006; AİHM, Kabul Edilebilirlik Kriterlerini Uygulama Rehberi, Strazburg, 2014 (http://www.echr.coe. int/Documents/
Admissibility_guide_TUR.pdf); CEDH, Guide pratique sur la recevabilité,
Strazburg, 2011 (http://www.echr.coe.int/NR/rdonlyres/ C1F452E0-2DA3-4355981C-35CB3278F17/0/Guide_pratique_sur_la_recevabilite.pdf) (Erişim Yılı: 2011)
(2017 yılı itibarıyla sitede yoktur).
PLÂN:
I. Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi
II. Tarihsel Süreç İçinde Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi (Avrupa İnsan Hakları
Komisyonu ve Divanı)
III. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin Kuruluşu
IV. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesine Başvuru Çeşitleri
V. Bireysel Başvuru Hakkı
VI. Bireysel Başvuruların Kabul Edilebilirlik Koşulları
VII. Mahkemeye Başvuru Usûlü
VIII. Bireysel Başvuruların İncelenmesi Usûlü
IX. AİHM Hükümlerinin Yerine Getirilmesi ve Yerine Getirmenin Denetlenmesi
“Avrupa İnsan Hakları Hukuku” Terimi.- Bu bölüm “Avrupa insan
hakları hukuku” başlığını taşımaktadır. Konuya ilişkin açıklama yapmadan önce “Avrupa insan hakları hukuku (European human rights law, droit européen
des droits de l'homme)” terimi üzerinde kısaca durmak gerekir.
492
ÜÇÜNCÜ KISIM: ULUSLARARASI İNSAN HAKLARI HUKUKU
Avrupa insan hakları hukuku, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi ve bu Sözleşme ile kurulmuş olan Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin içtihatlarına dayanır. Yakın zamana kadar bu konuyu ifade etmek için bu terimi kullanmak yerine “Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi (The European Convention on Human
Rights, La convention européenne des droits de l'homme)” gibi terimler kullanılıyordu. Örneğin bu alanda yazılan bazı kitaplar1 bu başlığı taşıyordu. Kitap
başlıklarındaki bu terimin çok doğru olduğu söylenemezdi. Zira bu başlıklar
sanki bu kitaplarda sadece söz konusu Sözleşmenin metninin ve şerhinin yer
aldığı izlenimi uyandırmaktadır. Oysa söz konusu kitaplarda yapılan şey çok
daha ileri düzeydeydi. Nasıl medeni hukuk kitapları “medeni kanun”, ceza hukuku kitapları “ceza kanunu” ismini taşımıyorsa, “Avrupa insan hakları hukuku”
kitaplarının da “Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi” ismini taşımaması gerekir.
Son zamanlarda bu yanlış kullanımdan büyük ölçüde vazgeçilmiş ve onun
yerine doğru olarak “Avrupa insan hakları hukuku” terimi kullanılmaya başlanmıştır. Artık bu alanda yazılan kitapların bir kısmı “Avrupa insan hakları
hukuku (European human rights law, droit européen des droits de l'homme)”
başlığını taşımaktadır2. Keza bu alandaki dersler “Avrupa insan hakları hukuku” başlığını taşımaya başlamıştır3. Aynı şekilde bu alanda açılan yüksek lisans
programlarından bir kısmı da “Avrupa insan hakları hukuku” başlığını taşımaktadır4. Nihayet, bu alanda çalışan enstitü ve araştırma merkezlerinin isminde de
“Avrupa insan hakları hukuku” kullanılmaya başlanmıştır5. Ayrıca bu başlıkla
1. Örneğin Türkçe: Feyyaz Gölcüklü ve A. Şeref Gözübüyük, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi ve
Uygulaması, Ankara, Turhan, 10. Baskı, 2013.
İngilizce: Robin C. A. White ve Clare Ovey, Jacobs, White & Ovey: The European Convention on
Human Rights, Oxford, Oxford University Press, 5. Baskı, 2010.
Fransızca: Frédéric Sudre, La Convention européenne des droits de l'homme, Paris, Presses
Universitaires de France, 7. Baskı, 2008; Gérard Cohen-Jonathan, La Convention européenne des
droits de l'homme, Paris, Economica, Presses universitaires d'Aix-Marseille, 1989; Jacques Velu
ve Ruşen Ergeç, La Convention européenne des droits de l'homme, Bruxelles, Bruylant, 1990.
2. Örnekler: Türkçe: Ömer Anayurt, Avrupa İnsan Hakları Hukukunda Kişisel Başvuru Yolu, Ankara,
Seçkin, 2004; Yasemin Özdek, Avrupa İnsan Hakları Hukuku ve Türkiye, Ankara, TODAİE, 2004;
Said Vakkas Gözlügöl, Avrupa İnsan Hakları Hukuku, Ankara, Turhan, 2014.
İngilizce: Mark W. Janis, Richard S. Kay ve Anthony W. Bradley, European Human Rights Law,
Oxford, Oxford University Press, 3’üncü Baskı, 2008; Keir Starmer, European Human Rights
Law, Legal Action Group, 1999. “…Sözleşmesi Hukuku” şeklinde değişik bir ifade: David
Harris, Michael O'Boyle, Edward Bates and Carla Buckley, Law of the European Convention on
Human Rights, Oxford, Oxford University Press, 2. Baskı. 2009.
Fransızca: Frédéric Sudre, Droit européen et international des droits de l'homme, Paris, Presses
Universitaires de France, PUF, 10. Baskı, 2011; Jean-François Renucci, Traité de droit européen
des droits de l'homme, Paris, LGDJ, 2007.
3. Örneğin bkz.: https://gsssh.ku.edu.tr/akademik/hukuk/ders-tanimlari/; http://www.khas.edu.tr/919/
insan-haklari-programi; http://sbe.kocaeli.edu.tr/?p=programs&abd=10&prg=39&sub=plan;
http://angora.baskent.edu.tr/bilgipaketi/?dil=TR&menu=akademik&inner=katalog&birim=400.
4. Örneğin bkz.: Master Droit Européen des Droits de l'Homme de Montpellier (www.univmontp1.fr/content/.../MASTER+DROIT+européen+des+DH.pdf); http://www.univ-paris1.fr/
formations/ offre-de-formation/masters/.
5. http://hukukyl.bilgi.edu.tr/tr/insan-haklari-hukuku/programin-amaci-ve-program-ciktilari/.
BÖLÜM 23: AVRUPA İNSAN HAKLARI HUKUKU
493
çıkan bir dergi de vardır6. Dolayısıyla artık bu alan için “Avrupa insan hakları
hukuku” terimi mükemmel olarak kullanılabilir.
Geniş ve Dar Anlamda Avrupa İnsan Hakları Hukuku.- Avrupa insan
hakları hukuku, biri geniş, diğeri dar olmak üzere iki değişik anlamda kullanılmaktadır:
Geniş anlamda Avrupa insan hakları hukuku, sadece Avrupa Konseyi çerçevesinde değil, aynı zamanda Avrupa Birliği çerçevesindeki insan haklarıyla
ilgili hukuk kurallarını da kapsar.
Dar anlamda Avrupa insan hakları hukukundan ise, sadece Avrupa Konseyi çerçevesinde oluşturulmuş hukuk kuralları, özellikle de Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi ve Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi içtihatları anlaşılır.
Bu bölümde “Avrupa insan hakları hukuku” terimi, “dar anlam”da kullanılmıştır. Yani bizim burada kullandığımız anlamda “Avrupa insan hakları hukuku”nun içine sadece Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi ve Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi içtihatlarında yerini bulmuş insan haklarıyla ilgili hukuk kuralları girer.
Maddî Avrupa İnsan Hakları Hukuku – Avrupa İnsan Hakları Usûl
Hukuku Ayrımı.- Dar anlamda Avrupa insan hakları hukuku da içeriği açından “maddî Avrupa insan hakları hukuku” ve “Avrupa insan hakları usûl hukuku” şeklinde iki kısımdan oluşur.
a) Maddî Avrupa insan hakları hukuku, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi
ve ek Protokollerinde tanınmış olan hak ve hürriyetleri tek tek veya bunların
önemli bir kısmını inceler. Bu inceleme içerikseldir. Belirli bir hakkın veya çeşitli hakların Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi ve ek protokollerinde nasıl düzenlendiği ve bu düzenlemelerin Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi tarafından
nasıl yorumlandığı açıklanır.
b) Avrupa insan hakları usûl hukuku, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi ve
ek protokollerinde tanınmış olan hak ve hürriyetlerin, Avrupa İnsan Hakları
Mahkemesi tarafından nasıl korunduğunu inceler. Bu incelemede özellikle Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin oluşumu, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesine başvuruluş usûl ve şartları, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin çalışma ve
yargılama usûlleri yer alır. Avrupa insan hakları usûl hukuku, bir ölçüde iç hukuklardaki medeni usûl hukukuna, idarî yargıya veya ceza muhakemesi hukukuna benzer. Bu nedenle Avrupa insan hakları hukukunun bu kısmına “Avrupa
insan hakları yargısı”7 ismi de verilebilir.
6. European Human Rights Law Review (http://www.sweetandmaxwell.co.uk/Catalogue/
ProductDetails.aspx?recordid=388&productid=6823).
7. Örneğin Jean-François Renucci’nin Droit européen des droits de l'homme isimli kitabı alt başlık
olarak “Contentieux européen (Avrupa yargısı)” başlığını taşımaktadır. Bkz.: Jean-François Renucci, Droit européen des droits de l'homme: Contentieux européen, Paris, LGDF, 4. Baskı, 2010.
BİBLİYOGRAFYA
ABADAN (Yavuz), “Amme Hukukunun Konusu ve Öğretim Metodu”, Siyasal Bilgiler Fakültesi Dergisi, Cilt XX, 1965, Sayı 3-4, s.399-417.
AİHM-Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi, Kabul Edilebilirlik Kriterlerini Uygulama Rehberi, Strazburg,
2014 (http://www.echr.coe.int/Documents/Admissibility_guide_TUR.pdf)
AKBAY (Muvaffak), Umumî Amme Hukuku Dersleri, Ankara, AÜHF Yayınları, 4. Baskı, 1961, c.I.
AKILLIOĞLU (Tekin), “1982 Anayasasında Temel Hakların Genel Kuralları”, İnsan Hakları Yıllığı,
Cilt 5-6, Yıl 1983-1984, s.50-66.
AKILLIOĞLU (Tekin), Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi, Ankara, İmaj Yayınları, 2002.
AKILLIOĞLU (Tekin), İnsan Hakları, I: Kavram, Kaynaklar ve Koruma Sistemleri, Ankara, AÜSBF İnsan
Hakları Merkezî Yayınları, 1995.
AKIN (İlhan F.), Temel Hak ve Hürriyetler, İstanbul, İÜHF Yayınları, Üçüncü Baskı, 1971.
AKİPEK (İlhan), Devletler Hukuku, Birinci Kitap Başlangıç, Ankara, Başnur Matbaası, 2. Baskı, 1965.
ALDIKAÇTI: Orhan Aldıkaçtı’nın Sözlü Açıklaması, in Anayasa Yargısı, Ankara, Anayasa Mahkemesi Yayınları, 1987, Sayı 3, s.53.
ALEXY (Robert), A Theory of Constitutional Rights, Çev. Julian Rivers, Oxford, Oxford University
Press, 2002.
ALTIPARMAK (Kerem), “Kopya Davalar ve Pilot Kararlar: Bir Kararda Bin Adaletsizlik”, 50. Yılında
Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi: Başarı mı, Hayal Kırıklığı mı? (Yay. Haz. Kerem Altıparmak),
Ankara, Ankara Barosu Yayınları, 2009, s. 60-107.
AMERICAN HERITAGE DICTIONARY, The American Heritage Dictionary of the English Language,
Boston, New York, Hougton Mifflin Company, 2000.
ANAYURT (Ömer), “Hakların Bütünlüğü İlkesi Açısından İnsan Haklarına İlişkin Sınıflandırmaların Değerlendirilmesi”, in Oya Çiftçi (ed.), Türkiye’de İnsan Hakları, TODAİE, 2000, s.47-59.
ANAYURT (Ömer), Avrupa İnsan Hakları Hukukunda Kişisel Başvuru Yolu, Ankara, Seçkin, 2004.
ANAYURT (Ömer), Türk Anayasa Hukukunda Toplanma Hürriyeti, İstanbul, Kazancı, 1998.
ANCEL (Pascal), “Abus de droit”, in Joël Andriantsimbazovina et al. (ed.), Dictionnaire des droits de
l'homme, Paris, PUF, Quadrige, 2008, s.1-3.
ANDRIANTSIMBAZOVINA (Joël), “L'abus de droit dans la jurisprudence de la Cour européenne
des droits de l'homme”, Recueil Dalloz, 2015, n° 32, s.1854-1859.
ANSAY (Sabri Şakir), Hukuk Bilimine Giriş, Ankara, Güzel İstanbul Matbaası, 7. Baskı, 1958.
AQUINO (Thomae de), Summa Theologiae, Prima Secundae, Quaestio 91, Articulus 1, Quaestio 93,
(Textum Leoninum Romae 1888, http://www.corpusthomisticum. org/sth2090.html).
ARDANT (Philippe), Institutions politiques et droit constitutionnel, Paris, LGDJ, 6. B, 1994, s.67.
ARMAĞAN (Servet), İslam Hukukunda Temel Hak ve Hürriyetler, Ankara, Diyanet Vakfı, 6. Baskı, 2006.
ARMAĞAN (Servet), Temel Haklar ve Ödevler, İstanbul, İÜHF Yayınları, 1980.
ATAKAN (Arda), “Friedrich Müller’in ‘Temel Hakların Nesnel Sınırlılığı’ Teorisi Üzerine Bir İnceleme”, Marmara Üniversitesi Hukuk Fakültesi–Hukuk Araştırmaları Dergisi, Cilt 16, Sayı 3-4, Yıl
2010, s.3-27.
ATALAY (Esra), Türkiye’de Toplantı ve Gösteri Yürüyüşleri Özgürlüğü, İzmir, DEÜHF DSİ Yayını, 1995.
AUTEXIER (Christian), Introduction au droit public allemand, Paris, PUF, 1997, s.118.
AYBAY (Rona), İnsan Hakları Hukuku, İstanbul, İstanbul Bilgi Üniversitesi Yayınları, 2. Baskı, 2015
BİBLİYOGRAFYA
549
BADINTER (Robert), “L’universalité des droits de l’homme dans un monde pluraliste”, Revue universelle des droits de l'homme, Cilt I, 1989, s.1-5.
BARCELO (Juliette), “Les abus de droit” Revue Juridique Themis, Cilt 5, Sayı 13, 1954-55, s.28-46.
BASLAR (Kemal), The Concept of the Common Heritage of Mankind in International Law, The Hague,
Martinus Nijhoff Publishers, 1998.
BAŞLAR (Kemal), “Uluslararası andlaşmaların Onaylanması, Üstünlüğü ve Denetimi Üzerine”, Milletlerarası Hukuk ve Milletlerarası Özel Hukuk Bülteni: Prof. Dr. Sevin Toluner'e Armağan, Cilt 24,
Sayı 1-2, Yıl 2004 <www.anayasa.gen.tr/baslar-90nciMadde.pdf>, s.34 vd.
BATUR YAMANER (Melike), “Uluslararası İnsan Hakları Hukuku ve Uluslararası İnsancıl Hukuk
İlişkisi”, Erdoğan Teziç’e Armağan, İstanbul, Galatasaray Üniversitesi Yayınları, 2007, s.379-392.
BEAUMARCHAİS, Le Mariage de Figaro [1778], Texte établi par Édouard Fournier, Laplace, 1876,
Œuvres complètes, s.154-164 (https://fr.wikisource.org/wiki/Le_Mariage_de_ Figaro/Acte_V).
BETAERT (Hermann), Introduction à l’étude du droit, Bruxelles, Emile Bruylant, 1963.
BIANCHI (Andrea), “Human Rights and the Magic of Jus Cogens”, The European Journal of
International Law, 2008, Cilt 19, Sayı 3, s.491-508.
BİLGE (Necip), Hukuk Başlangıcı, Ankara, Turhan, 20. Baskı, 2005.
BLUEBOOK, The Bluebook: A Uniform System of Citation, Cambridge, M.A., The Harvard Law Review
Association, 18. Baskı, 2005.
BOLGÁR (Vera), “Abuse of Rights in France, Germany, and Switzerland: A Survey of a Recent
Chapter in Legal Doctrine”, Louisiana Law Review, Cilt 35, 1975, s.1015-1036.
BOUVIER (John), A Law Dictionary, Philadelphia, Childs & Petersons, 6. Baskı, 1856,
(http://books.google. com.tr).
BOZKURT (Tamer) , “Haklarında Özel Bir Sınırlama Nedeni Öngörülmemiş Temel Hak ve Hürriyetlerin Sınırlandırılması Sorunsalı: Özellikle Sözleşme Hürriyeti Açısından Durum”, Ankara
Barosu Dergisi, Yıl 66, Sayı 1, Kış 2008, s. 134-143.
BOZKURT (Tamer), “Anayasa Mahkemesi’nin 4857 Sayılı İş Kanunu’ndaki Engelli ve Eski Hükümlü
İşçi Çalıştırma Zorunluluğunun Anayasa’ya Uygun Olduğuna Dair Verdiği Karar Üzerine Düşünceler (Özellikle Sözleşme Hürriyeti Açısından)”, Ankara Barosu Dergisi, Bahar 2009, Yıl. 67,
Sayı 2, s.98-105.
BURGORGUE-LARSEN (Laurence), “Les concepts de liberté publique et de droit fondamental”, in
Jean-Bernard Auby (ed.), L’influence du droit européen sur les concepts structurels du droit public
français, Paris, Dalloz, 2010, s.389-407 (https://www.univ-paris1.fr/fileadmin/IREDIES/
Contributions_en_ligne/L._BURGORGUE-LARSEN/Burgorgue-LarsenLP-DF.pdf).
CEDH-Cour européenne des droits de l'homme, Guide pratique sur la recevabilité, Strazburg, 2011
(http://www.echr.coe.int/NR/rdonlyres/ C1F452E0-2DA3-4355-981C-35CB3278F17/0/
Guide_pratique_sur_la_recevabilite.pdf) (Erişim Yılı: 2011) (2017 yılı itibarıyla sitede yoktur).
CHAGNOLLAUD (Dominique), Droit constitutionnel contemporain, Paris, Sirey, 1999.
CHANTEBOUT (Bernad), Droit constitutionnel et science politique, Paris, A. Colin, 11. Baskı, 1994.
CHAPUS (René), Droit administratif général, Paris, Montchrestien, 15. Baskı, 2001, Cilt I.
CHEREDNYCHENKO (Olha O.), “The Harmonisation of Contract Law in Europe by Means of the
Horizontal Effect of Fundamental Rights”, Erasmus Law Review, Cilt 1, No 1, 2007.
COHEN-JONATHAN (Gérard), La Convention européenne des droits de l'homme, Paris, Economica,
Presses universitaires d'Aix-Marseille, 1989.
COHON (Rachel), “Hume's Moral Philosophy”, The Stanford Encyclopedia of Philosophy (Fall 2010 Edition), Edward N. Zalta (ed.), (http://plato.stanford.edu/archives/fall2010/entries/hume-moral/).
COLLIARD (Claude-Albert), Libertés publiques, Paris, Dalloz, 7. Baskı, 1989, s.2.
COLLIARD (Jean-Claude) ve Roseline Letteron, Libertés publiques, Paris, Dalloz, 8. Baskı, 2005.
ÇAĞLAR (Selda) (ed.), Disiplinlerarası Bir Yaklaşımla İnsan Hakları, İstanbul, Beta, 2010.
ÇOTUKSÖKEN (Betül), İnsan Hakları ve Felsefe, Papatya, 2. Baskı, 2012.
ÇÜÇEN (Kadir), İnsan Hakları, Bursa, Sentez, 2. Baskı, 2013.
550
İNSAN HAKLARI HUKUKU
DAVER (Bülent), Fevkalâde Hâl Rejimleri, Ankara, AÜSBF Yayınları, 1961.
DEVELLİOĞLU (Ferit), Osmanlıca-Türkçe Lügat, Ankara, Aydın Kitabevi, 1984.
DIGESTA-Digesta 50, 17, 20 (http://www.thelatinlibrary.com/justinian/digest50.shtml).
DOĞAN (İlyas) (ed.), İnsan Hakları Hukuku, Ankara, Astana, 2. Baskı, 2015.
DOĞRU (Osman) ve Atilla Nalbant, İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi, Cilt:1, İstanbul, Legal, 2012.
DÖNER (Ayhan), İnsan Haklarının Uluslararası Alanda Korunması ve Avrupa Sistemi, Ankara, Seçkin, 2003.
ECK (Laurent), “Controverses constitutionnelles et abus de droit”, VIe congrès français de droit constitutionnel (Congrès de Montpellier 9, 10 et 11 juin 2005, Association française de droit constitutionnel) (http://www.droitconstitutionnel.org/congresmtp/textes1/ECK.pdf).
ECK (Laurent), L'abus de droit en droit constitutionnel, Paris, L’Harmattan, 2010.
ENGLE (Eric), “The History of the General Principle of Proportionality: An Overview”, Dartmouth
Law Journal, Cilt 10, Sayı 1, 2012, s.1-11 (https://ssrn.com/abstract= 1431179).
ENGLE (Eric), “Third Party Effect of Fundamental Rights (Drittwirkung)”, Hanse Law Review, Vol. 5
No. 2, 2009, s.165-173 (http://www.hanselawreview.org/ pdf8/Vol5No2Art02.pdf).
EPICTETUS, Discourses, i. 9. 1. (http://www.perseus.tufts.edu/hopper/text?doc=Perseus....).
ERDOĞAN (Mehmet), Fıkıh ve Hukuk Terimleri Sözlüğü, İstanbul, Ensar Neşriyat, 2. Baskı, 2005.
ERDOĞAN (Mustafa), Anayasa ve Özgürlük, Ankara, Yetkin, 2002.
ERDOĞAN (Mustafa), Anayasal Demokrasi, Ankara, Siyasal, 3. Baskı, 1999.
ERDOĞAN (Mustafa), İnsan Hakları Teorisi ve Hukuku, Ankara, Orion, 2. Baskı, 2011.
EREN (Abdurrahman), Özgürlüklerin Sınırlanmasında Demokratik Toplum Düzeninin Gerekleri, İstanbul,
Beta, 2004.
EREN (Abdurrahman), Türkiye’de İnsan Haklarının Korunması, Ankara, Turhan, 2007.
EROĞUL (Cem), Çağdaş Devlet Düzenleri, Ankara, İmaj, 6. Baskı, 2008.
ESMEIN (Adhémar), Eléments de droit constitutionnel français et comparé, (Henry Nézard Tarafından
Gözden Geçirilmiş Baskı), Paris, Recueil Sirey, 1927, c.I, s.299.
FARRUGIA (Francis), “La politique des droits de l’homme: une religion civile universelle”, Cahiers
de psychologie politique, No 27, Temmuz 2015 (http://lodel.irevues.inist.fr/
cahierspsychologiepolitique/index.php?id=3128).
FAVOREU (Louis) et al., Droit constitutionnel, Paris, Dalloz, 1998, s.790.
FAVOREU (Louis) et al., Droit des libertés fondamentales, Paris, Dalloz, 7. Baskı, 2015.
FAVOREU (Louis), “Le droit constitutionnel, droit de la constitution et constitution de droit”, Revue
française de droit constitutionnel, no 1, 1990, , s.71-89..
FERIA (Rita de la) ve Stefan Vogenauer (ed.), Prohibition of Abuse of Law: A New General Principle of
EU Law? Oxford, Hart Publishing, 2011.
FERREIRA DA CUNHA (Paulo), Traite de droit constitutionnel, Constitution universelle et mondialisation
des valeurs fondamentales, Paris, Buenos Books International, 2010, (Kindle).
FOSTER (Nigel) ve Satish Sule, German Legal System and Laws, Oxford ve New York, Oxford
University Press, 2002.
FREZZO (Mark), The Sociology of Human Rights, Cambridge, Polity, 2015.
FROMONT (Michel), “Présentation de la Cour constitutionnelle fédérale d'Allemagne”, Cahiers du
Conseil constitutionnel n° 15 (Dossier: Allemagne), Ocak 2004, http://www.conseilconstitutionnel.fr/conseil-constitutionnel/francais/nouveaux-cahiers-du-conseil/cahier-n15/presentation-de-la-cour-constitutionnelle-federale-d-allemagne.51993.html.
FUSTEL DE COULANGES (Numa Denys), La Cité antique, Paris, Librairie Hachette, 1900, (http://
classiques.uqac.ca/classiques/fustel_de_coulanges/cite_antique/fustel_la_cite_antique.pdf).
GARNER (Bryan A.) (Ed.), Black’s Law Dictionary, St. Paul, Minn., West Group, 7. Baskı, 1999.
GEMALMAZ (Mehmet Semih), Açıklamalı İçtihatlı Karşılaştırmalı Ulusalüstü İnsan Hakları Usul Hukuku Mevzuatı 1. Kitap: Açıklamalı-Karşılaştırmalı Birleşmiş Milletler Belgeleri, İstanbul, Legal, 1.
Baskı, 2006; 2. Kitap: Avrupa Konseyi Belgeleri - Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi Kuralları Şerhi,
Legal, 1. Baskı, 2006.
BİBLİYOGRAFYA
551
GEMALMAZ (Mehmet Semih), Olağanüstü Rejim Standartları, İstanbul, Beta, 1994.
GEMALMAZ (Mehmet Semih), Ulusalüstü İnsan Hakları Hukukunun Genel Teorisine Giriş, İstanbul,
Beta, 2001.
GERMAIN (Jérome), “La protection de l’environnement dans la constitution allemande, une nouvelle finalité assignée à l’État”, Pouvoirs, 2005/2 (n° 113), s.177-211.
GLENNON (Michael J.), “De l’absurdité du droit impératif (jus cogens)”, Revue générale de droit
international public, Cilt 110, 2006, s.529-536.
GÖÇER (Mahmut), Uluslararası Hukuk ve İnsan Haklarının Uluslararası Korunması, Ankara, Seçkin, 2002.
GÖLCÜKLÜ (Feyyaz) ve A. Şeref Gözübüyük, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi ve Uygulaması, Ankara, Turhan, 10. Baskı, 2013. (İkinci Baskı, 1996’ya atıf yapılan yerlerde baskı sayısı ayrıca belirtilmiştir. Baskı sayısı belirtilmeden yapılan atıflar 10. baskıyadır).
GÖLCÜKLÜ (Feyyaz), Danışma Meclisi Tutanak Dergisi, Birleşim 130, 16 Ağustos 1982, s.147.
GÖREN (Zafer), Anayasa Hukukuna Giriş, İzmir, Barış Yayınları, 1997.
GÖREN (Zafer), Temel Hak Genel Teorisi, İzmir, DEÜHF DSİ Yayınları, 3. Baskı 1995.
GÖZLER (Kemal) ve Gürsel Kaplan, İdare Hukuku Dersleri, Bursa, Ekin, 18. Baskı, 2016.
GÖZLER (Kemal), Kurucu İktidar, Bursa, Ekin, İkinci Baskı, 2016.
GÖZLER (Kemal), “1982 Anayasasına Göre Din Eğitim ve Öğretimi”, Prof. Dr. Tunçer Karamustafaoğlu’na Armağan, Ankara, Adalet, 2010, s.317-334.
GÖZLER (Kemal), “Anayasa Değişikliğinin Temel Hak ve Hürriyetlerin Sınırlanması Bakımından
Getirdikleri ve Götürdükleri: 13’üncü Maddenin Yeni Şekli Hakkında Bir İnceleme”, Ankara
Barosu Dergisi, Yıl 59, Sayı 2001/4, s.53-69.
GÖZLER (Kemal), “İnsan Hakları Normlarının Anayasaüstülüğü Sorunu”, in Oya Çitçi (ed.) Türkiye'de İnsan Hakları, Ankara, TODAİE Yayını, 2000, s.25-46 (www.anayasa.gen.tr/insan.htm).
GÖZLER (Kemal), “La question de la hiérarchie entre les normes constitutionnelles”, Annales de la
Faculté de droit d'Istanbul, Cilt XXXII, No 48, 1998, s.65-92 (www.anayasa.gen.tr/hierarchie.htm).
GÖZLER (Kemal), “Milletlerarası Andlaşmalara Kanun Üstü Bir Değer Tanınabilir mi?”,
www.anayasa.gen.tr/madde90.htm (Konuluş Tarihi: 3 Mayıs 2004).
GÖZLER (Kemal), “Olağanüstü Hâl Rejimlerinde Özgürlüklerin Sınırlandırılması Sistemi ve Olağanüstü Hal Kanun Hükmünde Kararnamelerinin Hukukî Rejimi”, Ankara Barosu Dergisi, Yıl 47,
Ağustos 1990, Sayı 4, s.563-571. (www.anayasa.gen.tr/olaganustuhal.htm).
GÖZLER (Kemal), “Sigara İçme Özgürlüğü ve Sınırları: Özgürlüklerin Sınırlandırılması Problemi
Açısından Sigara Yasağı”, Ankara Barosu Dergisi, Yıl 47, Ocak 1990, Sayı 1, s.31-67.
GÖZLER (Kemal), Anayasa Değişikliği Gerekli mi? 1982 Anayasası İçin Bir Savunma, Bursa, Ekin, 2001.
GÖZLER (Kemal), Anayasa Hukukunun Genel Teorisi, Bursa, Ekin, 2011, 2 Cilt.
GÖZLER (Kemal), Anayasa Normlarının Geçerliliği Sorunu, Bursa, Ekin, 2. Baskı, 2016.
GÖZLER (Kemal), Hukukun Genel Teorisine Giriş, Ankara, US-A Yayıncılık, 1998.
GÖZLER (Kemal), İdare Hukuku, Bursa, Ekin, 2. Baskı, 2009, c.II, s.549-552.
GÖZLER (Kemal), Kanun Hükmünde Kararnamelerin Hukukî Rejimi, Bursa, Ekin, 2000.
GÖZLÜGÖL (Said Vakkas) ve Yasin Poyraz, “Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi Uygulamasında 15
ve 16 Nolu Ek Protokollerle Öngörülen Reform”, Türkiye Adalet Akademisi Dergisi, Yıl 6, 2015,
Sayı 20, s.59-86.
GÖZLÜGÖL (Said Vakkas), Avrupa İnsan Hakları Hukuku, Ankara, Turhan, 2014.
GÖZÜBÜYÜK (A. Şeref), Anayasa Hukuku, Ankara, Turhan Kitabevi, 7. Baskı, 1998.
GREWE (Constance) ve Hélène Ruiz Fabri, Droit constitutionnels européens, Paris, PUF, 1995.
GÜL (Cengiz), “Klonlama ve Kök Hücre Çalışmaları Karşısında İnsan Onurunun Korunması Hakkı”, EAkademi, Temmuz 2010, Sayı 101, http://www.e-akademi.org/makaleler/cgul-1.htm.
GÜLFİDAN (O. Serkan), İfade Özgürlüğü Hakkı Örneği Çerçevesinde Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nde Kötüye Kullanma Yasağı, İstanbul, XII Levha, 2013.
552
İNSAN HAKLARI HUKUKU
GÜLMEZ (Mesut), Birleşmiş Milletler Sisteminde İnsan Haklarının Korunması, Ankara, TBB Yayını, 2004.
GÜRBÜZ (Yaşar) (ed.), Anayasalar, İstanbul, Filiz, 1981.
HAFIZOĞULLARI (Zeki), “Hukuk ve Ceza Hukuku Biliminin Konusu ve Sınırları Sorunu”, Ankara
Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, Cilt XXXV, 1978, Sayı 1-4, s.274-279.
HAKYEMEZ (Yusuf Şevki ), Militan Demokrasi Anlayışı, Ankara, Seçkin, 2000.
HAKYEMEZ (Yusuf Şevki), “Temel Hak ve Özgürlüklerde Objektif Sınır Kavramı ve Düşünce Özgürlüğünün Objektif Sınırları”, Ankara Üniversitesi SBF Dergisi, Cilt 57, Sayı 2, s.17-40.
HENNETTE-VAUCHEZ (Stéphanie) ve Diane Roman, Droits de l'Homme et libertés fondamentales, Paris, Dalloz, HyperCours, 2. Baskı, 2015.
HEPER (Yunus), “Anayasa Mahkemesi Kararları Işığında 1982 Anayasası’nın 14. Maddesindeki Temel Hak ve Özgürlüklerin Kötüye Kullanılması Yasağı”, Türkiye Adalet Akademisi Dergisi, Yıl 5,
Sayı 18 (Temmuz 2014), s.235-266.
HUME (David), A Treatise of Human Nature, Book III, Part I, Section I (http://books.
google.com.au/books?id=-Sp8B0ZdyAYC&pg= PA335).
JANIS (Mark W.), Richard S. Kay ve Anthony W. Bradley, European Human Rights Law, Oxford,
Oxford University Press, İkinci Baskı, 2000.
JELLINEK (Georg), L’Etat modern et son droit (Çev. Georges Fardis), Paris, M. Giard & E. Brière, 1913, c. II.
KABOĞLU (İbrahim Ö.), Anayasa Hukuku Dersleri, İstanbul, Legal, 6. Baskı, 2010.
KABOĞLU (İbrahim Ö.), Çevre Hakkı, Ankara, İmge, 3. Baskı, 1996.
KABOĞLU (İbrahim Ö.), Özgürlükler Hukuku 1: İnsan Hakları Genel Kuramına Giriş, Ankara, İmge, 7.
Baskı, 2013.
KALABALIK (Halil), İnsan Hakları Hukuku, Ankara, Seçkin, 4. Baskı, 2015.
KAPANİ (Münci), İnsan Haklarının Uluslararası Boyutları, Ankara, Bilgi Yayınevi, 1987.
KAPANİ (Münci), Kamu Hürriyetleri, Ankara, AÜHF Yayınları, Altıncı Baskı, 1981.
KARAPEHLİVAN ŞENEL (Funda), “Sosyolojide Yeni Bir Alan: Haklar Sosyolojisi”, Muammer Tuna
(Ed.,) VII. Ulusal Sosyoloji Kongresi Yeni Toplumsal Yapılanmalar: Geçişler, Kesişmeler, Sapmalar Bildiri Kitabı III, Muğla, 2-5 Ekim 2013, Muğla Sıtkı Koçman Üniversitesi Yayınları, 2013,
(http://www. sosyolojikongresi. org/ekitap/cilt_3.pdf, s.25-30).
KARAYALÇIN (Yaşar), Hukukda Öğretim-Kaynaklar-Metod, Ankara, Genişletilmiş 4. Baskı, 1994.
KELSEN (Hans), General Theory of Law and State, (Çev. Anders Wedberg), Cambridge, Massachusetts,
Harvard University Press, 1946.
KELSEN (Hans), Pure Theory of Law, (Almanca İkinci Baskıdan İngilizceye Çeviren: Max Knight),
Berkeley, University of California Press, 1967.
KELSEN (Hans), Théorie pure du droit, (“Reine Rechtslehre”nin 2’nci Baskısından Charles Eisenmann
Tarafından Yapılan Fransızca Çeviri), Paris, Dalloz, 1962, s.1-2.
KIVILCIM (Zeynep), Uluslararası Kamu Hukukunda İnsanlığın Ortak Mirası, İstanbul, Oniki Levha, 2010.
KOCAHANOĞLU (Osman Selim), Gerekçeli ve Açıklamalı Anayasa, İstanbul, Temel Yayınları, 1993.
KOMMERS (Donald P.), The Constitutional Jurisprudence of the Federal Republic of Germany, Durham,
Duke University Press, 2. Baskı, 1997.
KUÇURADİ (İonna) (Haz.), İnsan Haklarının Felsefî Temelleri, Ankara, Hacettepe Üniversitesi Yayınları, 1982 (Sempozyum Metinleri).
KUZU (Burhan), 1982 Anayasasının Temel Nitelikleri ve Getirdiği Yenilikler, İstanbul, Filiz, 1990, s.214.
KUZU (Burhan), Olağanüstü Hal Kavramı ve Türk Anayasa Hukukunda Olağanüstü Hal Rejimi, İstanbul,
Kazancı, 1993.
LABBÉ (Brigitte) ve Michel Puech, Çıtır Çıtır Felsefe, (Çev. Azade Aslan), İstanbul, Günışığı Kitaplığı, 2006.
LAUBADÈRE (André de), Jean-Claude Venezia ve Yves Gaudemet, Traité de droit administratif, Paris,
L.G.D.J., 15. Baskı, 1999, c.I.
LEBRETON (Gilles), Libertés publiques et droits de l'Homme, Paris, Sirey, Université, 8. B., 2008.
LETTERON (Roseline), Libertés publiques, Paris, Dalloz, 9. Baskı, 2012 (Kindle: 2016) (Bu kitapta atıflar
kindle sürümünedir).
BİBLİYOGRAFYA
553
LEVINET (Michel), Théorie générale des droits et libertés, Paris, LGDJ, Anthemis Editions, 2012.
LILLICH (Richard B.), “The Growing Importance of Customary International Human Rights Law”,
Georgia Journal of International and Comparative Law, Cilt 25, Sayı 1-2, 1995, s.1-30.
LITSCHEWSKI PAULSON (Bonnie) ve Stanley L. Paulson, “Sunuş” in Hans Kelsen, Saf Hukuk Kuramı, (Çev. Ertuğrul Uzun), İstanbul, Nora, 2016.
MADIOT (Yves), Droits de l’homme, Paris, Masson, 2. Baskı, 1991.
MCHANGAMA (Jacob) and Guglielmo Verdirame, “The Danger of Human Rights Proliferation
When Defending Liberty, Less Is More”, Foreign Affairs, Snapshot July 24, 2013,
(https://www.foreignaffairs.com/articles/europe/2013-07-24/danger-human-rights-proliferation).
MENY (Yves) (ed.), Textes constitutionnels et documents politiques, Paris, Montchrestien, 1989.
METİN (Yüksel), “Avrupa Birliği Temel Haklar Şartı”, Ankara Üniversitesi SBF Dergisi, Cilt 57, Sayı 4,
2002, s.35-63.
METİN (Yüksel), “Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi Çerçevesinde Evlenme Hakkı”, Terazi Hukuk
Dergisi, Ekim 2006, Sayı 2, s.99-109.
MORANGE (Jean), La Déclaration des droits de l’homme et du citoyen, Paris, PUF, 1988.
MORANGE (Jean), Les Libertés Publiques, Poche, Paris, PUF, Que Sais-Je?, 8. Baskı, 2007.
MORANGE (Jean), Manuel des droits de l'homme et libertés publiques, Paris, PUF, Collection Droit
Fondamental, 2007.
MOYSE (Pierre-Emmanuel), “L'Abus de Droit: L'Antenorme - Partie 1”, McGill Law Journal, Cilt 57,
Sayı 4, 2012, s.859-920.
MUMCU (Ahmet), İnsan Hakları ve Kamu Özgürlükleri, Ankara, Savaş, 1994.
MÜLLER (Friedrich), Anayasa Hukukunda Çalışma Yöntemleri, (Çev. Fazıl Sağlam et. al.), İstanbul,
Maltepe Üniversitesi Yayınları, 2009.
NERI (Kiara) ve Liliana Haquin Sáenz, Histoire des droits de l'homme de l'antiquité à l'époque moderne
(Cahiers de droit international), Brüksel, Bruylant, 2015.
NOVUM TESTAMENTUM, Apostoli ad Romanos Epistula Sancti Pauli, 13.1 (http://www.vatican.va/
archive/bible/nova_vulgata/documents/nova-vulgata_nt_epist-romanos_lt.html).
OBERDORFF (Henri), Droits de l'homme et libertés fondamentales, Paris, LGDJ, 5. Baskı, 2015.
OLIVA (Eric), Droit constitutionnel, Paris, Sirey, 2004.
ÖĞÜTÇÜ (Muhlis), “Doğal Hukuk ve Pozitif Hukuk Işığında Bazı Kavramlar”, Dokuz Eylül Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, Cilt 7, Özel Sayı 2005 (İrfan Baştuğ Anısına Armağan), s.555-615.
ÖZBUDUN (Ergun), 2001 Anayasa Değişiklikleri ve Siyasal Reform Önerileri, İstanbul, TESEV, 2002.
ÖZBUDUN (Ergun), Türk Anayasa Hukuku, Ankara, Yetkin, 15. Baskı, 2014.
ÖZDEK (Yasemin), Avrupa İnsan Hakları Hukuku ve Türkiye, Ankara, TODAİE, 2004.
PASQUIER (Claude du), Introduction à la théorie générale et à la philosophie du droit, Neuchatel,
Delauchaux & Niestlé S.A., 3. Baskı, 1948.
PAZARCI (Hüzeyin), Uluslararası Hukuk, Ankara, Turhan, 2004.
PECES-BARBA MARTİNEZ (Gregorio), Théorie générale des droits fondamentaux, Çev: Ilié Antonio
Pelé, Paris, LGDJ, 2004.
PETIT ROBERT (LE), Dictionnaire de la langue française, Paris, Dictionnaires Le Robert, 1991.
PICARD (Etienne), “Droit fondamental”, Dictionnaire de la culture juridique (Ed. Denis Alland ve Stéphane Rials), Paris, PUF, 2003.
PLANIOL (Marcel), Traité élémentaire de droit civil Paris, Librairie générale de droit et de
jurisprudence, 9. Baskı, 1922-1924, c.II (http://gallica.bnf.fr/ark:/12148/bpt6k6516822w/).
PONTIER (Jean-Marie), Droits fondamentaux et libertés publiques, Paris, Hachette, 5. Baskı, 2014.
RIVERO (Jean) ve Hugues Moutouh, Libertés publiques - Tome I: Théorie générale des droits de l'homme et
des libertés publiques, Paris, PUF, Thémis, 9. Baskı, 2003.
RIVERO (Jean) ve Hugues Moutouh, Libertés publiques - Tome II: Le régime des principales libertés, Paris,
PUF, Thémis, 9. Baskı, 2003.
554
İNSAN HAKLARI HUKUKU
ROBERT (Jacques) (Jean Duffar’ın İşbirliğiyle), Les libertes publiques et droits de l’homme, Paris,
Montchrestien, 1988.
RUMPF (Christian) ve Gökçe Uzar Schüller (Çev.), Federal Almanya Cumhuriyeti Anayasası,
https://www.btg-bestellservice.de/pdf/80207000.pdf (2014).
RUMPF (Christian), “Ölçülülük İlkesi ve Anayasa Yargısındaki İşlevi”, Anayasa Yargısı, Ankara,
Anayasa Mahkemesi Yayınları, 1993, Cilt 10, s.25-48.
RUMPF (Christian), Türk Anayasa Hukukuna Giriş, Ankara, 1995.
SABUNCU (Yavuz), “Temel Hakların Anayasal Konumu”, İnsan Hakları Yıllığı, Cilt 7-8, Yıl 19851986, s.15-21.
SABUNCU (Yavuz), Anayasaya Giriş, Ankara, İmaj Yayınevi, 12. Baskı, 2006.
SAĞLAM (Fazıl) , “Kanun Hükmünde Kararname Çıkarma Yetkisinin Sınırları: Uygulamanın Yaygınlaşmasından Doğabilecek Sorunlar”, Anayasa Yargısı, Ankara, Anayasa Mahkemesi Yayınları, 1984, (Cilt 1), s.261-271.
SAĞLAM (Fazıl), “2001 Yılı Anayasa Değişikliğinin Yaratabileceği Bazı Sorunlar ve Bunların Çözüm
Olanakları”, Anayasa Yargısı, Ankara, Anayasa Mahkemesi Yayınları, 2002, Cilt 19, s.288-310.
SAĞLAM (Fazıl), Temel Hakların Sınırlanması ve Özü, Ankara, AÜSBF Yayınları, 1982.
SAĞLAM (Mehmet), “Ekim 2001 Tarihinde Yapılan Anayasa Değişiklikleri Sonrasında, Düzenlendikleri Maddede Hiçbir Sınırlama Nedenine Yer Verilmemiş Olan Temel Hak ve Özgürlüklerin
Sınırı Sorunu”, Anayasa Yargısı, Ankara, Anayasal Yayınları, 2002, Cilt 19, s.233-266.
SANCHEZ-BAYON (Antonio) ve Sebastian J. Sanchez-Rivera, “Glocal Politics and Law”, in
Philosophical Challenges of Plurality in a Global World (Ed.: David Díaz-Soto, Delia Manzanero ve
Bianca Thoilliez), New Castle, Cambridge Scholars Publishings, 2015, s.35
(https://books.google.com.tr/ books?id=wd4xBwAAQBAJ&).
SANCTI THOMAE DE AQUINO, Summa Theologiae, Prima Secundae, Quaestio 91, Articulus 1,
Quaestio 93, (Textum Leoninum Romae 1888, http://www.corpusthomisticum. org/sth2090.html).
SAVCI (Bahri), İnsan Hakları: Kanunilik Yolu ile Korunması, Ankara, AÜSBF Yayınları, 1953.
SCHLINK (Bernhard), “Proportionality in Constitutional Law: Why Everywhere But Here?”, Duke
Journal of Comparative & International Law, Cilt 22, 2012, s.291-302.
SERIAUX (Alain), “Abus de droit”, in Dennis Alland ve Stéphane Rials, (ed.), Dictionnaire de la
culture juridique, Paris, PUF, Quadrige, 2003, s.2-3.
SHELTON (Dinah), “Normative Hierarchy in International Law”, The American Journal of International Law, Cilt 100, Sayı 2, 2006, s.291-323.
SIMMA (Bruno) ve Philip Alston, “The Sources of Human Rights Law: Custom, Jus Cogens, and
General Principles”, Australian Year Book of International Law, Cilt 12, 1988-1989, s.82-108.
SOPHOCLES, Antigone, Satır 496-501 (www.bartleby.com/8/6/2.html).
SOYSAL (Mümtaz), “İnsan Hakları Açısından Temel Hak ve Özgürlüklerin Niteliği”, Anayasa Yargısı, Ankara, Anayasa Mahkemesi Yayınları, 1987, Cilt 3, s.48.
SOYSAL (Mümtaz), Anayasanın Anlamı, İstanbul, Gerçek Yayınevi, 11. Baskı, 1997, s.126-153.
SUDRE (Frédéric), Droit européen et international des droits de l’homme, Paris, PUF, 8. Baskı, 2006.
SZABO (Nick), “Interpreting Power: The Principle of Least Authority”, http://szabo.best.vwh.net/
interpretingpower.html (30 Temmuz 2005). http://archive.fo/bm7MI (23 Mart 2017).
ŞİMŞEK (Oğuz), “Federal Alman Anayasa Hukuku'nda Temel Hakların Düşmesi”, Dokuz Eylül Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü Dergisi, Cilt 5, Sayı 1, 2003, s.94-112.
ŞİRİN (Tolga), “Gelecek Kuşaklardan Doğanın Haklarına: Bolivya ve Ekvador Anayasaları”, İnsan
Haklarından Doğa Haklarına Çevre Hakkı, (II. Çevre ve Kent Hukuku Kurultayı, 7-8 Haziran
2014), Ankara, TBB Yayınları, 2014, s.60 (s.53-73).
ŞİRİN (Tolga), “Zorunlu Din Dersi Tartışmasının Görülmeyenleri”, Güncel Hukuk, Mart 2015, s.22-25.
TANİLLİ (Server), Anayasalar ve Siyasal Belgeler, İstanbul, Cem Yayınevi, 1976, s.452.
TANÖR (Bülent) ve Necmi Yüzbaşıoğlu, 1982 Anayasasına Göre Türk Anayasa Hukuku, İstanbul, Beta,
14. Baskı, 2014, s.162-164.
TANÖR (Bülent), Türkiye’nin İnsan Hakları Sorunu, İstanbul, BDS Yayınları, 3. Baskı, 1994.
BİBLİYOGRAFYA
555
TASKOVSKA (Dobrinka), “On Historical and Theoretical Origins of The Proportionality Principle”,
Iustinianus Primus Law Review, Cilt 3, 2012, Sayı 2, s. s.1-11 (http://law-review.mk/pdf/04/
Dobrinka%20Taskovska.pdf).
TAŞDEMİR (Hakan) ve Hasan Demir, “Avrupa Birliği Temel Haklar Şartı”, Ankara Avrupa Çalışmaları Dergisi, Cilt 2, no 7, 2002, s.85-100.
TESTU (François-Xvaier), “Individu”, in Denis Alland ve Stéphans Rials (Ed.), Dictionnaire de la
culture juridique, Paris, Quadrige, Lammy-PUF, 2003, s.819, 819-824.
TEZCAN (Durmuş), Mustafa Ruhan Erdem ve Oğuz Sancakdar, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi Işığında Türkiye’nin İnsan Hakları Sorunu, Ankara, Seçkin, İkinci Baskı, 2004.
TEZCAN (Durmuş), Mustafa Ruhan Erdem, Oğuz Sancakdar ve Rifat Murat Önok, İnsan Hakları El
Kitabı, Ankara, Seçkin Yayınları, 6. Baskı, 2016.
THOMAE DE AQUİNO, Summa Theologiae, Prima Secundae, Quaestio 91, Articulus 1, Quaestio 93,
(Textum Leoninum Romae 1888, http://www.corpusthomisticum. org/sth2090.html).
TROPER (Michel), “Un système pur du droit: le positivisme de Kelsen”, in Pierre Bouretz (ed.), La
force du droit: panorama des débats contemporains, Paris, Editions Esprit, 1991.
TROPER (Michel), Pour une théorie juridique de l'Etat, Paris, P.U.F., Coll. “Léviathan”, 1994.
TUNAYA (Tarık Zafer), Siyasal Kurumlar ve Anayasa Hukuku, İstanbul, Araştırma, Eğitim, Ekin Yayınları, 5. Baskı, 1982.
TURGUT (Nükhet), Çevre Hukuku, Ankara, Savaş, 2001.
TURHAN (Mehmet), “Anayasamız ve Demokratik Toplum Düzeninin Gerekleri”, Anayasa Yargısı,
Ankara, Anayasa Mahkemesi Yayınları, 1991, Cilt 8, s.401-420.
TURPIN (Dominique), Libertés publiques et droits fondemantaux, Paris, Seuil, 2004.
TÜLEN (Hikmet), “3.10.2001 Tarihli ve 4709 Sayılı Kanunla Yapılan Anayasa Değişiklikleri Üzerine
Genel Bir Değerlendirme”, Atatürk Üniversitesi Erzincan Hukuk Fakültesi Dergisi, Cilt 5, Sayı 1-4,
2001, s.191-243.
TÜRK HUKUK KURUMU, Türk Hukuk Lügatı, Ankara, Türk Hukuk Kurumu Yayınları, 1944’ten
Tıpkı Baskı, Ankara, Başbakanlık Basımevi, 1991.
UPRIMNY (Rodrigo), “Latin Amerika’da Yeni Anayasa Hukuku Dönüşümleri: Eğilimler ve Sorunlar” (Çev.: Emine Karacaoğlu), Küresel Bakış, Yıl:2, Sayı:5, Nisan 2012, s.1-26.
UYGUN (Oktay), 1982 Anayasasında Temel Hak ve Özgürlüklerin Genel Rejimi, İstanbul, Kazancı, 1992.
UYGUN (Oktay), Devlet Teorisi, İstanbul, On iki Levha, 2014.
ÜLGER (Mehmet), Mehmet Ali Dombaycı ve Yücel Feyzioğlu, İnsan Hakları, Yurttaşlık ve Demokrasi
(İlköğretim 4), Ankara, MEB, Devlet Kitapları, 2016.
ÜNAL (Şeref), Temel Hak ve Özgürlükler ve İnsan Hakları Hukuku, Ankara, Yetkin, 1997.
VACHSMANN (Patrick), Les droits de l’homme, Paris, Dalloz, 1992.
VASAK (Karel) (ed.) Les dimensions internationales des droits de l’homme, Paris, Unesco, 1978
(http://unesdoc.unesco.org/images/0013/001342/134209fo.pdf).
VASAK (Karel), “Les droits de l’homme et l’Afrique: vers les institutions africaines pour la protection internationale des droits de l’homme?”, RBDI - Revue belge de droit international, 1967-II,
s.462 (s.459-479). Örnekler için bkz. s.463-464.
VASAK (Karel), Pour les droits de l’homme de la troisième génération, Strasbourg, Institut interna-tional
des droits de l’homme, 1979.
VEDEL (Georges) ve Pierre Delvolvé, Droit administratif, Paris, PUF, 1992, c.II, s.322.
YAZIR (M. Hamdi) (Elmalılı), Alfabetik İslam Hukuku ve Fıkıh Istılahları Kamusu (Hazırlayan: Sıtkı
Gülle), İstanbul, Eser Neşriyat, 1997, Cilt IV.
YEĞİN (Abdullah), Yeni Lügat, İstanbul, Hizmet Yayınları, Tarih Yok (200?).
YOKUŞ (Sevtap), Hak ve Özgürlüklerin Kötüye Kullanımı, Ankara, Yetkin, 2002.
YÜZBAŞIOĞLU (Necmi), Türk Anayasa Yargısında Anayasallık Bloku, İstanbul, İÜHF Yayınları, 1993.
ZABUNOĞLU (Yahya Kazım), Kamu Hukukuna Giriş, Ankara, AÜHF Yayınları, 1973. ■
DİZİN
Not 1: Bu dizin, bu kitabın kısaltılmış dizinidir. Tam dizin için bkz.: www.anayasa.gen.tr/ihh-tam-dizin.html.
Not 2: Mevzuat ve içtihat dizini en sondadır.
11 Nolu Protokolün, 498
14 Nolu Protokol, 500, 541
15 Nolu Protokol, 494, 516
15 Temmuz Teşebbüsü, 413, 427
16 Nolu Protokol, 495, 542
1789 Fransız İnsan ve Yurttaş Hakları Beyannamesi, 150
1982 Anayasasının Haklara Temel
Yaklaşımı, 284-291
Absorption des droits par les
devoirs, 83
Abus de droit, 310, 521
Accidentalia, 141
Active Status Rights, 154
Açık Liste, 172
Açık Takdir Hatası, 240, 259
Açıkça Temelden Yoksun, 528
Adalet Anlayışı, 286, 287, 288
Adil Tatmin, 536, 539
Adil Tazmin, 543
Adil Yargılanma Hakkı, 466, 527
Admissibility Procedure, 533, 535
Adsız Düzenleyici İşlemler, 118
Advisory Opinions, 501, 542
Affaires inter-étatiques, 501
Ahde Vefa, 114, 483
Ahlâk, 230
Ahlakî Haklar, 87
Ailenin Korunması, 467
Akbay, 132
Akıllıoğlu, 22, 76
Akın, 22
Akipek, 121
Aktif Statü Hakları, 154
Alacaklı, 75
Aldıkaçtı, 290
Alenî, 538
Alexy, 31, 96, 238
Alındı Belgesi, 203
Altan Kardeşler, 197
Amaç Unsuru, 308
Aménagement des libertés, 191
American Convention on Human
Rights, 476
Amerikalılar-Arası Komisyon, 476
Amerikan Devletleri Örgütü, 476
Amerikan İnsan Hakları Hukuku, 476
Amerikan İnsan Hakları Sözleşmesi, 476
Âmm Lafız, 345
Amnesty International, 488
Anayasa Altı Normlarla Sınırlama,
97, 332, 333
Anayasa Hukuku ile İlişkisi, 48
Anayasa Mahkemesine Bireysel
Başvuru Yolu, 49, 450-453
Anayasa Şikayeti, 450
Anayasacılık Düşüncesi, 49
Anayasada Düzenlenmemiş Hürriyetler, 280
Anayasal Haklar (Genel), 103
Anayasal Haklar (Türkiye’de), 273
Anayasal Koruma, 443
Anayasal Sınırlar, 329, 331
Anayasallık, 167
Anayasanın Bütünlüğü İlkesi, 253
Anayasanın Ruhu, 363
Anayasanın Sözü, 340, 362
Anayasayla Konulan Sınırlar, 222
Anayasayla Sınırlama, 327-331
Anayasayla Tanıma, 166
Anayurt, 516, 529
Angarya, 460
Anglo-Sakson Sistemi, 121
Animus Nocendi, 306
Anonim, 518
Antigone, 179
Antinomies, 257
Antiquity, 125
Application Form, 531
Aquinolu, 129
Arabulucu, 447
Araç ile Amaç Arasında, 378
Argumentum a fortiori, 367
Ârız, 141; Ârıza, 141
Aristo, 125, 236
Arizî Nitelik, 141
Armağan, 22
Arrêt (Durdurma), 211, 418
Arrêt (Hüküm, Karar), 534-541
Asıl Kaynaklar Arasında Çatışma, 483
Asıl Kaynaklar, 110-119
Askıya Alma, 211, 414
Aslî Nitelik, 141
Assemblée parlementaire, 500
Atıf Usûlü-AİHM Kararlarına, 503
Attik Bölgesi, 127
Attribute, 140
Attributed Powers, 151
Auffanggrundrecht, 173, 282
Autexier, 250
Autodétermination, 64
Autonomie, 55
Autorisation conditionnée, 200
Autorisation discrétionnaire, 200
Autorisation explicites, 201
Autorisation tacite, 201
Autorisation, 198
Auxiliary Sources of Law, 120
Avis consultatifs, 501, 542
Avrupa Birliği Adalet Divanı, 499
Avrupa Birliği Temel Haklar Şartı, 316
Avrupa Birliği, 495
Avrupa İnsan Hakları Divanı, 498
Avrupa İnsan Hakları Hukuku,
491-547
Avrupa İnsan Hakları Komisyonu, 497
Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi, 491-547
-Hükümlerinin İfası, 543
-Kararlarına Atıf Usulü, 503
-Kuruluşu, 499
-Tarihsel Gelişim, 497
Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi,
491-547
-Kapsamı (Koruduğu Haklar), 495
Avrupa İnsan Hakları Usûl Hukuku, 493
Avrupa Konseyi, 494
-Bakanlar Komitesi, 544
-Parlamenterler Meclisi, 499
Avrupa Parlâmentosu, 500
Avrupa Demokratik Ortak Kamu
Düzeni, 502
Aynen İade, 543
Ayrımcılık Yasağı, 483
Aziz Paul, 130, 131
Aziz Thomas, 129-131
Bağımsız İdarî Otoriteler, 447
Bağımsız Kurumlara Başvuru Yolları-Türkiye’de, 447
Bağımsız Ödevler, 76
Bağlayıcılıklarına Göre Tasnif, 163
Bağlı Yetki, 200
Bakanlar Komitesi, 544
Balance des droits, 258
Basic Rights, 94
Basit Yasa Kaydı, 234
Başkasına Yardım Etme, 187
Başvuru Çeşitleri-AİHM, 501-503
Başvuru Formu, 531
Başvuru Hakkı, 506
DİZİN
Başvurucuların Aynı Olması, 519
Başvurucunun Önemli Bir Zarar, 530
Başvurunun Anonim Olmaması, 518
Başvurunun Yapıldığı Tarih, 518
Batılı Demokrasi Anlayışı, 385
Beaumarchais, 194
Belirginlik, 384
Belirli Bir Esneklik, 515
Belirsiz Hukukî Kavramlar, 231
Belli Kategoriler, 294
Beş Hâkimlik Bir Kurul, 541
Beşerî Kanun, 130
Beurteilungsspielraum, 234
Beyyine Hilaf-ı Aslı İspat, 147
Biçimsel Özgürlükler, 139
Bien, 184
Bihakkın (De plein droit), 192
Bihakkın Sistem, 192
Bihakkın (Ex Officio) Member, 501
Bildirgelerle Tanıma, 168
Bildirim Sistemi, 202-204
Bilgi Edinme Başvurusu, 445, 471
Bilgi Kaynakları
-Genel, 3-16
-Uluslararası Hukukta, 487-489
Bilimsel Eserler, 9, 489
Bilimsel Görüşler, 123
Bilimsel İçtihatlar, 123
Bilişim Teknolojisi, 161
Binding Force, 163
Birey, 134, 135
Bireycilik, 135
Bireyin Topluluk Karşısında, 78
Bireysel Başvuru, 506-538
Bireysel Başvuruların İncelenmesi
Usûlü, 533-538
Bireysel Başvuruların Kabul Edilebilirlik Koşulları, 510-531
Bireysel Başvurunun Şartları
(Türkiye’de), 450-453
Bireysel Haklar, 136
Bireysel Hürriyetler, 155
Bireysel Kamu Hakları, 56
Bireysel Tedbirler, 543
Birinci Kuşak Haklar, 157
Birleşmiş Milletler Andlaşması, 480
Birleşmiş Milletler Çerçevesinde
İnsan Haklarının Korunması, 456
BM İnsan Hakları Komisyonu, 520
Blackstone, 134
Bodin, 132
Books of Authority, 9, 123
Borç Kavramı, 75
Borçlar Hukuku, 54
Bossuet, 132
Bozkurt, 357
Bütün İktidarlar Tanrıdan, 130, 131
Büyük Daire, 504
By-Laws, 117
C. (Contre), 503
Capitant, 64
Case Law, 121, 486
Cassin, 38
Catalogue fermé, 172
Cenin, 177
Ceza Davası Yoluyla, 454
Ceza Hukuku ile İlişkisi, 51
Ceza Hukuku Yolları, 454
Ceza Kanunlarıyla, 51
Ceza Yargılamasına İlişkin Güvenceler, 455
Cezai Sahada Serdedilen İsnatlar,
527
Chambers of Seven Judges, 500
Chambres de sept juges, 500
Civil Liberties, 103
Civil Rights and Obligations, 527
Civil Rights, 103
Claim Rights, 154
Classical period, 125
CODİCES, 8
Coke, 300
Collectivisation des droits de
l’homme, 83
Colliard, 18, 92
Collision des droits fondamentaux,
250
Commission européenne des droits
de l’homme, 497
Committee Against Torture, 457
Committee of Ministers of the Council of Europe, 544
Common Heritage of Mankind, 158
Common Public Order, 502
Communem Hominum Salutem, 130
Communication Rights, 158
Compendium, 4
Compétences attribuées, 151
Conciliation entre droits fondamentaux, 258
Concurrence, 249
Concurring opinion, 538
Conditions de recevabilité, 510
Conditions of Admissibility, 510-511
Confidential, 520, 537
Conflit des droits fondamentaux, 250
Conseil constitutionnel, 8
Conseil de l’Europe, 494
Constitutional Complaint, 450
Constitutional Rights, 103
Constitutionnalité, 167
Contenido esencial, 242-243
Bölgesel İnsan Hakları Hukukları, 476 Continuing Situation, 518
Buon Costume, 231
Continuing Violations, 526
Burdeau, 18
Contradiction, 520
557
Contrainte, 64
Contrat social, 133
Convention Against Torture…, 457
Conventionnalité, 170
Core, 241
Cornu, 362
Coulanges, 127
Council of Europe, 494
Cour de justice de l’Union européenne, 499
Cour européenne des droits de
l’homme, 498
Cour internationale de justice, 499
Court of Justice of the European
Union, 499
Créancier, 75
Criminal Charge, 527
Customary Law, 119
Çağdaş Hürriyet Anlayışı, 138
Çalışma Hakkı ve Ödevi, 468
Çapraz Özellik/Genellik İlişkileri, 255
Çarpışma, 250
Çatışma, 249-265
Çavuş Prişibeyev, 143
Çehov, 143
Çekince, 477, 482
Çekirdek Alana Dokunma Yasağı,
246, 429
Çekirdek Haklar, 246
Çekirdek Terimi, 397
Çelişme Usûlü, 520
Çerçeve-Sözleşme, 183
Çeşitli Temel Hak ve Hürriyetler
(1982 Anayasası), 460-473
Çevre Hakkı, 158
Çıtır Çıtır Felsefe, 61, 143
Çilbik, 61
Çin Anayasası, 82
Çocuk Düşürtme, 178
Çocuk Hakları, 467
Daha Az Yetki İlkesi, 149
Daha Fazla Hak İlkesi, 149
Danışma Görüşü Başvurusu, 501, 542
Dar Anlamda Avrupa İHH, 493
Dar Sokakta Seyahat Hürriyeti, 259
Darbe Girişimi, 413
Dava Yoluyla Koruma, 455
Davanın Kayıttan Düşürülmesi
Hükmü, 540
De droit, 192
De minimis non curat praetor, 530
De plein droit, 192
Décision d’irrecevabilité, 534
Décision définitive, 516
Décisions judiciaires, 486
Déclaration des droits de l’homme
et du citoyen, 136
Declaration on the Rights of Indigenous, 183
558
İNSAN HAKLARI HUKUKU
Déclaration préalable, 202
Déclaration universelle des droits de
l’homme, 495
Default, 141
Défaut manifeste de fondement, 528
Defensive Rights, 153
Defensor del Pueblo, 447
Defensor Pacis, 131
Définitif, 535, 541
Değerlendirme Marjı, 234
Deklarasyon Usûlü, 537
Délai de préavis de grève, 227
Demokratik Toplum Düzeninin
Gerekleri, 383-390
-DTDG-Ölçülülük, 392
-DTDG-Hakkın Özü, 393
Déni de justice, 483
Denizeau, 19
Depo Madde, 174
Derechos Humanos, 84
Dergi Park, 16
Dernek Kurma Hürriyeti, 465
Derogasyon (Dérogation), 408-410
Ders İsimleri, 18, 22
Ders Kitabı İsimleri, 22
Désinformation de la Cour, 522
Devam Eden İhlal Durumu, 518, 526
Devlet - Muhatabı, 185
Devlet Başvurusu, 501
Devlet, 296
Devletin Pozitif Hizmetleri, 153
Devletin Temel Görevi, 296
Devletin Yetkisiz Olması Karinesi, 150
Devletin Yükümlülükleri, 297
Devletlerarası Başvuru, 501
Devletlerarası Davalar, 501
Devoir, 74, 75
Dış Koruma, 442
Dikey Etki, 189
Dilekçe Hakkı, 216, 471
Din Hürriyeti, 400
Din, Vicdan ve İbadet Hürriyeti, 463
Din-Devlet İşlerinin Ayrılığı, 400
Dinlenme Hakkı, 468
Diogenes, 125
Direct Horizontal Effect, 190
Direct Victim, 508
Direnme Hakkı, 129
Discipline au carrefour, 46
Disiplinler Arası Hukuk Dalıdır, 55
Dissenting opinion, 538
Diversitate legum, 130
Doctrine des publicistes…, 487
Doctrine, 9, 123
Dogmatik, 40
Doğal Üye, 501
Doğan, 22
Doğma Hakkı, 178
Doğru Oran, 236
Doğrudan Doğruya Uygulama, 477
Doğrudan Etki, 190
Doğrudan Mağdur Olma, 508
Doğrudan Yatay Etki, 190
Doktrin, 123, 487
Dokunulmazlık, 73
Dolaylı Etki, 190
Dolaylı Mağdur, 509
Dolaylı Yatay Etki, 190
Domestic Human Rights Law, 475
Dommage, 539
Dostane Çözüm, 537-539
Dosyadan Elçekme, 542
Dördüncü Kuşak Haklar, 161
Dördüncü Merci Başvuruları, 529
Drittwirkung von Grundrechten, 190
Droit constitutionnel substantiel, 48
Droit des libertés fondamentales, 18,19
Droit européen des droits de
l’homme, 491
Droit humanitaire, 47
Droit international des droits de
l’homme, 474
Droit public général, 18, 48
Droits constitutionnels, 103
Droits de l’homme en droit interne, 475
Droits de l’homme, 19, 83, 84
Droits défensifs, 153
Droits des peuples, 183
Droits du citoyen, 104
Droits et libertés individuelles, 105
Droits fondamentaux, 94
Droits humains, 84
Droits individuels, 136, 153
Droits naturels, 88
Droits normatives, 163
Droits politiques, 154
Droits programmatoires, 163
Droits publics individuels, 56
Droits sociaux, 154
Droits-libertés, 153
Droits-prestations, 154
Du bist nichts, dein volk ist alles, 82
Duguit, 18
Durdurma (Genel), 210
Durdurma (Türkiye), 413-420
Durdurma Kavramı-Eleştir, 413-420
Durdurma-Sınırlama, 417
Durumun Gerektirdiği Ölçüde, 369
Duruşma, 538
Duty, 74, 75
Düalist Sistemler, 478
Dünya Vatandaşı, 126
Düşünce Hürriyetleri, 155
Düşünce ve Kanaat Hürriyeti, 463
Düşünsel Gelişim, 124-239
Düşürme (Temel Hakları), 309
Düzeltici Sistem, 192
Düzenleme Sistemleri, 191-206
Düzenleme, 209, 210
Düzenleme-Sınırlama Farkı, 344
Düzenleyici İdarî İşlemler, 117
Ebedî Kanun, 130
ECHR, 504
Effets verticaux, 189
Eflatun, 125
Einfacher Gesetzesvorbehalt, 234
Ek Güvenceler (AİHS), 539
Ek Güvenceler (Genel), 235
Ek Güvenceler (Türkiye’de), 362
Ek Şartlar, 241
Ekonomik ve Sosyal Haklara İlişkin
Uluslararası Sözleşme, 138, 457, 476
Elverişlilik İlkesi (Genel), 237
Elverişlilik İlkesi (Tr'de), 370
Emsal, 486
En’am Suresi 119’uncu Ayet, 149
Enacted Law, 110
Enforderlichteit, 238
Entegral Model, 34
Entelektüel Hürriyetler, 155
Enumération exhaustive, 172
Epictetus, 126
Epuisement des voies de recours
internes, 511
Erdoğan, 22
Esas (Merit, Fond), 533, 535
Esas Hakkında Hüküm, 535, 538-540
Esas İçerik, 242, 243
Esas İncelemesi Süreci, 536
Esas İncelemesi, 534-536
Esas Kaynaklar, 110
Esaslı İçerik, 242
Eski Çağda İnsan Hakları, 125
Eski Hale İade, 543
Eski Hükümlü ve Engelli Çalıştırma
Zorunluluğu, 358
Eski Yunan, 125
Esprit, 362
Essence, 241, 243, 394
Essentialia, 141
Establishment of the Facts, 536
Eşitlik İlkesi, 188, 299
-Özel Kişiler Arasında, 299
Eşitlik Kurumu, 446
Eşyada Aslolon İbahedir, 149
Etablissement des faits, 536
État de guerre, 245
État de nature, 132
État de nécessité, 244
État d'urgence, 245
Etkili, 521
European Commission of Human
Rights, 497
European Court of Human Rights,
498, 499
European Human Rights Law, 476, 491
European Parliament, 500
DİZİN
European Public Order, 502
Evleviyet, 367
Evrensel Uluslararası İnsan Hakları
Hukuku, 475
Ex Officio Member, 501
Examination of the Merits, 534-536
Exception de Non-Épuisement, 514
Exception, 409
Exceptiones sunt strictissimae, 117
Execution of Judgments, 543
Exhaustion of Domestic Remedies, 511
Expressio unius est, 300, 342
Fabrika Ayarları, 141
Faits nouveaux, 519
Falanjist İspanya’da, 82
Fantezist Başvurular, 530
Faşist İtalya’da, 82
Favoreu, 19, 91
Felsefî Açı, 24
Felsefî Yaklaşım, 24
Felsefî, Ahlâkî, Siyasî Vurgu, 98
Feodalite, 129
Feodalitenin Ortaya Çıkması, 129
Ferd, 134, 135
Ferdî Hak ve Hürriyetler, 105
Ferdi Haklar, 136
Ferdiyetçi Doktrin, 134
Ferdiyetçilik, 135
FETÖ ile Mücadele, 427
Feudalism, 129
Fiat justitia ruat caelum, 361
Figaro’nun Düğünü, 194
Fighting Democracy, 311
Fiil Ehliyeti, 177
Fiilî Sınırları, 208
Final Decision, 516
Final resolution, 545
Final, 535, 541
First-Generation Human Rights, 157
Fizik Hürriyetler, 154
Foetus, 177
Fond, 533
Fondamentalité, 96
Fonte, 106
Fontes cognoscendi, 108, 487
Fontes ıuris constituendi, 107
Fontes iuris cognoscendi, 108
Fontes iuris originis, 107
Fontes iuris, 106
Force obligatoire, 163
Forfeiture of Basic Rights, 309
Formal Sources of Law, 107
Formation, 500
Formations de juge unique, 500
Formulaire de Requêtet, 531
Fourth Generation Human Rights, 161
Fourth-İnstance Applications, 529
Fourth-İnstance, 529
Foustel de Coulanges, 127
Franco Rejimi, 34
Frankizmin, 82
Fransız Anayasa Konseyi, 8
Fransız İnsan ve Yurttaş Hakları
Beyannamesi, 88, 133, 259
Free Democratic Basic Order, 314
Freedom, 63
Freiheitliche Demokratische
Grundordnung, 314
Friendly Settlement, 537
Fuero de los Españoles, 82
Führer Devleti’nin İnşası, 197
Gandhi, 83
Ganj, 83, 184
Garanties des droits et libertés, 441
Gayri Millî Olmak, 197
Gayriahlâkî Kullanım, 307
Gayrimeşruluk, 307
Gazzetta ufficiale, 3
Gecikmesinde Sakınca, 363
Geçerlilik Muhtevaları, 216
Geeignetheit, 237
Gelişme Hakkı, 158
Geliştirici Yorum, 508
Geltungsgehalt, 216
Gemalmaz, 22, 31
Genel Bir Fiil Özgürlüğü, 174
Genel Eserler, 9
Genel Hüküm, 254
Genel İçkin Sınır, 214
Genel Kamu Hukuku, 18, 48
Genel Kavram, 345
Genel Kısım, 40
Genel Refah, 230
Genel Sınırlama Sebepleri (Genel), 229
Genel Sınırlama Sebepleri (Tr), 346
Genel Tedbirler, 544
Genel Teori, 30
Genel Uluslararası Hukuk, 477
Genel ve Özel Sebepler, 346
General Measures, 544
General Principles of Law, 482
General Welfare, 230
Genetik Mühendisliği, 162
Geniş Anlamda Avrupa İHH, 493
Genocide Convention, 484
Gerçek Çatışmalar, 257
Gerçek Kişiler, 86, 177
Gerçek Özgürlük, 139
Gereklilik İlkesi (Genel), 238
Gereklilik İlkesi (Türkiye), 371
Gizli, 520, 537
Gölcüklü, 385, 386, 403
Gömme ve Gömülme Hakkı, 179
Gören, 23
Görünüşte (Zahirî) Çatışma, 257
Gösteri Yürüyüşü, 465
Gramatikal Yorum, 288
Grand Chamber, 504
559
Gray, 76
Grev Hakkı, 280, 344, 469
Grundrecht, 94, 96, 167
Grundrecht-Grundgesetz, 96
Grundrechtskollison, 250
Grundrechtskonkurrenz, 249
Grundrechtsverwirkung, 309, 313
GSM Baz İstasyonları, 240, 260
Güncel ve Kişisel Bir Hak, 451
Güvenlik, 73
Habeas Corpus, 461
Haberleşme Hürriyeti, 462
Haberleşmenin Gizliliği, 155
Hainler Mezarlığı, 180
Hak - Ödev İlişkisi, 78, 289
Hak Arama Hürriyeti, 466
Hak Düşürücü Süre, 516
Hak Ehliyeti, 177
Hak Kavramı, 66-68
Hak ve Hürriyetler
-Konularına Göre Tasnif, 154
-Kullanılış Biçimlerine Göre Tasnif, 155
-Anayasallığı, 167
-Arasında Hiyerarşi, 164
-Güvenceleri, 441-457
Hak ve Hürriyetlerin
-Korunması, 441-457
-Özneleri, 175-190, 292-300
-Sınırlanması, 207-248
-Anayasayla, 327-331
-Kanunla, 223
-KHK ile, 343
-Sınırlılığı, 212
-Sözleşmeselliği, 170
-Yabancılar İçin Sınırlandırılması, 244
-Yarışması, 249
-Yükümlüleri, 185
Hâkim Kararı Şartı, 363
Hâkimin Onayına Sunulması, 363
Hâkimlerin Bağımsızlığı İlkesi, 483
Hakkaniyet İlkesi, 483
Hakkaniyetli Bir Denge, 373
Hakkın Çekirdeği ve İliği, 243
Hakkın Kötüye Kullanılması Yasağı, 301-325
-Almanya’da, 313
-Avrupa Birliği Hukukunda, 316
-Avrupa İH Hukukunda, 314, 521
Hakkın Maddî İçeriği, 67
Hakkın Özüne Dokunma Yasağı,
241, 384, 394-396
Hakların Dengelenmesi, 258
Hakların Ödevler Tarafından Emilmesi, 83
Hak-Ödev İlişkisi, 75
Hakyemez, 311
Halk Avukatı, 447
Halk Savunucu, 447
560
İNSAN HAKLARI HUKUKU
Halkların Hakları, 183
Hass Amma Tercih Edilir, 340
Hass Lafız, 345
Hayvan Hakları, 184
Hearing, 538
HeinOnline, 16
Hennette, 20
Herkes, 293
Hesse, 258
Heures de grande écoute, 228
Hıristiyanlığın Ortaya Çıkması, 128
Hindistan Anayasası, 83
Hitler’in Yargıçları, 197
Hiyerarşik Başvuru, 445
Hizmet Hakları (Droits-Prestations), 154
Homme total, 139
Homme, 85
Hukuk Davası Yoluyla, 453
Hukuk Dergileri, 13
Hukuk Devleti İlkesi, 367
Hukuk Dogmatiğini, 28
Hukuk Güvenliği, 516
Hukukçunun Yetiştirilmesi, 58
Hukukî Hürriyet, 92
Hukukî Sınırları, 208
Hukukî Yaklaşım, 28
Hukukun Ahlâkîleşmesi, 57
Hukukun Bilgi Kaynakları, 108
Hukukun Genel İlkeleri, 482
Hukukun Genel Teorisi, 28, 40
Hukukun Maddi Kaynakları, 107
Hukukun Şekli Kaynakları, 107
Hukukun Yaratıcı Kaynakları, 107
Human Rights Act, 478
Human Rights Committee, 457
Human Rights Documents, 488
Human Rights İnflation, 163
Human Rights Review, 14
Human Rights Watch, 488
Human Rights, 84
Human, 85
Humanitarian Law, 47
Hume Kanunu, 218
Hüküm (Judgment), 538, 540, 541
Hükümet Dışı Kuruluşlar, 457, 507
Hükümlerin Yerine Getirilmesi, 543
Hür Demokratik Temel Düzeni, 314
Hürleştirme, 289
Hürlük, 142
Hürriyet – Hak Ayrımı, 69-73
Hürriyet - Otorite Dengesi, 290
Hürriyet (Özgürlük, Freedom,
Liberty, Liberté), 63
Hürriyet Doğuştan Gelir, 65
Hürriyet Geniş, Yasak Dar Yorumlanır, 148
Hürriyet Hakları (Droits-Libertés), 153
Hürriyet Hakları, 153
Hürriyet Karinesi, 140-151
Hürriyet Karinesi, 149
Hürriyet Karinesinden Çıkan Sonuçlar, 146
Hürriyet Kavramı, 63-66
Hürriyet Terimi, 276
Hürriyet ve Yasak Alanları, 146
Hürriyet vs. Özgürlük (Kelimeler
Üzerine), 275
Hürriyetçi Demokrasi, 385
Hürriyetin Monizmi, 163
Hürriyetlerin Bütünlüğü, 163
Hürriyetlerin Özü, 383
Hürriyet-Özgürlük, 65
Identité des faits, 519
Identité des griefs, 519
Idéologie des droits de l’homme, 59
International Convention on… Racial Discrimination, 457
Isnat Edilebilir, 524, 525
Izrar Kastı, 306
İbadet Hürriyeti, 463
İbahe, 149
İç Hukuk Yollarının Tüketilmesi
-Genel Uluslararası Hukuk, 483
-Avrupa İHM, 511-517
-Türk AYM, 442
İç Hukukta İnsan Hakları, 475
İç İnsan Hakları Hukuku, 43, 475, 478
İç Koruma, 442, 443
İç Mantıki Tutarlılık, 33
İçkin Sınırlar, 214
-Pozitifleştirilmesi, 213
İçkin Sınırlar Teorisi, 213-215
-Tehlikeleri, 215
İçkin Sınırlılık, 356
İçtihat Hukuku, 121
İçtihatlar, 486
İdare Hukuku ile İlişkisi, 50
İdareye Karşı Koruma, 443
İdarî Başvuru Yolu, 445-446
İdarî Dava Yolu, 453
İdarî Denetimin Yetersizliği, 449
İdarî Makamların Sükûtu, 201
İdarî Yargıya Başvuru Yolu, 453
İdentité des requérants, 519
İhkak-ı Haktan İmtina Yasağı, 442, 483
İhlal Hükmü, 539
İhlal Olmadığı Hükmü, 538, 539
İhtirazî Kayıt, 482
İ.C.J. Reports, 489
İkame Edici (Subsidiary), 512
İkinci Kuşak Haklar, 156, 157
İkincillik (Sübzidarite) İlkesi, 512
İl ve İlçe İnsan Hakları, 446
İlahî Kanun, 130
İlçe İnsan Hakları Kurulları, 446
İletişim Hakkı, 158
İlk Günah, 131
İlkokullarda İnsan Hakları Ders Kitapları, 61
İlustrative Enumeration, 352
İmmanent Sınırlar, 213
İmzasız, 518
İn dubiis, non præsumitur pro, 151
İn favorem libertatis ilkesi, 148, 149
İnadmissibility Decision, 534
İnceleme Birlikte, 533
İncompatibility, 523-525
-Ratione Loci, 525
-Ratione Materiae, 526
-Ratione Personae, 523
-Ratione Temporis, 525
İndirect Horizontal Effect, 190
İndirect Victim, 509
İndividu, 15, 134, 135
İndividual Applications, 450, 503
İndividual Measures, 543
İndividual Rights, 153
İndividual, 506
İndividualism, 134, 135
İndividualist theory, 134
İndividuality of human rights, 87
İnformation Sources, 487
İnfra-Législatif, 117
İnhérent Sınırlar, 213
İnsan Fiili Unsuru, 74
İnsan Hakları Bilimi, 38
İnsan Hakları Dini, 59
İnsan Hakları Enflasyonu, 163
İnsan Hakları Evrensel Beyannamesi, 88, 456, 475, 495
İnsan Hakları Hukuku
-Dogmatiği, 40
-Eğitimi, 57
-Hukukîleşme İhtiyacı, 58
-Bağımsızlığı veya Özerkliği, 55
-Genel Kısmı, 41
-Genel Teorisi, 39
-Kaynakları, 106
-Kısımları, 38
-Konusu, 36
-Özel Kısmı, 41
-Tanımı, 35
İnsan Hakları İdeolojisi, 59
İnsan Hakları İnceleme Komisyonu, 444
İnsan Hakları Kavramı, 83
İnsan Hakları Komisyonlarına Başvuru, 446
İnsan Hakları Komitesi, 457
İnsan Hakları Merkezleri, 14
İnsan Hakları Mucizesi, 58
İnsan Hakları Sosyolojisi, 26
İnsan Hakları Terimi - 1982 Türk
Anayasası, 272
İnsan Hakları Usûl Hukuku, 44
İnsan Hakları ve Eşitlik Kurumu, 447
İnsan Hakları ve Tabiî Hukuk, 87
İnsan Hakları Yargılama Hukuku, 44
DİZİN
7İnsan Hakları Yargısı, 44
İnsan Hakları Yıllığı, 13
İnsan Haklarına Dayanan Devlet/Saygılı Devlet Tartışması, 285
İnsan Haklarının
-Bireyselliği, 87
-Entegral Modeli, 34
-Evrenselliği, 86
-Kolektifleştirilmesi, 83
-Haklarının Tabiî Koruyucusu, 227
-Tarihsel ve Düşünsel Gelişimi, 124
-Ulusal Korunması, 475
-Üç Kuşağı, 156
İnsan Onurunun Korunması, 162
İnsan Kavramı, 85
İnsancıl Hukuk, 47
İnsanın Doğal Hakları, 88
İnsanî Haklar, 84
İnsanlar, 176, 293
İnsanların Ortak Yararı, 130
İnsanlığın Ortak Mirası, 158
İnstruction civique, 57
İnstrumentum, 110
İnter-American Commission, 476
İnterdiction de l’abus de droit, 303
İnterdiction, 73
İnterest theory, 67
İnternal Human Rights Law, 475
İnternational Court of Justice, 499
İnternational Covenant on Civil and
Political Rights, 183, 457
İnternational Custom, 482
İnternational Human Rights Commission, 488
İnternational Human Rights Law,
43, 474
İnternational Treaties, 481
İnternet Kaynakları, 14, 488
İnterprétation évolutive, 508
İnter-State Application, 501
İnter-State Cases, 501
İntimité, 73
İntra constitutionem, 112,
İnviolability, 73
İptal Davası, 453
İsa, 128
İsimlendirme Meselesi, 17
İsimsiz Hürriyet, 171-172, 280283, 351
İspanya, 242
İspanyol Anayasası Ödev, 79
İspat Hakkı, 467
İspat Yükü, 514
İsteme Hakları, 154
İsti’taf Başvurusu, 445
İstisna, 409
İsviçre, 232, 233, 243
İşkence … Sözleşmesi, 457, 476
İşkencenin Önlenmesi Komitesi, 457
İtalya, 79, 233
İyi Niyet Karinesi, 302, 303, 325
İzin Sistemi, 198-200
Jellinek, 152, 344
Jellinek’in Sınıflandırması, 152
Jellinek’in Üçlemesi, 153
Jhering, 67
Joint procedure, 533
JSTOR, 16
Judgment, 538-541
Judicial Decisions, 486
Jurisprudence, 121, 486
Jus Cogens, 484-485
Just Satisfaction, 536
Kaboğlu, 23, 31
Kabul Edilebilirlik (Admissibility)
İncelemesi, 510-530 535
Kabul Edilebilirlik Kararı (Admissibility Decision), 503, 535, 539
Kabul Edilebilirlik Koşulları, 510533
Kad Fassale Lekum Mâ Harrame
Aleykum, 149
Kaide-İstisna, 408
Kalabalık, 22
Kamu Denetçiliği Kurumu, 448
Kamu Denetçisi, 447, 471
Kamu Düzeni, 230
Kamu Gücü, 451
Kamu Hizmetlerine Girme, 471
Kamu Hürriyetleri, 18, 88-94
Kamu Hürriyetlerinin Tanımında
Klasik ve Modern Anlayış, 93
Kamu Hürriyetleri-Türkiye’de, 272
Kamucuların Öğretileri, 487
Kamusal Nitelik Unsuru, 90
Kanaat Hürriyeti, 464
Kanun (Statute, Law, Act), 112
Kanun Altı Normlarla Tanıma, 170
Kanun Hükmünde Kararnameler,
112, 343, 433
Kanun-Altı, 117
Kanunî Hâkim Güvencesi, 466
Kanunîlik İlkesi, 224
Kanunla Sınırlama, 223, 342-343
Kanunla Sınırlamanın Sebepleri, 226
Kanunla Tanıma, 169
Kanunların Ruhu, 362
Kanunların Sözü, 362
Kanunsuz Suç ve Ceza Olmaz, 148
Kapalı Liste, 172
Kapani, 22, 91, 138
Kapsayan Hürriyet, 173, 282
Kara Avrupası Hukuk Sistemi, 121
Karar Çeşitleri, 539
Karar Düzeltme Yolu, 513
Karara Uyma Yükümlülüğü, 543
Kararın Tebliği, 517
Karşı Oy, 538
561
Karşılıklılık, 482, 502
Katılma Hakları, 154
Katlanılabilirlik, 373
Kavramlar (Genel), 62-105
Kavramlar (Türkiye), 271-277
Kavramlar İçtihadı, 420
Kavşak-Bilim, 46
Kayıtlama, 209
Kayıttan Düşürme, 537
Kaynak Kavramı, 106
Kaynaklar, 106-123
Kazanılmış Haklara Saygı, 483
Kendi Kaderini Tayin Hakkı, 183
Kendi Kendini Belirleme İktidarı, 85
Kendi Kendini Sınırlandırma, 193
Kendiliğinden Hürriyet Olur, 147
Kesin Hükme Saygı İlkesi, 483
Kesin, 535, 538, 541
Kısıtlama, 209
Kimse, 293
Kişi Bakımından (Ratione Personae)
Bağdaşmazlık, 523, 525
Kişi Dokunulmazlığı, 460
Kişi Grupları, 507
Kişi Güvenliği, 155
Kişi Hak ve Hürriyetleri, 105
Kişi Hürriyeti ve Güvenliği, 461
Kişi Kavramı, 69
Kişi, 69, 135
Kişiliği Geliştirme Hakkı, 173, 282
Kişinin Hakları ve Ödevleri, 279, 460
Kişinin Hakları, 298
Kişinin Hatırasına Hakaret, 178
Kişisel Haklar, 153, 451
Kişisel ve Siyasal Haklara İlişkin …
Sözleşme, 183, 457, 476
Kişisel Verilerin…, 161, 462
Kitap Arama, 15
Klasik Anlayış, 94
Klasik Demokrasi, 387
Kolaydan Zora Doğru, 340
Kolektif Hürriyetler, 155, 156
Komite Tarafından İnceleme, 534, 536
Konstantin, 128
Konu Bakımından (Ratione
Materiae) Bağdaşmazlık, 526
Konularına Göre Hak ve Hürriyetlerin Tasnifi, 154
Konulmuş Hukuk, 110
Konut Dokunulmazlığı, 155, 462
Konvansiyonellik, 170
Koruma, 441-457
Koruyucu Haklar, 153
Kölelik, 131, 142
Kötü Niyet, 303, 307
Kötüye Kullanma Yasağı, 301-325
Kreon, 179
Kriter, 336
Krüger, 399
562
İNSAN HAKLARI HUKUKU
Kullanılış Biçimlerine Göre Hak ve
Hürriyetlerin Tasnifi, 155
Kullanışlılık, 384
Kullanma (Usus), 68
Kural (Norm) Nedir, 36
Kuşaklar Arasında Nesafet, 158
Kuzey Kore Anayasası, 82
Kuzu, 286
Küçük Şeyler Hakime Götürülemez, 530
Kültürel Mirasa Katılma Hakkı, 158
Labbé, 61
Laik Cumhuriyetin Gereklerine
Uygunluk Şartı, 244, 399-401
Laik Din, 59
Lebreton, 20, 57
Legal Persons, 181
Legislation, 3, 110
Legitimate Reason, 234
Letter of Law, 362
Lex aeterna, 130
Lex divina, 130
Lex humana, 130
Lex posterior, 253
Lex specialis, 254, 345
Lex superior, 111, 252
Lex, 112
Lexis Nexis, 4, 16
Liberal Hukuk Sistemleri, 146
Libération, 139, 289
Liberté juridique, 92
Liberté réelle, 139
Liberté, 139
Libertés collectives, 155, 156
Libertés de l’esprit, 155
Libertés fondamentales, 95
Libertés individuelles, 155
Libertés innommées, 172
Libertés intellectuelles, 155
Libertés physiques, 154
Libertés privées, 90
Libertés publiques, 18, 88, 89
Libertés-normes, 163
Libertés-programmes, 163
Liberty Rights, 153
Liberty, Liberté, 63
Lijphart, 388
Limitation, 209, 211
Limitedness, 212
Limites aux limites, 224
Limites factuelles, 208
Limites juridiques, 208
Limits to Limits, 224
Liste exhaustive, 147
Liste fermée, 172
Liste ouverte, 172
Listeden Silinme, 521
Literary Sources, 3, 487
Littera legis, 362
Lochak, 19
Locke, 134
Loi, 112
Lokavt, 469
Maddî Anayasa Hukuku, 48
Maddî Avrupa İnsan H.Hukuku, 493
Maddî İnsan H. Hukuku, 44
Maddî Kaynaklar, 107
Maddî Unsur, 482
Maddî ve Manevî Varlığı, 282
Madiot, 19, 82
Magna Carta Libertatum, 168, 236
Mağdur Olma Şartı, 508
Mağdurun Ölümü Hâli, 509
Mahfuziyet-i Mal, 466
Mahkeme Kararları, 121
Mahkemenin Birimleri, 500
Mahkemeye Başvuru Usûlü, 531
Mahkemeye Yanıltıcı Bilgiler Verilmesi, 522
Mahremiyet, 73
Majority vote, 538
Makaleler, 13
Makul Bir Denge, 373
Mal, 184
Mala fides, 303
Manifestly ill-founded, 528
Marcus Aurelius, 126
Marge d’appréciation, 234
Marksist Özgürlük Anlayışı, 139
Marsilius Patavinus, 129, 131
Martial Law, 245
Masculin, 84
Masumluk Karinesi, 150
Material Sources of Law, 107
Mecburî Hizmet, 374
Medeni Hak ve Vecibeler, 527
Medenî Haklar, 103
Medenî Hukuk, 53
Medenî Hürriyetler, 103
Médiateur, 447
Menşe, 106
Merci Kavramı, 520
Merits, 533
Meşru Sebep, 234
Metekler (Métèques), 127
Methodological Syncretism, 35
Metin Derlemesi, 4
Metodolojik Senkretizm, 35
Metot Bağdaştırmacılığı, 35
Mevkute, 13
Mevzuat, 3, 110
Mevzuu Hukuk, 110
Middle Ages, 128
Milano Fermanı, 128
Militan Bir Perspektif, 98
Militan Demokrasi, 311
Milletlerarası Andlaşmaların Türk
Milletlerarası Hukuktan Doğan Yükümlülükler, 423
Millî Dayanışma, 286, 287, 288
Millî Kütüphane, 15
Miracle des droits de l’homme, 58
Misleading the Court, 522
Mittelbare drittwirkung, 190
Modèle intégral des droits de
l’homme, 34
Modern Anlayış, 94
Monist Sistemler, 478
Monografiler, 12, 123
Montesquieu, 224
Moralisme des devoirs, 82
Morality, 230
Morange, 18, 57
Moyen auxiliaire, 480
Mucize, 58
Muhalefet Beyanında, 538
Muhataplar (Hak ve Hürriyetlerin), 185
Multiplication des infractions, 195
Mumcu, 23
Mutlak Monarşiler Devrinde İnsan
Hakları, 132
Muzır Neşriyat, 371
Mücadeleci Demokrasi, 311
Müdahalenin Men’i, 454
Mülkiyet Hakkı, 68, 466
Müller, 215, 216, 219
Mütekabiliyet, 477, 482, 502
National Human Rights Law, 475
Nazi Almanyası, 82
Necessary in a Democratic Society,
243, 390, 392
Negatif Liste (Olağanüstü Hâllerde), 246
Negatif Statü Hakları, 153, 344
Negative status rights, 153
Nemo iudex insua causa, 483
Nemo praesumitur donare, 151
Nesnel Sınırlar Teorisi, 216
Netice-i Talepler, 538
Nihaî Karar, 516, 545
Nikomakhos'a Etik, 236
Nitelik (Attribute), 140
Non-Discrimination Principle, 483
Non-exhaustion plea, 514
Non-governmental organisation, 507
Norm Alanı, 211, 254
Norm Nedir, 36
Norm Somutlaşması, 219
Normatif Haklar, 163
Norm-Hürriyetler, 163
Notion juridique indéterminée, 231
Núcleo y médula de los derechos, 243
Nulla crimen et poena…, 148, 150
Numerus Clasus Sayma, 146, 352
Oberdorff, 20
Normlar Hiyerarşisindeki Yeri, 115 Objektif Ödevler, 502
Objektif Sınırlar Teorisi, 216
DİZİN
Obligatio, 75
OHAL, 404-440
Olağan Dönem - Olağanüstü Dönem
Ayrımı, 333
Olağan Dönem - Sıfat-ı Asliye, 334
Olağan Dönemlerde Hak ve Hürriyetlerin Sınırlandırılması Sistemi, 222-245, 332-403
Olağan Dönemlerde Sınırlama, 332
Olağan Kanun Yollarının Tüketilmiş
Olması, 451
Olağanüstü Hâl (Genel), 245
Olağanüstü Hâl (Türkiye), 405
-Bakanlar Kurulu Kararı, 413
Olağanüstü Hal Rejimlerinde Hak
ve Hürriyetlerin Sınırlanması
-Genel, 244-248
-Türkiye’de, 404-440
Olağanüstü Halin Gerekli Kıldığı
Konular, 433
Olağanüstü Yönetim Usûlleri, 412
Olayların İncelenmesi Safhası, 536
Olgu ile Norm, 219
Ombudsman, 446
Omnis potestas a deo, 131
Online Veritabanları, 16
Onyedi Hâkimlik Büyük Daire, 500
Opinio iuris, 482
Oranlı Bir Düzen, 258
Oranlılık İlkesi, 239, 372
Orantılılık İlkesi, 239, 372, 428
Organisation Non Gouvernementale, 507
Organization of American States, 476
Original Attribute, 141
Orta Çağda İnsan Hakları, 128
Ortak Kamu Düzeni, 502
Ortak Yarar, 231
Ortaya Çıkış Sıralarına Göre Hak ve
Hürriyetlerin Tasnifi, 156
Oto-Determinasyon, 64
Otomobille Seyahat Hürriyeti, 262
Otonom Kavramlar Doktrini, 527
Otoriter Hukuk Sistemleri, 146
Oy Birliği, 535, 538
Oy Çokluğu, 538
Ödev Ahlakçılığı, 82
Ödev Kavramı, 73-75
Ödeve Vurgu (Anti-Liberal R.de), 81
Öğreti, 123
Ölçülülük İlkesi
-Genel, 235-241
-Türkiye, 365-383
-Tanımı, 370
-Hukuk Devleti İlkesi, 367
-Üç Alt İlkesi, 237, 370
Ölüler, 178
Ölüm Cezası, 397
Önleyici Sistem, 198
Önleyici, 520
Örf ve Adet Hukuku, 119
Örneklendirici Liste, 147
Öz Güvencesi, 241, 395
Öz Türkçe, 418
Özbudun, 237, 286, 287, 363, 366,
367, 370, 395
Öze Dokunma Yasağı, 394
Özel Hayatın Gizliliği, 155, 350, 461
Özel Hukuk Dallarıyla İlişkisi, 53
Özel Hukuk Tüzel Kişileri, 182
Özel Hukuk Yolları, 454
Özel Hükmün Saptanması, 254
Özel Hükümler, 41
Özel Hürriyetler, 90
Özel Kavram, 345
Özel Kısım, 40
Özel Kişiler - Yükümlüler, 187, 298
Özel Kişilerce Korunması, 456
Özel Kişilere Karşı Koruma, 454
Özel Sınırlama Sebepleri, 230, 232, 346
Özel Teşebbüs Kurma Hürriyeti, 468
Özelin de Özeli, 255
Özenç, 197
Özerk Yorum Tekniği, 527
Özgül Güvenceler, 235, 362
Özgüllük, 55
Özgürleştirme, 139, 289
Özgürlük (Freedom, Liberty,
Liberté), 63, , 65, 139
Özneler ve Yükümlüler
-Genel, 175-190
-Türkiye’de, 292-300
Pachamama, 184
Pacta Sunt Servanda, 114, 483
Padovalı Marsilius, 131
Parlamenterler Meclisi, 500
Parlamentolar Arası İnsan Hakları
Komitesi, 520
Parlâmentonun Denetim Fonksiyonu, 444
Parliamentary Assembly, 500
Parti Kurma Hakkı, 471
Participation rights, 154
Patavinus, 131
Patrimoine commune de l’humanité, 158
Peccatum originale, 131
Peces-Barba Martinez, 34, 57, 242
Péché originel, 131
Peremptory Norm of General İnternational Law, 484
Person, Personne, Persona, 69, 135
Perspective militante, 98
Petition of Rights, 168
Pilot Karar Usûlü, 540
Planiol, 310
Platon, 125
Political Rights, 154
Portekiz, 78, 96, 169, 243
Positive Law, 110
563
Positive Status Rights, 153
Potansiyel Mağdur, 508
Potential Victims, 508
Potestas stricte interpretatur, 151
Powers Are Narrow, 149
Pozitif Hukuk, 110
Pozitif Liste, 247
Pozitif Statü Hakları, 153, 344
Pozitivist Hak Anlayışı, 284, 285
Praeter Constitutionem Tanınma, 169
Praktische Konkordanz, 258
Pratik Uyuşum İlkesi, 258
Precedent, 121, 486
Présomption de liberté, 145
Présomption d'innocence, 150
Présomption du pouvoir, 145
Pressing Social Need, 392
Presumption of Freedom, 145
Presumption of Liberty, 145, 149
Prima Facia İnceleme, 528
Primary, Principal, 110
Principe d’unité de la constitution, 253
Principe de proportionnalité, 236
Principe de subsidiarité, 512
Principle of Least Authority, 149
Principle of Most Rights, 149
Principle of Necessity, 238
Principle of Proportionality, 236, 239
Principle of Suitability, 237
Prişibeyev, 143
Privacy, 73
Procédure 1503, 520
Procedure on the Merits, 534-536
Program Haklar-Normatif Haklar, 163
Program Hüküm, 160
Program-Hürriyetler, 163
Prohibition of Abuse of Rights, 303
Prohibition, 73
Protection ‘aspectuelle’, 181
Protection des droits et libertés, 441
Protection internationale, 442
Protection interne, 442
Protection juridictionnelle, 449
Protection nationale, 475
Provedor de justica, 447
Pseudonymes, 519
Public Order, 230
Pufendorf, 133
Pureté, 34
Quasi judiciaire, 520
Quasi-Judicial, 520
Quatrième instance, 529
Ratione Loci Bağdaşmazlık, 525
Ratione Materiae Bağdaşmazlık, 526
Ratione Personae Bağdaşmazlık, 523-4
Ratione Temporis Bağdaşmazlık, 525
Récépissé, 203
Recevabilité, 535
Rechtsmissbrauchs, 304
564
İNSAN HAKLARI HUKUKU
Reciprocité, Reciprocity, 477, 482,502
Recognition, 165
Recours effectif, 512
Recours gracieux, 445
Recours hiérarchique, 445
Recta ratio, 236
Recueil des traités des Nations
unies, 487
Redde Caesari, 128
Régime préventif, 198
Régime répressif, 192
Regulations, 117
Religion civile, 59
Religion des droits de l’homme, 59
Religion séculière, 59
Requêtes individuelles, 503
Requêtes inter-étatiques, 501
Res judicata, 483
Reserve, 477, 482
Restitutio in integrum, 543
Restriction, 209, 211
Right of Self-Determination, 183
Right to Be Forgotten, 162
Right to Development, 158
Right to Environment, 158
Right to Indigenous Peoples, 158
Right to Natural Resources, 158
Right, 66
Rights Holders, 175
Rights to Intergenerational…, 158
Rivero, 18, 64, 92, 104
Rivers, 31
Robert, 18, 20, 57
Robinson Parabolü, 70
Rocco, 82
Roma, 125
Rousseau, 224
Ruh, 362, 363
Ruhsat, 198
Sabuncu, 364
Sacrificium intellectus, 355
Saf Hukukî Yaklaşım, 34
Saflık, 34
Sağlam, 32, 209, 210, 216, 241, 258,
280, 344, 354, 355, 359, 367, 370,
371, 375, 382, 399, 419
Sahipler, 175
Salazar Portekiz, 82
Saldırıya Son Verilmesi Davası, 454
Sanctus Paulus, 130
Sarih İzin Kararları, 201
Satisfaction équitable, 536
Savaş, Seferberlik, vb. 245, 423, 432
Savcı, 22
Savigny, 67
Savunma Hakkı, 483
Sayılmamış Hürriyetler, 171, 172
Schikaneverbot, 304
Schranken-Schranken, 224
Science-carrefour, 46
Sebep Bakımından Sınırlar, 431
Sebep, 229
Second-generation human rights, 157
Secundum Constitutionem (Anayasadan Kaynaklanan), 225
Secundum Constitutionem Düzenlenmesi, 169
Sécurité juridique, 516
Security, 73
Seçme, Seçilme ve… Hakkı, 470
Self-Executing, 477
Seneca, 126
Serbest Bölgeler Kanunu, 342, 386
Serbest Hareket Etme Gücü, 85
Serbestlik Sistemi, 191-198
Serfler, 129
Service of the Decision, 517
Services positives de l’Etat, 153
Seyahat Hürriyeti, 155, 463
Sezar’ın Hakkını Sezar’a, 128
Sıfat (Nitelik, Attribute), 140
Sıfat-ı Arızada Aslolan Ademdir,
140-141
Sıfat-ı Asliye, 141
Sıkıyönetim, 245, 430
Sınıflandırma (Genel), 152-164
Sınıflandırma (Türkiye), 278-283
Sınır, Şart veya Kriter, 336
Sınırlama (Restriction, Limitation)
Kavramı, 209-211
- Askıya Alma Ayrımı, 211
- Durdurma Ayrımı, 210
- Düzenleme Ayrımı, 209
- Sınırlılık Ayrımı, 211
Sınırlama, 332-403, 404-440
Türkiye’de-Olağan, 332-403
Türkiye’de-Olağanüstü, 404-440
- Sebeplere Dayanmalı, 229, 345
- İhtiyacı, 207
- Kanunla Yapılmalıdır, 224, 342
-Öngörüldüğü Amaç Dışında, 402
Sınırlama Sebebi Kavramı, 346
Sınırlama Sebepleri, 346-360
-Dayanma Zorunluluğu, 348
-Hiç Belirtilmemesi, 233
-Hukukî Niteliği, 348
-İnhisarîliği, 351
-Numerus Clausus Sama, 351
Sınırlama Yetkisi, 222
Sınırlamanın Amacı, 376
Sınırlamanın Aracı, 376
Sınırlamanın Sınırları, 224, 334
Sınırlandırarak Sayma, 172
Sınırlar (Genel Teori), 207-248
Sınırlı Bir Şekilde Tanıma, 330
Sınırlılık, 212-219
Sırf Başkasına Zarar Verme, 306
Siège, 245
Sigara İçme, 240, 258, 261, 378
Sigara Yasağı Kararı, 360
Sistemler, 195-206
Sivil Din, 59
Siyak ve Sibak Kuralı, 300
Siyasal Haklar, 105
Siyasî Faaliyette Bulunma, 470
Siyasî Haklar ve Ödevler, 280, 470
Siyasî Haklar, 154
Siyasî Parti, 323
Siyasî Toplum, 132
Size Haram Olanlar Ayrı Ayrı, 149
Social Contract, 133
Social Rights, 154
Sociology of Human Rights, 26
Sofokles, 179
Somut/Somut Anayasal Sınırlar, 330
Sonuç Yükümlülüğü, 544
Sosyal Haklar, 105, 154
Sosyal Haklar Doktrini, 137
-a İtirazlar, 154
-ın Yükümlüsü, 187, 298
Sosyal Sözleşme Teorisi, 133
Sosyal ve Ekonomik Haklar ve
Ödevler, 157, 279, 467
Sosyal ve Ekonomik Hakların KHK
ile Düzenlenebilmesi, 344
Sosyalist Reich Partisi, 311
Sosyolojik Yaklaşım, 26
Sources de connaissance, 3, 108, 487
Sources de production, 107
Sources formelles du droit, 107
Sources matérielles du droit, 107
Sovyetler Birliği Anayasası, 81, 82
Soykırım Sözleşmesi, 484
Soysal, 285, 287, 290
Soyut Yasaklar, 330
Söz, 362
Sözleşme Hürriyeti, 468
Sözleşme, 468
Sözleşmeler, 487
Sözleşmesellik, 170
Spirutus legis, 362
Sprit of Law, 362
Stare Decisis İlkesi, 121
State of Emergency, 245
State of Nature, 132
State of Siege, 245
State of War, 245
Statement of Dissent, 538
Status Naturae, 132
Statute of the International Court of
Justice, 479
Statute, Law, 112
Statutory Decrees, 112
Stoacılar, 125
Stoicism, 125
Stopping, 211, 418
Stricto Sensu Kaynak, 107
DİZİN
Strike Out of the List, 521, 537
Subjektiven Öffentlichen Rechte, 153
Subsidiarity Principle, 512
Subsidiary Means, 480
Subsidiary Source, 485
Substance, 241, 394
Suç ve Cezalar Geçmişe, 429
Suç ve Cezalara İlişkin Esaslar, 467
Suç Sayısının Artması, 195
Sudre, 159
Summa Theologica, 129, 130
Sûreté, 155
Suspension, 211
Sübzidarite İlkesi, 512
Süjeler, 175, 292
Süpra-Pozitif İlkeler, 108
Süre (Avrupa İHS), 516-517
Süre (Türk AYM), 451
Süreli ve Süresiz Yayın Hakkı, 465
Sürenin Hesaplanması, 518
Sürenin Niteliği, 516
Syncrétisme, 34, 35
Şamil Hürriyet, 173, 282
Şartların Bağımsızlığı, 336, 337
Şartların Uygulanması Sırası, 338
Şartlı İzin, 200
Şiddet Olayları, 432
Tabiat Ana, 184
Tabiat Hâli Hipotezi, 132
Tabiî Afet, 432
Tabiî Hak Anlayışı, 284
Tabiî Hak Doktrini, 132
Tabiî Hal, 132
Tabiî Hukuk Akımı, 88, 132
Tabiî Kanun (Lex Naturalis), 130
Tabiî Kaynak Hakları, 158
Tahdidi Sayma, 146
Tahsisüşşey Bizzikr, 342
Takdir Yetkisi, 200
Takdirî İzin, 200
Takma İsim, 519
Tam İnsan (Homme total), 139
Tam Yargı Davası, 453
Tanıma Çeşitleri, 166
Tanıma, 165-174
Tanör, 285, 290, 330, 420
Tarihî Yaklaşım, 24
Teachings of the Publicists, 487
Tecavüzün Ref’i, 454
Tehlikeli Salgın Hastalıklar, 432
Tek Hâkim, 533
Tek Hâkimlik Birimler, 500
Tek Taraflı Deklarasyon Usûlü, 537
Tekerrür Halinde Üç Kat Ceza, 375
Tekrar İncelenmesi İstemi, 541
Temel Hak ve Hürriyetler Terimi,
95, 274, 277
Temel Hak ve Özgürlüklere İlişkin Milletlerarası Andlaşmaların Değeri, 115
Temel Haklar (Die Grundrecht), 96
Temel Haklar ve Ödevler Terimi, 277
Temel Haklar, 94
Temel Hakların Çatışması, 249-265
Temel Hakların Düşürülmesi, 309
Temel Hakların Üçüncü Kişiler Üzerindeki Etkisi, 190
Temel Hürriyetler Hukuku, 19
Temel Hürriyetler, 95
Temel Ödevler, 76
Temel Tercihler, 284
Temelden Açıkça Yoksun, 529
Temellik Kriteri, 94, 96
Temsilciler, 133
Terminoloji Sorunu, 405
Tertium Non Datur, 75
Teşriî Başvuru Yoluyla Hak ve Hürriyetlerin Korunması, 443-445
Tezcan, 22
Théorie générale des droits de
l’homme, 30
Third Party Effect of Fundamental
Rights, 190
Third-Generation Human Rights, 158
Thomas Aquinas, 129-130
Thomisme, 129
Ticaret Hukuku, 54
Titulaires, 175
Tocqueville, 291
TO-KAT, 15
Tomizm, 129
Topbaş, 180
Toplantı ve Gösteri…, 202, 465
Toplu İş Sözleşmesi, 469
Toplumun Huzuru, 286, 287, 288
Tarihsel ve Düşünsel Gelişim, 124-139 Totaliter ve Otoriter Rejimlerde Hak
Tasarrufta Bulunma (Abusus), 68
ve Ödev İlişkisi, 81
Tout Court Kaynak, 107, 108
Tasnif (Genel Teori), 152-164
Travaux préparatoires, 376
Tasnif (Türkiye’de), 278-283
Taşınabilirlik, 373
Tüketici Liste, 147
Tazmin, 521
Tüketici Sayma, 172
Tazminat, 539
Tüketilmesi Gereken İç Hukuk YolTazminatın Ödenmesi, 543
ları, 512-516
TBMM Dilekçe Komisyonu, 448
Türk İnsan Hakları Hukuku
TBMM İnsan Hakları İnceleme
Dogmatiği, 270
Komisyonu, 444
-nin Genel Kısmı, 269
TCK, m.301’de, 196
-nin Özel Kısmı, 458
565
Türk Terimi, 95
Türk=Vatandaş, 294
Türkiye İnsan Hakları ve Eşitlik
Kurumu, 446
Tütün Ürünleri, 376
Tüzel Kişiler, 181
Tüzükler, 117
U.S.: United States Reports, 8
Ulusal Azınlıklara Mensup, 183
Ulusal İnsan Hakları Hukuku, 475
Uluslararası Adalet Divanı, 489, 499
-Statüsü, 479
Uluslararası Andlaşma ve Sözleşmelerle Tanıma, 170
Uluslararası Andlaşmalar, 114, 481
Uluslararası Hukuk ile İlişkisi, 46
Uluslararası Hukuk Yolları, 442
Uluslararası Hukuk, 474-490
-tan Doğan Yükümlülükler, 245
-ta Genel Prensipler, 511
-un Kaynakları, 479
Uluslararası Hükümet Dışı Kuruluşlar, 457
Uluslararası İnsan Hakları Hukuku, 474-490
-Asıl Kaynakları, 481
-Bilgi Kaynakları, 487
-Yardımcı Kaynakları, 485
Uluslararası Koruma, 456
Uluslararası Merci, 520
Uluslararası Teamül, 482
Uluslararası Temel İnsan Hakları
Belgeleri, 488
Unanimous Vote, 535, 538
Unbestimmter Rechtsbegriff, 231
Unenumerated Liberties, 172
Union européenne, 495
Unité de la constitution, 253
United Nations Charter, 480
United States Supreme Court, 8
Universal Declaration of Human
Right, 495
Universalité des droits de l’homme, 86
Unmittelbare drittwirkung, 190
Unsubstantiated Complaints, 530
Unutulma Hakkı, 162
Unwritten Sources, 119, 482
Utilidad Públic, 231
Utilita` Generale, 231
Uygun, 381
Uyuşum İlkesi, 258
Uzay Antlaşması, 158
Uzaylıların Hakları, 184
Uzlaştırma, 259
Üç Alt İlkenin Uygulama Sırası, 375
Üç Hâkimlik Komiteler, 500
Üç Kuşak Haklar, 156-160
Üçüncü Durumun İmkânsızlığı, 75
Üçüncü Kişiler Üzerinde Doğrudan/Dolaylı Etki, 190
566
İNSAN HAKLARI HUKUKU
Üçüncü Kuşak Haklar, 158-160
Ünal, 23
V. (Versus), 503
Vahim Şiddet Hareketleri, 432
Vasak, 83, 156
Vatan Hizmeti Hakkı, 471
Vatan Hizmeti Ödevi, 76
Vatandaş Hakları, 104
-İnsan Hakları Karşılaştırması, 104
Vatandaşlar, 176, 293
Vatandaşlık Eğitimi, 57
Vatandaşlık Hakkı, 470
Vatandaşlık İçin Sahte Evlilik, 305
Vattel, 134
Vecibe, 74, 75
Vedel, 56
Verba Generalia, 345
Verba Specialia, 345
Verfassungsbeschwerde, 450
Vergi Hukuku ile İlişkisi, 53
Vergi Ödevi, 76, 471
Verhaeltnismaessigkeit, 239, 258
Verilmiş Yetkiler, 151
Versus, 503
Vertical Effect, 189
Vesayet Başvurusu Yolu, 445
Vicdan Sorunu, 59
Vicdan, Dinî İnanç…, 463
Victim, 508-509
Vienna Convention on..., 484
Violations continues, 526
Vize, 198
Voie de recours administratif, 445
Volksanwaltschaft, 447
Web of Science, 16
Weimar Cumhuriyeti, 314
Wesensgehalt, 241, 394
Wesensgehaltsgarantie, 241
WestLaw, 4, 16
Will theory, 67
Without Excessive Formalism, 508
Wohle der Allgemeinheit, 231
Wolff, 133
Written Observations, 536
Written Sources, 110, 481
Yabancı (Metek), 127
Yabancı Yargı Kararları, 8
Yabancılar İçin Sınırlama, 244, 295
Yabancılar, 176
Yaklaşım (Türkiye), 284-291
Yaklaşım Biçimleri, 24
Yamuna, 184
Yararlanan Kişiler, 175, 292
Yaratıcı Kaynakları, 479
Yardım Etme Yükümlülüğü, 18, 299
Yardımcı Kaynak, 120-123, 485-487
-Uluslararası Hukukta, 485-487
-İç Hukukta, 120-123
Yargı Bağımsızlığının Önemi, 196
Yargı Yetkisi AİHM 11 Nolu Protokol Öncesi, 498
Yargılanmanın Yenilenmesi, 543
Yargısal Başvuru Yoluyla Hak ve
Hürriyetlerin Korunması, 449
Yargısal Güvenceler, 455
Yargısal Kararlar (Yardımcı
Kaynak), 121, 486
Yarışma, 249
Yasak (Suç) Sayısı, 194
Yasak Karinesi, 145
Yasaklar Dar Yorumlanmalı, 196
Yasama Organına Karşı, 443
Yaşama Hakkı, 429, 438
Yatay Etki, 189
Yaya Olarak Seyahat Hürriyeti, 262
Yayın Hakkı, 465
Yayın İlkelerine Aykırı Yayın, 374
Yazılı Açıklamalar, 536
Yazılı Kaynaklar, 110, 481
Yazısız Kaynaklar, 119, 482
Yedi Hakimlik Daireler, 500
Yeni İnsan Hakları, 158
Yeni Olaylar, 519
Yer Bakımından (Ratione Loci)
Bağdaşmazlık, 525
Yer Unsuru İtibarıyla Sınırlı, 248
Yerine Getirme (AİHM), 543-544
Yerleşme ve Seyahat Hürriyeti, 463
Yerli Hakların Korunması, 158
Yeterli Açıklıkta, 228
Yetim Maaşı İçin Boşanmak, 305
Yetki Karinesi, 145
Yetki Saptırması, 403
Yetkiler Dar, Haklar Geniş, 149, 149
Yönetmelikler, 117
Yöntem Bağdaştırmacılığı, 34
Yurttaş Hakları, 104
Yurttaşlık Bilgisi, 57
Yurttaşlık Eğitimine Katkı, 57
Yurttaşlık Hakları, 103
Yüksek İzlenme Saatleri, 228
Yüksek Mahkemelerin Danışma
Görüşü Başvurusu, 542
Yükümlüler (Genel), 175-190
Yükümlüler (Türkiye), 292-300
Yürütme Organına Karşı Koruma, 443
Yüzbaşıoğlu, 420
Zahirî Çatışma, 252
Zaman Bakımından (Ratione
Temporis) Bağdaşmazlık, 525
Zaman Bakımından Sınırlar, 431
Zarar, 539
Zaruret Hâli Teorisi, 244
Zecir, 64
Zenon, 12
Zımnî İzin Kararları, 201
Zımnî İzin, 201
Zımnî Ret Kararı, 201
Zimnî Kabûl Kararı, 201
Zorla Çalıştırma Yasağı, 460
Zorlama Yokluğu, 64
Zorlayıcı Sosyal İhtiyaç, 392
Zorunlu Din Dersi, 45
Zorunluluk Unsuru, 74
ANAYASA MADDELERİ
Alman Anayasası, 167
m.1-20, 95;
m.2/2, 233
m.8/2, 233
Çin Anayasası, 82
İsviçre Anayasası,
m.16, 233;
m.22, 233
m.38/1, 232;
m.40-2, 233
m.79/1, 233;
m.79/4, 233
m.109/1, 232
Kuzey Kore Anayasası, 82
Meksika Anayasası, 138
Portekiz Anayasası, 95
m.12, 181;
m.16, 169
Sovyetler Birliği Anayasası, 81, 82
1924 Türk Anayasası, m.70, 166
1961 Anayasası, m.11, 319
1982 TÜRK ANAYASASI
m.12, 79, 174
m.13: 334, 335, 338, 346, 383, 402
m.14: 318, 319, 321
m.15: 407, 422, 423
m.17: 282, 283, 460
m.18: 460;
m.19: 461
m.2: 274, 284, 286
m.20: 461;
m.21: 407, 462
m.23: 463;
m.24: 463
m.25: 463;
m.26: 464
m.27: 464;
m.28: 464
m.29: 465;
m.33: 465
m.34: 465;
m.35: 466
m.36: 466;
m.37: 466
m.38: 466, 467;
m.39: 467
m.40: 467;
m.41: 467
m.49: 468;
m.5: 289
m.51: 468;
m.54: 469
m.65: 470;
m.66: 470
m.67: 389, 470;
m.68: 471
m.70: 471;
m.72: 471
m.90: 115;
m.90: 479
m.91: 344
AVRUPA İNSAN HAKLARI
SÖZLEŞMESİ
m.15: 246, 369, 424
m.17: 314;
m.34: 506
m.35: 510, 511, 516; m.8: 390
TÜRK ANAYASA MAHKEMESİ
KARARLARI
K.1963/1: 395;
K.1985/7: 287
K.1972/5: 419
DİZİN
K.1986/23: 342, 346, 386
K.1986/27: 346, 386
K.1987/11: 337;
K.1987/4: 371, 375
K.1990/20: 428
K.1991/1: 425, 428, 407, 429
K.1993/4: 412, 421;
K.2004/3: 373
K.2005/14: 357;
K.2005/14: 358
K.2006/38: 360;
K.2008/126: 358
K.2011/8: 360;
K.2011/93: 358
K.2012/99: 358;
K.2013/84: 391
K.2013/140: 228;
K.2013/161: 398
K.2013/162: 383, 419; K.2014/184: 357
K.2015/49: 373; K.2015/51: 372, 377
K.2015/53: 350;
K.2015/95: 396
K.2015/112: 356,
K.2015/123: 391
K.2016/9: 373, 392;
K.2016/46: 382
K.2016/127: 383
K.2016/135: 338, 479, 382
K.2016/151: 356, 382; K.2016/155: 381
K.2016/159: 428, 436; K.2016/164: 423
K.2016/165: 428
Doktorlara Mecburî Hizmet, 360, 374
Gelibolu Millî Parkında Ateş Yakma,
374
İmam Nikahı Kararı, 372, 377
Karacabey Meltem Gazetesi, 420
Kefalet İçin Eşin Rızası” Kararı, 264
Twitter (Yaman Akdeniz ve Diğerleri)
Kararı, 7
FRANSA
Anayasa Konseyi, Liberté de
communication Kararı, 228
Danıştay, Simone de Beauvoir Kararı, 203
Colmar İstinaf Mahkemesi, Sahte
Baca Davası, 304
ALMAN ANAYASA
MAHKEMESİ KARARLARI
Mephisto Kararı, 178
Omurilikten Sıvı Alımı Kararı, 239
Ormanda At Sürme (Reiten im Walde)
Kararı, 174
Çikolatadan Paskalya Tavşanı
(Schokoladenosterhase) Kararı, 239
Şahinle Avcılık Kararı, 237
Uydu Anteni (Parabol-Antenne) Kararı, 190
İspanyol Anayasa Mahkemesi, 8
Nisan1981 Tarih ve 11/981 Sayılı
Grev Hakkı Kararı, 242
AVRUPA İNSAN HAKLARI
MAHKEMESİ KARARLARI
A. v. Birleşik Krallık, 506
Ahmet Sadik v. Yunanistan, 514
Akdivar v. Türkiye, 514
Ali Şahmo v. Türkiye, 517
Amuur v. Fransa, 508
Andrasik ve Diğerleri v. Slovakya, 515
Aquilina v. Malta, 514
Arslan v. Türkiye, 518
Ayşe Nur Zarakolu v. Türkiye, 513,
Azinas v. Kıbrıs, 514
Bock v. Almanya, 522, 531
Bottaro v. İtalya, 515
Broniovski v. Polonya, 540
Brumarescu v. Romanya, 508
Building Society v. the United
Kingdom, 504
Burdov v. Rusya, 509
Buscarini and Others v. San Marino,
486
Castells v. İspanya, 514
Chalkley v. Birleşik Krallık, 518
Chamaïev ve Diğerleri v. Gürcistan ve
Rusya, 519
Chappex v. İsviçre, 519
Daerr Kararı, 304
De Wilde… v. Belçika, 511
Delta v. France, 504
Drozd ve Janousek v. Fransa ve İspanya, 524, 525
Duringer ve Grunge v. Fransa, 522
Engel ve Diğerleri v. Hollanda, 528
Ezeh… v. Birleşik Krallık, 528
Fédération Chrétienne des Témoins de
Jéhovah de France v. Fransa, 509
Fell v. Birleşik Krallık, 515
Ferrazzini v. Italie, 528
Fransız Danıştayı Da 19 Mayıs 1933
Tarihli Benjamin Kararıyla, 204
Fressoz ve Roire v. Fransa, 514
Garaudy v. Fransa Kararı, 316
García Ruiz v. Espagne, 529
Gongadze v. Ukrayna, 517
Gorraiz Lizarraga ve Diğerleri v. İspanya, 508
Grässer v. Almanya, 514
H, W, P ve K v. Avusturya, 315
Hasan ve Eylem Zengin v. Türkiye, 45
Hatip Çelik v. Türkiye, 517
Honsit v. Avusturya,, 315
Horvat v. Hırvatistan, 513
Ilaşcu ve Diğerleri v. Moldova ve Rusya, 525
Illich Ramirez Sánchez v. Fransa, 524
Interhandel Davasında, 511
Isayeva ve Diğerleri v. Rusya, 514
Islamic Republic of Iran Shipping
Lines v. Türkiye, 507
Issa ve Diğerleri v. Türkiye, 524
İçyer v. Türkiye, 515
Jeličić v. Bosna Hersek, 512, 514
Kalaç v. Türkiye, 515
Karakó v. Macaristan, 514
Karner v. Avusturya, 509
Kemmache v. Fransa, 529
Khashiyev ve Akayeva v. Rusya, 514
Kıbrıs v. Türkiye, 514, 525
Kiyutin v. Russia, 503
Klas… v. Almanya, 508, 509
Kokkinakis v. Yunanistan, 486
Kurt v. Türkiye, 509
Lawless v. Irlanda, 497
567
Les Saints Monastères v. Yunanistan,
507
Loizidou v. Turquie, 524, 526
M. v. Birleşik Krallık, 522
Mansur Yalçın ve Diğerleri v. Türkiye
Kararıyla, 45
McCann ve … v. Birleşik Krallık, 509
Mikolenko v. Estonie, 521
Mikolenko v. Estonya, 520
Mirolubovs… v. Letonya, 521
Monnat v. İsviçre, 508
Moreira Barbosa v. Portekiz, 514
Moreira de Azevedo v. Portekiz, 505
Ohlen v. Danimarka, 509
Open Door ve Dublin Well Woman v.
İrlanda, 509
Öcalan v. Türkiye, 524
Öztürk v. Türkiye, 517
P.M. v. Birleşik Krallık, 518
Papachelas v. Yunanistan, 517
Paşa ve Erkan Erol v. Türkiye, 509
Patera v. Çek Cumhuriyeti, 519
Pauger v. Autriche, 519
Paul ve Audrey Edwards v. Birleşik
Krallık, 516
Peñafiel Salgado v. İspanya, 526
Peraldi v. Fransa, 520
Perlala v. Yunanistan, 529
Philis v. Yunanistan, 522
Predil Anstalt v. İtalya, 515
Radio France… v. Fransa, 507
Rehák v. Çek Cumhuriyeti, 522
Scordino v. İtalya, 515
Scozzari ve Giunta v. İtalya, 506
Section de Commune D’antilly v.
Fransa, 507
Sejdić ve Finci v. Bosna-Hersek, 525
Selmouni v. Fransa, 514
Senator Lines v. Avuzturya, Belçika,
Danimarka, 509
Sinan Işık v. Türkiye, 486
Soering v. Birleşik Krallık, 509, 524
Stamoulakatos v. Birleşik Krallık, 522
Ülke v. Türkiye, 518
Van Oosterwijck v. Belçika, 514
Varbanov v. Bulgaristan, 522
Varnava ve Diğerleri v. Türkiye, 519
Verein Gegen Tierfabriken Schweiz
(Vgt) v. İsviçre, 519
Vernillo v. Fransa, 514
Vijayanathan ve Pusparajah v. Fransa,
509
Walker v. İngiltere, 516
X. v. Almanya, 526
X. v. Hollanda, 526
Yaşa v. Türkiye, 509
Zagaria v. İtalya, 520
Zehentner v. Austria, 506 ■
Bu metin, Kemal Gözler, İnsan Hakları Hukuku (Bursa, Ekin, 2017,
XXIV+568 s.) isimli kitabımızdan tanıtım amacıyla seçilmiş çeşitli sayfalardan
oluşmaktadır. Sayfalar ardışık değildir. Metinde ileri sürülen görüşleri kendi
bütünlüğü içinde değerlendirmek gerekir. Bunun için kağıt kitabın bütününe
bakılması tavsiye edilir. Her hâlükârda metinden alıntı yapılacak ise, bilimsel
yazma kurallarına uygun şekilde alıntı yapılmalı ve kaynağı aşağıdaki şekilde
açıkça gösterilmelidir:
Kemal Gözler, İnsan Hakları Hukuku, Bursa, Ekin, 1. Baskı, 2017, XXIV+568 s.
(http://www.anayasa.gen.tr/ihh-secki.pdf).
Kitap hakkında bilgiye şu linkten ulaşabilirsiniz:
http://www.anayasa.gen.tr/ihh.html