sempozyum danıştay ve idari yargı günü 139. yıl
advertisement
DANIŞTAY TASNİF VE YAYIN BÜROSU YAYINLARI NO: 74 SEMPOZYUM DANIŞTAY VE İDARİ YARGI GÜNÜ 139. YIL 11 MAYIS 2007 DANIŞTAY MATBAASI - 2008 İÇİNDEKİLER Sayfa Danıştay Başkanı Sumru ÇÖRTOĞLU’nun Sempozyumu Açış Konuşması……………………………………………………………………………………...……... 1 BİRİNCİ OTURUM Danıştay Başkanvekili Gönül ÖNBİLGİN’in Oturumu Açış Konuşması…………………………………………….......................................................................... 5 BİLDİRİLER Prof. Dr. İl Han ÖZAY İdari Yargıdan İtiraz Yolu ile Anayasa Mahkemesine Gönderilen Konularda Yürütmenin Durdurulmasına İlişkin Sorunlar…………………………………………………………………….... 9 Doç. Dr. Ethem ATAY İptal Davasının Nitelikleri ve İptal Kararlarının Uygulanması………………………........................ 13 Doç. Dr. Sibel İNCEOĞLU Karşılaştırmalı Hukuk Yaklaşımıyla Yargıca Yönelik Disiplin Süreçlerinin Yargı Bağımsızlığına Etkisi……………………………………………………………………………………………….… 97 Dr. Evren ALTAY Yargı Kararlarının Uygulanması…………………………………………………………………… 111 Tartışmalar……………………………………………………………………………………..… 137 İKİNCİ OTURUM Danıştay Başkanvekili Sinan YÖRÜKOĞLU’nun Oturumu Açış Konuşması………………………………………………………...................................................... 149 BİLDİRİLER Prof. Dr. Yılmaz ALİEFENDİOĞLU Uluslararası Sözleşmelerin İç Hukuk Karşısında Durumu……………………………………...….. 153 Prof. Dr. Billur YALTI İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi Yargıçları-Türk Vergi Yargıçları: Mülkiyet Hakkı İhlali Okumalarından Bir Örnek: Vergi İadelerinde Zaman (Gecikme) / Değer (Faiz) Kayıpları…………………………………………………………………………………………..... 167 Prof. Dr. Osman DOĞRU Devletin Sorumluluğu : İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi’nde Pozitif Yükümlülükler...….……... 193 Doç. Dr. Oğuz SANCAKDAR Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi’nin Türk Yargı Sistemindeki Konumu ve Kararlarının İdari Yargı Hakiminin Vereceği Kararlara Etkisi…………………………………………….……………….... 211 Tartışmalar………………………………………………………………………………………… 297 SEMPOZYUM İZLENCESİ AÇIŞ KONUŞMASI SUMRU ÇÖRTOĞLU ∗ Değerli konuklar, Danıştayın 139’uncu Yıldönümü ve İdari Yargı Günü nedeniyle düzenlediğimiz bilimsel toplantıya geldiniz, onur verdiniz. Bilimsel toplantı yıllardır kuruluş yıldönümü kutlamalarımızın ayrılmaz bir parçası olmuştur. Bu toplantılarda idari yargı dünyası ile bilim dünyası bir araya gelmekte, uygulama ile teori karşılıklı görüş alışverişinde bulunma fırsatı elde etmektedir. Sempozyumun her zaman olduğu gibi, hukuk camiasına faydalı olmasını diliyorum. Tek günde gerçekleştirilecek olan sempozyumda konuşulacak konular ve katılımcılar belirlenirken Danıştay mensuplarının isteklerine öncelik verilmiştir. Mensuplarımızdan gelen öneriler doğrultusunda konu başlıkları belirlenmiş, belirlenen konularda konuşmak isteyen bilim adamlarının katılımının sağlanması amacıyla bünyesinde Hukuk Fakültesi, Siyasal Bilgiler Fakültesi ve İktisadi ve İdari Bilimler Fakültesi bulunan üniversitelerimize duyuru yapılmış ve gelen başvurular arasından konular ve konuşmacılar tespit edilmiştir. Başvuruların çokluğu karşısında zorlu bir belirleme yaptığımızı ifade etmeliyim. Bu çerçevede, öncelikle Danıştay mensupları tarafından daha fazla üzerinde durulması istenen konular belirlenmiş, ardından istenen konularda tebliğ sunmak arzusunda olan bilim adamları kıdem esası da dikkate alınarak sempozyumumuza davet edilmiştir. Sempozyumun ilk oturumu yargı bağımsızlığı, yargı güvencesi ve yargı kararlarının uygulanması ile ilgili konulara ayrılmıştır. Bilindiği gibi, yargı bağımsızlığı hukuk devletinin en belirgin özelliği, kuvvetler ayrılığı ilkesinin vazgeçilmez koşuludur. Hukuka saygılı devletler yargı bağımsızlığını hak ve özgürlüklerinin teminatı olarak görmektedirler. Yargı bağımsızlığına saygı göstermek, devletin bütün kurum ve kuruluşlarının görevidir. Yargının bağımsız, tarafsız ve güvencesiz olmaması halinde hak ve özgürlüklerin tehlikeye düşeceği, hukukun üstünlüğünü sağlamanın olanaksızlaşacağı çok açıktır. Yargı bağımsızlığı, yargı erki olarak yasama ve yürütme organına karşı bağımsızlığı; hakim ve savcı bağımsızlığı ise, maddi ve manevi baskı ve etki altında kalmadan her tür kaygıdan uzak, Anayasaya, kanuna ve hukuka uygun olarak vicdanî kanaat doğrultusunda karar verilmesini ifade etmektedir. Yargı organının yasama, yürütme organı ile idare karşısında bağımsızlığı, bu kurumların mahkeme kararlarına uymaları konusunda kendisini göstermeleri ve büyük önem arz etmektedir. İdarenin mahkeme kararlarının uygulanmasında isteksiz davranması kabul edilemez. Mahkeme kararlarının biçimsel olarak değil, özüne ve amacına uygun olarak gecikmeksizin yerine getirilmesi idarenin en temel görevlerindendir. Sempozyumun ilk oturumunda dört konuşmacı konuşacaktır; Prof. Dr. İlhan Özay, Doç. Dr. Ethem Atay, Doç. Dr. Sibel İnceoğlu ve Dr. Evren Altay. Oturum Başkanlığını ise, değerli meslektaşım Danıştay Başkanvekili Sayın Gönül Önbilgin yapacaklardır. Öğleden sonraki oturum ise, Uluslararası Sözleşmelerin İç Hukuk Karşısındaki Durumu, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin Yargı Sistemimize Göre Konumu ve ∗ Danıştay Başkanı 1 Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi Kararlarının İdari Yargıcın Vereceği Kararlara Etkisi konularına ayrılmıştır. Anayasamızın 90’ıncı maddesinde usulüne göre yürürlüğe konulmuş milletlerarası anlaşmaların kanun hükmünde olduğu ve bunlar hakkında Anayasaya aykırılık iddiası ile Anayasa Mahkemesine başvurulamayacağı hükme bağlanmış; 2004 yılında 5170 sayılı Kanun ile, 90’ıncı maddesinin son fıkrasına eklenen hüküm ile usulüne göre yürürlüğe konulmuş temel hak ve özgürlüklere ilişkin milletlerarası anlaşmalarla kanunların aynı konuda farklı hükümler içermesi nedeniyle çıkabilecek uyuşmazlıklarda milletlerarası anlaşma hükümlerinin esas alınacağı belirtilmiştir. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi tarafından verilen kararda bireylerin sözleşme ile güvence altına alınan haklarının ilan edilip edilmediği tespit edilmektedir. Ancak karar devletlerin iç hukukunda doğrudan bir sonuç doğurmamaktadır. Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nde yargılamanın yenilenmesini zorunlu kılan bir düzenleme bulunmamakla birlikte, Sözleşme üye devletlerinin pek çoğunda olduğu gibi Türk yargı sisteminde de kesinleşmiş kararları ortadan kaldırmaya yönelik olağanüstü bir denetim yolu olarak yargılamanın yenilenmesi kabul edilmiştir. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi kararları ışığında yargılamanın yenilenmesi başvurusunda bulunma hakkı 2002 yılında 1412 sayılı Ceza Muhakemeleri Kanunu’nda yapılan değişiklik ile ve 2003 yılında da 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 53’üncü maddesine yapılan ekleme ile mevzuatımıza dahil edilmiştir. 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun yargılamanın yenilenmesi başlıklı 53’üncü maddesinin (ı) bendi: “hükmün İnsan Haklarını ve Ana Hürriyetleri Korumaya dair Sözleşme’nin veya eki protokollerinin ihlali suretiyle verildiğinin Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin kesinleşmiş kararlarıyla tespit edilmesi olması” halinin yargılamanın yenilenmesi nedenleri arasında olduğunu hükme bağlamıştır. 2004 yılında Anayasa’nın 90’ıncı maddesinde yapılan değişiklikten bu yana konu, pek çok bilimsel toplantıda konuşulmakla birlikte; idari yargı alanında yargılamanın yenilenmesi konusuna pek değinilmedi. Bu nedenle konunun bir kere de Danıştay sempozyumunda konuşulmasına arzu ettik. Konunun farklı yönlerine değinileceğini umduğumuz bu oturumda da dört konuşmacımız yer alacaktır. Prof. Dr. Yılmaz Aliefendioğlu, Prof. Dr. Billur Yaltı, Prof. Dr. Osman Doğru ve Doç. Dr. Oğuz Sancakdar. Oturum Başkanlığını ise bir diğer değerli meslektaşım Danıştay Başkanvekili Sayın Sinan Yörükoğlu yapacaklardır. Bu yılki sempozyumun da, önceki yıllarda olduğu gibi idari yargımıza katkı sağlayacağını umuyorum. Emeklerini bizden esirgemeyerek bilimsel toplantımıza katılmayı kabul eden ve çalışmalarını bizlerle paylaşan konuşmacılara ve siz değerli katılımcılara teşekkür ediyor, yararlı bir toplantı olması dileği ile sempozyumu açıyorum. Teşekkür ederim. Sayın ÖNBİLGİN, buyurun 2 BİRİNCİ OTURUM AÇIŞ KONUŞMASI 3 4 OTURUM BAŞKANI: Gönül ÖNBİLGİN ∗ Sayın Başkan, değerli konuklar, sevgili meslektaşlarım; Danıştayımızın 139’uncu kuruluş yıldönümü münasebeti ile düzenlendiğimiz sempozyumun birinci oturumunu açıyorum. Konuşmacılarımız Sayın Prof. Dr. İl Han Özay, Sayın Doç. Dr. Ethem Atay, Sayın Doç. Dr. Sibel İnceoğlu ve Sayın Dr. Evren Altay’ı kürsüye davet ediyorum. Birinci oturumumuzun konusu yargı bağımsızlığı, yargıç güvencesi ve yargı kararlarının uygulanması. Hepimizin bildiği gibi, demokratik, laik ve sosyal bir hukuk devleti olan Cumhuriyetimizde kayıtsız şartsız millete ait olan egemenlik yasama, yürütme ve yargı organları eli ile kullanılmakta olup, Anayasamızın başlangıç bölümünde kuvvetler ayrımının devlet organları arasında üstünlük sıralaması anlamına gelmediği, belli devlet yetki ve görevlerinin kullanılmasından ibaret ve bununla sınırlı medeni bir işbölümü ve işbirliği olduğu ve üstünlüğün ancak Anayasa ve kanunlarda bulunduğu belirtilmektedir. Kuvvetler ayrımı ilkesi çerçevesinde yetki kullanan ve görevini yerine getiren idarenin işlemleri, doğruluk ve hukuka uygunluk karinesine sahip olduğundan, gerekirse idare bunları zor kullanarak da yürütmek yetkisine sahiptir. Bu güçlü yetkinin Türk Milleti adına denetlenebilmesi için Anayasamızın 125’inci maddesinde idarenin her türlü eylem ve işlemlerine karşı yargı yolunun açık olduğu öngörülmüştür. Böylece, bir yandan idarenin hukuka bağlılığı sağlanarak kamu yararı, bir yandan da bu işlem ve eylemler nedeniyle uğranılan zararları karşılattırmak suretiyle kişisel yararlar koruma altına alınmıştır. İdari mahkemelerimizle Danıştayımız tarafından verilen kararlardan tam yargı kararlarının uygulanmasında zorluk yaşanmamaktadır. Yargımızın verdiği iptal kararları ise uygulamada sorunlar çıkarabilmektedir. Bu kararlar objektif, ortadan kaldırıcı ve geriye yürüyen kararlardır ve devletin bütün organlarını bağlayan bu kararlara uyup uymamak, bu kararları yerine getirip getirmemek konusunda idarenin bir seçim hakkı, bir takdir hakkı asla söz konusu değildir. İdare Hukukuna özgü bir idari yargı müessesi olan yürütmenin durdurulmasına ilişkin kararlar da kanuna, hukuka aykırı bir işlemin dava sonuna kadar uygulanmasına göz yummanın, idari yargının oluş amacına ve kamu hizmetinin gereklerine aykırı düşeceği görüşü ile ortaya çıkmıştır ve bu kararlar da geriye yürüyen idareyi belli alan ve konularda durduran, yetkisiz kılan kararlardır. Bunlara da uyup uymama konusunda idarenin bir takdir hakkı bulunmamaktadır. Danıştayımız 130 yıllık tarihi içinde, özellikle Cumhuriyet Devrinde verdiği kararların uygulanması konusunda gerek içtihatları ile gerek istişari mütalaaları ile idareye daima yol gösterici olmuş, kuvvetler ayrımı ve yargı bağımsızlığı ilkeleri karşısında hukuka bağlı idarenin sağlanması için ne şekilde hareket edilmesi gerektiğini göstererek idarenin cezaî, malî, hatta siyasî sorumluluğunu da güvence altına almıştır. Bu kararlar yanında, yargı bağımsızlığı ve yargı kararlarının uygulanması konusunda pek çok tez hazırlanmış, makale yazılmış, sempozyum düzenlenmiş, belli ilke ve kurallar yerleşmiş ise de, siyasi otoriterlerin uyguladığı politikalar ve sosyal koşullara göre her zaman bu ilkelerin yeniden gözden geçirilmesi ve yeni hukukî durumların tartışılması İdare Hukukunun gelişmesi açısından büyük önem arz etmektedir. Bu nedenle, katılımcılarımızın değerli açıklamalarının çok yararlı olacağı inancındayım. İdare mahkemelerinden itiraz yolu ile Anayasa Mahkemesine gönderilen konularda yürütmenin durdurulmasına ilişkin sorunlar konulu birinci tebliğimiz Anayasa ve İdare Hukuku alanında ulusal ve uluslararası kurumlarda pek çok görev üstlenen Sayın İl Han ∗ Danıştay Başkanvekili 5 Özay tarafından sunulacak. Sayın Özay halen İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesinde İdare Hukuku Anabilim Dalı Öğretim Üyeliği ve Başkanlığı görevini sürdürmektedir. Buyurun Sayın Özay. Teşekkür ederim. 25 dakika ile sınırlıyız. 6 BİRİNCİ OTURUM BİLDİRİLER 7 8 İDARİ YARGIDAN İTİRAZ YOLU İLE ANAYASA MAHKEMESİNE GÖNDERİLEN KONULARDA YÜRÜTMENİN DURDURULMASINA İLİŞKİN SORUNLAR * Prof. Dr. İl Han ÖZAY ** Bir hastalık için çok sayıda çözüm öneriliyorsa bu onun tedavi edilemiyeceği anlamına gelir. Anton ÇEHOF (1860-1904) Danıştay’a böyle bir konuyu teklif ettiğimde “Şevket Demirel” olayı olarak anılan davada, uygulanacak olan Bankalar Kanunu’nun bir çok hükmü, İstanbul 2 nci İdare Mahkemesi tarafından, aykırılık iddiası ile Anayasa Mahkemesine gönderilmiş idi ve dolayısıyla hem güncel, hem de beni son derece yakından ilgilendiren bir konu 1 oldu. Ancak sonuç umut ve temenni ettiğim gibi olmadı ve istem Anayasa Mahkemesi tarafından, bir kere daha reddedildi. 2 Hal böyle olunca, “yürütmenin durdurulması” konusunu sadece İdarî Yargı’dan gönderilenlerle sınırlı tutmayıp, işin içine Anayasa Yargısı’nı da sokmanın daha doğru ve yerinde olacağını düşündüm. Bu nedenle, artık yürütmenin durdurulması kurumunun hem Anayasa Mahkemesi hem de İdarî Yargı alanındaki sorunlarını birlikte ele alarak irdelemek istiyorum. Anayasa Yargısında “yürütmenin” değil de “yürürlüğün durdurulması” olarak adlandırılan kurumun iki boyutu vardır. Birincisi, Anayasanın “İptal davası” kenar başlıklı Danıştay’ın Kuruluşunun 139uncu Yılını Kutlama programı çerçevesinde 11 Mayıs 2007 günü “Yargı Bağımsızlığı, Yargıç Güvencesi ve Yargı Kararlarının Uygulanması” konulu 1inci Oturumda sunulmak üzere hazırlanan bildiri. ** İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi İdare Hukuku Anabilim Dalı Başkanı İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi Ord. Prof. Dr. Sıddık Sami Onar İdare Hukuku ve İlimleri Araştırma-Uygulama Merkezi Müdürü Adalet Bakanlığı Yüksek Müşaviri Avrupa Kamu Hukuku Merkezi Yönetim Kurulu Üyesi 1 Konunun beni çok ilgilendiren yönü, Hukuk Fakültesi Dekanlığının görevlendirmesi üzerine vermiş olduğum bir “mütalaa” nedeniyledir. Bu mütalaanın sonuç kısmında “(M)ahkemenin önce yürütmenin durdurulmasını vermesi, daha sonra da konuyu, uygulanan yasanın (Bankalar Kanunu) aykırı olduğu gerekçesiyle ve itiraz yoluyla Anayasa Mahkemesine göndermesini umut ve temenni ettiğimi yazmıştım. İşte bu nedenle günlük ciddi bir gazetenin bir hanım yazarının diline düşmüş ve “umut ve temenni etmekle objektifliğimi yitirmiş” bulunmakla suçlanmıştım. Ben boşverip herhangi bir yorum ve cevaba bile tenezzül etmeyecektim. Ancak yakın çalışma arkadaşlarım ve özellikle Kemal BERKARDA, böyle yapmaya hakkım olmadığını, Anayasaya aykırı olduğuna inanan bir hükmün Anayasa Mahkemesine gönderilmesini “umut ve temenni” etmenin bir bilim adamının en doğal hakkı olduğunun bu hanıma anlatılması gerektiğini söylediler. Ben de onlara uyarak bir e-mail ile bunu anlatmaya çalıştımsa da bu çabam hiçbir sonuç vermedi. İtalyanların dediği gibi “Duymak istemeyenden daha sağırı yoktur.” Zira kanımca köşe yazısının o kısmı davalı tarafından kaleme alınmıştı. Nitekim, ismimin özelliği, belki de garabeti bile gözden kaçmamış, doğru olarak “İl Han” şeklinde yazılmıştı. 2 İşin garibi, bu son olayda değil, ondan önceki iki Mahkeme başkanlarının yerleri değiştirildi, biri Aydın’a ve diğeri de,galiba Edirne’ye gönderme”de tebdili havaya gönderildi. Aydın’a gönderilen başkanlıktan da alınarak üyeliğe terfian ! * 9 150 nci maddesi uyarınca, Sayın Cumhurbaşkanı veya İktidar ve Anamuhalefet partisi meclis grupları 3 ile TBMM üye tamsayısının en az beşte biri tutarındaki üyeler tarafından yapılan başvuru üzerine, ikincisi de yürürlüğe girmiş ve uygulanmakta olan bir yasanın belli hükümlerinin “itiraz” yolu ile Mahkeme önüne taşınması. Mahkeme, itiraz yoluyla önüne gelmiş bulunan bir olayda, gerekli görürse, iptal kararı ile birlikte yürürlüğü durdurmaktadır. Bu da epeyce uzun bir zaman almaktadır. Aynı durum, itiraz yoluyla önüne gelen olaylarda da sözkonusudur. Bu durum, acaba yürütmenin ya da yürürlüğün durdurulması kurumunun özü ve işlevine aykırı ya da onunla çelişen bir olay olarak nitelenebilir mi? İlk bakışta, başka çare yokmuş gibi görünse de, “çare” sadece demokraside değil “hukuk”ta da tükenmezmiş denebilir. Acaba, itiraz yoluyla değil de “doğrudan” 4 iptal davalarında, ilk incelemeden sonra otomatik bir “yürürlüğün durdurulması” söz konusu olamaz mı? Olabilirse ve Mahkeme ortaya çıkacak durumun zararlı bir takım sonuçlar doğurabileceğini gözlemlerse, yine önce bu noktayı inceleyip yürürlüğün durdurulmasını kaldırabilir. 5 Sıra şimdi, bildirinin başlığındaki İDARİ YARGIDAN İTİRAZ YOLU İLE ANAYASA MAHKEMESİNE GÖNDERİLEN KONULARDA YÜRÜTMENİN DURDURULMASINA İLİŞKİN SORUNLAR’a geldi. Bu noktada Yüksek Danıştay’ın “yürütmenin durdurulması” kurumunun sözüne değil de, kanımca özüne tam anlamıyla uygun bir içtihat geliştirmiş bulunduğu kanısında olduğumu vurgulamadan geçemiyeceğim. Bu kanıma gerekçe olarak biri İdari Dava Daireleri Kurulu, diğeri de Sekizinci Dairenin olmak üzere iki kararını gösterebilirim. Bunlardan Adalet Bakanlığı ile Öğrenci Seçme ve Yerleştirme Merkezine karşı Yargıçlar ve Savcılar Birliği tarafından açılmış bulunan ve 12 nci Dairenin baktığı davada verilen yürütmenin durdurulması kararına itiraz üzerine İdari Dava Daireleri Kurulu 30.11.2006 gün ve YD. İtiraz No. 2006/1333 sayı ile “Anayasa Mahkemesince bir karar verilinceye kadar” gerekçesiyle itirazı, oyçokluğuyla reddetmiştir. İkinci ve henüz yayınlanmamış ancak çok yeni bir kararda Yüksek Öğretim Kurulu Başkanlığı’nın Başbakanlığa karşı açtığı bir dava söz konusudur. Danıştay Sekizinci Dairesi, 20.02.2007 gün ve E. 2006/5869 sayılı ve oybirliği ile vermiş bulunduğu bu kararında “Anayasa Mahkemesine başvurulmasına karar verildiğinden; Anayasa Mahkemesi bu konuda karar verinceye kadar yürütmenin durdurulması isteminin kabulüne” hükmetmiş ayrıca “tebligatın memur eliyle yapılmasın(ı)” da kararlaştırmıştır. İlk derece idare mahkemelerinin uygulamasına gelince, bunun Danıştay uygulaması kadar içaçıcı olduğunu söyleyemiyeceğim. Bu arada hemen vurgulamam gereken bir nokta, Danıştayın aksine ilk derece idare mahkemelerinin kararları yayınlanmadığı için onlara ulaşmanın neredeyse imkânsız denecek kadar güç olduğudur. Bunun için ya tanıdığınız avukatların izledikleri davalara ilişkin bilgileri size vermeleri, ya da en başta söylediğim gibi, sizden görüş alınan bir konunun daha sonraki aşamalarında gerçekleşen durumlardan İktidarda birden fazla siyasî partinin bulunması halinde, iktidar partilerinin dava açma hakkını en fazla üyeye sahip olan parti kullanır. 4 Metin içinde “doğrudan doğruya” şeklinde geçmekle beraber, Türk hukuk dilinde, başlık olarak böyle bir terim yoktur. Ancak, örneğin İtalyan öğretisinde buna “in via principale” diğerine de “in via incidentale” denilmektedir. 5 Anayasa Yargısında, İdarî Yargıdaki gibi taraflar olmadığı ve itirazların yapılabileceği bir merci de bulunmadığı için bu incelemenin re’sen yapılması zorunluluğu vardır. 3 10 sizi haberdar etmeleri 6 gerekmektedir. Bu nedenle değerlendirmem sadece bir tek “Şevket Demirel” olayına ilişkin olacağı için, ister istemez eksik kalmaktadır. Şevket Demirel olayında, İstanbul 2 numaralı İdare Mahkemesi Anayasaya aykırılık iddiasını ciddî bularak konuyu Mahkemeye gönderirken, 27.11.2006 gününde oyçokluğuyla yürütmeyi durdurma kararı da vermiştir. Karara muhalif kalan yargıç, yürütmenin durdurulması isteminin 2 nci kez verildiğini istenilmesi üzerine verildiğini gerekçe olarak göstermiştir. Burada öyle anlaşılıyor ki, sayın yargıç yürütmenin durdurulması istemi ile Bölgeye yapılabilecek itirazı birbirine karıştırmıştır. Zira 27 nci madde “istem” konusunda bir sınırlama getirmemiş, ancak itirazın bir defaya mahsus olmak üzere yapılacağını öngörmüştür. Karar, Bölge İdare Mahkemesi tarafından, 21.12.2006 gün ve YD İTİRAZ NO : 2006/5990 sayılı kararla kaldırılmıştır. Bu kararda “doyurucu” bir gerekçe aramak kanımca biraz safdillik olurdu. “. . . (İ)dari işlemin uygulanması halinde telâfisi güç veya imkânsız zararların doğması ve idarî işlemin açıkça hukuka aykırı olması şartlarının birlikte gerçekleşmediği anlaşıldığından . . .” gerekçesi neyimize yetmiyor ? Görünüş odur ki, İstanbul’daki idare mahkemeleri, bu arada özellikle 2 numaralı olanı, bu gibi durumlarda aynı zamanda yürütmeyi durdurmakta, Bölge ise, bıkmadan usanmadan bunları kaldırmaktadır. Danıştayda ise, yukarıda anılanlar dışında, Altıncı Daire, oyçokluğuyla 7, Yedinci Daire, oybirliği ile, 8 Onuncu Daire de ikisi de oybirliği ile 9 hep yürütmenin durdurulması kararları vermişlerdir. Yürütmenin durdurulması konusunda, öteden beri savunduğum bir tez yasanın öngördüğü her iki koşulun da birarada bulunması ilkesinin yanlışlığına ilişkindir. Bazen ve çok ender olarak, buradaki gibi “açık hukuka aykırılık” ağır basmakta, bazen de ve genellikle “telafisi güç ve imkânsız zarar”a 10 öncelik tanımak gerekmektedir. Bu noktayı somut olaylara indirgersek, Mahkeme Anayasaya aykırılık iddiasını ciddî bulmuş ve aksi, yetkili yargı yeri tarafından kararlaştırılıncaya kadar bunun böyle olduğuna inanmıştır. Hal böyle olunca, ona göre, “açık hukuka aykırılık” vardır. Üstelik, anayasal-yasal düzenleme uyarınca beş ay süreyle de beklemek zorunluluğundadır. Dolayısıyla, kanımca, her ihtimale karşı, yürütmenin durdurulması kararı vermek ve çözümü Anayasa Mahkemesinin kararından sonraya ertelemekten başka çare yoktur. İstanbul-Üniversite, 01 Mayıs 2007 *** Gönül ÖNBİLGİN- Değerli katkılarından dolayı Sayın Özay’a teşekkür ediyorum. Evet, ikinci tebliğin konusu iptal davasının nitelikleri ve iptal kararlarının uygulanması. İdare Hukuku alanında pek çok çalışması olan ve pek çok kurumda ders veren Gazi Üniversitesi Hukuk Fakültesi Öğretim Üyesi Sayın Doç. Dr. Ethem Atay bize bildirisini sunacak. Buyurun efendim, sizin de süreniz 25 dakika. . Bu konu da zannedildiği kadar kolay değildir. Zira görüşü aldıktan sonra artık ondan sonraki gelişmelerle ilgilenmeyeceğiniz düşünülmekte ve sizi “rahatsız”! etmek istememektedirler. 7 05.12.2006 gün ve E. 2005/5371 8 29.04.2004 gün ve E.2003/2595 9 07.05.2003 gün ve E. 2002/6959 ile 11.12.2002 gün ve E. 2002/6959. 10 Bu konudaki her zamanki görüşüm “Hukukta telâfisi imkânsız” zararın bulunmadığı yönündedir. Zira, “ölüm”ün bile “manevî tazminat” yoluyla telâfi edildiği düşünülmektedir. 6 11 12 İPTAL DAVASININ NİTELİKLERİ VE İPTAL KARARLARININ UYGULANMASI Doç. Dr. E. Ethem ATAY * “… bütün idari tasarrufların kazai murakabeye tâbi tutulması, hukuka bağlı devlet prensibinin en mütebariz ve karakteristik bir vasfı icabıdır.” DDGK, 30.03.1950, E.320, K.128, Dan.Der., 50-53, sh.112. GİRİŞ IIIIIIIVVVI- İPTAL DAVASININ TANIMI İPTAL DAVASININ TARİHSEL GELİŞİMİ İDARİ YARGIDA DAVA TÜRLERİNİN SINIFLANDIRILMASI İPTAL DAVASI İLE TAM YARGI DAVASININ KARŞILAŞTIRILMASI İPTAL DAVASINDA YARGICIN YETKİSİNİN SINIRLARI İPTAL DAVASININ ÖZELLİKLERİ VE DOĞURDUĞU SONUÇLAR A- İptal Davasının Özellikleri B- İptal Davasının Doğurduğu Sonuçlar VIIİPTAL KARARININ GEREKLERİNİN YERİNE GETİRİLMESİNDE YARGICA TANINAN YETKİLER VIIİPTAL KARARLARININ UYGULANMASIVE DOĞURDUĞU SONUÇLAR A-Red Kararları ve Sonuçları B- Genel Olarak Karmaşıklık Gösteren Sonuçlar 1) İptal Eski Düzenlemelerin Yürürlüğe Girmesi Sonucu Doğurabilir 2) İptal Kararı İdareye Yeni Kararlar Alma Zorunluluğu Sonucu Doğurabilir 3) Bir İşlemin İptali Daha Önce Yürürlükte Olan Diğer İşlemlerin Hukuka Uygunluğu Üzerinde Etki Gösterebilir C- Bazen İptal Kararının Etkileri Hukuki Güvenliğe Aykırı Mahiyettedir 1) Kazanılmış Haklar Adına Diğer Kararların Geçerliliği Üzerindeki İptalin Etkilerinin Sınırlandırılması 2) Genel Olarak Uygulamaya Koyma Zorlukları Harekete Geçmektedir SONUÇ KAYNAKÇA * Gazi Üniversitesi Hukuk Fakültesi İdare Hukuku ABD Öğretim Üyesi. 13 GİRİŞ Demokrasinin ve hukuk devletinin ilkeleri uzunca bir süreden beri İdare Hukukuna egemen olmaya başlamıştır. Ancak içerisinde ülkemizin de yer aldığı kanunların yargısal denetiminin benimsendiği ve bu yönde örgütlenmenin gerçekleştirildiği ülkelerde hukuk devletinin ilkelerin üst hukuk normları niteliğine sahip olarak uygulamaya başlanması XX. yüzyılın ortalarından itibaren söz konusu olmuştur. Demokratik ilkeler uzunca bir süre siyasal erklerin yani yasama ve yürütmenin (hükümetin) düzenlenmesi anlamında anlaşılmıştır. Bununla birlikte günümüzde söz konusu ilkeler idareyi de ilgilendirdiği ve İdare Hukukunun üzerinde oldukça güçlü bir etkide bulunduğu kabul edilmektedir. Devlet seviyesinde demokratik ilkeler genel olarak parlamentoya ilişkinliği anlamında kendisini göstermektedir. Bu da, hükümete otoritesi altında bulunan hizmetlerin iyi bir şekilde yürütülmesinden dolayı siyasal sorumluluğunun üzerine vurgu yapılması sonucunu doğurmuştur. Bu nedenle bakanlar otoritesine tâbi yürütülen hizmetler üzerinde doğal olarak hiyerarşik yetkiler kullanabile yetkisiyle donatılmıştır. Bunun sonucunda bakanlar kamu görevlilerinin atanması ve görevden alınması ve bunların tesis ettiği işlemler üzerinde özellikle şikayet söz konusu olduğu durumlarda bir denetim yetkisi kullanabilmektedirler. Bakanlar Kurulunun kollektif ve bakanların da buna ilaveten bireysel sorumluluğu idare üzerindeki denetimin halkın temsilcisi olan siyasal otorite önünde yapılması gerekliği ön plana alınarak bu anlamda yapılan yargısal denetimin bir ölçüde yetersizliği ve zayıflığından söz edilmektedir. 1 Ancak bu eleştiriye katılmak söz konusu değildir. Demokratik ilkeler özellikle merkezi siyasal erklerin örgütlenmesine ilişkin olmasına karşın hukuk devleti ilkesi ortaya çıkışından itibaren idareyle ilgilidir. Bunun sonucudur ki, ilke bazı ülkelerde ülkemizde olduğu gibi devletin niteliklerinden biri olarak anayasalarda anayasal bir ilke olarak görülmüştür. İdarenin kanuniliği ve devlet organlarının işlemlerinin yargısal denetimi ilkeleri hep hukuk devletinin bir gereği olarak kabul edilmektedir. Modern devletlerin idari örgütlenmesinde kamu hizmetlerinin iyi bir şekilde yürütülmesini ve kişilerin kendilerine tanınan çıkarlarının ve haklarının korunması sağlamak ve empoze edilen yükümlülüklerin yerine getirilmesi amacıyla farklı yöntemler öngörülmüştür. Bu anlamda ilk olarak idari etkinliklerin uymakla zorunlu bulunduğu usul ve şekil kurallarından oluşan önleyici/koruyucu araçlar 2 akla gelmektedir. Söz konusu edilen bu şekli zorunluluklar idareye etkinliklerini yürütmede izleyeceği yolu gösterir. Bu nedenle önleyici araçlara bastırıcı özelliği bulunan diğer önlemler de 3 eklenmiş, idare etkinliklerini bu çerçevede yürütülmek zorunda bırakılmıştır. Burada söz konusu olan hiyerarşik veya vesayet ya da yargısal yetkilerin kullanıldığı denetim yöntemleri aracılığıyla faal idare üzerinde müdahale gerçekleştirilir. İdare üzerindeki yargısal müdahalede maddi anlamda yargısal düzenin gerçekleştirdiği bir denetim söz konusudur. Bu yöntemin zıddı olarak maddi anlamda idarenin içinde yer alan diğer denetimler yani idarenin etkinlik yetkilerinden olan hiyerarşik ve vesayet yetkileri gündeme gelir. İptal 1 FROMONT Michel: Droit administratif des Etats européens, Thémis droit, PUF, Paris 2006, sh.86-88. 2 Moyens préventifs. 3 Moyens d’ordre repressif. 14 davası faal idare üzerinde yürütülen yargısal denetimin araçlarından en önemlisini oluşturur. 4 İptal davaları kamu personelinin yetkilerini aşarak veya yetkilerinin dışındaki konular hakkında tesis ettikleri işlemlere karşı yapılan şikayetlerin idari makamlarca incelenmesi ile bir sonuca bağlanmasını amaçlayan idari başvuru yolunun daha sonra yargısal başvuru yoluna dönüşmesiyle ortaya çıkmıştır. Başlangıçta kamu hizmetini ifa eden kişilerin tesis ettikleri işlemlere karşı idari makamlara şikayet edilmekte başvuru yapılmakta idi. Söz konusu şikayet ve başvurular zaman içinde Danıştay’ca incelenmeye başlanmış ve yargısal bir hüviyet kazanarak iptal davasına dönüşmüştür. 5 İptal davası İdare Hukukuna özgünlüğü ve yargıcın bir eseri olarak Fransa’da Devlet Başkanı için karar projeleri hazırlayan Danıştay’ın söz konusu olduğu dönemde şekillenmiş ve zaman içerisinde gelişerek bu günkü anlam ve içeriğini kazanmıştır. Bu nedenledir ki, iptal davası özünde, temelinde idarenin iyi işlemesini sağlamayı amaçlayan bir düşünce yatar. Bu amaca ilaveten demokrasi ve hukuk devleti ilkelerinin bir sonucu olarak kişilere etkili bir yargısal koruma tanınması da iptal davasının diğer amacını oluşturur. Belirtilen bu özellik iptal davasının objektif niteliğini açıklar ve etkili hukuki korunmanın sağlanması için iptal davası aracılığıyla kişiye idarenin çıkarlarına aykırı düşse de gerçek anlamda haklar tanınır. 6 İptal davası idari işlem veya kararlara karşı kullanılan başvuru yollarından biridir. 7 İdare ile birey arasında ortaya çıkan uyuşmazlıkların çözümünün mutlaka yargısal yollarla sağlanması zorunlu değildir. Söz konusu sorunların çözümünün “idari başvuru yöntemleri” aracılığıyla gerçekleştirilmesi mümkündür. 8 Önemli olan sorunun çözümlenerek toplumsal barışın tesis edilmesidir. İdari başvuru yolu adı ne olursa olsun kural olarak ihtiyaridir ve şekilci nitelikte değildir. Bu yolun kullanılmasında amaç idareyi tesis ettiği işlem veya sergilediği davranıştan vazgeçmede ve/veya yerine yeni bir işlem oluşturma ya da sergilediği davranışın farklılaştırılmasında hukuki veya fiili bir yarar bulunduğuna ikna etmektir. İdari başvurularda talep sahibinin amacı, kendisini doğrudan veya dolaylı bir şekilde etkileyen idari işlem veya kararın değiştirilmesi, kaldırılması veya geri alınmasını 4 BONNARD Roger: Le contrôle juridictionnel de l’administration, Etude de droit administration comparé, Avant-propos de Bernard Pacteau, Dalloz, Paris 2006, sh.5-6. 5 GÖKALP Ali Sıtkı: “İptal Davaları” in Yüzyıl Boyunca Danıştay 1868-1968, Ankara 1968, sh.446. 6 FROMONT Michel: age, sh.163-164. Günümüzde iptal davasının iki işlevi söz konusudur. Geleneksel işlevi objektif kamu hukukuna (le droit public objectif) saygı gösterilmesinin sağlanmasıdır. İptal davasının Fransız hukukunda henüz kabul görmeyen diğer yeni olan işlevi ise; davacının bireysel durumunun muhafazasından (proteger la sitiation individuelle de requérant) ibarettir. (FROMONT Michel: age, sh.165) 7 İdarenin yargı dışı denetim yolları için bkn. GÖZÜBÜYÜK A. Şeref, TAN Turgut: İdare Hukuku C.1, Genel Esaslar, 2.B., Ankara 2001, sh.929 vd. 8 Bkn. ATAY Cevdet: Devlet Yönetimi ve Denetimi, Alfa, 2.B., İstanbul 1999; BRAIBANT Guy, QUESTIAUX Nicole, WIENER Céline: Le contrôle de l’administration et la protection des citoyens (Etude comparative), Edition Cujas, Paris 1973; ISSAC Guy: La procédure administrative non contentieuse, LGDJ, Paris 1968; MICHEL Jean: Les recours administratifs, gracieux, hiérarchiques et de tutelle, La documentation Française, Paris 1996; YILDIRIM Ramazan: İdari Başvurular, 2.B., Mimoza, Konya 2006. 15 kısaca mevcut halinde kalmamasını ya da sergilenen davranışın değiştirilmesi veya bundan vazgeçilmesini istemektedir. Başvuruda bulunan bu amacına ulaşmada başvuruda bulunduğu makamın niteliğine göre başvuruya konu ettiği işlem veya kararın hukuka aykırılığı veya alındığı alandaki genel anlamdaki hizmetin gerekleri ile uyumsuzluğunu (yerindeliğini) 9 ileri sürmektedir. Opportinité. Hukuku kurallarından mekanik bir şekilde kaynaklanmayan ve bir seçimi doğrulayan sebeplerin tamamını ifade eden kavram İdare Hukukunda tam anlamıyla takdir hakkına (pouvoir discrétionnaire) karşılık gelmektedir. (ROUQUETTE Rémi: Dictionnaire du droit administratif, Le Moniteur, Paris 2002, sh.552) Yerindelik karar verilecek şeyin zaman ve mahallin koşullarını dikkate alarak değerlendirme yapabilme yetkisini idareye bırakmadır. Geçerli bir şekilde tavrını sergilemek için idarenin saygı duymak zorunda olduğu hukukiliğin (légalité) karşıtıdır. Hukukilik idarenin uymak zorunda bulunduğu hukuki normlara ve hukuka uygunluk ilişkisidir. Yerindelik ise işlemi çevreleyen şartlara işlemin uyumlaştırılması etkinliği olup, geleneksel bir şekilde yargıç idarenin yerine geçmemek amacıyla bu yönde bir değerlendirmede bulunmaktan kaçındığı durumu ifade eder. Dolayısıyla yerindelik takdir hakkını temel niteliğidir. Buna karşılık bağlı yetki varsayımının geçerli olduğu durumlarda oldukça sınırlandırılmıştır. Yerindelik kararın alınmasında ve bir kararın diğerine tercihinde olmak üzere iki seviyede açıklanabilir. İdare hareket etmede yerindelik değerlendirmesini yapar. Dolayısıyla hareketsizlik hukukidir. İdari otoriteler üzerinde etkide bulunan genel bir hareket ilkesi mevcut değildir. İstisnai olarak bir metin harekette bulunmayı zorunlu kılabilir ki; bu durum bağlı yetki (compétence liée) olarak adlandırılır. Bu durumda idare hareket etmekle yükümlü olmanın ötesinde alacağı kararın içeriğini metinde belirtilen şeklinde oluşturmalıdır. Ancak genellikle idari etkinlik sadece şartlara tâbi kılınmıştır. Sınır komşusuna zarar verse de yetkili otorite inşaat ruhsatı vermede serbesttir. İdare aynı şekilde makul bir süre içinde bir kanun ya da diğer bir düzenleyici işlemin uygulanması için zorunlu olan düzenleyici işlemi gerçekleştirir. Bu gerçekleştirmeyi idare metinde öngörülen şerhlerden, açıklamalardan tamamen bağımsız biçimde yapar. Harekete geçmeyi reddetmek idarenin sorumluluğunu doğurabilecek bir kusuru oluşturur. Yerindelik değerlendirmesinde bulunma bir hiyerarşik yetki altında bulunan idari makamlara tanınmaz. Vesayet makamı kural olarak vesayete tâbi makamın işlemlerini yerindelik açısından incelemez. İdari yargıç ihtiyaçlara uygunluğu gerçekleştirmek için idarenin tereddüde yer verilmeksizin sahip olması gereken hareket marjının muhafazası amacıyla kararların içeriğinin seçimini denetleme anlamında sınırlandırılmıştır. Bu çerçevede geliştirilen modern anlayış yerindeliği yargıcın denetleyemeyeceği hususlar şeklinde tanımlamaktadır. Ancak yerindeliğin hukukiliğin içerisine entegrasyonunda yerindelik göz ardı edilir. Kamu hizmetinin yürütülmesinin modeli, imtiyazcının seçimi yerindelikten kaynaklandığı için yargıç tarafından değerlendirilemez. Sınav jürisinin değerlendirmesi, büyük bayındırlık çalışmaları ve eserlerinin düzenlenmesi alanında farklı tarafların belirlenmesi, bölgesel anlamda bir yerin merkez olarak seçimi ve Başbakanın tarikatlar hakkında rapor hazırlanmasına ilişkin kararı Fransız Danıştayı kararlarına göre yargıcın denetimi dışındadır. Yargısal denetim bununla birlikte açık değerlendirme hatası (erreur manifeste d’appréciation), ölçülülük denetimi (contrôle de proportionnalité), fayda-maliyet bilançosu teorisi (théorie du bilan coût-avantages) aracılığıyla dolaylı yoldan yerindeliğin aleyhine bir tarzda denetimin değerlendirme eğilimindedir. 8 Şubat 1995 tarihli kanun yargıca idareye yönelik yargısal emir verme yetkisi tanıyarak idari yerindeliğe tamamlayıcı bir sınırlandırma getirmiştir. (VAN LANG Agathe, GONDOUIN Geneviève, INSERGUET9 16 İdari başvuru yollarında hem hukukilik hem de yerindelik denetiminin ayrı ayrı veya birlikte yapılması istenilebilirken, yargı nezdindeki başvurularda ancak hukukilik denetiminin yapılması istenilebilir. Hukuki anlamda başvuru iç hukukta genel olarak idare veya yargıya istisnai olarak da yasama organına 10 yapılır. İdari anlamdaki başvurularda, idari işlem tesisi için ilk kez veya verilmiş bir kararın değiştirilmesi, kaldırılması veya geri alması için kararı veren idari makamın üst makamlarına ya da bizzat kendine başvuruda bulunulur. 11 Yargıya başvuru ya doğrudan ilk kez veya verilen yargı kararının değiştirilmesi (temyizen bozulması) için yine kararı veren yargı yerinin üstünde yer alan yargı yerine ikinci kez yapılan taleplerdir. İdari işlem tesisine yönelik olanlar dışındaki idare nezdinde yapılan başvurularda talep sahibi idarece daha önce alınmış bir kararın genellikle kendi hukuki statüsü üzerindeki etkisi dolayısıyla, istisnai durumlarda kamuya ilişkin tesis edilmiş bir işlem için bunun değiştirilme, kaldırılma veya geri alınmasını istemektedir. İdari başvurunun yetkili idari mercilere yapılması önemlidir. Bu anlamda söz konusu başvuru işlemi tesis eden makama iletilebileceği 12 gibi ya hiyerarşik anlamda üstte yer alan bir makama 13, ya da vesayet denetiminin yapılması örneklerindeki gibi istişari nitelikteki ikinci bir makamın önüne de 14 götürülebilir. Özel idari başvuru 15 olarak adlandırılabilecek başvurularda yargı önüne gidilmeden mevzuatça belirlenen idari makam BRISSET Véronique: Dictionnaire de droit administratif, 4ème édition, Armand Colin, Paris 2005, sh.224-225) 10 Anayasanın “Dilekçe hakkı” başlıklı 74. maddesine göre: Vatandaşlar ve karşılıklılık esası gözetilmek kaydıyla Türkiye’de ikamet eden “ yabancılar kendileriyle veya kamu ile ilgili dilek ve şikâyetleri hakkında, yetkili makamlara ve Türkiye Büyük Millet Meclisine yazı ile başvurma hakkına sahiptir. Kendileriyle ilgili başvurmaların sonucu, gecikmeksizin dilekçe sahiplerine yazılı olarak bildirilir. Bu hakkın kullanılma biçimi kanunla düzenlenir. ” 05.03.1973 tarihli TBMM İçtüzüğü’nün Yedinci Kısmında dilekçelerin incelenmesi ve karara bağlanması esas ve usullerine ilişkin düzenlemeler bulunmaktadır. Anayasal bu hakkın kullanılma usul ve esasları 01.11.1984 gün ve 3071 sayılı Dilekçe Hakkının Kullanılmasına Dair Kanun ile düzenlenmiştir. 11 İYUK’un “Üst makamlara başvurma” başlıklı 11. maddesine göre: “1. İlgililer tarafından idari dava açılmadan önce, idari işlemin kaldırılması, geri alınması, değiştirilmesi veya yeni bir işlem yapılması üst makamdan, üst makam yoksa işlemi yapmış olan makamdan, idari dava açma süresi içinde istenebilir. Bu başvurma, işlemeye başlamış olan idari dava açma süresini durdurur.” 12 Recours gracieux. Eleştirilen, şikayet edilen kararın kararı alan otorite nezdinde tekrar incelemesini sağlayan başvurudur. (ROUQUETTE Rémi: age, sh..669) 13 Recours hiérarchique. İtiraz edilen kararı alan otoritenin üstünde yer alan hiyerarşik üstün önünde yapılan başvurudur. (ROUQUETTE Rémi: age, sh..669) 14 Recours devant un second organisme consultatif. 15 Recours spécial. Yargıca yapılacak başvuru öncesinde zorunlu olarak gerçekleştirilen ve genellikle de hiyerarşik bir üst makam nezdinde bazen de istişari bir otorite önünde yapılan başvurudur. (ROUQUETTE Rémi: age, sh..669) 09.10.2003 gün ve 4982 sayılı Bilgi Edinme Hakkı Kanunu’nun “İtiraz Usulü” başlıklı 13. maddesine göre “Bilgi edinme istemi 16 ve 17 nci maddelerde öngörülen sebeplerle reddedilen başvuru sahibi, yargı yoluna başvurmadan önce kararın tebliğinden itibaren onbeş gün içinde Kurula itiraz edebilir. Kurul, bu konudaki kararını otuz iş günü içinde verir. Kurum ve kuruluşlar, Kurulun istediği her türlü bilgi veya belgeyi onbeş iş günü içinde vermekle yükümlüdürler. Kurula itiraz, başvuru sahibinin idarî yargıya başvurma süresini durdurur.” 17 veya organın önüne talebin götürülmesi gerekmektedir. 16 Burada başvurunun yapıldığı idare genellikle hiyerarşik bir üst makam olmakla birlikte bazen de istişari özellikli bir idari makam veya organ da olabilir. Kural olarak talebin önüne götürüldüğü makamın kararı talebin kısmen veya tamamen reddi ise, ilgilinin yargı yoluna başvurma hakkı vardır. 17 İdari anlamda yapılan başvurular sonucunda verilen kararlar mevzuatta belirtildiği veya bir üst merciinin bulunmadığı durumlarda idari anlamda kesin olup, bunlara karşı yargı yoluna gidilebilir. Yargı kararları uyuşmazlığı nihai olarak çözümler ve verdiği kararı kendisi dahi değiştiremez, uyulması herkes için zorunludur ve yerine getirilmediği durumlarda ilgililerinin disiplin, akçalı ve cezai sorumluluğu söz konusu olur. Uyuşmazlıkların idari yargı yerleri önünde çözümlenmesinde başvurulan davalar içerisinde doğurduğu özgün sonuçları dolayısıyla iptal davası en iyi bilinenidir. İptal davası idarenin denetlenmesinin aracı olduğu kadar davacının çıkarlarını da korur. 18 Bu anlamda genel dava tanımından farklılık gösterir. Demokratik rejimlerdeki anlamıyla dava kişiye hakimlik teminatına sahip kişilerden oluşan bağımsız ve tarafsız yargıya başvuruda bulunarak haklarına saygı gösterilmesinin sağlanması ve hukuki çıkarlarının korunmasını sağlayan hukuki bir yetkidir. İptal davası sonucu ve tekniği açısından bu tanımdan İYUK’un 14. maddesine göre: Dilekçeler, Danıştay’da daire başkanının görevlendireceği bir tetkik hakimi, idare ve vergi mahkemelerinde ise mahkeme başkanı veya görevlendireceği bir üye tarafından maddede belirtilen hususlarla birlikte idari merci tecavüzü olup olmadığı yönünden incelenir. 15. maddeye göre de; Danıştay veya idare ve vergi mahkemelerince merci tecavüzü anlamında bir kanuna aykırılık görülürse, dilekçenin görevli idare merciine tevdiine, karar verilir. 17 “Fransız Devlet Şurası Ziraat Vekaletine karşı açılmış ve Lamotte Davası adını alan bir dâvadaki 17 Şubat 1959 tarihli kararında bir kanun metninde bir idari tasarrufa karşı idarî veya kazaî kanunyollarına başvurulamayacağına dair sarahat bulunsa bile iptal dâvasının gene kabulü lazım geleceğini çünkü hiçbir kanuni sarahat bulunmasa bile hukukun umumi esasları icabından olan kanuna hürmet, kanunilik prensibine dayanılarak tekmil idarî tasarruflara karşı iptal dâvası açılabileceğini kabul etmiştir. (ONAR Sıdık Sami: İdare Hukukunun Umumi Esasları, III.C., İstanbul 1966, sh.1788-1789.) Ancak bu hakkın kısıtlandığı istisnai durumlar da söz konusu olabilir. Örneğin 657 sayılı DMK’nun 135. maddesine göre: “Disiplin amirleri tarafından verilen uyarma ve kınama cezalarına karşı itiraz, varsa bir üst disiplin amirine yoksa disiplin kurullarına yapılabilir…” Kanunun 136/4. maddesine göre ise: “İtiraz edilmeyen kararlar ile itiraz üzerine verilen kararlar kesin olup, bu kararlar aleyhinde idari yargı yoluna başvurulamaz.” 18 “İptal davası, idarenin hukuka riayetini sağlama yolunda ihdas edilmiş tipik bir davadır. Hukuka saygılı idarede, herkesin menfaati vardır. Belli bir ferdin, idareyle ilişkilerinde hukuka saygılı davranıldığını görmesi, hukuk devleti sorununun çözüldüğünü ifade etmez. Hukuk devleti ve bunun içinde hukuka saygılı idare, ferdi ve sübjektif değil, genel ve objektif bir sorundur.” (ÖZYÖRÜK Mukbil: İdare Hukuku Dersleri, Ankara 1972-1973 (Teksir), sh.223) “…iptal davasında kişisel menfaatin, hukuka aykırı bir işlemin yargı organınca iptal edilerek ortadan kaldırılması suretiyle objektif hukuk düzeninin korunmasından ibaret olan kamu yararı ile özdeşmesi söz konusudur. Davacı iptal davasını açarken kendi menfaati doğrultusunda hareket ettiğini düşünse de gerçekte kanuniliğin savunucusu ya da “hukukun sözcüsü” (procureur de droit) durumundadır.” (AZRAK Ülkü: “İptal Davalarının Objektif Niteliği” in Hukuk Kurultayı 2000, C.I, 12/16 Ocak 2000 Ankara, sh.332) 16 18 uzaklaşmaktadır. Genel olarak aşağıda da belirtileceği üzere iptal davasını nitelendirmede iki yöntem kullanılır: ● Yargıcın yetkisinden hareket eden sınıflandırmada iptal davası tam yargı davasından yargıcın yetkisinin kapsamı açısından farklıdır. İptal davasında yargıcın yetkisinin kapsamı daha sınırlıdır. İptal davasında yargıç dava konusu işlem veya kararı yorumlamakta ve hukukiliği açısından da değerlendirmektedir. ● Diğer bir sınıflandırmaya göre iptal davası objektif bir davadır. Yargıç dava konusu işlemin kanunu ihlal edip etmediğini araştırmakla sınırlı bir yetkiye sahiptir. Yaptığı araştırmasının sonucunda olumlu kanaate vardığında işlemin iptaline karar verir ve bu da davanın objektif niteliğinin bir sonucudur. İptal davasının orijinalliği yargıcın önünde tartışılan sorunların doğasından, kullanılan araçlardan, davacı tarafından ortaya konulan sonuçlardan ve yargıcın elinde bulundurduğu sınırlandırılmış yetkisinden kaynaklanmaktadır. Objektif niteliğine bağlı olarak davacının haklarının yeniden tesis edilmesini talebi değil, kendisinin tâbi kılındığı idarenin uyguladığı hukuk kurallarının tanınmadığının açıklanması istenilmektedir. Yargılanması yapılan yargıcın önüne taşınan işlem olup, burada yalnızca davacının kendi durumunun iyileştirilmesi amaçlanmamaktadır. Bundan dolayıdır ki, davacının davadan yararlanabilmesi ve lehine hükümler çıkarabilmesi doğrudan olmayıp ancak dolaylı bir şekilde ve sadece kanunu çiğneyen temeldeki işlemde ortaya çıktığında kişisel sübjektif durumu üzerinde etki gösterir 19. Bu nedenle hukuka aykırı bir ruhsata karşı dava açan komşu parsel sahibinin iptal davası sonucundan yararlanması, inşaatın kendisi açısından zarar doğurması değil, ruhsatın imar mevzuatı hükümleriyle uyuşmamasıdır. Böylelikle iptal davasıyla hukuki işlemlerin özünde bulunan kamu yararı ilkesi muhafaza edilmektedir. İptal davası sübjektif haklara dair ilişkilerin tamamının gözden ırak tutulmasına, hesaba katılmamasına imkan tanır. Böylelikle dava hiçbir yargıcın müsaade etmeyeceği yargılama başarısı içindeki şartlarda açılır. Ceza yargısında görülen kamusal davalardaki gibi idarece işlenen hukuka aykırılığın cezalandırılmasını sağlamak için idari yargıç önünde mücadele eden savcılığın bir elemanı gibi gayret göstermektedir. Davanın bu mantığı yargıca idarece oluşturulan tüzük ve yönetmelik gibi normların kontrolünü sağlayarak kural işlemlere karşı itirazların çözüme bağlanmasına imkan tanır. Bu tür bir denetim yetkisi Alman Hukuku açısından söz konusu olamaz. Alman idari yargılaması geleneksel olarak sübjektif haklara ilişkin sorunların çözümü egemenliği altındadır. Burada hukuka aykırı idari bir işlemin iptali ancak davacının sübjektif haklarını ihlal ettiği durumlarda söz konusu olabilir. Bundan dolayıdır ki, Alman Hukukunda düzenleyici olmayan işlemlere karşı dahi dava açabilme hakkı İdari Rejimi benimseyen Fransa ve ülkemiz örneklerine göre daha sınırlıdır. 20 Bu nedenle Almanya’da bir kişi kendisine zarar vermediği sürece çevreyi kirleten bir eserin kullanım izninin iptali neticesini elde edemez. İptal davasında hakim dava konusu edilen işlemde hukuka aykırılığı belirlediğinde işlemi iptal etmekle yetinir. “Yoksa, esas itibariyle kararın ferdin hukuki durumu üzerinde yapabileceği tesirlere dair bir karar vermez, ancak bazen karar bu durumlara tesir etmiş olabilir ve iptal ve dolayısıyla bu menfi tesirleri izale edebilir. Fakat iptal davasında esas hukuki durumlarda husule gelen tesir, hakkın ihlâl edilip edilmediği değil, bir idari tasarrufun sahih olup olmadığı meselesidir.” (ONAR Sıdık Sami: age, sh.1770.) 20 Bkn. FROMONT Michel: age,, sh.33 vd, 177 vd.; LEMASURIER Jeanne: Le contentieux administratif en droit comparé, Economica, Paris 2001, sh. 38-59; MAURER Hartmut: Droit administratif allemand, Traduit par Michel FROMONT, LGDJ, Paris 19 19 İptal davasının sonucunu tekniği yönlendirmektedir. Dava doğrudan idari işlem veya kararın kendisine karşı açılmaktadır. İşlemin hukuka aykırılığı olgusu tam yargı davalarında da bu durumun hizmet kusuruna da sebebiyet vermesi dolayısıyla kullanılmaktadır. 21 I- İPTAL DAVASININ TANIMI İptal davası icrai nitelikli bir idari işlemin hukuka aykırılığı dolayısıyla, mevzuatın öngördüğü kısa ancak davanın açılması için yeterli sayılan ve kural olarak da işlemin niteliğine göre tebliğ veya ilan ya da yayımlanma tarihinde itibaren 60 günlük süre içinde, hukuka saygılı olma ilkesinin gerçekleşmesini iptal aracılığıyla amaçlayan İdare Hukukuna özgü bir davadır. Dava işleme karşı açılıyor kabul edilmesi dolayısıyla objektif nitelikte kabul edilmektedir ve İdare Hukukunun otonom olma özelliğini sağlayan en değerli ve yararlı unsurlardan biridir. Bu dava idari işlemlerin tek taraflığının açıklanmasıyla kamu kudretinin korunması ile kişisel hakların korunması arasında dengenin kurulduğu özel hukukta benzeri olmayan bir davadır. 22 “İdarenin yargısal yolla denetiminin en önemli, yaygın ve etkili aracı iptal davalarıdır. İptal davaları, İdare Hukukunun doğuşundan ve oluşumundan sonra ortaya çıkan İdare Hukukuna özgü dava türü olup, bu dava ile idarî işlerin hukuka uygun olup 1992, sh.253 vd. Alman Hukukunda Türk ve Fransız sisteminden farklı olarak yargıcın denetimine tâbi kılınan idari işlemler aynı rejime tâbi insicamlı bir blok oluşturmaz. Türk ve Fransız sisteminde idari yargı yerleri ve kural olarak da Danıştay düzenleyici işlemi erga omnes olarak iptal edebilirken; kuvvetler ayrılığı ilkesinin katı bir biçimde uygulandığı Almanya’da yargıç idare ile idare edilen arasındaki uyuşmazlığı çözümlemekle yetinmek durumundadır. Yargıç kamu hukuku anlamında tek taraflı niteliği haiz idari bir otorite tarafından tesis edilmiş ve belirli bir durumda çözümlenmesi gereken bir konu olan bireysel idari işlemin hukukiliği hakkında karar verir. Bu anlayış katı bir biçimde sadece bireysel işlemler için değil, kolektif işlemlere yani belirlenmiş belirli sayıdaki olgulara veya sadece bir olguya ilişkin olan ve fakat bireysel anlamda ilgililerinin sayıları belli olmayan işlemleri de kapsar. Buna rağmen idari yargıç hukuki rejimi belirli bir ölçüde kanunun tâbi kılındığı rejime benzeyen, normlar hiyerarşisinde bir yer işgal eden, uygulanacağı kişilerin sayıca belli olmadığı soyut nitelikte kurallar içeren kuralı erga omnes biçimde iptal edemez. Düzenleyici işlem yokluğunun belirlenmesi anlamında geçerliliğinin belirlenmesi için yargısal bir denetimin konusunu oluşturur. Alman Hukukunda Türk ve Fransız hukukundan farklı olarak bireysel sübjektif hakların korunması endişesi, objektif hukuka uygunluğun korunması endişesinin önüne geçmiştir. Almanya’da idari yargı önünde dava açma özel hukukta dava açma örneğine uygun olarak gerçekleştirilir ve burada amaç iki taraf arasında bir davanın görülmesini harekete geçirmektir. Dolayısıyla dava açabilmek için davacının sübjektif bir hakkın sahibi olması zorunludur. Yargılama sürecine taraflar eşitlik esasına uygun olarak katılırlar. Burada önemli olan husus uyuşmazlığın taraflarından biri olan idarenin yargılama sona ermeden kararını uygulayamamasıdır. Üstelik kararın verilmesi halinde de karar ancak davanın taraflarını ilgilendirir, onların hakkında hüküm ve sonuç doğurur. Yargıç davada tarafları etkileyen düzenleyici işlemin geçerliliği konusunda karar verme yetkisine haiz değildir. 21 BRISSON Jean-François: Le recours pour excès de pouvoir, elipses, Paris 2004, sh.5-6. 22 DEGUERGUE Maryse: Procédure administrative contentieuse, Monchrestien, Paris 2003, sh.95. 20 olmadığı incelenir. İptal davasının amacı hukuk düzenini korumak, idarenin işlem ve eylemlerinde hukuka uygun davranmasını sağlamaktır. İdarî işlemin iptaline ilişkin yargı kararı anonim ve objektif nitelik taşıması nedeniyle “kesin hüküm”ün klasik anlamının dışında ve onu aşan sonuçlar doğurmaktadır. Örneğin bir yönetmelik hükmünün iptali halinde iptal kararından sadece davacı değil, yönetmelik kapsamında olan herkes yararlanır. İptal davalarının bugün de kabul edilen klasik teorisine göre bu davalar, idarî işlem nedeniyle “menfaati ihlâl” edilenler tarafından açılabilir. İptal davalarında ön kabul koşulu olarak böyle bir sınırlama getirmenin amacı herkes tarafından açılabilecek davalar nedeniyle idarenin devamlı dava tehdidi altında kalmasını önlemek ve idarî işlemlerde istikrarı sağlamaktır.” 23 İptal kararları anayasanın, idarenin hukuka uygunluğunun denetlenmesi amacıyla yargı organına verdiği yetkinin sonucudur. Bu yolla idarenin hukuka aykırı işlemlerinden dolayı menfaatleri ihlal edilenlere, menfaatlerinin yargı organınca iadesi sağlanır. İptal kararları hukuk düzenini korur ve idarenin başta anayasa ve kanun olmak üzere mevzuatın kendisini ilgilendiren hüküm ve düzenlememelerine uygun hareket etmesini sağlar. Davanın bu işlevi yargıyı söz konusu amacın gerçekleştirmesi için harekete geçirmede bu hakkın kullanılabilmesinde sadece menfaatin bulunması şartını aramaktadır. Yetki, şekil, sebep, konu ve amaç unsurları açısından bir mevzuat hükmünün çiğnenmesi dolayısıyla hukuka aykırı hale dönüştüğü iddiasıyla dava konusu yapılabilen, icrailik niteliğini haiz tek taraflı idari işlemlerin 24 mevzuatça öngörülen süre içinde yargıçtan işlemin yapıldığı tarihten itibaren doğurduğu hüküm ve sonuçlarının kaldırılması yani iptal edilmesinin bu anlamda menfaati bulunanlarca talep edilmesi, iptal davası olarak tanımlanabilir. 25 İptal davası, kural olarak idare tarafından tesis edilmiş bulunan idari bir karar ile şahsi, meşru ve aktüel bir menfaati ihlal edilenlerin idari bir mahkemeye Danıştay 5. Dairesi’nin itiraz yoluyla 06.01.1982 günlü, 2577 sayılı İdarî Yargılama Usulü Kanunu’nun 10.06.1994 günlü, 4001 sayılı Yasa’nın 1. maddesiyle değiştirilen 2. maddesinin 1. bendinin (a) alt bendinde yeralan “...kişisel hakları ihlal edilenler...” ibaresinin, Anayasa’nın 2., 36., 125. ve 142. maddelerine aykırılığı savıyla iptalini talep ettiği davada başvuru kararının gerekçe bölümü (21.09.1995, E.1995/27, K.1995/47) 24 “...İdare tarafından bir kamu hizmetinin yürütülmesi dolayısıyla gerek kendiliğinden gerekse istem üzerine tesis edilen kesin ve yürütülmesi zorunlu işlemlere karşı iptal davası açılabileceği açıktır. Bir idari işlemin kesin ve yürütülmesi zorunlu sayılabilmesi, hukuk düzeninde varlık kazanabilmesi için gerekli prosedürün son aşamasını geçirmiş bulunmasına, başka bir idari makamın onayına ihtiyaç göstermeksizin hukuk düzeninde değişiklik meydana getirebilmesine, başka bir anlatımla idare edilenlerin hukukunu şu ya da bu yönde etkileyebilmesine bağlıdır. Uyuşmazlık konusu olayda, götürü usulde vergi mükellefi iken bundan böyle gerçek usulde mükellefiyetinin tesis edildiğine ilişkin Vergi Dairesi Müdürlüğü işlemi, herhangi bir makamın onayına tâbi bulunmadığı gibi yükümlüye tebliğ edilerek defter tasdik ettirme, fatura ve fiş kullanma, katma değer vergisi beyannamesi verme gibi bir takım mali yükümlülükleri de beraberinde getirdiğinden uyulması zorunlu, kesin ve yükümlünün hukukunu etkiler nitelikte bir işlem olduğunda kuşku bulunmamaktadır.” (Dan.3.D., 06.02.1992, E.1991/474, K.1992/445.) 25 “İptal davası, idare tarafından ittihaz olunan icraî bir karardan şahsî, meşru ve aktüel bir menfaati muhtel olan bir şahsın idarî bir mahkemeye müracaat ederek bu kararın mevzuata, hukuka –salâhiyet, saik, mevzu, şekil veya maksat cihetlerinden biriyle- aykırılığından ötürü bozulmasının istenmesidir.” (SARICA Ragıp: İdarî Kaza, C.I, İdari Davalar, İstanbul 1949, sh.10) 23 21 başvurarak bu kararın, mevzuata, hukuka; yetki, şekil, sebep konu ve maksat yönlerinden biriyle aykırılığından ötürü iptalini istemesidir. İdari Rejimi ve böylece idari yargı denetimini kabul etmiş ülkelerde, idarenin hukuka aykırı tasarrufları iptal davası yoluyla ortadan kaldırılabilir. Bu nedenle iptal davası idarenin hukuka aykırı tasarruflarda bulunmasını önleyen ve böylece idarenin hukuka bağlılığını ve hukuk düzeninin korunmasını sağlayan İdare Hukukuna özgü bir müessesedir. İptal davalarının esas amacı; bir hakkın ihlal edilip edilmediği ve böyle bir ihlal sonucunda ortaya çıkacak zararın tazmini değildir. Bu davalar bir idari tasarrufun (kararın veya işlemin) hukuka aykırılığı dolayısıyla iptalini, ortadan kaldırılmasını amaç edinen, başka bir deyişle idari işleme, karara yöneltilmiş davalardır. Bu davalarda idari bir işlemin hukuk kurallarına uygun olup, olmadığı incelenmekte ve hukuk kurallarına aykırılığı halinde bu işlemin iptali yoluna gidilmektedir. İptal davasının konusu, idari bir işlemin hukuk kurallarına aykırı olup olmadığını incelemek ve aykırılığı halinde işlemi ortadan kaldırmaktır. İptal davasının amacı ise; idarenin hukuka aykırı karar almasını önlemek, böylece idarenin hukuk kurallarına riayetini sağlamak ve hukuka aykırı olduğu tespit edilen kararları ortadan kaldırmak suretiyle hukuk düzenini korumaktır. İptal kararları, iptal konusu tasarrufun unsurlarındaki sakatlıkların tasarrufun doğuşunda mevcut olması dolayısıyla hukuki bir durum yaratmadığını, hukuk aleminde bir değişiklik meydana getirmediğini gösterirler. İptal davasında idari kararın iptal edilmesi halinde bu karar ve bu kararda doğan hukuki durum ortadan kalkmış olur. Ancak, iptal kararları, ortadan kalkan idari tasarrufun yerini almaz. Bu sebeple idare iptal edilen kararın yerine bir karar almak zorunluluğundadır. Tabii ki, idarenin yeniden alacağı karar mahkemenin iptal hükmüne uygun olmalıdır. Mahkemece iptal edilmiş işleme dayanılarak tesis edilmiş olan işlem ve tasarrufların da iptal kararıyla kendiliğinden ortadan kalkması sonucunun doğduğu kuşkusuzdur. Bu sebeple iptal hükmü idareye, iptal edilen tasarruftan, buna dayanan ve bağlı olan tüm tasarruflardan doğan bütün sonuçları ortadan kaldırarak bu işlemler hiç tesis edilmemiş gibi eski durumu tamamen tesis ve iade etmek görevini yüklemektedir. İdare bu görevi hiçbir sebep ve bahane ile yerine getirmekten kaçınamaz. 22 II- İPTAL DAVASININ TARİHSEL GELİŞİMİ 26 Ülkemizde batılılaşma hareketi neticesinde Fransız modeline uygun oluşan kurumlardan biri olan 1868 tarihli Şuray-ı Devlet Nizamname’si –ki niteliği itibariyle döneminde kanundur- ile kurulan Şurayı Devlet idari alanda istişari bir organdır. Şurayı Devlet aynı zamanda davanın nerede bakılması gerektiği ve idare ile memur arasındaki memur davalarına bakan, yetkileri çok sınırlı bir yargı organıdır. 1876 Kanuni Esasisinde başkanı Bakanlar Kurulu üyesi olan Şurayı Devlet varlığını korumuş, ancak Hükümetle eşhas arasındaki uyuşmazlıkların genel mahkemelerde görüleceği hükmü dolayısıyla yargısal yetkilerini kaybetmiştir. Kararları Sadarat makamının onayına bağlıdır. Cumhuriyet döneminde 27 ise 1924 Anayasası’nın 51. maddesinde kuruluş ve görevlerine ilişkin düzenleme öngörülmüştür. 23 Kasım 1925 tarihli 669 sayılı Şurayı Devlet Kanunu ile kurulmuş ve 6 Temmuz 1927 tarihinde göreve başlamıştır. 2 Ağustos 1931 tarih ve 3546 sayılı Kanun ile 669 sayılı Kanun bu Kanunu değiştiren 1859 sayılı Kanun yürürlükten kaldırılmış ve Danıştay’ın örgütlenmesi genişletilmiş, davaları inceleme ve yargılama usulleri İdari Rejimi benimseyen diğer ülke örneklerine uygun hale getirilmiştir. Söz konusu Kanunda zımni red kararlarına karşı da dava açılabilme imkanı öngörülmüştür. Kanun uygulamada kaldığı süre içerisinde dört kez örgütlenmeden kaynaklanan sorunların giderilmesi ve davaların görülmesinde süratin sağlanması amacıyla değişikliklere uğramıştır. 1961 Anayasası’nın yürürlüğe girmesiyle birlikte 521 sayılı Danıştay Kanunu kabul edilmiştir. 3546 sayılı Kanunda iptal davası açılmasında iptal sebepleri olarak Fransız hukukunda yapılan sınıflandırmaya uygun biçimde yetki, şekil, esas ve maksat unsurlarını öngörmüştür. 521 sayılı Kanun söz konusu sebeplerden esas unsurunu sebep ve konu olmak üzere netleştirmiş ve bu sebepler bugün yürürlükteki kanun ATAY, Ender Ethem: “Fransa’da Adli Yargı İdari Yargı Ayrımı”, Kamu Hukuku Arşivi, Yıl 1, Ekim 1998, sh.101-146; BONNARD Roger: İdarenin Kazai Murakabesi (Çev. Ahmed Reşid TURNAGİL), İstanbul 1939, sh.177 vd.; BRISSON Jean-François: age, sh.6-9; DERBİL Süheyp: İdare Hukuku, C.I, (İdari Kaza-İdari Teşkilat), 4.B., Ankara 1955, sh.146-156; EROĞLU Hamza: İdare Hukuku, Genel Esaslar, İdari Teşkilat ve İdarenin Denetlenmesi, 5.B., Ankara 1985, sh.407-408; KARAARSLAN Mehmet: “Tanzimat ve Şurayı Devlet”, AÜHFD, C.54, S.3, sh.341-363; KARAHANOĞULLARI Onur: Türkiye’de İdari Yargı Tarihi, Ankara 2005; LATOURNERIE Dominique: Le Conseil d’Etat “Au nom du peuple français”, Dalloz, Paris 2005; ÖZEREN Ahmet Şükrü, BAYHAN Taci: İdari Yargı Kararlarının Uygulanması, (?) Kasım 1992, sh.14 vd.; ÖZYÖRÜK Mukbil: age, sh.147 vd.; PACTEAU Bernard: Contentieux administratif, 7ème édition, PUF, Paris 2005, sh. 40 vd.; PEISER Gustave: Contentieux administratif, 13ème édition, Dalloz, Paris 2004, sh.160-161; ROBINEAU Yves, TRUCHET Didier: Le Conseil d’Etat, 2ème édition, Que sais-je?, N0:2855, Paris 2002; TURBIN Dominique: Contentieux administratif, Hachette, Paris 1994, sh.67; YAŞAR Nuri: İdari Yargı, İdari Yargıç ve Yargısal Emir, İstanbul 2002; Yüzyıl Boyunca Danıştay 1868-1968, Ankara 1968; VIGUIER Jacques: Le contentieux administratif, 2ème édition, Dalloz, Paris 2005, sh.719. 27 “Bir takım kıyıdaki köşedeki hükümlerden, memleketimizde 1868’den beri idari yargı bulunduğu ve yürütüldüğünü iddia etmeyi bir tarafa bırakalım. Türkiye’de idari yargının ve İdare Hukukunun ilk ve tek sahibi Türkiye Cumhuriyetidir… Danıştayımızın tarihçesi hiç şüphesiz 1868’e iner. Fakat bir yargı organı olarak Danıştayımız 6 Temmuz 1927’den beri görev yapmaktadır.” (ÖZYÖRÜK Mukbil: age, sh.154) 26 23 tarafından da benimsenmiştir. 1982 Anayasası’nın kabulüyle birlikte idari yargılama anlamında 2575 sayılı Danıştay Kanunu, 2576 sayılı Bölge İdare Mahkemeleri, İdare Mahkemeleri ve Vergi Mahkemelerinin Kuruluş ve Görevleri Hakkında Kanun ve 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu kabul edilmiştir. 2577 sayılı Kanunun idari dava türlerini belirten 2/1-a maddesine göre iptal davaları; “idari işlemler hakkında yetki, şekil, sebep, konu ve maksat yönlerinden biri ile hukuka aykırı olduklarından dolayı iptalleri için menfaatleri ihlal edilenler tarafından açılan” davalardır. Askeri idari yargı düzeni, 1972 yılından buna ülkemiz yargı sisteminde genel idari yargının yanı sıra yer almaktadır. Alt derece mahkemeleri bulunmayan ve Askeri Yüksek İdare Mahkemesi'nce temsil edilmektedir. Askeri Yüksek İdare Mahkemesi, T.C. Anayasa’sının 157. maddesinden hukuki dayanağını alan; askeri olmayan makamlarca tesis edilmiş olsa bile, asker kişileri ilgilendiren ve askeri hizmete ilişkin idari işlem ve eylemlerden doğan uyuşmazlıkların ilk ve son derece mahkemesi olarak yargı denetimini ve diğer kanunlarda gösterilen, görevleri yapan özel surette görevlendirilmiş bir Yüksek Mahkemedir. İdari yargının ve İdare Hukukunun doğum yeri Fransa olduğu için iptal davasının bu ülkede ortaya çıkışının kısaca açıklanması iptal davasının mahiyetinin anlaşılmasında yararlı olacaktır. Fransız hukukundaki iptal davası Danıştay tarafından tedrici bir gelişimin sonucunda oluşturulmuş yani içtihat tarafından şekillendirilmiş, her şeyden önce bir çeşit hiyerarşik başvuru yolu olup, adli yargıdaki temyiz davası örneğine uygun olduğu ifade edilmektedir. Bu dava türünün temelinde Kral Konseyi’ne yapılan başvurular yatmakla birlikte somutlaşması Devrim dönemine rastlamaktadır. Devrim sonrasında Kral devlet yönetiminden hemen uzaklaştırılmamış 20 Ekim 1789 Kararnamesi ile görevde kalmaya devam etmiştir. Daha sonra 7 ve 14 Ekim 1790 tarihli Kanuna dayanan bir düzenleme dolayısıyla 28 1832 yılından itibaren idare cihazındaki yetkisizlik sebebiyle dile getirilen şikayetler hiçbir şekilde mahkemelerde görülemez. Bunlar idarenin genel başkanı sıfatı dolayısıyla Kral’a iletilebilir. Kralın yanında daha önceleri Kral Konseyi’nin oynadığı rolü üstlenen Danıştay söz konusudur. Benzer hüküm 1791 tarihli Anayasanın 3. maddesinde yer almıştır. Yasal düzenlemelerle adli yargıca getirilen bu yasaklama daha sonra bir idari yargının oluşup gelişmesine kaynaklık etmiştir. Bundan sonradır ki, başlangıçta idarenin içerisindeki bir takım kuruluşlar idari uyuşmazlıkları çözümlemeyi gerçekleştirmişlerdir. Bu düzenlemelerin arkasında yatan tarihi sebep olarak kuvvetler ayrılığının idari otoritelerle yargının birbirinden ayrılmasını gerektirdiği fikri olduğu belirtilmektedir. Devrimi gerçekleştirenler yasama, yürütme ve yargıyı katı şekilde birbirinden ayırmıştırlar. Yargı erki, aşırı yorum yoluyla kanuna karışmamakla yükümlüdür ve sadece kanunun ne söylediğini dile getirebilir. Aynı şekilde yargı, yürütmenin bir parçası olan idare ile kişiler arasındaki uyuşmazlıklara da müdahalede bulunamaz. Bundan çıkan netice; idarenin bizzat kendisi idari uyuşmazlıklara çözümleme yeteneğine sahip olmasıdır. Bu anlamda bir yenilik olmayıp, eski uygulamaların devamı söz konusudur. Zira Eski Rejim döneminde de parlömenlerin idari konulara müdahalede bulunması 21 Şubat 1641 tarihli Kral Fermanı ile yasaklanmıştı. “İdareye karşı yapılacak yetkisizlik itirazlarını çözmek herhangi bir şekilde mahkemelerin yetkisinde olmayıp bunlar genel idarenin başı Krala sunulur ve Ayrıca Majestenin bakanlarının yasalara aykırı karar aldığı iddiaları yasama organına yapılır.” 28 24 Söz konusu bu dönemde idari uyuşmazlıkların çözümünde idareci - yargıç 29 olarak adlandırılan sistem geçerlidir. Bu sistemde idari otoriteler uyuşmazlıkların çözümü için müdahalede bulunmaktadır. İdari uyuşmazlıkların çözümünde yetkili hiçbir yargısal organ bulunmamaktadır. Söz konusu sorunlara çözümü mahalli veya ulusal nitelikteki idareciler getirmektedirler. Buradaki iki farklı durumun ayırt edilmesi gerekir. İlk durumda bir idari uyuşmazlığın çözümlenmesinde idarenin idare etme işlevinde gibi davranması söz konusudur. Dolayısıyla burada uyuşmayı çözümleme işlevi ile idare etme işlevi arasında herhangi bir farklılık söz konusu değildir. İkinci durumda ise idarenin idari uyuşmazlıkları çözümlemesindeki özelliği ön plana alır. Böylece uyuşmazlık idare içinde oluşturulan birimlerce çözümlenir. İlk durumda idareci - yargıç, ikinci durumda ise tutuk adalet söz konusu olur. Eski Rejimin ve Devrimin arasıdaki sürecin devamında idareci-yargıç başvurusu üst dereceden bir şekilde kendisinin gösterir. İdare devlet adına günlük işlerinin yürütülmesini sağlar ve itham edilme pozisyonuna yerleştirilmeyi reddeder. Eski Rejim süresince monark temsilcilerine ve Kraliyet Konseyi’ne idari uyuşmazlıkları inceleme yetkisini tanımıştır. Devrimi gerçekleştirenler bu yolda yürümeye devam etmişlerdir. 1790 yılından itibaren siyasal rejimlere göre kral, bakanlar ve imparator üst idari otorite özelliğini taşımış ve mahalli otoritelerle birlikte idari uyuşmazlıklara müdahalede bulunmuşlardır. İdareci-yargıç modeli uygulaması geleneksel idari işlevlerin yerine getirilmesine oranla hiçbir yenilik öngörmemektedir. Buna karşılık idareci – yargıç, tutuk adalet 30 sitemi ile birlikte varolmuştur. Bu durum uyuşmazlıklarda özel kuruluşların kurulması ve idare içerisinde gelişerek yer tutması şeklinde görülmüştür. İdari görevlerini muhafaza ederek bu örgütler idari uyuşmazlıkları çözümleme yetkilerini ayrıca yerine getirmişler ve bu durum gelişme göstermiştir. Tutuk adalet sistemi içerisinde oluşturulan örgütlenme bir yargısal işlev değildir. Bu oluşum uyuşmazlığı ortaya koyan, uyuşmazlık dosyalarını dikkatli bir biçimde inceleyen ve idareye bu anlamda çözümler önerme şeklindedir. An VIII tarihinden itibaren Danıştay ve il idare kurulları ülke ve mahalli ölçekte idari uyuşmazlıkları çözümlemeye başlamıştır. Napoléon’a çok bağlı olan ve prestijini O’na borçlu olan Danıştay An VIII Anayasası’nın 52. maddesi ile kurulmuş ve Konsüllerin başkanlığında Danıştay’ın kanun tasarılarını ve idari düzenlemeleri kaleme almak, idareden kaynaklanan güçlükleri çözümlemekle yetkilendirilmiştir. Burada belirtilen güçlükleri çözümlemek yetkisiyle Danıştay’ın yetkilerinin asgariye indirgendiği söylenilmektedir. Bununla birlikte tedrici olarak bir ilerleme yaşanmış ve Danıştay 11 Temmuz 1806 Kararnamesi ile kurumsallaşmıştır. Danıştay II. Cumhuriyet döneminde 3 Mayıs 1849 tarihli Kanun ile “yetkili (yetkilendirilmiş) yargı (adalet)” veya eskilerin deyimiyle “murahhas adalet” 31 niteliğine kavuşmuştur. Ancak bu dönem kısa sürmüş 25 Ocak 1952 tarihinde tutuk adalet sistemine geri dönülmüştür. I. İmparatorluk döneminin sonundan 29 Administrateur-juge. Bu sistem “yargıç - bakan” (ministre-juge) olarak da adlandırılmaktadır. İdari başvuru yollarından olan istitaf başvurusunun (recours grâcieux) etkisizliği ve kendisinden beklenen yararları sağlamaması kişileri şikayetlerini merkezi idarede hiyerarşik amirlerin yani bakanların önüne taşımaya sevk etmiştir. Böylece bakanlar hem merkezi hem de taşra teşkilatlarındaki personelinin işlemlerine karşı yapılan başvuruları kabul edip incelemeye başlamışlardır. Bakan zaman içinde bu tür yapılan başvuruların yapıldığı tek makam haline dönüşmüş be uyuşmalıkları bir yargıç gibi inceleyip değerlendirmiştir. 30 Justice retenu/izinliadalet. 31 Justice délégué. 25 1852 yılına kadarki dönemde mahkemelerin ve bir diğer idari birimin yetki alanına girme şeklinde anlaşılan yetki aşımı kavramına ağır şekil bozuklukları da eklenmiştir. İlk önceleri tam yargı davalarına oranla ikincil derecede nitelendirilen iptal davaları ayrılabilir işlem uygulaması aracılığıyla uygulama alanı kazanmış ve yargısal bir niteliğe dönüşmüştür. Danıştay bu davanın herkes tarafından açılabilmesi endişesinden kabul edilebilirliği anlamında şartları oluşturulmuştur. Aynı zamanda 2 Kasım 1864 tarihli bir kararname ile bir avukat tarafından davanın açılabileceği ve yargılama giderlerinin minimum seviyeye indirgenmesi sağlanmıştır. 24 Mart 1872 tarihli Kanunun 9. maddesine göre Danıştay farklı idari otoritelerin işlemlerine karşı açılan yetki aşımı davalarında iptal taleplerini bağımsız şekilde karara bağlar. Danıştay kendi açısından 1 Temmuz 1906 tarihli Kararı ile sübjektif hakkın çiğnenmesi şartını uygulamaya son vermiştir. 8 Mayıs 1912 tarihli kararıyla hukuka aykırılığı sebebiyle sadece iptallerinin talep edildiği mali konulardaki kararlara karşı tam yargısı davası yerine davacıya iptal davasına başvurma hakkını kullanma iznini vermiştir. Nihayet 17 Şubat 1950 tarihli Lamotte kararıyla yetki aşımı davaları için metinde öngörülmese de bütün idari işlemlere karşı hukukun temel ilkelerine uygun olarak hukuka saygının sağlanması amacıyla dava açılabileceğini belirtmiştir. Özetle Fransız Hukuku açısından iptal davası kökeni itibariyle tipik anlamda bir yargıç ürünü olup, yavaş işleyen bir gelişimin sonucunda bugünkü noktaya ulaşılmıştır. Dava 7-14 Ekim 1790 tarihli Kanundan kaynaklanarak ortaya çıkmıştır. Söz konusu Kanunda yer alan ilgili düzenlemeye göre; “İdare topluluğuna karşı yetkisizlik iddiaları ... idarenin genel anlamdaki başı (şefi) olan Kralın önüne taşınır.” Bu düzenleme Fransız Danıştayı tarafından yorumlanmış ve XIX. Yüzyıl boyunca bir gelişim göstererek, Danıştay’ın yetkilendirilmiş yargı niteliğini kazanmasında önemli derecede etki göstermiş ve günümüzdeki anlamıyla iptal davasının ortaya çıkmasına neden olmuştur. Fransız hukukunda XIX. yüzyılda iptal davası sadece ikincil derecede 32 bir dava olarak nitelendirilmekteydi. Bu dönemdeki anlayış gereğince iptal davası paralel davaların istisnasını 33 oluşturur. Yani bir başka dava yoluyla iptal davasının neden olacağı sonuca ulaşılabiliyorsa, iptal davası açılamaz. Bundan dolayıdır ki, tüzüğündeki değişikliklerin genel kurulca görüşülmesi sırasında gerçekleşen hukuka aykırılıklar sonucunda yapılan değişikliği onaylayan kararnamenin hukuka aykırılığı iddiasıyla açılan iptal davası kabul edilemez. Çünkü davacının genel kurulun kararını adli yargıda dava konusu ederek iptal ettirebilmesi mümkündür. 34 Zaman içindeki gelişmenin sonucunda iptal davası, keyfi idareye karşı gerçekleştirilen mücadelenin en önemli aracı 35 olmuştur. XX. Yüzyılın ortalarında iptal davasının idari kararlara karşı asgari anlamda bulunması zorunluluğu anlamını taşıyan 32 Un recours secondaire. L’exception de recours paralèle. Bu şart Türk idari yargı tarihinde söz konusu olmamıştır. Söz konusu kuralın temelinde yetki aşımı davasının normal yargısal yetki paylaşımını bozmaması gerekir düşüncesi yatar. Yetki aşımı davasıyla paralel dava kuralı aynı yargı yetkisi içinde söz konusu olmaz. Bununla birlikte kendisine uygulanan bir işlemin hukuka aykırı düzenlemeler içerdiğine inanan mükellef yetki aşımı davası değil vergi mahkemesi yargıcına başvurmalıdır. (LEMASURIER Jeanne: age, sh.27) 34 DE VILLIERS Michel (Sous la direction de): Droit public général, Litec, Paris 2006, sh.1155. 35 Le symbole de la lutte contre l’arbitraire administratif. 33 26 hukukun genel ilkesinin sonucu olduğu düşüncesi kabul görmüştür. 36 İşte bu kabulün bir sonucu olarak devlet organlarının ve özellikle de idarenin işlemlerinin yargısal denetime tâbi kılınması hukuk devletinin gereklerinden biri olarak kabul edilmiştir. Aynı şekilde mevzuattaki düzenlemede bir idari işlemin kesin nitelikte olduğunun belirtilmesi bu işleme karşı iptal davasının açılamayacağı anlamına gelmez. Söz konusu hüküm işlemin idari anlamda kesinliği şeklinde yorumlanması ve kabulü gerekir. Eğer işleme karşı yargı yolunu kapayan düzenleme bir kanun hükmüyse, bu hükmün anayasaya (Anayasanın 2 ve 125. maddelerine) aykırılığından söz edilir. Anayasada bu yönde düzenlemenin yer alması halinde ise söz konusu düzenlemenin hukuk devleti ilkesiyle bağdaşmadığı, rejimin demokratik niteliğini zedeleyen bir durum olduğu genellikle dile getirilir. 37 Burada belirtmek gerekir ki, Anayasanın 90. maddesinin son fıkrasına göre: “Usulüne göre yürürlüğe konulmuş Milletlerarası Andlaşmalar kanun hükmündedir. Bunlar hakkında Anayasaya aykırılık iddiası ile Anayasa Mahkemesine başvurulamaz. Usulüne göre yürürlüğe konulmuş temel hak ve özgürlüklere ilişkin milletlerarası andlaşmalarla kanunların aynı konuda farklı hükümler içermesi nedeniyle çıkabilecek uyuşmazlıklarda milletlerarası andlaşma hükümleri esas alınır.” Dolayısıyla Anayasanın bu hükmü gereğince idari bir işleme karşı yargı yolunu kapayan kanun hükmü, AİHS’nin 6. maddesindeki “adil yargılanma hakkı” 38, 13. maddesindeki “iç hukukta etkili hukuki yollara başvurabilme hakkı”nın 39 kullanılmasının engellendiği sebebiyle de uygulanamaz. Ayrıca belirtmek gerekir ki; AİHS’nin bahse konu düzenlemeleri iç hukukumuz anlamında “Hak Arama Hürriyeti” başlığını taşıyan Anayasanın 36. maddesinde de düzenlenmiştir. Buna göre: “Herkes, meşru vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddia ve savunma ile adil yargılanma hakkına sahiptir.” anayasal bir ilkedir. Kanunkoyucuya iptal davasının aynı sonuçlarını doğuracak şekilde dava türünü oluşturma imkanı tanınmıştır. Ancak bu yöntemin kullanılması sırasında bazen iptal davasına benzeyen bazen de ondan tamamen farklı özel kurallara uyulması zorunluluğu söz konusudur. Bu duruma örnek olarak Fransız hukukunda yer alan yabancıların sınır dışı 36 DE VILLIERS Michel (Sous la direction de): age, sh.1155; LE MESTRE Renan: Termes de droit administratif, Gualino éditeur, Paris 2006, sh.136. 37 “Bütün idari işlemler iptal davasının konusu edilebilecek niteliktedir.” (Tout acte administratif est susceptible de faire l’objet d’un recours excès de pouvoir) ilkesi Fransız hukukunda 17 Şubat 1950 tarihli Dame Lamotte Kararıyla dile getirilmiştir. Bu ilke gereğince Hükümet düzenleme yetkisini kullanarak kararname (ordonnance) çıkarmak suretiyle idari bir işlemi idari yargının denetimi dışında bırakamaz. Bu kararın etkisiyle Fransız Anayasa Konseyi iptal davasına yarı anayasal (quasi constitutionnel) bir hüviyet tanımıştır. Söz konusu ilke idari yargıca kanun koyucunun idari bir işlemi yargı denetimi dışında tutma yönündeki düzenlemesini tanımama imkanı vermiştir. Danıştay’ın bu anlamdaki içtihadının idari yargının kendisine tanınan yetkinin sınırlarının dışına taşıp taşmadığı sorusunu gündeme getirmiştir. Bu soruya cevap olarak da; idari yargıç kanunu uygulama işlevini, yani hukuka uygunluk denetimini yapma görevini, idari işlemi yargı denetimi dışında bırakan kanunu görmeyerek daha iyi yerine getirecektir denmektedir. (BRISSON Jean-François: age., 14-15) 38 Le droit à un procès équitable. 39 Le droit de toute personne à exercer un recours effectif devant une instance nationale. 27 edilmesi kararlarına karşı açılan davalar 40 gösterilebilir. Ancak bu tür düzenleme yapılması sırasında ilgililere tanınan temel hak ve hürriyetlerin kapsam ve uygulamasının daraltılması, sınırlandırılması amaçlanamaz. Yapılacak düzenlemenin amacı, kişisel yarar ile kamu yararının bu yolla daha iyi dengelenebileceği ve yargının işleyişinin hızlandırılacağı, etkinleştirileceği ve süratlendirileceği kısacası yargının iyi işleyişinin sağlanması olmalıdır. III- İDARİ YARGIDA DAVA TÜRLERİNİN SINIFLANDIRILMASI Yargısal başvuru kavramı ile, kişinin haklılığını tanıtmak, kabul ettirmek amacıyla ilk derece mahkemesinden bir yargı kararı almak için başvurması anlatılır. Dolayısıyla yargısal başvuru yolları, hukuka uygunluğun sağlanması amacıyla bu alanda nihai anlamda karar vermeye yetkili yargı önüne davacının sorunun götürülmesini sağlar. Yargısal başvuruların çeşitli şekillerde sınıflandırılması mümkündür. 41 İdare Hukukunda yargısal başvuru yollarının sınıflandırılması yapılmıştır. Fransız Hukukunda iptal davasını özel bir yargılama rejimine dayandıran 2 Kasım 1964 tarihinden bu yana uyuşmazlıkların iki farklı gruptan oluşan bir ayırımı yapılmış gibi görünmektedir. Bunlar yargıca kendi kararını idarenin kararı yerine geçirerek verme imkanı tanıyan tam yargı davaları ve önüne getirilen uyuşmazlıkta sadece işlemin iptal edildiği iptal davasıdır. Sınıflandırmalar genellikle yargıcın yetkileri veya söz konusu edilen hukuki durumların esasına göre yapılmaktadır. Yapılan idari yargıdaki dava türlerine ilişkin sınıflandırmaların hiçbiri tam manasıyla tatmin edici değildir. Geleneksel (klasik) sınıflandırma modeli 42 olan yargıcın yetkisinden hareketle yapılan sınıflandırmada dört grup yargısal başvurunun yani dava türünün varlığından söz edilmektedir. Bu sınıflandırma dönemin Fransız Danıştayı II. Başkanı ve Fransız Hukukunda yazılmış ilk idari yargı eserinin yazarı Edouard LAFERRIÈRE tarafından yapıldığı için “Laferrière’in Şekli Sınıflandırması” 43 olarak da adlandırılmaktadır. Söz konusu sınıflandırmada yargıcın durumu esas alınarak uyuşmazlığın konusuna göre değişkenlik gösteren yargısal yetkilerin kullanılması ve kapsamı önem kazanır. 40 Le recours visant les arrêtés de reconduite d’étrangers à la frontière. Mahkemeden istenilen hukuki korumanın niteliğinden hareketle hukuk yargılamasında davalar edim davası, yenilik doğuran davalar ve tespit davaları olmak üzere üç başlık altında incelenmektedir. Bu sınıflandırma idari yargıda görülen davaları açıklamada yetersizdir. 42 La classification traditionnelle. 43 La classification formelle de Laferrière. Laferrière’den önce söz konusu sınıflandırmanın Léon AUCOC tarafından önerildiği ve Laferrière’in daha sonra bu sınıflandırmayı sistematik hale getirdiği belirtilmektedir. (KARAM-BOUSTANY Lara: L’action en résponsabilité extra-contractuelle devant le juge administratif, LGDJ, Paris 2007, sh.11) “Kamu hukuku doktrini uzun süre, dörtlü klâsik ayırımı kabul etmiştir. İlk önce Aucuc tarafından 1869’da ortaya atılan bu ayırım Laferrière, Ducrocq ve daha sonraları Appleton tarafından da savunulmuştur. Bu ayırımın mesnedi hakim tarafından verilen kararın niteliği ve özelliğine dayanmaktadır. Kararın muhteva ve şümulü dikkate alınarak her hâdisede hâkime ait yetkinin genişliği tetkik konusu olmaktadır.” (EROĞLU Hamza: age, sh.403) 521 sayılı eski Danıştay Kanununda iptal davası, tam yargı davası, yorum davası ve temyiz davası ayrımı yapılmıştı. Bu Kanunun sınıflandırmasında bundan dolayı söz konusu Fransız Hukukundaki sınıflandırmanın etkisi olduğunu rahatlıkla söylenebilir. 41 28 Bir işlem veya kararın hukuka aykırılığının yargıç tarafından belirlenmesi ve bu nedenle de iptalinin talep edildiği ilk grup yargısal başvuru “iptal davası” adını alır. 44 Hukuka aykırılığı sebebiyle tek taraflı icrai bir idari işlem iptal edilir. İşleme karşı açılan dava 45 olarak nitelendirilen bu davada objektif bir uyuşmazlık söz konusudur. Bu da ilgililerinin söz konusu tarafları oluşturamamasını açıklamaktadır. 46 Yargıç işlemin yapıldığı tarihe göre değerlendirmesini yapar ve iptal kararının verilmesi halinde bu karar herkese uygulanır. Bu tür davalarda yargıcın yetkisi sınırlı olup hukuki sebeplere dayanarak ancak tek taraflı idari işlemleri iptal edebilir. Yargıcın iptal edilen kararı değiştirme veya onun yerine geçecek bir kararı alabilme yetkisi yoktur. İkinci grup yargısal başvuruda, idarenin davranışı nedeniyle iddia edilen davacının yaşadığı, maruz bırakıldığı zararının tazminine ilişkin uyuşmazlığı çözmek için yargıca Fransız Hukukunda bu tür davalara en genel anlamıyla le contentieux de l’annulation denilmekte ve bu grubun içerisinde esas olarak görülen davaya le recours pour excès de pouvoir (yetki aşımı davası) denilmektedir. Dolayısıyla le contentieux de l’annulation deyimi iptal davasının ifade edilmesindeki geniş anlamlı uyuşmazlık türünü yani yetki aşımı davası, temyiz davası (recours en cassation, burada verilen bir karara karşı bir üst derece mahkemesinde son sözü söylemesi için yapılan bir başvuru söz konusudur.) ve ön sorun olarak işlemin geçerliliğinin değerlendirilmesi davasını (recours en appréciation préjudicielle de validité, bu davada esas uyuşmazlık adli yargının önünde görülmektedir. Verilecek karar işlemin hukuka uygunluğuna bağlıdır. Adli yargıç davanın görülmesini askıya alarak, idari yargıçtan bu anlamda görüşünü talep eder. İdari yargıç idari işlemin görülmekte olan esasa davaya uygulanabilip bilemeyeceğine karar verir ancak işlemi iptal etme yetkisine sahip değildir.) açıklamaktadır. Buna rağmen iptal davası denilince genellikle bu kavramın karşılığı ve dar anlamını ifade etmek için le recours pour excès de pouvoir ifadesi kullanılmaktadır. 45 Procès fait à un acte. 46 Ce qui explique le fait que les intéressés n’ont pas le qualité de parties en cause.”İdarenin iptal davasındaki durumuna gelince; bu hususta da iptal davasının objektif niteliği kendini göstermektedir. Gerçekten objektif nitelikte sayılan bütün davalarda olduğu gibi iptal davasında da iki taraf arasında bir çatışma (contradiction) bahis konusu değildir ve özellikle İdare, iptal davasının tarafını oluşturmaz. Şu halde acaba iptal davası bir uyuşmazlığı içermemekte midir? Kuşkusuz ki, içermektedir. Fakat buradaki uyuşmazlık da objektif niteliktedir. Başka bir söyleyişle, iptal davasının dayandığı uyuşmazlığın doğumu için ilgilinin bizzat İdarenin kendisine karşı başvurması gerekmeyip, başvurusunu İdarenin işlemine karşı yöneltmesi –yani tek taraflı bir iddia- yeterlidir. Çünkü iptal davasında muhakeme edilecek olan İdarenin kendisi değil, işlemidir. Bu nedenledir ki, İdarenin iptal davasındaki durumu, kararına karşı kanun yoluna başvurulmuş olan bir bidayet mahkemesinin kanun yolu davasındaki durumuna benzetilmiştir.” (AZRAK Ali Ülkü: “İptal Davalarının Objektif Niteliği Üzerine Düşünceler” in Onar Armağanı, İstanbul 1977, sh.147-148) “Bununla birlikte şunun da gözden kaçırılmaması gerekir ki, bu görüşler büyük ölçüde kuramsal bir varsayıma dayandırılmaktadır. Çünkü işlemi yapan idari makamın sonuçta verilecek iptal kararından etkilenmemsi söz konusu olamaz. Bu nedenledir ki hemen bütün ülkelerin yargılama usulü kanunlarında idareye iptal davasının çeşitli aşamalarında işlemin savunma fırsatının verilmesi doğrultusunda bir düzenleme yer almaktadır.” (AZRAK Ülkü: “İptal Davalarının Objektif Niteliği”, sh.332) 44 29 yetki tanıyan “tam yargı davaları” söz konusudur. 47 Bu dava türünde davacı yargıçtan yargısal yetkilerinin kullanılmasını, tazminata mahkum etme yetkisiyle birlikte uygulamasını talep eder. Sorumluluğa ilişkin bu dava türünün içerisine sözleşme ve mali konulardan kaynaklanan sorumluluk ile seçim, kamu güvenliği açısından sakıncalı ve tehdit oluşturan yıkılmaya yüz tutmuş eserlerin yıkılması gibi uyuşmazlıklar girer. Bu tür uyuşmazlık türünde yargıç tam yetkiyle donatılmış olarak uyuşmazlığı maddi ve hukuki anlamda çözüme kavuşturur. Bir başka ifadeyle yargıç hakem gibi uyuşmazlığın maddi ve hukuki boyutlarını inceleyerek kararını verir. 48 Dolayısıyla bu davada sorun bireysel hukuki bir durumun gerçekliği ve kapsamına ilişkindir. Sübjektif bir uyuşmazlık olarak bir hakkı ihlal edildiğini iddia eden herkese açık bir davadır. Yargıcın yetkileri hukuki ve fiili durumları yargılayabildiği için kapsam anlamında oldukça geniştir. Bu bağlamda bir işlemi iptal edebilir, tazminata karar verebilir, kendi kararını idarenin kararı yerine geçirebilir. Bunları yaparken kararını işlem veya eylemin gerçekleştiği tarihe göre verir. Vermiş olduğu kararın etkileri ancak davanın taraflarıyla sınırlıdır. Üçüncü grup “yorum davaları”dır. 49 Bu dava türünde adli yargı yerleri yargıca doğrudan içeriği belirsiz bir idari işlemin yorumlanması 50 ya da idari kararın hukuka uygunluğunun değerlendirilmesini 51 talep ettiği erteleyici meselenin (bekletici sorunun) 52 47 Le contentieux de pleine juridiction ou plein contentieux. Bu dava türüne contentieux des droits da denilmektedir. Tam yargı davası, özellikle idareye veya idari sözleşme uyuşmazlıklarına karşı da yöneltilen sorumluluğa ilişkin idari yargıda çözümlenen davadır. Davada idare ile kişi adli yargıda kişiler arasındaki uyuşmazlıkların çözümünde olduğu gibi aynı mantık dahilinde hukuki yükümlülüklerinin gerçekleştirilmesi için karşı karşıya gelmektedir. (BRISSON Jean-François: age, sh.4) “Tam kaza davaları ; hukukun malûm ve klâsik davalarıdır. Bunlar idarî bir faaliyetin ferdin sübjektif hakları sahasında in’ikasından ve bir zarar husule getirmesinden, bir hakkı ihlâl etmesinden doğan ve eskiden beri malûm olan dâvaların aynıdır ve bu davalarda hâkim maddi hâdiselerde dahil olduğu halde ihtilâfın bütün unsurlarını ve safhalarını tetkik eder ve bir hakkın ihlâl edildiğini tespit edince, … ihlâl edilen hakkın tazmin ve telafisine karar verir. Binaenaleyh fertler arasındaki bir ihtilâfta adliye hâkiminin rolü ne ise bu nevî dâvalarda da idare hâkimi aynı şeyi yapar.” (ONAR Sıdık Sami: age, sh.1769.) 48 “Tam yargı davalarında hâkim, idari kararları değiştirmek ve geliştirmek olanağı bulur. Özel hukuk uyuşmazlığından farklı olarak idari uyuşmazlıkta hâkim kendisine karar verilmek üzere sunulan olayda tam bir yetki ile hareket eder. Tahkik yetkisi sınırlı değildir. Hâkim, bütünü ile birlikte hukuki ve fiili durumu göz önünde bulundurarak eski hale getirme ve tazmin konusunda karar verebilir.” (EROĞLU Hamza: age, sh.403) 49 Le contentieux de l’interprétation. Ülkemizde yorum davası 1925 tarihli 669 sayılı Şûrayı Devlet Kanunu’nun 19/c. maddesi ile girmiş ve 1938 yılında 3546 sayılı Devlet Şurası Kanunu ile kaldırılmıştır. 1964 tarihinde 521 sayılı Danıştay Kanunu’na yeniden eklenmiştir. Buna göre yorum davası “adalet mahkemelerinde bakılmakta olan bir davada, bu dava ile ilgili idari bir işlemin manası ve şümulünün tayini hususunda çıkacak uyuşmazlıkların halli için, mahkeme kararı üzerine” açılacak davalardır. 2577 sayılı İYUK’da yorum davasına yer verilmemiştir. 50 Interpréter un acte administratif obscur. 51 Apprécier la légalité d’un acte administratif. 52 Question préjudicielle. “Davada ön-mesele (question préalable) ile erteletici-mesele (question préjudicielle) arasındaki fark malûmdur. Birincisi, davanın iptidaen kabulünde, 30 varlığı halinde söz konusu olan uyuşmazlıklardır. Kısacası buradaki yargısal başvuruda, yargı yerinden bir yorumda bulunması veya idari işlemin hukuka uygunluğunun değerlendirilmesi istenilmektedir. 53 Verilen kararın taraflara uygulanması söz konusu değildir. Kısacası genel olarak idari yargıç, adli yargıcının bekletici sorun olarak gördüğü hususa ilişkin talebi üzerine ciddi bir sorun karşısında araya katılarak müdahalesini gerçekleştirir. Burada idari yargıç basit bir hukuki belirlemede bulunmayla yetkili kılınmıştır. Yargıç yorumlama anlamında tek yetkili olarak metni yorumlar veya iptal kararı vermeksizin idari bir işlemin hukuka aykırı olduğunu açıklar. Bu davalarda idari işlemin hukuka uygunluğunun değerlendirilmesinin yapılması durumunda objektif bir başvuru söz konusudur. Ancak yargıç sadece işlemin hukuka aykırılığını açıklamakla yetkilidir. Yoruma ilişkin uyuşmazlıklar yorumu yapılacak işlemin doğasına, niteliğine bağlı olarak bazen objektif, bazen de sübjektif bir uyuşmazlık şeklinde belirir. Dördüncü grup “idari ceza davaları” olarak adlandırılan bu grup yargısal başvuruda bir hukuka aykırılığa, suça karşı bir yaptırım uygulanması amaçlanmaktadır. Burada yargıcın yetkisi kamusal veya korunmakta olan alana yönelik tehditleri önlemek/cezalandırmaktan ibarettir. 54 Bu tür davalar idari yargıda ender görülür. 55 Çünkü söz konusu davalarda idarenin çıkarlarının varlığı ön plandadır ve idare yaptırım uygulanmasını veya zararının tazmini sağlamak istemektedir. Önemli taşıma yolları için öngörülen para cezası ile cezalandırılan kanun hükümlerine aykırı davranılmasıdır. Yani maddi bütünlüğe ve kamusal alana bağlı tahsis edilen yerlere yönelik tehlikelerin ve karayollarında yasanın yasakladığı davranışların (köprülerin, demiryolları geçitlerinin, liman inşası, akarsuların kirletilmesi, havaalanları vs) cezalandırılması amaçlanır. Aynı şekilde disiplin yargısı 56 önünde uygulanan disiplin uyuşmazlıkları da bu kategoriye dahildir. Söz konusu edilen şekli sınıflandırma daha sonralarında eleştirilmiş, sınıflandırmayı oluşturan grupların örnek mahiyetine rağmen sadece yargıcın yetkisini dikkate alması uyuşmazlığın doğasındaki temel sorunu göz ardı etmesi nedeniyle reddedilmiştir. 57 Bundan dolayı XIX. yüzyılda ortaya çıkan bu sınıflandırmaya rakip olarak XX. yüzyılda diğer bir sınıflandırma gündeme gelmiştir. Bir başka ifadeyle, bu geleneksel sınıflandırmaya öğreti uyuşmazlığın konusunun hukuki durumunu esas alan 58 ikinci grup sınıflandırmayı bizzat mahkeme tarafından çözümlenecek sorunları ifade eder. İkincisi ise, bir davanın esasına hükmedilebilmesi için, başka bir mercide ve kaideten başka bir yargı merciinde çözülmesi gereken sorunu ifade için kullanılır.” (ÖZYÖRÜK Mukbil: age, sh.240) 53 le contentieux de l’interprétation ou de l’appréciation de légalité. 54 Le contentieux de la répression qui consiste à réprimer les atteintes potées au domaine public ainsi protégé. 55 “Bu dört dava çeşidi içerisinde idari kazayı en çok meşgul eden iptal davaları ile tam kaza davalarıdır. Tefsir davaları ile ceza davaları, diğerlerine nazaran mühim bir yer işgal etmezler.” (GÖZÜBÜYÜK A. Şeref: Amerika ve Türkiye’de İdarenin Kazai Denetlenmesi, Ankara 1961, sh.27) Aynı yönde EROĞLU Hamza: age, sh.403; LEMASURIER Jeanne: age, sh.21-22. 56 Örneğin Cours de discipline budgetaire, juridictions üniversitaires.. 57 DARCY Gilles, PAILLET Michel: Contentieux administratif, Armand Colin, Paris 2000, sh.205; EROĞLU Hamza: age, sh.403. 58 prendre en considération la nature des situations juridiques objet de la contestation. 31 eklemiştir. Bu sınıflandırma ünlü Fransız Hukukçu Léon DUGUIT tarafından yapıldığı için “Duguit’nin Maddi Sınıflandırması” 59 adını taşır. Maddi sınıflandırma, davacının bakış açısı ve yargıçtan çözümlenmesi istenilen uyuşmazlığın doğasından hareketle yapılmaktadır. Yani bu kez sınıflandırmada yargıç değil davacı ön plana çıkmaktadır. Bu sınıflandırma dava konusu edilen sorunun esasının değerlendirilmesi veya davayı kuran hukuki sorunun doğası üzerine dayanmaktadır. Söz konusu uyuşmazlık ya objektif yada sübjektif mahiyetteki bir uyuşmazlıktır. Yargıcın objektif bir sorunun üzerine eğilmesi gerektiği davalardaki uyuşmazlık objektiftir. Yargıçtan çözmesi istenilen husus niteliği ne olursa olsun yönetmeliğin hukuka uygunluğunun belirlenmesinin talebi örneğindeki gibi bir idari işlemin daha önceden oluşturulmuş üst hukuk normuna uygunluğu ise, objektif bir dava söz konusudur. Hukuk kurallarına saygıyı yargıcın kararıyla sağlamayı amaçlayan objektif uyuşmazlıkların yargısal başvuru anlamı taşıdığı ileri sürülmektedir. Bundan dolayıdır ki, iptal davası, işlemin yokluğuna hükmedilmesine ilişkin dava 60, yorum davası, hukuka uygunluğun değerlendirilmesi ile seçim ve vergi uyuşmazlıkları 61, bir suç veya hukuka aykırılığın zorla önlenmesini amaçlayan ya da yıkılma tehlikesi taşıyan binalara ilişkin 62 özel nitelikli davalar bu sınıflandırmaya dahil edilmektedir. Fransız hukukunda 1982 tarihinden itibaren 59 La classification matérielle de Duguit. Bu sınıflandırmanın esas olarak Léon DUGUIT ile birlikte Marcel WALIN tarafından yapıldığının belirtilmesi gerekir. Ayrıca Fransız hukukunda söz konusu sınıflandırmanın benzeri daha sonrasında Profesör Jean-Marie AUBY ve Roland DRAGO tarafından da yapılmıştır. Bu yazarlar DUGUIT’nin gibi maddi ölçütü esas almışlar ve fakat hukuka uygunluk uyuşmazlıkları/kanunilik davaları (le contentieux de la légalité) ve hak talebine ilişkin uyuşmazlıklar/hak davası (le contentieux des droits) şeklinde bir ayırım yapmışlardır. Birinci grup için en önemli dava türü iptal davası olan yargıcın bir hukuk kuralı karşısında maddi veya hukuki bir işlemin değerlendirilmesinin yargıçtan istendiği uyuşmazlıkları işaret etmektedirler. Akdi uyuşmazlıklarla akit dışı sorumluluğa ilişkin uyuşmazlıkların söz konusu edildiği ikinci grupta yargıçtan sübjektif hakların talep edilmesi söz konusudur. Bu anlamda yargıçtan hakkın varlığı, içeriği, etkileri ve hakka yönelik tehlikelerin giderilmesi istenilir. Dolayısıyla Auby ve Drago yapılan iki sınıflandırmanında yay sağladığını kabul etmekte ve fakat bunların birleştirilmesinin ve birlikte kullanılmasının imkansızlığı karşısında objektif ve subjektif uyuşmazlıklara benzer bir ayırımı kabul etmektedirler. (EROĞLU Hamza: age, sh.405; GOHIN Olivier: Contentieux administratif, Litec, Paris 1996, sh.153) 60 Recours en déclaration d’inexistance, contentieux de la déclaration d’inexistence. Maddi varlığı değil de ağır bir hukuka aykırılıkla sakatlanmış idari işlemler için söz konusu olan bu davada sakatlık, işlemi tesis edenden ya da işlemin içeriğinden kaynaklanır. Bu tür işlemler hiç doğmamış ve hiç hüküm ve sonuç doğurmamış (nul et non avenus) addedilirler. Bu anlamda karar verebilme yetkisi hem adli, hem de idari yargıca tanınmıştır. İdare Hukukunda yokluk kavramı için bkn. ATAY Ender Ethem: İdare Hukuku, Ankara 2006, sh.410-413. Türk hukuk öğretisinde genel kabule göre yokluk halinde tasarruf doğmamış, meydana gelmemiş sayıldığından söz konusu tasarruflar bireylere ve idareye herhangi bir yükümlülük getirmezler ve iptal davasına konu olmazlar. Ancak bu tür kararların uygulanması olgusu karşısında açılan davalarda mahkeme işlemin yokluğunu tespit edecek ve fakat davacının iptal talebinin reddine hükmedecektir. Ancak dava masrafları davalı idareye yükletilecektir. 61 Le contentieux électoral, le contentieux fiscal. 62 Le contentieux des édifices menaçant ruine. 32 merkezi idarenin taşradaki temsilcisine mahalli idarelerin hukuka aykırı kararlarını yargıç tarafından denetlenmesine imkan tanıyan davaların da bu sınıflandırmaya eklendiği gözlemlenmektedir. Benzer bir durumun 03.07.2005 tarih ve 5393 sayılı Belediye Kanunu 63, 10.07.2007 tarih ve 5216 sayılı Büyükşehir Belediyesi Kanunu 64 ve 22.02.2005 tarih ve 5302 sayılı İl Özel İdaresi Kanunu 65’nda da yer almaktadır. Diğer yandan ilgilisinin kişisel anlamda sahip olduğu bir hakkı veya bu hakkının zarara uğraması dolayısıyla söz konusu zararının tazminini sağlamayı amaçlayan yargıç önüne götürülen uyuşmazlıklara da sübjektif uyuşmazlıklar 66 denilmektedir. Bir başka ifadeyle, tazminata hükmedilmesi talebinde olduğu gibi, yargıca kişisel bir hakkın tanınmasını sağlaması için yapılan başvurunun çözümlenmesine ilişkin davalar, sübjektif davalardır. Bu davada yargıca çözümlemesi için sorulan soru, belli bir kişinin sübjektif bir hakkın sahibi olarak tanımlanıp tanımlanamayacağı ya da idarenin belirli bir davranışının kişisel bir durumu zarara uğratıp uğratmadığıdır. Tam yargı davaları ile idari sözleşmelerden kaynaklanan idare ile akid arasındaki uyuşmazlıklar bu grubun bilinen en önemli örnekleridir. İdari ceza davalarının da genel anlamda bu gruba dahil olduğu söylenebilir. Maddi sınıflandırmanın faydası farklı davaların tâbi olduğu hukuki rejimlerin bir takım özgünlüklerinin açıklanabilmesidir. Bundan dolayıdır ki davacının bir hakkının tanınmadığı veya ihlal edildiğini ispatla yükümlü kılındığı sübjektif davalarda davanın kabul şartları daha katı iken, davacının basit bir kişisel çıkar (menfaat) ilişkisinin varlığını ispat etmek durumunda olduğu iptal davalarında söz konusu şartlar daha hafiftir. Ancak tam yargı davasında bir hakkın üstünlüğü anlamında karar verildiğinden müdahalede bulunma anlamında iptal davasında yargıcın daha serbest olduğu söylenebilir. Buna karşılık kesin hükümden vazgeçme (feragat) tam yargı davasında kabul edilirken, iptal davasından kabul edilmemektedir. Verilen yargı kararının hukuki etkisi davanın niteliğine göre farklıdır. Bu anlamda iptal davasında verilen karar kesin hükmün doğurduğu sonuçları doğururken, sübjektif davalarda verilen kararlar ancak davanın tarafları arasında önem kazanır. Dava konusunun objektif bir hususa ilişkin olduğu durumlarda objektif davalardan yararlanıla bilinir. 67 Her iki sınıflandırma kendi açısından açıklık ve yarar sağlayıcı niteliktedir. 68 Yazarlar çeşitli gerekçelerle bu iki sınıflandırmadan birini tercih etmektedirler. 69 Bununla 63 Madde 23, Madde 57. Madde 14. 65 Madde 15, Madde 27. 66 Contentieux subjectif. 67 DARCY Gilles, PAILLET Michel: age, sh.206-208; EROĞLU Hamza: age, sh.404405; ROUSSET Michel, ROUSSET Olivier: Droit administratif, II- Le contentieux administratif, 2ème édition, PUG, Grenoble 2004, sh.107-108. 68 Réné CHAPUS, LAFERRIÈRE’in sınıflandırmasının tamamen reddedilmesinin söz konusu olamayacağını belirttikten sonra DUGUIT’in yaptığı maddi sınıflandırmayı daha aydınlatıcı bulmaktadır. Yazara göre idari yargının daha çok sentetik bir niteliğinin bulunması dolayısıyla idari yargının iki veçhesinin varlığından söz edilebilir: Dava şeklindeki uyuşmazlıklar (contentieuz des recours) ve kovuşturma uyuşmazlıkları (contentieuz des poursuites). İptal davası ile somutlaşan ve bazı durumlarda da iptale bağlı olarak hükmedilen cezalandırmalarda görülen uyuşmazlıklar birinci grubu, bir yargı yeri önünde bir kişiye karşı gerçekleştirilen kovuşturmalar ile yargının söz konusu kişi için bir yaptırım uygulanmasına hükmettiği uyuşmazlıklar ikinci grup davaları oluşturur. Birinci 64 33 grup uyuşmazlıklar uyuşmazlıkların ekseriyetini oluşturmakta olup, disiplin ve idari ceza davaları ikinci grubun belli başlı örnekleridir. Yazar dava şeklindeki uyuşmazlıkların içinde iptal ve tam yargı davası şeklinde bir ayırım yapmakta ve bu iki uyuşmazlık arasındaki farklılığın esas olduğunu vurgulamaktadır. CHAPUS ayrıca söz konusu ayırımın özellikle uygulanacak rejim ve verilecek karar açısından olmak üzere bir çok sonucu olduğunu belirtmektedir. (CHAPUS Réné: Droit du contentieux administratif, 12ème édition, Montchrestien, Paris 2006, sh.205) Özellikle iptal davasının yargıcının idareye yargısal emir vermeye başlamasından bu yana şekli sınıflandırmanın hiçbir şey açıklamadığı ve yargıcın yetkilerini doğru tanımlayamadığı, objektif hak ile sübjektif hak arasındaki ayırımın başlangıç noktasının oluşturduğu maddi sınıflandırmanın temelinin bozulması, geçersiz kılınması ve mantık dışılığı sebebiyle artık savunulamayacağı ileri sürülmektedir. Bundan dolayı MELLERAY yeni alternatif bir sınıflandırma önermektedir. (MELLERAY F.: Essai sur la structure du contentieux administratif français (Pour un renouvellement de la classification des principalles voies de droit ouvertes devant les juridictions à compétence générale), LGDJ, BDP T. 212, Paris 2001 nakleden KARAM-BOUSTANY Lara: age, sh.14-15) Mukayesesi yapılan iptal ve tam yargı davalarının etkinliğinden kaynaklanan sebepler için kanun koyucu seksenli yılların sonundan beri öğretinin daha önceden söylediği iptal davalarının yok oluyor açıklamasını neredeyse doğrulayacak mahiyette objektif tam yargı davası türlerinde bir artışı sağlamıştır. Bu duruma reaksiyon olarak yakın tarihli içtihatta iptal davası yargıcının resen kavramı tamamıyla yenileyen bir gelişme gösterdiği söylenilmektedir. Böylelikle hukuki temelin yerini alma yetkisi kullanarak yargıç kendi değerlendirmesini artık idarenin değerlendirmesinin yerine geçirmede tereddüt etmemektedir. Aynı şekilde idareye kesin hükmün gereklerini yerine getirmesi için zorlamakta veya bir iptal talebine zorlayıcı niteliği bulunmayan bir talimata uygun düşecek tarzda uyuşmazlık konusu düzenlemenin yorumu yoluyla cevaplandırmaktadır. Nihayet iptal uyuşmazlıklarının uygulamadaki sonuçlarının dikkate alınması ile hukuki güvenliğin korunması zorunluluğunu birleştirme sonucunda yargıç bazı durumlarda iptal kararlarının geçmişe etkili olma sonuçlarını devre dışı bırakabilmektedir. Bundan dolayıdır ki, hukuka uygunluğu denetleyen yargıcın; uyuşmazlık konusu edilen işlemin daha sonraki unsurlarını göz önünde bulundurabilmesi, dava konusu işlemin yenilenme şekline karar verme yetkisine sahip olması ve sübjektif haklar üzerinde karar verebilme yetkisinin bulunduğu dikkate aldığı ölçüde, iptal davası ile tam yargı davası arasındaki ayırımın ortadan kalktığı ileri sürülmektedir. Bundan böyle artık başvuru yollarının sınıflandırılmasının sadece iptal davası tam yargı davası ayırımı üzerine oturtulup oturtulamayacağı sorulabilecektir. (VAN LANG Agathe, GONDOUIN Geneviève, INSERGUET-BRISSET Véronique: age, sh.275) Bir idari işlemin tesisinde birden fazla sebep olabilir. Kural olarak söz konusu idari işlemin sebeplerinin tamamının hukuka uygun olması gerekir. Ancak her zaman idari işlemin dayandığı sebeplerin tamamı hukuka uygun olmayabilir. Böyle bir durumda yani sebeplerin birden fazla olduğu, ancak sebeplerden bazılarının hukuka aykırı olduğu durumlarda işlemin her zaman iptali söz konusu olmaz. Kural olarak, birden fazla sebebe dayanan işlemin iptal edilebilmesi için, hukuka ya da gerçeğe aykırı sebebinin “sonucu etkileyici nitelikte” olması gerekir. Aksi takdirde yani sebep sonucu etkileyici nitelikte değilse, diğer sebep veya sebeplerin hukuka uygun olmaları durumunda işlem iptal edilmez. Türk hukukunda sebep ikamesi için bkn. YILMAZ Yunus: “İdare Hukukunda Sebep Unsuru ve Sebep İkamesi”, AYİMD, S.21. 34 Sebep ikamesi hem Danıştay hem de AYİM kararlarında kullanılmaktadır. Örneğin İdarece ileri sürülmeyen ancak “sebep ikamesi” yoluyla yargı yerince saptanan başka bir nedenle uyuşmazlığın çözümlenebileceği; görevden alma işleminin yargı yerince iptali üzerine bu kararın uygulanmasının ilke olarak yerine atanan kişinin görevden alınması yoluyla gerçekleştirileceğine ilişkin kararında Danıştay İDDGK: “Açılan bir davada idarece ileri sürülmemiş ancak idari yargı yerince dosyanın incelenmesi sonucu başka bir neden saptanmış ve idarece ileri sürülen nedenin hukuken geçerli olmadığı belirlenmiş ise, idarenin ileri sürdüğü nedenin bir yana bırakılarak dosyadan saptanan nedene göre uyuşmazlığın çözümlenebilmesine idare hukukunda "sebeb ikamesi" adı verildiği bilinen bir olgudur. Dosyadan saptanan bu nedenin dava konusu işlemin tesisini haklı kılacak nitelikte olması durumunda ancak davanın reddine karar verilebilecektir.” demiştir. (03.12.1999, E.1999/775, K.1999/1200, Dan. Der., S.103, sh.88) AYİM 1.D., Davacının kendi hesabına tamamladığı yüksek lisans eğitiminin, KKK’lığı Temin ve Yetiştirme Planında yer alması nedeniyle “ihtiyaç” duyulan bir dal olarak nitelendirilmesi mümkün görülmediğinden; davacıya yüksek lisans kıdemi verilmemesi işleminde hukuka aykırı bir yön yoktur dediği kararında: “davalı idarenin dava konusu işlemi tesisine dayanak gösterdiği sebep hukuka uygun değildir. Ancak iptal davasında bir idari işlemin hukuka uygunluk denetimi yapılırken, işlemin sadece yazılı olan sebebi ile bağlı kalınmayacağı, yargı yerinin işlemin tesisini gerektiren başka bir sebebin bulunup bulunmadığını da araştıracağı ve gerektiğinde sebep ikamesi yolunda gidebileceği açık bulunmaktadır. Tesis edilen işlem sonucu itibariyle doğru fakat sebep yerinde değilse, idari yargı organının kararında işlemin dayanması gereken sebebin vurgulanması yöntemi ile yine de davanın reddine karar verilmesi gereklidir.” demiştir. (10.11.1994, E.1994/8, K.1994/1122 AYİMD, S.9) AYİM 1.D., sözleşme feshine dayanak yapılan olumsuz sicilin hukuka aykırılığı sabit olmakla birlikte davacının disiplin, sicil ve görev performansı kendisinden istifade edilemeyeceğini ve başarısız olduğunu ortaya koyduğundan, sebep ikamesi yoluyla, fesih işlemini sonuç olarak hukuka uygun gördüğü kararında: “İdari yargı uygulamasında genel kabul gören “sebep ikamesi” yoluyla, tesis edilen işlemin sonucu itibariyle doğru, ancak gösterilen hukuki sebep yanlış ya da hatalıysa, idari yargı organının salt bu nedenle işlemi iptal etmeyip, doğru hukuki sebebe işaret etmek suretiyle davayı red yetkisi bulunmaktadır. Yukarıdaki açıklamalar ışığında davacı hakkında düzenlenen olumsuz sicilin hukuka aykırı olması nedeniyle sözleşmenin yenilenmemesi işlemi hukuken geçersiz olmakla birlikte, davacının safahatındaki mevcut disiplin cezalarının çokluğu ve mahiyetleri, başarısız sayılabilecek sicil safahatı, ödül ve takdirinin bulunmaması ile yapılan sınav sonuçları neticesinde davacının görevinde başarısız olduğu ve kendisinden istifade edilemeyeceği; “sebep ikamesi” yoluyla da tesis edilen işlemin sonucu itibariyle hukuka uygun olduğu kanaatine varılmıştır. “ demiştir. (02.18.2003, E.2002/400, K.2003/255. AYİMD, S.18) AYİM 2.D., uzman jandarma okulu öğrencisi olan davacının arızasını TSK. Sağlık Yeteneği Yönetmeliğine göre sınıf değişikliğini gerektirmesi karşısında; uzman jandarma statüsünün tek sınıf oluşu itibariyle sınıf değiştirmenin mümkün bulunmaması nedeniyle, hakkında tesis edilen okuldan çıkarılma işlemi yerindedir dediği kararına göre: “…idarenin dayandığı sebep yerinde değildir. Ancak, idari yargılamada, idari yargı yerlerinin sebep ikamesi söz konusudur, idare bazı durumlarda yasada belirtilmiş olan bir sebebe dayanarak aynı işlemi yapması gerekirken, bunu fark etmeyerek ya da ihmal ederek o işlemi başka sebeple tesis eder. Bu işlem dava konusu edildiğinde idari yargı yeri yasal sebebi dosyadan saptayabilmiş ve idarenin dayandığı sebep yerinde değilse ya da hukuken geçerli değilse 35 birlikte son zamanlarda tam yargı davasına iptal davasına oranla bir üstünlük tanıma eğilimi yaşandığı söylenebilir. Aynı şekilde uyuşmazlıkların niteliğinden hareketle yapılan ayırıma ilişkin ilkelerin AB içtihatları dolayısıyla masaya yatırılma riski taşıdığı belirtilmektedir. İptal davasının uygulamasında yaşanan tarihsel gelişim ve bugün ulaşılan noktaya göre idari davaların sınıflandırılmasına ilişkin gayretlerin idari davanın ve bu arada da iptal davasının açıklanmasında faydalı olduğu ancak günümüz iptal davasını tam anlamıyla açıklayan ve açıklığa kavuşturacak mahiyette değildir. Bu yüzyılın başından itibaren gözlemlenen kabul şartlarındaki gelişme iptal davasının objektif niteliğini oldukça zayıflatmıştır. Bugünkü anlamıyla iptal davası objektif hukuk kurallarının hizmetinde olduğu kadar kişisel çıkarlarında hizmetindedir. Ayrıca Fransız hukukunda iptal davası yargıcına yargısal emir (injonction) verme yetkisinin tanınmış olması doktrinin sınıflandırmalarına darbe vurduğu, gölge düşürdüğü söylenilmektedir. Bu sebeple iptal davasından bahsederken sınıflandırılamayan, sınıflandırmalar dışında kalan bir dava türüdür 70 denilmektedir. Yukarıdaki açıklamalardan da anlaşılacağı üzere iptal davasında davacı dava konusu idari işlem veya kararın hukuka aykırı olduğuna inanmakta ve yargıçtan bunun hukuk düzeninden kaldırılması amacıyla iptalini talep etmektedir. Buna karşılık tam yargı davasında davacı tekrar tesisini istediği hakkının çiğnendiğinin belirlenmesi ve bunun sonuçlarının ortadan kaldırılmasını talep etmektedir. onu bir yana bırakarak mevzuatın o işlem için öngördüğü sebebi kararda belirterek idari işlemin sonuç olarak doğru olması nedeniyle davayı reddeder. Ayrıca idarenin de sebep ikamesi söz konusu olabilir. İdare işlemi tesis ederken ortaya koyamadığı, ancak var olan ve işlemden sonra belirlediği sebebi işleme karşı açılan davada ileri sürerse idari yargı yeri davacı hakkında uygulanan işlemi bu sebebe göre değerlendirir.” (09.15.1993 tarih ve E.92/329, K.1993/374 , AYİMD, S.8) AYİM 1.D., sözleşme feshine dayanak yapılan olumsuz sicilin hukuka aykırılığı sabit olmakla birlikte davacının disiplin, sicil ve görev performansı kendisinden istifade edilemeyeceğini ve başarısız olduğunu ortaya koyduğundan, sebep ikamesi yoluyla, fesih işlemini sonuç olarak hukuka uygun gördüğü kararında: “İdari yargı uygulamasında genel kabul gören “sebep ikamesi” yoluyla, tesis edilen işlemin sonucu itibariyle doğru, ancak gösterilen hukuki sebep yanlış ya da hatalıysa, idari yargı organının salt bu nedenle işlemi iptal etmeyip, doğru hukuki sebebe işaret etmek suretiyle davayı red yetkisi bulunmaktadır. Yukarıdaki açıklamalar ışığında davacı hakkında düzenlenen olumsuz sicilin hukuka aykırı olması nedeniyle sözleşmenin yenilenmemesi işlemi hukuken geçersiz olmakla birlikte, davacının safahatındaki mevcut disiplin cezalarının çokluğu ve mahiyetleri, başarısız sayılabilecek sicil safahatı, ödül ve takdirinin bulunmaması ile yapılan sınav sonuçları neticesinde davacının görevinde başarısız olduğu ve kendisinden istifade edilemeyeceği; “sebep ikamesi” yoluyla da tesis edilen işlemin sonucu itibariyle hukuka uygun olduğu kanaatine varılmıştır. demiştir. (02.18.2003, E.2002/400, K.2003/255, AYİMD, S.18) 69 Örneğin Gustave PEISER açıklığı dolayısıyla LAFERRIÈRE’in sınıflandırmasından yana olduğunu belirtmektedir. (age, sh.159.) Söz konusu yazarın sınıflandırmasından yana olduğunu belirten bir başka yazar, bu sınıflandırmanın farklı davaların hukuki rejimlerinin farklarını ortaya koyması ve bir çok yazarın ve Danıştay üyesinin bu sınıflandırmayı halen kullanmasını tercihinin bu yönde olmasının gerekçesi olduğunu belirtmektedir. (LEMASURIER Jeanne: age, sh.20-21) Konuya ilişkin değerlendirme için bkn. GOHIN Olivier: age, sh.154. 70 Un recours inclassable. BRISSON Jean-François: age, sh.11. 36 IVİPTAL KARŞILAŞTIRILMASI DAVASI İLE TAM YARGI DAVASININ İdari davaların sınıflandırmasında asıl olan iptal davası ve tam yargı davasıdır. Bu nedenle iki dava türünün birbirinden farklılıklarının ortaya konulması gerekir. İlk olarak uyuşmazlığın konusu anlamında birbirinden ayrılırlar. İptal davasında davacı idari işlem veya kararın hukuka aykırı olduğu ve genel ve kişilik dışı bir hukuk kuralını çiğnediği düşündüğü için bunun yargıç tarafından iptal edilmesini istemektedir. Bu davada davanın tarafları olarak davacı kişi ile davalı olarak işlemi tesis eden idare gösterilse de, aslında davacı ile dava konusu edilen hukuki işlem karşı karşıyadır. Davacının yargıçtan talebi davalı idarenin veya işlemi tesis eden kamu görevlisinin değil, işlemin yargılanmasıdır. Tam yargı davası, sübjektif kişisel bir hukuki durumun kapsamı ve varlığıyla ilgilidir. Bu davanın tarafları hakkı haleldar olan davacı kişi ile dava konusu işlemi yapan veya eylemi gerçekleştiren idaredir. Davacı sözleşme gibi hukuki bir işlemin içeriği veya sonuçlarını ya da bir kazanın sonucunda meydana gelen zarar örneğindeki gibi maddi bir uygulamayı kabul etmemekte veya bunlara itiraz etmektedir. İkinci olarak iptal davasında yargıcın rolü sadece dava konusu edilen işlemin hukuka uygunluğunun değerlendirmesini yapmak ve hukuka aykırılığı durumunda da iptal etmektir. Tam yargı davalarında ise yargıç dava konusuyla ilgili hukuki ve maddi elemanların tamamının analizini yapmakta, yani idari işlemin veya eylemin bütün safhalarını inceleyip, değerlendirmekte ve sonucunda gerekiyorsa idareyi mahkum etmektedir. Bu anlamda iki dava arasından amaç bakımından farklılık söz konusudur. İptal davası ile hukuk düzeni korunmak istenmekte, dava konusu edilen idari işlemin bu düzeni bozmaması sağlanılmaya çalışılmaktadır. İptal davasının amacı, idarenin hukuka aykırı kararlar almasını önlemek ve bu yöntem kullanılarak idarenin hukuka bağlılığı ve saygılı davranmasını gerçekleştirmektir. Bu nedenle yargıç hukuka aykırılığını belirlediği idari işlemleri hüküm ve sonuçlarıyla hukuk düzeninden kaldırır ve böylelikle hem hukuk düzenini korur, hem de bireylere hukuki güvenliği sağlar. Hukuki güvenliğin sağlanmasında kişiler arasında ayırım yapılamaz. Dolayısıyla iptal kararı, dava konusu işlemin mahiyetine bağlı olarak davada taraf olmayan kişiler üzerinde de etki yaratacaktır. Bu etki olumlu olabileceği gibi olumsuz da olabilir. Ayrıca söz konusu husus dava açma yetkisi açısından da kendisini göstermiş ve iptal davasını açma hakkı menfaat koşuluna bağlanmıştır. Bundan dolayıdır ki, iptal davaları objektif dava olarak nitelendirilir. Tam yargı davalarında amaç davacı kişinin çiğnenen hakkının tazmin ve telafisidir. Dolayısıyla davacının talebinin kabulü halinde; iptal davası sonucunda yargıç işlemin iptaline hükmederken, tam yargı davasında davacının zarar ve ziyanının giderilmesine idareyi mahkum etmektedir. İptal davasında amaç idarenin iyi işleyişini hukuk kurallarına uyma anlamında sağlamaktır. Tam yargı davası ise idarenin herhangi bir sebeple iyi işlememesinden dolayı kişisel olarak zarar görenin ihlal edilen hakkının yerine getirilmesi, tazmin edilmesi amaçlanır. Sonuncu olarak da iki dava türünün hukuki rejimleri de farklılık göstermektedir. İptal davası açma hakkından işlemle menfaat ilişkisi olan herkes yararlanabilirken, tam yargı davasını ancak bir hakkı çiğnenen kişi yararlanabilmektedir. İptal davası sonucunda verilen kararın sonuçlarının tam yargı davasının sonucuyla birleşmesi mümkündür. Ancak bunun aksi söz konusu değildir. İptal davası sonucunda verilen iptal kararı erga omnes sonuç doğururken, tam yargı davası sonucunda verilen kararın bağlayıcılığı uyuşmazlıkla 37 ilişkisi olan kişiler içindir. 71 Her iki dava türüne ilişkin verilen mahkeme kararlarının yerine getirilmesi zorunludur. Ancak bu zorunluluğun uygulamaya aktarılmasına ilişkin söz konusu olacak hukuki rejim farklılaşır. Dolayısıyla kabul edilebilirlik anlamında her iki dava arasında farklılıklar söz konusudur: İlk olarak iptal davası sadece kararın doğrudan etkilediği ilgilileri tarafından değil, aynı zamanda maddi veya manevi bir çıkarı dolayısıyla etkilenen herkes tarafından açılabilir. 72 Bundan iki sonuç çıkar. Birinci sonuç iptal davalarının idarenin tek taraflı bütün işlemlerine karşı açılabileceğidir. Bunun sonucu olarak dava sayısı belli olmayan kişilere uygulanabilme özelliğini taşıyan işlemlere yani idarenin düzenleyici işlemlerine karşı açılabileceğidir. Bilindiği üzere sübjektif hakları korumayı amaçlayan sistemlerde düzenleyici bir idari işlemin iptalinin erga omnes etkisinden yararlanmaya hak kazanması mümkün değildir. Fransız ve Türk hukuk sistemlerinde tek bir kişinin bir düzenleyici işlemin uygulanması muhatabı olması ve buna karşı dava açması ve daha sonra söz konusu düzenleyici işlemden etkilenenlerin işlemin iptalinden yararlanmaları söz konusudur. Dolayısıyla iptal davası düzenleyici işlemlere karşı açılabilir. Bu durum birel işlemlere karşı iptal davası açılabilmesinin önünde bir engel teşkil etmez. İkinci sonuç ise, idarenin sukutuna (suskunluğu, hareketsizliği) 73 karşı ilgililer herhangi bir zorlukla karşılaşmadan açtıkları davalar kabul edilir. Kanun koyucunun idareye karar vermesi için öngördüğü sürenin ilgilisinin başvurusu üzerine geçmesi halinde, bu durum talebin reddi olarak kabul edilir ve bu duruma (zımni red işlemine) karşı dava açılabilir. İkinci olarak, iptal davası açma yetkisine sahip kişiler tam yargı davasına oranla daha geniş bir kitledir. Bu durum özellikle dava konusu edilen işlemin idarenin bir düzenleyici işlemi veya içeriği yeterince genel olan bir önlem olması durumunda önem kazanır. Söz konusu işlemlerden doğrudan veya dolaylı etkilenen kişiler meşru, aktüel bir çıkarları bulunması koşuluyla dava açma hakkına sahiptir. İptal davasına konu edilen DERBİL Süheyp: age, sh.203-208; ONAR Sıdık Sami: age, sh.1171-1173; PEISER Gustave: age, sh.158. 72 “…iptal davasının amacı, İdarenin hukuka ve kanuna aykırı işlemlerini kaldırmak suretiyle, onun hukuka bağlılığını sağlamak ve böylece hukuk düzenini korumaktır. Burada davacının rolü, İdarenin işleminin hukuka ve kanuna aykırı olup olmadığının incelenmesi ve bir aykırılık saptandığı takdirde işlemi geçmişe etkili olarak iptal etmesi için İdari Yargı Merciini harekete geçirmekten ibarettir. Bu özelliği göz önünde tutularak denilebilir ki, iptal davası özel hukukta benzerine rastlanılmayan, tümüyle İdare Hukukuna özgü bir dava tipidir.” (AZRAK Ali Ülkü: “İptal Davalarının Objektif Niteliği Üzerine Düşünceler”, sh.146) 73 Silence de l’administration. İYUK’un “İdari makamların sükutu” başlıklı 10. maddesine göre: “1. İlgililer, haklarında idari davaya konu olabilecek bir işlem veya eylemin yapılması için idari makamlara başvurabilirler. 2. Altmış gün içinde bir cevap verilmezse istek reddedilmiş sayılır. İlgililer altmış günün bittiği tarihten itibaren dava açma süresi içinde, konusuna göre Danıştaya, idare ve vergi mahkemelerine dava açabilirler. Altmış günlük süre içinde idarece verilen cevap kesin değilse ilgili bu cevabı, isteminin reddi sayarak dava açabileceği gibi, kesin cevabı da bekleyebilir. Bu takdirde dava açma süresi işlemez. Ancak, bekleme süresi başvuru tarihinden itibaren altı ayı geçemez. Dava açılmaması veya davanın süreden reddi hallerinde, altmış günlük sürenin bitmesinden sonra yetkili idari makamlarca cevap verilirse, cevabın tebliğinden itibaren altmış gün içinde dava açabilirler.” 71 38 işlemin muhatabı özellikle belli kişi veya kişiler ise, dava açma hakkı bunların dışında kalanlara kapalıdır. Tam yargı davası ançak kişisel bir hak ihlali durumunda söz konusudur. Bu anlamda iptal davasının açılabileceği ikinci durum ile tam yargısı davası açabilme hakkı birbirine yaklaşmış olur. İptal davası ve tam yargı davası arasındaki ayırım, ayrılabilir işlemler dolayısıyla bir çok alanda her iki davaya da uygulanabilme imkanı sağlamıştır. Sınıflandırmada tam yargı davası olarak nitelendirilen seçim, mali ve idari sözleşmeden kaynaklanan uyuşmazlıklar ile uluslararası ilişkiler, kamulaştırma işleminden kaynaklan uyuşmazlıkların belirli evrelerindeki işlemler iptal davasına da konu edilebilmektedir. Birtakım kararlar yetki, kabul edilebilirlik şartları ve konusu gereğince iptal davasına neden olabilmektedir. Diğer grup kararlar ise kendisinden maddi ve mantıksal anlamda ayrılığı nedeniyle başka davalara da sebebiyet verebilmektedir. 74 Hukukumuzda idari sözleşmelerden kaynaklanan uyuşmazlıklar ayrı bir dava türü imiş gibi nitelendirilse de bu tür davaların ayrı bir grup olmadığı bilinmektedir. Konuya ilişkin Anayasa, 2575, 2576 ve 2577 sayılı kanunların hükümleri birlikte değerlendirildiğinde sözleşmenin düzenleyici nitelikteki hükümlerinin üçüncü kişilerce iptal davasına konu edilebileceği hususunda tereddüt bulunmamaktadır. Bunun dışındaki uyuşmazlıkların tam yargı davasına konu olabilir. Fransız Danıştayı 1996 tarihli bir kararında sözleşmenin düzenleyici maddelerine karşı iptal davasının açılabileceğini kabul etmiş ve ayrıca iptal davasını gören yargıcın taraflar arasındaki akdi ilişkiye karışamayacağını belirtmiştir. Bu karar öğretide eleştirilmiştir. Bu karar ile üçüncü kişiler idari sözleşmenin düzenleyici hükümlerine karşı dava konusu edilen hususun sözleşmenin kalan kısmından ayrılabildiği durumlarda dava açabileceklerdir. Bununla birlikte sözleşmeden ayrılabilen kısmının iptali sözleşmenin diğer kısmı üzerinde etki yapmayacağı ölçüde söz konusu çözüm tarzı davacı için doyurucu sonuç doğurmaz. Bu kararı izleyen Ville de Lisieux kararıyla bir belediye meclisi üyesinin idari kamu sözleşmesine karşı açtığı davada Fransız Danıştayı tamamlayıcı bir adım atarak sözleşmeye karşı iptal davası açılabileceğine hükmetmiştir. Bununla birlikte sözleşmenin tarafı mahalli idare ile kamu görevlileri arasındaki ilişkinin özelliği dolayısıyla yargıcın kararında öngördüğü çözüm tarzı zorunlu olarak sözleşmenin tamamını kapsayıcı nitelikte değildir. Ancak idari sözleşmelerdeki iptal ve tam yargı davaları arasındaki yapılan ayırım önemini günümüzde yitirmiş gibi görünmektedir. Zira iptal kararının veren yargıcın sahip olduğu yargısal emir verebilme yetkisi iptal kararı vermek yerine idareye belli şekilde davranma yükümlülüğünde bulunma şeklinde kendisini göstermektedir. Dolayısıyla burada iptal davası tam yargı davasına dönüşmüş olmaktadır. 75 İmtiyaz sözleşmesi niteliğinde bulunduğu anlaşılan ve Türkiye Elektrik Kurumu ile Aktaş Elektrik Ticaret A.Ş. arasında imzalanan işletme hakkı devir sözleşmesinin, Danıştay’ın incelenmesinden geçirilmeden yürürlüğe konulmasının mevzuata aykırı olduğunu belirten Türk Danıştay’ının kararının 76, Fransız İdare Hukukunda beklenen gelişme olarak gösterilen gelişmeye ulaştığı şeklinde yorumlanmıştır. 77 Ayrılabilir işlemin özellikle idari sözleşmeler anlamında uygulaması için bkn. DARCY Gilles, PAILLET Michel: age, sh.210-216 75 FOILLARD Philippe: Droit administratif, 10ème édition, Edition Paradigme, Paris 2005, sh.362. 76 Dan.10.D., 29.04.1993, E.1991/1, K.1993/1752, Dan.Der; S.:88. 77 GÖZÜBÜYÜK A. Şeref TAN Turgut: İdare Hukuku, C.2, İdari Yargılama Hukuku, 2.B., Turhan Kitabevi, Ankara 2006, sh.292. 74 39 Dava, 3096 sayılı Türkiye Elektrik Kurumu Dışındaki Kuruluşların Elektrik Üretimi, İletimi, Dağıtım ve Ticareti ile Görevlendirilmesi Hakkında Kanunun 5. maddesi ile Türkiye Elektrik Kurumu Dışındaki Kuruluşlara Elektrik Üretimi, İletimi, Dağıtımı ve Ticareti Konusunda Görev Verilmesi Esasları Hakkında Yönetmelik hükümleri uyarınca TEK ile Aktaş Elektrik Ticaret A.Ş. arasında İstanbul İli, Anadolu Yakasında, batıda İstanbul Boğazı, kuzeyde Karadeniz, doğuda İstanbul-İzmit İl sınırı, Güneyde Marmara Denizi Sahilleri ve Büyükada, Heybeli, Burgaz, Kınalı, Sedef Adalarının sınırlandırdığı alan içinde kalan bölgede, TEK'na ait bulunan, elektrik dağıtım ve tesisleri ile ticaretine ilişkin işletme haklarının otuz yıl süre ile Aktaş Elektrik Tic. A.Ş.'ne devri yolundaki sözleşmenin iptali istemiyle açılmıştır. “İdarelerin tek yanlı iradeleriyle işlem tesis etmeleri asıl olup, sözleşmelerde ise, karşılıklı serbest irade bulunmakta ve taraflar belli konularda bağlanmaktadır. Özel sözleşmelerde idarelerin durumu, gerçek ve tüzel kişilerden farklılık göstermemekte, ancak idari sözleşmelerde, taraflara tanınan olağan haklar dışında kamu gücünü kullanan idarelerin ayrıcalıklı üstün hak ve yetkileri bulunmaktadır. Bir sözleşmenin idari sözleşme sayılabilmesi için, taraflardan birinin idare olması, sözleşme konusunun kamu hizmetine ilişkin bulunması ve idareye ayrıcalık ve üstünlük tanınması gerekmektedir. Kamu hizmeti niteliği taşıyan bir görevin yerine getirilmesi, idari bir sözleşmeyle özel girişimciye devredilmişse, kamu hizmetinin imtiyaz usulüyle yürütülmesi söz konusu olup, imtiyaz süresince hizmetten yararlananlardan alınacak bedelin yasa ile saptanacak bir tarife üzerinden tahsil edilecek olması ve bu hizmet devrinin, uzun ve belli bir devre için yapılması, kamu hizmeti imtiyaz sözleşmelerini diğer idari sözleşmelerden ayıran özelliklerdir. İdari işlem niteliği taşıyan idari sözleşmelerin yapılması, uygulanması, yorumlanması ve sona ermesinden çıkacak her türlü uyuşmazlık, idarenin tek yanlı işlemlerinde olduğu gibi idari yargının görev ve yetki alanına girmektedir. İdari işlemler hakkında yetki, şekil, sebep, konu ve maksat yönlerinden birisi ile hukuka aykırı olmaları nedeniyle açılan iptal davalarında, idari yargı yerinde yapılan re'sen inceleme sırasında, işlemlerin belirtilen hallere aykırılık taşıyıp taşımamasına göre karar verilebileceği tartışmasız olup; dava konusu idari sözleşmenin yargı yerince incelenmesi sırasında da yukarıda değinilen hususların dikkate alınacağı tabiidir. 233 sayılı Kamu İktisadi Teşebbüsleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararnamenin 2. maddesi 3. bendine göre, Türkiye Elektrik Kurumu, bir Kamu İktisadi Kuruluşudur. Bu kurum tarafından veya bu kurumun gözetimi altında olan bir özel girişimci tarafından kamuya sağlanan, elektrik üretimi, iletimi, dağıtımı tesislerini kurmak ve işletmek, ticaretini yapmak şeklindeki hizmet, bir kamu hizmetidir. 3096 sayılı Türkiye Elektrik Kurumu Dışındaki Kuruluşların Elektrik Üretimi, İletimi, Dağıtım ve Ticareti ile Görevlendirilmesi Hakkında Kanunun amacı, TEK dışındaki, özel hukuk hükümlerine tabi sermaye şirketleri statüsüne sahip şirketlerin elektrik üretimi, iletimi, dağıtımı ve ticareti ile görevlendirilmesini düzenlemek olup, Yasanın 2. maddesinde de, Türkiye Elektrik Kurumu dışında elektrik üretimi, iletimi, dağıtımı ve ticareti görevinin verilmesi ile ilgili sözleşme, süre, tarife ve görevin sona ermesindeki şekil ve esasların belirlendiği görülmektedir. Aynı Yasanın 3. maddesinde, yönetmelikle belli edilmiş görev bölgelerinde, elektrik üretim, iletim ve dağıtım tesisleri kurulması ve işletilmesi ile ticaretinin yapılması için, görevli şirketle sözleşme yapılacağı, 5.maddesinde de, görev bölgelerinde kamu kurum ve kuruluşlarınca yapılmış veya yapılacak üretim, iletim ve dağıtım tesislerinin işletme haklarının görevli şirketlere verileceği hükme bağlanmış, ayrıca 7. maddede, yapılacak sözleşmelerin süresinin 99 yıla 40 kadar olabileceği belirlendikten sonra 9. maddesinde de, enerji satış şartları ve tarife esaslarının nasıl düzenleneceği belirlenmiş bulunmaktadır. 3096 sayılı Yasanın yukarıda yazılı maddeleri ve ilgili yönetmelik uyarınca Aktaş Elektrik Ticaret A.Ş. ile Enerji Bakanlığı arasında “görev verme” sözleşmesi imzalandıktan sonra, Türkiye Elektrik Kurumu ile Aktaş Elektrik Ticaret A.Ş. arasında da görevli şirket sıfatıyla imzalanan “İşletme Hakkı Devir Sözleşmesi” ile otuz yıl süresince, İstanbul İli Anadolu yakasında, yukarıda belirtilmiş olan alan içinde kalan bölgede, elektrik enerjisi üretimi, iletimi, dağıtımı ve ticareti görevleri, Aktaş Elektrik Ticaret A.Ş.'ne devredilmiş, şirketçe kurulacak tesislerin ve halen Türkiye Elektrik Kurumu tarafından yapılan dağıtım tesislerinin devrine ilişkin usul ve esaslar belirlenmiş bulunmaktadır. Yukarıda yazılı mevzuatın ve dava konusu sözleşmede mevcut hükümlerin incelenmesinden, 3096 sayılı Yasa hükümleri çerçevesinde yapılan İşletme Hakkı Devir Sözleşmesinin konusunu kamu hizmetinin oluşturduğu sözleşmenin, kamu hizmeti imtiyaz sözleşmelerinin tüm unsurlarını taşıdığı, imtiyaz sözleşmesi niteliğinde bulunduğu anlaşılmaktadır. 2709 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasası’nın 155. maddesi 2. fıkrasıyla, “Danıştay, davaları görmek, Başkan ve Bakanlar Kurulunca gönderilen kanun tasarıları hakkında düşünce bildirmek, tüzük tasarılarını ve imtiyaz şartlaşma ve sözleşmelerini incelemek, idari uyuşmazlıkları çözümlemek ve kanunla gösterilen diğer işleri yapmakla görevlidir.” şeklinde getirilen hükümle imtiyaz sözleşme ve artlaşmalarını incelemek görevinin Danıştay'a ait olduğu belirlenmiştir. Bu görevin Anayasa ile Danıştay'a verilmiş olması ve Anayasanın bağlayıcılığı temel ilkesi ve Danıştay Kanunu’nun 23/d, 42/c ve 46/b maddeleri karşısında, kamu hizmeti imtiyaz sözleşme ve şartlaşmalarının Danıştay'ın incelemesinden geçirilmesi gerekmektedir. Anayasa hükmüne uyulmadan, Danıştay'ın incelemesinden geçirilmeden yürürlüğe konulduğu anlaşılan Türkiye Elektrik Kurumu ile Aktaş Elektrik Tic. A.Ş. arasında imzalanan İşletme Hakkı Devir Sözleşmesi’nin iptaline karar verildi.” V- İPTAL DAVASINDA YARGICIN YETKİSİNİN SINIRLARI İptal davasının görülmesi sırasında hukuka aykırılık belirlenmiş olsa bile, davayı gören yargıç dava konusu idari kararı değiştiremez 78 ve idarenin yerine geçerek bir işlem tesis edemez 79 (örneğin görevinden hukuka aykırı olarak alınan bir kamu görevlisini alındığı görevine atayan bir karar alamaz, iptal ettiği not yerine kendisi bir not takdirinde bulunamaz, iptal edilen düzenleyici işlemin ilgili hükmü yerine hukuka uygun bir hüküm öngöremez, iptal ettiği tarife, disiplin veya para cezasının yerine hukuka uygun olanları koyamaz vs.). Bu yasaklamanın kaynağı kuvvetler ayrılığı ilkesidir. Kamusal yetkiler dayanaklarını anayasadan alırlar. 80 Anayasa yargıya sadece hukuki uyuşmazlıkları çözümleme ve hukukun ne olduğunu söyleme yetkisi tanımıştır. Yürütme yasamanın koyduğu kuralları uygulamak ve kamu hizmetlerinin gerçekleştirilmesini sağlamak için idari karar alma ve düzenlemede bulunma yetkisiyle donatılmıştır. Nasıl ki, idare yargının 78 Ne pas réformer la décision. Ne pas prendre une décision à la place de l’Administration. 80 Anayasanın; “Egemenlik” başlığını taşıyan 6/son maddesinde, “Hiçbir kimse veya organ kaynağını Anayasadan almayan bir Devlet yetkisi kullanamaz.”; “Anayasanın Bağlayıcılığı ve Üstünlüğü” başlığını taşıyan 11. maddesinde ise, “Anayasa hükümleri, yasama, yürütme ve yargı organlarını, idare makamlarını ve diğer kuruluş ve kişileri bağlayan temel hukuk kurallarıdır.” hükümleri yer almaktadır. 79 41 yerine geçerek hukuki uyuşmazlıkları çözümleme yetkisine sahip değilse 81, yargıda idarenin yerine geçerek işlem tesis edemez ve idarenin tesis edeceği işlemlerde idareyle birlikte işlemin yapıcısı rolünü üstlenemez. Dolayısıyla yargıç yargı dışı denetim yollarında denetimi yapan makamların sahip olduğu yetkinin aksine yerindelik denetimi yapamaz, idarenin takdir yetkisini kaldıracak mahiyette hüküm tesis edemez. Bahse konu bu husus Fransız Hukukunda kabul edilmiş bir ilke ve uygulama, Türk Hukukunda ise başta Anayasa 82 tarafından öngörülmüş ve mevzuatta da benzer düzenlemenin yapıldığı 83 yasal bir hukuki zorunluluktur. Yargının hukukilik denetiminin dışında yerindelik denetimi yapabileceğinin kabulü, yargının idarenin yerini alması en azından onun işlerine karışması, yürütülecek kamu hizmetlerine ilişkin tercihleri ortaya koyması, belirlenmesi ve uygulama yöntemlerin tespiti anlamını taşır. Yargı yetkisinin sınırlarını belirleyen ilkelerin Danıştay’ca nasıl anlaşıldığını göstermek anlamında aşağıda bazı kararlar verilmiştir. Bu kararların birlikte değerlendirilmesi halinde şu sonuçlara ulaşılmaktadır: 1- İdarenin kamu yararı ve hizmetin gereklerini dikkate alarak idari işlem tesis etme, idari karar alma hak ve yetkisi vardır. Söz konusu hak ve yetkinin kullanılmasının denetlenmesi ilk olarak yasama ve kamuoyunca gerçekleştirilir ve bunlar Anayasadan ve mevzuatın düzenlemelerinden kaynaklanan hukuki bir durumu ifade etmektedir. Bu hak ve yetkinin yargı kararıyla idarenin elinden alınması ve sınırlandırılması hukukun genel ilkeleri ve hukuk mantığı gereğince söz konusu olamaz. Ancak idarenin bu yetkiyi hukukun genel ilkelerinden biri olan “her hak sahibinin kendisine tanınan hakkı hukuk düzeninin sınırları içinde, yani söz konusu hakkın hak sahibine tanınması sebebine uygun bir biçimde ve iyiniyet kurallarına uygun kullanması zorunluluğu”na uygun bir şekilde kullanması gerekir. 84 Bu amacı gerçekleştirmeyi sağlayan yargı yerlerince yapılan denetleme, yerindelik denetimi anlamını taşımaz. 81 İdareye bazen mevzuat bazı uyuşmazlıkların çözümü hususunda yetki tanıyabilir. Ancak tanınan bu yetki yargının uyuşmazlığı çözümlemesinden farklı olarak kesin hüküm niteliğini haiz değildir ve yargı önüne götürülerek yargısal denetlenmesi yaptırılabilir. 82 Anayasa 125/6. maddesi: “Yargı yetkisi, idari eylem ve işlemlerin hukuka uygunluğunun denetimi ile sınırlıdır. Yürütme görevinin kanunlarda gösterilen şekil ve esaslara uygun olarak yerine getirilmesini kısıtlayacak, idari eylem ve işlem niteliğinde veya takdir yetkisini kaldıracak biçimde yargı kararı verilemez.” 83 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun “İdari dava türleri ve idari yargı yetkisinin sınırı” başlığını taşıyan 2. maddesinin 2. fıkrasına göre: “İdari yargı yetkisi, idari eylem ve işlemlerin hukuka uygunluğunun denetimi ile sınırlıdır. İdari mahkemeler; yerindelik denetimi yapamazlar, yürütme görevinin kanunlarda gösterilen şekil ve esaslara uygun olarak yerine getirilmesini kısıtlayacak, idari eylem ve işlem niteliğinde veya idarenin takdir yetkisini kaldıracak biçimde yargı kararı veremezler.” 1602 sayılı Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Kanunu’nun 21/2. maddesine göre: “İdari yargı yetkisi, idari işlem ve eylemlerin hukuka uygunluğunun denetimi ile sinirlidir. Yerindelik denetimi yapılamaz. Yürütme görevinin kanunlarda gösterilen sekil ve esaslara uygun olarak yerine getirilmesini kısıtlıyacak tarzda kullanılamaz ve idari eylem ve işlem niteliğinde veya idarenin takdir yetkisini kaldıracak biçimde yargı kararı verilemez.” 84 22.11.2001 tarih ve 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu’nun “Dürüst davranma” başlıklı 2. maddesine göre: “Herkes, haklarını kullanırken ve borçlarını yerine getirirken dürüstlük kurallarına uymak zorundadır. Bir hakkın açıkça kötüye kullanılmasını hukuk düzeni korumaz.” 42 2- Yargıç idarenin yerine geçerek alacağı kararlarıyla idari işlem veya idari karar oluşturamaz. 85 Bir başka deyişle, iptal davasında iptal kararının arkasına saklanılarak idari işlem veya idari karar, yargı yoluyla tesis edilemez. Yargı kararıyla idare belli bir karar almaya veya almamaya belli bir tutum ve davranış sergilemeye zorlanamaz. İdareye belli bir idari işlem ya da idari karar alması emri, talimatı verilemez. Ancak bu durum idareye yargı kararının gereklerini yerine getirmeme ve yargı kararlarını etkisiz kılma hakkı tanımaz. Ayrıca anayasal bir ilke olan yargı kararlarının gerekçeli olması gerekliliği 86 “... Vergi dairelerince yapılan tarh işlemlerinde de vergiyi doğuran olaya ilişkin idarece yapılan tesbitler veya matrahın saptanmasına ilişkin hesaplamalarla ilgili her türlü inceleme ve araştırmayı talep olmasa dahi vergi mahkemeleri yapabileceklerdir. Vergiyi doğuran olayı ortaya koyan bir tesbit yoksa, mahkemelerin vergiyi doğuran olayın tesbitine ilişkin bir inceleme ve araştırma girmeleri söz konusu olamayacaktır. Bu açıklamalar karşısında, uyuşmazlık konusu olayda idarece yapılan tarh işleminde, mükellefin defter ve belgelerinin incelenmesi sonucu düzenlenen tutanakla tesbiti yapılan hususlar matrahın hesaplanmasında dikkate alınmayarak başka bir yöntem kullanılmışken, Vergi Mahkemesince İdarenin yerine geçilmek suretiyle, tutanakla tenkit konusu yapılmaksızın tesbit edilen konularla ilgili yeni bir matrah farkı yaratılmak suretiyle, tarh işleminin değiştirilmesinde isabet görülmemiştir.” (Dan.3.D., 15.12.1989, E.1989/1325, K.1989/2825, Dan.Der, S.78-79.) “... Olayda davacı adına 213 sayılı Vergi Usul Kanunu'nun 346. maddesine göre ceza kesilmiş olup, mahkemece bu suçun oluşabilmesi için gerekli olan teşvik, telkin, azmettirme fiillerinin ispatlanmadığı sonucuna varılmıştır. Bu durumda İdarece uygulanan bu cezanın ortadan kaldırılması gerekirken, ceza miktarında bir değişiklik olmayacağı gerekçesiyle fiilin aynı Yasanın 338. maddesi kapsamında mütalaasıyla davanın reddine karar verilmiştir. Mahkemelerin, suçun vasfını değiştirerek inceleme elemanınca ve vergi idaresince önerilmeyen bir cezaya hükmetmeleri, idarenin yerine geçerek işlem tesis etmeleri sonucunu doğuracağından, hukuken mümkün değildir...” (Dan.4.D., 21.12.2000, E.1999/5428, K.2000/2702) “... Vergi Usul Kanunu’nun 365. maddesinde vergi cezalarının, kesilmelerini gerektiren olayların ilgili bulunduğu vergi bakımından mükellefin bağlı olduğu vergi dairesi tarafından kesileceği ifade edilmiştir. Ceza kesme yetkisi vergi dairesine ait olup, bu kesilen cezalara karşı açılan davayı inceleyen mahkemece yerindelik denetimi yapmak suretiyle idarenin yerine geçerek tamamen farklı bir eylem nedeniyle uygulanabilecek yeni bir cezanın ihdas edilmesinde yasaya uyarlık bulunmadığından, kaçakçılığa teşvik cezasını, kaçakçılığa yardım cezasına çeviren mahkeme kararında isabet görülmemiştir.” (Dan.4.D., 27.11.2002, E.2001/4356, K.2002/3684) 86 Anayasa madde 141/son: “Bütün mahkemelerin her türlü kararları gerekçeli olarak yazılır.” “Bazı uyuşmazlıklarda iptal kararı, hakkın yerine getirilmesini sağlayamayacağı için, iptal hükmü yanında idareye yol gösterici veya idari işlem niteliğinde karar vermek zorunlu olmaktadır. Örneğin Danıştay 6.Dairesi’nin önüne gelen bir davada:Kepçe operatörü, kazı sırasında buldukları kültür varlıklarının yağmalanmasını önlemek için yardımcısını haber vermek üzere göndermiş ve ikramiye ihbarcı olarak yardımcıya ödenmiş. Kepçe operatörünün açtığı davada yardımcıya ikramiye ödenmesi işlemi iptal edilmiş.İptal kararının uygulanması, kepçe operatörü bakımından yarar sağlayamayacağı için, 6. Daire şu kararı vermiştir: “...Şu hale göre, aynı makine üzerinde görev yapan davacı ile müdahilin toprak altından çıkan kültür varlıklarını birlikte buldukları gibi, her ikisinin ortak çabası ile kaybolmaları önlenerek devletin mülkiyetine geçmesinde aynı ölçüde pay 85 43 dolayısıyla dava konusunun iptalinde, iptal nedeninin ortaya konulmasında idarenin hukuken yapması gerekeni yapmadığının gösterilmesi, teferruatlı bir biçimde açıklanması idareye verilen bir emir olarak anlaşılmamalıdır. 87 Yargı kararının idareye yol gösterici olma özelliği idareye verilen bir emir, bir talimat olarak anlaşılmaması gerekir. Çünkü Anayasanın Başlangıç hükümlerinin 4. paragrafına göre: Kuvvetler ayrımı, Devlet organları arasında üstünlük sıralaması anlamına gelmeyip, belli Devlet yetki ve görevlerinin kullanılmasından ibaret ve bununla sınırlı medenî bir işbölümü ve işbirliği olup, üstünlük ancak Anayasa ve kanunlardadır. Anayasanın amacının hukuk devletini kurum ve kurallarıyla tesis etme olması, anayasal organların işlevleri anlamında birbirlerine yol göstermelerini, Anayasaya aykırılık veya kuvvetler aykırılığı ilkesiyle çelişme şeklinde değerlendirilmesini engeller. Dolayısıyla bu gibi durumların, yargıcın hukuku söyleme yetkisi olarak değerlendirilmesi yerinde bir yorum olacaktır. Bu durum aynı şekilde yerindelik denetimi olarak da değerlendirilmemelidir. Ancak bu yetkinin kullanılmasında aşırılığa gidilmesi halinde yargının faal idare 88nin yerine geçmesinin söz konusu olabileceği gözden ırak tutulmamalıdır. Bu husus idari yargı kararlarının en fazla eleştirildiği noktası olarak hukuk sistemimizde mevcudiyetini korumaktadır. Yargı yerlerinin bu husus üzerinde daha hassas davranması zorunluluğu bulunmaktadır. 3- İdarenin takdir yetkisini kullandığı durumlarda takdir yetkisinin idareye tanınan hukuki bir yetki olduğu unutulmamalı, bu yetkinin farklı seçeneklerden birinin seçilmesi anlamındaki idarenin işlemi hukuka aykırı olarak değerlendirilmeyip iptal kararı verilmemelidir. Ancak takdir yetkisi sınırsız bir yetki olmadığı gibi, idareye hukuka aykırı davranma, keyfiliğe ulaşabilecek tutum ve davranış sergileme hakkı tanımadığı gözönünde bulundurulmalıdır. Takdir yetkisine dayalı işlemlerin yargısal denetim dışında kaldığının kabulü mümkün değildir. Zira, Anayasanın 125/1. maddesine göre “İdarenin her türlü eylem ve işlemine karşı yargı yolu açıktır.” Hal böyle olunca bir işlemin takdir yetkisine dayanılarak tesis edilmiş olması, sırf bu sebepten dolayı yargı denetimi dışında tutulacağı anlamına gelmez. Takdir yetkisine dayalı işlemlerde, bu yetkinin kamu yararı ve hizmetin gerekleriyle uyumlu bir biçimde kullanılıp kullanılmadığı maddi vakıalardan hareketle yargıç tarafından değerlendirilebilir. Yargının bu yöndeki değerlendirmesi ve buna bağlı olarak hüküm kurması bir yerindelik denetlenmesi anlamını taşımaz. Dolayısıyla idarenin açık bir şekilde takdir hatasına düşmesi halinde, işlemin yargı yerince iptal edilmesi yargıcın hukuka sahibi oldukları gözönüne alındığında yasal olarak hak kazanılan ikramiyenin ikisine eşit miktarda ödenmesi gerektiği açıktır...Yukarıda yer alan gerekçelerle sözü geçen kültür varlıklarını birlikte bulup ortak çabaları ile devlete intikalini sağlayan davacı ile müdahil...’ın yasal olarak ödenecek ikramiyeye birlikte hak kazandıklarının kabulü zorunlu olup, her ikisine eşit miktarda ikramiye ödenmesi için gerekli inceleme yapılmak üzere dava konusu işlemin iptaline...karar verildi. (Dan.6.D., 24.01.1989, E.1988/2475, K.1989/111, Dan.Der., S.76-77, sh.408)” (YILDIRIM Turan: “Yargı Kararlarının Uygulanmaması Sorunu”. www.danistay.gov.tr/) 87 Fransız hukukunda bu durumun aksini ileri süren yazarlar bulunmaktadır. 88 Administration active. “Kavram idarenin yargısal mahiyette (fonction juridictionnelle) bir yetki kullanmadığı durumları açıklamak amacıyla kullanılmaktadır.” (GOFFAUX Patrick: Dictionnaire élémentaire de droit administratif, Bruylant, Bruxelles 2006, sh.17) “Faal idare, idari kamu hizmetlerini günü gününe yürüten idari teşkilattır.” (ÖZYÖRÜK Mukbil: age, sh.161) 44 uygunluğu denetleme yetkisi dahilindedir. Bunun dışındaki durumlarda takdir yetkisine dayalı işlemlerde, takdir yetkisinin kullanılması denetlenemez. Ancak bu gibi durumlarda dava konusu işlemin diğer unsurları anlamındaki hukuka aykırılıklardan dolayı işlemin iptal edilmesi her zaman mümkündür. İdarenin takdir yetkisine dayalı işlemlerin değerlendirilirken, söz konusu takdir yetkisinin hukuki sınırlar içinde kullanılması zorunluluğunun belirlenmesinde bilirkişinin bilgi ve tecrübesine başvurulması gerekip de, bu yolun kullanılmaması verilen yargı kararının eksik incelemeye dayalı tesis edildiğini gösterir. 4- İptal davası olumsuz bir idari işleme karşı açılmış ise özellikle böyle bir davada bağlı yetki söz konusu ise verilen iptal kararı idareye olumlu bir karar alma zorunluluğu yükler. 89 Bu durum yargıcın yetkisinin sınırının aşılması anlamını taşımaz. Bu tür bir karar üzerine idarenin işlem tesis etmesi yargı kararının yerine getirilmesidir. 5- Eksik düzenleme içeren bir idari işlem iptal davasının konusunu oluşturabilir mi? İdarenin bağlı yetki kullanması gereken durumda, yapması gereken düzenleyici işlemi yapmaması üzerine, idareye başvurularak işlem tesisi sağlanabilir. Başvuruya rağmen idare cevap vermez yani zımni bir red kararı söz konusu olursa veya olumsuz bir cevap verirse, bu işlemlere karşı dava açılabilir. İdarenin bağlı yetkisinin söz konusu olup da yaptığı düzenlemede eksiklik bulunması halinde, bu durumun ilgililer üzerinde doğuracağı etkinin değerlendirilmesi gerekir. Eksik düzenleme idarenin iç işleyişine ilişkinse, kural olarak, bu işleme karşı dava açılamaz. Ancak idarenin işleyişinin düzenleme konusu yapılmaması idarenin işlemlerinin öngörülebilirliği, idari istikrarsızlığı ve idare edilenlerin kanun önünde eşitlik ilkesine aykırı davranışlarla karşılaşmasına neden oluyorsa, işlemin iptali söz konusu olabilir. Bağlı yetki gereğince yapılan düzenleyici işlemdeki eksiklik, idare edilenlere tanınan bir hakkın kullanılmasını engelliyor veya sınırlandırıyorsa, işlem iptal davasının konusu edilebilir. Ancak bu olasılıkta idareye işlem yapma yükümlülüğü yükleyen düzenlemenin yeterince açık olması yani uygulanabilir olduğu durumlarda eksikliğin dava konusu edilemeyeceğinin kabulü gerekir. Bağlı yetkinin dışındaki düzenlemelerde yargı kararıyla idareyi işlem yapmaya zorlamak söz konusu olamaz. İdarenin kendi ihtiyarı ile yaptığı ve fakat eksik olan bir idari işlem yöneldiği kişiler anlamında farklılık yaratıyorsa, kanun önündeki eşitlik ilkesinin çiğnenmesi dolayısıyla iptal davasının konusunu oluşturabilir. “Davalı idare, boş bulunan bir kadroya kamu yararı ve hizmet gereklerini gözeterek en uygun kişiyi atama konusunda, gerekli nitelikleri taşıyanlar arasında tercihte bulunma hak ve yetkisine sahip olduğundan, bu yetkisini belirli bir kişi lehine kullanmaya yargı kararı ile zorlanamayacağı gibi; bu husustaki yargısal denetimde, işlemin diğer unsurları yönünden hukuka aykırılık bulunmadığı sürece, idarenin işlemi haklı kılacak hukuken kabul edilebilir bir neden gösteremediği gerekçesine dayanılarak iptal kararı verilemeyeceği açıktır. Olayda, Teftiş Kurulu Başkanlığına atanan kişi ile davacının, özelleştirme nedeniyle başka kurumlardan Kıyı Emniyeti ve Gemi Kurtarma İşletmeleri Genel Müdürlüğü emrine atandıkları; Teftiş Kurulu Başkanlığı görevine getirilen kişinin davacıdan daha önce 19.02.2001 tarihinde başmüfettişliğe atanmış olduğu; atama tarihinde Genel Müdürlükte yedi başmüfettişin görev yaptığı; her iki başmüfettişin sicil raporlarının da çok iyi olduğu anlaşılmaktadır. Davalı idare, boş bulunan bir kadroya kamu yararı ve hizmet gereklerini gözeterek en uygun kişiyi atama konusunda, gerekli nitelikleri taşıyanlar arasında tercihte 89 GÖZÜBÜYÜK A. Şeref, TAN Turgut: İdare Hukuku, C.II, sh.612. 45 bulunma hak ve yetkisine sahip olduğundan, bu yetkisini belirli bir kişi lehine kullanmaya yargı kararı ile zorlanamayacağı gibi; bu husustaki yargısal denetimde, işlemin diğer unsurları yönünden hukuka aykırılık bulunmadığı sürece, idarenin işlemi haklı kılacak hukuken kabul edilebilir bir neden gösteremediği gerekçesine dayanılarak iptal kararı verilemeyeceği açıktır. Belirtilen hukuksal duruma göre, dava konusu işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı anlaşıldığından, işlemin iptali yolundaki İdare Mahkemesi kararında hukuki isabet görülmemiştir. Açıklanan nedenlerle, temyiz isteminin kabulüyle İstanbul 2. İdare Mahkemesi'nce verilen 23.06.2004 günlü, E:2002/799, K:2004/1040 sayılı kararın iptale ilişkin kısmının 2577 sayılı İYUK'un 49. maddesinin 1/b. fıkrası uyarınca bozulmasına... oybirliğiyle karar verildi.” 90 “Danıştay’ca incelenmiş ancak yürürlüğe konulmamış tüzük tasarılarının henüz tüzük olarak hukuki varlık kazanmadığı ve yürütme organının bu tasarıyı yürürlüğe koyup, koymamakta serbest olduğu tartışmasızdır. 2577 sayılı İYUK’da Danıştay Birinci Dairesince tüzük tasarılarının incelenmesi sonucu verilen kararlara karşı herhangi bir başvuru yolu öngörülmediği gibi, yukarıda belirtilen hukuki niteliği itibariyle tüzük tasarılarına karşı dava açılması da mümkün bulunmamaktadır.” 91 “354 sayılı Kültür Bakanlığının Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararname’nin 40. maddesinde “Yurtdışı teşkilatına atananlar, yurtdışında her defasında 3 yıl kalabilirler. Hizmette başarılı olmadıkları belgelenenler bu süreden önce geri alınabilirler. Gerekli görüldüğü takdirde yurtdışında kalma süresi Bakan onayıyla uzatılabilir. Ancak, bu uzatma süresi iki yılı geçemez.” hükmü yer almıştır. Maddenin açık düzenlemesiyle, davalı Bakanlığın yurtdışı teşkilatına atananların her defasında yurtdışında kalma sürelerinin kural olarak üç yıl olduğuna işaret edilmekte bunun yanı sıra anılan sürenin tavanına bir istisna getirilmektedir. Buna göre, Bakan tarafından “gerekli görülmesi” durumunda yurtdışında kalma süresi iki yılı geçmeyecek şekilde uzatılabilecektir. Maddenin ikinci tümcesiyle Bakana tanınan yetkinin mutlak ve şahsi bir yetki olmayıp hizmet gerekleri gözetilerek tanınmış ve ancak hizmetin lüzumlu kılması halinde kullanılabilecek bir yetki olduğu vurgulanması gerekli bir husustur. Bakanın bu yetkisini olumlu ya da olumsuz yönde kullanması halinde bu konuda tesis edilecek işlemlerin, aksi yolda Anayasa ve yasalarda bir hüküm bulunmadığı da gözönünde tutulduğunda, diğer tüm idari işlemler gibi yetki, şekil, sebep, konu ve maksat öğeleri yönünden yargısal denetime tâbi tutulması gerektiğinde en küçük bir duraksamaya yer olmamak gerekir. Maddede, anılan yetkinin Bakana zaman ve kişi olarak dilediğince kullanabilmesi için tanındığı sonucunu çıkarmaya imkan verecek en ufak bir işaret bulunmamaktadır. Aksine, kamu görevlilerine kamu gücünü kullanmak yetkisi kamusal yararı gerçekleştirmek amacıyla tanınmış bulunduğuna göre anılan yetkinin olumlu ya da olumsuz biçimde kullanılması suretiyle tesis edilen işlemlerin idari yargı yerlerince özellikle sebep ve maksat yönlerinden hukuka uygunluk denetimine tâbi tutulması Hukuk Devleti ilkesinin kaçınılmaz sonucudur. Öte yandan maddeyle Bakana yurtdışı görev süresini gerektiğinde iki yılı geçmemek üzere uzatma yetkisi münhasıran kamu yararı ve kamu hizmetinin gerekleri gözetilerek tanınmış olduğuna ve bu yetki ancak bu ölçütler ışığında kullanılabileceğine göre yapılacak yargısal denetimin “yerindelik” olarak nitelendirilmesi de hukuken olanaklı değildir. Kültür Bakanlığı Bakanlık Müşaviri olarak görev yapmakta iken 05.03.1994 günlü, 94/42860 sayılı müşterek kararname ile Danimarka Kopenhag Büyükelçiliği Kültür Ataşesi olarak 90 91 Dan. 5.D., 27.02.2006, E.2004/5066, K.2006/751, Dan.Der, S.112. Dan. 5.D., 12.10.1999, E.1999/4356, K.1999/2905. 46 atanan davacının, üç yıllık görev süresinin dolması üzerine davaya konu 14.02.1997 günlü, 97/46773 sayılı müşterek kararname ile merkeze alındığı; dosyadaki bilgi ve belgeler incelendiğinde ilgilinin Danimarka'da Kültür Ataşesi olarak görev yaptığı sürede başarılı hizmetlerde bulunduğu; nitekim görev süresi dolmadan önce, Kopenhag Büyükelçiliğinden alınan mesaja atıfla Dışişleri Bakanlığınca ... tarihli yazı ile adı geçenin görevine başladığı günden itibaren başarılı bir performans sergilediği, kültürel faaliyetlerin önemli ölçüde ve hissedilir bir biçimde arttığı, Danca dilini iyi bilmesi, kendisinin bir sanatçı olması, sanat çevreleriyle olumlu ilişkiler kurması gibi hasletlerinin bu başarısında etkili olduğu, iki yılı aşkın bir zamandan beri üzerinde çalışılan ve bir yıl sonra en önemli aşamasına ulaşacak olan Danca-Türkçe sözlük projesinin tamamlanması ile Kopenhag Üniversitesinde Türk Dili ve Etütlerinin geliştirilmesi çalışmalarında önemli rol oynadığı, Büyükelçilikçe görev süresinin bir yıl daha uzatılarak başarı ve birikimlerinden devlet ve ülke olarak bir süre daha yararlanılmasının uygun ve faydalı olacağı değerlendirmesinin yapıldığı belirtilerek davacının görev süresinin uzatılması hususunda Kültür Bakanlığından görüş istendiği; Kültür Bakanlığından bir görüş alınamaması üzerine Dışişleri Bakanlığının ... tarihli yazısı ile Kopenhag Büyükelçiliğinin adı geçenin görev süresinin bir yıl bu mümkün olmazsa 1997 Haziran ayı sonuna kadar uzatılmasının Danimarka'daki kültürel etkinliklerin kesintisiz ve amaca uygun biçimde yürütülebilmesi açısından zorunlu olduğu yolundaki önerisinin Kültür Bakanlığına iletildiği; Kültür Bakanlığınca bu önerinin de dikkate alınmayarak davacının merkeze alındığı; bu arada Dışişleri Bakanlığının söz konusu yazılarında ifade edilen olgulara rağmen davacının yerine herhangi bir atama da yapılmadığı anlaşılmaktadır. Bu durumda, Kopenhag Büyükelçiliği Kültür Ataşesi olarak başarılı hizmetlerde bulunduğu anlaşılan davacının, Danimarka'daki kültürel etkinliklerin kesintisiz ve amaca uygun bir biçimde yürütülebilmesi için yurtdışı görev süresinin uzatılması yolunda Dışişleri Bakanlığınca yapılan öneriler dikkate alınmayarak görev süresinin uzatılmamasının, dönemin Kültür Bakanının kamuoyuna yansımış beyanları karşısında keyfi nitelik taşıdığı, Bakanın sahip olduğu takdir yetkisini hizmet dışı nedenlerle kullandığı sonucuna ulaşıldığından dava konusu müşterek kararname ve atama işleminde, sebep ve maksat unsurları açısından hukuka uyarlık görülmemiştir. Açıklanan nedenlerle, dava konusu müşterek kararname ile atama işleminin iptaline, karar verildi.” 92 “İl Kültür Müdürlüğü görevini yürütmekte iken 190 sayılı KHK uyarınca Kültür Bakanlığı’nın Turizm Bakanlığı ile birleştirilmesi üzerine bu görevden alınarak aynı kurumda Şube Müdürlüğüne atanan davacı, 354 ve 355 sayılı KHK’ler ile adı geçen Bakanlıkların ayrılması üzerine İl Kültür Müdürü olarak atanması için yaptığı 92 Dan. 5.D., 10.12.1997, E.1997/1422, K.1997/2952, Dan.Der, S.100. Kararda yer alan azlık oyu aşağıdaki gibidir: “Danimarka Kopenhag Büyükelçiliği Kültür Ataşesi iken üç yıllık görev süresinin dolması üzerine 14.02.1997 günlü, 97/46773 sayılı müşterek kararname ile merkeze alınan davacının, yurtdışı görev süresinin uzatılmasının 354 sayılı KHK gereğince Bakanın takdir yetkisinde bulunduğu tartışmasız olup, Bakana ait bu yetkinin kullanılması hususunda davalı idarenin yargı kararıyla zorlanamayacağı açıktır. Aksi yolda verilecek bir kararın ise yerindelik denetimi yapılması sonucunu doğuracağı ve böyle bir durumun Anayasanın 125. maddesi ile 2577 sayılı Kanunun 2. maddesinin 2. fıkrası karşısında idari yargı yetkisinin dışında kaldığı kuşkusuzdur. Yapılan inceleme ve değerlendirme sonucunda dava konusu işlemde yetki, şekil ve maksat unsurları yönünden yasaya aykırılık bulunmadığından davanın reddine karar verilmesi gerekirken dava konusu işlemin iptaline ilişkin çoğunluk kararına katılmıyoruz.” 47 başvurusunun cevap verilmemek suretiyle reddine ilişkin işlemin iptali istemiyle dava açmıştır. İdare Mahkemesi kararıyla; dava dosyasının incelenmesinden, yeniden teşkilatlanan İl Kültür Müdürlüğü kadrosunun halen boş olduğu, davacının bu kadroya yeniden atanmak için yaptığı başvurunun cevapsız bırakıldığı, davacının kötü sicili, eski görevinde yetersiz olduğu ya da işi yürütmeye engel bir hali olduğu yolunda bir iddianın ileri sürülmediği, sadece Bakanlığın uygun göreceği bir kişinin atanacağından söz edilerek işlem tesis edildiğinin anlaşıldığı, bu durumda, idarenin kendisini dava konusu işlemi yapmaya yönelten sebepleri yeterli ve tutarlı bir biçimde açıklayamadığı gerekçesiyle anılan işlem iptal edilmiştir. Davalı idare, İdare Mahkemesi kararının temyizen incelenerek bozulmasını istemektedir. İdarelerin, bir kamu görevine açıktan atama yapmak konusunda sahip bulundukları takdir yetkisinin mutlak ve sınırsız olmadığı, bu yetkinin kamu yararı ve kamu hizmetinin gerekleri gözönünde tutularak kullanılması gerektiği idare hukukunun bilinen ilkelerindendir. Takdir yetkisine dayanılarak tesis edilen işlemler üzerindeki yargı denetimi, hukuka uygunluk unsuru ile sınırlı olup; idarenin takdir yetkisini ortadan kaldıracak biçimde yargı kararı verilemeyeceği ve yerindelik denetimi yapılamayacağı 2577 sayılı İYUK’un 2. maddesinin 2. fıkrasında açıkça vurgulanmıştır. İl Kültür Müdürlüğü görevini yürütmekte iken 190 sayılı KHK uyarınca Kültür Bakanlığı’nın Turizm Bakanlığı ile birleştirilmesi üzerine bu görevinden alınarak aynı kurumda Şube Müdürlüğüne atanan davacının Kültür Bakanlığı ile Turizm Bakanlığı’nın tekrar ayrılması üzerine yeniden İl Kültür Müdürü olarak atanması için yaptığı başvurunun “eski İl Kültür ve Turizm Müdürlüğünün İl Kültür Müdürlüğü olarak değiştirildiği ve mevcut Kültür Müdürü kadrosunun da dolu olduğu” gerekçesiyle reddedildiği, davacının aynı konudaki başvurularının da sonuçsuz kalması üzerine bakılan davanın açıldığı dosyadaki belgelerin incelenmesinden anlaşılmıştır. Davacının İl Kültür Müdürlüğü görevinden alınarak aynı yerde Şube Müdürlüğüne atanmasıyla birlikte eski göreviyle fiili ve hukuki bağının kesildiğinde herhangi bir duraksamaya yer yoktur. Davacının Müdürlük görevinden alınmasına ilişkin işlem dava konusu yapılmamış ve yargı merciince iptal edilmemiş olduğuna göre, adı geçenin, Kültür ve Turizm Bakanlıklarının yeniden ayrılması üzerine tekrar il Kültür Müdürü olarak atanması için yaptığı başvuruyu yerine getirip getirmemek idarenin takdir yetkisi içinde değerlendirilecek bir konudur. Müdürlük kadrosunun başvuru tarihinde boş olmasının, ilgiliye hukuken korunması gereken bir hak tanımadığını ayrıca vurgulamak gerekir. İdare, boş bulunan kadroya kamu yararı ve hizmet gereklerini gözeterek en uygun kişiyi atamak üzere gerekli nitelikleri taşıyanlar arasında tercihte bulunmak hak ve yetkisine sahip olduğundan bu yetkisini belirli bir kişi lehine kullanmaya yargı kararıyla zorlanamayacağı açıktır. Belirtilen hukuksal durumdan dolayı, temyize konu kararda idarenin, davacının istemini reddetme nedenlerini yeterli ve tutarlı bir biçimde açıklayamadığı gerekçesine dayanılmasında hukuki isabet görülmemiştir. Açıklanan nedenlerle davalı idarenin temyiz isteminin kabulü (ne)... karar verildi.” 93 “Öğretim görevlisi olan davacı, boşalan 2. derece kadroya atanmak için yaptığı başvurunun reddine ilişkin işlem ile 2. derece kadroya yapılan atama işleminin iptali istemiyle dava açmıştır. İdare Mahkemesi kararıyla; 2914 sayılı Yükseköğretim Personel Kanunu’nun 7. maddesinde derece yükselmesi şartlarının belirtildiği, dosyadan Biyoloji Anabilim Dalında boşalan 2. derece kadroya atanmak için davacı ile birlikte diğer bir öğretim görevlisinin de başvuruda bulunduğu her iki öğretim görevlisinin de 01.01.1986 tarihinden bu yana kadrosuzluk nedeniyle 3. derecenin 8. kademesinde bekledikleri, 93 Dan. 5.D., 28.04.1992, E.1992/765, K.1992/1263. 48 davacının 1987 yılında delil yetersizliğinden cezalandırılmamakla birlikte bir disiplin soruşturması geçirdiği, idarenin her iki öğretim görevlisinin durumunu değerlendirerek takdirini diğer kişi lehine kullandığı hususlarının anlaşıldığı, idari işlemlerin yargısal denetiminin hukuka uygunlukla sınırlı olmasının Anayasanın ve 2577 sayılı Kanunun gereği olduğu, idari mahkemelerin yerindelik denetimi yapamayacağı, bu nedenle 2. derece kadroya atanma isteminde bulunan ve gerek derece gerekse sicil yönünden eşit durumda olan iki kişiden idarenin takdirini diğer kişi lehine kullanmasında ve davacıyı atamamasında hukuka aykırılıktan söz edilemeyeceği gerekçesiyle dava reddedilmiştir. Davacı, idare mahkemesi kararının temyizen incelenerek bozulmasını istemektedir. İdare ve Vergi Mahkemeleri tarafından verilen kararların temyiz yolu ile incelenerek bozulabilmeleri 2577 sayılı İYUK’un 49. maddesinde belirtilen nedenlerde birinin bulunması halinde mümkündür. Trabzon İdare Mahkemesince verilen 22.03.1989 günlü, 1989/160 sayılı karar ve dayandığı gerekçe hukuk ve usule uygun olup, bozulmasını gerektirecek bir sebep de bulunmadığından temyiz isteminin reddi ile anılan kararın onanmasına karar verildi.” 94 “Dava, katılmasına karar veren taşınmaz malın 10.02.1983 gününde Bayındırlık ve İskan Bakanlığınca otopark yeri olarak değiştirilerek onaylanan 1/1000 ölçekli imar planı değişikliği işleminin iptali isteğiyle açılmış olup mahkemece imar planında yapılan değişikliğin şehircilik prensiplerine ve planlama esaslarına uygun olduğu, davacının mahallinde keşif ve bilirkişi incelemesi yaptırılması isteğinin 2577 sayılı İYUK’un 2. maddesinin 2. bendi karşısında yerinde görülmediği gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiş ve bu karar davacılardan ... tarafından temyiz edilmiştir. Davacı tarafından, tamamı 329,64 m2 olan yerin çevrenin otopark ihtiyacını karşılayamayacağı, otoparkların tali yolu kenarında, kent merkezlerinde olması gerekirken dört yol kavşağında otopark yapılmasının şehircilik ve trafik ilkelerine aykırı düştüğü, otopark için daha uygun yerlerin mevcut olduğu, bu hususlar araştırılmadan yapılan imar planında mevzuata uyarlık bulunmadığı öne sürüldüğünden bu iddiaların yerinde olup olmadığının tespiti için yerinde keşif ve bilirkişi incelemesi yaptırıldıktan sonra karar verilmesi gerekirken bu hususun yerindelik denetimi sınırları içinde kaldığı gerekçesiyle davacının keşif ve bilirkişi incelemesi yapılmasına ilişkin isteğinin kabul edilerek davanın reddine karar verilmesinde isabet görülmemiştir. Bu nedenle, eksik incelemeye dayanan İdare Mahkemesi kararının davacılardan ... yönünden bozulmasına karar verildi.” 95 “Dava konusu olay sırasında yürürlükte bulunan İlköğretim Yöneticiliklerinde Atanma Bunların Yer Değiştirmeleri ve Görevden Alınmalarına İlişkin Yönetmeliğin 23. maddesinde, “Değerlendirme Komisyonunca değerlendirilen adaylardan en çok puan alan üç kişinin dilekçeleri, çift hükümlü raporları ve duyurma yazısının onaylı örneği, gerekirse valiliğin adaylar hakkındaki görüşü de belirtilerek Milli Eğitim Bakanlığına gönderilir. Milli Eğitim Bakanlığınca uygun görüleni ilk öğretim müdürlüğüne atanır” hükmü yer almıştır. İlköğretim Müdürlüğü görevi için yapılan puanlama sonucu en fazla puan alan üç adayın, Valiliğin adaylar hakkındaki görüşü de belirtilmek suretiyle davalı Bakanlığa gönderildiği ve Bakanlıkça bu üç aday içinde davacıdan daha düşük puan alan bir adayın bu göreve atandığı dava dosyasının incelenmesinden anlaşılmaktadır. Davacı, değerlendirmenin ve en yüksek puan alan adayların Yönetmeliğe aykırı olarak saptandığı konusunda herhangi bir iddiada bulunmamış, ancak kendi puanının daha yüksek olmasına rağmen diğer adayın ilköğretim müdürlüğüne atanmasının Yönetmeliğe aykırı olduğunu 94 95 Dan.5.D., 13.101992, E.1989/1847, K.1992/2607. Dan.6.D., 11.06.1984, E.1984/337, K.1984/2396. 49 ileri sürmüştür. Söz konusu Yönetmelikte belirtilen görevlere en yüksek puan alan adayın değil, Bakanlıkça yapılan inceleme sonunda en uygun görülen adayın atanacağı hükmü yer almış olup, bu konuda Yönetmeliğin idareye tanıdığı takdir yetkisi, yukarıda sözü edilen İYUK’un 2. maddesinde belirtilen yerindelik alanı içinde olduğundan idari yargının denetimi dışında kalmaktadır. Bu durumda davalı idarece İlköğretim Müdürlüğü için gönderilen üç aday içinden Valiliğin de müspet görüşüne uygun olarak diğer adayın bu göre ve atanmasında anılan Yönetmelik hükümlerine aykırılık görülmediği gibi takdir yetkisinin kullanılması yönünden de açık bir hata bulunmadığından davanın reddine karar verildi.” 96 “Dava, Akdeniz Üniversitesi Tıp Fakültesi Üroloji Anabilim Dalında devamlı statüde görev yapan davacının kısmi statüye geçme isteğinin uygun görülmemesine ilişkin kararın iptali istemiyle açılmıştır. İdare Mahkemesi kararıyla, 2547 sayılı Yükseköğretim Kanunu’nun 36. maddesinin (a) fıkrasının 2. bendinde, “Her defasında iki yıl için atanan bu profesör ve doçentler haftada en az yirmi saat üniversitede bulunmak, Eğitim-Öğretim, uygulama ve araştırmaları bölüm başkanının gösterdiği yerde ve onun denetimi altında yapmakla yükümlüdürler” hükmünün yer aldığı, bu hükümle kısmi statüye geçirilenlerin durumlarının iki yılda bir incelenip, eğitim-öğretim hizmetlerini yerine getirmediği ve verilen bilimsel çalışmaları yapmadığı saptananların ve bunun sonucunda göreve devamlarında yarar görülmeyenlerin görev sürelerinin uzatılmamasına karar verilmesi hususunda idareye takdir yetkisi tanındığına göre eğitim, öğretim ve hizmetin aksayacağından bahisle davacının kısmi statüye geçme isteğinin reddedilmesinde hukuka uygunluk bulunmadığı gerekçesiyle dava konusu işlem iptal edilmiştir. Davalı idare, kısmi statüye geçirilme konusunda takdir yetkisi bulunduğunu, bu yetkiyi kamu yararı amacına ve hizmet gereklerine uygun olarak kullandığını, mahkemenin yetkinin kullanılmasında yerindelik denetimi yapamayacağını öne sürmekte ve idare mahkemesi kararının temyizen incelenerek bozulmasını istemektedir. 2547 sayılı Yükseköğretim Kanunu’nun “çalışma esasları” başlıklı 36. maddesinde, profesör ve doçentler üniversitede devamlı veya kısmi statüde görev yapanlar olarak ikiye ayrılmış olup; devamlı statü ile atananların aradan beş yıl geçmeden kısmi statüye geçmek için başvuramayacakları, kısmi statüye her defasında iki yıl için atanan profesör ve doçentlerin haftada en az yirmi saat üniversitede bulunmak, eğitim, öğretim, uygulama ve araştırmaları bölüm başkanının gösterdiği yerde ve onun denetimi altında yapmakla yükümlü oldukları, kısmi statüde görev yapanların durumlarının iki yılda bir inceleneceği ve görevlerine ihtiyaç olup olmadığına karar verileceği, göreve devamlarında yarar görülenlerin görevlerinin üniversite yönetim kurulunun görüşü ve rektörün kararıyla yenileyebileceği ayrıca hükme bağlanmıştır. Bu hususun sağlanması içinde idarenin takdir yetkisi içerisinde tesis ettiği işlemlerde hukuken geçerli sebeplere dayanması gerekmektedir. Devamlı statüde beş yılını doldurarak kısmi statüye geçmek için başvuruda bulunan davacının bu isteğinin Üniversite Yönetim Kurulu kararıyla, Tıp Fakültesinin öğrenci sayısındaki belirgin artışa karşın öğretim üyesi sayısının paralel bir artış göstermediği, her öğretim üyesi başına düşen öğrenci ve ders yükünü giderek arttığı, hastane ve eğitim öğretim hizmetlerinin birbirinden 7-22 Km. uzaklıkta üç ayrı yerde yapılıyor olması nedeniyle, öğretim üyelerinin tüm zamanlarına olan ihtiyacı, öğretim üyelerinin asli görevleri olan araştırmaya eskisinden daha fazla zaman ayırmaları gerektiği, eğitimin ve hastane hizmetlerinin saat 8.30'dan 17.30'a kadar devam ediyor olması, tam gün çalışmayan 96 Dan.5.D., 07.03.1982, E.1979/3745, K.1982/255. 50 öğretim üyelerinin muayenehanelerine gitmek arzuları, eğitim programlarının öğleden sonraki saatlerde yapılan teorik ve uygulamaların planlanmasında güçlükler ve aksamalara neden olması, yakın zaman sonra yeni bölümleri hizmete açılacak olan hastaneye getirilen milyarlar değerindeki tanıya yönelik cihazların çalıştırılabilmesi için öğretim üyelerinin hastane çalışmalarına çok daha fazla zaman ayırmalarının zorunlu hale geleceği gerekçeleriyle uygun görülmediği, Akdeniz Üniversitesi Tıp Fakültesi Dekanlığı’nın da hizmetin büyük ölçüde aksayacağı yönünde görüş belirttiği dosyanın incelenmesinden anlaşılmış olup; belirtilen nedenlere göre dava konusu işlemde sebep ve maksat yönlerinden hukuka aykırılık bulunmadığından anılan işlemin iptaline ilişkin Mahkeme kararında hukuki isabet görülmemiştir. Öte yandan kamu hizmetinin aksamaması için gerekli düzenlemeleri yapmak ve önlemleri almakla yükümlü olan idarenin başka bir anabilim dalında bulunan ve kısmi statüde çalışan bir öğretim üyesinin görev süresini uzatması davacı için emsal kabul edilemeyeceği gibi, kısmi statüde görev yapanların iki yılın sonunda görevlerine devamlarına ihtiyaç olmadığının saptanması halinde görevlerine son verme yetkisinin idareye ait bulunması da statü değişikliği için yapılan başvuruların mutlaka kabulünü gerektirmemekte, başka bir ifadeyle, idarenin kamu yararı ve kamu hizmetini gözetme zorunluluğunu ortadan kaldırmamaktadır. Bu nedenle kararın bu noktaya ilişkin gerekçesi hukuki temelden yoksundur. Açıklanan nedenlerle, davalının temyiz isteminin kabulüyle, İdare Mahkemesince verilen kararın ... bozulmasına ... karar verildi.” 97 “Uyuşmazlık, davacının ifadesi ve temsili yetersiz olduğu gerekçesiyle polis okulu öğrenci adayı olamayacağına ilişkin İstanbul İl Değerlendirme ve Seçme Kurulunca verilen işlemden doğmuştur. Söz konusu işleme karşı açılan davada ... İdare Mahkemesi, duruşma sırasında davacının ifadesi ile temsil yeteneğinde olumsuzluk görülmediği ve İstanbul Adliyesinde devlet memurluğu yaptığı gerekçelerine dayanarak temyize konu iptal kararını vermiştir. Gerek 2577 sayılı İYUK’da öngörüldüğü ve gerekse öğretide kabul edile geldiği gibi, idari işlemlerin hukuka uygunluğunun araştırıldığı iptal davalarının vazgeçilemez koşullarından biri, idari işlem niteliğinde karar oluşturmaktan kaçınmak ve dolayısıyla yerindelik niteliğini taşıyan yaklaşımlardan uzak durmaktır. Bu koşulların gerçekleşmesi için, ilgili usul yasasında yargılama gerek ve sınırları öngörülmüş, dosya dışı denetim yöntemleri saklı tutulmuştur. Anılan 2577 sayılı Yasanın daha 1. maddesinin 2. fıkrasında, İdari Mahkemelerde yazılı yargılama usulü uygulanacağı ve incelemenin evrak üzerinde yapılacağı açıklıkla belirtilmektedir. Gerçekten de, genellikle yazılı olan ve ön çalışmalara dayanarak, kamusal gereklerle oluşturulan idari işlemlerin, somutlaşmış belgelerle irdelenmesi, yürütülen görevin doğasından kaynaklanmaktadır. Bir diğer zorunluluk da, idari işlemin, alınışından önceki verilere göre denetlenmesi gereğidir. Aynı Usul Yasasının 17. maddesinde düzenlenen duruşma ise, yazılılık ve belge üzerinden inceleme ilkesini ortadan kaldırmamaktadır. Duruşmanın idari yargıdaki işlevi, uyuşmazlığın davanın taraflarınca açıklanmasıyla sınırlıdır. Duruşmanın, idari işlemin hukuka uygun olup olmadığının saptanmasına ilişkin bir kanıt aracı olmadığında ise kuşku bulunmamaktadır. Duruşmada; kimlik saptama zorunluluğunun olmaması, bir kez yapılması, sorgulama ve soruşturma yöntemleri öngörülmemesi ve tutanak tutma zorunluluğunun bulunmaması gibi ilkeler sözlü açıklamanın sınırlarına ve işlevine ilişkin belirlemelerin göstergeleridir. Öte yandan, anılan usul yasasında, dosya dışı inceleme yöntemleri 31. maddede sayılmış ve Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu’na yollama 97 Dan.5.D., 25.03.1991, E.1990/3275, K.1991/563. 51 yapılmıştır. Yargıcın, kendi bilgi ve yetenekleri dışındaki belirlemeler için o madde de sözü edilen kanıt araçlarını değerlendirmesi gerektiğinde duraksama yoktur. Hukuksal durumun bu özelliklerine karşın, davacının anlatım ve temsil yeteneğini belirleme için davanın duruşmaya konması, duruşma evresindeki konuşmasına, görünümüne ve davranışlarına bakılarak, sözü edilen konularda davacının yetersizliğinin bulunmadığı kanısına varılması; idari yargılamada ayrıksı nitelikte olan duruşmadan beklenen amacın dışına çıkılması sonucunu verecektir. Dahası, içlerinde doktor ve güvenlik görevlilerinin bulunduğu bir kurulun, ilgilinin değerlendirme sırasındaki davranışlarına göre ulaştığı sonucun; bu kez hakim tarafından ve işlemden sonraki bir süreç ve ortam içinde kimlik bile saptanmadan yeniden belirlenmesi durumunu ortaya çıkaracak, bu olgu ise idari işlem oluşturulmaması ilkesiyle çelişecektir. Oysa, ilgili yargı yeri, olarak mahkeme; idari işlemin nedeni olan ifade ve temsil yeteneğinin değerlendirme gününe özgü bir durum olmadığı, idarenin kendiliğinden gerçeğe aykırı olarak bu sonucu oluşturduğu ve durumun somut olarak belirlenebilecek bir olgu olduğu sonucuna vardığında, değerlendirmeyi yapan kurulun deneyim ve becerisindeki uzmanlardan oluşan bilirkişiye inceleme yaptırabilecek ya da iptal nedenleri kapsamında işlemi denetleyebilecektir. Öte yandan, davacının Devlet memuru olması, kişilik ve yapı olarak ayrı özellikler gerektiren polis memuru olabileceği sonucunu vermeyeceği gibi, polislikte aranan temsil yeteneğinin farklı bir nitelik gerektirdiği de diğer bir gerçektir. Yukarıdan beri açıklanan saptamalar karşısında, duruşma sırasındaki belirlemelere ve davacının memur olması gerekçesine dayalı temyize konu kararın, idari yargılama usulü gereklerine uyulmamış ve idari işlemin yasaya aykırılığının ortaya konamamış olması yönlerinden hukuka aykırılık taşıdığı açıktır. Açıklanan nedenlerle ... İdare Mahkemesi kararının 11.01.2001 gününde oybirliği ile karar verildi.” 98 “1136 sayılı Avukatlık Yasası’nın 58. maddesinde de, avukatların görevlerinden doğan veya görev sırasında işledikleri suçlardan dolayı takipleri aynı Yasanın 58. maddesine göre Adalet Bakanı’nın vereceği izne bağlanmıştır. Bu iznin verilmesi ile, ilgilisi hakkında soruşturma yapılabilmekte, verilmemesi durumunda ise soruşturma yapılamamakta ve kamu davası açılamamaktadır. Bu konuda idarenin takdir yetkisinin bulunduğu kuşkusuzdur. Söz konusu idare izninin veya verilmemesinin hukuka uygun olup olmadığının yargı denetimi dışında tutulması mümkün değildir. Bunun yargıda denetlenmesinin yerindelik denetimi olmadığı açık olup, 1136 sayılı Yasanın 58. maddesi uyarınca oluşturulan Adalet Bakanlığı’nın ilgili hakkında soruşturma yapılmaması yolundaki işlemlerinin, idarenin takdir hakkını kullandığı, kesin ve yürütülmesi zorunlu idari işlemlerden olduğunun kabulü gerekir. Bu nedenle olayda avukat olan kişi hakkında soruşturma izni verilmemesine ilişkin Adalet Bakanlığı işlemini, idarenin takdir yetkisi içinde, hukuksal sonuç doğuran, idari yargı denetimine tâbi, kesin ve yürütülmesi zorunlu idari bir işlem niteliğinde olduğundan işin esasına girilerek bir karar verilmesi gerekirken, aksi düşünüşle verilen kararda hukuka uyarlık bulunmamaktadır. Açıklanan nedenlerle ... İdare Mahkemesi kararının bozulmasına, karar verildi.” 99 “... İdari faaliyetlerin temel ve ortak amacı kamu yararını gerçekleştirmektir. İdarenin bu amacı sağlamak için yapacağı işlem ve eylemlerin türünü, zamanını ve yöntemini belirlemekte sahip bulunduğu takdir yetkisinin sınırsız olmadığı ve yetki, şekil, sebep, amaç ve konu yönlerinden yargı denetimine tabi bulunduğu idare hukukunun bilinen 98 99 Dan.8.D., 11.01.2001, E.2000/3916, K.2001/22. Dan.8. D., 15.06.1999, E.1997/1763, K.1999/3899, Dan.Der., S.102. 52 ilkelerindendir. Anayasanın 125. maddesinin 4. fıkrasının ilk cümlesinde yer aldığı ve 2577 sayılı İYUK’un 2. maddesinde de açıkça ifade edildiği gibi idari işlemler üzerindeki yargısal denetim, bu işlemlerin hukuka uygunluğunun saptanmasıyla sınırlıdır. İdarenin takdir yetkisinin denetimine yargı organları yönünden getirilen ve idari işlemlerin yalnızca hukuka uygunluk açısından denetlenebilecekleri biçiminde ifade edilen kural aynı zamanda idarenin, takdir yetkisinin kullanılmasında uyması gereken sınırları da koymuş olmaktadır. Başka bir anlatımla, idarelerin belirli bir kamu hizmetinin etkili ve verimli bir biçimde yürütülmesi, kamu yararının daha somut bir biçimde ortaya konulması için birden çok seçenekten birisini tercihte takdir yetkisiyle donatıldıkları durumda idari yargı organlarının idareyi bu seçeneklerden birisini tercihe zorlayacak ya da belirli bir yönde işlem veya eylem tesisine zorunlu kılacak biçimde yargı kararı vermeleri Anayasa ve yasa kurallarıyla ve idare hukuku ilkeleriyle bağdaştırılamaz. Dava dosyasının incelenmesinde; Çubuk Tapu Sicil Müdür Yardımcısı olarak görev yapan davacının 31.01.1992 günlü onayla Sarıoğlan (Kayseri) Tapu Sicil Müdür Yardımcılığı görevine naklen atanmasının yapıldığı, yeni görevine başladıktan sonra 22.06.1992 günlü dilekçe ile kızının Çubuk Hayri Aslan Kız Meslek Lisesi’nde okuduğunu ve Sarıoğlan İlçesinde kız meslek lisesi bulunmadığını belirterek Altındağ, Yenimahalle veya Çubuk'a; bu mümkün olmadığı takdirde kız meslek lisesi bulunan Eskişehir, Bolu, Konya, Bursa ve Muğla illerinden birine tayininin yapılmasını istediği, bu başvurunun ise dava konusu edilen işlemle reddedildiği anlaşılmaktadır. Olayda, idarenin davacıyı kız meslek lisesi bulunan herhangi bir yere atama yapma konusunda takdir yetkisi bulunmakta olup, Mahkemece davacının kızının Çubuk Kız Meslek Lisesinde okuduğu ve Ankara Aytemizler Fabrikasında staj yapacağından bahisle durumunun değerlendirilmesinde ve idarenin takdir yetkisi kaldırılarak davacının Çubuk'a veya istemiyle sınırlı olan yerlere atamasının yapılması sonucunu doğuracak biçimde hüküm tesis edilmesinde isabet görülmemiştir...” 100 VI- İPTAL DAVASININ ÖZELLİKLERİ VE DOĞURDUĞU SONUÇLAR 101 İptal davası Fransız doktrinince Fransız İdare Hukukunun gururu, yargı denetime tâbi olmayan bir idarenin varlığı halinde hukuk devletinin gerçekdışı bir durumu yansıttığı, bununla birlikte farklı yöntemlerle idarenin hukuka bağımlı kılınmasının mümkün olmasına rağmen, bu anlamda hukuka aykırı davranan idare üzerindeki en etkili yol olduğu belirtilmektedir. Hatta iptal davası için, dünyada hürriyetin savunulması anlamında varolanlar içerisinde, hukukçuların idarenin hukuka uygun davranmasını sağlamaya yönelik yarattığı en mükemmel, en etkili, en ekonomik ve en uygulanabilir araç olduğu söylenmektedir. 102 100 Dan.5.D., 20.10.1993, E.1993/4248, K.1993/3874, Dan.Der., S.89, sh.271 vd. ÇAĞLAYAN Ramazan: İdarî Yargı Kararlarının Sonuçları ve Uygulanması, 2.B., Ankara 2001; ULER Yıldırım: İdari Yargıda İptal Kararlarının Sonuçları, Ankara 1970. 102 BRISSON Jean-François: age, sh.3. 101 53 A- İptal Davasının Özellikleri ● İptal davası kural olarak idari başvuruların önüne geçmez. 103 Bu husus “idari başvuruların, yargısal başvurulardan bağımsızlığı ilkesi”nin bir sonucudur. Fransız Danıştayı 9 Şubat 1956 tarihli kararıyla hiyerarşik başvuru yolu ile yargısal başvuru yolunun farklı ilkelere dayandığı ve ilgilinin bunlardan birini seçme hakkının bulunduğuna hükmetmiştir. Dolayısıyla ilke olarak ön başvuru yapılmadan yargıcın önünde davanın götürülemeyeceği kabul edilemez. Bu anlamda Fransız Danıştayı öteden beri yargıya gitmeden önce zorunlu olarak idareye başvurulmasını öngören düzenlemeleri hukuka uygun bulmamaktadır. Ayrıca başlangıçtaki “yetki aşımı davası açılması paralel bir dava açma hakkının olması halinde kullanılamaz ilkesi” günümüzde neredeyse terkedilmiş bir uygulamadır. İYUK’un dilekçeler üzerine ilk inceleme başlığını taşıyan 14. maddesinin 3-b fıkrasına göre idari yargı yeri dava dilekçesini incelerken idari merci tecavüzünün olup olmadığı anlamında inceler ve idari merci tecavüzü varsa 15. maddenin 1-e fıkrasına göre görevli idare merciine tevdiine karar verir. “Bir idari işlemin tesisinden sonra eğer ki kanun ilgiliye o işleme karşı başkaca bir idari makama başvuru veya itiraz yolu göstermiş ise, ilgilinin o makama müracaatla tesis edilen işlemi oranın incelemesinden geçirmeden doğrudan dava konusu etmesi “idari merci tecavüzü olarak tanımlanır.” 104 ● İptal davası yasal düzenlemelerde açıkça öngörülmesine gerek bulunmayan bir haktır. İptal davasının bu özelliği hukuka aykırı işlemlere karşı iptal davası açılabilmesinin hukukun genel ilkelerinden birini oluşturduğu sonucunu doğurur. İptal davası dar anlamda hukuka aykırılığa ilişkin uyuşmazlıkların idari yargı yerlerince çözümlenmesidir. Fransız Danıştayı 17 Şubat 1950 tarihli Dame Lamotte kararında iptal davasını “idari işlemlerin tamamına karşı metinde gösterilmese bile açılabilen, hukukun temel ilkelerine uygun olarak hukuka uygunluğu güvence altına alma etkisine sahip dava” olarak tanımlamıştır. 105 Bu dava türünde davacı idari işlem veya kararın hukukilik denetiminin yapılmasını ve hukuka aykırılığı tespit ettiğinde de dava konusu işlemi iptal etmesini, işlemin hukuk aleminde doğurduğu hüküm ve sonuçlarının silinmesini yargıçtan talep eder. ● Davacının iptal davası yoluna başvurmayacağını, bu hakkından feragat ettiğini uyuşmazlık öncesi kabul etmesinin hukuki anlamda bir hüküm ve sonucu söz konusu olamaz. 106 Bu anlamda “hukuka uygunluğun pazarlık konusu yapılamayacağı” görüşü dile getirilmiştir. Ayrıca yetki aşımı davasının bir çeşit kamu düzeni niteliği taşıması bu anlamdaki anlaşmaların geçerli olamayacağı görüşünün dayanağıdır. 103 Le recours pour excès de pouvoir n’a pas en principe à être précédé d’un recours devant l’administration. BRISSON Jean-François: age, sh.17-18. 104 KARAVELİOĞLU Celal: İdari Yargılama Usulü Kanunu, C.I, 6.B., Ankara 2006, sh.993. 105 “Le recours qui est ouvert même sans texte contre tout acte administratif et qui a pour effet d’assurer, conformément aux principes généraux du droit, le respect de la légalité” Kararın metni ve yorumu için bkn. LONG M./ WEIL P./ BRAIBANT G./ DELVOLVE P./ GENEVOIS B.: Les grands arrêts de la jurisprudence administrative, 13ème édition, Dalloz, Paris 2001, sh.419-422; BRISSON Jean-François: age, sh. 14-16. 106 Le requérant ne peut jamais renoncer à l’exercice du recours. BRISSON JeanFrançois: age, sh.18. 54 ● İptal davası işlemi tesis eden makamın idari otorite niteliğini taşıyarak tesis ettiği işlemlerinin tamamına karşı açık olan bir hukuksal başvuru yoludur. Dolayısıyla bu hakkın faal idarenin olduğu gibi devlet otoritesinin en üst makamını işgal eden organın işlemlerine karşı da kullanılabimesi gerekir. Kanun koyucunun bu yolu kapaması hukuka aykırıdır. Anayasamızda bu anlamda yer alan yasama kısıtlamalarının hukuk devleti ilkesi ile bağdaşmadığını belirtmek gerekir. Fransız Hukuku anlamında hükümet tasarrufu 107 olarak adlandırılan bir takım işlemlerin yargı denetimi dışında bırakıldığı bilinmektedir. Tutuk adalet sistemi altında Fransız Danıştayı siyasi saikle alınan kararların denetlenmesini reddetmiştir. Ancak bu teorinin çok tehlikeli olduğu idarenin işlemlerin sebebinin siyasi olduğu gerekçesinin arkasına saklanarak işlemlerini yargı denetiminin dışında bırakılmasını sağlayacağı gerekçesiyle haklı olarak eleştirilmiştir. Siyasi saikle alınan kararların yargısal denetimi yapılamayacağı yönündeki görüş ve uygulama 19 Şubat 1875 tarihli kararla tamamen terk edilmiştir. Ancak hükümet tasarrufları Fransız hukukunda tamamen yok olmamış yürütmenin parlamentoyla olan ilişkilerinde ve devletin yetkili organlarının uluslararası ilişkilerdeki işlemleriyle sınırlı bir alanda varlığını korumaya devam etmektedir. ● İdari hiyerarşinin içinde yer alan kuruluşların işlemlerine karşı iptal davası yolu açıktır. 108 Bundan dolayıdır ki, organik anlamda idare örgütü içinde yer almayan yasama ve yargının idari nitelikli işlemlerine karşı iptal davası açılabilmektedir. ● İdari yargıda hukuka aykırılıkların yargısal denetlenmesi, idari bir işlemin kendinin üstünde yer alan normlara uygunluğu, bağdaşması sorununun çözümlenmesidir. Bu husus normlar hiyerarşisi ve Anayasanın bağlayıcılığı ve üstünlüğü ilkesinin bir sonucudur. Hukuka aykırı bir idari işleme karşı açılan iptal davası kendisinden beklenilen sonucunu ancak dava konusu işlemin iptal edilmesiyle doğurur. ● Kanunun doğrudan ihlali 109 hukuka aykırılığın en kolay belirlendiği hal ve işlemin iptali sonucunu doğuran bir sebeptir. Kanun yetki tanırken genellikle yetkilendirdiği makama kullanılacak yetkilerin şartlarını da öngörür. Söz konusu şartların varlığı ilgili kamusal makamın harekete geçebilmesi ya da karar alabilmesi için bir zorunluluktur. Kanuni şartların oluşmamasına rağmen harekete geçilmesi, bir şey gerçekleştirmek zorunda olduğunda bu anlamda şartların gerçekleşmemesine karşın hareketsiz kalmasında, kanunun öngördüğünün dışında ya da kanunun belirlediği içeriğin haricinde bir işlem tesisinde, doğrudan kanunun ihlali söz konusudur. Bu anlamda yargısal denetimin amacı kanunun hükümlerine aykırılığın önüne geçmektir. Burada altının çizilmesi gereken husus, kanuna aykırılığa ilişkin denetimin hukuki normlara uyulmamasının yaptırımı olarak değil, aynı zamanda normlar hiyerarşisine de uygunluğun sağlanmasının da aracı olmasıdır. ● Objektif niteliği haiz iptal davası yoluyla yargıçtan hukuka aykırılığı iddia edilen dava konusu işlemi yargısal bir karar ile geçmişe etkili olarak ortadan kaldırması talep edilir. Bu talebin dışındaki bir talebin yargıç tarafından karara bağlanması söz konusu olamaz. Bundan dolayıdır ki, davalı idare davacının dava açarak hukukun kendisine tanıdığı hakkı kötüye kullandığı ve bu sebeple davanın görülmesi 107 Les actes du gouvernement. Le recours pour excès de pouvoir peut être ouvert contre les actes d’institutions extérieures à la hiérarchie administrative. BRISSON Jean-François: age, sh.28 vd. 109 La violation directe de la loi. 108 55 sürecinde idarenin uğradığı zararların karşılığı olarak belirli bir miktar parayı ödemesini talep edemez. 110 ● İptal davasında ileri sürülen hukuka aykırılık iddiası, işlemin tesis edildiği andaki hukuk kurallarına göre değerlendirilir. “İşlemin uygulanmış sayılması, işlem ile iptal tarihi arasında uzunca bir sürenin geçmiş olması davanın açılmasına, görülmesine, iptal ile sonuçlanmasına engele olmaz.” 111 “İdare Hukuku ilkelerine göre, iptal davaları incelenirken, iptali istenilen işlemin tesis edildiği andaki durum yargılanır ve iptal kararı, idari işlemi tesis edildiği tarihten itibaren ortadan kaldırır. Çünkü sakat bir idari işlemin hukuk düzenine girmesi ile hukuka aykırı bir durum doğar. Bu durumun giderilebilmesi için iptal kararı hukuken sakat idari işlemi geriye yürür bir biçimde ortadan kaldırır ve hukuka aykırı işlem yapılmasından önceki duruma dönülür. Temyiz edilen kararla ilgili dosyanın incelenmesinden, 02.05.1983 günlü, 11548 sayılı Belediye Encümeni kararı uyarınca davalı idare ile kira sözleşmesi imzalayan davacının, 775 sayılı Gecekondu Kanununun Uygulanmasına İlişkin Yönetmeliğin 50. maddesinde belirlenen sosyal konutlarda 5 yıllık oturma süresi henüz dolmadan 08.10.1987 tarihinde tahliye edilmesine ilişkin dava konusu işlemde hukuka uyarlık bulunmamaktadır. Bu işleme karşı açılan davada, İzmir 2. İdare Mahkemesi’nce 19.04.1988 tarihinde verilen yürütmenin durdurulması isteminin kabulüne ilişkin karar uyarınca davacının söz konusu sosyal konutta oturmaya devam ederek 5 yıllık oturma süresini doldurmuş olması ise, tesis edildiği tarihte hukuka aykırı bulunan dava konusu işleme hukuksal dayanak sağlamaz.” 112 ● Dava konusu işlemin birel nitelikte olması halinde bu işleme karşı dava açılmış ve fakat mahkemece karar verilmeden önce idare tarafından işlem geri alınmış veya bir başka yolla hukuka aykırılık ortadan kaldırılmışsa, mahkeme artık dava konusu işlemi iptal edemeyecek ve davanın konusuz kalması nedeniyle davayı reddedecektir. Ancak kararında mahkeme masrafları ile ücreti vekaleti ödemeye davalı idareyi mahkum edecektir. Hukuka aykırı işlem değiştirilerek hukuka uyarlı hale getirilmiş olsa bile, söz konusu hukuka aykırılık dolayısıyla bir menfaati zarar gören kişi, iptal davası açabilir veya açılmış olan iptal davası görülmeye devam eder. Dava düzenleyici işlemin 110 CHABANOL Daniel: La pratique du contentieux administratif, 6ème édition, Litec, Paris 2005, sh.180. 111 ULER Yıldırım: age, sh.34. 112 Dan.İDD., 30.09.1994, E.1993/247, K.1994/559, Dan.Der., S. 90. “...İptal davaları ile, idarenin tesis ettiği idari nitelikteki işlemlerin, tesis edildikleri tarihteki hukuki duruma göre uygunluğunun denetleneceği ve iptal kararlarının, iptali istenen işlemi ilk tesis edildiği andan itibaren ortadan kaldırarak, o işlemin tesisinden önceki hukuki durumun devamını sağlayacağı İdare Hukukunun bilinen bir kuralıdır. Bu kural karşısında, temyize konu iptal kararının, dava konusu işlemin tesis edildiği 24.05.1989 tarihi itibariyle hukuki sonuçlarını doğuracağı açık olup; işlemin tesisinden sonra 18.05.1990 günlü, 20522 (Mükerrer) sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren 3647 sayılı Kanunun 2/2. maddesiyle ... İlçesinin İl olması sonucunda idari örgütlenmede meydana gelen değişiklik nedeniyle ortaya çıkan yeni hukuki duruma göre, idarece, takdir yetkisi çerçevesinde yeni işlem tesis edilebileceği tabiidir. Buna göre, davalı idarenin, anılan iptal kararı uyarınca davacıyı “en az İlçe Milli Eğitim Müdürlüğü görevine eşdeğer” bir göreve ataması gerekmekte olup; temyiz dilekçesinde bu noktaya ilişkin olarak ileri sürülen hususlar, sözü edilen kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.” (Dan.5.D., 24.10.1997, E.1995/1475, K.1997/2334, Dan.Der., S.95) 56 hukuka aykırılığından bahisle birel işlemin iptali gerekçesi ile açılmışsa, idarenin birel işlemi geri alması davanın görülmesini engellemeyecektir. Çünkü bu ihtimalde dava konusu işlemin dayanağını oluşturan hukuka aykırılık ortadan kalkmamıştır. ● İptal davası İYUK’un 3. maddesinde öngörülen şartları taşıyan dava dilekçesi 113 ile ya davacı tarafından bizzat ya da vekili aracılığıyla, dava konusu işlemin niteliğine göre ya tebliğ ya da yayımlama veya ilam tarihinden itibaren aksinin mevzuatta öngörülmediği durumlarda 60 günlük dava açma süresi (İYUK madde 7, 8) içinde açılır. Hukuka aykırılıkla lekelenmiş idari işlemlerin veya kararların iptalinin amaçlandığı iptal davası, belli bir kişiye değil, işleme karşı açılması ve bir idari normun hukuka uygunluğu üzerinde yoğunlaşması nedeniyle objektif bir davadır. Kısacası iptal davasında dava konusu edilen işlemi yapan idare değil, idari işlemin kendisidir. ● Davanın objektif niteliği dolayısıyla dava sonucunda verilen iptal kararı bir kamu düzeni önlemini oluşturur ve buna bağlı olarak davacı kesin hüküm özelliğinden kaynaklanan lehine sonuçlardan ve bunların uygulanmasından feragat edemez. Buna karşılık davacının karar verilmeden davadan vazgeçmesi mümkündür. “... 2577 sayılı İYUK’da feragat konusu özel olarak düzenlenmemiş, 31. maddesi ile bu konuda Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu’na (HUMUK) göndermede bulunulmuştur. HUMUK’un 91. maddesinde, feragat iki taraftan birinin talep sonucundan vazgeçmesi olarak tanımlanmış, 93. maddesinde feragat beyanının dilekçe ile veya yargılama sırasında sözlü olarak yapılacağı, 95. maddesinde de, feragatin kesin bir hükmün hukuki sonuçlarını hasıl edeceği hükmü yer almıştır. 2577 sayılı Yasanın 31. maddesiyle idari davalarda feragat istemleri üzerine HUMUK hükümlerinin uygulanacağının hükme bağlamaktadır. Ancak anılan yollama hükmünün idari davaların nitelikleri dikkate alınarak ve idari dava türleriyle bağdaştığı ölçüde uygulanabileceği açıktır. İdari dava türlerinden olan iptal davaları bireysel hakları ihlal eden, somut, sübjektif nitelikteki idari işlemlere veya ortada herhangi bir hak ihlali olmaksızın bireyin menfaat ilgisinin kurulabildiği çevre, tarihi ve kültürel değerlerin korunması, imar uygulamaları gibi kamu yararı yakından ilgilendiren idari işlemlere karşı açılabilmektedir. Bireysel hakkın ihlaline dayanmayan kamu yararını yakından ilgilendiren konularda açılan iptal davaları, objektif ve somut nitelikte olup; bütünüyle kamu yararını amaçlamaktadır. Dolayısıyla iptal davalarında feragat isteminin de kamu yararı ölçütü kullanılarak bağlanması gerekmektedir. Bireysel hakların ihlaline dayanan iptal davalarında davacının herhangi bir kısıtlama olmaksızın davasından feragat edebileceğinde duraksama bulunmamaktadır. Buna karşılık belde veya semt şehri, kamu kuruluşlarınca açılan objektif ve somut nitelikteki iptal davalarında Dairece ilk derece karar verildikten sonra davadan feragat edilmesi, kamu yararıyla ve idarenin yargısal denetimi yoluyla hukukun üstünlüğünü sağlama amacıyla bağdaşmamaktadır. Bakılmakta olan davada, davacı Çankaya Belediye Başkanlığı tarafından, dava konusu 18.07.2001 tarihinde Bayındırlık ve İskan Bakanlığınca onaylanan 1/50.000 ölçekli Ankara Nazım Plan Kısmi Revizyonunun Çayyolu ... sayılı parsele ilişkin bölümünün iptali istemiyle davanın açıldığı, plan revizyonu ile parselin ağaçlandırılacak alandan çıkarılarak konut kullanımına açılması ile kentin nefes almasını sağlaması öngörülen bir yeşil kuşağın yok olacağı, nüfus yoğunluğunun arttırılacağı ve plan değişikliğini gerektiren kamu yararının ortaya konulmadığı öne sürülerek işlemin şehircilik ilkelerine, planlama esaslarına ve kamu yararına aykırılığı nedeniyle iptalinin istenildiği, Danıştay Altıncı Dairesince imar planının bütün olarak incelenmesi suretiyle dava konusu 113 Bkn. FALYS Jacques: La recevabilité des recours en annulation des actes administratifs, Etablissements Emile Bruylan, Bruxelles 1975. 57 edilen bölümünde, şehircilik ilkelerine planlama esaslarına, kamu yararına ve hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılarak verilen davanın reddi yolundaki 18.12.2002 günlü, E:2001/5115, K:2002/6131 sayılı kararın Danıştay İdari Dava Daireleri Genel Kurulu’nun 20.11.2003 günlü, E:2003/438, K:2003/825 sayılı kararıyla; işlemin şehircilik ilkelerine, planlama esaslarına ve kamu yararına uygun olup olmadığının belirlenmesi amacıyla yerinde keşif ve bilirkişi incelemesi yaptırılarak karar verilmesi gerektiği gerekçesiyle bozulması üzerine davalı idarece kararın düzeltilmesinin istenilmesinden sonra, davacı belediye tarafından taşınmazın Yenimahalle Belediye sınırları içinde kalan kısmında yapılaşmaya izin verilmiş olması, Çankaya Belediyesi sınırları içinde kalan kısmında ise, mülkiyet sahibi olanların mağduriyetine neden olunduğu belirtilerek davadan feragat edildiği bildirilmiş bulunmaktadır. Kentin gelişimi ve korunması konusunda doğrudan görevli ve yetkili olan Çankaya Belediyesince açılan bu dava ile kamu yararının ve hukukun üstünlüğünün korunması hedeflenmektedir. Davanın objektif niteliği, salt kamu yararını amaçlaması karşısında, bir kamu idaresi olan davalı Belediyenin, dava konusu düzenleyici işlemin şehircilik ilkelerine ve planlama esaslarına uygun olup olmadığının keşif ve bilirkişi incelemesi yapılarak belirlenmesi gerektiği gerekçesiyle temyiz istemi kabul edilip, bozma kararı verildikten sonra karar düzeltme aşamasında davadan feragat etmesine olanak bulunmamaktadır. Bu nedenle feragat istemi yerinde görülme(miştir)” 114 ● İptal davasında verilen kararın niteliğine göre mahkemece daha önce verilen yürütmenin durdurulması kararının 115 ya hüküm ve neticeleri ortadan kalkar ya da geçici bir önlem olma niteliği, kesin hüküm niteliğine dönüşür. İptal davasının açılması dava konusu işlemin kanuniliğini yani hukuka uygunluk karinesinden yararlanmasını engellemez. Anayasa ve İYUK’da öngörülen şartların gerçekleşmesi halinde 114 Dan.İDD, 21.10.2004, E.2004/745, K.2004/861, Dan. Kar. Der., S.6. Bu davada kullanılan karşıoy yazısında aşağıdaki hususlar dile getirilmiştir: “İdari Yargıda iptal davalarının özelliği itibariyle, özellikle gerçek veya tüzel kişilerin menfaat ilgilerini kurarak açtıkları davalarda işlemin, davacının kişisel çıkarları bakımından değil, objektif ölçütlerle kamusal menfaat yönünden incelenmesi suretiyle iptal kararı verilmiş olması ve bu suretle idarenin hukuka ve kamu yararına aykırı işlem tesis ettiğinin saptanmasından sonra, bu işlemin, davacının sübjektif iradesiyle davadan feragat beyanıyla tekrar geçerlilik kazanıp kazanmayacağı hususu tartışılabilir. Ancak olayda, düzenleyici işlem niteliğindeki imar planına karşı açılan davanın reddi yolundaki Daire kararının, işlemin şehircilik ilkelerine, planlama esaslarına ve kamu yararına uygun olup olmadığının belirlenmesi amacıyla yerinde keşif ve bilirkişi incelemesi yaptırılmak suretiyle karar verilmek üzere bozulduğu, ortada hukuka ve kamu yararına aykırılığın tespiti yolunda verilmiş bir iptal kararı olmadığı gözönünde bulundurulduğunda, bu aşamada davacının davadan feragat ettiğine ilişkin beyanının kabul edilmemesi söz konusu olamaz. Açıklanan nedenle, davacının feragat istemi hakkında karar verilmek üzere, düzeltilmesi istenilen Danıştay İdari Dava Daireleri Genel Kurulu Kararının kaldırılarak temyize konu Danıştay Altıncı Daire kararının bu nedenle bozulması gerektiği oyuyla karara karşıyız.” 115 Bkn. ASLAN Zehredin: İdari Yargı’da Yürütmenin Durdurulması, 2.B., İstanbul 2001; ASLAN Zehredin (Editör): Türkiye’de ve Ulusalüstü Hukukta Bireylerin Geçici Korunması, İstanbul 2004; OYTAN Muammer: Danıştay’da Görülen Davalarda Yürütmenin Durdurulması, Ankara 1973. 58 mahkemenin yürütmenin durdurulması kararı verebilmesi mümkündür. 116 Dolayısıyla iptal davası açılmadan yürütmenin durdurulmasını sağlamak amacıyla dava açılamaz. Yürütmenin durdurulması kararının verildiği durumlarda davanın esastan karara bağlanmasıyla yürütmenin durdurulması kararının varlığı sona erer. Esastan verilen karar işlemin iptali şeklinde ise, yürütmenin durdurulması kararı geçici olma özelliğini kaybeder ve iptal kararının kesin hüküm niteliği devreye girer. Esastan verilen karar davanın reddi ise, yürütmenin durdurulması kararının geçici olan hüküm ve sonuçları böylelikle sona ermiş olur. Mahkeme kararıyla dava konusu işlemin hukuka uygunluğu tespit edilmiş olur. Böylece işlem tekrar icrailik niteliğini kazanarak uygulanabilir bir nitelik kazanır. İptal davasının objektifliği dava konusu işleme karşı dava açma anlamında menfaati olan herkese bu hakkı kullanma imkanı tanımaktadır. Ancak burada menfaatin tanımın yasal düzenlemelerde açıkça yapılmadığını belirtmek gerekir. 117 Menfaat “...iptal kararları, idari işlemden önceki hukuki durumun, idari işlem hiç yapılmamış gibi bütün unsurlarıyla birlikte geri gelmesi sonucunu doğurur. Yürütmenin durdurulmasına ilişkin kararlar ise idari işlemi değil, idari işlemin yürütülebilirliğini ortadan kaldıran bir nitelik taşır. Ancak, iptal ve yürütmenin durdurulması kararları arasında, idarenin, kararların gereklerine göre işlem yapması bakımından hiçbir fark yoktur. Yürütmenin durdurulması kararını alan idare, kararın gerekçesini ve durdurulan işlemin niteliğini dikkate alarak yeni bir işlem veya eylem yapmak zorundadır. Bu kararların maddi koşulların elverdiği ölçüde derhal uygulanması idare hukukunun genel ilkelerindedir.” (Dan.1.D., 10.10.1990, E.1990/211, K.1990/256.) 117 “Gerek teoride ve gerekse yargı kararlarında “menfaat ihlâli” kavramı; dava konusu işlemle bir ilişkisi olmak ve o işlemden etkilenmek şeklinde kabul edilmiştir. Bu menfaatin mutlaka para ile ölçülebilecek malî bir niteliği olması gerekmemektedir. Ciddi ve ölçülü olmak koşulu ile manevi bir ilgi de menfaatin ihlal edilmiş sayılması için yeterli olmaktadır. “Menfaat ihlali” kavramının tanımını vermek ve çerçevesini çizmek çok zor olduğundan, bu ön koşulun varlığı açılan dava sonucu ancak idarî yargı yerlerince saptanabilecektir. İdarî işlemle davacı arasında ölçülü ve ciddi bir ilişkiyi ifade eden “menfaat ihlali”nin “kişisel hak ihlali” ile hiçbir ilgisi yoktur. Bu nedenle dava konusu işlemle davacının manevi menfaatinin ihlal edilmiş olması dahi iptal davası açabilmek için yeterlidir. “Kişisel hak” kavramı menfaati de içinde barındıran geniş bir hukukî durumu ifade etmektedir. Kişisel hak ihlalini gidermeye yönelik davalar genellikle özel hukuk alanına girerler ve davacının davalıdan istediği husus, ihlal edilen kişisel hakkının aynen veya tazminat olarak kendisine verilmesidir. Tam yargı davalarında da ihlal edilen hak, davanın esasını teşkil eder. Sonuç olarak, iptal davası açabilmek için “kişisel hak” ihlali koşulunun getirilmesi halinde iptal davaları tam yargı davasına dönüşür ve iptal davası ortadan kalkmış olur…. Yargı denetimi demokrasinin olmazsa olmaz öğesidir. İptal davası açma koşulunu kişisel hak ihlalinin varlığına bağlama sonucu idarenin birçok işlemi yargı denetimine tabi tutulamaz. Hukuk devletinin başlıca amacı, kamu gücü karşısında kişinin hak ve özgürlüklerinin korunması olup, bu idarenin her türlü işlem ve eylemlerinin yargı denetimine tabi tutulması ile sağlanabilir. İptali istenilen yasa kuralı, dava ehliyeti için “şahsi hak ihlali” koşulunu getirmekle objektif düzenleyici tasarruflara karşı dava yolunu kapalı tutmakta, ancak uygulama işlemleri sonucu kişisel bir hak ihlal edilmiş ise, bu işleme karşı dava hakkı tanımaktadır. Bu nedenle dava konusu yasa kuralı Anayasa’nın 125. maddesine de aykırılık oluşturur. Anayasa, bir sübjektif hakkı ihlal etsin veya etmesin, idarenin hür türlü eylem veya işlemine karşı mutlaka bir dava hakkının mevcut olması 116 59 koşulunun varlığı hususu her somut davada yargıç tarafından tespit edilecektir. İptal davası açmada bahse konu edilen menfaatin kişisel olması 118, hukuki bir durumun yani hukuki nitelikte bir menfaatin korunmasını amaçlaması 119, davacı olma niteliği ile dava konusu uyuşmazlık arasında bir ilişkinin bulunması 120, şartlarının bir arada bulunması gerekir. 121 zorunluluğundan söz etmektedir. İptal davasında, dava ehliyetini “kişisel hakların ihlali” koşuluna bağlamak birçok idarî işleme karşı iptal davası açılmasını olanaksız kıldığından, dava konusu yasa kuralıyla idarenin yargısal denetimini büyük ölçüde sınırlanıp kısıtlamaktadır. Bu nedenle de “hak arama hürriyetini” düzenleyen Anayasa’nın 36. maddesine aykırıdır. ” Danıştay 5. Dairesi’nin itiraz yoluyla 06.01.1982 günlü, 2577 sayılı İdarî Yargılama Usulü Kanunu’nun 10.06.1994 günlü, 4001 sayılı Yasa’nın 1. maddesiyle değiştirilen 2. maddesinin 1. bendinin (a) alt bendinde yeralan “...kişisel hakları ihlal edilenler...” ibaresinin, Anayasa’nın 2., 36., 125. ve 142. maddelerine aykırılığı savıyla iptalini talep ettiği davada başvuru kararının gerekçe bölümü (21.09.1995, E.1995/27, K.1995/47) “İtiraz konusu yasa kuralıyla, idarî işlemlere karşı iptal davası açabilmek için, idare hukukunun genel esaslarına aykırı biçimde idarî işlemin davacının “kişisel hakkını ihlâl” etmiş olması koşulu getirilerek hak arama özgürlüğü kısıtlanmış ve birçok işleme karşı dava yolu kapatılmıştır. İdarî yargı denetimini sınırlayan itiraz konusu kuralın hukuk devleti ilkesi ile bağdaştığı söylenemez. Bu nedenle, Anayasa’nın 2. ve 36. maddelerine aykırıdır. İptali gerekir. …Anayasa’nın sözü edilen maddeleri (125, 159) ile ayrık tutulanlar dışındaki tüm idarî işlemlerin yargı denetimine bağlı olması Anayasa buyruğudur. Anayasa’da sayılan ayrık durumlar dışında idarenin eylem ve işlemlerinden kimilerinin yargı denetimine bağlı olmaması sonucunu doğuracak nitelikteki bir yasal düzenleme, Anayasa’nın 125. maddesinin birinci fıkrasındaki buyruğa aykırı düşer. İtiraz konusu kuralla, idarî işlemlerin kimileri hakkında dâvacı olabilme “kişisel hak ihlâli” koşuluna bağlanarak Anayasa’nın 125. maddesine aykırılık oluşmuştur. 1602 sayılı Askerî Yüksek İdare Mahkemesi Yasası’nın 21. maddesine göre, iptal davası açabilmek için “menfaat ihlâli” yeterli iken, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Yasası’nın 2. maddesinin (1-a) bendinde yapılan değişiklik sonucu, bu Yasa’nın uygulanması bakımından, “kişisel hak ihlâli”nin davacı olabilmenin koşulu olarak kabul edilmesi ile askerî ve sivil idarî yargı düzeni arasında açıklanabilmesi olanaksız farklılık yaratılmıştır. İdarî işlemlere karşı dava açılabilmesi için “kişisel hakkın ihlâl edilmesi” koşulunun getirilmesiyle soyut, genel ve gayrî şahsî olan “düzenleyici tasarruflar”a karşı yargı yolu daraltılmıştır. Böylece, idarenin düzenleyici işlemlerine karşı uygulanmalarını beklemeden dava açılması güçleştirilmekle, Anayasa’nın 125. maddesinin birinci fıkrasına aykırılık oluşturulmaktadır.” (AYM, 21.09.1995, E.1995/27, K.1995/47) 118 Intérêt personel. Dava konusu işlemin davacıyı doğrudan veya dolaylı bir şekilde etkilemesidir. Bu anlamda işlemin davacıyı hedef alarak tesis edilmesi gerekmez. 119 [(intérêt légitime), (sauvegarde d’une situation régulière)] Menfaatin hukuk düzeninde hukukun kaynağı olarak gösterilen kaynaklardan birine dayanması gerekir. 120 [(adéquat), (lien entre la qualité en laquelle agit le requérant et la décision litigieuse)] 121 “İdare Hukukunun genel ilkeleri uyarınca iptal davalarının özelliği dikkate alındığında, iptal davası açılabilmesi için gerçek ya da tüzel kişiler ile dava konusu edilen işlem arasında makul ve ciddi bir ilişkinin diğer bir deyişle menfaat bağının varlığı yeterli bulunmaktadır. Bakılan davada bir düzenleyici işlem olan yönetmeliğin iptali istenilmekte olup, kural olarak düzenleyici işlemlere karşı bunların kapsamında bulunanların ya da 60 Dava konusu işlemden olumsuz anlamda etkilenme 122, zarar görme yeteri derecede belirgin ve doğrudan olma 123 niteliğini taşımalıdır. İptal davası sonucunda iptal edilen işlem hiç varolmamış gibidir ve hukuk düzeninden geçmişe etkili olarak silinir. ● İptal davasının davacısı için öngörülen menfaati etkileniyor olma, bir şekil şartıdır. Bu şartın getirilme sebebi herkese idari işleme karşı dava açma hakkının tanınamayacağı ilkesi ve iptal davasının bir actio popularis dava türü olmadığının gösterilmesidir. Ancak menfaat ilişkisinin varlığı işlemin mutlaka iptali anlamına gelmez. İptal için işlemin hukuka aykırılığı gerekir. “Şu halde bir menfaatin ihlal edilmiş olması, davanın konusunu teşkil etmediği gibi bir iptal sebebi de değildir.” 124 B- İptal Davasının Doğurduğu Sonuçlar ● İptal kararı işlemi ortadan kaldırır ve geçmişe etkili sonuç doğurur. İptal kararı işlemin imha edilmesi, hukuk aleminden kaldırılmasıdır. Bu anlamda işlem hukuk aleminde hiç varolmamış gibi değerlendirilir. Dolayısıyla işlem iptal edilmekle, iptal öncesi durum tekrar vücut bulmuş olur. Bir başka deyişle, süreçte iptal davası konusu işlem hiç yer almamış gibidir. İptal davasıyla hukuk düzenin korunmak istendiğinden hukuka aykırı işlemin hukuk düzeninde varlığı kabul edilemez. İptal davasının bu özelliği genellik ifade etmesi özelliğiyle birlikte bütünlük arz eder. İptal sonrasında işlemin ortadan kalmış olmasına ilişkin hukuki değerlendirmenin fiiliyata yansıması için davanın niteliğine göre idarenin bir işlem yapması gerekmeyeceği gibi hukuki durumu fiili duruma uygun kılma zorunluluğu da gündeme gelebilir. Burada iptal kararlarının gereğinin yapılması sorunu söz konusu olur. İptal kararları geçmişe etkili hüküm doğurur 125. Geçmişe etkili olma iptal davalarında kararın etkinliğini sağlamaya yarayan bu davaya özgü bir niteliktir. 126 Bu özellik iptal edilen kararın hiç tesis edilmemiş, hiç doğmamış gibi sonuç doğurmasını sağlar. Bunun sonucu olarak örneğin bir kararın kaldırılması veya daha önce tesis edilmiş bir kararın geri alınmasına ilişkin kararın iptali kaldırılan veya geri alınan kararın tekrar canlanmasına neden olur. Görevden almaya ilişkin kararın iptali görevden alınan kamu görevlisine görevden alınmadan önce işgal ettiği makama tekrar dönme hakkı tanır ve ayrıca idareye sadece ilgilinin göreve dönmesini sağlama değil, aynı zamanda alacağı geçmişe etkili bir seri kararlarla kariyerini yeniden görevden alma kararı olmasaydı ne durumda olacaksa o duruma getirme yükümlülüğü yükler. Ancak tamamıyla ortadan kaldırılsa bile yargıcın ancak birtakım hususların oluşmasını engelleyebileceğinin kabulü düzenleyici işlemin kendilerine uygulanacak olanların iptal davası açabilmeleri kabul” edilir. (Dan. 5.D., 25.02.1998, E.1997/13, K.1998/515) 122 Lésion. 123 Suffisamment directe et certaine. 124 GÖKALP Ali Sıtkı: agm, sh.459. 125 Makabline şamil olma/l’effet rétroactif. 126 “... İdare Hukuku kurallarına göre, iptal davaları incelenirken, iptali istenilen işlemin tesis edildiği andaki durum yargılanır ve iptal kararı, idari işlemin tesis edildiği tarihten itibaren ortadan kaldırır. Çünkü sakat bir idari işlemin hukuk düzenine girmesi ile hukuka aykırı bir durum doğar. Bu durumun giderilmesi için iptal kararı hukuken sakat idari işlemi geriye yürür bir biçimde ortadan kaldırır ve hukuka aykırı işlem yapılmasından önceki duruma dönülür...” (Danıştay DDGK, 30.09.1994, E.1993/247, K.1994/559, Dan.Der., S.90, sh.213) 61 gerekir. Çünkü sadece kurgu-bilim filmlerinde olayın vuku bulduğu ana tekrar dönebilmek mümkündür. Buna rağmen idari yargı yerleri verdikleri iptal kararlarının bu anlamda etki doğurmasını sağlamaya gayret göstermektedirler. Geçmişe etkili olmanın sonuçların kaldırılması anlamına gelmesi yargı kararlarıyla özellikle kamu hizmetinin sürekliliği ve hukuki güvenliğin emrediciliği ile sınırlandırılmaya çalışılmaktadır. Örneğin bir kamu görevlisinin atanmasının iptali kararı üzerine bu anlamda yetkisiz kişinin aldığı karar ve işlemlerin tamamının geçersiz olması gerekir. Ancak içtihat söz konusu kamu görevlisinin görev ifa ettiği dönemde tesis ettiği işlemleri sanki hukuka uygun atanmış bir kamu görevlisinin tesis etmiş olduğu işlemler gibi kabul etmektedir. Burada altının çizilmesi gereken nokta fiili memur teorisinin kamu hizmetlerinin sürekliliği ilkesinin gerçekleştirilmesi oldukça geniş bir ölçüde kullanılmakta olduğudur. Konuya ilişkin verilebilecek bir başka örnekte bir düzenleyici işlemin iptali durumunda bu işlemin üzerine dayalı olarak tesis edilen bütün bireysel nitelikli işlemleri hukuki temelinden yoksun bırakacaktır ve doğal olarak bunların kaldırılması zorunluluğunu doğuracaktır. Bununla birlikte yargı kararlarına göre söz konusu bireysel idari işlemler süresi içinde bizzat dava konusu edilmemişlerse, kesinleşmiş bir nitelik kazanacaklar ve yargıç önüne götürülemeyeceklerdir. Geçmişe etkili olmanın soyut mekanizması hukuki güvenlik ihtiyacının temini ile nötralize edilebilir. İptal kararının geçmişe etkili olma özelliğini tekrar gündeme getirmeksizin, iptal kararı veren yargıca verdiği kararın etkilerini değerlendirme marjının tanınması gerekliliği üzerinde git gide ısrar edilmektedir. Çünkü geçmişe etkili olmanın doğuracağı sonuçlar olumlu olmaktan daha çok zarar verdiği durumlarda kaldırma işlemi gibi iptal kararının geleceğe etkili olmasının kabulü yerinde olacaktır. Böylelikle hukuki güvenlik ile hukukiliğe inancın daha iyi bir şekilde dikkate alınması sağlanmış olunur. Fransız Danıştayı ilk başta yargıca daha sonraki bir tarihten başlamak üzere kararının doğuracağı neticeleri belirleyebilme yetkisini tanımakta idi. Böylelikle iptal kararının doğuracağı önemli hukuki boşlukların önlenmesi ve idareye bu anlamda ortaya çıkan olumsuzlukları ortadan kaldırma imkanı tanımak için yargıç iptalin etkilerinin belirleyerek açıklamakta idi. (CE, 27 Temmuz 2001, Titran Kararı) Daha sonra, önlem almaksızın 11 Mart 2004 tarihli Genel Kurul kararıyla bir adım daha ileriye giderek sorunu çözmüştür. İptal kararının geçmişe etkili olmasına gelince, doğuracağı etkiler ve oluşturacağı durumlar nedeniyle olduğu kadar kamu yararının desteklenip, korunmasında açıkça daha aşırı sonuçlar getirmiştir. Çekişmeli olma ilkesi içinde ve hukuka aykırılıklarla ilgili hususların tamamı ile mevcut hukuki ve maddi çıkarların gelişimini, söz konusu işlemin temelleri üzerine tesis edilen işlemlere karşı açılan davaları gözönünde bulundurarak inceleyip, idari yargıç iptal kararının geçmişe etkili olma ilkesine istisna getirmesine hükmedebilecek ve iptal kararının tamamen veya kısmen geçmişe etki doğuracağına nihai olarak karar verebilecektir. Kararlarının uygulanması seviyesinde kamu yararının ekleyerek, iptal davasını gören yargıç resen olan yetkilerini önemli ölçüde genişletmiş ve iptal davası ile tam yargı davaları arasındaki farklılıkları azaltmıştır. ● İptal davaları erga omnes etkisi 127 gösterir. Yani idari yargıda “iptal kararlarının genellik ifade etmesi ilkesi” söz konusudur. AZRAK iptal davasının objektif niteliğinin bir sonucu olarak erga omnes etkisini aşağıdaki cümlelerle dile getirmiştir: “(İ)ptal davası sonunda verilen kararın, kural olarak salt kesin hüküm niteliği taşıması ve sadece davacı için değil, herkes için geçerli olması 127 L’effet erga omnes. 62 (erga omnes) da, iptal davasının objektif öğelerinden sonuncusunu teşkil etmektedir. Bununla beraber iptal davasında verilen bütün kararların erga omnes bağlayıcı olması, ancak pek nadir birkaç hukuk sisteminde kabul edilmiştir. Genellikle kabul edilen çözüm biçimi, iptal kararlarının genel bağlayıcılık etkisine sahip olması, bunun dışında davanın reddi kararlarının ise ancak davacıyı bağlamasıdır, ki kanaatimizce bu sonuncu olgu, iptal davasının objektifliğinden verilmiş bir ödündür. Çünkü iptali istenilen kararın ya hiç bulunmaması ya da dava konusu edilmeyecek bir işlem olması halleri bir kenara bırakılırsa, davanın reddi davacıya ilişkin bir nedene, (davacının menfaat ilişkisinin bulunmaması, iptal sebeplerini yeterince ortaya koyamaması vb) dayanıyorsa bu takdirde iptal davasında sübjektif öğelerin varlığından söz edilmesi gerekir ki, bunun doğal bir sonucu olarak bu nedenlere dayanan bir red kararı herkezi bağlayıcı olamaz. Yalnız davanın davacının dava ehliyetinin bulunmaması nedeniyle reddedilmesi halini bundan ayrık tutmak gerekir. Yani bu halde davanın reddedilmiş olması halinde, red kararının davacıdan başkalarını bağlaması, davada sübjektif bir elemanın varlığını göstermez.” 128 İdari yargı yeri önüne gelen uyuşmazlıkla ilgili nihai kararını vermekle, verilen karar mutlak etki 129 doğurarak, kesin hüküm niteliğini kazanır. Bir usul hukuku terimi olan kesin hüküm genel anlamda ancak tarafları, konusu ve sebepleri aynı olan davalarda verilmiş yargı kararı açısından söz konusudur. Bu anlamda tarafları, konusu ve sebepleri aynı ikinci bir dava açılamaz, aksi nitelikte açılan davayı mahkeme görmez. Medeni usul hukukunda kesin hüküm şekli ve maddi anlamda kullanılmaktadır. Şekli anlamdaki kesin hüküm, davayı gören mahkemenin kararına karşı artık normal kanun yollarına (temyiz, karar düzeltme) başvurulamamasını ifade eder. Bu da, “bir mahkeme hükmüne ancak bir dereceye kadar itiraz edilebilir.” ilkesinin bir sonucudur. İdari yargıda medeni yargıda görülen verildiği anda kesinleşen yargı kararları yargılama işlevine ilişkin konularda söz konusudur. 130 Medeni yargılamada olduğu gibi idari yargıda da uyuşmazlığı ilk dereceli olarak çözümleyen mahkemenin kararı ancak kanun yollarına başvurmadan feragat, kanun yolları için öngörülen sürelerin geçirilmesi sonucunda veya temyiz merciinin onama kararıyla kesinleşir. Bu tür bir kesinleşme maddi anlamda kesin hüküm olarak adlandırılır ve bir takım sonuçlar doğurur. Buna göre; Kesin hükmün söz konusu olduğu hallerde, hüküm onu veren mahkeme de dahil aynı yargı düzenindeki diğer bütün mahkemeleri bağlar. Mahkemeler tarafları, konusu ve sebebi aynı olan bir kesin hüküm ile bağlıdır ve bu nitelikte ikinci davayı bir daha inceleyip çözümleyemezler. Dolayısıyla aynı konuya ilişkin açılan yeni bir davada, taraflar önceki davada verilmiş kesin hüküm ile bağlıdır. Kesin hüküm sonradan çıkarılan bir kanunla da değiştirilemez. Belirtilen nitelikte ikinci bir dava açılırsa, bu dava “kesin hüküm itirazı” ile karşılaşır ve esasına girilmeden, kesin hükümden dolayı reddedilir. Usuli nitelik taşıyan söz konusu itiraz ile ikinci davada dava konusu uyuşmazlığın daha önce kesin bir hükümle çözümlenmesi nedeniyle mahkemece yeniden inceleme konusu yapılamayacağı belirtilir. “Açılan bir dava hakkında kesin hüküm bulunmaması” usul hukukunda geçerli olan ve idari yargıda da uygulanmakta bulunan dava şartlarındandır. Dolayısıyla bir davanın dinlenebilmesi için aynı konuda, aynı taraflar arasında, aynı dava sebebine dayanarak verilmiş bir kesin hüküm bulunmamalıdır. Aksi takdirde davanın her safhasında kesin 128 AZRAK Ali Ülkü: “İptal Davalarının Objektif Niteliği Üzerine Düşünceler”, sh.149150. 129 L’effet absolu. 130 Örneğin 2576 sayılı Kanun madde 8; 2577 sayılı İYUK madde 42; 4483 sayılı Kanun madde 9. 63 hüküm itirazında bulunulur ve bu yolla dava şartlarından birinin bulunmadığı ileri sürülür. Mahkeme, kesin hükmü öğrenince davaya bakamaz ve davayı reddetmekle yükümlüdür. Kesin hüküm bu çerçevede mutlak bir anlam içermektedir. İptal davalarında mahkemenin kararı söz konusu dava türünün objektif niteliği dolayısıyla tarafları açısından uygulanması anlamında kesin hüküm özelliği taşır. Bir başka ifadeyle, iptal kararı herkes için geçmişe etkili bir şekilde hüküm doğurur, yargısal düzenlemenin sonucu olarak geçmişe etkili bir şekilde kaldırılmış ve hiçbir zaman varolmamış gibidir. İptal davasının özgün bu zorlayıcılığı uyuşmazlıkta kamu düzeninin bir aracı olarak kesin hükmün mutlak otoritesini gösterir. 131 “Uyuşmazlıklar, yargısal yollarla bir kez çözülünce artık bu çözümün tartışılmaması, aynı sorunun tekrar yargı önüne getirilmemesi için bu çözümlere “hukuksal gerçeklik” yani kesin hüküm güçü tanınmıştır. Bu suretle, bir mahkeme, kararını verdikten ve önüne gelen uyuşmazlığı çözümledikten sonra bu kararın doğruluğunu ve yanlışlığını hiçbir kişi, kurum veya makam tartışamaz. Neticede bu kararın gereğini yerine getirmekten kaçınamaz, yerine getirilmesini geciktiremez. Yargılama etkinliğinin amacı kesin hükme ulaşmak, uyuşmazlığı bütün gelecek için sona erdirmektir. Kesin hükme ulaşılması ile birlikte davanın yeniden ele alınabilmesi, uyuşmazlıklarla ilgili tartışmalara yeniden dönülebilmesi olanağı ortadan kalkmış olur. Kesin hükmün, ilişkin olduğu davadaki uyuşmazlığı hukuka uygun biçimde çözümlediği kabul edilir. O konudaki yargısal gerçek kararda yazılı olan çözümdür.” 132 Tarafların idari yargı yerlerince verilen iptal kararına karşı yargı yollarını kullanılması kararın doğasında yer alan kesinlik niteliğini kural olarak etkilemez. Söz konusu nitelik üst yargı yerince farklı nitelikte bir karar verilinceye dek varlığının korur. (İYUK madde 52) Üst yargı yerinin kararı bozması durumunda ilk derece mahkemesini yeniden bir karar vermesi gerekecektir. Dolayısıyla bu gibi durumlarda idare lehine bozulan hüküm gereğince artık ilk verilen kararın gereklerini yerine getirmekle yükümlü değildir. İlk verilen kararın gerekleri yerine getirilmişse, idarenin mutlaka tesis ettiği işlemleri değiştirmesi veya geri alması gerekmez. Bu anlamda idare söz konusu işlemin mahiyetini dikkate alarak kamu yararı ve hizmetin gerekleri ölçütlerinden hareketle işlem tesis edecektir. İlk derece mahkemesinin verdiği kararın kesin hüküm niteliği temyiz mahkemesince kararın yürütmesinin durdurulmasıyla önlenebilir. İptal davasının kesin hüküm etkisi davanın taraflarının karara bağlanan uyuşmazlık hakkında yeni bir dava açma hakkını önler. Kesin hüküm haline dönüşme sonucunda iptal kararı erga omnes etki doğuracaktır. Bir başka deyişle karar herkes için, hatta dava da taraf olmayanlar açısından da sonuçlar doğuracaktır. İptal kararlarının karakteristik bir özelliği olan bu durumun değeri iptal sebebi ne olursa olsun var olacaktır. Kesin hüküm etkisini ilk olarak davanın tarafları açısından doğurur. İptal kararıyla talebi doğrultusunda hüküm tesis edilen ve bu anlamda tatmin edilen davacı iptal kararının doğurduğu sonuçlardan feragat edemez. 133 Bu feragat en azından uygulanamaz niteliktedir. İptal kararının yerine getirilmesi idareden talep edilmese dahi, iptal kararının sonuçları doğmuştur. Buna karşılık davayı kaybeden davalı idare için iptal kararının sebep olduğu bütün hukuki ve fiili hususları yerine getirmek yükümlülüğü altına girmiş olur. 131 GOHIN Olivier: Contentieux administratif, 3ème édition, Litec, Paris 2002, sh.347. YAMAN Murat: Açıklamalı-İçtihatlı-Dilekçee Örnekli Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Kanunu, 2.B., Ankara 2006, sh.509. 133 Bkn. Supra. 132 64 Bunun sonucu olarak ilk olarak idare iptal edilen kararı artık uygulayamaz. Aksi takdirde “fiili yol” olarak adlandırılan hukuka aykırı bir davranış sergilemiş olur. Bir başka deyişle, iptal kararı sonucunda ilgili idare için alınan yargı kararını uygulamaktan başka bir seçenek söz konusu değildir. Bu anlamda idare iptal edilen işlem veya kararın yerine gerektiğinde hukuka uygun olanını almak zorundadır. İdare iptal kararını uygulamıyor ve iptal edilen işlem veya kararı uygulamaya devam ediyorsa, fiili yol söz konusudur. 134 İkinci olarak idare aynı mahiyette hüküm ve sonuç doğuracak nitelikte karar alamaz. 135 Bir başka deyişle idare aynı nitelikte hukuka aykırılıkları içeren bir karar alamaz. Buna karşılık idare hukuka aykırılıklarından arındırılmış olmak şartıyla iptal konusu işleme ilişkin karar almasında hukuken bir sakatlık söz konusu olmaz. İdarenin sahip olduğu bu anlamdaki yetkisi hukuka aykırılığın dış sebeplerden 136 kaynaklandığı durumlarda oldukça geniştir. 134 COUDEVYLLE Andrée: Précis de droit public, elipses, Paris 2005, sh.350. Dolayısıyla iptal kararı dava konusu yapılan işlemden sonra tesis edilmiş yeni ve farklı nedenlere dayalı aynı mahiyetteki ikinci işlem için hüküm ifade etmez. Danıştay istişari görüşünde iptal kararının dava konusu yapılan işlemden sonra tesis edilmiş yeni ve farklı nedenlere dayalı ikinci atama işlemi için hüküm ifade edemeyeceğini belirtmiştir. “İptal davalarında, yargılanan, belli ve somut bir idari işlemdir. Yargı denetimi bu işlemin öğeleri yönünden hukuka uygun olup olmadığını saptamak için yapılır ve bunu ortaya koyar. Böyle bir dava dolayısıyla verilmiş iptal kararı da bu işleme yönelik ve münhasırdır. Anayasanın ve yargılama usulünün konuya ilişkin hükümleri idareye bu karar gereğince işlem tesis etme ödevini yükler. Olayda, müfettişlikten Trakya Gümrükleri Başmüdür yardımcılığına atanmasına ilişkin işlem hakkında Danıştay’ca verilen yürütmeyi durdurma kararı üzerine, ilgilinin müfettişlik görevine iadesi biçiminde bir uygulama yapılmış bulunduğuna göre, bu dava dolayısıyla verilen iptal kararının gereği, bu uygulama sırasında ve karara uygun olarak yerine getirilmiş olmaktadır. İptal kararı yukarda belirtildiği gibi, dava konusu yapılan belli ve somut bir idari işlemi ortadan kaldıracağı, söz konusu olaydaki iptal kararı ise Gümrük ve Tekel Bakanlığı müfettişliğinden başka bir göreve atama yapılamayacağı yolunda genel ve mutlak bir gerekçe ve hüküm içermediği ve içermeyeceği cihetle, bu iptal kararının dava konusu yapılan işlemden sonra tesis edilmiş yeni ve farklı nedenlere dayalı ikinci atama işlemi için hüküm ifade edeme(z)” (Dan.1.D., 19.10.1982, E.1982/207, K.1982/204, Dan.Der., S. 50-51.) 136 Légalité externe de la décision. Fakülte kurulunun biçimsel veya bilimsel bir gerekçe gösterilmeksizin doktora tezinin reddi yolundaki işlemin iptali halinde fakülte kurulunun yeniden yapacağı inceleme sonucunda doktoranın kabul edilmemesi nedenlerini belirterek reddine karar verilebileceğine hükmettiği kararında Danıştay: “...Bir idari işlemin yargısal bir kararla iptali halinde, bu iptal kararının, işlemin tesisi sırasında, unsurlarında bulunan sakatlıkları saptadığı, işlemi ortadan kaldırarak tesisinden önceki hukuki durumun geri gelmesini sağladığı, bu özelliği nedeniyle geriye yürüyen (makable şamil) sonuçlar doğurduğu, başka bir deyişle, işlemin tesis edildiği tarihe kadar etkisi bulunduğu İdare Hukukunun ilkelerindendir. ... iptal nedeni, dava konusu işlemde doktoranın reddini gerektiren biçimsel ya da bilimsel nedenlerin açıklanmamış olmasıdır ve adayın doktora çalışmalarında biçimsel ya da bilimsel açıdan hiçbir eksiklik bulunmadığını ve bu nedenle kabulü gerektiğini ortaya koymakta değildir. Bu durumda, Fakülte Kurulunun yeniden yapacağı inceleme sonucunda, doktoranın kabul edilmemesinin gerektiren nedenler varsa, bunları belirterek doktoranın reddine karar verilebileceğine; Mütalaa kılındı.” (Dan.1.D., 17.05.1982, E.1982/102, K.1982/113.) Bu kararda Danıştay kararında idarenin yerine 135 65 Nihayet idare iptal kararının gereklerini yerine getirmek üzere maddi ve hukuki önlemleri almakla yükümlüdür. Böylelikle yargı kararının gerekleri uygulamaya aktarılmış olur. Örneğin el konulan malı malikine iade etmek, kamu görevlisinin dosyasından iptal edilmiş disiplin cezasının çıkarılması, görevine son verilen kamu görevlisinin tekrar göreve başlatılması, bir kanunun uygulanması anlamında zorunluluğun bulunması halinde iptal edilen düzenleyici işlemin yerine yeni bir düzenleyici işlem yapmak, iptal kararının geçmişe etkili olması nedeniyle daha önceki durumunu tekrar canlandırılmasını sağlayıcı işlemleri yapması gibi. Eski hale getirmenin mümkün olmadığı durumlarda (örneğin yıkım izni verilmesine işlemin iptali, yapılacak bir toplantının veya gösteri yürüyüşünün geçerek işlem tesis edilemeyeceğini ve idarenin mahkeme kararındaki hukuka aykırılık unsurunu değerlendirerek yeni bir işlem yapabileceğine içtihat etmiştir. Danıştay, idari işlemin yetki, şekil, sebep yönünden veya yeterli araştırmanın yapılmadığı gerekçesiyle iptali üzerine, işlemin hukuka aykırılığının giderilerek yenilenebileceği, ancak bu halde de usulüne uygun olarak ve tesis edildiği tarihte yürürlüğe girebilecek yeni bir işlem yapılmasının zorunlu bulunduğu ve Rekabet Kurulu'nun nihai kararının karşı oy yazılarının esas kararla birlikte tebliğ edilmesinin şekil noktasından hukuka aykırı olduğu gerekçesiyle iptali üzerine yeni bir Kurul kararı alınmaksızın karşı oy yazılarının tebliği suretiyle tesis edilen işlemde hukuka uyarlık bulunmadığına hükmettiği kararında; “...İptal kararları bir idari işlemin hukuka uygun olup olmadığını denetleyen idari yargı yerinin işlemin geçerliliğini etkileyen bir sakatlık saptaması halinde, işlemin geriye yürür biçimde tesis edildiği tarih itibariyle hukuk düzeninden kalkmasını sağlayan ve kesin hüküm olabilen yargı kararlarıdır. İptal kararları üzerine idarenin yeni bir işlem tesisini gerektiren durumlarda kesin hükmün etkisini ortadan kaldıracak biçimde işlem yapılamaz. Bazı durumlarda, iptal edilen işlemin yenilenmesi mümkündür. İdari işlemin yetki, şekil, sebep yönünden veya yeterli araştırmanın yapılmadığı gerekçesiyle iptal edilmesinde, işlemin hukuka aykırılığının giderilerek yenilenmesi hukuka aykırı sayılmayabilir. Ancak, bu halde de iptal edilen işlem geriye yürür biçimde ve tesis edildiği tarih itibariyle hukuk düzeninden kalkmış bulunduğundan, usulüne uygun olarak ve tesis edildiği tarihte yürürlüğe girebilecek yeni bir işlem yapılması zorunlu bulunmaktadır. Uyuşmazlık konusu olayda Rekabet Kurulu'nun 17.06.1999 tarih ve 99-30/276166 sayılı kararı, birden fazla kişisel iradenin bulunmasını ve konunun müzakere edilmesini gerektiren bir kollektif işlem olması dikkate alınarak, sonradan tebliğ edilse bile esas kurul kararının tebliği tarihinde karşı oy yazılarının tebliğ edilmemesinin esası etkileyen bir sakatlık olduğu gerekçesiyle iptal edilmiştir. Buna karşın iptal edilen Kurul Kararı karşı oy yazıları da eklenerek Rekabet Kurulu Başkanı’nca imzalanan bir üst yazıyla yeniden tebliğ edilmiştir. Bu durum karşısında, Kurulca, verildiği tarih itibariyle yürürlüğe girecek, yeni bir karar verilmek suretiyle işlem tesis edilmesi gerekirken, karşı oy yazılarının sonradan tebliğ edildiği bilindiği halde işlemin “kollektif işlem” olması göz önüne alınarak verilen iptal kararı gerekçesi ve iptal edilen kararın ortadan kalktığı dikkate alınmadan, iptal edilen kararın karşı oy gerekçelerinin eklenerek Kurul Başkanınca imzalanan bir üst yazıyla yeniden tebliğ edilmesi suretiyle tesis edilen işlemde hukuka uyarlık görülmemektedir.” (Dan.10.D., 23.12.2003, E.2002/3686, K.2003/5922, Dan.Kar.Der., S.4. Bu karar Danıştay İdari Dava Daireleri’nce 24.02.2005 gün ve E.2004/2319, K.2005/47 sayılı kararıyla oybirliği ile onanmıştır.) 66 yasaklanması, bir dergi veya gazetenin toplatılması kararı gibi), kesin hükmün yerine getirilmesi davacının talep edeceği tazminat ödenmesi yöntemiyle çözümlenir. 137 İptal veya yürütmenin durdurulması kararlarının uygulanamayacağı durumların varlığı nadir de olsa söz konusu olabilir. Konuya ilişkin örnek kararlarda Danıştay: “...Hakkında tesis edilmiş bir idari işlemin iptali istemiyle açtığı davada lehine yürütmenin durdurulması veya iptal kararı verilen kamu görevlisinin, bu karar verilmeden veya verilen kararın gerekleri yerine getirilmeden önce kendi isteğiyle emekliye ayrılması hali söz konusu olduğunda, ortada birbirinden bağımsız iki ayrı işlemin mevcut olduğu görülmektedir. Bu işlemlerden birincisi, davacının (yani kamu görevlisinin) açmış olduğu iptal davası üzerine iptal edilen veya yürütülmesi durdurulan işlemdir. Diğeri ise, davacının iradesine dayanılarak, bir başka ifadeyle kendi isteğiyle emekliye ayrılması yolunda tesis edilen işlemdir. Bu işlemlerden birincisi hakkında verilmiş bulunan iptal veya yürütmenin durdurulması kararlarının yerine getirilmesi gerekli ise de; davacı (kamu görevlisi), kendi isteği ile emekliye ayrılmak suretiyle idareye yeni bir işlem tesis ettirmiş olduğundan, artık ortada yerine getirilmesi gerekli bir yargı kararının varlığından söz etmeye hukuken olanak bulunmamaktadır.” 138 “...İlmi ve yargısal içtihatlarda kabul edildiği üzere; taraflardan her biri, hüküm Mahkemesi kararının kaldırılmasında veya değiştirilmesinde hukuki bir yararının bulunması koşuluyla, bu karar aleyhine hükmü temyiz edebilir. Bu bağlamda, mahkemenin hükmü ile, hüküm lehine olan tarafın talebi arasında fark varsa, o tarafın hükmü temyiz etmekte hukuki yararının bulunduğu kabul edildiği gibi, hüküm fıkrasına zorunlu bir şekilde bağlı olan ve bu nedenle kesin hüküm teşkil eden gerekçeye karşı da lehine hüküm kurulan tarafın temyiz yoluna başvurması mümkündür.” 139 Kesin hükmün ikinci niteliği davanın taraflarının dışında kendisini gösterir ve bu anlamda kararın etkisi davanın tarafları dışındakileri kapsayacak ölçüde genişlemiş olur. Bu bağlamda ilk olarak adli ve idari yargı yerlerinde görülmekte olan davalarda iptal edilen idari işlemin artık uygulanması söz konusu olmaz ve bahse konu yargı yerleri bu anlamdaki talepleri reddederler. Hukuk düzeninde ombudsman (médiateur, kamu denetçisinin) yer aldığı ülkelerde, ombudsman iptal edilen yargı kararının esasını söz konusu edecek bir inceleme ve araştırmada bulunamaz. 140 Hatta bu durum verilen iptal kararının bazı idare edilenler üzerinde adil sayılmayacak nitelikte hüküm doğurması hallerinde de geçerli olacaktır. Yasama organı yani parlamento da kesin hüküm önünde eğilmek verilen karara saygı duymak ve kararı ortadan kaldırıcı etkilerini farklılaştırıcı mahiyette düzenlemede bulunmaktan kaçınmak zorundadır (Anayasa, madde 138). 141 İdari yargı yerinin idarece daha önceden iptal edilmiş bir karara yeniden geçerlilik tanıyan “Kararın iptalinin üçüncü kişilerin kazanılmış haklarına zarar vermesi durumunda, idari otorite söz konusu haklara saygı gösteremiyorsa, maddi bir tazminat ödemesi (une compensation pécunaire) gerekir.” (COUDEVYLLE Andrée: age, sh.350) 138 Dan.5.D., 02.02.1999, E.1998/2407, K.1999/222. 139 Dan.5.D., 16.03.1999, E.1998/4303, K.1999/705. 140 5548 sayılı Kamu Denetçiliği Kurumu Kanunu’nun 17. maddesinin 3. fıkrasına göre: “(3) Yapılan başvurulardan; … a) Belli bir konuyu içermeyenler, b) Yargı organlarında görülmekte olan veya yargı organlarınca karara bağlanmış uyuşmazlıklar, … incelenmez.” 141 “Yasama ve yürütme organları ile idare, mahkeme kararlarına uymak zorundadır; bu organlar ve idare, mahkeme kararlarını hiçbir suretle değiştiremez ve bunların yerine getirilmesini geciktiremez.” 137 67 mahiyetteki kararı da kesin hükmün doğurduğu sonuçları doğurur. Bu bağlamda parlamentonun iptal edilen idari işlemin temeli alanında düzenlemede bulunabilme ihtiyarı hukuka aykırılık değerlendirilmesinin yapıldığı kapsamın sınırları içinde kalınarak varlığını korur ve yargı önüne götürülmüş işlemlerin iptal kararı verilmesi halinde verilen kararın uygulanmasından kaynaklanacak zorlukları önceden görüp bunların önüne geçmek amacıyla hukuka uygunluğu hususunda karar alabilir. Bu yöntemin uygulanması doğal olarak hukuka uygunluğu kabul eden yasama işleminin içeriğinin çok iyi belirlenmiş olması şartına bağlıdır ve kabul edilebilir nitelikte haklı ve hukuki anlamdaki yeterli nitelikteki bir kamu yararı gerekçesine dayanıyor olmalıdır. Erga omnes etki nihayet üçüncü kişilerin hukuki durumları üzerinde de bazen olumlu (örneğin bir tarifede artışının iptali kararı) bazen de olumsuz (örneğin mesleki anlamda yükselme şartlarını içeren bir tablonun iptali) anlamda sonuçlar doğurabilir. 142 “İdare Hukuku kurallarına göre, iptal kararları, iptali istenen idari tasarrufu ve ona bağlı işlemleri ittihaz edildiği tarihten itibaren ortadan kaldırarak, o tasarruftan önceki hukuki durumu ihya ettiği gibi, kişisel nitelikte olmayan iptal kararlarından, iptal edilen tasarruftan menfaatleri haleldar olan üçüncü şahıslar da yararlanır. Yani bu tür iptal kararları makable şamil olmaktan başka genel olma niteliğini taşırlar.” demiştir. Bu kararda dava konusu edilen hususla ilgili olmak üzere aşağıdaki kararı vermiştir; “...Danıştay’da hiç dava açmamış olanlarla, söz konusu Kararnamenin Dava Daireleri Kurulunca iptalinden evvel dava açmış olup da henüz davaları karara bağlanmamış bulunanlar ve açmış oldukları davaları Bakanlar Kurulu Kararının yürürlükte bulunması sebebiyle 5. Dairece reddedilmiş bulunanların 1322 sayılı Kanunun 3. maddesinin 2. fıkrası hükmünden yararlandırılarak 30.11.1971 tarihinden geçerli olmak üzere Bakanlar Kurulunca tespit edilen kadrolara intibak ettirilmek suretiyle kendilerine maaş farklarının ödenmesi tabiidir. Diğer taraftan, yalnız iptal davası açmış bulunanlarla, tam yargı davası ikame ettiği halde görevli mahkemece idari işlem iptal edilmiş olmakla beraber tazminat hakkında karar verilmemiş olanlara da maaş farklarının ödenmesi hukukun gereğidir. Süre aşımı sebebiyle reddedilen davalarda ise, işin esası hakkında karar verilmemiş olması nedeniyle, durumu Kanun hükmünden yararlanmaya müsait olanların kadrolarına intibaklarının yapılması ve maaş farklarının ödenmesi, Bakanlar Kurulu Kararının belirtilen kısmının iptal edilmesinin doğal bir sonucudur.” (Dan.3.D., 09.09.1966, E.1966/337, K.1966/327.) “İdare Hukuku ilkelerine göre iptal kararları, iptali istenilen işlemi tesis edildiği tarih itibariyle ortadan kaldırarak, o işlemin tesisinden önceki hukuki durumu ortaya koyar. Polis memuruyken hakkında tesis edilen malulen emekliye sevk işlemi idare mahkemesince iptal edilen davacının da, öncelikle memuriyet statüsüne geri döndürülmesi; iptal edilen işlemden önceki hukuki durumun sağlanması iptal kararının doğal sonucudur. Polis memuriyetine döndürülecek davacının hastalığının iyileşip iyileşmediği konusunda ise, idarece iptal kararında yer alan gerekçe doğrultusunda işlem tesis edilebileceği, ancak tesis edilecek bu işlemin iptal edilen işlemin tesis edildiği tarihten itibaren geçerli olamayacağı, geriye yürütülemeyeceği açıktır. Davacı hakkında hukuka aykırı biçimde malulen emekliye sevk işlemi tesis eden, hukuka aykırı işlemiyle hizmet kusuru işleyen idarenin, anılan işlem nedeniyle uğranılan zararları tazmin etmesi gerekir. Bu itibarla davacının açıkta geçirdiği sürelere ilişkin aylık ve özlük haklarının açıklanan esaslar çerçevesinde tazmin edilmesi gerekmektedir. (Dan.10.D., 20.11.1995, E.1994/7142, K.1995/5769) Davacının yerine atandığı kişinin görevden alınmasına ilişkin işlemin iptali yolundaki kararın, onun yerine yapılan atamayı sebep unsuru yönünden hukuka aykırı 142 68 kıldığı, dolayısıyla iptal kararını uygulamak üzere davacının görevden alınmasının idare yönünden anayasal ve yasal bir zorunluluk olduğuna hükmettiği kararında Danıştay; “Anayasanın 2. maddesinde Türkiye Cumhuriyetinin hukuk devleti olduğu vurgulanmakta ve 138. maddesinin son fıkrasında “Yasama ve Yürütme organları ile idare, mahkeme kararlarına uymak zorundadır; bu organlar ve idare, mahkeme kararlarını hiç bir suretle değiştiremez ve bunların yerine getirilmesini geciktiremez.” yolunda açık, kesin ve buyurucu bir kurala yer verilmektedir. 2577 sayılı İYUK’un 28. maddesinin 1. fıkrasının birinci tümcesi de “Danıştay, bölge idare mahkemeleri, idare ve vergi mahkemelerinin esasa ve yürütmenin durdurulmasına ilişkin kararlarının icaplarına göre idare, en geç altmış gün içinde işlem tesis etmeye ve eylemde bulunmaya mecburdur.” şeklindeki kuralıyla Anayasanın 2. madde-sinde yer alan “Hukuk Devleti” ilkesine uygun bir düzenleme getirmektedir. Söz konusu ilke karşısında, idarenin maddi ve hukuki koşullara göre uygulanabilir nitelikte olan bir yargı kararını “aynen” ve “gecikmeksizin” uygulamaktan başka bir seçeneği bulunmamaktadır. Öte yandan iptal kararlarının geriye yürümesi (makabline şamil olması) yani iptal edilen idari işlemin tesis edildiği tarihe kadar etkide bulunması idare hukukunun bilinen bir kuraldır. Dolayısıyla iptal edilen karara dayanan veya onunla doğrudan doğruya ilişkisi bulunan diğer idari tasarrufların da iptal kararından etkilenmesi kaçınılmazdır. Yükseköğretim Kredi ve Yurtlar Kurumu Bölge Müdürü olan kişinin bu görevden alınmasına ilişkin işlemin iptali yolundaki kararın, onun yerine bu göreve getirilen davacının atama işlemini sebep unsuru yönünden hukuka aykırı kıldığı ve anılan kararla önceki bölge müdürünün görevden hiç alınmamış bir duruma geldiğini vurgulamak gerekir. Belirtilen anayasal ve yasal duruma göre davacının bölge müdürlüğünden alınması idare yönünden hukuksal bir zorunluluktur. Dolayısıyla adı geçenin bu görevde başarılı olup olmamasının Anayasanın 138. maddesi ile 2577 sayılı Yasanın 28. maddesi karşısında, sonuca etkili bir yanı bulunmadığı açık olduğundan mahkeme kararının bu noktaya ilişkin gerekçe ve değerlendirmesinde hukuki isabet görülmemiştir. Bölge müdür yardımcılığından bölge müdürlüğüne atanan davacının bu görevden alındıktan sonra eşdeğer bir bölge müdürlüğüne atanıp atanmaması ise idarenin takdir yetkisi içinde değerlendirilebilecek bir husus olup idarenin bu yolda işlem tesisi için yargı kararıyla zorunlu tutulmasına Anayasanın 125/4. maddesi karşısında olanak bulunmamaktadır.” (Dan., 5.D., 01.02.1991, E.1991/112, K.1991/154, Dan.Der., S.82-83.) “...Çalışma eski Genel Müdürü olan ...'in bu görevinden alınmasına; Teftiş Kurulu Başkanlığına Baş İş Müfettişi olarak atanmasına ve İş Teftiş Ankara Grup Başkanlığında Müfettiş olarak görevlendirilmesine ilişkin işlemlere karşı açtığı davada iptal kararı verilmiş bulunduğuna göre, idarenin bu karar gereklerine göre işlem tesis etmesi Anayasanın 2. ve 138. maddeleri ile 2577 sayılı Yasanın 28. maddesinden kaynaklanan bir zorunluluktur. İdare, söz konusu iptal kararını aynen uygulamak ve anılan kararın geriye yürümesinin (makable şamil olmasının) doğal sonucu olarak iptal edilen işlemlerden önceki hukuki durumu yeniden tesis etmek, bir başka anlatımla, görevden alınan Çalışma Genel Müdürünü eski görevine iade etmekle yükümlüdür. Bu uygulamayı gerçekleştirebilmek için idarenin, öncelikle Çalışma Genel Müdürlüğü kadrosunu boşaltması gerektiğine göre, davacının Çalışma Genel Müdürlüğü görevinden alınmasının idare yönünden anayasal ve yasal bir zorunluluk olduğunda kuşkuya yer bulunmamaktadır. Öte yandan, iptal kararlarının geriye yürümesi (makable şamil olması), yani iptal edilen idari işlemin tesis edildiği tarihe kadar etkide bulunması idare hukukunun bilinen bir kuralıdır. Dolayısıyla dava konusu edilen işleme dayanan veya onunla doğrudan doğruya ilişkisi bulunan diğer 69 Fransız Danıştayı içtihadında iptal edilen bir idari işlemden hiçbir hak doğmaz demekteyse de aynı zamanda üçüncü kişilerin haklarını da korumaktadır. Bir yandan Danıştay bu durumdakilere karar verilmeden önce çıkarlarını müdahil olarak davaya katılarak savunabilme hakkı ve karar verildikten sonra da tierce-opposition (hükmün zarara uğrattığı taraf olmayan üçüncü şahsın itirazı) yoluyla çıkarlarını koruma hakkı tanımaktadır. Danıştay diğer yandan bazen de iptal kararının etkilerini üçüncü kişiler yararına sınırlandıracak bir içerik dahilinde verilmesi yöntemini kullanmaktadır. Böylelikle Fransız Danıştayı iptal edilen bir düzenleyici işlemin uygulandığı bireysel işlemler açısından otomatik olarak sonuçlar doğurmayacağına hükmetmektedir. Hatta bazen de iptal kararının yalnızca dava konusu edilen işlemler anlamında hüküm ve sonuç doğurduğuna hükmetmektedir. İdarenin verilen kararın uygulanması anlamında bir imkansızlık içerisinde bulunduğu durumda Danıştay bazı kararlarında bir kısım idare edilenlerin haklarına zarar verilmeksizin 143 söz konusu idareye uygulayabileceği tazmin yöntemi hakkını tanıyarak yasa koyucunun söz konusu alanda düzenlemede bulunmaya teşvik edilmesini sağlamaktadır. 144 Özetle iptal kararının kesin etkisi hem idare, hem de üçüncü kişiler üzerinde rol oynar. İptal edilen karar hiç yokmuş, hiç doğmamış gibi kabul edilir. İptal edilen karar üzerine tesis edilen bütün diğer işlemler de hukuka aykırı kabul edilir ve ortadan kaldırılması gerekir. Fransız Hukukunda idari yargıç söz konusu sonucun uygulanmasında iki koşulun birlikteliğini aramaktadır. İlk olarak dava konusu edilen işlemle bunun üzerine kurulan diğer işlemler arasında sıkı ve zorunlu bir bağ bulunmalıdır. İkinci olarak, ikinci grup işlemlere karşı süresi içinde dava açılmış ya da esas işleme karşı açılan davada bunların da dava konusu edilmesi gerekir. Aksi takdirde ikinci grup işlemler kesinleşmiş olur. Bununla birlikte bu şart kararların iptal edilen işlemin ayrılmaz sonucu olduğu durumlarda uygulanmaz. Bunlar dava konusu edilmemiş olsalar bile kendiliğinden ortadan kalkarlar. Örneğin bir yarışma sınavının iptalinde bu yarışmanın sonucunda yapılan atama işlemleri kadük hale gelmiş olur. 145 idari tasarrufların da bu karardan etkilenmesi kaçınılmazdır. Çalışma Genel Müdürü olan ...'in bu görevden alınmasına, İş Teftiş Kurulu Başkanlığı emrine Baş İş Müfettişi olarak atanmasına ve İş Teftiş Ankara Grup Başkanlığı emrine Müfettiş olarak görevlendirilmesine ilişkin işlemlere karşı açılan davada verilen iptal kararının, onun yerine bu göreve getirilen davacının atama işlemini sebep unsuru yönünden hukuka aykırı kıldığı ve anılan kararla önceki Genel Müdürün görevden hiç alınmamış bir duruma geldiğini vurgulamak gerekir. Belirtilen anayasal ve yasal duruma göre, davacının Çalışma Genel Müdürlüğünden alınması idare yönünden hukuksal bir zorunluluktur. Dolayısıyla adı geçenin bu görevde herhangi bir olumsuz durumunun olup olmamasının Anayasanın 138. maddesi ile 2577 sayılı Yasanın 28. maddesi karşısında, sonuca etkili bir yanı bulunmadığı açıktır.” (Dan. 5.D., 09.02.2000, E.1997/2609, K.2000/437, Dan.Der., S.104.) 143 L’Administration se trouve dans l’impossibilité absolue d’exécuter la décision juridictionnelle sans porter atteinte aux droits de certains intéressés. 144 VILLIERS Michel (Sous la direction de): age, sh.1175-1176. 145 COUDEVYLLE Andrée: age, sh.349-350. 70 VII- İPTAL KARARININ GEREKLERİNİN YERİNE GETİRİLMESİNDE YARGICA TANINAN YETKİLER 146 İptal kararının verilmesiyle yani dava konusu uyuşmazlık anlamında hukukun uygulanmasının ne olduğunu açıklamakla yargıcın görevi sona erer ve kararın gereklerini yerine getirme yetki ve yükümlülüğü ilgili idareye düşer. Ancak yargı kararlarının yerine getirilmesini sağlamak amacıyla mukayeseli hukukta örneğin Fransa’da 1995 yılından bu yana yasa ile yargıca kararın yerine getirilmesini sağlayıcı araçlar verilmiştir. Bu anlamda yargıç ilgili idareye kararın yerine getirilmemesi durumunda emir 147 ve para cezası 148 verebilmektedir. 149 Yargı kararlarının hayata geçirilmesinde karşılaşılan sorunlar ülkemizde olduğu gibi diğer ülkelerle birlikte Fransız Hukukunda da söz konusu olmuştur. Sorunun çözümü için ilk olarak 1963 tarihinde Danıştay bünyesinde Rapor Komisyonu 150 adı verilen daha sonra 1985 tarihinde de bir başkan 12 üye, 2 yedek üye, 3 kanun sözcüsü ve 4 memurdan oluşan ve geniş bir sekretaryaya sahip Rapor ve İnceleme Dairesi 151 kurulmuştur. Dairenin yargı kararlarının yerine getirmede iki tür işlevi bulunmaktadır. Birinci olarak davacının verilen kararın uygulanması için öngörülen üç aylık sürenin geçmesi üzerine kararın uygulanmaması dolayısıyla kararın uygulanmasını sağlamada yardımcı olması için başvurusu söz konusudur. Burada Daire kararın nasıl uygulanacağı konusunda, idareyi aydınlatır, açıklamada bulunarak kararın uygulanmasına katkıda bulunur. İkinci olarak Danıştay’dan kararların uygulanması yöntemleri hakkında bakanlıkların aydınlatıcı açıklama talepleri söz konusudur. Burada bakanlıklar kararların uygulanmasında mali ve hukuki düzenden kaynaklanan zorlukları dile getirerek bunların aşılmasında yardım talep etmektedirler. Daire kararın uygulanmasında yardımcı olmak üzere meslek mensubunu idareye yardımcı olmak üzere görevlendirir. İdarenin kararı uygulamasına kadar resmi yazışmalara devam edilir, olumlu netice alınamadığı durumlarda durum Cumhurbaşkanı ve Başbakana iletilir gerektiğinde de yıllık raporda belirtilir. Fransız Hukukunda idari yargıç normal özel kişilere yargısal emirler yani, neredeyse bir zorunluluk olarak belirli bir şeyi yapmayı emredebilir (kamu malının haksız yere işgal edilen bölümünün boşaltılmasıyla ilgili verilen karar). Buna karşılık böyle bir yetki, kural olarak idari yargıcın yetkisi dışındadır. Bundan dolayı esas olarak verilmesi istenilen yargısal emir taleplerinin tamamı kabul edilemez niteliktedir. Bununla birlikte kuraldan sapılarak, kesin hükmün uygulanması sonuçlarını sağlamak amacıyla “a priori” ve “a posteriori” olmak üzere iki tür yargısal emir verme yetkisine idari yargıç Fransız Hukukunda sahiptir. İdarenin tutum ve davranışlarını zorunlu olarak açık bir tarzda açıklayıcı ve somutlaştırıcı niteliği haiz yargısal emrin a priori olanı, davacının talebi üzerine bir idari işlem veya kararın iptali ya da idarenin bir mahkumiyete hükmedilmesi anında verilir. Bu tür yargısal emir yargı kararının belirli bir süre içinde uygulama önlemlerinin alınmasını ÇAĞLAYAN Ramazan: age, sh.231 vd.; DEGUERGUE Maryse: age, sh.101-105; ÖZÖREN Ahmet Şükrü, BAYHAN Taci: age, sh.401 vd.; ULER Yıldırım: age, sh.77 vd.; YAŞAR Nuri: age, sh.sh.121.vd. 147 Injonction. 148 Astreinte. 146 149 Bknz. Code de Justice Administrative, Article L911-1 vd. 150 151 La commission du Raport. La Section du Raport et des Etudes. 71 gerektirdiği durumlarda devreye girer. Bir başka ifadeyle, kesin hüküm karşısında yetkili idarenin almak zorunda olacağı kararı anlamında herhangi bir takdir yetkisinin bulunmaması durumunda, söz konusu yargısal emir verilebilir. Bu uygulamaya yargı kararının yeniden bir kararın belirli süre içinde alınma zorunluluğu bulunmasında da yeni bir soruşturma sonucunda başvurulabilmektedir. A posteriori yargısal emir, kesin hükmün uygulanması anlamında bir direnme durumunda söz konusu olur. Uygulama eksikliği gerçeğinin değerlendirilmesine imkan tanıyacak durumlarda yani ivedi önlemler alınması halleri hariç, belirli bir sürenin geçmesini beklemek gerekecektir. Bu süre idare mahkemeleri için üç, istinaf mahkemeleri ve Danıştay’ın kararları için altı aydır. 152 Astreinte, idari yargıç tarafından emredilen bir önlemin veya kesin hükmün uygulanmamasına uygun düşen, tali nitelikteki ve genellikle gecikilen gün sayısına göre hükmedilen para cezası yöntemidir. İdarenin zor kullanma yetkisine sahip olmadığı bütün durumlarda kamu hukukuna ilişkin bir statüde bulunan bütün özel hukuk kişilerine karşı para cezasına hükmedilebilir. Böylelikle idari yargıç idari sözleşmenin karşı tarafını oluşturan akide bir yükümlülüğü yerine getirme, kamu malını bir yetkiye dayanmaksızın işgal eden kişiye söz konusu alanı özel hukukta olduğu gibi terk etmesi için verilen karar, izni bulunmayan işletmeye çalışmalarına ara vermesi için verilen emir veya demetim için gerekli olan dokümanların verilmesine hükmedebilmektedir. Para cezasına bir idari otoriteye karşı Danıştay, istinaf mahkemesi ve idare mahkemeleri hükmedebilmektedir. Bu bağlamda a priori ve a posteriori olmak üzere iki tür para cezası söz konusudur. İlk tür yani a priori para cezası, 1995 tarihinden bu yana, taraflardan birinin bu anlamdaki talebi sonucunda yargıcın hükmettiği iptal veya mahkumiyet kararları ile uyumlu, geçici yargısal emirlerini tamamlayıcı niteliktedir. İkinci tür para cezaları vermiş olduğu kararları yerine getirilmeyen herhangi bir özel idari yargı yerince resen dahi hükmedilen para cezalarıdır. Bununla birlikte istinaf mahkemesine başvurulduğu durumlarda para cezası verebilme yetkisi bu mahkemeye aittir. İdare mahkemeleri ve istinaf mahkemeleri para cezası verilmesine ilişkin talepleri Danıştay’a iletebilirler. Danıştay bu anlamda talebin kendine yapıldığı yargı yerleri adına kesin olarak konuya ilişkin karar verme yetkisine sahiptir. A posteriori para cezası talebi, kararın tebliğinden itibaren idare ve istinaf mahkemesinden üç, Danıştay’dan ise altı ay içinde istenebilir. Bu süre şartına Danıştay’ın ivedi bir önlem veya kararın yerine getirilmesinin açıkça belirtildiği durumlarda uyulmasına gerek yoktur. Doyurucu sonuç alınmasından önce mahkeme başkanı ilgili idari otorite nezdinde barışçıl bir çözüm tarzı girişiminde bulunmak zorundadır. Para cezasına hükmedilmesi tam yargı davası şeklinde gerçekleştirilir. Yargıç karar tarihindeki hukuki ve fiili durumları dikkate alarak kararını vermek zorundadır. Para cezası yargıcın açıkça hükmünü ilan ettiğinde ancak kesin nitelik kazanır. Genellikle para cezası geçici mahiyettedir ve bunun anlamı da, tasfiye aşamasında para cezasının miktarında bir azaltma veya bunun kaldırılmasına idarenin davranışlarına göre karar verilmesidir. 153 Fransız Hukukunda bu yasal düzenlemenin olmadığı dönemlerde, söz konusu tür yetkisinin bulunmadığı durumlarda hassasiyeti haiz bazı davalarda yargıç, kararının gerekçesinde ayrıntıya girerek idareye karar üzerine ne gibi işlemler yapabileceğini açıklamıştır. Yargıç, bazen de iptal kararının ne anlama geldiğini ayrıntılı olarak belirterek, idareye iptal kararı üzerine ne yapacağı hususunda yol göstermiştir. Bu gibi durumlarda yargıcın idareye kararın uygulaması anlamında emir verdiği kabul edilmektedir. Söz 152 153 LE MESTRE Renan: age, sh.101. LE MESTRE Renan: age, sh.28. 72 konusu durum 1995 öncesinde Fransız hukukunda görülen ve günümüzde ender de olsa rastlanılan bir durumdur. 154 Benzer bir uygulamanın Türk idari yargı kararlarında da gözlemlendiğinin altının çizilmesi yerinde olacaktır. Burada olumsuz mahiyetteki idari işlemlerin iptal edilmesinde bu dava türünün doğası gereğince mahkeme idareye ne yapması gerektiği yönünde dolaylı da olsa emir vermektedir. Belirli bir durum karşısında değerlendirme yapması istenen gözlemcilerin izlenimleri bunların önceden sahip olduğu varsayımları nedeniyle farklı şekillerde ortaya çıkar. Bu duruma günlük dilde yarısı dolu bardağın; bazılarına göre boş, bazılarına göre de dolu olarak değerlendirilmesi örnek gösterilebilir. İdari yargı kararlarının gereklerinin yerine getirilmesi hukuk devleti ilkesini benimsemiş ve uygulamaya aktarmış ülkelerde bir zorunluluk ve umut edilen, beklenilen bir husustur. Ancak söz konusu ülkelerde dahi yargı kararlarının az sayıdaki bir kısmının uygulamada zorluklarla karşılaştığı yönündedir. Genellikle buradaki bahse konu zorluklar, yargı kararlarının uygulanmasında karar merciinde olanların yeteneksizliği veya gereken yorumu yapamamaları ile idarenin söz konusu kararları kasden olması gerekenin dışındaki bir anlam ve içerik vererek nitelendirmesi yani kötü niyetinden kaynaklanmaktadır. İdari yargı yerlerince verilen kararların uygulanması anlamında kararı uygulamada direngenlik gösteren idareye karşı yargıcın sahip olduğu geleneksel silah idareyi tazminata mahkum etmektir. Bu anlamda Anayasanın 125/son ve 129/5. maddelerinde hükümler mevcuttur. Ayrıca 2577 sayılı İYUK’un 28/4. maddesine göre: “Mahkeme kararlarının otuz gün içinde kamu görevlilerince kasten yerine getirilmemesi halinde ilgili, idare aleyhine dava açabileceği gibi, kararı yerine getirmeyen kamu görevlisi aleyhine de tazminat davası açılabilir.” Özel hukukta yargı kararlarının uygulanmasına ilişkin sahip olunan hukuki imkanların İdare Hukukunda geçerli olmaması ve yargıcın idareye emir verme imkanından mahrum olması dolayısıyla 155, idari yargı yerlerinin verdikleri kararları uygulamayan kötüniyetli idarelere karşı kullanabilecekleri hukuki araçların bulunmadığından söz edilmektedir. Ancak buna karşılık söz konusu yargı yerlerinin kamu mallarını hukuki bir sıfatı bulunmaksızın işgal eden kişilerin bu yerlerden çıkarılmasına ilişkin verilen karar 156 örneğinde olduğu gibi Fransız Hukuku bakımından özel hukuk kişilerine karşı zorlayıcı yetkileri kullanabildiği bilinmektedir. Bu yargı yerlerinin özel kişiler üzerinde zorlayıcı anlamda uygulamada bulunması Türk Hukukunda özellikle yargı kararların uygulanması aşamasında kendisini göstermektedir. Örneğin bir kamu görevlisinin görevden alınması kararının iptali durumunda söz konusu makama atanması yapılan kişinin mahkeme kararının uygulanması anlamında bu görevden ayrılmak zorunda kalması gibi. 24 Aralık 1976 tarihli Kanun Fransız Hukukunda médiateurlük müessesesini oluşturmuş ve médiateur’e bir yargı kararının uygulanmasını engelleyen idarelerin davranışlarına karşı mücadele edebileceği bir takım hukuki imkanlar tanımıştır. Bu bağlamda belirli bir olaya ilişkin olarak yıllık raporunda söz edilmesi tehdidi bazen çok hızlı olumlu neticeler verdiği bilinmektedir. Aynı şekilde 16 Temmuz 1980 tarihli Kanun ile getirdiği iki çözüm yoluyla bu anlamda önemli bir gelişmeye imkan tanımıştır. İlk olarak merkezi idare veya yerinden yönetim kuruluşlarından birini belli bir miktar para 154 DE VILLIERS Michel (Sous la direction de): age, sh.1172-1173. Söz konusu durum “Hiç kimse hiçbir zaman kamu gücünü bizzat kamuya karşı kullanamaz” (Nul ne pourra jamais utiliser la force publique contre elle même) ilkesinden kaynaklanmaktadır. 156 Arrêt concernant l’expulsion des occupants sans titre du domaine public. 155 73 ödemeye mahkum eden mahkeme kararının yerine getirilmesi kararın ilgili idareye tebliğini izleyen iki ay içerisinde gerçekleştirilmelidir. Bunun aksine bir durumun vuku bulması halinde, hak sahibi tatmin edici neticeye ulaşmak amacıyla doğrudan doğruya ödemeyi yapmaktan mali anlamda sorumlu olan kamu görevlisine veya bu anlamda devletin temsilcisi sayılan kamu görevlisine yönelebilir. Kanunun getirdiği ikinci düzenleme uyarınca idari yargının verdiği bir kararın uygulanmaması durumunda Danıştay ilgili kamu tüzel kişisine veya bir kamu hizmetini yürütmekle yükümlü özel hukuk tüzel kişisini belirli bir miktar para cezası ödemeye mahkum edebilir. 8 Şubat 1995 tarihli Kanun Danıştay’a tanınan bu yetkiyi idare mahkemelerine de tanımıştır. Halihazırdaki uygulama gereğince mahkeme karar metninde verdiği iptal kararıyla birlikte ilgili idareye yargısal bir emir vermekte ve kararın uygulanmaması durumunda belli bir para cezası ödemesi gerektiğine hükmetmektedir. 157 VIII- İPTAL KARARLARININ UYGULANMASI VE DOĞURDUĞU SONUÇLAR 158 İptal kararlarının bazıları kendiliğinden hüküm sonuç doğururlar burada yargıcın karar vermesine de gerek yoktur. Bu husus “iptal kararından ayrılmaz nitelikteki sonuçları için karar verilmesine gerek yoktur” şeklinde özetlenebilir. Danıştay’a göre, haklarında uygulanan göreve son verme, görevden çekilmiş sayılma ya da benzeri işlemlerin yargısal kararla iptali üzerine göreve döndürülenlere, dava dilekçelerinde bir istemde bulunup bulunmadıklarına bakılmaksızın, maddi haklarının ödenmesi gerekir. “İdari işlemin yargısal bir kararla iptali halinde, bu iptal kararlarının işlemin yapılması sırasında unsurlarında bulunan sakatlıkları saptadığı, işlemi yapıldığı andan başlayarak ortadan kaldırdığı bu özelliği nedeniyle geriye yürüyen sonuçlar doğurduğu, başka bir anlatımla, işlemin tesis edildiği tarihten önceki hukuki durumun geçerliğini sağladığı idare hukukunun bilinen ilkelerindendir. Yukarıda anılan Anayasa, yasa hükümleri ve idare hukuku ilkesi karşısında, idare, iptal kararının amaç ve kapsamına göre yeni bir işlem ya da işlemler yapmak, iptal edilen işlemden doğan sonuçları ortadan kaldırmak, işlemin hiç yapılmamış sayılması ilkesi gereği olarak, önceki hukuki durumun geçerliğini sağlamak görevi ile yükümlüdür. İptal kararının bu sonuçları doğurduğu göz önüne alındığında, haklarında göreve son verme, görevinden çekilmiş sayılma ya da benzeri işlemler yapılan kamu görevlilerinin, yargısal yoldan bu işlemlerin iptalini sağlamaları halinde, idarenin, bu kararlara uygun işlem tesis etmesi ve işlemin doğurduğu hukuki ve fiili bütün sonuçları ortadan kaldırmak için memurun iptal edilen işlem ile sıkı ilişkisi bulunan bütün maddi haklarını, o görev yapılmış gibi ve başkaca bir hükme gerek olmaksızın kendiliğinden ödemesi gerekli bulunmaktadır. İptal kararı üzerine memurun, 157 VIGUIER Jacques: Le contentieux administratif, 2ème édition, Dalloz, Connaissance du droit, Paris 2005, sh.136-137. 158 ALTAY Evren: İdari Yargı Kararlarının Uygulanmasından Doğan Uyuşmazlıklar, Ankara 2004; BRISSON Jean-François: age, sh.113 vd. ; ÇAĞLAYAN Ramazan : age, 136 vd. ; EROĞLU Hazma: age, sh.441-451; GÖZÜBÜYÜK A. Şeref, TAN Turgut: age, sh.612 vd.; LEWALLE Paul: Contentieux administratif, Liège 1977, sh.723 vd.; ONAR Sıdık Sami: age, sh.1784 vd.; ÖZEREN Ahmet Şükrü, BAYHAN Taci : age, sh.125 vd.; ÖZYÖRÜK Mukbil: İdare Hukuku –İdari Yargı- Ders Notları, Ankara 1977, sh.277 vd; ULER Yıldırım : age, sh.79 vd.: ZABUNOĞLU Yahya K.: İdari Yargı Hukuku Dersleri (Teksir), Ankara 1982, sh.194 vd. 74 görevine iadesi ile yetinip, memuriyet görevinin fiilen yapılmadığı süreye ilişkin maddi haklarını ödememek, iptal kararı ile ortadan kaldırılmış bir işlemin sonuçlarını geçerli bırakmak anlamına gelir ki, bunun yukarda açıklanan idare hukuku ilkesiyle bağdaşmayacağı açıktır. Bu durumda, haklarında tesis edilen göreve son verme, görevden çekilmiş sayılma ya da benzeri işlemlerin yargısal kararla iptali üzerine göreve döndürülenlere, dava dilekçelerinde bir istemde bulunmuş olup olmadıklarına bakılmaksızın, işlemin tesisi tarihinden sonraki bütün maddi haklarının ödenmesi gerek(ir)”. 159 İdari yargı yerlerince verilen kararlar kesin hüküm niteliğinde yani hukuki anlamda uygulanabilme yeteneğine sahip kararlardır. Kararın kesin hüküm niteliği taşıması aynı zamanda kararın kamu düzeni aracı 160 oluşturmasından kaynaklanmaktadır. İptal davalarında tam yargı davalarından farklı olarak yargıcın kararı kural olarak genel sonuç doğuran kesin hüküm haline dönüşür. Ancak burada yine de red kararları ile iptal kararları arasında bir ayırım yapılması yerinde olacaktır. Red kararı kısmi anlamda bir kesin hüküm mahiyetinde 161 yani dava konusu idari işlemin hukuka uygunluğuna hükmedilmesi davacının iddiaları anlamında olup, farklı hukuka aykırılık sebebinin varlığı halinde tekrar dava konusu edilebilir. Özetle red kararı dava konusu işlemin kesin olarak hukuka uygunluğu anlamına değil de, davacının dava konusu ettiği işleme ilişkin iddialarının yerinde olmadığı (hukuki anlamda dava konusu işlemin iptalini gerektirecek nitelikte bulunmadığı) anlamına gelmektedir. Öyleyse sadece iptal kararları kesin hüküm niteliğini taşırlar ve bu özellik sadece taraflar açısından değil, üçüncü kişiler için de geçerlidir. Bu durumda yukarıda açıklaması yapılan iptal davasının erga ommes etkisinden söz edilir. 162 İptal kararı ile yargıç dava konusu idari kararı iptal etmekte ve söz konusu kararı geçmişe yönelik 163 olarak hukuken ortadan kaldırmaktadır. Yani yargıç bu durumda iptal edilen kararın hukuken hiç mevcut olmadığına hükmetmektedir. Ancak iptal kararının bu niteliği hukuki anlamdaki bütün sorunları çözmekten uzaktır. Uygulamada bir idari işlemin iptali kararının sonuçları önemli sorunların ortaya çıkmasına neden olmaktadır. Duruma bağlı olarak iptal kararının sonuçları bazen kesin mahiyette, bazen de rastlantıya bağlı bir şekilde ortaya çıkabilecektir. Bununla birlikte, söz konusu farklılık ve karmaşıklık hiçbir şekilde idareyi iptal edilen kararın yürütülmesine ilişkin yükümlülüğünden kurtarmaz. 164 Yargıç kararının uygulanması için idarenin bazı durumlarda belirli bir süreye, yani makul süreye 165 ihtiyacı olduğunu kabul etmektedir. Bununla beraber iptal davalarında yargı kararlarının uygulanmasına ilişkin temel sorunlar varlığını korumaya devam etmektedir. Genel anlamda idari yargı yerlerinin kararlarının uygulanabilirlik niteliği kazanması, bunların tamamının uygulanmasını sağlamaya yetmemektedir. Bu anlamda karşılaşılan bazı zorlukların çözümü için çeşitli çareler öngörülmektedir. 159 Dan.1.D., 07.06.1982, E.1982/112, K.1982/130, Dan.Der., S.46-47. Moyen d’ordre public. 161 Autorité relative de chose jugée. 162 Bu duruma “iptal davasının objektif özelliği (niteliği)” de denilmektedir. 163 L’effet rétroactif. 164 Söz konusu husus Danıştay kararlarında klasik bir ifade haline gelen “idarenin maddi ve hukuki koşullara göre uygulanabilir nitelikte olan bir yargı kararını “aynen” ve geçikmeksizin” uygulamaktan başka bir seçeneği yoktur.” cümlesiyle dile getirilmektedir. 165 Delai raisonable. 160 75 A- Red Kararları Ve Sonuçları İptal davasında davacının işlemin iptaline yönelik iddiaların yerinde görülmesi ve/veya dava konusu işlemin hukuka aykırılığının belirlenmesinde kural olarak işlemin iptali yoluna gidilir. Davacının iddialarının yerinde görülmemesi halinde de dava reddedilir. Red kararı davacı tarafından ileri sürülen iddialardan hareketle hakimin ulaştığı hukuki neticedir. Bir başka deyişle, davacı tarafından ileri sürülen iddiaların gerçekleşmediği, dava konusu olayda bulunmadığı durumlarda davanın reddine karar verilir. Bu çözüm iptal davasının varlık sebebine, doğasına uygundur. Davacının ileri sürdüğü sebeplerin bulunmadığı durumlarda; eğer kamu düzenine aykırılık anlamında bir durum söz konusu değilse, yargıç iptal davasını reddedecektir. Bu anlamda red kararı dava konusu işlem açısından bir hukuka uygunluk sertifikası, resmi belgesi anlamı taşımaz. Bir başka ifadeyle red kararı kısmi anlamda kesin hüküm özelliği taşır. 166 Red kararına rağmen, dava konusu işlemin davacı tarafından ileri sürülenlerin dışındaki unsurları anlamında hukuka aykırılığı söz konusu olabilir. Dolayısıyla red kararının anlamı yargıcın önüne getirilen davada davacının ileri sürdüğü iddiaları yerinde bulmadığıdır. Bu nedenle süre şartına uyularak dava konusu işlem hakkında bir başka sebep veya sebeplerle hukuka aykırılığın yargı önüne taşınmasına veya işlemden etkilenen başka kişilerin dava açmasına ya da açılan davalarının görülmesine red kararı engel değildir. Bazı durumlarda dava konusu edilen işlemin hukuka aykırılığı söz konusu olsa ve yargıç bunu kararında açıklasa bile, iptal davasını reddedebilir. Bu anlamda bir paradokstan da söz edilir ve davacı bu anlamda verilen red kararını adil bulmayabilir. Söz konusu durumun açıklaması; ya yargı düzeninin sebeplerinden 167 yani ultra petita ilkesinin sonuçlarından ya da pratik düzenden yani yargıcın yararı olmayacak iptal kararlarına karşı olmasından hareketle yapılmaktadır. Yargıcın kural olarak ultra petita kuralına (yargıcın tarafların talepleri ile bağlılığı ilkesine) saygı göstermesi ve davayı reddetmesi zorunluluğu söz konusudur: Bir davanın açılmasıyla davayı açan taraf, davayı gören yargıçtan ileri sürdüğü iddialardan biri veya tamamı hakkında karar vermesini talep etmektedir. Bu talep davacının davayı açmasındaki amacını oluşturmanın yanında bir çerçeveyi, sınırı da ortaya koymakta ve söz konusu çerçevenin, sınırın aşılması durumunda yargıç kendisine tanınan yetki alanının dışına çıkmış olur. Yargıcın kendisinden talep edilenin dışındaki bir kararı vermesi ya da tazminat davalarında talep edilen miktarın üstündeki bir meblağa (rakama) hükmetmesi halinde “ultra petita ilkesi” devreye girer. Usul hukuku anlamında bu durum “maddi bir hata” ya da tesis edilen kararda “hukuki bir hata” olarak değerlendirilir. Böyle bir durumda taraflar veya taraflardan biri söz konusu hatanın, hukuka aykırılığın düzeltilmesini, giderilmesin yani ilk derece mahkemesinin kararının bozulmasını temyiz merciinden talep edebilir. Bununla birlikte kamu düzenine ilişkin hususların yanında, bazı durumlarda yargıç davacının talep etmediği bir hususta da karar verebilme yetkisini ilgili kanundan alarak kullanabilir. Özetle usul hukukunda hukukun genel ilkesi olarak kabul edilen ultra petita ilkesi gereğince idari yargıda yargıç iptal davalarında davacının talep ettiğinden fazlasına hükmedemez ve tam yargı davalarında da davacının talep ettiğinin üzerindeki bir miktara davalı idareyi mahkum edemez. 166 167 La décision de rejet a une portée relative de la chose jugée. Dans les facteurs d’ordre juridique. 76 Dolayısıyla, bir usul hukuku kuralı olarak prensip itibariyle yargıcın kendisinden talep edilenin ötesinde karar vermesi kesinlikle yasaklanmıştır. Bir başka deyişle yargıç, kamu düzenine ilişkin olanlar hariç davada ileri sürülen sebepleri inceler, değerlendirir ve davacının dilekçesinde dile getirdiği hususları kararında irdeler, açıklığa kavuşturur. Bu yasaklama gereğince yargıç davada davacının ileri sürdüğü hukuka aykırılıkların dışında diğer hukuka aykırılıkların farkına varsa bile, davayı reddeder. Aynı şekilde ultra petita ilkesi gereğince davacı kısmi iptal talebinde bulunmuş ve fakat dava konusu işlemin düzenlemelerinin ayrılmazlığı görülmekte olan dava için söz konusu ise, yargıç davayı reddetmekle yükümlüdür. “Ya hep ya hiç” olarak adlandırılan bu uygulama 168 işlemin içeriği ve bölünmezliği değerlendirmesine bağlı zorlukları kaldırmada yetersiz kalmaktadır. 169 Ancak ultra petita ilkesinin idari yargıda ve özellikle iptal davasında katı biçimde uygulanması kabul edilemez. Zira, iptal davasının objektif niteliği mutlak nitelikte olmadığı eleştirisi ve kararların uygulanması anlamında yargıca tanınan bir takım yetkiler bu davayı tam yargı davasına doğru kaydırıyor olsa da; idari yargıda geçerli olan “davada muhakemenin yargıç tarafından yönlendirilmesi ilkesi” 170 yani İYUK’un 20. maddesinde öngörülen “Danıştay ile idare ve vergi mahkemeleri, bakmakta oldukları davalara ait her çeşit incelemeleri kendiliklerinden yaparlar. Mahkemeler belirlenen süre içinde lüzum gördükleri evrakın gönderilmesini ve her türlü bilgilerin verilmesini taraflardan ve ilgili diğer yerlerden isteyebilirler. Bu husustaki kararların, ilgililerce, süresi içinde yerine getirilmesi mecburidir. Haklı sebeplerin bulunması halinde bu süre, bir defaya mahsus olmak üzere uzatılabilir.” hükmü, yargıca “resen araştırma” yetkisi tanımaktadır. Bu husus iptal davasında, işlemin hukuka aykırılığına ilişkin davacının yapacağı hukuki değerlendirmeyle yargıcın bağlı olmaması anlamına gelir. Davada kamu düzenine ilişkin hukuka aykırılık hali söz konusu ise, davacı bu hususu dile getirmese dahi yargıç bu sebepten dolayı işlemi iptal etmeli ve red kararı vermemelidir. Bu anlamda bir başka sorun da; davacının birel işlemin iptali talebinin bir üst hukuk normunun hukuka aykırılığına dayandırdığı ve fakat sadece kendisini doğrudan ilgilendiren birel işlemin iptalini talep ettiği durumlarda ortaya çıkar. Bu durumda yargıç bireysel işlemle birlikte işlemin dayanağını oluşturan düzenleyici işlemin hukuka aykırılığına karar verecek midir? Yoksa taleple bağlılık ilkesi gereğince sadece birel işlemi iptal etmekle yetinecek midir? Kanaatimizce bu gibi durumlarda yargıç söz konusu uyuşmazlıktaki düzenleyici işlemin hukuka uygunluğu anlamında karar verme yetkisine sahipse, kendisi düzenleyici işlemi de birel işlemle birlikte iptal etmeli; düzenleyici işlem hakkında karar verme görevi kendisine ait değilse, bu anlamda görevli yargı yerine her iki konuda da karar vermesi için görevsizlik kararı vererek dosyayı göndermelidir. Aynı şekilde yargıcın dava konusu olarak düzenleyici işlemin bir bölümünün iptali talebinde talep konusunun kabulü halinde düzenleyici işlemin uygulanması söz konusu olamayacaksa, ne yapması gerekir? Bu durumda da 20. maddeden hareketle sorunun çözümü hukuki ve mantıki olan bir yoldur. Yani resen araştırma ilkesinden hareketle işlemin tamamını iptal etmelidir. Ancak bu durumda da davacının iptal talebinde bulunmadığı hükümler dolayısıyla elde ettiği bir takım haklar varsa ne olacaktır? Hukuka aykırı düzenlemeden bir kazanılmış hak elde edilmesi söz konusu olamayacağından, davacının mahkemenin bu anlamdaki kararından dolayı olumsuz etkilenmeye katlanması 168 Pratique du tout ou rien. VILLIERS Michel (Sous la direction de): age, sh.1174. 170 Principe inqusitorial. 169 77 gerekir. Ancak davacının söz konusu düzenlemelerden daha önce elde etmiş olduğu mali ve sosyal haklara dokunulamayacaktır. Burada ortaya çıkan bir diğer sorun da; söz konusu dava edilmeyen ve fakat hukuka aykırı hükümler gereğince davacının süre gelen bir yararlanması söz konusu ise ne olacağıdır. Mahkeme kararıyla yeni bir hukuki durum yaratıldığından mahkeme kararlarının herkesi bağlayıcılığı ilkesi uyarınca, davacının söz konusu durumun devamını talep etme hususunda hakkı söz konusu olamaz. Doğal olarak düzenleyici işlemin tamamının iptali talep edilmiş ve fakat hukuka aykırılık düzenlemelerin tamamında söz konusu değilse, kısmi iptal işlemin uygulanabilme kabiliyetini etkilemiyorsa; kısmi red, kısmi kabul kararı verilmelidir. Verilecek kararın göstermelik bir iptal kararına dönüşeceği yönünde yargıcın tereddütleri 171 söz konusu ise, yargıç red kararı verebilir: Bu durum ilk olarak birden fazla gerekçeye dayanıp da, bunlardan birinin gerçeğe uymadığı durumlarda verilen kararlarda görülmektedir. Kesinlikte aynı değerdeki farklı gerekçelerin kullanılmasından vazgeçildiği durumlarda, yargıç kararı veren idari otoritenin aynı kararı geçerli bir şekilde ve fakat farklı bir gerekçeye dayanarak tesis edebilecekse, iptal kararı vermeyecektir. Bu durumda yargıç idarenin ileri sürdüğü gerekçesinin abartılı ve olayla uyumlu olmamasına rağmen, diğer haklı ve hukuka uygun gerekçelerin varlığıyla yetinerek, red kararını verebilecektir. Böyle bir vakıada yargıç hukuka aykırılığı parantez içerisinde belirtecek ve fakat bu hukuka aykırılığın işlemin iptali için yeterli olmadığı ve dava konusu edilen işlemi tesis hususunda netice itibariyle yetkili olan idarenin işlemini iptal etmeyecektir. Bu etkinlik endişesi yani paradoks, idari otoritenin değerlendirmede bulunma yetkisinin bulunmadığı ve belirlenmiş tarzdaki işlemi tesis zorunluluğunun bulunduğu, özetle bağlı yetki uygulaması 172 sonucunda tesis edilen işlemlere ilişkin içtihatlarda daha rahatlıkla gözlemlenebilmektedir. Böyle bir durumda işlemin hukuka aykırılığı gerekçesiyle iptali halinde idarenin yeni bir karar alması ve alınan kararında iptal edilen kararla aynı mahiyette ve aynı hüküm ve sonuçları doğurması halinde; işlemin iptali yerine, yargıç işlemin hukuka uygunmuş gibi görerek davayı reddedecektir. Davacının yetkisizlik 173, şekil veya usul hatası 174, maksattaki hukuka aykırılık 175 iddialarında bulunması halinde yargıç, bu gerekçelerin işlemin tesisi anlamında bir 171 Les reticences du juge envers les annulations factives. L’exercice d’un pouvoir lié. 173 İncompétence. Kamusal otoriteler ancak kendilerinin işlevleri gereğince yetkilendirildiği ölçüde ve yasal metinlerin ya da yargı kararlarının işlevlerini yerine getirme anlamında kendilerini yetkili kıldığı işlemleri yapmakla sınırlı olmak üzere davranabilirler. Bu anlamda iptal davasında yargıç davanın konusu olarak işlemi tesis eden idari otoritenin yetkisizliği halinde iptal kararı verir. 174 Vice de forme ou de procédure. Hukuk bazen şekil ve gerekçe anlamında ya da bir istişari karar şartını arayarak işlemin kendisinde bazen de işlemin içeriğine ilişkin bir düzenlemede bulunarak ve genellikle de her ikisini bir arada arayarak kural koymaktadır. Şekil ve usule uygunluk denetiminde söz konusu hususların varlığının araştırılması ve bunların esasa müessir olup olmadığının değerlendirilmesi yapılır. 175 Détournement de pouvoir. Kamusal otoriteler ancak kamu yararı amacını gerçekleştirmek için buna uygun usulleri izleyerek davranabilirler. Bu anlamda idare ulaşmak zorunda olduğu amacına herhangi bir yol ve yöntemi seçerek ulaşamaz. Kamu hukuku bu anlamda nihai amacı ve genellikle de buna ulaşmadaki araçları belirleyerek idareye bunlara uymada zorunlu kılar. Dolayısıyla idarenin kamu yararının dışındaki bir amacı gerçekleştirmek için harekete geçmesi halinde yetki saptırması söz konusudur. 172 78 zorunluluğun bulunması dolayısıyla davaya uygulanamayacağı, işlem hukuka aykırı mahiyette görünse bile iptal edilemeyeceğini belirtecek ve dolayısıyla da, iptal talebini reddedilecektir. Buna karşılık iptal iddiaları işlemin sebepleri veya hukuki temeline dayandırılmış 176 ise yargıç bu durumda bu iddiaların uygulanamamalarına hükmedemeyecek ancak iddiaları “sebep ikamesi” 177 yöntemi kullanarak bertaraf edebilecek veya işlemin tesis edilmesindeki hukuki rejimin özelliklerini bozmayacaksa, hukuki temel ikamesi 178 yoluna başvurabilecektir. Bu mantık daha ziyade tam yargı davalarında iptal davalarına oranla kabul görmekte olup, Fransız Danıştayı gerekçede yanılan 179 idarenin dava konusu işlemin hukuka uygunluğunu açıklayabilecek gerekçeleri ikame edebilmesine imkan tanıyarak uyuşmazlığı çözmektedir. Ancak bu yöntemin kullanıldığı durumlarda yargıç savunma hakkına saygı gösterilmesini 180 sağlamakla yükümlüdür ve ikame uygulamasının davacının ikame sebebine bağlı usule ilişkin güvencelerden 181 mahrum bırakılmaması gerekmektedir. 182 B- Genel Olarak Karmaşıklık Gösteren Sonuçlar İptal kararları farklı ve karmaşık mahiyette sonuçlar doğurabilmektedir. İptal kararıyla idari bir kararın ortadan kaldırılması genellikle hukuki anlamda bir boşluk 183 yaratır. Bu iptal kararının geçmişe yürüyen etki göstermesinden kaynaklanmaktadır. Bir başka deyişle, iptal edilen kararın hukuki anlamda hiçbir önemi, etkisi, rolü bulunmadığı kabul edilir. Bazen bu hukuki boşluk kendiliğinden tamamlanmaktadır. Çünkü idari işlemin iptali daha önceki düzenlemenin kendiliğinden, doğrudan doğruya yürürlüğe girmesi sonucunu doğurmaktadır. Ancak her zaman bu durum bu şekilde sonuçlanmamaktadır. Böyle bir durumda idarenin yeni bir karar alması zorunluluğu ortaya çıkar. Diğer Ulaşılacak amaç için öngörülen dışında bir usulün izlenmesinde de usul saptırması söz konusudur. 176 Les motifs ou le fondement juridique de l’acte. Sadece deliler açıklanamaz sebeplerle davranırlar. Roma’yı yakan Neron dahi şehrin alevler içerisinde yanmasını seyretmeye yönelik canice bir heyecanı yaşamak için bu eylemini gerçekleştirmiştir. Mantıksal anlamda tuhaf olan düzenlerinde Tiranlarda mevcudiyetlerini ancak bu yöntemle garantiledikleri için güçlerinin sınırsızlığını ve büyüklüğünü göstermek ve sağlamlaştırmak amacıyla davranırlar. Kamusal otoritelerin davranışlarının her zaman için bir sebebi vardır. Bir sebebe bağlı olarak hareket etmek zorundadırlar ve aynı şekilde söz konusu sebebin varlığının ve hukuka uygunluğunu yargıca gerektiğinde teyit ettirmesi gerekir. Bir hukuk devletinde bu sebebin kurallara uygun düşmesi zorunludur ve bütün kuralların da yargıç tarafından denetime tâbi tutulması gerekir. Bu yolla söz konusu sebeplerin basit dilek ve temennilerden ayırt edilmesi mümkün olur. Böylelikle, işlemi tesis eden makamın gerçeğe uygun olgular üzerine işlemini inşa edip etmediği ve kararının temelini hukuken oluşturan duruma uygun davranış sergileyip sergilemediğini yargıç sebebi denetleyerek belirler.(DAËL Serge: Contentieux administratif, Thémis droit, puf, Paris 2006, sh.177.) 177 Substitution de motifs. Bkn. Yukarıda dipnot 178 Substitution de base légale. 179 Motif eronné. 180 Droits de la défence. 181 Garantie procédurale liée au motif substitué. 182 VILLIERS Michel (Sous la direction de): age, sh.1174. 183 Un vide juridique. 79 durumlarda işlemin iptali hukukilik veya diğer işlemlerin varlığını koruması anlamında etki doğuracaktır. 1) İptal Eski Düzenlemelerin Yürürlüğe Girmesi Sonucu Doğurabilir “Bir sınır dışı etme kararının 184 iptal davası sonucunda işlemin iptali ilk olarak bu kararın alındığı tarihi tekrar canlandırır ve oturma izninin geçerliliği süresince sınır dışı edilme kararını iptal eder. Bu karar ilke olarak ilgilinin oturma izninin geçerli olduğu süre içinde Fransa’ya yeni bir vize almasına gerek olmadan gelebilmesine imkan tanır. Bununla birlikte oturma izninin geçerliliği süresinin dolması durumunda, söz konusu iznin yenilenmesi kanunda öngörülen şartların taşınması şartına bağlıdır. Bir başka deyişle ilgilinin bu yöndeki talebinin yerine getirilmesi, oturma iznini alabilme şartları taşıyor olmasına bağlıdır. İlgilinin üniversite öğrencisi sıfatı dolayısıyla sahip olduğu belirli bir süre için verilen oturma izni 10 Temmuz 1991 tarihinde verilen kararın uygulanmasıyla yeniden yenilenme hakkı vermez. Zira, ilgili dosyada bulunması gereken belgeleri tamamlamamış ve yenileme şartları gerçekleşmemiştir. Bundan dolayıdır ki, ilgili mevcut kararın tarihinde oturma izni alma şartlarını haiz bir kişi olarak görülemez ve kendisine tanınan nitelik, Fransa’ya vize almadan girebilme hakkı tanımaz.” 185 İptal kararı eski düzenlemelerin yeniden yürürlüğe girmesine 186 imkan verir. 187 Bu durum her defasında iptal kararının değiştirilmesi, iptali veya eski düzenlemelerin yürürlüğe konulması anlamını ifade eder. Fransız Hukukunda yukarıda özetlenen Al Joujo Kararı bu duruma ilişkin iyi bir örnektir. Bir sınır dışı etme işleminin iptali kararı, kararın ilgilisi bir yabancının oturma iznini yeniden canlandırır. Ancak olayda görüldüğü üzere bu oturma izninin hâlâ geçerli veya ilgilinin iptal kararının verildiği tarihte oturma izninin yenilenmesini talep etme hakkının bulunması gerekir. Bu kararın uygulanmasında akla gelebilecek bir diğer hususta sınır dışı etme kararının uygulanmış olması halinde, bu kararın uygulanması dolayısıyla davacının bir hak kaybı olmuşsa veya oturma iznine bağlı olarak çalışma izni de iptal edilmişse veya sınır dışı edilmiş olması dolayısıyla işinden ayrılmış ve çalışma izninin kaybetmişse, ya da öğrencilik sıfatını kaybetmişse ilgilinin maruz kaldığı bu tür mağduriyetlerinin de giderilmesi gerektiğidir. Eğer geri alma işlemlerinin iptali 188 aynı şekilde hukuka aykırı olarak geri alınan kararın yeniden canlanması sonucunu doğuruyorsa, eski hükümlerin tekrar yürürlüğe konulması bu durumda özellikle düzenleyici kuralların uygulanması şartına bağlıdır. Fransız hukukunda düzenleyici bir işlemin iptali durumunda eğer bu anlamda bir düzenleme mevcut idi ise, öncelikle bu eski düzenleme uygulanacaktır. 9 Şubat 1994 tarihli Şehircilik Kanunu şehircilik planları 189 konusunda bu ilkeyi hatırlatmaktadır. Buna göre şehircilik planlarının uygulanmasında iptal edilen planın yerine eski plan öncelikle 184 Arrêté d’expulsion. Conseil d’Etat, sect. 04.11.1994 Al Joujo nakleden BRISSON Jen-François: age, sh.114. 186 La remise en vigeur d’anciennes dispositions. 187 Ancak burada iptal edilen işlemin niteliğinin önem kazanacağı unutulmamalıdır. İptal edilen işlem bireysel işlemse, bu ifade mutlak anlamda doğrudur. Buna karşılık iptal edilen işlem bir düzenleyici işlemse, iptal kararıyla birlikte eski düzenleyici işlemin yürürlüğe gireceğinin kabulü kanımızca mümkün değildir. 188 L’annulation des décisions de retrait. 189 Plans d’urbanismes. 185 80 uygulanacaktır. Eskiden idari yargı içtihadı şehircilik anlamında ayrıksı bir kural öngörmekte idi. Bu içtihada göre arazi işgal planının 190 iptali halinde daha önceki plan değil de, şehirciliğe ilişkin ulusal kurallar uygulanacaktır. Bu çözüm tarzı geçmiş şehirciliğe ilişkin dokümanların tekrar yürürlüğe konulamaması endişesini canlandırmıştır. Bundan dolayı genel bir tarzda eski düzenlemelerin tekrar yürürlüğe konulması uyumlaştırılmamış düzenlemelerin uygulanmasını idareye yasaklayan hukuki ve fiili şartlardaki değişikliklerin hakkındaki içtihad ile çatışma halinde bulunma tehlikesini gündeme getirmiştir. Böyle bir durumda, bir düzenlemenin iptali dolaylı olarak yetkili idari otoriteye yeni bir düzenlemede bulunma zorunluluğu getirmektedir. Yukarıda sık sık vurgulandığı üzere iptal kararlarının konusu ve amacı işlemin hukuk aleminde yarattığı hüküm ve sonuçların silinmesidir. Dolayısıyla iptal kararları geriye yürür mahiyettedir. Geriye yürüyen iptal kararının bir düzenleyici işlem söz konusu olduğu durumlarda eski düzenleyici işlemin yürürlüğe girip girmediği sorununu gündeme getirmek-tedir. Bu konuda hem öğretide, hem de Danıştay içtihatlarında bir netlik söz konusu değildir. İmar planı değişikliği işleminin idari yargı yerlerince iptal edilmesi halinde, eski plan yürürlüğe girmeyeceğinden, belediye meclisince yargı kararı doğrultusunda imar planı değişikliği yapılmasında mevzuata aykırılık bulunmaz. 191 “… olayda davacı taşınmazına ilişkin imar planı değişikliğinin iptaline karar verildiğinden söz konusu imar planı değişikliğinden önceki imar planının tekrar yürürlüğe girmeyeceği, aksine plan değişikliğine konu sahanın plansız alan konumuna düşeceği açık olduğu…” 192 “… Gerçekten, özellikle düzenleyici işlemi tesis eden merciin iradesinin esas olduğu ve öncelik taşıdığı dikkate alındığında, iptale konu işlemin hukuk aleminden kısmen ya da tamamen kaldırılmış bir düzenlemenin, iptal kararı üzerine kendiliğinden yürürlüğe girmesi, işlem tesis konusunda yetkili makam ve merciin bu konudaki iradesinin bertaraf edilmesi, yargısal denetimin iptali istenen işlemin hukuka uygunluğunun sağlanmasının ötesinde idari işlemler tesisi anlamını taşıması sonucu doğurmaz.” 193 “...Danıştay'ın otuz seneyi aşan istikrar kazanmış içtihatlarına göre iptal kararları dava konusu işlemi hiç tesis edilmemiş kılan ve önceki hukuki durumun geri gelmesini sağlayan kararlardır. Eğer bireysel bir idari işlem iptal edilmiş ise idare, bireyin eski hukuki durumunu kazanması için gereken işlemleri yapmakla yükümlüdür; dava konusu işlem gibi düzenleyici bir işlem iptal edilmiş ise, ortada hukuken doldurulması zorunlu bir boşluk oluşmadıkça, verilen yargı kararı idarenin herhangi bir uygulama işlemine gerek kalmaksızın hukuki sonuçlarını ortaya koyar, başka bir anlatımla iptal edilen düzenleyici işlemin uygulanabilirlik (icrailik) niteliği son bulur ve işlemin yapılmasından önceki hukuki durum yürürlük kazanır. Örneğin herhangi bir tüzük veya yönetmeliğin belli bir maddesini kaldıran veya değiştiren bir tüzük veya yönetmelik için iptal kararı verilmiş ise değişiklik yapan hüküm uygulanmaz ve değiştirilen hüküm yürürlükte kalır. Anayasa Mahkemesi'nin bir yasayı yürürlükten kaldıran yasanın iptal edilmiş olmasının, yürürlükten kalkan yasanın kendiliğinden yürürlüğe girmesi sonucunu doğurmayacağı yolundaki içtihadının, İdari Yargıda iptal (ve yürütmenin durdurulması) 190 Plan d’occupation des sols. Dan.6.D., 23.06.1994, E.1993/1911, K.1994/2704. 192 Dan.İDDK, 03.11.2000, E.1999/112, K.2000/1107, ARSLAN Ahmet, SINMAZ Emin, DÜNDAR Tuncay: Danıştay İdari Dava Daireleri “Emsal” Kararları, C.II, Ankara 2007, sh.456-459. 193 Dan. 1.D., 06.10.1995, E.1995/203, K.1995/204. 191 81 kararlarının hukuki sonuçları yönünden kabulü olanaksızdır. Çünkü Anayasa Mahkemesi’nin söz konusu içtihadı Anayasanın 153. maddesinde ifadesini bulan ve Anayasa Mahkemesi’nce verilen iptal kararlarının geriye yürümeyeceği yolundaki kuralın zorunlu ve doğal sonucudur. Oysa idari yargıda iptal kararları (ve buna bağlı olarak yürütmenin durdurulması kararları), yukarıda açıklandığı ve bilimsel ve yargısal içtihatlarda tartışmasız kabul edildiği gibi, dava konusu işlemin tesis edildiği andan itibaren hukuki sonuç doğurduklarından, bir düzenleyici işlemi kaldıran veya değiştiren yeni bir düzenleyici işlemin idari yargı yerince iptal edilmesi (veya yürütülmesinin durdurulması) halinde, eski düzenleyici işlem hiç değiştirilmemiş ve kaldırılmamışça-sına uygulanma niteliğini sürdürür. Aksi bir yorumu, hukuk düzenine vaki ihlalleri ihlalin vuku bulduğu tarihten itibaren ortadan kaldırmayı amaçlayan iptal davaları ve bu davaların hukuksal araçları olan iptal (ve yürütmenin durdurulması) kararları ile bağdaştırmak mümkün değildir.” 194 “…İdari yargıda iptal ve yürütmenin durdurulması kararları, yargısal içtihatlarla tartışmasız kabul edildiği gibi, dava konusu işlemin tesis edildiği andan itibaren hukuki sonuç doğurduklarından, bir düzenleyici işlemi kaldıran veya değiştiren yeni bir düzenleyici işlemin idari yargı yerince iptal edilmesi veya yürütmesinin durdurulması halinde; eski düzenleyici işlemin, hiç değiştirilmemiş ve kaldırılmamışçasına uygulama niteliğini sürdüreceği, aksi bir yorumu, hukuk düzenine vâki ihlalleri, ihlalin vuku bulduğu tarihten itibaren ortadan kaldırmayı amaçlayan iptal davaları ve bu davaların hukuksal araçları olan iptal ve yürütmenin durdurulması kararları ile bağdaştırmanın mümkün olmadığı…” 195 Yukarıda örnekler verilen Danıştay kararlarından da anlaşıldığı üzere bir düzenleyici işlem olan imar planı söz konusu olduğunda Fransız Danıştayı’nın aksine Danıştay iptal kararının değiştirilen veya kaldırılan imar planını yürürlüğe sokmayacağı bunun dışındaki durumlarda ise değiştirilen veya kaldırılan düzenleyici işlemin otomatikman yürürlüğe gireceğini kabul etmektedir. Düzenleyici işlemler maddi anlamda kanun sayılırlar. Bu düzenlemenin yapılmasında işlemi tesis eden iradenin yerine geçerek iptal edilen eski düzenlemenin tesisindeki iradenin konulması yerinde değildir. Bu gibi durumlarda öncelikle düzenleyici işlemin dayanağını oluşturan normun doğrudan uygulanıp uygulanamayacağına bakmak gerekir. Olumlu cevap verildiği durumlarda üst normun doğrudan uygulanması gerekir. Üst normun doğrudan uygulanmasının mümkün olmadığı durumlarda, bir hukuki boşluk söz konusu olacaktır. Öncelikle bu boşluğun yetkili idari otoritenin yeni bir işlemiyle doldurulması gerekir. İdarenin bu anlamdaki hareketsizliği idarenin sorumluluğunu doğuracağından kuşku yoktur. Ancak düzenleme yapılıncaya kadar geçecek sürede ne tür işlem yapılacağı sorununa idarenin istikrar kazanmış uygulamalarına göre işlem tesis edilmesi gerekir cevabı verilir. Bu tür uygulamalarda hukukun genel prensiplerinden ve benzer konulardaki idari uygulamalardan da yararlanılabileceği kuşkusuzdur. Dolayısıyla işlemin kamu yararı ve hizmetin gerekleriyle uyumlu bir şekilde yerine getirilmesi asıldır. Düzenleyici işlemin iptali halinde iptal edilen düzenleyici işlemin yerine değiştirdiği veya kaldırdığı düzenleyici işlemin gireceği görüşünü yukarıdaki gerekçelerle paylaşmamakla birlikte; bu görüşümüzün özellikle iptal edilen düzenleyici işlemin yapılan yasal bir düzenleme sonrasında bu düzenlemenin gereklerini yerine getirmek amacıyla bir 194 Dan.5.D., 24.05.1999, E.1998/4622, K.1999/1685, Dan-Der., S.:102. Dan. İDDK, 26.11.1999, E.1999/1092, K.1999/1163, ARSLAN Ahmet, SINMAZ Emin, DÜNDAR Tuncay: age, sh.1287-11291. 195 82 düzenleyici işlemi kaldırdığı veya değiştirdiği durumlarda tartışma konusu edilemeyeceği bir gerçektir. Zira değiştirilen veya kaldırılan düzenlemenin yapılan yasal değişiklik gereğince tekrar yürürlüğe girmesi söz konusu olamaz. İdari işlemin iptali halinde söz konusu iptal edilen alanla ilgili yeni bir düzenleme yapılırsa, iptal kararı hüküm ve sonuçlarını söz konusu düzenlemenin yürürlüğe girdiği tarihe kadar olan süre için doğurur. Nitekim bu husus Danıştay’ın bir kararında aşağıdaki ifadelerle açıklanmıştır: “İptal kararlarının, dava konusu işlemi tesis edildiği tarihten itibaren hükümsüz hale getirdiği, hukuka aykırılığı bir yargı kararıyla saptanmış bir işlem dolayısıyla menfaati ihlal edilmiş kimse yönünden, bu yargı kararının yerine getirilmemiş olmasının bir tazminat hakkı doğuracağı idare hukukunun bilinen ilkelerindendir. Karar gereğince işlem tesis edebilme olanağının hukuken ortadan kalkmış olması, bu gerçeği değiştiremez; ilgilinin sakat bir işlemle menfaatinin ihlal edilmiş olmasına dayalı tazminat hakkını ortadan kaldıramaz. Ancak, söz konusu olayda, iptal edilen işlem, 657 sayılı Yasanın 2595 sayılı Yasayla değiştirilen geçici 2. maddesinin “Genel ve Katma Bütçeli Kurumlar da,... görevli olan memurlar hakkında Kadro Kanunu... yürürlüğe konuluncaya kadar; bunların Genel İdare Hizmetleri sınıfına dahil 1, 2, 3 ve 4. derece kadrolarında bulunanlara, 657 sayılı Kanunun 43. maddesinin bu kanunla değiştirilmeden önceki hükümlerine dayanılarak Bakanlar Kurulunca tesbit edilmiş olan ek göstergelerin uygulanmasına devam olunur.” hükmüyle yasal yoldan yeniden yürürlük ve geçerlilik kazandığına göre, iptal kararı hükmünün bu Yasanın yürürlüğe girmesine kadar geçen süre ile sınırlı olduğu ortadadır.” 196 2) İptal Kararı İdareye Yeni Kararlar Alma Zorunluluğu Sonucu Doğurabilir Fransız Danıştayı bir kararında: “Bir yandan yasal veya düzenleyici işlemin hükümlerinin bir izin verilmesi talebi veya bir açıklamada bulunulması hakkında idarenin suskunluğunun idare tarafından reddedildiği anlamına geldiğini belirttiği durumda bunun idarenin işlem tesis etme süresinin dolması halinde zımni bir kabul veya red sonucunu doğuracağı; diğer yandan da talep veya açıklama hakkında bu süre içinde açıkça bir karar alınmasının yetkili otoritece hukuka uygun olarak yeniden alınması ya da yargıç tarafından iptal edilmesi sonucunda bu kararın geçmişe etkili bir şekilde ortadan kaldırılmasında; bu ortadan kaldırmanın talep sahibine veya davacıya zımni bir izin verme anlamına gelmeyeceği ve nihayet iptal kararı ilke olarak yetkili idari otoriteye talebin yeniden değerlendirilmesinde bulunma zorunluluğu yüklediği, ancak yeni zımni red kararının kabulü için yeni bir sürenin geçmesi bu sürenin işlemeye başlaması içinde ilgilinin talebinin yapıldığı andan itibaren başlayacağına... karar verildi.” 197 Bir iptal kararının sonrasında yeni bir karar alınması zorunluluğu bir çok durumda karşılaşılan bir durumdur. İlk olarak bir düzenleyici işlem iptal edildiğinde bir kanunun uygulanması gerekecektir. Kanunun uygulanması zorunluluğu söz konusu kanunun uygulanmasının sağlanabilmesi için yeni bir düzenlemede idarenin bulunması kesin hükmün uygulanması anlamında iki kat daha gerekli kılmaktadır. Yukarıda özetlenen Fransız Danıştayı’nın SCA Nigritelles Kararı bir idare edilenin talebi sonucu alınan bir iptal kararı üzerine idarenin işlem tesis zorunluluğuna bir örnek olma özelliğini sergilemektedir. Bu durumda, idari içtihat idari otoritenin yenilenmeyen 196 Dan.1.D., 28.11.1983, E.1983/284, K.1983/293, Dan.Der., S.54-55. Conseil d’Etat Sect, 7 Aralık 1973, SCA des Nigritelles, Rec. p.699 nakleden BRISSON Jen-François: age, sh.115. 197 83 başlangıçtaki talep üzerine yeniden harekete geçme hakkının bulunduğunu kabul etmektedir. Bununla birlikte idare o anda yeni bir karar alacaktır. Bir başka ifadeyle, idare varolan hukuki veya fiili durum tarihi esasından hareketle karar alacaktır. Böylece ilk olarak hukuka aykırı bir şekilde talebi reddeden idare yeni bir düzenlemenin yürürlüğe girmesiyle ortaya konulan bu yeni red kararını vermiş olacaktır. Şehircilik Kanunu’nun L.600-2. maddesi özellikle inşaat ruhsatı konusunda bir istisna getirmiştir. Buna göre idare şehircilik yerel dokümanlarında bir değişiklik üzerine ikinci bir red kararı verebilir. Genel bir tarzda red kararının iptali talep ettiği izni alma hakkının davacıya tanımaz. İdare yeni bir gerekçeye dayanarak veya ilk kararındaki şekil ve usul kurallarındaki eksiklikleri gidererek red kararını yineleyebilir. İptal uyuşmazlığının geçmişe etkisi, idareyi iptal edilen geçmişte alınmış kararın etkilerinin tamamını ortadan kaldırmayı amaçlayan bir dizi karar almaya zorlayabilir. Bu durumda idare, iptal edilen karar hiç olmamış gibi ve davacının hukuki durumunu geçmişten iptal kararının alındığı tarihe kadar yeniden düzenleyecek bir karar alması gerekir. Bu da, geçmişe yönelik durumu yeniden gerçekleştirmenin en iyi örneğini oluşturan 26 Aralık 1925 tarihli kamu görevlilerine ilişkin Rodière Kararı sonrası durumu ifade etmektedir. Söz konusu karar gereğince görevinden alınan bir kamu görevlisine ilişkin kararın iptali üzerine idare görevden almaya ilişkin hukuka aykırı kararın alındığı tarihten itibaren geçerli olarak davacıyı görevine iade etmek zorunda kalmıştır. Bu gibi durumlarda idare kamu görevlisinin kariyerini geçmişe yönelik düzeltmek ve normalde kariyerinde hak ettiği ilerlemeyi tanımak zorundadır. Burada altının çizilmesi gereken bir husus, geçmişe yönelik alınacak önlemlerin kanuni veya düzenleyici işlem temeline dayandırılarak etkisini geçmişe yönelik olarak göstermesidir. Bir başka deyişle, olayların gerçekleştiği tarihte uygulanması gereken usul ve düzenleme hükümlerinin uygulanması gerekir. Bununla birlikte 14 Şubat 1997 tarihli Colonna Kararı usul kurallarındaki değişiklik ve özellikle de karar almada istişari anlamda yetkili organının oluşumundaki değişiklik durumunda, karar alma tarihindeki kurul toplanıp karar almalıdır. Öngörülen bu çözüm tarzı idarenin varsayım olarak geçmişe yönelik tesis ettiği işlemlerden kaynaklanan sorunları tamamen bertaraf edememektedir. Anayasanın 138 ve İYUK 28. maddesinin düzenlemelerinden ortaya çıkan sonuç, iptal kararı üzerine idarenin yeni bir işlem ve eylem tesis etmesi ve bu işlem veya eylemin iptal kararlarının amaç ve anlamına uygun olması gerekmektedir. İdarenin yapacağı işlem ve eylem konusunda en önemli yol gösterici kararın gerekçesi olmakla birlikte işlemin niteliğinin de göz önünde tutulması zorunlu bulunmaktadır. “Danıştay 8. Dairesi’nin 19.01.1987 günlü E:1986/571, K:1987/14 sayılı kararıyla, Üniversite Doçentlik Sınav Yönetmeliği hükümlerine aykırı olarak teşkil edilen jüri tarafından 30.04.1984 tarihinde yapılan kolokyum sınavının iptaline karar verilmiştir. Danıştay'ın bu kararı ilgilisinin bu safhada başarılı sayılmasına olanak vermemekte yalnızca yapılan kolokyum sınavını iptal etmesi nedeniyle yeni bir sınav hakkı yaratmaktadır. Öte yandan 20.06.1973 günlü ve 1750 sayılı Kanun hükümlerine göre doçentlik unvanının kazanılması için doçentlik sınavının başarılması gerekmektedir. Yine söz konusu Yasanın 20. maddesi hükmüyle konuya ilişkin yönetmelik hükümlerine göre doçentlik sınavı, yabancı dil, doçentlik tezi, kolokyum ve deneme dersi kademelerinden oluşmaktadır. Bu durumda kolokyum sınavından sonra deneme dersi aşamasının da bulunduğu göz önüne alınırsa 30.04.1984 gününde deneme dersi vermemiş olan ilgilinin bu tarih itibariyle doçent unvanına hak kazanmadığı sonucuna varılmaktadır.” 198 198 Dan.1.D., 22.11.1989, E.1989/150, K.1989/173. 84 “...İdare Hukuku ilkelerine göre, iptal kararları, iptali istenen idari tasarrufu ve ona bağlı işlemleri ittihaz edildikleri tarihten itibaren ortadan kaldırarak o tasarrufun ittihazından önceki hukuki durumu ortaya koyar. Yani, iptal edilen kararla doğmuş olan hukuki durum ortadan kalkmış olur. Ve idare, iptal kararının yerine getirilmesi için, bu kararın gereğine uygun yeni bir işlem tesis etmek zorundadır. İdare, aynı zamanda, iptal edilen işlem ile buna bağlı olarak tesis edilen bütün işlemlerden doğan sonuçları ortadan kaldırarak, bu işlemler tesis edilmemiş gibi eski durumu tamamen tesis ve iade etmek görevi ile de yükümlüdür. Haklarında yer değiştirme, resen emekliye ayırma, görevi ile ilişiğini kesme veya memurluktan çıkarma cezası ile cezalandırma işlemlerinden biri uygulananlardan, bu işlem aleyhine iptal davası açıp da, iptal kararı alan davacıların, eski hukuki durumlarına döndürülmeleri, yani, idarenin yukarıda belirtildiği şekilde iptal kararının amacına ve gereğine uygun yeni bir işlem tesis etmesi, aynı zamanda iptal edilen bu işlemin hukuki ve fiili bütün sonuçlarının ortadan kaldırılması sonucunu doğurur. Yani davacının, iptal edilen işlemin tesisinden önceki bütün maddi haklarının, o görev fiilen yapılmış gibi kendisine ödenmesi gerekir. Davacının iptal edilen işlem dolayısıyla boşalan kadrosuna başka birisinin atanmış olması nedeniyle kadronun o devrede dolu olması ve görevin fiilen yapılmamış bulunması öne sürülerek, iptal kararıyla ortadan kaldırılmış bir işlemin hukuki ve fiili sonuçlarını yürürlükte bırakmak, iptal davasının amacına ve davacının iptal davası ile korunmak istenen hukukuna ters düşer. Bu nedenlerle, haklarındaki işlemler Danıştay tarafından iptal edilip eski görevlerine döndürülen memurlara veya işlemden sonra istekleriyle emekliye ayrılan veya başka göreve nakledilen memurlara işlem tarihi ile göreve dönme, istekleriyle emekliye ayrılma veya nakil tarihine kadar geçen süre için maaş, ek gösterge farkı, iş güçlüğü ve teminindeki güçlük zamları, ikramiye gibi her türlü yan ödeme farklarının ödenmesi gerektiğine karar verildi.” 199 3) Bir İşlemin İptali Daha Önce Yürürlükte Olan Diğer İşlemlerin Hukuka Uygunluğu Üzerinde Etki Gösterebilir Hukukumuzda bu durum özellik memur hukukunda yapılan işlemler hakkında verilen iptal kararlarında sıkça söz konusu olmaktadır. Benzer bir duruma ilişkin Fransız Dan.3.D., 12.03.1980, E.1980/32, K.1980/39, Dan.Der., S.40-41. “İdare Hukuku ilkelerine göre iptal kararları, iptali istenilen işlemi tesis edildiği tarih itibariyle ortadan kaldırarak, o işlemin tesisinden önceki hukuki durumu ortaya koyar. Polis memuruyken hakkında tesis edilen malulen emekliye sevk işlemi idare mahkemesince iptal edilen davacının da, öncelikle memuriyet statüsüne geri döndürülmesi; iptal edilen işlemden önceki hukuki durumun sağlanması iptal kararının doğal sonucudur. Polis memuriyetine döndürülecek davacının hastalığının iyileşip iyileşmediği konusunda ise, idarece iptal kararında yer alan gerekçe doğrultusunda işlem tesis edilebileceği, ancak tesis edilecek bu işlemin iptal edilen işlemin tesis edildiği tarihten itibaren geçerli olamayacağı, geriye yürütülemeyeceği açıktır. Davacı hakkında hukuka aykırı biçimde malulen emekliye sevk işlemi tesis eden, hukuka aykırı işlemiyle hizmet kusuru işleyen idarenin, anılan işlem nedeniyle uğranılan zararları tazmin etmesi gerekir. Bu itibarla davacının açıkta geçirdiği sürelere ilişkin aylık ve özlük haklarının açıklanan esaslar çerçevesinde tazmin edilmesi gerekmektedir. (Dan.10.D., 20.11.1995, E.1994/7142, K.1995/5769) 199 85 Danıştayı’nın bir kararında konuya ilişkin aşağıdaki açıklamalar bulunmaktadır: “Geçmişe etkili bir kanunun uygulanması için alınmamak şartıyla, düzenlemeler ve idari otoritelerin kararlarının geçmişe yönelik etki göstereceği kural ise, bu kural kuşkusuz bir istisna da taşımaktadır. Bu da söz konusu kararların Danıştay’ın bir kararının gereğini gerçekleştirmek amacıyla tesis edilmesi halidir. İptal kararıyla Danıştay zorunlu olarak bir takım geçmişe etkili sonuçlar doğuran karar vermiştir. Aynı sebepledir ki, iptal edilen işlemler hiç doğmamış gibidir. Atama, yer değiştirme, emekliye sevk etme ve göreve son verme işlemlerinin iptal edildiğinin açıklanması, soruşturmanın yapıldığı sürece hukuka aykırı bir şekilde ataması yapılmış kamu görevlisine ilerlemesi yönünde hak sağlayan işlemleri yapan veya görevinden hukuka aykırı bir şekilde mahrum bırakılan kamu görevlisinin yerine atamada bulunan idare bunların durumlarını iptal kararının sonrasında değiştirmesi gerekir.” 200 Bazı durumlarda geçmişe etkili olma hukuka aykırılık sonucu doğuran bir zincirleme ile diğer kararların iptali veya geri alınması gerektirebilir. Bu anlamda akla ilk gelen örnek düzenleyici işlemlere ilişkindir. Düzenleyici bir idari işlemin iptali doğal olarak bu işlem üzerine inşa edilen diğer işlemlerin üzerinde de etki gösterecektir. İdare bu sebeple söz konusu işlemlerini geri almak zorundadır. Bununla birlikte bu kural, “kazanılmış haklara dokunulamayacağı kuralı” ile karşı karşıya kalır. Diğer bir deyişle, düzenleyici bir idari işlemin iptali hak doğurucu bireysel idari işlemler üzerinde etki göstermeyecektir. Söz konusu işlemlerin hukuki temelden yoksun olmalarına rağmen bu işler söz konusu iptal kararından etkilenmeyeceklerdir. Burada “hukuki güvenlik ilkesi” ön plana çıkmaktadır. İptal edilen düzenleyici işleme dayalı tesis edilen hak doğurucu işlemlerde hak elde eden kişilerin haklarının korunması hem kazanılmış haklara saygı gösterilmesi ilkesinin hem de hukuki güvenlik ilkesinin bir gereğidir. İdarenin iptal edilen düzenleyici işlemleri dolayısıyla söz konusu işlemin yürürlükte bulunduğu dönemde bir hak kaybına uğrayan kişilerin bu duruma karşı dava açmamış olmaları daha sonra ortaya çıkan durum karşısında hukuki güvenlik ilkesinin uygulanacağı iddia edilemez. Çünkü hukuki güvenlik ilkesi bireyleri kamu kudretine karşı korumak için kabul edilmiş bir ilkedir. Bu ilkenin hukuka aykırı işlem tesis eden idarenin bu işleme dayalı ve fakat dava konusu edilmeyen işlemlerinin korunması anlamında kullanılması kabul edilemez. Bu anlamdaki bir diğer örnekte aynı anda yargı önüne götürülen biri birine bağlı iki karardır. Bunlardan birinin iptali sonuçları yoluyla diğerinin iptalini doğuracaktır. Böylece üniversiteye kayıt harcında bir artışı öngören bir bakanlık genelgesinin iptali, iptalin sonuçlarının etkisi yoluyla her üniversite öğrencisine fazla harç ödemelerini gerektiren kararların iptali sonucunu doğuracaktır. Türk hukukunda bu duruma verilebilecek klasik örnek rektör atamalarına ilişkin süreçtir. Bu süreçte Cumhurbaşkanının atama ve seçimi yapmasından önceki aşamalardaki bir hukuka aykırılık, Cumhurbaşkanınca yapılan ve fakat dava konusu edilemeyen rektör atama işlemi üzerinde de etki gösterecektir. Rodière Kararında Fransız Danıştayı idari bir kararın iptalinin doğrudan hiçbir dava konusunu oluşturmayan diğer kararların uygulamada kalmasının üzerinde etkisi olabileceğini açıklamıştır. 201 Böylece kamu görevlilerinden birinin atanması işleminin iptali hukuka aykırı bir şekilde atanmış bir kamu görevlisinin yararlandığı ilerlemeye ilişkin yöntemler üzerinde etki gösterebilecektir. Paralel bir şekilde hukuka aykırı bir şekilde Conseil d’Etat, 26 Aralık 1925, Rodière nakleden BRISSON Jen-François: age, sh.116. 201 Kararın metni ve yorumu için bkn. LONG M./ WEIL P./ BRAIBANT G./ DELVOLVE P./ GENEVOIS B.: age, sh.268-273. 200 86 görevinden alınan bir kamu görevlisinin kariyerinin yeniden tesis edilmesi zorunluluğu idareyi görevden alınan kamu görevlisinin görevine yeniden atanması için diğer bazı kararlar almaya zorlayacaktır. Bununla birlikte Rodière Kararındaki ifadelerin aksine, bireysel bir idari işlemin iptali ilişkili olan diğer bütün kararların sistematik olarak gözden geçirilmesi sonucunu doğurmaz. Çünkü söz konusu edilen kararlar üçüncü kişilere hak tanıyıcı mahiyettedir. İdari yargının içtihadı böylelikle iptal edilen bireysel kararın lehte veya aleyhte olmasına göre bir ayırım yapmaktadır. Bir kamu görevlisinin aleyhinde bir uygulamanın (görevden alma, görevde yükselme talebinin reddi) iptali her şeyden önce klasik olarak kamu görevlisinin kariyerinin yeniden ihya edilmesi ve onun yerine atanan kamu görevlisinin atama işleminin geri alınmasını gerçekleştiren bir işlem sonucunda ilgilinin makamına tekrar atanması sonucunu doğuracaktır. Bununla birlikte 26 Mart 1950 tarihli Dirat Kararından bu yana Fransız Danıştayı içtihadını belirginleştirmiştir: Kamu görevinde halef kendisinin atanması işlemine karşı süresi içinde bir dava açılmaması sonucunda atanma ile bir kazanılmış hak elde etmektedir. Bu kuralın iki istisnası söz konusudur: Makamın tek olması 202 veya kamu görevlisinin alındığı göreve eşdeğer bir göreve atanmasının mümkün olamaması ile görevin azledilemezlik özelliği olan bir görev olması 203. Lehte olan bir kararın iptali farklı sorunlara sebebiyet verir. Fransız içtihadı bu konuda iptal kararının sonuçlarının hukuki güvenliği karşısında aşırılığa kaçabilen önemli kökten değişimci sonuçları kabul etmiştir. Danıştay’a göre; düzenleyici işlemin iptali halinde kişisel hakları etkilenen ilgili idareye başvurarak iptal kararından yararlanmayı talep edebilir. bu talep 2577 sayılı Kanunun 10. maddesinde öngörülen taleptir. Danıştay iptal edilen bir düzenleyici işlemden dolayı, kişisel hakkı etkilenen kişinin, iptal kararının doğurduğu sonuçlardan yararlanmak üzere idareye yaptığı başvurunun 2577 sayılı Kanun'un 10. maddesi kapsamında yapılan bir başvuru olarak kabulü gerektiğine hükmetmiştir. “...İdare Hukuku ilkelerine göre, iptal kararları, iptali istenilen işlemi tesis edildiği tarih itibariyle ortadan kaldırarak, o işlemin tesisinden önceki hukuki durumu ortaya koyar. Bir genel düzenleyici işlemin iptal edilmesi durumunda, verilen yargı kararının, sadece o davayı açanı değil, bu genel düzenleyici işlem ile ilgili diğer kişileri de etkileyeceği kuşkusuzdur. İptal kararı ile bu düzenleyici işleme dayanılarak yapılan işlemlerin doğurduğu etki ve sonuçlar ortadan kalkar. Bu nedenle iptal edilen bir düzenleyici işlemden dolayı, menfaati ihlal edilen veya kişisel hakkı etkilenen kişinin, verilen iptal kararının doğurduğu sonuçlardan yararlanmak amacıyla idareye başvurabileceği tabiidir. Dosyanın incelenmesinden, davacının, Sosyal Sigortalar Kurumu hastanelerinin Sağlık Bakanlığına devredildiği 19.02.2005 tarihine kadar SSK personeli olarak görev yaptığı, 06.08.2003 tarih ve 25191 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren 4958 sayılı Sosyal Sigortalar Kurumu Kanunu’nun 17. maddesi uyarınca hazırlanan Sosyal Sigortalar Kurumu Ek Ödeme Yönergesi’nin 15.09.2003 tarihinde yürürlüğe girdiği, Sağlık ve Sosyal Hizmet Emekçileri Sendikası tarafından açılan dava sonucunda, anılan Yönergenin 5. maddesinin 11. bendinde yer alan “aylık 80 saatin üzerinde” ile “80 saate kadar tutulan nöbetler için ek ödeme yapılmaz.” ibarelerinin iptal edildiği, sendikanın, tüm üyelerinin parasal haklarının tazminine yönelik isteminin ise, üyelerinin bireysel haklarının tazmini konusunda dava ehliyetinin bulunmadığı gerekçesiyle reddedildiği, iptal kararının davacı Sendikaya 28.06.2005 tarihinde tebliği üzerine, davacı tarafından, anılan Yönergenin yürürlüğe girdiği 202 203 L’emplois est unique L’emplois est inamovible. 87 15.09.2003 ila SSK hastanelerinin Sağlık Bakanlığı’na devredildiği 19.02.2005 tarihleri arasındaki dönemde, iptal edilen ibareler nedeniyle ödenmeyen ek ödeme tutarının ödenmesi istemiyle 08.07.2005 tarihinde idareye başvurulduğu, başvurunun reddi üzerine açılan davanın ise süre aşımı nedeniyle reddedildiği anlaşılmaktadır. Davacı tarafından 08.07.2005 tarihinde yapılan başvuru, 80 saate kadar tutulan nöbetler için ek ödeme yapılmamasına ilişkin işlemlerin dayanağı olan Ek Ödeme Yönergesi’nin 5. maddesinin 11. bendinde yer alan “aylık 80 saatin üzerinde” ile “80 saate kadar tutulan nöbetler için ek ödeme yapılmaz.” ibarelerinin iptali istemiyle Sağlık ve Sosyal Hizmet Emekçileri Sendikası’nın açtığı dava sonucunda, Danıştay 11. Dairesince verilen iptal kararının kendi hukuki durumunu da etkilemesi nedeniyle yapılmış bir başvuru olup, davacının, söz konusu iptal kararına da değinerek yaptığı bu başvurunun, genel ve düzenleyici nitelikteki bir idari işlemin iptali yolundaki kararın, o düzenleme ile ilgili herkes için hüküm ifade edeceği gerçeğinden hareketle ve o düzenleyici işlem nedeniyle daha önce menfaati ihlal edilmiş bir kişi olarak, iptal kararının doğurduğu hukuki sonuçlardan yararlandırılması istemiyle yapıldığının ve 2577 sayılı İYUK’un 10. maddesi kapsamında yapılan bir başvuru niteliğinde olduğunun kabulü gerekmektedir. Bu durumda, davacı tarafından yapılan başvurunun, 2577 sayılı Kanunun 10. maddesi kapsamında değerlendirilmesi ve başvuruya cevap verilmemesi üzerine süresi içinde açılan davanın, esastan incelenmesi gerekirken, süre aşımı nedeniyle reddedilmesinde hukuka uyarlık görülmemiştir.” 204 C- Bazen İptal Kararının Etkileri Hukuki Güvenliğe Aykırı Mahiyettedir Burada iki durumun örnek gösterilmesi yerinde olacaktır: İlk olarak, iptal kararının uygulanması aşırı sonuçlar doğurabilir. İdare ve yargıç katı bir hukukilik anlayışı içinde kalarak iptal kararının bütün sonuçlarını çıkarmak zorunda ise, kazanılmış hakların aleyhine bireysel hukuki durumlar uygulamaya koymak durumunda kalabilirler. Bu bireysel kararlar iptal kararının hukuka aykırılığı ile bozulan bir durum içinde yer alan kararların temeli üzerine oturtulmuştur. İkinci olarak iptal kararının uygulanması ciddi sorunlarla karşı karşıya kalabilmektedir. Bu durum idarenin istemeyerek kesin hükmün tüm sonuçlarını çıkarmak veya bu sonuçların kendisi açısından açık görünmediğinde söz konusudur. Bütün bu durumlarda bir iptal kararından çıkarılan sonuçlar aşırı nitelikte değerlendirilmiş veya çok rastlantısal gibi görülebilmekte, hukuki güvenliğe tehdit aşikardır. Böylece Fransız hukukunda metinler ve yakın tarihli içtihat iptalin gücünün geleneksel uyumsuzluklarına çare bulmaya girişmişlerdir. 1) Kazanılmış Haklar Adına Diğer Kararların Geçerliliği Üzerindeki İptalin Etkilerinin Sınırlandırılması Fransız Danıştayı bir kararında: “22 Haziran 1994 tarih ve 127330 ve 133014 sayılı kararlar ile uyuşmazlık hakkında karar veren Danıştay bir yandan, Bayan Lamarre’yi Lyon III Üniversitesi’nde açık bulunan tarih profesörlüğü kadrosuna atayan Ulusal Üniversiteler Konseyi’nin 21. Bölümün 3. Alt Bölümünün 109. jürisinin 27 Haziran 1990 tarihli kararını ve bu karara karşı Bay Bernard Lugon’un idari başvurusunu kabul etmeyen Milli Eğitim 204 Dan.11.D., 08.05.2006, E.2006/550, K.2006/2142, Dan.Der., S. 113. 88 Bakanlığı’nın zımni red kararını iptal etmiştir. Diğer yandan Danıştay aynı gün 131232 sayılı kararıyla Bay Morsel’i üniversiteye günümüz tarihi profesörü atanması kararının dayanağını oluşturan 24 Nisan 1991 tarihli Lyon III Üniversitesi Uzmanlar Komisyonu’nun kararını ve bu karara karşı yapılan idari başvuruyu zımni olarak reddeden Milli Eğitim Bakanlığı kararını iptal etmiş ve Bay Lugon’a 10 Temmuz 1991 tarihli Kanunun 75-1. maddesi gereğince 10.000 Franklık bir meblağı ödemeye devleti mahkum etmiştir.Bunun üzerine kesin hükmün yerine getirilmesi amacıyla Milli Eğitim Bakanlığı Bayan Lamarre ve Bay Morsel tarafından işgal edilen kadroların boş olduğunu açıklamış ve yeni bir atama yarışması açmıştır: İlk olarak yukarıda zikredilen 22 Haziran 1994 tarihli 127330 ve 133014 sayılı kararlarda Danıştay, Resmi Gazetenin 21 Aralık 1991 tarihli sayısında yayımlanan Lyon III Üniversitesi’nde modern tarih profesörü olarak Bayan Lamarre’ın atama kararnamesine karşı açılan davayı gecikmeli olarak reddetmiştir. Uyuşmazlık konusu edilmeyen Resmi Gazetenin 21 Aralık 1991 tarihli sayısında yayımlanan aynı Üniversitenin günümüz tarihi profesörlüğüne Bay Morsel’in atanmasının dosyadaki belgelerden çıkarıldığını; ilgililerine hak yaratan bu atamaların nihai niteliğinin Milli Eğitim Bakanlığı’nın hukuken geri alma veya atamaların geçersizliğini açıklamaya engel teşkil ettiğine; daha sonra Bay Lugon Bakanlığın Bayan Lamarre ve Bay Morsel’in işgal ettikleri makamların boş olduğunu açıklayarak uyuşmazlığa sebebiyet veren Danıştay’ın kararlarının uygulanmasında her gün 1.000 Frank para cezasına mahkum edilmesini talep etmediği...(ne hükmedilmiştir.)” 205 İptal uyuşmazlığının geçmişe etkisinden doğan hukuka aykırılık zinciri hukuki güvenlik önceliğine mümkün olduğu kadar karşıdır. Bir hukuk devletinde bu temel gereklilik günümüzde yakın tarihli idari içtihadı iptal kararlarının geçmişe etkisinin uygulamadaki bütün sonuçlarının çıkarılmasını reddetmeye yöneltmiştir. Danıştay 3 Aralık 1954 tarihli Caussidéry Kararı ile düzenleyici işlemin iptalinin bunun üzerine dayanılarak alınan bireysel hak yaratıcı kararlar üzerinde hiçbir etkisi olmadığını kabul etmiş idi. Kazanılmış haklara saygı gösterilmesinin kesin hükmün otoritesinin önünde yer alacağı mantığı bir yarışma jürisinin kararının iptalinden çıkarılacak sonuçlara gelince kamu görevinden kaynaklanan uyuşmazlıklarda yer değiştirmiştir. 21 Kasım 1962 tarihli Pelbois Kararında Danıştay bir kamu görevine ilişkin atama yarışmasının iptali uygun biçimde alınan atama işlemlerinin tamamının hukuka aykırılığı sonucunu doğuracağına katı bir biçimde hükmetmiştir. Kamu görevinde yapılacak bir atama kararının iptali idareye sonrasında gelen bütün kararların geri alınabilmesine, dava açma süresi içinde uyuşmazlık konusu edilmemiş olsa dahi, imkan verdiğine hükmeden 3 Kasım 1995 tarihli Velluet Kararında hukukiliğin bu katı şekilde anlaşılması baskın gelmiştir. Ancak 10 Ekim 1997 tarihli Lugan Kararıyla Danıştay bir yarışma jürisi kararının iptali sonrasında idarenin süresi içinde uyuşmazlık konusu edilmeyen atama kararlarını geri alamayacağına hükmederek tamamıyla aksine bir çözüm getirmiştir. Benzer bir çözüm frekans izninin reddedilmesi kararının iptali sonrasında Conseil superieur de l’audiovisuel’in (Görsel-İşitsel Üst Kurul) diğer radyo operatörlerine dağıtılan frekansları göz önünde bulundurarak ilgilinin talebi üzerine ancak yeni bir karar verebileceğine hükmettiği 10 Ekim 1997 tarihli Soc. Strasbourg FM Kararında Danıştay tarafından benimsenmiştir. Conseil d’Etat, sect. 10 Aralık 1997 Lugan nakleden BRISSON Jen-François: age, sh.118. 205 89 1977 tarihli Lugan Kararına ilişkin değerlendirmesinde Danıştay Savcısı Bayan Pécresse kariyeri boyunca kamu görevlisinin durumu (bu durumun atanmaları hukuka aykırı olsa bile üçüncü kişilerin haklarına karşı da korunması gerekir) ile kamu görevine girmek isteyen kişi arasında kamu hizmetine hakkına özgü bir ayırım yapmak zorunda kalmıştır. Yerindelik iddiası yeni Lugan kararında yeniden açıklığa kavuşturulabilmiştir. Eski içtihat genellikle yıllık yarışma sonucunda gerçekleştirilen atamaların geçerliliği için bir kanunun varlığı sonucunu gerektirmekteydi. Oysa kanuni değer tanımaları bundan böyle idare hakimleri kadar anayasa hakimleri ve hatta AİHM hakimlerinin sunduğu denetleme imkanları gereğince günümüzde daha az uygulanabilmeye yönlenmiştir. Her halükârda Danıştay’ın 10 Ekim 1997 tarihli Lugan Kararı diğerlerinden sonra göstermektedir ki, bu anlamdaki bir zorunluluk olarak iptal davası yargıcının önüne götürülen sübjektif uyuşmazlıklar yaklaşımından hareketle, iptal davası uyuşmazlıkları iptalin sonuçları alanında da iptal edilen işlemin yararlananlarının hukuki güvenliklerine bağlı değerlendirmelerin tamamının dışında izole edilemeyecektir. 2) Genel Olarak Uygulamaya Koyma Zorlukları Harekete Geçmektedir Fransız Danıştayı’na göre: “15 Nisan 1959 tarihli Kararname ile 27 Şubat 1946 tarihli Kararnamenin 14. maddesindeki düzenlemelere uygun olarak 6 yıllık bir süre için Comédie Française’in yöneticiliğine atanan Bay Bréat de Boisanger 30 Ocak 1960 tarihli Kararname ile görevinden alınmıştır. 27 Ocak 1961 tarihli kararıyla önüne getirilen uyuşmazlıkta ilk olarak Danıştay bu görevden alma kararını iptal etmiştir. İptal kararının gerekçesi davacının bir disiplin cezasını gerektirecek mahiyette bir hatasının bulunmadığıdır. Davacının işgal ettiği makamın tek olma özelliği nedeniyle Danıştay 1 Aralık 1961 tarihli diğer bir kararıyla da davacıdan boşalan makama Bay Escanda’nın atanması işlemini iptal etmiştir. Dosyada bulunan belgeler ve işlemin tesis edildiği anın şartlarından ve daha sonraki hemen gerçekleştirilen uygulamalardan anlaşıldığı üzere dava konusu edilen düzenleyici kararname Comédie Française’in yöneticiliğinin statüsünü değiştirerek yeni düzenlemeden yararlanarak Hükümet belirli gerekçeleri kullanarak daha önceden iptal edilen önlemlere benzer karar alınması Danıştay’ın daha önce aldığı kesin hükmü etkisiz hale getirdiğinden dava konusu edilen kararname hukuki anlamda yetkinin saptırılması sebebiyle hukuka aykırı olup bu nedenle iptal edilmiştir.” 206 İptal davasında ortaya konulan gerekçelerin özellikle idareye karşı kesin hükmün uygulanamaması tehlikesi açıklanmıştır. İptal yetkisinin tamamen negatif içeriği gerçekten de genellikle zorunlu olarak yeni bir idari kararın alınmasını gerektirir. Bu anda ilgililer idarenin kötü niyetli uygulamaları ile karşı karşıya kalırlar. Uzunca bir süre yargıç kötü niyetli idareye karşı uygulayabileceği çok az araca sahipti. Bu nedenle uygulamada genellikle ilk önce başlangıçta daha sonrada yavaş uygulamalarla iptal kararının yerine getirilmesi reddedilmiştir. Yavaş uygulama idarenin iptal kararının uygulanması için ilgilin talebini beklenmesinden kaynaklanmaktadır. Söz konusu bu duruma ikinci olarak da idare iptal kararının temyiz edilmesi gerekçesine dayanarak kararı uygulamamaktadır. Bu durumun kabulü söz konusu olmayıp bu durumda davacıya ödenecek gecikme faizinin miktarı artacaktır. İptal davasının sonuçlarını yerine getirmeyi açıkça reddeden idarenin kötü niyeti mazur görülebilecek bir durum değildir. Böylece 1962 tarihli yukarıda özetlenen 206 Conseil d’Etat, Ass. 13 Temmuz 1962 Bréart de Boisanger nakleden BRISSON JenFrançois: age, sh.119. 90 Bréat de Boisanger Kararıyla Fransız Danıştayı ilk olarak Comédie Française’in yöneticiliğinden alma işlemini gerçekleştiren Hükümet kararnamesini iptal etmiştir ve daha sonra da davacıyı tekrar alındığı göreve iade edilmesi gerektiğine karar vermiştir. Hükümet ilgilinin tekrar göreve atanmasını imkansız kılmak için düzenlemede değişikliğe gitme kararı almıştır. Bu düzenlemenin önüne getirilmesi üzerine Danıştay, Hükümetin yetkisini kötüye kullandığı yani yetki saptırmasında 207 bulunduğu gerekçesi ile düzenlemeyi iptal etmiştir. Zira, iptal edilen düzenleme ile kesin hükmün etkisiz hale getirilmesi amaçlanmıştır. Belirli bir idare bazen yargıcın kararının uygulanmasında güçlük çıkarabilir. Hiç kuşkusuz yargı kararının yerine getirilmesi idare için bir zorunluluktur ve uygulamayı reddeden bütün davranışlar iptal davası ile hukuka aykırılıkları ortaya konulabilecektir. Ancak yargı kararının yerine getirilmesinin reddedilmesinin iptali doğal olarak uygulamanın zorluklarına çare getirici nitelikte olmayabilir. Bunun içindir ki yargıcın idareyi belli davranışta bulunmaya zorlamak veya idareye sahip olduğu tatmin edici araçları kullanmaya yöneltecek tamamlatıcı araçlara sahip olması (özellikle yargısal emir ve bununla uyumlaştırılmış para cezasına hükmedebilme yetkisi) çözümü kabul edilmektedir. Bu durumun yokluğundaki söz konusu durum 8 Şubat 1995 tarihli kanun çıkıncaya kadarki dönemde Fransa’da söz konusu olmuştur, hak sahiplerinin uğradıkları zararın tazmini için tazminat talep edebilmeleri imkanı gündeme gelecektir. Yargıcın güçsüzlüğü bu durumda oldu bitti karşısında hukukun kapitülasyonu anlamına gelmektedir. Ancak idare her zaman kötü niyetli değildir. Buna rağmen yargı kararının yerine getirilmesinde ciddi sorunlarla karşılaşabilir. Bu zorluklar maddi veya bütçenin düzenlemelerinden ya da yargı kararında iptalin sonuçlarının ne olduğunun açık bir biçimde anlaşılamıyor olmasından kaynaklanabilir. Öyleyse bu tür bir durumda idarenin yargı kararının uygulaması anlamında bir yardıma ihtiyacı bulunmaktadır. Bu durum idareyi geçmişe etkili bir şekilde haksız olarak görevinden alınan kamu görevlisinin normalde sahip olacağı durumu hayata geçirmeye yükümlü kılan 1925 tarihli Rodière Kararından bu yana kamu görevlilerine ilişkin uyuşmazlıklarda yargı kararlarının uygulanmamasındaki orandaki artışını açıklamaktadır. Söz konusu geçmişin ihya edilmesinde ortaya çıkabilecek önemli bir güçlük yargı kararının birinci idari işlem tarihinden uzunca bir süre sonra verilmesinde veya işlem dosyasının kaybolması veya hizmetin tamamen yeniden örgütlenmesi örneklerinde görüldüğü gibi ortaya çıkabilmektedir. Olgunun karmaşıklığı hiçbir şekilde lehine bir yargı kararı bulunmasına rağmen hakkına saygı gösterilmesini sağlayamayan hak sahibinin durumunun hoşgörülemeyen niteliğini azaltmamaktadır. 1960 yılından itibaren bir çok yöntem soruna çözüm getirmesi amacıyla düşünülmüştür. Bu anlamda 30 Temmuz 1963 tarihli kararname uyarınca Fransız Danıştayı rapor ve çalışmalar yayımlayarak idare üzerinde baskı kurmaya çalışmış, 1976 tarihli bir kanunla Médiateur’ün müdahalesine imkan tanınmış, 1980 tarihli bir kanunla Danıştay’a idareyi para cezasına mahkum edebilme imkanı tanınmıştır. 1980’li yıllarda bir çok kez Hükümet aldığı kararlar ile idareye yargı kararlarının uygulanması gerekliliğini hatırlatmıştır. 208 Yargı kararlarının uygulanması hakkı yargısal korunma hakkının ayrılmaz bir parçasıdır. 9 Mart 1977 tarihli Hornsyb contre Grèce Kararında AİHM iç hukukun kesinleşmiş bir yargı kararının uygulanamadığı durumda göstermelik olacağına 207 Détournement de pouvoir. 23 Haziran 1987 tarihli İçişleri Bakanlığının Genelgesiyle valiliklere bölgesindeki mahalli idarelere yargı kararlarını uygulamada teşvik etmesi, 13 Ekim 1988 tarihli Başbakanlık Genelgesiyle yargı kararlarına saygı gösterilmesi istenmiştir. 208 91 hükmetmiştir. Bu anlamda Yunanistan idare hukukundaki hiçbir davanın davacıya idareyi kendisine bir çözüm sağlamak üzere yetki tanımadığı, bu gibi durumlarda davacının idari yargıdan yargı kararının yerine getirilmemesi kararının iptal edilmesini talep etse bile mahkum etmiştir. SONUÇ Toplumsal barışın sağlanmasında demokrasi ve hukuk devleti modern devletin olmazsa olmaz koşulunu oluşturmaktadır. Demokrasi ve hukuk devletinin ortak amacı bireye insan onuruna yaraşır bir hayat düzeni sağlamaktır. Bu amaçla bireyin toplumda hukuki güvenlik hakkına hukuken sahip olması ve bu hakkının kullanılabilmesi için gerekli hukuki araçlarla donatılması gerekir. Bu gereklilik İdare Hukukunda büyük ölçüde iptal davası aracılığıyla sağlanmaktadır. Söz konusu aracın bütün demokratik sistemlerde uygulamaları farklılık arz etse de varlığı anlamında bir tereddüt bulunmamaktadır. İptal davası idarenin işlemlerine karşı başvuru anlamında idari başvuru yollarının zaman içinde yargısallaşmış halidir. Bu nedenle bireyin hak ve hürriyetlerinin korunması amacıyla kamu kudretinin üstünlük ve ayrıcalıklarının dengelenmesinde etkili bir işlevi yüklenmiştir. Ancak doğuş noktası idari başvuru yolu olması uygulamasında günümüzde İdari Rejimi benimseyen ülkelerde bir takım sorunların doğuşuna da neden olmaktadır. Karşılaşılan sorunlar iptal davasında yargıcın yetkileri ve verilen kararların uygulanmasında kendini göstermektedir. Bu sorunların aşılmasında yargıcın yarattığı içtihat ve kararlarının gerekçesi idarenin işlemlerinin hukuka aykırılığının tespiti ve iptalinin yanında tesis edeceği işlemlerinin rotasını da çizmektedir. Hukuk düzenleri bu anlamda iptal kararlarının etkinliği ve uygulanmasında yargıca geleneksel yetkilerin yanında yeni bir takım araçlar sağlamak şeklinde gelişimini sürdürmektedir. Ülkemizde de bu anlamda bir arayış öteden beri varlığı sürdürmektedir. Bu arayışta mukayeseli hukuk ve özellikle de Fransız Hukukundaki gelişmeler örneklik edebilecek niteliktedir. *** KAYNAKÇA ALTAY Evren: İdari Yargı Kararlarının Uygulanmasından Doğan Uyuşmazlıklar, Ankara 2004. ARSLAN Ahmet, SINMAZ Emin, DÜNDAR Tuncay: Danıştay İdari Dava Daireleri “Emsal” Kararları, C.II, Ankara 2007. ASLAN Zehredin: İdari Yargı’da Yürütmenin Durdurulması, 2.B., İstanbul 2001. ASLAN Zehredin (Editör): Türkiye’de ve Ulusalüstü Hukukta Bireylerin Geçici Korunması, İstanbul 2004. ATAY Cevdet: Devlet Yönetimi ve Denetimi, Alfa, 2.B., İstanbul 1999. ATAY Ender Ethem: “Fransa’da Adli Yargı İdari Yargı Ayrımı”, Kamu Hukuku Arşivi, Yıl 1, Ekim 1998. ATAY Ender Ethem: İdare Hukuku, Ankara 2006. AZRAK Ali Ülkü: “İptal Davalarının Objektif Niteliği Üzerine Düşünceler” in Onar Armağanı, İstanbul 1977. AZRAK Ülkü: “İptal Davalarının Objektif Niteliği” in Hukuk Kurultayı 2000, C.I., 12/16 Ocak 2000 Ankara. 92 BONNARD Roger: İdarenin Kazai Murakabesi (Çev. Ahmed Reşid TURNAGİL), İstanbul 1939. BONNARD Roger: Le contrôle juridictionnel de l’administration, Etude de droit administration comparé, Avant-propos de Bernard Pacteau, Dalloz, Paris 2006. BRAIBANT Guy, QUESTIAUX Nicole, WIENER Céline: Le contrôle de l’administration et la protection des citoyens (Etude comparative), Edition Cujas, Paris 1973. BRISSON Jean-François: Le recours pour excès de pouvoir, elipses, Paris 2004. ÇAĞLAYAN Ramazan: İdarî Yargı Kararlarının Sonuçları ve Uygulanması, 2.B., Ankara 2001. CHABANOL Daniel: La pratique du contentieux administratif, 6ème édition, Litec, Paris 2005, sh.180. CHAPUS Réné: Droit du contentieux administratif, 12ème édition, Montchrestien, Paris 2006. COUDEVYLLE Andrée: Précis de droit public, elipses, Paris 2005. DAËL Serge: Contentieux administratif, Thémis droit, puf, Paris 2006. DARCY Gilles, PAILLET Michel: Contentieux administratif, Armand Colin, Paris 2000. DEBBASCH Charles, RICCI Jean-Claude: Contentieux administratif. 7ème édition, Dalloz, Paris 1999. DEGUERGUE Maryse: Procédure administrative contentieuse, Monchrestien, Paris 2003. DERBİL Süheyp: İdare Hukuku, C.I, (İdari Kaza-İdari Teşkilat), 4.B., Ankara 1955. DE VILLIERS Michel (Sous la direction de): Droit public général, Litec, Paris 2006. DURMAZ Bahadır Turan: “Yargı Kararlarının Uygulanmamasından Doğan Sorumluluk”, http://www.turkhukuksitesi.com/makale_345.htm ERDOĞDU Ahmet: Yönetsel Yargı Kararlarının Yerine Getirilmesi, Ankara 1971. EROĞLU Hamza: İdare Hukuku, Genel Esaslar, İdari Teşkilat ve İdarenin Denetlenmesi, 5.B., Ankara 1985. FROMONT Michel: Droit administratif des Etats européens, Thémis droit, PUF, Paris 2006. FOILLARD Philippe: Droit administratif, 10ème édition, Edition Paradigme, Paris 2005. FALYS Jacques: La recevabilité des recours en annulation des actes administratifs, Etablissements Emile Bruylan, Bruxelles 1975. GOHIN Olivier: Contentieux administratif, Litec, Paris 1996. GOHIN Olivier: Contentieux administratif, 3ème édition, Litec, Paris 2002. GOFFAUX Patrick: Dictionnaire élémentaire de droit administratif, Bruylant, Bruxelles 2006. GÖKALP Ali Sıtkı: “İptal Davaları” in Yüzyıl Boyunca Danıştay 1868-1968, Ankara 1968. GÖZÜBÜYÜK A. Şeref: Amerika ve Türkiye’de İdarenin Kazai Denetlenmesi, Ankara 1961. GÖZÜBÜYÜK A. Şeref TAN Turgut: İdare Hukuku, C.2, İdari Yargılama Hukuku, 2.B., Turhan Kitabevi, Ankara 2006. 93 GÖZÜBÜYÜK A. Şeref TAN Turgut: İdare Hukuku C.1, Genel Esaslar, 2.B., Ankara 2001. GÜÇLÜ Yaşar: “İdari Yargı Kararlarının Uygulanması”, http://hukukcu.com/modules/smartsection/item.php?itemid=125 ISSAC Guy: La procédure administrative non contentieuse, LGDJ, Paris 1968. KARAHANOĞULLARI Onur: Türkiye’de İdari Yargı Tarihi, Ankara 2005. KARALIS Syridon: Le contentieux administratif en Grèce, Bruzelles 1999. KARAVELİOĞLU Celal: İdari Yargılama Usulü Kanunu, C.I, 6.B., Ankara 2006. LANGAVANT Emmanuel, ROUAULT Marie-Christine: Le contentieux administratif, Mason, Paris 1987. LATOURNERIE Dominique: Le Conseil d’Etat “Au nom du peuple français”, Dalloz, Paris 2005. LEMASURIER Jeanne: Le contentieux administratif en droit comparé, Economica, Paris 2001. LE MESTRE Renan: Termes de droit administratif, Gualino éditeur, Paris 2006. LEWALLE Paul: Contentieux administratif, Liège 1977. LONG M./ WEIL P./ BRAIBANT G./ DELVOLVE P./ GENEVOIS B.: Les grands arrêts de la jurisprudence administrative, 13ème édition, Dalloz, Paris 2001. KARAARSLAN Mehmet: “Tanzimat ve Şurayı Devlet”, AÜHFD, C.54, S.3. KARALIS Spyridon: Le contentieux administratif en Grèce, Bruxelle, 1999. KARAM-BOUSTANY Lara: L’action en résponsabilité extra-contractuelle devant le juge administratif, LGDJ, Paris 2007. MAURER Hartmut: Droit administratif allemand, Traduit par Michel FROMONT, LGDJ, Paris 1992. MICHEL Jean: Les recours administratifs, gracieux, hiérarchiques et de tutelle, La documentation Française, Paris 1996. ONAR Sıdık Sami: İdare Hukukunun Umumi Esasları, III.C., İstanbul 1966. OYTAN Muammer: Danıştay’da Görülen Davalarda Yürütmenin Durdurulması, Ankara 1973. ÖZAY İl Han: Günışığında Yönetim, İstanbul 2004. ÖZAY İl Han: Günışığında Yönetim II Yargısal Korunma, İstanbul 2004. ÖZEREN Ahmet Şükrü, BAYHAN Taci: İdari Yargı Kararlarının Uygulanması, (?) Kasım 1992. ÖZYÖRÜK Mukbil: İdare Hukuku Dersleri, Ankara 1972-1973 (Teksir). ÖZYÖRÜK Mukbil: İdare Hukuku –İdari Yargı- Ders Notları, Ankara 1977. PACTEAU Bernard: Contentieux administratif, 7ème édition, PUF, Paris 2005. PRETOT Xavier: Guide de la justice administrative, Paris 1991. ROBINEAU Yves, TRUCHET Didier: Le Conseil d’Etat, 2ème édition, Que saisje?, N0:2855, Paris 2002. ROUAULT Marie-Christine: Contentieux administratif, Paris 2000. ROUQUETTE Rémi: Dictionnaire du droit administratif, Le Moniteur, Paris 2002. ROUQUETTE Rémi: Petit traité du procès administratif, Dalloz, Paris 2006. ROUSSET Michel, ROUSSET Olivier: Droit administratif, II- Le contentieux administratif, 2ème édition, PUG, Grenoble 2004. SARICA Ragıp: İdarî Kaza, C.I, İdari Davalar, İstanbul 1949. TURBIN Dominique: Contentieux administratif, Hachette, Paris 1994. ULER Yıldırım: İdari Yargıda İptal Kararlarının Sonuçları, Ankara 1970. 94 VAN LANG Agathe, GONDOUIN Geneviève, INSERGUET-BRISSET Véronique: Dictionnaire de droit administratif, 4ème édition, Armand Colin, Paris 2005. VIGUIER Jacques: Le contentieux administratif, 2ème édition, Dalloz, Connaissance du droit, Paris 2005. YAMAN Murat: Açıklamalı-İçtihatlı-Dilekçe Örnekli Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Kanunu, 2.B., Ankara 2006. YAŞAR Nuri: İdari Yargı, İdari Yargıç ve Yargısal Emir, İstanbul 2002. YILDIRIM Ramazan: İdari Başvurular, 2.B., Mimoza, Konya 2006. YILDIRIM Turan: “Yargı Kararlarının Uygulanmaması Sorunu”. www.danistay.gov.tr/ YILMAZ Yunus: “İdare Hukukunda Sebep Unsuru ve Sebep İkamesi”, AYİMD, S.21. Yüzyıl Boyunca Danıştay 1868-1968, Ankara 1968. ZABUNOĞLU Yahya K.: İdari Yargı Hukuku Dersleri (Teksir), Ankara 1982. 95 *** Gönül ÖNBİLGİN- Sayın Atay’a değerli katkılarından dolayı teşekkür ediyorum. Şimdi biraz dinlenmeniz için bir 10 dakika ara. Saat 11.20’de salonda bekliyorum hepinizi. *** (ARA) *** Gönül ÖNBİLGİN- Evet değerli konuklar, sayın meslektaşlarım, bir 10 dakika kaydırdık ara için, sürelerimizi ona göre hesaplayacağız. Birinci oturumun üçüncü konusu, karşılaştırmalı hukuk yaklaşımı ile yargıca yönelik disiplin süreçlerinin yargı bağımsızlığına etkisi. Yurtdışında da pek çok akademik faaliyeti bulunan konuşmacımız Marmara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Öğretim Üyesi Sayın Doç. Dr. Sibel İnceoğlu. Buyurun İnceoğlu. *** 96 KARŞILAŞTIRMALI HUKUK YAKLAŞIMIYLA YARGICA YÖNELİK DİSİPLİN SÜREÇLERİNİN YARGI BAĞIMSIZLIĞINA ETKİSİ Doç. Dr. Sibel İnceoğlu • GİRİŞ: Yargı bağımsızlığı ile yargıcın hesap verirliği arasındaki ilişki Yargı bağımsızlığı olmadan hukuken tanınmış, güvence altına alınmış olan haklarımız ve özgürlüklerimiz içi boşaltılmış vaatler halini alır. Yargı bağımsızlığı nihayetinde adaletin gerçekleşmesi için, tarafsızlık ve iyi niyetle hukukun uygulanması için gereklidir. Bağımsız olan yargıç, dışarıdan gelebilecek baskılara karşı korunaklı, kimliğine ve toplumdaki konumuna bakmaksızın davanın taraflarına eşit imkanlar vererek davasını savunma olanağını tanıyan yargıçtır. Yargıcın iyi niyetle hukuktan ne anladıysa onu uygulaması, kişisel, siyasi, mali etkilerden uzak karar verebilmesi gerekmektedir 1. Bağımsızlık çeşitli yönleriyle ele alınabilir. Birincisi bir bütün olarak kurumsal açıdan yargının yürütmeden bağımsızlığının sağlanması gerekmektedir. İkincisi bireysel olarak yargıçların bağımsızlığı için güvenceler gereklidir. Örneğin görev süreleri, mesleki güvenceleri bireysel olarak bağımsızlığını ilgilendirir. Son olarak iç işleyişteki bağımsızlık da önemlidir. Bu bağımsızlık yargıcın meslektaşları ve özellikle kendinden yukarı seviyedeki diğer yargıçlara karşı bağımsızlığını içerir 2. Fakat aynı zamanda halk, bir yargıç örneğin mesleğini kötüye kullanırsa, mesleğin şerefine uygun olmayan davranışlarda bulunursa, taraflı veya önyargılı, zarar verici veya saldırgan davranırsa hesap vermesini de beklemektedir 3. Ancak bu şekilde bir bütün olarak yargıya halkın güven duyması sağlanabilir. Yargıcın hesap verebilir olması da, tıpkı bağımsızlık gibi, hukukun iyi niyetle, tarafsız, adil uygulanmasına hizmet etmektedir. Dolayısıyla bağımsızlık ile yargıcın hesap verebilirliği arasında yöneldikleri amaç bakımından aynılık vardır. Yargıçların hesap verirliği yargısal etiğe uygun davranış içinde olmaları bakımından son derece önemlidir. Fakat yargıçların hesap verir olması yargı bağımsızlığı ile çatışan bir durumu da ortaya çıkarabilir. İkisi arasındaki dengenin kurulması da oldukça güçtür. Disiplin süreçlerinin işleyiş biçimleri ve disiplin kurallarının içeriği yargıcın bağımsız davranabilmesine yönelik bir tehdit haline dönüşebilir. Diğer bir deyişle, iyi düzenlemiş bir disiplin süreci yargı bağımsızlığı için bir güvence olabilecekken, kötü düzenlenmiş bir disiplin süreci tam tersine yargı bağımsızlığı için bir tehdit haline gelebilir. Örneğin disiplin yaptırımına karar veren makamın oluşum biçimi, tarafsızlık ve bağımsızlığı, bu makam önünde yargıcın sahip olduğu savunma hakları, bu makamın kararlarının yargısal denetime tabi olup olmaması, disiplin sürecindeki alenilik yargıcın keyfi yaptırımlara uğraması karşısında güvenceleri olacaktır. Özetle disiplin süreçlerindeki usuli güvenceler yargıcın bağımsızlığı bakımından önemli bir yer tutmaktadır. Diğer yandan disiplin yaptırımına tabi olan konular da bağımsızlığı etkileyecek nitelikte olmamalıdır. Bağımsızlığın özünde yargıcın hukuku yorumlaması ve vicdani Marmara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Anayasa Hukuku Anabilim Dalı öğr. üyesi Steven Lubet, “Judicial Discipline and Judicial Independence”, Law and Contemporary Problems, Vol. 61, No. 3, Summer 1998 s. 61. 2 Shimon Shetreet, “The Limits of Judicial Accountability: A Hard Look at the Judicial Officers Act 1986”, 10 UNSW Law Journal, 1987, s. 7. 3 Lubet, s. 61-62. • 1 97 kanaatini oluşturması sırasında özgür olması yer almaktadır. Bu nedenle disiplin yaptırımı kararı, yargıcın dava sırasında verdiği kötü kararından çok, yargıcın kötü davranışına ilişkin olmalıdır. Yargı bağımsızlığına yönelik en önemli tehlike disiplin yaptırımının yargıcın kararının içeriğine dayanmasıdır. Hukuki hatalar kanun yolları aşamasında düzeltilebilir, bu nedenle hukuki bir hatanın nadiren disiplin yargılamasına konu olması gerektiği konusunda neredeyse evrensel bir uzlaşma vardır 4. Ayrıca disiplin suçları ve cezalarının mümkün olduğunca somut bir biçimde düzenlenmiş olması da bağımsızlık açısından ayrı bir güvencedir. Yargıç neyin yapmaması gereken bir davranış olduğunu önceden bilebilmelidir. Disiplin cezası veren kuruma geniş bir yorum alanı bırakılması, keyfilik yaratabilecek ve bağımsızlık bakımından bir tehdit oluşturabilecektir. Bu çok yönlü konu esasında bir kitap boyutlarına ulaşabilecek içeriğe sahiptir, bu nedenle bilimsel bir toplantıda sunulan bildiri sınırlarını aşmamak için, disiplin yaptırımına tabi olması veya olmaması gereken konular veya bu tür davranış kodlarının nasıl düzenlenmesi gerektiği üzerinde bu bildiride durulmayacaktır. Temel olarak Türkiye’de disiplin prosedürünün nasıl işlediği ve bunun sakıncaları başka ülkelerden örneklerle birlikte ele alınacaktır. Diğer bir deyişle disiplin süreçlerindeki usuli güvenceler üzerinde durulacaktır. 1) Disiplin Süreçlerinin İşleyiş Biçimine İlişkin İtalya ve ABD Örnekleri a) İtalya İtalya’da yargıçların disiplin işlerine bakan makam Yargıçlar Yüksek Kurulu’dur (Consiglio Superiore della Magistratura) Anayasanın 105. md’si Yargıçlar Yüksek Kurulunun (YYK) görevlerini düzenlemektedir. Anayasanın 107. md’sinde Adalet Bakanının yargıçlar aleyhine disiplin işlemlerinin başlatılması için talepte bulunma yetkisinden de söz edilmektedir. İtalya’da yargıçlar ve savcılar aynı yöntemle işe alınırlar, aynı organın üyeleridirler ve aynı statüden yararlanırlar, bu nedenle YYK 9 bin civarında İtalyan yargıcını ve savcısını temsil ve idare eder, dolayısıyla sadece yargıçların değil savcıların da disiplin işlerinde yetkilidir 5. YYK’nın şu andaki üye sayısı 27’dir. Bu üyelerden on altısı yargı mensupları tarafından sekiz tanesi Parlamento tarafından seçilir. Diğer üç üye aynı zamanda YYK’nın da başkanı olan Cumhurbaşkanı, Yargıtay (Corte di Cassazione) Başkanı ve Başsavcısından oluşur. Cumhurbaşkanının Kurulun başkanı olması İtalya’nın birliğini temsil etmesine ve birliğin güvencesi olmasına dayandırılmaktadır 6. Parlamento tarafından seçilen üyeler hukuk profesörü veya en az on beş yıl çalışmış olan avukatlardır 7. Başkan 4 Örn. bkz. In Re Barr, 13 S.W.2d 525, 544 (Tex. 1998), in Alex B. Long, “Stop me Before I Vote For This Judge Again: Judicial Conduct Organizations, Judicial Accountability, and the Disipciplining of Elected Judges”, West Wirginia Law Review, Vol. 106, 2003, s. 26. 5 Giacomo Oberto, “The Italian Experience in the Fields of Judicial Ethics and Judicial Discipline”, Adalet Bakanlığı AB Genel Müdürlüğü ve Avrupa Toplulukları Komisyonu işbirliği ile düzenlenen Yargısal Etik ve Hakimlerin Davranışlarını Yönlendiren İlke ve Kurallar Semineri, Ankara 24 Eylül 2004, s. 7-8. 6 www.csm.it/pages/csm.html 7 Maria Elisabetta di Franciscis, “Italy”, Mary L. Volcansek, Judicial Misconduct, Florida 1996, s. 53. 98 yardımcısı, Parlamentonun atadığı üyeler arasından YYK tarafından seçilir ve bu organın işleyişi konusunda etkili bir şekilde eşgüdüm sağlar 8. Anayasanın 105. md’sine göre, bağımsız bir kurum olarak görülen YYK yargı üyelerinin atanmaları, mahkemede görevlendirilmeleri, nakilleri, ilerlemeleri ve haklarında disiplin cezası verilmesi konularında tek yetkilidir 9. Kurulun bütün üyeleri dört yıllık süre için görev yaparlar, bu süre içinde kendi mesleklerini icra edemezler veya Parlamento üyeliklerini bölgesel konseylerdeki üyeliklerini sürdüremezler (AY md 104). 1958 tarihli yasa gereğince YYK’nın bir dairesi disiplin yargılamasını yürütür. Bu dairenin başkanı Cumhurbaşkanı değildir, YYK’nın başkan yardımcısı Disiplin Dairesine başkanlık eder 10. Anayasa Mahkemesinin kararı gereğince YYK’nın Disiplin Dairesi YYK’nın toplam üyelerinin seçiminde uygulanan oranlara (2/3 yargıçlar tarafından, 1/3 Parlamento tarafından seçilme esasına) uygun olarak oluşturulmaktadır 11. İtalya’da yargıçların hesap verirliği ve bağımsızlığı uzun yıllar tartışılmıştır. 2005’te bu konuda reformist bir kanun çıkarılmıştır. 25 Temmuz 2005 tarih 150 sayılı Kanuna göre YYK disiplin dairesi tarafından verilebilecek disiplin cezaları şunlardır: uyarma, kınama, kıdem indirimi, geçici süreyle yönetici veya yönetici benzeri görev icra etmekten yasaklamak, üç aydan iki yıla kadar görevini askıya alma ve ihraç (md 2/6.f). 150 Sayılı Kanuna göre, disiplin sürecinde kamu savcısı görevi Yargıtay Başsavcısı veya onun vekili tarafından yerine getirilir. Disiplin soruşturmasına ilişkin araştırma da kamu savcısı tarafından yürütülür (md 7.a). Disiplin soruşturması olayın araştırma sonucu öğrenilmesi veya ayrıntılı bir ihbar veya Adalet Bakanının bildirmesinden itibaren bir yıl içinde açılır (md 7/b1). Adalet Bakanı Yargıtay başsavcısından araştırma yapmasını talep ederek disiplin soruşturmasını tahrik etme yetkisine sahiptir. Adalet Bakanı inisiyatif hakkında Yargıçlar Yüksek Kurulunu bilgilendirir (md 7.c1). Adalet bakanı eğer disiplin soruşturmasını kendisi tahrik etmişse veya soruşturmaya müdahil olmayı talep etmişse, soruşturmaya yer olmadığına ilişkin karara karşı on gün içinde itiraz edebilir. Disiplin kurulu tarafları gizli oturumda dinleyerek bu konuda karar verir (md 7.e2). Yargıtay başsavcısı araştırma evresi sonunda soruşturma yapılmasına yer olmadığına karar vermemişse, suçlamayı yapar ve disiplin dairesi başkanlığından duruşma günü belirlemesini talep eder, vardığı sonuçlar hakkında Adalet Bakanını da bilgilendirir ve işlemlerin bir kopyasını Bakana gönderir (md 7.e1). Adalet Bakanı, Yargıtay başsavcısının 7.e1’deki talebini öğrendikten sonra yirmi gün içinde soruşturmaya müdahil olmayı veya soruşturma kendisi tarafından tahrik edilmişse düzeltilmesini talep edebilir (md 7.e3). Disiplin soruşturmasının başlangıcından itibaren otuz gün içinde suçlanan yargıca suçlamayı gerektiren olay belirtilerek bilgi verilir. Suçlanan yargıç başka bir yargıç veya bir avukat ya da eğer gerekiyorsa teknik bir danışmandan yardım alabilir (md 7.d1). Suçlanana veya avukatına bildirilmeyen soruşturma konuları geçersizdir (md 7.d2). Soruşturma aşamasında uygun olduğu ölçüde ceza usul kanunu kuralları uygulanır (md 7.d3). 2005 tarihli kanuna göre Disiplin Dairesi önünde yapılan duruşma kural olarak açıktır. Bununla birlikte Disiplin Dairesi tartışma konusu olayları ve suçlananın görevini dikkate alarak yargı işlevinin güvenirliğini korumak için gerekli olduğu takdirde veya üçüncü kişilerin haklarını korumak amacıyla duruşmanın açık yapılmamasına da karar verebilir (md 7.f2). Suçlanan yargıç kendisini bizzat veya bir vekil aracılığıyla savunma 8 Oberto, s. 8. www.csm.it/pages/csm.html 10 Farnciscis, s. 54; Oberto, s. 8; www.csm.it/pages/disciplinare.html 11 Sentenza No. 12, 19.01.1971. 9 99 hakkına sahiptir. Suçlanan yargıç bulgular konusunda bilgilendirilme ve duruşmada hazır bulunma haklarına sahiptir. Disiplin Dairesi gerekli gördüğü delilleri toplama, adalet bakanı genel müfettişinin, yargısal konseylerin, mahkeme başkanlarının raporlarının okunmasını, araştırma sırasında elde edilen delillerle birlikte kişisel dosyaların okunmasını kabul edebilir veya bunları kullanabilir, savcı, suçlanan yargıç veya bakan temsilcisi tarafından belgeler sunulmasını kabul edebilir. Duruşmada ceza usul kanunundaki duruşmaya ilişkin hükümler uygulanır, tanıkların, uzmanların dinlenmesi konusunda da ceza usul kanunu hükümleri uygulanır (md 7.f3). Delillerin sunuluşundan sonra, Disiplin Dairesi, savcının, adalet bakanı temsilcisinin ve suçlanan yargıcın son sözlerini dinler (yargıç en son konuşur) ve hemen kararını verir. Disiplin Dairesi müzakerelerini gizli olarak yapar (md 7.f4). Eğer yeterli delil yoksa, disiplin cezası gerektiren fiilin varlığını reddeder (md 7.f5). Kararın gerekçesi müzakereden itibaren otuz gün içinde Disiplin Dairesi sekreterliğine verilmek zorundadır (md 7.f5). Tedbir kararları da dahil (md 7.l1,2). Disiplin Dairesi kararına karşı Yargıtay daireler kuruluna başvurulabilir. Yargıtay sadece hukukilik denetimi yapar 12. b) ABD ABD’de yargıçlara yönelik disiplin süreçlerini Federe yönetimler düzeyi ve Federal düzey olarak iki ayrı başlık altında incelemek gerekliyse de bildiri sınırlarını aşmamak amacıyla burada sadece Federal yargıçlar üzerinde durulacaktır. Fakat Federe düzeydeki bir kaç farklılığa, konumuz açısından önemli olduğu düşünülerek kısaca değinilecektir. ABD Anayasasını yapanlar yürütmenin yetkisini kötüye kullanma ihtimalini dikkate alarak, Başkanın, ömür boyu için yargıcı atamasını öngörmüştür, yargıç iyi davranış içinde olduğu sürece görevini devam ettirir (AY md 3). Yargıcın ihracı ancak impeachment yöntemiyle yasama meclisi tarafından yapılmaktadır 13. Anayasanın 2. md’sine (sec. 4) göre, Başkan, Başkan yardımcısı ve ABD’nin diğer bütün memurları vatana ihanet, rüşvet veya diğer ağır cürüm ve kabahatler nedeniyle mahkumiyet ve impeachment üzerine görevden ihraç edilir”. ABD’de yargıçlar da memur olarak görüldükleri için onlar da impeachment’a tabidirler. Temsilciler Meclisi itham etme yetkisine sahip tek organdır, yargılama yetkisine ise sadece Senato sahiptir 14. ABD tarihi boyunca sadece 13 Federal yargıç Temsilciler Meclisi tarafından suçlanmış ve bunlardan sadece yedisi Senato tarafından suçlu bulunmuştur. Mahkumiyetlerin beşi 20. yy.da gerçekleşmiştir ve bu mahkumiyetlerin nedeni olan fiiller aynı zamanda ceza hukuku anlamında da suç oluşturmuştur 15. İmpeachment yöntemi yargısal hatalı davranışlara (misconduct) ilişkin olarak “ya hep ya hiç” çözümü sunduğundan ve nadiren işletildiğinden, görevden ihraç yerine daha hafif disiplin yaptırımlarını içeren bir yasa (Judicial Councils and Judicial Conduct and Disability Act) 1980’de Meclisten geçmiştir. 1980 yasasının yargısal hatalı davranış ile ilgili olan bölümü 2002’de başka bir yasa ile (Judicial Improvements Act) yürürlükten 12 Orberto, s. 24. Bkz. Edward J. Schoenbaum, “A Historical Look At Judicial Discipline”, Chicago-Kent Law Review, Vol. 54, N. 1, 1977, s. 3; Drew E. Edwards, “Judicial Misconduct and Politics in the Federal System: A Proposal for Revising the Judicial Councils Act”, 75 Cal. Rev., 1987, s. 1071. 14 John P. Sahl, “Secret Discipline in the Federal Courts- Democratic Values and Judicial Integrity at Stake”, Notre Dame Law Rev., Vol 70, N. 2, 1994, s. 202. 15 Long, s. 17. 13 100 kaldırılmış ve değiştirilerek yeniden kodifike edilmiştir. 2002 yasası “mahkemelerin işlerinin süratli ve etkili idaresine zarar verici davranış içinde olan veya…fiziksel veya zihinsel engelleri nedeniyle makamına verilen görevleri yerine getirmeyen” (md 3) yargıçlara karşı herkesin şikayette bulunabileceğini öngörmektedir 16. Federe düzeydeki yargıç disiplinine ilişkin yasalardan farklı olarak 2002 tarihli yasanın yargısal hatalı davranışı tanımlamak için kullandığı kavramlar oldukça muğlaktır ve bu nedenle eleştirilmektedir 17, yasadaki kavramlar ancak bu yasa çerçevesinde belirtilen disiplin kurulları tarafından verilen kararların gerekçeleri ile somutlaşmaktadır. Herhangi bir kişi o bölgedeki yargıçlar hakkında mahkeme işlerinin etkili ve süratli icrasına zarar verici şekilde davrandığı gerekçesiyle yargı bölgesinin başyargıcına şikayet edebilir. Herhangi bir kişi o bölgedeki bir yargıcın fiziksel veya zihinsel yetersizliği nedeniyle görevlerini yerine getiremediğinden de şikayetçi olabilmektedir Şikayet aynı zamanda suçlanan yargıca da gönderilir. Şikayetçi olunan yargıçtan söz konusu şikayete yönelik cevabı istenir. Başyargıç şikayeti aldıktan sonra, şikayeti gözden geçirir, ya şikayeti reddeder ya da soruşturma yapılmasına karar verir. Başyargıç (a) şikayet yargıcın mahkeme işlerinin etkili ve süratli icrasına zarar verici şekilde davrandığına ya da yargıcın fiziksel veya zihinsel yetersizliği nedeniyle görevlerini yerine getiremediğine ilişkin değilse, (b) şikayet doğrudan davanın esasına ilişkinse veya (c) şikayet önemsizse, hatalı davranışın gerçekleştiğine dair yeterli delillerden yoksunsa, iddiaların soruşturma yapılarak ortaya çıkarılması imkan dahilinde değilse reddeder (2002 tarihili yasa chapter 16, sec. 352/b). Başyargıç şikayeti reddetse de kabul etse de gerekçesi ile birlikte şikayetçiyi ve suçlanan yargıcı bilgilendirmek zorundadır 18. Başyargıcın kararına karşı şikayet eden veya şikayet edilen yargıç Bölge Yargısal Konseyine itiraz edebilir 19. Şikayet Başyargıç tarafından kabul edildiği takdirde, üyeleri başyargıç tarafından yargıçlar arasından atanan ve bütün olayları ve iddiaları soruşturmak konusunda tam yetkili olan Özel Komite tarafından soruşturma tamamlanır. Komite soruşturmasını tamamladıktan sonra üyeleri bölgedeki bütün yargıçların oyuyla belirlenen 20 Bölge Yargısal Konseyine (judicial council of the circuit) raporunu gönderir. Konsey daha fazla soruşturma yapmaya karar vererek, ek soruşturma yapabilir, şikayeti reddedebilir veya yargıcın yetersizliğini belgeleyebilir, gönüllü emeklilik isteyebileceği gibi, yargıca belli bir süre yeni davalar verilmemesini emredebilir veya özel ya da aleni olarak yargıcı kınayabilir ya da meslekten ihraç hariç uygun olduğunu düşündüğü başka yaptırımlar da uygulayabilir 21. Konseyin, kararı ne yönde olursa olsun, şikayetçiyi ve suçlanan yargıcı bilgilendirmek zorunluluğu vardır. Konseyin aleyhine olan kararına karşı şikayet edilen yargıç veya şikayetçi bölge mahkemelerinin başyargıçları ve her bir bölgenin yargıçları tarafından seçilen alt mahkeme yargıçlarından oluşan Birleşik Devletler Yargısal Kuruluna 22 (Judicial Conference of the United States) itiraz edebilir. Eğer konsey yargıcın impeachment nedeni olabilecek davranışlar içinde olduğunu tespit ederse, konuyu Birleşik Devletler Yargısal Kuruluna gönderebilir. Kurul impeachment istenebileceğini, çoğunluğun kararıyla Temsilciler Meclisine bildirme yetkisine sahiptir. Bununla beraber 2002 yasası 16 Long, s. 17-18. Edwards, s. 1077, 1079, 1083. 18 Sahl, s. 215-216. 19 Edwards, s. 1079. 20 Bkz. Sahl, s. 207. 21 Sahl, s. 217; Long, s. 18. 22 Yüksek Mahkeme başkanı Kurula başkanlık etmektedir. Bkz. Sahl, s. 207. 17 101 “hiçbir şartta göreve atanmış iyi davranış içindeki bir yargıcın konsey tarafından görevden ihraç edilemeyeceğini” belirtmektedir 23. Yukarıda belirtilen itiraz yolları dışında verilen kararlara karşı yargı denetimi bulunmamaktadır 24. Hakkında şikayet olan yargıç 2002 tarihli Judicial Improvements Act hükümleri gereğince, yapılan soruşturmaya ilişkin olarak yazılı olarak bilgilendirilme, avukatının veya kendisinin hazır bulunma, yazılı veya sözlü delil gösterme, tanıkların hazır bulunmasını ve belge sunulmasını isteme, tanıkları çapraz sorgulama, yazılı veya sözlü savlarını ortaya koyma haklarına sahiptir. Soruşturmayı yapan kurul önemli bilgiler vereceği sonucuna varırsa şikayetçiye de hazır bulunma imkanı verebilir. Bu belirtilen haklar itiraz aşaması da dahil olmak üzere Yargısal Konsey ve Birleşik Devletler Yargısal Kurulunda da tanınabilir (2002 tarihli yasa chapter 16, sec. 358). Konseyin bir yargıç hakkında verdiği yaptırım kararı yazılı gerekçesi ile birlikte Bölge İstinaf Mahkemesi tarafından kamunun bilgisine sunulur (2002 tarihli yasa chapter 16, sec. 360/b). Fakat Komite önündeki soruşturma aşaması gizlidir, bu gizlilik başyargıcın başlangıçtaki karar süreci için de geçerli görülmektedir. Soruşturma aşamasında toplanan bütün belgeler, kağıtlar, kayıtlar gizlidir ve hiç kimse tarafından açıklanamaz. Ancak yasa gizliliğe ilişkin istisnalar getirmektedir. Yargısal Konsey veya Yargısal Kurul veya Senato ya da Temsilciler Meclisi bir karar alarak Anayasa md 1 çerçevesinde yapılacak bir yargıcın yargılaması veya impeachment soruşturması için gerekli olan herhangi bir materyali açıklayabilir. Suçlanan yargıcın kendi isteği üzerine başyargıç veya Yargısal Kurul Komite başkanı oluru ile de gizlilik kalkabilir. Ayrıca, Yargısal Kurulun üye çoğunluğu ile Temsilciler Meclisine impeachment tavsiye edilmesi kararlaştırıldığında da gizliliğin kalkması mümkündür 25. ABD’de nihai karar herkese açık olmasına karşın, yasal düzenlemede öngörülen karar öncesi aşamanın gizliliği dahi eleştirilmektedir. Nitekim hakkında şikayet olan bir yargıca yönelik gazetede yapılan bir habere ilişkin olarak verdiği Landmark Communications, Inc v. Virginia kararında Yüksek Mahkeme, devlet işlerinin halkın önünde tartışılmasını Anayasanın 1. ek md’sinin gereği olduğunu, yargısal sürecin açıkça tartışılmasının adaletin kötü işleyişini ve yetkilerin kötüye kullanımını engellemeye yaradığını belirtmiştir 26. Birleşik Devletler 5. Bölge İstinaf Mahkemesi yargıçlar hakkındaki bütün şikayetlere ve başyargıcın red kararlarına halkın ulaşma hakkını tanımıştır. Yargıç hakkındaki şikayet yargıcın bu şikayete cevabı ve başyargıcın red kararı dosyaya koyulmakta ve halkın incelemesine açık tutulmaktadır. 5. Bölgenin bu politikayı izlemesinin nedeni bu bilgilere ulaşılamamasının toplumda kuşkular yaratacağı düşüncesidir, yargıçlar saklanacak bir şey olmadığını göstermek istemişlerdir 27. Federe yönetimlerin çoğunluğunda da hatalı davranışın gerçekleştiğine dair bazı belirtiler görülüp resmi suçlama yapıldıktan sonra yargıca karşı yapılan suçlama alenileşmektedir. Bu noktada suçlama ile birlikte kayıtlar da aleni hale getirilmektedir 28. Federe yönetimlerdeki disiplin süreçlerinin bir diğer farklılığı da bir disiplin kurulu özelliklerine sahip Yargısal Davranış Organizasyonlarında yargıçların yanı sıra, diğer 23 Long, s. 18; Sahl, s. 217. Edwards, s. 1079. 25 Sahl, s. 218-220. 26 Landmark Communications, Inc. V. Virginia, 435 U.S. 829 (1978) in Sahl, s. 228. 27 Birleşik Devleler 5. Bölge İstinaf Mahkemesi Başyargıcı Henry A. Politz ile Röportaj, 25 Nisan 1994, in Sahl, s. 242. 28 Long, s. 42-43. 24 102 hukukçuların ve hukukçu olmayanların da bulunmasıdır. Yargıç olmayanların da bu organizasyonlarda yer almaları yargıçların meslektaşlarını temize çıkarmalarını önlemek içindir 29. 2) Türkiye’de Disiplin Süreçlerinin İşleyiş Biçimi ve Sorunlar a) Soruşturma aşamasına ilişkin analiz: Nesnellik ilkesi Türk Hukuk sisteminde, bir yargıç ya da savcının sorumluluğuna gidilebilmesi, inceleme ve soruşturma yapılabilmesi için kural olarak Adalet Bakanlığının izni gerekmektedir. Önceden izin alınmasını gerektirmeyen haller de vardır. Adalet müfettişlerinin denetim ve soruşturma sırasında öğrendikleri ve gecikmesinde sakınca bulunan konuların soruşturması için önceden izin alınması gerekmemekte, ancak durum hemen Adalet Bakanlığına bildirilmektedir. Adalet Bakanı inceleme ve soruşturmayı, adalet müfettişleri veya hakkında soruşturma yapılacak olandan daha kıdemli hakim veya savcı eliyle yaptırılabilir 30. Müfettişler; denetleme, araştırma, inceleme ve soruşturmaları Bakan adına yaparlar. Müfettişlere, Adalet Bakanı ve doğrudan Bakana bağlı Teftiş Kurulu Başkanı emir verebilmektedir 31. Yargıç ve savcılar hakkında tamamlanan soruşturma evrakı Bakanlık Ceza İşleri Genel müdürlüğüne gönderilmektedir. Genel Müdürlük tarafından yapılacak inceleme sonunda düzenlenecek düşünce yazısı üzerine kovuşturma yapılmasına veya disiplin cezası uygulanmasına gerek olup olmadığı Bakanlıkça takdir edilmektedir 32. Bu bilgiler ışığında, yargıç ve savcıların meslek kurallarına uymalarını sağlamak ve sorumluklarına gidebilmek açısından iki konu ön plana çıkmaktadır. Birincisi, yargıç ve savcılar hakkında soruşturma yapılması, disiplin cezası uygulanması veya kovuşturulması açısından Adalet Bakanının etkin rolüdür. İkincisi ise, adalet müfettişlerinin hazırladıkları raporlarla Adalet Bakanının kararı kadar HSYK’nın kararını da etkilemeleridir. Yürütme organının bir üyesi olan Bakan siyasi bir kişiliktir, nesnel bir görüntü sunmamaktadır. Bakan, geniş bir takdir alanına sahiptir, soruşturma izni vererek veya kovuşturma ve disiplin cezası verilmesini gerekli görerek yargıcın sorumluluğu mekanizmasını harekete geçirebileceği gibi tersi yönde hareket ederek yargıç veya savcının sorumluluğuna gidilmesinin önünü de kapatabilir. Sorumluluk mekanizmasının çalıştırılmaması toplumda kuşku yaratan (yolsuzluk, adam kayırma, siyasi tarafgirlik gibi) olayların açığa çıkmasını engelleyebileceği gibi yürütmenin yargı üzerinde etkili olduğu izlenimini de yaratabilmektedir. Sorumluluk mekanizmasının harekete geçirilmesi de benzer izlenimi yaratabilmektedir, yargıç ve savcıların üzerinde bu yolla baskı yapılabileceği düşünülebilir. Her ne kadar yargıç veya savcının sorumlu olup olmadığı konusunda son yetkili HSYK ise de bu Kurul içinde Bakan ve Müsteşarın olması ve sekretarya hizmetinin Adalet Bakanlığı tarafından verilmesi HSYK’nın bir güvence olarak algılanmasında sorun yaratmaktadır. Disiplin cezası verilmesi gerektiğini belirterek isnatta 29 Schoenbaum, s. 19-20. 24.02.1983 tarih, 2802 sayılı Hakimler ve Savcılar Kanunu md 82, 83. 31 Adalet Bakanlığı Teftiş Kurulu Tüzüğü, md 4, 10.03.1988 tarih ve 19750 sayılı RG. Adalet Bakanlığı Teftiş Kurulu Yönetmeliği ise (md 5), Bakan ve Başkanın yanı sıra, yetkilendirildikleri alanlarda Teftiş Kurulu Başkan yardımcılarının da müfettişlere emir verebileceğini öngörmektedir, 24.01.2007 tarih 26413 sayılı RG 32 2802 sayılı Kanun md 87. 30 103 bulunan makamın hüküm veren organ içinde yer alması, ileride tekrar değinileceği gibi, o organının tarafsızlığından kuşku duyulmasına neden olacaktır. İkinci konu, müfettiş raporlarıdır. Müfettişler, Adalet Bakanlığına bağlı olarak çalışmakta ve Bakan ya da Teftiş Kurulu Başkanından emir alabilmektedirler. Bu nedenlerle yürütmenin bir parçası gibi faaliyet gösterdikleri söylenebilir, hazırladıkları raporların nesnellikleri tartışmalı görünmektedir. HSYK dosya üzerinden inceleme yaptığı için müfettişlerin topladığı deliller çelişmeli bir usulle HSYK önünde tartışılamadığından, müfettiş raporları sadece Bakanın kararında değil, HSYK’nın karar verme sürecinde de oldukça etkili olmaktadır. Oysa yukarıda ele alınan İtalya ve ABD örneklerinde bu tür bir yapıdan söz etmek mümkün değildir. Örneğin İtalya’da Yargıtay Başsavcısı soruşturma aşamasında yetkilidir. Adalet Bakanının soruşturma açılmasını isteme ya da Yargıtay Başsavcılığının vardığı sonuçlara, soruşturmayı ele alış biçimine itiraz etme imkanı varsa da belirleyici bir pozisyonda değildir. ABD’de de Bölge Başyargıcı soruşturma aşamasında tam yetkilidir. Yürütmenin herhangi bir müdahalesinden söz edilemez, başyargıcın kararına karşı ancak zarar gören şikayetçi veya hakkında şikayet olan yargıç itiraz etme haklarına sahiptir. b) HSYK önündeki aşamanın analizi: Adil yargılanma hakkı HSYK kararlarına karşı yargı yolu, hukuk devletine aykırı bir biçimde 1982 Anayasası (md 159/4) tarafından kapatılmıştır, 1982 Anayasasının bu yaklaşımı yargı bağımsızlığı açısından önemli bir eksikliktir ve ne yazık ki üzerinden 20 yılı aşkın bir süre geçmesine rağmen bu hüküm kaldırılmamıştır. Bu nedenle, özellikle meslekten çıkarma gibi kişinin yaşamını maddi ve manevi açıdan doğrudan ve önemli ölçüde etkileyecek nitelikteki kararlar alınırken, HSYK önünde cereyan eden usulün adil yargılamaya uygun bir biçimde gerçekleşmesi daha da fazla önem kazanmaktadır. İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi (İHAM) bu konuda 33 şöyle demektedir: “Avrupa Konseyine üye pek çok devlette disiplin suçlarına ilişkin karar verme yetkisi mesleki örgüt organlarına verilmiştir…Bu tür durumlarda İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi (İHAS) şu iki sistemden en az birinin uygulanmasını gerektirir; ya karar veren mesleki örgüt organının kendisi md Fakat hemen şunu hatırlatmakta fayda vardır. HSYK kararları nedeniyle, karardan zarar gören yargıç veya savcının İHAM’a başvurması mümkün değildir. İHAM, PellegrinFransa kararında, Devletin egemen gücünü icra eden polis, asker, yargıç veya savcı gibi kişilerin meslekten çıkarılmalarına ilişkin kararların alınmasında izlenen usulü 6. md açısından denetleyemeyeceği kararını vermiştir. Bkz. Pellegrin v. France, 08.12.1999, (kararlara www.echr.coe.int internet adresinden ulaşılabilir) Bunun nedeni, Devlet-kişi uyuşmazlıklarının 6. md kapsamında kabul edilebilip edilemeyeceğine ilişkin olarak Sözleşmenin bir açıklık içermemesidir. İHAM yorum yoluyla pek çok Devlet-kişi uyuşmazlığını 6. md kapsamında görmüştür, fakat asker, yargıç, savcı, polis gibi devletin genel menfaatini koruma görevi verilmiş kişiler hakkında henüz bir içtihat değişikliğine gitmemiştir. İHAM Sözleşmeye taraf ülkelerin kendisine bu yetkiyi vermediği yorumuyla, yetkisiz olduğu yönünde kararlar vermektedir. Yetkisiz olması nedeniyle, İHAM’a başvuru olanağının bulunmaması, iç hukukta uygulanan usulün içerik olarak adil olup olmadığını sorgularken İHAM’ın kararlarından yararlanmaya engel değildir, bu nedenle bu yazıda İHAM kararlarındaki ölçütler hareket noktası olarak kullanılmaktadır. Adil yargılanma hakkı ve Pellegrin kararı ile ilgili geniş bilgi için bkz. Sibel İnceoğlu, İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi Kararlarında Adil Yargılanma Hakkı, 2. b., Beta yay., 2005 İstanbul, s. 45-52. 33 104 6/1’in gereklerine uygun olacaktır ya da eğer bu tür bir uygunluk yok ise, kararları daha sonra md 6/1 gereklerine uygun tam yargılama yetkisine sahip yargısal bir kurum tarafından denetime tabi olacaktır” 34. HSYK’da kararın verilme aşaması ve İtirazları İnceleme Kurulunda itirazın değerlendirme aşaması birlikte ele alındığında iki sorun dikkati çekmektedir. Birincisi tarafsızlık, ikincisi ise çelişmeli yargılama ve silahların eşitliğidir. Soruşturma raporunu hazırlayan adalet müfettişi olmakla birlikte müfettişin raporu doğrultusunda kovuşturma ve disiplin cezası uygulanması için ilgili makamlara dosyanın gönderilmesini gerekli gören Adalet Bakanıdır, soruşturma raporunu önceden bilmektedir, dolayısıyla Adalet Bakanının taraf sıfatı bulunmaktadır. Disiplin cezası verilmesini isteyen, dolayısıyla taraf olan Bakanın ve kendisinin hiyerarşik astı olarak çalışan müsteşarın hüküm veren organ içinde yer alması, o organının tarafsızlığından kuşku duyulmasına neden olabilecektir. Hakkında disiplin cezası verilmesi istenen yargıç veya savcının itiraz etme hakkı vardır, fakat İtirazları İnceleme Kurulu da ilk kararı veren kuruldan tamamen farklı bir oluşuma sahip değildir. İtirazı ele alan kurul HSYK’nın yedek üyelerle birlikte toplanması ile oluşmaktadır, dolayısıyla ilk kararı veren asıl üyeler İtirazı karara bağlayan kurulda da bulunmaktadırlar, dolayısıyla tarafsızlık sorunu bu kurul için de geçerlidir. İHAM şöyle demektedir: “Eğer bir kişi iddia makamında bulunduktan sonra aynı davada yargıç olarak oturuyorsa, halk, tarafsızlık güvencesini yeteri kadar sağlayamayacağından korkmakta haklıdır” 35. Nitekim yukarıda verilen İtalya ve ABD örneklerinde de disiplin cezası verilmesini öneren kişilerin veya onların hiyerarşik olarak astlarının karar veren organ içinde yer almaları söz konusu değildir. HSYK takdir yetkisini şöyle kullanmaktadır: “Hakimler ve Savcılar Yüksek Kurulu ile İtirazları İnceleme Kurulu; Disiplin cezalarının uygulanmasında ve itirazların incelenmesine ilişkin kararlarında; hakimlik ve savcılığın şeref ve itibarını korumak ve kamu yararını her düşüncenin üstünde tutmak ilkelerini ve ilgili hakim ve savcının leh ve aleyhindeki delillerin serbestçe takdirinden edinilen vicdani kanaatini esas alır” 36. Uygulamada deliller müfettişler tarafından toplanmakta, diğer bir deyişle maddi delillerin yanı sıra, tanık ifadeleri alınmakta, bir raporla sonuca varılmaktadır ve HSYK önünde müfettiş raporları çok etkin bir yer edinmektedir. Hakimler ve Savcılar Kanununda “hakim ve savcılar hakkında, savunmaları alınmadan disiplin cezası verilemez” (md 71) denmekteyse de HSYK önünde gerçek bir duruşma yapıldığı söylenemez. Müfettişlerce toplanan deliller HSYK önünde çelişmeli bir biçimde ele alınmamakta, örneğin tanıklar HSYK önünde dinlenmemekte, maddi gerçeğe ulaşmak açısından uyuşmazlık taraflarının iddia ve savunmaları bir denge içinde ele alınarak karara varılmamaktadır. Deliller dosya üzerinden incelenmekte, müfettiş önünde verilmiş tanıkların yazılı ifadelerine veya müfettiş raporundaki diğer maddi delillere göre karar verilmektedir. Oysa İHAM Sadak-Türkiye kararında şöyle demektedir: “Normal olarak bütün deliller aleni bir duruşmada, suçlananın huzurunda çelişmeli bir biçimde sunulmalıdır. Bu kurala bazı sınırlamalar getirilebilirse de bu sınırlamalar savunmanın haklarını ihlal eden nitelikte olmamalıdır; temel kural, kendisine karşı olan tanığa, ister bu ifadeleri verdiği sırada veya sonraki bir aşamada soru sorma ve itiraz etme imkanının tam ve uygun bir 34 Albert and Le Compte v. Belgium, 10.02.1983, para. 29. Piersack v. Belgium, 01.10.1982, para. 30. 36 13.05.1981 tarih 2461 sayılı Hakimler ve Savcılar Yüksek Kurulu Kanunu md 13. 35 105 biçimde suçlanana tanınmasıdır” 37. Gerek İtalya örneğinde gerekse ABD örneğinde disiplin cezası gerektiren bir davranıştan dolayı suçlanan yargıcın usuli güvencelere sahip olduğu görülmektedir. İtalya’da gerek soruşturma gerekse disiplin dairesi önünde ceza usul kanunundaki kuralların uygulanacağı öngörülmekte, ABD’de 2002 tarihli yasa, silahların eşitliğine dayalı çelişmeli bir usul öngörmektedir. c) HSYK kararlarına ulaşılabilirliğin analizi: Gerekçeli karar-Şeffaflık Hakimler ve Savcılar Yüksek Kurulunda yapılan işlemler ve bunlarla ilgili görüşmeler gizlidir 38. Bu hüküm, HSYK tarafından alınan kararların gerekçelerinin de gizli tutulması şeklinde yorumlanmakta ve kararın sadece hüküm bölümü ilgilisine açıklanmaktadır. Gerek HSYK kararı gerekse İtirazları İnceleme Kurulunun gerekçeli kararı ilgiliye dahi gönderilmemektedir. Disiplin cezalarına ilişkin HSYK kararlarının gizliliği üç açıdan sorun yaratmaktadır. Birincisi, aleyhine disiplin cezası verilen kişinin savunma hakları açısından karşılaştığı sorun. İkincisi yargı bağımsızlığı açısından beliren risk. Üçüncüsü ise, toplumun denetimini ve yargıya güvenini sağlama bakımından ortaya çıkan sorundur. HSYK kararından sonra İtirazları İnceleme Kuruluna başvurma imkanı vardır. Fakat bu başvuru sırasında HSYK kararının gerekçesi bilinememektedir, lehte ve aleyhteki delillerin nasıl tartışıldığı ve değerlendirildiği, hangi deliller esas alınarak karara varıldığı disiplin cezası verilecek olan yargıç veya savcının bilgisi dahilinde değildir, dolayısıyla gerekçeleri bilinmeyen bir karara karşı itiraz edilmektedir. İHAM Hadjianastassiou – Yunanistan kararında şöyle demektedir: “Milli mahkemeler kararlarının dayanaklarını yeteri kadar açık bir biçimde göstermekle yükümlüdürler. İşte bu yükümlülük, suçlanan kişiye tanınmış olan itiraz haklarını işlevsel bir biçimde kullanma imkanını verecektir” 39. Her ne kadar bu karar bir “mahkemenin” kararının gerekçeli olmasından söz etse de, eğer son karar mercii bir kurul ise ve olağan mahkemeye başvuru imkanı yok ise, bir kurul da İHAM tarafından mahkeme olarak kabul edilmektedir. Dolayısıyla HSYK da bu anlamda bir tür mahkeme olarak değerlendirilebilir. Ayrıca, ilgili yargıç veya savcı kendisine verilmiş disiplin cezasının gerekçesini öğrense de gizlilikten doğan sakınca giderilemeyecektir. İlgili savcı veya yargıç başkalarına karşı verilmiş kararları bilmediğinden HSYK’nın vermiş olduğu daha önceki kararları emsal göstermek gibi bir şansa sahip olamayacaktır. 2802 sayılı Hakimler ve Savcılar Kanunu’nun belirttiği disiplin cezalarının öngörülemeyecek kadar soyut düzenlendiği, hangi fiil için hangi cezanın uygulanacağını ayırt etmenin güçlüğü hatırlandığında, gerekçeli kararların gizli tutulmasından dolayı ortaya çıkan sakınca daha da ciddi boyutlara ulaşmaktadır. Örneğin yasanın meslekten çıkarma cezası başlığı taşıyan md 69/son hükmü şöyledir: “Disiplin cezasının uygulanmasını gerektiren fiil suç teşkil etmese ve hükümlülüğü gerektirmese bile mesleğin şeref ve onurunu ve memuriyet nüfuz ve itibarını bozacak nitelikte görüldüğü takdirde de meslekten çıkarma cezası verilir”. Fakat aynı yasada, yer değiştirme cezası ile cezalandırılacak fiiller arasında (md 68/a) “kusurlu veya uygunsuz hareket ve ilişkileriyle mesleğin şeref ve nüfuzunu veya şahsi onur ve saygınlığını yitirmek”; kınama cezası ile cezalandırılacak fiiller arasında da (md 65/b) “hizmet içinde ve dışında, resmi sıfatının gerektirdiği saygınlık ve güven duygusunu sarsacak nitelikte 37 Sadak and others v. Turkey, 11.06.2002, para. 64. 2461 sayılı Kanun md 16. 39 Hadjianastassiou v. Greece, 16.12.1992, para. 33. 38 106 davranışlarda bulunmak” bulunmaktadır. Belirtilen bu üç hükmün ifadeleri arasında önemli ölçüde benzerlikler bulunmaktadır, öngörülen cezalar arasında ise uçurumlar vardır. Hangi somut fiilin hangi maddeye göre cezalandırılacağını bu maddelerin lafzından anlamak oldukça güçtür. HSYK’nın kararlarının gizliliği sonucu HSYK’nın hangi durumda ne ceza verdiği bilinemediğinden, HSYK’nın ceza uygulanacak fiiller arasında nasıl bir kademelenme yaptığı, hangi fiiller için kınama, hangi fiiller için yer değiştirme, hangi fiiller için meslekten çıkarma cezasını vereceği belirsizdir. Gizlilik nedeniyle, HSYK kararlarının gerekçelerinden yola çıkarak disiplin cezalarına ilişkin maddelerin nasıl yorumlandığını gösteren herhangi bir bilimsel araştırma yapılamamaktadır. Dolayısıyla, bir yargıç veya savcı kendi hakkında verilmiş bir cezaya itiraz ederken eyleminin bir ceza gerektirmediğini veya yer değiştirme değil de kınama cezası olması gerektiğini varsayımlardan hareket ederek savunacaktır. Elinde HSYK’nın vermiş olduğu herhangi bir örnek karar olmayacaktır. Bu durum sadece savunma hakları bakımından bir sakınca değil, yargı bağımsızlığı bakımından da büyük bir risk yaratmaktadır. Yargıç veya savcı, başvurabileceği bir bilgi kaynağı olmadığından, nasıl bir ithamla karşılaşabileceğini, hangi durumda nasıl bir ceza istenebileceğini ya da hangi fiilin ceza gerektirmeyen bir fiil olduğunu bilememekte, öngörememektedir. Dolayısıyla hakkında yürütülebilecek bir soruşturmanın baskısı altında hareket etmesi ihtimal dahilindedir. HSYK’nın gerekçeli kararlarının aleni olmaması sadece kararın muhatabı açısından değil, toplum açısından da yargıya güvensizlik yaratmaya elverişlidir. Toplum denetiminin ve yargıya güvenin sağlanması açısından şeffaflık önemli bir yer tutmaktadır. İHAM Werner-Avusturya kararında şöyle demektedir: “Alenilik, tarafları, toplum denetimi olmaksızın gizli biçimde adaletin dağıtılmasından koruduğu gibi mahkemelere güvenin korunmasında da bir araçtır. Alenilik, adaletin dağıtılmasını şeffaf hale getirerek demokratik toplumun temel ilkelerinden biri olan adil yargılama amacına hizmet eder” 40. Oysa HSYK’nın gerekçeli kararının edinilmesi için yapılan başvurular sonuçsuz kalmaktadır. Gizlilik nedeniyle, toplum, bir yargıcın veya savcının sadece siyasi nedenlerden dolayı cezalandırıldığına inanabileceği gibi, meslek kurallarına uymayan bir yargıcın veya savcının da cezalandırılmadığına inanabilecektir. 24.10.2003 tarihinde 4982 sayılı Bilgi Edinme Hakkı Kanunu yürürlüğe girmiştir. Yasanın amacı; demokratik ve şeffaf yönetimin gereği olan eşitlik, tarafsızlık ve açıklık ilkelerine uygun olarak kişilerin bilgi edinme hakkını kullanmalarına ilişkin esas ve usulleri düzenlemektir. Bu yasa kamu kurumlarındaki gizliliği kaldırma ve şeffaf yönetim açısından önemli bir adım olarak nitelendirilmiştir. Yasa gereği, bilgi verme yükümlülüğü getirilmiş, bilginin ne kadar süre içinde verileceği, sınırları belirtilmiş ve Bilgi Edinme Değerlendirme Kurulu oluşturulmuştur. Kurul, bilgi istenen kurumun talep edilen belgeyi vermemesi halinde devreye girmekte ve belgenin verilmesini sağlamaktadır. Sonraki tarihli yasanın önceki tarihli yasadaki çatışan hükümleri yürürlükten kaldırdığı düşünülerek, HSYK’nın disiplin cezalarına ilişkin gerekçeli nihai kararının gizliliğinin kalkmış olduğu savunulabilirse de, HSYK ve Bilgi Edinme Değerlendirme Kurulu (BEDK) aynı kanaatte değildir. HSYK’nın yargıç ve savcılara hangi ölçütlere göre ceza verdiğini somutlaştırmak amacıyla tarafımdan yapılmak istenen bir bilimsel araştırma, HSYK’nın gerekçeli kararları elde edilemediği için başarıya ulaşamamıştır. Bu bilimsel araştırmayı gerçekleştirebilmek amacıyla HSYK ve BEDK’dan gerekçeli kararların verilmesi istenmiş fakat yapılan 40 Werner v. Austria,24.11.1997, para. 45,54 107 başvurular sonuçsuz kalmıştır. HSYK’ya yapılan başvuruyu Adalet Bakanlığı Personel Genel Müdürlüğü cevaplamıştır. Cevabi yazıda, disiplin cezalarına ilişkin kararların yargıç ve savcıların çalışma hayatını, mesleki onurunu etkileyecek nitelikte olmasından dolayı üçüncü kişilere karşı gizlilik prensibi içinde muhafazasının gerektiği, dosyanın ilgilisine karşı açık olduğu belirtilmiştir 41. BEDK’ya yapılan itiraz da reddedilmiştir 42. BEDK Bilgi Edinme Hakkı Kanunu’nun 15. md’sine dayanarak, yargı denetimi dışında kalan bilgi ve belgelerden sadece kişinin çalışma hayatını ve mesleki onurunu etkileyecek nitelikte olanların 4982 sayılı yasa kapsamına dahil olduğunu belirtmiştir. Bu nedenle BEDK’ya göre, başvuru sahibinin çalışma hayatını ve mesleki onurunu etkileyecek nitelikte olmayan ve üçüncü şahıslar hakkında verilen disiplin cezalarına ilişkin işlemlere yönelik talep edilen belgelerin verilmesi mümkün değildir. Bu karara göre, HSYK tarafından verilen kararların gerekçelerinin, hakkında ceza verilen yargıç veya savcı tarafından öğrenilmesi mümkündür, fakat üçüncü kişiler tarafından öğrenilmesi mümkün değildir. HSYK 43 ve BEDK’nın Bilgi Edinme Hakkı Kanunu’na ilişkin yorumlarının bundan sonra artık HSYK kararlarının gerekçelerinin hiç değilse ilgiliye gönderilmesi zorunluluğunu doğuracağı sonucuna varsak dahi, bunun Bilgi Edinme Hakkına ilişkin yasanın amacına hizmet ettiği söylenemeyeceği gibi, gizlilik nedeniyle ortaya çıkan sorunların tamamını giderdiği de söylenemez. Bu konuda bilimsel bir araştırma yapılma yolu kapatıldığından, ilgili yargıç veya savcı sadece kendi hakkındaki kararın gerekçesini bilecektir. İlgili yargıç veya savcı başka karar gerekçelerine ulaşamadığı için neyi emsal göstererek itiraz edeceği belirsizdir. Örneğin neye göre hakkındaki cezasının meslekten çıkarma değil de yer değiştirme veya kınama olması gerektiğini veya hiç ceza verilmemesi gerektiğini savunacaktır? 2802 sayılı yasada belirtilen öngörülebilirliği kuşkulu disiplin cezalarının nesnel ve istikrarlı uygulanıp uygulanmadığı nasıl bilenebilecektir? Sadece yargıç veya savcı değil toplum da adaletin gerçekleşip gerçekleşmediğini bilemeyecektir. Yukarıda ele alınan İtalya ve ABD örneklerine baktığımız zaman kısmi olarak gizliliğe yer verildiği görülmektedir. Örneğin sadece soruşturma aşamasının gizli tutulması veya nihai kararın verilmesine kadar olan sürecin gizli tutulması gibi. Yukarıda da belirtildiği gibi nihai karar açık olmasına rağmen önceki aşamadaki gizlilik dahi ciddi biçimde eleştirilmiş ve resmi bir suçlama yapılmasından itibaren bütün bilgilerin kamuya açılmasına ilişkin önemli ölçüde gelişme sağlanmıştır. Türkiye’de ise HSYK’nın disiplin cezalarına ilişkin nihai karar gerekçeleri dahi gizli tutulmaktadır ve bu gizlilik yargı bağımsızlığı ve yargıya olan güveni ciddi bir biçimde sarsmaktadır. Görevi adalet dağıtmak olan yargı organının üyelerine ne kadar adil davranıldığını, hak edenin hak ettiği ölçüde sorumlu tutulup tutulmadığını sorgulamak mümkün olamamaktadır. SONUÇ Yargı bağımsızlığı ile yargıcın hesap verirliği, aralarındaki ilişki iyi düzenlenmemişse birbirini tehdit eden, iyi düzenlendiğinde ise birbirine hizmet eden iki Adalet Bakanlığı Personel Genel Müdürlüğü’nün 28.09.2005 tarih ve B030PER0000010/087941 sayılı yazısı. 42 01.06.2005 tarih ve 2005/415 sayılı kararı. 43 HSYK’nın mı yoksa Adalet Bakanlığı’nın mı yorumu mu demeli, bu konuda karar vermek güç, çünkü HSYK’ya yapılan başvuruyu Adalet Bakanlığı Personel Genel Müdürlüğü cevaplamıştır. Bu durum, HSYK’nın kurumsal yapısına ilişkin kuşkuların tekrar ele alınması için de bir veridir. 41 108 kavramdır. Demokratik ülkelerde bu konudaki tartışma ve arayışlar devam etmektedir. Türkiye’de de yargı bağımsızlığı sıklıkla tartışma konusu olmaktadır. Fakat bu tartışma daha çok HSYK’nın yapısı ve atamalardaki yetkisi üzerinden yürümektedir. Oysa yargıçlara yönelik disiplin süreçleri en az belirtilen bu tartışma kadar önemlidir. ABD ve İtalya örnekleri ile kıyaslandığında, Türkiye’de yargıç ve savcılara yönelik disiplin süreçleri nesnellik, adil yargılanma hakkı ve şeffaflık açısından ciddi sorunlar içermektedir. Bu sorunlar reformist bir yaklaşımla yeniden ele alınmadığı takdirde ne yargı bağımsızlığının ne de toplumun yargıya güvenin sağlanması mümkün görünmemektedir. *** Gönül ÖNBİLGİN- Katkılarından dolayı Sayın İnceoğlu’na teşekkür ediyorum. Son konuşmacımız Sayın Dr. Evren Altay. Danıştayımızın tetkik hakimlerinden olan ve halen Anayasa Mahkemesi raportörlüğü görevini sürdüren Altay’ın konusu, Yargı Kararlarının Uygulanması. *** 109 110 YARGI KARARLARININ UYGULANMASI Dr. Evren ALTAY * I- YARGI KARARLARININ UYGULANMASI ZORUNLULUĞU Anayasanın 138. maddesinde, yasama ve yürütme organları ile idarenin mahkeme kararlarına uymak zorunda oldukları ve mahkeme kararlarını hiçbir surette değiştiremeyecekleri, yerine getirilmesini geciktiremeyecekleri hükme bağlanmıştır. Bir hukuk devletinde yargı kararlarının uygulanmamasından söz edilebilmesi mümkün olmadığı gibi, yargı kararlarının uygulanmasının zorunlu olduğunun belirtilmesine de gerek bulunmamaktadır. Bu nedenle Anayasanın 138. maddesinde yer alan düzenlemeyi bir “hatırlatma” olarak kabul etmek mümkündür. Aksi yöndeki uygulamaların Anayasa’nın 2. maddesinde yer alan “hukuk devleti ilkesi”ne aykırılık oluşturacağı kuşkusuzdur. Mahkeme kararlarının uygulanması, hukuk devleti ilkesinin doğal bir gereğidir. Bununla birlikte, yargı kararlarının uygulanmasının, hukuk devleti ilkesinin gereklerinden olan “hak arama özgürlüğü” ve “mahkemelerin bağımsızlığı ilkesi” yönlerinden de kısaca ele alınması gerekmektedir. Bilindiği üzere Anayasanın 36. maddesinde, herkesin, meşru vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddia ve savunma ile adil yargılanma hakkına sahip olduğu belirtilmektedir. Yargı kararları, bireylerin hak arama özgürlüklerinin somut birer yansımasıdırlar. Hak arama özgürlüğü, yargı kararı ile koruma altına alınan bir hakkın davacısına kazandırılması ile anlam kazanmaktadır. Yargı kararları, hukuka aykırılığın saptandığı birer belge olmaktan ibaret değildirler; uygulanmak için vardırlar ve uygulanmaları zorunludur. Yargı kararlarının uygulanmaması, hak arama özgürlüğünün ortadan kaldırılması anlamını taşımaktadır. Yargı kararlarının uygulanmaması nedeniyle açılan davalar sonucunda tazminat ödenmesine hükmedilmesi de, bu gerçeği değiştirmemektedir. Aksi düşünce, hukukun para ile özdeşleştirilmesi anlamına gelir ki bu da, hukuk devleti ilkesinin ortaya çıkmasından önce geçerli olan “hazine teorisi”ne uygun bir anlayış olmaktadır. Öte yandan, Anayasanın 125. maddesinde ifadesini bulan, idarenin her türlü işlem ve eylemine karşı yargı yolunun açık olduğu kuralı da yargı kararlarının uygulanmaması halinde anlamını yitirmiş olmaktadır. Anayasamızın 138. maddesinde de mahkemelerin bağımsızlığı ilkesine yer verilmiş ve hiçbir organ, makam, merci veya kişinin, yargı yetkisinin kullanılmasında mahkemelere ve hâkimlere emir ve talimat veremeyeceği; genelge gönderemeyeceği; tavsiye ve telkinde bulunamayacağı hükme bağlanmıştır. Görülmekte olan bir dava hakkında Yasama Meclisinde yargı yetkisinin kullanılması ile ilgili soru sorulamayacağı, görüşme yapılamayacağı veya herhangi bir beyanda bulunulamayacağı belirtilmiştir. Uygulanmayacak bir yargı kararı için belirtilen niteliklerde bir çaba gösterilmesinin gereksizliği açıktır. Bir başka deyişle telkinde dahi bulunamayacağınız mahkemenin vermiş olduğu kararın uygulanmamasından söz edilebilmesi mümkün değildir. Yargı kararının uygulanmaması sorununun yalnızca mahkemelerin değil, tüm Ulusun sorunu olduğu unutulmamalıdır. * Anayasa Mahkemesi Raportörü 111 Bu bağlamda, idare tarafından yargı kararı gerekleri gözetilerek tesis edilen işlemlerden güzel bir örnekle başlamak istiyorum. Türkiye Cumhuriyeti Emekli Sandığı Kanunu’nda emeklilik için öngörülen 65 yaş sınırının 61’e indirilmesine ilişkin olarak yapılan değişikliğin Anayasa Mahkemesince yürürlüğünün durdurulması üzerine, bu Kanunun yürürlüğü durdurulan hükümleri uyarınca emekliye sevk edilen kamu görevlilerinin görevlerine iade edilmelerinin gerekip gerekmediği hakkında İdarece duraksamaya düşülmüş ve bu konuda Danıştaydan istişari görüş talebinde bulunulmuştur. Danıştay 1. Dairesince verilen kararda, emekliye sevk edilmelerine ilişkin işlemlere karşı açtıkları davalarda mahkemelerce yürütmenin durdurulması kararı verilmesi halinde bu kişilerin göreve iadelerinin zorunlu olduğu belirtildikten sonra, emekliye sevk edilme işlemine karşı dava açmamış olan kişilerin de Anayasa Mahkemesinin söz konusu kararı uyarınca görevlerine iade edilmelerinin hukuk devleti ilkesinin bir gereği olduğu ifade edilmiştir. 1 Emekliye sevk edilme işlemlerine karşı dava açmamış kişileri de kapsar şekilde İdarenin bir Genelge ile belirli bir tarihe kadar başvurmaları halinde tüm emekliye sevk edilenlerin göreve iade edileceğinin duyurulması ve sonrasında söz konusu kişilerin görevlerine iade edilmesi, yargı kararlarının uygulanması bakımından güzel bir örnek oluşturmaktadır. Tüm yargı kararlarının uygulanması bakımından egemen olması gereken bu düşüncenin, hukuk devleti ilkesinin bir gereğini oluşturduğu kuşkusuzdur. Bir hukuk devletinde, yargı kararlarının eleştirilebilmesi doğaldır. Mahkeme kararlarına karşı gerek akademik çevrelerden, gerekse uygulayıcılar tarafından yapılacak eleştirilerin, mahkemeler bakımından da yararlı olduğu söylenmelidir. Bununla birlikte mahkeme kararlarının eleştirilmesi, mahkeme kararlarına uyma zorunluluğunu ortadan kaldırmamaktadır. Yargı kararını uygulamak durumunda bulunan kamu görevlilerinin, kendilerine göre yanlış olan kararları uygulamama hak ve yetkileri bulunmamaktadır. Yargı kararlarına, yargı kararı oldukları için uyulması zorunludur. 2 Sonuçlarının hatalı olması, gerekçelerinin hukuka uygun olmaması halinde dahi mahkeme kararlarının uygulanmaları zorunlu bulunmaktadır. Bu durum, yargıya duyulan güvenin bir gereğini oluşturmakta ve korunması gerekmektedir. 3 II- İDARİ YARGI KARARLARI VE SONUÇLARI Yargı organlarınca verilen kararların uygulanma zorunluluğu bakımından aralarında bir fark bulunmamasına rağmen uygulanmayan yargı kararlarının büyük çoğunluğunun idari yargı yerlerine ait olması, yine idare hukukuna özgü nedenlerden kaynaklanmaktadır. İdari davalarda davalı konumunda olan idareler, aynı zamanda aleyhlerine sonuçlanan davalarda verilen yargı kararlarını uygulamakla yükümlü bulunmaktadır. Belirtilen nedenle idari yargı kararlarının uygulanması, idarenin söz konusu yükümlülüğünü yerine getirmesine, bir başka deyişle hukuk devleti ilkesine uygun hareket etmesine bağlı bulunmaktadır. Aksi takdirde, davalı konumunda olduğu ve hukuka uygun davrandığı savunmasında bulunduğu bir davada aleyhine verilen bir kararı uygulamakta isteksiz davranması ve kararı uygulamama yollarını araması doğal karşılanmalıdır. 1 D.1.Da.,30.5.2003,E:2003/71,K:2003/69, DKD.,Y.1,S.2,2003,s.32-35. Y.4.HD, 22.1.1998, E: 1997/10, K: 1998/1. 3 D.10.Da, 14.5.1997, E: 1996/44, K: 1997/1755, DD.S.94, s. 677-680. 2 112 Uygulanmayan idari yargı kararlarına bakıldığında, bu kararların neredeyse tamamının iptal davalarında verilen kararlar olduğunun görülmesi de bu bakış açısını doğrulamaktadır. Tam yargı davaları ile vergi davalarında verilen kararların uygulanmasında sorun çıkarmayan idare, iptal davalarında verilen kararların uygulanmasını egemenlik sahasına bir müdahale olarak algılayabilmektedir. Oysa bir hukuk devletinde yargı kararlarının uygulanmamasından bahsedilebilmesi, ancak yargı kararlarının hukuki veya fiili imkânsızlıklar nedeniyle uygulanamaması hali ile sınırlı olmalıdır. Zira yargı kararlarının uygulanması konusunda idare “bağlı yetki” içinde bulunmaktadır. İdarelere yargı kararlarının doğruluğunu tartışma ve buna göre uygulama yetkisi tanınmamıştır. O halde, hukuki ve fiili imkansızlık halleri dışında kalan “yargı kararlarının uygulanmaması” hallerinin, kural olarak yargı kararını uygulamakla yükümlü kamu görevlisinin “uygulamama” kasdından kaynaklandığının kabulü gerekmektedir. Bunun dışında, yargı kararlarının uygulanmamasının idareden kaynaklanmayan sebeplere dayanabileceği de belirtilmelidir. Bu noktada vurgulanması gereken bir husus da yargı kararının uygulanmadığının saptanmasının, yargı kararının gereğinin tam olarak saptanmasına bağlı bulunduğudur. Burada öncelikle yargı kararlarının gerekçelerinin gözetilmesi gereğine ve kararların sonuçlarına kısaca değinilmesi zorunludur. Anayasanın 141. maddesinde, mahkemelerin her türlü kararlarının gerekçeli olarak yazılması gerektiği belirtilmektedir. Gerekçe bölümü, kararın esaslı bir unsurunu oluşturmakta ve yargı kararlarının uygulanması aşamasında karar gerekçesinin gözetilmesi zorunlu bulunmaktadır. Bir yargı kararının hüküm fıkrası, o kararın gerekçe bölümü ile anlam kazanmaktadır. Bir yargı kararının sadece hüküm fıkrası itibariyle değil aynı zamanda gerekçesi itibariyle de bağlayıcı olduğu tartışmasızdır. 4 Yargı kararının uygulanması zorunluluğu bakımından, işlemin usule ilişkin unsurları (yetki, şekil) ya da esasa ilişkin unsurları (sebep, konu, maksat) yönünden hukuka aykırı bulunması nedeniyle iptal edilmiş olmasının bir farkı bulunmamaktadır. Her iki iptal kararının da uygulanması zorunludur. Bununla birlikte; yargı kararı uyarınca tesis edilen bir işlemin, yargı kararının uygulanmasından kaçınmak amacıyla tesis edildiği iddiasının incelenmesi, öncelikle ilgili yargı kararının gerekçesinin gözetilmesini gerektirir. Sebep unsurunun hukuka aykırı bulunması nedeniyle bir naklen atama işlemi hakkında verilen karar, ilgilinin göreve iadesini zorunlu kılmakta ve iptal kararına konu işlem benzeri bir işlemin tesisi, idari yargı kararının uygulanmasından kaçınmak olarak değerlendirilmektedir. Oysa işlemin yetki ve şekil unsurlarında var olan hukuka aykırılıklar nedeniyle iptal kararı verilmesi halinde, bu aykırılıkların giderilerek yeni bir işlem tesis edilmesi, yargı kararının uygulanmasından kaçınmak olarak değerlendirilmemektedir. 5 Benzer şekilde ilgililerin, İYUK’nun 10. maddesi uyarınca haklarında idari davaya konu olabilecek bir işlem veya eylemin yapılması için idari makamlara başvurmaları ve idarece bu talebin reddi halinde açılan davalarda verilen iptal kararlarının genellikle davalı idarenin, davacının başvurusu hakkında inceleme ve araştırma yapılarak ulaşılacak sonuca göre bir işlem tesis edilmesi gerektiği gerekçesine dayandığı görülmektedir. Söz konusu gerekçe doğrultusunda yapılacak inceleme sonucunda ise davacının başvurusu kabul ya da reddedilebilecektir. Oysa gerekçenin gözetilmeksizin hüküm fıkrasının dikkate alınması, 4 D.5. Da, 6.11.2002, E: 1999/2310, K: 2002/4242. DKD.S.1, 2003, s.185-187 D.5. Da, E: 1999/737, K: 1999/3153. 5 113 davacının başvurusunun kabul edilerek idarece bu doğrultuda işlem tesis edilmesi gerektiği yanılgısına yol açabilecektir. Örneğin, Üniversite Doçentlik Sınavı Yönetmeliğine aykırı şekilde jürinin oluşturulması nedeniyle kolokyum sınavının iptali, davacının başarılı sayılmasını sağlamamakta, yeni bir sınav kakı vermektedir. 6 İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 28. maddesinde idarenin yerine getirmek zorunda bulunduğu kararlar olarak, idari yargı yerlerince verilen esasa ve yürütmenin durdurulmasına ilişkin kararları belirtilmiştir. Yukarıda da ifade edildiği üzere uygulanmayan esasa ilişkin kararların büyük çoğunluğunu iptal kararları oluşturduğundan, bildirinin kapsamı iptal kararları ile sınırlı tutulmuştur. 1)İptal Kararları Danıştay’ın istikrar kazanmış içtihatlarına göre, iptal kararları, dava konusu işlemi hiç tesis edilmemiş kılan ve işlemin tesisinden önceki hukuki durumun geri gelmesini sağlayan kararlardır. 7 İdari yargı yerlerince verilen iptal kararları ile, hukuk alanı dışına çıktığı saptanan idare yeniden bu alan içine alınmış olduğu gibi menfaati ihlal edilen ve bu nedenle dava açan ilgililerin de iptal kararından somut olarak yararlanması sağlanmış olur. 8 a) İptal Kararlarının Sonuçları Hukuka aykırı idari işlemler hakkında verilen iptal kararlarının sonuçları, işlemi ortadan kaldırmaları, geriye yürümeleri, genel ve mutlak olarak hüküm ifade etmeleridir. aa- İşlemi ortadan kaldırırlar İdari işlemler hukuka uygunluk karinesinden yararlandıklarından ve geçerlilikleri bu karineye dayandığından, iptal kararı ile bir idari işlemin hukuka aykırılığı saptanmış olmakta ve dava konusu işlem ortadan kalkmaktadır. Artık, hukuk âleminde böyle bir işlemin varlığı söz konusu değildir. ab-Geriye yürürler İptal kararları, dava konusu işlemleri tesis edildiği tarihe kadar geriye yürür şekilde ortadan kaldırırlar. Diğer bir deyişle iptal kararları, iptal edilmiş olan işlemlerin hukuk âleminde hiç doğmamış olarak kabul edilmesini ve dava konusu idari işlemlerden önceki hukuki durumun sağlanmasını gerekli kılar. ac– Genel ve mutlak olarak hüküm ifade ederler İptal kararı herkes bakımından geçerlidir. Aynı idari kararın iptali için başkalarının dava açmasına gerek bulunmamaktadır. 9 İptal kararı davacının yanı sıra iptal olunan idari işlemin etkide bulunduğu diğer kimseler hakkında da hüküm ifade eder. 6 D.1.Da, 22.11.1989, E: 1989/150, K: 1989/173. D.5.Da, E: 1997/13, K: 1998/515, 25.2.1998,DD.,S.97,s.308-314. 8 D.5.Da, 4.6.1998, E: 1996/731, K: 1998/1706. 9 GÖKALP, Ali Sıtkı: İptal Davaları, Yüzyıl Boyunca Danıştay, Ankara, 1986, s. 467. 7 114 İptal kararlarının, o davada taraf olmayan kişiler bakımından da geçerli olması ve herkesi bağlayıcı nitelik taşıması, iptal kararlarının genel ve mutlak olma özelliğinin bir sonucunu oluşturmaktadır. b) Bireysel İşlemlerin İptali Kararları Bireysel işlemler, genel ve soyut nitelik taşıyan düzenlemelerin idarece belirli bir kişi ya da olay hakkında uygulanması suretiyle tesis edilen işlemlerdir. Bireysel işlemler hakkında verilen iptal kararları yalnızca davacıyı etkileyebileceği gibi daha geniş bir etki alanına da sahip olabilir. İptal kararının etki alanını belirleyecek olan, dava konusu işlemin ve varsa ona bağlı diğer işlemlerin etki alanıdır. İptal edilen işlemden önceki hukuki durumun ortaya çıkması sonucundan etkilenecek olan kişiler, iptal kararının ilgilileridir. İlgilisi birden çok da olsa, bireysel nitelikteki işlemlerin iptali hakkında verilen kararlar, “bireysel etkili” olarak kabul edilirler. Kamu görevlilerinin, naklen atama işlemleri başta olmak üzere statü hukukundan doğan işlemlere karşı açmış oldukları davalarda verilen iptal kararları, davacı konumunda olmayan kişileri de etkileyebilmektedir. Örneğin; naklen atama işlemlerinin iptali kararlarının uygulanması, öncelikle söz konusu kadronun boşaltılmasını gerekli kılmaktadır ki bu da halen o görevde bulunan kişinin görevinden alınması anlamını taşımaktadır. O halde, söz konusu yargı kararlarının uygulanmasının yaratacağı hukuki etki davacıyla sınırlı kalmamakta ve dava konusu işleme bağlı diğer işlemlerin ilgilileri hakkında da sonuç doğurmaktadır. Bununla birlikte, yargı kararlarını uygulama zorunluluğunun, dava konusu işleme bağlı bütün işlemlerin mutlak olarak geri alınmasını gerektirmeyeceği kabul edilmektedir. Aksi takdirde, dava konusu işleme bağlı birden çok işlemin geri alınması söz konusu olacaktır ki bu da idari istikrar ilkesine aykırılık oluşturmaktadır. Örneğin, bir başka kişi hakkındaki yargı kararının uygulanması amacıyla bulunduğu görevden alınan kişinin, mutlaka bu göreve atanmadan önce bulunduğu göreve atanma zorunluluğu bulunmamaktadır. 10 Her uyuşmazlığın kendine özgü durumu, o uyuşmazlığın çözümünde göz önüne alınmaktadır. Bireysel işlemlerin “bireysel” etkisi nedeniyle bu işlemlerin iptali yolunda verilen kararların uygulanmaması halinde ancak bu işlemlerin muhatapları tarafından dava açılabileceği kural olmakla birlikte, iptal edilen bireysel işlemin kamuyu ilgilendiren yönünün bulunması kaydıyla söz konusu iptal kararlarının uygulanmamasına ilişkin işlemlerin iptali istemiyle, ilk davanın tarafı olmayan kişilerce de dava açılabileceği kabul edilmektedir. Özelleştirme işlemleri ile çevre hukukuna ilişkin işlemler, belirtilen durumun tipik örneklerini oluşturmaktadır: Türkiye Çimento ve Toprak Sanayi T.A.Ş.’ne ait beş çimento fabrikası ile Uçak Servisi A.Ş.’nin özelleştirilmesi işlemlerine ilişkin Yüksek Planlama Kurulu kararlarının yargı tarafından iptali üzerine söz konusu kararların uygulanamayacağına ilişkin olarak Bakanlar Kurulunca alınan Prensip Kararına karşı Türkiye Barolar Birliği tarafından açılan davada, dava konusu işlem ile Türkiye Barolar Birliği arasında meşru, kişisel ve güncel bir menfaat ilişkisi bulunmadığı gerekçesiyle ehliyet yönünden davanın reddi yolunda Danıştay 10. Dairesince verilen karar, Danıştay İdari Dava Daireleri Genel Kurulunca 10 D5.Da, 26.1.2000, E: 1997/211, K: 2000/266. 115 Türkiye Barolar Birliğinin hukukun üstünlüğünü savunmak ve korumak işlevine de sahip olduğu gözetilerek bozulmuştur. 11 Bergama’da altın çıkartılması amacıyla kurulan işletmenin faaliyetine izin verilmesine ilişkin Bakanlar Kurulu Prensip Kararının iptali istemiyle İzmir Barosu Başkanlığınca açılan davada verilen karar 12 ile Bakanlar Kurulu’nca turizm merkezi olarak belirlenen “Bursa Uludağ Kış Sporları Turizm Merkezi”nin ilanı işlemine karşı Bursa Barosu Başkanlığınca açılan davada verilen karar 13 da bu duruma örnek olarak gösterilebilir. - Kararların Uygulanma Şekli İptal kararlarının sonuçlarının ortaya çıkması bakımından, idarenin bir tasarrufuna ihtiyaç olduğu belirtilmekte ise de bunun her zaman idari işlem niteliğinde ortaya çıkması gerektiğinden bahsedilmemektedir. Danıştay 3. Dairesince; bir memurun görevden alınması veya başka bir göreve atanmasına ilişkin işlemler hakkında açılan davalarda verilen iptal kararlarının uygulanması aşamasında tesis edilecek işlemin biçimi yönünden doğan tereddüdün giderilmesi amacıyla 1978 yılında verilen bir istişari düşüncede; iptal kararının yerine getirilmesi için ilk atamadaki yönteme göre yeni bir atama işleminin tesis edilmesine gerek olmadığı belirtilmiştir. Buna göre, iptal hükmü dava konusu işlemden önceki hukuki durumu ortaya çıkaracağından ve aynı kadroya ikinci kez atama yapılması hukuken mümkün olmadığından idareye düşen görev, iptal kararının maksat ve ruhuna uygun olarak ilk atama işleminin yürürlükte olduğunu ilgili kişiye bildirmek ve görevini yürütmesini teminden ibarettir. 14 Uygulamada ise yukarıda yer verilen kararın aksine, idarelerce yargı kararlarının uygulanması amacıyla işlem tesis edildiği görülmektedir. Yargı kararlarının, bu doğrultuda işlemler tesis edilerek uygulanmamasının bir sakıncası bulunmamaktadır. Gözden uzak tutulmaması gereken husus, idarenin bireyin eski hukuki durumunu kazanması için gereken işlemleri yapmakla yükümlü olduğudur. 15 Danıştay 1. Dairesinin 2005 yılında verdiği bir istişari kararda da işlemi iptal edilen idarenin, iptal kararındaki gerekçeler doğrultusunda yeni bir işlem tesis etmesi gerektiği belirtilmiştir. 16 Önemli olan, idarenin yargı kararını uygulama amacıyla hareket etmesi ve kararı uygulamasıdır. Bu nedenle, yargı kararlarının uygulanması amacıyla tesis edilen işlemlerde yetki ve şekil unsurları yönünden hukuka aykırılık bulunması halinin dahi söz konusu işlemi sakatlamayacağı kabul edilmektedir. 17 Bu yönde verilen mahkeme kararlarının DİDDGK, 4.5.2001, E:2001/315, K:2001/420. DİDDGK, 7.10.2004, E:2004/2163, K:2004/788, DKD, S.6, s.37-40. 13 DİDDGK, 6.6.2003, E:2002/925,K:2003/409 (Alıntı:ARSLAN-SINMAZ-DÜNDAR, İdari Yargılama Usulü İle İlgili Danıştay İdari Dava Daireleri Genel Kurulu Kararları, s.97105) 14 D3.Da, 9.3.1978, E: 1978/151, K: 1978/1999, D.D. S. 32-33, 1979, s. 207-211; D.G.K., 13.4.1978, E: 1978/20, K: 1978/26, D.D. S. 32-33, 1979, s. 212-238. 15 D.5.Da, 25.2.1998, E: 1997/13 K: 1998/515. 16 D.1.Da., 30.9.2005, E: 2005/925, K: 2005/1107. 17 D.5.Da, 12.12.1996, E: 1996/2306, K: 1996/3867 ; 6.11.1996, E: 1996/1997, K:1996/3334, DD. S. 93, 1997, s. 311-313 (Bu karar DİDDGK’nun 22.3.1997, E: 1997/134 K: 1999/407 sayılı kararıyla onanmıştır. DD.101, s. 106) 11 12 116 gerekçesini, mahkeme kararlarını uygulama bakımından idarenin “bağlı yetki” içinde bulunması oluşturmaktadır. Ancak, yargı kararı doğrultusunda idarece işlem tesis edilmesi aşamasında konu hakkında yeniden bir inceleme ve değerlendirme yapılmasının söz konusu olduğu durumlarda, bu işlemin yetkili makamca tesisi zorunlu bulunmaktadır. Bu gibi durumlarda, yargı kararının uygulanması amacıyla tesis edildiği ileri sürülse dahi, yetkili olmayan makamlarca tesis edilen işlemler hukuka aykırı bulunmaktadır. Bergama’da bulunan altın madeninin siyanür liçi yöntemiyle işletme izni verilmesi yolundaki işlemin iptali yolunda verilen mahkeme kararının uygulanması bağlamında işlem tesisine, Çevre ve Orman Bakanlığı yetkili iken Bakanlar Kurulu’nca işlem tesis edilmesi, bu konuya örnek olarak gösterilebilir. 18 c) Düzenleyici İşlemlerin İptali Kararları İptal kararının genel etkisi, belirli bir kişi ya da olaya özgü olmayıp, genel ve soyut kurallar içeren ve düzenleyici işlemler olarak adlandırılan işlemlerde daha açık bir biçimde görülmektedir. İptal istenilen düzenleyici işlem hükmü daha önce iptal olunmuş ise “iptal hükmü herkese sâri bulunduğundan” yeniden karar alınmasına, aynı işlemin bir kez daha iptaline gerek bulunmamaktadır 19. Aslında, iptal kararı sonucunda, idari işlem ortadan kalktığından aynı işlemin bir kez daha iptaline hukuken olanak da bulunmamaktadır. Düzenleyici işlemler, genel nitelikleri nedeniyle geniş bir etki alanına sahiptir. Bu işlemlere karşı açılan davalarda ilk derece mahkemelerce verilen iptal kararlarından sonra davacıların davalarından feragat etmelerinin mümkün olmadığı görüşü 20 de düzenleyici işlemlerin belirtilen niteliğinden kaynaklanmaktadır. İptal kararlarından, dava konusu düzenleyici işlemin ortadan kalkmasında menfaati olan herkesin yararlanması gerekir. Bu nedenle, iptal davası açmamış olmakla birlikte iptal kararı sonuçlarından yararlanması gereken “ilgililer”in, kararın uygulanmamasından dolayı idarenin ve kamu görevlisinin sorumluluğunu söz konusu edebilecekleri kabul edilmelidir. Bu nedenle, düzenleyici işlemin iptali yolunda verilen kararların ilgililerinin, bireysel işlemlerin iptali yolunda verilen kararların ilgililerinden daha geniş olduğu açıktır. ca) Hukuk Aleminde Yenilik Doğuran Düzenleyici İşlemler Hukuk aleminde yenilik doğuran düzenleyici işlemler, Getirdikleri düzenleme ile o konuda ilk ve tek olma özelliği taşımakta olan işlemlerdir. Yürürlüğe girmelerinden önceki ve sonraki düzenleyici işlemler bakımından herhangi bir etki yaratmamaktadırlar. Bu nedenle, bu işlemlerin iptali halinde iptal kararlarının uygulanması sorun oluşturmamaktadır. Çünkü iptal kararı ile dava konusu işlem kendiliğinden ortadan kalkmaktadır. İptal kararı sonrasında, idarenin aynı konuda düzenleyici işlem tesis etme yetkisi bulunmakla birlikte, bunun bir zorunluluk arzetmesi ancak kanunun idareye bu konuyu düzenleme görevi vermiş olması halinde mümkündür. Bu durumda, idarenin, yeni bir düzenleyici işlem tesis ederken iptal kararındaki hususları göz önünde bulundurması 18 D.8.Da, 22.3.2006, E:2005/2927, K:2006/1138. ULER, Yıldırım: İdari Yargıda İptal Kararlarının Sonuçları, Ankara,1970, s. 45. 20 D6.Da., 17.10.1995, E: 1995/1327, K: 1995/3730. 19 117 gerektiği açıktır. Diğer durumlarda, iptal kararı sonrasında yeni bir düzenleyici işlem tesis edip etmemek, idarenin takdir yetkisi dâhilindedir. 21 cb) Hukuk Aleminde Değişiklik Yaratan Düzenleyici İşlemler Hukuk aleminde değişiklik yapan düzenleyici işlemler, kendinden önce yürürlükte bulunan düzenlemeler bakımından etki doğuran düzenleyici işlemlerdir. Bu etki, kendinden önceki düzenleyici işlemin ortadan kaldırılması ya da değiştirilmesi suretiyle ortaya çıkmaktadır. Bu tür düzenleyici işlemlerin iptal edilmeleri halinde, önceki düzenleyici işlemin tekrar yürürlüğe gireceği yolunda yargı kararları bulunduğu gibi, önceki düzenleyici işlemin kendiliğinden yürürlüğe girmeyeceği yolunda kararlar da bulunmaktadır. Danıştay 6. Dairesi, imar planlarına karşı açılan davalarda verilen iptal kararlarının, dava konusu imar planından önceki imar planının yürürlüğe girmesi sonucunu doğurmadığını kabul etmektedir. 22 Söz konusu içtihat uyarınca, iptal edilen plana konu saha, plansız saha konumuna dönüşmektedir. Danıştay 5. Dairesi ise iptal edilen düzenleyici işlemin ortadan kaldırdığı (önceki) düzenleyici işlemin kendiliğinden yürürlüğe gireceğini kabul etmektedir. 5. Daire “Sosyal Sigortalar Kurumu Personelinin Unvan Yükselmesinde Uygulanacak Usul ve Esaslara İlişkin Yönetmeliğin Yürürlükten Kaldırılması Hakkında Yönetmelik”in iptali istemiyle açılan davada bu görüşünü karara yansıtmıştır. 23 Danıştay İdari Dava Daireleri Genel Kurulu ise bir yönetmeliği yürürlükten kaldıran yönetmelik hakkında verilen iptal kararının, önceki yönetmeliğin kendiliğinden yürürlüğe girmesi sonucunu doğurmayacağı görüşündedir. DİDDGK’na göre; idarenin eski yönetmeliği aynen veya kimi maddelerini değiştirerek yürürlüğe koymak ya da tümüyle yeni bir yönetmelik hazırlamak seçeneklerini elinde tuttuğu bu aşamada, önceki yönetmeliğin tekrar yürürlüğe girdiğinin kabulü olanaklı değildir. 24 Kanımızca, hukuk âleminde değişiklik yaratan düzenleyici işlemler, bir ayrıma tabi tutulmalıdır. Kaldırdığı düzenleyici işlem konusunda herhangi yeni bir düzenleme getirmeyen düzenleyici işlemlerin iptali halinde önceki düzenlemenin kendiliğinden yürürlüğe gireceğinin kabulü gerekirken, tek amacı önceki düzenlemeyi ortadan kaldırmak olmayan, aynı konuda yeni bir düzenleme getiren düzenleyici işlemler yönünden ise önceki düzenlemenin kendiliğinden yürürlüğe girmeyeceğinin, iptal kararı sonucunda hukuki bir boşluğun ortaya çıktığının kabulü gerekmektedir. - İptal Kararlarının Kazanılmış Haklara Etkisi İptal edilen bireysel işlemlerin kişiler yönünden “kazanılmış hak” oluşturması mümkün olmamasına rağmen; düzenleyici işlemler hakkında verilen iptal kararlarının, dava konusu işlem nedeniyle bir hak elde eden kişilerin hukuki durumlarına etkisinin AYDIN, Tuncay: İdare Hukuku ve İdari Yargının Bazı Sorunları, Ankara, 1972, s. 210. D.6.Da, 18.2.1997, E: 1996/4797, K: 1997/767, DD. S. 94, 1998, s. 387-391 ; 27.5.1997, E: 1996/3453, K: 1997/2630. 23 D.5.Da, 25.2.1998 E: 1997/13, K: 1998/515, D.D.S. 97, 1999, s. 308-314. 24 DİDDGK, 28.5.1999, Y.D. İtiraz No: 1999/250. 21 22 118 belirlenmesinde “idari istikrar” ve “kazanılmış hak” ilkeleri gözetilmekte 25 ve bu değerlendirmenin sonucuna göre karar verilmektedir. 26 Düzenleyici işlemin iptalinden önce bu işleme dayanılarak iyi niyetli kişiler hakkında tesis edilen bireysel işlemlerin geri alınmasının idari işlemlerdeki kararlılık ilkesine aykırılık oluşturacağı yolundaki kararların yanı sıra, iptal edilen düzenleyici işleme dayanılarak tesis edilen atama işlemlerinin kısa bir süre sonra geri alınmasının hukuka aykırılık oluşturmayacağı yolundaki kararların varlığı, yargı yerlerince her olayın özelliği ve niteliğinin dikkate alınarak karar verilmekte olduğunu göstermektedir. Toplu olarak ticari minibüs plakasının satılmasına ilişkin bir işleme karşı açılan davada yürütmenin durdurulması kararı verilmiş olması nedeniyle, iyi niyetle hak sahibi olan üçüncü kişilere verilen ticari plakaların geri alınmasının idari işlemlerdeki kararlılık ilkesine uygun olmadığı 27; yapılaşmaya olanak veren imar planı mahkemece iptal edilse dahi iptal tarihine kadar ilgilinin hilesi, hatası ya da kusuru olmadan yapıya ruhsatına uygun olarak devam edilmesi durumunda yapının bu tarihe kadar tamamlanmış kısmının kazanılmış hakkın varlığı nedeniyle korunması gerektiği 28; personelin unvan yükselmesine ilişkin yönetmeliğin iptali halinde iptal edilen yönetmelik hükümleri uyarınca verilen unvanların kısa süre içinde geri alınmasının idari istikrar ilkesi ile çatışmadığı 29 yolundaki kararlar, her somut olayın özelliğinin gözetildiğinin göstergesini oluşturmaktadır. Bir düzenleyici işlemin iptaline ilişkim mahkeme kararının gerekçesini, yetki ve/veya şekil unsuru yönünden hukuka aykırılığın oluşturması ve bu hukuka aykırılığın bariz ve ağır olması halinde, söz konusu düzenleyici işleme dayanılarak tesis edilen bireysel işlemlerin, ilgilileri bakımından kazanılmış hak niteliği taşıdığı kabul edilmemektedir. Örneğin; 3011 sayılı Resmi Gazetede Yayımlanacak Olan Yönetmelikler Hakkında Kanun uyarınca Resmi Gazetede yayımlanması gerektiği halde yayımlanmayan yönetmelikler hukuken hiçbir zaman geçerlik kazanmadığından, kendisinden önceki yönetmelikleri kaldırdıkları da kabul edilmemektedir. Belirtilen nedenle, bu düzenleyici işleme dayanılarak tesis edilen bireysel bir işlemin, ilgilisi bakımından kazanılmış hak teşkil etmediği kabul edilmektedir. 30 2) Yürütmenin Durdurulması Kararları Danıştay’ın istikrar kazanmış içtihatlarına ve öğretiye göre yürütmenin durdurulması kararları, dava konusu idari işlemin uygulanmasını durduran, başka bir deyimle onun icrailik niteliğini askıya alan ve söz konusu işlemin tesisinden önceki hukuki durumun geri gelmesini sağlayan geçici nitelikteki kararlardır 31. ÖZEREN, Ahmet Şükrü – BAYHAN, İdari Yargı Kararlarının Uygulanması, Ankara, 1992, s. 49. 26 D.5,Da, 1.12.1998, E: 1998/3313, K: 1998/2832 ÖZEREN, Ahmet Şükrü – BAYHAN, İdari Yargı Kararlarının Uygulanması, Ankara, 1992, s. 49. 27 D.8.Da, 17.2.1998, E: 1996/3855, K: 1998/460, DD.,S. 97, 1999, s. 521-524. 28 D.6.Da.,8.12.2004, E:2003/3435, K:2004/6378, DD., S.110, s.194-195. 29 D.5.Da, 26.5.1999, E: 1998/1720, K: 1999/1760. 30 D.5.Da, 22.11.1995, E: 1995/2092, K: 1995/3681. 31 D.5.Da, 20.9.1994, E: 1994/4960, K: 1994/4062, D.D. S. 90, 1996, s. 604-607; 24.12.1997, E: 1997/12 (Yayımlanmamıştır.);GÖZÜBÜYÜK, Şeref: Yönetim Hukuku, Ankara,1995, s. 331-332; ULER, Yıldırım: a.g.e., s. 4. 25 119 Yürütmenin durdurulması kararları ile iptal kararlarının her ikisi de dava konusu işlemden önceki hukuki durumu geri getirmekle birlikte aynı nitelikte değildirler. - İptal kararları dava konusu işlemi ortadan kaldırdığı halde, yürütmenin durdurulması kararları işlemin yürürlüğünü askıya alan kararlardır. Dava konusu işlem askıda olmakla birlikte halen mevcuttur. İşlemin hiç tesis edilmemiş sayılması gibi bir durum söz konusu değildir. - İptal kararları nihai karar niteliğinde olduğu halde, yürütmenin durdurulması kararları geçici nitelikte kararlardır. Davanın esası hakkında karar verilmesiyle kendiliğinden son bulur. - İptal kararları, işlem tarihine dönük bir uygulamayı gerekli kılarken; yürütmenin durdurulması kararları, bu kararların verildiği tarihin gözetilerek bu tarihten sonraki döneme yönelik olarak uygulama zorunluluğu doğurmaktadır. Bir başka deyişle, iptal kararları sonucunda dava konusu işlem hiç tesis edilmemiş sayıldığından kararın uygulanması geriye dönük olmakta iken, yürütmenin durdurulması kararında dava konusu işlem varlığını sürdürmeye devam ettiğinden bu kararlar, geriye dönük olarak değil, verildikleri tarih gözetilerek bu tarih itibariyle dava konusu işlem öncesi hukuki durumun geçerliğini sağlamaktadırlar. Kısacası, yürütmenin durdurulması kararları, dava konusu işlemden önceki hukuki durumun geçerliliğini karar tarihinden sonrası bakımından sağlayan kararlardır. İptal kararları ile yürütenin durdurulması kararları arasındaki bu fark, söz konusu kararların uygulanma aşamasında genellikle ortaya çıkmamaktadır. Bu farkın belirgin olarak ortaya çıkışı, kamu görevlilerinin dava konusu işlem nedeniyle yoksun kaldıkları parasal hakları yönünden olmaktadır. Kanımca, yürütmenin durdurulması kararlarının uygulanması, işlem tarihi ile yürütmenin durdurulması karar tarihi arasındaki döneme ilişkin maddi hakların ödenmesini zorunlu kılmamakla birlikte yargı yerlerince yürütmenin durdurulması kararlarının geriye yürüdüğünün kabul edildiği belirtilmelidir. 32 3) Temyiz İsteminin Kabulü Kararları Temyiz isteminin kabulü, bir diğer deyişle bozma kararlarının doğuracağı hukuki etki, İdari Yargılama Usulü Kanununun 52. maddesinde öngörülmektedir. Anılan madde hükmüne göre; “kararın bozulması, kararın yürürlüğünü kendiliğinden durdurur.” Mahkeme kararının yürürlüğünün durması, kararın hukuki geçerliliğinin askıya alınmasını ifade etmektedir. Bozma kararı üzerine mahkemece yeniden bir karar verilene kadar, temyize konu mahkeme kararının yürürlüğü durmaktadır. Mahkemenin direnme kararı vermesi halinde söz konusu karar tekrar yürürlük kazanacak, mahkemenin bozmaya uyması halinde ise verdiği yeni karar yürürlük kazanarak hüküm ifade edecektir. Bozma kararlarının uygulanmasını, İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 52. maddesinin anılan hükmü sağlamaktadır. Zira “Kararların Sonuçları” başlıklı İYUK’nun 28. maddesinde yer alan düzenleme, esasa ve yürütmenin durdurulmasına ilişkin kararların uygulanma zorunluluğuna ilişkindir. Temyiz incelemesi sonucu verilen kararlar ise “esas karar” kavramının kapsamına girmemektedir. Temyiz incelemesi sonucunda maddi vakıalar hakkında edinilen bilgilerin yeterli görülmesi veya uyuşmazlığın sadece hukuki noktalara ilişkin olması” halinde Danıştay’ın temyiz incelemesine konu kararı bozmakla beraber işin esası hakkında da karar vereceği yolundaki İYUK’nun 49/2. maddesinde, 3622 sayılı Yasa ile yapılan değişiklik sonucu Danıştay’ın temyiz incelemesinde işin esası hakkında karar 32 D.5.Da, 2.10.1997, E:1997/2433 (Yürütmenin Durdurulması Kararı) 120 verebilme yetkisinin tamamen ortadan kaldırılmış olması da bu hususu doğrular niteliktedir. 3622 sayılı Yasanın ilgili 18. maddesi gerekçesinde; Danıştay’ın işin esasını karara bağlamasının, mahkemenin eski kararında ısrar edebilme hakkını fiilen ortadan kaldırdığı, oysa temyiz incelemesinin amacının esas kararı veren mahkemeden başka mahkeme veya dairede bu kararın incelenmesi suretiyle adli hataların önlenmesi olduğu belirtilmiştir. Dolayısıyla, temyiz incelemesi sonucunda Danıştay’ca verilen kararlar, işin esası hakkında verilen karar niteliği taşımamaktadır. Belirtilen nedenlerle, “bozma” kararlarının uygulanması İYUK’nun 52. maddesi gereğince zorunlu bulunmaktadır. III- İDARİ YARGI KARARLARININ UYGULANMAMASI 1) Uygulamamanın Ortaya Çıkışı a) Kararın Hiç Uygulanmaması Hiç uygulanmama hali, idarenin yargı kararı karşısında hareketsiz kalmasını ifade eder. Karar doğrultusunda ve kararın icaplarına göre işlem tesis edilmesi veya eylemde bulunulması gerekirken, idarenin hareketsiz kalması söz konusudur. b) Kararın Gereği Gibi Uygulanmaması ba- Kararın Geç Uygulanması İdari Yargılama Usulü Kanunu’nda yargı kararı gereklerini yerine getirmesi bakımından idareye otuz günlük süre tanınmakta olup söz konusu sürenin başlangıcını, kararın idareye tebliğ tarihi oluşturmaktadır. Bu nedenle, bir yargı kararının idareye tebliğinden itibaren otuz günlük sürenin sona ermesinden sonra uygulanması hali, “geç uygulama” olarak adlandırılmaktadır. Tam yargı ve vergi davalarında mahkeme kararının infazının gecikmesi halinde idarece kanuni gecikme faizi ödenmesi öngörüldüğünden (İYUK m. 28/6) ve bu durumda idareler kanuni gecikme faizi ödediğinden söz konusu davalarda verilen kararların geç uygulanmasından doğan tazminat davalarına sık rastlanılmamaktadır. bb- Kararın Eksik Uygulanması Ortada, yargı kararı doğrultusunda tesis edildiği belirtilen bir işlem ile yargı kararı gereğinin tam olarak yerine getirilmediği yolunda bir davacı iddiası vardır. Açılan dava ister iptal davası, ister tazminat davası olsun mahkemenin öncelikle söz konusu işlemin yargı kararı gereğini tam olarak yansıtıp yansıtmadığını tespit etmesi gerekmektedir. Bu hususun tespiti, aynı zamanda eksik uygulamanın var olup olmadığının tespiti anlamına da gelecektir. bc- Kararın Biçimsel Uygulanması Yargı kararı, görünürde uygulanmakla birlikte, aslında yargı kararı gereğinin yerine getirilmemesi söz konusudur. İdarece yargı kararı gereklerine uygun bir işlem tesis 121 edilmekle beraber, kısa bir süre sonra tesis edilen bir başka işlemle yargı kararı gereğinin ve bu doğrultuda tesis edilen işlemin ortadan kaldırılması, biçimsel uygulama olarak adlandırılmaktadır. Yargıtay, kamu görevlilerinin, yaptıkları işlem ve eylemlerin suç olduğunun bilincinde olduklarından yargı kararlarını uygulamış gibi görünerek gerçekte uygulamamak için hukuka aykırı yöntemlere saptıklarını kabul etmektedir. 33 2) Uygulanmama Nedenleri a) İmkânsızlık Hali Yargı kararlarının uygulanmasının imkânsızlığı, bir yargı kararının hukuken veya fiilen uygulanmasının mümkün olmamasını ifade eder. Ancak imkânsızlık durumunun varlığı, her olayın özelliğine göre kendi içinde değerlendirilmesi gereken bir husustur. İmkânsızlık hali, kararın uygulanma olanağının bulunmamasına ilişkindir. Yargı kararının uygulanmaması, idarenin bu yöndeki iradesinin bir yansıması değildir. Uygulamama, irade dışı oluşan bir nedenden, imkânsızlıktan kaynaklanmaktadır. Bu nedenle uygulamamadan değil de uygulanamamadan bahsetmek daha doğru olsa gerektir. İmkânsızlık hali, kararın hiç uygulanamaması sonucunu doğurabileceği gibi, geç uygulanmasına da neden olabilir. Bir başka deyişle, kararın idareye tebliğinden itibaren otuz gün içinde uygulanması bakımından da imkânsızlık söz konusu olabilir. İmkânsızlık hallerinin varlığı, istisnai bir durumdur. Aksi, yargı organlarının uygulanabilirliği olmayan kararlar verdiği anlamına gelir ki bu husus, kararların uygulanması hususundan çok, yargı organlarının varlıklarını tartışılır hale getirir. Yargı kararlarının uygulanmasının mümkün olmaması, genel olarak hukuki veya fiili imkânsızlık hallerinden birinin varlığına bağlı olmakla birlikte, hukuki ve fiili imkânsızlık hallerinin ikisinin birden ortaya çıkması ve yargı kararının uygulanmasını imkânsız kılabilmesi de olanaklıdır. Bankacılık Düzenleme ve Denetleme Kurulu kararı ile Tasarruf Mevduatı Sigorta Fonu’na devredilen bir bankanın, bir başka banka ile birleştirilmesi ve tasfiyesiz infisahın gerçekleşmesi sonucu tüzel kişiliğinin sona ermesinden sonra, bankanın Fon’a devri işleminin iptali yolunda verilen kararın uygulanması bakımından hukuki ve fiili imkânsızlık bulunduğu kabul edilmiştir. Bankanın hukuki yapısında meydana gelen değişiklik, hukuki imkânsızlık; mali yapısında meydana gelen değişiklik ise fiili imkânsızlık olarak değerlendirilmiş ve iptal kararının uygulanmasını imkânsız kıldığı kararlaştırılmıştır. 34 aa– Hukuki İmkansızlık Hali İptal edilen işlemin tesisinden sonra ortaya çıkan hukuksal durum, kararın uygulanmasını olanaksız kılmaktadır. Bir başka deyişle, yargı kararının uygulanmasına bir başka hukuk kuralı engel oluşturmaktadır 35. Kamu görevlileri hakkında statü hukukuna ilişkin tesis edilen işlemlere karşı açmış oldukları davalarda verilen kararların uygulanmasına yine statü hukukuna ilişkin kuralların engel oluşturabilmesi mümkündür. Davacının dava sırasında emekli olması ya da emeklilik 33 Y. 4. C.D.22.1.1998, E: 1997/10, K: 1998/1. D.13.Da, 29.11.2005, E:2005/5546, K:2005/5699. 35 ULER, Yıldırım: a.g.e., s. 99. 34 122 yaşını tamamlamış olması, istifa etmiş olması, müstafi sayılması, başka bir kuruma naklen atanmış olması ve nitelik kaybına uğramış olması hallerinde, mahkemece verilen iptal kararının uygulanması bakımından hukuken imkansızlık hali söz konusu olabilecektir. Özelleştirme uygulamalarına ilişkin olarak tesis edilen işlemler hakkında verilen yürütmenin durdurulması ya da iptal kararlarının uygulanması bakımından imkansızlık halinin olup olmadığı hususu, kararın tebliğ edildiği tarihteki mevcut hukuki duruma bağlı olarak değişebilecek niteliktedir. Özelleştirmeye ilişkin dava konusu işlemin hayata geçirilmiş olmasının, tek başına yargı kararının uygulanması bakımından imkansızlık doğuracağı söylenemez. Benzer şekilde, mevcut durumun yargı kararlarının uygulanmasına hiçbir zaman engel oluşturmayacağı da söylenemez. Bir kuruluşa ait kamu hisselerinin yabancı bir şirkete ya da yerli bir şirkete satılmış olmasının, yargı kararının uygulanması bakımından önemi bulunmamaktadır. ÇİTOSAN’a ait çimento şirketlerindeki kamu hisselerinin satışına dair Yüksek Planlama Kurulu kararının iptali yolunda verilen yargı kararlarının, alıcı şirketin yabancı bir şirket olması nedeniyle uygulanamayacağı yolunda Bakanlar Kurulunca alınan prensip kararı, bu yönüyle eleştiriye değerdir. Devletler hukukunun iç hukuk karşısında üstün olduğu ve “ahde vefa” ilkesine uymayan bir uygulamanın milletlerarası hukukla bağdaşmayacağı gerekçesine dayalı olarak alınan bu karar, Türkiye Barolar Birliği tarafından açılan dava sonucunda iptal edilmiştir. 36 Bu bağlamda, yargı kararlarının uygulanması hakkında Bakanlar Kurulu’nca karar alınmasının, son yıllarda rastlanan bir uygulamayı oluşturduğu söylenmelidir. Oysa, Bakanlar Kurulu’nun görevleri Anayasa’da ve yasalarda belirtilmekte olup, yasalarda açıkça yetki verilmeyen bir konuda karar alabilmeleri ve düzenleme getirebilmeleri mümkün bulunmamaktadır. 37 Bilindiği gibi, özelleştirme kapsamında bulunan bir kuruluşun özelleştirilmesine ilişkin ihale ilanı yapılmakta, ihale gerçekleştirilmekte ve ihale komisyonunca verilen nihai kararın Özelleştirme Yüksek Kurulunca onaylanması üzerine, söz konusu özelleştirmede kullanılan yönteme bağlı olarak farklı şekillerde devir işlemi gerçekleştirilmektedir. Yargı kararlarının uygulanması bakımından, devir işleminin gerçekleşip gerçekleşmemiş olması öncelikle önem arz etmektedir. Kural olarak, devir işleminin gerçekleşmesinden önce verilen yargı kararlarının uygulanması bakımından bir imkânsızlık halinin varlığından söz edilememek gerektir. Zira özelleştirmeye konu kuruluş hala kamu kuruluşu vasfını sürdürmekte ve fiilen alıcısına devredilmemiş durumdadır. İptal edilen ya da yürütülmesi durdurulan işlem öncesi hukuki durumun geçerlik kazanması için idarenin bu yönde bir işlem tesis etmesi yeterli bulunmaktadır. Nitekim uygulamada da bu yönde hareket edildiği görülmektedir. Türkiye Petrol Rafinerileri A.Ş.’nin (TÜPRAŞ) %65,76 oranındaki hissesinin blok olarak satışına ilişkin ihaleyi sonuçlandıran 13.1.2004 tarihli ihale komisyonu kararının iptali yolunda verilen mahkeme kararı ile Ereğli Demir ve Çelik Fabrikaları T.A.Ş.’nin %30-40 oranındaki hissesinin satışına ilişkin ihalenin iptali yolunda verilen mahkeme kararının, ihalenin idarece iptali ile teminat mektuplarının teklif sahiplerine iade edilmesi ve söz konusu yargı kararlarının ihalenin ilgililerine bildirilmesi suretiyle uygulandığı belirtilmelidir. Özelleştirme Yüksek Kurulunun nihai devir kararının mahkemece iptali halinde de söz konusu devrin henüz gerçekleştirilmemiş olması durumunda, anılan yargı kararının 36 37 D.10.Da, 28.5.2004, E:2002/4061, K:2004/5219, DKD, S.6, s.236-239. D.6. Da, 22.3.2006, E:2005/2927, K:2006/1138. 123 uygulanması, ihalenin idarece iptali ve vermiş oldukları teminat mektuplarının ihaleyi kazanan firmaya iade edilmesi suretiyle yapılacaktır. Petrol Ofisi A.Ş.’nin (POAŞ) %51 oranındaki hissesinin satış yöntemiyle özelleştirilmesine ilişkin Özelleştirme Yüksek Kurulu’nun 15.7.1998 tarihli kararının İdare Mahkemesince iptali yolunda verilen karar da belirtilen şekilde uygulanmıştır. Özelleştirme uygulamaları hakkında yargı yerlerince, devir işleminin gerçekleşmesinden sonra verilen iptal kararları yönünden ise mevcut hukuki ve fiili durumun, yargı kararının uygulanmasını imkânsız kılıp kılmadığı hususu değerlendirilmelidir. Bu çerçevede, özelleştirme uygulamaları bakımından devir işlemlerinin tek tip olmadığının belirtilmesi gerekmektedir. İlgili kuruluşun kamu payının satışı halinde, hisse devrine ilişkin sözleşmenin taraflarca imzalanması ile hukuki ve fiili devir gerçekleşmiş olmakla birlikte, “işletme hakkı devirleri” ile “işletme ve varlıkların devirleri”nde devrin gerçekleşmiş sayılması, ayrıca fiili teslim yapılması ile olmaktadır. Devir işlemlerinin gerçekleşmesinden sonra, bu devre konu özelleştirmeye ilişkin işlemler hakkında yürütmenin durdurulması veya iptal kararı verilmiş olması, uygulamada nadir rastlanan bir durum olmakla birlikte teorik olarak böyle bir durumun ortaya çıkması her zaman mümkün bulunmaktadır. Nitekim bu konuda Özelleştirme Yüksek Kurulunca alınmış bir karar mevcut olup bu kararda, nihai devir sözleşmesinin imzalanıp devir ve teslim işlemlerinin tamamlanarak devredilmesinden sonra Özelleştirme İdaresi Başkanlığı'na tebliğ edilen yargı kararlarının uygulanmasının fiilen imkansız olduğu belirtilmiştir. Özelleştirme Yüksek Kurulunun anılan kararının incelenmesi sonucu verilen bir yargı kararı bulunmamakla birlikte Danıştay’ın konuya ilişkin yaklaşımını, dolaylı olarak verdiği kararlardan görebilmekteyiz. İptal edilen bir işletme hakkı devir işlemi sonucunda işletme hakkına sahip olmuş bir kişinin, bu hakka dayalı olarak açtığı bir davada Danıştay 10. Dairesi, Özelleştirme Yüksek Kurulu anılan kararının gerekçe gösterilerek bir yargı kararının uygulanmamasını, yargı kararı gereklerinin yerine getirilmemesi olarak nitelendirmek suretiyle, zımni de olsa Özelleştirme Yüksek Kurulu kararında yer alan, bahsedilen yargı kararlarının uygulanması bakımından fiili imkânsızlık bulunduğu görüşünü doğru bulmadığını ifade etmiş olmaktadır. 38 Benzer şekilde, Danıştay İdari Dava Daireleri Genel Kurulu da iptal edilen bu işleme ve iptal kararının uygulanmamasına dayanılarak bir hak sahibi olunamayacağını kabul etmektedir. 39 Devir işleminin gerçekleşmesinden sonra tebliğ edilen yargı kararlarının uygulanıp uygulanamayacağına, devredilen kuruluşun mevcut durumu, bir başka deyişle devir sonrası kuruluşun yapısında meydana gelen değişiklikler gözetilerek karar verilmelidir. Devralınacak kuruluşun, devredilen kuruluştan bambaşka bir yapıya ve kimliğe bürünmesi halinde yargı kararının uygulanması bakımından imkânsızlık olduğu ileri sürülebilecektir. Bu değişikliğin olumlu yönde olabileceği gibi, olumsuz yönde de olabileceği unutulmamalıdır. Devir işlemi gerçekleştikten sonra tebliğ edilen ve uygulanabilir nitelikte bulunan yargı kararının, idarenin tek taraflı işlemi ile yerine getirilebilmesinin her zaman mümkün olmayabileceği de belirtilmelidir. İptal kararları, her ne kadar dava konusu işlemin tesis edildiği tarihten önceki hukuki durumun geçerliliğini sağlamakta iseler de bu kararlar, özelleştirilen kuruluşun kendiliğinden kamu kuruluşu olmasını sağlayıcı nitelik 38 D.10.Da., 13.11.2002, E:2002/1407, K:2002/4320, DKD.1, 2003, s.396-397. DİDDGK, 11.11.2004, E:2003/664, K:2004/1847 (Alıntı:ARSLAN-SINMAZDÜNDAR, a.g.e., s.248-250) 39 124 taşımamaktadır. Dava konusu işlem öncesi hukuki durumun geçerliliğini sağlamak bakımından tarafların, üstlerine düşen yükümlülükleri yerine getirmesi gerekmektedir. Bu anlamda idare, devre konu kuruluşu geri almak için gerekli işlemleri tesis etmek ve alıcı kişi de bu devre muvafakat vermek zorundadır. Bu husus, yargı kararlarının yalnız idareler yönünden değil, herkes yönünden bağlayıcı olduğu kuralının bir sonucunu oluşturmaktadır. Bu devir nedeniyle taraflar arasında uyuşmazlık çıkması halinde bu uyuşmazlıklar, ayrı bir davanın konusunu oluşturacaktır. Türkiye Selüloz ve Kâğıt Fabrikaları A.Ş.’ne (SEKA) ait Balıkesir İşletmesinin satışına ilişkin 13.5.2003 tarihli Özelleştirme Yüksek Kurulu kararının yürütülmesinin durdurulması yolunda verilen ve söz konusu işletmenin devrinden sonra Özelleştirme İdaresi Başkanlığına tebliğ edilen mahkeme kararının yerine getirilmesi amacıyla Özelleştirme İdaresi Başkanlığı tarafından bu karar, alıcı şirket ile SEKA’ya bildirilerek söz konusu işletmenin SEKA’ya iadesi hususunda gerekli işlemlerin yapılması istenilmiş, alıcı firmanın devre muvafakat vermemesi nedeniyle işletmenin iadesi istemiyle Balıkesir ve Bigadiç Asliye Hukuk Mahkemelerinde davalar açılmıştır. Devam etmekte olan bu davalarda ayrıca, devre konu işletmenin taşınmazlarına ihtiyati tedbir konulmuştur. 40 SEKA’ya ait Balıkesir İşletmesinin satışına ilişkin Özelleştirme Yüksek Kurulu kararının iptali yolundaki mahkeme kararının uygulanmaması nedeniyle Özelleştirme İdaresi Başkanı hakkında 4483 sayılı Memurlar ve Diğer Kamu Görevlilerinin Yargılanması Hakkında Kanun uyarınca Danıştay 1. Dairesince soruşturma izni verildiği 41, ancak Ankara Cumhuriyet Başsavcılığınca kovuşturmaya yer olmadığına karar verildiği ve bu karara yapılan itirazın Ağır Ceza Mahkemesince reddedildiği de belirtilmelidir. ab– Fiili İmkansızlık Hali Nesnel alandaki engeller nedeniyle yargı kararının uygulanamaması hali, fiili imkânsızlık hali olarak tanımlanmaktadır 42. Fiili imkânsızlık halleri, hukuki imkânsızlık hallerine oranla daha ender görülmektedir. Fiili imkânsızlık halinin varlığının her somut olayda değerlendirilmesi gerekmektedir. Yıkım kararı sonucu yıkımın gerçekleştirilmiş ve söz konusu işlemin mahkemece iptal edilmiş olması hali, yargı kararının uygulanmasına ilişkin fiili imkânsızlık halinin tipik örneğidir. Özel radyo ve televizyon kuruluşlarının yayınının durdurulması yolunda tesis edilen işlemin uygulanmasından sonra bu işlemin iptali yolunda verilen bir yargı kararının uygulanması da fiilen olanaksız bulunmaktadır. b- Kamu Görevlisinin Uygulamama Kasdının Varlığı İdari yargı kararının uygulanmaması, genellikle kararı uygulamakla yükümlü kamu görevlisinin uygulamama kasdından kaynaklanmaktadır. Kamu görevlisi, Anayasanın buyruğuna aykırı hareket etmekte ve yargı kararının uygulanmamasına bilerek ve isteyerek sebebiyet vermektedir. Balıkesir Asliye Hukuk Mahkemesi, 25.2.2005, E:2005/53, K:2005/34; Bigadiç Asliye Hukuk Mahkemesi, 28.3.2005, E:2005/50. 41 D.1.Da, 29.11.2005, E:2005/1026, K:2005/1404. 42 ULER, Yıldırım: a.g.e., s. 99. 40 125 İdare aleyhine açılan davalarda mahkemelerce idarenin ağır hizmet kusuru 43 olarak nitelendirilen “yargı kararının uygulanmaması” eyleminin, gerçekte bu konuda idare adına yetki kullanan kamu görevlilerinin kişisel kusurlarından doğduğu açıktır. Çünkü hiçbir hukuk devletinde, Anayasa’nın ve yasaların açık hükmüne karşın ve hukuken geçerli bir sebep bulunmaksızın yargı kararlarının uygulanmaması yolunda bilinçli olarak sergilenen keyfi davranışın, idareden kaynaklandığının kabul edilebilmesi olanaklı değildir. 44 İdari yargı kararlarında bu konuda bir genelleme yapılmamakla beraber, yargı kararlarının hiç uygulanmaması ve biçimsel uygulanması hallerinde, kamu görevlisinin kasdının varlığı bir karine olarak kabul edilmelidir. c- Diğer Nedenler Kararın uygulanmasının olanaksız olmadığı ve uygulamamadan dolayı kamu görevlisinin (sorumluluğuna yol açacak) kusurunun bulunmadığı her durum, bu kapsama girer. Davacının veya üçüncü kişilerin kusurlu davranışları nedeniyle yargı kararının uygulanmaması ile yargı kararını uygulama konusunda idarenin iradesinin yeterli olmaması, bu kapsamda yer almaktadır. IV- İDARİ YARGI KARARLARININ UYGULANMAMASININ YOL AÇTIĞI SORUMLULUK HALLERİ Yargı kararlarının uygulanmaması nedeniyle ortaya çıkan hukuki sorumluluğun belirlenmesinde, yargı kararının uygulanmama nedeni önem taşımaktadır. Yargı kararının kasden uygulanmaması nedeni dışında kalan nedenlere dayalı “uygulamama” hallerinde İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 28. maddesi uyarınca ancak idare aleyhine dava açılabilir. Yargı kararının kasden uygulanmaması halinde ise idare aleyhine dava açılabileceği gibi yargı kararını kasden uygulamayan kamu görevlisi aleyhine de dava açılabileceği İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 28. maddesinde öngörülmüş, bu suretle idarenin yanı sıra yargı kararını kasden uygulamayan kamu görevlisinin sorumluluğu da kabul edilmiş olmaktadır. Yargı kararını kasden uygulamayan kamu görevlisinin, hukuki sorumluluğunun yanı sıra cezai sorumluluğu da sözkonusudur. İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 28. maddesi uyarınca açılan tazminat davaları, yargı kararlarının uygulanmaması nedeniyle açılan davalardır; uygulama yükümlülüğünü ortadan kaldıran davalar değildir. Aksine, bu davalar sonucunda tazminata hükmedilmesi, kararın uygulanabilirliğinin ve uygulanması gerektiğinin tespiti anlamını taşımaktadır. Bir başka deyişle, uygulamama nedeniyle bir zararın ortaya çıkmamış olması ya da ortaya çıkan zararın giderilmiş olması dahi, uygulama yükümlülüğünü ortadan kaldırmamaktadır 45. İdari yargı kararlarının uygulanmaması nedeniyle mahkemelerce tazminat ödenmesine hükmedilmiş olmasının, uygulama yükümlülüğüne herhangi bir etkisinin Yargı kararlarında hizmet kusuru olarak nitelenmesine rağmen söz konusu kusurun, görev kusuru niteliği taşıdığı düşüncesindeyim. 44 D.5.Da.10.11.1997, E: 1995/3611, K: 1997/2485. 45 D.6.Da., 19.2.1992, E: 1990/848, K: 1992/632. 43 126 bulunmamasının nedeni, uygulamamanın bireye verdiği zararın karşılanabilir olmasına karşın, topluma ve hukuka vereceği zararın hiçbir zaman karşılanamayacak olmasıdır. Yargı kararının uygulanmaması nedeniyle tazminata hükmedilmiş olması, daha sonra uygulamamanın devamı nedeniyle uğranılacak yeni zararların tazmininin talebine de engel oluşturmamaktadır. Diğer bir deyişle, yargı kararının uygulanmamasının devamı halinde uygulamama nedeniyle oluşan zararın tazmini amacıyla birden çok tazminat davası açılabilmektedir. İdari Yargılama Usulü Kanunu’nda yargı kararlarının uygulanması için kesinleşmiş olması şartının aranmadığı da vurgulanmalıdır. İptal veya yürütmenin durdurulması kararının verilmiş olması, bu kararların uygulanması bakımından idareye verilen görevin yerine getirilmesi bakımından yeterli bulunmaktadır. Bu nedenle, uygulanmayan yürütmenin durdurulması kararından sonra davanın esastan reddedilmiş olmasının ya da iptal kararının temyiz incelemesi sonucunda bozulmuş olmasının, yürütmenin durdurulması ya da iptal kararının uygulanmaması nedeniyle açılan tazminat davasının sonucu bakımından bir önemi bulunmamaktadır. 1) İdarenin Hukuki Sorumluluğu 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu, idari yargı kararlarının her ne sebeple olursa olsun uygulanmamasından dolayı idarenin sorumluluğunu söz konusu kılmaktadır. İdarenin bu sorumluluğu; iptal kararlarının gereklerine göre yeni işlem ya da işlemler tesis etmek, iptal edilen idari işlemden doğan tüm sonuçları ortadan kaldırmak, idari işlemin hiç tesis edilmemiş sayılmasının bir gereği olarak, önceki hukuki durumun geçerliğini sağlamak görevi ile yükümlü tutulmasından kaynaklanmaktadır. 46 Anayasal ve yasal düzenleme karşısında, yargı kararını uygulama konusunda “bağlı yetki” içerisinde bulunan idarenin uygulama yükümlülüğü devam ettikçe, yargı kararının uygulanmasından doğan sorumluluğu da devam edecektir. İdarenin söz konusu sorumluluğunun kalkması, yargı kararını uygulama yükümlülüğünün ortadan kalkmasına bağlı bulunmaktadır. Yargı kararının imkânsızlık nedeniyle uygulanamamasının, idarenin sorumluluğuna yol açmayacağı yolundaki düşünceye, uygulamamanın hukuka aykırılık taşımaması ve idarenin uygulamama iradesinden kaynaklanmaması hususları temel oluşturmaktadır. Oysa yargı kararlarının uygulanmaması bakımından idare objektif olarak sorumlu tutulmuştur ve bunun sonucu olarak yargı kararının uygulanmaması nedenine dayalı olarak bir zararın ortaya çıkması halinde bu zararı tazminle yükümlü kılınmıştır. Bununla birlikte, tazmini istenen ve yargı kararının imkânsızlık nedeniyle uygulanamamasından doğduğu iddia edilen zararın, genellikle dava konusu işlemden doğan zarar olduğu görülmektedir. Örneğin; RTÜK tarafından bir yayın kuruluşu hakkında tesis edilen geçici olarak yayınının durdurulması işleminin uygulandığı ve daha sonra söz konusu işlemin yargı yerince iptal edildiğini varsayacak olursak burada işlemden doğan bir zararın söz konusu olduğunun (yargı kararının uygulanmaması nedeniyle ayrıca bir zararın doğmadığının) kabulü gerekmektedir. Bunun gibi, haciz işleminin sonucunda hacizli menkul malların paraya çevrilmesi ile ilgili satış işleminin iptali kararının uygulanamamasından doğan zarar da, aslında satış işleminden doğan zarardan başka bir şey değildir. 46 D.5.Da. 7.12.1995, E: 1995/3652, K: 1995/3977. 127 Yargı kararlarının kamu görevlilerince kasden uygulanmaması halinde dahi idarenin sorumluluğunun kabul edilmiş olması, idarenin kusurunun varlığına değil, kararın uygulanmaması nedeniyle mağdur olan kişinin zararının karşılanması bakımından bu kişinin bir güvenceye sahip kılınmak istenmesine dayanmaktadır. İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 28. maddesinde kamu görevlisinin yargı kararını kasden yerine getirmemesi haline özgü olarak düzenlenen idarenin sorumluluğu, dayandığı esas ve sonuçlar dikkate alındığında, bu düzenlemenin Anayasaya uygun olup olmadığı hususu bir yana bırakılırsa, idare hukukuna özgü sorumluluk halleri bakımından ilk ve tek olma özelliğini taşıdığı belirtilmelidir. Anayasanın 129. maddesi uyarınca kamu görevlilerinin yetkilerini kullanırlarken işledikleri kusurlardan doğan ve ancak idare aleyhine açılabilecek olan tazminat davaları sonucunda ödediği tazminatı ilgili kamu görevlisine rücu etmesi, idare bakımından bir zorunluluktur. 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 13. maddesinde, kişilerin kamu hukukuna tabi görevlerle ilgili olarak uğradıkları zararlardan dolayı bu görevleri yerine getiren personel aleyhine değil, ilgili kurum aleyhine dava açacakları belirtildikten sonra kurumun genel hükümlere göre sorumlu personele rücu hakkının saklı olduğu ifade edilmiş ise de söz konusu hükmün, Anayasada yer alan düzenleme paralelinde, rücu yoluna başvurulmasının idare bakımından bir zorunluluk olarak kabul edilmesi gerekmektedir. Danıştay Beşinci Dairesinin, 1997 ve devamı yıllarda vermiş olduğu kararlarda, 47 yargı kararının uygulanmamasında kişisel kusuru bulunan kamu görevlilerini tespit ederek bu kişilere rücu edilmek kaydıyla idarenin sorumluluğuna hükmedildiğini ve sözkonusu tazminatın ilgili kamu görevlisine rücu edilmesi için kararın bir örneğinin de Maliye Bakanlığına gönderildiğini görmekteyiz. Ancak, söz konusu kararın, hükmedilen tazminatın ilgili kamu görevlisine rücu edilmesine ilişkin bölümü, bunun idare tarafından adli yargı yerinde açılacak bir dava ile öncelikle sorumluların tespitinin sağlanması gerektiği, idari yargı yerlerince bu yönde bir karar verilmesinin yerinde olmadığı gerekçesiyle Danıştay İdari Dava Daireleri Genel Kurulunca bozulmuştur. 48 DİDDGK’nun anılan bozma kararı sonrasında Danıştay Beşinci Dairesince konuya ilişkin olarak verilen kararlar incelendiğinde, karar içeriklerinde iki değişikliğe gidildiği görülmektedir. Bunlardan ilki, yargı kararının uygulanmamasında kişisel kusuru bulunan kamu görevlisinin saptanmasından vazgeçilmesi, ikincisi ise kararın Maliye Bakanlığına gönderilme gerekçesi olarak belirtilen “rücu edilmek için” ifadesinin, “rücu edilmesiyle ilgili iş ve işlemlerin tekemmülü için” şeklinde değiştirilmesi olmuştur. 49 Belirtilen değişikliklerden sonra konuya ilişkin Beşinci Daire kararları, İdari Dava Daireleri Genel Kurulunca onanmaktadır. 50 Rücu konusunda ortaya çıkan Danıştay Beşinci Dairesi içtihadının, idare mahkemelerince de benimsendiği görülmektedir. 51 Rücu kaydı, yargı organlarınca getirilmiş değildir, Anayasa hükmüdür . Danıştay 5. Dairesi, Anayasanın 129. madde hükmünü yalnızca uygulamış ve “hatırlatmış”tır. Söz konusu yargı kararlarının Maliye Bakanlığına tebliği sonrasında Maliye Bakanlığınca gerekli işlemlerin yapıldığı da görülmektedir. Yargı kararının uygulanmaması nedeniyle zarara uğrayan kişiler, tazminat davasını açma hakkına sahiptirler. Uygulanmayan yargı kararı nedeniyle tazminat davası açabilmek 47 D.5. Da.,10.11.1997,E:1995/3611,K:1997/2485,DD.,S.96,s.217-222. DİDGK, 28.1.2000, E:1998/442, K:2000/126. 49 D.5.Da., 8.10.2001, E:1998/1607, K:2001/3372. 50 DİDDGK, 14.6.2002, E:2002/109, K:2002/511. 51 D.5.Da, 29.12.1999, E: 1999/4567; Benzer karar, 9.3.2000, E: 1999/5986, K: 2000/838. 48 128 için, mutlaka uygulanmayan yargı kararının verildiği davacının tarafı olunması şartının aranmaması gerekmektedir. Yargı kararının uygulanmamasından doğan tazminat davalarının, uygulanmayan kararın verildiği davada davalı konumunda bulunan idare husumetiyle görülme zorunluluğu bulunmamaktadır. Yargı kararının uygulanmaması nedeniyle açılacak davada davalı konumunda bulunacak idareyi, ilk davada “taraf” olup olmaması değil, ilgili yargı kararını uygulamakla yükümlü olup olmaması belirleyecektir. Dolayısıyla taraf olmadığı bir davada verilen yargı kararını uygulama yükümlülüğü bulunan bir idare, yargı kararının uygulanmaması nedeniyle açılacak tazminat davasının davalısı olabilecektir. Bu noktada, tüzel kişilerin açmış oldukları davalarda yargı kararlarının uygulanmamasının, söz konusu tüzel kişiliğin manevi zararına yol açmadığı yolundaki Danıştay içtihadından da söz etmek gerekmektedir. Kamu kurumu niteliğindeki bir meslek kuruluşunun kamuyu ilgilendiren bir konuda açmış olduğu davada mahkemece verilen yargı kararının uygulanmaması, tek başına adı geçen kuruluşun manevi zarara uğradığının kabulü için yeterli görülmemektedir. Bu bağlamda idarenin sorumluluğunun kabul edilebilmesi, davacının tüzel kişiliğinin itibarının zedelemesi veya tüzel kişiliğin faaliyetlerini açıkça olumsuz biçimde etkilemesi haline özgülenmiştir. 52 2) Yargı Kararını Kasden Uygulamayan Kamu Görevlisinin Sorumluluğu a) Hukuki Sorumluluğu Kamu görevlisinin, yargı kararını uygulamaması nedeniyle hukuki sorumluluğu iki şekilde ortaya çıkabilir. Bunlardan ilki, aleyhine tazminat davası açılması suretiyle, diğeri ise idare aleyhine açılan davalarda idarenin ödemiş olduğu tazminatın ilgili kamu görevlisine rücu edilmesi dolayısıyladır. Bir başka deyişle, kamu görevlilerine karşı davalar, doğrudan ya da rücu ilişkisi nedeniyle açılmaktadır. Kamu görevlisinin kusuru, adli yargı yerlerince “kişisel kusur” olarak nitelendirilmekte ve bu davalarda Borçlar Kanunu’nun haksız fiile ilişkin 41 ve devamı maddelerinde yer alan hükümler uygulanmaktadır. Bilindiği üzere Borçlar Kanununun 41 inci maddesinde, haksız bir surette diğer kimseye zarar ika eden şahsın, o zararı tazmine mecbur olduğu hükme bağlanmaktadır. Kamu görevlisinin sorumluluğu da yargı kararını kasden uygulamaması sonucu ortaya çıkan “haksız fiil ”i (kişisel kusuru) nedeniyle bir zararın oluşumuna sebep olmasından kaynaklanmaktadır. O halde, yargı kararının uygulanmaması nedeniyle şahıslar aleyhine açılacak davalarda tazminata hükmedilebilmesi, bu iki koşulun varlığına bağlı bulunmaktadır. Yargı kararının uygulanmaması nedeniyle, kararı uygulamakla yükümlü kamu görevlisinin hukuki sorumluluğuna gidilebilmesi için ayrıca kin, garaz, husumet ve benzeri duyguların etkisi altında hareket edilip edilmediğinin araştırılmasına gerek görülmemektedir. 53 Bu nedenle yargı kararının uygulanmamasından zarar gören kişi, davalının söz konusu yargı kararını kasden uygulamadığını kanıtlamakla yükümlü olmadığı gibi, davalı da kasdının bulunmadığı savıyla sorumluluktan kurtulamamaktadır. 54 52 D.10.Da., 27.4.2000, E: 1997/3081, K: 2000/1961, DD.105, 2003, s.558-561. YİBBGK, 24.9.1970, 22.10.1970, E:1978/7, K:1979/2, DD., s.34-35, s.118-131; İdari Yargı S.11, s.36. 54 Y.4.HDa., 9.6.1999, E: 1999/3555, K: 1999/5498. 53 129 Yargı kararının uygulanması zorunluluğuna ilişkin İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 28. maddesi hükmü gözetildiğinde yargı kararının otuz gün içinde uygulanmamasının, kişisel kusurun varlığı için yeterli kabul edildiği, bu karara kaşı kanun yollarına başvurulmuş olmasının söz konusu kusuru ortadan kaldırmadığı da bu bağlamda belirtilmelidir. 55 Yargı kararını uygulamakla yükümlü olan kamu görevlisinin yargı kararını uygulamaması, kendisinden sonra o göreve gelen kişinin söz konusu yargı kararını uygulama yükümlülüğünü ortadan kaldırmamaktadır. Yargı kararının uygulanmaması bakımından herkes kendi görev süresi bakımından sorumlu olup, uygulamamanın devamı sorumluluğun da devamına yol açmaktadır. 56 Yargı kararı gereğince işlem tesis edilmemesi ya da yargı kararına aykırı bir işlem tesis edilmesi halinde söz konusu işlemler, onaya yetkili makamın yanı sıra onaya sunulma aşamasına kadar bu işlemin hazırlanmasında görevli kamu görevlilerinin hukuki sorumluluğunu da gündeme getirmektedir. İşlem yazısını paraflamak suretiyle yetkili makamın oluruna sunan kamu görevlilerinin çoğu zaman söz konusu kararı uygulayıp uygulamama konusunda serbest iradelerinin olmadığı, üst kademenin telkin veya emirlerine göre hareket edildiği, dolayısıyla kendilerine atfedilebilir bir kusurlarının bulunmadığı iddialarına zaman zaman rastlanılmakla birlikte, bu iddialardan yalnızca kamu görevlilerinin yargı kararlarını uygulama konusunda serbest iradelerinin olmadığı savı doğrudur. Zira kamu görevlileri Anayasanın buyruğuyla bağlı ve yargı kararlarını uygulamak zorundadırlar. Anayasanın 137. maddesinde, konusu suç teşkil eden emirlerin hiçbir suretle yerine getirilmemesi gerektiği, yerine getirenin sorumluluktan kurtulamayacağı hükmü yer almaktadır. Yargıtay 4. Hukuk Dairesinin konuya ilişkin kararları incelendiğinde, yargı kararının uygulanmasının müşterek kararname tesisine bağlı olduğu hallerde Başbakanlık Müsteşarının, Bakan onayına bağlı olduğu hallerde ise Bakanlık Personel Genel Müdürünün de yargı kararının uygulanmamasından sorumlu olduğu yolunda kararlar 57 verildiği görülmektedir. b) Cezai Sorumluluğu Kamu görevlilerinin, yargı kararlarını uygulamamaları halinde cezai sorumlulukları söz konusudur. Kamu görevlilerinin yargı kararının kasden uygulamama eylemi, ceza hukuku bakımından suç niteliği taşıyan bir eylemdir. Kamu görevlisinin, yargı kararını uygulamaması, suçun oluşumu bakımından yeterli olup kamu görevlisinin ayrıca garaz, kin, husumet ve benzeri duyguların etkisi altında hareket etmiş olması şartı aranmamaktadır. 58 Yargı kararlarını uygulamayan kamu görevlilerinin bu eylemi, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 257. maddesinde yer alan görevi kötüye kullanma ve görevi ihmal suçları kapsamında bulunmaktadır. 55 Y.4.HDa, 20.9.2004, E:2004/2373, K:2004/10178. Y.4.HDa, 26.6.2000, E:2000/3352, K:2000/6250. 57 Y.4.HDa., 29.9.1998 E: 1998/3393, K: 1998/7243, Y.K.D., C.25, S.4, Nisan 1999, s. 464-465; Benzer yönde verilen diğer kararlar, 18.11.1999, E: 1999/8017, K: 1999/10055; 20.11.1999, E: 1999/8194, K: 1999/10268; 29.11.1999, E: 1999/7856, K: 1999/10442. 58 YİBBGK, 22.10.1979, E: 1978/7, K: 1979/2. 56 130 5237 sayılı Yasanın anılan hükmünün yürürlüğe girdiği 1 Haziran 2005 tarihinden sonra ortaya çıkan yargı kararının uygulanmaması eylemleri bakımından ilgili kamu görevlilerinin yargılanmalarında anılan Kanunun 257. maddesi hükmünün esas alınacağı kuşkusuzdur. 5237 sayılı Yasanın 257. maddesinde görevini kötüye kullanan kamu görevlisinin bir yıldan üç yıla kadar, görevini ihmal eden kamu görevlisinin ise altı aydan iki yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılması öngörülmektedir. 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun yürürlüğe girmesinden önce gerçekleşen eylemler bakımından da yine bu Kanunun lehe olan hükümleri uygulanacaktır. 5252 sayılı Türk Ceza Kanununun Yürürlük ve Uygulama Şekli Hakkında Kanun’un 9. maddesinde, lehe olan hükmün önceki ve sonraki kanunların ilgili bütün hükümlerinin olaya uygulanarak, ortaya çıkan sonuçların birbirleriyle karşılaştırılması suretiyle belirleneceği hükme bağlanmıştır. 765 sayılı mülga Türk Ceza Kanununda ise kamu görevlilerinin yargı kararını uygulamama eylemlerinin, her uyuşmazlığın kendine özgü niteliği gözetilerek Kanunun 228 inci maddesinde yer alan “keyfi işlem yapma”, 230 uncu maddesinde yer alan “görevi savsama” ve 240 ıncı maddesinde yer alan “görevi kötüye kullanma” suçlarından birinin kapsamına girdiği kabul edilmektedir.765 sayılı Türk Ceza Kanununun 228. maddesinde altı aydan üç seneye kadar hapis cezası, 230. maddede üç aydan bir seneye kadar hapis cezası, 240. maddesinde de bir yıldan üç yıla kadar hapis cezası verilmesi öngörülmektedir. Ayrıca görevi kötüye kullanma suçu bakımından 4237 sayılı Yasa ile getirilen yeni unsurun da lehe kanun uygulaması bakımından gözetileceği açıktır. Yargı kararlarını uygulamayan kamu görevlileri Türk Ceza Kanunu uyarınca cezalandırılmakta iseler de söz konusu mahkumiyet kararlarının, bırakınız ödetici olmasını, önleyici olduğunun dahi söylenebilmesi olanaklı değildir. Yargı kararlarının uygulanmaması nedeniyle verilen ve infaz edilen hürriyeti bağlayıcı bir cezaya rastlamak neredeyse imkansızdır. Yargı yerlerince, yargı kararını uygulamayan kamu görevlilerine verilen hapis cezaları ya ertelenmekte ya da para cezasına çevrilmektedir. 59 Yargıtay 4. Ceza Dairesince, yargı kararını uygulamamaktan dolayı hakkında ondan fazla dava bulunan bir bakanlık müsteşarına ilk üç dosyasında mahkumiyet kararı verildikten sonra bu cezaların ertelenmesi, genel uygulamanın bir parçasını oluşturmakta iken, aynı sanık hakkında yargı kararını uygulamama eylemi nedeniyle açılan dördüncü davada verilen mahkumiyet kararının “sanığın daha önce bu nitelikte suç işlemesi nedeniyle kendisine verilen cezaların ertelenmesi halinde ileride yeniden suç işlemeyeceği yolunda kanaat oluşmadığından 647 sayılı Yasanın 6. maddesinin uygulanmasına yer 5237 sayılı Türk Ceza Kanununda, iki yıl veya daha az süreli hapis cezalarının, failin yargılama sürecinde gösterdiği pişmanlık dolayısıyla tekrar suç işlemeyeceği konusunda mahkemede bir kanaatin oluşması ve daha önce kasıtlı bir suçtan üç aydan fazla hapis cezasına mahkum edilmemiş olması şartıyla ertelenebileceği hükme bağlanmaktadır. “Hürriyeti bağlayıcı cezanın para cezasına çevrilmesi” müessesesinin de yargı kararını uygulamayan kamu görevlisine karşı açılan davalarda ilgili bakımından koruyucu olduğu söylenmelidir. 5237 sayılı Yasada, bir yıl veya daha az süreli hapis cezalarının, adli para cezasına çevrilebileceği öngörülmektedir. Uygulamada asıl mahkumiyet olarak, çevrilen para cezası kabul edildiğinden ve söz konusu cezalar kamu görevinin sürdürülmesine hiçbir şekilde engel oluşturmadığından, bir kişinin birden çok kez yargı kararını uygulamaması nedeniyle aldığı bir yıl ve daha az süreli hapis cezalarının para cezasına çevrilmesi halinde bu durum, ilgilinin kamu görevini yürütmesine engel oluşturmamaktadır. 59 131 olmadığı” gerekçesiyle ertelenmemesinin 60 dikkate değer bir gelişme olduğu da vurgulanmalıdır. “Hukuki sorumluluk” başlığı altında tartışılan, bir işlemi onaya yetkili makamın yanı sıra işlemi onaya hazırlayanların da sorumlu olup olmadıkları hususu, ceza hukuku yönünden de önem arz etmektedir. Yargıtay Ceza Genel Kurulunca, bir bakanın tesis etmeye yetkili olduğu bir işlem bakımından, yargı kararının uygulanmasına aykırı olarak hazırlanan bu işlemi bakan onayına sunan müsteşar ve personel genel müdürünün paraflamaları, söz konusu işleme bilinçli tarzda onay vermek olarak kabul edilmekte ve bu suretle görevde yetkinin kötüye kullanıldığına hükmedilmektedir. 61 Bu işlemlerin bakan talimatıyla yapıldığı savunmasının yaygın olduğu davalarda bu savunma kabul görmemektedir. Konusunu suç teşkil eden bir emrin, hiçbir suretle yerine getirilmeyeceği ve yerine getiren kimseyi sorumluluktan kurtarmayacağı, Anayasanın 137. maddesinde belirtildiği gibi, bir yargı kararını uygular görünerek gerçekte uygulamamak için hukuka aykırı yöntemlere başvurulması, sanığın yaptığı işlem ve eylemlerin suç olduğu bilincinde olduğunun da bir kanıtını oluşturmaktadır. Bu bağlamda, uygulanmayan mahkeme kararının temyizde bozulmuş olmasının mahkumiyete engel görülmediği 62 ve yürütmenin durdurulması kararının uygulanmasından ilgilinin vazgeçmesinin iptal kararını uygulama zorunluluğunu ortadan kaldırmadığı 63 yolunda verilen kararlar da anılmalıdır. Yargı kararını uygulamayan kişinin “bakan” sıfatını taşıması halinde bu kişinin yargılanabilmesinin, meclis soruşturması açılması ve bu soruşturma sonucunda Yüce Divana sevkine karar verilmesi halinde mümkün olduğu hatırlatılmalıdır. Ancak bugüne kadar hiçbir bakanın yargı kararını uygulamaması dolayısıyla cezai sorumluluğunun gündeme gelmediği belirtilmelidir. Bununla birlikte bu soruna değinen bir yargı kararından bahsedilmesi gerekmektedir. Danıştay 5. Dairesi, yargı kararını uygulamayan bir bakan hakkında gereğinin yapılması için, bu hususu içeren bir kararın bir örneğinin T.B.M.M.’ne gönderilmesine karar vermiştir. “2709 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının Meclis Soruşturması başlıklı 100 üncü maddesinde; “Başbakan veya Bakanlar hakkında, Türkiye Büyük Millet Meclisi üye tam sayısının en az onda birinin vereceği önerge ile soruşturma açılması istenebilir. Meclis, bu işlemi en geç bir ay içinde görüşür ve karara bağlar.” hükmü yer almaktadır. Anayasanın 100 ve 138 inci maddeleri ile 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunun 28 inci maddesi hükümleri çerçevesinde Türkiye Büyük Millet Meclisinin, Devlet Bakanı .... ’nın yukarıda sözü edilen yargı kararının uygulanması yolundaki eyleminden haberdar edilmesi yasal bir zorunluluk olarak ortaya çıkmaktadır. Açıklanan nedenlerle, ......... kararın bir örneğinin gereği Türkiye Büyük Millet Meclisi Başkanlığına gönderilmesine 31.5.2001 tarihinde oybirliği ile karar verildi.” 64 Yargıtay Ceza Genel Kurulunun bir kararında ise, müsteşarların adeta bakan nam ve hesabına yargılanan kişiler konumuna geldikleri belirtilerek, bu kişilerin mahkumiyetlerinin bakanlardan kaynaklanan yasaya aykırı işlemler yönünden caydırıcılıktan uzak ve adaletsiz bir durum yarattığı ifade edilmiştir. 60 Y.4.CDa.,25.1.2007,E:2005/55, K:2007/4. YCGK,26.9.2006, E:2006/4.MD-157, K:2006/200. 62 YCGK.,9.5.2006, E:2006/4-MD-116,K:2006/138. 63 Y.4.CDa.,25.1.2007,E:2005/55, K:2007/4. 64 D.5.Da, 31.5.2001, E:1999/5815, K:2001/2353. 61 132 “Bu adaletsizliğin giderilmesi bakımından dokunulmazlıktan yararlanan siyasi sorumlular hakkında suç tarihi ve uygulanacak yasa nazara alınmak suretiyle gerek 765 sayılı TCY.nın 107. maddesi, gerekse 5237 sayılı TCYnın 67. maddesi uyarınca, merciinden karar talep edilerek, işlemeye başlayan dava zamanaşımı durdurulmalıdır. Böylece, kendilerine dokunulmazlık sağlayan siyasi kimlikleri yöntemince sona erdirildiğinde haklarında kamu davası açılmasının yolu açılıp, hukuka aykırı bu ayrıcalıktan yararlanma cesareti ortadan kalkacaktır. Yukarıda açıklanan demokratik hukuk devleti ilkesinin gerçek anlamda uygulanabilmesi için, soruşturma ve kovuşturma makamlarını, siyasi dokunulmazlıktan yararlanan Bakanların yasaya aykırı işlemleri nedeniyle haklarında kamu davası açılmasını sağlayacak yasal işlemleri yapmalarının bir zorunluluk olduğu unutulmamalıdır.” 65 Son olarak, yargı kararlarının uygulanmaması nedeniyle açılan ceza davalarında Yargıtay Başsavcılığınca yapılan titiz çalışmaların, bu konu bakımından büyük önem arz ettiğinin ve yargı kararlarının uygulanmaması sorununun çözümüne büyük katkı sağladığının belirtilmesi gerekmektedir. c) İdari Sorumluluğu Yargı kararını kasden uygulamayan kamu görevlisinin idari yönden sorumluluğu da söz konusudur. Yargı kararını uygulamayarak suç işleyen kamu görevlisinin hukuki ve cezai sorumluluğunun söz konusu edilmesi, ayrıca ilgili hakkında statü hukuku uyarınca işlem tesis edilmesine engel değildir. Kamu görevlisinin, ceza hukuku bakımından suç sayılan eyleminin, görevi ile olan bağlantısı gözetildiğinde disiplin hukuku bakımından da bir suçun oluştuğu ve bu eyleminin disiplin cezası verilmesini gerekli kıldığı açıktır. Öte yandan kamu görevlilerinin, bulundukları görevden alınmalarına ilişkin işlemlere karşı açılan davalarda davalı idarece bu işlemlere gerekçe olarak davacının yargı kararı gerekleri yerine getirmemiş olmasının gösterilmesi halinde, bu gerekçenin yargı yerlerince yeterli ve geçerli bir sebep olarak kabul edildiği de belirtilmelidir. 66 Yakın geçmişte bir üniversite rektörünün, yargı kararlarını uygulamadığı gerekçesiyle görevinden alınması da konuya ilişkin örnek oluşturmakta ve bu kişinin açmış olduğu dava reddedilmiş bulunmaktadır. 67 Ancak ülkemizde yargı kararını uygulamadığı gerekçesiyle kamu görevlilerinin görevlerinden alınmalarının, genel veya yerel seçimler sonrasında yönetimde değişiklik meydana gelmesi halinde, görevden alınmak istenen kamu görevlilerinin görevden alınmasını sağlamak üzere aranan bir gerekçenin sağlanması olarak görüldüğü ve kullanıldığı üzülerek belirtilmelidir. Oysa yargı kararlarına uymayan, bu kararların gereklerini yerine getirmeyen kamu görevlilerinin, bulunduğu görevden derhal alınması gerekmektedir. Yargı kararını uygulamayan kişinin bulunduğu görevde tutulmaması, idarenin hizmet kusurunu gündeme getirecektir. 65 YCGK,26.9.2006, E:2006/4.MD-157, K:2006/200. DDDK, 15.2.1980, E:1979/44, K:1980/146, DD.S.40-41, s.122-125 ; D.5.Da, 3.3.1999, E: 1998/129, K: 1999/544 67 İstanbul 6. İdare Mahkemesi, 27.2.2006, E:2005/1680, K:2006/499. 66 133 SONUÇ Bir hukuk devletinde de yargı kararlarının uygulanmaması hallerine rastlanabilmesi mümkün olmakla birlikte, bu durumun yerleşik bir uygulama halini almaması gerektiği kuşkusuzdur. Hukuk sistemimizde yargı kararlarının uygulanmaması eylemi, cezai, hukuki ve idari yaptırımlara tâbidir. Yargı kararlarının uygulanmaması eylemlerine sıklıkla rastlanılması ise hukuk düzenimiz bakımından bu anlamda bir sorunun varlığını ortaya koymaktadır. Yargı kararlarının uygulanmaması eylemleri yönünden öngörülen cezai, hukuki ve idari yaptırımların ödetici ve önleyici nitelikte bulunmasının, bu sorunun çözümü için atılması gerekli ilk adımı oluşturduğu söylenmelidir. Yaptırımların caydırıcı olma niteliklerinin ise uygulanmaları sonucunda ortaya çıkacağı tartışmasızdır. Bir konuda yeni kurallara ihtiyaç duyulması, mevcut kuralların yetersiz oldukları anlamına geldiğinden, idari yargı kararlarının uygulanmasının sağlanması bakımından yeni kurallara ihtiyaç duyulduğundan söz edebilmesi de, mevcut kuralların titizlikle uygulanmasına rağmen sorunun çözümü bakımından yetersiz kalmalarına bağlı bulunmaktadır. Bugün bulunduğumuz noktanın ise mevcut kuralların titizlikle uygulanması noktasından çok uzakta olduğu belirtilmelidir. Bu durumda, uygulanmayan kuralların yerine ya da yanına yeni kuralların öngörülmesi, uygulanmayacak yeni kurallar getirilmesinden başka bir anlam taşımayacaktır. *** Gönül ÖNBİLGİN: Peki Sayın Altay, çok teşekkür ediyorum. Dr. Evren ALTAY- Çok teşekkür ediyor, saygılar sunuyorum. *** 134 BİRİNCİ OTURUM TARTIŞMALAR 135 136 Gönül ÖNBİLGİN- Değerli konuklar, sevgili meslektaşlarım; tartışma için çok az bir zamanımız kaldı. Onun için sorularınızı tek tek alıp, tek tek cevaplama yoluna gideceğiz. Soru sormak isteyenlerin ismini, soyadını, varsa görev unvanını ve kime soru yönelttiğini bildirmelerini rica ediyorum. Ayrıca yukarıda yemeğimiz hazır, onun için yemek telaşına düşmeyin, arkadaşlarımız tartışmaya katılırsa çok yararlı olacaktır. Buyurun efendim, tek tek alayım sorularınızı, buyurun. Lütfen isminizi, soyadınızı, görev unvanınızı söyleyiniz. Mikrofonu açın lütfen duyulmuyor. Mahmut DOĞAN- …sanıyorum kararda yansıyan durum itibariyle dava konusu işlemde kişi iptal davası ile birlikte tam yargı davası açmamış ve işlemin yürütülmesi, durması kararı verilmiş olması halinde idarece işlemin tesis edildiği tarihten ile yürütmenin durdurulması kararının verildiği tarih arasında geçen süreye ilişkin mahkeme kararının yerine getirilmesinde idare re’sen parasal hakları ödeyebilir mi? Eğer cevabımız ödeyebilir ise, yalnızca şöyle bir sıkıntı var: Parasal haklara ilişkin idarece bir savunma yapılmamış olduğundan savunma kısıtlandı mı, yerine getirirken de bir hüküm olmaması nedeniyle idarenin bu kararı uygulama zorunluluğundan bahsedilebilir mi? Davacı açısından da kişi önce iptal davası, arkasından da 12’nci madde gereğince tam yargı davasını düşünüyorsa, birinci halde, istemediği ve dilekçesinde yer vermediği halde, idarece re’sen parasal haklarını yürütmenin durdurulduğu için almış olacak. İkinci hali seçmesi halinde yani 12’nci madde kapsamında iptal ve tam yargı davası açması halinde, yürütmenin durdurulması aşamasında telafisi güç ve imkansız bir zarar doğmaması nedeniyle yürütmenin durması kararı almayacağından… Gönül ÖNBİLGİN- Sayın Doğan, görüşlerinizi katmadan sorunuzu sorun lütfen… Mahmut DOĞAN- Yürütmenin durması kararı alamayacağından, davacı açısından sonuç olarak istemediği halde birinci aşamada parasal hakkına kavuşmuş, ikinci aşamada istediği halde ve açıkça dilekçede yer verdiği halde parasal hakkına kavuşmamış olacak; bu konudaki Danıştayın son durumundaki kararları ne aşamadadır ve görüşünüz nedir? Teşekkür ediyorum. Gönül ÖNBİLGİN- Buyurun Sayın Altay. Dr. Evren ALTAY- Efendim, bu konuda Danıştayın içtihat değişikliğine gittiğini söylemek lazım. Danıştay yürütmenin durdurulması kararı verildikten sonra ilgili kişinin dava tarihi ile yargı kararının uygulandığı tarih arasındaki döneme ilişkin parasal hakların ödenmesi gerektiğini söylüyor. Ben farklı görüşteyim ama Danıştayın içtihadı bu yönde. Fakat yürütmenin durdurulması kararından sonra, davanın reddedilmiş olması halinde ya da iptal kararı verilse dahi o iptal kararının temyiz sonucu bozulması halinde fiilen çalışılmayan döneme ilişkin parasal hakların idarece geri alınması gerektiği yolunda hem Danıştay Birinci Dairesinin istişari görüşü vardır hem de, Danıştay Beşinci Dairesinin kararları son dönemdeki kararları bununla ilgilidir. Teşekkür ederim. Gönül ÖNBİLGİN- Peki. Başka? Buyurun. Mehmet SAĞLAM- Mehmet Sağlam, serbest avukat. Ben Sayın İl Han Hocama bir konudaki fikrini öğrenmek için soru yönelteceğim. Şimdi, Danıştayın ve kimi idare mahkemelerinin Anayasa Mahkemelerine aykırı gördüğü kanuna Anayasa Mahkemesine gönderip aynı zamanda da bu gerekçeye dayalı olarak idari işlem hakkında yürütmenin durdurulmasına karar verdiği konusunu arz ettiler. Şimdi tabi, idari yargı bunu belli zorunluluklar nedeniyle veriyor, ona katılıyoruz fakat burada şöyle bir sorun çıkıyor: Danıştay burada sadece idari işlemi durdurmuş olmuyor, aynı zamanda bu idari işlemin dayanağı olan kanun hükmünün yürütmesini de durdurmuş oluyor ve bu anlamda 1961 Anayasası’nda Anayasa Mahkemesine verilen olayla sınırlı olarak iptal kararı verilmesi benzeri bir yetki kullanmış oluyor. Anayasa Mahkemesinin iptal edebildiği bir kanun ile 137 ilgili olarak yürürlüğün durdurulmasına yönelik içtihada dair halen eleştirilirken acaba Danıştayın bu yöndeki uygulamasını Anayasa’nın konumu bakımından söyleyecek bir şeyleri var mı, yani bu konuda bizi bir aydınlatabilirler mi? Teşekkür ediyorum. Prof. Dr. İl Han ÖZAY- Efendim, hemen cevap vereyim. Anayasa Mahkemesindeki bir dostum bana kendi aramızdaki bir sohbette böyle bir sorunu tartıştıklarını söyledi. Yani “Anayasa Mahkemesinin yürütmeyi durdurmak, yürürlüğü durdurmak yetkisi içtihatla yaratılmış bir yetki varken Danıştayın ya da ilk derece idare mahkemelerinin yürütmeyi durdurma kararı vermeleri doğru mudur? Bu Anayasa’ya aykırı bir durum mudur?” diye. Şimdi dikkat ederseniz yargı önünde bulunan, adli yargı ya da idari yargı, nerede bulunursa bulunsun idarenin bir tutum ve davranışı. Dolayısıyla Anayasa Mahkemesine gönderdiği zaman Anayasa Mahkemesi 5 ay içinde bunu cevaplayacak ya da 5 ay geçtikten sonra ilk derece mahkemesi karar verecek, onun durdurduğu kanunun yürürlüğü değil, onun durdurduğu idarî işlemin yürürlüğü. Dolayısıyla İstanbul’daki 2 Numaralı İdare Mahkemesi yürürlüğü durdurduğu zaman, bilmem İstanbul’daki 3 Numaralı İdare Mahkemesi önünde aynı türde dava varsa ki var, hepsinde var nerdeyse, o devam edecek ona. Yani kanunun, yasanın yürürlülüğünü durdurmuyor ilk derece mahkemesi… Mehmet SAĞLAM- Durdurmak sonucunu doğuruyor diye düşünüyorum, yani o anlamda… Prof. Dr. İl Han ÖZAY- Ama o olaya münhasır olarak, o olaya münhasır olarak durduruyor. Örneğin, bu yürütmeyi durdurma kararı verdiklerinde 2 Numaralı İdare Mahkemesi, 2 Numaralı İdare Mahkemesinin önünde bilmem Şevket Demirel davası varken, ki Danıştay’da da vardı da ben, şimdi haberim oldu Danıştay kararından bilmiyordum buraya gelirken, haberim oldu ve kendi kendime kutlayacağım o kararı da.. Ne bileyim 5 Numaralı İdare Mahkemesinde de Cem Uzan’ın açmış olduğu davalar vardı. Cem Uzan’ın açmış olduğu davalarda yürütmenin durdurulması söz konusu olmadı, söz konusu olmadığı gibi, o mahkemede eğer Anayasa Mahkemesi tarafından iptal edilmiş olsa idi o kanun, yasa, efsunlu yasa dediğim o zaman 3 Numaralı İdare Mahkemesi de, 5 Numaralı İdare Mahkemesi de, Ankara’daki bilmem kaç numaralı idare mahkemesi de Anayasa Mahkemesi’nin kararına uymak zorunda idiler. Ama Anayasa Mahkemesi karar verinceye kadar yasanın yürürlüğü durmadı, durmadı. Anayasa Mahkemesi de zaten benim paylaşmadığım bir gerekçe ile reddedince incelemeyi yapmak, onlar işte devam ettiler, devam ettiler ve sevgili ve saygılı Danıştay da o meselede artık son. Kesmiş, bitmiş o olay! Gönül ÖNBİLGİN- Peki. Bu konuda Sayın Evren Altay da bir iki kelime söylemek istiyor. Dr. Evren ALTAY- Evet. Efendim, bu konuda bilgim olduğu için söylemek istiyorum. Sayın İl Han Özay Bey Anayasa Mahkemesinin İstanbul 2’nci İdare Mahkemesinin başvurusunu reddettiğini söyledi. Tabi öncelikle şunu söylemek lazım, Anayasa Mahkemesinde ilk inceleme uzun sürmüyor, 5 günlük raportörün inceleme süresi 10 gün içinde o ilk incelemenin karara bağlanması söz konusu. Biz ilk incelemelerde itiraz yolu ile bize gelen dosyalarda şuna bakıyoruz; mahkemenin bakmakta olduğu davada uygulayıcı bir kuralı bize getirmesi gerekiyor. İstanbul 2’nci İdare Mahkemesinin yapmış olduğu başvuruda gerekçe yönünden kararda bir eksiklik tespit edildi. Bu eksikliği tamamlaması nedeni için, bu gerekçe ile işin geri çevrilmesine karar verilmiştir. Fakat daha sonra İstanbul 2’nci İdare Mahkemesi eksikliği tamamlamak yerine, davayı esastan karara bağlamak yolunu seçmiştir. Danıştaya gelen temyiz dosyasında da Danıştay, Anayasa’ya aykırılık iddiasını ciddi görmeyerek temyiz istemini karara bağlamıştır. Prof. Dr. İl Han ÖZAY- Bir şey söylemek istiyorum… 138 Gönül ÖNBİLGİN- Peki, soruları alayım sonra mı, şimdi mi söylemek istiyorsunuz? Prof. Dr. İl Han ÖZAY- Hayır hayır, ben Sibel Hanıma ilişkin bir açıklamada bulunmak istiyorum.. Gönül ÖNBİLGİN- Peki peki peki, tamam buyurun Turgut Bey, kendinizi tanıtın yine de, kayda geçiyor. Turgut CANDAN (Danıştay Yedinci Daire Başkanı)- Turgut Candan, Danıştay Yedinci Daire Başkanı. Sayın Başkan kısa olsun diyecek ama, şimdi ben iki eleştiri bir de öneri getirmek istiyorum. Onun için kısa olacak mı bilmiyorum ama, pek kısa olacağa benzemiyor. Gönül ÖNBİLGİN- Peki, Genel Kurulda olsaydı keserdim, ama şimdi bir şey diyemeyeceğim. Turgut CANDAN- İlk eleştirim değerli hocamız Sayın Özay’a. Şimdi, Hocam İstanbul 2’nci İdare Mahkemesindeki bir yargıcın kendi umut ve temennilerinin yansızlığı yitirdiği ve taraf olduğu şeklinde nitelendirdiğini söyleyerek eleştirdi. Ben akademisyenlerin bilim adamların görüşlerine son derece önem veririm. Hatta yargıca karanlıkta yol gösteren, ışık hüzmeleri olarak görüyorum bir kumandanın görüşlerine. Şunu da itiraf edeyim: Öğretim üyeleri karşısında bu yaşıma karşı kendimi öğrenci gibi hissederim. Ama bilim adamlarının görüşleri bana göre, iki farklı aşamada söylemeli, ya bir uyuşmazlıktan önce, herhangi bir uyuşmazlık bazında olmaksızın söylemeli; ya da karar verildikten sonra karar üzerinde düşünerek vermeli. Sanıyorum sorun burada. Sorun, görülmekte olan bir davada bilim adamlarının taraflardan birine hukukî görüş bildirmelerinde. Ben bunu kabul etmiyorum, ben bunu bir yargıç olarak kabul edemiyorum, o yargıcın yerinde ben de olsaydım aynı şeyi yapardım. Bu yüzden hocam kusura bakmasınlar o yargıcı kutluyorum ben. İkincisi değerli hocam yine tebliğin bir yerinde bir yargıç isminden söz ederek eleştirdi. Şimdi bu oturumun başlığı da yargı bağımsızlığı, yargıç güvencesi ve yargı kararlarının uygulanması. Şimdi böyle bir eleştiri, yargıç üzerinde ya da yargıçlar üzerinde baskı etkisi yapabilecek bir eleştiri. Bunu özellikle belirtmek istedim ama hocamın bunu amaçlı olarak yaptığını düşünmüyorum, duayen olma ayrıcalığından yararlanarak bunları söylediğini düşünüyorum. Şimdi ikinci eleştirime geçmeden bir öneride bulunmak istiyorum. Önerim şu; Sayın Atay ve Sayın Altay tebliğlerinin başlığında, gerçi Sayın Atay’ın tebliğinin yarısı, başlığın yarısı diyelim; idari yargı kararlarının uygulanması, dışarıda kendisi ile biraz görüştük gerçi ama bu konuyu, “uygulaması” terminolojisini kullandı. Kullanılıyor, bu kullanılıyor ben de bir tarihte bunu kullandım. Şimdi uygulama ya da uygulamak eylemi bir aktör gerektirir. Bu aktörde idare, yani idari yargı kararlarını idare tarafından uygulanması oluyor. Şimdi idari yargı kararlarının idare tarafından uygulanması denildiğinde idarenin idari yargı kararlarını uygulayıp uygulamama ya da uygulama biçimi konusunda yetki sahibi olduğu izlenimini alıyorum, bu kullanıldığında. Oysa idarenin böyle bir yetkisi yok. Özellikle idari yargı kararlarının kendiliğinden olan sonuçları bakımından böyle bir yetkisi yok, olamaz da hukuk devletinde böyle bir şey olamaz. Bu şekildeki bir anlam tutuk adalet anlayışa gönderme yapıyor. Ben 35 yıllık bir yargıç olarak tutuk adalet anlayışının sözcüklerin, terimlerin anlamlarında da olsa varlığını sürdürmesini şahsen içime sindiremiyorum. Bu yüzden ben, zaten kanunda idari yargı kararlarının uygulanması demiyor, kararların sonuçları ya da idari yargı kararlarının gereklerinin yerine getirilmesi diyor. Bu yüzden ben bir öneride bulunmak istiyorum; bundan böyle idari yargı kararlarının uygulanması yerine idari yargı kararlarının gereklerinin yerine getirilmesi ibaresi kullanılsın. İkincisi de şu; idari yargı kararlarının uygulanmaması teması yerine, idarenin yargı kararlarına direnmesi 139 sözcüğü, bu gerçek anlamda bu bir direnmedir, başka bir şey değildir. Önerim bu. Eleştirim Sayın Atay’a. Sabah, pardon, aradan önceki konuşmasında, iptal kararlarının idari işlemin yapıldığı tarihten itibaren ortadan kaldırıcı etkisinin düzenleyici işlemler bakımından tartışılabileceğini söyledi, tartışıldığını söyledi. Ben şahsen idari yargının doğuş tarihinden, başlangıç tarihinden, itibaren böyle bir tartışmanın olduğunu hatırlamıyorum, yeni belki tartışılıyor olabilir. Ayrıca bunu doğru da bulmuyorum. Böyle bir tartışma idari yargıyı etkin kılmaz, aksine idari yargıyı güçsüzleştirir, etkisizleştirir, bunun yararı da yok. Altıncı Dairenin kararlarından söz etti, ben o kararları bilmiyorum ama o kararları incelersek sanıyorum olayın özelliği sebebi ile farklı nedenlerle bir genelleme değil ama olay üzerine uygun bir çözüm ürettikleri bulunabilir. Onu öyle düşündüm. Teşekkür ederim. Gönül ÖNBİLGİN- Peki bir sorunuz yok bu durumda, ama siz buyurun cevaplamak isterseniz Sayın Özay, duayen Hocam. Prof.Dr. İl Han ÖZAY- Efendim, şimdi duayen sıfatını memnuniyetle kabul ediyorum. Öyle olmamakla beraber Yıldızhan Yayla var hayatta, Ülkü Azrak var. İkincisi, o yargıcı kutlamanızı geri alın, çünkü yargıç değil o hanım, Radikal’de yazan Funda Özkan isimli bir hanım ve efendim, onun gazeteye yazdığı davalı olan TMSF tarafından kendisine imzalatılmış. Sebebi de benim şu ismim var ya bu ismimi bilmeyen birleşik olarak “İlhan” diye yazıyor, hayır orada “İl Han” böyle ayrı ayrı, şeyi bile saymış, benim uzun unvanımı, tam 134 dijitli. “İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi İdare Hukuku ve İlimleri Ordinaryüs Profesör Doktor Sıddık Sami Onar Uygulama ve Araştırma Merkezi Müdürü” diye. O bakımdan da görüşünüzü saygıyla karşılıyorum ama, reddediyorum yani o. Sibel İnceoğlu, beni son derece ilgilendiren, bilmiyordum buraya gelinceye kadar bir bildiri sundular. Bir noktasını eksik bıraktı. İtalya’da Hakimler ve Savcılar Kurulunun Başkanı Cumhurbaşkanıdır ama disiplin yargılamasını yaparken. Cumhurbaşkanı, işte bizdeki Adalet Bakanının bulunmadığı hallerde müsteşarın başkanlık etmesi vesaire gibi Cumhurbaşkanı tabi her dakika oraya gelmez; bu bir. İkincisi, Adalet Bakanı bu Kurulun içinde yoktur. Olmadığı için de tek olanağı; itiraz etme, işte şunu yapmak, bunu yapmak ve o Kurul 33 kişiden oluşmaktadır, 33 kişi. Ve o kurulun içinde, her derecedeki yargıcın kendi temsilcisini seçip göndermek hakkı vardır. “Ne demek her derecedeki yargıç?” Sulh yargıçları, bugün üstündeki neyse, asliye yargıçları orada istinaf mahkemeleri de var. İstinaf mahkemeleri üyeleri velhasıl demokratik usullerle seçerler onu, öyle olduğu için de o Kurul tam anlamıyla yargının bağımsızlığını koruyan ve gözetebilen bir Kuruldur. Ben bunu daha önce kaç kere söyledim de unutuldu tabi, sunduğum bildirilerde vesaire şimdi sizin onu tekrar gündeme getirmeniz beni mutlu etti. Çünkü hani efsunlu yasayı boş vereyim de bir tane hakimler ve savcılar benim kanıma göre Yüksek Hakimler ve Savcılar Kurulu bizdeki; çünkü sadece Danıştay ve Yargıtay mensupları orada temsil ediliyor, bilmem Şırnak’taki, varsa, sulh yargıcının oraya temsilci gönderme olanağı yok. Gönül ÖNBİLGİN- Peki teşekkür ediyorum. Sayın Turgut Candan’ın açıklamaları üzerine Sayın Atay’ın bir cevabı olacak herhalde, bir iki dakika. Buyurun. Dr. Ethem ATAY- Şimdi, tabi bu “uygulaması” kelimesine biraz takılmada biraz haklılık payı var. Oradaki Fransızca “execute” kelimesinin kökenine bakarsak, idam etme cezası da bunun içerisine giriyor, ama uygulamanın içerisinde zaten gerekleri yerine geliyor. İdarenin yargı kararını acilen ivedi bir şekilde yerine getirmesi gerekiyor, hatta oradaki 30 günlük süreyi de beklemesi gerekmez, mutat uygulamaları gereğince iki günde yapacağı işi 22 günde yapıyorsa bu da tabiî ki hukukî bir sorumluluk vesaire var. Burada herhangi bir sıkıntı yok. Ancak, “mahkemenin kararının yerine getirilmesi hususunda idarenin hiçbir takdir yetkisi yoktur” hususuna katılmam mümkün değil. Verilen mahkeme kararının maliyeti gereğince idarenin o gerekçeleri de dikkate alarak işlem yapma 140 hususunda takdir yetkisi vardır. Bunu yargı organına veremez, bu hususta bağlı yetkinin olduğu bir durum var vesaire. O zaman tabii ki mahkeme kararının gerekçesine göre hareket edecek, başka bir hareket alanı yok ama onun dışında mahkeme kararı gereğince birden fazla seçenek söz konusu ise tabii ki idare takdir yetkisinden bir tanesini kullanabilecektir. Burada yargı kararını yerine getirecek aktörün intihar etmesi başka birisinin olması da mümkün değildir. Eğer oradaki eleştirinizdeki hassas noktayı biraz anlayamadım ama, bu zaten Fransa’da da, Türk Hukukunda tartışmalı olan husus. İdarenin yerine getirmesi hususunda herhangi bir sıkıntı yok, idarenin bunu hukuka uygun bir şekilde yerine getirip getirmeme hususunda bir tartışma var. Tabiî ki idarenin birtakım direnci ve hatta Fransa ona çirkinlik yaptı falan da diyorlar, yani orada biraz kaçamak bir şey arıyor falan. Bunların önlenebilmesi için Fransa’da denetimi, yöntemler getirmesinin sebebi de bu. Teşekkür ediyorum. Gönül ÖNBİLGİN- Peki Sayın Atay. Bu çok uzun bir tartışma ve konferans konusu nerdeyse, iki dakikada bitmeyecek bir şey. Sibel Hanım, buyurun. Doç. Dr. Sibel İNCEOĞLU- Sayın Hocamın söyledikleri ile ilgili bir iki şey söyleyeceğim. Şimdi 2005 dönemi ile ilgili bir-iki değişiklik oldu, bu Yüksek Yargıçlar Kurulunun yapısında. Yüksek Yargıçlar Kurulunun başkanı Cumhurbaşkanıdır ama disiplin dairesi ayrıdır. Dolayısıyla disiplin dairesinde Cumhurbaşkanı kesinlikle yer almaz; başkan yardımcısı yani, (Başkanı) Cumhurbaşkanı olan Yüksek Yargıçlar Kurulunun başkan yardımcısı başkanlık eder. Dolayısıyla iki, haklısınız Adalet Bakanı kesinlikle yer almaz. Gönül ÖNBİLGİN- Tabi, tabi hiçbiri yok. Yani siyasi hiç kimse yok.. Doç. Dr. Sibel İNCEOĞLU- Kurulun üçte ikisi dediğiniz gibi yargıçlar tarafından ama üçte biri parlamento tarafından seçilmektedir. Dolayısıyla tamamı yargıçlardan oluşmamakta. Bir de ben internet sitesinden yeni bastım yirmi yedi kişi olarak görünüyor toplam adetleri, ama tekrar kontrol edeceğim sizin uyarınız üzerine. Prof. Dr. İl Han ÖZAY- Yirmi yedi, altı kişi belki öldü. Gönül ÖNBİLGİN- Evet, buyurun beyefendi siz.. Bitti mi, o zaman bitti ise geçelim o zaman. Doğan SOYARSLAN- Peki Doğan Soyarslan… Gönül ÖNBİLGİN- Bir dakika, kendinizi tanıtın Doğan Soyarslan, unvanınız? Doğan SOYARSLAN (Çankaya Üniversitesi Öğretim Üyesi)- Doğan Soyarslan Çankaya Üniversitesi öğretim üyesiyim. Gönül ÖNBİLGİN- Tamam. Doğan SOYARSLAN- “Bu Kurul aynı zamanda ceza yargılaması mı yapıyor?” diye bir soru geldi aklıma. Amerika’da da aynı şey söz konusu olmasın?, Peki disiplin soruşturmasının akıbeti ceza yargısına ne kadar bağlı İtalya’da incelediniz mi onu? Gönül ÖNBİLGİN- Başka bir şey yoksa…Tamam, teşekkür ederim. Doç. Dr. Sibel İNCEOĞLU- Şimdi ceza yargılaması ile disiplin yargılaması birbirinden farklı, yani ikisi birbirine bitişik değil, bir ceza yargılaması da değil, tabi disiplin yargılaması. Ama yargı çapında ayrıca bir ceza yargılaması yapılması mümkün. Şimdi net yanıt vermek istemiyorum, çünkü net hatırlamıyorum çünkü bu ikisi arasındaki ilişkiyi koymadım; yanlış hatırlamıyorsam şöyle bir hüküm vardı kanunda: “Ceza yargılaması, disiplin yargılaması ya da ceza yargılaması disiplin yargılamasını etkilemez” şeklinde bir hüküm vardı yanlış hatırlamıyorsam. Dolayısıyla aynı süreç içinde de devam edilir ama yine yanlış hatırlamıyorsam; ceza yargılaması sonucunda maddi olaylarla ilgili bir karar verilmişse yani olayın gerçekleşip gerçekleşmediği konusunda kusur ile ilgili bir şeyden bahsedildiğinde ve maddi olay bakımından bir karar verilirse, o zaman bu disiplin 141 yargılaması için bağlayıcı olabiliyor diye hatırlıyorum. Yine rezervimi tutarak, yani tebliğimin içine almadım bu konuyu ama, hatırladığım kadarıyla böyleydi. Gönül ÖNBİLGİN- Çok teşekkür ederim. Buyurun. Biraz bu taraftan alayım, sonra sizi. Buyurun, size söylüyorum; isminiz, soyadınız, unvanınız? Oğuzhan DEMİR (Ankara 14. İdare Mahkemesi Üyesi) - Ankara 14. İdare Mahkemesi Üyesi Oğuzhan Demir.Benim iki sorum olacak, birisi Sayın Ethem Atay’a, diğeri de Evren Altay Bey’e. Birincisi, tebliğinizin sunulması, bir yerde düzenleyici işleme dayalı birel bir idari işleme karşı açılmış bir davada yargı yerinin kendiliğinden düzenleyici işlemi de iptal edebileceği şeklinde bir görüş belirttiniz yanılmıyorsam. Bence bu oldukça tartışmaya açık bir görüş şu açıdan: Birincisi, bu yargı denetiminin bir önemli bir özelliği, yani genel benimsenmiş bir özelliği, kendinden harekete geçememesi, özellikle bizim Kara Avrupası Hukukunda. Bir yerde uygulama açısından doğuracağı diğer sonuç da, örneğin bu özellikle Danıştayın görevine giren düzenleyici işlem ise doğrudan onu iptal edemeyip, görevsizlik kararı ile Danıştaya gönderecek bunu. Ama yargı yerinin kendinden harekete geçememesi şeklinde hep açıklanıyor, böyle anlatılıyor. Bu açıdan bunu nasıl yorumluyorsunuz ? Diğeri de Sayın Raportör Evren Altay Beye soracaktım da. Aslında konumuz daha çok idari yargı kararlarının bağlayıcılığı sonuç ve yetkileri ile ilgili. Kendisinin de sunumunun bir yerinde, yargı yerlerinin kararlarının gerekçeleri ile bağlayıcı olması şeklinde bir ifade kullanmıştınız. Ben Anayasa Mahkemesi kararlarının gerekçeleri ile ilgili bir şey sormak istiyordum, şimdi çok uzun zamandır karşılaştığımız bir sorun; bu Kabahatler Kanununun 3’üncü maddesinin 1-A düzenlemesinde açıkça adli yargıyı görevlendirmeme durumunda bu idari yaptırımlarda, adli yargının görevlendirilmesi gibi bir durum söz konusu. Şimdi sürekli önümüzde bizim görevsizlik kararı ile beraber sulh ceza mahkemelerinde önümüzde idari para cezaları ile ilgili davalar gelmekte. Şimdi Anayasa Mahkemesi örneğin bu 506 sayılı Yasa’nın 140’ıncı maddesinde sulh ceza mahkemesine itiraz edilecek şeklindeki düzenlemeyi iptal ediyor. Bu gerekçesi de bizim Anayasamızdaki idari yargı ve adli yargı ayrılmaz… Gönül ÖNBİLGİN- Bırakın, sorunuzu sorun. Oğuzhan DEMİR- Şunu soracaktım: Şimdi Anayasa Mahkemesinin orada gerekçesi bu tür idari yaptırımlarda idari işlem şeklinde verilen idari para cezalarını karşı görevli yargının idari yargı olması şeklinde. Yalnız Anayasa Mahkemesinin buradaki sonucu oradaki düzenlemenin iptal edilmesi sonucunda bir idari yargıyı açıkça görevlendiren bir hüküm de bulunmuyor. Bu durumda, yani oradaki gerekçenin bağlayıcılığı konusunda… Gönül ÖNBİLGİN- Anlaşıldı anlaşıldı, teşekkür ederim. Buyurun, öncelikle siz başlayın. Evren ALTAY- Anayasa Mahkemesinin gerek kararlarının gerekçesi, yasama organına bağladığı gibi mahkemelere de bağlı kuşkusuz. Anayasa 153’üncü maddesinde de bu şekilde söyleniyor, ama bahsettiğiniz Kabahatler Kanunu 3’üncü maddesinin iptali yolundaki kararın gerekçesi gözetilmeli. Fakat daha sonra yasa koyucu yeni bir yasal düzenleme yaptığından mahkemelerin bu konuda kendileri inisiyatif alarak mahkeme kararı gerekçesini gözeterek var olan yasal düzenlemeyi göz ardı edemeyeceklerini, ancak o mahkeme kararını Anayasa Mahkemesi kararının gerekçesini gözeterek eğer ona uygun olmadığını düşündükleri takdirde, söz konusu yasal düzenlemeyi Anayasa Mahkemesine itiraz yolu ile başvurmaları gerektiğini düşünüyorum. Teşekkür ederim. Gönül ÖNBİLGİN- Buyurun. Ethem ATAY- Efendim, şimdi bir bireysel işlemde dava konusu edilmesi halinde, işlemin dayanağı olan düzenleyici işlemin hukuka aykırılı halinde, yargının buna karar 142 vermemesi gerektiğini siz “ultra petita” dediğimiz yargıcın talebin fazlasına hükmedemez ilkesine şey yapıyorsunuz, fakat bu iptal davasının mahiyetinden hareket edersek, iptal davasının varlığı, hukuk düzenindeki hukuka saygıyı sağlamak, gerçekleştirmek. Burada hukuk düzeninin şöyle bir dava dilekçesi önümüze geldiği zaman buna nasıl karar vereceksiniz? “Şu tarihte sayımı yapılan idari işlem, İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 2’nci maddesi hükümleri çerçevesinde hukuka aykırıdır, iptal edin!” dendiği zaman sizin buradaki değerlendirmenizde yetki-şekil-sebep-konu-amaç unsuruna geldiği zaman vesaire orada, bir işlemin dayanağını da değerlendirmek durumundasınız. Siz orada sadece “ben işlemi burada hukuka aykırı bilir işlemi kabul ediyorum, bu görüşü de kabul ettim zaten.” Bunun çok olumsuz neticeleri var. Birincisi, Danıştay kararlarında deniliyor ki, idare benzer durumlardaki alınmış olan kararları mahkeme kararlarına gerek olmadan uygulamak durumundadır. Bu da hukuk devletinin hukuka saygılı, idarenin bir gereğidir; birinci husus bu. İkincisi, Anayasamızın kanunlarında eşitlik prensibi var. Şimdi burada temelindeki hukuka aykırılığı bile bile bunu göz ardı ettiğiniz zaman oradaki bu işlemin kapsamına girecek olan kişiler arasında, ki biz tefrike hukukî zemin hazırlamış oluyorsunuz. Üçüncü olarak, yargıç talep edilenden fazlasına iptal davalarında hükmediyor, etmelidir de. Zaten Fransız hukukunda bunu bu şekilde yargı kararları ile aşmaya başladı. Hatta düzenleyici işlemlerin, sebebiyet, onun dayanağı olan bireysel işlemler açısından da dayanağını ortadan kaldırdığından dolayı birtakım sorunları aşabilmek için orada yargıç veya Danıştay şuna hükmediyor, diyor ki: “Bu düzenleyici işlemi ben iptal ediyorum ama bunun dayanağını oluşturan şu şu işlemler hakkında hüküm doğurmaz” diyor. Çünkü bundaki amaç nedir; kamu yararı, kamu düzeni vesaire. Bu anlamda düzenleyici işlem de denetlenebilir diye düşünüyorum. Bu yönde zaten bana göre yargı yerlerinin asli işlevlerinden bir tanesi de bireyin hak ve hürriyet alanını genişletmektir. Daraltıcı anlamıyorum demokrasiye ve hukuk devleti kanaatine de biraz uygun düşmediğini düşünüyorum. Teşekkür ediyorum. Gönül ÖNBİLGİN- Sabrınıza sığınarak bir soru daha olacak. Salim ÖZKAN (Emekli Danıştay Başkanvekili)- Efendim ben Sayın Sibel İnceoğlu’na, sorum değil de onun bir görüşünü almak isteyeceğim. Hakimler Savcılar Yüksek Kurulu, malumualiniz bir mahkeme değil, nihayet bir kurum ve bu kurum disiplin sistemi konusunda son yetkili. Sorum şu olacak: Acaba Hakimler Savcılar Yüksek Kurulunun nihai kararları yargısal denetime tabi tutulursa, tutulduğu takdirde bahsettiğiniz bu şeffaflık vesaire diğer sakıncaları giderir mi gidermez mi; daha doğrusu yeter mi, yetmez mi? Bunu öğrenmek isteyecektim. Bir bilgi olarak şunu da ilave edeyim: Hakimler Savcılar Yüksek Kurulu, ben sekiz sene o konuda hizmet verdim ve Adalet Bakanlığında da ceza işlerinde dokuz sene bu konuları soruşturdum, gerçekten, özellikle hakimlerin, mesleğin vakar ve haysiyetine uymayan fillerinden dolayı işledikleri suçlarda kılı kırk yarar, o çok güzel inceleme yaparlar. Ve ben isterdim ki, Hakimler Savcılar Yüksek, Kurulu veyahut da Adalet Bakanlığı Personel Genel Müdürlüğü o dosyaları size versin ve inceleyebilesiniz, ama bu gerçekten mümkün olmamış, buna gerçekten çok üzüldüm. Teşekkür ederim. Doç. Dr. Sibel İNCEOĞLU- Evet, yargı denetimi tahmin ediyorum büyük ölçüde bu sorunlar giderilmiş olur. Ama tabi nasıl bir yargı denetimi olacağı da önemli, yani sadece dosya üzerinden bir hukukîlik denetimi olursa buradaki sorunları tam olarak gidermeyebilir diye düşünüyorum. Yani, özellikle maddi olayların tartışılması gerekirliği durumlarda sadece hukukî denetimlik yapan bir yargıya başvurma imkanı olursa bu tam olarak problemleri gidermeyebilir. Dediğiniz gibi, keşke açık olsaydı, biz de diğer ülkelerde olduğu gibi, çok özeniyorum yargıç eti diye koca koca kitaplar yazıyorlar, kendi kararlarını 143 yazıyorlar, gösteriyorlar şu davranış şudur, bu davranışın cezası budur diye. Ama Türkiye’de böyle bir şey yapmak mümkün olmuyor maalesef. Gönül ÖNBİLGİN- Teşekkür ediyorum. Ben daha fazla soru alabilirim ama, vaktimizin kalmadığını düşünüyorum. Peki bir soru daha alabilirim, buyurun. Turan FALCIOĞLU (Danıştay Beşinci Daire Başkanı) - Efendim, Sayın Ethem Atay Danıştay Beşinci Dairesinin düzenleyici işlemler konusundaki içtihadından bahsetti… Turan Falcıoğlu, Danıştay Beşinci Dairesi Başkanıyım. Şimdi, bu konu tabi düzenleyici işlemlerin iptali halinde, düzenleyici işlemler önceki düzenleyici işlemler kendiliğinden yerine gelir mi? Bu teoride tartışmalı bir konu. Beşinci Dairemizin son içtihatları gelmeyeceği yolunda. İptal çerçevesi, idarenin durumunu inceleyerek yeniden o eksikliği giderici işlem tesis etmesi gerekir o yönde. Ancak Evren Altay Bey’in bahsettiği bir karar var, ona ben de katılmıştım. Sosyal Sigortalar Kurumu personeli hakkındaki bir yönetmeliği tümden ortadan kaldırıp, sadece bir maddelik bir Resmi Gazete yayını “falanca yönetmelik ortadan kaldırılmıştır” diye bir işlem yaptı. Bu işlemi Danıştay Beşinci Dairesi iptal etti, eski yönetmelik yerine getirildi. Çünkü o alanı tamamen idarenin takdirine bırakır hale gelmişti. Yani objektif kurallar içeren yönetmeliği kaldırıp, yerine de yeni yönetmelik getirmeyerek bırakmıştı, açıkta bırakmıştı. O yönde Beşinci Dairenin bir iptal kararı var, Dava Daireleri Kurulunda zannediyorum, o zaman bu görüş kabul edilmedi. Düzenleyici işlem eğer ortadan kalktı ise, yeni bir düzenleyici işlem yapmak idarenin takdiri içindedir, çünkü her düzenleyici işlem bulunduğu koşulların problemlerini giderici düzenleme içerir. Eğer yeni bir düzenleyici işlem yapılıyorsa, bu demek ki yeni ihtiyaçlar doğdu. İdarenin takdirindedir, ama tabiî ki iptal kararı çerçevesinde yerine getirilmesi gerekir. Uygulamamızın bu yönde olması nedeniyle bir bilgi olarak arz ediyorum. Bir de, Sayın Sibel İnceoğlu’nun yargıca yönelik disiplin süreci ile ilgili görüşlerine de uygulamadan bir iki katkıda bulunmak istiyorum. Adalet Bakanlığının yargıcın şikayeti üzerine, ama bu, kendiliğinden değil, herhangi bir vatandaş tarafından yargıcın şikayeti durumunda Adalet Bakanlığınca incelenip, “soruşturmaya gerek yoktur, disiplin yönünden” şeklindeki işlemleri dava konusu edilebilir. Etkili bir işlem olarak kabul ediyoruz, bakıyoruz, eğer şikayetçi değilse, bunun soruşturulması gerekir şeklinde karar veriliyor. İkinci bir, yine son dönemde gelişen bilgisayar, müfettişlerin hal kağıtları kişiye, buna dayanarak Hakim ve Savcılar Yüksek Kurulu her türlü işlemi alıyor. Müfettişlerin hal kağıtlarında tespit edilen durumun iptali için dava açılması durumunda bu da iptal davasına konulabilir işlem diye düşünülüyor, bu yolla aşılmış durumda. Yani Hakim ve Savcılar Yüksek Kurulunun işlemleri dava konusu edilemiyor. Bana göre edilmesi gerekir, edilemiyor. Ama ön işlemler Hakimler ve Savcılar Yüksek Kuruluna gitmesi için hazırlık işlemleri ile ilgili etkili işlem ise, bunlar dava konusu edilebilir şeklinde; Dairemizin de görüşü o görüşte. Gönül ÖNBİLGİN- Teşekkür ediyorum Sayın Falcıoğlu. Çok kısa lütfen, kendinizi tanıtın. Işın EZEN (Danıştay Üyesi) - Işın Ezen, Danıştay üyesiyim, Hakimler ve Savcılar Genel Kurulunda şu anda görev yapıyorum. Sayın Sibel İnceoğlu’nun Hakimler ve Savcılar Yüksek Genel Kurulunda siyasi organların, siyasi nitelikli kişilerin bulunması ve Hakimler ve Savcılarla ilgili müfettiş, teftiş kurulunun Adalet Bakanlığına bağlı olması konusundaki eleştirilerine yürekten katılıyorum. Hakimler ve Savcılar Yüksek Kurulunda disiplin soruşturması ile ilgili konularda Adalet Bakanı, Kurula katılmamaktadır. Onun yerine yüksek hakim niteliğindeki, yüksek yargıç sıfatını taşıyan yedek üye katılmaktadır. İtirazları inceleme aşamasında onbir kişiden oluşan kurul karar vermekte, bunun sadece bir tanesi Adalet Bakanlığı müsteşarı idari kişi durumundadır. Ve burada itirazları inceleme kurulunda yapılan disiplin soruşturması, Yargıtayın hakimler ve savcılar ile ilgili ceza 144 yargılaması sonucuna bırakılmaktadır çoğunlukla. Yani bilirkişi incelemesi, tanık dinlenmesi gibi yollara başvurulmamakla birlikte, maddi olayların tespiti yönünden Yargıtayın ilgili ceza dairesinin kararı, kurul kararlarının verilmesinde yardımcı olmaktadır. Ayrıca terfilerle ve disiplin cezaları ile ilgili kararlar da gerekçelidir. Teşekkür ederim. Gönül ÖNBİLGİN- Buyurun. Doç. Dr. Sibel İNCEOĞLU- Muhakkak gerekçelidir, ama biz bilmiyoruz, problem orada diye düşünüyorum. Yani taraf olan kişi de bilmiyor işin ilginç tarafı, yani uygulanan cezanın verildiği kişiler de bilmiyor. Benim gördüğüm ve karşılaştığım hakimlerin ilettikleri bana dosyalarını da verdiler, hiçbirinde gerekçe yok. Hayır karar hükmü tebliğ ediliyor ama, kararın gerekçesi tebliğ edilmiyor. Benim gördüğüm dosyalarda yoktu. Yasal düzenlemede Adalet Bakanının disiplin ile ilgili kararlarına katılmayacağına ilişkin bir şey görmedim ben; müsteşar fiiliyatta katılmıyor o zaman. Müsteşarın katılmamasıyla ilgili de bir düzenleme yok, muhtemelen müsteşar katılıyor. Dolayısıyla, yine siyasi bir etkilenme söz konusu. Bir de, tabi ceza dava açılmamış olan da çok sayıda şey yapılabiliyor, yani tabiî ki ceza davası olduğu zaman o etkiliyor, haklısınız. Ama ceza davası açılmadığında da pekala disiplin cezası verilebiliyor, hatta meslekten çıkarılma cezası da verilebiliyor, beklenmeden ceza davasının sonucu. Dolayısıyla tekrar çıkarıldıktan sonra tekrar ceza davasında beraat etse hiçbir işe yaramayacak. Yani dolayısıyla bu tür sorunlar da maalesef var. Teşekkür ediyorum. Gönül ÖNBİLGİN- Ben de teşekkür ediyorum.Vaktimiz sınırlı olduğu için burada kesiyorum artık tartışmaları. Değerli öğretim üyelerimize, meslektaşlarıma, dinleyicilere çok teşekkür ediyorum. Yukarıda sizler için yemeğimiz var, sizleri hepinizi oraya davet ediyorum, buyurun efendim. (ARA) 145 146 İKİNCİ OTURUM AÇIŞ KONUŞMASI 147 148 OTURUM BAŞKANI: Sinan YÖRÜKOĞLU ∗ Sayın Yılmaz Aliefendioğlu’nu, Sayın Billur Yaltı’yı, Sayın Osman Doğru’yu ve Sayın Oğuz Sancakdar’ı davet ediyorum; buyurun efendim. Efendim, toplantımızın genel konusu “Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin Yargı Sistemimize Göre Konumu ve Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi Kararlarının İdari Yargıcın Vereceği Kararlara Etkisi”. Bunu çeşitli boyutlarla tartışacağız. 4 Kasım 1950’de imzalanıp 3 Eylül 1953’de yürürlüğü giren Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi 18.5.1954’de Türkiye tarafından imza edilerek iç hukukumuzun da bir parçası haline gelmiştir. Bununla birlikte, uygulamada özellikle yargı alanında pek çok hukukî sorunun da tartışılmaya başlandığını bilmekteyiz. 1982 Anayasası’nın 90’ıncı maddesinin 4’üncü fıkrasının usulüne göre yürürlüğe konulan milletlerarası anlaşmaların kanun hükmünde olduğunu öngören hükmünde yer alan, “kanun hükmünde olma” ibaresi, bu konuda pek çok tartışmayı da beraberinde getirmiştir. 2004 yılında yapılan Anayasa değişikliği sonucunda anılan fıkraya eklenen cümle ile getirilen ve usulüne göre yürürlüğe konulmuş temel hak ve özgürlüklere ilişkin milletlerarası anlaşmalarla kanunların aynı konuda farklı hükümler içermesi sebebi ile çıkabilecek uyuşmazlıklarda, milletlerarası anlaşma hükümlerinin esas alınacağını öngören düzenlemenin, konuya açıklık kazandırdığını da belirtmek istiyorum. Bu toplantımızda, insan hakları konusunda iç hukukumuzda doğrudan uygulanabilme olanağı bulunan ve yasa üstünlüğü kural olarak artık kabul edilmesi gereken Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’ni ve bu Sözleşme’yi yorumlayan Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi kararlarının başlangıçta da belirttiğim gibi, idari yargıcın vereceği kararlara etkisini çeşitli yönleri ile tartışacağız. Tartışmaya, geçmeden önce bir hususu belirtmek isterim ki, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin sağladığı güvence ikinci bir güvencedir. Sözleşme insan haklarının korunmasına ilişkin bir ulusal sistemin yerini almak için değil, buna ek bir uluslararası güvence olarak düşünülmüştür. Bu itibarla, insan haklarının ülkemizde asıl güvencesinin uygulayıcılar, hukukçular ve her şeyden önce de ulusal yargı olduğunu unutmamak gerekir. Dolayısıyla Strazburg’dan önce insan haklarına bizler sahip çıkmalıyız. Toplantımızı değerli bilgileri ile aydınlatacak olan sayın konuşmacılarımızı kısaca tanıtmak istiyorum. Prof. Dr. Sayın Yılmaz Aliefendioğlu, bildiğiniz gibi eski bir Danıştay mensubu. Sayın Aliefendioğlu, 1950 yılında Harp Okulundan, 1962 yılında da Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesinden mezun oldu. Ankara Hukuk Fakültesinde vergi hukukunda doktor unvanını elde etti. Sırası ile sonradan Mali Hukuk Doçenti, 2001 yılında da Anayasa Hukuku dalında da profesör oldu. 1965 yılında Danıştaya giren Aliefendioğlu, Danıştay üyesi olarak görevini sürdürürken Cumhuriyet Senatosunca 1979 yılında Anayasa Mahkemesi üyeliğine seçildi. Bu görevinden yaş haddi nedeniyle 1995 yılında emekliye ayrıldı. Sayın Aliefendioğlu halen Çankaya Üniversitesi Hukuk Fakültesinde lisans ve yüksek lisans dersleri vermektedir. Yılmaz Aliefendioğlu’nun konusu ile ilgili üç kitabı, doksan civarında çeşitli dergi ve kitaplarda yayınlanan makale, inceleme ve raporu bulunmaktadır. Burada özel bir notumu da iletmek isterim; Sayın Aliefendioğlu ile aynı oturumda bulunmak benim için de heyecan verici bir durum. Çünkü ben 1975 yılında Danıştay Dokuzuncu Dairesinde çalışmaya başlamıştım, başka bir daireden oraya gitmiştim kendileri o dairede üyeydiler. Zamanın ne kadar çabuk ve süratli geçtiğini de görüyorum. Hoş geldiniz Prof. Dr.Yılmaz ALİEFENDİOĞLU- Hoş bulduk. Efendim, Sayın Başkana önce teşekkür ediyorum. Yıllar içinde ne kadar değiştiğimiz de belli oluyor. Fakat ben Sinan Bey ile, Sayın Başkanla Danıştay Dokuzuncu Dairede çalıştığım dönemde ve şu anda da burada bulunmaktan da gurur duyduğumu belirtmek isterim. Şu anda bir, ufak bir şeyi de söylemek ∗ Danıştay Başkanvekili 149 isterim. Bu konuda Genel Kurulda uzun süreler çalıştım, şimdi yeniden burada bulunmak da bana heyecan veriyor. Bunun için Sayın Başkana ve değerli arkadaşlarıma, görevli arkadaşlarıma teşekkürlerimi sunmak istiyorum. Sinan YÖRÜKOĞLU- Efendim biz teşekkür ederiz. Sayın Prof. Dr. Billur Yaltı, Marmara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Vergi Hukuku Ana Bilim Dalında profesör olan Sayın Yaltı, İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesinden 1984 yılında mezun oldu. Doktorasını İstanbul Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü Mali Hukuk bölümünde vererek doktor unvanını elde etti. Billur Yaltı, Vergi Hukuku dalında 1997 yılında doçent, 2003 yılında da profesör oldu. Vergi Hukuku alanında yedi kitabı yayımlanan Yaltı’nın çok sayıda uluslar arası ve ulusal dergilerde makalesi ve bildirisi bulunmaktadır. Prof. Dr. Osman Doğru, 1983 yılında İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesinden mezun olan Sayın Doğru, 1992 yılında Kamu Hukukunda doktor unvanını elde ettikten sonra, 1994 yılında Marmara Üniversitesi Hukuk Fakültesinde yardımcı doçent, 2000 yılında doçent, 2006 yılında da aynı fakültede profesör oldu. Çalışmaları daha çok insan hakları, hukuk alanında yoğunlaşmıştır. İnsan Hakları, İnsan Hakları Avrupa Mahkemesinin içtihatlarının Türkçe’ye çevrilmesinde çaba göstermiştir. Marmara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Genel Kamu Hukuku Ana Bilim Dalı Başkanı olması, Sayın Doğru halen İnsan Hakları konularında lisans, yüksek lisans ve doktora dersleri vermektedir. İnsan Hakları ve Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi alanında yayınlanmış kitapları bulunmaktadır. Sayın Doç. Dr. Oğuz Sancakdar, Dokuz Eylül Üniversitesi Hukuk Fakültesinden 1989 yılında mezun olmuştur. 1998 yılında doktora tezini tamamlayarak doktor unvanını elde etti, 1999 yılında yardımcı doçentlik kadrosuna atanan Sayın Sancakdar; 2005’te “İdare Hukuku Doçenti” unvanını aldı. Doç. Dr. Sancakdar, Dokuz Eylül Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü Kamu Hukuku Ana Bilim Dalında İmar, Memur Hukuku alanlarında yüksek lisans ve Su Hukuku ile Disiplin Hukuku alanında da doktora dersi vermektedir. Ayrıca, Avrupa Birliği Ana Bilim Dalında da yüksek lisans dersi, İstanbul Kültür Üniversitesinde de Avrupa İnsan Hakları Kararlarının Türk İdare Hukukuna etkileri konularında doktora dersi vermektedir. Konusu ile ilgili olarak muhtelif dergilerde yayımlanmış çok sayıda makale ve bildirisi bulunmaktadır. Efendim, sıraya göre Sayın Aliefendioğlu, bildirilerini sunmak üzere, buyurun. *** 150 İKİNCİ OTURUM BİLDİRİLER 151 152 ULUSLARARASI SÖZLEŞMELERİN İÇ HUKUK KARŞISINDA DURUMU Prof. Dr. Yılmaz Aliefendioğlu ∗ GİRİŞ Çağımızda, temel hak ve özgürlüklerin korunmasında ve iç hukuk normlarının yorumunda uluslararası sözleşmelerle oluşan hukuk, doğrudan yada dolaylı olarak etkili olmaktadır. Devletler hukukunda, sözleşmelere taraf devletler, ayrıca, ulusal üstü organlar ve uluslararası sivil toplum kuruluşları (NGO), Ahde Vefa ilkesine dayanarak devletleri, yaptıkları sözleşmelerle bağlı olmaya zorlamaktadırlar. İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi (İHAS)’nde olduğu gibi, kimi uluslararası sözleşmelere uymama devleti bir yaptırımla karşı karşıya getirmektedir. Böylece günümüzde, iç hukuk kuralları kademesi yanında, kimi uluslararası hukuk kurallarının, özellikle insan haklarının, iç hukukun üzerinde yer alması olgusu yaşanmaktadır. Viyana’da 1969 yılında imzalanan “Antlaşmalar Hukuku Sözleşmesi” ile (m.53), uluslararası hukukta, kurallar kademesinde önde geldiği kabul edilen “buyruk kurallar” arasında insan haklarını koruyucu kurallar ilk sırada sayılmıştır 1. Yaşanan bir başka olgu, insan hakları söz konusu olduğunda, İnsan hakları Avrupa Mahkemesi gibi kimi ulusal üstü organların kararları da, iç hukuk uygulamalarını etkilemektedir. Böylece, günümüzde, ulusal düzeyde Anayasaya; uluslararası boyutta kimi sözleşmelere üstünlük tanınması ve bunlara uygunluğun yargı yoluyla sağlanması yoluyla temel hak ve özgürlüklerin ve azınlığın çoğunluk karşısında korunmasının, hukuk devleti (Rule of Law) uygulamasının ve hukukun üstünlüğü (Supremacy of Law) ilkesinin yaşama geçirilmesinin belirleyici özelliği olmuştur. Hukuk devletinde, anayasaya uygunluk ilkesine, “ulusal üstü hukuka bağlılık” ilkesinin eklenmesi ve böylece normlar kademesine gidilmesi temel hak ve özgürlüklerin korunmasında önemli bir adımdır. Bu özellik, iç hukuk kurallarının yorumunda ve iç hukuktaki boşlukların doldurulmasında, ulusal normlar kadar uluslararası sözleşmeden doğan hukukun da etkili olması sonucunda kazanılmıştır. Bu etki, insan haklarının, tüm uygar devletlerce kabul edilen ve korunması gereken ortak değer niteliğini kazanması, İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi (İHAS) ve ek protokoller gibi bölgesel ve Birleşmiş Milletlerin 1948 tarihli İnsan Hakları Bildirgesi, Medeni ve Siyasal Haklar Sözleşmesi ile Ekonomik, Sosyal ve Kültürel Haklar Sözleşmesi, ILO sözleşmeleri gibi evrensel nitelikli Sözleşmeler ve Avrupa Birliği uygulamaları yoluyla giderek önem kazanmıştır. 1961 ve 1982 Anayasalarında, İnsan Hakları Evrensel Bildirisi ve İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi’nden bir çok alıntı yapılarak, bir çok uluslararası normun, kimi sınırlamalarla iç hukuk kuralı haline dönüşümü sağlanmıştır. Ayrıca, Türkiye’nin, 10.3.1954 günlü, 6366 sayılı yasayla onayladığı ve 19.3.1954 /8662 tarihli Resmi Gazete’de yayımlayarak kendi yönünden yürürlüğe soktuğu “İnsan Haklarını ve Ana Hürriyetleri Korumaya Dair Sözleşme” (İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi) (İHAS)’nin 1. Maddesine göre Türkiye, âkit taraflardan biri olarak, “işbu Sözleşmenin birinci bölümünde tanımlanan hak ve özgürlükleri” vatandaşlarına tanıma yükümü altına girmiştir. Türkiye, 22.1.1987 günlü, 87/11439 sayılı Bakanlar Kurulu kararıyla da “kişisel başvuru hakkını”; İnsan Hakları Avrupa Mahkemesinin zorunlu yargı yetkisini ise 1989 yılı Aralık ayında ∗ Çankaya Üniversitesi Hukuk Fakültesi Bkz. Çelik Edip, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin Türk Hukukundaki Yeri ve Uygulanması, İdare Hukuku ve İlimleri Derg. Sayı 1-3, 1988, S.55 1 153 tanımıştır. Bu yetkiler üçer yılda bir uzatılmaktadır 2 Türkiye, ayrıca, insan haklarıyla ilgili, “İşkencenin ve Gayri İnsani ya da Aşağılayıcı Ceza ve Muamelelerin Önlenmesine Dair Avrupa Sözleşmesi” ni 26.2.1988 günlü, 3411 sayılı yasayla; 1961 tarihli Avrupa Sosyal Şartı’nı 1989 yılında 3581 sayılı yasayla; Birleşmiş Milletlerin, “İşkence ve Diğer Zalimane, Gayri insani veya Küçültücü Muamele ve Cezaya karşı” 1984 kabul, 1987 yürürlük tarihli Sözleşmesini 14.10.1988 gününde; Birleşmiş Milletlerin 1966 tarihli “Medeni ve Siyasal Haklar Uluslararası Sözleşmesi” ni 2003 yılında, 4868 sayılı yasayla; BM’in “Ekonomik, Sosyal ve Kültürel Haklar Uluslararası Sözleşmesi” ni 2003 yılında 4867 sayılı yasayla; 20.11.1989 günlü “Çocuk Hakları Sözleşmesi” ni 9.12.1994 günlü 4058 sayılı yasayla; “Irk Ayrımcılığının Tüm Biçimlerinin kaldırılmasına Dair 1965 tarihli Uluslararası Sözleşme” yi 2002 yılında, onaylamak suretiyle yürürlüğe sokmuştur. Uluslararası antlaşmalarla iç hukuk arasında etkileşim Ulusal hukuk ile antlaşmalarla oluşan uluslararası hukuk arasındaki ilişki genelde iki kurama dayanmaktadır: ikiciler (düalistler) ve tekçiler (monistler). İkinci görüşe göre, ulusal hukuk ile uluslararası hukuk, değişik alanları düzenleyen birbirlerinden ayrı iki hukuk sistemidir.Asıl olan ulusal hukuktur. Bu sistemde uluslararası hukukun iç hukukta uygulanabilir olması, uluslararası hukukun bir iç hukuk kuralıyla iç hukukun bir parçası haline gelmeleriyle olanaklıdır (aktarma işlemi). Tekçi kuram, uluslararası hukuk ya da iç hukuk öncelikli olmak üzere iki bölümdür. Kelsen tarafından desteklenen uluslararası hukuk öncelikli tekçi kurama göre, tek hukuk vardır. Uluslararası hukuk ve ulusal hukuk, hukukun bütüncül yapısının değişik görüntüleridir. Uluslararası antlaşma kuralı ulusal hukukta yerini alır ve uygulanır. Bunun için iç hukukta ayrı bir işleme gerek yoktur 3 Bu görüş, uluslararası hukuku, iç hukuka göre öncelikli kabul eder. İç hukuk ile uluslararası hukukun çatışması durumunda üstün ve bağlayıcı olan uluslararası hukuktur. İç hukuk öncelikli tekçi yöntemde ise, üstün olan ulusal hukuktur 4. Türk Anayasasında 90. Maddede, “Usulüne göre yürürlüğe konulmuş milletlerarası antlaşmalar kanun hükmündedir.” denilmesi, monist sistemin benimsendiğini gösterir. Ancak, Anayasada, uluslararası sözleşmelerin kurallar kademesindeki yeri konusunda değişik yorumlara yer veren farklı düzenlemeler bulunmaktadır. Usulüne göre yürürlüğe konulmuş uluslararası sözleşmelerin T.C. Anayasası karşısında yeri Anayasanın 6. maddesine göre, “Hiçbir kimse veya organ kaynağını Anayasadan almayan bir Devlet yetkisini kullanamaz.”; Anayasanın, bağlayıcılığı ve üstünlüğünü öngören 11. Maddesine göre ise, “Anayasa hükümleri, yasama , yürütme ve yargı organlarını, idare makamlarını ve diğer kuruluş ve kişileri bağlayan temel hukuk kurallarıdır.” Bu hükümlerden, iç hukukta, normlar kademesi (hiyerarşisi) açısından üstün olanın Anayasa olduğu ve Anayasanın herkesi bağladığı sonucu çıkar. Ayrıca, Anayasanın 138. Fazla bilgi için bkz. Gemalmaz, Mehmet Semih, Ulusalüstü İnsan Hakları Hukukunun Genel Teorisine Giriş, 5. Bası, Legal Yayım,.Ekim,2005, S.685-836. 3 Şahbaz İbrahim, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin Türk Yargı Sistemindeki Yeri, TBB Dergisi, Sayı 54, 2004, S.178-179 4 Aliefendioğlu Yılmaz, Anayasa Yargısı ve Türk Anayasa Mahkemesi, Yetkin 1996 Yayını, S.102-104 2 154 Maddesinde “Hâkimler,…Anayasaya, kanuna ve hukuka uygun olarak vicdani kanaatlerine göre karar verirler.” hükmü de, kademe sıralaması esas alındığında Anayasaya öteki normlara göre öncelik tanır. Öte yandan, uluslararası sözleşmelerden doğan hukukun, iç hukukta doğrudan uygulanabilir duruma gelebilmesi için ya bir yasayla iç hukuk normu durumuna getirilmesi ya da sözleşmeden doğan uluslararası hukuk normuna Anayasayla ulusal üstü nitelik kazandırılması gerekir. Ulusal üstü nitelik kazandırılması gereken uluslararası sözleşmelere ise, Anayasa normları yoluyla bir gönderme yapılması ve kaynağı Anayasada yer alan bir bağlantı kurulması gerekir. Anayasada, uluslararası hukuku, kimi yönlerden ulusal hukuka üstün kılan ve iç hukukla bütünleşen normları aradığımızda karşımıza çıkan kuralları şu başlıklar altında toplayabiliriz: • Anayasa Başlangıç’taki, Türkiye Cumhuriyetini, “Dünya milletleri ailesinin eşit haklara sahip şerefli bir üyesi” olduğu yönünde betimleyen ve T.C:nin, “çağdaş medeniyet düzeyine ulaşma azmi yönünde” olduğunu belirleyen paragraftan (Ph2’den), bu Cumhuriyetin, çağdaş uygarlık düzeyindeki devletlerce paylaşılan demokrasi, insan hakları gibi, kimi ortak değerleri evrensel boyutlarıyla kabul ettiği sonucu çıkarılabilir. Ancak, Başlangıç Ph3’de, egemenliği, “Millet adına kullanmaya yetkili kılınan hiçbir kişi ve kuruluşun, bu Anayasada gösterilen hürriyetçi demokrasi ve bunun icaplarıyla belirlenmiş hukuk düzeni dışına çıkamayacağı” biçimindeki hüküm, özgürlükçü demokrasiyi ve hukuk düzenini, evrensel boyutları yerine “Bu Anayasada gösterildiği kadarıyla” sınırlı biçimiyle benimsendiği izlenimini vermektedir. Bu haliyle iki paragraf arasında bir çelişki bulunduğu söylenebilir. • Öte yandan, Anayasanın 2. maddesinde, Devletin, Başlangıç’taki temel ilkelere; 176. maddesinde de, Başlangıç’ın, “Anayasanın dayandığı temel görüş ve ilkeleri” belirttiğinin ve Anayasa metnine dahil olduğunun açıklanması karşısında Anayasa maddelerinin yorumlanmasında Başlangıç’ın önem kazandığı sonucuna varabiliriz. • Ayrıca Anayasanın, T.C. “ni, “toplumun huzuru, millî dayanışma ve adalet anlayışı içersinde, insan haklarına saygılı, Atatürk milliyetçiliğine bağlı, Başlangıçta belirtilen temel ilkelere dayanan, demokratik, lâik ve sosyal bir hukuk Devleti.” nitelikleriyle belirleyen 2. maddesinde, Cumhuriyetin “insan haklarına saygılı” niteliği vurgulanmakta; 14. maddesinde ise, Cumhuriyetin, demokratik ve lâik nitelikleriyle “insan haklarına dayandığı” belirtilmektedir. Böylece “insan hakları”, Cumhuriyetin temel dayanaklarından birini oluşturmakta ve korunması gereken bir üst kavram ya da üst norm durumuna gelmektedir. • Anayasanın, temel hak ve özgürlüklerin kullanılmasının durdurulması ile ilgili 15. maddesine göre, savaş, seferberlik, sıkıyönetim veya olağanüstü hallerde, “uluslararası hukuktan doğan yükümlülükler” ihlal edilmemek kaydıyla durumun gerektirdiği ölçüde temel hak ve özgürlüklerin kullanılması kısmen veya tamamen durdurulabilir veya bunlar için Anayasada öngörülen güvencelere aykırı önlemler alınabilir. Ancak, Anayasada sayılan durumlarda, temel hak ve özgürlüklerin durdurulmasına yada Anayasada öngörülen güvencelere aykırı önlemler alınmasına karar verilirken bu önlemlerin “uluslararası hukuktan doğan yükümlülükleri ihlal edip etmediğine” bakılacaktır. Bu durumda uluslararası hukuktan doğan yükümlülükler iç hukuktan önce gelmektedir. • Benzer durum, yabancıların temel hak ve özgürlüklerinin sınırlandırılmasıyla ilgili 16. maddede de söz konusudur. Bu maddeye göre, temel hak ve özgürlükler, Türkiye’deki yabancılar için, uluslararası hukuka uygun olarak yasayla sınırlanabilecektir. Bu durumda vatandaş için temel hak ve özgürlükler, iç hukuk esaslarına göre sınırlandırılabilecek olmasına karşın, yabancılar için sınırlandırma, uluslararası hukuka uygun olarak 155 yapılabilecektir. Böylece, yabancıların temel hak ve özgürlüklerinin sınırlandırılmasında uluslararası hukukun, iç hukuktan önce geldiği gözlenmektedir. Bu durumun, Anayasanın, “Herkes, dil, ırk, renk, cinsiyet, siyasi düşünce, felsefi inanç, din, mezhep ve benzeri sebeplerle ayırım gözetilmeksizin kanun önünde eşittir”(m.10). diyen hükmüyle bağdaşmadığı söylenebilir. • Anayasanın eğitim ve öğrenim hakkı ve ödevini düzenleyen 42. maddesindeki, “eğitim ve öğrenim kurumlarında okutulacak yabancı diller ile yabancı dilde eğitim ve öğrenim yapan okulların tabi olacakları esaslar kanunla düzenlenir”, hükmüne, aynı fıkrada, “milletlerarası antlaşma hükümleri saklıdır” kuralı ayrık durum getirmiştir. Ayrıca, Anayasanın 92. maddesinde, savaş hali ilanı için “milletlerarası hukukun meşru saydığı haller”e; Türk Silahlı Kuvvetlerinin yabancı ülkelere gönderilmesine veya yabancı silahlı kuvvetlerin Türkiye’de konuşlandırılmasına izin verilmesiyle ilgili yetkinin kullanılmasında, “Türkiye’nin taraf olduğu milletlerarası antlaşmaların ve milletlerarası nezaket kurallarının gerektirdiği haller”e göndermeler yapılmıştır. • Yukarıda Anayasaca gönderme yapılan uluslar arası hukukun, iç hukukta uygulanması için ayrıca bir hükme ya da uygulama yasasına gereksinmesi bulunmamaktadır. Burada uluslararası hukukun, ulusal hukuka doğrudan etkisi Anayasadan kaynaklanmaktadır. Uluslararası antlaşmaları uygun bulma Anayasanın 90. maddesinin ilk şekline göre, Türkiye Cumhuriyeti adına yabancı devletlerle ve milletlerarası kuruluşlarla yapılacak antlaşmaların onaylanması, Türkiye Büyük Millet Meclisinin onaylamayı “bir yasayla uygun bulmasına” bağlıdır. Maddenin ikinci ve üçüncü fıkralarına göre, ekonomik, ticari veya teknik ilişkileri düzenleyen ve süresi bir yılı aşmayan antlaşmalar, kimi koşullarla ve iki ay içerisinde TBMM’nin bilgisine sunulmak üzere yayımlanma ile; uluslararası bir antlaşmaya dayanan uygulama antlaşmaları ile yasanın verdiği yetkiye dayanarak yapılan ticari, teknik veya yönetsel antlaşmalar ise, uygun bulma yasasını gerektirmeden, yayımlanma ile yürürlüğe girebileceklerdir. Türk Yasalarında değişiklik getiren her türlü antlaşmalar hakkında ilk fıkra hükmü uygulanacaktır. Maddenin son fıkrasında da, “Usulüne göre yürürlüğe konulmuş uluslararası antlaşmalar kanun hükmündedir. Bunlar hakkında Anayasaya aykırılık savıyla Anayasa Mahkemesine başvurulamaz.” hükmü yer almıştı. “Kanun hükmünde” olmanın anlamı Maddenin son fıkrasındaki, “Usulüne göre yürürlüğe konulmuş milletlerarası antlaşmalar kanun hükmündedir” tümcesindeki. “Kanun hükmündedir” deyimi, “uluslararası antlaşmaların, kurallar sıralamasındaki yerini belirlemekten çok, hukuksal değerinin ve bağlayıcılığının gösterilmesine yöneliktir 5. Başka bir deyişle, bu kavram, uluslararası antlaşmayı iç hukuka katma, yada ulusal hukukun bir parçasına dönüştürme amacı taşıyan bir düzenlemedir. “Kanun hükmündedir” deyimi, “koşulları yerine getirilerek yürürlüğe konulmuş bir uluslararası sözleşmenin, ulusal yasalar gibi, yürütme ve yargı için bağlayıcı nitelik taşıdığı ve doğrudan uygulanması gerektiği anlamına gelir. Bu deyimin, uluslararası sözleşmelerin, Gülmez Mesut, İnsan Hakları Uluslararası Sözleşmelerinin İç Hukukta Doğrudan Uygulanması, TBB İnsan hakları Araştırma ve Uygulama Merkezi, Ulusal Toplantı Adliye Sarayı, 5.11.2004, S.46-48,56 5 156 yasaya eşdeğer olduğu biçiminde algılanmasından, uluslararası hukuk ile iç hukuk arasındaki bir çelişkinin, yanlış bir biçimde, yasalar arasındaki çatışmada uygulanan, “sonraki yasanın önceki yasadan” (Lex posterior derogat prior) ya da “özel yasanın genel yasadan” önce geleceği yönündeki kurallarına göre çözülmesi gerektiği sonucu çıkarılabilir. Böyle bir yaklaşım, uluslararası antlaşmalarda, yasalarla değişiklik yapabilme yargısını da beraberinde getirir. Bu durum, devletler hukuku açısından ahde vefa ilkesiyle bağdaşmaz ve taraf devletin sorumluluğunu gerektirir. Doğru yargı, bu kavramın, “koşulları yerine getirilerek yürürlüğe konulmuş bir uluslararası antlaşmanın, ulusal yasalar gibi yürütme ve yargı için bağlayıcı nitelik taşıdığı kabul edilerek, doğrudan uygulanması gerektiği yolunda” 6değerlendirilmesidir. Böylece, uluslararası hukuk ile iç hukuk arasında monist yada tekçi yaklaşım benimsenmiş olur. Danıştay 5. Dairesi , bir kararında, “..Anayasanın 90. Maddesinin son fıkrasında yer alan “kanun hükmünde” sözcüklerinin, usulüne göre onaylanarak yürürlüğe konulan sözleşmelerin hukuksal değerinin ve bağlayıcılığının gösterilmesine yönelik olduğunu belirtmek gerekir. Söz konusu hükme göre iç hukukta doğrudan hukuksal sonuçlar yaratan uluslar arası sözleşmelerin yukarıda belirtilen niteliği ve bunlara karşı Anayasa Mahkemesine başvurulamaması ve böylece bu sözleşmelerin sonradan yapılacak ulusal yasal düzenlemelerle etkisiz kılınması yolunun kapatılmış olması, bu sözleşmelerin iç hukukta yasalar üstü bir konumda olduğunu ve yürütme ve yargı organları için bağlayıcı nitelik taşıdığını apaçık ortaya koymaktadır...” 7denilmektedir. Anayasa Mahkemesine başvurma yasağı Anayasa Mahkemesine başvurma yasağı iki farklı biçimde yorumlanabilir: Birinci görüş, usulüne göre yürürlüğe konulmuş uluslararası antlaşmaların yasayla eşdeğer sayılmasından doğabilecek olası sonucu önlemek için, Anayasa Mahkemesine başvuru yolu kapatılmak istenmiştir 8. İkinci görüş, Anayasanın, bu tür antlaşmaları yasa hükmünde saymakla beraber, bunlara karşı Anayasa Mahkemesine karşı başvuru yolunu kapatması, antlaşmaların yasalardan üstün konumda olduğunu kabul ettiğini gösterir. (Bkz Danıştay 5. Dairesinin yukarıda açıklanan kararı). Maddenin son fıkrasına eklenen tümce 9 Anayasanın 90. Maddesi, 2004 yılında yapılan değişiklik öncesinde, bir iç hukuk hükmüyle, sözleşmeden doğan uluslararası hukuk normu arasında bir uyuşmazlık yada çatışma çıktığında sorunu çözümleyecek “çatışmayı çözücü” bir norm içermemekte idi. Bu durum, öğretide, uluslararası antlaşmaların iç hukuktaki yeri konusunda farklı görüşlerin ileri sürülmesine neden olmaktaydı. Bir görüşe göre, usulüne göre yürürlüğe Gülmez Mesut, “Sözleşmeli Personel, Anayasa ve Uluslararası Kurallar”, Amme İdare Dergisi, C21, Sayı 4, 1988, S.41; ayrıca Bildiri notu, S.6 ve Gülmez Mesut, Dünyada Memurlar ve Sendikal Haklar, TODAİE Yayını, Ankara, 1996, S.217; 7 Danıştay 5. Dairesi’nin 22.5.1991 günlü, E1986/1723; K1991/933 sayılı kararı, Danıştay Dergisi, Sayı 84-85, 1992S.325-328 8 Gülmez Mesut, İnsan Hakları Uluslar arası Sözleşmelerinin İç Hukukta Doğrudan Uygulanması, Ulusal Toplantı, Adliye Sarayı 5.11.2004, TBB – İHAUM,2005 Yayını S.5054 9 Söz konusu tümcenin uygulanma koşulları için Bkz. Karagülmez Ali, TBBD sayı 54, S165 6 157 konulan antlaşmalar yasa hükmünde olduğuna göre, bir iç hukuk kuralıyla, antlaşma hükmünün çatışması durumunda önceki yasa – sonraki yasa; genel yasa- özel yasa kurallarının uygulanması gerekirdi. Bir başka görüşe göre ise, iç hukuktaki bir yasa normu ile uluslararası antlaşmadan doğan norm arasında çatışma olduğunda, Anayasa Mahkemesine başvuru yapılıp, yapılamaması ölçütü değerlendirmeye esas alınmalıydı. Bu görüşe göre, uluslararası antlaşmalara karşı Anayasa Mahkemesine başvuru yapılamadığına göre, Anayasa yapımcının Uluslararası anlaşmaya üstünlük tanıdığı ileri sürülerek, Antlaşmaya aykırı yasa hükmünün, antlaşmaya göre okunması yada o yönde yorumlanması gerekirdi. Uygulamaya açıklık getirmek amacıyla Anayasası’nın 90.maddesinin son fıkrasındaki, “Usulüne göre yürürlüğe konulmuş milletlerarası antlaşmalar kanun hükmündedir. Bunlar hakkında Anayasaya aykırılık iddiası ile Anayasa Mahkemesine başvurulamaz.” biçimindeki hükme, 7.5.2004 günlü, 5170 sayılı yasanın 7. maddesiyle, “Usulüne göre yürürlüğe konulmuş temel hak ve özgürlüklere ilişkin milletlerarası antlaşmalarla kanunların aynı konuda farklı hükümler içermesi nedeniyle çıkabilecek uyuşmazlıklarda milletlerarası antlaşma hükümleri esas alınır.” tümcesi eklenmiştir. Madde gerekçesinden anlaşılacağı üzere, Anayasanın 90. maddesinde yapılan değişiklikle, usulüne göre yürürlüğe konulmuş temel hak ve özgürlüklere (insan haklarına) ilişkin uluslararası antlaşmalar ile yasa hükümlerinin çatışması durumunda ortaya çıkabilecek bir uyuşmazlığın çözümünde hangi kurala öncelik verileceği hususunun açık bir biçimde belirtilmesi ve bu konudaki tereddütlerin giderilmesi amaçlanmıştı. Başka bir deyişle amaç, insan haklarına ilişkin uluslararası antlaşmalarla, iç hukuk yada yasa hükmü arasında çıkabilecek bir çatışmanın çözüme bağlanması ve bu tür sözleşme ya da antlaşma hükümlerinin iç hukukta doğrudan uygulanmasının sağlanmasıdır. Anayasada değişiklik yapan 5170 sayılı yasanın 7. maddesinin gerekçesinden ve Anayasa Komisyonu raporundan “esas alınır” sözcüklerinin “öncelikle uygulama” anlamına geldiği anlaşılmaktadır. Bu durumda, temel hak ve özgürlüklere ilişkin uluslararası bir antlaşma hükmüyle bir yasa kuralı arasında çatışma olduğunda, antlaşma hükmü üstün sayılacak ve ulusal yasa kuralı, ihmal edilerek uygulanmayacaktır. Anayasanın 90. maddesine eklenen bu hükümden iki önemli sonuç çıkarabiliriz: 1. “Temel hak ve özgürlüklere ilişkin antlaşma hükmüne”, aynı konuda farklı düzenleme öngören yasaya göre üstünlük tanınmıştır. Ancak, bu konuda tanınan üstünlük, tüm uluslar arası sözleşmeler için değil, sadece “temel hak ve özgürlüklere ilişkin uluslar arası antlaşmalar içindir. Temel hak ve özgürlüklere ilişkin olmayan antlaşmalar bu hükmün dışındadır. 2. Öte yandan, Anayasada, aynı konuda bir “Anayasa hükmü” ile temel hak ve özgürlüklere ilişkin bir antlaşma hükmü arasında bir çatışma olduğunda temel hak ve özgürlüklere ilişkin kuralın esas alınacağına dair bir kural yer almamıştır. Bu durumda, usulüne göre yürürlüğe konulmuş temel hak ve özgürlüklere ilişkin antlaşmalarla yasaların aynı konuda farklı hükümler içermesi nedeniyle çıkabilecek uyuşmazlıklarda, yasalardan farklı olarak, Anayasanın üstünlüğü ilkesi gereği Anayasa kuralının esas alınması gerektiği düşünülebilir 10. Farklı görüş için Bkz: Gülmez Mesut, Anayasa Değişikliği sonrasında İnsan Hakları Sözleşmelerinin İç Hukukutaki Yeri ve Değeri, TBB Dergisi, Sayı 54,Eylül/ Ekim 2004, S156 10 158 İnsan hakları – temel hak ve özgürlükler ikilemi 5170 sayılı yasanın 7. madde gerekçesinde ve Anayasanın 2. ve 14. maddelerinde insan haklarından söz edilmesine karşın, eklenen tümcede, “insan hakları” yerine “Usulüne göre yürürlüğe konulmuş temel hak ve özgürlükler” deyiminin kullanılması, bu düzenleme ile, sadece Anayasada yer alan sınırlı temel hak ve özgürlüklerin mi kastedildiği, yoksa, evrensel ve bölgesel insan hakları sözleşmelerinin esas alınmasının mı amaçlandığı sorusunu akla getirmektedir. İleri sürülen bir görüş, Anayasaya saygılı (m.2) ve Anayasaya dayalı (m.14) bir devlette, “temel hak ve özgürlük” teriminin, usulüne göre yürürlüğe konulmuş ve konulacak insan haklarını tanıyan ve koruyan tüm uluslararası sözleşmeleri kapsadığı yönündedir 11. Kanımca, konunun bu yolda değerlendirilmesi, temel hak ve özgürlüklerin uluslararası alanda ulaştığı boyut ve anlayışa uygun düşmekte ise de; bu değerlendirmenin, Anayasanın Başlangıç’ındaki egemenliğin kullanılmasıyla ilgili “…bu Anayasada gösterilen hürriyetçi demokrasi ve bunun icaplarıyla belirlenmiş hukuk düzeni…” hükmü ile örtüşüp örtüşmediği yönü ile de düşünüldüğünde farklı sonuca varılabilir. Antlaşmalarla kanunların aynı konuda farklı hükümler içermesi Ek Tümcede “kanunlar” sözcüğü kullanılmıştır. Bu sözcüğün, kanun hükmünde kararnameler ile öteki düzenleyici işlemleri de içerip içermediği akla gelen bir başka sorudur. Ek tümce ile getirilen hükmün, temel hak ve özgürlüklere ilişkin uluslararası kuralların, ulusal üstü niteliği göz önüne alınarak, usulüne göre yürürlüğe konulmuş temel hak ve özgürlüklere ilişkin uluslararası antlaşmalarla, Anayasaya uygun yasalar dahil, tüm yasalar, kanun hükmünde kararnameler ve yürütme ve idarenin genel düzenleyici işlemleri (tüzük, yönetmelik, kararname gibi) açısından da geçerli olduğu söylenebilir. Her ne kadar, Anayasanın 91. Maddesine göre Anayasanın Temel Haklar ve Ödevlerle ilgili II. Kısmının birinci, ikinci ve dördüncü bölümleriyle ilgili konularda kanun hükmünde kararname çıkarılamayacağı ve bu yönden sözleşmeyle çatışmadan söz edilemeyeceği ileri sürülebilir ise de; II. Kısmın sosyal ve ekonomik haklar ve ödevlerle ilgili üçüncü bölümüne ilişkin konularda, ayrıca olağanüstü hal ve sıkıyönetim KHK’lerinde bu tür bir sınırlama olmaması nedeniyle bu KHK’lerin de, temel hak ve özgürlüklere ilişkin uluslararası antlaşmalarla farklı hükümler içerdiği durumlar olabilir. Bu açıdan, KHK’lerin de, “kanun” kapsamı içersinde düşünülmesi gerekir. Temel hak ve özgürlüklere ilişkin uluslararası antlaşmanın, yasayla açık bir çatışma içinde olmamasına karşın, bu yasaya göre çıkarılan, tüzük, yönetmelik gibi yönetsel nitelikli düzenleyici işlemlerle çatışması durumunda da, aynı şekilde antlaşma hükmü esas alınmalıdır. Düzenleyici işlemin, aynı zamanda, iç hukuka aykırılık oluşturması ve dava konusu olabilmesi durumu değiştirmez. Bu durumda dahi antlaşmanın esas alınması gerekir. Usulüne göre yürürlüğe konulmuş temel hak ve özgürlüklere ilişkin antlaşmalar ile yasa arasında çıkabilecek bir çatışmada, yasanın Anayasaya uygun olması durumunda, antlaşma hükmünün esas alınması, antlaşmanın, dolaylı yoldan, Anayasaya üstün tutulduğu sonucunu da doğurup doğurmayacağı akla gelebilecek bir başka sorundur. Anayasanın 90. maddesine eklenen tümcede, “milletlerarası antlaşmalarla kanunların” aynı konuda farklı hükümler içermesi”ni esas aldığına göre bu durumda dahi Antlaşmanın esas alınması gerektiği söylenebilir. 11 Gülmez, İnsan Hakları Sözleşmelerinin İç Hukukta Doğrudan Uygulanması, İbid, S.63 159 “Esas alma” Madde gerekçesinde “esas almanın” öncelikle uygulama anlamına geldiği de belirtilmiştir. Bu anlayışın sonucu, antlaşmaya aykırı yasa kuralının ihmal edilmesidir. • Doğrudan uygulanma kuralı ve istisnası Öğretide genellikle kabul edilen görüş, taraf olduğumuz insan hakları sözleşmelerinin, yasaların, kimi ülkelerce de, Anayasaların da üstünde olduğu ve kurallar kademesinin en başında geldiği yönündedir. Çatışma olması durumunda sözleşmenin uygulanması için, ulusal hukukça özel bir düzenleme yapılmasına gerek yoktur, sözleşmeye aykırı iç hukuk kurallarının da değiştirilmesi beklenmemelidir. Ancak, insan haklarına ilişkin antlaşma ile yasa arasındaki çatışma, yasanın, insan hakları yönünden, antlaşmadan daha ileri düzenleme getirmesinden kaynaklanması durumunda ayrı bir sorun ortaya çıkmaktadır. Kimi düşünürlere göre, bu durumda, Anayasanın 90. maddesinin son fıkrasına eklenen tümce uygulanmaz ve antlaşma hükmü esas alınmaz; uyuşmazlık, daha geniş güvenceler sağlayan yasaların uygulanması ile çözülür. Amaç, insan hakları açısından, daha ileri bir güvence sağlanması olduğuna göre, bu durumda, 90. maddenin son fıkrasına eklenen kural uygulanmamalıdır. Kimi sözleşmelerde, aynı konudaki sözleşmeler arasında ya da sözleşmeler ile ulusal hukuk arasında çatışma çıkması durumunda, daha ileri haklar ve güvenceler getiren kuralların öncelikle uygulanacağına ilişkin düzenlemeler mevcuttur. Örneğin, BM’in Medeni ve Siyasal Haklar Uluslararası Sözleşmesi ile BM Ekonomik, Sosyal ve Kültürel Haklar Uluslararası Sözleşmelerinde bu yönde hükümler bulunmaktadır 12. Ancak, Anayasanın 90. maddesine yeni eklenen kuralın ihmali yoluyla antlaşma yerine daha ileri düzenleme getiren yasa hükmünün uygulanması yolundaki görüşün, Anayasanın üstünlüğü (m.11) ve yargıçların, maddedeki sıralamaya göre, önce anayasaya uygun karar vermeleri gerektiğine ilişkin Anayasa kuralı (m.138/1) karşısında tartışılması gerektiği kanısındayım. Ayrıca, temel haklar ve özgürlükler açısından hangi düzenlemenin daha ileri ya da iyi olduğunu belirlemek kolay olmayacaktır. Ek tümce ile getirilen düzenleme, yargı ve yürütme kadar yasamayı da bağlar Düzenlemede “uyuşmazlıklar” sözcüğünün geçmiş olması, getirilen kuralın sadece yargı ile ilgili olduğu anlamına gelmez. Yönetsel organlar ya da birimler önlerine gelen işlerde uluslararası antlaşmaları esas almalıdır. Hatta bu kural yasamayı da bağlar. Yasama organı da bir uyuşmazlığa yol açacak yasalar çıkarmamalıdır. • Aynı konuda farklı hükümler içerme Ek tümcedeki, “aynı konuda farklı hükümleri” belirlemede, “sadece uluslararası antlaşma metnine bakılarak” çatışma olduğu ya da olmadığı sonucuna varılamaz. Gülmez’e göre, bu konuda yargıya varılırken, ulusalüstü organların kararlarına da bakılmalıdır 13. Örneğin, İncal kararında, İHAM, Devlet Güvenlik Mahkemelerinde “askeri yargıcın” konumunu incelerken, Sözleşmenin 6. maddesindeki “bağımsız ve yansız” bir mahkeme tarafından adil yargılanma hakkına somut bir anlam ve içerik verilmiştir. Bir başka örnek, 1993 yılında, İLO Sözleşmesi kapsamında usulüne göre yürürlüğe konulan 87 sayılı Sözleşmede “grev hakkından” söz edilmemesine karşın, Sözleşmeyi, taraf devletlerin yükümlülükleri açısından inceleyen Uzmanlar Komisyonu, İLO kapsamındaki Gülmez Mesut, Anayasa Değişikliği Sonrasında İnsan hakları Sözleşmelerinin İç Hukukta Yeri ve Değeri, TBB Yayını, Dosya: Savunmanın Örgütlenmesi, Sayı.54, 2004 S.155 13 Gülmez Mesut, İbid, S.158 12 160 Sendika Özgürlüğü komitesinin kararlarını esas alarak 87 sayılı sözleşmenin grev hakkını da kapsadığını (güvenceye aldığı) kabul etmiştir 14. • İç Hukukta ya da Yasalarda Boşluk Olması Durumu Anayasanın 90. maddesinin son fıkrasına eklenen tümcede, “Usulüne göre yürürlüğe konulmuş temel hak ve özgürlüklere ilişkin milletlerarası antlaşmalarla kanunların aynı konuda farklı hükümler içermesi nedeniyle “çıkabilecek uyuşmazlıklarda” milletlerarası antlaşma hükümleri esas alınır.” denilmektedir. Bu tümcenin sözel anlamından, bu kuralın sadece çatışma durumunda uygulanacak bir hüküm olduğu sonucu çıkarılabilir. Ancak bu anlayış, ek tümcenin getiriliş amacına uygun düşmez. Temel hak ve özgürlüklerle ilgili uluslararası antlaşmanın, iç hukukta bir düzenleme olmaması, iç hukukta boşluk bulunması nedeniyle açık bir çatışmanın söz konusu olmadığı durumlarda da, bu boşluğun, İHAS gibi ulusal hukukla bütünleşmiş uluslararası antlaşmalar ile doğrudan doldurulmayı gerektirir 15. YARGI KARARLARI KARŞISINDA UYGULAMA Anayasa Mahkemesi (AYM), kararlarında, İHAS ve BM Evrensel İnsan Hakları Bildirisini, insan haklarına ilişkin sözleşme, bildiri, karar ve başka belgeleri destek ölçü norm olarak kullanmışsa da, bağımsız ölçü norm olarak kabul edip kararlarını sadece bu belgelere dayandırmamıştır 16 17. Bu durum, insan haklarına ilişkin bildiriye ya da İbid, Şahbaz İbrahim, “Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin Türk Yargı Sistemindeki yeri” ,ABBD Sayı 54, S. 183 16 Anayasa Mahkemesi, “masumiyet” karinesiyle ilgili kararında, BM İnsan Hakları Evrensel Bildirisi ile İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesindeki tanımlara uyulması gerektiğini söylemiştir (AYM’nin 29.1.1980 günlü, E1979/36, K1980/11 sayılı kararı, RG:15.5.1980/16989); Evlilik dışı çocuklar olayında, Türkiye’nin katıldığı insan hakları ile ilgili sözleşmelere göndermelerde bulunmuştur. (AYM’nin, 11.9.1987 günlü, E1987/1, K1987/18 sayılı kararı, RG:29.3.1988, AMKD Sayı 23, S.297); “Savunma Hakkı” ile ilgili kararında, İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi’nin 6. maddesi 3. paragrafı b bendine dayanmış; ayrıca İHAM’nin Golder, Silver, Compell, Fell V Birleşik Krallık; Can V Avusturya kararlarına gönderme yapmıştır (AYM’ nin 16.9.1991 günlü, E1992/8, K1992/39 sayılı kararı RG. 6.10.1992/21367); Mahkeme bir başka kararında, Eski Medeni yasa’nın, cinsi ilşki sırasında erkeğin evli olması durumunda babalığa hükmedilemeyeceğine ilişkin hükmünü iptal ederken, İnsan Hakları Evrensel Bildirisi’nin 25.; Avrupa Sosyal Şartı’nın 17. maddesine ve Birleşmiş Milletler Ekonomik ve Sosyal Kurulu’nun 8.5.1973 tarihli kararına gönderme yapmıştır (AYM’nin 21.5.1981 günlü, E1980/29, K1981/22 Sayılı kararı, RG: 18.8.1981); Sosyalist Parti davasında, “İnsan hak ve özgürlüklerinden başlayarak, demokratik toplum düzenini bozucu, devletin öğelerini yıkıcı” eylemler karşısında devlet kendisini savunabilir.(AYM’nin 10.7.1992 günlü, E1992/1 (SPK), K1992/1 Sayılı karar (RG25.10.1992/21386). Anayasa Mahkemesi, Devletin kendisini savunma hakkının” varlığını İnsan Hakları Evrensel Bilirisi’nin 30. maddesinden çıkarmıştır; Medeni Yasa’nın, kadının meslek ve sanatını yürütebilmek için erkeğim rızasının gerekliliğine ilşkin madde ile ilgili davada, İnsan Hakları Evrensel Bildirgesi ile İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesinin Başlangıç’ına, 7 nolu Protokola ve kadınlara karşı her türlü 14 15 161 sözleşmeye aykırı olan kuralın, aynı zamanda, Anayasanın 2. maddesindeki insan haklarına saygılı olma ve Cumhuriyetin demokratik hukuk devleti ilkeleri ile de bağdaşmamasından kaynaklanmaktadır. Anayasanın açık düzenlemesi ile çatışmayan, ancak, insan haklarına ilişkin bildiri ya da sözleşmeyle çatışan kural, aynı zamanda, Anayasadaki bu ilkeler nedeniyle Anayasaya da aykırı düşer. Anayasa Mahkemesi, bir kararında, bu hususu, “İnsanın içinde bulunduğu ulusun bireyi olması kadar, aynı zamanda insanlığın üyesi olması çağımızda, insan hak ve özgürlüklerini yalnızca ulusal bir hukuk sorunu olmaktan çıkarmış, ona evrensel bir anlam ve içerik kazandırmıştır” 18 biçiminde ifade etmiştir. Anayasa Mahkemesi kimi kararlarında “hukukun temel ilkelerinin” yasaların, hatta Anayasanın da üstünde olduğunu ve onlara uyulması gerektiğini belirtmiştir. Anayasa Mahkemesi, hukuk devletini, “Anayasanın açık hükümlerinden önce, hukukun bilinen ve tüm uygar ülkelerin benimseyip uyguladığı ilkelere uygun… yasaların üstünde, yasa koyucunun da bozamayacağı temel ilkeler ve Anayasa bulunduğu…”nun bilincinde olan devlet” 19olarak tanımlamıştır 20. Anayasa Mahkemesi, bu kararında, hukuk devletini tanımlarken, ölçü normlar blokunu, Anayasa üstü kurallar, hukukun üstün kuralları ve Anayasa kuralları temeli üzerine kurmuştur. Sorun, Anayasanın açık hükmüne aykırı düşen bir insan hakları bildirisi ya da sözleşmesi karşısında Mahkemenin tutumunun ne olacağıdır. Yüzbaşıoğlu, Türk Hukukunda Anayasallık bloku ve kurallar kademesinde kilit problemi olarak gözüken bu sorunu çözecek açık ve somut bir karara rastlanmadığını belirtmektedir 21. Uygulamada ve genelde, Yargıtay ve Danıştay, uluslararası antlaşma kurallarını destek norm olarak kullanmakta ve Anayasa Mahkemesiyle aynı doğrultuda kararlar vermektedirler. Ancak Yargıtay ve Danıştay’ın, kimi kararlarında uluslararası antlaşmalara doğrudan gönderme yaptıkları da gözlenmektedir. Yargıtay Onuncu Dairesi, bir kararında, Libya’da iş üstlenen Türk firmalarında çalışan Türk işçilerinin, sigorta prim oranlarını 506 sayılı Yasadan daha yüksek tutan antlaşma kuralının, uygulamada, 506 sayılı Yasadan önce gelmesi gerektiğini belirtmiştir. Mahkeme söz konusu kararında, usulüne göre yürürlüğe konulmuş uluslararası antlaşmalarının Türk Mahkemelerince doğrudan dikkate alınması esasını benimsemiştir 22 Ayrımcılığın önlenmesine Dair Uluslar arası Sözleşmeye göndermede bulunmuştur (AYM’nin 29.11.1990 günlü, 1990/30, 1990/31 sayılı kararı RG: 2.7.1992/21272) . 17 Bkz. Aliefendioğlu Yılmaz, Anayasa yargısı ve Türk Anayasa Mahkemesi , Anayasa Mahkemesi’nin Temel Haklarla İlgili Uluslararası Sözleşmelere Gönderme Yapan Kararları(Özet), Yetki 1996 Yayını, S.397 18 AYM’nin 29.1.1980 günlü, E1979/38, K1980/11 sayılı kararı, AYMKD sayı 18, S.97 19 AYM’nin 27.3.1986 günlü, E1985/31, K1986/11 sayılı kararı, AYMKD Sayı 22, S. 115120 20 Bkz. Şahbaz İbrahim, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin Türk Yargı Sistemindeki Yeri, TBBD, Sayı 54, 2004, S.178-195 21 Yüzbaşıoğlu Necmi, GSÜ Hukuk Fak., Bildiri, TBB, Ank. Adliye Sarayı, 5.11.2004, S.14-16 22 Yargıtay Onuncu Dairesi’nin 6.12.1994 günlü, E1994/12170, K1994/19856 sayılı kararı, Yargıtay K.D. C21, Sayı 3, Mart /1995, S419-420 162 Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kurulu Kararında, çocuğun babalığı belirlenirken, İHAS, İnsan Hakları Evrensel Bildirisi (İHEB) ve BM 1959 tarihli Çocuk Hakları Bildirisine dayanılmıştır 23. Yargıtay, Ceza Genel Kurulu, İHAS’nin 6. maddesine dayanarak duruşmada kullanılan dili bilmeyen sanığın, yargılamanın tüm aşamalarında, tercümandan ücretsiz yararlanma hakkı olduğuna karar vermiştir 24. Yargıtay, 2. Ceza Dairesi, Türkçe bilmeyen müştekinin Mahkemede dinlenmesinden dolayı takdir edilen tercüman ücretinin, sanığa yükletilmesini, İHAS’nin 6. maddesine dayanarak, haklı bulmamış ve bozma sebebi saymıştır 25. Danıştay Beşinci Dairesi, 1991 yılında verdiği bir kararda, “Anayasa, antlaşmaların Anayasaya aykırılığının ileri sürülmemesini öngörmekle, iç hukuk yönünden antlaşmaların üstünlüğü ilkesini kabul etmiştir” 26. Mahkeme, aynı kararda, Anayasanın 90. maddesinin son fıkrasında yer alan “kanun hükmündedir” deyimini de irdeleyerek, bu tür sözleşmelerin yasalar üstü bir konumda olduğunu ve yürütme ve yargı organları bağlayıcı nitelik taşıdığını belirtmiştir. Mahkemeye göre, “İnsan Hakları Avrupa Mahkemesini onaylamakla T.C: Devletinin, bu Sözleşmede yazılı hak e özgürlükleri kendi vatandaşlarına da tanımak ve iç hukuklarında sözleşme hükümleri doğrultusunda gerekli düzenlemeleri yapmak konusunda sözleşmeye taraf diğer devletlere karşı uluslararası bir yükümlülük altına girdiğinde kuşku yoktur. Nitekim Sözleşmenin 1. maddesinde “Yüksek Akit taraflar, kendi kaza haklarına tabi her ferde işbu sözleşmeni birinci bölümünde tarif edilen hak ve hürriyetleri tanırlar.” şeklindeki kesin ve bağlayıcı bir kurala yer verilmekte; 57. maddesinde de “Her yüksek akit taraf kendi dahili mevzuatının işbu Sözleşmenin bütün hükümlerinin fiilen tatbikini ne surette temin ettiği hususunda Avrupa Konseyi Genel Sekreterinin talebi üzerine izahat verecektir.” denilmek suretiyle taraf devletlerin iç hukuklarında gerekli düzenlemeleri yapmak yükümlülüğü altında bulunduklarına işaret edilmektedir. 15 Ocak 1969 tarihli Viyana Belgesiyle de, Viyana toplantısına katılan devletler, iç hukuklarını, eylemlerini ve politikalarını taraf oldukları uluslararası antlaşmalar …kararlarıyla uyumlu hale sokma taahhüdünde bulunmuşlardır. Bunun anlamı, bundan böyle, insan hakları ve temel hürriyetleri ile ilgili hiçbir şeyin sadece bir iç hukuk sorunu olarak görülemeyeceğidir 27. Danıştay 8. Dairesi, usulüne göre yürürlüğe konulmuş uluslararası antlaşmaların iç hukukun bir parçası olmaları nedeniyle yürütme ve yargıyı bağladıkları yönünde karar vermiştir 28. Ankara Bölge İdare Mahkemesi, Anayasa Mahkemesinin 27.1.1977 günlü, 1977/4 karar sayılı kararına gönderme yaparak, İHAS’nin 6. maddesinin, Anayasanın 129. maddesinin üçüncü fıkrasındaki, “uyarma ve kınama cezalarıyla ilgili disiplin cezalarının İçtihadı Birleştirme Kurulu’nun 22.2.1997 günlü, E1996/1, K1997/1 sayılı kararı, Yargıtay Kararlar Dergisi, C23, yıl 1997, Sayı 6, S.853 24 Ceza Genel Kurulu’nun 12.3.1996 günlü, 6-2/23 sayılı kararı; 2. Ceza Dairesinin 9.3.2000 gün ve 2139 sayılı kararı, alıntı: Şahbaz İbrahim, TBB, Sayı 54, S.200. 25 2. Ceza Dairesinin 9.3.2000 gün ve 2139 sayılı kararı,alıntı: Şahbaz İbrahim, TBB, Sayı 54, S.200 26 Danıştay 5. Dairesinin 22.5.1991 günlü, E1986/1723, K1991/933 sayılı karar, D.D., sayı 84-85, 1992, S.325-328 27 İbid 28 Danıştay 8. Dairesinin 27.12.1993, K/S 1993/4374 23 163 yargı denetimi dışında bırakılabileceğine ilişkin hükmü, zımnen iptal ettiği, Türk yargısının sözleşme hükümlerini doğrudan uygulaması gerektiği yönünde karar vermiştir 29. Öte yandan, Askeri Yüksek İdare Mahkemesi, Anayasanın 125. maddesi karşısında, İHAS’ni esas alarak, Yüksek Askeri Şura kararlarını denetleyemeyeceği yönünde karar vermiştir. Mahkemeye göre, İHAS’yle çatışan Anayasanın 125. maddesi, “Anayasanın üstünlüğü” ilkesinin gereği sözleşmeden önce gelir ve ihmal edilemez 30. Anayasa ve yasalardaki suskunluk Antlaşmanın düzenlediği alanda Anayasa ve yasaların suskun olması durumunda temel hak ve özgürlüklere ilişkin antlaşma hükmü yasa kuralı gibi uygulanır. Antlaşma hükümleri bireye yeni haklar sağlıyorsa, bu haklar doğrudan kullanılabilir. Ancak, bu konuda yargı kararlarında farklar gözlenmektedir. Yeni getirilen düzenleme duraksamaları bir ölçüde gidermiştir. BİR ÖRNEK OLAY VE BİR KARAR Uygulamanın anlaşılabilmesi açısından, İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi (İHAM)’nin 21 Kasım 2006 günlü, 34503/97 sayılı kararından alınan “olaylar” ve karar aşağıya çıkarılmıştır 31: OLAYLAR • Devlet Memurları Yasasına bağlı memurlar tarafından 1990 yılında kurulan Tüm. Bel. Sendikası (Tüm Bel Sen) ile Gaziantep Büyükşehir Belediyesi arasında, Belediyede memur statüsünde çalışanların çalışma koşulları ile maaş ve diğer ödentileri kapsayacak biçimde, 27.2.1993 günü, 1 Ocak 1993 tarihinden geçerli bir toplu sözleşme imzalanmıştır. • Gaziantep Büyükşehir Belediyesi toplu iş sözleşmesi hükümlerini yerine getirmemesi üzerine Sendika, Gaziantep Asliye Hukuk Mahkemesine başvurmuştur. Mahkeme, 22.6.1994 günlü kararıyla sendikayı haklı bulmuştur. Ancak, belediyenin temyiz başvurusu üzerine, Yargıtay, devlet memurlarının sendika kurmalarını engelleyecek hukuksal bir engel bulunmamakta ise de, mevcut hükümler bu sendikaların toplu sözleşme imzalamaya yetkileri bulunmadığı yönünde karar vermiştir. • Asliye Hukuk Mahkemesi, 28.3.1995 günlü, Türk Hukuk sisteminin, devlet memurları tarafından kurulan sendikalara toplu sözleşme yapma yetkisi açıkça vermemiş olsa da, Türkiye’nin altına imza attığı Uluslararası Çalışma Örgütü (İLO) gibi sözleşmeler ışığında bu eksikliğin kapatılabileceği, görüşüyle ilk kararında israr etmiştir. • Yargıtay, “ ..Sendikaların kurulduğu tarihte yürürlükteki hukuk kurallarının devlet memurlarına sendika kurma hakkı tanımadığı, mahkemenin, Tüm Bel Sen Sendikasının, iç hukukta doğrudan uygulanmayan ve yasa koyucu tarafından uluslararası sözleşmeye uygun uygulama yasaları çıkarılmadan, Mahkemenin, doğrudan uluslararası Çalışma Sözleşmesi hükümlerine dayanmasında isabet bulunmadığı ve tüzel kişiliği bulunmayan Sendikanın toplu sözleşme yapamayacağı yönünde 6.12.1995 gününde karar vermiştir. Sendika temsilcilerinin karar düzeltilmesi istemi de 10.4.1996 gününde reddedilmiştir. Ankara Bölge İdare Mahkemesi’nin 1996/702 sayılı kararı, Çavuşoğlu Naz, Anayasa Notları, Beta 1997 Yayını, S.122 30 AS.Y.İ.M’nin 24.11.1998 günlü, 1963/1021 sayılı kararı, Güran Sait, “Egemenlik Ulus’undur, Üstünlük Anayasadadır.”Anayasa Yargısı, Sayı 17, 2000, S56-57 31 DEMİR VE BAYKARA V TÜRKİYE DAVASI 29 164 • Bu arada, Devlet, Sayıştay’ın Gaziantep Büyükşehir Belediyesi hesaplarını incelemesini takiben Tüm Bel Sen üyelerinden, Mahkemece iptal edilen toplu iş sözleşmesi uyarınca yapılan ek ödemelerin geri ödenmesini talep etmiştir. KARAR • İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi, 21.11.2006 tarihli kararında, Sendika ile işveren Belediye arasında imzalanan toplu iş sözleşmesinin “geçersiz olarak değerlendirilmesi” nedeniyle İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi (İHAS)’nin örgütlenme özgürlüğüyle ilgili 11. maddesinin ihlal edildiği sonucuna varmıştır. Bu arada, Anayasanın 51. maddesinde, Anayasanın 128. maddesi kapsamındaki kamu görevlilerinin sendika kurabilmelerine olanak tanıyan değişikliğin 3.10.2001 günlü, 4709 sayılı yasayla; toplu iş sözleşmesi hakkıyla ilgili 53. madde değişikliğinin 23.7.1995 günlü, 4121 sayılı yasayla yapıldığını; ancak, fıkranın uygulanmasına ilişkin yasanın henüz çıkmadığını burada hatırlamakta yarar olduğu kanısındayım. SONUÇ Anayasanın 90. maddesine yapılan eklemeyi de dikkate alarak yukarıdaki açıklamalardan çıkan sonuçları şu başlıklar altında toplayabiliriz: 1. Ulusal yasa hükmü ile, usulüne göre yürürlüğe konulmuş temel hak ve özgürlüklere ilişkin uluslararası antlaşmaların aynı konuda farklı hükümler içermeleri nedeniyle çıkması olası bir çatışmada, insan haklarına ilişkin kural, yasaya üstün sayılarak yargı yerleri ve yönetsel makamlar tarafından kendiliğinden, “esas” alınarak uygulanmalıdır. Uygulama için, antlaşmaları ulusal hukuka katan özel yasa ya da yönetsel düzenlemenin varlığı aranmamalıdır. Anayasanın 90. maddesine eklenen tümce, temel hak ve özgürlüklere ilişkin antlaşmaların, bir iç hukuk düzenlemesi ile ulusal hukuka aktarılması koşulu aranmaksızın kendiliğinden ve doğrudan yargı yerleri ve yönetsel makamlarca uygulanması yükümü getirmiştir. 2. Tümcenin öngördüğü “uyuşmazlık”, salt yasalarla sınırlı olmamalı, KHK ler ve idarenin düzenleyici işlemlerini de içermelidir. 3. Uyuşmazlıklar, sözleşmedeki salt sözel metinlere göre değil, koruma ve denetim organlarının kararları da dikkate alınarak çözümlenmelidir. 4. Anayasanın, antlaşma ile uyumlu olması, yasayla çatışması durumunda, temel hak ve özgürlüklere ilişkin Antlaşma hükmü esas alınmalıdır. Ayrıca anayasaya aykırı yasaya karşı Anayasa yargısı yolu işletilebilir 32. 5. Antlaşma ile yasanın çatıştığı alanda Anayasada açık hüküm olmaması halinde çözüm antlaşmaya göre yapılacak, Anayasadaki boşluk, insan haklarına ilişkin sözleşme hükmüyle doldurulacaktır 33. 32 33 Şahbaz İbrahim, a.g.y. TBBD. Sayı 54, S183 İbid 165 6. Yasa, Anayasayla uyumlu ancak sözleşme ile çatışmakta ise; başka bir deyişle Anayasa kuralı ile uluslararası hukuk arasında bir çatışma olması durumunda, Anayasanın, antlaşmaya uygun yorumlanması yoluna gidilmelidir. Çatışma açık ve uyuşmazlık yorumla giderilemiyor ise, getirilen Ek kural bu hususu çözümleyemez. Bu durumda, Anayasanın üstünlüğü ilkesi gereği Anayasa uygulanmalıdır. Antlaşmanın ihmali durumunda, son söz ulusal üstü ya da uluslararası yargı yerlerine bırakılmış olacak, devlet tazminat ödemeye mahkum edilecektir. Anayasanın ihmali durumunda da “Anayasanın üstünlüğü ve bağlayıcılığı ilkeleri” zedelenmiş olacaktır. Askeri Yüksek İdare Mahkemesi’nin 1, Yüksek Askeri Şura kararlarının yargısal denetimin dışında bırakılmasına ilişkin kararı bu duruma örnek oluşturabilir. *** Sinan YÖRÜKOĞLU- Efendim, değerli tebliğinizden ötürü teşekkür ederiz. İkinci konuşmacımız Sayın Billur Yaltı. Biz bugüne kadar genellikle böyle insan hakları ile ilgili konuşmalarda hep örgütlenme özgürlüğü, düşünce özgürlüğü, din ve vicdan özgürlüğü konuları ve daha çok da bizim iptal ve kamu yargı davaları ile ilgili konularda tartıştık. Ben belki bulunamadım toplantılarda, bilemiyorum o kadar kesin söylememem lazım ama, mülkiyet bağlamında ilk kez vergi hukuku konusunda Sayın YALTI dile getirecekler, anlatacaklar. Zannediyorum o yönden de ilginç bir tebliğ olacak. Buyurun efendim. *** 1 Yüzbaşıoğlu, İbid, S.20-21 166 İNSAN HAKLARI AVRUPA MAHKEMESİ YARGIÇLARI - TÜRK VERGİ YARGIÇLARI: MÜLKİYET HAKKI İHLALİ OKUMALARINDAN BİR ÖRNEK: VERGİ İADELERİNDE ZAMAN/DEĞER KAYIPLARI Prof. Dr. Billur YALTI ∗ Başlarken Vergi yükümlüsünün ödediği vergilerin, tahsilâtın fazla/yersiz/haksız olması sebebiyle iade edildiği hallerde, parasal değer veya zaman kayıplarının telafisi meselesi hep tartışmalı olagelmiştir. Vergi yükümlüsünün vergi borcunu ifada geciktiği hallerde devletin uğradığı kaybın telafisi için uygulanan gecikme zammı (AATUHK,51) 1954’ten beri sistemde mevcuttur 1. Devletin, verginin tahakkukuna bağlı gecikmelerden doğan kayıplarının telafisini amaçlayan gecikme faizi (VUK, 112(3)) ise 1986 yılından 2 beri yürürlüktedir 3. Buna karşılık, vergi yükümlüsünden fazla/yersiz tahsil edilen veya kanunen iade edilmesi gereken vergilerin yükümlüye iade edildiği hallerde devletin faiz ödemesine ilişkin düzenleme (VUK, 112(4)) sisteme ancak 1999 yılında 4, neredeyse 13 yıl sonra dâhil edilmiştir 5. VUK, 112(4), kapsadığı zaman ve kavradığı iadeler bakımından olması ∗ Marmara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Vergi Hukuku Anabilim Dalı Amme Alacaklarının Tahsil Usulü Hakkında Kanun, m. 51- “Amme alacağının ödeme müddeti içinde ödenmeyen kısmına vadenin bitim tarihinden itibaren her ay için ayrı ayrı % 4 oranında gecikme zammı tatbik olunur. Ay kesirlerine isabet eden gecikme zammı günlük olarak hesap edilir”. Yasadaki gecikme zammı oranı, en son 2006/10302 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı ile % 2,5 olarak belirlenmiştir (RG. 21.4.2006). 2 Kanun No.3239, RG.11.12.1985. 3 VUK, 112(3)- Vergi mahkemesinde dava açma dolayısıyla 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun 27 nci maddesinin 3 numaralı fıkrası gereğince tahsili durdurulan vergilerden taksit süreleri geçmiş olanlar, vergi mahkemesi kararına göre hesaplanan vergiye ait ihbarnamenin tebliği tarihinden itibaren bir ay içinde ödenir. Ayrıca ikmalen, re'sen veya idarece yapılan tarhiyatlarda: a) Dava konusu yapılmaksızın kesinleşen vergilere, kendi vergi kanunlarında belirtilen ve tarhiyatın ilgili bulunduğu döneme ilişkin normal vade tarihinden itibaren, son yapılan tarhiyatın tahakkuk tarihine kadar; b) Dava konusu yapılan vergilerin ödeme yapılmamış kısmına, kendi vergi kanunlarında belirtilen ve tarhiyatın ilgili bulunduğu döneme ilişkin normal vade tarihinden itibaren, yargı organı kararının tebliğ tarihine kadar; Geçen süreler için 6183 sayılı Kanuna göre tespit edilen gecikme zammı oranında gecikme faizi uygulanır. Gecikme faizi de aynı süre içinde ödenir. Gecikme faizinin hesaplanmasında ay kesirleri nazara alınmaz. 4 Kanun No.4369, RG. 23.7.1998 (mük). 5 VUK, 112(4)- Fazla veya yersiz olarak tahsil edilen veya vergi kanunları uyarınca iadesi gereken vergilerin, ilgili mevzuatı gereğince mükellef tarafından tamamlanması gereken bilgi ve belgelerin tamamlandığı tarihi takip eden üç ay içinde iade edilmemesi halinde, bu tutarlara üç aylık sürenin sonundan itibaren düzeltme fişinin mükellefe tebliğ edildiği tarihe kadar geçen süre için aynı dönemde 6183 sayılı Kanuna göre belirlenen tecil faizi oranında 1 167 gerekeni yansıtmamış, sistemde mevcut hukuka aykırılık ancak kısmen giderilebilmiş, haksız vergi tahsilâtlarının iadesinde faiz uygulamasının hukuki dayanakları tartışma konusu olmaya devam etmiştir. Yargısal sürece bakıldığında, Anayasa Mahkemesi’nin (AYM) 1988 yılında geçit verdiği 6, 13 yıl sonra yani 1999’da, TBMM’nin hukukun gerektirdiği biçimde gidermeyi başaramadığı hukuka aykırılığın, 2005 yılında Danıştay 7. Dairesince anayasa ve hukukun genel ilkeleri çerçevesinde yapılan yorumla giderilmeye çalışıldığı 7, Danıştay 4.Dairesinin de bu gerekçeyi destekleyen içerikte karara vardığı 8, 2006 yılında ise Vergi Dava Daireleri Kurulu’nun, farklı hukuki gerekçelerle iade faizinin hukuki zeminini VUK, 112(4) temelinde oluşturduğu 9 tespit edilebilir. Bununla beraber, konu ile ilgili yargı kararlarında hemen hemen her zaman karşı oy yazılarının da bulunduğu, bu hukuki görüş ayrılıklarının içtihat istikrarı açısından bir tartışmayı da beraberinde getirdiği ilave edilmelidir. Türk hukukunda durum böyle seyrederken, İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi (İHAM), konuyla ilgili yakın tarihli üç davada, vergi yükümlüsünün İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi (İHAS-Sözleşme), Protokol 1, m.1’de (P1-1) koruma altına alınan “mülkiyet hakkı”nın ihlal edildiğine karar vermiştir. Bu davalarda faizsiz ve/veya gecikmeli iadelere ilişkin hukuk sistemleri tartışılmıştır. Davalardan birincisi, vergi iadelerinde değer kayıplarına, yani devletin iadelerde faiz ödemesine ilişkin Eko-Elda Avee davası 10; ikincisi KDV iadelerinde zamana bağlı gecikmeleri konu alan Intersplav davası 11; üçüncüsü de vergi iadesinde gecikmeyi değerlendiren Buffalo davasıdır 12. Bu davalar, vergi yükümlüsünün mülkiyet hakkının ihlal edildiği yönündeki kararlarla sonuçlanmıştır. Bu durumda şöyle bir düşünce sürecine girmek ve bu yazıda yanıtı aranacak temel soruyu ifadelendirmek mümkündür: Türkiye Sözleşmeye taraf olduğuna 13, İHAS ve protokolleri de iç hukukun bir parçası bulunduğuna göre, Türk vergi yargıçları, Anayasanın “usulüne göre yürürlüğe konulmuş milletlerarası andlaşmaların kanun hükmünde olduğunu, bunlar hakkında Anayasaya aykırılık iddiası ile Anayasa Mahkemesine başvurulamayacağını, usulüne göre yürürlüğe konulmuş temel hak ve özgürlüklere ilişkin milletlerarası andlaşmalarla kanunların aynı konuda farklı hükümler içermesi nedeniyle çıkabilecek uyuşmazlıklarda milletlerarası andlaşma hükümlerinin esas alınacağını” hükme hesaplanan faiz, 120 nci madde hükümlerine göre red ve iadesi gereken vergi ile birlikte mükellefe ödenir. 6 Anayasa Mahkemesi, E.1988/9, K.1988/28, 27.9.1988, RG.26.12.1988 (Gecikme faizi kararı). 7 Danıştay 7.D., E.2001/1208, K.2005/239, 24.2.2005, http://www.danistay.gov.tr 8 Danıştay 4.D., E.2005/963, K.2005/2261, 24.11.2005 (CANDAN, TURGUT, Vergilendirme Yöntemleri ve Uzlaşma, 2. Baskı, Ankara, 2006, s.211). 9 Vergi Dava Daireleri Kurulu, E.2006/87, K.2006/287, 18.10.2006 (Bu karar hakkında beni haberdar ederek, karar metnini benimle paylaştığı için Danıştay 7. Daire Başkanı Sayın Turgut Candan’a teşekkür borçluyum). 10 Eko-Elda Avee v. Greece, 9 March 2006. (İHAM Kararları Hudoc veri tabanından temin edilebilir, http://cmiskp.echr.coe.int ) 11 Intersplav v. Ukraine, 9 January 2007. 12 Buffalo Srl in liquidation v. Italy, 3 July 2003. 13 Türkiye, Sözleşmeyi 4 Kasım 1950 tarihinde imzalamış, 10 Mart 1954 tarihli ve 6366 sayılı kanunla (RG.19.3.1954, 8662) onaylamıştır. İnsan Haklarını ve Temel Özgürlükleri Korumaya Dair Avrupa Sözleşmesinin (Sözleşme) Birinci Protokolü 19.3.1954 tarihli Resmi Gazete’de yayınlanmıştır. 168 bağlayan 90(5) inci maddesi çerçevesinde, vergi iadelerinde zaman/değer kayıplarını, pozitif hukuk kaynağı olarak Sözleşme ile okuyabilir miydi/okumalı mıdır? Bu sorunun yanıtını vermeden önce, AY 90(5) için pratik bir alan olarak tespit edilen iade faizlerine ilişkin süreç ve içeriğe biraz daha yakından bakılmalıdır. I- Vergi iadelerinde zaman/değer kayıplarının telafisi: Faiz Devlete yapılan ödemelerde, gecikmeden doğan semere ve/veya değer kaybı, gecikme zammı 14 - gecikme faizi 15 - tecil faizi 16 ile telafi edilmeye çalışılmaktadır. Devletin vergi iadelerinde vergi yükümlüsüne ödeyeceği “faiz”i ise “iade faizi” olarak adlandırmak doğru olacaktır. Faiz, alacak hakkının normal olarak sağladığı, arızi ve fer’i bir hak niteliği taşır 17. Anayasa Mahkemesi, “ekonomik olarak paranın fiyatı” 18 şeklinde nitelendirdiği faizi şöyle tanımlamıştır: “Faiz, kişi veya kurumların kullanımına terk ve tahsis edilen nakdî sermayeye karşılık sermaye sahibi lehine oluşan medenî bir “semere” veya “ivaz”dır. Ayrıca alacaklının zararını karşılama işlevi olan, edinimi taahhüdüne uygun biçimde “...Gecikme zammı, ödeme süresi içinde ödenmeyen kamu alacaklarına uygulanmaktadır. Vadesinde ödenen kamu alacağı için bir zam söz konusu olmayıp, gecikme zammı vadesinde ödenmeyen kamu alacaklarına uygulanan fer’i bir kamu alacağıdır. Bu niteliğiyle, özel hukuktaki temerrüt faizine benzemektedir. Gecikme zammı bağlı olduğu kamu alacağının üzerinden hesaplanan ek bir mali yükümlülüktür”, SONSUZOĞLU, ELİF, Türk Vergi Hukukunda Fer’i Borç ve Alacak Olarak Faiz, İstanbul 2001, s.22. 15 ”...Gecikme faizi zamanında tahakkuk ettirilmeyen verginin tazmini amacını taşıyan, ancak cezai nitelik taşımayan ek bir mali yükümlülüktür”, SONSUZOĞLU, s.72-73. “Gecikme zammı muaccel hale gelmiş her çeşit kamu alacağına vade tarihini izleyen günden itibaren uygulandığı halde, gecikme faizi sadece re’sen, ikmalen ve idarece tarh edilen vergilerde uygulama alanı bulmaktadır; yani tarh edilmiş ve tahakkuk etmiş, ancak vadesinde ödenmemiş vergilere değil, hiç tarh edilmemiş veya eksik tarh edilmiş vergilere uygulanır” (ÖNCEL/KUMRULU/ÇAĞAN, Vergi Hukuku, 14.Bası, Ankara, 2006, s.129). 16 a) Amme Alacaklarının Tahsil Usulü Hakkında Kanun, m. 48 – “Amme borcunun vadesinde ödenmesi veya haczin tatbiki veyahut haczolunmuş malların paraya çevrilmesi amme borçlusunu çok zor duruma düşürecekse, borçlu tarafından yazı ile istenmiş ve teminat gösterilmiş olmak şartıyla alacaklı amme idaresince veya yetkili kılacağı makamlarca; vergi, resim, harç, ceza tahkik ve takiplerine ait muhakeme masrafı, vergi cezası, para cezası ve gecikme zammı alacakları iki yılı, bu alacaklar dışında kalan amme alacakları ise beş yılı geçmemek üzere ve faiz alınarak tecil olunabilir”. Tecil faizi oranı, halen yıllık %24 olarak belirlenmiştir (438 no.lu Tahsilat Genel Tebliği, RG,28.4.2006). b) “... Tecil faizi de asıl borca bağlı olarak alınmakta olan fer’i nitelikte bir mali yüktür. Tecil faizi asıl borcun ertelenmesi dolayısıyla, borçlunun devlete ait bir parayı kullanması karşılığında devlete ödemek zorunda kalacağı asıl borca eklenen fer’i bir borçtur..”, SONSUZOĞLU, s.50-51. 17 TEKİNAY/AKMAN/BURCUOĞLU/ALTOP, Tekinay Borçlar Hukuku, Genel Hükümler, 7. Baskı, İstanbul 1993, s.14. 18 Anayasa Mahkemesi, E.1988/9, K.1988/28 (Gecikme Faizi Kararı). 14 169 süresinde; muaccel borcunu vadesinde ödemeyen borçlunun, bu süreden yararlanmış olma sonucu alacaklı lehine doğan nakdî bir ödentidir” 19. Anayasa Mahkemesinin, faizin süreye bağlı olarak paradan yoksun kalmanın semeresi ve süreye bağlı olarak paranın değer kaybının telafisi anlamındaki değerlendirmesi çerçevesinde 20, faizin, gecikmeden doğan zararın tazminini/telafisini amaçladığı söylenebilir. Bu zarar, değer kaybı şeklinde, ya da zamana bağlı gecikme dolayısıyla varlığından ve/veya semereden yoksun kalma şeklinde de olabilir. Devletle vergi yükümlüsü arasındaki borç-alacak ilişkisinde, devlet lehine bir dizi zarar tazmin/telafi mekanizması doğal olarak hukuk sisteminde yer almıştır. Vergi yükümlüsünün devlete (topluma) ödemeyerek kullandığı para için devlet -esasen toplumlehine oluşturulan telafi mekanizmaları hukuken meşrudur ve kamu yararına hizmet eder. Buna karşılık, söz konusu borç-alacak ilişkisinde devletin yükümlüye ait olan parayı kullandığı hallerin de, yükümlü (birey) menfaatlerinin telafisi anlamında, kapsam içinde olması bir hukuk devletinde beklenir. Burada altı çizilen, toplum yararı-birey menfaati arası dengedir, yoksa bir eşitlik meselesi değildir. O halde, devletin vergi iadelerinde uyguladığı kısmi-faiz sistemi için TBMM’nin neden 1999 yılına kadar beklediği sorusunu, hukuk devleti pratiği içinde cevaplamak gerekir. II- Vergi iade faizlerinde ulusal pratik: VUK, 112(4) 1. AYM pratiği: Devlet kavramının üstün anlamına dayalı okumalar Vergi yükümlüsüne geç tahakkuka bağlı olarak gecikme faizi yükümlülüğü getiren VUK, 112(3) için yapılan anayasal tartışmada, AYM, gecikme faizi düzenlemesini sosyal devlet ve hukuk devleti ilkeleri açısından (AY,2) anayasaya uygun bulurken şu tespitleri yapmıştır 21: “ ...Herhangi bir kimse, kendisine ait olmayan bir parayı, hangi isim altında olursa olsun, belli bir süre kullanıldığında, paranın asıl sahibine “faiz” ödemek zorundadır. Çünkü paranın likidite özelliği, onun her an har türlü üretim faktörünü, mal ve hizmeti satın alabilmesine olanak verir. Daha açık bir deyişle parayı nakit olarak elinde bulunduran kimse, “bugünkü” ihtiyaçlarını karşılayabildiği gibi, piyasanın “yarına dönük” olanaklarından da yararlanabilir. Elindeki parayı başkasına veren veya kendine belli tarihte ödenmesi gereken bir miktar para olduğu halde bu parası ödenmeyen kimse ise bu imkânlardan yararlanamaz. Bu nedenle parayı kullanan kimsenin, parayı kullanmaktan vazgeçen kimseye bu kaybını ödemesi gerekir. İşte faizi doğuran temel neden budur. Bu temel neden, paranın değerini sürekli olarak kaybettiği enflasyon dönemlerinde ayrı bir önem kazanır. Dönem başında, kullanmaktan vazgeçilen ya da hak edildiği halde alınamayan bir miktar paranın satınalma gücü; dönem sonunda; enflasyon oranında azalmış olacaktır. Bu durumda dönem sonunda paranın asıl sahibine ödenmesi gereken faiz; sadece belli bir dönem için yapılan fedakârlığın karşılığından ibaret olmayacak, aynı zamanda sözkonusu dönemde paranın satınalma gücündeki kaybı da karşılayacak miktarda olacaktır. Teknik deyişle, hem para sahibinin tasarrufta bulunmasının bedeli ödenecek, hem 19 Anayasa Mahkemesi, E.1997/34, K.1998/79, 15.12.1998 (Kanuni Faiz ve Temerrüt Faizi Kararı), RG. 26.12.1999. 20 Anayasa Mahkemesi, E.1988/9, K.1988/28 (Gecikme Faizi Kararı). 21 Anayasa Mahkemesi, E.1988/9, K.1988/28 (Gecikme Faizi Kararı). Kararın çeşitli bölümlerine yapılan atıflarda italikler benim. 170 de paranın satınalma gücü korunacaktır. İtiraz konusu “gecikme faizi”nin dayandığı ekonomik mantık budur. Devlete ödenmesi gereken bir vergi borcunu vaktinde ödemeyen yükümlü, bu parayı başka amaçlarla kullanmakta ve çeşitli yararlar sağlamaktadır. Buna karşılık devlet, vergi gelirlerinin bir kısmından yoksun kalmakta ve bu durumda ya harcamalarını kısmak veya borçlanmak zorunda kalmaktadır...”. Bu tespitlerin maddi içeriği, az ödeme yapan/ödeme yapmayan vergi yükümlüsü için geçerli olduğu gibi, çok ödeme yapan vergi yükümlüsü için de hukuken geçerlidir. Tarafların yer değiştirdiği objektif bir durumda, maddi içerik objektif olarak değişmeyecektir. Bu tespitlerden Anayasa Mahkemesinin, devlete fazla/yersiz/haksız ödeme yapan vergi yükümlüsünün de faize hak kazanacağını düşündüğünü/düşüneceğini beklemek gerekir. Ama öyle olmamıştır 22. AYM, Anayasaya uygunluk denetimi bakımından eşitlik ilkesi çerçevesinde yaptığı değerlendirmede, eksik düzenleme denetiminin yapılamayacağı, yasa koyucunun bu eksikliği dilediği zaman giderebileceği tespiti ile yetinmeyerek bir adım daha atmış, iade faizi konusunda anayasal bir belirleme (veya denetim) yapmıştır. “Eşit olmayanların eşitsizliğinin” eşitlik ilkesine aykırı olmadığını belirleyen Mahkeme şöyle devam etmiştir: “...Çağdaş toplum düzeninde, devlet tüzelkişiliğine, gerçek kişilere verilmeyen üç temel yetki verilmiştir. Bunlar vergi salma yetkisi, zor kullanma yetkisi ve para basma yetkisidir. Bu üç yetki sayesinde “devlet egemenliği” veya “devletin üstün iradesi” gerçekleşmektedir. Toplumsal yaşamı; adalet ve istikrar içinde mümkün kılan unsur, devletin bu üstün iradesidir. Vatandaşlara yüklenen çeşitli yükümlülüklerin devlet tüzelkişiliğine de aynen yüklenmesini istemek, yukarıda açıklanan nedenlerle eşitlik ilkesi ile bağdaşmadığı gibi; toplumsal yaşamın adalet ve istikrar içinde devamını mümkün kılan “devlet” kavramının üstün anlamı ile de bağdaşmaz. Düzenlemenin Anayasa’nın 10. maddesine aykırı bir yönü görülmemiştir”. AYM, devletin iade faizi ödemesini, hukuk devletinde anayasal bir zorunluluk olarak görmemiş, bunu da devlet kavramının üstün anlamına dayandırmıştır. Bu cümle artık bir eşitlik okuması değil, anayasal zeminde “devlet” üstünlüğü temelinde bir değer ifadesidir ve bu ifade hak eksenli değil amaç eksenli bir okumanın 23 karşılığıdır. Yasa koyucunun uzun yıllar yasadaki “eksikliği” gidermemesinin temeli de böylece oluşmuştur. Oysa AY,2, devletin “demokratik hukuk devleti” olduğunu söyler. AYM, eksik düzenleme Buna karşılık, bazı Danıştay yargıçlarının, buradaki zarar özdeşliğini tespit ettiğini görüyoruz: “...Anayasa Mahkemesi, gecikme faizini devletin idare edilenlerden alacağı vergiyi zamanında alamaması sebebiyle mahrum kaldığı yarar olarak kabul etmektedir. Yine, aynı Anayasa Mahkemesi kararında yapılan açıklamalardan anlaşılacağı üzere, devletin mahrum kaldığı bu yarar; biri enflasyon sebebiyle paranın değerinde oluşacak azalmayı giderme olanağı; diğeri de, paranın neması olmak üzere iki unsurdan oluşmaktadır. Gecikme faizinin oranının, her yıl, Bakanlar Kurulunca yeniden saptanmasının nedeni de budur. Özet olarak söylemek gerekirse; vergi alacağını yükümlülerin hukuka aykırı davranışları sebebiyle zamanında alamayan devlet, asıl vergi alacağı dışında, biri değer kaybı; diğeri de paranın sağlayacağı gelir olmak üzere iki tür zarara uğramaktadır. Yasalarda öngörülen gecikme faizi ve gecikme zammı, devletin bu zararını gidermek amacına yöneliktir. Bu iki tür zarar, kendisinden hukuka aykırı biçimde vergi alınan idare edilenler için de, aynen söz konusudur. ...” Karşı oy yazısı, Vergi Dava Daireleri, E. 01/451, K.01/460, 7.12.2001, www.danistay.gov.tr 23 ARSLAN, ZÜHTÜ, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi ve Türk Anayasa Yargısı: Uyum Sorunu ve Öneriler”, Anayasa Yargısı, 17, Ankara, 2000, s.290. 22 171 denetimi olmaksızın, anayasal bir okuma yaparken, itiraz konusu anayasa maddeleri ile bağlı olmadığına (nitekim bu kararda itiraz dilekçesinde yer almayan AY, 36 ve 38 bağlamında bir denetim de yapılmıştır) göre, AY,2- “demokratik”, “hukuk” devleti, AY,5devletin görevleri, AY 13- temel hak ve özgürlüklerin sınırlandırılması, AY, 35- mülkiyet hakkı, AY, 125 (idarenin zarar sorumluluğu) çerçevesinde tespitler de yapabilirdi. Nitekim on yıl sonra, AYM, 3095 sayılı kanunun anayasal denetiminde, kanuni faiz ve temerrüt faizi oranlarına ilişkin olarak yasal oranı %30 olarak belirleyen ve Bakanlar Kuruluna oranı %80’ine (dolayısıyla azami %54’e) kadar yükseltme yetkisi veren yasayı, AY,2 ( hukuk devleti) ve AY, 5’e (devletin görevleri) aykırı bulmuştur 24. Şimdi TBMM pratiğine geçelim ve 13 yıl sonra getirilen düzenlemenin içeriğine ve gerekçesine bakalım. 2. uygulamalar TBMM pratiği: Zaman kaybının önlenmesi amacına yönelik Yasa koyucu, AYM kararından 13 yıl sonra, “fazla veya yersiz olarak tahsil edilen” veya “vergi kanunları uyarınca iadesi gereken vergiler” için “ilgili mevzuatı gereğince mükellef tarafından tamamlanması gereken bilgi ve belgelerin tamamlandığı tarihi takip eden üç ay içinde iade edilmemesi halinde”, bu tutarlara üç aylık sürenin sonundan itibaren düzeltme fişinin mükellefe tebliğ edildiği tarihe kadar geçen süre için tecil faizi oranında faiz ödenmesini öngörmüştür 25. “...3095 sayılı Yasa’nın 1. ve 2. maddelerinin birinci fıkralarında, yasal ve temerrüt faiz oranı senelik % 30 olarak belirlenmiş, maddelerin ikinci fıkralarında da belirli koşulların gerçekleşmesi durumunda, bu oranın % 80’ine kadar artırma ve eksiltme yetkisi Bakanlar Kurulu’na verilmiştir. Bakanlar Kurulu bu yetkiye dayanarak 1.1.1998 gününden geçerli olmak üzere % 30 oranını % 50’ye çıkarmıştır. Bu artırmaya karşın, yasal ve temerrüt faiz oranları banka mevduat faiz oranlarının çok gerisinde kalmıştır. Hazine’nin iç borçlanma aracı olarak kimi zaman çıkardığı tahvil ve bonolara ödediği faizler de yasal faiz oranının çok üzerinde gerçekleşmiştir. Dövizin Türk lirası karşısında kazandığı yıllık değer de yasal faiz oranlarının çok üstünde olmuştur. Hazine Müsteşarlığı verilerine göre 1984-1998 yıllarının 14 yıllık ortalama artışı Toptan Eşya Fiyat Endeksi’ne göre % 65, Tüketici Fiyat Endeksine göre % 68’dir. T.C. Merkez Bankası’nca belirlenen ağırlıklı mevduat faiz oranları 1992 yılında % 74,24, 1993 yılında % 74,68’dir. Enflasyon ve buna bağlı olarak oluşan döviz kuru, mevduat faizi, hazine bonosu ve devlet tahvili faiz oranlarının sabit yasal ve temerrüt faiz oranlarının çok üstünde gerçekleşmesi borçlunun yararlanması alacaklının zarara uğraması sonucunu doğurmuştur. Bu nedenle, borçlu, süresinde borcunu ödememekte, yargı yoluna başvurulduğunda da yargı sürecini uzatma gayreti göstermekte, böylece yargı mercilerindeki dava ve takipler çoğalmakta, yargıya güven azalmakta, kendiliğinden hak almak düşüncesi yaygınlaşarak, kamu düzeni bozulmakta kişi ve toplum güvenliği sarsılmaktadır. İtiraz konusu kuralların borçlu yararına, alacaklı zararına sonuçlar doğurması, ekonomik ve sosyal yaşamı olumsuz yönde etkilediği gibi Hukuk Devleti ilkesini de zedelemektedir. Açıklanan nedenlerle, Yasa’nın incelenen kuralları Anayasa’nın 2. ve 5. maddelerine aykırıdır. İptali gerekir”. Anayasa Mahkemesi, E.97/34, K.98/79, (Kanuni Faiz ve Temerrüt Faizi Kararı). 25 Diğer yandan VUK kapsamı dışında olan gümrük vergileri için, VUK 112(4) muadili düzenleme, aynı boşlukları içerek şekilde sistemde yerini almıştır. 4458 sayılı Gümrük Kanunu, Madde 216 – Yetkili idareler tarafından, gümrük vergileri ile bunların 24 172 Gerekçede, “bu madde ile fazla ve yersiz tahsil edilen veya kanun gereği iadesi gereken vergilerin mükellefe red ve iadesinde mükellef hukukunun gözetilmesi, enflasyonist etkilerin mükellef alacağında yaratacağı aşınmanın giderilmesi ve idarenin haklı ve yasal iade işlemlerinde gereksiz zaman kaybının önlenebilmesi amacıyla düzenlemeler yapılmaktadır” denmiştir 26. Gerekçede her ne kadar maddenin, vergi iadelerinde alacaktaki aşınmanın giderilmesi amacıyla da getirildiği söyleniyorsa da, bu madde sadece idarenin iade işlemlerinde zaman kaybını önlemeyi amaçlamıştır. Çünkü iade faizi, verginin devlet kasasına girdiği andan itibaren başlatılmamış, iade talebinin yapıldığı tarihten sonraki üç aydan öteye işleyen zaman dilimlerini kapsamıştır. Bu da devletin, faizi, “fazla veya yersiz tahsilat sebebiyle değil, iadedeki gecikme sebebiyle” 27 ödediği anlamına gelir. Elbette bu düzenlemenin, örneğin, vergi tevkifatlarının söz konusu olduğu hallerde ortaya çıkan veya geçici vergiden doğan iadeler, ya da katma değer vergisinden doğan kanuni iadeler bakımından doğru bir düzenleme olduğunu söylemek gerekir. Ama yasanın kapsayıp kapsamadığı tartışma konusu olan başka durumlar da vardır. Bu da hukuka aykırı idari işlemlere dayalı tahsilâtlardır. Plan ve Bütçe Komisyonunda madde hakkında yapılan açıklamalarda, “İdarenin yaptığı işlemlerden ötürü kendisini sorumlu tutması, sorumlu görmesi ve zamanında yerine getiremediği işlemlerden ötürü kendi kendine bir ceza uygulaması, bugün bütün demokratik ülkelerde ya konuşulmuş ya da yerleşmiş olan bir kuraldır. ... Şu anda vergi idaremizden talepte bulunanlar, sadece ve sadece, maddenin başında belirtildiği gibi, fazla veya yersiz tahsil edilen vergiler değil; yasaların tanıdığı haklar uyarınca, kişilerin başvurması üzerine yapılan iadeler de var; Katma Değer Vergisi iadelerinde olduğu gibi. Dolayısıyla buradaki olay, sadece ve sadece, idarenin haksız olarak aldığı verginin iadesi olayı değil, yasaların verdiği bir olanaktan yararlanarak iadeye hak kazananları da kapsamaktadır. ... Yargı kararıyla, herhangi bir verginin iadesi kesinleştiyse, yani devletten bir alacağın alınmasına karar verildiyse, yargı kararı tebliğ edildiği tarihten, idari yargılama usulü kanunu çerçevesinde iadesi yapılır zaten. Şu andaki yasa hükmü ile getirilen konunun, mahkeme kararı ile yapılacak iadelerle bir irtibatı bulunmamaktadır” denmiştir 28. Bu durumda VUK, 112(4), örneğin, ihtirazi kayıtla verilen beyanname üzerine ödeme yapılmasına karşın, açılan davada yükümlü lehine verilen yargı kararına bağlı iadelerde 29, ya da hukuka aykırı olarak alınan ve bu nedenle yargı organınca iptal edilen haciz kararı uygulanarak tahsil edilen vergilerin yargı kararı uyarınca iadesinde, tahsilâttan yargı kararına kadar geçen süreler bakımından devletin faiz ödemesi için bir düzenleme ödenmelerine bağlı olarak tahsil edilmiş gecikme faizinin veya gecikme zammının geri verilmesinde idarece faiz ödenmez. Ancak, geri verme kararının alındığı tarihten itibaren üç ay içerisinde idarece sözkonusu kararın uygulanmaması halinde, ilgilinin talebi üzerine, üç aylık sürenin bitiminden itibaren faiz ödenir. Bu faiz, 6183 sayılı Amme Alacaklarının Tahsil Usulü Hakkında Kanunun tecil faizine ilişkin hükümlerine göre hesaplanır. 26 TC Maliye Bakanlığı Gelirler Genel Müdürlüğü, Bir Reformun Anatomisi-Vergi Reformu Nasıl Gerçekleşti?, Ankara, 1998, s.11. 27 CANDAN, Uzlaşma, s.213-214. 28 TC Maliye Bakanlığı Gelirler Genel Müdürlüğü, Bir Reformun Anatomisi, s.12. 29 “... tecil faizi oranındaki faiz bugünkü düzenleme şekli itibariyle dava konusu yapılıp ödenmiş vergilerde davacının davayı kazanması durumunda onun bakımından yeni bir hak yaratmamaktadır”, ÖNCEL/KUMRULU/ÇAĞAN, s.194. 173 içermemektedir 30. Ya da madde de geçen “fazla ve yersiz tahsilât” kavramlarının bütün hukuka aykırı işlemlere dayalı tahsilâtları kapsadığı yorumu yapılsa dahi 31, mesele maddenin konusu değildir. Çünkü bu hüküm iade faizinin, hukuka aykırı tahsilâttan dolayı değil, iade talebine dayalı işlemlerin hızlı bir biçimde cereyanını sağlamak üzere işlem gecikmesinden dolayı ödenmesini öngörmektedir. Peki, yargıçlar bu maddeyi nasıl okumuştur? Bu sorunun yanıtı için Danıştay pratiğine bakmak gerekir. 3. Danıştay pratiği: Yasa ekranının önü ve arkasına dönük okumalar Hukuka aykırı tahsilâtlarda yargı kararına bağlı iadeler için faiz uygulanıp uygulanamayacağı meselesine Danıştay tarafından verilen yanıt, üç içtihat etrafında oluşmuştur. Her üç yöndeki içtihat da oyçokluğu ile alınan kararlarda ifadelendirilmiştir. a. Yasal düzenleme olmadığı: Yasa ekranının önü Birincisi, “...niteliği gereği faizin ancak sözleşme ya da bir yasa hükmüne dayanılarak talep edilebileceği, vergi alacağının kanunsuzluğundan bahisle dava açılması ve davanın kabul edilmesi durumunda kanuni faiz talebinin, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun 28 inci maddesinin son fıkrasına göre mahkeme kararının geç infaz edilmesi halinde mümkün olacağı, bir verginin hukuka aykırı olarak tahsili nedeniyle, tahsil tarihinden itibaren yükümlüler lehine yasal faiz işleyeceğine ilişkin bir yasal düzenleme bulunmadığından yasal faiz isteminin reddi” gerektiği görüşüdür 32. Buna karşılık, 4731 sayılı yasa ile VUK, 112’ye eklenen 5. bentte, “İhtirazi kayıtla beyan edilip ödendikten sonra yargı kararına göre iade edilip yine yargı kararı uyarınca tahsili gereken vergilere, iade tarihinden yargı kararının vergi dairesine tebliği tarihine kadar geçen süre için bu maddede yer alan esaslar dahilinde 6183 sayılı Amme Alacaklarının Tahsil Usulü Hakkında Kanuna göre belirlenen tecil faizi oranında gecikme faizi hesaplanır”. (RG.30.12.2001). Gümrük Kanununun 193(3) maddesinde ise muadil bir hüküm yerini almıştır: Buna göre, gümrük yükümlülüğünün doğmasından sonra yükümlü tarafından gümrük vergileri için ihtilaf yaratılarak idari yargı mercilerine başvurulması ve yargı kararlarının kısmen veya tamamen idare lehine kesinleşmesi durumunda, itiraz edilerek ihtilaf yaratılan tarih ile amme alacağının kesinleştiği tarih arasındaki süre için kesinleşen kısma 21.7.1953 tarihli ve 6183 sayılı Amme Alacaklarının Tahsil Usulü Hakkında Kanun hükümlerine göre belirlenen gecikme zammı oranında gecikme faizi uygulanır. 31 Fazla ve yersiz tahsilat kavramının, yasadaki gönderme ve sistematik sonucu olarak, düzeltme konusu vergi hatalarından biri ile meydana gelen tahsilatları kapsadığı görüşü için bkz., CANDAN, Uzlaşma, s.213. 32 a) Vergi Dava Daireleri, E.2003/317, K.2004/317, 26.3.2004; Vergi Dava Daireleri, E.2001/451, K.2001/460, 7.12.2001; Vergi Dava Daireleri, E.1995/283, K.1997/138, 6.3.1997. (www.danistay.gov.tr) İtalikler benim. b) “...olayda davacı şirket adına 1987 ila 1991 yıllarına ait salınan kurumlar vergisi üzerine açılan davalarda; davanın reddedilmesi sonucu ödeme emirleri düzenlenerek tahsil edildiği, mahkeme kararlarının temyizen incelenmesi ve bozma kararları verilmesi sonucu tarhiyatın kaldırılmasına karar verildiği ve tahsil edilen vergi ve cezaların davacıya iade edildiği, davacının iade tarihine kadar idarede kalan paralar nedeniyle uğranılan parasal 30 174 Bu görüşü nasıl okumak gerekir? Acaba yargıç “argumento a contrario” 33 düşünce tarzı çerçevesinde “kanunun bilerek susması, kanunda boşluk yaratmaz” 34 yaklaşımı içinde mi olmuştur, yoksa “praeter legem boşluk” 35 mu tespit etmiştir? Bu sorunun yanıtı ne olursa olsun, klasik yaklaşım çerçevesinde, idarenin kanuniliği ilkesi uyarınca “...temel haklara ilişkin idare pratiğinin yargısal denetiminde ölçü norm olarak başvurulacak en yakın norm yasa olduğuna ve idari yargı denetiminin temel haklara ilişkin anayasa hükümlerine başvurmasının gereksiz...” 36 bulunduğundan, bu düşünüş tarzı, yasa ekranının 37 önünde bir düşünüştür. b. İdarenin sorumluluğu için yasal düzenlemeye gerek olmadığı: Yasa ekranının arkası: Hukuk devleti İkincisi ise Danıştay 7. Daire kararında ifadesini bulan, aynı zamanda yukarıda bahsedilen içtihadın karşı oylarında yer almış olan görüştür 38. Aynı görüş, hukuki sebepler açısından Danıştay 4. Daire tarafından da paylaşılmıştır 39 Kararda, “Devletin hukuka aykırı olarak yapmış olduğu vergilendirme işlemlerine dayanarak vergi tahsilâtında bulunması halinde doğan zararın tazmini” meselesi, salt VUK,112(4) ve İYUK,28 ile sınırlı pozitivist bir okumanın ötesine geçilerek 40, anayasa temelinde (AY,125) ve hukuk devleti (AY,2) ilkesi çerçevesinde değerlendirilmiştir: “Hukuk devletlerinde, açıklanan nitelikteki bir zararın faiz ya da başka bir ad altında ödenecek tazminatla karşılanabilmesi için, açık yasa hükmü aranması düşünülemez. Aksine anlayış; Devletin ve ona bağlı idarenin eylem ve işlemlerinden doğan her türlü zararın tazmini için de, açık yasa hükmü aranması sonucuna götürür ki; böyle bir anlayış, Anayasanın 125'inci maddesinin son fıkrasında yer alan, "İdare, kendi eylem ve işlemlerinden doğan zararı ödemekle yükümlüdür" amir hükmü ile bağdaştırılamaz. ... kaybın tazminini istediği ancak söz konusu kaybın yargılama süresinde meydana geldiği dikkate alındığında idareye ait bir kusur olmadığı, olay tarihi ve geri ödemenin yapıldığı tarih olan 30.6.1997' de tazminat ve yasal faize ilişkin bir düzenlemenin de bulunmadığı”, Danıştay, 4.D., E.2002/3283, K.2003/514, 24.2.2003. (www.danistay.gov.tr) İtalikler benim. 33 Bir kural veya kavramdan diğer bir hal için aksi sonucun çıkarılması anlamına gelir. Belirli bir veya birkaç hali hedef tutan bir kuralın, kanunda hüküm konmamış olan diğer hallere uygulanamayacağı, burada bunun aksine bir durum ve kuralın bulunduğu sonucuna varan düşünüş tarzıdır , İMRE, ZAHİT, Medeni Hukuka Giriş, 3.Bası, İstanbul, 1980, s.173. 34 İMRE, 173. 35 Tam boşluklar, bir mesele hakkında, kanunda hiç hüküm bulunmaması halidir (İMRE, s.175) 36 AZRAK, ÜLKÜ, "İdari Yargıda Anayasaya Uygunluk Sorunu", Anayasa Yargısı, 9, Ankara, 1992, s.326. 37 AZRAK, s.324. 38 Danıştay 7.D., E.2001/1208, K.2005/239, 24.2.2005. 3.Dairenin çok yakın tarihli bir kararında ise aksi görüş ifadelendirilmiştir. Bkz., Danıştay 3. D., E.2004/912, K.2005/295, 3.2.2005. (www.danistay.gov.tr) Kararın çeşitli bölümlerindeki italikler benim. 39 Danıştay 4.D., E.2005/963, K.2005/2261, 24.11.2005 (CANDAN, Uzlaşma, s.211). 40 İYUK,28(6)-Tazminat ve vergi davalarında kararın idareye tebliğinden itibaren infazın gecikmesi sebebiyle idarece kanuni gecikme faizi ödenir. 175 "İdari Rejimi" kabul eden hukuk sistemlerinde, idarenin hukuka aykırı işlem ve eylemlerinden dolayı idare edilenlerin uğrayacakları her türlü zararın tazmini, "İdarenin Sorumluluğu" ile ilgili kurallarca sağlanır. Esasen; İdari Yargının varlık nedenlerinden biri de, budur. İdari Yargı, idare edilenlerin, kamu idaresinin idari nitelikteki eylem ve işlemlerinden doğan zararlarını, açık yasa hükmüne ihtiyaç duymaksızın, kusurlu veya kusursuz sorumluluk ilkelerine göre, giderme olanağına sahiptir. İdarenin hukuka aykırı işlem ve eylemlerinin hizmet kusuru oluşturacağı ve bu işlem ve eylemlerden doğan zararların, idare tarafından, kusurlu sorumluluk esaslarına göre tazmin edileceği, Danıştayın öteden beri istikrarlı biçimde uygulanagelen içtihadıdır. Vergi idareleri de, kuruluş, görev ve yetkilileri bakımından birer kamu idaresidir. Anılan içtihad karşısında, hizmet kusuru oluşturacak hukuka aykırı vergilendirme işlemlerinden vergi mükellefleri için doğan zararların, işlemi yapan vergi idaresi tarafından karşılanması, açıklanan anayasal kuralın ve Hukuk Devleti İlkesinin gereğidir. Olayda; davacının ihtirazi kaydı, davalı vergi idaresince, benzer davalarda istikrarlı biçimde verilen Danıştay kararları da göz ardı edilerek, kabul edilmemiştir. Bu şekilde yapılan tahakkukun Kanuna aykırılığı, temyize konu kararın vergi aslına ilişkin hüküm fıkrasıyla kesinlik kazanmış bulunmaktadır. Vergi İdaresince bu şekilde gerçekleştirilen hukuka aykırılık, yukarıda açıklandığı üzere bir hizmet kusurudur. Dolayısıyla; davalı idarenin, hukuka aykırı vergilendirme ve tahsil işlemleriyle davacıya vermiş olduğu maddi zararı karşılaması zorunludur. ...” 41 Danıştay 7. Daire, hukuka aykırı tahsilâtların yargısal süreçlere konu olduğu hallerde, zaman/değer maliyetinden doğan zararın devletçe faiz ödenerek üstlenilmesini AY,2 ve 125’e dayandırmıştır. Kararda, hukuka aykırı vergilendirme işleminin yapılması bir “hizmet kusuru” 42 olarak nitelendirilmiştir 43. Bu kusurdan 44 doğan maddi zararın telafisi de hukuk devleti ilkesinin gereği olarak tespit edilmiştir 45. a) Kararda ayrıca bu gibi durumlarda ödenmesi gereken faizin gecikme faizi oranında olması gerektiği belirtilmiştir. Oran belirlemesinde eşitlik ilkesi dayanak alınmıştır. b) Karşıoyda, “Vergi Kanunlarında, Vergi Usul Kanununun 112'nci maddesinin 4'üncü fıkrası dışında, Danıştay veya vergi mahkemeleri tarafından yükümlülere iadesine karar verilen vergilere yükümlü lehine kanuni faiz uygulanmasını öngören herhangi bir hükme yer verilmemiş olup, Vergi Usul Kanununun 112'nci maddesinin 4'üncü fıkrasında aranan koşullar olayda gerçekleşmediğinden, bu hükmün de olaya uygulanma olanağı bulunmamaktadır. Öte yandan, Borçlar Kanununun 103 ve sonraki maddelerinde düzenlenen, Türk Ticaret Kanununda yer alan geri alma (istirdat) davalarıyla, sair alacak davalarında kanuni faize de hükmolunmasını öngören hükümlerin, kamu hukuku alanında yer alan vergilere uygulanma olanağı yoktur. 2577 Sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun 28'inci maddesinin 6'ncı fıkrasında yer alan tazminat ve vergi davalarında kararın idareye tebliğinden itibaren infazın gecikmesi sebebiyle, idarece kanuni gecikme faizi ödeneceğine ilişkin hüküm ise, davadan sonraki safhaya ilişkindir. Bu itibarla, niteliği gereği bir alacak davası olmayıp, bir idari işlemin iptali istemine yönelik davada, kanuni gecikme faizinin uygulanma olanağı bulunmamaktadır. Ayrıca, eşitlik adalet gibi kavramlar savunulurken, kanunların kamu yararının sağlanması amacının zaafa uğratılması ikmalinin bulunduğu da gözardı edilmemelidir” denmiştir. 42 a) Hizmet kusuru anonim ve nesnel nitelikli olup, ya hizmetin hiç işlememesi ya da geç işlemesi ya da kötü işlemesi şeklinde olabilir, ÖZAY, İL HAN, Yargısal Korunma, 3. Baskı, İstanbul, 1999, s.132-133. b) Kavram hakkında bilgi için bkz; DURAN, LÜTFİ, Türkiye İdaresinin Sorumluluğu, İstanbul, 1974, s.26 vd.; GÖZÜBÜYÜK, ŞEREF, Yönetim Hukuku, 24.Bası, Ankara, 41 176 Acaba bu görüşü nasıl okumak gerekir? Burada, yargıcın “praeter legem” boşluk mu yoksa “intra legem” boşluk 46 mu belirlediğini tespit edemiyoruz. Buna karşılık, “bir temel hakkın korunması gereken durumlarda yasa ekranının kaldırılarak Anayasa hükmünün 2006, s.355 vd.; CANDAN, TURGUT, Açıklamalı İdari Yargılama Usulü Kanunu, Ankara, 2005, s.170 vd.; ALTAY, EVREN, İdari Yargı Kararlarının Uygulanmamasından Doğan Uyuşmazlıklar, Ankara, 2004, s.272 vd. 43 a) Kusur ile hukuka aykırılık arasında göreceli bir ilişki bulunduğu, idarenin, hukuka aykırı bir işlem yapmakla kusurlu bir davranış içine girdiği, ÖZAY, s.134. b) “... idare hukuku ilkelerine göre idari işlemleri sakatlayan ağır ve önemli nitelikteki hukuki hata ve aykırılıkların hizmet kusuru olduğu, yürürlükteki yasalara ve hukuk kurallarına aykırı işlem tesis eden ve bunu uygulayan idarenin kural olarak hizmet kusuru işlemiş sayılacağı ancak her idarenin işleyebileceği türden, olağan nitelikteki hukuki yanlışlık ve aykırılıkların hizmet kusuru sayılamayacağı....” Danıştay 10.D. E.1997/3567, K.1998/1000, 4.3.1998; “...işlemin iptalini gerektiren her hukuki yanlışlığı ve aykırılığı, kendiliğinden hizmet kusuru olarak niteleme olanağı yoktur. İdare işleminin yapılması ve uygulanmasında hizmet kusuru işlenmiştir, diyebilmek için saptanan hukuki sakatlığın bir dereceye kadar ağır ve önemli olması gerekmektedir. Her idarenin işleyebileceği türden, olağan nitelikteki hukuki yanlışlık ve aykırılıklar hizmet kusura yol açmaz...” Danıştay, 8.D. E.1991/785, K.1991/1587, 10.10.1991 (www.kazanci.com.tr). c) Bir eşyanın hangi pozisyona girdiğinin kanundan açık ve belirgin bir biçimde anlaşılamaması halinde yasa maddesi kapsamının idarece yorumlanarak varılan sonuca göre yapılan tarhiyatın, yargı mercileri tarafından terkin edilmesi halinde hizmet kusurundan söz edilemeyeceği, idarenin hizmet kusuru işlediğini söyleyebilmek için işlemde ağır ve önemli nitelikte yanlışlık veya yasaya aykırılık olması gerektiği, Danıştay, 7.Daire, E. 1982/2494, K.1983/469, 28.3.1983 (www.danistay.gov.tr). 44 Karara konu olayda, ihtirazi kayda konu olan uygulamanın hizmet kusuru oluşturduğu, istikrar kazanmış Danıştay kararlarının göz ardı edilmiş olduğu olgusu ile de desteklenmiştir. Hizmet kusuru için, elbette, vergi idaresinin kanuna aykırı işleminin mutlaka ve her zaman emsal/istikrar kazanmış yargı kararları ile iptal konusu edilmiş olması gerekmez. 45 Bir başka hukuk dalından bir örnek: Ceza usulünde koruma tedbirlerinin sebebiyet verdiği haksızlıkların giderilmesi- tazminat müessesesidir (Ceza Muhakemesi Kanunu, 141 vd, 323(3)). Ceza hukukçuları bunu şöyle ifade ediyorlar: “Hiçbir hukuk düzeni kusursuz değildir. Her hukuk düzeninde hatalı işlemler yapılmış ve hatta yanlış mahkûmiyet kararları verilmiş olabilir. Bunlardan doğan zararların, Devlet tarafından giderilmesi gerekir. Ceza davası kamu yararına açıldığından, bu tür zararları da kamu adına Devlet yüklenmelidir. Böylece Devlet, hukuk kuralını ihlal eden kendisi olduğunda, yaptırıma katlanmış ve bireylere örnek teşkil etmiş olacaktır” (CENTEL/ZAFER, Ceza Muhakemesi Hukuku, 4. Baskı, İstanbul, 2006, s.373). Biz de şöyle ifade ediyoruz: Vergi kamu yararına toplandığından, Devletin hukuka aykırı işlemlerinden doğan malvarlığı zararlarının kamu adına üstlenilmesi hukuk devletinin gereğidir. 46 “Kanun kuralı içindeki boşluklarda (intra legem), belirli bir olay ve mesele hakkında, bir kanun kuralı vardır, fakat bu kural tam değildir, bunun tamamlanması, içindeki boşlukların doldurulması gerekmektedir”, İMRE, s. 175. 177 doğrudan uygulanması” 47 yönünde bir karar verildiğini belirleyebiliyoruz. Bu düşünüş tarzı, yasa ekranının aşıldığını ortaya koyar 48. dönüş c.Yasal düzenlemenin bizatihi VUK,112(4) olduğu: Yasa ekranının önüne Üçüncüsü ise yukarıdaki 7. Daire kararına konu dava ile ilgilidir. Vergi mahkemesinin ısrar kararının temyizen incelendiği davada, Vergi Dava Daireleri Kurulu olaya VUK,112(4)’ü uygulamıştır 49: “...İstikrar kazanmış yargı içtihatları sebebiyle, finansal kiralama yoluyla geçici ithali yapılan uçak için taşıt alım vergisi ödeme yükümlülüğü bulunmayan davacı şirketin bütün bu bilgileri idareye vererek ihtirazi kayıtla ödediği verginin tahsil tarihi, aynı zamanda vergi idaresinin iade yükümlülüğünün doğduğu tarih olacağından, anılan madde hükmünün davacı hakkında uygulanması gerekmektedir. Bu durumda, ihtirazi kayıtla yapılan ödeme tarihinden sonraki üç ayın sonundan itibaren Vergi Usul Kanununun 112 nci maddesinin 4 üncü fıkrasına göre hesaplanacak faizin tahsil edilmiş vergi ile birlikte davacıya iadesi gerektiğinden, aksi yolda verilen direnme kararında hukuka uygunluk görülmemiştir...”. Karar oy çokluğu ile verilmiştir. Bir karşı oydaki argüman, VUK, 112(4)’ün “...yargısal başvuruya konu yapılmış işlemler hakkında verilen yargı kararları uyarınca yapılması gereken iadelerle hiçbir ilgisinin bulunmadığı, ...yasa yapıcının amacı dışında yorumlanarak uygulanmasının yorum sınırlarının aşılması sonucunu doğurduğu, ... dava konusunun, tazminat isteğine de ilişkin olmadığı...”dır. Diğer karşı oyda ise, VUK,112(4)’ün olayla ilgisinin olmadığı, davada uygulanamayacağı ifade edilmiş, İHAM’ın Eko-Elda Avee kararına açık atıf yapılmış ve bu karar AY,2 ve AY,125 çerçevesinde kurulan idarenin sorumluluğu görüşüne destek alınmıştır. Acaba Kurulun görüşünü nasıl değerlendirmek gerekir? Yasada bir intra legem boşluk olduğu, bu boşluğun argumentum a fortiori (evleviyet) kuralı 50 çerçevesinde doldurulabileceği 51 söylenmemiştir, aksine bu görüşe göre yasada bir boşluk yoktur. Yasanın kelime ve sınırlarının zorlandığı bu yorumu, “tutuk adalet” 52 yaklaşımının bir yansıması, klasik yaklaşıma, yasa ekranı arayışına dönüş diye nitelendiriyoruz. Çünkü Danıştay içtihadında, birçok kavram, kural, değerlendirme ve yorum geçmiştir. Fakat faizsiz vergi iadelerinde oluşan zararla vergi yükümlüsünün “mülkiyet hakkı” arasındaki ilişki kurulmamıştır. Buna karşılık, karşı oyda İHAM içtihadına atıfta bulunulmuştur. O 47 AZRAK, s.329. Danıştay 7. Daire, aynı hukuki yaklaşımı gümrük vergisi iadeleri için de ortaya koymuştur. Daire, 1615 sayılı eski Gümrük Kanunu dönemindeki gümrük vergisi iade talep tarihinden işlemin sonuçlandırıldığı tarihe kadar geçen 2 yıl 10 ay 11 günlük süreyi makul sayılamayacak bir gecikme olarak nitelendirmiştir, Danıştay, 7.D., E.2000/4056, K.2002/3285, 16.10.2002, www.danistay.gov.tr 49 Vergi Dava Daireleri Kurulu, E.2006/87, K.2006/287, 18.10.2006. Karar yayınlanmamıştır. 50 Çoğun içinde azın da bulunacağı görüşü, GÜRİZ, ADNAN, Hukuk Başlangıcı, 4.Bası, Ankara, 1994, s.71. 51 Sevgili kürsü arkadaşım Prof.Dr.Nihal Saban’ın, birkaç yıl önce yaptığımız bir sohbette, VUK, 112(4)’te kanun içi boşluk olduğu, bu boşluğun evleviyet kuralı ile doldurulması gerektiği görüşünü benimle paylaştığını belirtmem gerekir. 52 ERKUT, CELAL, Kamu Kudreti Ayrıcalıkları ve Tutuk Adalet Anlayışı, İstanbul, 2004. 48 178 halde, konunun İHAS ve bu çerçevede mülkiyet hakkı ile bağını kurmak üzere uluslararası pratiğin incelenmesine geçebiliriz. III- Vergi iadelerinde uluslararası pratik: İHAS, P1-1 1. İHAS P1-1: Mülkiyet hakkı İHAS, P1-1’de, gerçek ve tüzel kişilerin “mülkiyet hakkı korunmaktadır” 53. Buna göre, “Her gerçek veya tüzel kişi, mallarını barışçıl bir biçimde kullanma hakkına sahiptir. Kamu yararı gerektirmedikçe ve uluslararası hukukun genel ilkeleri ile hukukun aradığı koşullara uyulmadıkça, hiç kimse malından yoksun bırakılamaz. Ancak yukarıdaki hükümler hiçbir biçimde, mülkiyetin genel yarara uygun olarak kullanılmasını denetim altına almak veya vergiler ile diğer mali yükümlülük ve cezaların ödenmesini sağlamak için Devletin gerekli gördüğü yasaları yürürlüğe koyma yetkisini ortadan kaldırmaz”. P1-1(1), 1.cümle çerçevesinde, kural, bireyin mallarını barışçıl biçimde kullanma hakkına sahip olmasıdır. Malların barışçıl kullanımı devlet müdahalesine karşı korunur. Devlet müdahalesi, P1-1(1), 2.cümle ve P1-1(2)’de sayılı biçimlerde, yani mallardan yoksun bırakma veya malları denetim altına alma şekillerinde olabilir, ama ilk cümle çok daha geniş bir içeriği ifade eder. Yani, müdahale bir müsadere veya denetim altına almayı içermese bile, örneğin bir kamulaştırma durumunda kararla uygulama arasındaki gecikme 54, kişinin mülkiyet hakkına bir müdahale teşkil eder. Devlet sadece mal ve mülkün ekonomik değerini etkileyen müdahaleler açısından da sorumlu olur 55. Dolayısıyla, maddede sayılı istisnalara giren bir müdahale biçimi 56 bulunmasa dahi, malvarlığının 53 Marckx v. Belgium, 13 June 1979, para.63 (HARRIS, D.J./O’BOYLE, M./WARBRICK, C., Law of the European Convention on Human Rights, London, 1995, s.519). 54 Sporrong and Lönnroth v. Sweden, para.60 (HARRIS/O’BOYLE/WARBRICK, s.519) (Bu davada, başvurucu, kamulaştırılmasına izin verildiği halde 23 ve 8 yıl gibi uzun süreler içinde kamulaştırılmayan taşınmazlar üzerinde inşaat yasaklarının da sürmesi nedeniyle taşınmazlardan yararlanamamıştır. Kararın tam çevirisi için bkz., http://aihm.anadolu.edu.tr ) 55 HARRIS/O’BOYLE/WARBRICK, s.519 56 a) Birinci istisna, bireyi “malından yoksun bırakma” sonucunu veren müdahaledir, ki bu ancak “kamu yararı” gerektirdiği için ve “uluslararası hukukun genel ilkeleri” ile “hukukun aradığı koşullar”a uyulduğu sürece mümkündür. İkinci istisna, “mülkiyeti denetim altına alma” veya “vergilerin ödemesini sağlama”ya yönelik müdahaledir. Bu müdahale biçimlerinin, vergi hukuku alanındaki değerlendirmeleri ve İHAM içtihadı için bkz., YALTI SOYDAN, BİLLUR, “Mülkiyet Hakkı versus Vergilendirme Yetkisi: İnsan Hakları Avrupa Mahkemesine Göre Mülkiyet Hakkına Müdahalenin Sınırı”, Vergi Dünyası, Sayı:227, Temmuz 2000; YALTI, BİLLUR, Vergi Yükümlüsünün Hakları, İstanbul, 2006, s. 43 vd. b) "Madde bütünü içinde iki tür müdahale biçimi vardır: denetim altına alma(control) ve yoksun bırakma (deprivation). Yoksun bırakma ilkesel olarak mülkün transferini içerir. Denetim altına almak ise bir transferi ifade etmez: mal sahibi malvarlığını elinde tutar ve 179 ekonomik değerini etkileyen bir müdahalenin meşruiyeti P1-1(1)’deki genel kural açısından değerlendirilmek durumundadır 57. Peki buradaki müdahale (interference) kavramından ne anlayacağız: Malvarlığı haklarına getirilmiş bir müdahaleden söz edebilmek için; öncelikle kişinin malvarlığından elde etmeyi umduğu menfaate dokunan, bundan tamamen veya kısmen yararlanılmasını engelleyen bir durumun bulunması gereklidir. İkinci olarak ise, bu olumsuz durumun ortaya çıkmasına kamusal otoritelerin eylem veya işlemlerinin sebep olması gerekir 58. Devletin mülkiyet hakkına müdahalesinin Sözleşmeye uygunluğunu ölçümlemek için İHAM bir dizi test standardı geliştirmiştir. Buradaki test, müdahalenin meşru bir temele dayanıp dayanmadığı, müdahalenin adil denge kurup kurmadığı, yani orantılı olup olmadığı üzerine kuruludur. Adil denge testi, toplumun genel yararının gerektirdiği taleplerle bireylerin temel haklarının korunması için gerekli olan gereksinimler arasında adil bir denge kurulup kurulmadığı sorusu ile ilgilenir. Mahkemeye göre, müdahale, kişinin veya toplumun bir kısmının bireysel ve ağır bir yük altında kalması sonucunu verdiğinde bu denge kurulmuş olmaz 59. Mülkiyet hakkına müdahalelerde, İHAM içtihat külliyatının, zarar tazmini esasına dayalı bir eksende geliştiği, Mahkemenin, kaybedilen mülk karşılığı zarar giderici ödemeleri malın piyasa değeri ile makul şekilde orantılı olma ölçüsüne bağladığı ve bunu kamu yararı ile bireysel külfet dengesini sağlayacak bir unsur olarak nitelendirdiği, ödeme gecikmelerinde zamana bağlı olarak oluşan değer kayıplarının, gecikme faizi ödenmesi suretiyle giderilip giderilmediğini araştırdığı, kanuni faiz oranlarının paranın değer fakat bunu kullanma bakımından sınırlandırılır. Bazı istisnai durumlarda ise yoksun bırakma, mülkün kullanımını denetim altına alma anlamına gelir", SERMET, LAURENT, "The European Convention on Human Rights and Property Rights", Human Rights files, no.11 rev., Revised edition, Council of Europe, Strasbourg, 1998, s.23. http://www.coe.int/T/E/Human_rights/hrfile11.asp#TopOfPage 57 a) Konuyla ilgili olarak bkz., SARI, GÜRBÜZ, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesine Ek 1. Protokole Göre Malvarlığı Haklarının Korunması, İstanbul, 2006, s.47 vd, 113 vd. b) İHAM maddenin bütünsel temelini şöyle açıklıyor: “...1. madde (P1-1) esas olarak mülkiyet hakkını güvence altına alır. Madde üç ayrı kural içerir. Maddenin 1. fıkrasının ilk cümlesinde ifade edilen birinci kural genel nitelik taşır ve mülkiyet hakkının barışçıl kullanımı ilkesini belirtir. Aynı fıkranın ikinci cümlesindeki ikinci kural, mallardan yoksun bırakmayı düzenleme altına alır ve bunu belirli şartlara bağlar. İkinci fıkradaki üçüncü kural ise, Sözleşmeci Devletlerin, mülkiyetin genel yarara uygun olarak kullanılmasını denetim altına alma veya vergiler ile diğer mali yükümlülük ve cezaların ödenmesini sağlama yetkilerinin bulunduğunu ifade eder. Bununla beraber, bu üç kuralın “ayrı” olması “birbirleri ile bağlantısız” olması anlamına gelmez: ikinci ve üçüncü kural, mülkiyetin barışçıl kullanımı hakkına belirli hallerde müdahale ile ilgilidir ve bu nedenle de ilk kuralda ifade edilen genel ilkenin ışığında değerlendirilmelidir”, Sporrong and Lönnroth v. Sweden, para.61; Gasus Dosier –und Fördertechnick GmbH v. The Netherlands, para.55; Aynı zamanda bkz., The National & Provincial Building Society, The Leeds Permanent Building Society and The Yorkshire Building Society v. The United Kingdom, 23.10.1997, para.78. 58 SARI, s.48-49. 59 Bkz., YALTI, Yükümlü Hakları, s.50-51; SARI, s.57-58. 180 kayıplarını karşılamadığı hallerde ihlal sonucuna vardığı bilinmektedir 60. İHAM aynı şekilde, malvarlığı haklarında zaman gecikmesi ve değer kaybına ilişkin ölçüleri vergi iadelerine de uygulamış, çeşitli ülkelerden gelen bu davalarda mülkiyet hakkı ihlallerini tespit etmiştir. Şimdi bu kararları incelemeye geçebiliriz. Bu incelemede önem verdiğimiz konu, mahkemenin konuya ilişkin temel hukuki argümanlarının altının çizilmesidir, yoksa davalara konu olan ülke mevzuatlarının veya dava olgularının Türk hukukunda ele aldığımız olguları birebir karşılayıp karşılamadığı meselesi önemli değildir. Fakat İHAM kararlarına geçmeden önce, bir parantez açarak, şunu söylemek yanlış olmayacaktır: AB hukukunda da tartışma konusu edilen iade faizleri için Avrupa Topluluğu Mahkemesi, Topluluk hukuku kuralları (örneğin ayrımcılık yasağı) ihlal edilerek uygulanmış bir verginin iadesinde, zaman gecikmesi gibi değeri azaltacak durumların faiz ödenerek tazminini, Topluluk kuralının ihlalinden doğan zararın telafisinde ana unsurlardan biri olarak değerlendirmiş, ekonomik ve ticari davalarda, Topluluk hukukunun ihlalinden doğan zararın telafisi bakımından kar kayıplarının kapsam dışı bırakılmasını, zararın telafisini imkânsız kılacak bir durum olarak nitelendirmiş, faiz oranı, ödeme usulü gibi konuların da ulusal hukuk meselesi olduğunu belirlemiştir 61. 2. İHAM pratiği: Mülkiyet hakkı ihlaline dönük okumalar a. Faizsiz İadeler: Eko-Elda Avee Davası 62 Bu davada başvurucu, petrol ticaret şirketi, Eko-Elda Avee, bir vergilendirme dönemi için nihai vergi borcunu aşan miktarda geçici vergi ödemesinde bulunmuştur. Yunanistan yerel mahkemesi, birkaç yıl sonra, anaparanın geri ödenmesine karar verdiyse de, fazla ödenen vergi için kanuni faiz talebini reddetmiştir. Gerekçesi, söz konusu dönemde, Yunanistan iç hukukunda söz konusu durumlarda devletin faiz ödeyeceğine ilişkin bir hüküm bulunmamasıdır. Mahkeme, Yunanistan Medeni Kanununda yer alan ve Örneğin, Sporrong and Lönnroth v. Sweden, para.61 vd.; Lithgow and others v. United Kingdom, 8.7.1986, para.121 vd., James and other v. United Kingdom, 21.2.1986, para.53 vd.; Akkuş v. Turkey, 9.7.1997, para. 29 vd., Aka v. Turkey, 23.9.1998, para.41 vd. (SARI, s.79 vd). (Bu kararların tam çevirileri için bkz., http://aihm.anadolu.edu.tr (Çev. Osman Doğru)). 61 a) Bkz., Metalgesellschaft Ltd and Others v. Commissioners of Inland Revenue, Joined Cases C-397/98 and C-410/98, 8 March 2001, para. 77 vd (para.91-95). http://curia.europa.eu b) Aynı mahiyette başka bir görülmekte olan dava ise British Telecommunications plc v. Commissioners for HM Revenue and Customs davasıdır (Case C-185/06). Bu davada BT, KDV uygulamasını yanlış yapmış, yapılan hatalı ödemeler çok önemli miktarlara ulaşmıştır. BT, hem fazla ödenen KDV’nin iadesini hem de faiz ödenmesini talep etmiştir. Mahkeme bunun AB hukuku ile ilgili olmadığına karar vermiş, Temyiz Mahkemesi ise konuyu ATM’ye iletmiştir. Malcolm Gammie’nin Konuşmasından, Conference on Recent and Pending Cases at the ECJ on Direct Taxation, Vienna University, Institute for Austrian and International Tax Law, 15-17.2.2007. Yayınlanmamıştır. 62 Eko-Elda Avee davası Fransızca yayınlanmış bir karardır. Kararın hüküm bölümü için çeviri talebime olumlu yanıt veren, Fakültemiz Anayasa Hukuku Anabilim Dalı Araştırma Görevlisi, genç meslektaşım, Oya Boyar’a zamanı, bilgisi ve özeni için çok teşekkür ederim. 60 181 borç ödemelerinde faiz ödenmesini de düzenleyen hükmün, kamu hukuku alanına giren vergi borçlarında uygulanamayacağına hükmetmiştir 63. İHAS, P1-1’de düzenlenen mülkiyet hakkının ihlal edildiği iddiası ile İHAM önüne gelen davada, Mahkemenin, olayda P1-1 anlamında bir mal olup olmadığı sorusuna yanıtı olumlu olmuştur. Mahkemeye göre, bir alacak, talep hakkı sabit olduğu takdirde Sözleşme anlamında “mal” olarak değerlendirilir. Olayda da, devletin, kesinleşmiş yargı kararı gereğince haksız olarak ödendiğine karar verilen vergiyi geri vermekle mükellef olduğunu gözlemleyen Mahkeme, vergi idaresinin haksız yere ödenmiş vergiden borçlu olduğu, başvurucunun da bu verginin geri verilmesine ilişkin olarak malvarlığı menfaatine sahip olduğunu belirtmiştir 64. Mahkeme, “devletin haksız ödenmiş verginin iadesindeki gecikmeyi telafi etmek için faiz ödemeyi reddetmesi” meselesini, P1-1’in 1. fıkrasının 1. cümlesi, yani “Her gerçek veya tüzel kişi, mallarını barışçıl bir biçimde kullanma hakkına sahiptir” düzenlemesi ile ilgili olarak değerlendirmiştir 65. Mahkeme, bu davada, daha önceki içtihatlarında ortaya koyduğu temel ölçütleri uygulamıştır 66. Bu genel içtihat şunları ortaya koyar 67: - Kamusal borçların iadesinde, iadedeki gecikme ile gecikme faizi arasındaki ilişki mutlaka kurulmalıdır (Angelov ve Alemida davası). - İadede (ödemede) makul olmayan süre gecikmeleri değer azaltıcı bir unsurdur. Değer azaltıcı bu unsurlar dikkate alınmadığı takdirde, bir tazminatın denkleştirici özelliği de azalır (Angelov ve Almeida davası). - Zamana bağlı gecikmelerin ortaya çıkardığı değer kayıplarının, gecikme faizi ödenerek telafi edilmesi gerekir (Akkuş davası) 68. - Vergi ödemelerinde, ödemenin koşulları ilgiliye aşırı yük yüklüyor veya ilgilinin mali durumuna esaslı biçimde zarar veriyorsa, bu yükümlülük P1-1’de düzenlenen güvenceye aykırı olabilir. Sadece haksız olarak ödenmiş vergiden uzayan biçimde 63 Eko-Elda Avee v. Greece, paras. 9-18, Davanın olgularının özeti için VAKHITOV, ROUSTAM, “Trendsetting” Decisions of the European Court of Human Rights?”, European Taxation, December 2006, s.583. 64 Eko-Elda Avee v. Greece, paras.26-27. 65 Eko-Elda Avee v. Greece, para.28. 66 Angelov v. Bulgaria, 22 April 2004, Buffalo Srl en liquidation v. Italy, 3 July 2003, Almeida Garrett, Mascarenhas Falcao and others v. Portugal, 11 January 2000, Akkuş v. Turkey, 9 July 1997. 67 Eko-Elda Avee v. Greece, para.29-30. 68 “Mahkeme bu konuda daha önce, bir tazminatın makul olmayan ölçüde gecikmeyle ödenmesi gibi, değerinin düşmesine yol açabilecek şartlarda ödenmesi halinde de tazminatın yeterli olmayacağına karar vermiştir (bk. ayrıntılardaki farklılıklarla birlikte, 09.12.1994 tarihli Stran Greek Refineries ve Stratis Andreadis – Yunanistan kararı, parag. 82). Kamulaştırma bedelinin normalin üstünde geciktirilmesi, hele bazı ülkelerde paranın değerindeki kayıp dikkate alındığında, taşınmazı kamulaştırılan kişiyi belirsiz bir duruma sokmakta ve mali kayıplarının artmasına yol açmaktadır. Mahkeme bu konuda, Türkiye’de Devlete olan borçlar bakımından uygulanan faizin yıllık yüzde 84 olduğunu ve bu oranın da borçluların borçlarını hemen ödemeye teşvik ettiğini, öte yandan Devletten alacaklı olanların ise Devletin ödeme yapmaması veya ödemede gecikmesi halinde esaslı bir kayba uğradıklarını kaydeder.”, Akkuş v. Turkey, para.29. Çev:Osman Doğru, http://aihm.anadolu.edu.tr. 182 yararlanamama ilgilinin mali durumu üzerinde kesin ve önemli bir etki yaratır (Buffalo davası). - P1-1 gereğince faiz ödenmesi, Devletin borçlu olduğu miktar ile ilgilinin sonunda alacağı miktar arasındaki farkı telafi etme yükümlülüğüne sıkı sıkıya bağlıdır. Eko-Elda davasında tekrarlanan bu içtihat çerçevesinde Mahkeme, “verginin 12 Kasım 1993 tarihinde, yani başvurucunun Atina Anonim Şirketleri Vergi İdaresi nezdinde haksız olarak ödediği miktarın geri verilmesini istediği 24 Haziran 1988 tarihinden yaklaşık beş yıl beş ay sonra gerçekleştiğini tespit etmiştir. Önceki saptamalarını göz önünde bulundurarak, idarenin bu kadar uzun bir süre için gecikme faizi ödemeyi reddetmesinin, genel yarar ile bireysel yarar arasında bulunması gereken adil dengeyi bozduğuna” karar vermiş, P1-1’in ihlal edildiği sonucuna varmıştır 69. b. Gecikmeli iadeler: Buffalo ve Intersplav davaları Mahkemenin ele aldığı bu davalarda, iade faizi uygulanmaktadır, fakat zamana bağlı gecikmeli iadenin malvarlığı üzerinde meydana getirdiği zarar etkisi faiz ile telafi edilmemiştir, çünkü malvarlığı haklarının ihlali sadece değer kaybından değil, mali durum üzerindeki önemli etkiden ve belirsizlikten kaynaklanmıştır. aa. Buffalo Davası Buffalo davasında 70, kanuni merkezi İtalya’da bulunan Buffalo Limited Şirketi 1994 yılında ticari faaliyetine son vererek Aralık 1994 itibariyle tasfiyeye girmiştir. 1985 ila 1992 yılları arasında, kanunen ödemesi gereken miktardan fazla kurumlar vergisi ödemelerinde bulunmuştur. Sonuç olarak şirket vergi iadesine hak kazanmış, vergi idaresi de vergiyi 1997 yılında iade etmeye başlamıştır. Bununla beraber, dava tarihi itibariyle iade alacağın tamamı ödenmemiş bulunmaktadır. Bu süreçte, şirket bankalardan ve bir takım gerçek kişilerden kredi almak zorunda kalmıştır. Bu yüzden kredi maliyetlerine katlanmak ve faiz ödemek zorunda kalmıştır. Ödediği faiz oranları, devletin vergi iadelerinde ödediği faiz oranından daha yüksek olmuştur. Başvurucu, mülkiyet hakkının ihlali iddiası ile davasını İHAM’a taşımıştır. İHAM, başvurucu şirketin vergi dairesine beyannameyi verdiği tarihten iade tarihine kadar mali bir menfaatinin bulunduğunu tespit etmiştir. Bu mali menfaat P1-1 anlamında bir “mal” teşkil eder. Vergi iadelerinin ödenmesindeki gecikme, başvurucunun mallarını barışçıl bir biçimde kullanma hakkına müdahaledir. Bu anlamda, Mahkemeye göre, iadenin peyderpey yapılması vergi yükümlülerinin üzerinde önemli bir yük yaratır ve bu durum idarenin iadeyi gecikerek yapması ile daha da şiddetlenir. Bu davada, iadelerin yapılması beş ila on yıl sürmüş, bu da devlete ait gecikmeden kaynaklanmıştır. Bu gecikmelerin faiz ödenerek telafi edilebildiği söylenemez, çünkü ilgili miktarların toplamına bakıldığında, bunlardan uzayan şekilde yararlanamama, şirketin mali durumu üzerinde kesin ve önemli derecede etki yaratmıştır. 69 Eko-Elda Avee v. Greece, para.31. Buffalo Srl in liquidation v. Italy, 3 July 2003. Mahkeme kararının aslı Fransızcadır. İngilizce özet, Mahkemenin ilgili basın bülteninden alınmıştır. European Court Of Human Rights, 367, 3.7.2003, Press Release Issued by the Registrar. 70 183 Vergi iadesi ödemelerinin, makul süre olarak nitelendirilebilecek süreden daha fazla bir süre geciktirilmesi, başvurucu şirket için belirsiz bir durum yaratmıştır. Başvurucu şirketin mal varlığına yönelik bu müdahale orantısız olmuştur, çünkü gecikmelerin mali etkisi, sorunun çözümünü hızlandırmak için etkin bir yolun olmaması ve iadelerin ne zaman ödeneceğine ilişkin belirsizlik de eklenince, genel yararla mallardan barışçıl biçimde yararlanma hakkının korunması gereksinimi arasında kurulması gereken adil dengeyi bozmuştur. Sonuç olarak, Mahkeme, oybirliği ile P1-1’in ihlal edildiğine karar vermiştir. bb. Intersplav Davası Intersplav davası, vergi iadelerinde zaman-değer ilişkisinin kurulması bakımından telafi mekanizması olarak gecikme faizlerinin tartışıldığı bir dava değildir. Davada, İHAS, P1-1 uyarınca mülkiyet hakkının ihlali tartışması, zaman gecikmesine bağlı olarak malvarlığından yoksun kalma üzerinedir. Davanın konusu ihracatta KDV iadeleridir. Ukrayna iç hukukuna göre, KDV iadelerinde sistem şöyledir: KDV iadesi, vergi yükümlüsünün iadeye ilişkin hesaplamalarını yerel vergi dairesine bildirdiği tarihten itibaren bir ay içinde yapılmak zorundadır. İadede gecikilmesi halinde %120 oranında faiz ödenmektedir. KDV iadesi ve buna bağlı faiz ödemesi Devlet Hazinesince yapılmaktadır, fakat bunun için ilgili vergi dairesince Hazineye bir onay sertifikası gönderilmesi veya yargı kararının olması gerekmektedir. Bu son düzenleme, Devlet Vergi İdaresi ve Hazinenin ortak bir kararına (Procedure for the Refund of Value Added Tax) dayanmaktadır. Intersplav davasında, bu onaylama işlemi yapılmadığından, sistematik olarak iade işlemleri ertelenmiştir (19982004). Böyle olunca, geciken KDV iadesine bağlı faiz de tahsil edilememiştir. Intersplav iç hukukta yargı organlarına 140 adet başvuru yapmış, bu davalarda başvurucu lehine çıkan sonuçlara rağmen, vergi idaresi ön koşul olarak değerlendirdiği vergi idaresi onay işleminin olmaması nedeniyle kararları ya hiç uygulamamış ya da çok geç uygulamıştır. Başvurucunun İHAM’a başvuruda bulunduğu tarihte yargıçlarca onaylanan ve fakat iade edilmemiş 4 milyon Euro civarında bir alacağı vardır 71. İHAM, öncelikle, KDV iadesi ve faizin sözleşmenin koruması altında olan maddi bir menfaat olduğunu, başvurucunun ulusal yasa tarafından tanınan parasal bir menfaatinin bulunduğunu belirlemiş 72, KDV iadesi ve faiz ödemesinde gecikmenin mülkiyet hakkına müdahale teşkil ettiğini, konunun P1-1’in 1. fıkrası kapsamında olduğunu ifade etmiştir 73. Hükümet, müdahalenin meşru olduğu yönündeki savunmasını şunlara dayandırmıştır: “Devlet KDV iade sisteminin kötüye kullanıldığı bir durumla karşılaşmıştır; özellikle bir dizi KDV kaçakçılığı olayları söz konusu olmuş, dayanaksız KDV iade talepleri ve hayali ihracat operasyonları yapılmıştır. Bu durumda Hükümet, bu 71 Intersplav v. Ukraine, paras. 8-22. Intersplav v. Ukraine, para.32. “Bu davada uyuşmazlık, belirli bir KDV iade miktarı veya gecikme tazminatı miktarı ile ilgili değildir. Bu davanın uyuşmazlığı, başvurucunun yasa çerçevesinde genel KDV iadesi ve tazminat hakkıdır. Ulusal mevzuattaki kriter ve koşulları yerine getiren başvurucunun ticari faaliyeti çerçevesinde ödediği KDV’nin iadesini ve aynı zamanda herhangi bir gecikmede tazminat ödenmesini beklemesi makuldür. Devlet yetkililerinin, belirli bir KDV iadesi talebini denetlemesi ve itiraz etmesi mümkünse de, Katma Değer Vergisi Yasasında, bir şirketin iade hakkının geçerliliği, talebin ön kontrolüne bağlanmamıştır”, para.31. 73 Intersplav v. Ukraine, para.33. 72 184 türden kötüye kullanmalara son vermek ve gelecekte de bunları önlemek için önlemler almak durumumda kalmıştır. Hükümete göre, KDV iadelerinin adli kontrolü, kötüye kullanmaları önlemek ve kamu yararını korumak için gerekli olmuştur. Vergi dairesinin olaydaki eylemleri, başvurucunun ödediği vergilerle iade istediği KDV miktarları arasındaki orantısızlıktan kaynaklanmıştır. Bu durum, başvurucunun girdi metal alımlarında hayali şirketler kullandığı şüphesine yol açmıştır. Hükümete göre, vergi idareleri gerçekten bu türden hayali şirketlerin bulunduğunu ortaya çıkarmıştır. Bu nedenle hükümet, alınan önlemlerin Devletin takdir yetkisinde olduğunu ve müdahalenin orantılı bulunduğunu ve bu yüzden başvurucunun menfaatleri ile kamu yararı arasında adil dengenin kurulduğunu ifade etmiştir” 74. “Başvurucu, vergilerini hukuka uygun olarak ödediğini ve bu ödemelerin bir dizi vesile ile Devlet yetkililerince kontrol edildiğini belirtmiştir. KDV dahil biçimde girdi metal aldığı şirketlerden sorumlu tutulamayacağına işaret etmiştir. Söz konusu KDV’nin devlete ödenmesi yükümlülüğünün kendisine değil, bahsedilen şirketlere ait olduğunu belirten başvurucu, diğer işletmeleri kontrol etme konusunda ne bir yükümlülüğünün ne de olanağının bulunduğunu ve Hükümetin ileri sürdüğü durumun, kendisinin sorumlu tutulmaması gereken bir idari yetersizliği ortaya koyduğunu ifade etmiştir. Ayrıca kendisi nezdinde yapılan incelemelerde, taleplerinin reddini haklı kılacak hiçbir hukuka aykırılığın tespit edilemediğini de ilave etmiştir” 75. İHAM bu iddia ve savunmalara şu yanıtları vermiştir: “Devlet yetkilileri, somut bir şirket hakkında KDV iade sistemini kötüye kullandığı bilgisi aldıkları zaman, bu türden kötüye kullanmaları önlemek veya sona erdirmek için uygun önlemleri uygulayabilirler. Bununla beraber, Mahkeme, başvurucunun bu türden kötüye kullanma uygulamalarına doğrudan katıldığını gösteren bir gösterge olmaksızın, KDV iadeleri hakkında Hükümetçe yapılan genel durum tespitlerini kabul edemez” 76. “Başvurucuya KDV iadeleri Nisan 1998’den beri sistematik olarak geciktirilmiştir. Bu gecikmeler, vergi idaresinin, dava dosyasından anlaşıldığına göre, başvurucunun KDV iade miktarlarına yönelik uyuşmazlıktan değil, bu miktarlara ilişkin olarak onay vermemesinden kaynaklanmıştır. İdarenin onay vermemesi başvurucunun talep ettiği miktarları zamanında tahsil etmesini önlemiş ve kronik belirsizlik durumu yaratmıştır. Ayrıca bu durum, başvurucunun düzenli olarak benzer iddialarla mahkemelerde dava açmasına sebebiyet vermiştir. Mahkemenin görüşüne göre, bu türden red kararlarının bir veya az sayıda dava konusu edilmesi makul bulunabilir. Fakat bu davada, başvurucunun söz konusu yola başvurması, vergi idaresinin, başvurucu lehine karar verildiği hallerde dahi, KDV iadelerinde gecikmeli ödeme uygulamasına devam etmesini önlememiştir. Vergi idaresinin eyleminin sistematik niteliği başvurucunun aşırı yüke katlanması ile sonuçlanmıştır” 77. “Bu nedenle, söz konusu koşullar altında, başvurucunun mallarına yönelik müdahale orantısız olmuştur. KDV iadesi ve tazminat ödemelerindeki sürekli gecikme, bu idari uygulamayı önlemek veya sona erdirmek için etkili başvuru yolunun bulunmaması ve bir takım fonların iade zamanı konusundaki belirsizlikle de birleşince, kamu yararı ile mallarını barışçıl bir biçimde kullanma hakkının korunması talepleri arasındaki “adil 74 Intersplav v. Ukraine,paras.34-36. Intersplav v. Ukraine, para.37. 76 Intersplav v. Ukraine, para.38 77 Intersplav v. Ukraine, para.39. 75 185 denge”yi bozmuştur. Mahkemeye göre, başvurucu bireysel ve aşırı bir yüke katlanmış ve katlanmaya da devam etmiştir. P1-1 ihlal edilmiş ve edilmeye devam etmektedir” 78. IVVergi iadelerinde alternatif bir pratik: AY, 90 zemininde hak ihlali eksenli bir okuma önerisi Burada yanıtını arayacağımız soru şudur: Vergi iadelerinde, ulusal yargı pratiğimiz farklı bir hukuksal zeminde gerçekleşebilir miydi/ gerçekleşebilir mi? Diğer bir ifadeyle, pozitif hukukta hüküm olduğu, hüküm olmadığı, hüküm aranmasına gerek olmadığı görüşlerinin ötesinde, devletin vergi iadesi ödemesini zorunlu kılan bir iç hukuk normu yok mudur? AY, 90 çerçevesinde, İHAS’ın iç hukukun parçası olduğu, yasa üstü değer taşıdığı düşünüldüğünde, bu soruya olumlu yanıt vermek gerekmez mi? 1. Alternatif pratik için hukuki zemini tespit: AY, 90(5)-İHAS P1-1 a. Niteliksel konum: Bağlayıcı/doğrudan uygulanabilir bir kural İHAS hükümleri bağlayıcı mıdır? Bu sorunun yanıtı olumludur, zaten uluslararası anlaşmaların bir devleti bağladığı konusunda herhangi bir tartışma yoktur 79. Fakat bağlayıcılık, devletin, anlaşma tarafı diğer devletlere karşı uluslararası yükümlülüğüne/sorumluluğuna gönderme yaptığından 80, sadece uluslararası hukuk alanındaki hukuki durumun tespiti anlamına gelir 81, ulusal hukuka dönüldüğünde söz konusu anlaşmanın iç hukukla ilişkisine hiçbir açıklık getirmez. Bir adım ötesi, İHAS’ın doğrudan uygulanabilir olup olmadığı sorusunu üretir. Bu sorunun yanıtı da olumludur, ama bir uluslararası anlaşmanın doğrudan uygulanacağına ilişkin ifade de tek başına, örneğin bizim ele aldığımız gibi bir olayda, vergi yükümlüsünün iade faizi talebini İHAS’a dayandırıp dayandıramayacağı veya yargıcın İHAS P1-1’e dayanarak iade faizine hükmedip hükmedemeyeceğine yanıt vermez. Doğrudan uygulama, uluslararası anlaşma ile iç hukuk arasındaki ilişkiyi kurar, uluslararası hukuk kuralının iç hukukta uygulanabilmesi için herhangi bir ulusal aktarma işlemine gerek olmadığını belirtir 82. Nitekim AY,90’daki “...andlaşma kanun hükmündedir...” cümlesi bu anlamda iç hukukla uluslararası hukuk arasındaki ilişkiyi kuran, imzalanmakla bir uluslararası 78 Intersplav v. Ukraine, para.40. Viyana Anlaşmalar Hukuku Sözleşmesinde, "yürürlükteki her anlaşma, tarafları bağlar ve taraflarca iyi niyetle uygulanmak zorundadır" (m.26) denmiştir. 80 JACOBS-ROBERTS (ed), The Effect of Treaties in Domestic Law, United Kingdom National Committee of Comparative Law, vol.7, London, 1987, s.xxiv-xxvi; BATUM, SÜHEYL, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi ve Türk Anayasal Sistemine Etkileri, İstanbul, 1993, s.123-128. 81 “Andlaşmalar ulusal organları bağlar; yasama, yürütme ve yargı organları devletin taraf olduğu anlaşmaları dikkate almak durumundadır. Devlet, andlaşmaya uygun mevzuatı oluşturmakla yükümlüdür. Eğer andlaşmanın uygulanması bu suretle mümkün kılınmaz, sağlanmazsa, devletin uluslararası sorumluluğuna gidilebilecektir”, SUR, MELDA, Uluslararası Hukukun Esasları, 2.Baskı, İstanbul, 2006, 48. 82 BATUM, s.37, 42. 79 186 anlaşmayı iç hukukun parçası haline getiren bir düzenlemedir 83. Bununla beraber, bu aşamada üretilen sorunun yanıtı bize şunu gösteriyor: İHAS P1-1 iç hukukun parçasıdır, yargıcın başvurabileceği bir pozitif hukuk metni vardır. O zaman, AY,90 (“...andlaşma kanun hükmündedir...”) ve AY, 138 (hakimler, ...Anayasaya, kanuna ve hukuka uygun olarak vicdani kanaatlerine göre hüküm verir...) birbirlerinin bütünleridir. Bir adım daha atıldığında, şu sorunun da yanıtının verilmesi gerekir: İHAS P1-1 doğrudan etkili 84 bir sözleşme hükmü müdür? Doğrudan etki, bir uluslararası hukuk kuralının mahkemeler önünde doğrudan uygulanabileceği, diğer bir ifadeyle, mahkemelerin, önlerindeki davada uluslararası hukuk kuralını uygulanacak kural olarak kullanabilecekleri anlamını taşır. Doğrudan etkili bir uluslararası hukuk kuralı, gerçek ve tüzel kişiler lehine haklar yaratır ve bu haklar mahkeme önünde iddia edilebilir 85. Bir uluslararası hukuk kuralının doğrudan uygulanması/doğrudan etki yaratması, mahkemelerin ulusal kuralı değil uluslararası kuralı uygulamaları demektir. Bunun için de, uluslararası hukuk kuralının tamamlayıcı nitelikte bir ulusal tasarrufu gerektirmeyen içeriğe sahip olması gerekir. Bir anlaşmanın iç hukuk düzeninde doğrudan etkisinin bulunup bulunmadığı, tarafların amaçları, anlaşma kurallarının konusu ve anlaşma hükümlerinin şekline bakılarak belirlenir 86. İHAS, amaç 87, konu 88 ve şekil (yazılış ve düzenleniş biçimi) 89 a) PAZARCI, HÜSEYİN, Uluslararası Hukuk Dersleri, C.1, 3. Baskı, Ankara, 1992, s.32; YÜZBAŞIOĞLU, NECMİ, Türk Anayasa Yargısında Anayasallık Bloku, İstanbul, 1993, s.57. b) Uluslararası hukukta tekçi-ikici sistemler için bkz., örneğin, PAZARCI, C.1., s.18-21; TOLUNER, SEVİN, Milletler Arası Hukuk ile İç Hukuk Arasındaki İlişkiler, İstanbul, 1973, s.13-49. 84 Kaynağını AB hukukundan alan doğrudan etki kavramı, birçok metinde doğrudan uygulanabilirlik kavramının ikinci boyutu olarak ele alınır (BATUM, 37, 42). Her ne kadar Avrupa Toplulukları Mahkemesi “doğrudan uygulanabilirlik” kavramı ile “doğrudan etki” kavramı arasında ayrım yapmıyor, her iki kavramı birbirini ikame eder şekilde kullanıyorsa da (doğrudan uygulanabilirliği, bir uluslararası hukuk kuralının uygulanabilmesi için tamamlayıcı bir ulusal norma ihtiyaç olmadığını, doğrudan etkiyi de ulusal hukuka bu şekilde dahil olan bir uluslararası normun gerçek ve tüzel kişiler lehine haklar doğurduğunu ve hakların ulusal yargı organları önünde hak sahipleri tarafından ileri sürülebileceğini ifade etmek üzere ayrıştırıyoruz. 85 MATHIJSEN, P.S.R.F., A Guide to European Union Law, 6th Ed., London, 1995, s.149. 86 BATUM, s.43. Uluslararası Adalet Divanı, "Yerleşik hukuk ilkelerine göre, uluslararası anlaşma bireyler arasında doğrudan hak ve yükümlülükler doğurmaz. Ancak imzalayan tarafların istekleri doğrultusunda, bir anlaşmanın konusunun, bireyler için doğrudan hak ve yükümlülükler getiren ve ulusal yargı yerlerince uygulanma imkanı olan belirli kuralları meydana getirmeye yönelik olması da gözden kaçırılamaz” demiştir, YÜZBAŞIOĞLU, s.34; BATUM, s.36. 87 İHAS,1’de “İnsan haklarına saygı yükümlülüğü- m.1 Yüksek Akit Taraflar kendi kaza haklarına tabi herkese işbu Sözleşmenin birinci bölümünde tarif edilen hak ve hürriyetleri tanırlar” denmiştir. BATUM, bu maddede, sadece devletleri bağlayıcı bir terim olan “tanımayı üstlenirler" deyimi yerine, “güvence altına alır (tanırlar)” deyiminin kullanılmasının kesin bir zorunluluğu ifade ettiğini, sadece Devletleri bağlamak değil kişilere doğrudan haklar tanımak amacına yönelik bir düzenleme olduğuna delil teşkil ettiğini belirtir. Ayrıca Sözleşmenin 13. maddesinde, " bu Sözleşmede öne sürülmüş olan hak ve özgürlükleri çiğnenen herkesin,.. ulusal bir makam önünde etkin bir yargı yoluna 83 187 bakımından devletlerde doğrudan uygulanacak metinlerdendir 90. O halde, vergi yükümlüsünün İHAS, P1-1’e dayalı hak talebinde bulunması mümkündür. Bu metnin ulusal hukukla ilişkisinin hiyerarşik değerlendirmelerine geçebiliriz. b. Hiyerarşik Konum: Kademelenme: Yasa üstü bir kural Uluslararası anlaşmaların kurallar kademelenmesindeki yeri ve değeri, uzun yıllar Türk hukuk öğretisinin ve içtihat hukukunun en tartışmalı konularından birini oluşturmuştur. Tartışma, ulusal hukuk-uluslararası hukuk ilişkisini düzenleyen AY, 90’da bir açık çatışma normunun 91 yer almamasından kaynaklanmıştır. 2004 yılındaki anayasa değişikliğine 92 kadar, bu hararetli tartışma konusunun 93, “uluslararası anlaşmaların yasaların üstünde yer aldığı” 94, “yasalarla eşit seviyede bulunduğu” 95, “insan haklarına başvurma hakkı vardır" denilmekle, Sözleşmenin sadece devletleri bağlama değil, kişilere doğrudan haklar tanıma amacını gösterdiğine işaret eder, BATUM, Avrupa, s.43-44; Aynı yönde, ÇELİK, EDİP, “Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin Türk Hukukundaki Yeri ve Uygulaması”, İHİD, Lütfi Duran’a Armağan Özel Sayısı, Yıl:9, S.1-3, 1988, s.52. 88 BATUM, İHAS’ın herhangi bir uygulama kuralına ihtiyaç göstermediğine 3-4-5 ve 7. maddeleri örnek vermektedir. Bu maddeler, kesin yasaklar ve bu anlamda da olumsuz yükümlülük içeren maddelerdir, s.44. 89 BATUM, s.45. 90 AKILLIOĞLU, "genelde uluslararası andlaşmaların konusu uluslararası hukuk özneleri arasındaki ilişkilerin düzenlenmesidir. Başka bir deyişle "dış alanın" düzenlenmesi amaçlanır. İnsan haklarına ilişkin olanlarda ise ağırlık "iç alanın" ya da iç hukukun düzenlenmesidir" demiştir, AKILLIOĞLU, TEKİN, "Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi ve İç Hukukumuz", AÜSBFD, C.XLIV, S.3-4, 1989, s.156. 91 ÇAĞLAR, BAKIR, "Anayasa Yargısı ve Normatif Devreler Analizi", Anayasa Yargısı, Ankara, 1989, s.120. 92 5170 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının Bazı Maddelerinin Değiştirilmesi Hakkında Kanun, 7.5.2004 (RG.22.5.2004). Söz konusu Anayasa değişikliği öncesinde AY,90(5), “Usulüne göre yürürlüğe konulmuş milletlerarası andlaşmalar kanun hükmündedir. Bunlar hakkında Anayasaya aykırılık iddiası ile Anayasa Mahkemesine başvurulamaz” şeklindeydi. 93 Bu yazıda söz konusu tartışmaların ayrıntısına girilmeyecektir. Bu konuda toparlayıcı çalışmalar için bkz., FENDOĞLU, TAHSİN, “Uluslararası İnsan Hakları Belgelerinin Uygulanmasında “Bağımsız Ölçü Norm” veya “Destek Ölçü Norm” Sorunu”, Anayasa Yargısı, 17, Ankara, 2000, s.372 vd; ŞAHBAZ, İBRAHİM, “Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin Türk Yargı Sistemindeki Yeri”, TBBD, S.54, Eylül-Ekim 2004, s.88 vd. 94 a) Örneğin, AKİPEK, ÖMER İLHAN, Devletler Hukuku, 1.Kitap, Ankara, 1963, s.28; ALİEFENDİOĞLU, YILMAZ, Anayasa Yargısı ve Türk Anayasa Mahkemesi, Ankara, 1996, s.66-67; TEZİÇ, ERDOĞAN, Anayasa Hukuku, 2.Bası, İstanbul, 1991, s.9; BATUM, SÜHEYL, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi ve Türk Anayasal Sistemine Etkileri, İstanbul, 1993, s.56-57. b) O tarihte benim de, yaptığım uluslararası vergi hukuku çalışmalarında bu görüşe katıldığımı ifade etmem gerekir, bkz., YALTI SOYDAN, BİLLUR, Uluslararası Vergi Anlaşmaları, İstanbul, 1995, s. 77 vd; YALTI SOYDAN, BİLLUR, Gümrük Birliğinin Hukuki Yapısı, İSMMMO Yayınları, İstanbul, 1997, s.19 vd. 188 ilişkin sözleşmelerin ayrılması gerektiği ve bunların anayasa üzerinde yer aldığı” 96 şeklinde sınıflandırılabilecek görüşler etrafında şekillendiği görülür. 2004 sonrasında ise, 90. maddeye ilave edilen açık bir çatışma normu (usulüne göre yürürlüğe konulmuş temel hak ve özgürlüklere ilişkin milletlerarası andlaşmalarla kanunların aynı konuda farklı hükümler içermesi nedeniyle çıkabilecek uyuşmazlıklarda milletlerarası andlaşma hükümleri esas alınır) ilave edildiğinden maddenin yorumu, gerek öğretide gerek yargı çevrelerinde, insan haklarına ilişkin anlaşmaların anayasa altı fakat yasa üstü değerde olduğudur 97. İnsan Hakları Sözleşmelerinin yasa üstü değeri, devletin bütün organlarını bağlar. Elbette bu, yasanın İHAS’a uygun olması gereğine ve elbette yasaların İHAS’a aykırı hükümlerinin ayıklanması veya İHAS gereklerine uygun düzenlemeler yapılması görevinin yasama organında bulunduğuna gönderme yapar, ama yargıca da İHAS’ı doğrudan ölçü norm olarak uygulama görevini verir. Peki, hangi yargıç? Bu hiyerarşik düzen içinde, anayasa İHAS’a anayasa üstü değer yüklemediğinden, anayasa yargıçlarının yasanın İHAS’a uygunluğunu veya aykırılığını değerlendirme pozisyonunda olmayabileceklerini, bu nedenle de anayasa yargısında anayasaya uygunluk blokunda 98 bir değişim olmayacağını, yani İHAS’ın anayasal denetimde “destek” ölçü norm olmaktan öteye geçemeyeceğini sadece tespit Örneğin, MERAY, SEHA, Uluslararası Hukuk ve Örgütler, Ankara, 1977, s.51-52; PAZARCI, HÜSEYİN, Uluslararası Hukuk Dersleri, C.1, 3.Bası, Ankara, 1992. s.34-35; AYBAY, RONA, "Türk Hukukuna Göre Uluslararası Antlaşmalarla Kanunlar Arasındaki Altlık-Üstlük İlişkisi", II. Ulusal İdare Hukuku Kongresi, İdari Yargının Dünyada Bugünkü Yeri, Ankara, 1993, s.283-284; ÖZBUDUN, ERGUN, Türk Anayasa Hukuku, 7.Bası, Ankara, 2002, s.381. 96 Örneğin, YÜZBAŞIOĞLU, NECMİ, Türk Anayasa Yargısında Anayasallık Bloku, İstanbul, 1993, s.58; AKILLIOĞLU, TEKİN, İnsan Hakları -I- Kavram, Kaynaklar ve Koruma Sistemleri, Ankara, 1995, s.68-69; GÖZÜBÜYÜK, ŞEREF, “Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi ve Bireysel Başvuru Hakkı” İnsan Hakları Derneği Yayınları, 35.yıl, C.9, Ankara, 1987, s.3; KABOĞLU, İBRAHİM, Özgürlükler Hukuku, 4.Bası, İstanbul, 1998, s.132. 97 a) Örneğin, KABOĞLU, İBRAHİM, Anayasa Hukuku Dersleri (Genel Esaslar), 3.Baskı, İstanbul, 2006, s.400, TANÖR/YÜZBAŞIOĞLU, 1982 anayasasına göre Türk Anayasa Hukuku, 7.Baskı, İstanbul, 2005, s.472 vd; PAZARCI, HÜSEYİN’in konuşmasından, Barolar Birliği’nin “İnsan Hakları Uluslararası Sözleşmelerinin İç Hukukta Doğrudan Uygulanması (Anayasa, Md.90/son)” başlıklı toplantısı, İHAUM Yayını no.5, Ankara, 5 Kasım 2004, s.159; GÜLMEZ, MESUT’un konuşmasından, Barolar Birliği’nin “İnsan Hakları Uluslararası Sözleşmelerinin İç Hukukta Doğrudan Uygulanması (Anayasa, Md.90/son)” başlıklı toplantısı, İHAUM Yayını no.5, Ankara, 5 Kasım 2004, s.71; Ayrıca bkz., GÜLMEZ, MESUT, “Anayasa Değişikliği Sonrasında İnsan Hakları Sözleşmelerinin İç Hukuktaki Yeri ve Değeri”, TBBD, S.54, Eylül- Ekim 2004. b) Bu görüş, yüksek yargı organlarının dönem başkanlarınca da ifadelendirilmiştir, AYM Başkanı Mustafa Bumin ve Danıştay Başkanı Ender Çetinkaya’nın konuşmasından, Barolar Birliği’nin “İnsan Hakları Uluslararası Sözleşmelerinin İç Hukukta Doğrudan Uygulanması (Anayasa, Md.90/son)” başlıklı toplantısı, İHAUM Yayını no.5, Ankara, 5 Kasım 2004, s.13, 18. 98 TANÖR/YÜZBAŞIOĞLU, s. 461, dp.71. 95 189 ederek 99, şunu söylememiz gerekir: Anayasanın öngördüğü çatışma normunun asıl bu da vergi yargısında hukuka uygunluk uygulayıcısı adli-idari yargıçlardır 100, blokununun 101 genişlemesine işaret eder 102, ama İHAS gibi insan hakları sözleşmelerinin, yargıç tarafından artık daha önce olduğu gibi sadece “destek ölçü norm” değil, “doğrudan ölçü norm” olarak uygulanması, AY, 90(5)’in hukuken zorunlu sonucudur. Bunun anlamı şudur: İdari yargıcın, yasama boşluklarını Anayasa hükümleri ile doldurduğu 103 ya da zaman zaman Sözleşme hükümlerini doğrudan ölçü norm olarak uyguladığı 104 veya Anayasa hükümlerini ve AYM kararlarını veya uluslararası sözleşme ve metinlerini doğrudan ölçü norm olarak kullanmamakla beraber, yasaya ya da "hukuk devleti", "hak, adalet ve eşitlik" gibi hukukun genel ilkelerine destek ölçü norm olarak değerlendirdiği 105 zamanlardan bugüne gelindiğinde, Anayasa AY, 90(5) ile yargıç önündeki yasa ekranını kaldırmıştır 106. YALTI, Yükümlü Hakları, s.28-31; Aynı yönde, GEREK/AYDIN, “Anayasa’nın 90.Maddesi Değişikliği Karşısında Yasaların Geleceği ve Anayasal Denetim”, TBBD, S.55, Kasım-Aralık 2004, s.233. 100 Ek cümlenin sadece “yargı yerleri” önündeki uyuşmazlıklarla sınırlı okunmaması gerektiği (GÜLMEZ, s.73) 101 ERKUT, CELAL, Hukuka Uygunluk Bloku- İdare Hukukunda Hukukun Genel Prensipleri Teorisi, İstanbul, 1996, s.81. 102 YALTI, Yükümlü Hakları, s.31 vd. 103 Örneğin, yasada sözleşmeli personel statüsündeki davacıya fazla mesai ödenmemesine ilişkin idari işlemi, mevzuatta fazla mesaiye ilişkin bir hüküm konmuş olmamasına karşın, Anayasanın angaryayı yasaklayan hükmüne dayanarak yasama boşluğunun doldurulduğu karar (Danıştay 5.D., K.70/219, 26.1.1970) (AZRAK, s.338, dp.47). “Kanunun bir durum için öngördüğü hukuki sonucu, buna çok benzeyen başka bir durum için öngörmemiş olmasını, bu durumda olanları sosyal güvenlik hakkından mahrum kılıcı bir sonuç yaratacak biçimde yorumlamak Anayasanın konuya ilişkin 48. maddesine aykırı düşeceğinden hükmün eksik kalan kısmının yorum yoluyla tamamlanması gerektiğini” ifade eden karar, (Danıştay 12.D. K.70/1271, 9.6.1970) (AZRAK, s.338, dp.48). 104 Örneğin Danıştay 10.D. E.1991/1262, K.1992/3911, 10.11.1992 (Eğitim İşkolu Kamu Görevlileri Sendikası kararı) (CANDAN, TURGUT, Barolar Birliği’nin “ Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi ve İdari Yargı” başlıklı toplantısında (Ekim 2003) sunulan tebliğ, İHAUM Yayını no.5, , Ankara, Şubat 2006, s.62, dp.15.) 105 ERKUT, Hukuka Uygunluk, s.82-90; Aynı zamanda bkz., AKILLIOĞLU, TEKİN, “Danıştay Kararlarına Göre Uygulamada Temel Haklar”, AİD, C.16, S.3, 1983, s.32-49; BEREKET, ZUHAL, Hukukun Genel İlkeleri ve Danıştay, Ankara, 1996. 106 Adalet Bakanlığı Avrupa Birliği Genel Müdürlüğü, insan hakları projesi dahilinde insan hakları sözleşmeleri konusunda 225 yargıcın eğitildiğini, bu yargıçların, eğitim sonrası yapılan ankette, öğrendikleri bilgileri önlerindeki davalarda uygulayacaklarını beyan ettiklerini, anayasa değişikliğinden önce yapılan araştırmada, alt mahkemelerin (ceza-idarehukuk mahkemesi) 135 kararda İHAS ve İHAM kararlarına atıf yaptığını, özellikle mülkiyet ve ifade özgürlüğüne ilişkin davalarda yargıçların İHAM testlerini uyguladıklarını açıklamıştır, ARIKAN, AYŞE SAADET, Barolar Birliği’nin “İnsan Hakları Uluslararası Sözleşmelerinin İç Hukukta Doğrudan Uygulanması (Anayasa, Md.90/son)” başlıklı toplantısında sunulan tebliğ, İHAUM Yayını no.5, Ankara, 5 Kasım 2004, s.104. 99 190 2. Alternatif pratik için çatışmayı tespit O halde bir sonraki soruya geçelim. Peki, yargıcın her zaman bir “çatışma” araması mı gerekir? Ya da çatışma, Anayasanın lafzı ile “aynı konuda farklı hüküm içerme” ne demektir? Ulusal bir yasama tasarrufunun bulunmadığı hallerde, yargıcın İHAS’ı uygulama olanağının bulunmadığı mı düşünülmelidir? Yoksa AY, 90(5) gereğince “kanun” hükmünde olan Sözleşmeyi uygulaması mı beklenmelidir? Ya da Sözleşmenin gerektirdiği nitelik ve içerikte bir kanun hükmünün olmaması tek başına bir çatışma teşkil etmez mi? VUK, 112, 3-4-5 ve AATUHK, 51’in tablosuna geri dönelim: Vergi yükümlüsü, geç tahakkuk, geç ödeme, yargısal süreç gecikmelerinde devlete olan vergi borçlarında, “ödemediği” borçları için gecikme faizi ödemekte, buna karşılık, haksız yere “ödediği” alacakları için gecikme faizi tahsil edememektedir, çünkü bu konudaki yegane hüküm VUK, 112(4) böyle bir faiz yükümlülüğünü devlete yükleyen bir pozitif metin içermemektedir. O zaman, VUK, 112’nin bütününün, gecikme halinde uğranılan zararın telafisinde kamu yararını tesis ederken, kamu yararı-bireysel menfaat dengesini kuran bir metin olduğu söylenemez. Oysa vergi yükümlüsünün P1-1 koruması altında olan mülkiyet haklarına bu dengeyi kurmaksızın yapılan müdahaleler Sözleşmeye aykırıdır. Buradaki aykırılıktan kasıt, VUK,112’nin maddi içeriğinin Sözleşmeye aykırı olduğunu, İHAS P1-1 ile çatıştığını tespit anlamındadır. Yani sözleşme gerekirlerini karşılayacak nitelikte ve içerikte düzenlemeler içermeyen ulusal kurallar sözleşme ile “çatışır” 107. Zaten 90(5)’teki “aynı konuda farklı hüküm” kavramları başka türlü de anlaşılamaz. Şöyle ki, yargıcın önünde hiçbir zaman sözleşmede “ faiz verilir” ulusal kuralda ise “faiz verilmez” şeklinde bir düzenleme olamaz. Bu mahiyette bir hüküm çatışması arandığı takdirde, 90(5) hiçbir biçimde uygulanma kabiliyeti kazanamaz. Çünkü uluslararası hukuk metinleri her zaman soyut, genel, ayrıntılı olmayan hükümler içerir. İHAS P1-1’deki mülkiyet hakkına ilişkin düzenlemenin birebir karşılığı olacak bir vergi yasası hükmünün olması zaten düşünülemez. Dolayısıyla öncelikle, bütün vergi yasası hükümleri, İHAS,P1-1 anlamında “aynı konuda” hükümlerdir. Bir vergi yasasının, İHAS’tan farklı hüküm içermesi ise ancak söz konusu maddeye aykırı olup olmadığı ile belirlenebilir. Dolayısıyla, eşyanın doğası gereği, ulusal yasa ile uluslararası anlaşma arasında her zaman kazuistik, deyimsel ve birebir karşılık bulunamayacağına göre, buradaki farklı hüküm içerme, yasa ile anlaşma metninin “çatışması” veya madde gerekçesinde de belirtildiği gibi “çelişmesi” şeklinde anlaşılabilir. Bu da bir aykırılık tespit sürecidir 108. 107 Danıştay 1. Daire Başkanı Çimen:” ulusal yasalarda boşluk varsa ne yapılacaktır? sorusuna şöyle yanıt veriyor: “yargı yerleri önündeki bir uyuşmazlık konusunda açık bir yasal düzenleme yapılmamış ve böylece ek cümlenin uygulamak için varlığını koşul saydığı uluslararası antlaşmalar ile yasalar arasında çatışma çıkmış ise, yargıç doğal olarak uyuşmazlığı çözme görevini yerine getirirken, iç hukukun kaynağı haline gelmiş temel hak ve özgürlüklere ilişkin uluslararası antlaşma hükümlerini esas alacak ve öncelikle uygulayacaktır”, ÇİMEN, YILMAZ, Barolar Birliği’nin “İnsan Hakları Uluslararası Sözleşmelerinin İç Hukukta Doğrudan Uygulanması (Anayasa, Md.90/son)” başlıklı toplantısında sunulan tebliğ, 5 Kasım 2004, Ankara, s.96. 108 a) “Milletlerarası andlaşmaların genellikle, genel çerçeveli ve bir kanun hükmü kadar somut olmayan kurallar içerdiği, buna göre, aynı konuda farklı hükümler içeren, aynı içerikte andlaşma ve kanun hükmü uyuşmazlığının fazlaca olmayacağı, ülkemizdeki kimi kanunların normatif yapısı itibariyle, tüzük hatta yönetmelik ve hatta genelge kadar ayrıntılar içerdiği durumlarda, böylesi bir kanun kuralı ile oldukça soyut ve geniş çerçeveye 191 Şunu da ilave etmek gerekir ki, yasa hükmünün Sözleşmeye aykırı olup olmadığını tespit için, İHAS’taki sözel metin, bu hukuk kuralının anlam ve kapsamını belirlemeye yetmeyeceğinden, anlaşma kavramlarının İHAM içtihatlarında aldığı şekil ve anlamlar da göz önüne alınmalıdır 109. Yani uluslararası bir sözleşmenin uluslararası yorum yerlerince değerlendirmeleri öncelik kazanır, çünkü bir uluslararası metnin yeniden yorumlanmak suretiyle ulusal anlamının belirlenerek uygulanması değil, uluslararası anlamıyla uygulanması gerekir. Vergi iadeleri ile ilgili İHAM içtihadı da, İHAS P1-1’in anlam ve içeriğini belirlemiş, bu konudaki standardı ortaya koymuştur. 3. Alternatif Pratik’le bitirirken Vergi yargıçlarının, vergi iadelerine ilişkin ihtilaflarda, her zaman, hukuka aykırı eylem ve işlemler dolayısıyla vergi yükümlüsünün mülkiyet hakkının ihlal edilip edilmediği yönündeki soru üzerinden değerlendirme yapması, İHAS P1-1’i “esas alarak”, yani uygulayarak, yükümlü zararının telafisi yönünde karar vermesi beklenir. Çünkü vergi yargıçlarının vergi davalarında hak ihlali ekseninde bir okuma zeminine geçişinin ve İHAS çerçevesinde yargısal çözüm üretebilmesinin hukuksal temeli ve gereği Türk hukuk düzeninde mevcuttur. Kamulaştırma davaları konusunda İHAM’a Türkiye’den taşınan yüzleri bulan davaya vergi davalarının da eklenmemesi vergi yargıçlarının bu konudaki içtihadına bağlıdır. *** Sinan YÖRÜKOĞLU- Teşekkür ederiz. Şimdi, birazdan bir 10 dakika ara vereceğiz. Fakat şöyle bir kritiğimi aktarmak istiyorum: yıllarca bu toplantı yapılır ve öğleden sonraki toplantıların hep şansızlığı olur; birinci arada biraz azalır izleyenler, akşama doğru bu azalma daha da artar. Ama şimdi bizim konularımız, biraz önce Sayın Hocam da belirttiler, daha 90’ıncı maddenin 5’inci fıkrasına yeni başlayacağız. Madem ki bunu baştan izlemeye başladık, dinlemeye, sonunu da almakta diliyorum ki fayda var ve aynı kadroyu da umarım 10 dakika sonra görürüz. (ARA) *** Sinan YÖRÜKOĞLU- Bu bölümde Prof. Dr. Osman Doğru; “Devletin Sorumluluğu, İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi’nde Pozitif Yükümlülükler” adlı tebliğini sunacaklar. Buyurun efendim. *** sahip andlaşma kuralının aynı konuda farklı hükümler içerdiği sonucuna varabilmenin güç olduğu” görüşü (KARAGÜLMEZ, ALİ, “5170 sayılı Yasa’yla Anayasa’nın 90. maddesinde Yapılan Değişikliğe bir Bakış”, TBBD, S.54, Eylül- Ekim 2004, s.172) kabul edildiği takdirde, 90/5’in hiçbir alternatif altında uygulanamayacağı ve yasa koyucunun abesle iştigal ettiği sonucuna varmak gerekir. b) Farklı hüküm kavramının “lehe düzenleme” olarak anlaşılması gerektiği, ŞAHBAZ, iBRAHİM, “Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin Türk Yargı Sistemindeki Yeri”, TBBD, S.54, Eylül-Ekim 2004, s.207. 109 GÜLMEZ, s.13; Ayrıca bkz., CANDAN, İHAM, s.80-81. 192 DEVLETİN SORUMLULUĞU: İNSAN HAKLARI AVRUPA SÖZLEŞMESİ’NDE POZİTİF YÜKÜMLÜLÜKLER * Prof. Dr. Osman DOĞRU ∗∗ GİRİŞ A) POZİTİF YÜKÜMLÜLÜKLERİN KAPSAMI 1) Yaşama hakkına müdahaleler a) Üçüncü kişinin güç kullanması sonucu ölüm b) Tehlike doğuran faaliyetler sonucu ölüm c) Devletin kontrolü altındayken ölüm d) Sağlık hizmetlerinden kaynaklanan ölüm 2) İşkence ve kötü muamele yasağına müdahaleler a) Üçüncü kişinin şiddet, ihmal ve istismarı b) Tutulma koşulları 3) Kölelik ve zorla çalıştırma yasağına müdahaleler 4) Kişi özgürlüğüne müdahaleler 5) Özel ve aile yaşamına, haberleşme ve konuta saygı hakkına müdahaleler a) Çevre sorunları b) Çocuk ile kişisel ilişki konuları B) POZİTİF YÜKÜMLÜLÜKLERİN DOĞURDUĞU ÖDEVLER 1) Hukuki tedbirler alma ödevi 2) Pratik veya operasyonel tedbirler alma ödevi SONUÇ GİRİŞ İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi’nin yapıldığı 1950 yılında, Devletler Sözleşme’yle kendilerine bugünkü kadar geniş bir sorumluluk yüklenebileceğini öngörmemiş olmalıdırlar. Sözleşmeci Devletler Sözleşme maddelerinin ifade tarzının da ima ettiği gibi, sadece “negatif yükümlülük”, yani Sözleşme’deki hakları ihlal etmekten kaçınma yükümlülüğü altına girdiklerini düşünmüşlerdir. Ancak İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi’nin önüne getirilen davalarda 1 Sözleşme’yi yorumlamasının ve uygulamasının bir sonucu olarak, bugün Sözleşmeci Devletlerin bu negatif yükümlülüklerinin yanında “pozitif yükümlülükleri”, yani Sözleşme’deki hakları ve özgürlükleri korumak için gerekli tedbirleri alma yükümlükleri de vardır. Sözleşmeci Devletlerin üçüncü yükümlülüğü ise Sözleşme’deki hakların ihlalini, 11 Mayıs 2007 tarihli Danıştay sempozyuma sunulmak üzere hazırlanan tebliğin taslak metnidir. Referans yapılmaz. ∗∗ Marmara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Öğretim Üyesi 1 Bu çalışmada İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi’nin kararları için Mahkeme’nin resmi sitesinde yer alan karar metinlerinden yararlanılmıştır. Mahkeme’nin web adresi: http://www.echr.coe.int. Ayrıca Mahkeme kararlarından bazılarının Türkçe metni için bk. http://ihami.anadolu.edu.tr ve http://www.inhak-bb.adalet.gov.tr * 193 özellikle yaşama hakkı ile işkence yasağı ihlalini “etkili soruşturma yükümlülüğü”dür. Soruşturma yükümlülüğüne “usul yükümlülüğü” de denmektedir. Bu durumda ilk iki yükümlülük de Devletin “maddi yükümlülükleri”ni oluşturmaktadır. Devletin maddi yükümlülüklerinden olan pozitif yükümlülüklerinin temelinde, kamu makamları gibi özel şahısların eylemlerinin de insan haklarına karşı tehdit oluşturabileceği tespiti yer almaktadır. Bir uluslararası hukuk metni olan Sözleşme, özel şahıslara sorumluluk yükleyemeyeceği için, Strasbourg organları bireylerin haklarını diğer bireylere karşı korumak amacıyla Sözleşmeci Devletlere pozitif yükümlülük yüklemeyi seçmişlerdir. 2 Ancak pozitif yükümlülüklerin temelini, bireylerin haklarını sadece üçüncü kişilerin eylemlerine karşı koruma 3 anlayışında değil, her ne olursa olsun Sözleşme’deki hakları etkili bir şekilde koruma ve kullanılmalarını sağlama yaklaşımında aramak gerekir. İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi, Devletin pozitif yükümlülüklerinin hukuki temelini Sözleşme maddelerinin hakları tanıyan hükümlerinde bulmuş; Sözleşme’nin insan haklarına saygı yükümlülüğünü getiren 1. maddesini ve etkili bir hukuk yoluna başvurma hakkı getiren 13. maddesini pozitif yükümlülüğü güçlendirici bir zemin olarak kullanmıştır. Sözleşme’deki hakların teorik ve kağıt üzerinde değil ama pratik ve etkili bir şekilde korunması ilkesi, Devletin pozitif yükümlülükleriyle uygulanma olanağı bulmuştur. Mahkeme, verdiği kararların hüküm fıkralarında genellikle Sözleşme’nin bir maddesinin ihlal edilip edilmediğini tespit etmekle yetinmekte; ancak bazı kararlarında ihlale hangi yönden, örneğin “Devletin başvurucunun özel yaşamına etkili biçimde saygı hakkını korurken pozitif yükümlülüklerine uymaması nedeniyle Sözleşme’nin 8. maddesinin ihlaline” 4 karar verildiğini de belirtmektedir. Bu çerçevede pozitif yükümlülük deyimini akademik bir sınıflandırmanın değil, ama ihlalin nereden kaynaklandığına işaret eden ve Devlet tarafından neler yapılması gerektiğini ima eden pratik bir ihtiyacın ürünü olarak kabul etmek gerekir. Bu durumda iki sorun doğmaktadır: Birincisi pozitif yükümlülüğün kapsamı sorunudur: Sözleşme’deki hangi haklarda ve ne tür müdahaleler karşısında Devletin pozitif yükümlülüğü vardır? İkincisi, pozitif yükümlülüğün sonuçları sorunudur: Sözleşmeci Devletler pozitif yükümlülüklerini yerine getirmek için hangi ödevleri yapmaları gerekir? A) POZİTİF YÜKÜMLÜLÜKLERİN KAPSAMI Devletin pozitif yükümlülüklerinin amacı, bireyleri Sözleşme’deki haklarının ihlaline karşı korumak olduğuna göre, öncelikle Sözleşme’deki hangi haklar bakımından Devletin pozitif yükümlülüklerinin bulunduğu belirlenmelidir. Günün sonunda söylenecek olan sözü şimdi söylemek gerekirse, Sözleşme’deki bütün “maddi haklar” bakımından Devletin pozitif yükümlülüğü bulunmaktadır. Bir başka deyişle Devletin pozitif yükümlülüğü, Sözleşme’deki yaşama hakkı (md. 2) 5, işkence ve kötü muamele yasağı (md. 2 Keir Starmer, European Human Rights Law, LAG, London, 1999, s. 194. Bir pozitif yükümlülüğün sadece özel şahıslarla ilgili olabileceği iddiası için bk. Philip Leach, Taking a Case to the European Court of Human Rights, Oxford University Press, Second Edition, 2005, s. 166. 3 4 bk. örneğin 20 Mart 2007 tarihli Tysiac – Polonya kararı, 3 numaralı hüküm fıkrası. 27 Eylül 1995 tarihli McCann ve Diğerleri – Birleşik Krallık kararı; 19 Şubat 1998 tarihli Kaya – Türkiye kararı; 25 Mayıs 1998 tarihli Kurt – Türkiye kararı; 02 Eylül 1998 tarihli Yasa – Türkiye kararı; 28 Eylül 1998 tarihli Osman – Birleşik Krallık kararı; 08 Temmuz 5 194 3) 6, kölelik ve zorla çalıştırma yasağı (md. 4) 7, kişi özgürlüğü (md. 5) 8, özel ve aile yaşamına saygı hakkı (md.8) 9, düşünce, din ve vicdan özgürlüğü (md. 9), ifade özgürlüğü (md. 10) 10, toplanma ve örgütlenme özgürlüğü (md. 11) 11, evlenme hakkı (md. 12) 12, 1999 tarihli Çakıcı – Türkiye kararı; 28 Mart 2000 tarihli Mahmut Kaya – Türkiye kararı; 28 Mart 2000 tarihli Kılıç – Türkiye kararı; 10 Ekim 2000 tarihli Akkoç – Türkiye kararı; 21 Kasım 2000 tarihli Demiray – Türkiye kararı; 23 Mayıs 2001 tarihli Denizci ve Diğerleri – Kıbrıs kararı; 29 Nisan 2002 tarihli Pretty – Birleşik Krallık kararı; 24 Ekim 2002 tarihli Mastromatteo – İtalya kararı; 08 Temmuz 2004 tarihli Vo – Fransa kararı; 30 Kasım 2004 tarihli Öneryıldız – Türkiye Büyük Daire kararı; 20 Aralık 2004 tarihli Makaratzis – Yunanistan kararı; 05 Temmuz 2005 tarihli Trubnikov – Rusya kararı; 08 Kasım 2005 tarihli Gongadze – Ukrayna; 10 Ocak 2006 Aslan – Türkiye kararı; 21 Şubat 2006 tarihli Eren ve Diğerleri kararı – Türkiye; 11 Nisan 2006 tarihli Uçar – Türkiye kararı; 19 Eylül 2006 tarihli Halit Dinç ve Diğerleri – Türkiye kararı; 14 Aralık 2006 tarihli Tarariyeva – Rusya kararı; 23 Eylül 1998 tarihli A. – Birleşik Krallık kararı; 10 Mayıs 2001 tarihli Z. ve Diğerleri – Birleşik Krallık kararı; 10 Ekim 2002 tarihli D.P. ve J.C. – Birleşik Krallık kararı; 03 Haziran 2003 tarihli Pantea – Romanya kararı; 04 Aralık 2003 tarihli M.C. – Bulgaristan kararı 6 7 26 Temmuz 2005 tarihli Siliadin – Fransa kararı 28 Kasım 1988 tarihli Nielsen – Danimarka kararı; 16 Haziran 2005 tarihli Storck – Almanya kararı 8 13 Haziran 1979 tarihli Marckx – Belçika kararı; 06 Şubat 1981 tarihli Airey – Birleşik Krallık kararı; 26 Mart 1985 tarihli X ve Y – Hollanda kararı; 17 Ekim 1986 tarihli Rees – Birleşik Krallık kararı; 08 Temmuz 1987 tarihli W. – Birleşik Krallık (Esas hk) kararı; 07 Temmuz 1989 tarihli Gaskin – Birleşik Krallık kararı; 27 Eylül 1990 tarihli Cossey – Birleşik Krallık kararı; 25 Mart 1992 tarihli B. – Fransa kararı; 26 Mayıs 1994 tarihli Keegan – İrlanda kararı; 27 Ekim 1994 tarihli Kroon ve Diğerleri – Hollanda; 22 Ekim 1996 tarihli Stubbings – Birleşik Krallık kararı; 28 Kasım 1996 tarihli Ahmut – Hollanda kararı; 19 Şubat 1998 tarihli Guerra ve Diğerleri – İtalya kararı; 09 Haziran 1998 tarihli McGinley ve Egan – Birleşik Krallık kararı; 30 Temmuz 1998 tarihli Sheffield ve Horsham – Birleşik Krallık kararı; 21 Aralık 2001 tarihli Şen – Hollanda kararı; 24 Eylül 2002 tarihli M.G. – Birleşik Krallık kararı; 03 Haziran 2003 tarihli Cotlet – Romanya kararı; 26 Şubat 2004 tarihli Görgülü – Almanya kararı; 27 Mayıs 2004 tarihli Connors – Birleşik Krallık kararı; 23 Haziran 2005 tarihli Zawadka – Polonya kararı; 19 Ekim 2005 tarihli Roche – Birleşik Krallık kararı; 18 Nisan 2006 tarihli Chadimova – Çek Cumhuriyeti kararı; 12 Aralık 2006 tarihli Bajrami – Arnavutluk kararı; 20 Mart 2007 tarihli Tysiac – Polonya kararı; 9 29 Şubat 2000 tarihli Fuentes Bobo – İspanya kararı; 16 Mart 2000 tarihli Özgür Gündem – Türkiye kararı; 06 Mayıs 2003 tarihli Appleby ve Diğerleri – Birleşik Krallık kararı; 19 Ekim 2005 tarihli Roche – Birleşik Krallık kararı; 10 21 Haziran 1988 tarihli Plattform Arzte Für Dal Leben – Avusturya kararı; 20 Nisan 1993 tarihli Sibson – Birleşik Krallık kararı; 30 Temmuz 1998 tarihli Gustafsson – İsveç kararı; 21 Şubat 2006 tarihli Tüm Haber Sen ve Çınar – Türkiye kararı; 29 Haziran 2006 tarihli Öllinger – Avusturya kararı; 11 195 mülkiyet hakkı (1. Prt. md. 1) 13, eğitim hakkı (1. Prt. md. 2) 14 ve serbest seçim hakkı (1. Prt. md. 3) bakımından tartışma konusu olmuştur. Sözleşme’deki adil yargılanma hakkı (md. 6) ve etkili bir hukuk yoluna başvurma hakkı (md 13) ise, ulusal hukuk düzenlerinde doğrudan Devletler tarafından uygulanacak olan usul haklarını düzenlemektedirler. Bu durumda Devletin pozitif yükümlülükleri, haklara yapılan müdahalelere göre tespit edilebilir. 1) Yaşama hakkına müdahaleler Yaşama hakkı, Sözleşme’de yer alan ilk maddi haktır. Bu maddenin birinci cümlesinde “her bireyin yaşama hakkı hukuk tarafından korunur” denilmiş, ikinci cümlesinde idam cezası dışında kimsenin kasten öldürülemeyeceği belirtilmiş; ikinci fıkrada ise, meşru müdafaa gibi özel hallerde ve kullanılması “mutlaka gerekli bir gücün kullanılması” halinde meydana gelen ölümün bu maddeye aykırı sayılmayacağı belirtilmiştir. Devlet görevlileri tarafından, bireyin etkisizleştirilmesi amacıyla kasten güç kullanma sonucu istenmediği halde meydana gelen ölümlerden Devletin sorumluluğunun dayanağı, işte bu 2. maddenin ikinci fıkrasıdır. İstisnai amaçlardan birine girmeyen bir amaçla veya girdiği halde orantısız bir şeklide güç kullanılmış ve bu güç kullanma nedeniyle ölüm meydana gelmişse, Devlet sorumlu tutulmaktadır. 15 Bu sorumluluk, Devletin öldürmeme yükümlülüğüne, yani negatif yükümlülüğüne dayanmaktadır. Devletin yaşama hakkıyla ilgili sorumluluğu, Devlet görevlileri tarafından orantısız güç kullanılmasına dayanan negatif yükümlülüğüyle sınırlı değildir. Mahkeme Sözleşme’nin 2. maddesinin “her bireyin yaşama hakkı hukuk tarafından korunur” diyen birinci cümlesinin Devlete pozitif yükümlülük yüklediğini belirlemiştir. Mahkeme’ye göre: “Sözleşme’nin 2(1). fıkrasının birinci cümlesi, Devletin sadece kasten veya hukuka aykırı bir biçimde öldürmekten kaçınmasını değil, fakat aynı zamanda egemenlik yetkisi içinde bulunanların yaşamlarını korumak için gerekli tedbirleri almasını da emretmektedir.” 16 Devletin pozitif yükümlülüğü bağlamında yaşama hakkına yönelik çeşitli müdahaleler, yani ölüm veya ölüm tehlikeleri Mahkeme tarafından ele alınıp incelemiştir. Bunlar arasında “kürtaj”, “ötanazi”, “üçüncü kişinin güç kullanması sonucu ölüm”, “faili 18 Aralık 1986 tarihli Johnston ve Diğerleri – İrlanda kararı; 30 Temmuz 1998 tarihli Sheffield ve Horsham – Birleşik Krallık kararı; 12 13 01 Aralık 2005 tarihli Paduraru – Romanya kararı 23 Temmuz 1968 tarihli Belçika’da Eğitim Dili Davası – Belçika kararı; 25 Şubat 1982 Campbell ve Cosans – Birleşik Krallık kararı; 18 Aralık 1996 tarihli Efstratiou – Yunanistan kararı 14 Mahkeme’nin konuyla ilgili esastan karara bağladığı ilk karar, üç IRA zanlı teröristinin Cebelitarık’ta bombalı terör eylemi yapacakları sırada yakalanırken öldürülmelerinin ele alındığı 27 Eylül 1995 tarihli McCann ve Diğerleri – Birleşik Krallık kararıdır. Türkiye ile ilgili kararlardan biri için bk. 13 Eylül 2005 tarihli Hamiyet Kaplan ve Diğerleri – Türkiye kararı. 15 16 24 Ekim 2002 tarihli Mastromatteo – İtalya kararı, parag. 67. 196 meçhul ölüm”, gözaltında veya cezaevinde veya askerde “Devletin kontrolü altındayken ölüm”, “sağlık hizmetlerinden kaynaklanan ölüm”, “tehlike doğuran faaliyetler sonucu ölüm”, “sınırdışı etme halinde ölüm tehlikesi” gibi müdahaleler vardır. a) Üçüncü kişinin güç kullanması sonucu ölüm Devletin kontrolü altında bulunmayan bir kimsenin üçüncü kişinin güç kullanması sonucu ölmesi halinde Devletin sorumluluğu doğabilir. Bu nedenle bu tür ölümlere karşı Devlet hukuki ve operasyonel tedbirler almakla yükümlüdür. Ancak bu yükümlülük, yetkililere imkansız veya orantısız bir külfet yüklemeyen sınırlı bir yükümlülüktür; Mahkeme’ye göre: “Devletin yükümlülüğü, bir kimseye karşı suç işlenmesinin önlenmesi, suçun bastırılması ve cezalandırılması için adli mekanizmayla desteklenmiş etkili cezai hükümleri yürürlüğe koymak suretiyle, yaşama hakkını koruma ödevini kapsayacak şekilde geniştir. Sözleşme’nin 2. maddesi ayrıca, belirli bazı durumlarda yetkililere, başka birinin suç niteliğindeki eylemleri nedeniyle yaşamı risk altında olan bir bireyi korumak için önleyici operasyonel tedbirler alma şeklinde pozitif bir yükümlülük de yükler. Ancak bu durum, söz konusu maddeden her türlü şiddet ihtimalinin önlemesine dair pozitif bir yükümlülüğün çıkarılabileceği anlamına gelmez. ... Bu yükümlülük, modern toplumlarda güvenliği sağlamadaki güçlükler, insan davranışlarının önceden kestirilemezliği ve operasyonel tercihlerin önceliklere ve kaynaklara göre yapılmak zorunda oluşu akılda tutularak, yetkililere imkansız veya orantısız bir külfet yüklemeyecek şekilde yorumlanmalıdır. ... Buna göre yaşama karşı varolduğu iddia edilen her risk, yetkililerin bu riskin gerçekleşmesini önleyecek operasyonel tedbirler almalarını zorunlu kılmaz. Mahkeme’ye göre bu konuda bir pozitif yükümlülük, yetkililerin, belirli bir bireyin veya bireylerin yaşamlarına karşı üçüncü kişinin suç fiillerinden kaynaklanan gerçek ve yakın bir tehlikenin varlığını o anda bildikleri veya bilmeleri gerektiğinin ve makulce değerlendirildiğinde bu riski bertaraf etmesi beklenebilecek yetkileri dahilindeki tedbirleri almadıklarının kanıtlanması halinde doğar. ...” 17 b) Tehlike doğuran faaliyetler sonucu ölüm Sözleşme’nin 2. maddesi, sadece Devlet görevlilerinin (veya üçüncü kişilerin) güç kullanmalarından kaynaklanan ölümlerle sınırlı değildir; bu maddenin 1. fıkrasının birinci cümlesi, Devlete egemenlik yetkisi içinde bulunan herkesin yaşamını korumak için uygun tedbirleri alma şeklinde pozitif bir yükümlülük yüklemektedir. Mahkeme’ye göre bu yükümlülük, kamusal olsun veya olmasın, yaşama hakkını tehlikeye sokabilecek her türlü faaliyet bakımından geçerlidir; nitelikleri gereği tehlikeli olan sanayi faaliyetleri bakımından daha çok geçerlidir. 18 Buna göre metan gazı sıkışmasına sebep olan çöplük işletmede 19 olduğu gibi, radyasyona maruz bırakan nükleer test yapma 20, sel baskınına uğrayan kamp yerinin 17 24 Ekim 2002 tarihli Mastromatteo – İtalya kararı, parag. 67, 68 18 30 Kasım 2004 tarihli Öneryıldız ve Diğerleri – Türkiye Büyük Daire kararı, parag. 71 19 30 Kasım 2004 tarihli Öneryıldız ve Diğerleri – Türkiye Büyük Daire kararı. 20 09 Haziran 1998 tarihli L.C.B. – Birleşik Krallık kararı 197 açılmasına izin verme 21, köye yakın karakol çevresine mayın döşeme 22 gibi durumlarda ölüm veya ölüm tehlikesi meydana gelmesi halinde Sözleşme’nin 2. maddesi uygulanabilir. Bu bağlamda, söz konusu faaliyetin doğasındaki fenomenin zarar vericiliği, yaşamı tehlikeye sokan durum nedeniyle başvurucunun karşılaştığı riskin belirsizliği, bu durumu meydana getirenlerin statüsü ve kendilerine yüklenen eylem veya hareketsizliğin kasdi olup olmadığı, Sözleşme’nin 2. maddesi bakımından Devletin sorumluluğunun belirlenmesi amacıyla diğer faktörler yanında dikkate alınacak bazı faktörlerdir. 23 Mahkeme Öneryıldız kararında, tehlikeli faaliyetlerin bir sonucu olarak yaşama hakkının ihlalini önlemekle ilgili prensipleri şu şekilde belirlemiştir: “... Sözleşme’nin 2. maddesi bakımından yaşamı korumak amacıyla bütün uygun tedbirleri alma şeklindeki pozitif yükümlülük, her şeyden önce Devlete, yaşama hakkına yönelik tehditleri etkili olarak caydırmayı hedefleyen yasal ve idari çerçeveyi yürürlüğe koyma ödevi yükler. Bu yükümlülük hiç kuşkusuz, tehlikeli faaliyetler bağlamında da geçerlidir; ayrıca, özellikle insan yaşamına karşı oluşturduğu potansiyel riskin düzeyi hesaba katılarak, söz konusu faaliyetin özellikleriyle yakından ilgili düzenlemeler yapılmalıdır. Bu düzenlemeler söz konusu faaliyet için ruhsat verme, kurma, işletme, güvenliği sağlama ve gözetim yapma konularını düzenlemeli ve işin doğasındaki risklerle yaşamları tehlikeye giren vatandaşların etkili bir biçimde korunmaları için ilgili herkesi pratik tedbirler almaya zorlamalıdır. Bu önleyici tedbirler arasında, Sözleşme organlarının içtihatlarında ortaya çıktığı gibi, halkın bilgi edinme hakkına büyük önem verilmelidir. ... Sözleşme’nin 8. maddesi bakımından tanınmış olan bu hakka, ... kural olarak, özellikle Avrupa standartlarındaki mevcut gelişmelerin de desteklediği bir yorumla, yaşama hakkının korunması bakımından da dayanılabilir. Her halükarda söz konusu düzenlemeler, bu faaliyetlerin teknik yönlerini de dikkate alarak, bu faaliyetin işleyişindeki kusurları ve çeşitli düzeylerde görevliler tarafından yapılan hataları ortaya çıkarmak için gerekli usulleri de getirmelidir.” 24 c) Devletin kontrolü altındayken ölüm Gözaltı, tutuklama veya hükümlülük gibi özgürlükten yoksun bırakma nedeniyle veya askerlik gibi bir görev nedeniyle Devletin kontrolü altında bulunan kişilerin intihar etmeleri veya üçüncü kişilerin şiddet kullanmaları sonucu ölümlerinden Devlet sorumlu tutulabilir mi? Mahkeme’ye göre Sözleşme’nin 2. maddesi, gerektiği hallerde yetkili makamlara, yaşamı başkasının suç fiilinden veya bizzat kendisinden kaynaklanan risk altında olan bir bireyi korumak için önleyici operasyonel tedbirler alma şeklinde pozitif bir yükümlülük de yükler. 25 Devletin kontrolü altındayken ölümün meydana geldiği olaylarda Mahkeme’nin 28 Kasım 2006 tarihli Murillo Saldias ve Diğerleri – İspanya, kabuledilebilirlik kararı, (no. 76973/01) 21 22 12 Aralık 2006 tarihli Paşa ve Erkan Erol – Türkiye kararı 23 30 Kasım 2004 tarihli Öneryıldız ve Diğerleri – Türkiye Büyük Daire kararı, parag. 73. 30 Kasım 2004 tarihli Öneryıldız ve Diğerleri – Türkiye Büyük Daire kararı, parag. 89 ve 90. 24 25 11 Temmuz 2006 tarihli Uçar – Türkiye kararı, parag. 83 198 görevi, olayın şartları içinde Devletin ilgili kişinin yaşamının risk altına girmesini önlemek için kendisinden beklenebilecek her şeyi yapıp yapmadığını belirlemektir. Özgürlüğünden yoksun bırakılanlar korunmasız (vulnerable) durumda olup, yetkililer onları korumakla görevlidir. Devletin gözetimi altındayken alınan yaraları açıklamak Devlete düşen bir ödevdir; bu durumdaki bir kişinin ölmesi halinde Devletin yükümlülüğü daha da ağırdır. Ölümün intihar sonucu olması halinde, ölenin gerçek ve yakın bir intihar riski taşıdığının yetkililer tarafından biliniyor veya bilinmesi gerekiyor olup olmadığı, eğer biliniyor veya bilinmesi gerekiyor ise, bu riski engellemek için kendilerinden makulce beklenebilecek her şeyi yapıp yapmadıkları incelenir. 26 Aynı şey, özgürlüğünden yoksun bırakılmış bir kimsenin üçüncü bir kişi tarafından öldürülmesi halinde de geçerlidir. 27 d) Sağlık hizmetlerinden kaynaklanan ölüm Sözleşme’nin 2. maddesinin 1. fıkrasının Devleti egemenlik yetkisi içinde bulunanların yaşamlarını korumak için gerekli tedbirleri almakla yükümlü tutan prensipleri, kamu sağlığı alanında da geçerlidir. Bu nedenle sözü edilen pozitif yükümlülükler, Devletlerin kamu ve özel hastaneleri hastalarının yaşamlarını korumak için gerekli tedbirleri almaya zorlayan düzenlemeler yapmalarını gerektirir. Bu yükümlülükler ayrıca, ister kamu sektörü ister özel sektör olsun, sağlık uzmanlarının tedavisi altında olan hastaların ölüm sebebinin belirlenebilmesi ve sorumluların hesap vermeleri için etkili bir bağımsız yargısal sistem kurulmasını gerektirir. 28 Mahkeme sağlık hizmetlerinde tıbbi hata veya ihmal halinde Devletin ödevini daha farklı bir biçimde çizmiştir: “... yaşama hakkının veya kişi bütünlüğünün ihlaline kasten sebebiyet verilmemiş ise, Sözleşme’nin 2. maddesinin etkili yargısal sistem kurma konusunda yüklediği pozitif yükümlülük, her olayda mutlaka ceza hukuku yolunun getirilmiş olmasını gerektirmez. Örneğin tıbbi ihmal (medical negligence) gibi özel bir alanda, hukuk sistemi tarafından mağdurlara sadece bir hukuk davası veya ceza davasıyla bağlantılı olarak hukuk davası şeklinde, ilgili doktorların sorumluluklarını ortaya çıkaran ve tazminat kararı ile kararın yayınlanması gibi uygun hukuki giderimler sağlayan bir hukuk yolu getirilmiş olması halinde, bu yükümlülük de yerine getirilmiş olur. Disiplin yargılaması da düşünülebilir.” 29 Cezaevinde intihar için bk. 03 Nisan 2001 tarihli Keenan – Birleşik Krallık kararı, parag. 91ve 93; ayrıca askerde intihar için bk. 07 Haziran 2005 tarihli Kılınç ve Diğerleri – Türkiye kararı; Türk hukukunda ise idarenin asker kişilerin intiharından sorumlu tutulabilmesi için, “intihar eden asker kişinin intihar etme kararını almasında, idare ajanlarının kötü muamele, hakaret, sövme, dayak, müessir fiilde bulunma gibi eylemlerle katkıda bulunması” aranmakta ve bu halde ajanın görev kusuru nedeniyle idarenin hizmet kusuru söz konusu olmaktadır. bk. Hakan Ata, Hak. Yzb. AYİM Savcısı, “İdarenin Asker Kişilerin İntiharından Sorumluluğu”, http://www.msb.gov.tr/ayim/Ayim_makale_detay.asp?IDNO=65 (07.05.2007) 26 27 14 Mart 2002 tarihli Paul ve Audrey Edwards – Birleşik Krallık kararı, parag. 54-56. 28 17 Ocak 2002 tarihli Calvelli ve Ciglio – İtalya kararı, parag. 48-49. 29 ibid., parag. 51. 199 Devletin yaşama hakkını koruma yükümlülüğünün sağlık yardımı alanındaki sınırı nedir? Mahkeme’ye göre bir Sözleşmeci Devletin genel olarak bütün halka vermeyi üstlendiği sağlık yardımını bir bireye vermemek suretiyle onun yaşamını risk altına sokması, Devletin sağlık alanındaki pozitif yükümlülüğü bakımından bir sorun doğurabilir. Ancak ölümcül doku sertleşmesi (ALS) hastası olan ve 37 yıl sağlık primi ödemiş bulunan başvurucunun kullandığı pahalı ilacın ücretinin sadece yüzde 70’ni karşılaması ve geri kalan yüzde 30’unu karşılamaması, Devletin bu yükümlülüğünü ihlal etmeyecektir. 30 2) İşkence ve kötü muamele yasağına müdahaleler İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi’nin 3. maddesinde yer alan işkence ve kötü muamele yasağı, olağanüstü hallerde dahi kullanımı durdurulamayan mutlak bir hak getirmektedir. Bu yasak, insanın maddi ve manevi bütünlüğünü, kısacası insan onurunu korumaktadır. Kişinin gözaltında veya cezaevinde, yani Devletin kontrolü altında veya kontrol altına alınırken gördüğü “cebir ve şiddet” nedeniyle Devletin sorumlu olacağı açıktır. Bu tür cebir ve şiddet muameleleri, Devletin negatif yükümlülüğünü, yani kötü muamele yapmama yükümlülüğünü ihlal eder. Ne var ki Sözleşme’nin 3. maddesi bakımından Devletin sorumluluğu, negatif yükümlülük ile sınırlı değildir. Gözaltında veya cezaevinde Devletin kontrolü altında “tutulma koşulları” 31, aile içinde veya başka bir şekilde “üçüncü kişinin şiddet, ihmal veya istismarı” 32 gibi hallerde Devlet, kişinin maddi ve manevi bütünlüğünü korumakla yükümlüdür. a) Üçüncü kişinin şiddet, ihmal ve istismarı Sözleşme, Devletlerin ... egemenlik alanları içinde bulunan bireylerin özel kişilerden kaynaklanan kötü muameleler dahil olmak üzere, her hangi bir şekilde kötü muamele görmelerini engellemek için tedbirler almalarını gerektirir. Özellikle çocuklar ve diğer korunmasız bireyler, kişi bütünlüğü ihlallerine karşı etkili bir biçimde caydırıcı bir Devlet korumasından yararlanırlar. 33 Aile içinde çocuklara ve kadınlara yönelik cebir ve şiddetin önlenmesi için özel tedbirler alınması gerekebilir. Çocuğa yönelik şiddeti meşru gören yerleşik eğitim anlayışı, Devletin alacağı tedbirlerle tasfiye edilebilir. Mahkeme, 9 yaşındaki çocuğun üvey baba tarafından bahçeden koparılan sopayla eğitim amaçlı dövülmesini iç hukuktaki “makul tedip” yetkisine uygun bulan Devletin Sözleşme’nin 3. maddesini ihlal ettiği sonucuna varmıştır. 34 30 21 Mart 2003 tarihli Nitecki – Polonya kabuledilebilirlik kararı, (Bşv. no. 65653/901) 31 ayrıntılı bilgi için bk. Osman Doğru, İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi Hukukunda İşkence ve Kötü Muamele Yasağı, Legal Yay. İstanbul, Mart 2006, s. 79 vd. 32 a.g.e. s. 140 vd. 33 23 Eylül 1998 tarihli A. – Birleşik Krallık kararı, parag. 22 34 ibid., parag. 23. Aile içi şiddete karşı kadının korunmadığı iddiasıyla ilgili olarak, henüz görülmekte olan Hükümete cevap için iletilmiş bulunan başvuru için bk. Opuz – Türkiye, (Bşv. no. 33401/01), Information Note no. 91. 200 Aile içinde çocukların ihmale 35 ve cinsel istismara 36 uğramalarından da Devlet sorumlu görülebilir. Mahkeme bu tür davalarda da Devletin sorumluluğunu, yetkililerin bilgi sahibi oldukları veya olmaları gereken kötü muameleleri önlemek için makul adımlar atıp atmamalarına dayandırmıştır. Üçüncü kişinin bir bireye uyguladığı şiddet ve dolayısıyla kişiyi yaralaması nedeniyle Devlet sorumlu tutulabilir. Sözleşme’nin 3. maddesi, Devletlere sadece kötü muamelede bulunmaktan kaçınma ödevi değil, ama aynı zamanda bireyin maddi bütünlüğünü korumak için gerekli pratik tedbirleri alma görevi de yüklemektedir; ancak bu yükümlülük, yetkililerin yerine getiremeyecekleri aşırı bir külfet şeklinde yorumlanmamalıdır. Mahkeme’ye göre Sözleşme’nin 3. maddesinde korunan hakkın niteliği de göz önünde tutulduğunda, başvurucunun maddi bütünlüğüne karşı açık ve yakın bir tehlikenin gerçekleşmesinin önlenmesi için makul bir kimsenin yetkililerden bekleyebileceği her şeyin yapılmamış olduğunu göstermesi yeterlidir. 37 Cinsel saldırılar ve tecavüz, üçüncü kişinin bireye yönelik şiddet ve istismarının özel bir biçimidir. Mahkeme’ye göre, Devletin tecavüzü etkili bir şekilde cezalandıran ceza hükümleri koyma ve bunları etkili bir biçimde soruşturma ve kovuşturma suretiyle pratikte uygulama konusunda Sözleşme’nin 3 ve 8. maddelerine içkin bir pozitif yükümlülüğü vardır. 38 Mahkeme bu genel ilkeyi hatırlatmakla yetinmemiş, tecavüze karşı etkili korumanın nasıl mümkün olabileceği üzerinde durmuş ve suçun maddi unsuru olan zor kullanmanın farklı yorumlanması gerektiği, mağdur veya sanık üzerinde maddi iz yerine, mağdurun rıza yokluğunu aramanın yeterli olacağı sonucuna varmıştır: “Mahkeme, cinsel suçların soruşturulmasında fiziksel direncin kanıtlanmasını gerektiren katı bir yaklaşımın, bazı tecavüz türlerini cezasız bırakma riski doğurduğuna ve böylece bireyin cinsel özerkliğinin etkili bir şekilde korunmasını tehdit ettiğine kanaat getirmiştir. Bu alandaki çağdaş standartlara ve eğilimlere uygun olarak, Sözleşme’nin 3 ve 8. maddelerine göre Sözleşmeci Devletlerin, rızaya dayalı olmayan her hangi bir cinsel fiili, mağdurun fiziksel direnci olmadığı hallerde de etkili bir şekilde soruşturmalarını ve cezalandırmalarını gerektiren pozitif yükümlülüklerinin bulunduğu görülmelidir.” 39 b) Tutulma koşulları Kişiye cebir ve şiddet uygulanmamasına ve yetkililerin kişiyi aşağılama kastları bulunmamasına rağmen, gözaltında veya cezaevinde tutulma koşulları, Sözleşme’nin 3. maddesini ihlal edecek şekilde Devletin sorumluluğunu doğurabilir. Devlet, özgürlüğünden yoksun bıraktığı kişinin beden ve ruh sağlığından sorumludur. Bu haktan gözaltında tutulanlar, tutuklular, hükümlüler gibi, sınırdışı edilmek üzere tutulan yabancılar da yararlanır. 40 35 10 Mayıs 2001 tarihli Z. ve Diğerleri kararı 36 10 Ekim 2002 tarihli D.P. ve J.C. – Birleşik Krallık kararı; 26 Kasım 2002 tarihli E. ve Diğerleri kararı. 37 03 Haziran 2003 tarihli Pantea – Romanya kararı, parag. 157 vd. 38 04 Aralık 2003 tarihli M.C. – Bulgaristan kararı, parag. 153. 39 ibid., parag. 166 40 Osman Doğru, a.g.e. s. 79. 201 Devletin özgürlüğünden yoksun bırakılanlara karşı pozitif yükümlülüğü sınırsız değildir. Sözleşme’nin 3. maddesi, tutulan bir kimsenin sağlık sebebiyle salıverilmesini veya belirli türden bir tedavi almasını sağlama gibi, Devlete genel bir yükümlülük yükleyecek şekilde yorumlanmamaktadır. Bununla birlikte Devlet, kişinin insan onuruna saygıyla bağdaşabilecek koşullarda tutulmasını sağlamak zorundadır; özgürlükten yoksun bırakan tedbirin icra tarzı ve yöntemi, kişiyi tutma işleminde kaçınılmaz olarak mevcut bulunan ıstırabın düzeyini aşacak yoğunlukta sıkıntı ve üzüntüye maruz bırakmamalıdır; tutmanın pratik şartları çerçevesinde gerekli sağlık hizmetleri sağlanarak, tutulan kişinin sağlığı ve esenliği yeterince korunmalıdır. 41 Tutulma koşullarıyla ilgili olarak Devletin öncelikli yükümlülüğü, tutma mekanıyla ilgili koşulların insani standartlarda olmasını sağlamaktır. Tutulan kişinin temiz hava alma, yeme içme, ısınma, aydınlatma, temizlenme, uyuma, egzersiz yapma gibi en basit insani ihtiyaçlarının karşılanması için maddi imkanların sağlanmaması, tutulan kişinin bedensel ve ruhsal sağlığı üzerinde önemli bir etki yapar. O nedenle, tutma kapasitesi üzerinde bir sayıda kişiyi aynı mekanda barındırma nedeniyle meydana gelen alan darlığı havalandırma, temizlik ve dinlenme sorunları yaratarak, Sözleşme’nin 3. maddesini ihlal edebilir. Yine tutuklu veya hükümlüye gerekli tıbbi bakım ve tedavi verilmemesi insanlıkdışı bir muamele oluşturabilir. 42 Ayrıca, yüksek güvenlikli ceza infaz rejimleri, tutuklu veya hükümlüyü tek başına tutmaları şeklinde uygulanabilir. Mahkeme’ye göre tek başına tutma, kendiliğinden Sözleşme’nin 3. maddesine aykırı düşmez. Ancak Mahkeme, tam bir izolasyona tabi tutma ile kendisini diğer tutuklu veya hükümlülerden ayırma tedbirleri arasında bir ayrım yapmaktadır. Mahkeme’ye göre: “Tamamen duyusal izolasyon ile birlikte bütünüyle sosyal izolasyon, kişiliği tahrip eder ve güvenlik veya başka gerekçelerle haklı gösterilemeyecek bir insanlıkdışı muamele biçimi oluşturur. Öte yandan güvenlik, disiplin veya koruyucu gerekçelerle diğer tutuklu veya hükümlülerle teması yasaklama, kendiliğinden insanlıkdışı bir muamele veya ceza sayılmaz” 43 Ancak Mahkeme, zihinsel ve fiziksel uyarıları içermeyen her türlü tek başına tutma biçiminin, uzun dönemde zihinsel melekelerin ve sosyal kabiliyetlerin kötüleşmesi sonucunu doğuracağını kaydetmiştir. 44 3) Kölelik ve zorla çalıştırma yasağına müdahaleler Sözleşme’nin 4. maddesinin 1. fıkrası kölelik ve kulluğu mutlak bir şekilde yasaklamakta; 2. fıkrası hiç kimsenin zorla çalıştırılamayacağını ve zorunlu çalışmaya tabi tutulamayacağını belirtmekte, 3. fıkrası ise dört bend halinde nelerin “zorla çalıştırma veya zorunlu çalışma” sayılmayacağını göstermektedir. Bir Sözleşmeci Devletin 4. maddeden doğan yükümlülükleri, doğrudan kendilerinin kölelik ve kulluk ile zorla çalıştırma ve zorunlu çalışmaya tabi tutma şeklinde eylemlerde bulunmama yükümlülüğüyle mi sınırlıdır, yoksa Devletin bu fiilleri iç hukukunda suç olarak düzenlemek ve cezalandırmak şeklinde pozitif bir yükümlülüğü de var mıdır? 41 26 Ekim 2000 Kudla – Polonya, parag. 93-94. 42 Osman Doğru, a.g.e. s. 81 vd. 43 12 Mayıs 2005 tarihli Öcalan – Türkiye, Büyük Daire kararı, parag. 191. 44 11 Mart 2004 tarihli Iorgov – Bulgaristan kararı, parag. 83. 202 Mahkeme 2005 yılı içinde verdiği Siliadin – Fransa kararında bu soruya olumlu yanıt vermiş ve ilk kez bu kararda Sözleşme’nin 4. maddesinin ihlal edildiği sonucuna varmıştır. 45 15 buçuk yaşında Fransa’ya getirilip pasaportu elinden alınan ve yıllarca evde her türlü işte ücretsiz çalıştırılan Togolu genç kıza yapılan bu muamele, o tarihte iç hukukta suç olarak düzenlenmediğinden, kendisini kul olarak tutanlar cezasız kalmıştır. Mahkeme’ye göre: “... Sözleşme’nin 4. maddesine uygunluğu sadece Devlet yetkililerinin doğrudan eylemleriyle sınırlı tutmak, özel olarak bu meseleyle ilgili uluslararası belgelerle bağdaşmayacak ve bu maddeyi etkisiz kılacaktır. Bu nedenle bu maddeden çıkan sonuca göre Hükümetlerin, örneğin Sözleşme’nin 3. maddesi bakımından olduğu gibi, 4. maddede sözü edilen uygulamaları cezalandıran cezai hükümler koymak ve bunları uygulamak şeklinde pozitif yükümlülükleri vardır.” Bu karar, Avrupa’da giderek artan ev köleliği (domestic servitude) için insan ticareti bakımından büyük öneme sahip bir karardır. 46 Mahkeme, Avrupa Konseyi’ni oluşturan demokratik toplumların temel değerlerini içeren Sözleşme maddeleri arasında 2 ve 3. maddeden sonra 4. maddeyi de saymış ve bu madde bakımından da Devletin pozitif yükümlülüğünü vurgulamıştır. 4) Kişi özgürlüğüne müdahaleler Sözleşme’nin 5. maddesinin 1. fıkrası, önce herkesin kişi özgürlüğü ve güvenliğine hakkı olduğunu belirtmiş, sonra bu hakkı sınırlamıştır. Bu fıkranın diğer hükümleri, bireyin hangi şartlarda meşru bir şekilde özgürlükten yoksun bırakılabileceğini düzenlemektedir. Bu madde Devlete bireyi şu hallerde özgürlükten yoksun bırakma yetkisi vermektedir: suç nedeniyle gözaltına alma, tutuklama, mahkumiyet kararı üzerine hapsetme; yine bir kimseyi mahkeme kararına uymama veya bir yükümlülüğü yerine getirmesini sağlamak için tutma; ayrıca korunmasız kişileri, yani küçükleri, akıl zayıflığı bulunanları, alkolikleri, uyuşturucu bağımlılarını veya serserileri koruma amacıyla tutma; ve son olarak hukuka aykırı bir şekilde ülkede bulunanları sınırdışı etme amacıyla tutma. Sözleşme’nin 5. maddesi, gözaltı, tutuklama veya hapislik gibi, doğrudan kamu makamlarının kişinin özgürlüğüne müdahale edebileceği halleri göstermektedir. Ancak bir kimsenin, ulusal mahkemelerin kararı olmaksızın, iradesi hilafına psikiyatrik tedavi gerekçesiyle özel klinikte tutulmasından Devlet sorumlu tutulabilir mi? Devletin kişinin özgürlüğünü özel kişilerin müdahalesine karşı koruma şeklinde bir pozitif yükümlülüğü var mıdır? Mahkeme Storck – Almanya kararında, yaşamının 20 yılını psikiyatri kurumlarında geçiren kadın başvurucunun şikayetlerini ele almıştır. Başvurucu daha 18 yaşını doldurmadan, aile içi çatışmaların ardından babası tarafından özel bir kliniğe yatırılmış ve burada mahkeme kararı ve kendisinin rızası olmaksızın yaklaşık 20 ay kadar tutulmuştur. Başvurucunun yıllar sonra bu özel kliniğe karşı açtığı tazminat davası ulusal mahkeme tarafından zamanaşımına uğradığı ve klinik ile başvurucu arasında zımnen varolduğu söylenen sözleşmeye aykırılık bulunmadığı gerekçesiyle reddedilmiştir. 45 26 Temmuz 2005 tarihli Siliadin – Fransa kararı, parag. 89 ve 148-9. 46 Case Comment, E.H.R.L.R. 2005, 6, 660-664. 203 İnsan Hakları Mahkemesi’ne göre ulusal mahkeme, bu kararda haksız fiile karşı tazminat öngören medeni kanun hükümlerini Sözleşme’nin “5. maddesinin ruhuna uygun yorumlamamış”tır. 47 Oysa Mahkeme’ye göre, her ne kadar ulusal mahkemeler tarafından yapıldığı iddia edilen maddi ve hukuki hataları ele almak kendisinin görevi değil ise de, burada kendisinden ulusal mahkeme tarafından yapılmış bu tür bir yorumun Sözleşme’yle bağdaşıp bağdaşmadığını incelemesi istenmiştir. Yine Mahkeme’ye göre Sözleşmeci Devletler Sözleşme’yle güvence altına alınmış olan hakları korurken, özellikle ulusal mahkemeler ulusal yasa hükümlerini bu hakların ruhuna uygun bir biçimde uygulamakla yükümlüdürler. Böyle yapmamaları, Sözleşmeci Devlete yüklenebilecek bir ihlale yol açabilir. Çünkü Sözleşme’nin hakları teorik veya yüzeysel olarak değil, ama pratik ve etkili bir şekilde koruması tasarlanmıştır. 48 Bu davada Mahkeme daha sonra, Devletin bu olaydaki pozitif yükümlülüğünü ele almıştır. Sözleşme’nin 2, 3 ve 8. maddeleri, Devletin sadece kendi görevlilerinin bu hakları doğrudan ihlal etmekten kaçınmasını değil, ama aynı zamanda Devletin özel şahısların müdahalelerine karşı da bireyleri korumak için uygun tedbirler almasını gerektirir. İşte bu maddeleri göz önünde tutan Mahkeme, Sözleşme’nin 5(1). fıkrasının birinci cümlesinin de vatandaşların özgürlüklerini korumak için Devlete pozitif yükümlülük yüklediği şeklinde yorumlamak gerektiğini belirtmiştir. Mahkeme’ye göre aksi bir sonuç, sadece Mahkeme’nin 2, 3 ve 8. maddeleriyle ilgili içtihatlarına aykırı düşmekle kalmayacak, fakat keyfi tutmaya karşı korumada demokratik bir toplumda kişi özgürlüğünün önemiyle uyuşmayan büyük bir boşluk yaratacaktır. Bu durumda Devlet, yetkili makamların bildikleri ve bilmeleri gereken özgürlükten yoksun bırakmaları önlemek dahil, korunmasız kişilerin etkili bir biçimde korunmaları için gerekli tedbirleri yükümlüdür. 49 Mahkeme bu tedbirlerin ne olması gerektiğini de söylemiştir: “...Mahkeme, psikiyatrik tedavi ihtiyacında olan kimseler bakımından Sözleşme’nin 8. maddesine göre Devletin vatandaşlarının maddi bütünlük hakkını korumakla yükümlü olduğunu gözlemlemektedir. Bu amaçla Devlet tarafından işletilen hastanelerin yanında özel hastaneler de vardır. Devlet bu alandaki yükümlülüklerini özel kurumlara ve şahıslara devrederek kendini tamamen sorumluluktan kurtaramaz. . Mahkeme Costello-Roberts davasında, öğrencilerin Sözleşme’nin 3 ve 8. maddelerinde güvence altına alınmış haklarını koruma yükümlülüğüne dayanarak, Devleti bağımsız bir okul müdürünün eylemi nedeniyle sorumlu tutmuştur. Mahkeme bu davada da aynı şekilde, Devletin özel psikiyatri kurumları üzerinde gözetim ve denetim yapma ödevinin devam ettiğini tespit eder. Özellikle bir mahkeme kararı olmaksızın kişilerin tutulduğu bu gibi kurumlar, sadece ruhsat almaya değil, ama ayrıca yatırma işlemlerinin ve tıbbi tedavinin doğru yapıp yapmadıklarının yetkililer tarafından düzenli bir biçimde denetlenmesine ihtiyaç duyarlar.” 50 İşte bu olayda Devletin başvurucunun yatırıldığı özel psikiyatri kliniğini denetleme şeklindeki pozitif yükümlülüğünü yerine getirmediğini tespit eden Mahkeme, Sözleşme’nin 5(1). fıkrasının birinci cümlesinin ihlal edildiği sonucuna varmıştır. Mahkeme, başvurucunun tutulmasının sona ermesinden kısa bir süre sonra iç hukukta yasa değişikliği 47 16 Haziran 2005 tarihli Storck – Almanya kararı, parag. 92-99. 48 ibid., parag. 93 49 ibid., parag. 101-102 50 ibid., parag. 103 204 yapılarak bu tür hastalara sağlanan korumanın arttırıldığını ve hastaneleri ziyaret kurulları oluşturulduğunu, ancak bu mekanizmaların başvurucu için çok geç kaldığını belirtmiştir. 5) Özel ve aile yaşamına, haberleşme ve konuta saygı hakkına müdahaleler Sözleşme’nin 8. maddesi, birbiriyle zaman zaman örtüşen ve “saygı” gösterilmesi gereken dört ayrı değeri korumaktadır: özel yaşam, aile yaşamı, konut ve haberleşme. Aynı maddenin ikinci fıkrasına göre, “bu hakların kullanılmasına ... kamu makamları tarafından hiç bir müdahale yapılamaz.” Bu ifade tarzı, Devletin negatif yükümlülüğüne işaret etmektedir. Devlet müdahalede bulunmaktan kaçındığı taktirde, birinci fıkradaki haklara saygı gösterme yükümlüğünü yerine getirmiş olacaktır. Ancak Sözleşme organları, 8. maddenin prensiplerinden bu maddedeki haklara saygı gösterilmesini sağlamak için Devletin eylemde bulunma şeklinde pozitif bir yükümlülüğünün de bulunduğunu çıkarsamışlardır: “Mahkeme’ye göre, Sözleşme’nin 8. maddesi esas itibarıyla bireyi kamu makamlarının keyfi müdahalesine karşı korumakla birlikte, Devleti sadece böyle bir müdahalede bulunmaktan kaçınmaya zorlamakla kalmaz; bu öncelikli negatif yükümlülüğe ek olarak, özel ve aile yaşamına etkili bir şekilde saygı gösterilmesi için pozitif yükümlülükleri de bulunabilir. ... Bu yükümlülükler, bireylerin kendi aralarındaki ilişkiler alanında olsa bile, özel yaşama saygıyı sağlamayı hedefleyen tedbirlerin alınmasını içerebilir.” 51 Yine Mahkeme’ye göre: “Sözleşme’nin 8. maddesinden kaynaklanan Devletin pozitif ve negatif yükümlülükleri arasındaki sınır kesin bir şekilde tanımlanmaya elverişli değildir. Bununla birlikte, uygulanan ilkeler benzerdir. Her iki durumda da, bireyin ve toplumun yarışan menfaatleri arasında adil bir denge kurulmasına dikkat edilmelidir; her iki durumda da Devlet belirli bir takdir alanından yararlanır” 52 Mahkeme, Sözleşme’nin en geniş kavramlarından biri olan “özel yaşama saygı hakkı”nı tanımlayıp sınırlarını çizmekten kaçınmıştır. Özel yaşama ilişkin müdahaleleri sınıflandırmak gerekirse, müdahalelerin genellikle şu başlıklar altına girdiği görülmektedir: “kişisel bütünlük”, “kişisel kimlik”, “kişisel alan” ve “kişisel veriler”. Kişi(nin maddi ve manevi) bütünlüğü, bazı hallerde Sözleşme’nin 3. maddesindeki işkence ve kötü muamele yasağının koruma alanı ile örtüşmektedir. Bu çerçevede Devlet, bireyi, kişi bütünlüğüne müdahale oluşturan, örneğin ‘bedensel ceza’ 53, üçüncü kişilerin 51 26 Mart 1985 tarihli X ve Y – Hollanda kararı, parag. 23 52 24 Haziran 2004 tarihli Van Hannover – Almanya kararı, parag. 57. Bedensel ceza, hukuka uygun olarak uygulanan bir ceza türü olarak kabul edilmiştir. Ulusal mahkeme kararı gereği uygulanan bedensel cezanın Sözleşme’nin 3. maddesine aykırılığı için bk. 25 Nisan 1978 tarihli Tyrer – Birleşik Krallık kararı; aile içinde bedensel cezanın yine Sözleşme’nin 3. maddesine aykırılığı için bk. 23 Eylül 1998 tarihli A. – Birleşik Krallık kararı; eğitimde bedensel ceza uygulamasının eğitim hakkına aykırılığı için bk. 25 Şubat 1982 tarihli Campbell ve Cosans (Esas hk) – Birleşik Krallık kararı; Mahkeme’nin özel yaşama saygı hakkının ihlal edilmediğine karar verdiği bir bedensel ceza uygulaması için bk. 25 Mart 1993 tarihli Costello-Roberts – Birleşik Krallık kararı. 53 205 ‘cinsel istismar’ 54, ‘çevre sağlığının bozulması ve çevre kirlenmesi’ 55 gibi müdahalelere karşı korumakla yükümlüdür. Kişisel kimlik, kişinin anne babasının gerçeğe uygun bir şekilde belirlenmesini gerektirir; baba olduğu iddia edilen kişinin DNA testi yaptırmaması nedeniyle “babalığın geç belirlenmesi” veya hiç belirlenememesi 56 özel yaşama saygı hakkına bir müdahale oluşturur. Ayrıca transseksüellerin operasyon sonrası yeni biyolojik kimliklerinin hukuk düzeni tarafından tanınmaması 57 da, yine kişisel kimlik açısından özel yaşama bir müdahale oluşturur. Kişisel alan, kişinin isim hakkına 58 veya kişinin cinsel faaliyetine 59 yönelik müdahalelere karşı korunmalıdır. Kişisel veriler bağlamında özel yaşama saygı hakkı, herkesin bir insan olarak kimliğinin detaylarının ortaya çıkarabilmesini ve kural olarak hiç kimsenin haklı bir sebep yokken bu temel bilgileri elde etmekten kamu makamları tarafından engellenmemesini gerektirir. 60 a) Çevre sorunları Doğal yaşamı, örneğin bataklıktaki hayvansal yaşamı etkileyecek şekilde bina yapılmasına izin verilmesi, yine aynı çevrede arazisi bulunan ve buradaki doğal yaşamın korunmasını isteyen başvurucunun özel ve aile yaşamına bir müdahale oluşturduğunu 26 Mart 1985 tarihli X ve Y – Hollanda kararı; ve 04 Aralık 2003 tarihli M.C. – Bulgaristan kararı 54 09 Aralık 1994 tarihli Lopez Ostra – İspanya kararı; 19 Şubat 1998 tarihli Guerra ve Diğerleri – İtalya; 10 Kasım 2004 tarihli Taşkın ve Diğerleri – Türkiye kararı; 30 Kasım 2004 tarihli Moreno Gomez – İspanya kararı; 09 Haziran 2005 tarihli Fadeyeva – Rusya kararı 55 07 Şubat 2002 Mikulic – Hırvatistan kararı; 30 Mayıs 2006 tarihli Ebru ve Tayfun Engin Çolak – Türkiye kararı; 13 Temmuz 2006 tarihli Jaggi – İsviçre kararı; 56 27 Eylül 1990 tarihli Cossey – Birleşik Krallık kararı; 11 Temmuz 2002 tarihli Christine Goodwin –Birleşik Krallık kararı 57 58 24 Ekim 1996 tarihli Guillot – Fransa kararı Eşcinsel faaliyetin suç olarak düzenlenmesinin Sözleşme’ye aykırı görüldüğü karar için bk. 22 Ekim 1981 tarihli Dudgeon – Birleşik Krallık kararı; sado-mazoşit ilişkileri cezalandıran ulusal mahkeme kararlarını Sözleşme’ye uygun bulan bir karar için bk. 19 Şubat 1997 tarihli Laskey, Jaggard ve Brown – Birleşik Krallık kararı; asker arasında eşcinsel olanların araştırılmasını ve ordudaki görevlere son verilmesini Sözleşme’ye aykırı bulan karar için bk. Beck, Copp ve Bazeley – Birleşik Krallık kararı. 59 Bakıcı aile yanında tutulmuş olan çocuğun idarenin elindeki kişisel gelişim dosyasına ulaşmasıyla ilgili 07 Temmuz 1989 tarihli Gaskin – Birleşik Krallık kararı; güvenlik soruşturmasıyla ilgili 26 Mart 1987 tarihli Leander – İsveç kararı; güvenlik makamları tarafından fişleme ile ilgili 04 Mayıs 2000 tarihli Rotaru – Romanya kararı; sağlık bilgilerinin açıklanmasıyla ilgili 25 Şubat 1997 tarihli Z. – Finlandiya kararı; başkaları tarafından fotoğrafların çekilip yayınlanması ile ilgili 24 Haziran 2004 tarihli Van Hannover – Almanya kararı 60 206 kanıtlaması zordur. 61 Ancak Mahkeme’ye göre Sözleşme’nin 8. maddesi, “bireylerin sağlığını ciddi bir biçimde tehlikeye sokmaksızın, özel ve aile yaşamlarını olumsuz etkileyecek şekilde bireylerin esenlikleri üzerinde etkili olabilecek ve evlerini kullanmalarını önleyebilecek ağır çevre kirliliği”ne de uygulanır. O halde Devlet, Sözleşme’nin 8(1). fıkrası gereğince bu tür hakları korumak için uygun ve makul tedbirleri alma konusunda pozitif yükümlülük altındadır. Bu da hükümetlerin genel olarak bu tür konularda ve bunun bir sonucu olarak çevre raporlarını değerlendirirken aktif rol almaları gerektiğine işaret etmektedir. Aynı şey, bireylerin maruz kalacakları muhtemel tehlikeli faaliyetlerin yaratacağı sonuçların, çevresel etki değerlendirme sürecinde, özel ve aile yaşamıyla yakından bağlantılı olduğunun yeterince açık bir biçimde belirlenmiş olması halinde de geçerlidir. Böyle olmasaydı, Devletin başvurucunun Sözleşme’nin 8(1). fıkrasındaki haklarını korumak için makul ve uygun tedbirler alma şeklindeki pozitif yükümlülüğü sıfıra inerdi. 62 b) Çocuk ile kişisel ilişki konuları Mahkeme, çocukların zorunlu olarak idari makamların koruması altına alındığı ve koruma tedbirlerinin uygulandığı olaylarda, Sözleşme’nin 8. maddesinin anne babaya çocukla yeniden bir araya getirilmek için tedbirler alınmasını isteme hakkı verdiğini ve ulusal makamlara da bu tür eylemlerde bulunma yükümlülüğü yüklediğini belirtmiştir. 63 Mahkeme’ye göre bu prensip, annesi ölen çocuğun baba tarafından anneanne ve dede yanına bırakıldıktan bir süre sonra, babanın çocukla görüşmesine dair mahkeme kararına rağmen anneanne ve dedenin görüştürmediği olaylarda da geçerlidir. 64 Mahkeme’ye göre ulusal makamların yeniden birleşmeyi kolaylaştırmak için tedbirler alma yükümlülüğü mutlak değildir; çünkü bir süredir başkalarıyla birlikte yaşayan çocuğun anne babasıyla yeniden bir araya gelmesi hemen mümkün olmayabilir ve bu yönde hazırlık tedbirlerinin alınması gerekebilir. Burada belirleyici olan şey, ulusal makamların yeniden birleşmeyi kolaylaştırmak için olayın şartları içinde kendilerinden beklenebilecek bütün makul tedbirleri alıp almadıklarıdır. 65 Mahkeme İzlandalı annenin Türk babadan olma çocuklarının baba tarafından Türkiye getirilmesinden sonra ulusal mahkeme kararlarına rağmen kendisine gösterilmemesini ve bunun için ulusal makamların gerekirse zorlayıcı tedbirleri almamalarını Sözleşme’nin 8. maddesindeki pozitif yükümlülüğüne aykırı bulmuştur. 66 61 22 Mayıs 2003 tarihli Kyrtatos – Yunanistan 62 10 Kasım 2004 tarihli Taşkın ve Diğerleri – Türkiye kararı, 113, bu kararın yorumu için ayrıca bk. E.H.R.L.R. 2005, 2, 222-224. 63 27 Kasım 1992 tarihli Olsson (no. 2) – İsveç kararı, parag. 90. 64 23 Eylül 1994 tarihli Hokkanen – Finlandiya kararı, parag. 55. 65 ibid., parag. 58. 66 23 Eylül 2003 tarihli Sophia Gudrun Hansen – Türkiye kararı, parag. 96 vd. 207 B) POZİTİF YÜKÜMLÜLÜKLERİN DOĞURDUĞU ÖDEVLER Sözleşmeci Devletlerin Sözleşme’deki hakları nasıl koruyacakları, büyük ölçüde kendilerine kalmış bir meseledir. Bu bağlamda Devletlerin takdir yetkileri vardır. 67 Ancak Mahkeme’nin, pozitif yükümlülüklerin Devlet için doğurduğu ödevleri giderek daha ayrıntılı olarak belirlediği gözlemlenmektedir. Bu tavrın ardında, hakları etkili bir şekilde koruma ve kullanılmalarını sağlama çabası olduğu açıktır. Hiç kuşkusuz, Devletlerin Sözleşme ihlallerinden doğan ödevlerine karar gerekçelerinde daha ayrıntılı bir şekilde işaret edilmesi, Sözleşme’nin 46. maddesi gereğince Mahkeme kararlarının icrasını da kolaylaştırıcı bir etki yapacaktır. Mahkeme kararlarında Devlet organlarına yüklenmiş ödevler beş başlık altında incelenmiştir: i) hukuki bir çerçeveyi yürürlüğe koyma ödevi; ii) hakların ihlalini önleme ödevi; iii) hakların ihlaliyle ilgili bilgi sağlama ödevi; iv) hakların ihlaline karşılık verme ödevi; v) hakların ihlalini önlemek için bireylere kaynak sağlama ödevi. 68 Ne var ki pratik kaygılarla oluşturulan bu ayrım yerine, Mahkeme’nin yaklaşımına daha uygun ve çözümlemeye daha elverişli ikili bir ayrım önerilebilir: i) hukuki tedbirler alma ödevi; ve ii) pratik veya operasyonel tedbirler alma ödevi. Sözleşme’deki bir hakkın ihlalinin iç hukukun Sözleşme’ye aykırılığından mı kaynakladığı, yoksa belirli bir olayda Sözleşme’ye aykırı uygulamadan mı kaynaklandığını tespit etmek büyük önem taşır. Birincisi hukuki tedbir alınmasını, ikinci ise uygulamaya ilişkin tedbirler alınmasını gerektirir. 1) Hukuki tedbirler alma ödevi Sözleşme’deki hakların iç hukukta korunmaları, bu hakların Anayasa veya yasalarda tanınmalarına ve hakların ihlaline karşı iç hukuk yollarının bulunmasına bağlıdır. Sözleşme’deki bir hakkın belirli bir müdahaleye karşı ulusal mevzuatta güvence altına alınmamış olması halinde, Sözleşme, bu eksik iç hukukun yasa ve/veya içtihat yoluyla tamamlanmasını gerektirir. Hak ihlaline karşı getirilecek yaptırımın cezai bir yaptırım mı, yoksa hukuki bir yaptırım mı olacağı da hakkın ve ihlalin niteliğine göre şekillenmektedir. İç hukuktaki boşluk nedeniyle üçüncü kişinin cinsel saldırısına karşı bireyin hukuken korunmaması, ulusal mevzuatta değişiklik yapılmasını gerektirmiştir. 69 Mahkeme, alınacak tedbirlerin niteliğine, yani cezai mi hukuki mi olması gerektiğine de işaret etmektedir: “Mahkeme, bayan Y’ye karşı işlenen türden bir kötülüğe karşı medeni hukuk tarafından sağlanan korumanın yetersiz olduğunu tespit etmektedir. Bu olay, temel değerleri ve özel yaşamın esaslı yönlerini tehlikeye sokan bir olaydır. Bu alanda etkili bir caydırıcılık kaçınılmaz olup, ancak ceza kanunu hükümleriyle gerçekleştirilebilir; gerçekten de sadece bu tür hükümlerle, mesele normal bir biçimde düzenlenebilir.” 70 67 Keir Starmer, European Human Rights Law, LAG, London, 1999, s. 195. 68 a.g.e. s. 196. 69 26 Mart 1985 tarihli X ve Y – Hollanda kararı. 70 ibid., parag. 27. 208 Mahkeme, sağlık alanında olduğu gibi yaşama hakkının veya kişi bütünlüğünün ihlaline kasten sebebiyet verilmemiş ise, medeni hukuk yaptırımını yeterli görebilmektedir. 71 Ancak Devlet görevlilerine veya organlarına yüklenebilecek olan kusurun, takdir hatasının veya dikkatsizliğin ötesine geçmesi halinde, insanların yaşamını tehlikeye sokan görevlilere suç isnad edilmemiş olması ve yargılanmamış olmaları, Sözleşme’nin 2. maddesini ihlal edebilir. 72 Bir hak ihlaline karşı iç hukukta cezai veya hukuki yaptırım öngörülmüş olması yeterli değildir; iç hukukun ulusal mahkemeler tarafından etkili bir koruma sağlayacak şekilde yorumlanarak uygulanıp uygulanmadığı da önemlidir. Mahkeme, örneğin iç hukukta düzenlenmiş olan bir suçun maddi unsurunun hangi fiilleri kapsayacak genişlikte yorumlanması gerektiğini söyleyebilmiştir. Buna göre ulusal mahkemeler, artık tecavüz suçundaki “zor”un bulunup bulunmadığına bakarken mutlaka fiziksel direnç aramayacaklar, fakat mağdurun cinsel ilişkiye rıza göstermemiş olmasını tecavüz için yeterli sayacaklardır. 73 Yine Mahkeme’ye göre ulusal mahkemeler iç hukuk hükümlerini, Sözleşme’nin ilgili maddesinin “ruhuna uygun yorumlamak”la yükümlüdürler. 74 2) Pratik veya operasyonel tedbirler alma ödevi İnsan haklarının etkili korunması için bazı hallerde hukuki tedbirler yeterli olmaz; uygulamaya dönük daha özel tedbirler gerekebilir. Devletin Sözleşme’deki hakları ihlal riski altında olan bireyi korumak için operasyonel tedbirler alma ödevi vardır. Bireyi üçüncü kişilere karşı koruyucu operasyonel tedbir alma yükümlülüğü, yaşama hakkından 75 toplanma özgürlüğüne 76 kadar, her hak bakımından gerekli olabilir. Bireyin yaşama hakkına bizzat kendisinin risk oluşturması halinde de opersayonel tedbirler alma ödevi vardır. 77 Devletin operasyonel tedbir alma ödevinin doğması için, kamu makamlarının bireyin yaşamına ve maddi ve manevi bütünlüğüne yönelik gerçek ve yakın bir tehlikenin varlığını o anda bildikleri veya bilmeleri gerektiği belirlenmelidir. Öte yandan Devlet, bireyin örneğin özel ve aile yaşamına saygı hakkının kullanmasını sağlamak için, pratik tedbirler almakla yükümlüdür. Bu bağlamda, çocuk ile kişisel ilişki kurulmasını öngören bir mahkeme kararın icrası, bunun engellenmesine karşı pratik tedbirler alınmasını gerektirir. Yine tutulma koşullarının Sözleşme’nin aradığı standartlara uygun hale getirilmesi, Devletin bu alanda kaynak ayırmasına ihtiyaç gösterir. 71 17 Ocak 2002 tarihli Calvelli ve Ciglio – İtalya kararı, parag. 51 72 30 Kasım 2004 tarihli Öneryıldız – Türkiye Büyük Daire kararı, parag. 93. 73 04 Aralık 2003 tarihli M.C. – Bulgaristan kararı, parag. 166 74 16 Haziran 2005 tarihli Storck – Almanya kararı, parag. 92-99 75 28 Eylül 1998 tarihli Osman – Birleşik Krallık kararı 76 21 Haziran 1988 tarihli Plattform Arzte Für Das Leben – Avusturya kararı 77 bk. yukarıda “Devletin kontrolü altındayken ölüm” başlığı. 209 SONUÇ İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi’ndeki hakların ulusal düzeyde etkili bir biçimde korunması için Devletin Sözleşme’den doğan pozitif yükümlülüklerini yerine getirmesi gerekir. Pozitif yükümlülüklerin sınırları çizilmiş değildir. İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi’nin içtihatları, Sözleşme’deki hakların koruma alanını genişletirken, Sözleşmeci Devletlerin yükümlülüklerin kapsamını da genişlemektedir. Devletin uluslararası sorumluluğun kaynaklarından biri olan pozitif yükümlülüklerin önemli bir bölümü, ulusal hukuklarda idare hukukunun alanına girmektedir. Danıştay’a göre: “İdarenin hukuki sorumluluğunun kabulü, öncelikle uğranılan zararın, zarar görenin veya üçüncü kişinin kusurundan kaynaklanmamış olması şartına bağlıdır. Uğranılan zararın bütünüyle zarar görenin veya üçüncü kişinin kusurundan kaynaklanmış olması halinde, yürütülen hizmet ile zarar arasında nedensellik bağı kurulmasına, hizmet kusuru veya kusursuz sorumluluk ilkelerinden hareketle idarenin hukuken sorumlu sayılmasına olanak bulunmamaktadır.” 78 Pozitif yükümlülüklerden kaynaklanan Devletin sorumluluğu ise, idarenin hukuki sorumluluğu kavramından çok daha geniştir. *** Sinan YÖRÜKOĞLU- Efendim, teşekkür ederiz. Buyurun Sayın SANCAKDAR. *** 78 10. Daire, E.2003/646, K.2006/1932, K.Tarihi: 15/03/2006 210 AVRUPA İNSAN HAKLARI MAHKEMESİ’NİN TÜRK YARGI SİSTEMİNDEKİ KONUMU VE KARARLARININ İDARİ YARGI HÂKİMİNİN VERECEĞİ KARARLARA ETKİSİ Doç. Dr. Oğuz SANCAKDAR ∗ GİRİŞ İki dünya savaşını yaşamış ve milyonlarca insanını kaybetmiş Avrupa coğrafyasının “yeni bir kardeş kavgasına” girmesinin önlenmesi amacıyla Avrupa Birliği sürecinde, “insan” ortak paydası, insan haklarının korunup geliştirilmesi “asgari(minimum) bir standart” ve hâtta giderek bir ölçüt(kriter) haline getirilmiştir 1. Öyle ki, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’ne (kısaca AİHS olarak anılacaktır) taraf ülke aleyhine yapılan ihlal başvurusu sonucu Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi’nce (AİHM) verilen kararlar, diğer Sözleşmeci devletler için de emsal niteliktedir. Halen kıta ölçeğinde, insan haklarının korunmasında yaptırım düzeni en gelişmiş yargı sisteminin AİHM olduğu söylenebilir. ∗ Dokuz Eylül Üniversitesi Hukuk Fakültesi, İdare Hukuku Anabilim Dalı Öğretim Üyesi (e-posta: oguz.sancakdar@deu.edu.tr) 1 Nitekim bu nedenle Federal Alman Anayasasının daha 1. maddesinde “insan onuru”nun korunması hüküm altına alınmıştır. Bununla birlikte Avrupa Entegrasyonu’nda insan haklarının 90’lı yılların başında(Maastricht Antlaşması, daha sonra Amsterdam Antlaşması başta olmak üzere) anayasa sorunu olarak tartışılmaya başlandığı da belirtilmelidir. Avrupa Birliği ilk kurulduğunda kendisine hedef olarak insan haklarını seçmiş değildir. Avrupa Birliği’nin kurulmasındaki ilk hedef ekonomidir. Kömür-Çelik ve Roma Antlaşması ile ekonomi, 1986 tarihli Tek Sened ile de Ortak ve Tek Pazar temel alınmıştır (ROUSSEAU Dominique, “Avrupa Birliğinde İnsan Hakları Sorunsalı”, TBB Dergisi, S. 64, 2006, sh. 260 vd.). Ülkemiz bakımından örneğin Avrupa Birliği'ne uyum sürecinde çeşitli yasalarda değişiklik yapan 6. Uyum Paketinin genel gerekçesinde; Avrupa Birliği Müktesebatının Üstlenilmesine İlişkin Türkiye Ulusal Programı çerçevesinde; “Kopenhag Siyasi Kriterleri” olarak tanımlanan siyasal kriterleri, kendi iç hukukunda tam anlamıyla gerçekleştirecek kanunî düzenlemelerin yapılmasının önemine vurgu yapılmıştır. Bu bağlamda, aday ülkeler yönünden ayrı bir şekilde düzenlenen ve her aday ülkenin yerine getirmesi gereken değişikliklerin yer aldığı ve ülkemizle ilgili olarak 4 Aralık 2000 tarihinde onaylanan “Katılım Ortaklığı Belgesi”nin, “düşünce hürriyeti, gözaltı süreleri, toplantı ve örgütlenme hürriyetleri ile insan hakları ihlâllerini engelleyecek kurallar”la ilgili olarak, hukukumuzda değişikliklerin yapılmasının gerektiği, ifade edilmiştir. Öte yandan insan hakları uygulamasında tartışmasız bir öneme sahip, AİHM’yi oluşturan yargıçların seçildikten sonra tarafsız ve bağımsız olsa da (AİHS md.21 vd., AİHM İç Tüzüğü md.4 vd.) geldikleri ülkelerin insan haklarından farklı beklentileri olmasının kararlara ne ölçüde yansıdığı ve kararlarını nasıl etkilediği ayrı bir bilimsel araştırma konusudur. Örneğin gelişmiş, nüfusu az, ekonomik düzeyi yüksek kuzey Avrupa ülkelerinin insan hakları beklentisi ve buna bakışı ile, örneğin eski doğu bloğu ülkelerinin demokrasi kültürünün ancak yakın dönemde gelişmeye başladığı ya da üye bazı ülkelerden gelen hakimlerinin tarihi sebeplerle diğer ülke aleyhine “kısmi” veya “tam” muhalefet şerhi verdikleri oy çokluğu ile çıkan bazı kararlardan görülebilmekle birlikte yine de bunun ilk tahlilde az sayıda olduğu ve genelleme yapılmaması gerektiği, söylenebilir. 211 Esasen, insan hakları uygulaması tedricen bir ülkenin iç sorunu olmaktan çıkmakta ve giderek ekonomik idari kolluk dahil idari kolluk, idarenin mâli sorumluluğu ve mülkiyet hakkı, adil yargılanma hakkı gibi pek çok alanda İdare Hukuku ve İdari Yargıyı daha fazla ilgilendirmektedir. İdare Hukuku insan hakları boyutunu da içerecek şekilde kısmen de olsa küreselleşme (globalleşme) sürecinden etkilenmektedir. Bu durum, İdare Hukukunun özellikle insan hakları, ekonomi, çevre gibi bazı ilgili alanlarında daha da belirginleşmekte ve giderek uluslar üstü nitelik taşımaktadır. Öte yandan Avrupa ölçeğinde konuya bakıldığında, “Avrupa Birliği İdare Hukuku” 2 ve Milli Hukukun Birlik Hukukuna Uyumlulaştırılmasında 3 özellikle kamu hizmetleri ve 2 Avrupa Birliği İdare Hukuku; dogmatik olarak yeni olup, ortaklık alanındaki yürütme ve yasama iç hukuktaki düzenlemelerden az bir farklılık gösterir. Yürütme yetkisi bakımından öncelikle ikili bir işleve sahiptir. İlki, ortaklık organları ortaklık vatandaşlarına karşı doğrudan hukuki faaliyetlerde bulunma yetkisine sahiptir. İkincisi ise, üye ülkelerin idari tedbirlerinde koordinasyonu sağlar. Avrupa Topluluğunun teşkilatı ve etkisel değerleri belirli ilkeler oluşturmakta ve hukuki rejim olarak özel yetkiler yaratarak milli hukuktan daha farklı ulusüstü bir idare oluşturmaktadır. Avrupa Birliği organları idari usûl konusunda giderek belirli bir standart oluşturmakta, bazı alanlarda Avrupa Topluluğu Hukuku ikincil hukuk olarak detay hükümler getirmektedir. Örneğin Kartel İdare Hukuku gibi. Öğretide de Avrupa Topluluğu Antlaşmasının 85 ve 86. maddeleri gereği Topluluk hukuku direk iç hukukta uygulanacaktır (SCHMIDT-AßMANN, Eberhard, “Deutsches und Europäisches Verwaltungsrecht”, -Wechselseitige Einwirkungen-, Deutsches Verwaltungsblatt , 1 Eylül 1993, sh. 926-927). Yine bkz. BLECKMANN Albert, Europarecht, Das Recht der Europäischen Gemeinschaft, 5. neubearbeitete und erweiterte Auflage, Münschen 1990, 214; IPSEN Hans Peter, Europäisches Gemeinschaftsrecht, Tübingen 1972, sh. 107 vd. 3 Hem Birlik Hukuku ve hem de Milli Hukukunun çekirdek bir alanı bulunmaktadır. Birlik Hukuku açısından temel hakların korunmasının yanı sıra üye ülkelerin hukuk sistemlerinden de etkilenilerek oluşturulan önemli ilkeler de bulunmaktadır. Bunlara örnek olarak; idarenin kanuniliği ilkesi, hukuki güvenlik ilkesi, oranlılık ilkesi, usulü garantiler gibi. Diğer üye ülkelerde olduğu gibi Birlik Hukukunun amaçlarına uygun olarak Alman İdare Hukukuna da yeniden yön vermek gerekir. En azından bir örnek olarak nerede bireyi koruyucu olan bir Avrupa Topluluğu Direktifi kabul edilmiyorsa, orası ile ilgili Alman İdare Hukukundaki kaynaklarda yeniden bir düzenleme yapmak gerekir. Özellikle yerel yönetimlerle ilgili alanlar burada zikredilebilir (SCHOCH Friedrich, “Europäisierung des deutschen Verwaltungsrecht”, Das Verwaltungsrecht als Element der europäischen Integration“, Referate und Diskussionsbeiträge des Neunten Deutsch-Polnischen Verwaltungskolloquiums vom 5.-10. September 1994 in Tübingen, hrsg. Von Friedrich Schoch, Stuttgart, München, Hannover, Berlin, Weimar, Dresden, Boorberg 1995, sh. 30). Alman İdare Özel Hukukunun başlıca alanlarını; imar hukuku yerel yönetimler hukuku, polis ve düzen hukuku, ekonomik idare hukuku, çevre koruma hukuku, kamu hizmetleri hukuku, sosyal hukuk, cadde ve trafik hukuku oluşturmaktadır (BADURA Petere / BREUER Rudiger / FRIAUF Karl Heinrich / KREBS Walter / KUNIG Philip / RULAND Franz / SALZWEDEL Jürgen / AßMANN-SCHMIDT Eberhard, Besonderes Verwaltungsrecht, Hrsg., AßMANN-SCHMIDT Eberhard, Besonderes Verwaltungsrecht, 1995, Berlin. New York.; ARNDT Hans-Wolfgang / KÖPP Klaus / OLDIGES Martin / SCHENKE Wolf-Rüdiger / SEEWALD Otfried / STEINER Udo, Besonderes Verwaltungsrecht, Hrsg. STEINER Udo, Heidelberg 1988.). 212 idari kolluk 4 ilke ve uygulamalarında kişiler lehine birey odaklı yeni yaklaşımlar (ilkeler, haklar, kurumlar) oluşturulduğu da dikkati çekmektedir (iyi yönetim ilkesi, bilgi edinme hakkı, adil yargılanma hakkı gibi). İdare Hukukunun Avrupa Hukuku olarak temelleri bakımından; Avrupa Topluluk Hukuku Brüksel ve Luxemburg’tan, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi Hukuku ise, Strasbourg’tan ve belirli devletlerin idari düzenlemelerinden oluşmuştur. Avrupa kamu düzenini 5 oluşturma noktasında AİHS yerel düzenlemeleri de zorlayan ve etkileyen bir nitelik almış, AİHM’nin kararlarıyla bu konuda asgari standartlar oluşturulmaktadır. Avrupa Konseyi Bakanlar Komitesi, Avrupa Ortak İdare Hukukunu oluşturan çeşitli ilkeler 6 belirlemiş olup, bunların çoğu taraf ülkelere yönelik tavsiye kararları (recommandation) niteliğindedir 7. I-AVRUPA İNSAN HAKLARI MAHKEMESİ’NİN (AİHM) TÜRK YARGI SİSTEMİNDEKİ KONUMU A- AİHM YÜKSEK MAHKEME DEĞİLDİR VE KARARLARI BEYAN EDİCİDİR AİHM yüksek mahkeme değildir. Çünkü pozitif hukukumuzda yüksek mahkemeler Anayasamızın “Üçüncü Bölüm”ünde “Yargı” başlığı altında düzenlenmiş olup (md.138, 146 vd.), bunlar arasında AİHM bulunmamaktadır. Yine doğal olarak ve niteliği gereği AİHM, ülkemizde yüksek mahkemelerden farklı olarak “Türk Milleti” adına karar da vermemektedir. Nihayet, AİHM kararları kurucu değil, beyan edicidir. AİHM’nin, taraf 4 PICARD Etienne, LA NOTION DE POLICE ADMINISTRATIVE, Tome II, Paris 1984, sh. 470 vd. 5 BEHR Volker, Avrupa Kamu Düzeni (European Publıc Ordner), Çev: Erhan Temel, Prof.Dr. Hayri DOMANİÇ’e 80. Yaş Günü Armağanı, II. Cilt, İstanbul 2001, sh. 1159 vd. 6 Örneğin, Rés (76) 5 (18 Şubat 1976 tarihli Bakanlar Kurulu kararı; Hukuki ve ticari ve idari konuda adli yardım, Rés (77) 31 (28 Eylül 1977 tarihli Bakanlar Kurulu kararı; Bireyin yönetsel işlemler karşısında korunması, Rés (78) 8 (2 Mart 1978 tarihli Bakanlar Kurulu kararı; Adli yardım ve hukuki danışma, Réc. No R (80) 2 (11 Mart 1980);Yönetimin takdire dayanan yetkilerinin kullanımı hakkında, Réc. No R (81) 7 (14 Mayıs 1981); Dava açılmasını kolaylaştırma çareleri hakkında, Réc. No R (81) 19 (25 Kasım 1981); Kamu yönetimleri elindeki bilgilerin öğrenilmesi hakkında, Réc. No R (84) 15 (18 Eylül 1984); Kamu yönetiminin sorumluluğu hakkında, Réc. No R (86) 12 (16 Eylül 1986); Mahkemelerdeki çalışma yükünün azaltılmasını ve çoğaltılmasının önlenmesini amaçlayan bazı önlemler hakkında, Réc. No R (87) 16 (17 Eylül 1987); Çok sayıda kişiyi ilgilendiren idari usuller hakkında, Réc. No R (89) 8 (13 Eylül 1989); Yönetsel alanda geçici yargısal koruma hakkında, Réc. No R (91) 1 (13 Şubat 1991); Yönetsel yaptırımlar hakkında, Réc. No R (91) 10 (13 Şubat 1991); Kamu kuruluşları tarafından tutulan kişisel bilgilerin üçüncü kişilere verilmesi hakkında, Réc. No R (93) 7 (18 Ekim 1993); Kamu girişimlerinin ve faaliyetlerinin özelleştirilmesi hakkında. 7 AKILLIOĞLU Tekin, “Yönetim Hukukunda İnsan Hakları”, İnsan Hakları Merkezi Dergisi (Ankara Üniversitesi Siyasal Bilgiler Fakültesi Dergisi), Kasım 1995, C.III, S. 4, Ank 1996, sh. 10; Yine bkz.AKILLIOĞLU Tekin, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi İçtüzüğü Başvuru Bilgileri European Convention on Human Rights Rules of Court, Ank 2002. 213 devletlerin AİHS’ye aykırı inceleme konusu işlemini ortadan kaldırmak, değiştirmek veya iptal etmek yetkisi yoktur 8. AİHM, bir üst temyiz mahkemesi olmadığı için, verdiği kararlar iç hukukta yapılan işlem veya eylemin ya da verilen bir mahkeme kararının, Sözleşme’nin veya ek protokollerin bir veya birden fazla hükmünü ihlal edip etmediğinin tespitine ilişkindir. AİHM varsa AİHS’ye aykırılığı saptar, ancak ulusal mahkeme kararını ya da mevzuat hükümlerini ortadan kaldırma, değiştirme, iptal etme ya da etkisiz hale getirme yetkisi yoktur. İhlal kararından sonra, ihlalin sonuçlarını ortadan kaldırmak ve benzer ihlalleri önleyecek tedbirleri almak aleyhine ihlal kararı verilen Sözleşmeci devletin yükümlülüğünde olan bir husustur. AİHM kararının iç hukukta verilmiş kesin hükme doğrudan etkisi yoktur. İhlal kararı verilmesinden sonra taraf devlet, ihlale son vermek, ihlalin sonuçlarını ortadan kaldırmak ve benzer ihlallerin tekrarını önleyecek tedbirleri almak yükümlülüğündedir. AİHM, AİHS veya ek Protokollerden birisinin ihlal edildiğini tespit ederse AİHS m.41 uyarınca tazminat ödenmesine karar verebilir. Bununla birlikte aleyhine ihlal tespiti yapılan devletin AİHS m.41 uyarınca tazminat ödemiş olması, ayrıca ihlal kararının iç hukukta etki ve sonuçlarını giderme yükümlülüğünü ortadan kaldırmamaktadır. Bu yükümlülük her zaman yargı organına dönük olmayabilir. Somut olaya göre yasama veya idari pratiğin değiştirilmesine yönelik de olabilir. Bir AİHM kararının yerine getirilmesi konusunda üç olasılık ortaya çıkabilir; bazı kararların yerine getirilmesi için yalnızca tazminat ödemek yeterli olur. Bazı kararlar, devletin yapısında, Anayasasında ya da yasalarında genel değişikler yapılmasını veya af yasası çıkarılmasını, nihayet bazı kararlar ise, ulusal yargı organlarının yeniden yargılama yapmasını gerektirebilir. B- AİHM İDARE HUKUKU VE İDARİ YARGILAMA ALANINDA UZMANLAŞMIŞ BİR MAHKEME DEĞİLDİR AİHM’nin, “konu ve madde itibarıyla yetkisi” ancak ve sadece AİHS ve ek protokollerle korunan temel hak ve özgürlükler ile sınırlıdır. Bu kapsama dahil her idari işlem, uygulama, idari eylem veya sözleşme AİHM’nin ilgi ve görev alanına girmekte olup, verdiği kararlar bütün üye ülkelerde emsal karar niteliğine sahiptir. Bununla birlikte, şayet sözleşmeci devlet, kişiler lehine AİHS ve AİHM uygulamasından daha geniş bir hukuki koruma öngörüyorsa bu durumda sözleşmeci devletin uygulaması esas alınır. Bu noktada önemle vurgulanmalıdır ki, AİHM’nin görev alanını, AİHS ve Ek Protokolleri ile öngörülen temel bir hak veya özgürlüğün ihlali oluşturmakla birlikte AİHM, AİHS ve Ek Protokollerin anlam ve amacını da göz önünde tutarak otonom (=özerk) yorum yoluyla 9 idari uyuşmazlıkları da içerdiği temel hak veya özgürlüklerle ilgili olduğu ölçüde AİHM de, AİHS m.19’a göre, Mahkeme’nin, taraf devletlerin üstlendikleri yükümlülüklere uymasını güvence altına almak görevinin bulunduğunu belirtir; ancak bu görevin, olayların tespiti veya hukuk kurallarının uygulanmasında ulusal mahkemelerin hatalarını denetlemeyi içermediğini vurgular [Birçoğu yerine bkz. AİHM, Schenk-İsviçre, 12.07.1988, No: 10862/84 (Série:A, n°140; EuGRZ 1988, s.390 vd.). Buna göre, ulusal hukukun yorumu ve uygulanması, ilk planda, ulusal makamlara ve herşeyden önce de ulusal mahkemelere ait bir görevdir [Bkz. AİHM, Kopp-İsviçre, 25.03.1998, (23224/94, Recueil 1998-II). 9 AİHM, bugüne kadar ki uygulamalarında Sözleşmede yer verilen terimlere anlam verirken kendisini her bir taraf devletin iç hukukunun bu terime verdiği anlamla bağlı görmemiş, söz konusu terimlerin anlamını özerk bir biçimde belirleme yoluna gitmiştir. 8 214 inceleyebilmektedir 10. Dolayısıyla idari faaliyetlerle ilgili yapılan başvurular AİHM tarafından; yaşam hakkı, mülkiyet hakkı, adil yargılanma hakkı, işkence yasağı, makul gözaltı süresi, özel yaşamın korunması, din ve düşünce hürriyeti, düşünceyi açıklama hürriyeti gibi yönlerden AİHS ve Ek Protokolleri çerçevesinde incelenmektedir 11. Bu bağlamda Sözleşme organları sözgelimi; idari işlemlerle ilgili olarak ikamet izni verilmemesi 12, güvenlik soruşturması 13, sınır dışı etme 14, ruhsat 15, imar planlamasıuygulaması 16, davacının inşaat yapma hakkını ortadan kaldırma niteliğindeki süreklilik arz Bu konuda bkz. SANCAKDAR Oğuz, “AİHM Kararlarının Türk İdare Hukukuna Etkileri Konusunda Genel Gözlemler”, Amme İdaresi Dergisi, C. 38, Sayı 1, 2005, sh. 89112. 11 FROWEIN Jochen/PEUKERT Wolfgang, Europäische MenschenrechtsKonventionKommentar, 2.Auflage, Kehl/Strassburg/Arlington 1996, s. 157, 198.; PETTITI LouisEdmond/DECAUX Emmanuel/IMBERT Pierre-Henri, La convention européenne des droits de l’homme, commentaire article par article, Paris 1995, s. 42; ROTH, Wolfgang, „Der Anspruch auf öffentliche Verhandlung nach Art.6 Abs.1 EMRK im verwaltungsgerichtlichen Rechtsmittelverfahren“, Eurpäische Grundrechte (EuGRZ), 30. 09.1998, Hheft 17-18, s. 495 vd; GÖLCÜKLÜ Feyyaz/GÖZÜBÜYÜK A. Şeref, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi ve Uygulaması, 2. baskı, Ankara 1998; TEZCAN/ERDEM/SANCAKDAR, 142. AKILLIOĞLU Tekin, İnsan Hakları I, Kavram, Kaynaklar ve Koruma Sistemleri, Ankara 1995;ÜNAL Şeref, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi, İnsan Haklarının Uluslararası İlkeleri Ankara 2001; DOĞRU Osman, İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi Kararlar Rehberi (1960-1994), (Rehber), İst 1999; DOĞRU Osman/NALBANT Atilla, İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi ve Türkiye Karar Özetleri (1995-2000), (Karar Özetleri), İstanbul 2001. Yine karar metinleri için bkz. www.dhcour.coe.fr. 12 21.06.1988 tarihli Berrehab-Hollanda kararı, Cour européenne des Droits de l'Homme, Affaire Berrehab c. Pays-Bas, Série A 138. 13 26.03.1987 tarihli, Leander-İsveç kararı, Cour européenne des Droits de l'Homme, Affaire Leander c. Suède, Série A 116. Karar açıklaması için bkz. DOĞRU Osman, İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi Kararlar Rehberi (1960-1994) (Rehber), İstanbul 1999, sh. 78. 14 18.12.1986 tarihli Bozano-Fransa kararı Cour européenne des Droits de l'Homme, Affaire Bozano c. France, Série A 111; Rehber, 72 ; 24.09.1992 tarihli Kolompar-Belçika kararı, Cour européenne des Droits de l'Homme, Affaire Kolompar c. Belgique- Série A 235. 15 Toplu taşımacılıkla ruhsatın idarenin iznine bağlı olması konusunda örneğin 27.10.1987 tarihli Pudas kararı, Cour européenne des Droits de l'Homme, Affaire Pudas c. Suède, Série A 125; Likit gaz işletmeciliği ile ilgili uyuşmazlıklarla ilgili olarak örneğin 23.10.1985 tarihli Benthem kararı, Cour européenne des Droits de l'Homme, Affaire Benthem c. Pays-Bas, Série A 97, par.36.; içki satma ruhsatı konusunda 7.7.1989 tarihli Tree Traktörer Aktrebolag-İsveç kararı, Cour européenne des Droits de l'Homme, Affaire Tre Traktörer AB c. Suède, Série A 159. 16 29.11.1991 tarihli Pine Valley Developments Ltd ve Diğerleri-İrlanda kararı, Cour européenne des Droits de l'Homme, Affaire Pine Valley Developments Ltd et autres c. Irlande, Série A 222; Rehber, 245 ; 30.10.1991 tarihli Wiesinger –Avusturya kararı, Cour européenne des Droits de l'Homme, Affaire Wiesinger c. Autriche, Série A 213. 10 215 eden yasaklamaları 17, vergi 18 ve vergi cezaları gibi idari yaptırımlar, yönetimde açıklık ve bilgi edinme hakkı 19, kamu hizmeti 20, disiplin, idarenin takdir yetkisi gibi konular AİHM tarafından, AİHS’nin değişik maddelerinin ihlali çerçevesinde ele alınmıştır. C- AİHM TÜRK YARGI ÖRGÜTÜNDE YER ALMAMAKTADIR örneğin 25.10.1989 tarihli Jacobsson-İsveç davası ,Cour européenne des Droits de l'Homme, Affaire Jacobson c. Suède, Série A 163; 28.6.1990 tarihli Skärby-İsveç davası, Cour européenne des Droits de l'Homme, Affaire Skärby c. Suède , Série A 180-B. 18 Çifte vergilendirmenin önlenmesi anlaşması çerçevesinde Finlandiya vatandaşı olması ve İsveç’te sürekli ikamet etmemesi nedeniyle İsveç makamlarının kendisinden Belediye Vergisi ve Kilise Vergisi alamayacağı gerekçesiyle yapılan başvuruya ilişkin olarak 23.10.1990 tarihli Darby-İsveç kararından söz edilebilir. Cour européenne des Droits de l'Homme, Affaire Darby c. Suède, Série A 187. 19 Bu konuda 07.07.1989 tarihli Gaskin kararından söz edilebilir. Cour européenne des Droits de l'Homme, Affaire Gaskin c. Royaume-Uni, Série A 160;. Karara konu olayda başvurucu reşit oluncaya kadar on sekiz yıl boyunca belediyenin himayesinde olmakla birlikte bu sürenin çoğunda bakıcı ailelerin yanında kalmıştır. Başvurucu, bakımı sırasında bakıcı ailelerden kötü muamele gördüğünü iddia etmiştir. İç hukukta kamu makamlarının başvurucu ve onun bakımıyla ilgili belgelerin yer aldığı dosyanın gizli tutulması yükümlülüğü nedeniyle hakkındaki dosyanın tümünü edinemediği için özel ve aile yaşamına saygı hakkının ihlal edildiğini ileri sürmüştür. 17 Bu konuda 09.02.1967 ve 23.07.19689 tarihli Belçika’da eğitim dili davasından söz edilebilir. Cour européenne des Droits de l'Homme, Affaire Linguistique belge, 5 et 6; Rehber, 3. Diller konusunda yakın zamanda ülkemizde hukuki düzenlemeler getirilmiş olup, 03.8.2002 tarihli ve 4771 sayılı Kanunla (RG., T. 09.08.2002, S. 24841).14.10.1983 tarihli ve 2923 sayılı Yabancı Dil Eğitimi ve Öğretimi Kanununun adı "Yabancı Dil Eğitimi ve Öğretimi ile Türk Vatandaşlarının Farklı Dil ve Lehçelerinin Öğrenilmesi Hakkında Kanun" şeklinde değiştirilmiştir. Eğitim ve öğretim kurumlarında okutulacak yabancı diller, yabancı dille eğitim ve öğretim yapan okullar ile Türk vatandaşlarının günlük yaşamlarında geleneksel olarak kullandıkları farklı dil ve lehçelerin öğreniminin tâbi olacağı esasları düzenlenmiş, Türk vatandaşlarının günlük yaşamlarında geleneksel olarak kullandıkları farklı dil ve lehçelerin öğrenilmesi için 8.6.1965 tarihli ve 625 sayılı Özel Öğretim Kurumları Kanunu hükümlerine tâbi olmak üzere özel kurslar açılabilir. Bu kurslar, Cumhuriyetin Anayasada belirtilen temel niteliklerine, Devletin ülkesi ve milletiyle bölünmez bütünlüğüne aykırı olamaz. Bu kursların açılmasına ve denetimine ilişkin esas ve usuller, Millî Eğitim Bakanlığınca çıkarılacak yönetmelikle düzenleneceği hüküm altına alınmıştır. 20 Yine eğitim nitelikli kamu hizmeti ile ilgili olarak devlet okullarında zorunlu cinsel eğitim konusunda 07.12.1976 tarihli Kjeldsen, Busk Madsen ve Pedersen-Danimarka kararı, Cour européenne des Droits de l'Homme, Affaire Kjeldsen, Busk Madsen et Pedersen c. Danemark, , Série A 23 6; Rehber, 10 ; itfaiye faaliyeti şeklinde yürütülen kamu hizmetlerine katkı payı alınması konusunda 18.07.1994 tarihli Karlheinz Schmidt– Almanya kararı (Cour européenne des Droits de l'Homme, Affaire Karlheinz Schmidt c. Allemagne, Série A 291-B; Rehber, 439). 216 Türk Adli Teşkilât Sisteminin kurumsal (organizasyonel) biçimlenmesinde AİHM bulunmamaktadır. AİHM’nin kararlarının yargılamanın yenilenmesine gerekçe oluşturması onun aynı zamanda ulusal yargı örgütü içerisinde yer aldığını sonucunu doğurmaz. AİHM, Türk yargı örgütünde yer almamaktadır. D- AİHS ve AİHM’NİN İDARE HUKUKU ve İDARİ YARGIDAKİ BAŞLICA HUKUKÎ DAYANAKLARI VE ÖNEMİ: 1- HUKUK DEVLETİ İLKESİ Kara Avrupası sisteminde “hukuk devleti”, anglo-sakson ülkelerinde “hukukun üstünlüğü” adı verilen hukuk devleti kavramı ile geniş anlamıyla kamu hizmetlerinden yararlananlara hukuk güvenliğini sağlayan devlet düzeninin oluşturulmasıdır. Bu kavramın asgari unsurları; temel hakların güvence altına alınması, idarenin kanuniliği ilkesine uyma, idarenin yargısal denetime tâbi olması, yasaların anayasal denetimi ve demokratik rejimin sağlanmasıdır. Kanun devletinden hukuk devletini ayıran en önemli nokta hukukun kanunlar gibi durağan (statik) değil, gelişen toplumsal ihtiyaçlara göre değiştirilmesi yoluyla adaletin sağlanmasıdır. Hukuk devleti unsurlarından olan temel hakların güvence altına alınması konusunda uygulamada karşılaşılan sorunların çözümünde AİHS uygulaması idari yargıda olağanüstü kanun yolunda yargılamanın yenilenmesi gerekçesi olması nedeniyle hukuki önem taşımaktadır. Ancak, bu hüküm olmadan hukuk devleti ilkesinin uygulamada korunup, geliştirilebilmesi için AİHM uygulamalarından önce destek norm olarak sonra kıyasen yararlanılmıştır. 2- “İNSAN HAKLARINA SAYGI” İLKESİ Anayasanın 2. maddesinde Devletin “insan haklarına saygılı” olmasından bahsederken, daha sonra temel hak ve hürriyetlerin kötüye kullanılamaması konusunda Anayasa md.14/1’de yapılan değişiklik (Değişik: 3.10.2001-4709/3 md.) ile “saygılı” olma değil, daha ileri ve olumlu yönde “insan haklarına dayalı” olmasından söz edilmiştir. AİHM, AİHS’nin 2. maddesindeki yaşam hakkının Sözleşme’nin temel maddeleri arasında yer aldığını ve 3. madde ile birlikte Avrupa Konseyi’ni oluşturan demokratik toplumların temel değerlerinden birisi olarak benimsendiğini vurgulamakta 21, yaşam hakkına ilişkin şikayetler söz konusu olduğunda bunlara büyük bir titizlik gösterilerek etkin soruşturma yapılması gerektiğini belirtmektedir 22. AİHM, AİHS’nin 2. maddesinin ilk cümlesinin, Devletlere, kasten ve usulsüz olarak ölüme sebebiyet vermekten kaçınma ve yargı yetkileri altında olan kişileri korumak amacıyla gerekli tüm tedbirleri alma zorunluluğunu getirdiğini vurgulamaktadır. AİHM bir davada, başvuranın oğlunun hayatının gereksiz olarak tehlikeye atılmasını engellemek için, Devlet’in gerekli olan tüm tedbirleri alıp almadığını araştırmaktadır 23. AİHS’nin 2. maddesinin, belirli koşullarda, yetkili mercilere, üçüncü kişilerin eylemlerine ya da bazı özel koşullarda kendi eylemlerine karşı korumaları amacıyla uygulamaya ilişkin tedbirleri alma yükümlülüğü getirmekle birlikte, bu zorunluluk, yetkili mercilere dayanılmaz ve aşırı bir hâl oluşturmamalıdır 24. Finucane – Birleşik Krallık, no: 29178/95Çakıcı-Türkiye, no: 23657/94 ve. Ekinci-Türkiye, no: 25625/94. 23 L.C.B.-Birleşik Krallık, Derleme Hükümler ve Kararlar. 24 Ataman/Türkiye Davası (Başvuru No: 46252/99, 27.04.2006), Tanrıbilir-Türkiye, no:21422/93. 21 22 217 3- ADİL YARGILANMA HAKKI ve HAK ARAMA ÖZGÜRLÜĞÜ Ülkemizde adil yargılanma hakkı, hak arama hürriyeti içerisinde düzenlenmiştir 25. Anayasa hükümlerinin bağlayıcılığı (md.11) ve emredici olması nedeniyle AY md. 36/1 idari yargı içinde tartışmasız bir öneme sahip hale gelmiştir. Bu ilke AİHS’in 6. maddesinde değişik yönleriyle düzenlenmiş olup, kapsamı AİHM’nin içtihatlarıyla sürekli genişletilmektedir 26. Nitekim AİHM’ye yapılan başvuruların büyük çoğunluğunda da yer alan bu tür ihlal iddiaları konusunda bizzat AİHM tarafından verilen kararlarda bu kuralın hukukun en temel kuralı olduğu 27 ve bu maddenin dar yorumunun, bu hükmün kapsam ve amacına uygun düşmediği belirtilmiştir 28. Esasen adil yargılamaya ilişkin 6. madde hükmü ilke olarak bütün yargılama usulünde geçerlidir. Bu çerçevede idari yargı bakımından da AİHS m. 6'ya aykırı nitelik taşımayan bir yargılama yapılması gerekir 29. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi'nin hukuk yolu olarak Alman İdari yargı sistemine etkisi ve özellikle 6. maddenin idari yargıdaki; duruşma, davaya katılma, ispat, yargılamanın yenilenmesi gibi konularda tartışmalar bulunmaktadır 30. Bu konuda aşağıda ayrıntılı açıklanacaktır (Bkz. Çalışmamızın “Adil Yargılanma Hakkı ve İdari Yargı İlişkisi” kısmı). 4- HUKUKUN GENEL İLKESİ BAĞLAMINDA EŞİTLİK İLKESİ (AY md.10) ve AİHM BOYUTUYLA “AYIRIMCILIK YASAĞI” (AİHS md.14) Aynı hukuki konumda olanlara aynı hukuki muamelenin yapılması eşitlik ilkesi ile izah edilir. Ayırımcılık yasağı bu ilkenin içerisinde yer alır 31. Ayırımcılık yasağı, AİHS ile tanınan hak ve özgürlüklerden yararlanma bakımından özellikle cins, ırk, renk, dil, din, siyasi veya diğer kanaatler, milli veya sosyal menşe, milli bir azınlığa mensupluk, servet, doğum veya herhangi diğer bir durum nedeniyle hiçbir ayırıma tabi tutulmamayı ifade Anayasamızda, hak arama hürriyeti ile ilgili olarak, 3.10.2001 tarih ve 4709 sayılı Kanun ile değişik 36/1.maddesinde “Herkes, meşrû vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddia ve savunma ile adil yargılanma hakkına sahiptir” hükmüne yer verilmiştir. 26 GÖLCÜKLÜ Feyyaz-GÖZÜBÜYÜK A. Şeref, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi ve Uygulaması, 3.b., Ankara, 1998, No.492. 27 AİHM’in 26.4.1979 tarihli Sunday Times kararı, Seri:A, No.30, s.34, p.55. 28 AİHM’in 17.1.1970 tarihli Delcourt kararı, Seri:A, No.11, s.14 vd, p.25. 29 ROTH Wolfgang, "Der Anspruch auf öffentliche Verhandlung nach Art. 6 Abs.1 EMRK im verwaltungsrechtlichen Rechtsmittelverfahren", Europaeische Grundrechte, Zeitschrift EuGRZ, 30. Eylül 1998, 25.Jg., Heft 17-18, sh.497. 30 ROTH, 508. 31 Anayasa md.10’da “Herkes, dil, ırk, renk, cinsiyet, siyasî düşünce, felsefî inanç, din, mezhep ve benzeri sebeplerle ayırım gözetilmeksizin kanun önünde eşittir. (Ek: 7.5.2004-5170/1 md.)Kadınlar ve erkekler eşit haklara sahiptir. Devlet, bu eşitliğin yaşama geçmesini sağlamakla yükümlüdür. Hiçbir kişiye, aileye, zümreye veya sınıfa imtiyaz tanınamaz. Devlet organları ve idare makamları bütün işlemlerinde kanun önünde eşitlik ilkesine uygun olarak hareket etmek zorundadırlar.” hükmü yer almaktadır. 25 218 etmektedir. Buradaki sayım sınırlayıcı değil, örnekleyicidir 32. Ayırımcılık yapıldığı ileri sürülen konunun mutlaka sözleşme ve ek protokollerde güvence altına alınan bir hakka ilişkin olması gerekir. Ancak AİHS m.14’ün 33 ihlal edilmiş sayılabilmesi için, aynı zamanda ilgili olduğu hakkın da ihlal edilmiş olmasına gerek yoktur. Sözleşme organlarına göre her farklı uygulama, m.14’ün ihlal edildiği anlamına gelmez. Karşılaştırmaya konu iki durum arasında bir eşitlik varsa, bu takdirde “söz konusu tasarrufun amacı ve sonucu arasındaki ilişki” ve “kullanılan araç ile gerçekleştirilmek istenen amaç arasındaki oranlılık” belirleyici olmaktadır. AİHM, iki durum arasındaki benzerliği tespit ettikten sonra ikinci aşamada farklı düzenleme ve uygulamayı gerektiren “haklı bir neden olup olmadığı”na bakmaktadır. Nitekim Belçika’ya karşı Eğitim Dili Davasında 34 AİHM, “belirli bir farklılaşma, hiçbir objektif ve makul sebebe dayanmıyorsa, eşit muamele ilkesinin ihlal edildiği kabul edilir. Makul bir sebebin var olup olmadığı, ele alınan tasarrufun amacı ile sonucu arasındaki ilişki, kullanılan araçlar ile gerçekleştirilmek istenen hedef arasındaki orantılık, söz konusu toplumun yaşamını belirleyen hukuki ve fiili unsurlara bakılarak değerlendirilmektedir. Objektif ve makul haklı bir nedene dayanmayan yani meşru bir amaca sahip olmayan ve kullanılan araçla amaç arasında makul bir orantı bulunmayan farklı muamele ayrımcılık sayılır. Sözleşmeci Devletler, hangi farklı muamelenin ne ölçüde haklı görülebileceğine ilişkin belirli bir takdir yetkisine sahip olmakla birlikte, yalnızca cinsiyete dayanan farklı bir muamelenin Sözleşme’ye uygun olduğu konusunda çok esaslı gerekçeler getirmelidir” sonucuna varmıştır. 5-“DEMOKRATİK TOPLUM DÜZENİNİN GEREKLERİ” ve AİHS-AİHM Bir yönetim sistemi olarak demokrasinin olmazsa olmaz –sine qua non- üç koşulu vardır. Bunlar; hukuk devleti, siyasal katılım, insan hakları ve temel özgürlüklerin tanınıp koruma altına alınmasıdır 35. Temel hak ve hürriyetlerin sınırlanması 36 demokratik toplum düzeninin (AY md.13) gereklerine aykırı olamaz. Demokratik toplum ve bu toplumun gerekleri çağdaş ve ilerici bir anlayışla yorumlanmalıdır. Temel hak ve hürriyetlerin kullanılmasının durdurulmasında bile milletlerarası hukuktan doğan yükümlülükler ihlâl edilmemelidir (AY md.15). Demokratik toplum 37 düzeni ve gerekleri konusunda verilen pek çok karardan iki örnek vererek konuyu açıklamak istemekteyiz. İdari kolluk yetkisi ve basın özgürlüğüne konu olmuş yakın tarihli bir kararı örnek vermek gerekirse; Radyo ve Televizyon Üst Kurulu (RTÜK) tarafından verilen kapatma 32 BOSSUYT Marc, La Convention Européenne Des Droits De l’Homme, Commentaire article par article sous la direction de PETTİTİ Louis-Edmond/DECAUX Emmanuel/IMBERT Pierre-Henri, Paris 1995, sh.476. 33 AİHS m.14’e göre, “bu sözleşmede herhangi bir hak veya özgürlükten yararlanma, cinsiyet, ırk, renk, din, dil, siyasi ya da başka bir görüş, ulusal azınlıktan olma, mülkiyet, doğum veya başka bir statü gibi herhangi bir nedenle ayrımcılık yapılmaksızın güvence altına alınır”. 34 Belçika’ya karşı 23.7.1968 tarihli Linguistique kararı, Série:A, n°6. 35 GÖLCÜKLÜ Feyyaz, “Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi İçtihadında “Demokratik Toplum Ölçütü”, A. Şeref Gözübüyük’e Armağan, Ank 2005, sh. 111 vd. 36 Bkz.SAĞLAM Fazıl, Temel Hakların Sınırlanması ve Özü, Ank 1982. 37 HIRSCH Günter, “Die Europäische Gemeinschaft hat ein Demokratiedefizit”, Zeitschrift für Rechtspolitik (ZRP), 2/2007, sh. 69 vd. 219 cezası ve ifade özgürlüğü 38 konusunda Özgür Radyo-Ses Radyo Televizyon Yayın Yapım ve Tanıtım A.Ş./Türkiye (Başvuru No:64178/00, 64179/00, 64181/00, 64183/00, 64184/00, 30.03.2006) davasından söz edilebilir. Başvuru konusu olay şöyledir; 4 Mayıs 1998 tarihinde, başvuran şirket tarafından yönetilen radyo, haftada bir yayınlanan ve canlı olarak gazete, dergi haber ve yazılarının okunup değerlendirildiği “Tersname” adlı bir program yayınlanmıştır. Programda, 22 Nisan 1998 tarihinde Emek Gazetesi’nde yayınlanan bir yazıya yer verilmiştir. 11 Haziran 1998 tarihinde, program sırasında okunan bazı bölümlerden dolayı başvuran şirket, 3984 sayılı Kanun’un 4/j ve 33. maddesi uyarınca RTÜK tarafından uyarılmıştır. RTÜK kararında, sözkonusu programın suçlayıcı içerikte bir program olduğu belirtilmiştir. RTÜK, başvuran şirketin eleştiri sınırlarını aşan, başkalarını küçük düşürmeye ve suçlamaya yönelik program yapılamayacağını öngören Kanun maddesini ihlal ettiğini tespit etmiş, müteakiben yayının geçici olarak durdurulmasına karar vermiştir 39. AİHM başlıca şu açılardan konuyu incelemiştir; 1. Bir müdahalenin varlığı; Hükümet, yayının 90 gün ve 365 gün süreyle geçici olarak durdurulması kararının verildiği her iki durumda da, başvuran şirketin ifade özgürlüğüne yönelik bir ihlal olduğu hususuna itiraz etmemektedir. AİHM, yayınların tamamen durdurulmasına ilişkin cezaların, başvuranın ifade özgürlüğüne yönelik bir ihlal oluşturduğu kanaatindedir. Yapılan uyarılarla ilgili olarak, 3984 sayılı Kanun’un 33. maddesi, sözkonusu Kanun’da yer alan ilkelere aykırı yayın yaptığı düşünülen özel basın ve yayın kuruluşlarına RTÜK tarafından, bu türden cezalar verebilmesine olanak tanımaktadır 40. Sonuç olarak, başvuran şirkete yapılan uyarılar, AİHS md.10/1 ile güvence altına alınan ifade özgürlüğüne yönelik ihlal teşkil etmektedir. 2.“Kanunla öngörülmüş olmak” ve meşru amaç; AİHM, müdahalenin 3984 sayılı Kanun’la öngörüldüğü ve AİHS md.10/2 uyarınca, ulusal güvenlik, toprak bütünlüğünün veya kamu emniyetinin korunması gibi meşru amaçlar taşıdığı konusunda Benzer yönde bkz. Jersild c. Danemark-298 (23.9.94). Yine bkz. GÜRAN Sait, İfade Hürriyeti Üzerinde İdarenin Yetkileri, İst 1969; SUNAY Reyhan, Avrupa Sözleşmesinde ve Türk Anayasasında İfade Hürriyetinin Muhtevası ve Sınırları, Ank 2001, sh.130 vd.; Bu konuda genel olarak bkz. GİRİTLİ İsmet/BİLGEN Pertev/AKGÜNER Tayfun, İdare Hukuku, İst 2006, sh. 813 vd; ÖZAY İl Han, Günışığında Yönetim,İst 2004, sh. 721 vd; GÖZÜBÜYÜK A. Şeref/TAN Turgut, İdare Hukuku C.1, Genel Esaslar, Ank 1998, sh. 472 vd; GÜNDAY Metin, İdare Hukuku, Ank 2003, sh. 259 vd.; 39 Bu uyarıya ilişkin tebliğname, 17 Haziran 1998 tarihinde başvuran şirkete tebliğ edilmiştir. Başvuran şirket, 17 Haziran 1998 tarihinde, 11 Haziran 1998 tarihli kararın iptal edilmesi talebiyle Ankara 1. İdare Mahkemesi’ne başvurmuştur. İdare Mahkemesi, 24 Aralık 1998 tarihli bir kararla, başvuran şirketin sözkonusu programda yer alan bazı bölümlerden dolayı 3984 sayılı Kanun’nun 4. maddesinin j) bendinde düzenlenen ilkelere uymadığına karar vermiştir. Danıştay, 26 Mart 2001 tarihinde dava konusu program içeriğinin başkalarını suçlayıcı ve küçük düşürücü nitelikte olduğu gerekçesiyle, başvuran şirketin talebini reddederek ilk derece mahkemesi kararını onamıştır. Danıştay, 10 Nisan 2002 tarihinde, başvuran şirket tarafından yapılan kararın düzeltilerek bozulması talebini reddetmiştir. Başvuran şirket aynı gün, 11 Haziran 1998 tarihli kararın iptal edilmesi talebiyle Ankara İdare Mahkemesi’ne başvurmuştur. Dava konusu konuşmanın, haber ve düşünceleri iletme özgürlüğü ve basının kamuyu bilgilendirme görevi kapsamında ele alınması gerektiğini ileri sürmüştür. Başvuran şirket aynı zamanda canlı yayına müdahale etmenin zor olduğunu, RTÜK’ün verdiği kapatma cezaları nedeniyle AİHS’nin 10. ve 14. maddelerinin ihlal edildiğini iddia etmiştir. 40 Erdoğdu-Türkiye, No: 25723/94, § 72, CEDH 2000-VI. 38 220 tarafların itirazda bulunmadıklarını belirtmiştir 41. 3. “Demokratik toplumda gereklilik”; Hükümet, dava konusu programların toplumu şiddete sevk edecek, toplumda nefret ve ayrımcılık duyguları uyandıracak, Türkiye’nin ulusal bütünlüğünü ve toprak bütünlüğünü tehlikeye düşürebilecek türden olduklarında sözkonusu tedbirlerin gerekli olduklarını belirtmiştir. Başvuran şirket, programlarda ele alınan konuların, kamu yararını ilgilendiren konularda yapılan tartışmalar olarak değerlendirilmesi gerektiğini ileri sürmüştür. AİHM, ifade özgürlüğünün demokratik bir toplumun en önemli temellerinden birini oluşturduğunu, AİHS md.10/2 saklı kalmak kaydıyla, sadece lehte olduğu kabul edilen veya zararsız veya ilgilenmeye değmez görülen haber ve düşünceler için değil, aynı zamanda kırıcı, çarpıcı veya rahatsız edici olanlar için de geçerlidir; bunlar çoğulculuğun, hoşgörünün ve açık fikirliliğin gerekleri olduğunu ifade etmiştir 42. AİHM, birkaç kez basının demokratik bir toplumdaki yerine değinmiştir. Şayet basının, özellikle de kamu düzeninin korunması gibi bir takım sınırları aşmaması gerekiyorsa, basına görev ve sorumlulukları çerçevesinde, kamu yararına ilişkin haber ve fikirleri iletme görevi düşmektedir. Basının haber yapma görevine aynı zamanda kamuoyunun haber alma hakkı da eklenmekte 43 olup, AİHM ayrıca demokratik bir sistemde, Hükümetin eylemlerinin, adli ve yasal güçlerin, basının ve aynı zamanda kamuoyunun denetimi altında bulunması gerektiğini, bu ilkelerin hem yazılı hem de sözlü basın için önemli bir yere sahip olduğu görüşündedir 44. AİHM, dava konusu yayınlarda kullanılan ifadelere ve yayınlandıkları koşullara da dikkat etmektedir. Bununla ilgili olarak, başvuruyu çevreleyen koşulları, özellikle de terörle mücadele konusunda karşılaşılan zorlukları dikkate almaktadır 45. Bununla birlikte, mevcut davada AİHM, dava konusu programın yolsuzluk, güvenlik güçlerinin terörist eylemlerle mücadelesi ya da Devlet ile mafya arasında olası bir bağlantının olması gibi, basında da geniş yer tutan çeşitli sorulara değindiğini belirtmiş, kamu yararını ilgilendiren soruların sözkonusu olduğunu ve bu konularda haber yayınlanmasının, demokratik bir toplumda medyanın kendisine verilen “bekçi köpeği” görevini yerine getirmesinden ibaret olduğunu ifade etmiştir 46. AİHM, her ne kadar yayınların sert ifadeler taşıyan bazı bölümlerinin yazıya düşmanlığa sevk eden bir anlam yüklese de, bu bölümlerin toplumu şiddete, silahlı direnişe, isyana teşvik etmediğini belirtmiştir. AİHM’nin değerlendirmeye aldığı asıl nokta budur 47. AİHM, verilen cezaların türünün ve ağırlığının da, müdahalenin orantılı olup olmadığının Yağmurdereli-Türkiye, no: 29590/96, § 40, 4 Haziran 2002. Handyside-Birleşik Krallık, 7 Aralık 1976 tarihli karar, A serisi no: 24, § 49; ve adıgeçen Castells,§ 42. 43 Thorgeir Thorgeirson-İzlanda, 25 Haziran 1992 tarihli karar, A serisi no: 239, § 63; ve Colombani ve diğerleri-Fransa, no: 51279/99, § 55, CEDH. 44 Groppera radio AG ve diğerleri-İsviçre, 28 Mart 1990 tarihli karar, A serisi no: 173, Komisyon görüşü, § 138; Jersild-Danimarka, 23 Eylül 1994 tarihli karar A serisi no: 298, § 31; Fransa Radyosu ve diğerleri-Fransa, no: 53984/00, CEDH 2004, § 33. 45 İbrahim Aksoy-Türkiye, no: 28635/95, 30171/96 ve 34535/97, § 60, 10 Ekim 2000 ve İncal-Türkiye, 9 Haziran 1998 tarihli karar, Derleme 1998-IV, s. 1568, § 58. 46 Fuentes Bobo-İspanya, no: 39293/98, § 48, 29 Şubat 2000. 47 Sürek-Türkiye (no:1) [GC], no: 26682/95, § 62, CEDH 1999-IV, ve Gerger-Türkiye [GC], no: 24919/94, § 50, 8 Temmuz 1999 tarihli karar. Belirtelim ki, bu noktada propoganda ile siyasi nitelikli ifade özgürlüğü arasındaki ayırım sınırı sorununun AİHM’ce tartışılmasına gerek görülmediği anlaşılmaktadır. Bu noktada eleştiri sınırını aşan bazı siyasi nitelikli düşünce açıklamalarının terörle mücadele açısından ciddi zaafiyet yaratabileceği konusunda tereddütler bulunmaktadır. 41 42 221 tespit edilmesinde dikkate alınacak unsurlar olduğunu belirlemektedir. Sonuç olarak, başvuran şirkete uygulanan cezaların, öngörülen amaçlarla orantılı olmadığı ve buna bağlı olarak da demokratik bir toplumda gereklilik arz etmediği anlaşılmadığından, AİHS md.10’un ihlal edildiğine karar vermiştir. AİHM’nin ifade özgürlüğü konusunda genellikle ülkemiz aleyhine kararlar verdiği görülmektedir. Demokratik bir toplumda, toplantı ve gösteri yürüyüşü ve sendika kurma konusunda bir karar örneği olarak Yeşilgöz/Türkiye Davasından (Başvuru No: 45454/99, 20 Eylül 2005), söz edilebilir. Başvuruya konu olayda 48 başvuran, Olağanüstü Hal 49 Bölge Valisi tarafından alınan yasaklama kararının AİHS md.11’i ihlal ettiğini iddia etmiştir. AİHM başlıca şu hususlara değinmiştir; bir müdahalenin varlığı hakkında, olayda geziyi yasaklayan kararının, başvuranın dernek kurma haklarına müdahale olarak değerlendirmektedir. Aynı müdahale “kanun tarafından öngörülmediği”, 2. paragraf uyarınca bir ya da birkaç meşru amaca yönelik olmadığı ve bunlara ulaşmak için “demokratik toplumda gerekli” olmadığı haller dışında 11. maddeyi ihlal etmektedir. Yasal dayanak konusunda; AİHM, Olağanüstü Hal Bölge Valiliği’ne ilişkin 2935 sayılı Kanun’un 11. maddesinin (k) bendi ve AİHS’nin 11§2 maddesi gereğince, sözkonusu kararın yasal bir dayanağı olduğunu belirtmiştir. Müdahalenin gerekliliği konusunda; AİHM, daha önce verdiği kararlar bağlamında bu soruyu çözüme kavuşturmanın gereksiz olduğunu belirtmiştir 50. Meşru amaç konusunda, Hükümet müdahalenin, kamu düzeninin, ulusal güvenliğin, suçun önlenmesi gibi birçok meşru amaç taşıdığını belirtmektedir. AİHM sözkonusu tedbirlerin, 2. paragrafta öngörülen meşru amaçların en azından ikisini, yani kamu güvenliğinin korunması ve suçun önlenmesi amacını taşıdığının kabul edilebileceğini belirtmiştir. Demokratik toplumda gereklilik konusuna 51 gelince; Hükümet’e göre, Başvuran merkezi İstanbul’da bulunan Tunceli Kültür ve Dayanışma Derneği başkanıdır. “...Başvuranın iddialarına göre Dernek, bölgeyi gezmek ve yöre halkının sorunlarını dinlemek amacıyla Tunceli yöresine on günlük bir gezi düzenlemeye karar vermiştir. 15 Temmuz 1998 tarihinde, aralarında başvuranın da bulunduğu otuz kişilik bir grup Tunceli iline doğru yola çıkmıştır. Fakat Elazığ ili girişindeki denetim noktasında gruba, Valilik kararıyla Tunceli’ye girmelerinin yasaklandığı sözlü olarak bildirilmiş ve grubun şehre girişi engellenmiştir. Başvuranın talebine rağmen bu kararı bildiren hiçbir resmi yazı kendilerine verilmemiştir. Grubun temsilcileri, Tunceli Valiliği’ni ve Tunceli Emniyet Müdürlüğü’nü telefonlar arayarak, yasaklama kararının iptal edilmesi yönünde girişimde bulunmuşlardır. Başvurana göre grup aynı gün, tekrar Elazığ’dan Tunceli’ye geçmeye çalışmış, fakat Tunceli girişinde askerler tarafından durdurulmuştur. Yine sözlü olarak 10-30 Temmuz 1998 tarihleri arasında Tunceli’ye girmelerinin yasak olduğu kendilerine bildirilmiştir. Başvuranın resmi yasaklama kararını görmek için tüm çabalarına rağmen bu istem askerler tarafından reddedilmiştir. Bu nedenle gruptakiler geri dönmek zorunda kalmışlardır. Başvurana, Tunceli Vali Yardımcısı’nın imzasını taşıyan 001121 sayılı yazı ile 2935 sayılı Olağanüstü Hal Bölge Valiliği Kanunu’nun 11. maddesinin (k) bendi uyarınca, 30 Temmuz 1998 tarihine kadar Tunceli’ye girmesinin yasaklandığı bildirilmiştir...” 49 Ayrıca bkz. YOKUŞ Sevtap, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin Türkiye’de Olağanüstü Hal Rejimine Etkisi, İst 1996, sh.33 vd. 50 Güneri ve diğerleri, § 65, 12 Temmuz 2005. 51 Bkz. Refah Partisi ve diğerleri-Türkiye [GC], no:41340/98, 41342/98, 41343/98 ve 41344/98, § 98, CEDH 2003-II; Sosyalist Türkiye Partisi(STP) ve diğerleri-Türkiye, no:26482/95, § 38, 12 Kasım 2003; Çetin ve diğerleri, adıgeçen, §§ 31 ve 61; Djavit An48 222 başvuranın Olağanüstü Hal Bölgesi’ne erişiminin yasaklanmasıyla, ifade özgürlüğünün engellenmesi amaçlanmamıştır. Yasaklama kararının amacı, bu bölgeye gitmek isteyen kişilerin yanı sıra ulusal güvenliğin ve kamu düzenin korunması, mevcut davada başvuranın ve ona eşlik eden kişilerin olmak üzere başkalarının haklarının korunması ve suçun önlenmesidir. Sözkonusu bölge, burada yaşayanlar için olduğu kadar oraya gidenler için de güvenli olmayan bir durum arz etmektedir. AİHM, Devletlerin, barışçıl toplantıların yapılmasına ilişkin hakkı korumaları gerektiğini ama aynı zamanda bu hakkı ihlal edebilecek dolaylı sınırlamalardan da kaçınmaları gerektiğini, kişiyi kamu güçlerinin keyfi müdahalelerine karşı uyarma esasına dayanırken, sözkonusu haklardan etkili bir şekilde faydalanılmasını sağlamak gibi pozitif yükümlülükleri de içerdiğini vurgulamıştır. AİHM, 2935 sayılı Kanun’un 11. maddesinin (k) ve (m) bentleri OHAL Bölge Valiliği’ne toplantı ve eylem düzenlenmesi konusunda idari yasaklama alanında geniş ayrıcalıklar tanıdığını 52, ancak toplanma yasağı alanında yargı denetiminin bulunmamasının başvuranları olası bir suiistimali önlemek için yeterli güvencelerden yoksun bıraktığını belirtmiştir 53. AİHM, kamu düzeni ve ulusal güvenlik gibi nedenlerden dolayı Yüksek Sözleşmeci Tarafın toplantı düzenlenmesini izne tabi tutabileceğini ve bu tür barışçıl toplantılarda insanların serbest dolaşımlarını sınırlandırabileceğini belirtmiş 54 ancak AİHM valinin hiç bir şekilde kararının gerekçesini belirtmediğini ifade etmiştir. Öte yandan yapılması düşünülen bu ziyaretin halk arasında şiddet içerikli ve demokrasinin reddine ilişkin fikirler yayabileceği ya da yasaklama kararlarını haklı kılacak zararlı etki yaratabileceği sonucuna da varılamayacağını belirtmiş 55, ancak AİHM, bir yandan kamu güvenliğini korumayı ve suçun önlenmesini gerektiren kamu yararı ile başvuranın sendika kurma özgürlüğü arasında adil bir dengenin gözetilmediği, diğer taraftan yasaklama tedbirlerinin “zorunlu sosyal gereklilik” ilkesinin bir gereği olmadığı, dolayısıyla AİHS md.11 bağlamında “demokratik bir toplum”da bu tedbirlerin alınmasının bir gereğinin olmadığını belirterek AİHS md.11’in ihlal edildiği sonucuna varmıştır. Diğer taraftan başvuran, sözkonusu valilik kararına karşı etkili iç hukuk yolunun bulunmadığını iddia etmektedir. İç hukuk yollarının tüketilmediğini belirten Hükümet, başvuranın idare mahkemesine gitme olanağının bulunmakla birlikte, hiçbir hukuki yolun kullanılmadığını ileri sürmektedir. AİHM, AİHS’de yer alan hak ve özgürlükler iç hukukta ne şekilde tanınmış olursa olsun, Sözleşme’nin 13. maddesinin, bu Türkiye, no: 20652/92, §§ 56-57, CEDH 2003-III Demokrasi ve Barış Partisi- Türkiye, no:25141/94, § 30, 10 Aralık 2002: Yazar ve diğerleri-Türkiye, no: 22723/93, 22724/93 ve 22725/93. § 49, CEDH 2002-II; Stankov İlinden birleşik Makedon Örgütü- Bulgaristan, no: 29221/95 ve 29225/95, §§ 77-78 ve 97, CEDH2001-IX; Özgürlük ve Demokrasi Partisi ( ÖZDEP)- Türkiye [GC], no: 23885/94, § 40, CEDH 1999-VIII; Sürek- Türkiye (no: 1) [GC], no: 26682/95, § 61,CEDH 1999-IV; Incal- Türkiye, 9 Haziran 1998 tarihli karar, Derleme 1998-VI, s. 1567, § 48 ; Türkiye Birleşik Komünist Partisi ve diğerleri- Türkiye , 30 Ocak 1998 tarihli karar, Derleme 1998-I, sh. 17, §§ 42-43; Sosyalist Parti ve diğerleriTürkiye, 25 Mayıs 1998 tarihli karar, Derleme 1998-III, sh. 1256-1257, §§ 46-47; Piermont- Fransa, 27 Nisan 1995 tarihli karar, A serisi no: 314, §§ 76-77; Platform “Arzte für das Leben”- Avusturya, 21 Haziran 1988 tarihli karar, A serisi no: 139, sh. 12, § 32). 52 Çetin ve diğerleri, Doğan ve diğerleri-Türkiye, no: 8803-8811/02, 8813/02 ve 88158819/02, § 164, 29.06.2004. 53 Ekin Derneği- Fransa, no: 39288/98, § 58, CEDH 2001-VIII. 54 Djavit An, adıgeçen, §§ 66-67, ve Ruen Andersson- İsveç, başvuru no:12781/87, Komisyonun 13.12.1998 tarihli kararı, kararlar ve raporlar 59, sh.171, §§ 2-3. 55 Stankov ve Ilinden birleşik Makedon Örgütü, adıgeçen, §§ 77-78 ve 102-103. 223 hak ve özgürlüklerden iç hukukta yararlanılmasını sağlayacak yolların varlığını güvence altına aldığını ölçüt almaktadır 56. 13. maddenin gerektirdiği başvuru yolu hukuken olduğu kadar pratikte de “etkili” olmalıdır 57. Sonuç olarak AİHM, OHAL Bölge Valisi tarafından başvuranların aleyhine alınan tedbirlere itiraz etmek için ulusal bir mahkeme karşısında bir iç hukuk yoluna başvurma imkanının bulunmamasından dolayı AİHS’nin 13. maddesinin ihlal edildiğini sonucuna varmıştır. 6-İDARE HUKUKUNUN KAYNAĞI OLARAK AİHS-AİHM UYGULAMASI a-İdare Hukukunun Yazılı ve Asli Kaynağı Olarak Temel Haklara İlişkin Uluslararası Sözleşmeler ve Bunların Yasalardan Üstün Olması (AY md.90/5) Türk Hukukunda usulüne uygun olarak yürürlüğe girmiş temel haklara ilişkin uluslararası sözleşmeler ile yasa hükümleri arasında aynı konuda çelişik hükümler olması halinde temel haklara ilişkin olan uluslararası sözleşmeler “hiyerarşik üstünlük” nedeniyle esas alınmalıdır 58 (AY md.90/5). Belirtelim ki, bu nitelikli olmayan uluslar arası sözleşmeler ile yasalar arasında ise hiyerarşik eşitlik vardır. Öte yandan, uluslararası antlaşma kanun hükmündedir ancak kanun değildir. Bu nedenle soyut veya somut norm denetimi yoluyla anayasaya aykırılığı ileri sürülemez. Kanun hükmünde olduğu için de devlet organlarını, kişileri bağlayıcı bir etkiye sahiptir. İnsan haklarının bütünselliği fikri gereği tüm insan haklarının(1., 2., 3. kuşak haklar) temel hak ve özgürlüklere ilişkin olduğu ileri sürülebilirse de kanımızca, böyle bir yaklaşım temel olan ve olmayan hak ve özgürlükler ayırımı ve uygulamasında bazı duraksamalar yaratabilir. Çünkü hak ve özgürlük farklı hukuki kavramlardır ve bunların kapsam ve içeriği ile gelişimi her ülkede farklı düzey ve derecededir. Ülkeler arasında da zamana ve yere göre değişebilmektedir. Belirtelim ki, iç hukukta konuyu düzenleyen herhangi bir anayasa veya yasa hükmü yoksa ve AİHS’in getirdiği düzenleme “doğrudan” uygulanabilir nitelikte ise iç hukuktaki boşluğun AİHS’deki düzenleme ile doldurulabileceği konusunda bir duraksama yoktur. Yine iç hukukta konuyu düzenleyen yasa, AİHS’den önce çıkarılmış ise, bu takdirde “sonradan yürürlüğe giren yasa” olarak AİHS uygulanır. Buna karşılık sonradan çıkarılan yasa ile, AİHS’ye aykırı bir düzenlemeye yer verilmiş ise, bu takdirde sonradan yürürlüğe giren anayasa ve yasa hükümlerinin uygulama alanı bulacağı AY md.90/5 ile yapılan düzenleme nedeniyle 59 artık kolaylıkla söylenemez. Sonraki kanun olsa bile normlar 56 Kulda-Polonya [GC], no: 30210/96, § 157, CEDH 200-XI. Örneğin, İlhan-Türkiye [GC], no:22277/93, § 97, CEDH 2000-VII. 58 Bir karşılaştırma olması bakımından örneğin Alman İdare Hukukunun kaynakları açısından yapılan sınıflandırmada ise Avrupa Birliği Hukuku ve düzenlemeleri piramidin en üstünde yer almakta, federal anayasa, federal kanunlar ve hukuki normlar ise sırasıyla daha aşağıda yer almakta ve nihayet eyalet anayasaları, eyalet kanunları ve hukuki normları ise daha alt pozitif norm olarak kabul edilmektedir. Bkz. GIEMULLA Elmar/JAWORSKY Nikolaus/MÜLLER-URI Rolf, Verwaltungsrecht, 6. erweiterte und überarbeitete Auflage, Münschen 1998, sh. 29-30. 59 Anılan hüküm şöyledir: “Usulüne göre yürürlüğe konulmuş milletlerarası andlaşmalar kanun hükmündedir. Bunlar hakkında Anayasaya aykırılık iddiası ile Anayasa Mahkemesine başvurulamaz. (Ek cümle: 7.5.2004-5170/7 md.) Usulüne göre yürürlüğe konulmuş temel hak ve özgürlüklere ilişkin milletlerarası andlaşmalarla kanunların aynı 57 224 hiyerarşisindeki üstünlüğü nedeniyle temel haklar ilişkin uluslararası sözleşme hükümleri mahkemece esas alınmalıdır. Ulusal yasa koyucu, Sözleşme’ye aykırı anayasa veya yasa çıkarmamak yükümlülüğü altında olduğu gibi, eğer Sözleşme’ye aykırı anayasa veya yasa varsa, bunları da yürürlükten kaldırmak zorundadır. Şayet iç mevzuat hükmü ile uluslar arası antlaşmanın çelişmesi halinde, iç mevzuat hak ve özgürlükler bakımından kişiler lehine daha üstün, ileri hak ve güvenceler sağlıyorsa bunu esas almak, daha doğru ve insan haklarının sağlanması ve korunması amacına daha uygun bir yaklaşımdır. Değinilmesi gereken bir diğer husus, acaba İdari Yargılama Usulü Kanunu(İYUK), temel haklara ilişkin bir kanun mudur? Eğer öyle ise İYUK ve AİHS hükümleri arasında aynı konuda çelişki veya çatışma ortaya çıktığında AİHS hükümleri mi esas alınmalıdır? Belirtelim ki, anayasamız bakımından adil yargılanma hakkı, anayasanın İkinci Kısmında yer alan “Temel Haklar ve Ödevler” bahsinin, İkinci Bölümü’nde yer alan “Kişinin Hakları ve Ödevleri “kısmında “Hak arama hürriyeti” matlabı olan md.36/1’de “(Değişik:3.10.2001-4709/14 md.) Herkes, meşrû vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddia ve savunma ile adil yargılanma hakkına 60 sahiptir.” hükmünde düzenlenmiştir. Temel haklar bağlamında, adil yargılanma hakkı boyutuyla acaba AİHS, İYUK’a göre hiyerarşik üstünlüğe sahip midir? Örneğin duruşma konusunda bu hükmü AY md.90/5 ile birlikte yorumladığımız takdirde, İYUK’un temel hak olan “adil yargılanma hakkı”nın bir gereği ve onun uzantısı olup, olmadığının düşünülmesi gerekecektir. Bu durumda AİHS md.6 hükmü ile adil yargılanmaya ilişkin İYUK hükümleri arasında çelişki veya çatışma ya da yarışma olması halinde Anayasa md.36/1 ve AY md.90/5 hükümleri bir arada değerlendirildiğinde, adil yargılanma konusunda AİHS md.6 hükmünün esas alınması gerekeceği sonucuna ulaşılabilir. Meğer ki, İYUK’da bu konuda AİHS’ye göre kişi lehine daha ileri hükümler öngörülmüş olsun! Benzer mantıki çözümün, AİHS ve Ek Protokoller ile güvence altına alınan hak veya özgürlüklere de uygulanması mümkündür. Belirtelim ki, bu üstünlük yasa ve usulüne uygun yürürlüğe konulmuş uluslar arası sözleşmeler bakımındandır. Yoksa uluslar arası sözleşme ile anayasa hükümleri arasında değil! Bu nedenle, İYUK’taki hüküm anayasada da yer almakta ve yine AİHS ile çelişki söz konusu ise anayasa hükmünün esas alınması gerekecektir. Ancak bu durumda da ortaya çıkabilecek uluslar arası sözleşmeden doğan ahde vefa ilkesi (pacta sun servanda) ve/veya konu AİHM kararı ile de bağlantılı olacağından Avrupa Konseyi Bakanlar Komitesi’nin siyasi baskısı ile karşı karşıya kalınacaktır (Bu konuda çalışmamızın “AİHM Kararlarının Yerine Getirilmesi Zorunluluğu (AİHS md.46/2)” bahsine bkz.). Belirtilmesi gereken bir diğer nokta, acaba usulüne göre yürürlüğe konulmuş temel hak ve özgürlüklere ilişkin milletlerarası andlaşmalarla kanunların aynı konuda farklı hükümler içermesi nedeniyle çıkabilecek uyuşmazlıklarda anayasa değişikliği tarihi olan 7.5.2004’ten sonraki milletlerarası antlaşmalar için mi bu yorumun yapılması gerekeceği sorunudur. Böyle bir yorum halinde, AİHS’ye İYUK’a göre üstünlük verilemeyecektir. Gerçekten de, anılan tarihten önce temel haklara ilişkin konularda uluslar arası sözleşmelere yasalara göre öncelik veren bir düzenleme yer almamaktaydı. Uluslar arası sözleşmeler dahil mevzuatın geçmişe etkili yürütülmemesi hukuki güvenlik ilkesinin bir gereğidir. İç hukukta bunun başlıca istisnası, sanığın lehine olan ceza kanunlarıdır. Kanımızca, anayasa koyucu hükümde bu konuda bir açıklık getirmemiş, “ek fıkra konuda farklı hükümler içermesi nedeniyle çıkabilecek uyuşmazlıklarda milletlerarası andlaşma hükümleri esas alınır”. 60 Vurgu tarafımızdan yapılmıştır. 225 hükmünün yürürlüğe giriş tarihinden itibaren imzalanan uluslararası sözleşmeler” şeklinde belirleyici ve sınırlayıcı bir vurgu yapılmamıştır. Dolayısıyla hükmün lafzından 7.5.2004’ten sonraki milletlerarası antlaşmalar için bu hükmün uygulanabileceği şeklinde bir sonuca da ulaşılması güç gözükmektedir. Anayasa koyucu abesle iştigal etmeyeceğine göre, bilerek ve isteyerek bu yönde belirleyici bir düzenleme yapmaya gerek görmediği ya da bundan imtina ettiği düşünülebilir. Belirtilmesi gereken diğer bir husus ise, AİHM kararlarının yorumları, uluslar arası antlaşma hükmü değildir. Dolayısıyla uluslar arası antlaşma gücü de taşımaz. Karşılaştırmalı hukukta AİHS’nin konumuna 61 değinmek gerekirse şu hususlar söylenebilir; Almanya’da, AİHS, yasama organı tarafından onaylandıktan sonra normlar hiyerarşisinde yasayla aynı düzeyde kabul edilmektedir (Alman Anayasası m.59/2) 62. Eğer sonradan yürürlüğe giren yasa, sözleşmeye aykırı hükümler içeriyorsa, söz konusu yasa hükmü, sözleşmenin amacına uygun biçimde yorumlanmakta, başka bir anlatımla yasanın uluslararası hukuka uygun yorumu tercih edilmektedir. Uygulamada bir sözleşmenin ve bu arada AİHS’nin sonradan yürürlüğe giren bir yasaya aykırı olması nedeniyle uygulanmayacağı yönünde bir karara rastlanmamıştır 63. Tereddüt durumunda, sözleşme lex specialis (özel düzenleme) olarak, yasaya göre daha belirleyici bir rol oynamaktadır. Alman Anayasa Mahkemesi, son zamanlarda verdiği kararlarda Anayasada öngörülen temel hakların yalnızca AİHS’ye değil, aynı zamanda AİHM kararlarına da uygun olarak yorumlanması gerektiği belirtmiş, nitekim Alman Anayasa Mahkemesi, 1987 ve 1990 tarihli iki kararında 64 temel hakların AİHS’in ışığında yorumlanması gerektiğini ve masumluk karinesinde olduğu gibi bazı garantilerin hukuk devleti ilkesinin ayrılmaz bir parçası olduğunu vurgulamıştır. Böylece Alman Anayasa Mahkemesi, anayasada öngörülen temel hakların içeriğinin ve kapsamının belirlenmesinde AİHM kararlarının da yorumda ek bir araç olduğunu açıkça tespit etmiştir 65. Avusturya’da; öğretide monist görüşün egemen olduğu Avusturya’da AİHS bakımından 10.7.1958 tarihindeki oylamada parlamento, burada anayasayı değiştiren bir sözleşme bulunduğu görüşünü temsil etmiş ise de, Avusturya Anayasa Mahkemesi, AİHS’in anayasal bir çerçeveye sahip olduğu görüşünü, öğretideki aksi yöndeki görüşlere rağmen, reddetmiştir 66. Ancak Anayasa Mahkemesi’nin AİHS’in anayasal çerçeveye sahip Ayrıntılı bilgi için bkz. TEZCAN/ERDEM/SANCAKDAR, 118 vd.; ÜNAL, Şeref, Avrupa İnsan Hakları Sözlşemesi İnsan Haklarının Uluslar arası İlkeleri,Ank 2001, sh. 71, 410 vd. 62 BERNHARDT, Rudolf, Verfassungsrecht und völkerrechtliche Verträge, in: J. Isensee/P. Kirchoff, Handbuch des Staatsrechts VII, 1992, § 174, No.29. 63 BERNHARDT, Rudolf, Die Europäische Menschenrechtskonvention und die deutsche Rechtsordnung”, EuGRZ 1996, sh.339. 64 BVerfGE 74, s.358 ve 82, sh.106. 65 RESS, Georg, Wirkung und Beachtung der Urteile und Entscheidungen der Strassburger Konventionorgane, EuGRZ 1996, s.353; geniş bilgi için bkz. UERPMANN, Robert; Die Europäische Menschenrechtskonvention und die deutsche Rechtsordnung - ein Beitrag zum Thema Völkerrecht und Landesrecht (Schriften zum Völkerrecht, Bd. 107), Berlin 1993, sh.1 vd. 66 Geniş bilgi için bkz. ERMORCA, Felix, Die Europäische Menschenrechtskonvention in der Rechtssprechung der österreichischen Höchstgerichte, (Ein Handbuch für Theorie und Praxis) Wien: Braumüller 1983, s.48; PAHR, W.P., Der Verfassungsrang der Europäischen Menschenrechtskonvention in Österreich, EuGRZ 1975, sh.576 vd. 61 226 olduğu görüşünü reddetmesinin pratik açıdan fazlaca bir değerinin bulunmadığı kabul edilmektedir. 1964 yılında kabul edilen anayasa çerçevesinde AİHS’in anayasa düzeyinde olup olmadığı yönündeki tartışmalar sona ermiş ve AİHS’in Avusturya Anayasa Hukukunun ayrılmaz bir parçası olduğuna açıklık getirilmiştir. Bugün AİHS’in tartışmasız anayasal çerçeveye sahip olduğunu kabul eden tek ülke Avusturya’dır 67. İsviçre’de egemen olan monist görüş, uluslararası hukuk ve iç hukukun tek bir hukuk düzeni oluşturduğu görüşünden hareketle, sözleşmelerin ayrıca iç hukuka aktarılmasına gerek bulunmadığını kabul etmektedir 68. AİHS de 28.11.1974 yılında imzalanmasıyla birlikte, iç hukuk açısından da geçerlilik kazanmıştır. Bununla birlikte İsviçre uygulama ve öğretisinde AİHS’in normlar hiyerarşisindeki yeri tartışmalı olup bu soruna açıklık getirilememiştir. Uygulamada genellikle Sözleşme’nin “yasa” çerçevesine sahip olduğu kabul edilmekte; ancak lex posterior derogat legi priori ilkesi uyarınca sonradan yürürlüğe giren yasanın Sözleşme ile olası çatışmasını önlemek için “Sözleşme’ye uygun yorum” yöntemine başvurulmaktadır 69. Fransız Hukukunda kabul gören monist görüşe göre uluslararası bir sözleşmeye iç hukuk açısından geçerlilik kazandırmak için bir transformasyon işlemine gerek yoktur. AİHS de bu anlamda iç hukuk kuralı olarak uygulanabilmiştir. Fransız Anayasası’nın 55. maddesine göre usulüne uygun olarak imzalanan ve kabul edilen sözleşmeler yayınlanmasıyla birlikte kanun gücü elde ederler. Anayasanın bu açık hükmüne rağmen uzun süreden beri Fransa’da uluslararası sözleşmelerin kendisinden sonraki kanunlara göre önceliğe sahip olup olmadığı tartışmalıdır 70. Somut olayda Avrupa Birliği Hukuku’nun daha sonraki ulusal kanunlara göre önceliğini onaylayan Conseil d’Etat’nın Nicolo kararından bu yana AİHS için de aynı tür bir önceliğin bulunduğu söylenmektedir 71. Belçika’da uluslararası sözleşmelerin yayınlanmasıyla birlikte otomatik olarak iç hukukta geçerlik kazanacağı kabul edilmekle birlikte, bunun hiyerarşik yeri tartışmalıdır. Fakat en azından AİHS’in kanun çerçevesine sahip olduğu konusunda görüş birliği bulunmaktadır 72. AİHS’in ulusal yasalara göre önceliğe sahip olduğu aynı zamanda Lüksembourg, Malta, Hollanda, Portekiz ve İspanya’da da kabul görmektedir. Buna karşılık Finlandiya, İtalya, Liechtenstein, San Marino ve Danimarka’da uluslararası sözleşmeler ve bu arada AİHS yalnızca kanun gücündedir 73. Ne var ki, bu ülkelerden bazılarında gerek öğretide ve gerekse uygulamada, sonraki kanunla bir çatışma ortaya çıkması durumunda lex-posterior kuralına dayanarak Sözleşme’ye yönelik ihlali ortadan kaldırmak için AİHS’ye kanuna göre öncelik tanınması gerektiği yönündeki görüşler giderek ağırlık kazanmaktadır. Nihayet belirtelim ki, AİHS, İngiltere, İrlanda, İzlanda, Norveç ve İsveç’de iç hukukun bir parçası olarak kabul edilmemektedir. 67 BLECKMANN, EuGRZ 1994, s.151. HÄFELİN, Ulrich/Haller, Walter, Schweizerisches Bundesstaatsrecht, Zürich 1984, No.1049; VİLLİGER, No.56. 69 VİLLİGER, No.58 vd. 70 Bkz. LUDET, D./STOTZ, R., Die neue Rechtssprechung des französischen Conseil d’Etat zum Vorrang völkerrechtlicher Verträge, EuGRZ 1990, sh.93 vd. 71 BLECKMANN, EuGRZ 1994, sh.151. 72 BLECKMANN, EuGRZ 1994, sh.151. 73 BLECKMANN, EuGRZ 1994, sh.151 vd. 68 227 b- Bir İçtihat Hukuku Olan İdare Hukukunun Yardımcı Kaynağı Olarak Kıyas Hükümleri Bağlamında AİHS ve AİHM Uygulaması İç hukukta konuyu düzenleyen herhangi bir anayasa veya yasa hükmü yoksa ve AİHS’nin getirdiği düzenleme “doğrudan” uygulanabilir nitelikte ise iç hukuktaki boşluğun AİHS’deki düzenleme ile doldurulabileceği konusunda bir duraksama yoktur. Yine iç hukukta konuyu düzenleyen yasa, AİHS’den önce çıkarılmış ise, bu takdirde AİHS sonraki yasa gücündeki düzenleme olarak uygulanır. Buna karşılık sonradan çıkarılan anayasa ile, AİHS’ye aykırı bir düzenlemeye yer verilmiş ise, bu takdirde ileride olası bir başvuru durumunda Türkiye’nin AİHM önünde mahkumiyetine yol açma riski taşıyor olmakla birlikte sonradan yürürlüğe giren anayasa hükümleri uygulama alanı bulmalıdır. Bununla birlikte taraf devletler ve bu arada Türkiye, iç hukukta normlar hiyerarşisindeki yeri ne olursa olsun, AİHS’ye ve bu çerçevede verilen AİHM kararlarına uyma yükümlülüğü altındadır. Bu nedenle ulusal yasa koyucu, Sözleşme’ye aykırı anayasa veya yasa çıkarmamak yükümlülüğü altında olduğu gibi, eğer Sözleşme’ye aykırı anayasa veya yasa varsa, bunları da yürürlükten kaldırmak zorundadır. AİHM’nin ihlal tespiti üzerine, aynı ihlallerin tekrar önlenmesi amacıyla genel tedbir mahiyetindeki bilgilendirmeler, gerektiğinde ulusal mahkemelerin başka davalarda AİHM kararları doğrultusunda iç hukuku yorumlamalarını sağlayacaktır. İdare Hukukuna hakim özelliklerden birisi de İdare Hukukunun bir içtihat hukuku olduğudur. Dolayısıyla hukuk veya yasa boşluğu olan hallerde idari yargıcın gerek AİHS ve gerekse AİHM uygulamasından esinlenmesi mümkün ve caizdir. Bu durumda, iç hukukta içtihat değişikliği yapıldığının kanıtlanması gerekecektir. Nitekim örneğin, B-Fransa kararında 74, bir transseksüelin yeni cinsel kimliğinin tanınması ve ismini değiştirmesi taleplerinin reddi üzerine, yaptığı başvuruda AİHM, özel yaşama saygı hakkının (md.8) ihlal edildiğini tespit etmesi üzerine, Fransız Temyiz Mahkemesi bu konudaki içtihadını değiştirmiştir. Öte yandan yargıçların vicdani kanaatlerine göre de (AY md.138/1) hüküm verecekleri dikkate alındığında AİHS ve AİHM hükümlerini dikkate almalarında yadırganacak bir husus da bulunmamaktadır. Ancak bu noktada belirtelim ki, anayasanın anılan hükmünde sırasıyla; önce anayasa, sonra yasa, sonra hukuk ve daha sonra vicdani kanaatten söz edilmektedir. Bu sıralama nedeniyle vicdani kanaat ile yasa hükmü çelişirse yasa hükmüne göre karar vermesi gereği de bulunmaktadır. Yine, bu sıralamada kanunun, hukuktan sonra yer almasının anlaşılabilir bir izahı kanımızca yoktur. Çünkü T.C. devleti kanun devleti değil, bir hukuk devletidir (AY md.2). E- ÜLKEMİZ YÜKSEK MAHKEMELERİNİN KARARLARINDA AİHS HÜKÜMLERİNE VE AİHM KARARLARINA YÖNELİK DEĞERLENDİRMELERİ 1- ANAYASA MAHKEMESİ Anayasa Mahkemesi, AİHS hükümlerini destek norm olarak algılamış 75, AİHS’de yer verilen kuralların doğrudan doğruya uygulanamayacağını belirtmiştir 76 Yüksek 74 B. c. France-232-C (25.3.92). AY Mah. 06.1.1999, E.1996/68, K.1999/1 (RG., 19.1.2001, S.24292, sh.19 vd.); Yine bkz.AYMKD., S.18, sh.98; E.79/38, K.80/11 ve 29.1.1980 tarihli karar, yine 27.10.1977, 43/4; 11.10.1963, 124/243, 29.1.1980, 38/11; 21.5.1991, 29/22; Örneğin, AYMKD., S.18, sh. 98; E. 79/38, K.80/11 ve 29.1.1980 tarihli karar, Yine 27.10.1977, 43/4; 11.10.1963, 75 228 Mahkeme, Demokratik Barış Hareketi Partisi’nin kapatılmasına ilişkin davada aynen, “AİHS kuraları da yasa hükmündedir. Ancak 2820 sayılı Siyasi Partiler Yasası davada Sözleşme’ye nazaran özel yasa niteliğinde olduğundan uygulanma önceliğine sahiptir. Kaldı ki, Sözleşme, Siyasi Parti Kapatma davalarında uygulanacak somut kuralları da içermemektedir” demekte olup, Anayasa md.90/5’te yapılan değişiklikten 77 sonra konuya bakış açısını değiştirip değiştirmeyeceği vereceği kararlarla netlik kazanacaktır. Polisin silah kullanması 78 ve AİHS bağlamında değerlendirmesini yapan Anayasa Mahkemesi, yaşam hakkının anayasanın aradığı “belirlilik” ve “zorunluluk” kriterlerine göre sınırlandırılabileceğini belirterek, bu konuda daha önce verdiği 26.11.1986 tarih ve 1985/8 numaralı kararına yollamada bulunmuş, “kamu düzenini sağlamakla yükümlü polisin olayı başka türlü engelleme olanağı kalmadığında, son çare olarak zora başvurması Anayasa madde 17’ye aykırı değildir” diyerek kademelilik ve zorunluluk ölçütlerini vurgulamıştır 79. Yine bir başka davada mülkiyet hakkının sınırlanması ve AİHM ilişkisine değinmiştir. İstanbul 6. İdare Mahkemesinin somut norm denetimi yoluyla 3194 s. İmar Kanunu md.13/1de yer alan “resmi yapılara, tesislere ve okul, cami, yol, meydan, otopark, yeşil saha, (…)ve benzeri umumi hizmetlere ayrılan alanlarda inşaata ve mevcut bina varsa esaslı değişiklik ve ilaveler yapılmasına izin verilmez. Ancak imar programına alınıncaya kadar mevcut kullanma şekli devam eder” şeklindeki hükmün Anayasa md.2, 13, 35’e aykırılığı iddiası Anayasa Mahkemesi’nce ciddi bulunmuş ve “…mevcut kullanma şekli devam eder” kısmının mülkiyet hakkının kullanımını imar programına alınması koşuluna bağlı tutmanın belirsizlik yarattığı, mevcut kullanma şekillerinin ne kadar devam edeceği konusunda belirsizlik yarattığı, nitekim uygulamada imar programlarının, yasada öngörülen beş yıllık sürede yapılmamasının belirsizlik yarattığı ve imar programına alınmamanın da 124/243, 29.01.1980, 38/11; 21.5.1991, 29/22.Yine bkz. GEMALMAZ M. Semih, “Ulusal Yüksek Yargı Yerleri Kararlarında Ulusalüstü İnsan Hakları Hukuku Belgelerinin Kavranışı ve Kullanılışı”, Özgürlükler Düzeni Olarak Anayasa (Verfassungs als Freiheitsordnung), Fazıl Sağlam 65. Yaş Armağanı (Festschrift für Fazıl Sağlam zum 65. Geburstag), Yayına Hazırlayanlar (Herausgegeben von Osman Can/Ülkü Azrak/Yavuz Sabuncu/Otto Depenheuer/Michael Sachs), Ank 2006, sh. 125 vd. 76 AY Mah. 22.5.1997, E.1996/3, K.1997/3 (RG., 2.6.2000 S.24067). 77 Söz konusu ekleme şöyledir. “(Ek cümle: 7.5.2004-5170/7 md.)Usulüne göre yürürlüğe konulmuş temel hak ve özgürlüklere ilişkin milletlerarası andlaşmalarla kanunların aynı konuda farklı hükümler içermesi nedeniyle çıkabilecek uyuşmazlıklarda milletlerarası andlaşma hükümleri esas alınır”. 78 Konu idari kolluk yetkisi ve bu bağlamda idarenin takdir yetkisi ile de ilgilidir. Bilindiği üzere idarenin takdir yetkisinin bazı koşulları vardır. Bunların başında, takdir yetkisinin kanun koyucu tarafından öngörülmüş ve çerçevesinin de belirlenmiş olması gerekliliğidir (idarenin kanuniliği(yasallığı) ilkesi). Yasal ibarede idare lehine öngörülen “yapabilir”, “izinlidir”, “yetkilidir” gibi ibareler takdir yetkisinin varlığını ortaya koyar. Yine yasal düzenlemelerde yer alan “zorunludur”, “izinli değildir” gibi ibareler de takdir yetkisinin kullanılamayacağını belirleyen bir statü oluşturur. Öte yandan idarenin takdir yetkisinin uygulanması bireysel veya genel bir nitelik de taşıyabilir. Takdirin kötüye kullanılması, sınırlarının aşılması, İdare Hukukunun genel ilkeleri ve temel haklara aykırı uygulamalar takdir hatasının farklı görünümlerine örnekler oluşturur. Bkz. MAURER Hartmut, Allgemeines Verwaltungsrecht, 9. Auflage, Münschen 1994, sh. 118 vd. 79 AY Mah., E. 1996/68, K. 199971 (RG., 19.01.2001, S. 24292). 229 bir yaptırımının olmadığı gerekçeleri başta olmak üzere hükmü iptal etmiştir 80. Anayasa Mahkemesi anılan kararında, AİHM kararlarına atıf yapmakta ve “…İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi de 23.9.1981 günlü Sporrong ve Lonnroth kararında; kamulaştırma izni ile inşaat yasağının uzun bir süre için öngörülmüş olmasının, toplumsal yarar ile bireysel menfaat arasındaki dengeyi bozduğu sonucuna varmıştır…” demektedir. Diğer taraftan AİHM’nin de Anayasa Mahkemesi kararlarına gönderme yaptığı kararları da vardır. Örneğin, AİHM, Börekçioğulları (Çökmez) ve Diğerleri /Türkiye (Başvuru No.58650/00, 19.10.2006) başvurusuna konu olayı incelerken “...AİHM, Anayasa Mahkemesi’nin kararını dikkate alır ve gerekçesini onaylar. Bununla birlikte, AİHM, Anayasa Mahkemesi’nin kararının, geriye yürüme etkisinin bulunmadığını ve bu nedenle de başvuranlara olası bir AİHS ihlalinin sonuçlarını tazmin etmeye muktedir bir prosedür sunmadığını not eder...2942 sayılı Kanun’un 38. maddesinin, Anayasa Mahkemesi’nin 10 Nisan 2003 tarihli kararı ile yürürlükten kaldırıldığını dikkate almıştır. Anayasa Mahkemesi, bir kimsenin mülkiyet hakkına, o kişinin malının de facto işgaline karşı dava açma hakkının düştüğünü ileri sürerek ve malın işgalden yirmi yıl sonra yetkililere devredilmesi gerektiğini belirterek sınırlama getirmenin Anayasa’ya aykırı olacağına hükmetmiştir. Üstelik, AİHM’nin içtihadına atıfta bulunarak, Anayasa Mahkemesi, bireylerin keyfi olarak mülkiyet haklarının ve tazminat haklarının ellerinden alınmasının hukukun üstünlüğü ilkesine aykırı olduğu sonucuna varmıştır…demektedir. 2- DANIŞTAY Danıştay Türkiye’de hukuk devleti anlayışının bir güvencesidir. Örneğin kamu görevlilerinin görevlerine son vermeye ilişkin sıkıyönetim uygulamalarının dar yorumlanması konusunda Yavuz 81 kararı ile 7.12.1989 tarihli Danıştay içtihadı birleştirme kararı örnek olarak zikredilebilir 82. İster Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nde güvence altına alınmış ve isterse alınmamış olsun, Türk idari yargısı ve onun kimi davalar için ilk ve son kimi davalar için de temyiz mahkemesi olan Danıştay, yargılamakla görevli olduğu idarenin tüm işlem ve eylemlerini öteden beri titiz bir şekilde inceleyip karara bağlamakta ve bu yönden iç hukukta ciddi bir güvence oluşturmaktadır. Danıştay özellikle laiklik konusunda oldukça büyük bir hassasiyet gösterdiği görülmüştür. Başörtülü olduğu için İ.Ü. Eczacılık Fakültesindeki derslere alınmayan öğrencinin açtığı E. Akbulut davasında da bunu göstermiştir 83. Türkiye’den yapılan başvurularda doğrudan Türk idari yargı kararlarına konu olan olaylara dayalı olarak Avrupa İnsan Hakları Komisyonundan verilen 3 Mayıs 1993 tarihli Sözleşme’nin 9. Maddesine ilişkin din hürriyeti ile ilgili Şenay Karaduman ve Lamia Bulut kararlarından 84 söz edilebilir. 80 AY Mah., E.1999/33, K.1999/51 (R.G., T. 29.06.2000, 24094). Danıştay Dergisi, C. 72-73, sh. 295-299 82 Danıştay Dergisi, C. 78-79, sh. 50-67 83 Danıştay Dergisi, C. 56-57, sh.317-318 84 Décision du 3 mai 1993 de la Commission sur la recevabilité de la requête n° 16278/90 présentée par Şenay KARADUMAN, Avrupa Konseyi yay. ; Décision du 3 mai 1993 de la Commission sur la recevabilité de la requête n° 18783/91 présentée par Lamia BULUT, Avrupa Konseyi yay. Buna karşılık yargı yolunun kapalı olduğu Yüksek Askeri Şura kararıyla ilgili olarak AİHM’nin 01.07.1997 tarihli KALAÇ kararı da konu itibariyle din hürriyeti ve idari yargı ile ilgili bir karardır. Gerek Komisyon ve gerekse Divan sözkonusu kararlarda Türk uygulamasının Sözleşmeyi ihlal etmediğine karar vermiştir. 81 230 Danıştay, 7.12.1989 tarih ve 6/4 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararında AİHS'nin iç hukukun bir parçası olduğunu, anayasaya aykırı olsa bile yasaların önce ya da sonra olmalarına bakılmadan uygulanacağını, yasanın sözleşmeyi değiştiremeyeceğini, çünkü yasalar üstü olduğunu belirtmiştir (22.5.1991, 1723/933). Yine Danıştay 8. Dairesi bu tür sözleşmelerin iç hukukun bir parçası olarak yürütmeyi ve yargıyı bağladığını vurgulamıştır 85. Danıştay 10. Dairesi, 5682 sayılı Yasanın 22. maddesi üzerine pasaport verilmeyen kimseyle ilgili olarak AİHS Ek 4 sayılı Protokoldeki seyahat özgürlüğüne yollama yapmıştır 86. Danıştay 1. Dairesi dostane çözümle(AİHS md.39, AİHM İç Tüzüğü md.44) ilgili önüne gelen bir konuda; “…Fransız(...)Rahipleri adlı topluluk adına tapuya kayıtlıyken, açılan dava sonucu tüzel kişiliği bulunmayan ve ne Türkiye Cumhuriyeti, ne de Fransa tarafından tanınmayan ve topluluk adına olan tapusu iptal edilen ve hazine adına tesciline karar verilen taşınmazın önceki malikleri olan rahipler, mülkiyet hakkı ve din özgürlüğünün ihlali gerekçesiyle Avrupa Komisyonu'na başvurmuş, Komisyonca da dosya Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi'ne verilmiştir. Bu başvuru ile ilgili Avrupa İnsan Hakları Mahkemesine yapılan başvuru ile ilgili yargılama sürerken, uyuşmazlığın dostane çözüm yoluyla çözülmesine karar verilmiştir. Buna göre taşınmaz üzerinde sözkonusu grubun temsilcisi olan rahip adına taşınmaz üzerinde intifa hakkı kurulacak, bu rahibin ölümü halinde yerine temsilci seçilecek rahibin bu hakkı devralacağı öngörülmüştür. Türk Medeni Kanunu hükümlerine göre gerçek ve tüzel kişiler hak ehliyetine sahiptirler. Mülkiyet hakkına da hak ehliyetine sahip gerçek ve tüzel kişiler sahip olabilirler. Öte yandan iç hukukumuzda olduğu gibi Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nde de mülkiyet hakkı, yalnızca gerçek ve tüzel kişilere tanınmaktadır. Açıklanan nedenlerle, ... Fransız (...) Rahipleri sıfatıyla Avrupa İnsan Hakları Mahkemesine yapılan başvuru ile ilgili olarak uyuşmazlığın “Tapu Sicil Müdürlüğünde Düzenlenecek Resmi Senede Yazılacak Hususlar” başlıklı sulhname taslağı hükümlerine göre çözümlenmesinde hukuka uygunluk ve idare yararı bulunmadığı…” sonucuna varılarak istemin 4353 sayılı Yasanın 30 uncu maddesi uyarınca reddine karar verilmiştir 87. Danıştay İdari İşler Kurulu ise; Fransız (…) rahipleri topluluğu adına, Avrupa İnsan Hakları Komisyonu’na yapılan ve Komisyonca kabul edilebilir bulunan başvuru ile ilgili olarak, taraflar arasında dostane çözüme ulaşılması nedeniyle, davanın kayıttan düşürülmesi yolunda verilen karar uyarınca uyuşmazlığın sulhname taslağı hükümlerine göre çözümlenebilmesi hususunda, 4353 sayılı Yasa uyarınca uygun görüş bildirilmesi isteminin, dostane çözüme konu bir yıllık intifa hakkı bedelinin Danıştay'ın incelemesi için öngörülen parasal sınırın altında kalması nedeniyle görüş bildirilmesine yer olmadığı sonucuna varmıştır 88. Danıştay, kamulaştırma beledinin geç ödenmesi nedeniyle AİHM’ye yapılan 43229/98 sayılı başvuru ile ilgili olarak Mahkemenin benzer davalarda verdiği kararların gözetilmesi sonucu dostane çözüm çerçevesinde davacıya her türlü vergi kesildikten sonra 85 86 Danıştay 8. D., 27.12.1993, 1521/4374. Danıştay 10. D., 14.10.1998, 4442/4832. 87 D.1D., T. 18.4.2003, E. 2003/44, K. 2003/49 (http://www. kazanci.com.tr). 88 Danıştay İdari İşler Kurulu, E. 36/2003, K. 50/2003 (http://www.danistay.gov.tr). 231 net olarak 295.000.- Euro tutarındaki meblağın 4353 sayılı Yasanın 30 uncu maddesi hükmü uyarınca sulhen ödenebilmesinin mümkün olduğu sonucuna varmıştır 89. 3- ASKERİ YÜKSEK İDARE MAHKEMESİ Askeri Yüksek İdare Mahkemesi 1. Dairesi 24.11.1998 tarih ve 964/1020 sayılı kararında Yüksek Askeri Şura kararlarına karşı yargı yoluna gidilemeyeceğine ilişkin AY md.125/2 hükmünün AİHS md.6/1'e aykırı olup olmadığını detaylı olarak incelemiştir. Anayasaya aykırı olsa bile Sözleşme hükümlerinin uygulanacağını belirttikten sonra, Sözleşme ile çatışan anayasal bir hükmün anayasa hükümlerinin üstünlüğü ve bağlayıcılığı gibi her ülkede geçerli bir ilkeye dayanılarak uygulanacağı sonucuna varmıştır. 4- YARGITAY 22.2.1997 tarih 1/1 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararında babalık konusunu incelerken AİHS’in varlığını dikkate almıştır. Yargıtay Ceza Genel Kurulu da 1996 tarihli bir kararında 90 AİHS’in yasa düzeyinde olduğunu, adil yargılanmayı gerçekleştirmek için duruşmada kullanılan dili bilmeyen sanığın ücretsiz tercümandan yargılamanın her aşamasında yararlanması gerektiğini, mahkumiyet halinde dahi tercüman ücretinin hükümlüye yükletilemeyeceğini belirtmiştir. II- AVRUPA İNSAN HAKLARI MAHKEMESİ KARARLARININ İDARE HAKİMİNİN VERECEĞİ KARARLARA ETKİSİ A- AİHM KARARLARININ YERİNE GETİRİLMESİ ZORUNLULUĞU (AİHS md.46) AİHS md.46/2’ye göre, “kararların bağlayıcılığı ve uygulanması” bakımından; Yüksek Sözleşmeci Taraflar, taraf oldukları davalarda Mahkeme’nin kesinleşmiş kararlarına uymayı taahhüt ederler ve Mahkemenin kesinleşmiş kararı 91, kararın uygulanmasını denetleyecek olan Bakanlar Komitesine gönderilir. Danıştay 1. Dairesi, kazanci.com.tr). 89 T. 1.10.2002, E. 2002/147, K. 2002/144(http://www. 90 YCGK 12.3.1996 6-2/33, YKD Nisan 1996, s.621 vd.; aynı doğrultuda Y. 4.CD, 20.11.1995, 11619/12124, YKD Şubat 1996, sh.304. 91 AİHM kararının yerine getirilebilmesi için kararın kesinleşmesi anı (AİHS md.44/2) üzerinde durulması yararlı olacaktır. Buna göre; bir Daire tarafından verilen karar, tarafların Daire kararını Büyük Daireye götürmeyeceklerini beyan etmeleri veya üç ay içinde (İç Tüzük md. 73/1) bu yönde bir irade ortaya koymamaları halinde kesinleşir. Temyiz talebi oluşturulan beş kişilik yargıçlar kurulu tarafından başvuru dosyasındaki bilgi ve belgelerle sınırlı olarak ön incelemeye alınır (İçtüzük md.24/6), yani otomatik temyiz yoktur. Aleyhe başvuru yapılan ülkenin vatandaşı olan yargıç bu heyette yer almaz. Eğer kurul talebi reddederse, Daire kararı kesinleşir. Kabul ederse temyiz talebi, Büyük Daireye gönderilir. Büyük Dairece kararın verildiği tarih, kesinleşme tarihi olur. Öte yandan kesinleşen AİHM kararının düzeltilmesi (İç Tüzük md.80) de mümkündür. Bu bağlamda, başvurunun taraflarından biri, son karar üzerinde etkili olan, kararın verildiği tarihte Mahkemece 232 İhlal kararı iç hukuku doğrudan etkilemez, AİHM kararı AİHS’ye aykırılığı saptanan kararı kendiliğinden bozamaz ve ortadan kaldıramaz, milli mevzuatları geçersiz sayamaz, idari işlemleri iptal edemez. Kendiliğinden icra kabiliyeti olmamasının gerekçesi Sözleşmeci devletin “egemenlik” yetkisidir. AİHM, olayların tespiti ve hukuk kurallarının uygulanmasında ulusal mahkeme kararlarındaki hataları denetlemekle görevli ve yetkili değildir. İhlalin niteliğine göre, iç hukukta gerekli tedbirleri almak taraf devletin sorumluluğundadır. AİHM kararlarının ne şekilde yerine getirileceğini belirlemede aleyhine iptal kararı verilen Sözleşmeci devlet serbesttir ve bu konuda takdir yetkisi bulunmaktadır. Bu bağlamda “saptanmış ihlale son verme”, “ihlalin sonuçlarını ortadan kaldırma” ve “doğması muhtemel ihlalleri önleme” Sözleşmeci Devletin sorumluluğundadır. İhlalin sonuçlarıyla ilgili olarak AİHM’nin hüküm fıkrasında bir değerlendirme yer almadığından ihlalin kaynağının saptanması gerekir. İhlalin kaynağı; ulusal mevzuat, yargı kararları veya idarenin işlem veya eylemleri olabilir. Bununla birlikte Sözleşmeci devlet, AİHS’ye aykırı işlemin sonuçlarını ortadan kaldırmak ve işlemin yapılmasından önceki duruma dönülmesini sağlamakla yükümlüdür 92. İhlal tespiti halinde mümkün olduğu kadar eski hale iade (restitutio in integrum) sağlanmalıdır. Bazen eski hale iade, yargılamanın yenilenmesi yoluyla sağlanır. Diğer bazı durumlarda tazminat ödenmesi veya mevzuatın değiştirilmesi 93, af, özel af 94, adli sicilden silme gibi pek çok yöntemden yararlanılabilir. Dostane çözüm ve davanın düşmesine dair hükümlerin de iç hukukta icrası gerekir. Kesin hüküm (res judicata) niteliğindeki yargı kararlarının AİHS’ye aykırı olduğunun AİHM’ce tespiti halinde Sözleşmeye aykırılığın giderilme biçimi konusunda kimi zaman sorunlar bilinmeyen ve kendisi tarafından da bilinmesi mümkün olmayan bir durumun varlığını öğrendiği tarihten itibaren nihai olarak 6 ay içinde kararı veren Daire veya Büyük Daireden kararın düzeltilmesini talep edebilir. “Son Kararın Yorumlanması”, taraflardan biri AİHM’nin son kararın açıklandığı tarihten itibaren 1 yıl içinde AİHM’nin son kararındaki hükmün fıkra veya fıkraların yorumlanması talebini gerekçesi ile birlikte Mahkeme Yazı işleri Müdürlüğü’ne iletebilir (İç Tüzük md.79). “Karardaki veya Son Karardaki Hataların Giderilmesi” de mümkündür. Bunlar açıklandığı tarihten itibaren 1 ay içerisinde re’sen veya taraflardan birisinin talebi üzerine karardaki yazım yanlışlarını, hesap hatalarını ve açık yanlışları gidermek için önceki kararını yeniden inceleyebilir (İç Tüzük md. 81). 92 DOĞRU Osman “İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi Kararlarının İç Hukuklara Etkileri”, Anayasa Yargısı 17, Ank 2000, sh 200 vd.; Ayrıca bkz.GÖZÜBÜYÜK A. Şeref/GÖLCÜKLÜ Feyyaz, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi ve Uygulaması, 3.b., Ank 2002; MEMİŞ Tekin, “İnsan Hakları Avrupa Standardı ve İç Hukuk Etkileşimi Analizleri”, Anayasa Yargısı 17, Ank 2000, sh 171 vd.. Yine başvuru sayısını azaltmak amacıyla bireysel başvuru hakkını kullanmak isteyenlerin AİHM’ye başvurusunu azaltmaya yönelik girişimler de ihlal tespiti kapsamındadır. Bkz.ÜNAL Şeref, “Avrupa İnsan hakları Mahkemesi Kararlarının Türk İç Hukukuna Etkileri”, Anayasa Yargısı 17, Ank 2000, sh.63 vd.; YILDIRIM Kadir, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi ile Divan Kararlarının Hukuksal Niteliği ve Taraf Devletlerde Uygulanması, İst 1997, sh. 43 vd. 93 Belçika Eğitim Dili Davasında, Open Door ve Dublin Well Woman davasında, Incal davasında tespit edilen ihlallerin sonucu olarak davalı devletler anayasalarında değişiklik yapmak zorunda kalmışlardır (DOĞRU, 209). 94 Rubinat c. Italie, arrêt du 12 février 1985 (Karar Tarihi: 12.02.1985). 233 yaşanmaktadır 95. İhlal tespitinin muhatabı, devletin belirli bir organı değil, bizatihi kendisidir. AİHM, Sözleşmeci devletin mevzuat veya uygulamasının AİHS ile uyumlu olup olmadığını tespitte son sözü söyleme yetkisine sahiptir. Ancak sonuçta AİHM, sadece ihlali tespit eder, kararın yerine getirilmesi bakımından iç hukukta bir çok organın kararı (yasama, yargı, idari uygulamanın değiştirilmesi, idari işlemin kaldırılması gibi) gerekli olabilir. İlgili kanun (bazen anayasa) kesin hükümler taşıyorsa ve yoruma elverişli değilse, bunları değiştirmekten başka yol bulunmamaktadır. Şayet kanun hükmü yoruma elverişli ise kanunu AİHM anlayışı doğrultusunda uygulamak sorunu çözebilir. AİHM’nin ihlal tespitinden sonra taraf devletler bireysel (tazminatı ödeme, yargılamanın yenilenmesi) veya genel tedbirler (bilgilendirme, mevzuat değişikliği, içtihat değişikliği) alabilirler. İhlalin durdurulması, ihlalin sonuçlarının giderilmesi ve ihlal tekrarının önlenmesi gerekir. Şayet idari işlem/eylemlere karşı iç yargı yoluna başvurulmaksızın AİHM’ye gidilmiş ve ihlal tespit edilmiş ise idarenin benzeri işlemleri tekrarlamamakla yükümlü olduğu kabul edilmelidir. Belirtilmelidir ki, yapılması gereken değişiklikler kimi zaman mâli sebeplerle, devlet organları arasında güç mücadelesi, siyasi sebepler, parlamentonun karar almasındaki gecikmeler veya bazen de ihlal tespiti kararının siyasi sonuçlarının ağırlıklı olması nedeniyle engellenebilmekte veya geciktirilebilmektedir 96( Örneğin Kıbrıs’taki mülkiyet hakları konusunda Loizidou/Türkiye kararı gibi). Ancak Viyana Antlaşmalar Sözleşmesi md.27 gereği, bir antlaşmaya taraf olan devlet, antlaşmayı uygulamamasının gerekçesi olarak kendi iç hukukunun hükümlerini ileri süremez. Bu aynı zamanda uluslararası teamülü hukuk kuralıdır. Aynı konuda AİHM’nin Sözleşmeci değişik ülkeler için farklı kararlar vermesi “çifte standart” oluşturur. Çelişkili karar verme yasağının ihlalini oluşturan böylesi durumlarda, AİHM bünyesinde kararın gözden geçirilmesi talep edilmelidir. Buna rağmen, karar yine aynı yönde olursa, ihlal tespiti kararına uyulması gerekir (AİHS md.46). AİHM’nin görüş ve içtihat değiştirdiği bu durum bakımından artık sonraki tarihli kararın Sözleşmeci devletler için emsal nitelik taşıdığı sonucuna varılmalıdır. Aleyhine ihlal tespiti verilen Devlet için bu kararın uygulanmasında çok ciddi güçlükler/imkansızlıklar varsa son çare sözleşmenin feshi 97 ihbarı olabilir. Avrupa Konseyi Statüsü (8. madde), yükümlülüklerini yerine getirmeyen üye devletler için Konsey'de temsil edilme hakkının askıya alınması, çekilmeye zorlama ve ihraç yaptırımlarını öngörmektedir. Denetim prosedürünün yürütülmesinde, ulusal yargı organları ile, bu organların bağımsızlığına ve ulusal hukuktaki statülerine saygı ilkesi çerçevesinde işbirliği yapılmasına özel bir önem verilmektedir. İhlal tespitine ilişkin AİHM kararına uyulması için gereken tedbirlerin alınıp alınmadığı ve aleyhe verilen kararın gereklerinin yerine getirilip getirilmediği Bakanlar 95 GEMALMAZ Semih, Ulusalüstü İnsan Hakları Hukukunun Genel Teorisine Giriş, 3.b., İst 2001, sh. 376. 96 ÜNAL, 110. 97 AİHS md.58’e göre, Sözleşmeci taraf AİHS’yi ancak Sözleşme’ye taraf olduğu tarihten itibaren geçecek beş yıllık bir süre sonunda ve Avrupa Konseyi Genel Sekreteri’ne altı ay önceden haber verilecek bir ihbarla feshedebilir. 234 Komitesi’nce denetlenmektedir 98. Taraf devletlerin de AİHM kararlarının yerine getirilmesi ile ilgili Bakanlar Komitesini bilgilendirme yükümlülüğü vardır. Avrupa Konseyi Bakanlar Komitesi’nin bu konudaki İç Tüzüğü çok ayrıntılı hükümler içermemektedir 99. Bakanlar Komitesi her zaman toplanamadığı için kararların takibini genellikle Delegeler Komitesi yapmaktadır. Sonuçta, bu makamın siyasi olması esasen bir zorlama unsuru da oluşturmaktadır. AİHM’nin tazminat, ücret ve masrafları içeren adil karşılık konusundaki hükümleri Dışişleri Bakanlığı’nca başvurucu veya temsilcisi ile irtibat kurularak üç aylık süre içerisinde yerine getirilir. Tazminatın ödendiği konusunda devletin ödemeyi yaptığına dair dekontu Bakanlar Komitesine iletmesi ile AİHM kararının gereği yerine getirilmiş olur. Bazen tazminat kararının yerine getirilmesinde mali ve siyasi güçlüklerle karşılaşılabildiği de görülmektedir 100. Taraflar arasında varılan dostane çözüm yolu 101 (AİHS md.38/1-b, 39) AİHM’deki davayı kendiliğinden düşürmez. AİHM’nin bu çözümü inceleyip, insan haklarına saygı esasına uygun olduğunu tespit etmesi gerekir. Bu tespiti olumlu olursa, başvurunun düşmesine karar verir. Bu karar başvuruyu kesin olarak sonuçlandıran bir karardır. Ülkemiz İdare Hukukunda dostane çözüm ile kayıttan düşürülmesine karar verilen başvurularda 4353 s. Kanun md.30 çerçevesinde uygulama yapılmaktadır. Bu konuda Maliye Bakanı ve yasada belirtilen miktarı aşan anlaşmaların ise başvurucuya ödenebilmesi Danıştay’ın olumlu görüşü üzerine hazırlanacak kararname sonrası mümkündür 102. Yapılan ödeme sonrasında kusurlu kişilerin tespiti halinde rücu müessesesinin işletilmesi mümkündür. Belirtelim ki, AİHM’ce verilen bir mahkumiyet kararının uygulanması için tanıma, tenfiz gibi uygulamalar yapılmaz. B- AİHM’CE VERİLEN İHLALİN ETKİ VE SONUÇLARININ ORTADAN KALDIRILMASI ve İDARİ YARGILAMA USULÜ KANUNU md.53/1-(ı) İLE AİHM KARARLARININ YARGILAMANIN YENİLENMESİ NEDENİ OLMASI Bu konuda Sözleşme’ye taraf her devletin hukuk düzeni değişik olanaklar sunmaktadır; af, ihlale neden olan yasanın yürürlükten kaldırılması veya en azından Sözleşme’yle uyumlu biçimde değiştirilmesi gibi. İhlal keyfiyeti tekrarlanmayan bir idari tasarruftan kaynaklanmışsa tazminatın ödenmesiyle kararın gereği yerine getirilebilir. Ayrıca mümkünse, idari tasarrufun geri alınarak eski hale iade de sağlanabilir. Buna karşılık sorun, kamulaştırmalar gibi seri tasarruflardan kaynaklanıyorsa uygulamanın veya 98 ÇAVUŞOĞU Naz, İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi: Kararların Uygulanması, Türkiye Kararları 1995 Haziran 2003 Tazminat Tutarları, İst 2003. 99 http://www.echr.coe.int 100 Örneğin, Louzidou davası( Loizidou c.Turquie-23.3.1995, Série A, No:310) hakkında geniş bilgi için bkz. TEZCAN/ERDEM/SANCAKDAR, 545 vd. 101 AİHM’nin verebileceği karar türlerinden olarak kabul edilmezlik, kayıttan düşme, dostane çözüm, mahkumiyet hakkında bilgi için bkz. TEZCAN/ERDEM/SANCAKDAR, 199 vd. 102 D.1.Dairesi, T. 01.10.2002, E. 2002/147, K. 2002/144, Danıştay Kararlar Dergisi, S.1. Danıştay İdari İşler Kurulu, dostane çözüme konu bir yıllık intifa hakkı bedelinin Danıştay'ın incelemesi için öngörülen parasal sınırın altında kalması nedeniyle görüş bildirilmesine yer olmadığı sonucuna varmıştır (Danıştay İdari İşler Kurulu, E. 36/2003, K. 50/2003 (http://www.danistay.gov.tr). 235 bu durum AİHS’ye aykırı bir yasadan kaynaklanıyorsa ilgili yasanın değiştirilmesi gerekir 103. Türk Hukuku’nda “kesin” veya “kesinleşmiş” idare mahkemesi kararlarına karşı kanun yararına temyiz (İYUK m.51) hükmün sonuçlarını ortadan kaldırmadığı için etkili bir yol olarak gözükmemektedir. Diğer taraftan Danıştay ilgili dairesinin temyiz üzerine verdiği ya da bölge idare mahkemesinin itiraz üzerine verdiği kararlara karşı karar düzeltme (İYUK m.54) yoluna gidilmesi mümkün olmakla birlikte, söz konusu denetim muhakemesi yollarına gitmek kararın tebliğ tarihinden itibaren on beş gün ile sınırlı olduğundan Sözleşme’ye yönelik ihlalin ortadan kaldırılması her zaman mümkün olamamaktadır. Mevcut başka olanakların ihlali ortadan kaldıramadığı durumlarda, yargılamanın yenilenmesi (reopening of Judicial proceedings) yoluna işlerlik kazandırılması diğer bir seçenek olarak gözükmektedir 104. Ancak, Sözleşme’ye yönelik ihlal, eğer doğrudan anayasal veya yasal düzenlemeden ileri geliyorsa, yargılama yenilenmiş olsa bile yine aynı anayasa ve yasa hükmü uygulanacağı için yargılamanın yenilenmesi sonucunda verilen kararda bir değişiklik olmayacaktır. Öte yandan, AİHS m.46/1’deki “yüksek taraf devletler, taraf oldukları davalarda Mahkeme’nin nihai kararlarına uymayı taahhüt ederler” hükmü karşısında, davaya bakan mahkeme açısından, ihlal tespiti yapan AİHM kararının bağlayıcı olduğu ileri sürülebilir ise de ulusal mahkemenin önceki kararında ısrar edebilmesine hukuki bir engel yoktur. a)Genel Olarak İdari Yargıda Yargılamanın Yenilenmesi ve Karşılaştırmalı Hukukta Durum AİHS’den, taraf devletlerin yargılamanın yenilenmesine iç hukukta yer vermeleri gerektiği yönünde bir yükümlülük çıkmamaktadır. Nitekim AİHM de taraf devletlerin bu yönde bir yükümlülüğü bulunmadığını kararlarında da vurgulamaktadır 105. Gerçekten AİHM kararları, iç hukukta doğrudan sonuç doğurmaz, ulusal mahkeme kararlarını iptal 103 ÜNAL, 411. ERDEM, Mustafa Ruhan/KORKMAZ, Ömer, “Yargılamanın Yenilenmesi Nedeni Olarak Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin İhlali”, DEÜSBED, Nisan-Haziran 2003, C. 5, S. 2, sh. 182 vd.; TEZCAN/ERDEM/SANCAKDAR, 139 vd.Yine bkz. UMAR Bilge, “Türk Medeni Usûl Hukukunda İadei Muhakeme”, İÜHFM, C. XXIX, S.1-2, sh. 261 vd; PEKCANITEZ Hakan “Medeni Usul Hukukunda Yeni Bir Yargılamanın Yenilenmesi Sebebi (HUMK md.445/11)”, 75. Yaş Günü İçin Prof. Dr. Baki Kuru Armağanı, Ank 2004, sh. 515 vd.; SURLU M.H., Hukuk ve Cezada Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi Nedeniyle Yargılamanın Yenilenmesi, Ank 2003, sh. 75; ŞAHBAZ İbrahim, “AİHS’ne Taraf Ülkelerde Yargılamanın Yenilenmesi”, İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi ve Adli Yargı”, Ank 2004, sh. 580 vd. 105 AİHM’in Saidi-Fransa kararı, 20.09.1993, (14647/89) (Série:A, n°261-C). AİHS’in taraf devletler için yargılamanın yenilenmesi yükümlülüğü öngörmediği görüşü öğretide hemen tüm yazarlar tarafından da paylaşılmaktadır (Doğru, Osman, İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi Kararlarının İç Hukuklara Etkileri, Anayasa Yargısı - 17, Ankara 2000, sh.203204; Meyer-Ladewig, Art.46 No.8; Ress, s.352; Trechsel, Stefan, Anmerkung zu BVerfG, B. v. 11.10.1985 - 2 BvR 336/85 - (Keine rechtskraftdurchbrechende Wiederaufnahme gerichtlicher Verfahren trotz Verstoß gegen die EMRK), StV 1987, sh.187; Herdegen, Matthias, Völkerrechtliche Restitutionspflichten und ihre Wirkungen im innerstaatlichen Recht, NJW 1988, sh.593). 104 236 ederek veya değiştirerek onların yerine geçemez, ulusal mahkeme kararlarının kesin hüküm (res judicata) niteliğini ortadan kaldırmaz 106. AİHM kararlarının yargılamanın yenilenmesi sebebi olarak öngörülmesinin mahkeme kararlarının kesin hüküm niteliğini kaldırması nedeniyle hukuki güvenlik ilkesini sarsabileceği söylenebilirse de 107, kesin hükmün yargılamanın yenilenmesi yoluyla kaldırılması hukuk devleti ilkesi ve adaletin sağlanması amacının bir gereğidir. Önemli yanlışlıklar üzerine kurulmuş bir hükmün geçerliliğini sürdürmesi, yargıya olan güveni sarsar ve kamu düzenini bozar. Hatalı olan veya öyle sanılan kararın yargılamanın yenilenmesi yoluyla düzeltilebileceğine olan inanç korunmalıdır. Kanunda sayılmış tahdidi sebeplere 108 dayanılarak esas hükmün kaldırılmasını ve davanın yeniden tetkikini sağlayan MEYER-LADEWİG, Art.46, No.8; ÜNAL, sh.63-64; Bununla birlikte, Avrupa Konseyi Bakanlar Komitesi, 19.01.2000 tarihli 694. Bakan Delegeleri Toplantısında alınan R (2000) 2 sayılı Tavsiye Kararı’nda; “Sözleşme’nin 46. maddesi uyarınca AİHM’nin kesin kararlarına üye devletler uymayı taahhüt etmekte ve bu kararların gereğinin yerine getirilmesini denetlemek de Avrupa Konseyi Bakanlar Komitesi’nin görevine girmektedir; üye devletlerin taahhüdü, Sözleşme’nin 41. maddesi uyarınca AİHM’nin, mağdurun Sözleşme’nin ihlalinden önceki durumuna mümkün olduğunca yakın olan duruma dönmesini sağlamak için kararlaştıracağı hakkaniyete uygun bir tazminatı ödemeyi ve/veya Mahkeme’nin gerekli hallerde alacağı genel önlemlere uymayı da içermektedir (restitutio in integrum); AİHM’in hakkaniyete uygun tatmin veya tazminat kararının ulusal mevzuata uygun şekilde yerine getirilmesi için gerekli önlemleri belirlemek ise, davalı devletin yetkili makamlarına düşmektedir;Avrupa Konseyi Bakanlar Komitesi’nin uygulamasının da teyit ettiği üzere, Mahkeme kararının bir bütün olarak tamamen yerine getirilebilmesi için en uygun ve bazen tek çözüm ise, yargılamanın yenilenmesi veya kararın düzeltilmesidir. Bu yüzden, Avrupa Konseyi Bakanlar Komitesi, 1. Üye devletleri kararın bir bütün olarak tamamen yerine getirilebilmesi için mümkün olduğu ölçüde, ulusal mevzuatta uygun çözümlerin yer almasını sağlamaya davet eder; 2. Üye devletleri, özellikle AİHM’nin ihlal belirlediği bir davada; a. Mağdurun ulusal mahkeme kararı nedeniyle mağduriyetinin devam etmesi ve bunun tazminatla karşılanamayıp sadece yargılamanın yenilenmesi veya karar düzeltilme yoluyla giderilmesinin mümkün olması; b. AİHM kararından; ba. Ulusal mahkeme kararının esas itibariyle Sözleşme’ye aykırı olduğu; bb. İç hukuk yollarının sonucu ciddi bir usul hatası veya eksikliği şüphesine dayalı bir ihlal tespitine gidildiği hallerde, yargılamanın yenilenmesi ve karar düzeltme de dahil en uygun çözümlerin ulusal mevzuatta yer almasını sağlamak için cesaretlendirmek ister.” denilmektedir. 107 Görüşler için bkz.ÜNAL, 64. 108 İYUK md.53’de genel olarak öngörülen yargılamanın yenilenmesi sebepleri şunlardır; a) Zorlayıcı sebepler dolayısıyla veya lehine karar verilen tarafın eyleminden doğan bir sebeple elde edilemeyen bir belgenin kararın verilmesinden sonra ele geçirilmiş olması, b) Karara esas olarak alınan belgenin sahteliğine hükmedilmiş veya sahte olduğu mahkeme veya resmi bir makam huzurunda ikrar olunmuş veya sahtelik hakkındaki hüküm karardan evvel verilmiş olup da, yargılamanın yenilenmesini isteyen kimsenin karar zamanında bundan haberi bulunmamış olması, c) Karara esas olarak alınan bir ilam hükmünün, kesinleşen bir mahkeme kararıyla bozularak ortadan kalkması (“…Dava konusu işlem ile ilgili olarak kesinleşmiş ve birbirine aykırı mahkeme kararları bulunduğundan, karar yargılamanın yenilenmesine konu olabilir…”D.6D., E. 1998/6787, K. 1999/5568 (http://www.kazanci.com.tr).), 106 237 olağanüstü yasa yoluna yargılamanın yenilenmesi denir. Yargılamanın yenilenmesi şekli anlamda kesinliği ortadan kaldıran bir kanun yolu değildir. Bu yolla kararın şekli kesinliği değil bizzat kendisi ortadan kaldırılır. Danıştay ile bölge idare, idare ve vergi mahkemelerinden verilen kararlar hakkında yargılamanın yenilenmesi istenebilir. Yargılamanın yenilenmesi istekleri esas kararı vermiş olan mahkemece karara bağlanır. Genellikle AİHS’ye yönelik ihlalin sınırlayıcı biçimde sayılan yargılamanın yenilenmesi nedenlerinden hiç birine girmediği ve bunun yargılamanın yenilenmesi nedeni oluşturabilmesi için bu yönde bir yasa değişikliğine gidilmesinin zorunlu olduğu konusunda görüş birliği bulunmaktadır 109. Bu amaçla Türkiye, Lüksembourg, Norveç ve İsviçre yargılamanın yenilenmesini kabul eden ülkelerdendir. Slovakya’da Marina Samakova başvurusunun Komisyon’da dostane çözümle sonuçlandırılmasından sonra Slovak Hükümeti, Komisyonun bulgularını yargılamanın yenilenmesi sebebi sayacağını beyan ederek, idari yargı yolunu açmıştır 110. İsviçre’de AİHM kararı üzerine ceza nizası olmayan uyuşmazlıklar için yargılamanın yenilenmesi yoluna gidildiği görülmüştür. Örneğin Schuler-Zgraggen davası 111 sonucunda Federal Yargılama Yasası md.139a’ya göre yeniden yargılama yapmış ve önceki tüm kararları kaldırarak başvurucuya maaşının kesildiği tarihten geçerli olmak üzere tekrar bağlanmasına karar vermiştir. Başvuru konusu olayda, başvurucunun almakta d) Bilirkişinin kasıtla gerçeğe aykırı beyanda bulunduğunun mahkeme kararıyla belirlenmesi, e) Lehine karar verilen tarafın, karara etkisi olan bir hile kullanmış olması, f) Vekil veya kanuni temsilci olmayan kimseler ile davanın görülüp karara bağlanmış bulunması, g) Çekinmeye mecbur olan başkan, üye veya hakimin katılmasıyla karar verilmiş olması, h) (Değişik: 10.6.1994 – 4001/23 md.) Tarafları, konusu ve sebebi aynı olan bir dava hakkında verilen karara aykırı yeni bir kararın verilmesine neden olabilecek kanuni bir dayanak yokken, aynı mahkeme yahut başka bir mahkeme tarafından önceki ilamın hükmüne aykırı bir karar verilmiş bulunması (İki idare veya vergi mahkemesi arasında bu tür bir yargılamanın yenilenmesi söz konusu olmuşsa bu isteme bakacak mahkeme son kararı vermiş olan mahkeme olmalıdır. Ancak kararlardan biri Danıştay’a ait ise bu durumda artık son kararı veren mahkeme değil istisnai olarak Danıştay’a başvurunun yapılması gerekir. Şayet, iki Danıştay dairesinin kararları arasında bu durum ortaya çıkmışsa görevli daire Danıştay Başkanlık Kurulu tarafından belirlenmelidir (Danıştay Kanunu md.52/1-d). Yine bkz. YENİCE Kâzım/ESİN Yüksel, Açıklamalı-İçtihatlı-Notlu İdari Yargılama Usulü, Ank 1983, sh.741.) ı) (Ek: 15.7.2003-4928/6 md.) Hükmün, İnsan Haklarını ve Ana Hürriyetleri Korumaya Dair Sözleşmenin veya eki protokollerin ihlali suretiyle verildiğinin, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin kesinleşmiş kararıyla tespit edilmiş olması. 109 ERDEM/KORKMAZ, 184 vd; BAUSBACK, Winfried, Keine Wiederaufnahme nach EGMR-Urteil, NJW 1999, sh.2483 vd.; MEYER-LADEWİG, Art.46 No.8. Almanya’da mevcut durum, öğretide eleştiri ile karşılaşmıştır (Meyer-Ladewig, Art.46 No.8); MAUR Lothar, “Verletzung der Europäischen Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten als neuer Wiederaufnahmegrund im Strafverfahren”, NJW 2000, sh. 338. 110 ÜNAL, 68. 111 Schuler-Zgraggen c. Suisse-263 (24.6.93). 238 olduğu malullük aylığı, çocuk doğurduktan ve evine bakabilecek duruma geldikten sonra kesilmiş, başvurucunun açtığı davada ulusal mahkemeler hiçbir araştırma yapmaksızın, çocuk doğuran kadınların işlerini bıraktıkları ön kabulüne dayanarak davayı reddetmiştir. AİHM ise, bu ön kabulün karara tek gerekçe yapılmasının cinsiyet açısından ayrıcalık yasağının ihlali olduğu sonucuna varmıştır 112. Sonuçta, İsviçre’de, 1992 yılında yürürlüğe giren bir yasayla, Federal Mahkeme Teşkilatı Yasası m.139a ve 141’de değişikliğe gidilmiş ve AİHK veya AİHM’ce Sözleşme ve Ek Protokollere aykırılık tespiti bir “temyiz nedeni” olarak öngörülmüştür 113. Barbera, Messegue ve Jabardo/İspanya başvurusunda 114 AİHM’nin ihlal tespitinden sonra İspanya Anayasa Mahkemesi de AİHM kararlarının iç hukukta yargılamanın yenilenmesi sebebi olarak kabul edilebileceği sonucuna varmıştır 115. Fransa’da, yargılamanın yenilenmesi doğrudan kabul edilmemiş olup, ihlalin tazminatla giderilmesinin mümkün olmaması halinde yargılamanın yenilenmesi yoluna gidilmektedir 116. Alman Hukukunda iç hukukun AİHS doğrultusunda oluşturulması ceza yargılaması açısından kabul edilmekte, idari yargı yerleri ve hukuk mahkemeleri tarafından verilen kararlar bakımından aynı husus geçerli değildir 117. Avusturya Hukukunda da AİHS’ye yönelik ihlal tespiti durumunda Özel Hukukta ve İdare Hukukunda bu kuruma yer verilmemiştir 118. b. Yargılamanın Yenilenmesi İçin Gerekli Koşullar aa. Yargılamanın Yenilenmesi Gerektiren Sebeplerden Birisi (AİHM’ce, AİHS veya Ek Protokollerden En Az Birisinin İhlal Edildiği Tespiti) Olmalıdır Yargılamanın yenilenmesi sebepleri sınırlı sayıda(numerus clausus) olup, bunlar İYUK md.53’de tahdidi (numerus clausus) sayılmıştır.Kıyas yoluyla genişletilmesi mümkün değildir. Bunlardan, ı) (Ek: 15.7.2003 – 4928/6 md.)bendinde yer alan; Hükmün, İnsan Haklarını ve Ana Hürriyetleri Korumaya Dair Sözleşmenin veya eki protokollerin ihlali suretiyle verildiğinin, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin kesinleşmiş kararıyla tespit edilmiş olması, yargılamanın yenilenmesini gerektiren bir sebeptir. Belirtelim ki, konumuz bakımından Anayasa md.157 ve 1602 s.Askeri Yüksek İdare Mahkemesi(AYİM) Kanunu md.1 ile yüksek mahkeme sayılan AYİM bakımından söz konusu (ı) bendine benzer bir yargılamanın yenilenmesi sebebi öngörülmemiştir 119. DOĞRU, 200. BGE 120 V, s.150; aynı karar EuGRZ 1996, sh.619 vd. 114 Barberà, Messegue et Jabardo c.Espagne-146 (6.12.88). 115 DOĞRU, 201. 116 ŞAHBAZ, 586, 591. 117 Bausback Winfried, “Keine Wiederaufname nach EGMR-Urteil” NJW 1999, sh. 2483; PEKCANITEZ, 522. 118 ÜNAL Şeref, “Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi Kararlarının Türk İç Hukukuna Etkileri” Anayasa Yargısı 17, Ank 2000, sh. 64 vd. 119 Bu sebepler şunlardır; Kanun Yolları, a) Yargılamanın iadesi: Madde 64 - Daireler ile Daireler Kurulundan verilen kararlar hakkında, aşağıda yazılı sebepler dolayısıyla yargılamanın iadesi istenebilir. a) Zorlayıcı sebepler dolayısıyla veya lehine karar verilen tarafin eyleminden doğan bir sebeple elde edilemeyen bir belgenin, kararın verilmesinden sonra ele geçirilmis olması; b) Karara esas olarak alınan belgenin sahteliğine hükmedilmiş veya sahte olduğu, mahkeme veya resmi bir makam huzurunda ikrar olunmuş veya sahtelik 112 113 239 İYUK bakımından AİHM kararlarına aykırılık da yeni bir yargılamanın yenilenmesi sebebi olarak öngörülmüştür. AİHM’ce, AİHS veya Ek Protokollerden en az birisinin ihlal edildiği tespit edilmelidir. AİHM’ye yapılan başvuru, önkoşul eksikliği nedeniyle esasa girilmeden veya dostane çözüm ya da başvurunun kayıttan düşürülmesi 120 yoluyla sonuçlanmış ise, bu durumda yargılamanın yenilenmesi yoluna gidilemeyecektir. Öte yandan başvuruda ileri sürülen gerekçeler dışında olmakla birlikte, başvuruyla ilgili olduğu ölçüde İYUK’daki diğer yargılamanın yenilenmesi sebepleriyle ilgili olarak AİHM’ce verilen bir ihlal kararı da başvurucu bakımından yargılamanın yenilenmesine konu olabilmelidir 121. Esasen lehde bir kararın sırf gerekçeleri daha kuvvetlendirmek amacıyla yargılamanın yenilenmesi de istenemez. bb.İhlal, Kesinleşmiş Bir Danıştay, Bölge İdare Mahkemesi, İdare ve Vergi Mahkemesi Kararından Doğmalıdır AİHS’ye yönelik ihlal, idari bir mahkeme kararından kaynaklanabilir. 4928 sayılı Yasa ile getirilen düzenlemeden önce yargılamanın yenilenmesi, yönetsel yargı yerleri tarafından verilen kararları kapsamamaktaydı. 4928 sayılı yasayla İYUK’ta yapılan değişiklikle yönetsel yargı yerlerince verilen ve AİHS veya Ek Protokollerin ihlalini oluşturan kesinleşmiş kararlara karşı da yargılamanın yenilenmesine olanak sağlanmıştır. İYUK bağlamında yargılamanın yenilenmesini inceleyecek idari yargı mercileri şunlardır; Danıştay, Bölge İdare Mahkemesi, İdare ve Vergi Mahkemeleri. AİHS’in ihlalini oluşturan karar “kesinleşmiş” olmalıdır. Bundan anlaşılması gereken, iç hukuka göre karara karşı gidilebilecek “olağan” bir denetim muhakemesi yolunun kalmamış olmasıdır. Zaten bu koşul, işin niteliğinden ileri gelmektedir. Çünkü karara karşı iç hukuka göre gidilebilecek olağan denetim muhakemesi yolları varsa, bu takdirde “iç başvuru yolları” tüketilmiş olmayacağından, AİHM’ce ön koşul eksikliğinden dolayı yapılan başvurunun reddine karar verileceği için Sözleşme’ye veya Ek Protokollere hakkındaki hüküm karardan evvel verilmiş olup da yargılamanın iadesini isteyen kimsenin, karar zamanında bundan haberi bulunmamış olması;c) Karara esas olarak alınan bir ilam hükmünün kesin hüküm halini alan bir kararla bozularak ortadan kalkması;d) Bilirkişinin kasıtla gerçeğe aykırı beyan ve ihbarda bulunduğunun, hükümle tahakkuk etmesi;e) Lehine karar verilen tarafın, karara etkisi olan bir hile kullanmış olması;f) Vekil veya kanuni temsilci olmayan kimseler huzuru ile davanın görülüp karara bağlanmış bulunması; g) Çekilmeye mecbur olan Başkan veya üyenin katılması ile karar verilmiş olması; h) Tarafları ve sebebi aynı olan bir dava hakkında verilen karara aykırı yeni bir karar verilmesine sebep olabilecek bir madde yokken, aynı Daire veya diğer Daireler yahut Daireler Kurulu tarafindan evvelki ilamın hükmüne aykırı bir karar verilmiş bulunması. 120 Kayıttan düşme, AİHS’nin 37/1’de, “1.Yargılamanın herhangi bir aşamasında, Mahkeme, aşağıdaki sonuçlara varılması halinde başvurunun kayıttan düşürülmesine karar verebilir(…) b) Sorun çözümlenmişse veya; ... Ancak iş bu Sözleşme ve Protokollerinde tanımlanan insan haklarına riayet gerektiriyorsa, Mahkeme başvurunun incelenmesine devam eder.” hükmü yer almaktadır (Yine İç Tüzük md. 47/1). 121 Belirtelim ki; iç hukuk bakımından adli mahkemeler ile idari mahkemeler arasında oluşan çelişik kararlar için yargılamanın yenilenmesi yoluna gidilemez. Çelişkinin giderilmesi için Uyuşmazlık Mahkemesine başvurulmalıdır. 240 yönelik bir ihlal gündeme gelmeyecektir. Şayet AİHM’nin ihlal tespiti yaptığı karar yargı kararına konu olmayan idari işlem, eylemden veya benzer başka nedenden kaynaklanıyorsa yargılamanın yenilenmesi yoluna başvurmak da mümkün olamayacaktır. AİHM’ce, iç hukuk yollarının tüketilmesine gerek görülmeyen durumlarda kesinleşmiş karar şartı aranmayabilecektir. Bu da iç hukuk bakımından çelişki oluşturacaktır. Öte yandan karar kesinleşmeden önce, yargılamanın yenilenmesi sebeplerinden birisi olsa bile kesinleşmeyen karar için yargılamanın yenilenmesi yoluna gidilemez. Davanın esasına ilişkin olmayan kararlar(ara kararlar, dilekçe ret kararları, feragat, kabul gibi taraf iradeleri ile oluşan kararlar gibi) da yargılamanın yenilenmesine konu olmaz. Şu halde, davayı esastan çözen kararlar kesin hüküm oluşturur. Temyiz isteminin süre aşımı nedeniyle reddedilmiş olması, yargılamanın yenilenmesi isteminin kararı veren mahkemece incelenmesine engel değildir. Ancak bu karara karşı yargılamanın yenilenmesi isteminde bulunulabilmesi için o karar aleyhine başvurulacak kanun yolu kalmamış olmalıdır. Danıştay’ın temyiz aşamasında işin esasına girmeden verdiği kararlara karşı yargılamanın yenilenmesi yoluna gidilemez. Danıştay’ın temyiz incelemesi sonucu verdiği onama veya bozma 122 kararları esas karar olmadıklarından yargılamanın yenilenmesi yoluyla kaldırılması mümkün değildir 123. Bunlar işin esası hakkında verilen karar olmayıp, sadece ilk derece mahkemesinin kararının hukuka uygunluğunu denetler. Yargılamanın yenilenmesine konu teşkil etmeyen başka kararlar da vardır. Bunlar; dilekçenin reddi kararları, ara kararlar, merci tayini kararları, yürütmenin durdurulması kararları, delil tespiti, ilk inceleme aşamasında verilen kararlar, davanın açılmamış sayılmasına dair kararlar, davadan vazgeçme, davayı kabul, sulh gibi davayı sonuçlandıran taraf işlemleri 124, Danıştay’ın idari nitelikteki kararları, görev ve yetki uyuşmazlığına ilişkin kararlar gibi 125. Yargılamanın yenilenmesi istenemeyecek kararlar içerisinde; görünüşte kararlar 126 (Scheinurteile), etkisiz kararlar 127(Wirkunglose) ve maddi anlamda kesinlik kazanmayan kararlardan 128 da söz edilebilir. 122 “…Temyiz isteminde bulunulması durumunda danıştayca verilen bozma kararına karşı karar düzeltme ya da diğer yasal yollara gidilmesi durumunda mahkemece bunun sonucu beklenmeli ve bu başvuru sonuçlanmadan esas hakkında yeni bir karar verilmemelidir...”. Temyiz kararına karşı karar düzeltme talebi sonuçlanmadan esas hakkında mahkemece yeni karar verilemez (D.7D., E. 1991/5518, K. 1992/1538 (http://www.kazanci.com.tr)). 123 ODYAKMAZ Zehra, Türk İdarî Yargılama Usulünde Kararlara Karşı Başvuru Yolları, İst 1993, sh. 94 vd. 124 Çünkü bu hallerde uyuşmazlık; mahkeme hükmü üzerine değil, tarafların usul muameleleri nedeniyle son bulmaktadır. 125 GÖZÜBÜYÜK A. Şeref/DİNÇER Güven, İdari Yargılama Usulü, Ank 1996, sh. 652; YENİCE/ESİN, 740. 126 Bunlar; görünüşte bir yargısal karar niteliğinde olan ancak gerçekte yargısal sayılmayan kararlardır. Anayasa veya kanunun öngördüğü biçimde kurulmamış bir mahkeme tarafından verilen kararlar gibi görünüşte bir yargısal karar niteliğinde olan ancak gerçekte yargısal sayılmayan kararlar, sahte hakimin verdiği kararlar gibi “yok” hükmünde sayılan kararlardır. Yazılı olarak bildirilmeyen veya yüze karşı açıklanmayan kararlar da “yok” hükmünde sayılmak gerekir.Gerekçesiz kararları yok hükmünde saymak yerine temyiz yolunun açık tutulması gerekir. Görünüşte kararların hiçbir geçerliliği söz konusu değildir. 241 İlk derece mahkemesi sıfatıyla verilmeyen kararlara da karşı yargılamanın yenilenmesi yoluna gidilemez 129. Yargı yerlerince ilk derece mahkemesi sıfatıyla verilen temyize konu kararların, hukuka uygunluğu yönünden yapılan temyiz incelemesi sonucunda verilen Danıştay kararları yargılamanın yenilenmesine konu edilemez 130. Hakem kararlarına karşı da yargılamanın yenilenmesi yoluna gidilebilir. cc. İhlal, Başka Türlü Ortadan Kaldırılamamalı ve Ancak Yargılamanın Yenilenmesi Yoluyla Ortadan Kaldırılabilir Olmalıdır. Yargılamanın yenilenmesi yoluyla ihlalin sonuçları ortadan kaldırılamıyorsa bu yola başvurmak mümkün değildir 131. Örneğin kamulaştırmaya ilişkin bir bedel uyuşmazlığında ihlalin ortaya çıkardığı sonuç yeniden yargılamaya gerek olmadan bedelin başvurucuya ödenmesi veya taşınmazın idari işlem ile başvurucuya iadesi halinde yargılamanın yenilenmesi talebinde bulunmak mümkün değildir. Her somut olaya göre değerlendirme yapmak gerekir 132. Mahkemeyi bağlamadığı gibi, taraflar için de yükümlülük oluşturmaz. Taraflar bu nitelikli kararlara konu uyuşmazlıklar hakkında dava açabilirler. Bu kararlara karşı kanun yoluna gidilmesi de gerekmez (ARSLAN Ramazan, Medeni Usul Hukukunda Yargılamanın Yenilenmesi, Ank 1977, sh. 61-62). 127 Bir mahkemenin yargı yetkisi olmadığı somut bir uyuşmazlık hakkında verdiği kararlardır. Örneğin Askeri Yüksek İdare Mahkemesinin verdiği boşanma kararı, diplomatik dokunulmazlıktan yararlanması gereken kişi hakkında rızası olmadan verilen kararlar, çok hakimli mahkeme adına sadece bir üyenin verdiği kararlar hukuk düzeninde geçerli olmayan ve bu nedenle tanınmayan kararlar, fiili nedenler yüzünden, amaçlanan sonucun doğumu olanaksız olan bir konuda verilen kararlar gibi. Örneğin gerçekte var olmayan bir kişi aleyhine karar verilmesi gibi. Etkisiz kararlar, görünüşte kararların aksine bir yargısal karardır. Ancak, uygulanabilme yeteneğine sahip değildirler. Bu tür kararların yargılamanın yenilenmesi yoluyla değiştirilmesi mümkün değildir (ARSLAN, 63). 128 Çekişmesiz yargıdaki kararlar gibi (ARSLAN, 64). 129 Danıştay Vergi Dava Daireleri Genel Kurulu, E. 1998/385, K. 1999/339, (http://www.kazanci.com.tr). 130 D.3D., E.1998/1136, K.1998/1337 (http://www.kazanci.com.tr); Danıştay'ın temyiz üzerine verdiği kararlar hakkında yargılanmanın yenilenmesi yoluna gidilemez…” D.7D., E. 2004/2407, K.2004/2691 (http://www. kazanci. com.tr). 131 Örneğin, belediyeler ile il özel idarelerinin seçimle gelen organlarının organlık sıfatlarını kaybetmeleri hakkındaki istemlerin karara bağlanması ve yargı yerlerince verilen kararlara karşı yapılacak başvurular özel olarak düzenlendiğinden, idari yargı yerlerinin idari davalar nedeniyle verdiği kararlara yönelik düzenlenen kanun yollarının bu konuda uygulama olanağı olmadığı hakkında bkz. DANIŞTAY İDARİ DAVA DAİRELERİ GENEL KURULU, E. 1997/708, K. 1997/709(http://www.kazanci.com.tr).Belediye başkanlığından düşürme istemleri idari dava türü olmayıp Danıştay’a verilmiş bir idari görevdir. Yargılamanın yenilenmesi istemi, belediye başkanlığından düşürme istemleri hakkında söz konusu olmaz. D.8D., E. 1997/2117, K. 1997/2169 (http://www.kazanci.com.tr). 132 “…Üzerine atılı suçtan yargılamanın yenilenmesi sonucu beraat eden davacının, açıktan emekliye sevkinden sonra göreve iade istemi, açıktan atama koşulları içinde, personel gereksinimi, kadro durumu ve hizmet gerekleri göz önünde tutularak değerlendirilir…” D. 12D., E. 1995/9637, K. 1997/2356 (http://www.kazanci.com.tr). 242 Yargılamanın yenilenmesi yoluyla ihlalin etki ve sonuçlarını giderme her zaman mümkün değildir. Örneğin makul süre ihlalinin tespit edilmesi. Bu durumda zararın tazmini uygun çözümdür. İhlal, mevzuattan kaynaklanıyorsa, yargılama yenilense bile sonuçta bir değişiklik olmayacaktır. Bu durumda mevzuatın AİHS’ye uyumlu hale getirilmesi uygun çözüm olabilecektir olabilecektir. Yasal değişikliğin geçmişe yürütülmesi de bu durumda hakkaniyete uygun bir çözüm olarak gözükmektedir. İhlal, idari işlemden kaynaklanıyorsa işlemin geri alınması gerekir. Tazminat ödeyip, ihlale devam etme sözleşmenin amacı değildir. Yargılamanın yenilenmesi yoluyla ihlalin giderilmesi, daha sonraki ihlalleri önleyecektir. Mahkeme kararı henüz kesinleşmeden temyiz yoluna başvurulmaksızın yapılan yenileme isteminin reddi gerekir 133. Yine karar düzeltme yoluna başvurmak suretiyle ihlali ortadan kaldırma olanağı varsa yargılamanın yenilenmesi yoluna gidilemeyecektir. Kanun yararına bozma 134, ihlali ortadan kaldıran etkili başvuru yolu değildir. Yargılamanın yenilenmesi, başvurucuya AİHS m.41 uyarınca tazminat ödenmemiş olması koşuluna bağlı değildir. Bu nedenle başvurucuya tazminat ödenmiş olsa bile bu durum yargılamanın yenilenmesine engel oluşturmaz. dd.Başvurucu Tarafından Yargılamanın Yenilenmesi Talep Edilmiş Olmalıdır Genel olarak yargılamanın yenilenmesinde bulunan taraf, dilekçesinde karşı tarafı da göstermek zorundadır. Karşı taraf yargılamanın yenilenmesine konu olan karardan yararlanan gösterilir. Davacı yargılamanın yenilenmesi isteminde bulunuyorsa davalı, davalı yargılamanın yenilenmesi isteminde bulunuyorsa davacı karşı taraf olarak gösterilir 135. Ancak yargılamanın yenilenmesi, AİHM önünde yapılan yargılama sonucunda lehine ihlal tespiti yapılmış başvurucu açısından söz konusu olabilir 136. İç hukukta davanın taraflarına ait olan bu yetki, AİHM’ce verilen ihlal kararı sonrası ancak başvurucuya aittir. Davaya taraf olmayan kimseler ve bu arada müdahilin tek başına yargılamanın yenilenmesini talep hakkı yoktur 137. Çünkü müdahil ancak katıldığı tarafla birlikte hareket edebilir ve farklı bir talepte bulunamaz. Şartları varsa başvurucunun halefleri de bu talepte 133 D.10D., E. 1996/9868, K. 1999/1725 (http://www.kazanci.com.tr). İYUK md.51’ de düzenlenen kanun yararına bozma hükmü şöyledir: “1. (Değişik: 5.4.1990–3622/20 md.) Bölge idare mahkemesi kararları ile idare ve vergi mahkemelerince ve Danıştayca ilk derece mahkemesi olarak verilip temyiz incelemesinden geçmeden kesinleşmiş bulunan kararlardan niteliği bakımından yürürlükteki hukuka aykırı bir sonucu ifade edenler, ilgili bakanlıkların göstereceği lüzum üzerine veya kendiliğinden Başsavcı tarafından kanun yararına temyiz olunabilir. 2. (Değişik: 5.4.1990 – 3622/20 md.) Temyiz isteği yerinde görüldüğü takdirde karar, kanun yararına bozulur. Bu bozma kararı, daha önce kesinleşmiş olan mahkeme veya Danıştay kararının hukuki sonuçlarını kaldırmaz. 3. Bozma kararının bir örneği ilgili bakanlığa gönderilir ve Resmi Gazete'de yayımlanır”. 135 GÖZÜBÜYÜK/TAN, 902. 136 Zaten idari yargıda davalı kural olarak idare olup, kişiler davalı olarak gösterilemez (imtiyaz sözleşmeleri hariç). 137 D.8D., E. 1985/809, K. 1985/1022 (http://www.kazanci.com.tr). 134 243 bulunabilir. Öte yandan başvurucunun vekilin yargılamanın yenilenmesi talebinde bulunabilmesi için vekaletnamesinde bu konuda açık yetkisi olmalıdır. Yargılamanın yenilenmesi isteminden feragat edilebilir. Feragat, açık ya da zımni (bu yola başvurmama nedeniyle sürenin geçmesi) olabilir. Ancak, yargılamanın yenilenmesi hakkı doğmadan önce bu haktan feragat geçerli olmaz. Yargılamanın yenilenmesi talep edildikten sonra feragat dilekçesi verilebilir. Vekilin yargılamanın yenilenmesi isteminden vazgeçebilmesi için ayrıca özel yetki alması gerekir. ee. Yargılamanın Yenilenmesinde Başvurucunun Hukuki Menfaatinin Olması Gerekir Başvurucunun AİHM’ce verilen karar sonrası örneğin adil tatmine ulaşmışsa, yargılamanın yenilenmesinde hukuki menfaati yoksa yargılamanın yenilenmesi mümkün olmamalıdır. Karar lehine olan taraf yargılamanın yenilenmesini isteyemez. AİHM’de ileri sürülen birden çok ihlal başvurusunun bir kısmı lehine sonuçlanan kişi, kısmen lehine sonuçlanan kararlar bakımından, diğer şartları da varsa, yargılamanın yenilenmesini talep edebilir. Kimi durumlarda ihlalin niteliği yargılamanın yenilenmesini gereksiz kılabilir. Örneğin makul sürenin aşılması nedeniyle AİHM’ce verilen mahkumiyet kararı üzerine yargılamanın yenilenmesi yoluna gitmenin başvurucuya yararı olmayabilecektir 138. ff. Yargılamanın Yenilenmesi Talebi Süresi İçinde İleri Sürülmüş Olmalıdır Yargılamanın yenilenmesi, AİHM kararının kesinleştiği tarihten itibaren bir yıl içinde istenebilir 139. Anılan bir yıllık sürenin durma, kesilme gibi durumların olmadığı ve kesin hükümden beklenen istikrar ve güvenin sağlanabilmesi adına anılan sürenin hak düşürücü olması gerektiği düşünülebilir 140. Bu noktada, AİHM kararlarının ne zaman CANDAN Turgut, “İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi’nin ve İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi Kararlarının Türk İdari Yargı Sistemindeki Yeri”, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi ve İdari Yargı, Türkiye Barolar Birliği, Ank 2006, sh.72. 139 Genel olarak yargılamanın yenilenmesi süresi, İYUK md.53’(h) bendinde yazılı sebep “(Değişik: 10.6.1994 – 4001/23 md.) Tarafları, konusu ve sebebi aynı olan bir dava hakkında verilen karara aykırı yeni bir kararın verilmesine neden olabilecek kanuni bir dayanak yokken, aynı mahkeme yahut başka bir mahkeme tarafından önceki ilamın hükmüne aykırı bir karar verilmiş bulunması” için 10 yıl, (ı) bendinde yazılı sebep “(Ek: 15.7.2003 – 4928/6 md.) Hükmün, İnsan Haklarını ve Ana Hürriyetleri Korumaya Dair Sözleşmenin veya Eki protokollerin ihlali suretiyle verildiğinin, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin kesinleşmiş kararıyla tespit edilmiş olması” için Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi kararının kesinleştiği tarihten itibaren bir yıl ve diğer sebepler için 60 gündür. Bu süreler, dayanılan sebebin istemde bulunan yönünden gerçekleştiği tarihi izleyen günden başlatılarak hesaplanır. 140 Süre, hak düşürücü kabul edilirse, sürenin idari yargı hakimi tarafından re’sen araştırılması gerekir. Danıştay, “yargılamanın yenilenmesi süresi, istemde bulunan yönünden dayanılan sebebin gerçekleştiği tarihi izleyen günden başlatılarak hesaplanacağından kanunda belirtilen altmış günlük süre geçtikten sonra yapılan başvurunun süreaşımı nedeniyle reddi gerekir”, demek suretiyle “süreaşımı” görüşündedir. D.3D., E.1997/1936, K. 1998/1706 (http://www.kazanci.com.tr). 138 244 kesinleşeceği konusu önem kazanır. Bir AİHM kararının kesinlik kazanması 141, kararın daireler veya Büyük Daire tarafından verilmesi durumuna göre değişiklik arz eder. AİHS’in 42. maddesinin, 44/2. maddeye yaptığı yollama uyarınca, daire kararları, tarafların davanın Büyük Daireye gönderilmesini istemediklerini beyan etmeleri veya kararın verilmesinden sonraki üç ay içerisinde davanın Büyük Daireye gönderilmesinin istenmemesi veya 43.madde çerçevesinde yapılan Büyük Daireye götürme isteminin Büyük Daire bünyesinde kurulan Alt-Kurul tarafından reddedilmesi halinde kesinleşir. Büyük Daire kararları ise verildikleri anda kesinleşirler (AİHS m.44/1). AİHS’in 44/3. maddesi uyarınca, ancak kesinleşmiş kararlar yayınlanacağından, kararın yayınlanmasının kesinlik kazanmayla ilgisi bulunmamaktadır. Bu durumda, yargılanmanın yenilenmesi başvurusunda bulunabilmek için söz konusu bir yıllık süre; daire kararının taraflarca Büyük Daireye götürülmeyeceğinin beyan edilmesi tarihinden, böyle bir beyan yapılmamış ise, kararın verildiği tarihten sonraki üç ayın dolduğu tarihten; taraflardan biri tarafından yapılan istemin Alt-Kurul tarafından reddedilmesi tarihinden veya nihayet istisnai durumlar neticesinde daire kararı Büyük Dairede görülmüşse, Büyük Daire kararının verildiği tarihten itibaren başlayacaktır. c.Yargılamanın Yenilenmesi Usulü ve Başlıca Hususlar Yargılanın yenilenmesi bir davadır. Yargılamanın yenilenmesi talebi kural olarak, esas kararı 142 veren mahkemeye hitaben yazılmış dilekçeyle olur 143 ve o mahkemece karara bağlanır (İYUK md.53/2). Dilekçenin verilmesi gereken mahkeme kaldırılmış ise dilekçe onun yerine geçen mahkemeye verilir. Belirtelim ki, yargılamanın yenilenmesi ile kararların açıklanması aynı dilekçeye konu edilemez 144. Yargılamanın yenilenmesi dilekçesinde bu isteği haklı gösteren sebebin belirtilmesi yeterlidir. Ayrıca hangi bende dayanıldığının gösterilmesine gerek yoktur. Bunu hakim re’sen araştırır ve uygular. Yargılamanın yenilenmesinin ileri sürülmesi, yargı hükmünün icrasını engellemez. Şayet, mahkeme yargılamanın yenilenmesi sebeplerinden birisinin olmadığını belirler ise, yargılamanın yenilenmesi talebini reddetmelidir. Yargılamanın yenilenmesi isteminin reddine ilişkin verilmiş bir kararın karar düzeltme yoluyla yeniden incelenmesi istenilemez 145. Eğer yasada yazılı nedenlerden en azından birisine dayanıldığı kanısında ise, istemin kabulüne karar verir ve ancak bundan sonra davaya yeniden bakarak kararını verir. Kısaca tekrar belirtilecek olursa; yargılamanın yenilenmesi talebini alan ilgili idari yargı yeri Bkz. Çalışmamızın “AİHM Kararlarının Yerine Getirilmesi Zorunluluğu (AİHS)” kısmı. Esas karar; yargı yerlerinin ilk derece mahkemesi sıfatıyla çözümledikleri uyuşmazlıklar hakkında verdikleri kararlardır. 143 Dilekçe aynen dava dilekçesi gibi yazılır ve dilekçe ile ekleri karşı taraf sayısından bir fazla olur. Yargılamnın yenilenmesinin dayandığı deliller gösterilmelidir. Belgelerin asılları veya onaylı örneği veya somut duruma göre gereken hallerde onaysız örneği eklenir. Sürenin başlangıç tarihi belirtilir. “Muhakemenin iadesi dilekçesi…iki adet verilmesi gerekirken tek nüsha verilmiş ve ekli belgelerin de ikişer adet eklenmesi gerekirken birer adet noksan eklenmiş olduğundan…bu noksanları 30 gün içinde tamamlamak suretiyle yeniden istekte…bulunmak üzere dilekçenin reddine…” D.11D., E. 74/310, K. 74/1019, Amme İdaresi Dergisi, C.7, S.3, sh.244. Faks mesajıyla yargılamanın yenilenmesi istenemez. (Benzer yönde bkz.D.7D., E. 2000/785, K. 2000/911 (http://www.kazanci.com.tr). 144 D.3D., E. 1986/865, K. 1987/290 (http://www.kazanci.com.tr). 145 D.8D., E. 1988/355, K. 1988/442(http://www.kazanci.com.tr). 141 142 245 İYUK md.55/2’deki hükümlere göre dilekçe ve eklerini karşı tarafa tebliğ eder ve savunmasını alır. Müteakiben yargılamanın yenilenmesinin şartlarının bulunup bulunmadığını üç aşamada inceler; • Birinci aşamada; mahkemece verilmiş nihai ve kesin bir kararın bulunup bulunmadığı, başvurunun süresinde yapılıp yapılmadığı ve yargılamanın yenilenmesi sebeplerinden birisinin olup olmadığı araştırılır. • İkinci aşamada; yargılamanın yenilenmesi sebebinin haklı olup olmadığı araştırılır. Haksız ise talep reddedilir (İYUK md.55/3). • Üçüncü aşama, ikinci aşamadan sonra ve talep haklı ise geçilebilen bir aşamadır. Bu aşamada olay hakkında yeniden yargılama yapılır. Yargılamanın yenilenmesi aşamasında duruşma yapılması mahkemenin takdirine bağlıdır (İYUK md.55/4). Bu aşamada şartları varsa talep üzerine yargı kararının yürütülmesinin durdurulması istenebilir. d. Yargılamanın Yenilenmesi İsteminin Karara Bağlanması Yargılamanın yenilenmesi istekleri esas kararı vermiş olan mahkemece karara bağlanır 146. Yeniden yargılama sonucunda verilen karar, önceki kararla aynı doğrultuda olabilir 147. Bu durumda mahkeme o kararını yineleyebilir. İkinci bir ihtimal ise, mahkemenin önceki kararını kısmen veya tamamen değiştirmesidir. Bu durumda, artık yeni bir karar söz konusudur ve bu karar eskisinin yerini alır 148. İç hukukta yargılamanın yenilenmesine konu başvuru incelenirken (yargılanın yenilenmesi davası derdest iken) bağımsız bir yargılamanın yenilenmesi sebebi olacak yargılama hatası yapılsa dahi, bu durum söz konusu yargılamanın yenilenmesi davası sonucunda verilen karara karşı bir kez daha yargılamanın yenilenmesi yoluna gitmeye engeldir. Yargılamanın yenilenmesi üzerine verilen karar, önceki kararı geçmişe etkili olarak ortadan kaldırır mı? Yeni karar eskisinin altına yazılır, asıl hükmün yerine geçer 149. Eski 146 D.4D., E. 1989/2698, K. 1990/3922(http://www.kazanci.com.tr). Windisch c. Autriche-186 (27.9.90). 148 “İdare, aleyhine verilen iptal ve tazminat hükümlerini kendiliğinden yerine getirmek zorundadır. İdarenin mahkeme kararlarını yerine getirmekten kaçınması ne "idari işlem" ne de "idari eylem" olarak nitelendirilemeyeceğinden bu sebeple açılacak tazminat davalarında idari işlem ve eylemlere ilişkin olarak kanunda yer alan süreye ilişkin hükümlerin uygulanması mümkün görülmemektedir. İdarenin mahkeme kararlarını yerine getirmekten kaçınması veya icrada gecikmesi yolundaki davranışı süregelen bir tutumu ifade ettiğinden ve mahkeme kararı zamanın geçmesi ile önemini ve etkisini kaybetmeyeceğinden, bu halin doğurduğu zararların talep ve dava edilmesini bir süreyle sınırlamak da mümkün değildir. Mahkemelerin iptal kararlarının yerine getirilmesi için mevzuatımızda herhangi bir süre öngörülmemiştir. İptal kararı düzeltme veya yargılamanın yenilenmesi yolu ile kaldırılıncaya kadar, kanuni hakikati ifade ettiğinden ve hatta kanunun da üstünde bir kuvvete sahip olduğundan ne zaman olursa olsun idarece mutlaka uygulanması ve hukuka aykırılığın giderilmesi gerekir. Bu itibarla, iptal kararının yerine getirilmemesi hali ne kadar uzun süre devam ederse etsin bunun idare tarafından yerine getirilmesi sorumluluğu sona ermez…”D.4D., E. 1994/3382, K. 1995/1690(http://www.kazanci.com.tr). 149 “…Öte yandan Danıştay Dördüncü Dairesince verilen 18.10.1990 günlü ve E: 1988/5395, K: 1990/2809 sayılı kararda; yargı kararlarının uygulanmamasından doğan zararın 10 yıllık genel zamanaşımı süresi içinde idareden istenebileceği, istemin reddi 147 246 hüküm daha önce icra edilmişse, icra eski hale iade olunur. Yargılanın yenilenmesi sonucu verilen karar, eski hükmü geçmişe etkili ortadan kaldırdığı için etkisi bakımından inşai hükümlerdendir. Her ne kadar yargılamanın yenilenmesi sonucu verilen karar yeni bir yargı kararı olduğu 150 ve hukuk güvenliği ilkesinin korunması gerektiği ileri sürülebilirse de, bu durum kesin hükmün mutlak korunması gerektiğinin yasal bir istisnadır. Önceki hükmün bütün sonuçlarının aynen kalkacağının kabulü bazı adaletsizlikler doğurabileceğinden önceki kesin hükmün, üçüncü kişiler lehine doğurduğu sonuçların korunması gerekir 151. Öte yandan, her ne kadar İYUK md.31 ve İYUK md. 53’de bu konuda HMUK’a yollama yapılmamış olsa da muhakeme hukukunda kıyas serbest olduğu için benzer sonuca varılmasına bir engel bulunmamaktadır. İdari yargıda iptal kararının geçmişe etkili olması da, bu sonucu kısmen de olsa destekler gözükmektedir. AİHM, ulusal mahkemeler üstünde bir temyiz organı olmadığı ve verdiği kararlar yalnızca Sözleşme ve ek protokollerin bir veya birkaç maddesinin ihlali tespitine yönelik olduğundan davaya bakan mahkeme sonuçta iç hukukta yürürlükte bulunan yasayı uygulamak zorunda kalacaktır. Yeniden yargılama sonucu ulusal mahkemenin ilk kararında ısrar etmesi durumunda, sonuçta ortaya çıkacak ikinci karara karşı yeniden AİHM’ye bireysel başvuruda bulunulamaz. Gerçekten böyle bir başvurunun yapılması durumunda, “başvurunun mahkeme tarafından daha önce incelenmemiş olması” (AİHS’in 35/2) koşulu gereğince, ikinci başvuru kabul edilmezlik kararıyla karşılaşacaktır. Belirtelim ki, AİHM kararlarının yargılamanın yenilenmesi sebebi olması yargı bağımsızlığına aykırı değildir. Çünkü, yargılamanın yenilenmesinin amacı adaletin sağlanmasıdır. Öte yandan mahkeme yine önceki kararı yönünde hüküm tesis edebilir. Diğer taraftan, yargılamanın yenilenmesi sonucu AİHM kararına uyulmasına dair kurul halinde verilen kararlara karşı temyiz yoluna gidilebilir 152. halinde işlemin süresi içinde dava konusu edilebileceği belirtildiği halde, aynı dairece verilen 13.4.1995 günlü ve E: 1994/3382, K: 1995/1690 sayılı bir başka kararda; iptal kararının yerine getirilmesi için mevzuatımızda herhangi bir süre öngörülmediği, iptal kararının, karar düzeltme veya yargılamanın yenilenmesi yolu ile kaldırılıncaya kadar hüküm ifade edeceği, ne zaman olursa olsun idarece mutlaka uygulanması ve hukuka aykırılığın giderilmesi gerektiği, dava açma süresine başlangıç olarak, yargı kararına göre işlem tesis etmeyen veya eylemde bulunmayan idareye tazminat talebiyle yapılacak başvurunun esas alınabileceği, isteğin reddedilmesi veya reddedilmiş sayılması halinde 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu`nun 7 nci maddesinde öngörülen sürede dava açılması gerektiği esasının benimsendiği saptanmıştır…” DANIŞTAY İÇTİHADI BİRLEŞTİRME GENEL KURULU, E.1996/2, K. 1997/2(http://www.kazanci.com.tr). Yine benzer konuda bkz. HMUK md.450/I. 150 ONAR, 577 vd. 151 “…Önceki kararı kısmen veya tamamen değiştiren ikinci karara karşı yargılamanın yenilenmesi yokluna gidilemez, şayet şartları varsa karar düzeltme yoluna gidilebilir…” (http://www.kazanci.com.tr). 152 “…İdari yargılama usulü yasası`nın 35. Maddesi son fıkrası uyarınca yargılanmanın yenilenmesi isteminin reddine ilişkin kararlar temyiz edilebilir…” D.12D., E. 1995/3169, K. 1995/3237 (İstemin Reddine İlişkin Kararların Temyiz Edilebilmesi ), GÖZÜBÜYÜK/DİNÇER, s. 949; GÖZÜBÜYÜK/TAN, 1097; ÇAĞLAYAN Ramazan, İdari Yargıda Kanun Yolları (Kararlara Karşı Başvuru Yolları), Asil yayıncılık, 2. b., sh.130 vd. 247 Yargılamanın yenilenmesini gerektiren yola aynı yargılamanın yenilenmesi nedeniyle ancak ve sadece bir kez başvurulabilir 153. Ancak ilk davadan farklı yargılamanın yenilenmesi sebepleri varsa, diğer şartları da mevcutsa, yargılamanın yenilenmesi yolunun işletilmesi bu müessesenin konuluş amacı ve adalet anlayışının bir gereği olmalıdır. III- İDARİ YARGI KURULUŞLARI VE AİHM KARARLARINDAN ÖRNEKLER A- İDARİ YARGI VE AİHM 1- AİHM’NİN İDARİ YARGIYI İLGİLENDİREN KARARLARINA GENEL BAKIŞ AİHM’ce AİHS md.6’nın uygulanmasıyla ilgili olarak şu ana kadar kabul edilen idari uyuşmazlıklara değinilecek olursa 154; idarenin sorumluluğuna ilişkin davalar (burada mülkiyet hakkı ihlali sebebiyle devlete karşı tazminat istemleri söz konusudur), bir bakanlığın düzenlemelerinin iptali, doktorların muayene ücretleri, bir mesleğin ifasının yasaklanması, meslekten çıkarmalar, düzene aykırılıklar ve özellikle para cezası, inşaat ruhsatları ve imar polisine ilişkin tedbirlerin iptali, esnaf faaliyetinin iptali, emeklilik talepleri, hakeme gitme şartları, sosyal yardımlar ve bu arada işsizlik yardımı, trafik izni gibi. Henüz AİHS md.6’nın kapsamında değerlendirilmeyen ya da en azından kimi olaylarda tartışmalı olan idari uyuşmazlıklara 155; askeri hizmetler, araştırma bursları, sınav sonuçları, vatandaşlık başvurusu, mesleğin ifası kuralları, kamusal eğitimle ilgili yetki, avukat ücretlerinin denetimi, adli yardım, sığınma usulü (istisnaları vardır), memur hukukuna ilişkin kimi uyuşmazlıkları kamu hizmetlerine giriş (ancak istisnaları vardır), imar ruhsatına üçüncü kişinin müdahalesi gibi durumlardan söz edilebilir. Savaş mağdurlarının talepleri AİHS md.6 kapsamına girmemektedir. AİHM, başvurucunun devletin genel çıkarlarını ilgilendiren veya egemenlik yetkilerinden birini kullanan bir konumda bulunmadığı takdirde, sözleşmenin feshine ilişkin başvuruları incelemektedir. Uyuşmazlığın malvarlığına ilişkin olması ölçütü geniş bir takdir hakkı da yaratmaktadır. Çünkü memuriyete girişe, mesleğe veya görevin sona erdirilmesine ilişkin kararlar daima bir akçeli sonuca da sahiptirler. Bu bakımdan tamamen veya özü itibariyle malvarlığına ilişkin bir menfaat konusu ile diğerlerinin ayrımını yapmak oldukça güçtür 156. Kamu personeli ile ilgili temel kararlardan birisi Fransa’ya karşı açılan Pellegrin davasıdır. (AİHM Büyük Dairesinin 8.12.1999 tarihli kararı, 28541/95). Bu davada Büyük Daire, devlet ile memuru arasındaki ilişkinin medeni hukuk ilişkisi olmadığından bahisle, 6. madde kapsamında değerlendirilemeyeceğinden davanın reddine karar vermiştir 157. Genel olarak bkz. AZRAK Ali Ülkü, “Avrupa Topluluklarında İdari Yargının Genel Esasları”, İst 1982, sh. 150 vd.; YILDIRIM Ramazan, “Türk İdari Yargısında Yargılamanın Yenilenmesi”, Prof.Dr.Nuri Çelik’e Armağan, C.I., İst 2001, sh. 425. 154 FROWEIN/PEUKERT, 185 vd.; TEZCAN/ERDEM/SANCAKDAR, 252 vd. 155 FROWEIN/PEUKERT, 189 vd.. 156 Bu konuda ayrıntılı bilgi için bkz. SANCAKDAR Oğuz, Disiplin Yaptırımı Olarak Devlet Memuriyetinden Çıkarma ve Yargısal denetimi, Ank 2001, sh. 353 vd. 157 Yine Neigel Davasında AİHM, başvurunun hem memuriyete giriş hem meslek ve hem de mesleğin sona erdirilmesi konularına ilişkin olduğuna karar vererek istemin m.6/1 153 248 Francesco Lombardo davasında ise, maluliyet nedeniyle görevi değiştirilen bir jandarmanın bunun hizmete dayalı hastalıktan kaynaklandığı kendisine memuriyete dayalı öncelikli emeklilik hakkı verilmesi isteği ile ilgili başvurusunda Divan, başvuranların isteminin memuriyete giriş veya kariyerle ilgili olmadığı, yalnızca bir memurun memuriyetini dolaylı olarak sona erdirme konusuna ilişkin ve dolayısıyla mali konulara ilişkin yasal bir hak istemi olduğu sonucuna vararak bu iddiaların medeni haklara ilişkin bir özellik taşıdığı ve m.6/1’in ihlal edildiği sonucuna varmıştır. Birçok diğer kararda da uyuşmazlığın tamamen malvarlığına ilişkin bir hak olması halinde m.6/1’in ihlal edildiğine karar verilmiştir. Aylığın ödenmesi konusunda Santa-İtalya, 2.9.1997 tarihli Karar veya esas itibariyle malvarlığına ilişkin sayılacak Nicodemo, 2.9.1997 tarihli Karar ile idarenin kamu gücünün doğrudan söz konusu olmadığı haller olarak örneğin Benkessiouer Fransa’ya karşı, 24.4.1998 tarihli Karardan söz edilebilir. Uyuşmazlığın malvarlığına ilişkin olması ölçütü geniş bir takdir hakkı yaratır. Zira memuriyete girişe, mesleğe veya görevin sona erdirilmesine ilişkin karar daima bir akçeli sonuca sahiptir. Bu bakımdan tamamen veya özü itibariyle malvarlığına ilişkin bir menfaat konusu ile diğerlerinin ayrımını yapmak oldukça güçtür 158. 2- “ADİL YARGILANMA HAKKI ve İDARİ YARGI İLİŞKİSİ” BAĞLAMINDA BAZI HUSUSLAR Ülkemizde adil yargılanma hakkı “hak arama hürriyeti” içerisinde yer almıştır(AY md.36/1). AİHS md.6 değişik yönleriyle, geniş kapsamlı bir şekilde düzenlenmiş 159 olup, anlamında medeni hak nizası olmadığına karar vermiştir. (Eski) Divan, uyuşmazlığın kısmen veya tamamen malvarlığına ilişkin olmadığına karar vermiştir. Divan’a göre; Avrupa Konseyine üye pek çok ülke hukukunda memurlarla özel hukuka tabi ücretliler arasında temel bir ayrım yapılmaktadır. Bu durum, AİHM içtihatlarını memurluğa girişe, kariyere ve görevin sona erdirilmesine ilişkin konuların 6/1. maddenin uygulama alanı dışında olduğu, sonucuna götürmüştür (Massa-İtalya’ya karşı 24.8.1993 tarihli, No.265-B, sh.20). 158 Ayrıntılı bilgi için bkz. SANCAKDAR, 353 vd. 159 Madde hükmü şöyledir; Adil Yargılanma Hakkı: 1. Herkes gerek medeni hak ve yükümlülükle ilgili nizalar gerek cezai alanda kendisine yöneltilen suçlamalar konusunda karar verecek olan yasayla kurulmuş, bağımsız ve tarafsız bir mahkeme tarafından davasının makul bir süre içinde, hakkaniyete uygun ve açık olarak görülmesini isteme hakkına sahiptir. Hüküm açık oturumda verilir; ancak demokratik bir toplumda genel ahlak, kamu düzeni ve ulusal güvenlik yararına, küçüklerin korunması veya davaya taraf olanların özel hayatlarının gizliliği gerektirdiğinde veya davanın açık oturumda görülmesinin adaletin selametine zarar vereceği bazı özel durumlarda, mahkemenin zorunlu göreceği ölçüde, duruşmalar dava süresince tamamen veya kısmen basına ve dinleyicilere kapalı olarak sürdürülebilir. 2. Bir suç ile itham edilen herkes, suçluluğu yasal olarak sabit oluncaya kadar suçsuz sayılır. 3. Her sanık en azından aşağıdaki haklara sahiptir: a) Kendisine yöneltilen suçlamanın niteliği ve nedeninden en kısa zamanda, anladığı bir dille ve ayrıntılı olarak haberdar edilmek; b) Savunmasını hazırlamak için gerekli zamana ve kolaylıklara sahip olmak; c) Kendi kendini savunmak veya kendi seçeceği avukatın yardımından yararlanmak ve eğer avukat tutmak için mali olanaklardan yoksunsa ve adaletin selameti 249 kapsamı AİHM’nin içtihatlarıyla sürekli genişletilmektedir 160. AİHM’ye yapılan başvuruların büyük çoğunluğunda da yer alan adil yargılanma hakkının ihlali iddiaları konusunda bizzat AİHM tarafından verilen kararlarda bu hakkın hukukun en temel kuralı olduğu 161, maddenin dar yorumunun hükmün kapsam ve amacına uygun düşmediği belirtilmiştir 162. Adil yargılanma hakkı kapsamındaki hakların başında; kanuni, bağımsız ve tarafsız bir mahkeme önünde yargılanma, makul süre içinde yargılanma, aleni olarak yargılanma, hakkaniyete uygun olarak yargılanma, adil yargılanma gelir. Sözleşmeye taraf devletler, bu maddenin gereklerini yerine getirmek için, adli sistemlerinin kendilerine özgü araçlarının seçiminde geniş bir takdir hakkına sahip olmakla birlikte, adil yargılanma hakkının gereklerinin yerine getirilmesinde iç hukuklarında öngörülen düzenlemelerin etkin olduğunu kanıtlamaları gerekir. Adil yargılanmada sorgulanan husus kararın sonucundan ziyade yargılama süreci ve adil yargılama koşullarının olup olmadığıdır. gerektiriyorsa, mahkemece görevlendirilecek bir avukatın yardımından para ödemeksizin yararlanabilmek; d) İddia tanıklarını sorguya çekmek veya çektirmek, savunma tanıklarının da iddia tanıklarıyla aynı koşullar altında çağrılmasının ve dinlenmesinin sağlanmasını istemek; e) Duruşmada kullanılan dili anlamadığı veya konuşamadığı takdirde bir tercümanın yardımından para ödemeksizin yararlanmak”. Adil yargılanma hakkında bilgi için bkz.TEZCAN/ERDEM/SANCAKDAR, 303-374; GÖLCÜKLÜ A. Feyyaz, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’ne Göre Doğru Yargılama, AÜSBF İnsan Hakları Merkezi Yayınları No:11; Mart-Haziran 1995; İNCEOĞLU Sibel, İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi Kararlarında Adil Yargılanma Hakkı, Kamu ve Özel Hukuk Alanlarında Ortak Yargısal Hak ve İlkeler, İst 2002; Uluslar arası Af Örgütü (Amnesty International) Adil Yargılanma Hakkı (Fair Trials Manual) (Çev.Tamer Fadıl Ahmet-Kaplan Erol), İst 1998; Adil Yargılanma Hakkı, Global Hukuk Eğitimi Programları Direktörlüğü Yayın No: 4, İst 2004; MOLE Nuala/HARBY Catharina, Adil Yargılanma Hakkı, İnsan Hakları El Kitapları, No:3, Ank 2005; ZABUNOĞLU Yahya, “Adil Yargılanma Hakkı ve İdari Yargı”, Yargı Reformu 2000, Sempozyum, İzmir 2000, sh. 314 vd.; TEZCAN Durmuş “Adil (Dürüst) Yargılanma Hakkının Uygulama Alanı Açısından İdarî Uyuşmazlıkların Konumu”, Yıldız Han Yayla’ya Armağan, İst 2003, sh. 469 vd.; ÖZDEK Yasemin Avrupa İnsan Hakları Hukuku ve Türkiye, Ank 2004, sh. 208 vd; YAVER Aktan Hamdi, Yargıtay Uygulamasında Adil Yargılanma, Ank 2003; TANRIVER Süha, “Hukuk Yargısı (Medenî Yargı) Bağlamında Adil Yargılanma Hakkı”, TBB Dergisi, S. 53, 2004, sh. 191 vd.; ALİEFENDİOĞLU Yılmaz, “Adil Yargılanma Hakkı Etik (éthique) Açıdan Yargı Bağımsızlığı ve Yansızlığı”, Özgürlükler Düzeni Olarak Anayasa (Verfassungs als Freiheitsordnung), Fazıl Sağlam 65. Yaş Armağanı (Festschrift für Fazıl Sağlam zum 65. Geburstag), Yayına Hazırlayanlar (Herausgegeben von Osman Can/Ülkü Azrak/Yavuz Sabuncu/Otto Depenheuer/Michael Sachs), Ank 2006, sh. 9 vd.; CASTEROT-AMBROISE Coraline, “Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin 6. Maddesi”, İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi ve Adli Yargı, Ank 2004, sh. 320 vd. 160 GÖLCÜKLÜ Feyyaz-GÖZÜBÜYÜK A. Şeref, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi ve Uygulaması, 3.b., Ankara, 1998, No.492. 161 AİHM’in 26.4.1979 tarihli Sunday Times kararı, Seri:A, No.30, s.34, p.55. 162 AİHM’in 17.1.1970 tarihli Delcourt kararı, Seri:A, No.11, sh.14 vd, p.25. 250 a. Bir Yargı Yerine Başvuru Hakkı AİHM, uyuşmazlığın ulusal düzeyde uygulanacak yasalarda hukuk veya idare mahkemelerinden hangisi tarafından esastan sonuçlandırılacağı, davanın türü ve görüleceği mahkeme konusunda bir değerlendirme yapmaktan kaçınmak 163 olup, hiçbir uyuşmazlığın çözümsüz kalmaması esas alınmaktadır. Örneğin, ülkemiz uygulamasında Kabahatler Kanunu bakımından adli veya idari yargının mı görevlendirildiği hususu tek başına AİHM’yi ilgilendirmemektedir. Yargı yerleri arasında çıkabilecek olan olumlu veya olumsuz görev uyuşmazlıklarını en kısa yoldan ve en etkili biçimde çözme ilgili devletin sorumluluğunda olan bir husustur. Bu nedenle bir mahkemeye başvuru hakkı niteliği gereği devletlerce yer ve zamana göre değişen gereksinimlere uygun olarak düzenlenmelidir 164. Mahkemeye başvurma hakkının bazı koşul ve sürelere bağlamasına dair, bu sınırlamalar, hakkın kullanılmasını fiilen ortadan kaldırmadığı sürece “bir yargı yerine başvurma hakkı”nın ihlalini oluşturmaz. İç hukuk, mahkemeye başvuru hakkını, örneğin sürelere uyulması ve belirli formalitelerin yerine getirilmesi koşuluna bağlı tutabilir; dava yeteneği için özel kurallar öngörebilir; davada temsil zorunluluğu getirebilir; yargılama masrafı ve bunun önceden ödenmesi zorunluluğuna yer verebilir 165. Sözleşmeci devletler bu konuda belirli bir takdir marjına sahip olmakla birlikte, buna ilişkin karar, AİHM tarafından, Sözleşme ile bağdaşır olup olmadığı yönünden incelenmektedir. Bu husus yargı yerine erişim güvencesini de içermektedir. AİHM’ye yapılan Golder başvurusunda 166 bir mahkum, cezaevinde karıştığı iddia edilen bir olayla ilgili olarak, cezaevi görevlisine karşı dava açabilmek için idareden izin istemiştir. Bu isteğin reddedilmesi ve bir avukata danışabilme imkanından yoksun bırakılması nedeniyle AİHS md.6’nın ihlali sonucuna varılmıştır. AİHM’ye göre, etkin bir şekilde mahkemeye başvurma hakkını ortadan kaldıran bazı durumlar şunlardır; idari bir işlem veya karara karşı yargıya başvurabilme olanağının bulunmaması, idari eyleme karşı etkili bir yargı yolunun mevcut olmaması, idari para cezaları ile ilgili itiraz veya temyiz yolunun mevcut olmaması, adli yardım talebinin reddine ilişkin karara karşı yargıya başvurabilme olanağının bulunmaması 167 gibi. Birden çok ilgiliye yönelik işlemlerin bir kısmı bakımından bunların ilgililere tek tek duyurulması yerine, genel duyurularla yetinilmesi adil yargılanma hakkının ihlalini oluşturabilir. Örneğin imar planları 168, ülkemizdeki belli taşınmazların sit kapsamına alınması gibi hallerde durumun ilgililere bildirilmesi gerekir. De Geoufttre De Benetico Capella Paolini/San Marino Kararı, 2004. AİHM’in İngiltere’ye karşı 22.10.1996 tarihli Stubbings ve diğerleri kararı (22083/93, 22095/93), s.55 (Recueil 1996-IV). 165 AİHM’in 10.5.2001 tarihli İngiltere’ye karşı Z. ve diğerleri kararı (Recueil 2001-V) . 166 Golder c. Royaume-Uni-18 (21.02.75). 167 AİHM, Boden davasında (27.10.1987 tarih ve 10930/84 sayılı karar), İsveç ulusal mevzuatının, kamulaştırma kararlarına karşı yargıya başvurabilme olanağının sınırlandırmış olmasını, altıncı maddenin ihlali olarak değerlendirmiştir (ÇİFTÇİ Erhan, “Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi Kararları Işığı Altında Adil Yargılama İlkesi ve İdari Yargı”, DD., S. 106). 168 Ülkemizde idari işlemlerin maddi sınıfında bu işlemler öğretide ağır basan görüşe ve Danıştay içtihatlarına göre, düzenleyici idari işlem olarak kabul edilmektedir. Bu konuda bkz. SANCAKDAR Oğuz, Belediyenin İmar Plânını Yapması-Değiştirmesi ve İptal Davası, Ank 1996, sh. 58 vd. 163 164 251 Pradelle/Fransa başvurusuna konu olayda 169 başvurucunun, taşınmazının da içinde bulunduğu alan Çevre Bakanlığı tarafından “Doğal Güzellik Alanı” ilan edilmiş, Çevre Bakanlığı işlemlerin başladığını ve bir itiraz olacaksa ilgili yerlere başvurulması gerektiğini belirtmiş, tahsisi işlemi 04.07.1983 tarihli Bakanlık Kararnamesi ile yürürlüğe girmiş, Kararnamenin bir kısmı Resmi Gazete’de yayımlanmıştır. Başvurucu Resmi Gazete’deki yayın tarihine göre altmış günlük dava açma süresini geçirdiği gerekçesiyle davası reddedilmiştir. AİHM, işlemlerin başladığının taşınmaz sahiplerine yazılı olarak bildirilmesi yanında, işlemlerin olumlu ya da olumsuz sonuçlarının da bildirilmesi gerektiği, başvuranların aylarca hatta yıllarca Resmi Gazete’yi izlemek zorunda kalmamaları gerektiği, başvurucunun pratik ve etkili biçimde Danıştay’a başvurma imkanının kaldırılmasının AİHS md.6’nın ihlali olduğu sonucuna varmıştır. Etkin başvuru hakkı konusunda AİHM, idare kurullarının hiyerarşik olarak bir valiye bağlı memurlardan oluşmaları ve soruşturmanın güvenlik güçleriyle bağlantılı bir üst düzey görevli tarafından yürütülmesinin, Türkiye’nin güneydoğusundaki bağımsız bir soruşturma yapabilmelerine ilişkin ciddi kuşkular oluşturduğunu belirtmiştir 170. Memur yargılanmasında il/ilçe yönetim kurullarına ait olan bu yetkinin daha sonra kaldırılarak vali/kaymakama verilmesi sorunun niteliksel boyutunu değiştirmemiştir. Konu ülkemizde yasama kısıntısı oluşturan işlemler bakımından da önemlidir. Kısıntı oluşturan düzenlemelerin çoğu bizzat anayasadan kaynaklanmaktadır. Normlar hiyerarşisinde anayasanın altında yer aldığından konu bizatihi anayasa değişikliğini gerekli kılabilecektir. Ancak bunlar içerisindeki YAŞ kararları askeri disiplinle ilgili olduğu için AİHS gerekçesiyle bu yönde bir değişiklik zorunluluğundan söz edilemeyecektir. Belirtelim ki, pek çok Yüksek Askeri Şura kararına ilişkin olarak Türkiye’ye karşı yapılan başvurularda da uyuşmazlığın 6. madde kapsamına giren uyuşmazlık türü olmadığından bahisle kabul edilmezlik kararı verilmiştir 171. Kalaç/Türkiye kararında 172, Divan, askeri disiplinin gereklerine uygun olarak, tarikatlara girme gibi davranışların yasaklanabileceğini, bu konuda dini inanç özgürlüğüne bazı sınırlamalar getirilebileceğini kabul etmiştir. Söz konusu kararda Divan, din özgürlüğü konusunda asker kişilerin tabi olduğu kuralların diğer kişilerden farklı olabileceğini kabul ederek, Komisyonun aksine davayı reddetmiştir. AİHM, 11.9.2001 tarihli Tepeli ve diğerleri kararında da askerlerin, askeri yaşam gereği sınırlamalar içinde kalmak kaydıyla dini vecibelerini yerine getirebilecekleri, 169 De Geouffre de la Pradelle c. France-253-B- (16.12.92). Güleç–Türkiye,no.21593/93, § 80, Reports 1998-IV; yukarıda anılan Yöyler ve İpek, sırasıyla §§ 93 ve 207. 171 Söz konusu 16 davayı açan kişiler, Yüksek Askeri Şura tarafından yargı yolu kapalı olmak üzere görevlerine kesin olarak son verilen bazı subay ve astsubaylardan oluşmaktadır. Örneğin 1. Daire’nin subay ve astsubaylardan oluşan 4.7.2000 tarihli 16 davada verilen kabul edilmezlik kararı gibi, benzer başvurular hakkında Batur (38604/97); Erbek (38923/97); Duran ve diğerleri (38925/97); Toraman (39830/98); Ozden (40276/98); Gökden ve Karacol (40535/98); Kaplan ve diğerleri (40536/98); Gümüşalan (40688/98); Doğan (40689/98); Durgun (40751/98); Erez (40752/98); Denden ve diğerleri (40754/98); Yıldırım (40800/98); Gülgönül (40806/98); Abul (40807/98); Dere (43916/98). 172 Tarikat mensubu olduğundan bahisle Yüksek Askeri Şura kararıyla ordudan ihraç edilen askeri hakim Kalaç kararında ise, Komisyon 9. maddenin ihlal edildiği yönünde karar verip rapor hazırlamasına karşılık, AİHM Türkiye’de yargı yolu kapalı olan bu kararla ilgili olarak ordunun kendine özgü bir disiplini olması nedeniyle alınan kararın, 9. maddeye aykırı olmadığına karar vermiştir (Kalaç c. Turquie-Rec.1997-IV, fasc. 41 (01.07.97)). 170 252 Yüksek Askeri Şura kararının, başvurucuların dini inanç ve kanaatlerine, eşlerinin İslami başörtüsü taşımaları ya da dini vecibelerini ne şekilde yerine getirdikleri hususuna değil, davranış ve tutumlarının askeri disipline ve laiklik ilkesine aykırılık oluşturmasına dayanması nedeniyle başvurucuların re’sen emekliliğe sevk edilmelerinin AİHS md.9 ile güvence altına alınan hakka bir müdahale oluşturmadığı sonucuna varmıştır. Yasama kısıntısı oluşturan bir başka husus yargı yolu kapalı olan uyarma ve kınama şeklindeki disiplin yaptırımlarıdır 173. İdari yargı yerleri, AİHM kararları bağlamında adil yargılanma hakkının geniş yorumu ve hak arama özgürlüğüne verilen anlam kapsamında, son kararlarında bu tür cezalara karşı yargı yolunu açma eğilimindedir. Öte yandan, yargı yolu kapalı olan disiplin cezasının gerekçelerini memur, konunun mesleki onurunu da etkileyebilmesi bakımından BEHK çerçevesinde öğrenebilir. Bu durumda yapılan başvuru dava açma süresini durdurur. Öte yandan yargı yolu kapalı disiplin cezaları ile bağlantılı, örneğin olumsuz sicil gibi, diğer bir işlem aleyhine açılan davada idari yargı yerinin, yargı yolu kapalı disiplin cezasının hukuka uygun olup olmadığını gerekçe yönüyle incelemesine Devlet Memurları Kanunundaki manevî nitelikli disiplin yaptırımları uyarma ve kınama olup, uyarma ve kınama cezalarıyla ilgili olanlar hariç, disiplin kararları yargı denetimi dışında bırakılamaz (AY md.129/3). Uyarmanın resmi olması durumunda disiplin yaptırımından söz edilir ve ancak resmi uyarma memurun siciline geçer. Yaptırım tehdidi içerdiği takdirde uyarıcı işlemler iptal davasına konu oluşturabilirler. Sözgelimi Fransız Danıştayı’nın (Conseil d’Etat) “Rouleau” kararında “davacının barodan istifa etmediği takdirde Disiplin Kurulu’na sevkedileceği” yolundaki Baro Başkanlığı işleminin yaptırım tehdidi taşıyıp, zorlayıcı bir etki yaratır nitelikte olduğu tespit edilmiştir (ERKUT, 146.). Türk Danıştay’ı, İdare Hukukunun bir içtihat hukuku olduğunu gösteren önemli bir karar vermiştir. Bu kararda; Anayasa'nın 13. maddesinde temel hak ve hürriyetlerin tümü için geçerli olan temel sınırlama biçimlerinin tek tek sayıldığını, yine Anayasa'da belirtilen özel sebeplere dayanarak da temel hak ve hürriyetlerin sınırlanabileceğini, fakat niteliği ne olursa olsun sınırlamanın ancak kanunla getirilebileceğini; Anayasa'nın 129. maddesindeki uyarma ve kınama cezası ile ilgili olanlar dışında disiplin kararlarının, yargı denetimi dışında bırakılamayacağına ilişkin hükmün hak arama hürriyetine özel bir sınırlama getirdiğini, fakat bu sınırlamanın ancak yasama organı tarafından yapılabileceğini, düzenleyici tasarrufla (Yönetmelikle) böyle bir sınırlama getirilmesinin Anayasa'nın 13. maddesine göre mümkün olmadığını; öte yandan, yine Anayasa'nın 130. maddesinde yükseköğretimle ilgili hususların kanun ile düzenlenmesi gerektiği belirtilirken, bunlar arasında disiplin ve ceza işlerinin de sayıldığını, buna uygun olarak yürürlükte bulunan Yükseköğretim Kanunu'nun 53.maddesinin, (b) bendinin, öğretim elemanlarının disiplin işlemlerinin devlet memurlarına uygulanan usul ve esaslara göre Yükseköğretim Kurulu'nca düzenleneceğini belirttiğini ve aynı kanunda bu düzenlemenin yönetmelikle yapılmasının hükme bağlandığını, burada idareye tanınan yetkinin dava açma hakkını kısıtlamak amacıyla kullanılamayacağını, zira bu hükümle disiplin cezaları hakkında devlet memurlarına uygulanan usul ve esaslarla paralellik kurulmasının amaçlandığını ve idarî yargı yoluna başvurma hakkının engellenmediğini, sözkonusu yönetmelikte ancak kanunla getirilebilecek bir sınırlamaya yer verildiğini, bu nedenle sözkonusu yönetmeliğin 48/3. maddesinin iptaline karar verilmesi gerektiğini belirtmiştir. Diğer taraftan kınama cezasına ilişkin, işlemin idarece kaldırılması ve işlemin konusuz kalması nedeniyle karar verilmesine yer olmadığı sonucuna varmıştır (Danıştay, l0.D., E.l985/l69; K.l986/3l, (DD., S.64-65, s.4l0). 173 253 hukuki engel bulunmamaktadır. Olması gereken bakımından bu tür işlemlere karşı yargı yolunu açan yasal düzenleme yapmaktır. Kamu Emekçileri Sendikaları Konfederasyonu’na (KESK) bağlı Yapı-Yol Sen üyesi için Erhan Karaçay’ın maaş protestosu eylemi nedeniyle “uyarma” cezası alması üzerine 2003'te AİHM'de açtığı bir avro’luk sembolik tazminat davasını başvurucu lehine sonuçlanmış ve ihlal kararı verilmiştir 174. Bu karar, bir yandan bu cezalara karşı yargıya başvurunun önünü açarken, sendikal eylemlerin disiplin cezasına konu edilmesinin örgütlenme hakkını ihlal ettiği sonucunu da doğurmuştur. Bu durum tüm devlet memurlarına, herhangi bir nedenle aldıkları uyarma ve kınama şeklindeki disiplin yaptırımları için idari yargıya gitme yolunu açmaktadır. Hukuk devleti ilkesinin uygulamaya tam olarak yansıması bakımından HSYK kararlarına karşı yargı yolu bir an önce açılmalıdır. İşlem hukuka uygunsa zaten idari yargı yeri davayı reddedecektir. Yargı kararına güvenilme zorunluluğu vardır. b) İdari Yargı Bağlamında Mahkemelerin Bağımsızlığı ve Tarafsızlığı AİHM sıkça bağımsızlık ve tarafsızlığı birlikte değerlendirmekte olup, bağımsız mahkeme için gerekli koşullardan 175 ilki; mahkemenin kanunla kurulması, görev ve yetkilerinin kanunla belirlenmesidir. Mahkeme kararlarının bağlayıcı ve uygulanmak zorunda olması koşulu, mahkemenin, yürütme organından ve davanın taraflarından bağımsız olması, tarafların telkin ve tavsiyelerinin etkisi altında kalmaması, üyelerinin atanma yöntemleri, görev süreleri 176, dış baskılara karşı garantilerinin varlığı, kurumun bağımsız bir görünüme sahip olup olmadığı 177 bağımsızlık açısından aranan ölçütler arasındadır. Nitelikli üyelerin bulunması bağımsızlık konusundaki güçlü göstergelerdendir 178. Öte yandan bir mahkemenin üyelerinin yürütme tarafından atanıyor olması tek başına AİHS’nin ihlali değildir. AİHM, mahkeme kavramını özerk(otonom) yorumla belirlemekte olup, bazı disiplin kurulları ve uzmanlık kurulları da mahkeme kavramına 174 http://www.polis.web.tr/article_view.php?aid=8168;http://www.radikal.com.tr/haber.php ?haberno=217092. 175 Bkz. ÜNAL Şeref, Anayasa Hukuku Açısından Mahkemelerin Bağımsızlığı ve Hakimlik Teminatı (Türk yargı sistemi üzerinde karşılaştırmalı hukuk açısından bir inceleme), T.B.M.M. Kültür Sanat Yayınları Yayın No: 65, Ank 1994. 176 Eğer mahkemenin üyeleri sabit bir süre için atanıyorsa bu da bağımsızlık garantisi olarak algılanmaktadır. Le Compte, Van Leuven et De Meyere c. Belgique-43(23.6.81). 177 Belilos kararında, kimi küçük suçlarda hakim sıfatıyla hüküm veren “Polis Kurulu” tek bir kişiden oluşmaktaydı ve her ne kadar emirlere tabi olmayıp, yemin ile göreve gelse, görevinden alınamasa bile bu kişi sonradan emniyetteki görevine dönebilmekteydi. Bu durum mahkemenin yaratması gereken “güvenilirlilik” hissini zedeler bulunmuştur. Bkz. Belilos c. Suisse-132 (29.4.88). 178 Campbell et Fell c. Royaume-Uni-80 (28.6.84). 254 dahildir 179. Örneğin Sramek/Avusturya davasında “Taşınmaz Muameleler Kurulu” iç hukukta idari kurul olarak görülmesine rağmen, AİHM tarafından bir mahkeme olarak görülmüştür 180. Mahkeme, adli olmayan hiçbir organ tarafından değiştirilemeyecek bağlayıcılıkta karar verme yetkisine sahip olmalıdır. Divan-ı Harp ve diğer askeri disiplin kurumları bu bağlamda AİHS md.6’yı ihlal eder nitelikte bulunmuştur 181. Tarafsızlık konusunda mahkemenin kamuya yeterli bir güven vermesi (objektif tarafsızlık) ve hakimlerin önyargılı olmamalarına (subjektif tarafsızlık) önem verilmektedir. Çifte rollü mahkemeler bağlamında, Danıştay’ın hem idari görüş bildirmesi, hem de yargılama organı olarak görev yapması bir sorun gibi gözükse de, bunların farklı dairelerden oluşması nedeniyle bu noktada bir sorunun bulunmadığı söylenebilir. Konuya ilişkin birkaç örnek karar vermek gerekirse; Beaumartin/Fransa kararında 182, 03.08.1974 tarihinde Fas Hükümeti ile Fransız Hükümeti arasında, Fas’taki Fransız vatandaşlarının mal varlıklarının millileştirilmesi konularını içeren bir protokol imzalanmıştır. Anlaşma kapsamındaki haklarını alamadığını ileri süren bir Fransız vatandaşı, idare mahkemesinde Fransa Dışişleri Bakanlığı’na karşı dava açmış, dava görev yönünden Fransız Danıştay’ına (Conseil d’Etat) gönderilmiştir. Danıştay, anlamı yeterince açıklık taşımayan Protokolü yorumlama yetkisinin Fransa Dışişleri Bakanlığı’na ait olduğu gerekçesiyle anılan idareden görüş istemiştir. Gelen yanıta göre başvurucunun davasını reddetmiştir. Danıştay gerekçesinde “…Dışişleri Bakanlığı tarafından yapılan yorum Danıştay’ı bağlayıcı olup, Danıştay, bu yorumdan yalnız hukuksal sonuçlar çıkarabilir” demiştir. AİHM, Conseil d’Etat’nın bu yaklaşımını bağımsız ve tarafsız mahkeme kavramıyla bağdaşmaz bulmuştur. Sramek/Avusturya davasında 183, tarım ve orman arazileri ile ilgili uyuşmazlıkları çözmek için kurulan ve yargısal işleve sahip olan kurulun üyeleri arasında bulunan, davaya taraf olan idareden atanan ve aynı zamanda Kurulun raportörlüğünü yapan memurun, mahkemenin tarafsızlığı ve bağımsızlığı hakkında, davacı açısından şüpheler doğurabileceği; zira, davalı idare temsilcisinin, yerel idare teşkilatı içinde, raportör üye olarak görev yapan memurun hiyerarşik olarak amiri konumunda bulunduğu, bu durumun mahkemeye olan güven duygusunu sarsabileceği gerekçesiyle, adil yargılanma hakkının ihlal edildiği sonucuna ulaşılmıştır. AİHM, bu davada, raportör üyenin bağımsızlığı konusunda, davacıda şüphe oluşmasını ihlal açısından yeterli görmüş, raportör üyenin idarenin temsilcisinden etkilendiğine dair herhangi bir kanıt veya belirti bulunmadığı yolundaki itirazları dikkate almamıştır. Van de Hurk davasında 184, davacı, davalı idare tarafından uygulanmayan mahkeme kararının bağlayıcılığının olmadığı ve bu durumun bağımsız mahkeme ilkesi ile bağdaşmadığı iddiasıyla AİHM’ne başvurmuştur. AİHM, tarımsal konulardaki uyuşmazlıkları çözmekle görevli mahkeme kararlarının Hollanda Tarım ve Balıkçılık Bakanlığı tarafından, kısmen uygulanmasını veya hiç uygulanmamasını, mahkeme kararının bağlayıcı olması özelliğiyle bağdaşmadığı gerekçesiyle AİHS md.6’ya aykırı bularak ihlal kararı vermiştir. Oysa iç hukukumuzda yargı yetkisinin Türk Milleti adına bağımsız mahkemelerce kullanılacağı ifade edilmiştir (AY md.9, 138). 180 Sramek c. Autriche-84(22.10.84). 181 MOLE/HARBY, 28; Campbell et Fell c. Royaume-Uni-80 (28.6.84). 182 Beumartin c. France-296-B (24.11.94). 183 Sramek c. Autriche-84(22.10.84). 184 Van de Hurk c. Pays-Bass-288 (19.4.94). 179 255 Prokola davasında 185 AİHM, Lüksemburg Danıştay’ının hükümete bazı idari konularda görüş bildiren dairesinde görevli yargıçların, aynı konu ile ilgili bir uyuşmazlığı inceleyen kurulda yargılamaya katılmalarını, daha önce verdikleri idari görüş nedeniyle, davacıda tereddütler oluşturabileceğini, bu durumun, mahkemenin tarafsızlığı ilkesiyle bağdaşmayacağı gerekçesiyle AİHS md.6’ya aykırı bularak ihlal kararı vermiştir. Yargı bağımsızlığı ve askeri hakimler 186 konusunda Hakan Önen-Türkiye Davasına(32860/96) Genelkurmay Askeri Mahkemesinin bağımsızlığı ve tarafsızlığı konusu incelenmiştir 187. Genelkurmay Askeri Mahkemesinin bağımsızlığı ve tarafsızlığı hakkında Hükümet, askeri alanda uzman hakimlerin gereksinimlerinden dolayı askeri mahkemelerin kurulduğunu, bağımsız ve tarafsızlıkları ve oluşum esaslarının Anayasa tarafından güvence altına alındığını belirtmiştir 188. AİHM, bir mahkemenin bağımsız olup olmadıkını tespit etmek için mahkemenin üyelerinin atama biçimini ve sürelerini dikkate alarak, dış baskılarına karşı öngörülen güvencelerin mevcudiyetini 189 de inceledikten sonra askeri hakimlerin atama şekilleri ve 185 Procola c. Luxembourg-326 (28.9.95). Bu konuda yine bkz. Çalışmamızın “Askeri İdari Yargı ve AİHM “ kısmı. 187 İç hukuk yollarının tüketilmediği gerekçesiyle mevcut başvurunun oy birliği ile reddedildiği bir diğer karar ise şöyledir; başvuran askerlik hizmetini yedek subay adayı olarak yaptığı sırada, başvuran, Muhabere Okulu Bölük komutanı olan yüzbaşı V.P ile tartışmaya girmiş ve l gün, 3 gün ve 10 gün oda hapsi olmak üzere disiplin cezaları almıştır.11 Ekim 1994 tarihinde, başvuranın bölük içinde siyasi düşüncelerini ortaya koymasından dolayı rahatsız olan 11 yedek subay adayı Bölük Komutanına suç duyurusunda bulunmuşlardır(...). 21 Aralık 1994 tarihinde, 4. Kolordu Askeri Mahkemesi, davanın Ankara Devlet Güvenlik Mahkemesi'nin görev alanına girdiği gerekçesiyle görevsizlik kararı vermiştir. 23 Aralık 1994 tarihinde, başvuran Milli Savunma Bakanlığının kararı ile askerlik görevinden men edilmiştir (...) 22 Şubat 1995 tarihinde, askeri mahkeme dava dosyasının Genelkurmay Askeri Mahkemesine sevk edilmesine ve başvuranın serbest bırakılmasına karar vermiştir. Genelkurmay Askeri Mahkemesi, TCK'nın 153§1 maddesi uyarınca askeri kanunlara karşı itaatsizliğe veya yeminlerini bozmaya veya askeri inzibat vazifelerini veya askerlik sanatlarına dahil vazifelerini ihlale teşvik ettiği gerekçesiyle başvuranı suçlu bularak iki yıl iki ay hapis cezasına ve 260.000 TL para cezasına mahkum etmiştir. Genelkurmay Askeri Mahkemesi, başvuranın tutuklandığı 31/10/1994 tarihinden 22/02/1995 tarihine kadar 113 günlük tutukluluk döneminin genel hapis cezasından düşürülmesine karar vermiştir. 188 357 Sayılı Kanun uyarınca askeri hakimlerin, sivil hakimlerin sahip oldukları benzer formasyonları taşıdıklarını iddia etmiştir. Bununla birlikte, atama, maaş ve emekliliğe ilişkin sivil hakimlere kanunlarca tanınan haklar, askeri hakimleri de kapsamaktadır. Ayrıca, Hükümet, TCK'nin 112. maddesinin, askeri mahkemeleri etkilemek isteyenlere ağır cezalar öngördüğünü belirtmiştir, İkinci aşamada, Hükümet, askeri mahkemenin bünyesinde görev alan asker kökenli hakim hakkında, askeri suçla itham edilen askerlerin haklarının korunması amacıyla askeri tecrübeye sahip ve alanında uzman olan askeri hakime ihtiyaç olunduğunu belirtmiştir. Benzer yönde bkz. Bryan-İngiltere (22 Kasım 1995 tarihli karar, § 37), Pullar-İngiltere (10 Haziran 1996 tarihli karar, § 30) ve Findlay-İngiltere (25 Şubat 1997. 189 23 Haziran 1981 tarihli Le Compte, Van Leuven ve De Meyre-Belçika kararı, § 55, 28 Haziran 1984 tarihli Campbell ve Fell-ingiltere kararı, § 78. 186 256 görevleri süresince sağlanan güvencelerin, AİHS'nin 6 § l maddesi uyarınca herhangi bir ihlale neden olmadığı yönünde karar vermiştir 190. AİHM, -halen kaldırılmış olan- Devlet Güvenlik Mahkemelerinin durumunu da incelemiştir. Devlet Güvenlik Mahkemeleri’nde görev yapan askeri hakimlerin statüleriyle ilgili belirli bazı yönlerin, bu hakimlerin yürütmeden bağımsızlıklarını şüpheli kıldığını ifade etmiştir 191. Özellikle askeri yargıcın sivil hakimle değiştirilmesinin öncesi ve sonrasında yapılan adli işlemlerin her birinin önemini gözönüne alarak, bu davada askeri yargıcın iştirak ettiği işlemlerin hiçbirisinin, askeri yargıcın gitmesinin ardından acilen yenilenmeyi gerektirmediği sonucuna varmıştır 192. AİHM, davanın özel koşulları sebebiyle dava sona ermeden askeri yargıcın sivil hakimle değiştirilmesinin, başvuranların davayı gören mahkemenin bağımsızlığı ve tarafsızlığıyla ilgili endişeleri ortadan kaldırdığı sonucuna varmıştır 193. Bu bağlamda, AİHS md.6’nın ihlali iddiasını reddetmiştir 194. Mahkemelerin bağımsızlığı ve tarafsızlığı konusunda Sıkıyönetim Mahkemelerinin durumu da AİHM’ce değerlendirilmiştir. Bu bağlamda örneğin Arap Yalgın ve DiğerleriTürkiye Davasında (Başvuru No: 33370/96, 25.09.2001), başvurucular, tarafsız ve bağımsız olmayan Ankara Sıkıyönetim Mahkemesi tarafından yargılandığı için adil yargılanma haklarının ihlal edildiğini iddiası bulunmuşlardır 195. Hükûmetin, AİHM’nin yargı yetkisini 25 Mayıs 2000 tarihli Yavuz ve diğerleri-Türkiye kararı Incal–Türkiye, § 68 ve Çıraklar – Türkiye, § 39; Öcalan – Türkiye davası. 192 Ceylan–Türkiye, 68953/01. 193 Yılmaz–Türkiye, 62230/00. 194 Başvuru No. 70084/01 ve 70085/01, 19 Eylül 2006. 195 19 Temmuz 1989 tarihinde, iki sivil bir askeri yargıçla bir subaydan oluşan Sıkıyönetim Mahkemesi, başvuranları Dev-Yol üyesi oldukları için suçlu bulmuştur. Olayda uygulanacak mevzuat; Sıkıyönetim Kanunu (13 Mayıs 1971 tarih ve 1402 sayılı Kanun), Madde 11/1, "Milli Savunma Bakanlığınca lüzum görülen yerlerde yeteri kadar askeri mahkeme kurulur...", Madde 11/4, "Bu mahkemelere atanacak adli müşavir, askeri hakim ve askeri savcılar Genelkurmay Başkanlığı Personel Başkanı, Adli Müşaviri ile atanacakların mensup olduğu kuvvet komutanlığının Personel Başkanı ile Adli Müşaviri ve Milli Savunma Bakanlığı Askeri Adalet İşleri Başkanından oluşan kurul tarafından tesbit edilecek adaylar arasından Genelkurmay Başkanının görüşü alınarak usulüne göre atanır.", Madde 11/6 "Sıkıyönetim Askeri Mahkemelerine yeteri kadar subay üye Genelkurmay Başkanının teklifi üzerine askeri hakim subayların tayini usulüne göre atanır." Askeri Mahkemeler Kuruluşu ve Yargılama Usulü Kanunu (26 Ekim 1963 Tarih ve 353 Sayılı Kanun), Madde 4, "Askeri mahkemelerin, subay üyeleri ile yedekleri, nezdinde askeri mahkeme kurulan komutan veya askeri kurum amiri tarafından her yılın Aralık ayında o mahkemenin yetkisine giren birlik ve kurum mensupları arasından bir yıl süre ile değiştirilmemek üzere seçilir." Askeri Hakimler Kanunu (26 Ekim 1963 tarih ve 357 sayılı Kanun), Madde 12 "Askeri hakim subayların rütbe terfii, rütbe kıdemliliği, kademe ilerlemesi yapmalarını temin edecek yeterlilikleri sicil ile saptanır." A) Sicil belgeleri; general-amiral sicil belgesi, Subay (asteğmen-albay) sicil belgesi ve mesleki sicil belgesi olmak üzere üç çeşittir... B) Subay sicil belgesini düzenlemeye ve sicil vermeye yetkili idari sicil üstleri: Birinci sicil üstü: Sicili düzenlenecek askeri hakim subayın kuruluş bağlantısına göre nezdinde askeri mahkeme kurulan komutan veya askeri kurum amiri. İkinci sicil üstü: Kuruluş bağlantısına göre birinci sicil üstünün bir üst görev yerinde bulunan komutan veya amir durumundaki 190 191 257 kabul ettiği 22.01.1990'dan itibaren sorumluluğunun başladığı iddiası hakkında AİHM, mahkemenin yetkisini, bu tarihten itibaren meydana gelen olay ve olgularla sınırlandırmak amacıyla öne sürülemeyeceğini belirtmiştir 196. AİHM’ye göre, askeri yargıçlar yürütmenin emrindeki orduya tabidirler. Yine askeri hakimler, askeri disiplin ve sicil değerlendirmesine tabidirler. Dolayısıyla, terfi etmek için hem idari hem de yargısal üstlerinin olumlu sicil notuna ihtiyaç duymaktadırlar. Son olarak, atanmalarıyla ilgili kararlar, idari makamlar ve ordu tarafından alınmaktadır. Sıkıyönetim Mahkemesi heyetinde bulunan subay üye konusunda ise, Mahkeme, bu üyenin, ilgili sıkıyönetim ve/veya kolordu komutanının emir komutası altında olduğunu gözlemlemekt edir. Subay üye hiçbir şekilde bu makamlardan bağımsız değildir. Bununla birlikte, Mahkeme'nin görevi, bu tür mahkemelerin bir Sözleşmeci Devlet'te kurulmasının gerekli olup olmadığını in abstracto olarak belirlemek ya da ilgili uygulamayı gözden geçirmek değil, fakat bu mahkemelerden herhangi birinin işleyişinin başvuranların adil yargılanma hakkının ihlalini teşkil edip etmediğini belirlemektir. Bu bağlamda Mahkeme, bu davada olduğu gibi, bir mahkemenin üyeleri arasında, görevleri ve hizmet organizasyonları bakımından, taraflardan birinin hiyerarşisine tabi üyelerin bulunması durumunda, sanık şahısların bu üyelerin bağımsızlığına ilişkin makul şüpheler besleyebileceğini düşünmektedir. Bu tür bir durum demokratik bir toplumda uyanması gereken güveni etkileyecektir. Ayrıca, Mahkeme, bir sivilin, kısmen de olsa, silahlı kuvvetler mensuplarından oluşan bir mahkemenin önüne çıkarılmak zorunda bırakılmasına büyük önem atfetmektedir. Öne sürülenler ışığında, Mahkeme, Devlet'in anayasal düzenini yıkmaya çalışmak suçlamasıyla Sıkıyönetim Mahkemesi'nde yargılanan başvuranların, iki askeri yargıç ve sıkıyönetim komutanına bağlı bir subay üyenin içinde bulunduğu bir heyet tarafından yargılanmasından dolayı haklı bir endişeye sahip olabileceğini düşünmektedir. Bağımsızlıkları ve tarafsızlıklarıyla ilgili herhangi bir şüphenin sözkonusu olmayan iki sivil yargıcın da anılan mahkeme heyetinde bulunması bu bağlamda herhangi bir değişiklik oluşturmamaktadır. Sonuç: Sözleşme'nin 6/1 hükmü ihlal edilmiştir 197. subay. Üçüncü sicil üstü: Kuruluş bağlantısına göre ikinci sicil üstünün bir üst görev yerinde bulunan komutan veya amir durumundaki subay. Madde 29, "Askeri Hakim subaylar hakkında Milli Savunma Bakanı tarafından, savunmaları aldırılarak, aşağıda açıklanan disiplin cezaları verilebilir: -Yazılı uyarı; -Kınama(...)”. Yine bkz. Kızılöz/Türkiye Davası (Başvuru No: 32962/96, 25.09.2001). 196 Yine bkz.Cankoçak-Türkiye, başvuru no. 25182/94 ve 26956/95, § 26; 8 Aralık 1994 tarihli Mitap ve Müftüoğlu-Türkiye kararı; 25 Şubat 1997 tarihli Findlay-İngiltere Kararı, Raporlar 1997-I, s.281, § 73. 197 Yargıç Gölcüklü’nün Kısmi Muhalefet Şerhi şöyledir: “Mahkeme huzurunda, Türkiye'deki sıkıyönetim mahkemelerinin bağımsızlığı ve tarafsızlığı sorununun tartışıldığı bu davada (Sözleşmenin 6/1 Maddesi), oyumu bir ihlal olmadığı yönünde kullandım çünkü, çoğunluk kararının mantıksal sonucu yargısal sistemdeki her tür askeri mahkemenin yasaklanması olacaktır. Gerekçelerim aşağıdaki gibidir. 1. Bu davada çoğunluğun başlangıç noktası İncal-Türkiye kararıdır. Kanaatime göre, İncal davası bu davadan oldukça farklıdır. İncal davası, iki sivil ve bir askeri yargıçtan oluşan sivil bir mahkemeyle yani Devlet Güvenlik Mahkemesi'yle ilgiliydi. O mahkeme bir sivili sıradan ceza hukuku bağlamındaki bir suçtan ötürü yargılamaktaydı. Mahkeme, o davada, askeri yargıçların Türk yargı sisteminde sahip oldukları güvencelere rağmen, 258 c) İdari Yargılamada Makûl Süre AİHM, AİHS’de kesin bir süreye bağlanmamış olan makul sürenin ne olduğu konusunda her davayı kendi koşulları içinde değerlendirmektedir. Bu konuda kabul edilen başlıca kriterler şunlardır; davanın karışıklığı, başvuranın, yargı organlarına atfedilebilecek atıl dönemlerin olup olmadığı, başvurucunun davanın uzun sürmesinde etkisinin olup olmadığı ve yetkili mercilerin tutumlarını, ihtilaf sırasında başvuran için risk taşıyan durumları 198 göz önünde bulundurarak değerlendirmektedir 199. Somut başvuruda Hükümet’in, dava süresini açıklayabilecek tespit ve delil sunup sunmadığına bakılmaktadır. Karmaşık davaların göreceli olarak uzun sürmesi söz konusu olabilir. Bununla birlikte idari davanın karmaşık hale gelmesi ve uzamasına bizzat başvurucu, sayısız dilekçe vermek suretiyle sebebiyet vermişse makul sürede yargılanmadığını da iddia edemez 200. AİHM, De Cubber davasında 201 personel yetersizliği veya ulusal mevzuatın neden olduğu gecikmeleri haklı bir mazeret olarak kabul etmemiştir. Hentrich davasında 202 ise aşırı iş yükünün, yargılama sürecinin uzamasında haklı bir gerekçe olarak görmemiştir. AİHM, Zimmermann ve Steiner/İsviçre kararında 203 da, Devletlerin, yasal sistemlerini makul bir sürede yargılama dahil olmak üzere AİHS md.6/1’de yer alan şartlara uyacak şekilde düzenlemekle görevli olduklarını belirtmiştir. Devlet Güvenlik Mahkemeleri'nin üyelerinden birinin şahıslarda, tarafsızlığı ve bağımsızlığıyla ilgili şüpheler uyandırabilecek askeri yargıç olduğu için Sözleşme'nin 6/1 maddesi anlamında nesnel olarak tarafsız ve bağımsız olarak değerlendirilemeyeceği sonucuna varmıştı. O davadaki bakış açısı, o davada sıradan bir suçtan ötürü bir sivili yargılayan sivil bir mahkeme söz konusu olduğu için savunulabilirdi. 2. Fakat, iki sivil, iki askeri yargıç ve bir subay üyeden oluşan bir sıkıyönetim mahkemesiyle ilgili bu davada durum oldukça farklıdır. Sıkıyönetim mahkemeleri nev-i şahsına münhasır mahkemelerdir. Yargı yetkileri sınırlıdır. Sivillerin karıştığı davalarda, kesin olarak askeri nitelik taşıyan suçlara, askeri makamların –ve bunlarla birlikte sıkıyönetim mahkemelerinin- ratione loci yetki üstlendikleri bir bölgede, sıkıyönetim ilan edilmesine sebep olan suçlara bakmakla yetkilidirler. Tüm askeri mahkemelerde, işin doğası gereği, en azından bir askeri yargıç bulunmalıdır. İncal örneği esas alınarak, üyeleri arasında askeri bir yargıcın bulunduğu bir mahkemenin 6/1 hükmü anlamında bağımsız ve tarafsız olmadığı sonucuna varmak, mantıksal olarak, tüm askeri mahkemelerin 6/1. maddeye aykırı olduğu sonucuna götürecektir ki, bu da tüm yargısal sistemlerde yasaklanmalarını gerektirecektir. Bu benim kabul edemeyeceğim genel sonuçtur. Askeri mahkemeler, bildiğim kadarıyla, bir orduya sahip her Devlette, çok uzun dönemlerden beri mevcuttular, şu anda da mevcudiyetlerini korumaktadırlar ve silahlı kuvvetler ve sıkıyönetim ortadan kaldırılana kadar da mevcudiyetlerini korumaya devam edeceklerdir”. 198 Frydlender/Fransa [BD], no. 30979/96, § 43, ECHR 2000-VII. 199 Pélissier ve Sassi –Fransa [GC], no: 25444/94, § 67, CEDH 1999-II; FrydlenderFransa [GC], no: 30979, § 43, CEDH 2000-VII. 200 27.10.1993 tarihli , Cour européenne des Droits de l'Homme, Affaire Monnet c. France, Série A 273-A kararı. 201 26.10.1984 tarih ve 9186/80 sayılı karar. 202 22.9.1994 tarih ve 13616/88 sayılı karar. 203 Zimmermann et Steiner c. Suisse-66 (13.7.83). 259 İdari yargıda yapılan yargılamanın makul süre içinde sonuçlandırılmasına ilişkin, Pizzetti-İtalya davasında şikayetçi ve dört arkadaşının emekli ve sakatlık aylıklarına ilişkin uyuşmazlıkların 4 ila 16 yıl arasında sonuçlandırılması, Scuderi-İtalya davasında terfide maaş hesaplanması dolayısıyla memurla Maliye Bakanlığı arasında çıkan uyuşmazlığa ilişkin davanın 4 yıl 5 ay sürmesi, Massa-İtalya olayında aynı işi gören kadın ve erkeğin emekli maaşları arasındaki farklılık dolayısıyla açılan davanın Sayıştay'da 6 yıl sürmesi, Pailo-, Richard Henra ve Le ferme-Fransa davalarında kan hastası olan şikayetçilere kan nakli sırasında AIDS virüsü bu yüzden Sağlık Bakanlığı aleyhine açılan tazminat davalarının 4-6 yıl arasında sonuçlandırılmış olması Sözleşmeye aykırı bulunmuştur. Komisyon ve Mahkeme, şikayetçinin davadaki tutum ve davranışını özel olarak değerlendirmekte ve yerine göre şikayeti reddetmektedir. Söz gelimi, Monnet-Fransa davasında şikayetçinin açtığı ayrılık davası 7 yıl 1 ayda sonuçlanmış, AİHM şikayetçinin davanın karmaşık hale gelmesine ve uzamasına sayısız dilekçe vermek suretiyle bizzat sebebiyet verdiğini tespitle Sözleşmeye aykırılık görmemiştir 204. Büker-Türkiye başvurusunda 205 (No: 29931/96, 3 no’lu Dairenin 24.10.2000 tarihli kararı) kararında AİHM, bir üniversitede yardımcı doçent olarak çalışan davacının görevine son verilmesi nedeniyle açtığı davanın yedi buçuk yıl sürmesi nedeniyle oybirliği ile AİHS m. 6/1’in ihlal edildiği sonucuna varmıştır. Ahmet Kılıç–Türkiye (Başvuru no. 38473/02, 25.04.2006) kararına konu olayda 206, idare mahkemesi, davacının hukuk mahkemesine dava açması gerektiğine(görevsizlik) karar vermiştir 207. Herhangi bir mahkeme tarafından verilmiş bir kararın yürütülmesi yargılamanın tamamlayıcı bir parçası olarak görülmelidir 208. Olayda temyiz işlemlerinin ardından, karar, 13.12.2001’de kesinleşmiş, ancak karar uygulanmamıştır. AİHM, bunun 204 ÜNAL, 182-183. Cour européenne des Droits de l'Homme, Affaire Büker v. Turkey, no:29921/96. 206 Türk Hukuku’na göre, başvuranın statüsü devlet memuru idi. 08.06.1995 tarihinde, son iki yıla ait üç adli sicil kaydına dayanarak, Belediye, başvuranın işine son vermiştir. 12.06.1995’te başvuran, Samsun İdare Mahkemesi’nde Belediye aleyhine dava açmıştır. Ayrıca, işsiz kaldığı dönem için, faizle birlikte, 7.630.000 TL olan aylık maaşının ödenmesini talep etmiştir. 27.11.1996 tarihinde, idare mahkemesi, başvuranın talebini reddetmiştir. Başvuran temyize gitmiş ve yürütmenin durdurulmasını talep etmiştir. 27.08.1997 tarihli bir ara kararla, Danıştay, idare mahkemesinin 27.11.1996 tarihli kararının ve Belediye’nin başvuranı işten çıkarma kararının yürütülmesini durdurmuştur. Başvuran, Belediye’deki işine tekrar başlamıştır. 03.02.2000 tarihinde, Danıştay, Belediye’nin, yeni belediye başkanı seçildikten sonra birkaç çalışanı işten çıkardığını tespit etmiştir. Belediye’nin, işten çıkarmaya ilişkin yeterli sebep göstermeyen, benzer ve basmakalıp adli sicil kayıtlarını dayanak aldığı belirlenmiştir. Buna göre, Danıştay, Samsun İdare Mahkemesi’nin kararını bozmuştur. 31.05.2000 tarihinde Samsun İdare Mahkemesi, Danıştay kararına paralel olarak Belediye’nin kararını iptal etmiştir. Mahkeme, ayrıca, başvuranın işinin kendisine iadesine ve görev süresi için aylık maaşının ve ilgili maddi haklarının kendisine ödenmesine hükmetmiştir. 13.12.2001 tarihinde Danıştay, Belediye tarafından yapılan temyiz başvurusunu reddetmiş, bu karar başvurana 03.04.2002 tarihinde tebliğ edilmiştir. Bu tarihe kadar Belediye başvurana herhangi bir ödeme yapmamıştır. 207 Tunç –Türkiye kararında (no. 54040/00, §§ 19-20, 24 Mayıs 2005. 208 Hornsby–Yunanistan, 19 Mart 1997 kararı, Reports of Judgments and Decisions 1997II, ss. 510-11 § 40 et seq.); Scollo–İtalya, 28 Eylül 1995 kararı, Seri A no. 315-C, § 44; Ahmet Kılıç–Türkiye (Başvuru no. 38473/02, 25.04.2006. 205 260 AİHS’nin 6§1. maddesi kapsamında Devlet’in sorumluluğunu gerektirdiğini belirtmektedir. AİHM, davanın karmaşık olmadığını, zira başvuranın Belevi Belediyesi’ndeki işinden çıkarılması ile ilgili olduğunu, ancak, işi ile ilgili olması ve Belediye’nin hala kendisine ödenmesine karar verilmiş olan meblağı ödememiş olmasından dolayı, başvuran için hayati önem taşıdığını, yerel mahkemelerin, altı yıl altı ay boyunca - biri geçici tedbir olan – beş karar aldığını ayrıca, davanın Danıştay’da görülmesi esnasında üç yıl iki ay gibi uzun bir sürenin geçmiş olduğunu belirtmiştir. AİHM, yargılamanın “makul süre” içinde sonuçlandırılmadığından ihlal kararı vermiştir. Karakullukçu/Türkiye başvurusunda(Başvuru no. 49275/99, 22 Kasım 2005) ise, dava yedi yıl iki ay sürmüştür 209. AİHM, İstanbul İdare Mahkemesi’ndeki işlemlerin, davanın ilerlemesinde makul olmayan gecikmelerin olduğu şeklinde bir sonucu ortaya çıkardığını tespit etmemiştir. Aynı şekilde, Danıştay’ın, başvuranın birinci derece mahkemesinin kararının yürütülmesinin durdurulmasına ilişkin talebini reddetmesi ve kararı 04.12.1994 tarihinde bozmasına ilişkin olarak aşırı gecikme durumunun olmadığını belirtmiştir. Ancak, İçişleri Bakanlığı iki yıl gibi uzun bir zaman geçmesine rağmen kararın uygulanmamasını ihlal kararı vermiştir. Makul sürenin aşıldığı iddiası ile ilgili olarak bir diğer başvuru örneği de, sözleşmeli personel-adil yargılanma hakkının incelendiği Frylender/Fransa 210 başvurusudur. Başvurucu, Fransa Ekonomi Bakanlığında 1972 yılında sözleşmeli olarak göreve başlamış, çeşitli yurt dışı görevlerde bulunmuş ve 1986 yılında Newyork’daki görevinden sonra kendisine sözleşmesinin yenilenmeyeceği bildirilmiştir. Davacı, Fransız İdari Yargısındaki sürecin uzun sürdüğünü iddia ederek AİHM’ne başvurmuştur. AİHM, davacının devletin genel çıkarlarını ilgilendiren veya egemenlik yetkilerinden birini kullanan bir konumda bulunmadığı, sorumluluğunun uzmanlık alanı ile sınırlı olduğu gerekçesiyle, başvuruyu altıncı madde kapsamında incelemiş ve ulusal yargı yerlerinde yargılamanın uzun sürdüğü sonucuna ulaşarak, Sözleşmenin ihlal edilmesinden dolayı tazminata hükmetmiştir. Latif Fuat Öztürk/Türkiye Kararında (Başvuru No. 54673/00, 02.02.2006), başvuran, yol yapımına ilişkin olarak İzmir Büyük Şehir Belediyesi ile sözleşme imzalamıştır. Yol yapımı sürmekteyken, Belediye, sözleşmeleri feshetmiştir. AİHM, işlemlerin toplam süresinin (özellikle ilk derece mahkemesindeki beş yıldan uzun olan sürenin “makul süre” şartına uymuş olduğunun söylenemeyeceği, sonucuna varmıştır 211. Başvuran, İstanbul’un Gaziosmanpaşa ilçesinde askeri kışlanın bahçesine yerleştirilen bir bombanın patlaması sonucu ağır yaralanmıştır. 10 Şubat 1992 tarihinde, başvuranın babası, kanuni vasi sıfatıyla İçişleri Bakanlığı’na, başvuranın maruz kamış olduğu zarara karşılık tazminat talep eden bir dilekçe vermiştir(...) 210 27.6.2000 tarih ve 30979/96 sayılı karar. 211 İzmir Ticaret Mahkemesi, 16.03.1992 tarihli bir karar ile sözleşmelerin iptalinin hukuka aykırı ve dolayısıyla geçersiz olduğuna karar vermiştir. Başvuran, 02.09.1992 tarihinde, Belediye’den mahkeme emrine uymasını talep etmiş, belediye bu talebi reddetmiştir. 04.03.1993 tarihinde, başvuran, İzmir Ticaret Mahkemesi’nde Belediye’ye karşı dava açmış, sözleşmenin feshi dolayısıyla uğradığı zararlara karşılık tazminat talep etmiştir. 12.10.1993 tarihinde, mahkeme, zararın miktarını belirlemek için bir bilirkişi komisyonu tayin etmiştir(...). Hükümet, başvuranın dul eşinin ve çocuklarının iddia edilen ihlalden etkilenmedikleri ve bu nedenle AİHS’nin 34. maddesinin anlamı dahilinde ihlalden zarar gören kişiler olduklarını iddia edemeyecekleri gerekçesiyle, davanın AİHM kayıtlarından düşmesi gerektiği yönündeki itirazı reddedilmiştir. 209 261 Bir başka dava ise, Döleneken/Türkiye Davası (Başvuru No:31132/96, 06.12.2005) olup, dava konusu olayda Döleneken’lerin yedi yaşındaki oğlu Alper 12 Nisan 1988 tarihinde TCDD’ye (Türkiye Cumhuriyeti Devlet Demir Yolları) ait bir kuyuda ölü bulunmuştur. (...) Danıştay, ilk derece mahkemesine yapılmış tazminat başvurusunu süreaşımı nedeniyle bozmuştur. İdare Mahkemesi, İdari Yargılama Usulü Kanunu md.49/4 uyarınca başvuruyu reddetmiştir. TCDD de Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulu’na başvurmuştur. Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulu önünde bulunan dava dosyasını yeniden incelemiş ve başvuranlara yüklenebilecek hiçbir gecikmenin olmadığına kanaat getirmiştir. Böylelikle dava dosyası son kez ilk derece mahkemesi’ne gönderilmiş, 17.04.1997 tarihinde mahkeme Anayasa’nın 125. maddesi uyarınca TCDD’nin başvuranlara 9.000.000 TL. manevi ve 1.000.000 TL. maddi tazminat ödemesini kararlaştırmıştır. Üç farklı derecedeki mahkemede alınan altı karar sonunda dava yaklaşık dokuz yıl sürmüştür. AİHS md.6/1’in ihlal edildiğine oybirliğiyle karar vermiştir 212 Klinik açma yetkisinin (ruhsatının) iptal edilmesine ilişkin bir olay olan König/Federal Almanya olayında konu davanın makul süre içinde sonuçlanmaması ve adil yargılanma hakkı (m.6) çerçevesinde irdelenmiştir 213. Komisyon, doktorun kliniğinin kapatılması ve doktorluk mesleğini yürütmesinden yoksun bırakılmasını Sözleşmenin 6. maddesi kapsamına giren "medeni hak ve yükümlülükler"e ilişkin olduğunu kabul etmiş ve davaların makul süre içinde sonuçlanmadığına ve Sözleşme m.6/1'in ihlal edildiğine karar vermiştir 214. Benzer yönde Frydlender-Fransa kararı, no: 30979/96, AİHM 2000-VII. 1949 yılından beri doktor olan König, 1960 yılında estetik cerrahi alanında bir klinik açmış, Wiesbaden hükümet başkanı, Dr. König’in teknik ve idari yönden yeterli olmadığı nedeniyle verilmiş olan klinik açma yetkisini iptal etmiştir.Doktor bu karara karşı 1967 yılında İdare Mahkemesine başvurmuş, İdare Mahkemesi de davayı 1977 yılında reddetmiştir. Bu arada Dramstadt Belediye Başkanı da 1971 yılında doktorun mesleğini yürütme yetkisini geri almış ve bu karara karşı 1971 yılında açılan dava 1976 yılında reddedilmiştir.Komisyonun kararını verdiği 1978 yılında bu dava henüz sonuçlanmamıştır. Dr. König 1973 yılında yaptığı başvuruda kendisinin açtığı davaların sürüncemede kalarak 6. maddede belirtilen "makul" süre içinde sonuçlanmadığını ileri sürmüştür. Bkz. GÖZÜBÜYÜK A., Şeref, Avrupa İnsan Hakları Komisyonu ve Kararlarından Seçme özetler, İnsan Hakları Merkezi Dergisi, Ocak 1995, C.III/Sayı 1, s. 38-39. 214 Federal Almanya ve Komisyon konunun Divan'a götürülmesini istemiş ve Federal Alman Hükümeti Divan önünde konunun Sözleşme m.6/1'de yer alan "medeni haklar" alanına girmediğini savunmuştur. Ancak Divan, bir uyuşmazlığın medeni hakka ilişkin olup olmadığını saptayabilmek için hakkın özelliğini göz önüne almak gerekeceğini, yapılan işlemin kamu kuruluşlarının idari işlemlerine ilişkin olması ya da idare mahkemesince karara bağlanmasının önemli olmadığı vurgulamış ve doktorun kliniğinin kapatılmasını ve hekimlik mesleğini yapmasının engellenmesini özel hak ve yükümlülüklerden saymıştır. Davanın uzun sürmesinde, davanın karmaşıklığı ve davacının tutumunun da etkili olduğunu kabul etmekle birlikte, asıl gecikme nedeninin mahkemenin davaları yürütme biçiminden kaynaklandığı sonucuna varmış ve davanın makul süre içinde bitirilmemesini Sözleşmenin 6. maddesine aykırı bulmuştur. Bu davada Alman Hükümeti Dr. König'e 39.789 mark tazminat ödemeye mahkum edilmiştir. 212 213 262 Yine Yiğit-Türkiye başvurusuna (Başvuru No:62838/00, 25.10.2005) konu olayda 215 mahkemeler önündeki yargılama, dokuz yıl altı aydan fazla sürmüştür. Sonuçta, AİHM oybirliği ile yargılama süresinin aşırı olmasına ilişkin şikayet konusunda AİHS’nin 6§1 maddesinin ihlal edildiğine karar vermiştir. Kelali ve Diğerleri/Türkiye, (Başvuru No. 67585/01, 26.01.2006), başvurusuna konu olan olayda; 27 Mart 1996 tarihinde, Karayolları Genel Müdürlüğü, otoyol inşası için başvuranların Mersin’deki iki arsasını kamulaştırmıştır 216. AİHM, bir mahkeme tarafından verilen kararın yürürlüğe konmasının, 6. maddenin ayrılmaz bir parçası olarak kabul etmekte 217, AİHM, yerel mahkemelerce başvurana ödenmesine karar verilen ek tazminatın, 16 Mayıs 2000 tarihinde başvurana ödendiğini, sonuç olarak mahkeme kararının ancak bu tarihte sona ermiş olduğu belirterek ihlal kararı vermiştir. d) Davanın Hakkaniyete Uygun Dinlenmesini İstemek Hakkı ve Silahların Eşitliği İlkesi Davaya taraf olan kimsenin diğer taraf karşısında kendisini dezavantajlı konumda bırakmayacak şartlarda iddialarını mahkemeye sunabilmesi için makul fırsata sahip olmasına “silahların eşitliği ilkesi” denir 218. Silahların eşitliği ilkesi hukuk devleti ilkesi 215 Başvuranın 29 Aralık 1987 tarihinde, Habur Gümrük İdaresi, akaryakıt kaçakçılığı yaptığı ve aracın sahibi olmadığı iddiası ile araca el koymuştur. 28 Kasım 1994 tarihinde, Silopi Asliye Ceza Mahkemesi kamu davasının zamanaşımına uğradığından ortadan kaldırılmasına ve karar vermiştir. 13 Eylül 1995 tarihinde, başvuran Habur Gümrük İdaresine giderek sahibi olduğunu iddia ettiği aracın kendisine teslim edilmesini talep etmiştir. İdarenin cevap vermemesi üzerine, 26 Aralık 1995 tarihinde başvuran Sözkonusu aracın teslim edilememesi nedeniyle uğranılan gelir kaybının tazmini için Gümrük Müsteşarlığı aleyhinde Diyarbakır İdare Mahkemesinde tam yargı davası açmıştır. 20 Mart 1996 tarihili bir kararla, Diyarbakır İdare Mahkemesi idari başvurunun yetkili makam önünde yapılmaması nedeniyle başvuranın talebini reddetmiştir. 15 Mayıs 1996 tarihinde başvuran kararın temyizine gitmiştir. 27 Ocak 1999 tarihinde Danıştay ilk derece mahkemesinin kararını bozmuştur. 22 Mart 2000 tarihinde, İdare Mahkemesi davanın esasına ilişkin bir duruşma yapmıştır. 3 Mayıs 2000 tarihinde, İdare Mahkemesi sözkonusu aracın trafik kaydında başvuran adına kayıtlı olmadığı gerekçesiyle başvuranın talebini reddetmiştir. İdare Mahkemesi İskenderun Emniyet Müdürlüğü’nün 17 Nisan 2000 tarihli belgesini dikkate almıştır (Bu belgede sözkonusu aracın 3 Kasım 1997 tarihinden beri Hasan Artar adına kayıtlı olduğu belirtilmektedir). Başvuran 13 Temmuz 2000 tarihinde, İslahiye Asliye Hukuk Mahkemesi’nin temyizine gidilmediğinden kesinleşen ve başvuranın sözkonusu aracın sahibi olduğunu belirten 10 Haziran 1994 tarihli kararına dayanarak kararın temyizi için Danıştay’a gitmiştir. 5 Aralık 2001 tarihli bir kararla Danıştay temyiz talebini reddetmiştir. 27 Mayıs 2002 tarihinde başvuran kararın düzeltilmesi talebinde bulunmuştur. 9 Mart 2005 tarihinde, Danıştay kararını düzeltmiş, 3 Mayıs 2000 tarihli kararını bozmuş ve davayı ilk derece mahkemesine sevk etmiştir. 216 Bir bilirkişi heyeti, arsaların değerini incelemiş ve kamulaştırma gerçekleştiğinde ilgili meblağ başvuranlara ödenmiştir(...). Başvuran, 15 Kasım 2000 tarihine kadar AİHM’ye başvurusunu sunmamış ve sözkonusu tarih üzerinden nihai ilk derece mahkemsi kararının verilmesinden itibaren yaklaşık bir yıl dokuz ay zaman geçmiştir. 217 26 Eylül 1996 tarihli the Di Pede/İtalya ve Zappia/İtalya kararları, Hüküm ve Karar Raporları 1996-IV, sırasıyla sayfa 1383-1384, § 20-24, ve sayfa 1410-1411, §§ 16-20. 218 MOLE/HARBY, De Haes et Gijsels c. Belgique-Rec.1997-I, fasc. (30) (24.2.97). 263 içinde yer alıp, genel olarak eşitlik ilkesinin bir uzantısıdır. Taraflardan birisinin karara etkisi olan ve dava dosyasında bulunan belge ve bilgilerden bir kısmına ulaşamaması nedeniyle savunma hakkının sınırlandırılmış olması, hakkaniyete uygun bir prosedür izlenmemesi bu ilkenin ihlalini oluşturur 219. İdari davaların açılmasından sonra işlem dosyalarının çok fazla belgeden oluşabileceği düşünülürse, bu dosyaların tamamının davacıya iletilmemesi bir ölçüde haklı gözükebilir. Ancak idareler, en azından işlem dosyalarının içeriğini özetleyen “dizi pusulasını” konusunda davacıyı bilgilendirmelidirler. İdarelerin replik ekinde yer alan işlem dosyalarının mahkemeye gönderilmemesinin yasada hiçbir yaptırımı bulunmamaktadır 220. Yargılamanın hakkaniyete uygun olması için taraflara iddialarını kanıtlayacak şekilde fırsat tanınmalıdır 221. Davacıya tebliğ edilmeyen dolayısıyla, itiraz hakkı tanınmayan uzman raporunu kararında esas alan ve davacının ikinci bir uzman raporu hazırlanması talebini reddeden mahkemenin izlediği yargılama süreci hakkaniyete uygun değildir. Kress davasında 222 AİHM, bu davada, hükümet komiserinin oy hakkı olmamasına karşın Fransız Danıştay’ında heyet görüşmelerine (müzakereye) katılmasının, davacı aleyhine bir durum yaratacağı, dolayısıyla, hükümet komiserine davacının yararlanamayacağı ilave bir fırsat tanınmasının “silahların eşitliği” ilkesiyle bağdaşmayacağı gerekçesiyle ihlal kararı vermiştir. Öte yandan AİHM, yasama organının devam etmekte olan bir davaya doğrudan ve önemli derecede etkisi olacak bir yasa çıkarmasını adil yargılama sürecine aykırı bulmaktadır 223. Çünkü bu durum, davada taraf olan devlete, yasama kuvvetini kullanmak suretiyle, dengelenmesi mümkün olmayan bir avantaj sağlayacaktır. Devletin yasama meclisinin, dava ulusal mahkemelerde görülürken başvurucunun davayı kaybetmesini sağlayacak yasal bir düzenlemeyi kabul etmesi silahların eşitliği ilkesinin ihlali anlamına gelir 224. Danıştay tetkik hakimleri görev yaptığı daireden bağımsız olarak kendi değerlendirmeleri doğrultusunda dosyayı tetkik ettiğine göre bunun mahkemeye yardım amacı(İYUK md.62) boyutunu aştığı söylenebilir. Bir görüşe göre, bu işleyiş silahların eşitliği ilkesine aykırıdır. Dolayısıyla ya tetkik hakimlerinin istemde bulunmalarına son verilmeli ya da bu istemler uygun süre tanınarak, karar öncesinde yanıtlanmak üzere taraflara gönderilmelidir 225. Kerojarvi davası, 19.7.1995 tarih ve 17506/90 sayılı karar. DİNÇ Güney, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’ne Göre Adil Yargılanma Hakkı, İzmir 2006, sh. 175. 221 Mantovanelli davası, 18.3.1997 tarih ve 21497/93 sayılı karar. 222 Kresse c. France (GC), No: 39594/98, CEDH 2001(07.06.2001). 223 Papageorgiou c. Grèce-Rec.1997-VI, fasc. 54 (22.10.1997). 224 Stran Yunan Rafinerileri ve Stratis Andreadis/Yunanistan Davası (09.12.1994). 225 DİNÇ, 178. Bu bağlamda benzeri bir durum, Kabasakal ve Atar/Türkiye başvurusunda incelenmiştir. Cumhuriyet Başsavcısı’nın tebliğnamesinin bağlayıcı nitelik taşımadığını ve bunun genellikle, ilk derece mahkemesinin kararının onanması mı yoksa bozulması mı gerektiğini kısaca ifade eden bir sayfalık bir belge olduğunu öne sürmüştür. Hükümet, Yargıtay Kanunu’nun 99. Maddesi uyarınca, Yargıtay’a sunulmuş tüm belgelerin taraflarca incelenebilmesi nedeniyle, başvuranların, Cumhuriyet Başsavcısı’nın yazılı görüşlerini telefon veya faks yoluyla ya da bizzat kendilerinin öğrenebileceğine işaret etmiştir. Başvuranlar Hükümet’in argümanlarını reddetmiştir. Özellikle, Cumhuriyet Başsavcısı’nın 219 220 264 e) İdari Yargı ve Duruşma AİHM Fredic davasında 226, ilk derece mahkemesi olarak görev yapan Yüksek İdare Mahkemesinin, davacının duruşma talebini dikkate almadan, davayı sonuçlandırmasını AİHS md.6’ya aykırı bulmuştur. Stallinger ve Kuso/Avusturya davası 227 ve Fischer/Avusturya davasında 228 da, talep edilmesine karşın, istisnai haller de bulunmamasına rağmen, duruşma yapılmaktan kaçınılmasını aleni yargılama ilkesine aykırı bularak ihlal kararı vermiştir. H. davasında 229 ise, barodan kaydı silinen bir avukatın kaydının yenilenmesi için yaptığı başvuruyu reddeden, idari görevleri yanında yargısal fonksiyonu da bulunan Baro Konseyinin, kamuya açık duruşma yapmadan verdiği karar AİHS md.6’nın ihlali olarak değerlendirilmiştir. Danıştay’ın adil yargılanma hakkı ve duruşma ilişkisine önem verdiğini kararlarından görmekteyiz. Örneğin, “…Davalı idareye tebligat yapıldığı halde, davalı idareyi temsilen gelen olmaması 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununa göre duruşma yapılmasına engel bir durum olmadığından, davacının vekillerine yukarıdaki esaslar doğrultusunda "söz hakkı" tanınması gerekirken, bu hakkın sınırlanması şeklinde gelişen olaylar nedeniyle duruşma yapılmamasında "adil yargılanma ilkesi" ne uyarlık bulunmamaktadır. Bu nedenle ilgililere söz hakkı tanınmadan ve bu konudaki şikayet yollarının tükenmesini beklemeden uyuşmazlığın esası hakkında verilen kararlarda hukuka uyarlık bulunmadığından davacının temyiz isteminin kabulü gerekir…” demek suretiyle bu hususu belirtmiştir 230. Temyiz mercilerinin yargılamada, kontrol ve denetim fonksiyonu üstlendiğinden, duruşma yapma zorunlulukları bulunmamaktadır. Helle davasında 231 ise, temyiz mercii olarak görev yapan Yüksek İdare Mahkemesinin, davacının duruşma talebini dikkate almadan temyiz incelemesini sonuçlandırmasını Sözleşmenin ihlali olarak değerlendirmemiştir. Bununla birlikte, Ekbatani davasında 232 olduğu gibi, temyiz mercii olayı ve yasanın uygulanmasını incelerken tarafları dinlemeden konuyla ilgili kesin ya da adil bir karar veremeyecek ise duruşma talebinin reddi ihlale yol açmaktadır. tebliğnamesinin içeriğini ilk kez Yargıtay’da yapılan duruşma sırasında öğrendiklerinden, savunmalarını hazırlamak için yeterli süreye sahip olmadıklarını iddia etmişlerdir (Abdullah Aydın–Türkiye (no.2) 63739/00 ve Ayçoban ve Diğerleri–Türkiye, 42208/02, 43491/02 ve 43495/02. Buna göre, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcısı’nın yazılı görüşlerinin başvuranlara bildirilmemesi nedeniyle, AİHS md.6/1’in ihlal edildiği sonucuna varılmıştır. Yine bir disiplin davasında, başvurucunun temyiz mahkemesinde görülen davanın hiçbir aşamasında başsavcı tarafından sunulan lâyihalara yanıt vermesine imkân tanınmadığı ve bunların başvurucuya iletilmediği gerekçesiyle ihlal kararı verilmiştir. Van Orshoven c. Belgique-Rec., 1997-VIII, fasc. 39 (25.06.97). 226 Fredic c. Suède (No:2)-283-A (23.2.94). 227 Stallinger et Kuso c. Autriche-Rec.1997-II, fasc. 35 (23.04.1997). 228 Fischer c. Autriche-312 /26.04.95). 229 H. c. Belgique 127-B- (30.11.87). 230 D.5D., E. 2004/291, K. 2004/3370, T. 29.9.2004 (http://www.kazanci.com.tr). 231 Helle c. Finlande-Rec. 1997-VIII, fasc. 61 (19.12.97). 232 Ekbatani c. Suède (No:2)-134-A (26.5.88). 265 Temyiz mercilerinin kararlarını kamuya açık duruşmalarda vermemelerinde herhangi bir ihlal saptanmamıştır. Çünkü AİHM, temyiz mercilerince verilen kararlar hakkındaki sonuçların, kayıtlardan öğrenilebilmesini aleniyet açısından yeterli görmektedir. f- Diğer Bazı Hususlar AİHS md.6 bağlamında değerlendirilmesinde fayda olan diğer hususların başlıcaları şunlardır; sanığın suçlamanın niteliği ve sebebinden en kısa zamanda anladığı dilde ve ayrıntılı olarak sanığın haberdar edilme hakkı, savunmasını hazırlaması için gerekli zaman ve kolaylıklara sahip olma hakkı, adli yardımdan yararlanma hakkı, sanığın kendisini bizzat veya seçeceği bir müdafi yardımıyla savunması ve tanıkların dinlenmesinde hak eşitliğine saygı ve tercümandan yararlanma hakkıdır 233. Bir davada Kürtçe savunma isteği mahkemece reddedilen ve bu nedenle savunma hakkından vazgeçtiği kabul edilen başvurucu, iç hukuk yolları tükettikten sonra konuyu AİHM’ye intikal ettirmiş, AİHM, “Hükümetin iddiasının aksine başvuranların (...) mahkemede usulü itirazda bulunması ve mahkemeye Kürtçe yanıt vermek istemesi, hiçbir biçimde savunma hakkından ve (...) mahkeme önüne çıkmaktan vazgeçtiğini göstermez...” demiştir 234. Ancak hemen belirtelim ki, benzer konuda AİHM’nin tam tersi kararlarına da rastlanmaktadır. Örneğin AİHM bir kararında,“...Fransa’daki ayrılıkçı etnik grup Brötanların, Fransızca’yı yeterince anlamamalarına rağmen, Fransız mahkemeleri önünde Brötanca tercüman talep etmelerinin karşılanmaması üzerine yapılan başvurular, AİHM’ce kategorik olarak geri çevrilmiştir. Mahkemenin kesinleşmiş içtihadına göre, akit devletler, resmi dilleri dışındaki bir dilde yargılama yapmakla yükümlü değildir...” demektedir 235. Brozicek/İtalya kararında 236 sanık Almandı ve dille ilgili zorluk çektiğini mahkemeye bildirmiştir. AİHM, İtalyan yetkililerin başvurucunun yeterli İtalyanca bildiğini belirlemediği sürece tebligatı tercüme ettirmeleri gerektiğine karar vermiştir. AİHM, Kamanski/Avusturya kararında 237 ise daha kısıtlayıcı bir tutum sergilemiş ve tüm belgelerin yazılı çevirilerinin gerekli olmadığını ifade etmiştir. Tercümandan yararlanma hakkı, normal iletişim yöntemi olarak örneğin işaret dilini kullanan işitme özürlülerini de kapsar. Tercüman konusunda İYUK’ta bir düzenleme yoktur. Tercüman atanmasının zorunlu olduğu hallerde, bunu mahkemenin ataması, ancak tercüman giderlerinin haksız çıkan tarafa yükletilmesi uygun bir çözüm olabilir. Adil yargılanma hakkı kapsamında davalı İdarenin, savunmasını hazırlaması için gerekli zaman ve kolaylıklara sahip olmaya hakkı olmalıdır. Ancak yakın dönemde AİHS’nin 6. maddesinde yer alan bu ilkeler hakkında bkz. TEZCAN/ERDEM/SANCAKDAR, 303 vd.; ayrıca bkz. GÖLCÜKLÜ FeyyazGÖZÜBÜYÜK A. Şeref, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi ve Uygulaması, 3.b., Ankara, 1998, no (paragraf) 492 vd. ; ÜNAL Şeref, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi, Ankara, 2001, sh. 165 vd. Ayrıca bkz. AMBROISE-CASTEROT Coralie, AİHS’nin 6.maddesi (L’article 6 de la CEDH), AİHS ve Adli Yargı Sempozyumu, TBB yay, Ankara, 2004, sh.320-328 (Fr. 329-337). 234 Zana c. Turquie-Rec.1997-VIII, fasc. 57 (25.11.97). Yine bkz. ÜNAL, 207. 235 Karar için bkz. ÜNAL, 208; PULUR Hasan, Olaylar ve İnsanlar, “Adaletin bu mu?”, Milliyet Gazetesi, 02.03.2007, sh.3. 236 Brozicek c. İtalie-167 (19.12.89). 237 Kamanski c. Autriche-168 (19.12.89). 233 266 çıkarılan kimi kanunlarda (Belediye Kanunu, İl Özel İdaresi Kanunu gibi) öngörülen kısa dava açma süresi anlayışının (10 gün gibi) bu amaca hizmet etmediği açıktır. 3- AİHM KARARLARI ve ETKİLERİ BAĞLAMINDA İDARİ YARGIYA İLİŞKİN DEĞİNİLMESİ GEREKEN BAZI HUSUSLAR a- Mahkeme Kararlarının Gerekçeli Olması Tarafların mahkeme önündeki sunumlarının çeşitliliği nedeniyle üye devletlerin yasalarının, yargısal geleneklerinin ve içtihatlarının öngördüğü biçimde kararların yazılış ve açıklanışında farklılıklar olabilir. Ancak davanın sonucunu temelden etkileyecek bir dilekçe verilmişse, Mahkeme kararında bunun üzerinde özellikle durmalıdır. Yine, ilgilisinin dilekçesindeki açıklamalarını yerel mahkemenin red mi ettiği, yoksa görmezden mi geldiğini öğrenmeye hakkı vardır 238. Gerekçeli karar kuralı, özellikle kanun veya itiraz başvurularında adil yargılanma ilkesinin önemli bir unsurunu oluşturmaktadır. En azından taraflarca ileri sürülen temel iddialar, kararlarda karşılanmalıdır 239. Gerekçe gösterilmemesi, yasal gerekçe gösterilmemesi, yasal ifadelerin yenilenmesi, içsellendirme yöntemi ile gerekçelendirme, gerekçenin içeriği hakkında bilgi edinilmemesi, yeterli gerekçe gösterilmemesi gerekçeli karar alma hakkına aykırılık oluşturmaktadır 240. Gerekçe gösterme zorunluluğunun hangi genişlikte uygulanacağı, kararın niteliğine göre değişmekte ve bu husus davanın özel koşulları altında belirlenmektedir. İlk derece yargıçları davayı incelerken, tarafların iddialarını dinlemek zorundadır. Ancak, her iddiayı kararda ayrıntısıyla tartışmak, her iddiayı gerekçelendirmek, tüm sorulara ayrıntılı cevap vermek zorunda değildirler 241. Dolayısıyla, taraflar usulüne uygun dinlenildikten sonra, kararda her bir iddiaya değinilmeden zımnen reddedilmesi, AİHM tarafından Sözleşmenin ihlali olarak değerlendirilmemektedir 242. Yargı kararının gerekçeli olması “sürpriz karar verme yasağının” ihlal edilmemesini sağlayacaktır. Sürpriz karar, ilgilinin yargılamanın o ana kadar ki seyrine göre haklı olarak beklemediği, eksik veya yanlış yapılan bir yargılama ile yargılamayla ilgili tüm veya bazı kişileri hayrete düşürecek umulmadık bir kararla karşılaşmasıdır. Beklenmedik bu karar, yapılan yanlış işlemlerden de kaynaklanabilir. Mahkemelerin yerleşik içtihadından dönmesi, yerleşik hukuk uygulamasından farklı çözümler benimsemeleri de bu kapsama dahildir 243. AİHM, temyiz mercilerinde alt derece mahkemesinin kararlarına atıfta bulunarak kararın onanmasını, tek başına adil yargılama ilkesine aykırı bulmamıştır 244. İdari yargıda örneğin, yürütmenin durdurulması taleplerinin neden reddedildiği somut olay açısından gerekçelendirilmeyip, sadece İYUK md.27’deki koşulların bulunmadığından söz edilmesi ve böylelikle gerekçenin belirtildiğinin ifade edilmesi, kanımızca adil yargılanma 238 Hiro Balani c. Espagne-303-B (9.12.94). Hiro Balani c. Espagne-303-B (09.12.94). 240 ŞEKER Hilmi, “Strazburg Yargı Kararlarında; Doğru, Haklı, Yasal ve Makul Gerekçe Biçimleri”, İstanbul Barosu Dergisi, C. 79, S.6, 2005, sh. 2022 vd. 241 Van de Hurk c. Pays-Bas-288 (19.4.94). 242 Garcia Ruiz c. Espagne (GC), no: 30544/96, CEDH 1999-I-(21.1.99), Higgins et autres c. France-Rec.1998-I, fasc. 62 (19.2.98), De Moor c. Belgique- 292-A (23.6.94). 243 ÖZEKES Muhammed, Medeni Usul Hukukunda Hukuki Dinlenilme Hakkı, Ank 2003, sh. 185. 244 Helle c. Finlande-Rec.1997-VIII, fasc. 61 (19.12.97). 239 267 ilkesine uygun bir yaklaşım değildir. Çünkü davacı, idare mahkemesinin yürütmenin durdurulmasının reddi kararına karşı, red gerekçelerini bilmediği için bölge idare mahkemesine idare mahkemesi kararının somut olayda neden hukuka aykırı olduğunu ve buna hangi gerekçelerle itiraz edeceğini bilemeyecektir. Dolayısıyla AİHS md.6’nın ihlalinden söz edilebilecektir 245. b- İç Hukuk Yollarının Tüketilmesi İç hukuk yollarının tüketilmesinde, “iç hukuk yolunun bulunması”, “iç hukuk yolunun bulunması ancak etkili olmaması” ve “birden fazla ihlal ve sürekli ihlal” bakımından ayrı ayrı değerlendirmeler yapılmaktadır 246. Kural olarak iç başvuru yolları tüketildikten itibaren 6 ay içerisinde AİHM’ye başvurulabilir. Bu kuralın amacı AİHS’ye uygunluğu öncelikle AİHS’ye taraf devletin sağlamasıdır. Çünkü, AİHS ile kurulan koruma mekanizması ikinci niteliktedir. Başvurucu “ulaşılabilir” nitelikte ve şikayet bakımından “etkili” iç hukuk yollarını tüketmek zorundadır. AİHM sürenin başlangıcı için kararın tebliğini değil, öğrenilmesini yeterli görmektedir 247. İç hukuk yolları tüketilmeden yapılan başvurular “erken” olması nedeniyle AİHS’ md.35/1, 4 uyarınca başvurunun kabul edilemez olduğuna karar verilir. Etkili iç hukuk yolunun olduğunu ispat yükü her iki tarafa da düşmekte olup, hükümet benzer konuda aynı hukuk yolunu kullanarak etkili sonuç alanlardan örnekler göstermelidir. İhlali önleme bakımından aynı derecede etkili birden fazla iç hukuk yolu varsa, bunlardan bir tanesinin tüketilmesi yeterlidir. Ancak bu yolun ihlal ile ortaya çıkan bütün kayıpları gidermeye elverişli olması gerekir. İdari yargıda, karar düzeltmenin etkili iç başvuru yolu olup olmadığı önemli bir sorundur. Başvuru konusunda esasa ilişkin kararını açıklamış olan mahkemenin karar düzeltme nedenleri açısından yine aynı mahkemenin kararını yeniden gözden geçirmesini istemesi nedeniyle iç hukuk yollarının tüketilmediğini iddia etmek kanaatimizce inandırıcı bir gerekçe değildir. Çünkü mahkeme zaten kararını verirken gerekçelerini belirtmiştir. Kişinin bu gerekçelere dayanarak konuyu AİHM’ye götürebilmesi AİHS’in de amacına uygun bir yaklaşım olacaktır 248. Nitekim AİHK, 3.5.1993 tarihli Şenay Karaduman kararında 249, idari yargıda karar düzeltmenin başvuru konusu olan soruna etkili bir çözüm getirmediğini göz önüne alarak, bu yolun tüketilmesine gerek olmadığı sonucuna ulaşmıştır. AİHM’nin “iç başvuru yollarının tüketilmesine gerek olmadığı” yönünde verilen kararları da bulunmaktadır. AİHS’ye aykırı uygulama “idari pratik” haline gelmişse, kişinin misilleme ile karşılaşma tehlikesi, yerleşik yargısal içtihat engeli bulunması veya yasal bir engelin bulunması, iç hukuktaki inceleme süresinin ihlali gidermedeki yetersizliği 250 gibi 245 Hadjianastassiou c.Grèece-252 (16.12.92). Ayrıntılı bilgi için bkz. TEZCAN/ERDEM/SANCAKDAR, 112 vd. 247 TANRIKULU M. Sezgin, İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi’ne Bireysel Başvuru İçin El Kitabı, Ank 2004, sh., 67. 248 TEZCAN/ERDEM/SANCAKDAR, 115. 249 Décision du 3 mai 1993 de la Commission sur la recevabilité de la requête n° 16278/90 présentée par Şenay KARADUMAN; Décision du 3 mai 1993 de la Commission sur la recevabilité de la requête n° 18783/91 présentée par Lamia BULUT. 250 Örneğin Danıştay’daki temyiz inceleme süresinin uzunluğu buna örnek gösterilmiştir. İlk derece mahkemesi kararlarının 4 yıla yakın zaman süresince Danıştay’da karara bağlanmamış olması , ihlalin ortaya çıkardığı sonuçları makul sürede ortadan kaldırmaya 246 268 durumlar nedeniyle iç başvuru yollarının tüketilmesinin anlamsız kalmaktadır. Ülkemiz bakımından özellikle OHAL döneminde Güneydoğu Anadolu'daki terör olayları nedeniyle AİHM’nin Türkiye'ye ilişkin verdiği 16.09.1996 tarihli Akdıvar ve diğerleri kararı 251, 25.09.1997 tarihli Aydın kararı 252 gibi bir kısım davalar da konu gündeme gelmiş ve iç hukuk yollarının etkili bir sonuç vermediği gerekçesiyle bazı olaylarda iç hukuk yollarının tüketilmeden de (Avrupa İnsan Hakları Komisyonu ve) Mahkemesi’nce sonuçlandırılabileceği hüküm altına alınmıştır. Oysa Türk İdari Mahkemelerince verilen kimi kararlarda terör olayları nedeniyle kişilere verilen zararların karşılanması konusunda İdareyi tazminata mahkum eden pek çok kararlar bulunmaktadır 253. Bu konuda etkin iç başvuru yolu 254 olmasına rağmen, bunları kimi kararlarında göz ardı eden AİHM uygulamasının yerinde olmadığı söylenmelidir. AİHM, ülkemizdeki terörün olumsuz etkilerini göz önünde bulundurmalıdır. olanak tanımıyorsa, bu durumda iç hukuk yollarını tüketmeden bireysel başvuru hakkını kullanmak mümkündür. Bu konuda Asliye Bakan/Türkiye Başvurusuna bakılabilir(50939/99). 251 Cour européenne des Droits de l'Homme, Affaire Akdıvar et autres c. Turquie, Rec. 1996-IV, fasc. 15. 252 Cour européenne des Droits de l'Homme, Affaire Aydın c. Turquie, Rec. 1997-IV, fasc. 50. 253 İçişleri Bakanlığı aleyhine açılan bir davada iki silahlı teröristin olaydaki köye gelerek adı geçeni evinden dışarı çağırdıktan sonra silahla ateş ederek öldürmeleri olayında idarenin ağır hizmet kusuru bulunduğu ileri sürülerek murislerin yoksun kaldıkları kar, maddi ve manevi tazminat istemli davada olayın münferit bir asayiş olayı olmadığı, yasadışı örgütlerin planlı olarak gerçekleştirdikleri olay olduğu ve söz konusu köyde geçici veya sürekli köy korucusunun dahi bulunmadığı dolayısıyla idarenin yasalarla verilen kişilerin can güvenliğini koruyucu tedbirleri almadığını idarenin hizmet kusuru nedeniyle sorumluluğu olduğuna hükmedilmiş ve Danıştay da bu kararı onamıştır. Diyarbakır İdare Mahkemesi, E. 1987/499, K. 1990/539 ve D. 10D., E. 1991/3446, K. 1992/4115; İçişleri Bakanlığı aleyhine açılan diğer bir davada, Şubat 1990 yılında dava konusu köyde güvenlik kuvvetleri ile teröristler arasında çıkan çatışma sırasında davacıların ev ve bir kısım eşyalarının tahrip olması sonucu meydana gelen zararın "toplumsal risk" ilkesine dayalı olarak, idarenin kendi yetki ve sorumluluğuna dayalı olarak bırakılan kamu hizmetinin yürütülmesi için önceden gerekli teşkilatı kurmak ve bu teşkilatın gerekli personel ve mali imkan vasıflarını hizmete hazır tutmakla yükümlü olduğunun 2559 sayılı Polis Vazife ve Salahiyet Kanunu m. 2/A ve 28 sayılı Jandarma Teşkilat Görev ve Yetkileri Kanunu m.7/a' nın gereği olduğunu vurgulamış ve idareyi tazminata mahkum etmiş ve Danıştay da bu kararı onamıştır. Diyarbakır İdare Mahkemesi, E.1991/720, K. 1992/616 ve D. 10D., E.1993/1740, K.1994/2555. Geniş bilgi için bkz.TEZCAN/ ERDEM/ SANCAKDAR, 129 vd. 254 Belirtelim ki, AİHS ihlalleri bağlamında etkin, etkili hukuk yollarının bulunmadığını ileri sürülmesinde AİHM, başka bir madde ihlalinin bulunmasının bu maddenin uygulanması için bir ön şart olmadığını belirtmektedir (Böyle ve Rice–İngiltere, 27 Nisan 1988 kararı, Seri A no. 131, § 52.).AİHS’nin 2. maddesinin öngördüğü yaşam hakkını koruma zorunluluğu, özellikle, Devlet görevlileri tarafından gerçekleştirilen güce başvurma ölüme sebebiyet verdiği zaman etkin bir soruşturma şekli yürütmeyi içermekte ve zorunlu kılmaktadır (Kaya-Türkiye, 19 Şubat 1998 tarihli karar). İç başvuru yollarının etkili olup 269 Bir başvuruda AİHS’nin birden fazla maddesinin ihlal edildiği iddiası varsa, AİHM sürenin başlangıcını her ihlal iddiası için ayrı ayrı değerlendirmektedir. AİHM sürenin hesaplanmasında başvurunun postaya veriliş tarihini esas almaktadır 255. Yeni bir iç başvuru yolu oluşturulmuşsa bu yolun da tüketilmesi gerekir. Kazel Yıldız ve Diğerleri/Türkiye, (Başvuru No: 34542/03, 28 Eylül 2006) davasında başvuranlar, köylerinden tahliye edilmeleri, mülklerinin tahrip edilmesi, yetkili makamların evlerine ve topraklarına dönmelerine izin vermemelerinin, AİHS’nin 3. ve 8. maddeleri ile 1 No’lu Protokol’ün 1. maddesinin ihlaline neden olduğu hususunda şikayette bulunmuşlardır 256. Köylerini terör sonucu terk eden kişiler geri dönmeye ve faaliyetlerine devam etmeye başlamıştır. 14.07.2004 tarihinde TBMM tarafından Terör ve Terörle Mücadeleden Doğan Zararların Karşılanması Hakkında Kanun çıkarılmış ve 27 Temmuz 2004 tarihinde yürürlüğe girmiştir (“Tazminat Kanunu”). Sözkonusu kanun, köylerindeki mülklerine ulaşmalarına izin verilmeyen kişilerin AİHS’ye dayanan sıkıntıları için tazmin sağlama hususunda yeterli bir iç hukuk yolu getirmektedir. Bu bağlamda, yetmiş altı ilde Zarar Tespit ve Tazmin Komisyonları kurulmuştur. Yetkili makamların, terör ile mücadele amacıyla aldıkları önlemler nedeniyle zarara uğrayan kişiler, ilgili tazmin komisyonuna tazminat talep eden başvurularda bulunma hakkına sahip kılınmışlardır. Ayrıca başvuruları AİHM önünde devam etmekte olan 800 kişi tazmin komisyonlarına başvuruda bulunmuştur. Birçok köylüye de zaten uğramış oldukları zarar için tazminat ödenmiştir. Hükümet, 27.07.2004 tarihli Tazminat Kanunu’nun getirdiği yeni iç hukuk yolundan yararlanmamaları nedeniyle başvuranların, iç hukuk yollarını tüketmediklerini ileri sürerek AİHM’nin yargısına itiraz etmiştir 257. Başvuranlar, Hükümet’in iddialarına itiraz etmiş ve Tazminat Kanunu’nun getirdiği yeni iç hukuk yolunun etkin olduğunun kabul edilemeyeceğini ileri sürmüştür. AİHM, 27.07.2004 tarihli Tazminat Kanunu uyarınca, sözkonusu davada AİHM huzurunda başvuruları devam etmekte olan başvuranlar gibi kişilerin, tahliye edilmeleri, mülklerinin tahrip edilmesi ve olmadığı hususu, bunların AİHS’ye aykırı olan ve geri dönüşü olmayan sonuçlar doğurabilecek tedbirlerin uygulanmasını engelleyebilecekleri hükmünü içermektedir. Bu bakımdan, AİHS’nin 13. maddesinden doğan yükümlülüğün kapsamının, yapılan şikayetin niteliğine bağlı olarak değiştiğini belirtmektedir. Belirtelim ki, iç hukuk yolunun etkili olmadığı, iç hukuk yollarının tüketilmeye başlanmasından sonraki bir aşamada öğrenilmiş ise bu durumda sürenin başlangıcı iç hukuk yollarının etkili olmadığının öğrenilmesinden itibaren başlar (Örneğin, Sünnetçi/Türkiye (28632/95), Veznedaroğlu/Türkiye (32357/96) gibi kararlar). 255 İçtüzük md.47/5 gereği başvurunun özet olarak AİHM Kalemine faks ya da mektupla bildirilmesi dair başvuru, işlemeye başlamış süreyi durdurur (Abuzer Ataman/Türkiye, 46252/99). 256 Resmi kayıtlar, Ovacık köylerinde oturanların, yaşam alanlarını bölgedeki yoğun terörist faaliyetler ve PKK terör örgütünün, köylülere karşı tehditleri nedeniyle boşaltmış olduklarını göstermiştir. Güvenlik güçleri, hiçbir mülkü tahrip etmemiş veya başvuranları, köylerini terk etmeye zorlamamıştır. Ayrıca başvuranlar, mülklerinin tahrip edildiği ve Karaoğlan’dan zorla tahliye edildikleri iddiasına ilişkin yetkili makamlara şikayette bulunmamıştır. Bu nedenle, yalnızca AİHM’ye sunulmuş olan söz konusu iddialara ilişkin bir soruşturma başlatılmamıştır. Benzer yönde 29 Haziran 2004 tarihli Doğan ve Diğerleri kararını (no. 8803-8811/02, 8813/02 ve 8815-8819/02, §§ 31-35, AİHM 2004 257 Benzer yönde 29.06.2004 tarihli Doğan ve Diğerleri kararını (no. 8803-8811/02, 8813/02 ve 8815-8819/02, §§ 31-35, AİHM 2004. 270 mülklerine erişememeleri sonucu uğradıkları zarar için tazminat talep etme amacıyla 03.01.2007’e kadar tazminat komisyonlarına başvurabileceklerini belirtmiştir. Yukarıda kaydedilenler ışığında AİHM, başvuranları iç hukuk yollarını tüketmekten muaf tutan istisnai koşulların söz konusu olmadığı kanısına varmış sonuçta, söz konusu şikayetler iç hukuk yollarının tüketilmemiş olmasından dolayı AİHS’nin 35 §§ 1. maddesi uyarınca reddedilmiştir. AİHM, oluşturulan yeni iç hukuk yolunun erişilebilir, etkin olduğu ve yine makul başarı beklentileri sağladığı kanısına varmıştır 258. c- Menfaat İlgisi AİHS uygulamasında dava açma ehliyeti ve menfaat ilgisi konusunda iç hukukumuza göre daha geniş bir yaklaşım sergilenmekte, sadece kişi değil, kişi grubu veya devlet başvurularına da bakılmaktadır. Bununla birlikte AİHM, uygulanan idari işlem veya karar ile başvuran arasında yakın, somut, güncel bir menfaat ilişkisini aramakta, işlemle başvuran kişi arasında böyle bir bağ görmediği zaman, başvuruyu reddetmektedir. AİHM, Athanassoglou/İsviçre davasında 259 (6.4.2000 tarih ve 27644/95 sayılı karar) yaptığı yorumda davacıların genel olarak, nükleer enerji ile çalışan fabrikaların zararlarından bahsettiklerini, bu fabrikanın fiilen kendi kişisel durumlarını, sağlıklarını veya çıkarlarını etkileyen yakın bir tehlike oluşturma hususunu, somut olarak kanıtlayamadıklarını “uzak menfaat ilişkisi”nin ulusal mevzuat açısından da bir hak olarak ileri sürülemediğini, fabrikanın faaliyet süresinin uzatılması kararı ile başvurucular arasında güncel, etkin ve somut bir menfaat bağı bulunmadığı gerekçesiyle, başvuruyu AİHS md.6 kapsamında değerlendirmemiştir. Çevre Hakkının kullanılması ve AİHM’nin menfaat ihlalini medeni hak olarak değerlendiren bir karar örneği olarak Okyay ve Diğerleri/Türkiye Davası’ndan söz edilebilir (Başvuru No: 36220/97, 12.07.2005). Dava, üç termik santralin Türkiye’nin güneybatısında bulunan Muğla ilinde yarattığı çevre kirliliği nedeniyle kapatılmasına ilişkin ulusal mahkemelerce verilen kararın ulusal yetkili makamlar tarafından yerine getirilmemesiyle ilgilidir. Başvurucular, idari makamların, Muğla ilinde kurulu Yatağan, Gökova (Kemerköy) ve Yeniköy termik santrallerinin işletmelerinin durdurulmasına ilişkin idare mahkemelerince verilen kararların yerine getirilmesindeki ihmallerinden dolayı Sözleşmenin 6. maddesindeki adil yargılanma haklarının ihlal edildiğinden yakınmışlardır. AİHM kararında başlıca şu hususlara vurgu yapmıştır; AİHS 6/1’de yer alan “medeni” niza kavramının olayda uygulanabilir olmasını, en azından iç hukukta kabul edilen bir “medeni hak” üzerinde tartışma değinmiş yalnızca güncel bir hakkın varlığıyla değil, ayrıca, hakkın uygulanma alanı ve amacıyla da ilgili olması gerektiğini, vurgulayarak seyrek bağlantı noktaları ya da uzak sonuçların AİHS md.6/1’i harekete geçirmeye yeterli olmadığını Aydın İçyer/Türkiye (karar), no. 18888/02, 12.01.2006. Davacılar İsviçre’de 1971 yılından beri faaliyet gösteren ve nükleer yakıtla çalışan bir fabrikanın yakınlarında oturmaktadırlar. 1991 yılında fabrika işletmesi, çalışma süresinin uzatılması için hükümete başvurmuştur. Davacılar ise, idareye başvurarak sözkonusu fabrikanın insan sağlığı ve çevre koşullarını olumsuz yönde etkilediğini ileri sürerek, çalışma izninin yenilenmemesini istemişlerdir. Sonuçta, hükümet başvuru sahiplerinin itirazlarını kabul etmemiş ve fabrikanın faaliyet iznini, 31.12.2004 tarihine kadar uzatmıştır. Davacılar, sözkonusu idari işleme karşı, ulusal mevzuat bakımından etkili bir yargı yolu mevcut olmadığını ileri sürerek AİHM’ne başvurmuştur. Yine bkz. BalmerSchafroth et autres c. Suisse-Rec.1997-IV, fasc.43 /26.8.97); Hüseyin Cahit Ünver/Türkiye kararı (Başvuru No: 36209/97, 26.09.1996). 258 259 271 belirtmiştir 260. Başvurucular, ekonomik ya da başka herhangi kayıpla karşı karşıya kaldıklarını ileri sürmemişler; sağlıklı ve dengeli bir çevrede yaşamaya ilişkin anayasal haklarına dayanmışlardır 261. AİHM, bir mahkeme tarafından verilen kararın yerine getirilmesinin, Sözleşmenin 6/1 maddesinde amaçlanan “yargılama” nın bütünleyici parçası olarak dikkate alınması gerektiğini vurgulamaktadır 262. Eğer Sözleşmeci Devletin yasal sistemi, kesin ve bağlayıcı olan bir mahkeme kararının veya bir tarafın maruz kalacağı zararı önleyen bir tedbir kararının uygulanamaz hale gelmesine izin veriyorsa, bu durumda, 6.maddeyle sağlanan mahkemeye ulaşma hakkı görünürde kalacaktır. Bu ilke, davacının medeni hakları için kesinlik sağlayan idari işlemler 263 bağlamında bir tartışmanın sonucu ile ilgili olduğu takdirde daha da önemlidir, demek suretiyle AİHS md.6/1’in ihlal edildiği sonucuna varmıştır 264. Taşkın c. Turquie (no. 46117/99) AİHM 2004; Balmer-Schafroth et autres c. SuisseRec.1997-IV, fasc.43 (26.8.97); Athanassoglou ve Diğerleri/İsviçre (Athanassoglou et autres c. Suisse [GC] no: 27644/95, CEDH 2000-IV-(6.4.00). 261 AİHM, Aydın İdare Mahkemesince bilirkişi raporu temelinde, tehlikeli gaz ve kül emisyonu yüzünden Gökova, Yeniköy ve Yatağan termik santrallerinin çevre kirliliğine neden olduğunun ve toplum sağlığı için tehlike taşıdığının, saptandığına dikkat çekmiştir. Termik santraller tarafından yayılan tehlikeli gazın, 25-30 kilometrelik çapın üstünde bir alanı etkileyebileceği, idare mahkemesinin bulgularında ortaya konmaktadır. Bu mesafe başvurucuların yaşadığı yeri kapsamaktadır ve termik santrallerin yakın çevresinde yaşayanlar gibi spesifik ve yakın bir riske sokmamasına rağmen, fiziksel bütünlüklerini korumak için onlara harekete geçme hakkını vermektedir. Mahkeme, başvurucuların sağlıklı ve dengeli bir çevrede yaşama hakkına sahip bireyler olduklarına; çevresel kirliliğini önlemenin ve çevreyi korumanın sürdürülmesi gereken bir görev olduğuna, idari makamların termik santrallerin çalışmasının devamına ilişkin kararının iptalini ve termik santrallerin çevresel tehlike yaratan çalışmalarının durdurulması amacıyla mahkemenin bir karar vermesini talep etmek için Türk Hukukuna göre hak sahibi olduklarına dikkat çekmiştir. 262 19.03.1997 tarihli Hornby/Yunanistan hükmü, Raporlar, 1997-II, pp. 511-512, 40. 263 İdari işlem konusunda bkz. ERKUT Celâl, İptal Davasının Konusunu Oluşturma Bakımından İdari İşlemin Kimliği, Ank 1990; AKYILMAZ Bahtiyar, İdari Usul İlkeleri Işığında İdari İşlemin yapılış Usulü, Ank 2000; SEZGİNER Murat, İptal Davasının Uygulama Alanı Bakımından Ayrılabilir işlem Kuramı, Ank 2000. 264 İdari makamlar, ayrıca Aydın İdare Mahkemesinin 30 Aralık 1996 tarihli kararlarını onayan Danıştay’ın kararlarını da yasa tarafından emredilen süre içinde yerine getirmemiştir. Bilakis, Bakanlar Kurulu 3 Eylül 1996 tarihinde idare mahkemelerinin kararlarının aksine, üç termik santralin faaliyetinin sürdürülmesine karar vermiştir. Bu son karar yasal temelden yoksun ve iç hukuka göre açıkça hukuka aykırıdır. Bu, yargı kararlarına karşı hile yapmakla aynı şeydir. Mahkeme, böyle bir durumun yasal kesinlik ilkesi ve hukukun üstünlüğü üzerine kurulmuş Hukuk Devleti ilkesini ters yönde etkilediği görüşündedir. Daha önce belirtilenlerin ışığında Mahkeme, ulusal makamların, Aydın İdare Mahkemesince verilen 30 Aralık 1996 tarihli kararları ve sonradan verilen Danıştay’ın 3 ve 6 Temmuz 1998 tarihli kararlarını makul süre içinde ve hukuka uygun şekilde yerine getirmede ihmalleri olduğunu, bu nedenle 6/1 maddesinin etkin kullanımından yoksun kalındığını belirtmiştir. 260 272 Bir başka önemli örnek Öçkan ve Diğerleri/Türkiye Davasıdır (Başvuru No:46771/99, 28 Mart 2006). 8 Kasım 1994 tarihinde, başvuranların da aralarında bulunduğu Bergama ve çevre köyleri halkı, Çevre Bakanlığı tarafından kabul edilmiş olan izin verme kararının iptal edilmesi için İzmir İdare Mahkemesi’ne başvuruda bulunmuşlardır. Altın çıkarılması için şirket tarafından siyanür kullanılmasının tehlikeleri, özellikle yeraltı su tabakasının kirlenmesi, mahalli bitki ve hayvanların yok edilmesi riskleri, belirtilen gerekçeler arasında yer almıştır 265. Ayrıca, bu türden bir işletme yönteminin insan sağlığı ve güvenliği için gösterdiği tehlikeyi belirtmişlerdir. Danıştay, 13 Mayıs 1997 tarihinde, Mahkeme’nin kararını bozmuştur. Kendisine sunulan muhtelif uzman raporları ve çevresel etki değerlendirmesi tarafından ortaya konan şekli ile sözkonusu madencilik faaliyetinin fiziki, ekolojik, estetik, sosyal ve kültürel etkilerini değerlendirmeye almıştır. Bu incelemelerin, yerel ekolojik sistem ile insan sağlığı ve güvenliği için sodyum siyanür kullanımının tehlikelerini ortaya koyduğunu belirtmiş; sözkonusu maden işletme müsaadesinin hiçbir şekilde kamu yararına uygun olmadığı ve şirketin taahhüt ettiği güvenlik önlemlerinin, bu tür faaliyetlerin içerdiği riskleri yok etmek için yeterli olmadığı sonucuna varmıştır. İdari Mahkeme, Danıştay kararına uyarak, 15 Ekim 1997 tarihinde, Çevre Bakanlığı tarafından kabul edilen izin verme kararını iptal etmiştir. Danıştay, 1 Nisan 1998 tarihinde, İdari mahkemesi kararını onamıştır(…) İzmir Valiliği, 27 Şubat 1998 tarihinde altın madeninin kapatılmasını kararlaştırmıştır. Hükümet’e göre, maden Nisan 2001 tarihine kadar faaliyette bulunmamıştır. Dönemin başbakanı, şirketin talebi konusuna doğrudan müdahale etmiştir. Başbakanın başvurusu üzerine Danıştay, 5 Aralık 1999 tarihli istişare niteliğinde olan bir görüşle, 3 Mayıs 1997 tarihli kararının altın madenlerinin işletilmesinde siyanür kullanımının mutlak yasaklanması olarak yorumlanamayacağını ve özel durumların dikkate alınabileceğini belirtmiştir. Başbakan, buna paralel olarak, Mart 1999 tarihinde, altın madeni işletmesinde siyanür kullanımının muhtemel etkisi hakkında bir rapor hazırlaması için Türkiye Bilimsel ve Teknik Araştırma Kurumu’nu (TÜBİTAK) görevlendirmiştir. TÜBİTAK tarafından hazırlanan uzmanlık raporu “TÜBİTAK Raporu” Ekim 1999 tarihinde teslim edilmiştir. Bu rapor, Danıştay kararında belirtilen insan sağlığı ile çevreyi tehdit eden risklerin, “sıfır atık” prensibine dayalı olan ve çevre ile uyumlu yüksek bir teknolojinin kullanımına bağlı olarak tamamen kaldırıldığı veya kabul edilebilir sınırların altına çekildiği ve ekolojik sistem üzerindeki etki riskinin, bilimsel kriterlere göre, kabul edilebilir seviyenin çok altında kaldığı sonucuna varmıştır. Bakanlar Kurulu, 29 Mart 2002 tarihinde, Bergama (İzmir) ilçesi sınırları dahilinde Ovacık ve Çamköy civarında bulunan ve Normandy Madencilik A.Ş. şirketine ait altın madeninin faaliyetlerine devam edebileceğine ilişkin bir “prensip kararı” almış ve bu karar, kamuya açıklanmamıştır. Danıştay 8. Dairesi, 30 Temmuz 2002 tarihinde, 29 Mart 2002 tarihli Bakanlar Kurulu kararının usul yönünden iptalini amaçlayan ve İzmir Barosu tarafından yapılan iptal müracaatını usulden kabul edilmez bulmuştur. Danıştay Genel Kurulu, 7 Mart 2004 tarihinde, 30 Temmuz 2002 tarihli kararı bozmuştur. Danıştay Genel Kurulu, söz konusu altın madeni faaliyetlerinin tekrar başlatılması ile ilgili işlemlerin bu karara dayandırılmış olmasına rağmen itiraz konusu olan Bakanlar Kurulu kararının Resmi Gazete’de yayınlanmamış olduğunu ve kararın kamuya açıklanmadığını özellikle dikkate almıştır. Danıştay Genel Kurulu, itiraz konusu kararın bir kopyasını edinmek için davacı tarafın karşılaştığı imkansızlık karşısında, idari yargı merciinin, etkili bir hukuki başvurunun yapılmasını sağlamak üzere bu sureti elde etmesi gerektiğini değerlendirmiştir. Danıştay Altıncı Dairesi, 23 Haziran 2004 tarihinde, Bakanlar Kurulu kararının yürütülmesinin 265 273 AİHM, çevre sorunları üzerinde etkisi olan Devlet kararlarına konu teşkil etmiş bir davada, yapacağı incelemeyi iki yönlü yapmaktadır. İlki, bunun AİHS’nin 8. maddeye uygun olduğundan emin olmak amacıyla ulusal mercilerin kararının maddi içeriğini değerlendirebilir. İkincisi, kişi menfaatlerinin göz önünde bulundurulup bulundurulmadığını doğrulamak amacıyla karar alma sürecine yönelik değerlendirmedir 266. Taşkın ve diğerleri kararında belirtildiği gibi, Ovacık altın madeninin kapatılması kararı 27 Şubat 1998 tarihinde, yani 13 Mayıs 1997 tarihli kararın verilmesinden on ay sonra ve İdare’ye kararın tebliğ edilmesinden dört ay sonra verilmiştir (…). AİHM, İdare’nin, hukuk Devleti’nin bir parçasını oluşturduğunu ve adaletin en iyi şekilde işlemesinin İdare’nin yararına olduğunu, eğer İdare görevini yerine getirmekte ihmalkarlıkta bulunursa veya yerine getirmeyi reddederse ya da geç yerine getirirse, yargıya başvuran kişinin faydalandığı güvencelerin var olma nedenlerini kaybedeceğini belirtmektedir 267. AİHM, ulusal makamların İzmir İdare Mahkemesi’nin 15 Ekim 1997 tarihinde verdiği ve 1 Nisan 1998 tarihinde Danıştay tarafından onanan kararına gerçekten ve makul süre içinde uymadıklarına ve böylece AİHS’nin 6§1 maddesinin her türlü etkililiğinden yoksun bırakıldığına, AİHS’nin 8. ve 6. maddesinin ihlal edildiğine karar vermiştir. d- AİHM’ce Başvuruya İlişkin Tedbir Kararı Verilmesi (İç Tüzük md.39, 41) Daire veya Daire Başkanı, tarafların başvuru dilekçesinde istemi üzerine veya re’sen başvurunun amacına ulaşması amacıyla geçici tedbir kararı alabilir (İç tüzük md. 39).Bunun bir gereği olarak başvuru öncelikle incelenebilecektir (İç tüzük md. 41). Bunun için yakın veya geri dönülemeyecek biçimde; telafisi mümkün olmayan zarar tehlikesinin bulunması ve bunun ciddi kanıtlarla desteklenmesi gerekir. Örneğin sınır dışı etme 268 biçimindeki idari birel koşul işlemler aleyhine yapılan başvurularda bu tedbire karar verilmesi istenebilir. Bu yolla icrai idari işlem olan sınır dışı etme kararının icrasının durdurulması amaçlanır. Bu bağlamda söz gelimi sözleşmeci devlete iltica talebinde bulunulmuş ancak talep reddedilmiş ve işkence görme riski taşıyan ülkelere başvuru sonuçlanıncaya kadar iade edilmesinin engellenmesi amacıyla tedbir kararı verilmesi talep edilebilir. Böyle bir karar verilmesi halinde idarenin yasal bir engel yoksa, hiyerarşik usullere ve emir silsilesine göre, kararı yerine getirmesi AİHS md.46’nın bir gereği olacaktır. Nitekim, Beldjoudi/Fransa kararında 269, mahkemenin kararı üzerine başvurucunun gönderileceği ülkede insanlık dışı muamele ile karşılaşılabileceği gerekçesiyle geri gönderme kararı AİHS md.3’e aykırı bulunmuş, bunun üzerine davalı Devlet iade ve geri gönderme kararını kaldırarak, başvurucuya ikâmet izni vermiştir. e- Üçüncü Tarafın Davaya Müdahalesi (AİHS md.36, İç Tüzük md.44, 54/2-b) Kendi vatandaşları başvurucu olan devletler yazılı görüş sunma ve duruşmaya katılma hakkına sahiptir. Başvurunun aleyhine başvuru yapılan devlete bildirilmesi ile durdurulmasını kararlaştırmıştır. İzmir Valiliği, 23 Haziran 2004 tarihli karara dayanarak, 18 Ağustos 2004 tarihinde maden işletmesinin durdurulmasını kararlaştırmıştır. Çevre ve Orman Bakanlığı, 27 Ağustos 2004 tarihli bir yazı ile, Şirket tarafından sunulan nihai etki incelemesi konusunda olumlu görüş verdiğini Normandy Madencilik A.Ş. şirketine bildirmiştir. 266 Hatton ve diğerleri-Birleşik Krallık, no: 36022/97, § 99, AİHM 2003-VIII. 267 Hornsby-Yunanistan, 19.03.1997 tarihli karar, 1997-II, s. 510-511, § 41. 268 DURAN Lûtfi, “Yabancıların Türkiye’den Sınırdışı Edilmesi”, İnsan Hakları Yıllığı 1980, Yıl 2, sh. 3 vd. 269 Beldjoudi c. France-234-A (26.3.92). 274 birlikte aynı zamanda başvurucunun vatandaşı olduğu devlet veya devletlere de bildirimde bulunulur. Bundan sonra Daire Başkanı Sözleşmeci diğer devletler ile kurum ve kuruluşlara görüşlerini bildirmelerini isteyebilir. Bu durumda müdahale isteminin Mahkeme Yazı İşleri Müdürlüğü’nce yapılan bildirimden itibaren 12 hafta içinde, aksine karar verilmedikçe Mahkemenin resmi dillerinden biriyle yazılı olarak yapılması zorunludur. Bu konuda örneğin Tahsin Acar/Türkiye başvurusunda (Başvuru No: 26307/95), AİHM, uluslararası Af Örgütü’nün davaya üçüncü taraf olarak yazılı görüş sunmasına izin vermiştir. Türban konusunda Leyla Şahin/Türkiye başvurusunda (Başvuru No: 44774/98), Türkiye Barolar Birliği’nin 14.01.2004 tarihli davaya katılma talebi, 27.01.2004 tarihinde talebin Mahkemenin resmi dillerinden biri ile ve süresi içerisinde yapılmamış olması nedeniyle reddedilmiştir. f- İddiayı Değiştirme Yasağı İddiayı değiştirme yasağı AİHM’de de dikkate alınan bir ilkedir. Örneğin başvurucunun güvenlik güçlerinin evlerini yakmış olduğu hususunda şikayette bulunduktan daha sonra şikayetlerini, zorla evlerinden çıkarıldıkları yönünde değiştirmeleri, diğer koşullar da varsa, iddiayı değiştirme olarak nitelendirilebilir 270. g- İspat Yükü ve Delil Konusundaki Bazı Düşünceler AİHM, delil teşkil eden kanıt standardının “makul şüphenin ötesinde” yeterli derecede güçlü, açık veya reddedilmemiş benzer maddi karinelerin bir arada yer almasından kaynaklanabileceğini belirtmektedir 271. İspat yükü ve delil konusunda idari yargı bakımından birkaç farklı noktaya dikkat çekilebilir. Şöyle ki; idare mahkemelerinin re’sen araştırma ilkesi bağlamında ivedilik gerektiren araştırmalar için ara kararının tebliğine gerek duymaksızın istemlerini bir soru yazısı ile ilgili yerlere iletip, gelen cevabın sonucunu, taraflara bildirmeyerek, onların bu delilleri tartışmasına imkan vermeyerek bunların daha sonra verilecek kararda gerekçe yapılması adil yargılanma ilkesine uygun gözükmemektedir. Öte yandan AİHM, taraflarca sunulan mevcut delilleri 272 esas alarak karar vermektedir 273. Bu noktada belirtilmelidir ki, ispat yükünün iddia edene ait olduğu, yani “müdde-i iddiasını ispatla mükelleftir” prensibi AİHM bakımından geçerli değildir. Örneğin hücre evi olduğu düşünülen yere yapılan polis operasyonunda evin altıncı katından Keser ve Diğerleri/Türkiye, (Başvurular No. 33238/96 ve No. 32965/96, 02.02.2006. AİHM, “...Özkanlı Ailesi’nin önceki ve sonraki ifadeleri arasındaki belirgin karşıtlığın, iddialarının temelden yoksun olduğuna karar verilerek reddedilmesi için tek başına (bizatihi) yeterli olmadığı kanısındadır. Bu tutarsızlıkların, başvuranların güvenirliğini azalttığı da bir gerçektir. Başvuranlar yanlış ifadelerinin nedeni olarak çeviri hatalarını göstermişlerdir. AİHM başvuranların, ifadelerinin doğru olarak çevrilmesini sağlamak hususunda zorluklarla karşılaşabileceklerinin farkındadır. Ancak, başvuranların 1996 senesinde ana dillerinde, neden evlerinin güvenlik güçlerince yakılmış olduğunu ileri sürüp, üç yıl sonra Hükümet, Gözeler’de yakılıp yıkılmış bir ev bulunmadığını tespit ettiğinde ifadelerini düzeltmiş oldukları da açık değildir...” demektedir. 271 İrlanda/İngiltere, 18.01.1978 tarihli karar, A Serisi no. 25, sayfa 65, § 161. 272 İdari yargıda delil konusunda bkz. SUNAY Süheylâ Şenlen, İdari Yargılama Usulü’ne Hakim Olan İlkeler Karşısında İsbat ve Delil Hususları, İst 1997. 273 Pardo/Fransa, 20 Eylül 1993 tarihli karar, A Serisi no. 261-B, sayfa 31, § 28, Çaçan/Türkiye, no. 33646/96, § 61, 26.10.2004. 270 275 düşüp ölen kişinin babası, polislerin oğlunu ittiğini, polisler ise ölenin kendisinin atladığını iddia etmiş, iç hukukta şüpheli bu durum nedeniyle polis memurlarına ceza verilmemiştir. Oysa AİHM, polislerin gerekli güvenlik tedbirlerini almak suretiyle kişinin atlamasını önleyebilecekleri sonucuna vararak ülkemiz aleyhine ihlal ve mahkumiyet kararı vermiştir 274. Belirtelim ki, AİHS md.1’deki devletin genel yükümlülüğü ile bağlantılı olarak md.2 uyarınca yaşamı koruma yükümlülüğü (aynı zamanda eğer kişiler özellikle devlet organları tarafından güç kullanılması sonucu ölmüşlerse) etkili bir soruşturma yapma zorunluluğunu da içermektedir. 275. Diğer taraftan, devletin gözetimindeki kişilerin yaşam hakkı başta olmak üzere korunması idare için bir zorunluluktur. Bu nedenle örneğin kamu hastanelerinde meydana gelen tecavüz, adam öldürme gibi ihlaller nedeniyle üçüncü kişinin suç niteliği taşıyan kusuru nedeniyle idarenin sorumlu olmayacağı yönündeki yaklaşımın ileri sürülmesi mümkün gözükmemektedir. Çünkü özellikle hastaneler; hastaların en savunmasız olduğu ve en çok korunmaya ve gözetilmeye ihtiyaç duydukları alanlardan birisidir. AİHM, idari dava türlerinde de tanık dinleme konusunu inceleme alanı içinde görebilmektedir. Özellikle disiplin soruşturması yoluyla memuriyetten çıkarmada, soruşturmacıya tanınan yetkilerin idari yargı hakimlerinden esirgenmesinin izahı güç gözükmektedir. Duruşmada tanık dinleme, re’sen araştırma ilkesi yoluyla mümkün olup, idari mahkemelerin iş yükünü artırsa da, bu konudaki direngenliğe son verilmelidir. Başvurucunun bildirdiği savunma tanıklarının dinlenmemesi nedeniyle ileri sürdüğü iddialar bu konuda önem taşıyabilecektir 276. Tüzel kişi olan idarenin yetkili temsilcisi Diğer taraftan, değinilmesi gereken bir başka husus şudur: Danıştay Savcısı’nın mahkeme ve kurullar önünde dinlenilmesine gerek görüldüğü durumlarda (2575 s. Kanun md.61/3), bu olanak davanın yanlarına da tanınmalıdır 277. h- Derdestlik İtirazı Görevli ve yetkili idari yargı yerindeki dava, bireysel başvurudan sonra açılırsa kanımızca her iki başvuru da AİHM ve idari yargı yerince hem zamanlı olarak incelenmeye devam edecektir. Dolayısıyla derdestlik itirazında bulunulamayacaktır. Şayet bulunulursa idari yargı yerince davanın bu nedenle reddine karar verilemez. İdari yargı yerinin konuyu bekletici mesele yapması mümkün değildir. Bu yönde bir hüküm İYUK’da yer almamaktadır. AİHM üst yargı yeri olmadığı gibi, esasen iç başvuru yollarının tüketilmesi ve bunun etkin olduğuna dayanılması gerekir. AİHM tarafından yapılan koruma ikincil niteliktedir 278. AİHM 4. Daire, 1.3.2001 tarihli Hüseyin/Devrim Berktay Kararında, mahkemenin tüm tanıkları dinlemeden yalnızca tutanağın altında imzası bulunan üç polisin açıklamalarıyla yetinip yalnızca başvuranın oğlunun balkondan düşmesi konusunu araştırması, ayrıca polis memurlarının elinde olduğunu gösteren bilgi olmakla birlikte, düşmeye dayalı yaralanma ile bu kişinin polisin elinden kurtulmaya çalışması arasındaki illiyet bağını araştırmaksızın mahkemece beraat kararı verilmesinin AİHS m.13/1’i ihlal ettiği sonucuna varmıştır. 275 AİHM’in Türkiye’ye karşı 19.2.1998 tarihli Kaya kararı; AİHM’in İngiltere’ye karşı 28.5.2002 tarihli McShane kararı (www.echr.coe.int/fr/Press/2002/mai/ McShanearretfpresse.htm.). 276 SANCAKDAR, 265 vd. 277 DİNÇ, 181. 278 CANDAN, 74. 274 276 Ulusal mahkeme kararlarının saptırılamayacağı ve uygulanması gerektiği Anayasa md.138’de emredici olarak belirtilmiştir. Ulusal düzeyde yargı kararı verilmiş ve uygulanması sürmekte iken, AİHM’ce ihlal kararı verilmişse böyle bir kararın infazını sürmek güçtür. O nedenle yargılamanın yenilenmesi işletilmelidir. ı- Maddi, Manevi Tazminat ve Gelir Kaybına İlişkin Bazı Hususlar Tazminat konusunda 279, AİHS m.41’in uygulanması bakımından “maddi zarar” dan anlaşılması gereken başvurucunun malvarlığında veya hukuken korunan diğer bir menfaatinde meydana gelen eksilmedir. Tazminat miktarlarının kimi davalarda çok yüksek olduğu da bilinmektedir. Bu durum kimi başvurularda AİHM’ye müracaatı adeta bir “geçim” kapısı haline getirmiş ve AİHM’nin iş yükünü artırmıştır. AİHM, I.R.S. ve Diğerleri-Türkiye davasında (adil tazmin) (Başvuru No: 26338/95, 31 Mayıs 2005) tespit edilen ihlal nedeni ile mülkiyet hakkından yoksun bırakılmada tazminatın malların toplam değerini yansıtmasının gerekli olmadığına karar vermiştir. AİHM, Kadriye Yıldız ve Diğerleri/Türkiye Davasında 280, (Başvuru No: 73016/01, 10.10.2006), AİHM, hakkaniyete uygun olarak başvuranlara toplu olarak 250.000 Euro ödenmesine karar vermiştir. Gelir kaybı konusunda AİHM, başvuranlar tarafından iddia edilen zarar ile AİHS ihlali arasında bir sebep sonuç bağı bulunması ve bunun uygun durumda, kazanç kaybını kapsamasını gerektiğini belirtmiştir 281. Örneğin, İhsan Bilgin/Türkiye Davası, (Başvuru No: 40073/98, 27.07.2006). AİHM, “…şüphesiz, başvuran ve ailesinin tespit edilen ihlallerden mağdur olduklarını ve bu ihlallerle iddia edilen gelir kaynaklarının kaybı adı altında bir tazminat içerebilecek maddi zararların arasında açık bir nedensellik bağının bulunduğunu gözlemlemektedir (Salman ve Z. ve diğerleri). Davada, başvuranın iddialarının, bu açıdan, 1994 ile 2007 yılları arasındaki dönem için tarım gelirleri kaybının objektif değerlendirmesinden yola çıkarak hesap dökümü yapılmış ve hesaplanmıştır. Bununla birlikte, hiçbir belge, M. Mihdi Bilgin’in sağlığında toprakların işlenmesinden elde edilen gerçek gelirleri belirtmemektedir. Yine hiçbir şey, şüphesiz hak sahiplerinin ilgiliden miras yoluyla edindikleri bu toprakların şu anki durumunun ne olduğunu bilmeye imkan vermemektedir. İleri sürülen zararlar tam bir hesaplamaya uygun olmayan unsurlar içerdikleri için her değerlendirme kısmen nazari olacaktır 282. AİHS’nin 41. maddesinin öngördüğü gibi, AİHM, elindeki verilerin bütününü ve özellikle babalarının ölüm tarihinde sadece Necla adlı çocuğun küçük olduğu durumunu göz önüne alarak, mali destek kaybı sonucu oluşan zarara ilişkin olarak başvuranın iddialarını hakkaniyetle değerlendirecektir...” demek suretiyle tazminata hükmetmiştir. Yine Neigel Davasında, başvuran yeniden göreve başlasaydı alacağı aylığın ödenmesini istediğinden bu istek esas itibariyle malvarlığına ilişkin bir istektir. Aynı şekilde diğer bir davada Divan, m.6/1’in Ayrıntılı bilgi için bkz. TEZCAN/ERDEM/SANCAKDAR, 131 vd. Mardin Asliye Hukuk Mahkemesi’nin 06.08.1991 ve 17.07.1992 tarihli kararlarında, başvuranların alabilecekleri tazminat bedelini saptamıştır. Bununla birlikte, 2940 sayılı Kamulaştırma Kanununun 38. maddesi uyarınca tazminat davasının zamanaşımına uğradığı gerekçesiyle bu karar Yargıtay tarafından bozulmuş ve bu maddenin uygulanması için Asliye Hukuk Mahkemesi’ne geri gönderilmiştir. Bu durum, AİHM’nin Ek 1 No’lu Protokol’ün 1. maddesinin ihlal edildiği tespitinin dayanağını oluşturmaktadır. 281 Barbéra, Messegué ve Jabardo–İspanya, 13.06.1994. 282 Sporrong ve Lönnroth-İsveç, 18 Aralık 1984 tarihli, A serisi 88 no’lu karar; ve Akdıvar ve diğerleri-Türkiye, 1 Nisan 1998 tarihli karar. 279 280 277 uygulanmasına karar vermiştir. Gerekçesi ise, uyuşmazlığın özünü başvuranın geçim kaynağı oluşturmasıdır 283. Oysa devlet memurları tarafından idareye karşı açılan davaların pek çoğunda bu kimselerin geçim kaynağı konusu gündeme gelmekte, bu nedenle geçim kaynağı kriteri de esasen şüphe yaratmaktadır. Manevi tazminata gelince; AİHM, ihlalin ağırlığına ve başvurucularda bıraktığı etkiye göre farklı miktarlarda manevi tazminata hükmedebilmektedir. Manevi tazminat konusunda AİHM, başvuranların maruz kaldığı herhangi bir manevi zarara karşı ihlal tespitinin başlı başına yeterli adil tazmin oluşturabileceğine de karar verebilir 284. İdari yargı sistemimizde böyle bir uygulama bulunmamaktadır. AİHM uygulamasında, Hükûmet, terditli talepte bulunabilmektedir. Manevi tazminata hükmedilmemesi gerektiğini, eğer hükmedilecekse de Mahkeme'nin Türkiye'deki ekonomik koşulları göz önünde bulundurması gerektiğini öne sürebilir. İdari davalarda terditli talepler kabul edilmemektedir. B- ASKERİ İDARİ YARGI ve AİHM Yüksek Askeri Şura kararları, askeri disiplin cezaları, emekliye sevk, vicdani red gibi başvurular AİHS bakımından incelenmiştir. Devletler, Ceza Hukuku ile Disiplin Hukuku arasında bir ayrım yapma hakkına sahiptir, ancak çizilen bu sınırın 6. maddenin konusuna ve amacına zarar vermemesi gerekir. Bir uyuşmazlığın bu hukuk dallarından birine veya diğerine bağlanması ile ilgili olarak 6. maddenin uygulanması, işlenen suçun niteliğine, ayrıca cezanın türü ile ağırlığına da bağlıdır. Yüksek Askeri Şura kararı nedeniyle ordudan ihraç edilenlerin açtığı 16 davada kabul edilmezlik kararı verilmiştir 285. Başvuranlara isnat olunan fiiller, Türk Hukuku’na göre disiplin hukukuna dahildir. Orduya girerken, başvuranlar, hizmet gerekleri adına, sivillere empoze edilmesi mümkün olmayan sınırlamaları içeren disiplin hukukuna uymayı tercih etmişlerdir. Memuriyete son verme kararı, özel bir statüye sahip bir gruba ilişkin kendine özgü disiplin rejimine girdiğinden Sözleşme’nin 6/1. maddesi anlamında bir ceza yaptırımı oluşturmaz. 8.12.1999 tarihli Pellegrin/Fransa kararından beri, devletin genel menfaatlerini korumak görevine dayalı kamu gücü kullanarak idari hizmetleri yerine getiren kamu görevlilerine ilişkin uyuşmazlıklar, 6. maddenin 1. fıkrasının uygulama alanı dışında kalmaktadır. Sonuç olarak, madde itibariyle yetkisizlik (ratione materiae) nedeniyle kabul edilmezlik kararı vermiştir. 41 subay ve astsubaya ilişkin Tepeli ve diğerleri Sözleşme’nin 6, 7, 8, 9, 10, 13 ve 14. maddelerinin ihlal edildiğini ileri sürmüşlerdir. Mahkeme, konuyu duruşma sonrası incelemiş ve başvuranların ileri sürdükleri tüm iddiaları 11.09.2001 tarihli kararı ile (31876/96) kabul edilemez bulmuştur. Askeri disiplin cezaları ile ilgili olarak verilen Engel ve diğerleri/Hollanda (No.5100-2/71, 5354/72,5370/72) özgürlük ve kişi güvenliği hakkı (m.5) ve adil Le Calvez Kararı, s.1900-1901, p.58. Örneğin Kelali ve Diğerleri/Türkiye, (Başvuru No. 67585/01, 26.01.2006; Selçuk ve Asker-Türkiye davasında (24 Nisan 1998 tarihli karar, Reports 1998-II, s.917, §§ 116-118. 285 (Batur (38604/97); Erbek (38923/97); Duran ve diğerleri (38925/97); Toraman (39830/98); Ozden (40276/98); Gökden ve Karacol (40535/98); Kaplan ve diğerleri (40536/98); Gümüşalan (40688/98); Doğan (40689/98); Durgun (40751/98); Erez (40752/98); Denden ve diğerleri (40754/98); Yıldırım (40800/98); Gülgönül (40806/98); Abul (40807/98); Dere (43916/98)) (BKz. Çalışmamızın “Bir Yargı Yerine Başvuru Hakkı” kısmı). 283 284 278 yargılanma hakkı (m.6) bakımından irdelenen dava konusu olayda, beş astsubaya askerlik hizmetini Hollanda ordusunda yaparlarken izinsiz göreve gelmeme, dikkatsiz otomobil kullanma, askerlikle bağdaşmayan makale yayınlama gibi nedenlerle üstleri tarafından çeşitli disiplin yaptırımları uygulanmıştır. Suçlarının ağırlığına göre bunlara; göz hapsi, oda hapsi, ağır oda hapsi yahut özel bir birlikte ve gözaltında askerliklerini yapma gibi üstleri tarafından verilen askeri disiplin cezaları, itiraz üzerine askeri yüksek mahkeme tarafından onanmıştır. Beş astsubay, Komisyona yaptıkları başvuruda kendilerine verilen ve özgürlüklerini kısıtlayan söz konusu yaptırımların Sözleşmenin 5. maddesine aykırı olduğunu, kendilerine özgürlüğü kısıtlayıcı disiplin ceza verilirken izlenen yöntemin Sözleşmenin 6.maddesinde yer alan bağımsız tarafsız mahkeme, adil bir biçimde yargılanma kuralına uymadığını, hürriyeti kısıtlayıcı disiplin cezalarının yalnız askerlere uygulandığı, sivillere uygulanmadığını, disiplin cezası açısından subaylarla astsubaylar arasında ayırım yapıldığını böylece Sözleşmenin 14. maddesine de aykırı bir uygulamanın yapıldığını iddia etmişlerdir. Komisyon göz hapsi cezası verilmesinin Sözleşmenin 5. maddesine aykırı olmadığını ve oda hapsi ve ağır oda hapsi gibi özgürlüğü kısıtlayıcı disiplin cezalarının Sözleşme’ye aykırı olduğunu Sözleşme’nin 6. maddesinde yer alan adil yargılamaya ilişkin kuralların disiplin cezalarını kapsamadığını da belirterek işi Divan'a götürmüştür. Divan, sözleşmenin yalnız sivilleri değil askerleri de kapsamı içine aldığını, Sözleşme kuralları askerlere uygulanırken askerliğin özelliklerinin göz önünde tutulması gerektiğini belirtmiştir. Divan'a göre askerlik, özgürlüğü kısıtlayan bir kurum değildir. Her devlet kendi askeri disiplinini düzenlemekte serbesttir. Dolayısıyla bir sivile uygulandığında özgürlüğü kısıtlayıcı kabul edilen bir durum, askerlere uygulandığında her zaman aynı sonucu vermeyip, özgürlüğün kısıtlanması anlamına gelmeyebilir. Böyle olmakla birlikte, silahlı kuvvetlerin bünyesindeki yaşamın normal sınırlarını aşan kısıtlamalar Sözleşme’nin 5. maddesi kapsamı dışında kalamaz. Divan, göz hapsi ile oda hapsini Sözleşmenin 5. maddesine aykırı saymamasına karşın, ağır oda hapsini özgürlüğü kısıtlayıcı ceza olarak görmüş ve Sözleşmenin 5. maddesine aykırı bulmuştur. Sözleşmenin 6. maddesinin ihlal edildiği hakkında ise, disiplin suçlamalarının 6. maddenin kapsamı dışında kaldığına buna karşılık, Askeri Yüksek Mahkemenin disiplin cezasına itirazı karara bağlarken kararını gizli oturumda vermesinin Sözleşmenin 6/1 nci maddesine aykırılık teşkil ettiğine ve kısa bir süre ağır oda hapsine konan astsubay için sembolik olarak 100 Florin tazminat ödenmesine karar vermiştir. Divan kararının yerine getirilmesi konusunda Hollanda hükümeti, Bakanlar Komitesine gönderdiği yazıda Divan kararında sözleşmeye aykırı bulunan hususların Divan kararından önce mevzuatta değişiklik yapılarak giderildiğini ve ilgiliye 100 Florinlik tazminatın da ödendiğini bildirmiştir. Askeri disiplin cezaları-emekliye sevk konusunda; AİHM, Yüksek Askeri Şûra’nın 01.08.1990 tarihli kararıyla biri Kalaç kararı olmak üzere üç subay ve yirmi dokuz astsubayın dini faaliyetlere karıştıklarından bahisle disiplinsizlik sebebiyle emekliye sevk kararına karşı 01.07.1997 tarihli dini inanç özgürlüğünün (AİHS m.9) ihlal edildiği gerekçesiyle yapılan başvuruyu asker kişilerin tabi olduğu kuralların diğer kişilerden farklı olabileceğini kabul ederek, Komisyon’un aksine davayı reddetmiştir 286. Ordudaki sivil memur, vicahilik (yüze karşılık), gizlilik, silah eşitliği ve adil yargılanma bağlamındaki bir karar olarak Aksoy (Eroğlu)/Türkiye Davasında (Başvuru No: 59741/00, 31.10.2006), başvuran 1990 yılında, başvuran, ordunun hizmetinde çalışan sivil memur statüsüyle Gülhane Askeri Tıp Akademisi’nde hemşire olarak görevlendirilmiştir. 14.04.1999 tarihinde, Milli Savunma Bakanlığı Yüksek Disiplin Kurulu, yasadışı bir 286 Kalaç c. Turquie-Rec.1997-IV, fasc 41 (01.07.97). 279 örgütün sempatizanı olduğu ve siyasi faaliyetler yürüterek kurumun düzenini bozduğu gerekçesiyle, başvuranı memuriyetten çıkarma kararı vermiştir 287. 09.07.1999 tarihinde Askeri Yüksek İdare Mahkemesi’ne müracaat eden başvuran, bu kararın iptali ve işten çıkarılmasına yönelik alınan tedbirlerin iptali isteminde bulunmuştur. Milli Savunma Bakanlığı, 1602 sayılı Kanun’un 52. maddesine uygun olarak, idari soruşturma dosyasını, Yüksek Mahkeme’ye gizlilik kaydı ile iletmiştir. Yüksek Mahkeme’nin kararından, başvuranın talebinin, Milli Savunma Bakanlığı tarafından “gizli” damgalı bir zarfın içine konulmuş bilgi ve belgelere ve idari soruşturma kapsamında elde edilen ifadelere dayanılarak reddedildiği ortaya çıkmaktadır. Başvuran, soruşturma sırasında savunma hakkına saygı gösterilmemesine itiraz etmiş, dosyada bulunan ve Askeri Yüksek İdare Mahkemesi’nin kararının temelini oluşturan belgelerin iletilmesindeki noksanlığın taraflar arasındaki dengeyi bozduğunu, silahların eşitliği ilkesinin ihlal edildiğini öne sürmüştür. Vicahilik ilkesi uyarınca yargılanma hakkı, taraflar için, karşı tarafın oluşturduğu görüşlerden veya sunduğu kanıtlardan haberdar olma ve bunlar üzerinde tartışabilme olanağını içermektedir 288. Bu prensip, tarafların sunduğu görüşler ve belgeler için geçerli 287 Milli Savunma Bakanlığı, 20 Ağustos 1999 tarihli cevabi görüşlerinde, başvuranın işten çıkarılmasının, titiz bir soruşturmaya dayandığını ve buna ilişkin belgelerin, 1602 s. AYİM Kanunu’nun 52. maddesine uygun olarak, kapalı zarf usulüyle mahkemeye sunulduğunu ileri sürmüştür. Milli Savunma Bakanlığı, başvuranın fikir ya da görüşlerinden değil, düşüncelerinin propagandasını yaptığından ve çalıştığı kurumun düzenini bozduğundan dolayı işten çıkarıldığını açıklamıştır. Kamu hizmetinin düzgün bir şekilde işleyişini sağlamak amacı taşıdığından, disiplin cezasının Türk Ceza Kanunu uyarınca verilen cezalardan farklı olduğunun altını çizmektedir. (…) 20 Eylül 1999 tarihinde, başvuran, 28 Ağustos 1999 tarihli ve 4455 sayılı Memurların Disiplin Cezalarının Affı Kanun’nun hükümleri gereğince, yeniden göreve alınması yönünde Milli Savunma Bakanlığı’na talepte bulunmuştur. 17 Kasım 1999 tarihinde, Genelkurmay Başkanlığı, Kanun’un kendisi için uygulanabilir olmadığı gerekçesiyle başvuranın talebini reddetmiştir. 1 Şubat 2000 tarihinde, Askeri Yüksek İdare Mahkemesi, başvuranın işten çıkarılma kararının iptal edilmesi talebini reddetmiştir. Askeri Yüksek İdare Mahkemesi verdiği kararda, “gizli” damgalı bir zarf içinde sunulan bilgi ve belgelerden ve idari soruşturma çerçevesinde elde edilen ifadelerden, başvuranın görevi sırasında ideolojik ve siyasi faaliyetler yürüttüğünün ve çalışma yerinde düzeni bozduğunun ortaya çıktığını, dolayısıyla işten çıkarılmasının kanuna uygun olduğu yönündeki kanaatini açıklamıştır. AYİM Kanunu md.52/3’ün Anayasa Mahkemesi tarafından incelenmesi yönündeki talep ise davanın konusunu genişletmek amacı güttüğü gerekçesiyle reddedilmiştir. Benzer konuda bkz. Güner Çorum/Türkiye Davası (Başvuru No: 59739/00, 31 Ekim 2006); Kahraman/Türkiye Davası, (Başvuru No: 60366/00, 31.10.2006). 288 Vicahilik ilkesi uyarınca yargılanma hakkı, taraflar için, karşı tarafça oluşturulan görüşlerden veya kanıt unsurlarından haberdar olma ve bunlar üzerinde tartışabilme olanağını içermektedir (Vermeulen-Belçika, 20.02.1996 tarihli karar, Lobo MachadoPortekiz, 20.02.1996 tarihli karar, Nideröst-Huber-İsviçre, 18 Şubat 1997 tarihli karar, Kress-Fransa, 39594/98 no’lu karar, Yvon-Fransa, 44962/98 no’lu karar ve Prikyan ve Angelova-Bulgaristan, 44624/98 no’lu, 16.02.2006 tarihli karar; cezai usüle ilişkin olarak: Brandstetter-Avusturya, 28 Ağustos 1991 tarihli, A serisi 211 no’lu karar, Fitt-İngiltere, 29777/96 no’lu karar ve Jasper-İngiltere, 27052/95 no’lu, 16.02.2000 tarihli kararlar. 280 olduğu kadar Hükümet komiseri gibi bağımsız bir memur 289, bir idare 290 veya sözkonusu kararı veren mahkeme tarafından sunulan görüşler ve belgeler için de geçerlidir. AİHS md.6/1 hükmü tarafların çıkarlarını ve adaletin iyi işleyişinin korunmasını amaçlar 291. Taraflar dosyadaki her belge hakkında görüş bildirebilme güvencesine sahip olmalıdır 292. Diğer yandan, hakimin kendisi de, özellikle bir itirazı reddettiği veya re’sen ele alınan bir gerekçeye dayanarak bir uyuşmazlığı çözdüğü zaman vicahilik (yüze karşılık) ilkesine uymak zorundadır 293. Başka bir bireyin temel haklarını saklı tutmak veya önemli bir kamu yararını korumak için bazı kanıtları savunmanın bilgisine sunmamak gerekebilir 294. Sanığa adil bir yargılanma garanti edilmek isteniliyorsa, haklarının sınırlanmasıyla savunmaya çıkarılan her zorluk izlenen yargılama usulüyle yeterince telafi edilmelidir 295. AİHM’ye göre, bu tür ilkelerin, özellikle davada başvuran açısından ağır disiplin suçlarına dayalı görevden alma hususuna uygulanması gerekir. Hükümet’in, başvuranın görevden alınmasına ilişkin idari yargılama usulü sırasındaki soruşturma dosyasının açığa çıkarılmamasını haklı gösterecek argümanı olup olmadığına bakılır. Yine milli güvenliğe veya misilleme riski altındaki tanıkları korumaya veya soruşturma metotlarını gizli tutma gerekliliğine bağlı, bu yönde bir uygulamayı haklı çıkarabilecek unsur taşıyıp taşımadığına bakılır. Söz konusu karar sadece “gizli” olarak nitelendirilmiş, soruşturma dosyasına dayalı olarak alınmıştır. Savunma Bakanlığı tarafından iletilen belge ve bilgilerin davanın sonucu hakkında temel bir önemi olduğuna şüphe yoktur. Fakat, ilgilinin yargılama usulünde kazanmayı umduğu şey ve soruşturma dosyasındaki belge ve bilgilerin niteliği dikkate alındığında, başvuranın Yüksek Mahkeme’nin kararını vermesinden önce bunlara yanıt vermesinin olanaksızlığı adil yargılanma hakkının ihlali anlamına gelir 296 Kısmi malûliyet, yaralanma ve emeklilik konusunda Belçika’ya karşı açılan R. Davasında (33919/96) AİHM 3. Dairesinin verdiği 27.2.2001 tarihli karar da, AİHS m.6/1’in ihlal edilmediğine ilişkindir. Mahkeme’ye göre kazaya dayalı kısmen maluliyet sebebiyle emeklilik konusunda yedek subay sıfatıyla askeri görevin ifası sırasında meydana gelen yaralanma ile ilgili başvuru, AİHS m.6/1 anlamında medeni hukuka ilişkin bir hak özelliği taşımamaktadır. AİHM’ye göre “…Bir yedek subay, askeri faaliyetin yerine getirilmesi esnasında asker sayılır. Pellegrin kararında belirtildiği üzere yedek subayın konumu meslekten askerlerden farklı bir konumda olmayıp bu yönüyle devletin genel menfaatlerini korumakla görevli kamu gücünü elinde bulunduran sıfatıyla görev yaptığı Kress, ve, APBP-Fransa, 38436/97 no’lu, 21.03.2002 tarihli kararı. Krčmář ve diğerleri-Çek Cumhuriyeti, 35376/97 no’lu 03.03.2000 tarihli karar. 291 Acquaviva-Fransa, 21 Kasım 1995 tarihli karar. Yine bkz.ÖZGÜLDÜR Serdar, “Adil Yargılanma Hakkı Merceğinde Ele Alınması Gereken Bir Kod Kanun Hazırlık Çalışması Örneği: Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Kanun Tasarısı Taslağı”, Adil Yargılanma Hakkı, İst 2004, sh. 337 vd.; GENEL Erdoğan, “Adil Yargılanma Hakkı İle İlgili Olarak Askeri Yargı Mevzuatında Yapılması Gereken Değişiklikler”, Adil Yargılanma Hakkı, İst 2004, sh. 355 vd. 292 Nideröst-Huber, ve F.R.-İsviçre, 37392/97, 28.06.2001 tarihli karar. 293 Skondrianos-Yunanistan, 63000/00, 74291/01 ve 74292/01 no’lu, 18.12.2003 tarihli kararlar ve Clinique des Acacias ve diğerleri-Fransa, 65399/01, 65406/01, 65405/01 ve 65407/01 no’lu, 13.10.2005 tarihli kararlar. 294 Van Mechelen ve diğerleri-Hollanda, 23.04.1997 tarihli karar. 295 Doorson-Hollanda, 26.03.1996 tarihli kararı gibi. 296 Benzer yönde J.J.-Hollanda, 27.03.1998. 289 290 281 ölçüde kamu idaresinin özel görevlerinin özelliklerini taşıyan bir konumda bulunur. Şu halde bu uyuşmazlık özel hukuk nitelikli bir hak ya da yükümlülüğe ilişkin değildir” denilerek, söz konusu olayda AİHS m.6/1’in uygulanmasının mümkün olmadığı sonucuna varılmıştır. Bir başka konu olarak “vicdani red” ile ilgili AİHM kararlarına da değinmek istemekteyiz. Siyasi kamu hakkı olan vatandaşlık statüsünün mükellefiyetlerinden birisi olarak zorunlu askerliğin dini inanç nedeniyle yapılmaktan kaçınılmasına ilişkin X/Avusturya (No:5591/72, 2.4.1973) kararı düşünce, vicdan ve din özgürlüğü noktasından incelenmiştir. Karara konu olan olayda 297;Bay X, dini inancının askerlik yapmakla bağdaşmadığını ileri sürerek askerlik hizmeti yapmayı reddetmiş ve bundan dolayı da kendisi cezalandırılmıştır. Bunun üzerine bay X, Komisyona yaptığı başvuruda kendisinin Katolik olduğunu, silahlı bir savaşçı olarak Avusturya ordusunda zorunlu askerlik yapmasının dini inancına aykırı düştüğünü ve bu nedenle askerlik yapmaktan kaçındığını, kendisine dini inancına aykırı olarak zorla askerlik yaptırılmak istenmesinin Sözleşmenin 9. maddesine aykırı düştüğünü belirtmiştir. Komisyon, Sözleşme’nin 4/3-b maddesinde yer alan "askeri nitelikteki herhangi bir hizmet ya da inançları askerlik yapmalarına engel kişilere bu hakkı tanıyan ülkelerde, zorunlu askerlik yerine gördürülecek başka hizmetler" zorla veya angarya olarak çalıştırma yasağının dışındadır. Bu kuraldan da açıkca anlaşılacağı gibi zorunlu askerlik yaptırma ya da zorunlu askerlik yerine dini inançları askerlik yapmalarına engel kişiler için başka bir kamu hizmeti öngörme, Sözleşmeci devletlerin takdirine bırakılmıştır, diyerek başvuruyu temelden yoksun görerek reddetmiştir. Hal böyle iken yakın tarihte, askerlik yapmak istemeyen ve kendisini "vicdani retçi" olarak isimlendiren Osman Murat Ülke’nin yaptığı başvuru ile ilgili olarak AİHM 2. Dairesinin 24.01.2006 tarih ve 39437/98 sayılı Ülke-Türkiye kararında ülkemiz mahkum edilmiştir. Karara konu olayda, Osman Murat Ülke, 1.5.1995 tarihinde düzenlediği basın toplantısında askerliğe sevk mazbatasını yırtması nedeniyle önce halkı askerlikten soğutmaktan altı ay hapis ve para cezasına mahkum edilmiş, sonra da cezaevinden tahliyesini müteakip askerlik görevini ifa etmesi için Bilecik 9. Jandarma Alayına sevk edilmiştir. Fakat, askeri üniforma taşımayı reddettiği için bu defa emre itaatsizlikten beş ay hapse mahkum edilmiş ve cezaevinden tahliyesini müteakip tekrar askeri birliğine sevk edilmiştir. Her defasında aynı fiili tekrarlaması üzerine, her defasında tekrar aynı suçtan mahkum edilmiş ve toplam 701 gün hapiste kalmış, bu son salıverilişinin ardından firar etmiş ve AİHM’ye başvuruda bulunmuştur. Dilekçede, AİHS’nin 3, 5, 8 ve 9. maddelerinin ihlâl edildiği ileri sürülmüşse de, Mahkeme, bu tür kişiler için Türk Hukukunda özel bir düzenleme olmaması nedeniyle bir kısır döngü oluştuğunu, başvuranın, cezaevinden çıkıp aynı tavrı sergilemesi nedeniyle sürekli mahkum edildiğini, bundan kurtulmak için de kaçak yaşamak zorunda kaldığını ve bunun başvuran bakımından AİHS md.3’teki insanlık dışı muameleyi oluşturduğuna karar vermiştir. Her ne kadar, AİHS m. 4’te ulusal mevzuata göre zorunlu askerlik yükümlülüğü, zorla çalıştırma veya zorunlu çalışma kapsamı dışında tutulmuşsa da, Mahkemeye göre, bu somut olaydaki durumda olduğu gibi, sürekli aynı suçtan mahkumiyet ve ardından kışlaya sevk gibi çözümsüz bir durumun olması kabul edilemez. Bu nedenle, bu tür kişiler için ya sivil hizmetler öngörülmeli ya da bu tür bir GÖZÜBÜYÜK A., Şeref, Avrupa İnsan Hakları Komisyonu ve Kararlarından Seçme Özetler, İnsan Hakları Merkezi Dergisi, Ocak 1995, C.III/Sayı 1, s.37. 297 282 davranış suç sayılıyorsa tek bir ceza verip, cezanın infazını müteakip bu tür kişiler askerlikten azledilmelidir 298. Öte yandan belirtelim ki, aynı konuda AİHM’nin Sözleşmeci değişik ülkeler için farklı kararlar vermesi “çifte standart” oluşturur. Çelişkili karar verme yasağının ihlalini oluşturan böylesi durumlarda, AİHM bünyesinde kararın gözden geçirilmesi talep edilmelidir. Buna rağmen, karar yine aynı yönde olursa, ihlal tespiti kararına uyulması gerekir (AİHS md.46). Sonuçta iç hukukta da mahkemeler zamanla içtihat değişikliği yapabilmektedir. AİHM’nin görüş ve içtihat değiştirdiği durumlarda artık sonraki tarihli kararın Sözleşmeci devletler için emsal nitelik taşıdığı sonucuna varılmalıdır. Aleyhine ihlal tespiti verilen Devlet için bu kararın uygulanmasında çok ciddi güçlükler/imkansızlıklar varsa son çare sözleşmenin feshi ihbarı 299 olabilir. C- VERGİ UYUŞMAZLIKLARI ve AİHM (ÖZELLİKLE BENDENOUN KARARI) Kural olarak vergi uyuşmazlıkları, “idari” nitelikte olduğu gerekçesiyle AİHS md.6 kapsamında değerlendirilmemekle birlikte 300 vergi cezaları, Ceza Hukuku alanında ele alınarak ceza nizası kapsamında değerlendirilebilmektedir 301. Yaptırımın adına yasa koyucu tarafından verilen isim ne olursa olsun, AİHM, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nde öngörülen güvenceler açısından değerlendirme yapmakta olup, vergi cezaları da bu kapsama dahildir 302. Ceza yönü ağır basan uyuşmazlıkların suç isnadı kapsamında AİHS m.6’da öngörülen adil yargılanma hakkı ilkelerinden yararlandırılacağına ilişkin Bendenoun kararından sonra, AİHM’nin 12 Temmuz 2001 tarihli Ferrazzini – İtalya kararı (Requête no 44759/98) ise, suç isnadı kapsamına girmeyen uyuşmalıkların, verginin bir malvarlığı sorunu olduğu ileri sürülerek, bir medeni hukuk uyuşmazlığı şeklinde AİHS m.6’da öngörülen adil yargılanma hakkı ilkelerinden yararlandırılması gerektiği yolundaki iddiaları geçersiz kılan bir karar olmuş ve bu tür vergi kararlarında, AİHM’nin, AİHS m.6 kapsamında bir denetim yapmayacağını hüküm altına almıştır. Öte yandan, ABA m. II-10, f. 2’de de ‘Vicdani nedenlerle itiraz hakkı, bu hakkın uygulanmasını yönlendiren ulusal kanunlara uygun olarak tanınır” şeklinde bir hükmün bulunduğunu da hatırlatmak gerekir. 299 AİHS md.58’e göre, Sözleşmeci taraf AİHS’yi ancak Sözleşme’ye taraf olduğu tarihten itibaren geçecek beş yıllık bir süre sonunda ve Avrupa Konseyi Genel Sekreteri’ne altı ay önceden haber verilecek bir ihbarla feshedebilir. 300 Ferrazzini davası, 12.7.2001 tarih ve 44759/98 sayılı karar. 301 Öztürk davası, 21.2.1984 tarih ve 8544/79 sayılı karar 302 Bu konuda bkz. LAMBERT Pierre, Les droits relatifs à l'administration de la justice disciplinaire dans la jurisprudence des organes de la convention européenne des droits de l'homme, Revue trimestrielle des droits de l'homme, 6e année, n. 22, 1995/4, s.161 vd.; J.M. W., Le juge administratif français et les dispositions de la convention européenne des droits de l'homme relatives aux accusations "en matière pénale", Revue française de droit administratif, 1994/3, s.414 vd. Ayrıca bkz. Les pouvoirs de l'administration dans le domaine des sanctions, s. 33 vd. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi’nin bu anlayışı iç hukuklarda zaman zaman, bir kısım disiplin cezalarının da bu kapsam dışında, özel hukuk veya ceza hukuku yaptırımı olarak kabul edilip edilemeyeceği konusuna da eğilinmesine neden olmuştur. Bu konudaki leh ve aleyhteki gözlemler için bkz. FLAUSS François, CEDH et répression disciplinaire dans la fonction publique française, Rev. Trim. des Droits de l'Homme, 1995, no. 22, s.205 vd. 298 283 Ancak AİHM, itfaiye hizmetlerine katılım vergisini Ek 1 No’lu Protokol’de öngörülen mülkiyet hakkı ile ilişkilendirip, incelemiştir 303. Çifte vergilendirmenin önlenmesi anlaşması çerçevesinde Finlandiya vatandaşı olması ve İsveç’te sürekli ikamet etmemesi nedeniyle İsveç makamlarının kendisinden Belediye Vergisi ve Kilise Vergisi alamayacağı gerekçesiyle yapılan başvuruya ilişkin olarak 23.10.1990 tarihli Darby-İsveç kararı bu konuda bir örnektir 304. Ancak temel içtihat oluşturan dava Fransa'ya karşı Bendenoun davasıdır. Fransa'da idari yaptırım sayılan mali yaptırımlar, bu mahkemenin uyguladığı ölçütlere göre, ceza suçlamaları kapsamına dahil edilerek, bu tür yaptırımlara AİHS'nin 6. maddesinin uygulanmamaktadır 305. Bir vergi uyuşmazlığında öngörülen yaptırımın AİHS m.6/1 anlamında suç isnadı sayılabilmesi için yaptırımın ; a) Öncelikle belli bir kişiyi veya bazı kişileri değil, tüm vergi mükelleflerini ilgilendirmesi gerekir. Şayet herhangi bir kimse o yaptırımın muhatabı olabiliyorsa bu unsur gerçekleşmiş sayılır. Bu özellik disiplin cezalarının da m. 6 kapsamında sayılmama nedenini oluşturmaktadır. b) Vergi yaptırımının amacı bir zararın parasal giderimini sağlamak suretiyle (zam ve cezalar gibi) vergi miktarını arttırmak değil, benzeri davranışların tekrarını önlemek ve ibret vermek için cezalandırmayı hedefliyorsa bu yaptırım suç isnadı kapsamında değerlendirilir. c) Önleyici ve cezalandırma amaçlı vergi miktarını arttırma nedenleri genel nitelikli bir kural ile düzenlenmelidir. d) Uygulanan yaptırım miktarının çok yüksek rakamlara ulaşması ve ödememe halinde paraya çevirme veya hapisle tazyik edilme şeklinde bir yaptırım öngörülmesi, gerekir 306. D- SEÇİM UYUŞMAZLIKLARI VE AİHM Serbest seçim hakkı, Ek 1 No’lu Protokol md.3’de yer almaktadır 307. Uygun sürelerle, gizli oyla serbest seçim yapılması ve bireysel seçim hakkı, AİHS’nin (Ek 1 No’lu Protokol md.1) garanti altına aldığı tek siyasi hak olma niteliği taşımaktadır. Bunun nedeni, seçim hakkının demokratik devlet yapısıyla doğrudan ilişkili olmasıdır. Buna göre seçimler, serbest, gizli olmalı ve halkın görüşünü özgürce açıklayabilmesine olanak tanımalıdır. AİHK, Ek 1 No’lu Protokol md.3’ün hem aktif ve hem de pasif seçim hakkını garanti ettiği sonucuna ulaşmıştır. Kuşkusuz her taraf devletin seçimin hangi koşullar içinde 303 Karlheinz Schmidt c. Allemagne-291-B-(18.7.94). Cour européenne des Droits de l'Homme, Affaire Darby c. Suède, Série A 187. 305 Affaire Bendenoun c. France, Arrêt (Au principal) n° 3/1993/398/476, 24 février 1994, A 284, http://cmiskp.echr.coe.int/tkp197/portal.asp?sessionId=6847850&skin=hudocfr&action=request 306 Bu konuda bkz. TEZCAN Durmuş, “AİHS Açısından Vergi Cezaları ve Adil Yargılanma Hakkı”, Danıştay 138.Yıl (2006), İdari Yargı Sempozyumu (Ankara, 11.05.2006). 307 Anılan hüküm şöyledir: “Yüksek Âkid Taraflar, teşrii organın intihabı hususunda halkın kanaatinin serbest olarak izharını sağlayan şerait dahilinde uygun sürelerle gizli oyla serbest seçimler yapmayı taahhüt ederler”. Anayasamızda md.67, 75, 76, 77, 78, 79, 94, 101, 102, 104, 114, 116’da hükümler bulunmaktadır. 304 284 gerçekleşeceğini yasayla düzenlemesini de şart koşmaktadır 308. Her ne kadar, seçim sisteminin oluşturulmasında ilgili devletin geniş bir takdir yetkisi bulunmakta ise de 309 keyfi sınırlamalara yol açabilecek sağlam hukuki gerekçelere dayanmayan düzenlemeler anılan hükme aykırılık oluşturur. Ek 1 No’lu Protokol md.3, yalnızca yapılacak seçimde halkın düşüncesini özgürce dile getirmesinin garanti altına alınması yönünde bir zorunluluk öngörmektedir. Söz konusu hüküm anlamında “yasama organı” deyimi, yasa koyma ve değiştirme yetkisine sahip olan organları ifade etmektedir. AİHM, Pierre Bloch-Fransa Kararında seçimle ilgili bir uyuşmazlıkta, uyuşmazlığın ekonomik bir sorunu gündeme getirse bile, tek başına “medeni niza” vasfını kazanamayacağını belirtmiştir 310. AİHM Büyük Dairesi, 18.2.1999 tarihli İngiltere’ye karşı Matthews kararında, bu deyime, ulusalar üstü bir kuruluş olmasına rağmen, Avrupa Birliği tarafından alınan tedbirlere ilişkin kontrol ve yasama yetkisine sahip olması nedeniyle Avrupa Parlamentosu seçimlerinin de girdiğini belirtmiş ve Cebelitarık’ta yaşayan İngiliz vatandaşlarına bu seçimlere katılma hakkı verilmemesini, Ek 1 No’lu Protokol md.3’ün ihlali olarak nitelendirmiştir. AİHM 3. Dairesi, kapatılan FP’li vekiller Merve Kavakçı, Nazlı Ilıcak ve Mehmet Sılay’ın yaptığı üç ayrı başvuruda yer alan, parti kapatma gerekçesiyle 5 yıl süreyle seçilme haklarının elinden alınmasından dolayı getirilen siyaset yasağını serbest seçim haklarının ihlali olarak görmemiş ve meşru bulmuş, ancak bu meşru hedef için getirilen müeyyidelerin ağır ve oransız olduğu ve meşru amaçla dengeli olmadığı, sonucuna varmıştır 311. Bu kararın hukuki etkisi bütün kapatılan siyasi yasaklı kişilerin bu hükümden yararlanmasına gerekçe yapılabilecek olmasıdır. AİHM, 3 Kasım 2002 tarihinde yapılan genel seçimlerde yüzde 10'luk ülke barajının altında kalan DEHAP'ın yaptığı başvuruyu karara bağlamış ve seçimde uygulanan baraj oranının seçim hakkını engellediği iddiasıyla açtığı davada yüzde 10 seçim barajının "serbest seçim hakkını ihlal etmediğine" karar vermiştir. AİHM, bugüne kadar ülkelerin seçim barajlarına müdahale edecek herhangi bir karar almamıştır 312. V-İDARİ YARGI KARARLARININ UYGULANMAMASI AİHS md.6 (ve AİHS md.13’ÜN) İHLALİNİ OLUŞTURUR AİHM, davaların kesin hüküm halini almasına karşın, gereklerinin yerine getirilmemesini davaların hiç sonuçlanmadığı anlamında yorumlamaktadır. Yargı kararının hiç uygulanmadığı durumlarda ise, AİHS md.6’nın ihlali süreklilik kazanmaktadır. Gecikmeli de olsa kararların bir süre sonra uygulanması, yargılama sürecine eklenmekte ya da uyuşmazlığın türüne göre başlı başına AİHS’nin ihlal nedeni olarak görülmektedir. Kişilerin yargı yoluna gitmelerinin temel amacı, beklentileri doğrultusunda bir sonuç alması ve bunun uygulanmasıdır. Kararın icrası icra işlemleri ve bunun için geçen süreler Frowein/Peukert, Art.3 des 1. ZP, No.1. Yine bkz. YILDIRIM Turan, Mahalli İdarelerin Seçilmiş Organlarının Organlık Sıfatlarını Kaybetmeleri, İst 2000. 309 Örneğin seçimlerin kaç yılda bir yapılacağı, sadece seçim bölgesinde oturan vatandaşların oy kullanabileceğinin öngörülmesi gibi. 310 21.10.1997 tarihli Karar, Recueil 97-VI, s.2223, p.51. 311 http://www.forumgazetesi.com/haber_detay.asp?haber_id=15321. 312 http://www.abhaber.com/haber_sayfasi.asp?id=15758. 308 285 de bu kapsama dahildir 313. Bir mahkemece verilen kararın yerine getirilmesi, Sözleşme md.6/1 ile amaçlanan “yargılama” nın bütünleyici parçasıdır 314. Aksi durumda yargı yolu anlamsızlaştırılmış ve devre dışı bırakılmış olur. AİHM’ye göre, yargı kararları uygulanmazsa AİHS md.6/1 ihlal edilmiş olur 315. Yargı kararının hukuka uygun şekilde yerine getirmede idarenin ihmali, AİHS md.6/1’in etkin kullanımından yoksun kalınması anlamına gelmektedir. Mahkeme tarafından verilmiş bir kararın yürütülmesi, “yargılamanın” tamamlayıcı bir parçası olarak görülmelidir 316. Konuya ilişkin birkaç AİHM kararından örnek vermek gerekirse; Van de Hurk başvurusunda 317 davalı idare tarafından uygulanmayan mahkeme kararının bağlayıcılığının olmadığı iddiası hakkında AİHM, tarımsal konulardaki uyuşmazlıkları çözmekle görevli mahkeme kararlarının Hollanda Tarım ve Balıkçılık Bakanlığı tarafından, kısmen uygulanmasının veya hiç uygulanmamasını, mahkeme kararının bağlayıcı olması özelliğiyle bağdaşmadığı gerekçesiyle md.6’nın ihlal edildiği sonucuna varmıştır. Yatağan Termik Santrali ile ilgili Okyay ve Diğerleri/Türkiye Davası (Başvuru No: 36220/97, 12.07.2005) ve Bergama Ovacık altın madenin siyanürlü altın aranması gibi davalarda (Taşkın ve Diğerleri/Türkiye) da benzer hususlara vurgu yapılmıştır. Nitekim anılan bu sonuncu kararda; Bergama’da, AİHM kararının uygulanıp uygulanmadığı konusu, Avrupa Konseyi Bakanlar Komitesi aracılığı ile düzenli raporlama ve tavsiye kararları ile denetlenmektedir. İşletmeye açılma ruhsatı verilmesi AİHM kararının uygulanmadığı anlamına gelecektir. Kararın uygulanmamasının, Türkiye'nin Avrupa Konseyi'nin çıkarılmasına kadar varabilecek bir takım siyasi sonuçları da doğurabileceği hususu hatırlatılmış, sonuç olarak AİHM, AİHS'nin md.6 ve 8’in ihlal edildiğine ve her başvurucu için 3.000 Euro manevi tazminat ödenmesine karar vermiştir. Danıştay İçtihadı Birleştirme Genel Kurulu, öngörülen sürede işlem tesis etmeyen idarelere karşı açılacak tazminat davalarında usul ve sürelerin belirlenmesi konusunda içtihat birliğine gidilmesinin mümkün olmadığına karar vermiştir 318. SONUÇ İdare hukuku insan hakları boyutunu da içerecek şekilde kısmen de olsa küreselleşme (globalleşme) sürecinden etkilenmektedir. Usulüne uygun olarak yürürlüğe girmiş temel haklara ilişkin uluslararası sözleşmeler ile yasa hükümleri arasında temel 313 Silva Pontes c. Portugal-286-A /23.3.94). 19 Mart 1997 tarihli Hornby/Yunanistan hükmü, Raporlar, 1997-II, pp. 511-512, 40. 315 AİHM 3.Dairesi’nin 10 Kasım 2004 gün ve 46117/99 nolu “Taşkın ve Diğerleri/Türkiye” kararında da; Bergama-Ovacık Madeninde, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin Adil Yargılanma Hakkını koruyan 6/1. maddesi ile yine Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin Özel ve Aile Yaşamına Saygı Hakkını koruyan 8. maddesi ihlal edildiğine karar vermiştir. Yine bkz. Öçkan ve Diğerleri/Türkiye Davası (Başvuru No:46771/99, 28.03.2006). 316 Hornsby – Yunanistan, 19 Mart 1997 kararı, Reports of Judgments and Decisions 1997II, ss. 510-11 § 40 et seq.); Scollo – İtalya, 28.09.1995 kararı, Seri A no. 315-C, § 44; Ahmet Kılıç – Türkiye (Başvuru no. 38473/02, 25.04.2006. 317 Van de Hurk c. Pays-Bas-288 (19.4.1994). 318 Danıştay İçtihatları Birleştirme Genel Kurulu, E. 1996/2, K. 1997/2 (http://www.kazanci.com.tr). 314 286 hakların uygulanması konusunda farklı hükümler içermesi halinde temel haklara ilişkin olan uluslararası sözleşmeler “hiyerarşik üstünlük” nedeniyle esas alınmalıdır (AY md.90/5). Belirtelim ki, bu nitelikte olmayan uluslararası sözleşmeler ile yasalar arasında ise hiyerarşik eşitlik vardır. Usulüne uygun yürürlüğe girmiş bir uluslararası antlaşmanın sadece birkaç hükmü temel haklara ilişkin ise antlaşma, ilgili yasadan üstün sayılır mı? Bir başka deyişle, aynı konuda bir temel hakkı düzenleyen yasa hükmü ile temel haklara ilişkin olmamakla birlikte içerdiği muhtelif hükümleri temel hakka ilişkin uluslararası sözleşmede üstünlük hangi hükme verilmelidir? Kanımızca bu durumda uluslararası sözleşmeye değil, o sözleşmenin temel haklara ilişkin hükümlerine üstünlük vermek gerekir. Meğer ki, yasal hükümler insan hakları lehine daha ileri ve koruyucu hükümler ihtiva etsin! Öte yandan, uluslararası antlaşma kanun hükmündedir ancak kanun değildir, bu nedenle soyut veya somut norm denetimi yoluyla anayasaya aykırılığı ileri sürülemez. Kanun hükmünde olduğu için de devlet organlarını, kişileri bağlayıcı bir etkiye sahiptir. Ulusal yasa koyucu, Sözleşme’ye aykırı anayasa veya yasa çıkarmamak yükümlülüğü altında olduğu gibi, eğer Sözleşme’ye aykırı anayasa veya yasa varsa, bunları da yürürlükten kaldırmak zorundadır. Şayet iç mevzuat hükmü ile uluslararası antlaşmanın çelişmesi halinde, iç mevzuat hak ve özgürlükler bakımından kişiler lehine daha üstün, ileri hak ve güvenceler sağlıyorsa bunu esas almak daha doğru ve insan haklarının sağlanması ve korunması amacına daha uygun bir yaklaşımdır. AİHS (ve Ek Protokoller), idari yargıda; başta hukuk devleti ilkesi, insan haklarına saygı ilkesi, demokratik toplum düzeninin gerekleri, adil yargılanma hakkı ve hukukun genel ilkeleri (eşitlik ilkesi/ayırımcılık yasağı, ölçülülük ilkesi gibi) bağlamında göz önünde bulundurulmalı ve dikkate alınmalıdır. Uluslararası sözleşmeler İdare Hukukunun yazılı kaynaklarındandır. AİHM kararlarından kıyasen yararlanılması İdare Hukuku’nun bir “içtihat hukuku” olması özelliği ile de bağdaşmaktadır. AİHM, AİHS’nin içinde yer almakla birlikte (AİHS md.19 vd.), AİHM kararlarının yorumları, uluslararası antlaşma hükmü değildir ve uluslararası antlaşma gücü de taşımaz. Ancak, AİHS’nin asli yorumcusunun AİHM olduğuna da dikkat çekmek gerekir. AİHM, yüksek mahkeme değildir, anayasamızda yüksek mahkemeler arasında sayılmamıştır. AİHM kararları beyan edicidir. AİHM sadece ihlali tespit eder, kararın yerine getirilmesi bakımından iç hukukta farklı mercilerin kararı (yasama, yargı, idari pratiğin değiştirilmesi gibi) gerekli olabilir. AİHM, AİHS veya ek Protokollerden birisinin ihlal edildiğini tespit ederse AİHS md.41 uyarınca tazminat ödenmesine karar verebilir. Bununla birlikte aleyhine ihlal tespiti yapılan devletin AİHS md.41 uyarınca tazminat ödemiş olması, ayrıca ihlal kararının iç hukukta etki ve sonuçlarını giderme yükümlülüğünü ortadan kaldırmaz. Anılan bu yükümlülük her zaman yargı organına dönük olmayabilir. Somut olaya göre yasama organına veya idari pratiğin değiştirilmesine de yönelik olabilir (İhlalin Etkilerini Giderme Yükümlülüğü). İlgili kanun kesin hükümler taşıyorsa ve yoruma elverişli değilse, kanunu değiştirmekten başka yol bulunmamaktadır. AİHM, varsa AİHS’ye aykırılığı saptar, ancak ulusal mahkeme kararını ya da mevzuat hükümlerini ortadan kaldırma, değiştirme, iptal etme ya da etkisiz hale getirme yetkisi yoktur. İhlal kararından sonra , ihlalin sonuçlarını ortadan kaldırmak ve benzer ihlalleri önleyecek tedbirleri almak aleyhine ihlal kararı verilen Sözleşmeci devletin yükümlülüğünde olan bir husustur. AİHM kararının iç hukukta verilmiş kesin hükme doğrudan etkisi yoktur. AİHM, Türk Yargı Örgütünde yer almamaktadır. AİHM, İdare Hukuku ve İdari yargılama alanında uzmanlaşmış bir mahkeme değildir. Bununla birlikte AİHM, iç hukukun bir parçasıdır (AY md.90/5, AİHS md.19) ve AİHM’ce tespit edilen ihlalin etki ve sonuçlarının ortadan kaldırılması gerekli ve zorunlu olup(AİHS md.46), idari yargıya 287 ilişkin kararlarda konu yargılamanın yenilenmesine gerekçe oluşturmaktadır (İYUK md. 53/1-(ı (Ek:15.7.2003-4928/6 md.)). AİHM, uyuşmazlığın (örneğin Kabahatler Kanunundaki yargı mercilerine ilişkin tartışmalar) hukuk veya idare mahkemelerinden hangisi tarafından esastan sonuçlandırılacağı, davanın türü ve görüleceği mahkeme konusunda bir değerlendirme yapmaktan kaçınmaktadır. AİHM bakımından önemli olan yargı yerleri arasında çıkabilecek olan olumlu veya olumsuz görev uyuşmazlıklarının en kısa yoldan, en etkili biçimde çözülmesi olup, bu husus ilgili devletin sorumluluğu altındadır. Bir yargı yerine erişim güvencesi adil yargılanma hakkının ön koşuludur. Mahkemeye başvuru hakkı; niteliği gereği, devletlerce yer ve zamana göre değişen gereksinimlere uygun olarak düzenlenmelidir 319. İç hukuk, mahkemeye başvuru hakkını, örneğin sürelere uyulması ve belirli formalitelerin yerine getirilmesi koşuluna bağlı tutabilir; dava yeteneği için özel kurallar öngörebilir; davada temsil zorunluluğu getirebilir; yargılama masrafı ve bunun önceden ödenmesi zorunluluğuna yer verebilir. Yargılama birkaç dereceli olabilir, kural olarak bu denetim devletlerin takdirine bırakılmıştır. Fakat devletlerin tek derecelilik yerine birden çok dereceli yargılama sistemini benimsemeleri halinde devletin bu aşamada da, m.6‘da öngörülen güvenceleri sağlaması gerekir. Mahkemeye başvuru hakkının Sözleşmeci Devletçe bazı koşul ve sürelere bağlamasına dair sınırlamalar, hakkın kullanılmasını fiilen ortadan kaldırmadığı sürece, AİHS md.6 kapsamındaki “bir yargı yerine başvurma hakkını”nın ihlalini oluşturmaz. Sözleşmeci devletler bu konuda belirli bir takdir marjına sahip olmakla birlikte, bu marj AİHM’ce Sözleşme ile bağdaşır olup olmadığı yönünden incelenmektedir. Belirtelim ki, aynı konuda AİHM’nin Sözleşmeci değişik ülkeler için farklı kararlar vermesi “çifte standart” oluşturur. “Sürpriz karar verme yasağı”nın ihlalini oluşturan böylesi durumlarda, AİHM bünyesinde kararın gözden geçirilmesi talep edilmelidir. Buna rağmen, karar yine aynı yönde olursa, ihlal tespiti kararına uyulması gerekir (AİHS md.46). Sonuçta, iç hukukta da mahkemeler zamanla içtihat değişikliği yapabilmektedir. AİHM’nin görüş ve içtihat değiştirdiği durumlarda artık sonraki tarihli kararın Sözleşmeci devletler için emsal nitelik taşıdığı sonucuna varılmalıdır. Aleyhine ihlal tespiti verilen Devlet için bu kararın uygulanmasında çok ciddi güçlükler/imkansızlıklar varsa son çare sözleşmenin feshi ihbarı 320 olabilir. Kamusal alanda ve devletin gözetimindeki kişilerin yaşam hakkı başta olmak üzere korunması idare için bir zorunluluktur. Bu nedenle örneğin kamu hastanelerinde meydana gelen tecavüz, adam öldürme gibi ihlaller nedeniyle üçüncü kişinin suç niteliği taşıyan kusuru nedeniyle idarenin sorumlu olmayacağı yönündeki yaklaşımın ileri sürülmesi mümkün gözükmemektedir. Çünkü özellikle hastaneler; hastaların en savunmasız olduğu ve en çok korunmaya ve gözetilmeye ihtiyaç duydukları alanlardan birisidir. Taraflardan birisinin karara etkisi olan ve dava dosyasında bulunan belge ve bilgilerden bir kısmına ulaşamaması nedeniyle savunma hakkının sınırlandırılmış olması, hakkaniyete uygun bir prosedür izlenmemesi adil yargılanma hakkının ihlalini oluşturur 321. Bu konuda idari davaların açılmasından sonra işlem dosyalarının çok fazla belgeden 319 Stubbings et autres c. Royaume-Uni-Rec.1996-IV, fasc. 18 (22.10.96, 22083/93, 22095/93), (Recueil 1996-IV). 320 AİHS md.58’e göre, Sözleşmeci taraf AİHS’yi ancak Sözleşme’ye taraf olduğu tarihten itibaren geçecek beş yıllık bir süre sonunda ve Avrupa Konseyi Genel Sekreteri’ne altı ay önceden haber verilecek bir ihbarla feshedebilir. 321 Kerojärvi c. Finlande-322 (19.7.1995, 17506/90). 288 oluşabileceği düşünülürse bu dosyaların davacıya iletilmemesi bir ölçüde haklı gözükebilir. Ancak idareler, en azından işlem dosyalarının içeriğini özetleyen “dizi pusulasını” konusunda davacıyı bilgilendirmelidirler, idarelerin replik ekinde yer alan işlem dosyalarının mahkemeye gönderilmemesinin yasada hiçbir yaptırımı bulunmamaktadır 322. Danıştay tetkik hakimleri görev yaptığı daireden bağımsız, kendi değerlendirmeleri doğrultusunda dosyayı tetkik ettiğinden bunun mahkemeye yardım amacını(İYUK md.62) aştığı düşünülebilir. Silahların eşitliği ilkesi gereği ya tetkik hakimlerinin istemde bulunmalarına son verilmeli ya da taraflara karar öncesinde yanıtlanmak üzere bu istemler için uygun süre verilmelidir. Danıştay Savcısı’nın mahkeme ve kurullar önünde dinlenilmesine gerek görüldüğü durumlarda (Danıştay K. md.61/3) bu olanak davanın yanlarına da tanınmalıdır. İdare Hukukunu ilgilendiren ve AİHM’ye yapılacak muhtemel başvuruları önlemek ve hukuk devleti ilkesini gerçekleştirmek bakımından akla ilk gelen birkaç hususa değinilmesi ve tartışılmasının yararlı olacağı değerlendirilmektedir. Şöyle ki; İdari yargıda yürütmenin durdurulmasında İYUK md.27’de yer alan kümülatif iki koşulun 323 “ve” bağlacı ile bir arada olmasını öngören anlayışın değiştirilerek –önceki düzenlemede olduğu gibi- “veya” yapılmasında yarar vardır. İdari yargıda da birel idari kolluk işlemi olan yıkım kararlarının, idari işlemlerin icrai olması ilkesine yasal istisna getirilerek bunların kesinleşmedikçe uygulanmayacağına dair açık yasal düzenleme getirilmelidir. Çünkü örneğin yürütmenin durdurulması talebi reddedilmiş ve yıkım gerçekleştirildikten sonra yıkım kararı iptal edilmişse, tazminat ilgilinin mağduriyetini gidermede yetersiz kalabilir. Sözgelimi manevi zararlar varsa veya bir ticari işletmenin itibarını yitirilmesi, işletmenin daha önce girdiği iş bağlantılarının ifa edememe yeni hukuki sorunlara da neden olabilecektir. Anayasa Mahkemesi kararlarının hukuki güvenlik ilkesi nedeniyle geriye yürümemesinin (AİHM, Kadriye Yıldız ve Diğerleri/Türkiye Davasında, (Başvuru No: 73016/01, 10.10.2006) olduğu gibi) kimi sakıncaları bulunmaktadır 324. Yine, kamulaştırma bedel tespitinde bilirkişinin sadece bayındırlık rayiç bedellerini dikkate alıp, amortisman ve binadaki yıpranmayı düşmesine göre bedel tespiti yapması ve emsalleri dikkate almaması eksik değerlendirme oluşturmakta ve bilirkişi raporuna yapılan itirazlarda bu hususun dikkate alınmaması sonucu verilen kararlar Anayasa md.46’da öngörülen “gerçek karşılık” olmamaktadır. AİHM’ye sonradan yapılacak başvurular bakımından Ek 1 No’lu Protokolün ihlali nedeniyle devletin mahkumiyeti konusu olabilecektir. Bu nedenle uygulamanın yani AİHM’nin deyimiyle “idari pratiğin” değiştirilmesi gerekir. Değinilmesi gereken bir başka husus ise, 3194 s. İmar Kanunu md.18 bağlamında yapılan “hamur kaidesi” uygulamasında yol, yeşil alan, gibi yerlere rastlayan taşınmazların en fazla %40’ının bedelsiz alınması uygulaması kanımızca mülkiyet hakkının özüne dokunduğundan, Ek 1 No’lu Protokole de aykırı gözükmektedir(Bir hakka (mülkiyet) müdahale vardır, bu müdahalede kamu yararı da vardır. Ancak bu müdahale (%40 mülkiyeti bedelsiz alma) ölçülü değildir (kanımızca ölçülülük ilkesinde mündemiç alt DİNÇ, 175. “İşlemin açıkça hukuka aykırı olması” ihtimalinde idari yargı yeri yürütmenin durdurulması yerine zaten işlemi iptal etmelidir. Çünkü hukuka aykırılığın “açık” olması bu sonucu gerekli ve zorunlu kılmaktadır. Yürütmenin durdurulması konusunda bkz. ASLAN Zehreddin, İdarî Yargıda Yürütmenin Durdurulması, 2.b., İst 2001. 324 Bu konuda bkz. ULER Yıldırım, “Anayasa Mahkemesi İptal Kararları Geri Yürür”, Prof.Dr.Bahri Savcı’ya Armağan, Ank 1988, sh. 515 vd. 322 323 289 ilke olan aşırılık yasağı ihlali vardır) 325. Yapılan imar düzenlemesi ile ilgilinin taşınmazının değerinin de arttığı (şerefiye) veya böyle bir uygulama yapılmazsa belediyelerin yapacağı kamulaştırmalar nedeniyle yerel kamu hizmetlerini yürütecek bütçelerinin oldukça sınırlı kalacağına dair düşünceler “aşırılık yasağı” kanımızca gerçeğini değiştirmemektedir. Baraj yapımı, nükleer santral gibi, büyük projelerin uygulanmasındaki mülkiyet meselelerinin neden olabileceği tazminat sorunlarının giderilmesinde idarenin, hukuk sigortası yaptırmasının olabilirliği üzerinde de düşünülmesi yararlı olabilecektir. Tarafların mahkeme önündeki sunumlarının çeşitliliği nedeniyle üye devletlerin yasalarının, yargısal geleneklerinin ve içtihatlarının öngördüğü biçimde kararların yazılması ve açıklanmasında farklılıklar olabilir. Ancak davanın sonucunu temelden etkileyecek bir dilekçe verilmişse, mahkeme verdiği kararda bunun üzerinde özellikle durmalıdır. İlgilinin dilekçesindeki açıklamalarını yerel mahkemenin red mi ettiği, yoksa görmezden mi geldiğini öğrenmeye hakkı vardır. Bu noktada yürütmenin durdurulması taleplerinin neden reddedildiğinin somut olay açısından gerekçelendirilmeyip, sadece İYUK md.27’deki koşulların bulunmadığından söz edilerek gerekçenin ifade edilmesi, kanımızca adil yargılanma ilkesine uygun bir yaklaşım değildir. Gerçekten de örneğin davacı, idare mahkemesinin yürütmenin durdurulmasının reddi kararına karşı, red gerekçelerini bilmediği için bölge idare mahkemesine (veya ilk derece mahkemesi olarak Danıştay’da bakılan davalarda Danıştay’a) somut dava konusu olay bakımından ne içerikte bir itiraz dilekçesi yazacağını, hangi gerekçelerle itiraz edeceğini bilemeyeceğinden adil yargılanma hakkı ihlalinden söz edilebilecektir. Davalı, AİHS md.6 gereği, savunmasını hazırlaması için gerekli zaman ve kolaylıklara sahip olmalıdır. Ancak yakın dönemde çıkarılan kimi kanunlarda (Belediye Kanunu, İl Özel İdaresi Kanunu gibi) öngörülen kısa dava açma sürelerinin (10 gün gibi) bu amaca hizmet etmediği açıktır. Kamu hizmetlerinin aksamasını önlemek amacıyla öngörülen bu kısa dava açma sürelerinde yasama organı aşırılığa kaçmıştır. İdari yargıda, karar düzeltmenin etkili iç başvuru yolu olup olmadığına değinmek gerekir. Başvuru konusunda esasa ilişkin kararını açıklamış olan mahkemenin karar düzeltme nedenleri açısından yine aynı mahkemenin kararını yeniden gözden geçirmesini istemesi nedeniyle iç hukuk yollarının tüketilmediğini iddia etmek kanaatimizce inandırıcı bir gerekçe değildir. Çünkü mahkeme zaten kararını verirken gerekçelerini belirtmiştir. Kişinin bu gerekçelere dayanarak konuyu AİHM’ye götürebilmesi AİHS’nin de amacına uygun bir yaklaşım olacaktır. Nitekim AİHK, 3.5.1993 tarihli Şenay Karaduman kararında, idari yargıda karar düzeltmenin başvuru konusu olan soruna etkili bir çözüm getirmediğini göz önüne alarak, bu yolun tüketilmesine gerek olmadığı sonucuna ulaşmıştır. Belirtelim ki, iki kamu tüzel kişisinin idari yargıda hasım olduğu davaların AİHS bağlamında AİHM’ye götürülmesi mümkün gözükmemektedir. Çünkü bu durumda davacı ve davalı sıfatı aynı kişi olan “T.C. Devletinde” birleşecektir. Dolayısıyla Devlet; hem davalı, hem davacı sıfatında olamayacaktır. Bu durum esasen “idarenin bütünlüğü ilkesi”nin de bir gereğidir. AİHM’ce ihlal kararı verilmesi halinde asıl olan eski hale iadedir(restitutio in integrum). Yargılamanın yenilenmesi yoluyla ihlalin etki ve sonuçlarını giderme her zaman mümkün değildir. Örneğin makul sürenin ihlal edildiğinin tespit edilmesi. Bu durumda zararın tazmini uygun çözümdür. İhlal, mevzuattan kaynaklanıyorsa, yargılama yenilense Ancak Anayasa Mahkemesi daha önce %35 olan oran açısından yaptığı değerlendirmede, bu oranın (%35) anayasaya aykırı olmadığı sonucuna varmıştır (Bkz. AY. Mah. E.1990/7, K.1990/11, AYMKD, S.26, Ank 1992, sh. 223 vd.). 325 290 bile sonuçta bir değişiklik olmayacaktır. Bu durumda mevzuatın AİHS’ye uyumlu hale getirilmesi uygun çözüm olabilecektir. Yasal değişikliğin geçmişe yürütülmesi de bu durumda hakkaniyete uygun bir çözüm olarak gözükmektedir. İhlal, idari işlemden kaynaklanıyorsa işlemin geri alınması gerekir. Tazminat ödeyip, ihlale devam etme sözleşmenin amacı değildir. Yargılamanın yenilenmesi yoluyla ihlalin giderilmesi, daha sonraki ihlalleri önleyecektir. Yargılamanın yenilenmesi sonucunda verilen karar, önceki kararla aynı doğrultuda olabileceği gibi, farklı da olabilir. AİHM, ulusal mahkemeler üstünde bir temyiz organı olmadığı ve verdiği karar yalnızca Sözleşme ve ek protokollerden bir veya birkaç maddesinin ihlal edildiğinin tesbitine yönelik olduğu için, sonuçta davaya bakan mahkeme iç hukukta yürürlükte bulunan kuralı uygulamak durumundadır. Yeniden yargılama sonucunda ulusal mahkemenin ilk kararında ısrar etmesi durumunda verilen ikinci karara karşı yeniden AİHM’ye bireysel başvuruda bulunulamaz. Böyle bir başvurunun yapılması durumunda, “başvurunun Mahkeme tarafından daha önce incelenmemiş olması” (AİHS’in 35/2) koşulu gereğince, ikinci başvuru kabul edilmezlik kararıyla karşılaşacaktır. İYUK, temel hak olan “adil yargılanma hakkı”nın bir gereği ve uzantısı olduğundan, bu durumda AİHS md.6 hükmü ile adil yargılanmaya ilişkin İYUK hükümleri arasında çelişki, çatışma veya yarışma olması halinde Anayasa md.36/1 ve AY md.90/5 hükümleri bir arada değerlendirildiğinde, adil yargılanma konusunda AİHS md.6 hükümlerinin esas alınması gerekeceği sonucuna ulaşılabilir. Meğer ki, İYUK’da bu konuda AİHS’ye göre kişi lehine daha ileri hükümler öngörülmüş olsun! Diğer taraftan özellikle İYUK’un, -ilgili olduğu ölçüde AİHS ve AİHM boyutları da dikkate alınarak- değişen, gelişen koşullar ve ihtiyaçlar bağlamında bütünüyle gözden geçirilerek, daha ileri bir düzeye getirilmesinin hukuk devleti ilkesini pekiştireceği değerlendirilmektedir. AİHM ve yüksek yargı organları arasındaki düzenli sempozyumlar ve/veya karşılıklı ziyaretler sonucu yaratılan işbirliğine önem verilerek, aynı konuda varılan farklı sonuçların gerekçeleri hukuken analiz edilmeli, bu noktada bilim insanlarından da yararlanılmasına ve ayrıca hizmetiçi eğitime önem verilmelidir. AİHM’deki davalarda devlet savunmasında; gerek öğreti ve gerekse uygulamacılardan oluşan çok seçkin, ciddi ve düzenli bir “hukuk danışmanlığı” sisteminden yararlanmasında fayda görülebilir. Yeni bir merci oluşturmaksızın mevzuat değişiklikleri ve mevcut kurumlarla AİHM’ce verilen ihlal kararının etkilerinin giderilmesi, en kısa ve öncelikle göz önünde bulundurulması gereken yol olmakla birlikte tartışılabilecek bir başka öneri de şu olabilir; AİHM’ce verilecek olası mahkumiyet ve ihlal kararlarından sonra mevzuat veya idari pratiğin değiştirilmesi yerine, bundan daha önce, ancak iç başvuru yolları tüketildikten sonra, fakat AİHM’ye gitmeden önce -belki de yüksek yargı organlarının temsilcilerinden müteşekkil- filtre görevi yapan etkin hukuki bir başvuru yolu üretilmesinde (ve muhtemelen Anayasa Mahkemesi bünyesinde uzman bir daire şeklinde oluşturulmasında) yarar olup, olmayacağı üzerinde ayrıca düşünülüp, tartışılabilir. Şüphesiz bunun başlıca faydaları (olası ihlali, AİHM’ye gitmeden giderme, zaman, emek ve –belki de prestijkaybını önleme 326 vs. gibi) ve sakıncalarının (süreci uzatma, çok başlılık oluşturma vs. gibi) 326 Örneğin “Etkili Başvuru Hakkı” (AİHS md.13) çerçevesinde, Türkiye’de 5233 sayılı Terör ve Terörle Mücadeleden Doğan Zararların Karşılanması Hakkında Kanun uyarınca “ZARAR TESPİT KOMİSYONLARI” oluşturulmuştur (5233 sayılı Yasa md.2’de “Bu kanun, 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanununun 1 inci, 3 üncü ve 4 üncü maddeleri kapsamına giren eylemler veya terörle mücadele kapsamında yürütülen faaliyetler 291 birlikte düşünülerek bir sonuca varılması gerekir. Bu noktada, oluşturulabilecek “anayasa şikayeti” 327(Verfassungsbeschwerde) müessesesinin insan haklarının gelişmesinde önemli bir adım olmakla birlikte, bunun bir kanun veya kanun hükmünde kararnameyi anayasaya uygunluğu açısından değerlendirip, AİHS ve AİHM odaklı bir değerlendirme yapmadığından -ilk tahlilde- bu yöndeki ihtiyacı tam olarak karşılamayabileceği de söylenmekle birlikte, Anayasa md.90/5’de yapılan 2004 değişikliği sonrası böyle bir kurumun oluşturulmasını adeta zorunlu kılmaktadır 328. nedeniyle zarar gören gerçek kişiler ile özel hukuk tüzel kişilerinin maddî zararlarının sulhen karşılanması hakkındaki esas ve usullere ilişkin hükümleri kapsar” şeklinde düzenlenmiştir). Yine örneğin, KKTC’de sonradan oluşturulan tazmin komisyonları da tüketilmesi zorunlu, iç başvuru yolu haline getirilmiştir. 327 Anayasa Mahkemelerine kişisel başvuru iki yolla olabilmektedir. Birincisi, kural olarak bir yasal hükmün kişiler tarafından Anayasaya aykırı olduğu iddia edildiğinde ortaya çıkan “actio popularis” veya popüler başvurudur. Diğeri, anayasal şikayettir. Anayasal şikayet, anayasal hakların ihlaline karşı kişisel bir başvuru yoludur. Genel olarak bir kişiyi ilgilendiren idari veya yargısal kararlara karşı yöneltilmektedir. Almanya’daki “Verfassungsbeschwerde” ve İspanya’daki “recurso de amparó” kurumları anayasa şikayetinin en meşhur örnekleridir. Diğer Avrupa ülkeleri de anayasa şikayeti kararları konusunda bazı usuller getirmişlerdir (bunlar arasında Rusya, Çek Cumhuriyeti, Slovakya, Slovenya, Makedonya, Hırvatistan, Portekiz, Macaristan sayılabilir). PACZOLAY Peter, “Anayasal Şikayet”, http://www.anayasa.gov.tr/eskisite/anyarg21/venedik.pdf. ; Yine bkz. PEKCANITEZ Hakan, Mukayeseli Hukukta Medenî Yargıda Verilen Kararlara Karşı Anayasa Şikâyeti (Anayasa Yargısı 1-2, Ank 1995, sh. 257-287); GÖZTEPE E. Anayasa Şikayeti, Ank 1998, sh.15 vd. 328 Kamu denetçisi(ombudsmanı) müessesesinin bu yöndeki ihtiyacı karşılamayacağı kanaatindeyiz. Yargısal kesin hükmün kaldırılması yetkisinin belki de hukukçu bile olmayacak, kişi/kişilerce ortadan kaldırabilecektir. Benzer gerekçelerle hiç olmazsa idari işlem/eylemlerden kaynaklanan, yargısal olmayan ihlaller için kamu denetçesinden faydalanılması yönünde kısmi bir çözüm teklifine de sıcak bakmamaktayız. 5521 s. Kamu Denetçiliği Kurumu Kanunu (Kabul Tarihi: 15.06.2006) amacında “Bu Kanunun amacı; gerçek ve tüzel kişilerin idarenin işleyişi ile ilgili şikâyetlerini, Türkiye Cumhuriyetinin Anayasada belirtilen nitelikleri çerçevesinde, idarenin her türlü eylem ve işlemleri ile tutum ve davranışlarını; adalet anlayışı içinde, insan haklarına saygı, hukuka ve hakkaniyete uygunluk yönlerinden incelemek, araştırmak ve idareye önerilerde bulunmak üzere Kamu Denetçiliği Kurumunu oluşturmaktır” demektedir. Üyelerinin nitelikleri, atanma biçimleri vs. dikkate alındığında kanunun mevcut haliyle bu ihtiyacı karşılamaktan uzak olduğu anlaşılmaktadır. 292 293 İKİNCİ OTURUM TARTIŞMALAR 294 295 Sinan YÖRÜKOĞLU- Efendim, sabah 10’dan bu tarafa devam eden toplantımızın sonuna geldik. Öncelikle bu oturumda bildiri sunanlara tekrar huzurunuzda teşekkür ediyorum. Şimdi, saat itibarıyla ileri bir saat ve aradan sonra da katıldığınız, o nedenle de ayrıca sizlere teşekkürlerimi arz ediyorum. Sunulan tebliğler bence son derece açık, tereddüt içermiyor. Ama, bütün bunlara rağmen soru sormak isteyen varsa zamanın da darlığını dikkate almak suretiyle çok sınırlı sayıda soru alabiliriz. Buyurun. Gönül ÖNBİLGİN (Danıştay Başkanvekili) - Kısa bir açıklama getirebilir miyim? Sinan YÖRÜKOĞLU- Bu vergiyle ilgili olsa gerek efendim. Gönül ÖNBİLGİN- Evet. Sinan YÖRÜKOĞLU- Evet, o konuda Turgut Bey de görüşlerini açıklayacak. Acaba görüşlerini birleştirerek başlayabilsek? Gönül ÖNBİLGİN- Çok teşekkür ediyorum.Vergi Dava Daireleri Kurulu Başkanı olarak söz almış bulunuyorum. Tabii Vergi Hukuku, bu konuda çok yeni gelişen bir hukuk. Sizin de bahsettiğiniz gibi, eski kararlarımızda ancak idarenin açık bir hizmet kusuru var ise tazminata hükmederdik. Çok nadir kararlarımız var.Vergi Dava Daireleri Kurulumuz uzun yıllar faiz istemlerini, hem yasada böyle bir hüküm bulunmadığı, hem de ihtirazı kayıt müessesenin zaten yorumla gelen bir müessese olduğu, kanunlarda böyle bir müessese yok. Biz ihtirazı kaydın yorumla kabul ediyoruz ve onun üzerine dava açılıyor. Bu hallerden, mükellefin aslında istenen vergiyi ödememe hakkı olduğu, re’sen veya ikmalen bir tarhiyat yapılırsa, zaten tarhiyatın duracağı sonuna kadar, dava sonunda da haklı çıkarsa herhangi bir maddî kaybının olmayacağı görüşüydü. Bunları bir tarafa ayırıyoruz.Ama, ihtirazı kayıtta veyahut, ki bizim vergi sistemimizde beyan esası vardır, ihtirazı kaydıyla beyan eden kişi o konuda zaten biraz kuşkuludur; acaba kabul edilecek mi, edilmeyecek mi? Ödemek istemediği vergiyi beyan etmeyebilir, idare re’sen tarhiyat yapar, bu tarhiyat durur, bir muhatap kalmaz. Ama davası reddedilirse, 112’nci maddedeki gecikme faizine muhatap kalacağı için mükellef ihtirazı kayıtla beyan ediyor. Hemen akabinde birçok mükellefimiz yürütme ister, eğer haklıysa, yürütmeyi alır, yine faizden kurtulur.Şimdi, bizim vergi idaremiz geç veya –İdarenin affına sığınıyorum- kötü işleyen bir idare, vergi idaresi ve kanunlarla kendisine tanınan yetkiyi aşırı kullanan bir vergi dairesi. Birçok kararname çıkarıyor, tebliğ çıkarıyor ve kanunu aşıyor. Bunları iptal ediyoruz açılan davalarda. Bu davalarda her mükellef ihtirazı kayıtla beyanda bulunuyor aynı zamanda. Tebliğle beraber beyan kayıtlarını tutuyor. Bunlardan size geçmişten şöyle misal verebilirim: yatırım indirimi istisnası mesela, ihracatta vergi iadesi istisnası daha evvel, hayat standardı kararnameleri; bunlar hep ihtirazı kayıtlarla beyan edilmiştir, tebliğler iptal edilmiştir, işlemler iptal edilmiştir, o işlemlerde faiz sistemleri vardır, bunların hepsi reddedilmiştir. Çünkü, tebliğin iptal edilip edilmemesine bağlıdır. İçtihatlarımız böyle süregelirken ve hizmet kusuru varsa tazminatlar verilirken, varsa böyle bir durum, böyle kararname iptalleri değil de, bireysel davalar gelmeye başladı. Sizin bize verdiğiniz misal gibi, henüz bir içtihat oluşturmamış çok özel bir davadır o. Çünkü, “getirilen uçağı gümrükten çekerken, finansal kiralama yoluyla getirdim” diyor kişi, idare ise, “hayır bunu satın aldın sen” diyor; böyle bir ihtilaf var. Bireysel bir ihtilaf bu, bir tebliğe falan dayanmıyor. Burada da Danıştay’ın kararlarıyla ve bu konudaki kararlarıyla sabitlenmiş bunun bir kiralama olduğu. Onun için hakikaten kişi mağdur edilmiş, ihtirazı kayıtla da beyan etmek zorunda, çünkü uçağı gümrükte duruyor, vermiyorlar; çekebilmek için de bunu ödemiş. Vakti de yok bir dava açıp yürütme istemeye Onun için, bu davada büyük tartışmalardan sonra 112’nci maddenin 4’üncü fıkrasına göre bir tazminat verilmesini kabul ettik. “Hizmet kusuru” demedik, çünkü idarenin anlayışı o. Bütün muktezaları böyle, “bu bir satın almadır” diyor. Biraz sonra meslektaşım kendi fikrini söyleyecek, tabii, çok güzel bir yaklaşım. umarım bundan sonra 296 da bu kötü vergi idaresi karşısında bile bu hükümleri biz uygulamak zorunda hissederiz kendimizi. Ama, sizin verdiğiniz misal on ikinci ayda çıkmış bir karar. Biz birinci ayda, 2007’nin birinci ayında verdiğimiz bir başka ihtirazı kayıtla beyanda, 112’nci maddeye göre isteminden veya genel hükümlere göre istenilen tazminatı reddettik. O da bir döviz bürosunun yıl sonunda Merkez Bankasında depozit olarak koyduğu paranın değerlemesiyle ilgiliydi, mükerrer değerleme vardı, buna rağmen reddettik. Çünkü, her ihtirazı kayıtta bir yorum vardır. Bu yorumun üzerine bir de İnsan Hakları Mahkemesinin verdiği kararlardaki ve Sözleşmedeki hükümleri uygularsak, yorum diyorum, Türk Vergi İdaresi bunun altından mümkün değil kalkamaz; bu birincisi.İkincisi, burada mükellefin de birtakım şeyleri yapması gerekiyor, yani beyan etmesin idare resen tahakkuk ettirsin, haklıysa hiçbir faiz alınmayacaktır. Hayır, haklıysa diyorum, haksızsa zaten faiz ödeyecek; Devletin, kamunun parasını kullanıyor. Onun için, 112’nci maddeyle ilgili içtihatımız da Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin verdiği Yunanistan’daki kararlarıyla ilgili içtihatlarımız da kesin değil, çünkü Yunan mahkemesinin –ben şahsen bilmiyorum- eğer biliyorsanız, bizi aydınlatırsanız çok sevinirim. Yunan Hukukunda vergi yargısının nasıl işlediğini bilmiyorum. Bizde vergi yargısı davayı açtığınız vakit yürütmeyi durdurur, yeni bir yürütme almaya gerek yoktur. İhtirazı kayıtta beyan edersiniz, yürütme istersiniz veya kendiniz de razısınızdır ileride başınıza faiz derdi çıkmasın diye. O dava acaba Yunan Hukukundaki vergi mahkemesinin yapısı nasıl; ben bilmiyorum. Eğer biliyorsanız ve orada da dava açılmakla duruyor mu bu vergi yargısında işlem; bunları bilmekte yarar var. Onun için, içtihat kesin bir içtihat değildir. Sizin de dediğiniz gibi, her olayın durumuna göre değişebilecektir. Beş, altı tane muhalefetimiz var bu konuda, reddi yolunda da muhalefetimiz var. Kabulü de çok yeni bir ve iyi bir içtihattır, yani Danıştay için bir aşamadır kabulü bile. Bunu beyan etmek istemiştim, teşekkür ediyorum. Sinan YÖRÜKOĞLU- Siz ilk söz isteyensiniz, buyurun. Yalnız soru olacaksa lütfen kısa olsun. Dr. Müslüm AKINCI- Efendim, Dr. Müslüm Akıncı, Kocaeli Üniversitesi Hukuk Fakültesi.İki sorum olacak; bir saptama bir soru.Bir tanesi, bu usulle ilgili haddim olmayarak, herhalde word programının azizliği bu anladığım kadarıyla, “uluslararası” sözcüğünün ayrı yazılması, Yılmaz Bey Hocamın tebliğinin başı, “interstate” ve “international” kavramları herhalde karıştırılmış görebildiğim kadarıyla; genelde bitişik yazılıyor, onlar biz atlamışız.İkincisi, en önemlisi, belki de bugünün tartışılması gereken en önemli kararı daha geçen haftalarda verilen ve basında bir devrim ya da büyük bir şey olarak lanse edilen bir karardı, Büyük Dairenin verdiği bir karar. Finlandiya’da yanılmıyorsam dört polis memurunun açmış olduğu bir davanın reddi üzerine Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi’nin verdiği kararda içtihadın aşıldığı ve bundan sonra Türk yargısında bile daha doğrusu geçerli Türk Hukuk’unda kesin olan YAŞ kararları, aynı Hakimler ve Savcılar Yüksek Kurulu kararlarının da Avrupa İnsan Hakları Mahkemesine götürülebileceği yönünde Sayın Rıza Türmen’in ağzından bir yorum yapıldı. Bilmiyorum, herhalde Osman Hocam’ın bu karardan haberi vardır. Acaba bu konuda ne diyecekler. Bundan sonra gerçekten de Avrupa İnsan Hakları Mahkemesine gidebilir mi? Teşekkürler, saygılar. Sinan YÖRÜKOĞLU- Buyurun Hocam. Doç. Dr. Sibel İNCEOĞLU- Sayın Doç. Dr. Oğuz Sancakdar’a bir sorum var. Konuşmasından anladığım kadarıyla, yanlış anlamadıysam, İnsan Hakları Sözleşmesine yasalardan üstün olduğu temel hak ve özgürlükler ilgiliyse tabii ki Anayasa gereğince, fakat İnsan Hakları Mahkemesi kararlarının olmadığı şeklinde anladım. Şimdi, burada tabii şöyle bir sorun var bana göre: Nasıl ki Anayasa kanunlardan üstündür, ama Anayasayı 297 yorumlayan Anayasa Mahkemesidir, dolayısıyla, “Anayasa Mahkemesi kararı beni ilgilendirmez, o üstün değildir, Anayasa üstündür” demek hakkı mümkün değilse, Sözleşme’yi yorumlama yetkisine sahip ve son karar organı olan İnsan Hakları Mahkemesinin de kararlarının kanunların üzerinde olmadığını söylemek bana göre mümkün değil. Hatta Türk Anayasa Mahkemesinin kararları için de aynı şeyin söylenmesi gerekir.Dolayısıyla, maddelere de baktığımızda, sözleşmedeki maddelere, hepsi çok soyuttur. Billur Yaltı’nın da söylediği gibi ve bu soyutluğu gideren organ İnsan Hakları Mahkemesidir. Mesela, 6’ncı maddenin hiçbir yerinde Mahkemeye başvurma hakkı yazmaz. Ama bunu yaratan İnsan Hakları Mahkemesidir. Dolayısıyla, eğer sadece maddeye bakarsak, maddeden hiçbir yere varamayız, madde çok soyuttur. Kararlarla birlikte Sözleşme’yi değerlendirmek gerektiğini düşünüyorum. Bu konudaki yorumunu almak istiyorum Sayın Oğuz Sancakdar’ın ama, aynı zamanda bu konudaki görüşlerini Osman Doğru’ya da sormak istiyorum. Sinan YÖRÜKOĞLU- Turgut Bey, buyurun. Turgut CANDAN (Danıştay Yedinci Daire Başkanı) - Teşekkür ederim Sayın Başkan.Turgut Candan, Danıştay Yedinci Daire Başkanı.Evet konu çok ilginç, ama oldukça da zevkli, tebliğler de oldukça doyurucu, ama zaman darlığı sebebiyle olsa gerek çok fazla da soru işareti bırakıyor insanın beyninde. Fakat, bunların hepsini sormaya kalkarsan; Başkan bana, “zamanımın hepsini kullandın diye kısa geç” diyecek. Onun için yalnızca birikisine değineceğim. Sayın Yaltı’ya öncelikle teşekkür ediyorum. Bizim kararımızda pratisyen doktor, pratisyen hukukçular olarak yansıtamadığımız birçok konuda bir akademisyen olarak çok güzel açıklamalar getirdi. Kendisine bu bakımdan teşekkür ediyorum ama, aslında açıklamalarında çok yüklü boşluk yok, bir-iki noktaya yalnızca değinmek istiyorum. Önce şunu söyleyeyim: Sayın Yaltı, Vergi Dava Daireleri Kurulunun onikinci ayda vermiş olduğu karardaki muhalefette ilk kez İnsan Hakları Avrupa Mahkemesinin bir kararından söz edildiğini söyledi. Tabii bilgisi olmayabilir. Bizim daha önce 2002 yılında vermiş olduğumuz bir kararda silahların eşitliği ilkesi var onda, Mantovanelli kararına 1 doğrudan gönderme yaptık. Ben olmazsa kendisine o kararı göndereceğim. Bir başka konu şu: Bizden sonra Dördüncü Dairenin de benzer şekilde karar verdiğini söyledi. Ben burada bir başka dairedeki arkadaşlara haksızlık olduğunu düşündüğüm için bu konuda da açıklık getirme ihtiyacını duydum. Bizden hemen sonra, yine bizim Daireyle birlikte müşterek heyeti yapan Dokuzuncu Daire de 6.5.2005 tarihinde bize katılarak Dokuzuncu Dairedeki arkadaşlarımızla bizim kararımız doğrultusunda oy kullandılar ve karar o şekilde oluştu, geçti. O kararı da size gönderdik. Şimdi, bir başka konu: Konuşmasının başında Sayın Yaltı Vergi Usul Kanunu’nun 112’nci maddesinin 1.1.1986 tarihinde yürürlüğe girdiğini söyledi. Doğrudur, 1986’da yürürlüğe giren gecikme faizi, normal vadesinde ödenmeyen vergi alacakları için devletin talep hakkı olarak gecikme faizi öngörüldü. Yalnız şunu da söyledi; mükellefler için tersten uygulama öngören bir yasa hükmü olmadı. Ancak, 12 yıl sonra bu 112’nci maddeye eklenen 4’üncü fıkrayla geldi. “Dolayısıyla, arada 12 yıllık bir boşluk oldu” dedi. Ben buraya biraz değinmek istiyorum. Eğer olaya yasallık ilkesini ön plana çıkararak bakarsanız, doğrudur boşluk var. Ama, olaya tazminat niteliğinden, faizin tazminat niteliğinden hareket ederek bakarsanız, boşluk yok. Şimdi, yasallık ilkesinden bakılmasının doğru olmadığını düşünüyorum ben. Niye öyle düşünüyorum? çünkü, gecikme faizi bir mali yüküm değildir. Devletin, vatandaşların, idare edilenlerin, yani vergi mükelleflerinin mamelekine tecavüz niteliği oluşturacak yahut müdahale niteliği oluşturacak bir mali yüküm değildir. 1 Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin Mantovanelli-Fransa kararı (Başvuru no: 21497/93) 298 Dolayısıyla, yasallık ilkesinin etkisinden kurtulmadıkça bu konuda doğru bir düşünce sistemine kavuşmak mümkün değil. Yasallık ilkesi, biraz önce söylediğim gibi, devletin idare edilenlerden olan talepleri için söz konusudur, devletin müdahalesi için de söz konusudur. Oysa, vatandaşın devletten olan taleplerinde yasallık ilkesi geçerli değildir. O zaman karşımıza başka şeyler çıkar. Ne çıkar? İşte Anayasanın 125’inci maddesi çıkar. Anayasanın 125’inci maddesi, yasayla tazminat taleplerinin yerine getirilmesinin yasayla düzenlenmesi koşulunu öngörmüyor. Onu yaparken Anayasa koyucu, İdare Hukukunun genel ilke, idareden sorumluluğuna ilişkin ilkelerini bilerek hareket ediyor. İdarenin sorumluluğunu gerektiren ilkeler var, Fransız hukukunun, daha sonra da Türk Danıştayının geliştirdiği sorumluluk, kusurlu ve kusursuz sorumluluk ilkeleri var. Bunlardan hareket ederek, Anayasakoyucu 125’inci maddesinde yasayla, tazminat taleplerinin yasayla düzenlenmesi, yasayla verilmesi gerektiği şeklinde bir zorunluluk getirmiyor. Böyle de olmaması gerekir bana göre, çünkü yasayla verilen tazminat hiçbir zaman gerçek tazminat değildir, gerçek zararı karşılamaz. Oysa asıl olan, adalet ilkelerine göre gerçek zararın karşılanmasıdır. Size örnek verebilirim, siz de biliyorsunuz tabii, temerrüt faizi ve gecikme faizi, yasal faizi 5095 Sayılı Kanunun doksanlı yılların başındaki uygulamalarını çok iyi biliyorsunuz. Enflasyon oranının yüzde 100’lerin üzerinde olduğu halde, yasayla yüzde 30 oranında tazminatlar verildi ve çok büyük haksızlıklar yapıldı. İnsan Hakları Avrupa Mahkemesine kadar gitti ve Türkiye mahkum olacaktı ama, daha sonra 160’a falan çıkarıldığı için İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi mahkum etmeme gibi bir uygulamaya girdi. Dolayısıyla, yasallık ilkesinin etkisinden kurtulmak gerekiyor bu konuya çözüm getirebilmek için. Anayasanın 125’inci maddesindeki idarenin sorumluluğu ilkesinden hareketle bu sorun çözülebilir. Ta baştan beri çözülebilirdi, bizim çözümümüz de öyle oldu. Bir başka şeye değineceğim… Sinan YÖRÜKOĞLU- İki söz isteyen var ve bu sorduklarınıza da cevap verecek konuşmacılar… Turgut CANDAN- Ben takdiri size bırakayım da, belki bir kısaca değineceğim, benim haftaya ondan sonra Sayın Doğru’nun bir sorusu var, sanıyorum bize yöneltti; kısaca ona değinmek istiyorum eğer izin verirseniz. Sinan YÖRÜKOĞLU- Estağfurullah, hani bir, sizin konuşmanız tabii ki tebliğ olacak kadar şey… Turgut CANDAN- Şimdi, ihtirazı kayıtla verilen beyannameler üzerinde kişi vergiyi ödemeyebilirdi, daha sonra öderdi veya yürürlüğün durdurulması talebinde bulunurdu veya beyanname vermemeyle ilgili eleştiriler geliyor. Oysa arkadaşlar, Anayasanın 70’inci maddesine bakarsak, vergi kamu giderlerinin finansman kaynağıdır. Kamu giderlerinin zamanında görülebilmesi için, verginin de zamanında ve gerçek değeriyle ödenmiş olması gerekir. Bu yüzden, bir mükellefe “vergini zamanında beyan ettin ve ödedin” diye kusur izafe etmek Anayasanın 70’inci maddesinin mantığına aykırıdır. Bu nedenle bu görüşlere katılmıyorum. Şimdi Sayın Doğru’nun sorusuna kısaca değinmek istiyorum. Sayın Doğru yanlış anlamadıysam şunu söyledi: “İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi içtihatlarında temyiz mercii gibi davranıyor” dedi. Eğer böyle olunca bir de ulusal planda temyiz mahkemesine İnsan Hakları Mahkemesine ihtiyaç var mı? Varsa, böyle bir ihtiyaç varsa İnsan Hakları Mahkemesi hangisidir? Anayasa Mahkemesi, şunu söylemediniz, “Anayasa Mahkemesi, Yargıtay mı, Danıştay mı” demek istediniz. Şimdi, temyiz mercii olmanın vazgeçilmez iki özelliği var. Bir tanesi, alt derece mahkemesi kararlarının hukuka uygunluğunu denetlemektir. İkincisi de, bu kararı hukuka aykırı bulduğunda bozmaktır. İnsan Hakları Avrupa Mahkemesinin kararlarının ilk özelliği vardır, denetiminin ilk özelliği vardır, ama ikinci özelliği yoktur. Yani, İnsan Hakları Mahkemesi 299 ulusal mahkemelerin kararlarını bozamaz, böyle bir yetkisi yok. Siz de söylediniz, böyle bir yetkisi yok. Dolayısıyla, bilmiyorum açıkça ifade etmiyorlar ama İnsan Hakları Mahkemesi yargıçları kararlarında belki o anlam çıkabiliyor, bir temyiz mahkemesi olarak görmüyorum ben. Bu nedenle, bir İnsan Hakları Mahkemesi boyutunda bir temyiz merciine, üst mahkemeye ihtiyaç yok. Kaldı ki, böyle bir mahkeme Türk hukuk yargı düzeninde üç yüksek mahkemenin, ki birbirinin eşiti olan üç yüksek mahkemenin, arasında hiyerarşi kurmak anlamına gelir. Bu yeni bir yargı düzenini yeniden yapılandırılması sonucunu yaratır, böyle bir ihtiyaç doğurur. Bana göre buna hiç gerek yok, her yüksek mahkeme kendi yargı düzeni içerisinde İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi’nin kurallarına uygunluk, İnsan Hakları Avrupa Mahkemesinin içtihadına uygunluk denetimi yapabilir. Bu konuda içtihatlarını geliştirebilir ve sorun böyle çözümlenir. Teşekkür ederim. Prof. Dr. İl Han ÖZAY- Olağan değildir tabii bir bildiri sunanın onu dinleyenlere soru yöneltmesi, ama ben Osman Doğru’nun ilk sorusuna, ben de cevap vermek istiyorum. Benimki bir satırlık, bir cümlelik bir şey, ona itiraz da edemez. Benim öğrencim oldu çünkü. Fransa ve Türkiye’de İnsan Hakları Mahkemesi idarî yargıdır. İtalya’da değil, o tam yargı davalarına bakmıyor, adliyeye gidiyor. Ama, Fransa’da ve Türkiye’deki sistem bizim İnsan hakları Mahkememiz idarî yargıdır; ilk derecesiyle, temyiziyle vesaire vesaire. Teşekkür ederim. Ali Rıza AYDIN (Anayasa Mahkemesi Raportörü)- Sayın Başkan, teşekkür ediyorum. Aslında kısıtlı sürem var, konu da çok önemli. Ben de sorumu sormak hakkımı kullanmak istedim. Öncelikle temerrüt faiziyle ilgili bir Anayasa Mahkemesi kararı da olduğunu, yüzde 30 faizi Anayasa Mahkemesinin de iptal ettiğini hatırlatarak başlamak istiyorum. İkinci konu da, Sayın Yaltı’nın 112’nci madde çerçevesinde ileri sürdüğü “koruyucu karar” sözcüğü diye nitelendirmesi çok güzel bir nitelendirme. Biz de bir başka Anayasa Mahkemesi kararını vergi iadesiyle ilgili öyle nitelendiriyoruz, vergi iadeleri kapsamındaki mal ve hizmetlerin değiştirilmesi, azaltılması ya da artırılması, çoğaltılması konusunda Maliye Bakanlığına tanınan yetkiyi Anayasa Mahkemesi verginin yasallığı ilkesi doğrultusunda iptal etti. Bunu koruyucu karar olarak nitelendiriyoruz, yani mal çeşitlerini de vergi kapsamında gördü öyle iptal etti. Bunu da eklemek istedim. Sorum; Anayasa’nın 35’inci maddesi kapsamında İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi’ne gitmeden mülkiyet hakkı kapsamında sizin tebliğ konunuzdaki örneği alacak hakkı olarak nitelendirerek çözebilir miyiz şeklinde bir soru. Çünkü, alacak hakkı olarak nitelendirdiğiniz zaman konuyu, Anayasa kapsamında Danıştayın verdiği kararın da belki dayanağı değişmiş olacak, daha sağlam bir dayanak olmuş olacak. Teşekkür ediyorum. Sinan YÖRÜKOĞLU- Efendim, belki bu soru size bu vergiyle ilgili ama, hepsini bir toparlayarak verirseniz lütfen. Prof. Dr. Billur YALTI- Sadece birkaç cümleyle ancak ifadelendirebileceğim herhalde. Bir kere katkıları için çok teşekkür ediyorum, ilgilendim. Öncelikle bir kaygımı, daha doğrusu bir serzenişi ifade etme şansını bana veren Turgut Beye de ayrıca teşekkür ediyorum. Bu ilk kez bir iade kararında atıf meselesini aydınlatmak üzere benim okudum kadarıyla ilk kez dedim. Şöyle ki; bir idarî yargı ve Barolar Birliğinin bir toplantısında Turgut Bey bir tebliğ sunmuşlar, okuma fırsatını buldum çok faydalandım. Orada ifadelendiriyorsunuz, bir kez eski bir, -şimdi hatırlayamıyorum ismini çok özür dilerim“M” ile başlıyor, evet Mantovanelli kararı, ona atıf yaptınız. Onu söylemişsiniz ve ben ilk kez o söylediğiniz o metni o kitapta gördüm. Yani şunu ifadelendirmek istiyorum: Aslında kararlara ulaşmak bakımından çok sıkıntımız olduğunu söylemem lazım. Bir veri bankamız var, bu bizim için şu anda çok iyi bir şey, eskisine nazaran daha çok rahatlıkla taramalar yapabiliyoruz. Fakat bu veri bankasının da derinliği ve genişliği konusunda ben şu aşamada 300 bir talepte bulunmuş olayım Yüce Yargıdan. Bu kararların mümkün mertebe bankaya yüklenmesi demek, kamuya açıklanması demek daha fazla üretimde bulunmamız, daha çok şeyi düşünmemiz, daha çok şey yazmamız demek. O nedenle, ben “ilk kez” kelimesini bilerek kullandım ama, okuduğum kadarıyla ilk kez. Bir de Dokuzuncu Daire, evet çok haklısınız bu konuyu ihmal ettiğimi ben de fark ettim, ifadelendirilmemiş bir durum. Hakikaten Dokuzuncu Dairenin de mütalaaya katıldığını biliyorum ve çok teşekkür ediyorum bu konudaki eksikliğimi tamamladığınız için. Bir başka mesele, şimdi aslında bütün tebliğimi Anayasa üzerine de kurabilirdim. Yani faizin ödenmesi için o yasa ekranını kaldırın dediğimiz zaman, uzun yıllardır tartışma konusu olan Anayasa’ya gidiş, Anayasa’ya uygun değerlendirme, Anayasa’yı uygulama gibi kavramlar üzerine de kurabilirdim ve ifadelendirdim zaten bunu da. Şu manada: Anayasa Mahkemesi o tarihte o kadar çok Anayasa maddesini kullanabilirdi ki, 35’inci maddeyi de ifadelendirdim. Ama, Anayasa Mahkemesi, örneğin böyle bir değerlendirme yapsa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin Protokol’ün 1’inci maddesinin de destek ölçüt olarak kullanmaktan öteye zaten gitmeyecektir, gidemeyecektir, tartışamadık burada ama, 90/5’in sıkıntıları dolayısıyla. Şimdi, o nedenle 35’inci madde mi, 13’üncü madde bağlantılı değerlendirme elbette yapılabilir. Ben tebliğimi sunarken şunu da ifadelendirmiştim: “Yedinci Daire, Dördüncü Daire ve Dokuzuncu Dairenin bu tazminata ilişkin görüşü, aslında bir hukuk talebine bir hak talebini karşılar düzeyde bir hukuk kurgusudur, düşüncesidir” diye ifadelendirdim zaten. Fakat bir yandan bir “alternatif arayışı içinde alternatif bir okuma biçimidir üretilebilir mi”nin bir cevabını aramıştım. Eminim çok zenginlikte görüşler üretilebilir. Tek bir konuda bir sempozyum dahi bence yapılabilir. Ben bir de şu konuda son bir cümle ifade etmek istiyorum: Her olayda mülkiyet hakkının ihlali ve menfaat dengesi bakımından değerlendirme yapılması gerektiğini vurguladım ben. Bunun da altını ayrıca çizmek istiyorum. Sibel Hanımın sorusuna dönebilirim artık, herhalde sürem kalmadı. Elbetteki, çünkü Anayasa derslerinde başında ifadelendirilen Anayasa’nın ne söylediğini Anayasa Yargıcı söyler. Dolayısıyla, sözleşmenin ne söylemini değiştirir, değiştirmez; İnsan Hakları Mahkemesi söyler. Benim söylediğim de bu manada ve değerlendirmem de, buradaki standartlar ve testler canlılığını kazanabilir ülke uygulamalarında. Yani, birebir kopyalamak, birebir aktarmak, aynı olguları aramak kendi hukukumuzda veya önümüzdeki davada bu söz konusu olmaz. Fakat, üretilen testin her olayda nasıl kullanıldığına ilişkin, nasıl uygulandığına ilişkin bir bilgimiz olur. Sözleşmeyi ancak bunlarla algılayabilir, anlayabiliriz diye düşünüyorum. O nedenle de katılıyorum ben Sibel Hanımın söylediğine. Umarım bir eksiklik olmadı, çok teşekkür ediyorum. Sinan YÖRÜKOĞLU- Biz teşekkür ederiz. Osman Bey, buyurun. Prof. Dr.Osman DOĞRU- Efendim ben önce meslektaşımın sorusuyla başlamak istiyorum; Pellegrin davası 2 ve Vilho davası 3. Pellegrin davası, üst düzey bir kamu yöneticisinin kendi kişisel hakları için mahkemeye başvurma hakkını kısıtlayan bir durum vardı, İnsan Hakları Mahkemesi de bunu Sözleşme’ye uygun görmüştü. Yani, “üst düzey kamu yöneticileri kamu gücünü kullanan, özellikle askerler ve polisler gibi” demişti İnsan Hakları Mahkemesi, “bunların yargı yoluna başvurmaları 6’ncı madde kapsamında değil” demişti. Vilho kararı bunu değiştiriyor gibi görünüyor, çünkü Vilho kararında polisler başvurunca kendi kişisel hakları için, yani tazminat için başvurmuşlar. Burada ihlal bulduğuna göre, artık polisler de, askerler de ulusal mahkemelere kendi hakları için, medenî Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin Pellegrin-Fransa kararı (Başvuru no: 28541/95) Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin Vilho Eskelinen-Fransa kararı (Başvuru no: 63235/00) 2 3 301 hakları için başvurabilecekler gibi görünüyor. O zaman şöyle bir soru doğuyor: Acaba bugüne kadar YAŞ kararlarına muhalefet şerhi koyanlar şimdi haklı mı çıkıyorlar diye bir soru doğuyor kafamda. Ama bunu geçelim. Bu acaba millî hukuku etkileyecek mi, yani Vilho kararı millî hukuku etkileyecek mi? Finlandiya’yla ilgili verilmiş bir karar Türkiye’yi niye etkilesin? Konu, sorun bizde varsa bizi de etkilemesi lazım. Ama bırakın bizim hakkımızda verilmiş olan, Türkiye hakkında verilmiş olan kararı şu anda Türkiye uyguluyor mu? Çok açık bir karar var, A.D. kararı 4. Askerlerle ilgili bir hak bileceksiniz, asker askerlerin oda hapsi cezaları. Şu anda Anayasaya dayanarak oda hapsi cezası verilmesi mümkündür. Ama İnsan Hakları Mahkemesi daha seksenli yılların başında oda hapsi cezasının bir hürriyete bağlı ceza olduğunu söylemişti kararında ve bunu komutan tarafından verilemeyeceğini, bunun bir mahkeme tarafından ancak verilebileceğini söylemişti. Yıllar sonra 2006 yılıydı zannediyorum, A.D. kararında İnsan Hakları Mahkemesi Türkiye’yi de mahkum etti bu kararda peki uygulandırma; hayır. Şu anda hâlâ oda hapsi cezaları veriliyor mu; veriliyor. Peki ne zamana kadar devam edecek bu; ne zaman bu Anayasa değişecek, ne zaman iç hukuk değişecek, acaba bütün herkesin İnsan Hakları Mahkemesine başvurmaları mı bekleniyor? Buradan Anayasa üstün mü, İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi Anayasanın üstünde mi sorusuna geliyorum. Bana göre burada bir teorik tartışma yapmaya gerek yok. Eğer İnsan Hakları Mahkemesi ihlal kararı verdiği gerekçesiyle siz Anayasanızı değiştiriyorsanız, Anayasanızın üstünde İnsan Hakları Mahkemesinin kararı var demektir. İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi’nin hükmü de Anayasanızın üstünde demektir. Bana göre, İnsan Hakları Evrensel Bildirisinin de üstünde. Başka hangi norm, insanlar tarafından korunmuş hangi norm düşünebiliyorsanız bu ülkeyi bağlayan, bence İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi onların da üstünde, çünkü uygulanıyor, çünkü yaşayan bir belge, çünkü tazminata hükmedebilen bir Mahkeme var. Efendim, bu Mahkeme bir temyiz mahkemesi değil, çünkü tazminata hükmediyor ve diyor ki, “üç ay içerisinde ödeyeceksiniz”. Sabahleyin de birilerini dinledik. O diğer mahkemelerin vermiş oldukları kararların uygulanmadığı konusunda. Peki, Türkiye’nin İnsan Hakları Mahkemesinin vermiş olduğu kararı uygulamadığını duydunuz mu? Tek bir karar var hatırlayacaksınız, Loizidou davası 5 siyasî nedenlerle. Onun dışında, 3 ay içerisinde ödüyor mu tazminatları; ödüyor. Biçim gereği yerine getiriyor mu, yani tazmin konusunda yerine getiriyor mu; getiriyor. Şu anda bir de Öcalan kararı çıktı İnsan Hakları Mahkemesinden, yeniden yargılanma konusunda cezayla ilgili. Hatırlayacaksınız Ceza Muhakemesi Usulü Kanunu 311’inci maddede yeniden yargılamaya yetkili bir süre boşluğu vardır, Öcalan boşluğu diyelim biz ona, o hükmü değişecek sonunda. Çünkü YAŞ davası bunu getiriyor. Çok yakında bu değişiklikler de yapılacak.Bence temyiz mahkemesinden de daha etkili mahkeme gibi görünüyor bana İnsan Hakları Mahkemesi. Şimdi, İnsan Hakları Mahkemesiyle ilgili bir soru sormuştum, acaba temyiz mahkemesi gibi duruyorsa Türkiye’nin İnsan Hakları Mahkemesi hangi mahkeme olacaktır demiştim. Gerçekten yerinde bir soruydu bu ve Sayın Candan’a yürekten katılıyorum. Bütün Mahkemelerin, sadece yüksek mahkemeler değil, bütün mahkemelerimiz insan hakları kurallarına, İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi’ne ve içtihatlarının ruhunda davranacak olursa ayrıca bir millî insan hakları mahkemeleri gibi bir şey yaratmaya gerek kalmayacaktır. Teşekkür ediyorum. Sinan YÖRÜKOĞLU- Oğuz Bey, son söz sizin. Doç. Dr. Oğuz SANCAKDAR- Peki efendim. Ben de şu ihtimalleri yapmak istiyorum: Öğleden önceki oturumda idarî yargı kararlarının uygulanmamasından 4 5 Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin A.D.-Türkiye kararı (Başvuru no: 29986/96) Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin Loizidou-Türkiye kararı (Başvuru no: 15318/89) 302 bahsedilirken, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi açısından uygulanmama konusu Sözleşmenin 6’ncı maddesinin ihlalidir. Çünkü, AİHM sadece ihlal tespiti değil, bu ihlal tespitine göre uygulamanın ne şekilde yapıldığını da incelemektedir. O halde, mahkeme tarafından verilmiş, idare mahkemesi örneğin, bir kararın öğütülmesi yargılamanın tamamlayıcı bir unsuru, bir parçası olarak değerlendirilmektedir. O nedenle, idarî yargı kararlarının uygulanmaması Sözleşme’nin 6’ncı maddesinin ihlalidir. Bunun dışında Sibel Hanımın sorusu güzel bir soru, tartışmalı bir konudur o, fakat tespit yetkisine sahiptir mahkeme. Mahkeme sadece ihlali tespit ediyor. Bunun transformasyonu, yani iç hukuka nasıl yansıyacağı devletin takdir yetkisi içerisindedir, egemenlik yetkisi içerisinde takdir yetkisini kullanarak ihlalin niteliğine göre gerekli tedbirleri almak yükümlülüğü altındadır. Ben burada şunu vurgulamak istiyorum. Elbette İnsan Hakları bütün. İl Han Özay Hocamın ifade ettiği gibi, idare, İl ve İlçe İdare İnsan Hakları İl Kurulları var, İlçe Kurulları var ülke bazında da, İnsan Hakları önem arz ediyor idare açısından. Ve, ama sorun sadece yargı değil, devletin tamamını ilgilendiriyor, çünkü her halükarda davalı devlet. Hangi kurumu, teşkilatı dava edilirse edilsin. O nedenle, insan haklarına bütün blok olarak bakmak gerekiyor. Şu hususu son olarak vurgulamak istiyorum efendim: Çığ gibi büyüyen başvurular var İnsan Hakları Mahkemesine, yani bir hukuk ya da yargı reformu ihtiyacı var herhalde. O nedenle, idarî anlamda İdari Usul Kanunu’nun topyekün yeniden ele alınması gerekiyor. Mesela, tercümandan yararlanma hakkı. Türkçe’yi bilmeyenler için Türkçe bilmediğini iddia ederse, idare mahkemesi yargılamaya devam edecek mi? Hüküm yok. Şimdi, öte yandan iç hukukta evet en doğrusu her mahkemenin İnsan Hakları Mahkemesi kararlarını takip etmesi, onu incelemesi filan ama, artık şu anayasal şikayet mi olur? Yani, AİHM’ne gitmeden önce iç hukuk yolları tüketildikten sonra Anayasa Mahkemesi bünyesinde acaba yüksek yargıçlardan oluşan bir filtre mekanizması oluşturulabilir mi devletin prestiji açısından? Çünkü çok fazla sayıda hemen hemen her başvuru ihlalle sonuçlanıyor ülkemizle ilgili olarak maalesef. Öte yandan, devlet savunmasında Dışişleri Bakanlığının ciddi bir hukuk danışmanlığı sisteminden faydalanması kanımızca önemlilik arz ediyor ve bundan sonra toplantılarda belki AİHM temsilcilerinin de bu tür toplantılara iştirak etmesi, çünkü sonuçta aynı şey üzerinde kafa yoruyoruz. Efendim, ciddi ve düzenli sempozyumlar yapılması, yüksek yargı organları arasında, karşılıklı ziyaretlerin yapılması herhalde daha iyi iletişim sağlanmasına, ortak akla ulaşmaya yardımcı olabilecektir. Saygılar sunuyorum. Sinan YÖRÜKOĞLU- Değerli tebliğleriyle toplantıya katılan sayın konuşmacılara teşekkür ediyorum. Aynı şekilde sizlere de sabahtan bu tarafa sabırla dinlediğiniz için teşekkürlerimi sunuyorum. Bir dahaki 10 Mayıs’ta tekrar bir arada olmak dileğiyle toplantıyı kapatıyorum. *** 303 11 MAYIS 2007, CUMA 10.00 – Danıştay Başkanı’nın Açış Konuşması Birinci Oturum : 10.10 – 13.00 Oturum Başkanı: Gönül ÖNBİLGİN Danıştay Başkanvekili 10.20 – 10.45 İdare Mahkemelerinden İtiraz Yolu ile Anayasa Mahkemesine Gönderilen Konularda Yürütmenin Durdurulmasına İlişkin Sorunlar Prof. Dr. İl Han ÖZAY İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi Öğretim Üyesi 10.45 – 11.10 İptal Davasının Nitelikleri ve İptal Kararlarının Uygulanması Doç. Dr. Ethem ATAY Gazi Üniversitesi Hukuk Fakültesi Öğretim Üyesi 11.10 – 11.20 ARA 11.20 – 11.45 Karşılaştırmalı Hukuk Yaklaşımıyla Yargıca Yönelik Disiplin Süreçlerinin Yargı Bağımsızlığına Etkisi Doç. Dr. Sibel İNCEOĞLU Marmara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Öğretim Üyesi 11.45 – 12.10 Yargı Kararlarının Uygulanması Dr. Evren ALTAY Anayasa Mahkemesi Raportörü 12.10 – 13.00 TARTIŞMA 13.00 – 14.30 – ÖĞLE YEMEĞİ 304 İkinci Oturum : 14.30 – 17.30 Oturum Başkanı: Sinan YÖRÜKOĞLU Danıştay Başkanvekili 14.40 – 15.05 Uluslararası Sözleşmelerin İç Hukuk Karşısında Durumu Prof. Dr. Yılmaz ALİEFENDİOĞLU Çankaya Üniversitesi Hukuk Fakültesi Öğretim Üyesi 15.05 – 15.30 İHAM Yargıçları - Türk Vergi Yargıçları: Mülkiyet Hakkı İhlali Okumalarından Bir Örnek: Vergi İadelerinde Zaman (Gecikme) / Değer (Faiz) Kayıpları Prof. Dr. Billur YALTI Marmara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Öğretim Üyesi 15.30 – 15.40 ARA 15.40 – 16.05 Devletin Sorumluluğu: İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesinde Pozitif Yükümlülükler. Prof. Dr. Osman DOĞRU Marmara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Öğretim Üyesi 16.05 – 16.30 Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin Yargı Sistemimize Göre Konumu ve Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi Kararlarının İdari Yargıcın Vereceği Kararlara Etkisi Doç. Dr. Oğuz SANCAKDAR Dokuz Eylül Üniversitesi Hukuk Fakültesi Öğretim Üyesi 16.30 – 17.30 – TARTIŞMA 305 11 MAYIS 2007, CUMA 10.00 – Danıştay Başkanı’nın Açış Konuşması Birinci Oturum : 10.10 – 13.00 Oturum Başkanı: Gönül ÖNBİLGİN Danıştay Başkanvekili 10.20 – 10.45 İdare Mahkemelerinden İtiraz Yolu ile Anayasa Mahkemesine Gönderilen Konularda Yürütmenin Durdurulmasına İlişkin Sorunlar Prof. Dr. İl Han ÖZAY İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi Öğretim Üyesi 10.45 – 11.10 İptal Davasının Nitelikleri ve İptal Kararlarının Uygulanması Doç. Dr. Ethem ATAY Gazi Üniversitesi Hukuk Fakültesi Öğretim Üyesi 11.10 – 11.20 ARA 11.20 – 11.45 Karşılaştırmalı Hukuk Yaklaşımıyla Yargıca Yönelik Disiplin Süreçlerinin Yargı Bağımsızlığına Etkisi Doç. Dr. Sibel İNCEOĞLU Marmara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Öğretim Üyesi 11.45 – 12.10 Yargı Kararlarının Uygulanması Dr. Evren ALTAY Anayasa Mahkemesi Raportörü 12.10 – 13.00 TARTIŞMA 13.00 – 14.30 – ÖĞLE YEMEĞİ İkinci Oturum : 14.30 – 17.30 Oturum Başkanı: Sinan YÖRÜKOĞLU Danıştay Başkanvekili 14.40 – 15.05 Uluslararası Sözleşmelerin İç Hukuk Karşısında Durumu Prof. Dr. Yılmaz ALİEFENDİOĞLU Çankaya Üniversitesi Hukuk Fakültesi Öğretim Üyesi 15.05 – 15.30 İHAM Yargıçları - Türk Vergi Yargıçları: Mülkiyet Hakkı İhlali Okumalarından Bir Örnek: Vergi İadelerinde Zaman (Gecikme) / Değer (Faiz) Kayıpları Prof. Dr. Billur YALTI Marmara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Öğretim Üyesi 15.30 – 15.40 ARA Devletin Sorumluluğu: İnsan Hakları Sözleşmesi’nde Pozitif Yükümlülükler Avrupa Prof. Dr. Osman DOĞRU Marmara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Öğretim Üyesi 16.05 – 16.30 Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin Yargı Sistemimize Göre Konumu ve Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi Kararlarının İdari Yargıcın Vereceği Kararlara Etkisi Doç. Dr. Oğuz SANCAKDAR Dokuz Eylül Üniversitesi Hukuk Fakültesi Öğretim Üyesi 16.30 – 17.30 – TARTIŞMA
