İşçi devirleri ve kıdem tazminatı istisnası İlgisiz

İşçi devirleri ve kıdem tazminatı istisnası
03.12.2007 / Bumin Doğrusöz
İlgisiz işverenler arasında pek mümkün olmamakla birlikte, özellikle holding veya grup
şirketi yapılanmaları içerisinde, işçinin veya iş ilişkisinin devri mümkündür. Örneğin bir grup
şirketi, bir üretim bandını veya pazarlama bölümünü yahut Ar-Ge birimini grubun bir başka
şirketine devretmesi durumunda, oralarda çalışanları da doğal olarak diğer şirkete
aktarmaktadır. Bu gibi uygulamalarda, işçinin kıdem ve ihbar tazminatı ödenmemekte, buna
karşılık söz konusu haklar yeni işveren şirket tarafından yazılı şekilde taahhüt edilmektedir.
Bu, Borçlar Kanunu'nun 320. maddesine göre mümkündür.
İşverenin bir şirketini tasfiye ederek ve yeni bir şirket kurarak faaliyetine devam ettiği haller
de, işçi devirleri uygulamada sıkça görülmektedir. Bu gibi hallerde de işçilere, tasfiye edilen
şirketçe bir ödeme yapılmamakta, hakları yeni şirketçe üstlenilmektedir.
İşyerinin veya bir bölümünün devrinde, devreden veya devralan işveren iş sözleşmesini sırf
bu devirden dolayı feshedemez ve devir işçi açısından da fesih için haklı sebep oluşturmaz.
Devralan işveren, işçinin hizmet süresinin esas alındığı haklarda, işçinin devreden işveren
yanında işe başladığı tarihe göre işlem yapmak zorundadır. Bu gibi devirlerde işçinin
haklarından doğan borçlardan devreden ve devralan işveren birlikte sorumludurlar (İş Kanunu
md.6).
Geçici işveren de sorumlu
Hatta bazen özellikli durumlarda, holding veya grup şirketi yapılanmaları içerisinde işçiler
geçici olarak da grubun bir başka şirketinde çalıştırılabilmekte, işçi ile yeni şirket arasında
geçici bir iş ilişkisi kurulmaktadır. Burada bir tür işçiyi emaneten verme durumu söz konusu
olmaktadır. Örneğin zor durumdaki bir işveren şirket, işçi çıkartmak yerine, kriz sonrası
yeniden istihdam etme ve bunu garanti altına alma amacıyla işçilerini geçici olarak grubun bir
başka şirketinde istihdamını tercih edebilmektedir. Bu uygulama özellikle uzman işçiler
açısından görülmektedir. Bazen bir şirketin üst düzey uzmanı, grubun diğer bir şirketindeki
bazı sorunların çözümü maksadı ile geçici süre ile orada istihdam edilebilmektedir. Bu gibi
haller ise İş Kanununda “Geçici İş İlişkisi” adı altında düzene bağlanmıştır (md.7). En fazla
1,5 yıla kadar olabilen geçici iş ilişkisinde, işçinin ücret ve sair hak alacaklarından asıl işveren
sorumlu olmakla birlikte, geçici işveren de birlikte sorumlu olarak kabul edilmiştir.
Bu gibi devirlerden sonra yahut geçici işçinin geri alınmasından bir süre sonra işçinin kıdem
tazminatına hak kazanması ile birlikte tazminatı, işçinin devreden işveren yanında işe
başladığı tarihe göre hesaplanmakta ve ödenmektedir. Kanunun da öngördüğü bu şekilde
hesaplama ve ödeme, ya devir sırasında işçiye yapılan akdi taahhüde dayanmakta veya yargı
kararı gereğince olmaktadır.
Özellikle grup şirketlerinde işçiyi devralan şirketin, işçinin önceki şirketteki çalışma süresini
de nazara alarak ödediği kıdem tazminatının, önceki şirketteki çalışma süresine tekabül eden
kısmı için, işçinin eski şirketine rücu etmesi gerekir. Aksi halde birçok durumda ödemeyi
yapan şirket, örtülü kazanç dağıtımı veya yeni adıyla transfer fiyatlandırması eleştirisi ile
karşılaşabilir. Bu gibi hallerde, rücu edilmesi gereken tutar kanunen kabul edilmeyen gider
olarak da nazara alınabilinir.
Son işveren tarafından bu şekilde, hak kazanan işçiye, devreden işveren yanında işe başladığı
tarihe göre hesaplanarak ödenen paranın tamamı “kıdem tazminatı“dır. İşverenler arası ilişki,
rücu edilip edilmediği, konunun iki şirket arasında nasıl bir akdi ilişkiye bağlandığı, işçiyi
ilgilendirmediği gibi, yapılan ödemenin “kıdem tazminatı” niteliğini de değiştirmez.
Bilindiği gibi Gelir Vergisi Kanunumuz İş ve Deniz İş Kanununa göre ödenen kıdem
tazminatlarının tamamını gelir vergisinden istisna etmiştir (md.25/7).
Buna karşılık İstanbul S.M.M.M. Odası'nın yayınladığı Çözüm Dergisi'nde yer alan (s: 83,
sh:275) ve İstanbul Gelir İdaresi Başkanlığı'nca verilmiş bir Özelge, bu konuda çeşitli
duraksamalara yol açmıştır. Bu Özelgede; “kıdem tazminatı almaksızın işinden ayrılarak
şirketinizde çalışmakta olan personelinizin, önceki işlerinden çıkartıldıklarında hak ettikleri,
eski işverenlerince ödenmesi gerektiği halde ödenmeyen ve şirketinizce üstelenilen kıdem
tazminatları Gelir Vergisi Kanununun 25/7. maddesinde zikredilen tazminatlardan
olmadığından gelir vergisinden istisna edilmesi mümkün değildir. Bu nedenle söz konusu
ödemelerin ücret olarak vergilendirilmesi gerekmektedir” denilmektedir.
Vergilendirme gerekir
Bize bu konuda gelen soruların çoğu, grup içerisinde devralınan işçinin kıdem tazminatının
devralan şirketce ödenmesi halinde, tazminatın işçinin devir öncesine tekabül eden kısmının
da istisnadan yararlanıp yararlanamayacağı konusundadır.
Bence ve gerek İş Kanununun gerekse Gelir Vergisi Kanununun aktardığım hükümleri
karşısında, işçiyi devralmış işverence işçiye yapılacak kıdem tazminatı ödemesinin tamamı,
istisna kapsamındadır.
Aktardığım özelgenin, kanaatimce, işçi devirleri ile bir ilgisi yoktur. Özelge, konuyu net
ortaya koymaması açısından kötü ve yüzeysel yazılmıştır. Özelge, anladığımız şekli ile,
işçilerin iş yerlerinden istifa etmeleri halinde alamayacakları kıdem tazminatlarının yeni
işverenlerce “bir nev’i transfer ücreti” şeklinde ödenmesinin taahhüt edilmesi suretiyle işçi
ayartıldığı durumlarda işçiye bu taahhüt dolayısıyla yapılan ödeme ile ilgilidir.
Özelge anladığımız şekli ile doğrudur ve son (yeni) işverence önceki işverenin yanında
çalışılan süreye karşılık gelen kıdem tazminatı tutarının taahhüt edilerek ödendiği durumlarda
yapılan ödeme, kıdem tazminatı niteliğinde olmayıp, hizmet ilişkisinin (akdinin) kurulması
için bu akde bağlı olarak yapılan bir ödemedir ve vergilendirilmesi gereken ücret
niteliğindedir. Aksi halde, yani özelge ile kastedilen işçi devirleri ise, özelge yanlıştır.
Özellikle grup şirketleri yakından ilgilendiren bu konuda eğer Vergi Dairesi Başkanlığı'ndan
bir açıklama gelirse onu da köşemizde duyururuz.
Kaynak: http://www.referansgazetesi.com/haber.aspx?HBR_KOD=85042&ForArsiv=1