kamu yararına çalışan dernekler
advertisement
KAMU YARARINA ÇALIŞAN DERNEKLER NAZMİ KÜÇÜKYAĞCI Ankara 2013 ISBN: 978-605-86393-1-7 Bu çalıĢmanın sorumluluğu yazarına aittir. Ġnternet adresi ve yazar adı belirtilmek kaydıyla yayın ve referans olarak kullanılabilir. Bu e-kitap resmi olarak http://www.igb.gov.tr adresinde yer almaktadır. 2 İÇİNDEKİLER GĠRĠġ ......................................................................................................................................... 4 1.BÖLÜM KAMU YARARI KAVRAMI 1.1 KAMU YARARI KAVRAMININ TANIMI, KAPSAMI VE ĠÇERĠĞĠ ...................................... 4 1.2 KAMU YARARI KAVRAMININ TARĠHSEL GELĠġĠM SÜRECĠ ........................................... 8 1.3 KAMU YARARI KAVRAMINA ĠLĠġKĠN YAKLAġIMLAR ................................................... 9 1.4 TÜRKĠYE‟DE KAMU YARARI KAVRAMI ........................................................................... 12 2.BÖLÜM TÜZEL KĠġĠLĠĞĠN ORTAYA ÇIKIġI VE KAMU TÜZEL KĠġĠLĠĞĠ 2.1 TÜZEL KĠġĠLĠĞĠN ORTAYA ÇIKIġI VE TÜRLERĠ .............................................................. 14 2.2 KAMU TÜZEL KĠġĠLĠĞĠ VE ÖZELLĠKLERĠ ......................................................................... 16 3.BÖLÜM TÜRKĠYE‟DE KAMU YARARINA ÇALIġAN DERNEKLER 3.1 KAMU YARARINA ÇALIġAN DERNEKLERĠN TARĠHSEL GELĠġĠM SÜRECĠ ............... 19 3.2 KAMU YARARINA ÇALIġAN DERNEKLERDE “KAMU YARARI”NIN BELĠRLENME KRĠTERLERĠ.................................................................................................................................... 24 3.3 KAMU YARARINA ÇALIġAN DERNEKLERDE KAMUSALLIK DERECESĠNĠN TÜRK HAVA KURUMU ÖRNEĞĠNDE ĠNCELENMESĠ ......................................................................... 31 SONUÇ .................................................................................................................................... 36 KAYNAKÇA ........................................................................................................................... 38 *Bu çalışma Ankara Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü Siyaset Bilimi ve Kamu Yönetimi Bölümü Yönetim Bilimleri Yüksek Lisans Programında Kamu Örgütlenmesi dersinde sunulmuştur. 3 GİRİŞ DeğiĢen dünya ile kamu hizmetleri yirminci yüzyılın baĢından itibaren geniĢleme sürecine girmiĢtir. Bu geniĢleme devletin üstlendiği kamu hizmetlerinin gerek nicelik gerekse de nitelik olarak artıĢa sebep olmuĢtur. Ancak bu geniĢleme 1970‟lerin ortalarına kadar devam etmiĢtir.1970‟lerin sonlarına doğru değiĢen ekonomik ve toplumsal koĢullar sonucunda kamusal hizmetler bir daralma sürecine girmiĢtir. Kamu yönetimi alanında yaĢanan daralmaya rağmen kamu yararına çalıĢan derneklerin sayısında bir azalma olmamıĢ; aksine bu statüde yer alan dernek sayısında artıĢ olmuĢtur. Bu uygulama günümüzde geniĢleyen bir Ģekilde devam etmektedir. Bu çalıĢma Türk yönetim sistemi içersinde kamu yararına çalıĢan derneklerin yerini yönetim bilimi gözünden ele almayı amaçlamaktadır. Bu bağlamda öncelikli olarak birinci bölümde kamu yararı ve toplum yararı kavramları, ikinci bölümde tüzel kiĢiliğin ortaya çıkıĢı ve kamu tüzel kiĢiliği kavramları ortaya konulacak ve son bölümde kamu yararına çalıĢan derneklerin ortaya çıkıĢı ve tarihsel geliĢim süreci, özellikleri, bu derneklerde kamu yararının belirlenme kriterleri, bu derneklerin kamu tüzel kiĢisi mi yoksa özel hukuk tüzel kiĢi mi olduğu ve kamusallık derecesi incelenecek, kamu yararına çalıĢan derneklerin durumu Türk Hava Kurumu örneğinde incelenerek eleĢtirel bir yönden ortaya konulmaya çalıĢılacaktır. 1.BÖLÜM: KAMU YARARI KAVRAMI Kamu yararı; yönetim, siyaset, hukuk ve kent planlama, gibi farklı birçok disiplin tarafından kullanılan ve tartıĢılan bir kavramdır. Kavramın siyasal, ideolojik ve etik boyutlarının bulunmasından dolayı tanımlanmasında güçlük yaĢanmaktadır. Bu güçlük göz önünde bulundurularak kamu yararı kavramının içeriği, kapsamı, tarihsel geliĢim süreci, kavramla ilgili yaklaĢımlar ve ülkemizdeki kamu yararı kavramının nasıl ele alındığı ortaya konulmaya çalıĢılacaktır. Konunun anlaĢılması açısından gerektirdiği ölçüde detaya inilecek, ancak çalıĢmamızın bir kısa bir inceleme olduğu dikkate alınarak tartıĢma ve değerlendirmelerin ayrıntısına yer verilmeyecektir. Zira çalıĢma konusu son derece geniĢ kapsamlı ve bir tez çalıĢmasını gerektirecek kadar da önemlidir. 1.1 KAMU YARARI KAVRAMININ TANIMI, KAPSAMI VE İÇERİĞİ Genel yarar, kamu menfaati, kamu iyiliği (common good, commun bien) gibi adlarla da anılan kamu yararı (public interest), yönetim biliminde, kamu hukukunda, siyaset biliminde sık sık kullanılan bir kavramdır. Bununla birlikte, kamu yararından ne anlamak gerektiği konusunda, yargı organları, yönetim ve siyaset dünyasında farklı görüĢler yer aldığı bilinmektedir. Kamu yararı tanımlanması zor bir kavramdır. Çünkü kavram, soyut niteliktedir ve ancak siyasal iradenin topluma yönelik politika ve faaliyetleri ile soyutluktan çıkıp somut hale gelebilmektedir. Bu açıdan kamu yararı, siyasal bir tasarruftur. Siyasal iradeye yön veren ideoloji ve bu ideoloji çerçevesinde siyasal iradenin topluma bakıĢ açısı, kamu yararının da Ģekillenmesini beraberinde getirmektedir. Bu nedenle kamu yararının tanımlanması öncelikli olarak siyasal iradeye düĢmektedir. Bunun yanında yargı organlarının verdiği kararlar da kamu yararının belirlenmesi açısından önemli kaynaklardır. Çünkü kamu yararı yargının karar verirken göz önünde tuttuğu temel ilkelerden biridir. 4 Günümüzde kamu yararı kavramı terminolojik açıdan Fransız Devrimi ile ortaya çıkan bir kavram olmasına karĢın, taĢıdığı anlam ve içerik bakımdan insanlık tarihi kadar eskidir. Kamu yararı, kamunun oluĢumundan bu yana farklı adlar altında olsa da varlığını her zaman hissettirmiĢtir. Kamu yararı tanımı konusunda net bir uzlaĢma olmadığı görülmektedir. Sözlüksel anlamına bakıldığında kamu yararı ya da eski deyimle amme menfaati, topluma, bir bütün olarak devlete ait ve gerçekleĢtirilmesi toplum yararına olan hizmetlerin sağlandığı menfaattir.1 Hukuk Sözlüğünde de kamu yararı (amme menfaati) kavramı, kamunun gereksinmeleriyle veya ulusal birliğin, devletin gereksinmeleri ile ilgili olan ve bunları karĢılayan, topluma, ulusa, devlete istifadeler sağlayan yarar olarak tanımlanmaktadır2. Bu tanıma ek olarak kamu yararı, kamu yönetiminin eylem ve iĢlemlerinde yöneldiği ve toplumun bir kesiminin ya da tümünün yararını kollamaya dönük, temel ve genel hedef olarak da nitelendirilmektedir.3 Bir baĢka tanıma göre kamu yararı, halkın, ulusun, toplumun ya da devletin çıkarlarının bireysel ve özel yararlara üstün tutulduğu ya da tutulması gerektiği durumları açıklayan ölçüdür.4 Bu tanımlamalardan hareketle kamu yararı “genel yarar”, “kamu menfaati”, “kamu iyiliği” gibi adlarla da anılan çok iĢlevli bir kavram olup, milleti oluĢturan kiĢi ve grupların çıkarlarından bağımsız olmayan, toplum tümünün ya da onun içerisindeki grupların yararları arasındaki doğal ya da olması gerekli denge olarak düĢünülebilir. Kamu yararı kavramı çeĢitli akademik çevreler tarafından farklı açılardan ele alınarak tanımlandığı görülmektedir. Siyaset bilimcisi Frank Sorauf ve Glendon Schubert, kamu yararını, bilimsel bir açıklamaya sahip olmamasından dolayı “masal veya efsane” olarak tanımlamıĢlardır. Kavramın belirsiz olması, kavramın kullanılmasında tutarlı olunmaması, kamu yararının etik anlayıĢtan ayrı düĢünülmesi, kamu yararını ölçme çabalarının baĢarısız olması gibi konular kamu yararı kavramına getirilen ortak eleĢtirilerdir. 5 Ayrıca Richard E. Flathman‟da da benzer bir yaklaĢımı görmekteyiz. Flathman, kamu yararının tanımlanmasının boĢ bir uğraĢ olduğunu ve kamu yararının ne anlama geldiği sorusunun hiçbir zaman çözülemeyeceğini belirtir. Çünkü kavramın tanımlanmasındaki güçlüğün temel nedeni kavramın politik ve aynı zaman da etik içerikli olmasından kaynaklanmaktadır. Bu nedenle bu güçlüğün ancak kamu yararını farklı baĢlıklar altında inceleyerek basitleĢtirilebileceğini ileri sürer. Flathman‟a göre kamu yararı yanında ortak yarar, genel refah ve benzeri kullanımlar bulunurken, kamu yararını “ortak yarar” dan daha farklı olarak, devletin politika üretirken göz önünde tuttuğu ve de yönetimin faaliyetlerini rahatlıkla yürütebilmesi için ona meĢruluk sağlayan bir ölçüt tür.6Kamu yararı kavramının anlamsızlığı üzerinde duranlara bakıldığında kavramın hiçbir iĢe yarar anlamının bulunmadığını; yani kavramın gerçekte sadece, konuĢanın duygularını belirtecek Ģekilde, birey veya özel grup yararına olan politikaları takdir edici anlamlar ilave etmekte kullanıldığını iddia etmektedirler. Bu görüĢe göre, “A politikası kamu yararınadır” demek mantıklı olarak ben “A politikasını onaylıyorum” demekle eĢdeğer bir anlam ifade etmektedir.7 1 Hüseyin Özcan, Ansiklopedik Hukuk Sözlüğü, Alfa Yayınevi, Ġstanbul, 1993,s.416. Ejder Yılmaz, , Hukuk Sözlüğü. Ankara, Yetkin Yayınları, 2004, s.627. 3 Turgay Ergun,Ömer Bozkurt, Seriye Sezen, Kamu Yönetimi Sözlüğü, TODAĠE, 1998, Ankara, s.133. 4 Ana Britanica Genel Kültür Ansiklopedisi, Ana Yayıncılık, Cilt:12, Ġstanbul, 1988, s.473-474. 5 Barry Bozeman,., Public values and public interest. ,Georgetown University Press , Washington D.C. ,2007, s.84. 6 Virginia Held, The Public Ġnterest and Individual Ġnterests, NewYork/London: Basic Books 1970, s.1-2 7 Norman B.Barry, Modern Siyaset Teorisi, Çev: Mustafa Erdoğan-Yusuf ġahin, Liberte Yayınları, Ankara, 2003,s.310. 2 5 Kamu yararının tanımlanabileceğini ve bu kavramın bireysel yarardan farklı olarak toplumun bütününün yararını savunan düĢünürler de bulunmaktadır. Bunların birisi de Oppenheim‟dır. Oppenheim‟a göre kamu yararıyla ilgili olarak bir politikanın kamu yararına olması için, onun kamunun üyelerinden her birinin kiĢisel refahından ziyade bir bütün olarak kamunun refahını geliĢtirmesinin zorunlu olduğunu iddia etmektedir.8Ayrıca yine bu yaklaĢımının savunucuları olan Daniel Bell ve Irving Kristol‟a göre kamu yararı ya da eĢ anlamlı kavramların, sadece karĢımıza belli Ģekillerde değil çok farklı boyutlarda topluma rehberlik eden yol gösterici bir ideal olduklarını ve her topluma da bu ideallerin kılavuzluk etmekte olduğunu hatta bu idealin kılavuzluk etmediği bir toplumun olamayacağını 9 ileri sürerek kamu yararı kavramının önemini vurgulamakta ve kamu yararının tanımlanabileceğini belirtmektedir. Pendleton Herring ve Gerhard Colm ise kamu yararı kavramını bürokraside ve yargı alanında hüküm verirken sürekli olarak baĢvurulan/kullanılan bir süreç olduğudüĢüncesi yer almaktadır. 10 Bu tanımlamalara bakıldığında kamu yararının tanımlanmasının güç olduğunu görmekteyiz. Siyaset bilimciler ile kamu hukukçuları, kamu yararını farklı biçimlerde anlamakla birlikte genel olarak bu kavramın baĢlıca iki anlamı üzerinde birleĢmektedirler. Bunlardan birincisi kamu yararının hukuki, teknik ve dar anlamıdır. Öteki ise kavrama verilen geniĢ, siyasal ve ideolojik anlamdır.11 Hukuki, teknik ve dar anlamda kamu yararı, mülkiyet hakkının sınırlarının belirtilmesinde ve bu hakkın özüne yapılacak müdahalelerde bir ölçü olarak kullanılmaktadır. Siyasal, ideolojik ve geniĢ anlamda kamu yararı da değiĢik Ģekillerde ifade edilmektedir. Nitekim Tunaya‟da bunu Ģu Ģekilde ifade etmektedir: “ Dar anlamda kamu yararı …. iktidarın amacını gösterdiği kadar eylemleri için de bir ölçüdür. Etikle ilgisi olduğu açıktır. Fakat ondan çok daha somut ve hukukidir. Kamu yararı tanımı zor bir kavramdır; çünkü hem bir teknik, hukuki terimdir, hem de hukukun sınırlarını aĢan felsefe, ahlak ve sosyoloji alanlarına giren bir terimdir.” 12 Dolayısıyla dar anlamda kamu yararı, teknik hukuk içindedir ve özellikle de idare hukuku alanında varlığını hissettirmektedir. Tunaya‟ya göre geniĢ anlamda kamu yararı toplumun, anayasanın dayandığı siyasal, sosyal prensiplerle ilgilidir. Ġnsanların bir arada yaĢamalarını sağlayan ortak toplumsal değerleri formülleĢtirir. Kamu yararı, ideolojilerle, ideolojileĢmiĢ etikle sıkı sıkıya bağlı bir kavramdır. Ġdeolojiler arasında bir seçime dayanır, aynı zamanda ideolojilerin meĢruluk kaynağıdır. Ona göre, Kamu yararı haklarımızın ve hürriyetlerimizin düzenlenmesinde ve sınırlanmasında bir ölçü olur. Bu ölçüyü, genellikle, siyasal iktidar uyguladığı için, önemli boyutlar kazanmaktadır” 13 Tekin Akıllıoğlu‟na göre kamu yararı, çok iĢlevli bir kavram olup “Devletin doğrulamasını yapmak için, kamusal iĢlerin hukuka uygunluğunu ölçmede, temel hakların sınırlandırılmasında baĢlıca nedenlerden biridir. Yönetime uygulanan özel kuralların (yönetim hukukunun) uygulanma alanının belirlenmesinde (kendiliğinden kullandığı yetkiler bakımından) temel alınan bir kavramdır.”14Bu nedenle her somut olayda kamu yararının bulunup bulunmadığı ayrıca değerlendirilmesi gerekir. Dolayısıyla kamu yararı, bir faaliyete devlet ya da kamu faaliyeti niteliği kazandırmakta ve onun kamu hukukuna uygunluğunun bir ölçüsü olarak kabul edilmektedir. Bu nedenle yasama organının her yasa ile kamu yararını 8 Felix Oppenheim, Political Concepts, Yale Üniversity Press, Chicago, 1981, s.132. Virginia Held, a.g.k.,s.11. 10 Virginia Held, a.g.k., s.10-11. 11 RuĢen KeleĢ, “KentleĢme ve Kamu Yararı”, Kent ve Siyaset Üzerine Yazılar, IULA-EMMA, Ġstanbul, 1989,s.97. 12 Tarık Zafer Tunaya, Siyasal Kurumlar ve Anayasa Hukuku, Ġstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi Yayınları, Ġstanbul, 1980,s.166 13 Tarık Zafer Tunaya, a.g.k. s.167 14 Tekin Akıllıoğlu,“Kamu Yararı Üzerine DüĢünceler”, Amme İdaresi Dergisi, Cilt:24, Sayı:2, Ankara,1991,s.1 9 6 amaçladığı varsayılmaktadır. Bunun sonucu olarak kamu yararı kavramı “özü ya da içeriği önceden belli olmayan, buna karĢılık biçimi aracılığıyla tanımlanan bir kavramdır.”15 Kamu yararı kavramı yanında yine kamunun genel yararını ifade eden bir takım kavramlar da kullanılmaktadır. Günümüzde çoğu kez kamu yararı kavramı “genel yarar”, “toplumsal refah”, “toplumsal esenlik”, “kamu iyiliği”, “kamu menfaati”, “toplum yararı” gibi birbirlerinin yerine kullanılmaktadır. Bu Ģekilde kullanıldığında bu kavramların bireysel çıkardan farklı ve onun üstünde ortak bir yararı temsil etmektedir. Kamu yararı kavramını ortaya koyarken bu kavramla yakın iliĢkide olan diğer bir kavram olan toplum yararı kavramına ayrıca değinmek gerekir. Zira bu iki kavrama yönelik literatürde tartıĢmalar vardır. Özellikle bu tartıĢmalara kısaca değinmek kamu yararı kavramının anlamını pekiĢtirmek açısından faydalı olacaktır. Bu iki kavramın farklı olduğunu öne süren görüĢler bulunmaktadır. Doğanay‟a göre de bu iki kamu hukuku kavramı arasındaki farkları iki noktada saptamak mümkündür. Ġlk olarak “toplum yararı” ve “kamu yararı” kavramları Anayasa‟da farklı amaçlar için kullanılmıĢtır. Anayasa, “toplum yararını” özel mülkiyetin kapsamını oluĢturan yetkilerin kullanılma amacını saptayan bir ölçü olarak kullanmakta iken, “Kamu yararını” ise mülkiyet hakkının sınırlarının belli edilmesinde ve özüne müdahalede bir ölçü olarak kullanmaktadır.16 Ġkinci olarak toplum yararı ve kamu yararı kavramları arasında anlam bakımından fark vardır. Kamu yararı kurulu düzenin korunmasındaki çıkardır. Kurulu düzen özel mülkiyete dayanıyorsa, bu takdirde “kamu yararı”, özel mülkiyetin korunmasındaki çıkar anlamına gelir. Toplum yararı ise kurulu düzenin niteliğidir. Ülkede yaĢayan tüm insanların ortak çıkarlarını ifade eder. Bir ülkedeki düzenin toplum yararına olması zorunlu değildir. Düzenin, ortak çıkarı koruyucu niteliği mülkiyet anlayıĢına bağlıdır. Toplum yararına bir düzenin gerçekleĢtirilmesi de kamu yararı gereğidir. Ancak böyle bir düzende alınacak her tedbir kamu yararı gereği olduğu halde toplum yararına olmayabilir.17Üçüncü bir yaklaĢım ise her iki kavramın birbiriyle çeliĢmediği aslında her iki kavramda toplumun ortak çıkarlarını yansıttığı düĢüncesidir.18 Kamu yararı; genel olarak çağdaĢ değerler bakımından çatıĢan yararlardan hangisinin ağırlıklı olması gerektiğine üst politik organlarca karar verilen, bir bakıma kamu çıkarı niteliği taĢıyan yarar; toplum yararı ise geniĢ halk topluluklarının benimsediği, onların gereksinme ve yaĢam koĢullarını kolaylaĢtıran giriĢimlerin oluĢturduğu yarardır.19Toplum yararı ve kamu yararı kavramlarının anlamları arasında, tarihsel süreçte ve anayasamızda belli bir ayrım yapılmıĢ olmasına rağmen, her iki kavramın da “bireysel çıkar”dan farklı, onun üstünde veya dıĢında bir yarar/çıkarı ifade etmesi ise bu iki kavramın ortak noktalarıdır. Kamu yararı ve toplum yararı kavramlarının açılımları, çağımızın sosyal devlet anlayıĢı içerisinde farklı nitelikler taĢıdığı söylenebilir. Kamu yararı kavramı sınırlayıcı bir özellik taĢırken toplum yararı kavramının, sosyal devletin gerçekleĢtirilmesi için bir hedef niteliğinde olduğu görülmektedir. 15 Tekin Akıllıoglu, a.k., s.1. Ümit Doğanay,“Toplum ve Kamu Yararı Kavramları”, Mimarlık Dergisi, Ankara, 1974, s.5. 17 Ümit Doğanay, a.g.k.,s.5. 18 RuĢen KeleĢ, ”Kıyılar Ve Toplum Yararı”, Kıyılar Kolokyumu(Yayımlanmamış Bildiri),Trabzon,1983,s.16. 19 Sezen Gür, Kamu Yararı Kapsamında Kamusal Alan Olarak Transfer Merkezlerinin İncelenmesi – Bağcılar Meydanı Transfer Merkezi Örneği, Yüksek Lisans Tezi, ,BahçeĢehir Üniversitesi, Ġstanbul, 2010, s.15. 16 7 Genel olarak kamu yararı kavramının tanımı konusunda tam bir görüĢ birliği olmadığı ve bu kavramı tanımlamanın güç olduğu görülmektedir. Kamu yararı kavramı, siyasal iktidarı yönlendiren, ideolojik yaklaĢımlar çerçevesinde değiĢen dinamik bir kavramdır. Bu nedenle bu kavramı daha iyi anlamak için tarihsel olarak geliĢim sürecine bakmak yararlı olacaktır. 1.2 KAMU YARARI KAVRAMININ TARİHSEL GELİŞİM SÜRECİ Kamu yararı kavramı, insanoğlunun birlikte yaĢamaya baĢlayıp toplulukları oluĢturmasıyla gündeme gelmiĢ, genel düzenlemelerin ve kuralların temel dayanağını oluĢturmuĢtur. Kamu yararı kavramının geçmiĢi uzak olmayan Fransız Devrimine dayanmasına rağmen “Ortak yarar” “genel yarar” ya da “ortak iyi” olarak da kullanılan kavramın ilk kökeni Antik Çağ‟a kadar inmektedir. Bu kavram, ilk kez Antik Yunan‟da Aristoteles tarafından kullanılmıĢtır. Aristoteles, insanoğlunun yeryüzüne erdemli olanı aramak için geldiğini, böylelikle toplumsal olarak ortak bir ahlak anlayıĢının (Ethos) doğduğunu söyler.20Burada toplumla fert arasında karĢılıklı bir iliĢki söz konusudur. Aristoteles, her varlığın mükemmeli aradığını, birey gibi toplumunda iyiliğe ulaĢmak için çalıĢtığını, iyiliğin son amaç olduğunu savunmuĢtur. Bu dönemde Kamu yararından açık bir biçimde söz etmemekle birlikte, sıkça topluluğun yararı kavramını kullanan Platon ve Aristoteles, bir toplumun ortak yararının, o toplumun tüm bireyleri için en iyisi olduğunu belirtmiĢlerdir.21 Bu düĢünce Roma dönemi kamu hukuku yapısına da egemen olmuĢtur. Roma‟da kiĢisel yararın ortak yarardan üstün olamayacağı, toplumdaki bireylerin ortak yarar için kiĢisel yararlarından fedakârlık etmeleri gerektiği ifade edilmiĢtir. Bu nedenle bu kavram monarĢik yönetimlerin besleyici kaynağı haline gelmiĢtir.22 Ortaçağ‟da ortak iyi düĢüncesi ise Akinolu Toma (St Thomas d‟Aquin) „da vücut bulmaktadır. Ona göre; toplum ve birey iyiliğin bir bütünüdür ve ortak iyilik gerçekte Tanrının iradesinin bir yansımasından ibarettir.23 Fransız Devrimi ile ortaya çıkan anlayıĢ, Ortaçağ‟daki anlayıĢtan tamamen farklıdır. Fransız Devrimi sonucunda kamu yararını “toplum sözleĢmesi” ile ortaya konan hak ve yararların sonucudur. Böylece devletten önce mevcut bir toplum yararı reddedilmekte, öncelikli olarak toplum yararı anlaĢılabilir bir değer ölçüsü haline getirilmiĢtir. Akıllıoğlu‟nun da belirttiği gibi Fransız devrimi ile ortaya çıkan kamu yararı kavramının önemli bir yanı da bireysel yararların toplum yararı ile çeliĢebileceğinin ve aynı olmak zorunda olmadığının kabul edilmesidir. Ayrıca bir baĢka önemli özellik de kamu yararının yasa koyucunun iradesi ile belirlenmesidir. 1789 Bildirgesinde ifade edildiği gibi haklar, kamu yararı amacıyla yasa ile sınırlandırılabilir. Kamu yararı yasa ile belirlenir. Yasa ya da kamu yararı üstündür.24 Fransız Devrimi sonucunda kavram artık rasyonel ve anlaĢılabilir bir değer ölçüsü olmuĢ ve kamu yararının genel çerçevesi oluĢturulmuĢtur. Yukarıda da belirttiğimiz gibi 18. yy.‟da çerçeveye oturtulan kavram günümüzde de paralel bir yapı sergilemektedir. Kamu yararına yapılacaklar yasalar ile tanımlanmıĢ, sınırları belirtilmiĢtir. Bireysel hakların ve yararların üstünde olması ve kamu yararını gözetmek amacıyla sınırlamalar getirilebilmesi bugünde geçerli olan temel kurallardandır. Günümüzde insanlar, topluluk ve örgütler, kendilerini oluĢturan kiĢilerden farklı hedefler izleyebilmekte, bu hedeflere varmak için izlenen politikalar birbirleriyle ve zaman içinde kendileri ile çeliĢebilmektedir. BaĢka bir değiĢle bir zaman için geçerli olan kamu yararı baĢka bir zamanda geçerli olmayabilmekte ve 20 Eylem Bal, Ġdari Yargının Üç Temel BileĢeni Olarak; “Kamu Yararı, Planlama Esasları ve ġehircilik Ġlkeleri”, Planlama Dergisi, Sayı:3, Ankara, 2006,s.29 21 RuĢen KeleĢ, “KentleĢme ve Kamu Yararı”, Kent ve Siyaset Üzerine Yazılar, Ekonomi Hukuk Kongresinde Sunulan Bildiriler, Ġstanbul, 1993,s.96. 22 Sezen Gür, a.g.k.,s.2. 23 Tekin Akıllıoğlu, a.g.k., s.8 24 Tekin Akıllıoğlu, a.g.k., s.9 8 kamu yararı kamusal iĢlerin genel ölçüsü olmaktan da çıkmaktadır. Artık kamusal iĢlerin genel ölçüsü olarak kamu yararının yanı sıra -özellikle ülkemizde- kamu düzeni, milli güvenlik, milli savunma, genel sağlık gibi kavramlar da kullanılmaktadır. Bunların tümü kamu yararı kavramı olmakla birlikte, ortak özelliklerinin “planlama” olduğu da söylenebilir. Bu önemli bir geliĢmedir. Yakın zamana kadar değiĢmezliği, sürekliliği ve tekliği kabul edilirken, bir planlama terimi olarak kamu yararının her yıl gözden geçirilerek, sürekli düzeltme yapılan, elde edilen sonuçlara göre içeriği değiĢebilen ve her zaman birden çok seçenekten oluĢan bir kavram olduğunu düĢünmek güçtür.25 1.3 KAMU YARARI KAVRAMINA İLİŞKİN YAKLAŞIMLAR Kamu yararı kavramı konusundaki eleĢtirilerin neler olduğunun gözden geçirilmesi, kavramın geliĢiminin ele alınmasından sonra, bugün vardığı noktayı anlamak bakımından temel yaklaĢımları incelemek faydalı olacaktır. Kamu yararı kavramının dar ve geniĢ anlamlarda kullanıldığına yukarıda değinmiĢtik. Bu anlamlar kapsamında kamu yararına iliĢkin görüĢler ise üç ana baĢlıkta yer almaktadır. Bunlar bireyci yaklaĢım, genel(ortak) yararcı yaklaĢım ve tekçi yaklaĢımdır. Bu görüĢlere kavramın geliĢimi açısından kısaca ele alırsak kamu yararı kavramı zihnimizde daha iyi oturacaktır. Bireyci yaklaĢım, özellikle Hobbes, Hume ve Bentham‟ın öncülük ettiği ve daha sonra iktisadi liberalizm tarafından önemli ölçüde geliĢtirilen, bireyin refahını ön planda tutan ve toplumdaki tek tek bireylerin çıkarının kamu yararını oluĢturacağını savunmaktadır. Bu gruba giren görüĢler, yararcı ya da toplamcı olarak da adlandırılmaktadır. Bu yaklaĢımlara göre kavram, bireysel yararların ağır bastığı, ya da onların toplamından oluĢan bir kavramdır ve vurgu devletten daha çok sivil toplum üzerinde olup; bireysel tercihlerin ortak bir tercihe dönüĢtürülmesi olanaklıdır.26Hobbes, kavramı, özel yarara karĢıt olarak kullanmıĢtır. Ona göre, bireysel yararların önde gelmesi daha mantıklıdır. Parça olmadan bütüne ulaĢmak mümkün değildir. Bu nedenle bireysel yarar tatmin edilmeden, toplum yararı gerçekleĢtirilemez. David Hume‟da, bireysel çıkarın tatminini öncelikli koĢul olarak sunar.27 Hume, bireysel yararın kamu yararı ile çatıĢma içerisinde bulunabileceğini ve sadece devletin toplumun bütününün yararına yönelik hareket edebileceğini, bireylerin ise böyle bir çaba içerisinde olmadıklarını öne sürmüĢtür. Dolayısıyla Hume, kiĢilerin kendi istekleri doğrultusunda genel yararı oluĢturma gibi bir düĢüncelerinin olamayacağını ve bu nedenle birey kamu çıkarını düĢünürken, kamuyu değil kendi çıkarını öncelikli olarak gözetir.28 Hume‟a göre devlet kamu çıkarını gözetirken, bunu toplumun bütünün refahı için yapar. Jeremy Bentham‟da ise, topluluk, bireylerin toplamından oluĢmaktadır. Bu nedenle topluluğun yararı da onu oluĢturan bireylerin yararı toplamından baĢka bir Ģey değildir. Bentham, bir eylemin kamu yararına olup olmadığını belirlemek için, ondan etkilenecek bireylerin sayısının ve ondan nasıl etkilendiklerinin dikkate alınması gerektiğini söylemiĢtir. Bentham, toplumun hayali bir varlık olduğunu ve ortak çıkarın ancak bireysel çıkarın tatmin edilmesi ile sağlanabileceğini savunmaktadır.29 Bireysel çıkarın en üst düzeye çıkarılmasını, devletin bir amacı olarak gören bu yaklaĢım, bireylerin davranıĢlarında rasyonel olduklarını ve kendileri için iyi olanı kendi iradeleri ile seçebileceklerini savunurlar. Piyasada devlet müdahalesine karĢı çıkan bu görüĢ, devleti de toplumda farklı çıkarları uzlaĢtıracak bir aygıt olarak görür. Bu nedenle devletin varlığına 25 Tekin Akıllıoğlu, a.g. k., s.9. RuĢen KeleĢ,. “Kent ve Çevre Değerleri Bağlamında Kamu Yararı Kavramı”, Mekânsal Planlama Ve Yargı Denetimi, Yargı Yayınevi, Ankara, 2001,s.3. 27 Özlem Sancaklı , “Kamu Yararı” Sorunsalının Kent Planlama Disiplinindeki Rolü Ve Vezneciler – Sultançiftliği Raylı Sistem Hattının Değerlendirilmesi, Mimar Sinan Üniversitesi, Ġstanbul, 2004,s.4. 28 Sezen Gür, a.g.k.,s.10. 29 Özlem Sancaklı , a.g.k.,s.4 26 9 karĢı çıkmazlar aksine onaylarlar. Ancak onların arzuladığı devlet, piyasayı özgür bırakan ve müdahaleden uzak duran devlettir.30Genel ya da ortak yarar görüĢünde ise, bireylerin tek tek yararlarının üzerinde, onlarınkinden ayrı bir genel ya da ortak yarar bulunmaktadır. Güvenlik, savunma, adaletin sağlanması ve sağlık standartları bu kavram içinde düĢülmektedir. J. Rousseau ve W. Pareto gibi düĢünürlerce savunulan bu yaklaĢım, kamu yararını çoğunluğun yararından ayrı görmektedir31. “Ortak yarar” düĢüncesi uzun dönemler boyunca baĢat bir kavram olarak varlığını sürdürmüĢtür. Aquinumlu Thomas, bireyci yaklaĢımdaki gibi tek tek bireylerin çıkarlarının toplamının ortak yararı oluĢturamayacağını ve birey yararı ile toplum yararının birbirine benzemediğini savunmuĢtur. Thomas‟a göre, toplum ile iliĢiği bakımından ele alınınca ortak yarar kimi zaman bir sebep yani toplu yaĢamayı gerektirici bir etken anlamında kullanmakta, kimi zaman da toplu yaĢamanın ortaya çıkardığı bir durumun ortaya çıkardığı bir sonuç anlamında kullanmaktadır.32 Rousseau‟da ise özgür devletlerde, her Ģey ortak yarara harcanır diyerek, bireylerin toplum sözleĢmesi ile hem kendi çıkarını koruduklarını hem de genel yarar üzerinde birlik olduklarını öne sürmektedir.33 Ona göre kamu yararı, toplumun yararıdır bir baĢka deyiĢle, toplumdaki tüm bireylerin ortak yararıdır.34Yani Rousseau‟da kamu yararı, çoğunluğun yararı ile özdeĢ olamaz. Çoğunluğun oyu, belki, ancak kamu yararının belirlenmesinde yararlanılan bir yöntem olabilir. Gerçekte, kamu yararı, topluluğun ortak yararıdır. Genel(ortak) yararcıları temsil eden bir diğer düĢünür de Pareto‟dur. Pareto, “Pareto Optimumu” olarak bilinen kuramından hareketle, eğer herkesin refahı artmıĢsa ve hiç kimsenin refahında bir azalma olmamıĢsa, bu yeni durumun herkes için yararlı olacağını ileri sürer. Pareto‟da ortak yarar tanımı bireye baĢvurularak yapılmaktadır. Pareto‟ ya göre yalnız olan bireyin davranıĢıyla toplum içinde bulunan bireyin davranıĢı özdeĢ tutulamayacağı gibi toplumsal yararın, bireysel yararın matematiksel toplamından oluĢtuğunu ileri sürmekte yanlıĢ bir değerlendirme olur. Çünkü yalnız baĢına bireyle toplum içindeki birey aynı değildir.35 Genel(ortak) yarar yaklaĢımının savunanlar, kamu yararı çatıĢma durumundaki bireysel yararlara ya da tercih ölçeklerine değil de, çeliĢmeyen ya da oy birliği ile paylaĢılan yararlara dayanması nedeniyle bireysel yararların toplamı gibi bir sorunu olmadığı söylenebilir. Dolayısıyla bu yaklaĢımı savunan düĢünürler için, kamu yararının normatif değer taĢıdığını görmekteyiz. Tekçi yaklaĢımsa, kamu yararının değer yargılarına dayanması gerektiğini vurgulamaktadır. Bu doğrultuda, kamu yararının ahlaki norm değeri taĢıyan siyasi bir tercih konusu olduğu düĢünülmektedir. BaĢka bir değiĢle kamu yararı, belli bir zamanda ve yerde, her bireye, haberi olsun ya da olmasın, kılavuzluk etmesi gereken tek bir değer yargıları sistemidir. Belli bir önemin, kararın ya da düzenlemenin kamu yararına olduğuna karar verilmiĢ olması artık bireylerin çeliĢen yararlarının söz konusu olmayacağını ortaya koymuĢ olur. Tekçi yaklaĢımda toplum yararı bireysel yarardan üstündür. Bu nedenle bireysel yararı ön plana çıkaran özellikle faydacı görüĢe bir karĢı çıkıĢ söz konusudur. Bu yaklaĢımı savunan düĢünürlerin baĢında Platon, Aristo, Hegel ve Marx gelmektedir.36Tekçi yaklaĢımı temsil edenlerin baĢında gelen Platon, devletin bilinen diğer rejimlerden (demokrasi, monarĢi, aristokrasi) farklı olarak toplumun refahını hedef alan bir rejimle yönetilmesi gerektiğini ve bu rejimin de kendisinin çerçevesini çizdiği ideal devlet formu içerisinde gerçekleĢeceğini savunmaktadır. Platon‟ a 30 Esra Dik, Kamu Yararı, Yüksek Lisans Tezi, Mersin Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü, Mersin, 2006, s.14. 31 Halil Kalabalık, Imar Hukuku, Seçkin Yayınevi, Ankara, 2005,s.112-113. 32 Ġlhan Akın, Kamu Hukuku, Beta Yayınları, Ġstanbul, 1993, s.2. 33 Jean Jacques Rousseau, Toplum Sözleşmesi, Çev: Vedat Günyol, Adam Yayınları, Ġstanbul, 1990,s.25. 34 Virginia Held, a.g.k., s.104. 35 Sinan Sönmez, Toplumsal Gereksinmeler Kaynak Dağıtımı ve Pareto Optimumu, Gazi Üniversitesi Yayınları, Ankara, 1983,s.148. 36 Esra Dik, a.g.k.,s.21 10 göre böyle bir devlette her meslek, her etkinlik toplum için ve toplum yararına olacaktır.37 Tekçi yaklaĢımını temsil eden düĢünürlerden Aristo, ortak yararı, toplumu bütünleĢtiren bir etken olarak görür. Ġnsanların birbirlerinin yardımını aramaya gerek duymadıkları zaman bile, toplumda yaĢamak için doğal bir istekleri vardır. Yine de ortak yarar onları bir araya getiren bir etkendir, çünkü hepsinin yararı her birinin iyi yaĢamasına katkıda bulunur.38Dolayısıyla bir toplumun ortak yararının, o toplumun tüm bireyleri için en iyisi olduğu görüĢünde olan Aristo‟ ya göre siyasetin amacı, tüm insanlar için iyi olduğu kabul edilen bir ideal olan insanların refahı ve mutluluğudur. Bu düĢünce Roma kamu hukuku yapısına da egemen olmuĢtur. Cicero, kamu hukuku ile özel hukukun ortak kavramının toplum yararı olduğunu öne sürmüĢtür. 39Cicero‟ya göre; yurttaĢ, kiĢisel çıkarıyla kamusal çıkarın bir olduğu bilincine varmalı ve gerektiğinde kendini devleti için feda etmelidir. Böylelikle o, toplumun veya devletin kökeni sorusuna Aristotelesci bir yanıt getirir; toplumu insanın doğasından kaynaklandırıp onun doğal olduğunu belirtir. Kendi deyiĢle, insanın bir araya geliĢinin temel nedeni, zayıflık olmaktan çok, insan için doğal olan bir çeĢit toplumsallık içgüdüsüdür.40Hegel‟ de benzer bir yaklaĢımla kamu yararını devletin ve bireylerin ortak yararı olarak özdeĢleĢtirmiĢtir. Bu bakıĢ açısında kamu yararı evrensel olan devlet, toplum ve birey yararları ile örtüĢmüĢtür.41 Hegel, toplumun yararını kiĢisel yarardan üstün tutmakta ve burjuva toplumunun yarattığı bireyciliği eleĢtirmektedir. Aynı durum Marx‟da eleĢtirilmekte ve Marx kapitalist düzen içerisinde toplumun genel yararının hiçbir zaman gerçekleĢemeyeceğini, çünkü kapitalizmin doğasında olan eĢitsizliğin değiĢmeyeceğini savunur. Marx, toplum sözleĢmesi kuramcılarının ortaya attığı Ģekilde toplumun genel iradesine bağlı bir genel yarar anlayıĢının olamayacağını savunur. Çünkü bu genel yarar anlayıĢı aslında burjuvazinin kendi çıkarını maksimize etmek için ortaya attığı ve onu koruyan bir kalkan iĢlevi üstlenmiĢtir.42 Sonuç olarak Marx, proleteryanın iktidara geçmesiyle, çoğunluğun ve geniĢ kitlelerin yararı, bir mutlu azınlığın yerini almıĢ olacağını ve böyle bir toplumda da sınıfların, bireyler arasında bir çatıĢmanın olmayacağını belirterek ortak yarara varılabileceğini öne sürmektedir. Ayrıca bu yaklaĢımlara ek olarak Tekçi kamu yararı anlayıĢının değiĢik bir biçimi olarak değerlendirilebilecek dördüncü bir kamu yararı yaklaĢımı olduğu ileri sürülmektedir. Bu yaklaĢım kamu karĢıtı (özelleĢtirmeci) kamu yararı yaklaĢımıdır. Kamu yararı, kamunun (resmi sektörün) toplumsal ve ekonomik yaĢamdaki etkinliğinin azaltılması, hatta tümüyle ortadan kaldırılmasındadır. Bu anlayıĢ, kamu mülkiyetinin yerini tümüyle özel mülkiyete almasını ve kamu hizmetlerinin büyük bir kısmının özel sektöre hizmetlerine dönüĢtürülmesi dolayısıyla tam bir özelleĢtirmeyi öngörmektedir. Bu yaklaĢımda genel ilke, kuruluĢlar zararda olsalar da olmasalar da- kamusal mülkiyetin ve kamu kesiminin etkinlik alanının daraltılmasıdır.43 37 Ġlhan Akın, a.g.k., s.6 M. Ali Ağaoğluları, Levent Köker, İmparatorluktan Tanrı Devletine, Ġmge Kitabevi, Ankara, 1996,s. 206. 39 Tekin Akıllıoğlu, a.g.k., s.8. 40 M. Ali Ağaoğluları, Levent Köker, a.g.k.,s.51. 41 T.Zafer Tunaya, Siyasi Mücadeleler ve Anayasa Hukuku, Ekin Yayınları, 3. Baskı, Ġstanbul, 1975,s.164. 42 Mete Tunçay, Batı’da Siyasal Düşünceler Tarihi-3, Der: Mete Tunçay, Ankara Üniversitesi Siyasal Bilgiler Fakültesi Yayınları, Ankara, 1969, s.111. 43 Sezen Gür, a.g.k.,s.26. 38 11 1.4 TÜRKİYE’DE KAMU YARARI KAVRAMI Önceki bölümlerde de değinildiği gibi; kamu yararı, yasa koyucunun iradesi ile belirlenir. Haklar kamu yararı amacıyla yasa ile sınırlandırılabilir, yasa ve kamu yararı üstündür. Bu nedenle anayasa ve yasalar çerçevesinde kamu yararı kavramını ele almak gerekir. Bu bakımdan Türk hukukunda ve yönetim sisteminde temel yasa olan anayasalara bakmak gerekir. Osmanlı‟dan günümüze anayasalar incelendiğinde, kamu yararı kavramının ilk olarak, 1876 tarihli Kanun-u Esasi‟nin 21.maddesinde “Menafii umumiye için lüzumu sabit olmadıkça ve kanunu mucibince değer bahası peşin verilmedikçe kimsenin tasarrufunda olan mülk alınamaz.” ifadesi ile yer aldığını görülmektedir. Ancak 1921 Tarihinde T.B.M.M‟ce kabul edilen Anayasa‟da kamu yararı ile ilgili herhangi bir ilke yer almamıĢtır. Cumhuriyet dönemi Anayasalarımızda ise kamu yararı kavramının iki ana konuda kullanıldığı gözlemlenmektedir. Bu konuların birincisi, temel hak ve özgürlüklerin sınırlandırılması sorunu; ikincisi, mülkiyet hakkına iliĢkin (özellikle kamulaĢtırma konusunda) düzenlemeleridir. 1924 Anayasası “Kamu faydasına gerekli olduğu usulüne göre anlaşılmadıkça ve özel kanunları gereğince değer pahası peşin verilmedikçe hiç kimsenin malı ve mülkü kamulaştırılamaz.” ifadesi ile kamu yararını sadece kamulaĢtırma hususunda ele alırken; 1961 Anayasası, mülkiyet, kamulaĢtırma, devletleĢtirme, çalıĢma ve sözleĢme hürriyeti açısından özel sınırlama nedeni olarak belirlemiĢtir. 1982 Anayasası ise, kamu yararını, diğer unsurlarla birlikte temel haklar için sınırlama nedeni sayıldığı görülmektedir. Örneğin Mülkiyet hakkının kullanılması kamu yararı amacıyla, kanunla sınırlanabilmektedir. 1982 Anayasasında, öncekilerden farklı olarak “Temel Hak ve Ödevler” kısmının “Sosyal ve Ekonomik Haklar ve Ödevler” baĢlığını taĢıyan üçüncü bölümünde, “Kamu yararı” baĢlığını taĢıyan bir alt bölüm bulunmaktadır. Bu baĢlık altındaki maddeler Ģunlardır: Kıyılardan yararlanma (Madde 43), Toprak mülkiyeti (Madde 44), Tarım, hayvancılık ve bu üretim dallarında çalıĢanların korunması (Madde 45), KamulaĢtırma (Madde 46), DevletleĢtirme ve özelleĢtirme (Madde 47), ÇalıĢma ve sözleĢme hürriyeti (Madde 48). Ayrıca bu baĢlık dıĢında Mülkiyet hakkı (Madde 35), Ġspat hakkı (Madde 39), Üyelikle bağdaĢmayan iĢler (Madde 82), Ormanların korunması ve geliĢtirilmesi (Madde 169) baĢlıkları altında düzenlenmekte ve kamu yararından farklı olarak toplum yararı ibareleri ise Mahallî idareler (Madde 127), Planlama (Madde 166) baĢlıklarında yer almaktadır. 1982 Anayasasındaki bu düzenlemeler dikkate alındığında kamu yararı kavramı; Mülkiyet ve miras haklarının tek sınırlayıcısı, Kıyı niteliği taĢıyan alanların kullanımında bir öncelik, KamulaĢtırılma iĢleminin yapılabilmesinin ön koĢulu, DevletleĢtirmenin yapılabilmesinde gereklilik, Yurt genelinde dengeli ve eĢitlikçi kalkınma amacıyla yapılacak olan planlarda öncelikli olarak gözetilmesi gereken bir kavram olarak yer almaktadır. Kamu yararının ne olup ne olmadığı konusunda Türk hukuk literatürü ve içtihadı konusunda söz söylemek görevini Anayasa Mahkemesi üstlenmiĢtir. Anayasa Mahkemesi, kamu yararı kavramını hukuk devletinin tanımına giren unsurlardan birisi olarak nitelemekte ve kanunların amaç unsurunu da kamu yararı olarak kabul etmektedir.44 Uygulamada, Anayasa Mahkemesi, kanunların kamu yararı amacıyla çıkarılacağını, kamu yararı takdirinin 44 Osman Saraç, Kamu Yararı Kavramı, http://portal1.sgb.gov.tr/calismalar/maliye_dergisi/yayinlar/md/md139/O.%20SARAC.pdf (26.11.2012). 12 yasama organına ait olduğunu 02.06.1992 tarih ve E:1992/11, K:1992/38 sayılı kararında da belirtmekle birlikte, önüne gelen uyuĢmazlıklarda, kamu yararının bulunup bulunmadığını araĢtırarak karar vermektedir. Anayasa Mahkemesi içtihatlarına baktığımızda, kanun koyucunun herhangi bir kanunu hazırlarken sahip olduğu düĢüncenin yanı sıra, yasanın doğurduğu sonucun kamu yararına uygun olup olmadığını da incelemektedir.45 Anayasa Mahkemesinin, somut olayda, kamu yararının varlığını araĢtırması, kamu yararını belirleme anlamına geleceği için eleĢtirilmiĢ, Mahkemenin yasa koyucunun yerine geçtiği tartıĢmasına yol açmıĢtır. Nitekim bu duruma Anayasa Mahkemesi verdiği kararla açıklık getirmiĢtir. Bu karar göre: “Bir kuralın Anayasaya aykırılık sorunu çözümlenirken kamu yararı konusunda Anayasa Mahkemesinin yapacağı inceleme yasanın yalnızca kamu yararı amacıyla yapılıp yapılmadığını araştırmaktır. Yasayla kamu yararının gerçekleşip gerçekleşmeyeceğini denetlemek anayasa yargısıyla bağdaşmaz. Çünkü bir yasanın kamu yararını gerçekleştirip gerçekleştirmediği veya ülke gereksinimlerine uygun olup olmadığı 46 bir siyasi tercih sorunudur ve yasa koyucunun takdirine aittir.” Dolayısıyla bu durum yasaların Anayasaya uygunluğunu denetleme yetkisi, yasa koyucunun takdir yetkisini Anayasaya uygun kullanıp kullanmadığını denetlemesini de içermektedir. Bu nedenle Anayasayı yorumlamakla yetkili olan Anayasa Mahkemesi, kamu yararı kavramını da yorumlayabilmektedir. Özetle Anayasa Mahkemesi, kamu yararı kavramını hukuk devletinin tanımına giren unsurlardan birisi olarak nitelemekte ve kanunların amaç unsurunu da kamu yararı olarak kabul etmektedir. Anayasa Mahkemesi, kamu yararı tanımı yapmak yerine, her somut olayda kamu yararının var olup olmadığını incelemektedir.47Akıllıoğlu, kamu yararı kavramını Anayasa Mahkemesinin kararları doğrultusunda aĢağıdaki gibi sınıflandırmıĢtır.48 Kamu yararı, genel ve kapsayıcı bir kavramdır. Kamu yararı, toplum yararı ile uyumludur. Kamu hizmeti kamu yararıdır. Kamu yararı sınırlama nedenidir. Kamu yararı; toplum yararıdır, üstündür, değiĢkendir. Kamu yararı nesnel ve zorunlu bir neden-sonuç bağı gerektirir. 2.BÖLÜM: TÜZEL KİŞİLİĞİN ORTAYA ÇIKIŞI VE KAMU TÜZEL KİŞİLİĞİ Kamu yararına çalıĢan derneklerin kamusallık derecesini incelememiz için tüzel kiĢilik ve kamu tüzel kiĢiliğinin ortaya çıkıĢını ve özelliklerini incelemek gerekir. Çünkü tüzel kiĢilerin nasıl ortaya çıktığı ve kamu tüzel kiĢilerinin özellikleri bu dernekleri incelerken bize yol gösterici olacaktır. Bu nedenle bu bölüm tüzel kiĢiliğe ayrılmıĢtır. 45 Turan Yıldırım , “Kamu Yararı Ve Disiplin Cezalarının Affı” Anayasa Yargısı, Ankara, 2001,s.442. 28.06.1995 tarih ve E:1994/77, K:1995/24 sayılı Anayasa Mahkemesi Kararı 47 Osman Saraç,a.g.k. 48 Tekin Akıllıoğlu, a.g.k., s11-13 46 13 2.1 TÜZEL KİŞİLİĞİN ORTAYA ÇIKIŞI VE TÜRLERİ Genel olarak hukuk düzeni tarafından kendilerine haklara ve borçlara sahip olabilme baĢka bir deyiĢle hak öznesi olma niteliği tanınmıĢ olan topluluklara tüzel kiĢi denilmektedir. Toplumsal yaĢamın beraberinde getirdiği bütün ihtiyaçların gerçek kiĢilerce karĢılanması imkânsızdır. Bu ihtiyaçların karĢılanması ancak gerçek kiĢilerin dağınık güçlerinin bir araya getirilmesiyle mümkündür. Bu nedenle hukuk düzenince gerçek kiĢilerin yanında belli özellikleri taĢımaları kaydıyla, bu topluluklar hak öznesi olarak kabul edilmiĢlerdir. Tüzel kiĢiler insanlar gibi maddi varlıklar olmayıp, sosyal hayatın zorunluluklarının yarattığı sosyal varlıklardır. Bu sebeple manevi Ģahıs ve hükmi Ģahıs olarak da adlandırılmıĢlardır. Tüzel kiĢilere gerçek kiĢiler yanında, ayrı bir kiĢilik tanınması, uzun bir süreç sonunda olmuĢtur. Belli topluluklara tüzel kiĢilik tanınması bir topluma egemen olan siyasal ve sosyal görüĢlere göre değiĢen bir geliĢim süreci izlemiĢtir. Tüzel kiĢiliğin ortaya çıkıĢında bu süreçteki düĢüncelere bakmak gerekir. Siyasal düzlemde polis devleti anlayıĢında devlet, özel birlikleri kendisine düĢman görmektedir. Devlet kamunun iyiliği için çalıĢmakta, özel birliklerse ancak ona zarar vereceği düĢüncesi hâkimdir. Çünkü devlet herkesin yani kamunun çıkarını temsil etmektedir. Oysa tüzel kiĢiler ancak belirli bir zümrenin Ģahsi ve yerel çıkarlarını korur. Bu nedenle her topluluğunun (kiĢi ve mal topluluklarının) hukuk düzeni tarafından bir kiĢi olarak tanımlanabilmesi ancak devletin izniyle gerçekleĢmektedir. Bu devlet anlayıĢı tüzel kiĢileri kendisine rakip olarak görmekte ve onların toplum içerisinde çoğalmalarını hoĢ görmemektedir. Onların toplum içerisinde güçlenerek nüfuz sahibi olmalarını engellemek için kiĢi olarak kurulma izni verirken onlara sınırlı bir ehliyet tanımaktadır. Polis devlet anlayıĢının aksine modern devlet anlayıĢında devlet, kendi egemenlik çatısı altında kendilerine özgü amaçları olan bir takım toplulukların ve kurumların varlığını kabul etmektedir. Bu devlet anlayıĢında toplumda bazı kurum ve toplulukların amaçlarının tamamen devlet tarafından gerçekleĢtirilebilmesine ve devletin iĢlevlerine sokulması mümkün değildir. Bu anlayıĢ, sosyal zorunluluklar nedeniyle ortaya çıkan bu toplulukları devlet tüzel kiĢi olarak tanımakta ve onların gerçek kiĢilerle eĢdeğer bir ehliyetinin olduğunu kabul etmektedir.49 Sosyal düzlemde bireyci ve liberal görüĢ, toplum içerisinde insanı tek ve bağımsız bir varlık olarak ele almaktadır. Bu nedenle bireyin kiĢiliğinin topluluklar içinde erimesini veya toplumun etkisi altında kalarak hareket serbestliğinin ve özgürlüğünün kısıtlanmasını hoĢ görmemektedir. Dolayısıyla bu görüĢün egemen olduğu dönemlerde kiĢi ve mal topluluklarının hukuk düzeni tarafından kabul edilmesi zordur. Bu anlayıĢın hâkim olduğu 18. yy‟da Fransa‟ya tüzel kiĢilik kurumu ancak 1901 Dernekler Kanunu ile girme imkânını bulabilmiĢtir. Liberal görüĢün aksine sosyal ve kolektivist görüĢ insanların bir araya gelerek emeklerini, faaliyetlerini ve hatta sermayelerini birleĢtirmek suretiyle çıkarlarını daha iyi savunabileceklerini kabul etmektedir. Bu görüĢün egemen olduğu ülkelerde hukuk düzeni tarafından kiĢi ve mal topluluklarına tüzel kiĢilik tanınması kolaylaĢmakta ve hatta devlet bunların kurulmasını teĢvik etmektedir. Almanya‟da tüzel kiĢilerin geliĢmesi sosyal ve kolektivist görüĢ çerçevesinde gerçekleĢmiĢtir.50 Genel olarak değerlendirdiğimizde siyasal ve sosyal görüĢlerin geliĢimi çerçevesinde tüzel kiĢiliğin tanınması ve ortaya çıkıĢında iki karĢıt durumla karĢılaĢmaktayız. Bunlardan birincisi toplulukların güçlenerek devletin bütünlüğünü ve bireyin özgürlüğünü tehlikeye düĢürdüğünü kabul eden ve bu nedenle tüzel kiĢilerin kuruluĢunu zorlaĢtıran ve onun ehliyetini 49 Muvaffak Akbay, Umumi Amme Hukuku Dersleri, C. I, AÜHF Yayınları, Ankara, 1948, s.422 vd. Jale G: Akipek,Turgut Akıntürk, Türk Medeni Hukuku: Şahsın Hukuku, AÜHF Yayınları, Ankara, 1996, s.239 vd. 50 14 sınırlandıran anlayıĢtır. Ġkincisi tüzel kiĢilerin topluma yararlı olduğunu kabul eden ve bunların kurulmasını teĢvik ederek onlara gerçek kiĢilerle eĢdeğer ehliyet veren anlayıĢtır. Tüzel kiĢiliğin ortaya çıkıĢı ve özellikleriyle ilgili olarak görüĢ ve teoriler ortaya konulmuĢtur.51 Bugün bu teoriler pratik öneme sahip olmamakla birlikte tüzel kiĢiliğin anlaĢılması bakımından burada kısaca değinmek gerekir. Konu alanımızın darlığı sebebiyle bunlardan üçüne yer vereceğiz. Bunlar varsayım teorisi, gerçeklik teorisi, belli bir amaca özgülenmiĢ malvarlığı teorisidir. Alman hukukçusu Savigny tarafından ortaya atılan ve 19. yy‟da Fransız hukukçularınca da savunulan varsayım(fiksiyon) teorisine göre tüzel kiĢilik, hukuk düzeni tarafından pratik ve teknik düĢünceler sebebiyle yaratılmıĢ olan varsayımsal (farazi), yapay (suni) bir Ģahıstan baĢka bir Ģey değildir. Tüzel kiĢilik, insan aklının yarattığı bir kavramdır. Bunun sonucu olarak bir amacın gerçekleĢtirilmesi amacıyla bir araya gelmiĢ olan insan bir amaca özgülenmiĢ mal topluluklarına yapay bir kiĢilik tanıyıp tanımamak devletin elindedir. Bu nedenle tüzel kiĢiliği oluĢturmak için devletten izin alınmalıdır. Yapay bir kiĢilik olduğu için bir iradeden yoksundurlar ve devlet onun hak ehliyetini istediği gibi sınırlandırabilir. Bir iradeden yoksun olmaları nedeniyle de tam ehliyetsiz kabul edilmekte ve haksız fiillerinden de sorumlu değildirler.52 Varsayım(fiksiyon) teorisinin aksine Alman hukukçusu Beseler tarafından ortaya konulan gerçeklik teorisinde tüzel kiĢilik, sosyal zorunluluklar nedeniyle meydana gelen ve kendilerini oluĢturan kiĢilerden ayrı ve bağımsız bir mevcudiyeti olan bir varlıktır. Tüzel kiĢiler, hukuk düzeninin kendilerini bir kiĢi olarak tanımasından önce de mevcuttur. Hukuk düzeni ancak fiilen mevcut olan bu varlıkları düzenlemek ve onlara hukuki bir kiĢilik tanımakla yetinmiĢtir. Yani tüzel kiĢiliği ortaya çıkaran onları yaratan hukuk düzeni değildir. Dolayısıyla devlet gerçek bir mevcudiyeti olan bu varlıkları tanımamazlıktan gelemez. Bu nedenle tüzel kiĢiliğin kurulması için devletten izin almaya gerek yoktur. Bu teoriye göre; gerçek kiĢiler ve tüzel kiĢiler arasındaki en önemli fark yapılarındaki nitelik farkından kaynaklanır. Gerçek kiĢiler “fizyolojik Ģahıs”, tüzel kiĢiler ise “amaçsal(gai) Ģahıslar”dır. Bu bakımdan tüzel kiĢilerde gerçek kiĢilerin sahip olduğu hak ehliyetine eĢdeğer haklara sahiptirler.53 Tüzel kiĢilerin fiil ehliyetleri tamdır ve bunu bizzat organları aracılığı ile kullanmaktadır. Tüzel kiĢiliğin varlığını inkâr eden görüĢ olarak bilinen belli bir amaca özgülenmiĢ malvarlığı teorisinde genel olarak hak öznesinin sadece insanlar yani gerçek kiĢiler olduğunu ve bunun dıĢında hak öznesinin olamayacağını kabul etmektedir. Bu teori altında toplanan görüĢlere bakıldığında; Fransa‟da Planiol ve Berthelemy‟e göre Tüzel kiĢilerin sahip olduğu iddia edilen haklara ve borçlara, aslında buradaki kiĢilerin hepsinin birden ortaklaĢa(müĢtereken) ait olduğunu yani bu hakların ve borçların asıl sahibinin gerçek kiĢiler olduğunu ve dolaysıyla kiĢi ve mal topluluklarının bağımsız bir kiĢiliğe sahip olmadığını, Jhering göre tüzel kiĢilik denilen toplulukların insanlardan ayrı ve bağımsız olan bir hak öznesi olamayacağını, bu görüĢ altında toplananların diğer düĢünürlerse tüzel kiĢiliğin bir amaca özgülenmiĢ sahipsiz bir malvarlığından ibaret olduğunu savunmaktadır.54 Bu teorilerin her birinde bir miktar gerçeklik payı olmasına karĢın hiçbiri tek baĢına tüzel kiĢiliği açıklamada yeterli değildir. Bu tüzel kiĢiliğin müĢterek bir sosyal ve siyasi birleĢtiricisi olmayan çeĢitli topluluklara, kurumlara ve iliĢkilere uygulanan teknik bir hukuki ve yönetsel bir araç olmasından kaynaklanmaktadır.55 Ele aldığımız görüĢ ve teoriler çerçevesinde değerlendirildiğinde tüzel kiĢi, “hukuki kiĢilik” ile donatılmıĢ bir hak ve hukuk 51 Tüm teoriler için Wolfgang Friedman, çev. Tuğrul Ansay, “Tüzel KiĢilik Nazariyeleri ve Tatbikat”, AÜHF Dergisi, Sayı:1 , Ankara, 1958,s.50-66. 52 Bilge Öztan, Medeni Hukukun Temel Kavramları, Turhan Kitapevi, Ankara, 2006, s.321. 53 Jale G. Akipek, Turgut Akıntürk, a.g.k., s.254. 54 Jale G. Akipek,Turgut Akıntürk, a.g.k., s.250 55 W. Friedman,, a.g.k., s.65. 15 öznesi olarak karĢımıza çıkmaktadır. Tüzel kiĢilik, hukuki birlikten yola çıkarak, iĢtirak halinde hak sahipliğinden gerçek kiĢiyle aynı haklara sahip hukuki bir soyutlamanın ürünüdür. Bunun hukuki bir varsayım mı yoksa bir hukuki gerçeklik midir tartıĢması ve onu tamamen yok sayan bir anlayıĢ günümüzde anlamsızdır. GörüĢ ve teoriler değerlendirildiğinde bir topluluğun tüzel kiĢi olabilmesi için o topluluğun belli ve sürekli bir amacının bulunması(o topluluğu oluĢturanların üstünde maddi veya manevi bir menfaatin olması gerektiğini), bağımsızlık vasfını taĢıması(bünyesinde yer alan kiĢilerden ve mallardan tamamen bağımsız olması) ve örgütlenme unsurunu(iradesini açıklamayı sağlayan organlara sahip olmasını) içermesi gerekmektedir. 56 Bu unsurlar dikkate alındığında tüzel kiĢilik, belli bir amacı gerçekleĢtirmek suretiyle baĢlı baĢına bağımsız bir varlığa sahip olmak üzere örgütlenmiĢ ve hukuk düzenince kendilerine haklar ve borçlar edinebilme iktidarı tanınmıĢ mal ve kiĢi topluluklarıdır.57 Hak özneleri olan toplulukların tüzel kiĢi olabilmesinin koĢulları ancak o ülkede geçerli olan hukuk sistemi tarafından belirlenmektedir. Ülkemiz bağlamında tüzel kiĢilik Medeni Kanunun 47-117. maddeleri arasında düzenlendiğini görmekteyiz. Tüzel kiĢilerle ilgili maddeleri değerlendiğimizde Ģunları söyleyebiliriz:58 Tüzel kiĢiler gerçek kiĢiler ile aynı tarzda doğarlar. Bunlara iliĢkin genel olarak kanuni tanıma vardır. Bu tanıma yetkili makamın özel olarak tüzel kiĢilik vermesi Ģeklinde değildir. Tüzel kiĢiliğe tanınan hak ehliyetinin kapsamı mümkün olduğu ölçüde gerçek kiĢilere benzetilmiĢtir. Tüzel kiĢi fiil ehliyetini organları aracılığı ile kullanır. Organ denilen varlıklar, tüzel kiĢiliğin temsilcisi değildir. Bunlar aracılığı ile belirli davranıĢları gerçekleĢtiren tüzel kiĢiliğin kendisidir. Organların, organ niteliği ile gerçekleĢtirdikleri haksız fiiller, tüzel kiĢiliği sorumlu kılmaktadır. Tüzel kiĢiliğin türleri açısından bakıldığında uygulanan hukuki rejime göre özel hukuk hükümlerinin uygulandığı tüzel kiĢiler kazanç paylaĢma amacı güden ve gütmeyenler olmak üzere ikiye ayrılmaktadır. Kazanç paylaĢma amacı güdenler Ģirketler(kollektif, komandit, limited, anonim Ģirketler ve kooperatiflerdir.) olup Türk Ticaret Kanununda düzenlenmekte, kazanç paylaĢma amacı gütmeyenler ise dernekler ve vakıflar olup Türk Medeni kanunu tarafından düzenlenmektedir. Kamu hukukunun uygulandığı tüzel kiĢiler ise kamu idareleri(devlet, il özel idareleri, Belediyeler, Köyler) ve kamu kurumları(Meslek kuruluĢları, Sosyal, iktisadi, Ġdari ve kültürel kamu kurumları) olmak üzere ikiye ayrılmakta ve bunlar temelini ya Anayasadan ve özel yasalardan alarak oluĢturulmuĢlardır. Konu alanımızı sınırlı tutmak adına ayrımların ayrıntısına girmeyeceğiz. Bu noktadan sonra kamu tüzel kiĢileri ve özelliklerine yer vereceğiz. 2.2 KAMU TÜZEL KİŞİLİĞİ VE ÖZELLİKLERİ Devlet dıĢındaki kamu tüzel kiĢileri belirli bir ülke ve zamanın belirlediği Ģart ve ihtiyaçlara göre kamu hizmetlerinin yerine getirilmesi benimsenen hukuki bir çözümün ürünüdürler. Kamu gücünü elinde tutan devlet, kamu hizmetlerinin daha iyi görülebilmesi için gerekli ve yararlı görüyorsa, kendi dıĢındaki bazı tüzel kiĢiliklere de kamu tüzel kiĢiliği verir. Kamu tüzel kiĢiliğinin ortaya çıkmasındaki temel esas kamu hizmetlerinin görülmesidir. Bu 56 Bilge Öztan, a.g.k. ,s.320. Jale G. Akipek, Turgut Akıntürk, a.g.k., s.246. 58 Hüseyin Hatemi, Medeni Hukuk- Tüzel Kişileri-I , Ġstanbul Hukuk Fakültesi Yayınları,Ġstanbul,1979,s.16-20. 57 16 yüzden kamu tüzel kiĢileri, gerçekte kamu hizmeti demektir. Kamu hizmeti piyasaya müdahale yoluyla onu sınırlandırma anlamı taĢımaktadır. Bu da ancak yasama organı aracılığıyla gerçekleĢmektedir. Nitekim Anayasamızda da kamu tüzel kiĢilerinin ancak kanunla veya kanunun açıkça verdiği yetkiye dayanılarak kurulması bunun göstergesidir. Ancak devlet tüzel kiĢisi ise egemenlik hakkını kullanması sebebiyle kamu tüzel kiĢilerinde üstün bir konuma sahiptir. Devletin bir hizmeti görmesi için bir yetki gerekmezken devlet dıĢındaki kamu tüzel kiĢileri kamu hizmeti sunabilmesi için bir yetki gerekir. Dolayısıyla devlet sınırlandırılmamıĢtır ve fiil ehliyeti tamdır. Devletin aksine diğer kamu tüzel kiĢileri sınırlandırılmıĢ olup fiil ehliyeti kısıtlıdır. Anayasanın baĢlangıç hükümleri ele alındığında egemenlik devlete değil, millete tanınmıĢtır. Devlet tüzel kiĢiliğinin ve bu suretle onun oluĢturduğu diğer kamu tüzel kiĢilerinin arkasında millet vardır. Bunun sonucu olarak kamu tüzel kiĢileri devlet gücünden yararlanmaktadır.59 Yukarıda da belirtildiği gibi kamu tüzel kiĢilerinin türlerini kamu idareleri ve kamu kurumlarından oluĢmaktadır. Kamu idareleri bir bölgede yaĢayan herkesi ilgilendiren kamu hizmetlerini yerine getirmekle sorumlu olan kamu tüzel kiĢileridir. Bunlar devlet, il özel idareleri, belediyelerdir. Kamu kurumları, belirli kamu hizmetlerini görmeyle sorumlu kamu tüzel kiĢileridir. Kamu tüzel kiĢilerinin bu iki türüne birleĢtiren ortak noktalar bulunmaktadır: Her ikisi de kamu tüzel kiĢisidir ve kamu hizmetlerini görmekle ödevlidir. Devlet tüzel kiĢiliğinin dıĢında onun idari vesayetine tabidir. Ortak yönler bulunduğu kadar bunları birbirinden ayıran noktalarda bulunmaktadır:60 Kamu idareleri temsil ettikleri bölgede çeĢitli ve sayısız kamu hizmetlerini görmektedirler. Yani hizmet sunumunda genellik ilkesi söz konusudur. Kamu kurumları ise kuruluĢ amaçlarında tespit edilen belirli ve sınırlı kamu hizmetlerini yerine getirirler. Bunlarda belirlilik/tahsis ilkesi söz konusudur. Kamu idareleri birbirinin yerine geçmiĢken kamu kurumlarında bu durum söz konusu değildir. Devlet tüzel kiĢiliği tüm diğer kamu tüzel kiĢilerini kapsamakta ve onlar üzerinde denetim yapma ve yaptırım uygulama yetkisi vardır. Hatta devlet aldığı kararla diğer kamu tüzel kiĢilerinin varlığına son verme yetkisine sahiptir. Dolayısıyla bu durum kamu tüzel kiĢiliğine sahip olan tüm örgütlerin devletle bir bağı olduğunu ya da devlet ve diğer kamu tüzel kiĢilerince kurulduğunun bir göstergesidir. Kamu idarelerinden olan devlet ve belediyeler uzun bir tarihsel evrim sonucunda ortaya çıkarken kamu kurumları ya müdahaleci devlet anlayıĢın ortaya koyduğu ölçüde ve mevcut özel hukuk kurumlarının hukuki nitelik ve Ģekilleri değiĢtirilmek suretiyle meydana gelmiĢler ya da yeni hizmetler için doğrudan doğruya devlet tarafından kurulmuĢlardır. Devlet dıĢındaki kamu idareleri yerel âdem-i merkeziyet ihtiyaçlarından, kamu kurumları ise hizmet âdem-i merkeziyet ihtiyaçlarından doğmuĢlardır. Bu noktada sormamız gereken soru Ģudur: Peki bir tüzel kiĢinin kamu mu yoksa özel hukuk tüzel kiĢisi olduğunu nasıl anlarız? Bu soru literatürde uzunca bir süre tartıĢılmıĢ ve hala da tartıĢılmaya devam etmektedir. Gerek kamu gerekse de özel hukuk tüzel kiĢilerinin yapıları itibariyle aralarında bir fark yoktur. Aralarındaki asıl fark, doğuĢ, iĢleyiĢ biçimi, faaliyet konuları ve sona eriĢleri bakımından söz konusudur. Dolayısıyla kamu ve özel hukuk tüzel kiĢileri arasında önemli farklar olduğunu görüyoruz. Ancak bunları birbirinden ayırmak her zaman kolay değildir. Sorun daha çok kurum niteliğindeki tüzel kiĢilerden 59 60 Hüseyin Hatemi, a.g.k.,s.14. Sıddık Sami Onar, Ġdare Hukuku, C.I, Ġstanbul Hukuk Fakültesi Yayınları,Ġstanbul,1942,s.397-461. 17 kaynaklanmaktadır. Medeni Kanunumuz kamu tüzel kiĢilerinin kamu hukukuna tabi olacaklarını söylemekle yetinmiĢ, ancak bunların birbirinden ayrılmasında yararlanılacak ölçütlerin neler olduğunu belirtmemiĢtir. Bu iki tüzel kiĢiliğin birbirinden ayırmaya yarayacak ölçütler bakımından iki görüĢ mevcuttur. Tekçi görüĢlerde bu iki tüzel kiĢiliğin ayırabilmek için tek bir ölçütün olduğunu kabul ederler. Bu ölçüt kimilerine göre tüzel kiĢiliğin üçüncü Ģahıslarla olan iliĢkilerinde, kimilerine göre tüzel kiĢiliğin amaçlarında, kimilerine göre tüzel kiĢiliğin daha geniĢ yetkilere sahip olmasında ve kimilerine göre tüzel kiĢiliğin kendilerini oluĢturanlarla olan iliĢkilerindedir. Çokçu görüĢte ise kamu ve özel hukuk tüzel kiĢilerini sadece tek bir ölçüte dayanarak net bir Ģekilde birbirinden ayıramayız. Bunları birbirinden ayırmak için birden fazla ölçüte baĢvurmak gerekir. Bu ölçütlere baktığımızda; amacı bir kamu hizmetini yerine getirmekse, amacına ulaĢmak için faaliyetlerinde devlete özgü ayrıcalıklar/imtiyazlarla donatılmıĢsa, kamu gücünü ve idari araçları kullanma yetkisine sahipse, diğer kiĢilerle olan iliĢkilerinde onlardan daha üstün ve ayrıcalıklı/imtiyazlı durumdaysa, kendi iradesiyle kendisini ortadan kaldırma yetkisine sahip değilse, genel(adalet) mahkemelerince varlığına son verilemiyorsa, görevi itibariyle kamu otoritesini temsil ediyorsa, diğer tüzel kiĢilere oranla daha geniĢ yetkilere sahipse, devletin sıkı kontrol ve denetimi altındaysa, kamulaĢtırma yapabiliyorsa, malları kamu malları gibi özel bir himayeden faydalanıyorsa, personeli ceza kanunu açısından kamu görevlisi sayılıyorsa, vergi muafiyetlerinden yararlanıyorsa ve iĢlemleri de hukuka uygunluk karinesinden yararlanıyorsa bu tür tüzel kiĢinin kamu tüzel kiĢisi olduğu söylenebilecektir. Ancak bu ölçütlerin hepsinin bulunması aranmamakta bazen sadece belli özelliklere sahip olanların kamu tüzel kiĢisi olarak kabul edildiğini unutmamak gerekir.61 Özetle çokçu görüĢlerde tüzel kiĢinin; faaliyetlerini devlete özgü egemenlik ve üstünlük esasına dayalı olarak yürütüp yürütmemesi, üçüncü kiĢilerle olan iliĢkilerinde herhangi bir kiĢi gibi onunla aynı eĢit durumda olup olmaması ve ortadan kalkıĢ Ģekli, kamu tüzel kiĢilerini özel hukuk tüzel kiĢilerinden ayırmaya yarayan ölçütler olarak kullanılmaktadır. Kamu tüzel kiĢiliği, tekçi ve çokçu görüĢler dikkate alınarak değerlendirildiğinde tek taraflı kamu hukuku tasarruflarıyla kurulup sona eren, üyelikleri isteğe bağlı olmayıp zorunlu sayılan, yönetimi ve denetimi kamu güçleri tarafından sağlanan, kamu hizmeti görüp kamu yararına çalıĢan ve kamunun elinde olan bazı ayrıcalıklara(imtiyazlara) sahip olan tüzel kiĢilerdir.62Ülkemizde kamu tüzel kiĢiliğinin veya var olan bir örgütün kamusallığını tespitinde Ģu ölçütler yer almaktadır:63 Anayasal niteleme yapılması ölçütü: Bir örgütün kamu tüzel kiĢisi olduğu Anayasada açıkça belirtilmiĢse baĢka bir ölçüte bakmaya gerek yoktur. Bu örgüt kamu tüzel kiĢisi olarak kabul edilecektir. Örneğin Devlet, il özel idaresi, belediyeler, köy idaresi, üniversiteler, kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluĢları, devletçe kurulacak radyo ve televizyon kurumu, Atatürk Kültür, Dil ve Tarih Yüksek Kurumu bu örgütler arasında yer alır. Bunlar anayasada sayıldığı ve güvence altına alındığı için yasama organı bir kanun çıkararak bu örgütlerin varlığına son veremez. Kanun ve kanunun açıkça verdiği yetkiye dayanarak kurulma ölçütü: Bu ölçüt, kamu tüzel kiĢiliği için kabul edilen “genel ölçüt” olarak niteliğindedir. Bir örgütün kamu tüzel kiĢiliği sahip olması için onun yasama organının iĢlemi olan kanunla veya yasama organının açıkça verdiği yetki doğrultusunda yürütme organının idari iĢlemiyle kurulmasını 61 A. ġeref Gözübüyük,Turgut Tan ,İdare Hukuku, Turhan Kitapevi, C.1, Ankara, 2004, s.175 vd.; Metin Günday, İdare Hukuku,6. Basım, Ġmaj Yayıncılık, Ankara,2002, s. 67-70. 62 Rona Serozan, Tüzel Kişiler: Özellikle Dernekler ve Vakıflar, Filiz kitapevi, Ġstanbul, 1994, s.26. 63 Kemal Gözler, İdare Hukuku, C.I, Ekin kitapevi, Bursa, 2003, s.133-144; A. ġeref Gözübüyük, Turgut Tan, Ġdare Hukuku,a.g.k,s.175 vd.; Zehra Odayakmaz-Ümit Kaymak-Ġsmail Ercan, Anayasa Hukuku-İdare Hukuku,6. Baskı, SavaĢ Yayınevi, Ankara,2006,s.261-266. 18 esas almaktadır. Örneğin KĠT‟ler Bakanlar Kurulu kararıyla, köy tüzel kiĢiliği de ĠçiĢleri Bakanlığının kararıyla kurulan kamu tüzel kiĢileri arasında yer almaktadır. YÖK(Bu kurum Anayasada düzenlenmiĢ olmasına karĢın tüzel kiĢiliği Anayasada belirtilmemiĢ; kendi kuruluĢ kanununda düzenlenmiĢtir.),TODAĠE(kanunla kurulmuĢtur.), TÜBA(KHK ile kurulmuĢtur.), Milli Piyango Ġdaresi Genel Müdürlüğü(KHK ile kurulmuĢtur.) örnek olarak verilebilir. Diğer Yardımcı Ölçütler: Anayasal ve yasal bir niteleme yoksa bir örgütün kamu tüzel kiĢiliğinin veya kamusallığının tespit edilmesinde yargı organı devreye girmektedir. Yargı organı kamu tüzel kiĢilerinin sahip olduğu diğer özelliklerden yola çıkarak bir örgütün kamu tüzel kiĢisi olup olmadığını tespit etmektedir. Yargı organı, yukarıda çokçu görüĢlerde belirttiğimiz ölçütleri kullanarak bunun tespitini yapmaktadır. Bir örgütün kamu tüzel kiĢi mi yoksa özel hukuk tüzel kiĢisi mi olduğunu anlamak için hangi ölçütlerin kullanıldığını kısaca görmüĢ olduk. Esas olarak bu ölçütler, 0 ile100 arasında bir kamusallık skalası içersinde kamu/özel hukuk tüzel kiĢisinin değerlendirilmesi halinde o örgütün ne kadar kamusal olduğunu ortaya koyması bakımından da önem taĢımaktadır. Bu bölümde tüzel kiĢilik ve kamu tüzel kiĢiliğinin özelliklerini ortaya koyduktan sonra temel konumuz kamuya yararına çalıĢan derneklere artık geçebiliriz. 3.BÖLÜM: TÜRKİYE’DE KAMU YARARINA ÇALIŞAN DERNEKLER 1909 II. MeĢrutiyete kadar Türkiye‟de tüzel kiĢiliğe sahip dernekler bulunmamaktaydı. Bu tarihten sonra 3 Ağustos 1325 de çıkarılan Cemiyetler Kanunu ile derneklere tüzel kiĢilik tanınmıĢtır. Cemiyetler Kanunu 1901 tarihinde Fransa‟da çıkarılan Dernekler Kanununu esas almıĢtır. Bu kanunda yer alan kamuya yararlı derneklerde Fransız hukuk ve yönetim sisteminin bir ürünüdür. Bu nedenle kamu yararına çalıĢan derneklerin niteliklerine ve özelliklerine geçmeden önce tarihsel geliĢim sürecinde bu müessesenin nasıl ortaya çıktığına ve ne anlama geldiğine bakmak gerekir. 3.1 KAMU YARARINA ÇALIŞAN DERNEKLERİN TARİHSEL GELİŞİM SÜRECİ64 Kamuya yararlı dernekler, Fransa‟da uzun bir evrim sonucunda ortaya çıkmıĢ olan yönetsel ve hukuksal bir müessesedir. Fransa‟da derneklerin ortaya çıkıĢı ve geliĢimi dört önemli aĢamada gerçekleĢmiĢtir. Birinci aĢamada (16. yy-18yy) devlet kendi otoritesi ve egemenliğini tehdit edecek grupların oluĢturulmaması için izin sistemini kullanıyordu. Ġzin ise istisnai durumlarda veriliyordu. Ġkinci aĢamada hukuki meĢruiyet talep eden bu gruplar devletin endiĢelerinin boĢa olduğunu göstermek için amaçlarının “meĢru” ve “kamuya yararlı” olduğunu ispat etmeye çalıĢıyorlardı. Bunun karĢılığında devlette ancak “kamuya yararlı” kabul ettiği topluluklara hukuki bir varlık tanıyordu. Dolayısıyla bu dönemde özel hukuk tüzel kiĢisi yoktu. Üçüncü aĢamada 19. yy‟ın yarısından sonra devlet tarafından kamu hizmeti görmek üzere doğrudan doğruya kurulan kamu kurumları ile sonradan tanınma yoluyla kamu kurumu niteliği kazanan kamuya faydalı müesseseler ortaya çıktı. Bu dönemde Kamu kurumları kamu hukukuna tabi olarak kalırken kamuya faydalı müesseseler ise kamu hukukundan ayrılarak özel hukuk tüzel kiĢileri haline geldi. Dördüncü ve son aĢamada ise bugünkü özel hukuk tüzel kiĢileri ortaya çıktı. Fransa devleti 1901 yılına kadar ancak tanıma kararnamesiyle tüzel kiĢilik verdiği halde,1901 Kanunu ile izin sistemini terk ederek ve liberal 64 Tarihçe esas itibariyle YaĢar Karayalçın, Kamuya faydalı Müesseseler(menafi Umumiyeye Hadim Müesseseler),Türk Hukuk Kurumu, BaĢbakanlık Devlet Matbaası, Ankara,1946,s.30-51 içinde Léon Michoud, La Théorie De La Personnalité Morale Et Son Application Au Droit Français 3 Éme Édition Mis Au Courant Par L. Trotabas Partie I-II, Paris,1932,s.415 vd. eserinden kısaltılarak alınmıĢtır. 19 devlet anlayıĢının etkisiyle serbest sisteme yaklaĢmıĢtır. Tüzel kiĢiliğin doğumu için dernek sözleĢmesi yapıldıktan sonra yetkili makama bir beyanla bu topluluğa tüzel kiĢilik tanımıĢ; ama eski anlayıĢının etkisinde kalarak ona tam ehliyeti ancak tanıma kararnamesini elde edebilecek topluluklara vermiĢtir. Dolayısıyla Fransa tüzel kiĢiliğin doğumu bakımından karma, onun ehliyeti bakımından da ikili bir sistemi kabul etmiĢtir. Bu tarihsel süreçte Fransa‟da ortaya çıkan kamuya faydalı derneklerin özellikleri Ģunlardır:65 Kamuya yararlı dernekler özel giriĢimin ürünüdürler. Kamuya yararlı dernekler kar elde etme veya bunun dıĢında özel bir amaca değil; kamuya faydalı olan bir amaç güderler. Bu amacı gerçekleĢtirmek için kamuya yararlı derneklere özel bir malvarlığına sahip olma ehliyeti verilmiĢtir. Bu derneklere “kamuya yararlı” sıfatı, belirli bir idari iĢlemle ve idare tarafından açık bir Ģekilde verilmiĢtir. Bu sıfatı tanımakla devlet, derneğe aynı zamanda “idarenin yardımcısı” sıfatını da vermiĢtir. Kamuya yararlı dernekler özel hukuk tüzel kiĢisidirler. Kamu hukuku tüzel kiĢisi ve özellikle de bir kamu kurumu da değildirler. Bunun sonucu olarak yaptıkları iĢlemler idari iĢlemler değildir. Bu iĢlemlere karĢı açılan davalara adli yargıda bakılır. Bu derneklerde çalıĢanlar kamu görevlisi olmayıp, derneğin malları da kamu malları statüsünde sayılmaz. Kamuya yararlı dernekler idari vesayet denetimine tabi değildirler. Devletin bu dernekler üstünde genel kolluk ve denetleme yetkisi bulunmaktadır. Kamuya yararlı dernekler kanundaki Ģartların yerine getirildiğinin DanıĢtay tarafından tespit edilmesi ve hükümetin bunu bir tanıma kararnamesiyle uygun bulmasına bağlıdır. Son olarak kamuya yararlı dernekler “adi(olağan) dernek” değildirler. Her ikisi de özel hukuk tüzel kiĢiliğine sahip olmalarına rağmen kamuya yararlı dernekler, adi dernekler kuruluĢ, teĢkilat, ehliyet, sona erme ve tasfiye süreçleriyle birbirinden ayrılırlar. Fransa‟da zamanla ortaya çıkan kamu kurumu ve kamuya yararlı müesseseler farkı aynı zamanda bir kurumun kamu kurumu mu yoksa kamuya yararlı müessese mi olduğu sorununa iliĢkin tartıĢmaları da ortaya çıkarmıĢtır. Bu tartıĢmalarda tam bir sonuca ulaĢamamıĢtır. Bununla birlikte Fransız mahkeme içtihatları müessesenin kuruluĢuna bakarak onun özel giriĢimin bir unsuru ise özel hukuk müessesesi, kamu giriĢiminin bir unsuru ise kamu hukuku müessesesi olarak kabul ederek bir sonuca ulaĢmaya çalıĢmıĢlardır. Türk hukukunda kamuya yararlı dernekler müessesesi 3 Ağustos 1325‟de çıkarılan Cemiyetler Kanunu ile gelmiĢtir. Esas itibariyle Fransız dernekler kanunun çevirisi niteliğinde olan bu cemiyetler kanunu üç yönü ile Fransız Dernekler Kanunundan ayrılmaktadır. Fransız dernekler kanununda derneklerin ortaya çıkması için dernek sözleĢmesi söz konusuyken bizim kanunumuzda bu sözleĢmeden bahsedilmez. Fransız dernekler kanununda birinci özelliğin bir sonucu olarak hukuki ehliyeti olmayan derneklerin varlığını kabul ederken, bizim kanunumuzda fiili derneklerin varlığını hukuken kabul etmemekteydi. 65 YaĢar Karayalçın, Kamuya faydalı Müesseseler(menafi Umumiyeye Hadim Müesseseler),Türk Hukuk Kurumu, BaĢbakanlık Devlet Matbaası, Ankara,1946,s.30-51 içinde Gaston Jéze, Les Principes Généraux Du Droit Administratif Lire III ,1930,s.181. 20 Fransız dernekler kanununda derneklerin doğumu bakımından karma sistem ve hukuki ehliyet bakımından ikili sistemi kabul etmekteyken, bizim Cemiyetler Kanunumuzda hukuki ehliyet bakımından ikili sistem korunmuĢ ancak Ģahıs topluluğu olan derneklerin tüzel kiĢilik kazanması bakımından beyan ve ilan Ģartına bağlı izin sistemini kabul etmiĢtir. Ayrıca bu üç özelliğe ek olarak Fransa Dernekler Kanununda, tarihi ve hukuki geliĢmeler sonucunda ortaya çıkan kamuya yararlı dernekler Fransızcada genel olarak “etablissement d‟utilité publique” olarak ifade edilmektedir. Bu terim dar anlamda kamuya faydalı dernekleri(association d‟utilite publique) ifade ederken geniĢ anlamda kamuya faydalı kurumları (Fondation)diğer bir değiĢle; tesisleri yani vakıfları da içeren bir anlama sahipken Cemiyetler Kanununda dar anlamda yani kamuya yararlı dernek anlamında kullanılmıĢtır. Ancak terim konusunda tam bir birlik olmadığı görülmektedir. Kanunlara bakıldığında menafi umumiyeye hadim müesseseler, genel menfaatlere yararlı/faydalı dernekler, kamu yararına çalıĢan dernekler gibi isimlerin kullanıldığı görülmektedir.66 Cemiyetler Kanunu dernekleri adi(olağan) dernekler ve menafi umumiyeyi hadim cemiyetler(kamuya faydalı dernekler) olmak üzere ikiye ayırmakta ve bir derneğin menafi umumiyeyi hadim cemiyet olarak kabul edilmesi için ancak ġuray-ı Devlet‟in(DanıĢtay) bu yöndeki olumlu kararının Bakanlar Kurulunca onaylanmasına bağlıdır.67 Bu Cemiyetler Kanunu 1926 yılında Ġsviçre‟den tercüme edilerek alınan Medeni Kanuna kadar sorunsuz uygulanmıĢtır. Lakin Medeni Kanunla beraber uygulama sorunları ortaya çıkmıĢtır. Medeni Kanun 1325 tarihli Dernekler Kanununa göre derneklerin kuruluĢunda farklı bir sistemi kabul etmiĢtir. Bu sistem ise serbestlik sistemidir. Bu durum yürürlükte olan iki kanunda birbirine karĢıt iki farklı sistem ile tüzel kiĢiliğin kazanılması problemini doğurmuĢtur. Problem uzun bir süre hukuki olarak tartıĢılmıĢ olmakla beraber, DanıĢtay problemin çözümlenmesi konusunda son noktayı koymuĢ menafi umumiyeyi hadim cemiyetler(kamuya faydalı dernekler) için 1325 tarihli kanunun geçerli olduğunu ancak olağan dernekler için Medeni Kanunun geçerli olacağına karar vermiĢtir. Ancak bu çözüm hukuki problemi tam olarak çözmemiĢtir. Sorunun tam olarak çözülmesi 26/6/1938 tarihli ve 3512 sayılı yeni Cemiyetler Kanunu ile gerçekleĢmiĢtir. Bu kanun derneklerin kuruluĢu bakımından güçlü bir izin sistemini kabul etmekte ve derneklerin denetimi, kontrolü ve sona erdirilmesi konusunda idareye geniĢ bir müdahale imkânı sağlamıĢtır. Bu dernekler kanunu adi(olağan) dernekler ve kamuya yararlı dernekler ayrımını sürdürmekle beraber üçüncü bir dernek kategorisini getirdiği görülmektedir.68 Ana nizamnameler(tüzüğü) doğrudan doğruya Bakanlar kurulunca tasdik edilen Kamuya yararlı olarak kabul edilen dernekler üçüncü kategoriyi oluĢturmuĢlardır. Bu dernekler diğer derneklere göre görev, yetki ve ayrıcalıkları daha geniĢ olan derneklerdir. Bu kategorideki dernekler Türkiye Kızılay Kurumu, Türk Hava Kurumu, Türkiye Çocuk Esirgeme Kurumu‟dur. Dolayısıyla yeni kanunla birlikte hukuki tanımadaki ikili sistem terk edilmiĢ ve hukuki tanıma bakımından tekli sistem kabul edilmiĢtir. Bunun sonucunda hukuki ehliyet bakımından olağan derneklerle kamuya yararlı dernekler arasında bir fark kalmamıĢtır. Fransa‟dan alınan sistem artık geçerliliğini yitirmiĢtir. Kaldı ki bu yeni sisteme kamuya yararlı derneklere göre daha fazla kamusallığı olan üçüncü bir kategori olarak nitelendirilebileceğimiz dernekler eklenmiĢtir. 22/11/1972 tarihli ve 1630 sayılı yeni Dernekler Kanunu çıkana kadar 3512 sayılı Kanun yaklaĢık 35 yıl yürürlükte kalmıĢtır. Yeni kanun serbestlik sistemini kabul etmekle beraber Medeni Kanuna tam olarak uyum sağlanmıĢtır. Ancak idarenin sıkı denetim ve kontrol ve 66 YaĢar Karayalçın, a.g.k.,s.13. 03.08.1325 tarihli Cemiyetler Kanunu 17. madde 68 26.06.1938 tarihli ve 3512 sayılı Cemiyetler Kanunu 37. ve 38. madde 67 21 sona erdirilmesi konusunda geniĢ yetkilerin 3512 sayılı kanunda olduğu gibi korunduğu görülmektedir.1630 sayılı bu yeni kanunda kamuya yararlı derneklerde kamu yararına çalıĢma niteliği ve kamu yaranma çalıĢma kararının verilmesi ve gerektiğinde geri alınma usulleri ilk kez ayrıntılı olarak düzenlemektedir. Kanuna göre bir derneğin kamu yararına çalıĢan derneklerden sayılabilmesi için derneğin en az bir yıldan beri faaliyette bulunması ve derneğin, amaç ve bu amacı gerçekleĢtirmek için giriĢtiği faaliyet sonuçları bakımından ülke çapında yararlı olduğu hakkında kanaat vermesinin Ģart olduğu belirtilmektedir. Bir derneğin kamu yararına çalıĢan derneklerden sayılması ilgili bakanlıkların görüĢü alınarak, ĠçiĢleri Bakanlığının teklifi, DanıĢtay Genel Kurulunun kararı ve Bakanlar Kurulunun onayına bağlanmıĢtır. Bu konudaki dosya ĠçiĢleri Bakanlığınca hazırlanmakta ve dernekler ĠçiĢleri Bakanlığına gönderilmek üzere, dernek merkezinin bulunduğu yerde dernek tüzüğünün son Ģekli, tüzüğün ilân edildiği gazete, dernek üyeleri sayısı ve üye aidatının geçmiĢ yıla ait yıllık tahakkuk ve tahsil miktarı, derneğin Ģubelerinin sayısı, bulunduğu yerler ve bağlı kuruluĢlarının miktar ve cinsleri, derneğin kamu yararı yönünden, faaliyeti, yaptığı hizmetler ve gelecekte yapılması düĢünülen iĢler hakkında rapor, son yıla ait malî bilanço, derneğin menkul ve gayrimenkul varlığının listesi, kamu yararına çalıĢan derneklerden sayılması için dernek genel kurulunun aldığı kararı valiliğe vermektedir.69Kamu yararına çalıĢma kararının gerektiğinde geri alınması da verilme usulüne göre yapılmaktadır. Kanun önceki 3512 sayılı kanundaki gibi üçüncü kategoride sayılan dernekleri özel durum baĢlığı altında “Türkiye Kızılay Derneği, uluslararası anlaĢmalarla tayin edilen nitelik ve duruma göre düzenlenen ve Bakanlar Kurulunca onaylanmıĢ olan tüzüğüne ve özel kanunların verdiği görev ve yetkilere göre yönetilir. Türk Hava Kurumu ve Türkiye Çocuk Esirgeme Kurumu, Bakanlar Kurulunca onaylanmıĢ tüzüklerin ve kanunların verdiği görev ve yetkilere göre yönetilir.” 70olarak düzenlemektedir. Bu kanunda dönemin siyasi sürecinden etkilenmiĢ 1982 darbesi sonucunda ancak 11 yıl yürürlükte kalmıĢ ve 07/10/1983 tarihli 2908 sayılı yeni Dernekler Kanunu ile son bulmuĢtur. Yeni Dernekler Kanunun kısıtlayıcı ve yasaklayıcı yönü ağır basmaktadır ve bu yönü kamuya yararlı derneklere de yanmıĢtır. Bu kanunda kamuya yararlı derneklerde kamu yararına çalıĢma niteliğinin ne olduğu ve kamu yararına çalıĢma kararının verilmesi ve gerektiğinde geri alınma usulleri konusunda 1630 sayılı kanununla aynı hükümleri içermektedir. Ancak denetimle ilgili olarak kamu yararına çalıĢan derneklerin hesapları ve bu hesaplarla ilgili belge ve defterleri, gerekli görülen hallerde, Maliye Bakanlığınca da denetleneceği hükmünü getirmiĢtir. Ayrıca üçüncü dernek kategorisinde önemli düzenlemeler yapmıĢtır. “Türkiye Kızılay Derneği, uluslararası anlaĢmalarla tayin edilen nitelik ve duruma göre düzenlenen ve Bakanlar Kurulunca onaylanmıĢ olan tüzüğüne ve özel kanunların verdiği görev ve yetkilere göre teĢkilatlanır ve yönetilir. Türkiye Kızılay Derneği kuruluĢ amacına ve uluslararası anlaĢmalarla tayin edilen nitelik ve durumuna göre; Türk Hava Kurumu ise kuruluĢ amacına göre düzenlenen tüzüklerine ve kanunların verdiği görev ve yetkilere uygun olarak teĢkilatlanır ve yönetilir. Türk Hava Kurumu Bakanlar Kurulunca onaylanmıĢ tüzüğüne ve kanunların verdiği görev ve yetkilere göre teĢkilatlanır ve yönetilir. Türkiye Kızılay Derneği ile Türk Hava Kurumunun mal ve paraları Devlet malı sayılır. Bunlara karĢı suç iĢleyenler Devlet memuru gibi cezalandırılır.” 71Bu kanunun 28/03/2000 tarih ve 4552 sayılı Dernekler Kanununda değiĢiklik yapılmasına dair Kanunun 1. maddesiyle ek fıkra getirilmiĢtir. Buna göre “Bakanlar Kurulu, Türkiye Kızılay Derneği ve Türk Hava Kurumunun; 69 22.11.1972 tarihli ve 1630 Dernekler Kanunu 48. ve 49. madde 22.11.1972 tarihli ve 1630 Dernekler Kanunu 59. madde 71 07.10.1983 tarihli 2908 Dernekler Kanunu 71. madde 70 22 1. Genel kurullarının kararı üzerine tüzüklerini onaylamaya, 2. Denetleme yetkileri bulunan mercilerin raporları üzerine, a) Organlarının görevlerine son vermeye ve bunların görevlerini yerine getirmek üzere geçici kurullar oluĢturmaya, b) Tüzüklerini değiĢtirmeye, yürürlükten kaldırmaya ve yeniden düzenlemeye, yetkilidir.” 72 Ayrıca geçici 7. madde ile Türk Hava Kurumunun organlarının görevlerinin bu Kanunun yayımı tarihinde sona ereceğini, bu organların görevlerini, BaĢbakanlıkça belirlenecek bir baĢkan ve iki üyeden oluĢan üç kiĢilik bir Kurul tarafından yerine getirileceğini belirtmekte ve bu Kurulun en geç bir ay içinde Türk Hava Kurumunun yeniden yapılandırılmasına iliĢkin tüzüğü hazırlayarak Bakanlar Kuruluna sunulacağı düzenlenmiĢtir. 73Bu kategoride yer alan dernekler üzerinde sıkı bir denetim ve kontrol mekanizmasının oluĢturulmasının yanı sıra onların teĢkilatlanmalarını ve tüzüklerini değiĢtirebilmeye varacak ve bir anlamda idari vesayet ve hiyerarĢi gibi yolları anımsatan yöntemlerin kabul edildiği görülmektedir. Nitekim bu durum Anayasa Mahkemesinin önüne davalarla gelmiĢ ve ilgili maddenin Anayasaya aykırı 2. fıkrası iptal edilmiĢtir. 2908 sayılı Dernekler Kanunu AB sürecinde birçok eleĢtiriye maruz kalmıĢ ve belli değiĢiklikler yapıldıysa da eleĢtiriler AB ilerleme raporlarında devam etmesi üzerine uyum paketleri doğrultusunda 2004 yılında çıkarılan 5253 sayılı Dernekler Kanunu ile son bulmuĢtur. Bugün itibariyle 5253 sayılı Dernekler Kanunu yürürlüktedir. Tarihsel geliĢim sürecinde incelediğimizde Dernekler Kanununun gerek 1901 tarihli Fransız Dernekler Kanununda ve gerek 1325 tarihli ilk Dernekler Kanununda olduğu gibi derneklerin ehliyetini sınırlı olarak tespit etmediğini, bu konuda genel bir hükümde koymadığını görüyoruz. 1325 tarihli Dernekler Kanundan sonra yürürlüğe giren yeni Dernekler Kanunları ise ikili sistemi terk etmiĢtir. Bunun sonucunda kamuya yararlı derneklerle adi dernekler arasındaki var olan ayrım ortadan kalmıĢtır. Ancak hukuk ve yönetim sistemi 3512 sayılı kanunla kamuya yararlı derneklere ek olarak yine kamuya yararlı olarak kabul edilen ancak onlardan bazı farklı düzenlemelere tabi yeni bir dernek kategorisi oluĢturmuĢ ve bu üçlü ayrım günümüze kadar devam etmiĢtir. 1630 sayılı Kanun ile ilk defa kamu yararına çalıĢma niteliğinin ne olduğu ve kamu yararına çalıĢma kararının verilmesi ve gerektiğinde geri alınma usullerini ayrıntılı olarak düzenlemiĢtir. Bu düzenlemede o tarihten bu yana genel olarak dernekler kanunlarında korunmuĢtur. 2908 sayılı Dernekler Kanunu ise önceki dernekler kanunlardan farklı olarak üçüncü kategorideki derneklere iliĢkin idari vesayeti hatta hiyerarĢiyi anımsatan yetkileri kullanmıĢ; ancak bu hükümlerin bazıları Anayasa Mahkemesince iptal edilmiĢtir. Bu bölümde tarihsel süreçte aslında kamuya yararlı dernekler ayrımına sebep olan durumun ortadan kalkmıĢ olmasına rağmen kamuya yararlı derneklerle ilgili kamu yararına çalıĢma niteliğine iliĢkin ayrıntılı düzenlemelerde bir artıĢ olduğunu tespit ettik. Sonraki bölümde ise günümüzde kamu yararına çalıĢan derneklerin özelliklerini ve bu derneklerde “kamu yararı”nın belirlenme kriterlerinin neler olduğuna bakarak bu derneklerin Türk yönetim sisteminde nereye oturduğu sorusuna cevap vermeye çalıĢacağız. 72 28.03.2000 tarih ve 4552 sayılı Dernekler Kanununda DeğiĢiklik Yapılmasına Dair Kanunu 1. Madde. 71. Maddenin ikinci fıkrasının b bendi ve geçici 7. madde Anayasa Mahkemesi'nin 24/12/2003 tarih ve E.2002/43, K.2003/103 sayılı kararı ile iptal edilirken 71. Maddenin ikinci fıkrasının a bendi de Anayasa Mahkemesi'nin 13/07/2004 tarih ve E.2004/52, K.2004/94 sayılı kararı ile iptal edilmiĢtir. Ġptal gerekçeleri incelendiğinde derneklerin özel hukuk tüzel kiĢisi oldukları ve 4552 sayılı kanunla getirilen düzenlemelerin Anayasada belirlenen dernek kurma özgürlüğünün sınırlandırma ölçütlerine aykırı olduğu görülmektedir. 73 23 3.2 KAMU YARARINA ÇALIŞAN DERNEKLERDE “KAMU YARARI”NIN BELİRLENME KRİTERLERİ Kamu yararı faaliyeti, kanunda öngörülen bir veya birden fazla amacı destekleyen veya teĢvik eden herhangi bir yasal faaliyettir.74 Kamu yararı konusunda farklı ülkelerde yürürlükte olan mevzuat, kâr amacı gütmeyen sivil toplum kuruluĢlarının karĢılıklı yarar ve kamu yararı da dâhil meĢru bir amaca yönelik olarak çeĢitli Ģekillerde kurulmalarına izin vermektedir. Devlet genellikle kamu yararına olan bazı öncelikli faaliyetleri teĢvik etmektedir. Söz konusu faaliyetleri yürüten kâr amacı gütmeyen kuruluĢları tanımlamak için hayır kurumları ve kamu yararına çalıĢan kuruluĢlar gibi pek çok isim kullanılmıĢtır. Kamu yararı adıyla anılan faaliyetleri yürüten kiĢiler devlet tarafından desteklenmekte ve onlara mali ve idari bazı teĢvik ve vergi ayrıcalıklar tanınmaktadır. Dolayısıyla kamu yararına çalıĢmak, hak kazanmayı ve belli bir idari ve mali ayrıcalıklardan yararlanmayı sağlayan bir statü olduğunu söyleyebiliriz. Peki, genel olarak kamu yararına faaliyetler nelerdir sorusu aklımıza gelmektedir. Bu açıdan kamu yararına müesseselerin bulunduğu AB ve diğer ülkelere bakıldığında kamu yararına faaliyetler Ģunlardır: amatör atletizm, güzel sanatlar, bedensel veya zihinsel özürlülerin korunması ve bunlara sağlanan yardımlar, mültecilere yardım, hayır faaliyetleri, insan hakları, tüketicinin korunması, kültür, demokrasi, ekoloji veya çevrenin korunması, eğitim, öğretim ve bilgilendirme, ırk, etnik, din veya yasa ile belirlenen diğer ayırımcı faaliyetlerin engellenmesi, amatör atletizm, yoksulluğun önlenmesi, ruhi veya fiziksel sağlık, tarihi eserlerin korunması, insani yardım veya afet yardımı, tıbbi bakım, çocukların, gençlerin ve çaresizlerin korunması, yaralı ve savunmasız hayvanların korunması, devlet yükünün hafifletilmesi, dini faaliyetler, bilimsel faaliyetler, sosyal dayanıĢma, sosyal ve ekonomik kalkınma ve kamu yararını destekleyen veya teĢvik eden diğer her türlü faaliyet genel olarak kamu yararına faaliyetler olarak kabul edilmektedir. 75 Kamuya yararlı faaliyetler denildiğinde geniĢ bir faaliyet yelpazesi karĢımıza çıkmaktadır. Bu noktada ise Ģu soru yanıt beklemektedir. Bu kadar geniĢ yelpaze içinde bir derneğin veya dernek dıĢındaki bir topluluğun faaliyetinin kamu yararına olup olmadığına kim karar veriyor? Genel olarak bakıldığında ülkeden ülkeye değiĢmekle beraber, derneğin veya dernek dıĢındaki bir topluluğun faaliyetinin kamu yararına olup olmadığını beĢ Ģekilde belirlenmektedir:76 KAMU YARARI STATÜSÜNÜN BELĠRLENME YÖNTEMLERĠ Bazı ülkelerde, bu yetkinin vergi makamlarına verilmiĢ olduğu gözlenmektedir. (örneğin. Almanya) Bu durumda, kamu yararına faaliyetleri belirleyen, kabul edilmiĢ yasal bir Ģekil ve statü olmayıp amaç ve faaliyetlerine göre hangi kuruluĢlara mali ayrıcalıklar sağlanacağı 74 Mehmet Arif Değirmenci, “Derneklerde Kamu Yararı”, İdarecinin Sesi, Kasım - Aralık, Ankara, 2011,s.78. Filiz Bikmen, “Dernek ve Vakıflarda Kamu Yararı” , Sivil Toplum Dergisi, Yıl: 3 ,Sayı: 10 / Nisan - Haziran 2005, s.1. 76 T.C. CumhurbaĢkanlığı Devlet Denetleme Kurulu, Kamuya Yararlı Dernek Statüsünün İrdelenmesi ile Kamuya Yararlı Derneklerle İlgili Yürütülen İş ve İşlemlerin Değerlendirilmesi Araştırma ve İnceleme Raporu, Ankara, 2010,s. 336, Filiz Bikmen, a.g.k., s.2. 75 24 hususu genellikle mali makamlar tarafından tespit edilmekte ve kar amacı gütmeyen kuruluĢun Ģeffaflık ve hesap verebilirlik açısından belirli bir standardı karĢılıyor olması gerekmektedir. Bazılarında, kamu yararı statüsü ile ilgili tespitler yapma sorumluluğunun mahkemelere (örneğin Macaristan) siyasi karar verme ihtimalini ortadan kaldırmak için tasdik veya kamu yararı statüsü tanıma yetkisini mahkemelere vermiĢtir. Mahkeme esaslı tasdik yöntemi, yetkili mercilere daha kolay eriĢim imkânı vermektedir. Yani, kar amacı gütmeyen kuruluĢlar ülkenin her tarafında mahkemelere baĢvurabilmektedir. Ayrıca, mahkemeler kamu yararı statüsü tanınması sürecini hızlandırdığı için, kar amacı gütmeyen her kuruluĢ hem tüzel kiĢilik hem de kamu yararı statüsü almak için aynı anda müracaat edebilmektedir. Diğer taraftan, mahkemelerin iĢ yoğunluğu olduğu durumlarda, tasdik/tescil iĢleminin yavaĢladığı görülmüĢtür. Mahkemeler pek çok diğer konuda da iĢlem yapmaktadır ve dolayısıyla kamu yararı ile ilgili uzmanlık gerektiren incelemelerde yetersiz kalabilmektedirler. Karar verme yetkisinin dağıtıldığı durumlarda da kararlardaki tutarlılığın zayıfladığı görülmüĢtür. Bazı ülkelerde, bu statünün verilmesi hususunda karar vermek üzere bağımsız komisyonlar teĢkil edildiği (örneğin Ġngiltere ve Moldova) veya bağımsız bir komisyonun tavsiyesi üzerine bir devlet organınca bu statünün verildiği görülmektedir.(örneğin Polonya, Japonya ve Letonya). Ġngiltere‟nin uyguladığı bu sistemde iĢlemler bir kamu yararı komisyonu veya Ġngiltere‟de adlandırıldığı Ģekliyle Hayırseverlik Komisyonu (Charity Commission) tarafından yürütülmektedir. Hayırseverlik Komisyonu hükümetin bir parçası olup siyasi eğilimlerden uzak tutularak Parlamento tarafından kabul edilen kanun ile yetkilendirilmiĢtir. Bu komisyon siyasi açıdan bağımsızdır ve gönüllüler arasından seçilmiĢ beĢ komiserden oluĢmaktadır. Komisyonun en önemli avantajı siyasi müdahaleden uzak olması ve komisyon içerisindeki ihtisas kadroları vasıtasıyla alınan kararlardaki tutarlılıktır. En belirgin dezavantaj ise böyle bir komisyonu oluĢturmanın ve devam ettirmenin getireceği maliyet ve merkezi bir organ olması gerektiği gerçeğidir. Bazı ülkelerde kamu yararı statüsü Bakanlar Kurulu tarafından çıkarılan hükümet kararnameleri yoluyla(Fransa) veya Yetkili makam olarak tek bir bakanlığı(Adalet veya ĠçiĢleri Bakanlığı) öngören sistemle (örneğin Bulgaristan) verilmektedir. Bu uygulamalar her ülkenin kendisine özgü tarihsel, kültürel ve hukuksal deneyimlerinden çıkmıĢtır. Uygulamada bu iĢin nasıl yürütüldüğü hala açık değildir ve dezavantajları olduğu muhakkaktır. Bu sistemler sadece Bakanlar Kurulunun veya tek bir bakanlığın kararına itibar olunması nedeniyle siyasi esaslı karar verilmesine yol açabilmektedir. Ülkemizde ise kamu yararı statüsü verilmesi ve statünün geri alınmasında yetkili makam Bakanlar Kurulu‟dur. Dernekler Kanununu Fransa‟dan alan ülkemiz, bir derneğin kamu yararına çalıĢan derneklerden sayılmasını da Bakanlar Kurulunun onayına tabi kılmıĢtır. Tarihsel süreçte kamuya yararlı derneklerle ilgili geliĢmeleri aktarmıĢtık. Bu noktada günümüzde bir derneğe kamu yararına çalıĢan dernekler nasıl düzenlendiğine, bunlara tanınan ayrıcalıkların neler olduğuna ve kamu yararına çalıĢma statüsü alan derneklerin kamu tüzel kiĢiliğine yaklaĢıp yaklaĢmadığına, yani bu türden derneklerin kamusallık derecesinin ne olduğuna yoğunlaĢmak gerekir. Günümüzde 2004 yılında çıkarılan 5253 sayılı Dernekler Kanunu yürürlüktedir. Kamuya yararına çalıĢan derneklerle ilgili olan düzenlemeler Kanunun 27. Maddesinde yer almaktadır. Bu maddeye göre Kamu yararına çalıĢan derneklerin tespiti, ilgili bakanlıkların ve Maliye Bakanlığının görüĢü üzerine, ĠçiĢleri Bakanlığının teklifi ve Bakanlar Kurulu kararıyla tespit edilmekte ve bir derneğin kamu yararına çalıĢan derneklerden sayılabilmesi için, en az bir yıldan beri faaliyette bulunması ve derneğin amacı ve bu amacı gerçekleĢtirmek üzere giriĢtiği faaliyetlerin topluma yararlı sonuçlar verecek nitelikte ve ölçüde olma Ģartı aranmaktadır. Kamu yararına çalıĢan dernek statüsünün kazanılması, kaybedilmesi ve gerekli belgeler ile 25 diğer esas ve usuller yönetmelikte düzenleneceğini belirtilmektedir. Maddeden anlaĢılacağı gibi kanun koyucu kamu yararına çalıĢan derneği ayrı bir müessese değil; bunu statü olarak görmektedir. Yine aynı madde hükmü içerisinde bu derneklerin, en az iki yılda bir denetleneceğini ve yapılan denetimler sonucunda düzenlenen raporlar üzerine, kamu yararına çalıĢan derneklerin organlarında görev alan üyeler veya ilgili personel hakkında, hapis cezası 77 verilmesini gerektiren suçların iĢlendiğinin tespit edilmesi halinde, geçici bir tedbir olarak ĠçiĢleri Bakanınca görevden uzaklaĢtırılabileceğini öngörmektedir. Bu durum bize Mahalli Ġdarelerde ĠçiĢleri Bakanı‟nın geçici bir tedbir olarak görevden uzaklaĢtırma yetkisini hatırlatmaktadır. Yani burada idareye bir nevi kamu yararı statüsü verilen dernek üzerinde sanki kamu tüzel kiĢileri üzerinde olduğu gibi bir idari vesayet yetkisi verilmektedir. Bu nokta çok önemlidir. Madde kamu yararına çalıĢan dernekleri kamu tüzel kiĢisi olarak kabul etmiyor ama verdiği statü gereği onun organlarına müdahale ettiğini görüyoruz. Dernek merkezinin bulunduğu ilin valisi, görevden uzaklaĢtırma kararının derneğe bildirilmesiyle eĢ zamanlı olarak, görevden uzaklaĢtırılan organların yerlerine; Türk Medenî Kanunu hükümlerine göre dernek merkezinin bulunduğu yerdeki Sulh Hukuk Mahkemesi‟nden kayyım atanacağını ve mahkeme bir hafta içinde, öncelikle dernek üyeleri arasından görevden uzaklaĢtırılanların sayısı kadar kayyım atanmasına karar vereceğini ve bu kararda kayyımın görev ve yetkileri ile dernek tarafından kayyıma verilecek ücret de belirtileceği ve bu kayyımın görevinin dava sonucu verilen hüküm kesinleĢinceye kadar devam edeceğini, çeĢitli nedenlerle bu kayyımların boĢalması halinde yerine, aynı usulle yeni kayyım atanacağını düzenlemiĢtir. Bu düzenleme 2006 yılında 5519 sayılı kanunla 3.fıkranın son cümlesi yürürlükten kaldırılmasının bir sonucudur.78 Kaldırılan cümlede “görevden uzaklaĢtırılanların yerine, kesin hükme kadar, öncelikle dernek üyelerinden olmak üzere görevlendirme yapılır” ifadesi yer almaktaydı. Derneğin bu durumda kendi üyeleri arasından seçim yapmasına engel olacak Ģekilde doğrudan idarenin müdahalesi söz konusuydu. Bu durum yapılan düzenleme ile Medeni Kanuna uygun hale getirildi. Maddeyi incelemeye devam ettiğimizde, kamu yararına çalıĢtıklarına karar verilen dernekler, denetimler sonunda bu niteliklerini kaybettikleri tespit edilirse, kazanmada olduğu gibi aynı usulle haklarında alınan kamu yararına çalıĢan derneklerden sayılma kararı kaldırılmaktadır. Kamu yararına çalıĢan derneklerin mallarına karĢı suç iĢleyenlerin Devlet malına karĢı suç iĢlemiĢ gibi cezalandırılacağı belirtilmektedir. Bu durum kamu tüzel kiĢiliğine has özelliklerden bir tanesi olması hasebiyle dikkat çekiyor. Son olarak Türkiye Kızılay Derneği ve Türk Hava Kurumunun tüzüklerini onaylamaya Bakanlar Kurulu yetkili olacağını belirterek, önceki dernekler kanunda olduğu gibi üçüncü bir dernek kategorisini kabul ediyor. Bu derneklerin anayasası niteliğinde olan tüzük değiĢikliklerinin Ġdarenin onayıyla tamamlanabilmesi, bu derneklerin üzerindeki idari vesayetin açık bir göstergesidir. Ayrıca 15/1/2009 tarih ve 5832 sayılı Kanunun 1. maddesiyle Dernekler Kanun‟a yeni bir madde eklenerek üçüncü kategoride yer alan Türkiye Kızılay Derneğine iliĢkin olarak “Türkiye Kızılay Derneği uluslararası anlaĢmalara göre tayin edilen nitelik ve duruma göre; merkezinde genel kurul, yönetim kurulu ve denetim kurulu, Ģubelerinde genel kurul ve 77 23.11.2004 tarihli ve 5253 sayılı Dernekler Kanunu 27. ve 27/A maddesi. Bu fıkranın ilk halinde ağır hapis ve ağır para cezası 2008 yılında değiĢtirilerek hapis cezası olarak düzenlenmiĢtir.Aslında bu durum hem bir yönüyle organlarında görev alan üyeler açısından hem bir ağırlaĢtırma(sadece hapis cezası olması) hem de bir yönüyle hafifletme(ağır para cezasının kaldırılması) niteliği taĢıyor. Ayrıca 2006 yılında 5519 sayılı kanunla 3.fıkranın son cümlesi yürürlükten kaldırılmıĢtır. Kaldırılan cümlede “görevden uzaklaĢtırılanların yerine, kesin hükme kadar, öncelikle dernek üyelerinden olmak üzere görevlendirme yapılır” ifadesi yer almaktadır.Derneğin bu durumda kendi üyeleri arasından seçim yapmasına engel olacak Ģekilde doğrudan idarenin müdahalesi söz konusuydu. 78 08.06.2006 tarih ve 5519 sayılı Kanunun 1 maddesi. 26 yönetim kurulu oluĢturulması Ģartıyla tüzüğünde belirlenen Ģekilde teĢkilatlanır ve yönetilir. Kızılay‟ın iĢ ve iĢlemleri; kanunların verdiği görev ve yetkilere, tüzüğüne ve yönetim kurulunca çıkarılan yönetmeliklere göre yürütülür.” hükmü eklenmiĢtir. Bu hüküm uluslararası anlaĢmalarda ülkemizi temsil etmesinin sonucu olarak çıkarılmıĢtır. Bu da dikkat edilecek diğer hususu oluĢturuyor. Kamuya yararlı bir dernek kamu otoritesini dıĢ ülkelerin temsilcilerinin yer aldığı platformlarda temsil ediyorsa o ne kadar bir dernek olsa da kamu tüzel kiĢiliğine sahip değil midir? Bir kurum kendi iĢtigal ettiği alanda devletini uluslararası ortamlarda temsil ediyorsa, onun kamu tüzel kiĢiliğine sahip olduğunu düĢünebiliriz. Ama tabi ki bu durumda diğer koĢullara da bakmak gerekecektir. Dernekler Yönetmeliğinde aranan Ģartlara geçmeden önce kanunun meclis komisyonlarındaki çalıĢmaları sırasında yapılan bir değiĢikliği vurgulamak gerekir. Kamu yararına dernekleri düzenleyen madde kabul edilirken “… faaliyetlerin ülke çapında yararlı sonuçlar verecek nitelikte ve ölçüde olması Ģarttır.” cümlesinde “ülke çapında” ibaresi Ġktidar partisinin verdiği önerge doğrultusunda “topluma” ibaresi olarak değiĢtiriliyor. DeğiĢikliğin gerekçesi Ģu Ģekilde dile getiriliyor: “….bu değiĢiklikle ülke için çok önemli olan nükleer santral, turizm, sağlık vb. önemli konularda bulunduğu yerden kamu yararını gözeten faaliyetlerde bulunan derneklerin de kapsanması amaçlanmıĢtır.” Gerekçe göz önüne alındığında bu derneklerin göreceği faaliyet alanının kapsamının nükleer santralleri de içerecek ölçüde ne kadar geniĢletildiği görülmektedir. Bu durum aynı zamanda kamu hizmeti olarak sunulan birçok hizmetin bu türden dernekler vasıtasıyla görülebileceğini göstermektedir. Bu derneklerin amaçları doğrultusunda Ģirket kurabildiği dikkate alındığında Ġngiltere‟de olduğu gibi kamu hizmetlerinin örgütlenme ve finansmanında esneklik arayıĢlarının bir ürünü olarak ortaya çıkan kamu yararı Ģirketlerinin ülkemizde kuruluĢ temellerinin atıldığı söylenebilir.79 Dernekler Yönetmeliğine bakıldığında bir derneğin kamu yararına çalıĢan dernek olarak sayılabilmesi için taĢıması gereken Ģartları Ģu Ģekilde sıralamaktadır: 2005 yılı için belirlenen tutar olan 50.000 TL‟sini geçen alım ve satım iĢlemlerinin rekabet koĢullarına uygun yapılması, amacı ve gerçekleĢtirdiği faaliyetlerin, üyelerinin dıĢında yerel veya ulusal düzeyde toplumun ihtiyaç ve sorunlarına yönelik çözümler üretecek ve toplumsal geliĢmeye katkı sağlayacak nitelikte olması, yıl içinde elde ettiği gelirin en az yarısının bu amaçla harcanması ve sahip olduğu malvarlığının ve yıllık gelirinin tüzüğünde belirtilen amacı gerçekleĢtirecek düzeyde olması gerekmektedir. ĠçiĢleri Bakanlığından kamuya yararlı dernek sayılmak için Bakanlar Kurulu kararı alınması talebinde bulunan dernekler hakkında Maliye Bakanlığından görüĢ sorulmaktadır. Maliye Bakanlığı derneklerin kamu yararına çalıĢan dernek sayılması konusunda olumlu görüĢ bildirmek için baĢvuruda bulunan dernekte aradığı koĢulları 14.11.2003 tarihli ve KVK-2/Dernek ve Vakıflar-1 sayılı Kurumlar Vergisi Sirküleri/2 ile açıklamıĢtır. Söz konusu sirkülere göre kamu yararına çalıĢan derneklerden sayılma talebinde bulunan bir dernek hakkında olumlu görüĢ vermek için Maliye Bakanlığının aradığı koĢullar Ģunlardır: Dernek tüzüğünde amaç olarak belirlenen faaliyetlerin kamu hizmeti niteliğinde bulunması, Yıl içinde elde edilen gelirlerin en az üçte ikisinin dernek amacına harcanacağının tüzükte yer alması, Derneğin amaç edindiği hizmetlerin herkesin yararına açık olduğunun, belli bir yöre veya kitleye hizmetle sınırlı olmadığının tüzükte yazılı olması, 79 Ayrıntılı bilgi için Koray Karasu, “Yeni Kamusal Örgütler: Kamu Yararı ġirketleri, Ankara Üniversitesi SBF Dergisi, Cilt:64, Sayı:3,Ankara,2009, s.117-147. 27 Yukarıdaki hususları en az son iki yılda gerçekleĢtirilmiĢ olması, Derneğin sahip olduğu mal varlığının ve yıllık gelirlerinin tüzüğünde amaç edindiği hizmetleri gerçekleĢtirecek düzeyde olmasıdır. Bu Ģartların varlığı konusunda Maliye Bakanlığı tarafından iki aĢamalı bir inceleme yapılmaktadır. Birinci aĢamada Gelirler Genel Müdürlüğü bir ön inceleme yapmaktadır. Bu aĢamada bu Ģartlardan bazılarının gerçekleĢmediğinin görülmesi halinde Maliye Bakanlığınca olumsuz görüĢ bildirilmektedir. Ön inceleme sonucunda Ģartları taĢıdığı görülen dernekler, bu Ģartları uygulamada da taĢıyıp taĢımadıklarının tespiti açısından incelemeye sevk edilmekte ve inceleme sonucunun olumlu olması halinde, ilgili Bakanlığa olumlu görüĢ verilmektedir. Dolayısıyla burada dernek tüzüğünde yer alan faaliyetlerin kamuya yararlı hizmetler olması derneğin kamuya yararlı sayılması bakımından yeterli olmayıp, gerçekleĢtirilen hizmetlerin devletin kamu hizmetini yükünü azaltıcı ölçüde bulunması gereklidir. Nitekim derneğin amacı ve bu amacı gerçekleĢtirmek için giriĢtiği faaliyetlerin topluma (veya ilk düzenlenmiĢ halinde olduğu gibi ülke çapında)yararlı sonuçlar verecek nitelik ve ölçüde olması bunun bir sonucudur.80 Tüm bu Ģartları bir arada taĢıyan dernek, ĠçiĢleri Bakanlığının Maliye Bakanlığının ve varsa diğer ilgili bakanlıkların görüĢü üzerine Bakanlar Kurulu kararıyla tespit edilecek ve kamuya yararlı görülürse kamuya yararlı dernek statüsü kazanacaktır. Bu açıdan bakıldığında derneklerin kamuya yararlı dernek statüsünü kazanmaları için her açıdan yeterli düzeyde olmaları gerekmektedir.81 Altı çizilmesi gereken baĢka bir nokta ise kamu yararı statüsü esas elde eden derneklerin kamu yararına bir faaliyetin teĢvik edilmesi amacıyla mali açıdan ayrıcalık sağlayan vergi uygulamaları ve çeĢitli Ģekillerdeki devlet desteğinden meydana gelmesidir. Bu bakımdan çoğu dernek kamuya yararlı çalıĢma statüsünü elde etmeye çalıĢmaktadır. Bu, derneklerin faaliyetlerini gerçekleĢtirmelerini desteklemekte ve kendilerinin ayakta kalması açısından önem arz etmektedir. Kamuya yararlı derneklere, farklı kanunlarda tanınan bu istisna ve ayrıcalıklar özetle Ģunlardır:82 Kurumlar Vergisi Kanunu‟nun 5/1-ı maddesine göre rehabilitasyon merkezlerinin iĢletilmesinden elde edilen kazançlara iliĢkin istisna, Katma Değer Vergisi Kanunu‟nun 17/1. maddesinde yer alan kültür, eğitim ve sosyal amaç taĢıyan istisnalar ile 17/2-b maddesine göre; bedelsiz olarak yapılan her türlü mal teslimi ve hizmet ifalarına iliĢkin istisna, Harçlar Kanunu‟nun 59. maddesinin (b) bendinde yer alan gayrimenkullere iliĢkin harç istisnası, Emlak Vergisi Kanunu‟nun 4/e ve 14/c maddesinde yer alan emlak vergisi muafiyeti, Damga Vergisi Kanunu‟na ekli 2 sayılı tablonun IV/11. maddesi ile sağlanan istisna, Belediye Gelirleri Kanunu‟nun 19/3. maddesine göre eğlence vergisi istisnası, 1606 sayılı Kanun‟un 1. maddesi ile Türkiye Kızılay Derneği, Türk Hava Kurumu, Türkiye Yardım Sevenler Derneği ve resmi Darülaceze Kurumları ile DarüĢĢafaka Cemiyeti 80 Nazif Koçak, Dernekler Rehberi, Seçkin Yayıncılık, Ankara,2008,s.132-133. Mehmet Arif Değirmenci, “a.g.k.,s.79. 82 T.C. CumhurbaĢkanlığı Devlet denetleme Kurulu, a.g.k., s. 341-342, Mehmet Arif Değirmenci, a.g.k.,s.80, Nazif koçak,a.g.k.,s.133-135. 81 28 ve YeĢilay Derneği kendilerine terettüp eden vergi, harç ve resim mükellefiyetinin kurumlara ait olduğu hallerde bütün vergilerden, harçlardan, resimlerden, hisse ve fonlardan muafiyet, Gümrük Kanunu‟nun 167/7. maddesinde hüküm altına alınan gümrük vergisi muafiyeti, gelir ve kurumlar vergisi matrahından indirim konusu yapılabilecek bağıĢlara iliĢkin düzenlemelerin önemli bir kısmı, Yardım Toplama Kanunu‟na göre izin almadan yardım toplayabilme imkânı, Kültür ve Tabiat Varlıklarını Koruma Kanunu‟nun 14. maddesinde yer alan korunması gerekli taĢınmaz kültür ve tabiat varlıklarının intifa haklarının, belirli sürelerle kamu hizmetlerinde kullanılmak üzere bırakılması imkânı, TaĢıt Kanunu‟nun 1. maddesinin (d) bendi uyarınca resmi plaka verilmesidir. Kamu yararına çalıĢan derneklere sağlanan ayrıcalıklar yanında bazı dernekler, diğerlerinden farklı olarak özel istisna ve ayrıcalıklardan yararlanarak genel yapı içerisinde imtiyazlı hale geldiklerini görüyoruz. Böylelikle kamu yararına çalıĢan derneklerin diğer derneklerden farklılaĢtığı bu noktada aynı zamanda kamu tüzel kiĢileri gibi ayrıcalık/imtiyazlara sahip olduğunu da gördük. Bu da gittikçe kamu yararına çalıĢan dernekler müessesesini kamu tüzel kiĢiliğine daha çok yaklaĢtırmaktadır. Kamu yararına çalıĢan dernekler müessesesini kamu tüzel kiĢiliğine daha çok yaklaĢtıran diğer özellikler ise Ģu Ģekilde sıralayabiliriz: 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu‟nun 236. maddesinde kamu yararına çalıĢan derneklere karĢı taahhüt altına girilen edimin ifasına fesat karıĢtıran kiĢinin, üç yıldan yedi yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılması, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu‟nun 236. Maddesine göre kamu yararına çalıĢan derneklerin rüĢvet suçunun kapsamına dâhil edilmiĢ olması, 3628 sayılı Mal Bildiriminde Bulunulması RüĢvet ve Yolsuzlukla Mücadele Kanunu ile THK, Kızılay ve kamu yararına çalıĢan diğer dernek yönetici ve deneticilerine mal bildirim yükümlülüğü getirilmesi, 2886 Sayılı Devlet Ġhale Kanunu‟n kamu yararına çalıĢan dernekler Hazinenin özel mülkiyetinde bulunan veya kamu hizmetine tahsis edilmemiĢ taĢınmazlarını doğrudan satın alabilme, çıkarılan Milli Emlak Tebliğlerince bunları kullanma(bu durumda hasılat payı alınmamaktadır.) ve belirli sürelerden sonra öncelikli olarak taĢınmazları satın alabilme hakkına sahiptir. Bu saydıklarımızın dıĢında da mali ayrıcalıklarda bulunmaktadır. Ancak konuyu fazla dağıtmamak için önemli olanlarına burada yer verdik. Bütün bu avantajlara rağmen ülkemizdeki kamuya yararlı derneklerin sayısı ve nitelikleri nelerdir? Bu, ülkemizde en çok hangi alanlarda faaliyet gösteren derneklerin kamuya yararlı sayıldığını tespitinde bize yol gösterici olacaktır. Ülkemizde halen faaliyet gösteren yaklaĢık 92.839 dernek içerisinde 406 derneğin sahip olduğu kamu yararına çalıĢan dernek statüsü uygulaması Kızılay Derneği ile baĢlamıĢtır.83 AĢağıdaki tablo ve grafikte Cumhuriyetten günümüze yıllara göre bu derneklerin sayısı yer almaktadır.1950 yılına kadar 36 derneğe bu statü verilmiĢ iken, bundan sonra 1950-60 yılları arasında 66, 1961-70 arasında 91, 1971-80 arasında 56, 1981-90 arasında 52, 1991-2000 yılları arasında 97 ve 2001-2010 yılları arasında da 33 derneğe bu statüden yararlanma imkânı sağlanmıĢtır.842011 yılı sonunda 431 dernek kamuya yararlı iken 83 84 ĠçiĢleri Bakanlığı Dernekler Dairesi BaĢkanlığı, www.dernekler.gov.tr/istatistikler(01.12.2012) CumhurbaĢkanlığı Devlet Denetleme Kurulu, a.g.k., s. 341 29 yapılan denetimler sonucunda bazı dernekler bu statüyü kaybetmiĢ ve kamu yararına çalıĢan derneklerin sayısı 406‟ya düĢmüĢtür. Tablo-1:Cumhuriyetten Günümüze Kamu Yararına Çalışan Derneklerin Sayısı (1923-2012) YILLAR KAMUYA YARARLI DERNEK SAYISI 1923-1950 36 1951-1960 102 1961-1970 193 1971-1980 249 1981-1990 301 1991-2000 398 2001-2010 431 2012 406 Bu derneklerin tüm derneklere oranlamasına bakıldığında bu oran çok küçüktür. Ancak mali yapılara bakıldığında 2010 yılında CumhurbaĢkanlığı Devlet Denetleme Kurulu‟nun Kamu Yararına Derneklere ĠliĢkin AraĢtırma ve Ġnceleme Raporu‟nda tüm kamu yararına çalıĢan dernekler içerisinde, profesyonel faaliyetleri olan 8 spor kulübü ile gelir toplamı en büyük beĢ derneğin, 2008 yılına elde edilen toplam gelirin yaklaĢık %73‟üne sahip olması da yeterli sosyal ve ekonomik potansiyele sahip olmayan çok sayıda derneğin kamu yararı statüsü ile faaliyetlerine devam ettiğini göstermesi bakımından çarpıcı bir tespittir. Yine aynı rapor, bu derneklerin amaçlarına göre harcadıkları gider toplamının giderek azaldığı ve bu statüyü aldıktan sonra derneklerin büyük bir kısmında onlara yapılan bağıĢ ve yardımların düĢtüğünü göstermektedir. Bu durum aynı zamanda bu statüye sahip derneklerin giderek kamudan aktarılan veya teĢviklerle sağlanan gelirlerine daha bağımlı hale geldiğinin-tıpkı bazı kamu tüzel kiĢilerinde olduğu gibi- ortaya koymaktadır. Kamuya yararlı derneklerin niteliklerine bakıldığında bunların sağlık, eğitim, sosyal yardım, koruma ve yaĢatma, spor, turizm, dayanıĢma ve diğer amaçlarla kurulduğu görülmektedir. 406 dernekten 60‟ı veremle savaĢ derneğidir. Sağlık, sosyal yardım ve eğitim amacıyla kurulan derneklerin sayısı bu 406 derneğin yarısından fazladır. Üçüncü kategori 30 olarak kabul ettiğimiz Türk Kızılay Derneği ve Türk Hava Kurumu, bu dernekler kapsamında yer almaktadır. Ayrıca bazı spor kulüplerine de (Galatasaray, BeĢiktaĢ, Trabzonspor, Fenerbahçe, Bursaspor, Gençlerbirliği, Ankaragücü, Samsunspor ve Türkiye Jokey Kulübü) bu statünün verildiği görülmektedir.85Bu tespit, bir anlamda kamu yararına çalıĢma statüsünün tekçi kamu yararı anlayıĢına uygun olarak verildiğinin bir göstergesidir. Yukarıda belirttiğimiz gibi kamuya yararlı dernekler çok geniĢ bir yelpazeyi içeren amaçlarla kurulabilmektedir. Bu da bu tür derneklerin devletin sunduğu kamu hizmetinin yükünü hafifletmesi veya desteklemesi amacıyla bir yönüyle kamu tüzel kiĢilerinin sahip olduğu kamusallık kriterlerine önemli ölçüde haiz olduğunu söyleyebiliriz. Ancak bu kamuya yararlı derneklerin kamu tüzel kiĢisi olduğu anlamına da gelmemelidir. Bu bölüme son vermeden değinilmesi gereken son nokta kamu yararına çalıĢan derneklerin sona ermeleriyle ilgilidir. Bilindiği gibi kamuya yararlı dernekler tıpkı adi derneklerde olduğu gibi tüzel kiĢilik kazanmaktadır. Dernek tüzüğünün idareye verildiği andan itibaren tüzel kiĢiliğini kazanmakta ve herhangi bir ayrı tanıma kararına ihtiyaç olmaksızın tüm iĢlemleri yapabilme ehliyetine vakıf olmaktadır. Daha sonra kamu yararına çalıĢan dernek statüsü almak için idareye baĢvurmaktadır. Bu statüyü alması durumunda adi derneklere göre daha imtiyazlı bir konuma sahip olmaktadır. Ancak kamu yararına çalıĢtıklarına karar verilen dernekler, denetimler sonunda bu niteliklerini kaybettikleri tespit edilmeleri halinde kazanmada olduğu gibi aynı usulle haklarında alınan kamu yararına çalıĢan derneklerden sayılma kararı kaldırılmaktadır. Kamu yararına çalıĢan dernek statüsünün kaldırılması derneğin tüzel kiĢiliğini ortadan kaldırmamaktadır. Bunun tek istisnası TBMM‟in yasamanın genelliği ilkesinin bir sonucu olarak kamuya yararlı bir dernek olan Türk Spor Kurumunu kanunla resen feshetmesi olmuĢtur.86 Bu Ġstisna dıĢında kamu yararına çalıĢan derneklerde tıpkı adi derneklerde olduğu gibi aynı usullerle tüzel kiĢiliği sona ermektedir. Dernek Genel Kurulu derneği feshetmesi halinde kamu yararına çalıĢan dernek statüsünü taĢısa da onun tüzel kiĢiliği sona erecektir. Buradaki fark sadece tasfiyesi sebebiyle ortaya çıkabilir ki o da idarenin ona sağlamıĢ olduğu ayrıcalık ve istisnalarla elde etmiĢ olduğu gelir, mal vb. kazançların hazineye iade edilmesiyle alakalı olacaktır. Tasfiye halinde ne olacağı konusu da zaten söz konusu dernek kamu yararına çalıĢan dernek statüsü kazanmadan önce dernek tüzüğünde düzenlenmiĢ olacağından bir sorun teĢkil etmeyecektir. Bu bölümde kamu yararına çalıĢan derneklerin tarihsel süreçte nasıl ortaya çıktığını, ülkemize nasıl geldiğini, zamanla nasıl bir değiĢime uğradığını ve bu derneklerin kamu tüzel kiĢiliğine benzer yanlarını ve diğer derneklerden(adi derneklerden) benzeĢen ve ayrılan noktalarını aktarmaya çalıĢtık. Son bölümde ise kamuya yararına çalıĢan bir dernek olan Türk Hava Kurumu örneği üzerinden bu derneklerin kamusallık derecesini ortaya koymaya çalıĢacağız. 3.3 KAMU YARARINA ÇALIŞAN DERNEKLERDE KAMUSALLIK DERECESİNİN TÜRK HAVA KURUMU ÖRNEĞİNDE İNCELENMESİ Türk Hava Kurumu‟nun(THK) çekirdeğini 6 Temmuz 1325 tarihinde Ġstanbul‟da kurulmuĢ olan “Donanmai Osmani Muaveneti Milliye Cemiyeti” teĢkil etmektedir. THK “Türk Teyyare Cemiyeti” adı altında 16 ġubat 1925‟de kurulmuĢtur. THK Kurucular Heyetinde Mustafa Kemal Atatürk‟ün direktifleri doğrultusunda 26 milletvekili, 3 tüccar, 1 mimar, 1 gazeteci, 1 müsteĢar yardımcısı, Diyanet iĢleri BaĢkanı ve Savunma Bakanından 85 ĠçiĢleri Bakanlığı Dernekler Dairesi BaĢkanlığı, www.dernekler.gov.tr/istatistikler(01.12.2012) Veriler kamuya yararlı dernekler tablosundan tarama yapılarak toplanmıĢtır. 86 YaĢar Karayalçın, a.g.k.,s.98. 31 oluĢmaktadır. 1341 tarih ve 689 sayılı kanunla Donanma-i Osmani Muaveneti Milliye Cemiyetinin ilgası hakkındaki kanunla bu cemiyetin malvarlığı THK‟ye devredilmiĢtir. Dahiliye Vekâleti (ĠçiĢleri Bakanlığı) teklifi üzerine 5 Ağustos 1341 tarihli tezkeresiyle Ġcra Vekilleri Heyetinin menafii umumiyeye hadim cemiyetler(kamuya yararına dernekler) statüsü olduğu kabul edilmiĢtir. Dolayısıyla derneğin önce özel hukuk tüzel kiĢileri olan derneklerle aynı usulle kurulduğunu ve daha sonra Osmanlı Donanma Cemiyetinin ilga edilmesiyle bu cemiyetin malvarlığının THK‟ye devri sonrasında kamu yararına dernekler statüsünü kazandığını görüyoruz. Özel hukuk tüzel kiĢisi olan daha sonra kamu yararına çalıĢma statüsü alan derneğin kamusallık derecesini görebilmek için derneğin Ģu an yürürlükte olan THK dernek tüzüğüne bakmak gerekir. 87Dernek tüzüğünü incelediğimizde Ģu noktalar dikkatimizi çekmektedir: Derneğin büyük Türk Milletinin maddi ve manevi desteğinde, CumhurbaĢkanı ve Hükümetin yüksek himayelerinde, havacılığı Türk Milletine benimsetmek ve sevdirmek üzere ilmi, teknik, turistik ve sportif alanda faaliyet göstermek amacıyla kurulmuĢtur.(CumhurbaĢkanı ve Hükümetin yüksek himayelerinin bulunması yüklenmiĢ oldukları faaliyetin devletin üst kademeleri tarafından önemli bir destek gördüğünü göstermektedir.) CumhurbaĢkanı THK‟nin Onursal Genel BaĢkanıdır. Gerekli gördüğü takdirde THK‟nin Olağan Genel Kuruluna katılarak açılıĢ konuĢmasını yapmaktadır.(Bu da bu tür bir derneğin tıpkı CumhurbaĢkanı bir devlet organı TBMM‟de açılıĢ konuĢmasını yaptığı gibi kullandığı yetkilere benzediğini söyleyebiliriz.) Tüzükte derneğin 5253 sayılı Dernekler Kanununa tabi özel hukuk tüzel kiĢi olduğu açıkça belirtilmektedir.(Bakanlar Kurulu kararıyla tüzüğünün onaylanmasına rağmen THK‟nin ve dolayısıyla diğer kamu yararına çalıĢan derneklerin kamu tüzel kiĢi mi yoksa özel hukuk tüzel kiĢisi mi olduğu sorununu ortadan kaldırıyor.) THK‟nin Bakanlar Kurulu Kararı ile kamu yararına çalıĢan dernekler arasına alındığı belirtiliyor.(THK‟ye ayrıcalık sağlayan bir statü veriyor.) THK teknik alanlarda, Hava Kuvvetleri Komutanlığı ile iĢbirliği yapabilir.(Askeri kurumlarla doğrudan yardım alabilmesi önemli bir ayrıcalıktır. Askeri kurumlarla iĢbirliği yapmak belli idari prosedürler sonrasında ancak mümkün olabilmektedir.) Havacılığın bütün dallarında eğitim vermek, bu maksatla kurslar açmak, hava spor ve eğitim tesisleri kurmak ve iĢletmek, hak edenlere FAI ve THK'ye ait lisans, diploma ve brövelerini vermek, kurslardan yabancıların da yararlanmasını sağlamak görevleri arasında sayılmaktadır.( lisans, diploma ve kurs vermek ya idare tarafından ya da idarenin verdiği yetkiye dayanılarak belli eğitim kurumlarınca verilmektedir.Bu da önemli bir ayrıcalıktır.) Kurumun iki türlü üyesi olduğu belirtilmektedir. Bunlardan ilki olan Onursal üyelerde Gazi Mustafa Kemal ATATÜRK‟ün Kurumun ilk onursal üyesi ve aynı zamanda Türkiye Cumhuriyeti CumhurbaĢkanı Kurumun onursal üyesi olduğu yer almaktadır. Kurumun organları adi derneklerde olduğu gibi büyük genel kurul, genel yönetim kurulu, merkez denetleme kurulu, merkez disiplin kurulundan oluĢmaktadır.(Bu noktada adi derneklerle arasında hiçbir fark yoktur.) 87 20/10/2008 tarih ve 2008/14307 sayılı Bakanlar kararıyla onaylanmıĢ olan ve 04/12/2008 tarih ve 27074 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Türk Hava Kurumu Dernek Tüzüğü 32 Büyük Genel Kurul, Ģu delegelerden meydana gelmektedir: T.B.M.M. BaĢkanı, BaĢbakan, Genelkurmay BaĢkanı, Kara Kuvvetleri Komutanı, Deniz Kuvvetleri Komutanı, Hava Kuvvetleri Komutanı, Jandarma Genel Komutanı, Ankara Valisi, Ankara BüyükĢehir Belediye BaĢkanı ve Türk Hava Kurumu Genel BaĢkanlığı yapanlar ile BaĢbakanlıktan daire baĢkanı veya daha üst düzeyde bir delege, Savunma Sanayii MüsteĢarlığından daire baĢkanı veya daha üst düzeyde bir delege, Hava Kuvvetleri Komutanlığı Kurmay BaĢkanı, Genelkurmay Harekat BaĢkanlığından iki delege, K.K.K.lığı Havacılık Daire BaĢkanlığından iki general veya Ģube müdürü düzeyinde delege, Dz.K.K. ve J.Gn.K.lığından birer delege, Hv.K.K.lığından muvazzaf veya emekli general ile Ģube müdürü düzeyinde toplam beĢ delege, Sosyal YardımlaĢma ve DayanıĢma Genel Müdürü, Diyanet ĠĢleri BaĢkanlığından, Türkiye Kızılay Derneğinden, Sosyal Hizmetler ve Çocuk Esirgeme Kurumundan birer delege, Milli Savunma, ĠçiĢleri, DıĢiĢleri, Milli Eğitim, Gıda, Tarım ve Hayvancılık, Kültür ve Turizm ile Çevre ve Orman Bakanlıklarından daire baĢkanı veya daha üst düzeyde birer delege, TRT, D.H.M.Ġ., Sivil Havacılık, Posta ve Telgraf TeĢkilatı ile Gençlik ve Spor Genel Müdürlüklerinden birer delege, mesleki ve teknik yönden havacılık eğitimi veren üniversitelerden birer delege, Muhtarlar Federasyonundan bir delege, Ankara'daki her üniversiteden ve GATA'dan öğretim üyesi olmak kaydıyla birer delege.(Genel kurulun üye kompozisyonu kamu ağırlıklı üyelerden oluĢmaktadır. Dikkat çekici bir nokta ise kamuya yararlı diğer derneklerden de bir delege genel kurulda yer almaktadır.) Toplantı, gerek gördükleri takdirde CumhurbaĢkanı tarafından açılır. CumhurbaĢkanınca açılıĢ yapılamaması halinde toplantı, Genel BaĢkan veya görevlendireceği Genel Yönetim Kurulu üyelerinden biri tarafından açılmaktadır.(Yukarıda belirttiğimiz gibi CumhurbaĢkanı tarafından açılıĢ konuĢmasının yapılması devlet tarafından verilen değerin önemini göstermektedir. ) Kurumun ihtiyacı olan personeli iĢe almada, yasal gereklerin varlığında iĢine son vermede gerektiğinde yer ve görevini değiĢtirebilmede bir sınırlama söz konusu değildir. Ġhtiyaç duyulduğunda Türk Silahlı Kuvvetleri Personel Kanununun 124 üncü maddesine göre Türk Silahlı Kuvvetlerinden personel talebinde bulunabileceğini belirtilmektedir.(Yukarıda belirttiğimiz iĢbirliğinin bir sonucu olarak personel talep edebilmektedir. Buradaki fark ise sadece Hava Kuvvetleri Komutanlığından değil genel olarak Türk Silahlı Kuvvetlerinden yani kara veya deniz kuvvetlerinden de personel alabilme durumudur ki bu kamuya yararlı diğer derneklerin sahip olmadığı bir ayrıcalıktır. ) ġubeleri ise doğrudan genel merkeze bağlı olup, mülki amir Ģubenin onursal baĢkanı olarak kabul edilmekte ve mülki amir (onursal baĢkan) ihtiyaç halinde istek olunca ek görevli personel ihtiyacının karĢılanması ve kurumun tüzüğünde belirlenen gelirlerin toplanmasında kurum Ģubelerine yardımcı olmaktadır.(Merkezi yönetimin taĢradaki görevlisi olan vali ve kaymakamlar sanki devletin taĢrada yapması gereken bir görevle yükümlü tutulmaktadır. Bunu açıklayabilmek son derece güçtür. Dernek tüzüğünün bu hükmü göz önüne alındığında kamu yararına derneğin sanki bir kamu kurumu niteliğine büründüğünü söyleyebiliriz.) ġubelerde onursal üyeler olarak yörede havacılığın geliĢmesine katkıda bulunan ve Kuruma maddi ve manevi yardım yapan kiĢilerden Ģubece Genel BaĢkanlığa teklif edilmek suretiyle üyelik kazananlar ile vali veya kaymakam, belediye baĢkanı, garnizon komutanı, jandarma komutanı, askerlik daire/Ģube baĢkanı, emniyet müdürü/amiri, defterdar veya mal müdürü, müftü, milli eğitim il veya ilçe müdürleri, gençlik ve spor müdürü, halk eğitim müdürü ve yörenin basın temsilcileri olduğunu belirtilmektedir.(Büyük Genel kurula paralel olarak yapılan düzenlemede de Ģubelerinde taĢrada görev yapan kamu görevlileri ağırlıktadır. Dikkat edilirse zorunlu üyelik söz konusudur. ) 33 Gelirleri arasında Kurban derisi ve bağırsak ile fitre ve zekât toplama faaliyetlerinden elde edilen gelirler yer almaktadır.( THK‟ye tanınan statünün bir sonucudur. Faaliyetlerine devam edebilmek için doğrudan doğruya bu gelirleri alabileceklerdir.) Kurumda ücretle çalıĢmıĢ personel, merkez ve Ģube organlarında görev yapmıĢ üyeler, görevlerinden ayrıldıktan itibaren iki yıl geçmeden Kurumla ticari iliĢki kuramayacağı düzenlenmektedir.(Bu hüküm 657 Sayılı Devlet Memurları kanununda olduğu gibi ayrıldığı kurum karĢı belli süreler geçmeden görev alamayacağı yükümlülüğü ile benzeĢmektedir.) Genel olarak incelediğimiz THK, tüzüğünde her ne kadar özel hukuk tüzel kiĢisi olduğu açık bir Ģekilde belirtilse de onun kamu yararına çalıĢan dernek olması hasebiyle olağan bir derneğin sahip olmadığı ve özel hukuk hükümlerini aĢan kamu gücü ayrıcalıklarına sahip olduğunu gördük. Yaptığımız incelemeyi basit bir kamusallık anketiyle test ettiğimizde THK‟nin kamusallık derecesini görebiliriz. 34 TÜRK HAVA KURUMUNA İLİŞKİN KAMUSALLIK TESTİ 1 2 3 4 5 6 Kamusallık Nedenleri THK kanunla mı kurulmuĢtur? THK‟nin kamu tüzel kiĢisi olduğu kanun veya yargı içtihatlarında yer alıyor mu? Evet THK‟nin amacı bir kamu hizmetini yerine getirmek midir? THK amacına ulaĢmak için faaliyetlerinde devlete özgü ayrıcalıklar/imtiyazlarla donatılmıĢ mı? THK diğer kiĢilerle olan iliĢkilerinde onlardan daha üstün ve ayrıcalıklara/imtiyazlara sahip mi? THK kendi iradesiyle kendisini ortadan kaldırma yetkisine sahip mi? 7 Genel(adalet) mahkemeleri THK‟nin varlığına son verilebiliyor mu? 8 THK görevleri itibariyle kamu otoritesini temsil ediyor mu? 9 THK diğer tüzel kiĢilere(derneklere) oranla daha geniĢ yetkilere sahip mi? 10 THK devletin sıkı kontrol ve denetimi altında mı? 11 12 13 14 15 16 THK‟nin varlığının sona ermesi kanunla gerçekleĢiyor mu? THK‟nin malları kamu malları gibi devlet mallarının korumasına tabi mi? THK‟nin personeli belli suçlardan dolayı mahkemeler tarafından kamu görevlisi gibi yargılanıyor mu? THK‟nin yaptığı hizmetler kamuya yararlı olarak kabul ediliyor mu? THK‟nin karar organında zorunlu üyeler bulunuyor mu? ÖZEL HUKUK TÜZEL KĠġĠLERĠ Açıklama THK dernek tüzüğü ile kurulmuĢtur. Tüzüğünde özel hukuk tüzel kiĢisi olduğu açıkça ifade ediliyor. Amacı havacılığı Türk Milletine benimsetmek ve sevdirmek üzere ilmi, teknik, turistik ve sportif alanda faaliyet göstermektir. Ġdari ve mali imtiyazların yanı sıra TSK‟dan personel isteyebilme gibi ayrıcalıkları var. Temel olarak diğer kiĢilerle iliĢkilerinde özel hukuk hükümlerine tabi ve onlarla iliĢkilerinde eĢittir. Bir dernek olması nedeniyle kendisini feshedebilir. Dernekler kanununa aykırı faaliyet gösteren dernekler Adalet Mahkemeleri tarafından kapatılmaktadır. Statü sadece belli ayrıcalıklardan yararlanmayı sağlıyor. Personel ve mal edinebilme konusunda verilen statü sayesinde geniĢ yetkilere sahip olduğu söylenebilir. Tüzüğünün Bakanlar Kurulunca onaylanması ve derneğin yönetimine iliĢkin bazı kararların Bakanlar Kurulunun onayına tabi olması bakımından idari vesayet denetimi söz konusudur. Mahkemece veya derneğin genel kurulunca ancak varlığına son verilebiliyor. Dernekler kanunu gereğince bu korumaya sahiptir. RüĢvet ve mal bildirimde yalan beyan gibi belli suçlarda kamu görevlisi olarak yargılanabiliyor. Bakanlar kurulu kararıyla kabul edilmiĢtir. THK kamulaĢtırma yapabilme yetkisine sahip mi? Statünün sonucu olarak kimlerin yer alacağını Devlet belirliyor Öyle bir yetkisi yok. Ancak devlet özel kiĢiler lehine olduğu gibi THK gibi kamuya yararlı dernekler lehine de kamulaĢtırma yapabilir. KAMU TÜZEL KĠġĠLERĠ Kamu Yararına Dernekler Hayır KKNMK Kamu Kurumu Niteliğinde Meslek KuruluĢları KKNMK olarak kısaltılmıĢtır. 35 DEVLET Kamusallık testinde kırmızı olarak iĢaretli bölgeler özel hukuk tüzel kiĢilerine, yeĢil iĢaretli bölgeler ise kamu tüzel kiĢilerine mahsus özellikleri taĢımaktadır.16 soruluk basit testte THK sadece 7 özelliği itibariyle kamu tüzel kiĢilerin sahip olduğu özelliklere sahipken 9 özelliği ile özel hukuk tüzel kiĢiliğine sahip özellikleri taĢımaktadır. THK‟nin zaten tüzüğünde özel hukuk tüzel kiĢisi olduğu ve bu nedenle böyle bir testin anlamsız olduğu dile getirilebilir. Ancak uygulamada öyle kamu kurumları da vardır ki kamu tüzel kiĢiliğine sahip olmakla beraber özel hukuk tüzel kiĢilerinin özelliklerinin ağır bastığını görürüz. Bu test bize THK‟nin ve dolayısıyla kamu yararına çalıĢan derneklerin aslında diğer derneklere göre de yüksek bir kamusallık derecesine sahip olduğunu ve kamu tüzel kiĢiliği ile özel hukuk tüzel kiĢiliği arasında kamusallık niteliği itibariyle kamu tüzel kiĢiliğine (daha çok kamu kurumu niteliğinde meslek kuruluĢlarına yaklaĢtığını söyleyebiliriz) belirli oranda yakınlaĢan tüzel kiĢiler olduğunu söylemek yanlıĢ olmayacaktır. Ama bu kamu yararına çalıĢan derneklerin özel hukuk tüzel kiĢisi olduğu gerçeğini değiĢtirmemektedir. Burada kamuya yararlı dernekler hakkında Ernest HirĢ‟in belirttiği üzere özetle Ģunu söyleyebiliriz. “Fransız mevzuatı ve hukuk sistemi bakımından amaca elveriĢli olan „association d‟utilite publique‟ ve „établissement d‟utilite publique‟ terimleri ve bu terimlerle ifade edilmek istenen kavram ve kuramlar, bugünkü Türk mevzuatı, yönetim ve hukuk sistemi bakımından hiçbir kıymeti kalmamıĢtır. Kamuya yararlı dernekler, bünyeleri bakımından –Ġsviçre ve Almanya‟da olduğu gibi- Türkiye‟de de adi derneklerden farksızdırlar. Kamuya yararlı dernek adını alan bir Ģahıs topluluğu harç, vergi, resim vs. bakımından diğer derneklere nazaran bazı imtiyaz ve muafiyetlere sahipse de; bünye, idare ve iĢleme bakımından adi dernekler hakkındaki Medeni Kanunun ve Cemiyetler Kanunu hükümlerine tabidirler. Kamuya yararlı dernekler terimi ise muhtevası olmayan, boĢ bir kalıptan baĢka bir Ģey değildir. Çünkü Türk hukukunda Kamuya 88 yararlı kurum adı verilebilecek tesisler yoktur.” Biz bu düĢünceye katılıyoruz; ancak yönetim bilimci olarak hukuksal olarak muhtevası olmayan kurumlar olsa da kamuya yararlı dernekleri özel hukuk tüzel kiĢisi olan ve bunlara verilen statünün getirdiği kendine has özellikleriyle kamu tüzel kiĢiliğine yakınlaĢan yapılar olarak kabul ediyoruz. Çünkü kamu yararına çalıĢan derneklerin özel hukuk tüzel kiĢisi olması, bu örgütlerin kamu örgütü niteliğini değiĢtirmemektedir. Kamu hizmeti sunan, kamu kaynağı kullanan, kamusal yetki ve ayrıcalıklara sahip, mali açıdan istisna ve muafiyetlerin yanı sıra gelirlerinin toplanmasına idarenin taĢra örgütünün bile yardımcı olduğu kamu yararına çalıĢan dernekleri, kamu örgütlenmesi içinde kabul etmek gerektiğini düĢünüyoruz. SONUÇ Kamuya yararlı derneklerde “kamu yararını” incelediğimiz bu kısa çalıĢmada ilk bölümde kamu yararını kavramını derneklerden bağımsız bir Ģekilde ele alarak kavramın nasıl tanımlandığına ve tarihsel geliĢim sürecinde nasıl anlaĢıldığını ortaya koymaya çalıĢtık. Türkiye‟de bu kavramın nasıl kullanıldığını ele aldık. Burada vardığımız sonuç kamu yararı kavramının kamu yönetiminin eylem ve iĢlemlerinde yöneldiği ve toplumun bir kesiminin ya da tümünün yararını kollamaya dönük, temel ve genel hedef olarak ele alınmasıdır. Ancak, tarihsel geliĢim sürecinde kamu yönetimi ile siyaset biliminin en temel kavramlarından biri olan kamu yararı kavramının tanımlanma zorluğu bulunmaktadır. Bu kavramın ne anlama geldiği üzerinde uzlaĢılmıĢ bir açıklama bulunmamaktadır. Bu durum aslında kavramın dinamik ve çok yönlü olmasından kaynaklanmaktadır. Dolayısıyla kamu yararı kavramının tek bir disiplinle anlatılamayacak kadar geniĢ, yönetim bilimini aĢan, ekonomik, sosyal, siyasal ve felsefi içerikli çok disiplinli bir kavramdır. 88 YaĢar Karayalçın, a.g.k.,s.3-4. 36 Tüzel kiĢilik ve kamu tüzel kiĢiliği ve bir örgütün kamusal nitelik taĢıyıp taĢımadığının tespitine yarayan kriterlerin neler olduğuysa ikinci bölümde ortaya konuldu. Tüzel kiĢilik gerçekte toplumsal gerekliliğin bir sonucudur. Kamu tüzel kiĢileri ise devlet tüzel kiĢiliği tarafından belirli kamu hizmetlerinin daha iyi sunulması amacıyla oluĢturulmuĢlardır. Bir örgütün kamu tüzel kiĢiliği olup olmadığı veya onun ne ölçüde kamusal niteliğe sahip olduğu Anayasal niteleme, kanunla veya kanunun verdiği idari iĢleme dayalı olarak kurulma ve diğer yardımcı kriterlerin varlığına bağlıdır. Kamuya yararlı dernekler müessesesi ise Fransız hukuk sisteminden ithal edilen bir sistemdir. Türkiye‟ye ithal edilen bu sistemin yapıldığı dönemde derneklerin tüzel kiĢilik kazanmada üçlü sistem(serbestlik, izin, karma sistem), tüzel kiĢilik kazanmıĢ olan derneklerin hukuki ehliyetleri kazanması bakımından ikili sistem bulunmaktaydı. Birli sistemde tüzel kiĢi durumunu almıĢ olan bütün derneklerin hukuki ehliyetleri aynıydı. Bu sistemi kabul eden devletlerde dernekler adi(olağan) ve kamuya yararlı dernekler olarak ikiye ayrılmamaktaydı. Serbestlik sistemini kabul eden devletler aynı zamanda bu birli sistemi kabul etmiĢlerdi. Hukuki ehliyet bakımından ikili sistemi kabul etmiĢ devletlerde dernekler hukuki ehliyet bakımından adi(olağan) ve kamuya yararlı dernekler olarak ikiye ayrılmaktaydı. Adi derneklerin hukuki ehliyeti sınırlı, kamuya yararlı derneklerin hukuki ehliyeti adi dernekler göre daha geniĢti. Bu sistem esas olarak karma sistemi kabul etmiĢ ülkelerde uygulanmaktaydı. 1901 tarihli Fransız Dernekler Kanunu karma ve ikili sistemi kabul etmiĢti. Ġzin sistemini kabul eden devletlerde genel olarak hukuki ehliyet bakımından birli sistemi benimsemiĢti. Yani dernekler adi(olağan) ve kamuya yararlı dernekler olarak ikiye ayrılmamaktaydı. Buna rağmen izin sistemini benimseyen bazı devletlerde hukuki ehliyet bakımından ikili sistemi benimseyenlerde bulunuyordu. Ancak Fransa‟dan örnek alınarak yapılan 1325 tarihli ilk Cemiyetler(Dernekler) Kanunu istisnai olan izin sistemi ve hukuki ehliyet bakımındansa ikili sistemi kabul etmiĢti. Söz konusu durum uzun sürmemiĢ 1938 tarihli Cemiyetler Kanunu ile izin sistemini sürdürürken hukuki ehliyet bakımından birli sisteme geçmiĢtir. Bunun sonucunda Fransa‟dan alınan sistemdeki gibi adi dernek ve kamuya yararlı dernek arasında hukuki olarak bir fark kalmamıĢtır. Bu bakımdan Fransa‟dan alınmıĢ olan ilk Cemiyetler Kanunun kabul etmiĢ olduğu ve kendine has özellikleri olan kamuya yararlı dernek müessesesi bu özellikleriyle 1938‟den sonra Türk hukukunda mevcudiyetini yitirmiĢtir. Kamuya faydalı dernek müessesesi ancak hukuki ehliyet bakımından ikili sistemi kabul eden devletlerde görülmektedir.1938‟den sonra bu ayrımın terk edilmesiyle Türk hukuki sistemi bakımından bu ayrımın bir önemi kalmadığını söyleyebiliriz. Ama yönetim bilimi bakımından bu ayrım önemini korumuĢtur. Günümüzde kamuya yararlı dernekler, kamu tüzel kiĢiliğine sahip olmayan ancak kendisine sağlanan belirli kamu gücü ve ayrıcalıklarıyla özel hukuk tüzel kiĢileri ile kamu tüzel kiĢileri arasında yer alan bir örgüt türü olarak karĢımıza çıkmaktadır. Kamu ve özel kesim arasında yeni bir örgüt türü olan kamuya yararlı derneklerin tüm dernekler içinde sayısı 406‟dır. Bu dernekler sivil alanda yer alan derneklerin çok küçük bir kısmını oluĢturmaktadır. Bu dernekler sağlık, eğitim, sosyal yardım, koruma ve yaĢatma, spor, turizm, dayanıĢma ve diğer amaçlarla kurulmaktadır. Bunlar arasında Kızılay ve Türk Hava Kurumu kamusallık derecesi bakımından devlet müdahalesinin daha ağırlıklı uygulanması açısından diğer kamu yararına çalıĢan derneklerden daha önde yer almaktadır. Ülkemizde “kamu yararına çalıĢma statüsü ”derneğin faaliyetlerinin topluma veya kamuya yararlı olup olmadığı devlet tarafından belirlenmektedir. Kamu yararının nasıl belirleneceği konusunda çok somut ölçütler bulunmamaktadır. Belirlemede temel ölçüt bu dernekleri değerlendiren yönetimin(idarenin) o dönemdeki algısına ve daha çok siyasal organın kararına dayanmaktadır. 37 Sonuç olarak Türkiye‟deki kamu yararı ve bir derneğin “kamu yararına çalıĢması” siyasal ve hukuki kriterlere göre belirlenen siyasal, ekonomik ve toplumsal konjonktüre göre değiĢebilen bir niteliğe sahiptir. Bunun sonucu olarak ortaya çıkan örgütler(kamu yararına çalıĢan dernekler) devletin verdiği bir statü ile -tıpkı tüzel kiĢilerin sahip olduğu gibikamusallık niteliklerine sahip olmakta ancak özel hukuk tüzel kiĢisi olarak devletin üstlenmediği ve devletin yapılmasında “kamu yararı” gördüğü bazı hizmetleri bu derneklere sağladığı ayrıcalık ve imkânlarla yerine getirilmesini sağlamaktadır. KAYNAKÇA Ağaoğluları, M. Ali, Köker, Levent, İmparatorluktan Tanrı Devletine, Ġmge Kitapevi, Ankara, 1996. Akıllıoğlu, Tekin,“ Kamu Yararı Üzerine DüĢünceler”, Amme İdaresi Dergisi, Cilt:24, Sayı:2, Ankara,1991, s. 3 –15. Akın, Ġlhan, Kamu Hukuku, Beta Yayınları, Ġstanbul, 1993. Akbay, Muvaffak ,Umumi Amme Hukuku Dersleri, C. I, AÜHF Yayınları, Ankara, 1948. Akipek,Jale G., Akıntürk Turgut, Türk Medeni Hukuku: Şahsın Hukuku, AÜHF Yayınları, Ankara, 1996. Ana Britanica Genel Kültür Ansiklopedisi, Ana Yayıncılık, Cilt:12, Ġstanbul, 1988. Bal, Eylem, “Ġdari Yargının Üç Temel BileĢeni Olarak; Kamu Yararı, Planlama Esasları ve ġehircilik Ġlkeleri”, Planlama Dergisi, Sayı:3, Ankara, 2006.,s.27-33. Bikmen, Filiz, “Dernek ve Vakıflarda Kamu Yararı” , Sivil Toplum Dergisi, Yıl: 3 ,Sayı: 10 / Nisan - Haziran 2005,s. 1-3 Bozeman, Barry, Public values and public interest. ,Georgetown University Press , Washington D.C. ,2007. CumhurbaĢkanlığı Devlet Denetleme Kurulu, Kamuya Yararlı Dernek Statüsünün İrdelenmesi ile Kamuya Yararlı Derneklerle İlgili Yürütülen İş ve İşlemlerin Değerlendirilmesi Araştırma ve İnceleme Raporu, Ankara, 2010 Değirmenci, Mehmet Arif, “Derneklerde Kamu Yararı”, İdarecinin Sesi, Kasım - Aralık, Ankara, 2011,s.78-80. Dik, Esra, Kamu Yararı, Yüksek Lisans Tezi, Mersin Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü, Mersin, 2006. Doğanay, Ümit,“Toplum ve Kamu Yararı Kavramları”, Mimarlık Dergisi, Ankara, 1974,s.5-8. Ergun,Turgay, Ömer Bozkurt, Seriye Sezen, Kamu Yönetimi Sözlüğü, TODAĠE, Ankara, 1998 Friedman, Wolfgang, çev. Ansay ,Tuğrul, “Tüzel KiĢilik Nazariyeleri ve Tatbikat”, AÜHF Dergisi, Sayı:1 , Ankara, 1958,s.50-66. Gözler, Kemal, İdare Hukuku, C.I, Ekin kitapevi, Bursa, 2003. Gözübüyük,A. ġeref, Tan ,Turgut ,İdare Hukuku, Turhan Kitapevi, C.1, Ankara, 2004. Günday, Metin, İdare Hukuku,6. Basım, Ġmaj Yayıncılık, Ankara,2002. 38 Gür, Sezen, Kamu Yararı Kapsamında Kamusal Alan Olarak Transfer Merkezlerinin İncelenmesi – Bağcılar Meydanı Transfer Merkezi Örneği, Yüksek Lisans Tezi, ,BahçeĢehir Üniversitesi, Ġstanbul, 2010. Hatemi, Hüseyin, Medeni Yayınları,Ġstanbul,1979. Hukuk- Tüzel Kişileri-I , Ġstanbul Hukuk Fakültesi Held, Virginia, The Public Ġnterest and Individual Ġnterests, NewYork/London: Basic Books 1970. ĠçiĢleri Bakanlığı, Dernekler Dairesi BaĢkanlığı, www.dernekler.gov.tr/istatistikler(01.12.2012) Jéze, Gaston, Les Principes Généraux Du Droit Administratif Lire III ,Paris,1930,s.181. Kalabalık, Halil, İmar Hukuku, Seçkin Yayınevi, Ankara, 2005. Koray Karasu, “Yeni Kamusal Örgütler: Kamu Yararı ġirketleri, Ankara Üniversitesi SBF Dergisi, Cilt:64, Sayı:3, Ankara, 2009, s.117-147. Karayalçın, YaĢar, Kamuya faydalı Müesseseler(menafi Umumiyeye Hadim Müesseseler),Türk Hukuk Kurumu, BaĢbakanlık Devlet Matbaası, Ankara,1946. KeleĢ, RuĢen,“KentleĢme ve Kamu Yararı”, Kent ve Siyaset Üzerine Yazılar, IULA-EMMA, Ġstanbul, 1989, s.88-121 KeleĢ, RuĢen, “KentleĢme ve Kamu Yararı”, Kent ve Siyaset Üzerine Yazılar, Ekonomi Hukuk Kongresinde Sunulan Bildiriler, Ġstanbul, 1993. KeleĢ, RuĢen, “Kent ve Çevre Değerleri Bağlamında Kamu Yararı Kavramı”, Mekânsal Planlama Ve Yargı Denetimi, Yargı Yayınevi, Ankara, 2001, s.1-12. KeleĢ, RuĢen, ”Kıyılar Ve Bildiri),Trabzon,1983,s.14-26. Toplum Yararı”, Kıyılar Kolokyumu(Yayımlanmamış Koçak, Nazif, Dernekler Rehberi, Seçkin yayıncılık, Ankara,2008. Michoud, Léon, La Théorie De La Personnalité Morale Et Son Application Au Droit Français 3 Éme Édition Mis Au Courant Par L. Trotabas Partie I-II, Paris,1932. Norman, B.Barry, Modern Siyaset Teorisi, Çev: Mustafa Erdoğan-Yusuf ġahin, Liberte Yayınları, Ankara, 2003. Odayakmaz, Zehra, Ümit Kaymak, Ġsmail Ercan, Anayasa Hukuku-İdare Hukuku,6. Baskı, SavaĢ Yayınevi, Ankara,2006. Onar, Sıddık Sami, Ġdare Hukuku, C.I, Ġstanbul Hukuk Fakültesi Yayınları,Ġstanbul,1942. Oppenheim, Felix, Political Concepts, Yale Üniversity Press, Chicago, 1981. Özcan, Hüseyin, Ansiklopedik Hukuk Sözlüğü, Alfa Yayınevi, Ġstanbul, 1993. Öztan, Bilge, Medeni Hukukun Temel Kavramları, Turhan Kitapevi, Ankara, 2006. Sancaklı, Özlem, “Kamu Yararı” Sorunsalının Kent Planlama Disiplinindeki Rolü Ve Vezneciler – Sultançiftliği Raylı Sistem Hattının Değerlendirilmesi, Mimar Sinan Üniversitesi, Ġstanbul, 2004. Saraç, Osman, Kamu Yararı Kavramı, http://portal1.sgb.gov.tr/calismalar/maliye_dergisi/yayinlar/md/md139/O.%20SARAC.pdf (26.11.2012),s.1-11 Serozan, Rona, Tüzel Kişiler: Özellikle Dernekler ve Vakıflar, Filiz kitapevi, Ġstanbul, 1994. 39 Sönmez, Sinan, Toplumsal Gereksinmeler Kaynak Dağıtımı ve Pareto Optimumu, Gazi Üniversitesi Yayınları, Ankara, 1983. Rousseau, Jean Jacques, Toplum Sözleşmesi, Çev: Vedat Günyol, Adam Yayınları, Ġstanbul, 1990. Tunaya, Tarık Zafer, Siyasi Mücadeleler ve Anayasa Hukuku, Ekin Yayınları, 3. Baskı, Ġstanbul, 1975. Tunaya, Tarık Zafer, Siyasal Kurumlar ve Anayasa Hukuku, Ġstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi Yayınları, Ġstanbul, 1980. Tunçay, Mete, Batı’da Siyasal Düşünceler Tarihi-3, Der: Mete Tunçay, Ankara Üniversitesi Siyasal Bilgiler Fakültesi Yayınları, Ankara, 1969. Yıldırım , Turan, “Kamu Yararı Ve Disiplin Cezalarının Affı” Anayasa Yargısı, Anayasa Mahkemesi yayınları,No:48,Ankara, 2001,s. s:438-449. Yılmaz, Ejder, Hukuk Sözlüğü. Ankara, Yetkin Yayınları, 2004. Mevzuatlar 03.08.1325 tarihli Cemiyetler Kanunu 26.6.1938 tarihli ve 3512 sayılı Cemiyetler Kanunu 22.11.1972 tarihli ve 1630 sayılı Dernekler Kanunu 07.10.1983 tarihli 2908 sayılı Dernekler Kanunu 28.03.2000 tarih ve 4552 sayılı Dernekler Kanununda DeğiĢiklik Yapılmasına Dair Kanunun 23.11.2004 tarihli ve 5253 sayılı Dernekler Kanunu 04.12.2008 tarih ve 27074 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Türk Hava Kurumu Dernek Tüzüğü Anayasa Mahkemesi Kararları 28.06.1995 tarih ve E:1994/77, K:1995/24 sayılı Anayasa Mahkemesi Kararı 24.12.2003 tarih ve E.2002/43, K.2003/103 sayılı Anayasa Mahkemesi Kararı 13.07.2004 tarih ve E.2004/52, K.2004/94 sayılı Anayasa Mahkemesi Kararı 40
