Uluslararası Özel Hukuk 2
advertisement
Uluslararası Özel Hukuk 2. Dönem Ders Notları HUKUK DÜZENLERİ 1. Milli Hukuk Düzeni 2. Milletlerarası Hukuk Düzeni 3. Milletlerüstü (Ulusüstü) Hukuk Düzeni Milli Hukuk Düzeninin Düzgün Çalışması İçin Gerekli Olan Unsurlar: a. Organları olmalıdır. Yasama organı yani kanun yapıcı organı bulunmalıdır. b. Bu organların koyduğu/kurduğu kanun dediğimiz kurallar olmalıdır. c. Bu kuralları uygulayan makamlar yani mahkemeler olmalıdır. Yasaları uygulayan mahkemeler bulunmalıdır. d. Mahkeme kararlarının gerektiğinde zorla uygulanması için icra organları olmalıdır. Her devletin kendi ulusal hukuku vardır. Milli hukuk, bir iç hukuk dalıdır. Bu unsurları ihtiva etmesi gerekmektedir. Uluslararası Kamu Hukuku Yasama organı yoktur. Devletler kendi aralarında yaptıkları antlaşmalarla kendi rızalarıyla birtakım kurallar belirlerler. Belli bazı konularda ödünler verirler ve karşılığında ödünler alırlar. Tek bir uluslararası kamu hukuku vardır. Yani her devletin ayrı bir uluslararası kamu hukuku yoktur. Hâlbuki her devletin kendi milli hukuku vardır. Uluslararası özel hukuk alanı dediğimiz alan aslında fonksiyon (işlev) olarak uluslararası hukuk dalıdır. Çünkü uluslararası toplumun ihtiyaçlarını karşılar, uluslararası toplum bakımından sorunlarla ilgilenir. Demek ki işlev olarak uluslararası özel hukuk bir uluslar arası hukuk dalıdır. Ama kaynak olarak baktığımızda uluslar arası hukuk bir iç hukuk dalıdır. Çünkü her devletin kendi uluslar arası özel hukuk kuralları, kanunları vardır. Devletler özel hukuku, devletler arasındaki ilişkileri düzenlemez. Yani buradaki “devletler” kavramı hukukun kaynağını belirtmemektedir. “Devletler” terimi süje değildir. Hâlbuki devletler genel hukuku, devletler arası ilişkilerle ilgilenir. Uluslararası özel hukuk da çeşitli devletler arası ilişkileri düzenlemez, özel kişiler arasındaki yabancılık unsuru içeren ilişkileri düzenler. Bir hukuki ilişkide veya olayda hiçbir yabancı unsur yoksa bu, milli (iç) hukuku ilgilendirir. Bir ilişkinin uluslararası özel hukukun konusuna girmesi için mutlaka yabancılık unsuru olmalıdır. Bu yabancılık unsurunun ille de kişi bakımından olması gerekmez. Yabancılık unsuru kişi bakımından olabileceği gibi yer bakımından da karşımıza çıkabilir. ÖRN: Almanya’ya çalışmak üzere giden Türk vatandaşı Bay A, orada tanıştığı İspanyol vatandaşı Bayan İ ile evlenmiştir. Bu evlilikten bir çocukları olmuştur. Daha sonra Bay A, şiddetli geçimsizlik nedeniyle Türk mahkemesinde boşanma davası açmıştır. Nafaka, velayet gibi sorunlar bulunmaktadır. Öncelikle yer bakımından bir yabancılık unsuru olduğunu görmekteyiz. Çünkü dava, Türk mahkemesinde açılmıştır. Yabancılık unsurunun varlığı için olayla ilgili hâkimin hukuk düzeni dışındaki hukuk düzenlerinin var olması gerekmektedir. Olayla ilgili çeşitli hukuk düzenleri vardır. Olayda eşlerin Almanya’da yaşamalarından ötürü Alman Hukuku, eşlerden birinin Türk diğerinin İspanyol olmasından dolayı da Türk Hukuku ve İspanyol Hukuku ilgilidir. Böyle bir dava Türk mahkemelerinde açılırsa Türk hâkiminin yapacağı ilk iş, olayla ilgili hangi yabancılık unsurunun esas alınacağını, hangisinin daha ağırlıklı olduğunun tespit edip uygulanacak hukuku bulmaktır. İşte Türk hâkiminin uygulanacak hukuku tespit etmesi meselesi, kanunlar ihtilafı, kanunlar çatışması, kanun seçimi demektir. Birden çok yabancı unsur bir ihtilafta buluşmuştur. Hâkim de bunlardan en ağırını, ağırlık noktası olan hukuku bulup uygulayacaktır. İşte buradan hareket edersek bu olayımızda, Türk Hukukuna baktığımız zaman eğer eşlerin müşterek bir milli hukuku varsa boşanma davası o hukuka tabidir. Olayımızda ise eşlerin müşterek milli hukuku bulunmamaktadır. İkinci basamağa geldiğimizde ise, eşlerin müşterek mutad mesken hukuku karşımıza çıkmaktadır. Eğer eşlerin müşterek mutad mesken hukuku varsa boşanma davası da bu hukuka tabi olacaktır. Olayımızda eşlerin müşterek mutad meskeni Almanya’dır. Dolayısıyla Türk hâkimi, Alman Hukukunu uygulayacaktır. İlk aşamada hâkimin yaptığı iş, sadece kanunlar ihtilafı kuralını bulmaktır. Bu kanunlar ihtilafı kuralını bulduktan sonra -ki kanunlar ihtilafı kuralı, esasa uygulanacak hukuku gösterir.- Alman Hukukunun Medeni Kanununda yer alan boşanmaya ilişkin hükümlerini uygulayarak çiftin boşanmasına ilişkin bir karar verir. Kanunlar İhtilafı Kurallarının Özelliği: Bunlar, gösterici nitelikte kurallardır; esasa ilişkin kurallar değildir. Kanunlar ihtilafı kuralları, olayla ilgili hukuk düzenlerinden hangisinin uygulanacağını gösteren kurallardır. Hâkim ilk olarak bu kuralı bulur. Daha sonra esasa girer yani yetkili hukukun esasa ilişkin hükümlerini uygular. ÖRN: Maddi Hukuk Kuralı: “Kişi, 18 yaşını bitirince reşit olur.” Bu kural, olayı çözümlemektedir. Reşit olmak için 18 yaşı bitirmek gerekir. Bu kural esasa ilişkindir. “Ehliyet, kişinin milli hukukuna tabidir.” (MÖHUK m. 9) Burada olay çözümlenmemiştir. Yabancı unsurlu ihtilafta ehliyetle ilgili bir sorun geldiğinde bunun hangi hukuka (“kişinin milli hukuku”) göre çözümleneceğini göstermektedir. Bu kural esasa ilişkin değildir, gösterici niteliktedir. ÖRN: İsviçre’deki bir İsviçre firmasıyla İstanbul’daki bir Türk firması arasında Roma’da bir alım-satım sözleşmesi yapılmıştır. Sözleşmenin ifa yeri ise Türkiye’dir. Gönderilen mal ayıplı çıkmış ve Türk firması da İstanbul mahkemelerinde dava açmıştır. 1) Yabancılık unsuru var mı? Var. 2) Nasıl bir yabancılık unsuru vardır? Birinin Türk diğerinin İsviçre şirketi olması dolayısıyla kişi bakımından yabancılık unsuru bulunmaktadır. Sözleşmenin yapıldığı yerin İtalya ve ifa yerininse Türkiye olması nedeniyle yer bakımından da yabancılık unsuru bulunmaktadır. ÖRN: Almanya’da yaşayan bir Türk, Almanya’daki evini Türkiye’de yaşayan bir Türk’e kiralamıştır. Burada yabancılık unsuru var mıdır? Kira sözleşmesi Türkiye’de yapılmış olsa dahi kiralanan malın, taşınmazın Almanya’da olması nedeniyle yer bakımından yabancılık unsuru vardır. Taşınmazın bulunduğu yer Türk hâkimi açısından yabancılık teşkil etmektedir. Oysa sözleşmeyi akdeden taraflar yani kişi bakımından bir yabancılık unsuru yoktur. ÖRN: Kars’taki Türk tüccar Bay K, İtalya’daki tüccar İ’ye Kars’tan kaşar peyniri göndermiştir. İ de bu peynirlerin parasını İtalya’daki bir bankaya yatırmıştır. Bu banka da parayı Türkiye’ye transfer etmiştir. Burada nasıl bir yabancılık unsuru vardır? Bir Türk şirketi ile İtalyan şirket karşı karşıya gelmiştir. Dolayısıyla kişi bakımından yabancılık unsuru bulunmaktadır. Akdin ifa yeri ise, İtalya’dır. Banka İtalya’da olduğu için edimin ifa yeri bakımından yabancılık unsuru bulunmaktadır. Bir de sözleşme başka bir yerde yapılmış olsaydı o yer bakımından da yabancılık unsuru oluşurdu. ÖRN: Bay A, Alman trafiğine kayıtlı arabasıyla Türk komşusunu da yanına alarak tatil yapmak üzere Almanya’dan Türkiye’ye doğru yola çıkmıştır. Bulgaristan’da karşı yönden Almanya’ya gitmekte olan Türk vatandaşı Bay C’nin arabasıyla çarpışmıştır. Bu kazada hatır yolcusu olan Türk komşu ölmüş ve komşunun mirasçıları, her iki sürücü aleyhine Türk mahkemelerinde tazminat davası açmıştır. Bu olayda yabancılık unsuru var mıdır? Haksız fiilin ika yeri bakımından yabancılık unsuru bulunmaktadır. Tarafların hepsi Türk vatandaşı da olsa haksız fiilin ika yeri Bulgaristan olduğu için yer bakımından bir yabancılık unsuru vardır. Devletler Özel Hukuku Kurallarının Özellikleri 1. Yabancılık unsuru bulunmalıdır. Devletler özel hukuku kurallarının uygulanabilmesi için bu unsurun bulunması şarttır. 2. Devletler Özel Hukuku kuralları gösterici kurallardır. Yabancılık unsuru taşıyan ihtilaflarda olayla ilgili hukuk düzenlerinden hangisinin uygulanacağını gösterir. Esasa ilişkin kurallardan değildir, gösterici kurallardır. Hâkimin hukuk düzeni veya hâkimin hukuk düzeni dışındaki hukuk düzenlerinden hangisinin uygulanacağını gösterir. Lex Fori: Hâkimin hukuku demektir. Gösterici hukuk kuralı ya hâkimin hukukudur -ki yukarıdaki örnek olayımızda hâkimin hukuku, Türk Hukukudur. Çünkü ancak Türk mahkemesinde açılmış olan bir davada Türk Hukukunu; kendi hukukumuzu uygulayabilmekteyiz.- ya da Lex Causae dediğimiz (Hüküm Statüsü de denir.) esas bakımından yetkili bir yabancı hukuktur. Hangi hukuk kuralının uygulanacağı, her bir hukuki durum veya ilişkiye göre değişmektedir. 3. Kişiler arasındaki özel menfaat ilişkilerinden doğan ihtilaflarla ilgilenir. (Özel hukuk ilişkisi bulunmalıdır.) O halde, bir özel hukuk dalıdır. Devletler özel hukuku ya da uluslararası özel hukuk adındaki gibi devletler arasındaki ilişkileri düzenlemez; kişiler arasındaki ilişkileri düzenler. ÖRN: TSK, ABD’deki bir şirketten helikopter satın almak üzere bir sözleşme yapmış ve helikopterlerin teslimi gecikmiştir veya bir helikopter parçası satın almak için sözleşme yapılmış ancak gönderilen mal ayıplı çıkmıştır. Bu yüzden Türk mahkemesinde bir dava açılmıştır. Bu, uluslararası özel hukukun alanına girer mi girmez mi? TSK, bir kamu hukuku kuruluşudur. Ancak TSK burada özel bir şirketle özel hukuk akdi; bir alım-satım akdi yapmaktadır. Dolayısıyla bu ihtilaf uluslararası özel hukukun alanına girmektedir. Devletin yabancı devletlerle yapmış olduğu imtiyaz sözleşmeleri gibidir. Bunlar da özel hukuk sözleşmesi muamelesi görmektedir. ÖRN: Türk Devleti, 3. Boğaz Köprüsünü yapmak üzere bir Japon inşaat firmasıyla sözleşme yapmıştır. Köprünün yapımı gecikmiş ve Türk mahkemelerinde dava konusu olmuştur. Taraflardan biri devlet olsa da diğer taraf özel hukuk kişisiyse ve devlet ticaret amacıyla hareket ediyor, bir özel hukuk kişisi gibi davranıyorsa bu da yine uluslararası özel hukukun alanına girmektedir. 4. Devletler özel hukuku, kaynak olarak bir iç hukuk dalıdır. Çünkü nasıl milletlerarası özel hukuku ve usul hukuku hakkında kanunumuz varsa Almanya’nın, Avusturya’nın, İsviçre’nin ayrı ayrı kanunları bulunmaktadır. Her devletin kendi iç hukukunda düzenlenmiştir. Milli İç Hukuk Milli Dış Hukuk Milletlerarası Hukuk (Uluslararası Kamu Hukuku) Devletler umumi hukuku, devletler ve uluslararası örgütler arasındaki ilişkileri düzenleyen hukuk dalıdır. İç hukuk dediğimiz alanda milli iç hukuk ve milli dış hukuk bulunmaktadır. Milli iç hukuk, medeni kanun; ticaret kanunu; borç kanununu gibi kanunları kapsamaktadır. Milli dış hukuk ise; devletler özel hukukudur. Yasama organı yani TBMM, milli iç hukukta kanun çıkardığı gibi milli dış hukukta da kanun çıkarmaktadır. Hocaya göre; Özel HukukKamu Hukuku şeklinde ayrım yapmak yerine Ulusal (İç) Hukuk- Uluslararası (Dış Hukuk) ayrımı yapılmalıdır. Çünkü akla gelebilecek her hukuk dalının bir de uluslararası yönü vardır. Uluslararası ticaret hukuku, uluslararası çalışma hukuku, uluslararası iş hukuku, uluslararası ceza hukuku gibi. Bu şekilde bir ayrım yaparak Dış Hukuk dalı içine uluslararası özel hukuk, uluslararası hukuk ve örnek olarak belirtilen diğer dallar dâhil edilmiş olmaktadır. Dünyanın küreselleşmesi nedeniyle bu ayrıma ihtiyaç duyulmaktadır. *Uluslararası özel hukuk dar anlamda kanunlar ihtilafı demektir. Hangi hukukun uygulanacağını belirler. Geniş anlamda ise sadece kanunlar ihtilafını değil, milletlerarası yetkiyi de ifade eder. Ayrıca milletlerarası usul hukuku da bu kapsam içinde yer alır. *Bugün Savigny’nin klasik çatışma metodu uygulanmaktadır. Bu metodun esası; hukuki ilişkinin niteliğinden hareket ederek bu hukuki ilişkinin en ağır unsurunu bulmak ve bu unsurun gerçekleştiği devlet hukukunu uygulanmaktır. Savigny, doğal hukukçu değildir, pozitivisttir. Bu metotta hukuki ilişkinin ağırlık noktası önem taşımaktadır ve çeşitli hukuki ilişkilerin niteliğine göre bu ilişkilerin ağırlıklı noktaları bulunmuştur: 1. Lex Rei Sitae: Eşyanın Bulunduğu Yer Hukukudur. Eğer bir taşınmaza ilişkin bir ihtilaf söz konusu ise bunun ağırlık noktası (Makar) taşınmazın bulunduğu yer hukukudur. 2. Lex Domicili: İkametgâh Hukukudur. 3. Lex Patriae: Şahsın Hukukudur. 4. Locus Regit Actum: Hukuki İşlemin Yapıldığı Yer Hukukudur. 5. Lex Loci Delicti Commissi: Haksız Fiilin İka Yeri Hukukudur. *İtalyan Mancini, her devletin hukuku birbirinden farklıdır. Her bir milliyete göre her devletin örf ve adet hukukunun birbirinden farklı olduğunu dile getirmektedir. *Kanunların şahsiliği ve daimiliği görüşü vardır. Kanunların Şahsiliği: Devletin vatandaşını yurtdışında takip etmesidir. Şahsi kanunlar, ülke dışında da o ülkenin vatandaşlarına uygulanmaktadır. Kanunların Daimiliği: Ülkeselliktir. Bu özellikteki kanunlar ülkede bulunan herkese (Vatandaş+Yabancı) uygulanmaktadır. *İhtilafçı metot, oldukça serttir. Bu metotta bağlama kurallarından yola çıkılmaktadır ve bu hususta oldukça katı kurallar yer almaktadır. *Anglo-Sakson Hukukunda birtakım sorunlar çıkmıştır. Bunlardan bir tanesi kazanılmış haklardır. Yani bir ülkede kazanılmış hakkın diğer ülkede tanınmasıdır. Kanunlar İhtilafı Hukuku Kaynakları 1. Uluslararası Kaynaklar a. Uluslararası Örf-Adet Hukuku Kuralları (Bağlayıcıdır.) b. Uluslararası Antlaşmalar (Bağlayıcıdır.) c. Genel Hukuk Prensipleri (Bağlayıcıdır.) d. Mahkeme İçtihatları/Kararları (Bağlayıcı değildir.) Bu alanda da birçok uluslararası antlaşma bulunmaktadır. BM’in yaptığı antlaşmalar, Avrupa Konseyi Kişi Halleri Komisyonunun yaptığı antlaşmalar, bir de Lahey Sözleşmeleri vardır. Tabi her konuda sözleşme bulunmamaktadır bazı konularda sözleşmeler vardır. Mesela, “Çocuklara Karşı Nafaka Mükellefiyetine Dair Kararların Tanınması ve Tenfizine Dair Sözleşme” (Lahey Sözleşmesi), evlilik vaadinin tanınmasına ilişkin kararların tanınmasına ilişkin sözleşme, yabancı hukuk akdinde bilgi edinme hakkında sözleşme var. 2. Ulusal (Milli) Kaynaklar a. Kanunlar b. Milli Örf-Adet Hukuku Kuralları c. Milli Mahkeme Kararları Türk Hukukunda 1982’den beri milletlerarası özel hukuka ilişkin ayrı bir kanun bulunmaktadır. Bazı ülkelerdeyse bu şekilde ayrıca bir kanun düzenlenmeyip başkaca bir kanunun içine yerleştirilmiştir. Mesela Medeni Kanunun içinde yer verilmiş olabilmektedir. Milletlerarası örf ve adet hukuku kuralı haline gelmiş kurallar bulunmaktadır. Bu kuralları aşağı yukarı her devletin düzenlemelerinde görebilmekteyiz. Uzun süreler kullanıla kullanıla milletlerarası örf ve adet hukuku kuralı haline gelmiştir. İlk devletler kanunumuz, “Memaliki Osmaniye’de Bulunan Ecnebilerin Hukuk ve Vezaifi Hakkında Kanun”dur. Bu 1330 tarihli bir muvakkat kanundur. OSM kapitülasyonlarla bu kanunu 1915 yılında çıkarmıştır. Bu kanunun 4. maddesine göre hukuk, ticaret, ceza, taşınmaz mallara ilişkin tüm davaların hem Türk mahkemelerinde hem de Türk kanunlarına göre görülmesini kabul edilmiştir. 2007 tarihinde şuan yürürlükte olan kanun kabul edilmiştir. Bazı sözleşmelerde kanunlar ihtilafı kuralları değil de esasa ilişkin kuralların yeknesaklaştırılmasına çalışılmıştır. Mesela Menkul Malların Satışına Dair Viyana Sözleşmesi, patentlerle ilgili antlaşma böyledir. Önümüzde yabancı unsurlu bir ihtilaf bulunmaktadır ve bu sorunu çözmemiz gerekmektedir. Bu konuda çeşitli çözüm yolları bulunmaktadır: 1. Yabancı unsurlu ihtilaflara hâkimin kendi hukukunu (Lex Fori) uygulamasıdır. Ancak bu iyi bir çözüm değildir. Çünkü eğer hâkim her olayda kendi hukukunu uygularsa milletlerarası menfaati sağlamak mümkün olmayacaktır. 2. Milletlerarası antlaşmalarla yoluyla kanunlar ihtilafı kurallarının aynı olmasıdır. Bu yapılmıştır ancak her konuda yapılmamıştır ve bazı devletler katılmış bazıları ise katılmamıştır. 3. Esasa ilişkin kuralların birleştirilmesidir. Bu Viyana Sözleşmesinde öngörülmüştür ancak bu gerçekleşmemiş ve mahkemelerde de uygulanmamaktadır. Ancak uluslararası ticaret hukukunda Lex Mercatoria dediğimiz uluslararası örf ve adet hukuku kuralları gelişmeye başlamıştır. Ancak bu kuralları uygulamayı mahkemeler reddetmektedir sadece hakemler uygulamaktadır. Bu çözümlerin hepsi yetersiz kalmıştır. Böylece klasik çatışmacı metot yani Savigny’nin bağlama kurallarından hareket ederek hâkim yetkili hukuku bulur ve bu hukukun esasa ilişkin kurallarını uygular. BAĞLAMA KURALLARI Savigny diyordu ki; bağlama kurallarını uygulayarak hâkim, birden çok yabancı unsur ihtiva eden olayda ağırlık noktasını (Hukuki Olayın Ağırlık Noktasını) bulurken bu ağırlık noktasının gerçekleştiği devlet hukukunu ortaya çıkarmaktadır. ÖRN: “Ehliyet, kişinin milli hukukuna tabidir.” Bu, bir bağlama kuralıdır, esasa ilişkin bir kural değildir. Gösterici bir kuraldır; hukuki olay ya da ilişkiye hangi devletin hukukunun uygulanacağını göstermektedir. Bir bağlama kuralında 3 tane unsur vardır: 1. Bağlama Konusu: Çözümlenmesi gereken sorun, ihtilaftır. Yukarıdaki örnekteki sorunumuz “Ehliyet”tir. (Kişi ehil mi değil mi? Kişinin fiil ehliyeti var mı?) 2. Bağlama Noktası: “Kişinin milli hukuku”dur. Kanun kişinin milli hukukunu önemli görmektedir dolayısıyla ağırlık noktası budur. Kişinin Milli Hukuku: Kişinin vatandaşı olduğu devlet hukukudur. Türk hâkimi bu kişi Türk’se Türk Hukukuna, Almansa Alman Hukukuna göre ehil olup olmadığı belirleyecektir. Her ülkenin rüşt yaşı ve dolayısıyla ehil olma durumu farklıdır. 3. Uygula Emri: “Tabidir/Uygulanır”dır. Kişinin vatandaşı olduğu devletin hukukunu; kişinin milli hukukunu bul ve bunu uygula demektedir. Bağlama kuralının fonksiyonu da bu noktada bitmektedir. Artık hâkim, bulduğu hukukun ehliyete ilişkin hükümlerini tespit edip uygulayacaktır. ÖRN: “Akitler, tarafların seçtiği hukuka tabidir.” Bağlama Konusu: Akitlerdir. Hâkimin önüne gelen ihtilaf sözleşmeyle ilgiliyse bu bağlama kuralını uygulayacaktır. Bağlama Noktası: Tarafların seçtiği hukuktur. Burada tarafların iradesi, bağlama noktası seçilmiştir. Taraflar, akitten doğan ihtilaflara uygulanacak hukuku İngiliz Hukuku olarak seçmişlerse İngiliz Hukuku uygulanacaktır. Hâkim bu noktada İngiliz Hukukunun akitlere ilişkin hükümlerine bakarak ihtilafı çözecektir. Uygula Emri: Tabidir. ÖRN: “Haksız fiiller, ika yeri hukukuna tabidir.” BK: Haksız Fiillerdir. BN: İka Yeridir. UE: Tabidirdir. ÖRN: “Evlenmenin genel hükümleri, tarafların müşterek milli hukukuna tabidir.” BK: Evlenmenin genel hükümleridir. BN: Tarafların müşterek milli hukukudur. UE: Tabidirdir. “Evlenmenin Genel Hükümleri” oldukça geniş bir alana yayılmıştır. Acaba karşılaşılan ihtilaf evlenmenin genel hükümleri kapsamı dâhilinde midir? Bu sorun karşımıza çıkacaktır. Evlenmenin Genel Hükümlerine Örnekler: 1. Kadının çalışması için kocasından izin alması gerekli midir? 2. Ailenin oturacağı yerin seçimi. 3. Kadının erkeğin soyadını alıp almaması. Hâkim öncelikle bu bağlama konusunu vasıflandırmalıdır. Daha doğrusu önüne gelen hukuki olay veya ilişkiyi vasıflandırıp bir bağlama kuralının bağlama konusuna oturtmalıdır. Bu sorun teşkil edebilmektedir. Mesela Eski Türk Medeni Kanununda, kadın evlendiği zaman kocasının soyadını almak zorundaydı kendi soyadını taşıyamazdı. Yeni Medeni Kanun, kadının kendi kızlık soyadını kocasının soyadı önüne alma hakkı tanımıştır. Ancak başka hukuklara bakıldığında bu durum değişmektedir. Mesela Alman ve Avusturya Hukukunda, kadın isterse sadece kendi (Kızlık) soyadını taşıyabilmektedir. İngiliz ve Hollanda Hukukunda ise, evlenme kadının soyadını hiçbir şekilde etkilememektedir. Herkes kendi soyadıyla yaşamaya devam etmektedir. Eğer her şey evrensel olsaydı belki devletler özel hukukuna, kanunlar çatışmasına gerek kalmazdı. Oysa böyle bir durum söz konusu değildir. Bu yüzden hâkimin önüne gelen hukuki olay ya da ilişkiyi vasıflandırması önemlidir. KANUNLAR İHTİLAFI Kanunlar ihtilafı ifadesi, bağlama kurallarının da üstünde bir ifadedir. Bu ifade, hem bağlama kurallarını içerir hem de bağlama kuralı niteliğinde olmayan sade kanunlar ihtilafı kuralları da vardır bunları da içerir. ÖRN: “Ehliyet, kişinin milli hukukuna tabidir.” dediğimizde bu kural, bir bağlama kuralıdır. Çünkü bu kuralın bir bağlama konusu vardır ve bağlama konusu bağlama noktası ile belli bir devletin hukukunu göstermektedir. MÖHUK m. 4: (1) Bu Kanun hükümleri uyarınca yetkili olan hukukun vatandaşlık esasına göre tayin edildiği hâllerde, bu Kanunda aksi öngörülmedikçe; a) Vatansızlar ve mülteciler hakkında yerleşim yeri, bulunmadığı hâllerde mutad mesken, o da yok ise dava tarihinde bulunduğu ülke hukuku, b) Birden fazla devlet vatandaşlığına sahip olanlar hakkında, bunların aynı zamanda Türk vatandaşı olmaları hâlinde Türk hukuku, c) Birden fazla devlet vatandaşlığına sahip olup, aynı zamanda Türk vatandaşı olmayanlar hakkında, daha sıkı ilişki hâlinde bulundukları devlet hukuku uygulanır. Bu, bir kanunlar ihtilafı kuralı değildir. Çünkü bağlama konusu yoktur. (Hangi ihtilafı çözüyor?) Bu maddede, eğer bağlama kuralları vatandaşlık üzerine kurulmuşsa ve kişinin vatandaşlığı yoksa o zaman yerine maddedeki hükümlerin uygulanacağı ya da kişinin milli hukukunun uygulanacağı belirtilmiştir. Madde çifte uyrukluk halinde de uygulanacak hukuku belirtmiştir. Eğer vatandaşlıklarından biri Türk vatandaşlığı ise; Türk hukuku, değilse; daha sıkı ilişki halinde bulunduğu devlet hukuku uygulanacaktır. Bu açıklamalar doğrultusunda, bu kuralın bağlama konusunun olmadığını bu nedenle de bağlama kuralı olmadığını çıkarmaktayız. Ancak bu kural bağlama kuralına yardımcı nitelikte kanunlar ihtilafı kuralıdır. MÖHUK m. 5: (1) Yetkili yabancı hukukun belirli bir olaya uygulanan hükmünün Türk kamu düzenine açıkça aykırı olması hâlinde, bu hüküm uygulanmaz; gerekli görülen hâllerde, Türk hukuku uygulanır. Yetkili kılınan yabancı hukukun uygulanması, Türk kamu düzenini açıkça ihlal ediyorsa bu hukuk uygulanmaz; gerekirse yerine Türk Hukuku uygulanır. Bu kural, bağlama konusu olmadığı için bağlama kuralı değildir. Bu maddede, bağlama kurallarına göre yetkili hukukun bulunmasından sonra ve bu bulunan hukukun somut olaya uygulanması halinde bundan doğacak sonuç Tük kamu düzenini bozarsa uygulanmaması gerektiğinin altı çizilmiştir. ÖRN: Alman Hukukunda amca ile yeğenin evlenmesi serbesttir. Bunu Türk Hukukunda uygulamaya kalkarsak bu bizim kamu düzenimize aykırılık teşkil eder. ÖRN: Bazı hukuklarda sağ kalan eşin miras hakkı bulunmamaktadır. Eğer bu kuralı uygularsak bu bizim kamu düzenimize aykırılık teşkil eder mi? Kanunlar İhtilafı Kuralıyla Bağlama Kurallarının Farkı: *Eğer bağlama konusu varsa, yani bir ihtilafı çözmek üzere hazırlanmış bir kuralsa bağlama kuralıdır. *Eğer bağlama konusu yoksa bağlama kuralına yardımcı nitelikte başka kurallar olabilir. İşte bu kurallara da kanunlar ihtilafı kuralı denilmektedir. KANUNLAR İHTİLAFI KURALLARININ ÇEŞİTLERİ Kural olarak kanunlar ihtilafı kuralları yol gösterici kurallardır. Yani olayla ilgili çeşitli devletlerin hukuk düzenlerinden hangisinin uygulanacağını belirler. Ancak bazen yer bakımından bazen de şahıs bakımından bazen de zaman bakımından sadece hangi devletin hukukunun uygulanacağını belirlemek yararlı olmamaktadır. 1. Yer Bakımından Kanunlar İhtilafı ÖRN: Kanun, “Ehliyet, kişinin milli hukukuna tabidir.” demektedir. Türk mahkemesi önünde bir ABD vatandaşının ehliyet durumu söz konusudur. Bu kişinin ehliyeti, milli hukuku ABD Hukuku olduğu için ABD Hukukuna tabidir. Ancak ABD, Avustralya, Kanada, İsviçre gibi bazı ülkeler federal yapıdadır. (Üniter devlet için böyle bir sorun yoktur.) ABD’li vatandaş New York’luysa, New York Hukukuna tabi; New Jersey’li ise, New Jersey Hukukuna tabi olacaktır. (52 tane eyalet var.) ABD içinde bölgeler arasında kanunlar ihtilafı vardır. Çünkü her eyaletin kanunu farklı hükümler içermektedir. O halde sadece kişinin ABD Hukukuna tabi olduğunu bulmak yetmeyecek, olayı çözmeyecektir. Ayrıca bu eyaletlerden hangisinin hukukuna tabi olduğunu hâkimin bulması gerekmektedir. İşte bu yer bakımından kanunlar ihtilafıdır. 2. Şahıs Bakımından Kanunlar İhtilafı ÖRN: Türk hâkiminin önüne bir dava geldi ve acaba davacı İranlı’nın dava ehliyeti var mı bunu çözmesi gerekmektedir. Yetkili hukuk kişinin milli hukukudur ve bu kişinin milli hukuku ise İran Hukukudur. Ancak İran’da, İranlı Şii ile İranlı Musevi’nin tabi olduğu hukuk kuralları birbirinden farklıdır. Buna benzer örnekler bulunmaktadır. Bazen soy ve klan esasına bazen de din esasına göre farklı hukuklar uygulanabilmektedir. O halde hâkimin söz konusu hangi hukuka tabi olduğunu bulup İranlı Şii ise farklı bir hukuku, İranlı Musevi ise farklı bir hukuku uygulaması gerekmektedir. Dolayısıyla hâkimin şahıs grubunu bulması lazımdır. Buna şahıslar arası kanunlar ihtilafı da denir. 3. Zamanlar Arası Kanunlar İhtilafı Kural olarak her kanun kendi yürürlükte olduğu sürelerde meydana gelen hukuki olaylara veya ilişkilere uygulanır. Kanun yürürlükten kaldırılıp yerine yeni bir kanun geldiğinde çeşitli sorunlar ortaya çıkmaktadır. Kural olarak kanunlar tamamlanmış meselelerde eski kanun hükümleri uygulanır; henüz tamamlanmamış sorunlarda yani kazanılmış hak bulunmadığı takdirde yeni kanuna tabi olabilir. Sadece devletler özel kanunun değişmesi değil, bir başka değişiklik daha vardır ki buna: Statü Değişikliğinden Doğan Kanunlar İhtilafı (Conflict Mobile) denilmektedir. Conflict Mobile ile kişiler kendi iradeleriyle bağlama noktalarını değiştirmektedirler. ÖRN: Bir Türk vatandaşı erkekle İsviçreli bir kadın evlenmişlerdir. Bu çift Türkiye’de ikamet etmektedir. Kadın, çalışmak istediğini fakat kocasının kendisine izin vermediği gerekçesiyle Türk mahkemesine başvurmuştur. Eski Medeni Kanunumuzda kadının çalışması için kocasının izni gerekmekteydi. (Bu, bir süre devam etmiştir.) Bu sorun nasıl çözümlenecektir? Öncelikle buradaki sorunun vasıflandırılması gerekmektedir. Buradaki sorun, evlenmenin genel hükümlerine ilişkin bir sorundur. Hangi hukuk uygulanacaktır? Müşterek milli hukukun uygulanması gerekmektedir. Ancak eşlerden birinin Türk birinin İsviçre vatandaşı olmasından dolayı böyle bir hukuk söz konusu değildir. Müşterek milli hukuku olmadığı için müşterek ikametgâh hukuku uygulanacaktır. Yani Türk Hukuku uygulanacaktır. Ancak dava devam ederken Türk vatandaşı erkek, İsviçre vatandaşlığını kazanmıştır. Hâkim, bu noktada artık “Müşterek milli hukuk oluştu. Ben, bu noktada davaya yeniden başlayayım.” demesi halinde bunun sonu gelmeyecektir. İşte bu nedenlerle belli bazı zamanlarla, sürelerle tazyiklemek gerekmektedir. Mesela bir önceki kanunumuz, bağlama konusunun vatandaşlık, ikametgâh, mutad mesken esaslarına bağlandığı durumlarda, dava tarihindeki vatandaşlığın, ikametgâhın veya mutad meskenin esas alınacağını belirtmekteydi. Yani davanın açıldığı tarihte hangi hukuk uygulanacaksa oydu, sonraki değişiklik dikkate alınmazdı. Çünkü bu olmasaydı her durumda sil baştan davaya başlanacaktı. Kazanılmış haklar eski hukuka tabidir. Yeni meydana gelen olaylar yeni hukuku tabidir. Türk vatandaşı eşin vatandaşlığı değiştikten sonra İsviçreli kadın nafaka talebiyle Türk mahkemelerinde dava açmışsa artık müşterek milli hukuk bulunduğundan İsviçre Hukuku uygulanacaktır. ÖRN: Bir Türk Fransa’da bir tablo almıştır. Alışveriş yapılmış ve parasını ödemiştir. Ancak tabloyu yanında götüremediği için satıcı arkadan yollamayı üstlenmiştir. Sonra satıcı daha çok para veren bir müşteriye bu tabloyu satmıştır. Tablonun yeri değişmiştir. Daha çok para veren de Türkiye’de bulunan bir Türk’e sattı. Böylece menkul malın ilk bulunduğu yer Fransa, son bulunduğu yerse Türkiye olmuştur. Hangi hukuka göre hakkın kazanılmış olup olmadığını belirlememiz gerekmektedir. Fransız Hukukunda, menkul malın mülkiyeti sözleşmenin yapılmasıyla alıcıya geçer. Satım sözleşmesi yapıldı ve mülkiyet alıcıya geçmiş oldu. Hâlbuki Türk Hukukunda teslim gerekmektedir. Akit tamamlanmış ve mülkiyet geçmiştir. O halde menkul malın ilk bulunduğu yer hukuku yani Fransız Hukuku uygulanacaktır. Burada önemli olan hak kazanımlı mı kazanılmamış mıdır? Hak, Fransız Hukukuna göre kazanılmıştır. Çünkü malın ilk bulunduğu yer hukukuna göre akit yapılarak mülkiyet alıcıya geçmiştir. Eğer mülkiyet teslimle geçseydi Türk Hukukuna göre Türkiye’ye geldikten sonra teslimle geçecekti. Kanunlar ihtilafı kuralları sadece uluslararası değildir. BAĞLAMA KURALLARININ ÇEŞİTLERİ “Ehliyet, kişinin milli hukukuna tabidir.” Bu kural, tarafsız bir kuraldır. Çünkü bir hukuk düzenini göstermemektedir. Kişi Fransız vatandaşıysa Fransız Hukukuna, Türk vatandaşıysa Türk Hukukuna, İngiliz vatandaşıysa İngiliz Hukukuna tabidir. İşte bu tür kurallara, iki (çift) taraflı bağlama kuralları denir. “Evlenmenin genel hükümleri tarafların müşterek milli hukukuna tabidir.” kuralı da çift taraflı bir bağlama kuralıdır. Çünkü eşlerin müşterek milli hukukları neyse o hukuk düzeni uygulanacaktır. Sadece bir hukuk düzenini göstermemektedir. Bazı bağlama kurallar ya sadece yabancı hukuka ya da sadece milli hukuka gönderme yaparlar. İşte bu tür bağlama kurallarına tek taraflı bağlama kuralları denilmektedir. ÖRN: “Türkiye’de bulunan taşınmaz mallara Türk Hukuku uygulanır.” kuralı, tek taraflı bir bağlama kuralıdır. Bu kural, sadece hakimin hukukuna gönderme yapmaktadır. Bu kuralla beraber Türkiye’de bulunan bir taşınmaza ilişkin hususlarda yabancı bir hukukun uygulanması mümkün olmayacaktır. Eğer bu kural, “Taşınmazlara, taşınmazın bulunduğu yer hukuku uygulanır.” şeklinde olsaydı çift taraflı bir bağlama kuralı olurdu. Çünkü taşınmaz İsviçre’deyse İsviçre Hukuku, Katar’daysa Katar Hukuku, Fransa’daysa Fransız Hukuku uygulanacaktı. ÖRN: “Ehliyet, kişinin milli hukukuna tabidir.” çift yanlı bir bağlama kuralıdır. “Kişi, milli hukukuna göre ehil olmasa da Türk Hukukuna göre ehilse, Türkiye’de yaptığı işlemle bağlıdır.” tek taraflı bir bağlama kuralıdır. 20 yaşında Avusturyalı bir kişi Türkiye’ye gelmiş ve buradaki bir kuyumcudan bir sürü pahalı mücevher almıştır. Kuyumcu da bu kişinin ehil olduğunu düşünerek mücevherleri vermiştir. Avusturyalı ise parasını ödememiştir. Bunun üzerine Türk mahkemelerinde dava açılmıştır. Avusturyalı bu davada, kendi hukukuna göre ehil olmadığını ileri sürmüştür. (Avusturya’da ehliyet yaşı 21’dir.) Kuyumcunun bunu bilmesi ise mümkün değildir. Fiziki görünüşüne göre Avusturyalıyı ehil zannetmiştir. İşte bu kural, tek taraflı bir kuraldır. Çünkü iyiniyetli satıcıyı korumaktadır. “Evlenmenin genel hükümleri tarafların müşterek milli hukukuna tabidir.” Bu kural bir bağlama kuralıdır. Bağlama konusu, evlenmenin genel hükümleridir ve bağlama noktası ise tarafların; eşlerin müşterek milli hukukudur. Yani eşlerin ikisinin de ortak bir vatandaşlığı varsa bu hukuk evlenmenin genel hükümlerine uygulanacaktır. Mesela iki Japon söz konusuysa Japon Hukuku uygulanacaktır. Bu kural ilk basamaktır. Çünkü illa herkes aynı devlet vatandaşıyla evlenecek diye bir kural yoktur. Eğer eşlerin müşterek milli hukukları yoksa: “Evlenmenin genel hükümleri tarafların müşterek ikametgâh hukukuna tabidir.” Biri Japon diğeri Çinli olan evli bir çift arasında evlenmenin genel hükümlerine ilişkin bir hususta ihtilaf çıkmış ve Türk mahkemelerinde dava açılmıştır. Bu çift Türkiye’de ikamet etmekteyse ikinci basamakta belirtildiği gibi tarafların müşterek ikametgâh hukuku yani Türk Hukuku uygulanacaktır. Eğer eşlerin müşterek ikametgâh hukukları da yoksa: “Evlenmenin genel hükümleri müşterek mutad mesken hukukuna tabidir.” Bu noktada ‘mutad mesken’ önem taşımaktadır. Özellikle uluslararası sözleşmelerde oldukça karşılaşılan bir terimdir. Mutad mesken, hukuki bir terim değildir, fiili bir durumu göstermektedir. Az-çok bir yerde oturmak anlamında gelmektedir. Bunun tespiti daha zor olduğu için ikametgâh daha çok tercih edilmektedir. Böyle bir kurala basamaklı bağlama kuralı denilmektedir. Basamaklı bağlama kuralının özelliği, burada bir hiyerarşinin olmasıdır. Eğer birinci basamakta yetkili hukuk bulunabiliyorsa bunu uygulamadan diğer basamakları uygulamak mümkün olmayacaktır. Yani tarafların müşterek milli hukuku varken Türk Hukukunu uygulama imkânı yoktur. (Tabi ki tarafların müşterek milli hukuku Türk Hukuku değilse ki zaten o zaman yabancılık unsuru bulunmayacaktır.) Birinci basamakta yetkili hukukun bulunamaması halinde ikinci basamağa inilebilecektir. Yani müşterek ikametgâh hukuku varken ortak mutad mesken hukukuna inilemez. Burada hiyerarşi; öncelik vardır. “Hukuki işlemlerin şekli, işlemin yapıldığı yer hukukuna veya işlemin esasına uygulanacak hukuka tabidir.” Burada bir hiyerarşi; altlık-üstlük ilişkisi yoktur. Bunlardan herhangi birine uygun olarak yapılırsa hukuki işlem şekil bakımından geçerlidir. O halde bu kural basamaklı değil, alternatif bağlama kuralıdır. Ya Locus Regit Actum (LRA: İşlemin Yapıldığı Yer Hukukudur.) ya da Lex Causae (Esasa Uygulanacak Hukuk) dan biri seçilecektir. ÖRN: Bir Türk ile bir Fransız, Almanya’da Alman Hukukunun şekil kurallarına uygun bir sözleşme yapmıştır. Yani bu sözleşme, işlemin yapıldığı yer hukukuna (LRA) göre geçerlidir. Ama işlemin esasına uygulanacak olan Fransız Hukuku olsun Fransız Hukukuna göre geçersiz de olsa bu sözleşme, şekil bakımından geçerlidir. Çünkü hukuki işlemlerin şekline ilişkin bağlama kuralı alternatif bir kuraldır. Sözleşmenin bu kuralda belirtilen hukuk düzenlerinden birine uygun olması yeterlidir. Kanunlar ihtilafı kurallarının altında bağlama kuralları vardır. Bazı kurallar bağlama kuralları değildir, sırf kanunlar ihtilafı kurallarıdır. Nadir olmakla birlikte bazen maddi hukuk kurallarını görmekteyiz. Yani devletler özel hukuku kuralları aslında hep gösterici kurallardır nadiren de olsa maddi hukuk kuralları da bulunmaktadır. Bizim kanunumuzda da böyle bir maddi hukuk kuralı vardır: “Mirasçısız tereke, devlete kalır.” Peki, bu bir bağlama kuralı olabilir mi? Olamaz. Çünkü bağlama konusu bulunmamaktadır. Mirasçısız tereke diye bir bağlama konusu olmaz. Bu kural, işi esastan çözen bir kuraldır. Buradaki ‘devlet’ kavramı yabancı devlet değil, Türk Devletidir. Yani Türkiye’de bir Yunanlı öldü hiçbir mirasçısı yok tereke mirasçısız kaldı, o takdirde bu tereke Türk hazinesine ait olacak demektir. Bazen bir bağlama kuralı başka bir bağlama kuralına gönderme yapabilmektedir. Eski kanunumuzda vardı: “Velayet nesebi düzenleyen hukuka tabidir.” Nesep de evlilik içi ve evlilik dışı olarak ayrı ayrı düzenlendiği için o da başka bir maddeye gönderme yapmıştır. ÖRN: “Soybağının kurulması babanın milli hukukuna, buna göre kurulamıyorsa ananın milli hukukuna, ona göre de kurulamıyorsa çocuğun mutad mesken hukukuna göre kurulacaktır.” Bu kural, basamaklı ve çift taraflı bağlama kuralıdır. Ana-baba, hangi devlet vatandaşıysa o devlet hukukunun uygulanacağını öngörmesinden dolayı çift yanlı bir bağlama kuralıdır. DEVLETLER ÖZEL HUKUKUNA İLİŞKİN MENFAATLER İç Hukukta hukukun amacı iki tanedir: a. Adaleti Sağlamak b. Düzeni Sağlamak İç hukukta adaletin sağlanması için milli karar ahengi gereklidir. Milli karar ahengi; mesela Yargıtay’ın çok aynı; benzer konularda bir dairesi tamamen başka yönde bir karar verirken diğer dairesi daha başka bir karar verebilmektedir. Bu durumda iç (milli) karar ahengi sağlanmış diyememekteyiz. Benzer, aynı olaylara mahkemelerin (kararlarında) benzer mahiyette kararlar vermesi gerekir. Milletlerarası alanda da milletlerarası karar ahenginin sağlanması gerekmektedir. İşte bu milletlerarası karar ahenginin sağlanması bazı menfaatlerin göz önüne alınmasıyla olur: 1. Taraf Menfaati ÖRN: İki Japon, Türk mahkemesinde boşanmak istemektedir. Hâkim de diyor ki: ‘Ben ancak Türk Hukukunu uygularım.’ Hâlbuki burada tarafların haklı beklentileri, kendilerine en yakın hukuk olan milli hukukları yani Japon Hukukunun uygulanmasıdır. En yakın hukuk, Japon Hukukudur. Şahsın Hukukunda (yani ehliyet, rüşt, medeni haller gibi), Aile Hukukunda (yani evlenme, boşanma, nişanlanma, velayet gibi) hep taraf menfaati ağırlıktadır. O yüzden de bu taraf menfaatinin ağırlıkta olduğu alanlarda hep o ilgili tarafın milli hukuku ya da ikametgâh hukuku ya da mutad mesken hukuku uygulanır. Borçlar Hukukunda; Sözleşme Hukuku alanında da taraf menfaati ağırlıktadır. Yani sözleşme yapan taraflar da bu, iç hukukta sözleşme serbestîsi vardır. Devletler özel hukukunda da tarafların sözleşmeye uygulanacak hukuku seçme hakları vardır. ÖRN: Bir İngiliz firmasıyla bir Suudi Arabistan firması sözleşme yapmışlardır. Bu yaptıkları sözleşmede, yetkili hukuk olarak istedikleri bir hukuku seçebilirler. Yani taraf menfaati, sözleşme hukuku alanında da karşımıza çıkmaktadır. 2. İşlem Menfaati İşlem menfaati, hukuki işlemin mümkün olduğunca en hızlı, en kolay, en ucuz ve en geçerli olacak şekilde yapılmasıdır. Tabi ki geçerli olması da gerekmektedir. Çünkü geçersiz olursa bir işe yaramayacaktır dolayısıyla geçerli olarak da yapılması lazımdır. Mesela vasiyetnamenin de geçerliliğine ilişkin bir kural vardır ki böylece vasiyetname mümkün olduğunca geçerli olur. İşte bu nedenle; işlem mümkün olduğu kadar geçerli olsun diye kanunumuz şekil bakımından alternatif bir kural getirmiştir. İşlem Güvenliği Kuralı “Ehliyet kişinin milli hukukuna tabidir.” “Kişi, milli hukukuna göre ehil olmasa da Türk Hukukuna göre ehilse, Türkiye’de yaptığı işlemle bağlıdır.” işlem güvenliği sağlayan bir kuraldır. ÖRN: Kişi Avusturyalı, Türkiye’de kuyumcudan aldığı mücevherlerin parasını ödemeyip ehil olmadığını ileri sürmüştür. Burada kanun maddesi, kişi kendi hukukuna yani milli hukukuna göre ehil olmasa da işlemi yaptığı ülke hukukuna göre ehil görünüyorsa işlem geçerlilik kazanacaktır. Bu, işlem güvenliği ilkesini sağlayan bir kuraldır. (20 yaşında Avusturyalı bir kişi Türkiye’ye gelmiş ve buradaki bir kuyumcudan bir sürü pahalı mücevher almıştır. Kuyumcu da bu kişinin ehil olduğunu düşünerek mücevherleri vermiştir. Avusturyalı ise parasını ödememiştir. Bunun üzerine Türk mahkemelerinde dava açılmıştır. Avusturyalı bu davada, kendi hukukuna göre ehil olmadığını ileri sürmüştür. (Avusturya’da ehliyet yaşı 21’dir.) Kuyumcunun bunu bilmesi ise mümkün değildir. Fiziki görünüşüne göre Avusturyalıyı ehil zannetmiştir. Bu kuralla iyiniyetli satıcı korunmuş yani işlem güvenliği sağlanmıştır.) 3. Devlet Menfaati Bazı alanlarda mesela Sözleşmeler Hukukunda taraf menfaati önemlidir. Ama eğer bir konuda devletin menfaati ağırlıklıysa mesela devletin kambiyo rejimine, döviz masasına, ithalatihracat yasaklarına ilişkin ya da akitte zayıf olan tarafı korumaya yönelik kurallar varsa bu kurallar öncelikle uygulanır. ÖRN: Bir Türk tacirle bir Alman tacir arasında sözleşme yapılmıştır. Ama gümrükte bu malın Türkiye’ye girmesinin yasak olduğu anlaşılmıştır. Malın Türkiye’ye girmesi yasaksa Türk tacir istediği kadar taraf menfaatini öne sürsün, Alman Hukukuna gitmek istesin fark etmeyecektir. Burada Türk hukukunun mücadeleci ya da doğrudan uygulanan kuralları dediğimiz kurallar devreye girerler ve bunlar, kanunlar ihtilafı kurallarına gerek kalmaksızın uygulanırlar. Doğrudan uygulanan ya da mücadeleci kurallar, kanunlar ihtilafı kurallarına gidilmeksizin ülkede bulunan herkese uygulanan kurallardır. Kamu düzeni ile doğrudan uygulanan kurallar birbirinden farklıdır. Kamu düzeninde, kanunlar ihtilafı kurallarına göre yetkili yabancı hukuk belirlenir, ancak bu hukukun somut olayda uygulanması sonunda ortaya çıkacak durum kamu düzenine aykırıysa bu kurallar uygulanmayacaktır. Kanunlar ihtilafı kuralı bir ülkede bulunan yabancı olsun vatandaş olsun herkese uygulanır. Ancak dediğimiz gibi devletin kambiyo rejimine, döviz masasına, ithalat-ihracat yasaklarına, ilişkin ya da akitte zayıf olan tarafı korumaya (Tüketicinin korunması, küçük çocukların çalıştırılması gibi) yönelik kurallar çerçevesinde kanunlar ihtilafı kuralları uygulanmayabilir, doğrudan uygulanan kurallara gidilebilir. 4. Düzen Menfaati Nasıl milli karar ahenginin sağlanması gerekliyse milletlerarası karar ahenginin de sağlanması gerekmektedir. Ancak bütün devletler için evrensel, tek bir kural olmadığından bunu sağlamak o kadar da kolay olmamaktadır. Bu nedenle de topal hukuki muameleler ortaya çıkmaktadır. ÖRN: A ve B iki Türk erkek kardeş, A, Türk vatandaşlığından çıkıp Alman vatandaşlığına geçmiştir. Almanya’da yaşayan A, B’nin kızıyla Almanya’da evlenmek istemektedir. Alman Hukukuna göre Alman amca ve yeğen evlenebilmektedirler. Bu tür bir evliliğin önünde hiçbir engel bulunmamaktadır. Yani Almanya da bu evlilik yapılabilmektedir. Ama bunu Türkiye’de yapmaları imkânsızdır. Türk Hukukuna göre bu yasaktır. ÖRN: 1981 yılına kadar bazı ülkelerde mesela İspanya’da sadece dini evlilikler geçerli sayılmıştır. Yani kilisede yapılan evlilikler geçerli sayılmıştır. Kilise dışında yapılan evliliğinse hiçbir geçerliliği yoktur. İki İspanyol Türkiye’de Türk hukukuna göre resmi memur önünde evlenmiştir. Sonra eşlerden biri öldü diğeri de mirasçı olarak mirasın paylaşılmasını talep etmektedir. Eşin mirasçı olabilmesi için bu evliliğin geçerli olması gerekmektedir. Dolayısıyla karşımıza “Bu evlilik geçerli midir?”, “Sağ kalan tarafın eş sıfatı var mıdır?” soruları çıkmaktadır. Görüldüğü üzere burada karşımıza topal bir muamele çıkmıştır. Peki, bunları önlemek için ne yapılmalıdır? Bu konuda çeşitli yollar öngörülmüştür: a. Kanunlar ihtilafı kurallarını yeknesak (uniform, tek düze) hale getirilmesi (Bu, devletlerin katılımı ve devletlerin kabul ettikleri hususlar bakımından mümkün bulunmamaktadır.) b. Maddi hukuk kurallarının birleştirilmesi: Bu sadece “Menkul Malların Satışına Dair Viyana Sözleşmesi”nde yapılmıştır. Maddi hukuk kurallarının birleştirilmesi için devletler arasında sözleşme yapılması gerekmektedir. Ama hem her konuda yapılmış sözleşme yok hem de her sözleşmeye her devlet taraf değildir. Dolayısıyla bu yöntem de pek sağlıklı gözükmemektedir. Bu iki çözüm yolu da etkili olmadığı için yine Savigny’nin öngördüğü şekilde kanunlar ihtilafı kurallarına göre yetkili hukuk bulunarak bu hukuk uygulanmalıdır. KAPSAM MÖHUK m. 1: (1) Yabancılık unsuru taşıyan özel hukuka ilişkin işlem ve ilişkilerde uygulanacak hukuk, Türk mahkemelerinin milletlerarası yetkisi, yabancı kararların tanınması ve tenfizi bu Kanunla düzenlenmiştir. (2) Türkiye Cumhuriyetinin taraf olduğu milletlerarası sözleşme hükümleri saklıdır. MÖHUK m. 1’de göreceğimiz alanın kapsamını belirlemektedir. Bu maddeye göre kapsam: a. Kanunlar ihtilafı kuralları, b. Türk mahkemelerinin milletlerarası yetkisi, c. Yabancı mahkeme kararlarının tanınmasıdır. “…milletlerarası sözleşme hükümleri saklıdır.” ibaresinin irdelenmesi gerekmektedir. AY m. 90’a rağmen bunun söylenmesinin ne gibi bir anlamı olabilir? D. Milletlerarası Andlaşmaları Uygun Bulma AY m. 90: Türkiye Cumhuriyeti adına yabancı devletlerle ve milletlerarası kuruluşlarla yapılacak andlaşmaların onaylanması, Türkiye Büyük Millet Meclisinin onaylamayı bir kanunla uygun bulmasına bağlıdır. Ekonomik, ticarî veya teknik ilişkileri düzenleyen ve süresi bir yılı aşmayan andlaşmalar, Devlet Maliyesi bakımından bir yüklenme getirmemek, kişi hallerine ve Türklerin yabancı memleketlerdeki mülkiyet haklarına dokunmamak şartıyla, yayımlanma ile yürürlüğe konabilir. Bu takdirde bu andlaşmalar, yayımlarından başlayarak iki ay içinde Türkiye Büyük Millet Meclisinin bilgisine sunulur. Milletlerarası bir andlaşmaya dayanan uygulama andlaşmaları ile kanunun verdiği yetkiye dayanılarak yapılan ekonomik, ticarî, teknik veya idarî andlaşmaların Türkiye Büyük Millet Meclisince uygun bulunması zorunluğu yoktur; ancak, bu fıkraya göre yapılan ekonomik, ticarî veya özel kişilerin haklarını ilgilendiren andlaşmalar, yayımlanmadan yürürlüğe konulamaz. Türk kanunlarına değişiklik getiren her türlü andlaşmaların yapılmasında birinci fıkra hükmü uygulanır. Usulüne göre yürürlüğe konulmuş milletlerarası andlaşmalar kanun hükmündedir. Bunlar hakkında Anayasaya aykırılık iddiası ile Anayasa Mahkemesine başvurulamaz. (Ek cümle: 7/5/2004-5170/7 md.) Usulüne göre yürürlüğe konulmuş temel hak ve özgürlüklere ilişkin milletlerarası andlaşmalarla kanunların aynı konuda farklı hükümler içermesi nedeniyle çıkabilecek uyuşmazlıklarda milletlerarası andlaşma hükümleri esas alınır. AY m. 90/5, uluslararası antlaşmalardan temel hak ve özgürlüklere ilişkin olanların kanunların üstünde yer aldığını diğer tüm uluslararası antlaşmaların ise kanunla eşit statüde/derecede (“…kanun hükmündedir.” ibaresinden çıkmaktadır.) olduğunu söylemektedir. Bir uluslararası antlaşma kanunla eşit durumdaysa uygulayacağımız kural; sonraki kanun önceki kanunu ortadan kaldırır ve özel kanun genel kanundan önce uygulanır. Yani öncelik-sonralık (Lex Prior- Lex Pasterior) ve özel-genel (Lex Generalis- Lex Speciallis) kanun ilkelerine göre tespit edilir. İşte MÖHUK’taki bu açık hükme göre, kanun sonraki uluslararası antlaşma önceki tarihli de olsa ve hatta kanun özel, uluslararası antlaşma genel nitelikte de olsa uluslararası antlaşma (Sözleşme) hükümleri uygulanacaktır. 1982 tarihli MÖHUK’ta, “Nafaka mükellefiyetine uygulanacak hukuk, nafaka borçlusunun milli hukukudur.” denilmekteydi. Hâlbuki 1973 tarihli Türkiye’nin de taraf olduğu bir uluslararası sözleşme vardır: ‘Nafaka Mükellefiyetine Uygulanacak Hukuka Dair Sözleşme (LAHEY)’ Bu sözleşme, “Nafaka mükellefiyetlerine, nafaka alacaklısının mutad mesken hukuku uygulanır.” demektedir. İşte bu MÖHUK m. 1/2 dolayısıyla kanunun değiştiği 2007 yılına kadar bu hüküm 1982 tarihli MÖHUK’ta yazdığı halde hiç uygulanmamıştır. Ancak o sözleşmeye taraf olmayan bir devlet vatandaşının nafaka davası gelince uygulanabilmiştir. Dikkat edilirse sözleşme önce tarihli, kanun daha ileri bir tarihlidir. Ama sözleşmeye aykırı olduğu için uygulama alanı bulamamıştır. YABANCI HUKUKUN UYGULANMASI MÖHUK m. 2: (1) Hâkim, Türk kanunlar ihtilâfı kurallarını ve bu kurallara göre yetkili olan yabancı hukuku re'sen uygular. Hâkim, yetkili yabancı hukukun muhtevasının tespitinde tarafların yardımını isteyebilir. (2) Yabancı hukukun olaya ilişkin hükümlerinin tüm araştırmalara rağmen tespit edilememesi hâlinde, Türk hukuku uygulanır. (3) Uygulanacak yabancı hukukun kanunlar ihtilâfı kurallarının başka bir hukuku yetkili kılması, sadece kişinin hukuku ve aile hukukuna ilişkin ihtilâflarda dikkate alınır ve bu hukukun maddî hukuk hükümleri uygulanır. (4) Uygulanacak hukuku seçme imkânı verilen hâllerde, taraflarca aksi açıkça kararlaştırılmadıkça seçilen hukukun maddî hukuk hükümleri uygulanır. (5) Hukuku uygulanacak devlet iki veya daha çok bölgesel birime ve bu birimler de değişik hukuk düzenlerine sahipse, hangi bölge hukukunun uygulanacağı o devletin hukukuna göre belirlenir. O devlet hukukunda belirleyici bir hükmün yokluğu hâlinde ihtilâfla en sıkı ilişkili bölge hukuku uygulanır. Bu maddede MÖHUK’un yabancı hukukun uygulanmasına ilişkin hükmüdür. Madde ilk olarak resen uygulamayı öngörmüştür. Eğer bir şeyi hâkim, resen uygularsa bu, başkasının ispat etmesine gerek olmadığını ifade etmektedir. Yani hâkim, kanunlar ihtilafı kurallarını ve bu kurallara göre belirlediği hukuku uygular. Hâkimin taraflardan yardım isteyebileceği öngörülmüştür. Yardım istemek ayrı bir durumdur. Mesela uygulanacak yabancı devlet hukukunu tercüme ettirip bu tercümeyi yeminli tercümana tasdik ettirerek mahkemeye sunabilir. Ancak esas işi hâkim yapmaktadır. O halde hâkim, kendi kanunlar ihtilafı kurallarına göre yetkili hukuku belirleyecek ve belirlediği hukukun uyuşmazlığa ilişkin hükümlerini bulacaktır. Bu hükümleri nasıl bulacaktır? Bunun çeşitli yolları bulunmaktadır. Mesela hâkim, o devletin Türkiye’deki Elçiliğinden, Konsolosluğundan ya da yabancı devletlerdeki Türk Elçiliğinden, Konsolosluğundan bilgi edinebilecektir. Bu konu hakkında, “Yabancı Hukuk Hakkında Bilgi Edinilmesine Dair Sözleşme” vardır. Bu sözleşmeye göre her devlet bir merkezi makam belirlemiştir. Bizde bu merkezi makam, Adalet Bakanlığındadır. Hâkim, Adalet Bakanlığına yazıp oradan ilgili ülkenin merkezi makamına gidilecek ve gelecek cevaba göre hukuku uygulayacaktır. Yani hâkim yabancı hukuku da resen uygulamak zorunda taraflardan ispatını isteyemeyecektir. Hâkim uygulanacak hukuku tespit edip bir karar vermiş ve kanunlar ihtilafı kurallarını yanlış uygulamışsa ya da yetkili hukuku bulmuş ancak içeriğini yanlış anlamışsa bu, TEMYİZ edilebilir. Yani YARGITAY’a gidilebilir. Dolayısıyla Yargıtay’ın herhalde yeniden inceleme imkânı vardır. Bu temyiz, icrayı bekletmektedir. Ayrıca yabancı hukuk için bilirkişi tayin edilebilmektedir. Kanunlar ihtilafı kurallarına giderek yetkili hukuku bulup o hukukun esasa ilişkin hükümlerini uygulamak bizdeki asıl metottur. Lex Mercatoria ise böyle bir şey değildir. Lex Mercatoria: Tacirler arasındaki uluslararası ticari örf ve adet hukuku kurallarıdır. Eğer dava bir mahkemede açılmışsa Lex Mercatoria’yı uygulama şansı pek bulunmamaktadır. Çünkü mahkemeler henüz bunları kabul etmemektedir. Dolayısıyla mahkemelerde açılan davalarda, yine herhangi bir devletin hukuku uygulanacaktır. Lex Mercatoria’yı tahkimde, uluslararası hakemler uygulamaktadır. Ticari ilişkiler oldukça yaygındır. Unidroit; Lex Mercatoria’nın bir çeşididir. Örf ve adet kurallarının model kanun şeklinde birleşmiş halidir. Unidroit’nın merkezi Roma’dır. Yani hukukların yeknesaklaştırılması, birleştirilmesidir. Birleşmiş hukuk gibi bir şeydir. Kendilerince bir model kanun hazırlamışlardır. Taraflar sözleşmelerinde, ya bu model kanunun çeşitli hükümlerine gönderme yapmaktadırlar ya da bütün olarak bu kuralların uygulanacağını kabul etmektedirler. Birtakım klozlar vardır. Kloz, şart demektir. Ya bunların içinden belli klozları belli şartları alıp uygularlar ya da tüm klozları seçerler. Bunlar kanunlar ihtilafı kurallarından farklıdırlar, maddi hukuk kurallarıdır. Sadece İtalya’daki Unidroit yoktur. Mesela Uncitral vardır. Uncitral de bir model kanundur. Bunlar aslında Lex Mercatoria’nın içerdiği standart, belli sözleşmelerdir. Ya o sözleşmenin tamamını ya da sözleşmenin birkaç şartını taraflar kendi sözleşmelerinde ilave ederler ve bundan sonra ihtilaf çıkarsa bu hükümler uygulanır. Üçüncü bir hukuk düzeni vardır. Buna Transnational (Uluslar Ötesi-Ulus Üstü) denilmektedir. Ulusal, uluslararası ve ulusötesi (Transnational) hukuk düzeni vardır. Çok uluslu şirketlerin özellikle kullandığı bir yoldur. KANUNLAR İHTİLAFI HUKUKUNUN GENEL SORUNLARI 1. Vasıflandırma Vasıflandırma: Olaya uygulanacak bağlama kurallarının belirlenmesi için hâkimin önüne gelen maddi olayı, bir bağlama kuralının bağlama konusuna oturtması, dâhil etmesidir. Yani vasıflandırma bağlama konusuyla ilgili bir sorundur. ÖRN: Karı-koca arasında ikametgâh seçiminde bir ihtilaf çıkarsa; ortak ikametgâhı belirleyemedikleri için hâkime başvurmuşlardır. Bu, evlenmenin genel hükümleriyle ilgili bir sorundur. Ya da evlilik birliği içinde çocukların bakımı-eğitimi ile ilgili çıkan bir sorun da evlenmenin genel hükümleriyle ilgilidir. Hâkim, önüne gelen olayı bir bağlama kuralının bağlama konusuna yerleştirecektir. Hâkim bunu, uygulanacak hukuku bulmak için yapmaktadır. Önce bağlama konusunu vasıflandırıp nitelendirerek konunun acaba hangi bağlama kuralının bağlama konusuna girmekte olduğunu bulup ondan sonra kuralı uygular: Eğer konu evlendirmenin genel hükümlerine girmekteyse, “Evlendirmenin genel hükümlerinde, tarafların müşterek milli hukuku uygulanır.” kuralını işleterek uygulanacak hukuku tespit etmiş olmaktadır. Ancak aynı bağlama konusunun çeşitli hukuk düzenlerinde farklı vasıflandırılması da söz konusu olabilmektedir. İşte vasıflandırma problemi, aynı bağlama konusunun çeşitli hukuk düzenlerinde farklı nitelendirilmesinden dolayı acaba hangisinin vasıflandırmasının esas alınarak ihtilafın çözümleneceğine yönelik bir sorundur. ÖRN: Türkiye’de bulunan nişanlı bir Fransız çiftten Bay A, haksız bir şekilde nişanı bozup terk edip gitmiştir. Ve Bayan B de Türk mahkemesinde dava açmıştır. Türk hâkimi öncelikle olayı vasıflandıracaktır. Türk hâkimi kendi hukukunu (Lex Fori) uygularsa; vasıflandırma hâkimin hukukuna göre yapılırsa bu olay nişanın bozulmasıdır; Türk aile hukukunda nişanlanmaya ilişkin bir kısım vardır dolayısıyla nişanlanmaya girer. Bu şekilde vasıflandırmayı yapmış bulunmaktayız. Nişanlanmaya ilişkin maddede, “Nişanlanmaya ilişkin ihtilaflar, tarafların müşterek milli hukukuna tabidir.” Olayımızda da müşterek milli hukuk, Fransız Hukukudur. Böylece hâkim uygulanacak hukukun Fransız Hukuku olduğunu bulmuş olmaktadır. Ancak Fransız Hukukunda, nişanın bozulması haksız fiil olarak nitelendirilmektedir ve Borçlar Kanunundaki haksız fiile ilişkin kısımda düzenlenmektedir. Şimdi hâkim, kendi hukukuna göre vasıflandırmayı yaptı ve Fransız Hukukunun haksız fiile ilişkin hükümlerini uygulaması gerektiğini buldu. Bir de Fransız Hukukuna göre vasıflandırma yaparsa; Fransız Hukukuna göre bu olay, bir haksız fiildir. Haksız fiillerde de uygulanacak hukuk, haksız fiilin ika yeri hukuku olduğuna göre Türk Hukukunun nişanlanmaya ilişkin hükümlerinin uygulanması gerekmektedir. İşte Fransız Hukukuna göre yapılan vasıflandırma, esasa uygulanacak hukuka (Lex Causae) göre yapılan vasıflandırmadır. Hâkim, ya kendi hukukuna göre ya da esasa uygulanacak hukuka göre vasıflandırma yapacaktır. Kademeli Vasıflandırma: İlk aşamada hâkim kendi hukukuna (Lex Fori) göre vasıflandırma yaparak uygulanacak hukuku tespit edecektir. Uygulanacak hukuk tespit edildikten sonra ikinci aşamada hâkim, bu hukuki ilişkinin esasına uygulanacak hukukta (Lex Causae) hukuki ilişki nasıl nitelendiriliyorsa ona göre nitelendirme yapacaktır. İkinci aşamada hâkimin hukuku hiçbir rol oynamayacaktır. Bu nedenle diyoruz ki hâkim vasıflandırmayı lex foriye göre yapar, uygulanacak olan Fransız Hukukunun haksız fiillere ilişkin maddi hükümlerini uygular. Fransız hukukunun haksız fiillere ilişkin hükümlerini uygularken hâkim, kanunlar ihtilafı kuralını uygulamamaktadır. Maddi hükümleri uygulayarak ihtilafı çözmektedir. MÖHUK, vasıflandırmanın nasıl yapılacağını belirtmemektedir. Çünkü hâkim, önüne gelen maddi olayın özelliğine göre vasıflandırmayı bunlardan birine göre yapabilir. Yargıtay’ın eski tarihli bir kararında sanki vasıflandırmanın lex causaeya göre yani esasa uygulanacak hukuka göre yapılacağı yönünde bir sonuç çıkmaktadır. Her ne kadar böyle bir sonuç çıkıyorsa da bu, uygulanmaz. Karardaki Olay: Türkiye’de ölen bir Yunan vatandaşının mirası söz konusudur. Yunan Devleti bu mirasta hak iddia etmiştir. Mirasçısız terekenin, Devlete ait olduğuna ilişkin kural da henüz yoktur. Yargıtay, mahkemeye Yunan Devletinin sahipsiz mala el koyan sıfatıyla mı yoksa son mirasçı sıfatıyla mı hak iddia ettiğini/istediğini araştırmasını söylemiştir. Esasa uygulanacak hukuk ölenin milli hukukudur. Ölenin milli hukuku ise, Yunan Hukukudur. Burada sanki vasıflandırmayı Yunan Hukukuna göre yapmaktadır. Eğer Yunan Hukukuna göre Yunan Devleti sahipsiz mala el koyan sıfatındaysa sahipsiz mala el koyma eşya hukukuna dair olduğu için eşyanın bulunduğu yer hukuku (Lex Rei Sitae) uygulanır. Hâlbuki Yunan Devleti son mirasçıysa miras hukukuna tabi olduğu için ölenin milli hukuku uygulanır. Eğer hâkimin hukukunda bilinmeyen bir mesele söz konusuysa o zaman hâkim mecburen vasıflandırmayı lex causaeya göre yapacaktır. Lex Fori Nişanlanma Müşterek Milli Hukuk (Fransız Hukuk) (Hâkimin Hukuku) Yetkili hukukun maddi hükümleri uygulanacaktır. Yani Fransız Hukukunun haksız fiile ilişkin hükümleri uygulanacaktır. Lex Causae Haksız Fiil Haksız Fiilin İka Edildiği Yer Hukuku (Türk Hukuku) (Esasa İlişkin Hukuk) (Fransız Hukuku) Vasıflandırma Fransız Hukukuna göre yapılmıştır. Fransız Hukukunda nişanlanma, haksız fiil hükümlerine tabidir. Oradan yetkili hukuk bulunmuştur. Yetkili hukukun maddi hükümleri uygulanacaktır. Yani Türk Hukukunun nişanlanmaya ilişkin hükümleri uygulanacaktır. Zamanaşımı Türk Hukukunda esasa ilişkin bir meseleyken İngiliz Hukukunda; Anglo-Sakson Hukukunda zamanaşımı usule ilişkin bir konudur. Usule ilişkin konularda hep lex fori uygulanmaktadır. Demek ki usule ilişkin bir konu olarak vasıflandırılırsa hâkimin hukuku uygulanacaktır. Esasa ilişkinse zamanaşımı, o zaman tarafların seçtiği hukuk olan lex causaeya göre karar verilecektir. Her devletin vasıflandırması, nitelendirmesi farklı olduğu için bunlardan hangisinin uygulanacağını bulmak üzere yaptığımız bu çalışmayla vasıflandırma problemini çözmeye çalışmaktayız. Mesela kadının nafaka talebi bazı hukuklarda mal rejimine bazı hukuklardaysa eşler arasındaki şahsi münasebete aittir. Yine sağ kalan eşin miras hakkı bazı hukuklarda mal rejimine aitken bazı hukuklarda miras hukukuna tabidir. Bu şekilde çeşitli olarak vasıflandırma farklı olabilir. Vasıflandırma 3 türlü olarak yapılır: a. Lex Foriye Göre b. Lex Causaeya Göre c. Mukayeseli Hukuka Göre Evrensel kurallar olmadığı için lex fori ya da lex causaeya göre yapılması tercih edilmektedir. Lex fori ve lex causae farklı şeylerdir. Eğer hâkim vasıflandırmayı lex foriye göre yaparsa; hâkimin hukukuna göre nişanlanma aile hukuku meselesidir, tarafların müşterek milli hukukunu, Fransız Hukukunu uygular. Hâkim zaten vasıflandırmayı uygulanacak hukuku bulmak için yapmaktadır. Bir de bulduğu hukukun vasıflandırmasını dikkate almamalıdır. Fransız Hukukunda bu husus borçlar hukukunun haksız fiillere ilişkin kısmında düzenlendiğine göre haksız fiillere ilişkin maddi hukuk kurallarını uygulayarak ihtilafı çözmelidir. Kanunda lex causaeya göre mi lex foriye göre mi vasıflandırma yapılacağı belirtilmemiştir dolayısıyla iki yola da başvurulabilmektedir. Eğer hâkim aynı olayı lex causaeya göre vasıflandırırsa esasa uygulanacak hukuka yani Fransız Hukukuna gitmelidir. Fransız Hukuku da bu bir haksız fiildir, haksız fiillin ika yeri hukukuna tabi olduğunu belirtmektedir. O halde hâkim, haksız fiilin ika yeri hukuku olan Türk Hukukunu uygulayarak yani Türk Hukukunun nişanlanmaya ilişkin nişanın bozulmasına ilişkin hükümlerini uygulayarak ihtilafı çözecektir. Bunlar birbirinin devamı değildir, iki farklı metotturlar. Tabi eğer hâkimin hukukunda hiç bilinmeyen bir mesele varsa, mecburen vasıflandırmayı lex causaeya göre yapmalıdır. 2. Atıf (Renvoi) Maddi Hukuk Kuralı KİK TÜRK HUKUKU Maddi Hukuk Kuralı KİK İNGİLİZ HUKUKU Hâkimin hukukunun yani Türk Hukukunun iki tür kuralı vardır: Kanunlar İhtilafı Kuralları (Gösterici niteliktedir.), Maddi Hukuk Kuralları. Yabancı unsurlu bir ihtilaf hâkimin önüne geldiğinde, yabancı unsurlu özel hukuk ilişkisinden doğan bir ihtilaf Türk hâkiminin önüne geldiğinde, hâkim kanunlar ihtilafı kurallarına bakacaktır. ÖRN: Türk mahkemesi önünde, bir İngiliz’in ehliyeti söz konusu olduğunda ehliyet milli hukuka tabi olduğu için İngiliz Hukukuna tabidir. Eğer hâkim yabancı hukukun sadece maddi hukuk hükümlerine bakar, kanunlar ihtilafı kurallarını hiç dikkate almazsa, bu atıf kabul edilmiyor demektir. Buna maddi hüküm atfı (Kanunlar İhtilafı Atfı) da denmektedir. Maddi hüküm atfıysa, atıf yok demektir. Hâlbuki nasıl Türk Hukukunda maddi hukuk kuralı ve kanunlar ihtilafı kuralları varsa, İngiliz Hukukunun da kanunlar ihtilafı kuralları vardır. Hâkim, İngiliz Hukukunun kanunlar ihtilafı kurallarını dikkate alırsa İngiliz Hukukuna göre ehliyet ikametgâh hukukuna tabidir. İngiliz de Türkiye’de oturduğu için Türk Hukuku yetkili olmuştur. Burada hâkimin hukukunun kanunlar ihtilafınca belirlediği yetkili hukukun kanunlar ihtilafı kuralları meselenin halleri (problemin çözümü) hâkimin hukukuna geri göndermektedir. Buna, 1 dereceli atıf ya da iadeli atıf denilmektedir. Yani 1 dereceli atıfiadeli atıf, hâkimin hukukunun kanunlar ihtilafı kurallarına göre yetkili bulduğu hukukun kanunlar ihtilafı kuralının meselenin çözümünü hâkimin hukukuna geri göndermesidir. İngiliz’in ikametgâhı Norveç olsaydı durum değişikliğe uğrardı. Bu İngiliz’in Türk mahkemesinde davada ehliyeti olup olmadığı sorun olmuştur. Türk Hukukunun kanunlar ihtilafı kuralı, milli hukukun yani İngiliz Hukukunun uygulanacağını öngörmektedir. İngiliz Hukuku da üçüncü bir devletin hukukuna gönderme yapmaktadır. Çünkü İngiliz Hukuku da ikametgâh hukukunun uygulanacağını söylemektedir. İngiliz vatandaşı da Norveç’te ikamet etmektedir. Yani bu sefer bizi hâkimin hukukuna göndermiyor ama başka üçüncü bir devletin hukukuna göndermektedir. Buna da 2 dereceli atıf denilmektedir. Bazı kaynaklarda devam eden atıf da denilmektedir. Bizim kanunumuz 1 dereceli ve 2 dereceli atfı kabul etmektedir. Fakat bundan sonrasını, çok dereceli atfı kabul etmemektedir. Çünkü Norveç Hukuku da başka bir devlet hukukuna atıf yapıyorsa yani o da mesela mutad mesken hukukuna tabi olduğunu belirtmekteyse bu böyle uzayıp gideceğinden 1 ve 2 dereceli atıfta atfı kesmekteyiz. MÖHUK m. 2/3’e göre de bulunan hukukun maddi hukuk hükümleri uygulanır. MÖHUK m. 2/3: (3) Uygulanacak yabancı hukukun kanunlar ihtilâfı kurallarının başka bir hukuku yetkili kılması, sadece kişinin hukuku ve aile hukukuna ilişkin ihtilâflarda dikkate alınır ve bu hukukun maddî hukuk hükümleri uygulanır. Bu hüküm, 1 ve 2 dereceli atfa sadece şahsın hukuku ve aile hukukunda izin vermektedir. Eski kanunumuzda her konuda atıf kabul edilmekteydi, taraflar sözleşmeye uygulanacak hukuku sözleşmede seçmişlerse o zaman atıf olmamaktaydı. Ama yeni kanunumuz, atfı sadece şahsın hukuku ve aile hukuku meselelerinde kabul etmiştir. ÖRN: Bir İngiliz vatandaşının mirası söz konusudur. Bizim kanunumuz mirasın, ölenin milli hukukuna tabi olduğunu öngörmektedir. Ölen İngiliz vatandaşı ve İngiliz Hukuku da mirasın, ölenin ikametgâh hukukuna tabi olduğunu söylemektedir. Bu İngiliz vatandaşının ikametgâhı başka bir ülkedeyse o ülke hukukuna (Alman, Norveç… Hukuku) Türkiye’deyse Türk Hukukuna gidilecektir. 3. Bağlama Noktasının Yorumu Vasıflandırma, bağlama konusuyla ilgiliydi, şimdi ise bağlama noktasının yorumunda söz edeceğiz. Vatandaşlık, mutad mesken, ikametgâh, malın bulunduğu yer gibi çeşitli bağlama noktaları bulunmaktadır. Acaba bu bağlama noktaları, her yerde aynı mı anlaşılmaktadır? Mesela ikametgâh kavramı Türk Hukukunda, “Yerleşmek niyetiyle oturulan yerdir.” Yani maddi unsur ile niyet; manevi unsur aranır. İngiliz Hukukunda ikametgâh 2 çeşittir. Eğer bir kişi kendisine başka bir ikametgâh seçmemişse doğduğu tarihte babasının oturduğu yerde; doğduğu yerde ikamet etmiş sayılmaktadır. Bazı konularda alacaklının ikametgâh hukuku uygulanır, bazı konulardaysa borçlunun ikametgâh hukuku uygulanmaktadır. Yani değişebilmektedir. İfa yeri de CIF ve FOB’da olduğu gibi değişmektedir. İka yeri de değişebilmektedir. Mesela Türk Hukukunda ika yeri, sonucun meydana geldiği yerdir. Hâlbuki İngiliz Hukukunda ika yeri, ilk fiilin yapıldığı yerdir. ÖRN: İngiltere’den İskoçya’ya giden bir trende, tren İngiltere’deyken bir Türk, bir İngiliz’i bıçaklamıştır. Tren İskoçya’ya vardığında İngiliz kan kaybından ölmüştür. Dava Türk mahkemesinde açılırsa, sonucun meydana geldiği yer olan İskoçya Hukuku; İngiliz mahkemesinde açılırsa ilk fiilin işlendiği (bıçaklamanın yapıldığı) yer olan İngiliz Hukuku uygulanacaktır. Yukarıdaki örnekte olduğu gibi bağlama noktaları da farklılık göstermektedir. Bağlama noktalarının yorumunun hangi ülkeye göre yapılacağı hususunda, iki tür istisna söz konusudur: a. Tabiiyetin Tayini (Vatandaşlığın Tespiti) b. Malların Tarifi (Taşınır veya Taşınmaz Malların Tanımı) Tabiiyetin Tayini: Hangi devletin vatandaşıysa o devlet hukukuna göre bağlama noktası tespit edilir. Bu iki istisna dışında hâkimler, bağlama noktasını lex foriye göre vasıflandırırlar. Yani vatandaşlığı lex foriye göre vasıflandıramaz. Taşınır ve taşınmaz malların tanımı, malların bulunduğu yer hukukuna tabidir. Hâkim bu hukuka göre vasıflandırma yapar. Bunların dışındaki bağlama noktası lex foriye göre vasıflandırılır. Yani dava Türk mahkemesinde açıldığında, yukarıdaki örnek olayda Türk hâkimi, İskoçya Hukukunu uygulayacaktır. ÖRN ÇÖZÜM: Dava, Türk mahkemesinde açılmıştır. Söz konusu olayda bir haksız fiil vardır. Haksız fiillerde haksız fiilin ika yeri hukuku uygulanmaktadır. Türk Hukukunda ika yeri, sonucun meydana geldiği yer olarak tanımlandığına ve İngiliz İskoçya’da öldüğüne göre Türk hâkimi, İskoçya Hukukunu uygulayacaktır. Bağlama noktası milli hukuk (Vatandaşlık) olan bir olayda, ‘Kişi, hangi devletin vatandaşıdır?’ sorusunu kalkıp hâkimin hukukuna göre çözümlememiz mümkün değildir. Kişinin milli hukukunu hâkimin hukukuna göre belirleyemeyiz, kişi hangi devletin vatandaşıysa o devletin hukukuna göre belirlemekteyiz. Bağlama noktasının yorumuna örnekler: “Akdin yapıldığı yer”, kabul beyanının verildiği yer mi, kabul beyanının icapçıya gittiği yer midir? “İfa yeri”, alacaklının ikametgâhı mı, borçlunun ikametgâhı mıdır? Ticaret kanunları; poliçe, bono ve çekler ile borçlanabilmek için ehliyet konusunda hem iadeli atfı hem de 2 dereceli atfı kabul etmiştir. Yeni TTK’da poliçe için madde 766’da, bono için madde 778, 766’ya gönderme yapmaktadır. Çek için de madde 819, 820’de atfın kabulüne ilişkin düzenlemeler vardır. Bunların şekliyle de ilgili kanunlar ihtilafı kuralları vardır. Şekille ilgili olarak da imza yeri kuralı ve imza yeri, ödeme yeri çek için kuralı vardır. 4. Değişken Çatışmalar DEĞİŞKEN İHTİLAFLAR MÖHUK m. 3: (1) Yetkili hukukun vatandaşlık, yerleşim yeri veya mutad mesken esaslarına göre tayin edildiği hâllerde, aksine hüküm olmadıkça, dava tarihindeki vatandaşlık, yerleşim yeri veya mutad mesken esas alınır. Kanunun bu maddesi, zaman bakımından bağlama noktalarında değişiklik olacağını belirtmektedir. Kanunlar ihtilafı kuralları, kişi bakımından, zaman bakımından ve bölge bakımından değişkenlik gösterir. Bağlama kuralının bağlama noktası unsurunun zaman içinde değişmesi nedeniyle karşımıza çıkan ihtilaflara, statü değişikliğinden doğan ihtilaflar ya da conflict mobile denilmektedir. Bağlama noktalarının bazıları zaman içinde değişmezler. Mesela taşınmazın bulunduğu yer zaman içinde değişmez. Akdin ifa yerini, haksız fiilin ika yerini daha sonra değiştirmek mümkün değildir. Ancak bazı bağlama noktalarının değiştirilmesi ya da zaman içinde değişmesi mümkündür. Vatandaşlık, ikametgâh, mutad mesken ve taşınır mallar açısından (malın bulunduğu yer) bağlama noktası, ya tarafların kendi iradesiyle ya da başka nedenlerle değişebilir. ÖRN: Bir Türk vatandaşıyla evli olan ve Türkiye’de ikamet eden bir İsviçreli kadınla eşi arasında Türkiye’de evlenmenin genel hükümlerine ilişkin bir sorun çıkmıştır. İkametgâh seçimi veya çocukların eğitimi-bakımı meselesi örnek verilebilir. Türk hâkimi, sorunun evlenmenin genel hükümlerine ait olduğunu ve bu konudaki kuralı buldu: “Evlenmenin genel hükümleri, tarafların müşterek milli hukukuna tabidir.” Ama eşlerden birinin Türk diğerinin İsviçre vatandaşı olması nedeniyle müşterek milli hukuku bulunmamaktadır. Tarafların müşterek milli hukukunun bulunmadığı hallerde tarafların müşterek ikametgâh hukukunun uygulanacağı öngörülmüştür. Dolayısıyla hâkim de müşterek ikametgâh hukuku olan Türk Hukukunu uygulamıştır. Dava devam ederken Türk olan eş, İsviçre vatandaşlığına geçmiştir. Böylece davanın ortasında birinci basamaktaki bağlama noktası, müşterek milli hukuk oluşmuştur yani karşımıza kanunumuzun üçüncü maddesinde yer alan statü değişikliğinden doğan bir ihtilaf çıkmıştır. Normalde kazanılmış haklar, bitmiş işler eski kanuna, bitmemiş yeni ortaya çıkan işler de yeni kanuna tabidir. Ancak bunu zaman olarak bir yerde sabitlemek gerekmektedir. İşte üçüncü madde de bu sınırı göstermektedir. Eğer bağlama noktası, vatandaşlık; ikametgâh veya mutad mesken esasına göre belirlenmişse dava tarihi esas alınır. O halde dava tarihindeki vatandaşlıkları esas alındığından müşterek ikametgâh hukuku uygulanacaktır. Dava tarihinden sonra yeni bir bağlama noktasının ortaya çıkması bizi ilgilendirmemektedir. Çünkü bunu bir yerde, dava tarihindeki durumla sabitlemiş olmaktayız. ÖRN: Aynı durum menkul mallarda da karşımıza çıkabilmektedir. Bir Türk vatandaşı Fransa’da bir tablo almış, parasını ödemiştir. Ancak dönüşte götüremeyeceği için arkasından gönderilmesi hususunda satıcıyla anlaşmıştır. Daha sonra satıcı bu tabloyu daha çok para veren başka bir müşteriye satmıştır. Fransız Hukukuna göre akitle mülkiyet geçtiği için Türk vatandaşı mülkiyeti kazanmıştır. Dolayısıyla bu ihtilaf, ilk mülkiyeti kazanma yeri hukuku olan Fransız Hukukuna tabidir. Kazanılmış hak ihtiva eden ilişkiler ilk kazanılma yeri hukukuna henüz kazanılmamış hakları içeren olaylar ise son kazanılma yeri hukukuna tabidir. Değişken çatışmalarda da sorun bu şekilde çözümlenmektedir. 5. Ön Sorun Ön sorun hakkında kanunumuzda hüküm yoktur. Nasıl vasıflandırma hususunda kanunda bir hüküm yoksa “Ön sorun şu hukuka göre çözülür.” şeklinde bir hüküm yoktur. Ön Sorun: Yabancı maddi hukuk kurallarının uygulama şartını meydana getiren hukuki olay ya da hukuki ilişkilerin gerçekleşip gerçekleşmediğinin belirlenmesidir. Yani önümüzde bir esas mesele vardır ama hâkimin bu asıl sorunu çözebilmek için daha önce meydana gelmiş bazı sorunları halletmesi gerekmektedir. ÖRN: 1981 yılına kadar İspanyol Hukukuna göre kilisede yapılmayan evlilikler geçersizdi. Bu tarihlerde iki İspanyol vatandaşı, Türkiye’de Türk nikâh memuru önünde evlenmişlerdir. Sonra üzerinden yıllar geçmiş, eşlerden biri ölmüş ve sağ kalan eş de Türk hâkiminden mirasın paylaştırılmasını istemiştir. Buradaki esas sorun mirastır ve “Miras, ölenin milli hukukuna tabidir.” hükmü bulunmaktadır. Ölenin milli hukuku ise, İspanyol Hukukudur. Fakat bu evlilik İspanyol Hukukuna göre geçersizken Türk Hukukuna göre geçerlidir. Ortada mirasla ilgili bir esas sorun bulunmaktadır. Ancak hâkimin bu esas sorunu çözebilmesi için öncelikle meydana gelen bir olayı yani evliliğin geçerli olup olmadığını bulması gerekmektedir. İşte buna ön sorun denilmektedir. Ön sorunun çözdüğü konu hakkında çeşitli öneriler vardır: 1. Bağımsız Bağlanma: Hâkim ön sorunu kendi hukukuna yani lex foriye göre çözümlemektedir. Verilen örneğe uygulanırsa hâkim, Türk Hukukuna göre çözümleyecektir. Evlilik de Türk Hukukuna göre geçerlidir. Dolayısıyla sağ kalan eşin de mirasçı olma hakkı bulunmaktadır. 2. Bağımlı Bağlanma: Lex causaeya göre çözümlemektir. Yani esas sorunun tabi olduğu hukuk neyse ön sorun da buna göre çözümlenmektedir. Verilen örnekte esas sorunun tabi olduğu hukuk, İspanyol Hukukudur. Ön sorunu İspanyol Hukukuna göre çözersek bu evlilik geçersiz bir evlilik olduğu için sağ kalan eşin eş sıfatı bulunmamaktadır. Eş olmayanın da mirastan pay alması söz konusu değildir. Dikkat edilirse ön sorunun çözümünden esas sorun etkilenmektedir. Buna da bağımlı bağlanma denilmektedir. Bağımlı bağlanma, lex causae yani mirasa uygulanacak hukukun ön sorun için de uygulanmasıdır. ÖRN: İki Türk vatandaşı Avusturya’da evlenmişlerdir. Daha sonra Avusturya mahkemesinin bir kararı ile boşanmışlardır. Fakat bu kararın Türkiye’de tanınmasını istememişlerdir yani böyle bir başvuruları bulunmamaktadır. BİLGİ: Her devletin mahkeme kararları, sadece kendi ülkesinde etkili olur. Bu, devletlerin egemenliğinin bir sonucudur. Başka bir ülkede verilen bir kararın diğerinde etkili olabilmesi için tanıma ve tenfiz denilen bir işlemin yapılması gerekmektedir. Yani Türk mahkemesinde bir dava; tanınma davası açılarak o kararın tanınması lazımdır. Eğer Türk mahkemesi, Avusturya mahkemeleri kararlarını tanıma kararı verirse, mahkeme bu kararı nüfus idaresine de bildirir. Çünkü Türk eşlerin evli olduklarına ilişkin nüfus müdürlüğünde kayıtları bulunmaktadır. Avusturya mahkemesinin boşanma kararını Türkiye’de tanıtmamışlardır. Daha sonra eşlerden biri ölmüştür. Sağ kalan eş de Türk mahkemesinde mirasçı sıfatıyla mirasın paylaştırılması için dava açmıştır. Ön sorunu çözme şeklimize göre durum değişecektir. Lex causae ve lex foriye göre değişim gösterecektir. ÖRN: Türk kadın ile ABD’li erkek evlenmişlerdir. ABD’li eş karısının izni olmaksızın bir çocuğu evlat edinmiştir. Daha sonra evlat edinen eş ölmüştür. Bu çocuk mirasçı mıdır değil midir? Bu esas sorun evlatlık ilişkisinin geçerli olup olmamasına bağlıdır. Eğer Türk Hukukuna bakarsak diğer eşin rızası olmaması nedeniyle geçersiz bir evlatlık ilişkisi bulunmaktadır ve bu yüzden çocuk, mirasçı olamayacaktır. ABD Hukukuna göreyse bu evlat edinme geçerlidir ve çocuk mirasçı olabilecektir. Ön sorun iki türlü çözülebilmektedir. Mesela kişi, bir borç için kefil olmuştur. Kefilin borcunun geçerli olup olmadığının belirlenebilmesi için önce asıl borç ilişkisinin geçerli olup olmadığının hâkimce belirlenmesi lazımdır. Çünkü geçersiz bir borca kefalet vermişse farklı bir hukuk söz konusu olacaktır. İşte bu nedenle “Evlilik Bağına İlişkin Kararların Tanınması ve Tenfizi Sözleşmesi”ne göre boşanma veya mutlak butlan kararı söz konusu ise bunun bir başka ülkede tanınmış olması yeterlidir. Avusturya’da iki Türk boşanmıştır ve Türkiye’de bu kararı tanıtmamışlardır. Eşlerden biri Türkiye’de bir başkasıyla evlenmek istemektedir. Bu noktada evlenmenin tanınması gerekmemektedir. Evlenmenin tanınması diye de bir mevzuu söz konusu değildir. Boşanma kararının yani mahkeme kararının tanınması önem arz etmektedir. Evlenme nerede yapılırsa yapılsın şekil bakımından yapıldığı yer hukukuna tabidir. Mesele evlenme değildir mahkeme yani boşanma kararının tanınmasıdır. Bu evlilik gerçekleşemez. Çünkü Türkiye’de ikinci bir evlilik yapılıyormuş gibi olacaktır; Türk Hukukuna göre ilk evlilik daha son bulmamıştır. Avusturya’da evlenebilir çünkü orada boşanmış görünmektedir. Ama Türkiye’de evlenmeye kalkarsa evli göründüğü için evlenemeyecektir. 6. Yabancı Hukukun Uygulanması YABANCI HUKUKUN UYGULANMASI MÖHUK m. 2: (1) Hâkim, Türk kanunlar ihtilâfı kurallarını ve bu kurallara göre yetkili olan yabancı hukuku re'sen uygular. Hâkim, yetkili yabancı hukukun muhtevasının tespitinde tarafların yardımını isteyebilir. (2) Yabancı hukukun olaya ilişkin hükümlerinin tüm araştırmalara rağmen tespit edilememesi hâlinde, Türk hukuku uygulanır. (3) Uygulanacak yabancı hukukun kanunlar ihtilâfı kurallarının başka bir hukuku yetkili kılması, sadece kişinin hukuku ve aile hukukuna ilişkin ihtilâflarda dikkate alınır ve bu hukukun maddî hukuk hükümleri uygulanır. (4) Uygulanacak hukuku seçme imkânı verilen hâllerde, taraflarca aksi açıkça kararlaştırılmadıkça seçilen hukukun maddî hukuk hükümleri uygulanır. (5) Hukuku uygulanacak devlet iki veya daha çok bölgesel birime ve bu birimler de değişik hukuk düzenlerine sahipse, hangi bölge hukukunun uygulanacağı o devletin hukukuna göre belirlenir. O devlet hukukunda belirleyici bir hükmün yokluğu hâlinde ihtilâfla en sıkı ilişkili bölge hukuku uygulanır. Hâkim, yabancı hukuku resen uygular. Bu nedenle taraflar, yabancı hukuku ispat etmek zorunda değildir. Ama hâkim, taraflardan yardım isteyebilmektedir. Hâkim, kanunlar ihtilafı kurallarını yanlış uygularsa veya hukuku yanlış tespit ederse bu karar, temyiz edilir. “Yabancı Hukuk Hakkında Bilgi Edinilmesine Dair Sözleşme” vardır. Bu sözleşmeye göre her devlet bir merkezi makam belirlemiştir. Bizde bu merkezi makam, Adalet Bakanlığındadır. Ayrıca hâkim, yabancı hukuk hakkında bilirkişi de tayin edebilmektedir. 7. Kamu Düzeni Hâkim kanunlar ihtilafı kurallarına göre bulduğu yabancı hukuku uygular. Hâkim, bir kanunlar ihtilafı kuralı bulup bunu uygularken, eğer bu kuralın somut olayda uygulanması Türk kamu düzenine aykırıysa; bu kuralı uygulamaz gerekirse yerine Türk Hukukunu uygular. KAMU DÜZENİNE AYKIRILIK MÖHUK m. 5: (1) Yetkili yabancı hukukun belirli bir olaya uygulanan hükmünün Türk kamu düzenine açıkça aykırı olması hâlinde, bu hüküm uygulanmaz; gerekli görülen hâllerde, Türk hukuku uygulanır. Kamu Düzeni Olumsuz + Olumlu Olumsuz Burada yabancı hukukun kamu düzenine aykırılığı söz konusu değildir. Çünkü her hukuk eğer bir şeye aykırıysa mesela o devletin Anayasasına aykırıysa artık o devletin Anayasa Mahkemesi o hükmü iptal edebilir. Hâkim, kamu düzenine aykırılık incelemesinde bulunurken yabancı hukukun kamu düzenine aykırı olup olmadığı değerlendirmesi yapmamaktadır. Somut olayda, olaya uygulanan yani kanunlar ihtilafı kuralına göre bulunan hukuk, Türk Hukukuysa zaten sorun olmayacaktır. Çünkü çıkarılan kural Türk kamu düzenine aykırı olamayacaktır. Ancak olursa da bu Anayasa Mahkemesinin işidir, hâkimin işi değildir. Bulunan hukuk yabancı hukuksa ve bu hukukun somut olayda uygulanmasından doğan sonuçlar Türk kamu düzenini açıkça, tahammül edilmez bir şekilde (Ama öyle her bozma uygulanması için yeterli değildir. Dikkat edilirse MÖHUK m. 5’te “açıkça” ifadesi yer almaktadır.) bozuyorsa; o zaman yabancı hukuk hiçbir şekilde uygulanmaz. ÖRN: İki Türk kardeşten biri, Türk vatandaşlığından çıkıp Alman vatandaşlığına geçmiştir. Alman vatandaşlığını kazanan taraf, kardeşinin kızıyla evlenmek istemektedir. Yani amcayeğen evlenecektir. Böyle bir evliliği Türkiye’de yapmaya kalkarsa; kamu düzenin sadece olumsuz etkisi olur ve bu amca-yeğen arasında evlilik Türkiye’de yapılamaz. Almanya’da yaşıyorlarsa evlenebilirler ama Türkiye’de evlenemezler. Buna, kamu düzeninin olumsuz etkisi denilmektedir. Bazen de sadece uygulamamak yetmemektedir. Hâkimin onun yerine bir şey yapması; bir kural getirip uygulaması gerekmektedir. İşte bu noktada da çözüm getirilmiştir. Eğer uygulanacak hukuk Türk kamu düzenine aykırıysa ve hâkimin de olayı çözmesi gerekiyorsa; hâkim, bu hukuk yerine Türk Hukukunu uygular. ÖRN: İki Türk kardeşten biri, Türk vatandaşlığından çıkarak Norveç vatandaşlığına geçmiştir. Norveç vatandaşlığına geçen kardeş orada hayli zengin olmuştur. Türk kardeş ise fakr-u zaruret (fakir, muhtaç) hali içerisindedir. Türk kardeş, Türk mahkemesinde bir dava açmış ve kardeşinden yardım nafakası talep etmiştir. Bu nafaka bizim hukukumuzda bulunmaktadır. Türk aile düzenin bir gereğidir. Norveç veya Finlandiya Hukukunda böyle bir nafaka türü bulunmamaktadır. Yetkili hukuk da nafaka borçlusunun milli hukuku olarak Norveç Hukuku olsun. Ancak Norveç Hukukunda böyle bir müessese bulunmamaktadır. Bu sorun nasıl çözümlenecektir? Kamu düzenine ilişkin bir sorun bulunmamaktadır. Hâkim, burada yetkili hukuku, Norveç Hukukunu uygulamayacak (Olumsuz), onun yerine olumlu bir iş yapacak ve Türk Medeni Kanununun yardım nafakasına ilişkin hükümlerini uygulayarak nafakaya hükmedecektir. ÖRN: Türk Hukukunda zamanaşımı 1-5 yıl arasındadır. Başka bir devletin kanununda ise zamanaşımı 1 ay veya 100 yıl ise ne olacaktır? 1 ay çok kısa ve 100 yıl çok uzun sürelerdir. Bunlar Türk kamu düzenini aykırıdır dolayısıyla hâkim, bu süreleri uygulamayacak Türk Hukukundaki 1 ve 5 yıllık zamanaşımı sürelerinden birini uygulayarak ihtilafı çözümleyecektir. Tüm açıklamaların doğrultusunda çeşitli sonuçlara ulaşmaktayız: 1. Kamu düzeni bir prensip değildir yani doğrudan olaya kamu düzeni uygulanmamaktadır. Kamu düzeni istisnai niteliktedir. Öncelikle kanunlar ihtilafına göre yetkili hukuk bulunur, bu yabancı hukuksa ve bunun uygulanması Türk kamu düzenini açıkça bozacaksa o zaman kamu düzeni müdahale edecektir. Bu nedenle istisnaidir. Savigny’nin görüşü de bu yöndedir. 2. Kamu Düzeni: Bir ülkenin sosyal ve siyasal yapısının, örf ve âdetinin, ahlakının ve anayasasında kabul ettiği temel ilkelerinin vs. hepsinin toplamıdır. Mesela ırka, dine dayalı bir boşanma/evlenme yasağı gibi birtakım prensipler Türk kamu düzenini bozabilir. Ancak rüşt yaşının faklı olması kamu düzenine aykırı değildir. Bir ülkede rüşt yaşının 21, diğerinde 18 olması Türk kamu düzenine aykırılık teşkil etmemektedir. Dolayısıyla Türk kamu düzenini aşikâr bir şekilde ihlal etmesi lazımdır. Kamu düzeni aslında yabancı bir maddi hukuk normunun uygulanmasını pasaport kontrolünden geçirmektedir. Ancak unutulmamalıdır ki her farklılık kamu düzenine aykırılık değildir. 8. Kanuna Karşı Hile Kanuna karşı hileyle taraflar, uygulanması gereken fakat uygulanmasını istemedikleri hukuktan kaçmak için bir başka hukukun uygulanması için bir davranış yapmaktadırlar. Kanuna karşı hilede uygulanması gereken bir hukuk vardır. Mesela ikametgâh hukuku veya milli hukukları uygulanacaktır. Ancak bu hukukun uygulanması işlerine gelmemektedir. Bu hukukun uygulanmasından kaçmak için ikametgâhlarını ya da vatandaşlıklarını değiştirmektedirler. Unsurlar: 1. Asıl uygulanması gereken hukuk, 2. Kendisinden yararlanılmak istenen bir hukuk, 3. Bir hile kastı, 4. Hileli bir fiil bulunmalıdır. Fransız Hukukunda kanuna karşı hileyle yapılan muamele geçersizdir yani kanun kabul etmemektedir. Bizim kanunumuzda kanuna karşı hileyle yapılan muameleler hakkında hiçbir açık hüküm yoktur; olsa olsa kamu düzenine aykırılığa girebilir. ÖRN: Fransa’da boşanmanın yasak olduğu dönemlerde Prenses, Saksonya tabiiyetine geçiyor ve Saksonya tabiiyetine göre boşanıyor. Daha sonra da sevgilisi Rumen Prensle evlenmiştir. ÖRN: Maria Callas olayı da söz konusudur. Maria Callas, ABD’de doğan bir Yunanlı sopranodur. Yani hem yunan hem de ABD tabiiyetindedir. Maria Callas, 1957 yılında evli iken, bir armatör olan Aristotle Onassis ile aşk yaşamıştır. Evliliği geçersiz hale getirebilmek içinse ABD tabiiyetini bırakmış ve geriye sadece Yunan tabiiyeti kalmıştır. Çünkü kendisi bir İtalyan’la evlidir. Yunan Hukukuna göre Ortodoks kilisesinde yapılmayan evlilikler geçersizdir. Hâlbuki Callas ile eşi İtalya’da İtalyan usullere göre Katolik kilisesinde evlenmişlerdir. Callas, ABD tabiiyetini bırakınca Yunan tabiiyeti gereği bu evliliğin geçersiz kılınacağını ve böylece Onassis ile evlenebileceğini düşünmüştür. İşte bu da bir kanuna karşı hile örneğidir. Tabi Callas, Onassis ile evlenemedi. Onassis, Kennedy’nin karısıyla evlenmiştir. 9. Doğrudan Uygulanan Kurallar Kanunlar ihtilafı kuralları, prensip değildir. Doğrudan uygulanan kurallar ise, kanunlar ihtilafı kurallarına hiç gidilmeksizin uygulanan maddi hukuk kurallarıdır. Ülkede bulunan herkese uygulanmaktadır. (Yabancı+Vatandaş) Kanunlar ihtilafı kuralları gösterici kurallardır. Hâlbuki doğrudan uygulanan kurallar, maddi hukuk kurallarıdır ve hiç başka kurallara gidilmeksizin doğrudan uygulanırlar. Doğrudan uygulanan kurallar, devletin kambiyo mevzuatı; ithalat-ihracat mevzuatı; akitte zayıf olan tarafın korunması; tüketicinin korunmasına ilişkin hükümler; küçük çocukların çalıştırılmasının yasak olması gibi devletin getirdiği kurallardır ve bunlar, herkese uygulanır. ÖRN: Bir Türk tüccar ile bir Alman tüccar alım-satım akdi yapmışlardır. Almanya’dan mal Türkiye’ye gelmiştir. Ancak gümrükte bu malın ülkeye girişi durdurulmuştur. Çünkü bu gelen malı Türkiye’de ithalatı yasaklanmıştır. Bu, idarenin bazı malları yasaklama yetkisinin bir ürünüdür. İstedikleri kadar ortada bir akit olduğunu, akitten doğan bir borç olduğunu ileri sürsünler artık yapacak hiçbir şey yoktur. Burada devletin (otoritenin) menfaati, hepsinin üstünde gelmektedir. Öyle olduğu zaman da artık bu akde ilişkin malın teslimi mümkün değildir. Doğrudan uygulanan kurallar, kamu düzeni kurallarından farklıdır: 1. Kamu düzeni kuralları, kanunlar ihtilafı kuralları yani gösterici kurallar uygulandıktan sonra uygulanmaktadır. Hâlbuki doğrudan uygulanan kurallar, maddi hukuk kurallarıdır ve derhal (hemen), herkese uygulanır. Yabancı bir hukukun doğrudan uygulanan kurallarını bile hâkim, uygulayabilir. Hatta yabancı hukukun doğrudan uygulanan kurallarının uygulanması Türk kamu düzenine aykırı olabilir. Dolayısıyla hem bizim hukukumuzda hem de yabancı hukukta doğrudan uygulanan kurallar olabilir ve bir olayda yabancı hukukun doğrudan uygulanan kurallarının uygulanmasını hâkim Türk kamu düzenine aykırı bulabilir. 2. Kamu düzeni genellikle şahsın hukuku ve aile hukuku sorunlarında karşımıza çıkmaktadır. Hâlbuki doğrudan uygulanan kurallar ise daha çok akitler, sözleşme hukuku alanında karşımıza çıkmaktadır. 3. Bu ikisi, amaçları aynı olsa da işlevleri farklıdır. Kamu düzeni görüldüğü üzere önce olumsuz sonra olumlu etki yapar. Oysa doğrudan uygulanan kurallar, her zaman olumlu etki yapar. Yani bu alanda bir kural varsa; bu kural uygulanır. 4. Ayrıca doğrudan uygulanan kurallar genelde somut kanun metinlerinde yazılı kurallardır. Oysa kamu düzeni kuralları, ahlaka; örf ve âdete de dayanabilir. 5. Kamu düzeni kuralları zamana ve mekâna göre değişmektedir. Yani bir dönemde kamu düzenine aykırı olan bir şey, bundan 10-20 sene sonra başka bir zamanda kamu düzenine aykırı olmayabilir. (Zamana Göre Değişkenlik) Bir de yere göre değişebilmektedir. Türkiye’de kamu düzenine aykırı olan bir şey, başka bir devlette aykırı olmayabilir. (Mekâna Göre Değişkenlik) yani medeniyet farklılıkları söz konusu olmaktadır. İşte bu nedenle de daha çok şahsın hukuku ve aile hukuku alanında uygulanır. Yargıtay Kararları Yargıtay’ın doğrudan uygulanan kurallar ile kamu düzenini karıştırdığı iki tane kararı vardır. Bu kararlarda Yargıtay, doğrudan uygulanan kuralları kamu düzeni zannetmiştir. ÖRN 1: Bir zamanlar sadece Tekel İdaresi rakı üretebilmekteydi. Bir Türk vatandaşı bir Alman şirketiyle bir anlaşma yapmıştır ve bu anlaşmaya göre Alman firması orada rakı üretmeye başlamıştır. Bu dava Yargıtay’a geldiğinde, Yargıtay sadece Tekel İdaresinin rakı üretebileceğine ilişkin kuralı doğrudan uygulanan kural olarak kabul etmemiştir. Hâlbuki bu bir doğrudan uygulanan kuraldır. Çünkü o zamanlar devlet dışında kimse içki ve sigara üretememekteydi. Bu nedenle adına kamu düzenine aykırılık demiştir. Bu olay şimdi gerçekleşmiş olsaydı hiçbir sıkıntı olmazdı çünkü artık sadece tekel üretmemektedir. ÖRN 2: Libya’da inşaatlarda işçiler çalışmaktadır. İşçinin biri Türk mahkemesinde dava açmıştır. İş akdine, Libya kanunlarının uygulanması gerekmektedir. Ancak kıdem tazminatı, Libya Hukukunda ya yok ya da çok düşüktür. Yargıtay burada da adına kamu düzeni diyerek Libya kanunları yerine Türkiye’deki kıdem tazminatı kurallarının uygulanması gerektiğini kabul etmiştir. Aslında Yargıtay burada işçi açısından asgari sınırlarımızı belirten kurallarımızı, kanunlarımızı uygulamaktadır. Dolayısıyla bu aslında doğrudan uygulanan bir kuraldır. MÖHUK m. 5 nasıl bir kuraldır? KAMU DÜZENİNE AYKIRILIK MÖHUK m. 5: (1) Yetkili yabancı hukukun belirli bir olaya uygulanan hükmünün Türk kamu düzenine açıkça aykırı olması hâlinde, bu hüküm uygulanmaz; gerekli görülen hâllerde, Türk hukuku uygulanır. MÖHUK m. 5, bağlama konusu olmayan bir kuraldır. Dolayısıyla bağlama kuralı değildir, ancak bağlama kurallarına yardımcı nitelikte olan bir kanunlar ihtilafı kuralıdır. MÖHUK m. 5, bağlama kuralına göre bulunan yetkili hukuk eğer kamu düzenine aykırıysa yapılacak olanları sıralayan bir maddedir. MÖHUK m. 6 eski kanunumuzda yoktu. Yeni kanun doğrudan uygulanan kurallara ilişkin de ayrı bir madde koymuştur. TÜRK HUKUKUNUN DOĞRUDAN UYGULANAN KURALLARI MÖHUK m. 6: (1) Yetkili yabancı hukukun uygulandığı durumlarda, düzenleme amacı ve uygulama alanı bakımından Türk hukukunun doğrudan uygulanan kurallarının kapsamına giren hâllerde o kural uygulanır. Bu maddenin ifadesi yanlıştır ve hep eleştirilmektedir. Çünkü sanki kamu düzenine ilişkinmiş gibi bir ifade bulunmaktadır. Buna neden olan ise girişindeki “Yetkili yabancı hukukun uygulandığı durumlarda” ibaresidir. Bu ibareye gerek bulunmamaktadır çünkü biz yetkili yabancı hukuku aramamaktayız. Türk hukukunun doğrudan uygulanan bir kuralı varsa o kuralın uygulanacağı bu madde ile açıkça öngörülmüştür. İşte bu doğrudan uygulanan kurallara, mücadeleci kurallar da denir. HUKUKİ İŞLEMLERİN ŞEKLİ Şekil, iradenin dışa yansımasını ifade eder ve bazı irade açıklamaları belli şekil şartlarına uygun olarak dışa yansırsa hüküm ifade eder. Evlenme, taşınmaz satımı örnek olarak verilebilir. Şekil konusunda geçerli olan prensip: Locus Regit Actum’dur. (LRA) Yani hukuki işlemin şekli, hukuki işlemin yapıldığı yer hukukuna tabidir. Bu kural eskiden hukuki işlemlerin şekline ve esasına uygulanırdı. Bugün sadece şekle uygulanmaktadır. Eskiden bu kural mecburiydi. Hukuki işlemlerin şekli, yapıldığı yer hukukuna (LRA) ya da esasa uygulanacak hukuka (Lex Causae) tabidir. Bu bir alternatif bağlama kuralıdır. Hukuki işlem, yapıldığı yer hukukuna ya da esasa uygulanacak hukuka uygunsa geçerlidir. Yani hukuki işlemlerin şekli konusunda favor negotii ilkesi geçerlidir. Favor Negotii, hukuki işlemi şekil bakımından mümkün olduğunca geçerli kılmak demektir. ÖRN: Bir Türk ve bir Alman Türkiye’de yapmış oldukları sözleşmeye ihtilaf halinde Alman Hukukunun uygulanacağını kararlaştırmışlardır. Bu sözleşmenin Alman Hukukuna veya Türk Hukukuna uygun olması, bu sözleşmeyi geçerli kılmaktadır. Geçerliliği için bu hukuklardan birine uygunluk yeterlidir. HUKUKİ İŞLEMLERDE ŞEKİL MÖHUK m. 7: (1) Hukukî işlemler, yapıldıkları ülke hukukunun veya o hukukî işlemin esası hakkında yetkili olan hukukun maddî hukuk hükümlerinin öngördüğü şekle uygun olarak yapılabilir. Kural olarak LRA veya Lex Causae’nın uygulanmasıdır. Ama bazı durumlarda istisnalar söz konusudur. Ama bazı durumlarda istisnalar söz konusudur. LRA’nın mecburi olarak uygulandığı yerler ve Lex Causae’nın mecburi olarak uygulandığı yerler mevcuttur. İSTİSNALAR A. Mecburi Olarak LRA’nın Uygulandığı Haller 1) Evlenmenin Şekli Evlenmenin şekli, evlenmenin yapıldığı yer hukukuna tabidir. Evlenmenin yapıldığı yer hukukuna şekil olarak uygunsa evlenme, şekil olarak tüm dünyada geçerli olur. ÖRN: İki Türk, Suudi Arabistan’da imam önünde evlenmişlerdir. Bu evlilik geçerlidir. Ama aynı şekilde evlilik, Türkiye’de yapılsaydı bu evlilik geçersiz olurdu. Çünkü Türk Hukukunda evlenme resmi memurun önünde yapıldığı takdirde geçerlidir. Bu evlilik bu şekliyle Türk Hukukunda şeklen geçerli esasen geçersizdir. ÖRN: Bir Türk kadın, Suudi Arabistanlı bir erkekle 3. karısı olarak evlenmiştir. Bu evlilik şeklen geçerlidir. Türk Hukukunda tek eşlilik esastır. Dolayısıyla bu evlilik, ehliyet bakımından esas açısından Türk Hukukunda geçersizken; şekil bakımından geçerli bir evliliktir. ÖRN: Türk vatandaşı bir erkekle Hollandalı bir erkek Hollanda’da evlenirse bu evlilik şekil bakımından geçerlidir. Esas bakımdansa geçersizdir. Bizim hukukumuzda bu evlilik bir yok evliliktir. Çünkü bizim Medeni Kanunumuz, evliliğin farklı iki cins arasında yapılabileceni öngörmektedir. İSTİSNA: Konsüler Evlenmedir. Konsüler evlenme, Konsoloslukta yapılan evliliktir. Konsoloslukların çeşitli yetkileri vardır: Noterlik, Evlendirme gibi. Konsoloslukların evlendirme yetkilerini kullanabilmeleri için hem gönderen hem de kabul eden devletlerin bu yetkiyi tanıması lazımdır. Mesela İsviçre, konsüler evlenmeyi kabul etmemektedir. Yani İsviçre’de Konsoloslukta evlenemezsiniz. Eğer bir evlenme konsoloslukta yapılmışsa bu evlilik konsolosluğun bağlı olduğu devlet hukukuna tabidir. Yani evlenme, Fransa’daki Türk konsolosluğundaysa bu evliliğe Türk Hukuku uygulanır. 2) Kambiyo Senetlerini Şekli Kambiyo senetlerinin şekline ilişkin hükümler Türk Ticaret Kanunundadır. Poliçe veya bononun şekli imza yeri hukukuna tabidir. Çek bir istisnadır. Çekin şekli imza yeri ya da ödeme yeri hukukuna uygunsa çek geçerlidir. 3) Aleniyet Gereken İşlemlerin Şekli (Geçerliliği) Aleniyet gerektiren işlemlerin şekli LRA’a göre yapıldığı yer hukuku mecburi olarak uygulanır. İhale, açık arttırma örnek olarak verilebilir. 4) Lex Causae Tarafından Öngörülmeyen İşlemler Esasa uygulanacak hukukta o işlem bilinmiyorsa yapıldığı yer hukuku uygulanır. Mesela İngiliz Hukukunda Trust (Güvene Dayalı Muamele) diye bir akit vardır. Ancak bu sadece İngiliz Hukukunda bilinmektedir. Diğer hukuklarda bilinmiyor bu nedenle yapıldığı yer hukukuna tabidir. B. Lex Causae’nın Mecburi Olarak Uygulandığı Haller 1) Taşınmazların Aynına İlişkin Sözleşmelerin Şekli Taşınmazlar taşınmazın bulunduğu yer hukukuna (Lex Rei Sitae) tabidir. O halde bu sözleşmelerde işlemin yapıldığı yerin önemi yoktur. Önemi olan taşınmazın bulunduğu yer hukukudur. ÖRN: Türkiye’de bulunan taşınmaz, Almanya’da satılmıştır. Taşınmazlarda, mecburen lex causae yani taşınmazın bulunduğu yer hukuku uygulanacaktır. 2) Yapıldıkları Yerlerde Bilinmeyen İşlemler ÖRN: İki İngiliz Türkiye’de Trust akdi yaparsa bu akdin şekli İngiliz Hukuku, lex causaeya tabidir. Çünkü yapıldığı yerde bilinmeyen bir işlemdir. 3) Zamanaşımı Zamanaşımı MÖHUK m. 8: (1) Zamanaşımı, hukukî işlem ve ilişkinin esasına uygulanan hukuka tâbidir. MÖHUK m.8’e göre zamanaşımı hukuki işlemin veya ilişkinin esasına uygulanan hukuka, lex causaeya tabidir. Akitten doğan bir borç ve bu borca ilişkin zamanaşımı iddiası söz konusuysa hangi hukukun uygulanacağı konusunda bir vasıflandırma sorunu ortaya çıkmaktadır. AngloSakson Hukukunda zamanaşımı usule ilişkin bir mesele olarak kabul edilmiştir. Usule ilişkin kurallar lex foriye tabidir. Dolayısıyla zamanaşımı hâkimin hukukuna tabi olacaktır. Oysa Türk Hukukunda zamanaşımı esasa ilişkin bir konu olduğu için bu mesele lex causaeya tabidir. DEVLETLER ÖZEL HUKUKUNUN ÖZEL KISMI Hukuki işlem veya olay mevcuttur. Sorun vasıflandırılmıştır ve bağlama konusu bulunup bağlama kuralı tespit edilmiştir. Ancak şu da iyi bilinmelidir ki hukuki işlemin tamamına aynı kuralları uygulayamamaktayız. Şahsın Hukuku, Aile Hukuku, Miras Hukuku, Eşya Hukuku, Borçlar Hukuku alanına ilişkin her hukuki işlem veya olayda ehliyet konusunda bir ihtilaf da çıkmış olabilir. Hukuki İşlem/Olay=Hukuki Olgu’yu vasıflandırarak bir bağlama kuralının bağlama konusuna yerleştirmekteyiz. Bunu yaparken bir hukuki işlemdeki ehliyeti, işlemin şeklini, işlemin hüküm ve sonuçlarını (Hüküm Statüsü-Lex Causae) farklı farklı kurallara oturtmaktayız. O yüzden bir hukuki işleme veya olaya ayrı ayrı bağlama kuralları uygulanmaktadır. Şahsi Statünün Bağlama Noktaları Nelerdir? 1. Milli Hukuk (Lex Patriae, Kişinin Vatandaşı Olduğu Devlet Hukuku) 2. İkametgâh Hukuku (Yerleşim Hukuku, Lex Domicilii) 3. Mutad Mesken Hukuku Şahsi statüde taraf menfaati ağırlıkta olduğu için kişinin en sıkı bağlı olduğu hukuk uygulanır. Kişi mülteciyse ikametgâh hukuku uygulanır. Bazı ülkeler ikametgâh hukukunu tercih etmektedir. Bizim hukukumuzda, ikametgâh hukuku olarak belirlenen hususların çoğu mutad meskene çevrilmiştir. Bunun nedeni aşağıda açıklanmaya çalışılmıştır: * “Vatandaşlık”, tespiti kolay, değiştirmesi zor ve hukuki güven ile istikrar sağlamaktadır. * “İkamet”, değiştirmesi kolay ama tespiti zordur. Çünkü her ülkenin ikametgâh tanımı farklıdır. * “Mutad Mesken”, fiili bir durumdur. Az-çok uzun bir süre bir yerde oturmayı ifade eder. Mesela master (Hapishane, yurt vs.) için iki seneliğine gittiğin yer, mutad meskendir. Anlaşılmayan Noktalar Hoca buraya kadar olan konular hakkında birkaç noktaya değinmiştir: Zamanaşımı Bizim hukukumuza göre zamanaşımı esasa uygulanacak hukuka tabidir. Dolayısıyla vasıflandırma sorununu çözmektedir. Vasıflandırmayı lex foriye göre yapma yolunu açmaktadır. Lex foriye göre, Türk Hukukuna göre zamanaşımı esasa uygulanacak hukuka tabidir. Lex causaeyı bulduk: Fransız Hukuku ve bu hukukta dava konusu ihtilaf hakkında, “100 yıllık zamanaşımına tabidir.” hükmü bulunmaktadır. Hâkim, 100 senelik zamanaşımını kamu düzenine aykırılıktan uygulamamaktadır. (Kamu Düzeninin Olumsuz Etkisi) Türk Hukukundaki zamanaşımını uygular. (Kamu Düzeninin Olumlu Etkisi) Vasıflandırma Bir Türk vatandaşı ile bir İngiliz vatandaşı aralarında sözleşme yapmışlardır. Sözleşmeye uygulanacak hukuk olarak İngiliz Hukukunu belirlemiştirler. Bir ihtilaf çıkmış ve Türk mahkemesinde bir dava açılmıştır. Hâkim öncelikle Türk Hukukuna bakar ve Türk Hukukuna göre de zamanaşımının esasa uygulanacak hukuka tabi olduğu öngörülmüştür. Esasa uygulanacak hukuksa sözleşmede kararlaştırılmasından dolayı İngiliz Hukukudur. Türk hâkim, İngiliz Hukukunun zamanaşımına ilişkin kurallarına bakmıştır ve bu hukuk 3 senelik bir zamanaşımı öngörmüştür. Dolayısıyla hâkim bu zamanaşımı süresini uygulayacaktır. Daha sonra İngiliz Hukukundaki vasıflandırmaya bakmıştır. İngiliz Hukuku zamanaşımını usul hukukuna tabi kılmış sayalım. Usule ilişkin konularda yetkili hukuk lex fori olduğuna göre İngiliz Hukuku burada bir gizli atıf yaparak bizi hâkimin hukuku olan Türk Hukukuna yönlendirmiştir. İngiliz Hukukundaki bu kural doğrultusunda yetkili hukuk Türk Hukuku olacaktır. Ama hâkim vasıflandırmayı Türk Hukukuna göre yapmaktadır. Bu vasıflandırma sonucu bulduğu yetkili hukuka göre vasıflandırma yapmamalıdır. Yani hâkim vasıflandırmayı Türk Hukukuna göre yapar. Bir de İngiliz Hukukuna göre esasa uygulanacak yetkili hukuka göre vasıflandırma yapmamalıdır. Atıf Türk mahkemesi önünde bir İngiliz, dava açmıştır. Hâkim önce dava ehliyeti var mı ona bakacaktır. Burada bakılan ehliyet fiil ehliyetidir. Fiil ehliyeti de kişinin milli hukukuna tabidir. İngiliz’in fiil ehliyeti için İngiliz Hukukuna bakılacaktır; İngiliz Hukuku uygulanacaktır. İngiliz Hukukunun kanunlar ihtilafı kurallarına bakınca İngiliz Hukukuna göre ehliyet, kişinin ikametgâh hukukuna tabidir. Türkiye’de ikametgâh varsa İngiliz Hukuku Türk Hukukuna geri göndermiş olarak 1 Dereceli Atıf (İadeli Atıf) yapmış olmaktadır. Hâkim burada atfı keserek ehliyeti Tür Hukukuna göre çözüp devam edecektir. Eğer İngiliz Norveç’te ikamet etmekteyse; İngiliz kanunlar ihtilafı kurallarına göre yetkili hukuk üçüncü bir devlet hukuku (Norveç Hukuku) olacaktır. Buna da 2 Dereceli Atıf denir. EHLİYET Kişinin hukuki işlem yapma ehliyeti başka esasa göre belirlenir. (Genel İşlem Yapma Ehliyeti- Özel İşlem Yapma Ehliyeti) Hukuki işlemlerde şekil, ayrı bir kurala tabidir. (LRA alternatiftir ve bu LRA’nın istisnası vardır. Bazı hallerde ise LRA mecburen uygulanır.) Hüküm statüsü, hukuki işlemlerin hüküm sonuçlarına uygulanacak hukuk farklı kurala tabidir. EHLİYET MÖHUK m. 9: (1) Hak ve fiil ehliyeti ilgilinin millî hukukuna tâbidir. (2) Millî hukukuna göre ehliyetsiz olan bir kişi, işlemin yapıldığı ülke hukukuna göre ehil ise yaptığı hukukî işlemle bağlıdır. Aile ve miras hukuku ile başka bir ülkedeki taşınmazlar üzerindeki aynî haklara ilişkin işlemler bu hükmün dışındadır. (3) Kişinin millî hukukuna göre kazandığı erginlik, vatandaşlığının değişmesi ile sona ermez. (4) Tüzel kişilerin veya kişi veya mal topluluklarının hak ve fiil ehliyetleri, statülerindeki idare merkezi hukukuna tâbidir. Ancak fiilî idare merkezinin Türkiye'de olması hâlinde Türk hukuku uygulanabilir. (5) Statüsü bulunmayan tüzel kişiler ile tüzel kişiliği bulunmayan kişi veya mal topluluklarının ehliyeti, fiilî idare merkezi hukukuna tâbidir. Ehliyet, şahsi statü ile ilgili bir konudur. Şahsi statü bizde milli hukuka tabidir. Ama AngloSakson Hukukunda ikamet yeri hukukuna tabidir. Bazı uluslararası antlaşmalarda, mutad mesken hukukuna tabidir. Şahsi statüde 3 değişik bağlama noktası vardır. (Milli Hukuk, Yerleşim Yeri, Mutad Mesken). Milli hukuk kişinin bildiği hukuktur. Yerleşim yeri hukuku kişinin bildiği hukuktur. Ama kanuna karşı hileye açıktır. Mutad mesken, az çok uzunca bir zaman bir yerde oturmaktır. ÖRN: İki senelik bursla master yapan öğrenci yurtdışında bulunuyorsa bu bulunduğu yer mutad meskendir. Uzun süre hapishanede, hastanede kalınmışsa hastane veya hapishane de mutad meskendir. Bizde şahsi statü milli hukuka tabidir. Bunun istisnası mülteci ve vatansızlardır. VATANDAŞLIK ESASINA GÖRE YETKİLİ HUKUK MÖHUK m. 4: (1) Bu Kanun hükümleri uyarınca yetkili olan hukukun vatandaşlık esasına göre tayin edildiği hâllerde, bu Kanunda aksi öngörülmedikçe; a) Vatansızlar ve mülteciler hakkında yerleşim yeri, bulunmadığı hâllerde mutad mesken, o da yok ise dava tarihinde bulunduğu ülke hukuku, b) Birden fazla devlet vatandaşlığına sahip olanlar hakkında, bunların aynı zamanda Türk vatandaşı olmaları hâlinde Türk hukuku, c) Birden fazla devlet vatandaşlığına sahip olup, aynı zamanda Türk vatandaşı olmayanlar hakkında, daha sıkı ilişki hâlinde bulundukları devlet hukuku, uygulanır. MÖHUK m. 4, bir bağlama kuralı değildir. Bu, bir bağlama kuralına yardımcı nitelikte kanunlar ihtilafı kuralıdır. Hak Ehliyeti Hak ehliyeti, kişini doğumu anında başlar ve ölümle sona erer. Bizim hukukumuzda ceninin sağ ve tam doğması hak ehliyetini kazanması için yeterlidir. İspanyol Hukukundaysa çocuğun 24 saat yaşaması gerekir. Amerika’da bir eyalette ömür boyu hapis cezasını çarptırılan bir kişi ölmüş sayılır. Mesela New York’ta bir kişi ölüm cezasına çarptırılmışsa yine ölmüş sayılır. Usul hukuku bakımından hak ehliyeti, davada taraf olma ehliyetini de kapsamaktadır. Kişinin davada taraf olması da yine kişinin milli hukukuna tabidir. Yani hak ehliyeti de milli hukuka tabidir. Fiil Ehliyeti Türk Hukukuna göre fiil ehliyeti için gerekli olan şartlar: a. Ergin Olmak: Bizim hukukumuzda 18 yaşında olmak gerekmektedir. b. Ayırt Etme Gücüne Sahip Olmak c. Kısıtlı Olmamak: Eskiden buna hacir altında (mahcur) olamamak denilmekteydi. Bir gerçek kişinin fiil ehliyetine sahip olup olmadığını belirlemek için yine onun milli hukukuna bakmak gerekmektedir. Rüşt yaşı bizim hukukumuzda 18’dir. Ancak bugün her ülkede aynı olması beklenememektedir. Avusturya’da, kuzey ülkelerinde farklı farklı yaşlar öngörülmüştür. Rüşt yaşı ülkeden ülkeye değişim göstermektedir. Kişinin fiil ehliyetine sahip olup olmadığını anlamak için kişinin milli hukukuna bakmamız gerekir ve bu hukuka göre kişinin fiil ehliyeti olup olmadığını belirlemekteyiz. Usul hukuku açısından fiil ehliyeti dava ehliyetini de karşılar. Yani fiil ehliyetine sahip bir kişi mahkemede hakkını arayabilir. EHLİYET MÖHUK m. 9: (1) Hak ve fiil ehliyeti ilgilinin millî hukukuna tâbidir. (2) Millî hukukuna göre ehliyetsiz olan bir kişi, işlemin yapıldığı ülke hukukuna göre ehil ise yaptığı hukukî işlemle bağlıdır. Aile ve miras hukuku ile başka bir ülkedeki taşınmazlar üzerindeki aynî haklara ilişkin işlemler bu hükmün dışındadır. (3) Kişinin millî hukukuna göre kazandığı erginlik, vatandaşlığının değişmesi ile sona ermez. (4) Tüzel kişilerin veya kişi veya mal topluluklarının hak ve fiil ehliyetleri, statülerindeki idare merkezi hukukuna tâbidir. Ancak fiilî idare merkezinin Türkiye'de olması hâlinde Türk hukuku uygulanabilir. (5) Statüsü bulunmayan tüzel kişiler ile tüzel kişiliği bulunmayan kişi veya mal topluluklarının ehliyeti, fiilî idare merkezi hukukuna tâbidir. Gerçek kişilerin ehliyetinde kural kişilerin milli hukuklarının uygulanmasıdır. Ancak bu kuralın iki istisnası vardır: Kazanılmış Haklar ve İşlem Güvenliği İlkesi. Bir kişi, kendi milli hukukuna göre reşit olmuş sonradan Türk vatandaşlığına geçmiş ise artık bir daha 18 yaşını doldurması beklenmez, milli hukukuna göre kazandığı rüşt hali devam eder. Bağlama noktasının değişmesiyle; vatandaşlığının değişmesiyle rüşt hali sona ermez. Mesela bir Türk 18 yaşını doldurduktan sonra Avusturya vatandaşlığına geçerse -ki Avusturya’da rüşt yaşı, 20’dir.- 20 yaşına kadar beklemesine gerek yoktur. Bunlara kazanılmış hak denilmektedir. Milli hukukuna göre kişi rüşt halini kazanmışsa artık onun daha sonraki hukuka göre değişmesi mümkün değildir. İşlem güvenliği ilkesine ÖRN: Bir Avusturya vatandaşı, İstanbul’a gelerek burada bir kuyumcudan yüklü miktarda mücevher almıştır. Kuyumcu da onun reşit olduğuna güvenerek mücevherleri teslim etmiştir. Daha sonra bu Avusturyalı parasını ödememiştir. Kuyumcu da dava açtığında Avusturyalı kendi hukukuna göre daha reşit, ehil olmadığı iddiasını öne sürmüştür. Oysa Avusturyalı 18 yaşını bitiriş fakat 20 yaşını bitirmemiştir. Böyle bir durum söz konusu olduğunda iyiniyetli satıcının korunması için işlem güvenliği kuralına ihtiyaç duyulmaktadır. İşte kural bunun için getirilmiştir. Normalde Avusturya Hukukunun uygulanması gerekirdi. Ancak MÖHUK m. 9/2 “Millî hukukuna göre ehliyetsiz olan bir kişi, işlemin yapıldığı ülke hukukuna göre ehil ise yaptığı hukukî işlemle bağlıdır.” hükmü gereğince mahkemede Avusturyalının kazanma şansı yoktur; yaptığı işlemle bağlı olarak satıcın parasını ödemekle mükelleftir. MÖHUK m. 9/2 nasıl bir kuraldır, kuralı nitelendirin? “Türkiye’de yaptığı işlemle bağlıdır.” deseydi -ki eski kanunda bu şekildeydi- tek taraflı bir bağlama kuralı olurdu. Ancak yeni kanunda bu, çift taraflı bağlama kuralı haline gelmiştir. Bunu, “işlemin yapıldığı ülke hukukuna göre” demesinden anlamaktayız. İşlemin yapıldığı ülke Türkiye değil de, başka bir ülke olsa da bu kişi yaptığı işlemle bağlı olacaktır. İşlem güvenliği ilkesinin uygulanabilmesi için gerekli olan şartlar: 1) İşlemin hazırlar arasında yapılması gerekmektedir. Çünkü satıcı karşısında görerek (yüz yüze) gördüğü kişinin boyundan posundan, aklı başında hareketlerinden reşit olduğu kanaatine ulaşmalıdır. Gaipler arasında yapılan işlemlerde bunu bilmek (Rüşt olduğunu tahmin etmek) mümkün değildir. 2) Aile hukuku ve miras hukukuna ilişkin işlemlerde bir de yabancı ülkelerde bulunan taşınmazlara ilişkin işlemlerde işlem güvenliği ilkesi uygulanmaz. Tüzelkişilerin Ehliyeti EHLİYET MÖHUK m. 9/4,5: (4) Tüzel kişilerin veya kişi veya mal topluluklarının hak ve fiil ehliyetleri, statülerindeki idare merkezi hukukuna tâbidir. Ancak fiilî idare merkezinin Türkiye'de olması hâlinde Türk hukuku uygulanabilir. (5) Statüsü bulunmayan tüzel kişiler ile tüzel kişiliği bulunmayan kişi veya mal topluluklarının ehliyeti, fiilî idare merkezi hukukuna tâbidir. Tüzelkişilerin de bir uyruklukları bulunmaktadır ve bu uyrukluk, merkez yeri ve kuruluş yeri sistemine göre belirlenmektedir. Kuruluş Yeri Sistemi: Anglo-Sakson hukuk sistemlerinde benimsenmiştir. Anglo-Sakson hukuk sistemlerinde şirketler hangi ülke hukukuna göre kurulmuşlarsa o ülke hukukuna tabidir. Merkez Yeri Sistemi: Kara Avrupası hukukunda şirketlerin uyrukluğunun belirlenmesinde benimsenmiştir. Şirketin merkezi hangi devletteyse şirket o devletin uyrukluğunu taşır. Bizim hukukumuzda ise, her iki sistem birlikte kabul edilmiştir ama zaten bizde özellikle şirketler bakımından kuruluş yeri ve merkez yeri bir ve tektir. Şirketler, Türk Hukukuna göre kurulur; merkezi Türkiye’de olur ve Türk Ticaret Siciline tescil edilirse o zaman bir Türk şirketi olurlar. O halde merkez dediğimiz zaman karşımıza iki tür merkez çıkmaktadır: İdare Merkezi ve İşletme Merkezi (Fiili-Gerçek İdare Merkezi) Tüzelkişilerin bir statüleri yani kuruluş belgeleri (Derneklerin tüzüğü gibidir.) bulunur ve statülerinde merkezlerinin neresi olduğu belirtilmektedir. Kanun her ihtimale karşı statüsündeki idare merkezi belli olmayan ya da henüz tüzelkişilik kazanmamış kişi veya mal topluluklarından (Aile Şirketi örnektir.) bahsetmektedir. Böyle durumlarda fiili idare merkezi neredeyse; esas işleri nerede topluyorlarsa o yer hukuku geçerlidir. Bir de statüsündeki idare merkezi başka ülkede fakat gerçek idare merkezi Türkiye’de ise Türk hukuku uygulanacaktır. MÖHUK m. 9/5, bunları öngörmektedir. ÖRN: İDARE MERKEZİ Köln İŞLETME MERKEZİ İstanbul--------------------- Türk Hukuku Köln Zurich----------------------- Alman Hukuku EHLİYET MÖHUK m. 9/4: (4) Tüzel kişilerin veya kişi veya mal topluluklarının hak ve fiil ehliyetleri, statülerindeki idare merkezi hukukuna tâbidir. Ancak fiilî idare merkezinin Türkiye'de olması hâlinde Türk hukuku uygulanabilir. Bu kural, tek yanlı bir bağlama kuralıdır. Eğer “Statüdeki idare merkezi hukukuna tabidir. Ancak fiili idare merkezi farklıysa bu ülke hukuku uygulanır.” deseydi, çift yanlı bir bağlama kuralı olurdu. O zaman ikinci örnekte İsviçre Hukuku yetkili olurdu. Hâlbuki şimdi, statüdeki idare merkezi Köln olduğuna ve fiili idare merkezi de Türkiye’de olmadığına göre işletme merkezi Zurich olduğu için birinci kurala dönerek Alman Hukuku uygulanacaktır. Gerçek kişinin, isim değiştirmesi, cinsiyet değiştirmesi, evlenmeye ehil olup olmaması konusunda bir ihtilaf çıkarsa bu, kişinin milli hukukuna tabidir. VESAYET, KISITLILIK VE KAYYIMLIK Velayet hakkı, evlilik birliği içinde ana-baba tarafından çocuklar üzerinde kurulur. Ya da boşanma halinde eşlerden birine verilmektedir. Hâlbuki vesayet, daha farklı bir şeydir. Hacir altına alınmış kişilere vasi tayin edilmektedir. Vesayet kararı verilmesi sebepleri ve kısıtlılık sebepleri kişinin milli hukukuna tabidir. Bunu dışındaki hususlar kimler vasi olabilir veya vesayetin idari mercileri nelerdir bunlar biraz daha usule ilişkin konulardır ve dolayısıyla bunlar, lex foriye; hâkimin hukukuna tabidir. Kayyımlık, malların idaresine yöneliktir. Bu da yine hâkimin hukukuna; lex foriye yani Türk Hukukuna tabidir. Vesayet, kısıtlılık sebepleri kişinin milli hukukuna tabidir. Bunun dışındaki hususlar hâkimin hukukuna tabidir. Kanun sebepler (vesayet, kısıtlılık) bakımından da bir istisna getirmiştir: VESAYET, KISITLILIK VE KAYYIMLIK MÖHUK m. 10/2: (2) Yabancının millî hukukuna göre vesâyet veya kısıtlılık kararı verilmesi mümkün olmayan hâllerde bu kişinin mutad meskeni Türkiye'de ise Türk hukukuna göre vesâyet veya kısıtlılık kararı verilebilir veya kaldırılabilir. Kişinin zorunlu olarak Türkiye'de bulunduğu hâllerde de Türk hukuku uygulanır. Eğer kişinin milli hukukuna göre vesayet veya kısıtlılık kararı verilemiyorsa o halde Türk Hukukuna göre bu kararlar verilebilir. Ancak bunun için kişinin mutad meskeni Türkiye olmalıdır. Bizim hukukumuzda 1 yıldan fazla hürriyeti bağlayıcı cezaya çarptırılanlara bir vasi tayin edilir ve onun adına yapılacak işlemler vasi tarafından yapılır. O halde bu durumda da yine kişi zorunlu olarak Türkiye’de bulunduğu hallerde yani mecburen mutad meskenin bulunduğu yer hukuku; Türk hukukuna tabi olur. VESAYET, KISITLILIK VE KAYYIMLIK MÖHUK m. 10: (1) Vesâyet veya kısıtlılık kararı verilmesi veya sona erdirilmesi sebepleri, hakkında vesâyet veya kısıtlılık kararının verilmesi veya sona erdirilmesi istenen kişinin millî hukukuna tâbidir. (2) Yabancının millî hukukuna göre vesâyet veya kısıtlılık kararı verilmesi mümkün olmayan hâllerde bu kişinin mutad meskeni Türkiye'de ise Türk hukukuna göre vesâyet veya kısıtlılık kararı verilebilir veya kaldırılabilir. Kişinin zorunlu olarak Türkiye'de bulunduğu hâllerde de Türk hukuku uygulanır. (3) Vesâyet veya kısıtlılık kararı verilmesi veya sona erdirilmesi sebepleri dışında kalan bütün kısıtlılık veya vesâyete ilişkin hususlar ve kayyımlık Türk hukukuna tâbidir. Kişinin milli hukukuna göre vesayet veya kısıtlılık kararı verilebiliyorsa ya da kaldırılabiliyorsa; kişinin milli hukuku uygulanacaktır. Ama bir imkânsızlık söz konusuysa, kişinin milli hukukuna göre vesayet ya da kısıtlılık sebepleri belirlenemiyorsa; kişinin mutad meskeni Türkiye’de ise, Türk Hukukuna göre vesayet veya kısıtlılık kararı verilebilir. Bu basamaklı bir bağlama kuralıdır ancak sadece sebepler bakımındandır. Diğer bütün konular daha çok usule ilişkin olarak düşünülmektedir. O konuların hepsi, Türk Hukukuna tabidir. Kişi zorunlu olarak Türkiye’de bulunduğu hallerde (1 yıldan fazla hapis cezasına çarptırılmak gibi) Türk Hukukuna göre belirlenir. GAİPLİK VEYA ÖLMÜŞ SAYILMA GAİPLİK VEYA ÖLMÜŞ SAYILMA MÖHUK m. 11: (1) Gaiplik veya ölmüş sayılma kararı, hakkında karar verilecek kişinin millî hukukuna tâbidir. Millî hukukuna göre hakkında gaiplik veya ölmüş sayılma kararı verilemeyen kişinin mallarının Türkiye'de bulunması veya eşinin veya mirasçılardan birinin Türk vatandaşı olması hâlinde, Türk hukukuna göre gaiplik veya ölmüş sayılma kararı verilir. Gaiplik veya ölmüş sayılma kararı şahsın hukukuyla ilgilidir ve ağırlıkta olan menfaat, taraf menfaatidir. Gaiplik veya ölmüş sayılma kararı kişinin milli hukukuna tabidir. Fakat kişinin milli hukukuna göre böyle bir karar verilemiyorsa ve kişinin mirasçılarından biri ya da eşi Türk vatandaşı ise veya malları Türkiye’de ise Türk Hukukuna göre gaiplik veya ölmüş sayılma kararı verilir. Kanun neden böyle bir istisna koymuştur? Gaiplik ve ölmüş sayılma kararı, miras hukuku ve evliliğin feshi açısından önemlidir. Evliliğin feshi için diğer eş, dava açabilir. Yine gaiplik halinde miras açılır ve miras, mirasçılar arasında paylaştırılır. Bunları ilgilendiren konularda malları da Türkiye’de ise Türk Hukuku uygulanacaktır. Bu konu normal olarak şahsın hukukunu ilgilendirdiği için milli hukuka tabi, aciliyet gerektiren haller varsa veya miras açısından bir Türk’ü ilgilendiriyorsa o zaman da Türk Hukukuna tabidir. NİŞANLANMA Türk Hukukunda Medeni Kanunda düzenlenen bir aile hukuku meselesidir. Tüm hukuklarda böyle bir müessese yoktur. Avrupa hukuklarına bakarsanız hepsinde düzenlenmiş bir nişanlanma müessesesi yoktur. Mesela Fransız Hukukunda nişanlanma müessesesi yoktur. Fransız Hukukunda nişanlanmaya ilişkin ihtilaflarda, Borçlar Hukukunun haksız fiillere ilişkin hükümlerine başvurulmaktadır. Nişanlanma, Türk Hukukuna göre tarafların birbirine evlenme vaadiyle meydana gelmektedir. Başka bir şekil şartı da yoktur, evlenme vaadi yeterlidir. Hiçbir şey söylemeyip sadece yüzük takmaları onların birbirleriyle evlenme niyetinde olduklarını gösterebilir. Nişanlanma ehliyet ve şartları taraflardan her birinin milli hukukuna tabidir. Demek ki öncelikle nişanlanmanın ehliyet ve şartlarına bakmamız gerekmektedir. Dolayısıyla bir Fransız ile bir Türk nişanlanırlarsa nişanlanmanın ehliyet ve şartları bakımından Fransız olanınki Fransız Hukukuna, Türk olanınki Türk Hukukuna tabi olacaktır. Fransız Hukukunda nişanlanma düzenlenmediğine göre fiil ehliyeti (hukuki işlemlerde aranan ehliyet) varsa nişanlanabilecektir. Nişanlanmanın şekli ise ayrı bir husustur. Nişanlanmanın şeklinin neye göre yapılacağı ayrı bir konudur. Yine nişanlanmanın hüküm ve sonuçları da farklı bir hukuka tabidir. Bizde nişanlanma bir aile hukuku meselesidir. Yabancı hukukların bazılarında nişanlanma hiç yoktur. Buna karşılık birlikte yaşamalarda “tescil edilmiş birlikte yaşamalar” farklı müesseseler vardır. Kişiler evli değildir ama aynı kişiyle devamlı olarak birlikte yaşayanlar, bunu bir sicile tescil ettirerek taraflardan birinin ölümü veya ayrılık halinde bazı haklar kazanırlar. Ama bunun nişanlanmayla aynı şey olduğunu söyleyemeyiz. Çünkü nişanlanmada evlenme vaadi vardır. Oysa tescil edilmiş birlikte yaşamalarda evlenme vaadi yoktur. Sadece birlikte yaşama arzuları vardır. NİŞANLANMA MÖHUK m. 12: (1) Nişanlanma ehliyeti ve şartları taraflardan her birinin nişanlanma anındaki millî hukukuna tâbidir. (2) Nişanlılığın hükümlerine ve sonuçlarına müşterek millî hukuk, taraflar ayrı vatandaşlıkta iseler Türk hukuku uygulanır. Nişanlanma ehliyet ve şartlarında, uygulanacak hukuku kanun açıkça söylemiştir: Taraflardan her birinin milli hukukudur. Biri vatansızsa, ikametgâh hukuku uygulanır. Madde özel olarak şekil konusunu düzenlememiş olabilir. Madde eğer düzenlediyse, o düzenleme esas alınır. Ama düzenlenmediğine göre şekil konusundaki genel hüküm uygulanır. HUKUKİ İŞLEMLERDE ŞEKİL MÖHUK m. 7: (1) Hukukî işlemler, yapıldıkları ülke hukukunun veya o hukukî işlemin esası hakkında yetkili olan hukukun maddî hukuk hükümlerinin öngördüğü şekle uygun olarak yapılabilir. Bu madde alternatif bir bağlama kuralıdır. İşlemin yapıldığı yer hukukuna ya da esasa uygulanacak hukukun şekil şartlarına uygunsa bu nişanlanma geçerlidir. Peki, işlemin esasına uygulanacak hukuk hangisidir. Bu MÖHUK m. 12/2’de düzenlenmiştir. Nişanlanmanın hüküm ve sonuçlarına uygulanacak hukuktur. Orada basamaklı bir bağlama kuralı vardır. İlk basamakta tarafların müşterek milli hukukudur yoksa nişanlılar aynı devlet vatandaşı değillerse, ikinci basamakta Türk Hukuku uygulanır. O halde şekle de nişanlanma işleminin yapıldığı yer hukuku veya esasa uygulanacak hukuk -ki bu tarafların müşterek milli hukukudur- uygulanır. Bu da yoksa ikinci basamakta uygulanacak hukuk, Türk Hukukudur. Dikkat edilirse biri şekle ilişkin alternatif kural (MÖHUK m. 7), diğeri ise lex causaeya ilişkin basamaklı bir kuraldır. (MÖHUK m. 12) NİŞANLANMA Ehliyet Şekil Hüküm ve Sonuçları EHLİYET: Tarafların her birinin milli hukukuna tabidir. Kişi eğer Alman vatandaşıysa, Alman Hukukuna göre kişinin yaş bakımından ehliyeti var mı, aklı başında mı, nişanlanmasına mani durumlar var mı, acaba belli bir yaşın altındaysa velisinin rızası gerekiyor mu (Türk Hukukunda 17 yaşta veli rızası aranır.) vs. bakılır. ŞEKİL: Eğer maddede “Nişanlanmanın şekli, şu hukuka tabidir.” diye bir hüküm yoksa (Evlenmede vardır mesela) genel hüküm olan MÖHUK m. 7’ye gidilmektedir. MÖHUK m. 7’ye göre de LRA ya da lex causaedan birine uygunsa şekil bakımından nişanlanma geçerlidir. HÜKÜM VE SONUÇLARI: Nişanlanmadan önce iki ayrı kişi söz konusudur. Bu iki ayrı kişinin ayrı ayrı “Nişanlanma şartları ve ehliyetleri var mıdır?” meselesi her birinin milli hukukuna tabidir. Çünkü daha nişanlılık olayı ortaya çıkmamıştır. Burada ise nişanlılık olayı vardır, bu iki ayrı kişi artık nişanlıdır. Dolayısıyla mesela nişanın bozulması, hediyelerin geri verilmesi, maddi-manevi tazminat gibi sorunlar çıkarsa hepsi hüküm statüsüne tabidir. Ve bu aşamada artık nişanlılık gerçekleştiği için tarafların müşterek bir milli hukukları vardır. Eğer ikisi aynı devlet vatandaşı ise (Örneğin; iki İngiliz Türkiye’de nişanlanmıştır.) müşterek milli hukukları uygulanır. Burada basamaklı bir bağlama kuralı vardır. Eğer müşterek milli hukukları yoksa ikinci basamakta Türk Hukuku uygulanır. ÖRN: Türkiye’de biri İngiliz diğeri İskoçya vatandaşı nişanlanmıştır. Bunlardan biri nişanı haksız yere bozmuştur. Bunun üzerine Türk mahkemelerinde açılacak davada, tarafların müşterek milli hukukları olmadığı için Türk Hukuku uygulanacaktır. Uygulanacak hukuka acaba madde zaman bakımından sınırlandırmış mıdır? Buna da dikkat edilmesi gerekmektedir. MÖHUK m. 12/1’e göre tarafların nişanlanma ehliyeti ve şartları, nişanlanma anındaki tarafların milli hukukuna tabidir. Burada nişanlanma anı ile sabitlenmiştir. Sonradan bunun değişmesi, artık hâkimi ilgilendirmeyecektir. Çünkü zaman bakımından artık sabitlenmiştir. Statü değişikliğinden doğan kanunlar ihtilafına ilişkin genel bir maddemiz bulunmaktadır. MÖHUK m. 3’e göre; eğer ilgili maddede ayrıca bir hüküm getirilmemişse yani aksi kararlaştırılmamışsa bağlama noktasının vatandaşlık, ikametgâh ya da mutad mesken olarak belirlendiği hallerde dava tarihindeki vatandaşlık, ikametgâh ya da mutad mesken esas alınır. MÖHUK m. 12’de de milli hukuk dediğine göre yine vatandaşlık esasına göre belirlenmiş bir hukuk söz konusudur. Ama nişanlanma sırasında dava var mı ki dava tarihi olsun. Yani dava açarak mı nişanlanma gerçekleşir? Nişanlanmanın davayla ilgisi bulunmamaktadır. Onun için MÖHUK m. 12, açık bir hükümle zamanı sabitlemiştir. Nişanlanma anındaki milli hukukları uygulanır. Nişanlılardan biri vatandaşlığını değiştirmiş yeniden bir müşterek milli hukukları olsa bile artık ehliyet bakımından bu hukuk etkili olmayacaktır. Sadece ehliyet bakımından bir zaman sınırlaması vardır, diğer durumlar için bir sınırlama yoktur. Ancak nişanlanmanın hüküm ve sonuçları bakımından bir ihtilaf çıkarsa; sonradan ortaya çıkan müşterek milli hukukları uygulanır. Sadece ehliyet bakımından zaman sınırlaması vardır. Sonradan meydana gelen olaylar için zaman sınırlaması yoktur. MÖHUK m. 3, genel olarak eğer bağlama noktası vatandaşlık, ikametgâh, mutad meskense dava tarihinin esas alınacağını öngörmektedir. Ama bu hükmün uygulanabilmesi için ilgili hükümde açıkça bir zaman belirtilmemiş olmalıdır. Nişanlanma ehliyeti ve şartlarının nişanlanma anındaki tarafların milli hukukuna tabi olacağı konusunda MÖHUK m. 12 zaman sınırlaması yapan açık bir hüküm koymaktadır. Taraflar nişanlanırken de dava açmadıklarına göre MÖHUK m. 3 değil, nişanlanma anına ilişkin hükmü uygulamamız gerekmektedir. Sonradan nişanlanmanın hüküm ve sonuçları bakımından bir ihtilaf çıkarsa ve bağlama noktası değişirse yani nişanlılardan biri diğerinin vatandaşlığına geçerse müşterek bir milli hukukları olur ve bu hukuk uygulanabilir. Tescil edilmiş birliktelikler (Medeni Birliktelikler-Partnership), tescilin yapıldığı devlet hukukuna tabidir. ÖRN: Fransa’da birlikte yaşayan iki Portekiz vatandaşı ortak bir banka hesabı açtırmışlardır. Partnerlerden biri ortak banka hesabındaki paraları alıp kaçmıştır. Fransız mahkemesi de serbest birliktelik Fransa’da tescil edildiği için Fransız Hukukunu uygulamıştır. EVLENME Evlenme, şekle bağlı bir hukuki sözleşmedir. Evlenme aile birliği kurmak amacıyla yapılır, maddi ve şekli birtakım geçerlilik şartları vardır. Olumlu şartlar ve olumsuz şartlar (Evlenme manileri/engelleri) mevcuttur. Kişi normalde reşitse evlenebilmektedir. (Olumlu Şart) Ama reşit değilse de 17 yaşında kızerkek, velisinin rızasıyla evlenebilmektedir. Hâkim kararıyla da 16 yaşında evlenebilmektedir. Türk Hukukunda bilindiği üzere evlenme kişiyi reşit kılar. Yani ille 18 yaşını doldurması gerekmez. Evlenmeyle rüşt ya da kazai rüşt (Hâkim Kararıyla Rüşt) olabilir. Kişi eğer temyiz kudretinden mahrumsa evlenemez. Bu, bir evlenme engelidir. Temyiz kudretinden devamlı mahrumiyet, akıl hastalığı olmasına rağmen gerçekleştirilen evlilik mutlak butlanla sonuçlanır. Evlenmenin olabilmesi için evlenmenin geçerli bir evlenme olması gerekmektedir. EVLİLİK VE GENEL HÜKÜMLERİ MÖHUK m. 13/1: (1) Evlenme ehliyeti ve şartları, taraflardan her birinin evlenme anındaki millî hukukuna tâbidir. Mesela bir ülkede evlenme yaşı 20 olabilir, Türkiye’de 17’dir, bir başka ülkede 16 olabilir. Evlenme yaşı, engelleri değişebilir. Bir Türk, Suudi Arabistanlı bir erkekle Suriye’de, kadı önünde evlenirse şekil bakımından bu evlilik geçerlidir. Ama ehliyet bakımından eğer adamın üçüncü eşi olarak gidip evlenmişse, geçersizdir. Çünkü Türk Hukukunda, poligami yasaktır. Mesela Alman Hukukunda amca-yeğen evlenebilmektedir. Bizim hukukumuzda, 3. dereceye kadar olan hısımlar arasında evlenmek yasaktır. Evliliğin geçerli olmadığı çeşitli haller bulunmaktadır: a. Yok Evlilik: Asli şekil şartları veya esaslı şartlar gerçekleşmeyen evliliklerdir. İmam önünde yapılan evlilikler, hemcinsle yapılan evlilikler gibi. b. Mutlak Butlan: Akıl hastalığı, mevcut evlilik, yakın akrabalık hısımlık, evlatlıkla evlenme mutlak butlan sebebidir. Eğer rüşt yaşı farklıysa bu tek taraflı bir engel teşkil eder. Türk Hukukunda evlenme yaşı 17, başka bir hukukta evlenme yaşı 16 veya farklı bir yaşsa; bu tek taraflı bir engeldir. Her tarafın kendi milli hukukuna bakılır. Ancak 8-9 yaşında bir çocuğun evlenmesine izin veren bir hüküm olursa kamu düzenine aykırıdır, ona izin verilmez. Bazı evlenme engelleri ise çift taraflıdır. Temyiz kudretinden mahrumiyet, mevcut evlilik ve yakın akrabalık çift taraflı bir engel oluşturmaktadır. Yargıtay’ın bir kararı bulunmaktadır: Bir Türk kadın Cizze’de Suudi Arabistanlı bir erkekle üçüncü eşi olarak evlenmiştir. Fakat bu evliliği belli sonuçları bakımından Yargıtay, kabul etmemiştir. Bunun sebebi, çocukların bir zarara uğramaması içindir. (Nafaka) Dini veya ırki esaslara dayalı evlenme engelleri olabilir. Mesela İsrail’de, Yahudilerin Yahudi olmayanlarla evlenmesi yasaktır. (Dini Engel) Irka dayalı evlenme engelleri olabilir. Mesela ABD’nin ilk zamanlarında beyaz ırkın zencilerle evlenmesi yasaktı. Bu evlenme engelleri, Türk kamu düzenine aykırı olduğu için olumsuz etki yapar, yani bu engeller Türkiye’de evlenmeye engel teşkil etmemektedir. Bir de bazı ülkelerde daha çok Arap ülkelerinde, temsilci vasıtasıyla evlenme vardır. Bilindiği gibi evlenmede temsil olmaz. Evlenecek tarafların hazır olup kendilerinin evlenme iradelerini dile getirmeleri gerekmektedir. Ama oralarda, tarafların anası, babası, vasisi veya yetkili birisi vasıtasıyla evlenme yapılabilmektedir. Buna da temsilci vasıtasıyla evlenme denilmektedir. Temsilci vasıtasıyla evlenme Türk kamu düzenine aykırı olabilir. Böyle durumlar dışında evlenme şartları herkesin milli hukukuna tabidir. Evlenmenin şeklinde LRA zorunlu olarak uygulanır. Şekli, yapıldığı yer hukukuna tabidir. O halde kişi bir Türk, yurtdışında kilise, kadı, imam önünde de evlense, şekil bakımından bu evlilik bizde de geçerlidir. ÖRN: Türk vatandaşı A ve B erkek kardeştir. Bunlardan A Türk vatandaşlığından çıkıp Alman vatandaşlığına geçmiştir ve kardeşi B’nin kızıyla evlenmek istemektedir. Almanya’da evlenebilir ama Türkiye’de evlenemez. Evlenmenin Genel Hükümleri Taraflar evlendikten sonra müşterek bir hukukları ortaya çıkmaktadır. Tarafların müşterek milli hukukları olabilir, eğer ayrı tabiiyettelerse müşterek mutad mesken hukukları olabilir, o da yoksa en son basamakta Türk Hukuku uygulanır. Eski kanunumuzda müşterek milli hukuktan sonra müşterek ikametgâh hukuku gelmekteydi. Ondan sonra müşterek mutad mesken en son Türk Hukuku gelmekteydi. Fakat ikametgâhın ülkeden ülkeye tanımının değişken olması ve tespitinin zorluğu nedeniyle yeni kanun hazırlanırken ikametgâh hukukunu çıkarmışlardır. O halde birinci basamakta müşterek milli hukukları varsa öncelikle onu uygulayacağız yoksa müşterek milli hukukları o zaman müşterek mutad mesken hukuku onu da bulamıyorsa hâkim, o zaman Türk Hukukunu uygulayacaktır. Evlenmenin genel hükümleri oldukça geniş bir alana yayıldığı için vasıflandırma meselesi önemlidir. Evlenmenin Genel Hükümleri: Velayetin Kullanılması, İkametgâhın Seçimi, Aile Konutunun Kirasında Rıza, Kefil Olmak (Rıza aranır.), Geçime Katılma, Çocukların Eğitimi, Kadının Soyad Taşıması, Kadının çalışması (Kocanın rızası şart mıdır?), Kadının Aile Birliğini Temsile Yetkisi vs. Evlendirmenin şekli konusunda da çeşitli ülkelerde, farklı hükümler bulunmaktadır. Bizim hukukumuzda geçerli bir evlilik evlendirme memuru önünde yapılmaktadır. Evlenme konusunda kanuna karşı hile denemesi mevcuttur. Daha önce anlatmış olduğumuz Maria Callas olayı buna örnektir. Maria Callas ABD vatandaşlığından çıkarak evliliğini geçersiz kılmaya çalışmıştır. EVLİLİK VE GENEL HÜKÜMLERİ MÖHUK m. 13: (1) Evlenme ehliyeti ve şartları, taraflardan her birinin evlenme anındaki millî hukukuna tâbidir. (2) Evliliğin şekline yapıldığı ülke hukuku uygulanır. (3) Evliliğin genel hükümleri, eşlerin müşterek millî hukukuna tâbidir. Tarafların ayrı vatandaşlıkta olmaları hâlinde müşterek mutad mesken hukuku, bulunmadığı takdirde Türk hukuku uygulanır. MÖHUK m. 13/3, basamaklı bir bağlama kuralıdır. BOŞANMA VE AYRILIK Taraflar evliliği sürdüremezlerse çeşitli nedenlerle boşanabilirler. Bizim Medeni Kanunumuzda da bir genel neden vardır; şiddetli geçimsizlik onun dışında da hayata kast ve kötü muamele, terk, aldatma gibi nedenler bulunmaktadır. İşte bu gibi nedenlerle kişiler boşanmak istemektedirler. Boşanma kararı, Türk Hukukunda mutlaka mahkeme önünde ve mahkemeler tarafından verilmelidir. Taraflar, mahkeme haricinde bir yerde boşanmak istediklerini beyan ederek boşanamazlar. Ancak bazı ülkelerde, mesela eski Sovyetler Birliğinde taraflar yazılı bir beyana imza vermek suretiyle boşanabilmekteydiler. Yine İslam Hukukunda sadece erkeğe tanınan, talak-ı selase denilen üç defa “Boş ol.” demek suretiyle gerçekleştirilen boşanma şekli de vardır. Boşanma hakkının sadece erkeğe tanınması ve kadına böyle bir hakkın tanınmaması nedeniyle bu, bir tek taraflı boşama yoludur. Amerika’da Nevada’da oturanlar boşanma davası açarlarsa oldukça kolay bir şekilde boşanabilmektedirler. Eyaletin boşanma konusundaki yumuşak kanunları nedeniyle bu durum oluşmuştur. Danimarka’da eğer kişiler ikametgâh sahibiyse o zaman bunlara, lex fori yani hâkimin hukuku uygulanmaktadır. İsviçre’de bir İsviçreli yurtdışında olsa da İsviçre Hukukuna tabidir. California Hukukunda olduğu gibi ömür boyu hapis cezasına çarptırılmak evliliğin sona ermesi sebebidir. Hala boşanmayı tanımayan ülkeler de bulunmaktadır. (Şili, İtalya) İrlanda’da uzunca bir süre tanınmamıştır. Bazılarındaysa Norveç, Danimarka gibi kuzey ülkelerinde, idari bir fiille, idari bir makama bildirmekle kolayca boşanılabilmektedir. Tayland, Pakistan, Çin, Japonya, Güney Kore’de hukuki bir işlemle ya da tek taraflı beyanla boşanma söz konusu olabilmektedir. (Buna İslam Hukukunda talak denilmektedir.) İsrail Hukukunda da buna benzer, boşanma mektubu vardır. Bu boşanma mektubunu dini ya da adli bir makama vererek mahkeme dışı boşanma söz konusu olabilmektedir. Bizim hukukumuz açısından mahkeme dışı boşanma söz konusu değildir. Rızai boşanma vardır ancak tam anlamıyla rızai sayılmamaktadır. Çünkü bu kanun tarafından belli koşullar altına alınmıştır. Evliliğin 1 yıl sürmesi gerekmektedir. Taraflar boşanma iradesine sahip olmaları, evliliğin sona ermesinin sonuçları bakımından her türlü konuda anlaşmış olmaları lazımdır. Ancak tüm bu koşullar sağlansa bile hâkim evlilik birliğinin devam edebileceğine kanaat getirirse boşanma kararı vermeyebilir. Dolayısıyla bizim hukukumuzda daha tam anlamıyla rızai boşanma söz konusu değildir. Yabancı ülkelerde alınan boşanma kararlarının Türkiye’de tanınması gerekmektedir. Eğer boşanma kararıyla birlikte çocukların velayeti, nafaka, tazminata ilişkin hükümler de varsa o zaman sadece tanıma da yetmez; kararın hem tanınması hem de tenfizi gerekmektedir. BOŞANMA VE AYRILIK MÖHUK m. 14: (1) Boşanma ve ayrılık sebepleri ve hükümleri, eşlerin müşterek millî hukukuna tâbidir. Tarafların ayrı vatandaşlıkta olmaları hâlinde müşterek mutad mesken hukuku, bulunmadığı takdirde Türk hukuku uygulanır. (2) Boşanmış eşler arasındaki nafaka talepleri hakkında birinci fıkra hükmü uygulanır. Bu hüküm ayrılık ve evlenmenin butlanı hâlinde de geçerlidir. (3) Boşanmada velâyet ve velâyete ilişkin sorunlar da birinci fıkra hükmüne tâbidir. (4) Geçici tedbir taleplerine Türk hukuku uygulanır. Bu maddeyle boşanma ve ayrılık sebep ve hükümleri aynı bağlama kuralına tabi tutulmuştur. Eski kanundaki müşterek ikametgâh hukuku kaldırılmıştır. Dolayısıyla evlenmenin genel hükümlerindeki bağlama kuralı boşanmada da vardır: Eşlerin müşterek milli hukuku yoksa müşterek mutad mesken hukuku o da yoksa Türk Hukuku uygulanacaktır. Niye evlenmenin genel hükümlerinde ehliyet, şekil, hüküm ve sonuçları ayrılırken boşanmada boşanma sebepleri, şartları ve hükümleri hepsi aynı bağlama kuralına tabi tutulmuştur? Aile toplumun temelidir. Bu konu hakkında Anayasamızda da hüküm bulunmaktadır. Aileyi toplumun yapı taşı olarak gördüğü için kanunumuz evlenmenin genel hükümlerini ve boşanmayı müşterek olan aynı hukuklara tabi kılmıştır. Peki, boşanmanın şekli konusunda bir hüküm var mı? Boşanma Türk Hukukunda mahkeme kararıyla olacağına göre Türkiye’de boşanmak isteyen kişilere de Türk kanunları uygulanacaktır. Ancak başka ülkede boşanacaklara da Türk kanunları uygulanacak değildir. Boşanma davası açıldıktan sonra tarafların arasındaki milli hukuk veya mutad mesken hukukunda değişiklik olursa, yani daha önce müşterek milli hukukları yok dava açıldıktan sonra taraflardan biri vatandaşlığını değiştirmesi sonucunda müşterek milli hukukları oluşursa; dava tarihindekini esas almamız gerekmektedir. O halde dava açıldığında eğer müşterek milli hukukları varsa o uygulanacak yoksa müşterek mutad mesken hukuku uygulanacaktır. Sonradan müşterek milli hukukları oluşsa dahi müşterek mutad mesken hukuku uygulanmaya devam edecektir. Boşanmayla ilgili olarak karşımıza çıkacak sorunlardan bir tanesi çocukların velayetidir. Eğer boşanmaya karar verirse hâkim, bir de velayetin eşlerden hangisine verileceğine karar verecektir. Avrupa ülkelerinde boşanmadan sonra da birlikte ya da ortak velayet diye bir müessese vardır ve hâkimler ortak velayete karar vermektedirler. Fakat bizim Yargıtay’ımız bunu Türk kamu düzenine aykırı bulmaktadır. İşte bu ortak velayete ilişkin birtakım kararları bu kamu düzenine aykırılık nedeniyle tanımamaktadır. Velayet, evlilik birliği içinde birlikte kullanılmaktadır ancak boşanmadan sonra taraflardan birine verilmektedir. Boşanmada velayet boşanma statüsüne tabidir. Peki, evlilik birliği içinde velayetin nasıl kullanılacağı neye tabidir? Evlenmenin genel hükümlerine tabidir. Boşanma halinde de boşanma statüsüne tabidir. Her ikisinde de yetkili hukuklar aynıdır. ÖRN: Bir Fransız’la bir Türk evlenmiştir ve bu evliliklerinden bir çocukları olmuştur. Bunlar Türk mahkemesinde boşanmak istemektedirler. Bunlardan Fransız olan çocuğu Hıristiyan esaslarına uygun olarak yetiştirmek istediğini ve adını Frank koyacağını belirtmiştir. Türk olan ise Müslüman esaslarına uygun olarak yetiştirip adını da Sabahattin koyacağını söylemiştir. Çocuk hakları sözleşmesine göre hâkim, çocuğun en üst, en yüksek menfaatini sağlamak ve korumakla yükümlüdür. Dolayısıyla hâkim, çocuğun menfaatini göz önüne alarak ona uygun olarak karar verecektir. İlle evlilik olması gerekmemektedir. Çocuk, evlilik dışı olmuş ve eşler arasında çocuğun velayeti konusunda bir ihtilaf çıkmıştır. Türk mahkemesinde dava açıldığında Türk hâkim, çocuğun menfaatini düşünerek bir karar verecektir. Ama uygulanacak hukuk bellidir. Evlilik birliği dışında uygulanacak hukuk farklıdır. Evlilik birliği içinde uygulanacak hukuk müşterek milli hukuktur. Tarafların müşterek milli hukuku bulunmadığı için müşterek mutad mesken hukuku dolayısıyla Türk Hukuku uygulanacaktır. Hâkim, yabancı hukuku uygular (Müşterek Milli Hukuk/Mutad Mesken Hukuku) ama kamu düzenine aykırı bulursa (Mesela ortak velayet, kamu düzenine aykırıdır.), bu hukuku uygulamaktan vazgeçip (Kamu düzeninin olumsuz etkisi) yerine Türk Hukukunu uygulayabilir. En çok da kamu düzeni bu velayet konusunda karşımıza çıkmaktadır. Velayet davasına bakan hâkim, çocuğun menfaatini her şeyden üstün tutmak zorundadır. ÖRN: Bir Amerikalı ile bir Türk evlenmişlerdir. Bu evlilik boşanma ile sona ermiştir. Bu evlilikten 3 yaşında bir erkek müşterek çocukları bulunmaktadır. Bu çiftin boşanma sebepleri, Amerikalı babanın bakım nafakasını ödemiyor olmasıdır. Amerikan Hukukuna göre çocuğun velayetinin babaya verilmesi gerekse Türk hâkimi, yabancı hukuku uygular ama kamu düzeni engeliyle bu çocuğun velayetini Türk Hukukunu uygulayarak babaya değil anneye verebilir. NAFAKA Türk Medeni Kanununda çeşitli nafakalar görmüştük: 1. Bakım Nafakası: Eşlerin evlilik birliği içinde birbirlerine ve çocuklarına bakmakla yükümlü olduğu nafakaya denilmektedir. Bu evlenmenin genel hükümlerini düzenleyen hukuka tabidir. 2. Yoksulluk Nafakası: Boşanmadan sonra diğer eş için hâkimin takdir ettiği nafakadır. 3. İştirak Nafakası: Boşandıktan sonra velayet kendisine tevdi edilmeyen eşin çocuğun bakımı için diğer eşe vermesi gereken nafakadır. 4. Tedbir Nafakası: Dava; boşanma davası devam ettiği sürece hâkimin eş ve çocuk için takdir ettiği geçici nitelikte nafakadır. 5. Yardım Nafakası: Evlilikle bir alakası olmayan, birçok hukuk düzeninde tanınmayan bir nafaka türüdür. Usul ile füru ve kardeşler arasındaki nafakadır. Bunun aile ile veya evlilikle bir ilişkisi yoktur. Boşanmayla ilgili olarak iki nafaka türü bulunmaktadır. Yoksulluk nafakası diğer eşe verilen, iştirak nafakası ise çocuklar için verilen nafakadır. Bu nafakalar, boşanmanın tabi olduğu hukuka tabi olması lazımdır. Bu hüküm boşanma, evliliğin feshi ve butlanı için de geçerlidir. Yoksulluk ve iştirak nafakasında boşanma statüsü uygulanır. Bu nafakalar, boşanma statüsüne tabidir. Tedbir nafakası geçici nitelikte olduğundan geçici nitelikteki bütün konular lex foriye yani hâkimin hukukuna tabidir. 1973 Tarihli Nafaka Mükellefiyetine Uygulanacak Hukuk Hakkında LAHEY Sözleşmesi bulunmaktadır. Bu sözleşme yeknesak hukuk (Loi Uniforme) mahiyetindedir. Bir sözleşmenin loi uniforme olması demek, taraflardan her ikisi de sözleşmenin tarafı bir devlet olmasa da sözleşme karşılıklılık aranmaksızın uygulanması demektir. Yani bir tür kanun sözleşmedir. 1973 tarihli bu sözleşme nafakayı, nafaka alacaklısının mutad mesken hukukuna tabi kılmıştır. Sözleşme, ayrım yapmaksızın tüm nafakaları nafaka alacaklısının mutad mesken hukukuna tabi kılmıştır. Hâlbuki bizim eski kanunumuzda nafaka borcu, nafaka borçlusunun milli hukukuna tabi kılınmıştı. İşte kanunumuzdaki bu hüküm, sözleşme hükmü nedeniyle bu sözleşme hükmü karşısında uygulanmamıştır. Yeni kanunumuz ise sözleşmedeki hükmü yani nafaka alacaklısının mutad mesken hukukuna tabi olacağını benimsemiştir. Oysa boşanmayla ilgili yoksulluk ve iştirak nafakalarında hala boşanma statüsü uygulanmaktadır. Sözleşmeye göre tüm nafakalar nafaka alacaklısının mutad mesken hukukuna tabidir. Ama boşanmaya ilişkin nafakalarda yani yoksulluk ve iştirak nafakasında, nafaka alacaklısının mutad mesken hukukuna değil boşanma statüsü; boşanmaya uygulanacak hukuka tabidir. Bu nasıl sağlanmıştır? Çünkü sözleşme bu imkânı tanımaktadır. Sözleşme, boşanma; ayrılık ve evliliğin butlanına; feshine ilişkin konularda hâkim devletlerin kendi milli hukuklarını uygulamalarına imkân tanımaktadır. Bu nedenle de sözleşme, bu istisnayı verdiği; bu imkânı tanıdığı için yoksulluk ve iştirak nafakasında boşanmaya uygulanacak hukuku uygulamaktayız. Peki, tedbir nafakasında ne olmaktadır; niye tedbir nafakasında lex foriyi uygulamaktayız? Geçici nitelikte olan bütün konular, hâkimin hukukuna tabi olduğu için tedbir nafakası, lex foriye tabidir. MÖHUK m. 14/4’te bu konu hakkında özel hüküm konulmuştur: “(4) Geçici tedbir taleplerine Türk hukuku uygulanır.” 1973 tarihli bu sözleşme maddi hukuk kurallarını birleştirmemektedir. Kanunlar ihtilafı kurallarını birleştirmektedir. Peki, bakım nafakasının evlenmenin genel hükümlerine tabi olduğunu söyleyen hüküm ne olacaktır? Sözleşme hükmünü mü kanun hükmünü mü uygulayacağız? Bakım nafakasının evlenmenin genel hükümlerine tabi olduğunu belirten kanun hükmü uygulanacaktır. Çünkü sözleşme, evlilik birliği içindeki nafakayı ayrı tutmamıştır; sadece boşanma, evliliğin feshi ve butlanını ayrı tutmuştur. Peki, taraflardan biri 1973 tarihli sözleşmeye taraf olmayan bir devlet ülkesi vatandaşıysa ve nafakaya ilişkin bir ihtilaf ortaya çıkmışsa ne olacaktır? Bu sözleşme, loi uniformedur. Ancak loi unforme için de belirli şartlar aranmaktadır: Taraflar bir ülkede ikamet etmelidirler, tarafların mutad meskeni olmalıdır vs. Türkiye’yle hiçbir bağı olmayan ve sözleşmeye de taraf bulunmayan iki İranlının durumu evlenmenin genel hükümleri olan müşterek milli hukuka tabi olacaktır. Sözleşmenin uygulanabileceği hukuklarda, nafaka alacaklısının mutad mesken hukukuna; diğer hallerde, evlenmenin genel hükümlerine girer ve tarafların müşterek milli hukukuna tabi olur. Sözleşme evlenme içindeki bakım nafakasını dışarıda tutmamaktadır sadece boşanma, ayrılık, evliliğin feshi ve butlanı halindeki nafakaları ayrı tutmuştur. Evlilik devam ettiği sürece eşler maddi güçleri imkânı içinde ailenin masraflarına eşit olarak katılmak zorundadırlar. İşte buna bakım nafakası denilmektedir. Evlilik devam ederken eşlerden birisi bu görevini yapmıyorsa (Mesela eş kazandığını kumarda yiyebilir.), diğer eşin bu durumu dava etmesi halinde hâkim, bakım nafakasına karar verebilmektedir. LAHEY Sözleşmesinin söz konusu olduğu tüm durumlarda bakım nafakası istisna olmak üzere nafaka alacaklısının mutad meskeni hukuku uygulanır. Yardım nafakası hakkında Türkiye’nin bazı çekinceleri vardır. Bir ülke çekince koyarak “Ben nafaka alacaklısının mutad mesken hukukunu kabul etmiyorum.” diyebilmektedir. EVLİLİK MALLARI EVLİLİK MALLARI MÖHUK m. 15: (1) Evlilik malları hakkında eşler evlenme anındaki mutad mesken veya millî hukuklarından birini açık olarak seçebilirler; böyle bir seçimin yapılmamış olması hâlinde evlilik malları hakkında eşlerin evlenme anındaki müşterek millî hukuku, bulunmaması hâlinde evlenme anındaki müşterek mutad mesken hukuku, bunun da bulunmaması hâlinde Türk hukuku uygulanır. (2) Malların tasfiyesinde, taşınmazlar için bulundukları ülke hukuku uygulanır. (3) Evlenmeden sonra yeni bir müşterek hukuka sahip olan eşler, üçüncü kişilerin hakları saklı kalmak üzere, bu yeni hukuka tâbi olabilirler. Boşanmada, dava açıldığı andaki hukuk geçerlidir. Sübjektif bağlama kuralı, tarafların uygulanacak hukuku seçmesidir. Sübjektif bağlama genel olarak kabul edilir. Mal rejimlerinde sınırlı şekilde seçme hakkı tanınır. Yani sınırlı bir biçimde sübjektif bağlama söz konusudur. Bu, ya tarafların milli hukuklarından birinin milli hukukuna ya da mutad mesken hukukudur. Taraflar bu durumda 4 hukuktan birini seçebilirler. Dört hukuk olmasının nedeni; taraflardan her birinin milli hukuku, mutad meskeni farklı olabilir. Evlenme anında bunlardan (4 Tane) birini seçebilirler. Evliliğin ölümle sona ermesi halinde, mal rejimleri statüsü ile miras statüsünün uygulama alanlarının ve bu iki statünün çatışması söz konusu olabilir. Yani bu noktada, miras hukuku ile mal rejimleri nedeniyle vasıflandırma problemi çıkmaktadır. Mal rejimleri bazı ülkelerde evlilikle ilgili müessese olarak değil de farklı sınıflandırılır. İsveç Hukukunda sağ kalan eşin miras hakkı yoktur ama mal birliği rejimi kabul edildiği için sağ kalan eş, malın yarısını alacaktır. Yani miras hukuku ile korunmayan şey mal rejimi ile korunmuştur. Bizim hukukumuzda sağ kalan eş önce mal rejiminden sonra mahfuz hissesinden pay almaktadır. ÖRN: Bir İsveçli ile bir Türk evlenmişlerdir. Her birinin ölümünde farklı bir durum ortaya çıkacaktır. Biri öldüğünde mal rejimi sorunu nasıl çözümlenir? (Türk öldüğünde ne olur? İsveçli öldüğünde ne olur?) İlk olarak taraflara kısıtlı da olsa seçme hakkı verilmiştir. Farklı vatandaşlık farklı mutad mesken varsa buna göre hukuk seçilir. Eğer eşler uygulanacak hukuk hakkında seçim yapmamışlarsa objektif bağlama kuralına MÖHUK m. 15’e geçilecektir; bu madde uygulanacaktır. MÖHUK m. 15, basamaklı bir bağlama kuralıdır. 1. Eşlerin müşterek milli hukuku yoksa 2. Eşlerin müşterek mutad mesken hukuku yoksa 3. Türk Hukuku uygulanır. MÖHUK m. 15 özellikle ‘evlenme anı’nın esas alınacağını belirtilmiştir. Bu yüzden genel kurala (MÖHUK m.3: Dava Tarihi) gidemeyip, evlenme anını esas almamız gerekmektedir. Uygulanacak hukuk açık olarak seçilmelidir, zımni olarak seçilmemelidir. Taraflar açık olarak seçmemişlerse objektif bağlama kuralı devreye girecektir. Malların tasfiyesinde; taşınmazların bulunduğu yer hukuku uygulanır. Bu, bir çift taraflı bağlama kuralıdır. Taraflar evlendiğinde müşterek milli hukukları yoktur. Evlilik devam ederken eşlerden biri diğerinin uyrukluğuna geçmiştir. Bunun gibi eşler, evlenmeden sonra yeni bir müşterek hukuka sahip olmuşlarsa üçüncü kişilerin haklarına zarar vermemek kaydıyla bu yeni hukuka tabi olabilirler. Üçüncü kişilere verilecek zarar nedir? Mesela diğer mirasçıların mahfuz hissesine (saklı pay) dokunuyor olmak üçüncü kişilerin zarara uğraması demektir. Mal rejimleri statüsü, hangi malların rejimine dâhil olacağı, malların idaresi, mallar üzerinde eşlerin hâkimiyet haklarının kapsamı (Evlilikte Temsil Hakkı) gibi mal rejiminin tasfiyesine (Edinilmiş-Kişisel Mal Ayrımı) ilişkin hususlarda uygulama alanına sahiptir. Aynı şekilde evliliğin sona ermesinden sonra mal rejiminin tasfiyesine ilişkin meseleler de mal rejimleri statüsünün uygulama alanına dâhildir. Yetkili hukukun kapsamına giren mallar, kişisel mal, evlilikte temsil hakkı, malların idaresi, hepsi evlilikte uygulanan hukukturlar. Çiftlerin farklı ülkelerde malları varsa son basamak Türk hukukudur. Mal rejimi sözleşmesi, Fransa’da yapılırsa Borçlar Hukukuna ilişkin, bizde ise aile hukukuna ilişkindir. NAFAKA MÖHUK m. 19: (1) Nafaka talepleri, nafaka alacaklısının mutad meskeni hukukuna tâbidir. Eski kanunda “Nafaka, nafaka borçlusunun milli hukukuna tabidir.” hükmü yer alıyordu. Bu sadece yardım nafakasına ilişkin ön hükümdü. Yeni kanun, 1973 Sözleşmesine uygun hale getirilmiştir. Tüm nafaka taleplerinin, nafaka alacaklısının mutad mesken hukukuna tabi olacağı kabul edilmiştir. Bu sözleşme Avrupa devletleri arasında yapılmıştır. Sözleşmeye taraf olmayan bir devletin vatandaşı olsa bile eğer bu talep sözleşmeye taraf devlette yapılıyorsa yine sözleşme maddesi uygulanır, karşılıklılık aranmaz. Mesela Suudi Arabistanlı bir kişi Türkiye’de nafaka talebinde bulunursa MÖHUK m. 19 uygulanır. Tedbir Nafakası, lex foriye tabidir. Yoksulluk Nafakası, İştirak Nafakası, boşanma statüsüne tabidir. Bunun dışındaki nafakalarda sözleşme hükmü; nafaka alacaklısının mutad mesken hukuku uygulanacaktır. Türkiye, LAHEY’i imzalarken; 1973 tarihli sözleşmeye taraf olurken bazı çekinceler koymuştur: * Yardım nafakası için bir çekince koymuştur. Buna göre; altsoy-üstsoyun nafaka taleplerine sözleşme hükümleri uygulanacaktır. Yani nafaka alacaklısının mutad mesken hukuku uygulanır. Yansoy ve kayın (civar) hısımlarına ilişkin nafaka taleplerine hüküm konulduğu için sözleşme hükmü uygulanmayacaktır. Çekince konduğunda; 1983’te, kanun başkaydı. Yani uygulanan hukuk nafaka alacaklısının mutad meskeni değildi. * Alacaklı-Borçlu Türk vatandaşı ise ve nafaka borçlusunun mutad meskeni de Türkiye ise Türk Hukukunun uygulanacağına ilişkin bir çekince koymuştur. Eğer bir devlet iki sözleşmeye (Çocuklara Karşı Nafaka Mükellefiyetine Uygulanacak Hukuka Dair Sözleşme (1964 tarihlidir.) ve 1973 Tarihli Sözleşme) de tarafsa 1973 tarihli nafaka sözleşmesi uygulanır. Nafaka kararlarının tanınması ve tenfizine ilişkin bir sözleşme de vardır: Nafaka Mükellefiyetine İlişkin Kararların Tanınması ve Tenfizine Dair Sözleşme. Bu sözleşmeyle başka ülkelerde verilen nafaka kararları Türkiye’de tanınıp tenfiz edilebilir. Eğer bir devlet, 1973 tarihli sözleşmeye değil de 1964 tarihli sözleşmeye tarafsa ve çocukların nafaka alacağı söz konusuysa 1964 tarihli Çocuklara Karşı Nafaka Mükellefiyetine Uygulanacak Hukuka Dair Sözleşme uygulanır. 1964 tarihli sözleşmeye taraf değilse 1973 tarihli sözleşme uygulanır. Hiç birine taraf değilse kanundaki hüküm uygulanır. Bir devlette verilen kararın diğerinde hüküm doğurması için tanıma kararı verilmelidir. Şahsi statü denince ehliyet, ad, cinsiyet, rüşt yaşı girer. Tazminat şahsi statüye girer mi? Maddi-Manevi tazminat kişisel statüye girmemektedir. Nafaka şahsi statüye girer mi? Şahsi statü, aile statüsü denilince mallara ve paralara; ödemeye ilişkinse bunlar, kişisel statüye girmez. Eğer bir kişi, yabancı ülkede boşanmışsa bu, şahsi statüye ilişkindir; şahsi hukukla ilgilidir. Nüfusa kayıt için kararın tanınması yeterlidir. Ancak ayrıca nafakaya ya da tazminata karar verilmişse bunlar icrai kararlardır. Dolayısıyla bu kararların tanınması yetmez, tenfizi (cebri icrası) de gerekir. Mal, para; ödemeye ilişkin hususlar şahsın hukukuna girmemektedir. Şahsi statüye girmemektedir. SOYBAĞI Soybağı, çocukla ana-baba arasındaki hısımlık bağıdır. Eski Medeni Kanunda 3 ayrı madde vardı. Çünkü evlilik içi-dışı nesep, nesebin düzeltilmesi gibi farklı kavramlar vardı. Evlilik dışı, evlilik içi çocuğun aldığı mirasın yarısını almaktaydı. Bunu da Anayasa Mahkemesi iptal etti. Böylece evlilik içi-evlilik dışı çocuk arasında pay bakımından bir fark kalmadı. Yeni Medeni Kanun sahih-gayrisahih nesep ayrımını kaldırdı. Yeni kanun ve MÖHUK’ta soybağının kurulması ve soybağının hükümleri şeklinde iki ayrı hükümle soybağı düzenlenmiş ve sorun çözülmüştür. SOYBAĞININ KURULMASI MÖHUK m. 16: (1) Soybağının kuruluşu, çocuğun doğum anındaki millî hukukuna, kurulamaması hâlinde çocuğun mutad meskeni hukukuna tâbidir. Soybağı bu hukuklara göre kurulamıyorsa, ananın veya babanın, çocuğun doğumu anındaki millî hukuklarına, bunlara göre kurulamaması hâlinde ana ve babanın, çocuğun doğumu anındaki müşterek mutad mesken hukukuna, buna göre de kurulamıyorsa çocuğun doğum yeri hukukuna tâbi olarak kurulur. (2) Soybağı hangi hukuka göre kurulmuşsa iptali de o hukuka tâbidir. SOYBAĞININ HÜKÜMLERİ MÖHUK m. 17: (1) Soybağının hükümleri, soybağını kuran hukuka tâbidir. Ancak ana, baba ve çocuğun müşterek millî hukuku bulunuyorsa, soybağının hükümlerine o hukuk, bulunmadığı takdirde müşterek mutad mesken hukuku uygulanır. Soybağının Kurulması (MÖHUK m. 16) Türk Hukukunda anne bakımından soybağı doğumla kurulur. Baba ile sonradan evlenme, tanıma, babalık davası ile kurulabilir. Bunlar iç hukuktaki hükümlerdir. Akdi soybağı, evlatlık ilişkisinde olmaktadır. Evlatlık sözleşmesiyle kurulmaktadır. Soybağının kurulması için basamaklı bağlama kuralı getirilmiştir. Çocuğun milli hukuku, yoksa çocuğun mutad mesken hukukuna tabidir. Bu hukuklar yoksa ana-baba veya çocuğun milli hukuku, yoksa ana-baba ve çocuğun müşterek mutad mesken hukuku, bu da yoksa çocuğun doğum yeri hukuku uygulanır. Eski konular MÖHUK m. 16’daki soybağının kurulmasına girmektedir. Zaman bakımından hep çocuğun doğumu anındaki hukuku göz önüne alınır. Yani doğum anındaki milli hukuk, mutad mesken hukuku esastır. Soybağı hangi hukuka göre kuruluyorsa iptali de o hukukla ilişkilidir. Soybağının Hükümleri (MÖHUK m. 17) Ana-baba ile çocuk arasındaki ilişkilerdir. Çocuk ana-babanın soyadını, vatandaşlığını alacak mı; mirasçısı olacak mı; nafaka mükellefi olacak mı? Tüm bunlar soybağını kuran hukuka tabidir. Yani soybağı hukuku, soybağını kuran hukuka tabidir. Çocuk evlilik içi doğmuşsa ve taraflar boşanmışsa evli olan babanın çocuğu sayılır. Baba istemiyorsa nesebin reddi davası açar. Soybağı, MÖHUK m. 16’daki basamaklı kuraldan birine göre kurulmuş ve çocuk babanın vatandaşlığını almıştır. Bu durumda annenin vatandaşlığına göre müşterek milli hukuk veya müşterek mutad mesken hukuku ortaya çıkabilir. Bu kural (MÖHUK m. 16), basamaklı gibi görünse de aslında alternatif bir kuraldır. MÖHUK m. 17’ye göre ana-baba ve çocuğun ortak bir hukuku varsa öncelikler o hukuk uygulanır. Ortak hukukları yoksa basamaklı bir bağlama kuralı olan MÖHUK m. 16’ya göre soybağını kuran hukuk uygulanır. Tanımanın şekli nasıl olur? Tanımanın şeklinde bir sorun çıkarsa MÖHUK m. 6 uygulanır. TÜRK HUKUKUNUN DOĞRUDAN UYGULANAN KURALLARI MÖHUK m.6: (1) Yetkili yabancı hukukun uygulandığı durumlarda, düzenleme amacı ve uygulama alanı bakımından Türk hukukunun doğrudan uygulanan kurallarının kapsamına giren hâllerde o kural uygulanır. Hukuki işlemin esasına uygulanacak hukuktan veya tanımanın yapıldığı yer hukukundan birine uygunsa şeklen geçerli bir tanıma söz konusudur. Evlilik Dışında Doğan Çocukların Tanınmasına Dair Sözleşme vardır. Türkiye bu sözleşmeye taraf olurken çekince koymuştur. Tanıma yazılı şekle tabi değilse Türk Hukuku uygulanır. Tanıyan ve çocuk yani ikisi de Türk vatandaşı ise Türk Hukuku uygulanır. Bu loi uniform bir kuraldır. Yani sözleşmeye taraf olmayanlara da uygulanacaktır. Zina veya ensest ilişki sonucu (fücur mahsulü) doğan çocuklar arasında önceki Medeni Kanunda bir ayrım öngörülmüştür. Ensest mahsulü çocuklar kanunumuzda tanınmamaktaydılar. Artık bu çocukların tanınmasını yasaklayan bir hüküm kalmamıştır. EVLAT EDİNME EVLAT EDİNME MÖHUK m. 18: (1) Evlât edinme ehliyeti ve şartları, taraflardan her birinin evlât edinme anındaki millî hukukuna tâbidir. (2) Evlât edinmeye ve edinilmeye diğer eşin rızası konusunda eşlerin millî hukukları birlikte uygulanır. (3) Evlât edinmenin hükümleri evlât edinenin millî hukukuna, eşlerin birlikte evlât edinmesi hâlinde ise evlenmenin genel hükümlerini düzenleyen hukuka tâbidir. Evlat edinme ehliyet ve şartları, taraflardan her birinin milli hukukuna tabidir. Türk Hukukunda evlat edinme çok sıkı şartlara bağlıdır. Yeni Medeni Kanuna göre 30 yaşındaki bir kişi yalnız başına evlat edinebilmektedir. Ancak evlat edinen ile evlatlık arasında 18 yaş olmalıdır. Erginler de evlat edinebilir. Türk Hukukunda birlikte evlat edinebilmenin geçerliliği içinse, diğer eşin rızası gerekir. Evlat edinme çocuğun yüksek menfaatinin korunması amacı ile yapılır. Eşlerin boşandıktan sonra ortak velayet üstlenmesi Türk kamu düzenine aykırıdır. Çünkü çocuğun yüksek menfaatinin zedeleneceği düşüncesi hâkimdir. Evlat edinme tam evlat edinme olabileceği gibi kısmen evlat edinme de söz konusudur. Tam evlat edinmede, evlatlığın kendi ailesiyle tüm bağları kesilir. Çocuk, sadece evlat edinenin mirasçısı değil, onun ailesinin de mirasçısı olur. Aynı zamanda evlat edinen de evlatlığın mirasçısı olabilmektedir. Kısmi evlat edinmede, evlatlık sadece evlat edinenin mirasçısı olur. Çünkü evlatlığın kısmen kendi ailesiyle de ilişkisi devam eder. Evlat edinense, evlatlığın mirasçısı olamaz. Bizim hukukumuzda kısmi evlat edinme kabul edilmektedir. Bu yüzden evlatlık sadece evlat edinenin mirasçısıdır. Evlat edinme anındaki milli hukuklarına bakılmaktadır. Evlat edinmeye ve evlat edinmede diğer eşin rızası konusunda eşlerin milli hukukları birlikte uygulanmaktadır. Evlat edinen ve evlatlığın kanunu ciddi şekilde çelişirse iki taraflı engel haline gelebilmektedir. ÖRN: Amerikalı-Türk eş evlat edineceklerdir. Türk Hukuku diğer eşin rızasının aramaktayken Amerikan Hukukunda ise diğer eşin rızası aranmamaktadır. İşte bu şekilde iki taraflı bir engel haline gelebilir; evlat edinmeye engel olabilir. Çünkü evli bir ergin kişi evlatlık olarak verilecekse veya bir evlatlık alacaksa her iki durumda da diğer eşin rızası gerekmektedir. ÖRN: Amerika’da bir çift Türk çocuğu evlat edinmişlerse bu, ehliyet bakımından geçerlidir. Eşlerden biri ölmüş evlatlıksa mirasın teslimini istemektedir. Türk hâkimi, ön sorun olarak evlatlık ilişkisinin lex foriye göre geçerli olup olmadığını belirlemelidir. Eğer bu hukuka göre evlatlık değilse mirasçı da olamayacaktır. Evlat Edinmenin Hükümleri Evlat edinenle evlatlık arasında akdi soybağı kurulmaktadır. Evlat edinenle edinilen arasında mirasçılık ilişkisi, evlat edinilenin evlat edinenin soyadını alması, evlat edinenin evlatlığa karşı bakım mükellefiyetinin doğması gibi evlat edinmenin tüm hüküm ve sonuçları yani evlatlık ilişkisi kurulduktan sonra uygulanan şeyler, bir kişi tek başına evlat edinmiş ise yani tek taraflıysa evlat edinenin milli hukukuna tabidir. İki taraflı yani eşler birlikte evlat edinmişlerse evlenmenin genel hükümlerini düzenleyen hüküm uygulanacaktır. Buna göre eşlerin müşterek milli hukukları uygulanır yoksa müşterek mutad mesken hukuku uygulanır. Evlat edinmenin şekli genel hüküm olan MÖHUK m. 7’ye tabidir. HUKUKİ İŞLEMLERDE ŞEKİL MÖHUK m. 7: (1) Hukukî işlemler, yapıldıkları ülke hukukunun veya o hukukî işlemin esası hakkında yetkili olan hukukun maddî hukuk hükümlerinin öngördüğü şekle uygun olarak yapılabilir. Bu maddeye göre evlat edinmenin yapıldığı yer hukukuna ya da esasa uygulanacak hukuka bakılmalıdır. Türk Hukuku evlat edinme işleminin geçerli olması için hâkimin izni gerekir. Hâkim kararıyla evlat edinme gerçekleşir. Ancak her hukukta durum böyle değildir. Portekiz, İslam Hukuku ve bazı Güney Afrika Hukukları evlat edinmeyi kabul etmemektedirler. İsviçre, Fransa ve Alman Hukuku da tam evlat edinmeyi kabul etmiştir. Oysa Türkiye, kısmen evlat edinmeyi kabul etmiştir. Çocukların korunması ve evlat edinilmesine ilişkin LAHEY Sözleşmesinde yabancı makamların evlat edinilmesine ilişkin verdiği kararlar diğerlerinde de tanınır. Ayrıca tanımaya gerek yoktur. Evlatlık ilişkisinin geçerli olup olmadığı; Evlatlık Statüsüne, evlatlığın mirasçılığı ise Miras Statüsüne tabidir. ÖRN: Kaliforniya kökenli bir ABD vatandaşı ile evli Türk kadın, A isimli çocuğu birlikte evlat edinmişlerdir. Daha sonra Türk kadın eşinden boşanıp evlatlığı A ile evlenmiştir. Bu konuya, evlat edinmenin hükümlerine ilişkin hukuk uygulanacaktır. Hükümler ortaksa yani tekse evlat edinenin milli hukuku esas alınacaktır. Kaliforniya Hukukuna göre Türk kadın evlenebilmektedir. Ancak bu dava, Türkiye’de açılırsa; kamu düzenine aykırılık söz konusu olur. Kamu düzenine aykırılık nedeniyle evlenme yasağı vardır. Kendisi sadece evlat edinen olsaydı evlat edinenin hukuku yani Türk Hukuku uygulanırdı ve Türk Hukuku da böyle bir şeye izin vermemektedir. Dolayısıyla Türk kadın evlatlığı ile evlenemeyecektir. Zaten Türk Hukuku olduğu için ayrıca kamu düzenine gitmeye gerek yoktur. Velayet, soybağı hükümlerini düzenleyen hukuka tabidir. Ancak soybağının kurulmasıyla ilgili hükümlerle (MÖHUK m. 16) değil, soybağının hükümleri (MÖHUK m. 17) ile ilgilidir. O halde anne-baba arasındaki müşterek milli hukuk, yoksa müşterek mutad mesken hukuku, o da yoksa soybağının kurulmasına ilişkin MÖHUK m. 16’daki kurallara tabidir. Bu da yoksa en son Türk Hukuku uygulanır. SOYBAĞININ KURULMASI MÖHUK m. 16: (1) Soybağının kuruluşu, çocuğun doğum anındaki millî hukukuna, kurulamaması hâlinde çocuğun mutad meskeni hukukuna tâbidir. Soybağı bu hukuklara göre kurulamıyorsa, ananın veya babanın, çocuğun doğumu anındaki millî hukuklarına, bunlara göre kurulamaması hâlinde ana ve babanın, çocuğun doğumu anındaki müşterek mutad mesken hukukuna, buna göre de kurulamıyorsa çocuğun doğum yeri hukukuna tâbi olarak kurulur. (2) Soybağı hangi hukuka göre kurulmuşsa iptali de o hukuka tâbidir. SOYBAĞININ HÜKÜMLERİ MÖHUK m. 17: (1) Soybağının hükümleri, soybağını kuran hukuka tâbidir. Ancak ana, baba ve çocuğun müşterek millî hukuku bulunuyorsa, soybağının hükümlerine o hukuk, bulunmadığı takdirde müşterek mutad mesken hukuku uygulanır. Velayet hangi andaki; ne zamanki hukuka tabidir? Doğum anındaki milli hukuka veya mutat mesken hukukuna tabidir. Boşanmada velayet neye tabidir? MÖHUK m.14 hükmüne ve boşanma anındaki hukuka tabidir. BOŞANMA VE AYRILIK MÖHUK m. 14: (1) Boşanma ve ayrılık sebepleri ve hükümleri, eşlerin müşterek millî hukukuna tâbidir. Tarafların ayrı vatandaşlıkta olmaları hâlinde müşterek mutad mesken hukuku, bulunmadığı takdirde Türk hukuku uygulanır. (2) Boşanmış eşler arasındaki nafaka talepleri hakkında birinci fıkra hükmü uygulanır. Bu hüküm ayrılık ve evlenmenin butlanı hâlinde de geçerlidir. (3) Boşanmada velâyet ve velâyete ilişkin sorunlar da birinci fıkra hükmüne tâbidir. (4) Geçici tedbir taleplerine Türk hukuku uygulanır. Velayet; çocuğun ikametgâhının tespiti; dini terbiyesi; evlenmeye izin verilmesi; evlenmesine izin verilmesi; çocuğun mallarının düzenlenmesi gibi konuların hepsi velayeti düzenleyen hukuka tabidir. Evlat edinenin velayeti neye tabidir? MÖHUK m. 18, evlat edinmeye ilişkin özel hükme tabidir. Evlat edinenin milli hukukuyla birlikte evlat ediniyorsa evlenmenin genel hukuku düzenleyen hukuka tabidir. Çocuğun dini, ikametgâhının tespiti, temsili, mallarının idaresi gibi konular velayeti düzenleyen hukuka tabidir. ÖRN: Türk vatandaşı T (Anne) ile Fransız vatandaşı olan F (Baba) arasındaki evlilik dışı ilişkiden C isimli bir çocuk doğmuştur. Eşler çocuğun dini konusunda (Hıristiyan mı Müslüman mı olacak?) anlaşamamışlardır ve Türk mahkemesinde dava açılmıştır. Evlilik dışı soybağının kurulmasına ilişkin hükümler uygulanacaktır. “Müşterek milli hukuk yoktur, müşterek mutad meskenleri Fransa ise Fransız Hukuku, Türkiye ise Türk Hukuku uygulanır.” diyebilir miyiz? T ile C arasında doğumla kurulmuş soybağı vardır, F ile C arasında kurulmuş bir soybağı yoktur. Anne ile soybağı kurulduğuna göre soybağını kuran hukuk, annenin hukuku yani Türk Hukuku uygulanacaktır. Çünkü Türk ananın çocuğu Türk vatandaşıdır. Olay velayetle ilgilidir. Velayet de soybağının hükümlerine tabidir. ÖRN: Türk vatandaşı Bayan T, X devleti vatandaşı A ile evlenmiştir. Çift X devletinde ikamet etmektedir. T ile A’nın evliliğinden 3 yaşında bir erkek çocukları bulunmaktadır. T, A’nın eşcinsel olduğu gerekçesiyle Türk mahkemesinden boşanma kararı almıştır. X devleti hukukuna göre küçük erkek çocukların velayetinin babaya verilmesi gerekmektedir. Türk hâkimi ne yapacaktır? MÖHUK m.14’e göre müşterek milli hukuk yoktur, mutad mesken hukuku uygulanır. X devleti hukuku yetkindir fakat Türk hâkimi, kamu düzeni nedeniyle velayeti babaya vermeyecektir. MİRAS Mirasa uygulanacak hukuku, miras statüsü (İntikal Kanunu) belirlemektedir. Mirasta üç sistem mevcuttur: 1. Birlik Sistemi: Bu sisteme göre taşınır, taşınmaz malların hepsi aynı kanuna tabi tutulmaktadır. Mal ayrımı yoktur. ‘Murisin milli hukukuna tabidir.’ örnek olarak verilebilir. 2. Ayrım Sistemi: Taşınır mal başka, taşınmaz mal başka hukuka tabidir. 3. Karma Sistem: Asıl olan birlik sistemidir. Ancak Türkiye’deki taşınmazlar bakımından Türk Hukuku uygulanır. Bu bir tek taraflı bağlama kuralıdır. Esas olarak birlik sistemi uygulanır. Sadece Türkiye’dekiler için Türk Hukuku uygulanır. Miras, miras statüsüne tabidir; ama ön sorun çıkabilir. Ön sorunu hâkim lex foriye göre çözer. Geçerli evlilik var mı, evlatlık ilişkisi geçerli mi vs. ön sorundur ve önce hâkim bunu çözer. Türk Hukukuna gelince miras aslında kişinin mallarının kanuni mirasçılarına ölümden sonra geçmesidir. (Külli Halefiyet) Kişi hazırladığı vasiyetname veya miras sözleşmesi ile (Ölüme Bağlı Tasarruf ile) mirasını bazı kişilere bırakabilir yani mirasçı atayabilmektedir. Fakat Türk Hukukuna göre mirasçılarının mahfuz hissesini kaldıracak şekilde ölüme bağlı tasarruf yapılamaz. Mirasa Uygulanacak Hukuk MİRAS MÖHUK m. 20: (1) Miras ölenin millî hukukuna tâbidir. Türkiye'de bulunan taşınmazlar hakkında Türk hukuku uygulanır. (Bu, bir tek yanlı bağlama kuralıdır.) (2) Mirasın açılması sebeplerine, iktisabına ve taksimine ilişkin hükümler terekenin bulunduğu ülke hukukuna tâbidir. (3) Türkiye'de bulunan mirasçısız tereke Devlete kalır. (4) Ölüme bağlı tasarrufun şekline 7 nci madde hükmü uygulanır. Ölenin millî hukukuna uygun şekilde yapılan ölüme bağlı tasarruflar da geçerlidir. (5) Ölüme bağlı tasarruf ehliyeti, tasarrufta bulunanın, tasarrufun yapıldığı andaki millî hukukuna tâbidir. Esas olarak birlik sistemi kabul edilmektedir. Sadece Türkiye’de taşınmazlara Türk hukuku uygulanır. Miras MÖHUK m. 20’de de öngörüldüğü gibi ölenin milli hukukuna tabidir. ÖRN: Muris Yunan vatandaşı ama Türkiye’de ölmüştür. Türkiye’de taşınmaz ve taşınır mallar; İsviçre’de de taşınmaz mallar bırakmıştır. İsviçre’deki taşınmazlara ölenin milli hukuku olan Yunan Hukuku; Türkiye’deki taşınmazlara, Türk Hukuku ve Türkiye’deki taşınırlara da ölenin milli hukuku yani Yunan Hukuku uygulanır. MİRAS MÖHUK m. 20/2: (2) Mirasın açılması sebeplerine, iktisabına ve taksimine ilişkin hükümler terekenin bulunduğu ülke hukukuna tâbidir. Eğer Medeni Kanundaki tüm mirasın açılması ve iktisabına ilişkin hükümleri uygularsak miras statüsü hiç uygulanmaz. Mirasçı olma ehliyetine ilişkin tüm konular miras statüsüne tabidir. Ehliyete ilişkin tüm konularda miras statüsü uygulanır. Ceninin mirasçı olabilmesi, mirastan mahrum olma, mirasın reddi gibi hususlarda Miras Statüsü yani MÖHUK m. 20/1 uygulanır. Mirasa uygulanacak hukuk, murisin ölümü anındaki milli hukukudur. Türkiye’de taşınmazlara ise Türk Hukuku uygulanır. Eğer vasiyetname yapılmışsa; vasiyetname yapıldığı sıradaki milli hukuk (ölenin milli hukuku) uygulanır. MİRAS MÖHUK m. 20/3: (3) Türkiye'de bulunan mirasçısız tereke Devlete kalır. Burada kastedilen devlet, TÜRK DEVLETİ’dir. Devlet sahipsiz mala el koyan sıfatıyla mı yoksa son mirasçı sıfatıyla mı mal hakkında talepte bulunmaktadır? Bu, bir vasıflandırma sorunudur. MÖHUK m. 20/3, bir bağlama kuralı ya da bir kanunlar ihtilafı kuralı değildir. Maddi hukuk kuralıdır. Ölüme Bağlı Tasarruf (ÖBT) Ölüme bağlı tasarruf; vasiyetnamede veya miras sözleşmesinde belli bir kişinin mirasçı olarak atanmasıdır. Ölüme bağlı tasarruf yapma ehliyeti ayrı ÖBT’nin şekli ayrı hukuka tabidir. * Ölüme bağlı tasarruf yapma ehliyeti, ölenin milli hukukuna tabidir. MİRAS MÖHUK m. 20/5: Ölüme bağlı tasarruf ehliyeti, tasarrufta bulunanın, tasarrufun yapıldığı andaki millî hukukuna tâbidir. ÖRN: 25 yaşındaki bir İngiliz vasiyetname yaparsa bu vasiyetname, Türk Hukukuna göre zaten geçerlidir. Ancak İngiliz Hukukuna göre de geçerli ise bu vasiyetname geçerlilik kazanacaktır. * ÖBT’nin şekli konusunda ilginç bir hüküm vardır: MİRAS MÖHUK m. 20/4: (4) Ölüme bağlı tasarrufun şekline 7 nci madde hükmü uygulanır. Ölenin millî hukukuna uygun şekilde yapılan ölüme bağlı tasarruflar da geçerlidir. HUKUKİ İŞLEMLERDE ŞEKİL MÖHUK m. 7: (1) Hukukî işlemler, yapıldıkları ülke hukukunun veya o hukukî işlemin esası hakkında yetkili olan hukukun maddî hukuk hükümlerinin öngördüğü şekle uygun olarak yapılabilir. Hukuki işlemin yapıldığı yer hukuku veya işlemin esasına uygulanacak hukuk uygulanır İşlemin esasına uygulanacak hukuk zaten ölenin milli hukukudur. Öyleyse MÖHUK m. 20/4’ün son cümlesi niçin getirilmiştir? Eğer Türkiye’de taşınmaz varsa yani esasa uygulanacak hukuk (miras statüsü) ölenin milli hukuku değil de Türk Hukukuysa; Türk Hukuku uygulanır. Burada mümkün olduğunca vasiyetnamenin geçerli kılınması amaçlanmıştır. Bu ilkeye favor testamenti (vasiyetnamenin muteber tutulması) denir. Buna göre ölüme bağlı tasarrufların (ÖBT) şekli, hukuki işlemin yapıldığı yer hukuku veya işlemin esasına uygulanacak hukuk yahut murisin ölüme bağlı tasarrufu yaptığı andaki milli hukukuna göre geçerli olması halinde geçerli olacaktır. (MÖHUK m. 7’nin alternatifleri genişlemiştir.) TEŞEKKÜRLER!!! Notlarına her zaman ihtiyaç duyduğum İrem GÜLER’e ve son dersi tamamlamam için yardımları dokunan Burçin USLUER ve H. Meltem SARAÇ’a sonsuz teşekkürlerimle.. Başarılarınız daim olsun! =)) İyi çalışmalar... =))
