PDF versiyonunu bilgisayarınıza indirmek için
advertisement
Ulusal Rapor: Türkiye’de Engellilerin Çalışma Hakkının Hukuki Değerlendirmesi Yazarlar: Doç. Dr. N. Münci Çakmak Dr. Tolga Şirin Ar. Gör. Canan Ünal Av. Figen Erbek 2015 Çalışabilirim! Projesi* Raporları Serisi Ulusal Rapor: Türkiye’de Engellilerin Çalışma Hakkının Hukuki Değerlendirmesi Yazarlar: Doç. Dr. N. Münci Çakmak Dr. Tolga Şirin Ar. Gör. Canan Ünal Av. Figen Erbek Editörler: Doç. Dr. N. Münci Çakmak Ar. Gör. Canan Ünal Av. Pınar Şanel * Çalışabilirim! Projesi, T.C. Avrupa Birliği Bakanlığı tarafından uygulanan Sivil Toplum Diyaloğu III – Siyasi Kriterler Hibe Programı tarafından desteklenmektedir. TOFD’un koordinatörlüğünde 15 Ekim 2014 – 14 Aralık 2015 tarihleri arasında Sağlık-Sen İstanbul 1 No’lu Şube, ROSCOS (Romanya Omurilik Felçlileri Derneği) ve Praxis Europe (İngiltere) ortağında yürütülmektedir. Projenin amacı; engelli bireylerin çalışma haklarının ulusal ve uluslararası hukukta mevcut durumunun değerlendirilmesidir. “Bu yayın Avrupa Birliği’nin yardımıyla hazırlanmıştır. Bu yayının içeriğinden yalnızca Türkiye Omurilik Felçlileri Derneği sorumlu olup, herhangi bir şekilde AB’nin görüşlerini yansıttığı şeklinde yorumlanamaz.” Ekim 2015 © 2015, Türkiye Omurilik Felçlileri Derneği Adres: Ataköy 7-8. Kısım, Mimar Sinan Villaları Karşısı, Rekreasyon Alanı, 34750 Bakırköy / İstanbul – Türkiye Telefon: +90 212 661 1 661 www.tofd.org.tr iletisim@tofd.org.tr Kapak Tasarım: Fulya Hocaoğlu Dizgi: Bahadır Çınar 2 ÇALIŞABİLİRİM! PROJESİ Türkiye Omurilik Felçlileri Derneği olarak Sivil Toplum Diyaloğu Programı kapsamında hibe desteği aldığımız Çalışabilirim! Projemizi, Türkiye'den Sağlık-Sen İstanbul 1 Nolu Şubesi; Romanya'dan Omurilik Felçlileri Derneği (Roscos) ve İngiltere’den de Praxis Europe ortaklığında Ekim 2014 yılında başlayıp bir yıl süreyle uyguladık. Projemizle, engelli bireylerin istihdamı alanında gerek Türkiye, gerekse diğer Avrupa Birliği üye ülkelerinde politika düzeyinde yapılan çalışmaları araştırmak istedik. Bu nedenle Romanya ve İngiltere’ye çalışma ziyaretleri düzenledik. Bu çalışma ziyaretleri boyunca hem ülkelerin ilgili alandaki politikalarını öğrenme şansımız oldu hem de çeşitli alanlarda çalışmalar yapan kurumları ziyaret ederek, bu politikaların gündelik hayata yansımalarını gözlemleme şansımız oldu. Projenin en sonunda, engelli istihdamıyla ilgili politikaların değerlendirildiği, kamuyla sivil toplumu bir araya getirdiğimiz seminerimizde, bir yandan AB ülkelerinin sistem felsefelerini öğrendik; diğer yandan ise Türkiye’deki düzeni çeşitli atölye çalışmalarında masaya yatırarak, güncel politikalara katkı sağlamak amacıyla politika önerileri geliştirdik. Bu projenin en önemli ayaklarından birisi de proje kapsamında hazırlanan raporlardı. Bu raporların alanda ciddi bir eksiği karşılayacak olması bizleri çok heyecanlandırıyor. Umarım Türkiye, İngiltere ve Romanya’nın sistemlerini derinlemesine inceleyen raporlarımız ve ayrıca Türkiye’yi Avrupa Birliği ülkeleriyle karşılaştıran raporumuz, bu konularda çalışmak isteyen tüm herkese ışık tutar. Bu alanda ortaklarımızla geliştirdiğimiz diyaloğumuzun ilerleyen dönemdeki çalışmalarımızda da devam etmesini de gönülden arzu ediyoruz. Burak Keskin – Proje Koordinatörü www.calisabilirimprojesi.com 3 SİVİL TOPLUM DİYALOĞU AVRUPA BİRLİĞİ ve TÜRKİYE’DEN TOPLUMLARARASI DİYALOĞA TAM DESTEK Türkiye ve Avrupa Birliği üye ülkelerindeki toplumların birbirini daha iyi tanımları, toplumsal değerleri, yargıları ve yaşantıları konusunda bilgi alışverişinde bulunup yakınlaşmaları üyelik sürecinin vazgeçilmez bir parçasını oluşturuyor. İşte tam bu noktada, hem Avrupa Birliği hem de Türkiye bu yakınlaşmaya zemin oluşturan projelere farklı programlar çerçevesinde destek oluyor. Avrupa Birliği Bakanlığı tarafından 2008 yılından beri yürütülen ve üçüncü dönemi devam eden Sivil Toplum Diyaloğu Programı da bu girişimlerin başında yer alıyor. Program kapsamında Avrupa ve Türkiye’den sivil toplum kuruluşları her bir dönem için belirlenen konu başlıklarına yönelik ortak projeler geliştiriyor. Toplumlar arasında güçlü bir diyaloğun başlamasında önemli bir yere sahip bu projeler kapsamında ise, hem Avrupa hem de Türkiye’de birçok çalışma yürütülüyor. 2014 Ekim ayında başlayan yeni dönemde kimi Avrupa Birliği üyesi bir ülkede kimi de Türkiye’de faaliyet gösteren sivil toplum ve medya kuruluşları tarafından geliştirilen 55 diyalog projesine hibe desteği sağlanıyor. Bu 55 projenin, 39’u gerek Türkiye gerekse AB’nin gündeminde olan ayrımcılıkla mücadele, insan hakları, demokrasi ve hukukun üstünlüğü ana başlıkları altında tasarlanan projeler. Programın bir diğer ayağı olan medya konusundaysa, 16 proje hayata geçiriliyor. Bu projelerle kamuoyunun AB-Türkiye ilişkileri konusunda bilgilendirilmesi, üyelik sürecinde atılan adımlar ve elde edilen sonuçlar hakkında aydınlatılması ve AB-Türkiye kamuoyları arasında karşılıklı anlayışın güçlendirilmesi hedefleniyor. www.siviltoplumdiyalogu.org 4 ÖNSÖZ Türkiye Omurilik Felçlileri Derneği, kurulduğu ilk günden itibaren, hizmet kalitesinin artması, bünyesinde görev yapan ekibin ve farklı sivil toplum örgütlerinin, kurum ve kuruluş çalışanlarının ve yöneticilerinin vizyonlarının geliştirilmesi konusunda önemli bir rol oynayan, merkezi yönetim, yerel yönetimler, üniversiteler, STK’lar ile işbirliği içerisinde gerçekleştirilen ulusal ve uluslararası projelerin oluşturulmasına büyük özen göstermiş ve bütün projeleri başarı ile tamamlamıştır. Projeler kapsamında, yurtdışında gerçekleştirilen çalışma ziyaretlerinde, raporlanan pek çok gelişmiş örneklerin ülkemizde de uygulanabilirliği konusunda ciddi çalışmalar yapılmış; ülkemizde gelişmiş ancak proje ortaklarımızda eksik olan bilgi, işleyiş ve engelli bireylerin yaşam kalitelerinin arttırılması konuları kapsamında bazı bilgilerin de proje ortaklarımıza aktarılabilmesine rehberlik edilmiştir. Çalışma hakkının, her birey için en temel unsurlardan biri olduğu bir gerçektir. 15-20 yıl öncesinde yaptığımız araştırmalarda kamu sektöründe bile çalışabilen engelli bireylerin istihdam oranının çok düşük olduğu gözlemlenmişti. Uyguladığımız pilot projeler üzerinden, engellinin çalışabileceği iş analizlerini, kapasitesini, koşullarını, sorunlarını içermesi sonucunda, üretim hayatına katılabilmelerinin ne kadar önemli olduğu tespit edilmiş ve engelli bireyin önündeki bariyerlerin kalkmasına öncülük edilerek, toplumda saygın bir şekilde yerlerini alabilmelerinin yolu açılmıştır. Tüm yapılan projeler, kamusivil toplum örgütleri diyaloğunun ne kadar önemli olduğunu göstermiştir. “Çalışabilirim!” Projesinde yurtdışı ortaklarımız olan ROSCOS ve Praxis Europe’un çalışma konumuzla ilgili daha evvelki tecrübeleri ve araştırmaları bizi onlarla işbirliğine yöneltmiştir. Türkiye’den de engelli istihdamıyla ilgili çalışmalar yapan Sağlık-Sen İstanbul 1 No’lu Şube’yi de proje ortağı yaparak uluslararası platformda ortak çalışmamızı başarı ve en yüksek fayda ile tamamlamış bulunmaktayız. Projemiz kapsamında oluşturulan ülke ve karşılaştırmalı raporlarımız, tarafımızca belirlenen, alanında deneyimli uzmanlar/akademisyenler tarafından hazırlanmıştır. İnanıyorum ki, proje sonuç raporlarından, proje ortağı olan kurum ve kuruluşlar, ilgili bakanlıklar, barolar, üniversiteler, yerel yönetimler, sendikalar, iş dünyası ve sivil toplum örgütleri gibi farklı perspektiflerden konuyla ilgili çalışmalar yapan tüm kurum ve kuruluşlar en verimli şekilde faydalanabilir. 5 Projenin her aşamasında bizi destekleyen AB Bakanlığı’na teşekkür ediyor; kurmuş olduğumuz Kamu-STK diyaloğunun bundan sonra da devam etmesini diliyorum. Ramazan BAŞ - TOFD Genel Başkanı 6 İÇİNDEKİLER GİRİŞ. ............................................................................................................... 9 BİRİNCİ BÖLÜM ENGELLİLİK OLGUSU VE ÇALIŞMA YAŞAMINDA ENGELLİLİK I.ENGELLİ TANIMI ................................................................................................... 11 II. ENGELLİLERİN ÇALIŞMA YAŞAMLARINI ETKİLEYEN OLUMSUZ FAKTÖRLER ................................................................................................................ 12 1.Hukuki Nedenler ..................................................................................................... 12 2.Biyolojik ve Sosyal Nedenler .................................................................................. 12 a.Bencillik .......................................................................................................................... 13 b.Bilgisizlik ........................................................................................................................ 14 c.Bazı yöneticilerin yetersiz olması, kaliteli yönetici vasfı taşımamaları .......................... 14 d.Uzun süren bazı bürokratik işlemler ............................................................................... 16 e.Algı bozukluğu ................................................................................................................ 16 İKİNCİ BÖLÜM ENGELLİLERİN ÇALIŞMA HAKKININ TÜRKİYE’DEKİ ANAYASAL GÖRÜNÜMÜ I.ANAYASA’DAKİ TEMEL HAK VE ÖZGÜRLÜKLER YÖNÜNDEN ............. 19 1. Engelli Hakları ile İlişkili Genel Nitelikteki Temel Hak ve Özgürlük Düzenlemeleri ..................................................................................................................................... 20 2. Engelli Hakları ile İlişkili Özel Nitelikteki Temel Hak ve Özgürlük Düzenlemeleri ..................................................................................................................................... 22 a.Madde Metinleri .............................................................................................................. 22 b. Değerlendirmeler.............................................................................................................24 i.Negatif Yükümlülükler Yönünden .............................................................................. 24 ii.Pozitif Yükümlülükler Yönünden............................................................................... 27 II.ULUSLARARASI İNSAN HAKLARI HUKUKU YÖNÜNDEN ........................ 33 ÜÇÜNCÜ BÖLÜM ENGELLİLERİN İŞ HUKUKU VE İDARE HUKUKU KAPSAMINDA ÇALIŞTIRILMASI I.TÜRK HUKUKUNDA İŞÇİ İLE MEMUR AYRIMI ............................................ 40 II.ENGELLİLERİN İŞ HUKUKU KAPSAMINDA ÇALIŞTIRILMASI .............. 43 1.Engellileri İstihdama Hazırlama ve Aracılık ........................................................... 43 2.Engelli İşçi Çalıştırılması ........................................................................................ 45 a.Engelli İşçi Çalıştırma Zorunluluğu ................................................................................ 45 i.Kota kapsamında engelli işçi çalıştırma yükümlülüğü .......................................... 45 aa. Genel olarak ........................................................................................................ 45 bb. Kota kapsamında engelli işçi çalıştırma yükümlülüğü olan işverenin tespiti46 7 cc. Çalıştırılacak engelli işçilerin tespiti ................................................................. 47 ii. Malullüğü ortadan kalkan işçiyi tekrar işe alma yükümlülüğü ........................... 50 b. Korumalı İşyeri ............................................................................................................... 51 i. Genel Olarak .............................................................................................................. 51 ii. Korumalı işyeri statüsünün kazanılma koşulları................................................... 51 iii. Korumalı işyerini teşvik edici düzenlemeler ......................................................... 52 c. Prim Teşvikleri ................................................................................................................ 53 3. Engelliliğe Dayalı Ayırımcılık ................................................................................ 55 a. Genel Olarak.................................................................................................................... 55 b. Hukuki Yaptırım ............................................................................................................. 55 i. 4857 sayılı İş Kanununa göre engelliliğe dayalı ayırımcılık................................... 55 ii. 5378 sayılı Engelliler Hakkında Kanuna göre engelliliğe dayalı ayırımcılık ...... 56 c. Cezai ve İdari Yaptırım ................................................................................................... 59 III. ENGELLİLERİN İDARE HUKUKU KAPSAMINDA ÇALIŞTIRILMASI ... 60 1. 1982 Anayasası ve Engellilerin Kamuda Çalışma Hakları ..................................... 60 2. 657 Sayılı Devlet Memurları Kanunu ve Engellilerin Memurluğa Girişleri ........... 62 3. Engelliler için Yapılan Engelli Kamu Personel Seçme Sınavı (EKPSS) ve Engellilerin Memurluğa Alınmaları ............................................................................ 63 4. Memurlukla ilgili Engellilere Kolaylık Sağlayan Çeşitli Hükümler ....................... 65 a. Tayin Hakkı ile ilgili Sağlanan Ayrıcalıklar.................................................................... 65 b. Çalışma Saatlerine Yönelik Tanınan Haklar ................................................................... 66 c. İzin Hakkında Yer Verilen Özel Düzenleme................................................................... 67 d. Yeniden İşe Başlama Hakkı ............................................................................................ 68 DÖRDÜNCÜ BÖLÜM ENGELLİLERİN ÇALIŞMA HAKLARININ İHLALLERİ I. EĞİTİM SORUNU .................................................................................................... 69 II. ENGELLİLERİN FİZİKSEL ERİŞİM VE ULAŞIM SORUNU ..................... 73 III. ENGELLİ ÇALIŞANLARIN İŞYERİNDEKİ SORUNLARI ........................... 78 SONUÇ ........................................................................................................... 81 KAYNAKÇA ................................................................................................. 83 EDİTÖRLER ................................................................................................. 87 YAZAR ve EDİTÖR ÖZGEÇMİŞLERİ .................................................... 87 8 GİRİŞ Bir canlı türü düşünün ki güzel görünüyor gerekçesiyle bina girişlerini kaygan taşlarla kaplasın ve daha sonra düşmemek için üzerine halı sersin. İşte bunu yapan canlı türü, kendi oluşturduğu sistem olan sosyal yaşam şartlarının değerinin ne kadar önemli olduğunu henüz tam olarak kavrayamamıştır. Bu noktada insanları tam olarak suçlamak da doğru değildir. İnsanoğlu henüz evrimsel açıdan tam anlamıyla gelişmemiştir, bu nedenle bazı olguları henüz tam anlamıyla kavrayamamaktadır. Kavrayamadığı için bu olgularla ilgili değerlendirme ve çabalarının bir kısmında çeşitli aksaklıklar söz konusu olmaktadır. Yukarıda gördüğümüz gibi güzel görünmesi uğruna yolların kullanışlılığından vazgeçmek mantıkla izah edilemez. Estetiği fonksiyonun önüne çekmek yeteri kadar ilerleme sağlanamadığını göstermektedir. O halde açıklamalarımız, henüz tam olarak evrim sürecini tamamlamamış canlı türü olan insana yöneliktir. Bu raporda konumuz engelli hakları ve engellilerin çalışma yaşamlarına yönelik olan uygulamalar olduğu için değerlendirmelerimiz bu yönde olacaktır. Engellilerin çalışma yaşamlarında hatta daha işe başlamayanları da katarsak iş bulma konusunda çeşitli sorunlar yaşadığı gerçektir. Bu sorunların başında toplumsal algı gelmektedir. Engelli, bakıma veya yardıma muhtaç kişiler olarak algılanmaktadır. Bu durum engellilerin çalışma yaşamından dışlanmasına “meşru” bir zemin oluşturmaktadır. Oysa uluslararası hukukta ve bundan yola çıkarak iç hukukta engelliliğin tıbbi bir olgu olduğu yaklaşımı terkedilmesine ve sosyal bir olgu olduğunun benimsenmesine rağmen uygulama, toplumsal algının değişimine izin vermemektedir. Sözgelimi engellilerin engel durumlarını gösteren belgelerin bazılarında engelli kişiden hasta olarak bahsedilmektedir. “Hastanın adı-soyadı” şeklinde belirtilen adsoyad bölümlerine az da olsa rastlanmaktadır. Bu tür uygulama hatalarının değiştirilmesinin genel bakış açısına zamanla büyük katkılar sağlayacağı kesindir. Engellilerin çalışma yaşamında karşılaştıkları sorunların bir kısmı engelsizlerle de aynı türden veya benzer türdendir. Mesela engelliye yönelik ayırımcılık nedeniyle iş bulamamak sorunu ile kadın olduğu için cinsiyet ayrımcılığı nedeniyle iş bulamamak nitelik olarak farklı olsa da aslında sonuç açısından aynıdır. Diğer sorunlar ise engellilerin 9 engelleri nedeniyle çalışma yaşamında karşılaştıkları sorunlardır. Örneğin işyerindeki erişilebilirlik problemleri bu alana dahildir. Türkiye’de engelli hukukunda özellikle son yıllarda yapılan önemli değişiklikler sonucunda mevzuatın çağdaş dünya ile aynı seviyede olduğunu savunmak mümkündür. Buna karşılık hukuk kurallarının bir kısmının uygulanmasından ve/veya yanlış uygulanmasından ve/veya uygulanmamasından kaynaklanan sorunlar söz konusudur. Engellilik sebebiyle yaşanan sorunların çoğu evrensel olmakla birlikte bu rapor ile amaçlanan Türkiye’deki engelli çalışanların hukuki durumlarını incelemektir. Bu kapsamda öncelikle engellilik olgusu ve çalışma yaşamında engellilik açıklanacak 1, sonra engellilerin çalışma hakkının anayasal görünümü ortaya konulacak 2, ardından engellilerin memur ve işçi olarak çalıştırılmasına ilişkin detaylı açıklamalara yer verilecek 3 , en nihayetinde de uygulamadaki sorunlar mahkeme kararları üzerinden değerlendirilecektir 4. Bu bölüm, Doç. Dr. Münci Çakmak tarafından kaleme alınmış olup, sorumluluğu yazara aittir. Bu bölüm, Dr. Tolga Şirin tarafından kaleme alınmış olup, sorumluluğu yazara aittir. 3 Bu bölümde, sırasıyla “Türk Hukukunda İşçi ve Memur Ayrımı” başlığı Doç. Dr. Münci Çakmak ve Ar. Gör. Canan Ünal tarafından birlikte; “Engellilerin İş Hukuku Kapsamında Çalıştırılması” başlığı Ar. Gör. Canan Ünal tarafından; “Engellilerin İdare Hukuku Kapsamında Çalıştırılması” başlığı Doç. Dr. Münci Çakmak tarafından kaleme alınmış olup, her bir başlığın sorumluluğu yazarın kendisine aittir. 4 Bu bölüm, Av. Figen Erbek tarafından kaleme alınmış olup, sorumluluğu yazara aittir. 1 2 10 BİRİNCİ BÖLÜM ENGELLİLİK OLGUSU VE ÇALIŞMA YAŞAMINDA ENGELLİLİK (Doç. Dr. N. Münci Çakmak) I. ENGELLİ TANIMI Engelliliği tanımlamak zor olmasına rağmen bunun detaylı olarak tanımlanması yerine, engelliliği ortadan kaldıracak bilinci oluşturmak amacıyla daha kısa ve genel tanımların yapılması gerektiğini düşünmekteyiz. Engelliliğin çeşitli şekillerde tanımını yapmak mümkündür. Ancak unutulmamalıdır ki, “hangi tanım benimsenirse benimsensin, psikolojik açıdan bakıldığında şunu bilmek önemlidir ki, ne engelliliğin tam bir tanımı yapılabilir ne de neyin engellilik sayılabileceği kesindir.” (Vicky, 1993: 3). Ayrıca engellilik, kendi doğası gereği, güvenilir istatistiklerde görünmesini bekleyebileceğimiz bir özellikte de değildir (Tyler, 1993: 213). Engelliliği biyolojik olarak açıklamaya çalışmak yetersizdir çünkü engel, sosyal yapıda oluşturulmaktadır. Hatta hastalıkların bile “sadece biyolojik bir süreç olmadığı, toplumsal ve kültürel boyutunun da olduğu unutulmamalıdır.” (Cirhinlioğlu: 2001, 15). Bu nedenle biyolojik, tıbbi ve fiziki tanımlama yerine sosyal açıdan bir tanımlama daha verimli sonuçlar doğuracaktır. 5378 sayılı Engelliler Hakkında Kanunun 3/c hükmünde 6 Şubat 2014 tarihli 6518 sayılı Kanun 5 ile yapılan değişiklik sonucunda engelli, “fiziksel, zihinsel, ruhsal ve duyusal yetilerinde çeşitli düzeyde kayıplarından dolayı topluma diğer bireyler ile birlikte eşit koşullarda tam ve etkin katılımını kısıtlayan tutum ve çevre koşullarından etkilenen birey” olarak tanımlanmaktadır. Kanunun genel gerekçesinde belirtildiği üzere engelli, Türkiye’nin taraf olduğu Sözleşme ve çağdaş insan hakları perspektifi çerçevesinde bir tanıma kavuşmuştur. Tanım son derece etkili ve faydalıdır. Her şeyden önce bu tanım, engelliliğin nedenini toplumun tutumuna ve çevre şartlarına bağlayarak son derece önemli 5 RG 19.02.2014, 28918. 11 bir konuya işaret etmektedir. Böylece, engellilik tıbbi model kapsamında değil, sosyal model kapsamında değerlendirilmektedir. Söz konusu kanun değişikliği uluslararası hukuktan kaynaklanan yükümlülüklerin de bir gereğidir (Ünal, 2015) ve toplumsal algının değişmesi bakımından önemli bir adımdır. Sonuç olarak bir tanım yapmak gerekirse engelli, bedensel veya zihinsel farklılık; veya süreğen hastalıklar nedeniyle toplumda farklı muamele gören kişidir (Çakmak, 2007: 19). Kişi, bu bedensel veya zihinsel farklılık veyahut hastalık olmasaydı, daha başka bir muamele görecek idiyse, işte bu muamele farkı engelliliktir. II. ENGELLİLERİN ÇALIŞMA YAŞAMLARINI ETKİLEYEN OLUMSUZ FAKTÖRLER 1. Hukuki Nedenler Engellilerin çalışma yaşamlarını güçleştiren hukuki nedenler gerçekte varlık değil yokluk olarak kendini gösterir. Doğrudan engellinin çalışma yaşamını zorlaştırmaya yönelik hukuk kuralları elbette ki günümüz modern dünyasında çıkarılamaz. Bazı hallerde başka amaçlar için öngörülen kurallar istemeden de olsa engellilerin çalışma yaşamlarını güçleştirebilir. Bu tür kurallar çoğu zaman kısa sürede ya yeniden düzenlenir ya da ortadan kaldırılır. Engellilerin çalışma yaşamlarını zorlaştıran hukuki engeller, kendini daha çok ihtiyaç duyulan hukuki kuralların yokluğu şeklinde gösterir. 2. Biyolojik ve Sosyal Nedenler Engellilerin çalışma yaşamlarını kolaylaştıran hukuk kurallarının var olması tek başına yetersiz kalmaktadır. Bu kuralları uygulayan bazı kişilerdeki yetersizlik ve bilgisizlik hukuk kuralını eksik/faydasız olarak gösterebilir. Ancak asıl neden, bu tür uygulayıcıların hatalarıdır. Bugün Türkiye’deki hukuk kuralları engellilerin çalışma hayatlarını düzenleyen çağdaş ve gelişmiş kurallar getirmesine rağmen uygulama sürecinde yaşanan bazı aksaklıklar nedeniyle engelli çalışanlar bakımından sorunlar ortaya çıkmaktadır. 12 Hukuk kurallarının kağıt üzerinden sosyal yaşama aktarılması hukuk kurallarını uygulayan kimsenin irade dünyasından geçerek karşımıza çıkar. Mevcut kurallar beyinden geçirilir ve hayat ile kural arasındaki uyumlaştırma sonucunda somut olaya uygulanır. İşte bu beyinden geçirme aşamasında yaşanan bazı sorunlar vardır. Bu sorunlar çoğu kez kasıt olmadan engellinin çalışma hayatını güçleştirir. Bu nedenleri şöyle sıralayabiliriz: a. Bencillik İnsanoğlu bencil ve egoist bir varlıktır. Sadece kendi menfaatini tatmin etmek için yaşar ve bu nedenle sadece kendini düşünür. Bu evrimsel bir sürecin getirisidir. Zamanla değişmesi gereklidir. Ancak insan evrimi hayvan ve bitkilerden farklı olup her zaman dış dünya tarafından şekillendirilmez. Akıl kullanma becerisi sayesinde insanların kendi standartlarını aşmaları mümkündür. İnsan kendi evrimini tamamlamayı beklememelidir. Kendi gelişimini dış dünya şartlarına bağlamamalıdır. Bencillik duygusu, kişinin kendi isteğine ve menfaatlerine aykırı olan her şeyi dışlar. Engelliler de bu dışlama faaliyetinden paylarına düşeni alırlar. Hatta bir engelli bile bazen başka bir engelliyi görmezden gelebilir. Bencillik duygusu, dış dünyaya çeşitli şekillerde yansır; örneğin kısa süre de olsa engelli park yerine veya kaldırıma park eden insanlar vardır. Bu kimselerin amacı doğrudan engellilere zulmetmek değildir. Davranış kasıtlı olarak gerçekleştirilmemektedir. Kendi bencil tavırları onlara bu tür yerlere park etmelerini söyler ve park ederler. Beyinlerinin kendilerine yaptığı düşüncesiz açıklamayı meşru sayarak davranışlarına devam ederler. Amaçları kasıtlı olarak engelliye eziyet etmek olmasa da bencil davranışları engelliye dolaylı olarak eziyet etmektedir. Bazıları bunun farkında olmasına rağmen bir kısmı farkında bile olmaz. Çözüm: Bu tür kimseleri değiştirmek mümkün değildir; çünkü gelişim süreçleri nedeniyle ulaşabildikleri en son birey aşaması budur. Önemli olan bu tür nesillerin hiç yetişmemesidir, bu da erken yaşlardan itibaren başlayan eğitimle aşılabilir. İlkokuldan itibaren toplumda yaşamanın kurallarının bencil duyguların önünde yer alması gerektiği aşılanabilirse, ileride bencilliği azaltılmış bireyler ortaya çıkar. Şu an değiştirilmesi mümkün olmayan bireyler için yapılabilecek tek şey şiddetli cezalandırmadır. Bu cezaların da bencillik yapmamaları şeklinde kendilerini eğiten türden olması yararlı olur. Engelli 13 park yerine park etmek, kaldırımı kapatmak, binaya engelli tuvaleti yapmamak gibi davranışların cezalandırılması yerinde olur. Zaten bütün hukuk sistemlerinde bu tür cezalandırmalar vardır. Cezaların şiddeti artırılarak caydırıcılık oranı yükseltilebilir. b. Bilgisizlik Bazı makamların engellilere yönelik düzenlemelerden ne yazık ki haberi bile yoktur. İhtiyaçların giderilmesi çoğu kez gelecek olan talebe göre yönlendirilir. Bilgilendirme iki açıdan söz konusudur. Birincisi engellilere yönelik olan yeni teknolojik geliştirmeler ve yeni uygulamalar; ikincisi ise yeni konan hukuk kurallarıdır. Her ikisinin de yönetici kadrolar tarafından takip edilmesi ve uygulamaya geçirilmesi engelli hakları açısından önemlidir. Uygulamada bazı yöneten kişilerde bu hassasiyetin ikisine birden aynı anda rastlanamamaktadır. Sorunun sebebi, bu tür yöneticilerin yetersiz olmasıdır. Oysa aktif çalışan bir yönetici, hem bilgi toplamak hem de bunları uygulamak için harekete geçmeye hazır olmak zorundadır. Mevcut bilgileri toplayıp engelli haklarını korumayı görevlerinin parçası sayan yöneticiler çok fazla olsa da bu vasıfta olmayan yöneticilere de rastlanmaktadır. Bu tür yöneticilerin bulunduğu yerde çalışan engelliler ise bazı sorunlar yaşamaktadırlar. Hukuk kurallarından haberdar olunması gerekliliği çok önemli bir konudur. Engelli haklarına yönelik mevcut veya yeni konulmuş kuralların yöneticiler tarafından öncelikle dikkate alınması gerekmektedir. Ancak bazı yöneticiler genelde bunların, özellikle yeni konan kuralların takibini yapmak yerine bağlı oldukları üst makamlardan emir almayı bekledikleri için yeni hukuk kuralları hakkındaki bilgi seviyeleri hiç bir zaman artmamaktadır. c. Bazı yöneticilerin yetersiz olması, kaliteli yönetici vasfı taşımamaları Hukuk kurallarının yetersiz kimselerce yorumlanması engellilerin çalışma hayatlarını zorlaştırabilir. Sadece engelli hakları açısından değil, tüm devlet işlemlerinin sağlıklı bir şekilde yapılabilmesi için yönetici makamların belli seviyede kültür, iş ahlâkı, mesleki bilgi ve liderlik vasıflarına sahip olması gerekir. Yöneticideki eksiklik hukuk kurallarının uygulanmasını güçleştirir veya hiç uygulanmamasına sebep olabilir. 14 Bu kendini iki şekilde gösterir: Birincisi, yönetici-müdür statüsünde olan bazı makamların aldıkları hizmet içi eğitimin yetersiz kalması; veya belirli konularda hizmet içi eğitimi almamalarıdır. İkincisi ise yöneticilik yetkilerini kullanan bazı kişilerin hak etmediği bir makamı doldurmalarıdır. Yeterli bilgi donanımına sahip olunmadan elde edilen makamlardaki kullanılan yetkiler mutlaka soruna neden olacaktır. Yöneticinin bilgisiz olması kendine hiyerarşik olarak bağlı olan diğer çalışanların da düzenini bozar. Engelliler ise hukuken sahip oldukları hakları bu tür yöneticiler nedeniyle elde edemezler veya bir kısmından yoksun kalırlar. Bu türden yönetici kadrolarında düşüncesizlik ve aşağılık kompleksi şeklinde davranış-duygu türleri belirmesi ihtimali de yüksektir. Yönetici kadroların düşüncesiz ve aşağılık kompleksine sahip olması, engellilere yönelik yapılan iyileştirme uygulamalarının aksamasına yol açabilir. Engelliye yönelik düzenlemelerin diğer çalışanların ve kompleksli yöneticinin kendisinin eşitliğine aykırı olduğuna yönelik bir inanç gelişebilir. Bu türden sorunlar aslında devletin değil kişilerin sorunlarıdır; ancak bu türden kişiler devletin bazı yöneten kadrolarında bulundukları için engellinin yaşadığı sorun kişisellikten çıkar ve devletin tutumuymuş gibi algılanır. Oysa devlet, bizim ülkemizde olduğu gibi gereken tüm yasal düzenlemeleri ve sistemi oluşturmuştur. Uygulayıcıların maharetsizliği nedeniyle sorunlar yaşanmaktadır. Bazen yöneten makam vasıfsızdır; kuralları anlamaz, değerlendiremez, olaylara uygulayamaz, geleceği göremez ve ihtimalleri değerlendiremez. Bu tür çalışanların asla yönetici kadrolara getirilmemesi gerekir. Mesela bir kamu kurumunda hiç engelli yoksa engelli ulaşımını kolaylaştıracak düzenlemeler de yapılmayabilir. Bir gün mutlaka birisinin engelli hale dönüşeceği veya geçici olarak engelli durumunda olanlar ile binaya gelecek olan engelli misafirlerin böyle düzenlemelere nasıl olsa ihtiyaç duyacağı öne sürüldüğünde bu idari makamın yetersizliği açıkça görülür. 15 d. Uzun süren bazı bürokratik işlemler Bazı hallerde yöneten kimseler engellilere yönelik iyileştirme uygulamalarını yapmak isteseler de bürokratik engellere takılırlar. Örneğin çoğu devlet kurumunda inşaat işleri ile ilgilenen birimler yoktur, bu birimler bağlı bulundukları üst birimler tarafından gönderilirler. Alt makamların kendilerinin kendi kaynaklarını kullanarak dışarıdan mal veya hizmet almaları da çoğu durumda yasal açıdan mümkün olmamaktadır. Engellilere yönelik olarak yapılacak faaliyetler bu nedenle aksayabilir. Gerek ödenek gerekse personel ve donanım eksikliği alt kademe tarafından giderilemeyeceği için, bu kaynaklar üst kademe tarafından gönderilene kadar engellilere yönelik iyileştirme yapılamaz. Bürokrasiyle ilgili bir diğer sorun da, hukuki işlemleri ve durumları belgeleme isteğinde yaşanan aşırılıktır. Sadece engellileri değil, engelsizleri de aşırı derecede yoran böyle durumların ortadan kaldırılması gerekmektedir. Kimi uygulamalarda engellilerin engel durumlarını gösteren belgelerin tekrar tekrar istenmesi, belgelerin çeşitli makamlara tekrardan onaylatılması gibi yorucu işlemlerin gereklilik olmaktan çıkarılması engellilerin yaşamlarını büyük ölçüde kolaylaştıracaktır. e. Algı bozukluğu Engellilerin toplumdaki imajları genelde kötüdür, yardıma ihtiyacı olan kişi olarak algılanırlar. Engelli çalışanların çoğu için de bu durum geçerlidir. Bu bakış açısını kırmak çok zordur ve günümüzdeki az gelişmiş insan beyniyle (tam evrimleşememiş) bunu sağlamak imkânsızdır. Temelde, bir idari kurumda yazı yazmak için bilgisayar isteyen bir çalışanla, binada rahat hareket edebilmek için asansör isteyen çalışan arasında fark yoktur. İkisi de dış dünyadaki bu maddesel ölçüte ihtiyaç duyarlar. Ancak günümüzde bazı insanlar bunu anlamaktan uzaktır. Teoriye değil uygulamanın kendisine odaklanılması bu sorunun temel nedenlerinden bir tanesidir. Algı bozukluğunun bir başka yansıması da engellilerin çalışamayacakları veya belli işleri yapamayacakları, üretecekleri faydaların düşük seviyede olacağına dair olan inançtır. Bu inanç bazı hallerde doğrudur, yani her engelli her işi yapamaz. Ama bu yaklaşımı genelleyerek tüm engel gruplarına yaymak doğru değildir. Engellilerin engellerine yönelik 16 birçok iş alanı mevcuttur. Özellikle kamu sektöründe iş çeşitliliği çok fazladır. Memur statüsünde kamuda çalışan engellilerin engellerine uygun türden işleri yapabilmeleri çok kolaydır. Önemli olan işin niteliği ile engelli arasında bağ kurulmasıdır. Engellinin yapabileceğine inandığı işleri yapabilmesi için şans tanınmalıdır. Hatta yönetici kadrolarında yer almaları sağlanmalıdır ki, engellilerin sıkıntılarını daha iyi bildikleri için daha kolay önlemler alınabilsin. Bir engelli çalışanın gün içerisinde karşı karşıya kalabileceği zorluklar sırasıyla şöyle modellenebilir: (Tüm engel grupları için karışık olarak düşünülmüştür) 1. İşyerine geliş - aracı olanların park yeri bulamaması - binaya kadar geçilecek olan alandaki engeller - toplu taşımada yaşanan problemler 2. Bina içi erişim - asansöre erişim - parlaması için cilalanmış kaygan zeminler - kabartma yazılı yön bildirgelerinin olmaması - bina içindeki engeller (kapı eşikleri, rampasız merdivenler, çok küçük basamaklı ara kat asma kat merdivenleri) 3. Asansör ve merdiven problemleri - asansöre tekerlekli sandalyenin girememesi - görme engellilerin kat butonlarını okuyamaması - dokunmatik asansör düğmeleri (dokunmatik düğmeler yararlı bir icat değildir, görme engelliler düğmenin nerede olduğunu bulamazlar, iki eli de protez olanlar, plastik el kılıfı elektrik geçirmediği için yani iletken olmadığı için dokunmatik düğmeleri çalıştıramazlar) - tek asansörlü binalarda asansörün bozulması 4. Tuvalet sorunları - yüksek lavabolar - dar tuvaletler - kurutma ve kağıt havlu makinelerinin yüksekliği 17 - musluğun uzaklığı, çevirmeli musluklar - sabunun uzaklığı - tuvalet kağıtlarının her yerde farklı konumlandırılması 5. Mobilyalara yönelik engeller - kullanışsız deskler - kullanışsız masalar - yüksek paltoluklar 6. En önemli engel Tüm bu engellerin giderilmesi için başvurulduğunda kendisinden yardım beklenilen bazı vasıfsız yöneticilerin tutumu. Bazı engelli çalışanlar, her gün bu tür sorunlarla karşı karşıya kalmaktadırlar ve çalışma yaşamlarının sonuna kadar da karşı karşıya kalmaya devam edeceklerdir. Aslında bu sorunlar sadece engellilerin sorunu da değildir. Hamileler, yaşlılar, geçici olarak tedavi görenler de (mesela bacağı veya kolu kırık olanlar) erişilebilirlik sıkıntısı çekmektedirler. Alınacak çok küçük önlemler ve küçük iyileştirilmelerle mevcut veya muhtemel bu sorunların ortadan kaldırılması veya hiç ortaya çıkmamasının sağlanması çok kolaydır. Engellilikle ilgili hukuki düzenlemelerin mevcut olması, erişim sorunlarını ve engellilere yönelik algı bozukluğunu ortadan kaldırmamaktadır. Engellilik, uzun vadeli bir anlama süreci gerektiren sosyal bir durumdur. Toplumun belli bir kesiminin değil herkesin bu konuda bilince sahip olması gerekmektedir. Her yeni nesle bu eğitim ve bilgilendirme süreci uygulanmalıdır ki gelecek kuşaklar bilinçlensin. Hukuk kurallarının bir kısmı var olan sistemi düzenlerken diğer kısmı da düzen bozulduğu zaman devreye girer ve ortaya çıkmış olan hukuka aykırılığı yaptırıma bağlar. Bu yaptırımların caydırıcı olması engellilerin çalışma yaşamında karşılaştıkları sorunların çözümüne de hizmet etmektedir. Bu kapsamda aşağıda bilgilere yer verilecektir. 18 İKİNCİ BÖLÜM ENGELLİLERİN ÇALIŞMA HAKKININ TÜRKİYE’DEKİ ANAYASAL GÖRÜNÜMÜ (Dr. Tolga Şirin) Engellilerin çalışma hakkı dendiğinde bir insan hakkından bahsedilmiş olmaktadır. Aslında “engelli hakları” ve “çalışma hakkı” farklı iki insan hakkı kategorisini anlatmaktadır. Bunlardan birincisi dezavantajlı (vulnerable) bir grubun üyelerinin haklarını anlatırken, ikincisi özel bir özne sınırlaması olmaksızın herkes için geçerli olan bir sosyal insan hakkını anlatmaktadır. Engellilerin çalışma hakkı dendiğinde ise bu iki hakkın kesişim alanına işaret edilmektedir. Türkiye’de, Birleşik Krallık’ın aksine ve tıpkı Romanya gibi yazılı ve kodifiye edilmiş, katı ve anayasa yargısına tabi bir Anayasa bulunmaktadır. Ve işte anılan kesişim alanının, Türkiye anayasasında bir takım karşılıkları bulunmaktadır. Bunlar, (i) Anayasa’daki Temel Hak ve Özgürlükler yönünden ve (ii) Uluslararası İnsan Hakları Hukuku yönünden olmak üzere ikiye ayrılabilir. I. ANAYASA’DAKİ TEMEL HAK VE ÖZGÜRLÜKLER YÖNÜNDEN Türkiye, yaklaşık olarak 140 yıllık bir anayasal birikime sahip bir devlettir. 1982 yılında yürürlüğe giren güncel Anayasa, ilk kez Osmanlı Devleti döneminde 1876 Anayasası ile başlayan 6 anayasalar zincirinin 5’inci halkasıdır. Anayasa, 1980 yılında yapılan bir askeri darbenin ürünü olsa da, söz konusu metin, İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi (İHAM) kararları ve Türkiye’nin Avrupa Birliği’ne (AB) adaylık sürecinin de etkisiyle 18 defa değişiklik geçirmiş, toplam 70 hükümde değişiklik yapılmış, 21 hüküm kaldırılmış, 17 ekleme gerçekleştirilmiştir. Dolayısıyla özellikle temel hak ve özgürlüklere ilişkin maddelerde, modern Avrupa devletlerinin düzeyine yaklaşılmıştır. Bununla birlikte uzun zamandan beri yeni Anayasa tartışması süregelmekte, bu tartışma kapsamında bir takım tasarılar hazırlanmaktadır. Bundan önce de bir takım anayasal belgeler vardır. 1876 tarihli Kanun-i Esasi ise ilk şekli anlamda anayasadır. 6 19 Engelli hakları yönünden değerlendirme yapacak olunursa; 1982 Anayasası’nda “engelli hakları” şeklinde özel bir madde yoktur. Fakat hem temel hak ve özgürlüklere yönelik bazı genel maddeler, hem de engellilerden açıkça bahsedilen özel hükümler konuyla ilgilidir. Özel hükümler, bazı anayasalarda (örn. Romanya Anayasası md. 50) olduğu gibi tek bir maddede düzenlenmemiştir. Bu konudaki spesifik hükümler, farklı maddelere dağılmıştır. 1. Engelli Hakları ile İlişkili Genel Nitelikteki Temel Hak ve Özgürlük Düzenlemeleri 1982 Anayasası, temel hak ve özgürlükler sistemi yönünden oldukça çok sayıda hüküm içermektedir. Bu bağlamda Anayasa’da karşılaşılan ilk hüküm, Başlangıç kısmında yer almaktadır: “Her Türk vatandaşının bu Anayasadaki temel hak ve hürriyetlerden eşitlik ve sosyal adalet gereklerince yararlanarak millî kültür, medeniyet ve hukuk düzeni içinde onurlu bir hayat sürdürme ve maddî ve manevî varlığını bu yönde geliştirme hak ve yetkisine doğuştan sahip olduğu (…) birbirinin hak ve hürriyetlerine kesin saygı, karşılıklı içten sevgi ve kardeşlik duygularıyla (…) huzurlu bir hayat talebine hakları bulunduğu FİKİR, İNANÇ VE KARARIYLA anlaşılmak, sözüne ve ruhuna bu yönde saygı ve mutlak sadakatle yorumlanıp uygulanmak üzere, TÜRK MİLLETİ TARAFINDAN, demokrasiye âşık Türk evlatlarının vatan ve millet sevgisine emanet ve tevdi olunur.” 7 Başlangıç kısmından sonra 2’nci maddede, Devlet’in, engellilerin çalışma hakları yönünden belli bir anlam taşıyan şu nitelikleri 8 taşıdığı ifade edilmiştir: “Türkiye Cumhuriyeti, (…) insan haklarına saygılı, (…) başlangıçta belirtilen temel ilkelere dayanan, demokratik, lâik ve sosyal bir hukuk Devletidir.” Vurgular orijinal metinde yer almaktadır. Bu nitelikler, Romanya Anayasası’nın 1’nci maddesi ile paralellik arz etmektedir. Öte yandan değiştirilemez maddeler (bölünmezlik, Cumhuriyet, resmi dil) yönünden de bir paralellik vardır. Fakat Türkiye Anayasası’nın 4’üncü maddesi, Romanya Anayasası’nın 152’nci maddesinin ötesine geçerek demokratik, laik, sosyal hukuk devleti ilkesinin de değiştirilemez olduğunu söylemektedir. 7 8 20 Anayasa, sadece Devlet’in niteliklerini ortaya koymakla kalmamış, fakat aynı zamanda Devlet’in görevlerinin ne olduğunu da ayrı bir maddede düzenlemiştir. Anayasa’nın “Devletin temel amaç ve görevleri başlıklı” 5’inci maddesine göre; “Devletin temel amaç ve görevleri, Türk Milletinin bağımsızlığını ve bütünlüğünü, ülkenin bölünmezliğini, Cumhuriyeti ve demokrasiyi korumak, kişilerin ve toplumun refah, huzur ve mutluluğunu sağlamak; kişinin temel hak ve hürriyetlerini, sosyal hukuk devleti ve adalet ilkeleriyle bağdaşmayacak surette sınırlayan siyasal, ekonomik ve sosyal engelleri kaldırmaya, insanın maddî ve manevî varlığının gelişmesi için gerekli şartları hazırlamaya çalışmaktır.” 9 Devlet bu şekilde nitelendirilmişken, temel hak ve özgürlükler için de niteleme yapılmıştır. 12’nci maddeye göre; “Herkes, kişiliğine bağlı, dokunulmaz, devredilmez, vazgeçilmez temel hak ve hürriyetlere sahiptir. Temel hak ve hürriyetler, kişinin topluma, ailesine ve diğer kişilere karşı ödev ve sorumluluklarını da ihtiva eder.” Temel hak ve özgürlükler nasıl sınırlandırılacağını da, İHAM içtihatlarından mülhem görünen Anayasa’nın 13’üncü maddesine göre ise; “Temel hak ve hürriyetler, özlerine dokunulmaksızın yalnızca Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabilir. Bu sınırlamalar, Anayasanın sözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin ve lâik Cumhuriyetin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olamaz.” Bu ilkeler ışığında 1982 Anayasası’nın batı anayasaları ile paralel bir nitelik taşıdığı, büyük ölçüde liberal doğal hukuk öğretisinin izlerini taşıdığı söylenebilir. Bununla birlikte, Anayasa’da sosyal haklar dışlanmış değildir. Sübjektif temel haklara özgülenmiş 67 farklı maddeden 24 tanesi -bunların 3 tanesi çalışma hakkını düzenlemektedir- “Sosyal ve Ekonomik Haklar ve Ödevler” bölümünde yer almaktadır. Engelliler Konfederasyonu ve Türkiye Körler Federasyonu, Türkiye’de süregelen anayasa tartışmalarında, bu hükme “ayrımcılıkla mücadele” ifadesinin eklenmesini önermişlerdir. 9 21 Bu, sosyal hakların engelliler açısından kritik önem arz ettiği dikkate alındığında olumlu bir durum olsa da, Anayasa’nın, Devletin, sosyal ve ekonomik alanlarda Anayasa ile belirlenen görevlerini, “bu görevlerin amaçlarına uygun öncelikleri gözeterek malî kaynaklarının yeterliliği ölçüsünde yerine getireceğini” söyleyen 65’inci maddesi, Sosyal ve Ekonomik hakların kanun hükmünde kararname ile düzenlenebileceğini söyleyen 91/1’inci maddesi ve son olarak, sadece “Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi kapsamındaki” temel hakların anayasa şikâyetine konu edilebileceğini söyleyen 148/3’üncü maddesi sosyal hakları “üvey evlat” haline getirmektedir (Kaboğlu, 2010: 43; Şirin, 2014: 342). 2. Engelli Hakları ile İlişkili Özel Nitelikteki Temel Hak ve Özgürlük Düzenlemeleri 1982 Anayasası’nda engelliler için de oldukça önem arz eden genel hükümlerin yanında, diğer herkes gibi engelliler için de değer taşıyan sübjektif temel haklar yer almaktadır. Ancak bunların bazılarında “engellilere” özel olarak odaklanılmaktadır. Söz konusu maddeler “kanun önünde eşitlik” (md. 10), “çalışma hakkı ile ilgili hükümler”, (md. 49-50) “sosyal güvenlik bakımından özel olarak korunması gerekenler” (md. 61), “kamu hizmetlerine girme hakkı” (md. 71) ve “Cumhurbaşkanının görev ve yetkileri” (md. 104) şeklindedir. Cumhurbaşkanının görev ve yetkileri kapsamındaki ifade, Cumhurbaşkanı’nın “sürekli hastalık, sakatlık ve kocama sebebi ile belirli kişilerin cezalarını hafifletmek veya kaldırmak” yetkisine sahip olması ile ilgilidir, dolayısıyla engellilerin çalışma hakkı ile doğrudan ilişkili sayılmaz. Fakat diğer maddelerin engellilerin çalışma hakkı ile doğrudan ilgisinin olduğu söylenebilir. a. Madde Metinleri Anayasa’da engellilerin çalışma hakkı ile ilgili özel nitelikteki temel hak düzenlemelerinden en önemlisi eşitlik hakkı ile ilgilidir. Ayrımcılık yasağı ile aynı anlamda kullanılan eşitlik hakkına ilişkin madde aynen şu şekildedir: X. Kanun Önünde Eşitlik 22 Madde 10-. Herkes, dil, ırk, renk, cinsiyet, siyasi düşünce, felsefi inanç, din, mezhep ve benzeri sebeplerle ayırım gözetilmeksizin kanun önünde eşittir. Kadınlar ve erkekler eşit haklara sahiptir. Devlet, bu eşitliğin yaşama geçmesini sağlamakla yükümlüdür. Bu maksatla alınacak tedbirler eşitlik ilkesine aykırı olarak yorumlanamaz. Çocuklar, yaşlılar, özürlüler, harp ve vazife şehitlerinin dul ve yetimleri ile malul ve gaziler için alınacak tedbirler eşitlik ilkesine aykırı sayılmaz. Hiçbir kişiye, aileye, zümreye veya sınıfa imtiyaz tanınamaz. Devlet organları ve idare makamları bütün işlemlerinde kanun önünde eşitlik ilkesine uygun olarak hareket etmek zorundadırlar. Anayasa’nın çalışma hakkı ile ilgili olan hükümleri ise şu şekildedir: V. Çalışma ile ilgili hükümler A. Çalışma hakkı ve ödevi Madde 49.– Çalışma, herkesin hakkı ve ödevidir. Devlet, çalışanların hayat seviyesini yükseltmek, çalışma hayatını geliştirmek için çalışanları ve işsizleri korumak, çalışmayı desteklemek, işsizliği önlemeye elverişli ekonomik bir ortam yaratmak ve çalışma barışını sağlamak için gerekli tedbirleri alır. B. Çalışma şartları ve dinlenme hakkı Madde 50.– Kimse, yaşına, cinsiyetine ve gücüne uymayan işlerde çalıştırılamaz. Küçükler ve kadınlar ile bedenî ve ruhî yetersizliği olanlar çalışma şartları bakımından özel olarak korunurlar. Dinlenmek, çalışanların hakkıdır. Ücretli hafta ve bayram tatili ile ücretli yıllık izin hakları ve şartları kanunla düzenlenir. Sosyal güvenlik haklarında, doğrudan engellilerle ilgili kısım ise şu şekildedir: X. Sosyal Güvenlik Hakları (...) 23 B. Sosyal Güvenlik Bakımından Özel Olarak Korunması Gerekenler Madde 61-. Devlet, harp ve vazife şehitlerinin dul ve yetimleriyle, malûl ve gazileri korur ve toplumda kendilerine yaraşır bir hayat seviyesi sağlar. Devlet, sakatların korunmalarını ve toplum hayatına intibaklarını sağlayıcı tedbirleri alır. Yaşlılar, Devletçe korunur. Yaşlılara Devlet yardımı ve sağlanacak diğer haklar ve kolaylıklar kanunla düzenlenir. Devlet, korunmaya muhtaç çocukların topluma kazandırılması için her türlü tedbiri alır. Bu amaçlarla gerekli teşkilat ve tesisleri kurar veya kurdurur. Son olarak Anayasa, engelliler ile ilgili olarak, kamu çalışanları yönünden özel bir hüküm içermektedir: IV. Kamu hizmetlerine girme hakkı A. Hizmete girme Madde 70.– Her Türk, kamu hizmetlerine girme hakkına sahiptir. Hizmete alınmada, görevin gerektirdiği niteliklerden başka hiçbir ayırım gözetilemez. b. Değerlendirmeler Görüldüğü gibi 1982 Anayasası engellileri görmezlikten gelen bir anayasa değildir. Fakat nasıl ki bir kâğıda “şeker” yazıldığında, o kâğıt tatlanmıyor ise, Anayasa metninde engellilere yer verilmiş olması, engelli haklarının her zaman etkili bir şekilde korunduğu anlamına gelmemektedir. Bu bakımdan metnin, uygulama ile sınanması gerekmektedir. i. Negatif Yükümlülükler Yönünden Anayasası’nın devlete engelliler yönünden negatif, yani sakınma ödevi yükleyen hükmü, Anayasa’nın ayrımcılık yasağını düzenleyen 10’uncu maddesinin 1’inci fıkrasıdır. Bu fıkrada, ayrımcılık konusundaki geleneksel “kuşkulu temellerin” bir kısmına açıkça yer verilmiştir. Fakat “engellilik”, maddede açıkça sayılanların arasında değildir. Engellilik 24 temelli ayrımcılık yasağı, maddede geçen “ve benzeri sebeplerle ayrımcılık yapılamaz” ifadesinin içinde görülmektedir. Türkiye’de çok sayıda anayasa değişikliği teklifi sunulmuş olmasına rağmen, bugüne kadar maddeye “engellilik temelli ayrımcılık yasağının” açıkça eklenmesi yönünde bir teklif sunulmamıştır. Anayasa’nın hazırlık görüşmelerine ve tutanaklara bakıldığında da bu noktaya ilişkin herhangi bir görüşe rastlanmamaktadır. Yani bu konu, farkında olarak veya olmayarak ihmal edilmiştir. Söz konusu ihmal, hala devam etmektedir. 2007 yılında hazırlanan anayasa taslağında (http://tinyurl.com/nx7ywgv) ve yeni anayasa için kurulan Komisyon çalışmalarında (Barın, 2014) engellilik temelli ayrımcılık ifadesi yer almamıştır. Bu konuda en açık teklif, yakın zaman önce Altı Nokta Körler Derneği, Engelliler Konfederasyonu ve Türkiye Körler Federasyonu tarafından ileri sürülmüştür. Bu örgütlerin hazırladığı rapora göre; eşitlik hakkının düzenlendiği söz konusu maddeye “özürlülük temelinde” ifadesi eklenmelidir (http://tinyurl.com/llvpdgf). Anayasa Mahkemesi’nin (AYM) konuyla ilgili görüşü ise eşitlik açısından ayırım yapılmayacak hususların madde metninde sayılanlarla sınırlı olmadığı yönündedir. AYM’ye göre 1982 Anayasası’nda, önceki anayasalardan farklı olarak “[Benzeri sebeplerle] de ayırım yapılamayacağı esası getirilmek suretiyle ayırım yapılamayacak konular genişletilmiş ve böylece kurala uygulama açısından da açıklık kazandırılmıştır” (AYM, 1986). AYM, çok yeni tarihli bir anayasa şikayeti kararında ise, ayrımcılık yasağı ile ilgili bir ilke kararında “[a]yrımcılık yasağı ilkesi, din, siyasi görüş, cinsel ve cinsiyet kimliği gibi bir bireyin kişiliğinin unsurları olan ve kişisel tercihler temeline dayanarak veya cinsiyet, ırk, engellilik ve yaş gibi hiçbir şekilde tercih yapılamayacak kişisel özellikler temeline dayanarak fırsatlar sunulmasını ya da fırsatlardan mahrumiyetin reddini içerir” (AYM, 2014 114) şeklinde bir ifadeye yer vermiştir. Her ne kadar söz konusu dava, doğrudan engellilerle ilgili olmasa da 10 bu karar, AYM’nin ayrımcılık temelleri arasında “engelliliği” de açıkça saydığı ilk içtihadıdır. AYM’nin eşitlik ilkesine yönelik geleneksel ve yerleşik içtihadı ise şu şekildedir: Dava konusu başörtülü bir avukatın, başörtülü olarak avukatlık yapmasının yasaklanmasının çalışma hakkı yönünden ayrımcılığa maruz kaldığı iddiası ile ilgilidir. 10 25 “Anayasa’nın 10. maddesinde yer verilen eşitlik ilkesi hukuksal durumları aynı olanlar için söz konusudur. Bu ilke ile eylemli değil, hukuksal eşitlik öngörülmüştür. Eşitlik ilkesinin amacı, aynı durumda bulunan kişilerin yasalar karşısında aynı işleme bağlı tutulmalarını sağlamak, ayrım yapılmasını ve ayrıcalık tanınmasını önlemektir. Bu ilkeyle, aynı durumda bulunan kimi kişi ve topluluklara ayrı kurallar uygulanarak yasa karşısında eşitliğin ihlali yasaklanmıştır. Yasa önünde eşitlik, herkesin her yönden aynı kurallara bağlı tutulacağı anlamına gelmez. Durumlarındaki özellikler, kimi kişiler ya da topluluklar için değişik kuralları ve uygulamaları gerektirebilir. Aynı hukuksal durumlar aynı, ayrı hukuksal durumlar farklı kurallara bağlı tutulursa Anayasa’da öngörülen eşitlik ilkesi zedelenmez” (AYM, 2011). Bilindiği gibi ABD Yüksek Mahkemesi’nin “ayrı ama eşit” doktrininden esinlenen bu yaklaşım, bir takım ayrımcılık biçimlerinin meşrulaştırılmasında kullanılabilmektedir. Bu doktrinin, “makul uyumlulaştırma” dikkate alınmadan uygulanması halinde, engelliler açısından sorun yaratması muhtemeldir. Örneğin Almanya’da eğitim yaşamında engellilerin farklı okullara gönderilmesi şeklindeki pratiğin bu yaklaşım çerçevesinde haklılaştırıldığı dikkate alındığında (Degener, 1995: 97) , hem çalışma yaşamında hem de diğer yaşam alanlarında, engelliliğin şüpheli bir ayrımcılık temeli olduğu akıldan çıkartılmamalı, engellilik ile ilişkili farklı muamelelere (ispat yükü kuralları, haklılaştırmanın dar yorumlanması vb. yönünden) hassas biçimde yaklaşılmalıdır. Türkiye AYM’si 2012 yılından bu yana artık somut ve soyut norm denetiminin dışında, mağdur kişilerin yaptığı anayasa şikâyetlerini de incelemektedir. Bu başvuru usulü sayesinde, tabii ki engelliler de dâhil olmak üzere her bir kişi, temel haklarının ihlal edildiği iddiasını anayasal bir dava konusu yapabilmektedir. Fakat Anayasa’nın 148’nci maddesi gereğince temel ve özgürlüklerden sadece “Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi kapsamındakilerin” anayasa şikâyetine konu edilmesi mümkündür. Anayasa şikâyeti kurumunun ayrıntılarını düzenleyen 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usuller Hakkında Kanun’un 45/1’inci maddesi Türkiye’nin taraf olmadığı ek protokollerin anayasa şikâyeti kapsamında olmadığını düzenlemektedir. Türkiye, “ayrımcılığın genel olarak yasaklanmasını” (md. 1) düzenleyen 12 no.lu ek protokol’e taraf değildir. Dolayısıyla İHAS kapsamında olmayan bir hak yönünden ayrımcılık yasağının ihlal edildiği iddiası anayasa şikâyetine konu edilememektedir. Bu bakımdan örneğin 26 engelli bir kişinin anayasa şikâyeti yoluyla ileri sürdüğü çalışma hakkı yönünden ayrımcılık iddiası, AYM’nin konu yönünden yetkisi dışında kalacaktır (AYM, 2013a: 33). Şu halde ayrımcılık yasağının, çalışma hakkı yönünden ihlali iddiası, sadece İHAS kapsamındaki bir haktan yansımalı veya dolaylı bir korumaya [protection par ricochet] sahip olabilecektir (Şirin, 2014:348). AYM’nin şimdiye kadarki içtihadında, engelli kişilerin eşitlik hakkına ilişkin herhangi bir ilke kararı verilmemiştir. AYM, bir süredir, anayasa şikâyeti davaları sayesinde İHAM kararları ile paralel bir inceleme tekniğine yönelmiş olmasına rağmen; ayrımcılık yasağı inceleme tekniğini derinleştirmemiş, ayrımcılık hukuku ile ilgili temel kavramlardan olan “doğrudan ayrımcılık”, “dolaylı ayrımcılık”, “dolayısıyla ayrımcılık”, “taciz”, “makul uyumlulaştırma”, “çoklu temelde ayrımcılık” gibi kavramlar, ulusal içtihada aktarılmamıştır. ii. Pozitif Yükümlülükler Yönünden Anayasası’nın devlete engelliler yönünden pozitif yükümlülük getiren hükümlerinin ne olduğu Türkiye doktrininde tartışmalıdır. Şöyle ki; 2010 yılında yapılan anayasa değişikliği sırasında, Anayasa’nın 10’uncu maddesinin 2’nci fıkrasına “çocuklar, yaşlılar, özürlüler, harp ve vazife şehitlerinin dul ve yetimleri ile malul ve gaziler için alınacak tedbirler eşitlik ilkesine aykırı sayılmaz” şeklinde bir fıkra eklenmiştir. Bu fıkra, çok sayıda maddede değişiklik içeren bir anayasa değişikliği paketi kapsamında ve referandum sonucunda Anayasa’ya dâhil edilmiştir. 2010 referandumundan önceki süreçte bu madde ile ilgili söylemler izlendiğinde; maddenin devlete, zikredilen özneler lehine “pozitif ayrımcılık yapma” veya “olumlu edimde bulunma” yükümlülüğünü getirdiği ifade edilmiştir (http://tinyurl.com/oy6guwy; Aynı yönde AYM, 2012: Engin Yıldırım’ın karşı oyu). Bu yönde düşüncelere rağmen gerçekte, söz konusu hüküm, devlete özel bir yükümlülük getirmediği değerlendirilmektedir. Zira bu fıkra, tartışmalı olmakla birlikte, devlete anayasal yükümlülük getirdiği ileri sürülen diğer ülke Anayasalarındaki hükümlerden geri kalmaktadır. Şöyle ki; Anayasa’nın 10’uncu maddesine eklenen hüküm, İsviçre Anayasası’ndaki (md. 8/4) “yasama organı engelli kişileri etkileyen dezavantajları ortadan 27 kaldıracak tedbirleri alır” hükmüne veya Fiji Anayasası’ndaki (md. 38/2) “herkes, [engellilik gibi] yasaklanmış herhangi bir temelde ayrımcılığa maruz kalmaksızın dükkânlara, otellere, pansiyonlara, kamusal restoranlara, kamuya açık eğlence mekânlarına, kamu ulaşım hizmetlerine, taksilere ve kamu alanlarına girme hakkına sahiptir” hükmüne benzer bir nitelik taşımamaktadır. Aktarılan örneklerde dahi devlet yönünden özel önlem alma yükümlülüğün var olup olmadığı tartışmalı iken, bunlara göre çok daha geri bir pozisyonu ifade ettiği düşünülen söz konusu hükmün, özel önlemlerle ilgili bir iyileştirmeye yol açtığını söyleyemeyiz. Yani 2010 değişikliği, etkili şekilde pozitif bir edim yükümlülüğü getirmemekte, zaten var olan bir güvenceyi yinelemekle sınırlı kalmaktadır (Şirin: 2015: 90). Eğer 1982 Anayasası’nda devlete engelliler lehine pozitif edim yükleyen bir hüküm aranacak olursa bu, 10’uncu maddeden çok, öncelikle Anayasası’nın “Devletin amaç ve ödevleri” başlıklı 5’nci maddesidir. Bu maddede “kişinin temel hak ve hürriyetlerini, sosyal hukuk devleti ve adalet ilkeleriyle bağdaşmayacak surette sınırlayan siyasal, ekonomik ve sosyal engelleri kaldırmaya, insanın maddî ve manevî varlığının gelişmesi için gerekli şartları hazırlamaya çalışmak” devletin ödevi olarak düzenlenmiştir. Madde lafzı dikkate alındığında; Anayasa’nın 10’uncu maddesinin bu madde ile beraber sistematik olarak yorumlanması beklenebilir. Fakat AYM, Anayasa’nın 5’inci maddesinin olumlu edim içerip içermediği noktasında uzun yıllar gelgitli bir seyir izlemiştir (Oder: 208 vd.). Anayasa şikâyeti kararlarını vermeye başladıktan sonra bu maddeyi istikrarlı bir şekilde pozitif yükümlülük doktrinin dayanağı olarak kullanmaya başlamışsa da (AYM, 2013b: 30), henüz konuyu ayrımcılık yasağı bağlamında ele almamıştır. Anayasa’da, Devlete, engelliler konusunda 10’uncu maddeye nazaran, daha açık pozitif yükümlülük getiren hükümler ise çalışma hakkı ve sosyal güvenlik hakkı kapsamında göze çarpmaktadır. Özellikle çalışma hakkı ile ilgili 50’nci maddedeki “(...) bedenî ve ruhî yetersizliği olanlar çalışma şartları bakımından özel olarak korunurlar” hükmü ile 61’inci maddedeki sosyal güvenlik hakkı yönünden “Devlet, sakatların korunmalarını ve toplum hayatına intibaklarını sağlayıcı tedbirleri alır” hükümleri oldukça değerlidir. Anayasa’nın madde gerekçelerine bakıldığında bu hükümlerin “direktif” olarak kaleme alındığı görülmektedir. Keza, 61’inci maddenin gerekçesindeki “Devlet, sakatların çalıştırılmasını sağlamak, bazı vergi muafiyetleri getirmek, sakatların rehabilitasyonu için 28 gerekli önlemleri almakla yükümlüdür” (Sezer, 2004: 175) şeklindeki vurgu ayrıca önemlidir. Görüldüğü gibi Anayasa metni, engellilerin çalışma hakkına yönelik, devlete pozitif yükümlükler getiren çok sayıda hüküm içermektedir. Buna rağmen AYM, bu malzemeyi kullanmak ve ilgili normların anlamına ortaya koymak konusunda yetersiz kalmıştır. AYM’nin içtihatlarına bakıldığında birçok kararında çalışma hakkıyla ilgili olarak, Devletin çalışmak isteyenlere iş temin etmek için gereken tedbirleri almasını (AYM, 1989) gerektirdiğini söylemiş, çalışmanın bir hak olmanın yanında bir ödev olarak da tanımlanmış olmasının ferdin kendisine ve topluma karşı olan saygısının bir sonucu olduğu, bu yönden kişinin, ancak çalışması ile, toplumun diğer fertlerine ve genelde topluma yük olmaktan kurtulacağı (AYM, 1989) yönündeki içtihadını tekrarladığı gözlemlenmektedir. Tüm bu içtihadında devletin yükümlülüklerinin mali olanakları ölçüsünde olduğunu (AYM, 1983) söylemekten geri kalmayan AYM, ne engelliler ne de diğer kişiler için bu tür sosyal haklar konusunda bir öz yükümlülüğü (core obligation) içtihadı da geliştirebilmiştir. Oysa Anayasa’nın 13’üncü maddesinde yer alan “öze dokunma yasağı” böyle bir içtihadi açılıma uygundur. AYM’nin genel eğilimi, önüne gelen vakaları, ayrıntılı bir teknik değerlendirmeye girmeden hukuk devleti ilkesine uygunluk yönünden denetlemek şeklindedir. Bu durum ise AYM’nin spesifik meselelere nasıl baktığı konusunda tutarlı ve sistematik bir çıkarım yapılmasını zorlaştırmaktadır. Bu, yol gösterici nitelik (Orientierungswirkung) taşıyan farklı davalar yönünden olduğu kadar, engellilerin çalışma hakkıyla doğrudan ilgili olan vakıalarda dahi geçerlidir. AYM içtihadında engellilerin çalışma hakkıyla bağlantılı sayılabilecek iki karar bulunmaktadır. Birinci karar, devletin pozitif edimde bulunma yükümlülüğü ile devletin pozitif edimde bulunması durumunda bunun anayasaya aykırı sayılmayacak olmasının farkını göstermesi yönünden önem taşımaktadır. Davanın konusu, engelli avukattan kesilen gelir vergisi ile ilgilidir. Davanın daha iyi anlaşılması için iki ön bilgi vermek gerekirse; Türk vergi sisteminde gelir vergisi matrahının tespitinde “engellilik indirimi” yapılmaktadır. Türkiye’de Gelir Vergisi Kanunu’nun 58’inci maddesi vergilendirmede “hayat standardı karine sistemi” getirmiştir. Bir vergi güvenlik kurumu niteliğindeki bu sistemde, vergi tarh 29 edilmeden önce bir “hayat standardı” belirlenir. Bu standart belirlenirken; bir ilde gelir vergisi mükelleflerinin ulaştıkları yaşam düzeyine bakılır ve zirai, ticari ve mesleki kazanç sahiplerinin elde ettikleri gelirlerin, belirlenen hayat standardının altında kalmayacağı varsayılır. Eğer bir avukatın izah edeceği geliri yoksa hayat standardı kadar kazanç sağladığı var sayılır, eğer hayat standardının üzerinde bir kazanç beyan etmişse bunun üzerinden gelir vergisi matrahı tespit edilir. Söz konusu olayda engelli bir avukatın taraf olduğu bir davaya bakmakta olan yerel mahkeme, Gelir Vergisi Kanunu’nun ilgili maddesinin, sakatlık indiriminin sadece hayat standardı üzerinde kazancı olan vergi mükellefleri için uygulanmasının Anayasa’ya aykırı olduğu kanaatine varmış ve konuyu AYM önüne taşımıştır. Yerel Mahkeme’nin tutarlı gerekçesine göre; Davacı avukat açısından belli bir orana kadar (sakatlık indirimi tutarı kadar) hayat standardının üstünde kazanç sağlaması ile hayat standardının altında kazanç sağlaması arasında bir fark oluşmamakta ve sakatlık indirimi bir limite bağlanmaktadır. Bu da belli bir meblağa kadar aynı verginin ödenmesi gerektiği sonucunu doğurmaktadır. (...) Doğası gereği daha fazla efor sarf ederek çalışmak zorunda kalanla doğası gereği daha kolay çalışan arasında eşitsizliğe yol açılmakla Anayasal koruma altına alınmış olan sakat serbest meslek sahibinin bu noktada korunmadığı, teşvik edilmediği görülmekte olup, bu da açıkça [Anayasa’ya] aykırıdır (AYM, 2003). AYM ise başvurucunun engelli niteliğini göz ardı ederek ve meseleyi ayrımcılık yasağı kapsamında incelemektense genel bir vergi ödevinin anayasallığı denetimi olarak ele almayı tercih etmiştir. AYM’ye göre; Yasakoyucu, anayasal ilkelere uymak koşuluyla gelir, servet ve harcamaların vergilendirilmesinde konu, miktar ve niteliklerine göre değişik ölçütler getirebileceği gibi, gelirin unsurlarına ve miktarına göre ayrı yükümlülükler ve oranlar da belirleyebilir. Gelir Vergisi Kanunu'nun vergilendirilmesini öngördüğü gelir, kazanç ve iratların safi tutarıdır. Vergi, gelirin safi tutarı üzerinden alınır. Gelirin gerçek tutarının 30 vergilendirilmesi, adil bir vergilendirmeyi gerçekleştirmekle yükümlü sosyal devlet olmanın ve verginin adaletli ve dengeli dağılımını sağlamaya yönelik malî güce göre vergilendirme ilkesinin bir gereğidir. Aynı hayat standardına ulaşmış kişilerin aynı kurallara bağlı tutulması doğal olup, bunların özel durumları gözetilerek aralarında farklılık yapılmamasında Anayasa'nın vergi ödevinin temel ilkelerini belirleyen 73. maddesine ve hukuk devleti ilkesini içeren 2. maddesine aykırılık yoktur (AYM, 2003). AYM’nin “gerekçe olmayan gerekçesinde” görüldüğü üzere Mahkeme, engelli vergi mükelleflerinin özel durumunu dikkate almamıştır. Oysa Anayasa’nın 50’inci maddesindeki “bedenî ve ruhî yetersizliği olanlar çalışma şartları bakımından özel olarak korunurlar” şeklindeki hükmü, somut olayda değerlendirme konusu yapılabilirdi. Fakat bu hüküm, göz ardı edilmiştir. Bu ihmale ek olarak Anayasa’nın 10’uncu maddesinde engelli kişileri lehine ayrımcılık yapılabileceği yönünde açık bir direktif veya özel tedbir hükmü yer almaması da AYM’nin etraflı bir tartışmaya dahi gitmeden, bu konunun yasama organının takdir yetkisi içinde olduğuna karar vermesine imkân tanımıştır. Bu örnek, Anayasa’da, ayrımcılık yasağı maddesinde, pozitif edim yükümlülüğü veya özel önlem içeren bir hükmün var olması ile var olmaması arasındaki kritik farkı ortaya koymaktadır. Konuyla ilgili ikinci karar ise İş Kanunu’nun işverenlere özürlü ve eski hükümlü çalıştırma yükümlülüğü getiren hükmü ile ilgilidir. Bir işveren, yasanın öngördüğü şartlara rağmen, özürlü ve eski hükümlü çalıştırmamış ve bundan dolayı hakkında idari para cezası kesilmiştir. Bu cezanın iptali istemiyle açılan davada ise davaya bakan mahkeme, İş Kanunu’nun özürlü ve eski hükümlü çalıştırma yükümlülüğü getiren hükmünü somut norm denetimi yapması için AYM’ye taşımıştır. Yerel mahkemenin iddiası şu şekildedir: (...) Anayasanın 48. maddesinde özel teşebbüsler kurmanın serbest olduğu ve sözleşme serbestisi bulunduğu 18. maddesinde de, angaryanın yasak olduğu belirtilmesine rağmen, özel teşebbüsün sözleşme serbestisi elinden alınarak, zorunlu olarak, iş yerinde verimli olamayacak, işveren açısından çalışma hayatına ve ticari işletmenin verimliliğine katkısı bulunamayacak özürlü ve eski hükümlü çalıştırma zorunda bırakılması Anayasanın 48. maddesine aykırılık teşkil ettiği gibi, kişinin istemediği kişiyle çalışmak zorunda bırakılarak maaş ödeme yükümlüğü yüklenmesi 31 de dolaylı olarak angarya yasağı kapsamında değerlendirileceğinden Anayasanın 18.maddesine de aykırılık teşkil etmektedir. Sosyal hukuk devletinin Anayasa tarafından yüklenen sorumluluklarını yerine getirmek için gerekli kaynağı yine Anayasada belirtilen ölçü ve yöntemler kullanılarak vergi yoluyla elde edeceği, sosyal harcamalara ayrılan kaynakların yetersiz olması halinde sorumluluğun devri yerine, halkın bu giderlere katılımının özendirilmesi şeklinde yapılması hukuk devletinin gereklerindendir. Özürlü, eski hükümlü ve terör mağdurlarının korunması, rehabilitasyonu, topluma kazandırılması, istihdamı ve insan onuruna yakışır bir hayat seviyesine kavuşturulması, Anayasanın 61. maddesi ile bizzat devlete verilmiş bir görev olduğundan, bu ödevin 4857 sayılı yasanın 30. maddesi ile amacı karlılık olan özel teşebbüse orantısız bir şekilde yüklenmesinde Anayasanın 61. maddesine uyarlılık bulunmamaktadır. Bu durumda, itiraz konusu olan 4857 sayılı yasanın 30.ve 101. maddesi sosyal hukuk devletinin gereklerine, angarya yasağı kuralına, sözleşme serbestisine ilişkin Anayasa hükümlerine aykırılık teşkil ettiği kanaatine ulaşılmıştır. Ulusal mevzuattaki engelli kotasının, angarya yasağına (AY md. 18) ve sözleşme özgürlüğüne (md. 48) aykırı olduğu iddiasına dayanan bu somut norm denetimi davasında AYM, sistematik yorum yöntemine de başvurarak bu iddiayı şöyle reddetmiştir: “Özürlü (...) çalıştırma yükümlülüğü, ruhsal veya fiziksel açıdan yetersizliği nedeniyle (...) iş bulma imkânını önemli ölçüde yitirenleri koruma düşüncesine dayanmaktadır. Anayasa'nın 50. maddesinin ikinci fıkrasındaki “(...) bedeni ve ruhi yetersizliği olanlar çalışma şartları bakımından özel olarak korunurlar.” hükmü özürlülerin özel olarak himaye edilmesini güvence altına aldığından kural, özürlüler bakımından Anayasa'nın 50. maddesinin bir gereğidir. Kuralla getirilen yükümlülük, özürlü (...) olmalarından dolayı çalışma hayatında dezavantajlı konumda olan kişilerin çalışma hayatına kazandırılarak insan onuruna yaraşır hayat sürmelerini amaçladığından Anayasa'nın 2. maddesindeki sosyal devlet ilkesinin bir sonucudur. Anayasa'nın 61. maddesinin gerekçesinde, "Devlet, sakatların çalıştırılmasını 32 sağlamak, bazı vergi muafiyetleri getirmek, sakatların rehabilitasyonu için gerekli önlemleri almakla yükümlüdür" denilerek Devlete özürlülerin "çalıştırılmasını sağlamak"; 48. maddesinin ikinci fıkrasındaki "Devlet, özel teşebbüslerin (...) ve sosyal amaçlara uygun yürümesini (...) sağlayacak tedbirleri alır." hükmüyle de Devlete özel teşebbüslerin "sosyal amaçlara uygun yürümesini" temin etmek için tedbir alma yükümlülüğü verilmiştir. Anayasa'nın 61. ve 48. maddelerindeki Devlete verilen söz konusu yükümlülükler birlikte değerlendirildiğinde, özel ve kamu ayırımı yapılmaksızın özürlü (...) çalıştırılma zorunluluğu öngörülen kuralın, sosyal amaçları gözettiği ve sosyal devlet ilkesinin bir sonucu olduğu, ayrıca kuralda özel kesim açısından bir ölçüsüzlükten de söz edilemeyeceği anlaşılmaktadır (AYM, 2008).” Bu iki karardan sonra Türkiye hukuku açısından şöyle bir ara sonuca ulaşabiliriz. Anayasal mevzuat, yasama organına yönelik direktifler de içeren ve bu bakımdan devlete, özellikle de çalışma hayatında engelliler lehine olumlu edim yükümlülükleri getirmeye müsaittir. Fakat AYM, bu maddeleri etkili kullanmadığı gibi, anayasa metninin gerisinde bir pozisyonda durmaktadır. Çünkü AYM, engelliler lehine pozitif ayrımcılık yapılmasını anayasal bir direktif olarak görmeme eğilimindedir. AYM’nin bu yaklaşımı, devletin engelliler lehine olumlu edimde bulunmasının da, bulunmamasının da Anayasa’ya uygun sayılacağı anlamına gelmektedir. Diğer bir ifadeyle bu konu, Anayasa metni hilafına, tamamen yasama organının takdirine bırakılmıştır. II. ULUSLARARASI İNSAN HAKLARI HUKUKU YÖNÜNDEN 1982 Anayasası güncel haliyle uluslararası hukuk ile dost bir anayasadır. Türkiye Cumhuriyeti’nin Dünya milletleri ailesinin eşit haklara sahip şerefli bir üyesi (Başlangıç) ve insan haklarına saygılı /dayanan (md. 2, 4) bir devlet olduğu ifade edilmiştir. Çok sayıda maddesinde (md. 15, 16, 38/son, 42/son, 92, 125/1, 148/3) milletlerarası hukuka ve sözleşmelere atıf yapan Anayasa’nın 90’ıncı maddesinin 5’inci fıkrası şu şekildedir: “Usulüne göre yürürlüğe konulmuş milletlerarası andlaşmalar kanun hükmündedir. Bunlar hakkında Anayasaya aykırılık iddiası ile Anayasa Mahkemesine başvurulamaz. Usulüne göre yürürlüğe konulmuş temel hak ve özgürlüklere ilişkin milletlerarası andlaşmalarla kanunların aynı konuda farklı hükümler içermesi 33 nedeniyle çıkabilecek uyuşmazlıklarda milletlerarası andlaşma hükümleri esas alınır.” Bu madde gereğince Türkiye’nin taraf olduğu insan hakları sözleşmeleri iç hukukta tıpkı kanunlar gibi doğrudan uygulama bulabilmekte ve kendisiyle çatışan kanunlardan daha üstün bir pozisyona taşınmaktadır. AYM’ye göre başta yargı mercileri olmak üzere, birbiriyle çatışan temel hak ve özgürlüklere ilişkin bir uluslararası andlaşma hükmü ile bir kanun hükmünü önlerindeki olaya uygulamak durumunda olan uygulayıcıların, kanunu göz ardı ederek uluslararası antlaşmayı uygulama yükümlülükleri vardır (AYM, 2013c: 41). Bu kural bir zımni ilga kuralı olup, temel hak ve özgürlüklere ilişkin sözleşme hükümleriyle çatışan kanun hükümlerinin uygulanma kabiliyetini ortadan kaldırmaktadır (AYM, 2013c: 44). Buna ek olarak AYM, söz konusu uygulamanın Sözleşme metinleriyle sınırlı olmadığını, söz konusu Sözleşmeler hakkında karar veren organların içtihatları için de geçerli olduğuna (AYM, 2013c: 46) işaret etmiştir. Hal böyleyken engelli haklarına ve çalışma hakkına ilişkin Türkiye’nin taraf olduğu sözleşmeler ile bu sözleşmeleri değerlendirmekle yetkili organların karar ve yorumları Türkiye hukukunda, ulusal mevzuat ile bir çatışma çıkması ihtimaline bakılmaksızın doğrudan uygulanabilir durumdadır. Üstelik bu normlar aleyhine anayasaya aykırılık iddiası ileri sürülemez. Türkiye, engellilerin çalışma hakkı ile ilişkili sayılabilecek önemli belgeleri imzalamıştır. Doğrudan engellilerle ilişkili olmasa da yansımalı koruma sağlayabilecek ve ayrımcılık yasağı hükmü içeren İnsan Hakları ve Temel Özgürlüklerin Korunmasına İlişkin Avrupa Sözleşmesi (İHAS) ile Avrupa Sosyal Şartı’na değişiklik getiren Protokol’ü ve Gözden Geçirilmiş Avrupa Sosyal Şartı’nı onaylamıştır. Türkiye, Sosyal Haklar Avrupa Komitesi’ne toplu şikâyet hakkını tanımamıştır. Türkiye genel ayrımcılık yasağını içeren İHAS’a Ek 12 No.lu Protokol’ü de onaylamamıştır. Öte yandan Türkiye, Uluslararası Çalışma Örgütü’nün (ILO) çok sayıda Sözleşmesi’ne (yürürlükteki 53 tanesine) taraf olmuştur. Türkiye, ILO’nun engellilerin çalışma hakkı ile özel olarak ilgili olan, 1958 tarihli 111 No’lu Ayırımcılık (İş ve Meslek) Sözleşmesi ve 34 1983 tarihli ve 159 no.lu Engellilerin Mesleki Rehabilitasyon ve İstihdamı Hakkında Sözleşme’nin de tarafıdır. Bu Sözleşme’nin tüm hükümleri Türkiye hukukunda anayasaya aykırılığı iddia edilmeksizin doğrudan uygulanabilir niteliktedir. Türkiye, Avrupa Konseyi üyesi olduğu için Konsey tarafından üretilen Rec(2006)5 (Engelli kişilerin haklarını ve topluma tam katılımını teşvik etmeye yönelik Avrupa Konseyi Özürlüler Eylem Planı 2006 – 2015) türü tavsiye kararları dikkate alınmak durumundadır. Türkiye AB’ye üye olmadığı için AB hukuku Türkiye’de doğrudan uygulanabilir nitelikte değildir. Aktarılan nitelikteki sözleşmelerden BM sistemi içinde yer alanlardan Her Türlü Irk Ayrımcılığının Ortadan Kaldırılmasına İlişkin Sözleşme, Medeni ve Siyasal Haklara İlişkin Uluslararası Sözleşme, Ekonomik, Sosyal ve Kültürel Haklara İlişkin Uluslararası Sözleşme, Kadınlara Karşı Her Türlü Ayrımcılığın Önlenmesi Sözleşmesi, Çocuk Haklarına İlişkin Sözleşme, Tüm Göçmen İşçilerin ve Aile Fertlerinin Haklarının Korunmasına Dair Uluslararası Sözleşme’yi onaylamıştır. Türkiye bunların içinde Irk Ayrımcılığını Önleme Komitesi’ne, Çocuk Hakları Komitesi’ne 11, Ekonomik, Sosyal ve Kültürel Haklar Komitesi’ne ve Tüm Göçmen İşçilerin ve Aile Fertlerinin Haklarının Korunması Komitesi’ne 12 bireysel başvuru hakkını tanımamıştır. BM sistemi içinde engelli haklarına ilişkin en önemli uluslararası metin, Engelli Kişilerin Haklarına Dair Uluslararası Sözleşme’dir. Bu Sözleşme, 30 Mart 2007 tarihinde imzaya açılmış ve 20 taraf devletin onayıyla beraber 3 Mayıs 2008 tarihinde yürürlüğe girmiştir. Hâlihazırda söz konusu metni imzalayan, Avrupa Birliği de dâhil olmak üzere 159 devlet vardır. Bunun dışında Sözleşme’deki hakları ihlal edilen kişi veya kişi gruplarının bireysel başvurularını inceleyecek Engelli Hakları Komitesi’nin bu bağlamdaki yetkilerine ilişkin seçimlik bir ek Protokol getirilmiştir. Sözleşme’de öngörülen engelli haklarının denetimini yapacak olan Komite’nin yetkilerinin tanınmasına ilişkin bu ek Protokol, 151 devlet tarafından imzalamış ve ne yazık ki bunlardan sadece 85’i tarafından onaylanmıştır (Şirin, 2015: 84-85). 11 12 Ek protokol imzalanmış fakat onay süreci tamamlanmamıştır. Beyan’da Komite’nin yetkisini ileri bir zamanda tanıyacağını bildirmiştir. 35 Türkiye, Sözleşme’yi ilk gün imzalayan devletlerden biridir. 28 Ekim 2009 tarihinde, Sözleşme’yi onaylamış ve Ek Protokol’ü de imzalamıştır. Ek protokol’ün imzalanmasından sonra beş yıldan fazla süre geçmesine rağmen Türkiye, ek Protokol’ün onay sürecini tamamlamamıştı. 2010 yılındaki Anayasa değişikliğinde engelli hakları lehine bir değişiklik yapıldığı yönünde çokça propaganda yapılmasına rağmen, anayasa değişikliğine nazaran çok daha düşük bir oran gerektiren onay yasası, TBMM gündemine getirilmemiş ve bu konu eleştiri konusu yapılmıştı (Şirin, 2015). Cumhuriyet Halk Partisi İzmir milletvekili Hülya Güven’in ek Protokol’ün neden TBMM gündemine gelmediği ve ne zaman onaylanacağına ilişkin 2013 yılındaki soru önergesine; Sözleşme’nin 20, ek Protokol’ün ise 10 ülkenin onaylamasıyla yürürlüğe girdiği, Sözleşme’nin Türkiye için yürürlükte olduğu ve ek Protokolün ise Türkiye tarafından imzalandığı şeklinde yanıt verilmiş, ek protokol’e konulan imzanın, onaylama konusunda olumlu niyet anlamına geldiği ifade edilmişti (http://www2.tbmm.gov.tr/d24/7/721559sgc.pdf). Nihayet 10/2/2014 tarihinde, 3/12/2014 tarihli ve 6574 sayılı Kanunla onaylanması uygun bulunan “Engellilerin Haklarına İlişkin Sözleşmeye Ek İhtiyari Protokol”ün onaylanması; Dışişleri Bakanlığının 29/12/2014 tarihli ve 7287167 sayılı yazısı üzerine, 31/5/1963 tarihli ve 244 sayılı Kanunun 3 üncü maddesine göre, Bakanlar Kurulu’nca 26/1/2015 tarihinde kararlaştırılmıştır. Dolayısıyla Türkiye kamu gücüne karşı da, olağan hukuk yolları tüketildikten sonra Komite’ye 13 bireysel başvuru yapılması mümkün hale gelmiştir. Burada bir not düşmek gerekir ki; Komite’ye yapılacak bireysel başvurularda, etkili olağan hukuk yolları konusunda, Sözleşme’nin “erişilebilirlik” başlıklı 9’uncu maddesinin ulusal hukuka aktırılması için çıkartılan ve 2005 yılında yürürlüğe giren 6353 sayılı Kanun’unun, 5378 sayılı Özürlüler ve Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun’a 14 eklediği geçici 2 ve 3’üncü maddelerinde yapılan değişikliğe ilişkin kararını da dikkate alınması lazım gelecektir. 2014 yılının Ekim ayı itibariyle Komite’ye Türkiye’den de bir üye (Şafak Pavey) seçilmiştir (CRPD, 2012). 14 Engelliler Hakkında Kanun olarak değiştirilmiştir. 13 36 Söz konusu maddelerden geçici 2’nci madde; “Kamu kurum ve kuruluşlarına ait mevcut resmî yapılar, mevcut tüm yol, kaldırım, yaya geçidi, açık ve yeşil alanlar, spor alanları ve benzeri sosyal ve kültürel alt yapı alanları ile gerçek ve tüzel kişiler tarafından yapılmış ve umuma açık hizmet veren her türlü yapılar bu Kanunun yürürlüğe girdiği tarihten itibaren yedi yıl içinde özürlülerin erişebilirliğine uygun duruma getirilir” hükmünü, geçici 3’ncü madde ise “Büyükşehir belediyeleri ve belediyeler, şehir içinde kendilerince sunulan ya da denetimlerinde olan toplu taşıma hizmetlerinin özürlülerin erişilebilirliğine uygun olması için gereken tedbirleri alır. Mevcut özel ve kamu toplu taşıma araçları, bu Kanunun yürürlüğe girdiği tarihten itibaren yedi yıl içinde özürlüler için erişilebilir duruma getirilir” hükümlerini içermekteydi. Fakat 07.07.2005 tarihinde yürürlüğe giren Kanunda öngörülen yedi yıllık sürenin 08.07.2012 tarihinde dolması gerekmesine rağmen bu süre yasa değişiklikleri ile uzatılmıştır 15. Bu uzatma AYM’nin önüne geldiğinde Mahkeme, konuyla ilgili herhangi bir anayasaya aykırılık görmemiştir. Oysa karşı oy kullanan Engin Yıldırım’ın da ifade ettiği gibi; “Yedi yılda gerçekleştirilmeyen bu aşamalı geçişin 1+2 yıllık bir süre zarfında gerçekleştirileceğinin garantisi yoktur. Dolayısıyla, aşamalı geçişin ilânihaye sürmesi gibi bir durumla karşı karşıya kalınabilir. Kaldı ki, bu husus ekonomik, sosyal ve kültürel haklarla ilgili olup, engellilerin medeni ve siyasi haklara erişiminin kolaylaştırılmasının daha bir ivedilikle gerçekleştirilmesi gerekir. Bu durum engellilere pozitif ayrımcılık yapılmasını öngören Anayasa'nın 10. maddesiyle de bağdaşmamaktadır. Yedi yıllık geçiş süreci içinde engellilerin erişebilirliğinin sağlanmaması ve nihayetinde erişebilirliğin gerçekleştirilebilmesinin üç yıl daha ötelenmesi, Anayasa'nın 10. maddesine aykırı düşmektedir (AYM, 2012).” Bu yasa, yasayla ilgili içtihat ve karşı oy, engellilerin çalışma hakkına ilişkin, erişilebilirlik ile bağlantılı yapılacak müstakbel başvurularında göz ardı edilmemelidir. Bu kayıttan sonra Anayasa’nın 90’ıncı maddesi gereğince Türkiye hukukunda yol gösterici etkiye sahip olan ve maddi anlamda kanun hükmünde olan Komite kararlarına geçebiliriz. Bu bağlamda önem arz eden karar Komite’nin Liliane Gröninger v. Almanya kararıdır (CRPD, 2010). 15 Bu vakada başvurucu, esas itibariyle sosyal güvenlik programının Bkz. 4. Bölüm, II. 37 uygulama biçiminin engelli oğlunu çalışma yaşamının dışına attığından yakınmıştır. Almanya sosyal güvenlik hukuku, tamamen iş gücü kaybı yaşayıp 36 ay içinde eski haline dönebilecek kişiler için prim ödenmesini öngörmektedir. Bu primin ödenmesi için gerekli hukuki koşullar, işverenin bağlayıcı bir iş teklifi sunması ve bunun uygulanmasıdır. İş Bulma Kurumu bu durumu değerlendirdikten sonra, primin miktarı ve süresine karar vermektedir. Komite, somut olaydan hareketle, söz konusu programı değerlendirmiş ve bu programın engelli kişilerin çalışma yaşamının dışına itilmesine mani olamadığını tespit etmiştir. Komite, devletin engelli kişileri istihdam eden kişilere prim ödemesi yapmasını engelliler lehine ve işverenleri cesaretlendirici bir uygulama gibi görmekle beraber, bu sistemin işverenlere ek başvuru prosedürleri yüklediğini, primlerin miktarının ve süresinin belirsiz olduğunu ve engelli kişinin bu sürecin belirleyici öznesi olmadığını dikkate alarak, söz konusu sistemin engelli kişileri dezavantajlı hale getirdiği ve dolaylı ayrımcılığa neden olabileceği sonucuna ulaşmıştır. Bu bakımdan sistemin, Sözleşme’nin öngördüğü genel ilkeler (md. 3(a), (b), (c)), genel yükümlülükler (md. 4/1(a)) ve ayrımcılık yasağı (md. 5/1) çerçevesinde çalışma ve istihdam hakkını (md. 27/1(h)) ihlal ettiği sonucuna ulaşmıştır. Komite’nin bu tespiti sadece Almanya için etki doğuracak şekilde anlaşılamaz. Bu tespit, Sözleşme’ye taraf olan devletlere, engelli kişileri istihdam eden kişilere yapılacak prim ödemelerinde işverenlere ek başvuru prosedürleri yüklenmemesini, primlerin miktarının ve süresinin öngörülebilir ve belirli olmasını ve engelli kişinin de bu sürecin belirleyici öznesi olmasını sağlama yükümlülüğü getirmektedir. Türkiye’deki sosyal güvenlik sisteminin bu tür bir nitelik arz edip etmediğine ilişkin olarak kaydedilmelidir ki Komite’nin işaret ettiği şekilde bir sistem kurma ödevi, Türkiye ve Sözleşme’ye taraf diğer devletler için seçimlik bir tercih değil, Sözleşme’nin bir gereğidir. Bu ödev, Devlet’e bir takım mali yükümlülük getirebilir. Fakat bu yükümlülükten, Anayasa’nın 65’inci maddesinde ifade edilen “mali kaynaklarının yetersizliği” bahane edilerek kategorik olarak kurtulmak mümkün değildir. Engelli kişilerin çalışma hakkı ile ilgili Komite önüne gelen bir diğer başvuru da Kenneth McAlpine v. Birleşik Krallık’tır (CRPD, 2011). Söz konusu vakıanın konusu, ara verme saatlerinden geç dönen engelli çalışanın iş akdinin feshedilmesi ve bunun ayrımcılık yarattığı iddiasıdır. Komite, bu başvuruyu süre yönünden yetkisizlik gerekçesiyle reddedilmiş, esastan bir değerlendirme yapmamıştır. 38 Komite her ne kadar bu konuda karar vermemiş olsa da, söz konusu vakıada engelli kişinin işe geç gelmesinin haklı nedenle fesih sebebi sayılmasının dolaylı ayrımcılık niteliğinde olduğu söylenebilir. Şöyle ki işe geç gelen kişilerin iş akdinin feshedilmesi, herkesi, için aynı şekilde geçerlidir ve ilk bakışta tarafsızdır. Fakat bu normun dar bir şekilcilikle ve çok katı uygulanması, engelli kişiler üzerinde, diğerlerinden farklı olarak veya duruma göre diğer gruplardan daha fazla olumsuz etkiler yaratabilir. Böyle bir etkinin ise dolaylı ayrımcılık olduğu açıktır. Buna ek olarak, engellilik temelli ayrımcılık, her zaman müdahalenin doğrudan uygulandığı kişinin engelli olmasını da zorunlu kılmaz. Engelli olmayan, fakat engelli bir çocuğu olan bir çalışanın, çocuğuna bakabilmek için daha esnek çalışma saatleri talep etmesi durumunda, bu talebinin reddedilmesi, taciz edilmesi veya geç geldiği için işten atılması da “dolayısıyla ayrımcılık” yaratabilir (ECJ, 2008). Türkiye’deki konuyla ilgili mevzuat ve Yargıtay kararlarına aşağıda dönülecektir 16. Fakat burada kaydedilmelidir ki Anayasası’nın uluslararası hukuka ve yargı organlarına açıklığı ile doğrudan üstün anayasa hükümleri, yasama, yürütme ve yargı organlarına, çalışma hayatında ve diğer alanlarda, aktarılan türden dolaylı ve dolayısıyla ayrımcılık biçimlerini ortadan kaldırma ödevi yüklemektedir. Bu ödevin yasama, yürütme veya yüksek yargı organlarınca yerine getirilmemesi durumunda Anayasa da ihlal edilmiş sayılacaktır. Bu nedenle mevcut normlarda uluslararası hukuka ve anayasaya uygun yorum yapılması, eğer bu mümkün değilse bunların soyut ve somut norm denetimi yapılmak üzere AYM önüne taşınması gerekmektedir. 16 Bkz. 3. Bölüm, II, 3. 39 ÜÇÜNCÜ BÖLÜM ENGELLİLERİN İŞ HUKUKU VE İDARE HUKUKU KAPSAMINDA ÇALIŞTIRILMASI (Doç. Dr. N. Münci Çakmak, Ar. Gör. Canan Ünal) 17 I. TÜRK HUKUKUNDA İŞÇİ İLE MEMUR AYRIMI Türk hukukunda tek bir çalışan rejimi yoktur. Dolayısıyla engelli çalışanlar da farklı hukuk dallarının konusu olmuştur. Bu raporda engelli çalışanlardan bağımlı çalışanlar grupları olan işçiler ve memurlar bakımından incelenecektir. Kişinin (engelli veya engelsiz) işçi veya memur olması kendisine uygulanacak olan hukukun belirlenebilmesi açısından önem taşır. İşçiler İş Hukukuna tabi olmasına karşın memurlar İdare Hukuku kurallarına göre görevlerini sürdürürler. Başka bir yaklaşımla işçiler özel hukuka, memurlar ise kamu hukukuna tabidirler. Bu kapsamda ilk olarak engelli işçilere ilişkin açıklamalara yer verilecektir. İşçi, bir iş sözleşmesine dayanarak ücret karşılığı bağımlı olarak iş gören gerçek kişi olarak tanımlanır. Engellilerin İş Hukukunun konusuna giren çalışmalarında çalışmayı yaptıran ile arasında oldukça sıkı bir bağımlılık ilişkisi söz konusudur. Bu bağımlılık, kişisel bağımlılık niteliğindedir ve taraflar eşit değildir. Bu sebeple çağdaş hukuk sistemlerine uygun olarak Türk İş Hukuku işçinin korunması hukuku olarak görülmekte ve işçiyi koruyucu düzenlemelere yer verilmektedir. İşçi tarafını oluşturanların engelli olması halinde koruyucu düzenlemelere olan ihtiyacın artacağı açıktır. Bağımlı olarak çalışanlar engelliler ayrıca memur veya diğer kamu görevlisi statüsünde de çalıştırılabilmektedir. Anayasanın 128. maddesine göre “Devletin, kamu iktisadi teşebbüsleri ve diğer kamu tüzelkişilerinin genel idare esaslarına göre yürütmekle yükümlü oldukları kamu hizmetlerinin gerektirdiği asli ve sürekli görevler, memurlar ve diğer kamu Bu bölümde, sırasıyla “Türk Hukukunda İşçi ve Memur Ayrımı” başlığı Doç. Dr. Münci Çakmak ve Ar. Gör. Canan Ünal tarafından birlikte; “Engellilerin İş Hukuku Kapsamında Çalıştırılması” başlığı Ar. Gör. Canan Ünal tarafından; “Engellilerin İdare Hukuku Kapsamında Çalıştırılması” başlığı Doç. Dr. Münci Çakmak tarafından kaleme alınmış olup, her bir başlığın sorumluluğu yazarına ait olup atıfların yazarın kendisine yapılması gerekmektedir. 17 40 görevlileri eliyle görülür.” 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun 4. maddesine göre “kamu hizmetleri; memurlar, sözleşmeli personel, geçici personel ve işçiler eliyle gördürülür.” Devam eden maddelerde ise bu kavramlar tanımlanmaktadır. 657 sayılı Kanunun 4. maddesi uyarınca: A) Memur: “Mevcut kuruluş biçimine bakılmaksızın, Devlet ve diğer kamu tüzel kişiliklerince genel idare esaslarına göre yürütülen asli ve sürekli kamu hizmetlerini ifa ile görevlendirilenler, bu Kanunun uygulanmasında memur sayılır. Yukarıdaki tanımlananlar dışındaki kurumlarda genel politika tespiti, araştırma, planlama, programlama, yönetim ve denetim gibi işlerde görevli ve yetkili olanlar da memur sayılır.” B) Sözleşmeli personel: “Kalkınma planı, yıllık program ve iş programlarında yer alan önemli projelerin hazırlanması, gerçekleştirilmesi, işletilmesi ve işlerliği için şart olan, zaruri ve istisnai hallere münhasır olmak üzere özel bir meslek bilgisine ve ihtisasına ihtiyaç gösteren geçici işlerde, Bakanlar Kurulunca belirlenen esas ve usuller çerçevesinde kurumun teklifi ve Devlet Personel Başkanlığının görüşü üzerine Maliye Bakanlığınca vizelenen pozisyonlarda, mali yılla sınırlı olarak sözleşme ile çalıştırılmasına karar verilen ve işçi sayılmayan kamu hizmeti görevlileridir.” C) Geçici personel: “Bir yıldan az süreli veya mevsimlik hizmet olduğuna Devlet Personel Başkanlığı ve Maliye Bakanlığının görüşlerine dayanılarak Bakanlar Kurulunca karar verilen görevlerde ve belirtilen ücret ve adet sınırları içinde sözleşme ile çalıştırılan ve işçi sayılmayan kimselerdir.” D) İşçiler: “(A), (B) ve (C) fıkralarında belirtilenler dışında kalan ve ilgili mevzuatı gereğince tahsis edilen sürekli işçi kadrolarında belirsiz süreli iş sözleşmeleriyle çalıştırılan sürekli işçiler ile mevsimlik veya kampanya işlerinde ya da orman yangınıyla mücadele hizmetlerinde ilgili mevzuatına göre geçici iş pozisyonlarında altı aydan 41 az olmak üzere belirli süreli iş sözleşmeleriyle çalıştırılan geçici işçilerdir. Bunlar hakkında bu Kanun hükümleri uygulanmaz.” 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun 5. maddesine göre 657 sayılı Kanuna tabi kurumların, dördüncü maddede yazılı dört istihdam şekli dışında personel çalıştıramayacakları düzenlenmiştir. Anayasada yer alan diğer kamu görevlisi kavramı ile 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nda yer verilen sözleşmeli personel ve geçici personel statüleri teknik birer sınıflandırmadır ve genel kural olan memuriyet statüsünün yanında yer almaktadır. 42 II. ENGELLİLERİN İŞ HUKUKU KAPSAMINDA ÇALIŞTIRILMASI (Ar. Gör. Canan Ünal) İş sözleşmesi ile çalışan veya çalışacak olan engelliler ile ilgili Türk hukukundaki düzenlemeleri dört başlık altında incelemek mümkündür. Bunlar; (i) engellileri istihdama hazırlama, (ii) engelli işçi çalıştırılması ve bu kapsamda çalıştırma zorunlulukları ile korumalı işyeri ve teşvik yöntemleri ve (iii) engelliliğe dayalı ayırımcılıktır. Türk hukukunda özellikle son yıllarda engelli haklarına ilişkin mevzuatta önemli değişiklikler yapılmıştır. Bu değişikler sonucunda mevzuatta kazanım niteliğindeki düzenlemeler açıklanırken düzenlemelerin eleştiriye açık yönleri de irdelenecektir. 1. Engellileri İstihdama Hazırlama ve Aracılık Türkiye İstatistik Kurumu’nun Özürlülerin Sorun ve Beklentileri Araştırması 2010 yılı verilerine göre, engelleri olan bireylerin %41,6’sı okur-yazar değilken % 18,2’si okuryazar olmasına rağmen okul bitirmemiştir. Engelliler arasında ilkokul mezunu oranı % 22,3’te kalırken, ilköğretim/ortaöğretim ve dengi okulları bitirenler %10,3 oranında, asgari lise eğitimini tamamlayanlar ise sadece % 7,7 oranındadır 18. Engellilerin engelleri olmayan bireylere nazaran engellilik durumu gereği daha fazla meslek eğitimi ihtiyacı vardır. Bu kapsamda mesleki eğitim sunulması anayasal bir ilke olan eşitlik ilkesinin de bir gereğidir. Oysa verilerin ortaya koyduğu engellilerin mesleki eğitimi konusunda eksikliklerin ötesinde bu bireylerin eğitim hakkının gereken güvenceden yoksun olduğudur. Aynı araştırma, engellilerin % 25,6’sının eğitim olanaklarının artırılması, % 28,7’sinin iş bulma olanaklarının artırılması yönünde beklentilerinin olduğunu ortaya koymaktadır 19. Mesleki eğitime ilişkin olarak hem 5378 sayılı Engelliler Hakkında Kanunda 20 , hem Yurtiçinde İşe Yerleştirme Hizmetleri Hakkında Yönetmelikte 21 (“İşe Yerleştirme Veriler, 6 ve yukarı yaştaki bireylere ilişkindir, TÜİK, Özürlülerin Sorun ve Beklentileri Araştırması, 2010, Kayıtlı Olan Özürlü Bireylerin Cinsiyet, Yerleşim Yeri, Özür Oranı, Yaş Grubu ve Eğitim Durumuna Göre Dağılımı (http://www.tuik.gov.tr/PreTablo.do?alt_id=1017, Erişim tarihi: 06.04.2015). 19 TÜİK, Özürlülerin Sorun ve Beklentileri Araştırması, 2010, Kayıtlı Olan Özürlü Bireylerin Kamu Kurum ve Kuruluşlarından Beklentilerinin Özür Türüne Göre Dağılımı (http://www.tuik.gov.tr/PreTablo.do?alt_id=1017, Erişim tarihi: 06.04.2015). 20 RG 07.07.2005, 25868. 21 RG 25.04.2009, 27210. 18 43 Yönetmeliği”) düzenlemeler olup engellilere mesleki habilitasyon, rehabilitasyon, kendi işini kurmaya yönelik rehberlik ve mesleki danışmanlık ile eğitim hizmetleri sunulmasına yönelik maddelere yer verilmiştir. Kanuna göre, engellilerin meslek seçebilmesi ve bu alanda eğitim alabilmesi için gerekli tedbirler alınır. Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığınca yapılan iş ve meslek analizi doğrultusunda engelliler için Milli Eğitim Bakanlığı ve Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığınca mesleki habilitasyon 22, rehabilitasyon 23 ve eğitim programları geliştirilir (m. 13). Engellilerin mesleki habilitasyon ve rehabilitasyon hizmetleri, kamu kurum ve kuruluşları ile belediyeler ve diğer gerçek veya tüzel kişiler tarafından da gerçekleştirilebilir (m. 13/II). Engellilerin iş gücü piyasası ve çalışma ortamında sürdürülebilir istihdamı için kendi işini kurmaya rehberlik ve mesleki danışmanlık hizmetlerinin geliştirilmesi de dâhil olmak üzere gerekli tedbirler alınır (m. 12/I). İş arayanlara ve işverenlere Türkiye İş Kurumu tarafından sunulan hizmetlere ilişkin usul ve esasları düzenleyen İşe Yerleştirme Yönetmeliğinde engellilerin işe yerleştirilmesine ilişkin düzenlemeler de yer almaktadır. Türkiye İş Kurumu, mesleklerin gerektirdiği nitelik ve şartlar ile engellilerin özelliklerini göz önünde bulundurarak; bunların istek ve durumlarına en uygun iş ve mesleği seçmesi, seçtiği meslekle ilgili eğitim imkanlarından yararlanması, işe yerleştirilmesi ve işe giriş sürecinde mesleki eğitim, danışmanlık ve rehabilitasyon programları veya işyerinde mesleki eğitim programları uygular/uygulatır, iş danışmanlığı hizmeti verir/verdirir (m. 12/I) 24. Kanunda habilitasyon, engellinin bireysel ve toplumsal ihtiyaçlarını karşılayabilmesini ve yaşamını bağımsız bir şekilde sürdürebilmesini sağlamayı amaçlayan fiziksel, sosyal, zihinsel ve mesleki beceriler kazandırma yönelik hizmetler olarak tanımlanmıştır (m. 3/I, h). 23 Rehabilitasyon, herhangi bir nedenle oluşan engelin etkilerini mümkün olan en az düzeye indirmeyi ve engellinin hayatını bağımsız bir şekilde sürdürebilmesini sağlamayı amaçlayan fiziksel, sosyal, zihinsel ve mesleki beceriler geliştirmeye yönelik hizmetlerdir (m. 3/I, k). 24 Bu hizmetlerin sunulması, engellilerin yapabilecekleri işler ile işyerinde genel esaslar dışında tabi olacağı hükümlerin tespiti, engellilere ilişkin ilgili kurumlar tarafından erişilebilir bir veri paylaşım sistemi oluşturulması amacıyla; Kurum, Aile ve Sosyal Politikalar Bakanlığı Engelli ve Yaşlı Hizmetleri Genel 22 44 Türkiye İş Kurumunun mesleki rehabilitasyon konusunda hizmeti özel gerçek ve tüzel kişiler aracılığıyla yaptırabilecek olması, hizmetin yaygınlaştırılması nedeniyle olumlu bir gelişme olarak görülmüştür (Engin, 2009: 17). 2. Engelli İşçi Çalıştırılması a. Engelli İşçi Çalıştırma Zorunluluğu Türk hukukunda engelli istihdamının sağlanması için uygulanan yöntemlerin başında kota gelmektedir. Kota yöntemiyle işverenlerin sözleşme özgürlüğünü sınırlanmakta ve belirli hallerde engelli çalıştırma yükümlülüğü getirilmektedir. Böylece hukukumuzda asıl olan sözleşme özgürlüğü sosyal amaçlarla kanun ile sınırlandırılmış ve engellilerin bu şekilde istihdamı amaçlanmıştır. . Mevzuatta engelli işçi çalıştırma zorunluluğu öngörülen bir başka düzenleme, maluliyeti ortadan kalkan işçilerin eski işyerlerinde tekrar işe alınmalarını istedikleri takdirde işverenin işe alma yükümlülüğüdür. Maluliyet ortadan kalkmasına rağmen engellilik hali devam edebileceğinden bu bireylerin tekrar işe alınması zorunluluğu da engelli istihdamına hizmet edebilmektedir. Türk hukukunda, engelli çalıştırma yükümlülüğünün söz konusu olması için öncelikle işyerinin İş Kanunu veya Deniz İş Kanunu kapsamında olması gerekir. Türk İş Hukukunda tek bir iş kanunu yoktur 25. i. Kota kapsamında engelli işçi çalıştırma yükümlülüğü aa. Genel olarak İş Kanununun 30. maddesi, elli veya daha fazla işçi çalıştıran işverenler açısından engelli işçi çalıştırma zorunluluğunu düzenlemiştir. Söz konusu maddeye göre, özel sektör işverenleri ve kamu işyerleri bakımından farklı oranlarda engelli işçi kotaları öngörülmüştür. Özel sektör işyerlerinde yüzde üç olan engelli işçi kotası, kamu işyerleri bakımından yüzde dörttür. Görüldüğü gibi, hem kamu hem özel sektör işyerleri için engelli Müdürlüğü, Adalet Bakanlığı Ceza ve Tevkif Evleri Genel Müdürlüğü, Sağlık Bakanlığı Sağlık Hizmetleri Genel Müdürlüğü, Milli Eğitim Bakanlığı Özel Eğitim ve Rehberlik Hizmetleri Genel Müdürlüğü, Özel Öğretim Kurumları Genel Müdürlüğü ve Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı İş Sağlığı ve Güvenliği Genel Müdürlüğü ile işbirliği yapar. Yapılacak işbirliğine ilişkin usul ve esaslar, protokolle belirlenir (m. 12/II). 25 Bunlar haricinde iş ilişkileri Basın İş Kanunu ve Türk Borçlar Kanunu ile de düzenlenmiştir. Ancak engelli çalıştırma zorunluluğu Basın İş Kanununa ve Türk Borçlar Kanuna tabi işyerleri bakımından söz konusu değildir. 45 çalıştırma zorunluluğu düzenlenirken, farklı ölçülere yer verilmiştir. Kota kapsamında çalıştırılan engellilerin, meslek, beden ve ruhi durumlarına uygun işlerde çalıştırılması gerekmektedir. 2014 yılında Türkiye’de 50 ve daha fazla işçisi bulunan ve kota kapsamında engelli çalıştırmak zorunda olan işyeri sayısı 17 bin 773’dür. Bu işyerlerinde toplam 108 bin 343 engellinin istihdam edilmesi zorunluluğu bulunmakta iken ancak toplamda 84 bin 706 engelli istihdam edilmiştir (Kılıç: 2015). Dolayısıyla kota uygulaması sayısal düzlemde %78 civarında başarıya kavuşmuştur. bb. Kota kapsamında engelli işçi çalıştırma yükümlülüğü olan işverenin tespiti Türk hukukunda, 50’den daha az işçi çalıştıran işverenler bakımından engelli çalıştırma zorunluluğu öngörülmemiştir. İşverenin engelli işçi çalıştırma yükümlülüğü kapsamında olan işveren olup olmadığının tespitinde, yani elli veya fazla işçi çalıştırıp çalıştırmadığının hesabında, aynı il sınırları içinde bulunan tüm işyerlerindeki toplam işçi sayısı esas alınır (f. 1/c. son). Başka bir ifadeyle, aynı işverenin farklı işkollarındaki işyerleri aynı il sınırı içinde ise işçi sayısının hesabında toplam sayı dikkate alınır iken aynı işverenin aynı işkolundaki işyerleri farklı il sınırları içinde ise bu işyerlerinde çalışan toplam işçi sayısı alınmaz. Mesela, İstanbul’da (İ) işverenine ait olan bir ayakkabı imalathanesinde 40 işçi çalışmaktadır. Aynı işverenin Çanakkale ilinde zeytinyağı imalathanesinde 15 işçisi çalışmaktadır. Bu durumda, aynı il sınırlarındaki toplam işçi sayısı 50’yi geçmediği için (İ) engelli işçi çalıştırma yükümlülüğü olan bir işveren değildir. Ancak zeytinyağı imalathanesi de İstanbul’da olsaydı bu durumda sonuç değişecek ve (İ), engelli işçi çalıştırmak zorunda olacaktı. Çalıştırılacak işçi sayısının tespitinde belirli ve belirsiz süreli iş sözleşmesine göre çalıştırılan işçiler esas alınır. Kısmi süreli iş sözleşmesine göre çalışanlar, çalışma süreleri dikkate alınarak tam süreli çalışmaya dönüştürülür. Oranın hesaplanmasında yarıma kadar kesirler dikkate alınmaz, yarım ve daha fazla olanlar tama dönüştürülür (f. 2). Yer altı ve su altı işleri bakımından engelli işçi çalıştırma yasağına uygun olarak işçi sayısının tespiti bakımından da yer altı ve su altı işlerinde çalışanların hesaba 46 katılmayacağı kanunla düzenlenmiştir (f. 4). Ayrıca işverenin İş Kanunu m. 7 hükmüne göre geçici iş ilişkisi kapsamında çalıştırdığı işçiler yahut çıraklar ve stajyerler işverenin engelli çalıştırma yükümlülüğü kapsamında olup olmadığının tespitinde dikkate alınmaz. cc. Çalıştırılacak engelli işçilerin tespiti İş Kanununun 30. maddesinin 1. fıkrasına göre, kota kapsamında engellilerin tespitinde işyerinin işçisi iken engelli hale gelenlerin önceliği vardır (f. 2/c. son). İşverenler, çalıştırmakla yükümlü oldukları işçileri Türkiye İş Kurumu aracılığı ile sağlarlar. Bu kapsamda çalıştırılacak işçilerin nitelikleri, hangi işlerde çalıştırılabilecekleri, bunların işyerlerinde genel hükümler dışında bağlı olacakları özel çalışma ile mesleğe yöneltilmeleri, mesleki yönden işverence nasıl işe alınacakları Aile ve Sosyal Politikalar Bakanlığının görüşü alınarak, Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığınca çıkarılacak yönetmelikle düzenlenir (f. 3). Söz konusu yönetmelik, İşe Yerleştirme Hizmetleri Yönetmeliğidir. Yönetmelikle kota kapsamında çalıştırılacak engelli işçiler bakımından engel grupları veya engelliliğin doğuşu açısından bir farklılık yaratılmazken, engelliliğin en az %40 oranında olması ve sağlık kurulu raporu ile belgelenmesi şartı aranmıştır. Zira, İşe Yerleştirme Yönetmeliğine göre, engelli “Doğuştan ya da sonradan herhangi bir nedenle bedensel, zihinsel, ruhsal, duyusal ve sosyal yeteneklerini çeşitli derecelerde kaybetmesi nedeniyle toplumsal yaşama uyum sağlama ve günlük gereksinimlerini karşılamada güçlükleri olan ve korunma, bakım, rehabilitasyon, danışmanlık ve destek hizmetlerine ihtiyaç duyan kişilerden tüm vücut fonksiyon kaybının en az yüzde kırk olduğu sağlık kurulu raporu ile belgelenenler” olarak tanımlanmıştır (m. 2/I, e). Bu Yönetmelikte işverenler çalıştırmakla yükümlü oldukları işçileri Kurum aracılığıyla sağlayacağı ifade edildikten sonra kanuni düzenlemeden farklılaşan iki yaklaşım benimsenmiştir. Bunlardan ilki, özel sektör işverenin kurum aracılığı olmadan engelli istihdamı halinde, engellinin işe başlama tarihinden itibaren en geç 15 gün içinde durumu Kuruma bildirmek 47 ve tescil ettirmek zorunluluğudur. Aksi takdirde, bu işçinin engelli statüsünde değerlendirilmeyeceği belirtilmiştir (m. 13/II). Bu düzenleme, engelli kotası ile sözleşme özgürlüğü sınırlanan işverene karşı akdi seçme serbestesi tanınması bakımından yerindedir. Bildirim ve tescil yükümlülüğü ise Kurum kayıtlarının güncellenmesi ve işveren kontenjanlarının takibinin doğru yapılması amacını taşımaktadır (Engin, 2009: 19). Ancak Yönetmelikle benimsenen diğer yaklaşımın ise isabetli olduğunu savunmak güçtür. Yönetmeliğe göre, engelli kotası açığı Kurum tarafından görüştürülen ya da Kurum portalında kayıtlı diğer engelli iş arayanlardan biri seçilerek doldurulmadığı takdirde işveren, engelli işçiyi kendi imkanlarıyla temin etmelidir (m. 15/II). Bu düzenleme, İş Kanunu m. 30 hükmü ile engelli işçinin sağlanmasında tek sorumlu kılınan Kurumun görevini işverene yüklemektedir ki bu durum yukarıdaki yaklaşımın aksine sözleşme özgürlüğünü daha çok sınırlandırıcı bir etki yaratmıştır. Anayasal özgürlüklerin sınırlandırılmasında kanunilik ilkesi gereği sadece kanun ile sınırlandırılabilir. Bu sebeple sözleşme özgürlüğü de sadece kanun ile sınırlandırılabilir iken yönetmelik ile böyle bir düzenleme getirmek hukuka uygun bulunmamaktadır (Engin, 2009: 19). İş Kanununda işverenin kota kapsamında engelli işçi çalıştırma yükümlülüğüne uymaması halinde hukuki bir yaptırımdan söz edilmemiştir. Ancak bu durumda İş Kanunun m. 101 hükmü ile idari para cezası öngörülmüştür. Söz konusu ceza, miktar itibariyle yüksektir ve caydırıcılığı amaçlamaktadır 26. Buna göre, çalıştırılmayan her engelli için her ay 2.095 TL idari para cezası uygulanacaktır. Aynı dönem için brüt asgari ücretin 1.273,50 TL olduğu ve kota kapsamındaki engelli bireylerin uygulamada asgari ücret ile çalıştırıldığı düşünüldüğünde miktarın caydırıcı olması gerektiğine bir de düşünmekteyiz. Ancak, uygulamada bu cezadan kaçmak isteyen işverenler engellileri sigortalı gösterip asgari ücret ödemesi yapmakla yetinmekte, bu bireylerin fiilen çalışmalarını talep etmemekte hatta sıklıkla istememektedirler. Bunun sonucunda da ceza miktarının yüksekliği ile gerçekte amaçlananın gerçekleştirilemediğini ortaya koymak gerekir. Bu madde uyarınca tahsil edilecek cezalar, engellilerin ve engellinin iş bulmasını sağlayacak destek teknolojileri, engellinin işe yerleştirilmesi, işe ve işyerine uyumunun sağlanması ve bu gibi projelerde kullanılır. İdari para cezalarının kanun koyucu tarafından artırılmasını olumlu değerlendiren görüş için bkz. Uşan, 2003: para. 150. 26 48 Tahsil edilen cezaların kullanımına ilişkin hususlar, Türkiye İş Kurumunun koordinatörlüğünde, Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı Çalışma Genel Müdürlüğü ile İş Sağlığı ve Güvenliği Genel Müdürlüğü, Aile ve Sosyal Politikalar Bakanlığı Engelli ve Yaşlı Hizmetleri Genel Müdürlüğü, Adalet Bakanlığı Ceza ve Tevkif Evleri Genel Müdürlüğü, en çok işçi ve işvereni temsil eden üst kuruluşların ve en çok engelliyi temsil eden üst kuruluşun birer temsilcisinden oluşan komisyon tarafından karara bağlanır. Komisyonun çalışma usul ve esasları Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığınca çıkarılan yönetmelikle düzenlenir. Söz konusu yönetmelik, Engelli ve Eski Hükümlü Çalıştırmayan İşverenlerden Tahsil Edilen İdari Para Cezalarını Kullanmaya Yetkili Komisyona Dair Yönetmelik’tir 27. Bu Yönetmelik ile, Türkiye İş Kurumu engellilerin çalışma yaşamına dahil edilmesi dolayısıyla da toplumsal yaşama entegrasyonda başka bir yolun daha önünü açılmıştır: engelli bireyler girişimci ve işveren olabilmeleri. İşverenlerden engelli kotasına aykırılık sonucunda tahsil edilen idari para cezalar, engellilerin iş sahibi olmalarında kullandırılacaktır. Söz konusu yönetmeliğe göre engellinin kendi işini kurmaya yönelik projelere, 36.000 TL’ye kadar destek sağlanacaktır 28. Bu yönetmelik kapsamında ayrıca engellinin iş bulmasını sağlayacak destek teknolojilerine ilişkin projeler; engellinin işe yerleştirilmesi, işe ve işyerine uyumunun sağlanmasına yönelik projeler; engellilerin istihdam edilebilirliklerini artırmayı amaçlayan mesleki eğitim ve rehabilitasyon projeleri de desteklenmektedir. Konu hakkında Türkiye İş Kurumu tarafından çıkarılan başvuru rehberine göre, engelliler bizzat kendileri veya tüzel kişiler (merkez ve yerel kuruluşlar dahil kamu kurum ve kuruluşları, sivil toplum kuruluşları, özel sektör işyerleri, üniversiteler vb.) 29 proje başvurunda bulunabilecektir. Burada engelli ile kastedilen, bedensel, zihinsel, ruhsal, duygusal ve sosyal yeteneklerini çeşitli derecelerle kaybetmesi nedeniyle çalışma gücünün en az yüzde %40’ından yoksun olduğu “Engellilere Verilecek Sağlık Kurulu Raporları” ile belgelenen ve çalışabilir durumda olan kişilerdir. Söz konusu proje destekleri, engellilerin çalışma yaşamında daha fazla ve etkin olarak yer almaları bakımından önemlidir; ancak özellikle engellinin kendi işini kurmaya yönelik projeler 27 RG 09.01.2014, 28877. Kuruluş işlemleri desteği en fazla 2.000 TL; işletme gideri desteği en fazla 4.000 TL; kuruluş desteği en fazla 30.000 TL olmak üzere. 29 Tüzel kişilerin engellinin kendi işini kurmaya yönelik projeleri hazırlayamayacağı açıktır. 28 49 kapsamında kurulan işletmenin kuruluş tarihinden itibaren en az 2 yıl fiili olarak faaliyetine devam etmesinin şart olması ve aksi durumun tespiti halinde kuruluş desteği olarak yapılan ödemeler yasal faizi ile birlikte geri alınacak olması sıkıntılı sonuçlar yaratmaya elverişlidir. Kanaatimizce, girişimci engellilerin sadece maddi anlamda desteklenmesi yeterli değildir, projenin uygulanmasında da Türkiye İş Kurumunun desteğinin devamı önemli ve gereklidir. ii. Malullüğü ortadan kalkan işçiyi tekrar işe alma yükümlülüğü İş Kanununun 30. maddesinde engelli kotası haricinde engelli çalıştırma zorunluluğu kapsamında düzenlenen diğer husus, maluliyeti ortadan kalkan işçilerin eski işyerlerinde tekrar işe alınmalarını istedikleri takdirde işverenin işe alma yükümlülüğüdür. İşveren, bunları eski işleri veya benzeri işlerde boş yer varsa derhal, yoksa boşalacak işe başka isteklilere tercih ederek o andaki şartlarla işe almak zorundadır (f. 5). Maluliyetin ortadan kalkmasından ne anlaşılması gerektiği doktrinde tartışmalıdır. Zira, 5510 Sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanununda maluliyet çalışma gücünün veya meslekte kazanma gücünün en az % 60 kaybı olarak düzenlenmiştir. İş Kanunun m. 30/V hükmü kapsamında malullüğü ortadan kalkan işçi ile yeniden iş sözleşmesi yapma zorunluluğunun ortaya çıkması için 5510 sayılı Kanundaki koşulların aranması maddenin uygulama alanını daraltacağı gibi işçilerin korunmasını hedefleyen hükmün amacı ile de örtüşmez (Ekonomi, 1987: 104, dn. 124; Centel, 1994: 111; Keser, 2004: 43; Süzek, 2013: 311). Bu sebepten İş Kanunu m. 30/V hükmünün uygulamasında maluliyetin ortaya çıkması için çalışma gücünün veya meslekte kazanma gücünün en az % 60 kaybın aranmaması ve maluliyetin ortadan kalkmasında da işçinin çalışma gücünü tümüyle kazanmış olmasını aramamak gerekir. Başka bir ifadeyle, işten ayrılmasını zorunlu kılan maluliyetin işyerinde çalışmasını engel olmayacak şekilde ortadan kalkması yeterli kabul edilmelidir (Tunçomağ ve Centel, 2013: 87-88; Demir, 1999: 216; Mollamahmutoğlu, 2008: 411; Caniklioğlu, 2002: 69-72; Süzek, 2014: 311). İşverenin maluliyeti ortadan kalkan ve işe alınma isteğinde bulunan eski işçiyi işe almaması halinde, işe alınma talebinde bulunan eski işçiye altı aylık ücret tutarında tazminat ödemesi öngörülmüştür (f. 5/c. son). İş Kanunu m. 101 hükmü ile engelli çalıştırmayanlara idari para cezası öngörülürken 50 maluliyeti ortadan kalkan işçilerle iş sözleşmesi yapma yükümlülüğünü yerine getirmeyen işveren ve işveren vekilleri hakkında idari para cezasına yer verilmemiştir. b. Korumalı İşyeri i. Genel Olarak Türk hukukunda engellilik durumları nedeniyle işgücü piyasasına kazandırılmaları güç olan engelliler için korumalı işyeri uygulaması, yasal dayanağını 2005 tarihli 5378 sayılı Engelliler Hakkında Kanun ile bulmuştur. Korumalı işyeri düzenlemesi ile, sadece üretimi ve kâr etmeyi hedefleyen bir işyeri öngörülmeyip, ayrıca psiko-sosyal ve meslekî rehabilitasyonu da hedefleyen bir çalışma ortamı yaratılması amaçlanmıştır (Seyyar, belirtilmemiş). Ancak söz konusu kanun hükmü ve buna dayanılarak çıkarılan yönetmeliğin ciddi bir uygulamasının olduğunu söylemek güçtür 30. Gerçekten, amaçlananın aksine koruma teorik bağlamla sınırlı kalmıştır. Bu nedenlerle, mevzuatta konu hakkında önemli değişiklikler yapılmıştır. Bu kapsamda çıkarılan yeni yönetmelik 31 ile korumalı işyeri “İşgücü piyasasına kazandırılmaları güç olan zihinsel veya ruhsal engelli bireylere istihdam oluşturmak amacıyla Devlet tarafından teknik ve mali yönden desteklenen ve çalışma ortamı özel olarak düzenlenen işyeri” olarak tanımlanıp (m. 3/I, ç) istihdam yaratma işlevi esas alınırken sadece zihinsel veya ruhsal engelli bireylere ilişkin korumaya yer verilmiştir. Ardından, 06.02.2014 tarihli Kanun ile korumalı işyerine ilişkin önemli değişiklikler ve yenilikler yapılarak 32 uygulamayı teşvik edici mali destekler öngörülmüştür. ii. Korumalı işyeri statüsünün kazanılma koşulları Korumalı işyeri statüsünün kazanılması sıkı koşullara bağlıdır (m. 4). Bu koşullardan ilki, işyerinin Türkiye İş Kurumuna kayıtlı, 15 yaşını bitirmiş ve en az % 40 oranında zihinsel veya ruhsal engelli olan en az 8 bireyin bulunduğu bir işyeri olmasıdır. Söz konusu Doktrindeki eleştiriler için bkz. Alpagut, 2006: 35-36; Aktekin, 2010: 153; Engin, 2009: 26; Makas, 2011: 13. 31 Korumalı İşyerleri Hakkında Yönetmelik, RG 26.11.2013, 28833. 32 6518 sayılı Kanun, RG 19.02.2014, 28918. 30 51 düzenleme ile, zihinsel veya ruhsal engelliler haricinde engelli grupları için korumalı işyerlerinin istihdam yaratma işlevi sonlandırılmıştır. Korumalı işyerinin işvereninin Aile ve Sosyal Politikalar İl Müdürlüğüne başvurusu ve Yönetmelik’te yazılı belgelerin ibrazı gereklidir. Korumalı işyerinde çalışacak engelli bireylerin sayısının, toplam işçi sayısına oranının en az % 75 olması koşulu gereklidir. Bu oranın tespitinde belirsiz süreli iş sözleşmesine ve belirli süreli iş sözleşmesine göre çalıştırılan işçiler esas alınır. Kısmi süreli iş sözleşmesine göre çalışanlar, çalışma süreleri dikkate alınarak tam süreli çalışmaya dönüştürülür. Oranların hesaplanmasında yarıma kadar kesirler dikkate alınmaz, yarım ve daha fazla olanlar tama dönüştürülür. Bu koşulları sağlayan bir işyerinde zihinsel veya ruhsal engellilerin engelleri olmayan, daha doğru bir ifadeyle zihinsel veya ruhsal engelleri olmayan bireyler ile kaynaşması ihtimali güç gözükmektedir. Bu durumda sadece yahut çok büyük ölçüde bir engel grubuna ait engelli bireylerden oluşan bir işyeri, bu bireyleri çalışma yaşamına dahil etse de toplumsal içerimlerini sağlayamayacaktır. Bu nedenle, zihinsel ve ruhsal engellilerin sosyal dışlanmasına hizmet edebilecek bir müessese olan korumalı işyerlerine itinayla yaklaşılmalıdır. Başvuru yapanlardan Komisyon değerlendirmesi sonucunda uygun görülen işyerlerine Valilik tarafından Korumalı İşyeri Statüsü Belgesi düzenlenir iii. Korumalı işyerini teşvik edici düzenlemeler Korumalı işyeri uygulaması, işverenlerin başvurusuna dolayısıyla iradesine bağlıdır. Bir taraftan bu işverenin üretimi ve kâr etmeyi hedeflemenin yanında psiko-sosyal ve meslekî rehabilitasyonu amaçlaması beklenmektedir. Diğer taraftansa korumalı işyeri statüsünün kazanılma koşullarını sağlamak kolay değildir. Bu koşulları sağlayabilen bir işyerinin üretim ve kâr etme hedefini de gerçekleştirebilmesinin mümkün olduğunu savunmak güçtür. Bu sebeple, korumalı işyerlerinin teşvik edilmesi gerekmiş, bu amaçla mevzuatta mali desteklere ilişkin düzenlemelere yer verilmiştir. 52 Bunların en başında, işverene bu konuda prim teşviki yapılması gelmektedir. Söz konusu prim teşviklerinin korumalı işyerleri ile sınırlı olmaması sebebiyle açıklamalara, aşağıdaki başlık altında yer verilecektir. Korumalı işyerlerine ilişkin diğer teşvikler 06.02.2014 tarihli Kanun ile İş Kanunu, Gelir Vergisi Kanunu ve İşsizlik Sigortası Kanununda değişiklikler yoluyla öngörülmüştür. Bunlara göre; Korumalı işyerlerinde çalıştırılan zihinsel veya ruhsal engellilere işverenlerince zamanında ödenen ve yasal yükümlülükleri de tam ve zamanında karşılanmış olan ücretlerin bir kısmı Hazine tarafından işverene ödenecektir (İş Kanunu ek m. 1). Korumalı işyerinde çalıştırılan engellilerin yıllık brüt tutarının tamamı gelir vergisi beyannamesinde bildirilecek gelirlerden indirilecektir (Gelir Vergisi Kanunu m. 89/XIV). Korumalı işyerlerinde çalıştırılan ve işgücü piyasasına kazandırılmaları güç olan zihinsel veya ruhsal engellilerin işsizlik sigortası işveren payı Hazine tarafından karşılanacaktır (İşsizlik Sigortası Kanunu m. 49/I). Söz konusu desteklere rağmen korumalı işyeri statüsü kazanmış işyerine ilişkin uygulamalar sınırlı sayıda kalmakta, konu hakkında sağlıklı verilere ise ulaşılamamaktadır. Demek oluyor ki, bu koşullara rağmen sadece prim teşviki öngörülmesi işverenlerde istek uyandırmaya yeterli olmamıştır. Belirtelim ki, korumalı işyeri düzenlemesinin Türk Hukukuna girdiği ilk yıllarda doktrinde yapılan eleştiri bugün de yerindeliğini ve geçerliliğini korumaktadır: “Korumalı istihdam nihai amaç olarak değil, istihdama geçişte bir ara vasıta olarak değerlendirilmeli ve engellilerin ihtiyaç hissedilen alanda eğitilerek bu hedefin gerçekleştirilmesi sağlanmalıdır” (Alpagut, 2006: 36). c. Prim Teşvikleri İş Kanununun 30. maddesi kapsamında özel sektörde çalıştırılan engelli sigortalılar ile 53 5378 sayılı Kanunun 14. maddesinde belirtilen korumalı işyerlerinde çalıştırılan engelli sigortalıların, prime esas kazanç alt sınırı üzerinden hesaplanan sigorta primine ait işveren hisselerinin tamamı, kontenjan fazlası engelli çalıştıran, yükümlü olmadıkları halde engelli çalıştıran işverenlerin bu şekilde çalıştırdıkları her bir engelli için prime esas kazanç alt sınırı üzerinden hesaplanan sigorta primine ait işveren hisselerinin tamamı Hazinece karşılanır. Kontenjan fazlası engelli çalıştıran işverenlere “yüzde elli” olan prim teşvikinin 6.2.2014 tarihli Kanun 33 ile artırılarak işveren hissesinin tamamının Hazinece karşılanması isabetli bir değişiklik olmuştur 34. Engelli sigorta teşvik hükümlerinden yararlanabilmek için ilgili aya ilişkin düzenlenmiş tüm aylık prim ve hizmet belgelerinden dolayı tahakkuk etmiş sigorta primlerinin sigortalı hissesine isabet eden kısmı ile Hazinece karşılanmayan işveren hissesine isabet eden kısmının tamamının ödenmiş olması gerekir (Caniklioğlu, 2011: 184). Bu sebeple her ne kadar engelli işçinin kontenjan dahilinde olup olmadığı yahut korumalı işyeri kapsamında olup olmadığı bakımından teşvik oranlarında farklılık 2014 yılında yapılan değişiklik ile ortadan kalkmış ve işveren hissesinin tamamının hazinece ödenmesi sonucuna bağlanmışsa da diğer yılık prim ve hizmet belgelerinden dolayı tahakkuk etmiş sigorta primlerinin sigortalı hissesine isabet eden kısmı ile Hazinece karşılanmayan işveren hissesine isabet eden kısmının tamamının ödenmemiş olması halinde işverenin engelli sigortalı teşvikinden yararlanması mümkün değildir. Bu fıkraya göre işveren tarafından ödenmesi gereken primlerin geç ödenmesi halinde, Hazinece Sosyal Güvenlik Kurumu’na yapılacak ödemenin gecikmesinden kaynaklanan gecikme zammı, işverenden tahsil edilir. Hazinece karşılanan prim tutarları gelir ve kurumlar vergisi uygulamalarında gider veya maliyet unsuru olarak dikkate alınmaz (f. 6). 6518 sayılı Aile ve Sosyal Politikalar Bakanlığının Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararname ile Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun, RG 19.02.2014, 28918. 34 Doktrinde bu yöndeki görüş için bkz. Caniklioğlu, 2008: 170. 33 54 3. Engelliliğe Dayalı Ayırımcılık a. Genel Olarak Engelleri olan bireylerin maruz kaldığı ayırımcılıkların başında çalışma hayatında karşılaştıkları uygulamalar gelmektedir. Türk Anayasa Hukukunda engelliliğe dayalı ayırımcılığa ilişkin değerlendirmelere yukarıda yer verilmiştir 35. Konu, kanun düzeyinde de düzenlemeler bulmuştur. 4857 sayılı İş Kanunu 36 , 5378 sayılı Engelliler Hakkında Kanun ve 5237 sayılı Türk Ceza Kanununda 37 iş ilişkileri bakımından engelliliğe dayalı ayırımcılığa ilişkin düzenlemeler yer almaktadır. Bu düzenlemelerin birlikte uygulanması gerekmekle birlikte kanunlar arasında yaklaşım farkları mevcuttur. Kanunlarda AB’ye tam üyelik sürecinin gereği olarak ifade edilen 38 değişiklikler yapılmış ve sonucunda ayırımcılık yasağı ve bu kapsamda engelliliğe dayalı ayırımcılığa ilişkin olarak AB müktesebatına uygun düzenlemelere yer verilmiştir. Aşağıda, konu hakkındaki kanuni düzenlemeler açıklanırken uygulanacak yaptırımlara göre tasnif edilecektir. b. Hukuki Yaptırım i. 4857 sayılı İş Kanununa göre engelliliğe dayalı ayırımcılık İş Kanununun 5. maddesinin başlığı “eşit davranma ilkesi” olmasına rağmen madde metninde ayırımcılık yasakları özel düzenlemeye kavuşturulmuştur. Ayırımcılık sebepleri arasında “engellilik” temeline açıkça yer verilmesi, 06.02.2014 tarihli ve 6518 sayılı Kanun 39 ile yapılan değişiklik ile olmuştur40. İş Kanununa göre, iş ilişkisinde veya sona ermesinde engelliliğe dayalı ayırımcılık yasağı ihlal edildiği takdirde ayırımcılık tazminatı olarak adlandırılan dört aya kadar ücreti tutarında tazminata hükmedileceği ve ayrıca engelli işçinin yoksun bırakıldığı haklarını talep edebileceği düzenlenmiştir (m. 5/VI). Buradaki “ücret” sözcüğü “çıplak ücret” 35 Bkz. 2. Bölüm, I, 2. RG 10 Haziran 2003, 25134. 37 RG 12 Ekim 2004, 25611. 38 Mesela İş Kanunu Genel Gerekçesi: “AB’ne tam üyelik sürecinde Türk mevzuatında henüz bulunmayan, buna karşılık AB ülkelerini kendiliğinden bağlayan normların da Türk iş hukukuna kazandırılması gerekmektedir. Bu gereksinim başta iş yasası olmak üzere birçok yasada, uyum süreci içinde, değişiklik yapılması anlamına gelmektedir.” 39 RG 19 Şubat 2014, 28918. 40 Doktrinde değişiklik öncesi düzenlemede ayırımcılık sebeplerinin örnekseme yoluyla sayıldığı ve bu sebeple “engellilik” temelinde ayırımcılığın da düzenlemenin bu hali ile yasaklanmış olduğu; ancak kanun değişikliği ile maddeye “engellilik” temelinin ilave edilmesi yönünde görüş için bkz. Alpagut, 2005: 155; Yıldız, 2008a: 146; 2008b: 82; Ünal, 2012: 179. 36 55 anlamında olup ikramiye, prim ve sosyal yardım gibi yan ödemeler tazminat hesabına dahil edilmezler (Şahlanan, 2003: 35-36; Çelik, Caniklioğlu ve Canbolat, 2014: 244;Caniklioğlu ve Canbolat, 2004:230; Süzek, 2014: 476). Engelliliğe dayalı ayırımcılığın halinde, ispat yükü İş Kanunu m.5/VII hükmü gereği işçidedir. Ancak, işçi bir ihlalin varlığı ihtimalini güçlü bir biçimde gösteren bir durumu ortaya koyduğunda, işveren böyle bir ihlalin mevcut olmadığını ispat etmekle yükümlü kılınmıştır (m. 5/VII, son cümle). Bunun haricinde ayırımcılık oluşturan işlemin geçersizliği, maddi ve manevi tazminat da gündeme gelebileceği gibi ayırımcılık yaratan işlem işçiye iş sözleşmesini haklı nedenle feshetme imkanı verebilecektir (Yıldız, 2008a: 375 vd.; 2008b: 86). İşverenin işçinin iş sözleşmesini feshinin engelliliğe dayalı ayırımcılık oluşturması halinde ise, işçinin iş güvencesi kapsamında olup olmamasına göre farklı hukuki sonuçlar söz konusu olacak; fesih kötü niyetli, geçersiz yahut haksız fesih oluşturacaktır (Yıldız, 2008b: 86) ii. 5378 sayılı Engelliler Hakkında Kanuna göre engelliliğe dayalı ayırımcılık Engelliliğe dayalı ayırımcılığın kanuni düzeyde tanımlanması, 5378 sayılı Engelliler Hakkında Kanunda, 06.02.2014 tarihli 6518 sayılı Kanun ile yapılan değişiklik sonucunda olmuştur. Buna göre, “Siyasi, ekonomik, sosyal, kültürel, medeni veya başka herhangi bir alanda insan hak ve temel özgürlüklerinin tam ve diğerleri ile eşit koşullar altında kullanılması veya bunlardan yararlanılması önünde engelliliğe dayalı olarak gerçekleştirilen her türlü ayrım, dışlama veya kısıtlama” engelliliğe dayalı ayırımcılıktır. Söz konusu değişiklik ile doğrudan ve dolaylı ayırımcılık dahil olmak üzere engelliliğe dayalı her türlü ayırımcılık yasaklanırken (m. 4/A/I) eşitliği sağlamak ve ayrımcılığı ortadan kaldırmak üzere engelliğe yönelik makul düzenlemelerin yapılması için gerekli tedbirler alınacağı belirtilmiştir (m. 4/A/II). Ayrıca, engellilerin hak ve özgürlüklerden yararlanmasını sağlamaya yönelik alınacak özel tedbirlerin ayırımcılık olarak değerlendirilmeyeceğine kanunda açıkça yer verilmiştir (m. 4/A/III). Makul düzenleme, “Engellilerin insan haklarını ve temel özgürlüklerini tam ve diğer bireylerle eşit şekilde kullanmasını veya bunlardan yararlanmasını sağlamak üzere belirli 56 bir durumda ihtiyaç duyulan, ölçüsüz veya aşırı bir yük getirmeyen, gerekli ve uygun değişiklik ve tedbirler” olarak tanımlanmıştır (m. 3/I, j). Çalışan veya iş başvurusunda bulunan engellilerin karşılaşabileceği engel ve güçlükleri ortadan kaldırmaya yönelik istihdam süreçlerindeki önlemlerin alınması ve engellilerin çalıştıkları işyerlerinde makul düzenlemelerin yapılması bu konuda görev, yetki ve sorumluluğu bulunan kurum ve kuruluşlar ile işverenler tarafından yapılması zorunludur (m. 14/IV). Yapılan değişiklik ile mevzuatımızda doğrudan ve dolaylı ayırımcılık da ilk defa tanımlanmıştır. Buna göre doğrudan ayırımcılık, “engelliliğe dayalı ayırımcılık temeline dayanan ve engellinin hak ve özgürlüklerden karşılaştırılabilir durumdakilere kıyasla eşit şekilde yararlanmasını engelleyen, kısıtlayan, zorlaştıran her türlü farklı muamele” iken (m. 3/I, a) dolaylı ayırımcılık, “Görünüşte ayrımcı olmayan her türlü eylem, işlem ve uygulamalar sonucunda engelliliğe dayalı ayrımcılık temeliyle bağlantılı olarak, engellinin hak ve özgürlüklerden yararlanması bakımından nesnel olarak haklılaştırılamayan dezavantajlı bir konuma sokulması”dır (m. 3/I, b). 5378 sayılı Engelliler Hakkında Kanun m. 14 hükmünde engelliliğe dayalı ayırımcılık, işe alım aşamasından itibaren yasaklanmıştır (Alpagut, 2005: 155; Yıldız, 2008a: 146; Ünal, 2012: 179). Ayrıca, çalışan engellilerin aleyhine sonuç doğuracak şekilde, engelinden dolayı bu kişilere diğer kişilerden farklı işlemde bulunulamayacağı düzenlenmiştir (f. III). Ancak, belirtelim ki söz konusu kanunda engelliliğe dayalı ayırımcılık yasağı düzenlenmiş olmasına rağmen yasağın ihlali halinde bir hukuki yaptırım öngörülmemiştir. Doktrin tarafından madde hükmündeki bu boşluğun, İş Kanunu m. 5 hükmünde öngörülen dört aya kadar ücreti tutarındaki ayırımcılık tazminatına ilişkin düzenlemenin uygulanması ile doldurulmasının mümkün olduğu savunulmaktadır (Alpagut, 2005: 155; Doğan Yenisey, 2006: 68; Yıldız, 2008a: 146; Engin, 2009: 24; Ünal, 2012: 179). 5378 sayılı Kanun m. 14/III hükmünde ise, engelliliğe dayalı ayırımcılık ile ilgili olarak bazı kurum ve kuruluşlar ile işverenlere yükümlülükler yüklenmiştir. Yükümlülüğün kapsamı, çalışan veya iş başvurusunda bulunan engellilerin karşılaşabileceği engel ve güçlükleri ortadan kaldırmaya yönelik istihdam süreçlerindeki önlemleri almak ve engellilerin çalıştığı işyerlerinde makul düzenlemelerin alınmasıdır. 57 İşe Yerleştirme Yönetmeliğiyle işverenlere işyerlerini engellilerin çalışmalarını kolaylaştıracak ve işin engelli çalışana uygunluğunu sağlayacak şekilde hazırlamak, sağlıkları için gerekli tedbirleri almak, çalışmaları için gerekli araç ve gereçleri sağlamak yükümlülüğü yükletilmiştir (m. 18/I). Ayrıca, Yönetmelikte uygun koşulların varlığı halinde çalışma saatlerinin başlangıcı ve bitiş saatlerinin engellilerin durumuna göre belirlenebileceğine yer verilmiştir (m. 18/II). Türkiye İstatistik Kurumu’nun Özürlülerin Sorun ve Beklentileri Araştırması 2010 yılı verilerine göre, engelleri olan bireylerin %55,7’si ağır fiziksel iş ve güç gerektirmeyen işlerde çalışmak, %33,3’ünün sağlık problemleri nedeniyle çalışma zamanı içinde daha fazla kısa molalar kullanmak, %27,6’sının yarı zamanlı işlerde çalışmak, % 10,7’sinin işleri gerçekleştirirken özel destek ve ekipmanlar kullanmak gibi beklentileri olduğu görülmektedir 41. Konu hakkında söz konusu taleplerin bir başka görünümü olan engelli çocuğu olan işçilerin özel durumu kanun koyucu tarafından dikkate alınmıştır. 2015 yılının Nisan ayında yapılan kanun değişikliği ile İş Kanununa eklenen madde ile en az % 70 oranında engeli veya süreğen hastalığı olan çocuğun tedavisinde hastalık raporuna dayalı olarak ve çalışan ebeveynlerden sadece biri tarafından kullanılmak kaydıyla bir yıl içinde toptan veya bölümler halinde on güne kadar ücretli izin verilme yükümlülüğü getirilmiştir 42 . Kanaatimizce durumun gerekleri halinde daha fazla ücretli mazeret izni verilmesinin önünde bir engel yoktur. Ancak kanun ile asgari düzeyde bir zorunluluk getirilmesi isabetli olmuştur. Bu düzenlemelerin ilgili kurum ve kuruluşların yanı sıra işverenlere de işyerlerinde engellilerin karşılaştıkları engelleri ortadan kaldırmaya yönelik yükümlülükler öngörmesi, doktrinde AB’ye uyum süreci içinde ayırımcılık yasaklarının ötesine geçilip maddi hukuki eşitlik yolunda atılan ciddi bir adım olarak görülmüştür (Doğan Yenisey, 2006: 73); ancak uygulamada ortaya çıkan tablonun bu kadar iç açıcı olmadığını da belirtmek isteriz. Bkz. TÜİK, Özürlülerin Sorun ve Beklentileri Araştırması, 2010, Kayıtlı Olan Özürlü Bireylerin Çalıştığı/Çalıştırılabileceği İşte İhtiyaç Duyduğu Düzenlemeler/Çalışma Koşullarının Özür Türüne Göre Dağılımı (http://www.tuik.gov.tr/PreTablo.do?alt_id=1017, Erişim tarihi: 06.04.2015). 42 6645 sayılı İş Sağlığı ve Güvenliği Kanunu ile Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun, RG 23.04.2015, 29335. 41 58 c. Cezai ve İdari Yaptırım Ayırımcılık yasağının ihlali halinde hukuki yaptırımın yanında cezai yaptırım ve idari yaptırım da söz konusudur. Türk Ceza Kanununun 122. maddesinde düzenlenen “Nefret ve Ayırımcılık” başlıklı suç tipi, 02 Mart 2014 tarihli ve 6529 sayılı Kanun 43 ile değiştirilerek mevcut hale getirilmiştir. Önceki düzenleme etkin olmaması ve yaptırımının caydırıcı olmaması sebebiyle eleştirilmiştir (Yenidünya, 2006: 115). Yeni düzenlemeye göre, engellilikten kaynaklanan nefret nedeniyle “bir kişinin işe alınmasını” engelleyen kimse bir yıldan üçyıla kadar hapis ce zası ile ce zalandırılır. Değişiklik ile suçun cezası artırılmış olması sebebiyle yaptırımın caydırıcılığı artırılmış olsa da uygulamasının etkinleştirildiğini savunmak güçtür. Aksine, bu suç tipinin ispatı oldukça güç olan “nefret saiki” ile işlenebileceğine yönelik düzenleme getirilmesi ile maddenin uygulama alanı büyük ölçüde daraltılmış, hatta madde uygulanamaz hale gelmiştir (Pamuk, 2015: 138). İş Hukuku anlamında ayırımcılığın ortaya çıkmasında kastın aranmadığı, hatta failin iradesiyle ilgilenilmediğini hatırlatalım. Bu durum, iş ilişkisinde engelliliğe dayalı ayırımcılık olarak nitelendirilen birçok durumun suç oluşturmaması sonucunu doğurmaktadır. Belirtelim ki söz konusu düzenleme kapsamında işin devamı ve sona ermesi düzenlenmediğinden cezai yaptırım, sadece işe alım ile sınırlı olup işin devamı ve sona ermesinde suçta kanunilik ilkesi ve ceza hükümlerinin dar yorumu gereği cezai sorumluluk söz konusu değildir (Alpagut, 2006: 155; Engin, 2009: 25; Ünal, 2012: 180). İş Kanunu m. 5 hükmündeki ilke ve yükümlülüklere aykırılık halinde, İş Kanunu m. 99 hükmüne göre işveren ve işveren vekiline idari para cezası öngörülmüştür. Dolayısıyla, İş Kanunu m. 5 hükmü kapsamında ayırımcılık yasaklarının ihlali kabahat olarak öngörülmüştür. Buna göre, iş ilişkisinin devamında veya sona ermesinde engelliliğe dayalı ayırımcılık yasağı ihlali kabahat oluşturmaktadır ve cezai yaptırım değil idari yaptırıma tabidir. Temel Hak ve Hürriyetlerin Geliştirilmesi Amacıyla Çeşitli Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun, RG 13.03.2014, 28940. 43 59 III. ENGELLİLERİN İDARE HUKUKU KAPSAMINDA ÇALIŞTIRILMASI (Doç. Dr. Münci Çakmak) Engellilerin memur olarak çalışmaları ile ilgili başta 1982 Anayasası olmak üzere çeşitli kanun, yönetmelik ve tebliğlerle düzenlemeler yapılmıştır. Düzenlemeler genel olarak iki boyutta şekillendirilmiştir. Birincisi engellilerin ayrıma maruz kalmadan engelsizlerle aynı statüde hak elde edebilmelerini sağlayan düzenlemelerdir. İkincisi ise engellilerin engelli olmaları nedeniyle mevzuat tarafından kendilerine verilen özel hakları içeren düzenlemelerdir. 1. 1982 Anayasası ve Engellilerin Kamuda Çalışma Hakları Anayasanın 49. maddesine göre: “Çalışma, herkesin hakkı ve ödevidir. Devlet, çalışanların hayat seviyesini yükseltmek, çalışma hayatını geliştirmek için çalışanları ve işsizleri korumak, çalışmayı desteklemek, işsizliği önlemeye elverişli ekonomik bir ortam yaratmak ve çalışma barışını sağlamak için gerekli tedbirleri alır.” Bu maddede çalışma hakkı genel bir şekilde düzenlenmiştir. Doğrudan engellilere yönelik bir düzenleme değildir. Engelliler maddede geçen “herkes” kelimesi içerisinde yer almak suretiyle bu maddenin getirdiği haklardan yararlanmaktadırlar. Madde hükmü engelliengelsiz herkese yönelik ve herkesi kapsayıcı bir niteliğe sahiptir. Anayasanın çalışma şartları ve dinlenme hakkını düzenleyen 50. maddesi uyarınca: “Kimse, yaşına, cinsiyetine ve gücüne uymayan işlerde çalıştırılamaz. Küçükler ve kadınlar ile bedeni ve ruhi yetersizliği olanlar çalışma şartları bakımından özel olarak korunurlar.” Bu madde, hem kamu hem de özel sektör açısından çalışma şartlarının genel çerçevesini çizmektedir. Birinci cümlede yer alan ve herkes için geçerli olan çalışma şartı ölçütleri yaş, cinsiyet ve güç olarak belirlenmiştir. İkinci cümlede ise çalışma şartları bakımından özel 60 olarak korunması gereken kişilerle ilgili düzenleme yapılmıştır. Maddenin içeriğinden anlaşıldığı üzere engelliler “bedeni ve ruhi yetersizliği olanlar” grubuna dahil olmaktadır. Bu durum da bize engellilerin, bedeni ve ruhi yönden yetersiz şeklinde nitelendirildiğini göstermektedir. Düzenlemede “yetersizlik” kelimesi ve kıstası yerine “bedeni ve ruhi yönden farklı olanlar” veya kısaca “engelliler” şeklinde bir ifade yer almasının daha doğru olacağını düşünmekteyiz. Engellileri çalışma şartı açısından her zaman her konuda yetersiz olarak nitelemek kulağa hoş gelmemektedir. Engelliler bazı çalışma koşullarında çalışamazlar bu doğrudur ancak bunu yetersizlik yerine farklılıktan kaynaklanan özel durum olarak nitelendirmek daha şık bir ifade biçimi olacaktır. Anayasanın kamu hizmetlerine girme hakkını düzenleyen 70. maddesine göre: “Her Türk, kamu hizmetlerine girme hakkına sahiptir. Hizmete alınmada, görevin gerektirdiği niteliklerden başka hiçbir ayırım gözetilemez.” Bu maddede iki hususa vurgu yapılmaktadır. Birincisi kamu hizmetlerine girme hakkının herkese tanınması, ikincisi ise hizmete alınmada ayrım yapılamayacağıdır. Burada herkes kelimesi yerine Türk kelimesinin seçilmiş olması, yabancı uyruklu kimselere kamu hizmetlerine girme hakkını tanımamak içindir. Bu nedenle maddede geçen Türk ifadesini Türk vatandaşı olan herkes şeklinde yorumlayabiliriz. O halde konumuz açısından ele alırsak, tüm engelli Türk vatandaşları kamu hizmetlerine girme hakkına sahiptir. Hizmete alınmada ayrımı yasaklayan ikinci cümle ise oldukça isabetli ve yerinde bir düzenlemedir. Hizmete alınmada sadece görevin gerekleriyle ilgili bir ayrım yapılabileceğini öngörmektedir. Maddeyi ayrım yapmakla eleştiremeyiz çünkü burada amaç engellileri veya başkaca kimseleri hizmete almada ayrıma tabi tutmak değildir. Kabul etmek gerekir ki çoğu görev/meslek belli nitelikler gerektirmektedir. Belli bir görev için belli nitelikteki insanları tercih etmek normaldir. Bizim için önemli olan hizmete alınmada, aynı niteliğe sahip ve aynı görev için karşı karşıya gelmiş engelli ile engelsiz arasında engel nedeniyle bir ayrım yapılmamasıdır. Bu ayrımcılık ise Anayasanın ve diğer mevzuatın öngördüğü eşitlik ilkesi sayesinde engellenmektedir. 61 2. 657 Sayılı Devlet Memurları Kanunu ve Engellilerin Memurluğa Girişleri 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun 53. maddesine göre: “Kurum ve kuruluşlar bu Kanuna göre çalıştırdıkları personele ait kadrolarda % 3 oranında engelli çalıştırmak zorundadır. % 3’ün hesaplanmasında ilgili kurum veya kuruluşun (yurtdışı teşkilat hariç) toplam dolu kadro sayısı dikkate alınır. Engelliler için sınavlar, ilk defa Devlet memuru olarak atanacaklar için açılan sınavlardan ayrı zamanlı olarak, engelli kontenjanı açığı bulunduğu sürece engel grupları ve eğitim durumları itibarıyla sınav sorusu hazırlanmak ve ulaşılabilirliklerini sağlamak suretiyle merkezi olarak yapılır veya yaptırılır. Engelli personel çalıştırma yükümlüğünün yerine getirilmesinin takip ve denetimi ile engellilerin Devlet memurluğuna yerleştirilmesinden Devlet Personel Başkanlığı sorumludur. Engelli açığı bulunan kamu kurum ve kuruluşları bir sonraki yıl için alım yapacakları engellilere ilişkin taleplerini her yılın Ekim ayının sonuna kadar Devlet Personel Başkanlığına bildirmek zorundadır. Devlet Personel Başkanlığı kurum ve kuruluşların bildirimi üzerine, engelli kontenjanlarına yerleştirme yapabilir veya yaptırabilir. Engellilerin memurluğa alınma şartlarına, merkezi sınav ve yerleştirmenin yapılmasına, eğitim durumu ve engel grupları dikkate alınarak kura usulü ile yapılacak yerleştirmelere, engellilerin görevlerini yürütmelerinde hangi yardımcı araç ve gereçlerin kurumlarınca temin edileceğine, kamu kurum ve kuruluşlarınca engelli personel istihdamı ile ilgili istatistiksel verilerin bildirilmesine ilişkin usul ve esaslar ile diğer hususlar Özürlüler İdaresi Başkanlığının görüşü alınarak Devlet Personel Başkanlığınca hazırlanacak yönetmelikle düzenlenir.” Devlet Memurları Kanunu emredici bir hüküm getirmek suretiyle, kamu kurum ve kuruluşlarının 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’na tabi olarak çalıştırdıkları memurlarının toplam sayısının en az % 3’ünün engelli olması gerektiğini zorunlu tutmaktadır. Madde çok yerinde bir düzenleme yaparak engellilerin memur olabilmesini kolaylaştırmaktadır. Ancak toplumdaki engelli oranının %12,29 (Türkiye İstatistik Kurumu 2002 yılı verisi) olması dikkate alınırsa % 3 biraz düşük seviyede kalmaktadır. Bu 62 %12,29’luk oran tüm yaş grupları için geçerli bir oran olup gerçekte memurluğa girme yaşları çoğunlukla 20-29 yaş grubu kişileri kapsamakta, bu yaş grubunda olan engelli kişi sayısı ise % 7,30 (Türkiye İstatistik Kurumu 2002 yılı verisi) olarak karşımıza çıkmaktadır. Oranın bu yönden düşmesi, engelliler açısından olumlu bir durumdur ancak yine de % 3 oranının artması, engellilerin memur olabilmeleri açısından daha fazla kolaylık sağlayacaktır. Engellilerin memurluğa alınması ise takip eden maddelerde düzenlendiği üzere engelliler için ayrı bir merkezi sınav yapılmasıyla gerçekleştirilmektedir. Ancak bu uygulama zorunlu değildir. Engellilere tanınmış bir kolaylıktır. Bir engelli, kamu kurum ve kuruluşlarına gerek memur gerekse sözleşmeli personel alımı için yapılan tüm sınavlara tıpkı engelsiz adaylar gibi başvurabilir. Bu bakımdan engellilere yönelik olmayan, herkese açık olan KPSS (Kamu Personel Seçme Sınavı) sınavına isteyen engelliler girebilirler. Engelliler için EKPSS sınavının yapılıyor olması, engelli kişilerin kendi istedikleri takdirde dezavantajlı durumlarını avantaja çevirmek içindir. Kişinin engeli sınavı gerçekleştirmesine engel olmuyorsa kişi, normal sınavlara girebilir. Eğer kendisi daha rahat şartlarda bir sınav süreci geçirmek istiyorsa veya normal sınav, kişinin engeli nedeniyle kendisini zorlayacaksa bu durumda engelli aday EKPSS sınavını tercih edebilmektedir. 3. Engelliler için Yapılan Engelli Kamu Personel Seçme Sınavı (EKPSS) ve Engellilerin Memurluğa Alınmaları Engellilere yönelik olarak yapılan ve EKPSS adı verilen bu sınavın yapılma usulü “Engelli Kamu Personel Seçme Sınavı ve Engellilerin Devlet Memurluğuna Alınmaları Hakkında Yönetmelik” hükümlerinde detaylı olarak düzenlenmektedir. Yönetmelik, “merkezi olarak yapılacak engelli kamu personel seçme sınavına, kuraya, yerleştirme işlemlerine, engelli memur istihdamının takip ve denetimine, istatistiki bilgilerin temini ve engelli memur istihdamı ile ilgili diğer hususlara ilişkin esas ve usulleri” düzenlemiştir (Madde 1/(1)). Yönetmeliğin 13/(1). yerleştirilmelerinde maddesi EKPSS uyarınca sonucu ve “engelli kura adayların sonucu memur yerleştirme kadrolarına yöntemleri” kullanılmaktadır. 63 EKPSS ve kura yöntemleri, Yönetmeliğin 4. maddesinde tanımlanmaktadır. Buna göre: “d) Engelli Kamu Personel Seçme Sınavı (EKPSS): Ortaöğretim, ön lisans ve lisans mezunu engellilerin engel grupları ve eğitim durumlarına göre yapılan ve sonuçları Devlet memurluğu ile kamu kurum ve kuruluşlarının işçi kadrolarına alınmalarında kullanılan merkezi sınavı, e) Kura: İlkokul, ortaokul, ilköğretim ve özel eğitim iş uygulama merkezi veya okulu mezunu engellilerin tercihlerine göre Devlet memuru kadrolarına yerleştirilmelerinde kullanılan yöntemi” ifade etmektedir. Yönetmeliğin 8/(2) maddesi uyarınca EKPSS sınavında engellilere sorulacak olan sorular, engellilerin “engel grupları itibarıyla öğrenme ve algılama düzeyleri ile dil gelişimleri ve sözel iletişim güçlükleri esas alınmak suretiyle engellilerin bilgi, yetenek ve becerilerini ölçecek şekilde” hazırlanmaktadır. Bunun yanında engelli adaylara sınav şartları ile ilgili çeşitli kolaylıklar sağlanmaktadır. EKPSS, “adayların engel grupları ve ulaşabilirlikleri göz önüne alınarak uygun ortamlarda” yapılır (Madde 8/3); isteyen adaylara ise “engel grubuna uygun okuyucu ve/veya işaretleyici olmak üzere sınav görevlisi” temin edilmektedir (Madde 8/4). Kanun engellilerin memur olarak işe alınmaları ile ilgili düzenleme yaparken engelliler için ayrılmış olan kadroları esas almaktadır. Böyle bir durumda aklımıza gelecek olan soru, kamu kurum veya kuruluşunda engelli kadrosu bulunmaması halinde engellilerin nasıl memur olabilecekleridir. Bu konuyla ilgili düzenleme Yönetmeliğin 10. maddesinin 3. fıkrasında yer almaktadır. Madde hükmü gereğince “engellilerin istihdam edileceği uygun münhal kadro bulunmadığı takdirde hizmet gereklerine ve genel hükümlere göre diğer münhal kadrolarda değişiklik yapılarak gerekli kadrolar temin edilir. Engelli personelin istihdam edileceği birimler engellilerin engel durumları dikkate alınarak ilgili kamu kurum veya kuruluşunca belirlenir.” Görüldüğü üzere engelliler için kadro bulunmaması halinde diğer kadrolardan engelli kadrosuna dönüşüm yapılması zorunlu tutulmaktadır. 64 Diğer önemli bir konu da memurların işyerlerinde yaşayabilecekleri erişilebilirlik sorunlarıdır. Yönetmeliğin 16. maddesinde işyerlerinin engellilerin çalışma şartlarına göre düzenlenmesi konusu ele alınmaktadır. Madde hükmü uyarınca “(1) Kamu kurum ve kuruluşları çalışma yerlerini ve eklentilerini, engellilerin erişebilirliğine uygun duruma getirmek, engellilerin çalışmalarını kolaylaştıracak gerekli tedbirleri almak ve engellilerin görev yaptıkları kadronun gereği olan işleri yapabilmeleri için engel durumlarına göre gerek duyulan yardımcı ve destekleyici araç ve gereçleri temin etmek zorundadır” ve ayrıca “(2) Engelliler, engelliliklerini artırıcı ve ek engel getirici işlerde çalıştırılamaz” şeklinde düzenlemeler yapılarak engellilerin işyerlerinde erişilebilirlik ve çalışma şartları ile ilgili sorunlar yaşaması ortadan kaldırılmaya çalışılmıştır. 4. Memurlukla ilgili Engellilere Kolaylık Sağlayan Çeşitli Hükümler 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu, engellilerin çalışma hayatlarını kolaylaştıran çeşitli düzenlemelere yer vermektedir. Bunlar tayin, izin, çalışma saati ve işe yeniden başlamaya ilişkin kolaylaştırmalar olarak sınıflandırılabilir. Gerek 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu ve gerekse diğer kanun ve yönetmeliklerle engellilere tanınan kolaylıklar ve haklar hukuk sistemimizde mevcuttur. Bazı durumlarda da idare halin icabına göre aldığı idari kararlarla engellilere yönelik avantajlı uygulamalar yapabilmektedir. Belli konularda idari makamlara bırakılan takdir yetkisi çerçevesinde çeşitli kolaylaştırmalar karşımıza çıkabilir. a. Tayin Hakkı ile ilgili Sağlanan Ayrıcalıklar 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu Madde 72: “İlgili mevzuatı uyarınca verilecek rapora göre kendisi, eşi veya birinci derece kan hısımlığı bulunan bakmakla yükümlü olduğu aile fertleri engelli olan memurların engellilik durumundan kaynaklanan yer değiştirme taleplerinin karşılanması için düzenlemeler yapılır.” Bu madde tayin olacak kişi engellinin kendisi ise kişiye doğrudan avantaj sağlamaktadır. Eğer engelli kişi eş veya birinci derece kan hısımı ise, bu kişilere tayin işlemini kolaylaştırarak engelli kişiye dolaylı bir yarar sağlamaktadır. Maddenin bu şekilde geniş 65 hazırlanmış olması oldukça isabetlidir çünkü engellilere yönelik doğrudan düzenlemeler her zaman yeterli olamamaktadır. Bazı engelli kişilerin eş ya da yakınlarına bazı konularda ihtiyaç duymaları söz konusu olabilir. Bu durum muhtaçlık anlamında değildir. Maddede amaçlanan yaşamı kolaylaştırmaktır. 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu Ek madde 39: “Devlet memurlarının, hayatını başkasının yardım veya bakımı olmadan devam ettiremeyecek derecede engelli olduğu sağlık kurulu raporu ile tespit edilen eşi, çocukları ile kardeşlerinin, memuriyet mahalli dışında resmî veya özel eğitim ve öğretim kuruluşlarında eğitim ve öğretim yapacaklarının özel eğitim değerlendirme kurulu tarafından belgelendirilmesi hâlinde, ilgilinin talebi üzerine eğitim ve öğretim kuruluşlarının bulunduğu il veya ilçe sınırları dahilinde kurumunda bulunan durumuna uygun boş bir kadroya ataması yapılır.” Madde engelliye sağlanacak avantajı özel eğitime devam edebilmesi açısından hüküm altına almaktadır. Memur kişi, engelli eşi, çocuğu veya kardeşi bulunduğu takdirde, bu kimselerin ihtiyaç duyduğu özel eğitimi kendilerine verdirebilmek için bulunduğu yerden özel eğitim kurumu bulunan bir yere tayinini isteyebilmektedir. Madde yerinde bir düzenleme olup özel eğitime ihtiyacı olan engellileri eğitimden mahrum bırakmamayı amaçlamakta, bunu sağlamak için de eşi, ebeveyni veya kardeşlerine tayin hakkı tanımaktadır. b. Çalışma Saatlerine Yönelik Tanınan Haklar 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu Madde 100: “Günlük çalışmanın başlama ve bitme saatleri ile öğle dinlenme süresi, bölgelerin ve hizmetin özelliklerine göre merkezde Başbakanlık Devlet Personel Başkanlığının teklifi üzerine Bakanlar Kurulunca, illerde valiler tarafından tesbit olunur.” “Ancak engelliler için; engel durumu, hizmet gerekleri, iklim ve ulaşım şartları göz önünde bulundurulmak suretiyle günlük çalışmanın başlama ve bitiş saatleri ile 66 öğle dinlenme süreleri merkezde üst yönetici, taşrada mülki amirlerce farklı belirlenebilir.” Bu madde, çalışma saatlerinin engelli memurlar için kendilerine özel olarak ayarlanabileceğini öngörmektedir. Yerinde bir düzenleme olup özellikle iklimsel açıdan büyük kolaylıklar sağlamaktadır. Çalışma saati belirlenmesinde amaç, genel düzen ve disiplini sağlamaktır. Belli durumlarda çalışma saatlerinde esnek davranılması işin aksamasına neden olmaz hatta çalışanın geç kalma endişe bertaraf edildiği için kişiyi rahatlatarak olumlu etkiler sağlar. Evi çok uzakta olan bir engelli memurun her gün daha geç saatte işe gelebilmesi ve diğer çalışanlardan daha geç işten ayrılması mümkündür. Yoğun kar ve yağmur nedeniyle bir kaç günlük, haftalık veya aylık olarak çalışma saatlerinin engelliler için değiştirilmesi de söz konusu olabilmektedir. 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu Madde 101: “…Engelli memurlara da isteği dışında gece nöbeti ve gece vardiyası görevi verilemez.” Bu madde de gece çalışma ile ilgili düzenleme getirmektedir. Engelli memurun kendi isteği dışında gece nöbetinde veya gece vardiyasında çalıştırılamayacağını öngörmektedir. c. İzin Hakkında Yer Verilen Özel Düzenleme 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu Madde 104/E: “Memurlara; en az yüzde 70 oranında engelli ya da süreğen hastalığı olan çocuğunun (çocuğun evli olması durumunda eşinin de en az yüzde 70 oranında engelli olması kaydıyla) hastalanması hâlinde hastalık raporuna dayalı olarak ana veya babadan sadece biri tarafından kullanılması kaydıyla bir yıl içinde toptan veya bölümler hâlinde on güne kadar mazeret izni verilir.” Düzenleme engelli yakını olan memurlara, bu engelli veya süreğen hastalığı olan kişilerin hastalanmaları halinde kendilerine verilecek olan on günlük mazeret iznini hüküm altına almaktadır. 67 d. Yeniden İşe Başlama Hakkı 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu Madde 189: “Malûllük aylığı bağlanan Devlet memurlarından çalışma gücünün artırılabileceği umulanlar eski sınıflarında veya yeni sınıf veyahut meslekte çalışabilmelerini sağlamak üzere işe alıştırılmaya tabi tutulabilirler.” Madde, malûllük aylığı bağlanmak suretiyle memurluk görevinden ayrılmak zorunda kalan engelli memurların yeniden çalışmaya başlamalarını mümkün kılmaktadır. Yerinde bir düzenleme olup yeniden çalışabilme gücünü kendisinde bulan engelli için yeni fırsat sağlamaktadır. 68 DÖRDÜNCÜ BÖLÜM ENGELLİLERİN ÇALIŞMA HAKLARININ İHLALLERİ (Av. Figen Erbek) Engelli bireylerin istihdamı, toplumsal yaşama etkin ve aktif olarak katılımlarının sağlanması ile mümkündür. Toplumsal yaşama aktif katılımın sağlanması için ise, engellilerin eğitim, sağlık, kültürel ve sosyal haklarını kullanabilmeleri için gerekli tedbirlerin alınması ve tüm ilgililer ile siyasilerin, hizmet alanlarındaki politikalarını belirlerken engelli yurttaşlarımızın ihtiyaçlarını, pozitif ayrımcılık ilkesi gereğince, öncelikli olarak programlarına almaları ile olasıdır. İstihdamın sağlanamamasının nedenleri ve pratik yaşamda ortaya çıkan sorunlar öncelikle çalışma hakkı ile yakından ilgili olan eğitim hakkı ve ulaşılabilirlik bakımından değerlendirilecek; daha sonra engelli çalışanların işyerinde karşılaştıkları güçlükler ortaya konmaya çalışılacaktır. I. EĞİTİM SORUNU Çalışma hakkı ile eğitim hakkı yakından ilişkilidir. Yukarıda istatistiki verilerle 44 ortaya konduğu üzere, engelli bireylerin eğitim hakkının gereken güvenceye kavuştuğunu savunmak güçtür. Bu durumda eğitimsiz yahut az eğitimli engelli bireyler çalışma yaşamında yer bulamamaktadırlar. Eğitim alanında engellilere yönelik belli konularda sağlıklı ve etkili politikalar üretilememesi ve eğitim biriminde sorumlu olan bazı kişilerin engelli bireylere ayırımcılık barındıran yaklaşımları sonucunda, engelliler eğitim hakkından yoksun kalmaktadırlar. Bireyin kendini geliştirebilmesi için başlıca gereksinimi eğitimdir. Ancak bu haktan yoksunluk beraberinde diğer sorunları da getirmektedir. 44 Bkz. 3. Bölüm, II, 1. 69 Eğitim kurumlarındaki mimari eksikliklerin yanı sıra, bazı kurumlardaki sorumlu/görevli yetkililerin engelli bireylere yönelik olumsuz bakış ve tavırları, özellikle ilköğretim yıllarında, engelli çocuğun ve ailesinin toplumdan soyutlanmasına neden olmakta, çoğu zaman, temel eğitimin alınmasına engel olmaktadır. Bazı okul yöneticileri kimi zaman bizzat, engelli öğrenciyi mali yük olarak görmekte kimi zaman ise diğer çocuklar açısından, engelli bireyin moral bozucu bir etki olabileceği endişesini taşımaktadır. Başta idarecilerin engellilere yönelik ön yargılarını yok etmek için dahi eğiticinin eğitiminin zorunlu olduğu izlenmiştir. Engelli öğrenci yakınları, bir yandan engelinin engelliliğinden kaynaklı sağlık başta olmak üzere bir çok sorunla, çoğu zaman destek alamadan boğuşurken ön yargıya sahip yöneticilerle de mücadele etmek, hatta zaman zaman yargıya başvurmak zorunda bırakılmaktadır. Yetişkin engelli, eğitimsiz kaldığında iş bulması daha da zorlaşmakta, en önemlisi de toplumsal yaşamdan soyutlanmaktadır. 2014 yılında Milli Eğitim Bakanlığı’nda 15.632, Adalet Bakanlığı’nda 1.347, Diyanet İşleri Başkanlığı’nda 2.446, Türkiye kamu Hastaneleri Kurumu Başkanlığı’nda 1.774 ve Türkiye Halk Sağlığı Kurumu Başkanlığı’nda 1.010 olmak üzere toplam 22.209 kadronun öğretmen, mübaşir, zabıt katibi, imam-hatip, müezzin, kayyum, kuran kursu öğreticisi, hemşire, ebe, sağlık memuru unvanlı kadrolar olması ve bu kadrolara eğitim durumu itibarıyla atanabilecek engelli adayın bulunmaması sebebiyle söz konusu münhal kadrolar engelli adayların eğitim durumundaki artışa paralel olarak süreç içerisinde doldurulabileceği belirtilmiştir 45. Ancak yüksek öğretim kurumlarının engellilerin erişimine uygun olduğunu da savunmak güçtür. Engelliler, fiziki koşullar nedeniyle de üniversitelerden dışlanmaktadır. Üniversitelerde engelli komisyonları olmasına rağmen birçoğunun faaliyetleri, engelli eğitimi ile ilgili sorunlara çözüm üretmek yerine, engelli haftasında ve dünya engelliler gününde sempozyum düzenlemekten öteye gitmemektedir. Son dönemlerde, engelli sorunlarına değinen duyarlı, empati yeteneğine sahip akademisyenlerin çabasıyla az da Tüzel, Abdullah Levent - İstanbul Milletvekili 7/49728 Es. Nolu Yazılı Soru Önergesine verilen cevaptan alıntı yapılmıştır. 45 70 olsa yükseköğretim kurumlarının bir kısmında ciddi hareketlilik başladığı ifade edilebilir. Ancak bu çabanın tek başına yeterli olabilmesi mümkün değildir. Eğitim sisteminin engelsiz bireylere göre inşa edildiği ülkemizde, üniversite seviyesinde eğitim almaya “hak kazanmış” bir engelli bireyin karşılaştığı sorun şu olmuştur: 1. Enver Şahin - Fırat Üniversitesi Davası Enver Şahin; 2005 yılında geçirmiş olduğu trafik kazası sonrası felç olmuş, bu nedenle zorunlu olarak eğitimine 2 yıl ara vermiş, sonrasında eğitimine devam etmek istediğinde ise, üniversite binasının fiziki koşullarının uygun olmadığından, sorunun giderilmesini istemiştir. Ancak ilgili idare tarafından, 3000 öğrencinin eğitimin-öğrenimini sürdürdüğü fakülte, derslik ve laboratuvar binalarının mimari projesinin değiştirilmesinin mümkün olmadığı, diğer taraftan binanın giriş katında talep edilen rampa vb. düzenlemelerin ise kısa sürede yapılmasının mümkün olmadığı, ayrıca başvurucu Enver Şahin’in öğretim göreceği alanın büyük bölümünün uygulamalı atölye derslerinden oluştuğu uygulamalara bilfiil katılım sağlanması gerektiği, düzenlemelerin yapılmasına bağlı olarak da bu aşamada uygulamalara katılma sağlanmasının güçlükleri bulunduğu belirtilmiş, devamla ancak fakültenin olanakları çerçevesinde yardımcı olunacağı söylenmiştir. Bu cevap ile ilgililerin çözüm üreteceği düşünülmüş ise de eğitime az bir zaman kala yapılan incelemede sorunun giderilemediği anlaşılınca bu defa resmi olarak yazılı ihtar gönderilmiştir. İdare tarafından ihtara cevaben; “... düzenlemelerin yapılabilmesinin kamu mali disiplini içerisinde belli süreci olduğu ve zamana bağlı malumunuzdur. … teorik derslerin yapıldığı binanın 3 katlı olması nedeniyle karşılaşılacak sorunların yardımcı olacak bir personel görevlendirilmesi suretiyle çözüleceği…” cevabı verilmiştir. Bu sorunda dahi görüleceği üzere, maliyeti yok denecek kadar az olan rampanın yapılmaması ve engelli kişinin eğitiminin bir zorunluluk değil, maliyet olarak görülmesi tamamen zihniyet sorunudur. 71 Yasal düzenlemelere rağmen, uygulayıcılarda zihniyet değişmedikçe sorunların çözülmesinin de daha zaman alacağı görülmektedir. Enver Şahin’in, eğitim hakkından yoksun bırakılmasından dolayı kurum hakkında açılan dava, engelli aleyhine sonuçlanmıştır. Elazığ İdare Mahkemesi kararında; “…kişinin eğitim aldığı binada bir engelli olmaması ve buna karşılık eğitim hakkının engellenmesi nedeniyle tarafımızdan açılan davada, verilen cevaplarda hukuka aykırılık bulunmamış, dahası talep edilen maddi tazminat talebimiz, okuldan mezun olup işe girmesi halinde kazanç elde edeceği ve fiili statü kazancı henüz gerçekleşmemiş ve varsayıma dayalı olduğundan bahisle maddi ve manevi tazminat talebini reddetmiştir…” ifadeleri kullanılmıştır 46. Bu kararda da görüleceği üzere başta mimari engeller ve eğitim kurumlarında görevli/yetkili kişilerin engellilere yönelik olumsuz yaklaşımları olmak üzere, eğitim hakkı ihlal edilen engelli bireyin dolaylı olarak sosyal yaşama katılımı da engellenmekte ve böylelikle istihdamının da önüne geçilmektedir. (Bu dava ile ilgili iç hukukta yollar tüketilerek dava AİHM taşınmış olup, henüz sonuçlanmamıştır). 2. Koray Arslan – İstanbul Teknik Üniversitesi Davası Benzer bir olayda, staj yaparken uğradığı kaza sonrasında felç kalan, İTÜ öğrencisi Koray Arslan’ın durumunda ise İTÜ Rektörlüğü, Dekanlık ve Staj komisyonu birlikte, engelli öğrencinin ihtiyacını belirlemiş ve İnşaat Fakültesi yeniden düzenlenmiştir 47. Çok az da olsa olumlu örneklere rastlanmaktadır. Elazığ 1. İdare Mahkemesi 2007/2499 Esas ve 2010/355 Karar Sayılı kararı. Hürriyet Gazetesi – Gündem - Asım Güneş tarafından kaleme alınan 20.08.2007 tarihli “Okul Yönetimi, Özürlü Gencin Tuvaletini Bile Reddetti ” başlıklı yazısından alıntı yapılmıştır. 46 47 72 Her iki örnek göstermektedir ki, engelliler konusunda eğitim kurumlarında görevli ve sorumlu eğitmenlerin eğitilmesi, eğitimin engelliler yönünden hayati önem taşıdığının, toplumsal yaşama katılımın sağlanmasının başlıca aracı olduğunun öğretilmesi zorunludur. Eğitim ile ilgili sorunlar (ilköğretimden başlamak üzere) giderilmedikçe, engellilerin özel sektörde veya kamu alanında istihdamının oldukça zor olacağı açıktır. II. ENGELLİLERİN FİZİKSEL ERİŞİM VE ULAŞIM SORUNU Engellilerin toplumsal yaşama, dolayısıyla çalışma yaşamına aktif olarak katılımlarının önündeki en büyük engellerden biri de ulaşım, fiziksel erişim sorunudur. Madalyonun diğer yüzünde ise; engellilerin sorunun çözümü noktasında hak arama bilincinin gelişmesini sağlayacak mekanizmaların yapılandırılmamış olması ve engelli bireylerin, engelliliklerinden ötürü yaşadıkları problemleri sebebiyle mücadele edecek gücü çoğu zaman kendilerinde bulamamaları gösterilebilir. İstihdamın sağlanmasını temin için engelli bireyin yasal yollara başvurmak istemesi halinde dahi, hak arama noktasında da engelliler oldukça zorlanabilmektedir. Zira adalete erişim hakkının kullanılmasının önündeki birincil engel fiziksel erişilebilirliğin yanı sıra, diğer sebepler; yargının çoğu kez yavaş işlemesi, yargı unsurlarının bir kısmının engelli hukuku alanında eğitilmemiş olması ve nihayetinde yoksulluk olarak sıralanabilir. Metropollerde adliye binalarının merkezde yer alması da mesafe olarak uzak düşeceğinden, adalete erişimin hakkının kullanılmasının önünde engel olarak değerlendirilmelidir. Gerek uygulayıcılardan kaynaklı kişisel/kurumsal sorunlar, gerekse engellilerin bu yöndeki zayıf çabaları mevcut yasal düzenlemelerin hayata geçirilmesini ve sorumluluklarını yerine getirmeyen ilgililer hakkında işlem yapılmasını güçleştirmektedir. Fiziksel erişim engelli bireyler yönünden yaşamsal öneme sahiptir. Engelli birey istihdamı noktasında, engelli kişi öncelikle işyerine fiziksel erişimin olup/olmadığını, evrensel standartlara uyumluluğunu düşünmek zorunda kalmaktadır. Caddeler ve sokakların mimari eksiklikleri, toplu taşıma araçlarının bir çoğunun engellilerin -engel çeşidine göre gerekli 73 donanımı haiz olmak üzere- hizmet alabileceği standartlara sahip olmaması, toplu taşımadan yararlanan diğer bireylerin ve araç kullanıcıların, engelliler yönünden empati kuramamaları, olumsuz bakış açıları nedeniyle de engelli bireyin sosyal yaşama katılımı, dolayısıyla istihdamı da gereği gibi sağlanamamaktadır. Ulaşım sorunu çözüldüğü zaman, engelli birey işyerinin/binanın mimari durumunun kullanımına uygun olup olmadığını, ihtiyaçlarını giderebilecek nitelikte olup olmadığı, kendisine verilecek işin engeline uygun olup olmadığını, işveren ve personelle iletişim kurup kuramayacağını düşünmek zorunda kalmaktadır. Zira engelli bireylere acıyan merhamet içeren bakışlar, yaklaşımlar bir süre sonra rahatsız edici olmaya başlamakta ve nihayetinde kişiyi iten bir hal almaktadır. Yasal düzenlemelerde engelli istihdamı “kota sistemi” ile çözülmeye çalışılmaktadır. Ancak, engelli çalıştırma zorunluluğu bulunan -ve hatta tüm iş yerlerinin- işyeri binalarının engelli istihdamına uygun evrensel mimari standartlara sahip olup olmadığı konusunda yeterli denetim olmaması getirilen çözümü de kullanılamaz hale getirmiştir. Bu aşamada engelli bireylere istihdam alanı sağlama yükümlülüğünde olan kurumun - Sosyal Güvenlik Kurumu (işçi sayısı temini açısından)- ve yerel yönetimlerle (mimari engellerin denetimi) ile iş birliği yapılması, bilgi akışının sağlanması, sorunu çözme noktasında olumlu bir adım olacaktır. Zira çalışan işçi sayısı öğrenildiğinde, işyerinde fiziki koşulların uyumluluğu yönünden ilgili meslek odaları veya yerel yönetimler ile işbirliği sağlanması halinde sorunlar daha kolay çözümlenebilecektir. Engelli bireyler yönünden fiziksel erişim ve ulaşımın evrensel standartlara uyumlu olmaması, eşit haklardan eşit yararlanılmasının önünde devasa bir engeldir. Bu sorunların çözülmesine katkı sunma, ilgililerin dikkatini çekme ve bundan sonraki çalışmalara da destek olma amaçlı olarak 2002 yılında, bir üst geçidin engellilere uygun hale getirilmesi için yasal süreç başlatılmıştır: 1. Türkiye Omurilik Felçlileri Derneği (TOFD) –İstanbul Büyükşehir Belediye Başkanlığı Davası (Sirkeci Kemeraltı Üst Geçit Davası) Sirkeci Kemeraltı Üst Geçidinin (Üst geçit altından, büyük araç (tır) geçerken, üst geçit ağır hasar görmüş olduğundan) yeniden inşasında engellilerin de kullanabileceği şekilde 74 inşasının sağlanması için Türkiye Omurilik Felçlileri Derneği tarafından yapılan başvuruda, ilgili kurum projede asansör yer almasına rağmen mali kaynak yetersizliğinden, ikinci ihale kapsamında değerlendirilmesine karar verildiğini belirtilmiştir. Proje ve imalat, engelli bireyler yönünden hak kaybına neden olacağından, kurumun, talebinin reddi anlamına gelen işleminin iptali istemli davada, yerel mahkeme tarafından “...önemli yol ve kavşaklarda onlarında ihtiyaçlarının dikkate alınması insan hakları açısından bir gereklilik olup bu ihtiyacın ikinci plana alınması yönünde oluşan işlemlerde, bunun sonucu ortaya çıkan uygulama işleminde hukuka uyarlılık bulunmamıştır…” şeklinde karar verilmiştir 48 . Karar kesinleşmiştir. Fiziki erişimin sağlanmasına yönelik olarak açılan dava ve yerel mahkemenin örnek kararı, benzer konularda yasal başvurular yönünden emsal oluşturacağından umut vericidir. Mahkemenin karar oluştururken, fiziki erişim sağlanmasının insan hakları açısından gereklilik olduğunu vurgulaması oldukça önemli bir tespit olarak, ilk kararlardan biri olma özelliğini taşımaktadır. Dava devam ederken üst geçidi tamamen yenilemiş, bu süreçte meslek odalarından (Mimar-Mühendislik) destek alınmadığından engellilerin ulaşımını sağlayacak çözüm üretilmemiştir. İstanbul Büyükşehir Belediyesi (davalı kurum), mahkemenin kararı oluşturmasına yakın süreçte, üst geçidin her iki tarafına asansörleri eklemiştir. Asansörler eklendikten sonra, asansör kapıları kilitlenmiş, resmi makamlarca TOFD’ye hitaben “…Sirkeci Üst Geçidine yapılan “özürlü asansörü” hizmete açılmıştır. Asansör için gerekli anahtar İstanbul Özürlüler Merkezinden temin edilebilir...”şeklinde bildirim yapılmıştır. O tarihlerde, İstanbul Özürlüler Merkezi, Beşiktaş/Balmumcu’da, üst geçit Sirkeci’de bulunmaktaydı. Aradaki yaklaşık 20 km mesafede anahtar temini suretiyle asansörlerin kullanılabileceği cevabı ancak kara mizah olabilirdi. Zira ilgililer asansörün sadece engelliler tarafından kullanılacağı düşüncesiyle hareket etmişlerdir. Oysa üretilecek 48 İstanbul 1. İdare Mahkemesi 2002/438 Esas, 2003/162 Karar Sayılı 20.02.2003 tarihli kararı 75 çözümün “herkes için erişim” sağlaması gerekirdi. Zira erişim, engelli bireylere has bir sorun değildir. Yaşlı, hasta, geçici engellilik durumunda olan bireyler ve hamile bireyler içinde sorun olmaktadır. Bu nedenle “herkes için erişim” çözümleri üretmek temel düşünce olmalıdır. Ulaşım ve fiziki erişim sorunları sadece engellilere yönelik sorunlar değildir. Her an her birey ayağını kırılabilir ve geçici de olsa bu sorunu yaşayabilir ya da yaşlı bireylerin uzun ve dik merdiven çıkmasının zor olduğu, hamile veya bebek arabası olan veyahut valiz taşıyan biri için dahi asansörün kullanılması önemli olacaktır. Ancak uygulayıcılar tarafında, asansörün kullanımının engelliler için gerekli görüp, diğer bireylerin kullanımına kapatılması, erişim sorunları ve çözümünü hakkında bilimsel çalışma yapılmamasının sonucu olarak ortaya çıkmaktadır. Yerel yönetimlerde, fiziksel erişim, evrensel standartlar konusunda 2004 sonrasında, fazla mesafe alınmamış olsa da çalışmalar başlatılmıştır. Halen rampaların yükseklik standartlarının konuşulmasına devam ediliyor olması sorunların çözümü noktasında bulunduğumuz yeri göstermektedir. 2. Türkiye Omurilik Felçlileri Derneği – İstanbul Büyükşehir Belediyesi (Yenibosna-Aksaray –Hafif Metro Davası) İstanbul Yenibosna – Aksaray arasında çalışan hafif metro sisteminde, yapılan tespitlerde engellilerin hareketliliğini kısıtlayan engeller bulunduğu ve alt yapının yetersiz olduğundan bahisle 3030 sayılı Kanunun 6. maddesinin A-g bendi uyarınca düzenleme yapılması istenmiş, bu isteme karşı davalı idarece, “hat üzerindeki alt yapı ve özürlülerle ilgili projelerin 2003 yatırım programına yer verileceğinin düşünüldüğü ...” cevabı verilmiştir. Yerel mahkemece, “...2577 Sayılı Yasanın 10. maddesi uyarınca bu cevabi yazı, istemin reddine ilişkin nitelemesiyle dava konusu edilebileceği, omurilik felçli bireylerin yaşamlarını sosyal çevrede de sürdürebilmeleri uluslararası sözleşmeler Anayasa ve Yasalarda öngörülen yükümlülüklerin olay tarihinde davalı idarece yerine 76 getirilmediği açık olup, davacı derneğin bu yöndeki başvurusunun reddine ilişkin dava konusu işlemde hukuka uygunluk bulunmamıştır…” yönünde karar oluşturulmuş olup, kesinleşmiştir49. Toplu ulaşımın sağlanmasında dahi yasal yollara başvurmak zorunda kalınması, engelli bireyin ülkemizde yaşama katılmasının zorluklarını göstermesi yönünden önem arz etmektedir. Örnek olarak açıklanan iki kararı veren yargı mensuplarının engelli bireylerin temel hak ve özgürlüklerinin kullanılması noktasında fiziki erişimin öneminin bilincinde olmaları oldukça önemli rol oynamıştır. Ancak ne yazık ki adli ve idari yargıda görevli bir çok hakim ve savcının konu hakkında yeterli eğitim ve birikime sahip oldukları söylenemez. 01.07.2005 tarihinde kabul edilen 5378 sayılı Engelliler Hakkında Kanun, fiziksel erişime dair sorunların çözümünde etkili olamamıştır. Kanunun Geçici 2. maddesinin: “...Kamu kurum ve kuruluşlarına ait mevcut resmî yapılar, mevcut tüm yol, kaldırım, yaya geçidi, açık ve yeşil alanlar, spor alanları ve benzeri sosyal ve kültürel alt yapı alanları ile gerçek ve tüzel kişiler tarafından yapılmış ve umuma açık hizmet veren her türlü yapılar bu Kanunun yürürlüğe girdiği tarihten itibaren YEDİ yıl içinde engellilerin erişebilirliğine uygun duruma getirilir…” şeklindeki düzenlemesi hayal kırıklığı yaratmıştır. Esasen bu madde gereğince, ilgililerin, kısa-orta ve uzun vadede çözülebilecek sorunları tespiti ile derhal proje geliştirme ve faaliyete geçmesi beklenirken, aksi olmuştur. Şöyle ki, bazı uygulayıcılar bu düzenlemeyi “yedi yılın sonuna kadar süre tanınmıştır” algısı ile hareket etmiş, yetkili/sorumlular hakkında yaptırımlar uygulanmamış ve engellilerin temel hak ve özgürlüklerine kavuşmalarının önünde yasal engel oluşmuştur. 49 İstanbul 6. İdare Mahkemesi 2003/71 Esas ve 2004/397 Karar sayılı 18.03.2004 tarihli kararı. 77 Yasal düzenlemelerden sonra, en basit kaldırım, rampa sorunların çözümü talep edildiğinde dahi, kurum yetkililerinin, sorunu en kısa zamanda çözmeye çalışacaklarını belirtmekle birlikte, yasa gereği “yedi yıl süre verildiği” de hatırlattıkları sıkça görülmüştür. Bu süre dayanak yapılarak sorunların çözülmemesi ve bugünlere gelinmesine adeta yasal olarak göz yumulmuştur. İlgili yasal düzenleme, fiziki erişim ve ulaşımın sorunlarının -büyük oranda-çözülmemiş olmasının nedenlerinden birinci sırada yer almaktadır. Yedi yılın sonuna gelindiğinde, nihayet bu sürede uygulayıcılar tarafından görevlerini yerine getirmemelerinin nedenleri sorulacak davalar açılacak diye beklerken, iki milletvekilin önermesi ile süre bir yıl uzatılarak “sekiz yıl” olmuştur. Yine, “Denetim sonucunda ilgili belediye ve kamu kurum ve kuruluşları ile umuma açık hizmet veren her türlü yapıların ve açık alanların malikleri ile toplu taşıma araçlarının sahiplerine eksikleri tamamlaması için birinci fıkrada belirtilen sürenin bitiminden itibaren iki yılı geçmemek üzere ek süre verilebilir” düzenlemesi ile yedi yıllık süre “1+2 yıl” olarak uzatılmıştır 50. Nihayetinde bugün 51 itibariyle, yasada tanınmış sürelerin bitimine 1 ay gibi kısa bir süre bulunmaktadır. Ancak halen bazı alanlarda fiziki erişim ve ulaşım sorununda arpa boyu yol alınmadığı bilinen, ispata ihtiyaç duymayan bir husustur. Bu durum ilgililerin sorunu çözüme konusunda yasal düzenleme yapsalar dahi öncelikle ilgililerin yasaya uymadıklarını, çözüm hususunda samimi olmadıklarını göstermektedir. III. ENGELLİ ÇALIŞANLARIN İŞYERİNDEKİ SORUNLARI İstihdam edilme noktasında şanslı sayılabilecek bazı bireylerin, bu defa işyerinde işveren ve birlikte çalıştığı personel arasındaki ilişkiler yönünden çeşitli sorunlar yaşadıkları gözlemlenmiştir. Gerek özel gerekse kamuda çalışan engelli bireyler öncelikle erişimin evrensel standartlara uyumlu olmaması başta olmak üzere, işverenler ve diğer personel ile engelliliklerinden kaynaklı sorunlarla karşılaştıkları görülmektedir. 4/7/2012 tarihli ve 6353 sayılı Kanunun 34’üncü maddesiyle, bu maddede yer alan “yedi yıl” ibaresi “sekiz yıl” şeklinde değiştirilmiştir. 51 Raporun bu bölümü Mayıs 2015 tarihinde kaleme alınmıştır. 50 78 Engelli birey istihdamı yasada “kota” uygulamasıyla çözülmeye çalışılmaktadır. “İşverenler, elli veya daha fazla işçi çalıştırdıkları özel sektör işyerlerinde yüzde üç engelli, kamu iş yerlerinde ise yüzde dört engelli işçiyi bedeni ve ruhi durumlarına uygun işlerde çalıştırmakla yükümlüdürler.” 52.Kamu işyerleri için merkezi sınavlar yapılmakta, özel sektörde ise İş Kurumu aracılığı ile bu yükümlülük yerine getirilmeye çalışılmaktadır. Özel sektörde işverenler, engelli istihdamında isteksiz olduklarından çalışan sayısını 49’da sınırladıklarına çoğu kez tanık olmaktayız. Engelli bireyin engel durumu ağır ise, bu defa işveren tarafından ağır durumda olan engelli bireyin, diğer çalışanların üzerinde veya müşteriler tarafından moral bozucu etki yapacağı (acıma duygusu) bunun da iş performansına ve işe olumsuz yansıyacağını dahi düşünülmekte ve bu engelliye yansıtılmaktadır. Engellilere, “işe gelmesin, evde otursun sigortasını yaparız, maaş ödemeyiz…” tekliflerini sunan işverenlere rastlanılabilmektedir. Engellilerin tüm olumsuzluklara rağmen, yönlendirildikleri iş yerlerine görüşmelere gittiklerinde, işyerinde kendilerine uygun olmayan işler verildiği, caydırıcı davranışlara maruz kaldıkları bilinmektedir. Engelli bireylerin istihdamı konusunda etkin ve sıkı denetiminin olmaması, işverenlerin bu konuda rahat/sorumsuz hareket etmelerine neden olmaktadır. Yasal olarak engelli bireyin engeline uygun işte istihdamı gerekirken, işverenlerin çoğunlukla bunu gözetmediği görülmektedir. Kurum aracılığıyla işe yerleştirilmeye çalışılan engelliler, insan kaynakları ile görüşmelerinde de olumsuz davranışlarla karşılaşmaktadırlar. Birçok işyeri uygulamada sadece yasal usuli koşulu yerine getirmek için engelli ile görüşme yapmakta, bu görüşmelerde gerçekten uygun engelli işçinin bulunması amaçlanmamaktadır. Karşılaşılan bu olumsuzluklar engelli bireylerin üzerinde psikolojik yönden olumsuz etkiler bırakmakta, özgüvenlerini sarsmakta, kendilerini işe yaramaz olarak görmelerine sebep olmaktadır. Şanslı sayabileceğimiz engelli bireyler işe yerleştiğinde bu defa kota zorunluluğu nedeniyle işe alındığı yoğun bir şekilde kendisine hissettirildiğinden, istihdamın olumlu 52 İş Kanunu madde 30. 79 sosyal-psikolojik yansımaları görünmemektedir. Bu defa da eşit iş yapmasına rağmen bazen düşük ücret ile çalıştırılmakta, iş verilmesini bir lütuf olarak görmesi istenmekte, minnet altında bırakılmaktadır. Özellikle özel sektörde, yaşanan bu sıkıntılara ek olarak, engelli bireyin istihdamı yük olarak görülmekte, bazı işverenler bunu da engelliye yansıtmaktan çekinmemektedirler. Bu sorunlarla boğuşacak güçte olamayan engellinin çalışma şevki kırılmakta ve engelli toplum içinden çekilerek kendini soyutlamaya başlamaktadır. Engelli işçilerin başka gerekçeler sunularak iş sözleşmelerinin sonlandırılması da sıklıkla karşılaşılan olumsuzluklardandır. Bu tablo açıkça görülmektedir ki, çalışma hayatına aktif olarak katılmanın engelli bireyin psikolojik ve sosyolojik açıdan gerek kendisine gerekse topluma sunacağı katkıdan bihaber bir topluluk söz konusudur. Özel sektörde veya kamuda, engelliye yönelik istihdam talebinin samimi olduğundan söz edilemez. Toplum olarak, dezavantajlı gruplar ve bu grupların ihtiyaçları konusunda ciddi bir eğitime ihtiyaç duyulduğu açıktır. Sistemden kaynaklanan sorunlar çoğu durumda mecburiyetten engellileri de bu bozuk düzenin devamına alet edebilmektedir. Emekli olmak için zorunlu olarak belirli bir süre sigortalı olmak zorunda olan engelliler, sigorta primlerinin ödenmesi ve dolayısıyla emekliliğe hak kazanabilmek amacı ile bazen hukuka aykırı anlaşmalar yapabilmektedirler. İşyerine gitmemelerine ve çoğu kez ücret dahi almamalarına rağmen işçi girişi yapılmasına müsaade etmekte ve bu şekilde işverenler kota yükümlülüğünü görünüşte sağlamaktadırlar. Bu durum engelli istihdamının gerçek anlamda sağlanmasının önünde önemli bir engel oluşturmakta ve etkili denetimin önemini bir kez daha karşımıza çıkarmaktadır. 80 SONUÇ Çalışmamız Türkiye Cumhuriyeti hukuk sisteminde yer alan ve engellilerin çalışma haklarını düzenleyen kurallara genel bir bakış niteliğindedir. Mevzuata ve uygulamaya yönelik önerilerimiz yer aldığı bu rapor engelli hukukundaki gelişim sürecine katkı sağlamak amacıyla hazırlanmıştır. Anayasa hukuku yönünden yeni anayasa hazırlık sürecinde engelli haklarının özel olarak dikkate alınması ve engelli hakları başlıklı özel ve bağımsız bir maddenin kaleme alınmasını önermekteyiz. Eşitlik hükmünde “engellilik” kuşkulu temel olarak zikredilmeli, bunun yanında maddeye “Devlet, eşitliği sağlamak amacıyla engellilerin lehine pozitif ayrımcılık yapmak ve bu konudaki uluslararası hukukun tanıdığı güvenceleri yerine getirme yükümlülüğü altındadır.” şeklinde bir hüküm eklenmelidir. Mümkünse bu maddede veya eşitlik hükmüne ek bir fıkrada açıkça “doğrudan ayrımcılık”, “dolaylı ayrımcılık”, “dolayısıyla ayrımcılık”, “taciz”, “makul uyumlulaştırma”, “çoklu temelde ayrımcılık” gibi ayrımcılık biçimlerinin yasaklandığı da ifade edilmelidir. Bunun dışında Anayasa Mahkemesi’ne bireysel başvuru hakkı yönünden “BM Engelli Hakları Sözleşmesi” kapsamındaki hak ve özgürlüklerin de bireysel başvuruya konu edilebileceği ifade edilmelidir. Ayrıca uluslararası antlaşmalardan İHAS’a ek 12 No.lu Protokol ile Ekonomik ve Sosyal Haklar Komitesi’ne bireysel başvuru yolunu açan ek protokol öncelikle ve acilen onaylanmalıdır. Engelli hukukunda son yıllarda mevzuatta önemli değişiklikler yapıldığı bir gerçektir. Başta yerleşmiş olan “sakat” teriminin yerini önce “özürlü” teriminin alması, daha sonrasında da “engelli” teriminin kullanımının yaygınlaştırılması olmak üzere toplumun engellilik olgusuna ve engelli bireylere bakışını olumlu etkileyecek önemli gelişmeler yaşanmıştır. BM Engelli Hakları Sözleşmesi ve AB müktesebatına uygun olarak yapılan kanuni değişikliklerle engelli bireylerin çalışma yaşamına katılımını güçlendirecek düzenlemelere yer verilmiştir. Özellikle 2014 yılında engelliliğe dayalı ayırımcılığın, bu kapsamda doğrudan ayırımcılığın, dolaylı ayırımcılığın kanuni düzeyde tanımlanması ciddi bir 81 adımdır. Yine engelli hukukunun merkezinde yer alan “makul uyumlaştırma” düzenlenmiştir. Kanuni düzeyde AB’ye uyum sürecinde ayırımcılık yasaklarına uygun hatta bazı noktalarda ötesinde yorumlanabilecek gelişmeler yaşanırken çalışma yaşamında engelliliğe dayalı ayırımcılık oluşturan uygulamalar gözlemlenmeye devam etmektedir. Türk hukukunda engelli bireyler çalışma yaşamında yer almasında kullanılan başlıca yöntem, kota sistemidir. Kota kapsamında engelli işçi çalıştırma yükümlülüğü getirilen bu sistemde yüksek ve caydırıcı idari para cezaları öngörülmüştür. Ancak, bu düzenlemeler işverenlerin engelliyi sigortalı gösterip asgari ücret ödemesi yapması şeklinde uygulamalar ile dolanılmaktadır. Bu kapsamda, kota sisteminin Türkiye’de engellilerin toplumsal yaşama dahil edilmesinde verimli bir araç olduğunu savunmak güçtür. Korumalı işyerlerinin uygulaması ise kanuni düzenlemelerle sağlanan teşviklere rağmen sınırlı kalmaya mahkumdur. İşverenlerin ihtiyarında olan korumalı işyeri kurmak, sıkı koşullarla zorlaştırılmıştır. Zaten sadece bir engel grubuna mensup bireylerin (zihinsel veya ruhsal engelliler) istihdamının bu bireylerin toplumsal yaşama dahil olmalarını sağlaması mümkün değildir. Aksine korumalı işyerleri ile bu bireylerin izolasyonu gerçekleşebilecektir. Bu gerekçelerle, engelli istihdamında devlete düşen teşvikleri geliştirmek ve başta eğitim ile danışmanlık hizmetleriyle olmak üzere engelli bireylerin yanında olmak olmalıdır. Ayrıca engelliliğe dayalı geliştirilmesi zaruridir. 82 ayırımcılığın engellenmesini sağlayıcı mekanizmaların KAYNAKÇA Aktekin, Şeyda (2010) “Özürlü İstihdamında Korumalı İşyeri Çözüm Olacak mı?”, Mercek, Ekim. Alpagut, Gülsevil (2005) “Özürlüler Hakkında Kanun ve Özürlü Çalıştırma Zorunluluğu Konusunda Mevzuattaki Son Değişiklikler”, Mercek, Ekim. Alpagut, Gülsevil (2006), “Korumalı İşyeri Kavramı ve Korumalı İşyerleri Hakkında Yönetmeliğin Değerlendirilmesi”, Sicil, Eylül. Barın, Taylan (2014) Türkiye’nin Yeni Anayasa Arayışı: 2011-2013 TBMM Anayasa Uzlaşma Komisyonu Tecrübesi, İstanbul: XII Levha. Caniklioğlu, Nurşen (2002), Hastalık ve Sakatlığın Hizmet Akdine Etkisi, İstanbul: Beta. Caniklioğlu, Nurşen (2008) “5510 Sayılı Kanunun Prime İlişkin Öngördüğü Yeni Düzenlemeler ve 5763 Sayılı Kanunun Prim Teşvikine İlişkin Hükümleri”, İstihdam Paketi ve Sosyal Güvenlikteki Yeni Düzenlemeler Ne Getiriyor? Semineri, 16 Temmuz, İstanbul. Caniklioğlu, Nurşen (2011) Sosyal Sigortalarda Prim Teşvikleri, İstanbul: Beta. Caniklioğlu, Nurşen ve Talat Canbolat (2004) “4857 Sayılı İş Kanununda Para Cezasına Bağlanan Yükümlülükler ve Bu Para Cezalarının Özellikleri”, Yargıç Resul Aslanköylü’ye Armağan, Kamu-İş, 7(3). Centel, Tankut (1994) İş Hukuku, C. I, Bireysel İş Hukuku, İstanbul. Cirhinlioğlu, Zafer (2001) Sağlık Sosyolojisi, Ankara: Nobel Yayın. Çakmak, Münci (2007) Türk Kamu Hukuku Açısından Engellilerin Hukuki Statüsü, Ankara Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü Yayınlanmamış Doktora Tezi. Çelik, Nuri, Nurşen Caniklioğlu ve Talat Canbolat (2014) İş Hukuku Dersleri, İstanbul: Beta. Degener, Theresia (1995) “Disability Discrimination Law: A Global Comparative Approach”, Theresia Degener/Yolan Koster-Dreese (eds.), Human Rights and Disabled Persons: Essays and Relevant Human Rights Instruments. International Studies in Human Rights, Dordrecht: Martinus Nijhoff. Demir, Fevzi (1999) İş Güvencesi Hukuku, İzmir: Fakülteler Kitabevi. Doğan Yenisey, Kübra (2006) “İş Kanununda Eşitlik İlkesi ve Ayrımcılık Yasağı, İşyerinde Psikolojik Taciz (Mobbing), Cinsel Taciz”, Eşitlik İlkesi ve Ayrım Yasağı Semineri, Çalışma ve Toplum, 11 (4). Ekonomi, Münir (1987) İş Hukuku, C. I, Ferdi İş Hukuku, İstanbul: İTÜ Matbaası. Engin, E. Murat (2009) “Çalışma Yaşamında Özürlülük”, Galatasaray Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, Özürlü Haklarına İlişkin Sorunlar ve Çözüm Önerileri (2). Kaboğlu, İbrahim Kaboğlu, İbrahim Ö. (2010) “Anayasa’da Sosyal Haklar Alanı ve Sınırları”, Sosyal Haklar Ulusal Sempozyumu, II, Bildiriler içinde, İstanbul: Petrol-İş. Keser, Hakan (2004) “4857 Sayılı İş Kanununa Göre İşverenin İş Sözleşmesi Yapma ve iş 83 İlişkilerinde Eşit İşlem Yapma Yükümlülükleri”, Yargıç Resul Aslanköylü’ye Armağan, Kamu-İş, (3). Kılıç, Cem (2015) “İşkur’dan iş kuracak engelliye 36 bin TL”, Milliyet, 10 Mart. Lewis, Vicky (1993) Development and Handicap, Blackwell Publishers. Makas, Recep (2011) “Korumalı İşyeri”, Çimento Endüstrisi İşverenleri Sendikası Dergisi, Kasım. Mollamahmutoğlu, Hamdi (2008) İş Hukuku, Ankara: Turhan Kitabevi. Oder, Bertil Emrah (2008) “Devletin Olumlu Edimini Gerektiren Sosyal Haklar”, Galatasaray Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, (1). Pamuk, Gülfem (2015) “Nefret ve Ayırımcılık Suçu’nun (TCK m. 122) Engelli Hakları Bakımından Değerlendirilmesi”, MÜHF Engelli Hakları Komisyonu Engelli Hukukuna Giriş Sempozyumu, İstanbul: Legal. Seyyar, Ali (belirtilmemiş) “STK ve Özel Şirketler İşbirliği Çerçevesinde Özürlü İstihdamına Yönelik Korumalı İşyeri Projesi” (http://www.sosyalsiyaset.net/documents/korumali_isyeri_projesi.htm, Erişim tarihi: 17.04.2015). Sezer, Abdullah (2004) Ulusal-Üstü Belgeler ve Önceki Anayasalarla karşılaştırmalı & Gerekçeli & Açıklamalı Türkiye Cumhuriyeti Anayasası, İstanbul: Beta. Süzek, Sarper (2014) İş Hukuku, İstanbul: Beta. Şahlanan, Fevzi (2003) “Genel Hükümler ve Temel Kavramlar”, İstanbul Barosu/Galatasaray Üniversitesi 2003 Yılı Toplantısı: 2, Yeni İş Yasası Sempozyumu, İstanbul. Şirin, Tolga (2014) “Bir İhtimal Daha Var O Da Ölmek Mi Dersin?: Sosyal İnsan Haklarının Anayasa Şikayeti Yoluyla Dava Edilebilirliği Lehine Tezler ve Öneriler”, Sosyal Haklar Ulusal Sempozyumu VI, Bildiriler içinde, İstanbul: Petrol-İş. Şirin, Tolga (2015) “Ulusal ve Uluslararası Anayasa Yargısında Engelli Hakları”, MÜHF Engelli Hakları Komisyonu Engelli Hukukuna Giriş Sempozyumu, Bildiriler içinde, Nisan 2015, İstanbul: Legal Yayıncılık. Tunçomağ, Kenan ve Tankut Centel (2013) İş Hukukunun Esasları, İstanbul: Beta. TÜİK, Özürlülerin Sorun ve Beklentileri Araştırması (2010) Kayıtlı Olan Özürlü Bireylerin Kamu Kurum ve Kuruluşlarından Beklentilerinin Özür Türüne Göre Dağılımı (http://www.tuik.gov.tr/PreTablo.do?alt_id=1017, Erişim tarihi: 06.04.2015). TÜİK, Özürlülerin Sorun ve Beklentileri Araştırması (2010) Kayıtlı Olan Özürlü Bireylerin Çalıştığı/Çalıştırılabileceği Koşullarının Özür İşte İhtiyaç Duyduğu Türüne Düzenlemeler/Çalışma Göre Dağılımı (http://www.tuik.gov.tr/PreTablo.do?alt_id=1017, Erişim tarihi: 06.04.2015). TÜİK, Özürlülerin Sorun ve Beklentileri Araştırması(2010) Kayıtlı Olan Özürlü Bireylerin Cinsiyet, Yerleşim Yeri, Özür Oranı, Yaş Grubu ve Eğitim Durumuna Göre 84 Dağılımı, (http://www.tuik.gov.tr/PreTablo.do?alt_id=1017, Erişim tarihi: 06.04.2015). Tyler, Melissa Conley, “Law and Change The Disability Discrimination Act 1992: Genesis Drafting And Prospects”, Melbourne University Law Review 19, June 1993. Uşan, Fatih (2003) “Mesleki Eğitim ve İstihdam, Devlet Personel Rejimi ve İş Mevzuatı” Hukuk, Ekonomi ve Siyasal Bilimler Aylık İnternet Dergisi, Mayıs, 15. Ünal, Canan (2012) Özürlülerin Sosyal Güvenlik Hakları, Dünyadaki Yeni Yaklaşımlar Işığında Öneriler, İstanbul: Beta. Ünal, Canan (2015) “Engellilik Kavramının ve Engellilerin Sosyal Güvenlik Haklarının Uluslararası ve Karşılaştırmalı Hukuk Işığında Değerlendirilmesi”, MÜHF Engelli Hakları Komisyonu Engelli Hukukuna Giriş Sempozyumu, İstanbul: Legal. Yenidünya, Caner (2006), “5237 Sayılı Türk Ceza Kanunu’nda Ayırımcılık Suçu”, Çalışma ve Toplum, 11 (4). Yıldız, Gaye Burcu (2008a) İşverenin Eşit İşlem Yapma Borcu, Ankara: Yetkin. Yıldız, Gaye Burcu (2008b) “Türk İş Hukukunda Özürlülük ve Sağlık Durumuna Dayalı Ayrımcılık Yasağı” Sicil, 10. 85 KARARLAR AYM (1981) E. 1981/13, K. 1983/8, T. 28/4/1983 AYM (1986) E. 1986/11, K. 1986/26, T. 4/11/1986. AYM (1989) E. 1989/6, K. 1989/42, T. 7/11/1989. AYM (2003) E. 2001/375, K. 2003/61, T. 11/6/2003. AYM (2008) E. 2006/101, K. 2008/126, T. 19/06/2008. AYM (2011) E. 2009/47, K. 2011/51, T. 17/3/2011. AYM (2012) E. 2012/102, K. 2012/207, 27.12.2012. AYM (2013a) Onurhan Solmaz kararı, B. No: 2012/1049, 26/3/2013. AYM (2013b), Cemil Danışman kararı, B. No: 2012/1017, 18/9/2013. AYM (2013c) Sevim Akat Eşki kararı, B. No: 2013/2187, 19/12/2013. AYM (2014) Tuğba Arslan kararı, B. No: 2014/256, 25/6/2014. CRPD (2010) Liliane Gröninger v. Germany, CRPD/C/D/2/2010. CRPD (2011) Kenneth McAlpine v. UK, CRPD/C/8/D/6/2011. CRPD (2012) Report of the fifth session of the Conference of States Parties to the Convention on the Rights of Persons with Disabilities, CRPD/CSP/2012/2. ECJ (2008) S. Coleman v. Attridge Law and Steve Law, C-303/06, 17/7/2008. İstanbul 6. İdare Mahkemesi 2003/71 Esas ve 2004/397 Karar sayılı 18.03.2004 tarihli kararı İstanbul 1. İdare Mahkemesi 2002/438 Esas, 2003/162 Karar sayılı 20.02.2003 tarihli kararı Elazığ 1. İdare Mahkemesi 2007/2499 Esas ve 2010/355 Karar sayılı kararı http://tinyurl.com/llvpdgf http://www2.tbmm.gov.tr/d24/7/7-21559sgc.pdf 86 EDİTÖRLER Doç. Dr. N. Münci ÇAKMAK - Ar. Gör. Canan ÜNAL - Av. Pınar ŞANEL YAZAR ve EDİTÖR ÖZGEÇMİŞLERİ Doç. Dr. N. Münci ÇAKMAK 19.04.1974 tarihinde Ankara’da doğdu. İlk, orta ve lise öğrenimini TED Ankara Koleji’nde; lisans öğrenimini Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi’nde; yüksek lisans ve doktora eğitimini Ankara Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü’nde tamamladı. Halen Gazi Üniversitesi Hukuk Fakültesi’nde İdare Hukuku Anabilim Dalı’nda öğretim üyeliği görevine devam etmektedir. Pekiyi derecede İngilizce, orta derecede Japonca bilmektedir. Dr. Tolga ŞİRİN 1984 yılında İzmir’de doğmuştur. Hukuk alanındaki lisans ve lisansüstü eğitimini Marmara Üniversitesinde 2012 yılında tamamlamıştır. Birkbeck ve Köln Üniversitelerinde misafir araştırmacı olarak bulunmuştur. Anayasa Hukuku Araştırmaları Derneği yönetim kurulu üyesi ve Türkiye Barolar Birliği İnsan Hakları Merkezi çalışma grubu üyesidir. Milliyetçilik, İHAM, anayasa yargısı ve ekolojik anayasacılık çalışma alanlarından bazılarıdır Ar. Gör. Canan ÜNAL 1985 yılında Konya’da doğmuştur. Lisans eğitimini, 2008 yılında Bilkent Üniversitesi Hukuk Fakültesi’nde; yüksek lisans eğitimini, 2011 yılında Galatasaray Üniversitesi’nde tamamlamış olup Marmara Üniversitesi’nde doktora eğitimini sürdürmektedir. 2009 yılından bu yana Marmara Üniversitesi Hukuk Fakültesi İş ve Sosyal Güvenlik Hukuku Anabilim Dalında araştırma görevlisi olarak çalışmakta olup engelliler, çocuk işçiler, iş sözleşmesinin geçersizliği sorunu, işyerinde psikolojik taciz, bakım sigortasının yapılandırılması konularında yayınları bulunmaktadır. İngilizce ve Almanca bilmektedir. 87 Av. Figen ERBEK 1968 Antakya doğumlu olup ilkokul-ortaokul-lise eğitimini Antakya’da tamamlamıştır. Marmara Üniversitesi Hukuk Fakültesi mezunudur. 1993 tarihinden bu yana İstanbul Barosu’na üye avukat olarak çalışmaktadır. 1996-2002 yılları arasında İstanbul Barosu’nun İnsan Hakları Merkezi’nde cezaevi komisyonunda görev almıştır. 2004-2008 yılları arasında “Günışığı” aylık hukuk dergisinde yayın kurulu üyeliği görevini üstlenmiştir. 2010-2012 arasında İstanbul Barosu Staj Eğitim Merkezi Yürütme Kurulu Üyesi olarak görev yapmıştır. İstanbul Barosu Adil Yargılama Takip Merkezi Yürütme Kurul Üyesidir. 1999 yılından bu yana Türkiye Omurilik Felçlileri Derneği’nde gönüllü olarak hukuki danışmanlık görevini yürütmektedir. 2008 yılından beri Türkiye Omurilik Felçlileri Derneği’nin Bilim Kurulu üyesidir. İstanbul Barosunun mesleki eğitim seminerlerinde ve TOFD’nin Engelli Haklarına ilişkin eğitim çalışmalarında görev almıştır. Av. Pınar ŞANEL (Editör) Londra’da doğmuştur. Oxford Üniversitesi hukuk fakültesinde ve Dokuz Eylül Üniversitesi hukuk fakültesinden mezun olmuştur. Şu anda Londra'da ticaret hukuku üzerine çalışmaktadır. Aynı zamanda bir ticaret hukuku dergisinde editörlük yapmaktadır ve Türkiye Omurilik Felçlileri Derneği'nin hukuk kurulunda görev almaktadır. 88
