PDF versiyonunu bilgisayarınıza indirmek için

advertisement
Ulusal Rapor: Türkiye’de Engellilerin
Çalışma Hakkının Hukuki
Değerlendirmesi
Yazarlar:
Doç. Dr. N. Münci Çakmak
Dr. Tolga Şirin
Ar. Gör. Canan Ünal
Av. Figen Erbek
2015
Çalışabilirim! Projesi* Raporları Serisi
Ulusal Rapor: Türkiye’de Engellilerin Çalışma Hakkının Hukuki Değerlendirmesi
Yazarlar:
Doç. Dr. N. Münci Çakmak
Dr. Tolga Şirin
Ar. Gör. Canan Ünal
Av. Figen Erbek
Editörler:
Doç. Dr. N. Münci Çakmak
Ar. Gör. Canan Ünal
Av. Pınar Şanel
* Çalışabilirim! Projesi, T.C. Avrupa Birliği Bakanlığı tarafından uygulanan Sivil Toplum
Diyaloğu III – Siyasi Kriterler Hibe Programı tarafından desteklenmektedir. TOFD’un
koordinatörlüğünde 15 Ekim 2014 – 14 Aralık 2015 tarihleri arasında Sağlık-Sen İstanbul
1 No’lu Şube, ROSCOS (Romanya Omurilik Felçlileri Derneği) ve Praxis Europe
(İngiltere) ortağında yürütülmektedir. Projenin amacı; engelli bireylerin çalışma haklarının
ulusal ve uluslararası hukukta mevcut durumunun değerlendirilmesidir.
“Bu yayın Avrupa Birliği’nin yardımıyla hazırlanmıştır. Bu yayının içeriğinden yalnızca
Türkiye Omurilik Felçlileri Derneği sorumlu olup, herhangi bir şekilde AB’nin görüşlerini
yansıttığı şeklinde yorumlanamaz.”
Ekim 2015
© 2015, Türkiye Omurilik Felçlileri Derneği
Adres: Ataköy 7-8. Kısım, Mimar Sinan Villaları Karşısı, Rekreasyon Alanı, 34750
Bakırköy / İstanbul – Türkiye
Telefon: +90 212 661 1 661
www.tofd.org.tr
iletisim@tofd.org.tr
Kapak Tasarım: Fulya Hocaoğlu
Dizgi: Bahadır Çınar
2
ÇALIŞABİLİRİM! PROJESİ
Türkiye Omurilik Felçlileri Derneği olarak Sivil Toplum Diyaloğu Programı kapsamında
hibe desteği aldığımız Çalışabilirim! Projemizi, Türkiye'den Sağlık-Sen İstanbul 1 Nolu
Şubesi; Romanya'dan Omurilik Felçlileri Derneği (Roscos) ve İngiltere’den de Praxis
Europe ortaklığında Ekim 2014 yılında başlayıp bir yıl süreyle uyguladık.
Projemizle, engelli bireylerin istihdamı alanında gerek Türkiye, gerekse diğer Avrupa
Birliği üye ülkelerinde politika düzeyinde yapılan çalışmaları araştırmak istedik. Bu
nedenle Romanya ve İngiltere’ye çalışma ziyaretleri düzenledik. Bu çalışma ziyaretleri
boyunca hem ülkelerin ilgili alandaki politikalarını öğrenme şansımız oldu hem de çeşitli
alanlarda çalışmalar yapan kurumları ziyaret ederek, bu politikaların gündelik hayata
yansımalarını gözlemleme şansımız oldu.
Projenin en sonunda, engelli istihdamıyla ilgili politikaların değerlendirildiği, kamuyla
sivil toplumu bir araya getirdiğimiz seminerimizde, bir yandan AB ülkelerinin sistem
felsefelerini öğrendik; diğer yandan ise Türkiye’deki düzeni çeşitli atölye çalışmalarında
masaya yatırarak, güncel politikalara katkı sağlamak amacıyla politika önerileri geliştirdik.
Bu projenin en önemli ayaklarından birisi de proje kapsamında hazırlanan raporlardı. Bu
raporların alanda ciddi bir eksiği karşılayacak olması bizleri çok heyecanlandırıyor.
Umarım Türkiye, İngiltere ve Romanya’nın sistemlerini derinlemesine inceleyen
raporlarımız ve ayrıca Türkiye’yi Avrupa Birliği ülkeleriyle karşılaştıran raporumuz, bu
konularda çalışmak isteyen tüm herkese ışık tutar.
Bu
alanda
ortaklarımızla
geliştirdiğimiz
diyaloğumuzun
ilerleyen
dönemdeki
çalışmalarımızda da devam etmesini de gönülden arzu ediyoruz.
Burak Keskin – Proje Koordinatörü
www.calisabilirimprojesi.com
3
SİVİL TOPLUM DİYALOĞU
AVRUPA BİRLİĞİ ve TÜRKİYE’DEN
TOPLUMLARARASI DİYALOĞA TAM DESTEK
Türkiye ve Avrupa Birliği üye ülkelerindeki toplumların birbirini daha iyi tanımları,
toplumsal değerleri, yargıları ve yaşantıları konusunda bilgi alışverişinde bulunup
yakınlaşmaları üyelik sürecinin vazgeçilmez bir parçasını oluşturuyor. İşte tam bu noktada,
hem Avrupa Birliği hem de Türkiye bu yakınlaşmaya zemin oluşturan projelere farklı
programlar çerçevesinde destek oluyor.
Avrupa Birliği Bakanlığı tarafından 2008 yılından beri yürütülen ve üçüncü dönemi devam
eden Sivil Toplum Diyaloğu Programı da bu girişimlerin başında yer alıyor. Program
kapsamında Avrupa ve Türkiye’den sivil toplum kuruluşları her bir dönem için belirlenen
konu başlıklarına yönelik ortak projeler geliştiriyor. Toplumlar arasında güçlü bir
diyaloğun başlamasında önemli bir yere sahip bu projeler kapsamında ise, hem Avrupa
hem de Türkiye’de birçok çalışma yürütülüyor.
2014 Ekim ayında başlayan yeni dönemde kimi Avrupa Birliği üyesi bir ülkede kimi de
Türkiye’de faaliyet gösteren sivil toplum ve medya kuruluşları tarafından geliştirilen 55
diyalog projesine hibe desteği sağlanıyor.
Bu 55 projenin, 39’u gerek Türkiye gerekse AB’nin gündeminde olan ayrımcılıkla
mücadele, insan hakları, demokrasi ve hukukun üstünlüğü ana başlıkları altında tasarlanan
projeler. Programın bir diğer ayağı olan medya konusundaysa, 16 proje hayata geçiriliyor.
Bu projelerle kamuoyunun AB-Türkiye ilişkileri konusunda bilgilendirilmesi, üyelik
sürecinde atılan adımlar ve elde edilen sonuçlar hakkında aydınlatılması ve AB-Türkiye
kamuoyları arasında karşılıklı anlayışın güçlendirilmesi hedefleniyor.
www.siviltoplumdiyalogu.org
4
ÖNSÖZ
Türkiye Omurilik Felçlileri Derneği, kurulduğu ilk günden itibaren, hizmet kalitesinin
artması, bünyesinde görev yapan ekibin ve farklı sivil toplum örgütlerinin, kurum ve
kuruluş çalışanlarının ve yöneticilerinin vizyonlarının geliştirilmesi konusunda önemli bir
rol oynayan, merkezi yönetim, yerel yönetimler, üniversiteler, STK’lar ile işbirliği
içerisinde gerçekleştirilen ulusal ve uluslararası projelerin oluşturulmasına büyük özen
göstermiş ve bütün projeleri başarı ile tamamlamıştır.
Projeler kapsamında, yurtdışında gerçekleştirilen çalışma ziyaretlerinde, raporlanan pek
çok gelişmiş örneklerin ülkemizde de uygulanabilirliği konusunda ciddi çalışmalar
yapılmış; ülkemizde gelişmiş ancak proje ortaklarımızda eksik olan bilgi, işleyiş ve engelli
bireylerin yaşam kalitelerinin arttırılması konuları kapsamında bazı bilgilerin de proje
ortaklarımıza aktarılabilmesine rehberlik edilmiştir.
Çalışma hakkının, her birey için en temel unsurlardan biri olduğu bir gerçektir. 15-20 yıl
öncesinde yaptığımız araştırmalarda kamu sektöründe bile çalışabilen engelli bireylerin
istihdam oranının çok düşük olduğu gözlemlenmişti. Uyguladığımız pilot projeler
üzerinden, engellinin çalışabileceği iş analizlerini, kapasitesini, koşullarını, sorunlarını
içermesi sonucunda, üretim hayatına katılabilmelerinin ne kadar önemli olduğu tespit
edilmiş ve engelli bireyin önündeki bariyerlerin kalkmasına öncülük edilerek, toplumda
saygın bir şekilde yerlerini alabilmelerinin yolu açılmıştır. Tüm yapılan projeler, kamusivil toplum örgütleri diyaloğunun ne kadar önemli olduğunu göstermiştir.
“Çalışabilirim!” Projesinde yurtdışı ortaklarımız olan ROSCOS ve Praxis Europe’un
çalışma konumuzla ilgili daha evvelki tecrübeleri ve araştırmaları bizi onlarla işbirliğine
yöneltmiştir. Türkiye’den de engelli istihdamıyla ilgili çalışmalar yapan Sağlık-Sen
İstanbul 1 No’lu Şube’yi de proje ortağı yaparak uluslararası platformda ortak çalışmamızı
başarı ve en yüksek fayda ile tamamlamış bulunmaktayız.
Projemiz kapsamında oluşturulan ülke ve karşılaştırmalı raporlarımız, tarafımızca
belirlenen, alanında deneyimli uzmanlar/akademisyenler tarafından hazırlanmıştır.
İnanıyorum ki, proje sonuç raporlarından, proje ortağı olan kurum ve kuruluşlar, ilgili
bakanlıklar, barolar, üniversiteler, yerel yönetimler, sendikalar, iş dünyası ve sivil toplum
örgütleri gibi farklı perspektiflerden konuyla ilgili çalışmalar yapan tüm kurum ve
kuruluşlar en verimli şekilde faydalanabilir.
5
Projenin her aşamasında bizi destekleyen AB Bakanlığı’na teşekkür ediyor; kurmuş
olduğumuz Kamu-STK diyaloğunun bundan sonra da devam etmesini diliyorum.
Ramazan BAŞ - TOFD Genel Başkanı
6
İÇİNDEKİLER
GİRİŞ. ............................................................................................................... 9
BİRİNCİ BÖLÜM
ENGELLİLİK OLGUSU VE ÇALIŞMA YAŞAMINDA ENGELLİLİK
I.ENGELLİ TANIMI ................................................................................................... 11
II. ENGELLİLERİN ÇALIŞMA YAŞAMLARINI ETKİLEYEN OLUMSUZ
FAKTÖRLER ................................................................................................................ 12
1.Hukuki Nedenler ..................................................................................................... 12
2.Biyolojik ve Sosyal Nedenler .................................................................................. 12
a.Bencillik .......................................................................................................................... 13
b.Bilgisizlik ........................................................................................................................ 14
c.Bazı yöneticilerin yetersiz olması, kaliteli yönetici vasfı taşımamaları .......................... 14
d.Uzun süren bazı bürokratik işlemler ............................................................................... 16
e.Algı bozukluğu ................................................................................................................ 16
İKİNCİ BÖLÜM
ENGELLİLERİN ÇALIŞMA HAKKININ
TÜRKİYE’DEKİ ANAYASAL GÖRÜNÜMÜ
I.ANAYASA’DAKİ TEMEL HAK VE ÖZGÜRLÜKLER YÖNÜNDEN ............. 19
1. Engelli Hakları ile İlişkili Genel Nitelikteki Temel Hak ve Özgürlük Düzenlemeleri
..................................................................................................................................... 20
2. Engelli Hakları ile İlişkili Özel Nitelikteki Temel Hak ve Özgürlük Düzenlemeleri
..................................................................................................................................... 22
a.Madde Metinleri .............................................................................................................. 22
b. Değerlendirmeler.............................................................................................................24
i.Negatif Yükümlülükler Yönünden .............................................................................. 24
ii.Pozitif Yükümlülükler Yönünden............................................................................... 27
II.ULUSLARARASI İNSAN HAKLARI HUKUKU YÖNÜNDEN ........................ 33
ÜÇÜNCÜ BÖLÜM
ENGELLİLERİN İŞ HUKUKU VE İDARE HUKUKU KAPSAMINDA
ÇALIŞTIRILMASI
I.TÜRK HUKUKUNDA İŞÇİ İLE MEMUR AYRIMI ............................................ 40
II.ENGELLİLERİN İŞ HUKUKU KAPSAMINDA ÇALIŞTIRILMASI .............. 43
1.Engellileri İstihdama Hazırlama ve Aracılık ........................................................... 43
2.Engelli İşçi Çalıştırılması ........................................................................................ 45
a.Engelli İşçi Çalıştırma Zorunluluğu ................................................................................ 45
i.Kota kapsamında engelli işçi çalıştırma yükümlülüğü .......................................... 45
aa. Genel olarak ........................................................................................................ 45
bb. Kota kapsamında engelli işçi çalıştırma yükümlülüğü olan işverenin tespiti46
7
cc. Çalıştırılacak engelli işçilerin tespiti ................................................................. 47
ii. Malullüğü ortadan kalkan işçiyi tekrar işe alma yükümlülüğü ........................... 50
b. Korumalı İşyeri ............................................................................................................... 51
i. Genel Olarak .............................................................................................................. 51
ii. Korumalı işyeri statüsünün kazanılma koşulları................................................... 51
iii. Korumalı işyerini teşvik edici düzenlemeler ......................................................... 52
c. Prim Teşvikleri ................................................................................................................ 53
3. Engelliliğe Dayalı Ayırımcılık ................................................................................ 55
a. Genel Olarak.................................................................................................................... 55
b. Hukuki Yaptırım ............................................................................................................. 55
i. 4857 sayılı İş Kanununa göre engelliliğe dayalı ayırımcılık................................... 55
ii. 5378 sayılı Engelliler Hakkında Kanuna göre engelliliğe dayalı ayırımcılık ...... 56
c. Cezai ve İdari Yaptırım ................................................................................................... 59
III. ENGELLİLERİN İDARE HUKUKU KAPSAMINDA ÇALIŞTIRILMASI ... 60
1. 1982 Anayasası ve Engellilerin Kamuda Çalışma Hakları ..................................... 60
2. 657 Sayılı Devlet Memurları Kanunu ve Engellilerin Memurluğa Girişleri ........... 62
3. Engelliler için Yapılan Engelli Kamu Personel Seçme Sınavı (EKPSS) ve
Engellilerin Memurluğa Alınmaları ............................................................................ 63
4. Memurlukla ilgili Engellilere Kolaylık Sağlayan Çeşitli Hükümler ....................... 65
a. Tayin Hakkı ile ilgili Sağlanan Ayrıcalıklar.................................................................... 65
b. Çalışma Saatlerine Yönelik Tanınan Haklar ................................................................... 66
c. İzin Hakkında Yer Verilen Özel Düzenleme................................................................... 67
d. Yeniden İşe Başlama Hakkı ............................................................................................ 68
DÖRDÜNCÜ BÖLÜM
ENGELLİLERİN ÇALIŞMA HAKLARININ İHLALLERİ
I. EĞİTİM SORUNU .................................................................................................... 69
II. ENGELLİLERİN FİZİKSEL ERİŞİM VE ULAŞIM SORUNU ..................... 73
III. ENGELLİ ÇALIŞANLARIN İŞYERİNDEKİ SORUNLARI ........................... 78
SONUÇ ........................................................................................................... 81
KAYNAKÇA ................................................................................................. 83
EDİTÖRLER ................................................................................................. 87
YAZAR ve EDİTÖR ÖZGEÇMİŞLERİ .................................................... 87
8
GİRİŞ
Bir canlı türü düşünün ki güzel görünüyor gerekçesiyle bina girişlerini kaygan taşlarla
kaplasın ve daha sonra düşmemek için üzerine halı sersin. İşte bunu yapan canlı türü, kendi
oluşturduğu sistem olan sosyal yaşam şartlarının değerinin ne kadar önemli olduğunu
henüz tam olarak kavrayamamıştır. Bu noktada insanları tam olarak suçlamak da doğru
değildir. İnsanoğlu henüz evrimsel açıdan tam anlamıyla gelişmemiştir, bu nedenle bazı
olguları henüz tam anlamıyla kavrayamamaktadır. Kavrayamadığı için bu olgularla ilgili
değerlendirme ve çabalarının bir kısmında çeşitli aksaklıklar söz konusu olmaktadır.
Yukarıda gördüğümüz gibi güzel görünmesi uğruna yolların kullanışlılığından vazgeçmek
mantıkla izah edilemez. Estetiği fonksiyonun önüne çekmek yeteri kadar ilerleme
sağlanamadığını göstermektedir.
O halde açıklamalarımız, henüz tam olarak evrim sürecini tamamlamamış canlı türü olan
insana yöneliktir. Bu raporda konumuz engelli hakları ve engellilerin çalışma yaşamlarına
yönelik olan uygulamalar olduğu için değerlendirmelerimiz bu yönde olacaktır.
Engellilerin çalışma yaşamlarında hatta daha işe başlamayanları da katarsak iş bulma
konusunda çeşitli sorunlar yaşadığı gerçektir.
Bu sorunların başında toplumsal algı gelmektedir. Engelli, bakıma veya yardıma muhtaç
kişiler olarak algılanmaktadır. Bu durum engellilerin çalışma yaşamından dışlanmasına
“meşru” bir zemin oluşturmaktadır. Oysa uluslararası hukukta ve bundan yola çıkarak iç
hukukta engelliliğin tıbbi bir olgu olduğu yaklaşımı terkedilmesine ve sosyal bir olgu
olduğunun benimsenmesine rağmen uygulama, toplumsal algının değişimine izin
vermemektedir. Sözgelimi engellilerin engel durumlarını gösteren belgelerin bazılarında
engelli kişiden hasta olarak bahsedilmektedir. “Hastanın adı-soyadı” şeklinde belirtilen adsoyad
bölümlerine az
da olsa rastlanmaktadır.
Bu
tür uygulama hatalarının
değiştirilmesinin genel bakış açısına zamanla büyük katkılar sağlayacağı kesindir.
Engellilerin çalışma yaşamında karşılaştıkları sorunların bir kısmı engelsizlerle de aynı
türden veya benzer türdendir. Mesela engelliye yönelik ayırımcılık nedeniyle iş
bulamamak sorunu ile kadın olduğu için cinsiyet ayrımcılığı nedeniyle iş bulamamak
nitelik olarak farklı olsa da aslında sonuç açısından aynıdır. Diğer sorunlar ise engellilerin
9
engelleri nedeniyle çalışma yaşamında karşılaştıkları sorunlardır. Örneğin işyerindeki
erişilebilirlik problemleri bu alana dahildir.
Türkiye’de engelli hukukunda özellikle son yıllarda yapılan önemli değişiklikler
sonucunda mevzuatın çağdaş dünya ile aynı seviyede olduğunu savunmak mümkündür.
Buna karşılık hukuk kurallarının bir kısmının uygulanmasından ve/veya yanlış
uygulanmasından ve/veya uygulanmamasından kaynaklanan sorunlar söz konusudur.
Engellilik sebebiyle yaşanan sorunların çoğu evrensel olmakla birlikte bu rapor ile
amaçlanan Türkiye’deki engelli çalışanların hukuki durumlarını incelemektir. Bu
kapsamda öncelikle engellilik olgusu ve çalışma yaşamında engellilik açıklanacak 1, sonra
engellilerin çalışma hakkının anayasal görünümü ortaya konulacak 2, ardından engellilerin
memur ve işçi olarak çalıştırılmasına ilişkin detaylı açıklamalara yer verilecek 3 , en
nihayetinde de uygulamadaki sorunlar mahkeme kararları üzerinden değerlendirilecektir 4.
Bu bölüm, Doç. Dr. Münci Çakmak tarafından kaleme alınmış olup, sorumluluğu yazara aittir.
Bu bölüm, Dr. Tolga Şirin tarafından kaleme alınmış olup, sorumluluğu yazara aittir.
3
Bu bölümde, sırasıyla “Türk Hukukunda İşçi ve Memur Ayrımı” başlığı Doç. Dr. Münci Çakmak ve Ar.
Gör. Canan Ünal tarafından birlikte; “Engellilerin İş Hukuku Kapsamında Çalıştırılması” başlığı Ar. Gör.
Canan Ünal tarafından; “Engellilerin İdare Hukuku Kapsamında Çalıştırılması” başlığı Doç. Dr. Münci
Çakmak tarafından kaleme alınmış olup, her bir başlığın sorumluluğu yazarın kendisine aittir.
4
Bu bölüm, Av. Figen Erbek tarafından kaleme alınmış olup, sorumluluğu yazara aittir.
1
2
10
BİRİNCİ BÖLÜM
ENGELLİLİK OLGUSU VE ÇALIŞMA YAŞAMINDA ENGELLİLİK
(Doç. Dr. N. Münci Çakmak)
I. ENGELLİ TANIMI
Engelliliği tanımlamak zor olmasına rağmen bunun detaylı olarak tanımlanması yerine,
engelliliği ortadan kaldıracak bilinci oluşturmak amacıyla daha kısa ve genel tanımların
yapılması gerektiğini düşünmekteyiz.
Engelliliğin çeşitli şekillerde tanımını yapmak mümkündür. Ancak unutulmamalıdır ki,
“hangi tanım benimsenirse benimsensin, psikolojik açıdan bakıldığında şunu bilmek
önemlidir ki, ne engelliliğin tam bir tanımı yapılabilir ne de neyin engellilik sayılabileceği
kesindir.” (Vicky, 1993: 3). Ayrıca engellilik, kendi doğası gereği, güvenilir istatistiklerde
görünmesini bekleyebileceğimiz bir özellikte de değildir (Tyler, 1993: 213).
Engelliliği biyolojik olarak açıklamaya çalışmak yetersizdir çünkü engel, sosyal yapıda
oluşturulmaktadır. Hatta hastalıkların bile “sadece biyolojik bir süreç olmadığı, toplumsal
ve kültürel boyutunun da olduğu unutulmamalıdır.” (Cirhinlioğlu: 2001, 15). Bu nedenle
biyolojik, tıbbi ve fiziki tanımlama yerine sosyal açıdan bir tanımlama daha verimli
sonuçlar doğuracaktır.
5378 sayılı Engelliler Hakkında Kanunun 3/c hükmünde 6 Şubat 2014 tarihli 6518 sayılı
Kanun 5 ile yapılan değişiklik sonucunda engelli, “fiziksel, zihinsel, ruhsal ve duyusal
yetilerinde çeşitli düzeyde kayıplarından dolayı topluma diğer bireyler ile birlikte eşit
koşullarda tam ve etkin katılımını kısıtlayan tutum ve çevre koşullarından etkilenen birey”
olarak tanımlanmaktadır. Kanunun genel gerekçesinde belirtildiği üzere engelli,
Türkiye’nin taraf olduğu Sözleşme ve çağdaş insan hakları perspektifi çerçevesinde bir
tanıma kavuşmuştur. Tanım son derece etkili ve faydalıdır. Her şeyden önce bu tanım,
engelliliğin nedenini toplumun tutumuna ve çevre şartlarına bağlayarak son derece önemli
5
RG 19.02.2014, 28918.
11
bir konuya işaret etmektedir. Böylece, engellilik tıbbi model kapsamında değil, sosyal
model kapsamında değerlendirilmektedir. Söz konusu kanun değişikliği uluslararası
hukuktan kaynaklanan yükümlülüklerin de bir gereğidir (Ünal, 2015) ve toplumsal algının
değişmesi bakımından önemli bir adımdır.
Sonuç olarak bir tanım yapmak gerekirse engelli, bedensel veya zihinsel farklılık; veya
süreğen hastalıklar nedeniyle toplumda farklı muamele gören kişidir (Çakmak, 2007: 19).
Kişi, bu bedensel veya zihinsel farklılık veyahut hastalık olmasaydı, daha başka bir
muamele görecek idiyse, işte bu muamele farkı engelliliktir.
II. ENGELLİLERİN ÇALIŞMA YAŞAMLARINI ETKİLEYEN OLUMSUZ
FAKTÖRLER
1. Hukuki Nedenler
Engellilerin çalışma yaşamlarını güçleştiren hukuki nedenler gerçekte varlık değil yokluk
olarak kendini gösterir. Doğrudan engellinin çalışma yaşamını zorlaştırmaya yönelik
hukuk kuralları elbette ki günümüz modern dünyasında çıkarılamaz. Bazı hallerde başka
amaçlar için öngörülen kurallar istemeden de olsa engellilerin çalışma yaşamlarını
güçleştirebilir. Bu tür kurallar çoğu zaman kısa sürede ya yeniden düzenlenir ya da ortadan
kaldırılır. Engellilerin çalışma yaşamlarını zorlaştıran hukuki engeller, kendini daha çok
ihtiyaç duyulan hukuki kuralların yokluğu şeklinde gösterir.
2. Biyolojik ve Sosyal Nedenler
Engellilerin çalışma yaşamlarını kolaylaştıran hukuk kurallarının var olması tek başına
yetersiz kalmaktadır. Bu kuralları uygulayan bazı kişilerdeki yetersizlik ve bilgisizlik
hukuk kuralını eksik/faydasız olarak gösterebilir. Ancak asıl neden, bu tür uygulayıcıların
hatalarıdır. Bugün Türkiye’deki hukuk kuralları engellilerin çalışma hayatlarını düzenleyen
çağdaş ve gelişmiş kurallar getirmesine rağmen uygulama sürecinde yaşanan bazı
aksaklıklar nedeniyle engelli çalışanlar bakımından sorunlar ortaya çıkmaktadır.
12
Hukuk kurallarının kağıt üzerinden sosyal yaşama aktarılması hukuk kurallarını uygulayan
kimsenin irade dünyasından geçerek karşımıza çıkar. Mevcut kurallar beyinden geçirilir ve
hayat ile kural arasındaki uyumlaştırma sonucunda somut olaya uygulanır. İşte bu
beyinden geçirme aşamasında yaşanan bazı sorunlar vardır. Bu sorunlar çoğu kez kasıt
olmadan engellinin çalışma hayatını güçleştirir. Bu nedenleri şöyle sıralayabiliriz:
a. Bencillik
İnsanoğlu bencil ve egoist bir varlıktır. Sadece kendi menfaatini tatmin etmek için yaşar ve
bu nedenle sadece kendini düşünür. Bu evrimsel bir sürecin getirisidir. Zamanla değişmesi
gereklidir. Ancak insan evrimi hayvan ve bitkilerden farklı olup her zaman dış dünya
tarafından
şekillendirilmez.
Akıl
kullanma
becerisi
sayesinde
insanların
kendi
standartlarını aşmaları mümkündür. İnsan kendi evrimini tamamlamayı beklememelidir.
Kendi gelişimini dış dünya şartlarına bağlamamalıdır. Bencillik duygusu, kişinin kendi
isteğine ve menfaatlerine aykırı olan her şeyi dışlar. Engelliler de bu dışlama faaliyetinden
paylarına düşeni alırlar. Hatta bir engelli bile bazen başka bir engelliyi görmezden
gelebilir.
Bencillik duygusu, dış dünyaya çeşitli şekillerde yansır; örneğin kısa süre de olsa engelli
park yerine veya kaldırıma park eden insanlar vardır. Bu kimselerin amacı doğrudan
engellilere zulmetmek değildir. Davranış kasıtlı olarak gerçekleştirilmemektedir. Kendi
bencil tavırları onlara bu tür yerlere park etmelerini söyler ve park ederler. Beyinlerinin
kendilerine yaptığı düşüncesiz açıklamayı meşru sayarak davranışlarına devam ederler.
Amaçları kasıtlı olarak engelliye eziyet etmek olmasa da bencil davranışları engelliye
dolaylı olarak eziyet etmektedir. Bazıları bunun farkında olmasına rağmen bir kısmı
farkında bile olmaz.
Çözüm: Bu tür kimseleri değiştirmek mümkün değildir; çünkü gelişim süreçleri nedeniyle
ulaşabildikleri en son birey aşaması budur. Önemli olan bu tür nesillerin hiç
yetişmemesidir, bu da erken yaşlardan itibaren başlayan eğitimle aşılabilir. İlkokuldan
itibaren toplumda yaşamanın kurallarının bencil duyguların önünde yer alması gerektiği
aşılanabilirse, ileride bencilliği azaltılmış bireyler ortaya çıkar. Şu an değiştirilmesi
mümkün olmayan bireyler için yapılabilecek tek şey şiddetli cezalandırmadır. Bu cezaların
da bencillik yapmamaları şeklinde kendilerini eğiten türden olması yararlı olur. Engelli
13
park yerine park etmek, kaldırımı kapatmak, binaya engelli tuvaleti yapmamak gibi
davranışların cezalandırılması yerinde olur. Zaten bütün hukuk sistemlerinde bu tür
cezalandırmalar vardır. Cezaların şiddeti artırılarak caydırıcılık oranı yükseltilebilir.
b. Bilgisizlik
Bazı makamların engellilere yönelik düzenlemelerden ne yazık ki haberi bile yoktur.
İhtiyaçların giderilmesi çoğu kez gelecek olan talebe göre yönlendirilir. Bilgilendirme iki
açıdan söz konusudur. Birincisi engellilere yönelik olan yeni teknolojik geliştirmeler ve
yeni uygulamalar; ikincisi ise yeni konan hukuk kurallarıdır. Her ikisinin de yönetici
kadrolar tarafından takip edilmesi ve uygulamaya geçirilmesi engelli hakları açısından
önemlidir. Uygulamada bazı yöneten kişilerde bu hassasiyetin ikisine birden aynı anda
rastlanamamaktadır. Sorunun sebebi, bu tür yöneticilerin yetersiz olmasıdır. Oysa aktif
çalışan bir yönetici, hem bilgi toplamak hem de bunları uygulamak için harekete geçmeye
hazır olmak zorundadır. Mevcut bilgileri toplayıp engelli haklarını korumayı görevlerinin
parçası sayan yöneticiler çok fazla olsa da bu vasıfta olmayan yöneticilere de
rastlanmaktadır. Bu tür yöneticilerin bulunduğu yerde çalışan engelliler ise bazı sorunlar
yaşamaktadırlar.
Hukuk kurallarından haberdar olunması gerekliliği çok önemli bir konudur. Engelli
haklarına yönelik mevcut veya yeni konulmuş kuralların yöneticiler tarafından öncelikle
dikkate alınması gerekmektedir. Ancak bazı yöneticiler genelde bunların, özellikle yeni
konan kuralların takibini yapmak yerine bağlı oldukları üst makamlardan emir almayı
bekledikleri için yeni hukuk kuralları hakkındaki bilgi seviyeleri hiç bir zaman
artmamaktadır.
c. Bazı yöneticilerin yetersiz olması, kaliteli yönetici vasfı taşımamaları
Hukuk kurallarının yetersiz kimselerce yorumlanması engellilerin çalışma hayatlarını
zorlaştırabilir. Sadece engelli hakları açısından değil, tüm devlet işlemlerinin sağlıklı bir
şekilde yapılabilmesi için yönetici makamların belli seviyede kültür, iş ahlâkı, mesleki
bilgi ve liderlik vasıflarına sahip olması gerekir. Yöneticideki eksiklik hukuk kurallarının
uygulanmasını güçleştirir veya hiç uygulanmamasına sebep olabilir.
14
Bu kendini iki şekilde gösterir:
Birincisi, yönetici-müdür statüsünde olan bazı makamların aldıkları hizmet içi eğitimin
yetersiz kalması; veya belirli konularda hizmet içi eğitimi almamalarıdır.
İkincisi ise yöneticilik yetkilerini kullanan bazı kişilerin hak etmediği bir makamı
doldurmalarıdır. Yeterli bilgi donanımına sahip olunmadan elde edilen makamlardaki
kullanılan yetkiler mutlaka soruna neden olacaktır. Yöneticinin bilgisiz olması kendine
hiyerarşik olarak bağlı olan diğer çalışanların da düzenini bozar. Engelliler ise hukuken
sahip oldukları hakları bu tür yöneticiler nedeniyle elde edemezler veya bir kısmından
yoksun kalırlar. Bu türden yönetici kadrolarında düşüncesizlik ve aşağılık kompleksi
şeklinde davranış-duygu türleri belirmesi ihtimali de yüksektir. Yönetici kadroların
düşüncesiz ve aşağılık kompleksine sahip olması, engellilere yönelik yapılan iyileştirme
uygulamalarının aksamasına yol açabilir. Engelliye yönelik düzenlemelerin diğer
çalışanların ve kompleksli yöneticinin kendisinin eşitliğine aykırı olduğuna yönelik bir
inanç gelişebilir.
Bu türden sorunlar aslında devletin değil kişilerin sorunlarıdır; ancak bu türden kişiler
devletin bazı yöneten kadrolarında bulundukları için engellinin yaşadığı sorun kişisellikten
çıkar ve devletin tutumuymuş gibi algılanır. Oysa devlet, bizim ülkemizde olduğu gibi
gereken tüm yasal düzenlemeleri ve sistemi oluşturmuştur. Uygulayıcıların maharetsizliği
nedeniyle sorunlar yaşanmaktadır.
Bazen yöneten makam vasıfsızdır; kuralları anlamaz, değerlendiremez, olaylara
uygulayamaz, geleceği göremez ve ihtimalleri değerlendiremez. Bu tür çalışanların asla
yönetici kadrolara getirilmemesi gerekir. Mesela bir kamu kurumunda hiç engelli yoksa
engelli ulaşımını kolaylaştıracak düzenlemeler de yapılmayabilir. Bir gün mutlaka birisinin
engelli hale dönüşeceği veya geçici olarak engelli durumunda olanlar ile binaya gelecek
olan engelli misafirlerin böyle düzenlemelere nasıl olsa ihtiyaç duyacağı öne sürüldüğünde
bu idari makamın yetersizliği açıkça görülür.
15
d. Uzun süren bazı bürokratik işlemler
Bazı hallerde yöneten kimseler engellilere yönelik iyileştirme uygulamalarını yapmak
isteseler de bürokratik engellere takılırlar. Örneğin çoğu devlet kurumunda inşaat işleri ile
ilgilenen birimler yoktur, bu birimler bağlı bulundukları üst birimler tarafından
gönderilirler. Alt makamların kendilerinin kendi kaynaklarını kullanarak dışarıdan mal
veya hizmet almaları da çoğu durumda yasal açıdan mümkün olmamaktadır. Engellilere
yönelik olarak yapılacak faaliyetler bu nedenle aksayabilir. Gerek ödenek gerekse personel
ve donanım eksikliği alt kademe tarafından giderilemeyeceği için, bu kaynaklar üst
kademe tarafından gönderilene kadar engellilere yönelik iyileştirme yapılamaz.
Bürokrasiyle ilgili bir diğer sorun da, hukuki işlemleri ve durumları belgeleme isteğinde
yaşanan aşırılıktır. Sadece engellileri değil, engelsizleri de aşırı derecede yoran böyle
durumların ortadan kaldırılması gerekmektedir. Kimi uygulamalarda engellilerin engel
durumlarını gösteren belgelerin tekrar tekrar istenmesi, belgelerin çeşitli makamlara
tekrardan onaylatılması gibi yorucu işlemlerin gereklilik olmaktan çıkarılması engellilerin
yaşamlarını büyük ölçüde kolaylaştıracaktır.
e. Algı bozukluğu
Engellilerin toplumdaki imajları genelde kötüdür, yardıma ihtiyacı olan kişi olarak
algılanırlar. Engelli çalışanların çoğu için de bu durum geçerlidir. Bu bakış açısını kırmak
çok zordur ve günümüzdeki az gelişmiş insan beyniyle (tam evrimleşememiş) bunu
sağlamak imkânsızdır. Temelde, bir idari kurumda yazı yazmak için bilgisayar isteyen bir
çalışanla, binada rahat hareket edebilmek için asansör isteyen çalışan arasında fark yoktur.
İkisi de dış dünyadaki bu maddesel ölçüte ihtiyaç duyarlar. Ancak günümüzde bazı
insanlar bunu anlamaktan uzaktır. Teoriye değil uygulamanın kendisine odaklanılması bu
sorunun temel nedenlerinden bir tanesidir.
Algı bozukluğunun bir başka yansıması da engellilerin çalışamayacakları veya belli işleri
yapamayacakları, üretecekleri faydaların düşük seviyede olacağına dair olan inançtır. Bu
inanç bazı hallerde doğrudur, yani her engelli her işi yapamaz. Ama bu yaklaşımı
genelleyerek tüm engel gruplarına yaymak doğru değildir. Engellilerin engellerine yönelik
16
birçok iş alanı mevcuttur. Özellikle kamu sektöründe iş çeşitliliği çok fazladır. Memur
statüsünde kamuda çalışan engellilerin engellerine uygun türden işleri yapabilmeleri çok
kolaydır. Önemli olan işin niteliği ile engelli arasında bağ kurulmasıdır. Engellinin
yapabileceğine inandığı işleri yapabilmesi için şans tanınmalıdır. Hatta yönetici
kadrolarında yer almaları sağlanmalıdır ki, engellilerin sıkıntılarını daha iyi bildikleri için
daha kolay önlemler alınabilsin.
Bir engelli çalışanın gün içerisinde karşı karşıya kalabileceği zorluklar sırasıyla şöyle
modellenebilir: (Tüm engel grupları için karışık olarak düşünülmüştür)
1. İşyerine geliş
- aracı olanların park yeri bulamaması
- binaya kadar geçilecek olan alandaki engeller
- toplu taşımada yaşanan problemler
2. Bina içi erişim
- asansöre erişim
- parlaması için cilalanmış kaygan zeminler
- kabartma yazılı yön bildirgelerinin olmaması
- bina içindeki engeller (kapı eşikleri, rampasız merdivenler, çok küçük basamaklı ara kat asma kat merdivenleri)
3. Asansör ve merdiven problemleri
- asansöre tekerlekli sandalyenin girememesi
- görme engellilerin kat butonlarını okuyamaması
- dokunmatik asansör düğmeleri (dokunmatik düğmeler yararlı bir icat değildir, görme
engelliler düğmenin nerede olduğunu bulamazlar, iki eli de protez olanlar, plastik el kılıfı
elektrik geçirmediği için yani iletken olmadığı için dokunmatik düğmeleri çalıştıramazlar)
- tek asansörlü binalarda asansörün bozulması
4. Tuvalet sorunları
- yüksek lavabolar
- dar tuvaletler
- kurutma ve kağıt havlu makinelerinin yüksekliği
17
- musluğun uzaklığı, çevirmeli musluklar
- sabunun uzaklığı
- tuvalet kağıtlarının her yerde farklı konumlandırılması
5. Mobilyalara yönelik engeller
- kullanışsız deskler
- kullanışsız masalar
- yüksek paltoluklar
6. En önemli engel
Tüm bu engellerin giderilmesi için başvurulduğunda kendisinden yardım beklenilen bazı
vasıfsız yöneticilerin tutumu.
Bazı engelli çalışanlar, her gün bu tür sorunlarla karşı karşıya kalmaktadırlar ve çalışma
yaşamlarının sonuna kadar da karşı karşıya kalmaya devam edeceklerdir. Aslında bu
sorunlar sadece engellilerin sorunu da değildir. Hamileler, yaşlılar, geçici olarak tedavi
görenler de (mesela bacağı veya kolu kırık olanlar) erişilebilirlik sıkıntısı çekmektedirler.
Alınacak çok küçük önlemler ve küçük iyileştirilmelerle mevcut veya muhtemel bu
sorunların ortadan kaldırılması veya hiç ortaya çıkmamasının sağlanması çok kolaydır.
Engellilikle ilgili hukuki düzenlemelerin mevcut olması, erişim sorunlarını ve engellilere
yönelik algı bozukluğunu ortadan kaldırmamaktadır. Engellilik, uzun vadeli bir anlama
süreci gerektiren sosyal bir durumdur. Toplumun belli bir kesiminin değil herkesin bu
konuda bilince sahip olması gerekmektedir. Her yeni nesle bu eğitim ve bilgilendirme
süreci uygulanmalıdır ki gelecek kuşaklar bilinçlensin.
Hukuk kurallarının bir kısmı var olan sistemi düzenlerken diğer kısmı da düzen bozulduğu
zaman devreye girer ve ortaya çıkmış olan hukuka aykırılığı yaptırıma bağlar. Bu
yaptırımların caydırıcı olması engellilerin çalışma yaşamında karşılaştıkları sorunların
çözümüne de hizmet etmektedir. Bu kapsamda aşağıda bilgilere yer verilecektir.
18
İKİNCİ BÖLÜM
ENGELLİLERİN ÇALIŞMA HAKKININ TÜRKİYE’DEKİ
ANAYASAL GÖRÜNÜMÜ
(Dr. Tolga Şirin)
Engellilerin çalışma hakkı dendiğinde bir insan hakkından bahsedilmiş olmaktadır. Aslında
“engelli hakları” ve “çalışma hakkı” farklı iki insan hakkı kategorisini anlatmaktadır.
Bunlardan birincisi dezavantajlı (vulnerable) bir grubun üyelerinin haklarını anlatırken,
ikincisi özel bir özne sınırlaması olmaksızın herkes için geçerli olan bir sosyal insan
hakkını anlatmaktadır. Engellilerin çalışma hakkı dendiğinde ise bu iki hakkın kesişim
alanına işaret edilmektedir.
Türkiye’de, Birleşik Krallık’ın aksine ve tıpkı Romanya gibi yazılı ve kodifiye edilmiş,
katı ve anayasa yargısına tabi bir Anayasa bulunmaktadır. Ve işte anılan kesişim alanının,
Türkiye anayasasında bir takım karşılıkları bulunmaktadır. Bunlar, (i) Anayasa’daki Temel
Hak ve Özgürlükler yönünden ve (ii) Uluslararası İnsan Hakları Hukuku yönünden olmak
üzere ikiye ayrılabilir.
I. ANAYASA’DAKİ TEMEL HAK VE ÖZGÜRLÜKLER YÖNÜNDEN
Türkiye, yaklaşık olarak 140 yıllık bir anayasal birikime sahip bir devlettir. 1982 yılında
yürürlüğe giren güncel Anayasa, ilk kez Osmanlı Devleti döneminde 1876 Anayasası ile
başlayan 6 anayasalar zincirinin 5’inci halkasıdır. Anayasa, 1980 yılında yapılan bir askeri
darbenin ürünü olsa da, söz konusu metin, İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi (İHAM)
kararları ve Türkiye’nin Avrupa Birliği’ne (AB) adaylık sürecinin de etkisiyle 18 defa
değişiklik geçirmiş, toplam 70 hükümde değişiklik yapılmış, 21 hüküm kaldırılmış, 17
ekleme gerçekleştirilmiştir. Dolayısıyla özellikle temel hak ve özgürlüklere ilişkin
maddelerde, modern Avrupa devletlerinin düzeyine yaklaşılmıştır. Bununla birlikte uzun
zamandan beri yeni Anayasa tartışması süregelmekte, bu tartışma kapsamında bir takım
tasarılar hazırlanmaktadır.
Bundan önce de bir takım anayasal belgeler vardır. 1876 tarihli Kanun-i Esasi ise ilk şekli anlamda
anayasadır.
6
19
Engelli hakları yönünden değerlendirme yapacak olunursa; 1982 Anayasası’nda “engelli
hakları” şeklinde özel bir madde yoktur. Fakat hem temel hak ve özgürlüklere yönelik bazı
genel maddeler, hem de engellilerden açıkça bahsedilen özel hükümler konuyla ilgilidir.
Özel hükümler, bazı anayasalarda (örn. Romanya Anayasası md. 50) olduğu gibi tek bir
maddede düzenlenmemiştir. Bu konudaki spesifik hükümler, farklı maddelere dağılmıştır.
1. Engelli Hakları ile İlişkili Genel Nitelikteki Temel Hak ve Özgürlük Düzenlemeleri
1982 Anayasası, temel hak ve özgürlükler sistemi yönünden oldukça çok sayıda hüküm
içermektedir. Bu bağlamda Anayasa’da karşılaşılan ilk hüküm, Başlangıç kısmında yer
almaktadır:
“Her Türk vatandaşının bu Anayasadaki temel hak ve hürriyetlerden eşitlik ve sosyal
adalet gereklerince yararlanarak millî kültür, medeniyet ve hukuk düzeni içinde
onurlu bir hayat sürdürme ve maddî ve manevî varlığını bu yönde geliştirme hak ve
yetkisine doğuştan sahip olduğu (…) birbirinin hak ve hürriyetlerine kesin saygı,
karşılıklı içten sevgi ve kardeşlik duygularıyla (…) huzurlu bir hayat talebine hakları
bulunduğu FİKİR, İNANÇ VE KARARIYLA anlaşılmak, sözüne ve ruhuna bu
yönde saygı ve mutlak sadakatle yorumlanıp uygulanmak üzere, TÜRK MİLLETİ
TARAFINDAN, demokrasiye âşık Türk evlatlarının vatan ve millet sevgisine
emanet ve tevdi olunur.” 7
Başlangıç kısmından sonra 2’nci maddede, Devlet’in, engellilerin çalışma hakları
yönünden belli bir anlam taşıyan şu nitelikleri 8 taşıdığı ifade edilmiştir:
“Türkiye Cumhuriyeti, (…) insan haklarına saygılı, (…) başlangıçta belirtilen temel
ilkelere dayanan, demokratik, lâik ve sosyal bir hukuk Devletidir.”
Vurgular orijinal metinde yer almaktadır.
Bu nitelikler, Romanya Anayasası’nın 1’nci maddesi ile paralellik arz etmektedir. Öte yandan
değiştirilemez maddeler (bölünmezlik, Cumhuriyet, resmi dil) yönünden de bir paralellik vardır. Fakat
Türkiye Anayasası’nın 4’üncü maddesi, Romanya Anayasası’nın 152’nci maddesinin ötesine geçerek
demokratik, laik, sosyal hukuk devleti ilkesinin de değiştirilemez olduğunu söylemektedir.
7
8
20
Anayasa, sadece Devlet’in niteliklerini ortaya koymakla kalmamış, fakat aynı zamanda
Devlet’in görevlerinin ne olduğunu da ayrı bir maddede düzenlemiştir. Anayasa’nın
“Devletin temel amaç ve görevleri başlıklı” 5’inci maddesine göre;
“Devletin temel amaç ve görevleri, Türk Milletinin bağımsızlığını ve bütünlüğünü,
ülkenin bölünmezliğini, Cumhuriyeti ve demokrasiyi korumak, kişilerin ve toplumun
refah, huzur ve mutluluğunu sağlamak; kişinin temel hak ve hürriyetlerini, sosyal
hukuk devleti ve adalet ilkeleriyle bağdaşmayacak surette sınırlayan siyasal,
ekonomik ve sosyal engelleri kaldırmaya, insanın maddî ve manevî varlığının
gelişmesi için gerekli şartları hazırlamaya çalışmaktır.” 9
Devlet bu şekilde nitelendirilmişken, temel hak ve özgürlükler için de niteleme yapılmıştır.
12’nci maddeye göre;
“Herkes, kişiliğine bağlı, dokunulmaz, devredilmez, vazgeçilmez temel hak ve
hürriyetlere sahiptir. Temel hak ve hürriyetler, kişinin topluma, ailesine ve diğer
kişilere karşı ödev ve sorumluluklarını da ihtiva eder.”
Temel hak ve özgürlükler nasıl sınırlandırılacağını da, İHAM içtihatlarından mülhem
görünen Anayasa’nın 13’üncü maddesine göre ise;
“Temel hak ve hürriyetler, özlerine dokunulmaksızın yalnızca Anayasanın ilgili
maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabilir. Bu
sınırlamalar, Anayasanın sözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin ve lâik
Cumhuriyetin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olamaz.”
Bu ilkeler ışığında 1982 Anayasası’nın batı anayasaları ile paralel bir nitelik taşıdığı,
büyük ölçüde liberal doğal hukuk öğretisinin izlerini taşıdığı söylenebilir. Bununla birlikte,
Anayasa’da sosyal haklar dışlanmış değildir. Sübjektif temel haklara özgülenmiş 67 farklı
maddeden 24 tanesi -bunların 3 tanesi çalışma hakkını düzenlemektedir- “Sosyal ve
Ekonomik Haklar ve Ödevler” bölümünde yer almaktadır.
Engelliler Konfederasyonu ve Türkiye Körler Federasyonu, Türkiye’de süregelen anayasa tartışmalarında,
bu hükme “ayrımcılıkla mücadele” ifadesinin eklenmesini önermişlerdir.
9
21
Bu, sosyal hakların engelliler açısından kritik önem arz ettiği dikkate alındığında olumlu
bir durum olsa da, Anayasa’nın, Devletin, sosyal ve ekonomik alanlarda Anayasa ile
belirlenen görevlerini, “bu görevlerin amaçlarına uygun öncelikleri gözeterek malî
kaynaklarının yeterliliği ölçüsünde yerine getireceğini” söyleyen 65’inci maddesi, Sosyal
ve Ekonomik hakların kanun hükmünde kararname ile düzenlenebileceğini söyleyen
91/1’inci maddesi ve son olarak, sadece “Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi kapsamındaki”
temel hakların anayasa şikâyetine konu edilebileceğini söyleyen 148/3’üncü maddesi
sosyal hakları “üvey evlat” haline getirmektedir (Kaboğlu, 2010: 43; Şirin, 2014: 342).
2. Engelli Hakları ile İlişkili Özel Nitelikteki Temel Hak ve Özgürlük Düzenlemeleri
1982 Anayasası’nda engelliler için de oldukça önem arz eden genel hükümlerin yanında,
diğer herkes gibi engelliler için de değer taşıyan sübjektif temel haklar yer almaktadır.
Ancak bunların bazılarında “engellilere” özel olarak odaklanılmaktadır. Söz konusu
maddeler “kanun önünde eşitlik” (md. 10), “çalışma hakkı ile ilgili hükümler”, (md. 49-50)
“sosyal güvenlik bakımından özel olarak korunması gerekenler” (md. 61), “kamu
hizmetlerine girme hakkı” (md. 71) ve “Cumhurbaşkanının görev ve yetkileri” (md. 104)
şeklindedir.
Cumhurbaşkanının görev ve yetkileri kapsamındaki ifade, Cumhurbaşkanı’nın “sürekli
hastalık, sakatlık ve kocama sebebi ile belirli kişilerin cezalarını hafifletmek veya
kaldırmak” yetkisine sahip olması ile ilgilidir, dolayısıyla engellilerin çalışma hakkı ile
doğrudan ilişkili sayılmaz. Fakat diğer maddelerin engellilerin çalışma hakkı ile doğrudan
ilgisinin olduğu söylenebilir.
a. Madde Metinleri
Anayasa’da
engellilerin
çalışma
hakkı
ile
ilgili
özel
nitelikteki
temel
hak
düzenlemelerinden en önemlisi eşitlik hakkı ile ilgilidir. Ayrımcılık yasağı ile aynı
anlamda kullanılan eşitlik hakkına ilişkin madde aynen şu şekildedir:
X. Kanun Önünde Eşitlik
22
Madde 10-. Herkes, dil, ırk, renk, cinsiyet, siyasi düşünce, felsefi inanç, din, mezhep
ve benzeri sebeplerle ayırım gözetilmeksizin kanun önünde eşittir.
Kadınlar ve erkekler eşit haklara sahiptir. Devlet, bu eşitliğin yaşama geçmesini
sağlamakla yükümlüdür. Bu maksatla alınacak tedbirler eşitlik ilkesine aykırı olarak
yorumlanamaz.
Çocuklar, yaşlılar, özürlüler, harp ve vazife şehitlerinin dul ve yetimleri ile malul ve
gaziler için alınacak tedbirler eşitlik ilkesine aykırı sayılmaz.
Hiçbir kişiye, aileye, zümreye veya sınıfa imtiyaz tanınamaz.
Devlet organları ve idare makamları bütün işlemlerinde kanun önünde eşitlik ilkesine
uygun olarak hareket etmek zorundadırlar.
Anayasa’nın çalışma hakkı ile ilgili olan hükümleri ise şu şekildedir:
V. Çalışma ile ilgili hükümler
A. Çalışma hakkı ve ödevi
Madde 49.– Çalışma, herkesin hakkı ve ödevidir.
Devlet, çalışanların hayat seviyesini yükseltmek, çalışma hayatını geliştirmek için
çalışanları ve işsizleri korumak, çalışmayı desteklemek, işsizliği önlemeye elverişli
ekonomik bir ortam yaratmak ve çalışma barışını sağlamak için gerekli tedbirleri alır.
B. Çalışma şartları ve dinlenme hakkı
Madde 50.– Kimse, yaşına, cinsiyetine ve gücüne uymayan işlerde çalıştırılamaz.
Küçükler ve kadınlar ile bedenî ve ruhî yetersizliği olanlar çalışma şartları
bakımından özel olarak korunurlar.
Dinlenmek, çalışanların hakkıdır.
Ücretli hafta ve bayram tatili ile ücretli yıllık izin hakları ve şartları kanunla
düzenlenir.
Sosyal güvenlik haklarında, doğrudan engellilerle ilgili kısım ise şu şekildedir:
X. Sosyal Güvenlik Hakları
(...)
23
B. Sosyal Güvenlik Bakımından Özel Olarak Korunması Gerekenler
Madde 61-. Devlet, harp ve vazife şehitlerinin dul ve yetimleriyle, malûl ve gazileri
korur ve toplumda kendilerine yaraşır bir hayat seviyesi sağlar.
Devlet, sakatların korunmalarını ve toplum hayatına intibaklarını sağlayıcı tedbirleri
alır.
Yaşlılar, Devletçe korunur. Yaşlılara Devlet yardımı ve sağlanacak diğer haklar ve
kolaylıklar kanunla düzenlenir.
Devlet, korunmaya muhtaç çocukların topluma kazandırılması için her türlü tedbiri
alır.
Bu amaçlarla gerekli teşkilat ve tesisleri kurar veya kurdurur.
Son olarak Anayasa, engelliler ile ilgili olarak, kamu çalışanları yönünden özel bir hüküm
içermektedir:
IV. Kamu hizmetlerine girme hakkı
A. Hizmete girme
Madde 70.– Her Türk, kamu hizmetlerine girme hakkına sahiptir.
Hizmete alınmada, görevin gerektirdiği niteliklerden başka hiçbir ayırım gözetilemez.
b. Değerlendirmeler
Görüldüğü gibi 1982 Anayasası engellileri görmezlikten gelen bir anayasa değildir. Fakat
nasıl ki bir kâğıda “şeker” yazıldığında, o kâğıt tatlanmıyor ise, Anayasa metninde
engellilere yer verilmiş olması, engelli haklarının her zaman etkili bir şekilde korunduğu
anlamına gelmemektedir. Bu bakımdan metnin, uygulama ile sınanması gerekmektedir.
i. Negatif Yükümlülükler Yönünden
Anayasası’nın devlete engelliler yönünden negatif, yani sakınma ödevi yükleyen hükmü,
Anayasa’nın ayrımcılık yasağını düzenleyen 10’uncu maddesinin 1’inci fıkrasıdır. Bu
fıkrada, ayrımcılık konusundaki geleneksel “kuşkulu temellerin” bir kısmına açıkça yer
verilmiştir. Fakat “engellilik”, maddede açıkça sayılanların arasında değildir. Engellilik
24
temelli ayrımcılık yasağı, maddede geçen “ve benzeri sebeplerle ayrımcılık yapılamaz”
ifadesinin içinde görülmektedir.
Türkiye’de çok sayıda anayasa değişikliği teklifi sunulmuş olmasına rağmen, bugüne kadar
maddeye “engellilik temelli ayrımcılık yasağının” açıkça eklenmesi yönünde bir teklif
sunulmamıştır. Anayasa’nın hazırlık görüşmelerine ve tutanaklara bakıldığında da bu
noktaya ilişkin herhangi bir görüşe rastlanmamaktadır. Yani bu konu, farkında olarak veya
olmayarak ihmal edilmiştir. Söz konusu ihmal, hala devam etmektedir. 2007 yılında
hazırlanan anayasa taslağında (http://tinyurl.com/nx7ywgv) ve yeni anayasa için kurulan
Komisyon çalışmalarında (Barın, 2014)
engellilik temelli ayrımcılık ifadesi yer
almamıştır. Bu konuda en açık teklif, yakın zaman önce Altı Nokta Körler Derneği,
Engelliler Konfederasyonu ve Türkiye Körler Federasyonu tarafından ileri sürülmüştür.
Bu örgütlerin hazırladığı rapora göre; eşitlik hakkının düzenlendiği söz konusu maddeye
“özürlülük temelinde” ifadesi eklenmelidir (http://tinyurl.com/llvpdgf).
Anayasa Mahkemesi’nin (AYM) konuyla ilgili görüşü ise eşitlik açısından ayırım
yapılmayacak hususların madde metninde sayılanlarla sınırlı olmadığı yönündedir.
AYM’ye göre 1982 Anayasası’nda, önceki anayasalardan farklı olarak “[Benzeri
sebeplerle] de ayırım yapılamayacağı esası getirilmek suretiyle ayırım yapılamayacak
konular genişletilmiş ve böylece kurala uygulama açısından da açıklık kazandırılmıştır”
(AYM, 1986). AYM, çok yeni tarihli bir anayasa şikayeti kararında ise, ayrımcılık yasağı
ile ilgili bir ilke kararında “[a]yrımcılık yasağı ilkesi, din, siyasi görüş, cinsel ve cinsiyet
kimliği gibi bir bireyin kişiliğinin unsurları olan ve kişisel tercihler temeline dayanarak
veya cinsiyet, ırk, engellilik ve yaş gibi hiçbir şekilde tercih yapılamayacak kişisel
özellikler temeline dayanarak fırsatlar sunulmasını ya da fırsatlardan mahrumiyetin reddini
içerir” (AYM, 2014 114) şeklinde bir ifadeye yer vermiştir. Her ne kadar söz konusu dava,
doğrudan engellilerle ilgili olmasa da 10 bu karar, AYM’nin ayrımcılık temelleri arasında
“engelliliği” de açıkça saydığı ilk içtihadıdır.
AYM’nin eşitlik ilkesine yönelik geleneksel ve yerleşik içtihadı ise şu şekildedir:
Dava konusu başörtülü bir avukatın, başörtülü olarak avukatlık yapmasının yasaklanmasının çalışma hakkı
yönünden ayrımcılığa maruz kaldığı iddiası ile ilgilidir.
10
25
“Anayasa’nın 10. maddesinde yer verilen eşitlik ilkesi hukuksal durumları aynı
olanlar için söz konusudur. Bu ilke ile eylemli değil, hukuksal eşitlik
öngörülmüştür. Eşitlik ilkesinin amacı, aynı durumda bulunan kişilerin yasalar
karşısında aynı işleme bağlı tutulmalarını sağlamak, ayrım yapılmasını ve ayrıcalık
tanınmasını önlemektir. Bu ilkeyle, aynı durumda bulunan kimi kişi ve topluluklara
ayrı kurallar uygulanarak yasa karşısında eşitliğin ihlali yasaklanmıştır. Yasa
önünde eşitlik, herkesin her yönden aynı kurallara bağlı tutulacağı anlamına
gelmez. Durumlarındaki özellikler, kimi kişiler ya da topluluklar için değişik
kuralları ve uygulamaları gerektirebilir. Aynı hukuksal durumlar aynı, ayrı
hukuksal durumlar farklı kurallara bağlı tutulursa Anayasa’da öngörülen eşitlik
ilkesi zedelenmez” (AYM, 2011).
Bilindiği gibi ABD Yüksek Mahkemesi’nin “ayrı ama eşit” doktrininden esinlenen bu
yaklaşım, bir takım ayrımcılık biçimlerinin meşrulaştırılmasında kullanılabilmektedir. Bu
doktrinin, “makul uyumlulaştırma” dikkate alınmadan uygulanması halinde, engelliler
açısından sorun yaratması muhtemeldir. Örneğin Almanya’da eğitim yaşamında
engellilerin farklı okullara gönderilmesi şeklindeki pratiğin bu yaklaşım çerçevesinde
haklılaştırıldığı dikkate alındığında (Degener, 1995: 97) , hem çalışma yaşamında hem de
diğer yaşam alanlarında, engelliliğin şüpheli bir ayrımcılık temeli olduğu akıldan
çıkartılmamalı,
engellilik
ile ilişkili
farklı muamelelere (ispat
yükü
kuralları,
haklılaştırmanın dar yorumlanması vb. yönünden) hassas biçimde yaklaşılmalıdır.
Türkiye AYM’si 2012 yılından bu yana artık somut ve soyut norm denetiminin dışında,
mağdur kişilerin yaptığı anayasa şikâyetlerini de incelemektedir. Bu başvuru usulü
sayesinde, tabii ki engelliler de dâhil olmak üzere her bir kişi, temel haklarının ihlal
edildiği iddiasını anayasal bir dava konusu yapabilmektedir. Fakat Anayasa’nın 148’nci
maddesi gereğince temel ve özgürlüklerden sadece “Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi
kapsamındakilerin” anayasa şikâyetine konu edilmesi mümkündür. Anayasa şikâyeti
kurumunun ayrıntılarını düzenleyen 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve
Yargılama Usuller Hakkında Kanun’un 45/1’inci maddesi Türkiye’nin taraf olmadığı ek
protokollerin anayasa şikâyeti kapsamında olmadığını düzenlemektedir. Türkiye,
“ayrımcılığın genel olarak yasaklanmasını” (md. 1) düzenleyen 12 no.lu ek protokol’e taraf
değildir. Dolayısıyla İHAS kapsamında olmayan bir hak yönünden ayrımcılık yasağının
ihlal edildiği iddiası anayasa şikâyetine konu edilememektedir. Bu bakımdan örneğin
26
engelli bir kişinin anayasa şikâyeti yoluyla ileri sürdüğü çalışma hakkı yönünden
ayrımcılık iddiası, AYM’nin konu yönünden yetkisi dışında kalacaktır (AYM, 2013a: 33).
Şu halde ayrımcılık yasağının, çalışma hakkı yönünden ihlali iddiası, sadece İHAS
kapsamındaki bir haktan yansımalı veya dolaylı bir korumaya [protection par ricochet]
sahip olabilecektir (Şirin, 2014:348).
AYM’nin şimdiye kadarki içtihadında, engelli kişilerin eşitlik hakkına ilişkin herhangi bir
ilke kararı verilmemiştir. AYM, bir süredir, anayasa şikâyeti davaları sayesinde İHAM
kararları ile paralel bir inceleme tekniğine yönelmiş olmasına rağmen; ayrımcılık yasağı
inceleme tekniğini derinleştirmemiş, ayrımcılık hukuku ile ilgili temel kavramlardan olan
“doğrudan ayrımcılık”, “dolaylı ayrımcılık”, “dolayısıyla ayrımcılık”, “taciz”, “makul
uyumlulaştırma”,
“çoklu
temelde
ayrımcılık”
gibi
kavramlar,
ulusal
içtihada
aktarılmamıştır.
ii. Pozitif Yükümlülükler Yönünden
Anayasası’nın devlete engelliler yönünden pozitif yükümlülük getiren hükümlerinin ne
olduğu Türkiye doktrininde tartışmalıdır. Şöyle ki; 2010 yılında yapılan anayasa
değişikliği sırasında, Anayasa’nın 10’uncu maddesinin 2’nci fıkrasına “çocuklar, yaşlılar,
özürlüler, harp ve vazife şehitlerinin dul ve yetimleri ile malul ve gaziler için alınacak
tedbirler eşitlik ilkesine aykırı sayılmaz” şeklinde bir fıkra eklenmiştir. Bu fıkra, çok
sayıda maddede değişiklik içeren bir anayasa değişikliği paketi kapsamında ve referandum
sonucunda Anayasa’ya dâhil edilmiştir. 2010 referandumundan önceki süreçte bu madde
ile ilgili söylemler izlendiğinde; maddenin devlete, zikredilen özneler lehine “pozitif
ayrımcılık yapma” veya “olumlu edimde bulunma” yükümlülüğünü getirdiği ifade
edilmiştir (http://tinyurl.com/oy6guwy; Aynı yönde AYM, 2012: Engin Yıldırım’ın karşı
oyu).
Bu yönde düşüncelere rağmen gerçekte, söz konusu hüküm, devlete özel bir yükümlülük
getirmediği değerlendirilmektedir. Zira bu fıkra, tartışmalı olmakla birlikte, devlete
anayasal yükümlülük getirdiği ileri sürülen diğer ülke Anayasalarındaki hükümlerden geri
kalmaktadır. Şöyle ki; Anayasa’nın 10’uncu maddesine eklenen hüküm, İsviçre
Anayasası’ndaki (md. 8/4) “yasama organı engelli kişileri etkileyen dezavantajları ortadan
27
kaldıracak tedbirleri alır” hükmüne veya Fiji Anayasası’ndaki (md. 38/2) “herkes,
[engellilik gibi] yasaklanmış herhangi bir temelde ayrımcılığa maruz kalmaksızın
dükkânlara,
otellere,
pansiyonlara,
kamusal
restoranlara,
kamuya
açık
eğlence
mekânlarına, kamu ulaşım hizmetlerine, taksilere ve kamu alanlarına girme hakkına
sahiptir” hükmüne benzer bir nitelik taşımamaktadır. Aktarılan örneklerde dahi devlet
yönünden özel önlem alma yükümlülüğün var olup olmadığı tartışmalı iken, bunlara göre
çok daha geri bir pozisyonu ifade ettiği düşünülen söz konusu hükmün, özel önlemlerle
ilgili bir iyileştirmeye yol açtığını söyleyemeyiz. Yani 2010 değişikliği, etkili şekilde
pozitif bir edim yükümlülüğü getirmemekte, zaten var olan bir güvenceyi yinelemekle
sınırlı kalmaktadır (Şirin: 2015: 90).
Eğer 1982 Anayasası’nda devlete engelliler lehine pozitif edim yükleyen bir hüküm
aranacak olursa bu, 10’uncu maddeden çok, öncelikle Anayasası’nın “Devletin amaç ve
ödevleri” başlıklı 5’nci maddesidir. Bu maddede “kişinin temel hak ve hürriyetlerini,
sosyal hukuk devleti ve adalet ilkeleriyle bağdaşmayacak surette sınırlayan siyasal,
ekonomik ve sosyal engelleri kaldırmaya, insanın maddî ve manevî varlığının gelişmesi
için gerekli şartları hazırlamaya çalışmak” devletin ödevi olarak düzenlenmiştir. Madde
lafzı dikkate alındığında; Anayasa’nın 10’uncu maddesinin bu madde ile beraber
sistematik olarak yorumlanması beklenebilir. Fakat AYM, Anayasa’nın 5’inci maddesinin
olumlu edim içerip içermediği noktasında uzun yıllar gelgitli bir seyir izlemiştir (Oder: 208
vd.). Anayasa şikâyeti kararlarını vermeye başladıktan sonra bu maddeyi istikrarlı bir
şekilde pozitif yükümlülük doktrinin dayanağı olarak kullanmaya başlamışsa da (AYM,
2013b: 30), henüz konuyu ayrımcılık yasağı bağlamında ele almamıştır.
Anayasa’da, Devlete, engelliler konusunda 10’uncu maddeye nazaran, daha açık pozitif
yükümlülük getiren hükümler ise çalışma hakkı ve sosyal güvenlik hakkı kapsamında göze
çarpmaktadır. Özellikle çalışma hakkı ile ilgili 50’nci maddedeki “(...) bedenî ve ruhî
yetersizliği olanlar çalışma şartları bakımından özel olarak korunurlar” hükmü ile 61’inci
maddedeki sosyal güvenlik hakkı yönünden “Devlet, sakatların korunmalarını ve toplum
hayatına intibaklarını sağlayıcı tedbirleri alır” hükümleri oldukça değerlidir.
Anayasa’nın madde gerekçelerine bakıldığında bu hükümlerin “direktif” olarak kaleme
alındığı görülmektedir. Keza, 61’inci maddenin gerekçesindeki “Devlet, sakatların
çalıştırılmasını sağlamak, bazı vergi muafiyetleri getirmek, sakatların rehabilitasyonu için
28
gerekli önlemleri almakla yükümlüdür” (Sezer, 2004: 175) şeklindeki vurgu ayrıca
önemlidir.
Görüldüğü gibi Anayasa metni, engellilerin çalışma hakkına yönelik, devlete pozitif
yükümlükler getiren çok sayıda hüküm içermektedir. Buna rağmen AYM, bu malzemeyi
kullanmak ve ilgili normların anlamına ortaya koymak konusunda yetersiz kalmıştır.
AYM’nin içtihatlarına bakıldığında birçok kararında çalışma hakkıyla ilgili olarak,
Devletin çalışmak isteyenlere iş temin etmek için gereken tedbirleri almasını (AYM, 1989)
gerektirdiğini söylemiş, çalışmanın bir hak olmanın yanında bir ödev olarak da
tanımlanmış olmasının ferdin kendisine ve topluma karşı olan saygısının bir sonucu
olduğu, bu yönden kişinin, ancak çalışması ile, toplumun diğer fertlerine ve genelde
topluma yük olmaktan kurtulacağı (AYM,
1989) yönündeki içtihadını tekrarladığı
gözlemlenmektedir. Tüm bu içtihadında devletin yükümlülüklerinin mali olanakları
ölçüsünde olduğunu (AYM, 1983) söylemekten geri kalmayan AYM, ne engelliler ne de
diğer kişiler için bu tür sosyal haklar konusunda bir öz yükümlülüğü (core obligation)
içtihadı da geliştirebilmiştir. Oysa Anayasa’nın 13’üncü maddesinde yer alan “öze
dokunma yasağı” böyle bir içtihadi açılıma uygundur.
AYM’nin genel eğilimi, önüne gelen vakaları, ayrıntılı bir teknik değerlendirmeye
girmeden hukuk devleti ilkesine uygunluk yönünden denetlemek şeklindedir. Bu durum ise
AYM’nin spesifik meselelere nasıl baktığı konusunda tutarlı ve sistematik bir çıkarım
yapılmasını zorlaştırmaktadır. Bu, yol gösterici nitelik (Orientierungswirkung) taşıyan
farklı davalar yönünden olduğu kadar, engellilerin çalışma hakkıyla doğrudan ilgili olan
vakıalarda dahi geçerlidir. AYM içtihadında engellilerin çalışma hakkıyla bağlantılı
sayılabilecek iki karar bulunmaktadır.
Birinci karar, devletin pozitif edimde bulunma yükümlülüğü ile devletin pozitif edimde
bulunması durumunda bunun anayasaya aykırı sayılmayacak olmasının farkını göstermesi
yönünden önem taşımaktadır. Davanın konusu, engelli avukattan kesilen gelir vergisi ile
ilgilidir. Davanın daha iyi anlaşılması için iki ön bilgi vermek gerekirse; Türk vergi
sisteminde gelir vergisi matrahının tespitinde “engellilik indirimi” yapılmaktadır.
Türkiye’de Gelir Vergisi Kanunu’nun 58’inci maddesi vergilendirmede “hayat standardı
karine sistemi” getirmiştir. Bir vergi güvenlik kurumu niteliğindeki bu sistemde, vergi tarh
29
edilmeden önce bir “hayat standardı” belirlenir. Bu standart belirlenirken; bir ilde gelir
vergisi mükelleflerinin ulaştıkları yaşam düzeyine bakılır ve zirai, ticari ve mesleki kazanç
sahiplerinin elde ettikleri gelirlerin, belirlenen hayat standardının altında kalmayacağı
varsayılır. Eğer bir avukatın izah edeceği geliri yoksa hayat standardı kadar kazanç
sağladığı var sayılır, eğer hayat standardının üzerinde bir kazanç beyan etmişse bunun
üzerinden gelir vergisi matrahı tespit edilir.
Söz konusu olayda engelli bir avukatın taraf olduğu bir davaya bakmakta olan yerel
mahkeme, Gelir Vergisi Kanunu’nun ilgili maddesinin, sakatlık indiriminin sadece hayat
standardı üzerinde kazancı olan vergi mükellefleri için uygulanmasının Anayasa’ya aykırı
olduğu kanaatine varmış ve konuyu AYM önüne taşımıştır. Yerel Mahkeme’nin tutarlı
gerekçesine göre;
Davacı avukat açısından belli bir orana kadar (sakatlık indirimi tutarı kadar) hayat
standardının üstünde kazanç sağlaması ile hayat standardının altında kazanç
sağlaması arasında bir fark oluşmamakta ve sakatlık indirimi bir limite
bağlanmaktadır. Bu da belli bir meblağa kadar aynı verginin ödenmesi gerektiği
sonucunu doğurmaktadır. (...) Doğası gereği daha fazla efor sarf ederek çalışmak
zorunda kalanla doğası gereği daha kolay çalışan arasında eşitsizliğe yol açılmakla
Anayasal koruma altına alınmış olan sakat serbest meslek sahibinin bu noktada
korunmadığı, teşvik edilmediği görülmekte olup, bu da açıkça [Anayasa’ya] aykırıdır
(AYM, 2003).
AYM ise başvurucunun engelli niteliğini göz ardı ederek ve meseleyi ayrımcılık yasağı
kapsamında incelemektense genel bir vergi ödevinin anayasallığı denetimi olarak ele
almayı tercih etmiştir. AYM’ye göre;
Yasakoyucu, anayasal ilkelere uymak koşuluyla gelir, servet ve harcamaların
vergilendirilmesinde konu, miktar ve niteliklerine göre değişik ölçütler getirebileceği
gibi, gelirin unsurlarına ve miktarına göre ayrı yükümlülükler ve oranlar da
belirleyebilir.
Gelir Vergisi Kanunu'nun vergilendirilmesini öngördüğü gelir, kazanç ve iratların
safi tutarıdır. Vergi, gelirin safi tutarı üzerinden alınır. Gelirin gerçek tutarının
30
vergilendirilmesi, adil bir vergilendirmeyi gerçekleştirmekle yükümlü sosyal devlet
olmanın ve verginin adaletli ve dengeli dağılımını sağlamaya yönelik malî güce göre
vergilendirme ilkesinin bir gereğidir. Aynı hayat standardına ulaşmış kişilerin aynı
kurallara bağlı tutulması doğal olup, bunların özel durumları gözetilerek aralarında
farklılık yapılmamasında Anayasa'nın vergi ödevinin temel ilkelerini belirleyen 73.
maddesine ve hukuk devleti ilkesini içeren 2. maddesine aykırılık yoktur (AYM,
2003).
AYM’nin “gerekçe olmayan gerekçesinde” görüldüğü üzere Mahkeme, engelli vergi
mükelleflerinin
özel
durumunu
dikkate
almamıştır.
Oysa
Anayasa’nın
50’inci
maddesindeki “bedenî ve ruhî yetersizliği olanlar çalışma şartları bakımından özel olarak
korunurlar” şeklindeki hükmü, somut olayda değerlendirme konusu yapılabilirdi. Fakat bu
hüküm, göz ardı edilmiştir. Bu ihmale ek olarak Anayasa’nın 10’uncu maddesinde engelli
kişileri lehine ayrımcılık yapılabileceği yönünde açık bir direktif veya özel tedbir hükmü
yer almaması da AYM’nin etraflı bir tartışmaya dahi gitmeden, bu konunun yasama
organının takdir yetkisi içinde olduğuna karar vermesine imkân tanımıştır. Bu örnek,
Anayasa’da, ayrımcılık yasağı maddesinde, pozitif edim yükümlülüğü veya özel önlem
içeren bir hükmün var olması ile var olmaması arasındaki kritik farkı ortaya koymaktadır.
Konuyla ilgili ikinci karar ise İş Kanunu’nun işverenlere özürlü ve eski hükümlü çalıştırma
yükümlülüğü getiren hükmü ile ilgilidir. Bir işveren, yasanın öngördüğü şartlara rağmen,
özürlü ve eski hükümlü çalıştırmamış ve bundan dolayı hakkında idari para cezası
kesilmiştir. Bu cezanın iptali istemiyle açılan davada ise davaya bakan mahkeme, İş
Kanunu’nun özürlü ve eski hükümlü çalıştırma yükümlülüğü getiren hükmünü somut norm
denetimi yapması için AYM’ye taşımıştır. Yerel mahkemenin iddiası şu şekildedir:
(...) Anayasanın 48. maddesinde özel teşebbüsler kurmanın serbest olduğu ve
sözleşme serbestisi bulunduğu 18. maddesinde de, angaryanın yasak olduğu
belirtilmesine rağmen, özel teşebbüsün sözleşme serbestisi elinden alınarak, zorunlu
olarak, iş yerinde verimli olamayacak, işveren açısından çalışma hayatına ve ticari
işletmenin verimliliğine katkısı bulunamayacak özürlü ve eski hükümlü çalıştırma
zorunda bırakılması Anayasanın 48. maddesine aykırılık teşkil ettiği gibi, kişinin
istemediği kişiyle çalışmak zorunda bırakılarak maaş ödeme yükümlüğü yüklenmesi
31
de dolaylı olarak angarya yasağı kapsamında değerlendirileceğinden Anayasanın
18.maddesine de aykırılık teşkil etmektedir.
Sosyal hukuk devletinin Anayasa tarafından yüklenen sorumluluklarını yerine
getirmek için gerekli kaynağı yine Anayasada belirtilen ölçü ve yöntemler
kullanılarak vergi yoluyla elde edeceği, sosyal harcamalara ayrılan kaynakların
yetersiz olması halinde sorumluluğun devri yerine, halkın bu giderlere katılımının
özendirilmesi şeklinde yapılması hukuk devletinin gereklerindendir.
Özürlü, eski hükümlü ve terör mağdurlarının korunması, rehabilitasyonu, topluma
kazandırılması, istihdamı ve insan onuruna yakışır bir hayat seviyesine
kavuşturulması, Anayasanın 61. maddesi ile bizzat devlete verilmiş bir görev
olduğundan, bu ödevin 4857 sayılı yasanın 30. maddesi ile amacı karlılık olan özel
teşebbüse orantısız bir şekilde yüklenmesinde Anayasanın 61. maddesine uyarlılık
bulunmamaktadır.
Bu durumda, itiraz konusu olan 4857 sayılı yasanın 30.ve 101. maddesi sosyal hukuk
devletinin gereklerine, angarya yasağı kuralına, sözleşme serbestisine ilişkin
Anayasa hükümlerine aykırılık teşkil ettiği kanaatine ulaşılmıştır.
Ulusal mevzuattaki engelli kotasının, angarya yasağına (AY md. 18) ve sözleşme
özgürlüğüne (md. 48) aykırı olduğu iddiasına dayanan bu somut norm denetimi davasında
AYM, sistematik yorum yöntemine de başvurarak bu iddiayı şöyle reddetmiştir:
“Özürlü (...) çalıştırma yükümlülüğü, ruhsal veya fiziksel açıdan yetersizliği
nedeniyle (...) iş bulma imkânını önemli ölçüde yitirenleri koruma düşüncesine
dayanmaktadır. Anayasa'nın 50. maddesinin ikinci fıkrasındaki “(...) bedeni ve ruhi
yetersizliği olanlar çalışma şartları bakımından özel olarak korunurlar.” hükmü
özürlülerin özel olarak himaye edilmesini güvence altına aldığından kural, özürlüler
bakımından Anayasa'nın 50. maddesinin bir gereğidir. Kuralla getirilen yükümlülük,
özürlü (...) olmalarından dolayı çalışma hayatında dezavantajlı konumda olan
kişilerin çalışma hayatına kazandırılarak insan onuruna yaraşır hayat sürmelerini
amaçladığından Anayasa'nın 2. maddesindeki sosyal devlet ilkesinin bir sonucudur.
Anayasa'nın 61. maddesinin gerekçesinde, "Devlet, sakatların çalıştırılmasını
32
sağlamak, bazı vergi muafiyetleri getirmek, sakatların rehabilitasyonu için gerekli
önlemleri almakla yükümlüdür" denilerek Devlete özürlülerin "çalıştırılmasını
sağlamak"; 48. maddesinin ikinci fıkrasındaki "Devlet, özel teşebbüslerin (...) ve
sosyal amaçlara uygun yürümesini (...) sağlayacak tedbirleri alır." hükmüyle de
Devlete özel teşebbüslerin "sosyal amaçlara uygun yürümesini" temin etmek için
tedbir alma yükümlülüğü verilmiştir. Anayasa'nın 61. ve 48. maddelerindeki Devlete
verilen söz konusu yükümlülükler birlikte değerlendirildiğinde, özel ve kamu ayırımı
yapılmaksızın özürlü (...) çalıştırılma zorunluluğu öngörülen kuralın, sosyal amaçları
gözettiği ve sosyal devlet ilkesinin bir sonucu olduğu, ayrıca kuralda özel kesim
açısından bir ölçüsüzlükten de söz edilemeyeceği anlaşılmaktadır (AYM, 2008).”
Bu iki karardan sonra Türkiye hukuku açısından şöyle bir ara sonuca ulaşabiliriz. Anayasal
mevzuat, yasama organına yönelik direktifler de içeren ve bu bakımdan devlete, özellikle
de çalışma hayatında engelliler lehine olumlu edim yükümlülükleri getirmeye müsaittir.
Fakat AYM, bu maddeleri etkili kullanmadığı gibi, anayasa metninin gerisinde bir
pozisyonda durmaktadır. Çünkü AYM, engelliler lehine pozitif ayrımcılık yapılmasını
anayasal bir direktif olarak görmeme eğilimindedir. AYM’nin bu yaklaşımı, devletin
engelliler lehine olumlu edimde bulunmasının da, bulunmamasının da Anayasa’ya uygun
sayılacağı anlamına gelmektedir. Diğer bir ifadeyle bu konu, Anayasa metni hilafına,
tamamen yasama organının takdirine bırakılmıştır.
II. ULUSLARARASI İNSAN HAKLARI HUKUKU YÖNÜNDEN
1982 Anayasası güncel haliyle uluslararası hukuk ile dost bir anayasadır. Türkiye
Cumhuriyeti’nin Dünya milletleri ailesinin eşit haklara sahip şerefli bir üyesi (Başlangıç)
ve insan haklarına saygılı /dayanan (md. 2, 4) bir devlet olduğu ifade edilmiştir. Çok
sayıda maddesinde (md. 15, 16, 38/son, 42/son, 92, 125/1, 148/3) milletlerarası hukuka ve
sözleşmelere atıf yapan Anayasa’nın 90’ıncı maddesinin 5’inci fıkrası şu şekildedir:
“Usulüne göre yürürlüğe konulmuş milletlerarası andlaşmalar kanun hükmündedir.
Bunlar
hakkında
Anayasaya
aykırılık
iddiası
ile
Anayasa
Mahkemesine
başvurulamaz. Usulüne göre yürürlüğe konulmuş temel hak ve özgürlüklere ilişkin
milletlerarası andlaşmalarla kanunların aynı konuda farklı hükümler içermesi
33
nedeniyle çıkabilecek uyuşmazlıklarda milletlerarası andlaşma hükümleri esas
alınır.”
Bu madde gereğince Türkiye’nin taraf olduğu insan hakları sözleşmeleri iç hukukta tıpkı
kanunlar gibi doğrudan uygulama bulabilmekte ve kendisiyle çatışan kanunlardan daha
üstün bir pozisyona taşınmaktadır. AYM’ye göre başta yargı mercileri olmak üzere,
birbiriyle çatışan temel hak ve özgürlüklere ilişkin bir uluslararası andlaşma hükmü ile bir
kanun hükmünü önlerindeki olaya uygulamak durumunda olan uygulayıcıların, kanunu
göz ardı ederek uluslararası antlaşmayı uygulama yükümlülükleri vardır (AYM, 2013c:
41). Bu kural bir zımni ilga kuralı olup, temel hak ve özgürlüklere ilişkin sözleşme
hükümleriyle çatışan kanun hükümlerinin uygulanma kabiliyetini ortadan kaldırmaktadır
(AYM, 2013c: 44).
Buna ek olarak AYM, söz konusu uygulamanın Sözleşme metinleriyle sınırlı olmadığını,
söz konusu Sözleşmeler hakkında karar veren organların içtihatları için de geçerli
olduğuna (AYM, 2013c: 46) işaret etmiştir.
Hal böyleyken engelli haklarına ve çalışma hakkına ilişkin Türkiye’nin taraf olduğu
sözleşmeler ile bu sözleşmeleri değerlendirmekle yetkili organların karar ve yorumları
Türkiye hukukunda, ulusal mevzuat ile bir çatışma çıkması ihtimaline bakılmaksızın
doğrudan uygulanabilir durumdadır. Üstelik bu normlar aleyhine anayasaya aykırılık
iddiası ileri sürülemez.
Türkiye, engellilerin çalışma hakkı ile ilişkili sayılabilecek önemli belgeleri imzalamıştır.
Doğrudan engellilerle ilişkili olmasa da yansımalı koruma sağlayabilecek ve ayrımcılık
yasağı hükmü içeren İnsan Hakları ve Temel Özgürlüklerin Korunmasına İlişkin Avrupa
Sözleşmesi (İHAS) ile Avrupa Sosyal Şartı’na değişiklik getiren Protokol’ü ve Gözden
Geçirilmiş Avrupa Sosyal Şartı’nı onaylamıştır. Türkiye, Sosyal Haklar Avrupa
Komitesi’ne toplu şikâyet hakkını tanımamıştır. Türkiye genel ayrımcılık yasağını içeren
İHAS’a Ek 12 No.lu Protokol’ü de onaylamamıştır.
Öte yandan Türkiye, Uluslararası Çalışma Örgütü’nün (ILO) çok sayıda Sözleşmesi’ne
(yürürlükteki 53 tanesine) taraf olmuştur. Türkiye, ILO’nun engellilerin çalışma hakkı ile
özel olarak ilgili olan, 1958 tarihli 111 No’lu Ayırımcılık (İş ve Meslek) Sözleşmesi ve
34
1983 tarihli ve 159 no.lu Engellilerin Mesleki Rehabilitasyon ve İstihdamı Hakkında
Sözleşme’nin de tarafıdır. Bu Sözleşme’nin tüm hükümleri Türkiye hukukunda anayasaya
aykırılığı iddia edilmeksizin doğrudan uygulanabilir niteliktedir.
Türkiye, Avrupa Konseyi üyesi olduğu için Konsey tarafından üretilen Rec(2006)5
(Engelli kişilerin haklarını ve topluma tam katılımını teşvik etmeye yönelik Avrupa
Konseyi Özürlüler Eylem Planı 2006 – 2015) türü tavsiye kararları dikkate alınmak
durumundadır.
Türkiye AB’ye üye olmadığı için AB hukuku Türkiye’de doğrudan uygulanabilir nitelikte
değildir.
Aktarılan nitelikteki sözleşmelerden BM sistemi içinde yer alanlardan Her Türlü Irk
Ayrımcılığının Ortadan Kaldırılmasına İlişkin Sözleşme, Medeni ve Siyasal Haklara
İlişkin Uluslararası Sözleşme, Ekonomik, Sosyal ve Kültürel Haklara İlişkin Uluslararası
Sözleşme, Kadınlara Karşı Her Türlü Ayrımcılığın Önlenmesi Sözleşmesi, Çocuk
Haklarına İlişkin Sözleşme, Tüm Göçmen İşçilerin ve Aile Fertlerinin Haklarının
Korunmasına Dair Uluslararası Sözleşme’yi onaylamıştır. Türkiye bunların içinde Irk
Ayrımcılığını Önleme Komitesi’ne, Çocuk Hakları Komitesi’ne 11, Ekonomik, Sosyal ve
Kültürel Haklar Komitesi’ne ve Tüm Göçmen İşçilerin ve Aile Fertlerinin Haklarının
Korunması Komitesi’ne 12 bireysel başvuru hakkını tanımamıştır.
BM sistemi içinde engelli haklarına ilişkin en önemli uluslararası metin, Engelli Kişilerin
Haklarına Dair Uluslararası Sözleşme’dir. Bu Sözleşme, 30 Mart 2007 tarihinde imzaya
açılmış ve 20 taraf devletin onayıyla beraber 3 Mayıs 2008 tarihinde yürürlüğe girmiştir.
Hâlihazırda söz konusu metni imzalayan, Avrupa Birliği de dâhil olmak üzere 159 devlet
vardır. Bunun dışında Sözleşme’deki hakları ihlal edilen kişi veya kişi gruplarının bireysel
başvurularını inceleyecek Engelli Hakları Komitesi’nin bu bağlamdaki yetkilerine ilişkin
seçimlik bir ek Protokol getirilmiştir. Sözleşme’de öngörülen engelli haklarının denetimini
yapacak olan Komite’nin yetkilerinin tanınmasına ilişkin bu ek Protokol, 151 devlet
tarafından imzalamış ve ne yazık ki bunlardan sadece 85’i tarafından onaylanmıştır (Şirin,
2015: 84-85).
11
12
Ek protokol imzalanmış fakat onay süreci tamamlanmamıştır.
Beyan’da Komite’nin yetkisini ileri bir zamanda tanıyacağını bildirmiştir.
35
Türkiye, Sözleşme’yi ilk gün imzalayan devletlerden biridir. 28 Ekim 2009 tarihinde,
Sözleşme’yi
onaylamış
ve
Ek
Protokol’ü
de
imzalamıştır.
Ek
protokol’ün
imzalanmasından sonra beş yıldan fazla süre geçmesine rağmen Türkiye, ek Protokol’ün
onay sürecini tamamlamamıştı. 2010 yılındaki Anayasa değişikliğinde engelli hakları
lehine bir değişiklik yapıldığı yönünde çokça propaganda yapılmasına rağmen, anayasa
değişikliğine nazaran çok daha düşük bir oran gerektiren onay yasası, TBMM gündemine
getirilmemiş ve bu konu eleştiri konusu yapılmıştı (Şirin, 2015).
Cumhuriyet Halk Partisi İzmir milletvekili Hülya Güven’in ek Protokol’ün neden TBMM
gündemine gelmediği ve ne zaman onaylanacağına ilişkin 2013 yılındaki soru önergesine;
Sözleşme’nin 20, ek Protokol’ün ise 10 ülkenin onaylamasıyla yürürlüğe girdiği,
Sözleşme’nin Türkiye için yürürlükte olduğu ve ek Protokolün ise Türkiye tarafından
imzalandığı şeklinde yanıt verilmiş, ek protokol’e konulan imzanın, onaylama konusunda
olumlu niyet anlamına geldiği ifade edilmişti (http://www2.tbmm.gov.tr/d24/7/721559sgc.pdf).
Nihayet 10/2/2014 tarihinde, 3/12/2014 tarihli ve 6574 sayılı Kanunla onaylanması uygun
bulunan “Engellilerin Haklarına İlişkin Sözleşmeye Ek İhtiyari Protokol”ün onaylanması;
Dışişleri Bakanlığının 29/12/2014 tarihli ve 7287167 sayılı yazısı üzerine, 31/5/1963 tarihli
ve 244 sayılı Kanunun 3 üncü maddesine göre, Bakanlar Kurulu’nca 26/1/2015 tarihinde
kararlaştırılmıştır. Dolayısıyla Türkiye kamu gücüne karşı da, olağan hukuk yolları
tüketildikten sonra Komite’ye 13 bireysel başvuru yapılması mümkün hale gelmiştir.
Burada bir not düşmek gerekir ki; Komite’ye yapılacak bireysel başvurularda, etkili olağan
hukuk yolları konusunda, Sözleşme’nin “erişilebilirlik” başlıklı 9’uncu maddesinin ulusal
hukuka aktırılması için çıkartılan ve 2005 yılında yürürlüğe giren 6353 sayılı Kanun’unun,
5378 sayılı Özürlüler ve Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik
Yapılması Hakkında Kanun’a
14
eklediği geçici 2 ve 3’üncü maddelerinde yapılan
değişikliğe ilişkin kararını da dikkate alınması lazım gelecektir.
2014 yılının Ekim ayı itibariyle Komite’ye Türkiye’den de bir üye (Şafak Pavey) seçilmiştir (CRPD,
2012).
14
Engelliler Hakkında Kanun olarak değiştirilmiştir.
13
36
Söz konusu maddelerden geçici 2’nci madde; “Kamu kurum ve kuruluşlarına ait mevcut
resmî yapılar, mevcut tüm yol, kaldırım, yaya geçidi, açık ve yeşil alanlar, spor alanları ve
benzeri sosyal ve kültürel alt yapı alanları ile gerçek ve tüzel kişiler tarafından yapılmış ve
umuma açık hizmet veren her türlü yapılar bu Kanunun yürürlüğe girdiği tarihten itibaren
yedi yıl içinde özürlülerin erişebilirliğine uygun duruma getirilir” hükmünü, geçici 3’ncü
madde ise “Büyükşehir belediyeleri ve belediyeler, şehir içinde kendilerince sunulan ya da
denetimlerinde olan toplu taşıma hizmetlerinin özürlülerin erişilebilirliğine uygun olması
için gereken tedbirleri alır. Mevcut özel ve kamu toplu taşıma araçları, bu Kanunun
yürürlüğe girdiği tarihten itibaren yedi yıl içinde özürlüler için erişilebilir duruma getirilir”
hükümlerini içermekteydi. Fakat 07.07.2005 tarihinde yürürlüğe giren Kanunda öngörülen
yedi yıllık sürenin 08.07.2012 tarihinde dolması gerekmesine rağmen bu süre yasa
değişiklikleri ile uzatılmıştır 15. Bu uzatma AYM’nin önüne geldiğinde Mahkeme, konuyla
ilgili herhangi bir anayasaya aykırılık görmemiştir. Oysa karşı oy kullanan Engin
Yıldırım’ın da ifade ettiği gibi;
“Yedi yılda gerçekleştirilmeyen bu aşamalı geçişin 1+2 yıllık bir süre zarfında
gerçekleştirileceğinin garantisi yoktur. Dolayısıyla, aşamalı geçişin ilânihaye sürmesi
gibi bir durumla karşı karşıya kalınabilir. Kaldı ki, bu husus ekonomik, sosyal ve
kültürel haklarla ilgili olup, engellilerin medeni ve siyasi haklara erişiminin
kolaylaştırılmasının daha bir ivedilikle gerçekleştirilmesi gerekir. Bu durum
engellilere pozitif ayrımcılık yapılmasını öngören Anayasa'nın 10. maddesiyle de
bağdaşmamaktadır. Yedi yıllık geçiş süreci içinde engellilerin erişebilirliğinin
sağlanmaması ve nihayetinde erişebilirliğin gerçekleştirilebilmesinin üç yıl daha
ötelenmesi, Anayasa'nın 10. maddesine aykırı düşmektedir (AYM, 2012).”
Bu yasa, yasayla ilgili içtihat ve karşı oy, engellilerin çalışma hakkına ilişkin, erişilebilirlik
ile bağlantılı yapılacak müstakbel başvurularında göz ardı edilmemelidir.
Bu kayıttan sonra Anayasa’nın 90’ıncı maddesi gereğince Türkiye hukukunda yol gösterici
etkiye sahip olan ve maddi anlamda kanun hükmünde olan Komite kararlarına geçebiliriz.
Bu bağlamda önem arz eden karar Komite’nin Liliane Gröninger v. Almanya kararıdır
(CRPD, 2010).
15
Bu vakada başvurucu, esas itibariyle sosyal güvenlik programının
Bkz. 4. Bölüm, II.
37
uygulama biçiminin engelli oğlunu çalışma yaşamının dışına attığından yakınmıştır.
Almanya sosyal güvenlik hukuku, tamamen iş gücü kaybı yaşayıp 36 ay içinde eski haline
dönebilecek kişiler için prim ödenmesini öngörmektedir. Bu primin ödenmesi için gerekli
hukuki koşullar, işverenin bağlayıcı bir iş teklifi sunması ve bunun uygulanmasıdır. İş
Bulma Kurumu bu durumu değerlendirdikten sonra, primin miktarı ve süresine karar
vermektedir. Komite, somut olaydan hareketle, söz konusu programı değerlendirmiş ve bu
programın engelli kişilerin çalışma yaşamının dışına itilmesine mani olamadığını tespit
etmiştir. Komite, devletin engelli kişileri istihdam eden kişilere prim ödemesi yapmasını
engelliler lehine ve işverenleri cesaretlendirici bir uygulama gibi görmekle beraber, bu
sistemin işverenlere ek başvuru prosedürleri yüklediğini, primlerin miktarının ve süresinin
belirsiz olduğunu ve engelli kişinin bu sürecin belirleyici öznesi olmadığını dikkate alarak,
söz konusu sistemin engelli kişileri dezavantajlı hale getirdiği ve dolaylı ayrımcılığa neden
olabileceği sonucuna ulaşmıştır. Bu bakımdan sistemin, Sözleşme’nin öngördüğü genel
ilkeler (md. 3(a), (b), (c)), genel yükümlülükler (md. 4/1(a)) ve ayrımcılık yasağı (md. 5/1)
çerçevesinde çalışma ve istihdam hakkını (md. 27/1(h)) ihlal ettiği sonucuna ulaşmıştır.
Komite’nin bu tespiti sadece Almanya için etki doğuracak şekilde anlaşılamaz. Bu tespit,
Sözleşme’ye taraf olan devletlere, engelli kişileri istihdam eden kişilere yapılacak prim
ödemelerinde işverenlere ek başvuru prosedürleri yüklenmemesini, primlerin miktarının ve
süresinin öngörülebilir ve belirli olmasını ve engelli kişinin de bu sürecin belirleyici öznesi
olmasını sağlama yükümlülüğü getirmektedir.
Türkiye’deki sosyal güvenlik sisteminin bu tür bir nitelik arz edip etmediğine ilişkin olarak
kaydedilmelidir ki Komite’nin işaret ettiği şekilde bir sistem kurma ödevi, Türkiye ve
Sözleşme’ye taraf diğer devletler için seçimlik bir tercih değil, Sözleşme’nin bir gereğidir.
Bu ödev, Devlet’e bir takım mali yükümlülük getirebilir. Fakat bu yükümlülükten,
Anayasa’nın 65’inci maddesinde ifade edilen “mali kaynaklarının yetersizliği” bahane
edilerek kategorik olarak kurtulmak mümkün değildir.
Engelli kişilerin çalışma hakkı ile ilgili Komite önüne gelen bir diğer başvuru da Kenneth
McAlpine v. Birleşik Krallık’tır (CRPD, 2011). Söz konusu vakıanın konusu, ara verme
saatlerinden geç dönen engelli çalışanın iş akdinin feshedilmesi ve bunun ayrımcılık
yarattığı iddiasıdır. Komite, bu başvuruyu süre yönünden yetkisizlik gerekçesiyle
reddedilmiş, esastan bir değerlendirme yapmamıştır.
38
Komite her ne kadar bu konuda karar vermemiş olsa da, söz konusu vakıada engelli kişinin
işe geç gelmesinin haklı nedenle fesih sebebi sayılmasının dolaylı ayrımcılık niteliğinde
olduğu söylenebilir. Şöyle ki işe geç gelen kişilerin iş akdinin feshedilmesi, herkesi, için
aynı şekilde geçerlidir ve ilk bakışta tarafsızdır. Fakat bu normun dar bir şekilcilikle ve çok
katı uygulanması, engelli kişiler üzerinde, diğerlerinden farklı olarak veya duruma göre
diğer gruplardan daha fazla olumsuz etkiler yaratabilir. Böyle bir etkinin ise dolaylı
ayrımcılık olduğu açıktır.
Buna ek olarak, engellilik temelli ayrımcılık, her zaman müdahalenin doğrudan
uygulandığı kişinin engelli olmasını da zorunlu kılmaz. Engelli olmayan, fakat engelli bir
çocuğu olan bir çalışanın, çocuğuna bakabilmek için daha esnek çalışma saatleri talep
etmesi durumunda, bu talebinin reddedilmesi, taciz edilmesi veya geç geldiği için işten
atılması da “dolayısıyla ayrımcılık” yaratabilir (ECJ, 2008).
Türkiye’deki konuyla ilgili mevzuat ve Yargıtay kararlarına aşağıda dönülecektir 16. Fakat
burada kaydedilmelidir ki Anayasası’nın uluslararası hukuka ve yargı organlarına açıklığı
ile doğrudan üstün anayasa hükümleri, yasama, yürütme ve yargı organlarına, çalışma
hayatında ve diğer alanlarda, aktarılan türden dolaylı ve dolayısıyla ayrımcılık biçimlerini
ortadan kaldırma ödevi yüklemektedir. Bu ödevin yasama, yürütme veya yüksek yargı
organlarınca yerine getirilmemesi durumunda Anayasa da ihlal edilmiş sayılacaktır. Bu
nedenle mevcut normlarda uluslararası hukuka ve anayasaya uygun yorum yapılması, eğer
bu mümkün değilse bunların soyut ve somut norm denetimi yapılmak üzere AYM önüne
taşınması gerekmektedir.
16
Bkz. 3. Bölüm, II, 3.
39
ÜÇÜNCÜ BÖLÜM
ENGELLİLERİN İŞ HUKUKU VE İDARE HUKUKU KAPSAMINDA
ÇALIŞTIRILMASI
(Doç. Dr. N. Münci Çakmak, Ar. Gör. Canan Ünal) 17
I. TÜRK HUKUKUNDA İŞÇİ İLE MEMUR AYRIMI
Türk hukukunda tek bir çalışan rejimi yoktur. Dolayısıyla engelli çalışanlar da farklı hukuk
dallarının konusu olmuştur. Bu raporda engelli çalışanlardan bağımlı çalışanlar grupları
olan işçiler ve memurlar bakımından incelenecektir. Kişinin (engelli veya engelsiz) işçi
veya memur olması kendisine uygulanacak olan hukukun belirlenebilmesi açısından önem
taşır. İşçiler İş Hukukuna tabi olmasına karşın memurlar İdare Hukuku kurallarına göre
görevlerini sürdürürler. Başka bir yaklaşımla işçiler özel hukuka, memurlar ise kamu
hukukuna tabidirler.
Bu kapsamda ilk olarak engelli işçilere ilişkin açıklamalara yer verilecektir. İşçi, bir iş
sözleşmesine dayanarak ücret karşılığı bağımlı olarak iş gören gerçek kişi olarak
tanımlanır. Engellilerin İş Hukukunun konusuna giren çalışmalarında çalışmayı yaptıran
ile arasında oldukça sıkı bir bağımlılık ilişkisi söz konusudur. Bu bağımlılık, kişisel
bağımlılık niteliğindedir ve taraflar eşit değildir. Bu sebeple çağdaş hukuk sistemlerine
uygun olarak Türk İş Hukuku işçinin korunması hukuku olarak görülmekte ve işçiyi
koruyucu düzenlemelere yer verilmektedir. İşçi tarafını oluşturanların engelli olması
halinde koruyucu düzenlemelere olan ihtiyacın artacağı açıktır.
Bağımlı olarak çalışanlar engelliler ayrıca memur veya diğer kamu görevlisi statüsünde de
çalıştırılabilmektedir. Anayasanın 128. maddesine göre “Devletin, kamu iktisadi
teşebbüsleri ve diğer kamu tüzelkişilerinin genel idare esaslarına göre yürütmekle yükümlü
oldukları kamu hizmetlerinin gerektirdiği asli ve sürekli görevler, memurlar ve diğer kamu
Bu bölümde, sırasıyla “Türk Hukukunda İşçi ve Memur Ayrımı” başlığı Doç. Dr. Münci Çakmak ve Ar.
Gör. Canan Ünal tarafından birlikte; “Engellilerin İş Hukuku Kapsamında Çalıştırılması” başlığı Ar. Gör.
Canan Ünal tarafından; “Engellilerin İdare Hukuku Kapsamında Çalıştırılması” başlığı Doç. Dr. Münci
Çakmak tarafından kaleme alınmış olup, her bir başlığın sorumluluğu yazarına ait olup atıfların yazarın
kendisine yapılması gerekmektedir.
17
40
görevlileri eliyle görülür.”
657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun 4. maddesine göre “kamu hizmetleri; memurlar,
sözleşmeli personel, geçici personel ve işçiler eliyle gördürülür.” Devam eden maddelerde
ise bu kavramlar tanımlanmaktadır. 657 sayılı Kanunun 4. maddesi uyarınca:
A) Memur:
“Mevcut kuruluş biçimine bakılmaksızın, Devlet ve diğer kamu tüzel kişiliklerince
genel idare esaslarına göre yürütülen asli ve sürekli kamu hizmetlerini ifa ile
görevlendirilenler, bu Kanunun uygulanmasında memur sayılır.
Yukarıdaki tanımlananlar dışındaki kurumlarda genel politika tespiti, araştırma,
planlama, programlama, yönetim ve denetim gibi işlerde görevli ve yetkili olanlar
da memur sayılır.”
B) Sözleşmeli personel:
“Kalkınma planı, yıllık program ve iş programlarında yer alan önemli projelerin
hazırlanması, gerçekleştirilmesi, işletilmesi ve işlerliği için şart olan, zaruri ve
istisnai hallere münhasır olmak üzere özel bir meslek bilgisine ve ihtisasına ihtiyaç
gösteren geçici işlerde, Bakanlar Kurulunca belirlenen esas ve usuller çerçevesinde
kurumun teklifi ve Devlet Personel Başkanlığının görüşü üzerine Maliye
Bakanlığınca vizelenen pozisyonlarda, mali yılla sınırlı olarak sözleşme ile
çalıştırılmasına karar verilen ve işçi sayılmayan kamu hizmeti görevlileridir.”
C) Geçici personel:
“Bir yıldan az süreli veya mevsimlik hizmet olduğuna Devlet Personel Başkanlığı
ve Maliye Bakanlığının görüşlerine dayanılarak Bakanlar Kurulunca karar verilen
görevlerde ve belirtilen ücret ve adet sınırları içinde sözleşme ile çalıştırılan ve işçi
sayılmayan kimselerdir.”
D) İşçiler:
“(A), (B) ve (C) fıkralarında belirtilenler dışında kalan ve ilgili mevzuatı gereğince
tahsis edilen sürekli işçi kadrolarında belirsiz süreli iş sözleşmeleriyle çalıştırılan
sürekli işçiler ile mevsimlik veya kampanya işlerinde ya da orman yangınıyla
mücadele hizmetlerinde ilgili mevzuatına göre geçici iş pozisyonlarında altı aydan
41
az olmak üzere belirli süreli iş sözleşmeleriyle çalıştırılan geçici işçilerdir. Bunlar
hakkında bu Kanun hükümleri uygulanmaz.”
657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun 5. maddesine göre 657 sayılı Kanuna tabi
kurumların,
dördüncü
maddede
yazılı
dört
istihdam
şekli
dışında
personel
çalıştıramayacakları düzenlenmiştir.
Anayasada yer alan diğer kamu görevlisi kavramı ile 657 sayılı Devlet Memurları
Kanunu’nda yer verilen sözleşmeli personel ve geçici personel statüleri teknik birer
sınıflandırmadır ve genel kural olan memuriyet statüsünün yanında yer almaktadır.
42
II. ENGELLİLERİN İŞ HUKUKU KAPSAMINDA ÇALIŞTIRILMASI
(Ar. Gör. Canan Ünal)
İş sözleşmesi ile çalışan veya çalışacak olan engelliler ile ilgili Türk hukukundaki
düzenlemeleri dört başlık altında incelemek mümkündür. Bunlar; (i) engellileri istihdama
hazırlama, (ii) engelli işçi çalıştırılması ve bu kapsamda çalıştırma zorunlulukları ile
korumalı işyeri ve teşvik yöntemleri ve (iii) engelliliğe dayalı ayırımcılıktır. Türk
hukukunda özellikle son yıllarda engelli haklarına ilişkin mevzuatta önemli değişiklikler
yapılmıştır. Bu değişikler sonucunda mevzuatta kazanım niteliğindeki düzenlemeler
açıklanırken düzenlemelerin eleştiriye açık yönleri de irdelenecektir.
1. Engellileri İstihdama Hazırlama ve Aracılık
Türkiye İstatistik Kurumu’nun Özürlülerin Sorun ve Beklentileri Araştırması 2010 yılı
verilerine göre, engelleri olan bireylerin %41,6’sı okur-yazar değilken % 18,2’si okuryazar olmasına rağmen okul bitirmemiştir. Engelliler arasında ilkokul mezunu oranı %
22,3’te kalırken, ilköğretim/ortaöğretim ve dengi okulları bitirenler %10,3 oranında, asgari
lise eğitimini tamamlayanlar ise sadece % 7,7 oranındadır 18.
Engellilerin engelleri olmayan bireylere nazaran engellilik durumu gereği daha fazla
meslek eğitimi ihtiyacı vardır. Bu kapsamda mesleki eğitim sunulması anayasal bir ilke
olan eşitlik ilkesinin de bir gereğidir. Oysa verilerin ortaya koyduğu engellilerin mesleki
eğitimi konusunda eksikliklerin ötesinde bu bireylerin eğitim hakkının gereken
güvenceden yoksun olduğudur.
Aynı araştırma, engellilerin % 25,6’sının eğitim olanaklarının artırılması, % 28,7’sinin iş
bulma olanaklarının artırılması yönünde beklentilerinin olduğunu ortaya koymaktadır 19.
Mesleki eğitime ilişkin olarak hem 5378 sayılı Engelliler Hakkında Kanunda 20 , hem
Yurtiçinde İşe Yerleştirme Hizmetleri Hakkında Yönetmelikte
21
(“İşe Yerleştirme
Veriler, 6 ve yukarı yaştaki bireylere ilişkindir, TÜİK, Özürlülerin Sorun ve Beklentileri Araştırması,
2010, Kayıtlı Olan Özürlü Bireylerin Cinsiyet, Yerleşim Yeri, Özür Oranı, Yaş Grubu ve Eğitim Durumuna
Göre Dağılımı (http://www.tuik.gov.tr/PreTablo.do?alt_id=1017, Erişim tarihi: 06.04.2015).
19
TÜİK, Özürlülerin Sorun ve Beklentileri Araştırması, 2010, Kayıtlı Olan Özürlü Bireylerin Kamu Kurum
ve
Kuruluşlarından
Beklentilerinin
Özür
Türüne
Göre
Dağılımı
(http://www.tuik.gov.tr/PreTablo.do?alt_id=1017, Erişim tarihi: 06.04.2015).
20
RG 07.07.2005, 25868.
21
RG 25.04.2009, 27210.
18
43
Yönetmeliği”) düzenlemeler olup engellilere mesleki habilitasyon, rehabilitasyon, kendi
işini kurmaya yönelik rehberlik ve mesleki danışmanlık ile eğitim hizmetleri sunulmasına
yönelik maddelere yer verilmiştir.
Kanuna göre, engellilerin meslek seçebilmesi ve bu alanda eğitim alabilmesi için gerekli
tedbirler alınır. Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığınca yapılan iş ve meslek analizi
doğrultusunda engelliler için Milli Eğitim Bakanlığı ve Çalışma ve Sosyal Güvenlik
Bakanlığınca mesleki habilitasyon 22, rehabilitasyon 23 ve eğitim programları geliştirilir (m.
13).
Engellilerin mesleki habilitasyon ve rehabilitasyon hizmetleri, kamu kurum ve kuruluşları
ile belediyeler ve diğer gerçek veya tüzel kişiler tarafından da gerçekleştirilebilir (m.
13/II).
Engellilerin iş gücü piyasası ve çalışma ortamında sürdürülebilir istihdamı için kendi işini
kurmaya rehberlik ve mesleki danışmanlık hizmetlerinin geliştirilmesi de dâhil olmak
üzere gerekli tedbirler alınır (m. 12/I).
İş arayanlara ve işverenlere Türkiye İş Kurumu tarafından sunulan hizmetlere ilişkin usul
ve esasları düzenleyen İşe Yerleştirme Yönetmeliğinde engellilerin işe yerleştirilmesine
ilişkin düzenlemeler de yer almaktadır.
Türkiye İş Kurumu, mesleklerin gerektirdiği nitelik ve şartlar ile engellilerin özelliklerini
göz önünde bulundurarak; bunların istek ve durumlarına en uygun iş ve mesleği seçmesi,
seçtiği meslekle ilgili eğitim imkanlarından yararlanması, işe yerleştirilmesi ve işe giriş
sürecinde mesleki eğitim, danışmanlık ve rehabilitasyon programları veya işyerinde
mesleki eğitim programları uygular/uygulatır, iş danışmanlığı hizmeti verir/verdirir (m.
12/I) 24.
Kanunda habilitasyon, engellinin bireysel ve toplumsal ihtiyaçlarını karşılayabilmesini ve yaşamını
bağımsız bir şekilde sürdürebilmesini sağlamayı amaçlayan fiziksel, sosyal, zihinsel ve mesleki beceriler
kazandırma yönelik hizmetler olarak tanımlanmıştır (m. 3/I, h).
23
Rehabilitasyon, herhangi bir nedenle oluşan engelin etkilerini mümkün olan en az düzeye indirmeyi ve
engellinin hayatını bağımsız bir şekilde sürdürebilmesini sağlamayı amaçlayan fiziksel, sosyal, zihinsel ve
mesleki beceriler geliştirmeye yönelik hizmetlerdir (m. 3/I, k).
24
Bu hizmetlerin sunulması, engellilerin yapabilecekleri işler ile işyerinde genel esaslar dışında tabi olacağı
hükümlerin tespiti, engellilere ilişkin ilgili kurumlar tarafından erişilebilir bir veri paylaşım sistemi
oluşturulması amacıyla; Kurum, Aile ve Sosyal Politikalar Bakanlığı Engelli ve Yaşlı Hizmetleri Genel
22
44
Türkiye İş Kurumunun mesleki rehabilitasyon konusunda hizmeti özel gerçek ve tüzel
kişiler aracılığıyla yaptırabilecek olması, hizmetin yaygınlaştırılması nedeniyle olumlu bir
gelişme olarak görülmüştür (Engin, 2009: 17).
2. Engelli İşçi Çalıştırılması
a. Engelli İşçi Çalıştırma Zorunluluğu
Türk hukukunda engelli istihdamının sağlanması için uygulanan yöntemlerin başında kota
gelmektedir. Kota yöntemiyle işverenlerin sözleşme özgürlüğünü sınırlanmakta ve belirli
hallerde engelli çalıştırma yükümlülüğü getirilmektedir. Böylece hukukumuzda asıl olan
sözleşme özgürlüğü sosyal amaçlarla kanun ile sınırlandırılmış ve engellilerin bu şekilde
istihdamı amaçlanmıştır. . Mevzuatta engelli işçi çalıştırma zorunluluğu öngörülen bir
başka düzenleme, maluliyeti ortadan kalkan işçilerin eski işyerlerinde tekrar işe
alınmalarını istedikleri takdirde işverenin işe alma yükümlülüğüdür. Maluliyet ortadan
kalkmasına rağmen engellilik hali devam edebileceğinden bu bireylerin tekrar işe alınması
zorunluluğu da engelli istihdamına hizmet edebilmektedir.
Türk hukukunda, engelli çalıştırma yükümlülüğünün söz konusu olması için öncelikle
işyerinin İş Kanunu veya Deniz İş Kanunu kapsamında olması gerekir. Türk İş Hukukunda
tek bir iş kanunu yoktur 25.
i. Kota kapsamında engelli işçi çalıştırma yükümlülüğü
aa. Genel olarak
İş Kanununun 30. maddesi, elli veya daha fazla işçi çalıştıran işverenler açısından engelli
işçi çalıştırma zorunluluğunu düzenlemiştir. Söz konusu maddeye göre, özel sektör
işverenleri ve kamu işyerleri bakımından farklı oranlarda engelli işçi kotaları
öngörülmüştür. Özel sektör işyerlerinde yüzde üç olan engelli işçi kotası, kamu işyerleri
bakımından yüzde dörttür. Görüldüğü gibi, hem kamu hem özel sektör işyerleri için engelli
Müdürlüğü, Adalet Bakanlığı Ceza ve Tevkif Evleri Genel Müdürlüğü, Sağlık Bakanlığı Sağlık Hizmetleri
Genel Müdürlüğü, Milli Eğitim Bakanlığı Özel Eğitim ve Rehberlik Hizmetleri Genel Müdürlüğü, Özel
Öğretim Kurumları Genel Müdürlüğü ve Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı İş Sağlığı ve Güvenliği
Genel Müdürlüğü ile işbirliği yapar. Yapılacak işbirliğine ilişkin usul ve esaslar, protokolle belirlenir (m.
12/II).
25
Bunlar haricinde iş ilişkileri Basın İş Kanunu ve Türk Borçlar Kanunu ile de düzenlenmiştir. Ancak engelli
çalıştırma zorunluluğu Basın İş Kanununa ve Türk Borçlar Kanuna tabi işyerleri bakımından söz konusu
değildir.
45
çalıştırma zorunluluğu düzenlenirken, farklı ölçülere yer verilmiştir. Kota kapsamında
çalıştırılan engellilerin, meslek, beden ve ruhi durumlarına uygun işlerde çalıştırılması
gerekmektedir.
2014 yılında Türkiye’de 50 ve daha fazla işçisi bulunan ve kota kapsamında engelli
çalıştırmak zorunda olan işyeri sayısı 17 bin 773’dür. Bu işyerlerinde toplam 108 bin 343
engellinin istihdam edilmesi zorunluluğu bulunmakta iken ancak toplamda 84 bin 706
engelli istihdam edilmiştir (Kılıç: 2015). Dolayısıyla kota uygulaması sayısal düzlemde
%78 civarında başarıya kavuşmuştur.
bb. Kota kapsamında engelli işçi çalıştırma yükümlülüğü olan işverenin tespiti
Türk hukukunda, 50’den daha az işçi çalıştıran işverenler bakımından engelli çalıştırma
zorunluluğu öngörülmemiştir.
İşverenin engelli işçi çalıştırma yükümlülüğü kapsamında olan işveren olup olmadığının
tespitinde, yani elli veya fazla işçi çalıştırıp çalıştırmadığının hesabında, aynı il sınırları
içinde bulunan tüm işyerlerindeki toplam işçi sayısı esas alınır (f. 1/c. son). Başka bir
ifadeyle, aynı işverenin farklı işkollarındaki işyerleri aynı il sınırı içinde ise işçi sayısının
hesabında toplam sayı dikkate alınır iken aynı işverenin aynı işkolundaki işyerleri farklı il
sınırları içinde ise bu işyerlerinde çalışan toplam işçi sayısı alınmaz. Mesela, İstanbul’da
(İ) işverenine ait olan bir ayakkabı imalathanesinde 40 işçi çalışmaktadır. Aynı işverenin
Çanakkale ilinde zeytinyağı imalathanesinde 15 işçisi çalışmaktadır. Bu durumda, aynı il
sınırlarındaki toplam işçi sayısı 50’yi geçmediği için (İ) engelli işçi çalıştırma
yükümlülüğü olan bir işveren değildir. Ancak zeytinyağı imalathanesi de İstanbul’da
olsaydı bu durumda sonuç değişecek ve (İ), engelli işçi çalıştırmak zorunda olacaktı.
Çalıştırılacak işçi sayısının tespitinde belirli ve belirsiz süreli iş sözleşmesine göre
çalıştırılan işçiler esas alınır. Kısmi süreli iş sözleşmesine göre çalışanlar, çalışma süreleri
dikkate alınarak tam süreli çalışmaya dönüştürülür. Oranın hesaplanmasında yarıma kadar
kesirler dikkate alınmaz, yarım ve daha fazla olanlar tama dönüştürülür (f. 2).
Yer altı ve su altı işleri bakımından engelli işçi çalıştırma yasağına uygun olarak işçi
sayısının tespiti bakımından da yer altı ve su altı işlerinde çalışanların hesaba
46
katılmayacağı kanunla düzenlenmiştir (f. 4).
Ayrıca işverenin İş Kanunu m. 7 hükmüne göre geçici iş ilişkisi kapsamında çalıştırdığı
işçiler yahut çıraklar ve stajyerler işverenin engelli çalıştırma yükümlülüğü kapsamında
olup olmadığının tespitinde dikkate alınmaz.
cc. Çalıştırılacak engelli işçilerin tespiti
İş Kanununun 30. maddesinin 1. fıkrasına göre, kota kapsamında engellilerin tespitinde
işyerinin işçisi iken engelli hale gelenlerin önceliği vardır (f. 2/c. son).
İşverenler, çalıştırmakla yükümlü oldukları işçileri Türkiye İş Kurumu aracılığı ile
sağlarlar. Bu kapsamda çalıştırılacak işçilerin nitelikleri, hangi işlerde çalıştırılabilecekleri,
bunların işyerlerinde genel hükümler dışında bağlı olacakları özel çalışma ile mesleğe
yöneltilmeleri, mesleki yönden işverence nasıl işe alınacakları Aile ve Sosyal Politikalar
Bakanlığının görüşü alınarak, Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığınca çıkarılacak
yönetmelikle düzenlenir (f. 3). Söz konusu yönetmelik, İşe Yerleştirme Hizmetleri
Yönetmeliğidir.
Yönetmelikle kota kapsamında çalıştırılacak engelli işçiler bakımından engel grupları veya
engelliliğin doğuşu açısından bir farklılık yaratılmazken, engelliliğin en az %40 oranında
olması ve sağlık kurulu raporu ile belgelenmesi şartı aranmıştır. Zira, İşe Yerleştirme
Yönetmeliğine göre, engelli “Doğuştan ya da sonradan herhangi bir nedenle bedensel,
zihinsel, ruhsal, duyusal ve sosyal yeteneklerini çeşitli derecelerde kaybetmesi nedeniyle
toplumsal yaşama uyum sağlama ve günlük gereksinimlerini karşılamada güçlükleri olan
ve korunma, bakım, rehabilitasyon, danışmanlık ve destek hizmetlerine ihtiyaç duyan
kişilerden tüm vücut fonksiyon kaybının en az yüzde kırk olduğu sağlık kurulu raporu ile
belgelenenler” olarak tanımlanmıştır (m. 2/I, e).
Bu Yönetmelikte işverenler çalıştırmakla yükümlü oldukları işçileri Kurum aracılığıyla
sağlayacağı ifade edildikten sonra kanuni düzenlemeden farklılaşan iki yaklaşım
benimsenmiştir.
Bunlardan ilki, özel sektör işverenin kurum aracılığı olmadan engelli istihdamı halinde,
engellinin işe başlama tarihinden itibaren en geç 15 gün içinde durumu Kuruma bildirmek
47
ve tescil ettirmek zorunluluğudur. Aksi takdirde, bu işçinin engelli statüsünde
değerlendirilmeyeceği belirtilmiştir (m. 13/II). Bu düzenleme, engelli kotası ile sözleşme
özgürlüğü sınırlanan işverene karşı akdi seçme serbestesi tanınması bakımından
yerindedir. Bildirim ve tescil yükümlülüğü ise Kurum kayıtlarının güncellenmesi ve
işveren kontenjanlarının takibinin doğru yapılması amacını taşımaktadır (Engin, 2009: 19).
Ancak Yönetmelikle benimsenen diğer yaklaşımın ise isabetli olduğunu savunmak güçtür.
Yönetmeliğe göre, engelli kotası açığı Kurum tarafından görüştürülen ya da Kurum
portalında kayıtlı diğer engelli iş arayanlardan biri seçilerek doldurulmadığı takdirde
işveren, engelli işçiyi kendi imkanlarıyla temin etmelidir (m. 15/II). Bu düzenleme, İş
Kanunu m. 30 hükmü ile engelli işçinin sağlanmasında tek sorumlu kılınan Kurumun
görevini işverene yüklemektedir ki bu durum yukarıdaki yaklaşımın aksine sözleşme
özgürlüğünü daha çok sınırlandırıcı bir etki yaratmıştır. Anayasal özgürlüklerin
sınırlandırılmasında kanunilik ilkesi gereği sadece kanun ile sınırlandırılabilir. Bu sebeple
sözleşme özgürlüğü de sadece kanun ile sınırlandırılabilir iken yönetmelik ile böyle bir
düzenleme getirmek hukuka uygun bulunmamaktadır (Engin, 2009: 19).
İş Kanununda işverenin kota kapsamında engelli işçi çalıştırma yükümlülüğüne uymaması
halinde hukuki bir yaptırımdan söz edilmemiştir. Ancak bu durumda İş Kanunun m. 101
hükmü ile idari para cezası öngörülmüştür. Söz konusu ceza, miktar itibariyle yüksektir ve
caydırıcılığı amaçlamaktadır 26. Buna göre, çalıştırılmayan her engelli için her ay 2.095 TL
idari para cezası uygulanacaktır. Aynı dönem için brüt asgari ücretin 1.273,50 TL olduğu
ve kota kapsamındaki engelli bireylerin uygulamada asgari ücret ile çalıştırıldığı
düşünüldüğünde miktarın caydırıcı olması gerektiğine bir de düşünmekteyiz. Ancak,
uygulamada bu cezadan kaçmak isteyen işverenler engellileri sigortalı gösterip asgari ücret
ödemesi yapmakla yetinmekte, bu bireylerin fiilen çalışmalarını talep etmemekte hatta
sıklıkla istememektedirler. Bunun sonucunda da ceza miktarının yüksekliği ile gerçekte
amaçlananın gerçekleştirilemediğini ortaya koymak gerekir.
Bu madde uyarınca tahsil edilecek cezalar, engellilerin ve engellinin iş bulmasını
sağlayacak destek teknolojileri, engellinin işe yerleştirilmesi, işe ve işyerine uyumunun
sağlanması ve bu gibi projelerde kullanılır.
İdari para cezalarının kanun koyucu tarafından artırılmasını olumlu değerlendiren görüş için bkz. Uşan,
2003: para. 150.
26
48
Tahsil
edilen
cezaların
kullanımına
ilişkin
hususlar,
Türkiye
İş
Kurumunun
koordinatörlüğünde, Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı Çalışma Genel Müdürlüğü ile
İş Sağlığı ve Güvenliği Genel Müdürlüğü, Aile ve Sosyal Politikalar Bakanlığı Engelli ve
Yaşlı Hizmetleri Genel Müdürlüğü, Adalet Bakanlığı Ceza ve Tevkif Evleri Genel
Müdürlüğü, en çok işçi ve işvereni temsil eden üst kuruluşların ve en çok engelliyi temsil
eden üst kuruluşun birer temsilcisinden oluşan komisyon tarafından karara bağlanır.
Komisyonun çalışma usul ve esasları Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığınca çıkarılan
yönetmelikle düzenlenir. Söz konusu yönetmelik, Engelli ve Eski Hükümlü Çalıştırmayan
İşverenlerden Tahsil Edilen İdari Para Cezalarını Kullanmaya Yetkili Komisyona Dair
Yönetmelik’tir 27.
Bu Yönetmelik ile, Türkiye İş Kurumu engellilerin çalışma yaşamına dahil edilmesi
dolayısıyla da toplumsal yaşama entegrasyonda başka bir yolun daha önünü açılmıştır:
engelli bireyler girişimci ve işveren olabilmeleri. İşverenlerden engelli kotasına aykırılık
sonucunda tahsil edilen idari para cezalar, engellilerin iş sahibi olmalarında
kullandırılacaktır. Söz konusu yönetmeliğe göre engellinin kendi işini kurmaya yönelik
projelere, 36.000 TL’ye kadar destek sağlanacaktır 28. Bu yönetmelik kapsamında ayrıca
engellinin iş bulmasını sağlayacak destek teknolojilerine ilişkin projeler; engellinin işe
yerleştirilmesi, işe ve işyerine uyumunun sağlanmasına yönelik projeler; engellilerin
istihdam edilebilirliklerini artırmayı amaçlayan mesleki eğitim ve rehabilitasyon projeleri
de desteklenmektedir. Konu hakkında Türkiye İş Kurumu tarafından çıkarılan başvuru
rehberine göre, engelliler bizzat kendileri veya tüzel kişiler (merkez ve yerel kuruluşlar
dahil kamu kurum ve kuruluşları, sivil toplum kuruluşları, özel sektör işyerleri,
üniversiteler vb.) 29 proje başvurunda bulunabilecektir. Burada engelli ile kastedilen,
bedensel, zihinsel, ruhsal, duygusal ve sosyal yeteneklerini çeşitli derecelerle kaybetmesi
nedeniyle çalışma gücünün en az yüzde %40’ından yoksun olduğu “Engellilere Verilecek
Sağlık Kurulu Raporları” ile belgelenen ve çalışabilir durumda olan kişilerdir. Söz konusu
proje destekleri, engellilerin çalışma yaşamında daha fazla ve etkin olarak yer almaları
bakımından önemlidir; ancak özellikle engellinin kendi işini kurmaya yönelik projeler
27
RG 09.01.2014, 28877.
Kuruluş işlemleri desteği en fazla 2.000 TL; işletme gideri desteği en fazla 4.000 TL; kuruluş desteği en
fazla 30.000 TL olmak üzere.
29
Tüzel kişilerin engellinin kendi işini kurmaya yönelik projeleri hazırlayamayacağı açıktır.
28
49
kapsamında kurulan işletmenin kuruluş tarihinden itibaren en az 2 yıl fiili olarak
faaliyetine devam etmesinin şart olması ve aksi durumun tespiti halinde kuruluş desteği
olarak yapılan ödemeler yasal faizi ile birlikte geri alınacak olması sıkıntılı sonuçlar
yaratmaya elverişlidir. Kanaatimizce, girişimci engellilerin sadece maddi anlamda
desteklenmesi yeterli değildir, projenin uygulanmasında da Türkiye İş Kurumunun
desteğinin devamı önemli ve gereklidir.
ii. Malullüğü ortadan kalkan işçiyi tekrar işe alma yükümlülüğü
İş Kanununun 30. maddesinde engelli kotası haricinde engelli çalıştırma zorunluluğu
kapsamında düzenlenen diğer husus, maluliyeti ortadan kalkan işçilerin eski işyerlerinde
tekrar işe alınmalarını istedikleri takdirde işverenin işe alma yükümlülüğüdür. İşveren,
bunları eski işleri veya benzeri işlerde boş yer varsa derhal, yoksa boşalacak işe başka
isteklilere tercih ederek o andaki şartlarla işe almak zorundadır (f. 5).
Maluliyetin ortadan kalkmasından ne anlaşılması gerektiği doktrinde tartışmalıdır. Zira,
5510 Sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanununda maluliyet çalışma
gücünün veya meslekte kazanma gücünün en az % 60 kaybı olarak düzenlenmiştir. İş
Kanunun m. 30/V hükmü kapsamında malullüğü ortadan kalkan işçi ile yeniden iş
sözleşmesi yapma zorunluluğunun ortaya çıkması için 5510 sayılı Kanundaki koşulların
aranması maddenin uygulama alanını daraltacağı gibi işçilerin korunmasını hedefleyen
hükmün amacı ile de örtüşmez (Ekonomi, 1987: 104, dn. 124; Centel, 1994: 111; Keser,
2004: 43; Süzek, 2013: 311). Bu sebepten İş Kanunu m. 30/V hükmünün uygulamasında
maluliyetin ortaya çıkması için çalışma gücünün veya meslekte kazanma gücünün en az %
60 kaybın aranmaması ve maluliyetin ortadan kalkmasında da işçinin çalışma gücünü
tümüyle kazanmış olmasını aramamak gerekir. Başka bir ifadeyle, işten ayrılmasını
zorunlu kılan maluliyetin işyerinde çalışmasını engel olmayacak şekilde ortadan kalkması
yeterli kabul edilmelidir (Tunçomağ ve Centel, 2013: 87-88; Demir, 1999: 216;
Mollamahmutoğlu, 2008: 411; Caniklioğlu, 2002: 69-72; Süzek, 2014: 311).
İşverenin maluliyeti ortadan kalkan ve işe alınma isteğinde bulunan eski işçiyi işe
almaması halinde, işe alınma talebinde bulunan eski işçiye altı aylık ücret tutarında
tazminat ödemesi öngörülmüştür (f. 5/c. son).
İş Kanunu m. 101 hükmü ile engelli çalıştırmayanlara idari para cezası öngörülürken
50
maluliyeti ortadan kalkan işçilerle iş sözleşmesi yapma yükümlülüğünü yerine getirmeyen
işveren ve işveren vekilleri hakkında idari para cezasına yer verilmemiştir.
b. Korumalı İşyeri
i. Genel Olarak
Türk hukukunda engellilik durumları nedeniyle işgücü piyasasına kazandırılmaları güç
olan engelliler için korumalı işyeri uygulaması, yasal dayanağını 2005 tarihli 5378 sayılı
Engelliler Hakkında Kanun ile bulmuştur.
Korumalı işyeri düzenlemesi ile, sadece üretimi ve kâr etmeyi hedefleyen bir işyeri
öngörülmeyip, ayrıca psiko-sosyal ve meslekî rehabilitasyonu da hedefleyen bir çalışma
ortamı yaratılması amaçlanmıştır (Seyyar, belirtilmemiş). Ancak söz konusu kanun hükmü
ve buna dayanılarak çıkarılan yönetmeliğin ciddi bir uygulamasının olduğunu söylemek
güçtür 30. Gerçekten, amaçlananın aksine koruma teorik bağlamla sınırlı kalmıştır.
Bu nedenlerle, mevzuatta konu hakkında önemli değişiklikler yapılmıştır. Bu kapsamda
çıkarılan yeni yönetmelik 31 ile korumalı işyeri “İşgücü piyasasına kazandırılmaları güç
olan zihinsel veya ruhsal engelli bireylere istihdam oluşturmak amacıyla Devlet tarafından
teknik ve mali yönden desteklenen ve çalışma ortamı özel olarak düzenlenen işyeri” olarak
tanımlanıp (m. 3/I, ç) istihdam yaratma işlevi esas alınırken sadece zihinsel veya ruhsal
engelli bireylere ilişkin korumaya yer verilmiştir.
Ardından, 06.02.2014 tarihli Kanun ile korumalı işyerine ilişkin önemli değişiklikler ve
yenilikler yapılarak 32 uygulamayı teşvik edici mali destekler öngörülmüştür.
ii. Korumalı işyeri statüsünün kazanılma koşulları
Korumalı işyeri statüsünün kazanılması sıkı koşullara bağlıdır (m. 4). Bu koşullardan ilki,
işyerinin Türkiye İş Kurumuna kayıtlı, 15 yaşını bitirmiş ve en az % 40 oranında zihinsel
veya ruhsal engelli olan en az 8 bireyin bulunduğu bir işyeri olmasıdır. Söz konusu
Doktrindeki eleştiriler için bkz. Alpagut, 2006: 35-36; Aktekin, 2010: 153; Engin, 2009: 26; Makas, 2011:
13.
31
Korumalı İşyerleri Hakkında Yönetmelik, RG 26.11.2013, 28833.
32
6518 sayılı Kanun, RG 19.02.2014, 28918.
30
51
düzenleme ile, zihinsel veya ruhsal engelliler haricinde engelli grupları için korumalı
işyerlerinin istihdam yaratma işlevi sonlandırılmıştır.
Korumalı işyerinin işvereninin Aile ve Sosyal Politikalar İl Müdürlüğüne başvurusu ve
Yönetmelik’te yazılı belgelerin ibrazı gereklidir.
Korumalı işyerinde çalışacak engelli bireylerin sayısının, toplam işçi sayısına oranının en
az % 75 olması koşulu gereklidir. Bu oranın tespitinde belirsiz süreli iş sözleşmesine ve
belirli süreli iş sözleşmesine göre çalıştırılan işçiler esas alınır. Kısmi süreli iş
sözleşmesine göre çalışanlar, çalışma süreleri dikkate alınarak tam süreli çalışmaya
dönüştürülür. Oranların hesaplanmasında yarıma kadar kesirler dikkate alınmaz, yarım ve
daha fazla olanlar tama dönüştürülür.
Bu koşulları sağlayan bir işyerinde zihinsel veya ruhsal engellilerin engelleri olmayan,
daha doğru bir ifadeyle zihinsel veya ruhsal engelleri olmayan bireyler ile kaynaşması
ihtimali güç gözükmektedir. Bu durumda sadece yahut çok büyük ölçüde bir engel
grubuna ait engelli bireylerden oluşan bir işyeri, bu bireyleri çalışma yaşamına dahil etse
de toplumsal içerimlerini sağlayamayacaktır. Bu nedenle, zihinsel ve ruhsal engellilerin
sosyal dışlanmasına hizmet edebilecek bir müessese olan korumalı işyerlerine itinayla
yaklaşılmalıdır.
Başvuru yapanlardan Komisyon değerlendirmesi sonucunda uygun görülen işyerlerine
Valilik tarafından Korumalı İşyeri Statüsü Belgesi düzenlenir
iii. Korumalı işyerini teşvik edici düzenlemeler
Korumalı işyeri uygulaması, işverenlerin başvurusuna dolayısıyla iradesine bağlıdır. Bir
taraftan bu işverenin üretimi ve kâr etmeyi hedeflemenin yanında psiko-sosyal ve meslekî
rehabilitasyonu amaçlaması beklenmektedir. Diğer taraftansa korumalı işyeri statüsünün
kazanılma koşullarını sağlamak kolay değildir. Bu koşulları sağlayabilen bir işyerinin
üretim ve kâr etme hedefini de gerçekleştirebilmesinin mümkün olduğunu savunmak
güçtür. Bu sebeple, korumalı işyerlerinin teşvik edilmesi gerekmiş, bu amaçla mevzuatta
mali desteklere ilişkin düzenlemelere yer verilmiştir.
52
Bunların en başında, işverene bu konuda prim teşviki yapılması gelmektedir. Söz konusu
prim teşviklerinin korumalı işyerleri ile sınırlı olmaması sebebiyle açıklamalara, aşağıdaki
başlık altında yer verilecektir.
Korumalı işyerlerine ilişkin diğer teşvikler 06.02.2014 tarihli Kanun ile İş Kanunu, Gelir
Vergisi Kanunu ve İşsizlik Sigortası Kanununda değişiklikler yoluyla öngörülmüştür.
Bunlara göre;
Korumalı işyerlerinde çalıştırılan zihinsel veya ruhsal engellilere işverenlerince zamanında
ödenen ve yasal yükümlülükleri de tam ve zamanında karşılanmış olan ücretlerin bir kısmı
Hazine tarafından işverene ödenecektir (İş Kanunu ek m. 1).
Korumalı işyerinde çalıştırılan engellilerin yıllık brüt tutarının tamamı gelir vergisi
beyannamesinde bildirilecek gelirlerden indirilecektir (Gelir Vergisi Kanunu m. 89/XIV).
Korumalı işyerlerinde çalıştırılan ve işgücü piyasasına kazandırılmaları güç olan zihinsel
veya ruhsal engellilerin işsizlik sigortası işveren payı Hazine tarafından karşılanacaktır
(İşsizlik Sigortası Kanunu m. 49/I).
Söz konusu desteklere rağmen korumalı işyeri statüsü kazanmış işyerine ilişkin
uygulamalar sınırlı sayıda kalmakta, konu hakkında sağlıklı verilere ise ulaşılamamaktadır.
Demek oluyor ki, bu koşullara rağmen sadece prim teşviki öngörülmesi işverenlerde istek
uyandırmaya yeterli olmamıştır.
Belirtelim ki, korumalı işyeri düzenlemesinin Türk Hukukuna girdiği ilk yıllarda doktrinde
yapılan eleştiri bugün de yerindeliğini ve geçerliliğini korumaktadır: “Korumalı istihdam
nihai amaç olarak değil, istihdama geçişte bir ara vasıta olarak değerlendirilmeli ve
engellilerin
ihtiyaç
hissedilen
alanda
eğitilerek
bu
hedefin
gerçekleştirilmesi
sağlanmalıdır” (Alpagut, 2006: 36).
c. Prim Teşvikleri
İş Kanununun 30. maddesi kapsamında özel sektörde çalıştırılan engelli sigortalılar ile
53
5378 sayılı Kanunun 14. maddesinde belirtilen korumalı işyerlerinde çalıştırılan engelli
sigortalıların, prime esas kazanç alt sınırı üzerinden hesaplanan sigorta primine ait işveren
hisselerinin tamamı, kontenjan fazlası engelli çalıştıran, yükümlü olmadıkları halde engelli
çalıştıran işverenlerin bu şekilde çalıştırdıkları her bir engelli için prime esas kazanç alt
sınırı üzerinden hesaplanan sigorta primine ait işveren hisselerinin tamamı Hazinece
karşılanır.
Kontenjan fazlası engelli çalıştıran işverenlere “yüzde elli” olan prim teşvikinin 6.2.2014
tarihli Kanun 33 ile artırılarak işveren hissesinin tamamının Hazinece karşılanması isabetli
bir değişiklik olmuştur 34.
Engelli sigorta teşvik hükümlerinden yararlanabilmek için ilgili aya ilişkin düzenlenmiş
tüm aylık prim ve hizmet belgelerinden dolayı tahakkuk etmiş sigorta primlerinin sigortalı
hissesine isabet eden kısmı ile Hazinece karşılanmayan işveren hissesine isabet eden
kısmının tamamının ödenmiş olması gerekir (Caniklioğlu, 2011: 184). Bu sebeple her ne
kadar engelli işçinin kontenjan dahilinde olup olmadığı yahut korumalı işyeri kapsamında
olup olmadığı bakımından teşvik oranlarında farklılık 2014 yılında yapılan değişiklik ile
ortadan kalkmış ve işveren hissesinin tamamının hazinece ödenmesi sonucuna bağlanmışsa
da diğer yılık prim ve hizmet belgelerinden dolayı tahakkuk etmiş sigorta primlerinin
sigortalı hissesine isabet eden kısmı ile Hazinece karşılanmayan işveren hissesine isabet
eden kısmının tamamının ödenmemiş olması halinde işverenin engelli sigortalı teşvikinden
yararlanması mümkün değildir.
Bu fıkraya göre işveren tarafından ödenmesi gereken primlerin geç ödenmesi halinde,
Hazinece Sosyal Güvenlik Kurumu’na yapılacak ödemenin gecikmesinden kaynaklanan
gecikme zammı, işverenden tahsil edilir. Hazinece karşılanan prim tutarları gelir ve
kurumlar vergisi uygulamalarında gider veya maliyet unsuru olarak dikkate alınmaz (f. 6).
6518 sayılı Aile ve Sosyal Politikalar Bakanlığının Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanun Hükmünde
Kararname ile Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun, RG
19.02.2014, 28918.
34
Doktrinde bu yöndeki görüş için bkz. Caniklioğlu, 2008: 170.
33
54
3. Engelliliğe Dayalı Ayırımcılık
a. Genel Olarak
Engelleri olan bireylerin maruz kaldığı ayırımcılıkların başında çalışma hayatında
karşılaştıkları uygulamalar gelmektedir. Türk Anayasa Hukukunda engelliliğe dayalı
ayırımcılığa ilişkin değerlendirmelere yukarıda yer verilmiştir 35. Konu, kanun düzeyinde
de düzenlemeler bulmuştur. 4857 sayılı İş Kanunu 36 , 5378 sayılı Engelliler Hakkında
Kanun ve 5237 sayılı Türk Ceza Kanununda 37 iş ilişkileri bakımından engelliliğe dayalı
ayırımcılığa ilişkin düzenlemeler yer almaktadır. Bu düzenlemelerin birlikte uygulanması
gerekmekle birlikte kanunlar arasında yaklaşım farkları mevcuttur. Kanunlarda AB’ye tam
üyelik sürecinin gereği olarak ifade edilen
38
değişiklikler yapılmış ve sonucunda
ayırımcılık yasağı ve bu kapsamda engelliliğe dayalı ayırımcılığa ilişkin olarak AB
müktesebatına uygun düzenlemelere yer verilmiştir. Aşağıda, konu hakkındaki kanuni
düzenlemeler açıklanırken uygulanacak yaptırımlara göre tasnif edilecektir.
b. Hukuki Yaptırım
i. 4857 sayılı İş Kanununa göre engelliliğe dayalı ayırımcılık
İş Kanununun 5. maddesinin başlığı “eşit davranma ilkesi” olmasına rağmen madde
metninde ayırımcılık yasakları özel düzenlemeye kavuşturulmuştur. Ayırımcılık sebepleri
arasında “engellilik” temeline açıkça yer verilmesi, 06.02.2014 tarihli ve 6518 sayılı
Kanun 39 ile yapılan değişiklik ile olmuştur40.
İş Kanununa göre, iş ilişkisinde veya sona ermesinde engelliliğe dayalı ayırımcılık yasağı
ihlal edildiği takdirde ayırımcılık tazminatı olarak adlandırılan dört aya kadar ücreti
tutarında tazminata hükmedileceği ve ayrıca engelli işçinin yoksun bırakıldığı haklarını
talep edebileceği düzenlenmiştir (m. 5/VI). Buradaki “ücret” sözcüğü “çıplak ücret”
35
Bkz. 2. Bölüm, I, 2.
RG 10 Haziran 2003, 25134.
37
RG 12 Ekim 2004, 25611.
38
Mesela İş Kanunu Genel Gerekçesi: “AB’ne tam üyelik sürecinde Türk mevzuatında henüz bulunmayan,
buna karşılık AB ülkelerini kendiliğinden bağlayan normların da Türk iş hukukuna kazandırılması
gerekmektedir. Bu gereksinim başta iş yasası olmak üzere birçok yasada, uyum süreci içinde, değişiklik
yapılması anlamına gelmektedir.”
39
RG 19 Şubat 2014, 28918.
40
Doktrinde değişiklik öncesi düzenlemede ayırımcılık sebeplerinin örnekseme yoluyla sayıldığı ve bu
sebeple “engellilik” temelinde ayırımcılığın da düzenlemenin bu hali ile yasaklanmış olduğu; ancak kanun
değişikliği ile maddeye “engellilik” temelinin ilave edilmesi yönünde görüş için bkz. Alpagut, 2005: 155;
Yıldız, 2008a: 146; 2008b: 82; Ünal, 2012: 179.
36
55
anlamında olup ikramiye, prim ve sosyal yardım gibi yan ödemeler tazminat hesabına dahil
edilmezler (Şahlanan, 2003: 35-36; Çelik, Caniklioğlu ve Canbolat, 2014: 244;Caniklioğlu
ve Canbolat, 2004:230; Süzek, 2014: 476). Engelliliğe dayalı ayırımcılığın halinde, ispat
yükü İş Kanunu m.5/VII hükmü gereği işçidedir. Ancak, işçi bir ihlalin varlığı ihtimalini
güçlü bir biçimde gösteren bir durumu ortaya koyduğunda, işveren böyle bir ihlalin mevcut
olmadığını ispat etmekle yükümlü kılınmıştır (m. 5/VII, son cümle).
Bunun haricinde ayırımcılık oluşturan işlemin geçersizliği, maddi ve manevi tazminat da
gündeme gelebileceği gibi ayırımcılık yaratan işlem işçiye iş sözleşmesini haklı nedenle
feshetme imkanı verebilecektir (Yıldız, 2008a: 375 vd.; 2008b: 86).
İşverenin işçinin iş sözleşmesini feshinin engelliliğe dayalı ayırımcılık oluşturması halinde
ise, işçinin iş güvencesi kapsamında olup olmamasına göre farklı hukuki sonuçlar söz
konusu olacak; fesih kötü niyetli, geçersiz yahut haksız fesih oluşturacaktır (Yıldız, 2008b:
86)
ii. 5378 sayılı Engelliler Hakkında Kanuna göre engelliliğe dayalı ayırımcılık
Engelliliğe dayalı ayırımcılığın kanuni düzeyde tanımlanması, 5378 sayılı Engelliler
Hakkında Kanunda, 06.02.2014 tarihli 6518 sayılı Kanun ile yapılan değişiklik sonucunda
olmuştur. Buna göre, “Siyasi, ekonomik, sosyal, kültürel, medeni veya başka herhangi bir
alanda insan hak ve temel özgürlüklerinin tam ve diğerleri ile eşit koşullar altında
kullanılması
veya
bunlardan
yararlanılması
önünde
engelliliğe
dayalı
olarak
gerçekleştirilen her türlü ayrım, dışlama veya kısıtlama” engelliliğe dayalı ayırımcılıktır.
Söz konusu değişiklik ile doğrudan ve dolaylı ayırımcılık dahil olmak üzere engelliliğe
dayalı her türlü ayırımcılık yasaklanırken (m. 4/A/I) eşitliği sağlamak ve ayrımcılığı
ortadan kaldırmak üzere engelliğe yönelik makul düzenlemelerin yapılması için gerekli
tedbirler alınacağı belirtilmiştir (m. 4/A/II). Ayrıca, engellilerin hak ve özgürlüklerden
yararlanmasını
sağlamaya
yönelik
alınacak
özel
tedbirlerin
ayırımcılık
olarak
değerlendirilmeyeceğine kanunda açıkça yer verilmiştir (m. 4/A/III).
Makul düzenleme, “Engellilerin insan haklarını ve temel özgürlüklerini tam ve diğer
bireylerle eşit şekilde kullanmasını veya bunlardan yararlanmasını sağlamak üzere belirli
56
bir durumda ihtiyaç duyulan, ölçüsüz veya aşırı bir yük getirmeyen, gerekli ve uygun
değişiklik ve tedbirler” olarak tanımlanmıştır (m. 3/I, j). Çalışan veya iş başvurusunda
bulunan engellilerin karşılaşabileceği engel ve güçlükleri ortadan kaldırmaya yönelik
istihdam süreçlerindeki önlemlerin alınması ve engellilerin çalıştıkları işyerlerinde makul
düzenlemelerin yapılması bu konuda görev, yetki ve sorumluluğu bulunan kurum ve
kuruluşlar ile işverenler tarafından yapılması zorunludur (m. 14/IV).
Yapılan değişiklik ile mevzuatımızda doğrudan ve dolaylı ayırımcılık da ilk defa
tanımlanmıştır. Buna göre doğrudan ayırımcılık, “engelliliğe dayalı ayırımcılık temeline
dayanan ve engellinin hak ve özgürlüklerden karşılaştırılabilir durumdakilere kıyasla eşit
şekilde yararlanmasını engelleyen, kısıtlayan, zorlaştıran her türlü farklı muamele” iken
(m. 3/I, a) dolaylı ayırımcılık, “Görünüşte ayrımcı olmayan her türlü eylem, işlem ve
uygulamalar sonucunda engelliliğe dayalı ayrımcılık temeliyle bağlantılı olarak, engellinin
hak ve özgürlüklerden yararlanması bakımından nesnel olarak haklılaştırılamayan
dezavantajlı bir konuma sokulması”dır (m. 3/I, b).
5378 sayılı Engelliler Hakkında Kanun m. 14 hükmünde engelliliğe dayalı ayırımcılık, işe
alım aşamasından itibaren yasaklanmıştır (Alpagut, 2005: 155; Yıldız, 2008a: 146; Ünal,
2012: 179). Ayrıca, çalışan engellilerin aleyhine sonuç doğuracak şekilde, engelinden
dolayı bu kişilere diğer kişilerden farklı işlemde bulunulamayacağı düzenlenmiştir (f. III).
Ancak, belirtelim ki söz konusu kanunda engelliliğe dayalı ayırımcılık yasağı düzenlenmiş
olmasına rağmen yasağın ihlali halinde bir hukuki yaptırım öngörülmemiştir. Doktrin
tarafından madde hükmündeki bu boşluğun, İş Kanunu m. 5 hükmünde öngörülen dört aya
kadar ücreti tutarındaki ayırımcılık tazminatına ilişkin düzenlemenin uygulanması ile
doldurulmasının mümkün olduğu savunulmaktadır (Alpagut, 2005: 155; Doğan Yenisey,
2006: 68; Yıldız, 2008a: 146; Engin, 2009: 24; Ünal, 2012: 179).
5378 sayılı Kanun m. 14/III hükmünde ise, engelliliğe dayalı ayırımcılık ile ilgili olarak
bazı kurum ve kuruluşlar ile işverenlere yükümlülükler yüklenmiştir. Yükümlülüğün
kapsamı, çalışan veya iş başvurusunda bulunan engellilerin karşılaşabileceği engel ve
güçlükleri ortadan kaldırmaya yönelik istihdam süreçlerindeki önlemleri almak ve
engellilerin çalıştığı işyerlerinde makul düzenlemelerin alınmasıdır.
57
İşe
Yerleştirme
Yönetmeliğiyle
işverenlere
işyerlerini
engellilerin
çalışmalarını
kolaylaştıracak ve işin engelli çalışana uygunluğunu sağlayacak şekilde hazırlamak,
sağlıkları için gerekli tedbirleri almak, çalışmaları için gerekli araç ve gereçleri sağlamak
yükümlülüğü yükletilmiştir (m. 18/I). Ayrıca, Yönetmelikte uygun koşulların varlığı
halinde çalışma saatlerinin başlangıcı ve bitiş saatlerinin engellilerin durumuna göre
belirlenebileceğine yer verilmiştir (m. 18/II).
Türkiye İstatistik Kurumu’nun Özürlülerin Sorun ve Beklentileri Araştırması 2010 yılı
verilerine göre, engelleri olan bireylerin %55,7’si ağır fiziksel iş ve güç gerektirmeyen
işlerde çalışmak, %33,3’ünün sağlık problemleri nedeniyle çalışma zamanı içinde daha
fazla kısa molalar kullanmak, %27,6’sının yarı zamanlı işlerde çalışmak, % 10,7’sinin
işleri gerçekleştirirken özel destek ve ekipmanlar kullanmak gibi beklentileri olduğu
görülmektedir 41.
Konu hakkında söz konusu taleplerin bir başka görünümü olan engelli çocuğu olan
işçilerin özel durumu kanun koyucu tarafından dikkate alınmıştır. 2015 yılının Nisan
ayında yapılan kanun değişikliği ile İş Kanununa eklenen madde ile en az % 70 oranında
engeli veya süreğen hastalığı olan çocuğun tedavisinde hastalık raporuna dayalı olarak ve
çalışan ebeveynlerden sadece biri tarafından kullanılmak kaydıyla bir yıl içinde toptan
veya bölümler halinde on güne kadar ücretli izin verilme yükümlülüğü getirilmiştir 42 .
Kanaatimizce durumun gerekleri halinde daha fazla ücretli mazeret izni verilmesinin
önünde bir engel yoktur. Ancak kanun ile asgari düzeyde bir zorunluluk getirilmesi isabetli
olmuştur.
Bu düzenlemelerin ilgili kurum ve kuruluşların yanı sıra işverenlere de işyerlerinde
engellilerin karşılaştıkları engelleri ortadan kaldırmaya yönelik yükümlülükler öngörmesi,
doktrinde AB’ye uyum süreci içinde ayırımcılık yasaklarının ötesine geçilip maddi hukuki
eşitlik yolunda atılan ciddi bir adım olarak görülmüştür (Doğan Yenisey, 2006: 73); ancak
uygulamada ortaya çıkan tablonun bu kadar iç açıcı olmadığını da belirtmek isteriz.
Bkz. TÜİK, Özürlülerin Sorun ve Beklentileri Araştırması, 2010, Kayıtlı Olan Özürlü Bireylerin
Çalıştığı/Çalıştırılabileceği İşte İhtiyaç Duyduğu Düzenlemeler/Çalışma Koşullarının Özür Türüne Göre
Dağılımı (http://www.tuik.gov.tr/PreTablo.do?alt_id=1017, Erişim tarihi: 06.04.2015).
42
6645 sayılı İş Sağlığı ve Güvenliği Kanunu ile Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde
Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun, RG 23.04.2015, 29335.
41
58
c. Cezai ve İdari Yaptırım
Ayırımcılık yasağının ihlali halinde hukuki yaptırımın yanında cezai yaptırım ve idari
yaptırım da söz konusudur.
Türk Ceza Kanununun 122. maddesinde düzenlenen “Nefret ve Ayırımcılık” başlıklı suç
tipi, 02 Mart 2014 tarihli ve 6529 sayılı Kanun 43 ile değiştirilerek mevcut hale getirilmiştir.
Önceki düzenleme etkin olmaması ve yaptırımının caydırıcı olmaması sebebiyle
eleştirilmiştir (Yenidünya, 2006: 115). Yeni düzenlemeye göre, engellilikten kaynaklanan
nefret nedeniyle “bir kişinin işe alınmasını” engelleyen kimse bir yıldan üçyıla kadar
hapis ce
zası ile ce
zalandırılır. Değişiklik ile suçun cezası artırılmış olması sebebiyle
yaptırımın caydırıcılığı artırılmış olsa da uygulamasının etkinleştirildiğini savunmak
güçtür. Aksine, bu suç tipinin ispatı oldukça güç olan “nefret saiki” ile işlenebileceğine
yönelik düzenleme getirilmesi ile maddenin uygulama alanı büyük ölçüde daraltılmış, hatta
madde uygulanamaz hale gelmiştir (Pamuk, 2015: 138). İş Hukuku anlamında
ayırımcılığın ortaya çıkmasında kastın aranmadığı, hatta failin iradesiyle ilgilenilmediğini
hatırlatalım. Bu durum, iş ilişkisinde engelliliğe dayalı ayırımcılık olarak nitelendirilen
birçok durumun suç oluşturmaması sonucunu doğurmaktadır.
Belirtelim ki söz konusu düzenleme kapsamında işin devamı ve sona ermesi
düzenlenmediğinden cezai yaptırım, sadece işe alım ile sınırlı olup işin devamı ve sona
ermesinde suçta kanunilik ilkesi ve ceza hükümlerinin dar yorumu gereği cezai sorumluluk
söz konusu değildir (Alpagut, 2006: 155; Engin, 2009: 25; Ünal, 2012: 180).
İş Kanunu m. 5 hükmündeki ilke ve yükümlülüklere aykırılık halinde, İş Kanunu m. 99
hükmüne göre işveren ve işveren vekiline idari para cezası öngörülmüştür. Dolayısıyla, İş
Kanunu m. 5 hükmü kapsamında ayırımcılık yasaklarının ihlali kabahat olarak
öngörülmüştür. Buna göre, iş ilişkisinin devamında veya sona ermesinde engelliliğe dayalı
ayırımcılık yasağı ihlali kabahat oluşturmaktadır ve cezai yaptırım değil idari yaptırıma
tabidir.
Temel Hak ve Hürriyetlerin Geliştirilmesi Amacıyla Çeşitli Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair
Kanun, RG 13.03.2014, 28940.
43
59
III. ENGELLİLERİN İDARE HUKUKU KAPSAMINDA ÇALIŞTIRILMASI
(Doç. Dr. Münci Çakmak)
Engellilerin memur olarak çalışmaları ile ilgili başta 1982 Anayasası olmak üzere çeşitli
kanun, yönetmelik ve tebliğlerle düzenlemeler yapılmıştır. Düzenlemeler genel olarak iki
boyutta şekillendirilmiştir. Birincisi engellilerin ayrıma maruz kalmadan engelsizlerle aynı
statüde hak elde edebilmelerini sağlayan düzenlemelerdir. İkincisi ise engellilerin engelli
olmaları nedeniyle mevzuat tarafından kendilerine verilen özel hakları içeren
düzenlemelerdir.
1. 1982 Anayasası ve Engellilerin Kamuda Çalışma Hakları
Anayasanın 49. maddesine göre:
“Çalışma, herkesin hakkı ve ödevidir. Devlet, çalışanların hayat seviyesini
yükseltmek, çalışma hayatını geliştirmek için çalışanları ve işsizleri korumak,
çalışmayı desteklemek, işsizliği önlemeye elverişli ekonomik bir ortam yaratmak
ve çalışma barışını sağlamak için gerekli tedbirleri alır.”
Bu maddede çalışma hakkı genel bir şekilde düzenlenmiştir. Doğrudan engellilere yönelik
bir düzenleme değildir. Engelliler maddede geçen “herkes” kelimesi içerisinde yer almak
suretiyle bu maddenin getirdiği haklardan yararlanmaktadırlar. Madde hükmü engelliengelsiz herkese yönelik ve herkesi kapsayıcı bir niteliğe sahiptir.
Anayasanın çalışma şartları ve dinlenme hakkını düzenleyen 50. maddesi uyarınca:
“Kimse,
yaşına,
cinsiyetine
ve
gücüne
uymayan
işlerde
çalıştırılamaz.
Küçükler ve kadınlar ile bedeni ve ruhi yetersizliği olanlar çalışma şartları
bakımından özel olarak korunurlar.”
Bu madde, hem kamu hem de özel sektör açısından çalışma şartlarının genel çerçevesini
çizmektedir. Birinci cümlede yer alan ve herkes için geçerli olan çalışma şartı ölçütleri yaş,
cinsiyet ve güç olarak belirlenmiştir. İkinci cümlede ise çalışma şartları bakımından özel
60
olarak korunması gereken kişilerle ilgili düzenleme yapılmıştır. Maddenin içeriğinden
anlaşıldığı üzere engelliler “bedeni ve ruhi yetersizliği olanlar” grubuna dahil olmaktadır.
Bu durum da bize engellilerin, bedeni ve ruhi yönden yetersiz şeklinde nitelendirildiğini
göstermektedir. Düzenlemede “yetersizlik” kelimesi ve kıstası yerine “bedeni ve ruhi
yönden farklı olanlar” veya kısaca “engelliler” şeklinde bir ifade yer almasının daha doğru
olacağını düşünmekteyiz. Engellileri çalışma şartı açısından her zaman her konuda yetersiz
olarak nitelemek kulağa hoş gelmemektedir. Engelliler bazı çalışma koşullarında
çalışamazlar bu doğrudur ancak bunu yetersizlik yerine farklılıktan kaynaklanan özel
durum olarak nitelendirmek daha şık bir ifade biçimi olacaktır.
Anayasanın kamu hizmetlerine girme hakkını düzenleyen 70. maddesine göre:
“Her Türk, kamu hizmetlerine girme hakkına sahiptir.
Hizmete alınmada, görevin gerektirdiği niteliklerden başka hiçbir ayırım
gözetilemez.”
Bu maddede iki hususa vurgu yapılmaktadır. Birincisi kamu hizmetlerine girme hakkının
herkese tanınması, ikincisi ise hizmete alınmada ayrım yapılamayacağıdır. Burada herkes
kelimesi yerine Türk kelimesinin seçilmiş olması, yabancı uyruklu kimselere kamu
hizmetlerine girme hakkını tanımamak içindir. Bu nedenle maddede geçen Türk ifadesini
Türk vatandaşı olan herkes şeklinde yorumlayabiliriz. O halde konumuz açısından ele
alırsak, tüm engelli Türk vatandaşları kamu hizmetlerine girme hakkına sahiptir.
Hizmete alınmada ayrımı yasaklayan ikinci cümle ise oldukça isabetli ve yerinde bir
düzenlemedir.
Hizmete alınmada sadece
görevin
gerekleriyle ilgili
bir ayrım
yapılabileceğini öngörmektedir. Maddeyi ayrım yapmakla eleştiremeyiz çünkü burada
amaç engellileri veya başkaca kimseleri hizmete almada ayrıma tabi tutmak değildir.
Kabul etmek gerekir ki çoğu görev/meslek belli nitelikler gerektirmektedir. Belli bir görev
için belli nitelikteki insanları tercih etmek normaldir. Bizim için önemli olan hizmete
alınmada, aynı niteliğe sahip ve aynı görev için karşı karşıya gelmiş engelli ile engelsiz
arasında engel nedeniyle bir ayrım yapılmamasıdır. Bu ayrımcılık ise Anayasanın ve diğer
mevzuatın öngördüğü eşitlik ilkesi sayesinde engellenmektedir.
61
2. 657 Sayılı Devlet Memurları Kanunu ve Engellilerin Memurluğa Girişleri
657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun 53. maddesine göre:
“Kurum ve kuruluşlar bu Kanuna göre çalıştırdıkları personele ait kadrolarda % 3
oranında engelli çalıştırmak zorundadır. % 3’ün hesaplanmasında ilgili kurum veya
kuruluşun (yurtdışı teşkilat hariç) toplam dolu kadro sayısı dikkate alınır.
Engelliler için sınavlar, ilk defa Devlet memuru olarak atanacaklar için açılan
sınavlardan ayrı zamanlı olarak, engelli kontenjanı açığı bulunduğu sürece engel
grupları
ve
eğitim
durumları
itibarıyla
sınav
sorusu
hazırlanmak
ve
ulaşılabilirliklerini sağlamak suretiyle merkezi olarak yapılır veya yaptırılır.
Engelli personel çalıştırma yükümlüğünün yerine getirilmesinin takip ve denetimi
ile engellilerin Devlet memurluğuna yerleştirilmesinden Devlet Personel Başkanlığı
sorumludur. Engelli açığı bulunan kamu kurum ve kuruluşları bir sonraki yıl için
alım yapacakları engellilere ilişkin taleplerini her yılın Ekim ayının sonuna kadar
Devlet Personel Başkanlığına bildirmek zorundadır. Devlet Personel Başkanlığı
kurum ve kuruluşların bildirimi üzerine, engelli kontenjanlarına yerleştirme
yapabilir veya yaptırabilir.
Engellilerin memurluğa alınma şartlarına, merkezi sınav ve yerleştirmenin
yapılmasına, eğitim durumu ve engel grupları dikkate alınarak kura usulü ile
yapılacak yerleştirmelere, engellilerin görevlerini yürütmelerinde hangi yardımcı
araç ve gereçlerin kurumlarınca temin edileceğine, kamu kurum ve kuruluşlarınca
engelli personel istihdamı ile ilgili istatistiksel verilerin bildirilmesine ilişkin usul
ve esaslar ile diğer hususlar Özürlüler İdaresi Başkanlığının görüşü alınarak Devlet
Personel Başkanlığınca hazırlanacak yönetmelikle düzenlenir.”
Devlet Memurları Kanunu emredici bir hüküm getirmek suretiyle, kamu kurum ve
kuruluşlarının 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’na tabi olarak çalıştırdıkları
memurlarının toplam sayısının en az % 3’ünün engelli olması gerektiğini zorunlu
tutmaktadır. Madde çok yerinde bir düzenleme yaparak engellilerin memur olabilmesini
kolaylaştırmaktadır. Ancak toplumdaki engelli oranının %12,29 (Türkiye İstatistik
Kurumu 2002 yılı verisi) olması dikkate alınırsa % 3 biraz düşük seviyede kalmaktadır. Bu
62
%12,29’luk oran tüm yaş grupları için geçerli bir oran olup gerçekte memurluğa girme
yaşları çoğunlukla 20-29 yaş grubu kişileri kapsamakta, bu yaş grubunda olan engelli kişi
sayısı ise % 7,30 (Türkiye İstatistik Kurumu 2002 yılı verisi) olarak karşımıza çıkmaktadır.
Oranın bu yönden düşmesi, engelliler açısından olumlu bir durumdur ancak yine de % 3
oranının artması, engellilerin memur olabilmeleri açısından daha fazla kolaylık
sağlayacaktır.
Engellilerin memurluğa alınması ise takip eden maddelerde düzenlendiği üzere engelliler
için ayrı bir merkezi sınav yapılmasıyla gerçekleştirilmektedir. Ancak bu uygulama
zorunlu değildir. Engellilere tanınmış bir kolaylıktır. Bir engelli, kamu kurum ve
kuruluşlarına gerek memur gerekse sözleşmeli personel alımı için yapılan tüm sınavlara
tıpkı engelsiz adaylar gibi başvurabilir. Bu bakımdan engellilere yönelik olmayan, herkese
açık olan KPSS (Kamu Personel Seçme Sınavı) sınavına isteyen engelliler girebilirler.
Engelliler için EKPSS sınavının yapılıyor olması, engelli kişilerin kendi istedikleri
takdirde dezavantajlı durumlarını avantaja çevirmek içindir. Kişinin engeli sınavı
gerçekleştirmesine engel olmuyorsa kişi, normal sınavlara girebilir. Eğer kendisi daha
rahat şartlarda bir sınav süreci geçirmek istiyorsa veya normal sınav, kişinin engeli
nedeniyle kendisini zorlayacaksa bu durumda engelli aday EKPSS sınavını tercih
edebilmektedir.
3. Engelliler için Yapılan Engelli Kamu Personel Seçme Sınavı (EKPSS) ve
Engellilerin Memurluğa Alınmaları
Engellilere yönelik olarak yapılan ve EKPSS adı verilen bu sınavın yapılma usulü “Engelli
Kamu Personel Seçme Sınavı ve Engellilerin Devlet Memurluğuna Alınmaları Hakkında
Yönetmelik” hükümlerinde detaylı olarak düzenlenmektedir. Yönetmelik, “merkezi olarak
yapılacak engelli kamu personel seçme sınavına, kuraya, yerleştirme işlemlerine, engelli
memur istihdamının takip ve denetimine, istatistiki bilgilerin temini ve engelli memur
istihdamı ile ilgili diğer hususlara ilişkin esas ve usulleri” düzenlemiştir (Madde 1/(1)).
Yönetmeliğin
13/(1).
yerleştirilmelerinde
maddesi
EKPSS
uyarınca
sonucu
ve
“engelli
kura
adayların
sonucu
memur
yerleştirme
kadrolarına
yöntemleri”
kullanılmaktadır.
63
EKPSS ve kura yöntemleri, Yönetmeliğin 4. maddesinde tanımlanmaktadır. Buna göre:
“d) Engelli Kamu Personel Seçme Sınavı (EKPSS): Ortaöğretim, ön lisans ve lisans
mezunu engellilerin engel grupları ve eğitim durumlarına göre yapılan ve sonuçları
Devlet memurluğu ile kamu kurum ve kuruluşlarının işçi kadrolarına alınmalarında
kullanılan merkezi sınavı,
e) Kura: İlkokul, ortaokul, ilköğretim ve özel eğitim iş uygulama merkezi veya
okulu mezunu engellilerin tercihlerine göre Devlet memuru kadrolarına
yerleştirilmelerinde kullanılan yöntemi”
ifade etmektedir.
Yönetmeliğin 8/(2) maddesi uyarınca EKPSS sınavında engellilere sorulacak olan sorular,
engellilerin “engel grupları itibarıyla öğrenme ve algılama düzeyleri ile dil gelişimleri ve
sözel iletişim güçlükleri esas alınmak suretiyle engellilerin bilgi, yetenek ve becerilerini
ölçecek şekilde” hazırlanmaktadır. Bunun yanında engelli adaylara sınav şartları ile ilgili
çeşitli kolaylıklar sağlanmaktadır. EKPSS, “adayların engel grupları ve ulaşabilirlikleri göz
önüne alınarak uygun ortamlarda” yapılır (Madde 8/3); isteyen adaylara ise “engel grubuna
uygun okuyucu ve/veya işaretleyici olmak üzere sınav görevlisi” temin edilmektedir
(Madde 8/4).
Kanun engellilerin memur olarak işe alınmaları ile ilgili düzenleme yaparken engelliler
için ayrılmış olan kadroları esas almaktadır. Böyle bir durumda aklımıza gelecek olan soru,
kamu kurum veya kuruluşunda engelli kadrosu bulunmaması halinde engellilerin nasıl
memur olabilecekleridir. Bu konuyla ilgili düzenleme Yönetmeliğin 10. maddesinin 3.
fıkrasında yer almaktadır. Madde hükmü gereğince “engellilerin istihdam edileceği uygun
münhal kadro bulunmadığı takdirde hizmet gereklerine ve genel hükümlere göre diğer
münhal kadrolarda değişiklik yapılarak gerekli kadrolar temin edilir. Engelli personelin
istihdam edileceği birimler engellilerin engel durumları dikkate alınarak ilgili kamu kurum
veya kuruluşunca belirlenir.” Görüldüğü üzere engelliler için kadro bulunmaması halinde
diğer kadrolardan engelli kadrosuna dönüşüm yapılması zorunlu tutulmaktadır.
64
Diğer önemli bir konu da memurların işyerlerinde yaşayabilecekleri erişilebilirlik
sorunlarıdır. Yönetmeliğin 16. maddesinde işyerlerinin engellilerin çalışma şartlarına göre
düzenlenmesi konusu ele alınmaktadır. Madde hükmü uyarınca “(1) Kamu kurum ve
kuruluşları çalışma yerlerini ve eklentilerini, engellilerin erişebilirliğine uygun duruma
getirmek, engellilerin çalışmalarını kolaylaştıracak gerekli tedbirleri almak ve engellilerin
görev yaptıkları kadronun gereği olan işleri yapabilmeleri için engel durumlarına göre
gerek duyulan yardımcı ve destekleyici araç ve gereçleri temin etmek zorundadır” ve
ayrıca “(2) Engelliler, engelliliklerini artırıcı ve ek engel getirici işlerde çalıştırılamaz”
şeklinde düzenlemeler yapılarak engellilerin işyerlerinde erişilebilirlik ve çalışma şartları
ile ilgili sorunlar yaşaması ortadan kaldırılmaya çalışılmıştır.
4. Memurlukla ilgili Engellilere Kolaylık Sağlayan Çeşitli Hükümler
657 sayılı Devlet Memurları Kanunu, engellilerin çalışma hayatlarını kolaylaştıran çeşitli
düzenlemelere yer vermektedir. Bunlar tayin, izin, çalışma saati ve işe yeniden başlamaya
ilişkin kolaylaştırmalar olarak sınıflandırılabilir. Gerek 657 sayılı Devlet Memurları
Kanunu ve gerekse diğer kanun ve yönetmeliklerle engellilere tanınan kolaylıklar ve haklar
hukuk sistemimizde mevcuttur. Bazı durumlarda da idare halin icabına göre aldığı idari
kararlarla engellilere yönelik avantajlı uygulamalar yapabilmektedir. Belli konularda idari
makamlara bırakılan takdir yetkisi çerçevesinde çeşitli kolaylaştırmalar karşımıza çıkabilir.
a. Tayin Hakkı ile ilgili Sağlanan Ayrıcalıklar
657 sayılı Devlet Memurları Kanunu Madde 72:
“İlgili mevzuatı uyarınca verilecek rapora göre kendisi, eşi veya birinci derece kan
hısımlığı bulunan bakmakla yükümlü olduğu aile fertleri engelli olan memurların
engellilik durumundan kaynaklanan yer değiştirme taleplerinin karşılanması için
düzenlemeler yapılır.”
Bu madde tayin olacak kişi engellinin kendisi ise kişiye doğrudan avantaj sağlamaktadır.
Eğer engelli kişi eş veya birinci derece kan hısımı ise, bu kişilere tayin işlemini
kolaylaştırarak engelli kişiye dolaylı bir yarar sağlamaktadır. Maddenin bu şekilde geniş
65
hazırlanmış olması oldukça isabetlidir çünkü engellilere yönelik doğrudan düzenlemeler
her zaman yeterli olamamaktadır. Bazı engelli kişilerin eş ya da yakınlarına bazı konularda
ihtiyaç duymaları söz konusu olabilir. Bu durum muhtaçlık anlamında değildir. Maddede
amaçlanan yaşamı kolaylaştırmaktır.
657 sayılı Devlet Memurları Kanunu Ek madde 39:
“Devlet memurlarının, hayatını başkasının yardım veya bakımı olmadan devam
ettiremeyecek derecede engelli olduğu sağlık kurulu raporu ile tespit edilen eşi,
çocukları ile kardeşlerinin, memuriyet mahalli dışında resmî veya özel eğitim ve
öğretim kuruluşlarında eğitim ve öğretim yapacaklarının özel eğitim değerlendirme
kurulu tarafından belgelendirilmesi hâlinde, ilgilinin talebi üzerine eğitim ve
öğretim kuruluşlarının bulunduğu il veya ilçe sınırları dahilinde kurumunda
bulunan durumuna uygun boş bir kadroya ataması yapılır.”
Madde engelliye sağlanacak avantajı özel eğitime devam edebilmesi açısından hüküm
altına almaktadır. Memur kişi, engelli eşi, çocuğu veya kardeşi bulunduğu takdirde, bu
kimselerin ihtiyaç duyduğu özel eğitimi kendilerine verdirebilmek için bulunduğu yerden
özel eğitim kurumu bulunan bir yere tayinini isteyebilmektedir. Madde yerinde bir
düzenleme olup özel eğitime ihtiyacı olan engellileri eğitimden mahrum bırakmamayı
amaçlamakta, bunu sağlamak için de eşi, ebeveyni veya kardeşlerine tayin hakkı
tanımaktadır.
b. Çalışma Saatlerine Yönelik Tanınan Haklar
657 sayılı Devlet Memurları Kanunu Madde 100:
“Günlük çalışmanın başlama ve bitme saatleri ile öğle dinlenme süresi, bölgelerin
ve
hizmetin
özelliklerine
göre
merkezde
Başbakanlık
Devlet
Personel
Başkanlığının teklifi üzerine Bakanlar Kurulunca, illerde valiler tarafından tesbit
olunur.”
“Ancak engelliler için; engel durumu, hizmet gerekleri, iklim ve ulaşım şartları göz
önünde bulundurulmak suretiyle günlük çalışmanın başlama ve bitiş saatleri ile
66
öğle dinlenme süreleri merkezde üst yönetici, taşrada mülki amirlerce farklı
belirlenebilir.”
Bu madde, çalışma saatlerinin engelli memurlar için kendilerine özel olarak
ayarlanabileceğini öngörmektedir. Yerinde bir düzenleme olup özellikle iklimsel açıdan
büyük kolaylıklar sağlamaktadır. Çalışma saati belirlenmesinde amaç, genel düzen ve
disiplini sağlamaktır. Belli durumlarda çalışma saatlerinde esnek davranılması işin
aksamasına neden olmaz hatta çalışanın geç kalma endişe bertaraf edildiği için kişiyi
rahatlatarak olumlu etkiler sağlar. Evi çok uzakta olan bir engelli memurun her gün daha
geç saatte işe gelebilmesi ve diğer çalışanlardan daha geç işten ayrılması mümkündür.
Yoğun kar ve yağmur nedeniyle bir kaç günlük, haftalık veya aylık olarak çalışma
saatlerinin engelliler için değiştirilmesi de söz konusu olabilmektedir.
657 sayılı Devlet Memurları Kanunu Madde 101:
“…Engelli memurlara da isteği dışında gece nöbeti ve gece vardiyası görevi
verilemez.”
Bu madde de gece çalışma ile ilgili düzenleme getirmektedir. Engelli memurun kendi
isteği dışında gece nöbetinde veya gece vardiyasında çalıştırılamayacağını öngörmektedir.
c. İzin Hakkında Yer Verilen Özel Düzenleme
657 sayılı Devlet Memurları Kanunu Madde 104/E:
“Memurlara; en az yüzde 70 oranında engelli ya da süreğen hastalığı olan
çocuğunun (çocuğun evli olması durumunda eşinin de en az yüzde 70 oranında
engelli olması kaydıyla) hastalanması hâlinde hastalık raporuna dayalı olarak ana
veya babadan sadece biri tarafından kullanılması kaydıyla bir yıl içinde toptan veya
bölümler hâlinde on güne kadar mazeret izni verilir.”
Düzenleme engelli yakını olan memurlara, bu engelli veya süreğen hastalığı olan kişilerin
hastalanmaları halinde kendilerine verilecek olan on günlük mazeret iznini hüküm altına
almaktadır.
67
d. Yeniden İşe Başlama Hakkı
657 sayılı Devlet Memurları Kanunu Madde 189:
“Malûllük aylığı bağlanan Devlet memurlarından çalışma gücünün artırılabileceği
umulanlar eski sınıflarında veya yeni sınıf veyahut meslekte çalışabilmelerini
sağlamak üzere işe alıştırılmaya tabi tutulabilirler.”
Madde, malûllük aylığı bağlanmak suretiyle memurluk görevinden ayrılmak zorunda kalan
engelli memurların yeniden çalışmaya başlamalarını mümkün kılmaktadır. Yerinde bir
düzenleme olup yeniden çalışabilme gücünü kendisinde bulan engelli için yeni fırsat
sağlamaktadır.
68
DÖRDÜNCÜ BÖLÜM
ENGELLİLERİN ÇALIŞMA HAKLARININ İHLALLERİ
(Av. Figen Erbek)
Engelli bireylerin istihdamı, toplumsal yaşama etkin ve aktif olarak katılımlarının
sağlanması ile mümkündür.
Toplumsal yaşama aktif katılımın sağlanması için ise,
engellilerin eğitim, sağlık, kültürel ve sosyal haklarını kullanabilmeleri için gerekli
tedbirlerin alınması ve tüm ilgililer ile siyasilerin, hizmet alanlarındaki politikalarını
belirlerken engelli yurttaşlarımızın ihtiyaçlarını, pozitif ayrımcılık ilkesi gereğince,
öncelikli olarak programlarına almaları ile olasıdır.
İstihdamın sağlanamamasının nedenleri ve pratik yaşamda ortaya çıkan sorunlar öncelikle
çalışma hakkı ile yakından ilgili olan eğitim hakkı ve ulaşılabilirlik bakımından
değerlendirilecek; daha sonra engelli çalışanların işyerinde karşılaştıkları güçlükler ortaya
konmaya çalışılacaktır.
I. EĞİTİM SORUNU
Çalışma hakkı ile eğitim hakkı yakından ilişkilidir. Yukarıda istatistiki verilerle 44 ortaya
konduğu üzere, engelli bireylerin eğitim hakkının gereken güvenceye kavuştuğunu
savunmak güçtür. Bu durumda eğitimsiz yahut az eğitimli engelli bireyler çalışma
yaşamında yer bulamamaktadırlar.
Eğitim alanında engellilere yönelik belli konularda sağlıklı ve etkili politikalar
üretilememesi ve eğitim biriminde sorumlu olan bazı kişilerin engelli bireylere ayırımcılık
barındıran yaklaşımları sonucunda, engelliler eğitim hakkından yoksun kalmaktadırlar.
Bireyin kendini geliştirebilmesi için başlıca gereksinimi eğitimdir. Ancak bu haktan
yoksunluk beraberinde diğer sorunları da getirmektedir.
44
Bkz. 3. Bölüm, II, 1.
69
Eğitim kurumlarındaki mimari eksikliklerin yanı sıra, bazı kurumlardaki sorumlu/görevli
yetkililerin engelli bireylere yönelik olumsuz bakış ve tavırları, özellikle ilköğretim
yıllarında, engelli çocuğun ve ailesinin toplumdan soyutlanmasına neden olmakta, çoğu
zaman, temel eğitimin alınmasına engel olmaktadır.
Bazı okul yöneticileri kimi zaman bizzat, engelli öğrenciyi mali yük olarak görmekte kimi
zaman ise diğer çocuklar açısından, engelli bireyin moral bozucu bir etki olabileceği
endişesini taşımaktadır. Başta idarecilerin engellilere yönelik ön yargılarını yok etmek için
dahi eğiticinin eğitiminin zorunlu olduğu izlenmiştir. Engelli öğrenci yakınları, bir yandan
engelinin engelliliğinden kaynaklı sağlık başta olmak üzere bir çok sorunla, çoğu zaman
destek alamadan boğuşurken ön yargıya sahip yöneticilerle de mücadele etmek, hatta
zaman zaman yargıya başvurmak zorunda bırakılmaktadır.
Yetişkin engelli, eğitimsiz kaldığında iş bulması daha da zorlaşmakta, en önemlisi de
toplumsal yaşamdan soyutlanmaktadır.
2014 yılında Milli Eğitim Bakanlığı’nda 15.632, Adalet Bakanlığı’nda 1.347, Diyanet
İşleri Başkanlığı’nda 2.446, Türkiye kamu Hastaneleri Kurumu Başkanlığı’nda 1.774 ve
Türkiye Halk Sağlığı Kurumu Başkanlığı’nda 1.010 olmak üzere toplam 22.209 kadronun
öğretmen, mübaşir, zabıt katibi, imam-hatip, müezzin, kayyum, kuran kursu öğreticisi,
hemşire, ebe, sağlık memuru unvanlı kadrolar olması ve bu kadrolara eğitim durumu
itibarıyla atanabilecek engelli adayın bulunmaması sebebiyle söz konusu münhal kadrolar
engelli
adayların
eğitim
durumundaki
artışa
paralel
olarak
süreç
içerisinde
doldurulabileceği belirtilmiştir 45.
Ancak yüksek öğretim kurumlarının engellilerin erişimine uygun olduğunu da savunmak
güçtür. Engelliler, fiziki koşullar nedeniyle de üniversitelerden dışlanmaktadır.
Üniversitelerde engelli komisyonları olmasına rağmen birçoğunun faaliyetleri, engelli
eğitimi ile ilgili sorunlara çözüm üretmek yerine, engelli haftasında ve dünya engelliler
gününde sempozyum düzenlemekten öteye gitmemektedir. Son dönemlerde, engelli
sorunlarına değinen duyarlı, empati yeteneğine sahip akademisyenlerin çabasıyla az da
Tüzel, Abdullah Levent - İstanbul Milletvekili 7/49728 Es. Nolu Yazılı Soru Önergesine verilen cevaptan
alıntı yapılmıştır.
45
70
olsa yükseköğretim kurumlarının bir kısmında ciddi hareketlilik başladığı ifade edilebilir.
Ancak bu çabanın tek başına yeterli olabilmesi mümkün değildir.
Eğitim sisteminin engelsiz bireylere göre inşa edildiği ülkemizde, üniversite seviyesinde
eğitim almaya “hak kazanmış” bir engelli bireyin karşılaştığı sorun şu olmuştur:
1. Enver Şahin - Fırat Üniversitesi Davası
Enver Şahin; 2005 yılında geçirmiş olduğu trafik kazası sonrası felç olmuş, bu nedenle
zorunlu olarak eğitimine 2 yıl ara vermiş, sonrasında eğitimine devam etmek istediğinde
ise, üniversite binasının fiziki koşullarının uygun olmadığından, sorunun giderilmesini
istemiştir. Ancak ilgili idare tarafından, 3000 öğrencinin eğitimin-öğrenimini sürdürdüğü
fakülte, derslik ve laboratuvar binalarının mimari projesinin değiştirilmesinin mümkün
olmadığı, diğer taraftan binanın giriş katında talep edilen rampa vb. düzenlemelerin ise
kısa sürede yapılmasının mümkün olmadığı, ayrıca başvurucu Enver Şahin’in öğretim
göreceği alanın büyük bölümünün uygulamalı atölye derslerinden oluştuğu uygulamalara
bilfiil katılım sağlanması gerektiği, düzenlemelerin yapılmasına bağlı olarak da bu
aşamada uygulamalara katılma sağlanmasının güçlükleri bulunduğu belirtilmiş, devamla
ancak fakültenin olanakları çerçevesinde yardımcı olunacağı söylenmiştir.
Bu cevap ile ilgililerin çözüm üreteceği düşünülmüş ise de eğitime az bir zaman kala
yapılan incelemede sorunun giderilemediği anlaşılınca bu defa resmi olarak yazılı ihtar
gönderilmiştir. İdare tarafından ihtara cevaben;
“... düzenlemelerin yapılabilmesinin kamu mali disiplini içerisinde belli süreci
olduğu ve zamana bağlı malumunuzdur. … teorik derslerin yapıldığı binanın 3 katlı
olması nedeniyle karşılaşılacak sorunların
yardımcı olacak bir personel
görevlendirilmesi suretiyle çözüleceği…”
cevabı verilmiştir.
Bu sorunda dahi görüleceği üzere, maliyeti yok denecek kadar az olan rampanın
yapılmaması ve engelli kişinin eğitiminin bir zorunluluk değil, maliyet olarak görülmesi
tamamen zihniyet sorunudur.
71
Yasal
düzenlemelere
rağmen,
uygulayıcılarda
zihniyet
değişmedikçe
sorunların
çözülmesinin de daha zaman alacağı görülmektedir.
Enver Şahin’in, eğitim hakkından yoksun bırakılmasından dolayı kurum hakkında açılan
dava, engelli aleyhine sonuçlanmıştır.
Elazığ İdare Mahkemesi kararında;
“…kişinin eğitim aldığı binada bir engelli olmaması ve buna karşılık eğitim
hakkının engellenmesi nedeniyle tarafımızdan açılan davada, verilen cevaplarda
hukuka aykırılık bulunmamış, dahası talep edilen maddi tazminat talebimiz,
okuldan mezun olup işe girmesi halinde kazanç elde edeceği ve fiili statü kazancı
henüz gerçekleşmemiş ve varsayıma dayalı olduğundan bahisle maddi ve manevi
tazminat talebini reddetmiştir…”
ifadeleri kullanılmıştır 46.
Bu kararda da görüleceği üzere başta mimari engeller ve eğitim kurumlarında
görevli/yetkili kişilerin engellilere yönelik olumsuz yaklaşımları olmak üzere, eğitim hakkı
ihlal edilen engelli bireyin dolaylı olarak sosyal yaşama katılımı da engellenmekte ve
böylelikle istihdamının da önüne geçilmektedir. (Bu dava ile ilgili iç hukukta yollar
tüketilerek dava AİHM taşınmış olup, henüz sonuçlanmamıştır).
2. Koray Arslan – İstanbul Teknik Üniversitesi Davası
Benzer bir olayda, staj yaparken uğradığı kaza sonrasında felç kalan, İTÜ öğrencisi Koray
Arslan’ın durumunda ise İTÜ Rektörlüğü, Dekanlık ve Staj komisyonu birlikte, engelli
öğrencinin ihtiyacını belirlemiş ve İnşaat Fakültesi yeniden düzenlenmiştir 47. Çok az da
olsa olumlu örneklere rastlanmaktadır.
Elazığ 1. İdare Mahkemesi 2007/2499 Esas ve 2010/355 Karar Sayılı kararı.
Hürriyet Gazetesi – Gündem - Asım Güneş tarafından kaleme alınan 20.08.2007 tarihli “Okul Yönetimi,
Özürlü Gencin Tuvaletini Bile Reddetti ” başlıklı yazısından alıntı yapılmıştır.
46
47
72
Her iki örnek göstermektedir ki, engelliler konusunda eğitim kurumlarında görevli ve
sorumlu eğitmenlerin eğitilmesi, eğitimin engelliler yönünden hayati önem taşıdığının,
toplumsal yaşama katılımın sağlanmasının başlıca aracı olduğunun öğretilmesi zorunludur.
Eğitim ile ilgili sorunlar (ilköğretimden başlamak üzere) giderilmedikçe, engellilerin özel
sektörde veya kamu alanında istihdamının oldukça zor olacağı açıktır.
II.
ENGELLİLERİN FİZİKSEL ERİŞİM VE ULAŞIM SORUNU
Engellilerin toplumsal yaşama, dolayısıyla çalışma yaşamına aktif olarak katılımlarının
önündeki en büyük engellerden biri de ulaşım, fiziksel erişim sorunudur.
Madalyonun diğer yüzünde ise; engellilerin sorunun çözümü noktasında hak arama
bilincinin gelişmesini sağlayacak mekanizmaların yapılandırılmamış olması ve engelli
bireylerin, engelliliklerinden ötürü yaşadıkları problemleri sebebiyle mücadele edecek
gücü çoğu zaman kendilerinde bulamamaları gösterilebilir.
İstihdamın sağlanmasını temin için engelli bireyin yasal yollara başvurmak istemesi
halinde dahi, hak arama noktasında da engelliler oldukça zorlanabilmektedir.
Zira
adalete
erişim
hakkının
kullanılmasının
önündeki
birincil
engel
fiziksel
erişilebilirliğin yanı sıra, diğer sebepler; yargının çoğu kez yavaş işlemesi, yargı
unsurlarının bir kısmının engelli hukuku alanında eğitilmemiş olması ve nihayetinde
yoksulluk olarak sıralanabilir. Metropollerde adliye binalarının merkezde yer alması da
mesafe olarak uzak düşeceğinden, adalete erişimin hakkının kullanılmasının önünde engel
olarak değerlendirilmelidir. Gerek uygulayıcılardan kaynaklı kişisel/kurumsal sorunlar,
gerekse engellilerin bu yöndeki zayıf çabaları mevcut yasal düzenlemelerin hayata
geçirilmesini ve sorumluluklarını yerine getirmeyen ilgililer hakkında işlem yapılmasını
güçleştirmektedir.
Fiziksel erişim engelli bireyler yönünden yaşamsal öneme sahiptir. Engelli birey istihdamı
noktasında, engelli kişi öncelikle işyerine fiziksel erişimin olup/olmadığını, evrensel
standartlara uyumluluğunu düşünmek zorunda kalmaktadır. Caddeler ve sokakların mimari
eksiklikleri, toplu taşıma araçlarının bir çoğunun engellilerin -engel çeşidine göre gerekli
73
donanımı haiz olmak üzere- hizmet alabileceği standartlara sahip olmaması, toplu
taşımadan yararlanan diğer bireylerin ve araç kullanıcıların, engelliler yönünden empati
kuramamaları, olumsuz bakış açıları nedeniyle de engelli bireyin sosyal yaşama katılımı,
dolayısıyla istihdamı da gereği gibi sağlanamamaktadır.
Ulaşım sorunu çözüldüğü zaman, engelli birey işyerinin/binanın mimari durumunun
kullanımına uygun olup olmadığını, ihtiyaçlarını giderebilecek nitelikte olup olmadığı,
kendisine verilecek işin engeline uygun olup olmadığını, işveren ve personelle iletişim
kurup kuramayacağını düşünmek zorunda kalmaktadır. Zira engelli bireylere acıyan
merhamet içeren bakışlar, yaklaşımlar bir süre sonra rahatsız edici olmaya başlamakta ve
nihayetinde kişiyi iten bir hal almaktadır.
Yasal düzenlemelerde engelli istihdamı “kota sistemi” ile çözülmeye çalışılmaktadır.
Ancak, engelli çalıştırma zorunluluğu bulunan -ve hatta tüm iş yerlerinin-
işyeri
binalarının engelli istihdamına uygun evrensel mimari standartlara sahip olup olmadığı
konusunda yeterli denetim olmaması getirilen çözümü de kullanılamaz hale getirmiştir. Bu
aşamada engelli bireylere istihdam alanı sağlama yükümlülüğünde olan kurumun - Sosyal
Güvenlik Kurumu (işçi sayısı temini açısından)- ve yerel yönetimlerle (mimari engellerin
denetimi) ile iş birliği yapılması, bilgi akışının sağlanması, sorunu çözme noktasında
olumlu bir adım olacaktır. Zira çalışan işçi sayısı öğrenildiğinde, işyerinde fiziki koşulların
uyumluluğu yönünden ilgili meslek odaları veya yerel yönetimler ile işbirliği sağlanması
halinde sorunlar daha kolay çözümlenebilecektir.
Engelli bireyler yönünden fiziksel erişim ve ulaşımın evrensel standartlara uyumlu
olmaması, eşit haklardan eşit yararlanılmasının önünde devasa bir engeldir. Bu sorunların
çözülmesine katkı sunma, ilgililerin dikkatini çekme ve bundan sonraki çalışmalara da
destek olma amaçlı olarak 2002 yılında, bir üst geçidin engellilere uygun hale getirilmesi
için yasal süreç başlatılmıştır:
1. Türkiye Omurilik Felçlileri Derneği (TOFD) –İstanbul Büyükşehir Belediye
Başkanlığı Davası (Sirkeci Kemeraltı Üst Geçit Davası)
Sirkeci Kemeraltı Üst Geçidinin (Üst geçit altından, büyük araç (tır) geçerken, üst geçit
ağır hasar görmüş olduğundan) yeniden inşasında engellilerin de kullanabileceği şekilde
74
inşasının sağlanması için Türkiye Omurilik Felçlileri Derneği tarafından yapılan
başvuruda, ilgili kurum projede asansör yer almasına rağmen mali kaynak yetersizliğinden,
ikinci ihale kapsamında değerlendirilmesine karar verildiğini belirtilmiştir.
Proje ve imalat, engelli bireyler yönünden hak kaybına neden olacağından, kurumun,
talebinin reddi anlamına gelen işleminin iptali istemli davada, yerel mahkeme tarafından
“...önemli yol ve kavşaklarda onlarında ihtiyaçlarının dikkate alınması insan hakları
açısından bir gereklilik olup bu ihtiyacın ikinci plana alınması yönünde oluşan
işlemlerde, bunun sonucu ortaya çıkan uygulama işleminde hukuka uyarlılık
bulunmamıştır…”
şeklinde karar verilmiştir 48 . Karar kesinleşmiştir. Fiziki erişimin sağlanmasına yönelik
olarak açılan dava ve yerel mahkemenin örnek kararı, benzer konularda yasal başvurular
yönünden emsal oluşturacağından umut vericidir.
Mahkemenin karar oluştururken, fiziki erişim sağlanmasının insan hakları açısından
gereklilik olduğunu vurgulaması oldukça önemli bir tespit olarak, ilk kararlardan biri olma
özelliğini taşımaktadır.
Dava devam ederken üst geçidi tamamen yenilemiş, bu süreçte meslek odalarından
(Mimar-Mühendislik) destek alınmadığından engellilerin ulaşımını sağlayacak çözüm
üretilmemiştir. İstanbul Büyükşehir Belediyesi (davalı kurum), mahkemenin kararı
oluşturmasına yakın süreçte, üst geçidin her iki tarafına asansörleri eklemiştir.
Asansörler eklendikten sonra, asansör kapıları kilitlenmiş, resmi makamlarca TOFD’ye
hitaben “…Sirkeci Üst Geçidine yapılan “özürlü asansörü” hizmete açılmıştır. Asansör
için gerekli anahtar İstanbul Özürlüler Merkezinden temin edilebilir...”şeklinde bildirim
yapılmıştır. O tarihlerde, İstanbul Özürlüler Merkezi, Beşiktaş/Balmumcu’da, üst geçit
Sirkeci’de bulunmaktaydı. Aradaki yaklaşık 20 km mesafede anahtar temini suretiyle
asansörlerin kullanılabileceği cevabı ancak kara mizah olabilirdi. Zira ilgililer asansörün
sadece engelliler tarafından kullanılacağı düşüncesiyle hareket etmişlerdir. Oysa üretilecek
48
İstanbul 1. İdare Mahkemesi 2002/438 Esas, 2003/162 Karar Sayılı 20.02.2003 tarihli kararı
75
çözümün “herkes için erişim” sağlaması gerekirdi. Zira erişim, engelli bireylere has bir
sorun değildir. Yaşlı, hasta, geçici engellilik durumunda olan bireyler ve hamile bireyler
içinde sorun olmaktadır. Bu nedenle “herkes için erişim” çözümleri üretmek temel düşünce
olmalıdır.
Ulaşım ve fiziki erişim sorunları sadece engellilere yönelik sorunlar değildir. Her an her
birey ayağını kırılabilir ve geçici de olsa bu sorunu yaşayabilir ya da yaşlı bireylerin uzun
ve dik merdiven çıkmasının zor olduğu, hamile veya bebek arabası olan veyahut valiz
taşıyan biri için dahi asansörün kullanılması önemli olacaktır. Ancak uygulayıcılar
tarafında, asansörün kullanımının engelliler için gerekli görüp, diğer bireylerin kullanımına
kapatılması, erişim sorunları ve çözümünü hakkında bilimsel çalışma yapılmamasının
sonucu olarak ortaya çıkmaktadır.
Yerel yönetimlerde, fiziksel erişim, evrensel standartlar konusunda 2004 sonrasında, fazla
mesafe alınmamış olsa da çalışmalar başlatılmıştır. Halen rampaların yükseklik
standartlarının konuşulmasına devam ediliyor olması sorunların çözümü noktasında
bulunduğumuz yeri göstermektedir.
2. Türkiye Omurilik Felçlileri Derneği – İstanbul Büyükşehir Belediyesi
(Yenibosna-Aksaray –Hafif Metro Davası)
İstanbul Yenibosna – Aksaray arasında çalışan hafif metro sisteminde, yapılan tespitlerde
engellilerin hareketliliğini kısıtlayan engeller bulunduğu ve alt yapının yetersiz olduğundan
bahisle 3030 sayılı Kanunun 6. maddesinin A-g bendi uyarınca düzenleme yapılması
istenmiş, bu isteme karşı davalı idarece, “hat üzerindeki alt yapı ve özürlülerle ilgili
projelerin 2003 yatırım programına yer verileceğinin düşünüldüğü ...” cevabı verilmiştir.
Yerel mahkemece,
“...2577 Sayılı Yasanın 10. maddesi uyarınca bu cevabi yazı, istemin reddine
ilişkin nitelemesiyle dava konusu edilebileceği, omurilik felçli bireylerin
yaşamlarını sosyal çevrede de sürdürebilmeleri uluslararası sözleşmeler Anayasa ve
Yasalarda öngörülen yükümlülüklerin olay tarihinde davalı idarece yerine
76
getirilmediği açık olup, davacı derneğin bu yöndeki başvurusunun reddine ilişkin
dava konusu işlemde hukuka uygunluk bulunmamıştır…”
yönünde karar oluşturulmuş olup, kesinleşmiştir49.
Toplu ulaşımın sağlanmasında dahi yasal yollara başvurmak zorunda kalınması, engelli
bireyin ülkemizde yaşama katılmasının zorluklarını göstermesi yönünden önem arz
etmektedir. Örnek olarak açıklanan iki kararı veren yargı mensuplarının engelli bireylerin
temel hak ve özgürlüklerinin kullanılması noktasında fiziki erişimin öneminin bilincinde
olmaları oldukça önemli rol oynamıştır. Ancak ne yazık ki adli ve idari yargıda görevli bir
çok hakim ve savcının konu hakkında yeterli eğitim ve birikime sahip oldukları
söylenemez.
01.07.2005 tarihinde kabul edilen 5378 sayılı Engelliler Hakkında Kanun, fiziksel erişime
dair sorunların çözümünde etkili olamamıştır.
Kanunun Geçici 2. maddesinin:
“...Kamu kurum ve kuruluşlarına ait mevcut resmî yapılar, mevcut tüm yol,
kaldırım, yaya geçidi, açık ve yeşil alanlar, spor alanları ve benzeri sosyal ve
kültürel alt yapı alanları ile gerçek ve tüzel kişiler tarafından yapılmış ve umuma
açık hizmet veren her türlü yapılar bu Kanunun yürürlüğe girdiği tarihten itibaren
YEDİ yıl içinde engellilerin erişebilirliğine uygun duruma getirilir…”
şeklindeki düzenlemesi hayal kırıklığı yaratmıştır.
Esasen bu madde gereğince, ilgililerin, kısa-orta ve uzun vadede çözülebilecek sorunları
tespiti ile derhal proje geliştirme ve faaliyete geçmesi beklenirken, aksi olmuştur.
Şöyle ki, bazı uygulayıcılar bu düzenlemeyi “yedi yılın sonuna kadar süre tanınmıştır”
algısı ile hareket etmiş, yetkili/sorumlular hakkında yaptırımlar uygulanmamış ve
engellilerin temel hak ve özgürlüklerine kavuşmalarının önünde yasal engel oluşmuştur.
49
İstanbul 6. İdare Mahkemesi 2003/71 Esas ve 2004/397 Karar sayılı 18.03.2004 tarihli kararı.
77
Yasal düzenlemelerden sonra, en basit kaldırım, rampa sorunların çözümü talep
edildiğinde dahi, kurum yetkililerinin, sorunu en kısa zamanda çözmeye çalışacaklarını
belirtmekle birlikte, yasa gereği “yedi yıl süre verildiği” de hatırlattıkları sıkça
görülmüştür. Bu süre dayanak yapılarak sorunların çözülmemesi ve bugünlere gelinmesine
adeta yasal olarak göz yumulmuştur. İlgili yasal düzenleme, fiziki erişim ve ulaşımın
sorunlarının -büyük oranda-çözülmemiş olmasının nedenlerinden birinci sırada yer
almaktadır.
Yedi yılın sonuna gelindiğinde, nihayet bu sürede uygulayıcılar tarafından görevlerini
yerine getirmemelerinin nedenleri sorulacak davalar açılacak diye beklerken, iki
milletvekilin önermesi ile süre bir yıl uzatılarak “sekiz yıl” olmuştur. Yine, “Denetim
sonucunda ilgili belediye ve kamu kurum ve kuruluşları ile umuma açık hizmet veren her
türlü yapıların ve açık alanların malikleri ile toplu taşıma araçlarının sahiplerine eksikleri
tamamlaması için birinci fıkrada belirtilen sürenin bitiminden itibaren iki yılı geçmemek
üzere ek süre verilebilir” düzenlemesi ile yedi yıllık süre “1+2 yıl” olarak uzatılmıştır 50.
Nihayetinde bugün 51 itibariyle, yasada tanınmış sürelerin bitimine 1 ay gibi kısa bir süre
bulunmaktadır. Ancak halen bazı alanlarda fiziki erişim ve ulaşım sorununda arpa boyu yol
alınmadığı bilinen, ispata ihtiyaç duymayan bir husustur. Bu durum ilgililerin sorunu
çözüme konusunda yasal düzenleme yapsalar dahi öncelikle ilgililerin yasaya
uymadıklarını, çözüm hususunda samimi olmadıklarını göstermektedir.
III. ENGELLİ ÇALIŞANLARIN İŞYERİNDEKİ SORUNLARI
İstihdam edilme noktasında şanslı sayılabilecek bazı bireylerin, bu defa işyerinde işveren
ve birlikte çalıştığı personel arasındaki ilişkiler yönünden çeşitli sorunlar yaşadıkları
gözlemlenmiştir. Gerek özel gerekse kamuda çalışan engelli bireyler öncelikle erişimin
evrensel standartlara uyumlu olmaması başta olmak üzere, işverenler ve diğer personel ile
engelliliklerinden kaynaklı sorunlarla karşılaştıkları görülmektedir.
4/7/2012 tarihli ve 6353 sayılı Kanunun 34’üncü maddesiyle, bu maddede yer alan “yedi yıl” ibaresi “sekiz
yıl” şeklinde değiştirilmiştir.
51
Raporun bu bölümü Mayıs 2015 tarihinde kaleme alınmıştır.
50
78
Engelli birey istihdamı yasada “kota” uygulamasıyla çözülmeye çalışılmaktadır.
“İşverenler, elli veya daha fazla işçi çalıştırdıkları özel sektör işyerlerinde yüzde üç
engelli, kamu iş yerlerinde ise yüzde dört engelli işçiyi bedeni ve ruhi durumlarına uygun
işlerde çalıştırmakla yükümlüdürler.” 52.Kamu işyerleri için merkezi sınavlar yapılmakta,
özel sektörde ise İş Kurumu aracılığı ile bu yükümlülük yerine getirilmeye çalışılmaktadır.
Özel sektörde işverenler, engelli istihdamında isteksiz olduklarından çalışan sayısını 49’da
sınırladıklarına çoğu kez tanık olmaktayız. Engelli bireyin engel durumu ağır ise, bu defa
işveren tarafından ağır durumda olan engelli bireyin, diğer çalışanların üzerinde veya
müşteriler tarafından moral bozucu etki yapacağı (acıma duygusu) bunun da iş
performansına ve işe olumsuz yansıyacağını dahi düşünülmekte ve bu engelliye
yansıtılmaktadır. Engellilere, “işe gelmesin, evde otursun sigortasını yaparız, maaş
ödemeyiz…” tekliflerini sunan işverenlere rastlanılabilmektedir. Engellilerin tüm
olumsuzluklara rağmen, yönlendirildikleri iş yerlerine görüşmelere gittiklerinde, işyerinde
kendilerine uygun olmayan işler verildiği, caydırıcı davranışlara maruz kaldıkları
bilinmektedir. Engelli bireylerin istihdamı konusunda etkin ve sıkı denetiminin olmaması,
işverenlerin bu konuda rahat/sorumsuz hareket etmelerine neden olmaktadır.
Yasal olarak engelli bireyin engeline uygun işte istihdamı gerekirken, işverenlerin
çoğunlukla bunu gözetmediği görülmektedir.
Kurum aracılığıyla işe yerleştirilmeye çalışılan engelliler, insan kaynakları ile
görüşmelerinde de olumsuz davranışlarla karşılaşmaktadırlar. Birçok işyeri uygulamada
sadece yasal usuli koşulu yerine getirmek için engelli ile görüşme yapmakta, bu
görüşmelerde gerçekten uygun engelli işçinin bulunması amaçlanmamaktadır.
Karşılaşılan bu olumsuzluklar engelli bireylerin üzerinde psikolojik yönden olumsuz
etkiler bırakmakta, özgüvenlerini sarsmakta, kendilerini işe yaramaz olarak görmelerine
sebep olmaktadır.
Şanslı sayabileceğimiz engelli bireyler işe yerleştiğinde bu defa kota zorunluluğu
nedeniyle işe alındığı yoğun bir şekilde kendisine hissettirildiğinden, istihdamın olumlu
52
İş Kanunu madde 30.
79
sosyal-psikolojik yansımaları görünmemektedir. Bu defa da eşit iş yapmasına rağmen
bazen düşük ücret ile çalıştırılmakta, iş verilmesini bir lütuf olarak görmesi istenmekte,
minnet altında bırakılmaktadır.
Özellikle özel sektörde, yaşanan bu sıkıntılara ek olarak, engelli bireyin istihdamı yük
olarak görülmekte, bazı işverenler bunu da engelliye yansıtmaktan çekinmemektedirler. Bu
sorunlarla boğuşacak güçte olamayan engellinin çalışma şevki kırılmakta ve engelli toplum
içinden çekilerek kendini soyutlamaya başlamaktadır. Engelli işçilerin başka gerekçeler
sunularak iş sözleşmelerinin sonlandırılması da sıklıkla karşılaşılan olumsuzluklardandır.
Bu tablo açıkça görülmektedir ki, çalışma hayatına aktif olarak katılmanın engelli bireyin
psikolojik ve sosyolojik açıdan gerek kendisine gerekse topluma sunacağı katkıdan bihaber
bir topluluk söz konusudur.
Özel sektörde veya kamuda, engelliye yönelik istihdam talebinin samimi olduğundan söz
edilemez. Toplum olarak, dezavantajlı gruplar ve bu grupların ihtiyaçları konusunda ciddi
bir eğitime ihtiyaç duyulduğu açıktır.
Sistemden kaynaklanan sorunlar çoğu durumda mecburiyetten engellileri de bu bozuk
düzenin devamına alet edebilmektedir. Emekli olmak için zorunlu olarak belirli bir süre
sigortalı olmak zorunda olan engelliler, sigorta primlerinin ödenmesi ve dolayısıyla
emekliliğe
hak
kazanabilmek
amacı
ile
bazen
hukuka
aykırı
anlaşmalar
yapabilmektedirler. İşyerine gitmemelerine ve çoğu kez ücret dahi almamalarına rağmen
işçi girişi yapılmasına müsaade etmekte ve bu şekilde işverenler kota yükümlülüğünü
görünüşte sağlamaktadırlar. Bu durum engelli istihdamının gerçek anlamda sağlanmasının
önünde önemli bir engel oluşturmakta ve etkili denetimin önemini bir kez daha karşımıza
çıkarmaktadır.
80
SONUÇ
Çalışmamız Türkiye Cumhuriyeti hukuk sisteminde yer alan ve engellilerin çalışma
haklarını düzenleyen kurallara genel bir bakış niteliğindedir. Mevzuata ve uygulamaya
yönelik önerilerimiz yer aldığı bu rapor engelli hukukundaki gelişim sürecine katkı
sağlamak amacıyla hazırlanmıştır.
Anayasa hukuku yönünden yeni anayasa hazırlık sürecinde engelli haklarının özel olarak
dikkate alınması ve engelli hakları başlıklı özel ve bağımsız bir maddenin kaleme
alınmasını önermekteyiz. Eşitlik hükmünde “engellilik” kuşkulu temel olarak zikredilmeli,
bunun yanında maddeye “Devlet, eşitliği sağlamak amacıyla engellilerin lehine pozitif
ayrımcılık yapmak ve bu konudaki uluslararası hukukun tanıdığı güvenceleri yerine
getirme yükümlülüğü altındadır.” şeklinde bir hüküm eklenmelidir. Mümkünse bu
maddede veya eşitlik hükmüne ek bir fıkrada açıkça “doğrudan ayrımcılık”, “dolaylı
ayrımcılık”, “dolayısıyla ayrımcılık”, “taciz”, “makul uyumlulaştırma”, “çoklu temelde
ayrımcılık” gibi ayrımcılık biçimlerinin yasaklandığı da ifade edilmelidir. Bunun dışında
Anayasa Mahkemesi’ne bireysel başvuru hakkı yönünden “BM Engelli Hakları
Sözleşmesi” kapsamındaki hak ve özgürlüklerin de bireysel başvuruya konu edilebileceği
ifade edilmelidir.
Ayrıca uluslararası antlaşmalardan İHAS’a ek 12 No.lu Protokol ile Ekonomik ve Sosyal
Haklar Komitesi’ne bireysel başvuru yolunu açan ek protokol öncelikle ve acilen
onaylanmalıdır.
Engelli hukukunda son yıllarda mevzuatta önemli değişiklikler yapıldığı bir gerçektir.
Başta yerleşmiş olan “sakat” teriminin yerini önce “özürlü” teriminin alması, daha
sonrasında da “engelli” teriminin kullanımının yaygınlaştırılması olmak üzere toplumun
engellilik olgusuna ve engelli bireylere bakışını olumlu etkileyecek önemli gelişmeler
yaşanmıştır.
BM Engelli Hakları Sözleşmesi ve AB müktesebatına uygun olarak yapılan kanuni
değişikliklerle engelli bireylerin çalışma yaşamına katılımını güçlendirecek düzenlemelere
yer verilmiştir. Özellikle 2014 yılında engelliliğe dayalı ayırımcılığın, bu kapsamda
doğrudan ayırımcılığın, dolaylı ayırımcılığın kanuni düzeyde tanımlanması ciddi bir
81
adımdır. Yine engelli hukukunun merkezinde yer alan “makul uyumlaştırma”
düzenlenmiştir. Kanuni düzeyde AB’ye uyum sürecinde ayırımcılık yasaklarına uygun
hatta bazı noktalarda ötesinde yorumlanabilecek gelişmeler yaşanırken çalışma yaşamında
engelliliğe dayalı ayırımcılık oluşturan uygulamalar gözlemlenmeye devam etmektedir.
Türk hukukunda engelli bireyler çalışma yaşamında yer almasında kullanılan başlıca
yöntem, kota sistemidir. Kota kapsamında engelli işçi çalıştırma yükümlülüğü getirilen bu
sistemde yüksek ve caydırıcı idari para cezaları öngörülmüştür. Ancak, bu düzenlemeler
işverenlerin engelliyi sigortalı gösterip asgari ücret ödemesi yapması şeklinde uygulamalar
ile dolanılmaktadır. Bu kapsamda, kota sisteminin Türkiye’de engellilerin toplumsal
yaşama dahil edilmesinde verimli bir araç olduğunu savunmak güçtür.
Korumalı işyerlerinin uygulaması ise kanuni düzenlemelerle sağlanan teşviklere rağmen
sınırlı kalmaya mahkumdur. İşverenlerin ihtiyarında olan korumalı işyeri kurmak, sıkı
koşullarla zorlaştırılmıştır. Zaten sadece bir engel grubuna mensup bireylerin (zihinsel
veya ruhsal engelliler) istihdamının bu bireylerin toplumsal yaşama dahil olmalarını
sağlaması mümkün değildir. Aksine korumalı işyerleri ile bu bireylerin izolasyonu
gerçekleşebilecektir.
Bu gerekçelerle, engelli istihdamında devlete düşen teşvikleri geliştirmek ve başta eğitim
ile danışmanlık hizmetleriyle olmak üzere engelli bireylerin yanında olmak olmalıdır.
Ayrıca engelliliğe dayalı
geliştirilmesi zaruridir.
82
ayırımcılığın
engellenmesini
sağlayıcı
mekanizmaların
KAYNAKÇA
Aktekin, Şeyda (2010) “Özürlü İstihdamında Korumalı İşyeri Çözüm Olacak mı?”, Mercek, Ekim.
Alpagut, Gülsevil (2005) “Özürlüler Hakkında Kanun ve Özürlü Çalıştırma Zorunluluğu
Konusunda Mevzuattaki Son Değişiklikler”, Mercek, Ekim.
Alpagut, Gülsevil (2006), “Korumalı İşyeri Kavramı ve Korumalı İşyerleri Hakkında Yönetmeliğin
Değerlendirilmesi”, Sicil, Eylül.
Barın, Taylan (2014) Türkiye’nin Yeni Anayasa Arayışı: 2011-2013 TBMM Anayasa Uzlaşma
Komisyonu Tecrübesi, İstanbul: XII Levha.
Caniklioğlu, Nurşen (2002), Hastalık ve Sakatlığın Hizmet Akdine Etkisi, İstanbul: Beta.
Caniklioğlu, Nurşen (2008) “5510 Sayılı Kanunun Prime İlişkin Öngördüğü Yeni Düzenlemeler ve
5763 Sayılı Kanunun Prim Teşvikine İlişkin Hükümleri”, İstihdam Paketi ve
Sosyal Güvenlikteki Yeni Düzenlemeler Ne Getiriyor? Semineri, 16 Temmuz,
İstanbul.
Caniklioğlu, Nurşen (2011) Sosyal Sigortalarda Prim Teşvikleri, İstanbul: Beta.
Caniklioğlu, Nurşen ve Talat Canbolat (2004) “4857 Sayılı İş Kanununda Para Cezasına Bağlanan
Yükümlülükler ve Bu Para Cezalarının Özellikleri”, Yargıç Resul Aslanköylü’ye
Armağan, Kamu-İş, 7(3).
Centel, Tankut (1994) İş Hukuku, C. I, Bireysel İş Hukuku, İstanbul.
Cirhinlioğlu, Zafer (2001) Sağlık Sosyolojisi, Ankara: Nobel Yayın.
Çakmak, Münci (2007) Türk Kamu Hukuku Açısından Engellilerin Hukuki Statüsü, Ankara
Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü Yayınlanmamış Doktora Tezi.
Çelik, Nuri, Nurşen Caniklioğlu ve Talat Canbolat (2014) İş Hukuku Dersleri, İstanbul: Beta.
Degener, Theresia (1995) “Disability Discrimination Law: A Global Comparative Approach”,
Theresia Degener/Yolan Koster-Dreese (eds.), Human Rights and Disabled
Persons: Essays and Relevant Human Rights Instruments. International Studies
in Human Rights, Dordrecht: Martinus Nijhoff.
Demir, Fevzi (1999) İş Güvencesi Hukuku, İzmir: Fakülteler Kitabevi.
Doğan Yenisey, Kübra (2006) “İş Kanununda Eşitlik İlkesi ve Ayrımcılık Yasağı, İşyerinde
Psikolojik Taciz (Mobbing), Cinsel Taciz”, Eşitlik İlkesi ve Ayrım Yasağı
Semineri, Çalışma ve Toplum, 11 (4).
Ekonomi, Münir (1987) İş Hukuku, C. I, Ferdi İş Hukuku, İstanbul: İTÜ Matbaası.
Engin, E. Murat (2009) “Çalışma Yaşamında Özürlülük”, Galatasaray Üniversitesi Hukuk
Fakültesi Dergisi, Özürlü Haklarına İlişkin Sorunlar ve Çözüm Önerileri (2).
Kaboğlu, İbrahim Kaboğlu, İbrahim Ö. (2010) “Anayasa’da Sosyal Haklar Alanı ve Sınırları”,
Sosyal Haklar Ulusal Sempozyumu, II, Bildiriler içinde, İstanbul: Petrol-İş.
Keser, Hakan (2004) “4857 Sayılı İş Kanununa Göre İşverenin İş Sözleşmesi Yapma ve iş
83
İlişkilerinde Eşit İşlem Yapma Yükümlülükleri”, Yargıç Resul Aslanköylü’ye
Armağan, Kamu-İş, (3).
Kılıç, Cem (2015) “İşkur’dan iş kuracak engelliye 36 bin TL”, Milliyet, 10 Mart.
Lewis, Vicky (1993) Development and Handicap, Blackwell Publishers.
Makas, Recep (2011) “Korumalı İşyeri”, Çimento Endüstrisi İşverenleri Sendikası Dergisi, Kasım.
Mollamahmutoğlu, Hamdi (2008) İş Hukuku, Ankara: Turhan Kitabevi.
Oder, Bertil Emrah (2008) “Devletin Olumlu Edimini Gerektiren Sosyal Haklar”, Galatasaray
Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, (1).
Pamuk, Gülfem (2015) “Nefret ve Ayırımcılık Suçu’nun (TCK m. 122) Engelli Hakları
Bakımından Değerlendirilmesi”, MÜHF Engelli Hakları Komisyonu Engelli
Hukukuna Giriş Sempozyumu, İstanbul: Legal.
Seyyar, Ali (belirtilmemiş) “STK ve Özel Şirketler İşbirliği Çerçevesinde Özürlü İstihdamına
Yönelik
Korumalı
İşyeri
Projesi”
(http://www.sosyalsiyaset.net/documents/korumali_isyeri_projesi.htm,
Erişim
tarihi: 17.04.2015).
Sezer, Abdullah (2004) Ulusal-Üstü Belgeler ve Önceki Anayasalarla karşılaştırmalı & Gerekçeli
& Açıklamalı Türkiye Cumhuriyeti Anayasası, İstanbul: Beta.
Süzek, Sarper (2014) İş Hukuku, İstanbul: Beta.
Şahlanan, Fevzi (2003) “Genel Hükümler ve Temel Kavramlar”, İstanbul Barosu/Galatasaray
Üniversitesi 2003 Yılı Toplantısı: 2, Yeni İş Yasası Sempozyumu, İstanbul.
Şirin, Tolga (2014) “Bir İhtimal Daha Var O Da Ölmek Mi Dersin?: Sosyal İnsan Haklarının
Anayasa Şikayeti Yoluyla Dava Edilebilirliği Lehine Tezler ve Öneriler”,
Sosyal Haklar Ulusal Sempozyumu VI, Bildiriler içinde, İstanbul: Petrol-İş.
Şirin, Tolga (2015) “Ulusal ve Uluslararası Anayasa Yargısında Engelli Hakları”, MÜHF Engelli
Hakları Komisyonu Engelli Hukukuna Giriş Sempozyumu, Bildiriler içinde,
Nisan 2015, İstanbul: Legal Yayıncılık.
Tunçomağ, Kenan ve Tankut Centel (2013) İş Hukukunun Esasları, İstanbul: Beta.
TÜİK, Özürlülerin Sorun ve Beklentileri Araştırması (2010) Kayıtlı Olan Özürlü Bireylerin Kamu
Kurum ve Kuruluşlarından Beklentilerinin Özür Türüne Göre Dağılımı
(http://www.tuik.gov.tr/PreTablo.do?alt_id=1017, Erişim tarihi: 06.04.2015).
TÜİK, Özürlülerin Sorun ve Beklentileri Araştırması (2010) Kayıtlı Olan Özürlü Bireylerin
Çalıştığı/Çalıştırılabileceği
Koşullarının
Özür
İşte
İhtiyaç
Duyduğu
Türüne
Düzenlemeler/Çalışma
Göre
Dağılımı
(http://www.tuik.gov.tr/PreTablo.do?alt_id=1017, Erişim tarihi: 06.04.2015).
TÜİK, Özürlülerin Sorun ve Beklentileri Araştırması(2010) Kayıtlı Olan Özürlü Bireylerin
Cinsiyet, Yerleşim Yeri, Özür Oranı, Yaş Grubu ve Eğitim Durumuna Göre
84
Dağılımı,
(http://www.tuik.gov.tr/PreTablo.do?alt_id=1017,
Erişim
tarihi:
06.04.2015).
Tyler, Melissa Conley, “Law and Change The Disability Discrimination Act 1992: Genesis
Drafting And Prospects”, Melbourne University Law Review 19, June 1993.
Uşan, Fatih (2003) “Mesleki Eğitim ve İstihdam, Devlet Personel Rejimi ve İş Mevzuatı” Hukuk,
Ekonomi ve Siyasal Bilimler Aylık İnternet Dergisi, Mayıs, 15.
Ünal, Canan (2012) Özürlülerin Sosyal Güvenlik Hakları, Dünyadaki Yeni Yaklaşımlar Işığında
Öneriler, İstanbul: Beta.
Ünal, Canan (2015) “Engellilik Kavramının ve Engellilerin Sosyal Güvenlik Haklarının
Uluslararası ve Karşılaştırmalı Hukuk Işığında Değerlendirilmesi”, MÜHF
Engelli Hakları Komisyonu Engelli Hukukuna Giriş Sempozyumu, İstanbul:
Legal.
Yenidünya, Caner (2006), “5237 Sayılı Türk Ceza Kanunu’nda Ayırımcılık Suçu”, Çalışma ve
Toplum, 11 (4).
Yıldız, Gaye Burcu (2008a) İşverenin Eşit İşlem Yapma Borcu, Ankara: Yetkin.
Yıldız, Gaye Burcu (2008b) “Türk İş Hukukunda Özürlülük ve Sağlık Durumuna Dayalı
Ayrımcılık Yasağı” Sicil, 10.
85
KARARLAR
AYM (1981) E. 1981/13, K. 1983/8, T. 28/4/1983
AYM (1986) E. 1986/11, K. 1986/26, T. 4/11/1986.
AYM (1989) E. 1989/6, K. 1989/42, T. 7/11/1989.
AYM (2003) E. 2001/375, K. 2003/61, T. 11/6/2003.
AYM (2008) E. 2006/101, K. 2008/126, T. 19/06/2008.
AYM (2011) E. 2009/47, K. 2011/51, T. 17/3/2011.
AYM (2012) E. 2012/102, K. 2012/207, 27.12.2012.
AYM (2013a) Onurhan Solmaz kararı, B. No: 2012/1049, 26/3/2013.
AYM (2013b), Cemil Danışman kararı, B. No: 2012/1017, 18/9/2013.
AYM (2013c) Sevim Akat Eşki kararı, B. No: 2013/2187, 19/12/2013.
AYM (2014) Tuğba Arslan kararı, B. No: 2014/256, 25/6/2014.
CRPD (2010) Liliane Gröninger v. Germany, CRPD/C/D/2/2010.
CRPD (2011) Kenneth McAlpine v. UK, CRPD/C/8/D/6/2011.
CRPD (2012) Report of the fifth session of the Conference of States Parties to the Convention on
the Rights of Persons with Disabilities, CRPD/CSP/2012/2.
ECJ (2008) S. Coleman v. Attridge Law and Steve Law, C-303/06, 17/7/2008.
İstanbul 6. İdare Mahkemesi 2003/71 Esas ve 2004/397 Karar sayılı 18.03.2004 tarihli kararı
İstanbul 1. İdare Mahkemesi 2002/438 Esas, 2003/162 Karar sayılı 20.02.2003 tarihli kararı
Elazığ 1. İdare Mahkemesi 2007/2499 Esas ve 2010/355 Karar sayılı kararı
http://tinyurl.com/llvpdgf
http://www2.tbmm.gov.tr/d24/7/7-21559sgc.pdf
86
EDİTÖRLER
Doç. Dr. N. Münci ÇAKMAK - Ar. Gör. Canan ÜNAL - Av. Pınar ŞANEL
YAZAR ve EDİTÖR ÖZGEÇMİŞLERİ
Doç. Dr. N. Münci ÇAKMAK
19.04.1974 tarihinde Ankara’da doğdu.
İlk, orta ve lise öğrenimini TED Ankara
Koleji’nde; lisans öğrenimini Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi’nde; yüksek lisans ve
doktora eğitimini Ankara Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü’nde tamamladı. Halen
Gazi Üniversitesi Hukuk Fakültesi’nde İdare Hukuku Anabilim Dalı’nda öğretim üyeliği
görevine devam etmektedir. Pekiyi derecede İngilizce, orta derecede Japonca bilmektedir.
Dr. Tolga ŞİRİN
1984 yılında İzmir’de doğmuştur. Hukuk alanındaki lisans ve lisansüstü eğitimini Marmara
Üniversitesinde 2012 yılında tamamlamıştır. Birkbeck ve Köln Üniversitelerinde misafir
araştırmacı olarak bulunmuştur. Anayasa Hukuku Araştırmaları Derneği yönetim kurulu
üyesi ve Türkiye Barolar Birliği İnsan Hakları Merkezi çalışma grubu üyesidir.
Milliyetçilik, İHAM, anayasa yargısı ve ekolojik anayasacılık çalışma alanlarından
bazılarıdır
Ar. Gör. Canan ÜNAL
1985 yılında Konya’da doğmuştur. Lisans eğitimini, 2008 yılında Bilkent Üniversitesi
Hukuk Fakültesi’nde; yüksek lisans eğitimini, 2011 yılında Galatasaray Üniversitesi’nde
tamamlamış olup Marmara Üniversitesi’nde doktora eğitimini sürdürmektedir. 2009
yılından bu yana Marmara Üniversitesi Hukuk Fakültesi İş ve Sosyal Güvenlik Hukuku
Anabilim Dalında araştırma görevlisi olarak çalışmakta olup engelliler, çocuk işçiler, iş
sözleşmesinin geçersizliği sorunu, işyerinde psikolojik taciz, bakım sigortasının
yapılandırılması konularında yayınları bulunmaktadır. İngilizce ve Almanca bilmektedir.
87
Av. Figen ERBEK
1968 Antakya doğumlu olup ilkokul-ortaokul-lise eğitimini Antakya’da tamamlamıştır.
Marmara Üniversitesi Hukuk Fakültesi mezunudur. 1993 tarihinden bu yana İstanbul
Barosu’na üye avukat olarak çalışmaktadır. 1996-2002 yılları arasında İstanbul Barosu’nun
İnsan Hakları Merkezi’nde cezaevi komisyonunda görev almıştır. 2004-2008 yılları
arasında “Günışığı” aylık hukuk dergisinde yayın kurulu üyeliği görevini üstlenmiştir.
2010-2012 arasında İstanbul Barosu Staj Eğitim Merkezi Yürütme Kurulu Üyesi olarak
görev yapmıştır. İstanbul Barosu Adil Yargılama Takip Merkezi Yürütme Kurul Üyesidir.
1999 yılından bu yana Türkiye Omurilik Felçlileri Derneği’nde gönüllü olarak hukuki
danışmanlık görevini yürütmektedir. 2008 yılından beri Türkiye Omurilik Felçlileri
Derneği’nin Bilim Kurulu üyesidir. İstanbul Barosunun mesleki eğitim seminerlerinde ve
TOFD’nin Engelli Haklarına ilişkin eğitim çalışmalarında görev almıştır.
Av. Pınar ŞANEL (Editör)
Londra’da doğmuştur. Oxford Üniversitesi hukuk fakültesinde ve Dokuz Eylül
Üniversitesi hukuk fakültesinden mezun olmuştur. Şu anda Londra'da ticaret hukuku
üzerine çalışmaktadır. Aynı zamanda bir ticaret hukuku dergisinde editörlük yapmaktadır
ve Türkiye Omurilik Felçlileri Derneği'nin hukuk kurulunda görev almaktadır.
88
Download