Untitled

İSLAM HUKUKUNDA ÖLÜM CEZASI
Yrd. Doç. Dr. Adnan
I.
KOŞUM+
Giriş
Toplumun sosyal düzenini koruyucu bir faktör olarak ceza
hukuku müeyyideleri önemli bir rol oynar. Söz konusu müeyyideler
içinde bedeni cezalar dünya toplumlarının tarihlerinde, en medeni
olanlarında dahi büyük bir zaman diliminde. geniş bir yer bulmuştur.
Bunlar içinde ölüm cezası çağdaş ceza hukukunda varlığını koruyan
tek bedeni ceza olarak gözükmektedir. 1 Bu ceza kadar üzerinde
durulan, tartışılan ve toplurnun ilgisini çeken başka ceza nev'i de
yoktur. Tarihte ilk ve en çok kullanılan cezanın ölüm cezası olduğunu
söylemek mümkündür. 2
Sadece ceza hukuku sahasında değil, sosyoloji, kriminoloji, din
ve felsefe alanlarında da tartışma ve polemik konusu olmuş, leh ve
aleyhte pek çok şey söylenmiştir. Bu araştırmada amacımız, günümüz
ceza sistemlerinin konuya yaklaşım tarzını kısaca belirttikten sonra,
İslam hukukunun bakış açısını ortaya koymaya çalışmaktır.
II. Batı Medeniyetinde Ölüm Cezasına Kısa Bir Bakış
İslamdan önceki Hıristiyanlık ve Yahudilik gibi geçmiş semavi
dinlerde de kabul edilen ölüm cezası 3 Batı dünyasında XVIII. asırdan
önce sadece hayata son veren bir ceza mahiyetinde olmayıp, insan
vakarı ve haysiyetine bir tecavüz niteliği taşıyan işkence ile birlikte
tatbik edilegelmekteydi. 4 XVIII. yüzyılda, felsefi ve hümanist fikirler,
cezalarda şiddetin aleyhine bir akıma yol açmış ve ölüm cezasına da
+
S.D.Ü. ilahiyat Fak. Öğretim Üyesi.
Dönmezer, Sulhi-Erman, Sahir, Nazarf ve Tatbikf Ceza Hukuku, Beta
·Dağıtım, ll. baskı, I-III, İstanbul, 1994, Genel Kısım, Il, 601.
Basım Yayın
Süsterhenn, Adolf, Ölüm Cezası Lehinde Rasyonel Sebepler, (çev. Turhan Tufan Yüce),
Atatürk Üniversitesi Basımevi, Erzurum, 1968,önsöz'den.
Erem, Faruk, Ölüm Cezası, Ajans-Türk Matbaası, Ankara, 1962, s. 4; Dönmezer-Erman,
II, 602; Tevratta bkz. Kitab-ı Mukaddes, Kitab-ı Mukaddes Şirketi, istanbul,
1995.Tesniye, XXII, 22-23, Sayılar, XXXV, 19, Tekvin, XLII, 37; Levililer, XX, 10.
4
Akkan, A. Kutbettin, Avrupa Hukuk Sistemlerinde Ölüm Cezası, Adalet Dergisi, sayı:2,
1965, s. 145; Roucek Joseph S., "Capital Punisment" md., Encyclopedıa International,
New York, Grolier, 1969, IV, 8 1.
karşı olmayı doğurmuştur. Saint Augustin, Montaigne, Rousseau, J.
De Maistre gibi ölüm cezasından yana tavır segileyen filozofların ve
Montesquieu gibi ölüm cezasının bir nevi kısastan ibaret ve hasta bir
toplum için bir çeşit ilaç gibi görenlerin yanında Volteire, Beccaria
gibi ölüm cezası aleyhinde görüş beyan edenler de olmuştur.
Beccaria'ya göre cezaların şiddeti hiç bir zaman suçları
önleyemeyeceğinden, ölüm cezası hem yararlı değildir, hem de haklı
değildir. Ancak siyasi suçlar için bu ceza yerindedir. Zira toplum,
savunmasını teminat altına almak için, namuslu vatandaşını da ölüme
maruz bırakma hakkına sahiptir. 5
yüzyılın
sonu1,1dan itibaren Avrupa ülkelerinde
etkisiyle olüm cezasının kaldırılması hususunda bir
akımın geliştiği görülmektedir. Ölüm cezası 181 O tarihli Fransız Ceza
Kanununda otuzaltı muhtemel suç için muhafaza edilmişti. İngilterede
XIX. asrın başlarında ikiyüzden fazla suç çeşidii için ölüm cezası
öngörülmekteydi. XIX. yüzyılın ortalarmda bazı devletler ölüm
cezasını kaldırmışlar, fakat aynı yüzyılın sonuna doğru pozitivist
hareketlerin ortaya çıkışıyla, mükerrir suçlular meselesi ile ıslahı kabil
olmayan suçlular problemleri ortaya atılmış, bu kabil kimselerin
tasfiyeleri fikri zamanla yerleşmeye başlamış ve böylece ölüm
cezasının ilgası problemi tekrar ele alınmıştır.
XVIII.
Bacceria'nın
20. yüzyılda bu konuda çok dikkati çeken bir oluşum da bazı
Anayasaların ölüm cezasının konulamayacağına dair hükümler
getirmeleri olmqştur. 6 Böylece son yıllara doğru genellikle ölüm
cezasının kaldırılmasına yönelmiş bir eğilim ve uygulama göze
çarpmaktadır. Ancak bütün tartışmalara rağmen dünya nüfusunun %
85 'ini barındıran ülkelerde ölüm cezası halen uygulanmaktadır. 7 Batı
Avrupa ülkeleri, Kanada, bazı Amerika eyaletleri, Avustralya, bazı
Latin Amerika ülkeleri dışında Afrika, Asya devletlerinin tümüne
yakını ölüm cezasına yer vermektedirler. 8 Öte yandan ölüm cezasını
ilga etmiş bulunan devletlerden bir çoğunun da kısa müddet sonra bu
cezayı yeniden kanuniarına koymaya başladıkları görülmektedir. 9
6
114
Dönmezer-Erman, II, 602.
Erem, s. 23; Akkan, Avrupa Hukuk Sistemlerinde Ölüm Cezası, s. 146, 149.
Dönmezer-Erman, II, 603-604.
Önder, Ayhan, Ceza Hukuku Dersleri, , Filiz Kitabevi, İstanbul, 1992, s. 491; Sellin,
Thorsten, "Capital Punisment" md., Encyclopaedıa Britannıca, , Chicago, 1970, IV,
847.
Akkan, s. 147; Roucek Joseph S., "Capital Punisment" md., s 81.
Siyasi suçlarda ölüm cezasının kaldırılması konusunda tam bir
fikir birliği vardır. Fakat ölüm cezasını kaldırmış olan ülkelerde dahi
zaman zaman bu cezayı savunan veya yeniden konulmasım isteyen
hukukçulara rastlanmaktadır. 10
III. Ölüm Cezasının Penoloji Yönünden Değerlendirilmesi
Ölüm cezası modem ceza hukukçuları tarafından penoloji
(ceza bilimi) yönünden bir değerlendirmeye tabi tutulmuş, suçlunun
hakettiği ölçüye göre cezanın derecelenebilmesi, tamiri, verdiği zarar
ve kötülüğün giderilmesinin mümkün olması niteliklerinin ölüm
cezasında bulunmadığı ve bulunmayacağı ileri sürülmüştür. 11
Her iki gözlemin de yerinde olduğu tartışmasızdır. Ancak
bunlar cezalarda bulunması gereken ideal niteliklerdir ve her cezada
kesinlikle ve daima bulunmaları da zorunlu değildir. Adli hata halinde,
infaz dolayısıyla gerçekleşmiş olan kötülük ve zararın tamamıyla
giderilememesi diğer cezalar bakımından da söz konusudur. Bu gibi
hallerde adli hata anlaşıldıktan sonra hükümlüye tazminat verilmesi
hiç bir zaman gerçek bir tamir değildir. 12
Suç ile ceza arasında, cezanın suçlunun hakettiği ölçüyü, yani
sorumluluk derecesini karşılaması ilkesi gereği, bir orantımn
bulunması gereklidir. Fakat ölüm cezası ancak çok ağır suçlar
karşılığı olarak hükmedilecek olursa derecelendirme zorunluluğu
kalmaz; kaldı ki, müebbed olan diğer cezalar bakımından da aynı
itirazlar geçerlidir.
Ölüm cezasına, cezaların amaçlarına uygun bulunmarnası
yönüyle de itiraz edildiği görülmektedir. Gerçekten ölüm cezasında
uslandırma-önleme amacının bulunmayacağı açıktır ve keza bu
cezanın tasfiye gayesini taşıdığı hususunda da şüphe yoktur. Oysa
cezanın esas amaç ve maksadının, iyileştirme (uslandırma) olması
gerektiği, bu itibarla ölüm cezasının yerinde bir ceza olmadığı
belirtilmiştir. Fakat bu konuda tartışılması gereken husus, cezanın
korkutma-önleme-caydırma amacını yerine getirip getiremediğidir.
Şunu
amaçları
10
ll
12
esas
belirtmek gerekir ki, iyi bir cezanın nitelikleri ve
alınarak ölüm cezasına karşı ileri sürülmüş olan bu
Süsterhenn, önsöz'den; Erern, s. 24.
Erem, s. 14; Önder, s. 492; Sellin, Thorsten, "Capital Punisment" md., IV, 848.
Süsterhenn, s. 6; Dönmezer-Errnan, II, 606; Tunçer, Sıtkı, Ölüm Cezası, Adalet Dergisi,
sayı:3, 1953 s. 269; Akkan, s. 185.
115
itirazların
kuvvetli temellere
dayandığı
söylenemez. Zira,
diğer cezalar bakımından da pekala ileri sürülebir.
13
aynı
itirazlar
IV. Ölüm Cezası Üzerinde Felsefe ve Duygu Alanında
Tartışmalar
Ölüm cezası üzerinde felsefi ve duygusal bakımlardan çok eski
dönemlerden beri tartışmalar yapılmıştır. Tartışmaların bütününü iki
sonıya indirgemek mümkün gözükmektedir: 1) Ölüm cezası haklı
mıdır? 2) Haklı ise zonınlu mudur?
Ölüm cezasının haklı olmadığı bazı filozof ve tealoglar
ileri sürülmüştür: Toplum insana hayat vermediğinden, ne
sebeple olursa olsun, oritı geri 'almak hakkına da sahip değildir; suç
14
işlernek yaşama hakkının geri alınması için bir sebep teşkil edemez.
tarafından
Şu
kadar var ki, ölüm cezasının haklılığı konusundaki
bugün için söz konusu edilmemektedir. Gerçekten
yukarıda belirtilen itiraz yalnız ölüm cezasının değil, fakat hapis hatta
para cezalarının da haksız sayılması sonucuna götürür; toplum hayatı
olduğu kadar hürriyeti ve malvarlığını da kişiye vermiş değildir.
Camelutti ölüm cezasının haklılığını, toplumun genel yararı
gerektirdiğinde suçlunun hayatının yok edilmesini kamu yararı için
15
kamulaştırma teorisi ile izah etmiştir.
tartışmalar artık
Ölüm cezasına taraftar olanların bazıları ölüm cezasının felsefi
temelinin "zarur! ceza" olduğu düşüncesindedirler. En ağır bir suçu
işlemiş olana bu· cezanın verilmesinde ve kanunlarda en ağır suçlara
karşı bu cezanın bulunuşunda zamret vardır. Zira insanları, bu vahim
suçlardan ancak "büyük korku" döndürebilir. 16 Garofalo ölüm
17
cezasının suçluları tasfiye ederek nesli ıslah ettiğini söylemektedir.
Ölüm cezasından yana olanlara göre ceza, belirli değerlere
zarar veren, onlardan yoksun kalmayı gerektiren bir araç olunca,
yaşama değerine ilişkin olması bakımından bir gerekçe gösterilemez.
Meşnı
müdafaa hakkı karşısında yaşama hakkı nasıl ileri
sürülemiyorsa, devletin zonınluluğa dayanan ceza verme hakkı
karşısında da hiç bir düşüncenin tutunamaması gerekir. Devletin ölüm
13
14
15
16
17
116
Dönmezer-Erman, II, 606-8.
Önder, s. 492; Tunçer, Olüm Cezası, s. 269; Sellin, T."Capital Punisment" md., IV, 848.
Dönmezer-Erman, U, 608-609.
Erem, s. 3, 5; Erem, Faruk-Danışman, Ahmet-Artuk, M. Emin, Ceza Hukuku Genel
Hükümler, Seçkin Yayınevi, Ankara, 1997. s.703.
Tunçer, s. 269.
cezasına hükmetmek hakkına karşı gelinecek olursa, zorunlu olarak
hapis, sürgün gibi hayatı kısaltan her türlü maddi veya manevi azap ve
ıztırabı yükleme hakkını da reddetrnek gerekir. Şayet devletin,
mensuplarının hayatı üzerinde hiçbir hakkı yok ise, yaşama hakkına
bir sınır koymak kadar onu kısaltrnak hakkına da sahip olmaması
gerekir.
Ölüm cezasının zorunlu olup olmadığı da tartışılmıştır.
Montesquieu ölüm cezasım hasta bir toplum için zorunlu bir ilaç
saydığım ifade etmiştir. Yine ölüm cezasını zaruri ceza fikri ile
temellendirenlerin görüşündeki zamret kavramına karşı aleyhte görüş
beyan edenler itirazlarda bulunrnuşlardır. Bu,nlara göre zamret mutlak
hakikatlerden değildir. Zamret izafidir. Şu zaman ve mahalde veya bir
olayda zaruri gözüken bir şey başka hallerde zaruri değildir. Ölüm
cezasındaki kesinliği, göreceli unsunlarla izah uygun değildir. 18
Şurası kesindir ki, ölüm cezasının uygulanmasını zorunlu kılan
çok az sayıda hal dışında, bu cezayı benimsemeye imkan yoktur.
Graven, adam öldürme gibi en ağır suçları işleyen kişi bakımından her
türlü önleyici ve eğitici tedbirlerin başarısızlığı belirdikten ve diğer
namuslu vatandaşların güvenlik ve sükunlarını sağlamak bakımından
gerçekten suçlunun kesin tasfiyesinin gerektiği anlaşıldıktan sonra bu
cezayı kabul etmenin uygun olabileceğini ifade etmektedir.
Bütün bunlardan ölüm cezası konusunda ileri sürülen leh ve
aleyhteki fikirlerin rasyonel olmaktan çok duygusal temellere
dayandığı anlaşılmaktadır. 19
'
V. İslam Hukukunda Ölüm Cezası
Kazuistik metodla ele alınan İs lam hukukunda gerek klasik
kaynaklarda, gerekse günümüz hukuk sistematiğini kullanan çağdaş
kaynaklarda, ölüm cezasım felsefi açıdan ya da penoloji açısından
değerlendirmeye tabi tutan müellif ve kaynaklara rastlama ihtimali
bulunmamaktadır. Zira sözkonusu cezanın kaynağı vahiydir. Bu
sebeple kaynaklarımızda ölüm cezası felsefi açıdan bir
değerlendirmeye tabi tutulmaktan ve penoloji ilmi ışığında bir ceza
olarak verilmeye elverişli olup olmaması yönünden ele alınmaktan
ziyade, uygulama çerçevesi açısından incelenmiştir.
ıs
19
Erem, s. 7; Danışman-Erem-Artuk, s.707-8.
Dönmezer-Erman, Il, 609-610.
117
Literatürde "hikmet-i teşri'" adıyla isimlendirilen ve fıkhi
hükümleri düşünselifikri boyutta inceleyen kaynaklarda yaptığımız
araştırmalarda da Şatıbi (v.780) ve Şah Veliyyullah'ın (v.l176/l 762)
konuyu maslahat yönünden ele alan kısmi değerlendirmeleri istisna
edilecek olursa, yeterli bilgiye rastlamadığımızı belirtmeliyiz. Yine
bunun temelinde yukarıda zikrettiğimiz dogmatik yaklaşımın yattığını
söyleyebiliriz. Bu itibarla İslam hukukunda ölüm cezasını, söz konusu
ceza hakkındaki naslar ile doktrinde bu naslar etrafında oluşmuş
yorumları ve bilgileri, günümüz ceza hukukunun penceresinden de
bakarak, bir değerlendirme ve analize tabi tuttuk. Bu çalışma
değerlendirilirken, İslam ceza sisteminin vahiy referanslı bir sistem
olduğu da daima göz önünde bulundurulmalıdır.
A. Genel Olarak
İslam hukuk felsefesini konu edinen eserlerde genel olarak
hükümlerin maslahatları 20 gerçekleştirmek ve korumak için vaz'
olunduğu belirtilir. Bu anlayışa göre, vaz' olunan her hüküm, belli bir
yararı korumaya yöneliktir. Bu bağlamda ölüm cezaları da dahil olmak
üzere bütün cezaların Şari tarafından gözetilen belli yararları koruma
hedefine yönelik olarak vaz' olunduğu ifade edilir. Zarüri masiahatlar
(zaruriyyat-ı hamse) olarak adlandırılan bu maslahatlar, söz konusu
kaynaklara göre din, can, akıl, nesil ve malın korunması olarak
sayılmıştır. İşte İslam hukukunda ölüm cezasını gerektiren kasten
adam öldürme can; zina cezası, nesil; irtidat cezası da dini korumaya
yönelik ınüeyyid~ler olarak belirlenmiştir. Zira adı geçen masiahatlar
toplumun varlığını koruyalıilmesi için kaçınılmaz olan değerler olarak
görülmüş, bunların yitirilmesi halinde toplumsal düzenin bozulacağı,
anarşinin hüküm sürece ği ileri sürülmüştür. 21
B. Hadlerde ve Kısasta
Bilindiği
üzere İslam ceza hukukunda cezalar, değişik
tasnif edilebilmekle birlikte yaygın şekildeki tasnifi, nasslar
tarafından belirlenip belirlenmemesi açısından yapılan had-kısas-ta'zir
şeklindeki üçlü ayırımdır. Ölüm cezası, kısas suçu olan kasten adam
açılardan
20
Bu masiahatlar önem
21
Şatıbi, İbrahim b. Musa, Muvfıfakat fi usul i 'ş-Şerla, ei-Mektebe et- Tidıriyye el-Kübra,
sırasına
göre zaruri, haci, tahsini kısımlarına ayrılır.
Mısır, t.y, II, 3-4, 16-17, 298-9; Gazziili, İmam Ebi Hamid Muhammed bin Muhammed,
el-Mustasfa min ilmi'l-Usul, Beyrut, (tarihsiz), I, 287-288, 139. Söz konusu masiahatlar
hakkında ne Kur'an'da ne de Sünnet'te spesifik nas yoktur. Fakihler, nasları bir bütün
olarak incelemeleri sonucu böyle bir neticeye varmışlardır. Ayrıca zikredilen bu
maslahatların sayısını daha da çoğaltmak mümkündür.
118
öldürme, had suçu olan evliterin
zinası
ve bu tasnif içindeki yeri
tartışmalı olan dinden çıkma22 suçu için öngörülen bir cezadır. Konuya
ilişkin
bir hadis şu şekildedir: "Allah'tan başka ilah olmadığına ve
benim RasiUüllah olduğuma şehadet eden müslüman bir kimsenin kanı
ancak şu üç şeyden biri ile helal olur: Cana karşı can, zina eden evli,
dinini terkedip cemaatten ayrılan". 23 Ölüm cezası öngörülen haller bu
üç suç ile sınırlandırılmıştır. Miktarı yetkili otoritelere bırakılan ta'zir
cezalannda ise ölüm cezasının verilip verilerneyeceği tartışrnalıdır.
Aşağıda bu konuyu ele alacağız.
Şah Veliyyullah ölüm cezası ile rnaslahat (kamu yararı)
arasında bağlantı kurar. O'na göre külli mas~ahatın gerçekleşmesi için
ölüm cezası zaruri ise bu ceza uygulanabilir. Bu dururnda
öldürmemek, daha büyük fitnelere yol açar. "Fitne öldürmekten daha
24
şiddetlidir" ayeti bu mananın ifadesi olmaktadır. Ölüm cezasının
bütün sernavi dinlerde kabul edilmesinin sebeplerinden biri budur. Bu
nedenle nassın açık bıraktığı bir sahada Rasülüllah (s.a.) tarafından
ölüm cezasını caiz kılacak külli masıahatlar belirlenmiştir. Şayet bu
belirleme olmasaydı, o zaman, öldürülmesinde külli maslahat olmayan
kimseler maslahat var zannıyla öldürülebilirlerdi. 25
Kasten Adam Öldürme: İslam ceza hukukuna göre can
temel
bütün
insanları öldürmek" gibi 26 telakki edilmiş ve adam öldürme büyük
güvenliğini tehdit eden fıiller, ağır suçlardandır. Yaşama hakkı
insan haklarından kabul edildiğinden "bir kişiyi öldürmek
22
23
24
25
26
Fakihler ve mezhepler arasında bu suçun had-kısas-ta'zir sınıflaması içerisindeki yeri
kesin olarak tayin edilmemiştir. Aynı mezhep içindeki fakihlerin bir kısmı bu suçu
Kitabu 'l-Hudud başlığı altında incelerken bir diğer kısmının bu suçu hadlerden ayrı
müstakil bir başlık altında (ahkil.mu'l-mürtedd1n) ya da bağ1lere veya muhariplere
veyahut savaş hukukuna (kitabu's-siyer) ait hükümler içerisinde ele aldığı görülür. Daha
fazla bilgi için bkz. İnce İrfan, İslam Hukukunda İrtidat Suçu ve Cezası, (Basılmaınış
Y.L. tezi), Marmara Ün. S.B.E., İstanbul, 1995, s.74-76. Ayrıca günümüz hukukçuları
içinde bu suçun cezasını ta' zir içinde mütalaa edenler de vardır. A.g.e., s. 160, 163.
Buhari, Muhammed b. İsma11, Sahfhu'l-Buharf, Çağrı yayınları, İstanbul, 1992, Diyat, 6;
Müslim b. Haccik en-Nişabür'l, Sahfhu Müslim, İstanbul, 1992, Kasiime, 25, 26; Ebu
Davüd, Süleyman lbnü'l-Eşas b. İshak es-Sicistan1, Sünen, Çağrı Yayınları, İstanbul,
1992, Hudüd, 1; Tirı:nlzi, Muhammed b. İsa, es-Sünen, Çağrı yayınları, İstanbul, 1992,
Hudüd, 15; Nesm, Ahmed b. Şuay b. Ali, Sünenü Nesaf, İstanbul, 1992 Tahr'im, 5, ll,
14; Şevkiini, Muhammed b. Ali b. Muhammed, Neylü'l-Evtar Şerhu Münteka'l-Ahbflr,
Daru'l-Kütübi'l-İlmiyye, Beyrut, t.y. VII, 5.
Bakara, 21191.
Şah Veliyyullah Dihlevi b. Abdirrahlm, Hüccetullahi'l-Baliğa, Daru İhyai'l-Ulüın, Thk.
Muhammed Şerif Sükker, Beyrut, 1990, s. 4 I l.
Mfude, 5/32.
119
günahlardan sayılmıştır. 27 Bu itibarla kasten adam öldürmenin
müeyyidesi ölüm cezası dır. 28
Haksız yere cana kasteden, bu suçu aynı zamanda topluma
karşı da işlemiş demektir. Böyle bir tecavüze uğrayan kişi, doğrudan
doğruya haksızlıkla karşı karşıya kalmıştır. Eğer suçlu tarafından
zedelenen veya yok edilen hukuki varlık ile suçluya uygulanacak
kötülük arasındaki denge-eşitlik ceza adaletinin bir gereği ise adam
öldürmeyi ölüm cezası ile cezalandırmak lazımdır. Bundan dolayı
kısasın uygulanması zorunludur. 29 Mağdura acımayı bir yana bırakıp
suçluya acımak ve kendisine bir takım mazeretler bulmaya çalışmak
toplumun içerisinde suça fırsat vermek anlamına gelir. Bu suçun
kökünün kazınması için ölüm cezasını uygulamak zorunlu hale gelir.
Kimi yazarlar tarafından kısas, intikam olarak nitelenmektedir.
Oysa her ikisi arasında fark vardır. intikam demek hakimin
uygulamadığı, aksine mağdur olan kimsenin veya yakınlarının bizzat
kendilerinin vermiş olduğu cezadır. Kısas ise ancak hakim tarafından
uygulanır. Ayrıca intikam olayında şahıs, sadece kendisine verilen
zarar ve düşmanlığın misliyle mukabele etmekle kalmaz, tersine çok
aşırıya gider. Çünkü intikam alan kimse herhangi bir kayıtla bağlı
değildir. Kısasta ise eşitlik vardır. intikam zan ve şüphe üzerine olur.
Kısasta ise, delillerle ispat edildikten sonra hükmün uygulamasına
geçilir. 30 Ayrıca kısas, kusur ve toplumsal fayda esasına dayanan bir
yaptırım dır.
İslam hukukunda ölüm cezasında, suçlu-toplum çerçevesinin
dışına çıkılarak mağdur
açısından
27
28
gözönüne
ve
yakınlarının
alındığı
da cezalandırmanın hedefleri
görülür. Bu açıdan bakıldığında adam
İlgili ayetler için bkz. En'am 6/151, İsrii 17/33, Furkiin 25/68, Nisa 4/93, Maide 5/32.
Hadisler için bkz. Buhari, Vesiiyii, 23, 48, Hudud, 44; Müslim, İman 144; Tirmizi, Diyat
7; İbn Miice, Ebu Abdiilah Muhammed b. Yezid, Sünen, İstanbul, 1992, Diyiit, 1; Nesa!,
Tahr!m, 2.
Bakara, 2/178-9. " Ey lman edenler; öldürülenler hakkında size kısas farz kılındı. Hüre
hür, köleye köle, kadına kadın (öldürülür). Ancak her kimin cezası, kardeşi (öldürülenin
ve/isi) tarafindan bir miktar bağışlanırsa artık (taraflar) hakkaniyete uymalı ve
(öldüren) ona (gereken diyeti) güzellikle ödemelidir. Bu söylenen/er, Rabbi'nizden bir
hafifletme ve rahmettir. Her kim bundan sonra haddi aşarsa şüphesiz onun için elem
verici bir azap vardır. Ey akıl sahipleri; kısasta sizin için hayat vardır. Umulur ki suç
işiemekten sakınırsınız".
29
30
120
Ebfı Zehre, el-Cerfme ve'l-Ukube fi'l-fikhi'l-İsldmf(el-Cerfme), Daru'l-Fikri'l-Arab!,
Kahire, 1976, s. 102; Süsterhenn, s. 2.
el-Giimidi, Muhammed Sa'd eş-Şiriiz, Ukabetü'l-İ'ddm, Mektebetü Dari'l-İsliim, Riyad,
1992, s. 659.
öldürme suçu için kısas cezasının öngörülüşünün felsefi temellerinden
biri arasında, Tahir b. Aşur'un da belirttiği gibi mağdurun ve
yakınlarının
intikam hissinin söndürülmesi olduğu dikkati
çekmektedir. Kısas suçlarında sulh, af ve de cezanın infazı yetkisinin
hakimin gözetiminde mağdurun yakınlarına verilmesi bunu açıkça
göstermektedir. 31 ·
Kur'an-ı Kerim'de kısasa ilişkin ayette, "kısasta hayat" olduğu
ifade edilmiştir. Bu ayet, kasten adam öldürme cürmünün cezasının
yine ölüm olduğunu veciz bir şekilde açıklar. Katil, öldürüleceğini
bilirse akıl ve mantığın gereği olarak başkasını öldürmekten vazgeçer;
ölüm cezasına çarptırılmaz. Hem kendisi hem de karşısındaki hayatta
kalır. Bunların yakınlan için de a)'nı şeyler geçerlidir. 32 Araplar
arasında bu konuyla ilgili olarak şu veeizeler vardı: "Bazı kimseleri
öldürmek, toplumu yaşatmak demektir". "Öldürme/erin azalması için
idamları çoifaltınız". "Öldürmeyi en iyi önleyecek şey yine
öldürme dir". 31
Şunu da belirtmeliyiz
cezası) bütün hallerde
ki kasten adam öldürmede kı sas (olarak
ölüm
zorunlu olarak uygulanması gerekli bir
ceza olarak görülmemiştir. Mağdurun yakınlarına af34 , sulh veya
diyet35 gibi seçenekler sunularak, ölüm cezası ihtiyari hale
getirilmiştir. 36 Devlet ölüm cezasını veren merci değil, sadece
maktülün velilerinin, hatta katilin haklarını koruyan bir icra
makamıdır. Katil cünnü işlemekle kendi hakkındaki hükmü otomatik
olarak kendi vermiş olur. 37 , Burada cezalandırma toplumun hakkı
olması itibariyle katilin de devlet tarafından cezalandırması gerektiği
yolunda bir itiraz ileri sürülebilir. Kasten adam öldürmede topluma
31
32
33
34
35
36
37
Muhammed Tahir bin Aşür, İslam Hukuk Felsefesi, Mekdsıdu 'ş-Şeriati '1-İsldmiyye,
(çev: V. Akyüz-.M Erdoğan), İz yayıncılık, İstanbul, 1996, s. 299-301; Muhammed EbG
Zehre, el-Cerfme ve'l-Ukiibe, (el-Cerfme) s. 18, 19.
Yazır, M. H., Hak Dini Kur'an Dili, Nebioğlu Basımevi, İstanbul, 1968, I, 609-610;
Seyyid Abdullah Cemaleddin, İslam 'da İdari Siyaset, haz. A.kadir Kabakçı-Erol
Bayraktar, Hira yayınları, İstanbul, t.y., s. 32-33.
Fahru'd-D'ln er-Rfl.zi, Mefatfhu'l-Gayb, Beyrut, t.y., VI, 61.
Bakara, 21178; Mfl.ide, 5/45.
İbn Arabi, Ebü Bekir Muhammed b. Abdullah, Ahkfimü'l-Kur'ıln, Beyrut, 1972, I, 66-8.
Hatta naslarda af teşvik edilir ki ölüm cezası uygulamasını en aza indiren
hususlardandır. Affı teşvik eden naslarla ilgili olarak bkz. el-Bakara, 2/ 178, 237; elMaide, 5/ 45; eş-Şura, 42/ 40; Ahmed b. Hanbel, Müsned, Çağrı Yayınları, İstanbul,
1992, II, 386; III, 213, 258; Ebü Davüd, Diyat, 3; Nesai, Kasarne, 6, 7 ; İbn Mace,
Diyfl.t, 30, 35; Müslim, Birr, 19.
Erem, s. 19.
121
olduğunda bir şüphe yoktur.
endişeye, korkuya sebep olur. Ancak
yaptığı kötü etki ve zarar, topluma
tecavüz
Çünkü katil fiiliyle toplumda
suçun, mağdurun yakınlarında
nispetle yaptığı kötü etki ve
zarardan çok fazladır. Adalet, mağdur yakınlannın haklarının üstün
tutulmasım gerektirir. 38 Bu nedenle usulü fıkıh alimleri (hak sahibine
göre yaptıkları tasniflerde) kısası, hem Allah hakkı (kamu hakları),
hem de kul hakkını (şahsi haklar) ihtiva eden ancak kul hakkının galip
olduğu haklar sınıfına dahil etmişlerdir. Bununla birlikte Malildler,
kısasa hak sahibi olanlar katili affettiklerinde, ilgili otoritelere, yine
kamu hakkı olarak suç failine yüz değnek ve bir yıl hürriyeti bağlayıcı
cezaya çarptırma yetkisini tanımışlardır. 39
Zina: Ölüm cezasını (recrn) gerektiren suçlardan bir diğeri
evlilerin zinasıdır. Uygulanış şekli ve sonucu bakımından gerçekten
ağır bir ceza olan recm ile ilgili, Kur'an-ı Kerim'de herhangi bir ayet
40
yoktur. Hadislerde geçen evli zaniler için recm cezası, İslam
tarihinin ilk dönemlerinde bilhassa Hariciler daha sonra da bir kısım
Mu'tezile ile bazı Şiiler tarafından kabul edilmemiştir. Günümüz
İslam araştırmacılarından bazılan da recmin meşru bir ceza olmadığını
ileri sürerek evli bekar ayırımı yapılmaksızın zanllere ceza olarak
sadece yüz değnek vurulacağı görüşünü benimserken, bir kısım
araştırmacılar bu cezanın ta'ziren olma ihtimali üzerinde durmaktadır.
Bununla birlikte, İslam alimlerinin büyük çoğunluğu, recm cezasının
İslam'ın bir hükmü olduğunu kabul ederek, bu konudaki itirazları
38
39
40
122
Udeh, Abdulkadir, et-Teşriu 'l-Cinaiyyü'l-İslami mukiirenen bi'l-Kfiniini'l-Vad'f, Daru
İhyai't-Türasi'l-Arabi, 4. baskı, Beyrut, Lübnan, 1985, I, 666.
Hattabi, Ebu Abdiilah Muhammed b. Abdinahman, Mevahibü'l-Celfl, Daru'lMektebi'l-İlmiyye, Beyrut, 1995, thk. Zekeriyya Umeyrat, VIII, 294; Derdlr, Ebu'lBeralcat Ahmed b. Ahmed ei-Adevl, eş-Şerhu 's-Sağir ale Akrabi '1-Mesalik, Kahire,
1953. IV, 287; İbn Ferhun, Bürhiinüddln Ebü'l-Vefii İbrahim İbnü'l-İmiim Şemsüddln
Ebi Abdilialı Muhammed b. Ferhün, Tabsıratü '1-Hukkfim fi Usiili'l-Akdiyeti ve
Menahici'l-Ahkam, Mektebetü'l-Külliyeti'l-Ezheriyye, Kahire, 1986, thk. Abdunaüf
Sa' d., II, 290.
Bu konuda Hz. Ömer'e nispet edilen lafzı (tilaveti ) nesh edilmiş ancak hükmü baki
kabul edilen "İhtiyar erkekle ihtiyar kadın zina ederlerse, onları Allah tarafindan bir
tenkil (ceza) olmak üzere mutlaka recm edin. Allah Aziz'dir, Hakim'dir." (Buhari,
Muharibün, 30; Müslim, Hudfıd, 7; Ebu Diivüd, Hudüd, 22; İbn Miice, Hudüd, 9)
sözünü ve görüşünü kabul mümkün değildir. Böylesine ağır bir cezanın, Kur'an'da
lafzının nesh edilmesi, hükmünün insanların zihinlerine terkedilmesinin kabulünün,
Kur'an-ı Kerim'in riviiyeti konusunda ciddi şüphe ve tenkitlere kapı açacağı
kanaatindeyiz. Benzeri tenkidler için bkz. Osman, Muhammed b. İbrahim, "Tahricu
Hadisi Umer fi Ayeti'r-Recmi'l-Mensiih", Mecelletü'l-Hıkme, sy.V, Leeds 1994, s. 277288.
reddetmiştir. 41 Çoğunluğu temsil eden bu görüş sahiplerine göre, recm
cezası, ResUluHalı (s.a.s)'in hadisleri ve uygulamasına dayanmaktadır.
Bu konuda Hz. Peygamber' den, hadis tekniği açısından her ne kadar
ahad ise de, tevatür derecesine varacak nitelikte bir çok hadis
42
nakledilmiştir.
Ayrıca muhsan olup zina eden şahıslara, recm
cezasının
ujgulanacağı
konusunda, sahabe de görüş birliği
içindedirler. 4
Zina fiili değerlendirilirken bu fiile maruz kalmış olan kimseye
vaki olan şahsi saldırının ve tecavüzün miktarı göz önüne alınmaz.
Yapılan zina fiili kadının kendi rızasıyla gerçekleşmiş ise zaten kadına
yönelik olarak maddi bir zarar da söz konusu. değildir. Bu nedenle zina
fiilinde asıl göz önüne alınacak olan, 'işlenen bu çirkin fiilin yaygınlık
kazanması durumunda topluma gelecek tehlikeli sonuçlardır. Bu
nedenle Rasulullah (s.a.), "Büyük günahların en büyüğü zinadır ve
bunların en r,trkini de kişinin komşusunun hanımıyla işlemiş olduğu
zina fiilidir." 4 buyurur. Çünkü zina, sonucu itibariyle toplumda tamiri
oldukça güç problemler ortaya çıkarmaleta ve toplumun temelini
oluşturan aile kurumunu da zedelemekte hatta nice ailelerin yok
olmasında başrolü oynamaktadır. Bu gerçeği, günümüzde başka
versiyonları ile daha da net görebilmekteyiz. Kimsesiz
çocuklar,
hastalıklar, dökülen kanlar, intiharlar, ölümcül ve şifasız hastalıklar ...
hep zina vb. suçların sonucunda ortaya çıkmakta ve toplum hayatını
tehdit eder boyutlara ulaşmaktadır. Bu suçlar işlenişi itibanyla, her ne
kadar belirli kişiler arasında meydana gelse de dağurdukları zararlar
41
Şevkilnl,
Neylü'l-Evtar, VII, 102, 11 9; Udeh, III, 253; Ebu Zehre, el-Cerime
ve'l-Ukılbe
fi'l-Fıkhi 'l-İslô.mi, cl-Ukube, Dfuu'l-Fikri'l-Arabi, Kahire, t.y., s. 162. Konuyla ilgili
tartışmalar için bkz. Boynukalın, Mehmet, İslam Hukukunda Zina Suçu ve Cezası
42
43
44
(Basılmamış Y. L tezi, Marmara Üni. S.B.E.), istanbul, 1995. s. 112-125; Keskin, Yusuf
Ziya, İslam 'da Zina Cezası ve Recm Problemi, (Basılmamış Doçentlik Tezi), Şanlıurfa,
1999, s. XV (önsöz), s. 405.
Hadisler için bkz. Buhan, Hudud, 21, 30, Diyat, 6; Müslim, Hudüd, 23; Tirmizi, Hudud,
7; Ebu Dilvud, Hudud, 23 , 24; İbn Mace, Hudud, 9; Şevkanl, Neylü'l-Evtar, VII, 97;
San'iin'i, Muhammed b. İsmail, Sübülü's-Selô.m Şerhu Büluğu'l-Meram, el-Mektebetü'tTicilriyyeti'l-Kübra, Mısır, t.y. I, 1; İbn Hacer, el-Askalilni, Ahmed b. Ali, BulUğu 'lMeram, İstanbul, 1986. s. 269.
Mcrglnilni, Ebu'I-Hasen Ali b. Ebi Bekr, el-Hidaye Şerhu Bidayeti 'l-Mübtedf, (Fethü'lKadir'le), Beyrut, 1990.,V, 13; İbn Kudfune, Muvaffakuddln Ebu Muhammed, elMuğni, Dfuu'l-fıkr, Beyrut, 1984, X, 121; İbn Abidln, Muhammed Emin, Haşiyetu
Reddi'l-Muhtar ale'd-Dürri'l-Muhtô.r Şerhu Tenvfri 'l-Ebsar, Mısır, Mustafa Halebi
Matbaası, 1984. VI, 13; Kal'aci , M. Revvas, Mevsuatü Fıkh-i Abdil/ah b. Abbas,
Mekke, t.y., II , 32 .
Zina'nın büyük günahlardan olduğuna dair hadisler için bkz. Buhar!, HudOd, 20.
123
bakımından hiçbir zaman kişisel düzeyde kalmamaktadır. Toplumun
diğer fertlerini de çeşitli yönlerden etki altına almaktadır. Ortaya
çıkardığı
zararlan dikkate aldığımızda, İslam hukukunda, zina
suçunun kamuya karşı işlenmiş bir suç olarak değerlendirilmesinin ne
kadar da isabetli olduğunu anlamak hiç de zor değildir.
Kur' an-ı Kerim ayetleri dikkatlice incelendiğinde, adam
öldürme fiili ile zina fiilinin birlikte zikredilerek yasaklama getirildiği
görülür. "Kötülüklerin açığına da gizlisine de Isanaşmayın ve Allah 'ın
muhterem kıldığı cana haksız yere kıymayın." 5 "Zinaya yaklaşmayın,
zira o bir hayasızlıktır ve çok kötü bir yoldur. Haklı bir sebep
46
olmadıkça Allah 'ın muhterem kıldığı cana kıymayın." Yine Furkan
süresinde mü'minlerin nitelikleri sıralanırken; "Onlar ki Allah ile
beraber başka bir tanrzya yalvarmazlar. Allah 'ın haram kıldığı cana
haksız yere kıymazlar ve zina etmezler." 47 buyurmaktadır. Bu
nasslardan ortaya çıkan, zina fiili ile adam öldürme fiili arasında ortak
bir ilişkinin bulunduğudur. Çünkü zina fiili de aslında nesli öldürme
niteliğindedir. Çünkü adam öldürme suçunda bir kişiyi öldürme söz
konusudur. Adam öldürme suçu bir kişiye yönelik olarak yapılmış bir
tecavüz olduğuna göre zina suçu şerefli bir hayatı arzulayan bir çok
nefsi öldürme ve onlara tecavüz mahiyetindedir. Bir diğer ifade ile
hem şahsa hem de topluma karşı işlenen bir suçtur. 48
İşte toplum bakımından uzak vadede meydana gelecek olan bu
ağır sonuçlan nedeniyle zina suçuna verilecek olan ceza İslam
hukukunda cezal~rın en ağın ve şiddetiisi olan ölüm cezası olmuştur. 49
Yine zinaya (genel olarak suçlara) teşvik eden sebepleri kökünden
kazımayı ve meşru ilişkiler için evlilik ve boşanma gibi helal yolları
açmayı amaçlayan İslam hukukunun, zinaY! ölümle cezalandırmasını
kendi yaklaşımı içerisinde gerekli bir tutum50 olduğunu söyleyebiliriz.
İslam hukukunun zina için öngördüğü ceza, birey ve toplumu ıslah
için getirilen hükümler ve önlemlerden sonra, cinsel arzularını
45
46
47
48
49
50
124
En'am, 61151.
İsra, 17/32,33.
Furkan, 25/68.
Razi, Mefat!hu'l-Gayb, XX, 199; İbn Kayyım, Şemsüddin Ebi Abdullah b. Ebi Bekr,
İ'lamu 'l-Muvakkıin, Diiru'l-Ciyl, Beyrut, t.y., thk. AbdurraUf Sa' d, II, 126; Ebil Zehre,
Ukube, s. 86; Bilmen, , Ömer Nasühi, Hukuki İslamiyye ve lstılahatı Fıkhiyye Kamusu,
Bilmen Yayınevi, İstanbul, 1986, III, 202.
Ebu Zehre, el-Ukube, s. 85-6.
Udeh, I, 641-2.
doyurmak için
yöneliktir. 51
yasadışı
yollara
başvurmakta
direnen kimselere
İrtidat: İslam dininden dönme anlamındaki irtidatın konu
edildiği
Bakara, 217, Nisa, 137, Mfüde, 33-34, Nahl, 106 ayetleri
mürtedle ilgili bir takım hukuki hükümlere dayanak teşkil etmiştir.
Ancak dinden dönmenin konu edildiği bu ve diğer ayetler, irtidatın
dünya ve ahirette kınanmış bir fiil olduğunu ifade etmesine rağmen,
bunun dünyada ne şekilde ceza! müeyyideye maruz kalacağı ile ilgili
açık ve kesin bir hüküm içennemektedir. Bu sebeple İslam
hukukçulannın irtidat cezasıyla ilgili olarak başvurduklan en önemli
kaynağı sünnet ve icma52 oluşturmaktadır. . Hadiste Hz. Peygamber
"Dinini değiştireni öldürünüz."53 bu)runnaktadır. Buna göre dinden
dönmenin cezası ölümdür. Şah Veliyyullah'a göre mürted, Allah'a ve
dinine karşı cüretkarlık göstermiş, dinin ikamesinden, peygamberlerin
gönderilmesinden beklenen külli maslahata ters düşen davranışta
bulunmuştur. Bu tür davranışları önleyici olması için bu ceza
konulmuştur.
54
İrtidat cezasının "Dinde zorlama yoktur." 55 ayetiyle çeliştiği
şeklinde bir itiraz gelebilir. Hanefi hukukçularının cezalada ilgili
geliştirdikleri teori, irtidat cezasının bu teori içerisindeki yeri ve ısrarlı
5ı
52
53
54
55
Mevdudi, Ebu'l-Ala, Tejhfmü'l-Kur'an, (tre. Heyet), İstanbul, 1996, III, 457.
İcmanın teşekkülünde özellikle Hulefll.-i Raşidin dönemi uygulamaları önemli bir yer
tutmuştur. Ancak hadisler ve Hulefa-i Raşidin dönemi uygulamaları mücerred irtidatla
ilgili değildir. Bu haberler irtil:lat ederek düşman safına geçen veya müslüman
toplumuna karşı tehdit unsuru oluşturan insanların cezalandırılmasını konu
edinmektedir. Çağdaş yaklaşırnlara göre Hulefii-i Riişidin dönemi uygulamaları bu
çerçevede değerlendirilmelidir. Bkz. İnce İrfan, İslam Hukukunda İrtidat Suçu ve
Cezası, s. 146, 161.
Buhar!, İstitabe, 6, Cihad, 149, İ'tisam, 23; Ebu Davud, Hudud, ı; Tirmizi, Hudud, 25;
Nesai, Tahrim, 14; İbn Mace, Hudfid, 2; Ahmed b. Hanbel, Müsned, V, 231. Çağdaş
yaklaşımlar içinde ilgili nasların değerlendirilmesinden, irtidat suçu için öngörülen ölüm
cezasının ta'ziren (siyaseten) olduğu ve devlet başkanının takdirine bırakıldığı, Hz.
Peygamberin de bir devlet başkam sıfatıyla takdir hakkını kullandığı ileri sürülmüştür.
Daha geniş bilgi için bkz. İnce, s. 160, 163; Ayoub, Mahmoud, "Religious Freedom and
The Law of Apostasy in Islam", İslanıochristiana, 20, (1994), 75-91, Roma, s. 75; Rıza,
M. Reşit, "Din Hürriyeti ve Mürtedin Öldürülmesi Meselesi", (çev. Hikmet Zeyveli),
Kelime, yıt.2, Eylül 1987, sayı:l5, s. 40; Avva, Muhammed Selim, Punishnıent in
İslamic Law: a comparative study, American Trust Publication, Indianapolis, 1982,
s.l61-164; Dalgın, Nihat, "İrtidat ve Cezası Kur'an Mesajı", ilmi Araştırmalar Dergisi,
sayı: Ağustos, Eylül, Ekim, 10, ll, 12, yıl: 1998.s. 181-183; Yavuz, Y. Vehbi, İslam 'da
Düşünce ve İnanç Özgürlüğü, İstanbul, t.y.s, 232-233.
Şah Veliyyullah Dihlevi, a.g.e., s. 411.
Bakara, 2/256.
125
bir şekilde savaş hukukuyla ilişkilendirilmesi dikkat çeker. Hanefi
fakihleri bu cezayı doğrudan din hürriyetini sınırlamaya yönelik bir
ceza değil, din değiştirenierin İsHlm toplumuna karşı alacakları
(potansiyel) düşmanlığın (muharebe) cezalandırılması, hertaraf
edilmesi mahiyetinde görme eğilimindedirler. Diğer bir ifadeyle, İslam
hukuk doktrininde (özellikle Hanefi doktrininde) irtidat cezası, salt
dinden dönmenin cezalandırılmasına yönelik bir "prensip ceza" olarak
değerlendirilmemiştiL Dolayısıyla bu ceza İslamın tanıdığı din
özgürlüğü anlayışı ile çelişki oluşturmaz. Klasik doktrinin devamı
niteliğinde sayılan yaklaşımlar da bu cezayı özellikle kamu düzenine
karşı işlenmiş bir suç olarak göm1e eğilimindedirler. 56 Dolayısıyla din
üzerine kurulan kamu -.düzenini ihlal, elbette ki ölüm cezasıyla
cezalandırılacaktır. 57
İslam
hukukunda siyasi suçlarda (bağy) şayet failler savaşa
ölüm cezası verilmez. Siyasi suçluların silahlı bir
güçleri yoksa yakalanarak hürriyeti bağlayıcı cezaya çarptırılırlar. Eğer
yeterli derecede silaha sahip bulunup silahh bir çatışmaya hazırsalar,
öncelikle itaate davet edilirler. İtaate yanaşmadıklan takdirde yenilgiye
uğratılıncaya kadar kendileriyle savaşılır. Bunlarla savaştan maksat
öldürmek değil, isyandan vazgeçirmektir. 58 Çoğunluğun aksine olarak
Hanefiler, yeniden kuvvet kazanma ihtimalinin bulunduğu durumlarda
öldürülmelerinin caiz olduğu kanaatindedirler. 59
yeltenrnemişlerse,
C. Değerlendirme
Günümüz. ceza sistemleri,
cezalandırmada
meseleyi, daha
alarak kamu
vicdanını ve mağdurun veya yakınlannın tatmini amacını yeteri kadar
değerlendirmedikleri göze çarpar. Suçlunun ıslahı, menfaatleri
düşünülürken mağdur ve yakınlannın uğradığı maddi ve manevi
zararlar, suçun toplumda uyandırdığı endişe ve sıkıntılar gereken
ölçüde dikkate alınmamış, olaya hep suçlu açısından bakılmış,
ziyade
56
57
58
59
126
caydırma-önleme-korkutma
açısından
ele
İnce, s. 75, I 12, 160, 163.
el-Gamidi, s. 659.
Serahsl, Ebu Bekr Muhammed b. Ahmed Şemsü'l-Eimme, Kitabu'l-Mebsut, Daru'lMa'rife, Beyrut, 1993, X, 125, 128; Karafi, Şihabüddin Ahmed b. İdris, Furak, Beyrut,
t.y., IV, 171; Şirbin1, Muhammed b. Ahmed el-Hatib, Muğni'l-Muhtliç illi Ma'rifeti
Meanf E/fazi'l-Minhdc, Kahire, 1958, IV, 127-8; Desukl, Muhammed b. Ahmed b.
Arafe, Hiişiye ale 'ş-Şerhi'l-Kebfr li'd-Derdfr ale Muhtasari Halfl, Daru'l-Fikr, y.y., t.y,
IV, 300; İbn Kudame, Muğnf, X, 49-51.
Meydani, Abdülğani ed-Dımeşki, el-Lübdb fi şerhi'l-Kitab, thk. Muhammed Muhyiddin
Abdülhamid, Mısır, t.y, IV, 154.
suçluların
masumlardan daha fazla korunma
gibi bir durum ortaya çıkmıştır.
hakkına
sahip
olmaları
Dikkat edilirse İslam hukukunda ölüm cezalarını öngören
suçlar, toplumsal düzenin muhafazası veya yeniden tesisi bakımından
başka çare kalmayan durumlarda, adli hatanın bulunmadığından emin
olunması halinde60 hükmedilebilen bir yaptırım türüdür. Bu cezalar
uygulanması zarfiri cezalardır. Bünyelerinde izafılik taşımazlar. Bütün
toplumlarda ve ceza sistemlerinde suç kabul edilirler.
İslam
hukukunda
ölüm
cezası
çok
ağır
suçlar
ıçın
öngörüldüğünden dolayı derecelenme zorunluluğu yoktur. Esasen
kısasta tam bir eşitliğin aranması (failin aynı muameleye tabi olması,
sözgelimi öldürmede kullandığı suç aletinin aynıyla öldürülmesi gibi)
cezada ferdiliğin nihai noktasım teşkil eder. Bundan dolayı cezanın
bölünebilir olmasını
şart koşmak bir
anlam taşımaz.
Kısasta (kasten adam öldürme) cezanın keffaret yönü ağır
basar. 61 Ancak diğer iki cezada zaruret ve fayda (maslahat) fikrinin ön
plana çıktığını söylememiz mümkündür.
Adam öldürme, zina ve irtidat suçlarında suçlunun ıslahı
yönüne önem verilmemiştir. Zira bu suçlardaki toplumsal tehlike
büyüktür. Hristiyan ilahiyatçısı olan Thomas D' Aquin'in "Suçluya
hayatını bırakmak suretiyle meydana gelmesine sebebiyet verilen
toplumsal tehlike, onun ıslahından beklenebilecek iyiliğe nazaran daha
büyük ve muhakkak olduğu takdirde ölüm cezası meşru görülebilir."62
şeklindeki görüşü İslam hukukuyla paralellik arzetmektedir.
kısas suçlarında mağdurun varisierine suç failini diyet
veya karşılıksız olarak af yetkisinin verilmesi, suçun
sanığın itirafı ile veya iki şahidin bizzat görmesi ile ispat edilmesinin
şart koşulması, kısasa yalancı şahitlikte bulunarak ölüme sebebiyet
verme durumunda şahidin aynı cezaya çarptırılmaya hükmedilmesi,
zina suçunun ispatı için dört erkek şahit ve suçun oluşum şartlan
açısından gerçekleşmesi oldukça ağır şartlar ileri sürülmesi, cezanın
şüpheyle düşürülmesi kuralı gibi tedbirler ölüm cezasım ilgaya gerek
Yine
karşılığında
60
61
62
Şüphenin sanık lehine yorumlanması demek olan "idrafı'l-hudüda bi'ş-şübühat" kuralı
adli hatadan korunmak amacına matuftur.
Modern Ceza Hukuku fikir akımlannda cezada keffaret niteliği bulunmak gerekip
gerekınediği tartışılmaktadır. Fakat cezanın aynı zamanda bir keffaret ihtiyacını tatmin
ettiği düşüncesi henüz itibarını yitirmiş değildir. Dönmezer, II, 610 (dipnot 35bis'te).
Erem, s. 3; Danışman-Erem-Artuk, s.703
127
kalmadan suçsuz olanların idamına karşı yüksek ölçüde emniyet
sağlar. 63 Diğer yandan adll hata ihtimali diğer cezalar bakımından da
söz konusudur. 04 Bu itibarla ölüm cezasının ilgası için geçerli bir
gerekçe değildir. 65
İslam ceza hukukunda ölüm cezası, can emniyeti temel
prensiplerden biri olduğundan, ta'ziren katl müessesesi de dahil olmak
üzere sınırlı sayıda tutulmuş, ölüm cezasına hükmedilebilecek hem
fert hem de toplum üzerinde büyük etkileri olan tehlikeli suçlar
belirlenmiş, ta'ziren verilmesi mümkün olan suçlar da belirlenmeye ve
tahdid edilmeye çalışılmış, ölüm cezasına hükmetmekten mümkün
mertebe kaçınılmaya gayret gösterilmiştir. Cezanın infazında da en
acısız infaz şekli öğütleümiştir.. Diğer hukuk sistemleriyle mukayese
edildiğinde bu sayının ne kadar az olduğu açıkça ortaya çıkar. 66
Günümüz ceza sistemlerinden bazıları, ölüm cezası yerine
ikame edilecek tedbir olarak belli bir süresi hücre cezası olmak üzere
(sözgelimi Belçika'da on sene, İtalya'da altı sene) müebbet ağır hapis
67
cezası öngörülmüştür. Kanaatimizce bu ceza, ölüm cezasından daha
insani değildir. Çünkü malıkumu her gün öldürme anlamına gelir.
Gabriel Tarde bir insanı ölünceye kadar ıstırap i~inde
kıvrandırmaktansa ıstırap çektirmeden öldürmek daha iyidir, der. 6
Öte taraftan "toplum insana hayat vermediğinden, ne sebeple
olursa olsun, onu geri almak hakkına da sahip değildir; su~ işlernek
yaşama hakkının geri alınması için bir sebep teşkil edemez"6 şeklinde
dile getirilen iürazlann İslam hukuku hakkında geçerli olduğunu
söyleyemeyiz. İslam inancında insana hayatı veren Allah'tır.
Zikrettiğimiz değerlerin korunmasını devlete emreden, ihlal edilmeleri
durumunda ölüm cezası hükmünü veren de yine Allah 'tır. 70 Ölüm
cezası ile devlet, faili insan toplumundan fizik olarak tamamen dışarı
atar. Failin, işlediği fıil dolayısıyla toplumda yaşama hakkı yoktur.
İslam hukukunda devlet, adalet prensibinin bir yed-i emini ve
koruyucusudur.
63
64
65
66
67
68
69
70
128
Uygulamalarında Şer'i
kurallarla
el-Gamid1, s. 665-6.
Süsterhenn, s. 6; Dönmezer-Erman, II, 606.
el-Gamidl, s. 670; Danışman-Erem-Artuk, s. 714.
el-Gamidl, s. 666.
Erem, s. 23.
Tunçer, s. 269.
Önder, , s. 492; Süsterhenn, s. 2.
el-Gamidi, s. 669.
sınırlıdır.
Ammenin
refahını sağlamak
yolu ile insanların ahlak temeline dayanan birlikte
düzenini garanti etmek ister. Devletin görevi, insan vakarına
ve insan haklarına saygı göstermek, bunları korumak, adaleti sağlamak
ve uygulamakla ammenin selameti ve refahını gerçekleştirmektiL
Bunların tehlikeye maruz kaldığı, ihlal edildiği hallerde devlet ölüm
cezası da dahil olmak üzere yaptırımlar uygulayabilir. Toplum
hayatını, en ağır tecavüzlere karşı gerektiğinde ölüm cezası da
uygulanarak korumak hakkı esirgenecek olursa, devletin hükümranlık
yetkilerinden mühim bir kısmı ve hukukun ve düzenin koruyucusu
olma fonksiyonu alınmış olur.
yaşama
D. Ta 9 ziren Ölüm Cezası (Ta'ziren Katı, Siyaseten Kati)
Naslardan elde edilen ve çıkarılan miktarı belirli cezalar,
gerekli şartları taşıdıkları zaman tatbik edilen en sert ve katı
cezalardır. Toplumsal boyutu ağır suçlar için öngörülen bu cezalar,
kendi cinsi içinde daha aşağıdaki cezalar için bir en üst seviye yani
tavan niteliğindedir. Şu halde bir yargıcın hüküm verirken bu tavanın
üstüne çıkması doğru değildir. 71 Bu kuralın bir neticesi olarak had
cezalarından olan ölüm cezasının ta'zir olarak verilmemesi gerekir.
Halbuki pratikte taziren ölüm cezası verilmiştir. O halde bu durum
nasıl izah edilecektir? İslam hukuk ekallerinin bu konudaki tutumlan
nelerdir? Şimdi bu konuyu açıklığa kavuşturalım.
1. Kavram
Mezhepterin tedvin dönemindeki ilk kaynaklarında ta'ziren
veya siyaseten katı kavramla;ını tespit edemedik. Sözgelimi İmam
Muhammed Hasan eş-Şeybanl'nin (v. 189) Kitabu'l-Asl, Camiu'sSağir ve Camiu'l-Kebir gibi eserlerinde, Tahavi'nin (v. 321)
Muhtasar'ında veya Şafii'nin (v. 204) Kitabu'l-Ümm'ünde bu
kavrarnlara rastlamamaktayız. Bu da söz konusu kavramların daha
sonraki dönemlerde mezheplerin gelişmesi ile ortaya çıkmış kavramlar
olduğunu gösterir. 72
Hanefi kaynaklarında ta'z'lren kati yerine aynı anlamı taşıyan
siyaseten katı kavramının kullanıldığı görülür. Tetkiklerimiz
neticesinde görebildiğimiz kadarıyla Hanefilerde söz konusu kavram,
ilk olarak Serahsl'nin (v. 483) Mebsuı1 3 isimli eserinde kullanılmaya
71
72
73
Ebu Zehre, el-Cerime ve'l-Ukube, (el-Ukube) s. 191.
Bu konuda daha sağlıklı sonuçların fıkıh CD'si ile
edilebileceği kanaatindeyiz.
Serahsi, el-Mebsut, IX, 159, 166.
yapılacak
taramalarda elde
129
başlanmıştır.
Hanefi kaynaklarında siyaseten katı, daha ziyade failinin
yoğun tehlike halini gösteren tekerrür ve itiyadi suçlar için
öngörülmüştür. Bu nevi cezalan tatbik yetkisi kamu otoritesine
verildiği için Haneillerin bu kavramı kullanmayı tercih ettiklerini
söylemek mümkün görünmektedir. 74
İncelemelerimiz
neticesinde,
Maliki
mezhebine
ait
kaynaklarda, zikredilen kavrarnlara veya bu anlamı taşımak üzere
kullanılan kavrarnlara rastlayamadık. Malikiler diğer mezhepler
tarafından ta'ziren ölüm cezasıyla cezalandırılmayan bazı suçlar için
her ne kadar ölüm cezasını öngörmüşlerse de, bu ceza ta'ziren değil,
hirabe ( eşkiyalık) ayetindekC 5 "fesat" kavramının kapsamı
genişletilmek suretiyle öngörülen cezadır. Sözgelimi malını elde etme
kastıyla suikast düzenleyerek adam öldüren (katıü'l-ğile) 76 , yolcu olan
konuğunu zehirlernek suretiyle öldüren faillerin çarptırıldıkları cezalar
bu türdendir. 77
·
Şafii kaynaklannda yaptığımız araştırmalarda ta'ziren
cezası anlayışını tesbit edemedik. Ancak sadece Suyfiti (v. 911),
Klasik
ölüm
İbn Mace'nin Sünen'ine yaptığı şerhinde yakın akrabasıyla cinsel
ilişkide bulunan kimsenin siyaseten öldürüleceğini belirtmektedir. 78
Ta'ziren katı deyimini ilk defa Hanbelilerden İbn Teymiye ve
talebesi İbn Kayyım'ın kullandıklarını söyleyebiliriz. Bu fakihler,
meslek haline getirilen had suçlarında ve tehlike hali yoğun olan ve
toplumdan tasfiyesi gereken suçlular hakkında mezkur cezayı gerekli
görürler. SözgeHmi içki içme fiilini dördüncü kez tekerrür edenin,
casusluk suçunu tekerrür edenin, düşman ülkesine sığınarak
müslümanlara zarar veren ve bu zararı ancak öldürülmekle giderilen
kimsenin öldürülmesi ta'ziren katı çerçevesindenazarı itibara alınır. 79
Ta'ziren katı konusundaki kavram araştırması bize, İbn
Teymiye sonrası Hanbeli mezhebinde ta'ziren kati uygulamasının
mevcut olduğunu, Hanbelilerin, Hanefilerdeki siyaseten kati ile
Malikilerdeki fesat kavramının genişletilerek bu tür suçluların
74
İbn Abidin, Haşiye, IV, 67; Amir, Abdulaziz, et-Ta 'zir ji 'ş-Şerfati '!-.İslamiye, Daru'IFikri'l-Arab'i, y.y., ty, s. 305.
75
Maide, 33.
Desuki, Haşiye, IV, 349.
Kurtubi, el-Cami' liAhkflmi'l-Kur'fln, VI, 151.
Suyuti, Abdurrahman b. Ebi Bekr, Şerhu Sünen-i İbn Mace, Kadim! kütüphane, Karaçi,
s. 184.
İbn Teymiye, Ahmed, el-Fetflvfl el-Kübrfl, Daru'l-Kütübi'l-İlmiyye ,s. 178-180.
76
77
78
79
130
hirabeye dahil edilmesi
söyleme imkanı verir.
şeklindeki görüşü
bir araya getirdiklerini
2. Ta'zirin Sınırı ve Ta'ziren Ölüm Cezasına Mezheplerin
Yaklaşımları
Ta'zir cezasının had cezalarından fazla olup olamayacağı
hususu İslam hukuk ekolleri arasında tartışma konusu olmuştur.
Hanefiler "Kim haddin dışındaki suçlarda hadden daha fazla
ceza verirse yetkisini aşmıştır."şeklindeki hadis-i şerife dayanarak
istisnai durumlar hariç olmak üzere genelde ta'zirin had miktarım
aşamayacağı görüşünü benimsemişlerdir. 80
.
Öte yandan Şafiilerin yaklaşımı da Hanefilerin yaklaşımlarıyla
benzerlik göstermektedir. Şu kadar var ki onlara göre bir ta' zir cezası,
benzer konudaki had miktarına ula~amaz. Buna göre sövmenin cezası
kazf haddinden daha az olacaktır. 8 Eğer infaz edilen ceza, suçlunun
helakine yol açmışsa, akilesine tazminat ödenmesi gerekir. ~2
gelince, onlar ta'zir cezasının had
konusundaki takdir yetkisini kamu
otoritesine bırakırlar. Kamu otoritesi gerektiğinde ölüm cezasına bile
hükmedebilir. 83 Bununla birlikte, ta'zirin had cezasını aşamayağı
görüşünde olan · Maliki hukukçulannın da olduğunu belirtmemiz
gerekir. 84
Malik!
cezasını
aşıp
hukukçularına
aşmayacağı
Hanbell mezhebinde Şafiilerdeki görüşe paralel görüşler
bulunmakla birlikte 85 mezhepte önemli bir yeri bulunan İbn Teymiye
80
81
82
83
84
85
Kasani, Alauddin Ebu Bekr b. Mes'ud, Bedaiu's-Santii' jf Tertibi'ş-Şertii', Daru'lKütübi'l-İlmiyye, Beyrut, t.y. VII, 64; Buhari, Hudüd, 42; Müslim, Hudfıd, 40; Tirmizi,
Hudüd, 30; Beyhakl, Ebfı Bekr Ahmed b. El-Huseyn, es-Sünenü'l-Kübra, Beyrut,
Daru'l-fikr, t.y., VIII, 327.
Şirazl, Ebu'I-İshak Cemaleddin İbrahim b. Ali, el-Mühezzeb fi Fıkhı '!-imam eş-Şafii,
Matbaatü İsa el-Bab! el-Halebl, Mısır, t.y., II, 288; Ramll, Şemsüdd'in Muhammed b.
Ahmed, Niht'iyetü'l-Muhtaç ilti Şerhi'l-Minhdc, Beyrut, 1984, VIII, 23; Maverdi, Ebu'IHasan Ali b. Muhammed b. Habib el-Maverdi, el.Ahkanıu's·Sultaniyye ve'l-Velayetu'dDiniyye, Matbaatu Mustafa el-Babi el-Halebi, Kahire, 1966, s. 236-237.
Nevevi, Ebu Zekeriya, Muhyiddin b. Şeref, Ravdatü't-Talibfn ve Unıdetü'l-Müftfn,
Beyrut, 1991,X, 175.
İbn Ferhun, Tabsıratü 'l-Hukkanı, II, 294-6; Huraş'i, Muhammed b. Abdillah, H aş iye ale
Muhtasarı Halil, Daru Sadır, Beyrut, t.y., VIII, 110; Hattabl, Mevahibü'l-Celfl, VIII,
437.
Vanşerisi, Ahmed b. Yahya, el-Mi'yarü'l-nıu'rib ve'l-canıiu'l-nıağrib an fetava ulemiii
İfrikiya ve 'l-Endelüs ve'l-Mağrib, Daru'l-Garbi'l-İslami, Beyrut, t.y., II, 346, 418.
İbn Kudame, Muğni, X, 342 vd ..
131
ve talebesi İbn Kayyım'ın yaklaşımları Malikilerle benzerlik
arzetmektedir. Onlara göre ta'zir, veliyyi!'l-emr tarafından maslahata
ve suçun büyüklüğüne göre tayin edilir. 86 İbn Teymiye haddi aşmayı
yasaklayan söz konusu hadisteki hududullah=Allah'ın hadleri tabirini
suçlar değil, genel olarak haramlarla belaller arasındaki sınır şeklinde
yorumlamıştır. 87
Ta'zirin haddi aşamayacağı kanaatini taşıyan mezhepler,
ta'ziren ölüm cezasına da karşı çıkmışlardır. Bu husustaki görüşlerine
gerekçe olarak hadierin dışmda müslümanların öldürülmesini
yasaklayan Abdullah b. Mes'üd hadisiyle88 , had miktarına ilaveyi
yasaklayan hadisleri 89 göstermişlerdir.
Diğer taraftan, teoride de ıslah fonksiyonu gereği, ta'zir
cezalarının helak edici olmaması gereği ileri sürülmüş, bu cezalardan
amacın suçlunun uslanması, yola getirilmesi olduğu ifade edilmiştir.
Buna göre suçlunun beden bütünlüğüne zarar verilirse, ta'zirden
beklenen hedefe aykırı hareket edilmiş olur. 90 .
Hanefi fakihleri istisnfil ve özel durumlarda ta'ziren katli kabul
ederler ve terminolojilerinde buna siyaseten kati ismini verirler.
Hanbelilerden İbn Teymiye ve İbn Kayyım da bu nevi cezayı
kaçınılmaz
görülen bazı hallerde benimseyenler arasındadır.
İncelemelerimizde ulaştığımız sonuçlara göre ta'ziren kati kavramını
muhtemelen ilk kez kullanan adı geçen iki hukukçu olmuştur. 91
86
87
88
89
90
91
132
Amir, et-Ta'zfr, s. 338-340.
İbn Teymiye, es-Siyase tü'ş-Şer'iyye, (Mecmüatü Fetilvi'ı içinde),Dfıru İbn Hazm, 1997,
XXVIIJ, 192.
Buhari, Diyat, 6; Müslim, Kasame, 25, 26; Ebü Davüd, Hudfid, 1; Tirmizi, Hudüd, 15;
Nesai, Tahrim, 5, 11, 14; Şevkfıni, Neylü'l-Evtar, VII, 5.
Buhari, Hudüd, 42; Müslim, Hudüd, 40; Tirmizi, Hudild, 30; Beyhaki, Sünen, VIII, 327;
(Iii yücledü ehadün fevka aşra celdiit illa fi haddin min hudüdi'llfıhi teala) Buhar!,
Hudfıd, 42; Müslim, Hudüd, 40; İbn Mace, Hudüd, 32; Dfırim1, Ebil Muhammed
Abdullah b. Abdurrahman et-Temimi es-Semerkandi, Sünen, Çağrı Yayın ları, istanbul,
1992, Hudüd, ll; Ahmed b. Hanbel, Müsned, IV, 45; Ebü Davüd, Sünen, II, 476.
Maverdi, el-Havf, XIII, 470, el-Ahkfımu's-Sultaniyye, s. 220; Zeylai, Fahruddin Osman
b. Ali, Tebyfnu'l-Hakaik ale Kenzi'd-Dekfıik, Daru'I-Ma'rife, Beyrut, t.y., III, 21 1; İbn
Nüceym, Zeynüddin b. İbrahim ei-Mısri, el-Bahru 'r-Riiik Şerhu Kenzi 'd-Dekaik, Mısır,
1310, V, 44; Zlirkam, Ebu Abdilifılı Muhammed b. Abdülba!d, Şerhu 'z-Zürkanf, ale
Muvattai'l-İmam Malik, Dfıru'l-Fikr, Beyrut,l978, VIII, 115, 116; İsnevi, Esna'lMetalib, IV, 161 vd; Behfiti, Mansur b. Yunus, Keşş4fu '1-Kına ', Dfıru'l-Fikr, Beyrut,
1982, thk. Mustafa Hilal, VI, 122, 124; İbn Ferhun, Tabsıratü 'l-Hukkam, Il, 296;
Haccavl, el-lknii, IV, 269; Udeh, I, 687.
İbn Teymiye, es-Siyasetü 'ş-Şer 'iyye, XXVIII, 190-191.
Bir kısım Maliki fakihleri maslahata göre ta'ziren kati yetkisini
devlet başkanına tanımakla birlikte92 , bazılarına göre bu ceza ta'ziren
değil, had cezasında içtihad kabilindendir. 93
Genel yaklaşım itibariyle Şafii ve Maliki hukukçuların ta'ziren
ölüm cezası yerine süresi belirsiz hürriyeti bağlayıcı cezayı tercih
ettiklerini söyleyebiliriz.
Öte yandan ta'ziren katle cevaz veren fakihler, söz konusu
yönünde ileri sürülen hadislerin genel anlam
ifade eden hadisler olup, belirli suçlar için caiz olduğunu gösteren
nasların hass nitelikli olduğunu, buna binaen ta'ziren katle cevaz
verdiklerini ifade ederler. İbn Hacer (v. 852h) üç suçun dışında ölüm
cezası verilemeyeceğini ifade eden Abdullah b. Mes'ud'un rivayet
ettiği hadisin muharebe ayetiyle94 mensuh olduğunu söyler. Zira o, bu
ayetin yalnızca yeryüzünde fesat sebebiyle katle cevaz verdi~ini, bu üç
halin dışında da ölüm cezasının varit olduğunu ifade eder. 5 Ta'zirin
haddi aşamayacağı şeklindeki rivayetlerin, söz konusu cezanın
meşruluğunu kabul eden bir kısım Maliki ve Hanbeli fakibieri
tarafından mensuh olduğu veya Hz. Peygamber zamanına mahsus bir
hüküm bildirdiği, günümüzdeki yaygın bir tabide tarihsel kabul
edilir. 96 Bir kısım hukukçu da ta'zir cezasının kendi cinsinden had
cezası bulunan suçun cezasına ulaşamayacağı, şayet, kendi cinsinden
had cezası olan bir suç yoksa ta'zirin hadden fazla olabileceği, hadis-i
şeritin buna yasak koymadığı şeklinde bir görüşü benimsemiştir.
Sözgelimi hırsıza )rüz sopaçlan fazla vurulması caizdir. Zira bu
hırsızlık cezası olan el kesmeden daha hafif bir cezadır. Suçun
cinsinde bir had kararlaştırılmamıısa ta'zirin yukarı sınırı devlet
başkanının uygun gördüğü miktardır. 7
cezanın meşru olmadığı
Gerçekte ta'ziren katle cevaz veren fakihler, söz konusu cezayı
belirli bazı suçlar için öngörmüşler, müeyyidesi
ta'ziren katl olan suçlan tayine ve adetlerini oldukça sınırlı sayıda
tutmaya çalışmışlar, ancak zorunlu durumlarda ölüm cezasını meşru
genelleştirmeyip
92
93
94
95
96
97
Sehnün, Müdevvene, IV, 552-3.
VIII, 105-6.
Milide, 32.
İbn Hacer, Fethu'l-Biirf bi Ş'erh-i Sahfhi'l-Buhllrf, Daru'l-Fikr, t.y., XII, 204.
İbn Ferhun, Tabszratü '1-Hukkam, II, 295; İbnu'l-Hümfun, Fethu'l-Kadfr, Dilru İhyil.i't­
Türasi'l-Arabi, Beyrut, 1986, V, 115-6; el-Mevsuatü'-fıkhiyye, XII, 254-287.
İbnu'l-Hümfun, Fethu'l-Kadfr, V, 115-6; Şirazi, Mühezzeb, II, 288; Rarnli, Nihtiyetü'lMuhtaç, VIII, 20 ; İbn Kudil.me, Muğnf, X, 342 vd.; Derdit, eş-Ş'erhu 'l-Kebfr, X, 354;
Şirbini, Muğni '!-Muhtaç, IV, 193.
Huraşi, Haşiye,
133
Bu itibarla hangi durumlarda bu cezanın
verilebileceği belirtilmiştir. Bunlar suçun itiyadı 98 , had cezalarıyla
engellenemeyen suçlunun ıslahından ve caydırılmasından ümit
kesilmesi ve toplumun tehlikesinden emin olması için suçlunun
tasfiyesinin gerekliliği halleridir. 99
kabul
etmişlerdir.
Şunu
da belirtmek gerekir ki, bazen bir mezhepte ta'ziren
katı
kapsamında ele alınan bir suç, bir diğer mezhepte had suçları ve kısas
kapsamında müHUaa edilmektedir. Bu sebeple ta'zir alanındaki ölüm
cezalarında genişlik zannedilen husus, esas itibariyle zahirl: bir
genişliktir. Sözgelimi, Hanefilere göre ana rahminde (doğuma yakın)
çocuğu kasten öldürme ve livata suçlarında ceza, ta'ziren ölümdür.
Söz konusu mezheb mensupları, birinci durumda ölüm cezasını kısas,
ikincisindekini de had saymazlar. Buna mukabil Maliki, Şafii ve İmam
Ahmed b. Hanbel' e göre ana rahmindeki çocuğu öldürenin
öldürülmesi kısas, livata yapan ve yaptıranın öldürülmesi ise haddir.
Diğer yandan bazı Maliki ve Hanbelilere göre sapık yollara (bid'ata)
çağıranın öldürülmesi ta'zirdir. Buna karşılık diğer hukukçular o şahsı
bid'ata daveti sebebiyle mürted sayar ve had olarak öldürüleceği 100
kanaatini taşırlar.
Ca'ferilerde özellikle tekerrür suçlarında ta'ziren katı bir kural
halini almıştır. Büyük günahları dördüncü kez tekerrür edenlerin
öldürülmesi kuraldır. Buna göre ırza tasaddide bulunan, hayvanla
ilişkide bulunan, lezbiyen ilişkilere girenler bu fiilieri dördüncü kez
tekerrür halinde, üçüncü tekerrürdeki ta'zirin infazından sonra
öldürülürler. 101
98
99
100
101
134
Suçta itiyad, bir suçun bir çok kez tekrar edilmesidir. İtiyad'l suçlu, toplum yapısı için
büyük tehlike teşkil eder. Kendisine uygulanan önceki cezaların yetersiz veya faydasız
olduğu anlaşılır. İtiyat ile tekerrür arasında özellik-genellik ilişkisi vardır. Her itiyat
tekerrürdür, her tekerrür itiyat değildir.
Udeh, I, 688; Amir, s. 323; Huleyfi, N asır Ali N asır, ez-Zurufu 'l-müşeddide ve '1muhaffifefl ukubeti't-ta 'zir fi'l-Fıkhi'l-İslami, Matbaatü'l-Medeni, Kahire, 1992, s. 148;
Bilmen, III, 309.
Behütl, Keşşafu 'l-Kına, VI, 126; İbn Teymiye, es-Siyasetü 'ş-Şer 'iyye, XVIII, 191,
Hisbe (Mecmüu Fetava içinde), Riyad, 1383, s. 39 vd.; İbn Ferhun, Tabsıra, II, 297;
Amir, et-Tazir, s. 306-307.
Tüsi, Ebi Cafer Muhammed b. El-Hasen, en-Nihilye fl mücerredi'l-jİkh ve'l-fettıva, s.
712-713; el-Muğniyye, Muhammed Cevad, Fıkhu'l-İmam Ca'fer es-Sadık, Diiru'l-İlm
li'l-Mellayin, Beyrut, 1966, VI, 278. Üçüncü tekerrürde ölüm cezasının gerektiğini öne
süren fakihler de mevcuttur. Bkz. aynı yerler.
Haneillerin ıstılahındaki siyaseten katı ifadesi, Osmanlı
hukukunda daha zi~ade hirabe ve bağy suçluianna öngörülen cezalar
için kullanılmıştır. 1 2
Osmanlı' da
siyaseten katl meselesi günümüz hukuk tarihi
araştırmacıları
arasında
tartışma
konusu olmuş, bir kısım
araştırmacılar tarafından bu konudaki uygulamaların subjektif, keyfi
tasarruflardan ibaret olduğu genellemesi yapılmıştır. Konuyla ilgili
olarak "Osmanlı Devletinde Siyaseten Katl" isimli eser telif eden
Ahmet Mumcu, söz konusu çalışmasında "Osmanlı hukukuna
kaynaklık eden doğmatik İslam hukuku kurallarının ta'ziren katle
kesinlikle cevaz vermeyeceğini" savunm<1;ktadır. 103 Ona göre bu
cezaların doğuşu islama arkın olmakla beraber, Şeriat tarafından
derhal hukuklleştirilmiştir. 10
Araştırmamızda
yanlıştır ve ta'zir cezası
da görüldüğü gibi bu tür bir genelleme
denilen cezalar hakkında dikkatli bir tahlile
dayanmamaktadır. Müellifin ta'ziren katle verdiği örnekler İslam
hukukunu iyi bilmediğinin bir işareti olarak görülebilir. Zira verdiği
örnekler dikkatlice incelendiğinde, birincisinde ölüm cezasının hirabe
suçundan dolayı verildiği görülür. Diğer örnekler ise kasten adam
öldürme cürmü olup, ölüm cezası her ne kadar siyaset kelimesi ile
ifade edilmekte ise de kısasen verilen cezadır. Müteakip dipnotlardaki
örneklerin hepsini de hirabe kapsamında düşünmek mümkündür. 105
Bu nedenle bu örnekler müellifın "hükümdarın ta'zir hakkına
dayanarak verdiği bir ceza" 10~ olarak tanımladığı siyaseten katle misal
teşkil etmezler. Bizim anladığımız şekilde ta'ziren katl, yukarıda da
belirttiğimiz gibi İslam hukukunda ilk dönemlerden itibaren
mevcuttur. Bu konudaki hükümlerin Şeriat tarafından derhal
hukukileştirildiği iddiası, fıkhm özgünlüğünü görmezden gelen
oryantalistlerin, fıkhı tamamen başka hukuklardan alıntı şeklinde
göstermeye yönelik geçmişteki iddialarının uzantısıdır. 107 Bunların
102
Cin, Halil-Akgündüz Ahmet, Türk İslam Hukuk Tarihi, Timaş Yayınları, İstanbul,
103
Mumcu, Ahmed, Osmanlı Devletinde Siyaseten Kati, Ajans-Türk matbaası, Ankara,
1963, s. 48.
Mumcu, s. 53.
Bkz. Mumcu, s. 50 ve 51 dipnotlar.
Mumcu, s. 51.
Aynı yazar tarafından sa'y bi'l-fesiid kavramının tam anlamı ile bir genel bir ölçü
olmadığı ifade edilerek bu hususta bir keyfilik olduğu ima edilmiştir. Bkz. a.g.e., s. 53.
Esasen günümüz hukuk literatürüne yeni yerleşmiş ifadesiyle bu kavrama suçu meslek
1990.1, 323-324, 335.
104
105
106
107
135
yanında müellifin "Siyaseten katl İslam ceza hukukunun dışmda bir
kurum değildir. Doğuşu islama aykırı olmakla beraber, Şeriat
tarafından derhal hukukileştirilmiştir." şeklindeki ifadeleri kendi
içinde de çelişki arz etmektedir. 108 Müellifi bu tür yanılgılam sevkeden
bir diğer hata da İslam ceza hukukunda hüküm kaynakları olarak
hadislerin bir kenara bırakılıp yalnızca Kur'an'ın düşünülmesinden
kaynaklanmaktadır. Zira yazar "Eğer dogmatik prensipiere bağlı
kahnsa idi, Kur'an'ın dışında kabul edilen ölüm cezalarını İslam
hukukuyla bağdaştırmak nasıl mümkün olabilirdi?" gibi ifadeler
kullanmakta ve konuyu yalnızca Kur'an açısından ele almaktadır. 109
Dolayısıyla Osmanlı'da ta'ziren kati anlayışı ve uygulamasını İslam
hukuku kurallarının ışığı altında değerlendirecek daha ciddi
çalışmalara ihtiyaç bulunmaktadır.
Bu konuda yapılan spekülasyonlardan biri de Osmanlıda
kardeş katli meselesidir. Osmanlı devletindeki bu uygulamalar,
zamanın hukukçuları tarafından İslam hukukundaki bazı temel
kurallara dayandınlmak suretiyle meşmlaştırılmaya çalışılmıştır.
Halbuki kardeş katli uygulaması Akman'ın da belirttiği gibi İslam
hukukuyla temellendirilemez. Bir başka ifade ile ta'zrr bi'l katı ya da
siyaseten katl müesseseleriyle açıklanamaz. Çünkü yukarıda da
açıkladığımız gibi siyaseten katlin uygulanabilmesi için temel şart,
failin sa'y bi'l fesad olması, tehlike halinin ancak tasfiye edilmek
suretiyle izale edilebilmesidiL Suç işlenmeden, sırf
ihtimale
dayanılarak ceza verilemez. Öldürülen hanedan üyelerinin önemli bir
kısmının belli bir kanı taşımaktan başka suçlan yoktur. Suçu itiyat
edinerek kamuya ağır zarar vermek şeklinde bir suçun işlenmesi de
söz konusu değildir. Bir başka ifadeyle maktüller, cezanın sebebi olan
bir fıil işlemiş değillerdir, yani suçun maddi unsuru oluşmamıştır.
Öyleyse bunu İslam hukukuna dayandırmak yerine İslam ceza hukuku
mantığına ters düşen bir örfı hukuk normu olarak kabul etmek veya
108
109
136
edinme (ittihflzü'l-icriim hırfeten) diyebilmemiz mümkündür. Topluma büyük ölçüde
zarar veren bu tür suçlara bir sınır koymak gerçekten mümkün görünmemektedir. Bkz.
Süleyman Cad, el-Hüseynl, el-Ukubetü'l-Bedeniyye fı'l-fİkhi'l-İslamı, Daru'ş-Şürfık,
Kah ire, ı 99 ı, s. 17 6, 181, 225. Ancak ceza siyasetinin kuralları dikkate alınarak
zamanın şartlarına ve topluma verdiği zarara göre bu tür suçları tespit mümkün olur
kanaatindeyiz.
Mumcu, s. 53
Mumcu, s. 43-46, 48
sadece pratik bir siyasi zamret anlayışının neticesi olarak görmek daha
isabetli olur. ı 10
Ahmet Akgündüz'e göre kardeş katline siyaseten katı denmesi,
bunun keyfi bir uygulama değil, bağy suçunun cezası olarak idam
anlamına işaret etmek içindir. Ancak, uygulamada bağy suçunun
unsurları teşekkül etmeden idam cezası verildiği de sıkça
görülmektedir. Uygulamada suistimal yapılmıştır. ı ı 1
Günümüz hukukçularından Selim el-Avva, Ahmed Fethi
Behnesi, Alıdulaziz Amir, Nilsır el-Huleyfi gibi bazı hukukçular
ta'ziren katl ile cezalandırılan suçlar arasında bölücülük
(isyancılar=el-hfuic ale'l-imam), bid'atçılık, ibadet etmekten kaçınma,
boğaz sıkarak (hank) ve taşla ezerek öldürme (el-katlü bi '1-müsakkal),
sihirbazlık, homoseksüellik (lüti), mahremiyle zina, casusluk, alkollü
içki içme suçunun dördüncü kez tekerrürü, hırsızlık suçunun beşinci
kez tekerrür edilmesi gibi halleri sayarlar. Ne var ki klasik
kaynaklarımızda
söz konusu suçlar hakkında · yaptığımız
incelemelerde, mezheplerin bu suçları had-kısas-ta'zir sınıflamasında
farklı kategorilerde mütalaa ettiklerini ve buna bağlı olarak
öngördükleri cezanın ve hatta aynı mezhep içindeki fakihlerin
görüşlerinin de farklılık arzettiğini gördük. Ta'ziren ölüm cezasının
felsefesinin daha. iyi anlaşılınasına katkısı ve bu konudaki kanaatıerin
berraklaşmasına yararı olacağı düşüncesiyle, klasik kaynaklarımızda
mezhepterin adı geçen suçlar hakkındaki yaklaşım tarzına kısaca
değineceğiz.
Bu suçlardan bölücülükle ilgili olarak, Hz. Peygamber'in İslam
ümmetinden ayrılarak ayrı bir topluluk oluşturup ümmeti bölmeyi
hedefleyenleri (el-haric ale'l-imam) ve bölücü düşüncelerinin
propagandasını yapanların öldürülmesini emrettiği, yine iki halifeye
biat edildiğinde ikincisinin öldürülmesini emrettiği rivayet
edilmiştir. 112 Şu kadar var ki söz konusu hadisler, fıkıh literatüründe
bağilik başlığı
altında incelenmektedir.
Bağilik ise, failierin
kendilerine göre haklı gerekçeyle (nasların yorumuyla) meşru devlet
başkanına karşı onu iktidardan düşürmek için ayaklanmalarıdır ve had
110
111
112
Akman, Mehmet, Osmanlı Devletinde Kardeş Kat/i, Eren Yayıncılık, İstanbul, 1997, s.
158-159.
Cin -Akgündüz, I, s. 324, 334-335.
Müslim, imare, 59, 60; Ebu Diivfid, Sünnc, 7; Ahmed b. Hanbel, Müsned, IV, 261, 321,
V, 24.
137
suçlarındandır.
Suçun teşekkülü için belirli şartların oluşması
gereklidir. Bilindiği üzere baği'nin mutlaka öldürülmesi gerekli
değildir. Öncelikle katedilmesi gerekli bazı aşamalar vardır. Bunlar
sonuç vermediği takdirde savaşa başvurulur. Esir düşmeleri halinde
öldürülmezler. Yaralı halde yakalanırlarsa yine yaralıları
öldürülmez. 114 Gerek fakihler gerekse hadis şarihleri tarafından ilgili
hadislerdeki "öldürün (faktülü)" şeklindeki lafızlara zorlama ile de
olsa mecazi anlamlar yüklenerek ölüm cezasından hafif hükümler
verilmiştir. 115 Bu itibarla söz konusu suç hakkında ta'ziren ölüm
cezası öngörüldüğünü söylemek mümkün görünmemektedir.
113
Öte yandan ta'ziren ölüı:n cezasını gerektiği ifade edilen taşla
ezerek ve boğarak öldürine fiilleri, Ebu Hanife'ye göre kasta benzer
(şibhu'l-amd) öldürmedir. EbO. Hanife'ye göre söz konusu fiiller itiyad
haline getirilmişse, fail sa'i bi'l-fesad çerçevesinde nazarı itibara
116
alınarak siyaseten ölüm cezasına çarptırılır.
Bununla birlikte Ebu
Yusuf, İmam Muhammed ve diğer mezheplerin sınıflamasında bu nevi
öldürme fiili kasten öldürme telakki edilir ve kısası gerektirir. 117
Bid'at: Küfrü gerektiren bid'atın, ölüm cezasıyla cezalandı­
nlacağı konusunda fakihler arasında tartışma yoktur. Çünkü burada
irtidat suçu işlenmiştir. Ancak kütlü gerektirmeyen bid'atın cezası
tartışmalıdır. Bazı Maliki ve Hanbeli fakibieri suçluların ta'ziren
öldürüleceğini söylerken 118 Hanefiler ancak suçun itiyadı halinde
failin siyaseten öldürüleceğine hükmederier. 119
İbadeti tetk: Ta'ziren katı çerçevesine dahil olduğu iddia edilen
suçlardandır.
113
114
115
116
m
118
119
138
Tembellikten
veya
ihmalkarlıktan
dolayı
ibadet
Desüki, Haşiye, IV, 300; İbn Kudfune, Muğnf, X, 46 vd ..
Bu konuda İbn Mes'ud kanalıyla Hz. Peygamber'den rivayet edilen bir hadis-i şerife
dayanılmaktadır. Bkz. Beyhaki, Sünen, VIII, 182.
Müslim, el-Camiu 's-Sahih (Şerhi), VI, 565-66; Şirb'inl, Muğni '/-Muhtaç, IV, 132;
Nevevi, el-Mecmu 'Şerhu'l-Mühezzeb, XXI, 28.
Merginanı:, Hidaye, II, 100; Zeylai, Tebyfn, III, 225; Damad, Şeyhzade Muhammed b.
Süleyman, Mecmau'l-Enhur fi şerhi Mülteka'l-Ebhur, istanbul, 1910, I, 631; İbn
Abidin, Haşiye, IV, 67, 68, VI, 564;; Dede Efendi, İbrahim b. Yahya Halife, esSiyôsetü 'ş-Şer 'iY.Jie, thk. Fuad Abdu'l-mun'im, Müessesetü Şebab el-Cfuniiyye,
İskenderiye, 1991, s. 96-97; Desüki, Haşiye, IV, 242; İbn Kudame, Muğni, IX, 324-6;
Şirbini, Muğni '!-Muhtaç, IV, 6.
Kasani, Bedayf, VII, 233; Zeylai, Tebyfn, VI, 100; Serahsi, Mebsiit, XXVI, 122;
Maverdi, el-Ahkô.mu's-Sultfiniyye, s. 231; Şiraz1, el-Mühezzeb, II, 176; Amir, s. 313-4.
Behüti, Keşşafo'l-Kına, VI, 126; İbn Teymiye, es-Siyasetü'ş-Şer'iY.Jie, XXVIII, 191, elHisbe, s.39 vd.; İbn Ferhun, Tabsıra, II, 297; Amir, s. 306-307.
İbn Abidin, Haşiye, IV, 16, 68.
etmeyenler hakkında goruş beyan eden Maliki mezhebinde bazı
fakihler ölüm cezasına hükmederken, diğer bazıları ise kişiyi ibadete
zorlamak için dayak cezasının daha uygun olduğu kanısındadırlar. 120
Şafiller, namazı terk edene fasıklığından dolayı had olarak ölüm cezası
verilir derken 121 Hanbell mezhebinde ibadeti terk, kamu düzenini
önemli ölçüde ihlal telakki edilerek, ibadeti terkeden gruplarla
savaşılması gereği ifade edilmiştir. Onlara göre bu konuda Halife Hz.
Ebu Bekir'in uygulamaları örnek teşkil eder. 122
Sihirbazlık: Adı, ta'ziren katl ile cezalandırılan suçlar arasında
geçen sihirbazlık suçu, Maliki ve Hanefilere göre ölüm cezasını
gerektirir. 123 Görüşlerine gerekçe olarak Hz. Peygamber'den rivayet
edilen "Sihirbazın haddi kılıçla (boyntınun) Vtırulmasıdır" 124 hadisi ile
Hz. Peygamberin hanımı Hafsa (r.a.) validemizin kendisine sihir
yapan cariyesini öldürtmesi olayını gösterirler. A6nca, sahabenin de
bu kanaatİ taşıdığını ifade eden rivayetler vardır. 25 Bununla birlikte
Malikiler söz konusu suçu irtidat kabul ederek had kapsamında
dikkate alırken, Hanefiler şayet yaptığının mübahlığına inanırsa
küfründen dolayı ya da sa'i: bi'l-fesad olmasından dolayı ölüm cezası
126
gerekeceğini belirtmektedirler.
Şafii ve Hanbelllere göre sihirbaza
ölüm cezası verilemez. Söz konusu ceza, irtidat etmişse ya da sihri
ölüme sebebiyet vermişse kısasen verilir. Onlara göre sihirbazlığın
!20
121
122
123
124
125
126
Kurtubi, Ebu Abdiliili Muhammed b. Ahmed, el-Cami li Ahkami'l-Kur'an, Beyrut,
1985, 11,193; Kayravfuıi, Ebfı Muhammed Abdiilah b. Ebi Zeyd, el-Fevakihü'd-Devani,
Mektebetü Mustafa Babl el-Halebt, Mısır, 1955, II, 171.
İbn Kudfune, Muğnf, Il, 445; Şirb1ni, Muğni'l-Muhtaç, I, 327; Şevkan1, Neylü'l-Evtar, I,
341.
İbn Teymiye, Fetava, IV, 189, 298; İbn Receb, Ebu'I-Ferec Abdurrahman ei-Hanbeli,
Camiu'l-UlUm ve'l-Hikem, Daru'n-Nasr, Dımaşk-Beyrut, t.y., s. 82; Ebü Ya'la,
Muhammed b. El-Hüseyin el-Ferra, el-Ahkamu's-Sultaniyye, Daru'l-Kütübi'l-İlmiyye,
Kahire, 1938., s. 261.
Huraş1, Haşiye, VIII, 63; İbn Rüşd, Muhammed b. Ahmed el-Kurtubl, Bidayetü'lMüctehid ve Nihfıyetü'l-Muktasıd, Matbaatti'I-Mustafa Babi el-Halebl, 1960, II, 459;
İbnu'l-Hümam, Kema!üddin Muhammed b. Abdu'l-Vhlıid, Fethu'l-Kadfr, V, ll9; İbn
Abidin, Haşiye, IV, 260; es-Seyyid Sabık, Fıkhu 's-Sünne, II, 444.
Tirmizi, Hudfıd, 27. Tirmizi hadisin senedinde zayıflık olduğunu söyler. Şevkani,
Neylü '1-Evtiir, VII, 176.
Beyhakl, Marifetü's-Sünen ve'l-Asar, VI, 276; Malik, Muvatta, II, 871; İbn Hazm, Ebu
Muhammed Ali, el-Muhallii bi'l-Asar ji Şerhi'l-Mücella bi'l-İktisar, Daru'l-kütübi'lilmiyye, XII, 410 vd.; Kurtubi, el-Cami li Ahkami'l-Kur'an, II, 47; İbn Ferhun, Tabsıra,
II, 284.
Huraşl, Haşiye, VIII, 63; İbn Rüşd, Bidayetü'l-Müçtehid, II, 459; İbnu'l-Hümam,
Fethu'l-Kadfr, V, 119; İbn Abidin, Hô.şiye, IV, 260; es-Seyyid Sabık, Fıkhu's-Sünne,
Riyad, 1997, II, 444.
139
ölüm
cezasını gerektirdiğini
vardır.ı 27
ifade eden hadislerin senedinde
zayıflık
·
Homoseksüellik: Müeyyidesinin ta'ziren katl olduğu öne
diğeri
homoseksüelliktir
(livata).
sürülen
suçlardan
bir
Homoseksüelliğin zina suçuna dahil olup olmadığı fakihler arasında
tartışmalıdır. Hanefilerden Ebu Yusuf ve Muhammed'e, Şafii ve
Hanbeliler' de tercih edilen görüşe göre homoseksüellik yani erkeğin
erkekle ilişkisi zina suçunu oluşturur. Şafii ve Hanbeliler bu hükme
zina suçuna kıyas sonucu varırken, Ebu Yusuf ve İmam Muhammed
bu hususta nassın delaletine dayanmışlardır. 128
Ebu Hanife 'ye ve diğer rpezheplerdeki bir kısım fakihlere göre
bu suç zina değil, ta'ziri "gerektiren bir suçtur. 129 Fakat Ebu Hanife'ye
göre adı 5eçen fıil itiyad haline getirildiğinde fail, ölüm cezasına
çarptırılır. 0 Sonraki Hanefi kaynakları bunu siyaseten kati olarak
yorumlamışlardır. Bu kanaatte olanlara göre homoseksüelliği zina
olarak nitelendiren hadisler zayıftır.m Çağdaş hukukçulardan Avva,
ta'zir görüşünü tercih ederken burada ölüm· cezasına karşı çıkarak;
yapılan araştırmaların homoseksüel ilişkilerin genellikle organik veya
psikolojik bir hastahğın neticesi olarak ortaya çıktığını gösterdiğini,
127
128
129
130
131
140
Şafii, Ebu Abdiilah Muhamrneı;i b. İdris, el-Ümm, Dfuıı'l-Fikr, Beyrut, 1990, I, 226;
Şirb1n1, Muğni'l-Muhtô.ç, IV, 119-120; Nevevl, el-Mecmu' şerhu'l-Mühezzeb, XIX,
245; Nevevt, Müslim Şerhi, XIII, 176; Heyternt, İbn Hacer Ebu'I-Abbas Şihabüddtn,
Tuhfetü'l-Muhta,f bi şerhi'l-Minhô.c (Şirvani ve Abbadi iliişiyeleri ile birlikte), Beyrut.
t.y., II, l04; İbn Kudfune, Muğnf, X, 104 vd ..
Razl, Mahsül fi İlmi Usüli '1-Fıkh, Riyad, 1979, thk. Taha el-Alvani, V, 471; Kararı:,
Şerhu Tenkfhi'l-Fusul, s. 415; İbn Kudfune, Ravda, 338; Murteza, el-Bahru'z-Zehhllr,
V, 143; Baci, Ebu'I-Velid Süleyman b. Halef, el-Münteka şerhu'l-Muvatta, Beyrut,
1332., VII, 141; Desfiki, Haşiye, IV, 314; Abderi, Muhammed b. Yüsüf el-Mevak, etTae ve'l-iklfl (Mevahibu'l-Celll kenarında), Daru'l-Mektebi'l-İlmiyye, Beyrut, 1995, VI,
291; Merginani, Hidaye, II, 76; Kasani, Bedayi, VII, 34; Serahsi, Mebsiit, IX, 77;
İbnu'l-Hümfun, Fethu'l-Kadfr, V, 43; Şirbini, Muğni'l-Muhtaç, IV, 144; Bacüri,
İbrahim, Haşiyetü '1-Bacurf ale ibn Kasım, İstanbul, ts., II, 232; İbn Kudfune, Muğnf, X,
155-6; İbn Kasım, Haşiye, VII, 318; Şevkani, es-Seylü'l-Cerrar el-metedeffiku ala
hadaiki'l-ezhar, Kahire, 1988. IV, 292;
İbn Hazrn, Muhalla, XII, 388 vd.; Serahsi, Mebsiit, IX, 77-80; Meydan!, Lübab, III,
181; Kasani, Bedayi, VII, 34; İbnu'l-Hürnfun, Fethu'l-Kadir, V, 43 vd; İbn Abidin,
Hô.şiye, IV, 29-30; Şirbin!, Muğni'l-Muhtaç, IV, 144; İbn Kudan1e, Muğni, X, 156.
Merginani, Hidaye, II, 102; Dede Efendi, es-Siyasetü 'ş-Şer 'iyye, s. 78-79; Bilmen, III,
208; Amir, et-Ta'zir, s. 317 vd.
Tirmizi, Hudfıd, 24; İbn Mace, Hudfıd, 12; İbn Hacer, Telhisu'l-Habfr fi Tahrfci
Ehddfsi'r-Raft.f el-Kebfr, Kahire, 1964. IV, 54; İbnu'l-Hürnam, Fethu'l-Kadfr, V, 43;
Şevkani, es-Seylü'l-Cerrar, IV, 294.
faile ceza verirken bu hususun göz önünde
vurgulamıştır. 132
bulundurulması gerektiğini
Yine hayvanla cinsel ilişkide bulunan kimsenin öldürülmesini
emreden hadisleri 133 gerekçe göstererek bir kısım Şafii' ve Hanbell
fakihi söz konusu suçun failine ölüm cezasını öngörürler. 134 Ancak
Hanefiler ve Malikiler ile Şafiiler ve Hanbeliler'in çoğunluğu, adı
geçen suçun devlet başkanının takdir yetkisine bırakılan bir ta'zirle
cezalandınlacağı görüşündedirler. Onlara göre aksi görüş belirtenierin
ileri sürdükleri hadis zayıftır. 135
Mahremiyle zina: Ahmed b. Hanbel ve İbn Teymiye'ye göre
mahrem olan kadın akrabalarından biriyle zina fiilini işleyen kimse, bu
konudaki
hadisiere
dayanarak 136" muhsan
olup
olmadığı
gözetilmeksizin ölüm cezasına çarptırılır. İbn Hazm akraba tabirini
üvey anne ile sınırlandırırken, Hanbeliler nasların umum anlamlı
olmasını gerekçe göstererek hükmü bütün mahremlere teşmil
ederler. 137 Bu görüşlere karşılık Cumhur, ki Hanefilerden Ebu Yusuf
ve İmam Muhammed' de bunlar arasındadır, zina cezasını ifade eden
ayetin genel anlamlı olmasından hareketle, mahrem olması durumunda
da cezanın yine zina haddi olacağı kanaatindediri er. Yalnız Ebu
Hanife, nikah akdi yapılmış ise, olaya haddi düşüren bir şüphe olarak
132
133
134
135
136
137
Avva,jf Usul'n-nizami'l-cinaiyyi'l-İsldmf, Dfu"u'I-Maarif, Kahire, 1983, 217, 230, 231.
Ebu Davud, Hudud, 108; Tirmizi, Hudud, 23, 24; İbn Mace, Hudud, 13; Ahmed b
Hanbel, Müsned, I, 217; Beyhakl, Sünen, VIII, 235; İbn Hazm, Muhalifi, XII, 397;
Zeyla1, Cemalüddin Abdullah b. Yusuf, Nasbu 'r-Raye li Ehddfsi'l-Hidô.ye, 1973, III,
343; Şevkani, Neylü'l-Evtar, VII, 118; San' ani, Sübülü's-Seltim, IV, 14.
Derdir, eş-Şerhu '1-Kebfr, V, 405; Şirblni, Muğni 'I-Muhtaç, IV, 145; Merdavi, Alauddln
Ali b. Süleyman, el-İnsGffi Ma'rifeti 'r-Rô.cih mine'l-Hilô.J, thk.Muhammed Hami d elFıki, Bcyrut, ı 958, X, ı 78; İbn Kudame, Muğn~ X, ı 58-9; Şcvkani, Neylü 'l-Evtô.r, VII,
118; San'ani, Sübülü's-Selô.m, IV, 14;
Ebu Davud, Hudud, 29; Tirmizi, Hudud, 23. Hadisin tahlili için bkz. Zeylai, Nasbu 'rRô.ye, III, 343. Desuki, Hdşiye, IV, 316; Derdir, eş-Şerhu'l-Kebfr, V, 405; Serahsi,
Mebsut, IX, 102; Kasani, Bedayf, VII, 34; İbnu'l-Hümam, V, 45; İbn Hazm, Muhalifi,
XII, 397; İbn Kudfune, Muğnf, X; 158-9; Şirbini, Muğni'l-Muhtô.ç, IV, 145; Şiraz'l,
Mühezzeb, II, 268.
İbn Mace, Hudfid, 13; Tirmizi, Hudüd, 29; Beyhaki, Sünen, VIII, 237; Ahmed b.
Hanbel, Müsned, I, 300; Ancak bu hadisin sıhhati tartışmalıdır. Ebu Davüd, Hudüd, 26;
İbn Miice, Hudud, 35; Tirmizi, Ahkilın, 25; Tahavi, Ebu Ca'fer Ahmed b. Muhammed,
Şerlıu Mednf'l-Asar, Beyrut, 1987, III, 150; Şevkiini, Neylü'l-Evtar, VII, 115.
İbn Kudfunc, Muğnf, X, 148-150; İbn Kayyım, Zfi'dü'l-Mead fi Hedyi Hayri'l-İbiid,
Müessesetü'r-Risillc ve Mektebetü'l-Menar ei-İslfuniyye, Beyrut, 1995, III, 242; Nccefı,
Muhammed Hasen, Cevahiru'l-Keldmfi şerhi Şerdil 'l-İsldm, Beyrut, t.y., XLI, 309; İbn
Teymiye, Mecmau Fet{Mi, el-Matbaatü'I-Hükümiyye, Riyad, 1383, XXXIV, 177; İbn
Hazm, Muhallti, XII, 401.
141
bakar. Ancak ona göre böyle bir fıilin mahremiyet olduğu bilinerek
işlenmesi şiddetli bir şekilde ta'ziri gerektiren bir suçtur. Mezhepte
tercih edilen Ebu Hanife'nin görüşüdür. Sonraki Hanefıler, hadislerde
geçen hükümterin siyaseten verilmiş hükümler olduğunu ifade
ederler. 138
Bununla birlikte hadisteki cezanın bu fiili helal kabul etmekten
irtidat sebebiyle verildiği görüşünde olan fakihler de
mevcuttur. 139
dolayı
Casusluk: Hz. Ali'den (r.a.) nakledilen H~hıb b. Ebi Beltea
olayına 140 dayanarak Malikiler müslüman casusun devlet başkanı yarar
gördüğü
takdirde ta'ziren · ölüm
cezasına
çarptırılacağını
141
beliıtmişlerdir.
İbn Maceşfın' a göre söz konusu ceza, suç meslek
ı38
!39
140
!4ı
142
Serahsi, MebsCtt, IX, 85; Kasanl, Bedayi, VII, 35; Zeylai, Tebyfn, III, 189; Tahavl,
Haşiye, II, 396; İbn Abidin, Haşiye, IV, 25, 26; Desuki; Haşiye, II, 279; Huraşi, Hllşiye,
VIII, 76; Şirazi, el-Mühezzeb, Il, 268; Şirbini, Muğni '!-Muhtaç, IV, 146; Nevevi,
Ravdatü't-Talibfn, X, 94; Rarnli, Nihô.yetü'l-Muhtaç, VII, 426; Hattabi, Mealimü'sSünen (Sünen-i EbU Davüd ile birlikte), Çağrı yayınları, İstanbul, 1992, IV, 603-4; Dede
Efendi, es-Siyasetü 'ş-Şer 'iyye, 102.
Şevkani, Neylü'l-Evtlir, VII, 115; Hattabi, Mealimü's-Sünen, IV, 603; İbnu'l-Humam,
Fethu'l-Kadfr, V, 35.
Hz. Ali'nin rivayetine göre Rasülüllah (s.a.) Hz. Ali, Zübeyr b. Avvam ve Mikdfid b.
Esved'i Ravda-i Halı denilen ınıntıkada Mekke'ye doğru yolculuk yapan bir kadının
üzerindeki bir mektubu getirmeleri için gönderir. Mektubu Rasülüllah (s.a.)'e
getirdiklerinde rlıektubun Hatıb b. Ebi Beltea'dan Mekke'den bazılarına yazılmış
olduğunu ve onlara Rasülüllah (s.a.)'ın bazı işlerini haber verdiğini görürler. Bunun
üzerine Rasülüllah(s.a.)' a Hatıb bu da ne böyle? diye sorunca O da: Ya Rasfılüllah!
Benim hakkımda acele hüküm verme. Benim Kureyş'le temasım vardı. Ben onlardan
değilim. Senin yanında Mekke ile yakınlıkları olan muhacirler vardı. Yakınlıkları
dolayısıyla ehlini ve mallarını koruyorlardı. Bende onların nazarında yakınlığı
koruyacak bir nüfuz elde etmek istedim. Bunları da ne irtidat ne katirlik ne de küfre rıza
sebebiyle yaptım dedi. Bunun üzerine Rasfılüllah (s.a.) size doğruyu söylemiştir,
buyurdu. Hz. Ömer, bana müsaade edin şu münafığın kafasını uçurayım deyince
Rasülüllah(s.a.), O Bedir'de bulunmuştur. Ne biliyorsun belki Allah Bedir ehline bilgi
vermiş ve istediğinizi yapınız günahlarınızı affettim demiştir, buyurdu. Müslim,
Fezailü's-Sahabe, 36; Ebu Davüd, Cihad, 98; Tirmizi, Tefsirü'l-Kur'an, 60; İbn Hacer,
Fethu'l-Barf, VI, 143; Nevevi, Müslim Şerhi, XVI, 55; Beyhaki, Sünen, IX, 146.
Zürkani, /[{işiye, III, 118; İbn Ferhun, Tabsıra, II, 297; Huraşi, Haşiye, III, 119;
Kurtubi, el-Camf, XVIII, 53; İbnu'I-Arabi, Ahkô.mu 'i-Kur'lin, IV, 1783; İbn Hacer,
Fethu'l-Barf, VI, 635; Ayni, Bedru'd-din EbU Muhammed Mahmud b. Ali, Umdetü'lKdrf şerhu Sahihi '1-Buhô.ri, Matbaatü Mustafa Babi el-Halebi, Mısır, 1972, XII, 75; İbn
Teymiye, es-Siyllsetü 'ş-Şer 'iyye, XXVIII, 190, el-Hisbe, s.93; İbn Kayyım, Zadü 'lMead, III, 415, 423, et-Turuku'l-Hükmiyye, fi's-Siydseti 'ş-Şeriyye, Daru İhyai'l-U'lfim,
Beyrut, t.y.s. 107.
haline getirilmişse verilir. 142 Buna mukabil Hanefiler, Şafiiler ve
Ahmed b. Hanbel'den oluşan ve çoğunluğu teşkil eden fakihler ölüm
143
cezası yerine uygun bir ta'zir cezası verileceği kanaatindedirler.
Gayrimüslim casus ıse fakibierin çoğunluğuna göre ta'ziren
öldürülür. 144
Alkollü içki içmenin dördüncü kez tekerrürü: Ta'ziren ölüm
söylenen hallerden biri de alkollü içki içme
suçunun dördüncü kez tekerrürüdür. Bu durumda İbn Teymiye ve
talebesi İbn Kayyım failin ta'ziren ölüm cezasına çarptırılacağı
kanaatini taşır. Ancak Cumhurun yaklaşırnma göre, bu hususta rivayet
edilen hadisler145 mensuhtur. 146 Bu itibarla, suç tekerrür edilse bile
ölüm cezası verilmez. Bu uygulama 'içki içmenin haram kılındığı ilk
zamanlarda caydırıcılık unsurunu etkin kılmak için yapılmıştır.
Bundan amaç, suç işlenınesini önlerneyi mükemmel hale getirmek ve
içki içenleri bundan vazgeçirmek idi. Hadislerdeki ölüm cezası
ruhsattır. 147 Ca' fenler ve Zahirller' e şöre hadislerde geçen cezalar had
olarak verilmiştir. Ta'zir değildirler. 48 Onlara göre bu konuda gelen
cezasıyla cezalandırılacağı
ı 42
ı43
ı 44
ı 45
ı 46
ı47
ı 48
Kurtubi, el-Cami li Ahkami'l-Kur'an, XVIII, 53; İbnu'l-Arabl, Ahkdmu'l-Kur'an. IV,
1783; Ayni, Umdetü'l-Karf, XII, 75; el-Huveylır, Tilrk b. Muhammed, UkUbetü'ttecessüs fi 'ş-Şeriati 'l-İslfimiyye, Dilru'l-Müslim, Riyad, 1994, s. 44.
Ebu Yusuf, Ya'kub b. İbrahim, Kitabu'l-Harac, ei-Matbaatü's-Selefiye, Kahire, 1397. s.
206; Şafii, el-Ümm, IV, 167; Şiriizi, Mühezzeb, II, 242; Nevevi, Müslim Şerhi, XII, 67,
XVI, 55; Ayni, Umdetü'l-Karf, XII, 75; Taber'i, Ebu Cafer Muhammed b. Cerir,
İhtilafu 'l-Fukahô., Daru'l-Kütübi'l-İlmiyye, Beyrut, t.y.s. 59; MardiM, İnsfıf, X, 250;
İbn Müflih, Ebu Abdiilah Muhamhıed, el-Furu', Alemü'l-Kütüb, Beyrut, 1967, VI, 113;
İbn Teymiye, es-Siyiisetü 'ş-Şer 'iyye, XXVIII, 190; İbn Kayyım, Zil 'dü 'l-Mead, III, 115,
423, V, 65, et-Turuku'l-Hükmiyye, s.107.
Ebu Yusuf, Kitabu'l-Harac, s. 205; İbn Teymiye, es-Siyiisetü'ş-Şer'iyye, XXVIII, 190,
el-Hisbe, s.40; İbn Ferhun, Tabsıra, II, 297; Amir, s. 313.
Nesa!, Eşribe, 42; İbn Mace, Hudfid, 17; Ebfi Diivfid, HudO.d, 36, Eşribe, 5;
Abdurrezzak, b. Hümam es-San'anl, el-Musannef, thk. Hab1bullah el-Azam1, Beyrut,
1983, VII, 380; İbn Hazm, Muhalla, XII, 370. Burada şunu belirtmek yerinde olur.
Dördüncü kez içilmesi halinde öldürülmesini belirten hadislerin yanında, beşinci kez
içilmesi halinde öldürülmesi gerektiğini belirten hadisler de mevcuttur. Bkz. Şevkilni,
Neylü'l-Evtar, VII, 147.
Kalyfibi, Haşiye, IV, 202; İbn Teymiye, Mecmiiatü'l-Fetava, IV, 255, es-Siyiisetü 'ş­
Şer'iyye, XXVIII, 57; İbn Kayyım, Zil'dü'l-Meild, V, 48.
Bezziiz, Müsned, (İbn Kayyım'dan naklen, I, 182); İbnu'l-Hümam, Fethu'l-Kadfr, V,
76-77; İbn Nüceym, el-Bahru'-Raik, V, 29; Şirblni, Muğni'l-Muhtaç, IV, 189; Tirmizi,
el-Camiu's-Sahfh, VI, 224; Beyhaki, Sünen, VII, 314.
İbn Hazm, Muhalla, XII, 370 vd.; Şevkani, Neylü'l-Evtar, VII, 146-148; Azimiibildi,
Ebu't-Tayyib Muhammed Şemsü'l-Hak, Avnu'l-Ma'biid (Ebu Diivud'un Sünen Şerhi,
İbn Kayyım el-Cevziyye'nin şerhi ile birlikte), el-Mektebetü's-Selefıyye, Medine, 1989,
thk.Abdurrahman Muhammed Osman, XIII, 184; Hılli, Muhakkık Ebu'I-Kasım
143
rivayetler rnensuh de,&ildir. Zira
açık bir delil yoktur. 1
bunların
rnensuh
olduğunu
gösteren
Hırsızlığın beşinci kez tekerrürü: Klasik kaynaklarırnızda
verilecek ölüm cezasının ta'ziren ileri sürülen suçlardan sonuncusu
hırsızhk suçunun beşinci kez tekerrürüdür. Konu ile ilgili hadislerde 15 0
her ne kadar faile ölüm cezası verileceği ifade edilse de, Hanefilerde
üçüncü tekerrürden, Malikilerde dördüncü tekerrürden sonra iyi hali
görülünceye veya ölünceye kadar süresi belirsiz hürriyeti bağlayıcı
cezaya çarptınlırlar. Hanefilere göre suç meslek haline getirilrnişse
(sa'y fi'l-ardı bi'l-fesad), kamu otoritesi faili siyaseten ölüm cezasına
çarptırabilir. Yine onlara göre. rnükerririn beşineide öldürüleceğine
dair hadisler ve rivayetlerin doğruluk payı olsa bile bunlar, ya
siyaseten yapılmış uygularnalardır veya rnensuhtur. 15 1 Sahabeden
gelen rivayetlerin ve İslam hukuk ekolleri içindeki bazı fakihlerin bu
hususta ta'ziren ölüm cezasını öngördükleri görülür. Mesela Osman b.
Affan, Arnr b. As, Ömer b. Abdulaziz, Malikilerden Ebu Mus'ab ve
İbn Teyrniye bu kanaati taşıyanlardandır. 152 ·
Yukandan beri yapageldiğimiz araştırmada da görüldüğü gibi
ta'ziren ölüm cezası verileceği öne sürülen suçlar üzerinde
fakihlerin fikirbirliği içinde olmadıkları anlaşılır.
hakkında
149
150
ısı
152
144
Necınu' d-Din Ca'fer el-Hasen, Şeriii u 'l-İsldm fi 'l-Fıkhi 'l-İslamiyyi '!-Ca 'fe rf, Matbaat
el-Üdeba, Necef, '1969. IV, 170; Tusi, en-Nihii.ye, s. 712; Muhammed Cevdd Mağniyye,
Fıkhu '!-İmam Ca 'fer es-Sadık, VI, 293.
İbn Hazın, Muhalla, XII, 370 vd.
Ebu Davild, Hudud, 21; Hakim, Ebu Abdiilah Muhammed b. Abdillah, el-Müstedrek
ale's-Sahlhayni, Dil.ru'l-kütübi'l-ilmiyye, Beyrut, 1990, IV, 423; Nesai, Kat'u's-Sarık,
14-15, Nesai, hadisin ınünker olduğunu bu konuda sahih hadis bilmediğini beyan
etmiştir. Bkz. Aziınabil.di, Avnu'l-Ma'bUd, XII, 86; Seharenfilri, Halil Ahmed, Bezlü'lMeçhUd, Dil.ru'l-kütübi'l-ilmiyye, Beyrut, t.y., XII, 361.
İbnu'l-Hüınil.m, Fethu'l-Kadfr, V, 154 vd.; İbn Abidin, Haşiye, IV, 112-3; Damad,
Mecmau'l-Enhur fi şerhi Mültekd'l-Ebhur, I, 301-2; Nitekim Hanefi fakihlerinden
Dede Efendi, bu konudaki hadislerin siyaseten icra edilen uygulamalar şeklinde
anlaşılınasının uygun olduğunu ifade eder. Bkz. Dede Efendi, es-Siydsetü 'ş-Şer 'iyye, s.
80.
İbn Kudil.me, Muğni, X, 268; İbn Kudame (Makdlsl), Ebu'l-Ferec Abdurrahman b. Ebi
Ömer b. Kudil.me, eş-Şerhu 'l-Kebfr ale Metni'l-Muknf (el-Muğni kenarında), Daru'lFikr, Beyrut, 1984, X, 290; Huraşi, Haşiye, VIII, 93; Behnest, Ahmed Fethi, el-Ukube
fi'l-Fıkhi 'l-İsldmi, Daru'ş-Şüruk, Beyrut, 1983, s. 194; el-Cerfme ve'! Ukube fi 'ş­
Şeriati '1-İslamiyye, s. 316; Nazariyyilt fi'l-Fıkhi 'l-Ciniliyyi 'l-İslamf dirase fikhiyye
mukii.rene, Dil.ru'ş-Şürilk, Beyrut 1986, s. 182; Ahmed Hibe, Mucezü Ahkdmi 'ş-Şerfati 'lİslamiyyefi't-Tecrfm ve'l-lkab, s. 206.
Had olan ölüm cezasıyla ta' zir olan ölüm cezası arasındaki fark
şudur: Had cezasını affetmek, iskat etmek, infazını geciktirmek doğru
değildir. Kesin ceza olup tatbiki gerekir. Ta'ziren ölüm cezasının ise
devlet başkanınca affı caizdir. Bu bakımdan bağlayıcı ceza sayılmaz,
malıkurnun dokunulmazlığını kaldırmaz. Zira son dakikada af çıkması
muhtemeldir. 153
Son olarak Ömer Nasuhi Bilmen'in lstılahat'ında siyaseten
ifade edilen halleri kısaca sayacağız.
-V eliyyülemrin meşru emirlerin e, tevcihlerine, İslam
hükümetinin kamu rahatı için çıkardığı kanun ve nizarnıara aykırı
cürümler, çok ağır ise,
-Haklı olan bir veliyülemrin aleyhinde çalışarak onun şeref ve
şanını kıracak ve bu şekilde halkın rahatsız olmasına yol açacak
cürümler154
'
-Resmi makamlara gerçeğe aykırı ihbar ve gammazhkta
bulunanlar çeşitli ta'zir cezalarından sonra uslanmazlar ise,·
-Memurluk nüfuzunu kötüye kullanan ve yargıç tarafından
çeşitli ihtarlara rağmen bu hallerine devam edenler155 ,
-Kamunun selameti aleyhine çalışmayı itiyat edinenler
(sözgelimi casuslar),
-Halkın malını çalanlar, etrafta zulüm yapmayı itiyat
edinenler156 ,
-Gayri meşru nikahlardan, mukarenetlerden ve şeni' fiillerden
kaynaklanan (münbais) cürümlerde .... eğer şeni fıilde cebir bulunursa
(ırza tecavüz g\~V· bu hareketi ... yapanlar siyaseten katl suretiyle
katli
gerektirdiği
cezalandırılırlar.
lstılahatı Fıkhıyye Karnusunda zikredilen bu suçlar, sa'y bi'lfesat kapsamında düşünülerek ölümle cezalandırılacağı belirtilmiştir.
Dikkat edilirse her bir suç aynı zamanda tekerrür suçudur. Söz konusu
suçların ilk kez irtikabı sadece şiddetli ta'ziri gerektirir. Ayrıca, bu
hükümlerin kaynağının fetva kitapları olması da dikkat çekici bir
husustur. Müellif tarafından, hangi özel vakıaya binaen verildiği
153
154
155
156
157
Udeh, et-Teşriu 'l-Cinfii, Il, 306 (tre).
Bilmen, III, 313.
Bilmen, III, 314.
Bilmen, III, 3 I 5; Ali Efendi, Şeyhulislam Fetvaları, (sadeleştiren: İbrahim Ural), ), Fey
Vakfı, 1995, s. 134.
Bilmen, lll, 320.
145
bilinmeyen
fetvalar
gayet
muğlak
ifadeler ve
genellemelerle
yazılmıştır.
3. Değerlendirme
Ta'ziren katı konusunda yaptığımız bu inceleme, bizi bu
istisnai durumlarda verilebileceğinin -bazı suçlar hakkında
tartışmalı olmakla birlikte- bütün mezhepler tarafından genel olarak
kabul gördüğünü, bu cezaya hükmedilmesine neden olan başlıca
sebeplerin failin toplum açısından tehlike arz eden derin suç işleme
eğiliminin yani tekerrürünün olduğunu söyleme imkanı verir. Faildeki
suç işleme eğilimi ile çok yakından ilişkili olan ve bu alanda çokça
zikredilen sa'y bil fesad ..kavramı da günümüz şartlarında yeniden ele
alınmaya muhtaç bir konudur.
cezanın
Ölüm cezasının ta'ziren verilebilecek olmasının, keyfıliğe yol
gibi bir endişe ileri sürülmesi halinde, biz, teoride ileri sürülen
bazı şartların bu mahzurları etkisiz hale getireceği, bu yoldaki keyfıliği
ve subjektif uygulamaları engelleyeceği kanısındayız. Bunlardan
birincisi, İslam hukukçuları yargıçta müçtehid, ehli takva olma gibi
şartlar ileri sürmüşlerdir. İkincisi, ta'ziren katl cezası siyaset-i şer'iyye
içinde değerlendirilmiş, Kur'an'a ve Sünnet'e uygun siyasetin adil
olması gereği, İslami esaslara ve İslamın ruhuna uygun olmayan
siyasetin zulüm olacağı, İslam hukukçuları tarafından özellikle
vurgulanmıştır. Pratikte bu hususta sapmaların olması teoriden değil
açacağı
uygulayıcılardan kaynaklanmaktır.
Sonuç
İslam hukukunda ölüm cezaları, İslamın erdemli bir toplum
yetiştirme yolunda önemli bir engel teşkil eden, ve dinin korumayı
hedeflediği temel esasları ve hakları ileri derecede tehdit eden suçlar
için öngörülmüştür.
İslam hukukunda miktarı Şa'ri tarafından belirlenmiş olan
cezalarda, sadece üç nevi suç için öngörülen ölüm cezasının, bu cezayı
ilga etmeyen çağdaş sistemlere nispetle oldukça sınırlı sayıda
olduğunu söyleyebiliriz. Bütün bunların yanında ölüm cezasını
öngören söz konusu suçların teşekkülünün zor şartlara bağlanması,
ispat vasıtalarının zorlaştırılması, bu nevi suçların gerçekleşmesini,
dolayısıyla infazını engelleyen önemli etkenlerden olduğunu söylemek
mümkündür.
Miktarı
146
belirli olmayan ta'zir
cezalarında
ise ölüm
cezası
konusunda hayli temkinli yaklaşılmış, mümkün olduğu nispette söz
konusu cezanın verilebileceği suçlar sınırlı sayıda tutulmuş ve şartlar
belirlenmeye çalışılmıştır. Esas itibariyle mesele, bazı suçlarda aynı
mezhep fakihleri arasında tartışmalı ve ihtilaflı olduğu için mezhepler
bakımından bu tartışmalan kesin ve belirli bir mütaHiaya bağlamak
mümkün görünmemektedir.
147