marife

1
marife
bilimsel birikim
ORYANTAL ZM
Muhammed Hamidullah’ n
Aziz Hat ras na
y l : 2 say : 3 k 2002
123
marife, y l. 2, say . 3, k 2002, s. 123-134
SLAM HUKUKUNUN
HUKUKUNUN DO3ASINA
KLAS K ORYANTAL ST B R BAKI/:
BAKI/:
N. J. COULSON ÖRNE3
Muharrem KILIÇ
*
A CLASSICAL ORIENTALISTIC APPROACH TO THE NATURE OF ISLAMIC
LAW: THE CASE OF N. J. COULSON
The fundamental theoretical basis of classical orientalistic discourse can be
traced back to the Western positivist social theories which describe the ‘East’ or the
‘other’ as an irrational. And it idealizes the ‘West’ as a rational one. This generalizing and subjective approach which is the dominant characteristic of the positivistic
social theory had an influence on the classical orientalistic approach to Islamic law.
This article tries to critisize this orientalistic approach which is impressed by above
mentioned theoretical perspective to the nature of Islamic law by taking N. J. Coulson as a representative figure. In line with his orientalist predecessors he characterises Islamic law with some conflicts and tensions. Such as conflicts and tensions between revelation and reason, change and stabilitiy and idealism and realism etc.
This west-oriented subjective orientalistic approach constructed an Islamic law
imagination which has an idealistic nature. Accordingly in it’s historical process it
never adapted itself –after it’s formation period- to the social changes. In this article, these orientalistic arguments which do not appropriate with the historical reality
of Islamic law will be critisized.
GR
slam hukuku alan nda yapm olduIu çal malar yla klasik oryantalist söylemin önde gelen temsilcilerinden biri olan /ngiliz oryantalist Noel James Coulson
(1928-1986), Oxford’da klasik diller ve doIu dilleri üzerine çal malar yapm t r. Daha
sonra, /slam hukuku alan nda yapt I çal malarla oryantalist çevrede ün kazanan ve
dü ünceleri bu alanda yap lan diIer oryantalist çal malar üzerinde derin bir etki yaratan Joseph Schacht’ n (1902-1969) yönlendirmesi ile /slam hukuku üzerine çal mala-
*
Dr., Sakarya Üniversitesi /lahiyat Fakültesi, muharremkl@hotmail.com
124
Muharrem K l ç
r na devam etmi tir. Akademik çal malar n /slam hukuku alan nda yoIunla t ran
Coulson, çe itli yerlerde /slam hukuku dersleri de vermi bir arkiyatç d r.1
Bat ’da oryantalist gelenek içerisinde /slam hukukunda doIu ve olu um evresini akademik düzeyde analiz eden Schacht, ku ku yok ki bu alanda halefleri için bir
otorite olarak kabul edilmi tir. Schacht, klasik oryantalist geleneIin /slam hukuku
yorumunu akademik bir yetkinlikle formüle etmi tir. Bu yüzden, klasik oryantalist
geleneIin bu alanda üstad kabul edilebilecek olan Schacht’ n yönlendirmeleriyle
Coulson’ n ilgi alan ekillenmi tir. Bu doIrultuda çal malar n daha çok klasik oryantalist söylemin temel yakla mlar üzerine in a etmi , /slam hukukunda tarihsel süreci
içinde geli imine ve doIas na ili kin bir tak m sorunlar üzerinde yoIunla t rm t r.
DoIal olarak, Coulson’ n /slam hukuk tasavvuru da Bat orijinli kavram ve kurumlar merkeze alan, idolle tiren ve ötekini marjinalize eden klasik oryantalist geleneIin temel paradigmas üzerine ekillenmi ve bu geleneIin bir temsilcisi olarak
oryantalist literatüre katk da bulunmu tur. Bu baIlamda, Coulson’ n slam Hukuk Tarihi
(A History of Islamic Law) adl yap t üzerine kaleme ald I çal mas nda M. Selim ElAwa’n n, onu oryantalist geleneIin bir temsilcisi olarak deIerlendirmemesinin bir
yan lg dan ibaret olduIunu belirtmeliyiz. Coulson’ tarih, kültür ve doIu gelenekleri ile
ilgili bir oryantalist olarak deIerlendirmekten çok, farkl hukuk sistemleri aras nda
kar la t rma yapmay amaçlayan bir medeni hukuk uzman olarak deIerlendiren ElAwa, onun kar la t rmal çal malar nda ondan önce gelen bir çok oryantalistin ya da
meslekta n n çal malar na hakim olan manipülatif içeriIe sahip olmad I n ileri sürer.2
Bu çal mam zda, kaleme alm olduIu çal malar çerçevesinde Coulson’ n yukar da iddia edildiIinin aksine- Bat ’da klasik oryantalist geleneIin bir temsilcisi
olarak, /slam hukukunda doIas na ili kin ileri sürdüIü argümanlar n ele tirel bir perspektifle analizini amaçlamaktay z. Genel anlamda /slam hukukunda doIas na ili kin
üretilen klasik oryantalist söylem, teori-pratik ikilemi, duraIanl k-deIi kenlik, hukukahlak ve idealizm-realizm gibi kavramsal dikotomiler çerçevesinde formüle edilmi tir.
Klasik oryantalist söylemin, /slam hukukunda temel karakteristiIi olarak belirlediIi
idealist ve deIi meyen hukuk nitelendirmesini Coulson’ n çal malar nda da görmekteyiz.
Ku ku yok ki, oryantalist söylemin daha net bir biçimde alg lanabilmesi için
boy verdiIi dü ünsel vasat n temel parametrelerinin ay rd nda olunmas gerekir. Zira,
konuya analitik bir bak bu gerekliliIi doIurmaktad r. Oryantalist zihin dünyas n
besleyen teorik ve sosyal bilimsel arka plân bilgisi üzerine olu turulacak olan tablonun daha aç k ve net olacaI n ifade edebiliriz. Bu yüzden, klasik oryantalist söylemin
teorik arka plân na giri niteliIinde yap lacak olan bir at fla konuya ba lamak daha
uygun olacakt r.
I. KLAS K ORYANTAL ST SÖYLEM N TEOR K TEMELLER
“Oryantalizm, Bat ’n n tan mlad I ve kontrol ettiIi kavramlar, tablolar ve kategorilerin içinde anlamland r labilecek...bir DoIu anlay n ön plana ç karan bir söylemdir.” Bu söylem, “mant kl Bat l ile tembel DoIulu kar tl I çerçevesinde
1
2
Ayr nt l bilgi için bkz., Kallek, Cengiz, A, “Coulson, Noel James” md., c. VIII, s. 71-72.
El-Awa, Muhammed Selim, “Approaches to Shariah: A Response to N. J. Coulson’s A History of Islamic Law”,
Journal of Islamic Studies, Oxford, 1991, II, 2, s. 143.
124
:slam Hukukunun Do9as na Oryantalist Bir Bak
125
örgülenmi bir karakterler, tipolojiler bütünü yaratm t r.” Bir anlamda kendisini ‘öteki’ üzerinden tan mlamaya çal an “bir sistem olarak oryantalizm, Bat ’n n ilerlemeci
yönlerini aç klarken ayn zamanda DoIunun sosyal duraIanl I n da ifade etmi oluyordu.”3
Oryantalizmin dayand I temel önermelerden ilki, /slam toplumlar n n statik tarihi ile Bat kültürünün dinamik evrimsel özelliIi aras nda çeli en bir kar tl I n kurulmas d r. Oryantalizm, bu duraIan ve statik toplumun gerileme nedenlerini aç klamaya
dönük çabalar olarak görünür. Böylece, oryantalizmin temel önermesinin alt nda
yatan epistemolojinin, /slam statik ve duraIan, bunun kar s nda Hristiyanl I dinamik olarak karakterize eden bir epistemolojidir.4 Böyle bir epistemoloji üzerine kurulu
olan oryantalist söylem, Bat ’n n biricikliIini ve e siz olu unu vurgulama amac yla
Bat -DoIu kar tl I n ve farkl l I n ön plana ç karmaktad r.5 Oryantalizm, “DoIu ile
Bat aras ndaki ontolojik ve epistemolojik ay r ma dayal bir dü ünü biçimidir.” Bat l
oryantalist, DoIu üzerine yapt I çal malar na ba lang ç noktas olarak, DoIu ile Bat
aras ndaki bu temel ay r m esas kabul etmektir.6
Oryantalist söylemin ideolojik ve kültürel arka plân n kritik eden Edward Said,
Bat ’n n bütün olarak DoIu’ya deIi meyen tek bir kimlik empoze etmeyi amaçlad I n
öne sürer. Bat ’n n kendi kültürel niteliklerinin bir yans mas olan bu kültürel
karakterizasyonu ele tiri konusu yapar. Said, oryantalist söylemin, Bat ’n n siyasal ve
emperyal amaçlar na hizmet eden bir söylem olduIunu vurgular.7 Bat ’n n bir kar t
imge ve öteki olarak tasarlad I DoIu’nun kendisini kurmas na da yard mc olan oryantalizm, DoIu’ya egemen olmak, onu yeniden kurmak ve onun amiri olmak için
Bat ’n n kulland I bir yöntem olarak nitelendirilebilir.8 Said, oryantalizmin ideolojik
bir arka plândan beslendiIini ve beslenmeye de devam ettiIini göstermeye çal m t r.9
Oryantalist söylemi besleyen ideolojik ve dü ünsel arka plân n ay rd nda olman n gerekliliIi kadar önemli olan bir diIer nokta da, bu söylemin farkl alanlarda
ortaya ç kan yans malar n n Bat kaynakl felsefî köklerinin analiz edilmesidir. Zira,
‘DoIu kadar Bat ’n n gerçeIiyle ilgili olan’ oryantalist söylem, Bat modernitesine
egemen olan düzçizgisel evrimci-ilerlemeci paradigman n etkisi alt nda kalm t r.
Toplumsal ilerleme modeli öngören bu paradigman n izlerini, A. Comte’un pozitivist
sosyolojisinde, Marx’ n tarih anlay nda ve Max Weber’in (1864-1920) ussall I n evrimi modelinde görmekteyiz. Tarihi, geleneksel toplumdan modern topluma geçi
olarak sunan ve modern Bat toplumunu ve tarihini idealize eden ve evrenselle tiren
bu paradigma10 doIal olarak oryantalist söylemin ekilleni inde etkin olmu tur. Dolay s yla, oryantalist çal malar n deIerlendirilmesinde, öncelikle kendi dönemlerindeki
hakim sosyal teorilerin tahlilinin gerekliliIi ortadad r. Dönemin yayg n olan sosyal
3
Turner, Bryan S., “Oryantalizm ve /slam’da Sivil Toplum Meselesi” (Oryantalistler ve slamiyatçHlar, Oryantalist deolojinin EleItirisi, adl eserin içinde), (çev. Bedirhan Muhip), /stanbul, 1989, s. 37.
4
Turner, Oryantalizm, Kapitalizm ve slam, (çev. Ahmet Demirhan), /stanbul, 1997, s. 17, 19.
5
Turner, “Oryantalizm ve /slam’da Sivil Toplum Meselesi”, s. 51.
6
Said, Edward, Oryantalizm SömürgeciliNin KeIif Kolu, (çev. Salahattin Ayaz), /stanbul, 1991, s. 15-16.
7
Binder, Leonard, Liberal slam, (çev. Yusuf Kaplan), Kayseri, 1996, s. 175.
8
Said, Oryantalizm, s. 14, 16.
9
Binder, Liberal slam, s. 183.
10
Keyman, F.; Mutman, M.; YeIenoIlu, M., Oryantalizm, Hegemonya ve Kültürel Fark, /stanbul, 1999, s. 12.
125
126
Muharrem K l ç
teorilerinde kullan lan yöntemsel ve kavramsal araçlar n oryantalist çal malarda belirleyici çerçeveyi çizdiIini öne sürebiliriz.11
Oryantalist söylemin /slam hukuk yorumunun üzerine kurulu olduIu teorik zeminin sosyal teorisyenlerinden biri de Max Weber’dir.12 Weber, tümüyle Bat kültürünü
merkeze al r ve onun biricikliIini ve yetkinliIini kategorize ettiIi öteki/DoIu tasavvuru
üzerinde in a etmeye çal r. Ona göre, ayd nlanmadan bu yana Bat kültürünün temel
karakteristiIini rasyonelle tirme olu turur. Rasyonelle tirme ise, dü ünce ve eylemde
her eyin ak l ölçütüne vurulmas çabas d r.13 Bu baIlamda Weber, toplumsal eylem
tiplerini dörtlü bir s n flamaya tabi tutar. Bunlar, rasyonel eylem, deIersel eylem,
geleneksel eylem ve duygusal eylem tipleridir. Weber’e göre Bat toplumlar rasyonel/amaçsal bir eylem tipi sergilerler.14
Buna baIl olarak, ‘bir geli me düzeyi içinde’ bilimi yaln zca Bat kültürü ile özde le tiren Weber’e göre, rasyonel bir hukuk öIretisi de sadece Bat ’ya özgü bir eydir. Ona göre, sadece Roma ve onun bir uzant s olan Bat hukukunda kesin hukuksal
ay r mlar ve saIlam dü ünü biçimleri var olmu tur.15 Bunun yan nda sistematik, rasyonel ve soyut bir hukukî kodun ekonomik faydalar n kullanabilme yetisini gösterme
aç s ndan da Bat tektir. Bat d toplumlar n hukuk gelenekleri ise keyfilikle malüldür.
Rasyonel ve irrasyonel hukuk ay r m yapan Weber, irrasyonel ve baI ms z hukuku,
hakimin hükümlerini yasalara dayand rmak yerine kendi duygular na dayand rd I
hukuk olarak niteler. Ona göre, bu hukuk türünün en iyi örneIini Müslüman kadH’n n
önsezileri ve bir tak m ahlakî ve pratik deIerlendirmeleri ile kararlar n verdiIi hükümlerden olu an hukuk olu turur.16
/slam hukukuna ili kin olarak Weber iki noktaya i aret eder: “/slam hukukunda
esnemeyen içeriIi ve kadH’n n yasal kararlar n n baI ms z istikrars zl I ”. Ona göre de
/slam hukuku, hukuk bilginlerinin ‘spekülatif çabalar n n’ bir ürünü olan, ‘hukukçular n
hukuku’ olarak nitelendirilebilir. /ctihad etkinliIinin son bulmas ile hukuk geleneIinin
kutsall I ve deIi mezliIinin kabul edilmesiyle hukuk ile toplumsal gerçeklik aras nda
bir bo luk olu mu tur.17
Weber’e göre teoride kat olan /slam hukuku, uygulamada ak c ve istikrars z bir
görünüm arz etmektedir. Bu niteliIi, kadH-adaletinin doIas ve kurumsalla mas yla daha
da güçlenmi tir. Ona göre, kadH-adaleti, hukuk kurallar ndan çok, öznel kararlara göre
uygulama alan bulmu tur. Olu an bu kat ve kutsal hukuk geleneIinin, keyfî ve baI ms z yarg larla kendine özgü bir biçimde birle iminin tüm patrimonyal sistemlerin
tipik özelliIi olduIunu ileri sürer. Bu tür sistemlerde “hukuk hakimlerinin, mahkemelerin yönetici memurlar olduIunu ve bu nedenle hukukun soyut ilkelerinden ziyade,
hükümdar n siyasi amaçlar na hizmet ettiklerini belirtir. Bu ortamlar alt nda sistematik
bir hukukun olu turulmas ve özerk bir hukuk mesleIinin geli mesi” mümkün deIildir.
11
Bu tezin örneklendirilmi sunumu için bkz., Recep Centürk, “Oryantalizm ve Sosyal Teori” (yay nlanmam
tebliIi), ‘Oryantalizmi Yeniden Okumak: Bat ’da /slam Çal malar ’ Sempozyumu, 12 May s 2002, Sakarya.
12
/slam hukukuna dair oryantalist çal malarda Weber’in etkisi konusunda bkz., Bedir, Murteza, “Oryantalistlerin
/slam hukukunda Mahiyetine Dair Tart malar ” (yay nlanmam tebliIi), ‘Oryantalizmi Yeniden Okumak: Bat ’da
/slam Çal malar ’ Sempozyumu, 12 May s 2002, Sakarya.
13
Özlem, DoIan, Max Weber’de Bilim ve Sosyoloji, /stanbul, 1999, s. 58.
14
Özlem, a.g.e., s. 150-151.
15
Weber, Max, Protestan AhlakH ve Kapitalizmin Ruhu, (çev. Zeynep Aruoba), /stanbul, 1997, s. 13-14.
16
Turner, Bryan, Max Weber ve slam, (çev. Yasin Aktay), Ankara, 1997, s. 192-193.
17
Turner, a.g.e., s. 196.
126
:slam Hukukunun Do9as na Oryantalist Bir Bak
127
“KadH-adaleti bu yüzden, biçimsel rasyonel hukuku ve Bat l hukuksal yönetimi karakterize eden hukukî istikrar n tam z dd bir eydir.”18
Weber, /slam hukuk bilginlerinin hukuk pratiIini ahlakî çökü le niteleyip çoIunlukla bundan uzak durduklar n ve baI ms z biçimde kendi hukuk çal malar n
yapt klar n ifade eder. Hukuk bilginlerinin kar s nda, hukuk pragmatistleri olarak
nitelendirdiIi uygulay c lar (kadHlar) yer almaktad r. Ona göre, bunlar teori ile pratik ya
da toplumsal gerçeklik aras ndaki bo luIu bir tak m keyfî yöntemlerle kapatmaya
çal m lard r. Weber, /slam hukukunda içerik ve toplumsal baIlam aç s ndan kat
kuralla t rma yoluna gidilmesi nedeniyle, biçimsel-rasyonel bir hukuk sisteminin oluumunun engellendiIini ortaya koymaya çal r. Sonuçta rasyonel hukukun yokluIu,
/slam ülkelerinin çaIda kapitalist geli imi gerçekle tirmesine engel olmu tur.19
II.
SLAM HUKUKUNDA DO ASI
Geleneksel formunda /slam hukukunda, tarihsel deIerlendirmelerden baI ms z
bir hukuk bilimi niteliIini haiz olduIunu öne süren Coulson, hukukun devlet ve toplumun kontrolünden azade olan vahye dayal tanr sal iradenin bir ürünü olduIunu
belirtir. Tarihsel bir fenomen olarak toplumsal geli me ile s k bir ili ki içinde
evrilen/geli en bir hukuk nosyonu bulunmamaktad r. Ona göre bu ilâhî hukukun geliim sürecinin, toplumun tarihsel geli iminden tümüyle ayr m olduIu görülmektedir.
Bu doIrultuda /slam hukukunda geli iminin, tarihsel derinlikten yoksun bir görüntü
verdiIini öne sürer. Dolay s yla bu da, ideal doktrin ile fiilî uygulama ve klasik hukuk
bilginleri taraf ndan ortaya konan /slam hukuku ile mahkemelerce uygulanan pozitif
hukuk aras nda bir ay r m yaratm t r.20
Coulson’a göre, /slam hukukunda tek kanun koyucunun Tanr olduIu ve O’nun
emirlerinin ya am n tüm yönlerini en üst düzeyde kontrol etmi olduIu ilkesi aç k bir
biçimde in a edilmi tir.21 /slam hukukunda ilâhî vahyin ifadesi olan Kur’an ve sünnet
gibi iki aslî kaynak temelinde ekillenip geli mesi de onun ilâhî bir hukuk olarak kategorize edilmesi sonucunu doIurduIunu öne sürer.22 Bu yüzden, /slam hukuku, Bat l
hukuk sistemlerden farkl olarak, toplum taraf ndan ekillendirilip geli tirilmemi tir.
/lâhî bir hukuk olmas nedeniyle toplumu önceleyen ve sosyal yap y kendisine göre
biçimlendiren bir hukuk sistemidir.23
Ona göre, /slam hukuku, Roma hukuku ve /ngiliz hukukunda olduIu gibi mahkemelerin uygulamalar ile deIil, akademik bir formülasyon olarak ortaya ç km t r.
Dolay s yla otoritesi, var olan olgular üzerine deIil, bilginlerin teorik argümanlar üzerine dayanmaktad r. /lk hukuk ekollerinin kurucusu olan bilginler fiilî hukuksal uygulamaya gereken önemi vermi lerdir. Ancak dört hukuk ekolünün geli ip olgunla t I
onuncu yüzy lla birlikte hukuk, fiilî uygulamadan ayr lm t r.24
/slam hukukunu bir hukuk ve ahlak kodu olarak gören Coulson’a göre hukuk,
ilâhî iradenin üstün otoritesinden kaynaklanan kapsay c bir be erî davran emas 18
Turner, a.g.e., s. 197.
Turner, a.g.e., s. 207, 209.
20
Coulson, N. J., A History of Islamic Law, Edinburgh, 1964, s. 1-3.
21
Coulson, a.g.e., s. 20.
22
Bkz., Coulson, a.g.e., s. 1-2.
23
Coulson, a.g.e., s. 85.
24
Coulson, a.g.e., s. 82.
19
127
128
Muharrem K l ç
d r. Bu yüzden, hukuk ile ahlak aras nda genelde bat toplumlar nda olduIu üzere aç k
bir ay r m ortaya konmam t r. /slam hukukunda ilk temel kaynaI olan Kur’an’da,
moral ve hukuksal kurallar aras nda net bir ay r m söz konusu deIildir. Genelde be erî
davran lar n hukukî sonuçlar na deIil daha çok ahlakî sonuçlar na i aret edilir.25
Buna baIl olarak, /slam hukukunda ilk kaynaI n olu turan Kur’an’ n temel
amac n n, insan n insanla olan ili kisini deIil, insan n yarat c s yla olan ili kisini düzenlemek olduIunu iddia eder. Bu yüzden ona göre, Kur’anî yasaman n ahlakî niteliIi
bask nd r. Yakla k alt yüz ayetin hukukla ili kilendirilmesine raImen, yaln zca seksen
ayetin tam anlam yla hukukî konular içerdiIini, diIerlerinin çoIunluIunu ise, dinsel
görevler ve ritüelleri düzenleyen hükümlerin olu turduIunu ileri sürer.26 /slam hukukunda toplumsal ili kileri düzenleyen ilk hukuk kurallar n n Roma hukukunda On ki
Levha Kanunlar ’nda olduIu gibi, doIal olarak k sa ve basit terimlerle ifadelendirildiklerini ancak, On ki Levha Kanunlar ’n n tersine, Kur’an’ n hukuksal ili kilerin tüm
temel unsurlar n içermediIini ileri sürer.27
Hukuktaki tarihsel geli im nosyonunun, klasik /slam hukuk bilimine tümüyle
yabanc olduIunu öne süren Coulson, bat l anlamda hukuk tarihininin olmad I n
ifade eder.28 Burada Coulson’ n /slam hukuk yorumunun, rasyonel ve sistematik düünü ü Bat l kültür havzas ile özde le tiren Weberyen yakla m n derinden etkisi
alt nda olduIunu görmekteyiz.
Yine, Weber’in konuya ili kin yakla m na paralel biçimde Coulson, yürütmenin
yarg ya müdahalesi nedeniyle baI ms z bir yarg kurumunun söz konusu olmad I n
öne sürer. Yarg çlar n/kadHlarHn, onlar atayan siyasal erkin müdahalesine daima aç k
bir biçimde yarg sal görevlerini icra ettiklerini ileri sürer.29 Siyasal otoritenin yarg kurumu üzerindeki müdahalesi ve bask s nedeniyle mahkemeler, /slam hukuk ilkelerine
deIil, dönemin hukuk uygulamalar na dayanmak zorunda kalm lard r. Buna baIl
olarak da, ikili bir yarg sistemi olu mu tur. Bu ikili sistemin bir yan nda seküler mahkemeler yer al rken diIer yan nda da dinî yarg kurumlar varl k kazanm t r.30
/slam hukukunda iki yüzy ll k olu um döneminden sonra dinamizmini tümüyle
yitirerek duraIan bir yap ya büründüIünü ileri süren klasik oryantalist yakla m n,
Coulson taraf ndan da sorgulanmaks z n benimsendiIini görmekteyiz. Yedinci yüzy ldan dokuzuncu yüzy la kadar süren olu um döneminde, farkl bölgelerde hukuk doktrininin farkl la mas tedricen azalm ve hukukun devingenliIi giderek s n rland r lm t r. Böylece, klasik teoriye doIru yol alan hareket giderek güç kazanm t r. Yirminci
yüzy la kadar bu kal ptan ç kmayacak biçimde hukuk, onuncu yüzy lda kat bir yap ya
bürünmü tür. Bunun sonucunda, klasik hukuk terimleri ile Müslüman toplumun deIien talepleri aras nda bir bo luk olu mu tur. /slam hukukunda gerekli uyumu saIlayamad I yerlerde, yerel örfî hukuk uygulamada geçerli olmaya devam etmi ve er’î
olmayan mahkemelerin yarg lama yetkisi geni lemi tir. Bu kat la ma evresinden sonra, /slam hukuku hukukî modernizmle yeniden canlanm t r. Hakkaniyet hukukun25
Coulson, Conflicts and Tensions in Islamic Jurisprudence, Chicago, 1968, s. 79-80.
Coulson, A History of Islamic Law, s. 12. Bu konuda Coulson’a yöneltilen ele tiri için bkz., Hasan, Ahmad, The Early
Development of Islamic Jurisprudence, /slamabad, 1988, s. 43.
27
Coulson, A History of Islamic Law, s. 12-13.
28
Coulson, a.g.e., s. 4.
29
Coulson, a.g.e., s. 121-122.
30
Coulson, a.g.e., s. 128-129.
26
128
:slam Hukukunun Do9as na Oryantalist Bir Bak
129
da/Equity’nin can çeki en Orta ÇaI /ngiliz hukukuna etkisine benzer biçimde, bu hareket /slam hukukunda t kanan damarlar n açm t r.31 Weber’in ilerlemeci ve düz çizgisel tarih anlay n n sunduIu perspektifle yapt I oryantalist okumaya benzer biçimde, Coulson’ n bir /slam hukuk tasavvuru formüle etmi olduIunu görmekteyiz. Bat
modernitesinin bir yans mas olarak ortaya ç kan hukuk modernizmi ile ancak /slam
hukukunda toplumsal gerçekliIe duyarl hale gelebildiIini savunan Coulson’ n, klasik
oryantalist tutumun içkin olduIu genellemeci ve indirgemeci bir bak a sahip olduIu
görülmektedir.
Bu genellemeci ve indirgemeci tutumuyla Coulson, modern /slam hukuk felsefesi ve klasik hukuk bilimi aras nda temel bir ay r m n varl I ndan söz eder. Klasik
geleneIe göre, hukuk tepeden empoze edilen ve devlet ve toplumsal yap n n uymas
zorunlu evrensel geçerliliIi olan deIerler öngörür. Modernist yakla mda ise hukuk,
toplumun gereksinimleri ile ekillenmi tir ve onun fonksiyonu sosyal sorunlara cevap
vermektir. Ona göre bu ay r m, modern bat hukuk biliminde doIal hukuk ve sosyolojik hukuk okulu temsilcilerinin aras ndaki çat ma ile paraleldir. Ancak, /slam’da toplumun talepleri ve gereksinimleri hukukun tek belirleyicisi olmay p, ilâhî vahiy taraf ndan kesin bir biçimde vaz’ edilen normlar n s n rlar içinde hareket etmek zorunludur.32 Zira, insan akl doIru davran kurallar n n deIerlerini bulabilecek yetiye sahip
deIildir ve ilâhî vahye dayal olan bu hukuk, toplumu önceler.33 Halbuki, hukukun
epistemolojik ve metodolojik anlamda bir temellendirimi niteliIindeki /slam hukuk
metodolojisi (fHkHh usulü) alan nda üretilen eserlerin objektif bir analizi, doIal hukuk ve
sosyolojik hukuk bilimi aras ndaki ay r ma benzer bir ay r m n /slam hukuku için geçersizliIini ortaya koyar. /slam hukuk metodolojisine özgü olan istihsan ve st slah
kavramlar , hukukun sosyal gerçeklik ve adalet idesine baIl olarak yorumlanmas nda
metodik araçlar olarak var olmu tur.34 Dolay s yla Coulson’ n klasik geleneIi tümden
toplumsal gerçeklikten kopuk vahiy temelli bir hukuk anlay ile özde le tirmesi, yine
onun genellemeci tutumunun bir göstergesidir.
Coulson, /slam hukukunu tümüyle idealist normlar içeren, dinî dü üncenin
spekülatif bir sistemi olma özelliIi gösteren bir hukuk olarak niteler. Olu umu aç s ndan /slam hukukunu, ilk üç yüzy lda Tanr ’n n iradesini belirlemeye çal an hukuk
bilginlerinin spekülatif çabalar n n bir has las olarak deIerlendirir. Coulson, hukuk
bilginlerinin pratik sosyal gereksinimlerden ve verili ko ullardan azade, hukukî uygulamaya ters dü en dinî ideali yans tan bir normlar sistemi ürettiklerini iddia eder.35
/slam hukukunu spekülatif bir hukuk sistemi olarak niteleyen Coulson’a kar Hallaq,
hukukî bir söylem ve sosyal bir enstrüman olarak fetva ile hukuk aras nda s k bir
baI n olduIunu öne sürer. Zira, klasik kaynaklarda /slam pozitif hukukunda geli imi
ve tedrici deIi iminde fetvalar n oynad I merkezî rolü ortaya ç karan oldukça fazla
veri bulunmaktad r.36
31
Coulson, a.g.e., s. 5-6.
Coulson, a.g.e., s. 6.
33
Coulson, a.g.e., s. 85.
34
DoIal hukuk aç s ndan istihsan ve st slah kavramlar n n kar la t rmal olarak ele al n konusunda ayr nt l bilgi
için bkz., BardakoIlu, Ali, “Tabii Hukuk Dü üncesi Aç s ndan /slam Hukukçular n n /stihsan ve Ist slah Görü ü”,
EÜ. lahiyat Fakültesi Dergisi, 3, 1986.
35
Coulson, “The State and Individiual in Islamic Law”, International and Comparative Law Quarterly, 6, 1957, s. 57.
36
Hallaq, Wael B., “From Fatwas to Furu: Growth and Change in Islamic Substative Law”, Islamic Law and Society, 1
(February 1994), s. 30-31. Ele tirel-revizyonist bir tutumla Klasik oryantalist söylemin temel argümanlar n kritik
32
129
Muharrem K l ç
130
III.
SLAM HUKUKUNDA TEOR
-PRAT K
K LEM
Klasik oryantalist söylemin temel yöntemsel araçlar ndan olan kavramsal
dikotomilere ba vuran Coulson’a göre, /slam hukuku doktriner bir sistem olarak, var
olan hukuk uygulamas ndan baI ms z ve ayr olarak ortaya ç km t r.37 /slam hukukunda uygulanan pratik bir hukuk sistemi olmaktan ziyade, kendisi uIruna çal lan dinsel
bir ideal olduIunu öne süren Coulson,38 /slam hukukunu /slam’ n ilk üç yüzy l nda
Allah’ n iradesini belirlemeye çal an bilginlerin spekülatif giri imlerinin bir sonucu
olduIunu ifade eder. Coulson, âlimlerin pratik gereksinimlerden ve mevcut artlardan
baI ms z bir biçimde var olan ve hukukî uygulamaya ters dü en dinî ideali ifadelendiren bir kurallar sistemi ürettiklerini ileri sürer.39
/slam hukukunu ideal ve pratik aras nda var olduIunu kabul ettikleri bir
dikotomi ile karakterize eden klasik oryantalist söylemi40 revizyonist bir tutumla kritik
eden Hallaq’ n yakla mlar , bilimsel objektivitenin somut bir göstergesi niteliIindedir.
Hallaq, /slam hukukunda farkl alanlar nda son dönemde yap lan çal malar n, pozitif
hukuk ile siyasal, sosyal, ekonomik ve diIer gerçeklikler aras nda s k bir baI n olduIunu ortaya koyduIunu belirtir. Pozitif hukuk ile hukuk teorisi aras ndaki baI n da çok
s k olduIunu ileri sürer. Hanefi hukuk bilginlerinden Serahsi’nin (be inci/on birinci
yüzy l) hukuk teorisine ili kin olan orijinal eserini, onun pozitif hukuk sistemini üzerine in a ettiIi hukuk metodolojisinin aç klanmas amac yla kaleme ald I n belirttiIini
zikreder. Onun bu eserinin iyi bir analizi, onun pozitif hukuk ve hukuk uygulamas na
verdiIi dikkat ve önemi gösterir. Benzer biçimde, Debusi ve Pezdevi’nin de kendi
dönemlerinin hukukî uygulamalar na büyük bir önem atfettiklerini belirtir. Yine,
Kârâfi’nin de ez-Zâhire adl eserinde ortaya koyduIu pozitif hukukunu, metodolojik
giri olarak tasarlad I Tenkih’ul-Fusûl’de sistematize ettiIi hukuk teorisi ile birle tirir.41
/slam hukukunu teori-pratik ya da idealizm-realizm aras ndaki çeli ki ile karakterize eden klasik oryantalist bak n tersine42 Hallaq, usûl-i fHkhHn gerçek varl k nedeninin ve temel amac n n pozitif hukuk olduIunu belirtir. Teori ile pratik aras nda bir
köprü kuran edebü’l-kaza literatürünün bunun kan t olduIunu ifade eder. Bu baIlamda, Maverdi’nin Edebü’l-Kâdi adl eserinin bir bölümünü, ictihad ederken kadHlar ve
müftiler için gerekli olduIunu ifade ederek f k h usûlü konular na ay rmas na i aret
eder. Hicri be inci/on birinci ve özellikle de yedinci/on üçüncü yüzy lda yeni bir hukuk
bilimi dal olarak ortaya ç kan tahric’in amac da, hukuk metodolojisi ve hukuk teorisinin spesifik prensiplerini pozitif hukukun olaylar ile birlikte tahlil etmek olmu tur. Bu
konuda yaz lan eserlerden, Zincânî’nin Tahrici, /snevi’nin Temhidi, ve Tilimsani’nin
Miftâh’H zikredilebilir.43
eden Wael B. Hallaq’ n yakla mlar konusunda bkz., Muharrem K l ç, “Klasik Oryantalist Söylemin /slam hukukuna Yakla m na Ele tirel Bir Bak : Wael b. Hallaq ÖrneIi” (yay nlanmam tebliIi), ‘Oryantalizmi Yeniden Okumak: Bat ’da /slam Çal malar ’ Sempozyumu, 12 May s 2002, Sakarya.
37
Coulson, A History of Islamic Law, s. 120.
38
Bkz., Coulson, “Doctrine and Practice in Islamic Law”, BSOAS, 1956, vol. 18/2, s. 220.
39
Coulson, “The State and Individiual in Islamic Law”, s. 57.
40
Coulson, Conflicts and Tensions in Islamic Jurisprudence, s. 60.
41
Hallaq, “Usul Al-F qh: Beyond Tradition”, Journal of Islamic Studies, sy. 3, (1992), s. 182-183.
42
Bkz., Schacht, Joseph, An Introduction to Islamic Law, Oxford: 1965, s. 199.
43
Hallaq, “Usul Al-F qh: Beyond Tradition”, s. 183.
130
:slam Hukukunun Do9as na Oryantalist Bir Bak
131
/slam pozitif hukukunda olu um döneminden sonra gittikçe kat la ma sürecine
girdiIini ve nihayetinde sosyal, siyasal ve ekonomik geli melerle baI n kopard I n
ileri süren bu modern /slâmiyâtç lara kar Hallaq, ilk dönem ve sonras nda fetvalar n
pozitif hukuk külliyat na girerek hukuku güncelle tirmek suretiyle, hukukî deIi imin
bir arac olduIunu ifade eder. Hallaq, hukuk ekollerinde kaleme al nan hukuk metinlerinin tahlilinin fetvalar ve onlar n sosyal arka plân aras ndaki güçlü baI ortaya koyabileceIini belirtir. /slam hukukunu tamamen idealist normlarla dolu ve teori-pratik
ikilemi içeren, dinî dü üncenin spekülatif bir yap s n temsil ettiIini öne süren oryantalistlerin yakla m n ele tirir.44
IV.
SLAM HUKUKU VE SOSYAL DE
M
Tarihsel aç dan /slam hukukunda sosyal deIi imler kar s ndaki durumu üzerine yap lan tart malar, bir yönüyle de onun modern anlamda bir hukuk sisteminin
temel niteliklerini kar layan bir hukuk olup olmad I konusuna ili kindir. Bu konuda
klasik oryantalist söylemde çoIunluIun dillendirdiIi temel yakla m, /slam hukukunda
bir ‘ödevler doktrini’ olduIu ve bu nedenle de gerçek anlamda bir hukuk sistemi olmad I yönündeki yakla md r. Bunun doIal sonucu olarak da /slam hukuku dinsel
nitelikli ve deIi mez bir sistemi deyimler.45 Schacht taraf ndan da savunulagelen bu
yakla m, Coulson’ n /slam hukukunda doIas konusundaki görü lerinin temel hareket noktas n olu turmaktad r. Coulson’ n bu yakla m n , sosyal deIi imlere aç k olan
ve toplumsal gerçeklikle çeli meyen rasyonel bir hukuk anlay n n Bat ’ya özgülüIünü
ileri süren Weberyen tutumun, oryantalist söylem üzerindeki bir izdü ümü olarak
nitelendirebiliriz.
/slam hukuk literatüründe teklif edilen yarg çl k (kadH) görevini reddeden bir çok
hukuk bilgininin ad na rastlayabileceIimizi ifade eden Coulson, bu türden anekdotlar n /slam hukuk bilimine egemen olan idealizmin bir göstergesi olduIunu öne sürer.
Hukukun ilk olu um döneminde teori ve pratik aras nda daha s k bir ili kinin var
olmas na raImen, sekizinci yüzy l n sonu ile birlikte toplumdan ve toplumsal geli melerden baI ms z bir hukuk anlay n n egemen olduIunu ileri sürmü tür. Böylece /slam
hukukunda pratikten soyutlanm , sadece kendine dönük pür bir hukuk bilimi görüntüsü verdiIini savunmu tur. Orta ÇaI hukuk bilginlerindeki bu idealist tutum, hukuk
doktrini ve hukuk uygulamas ile, hukuk bilgini ve yarg c n konumlar aras nda kesin
bir ay r m doIurmu tur. Sonuç olarak bu, hukukî ideal ile sosyal realite aras ndaki
gerilimi yaratm t r.46 Teori ve pratik aras ndaki ikilemin /slam hukukunda temel karakteristiIi olduIunu savunan Coulson’a göre, yarg sal görevlere kar ho nutsuzluIun
nedeni de, hukukun pratize edilemeyecek denli idealist bir niteliIe sahip olu udur.47
Coulson, ‘ictihad kap s n n kapanmas ’ eklinde deyimsel ifadesini bulan
ictihad etkinliIinin /slam hukuk tarihinde sona eri inin onuncu yüzy lda gerçekle tiIini ifade eder. Ona göre, hukukun dinamizmini saIlayan bu yarat c etkinliIin nihayete
ermesi ile taklit dönemi ba lam t r. Bir anlamda ‘ictihad kap s n n kapanmas ’ ile
birlikte ictihad hakk yerini taklit yükümüne b rakm t r. Her bir hukuk bilgini kendinden önce gelen selefleri taraf ndan kurulmu olan doktrini kabul etmi ve onu takiple
yükümlü olan mukallitler olmu lard r. DoIal olarak da taklit, /slam hukukunda teorik ve
44
Hallaq, “From Fatwas to Furu: Growth and Change in Islamic Substative Law”, s. 29-31.
Hurgronje, J. S., Selected Works of C. Snouck Hurgronje, Leiden, Brill, 1957, s. 256.
46
Coulson, Conflicts and Tensions in Islamic Jurisprudence, s. 42-43. Coulson, A History of Islamic Law, s.58-61.
47
Bkz., Coulson, “Doctrine and Practice in Islamic Law”, BSOAS, vol. 18/2, s. 211, 1956.
45
131
132
Muharrem K l ç
pratik geli imini engelleyen bir unsur olmu tur.48 /slam hukuk çal malar n belli ekollerin s n rlar na indirgeyen bu taklit zihniyeti, /slam hukukunda geli imine sekte vurmu ve bunun sonucunda, ictihad prosedürü mekanikle mi ve hukuk baI ms z geli meye izin vermeyen kat bir kal ba sokulmu tur.49 Hukuk literatüründe taklit doktrininin egemen olduIu onuncu yüzy l ve sonras nda gelen hukuk bilginlerinin ilk dönem
hukuk bilginlerini taklit ettiklerini öne süren Coulson, yarat c l I n yerini taklidin ald I
bu dönemin hukuk bilginlerinin, olu mu olan hukuk doktrininin sadece içeriIini
deIil, biçim ve sistematiIini de taklit eder olduklar n iddia eder.50 Ona göre, ictihad
kap s n n kapanmas ve taklit zihniyetinin egemen olmas ile birlikte, dönemin hukuk
bilginleri yaln zca seleflerinin yapm olduklar çal malar erhle uIra r olmu lard r.51
Halbuki /slam hukuk literatürü tarihsel süreci içinde objektif bir analize tabi tutulduIu zaman, ilk üç yüzy ldan sonra hukuk alan nda aç k bir geli imin kendisini
gösterdiIi ortaya ç kar. ÖrneIin be inci/on birinci yüzy l Hanefi hukuk bilginlerinden
Kuduri ve Serahsi’nin, yine alt nc /on ikinci yüzy l Hanefi hukuk bilginlerinden
Alauddin es-Semerkandi ve Kâsâni’nin yap tlar n n seleflerinin eserlerine göre daha
yetkin olduklar n ifade edebiliriz.52
“The Origins of Muhammadan Jurisprudence” adl eserine referansla Schacht’ n /slam hukuku alan ndaki yetkinliIini kabul eden Coulson, onun ‘/slam hukukunda kaynaklar na ili kin geni ilkeleri çerçevesinde çürütülemez bir tez geli tirdiIini’ ifade
eder.53 Bu önkabulü, onun /slam hukuk yorumunun temel referans n olu turmu tur.
Nitekim, /slam hukukunda olu um döneminin sona ermesiyle birlikte bir çökü e tan kl k ettiIini savunan hocas Schacht’ n tutumunu, yukar da görüldüIü üzere sorgulamaks z n benimsemektedir.
Hallaq, /slam hukukunda geli im ve sosyal deIi im kar s ndaki dönü ümünün
temel dinamiIini olu turan ictihad etkinliIinin üçüncü/dokuzuncu yüzy l n sonu ile
birlikte durduIu yönündeki ba ta Schacht54 ve onun tilmizi Coulson taraf ndan öne
sürülen bu iddian n gerçekliIini sorgular.55 Hocas Schacht ile ayn dü ünceyi paylaan Coulson’ n tersine, ictihad etkinliIinin /slam’ n ilk be yüzy l nda pratik ve teorik
düzeyde aral ks z devam ettiIini öne süren Hallaq, be inci yüzy la kadar ‘ictihad kap s n n kapanmas ’ konusunun gündemde olmad I n vurgular. Hallaq, “ictihad kap s n n kapanmas ” ifadesinin ilk olarak be inci yüzy l Hanbeli hukuk bilgini /bn Akil taraf ndan kullan ld I n ifade eder. Daha sonra bu konuyu ilk olarak özel bir bölümde,
farkl yakla mlar da ortaya koyarak ele alan usul bilgininin Amidi olduIunu belirtir.56
Klasik oryantalist yakla mdan farkl olarak Hallaq, teori ve uygulamada ictihad
etkinliIinin devam etmi olmas nedeniyle, bu sorunun kaynaI n hukuk sisteminde
deIil onun d nda aram t r. O döneme ili kin bir literatür taramas n n, sorunun kaynaI n n teolojik olduIunu gösterdiIini belirtmi tir. /slam dünyas nda o döneme dam48
Bkz., Coulson, A History of Islamic Law, s. 80-85.
Bkz., Coulson, Conflicts and Tensions in Islamic Jurisprudence, s. 42-43. Coulson, A History of Islamic Law, s.
80.
50
Coulson, A History of Islamic Law, s. 84.
51
Coulson, a.g.e., s. 81.
52
Hallaq, “Was The Gate of Ijtihad Closed”, International Journal of Middle East Studies, 16 (1984) Reprinted in Hallaq,
Law and Legal Theory in Medieval Islam, s. 19-20.
53
Coulson, A History of Islamic Law, s. 4.
54
Schacht’ n bu konudaki görü lerinin ayr nt lar için bkz., Schacht, J., An Introduction to Islamic Law, s. 70-72,
Oxford: 1965.
55
Hallaq, “Was The Gate of Ijtihad Closed”, s. 3-41.
56
Bkz., Hallaq, a.g.m., 19-24.
49
132
:slam Hukukunun Do9as na Oryantalist Bir Bak
133
gas n vuran kötüye gidi dü üncesi, be inci/on birinci yüzy l n ortalar ndan itibaren,
siyasal gerileme dü üncesi ile beraber, eski hukuk bilginleri gibi hukuk bilginlerinin bir
daha gelmeyeceIi dü üncesini doIurmu tur. Bu dü üncenin teolojik arka plân nda,
“En iyi çaI benim çaI m, sonra onu izleyen çaI, sonra da onu izleyen çaId r...” ve
buna benzer teolojik içerimleri olan hadis literatürü yer alm t r. Ancak, teolojik doktrinlerin hukuk teorisine etkisi ile yap lan bu teorik tart malar sürmekle birlikte, Orta
ÇaI’da pozitif hukuk geli imini sürdürmü tür.57
Dördüncü/onuncu yüzy ldan itibaren kaleme al nm olan ilgili literatürün analizi, klasik oryantalist söyleme egemen olan bu çökü senaryosunun büyük bir yan lg
olduIunu ortaya koyar. Zira, /slam hukuk tarihinde hemen her dönemde ictihad edebilme yetkinliIine sahip hukuk bilginleri var olmu ve /slam hukuk ekollerinin olu um
evresinden sonra da pozitif hukukun geli iminde ictihad kullan lagelmi tir. Yine,
“ictihad kap s n n kapanmas ” konusunda var olan görü ayr l I , hukuk bilginlerinin
ictihad etkinliIinin son bulduIu konusunda bir görü birliIine varmalar na engel olmu tur.58
/slam hukuk teorisi geleneIinde yer alan “ictihad edip, isabet edene iki, isabet
edemeyene ise bir sevab vard r” ilkesi ictihadi etkinliIin devaml l I n n teminini amaçlam ve sünnî hukuk geleneIinde ictihad hukukunda geli iminde tek ana damar olarak alg lanm t r. Bu yüzden ictihad kar t bir tutum sergileyen Ha eviyye ve Zahirî
hukuk ekolleri gibi gruplar sünnî hukuk geleneIinden d lanm lard r.59
Coulson, ‘vahiy-ak l’, ‘birlik-çokluk, ‘otoriteryanizm-liberalizm’, ‘idealizmrealizm’, ‘hukuk-ahlak’ ve ‘duraIanl k–deIi kenlik’ dikotomileri ile karakterize ettiIi
/slam hukukunda as l gerilimini, ‘duraIanl k–deIi kenlik’ ikileminin olu turduIunu
belirtir. DiIer gerilim alanlar n n tamamlay c s niteliIindeki bu gerilim noktas n n,
çaIda Müslüman hukuk bilginlerinin de yüzle tiIi bir sorun olduIunu ifade eder.
/lâhî vahiy dü üncesi, birlik doktrini, taklit doktrini biçiminde ortaya ç kan
otoriteryanizm ve /slam hukukunu ebedî geçerli bir ya am tarz olarak öngören idealizm anlay n n tümünün kat duraIan bir hukuka yol açt I n ileri sürer.60
Coulson, Bat orijinli modernist paradigman n egemenlik alanlar ndan biri olan
modern Bat hukukunda etki alan na giren Müslüman reformistlerin, hukuk
modernizmini gerçekle tirebildiklerini öne sürer. Bu çerçevede geçen birkaç ony lda
mahkemeler taraf ndan uygulanan /slam aile hukukunda özündeki deIi ikliklerin büyük bir öneme sahip olduIunu ifade eder. ÖrneIin, kad n n veli ya da vasisi taraf ndan zorla evlendirilmesinin önüne geçilmesi, kad n n nikah akdinde bir tak m özel
artlar ileri sürmesine izin verilmesi, tek tarafl bo anma hakk ve çok evliliIin s n rland r lmas gibi kad n n sosyal statüsünün iyile tirilmesini amaçlayan düzenlemeler
getirilmi tir. Bu reformlara ko ut olarak, geçen y llarda mahkemelerde uygulanan
/slam hukukunda formunda da radikal deIi imler olmu ve Orta DoIu’da /slam aile
hukuku modern kodlar biçiminde düzenlenmi tir. Yine birçok ülkede, temyiz yarg lamas n da içerecek biçimde yarg sistemi tekrar düzenlenmi tir.61 Toplumsal gereksinimler ve sosyal deIi im doIrultusunda reformistlerin eliyle /slam hukukunda gerçekle en dönü ümün merkezine, esin kaynaI Bat olan hukuksal modernizmi yerle tir57
Hallaq, “On the Origins of the Controversy About the Existence of Mujtahids and the Gate of Ijtihad,” Studia
Islamica, LXIII, (1986), Reprinted in Hallaq, Law and Legal Theory in Medieval Islam, s. 134-141.
58
Hallaq, “Was The Gate of Ijtihad Closed”, s. 4.
59
Hallaq, agm., s. 7-9.
60
Coulson, Conflicts and Tensions in Islamic Jurisprudence, s. 96.
61
Coulson, a.g.e., s. 99.
133
134
Muharrem K l ç
mektedir. Burada, tarihsel pratikleri ile toplumsal deIi imlerle e zamanl biçimde
dinamizmini koruyabilecek kavramsal ve kurumsal yeterliliIe sahip olduIunu kan tlayan /slam hukukunda, ideolojik oryantalist söyleme kurban edili ini görmekteyiz.
Nitekim, çoIunlukla bir hukukî spekülasyon ürünü olmayan ve hiçbir biçimde
teorik ve hipotetik olmayan ilk fetvalar n kaynaI , Müslüman toplumlar n kar la t klar aktüel gerçeklikler olmu tur. Hukuk ekollerinin furû çal malar na giren fetvalar,
hukuk ekolünün doktrinindeki geli im ve deIi imini yans t r. Böylece fetva, pozitif
hukuku güncelleme ve tadil etmede bir araç olarak ortaya ç km t r.62 /slam hukukunda doktriner geli im ve deIi imin ba aktörü fetva olmu tur. Klasik oryantalist söylemde fiilî gereksinimler ve yarg sal uygulamalar n ürettiIi bir hukuk deIil, ‘hukuk
bilginlerinin hukuku’ olarak nitelendirilen /slam hukuku,63 gerçekte müftilerin hukuku
olarak karakterize edilebilir.64
SONUÇ
Bat l zihin dünyas n n DoIu tasar m olan oryantalist söylemin temel belirleyicileri, doIal olarak o dü ünsel evrenin sosyal teorileri olmu tur. Sosyal teorilerle oryantalist söylem aras ndaki bu diyalektik, klasik oryantalizmin /slam hukukuna yaklam nda da kendini göstermektedir. Bat modernitesinin temel karakteristiIi olan
düzçizgisel ilerlemeci paradigman n oryantalist söylem üzerindeki hegemonyas , Bat
zihin dünyas n n ürettiIi kavram ve kurumlar n idealize edilmesi ve ‘öteki’nin buna
göre tasar mlanmas n doIurmu tur. Oryantalist çal malar, bir tak m kavramsal
dikotomiler kullanma yöntemiyle, negatif deIer yüklü olan ‘öteki’ ile pozitif deIer
yüklü olan ‘berikini’ tan mlamay , daha doIrusu idealize etmeyi amaçlam lard r. Bu
zihinsel sürecin kaç n lmaz olarak, genelleyici ve indirgemeci bir tutumu sergiliyor
olmas da önemsenmemi tir.
Bu tutum, /slam hukukunda can damar olan ictihad etkinliIinin ilk iki yüzy ldan sonra sona erdiIini ve hukuk bilginlerinin (müctehidler) kalmad I n ifade eden
yakla mda kendini gösterir. /slam hukukunda temel karakteristiklerinden biri olarak
teori-pratik ikileminin öne sürülmesi de bu tutumun bir göstergesidir. Yine, /slam
hukukunu hukuk bilginlerinin hukuku olarak gören ve bu hukukun ne fiilî gereksinimler ve ne de yarg sal uygulamalardan ç kt I n öne süren tutum da ayn zaafiyetle maluldür.
Tarihsel süreçte /slam hukuk doktrinleri, toplumsal gereksinimler ve sosyal deIi imler kar s nda esnekliIini ve dinamizmini saIlayacak kendine özgü kavramsal ve
kurumsal geli imini ortaya koymu tur. Hukuksal formalizmin a lmas nda yöntemsel
bir araç olarak istihsan ve st slah gibi kavramlar yer al rken, /slam hukukunda devingenliIinin bir arac olarak da fetva kurumu varl I n sürdürmü tür.
Ne yaz k ki, klasik oryantalist söylemin Cark tasavvuru, Bat ’ya özgü olan n biricikliIinin ortaya konulmas n n teminine dönük bir çaba olduIu için, ‘ötekine’ negatif
bir deIer yükleme gerekliliIini doIurmu tur. Bu temel yarg üzerine kurulan tasavvur
da kaç n lmaz biçimde akademik dürüstlükle baIda mayan öznellikle malul olmu tur.
62
Hallaq, “From Fatwas to Furu: Growth and Change in Islamic Substative Law”, s. 61.
Bkz., Schacht, An Introduction to Islamic Law, s. 209. Coulson, Conflicts and Tensions in Islamic Jurisprudence,
s. 19.
64
Hallaq, “From Fatwas to Furu: Growth and Change in Islamic Substative Law”, s. 65.
63
134