1 Prof. Dr. Fatih Selami MAHMUTOĞLU İstanbul Üniversitesi Hukuk
advertisement
SUÇ POLİTİKASININ ANA İLKELERİ BAĞLAMINDA ÇEK KANUNU TASARI TASLAKLARININ DEĞERLENDİRİLMESİ Prof. Dr. Fatih Selami MAHMUTOĞLU İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi Ceza ve Ceza Usul Hukuku Anabilim Dalı GİRİŞ Ekonomik suçlar1 alanında yapılan ceza hukuku düzenlemeleri, hemen hemen tüm ülkelerde, ceza hukukunun genel ilkeleri bakımından sorunlar oluşturabilmektedir. Bir taraftan ekonomik ilişkilerde ortaya çıkan ve çıkması muhtemel olan suiistimallerin önlenmesinde ceza hukuku araçlarının kullanılmasının etkinliği, diğer taraftan ise, bu araçların ultima ratio (son araç) niteliklerinin göz önünde bulundurulması zorunluluğu anılan sorunların temelinde yatan açmazı oluşturmaktadır. Ülkemiz bakımından da bu sorunlar, ekonomik suçlar alanında yapılan hemen her düzenlemede ortaya çıkmaktadır. Geriye doğru bakıldığında bankacılık alanı, kaçakçılık ve gümrük mevzuatı, daha önceki dönemlerde döviz suçları gibi pek çok alanda yapılan düzenlemelerde hep benzer tartışmalar yaşanmıştır ve yaşanmaya devam etmektedir. Hiç şüphe yok ki son 25 yıldır ekonomik suçlar alanında en fazla uygulama alanı bulan ve toplumun geniş kitlelerini ilgilendiren suçlar çek mevzuatından kaynaklanmaktadır. Yukarıda da değindiğimiz gibi bu alanda ortaya çıkan sorunların çözümü, ekonomik sistemin bir düzen içine sokulmasında ceza hukukundan ne ölçüde yararlanılabileceği sorusuna verilecek cevaba bağlıdır. İlk olarak 1985 yılında 3167 sayılı Kanun’la mevzuatımıza giren karşılıksız çek keşide etmek suçu ve bu suça ilişkin yargısal içtihat ceza hukuku sistemimizde, gerek teorik bakımdan ciddi eleştirilere konu olmuş, gerekse uygulamada, özellikle ekonomik kriz dönemlerinde, çekin ülkemizde ödemeden ziyade bir kredi aracı olarak kullanılmasının da etkisi ile yargı sisteminin tıkanmasına neden olmuştur. 1 Ekonomik suçlara ilişkin ayrıntılı bilgi için bkz.; MAHMUTOĞLU Fatih Selami; Ekonomik Suçlar Bağlamında Kredi Hukukundan Kaynaklanan Suç ve İdari Suçlar, Seçkin Yay., Ankara 2003, s. 23-49. 1 Anılan sorunlar nedeniyle çek mevzuatında düzenlenen suçlarda değişiklik yapmak ihtiyacı sürekli tartışma konusu olmuştur. Bu çalışmada öncelikle 3167 sayılı Kanuna ilişkin değerlendirmeler yapılarak ceza hukuku perspektifiyle yarattığı sorunlar tespit edilmeye çalışılacak, bu bağlamda 2005 yılından beri uygulanmakta olan yeni ceza mevzuatımızla çelişen yanları ortaya konulacak; ardından ise halen tartışma konusu olan taslakta /taslaklarda yer alan düzenlemeler ele alınacaktır. Bu noktada hemen ifade etmek isteriz ki, yapmış olduğumuz bu çalışma meclise gönderilmeden önce tartışmaya açılmış metne ilişkindir. Ancak incelemenin tamamlanmasından sonra tartışmaya açılmamış hali ile TBMM’ye sunulmuş olduğunu öğrenmiş bulunduk. Bu durum karşısında önemli gördüğümüz bazı farklılıklara, görüşlerin yer almadığı ikinci metne atıfta bulunarak değinmeyi makalenin bütünlüğü açısından daha uygun olduğunu düşünüyoruz. Bu ayrımı ifade etmek üzere, iki metinden görüşlerin yer aldığı ilki bu çalışmada ilk metin, görüşlerin yer almadığı ve TBMM’ye gönderilen diğeri ise, ikinci metin olarak adlandırılacaktır I. 3167 SAYILI KANUN BAKIMINDAN KARŞILIKSIZ ÇEK KEŞİDE ETMEK SUÇU A. GENEL OLARAK KARŞILIKSIZ ÇEK KEŞİDE ETMEK SUÇU Öncelikle ayrıntılarına girmeden 3167 sayılı Kanunun karşılıksız çek keşide etmek suçu bakımından öngördüğü düzenlemeleri kısaca açıklamakta yarar görmekteyiz. Ülkemiz uygulamasında çoğu zaman bir kredi aracı işlevi görmekle birlikte esasında bir ödeme aracı olan çekin, son derece yaygın olarak kullanılması bireylerin bu ödeme aracına duydukları güvenin korunması ve bu güveni ihlal eden davranışların da cezalandırılması ihtiyacını doğurmuş, sonuç olarak karşılıksız çek keşide etmek suçu ilk olarak 1985 yılında yürürlüğe giren 3167 sayılı Çekle Ödemelerin Düzenlenmesi ve Çek Hamillerinin Korunması Hakkında Kanun’la mevzuatımıza girmiştir2. Karşılıksız çek keşide etmek suçu Kanunun 16. maddesinde düzenlenmektedir. Düzenlemeye göre çek üzerinde yazılı keşide tarihinden önce veya ibraz süresi içinde ibraz edildiğinde, yeterli karşılığı bulunmaması nedeniyle kısmen de olsa ödenememesi durumunda 2 Düzenleme öncesinde karşılıksız çek keşidesi fiilleri, diğer koşullarında bulunması durumunda dolandırıcılık suçu kapsamında değerlendirilmekteydi. Nitekim 3167 sayılı Kanunun karşılıksız çek keşide etmek suçunu düzenleyen 16. maddesinin gerekçesinde şu ifadelere yer verilmektedir : “Karşılıksız Çekler hakkında ilgili kanunlarda özel ceza hükümleri bulunmakta, karşılıksız çek keşide edenler Türk Ceza Kanunu'nun dolandırıcılık suçunu müeyyide altına alan 503 üncü maddesine göre cezalandırılmaktadırlar. Ancak, dolandırıcılık suçunun unsurlarının karşılıksız çıkan her çek yönünden tespiti mümkün olmadığından, bu şekilde çek keşide edenlerin bir kısmının cezasız kalması gibi durumlar ortaya çıkmakta, bu durum çeke olan güveni sarsmaktadır.” 2 çeki keşide eden hesap sahipleri veya yetkili temsilcileri, kanunların ayrıca suç saydığı haller saklı kalmak üzere, çek bedeli tutarı kadar adli para cezasıyla cezalandırılırlar. Tekerrür durumunda ise adli para cezası değil, hürriyeti bağlayıcı ceza uygulanacaktır. Maddenin ikinci fıkrası ise tüzel kişiler hakkında ceza yaptırımını düzenlemektedir. Suç, organ veya temsilcisi tarafından tüzel kişi yararına işlenmesi durumunda özel hukuk tüzel kişisi hakkında da birinci fıkra uyarınca para cezası uygulanacaktır. İkinci fıkra tüzel kişilerle yetinmemekte ayrıca yetkili temsilci tarafından yararına çek keşide edilen hesap sahibi gerçek kişi hakkında da bu fıkra hükmünün uygulanacağı kuralına yer vermektedir. Ayrıca bir güvenlik önlemi olarak karşılıksız çek keşide edilen hesap sahibi veya yetkili temsilcisi hakkında mahkûmiyet hükmü ile birlikte bir yıl ile beş yıl arasında çek hesabı açtırmalarının yasaklanmasına karar verilebilir. Son olarak madde suçların içtimasına ilişkin olarak kısmen veya tamamen karşılıksız çıkan her çek yaprağının ayrı bir suç oluşturduğu kuralına yer vermektedir. B. 5237 SAYILI TCK’NUN 5. MADDESİ KARŞISINDA 3167 SAYILI KANUN’UN CEZA HÜKÜMLERİ 5237 sayılı Türk Ceza Kanun’un 5. maddesi3, mevzuatta ceza hukuku yaptırımını doğuran tüm hukuka aykırı fiilleri tek bir sistem dahilinde uyumlu hale getirebilmek amacıyla, ceza kanunun genel hükümlerinde konan kuralların, mevzuatın tamamı bakımından geçerli olduğu kaidesine yer vermişti. Bu kural mevzuatımızda bulunan ve 5237 sayılı Kanunun genel hükümlerine aykırı hükümlerin yürürlükten kalkacağı anlamına gelmektedir. Ancak bu tür bir kapsamlı zımnen ilga durumunun öngörülemeyen bir takım aksaklıklara neden olması ihtimali karşısında 5. maddenin yürürlüğü 31.12.2008 tarihine kadar ertelenmişti. Amaç, bu zaman zarfında mevzuatımızda bulunan ve yeni Türk Ceza Kanunu’nun genel hükümlerine aykırı düzenlemelerin yeniden ele alınmasıydı. Nitekim bu anlamda kapsamlı değişiklikler de yapıldı. Ancak 3167 sayılı Kanun bu değişiklikler kapsamında yer almadı ve anılan 5. madde 01.01.2009 tarihinden itibaren yürürlüğe girdi. Maddenin yürürlüğe girmesi ile ortaya çıkan sonuç, 3167 sayılı kanunun 5237 sayılı Kanun’un genel hükümlerine aykırı hükümlerinin zımnen ilgasıdır. Bu çerçevede 5237 sayılı Kanun’la getirilen ve 3167 sayılı Kanun bakımından önem arz eden değişikliklere kısaca değinilmesi gerekmektedir. Bu tespitlere göre, 3167 sayılı Kanun’un ne ölçüde yürürlükte olduğunun analizi yapılabilecektir. 3 MAHMUTOĞLU Fatih Selami; “Türkiye Barolar Birliği Tarafından TBMM Adalet Komisyonu’nda Kabul Edilen TCK Tasarısı Hakkında Görüş”, II. Kitap, TBB Yay., Ankara 2004, s. 361. 3 5237 sayılı Kanun’un 5. maddesinin yürürlüğe girmesi ile 3167 sayılı Kanun’un uygulanması bakımından yapılan değerlendirmeler üç ana başlık altında toplanabilir. Bunlardan ilk görüşe göre, bu durum 3167 sayılı Kanun’un uygulanması bakımından bir farklılık yaratmayacak, kanun eskisi gibi uygulanmaya devam edecektir4. Bir diğer görüşe göre ise, 5. maddenin yürürlüğe girmesi ile 3167 sayılı Kanun’un suç ve cezalara ilişkin kurallarının uygulanabilme imkânı kalmamıştır5. Son görüş ise, iki görüş arasında uzlaştırıcı görüş olarak nitelendirilebilecek olan, 3167 sayılı Kanun hükümlerinin incelenerek 5237 sayılı TCK’nun genel hükümleri ile bağdaşmayanların ayıklanması ve diğer hükümlerin uygulanmaya devam etmesi yönündedir6. Değerlendirmeye geçmeden önce ifade etmek isteriz ki; 3167 sayılı Kanun’la öngörülen düzenleme, ekonomik ilişkilere ceza hukukuna özgü araçlarla müdahalelerde bulunulmasının doğurduğu sakıncalar yanında, düzenlemenin içtihatta ortaya konan uygulama koşulları nedeniyle ceza hukukunun temel ilkeleri bakımından önemli sakıncalar doğuracak nitelikteydi. Düzenlemenin kusur ilkesi bakımından yarattığı sakıncalara ek olarak 4709 sayılı Kanun’la birlikte Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi 4 Numaralı Ek Protokol’ün bir gereği olarak Anayasa’nın 38. maddesine eklenen 8. fıkrada yer alan borç için hapis yasağı da yeni bir boyut eklemiş oldu7. Bu haliyle anayasa aykırılığı bir tarafa bırakılsa dahi, Yargıtay’ın yerleşik içtihadıyla bir objektif sorumluluk hali olarak belirlenen düzenlemenin, açıkça ifade 4 10. CD. E. 2007/8699, K. 2009/605, T. 26.1.2009. 5 Şişli 6. Asliye Ceza Mahkemesi’nin 30.04.2009 tarih ve E. 2008/780, K. 2009/505 sayılı kararı (Yayınlanmamıştır). 6 10. CD., E. 2007/8699, K. 2009/605 sayılı ve 26.1.2009 tarihli karara muhalif üye Ali Kınacı bu görüşü şu gerekçelerle temellendirmektedir: “5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 5. maddesinin birinci fıkrasında “Bu Kanunun genel hükümleri, özel ceza kanunları ve ceza içeren kanunlardaki suçlar hakkında da uygulanır” ve 5252 sayılı Türk Ceza Kanununun Yürürlük ve Uygulama Şekli Hakkında Kanun’un geçici 1. maddesinde “Diğer kanunların, 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun Birinci Kitabında yer alan düzenlemelere aykırı hükümleri, ilgili kanunlarda gerekli değişiklikler yapılıncaya ve en geç 31 Aralık 2008 tarihine kadar uygulanır” denmesine, sözü edilen kanunların kabul edildiği tarihten sonra 3167 sayılı Çekle Ödemelerin ve Çek Hamillerinin Korunması Hakkında Kanun’da değişiklik yapılmamasına göre; 3167 sayılı Kanunun karşılıksız çek keşide etmek suçuna ilişkin 16. maddesindeki yaptırımlarla ilgili hükümlerinin, 5237 sayılı TCK’nın 20, 43, 52, 53, 60 ve 61. maddelerinde yer alan genel hükümlerine aykırı olduğu, aykırı olan hükümlerin yerine 5237 sayılı TCK’nın genel hükümlerinin uygulanmasında ve buna bağlı olarak sanıkların hukuksal durumunun yeniden değerlendirilip belirlenmesinde zorunluluk bulunduğu, bu nedenle hükümlerin bozulması gerektiği kanısını taşıdığımdan, çoğunluğun onama yönündeki görüşüne katılmıyorum.” 7 Belirtmemiz gerekir ki, bu husus itiraz yoluyla Anayasa Mahkemesi’nin önüne götürmüş, ancak Anayasa Mahkemesi oy çokluğu ile anayasaya aykırılık iddiasını reddetmiştir. “İtiraz konusu kuralın, Anayasa'nın 38. maddesinin sekizinci fıkrası kapsamında değerlendirilebilmesi için ilişkinin yalnızca sözleşmeden doğması ve borcun yerine getirilememesi gerekmektedir. Oysa çek temelde sözleşmeden bağımsız olarak kambiyo hukukuna özgü borç doğuran özel bir havaledir.” AYM’nin 11.12.2002 tarih ve E. 2002/165, K. 2002/195 sayılı kararı, RG. No: 25090, T. :26.04.2003. 4 etmek gerekirse, ceza hukukunun temel ilkeleri bakımından savunulabilir tarafı bulunmamaktadır. 5237 sayılı Kanunun 3167 sayılı Kanun bakımından sonuç doğuracak genel hükümlerinin durumu aşağıda başlıklar halinde değerlendirilecektir. 1- Objektif Sorumluluk: Bilindiği gibi kusur ilkesi, modern ceza hukukunun temel yapı taşını oluşturmaktadır. Bireyin özgür iradeye sahip bir karar verici olduğunun benimsenmesi ile birlikte, gerçekleştirdiği haksızlıktan ötürü ceza yaptırımının uygulanabilmesi ancak bu haksızlığın bireyin kusuruna isnad edilebilmesine, başka bir ifadeyle, ika ettiği haksızlığın haklı olanla haksız olan arasında özgür iradeyle yapılan bir tercihe dayanmasına bağlıdır. Bu nedenle modern ceza hukukunda ceza sorumluluğu sübjektif sorumluluk esasına dayanır. Bu tespitin bir sonucu olarak ceza sorumluluğunun söz konusu olduğu durumlar objektif, yani failin sübjektif durum ve koşullarını dışarıda bırakan değerlendirmeler sorumluluğun isnat edilmesinde rol oynamazlar ya da oynamamaları gerekir. Objektif sorumluluğun yer yer ceza mevzuatında benimsenmesinin sebebi ise özel hukuktaki hakkaniyet düşüncesiyle kabul edilen kusursuz sorumluluk ve tehlike sorumluluğu hallerinin ceza hukukunda da uygulanarak ceza sorumluluğunun genişletilmesi arzusu olarak ifade edilmektedir8. Özet olarak objektif sorumlulukla ifade edilmek istenen, sorumluluğun salt maddi unsur çerçevesinde ele alınması, manevi unsur ve kusura ilişkin değerlendirmelere ise hiç başvurulmayarak ceza sorumluluğunun kabul edilmesidir. Objektif sorumluluk hallerinde failin haksızlığı taksirle mi yoksa kasten mi gerçekleştirdiğinin, failin fiile kurduğu psişik bağlantının9 bir önemi yoktur. Suç adeta bir doğa olayı gibi değerlendirilir ve dikkat edilen tek husus, failin iradi hareketi ile cezalandırılan netice arasında nedensellik bağlantısının kurulmasıdır10. Bu açıklamalar 8 ÜNVER Yener; “Ceza Hukukunda Objektif Sorumluluk”, Ceza Hukuku Günleri, İÜHF Ceza ve Ceza Usul Hukuku ABD Yayını, İstanbul 1998, s. 110. Objektif sorumlulukla ilgili ayrıntılı bilgi için bkz; ÖZEN Muammer; Ceza Hukukunda Objektif Sorumluluk, US-A Yay., Ankara 1998, s. 77-105. 9 Objektif sorumluluk kavramını açıklamaya yarayacak belki de en iyi örnek 765 sayılı TCK’nun 452. maddesinde düzenlenen kastı aşan müessir fiili sonucu adam öldürmek suçudur. Yargıtay Ceza Genel Kurulunun bu suça ilişkin tespitleri objektif sorumluluğun esasında tesadüflerden failin sorumlu tutulmasını sonuçlayabileceğinin bir göstergesidir. “…failin eylemi ile ölüm sonucu arasında nedensellik bağının bulunması, başka bir deyişle, kastı aşan etkili eylem sonucu adam öldürmenin söz konusu olabilmesi için, ölümün failin etkili eylem sayılan hareketinden doğmuş olması gerekir. Bu suçta, sübjektif takdirin önemi bulunmadığından, failin de ölüm sonucunun meydana gelebileceğini öngörebilir durumda olması aranmaz. Fail yaptığı hareket sonucunda mağdurun ölebileceğini aklından bile geçirmemiş, hatta bunu tahmin edebilecek tecrübe veya bilgiye sahip bulunmamış olsa bile, hareketiyle sonuç arasında objektif uygunluk bulunduğu takdirde nedensellik bağı mevcuttur.” YCGK. T. 12.02.2002, E. 2002/1-29, K. 2002/167. 10 Ünver, objektif sorumluluğun tanımı daha farklı bir biçimde ortaya koyarak adil yargılanma hakkını ihlal edilmesi durumunda ortaya çıkan sorumluluk hallerini de objektif sorumluluk olarak nitelendirmektedir. 5 çerçevesinde yapılması gereken ilk tespit objektif sorumluluk hallerinin kusur ilkesine ve kanımızca Anayasa’ya aykırı olduğudur. Ne var ki, hukukumuzda kusur ilkesinin anayasal bir ilke olarak değerlendirilmemesi maalesef objektif sorumluluk hallerinin Anayasa’ya aykırı olduğu iddiasının yüksek yargıda kabulünü de engellemektedir. Diğer yandan kusur ilkesinin Anayasal bir ilke olarak kabulünü sağlayacak pozitif düzenleme olan Anayasamızın 38. maddesindeki cezaların şahsiliği kuralının sadece kişinin kendi fiilinden sorumlu tutulması, suç işlemedikçe ya da bir suça katılmadıkça cezalandırılamaması şeklinde dar anlaşılması ve yorumlanması da kusur ilkesinin anayasal ilke olarak kabulünü engellemektedir 11. Ceza sorumluluğunun şahsiliği ilkesi failin sadece kendi kusurlu fiilinden sorumlu tutulabilmesi şeklinde anlaşılmak durumundadır. Aksi durumda bireyin gerçekleştirdiği fiillerin tabiatta meydana gelen diğer vakıalardan bir farkı kalmayacaktır. İnsan davranışını diğer oluşlardan ayıran husus, hukuk düzeninin kendisinden beklediği yetenek ve donanıma sahip bireyin, özgür iradesiyle ortaya koyduğu ihmali ya da icrai fiilidir. İşte ceza hukukunun olmazsa olmaz ilkeleri arasında yer alan bu yaklaşım, 3167 sayılı Kanun’da düzenlenen karşılıksız çek keşide etme suçu bakımından da göz ardı edilmiş, öyle ki Yargıtay içtihatlarında da, istisnasız bir biçimde bir objektif sorumluluk hali olarak değerlendirilmiştir12. 3167 sayılı Kanun’da yer alan düzenlemeye göre; üzerinde yazılı keşide tarihinden önce veya ibraz süresi içinde ibraz edildiğinde, yeterli karşılığı bulunmaması nedeniyle kısmen de olsa ödenmeyen çeki keşide eden hesap sahipleri veya yetkili temsilcileri, kanunların ayrıca suç saydığı haller saklı kalmak üzere, çek bedeli tutarı kadar adli para cezasıyla, tekerrür durumunda ise hapis cezası ile cezalandırılacaktır. Objektif sorumluluk esasının benimsendiği düşünüldüğünde failin bu noktada kasten veya taksirle hareket etmiş olması, kusurunu ortadan kaldıran bir neden olup olmadığı ve hatta söz konusu karşılıksız kalma sonucunun öngörülemez oluşu dahi sorumluluğu etkilemeyecektir. Suçun oluşumu bakımından tespit edilmesi gereken hususlar esasında üç ana başlıkta toplanabilir. Bunlar failin söz konusu çeki iradi olarak keşide etmesi; çekin karşılığının bulunmaması ve bu iki durum arasında nedensellik bağlantısının bulunmasıdır. Nitekim Ceza Genel Kurulu bu hususlar şu şekilde ÜNVER; “Ceza Hukukunda Objektif Sorumluluk”, s. 127 vd.; Aksi fikir ve objektif sorumluluğun koşulları için bkz. CENTEL Nur, ZAFER Hamide, ÇAKMUT Özlem; Türk Ceza Hukukuna Giriş, 3. Bası, Beta Yay., İstanbul 2005, s. 423. 11 AYM, 21.09.1966, 1966 – 14/36, RG. No: 12526, T. 13.02.1967; Aynı yönde CENTEL/ZAFER/ÇAKMUT; Türk Ceza Hukukuna Giriş, s. 423. 12 Kararlar için bkz.: YCGK, E. 1989/7-213, K. 1989/280, T. 9.10.1989; YCGK, E. 1989/7-213, K. 1989/280, T. 9.10.1989; 10. CD., E. 2001/18755, K. 2002/147, T. 8.1.2002; 10. CD., E. 1999/17254, K. 2000/3361, T. 7.3.2000; 10. CD., E. 2002/13938, K. 2002/18228, T. 7.5.2002. 6 özetlemektedir. “Bu durumda yasa çek yönünden objektif sorumluluk esasını benimsemiş soyut karşılıksız çek keşidesi, bu eylemin iradi olması koşulu ile suç teşkil edeceği öngörülmüştür. Karşılıksız çek keşidesi iradi bir harekete dayanmıyorsa, örneğin; çalınma, kaybolma, sahibinin elinden hile ile alınma gibi hallerde keşidecinin cezalandırılması söz konusu olmayacaktır”13. Bu uygulama ve düzenleme ile 3167 sayılı Kanun’da düzenlenen karşılıksız çek keşidesi suçunun kusur ilkesi ile bağdaştığından söz etmeye imkan bulunmamaktadır. Diğer yandan uygulama, kusur ilkesinin anayasal bir ilke olduğunun kabul edilmesi durumunda, anayasaya da aykırıdır14. Diğer yandan düzenlemenin bir diğer sorun yaratan tarafı ise ileri tarihli çeklerde ortaya çıkmaktadır. Bilindiği gibi uygulamada çek, gerçek fonksiyonunun aksine bir kredi aracı olarak kullanılmakta vadeli çek olarak adlandırılan uygulama keşide tarihinden daha ileri bir tarihte yapılacak ödemeler için kredi vasıtası haline getirilmektedir. 3167 sayılı Kanunun 16. maddesinde yer alan düzenlemenin ceza sorumluluğu ilkeleri noktasında bir başka sakıncası da burada açığa çıkmaktadır. Keşidecinin ileri bir tarihte ödeyeceği düşüncesi ile ileri bir tarihle düzenlediği çek, keşidecinin yani failin bu iradesine rağmen bu tarihten önce muhatap bankaya ibraz edildiğinde, çekin kısmen veya tamamen karşılıksız olması durumunda suç oluşacaktır. Karşılıksız çek keşide etmek suçu, kötü niyetli keşidecilerin suiistimallerini önlemek amacıyla yürürlüğe girmişken bu örnek olayda kötü niyetli, en azından ahde vefa göstermeyen çek hamilinin amacına hizmet eder duruma gelmektedir. Yukarıda da izah edildiği üzere 3167 sayılı Kanun’da düzenlenen ceza sorumluluğu objektif sorumluluk esasına dayanmaktadır. Kusurun aranmadığı ve sadece failin fiili ile netice arasında nedensellik bağlantısına dayanan objektif sorumluluk hallerini yeni TCK bakımından 15 temellendirmek imkânı bulunmamaktadır. Kanunun ceza sorumluluğunun esaslarını düzenleyen 20 ve 23. maddeleri incelendiğinde, suçun ancak kasten işlenebileceği, taksirli sorumluluk hallerinin kanunda özel olarak belirlenmesi gerektiği ifade edilmektedir. 13 YCGK, E. 1989/7-213, K. 1989/280, T. 9.10.1989. 14 Anayasa Mahkemesi’nin konuya ilişkin yukarıda anılan 11.12.2002 tarih ve E. 2002/165, K. 2002/195 sayılı kararına (RG. No: 25090, T. :26.04.2003) muhalif üye Haşim Kılıç’ın ceza hukukunun ana ilkeleriyle uyumlu yaklaşımı şu şekildedir; “3167 sayılı Yasa'nın 16. maddesinin birinci fıkrası suçlarda objektif sorumluluk esası benimsenerek düzenlenmiştir. Yargıtay'da bugüne kadar objektif sorumluluk kapsamında uygulamasını sürdürmüştür. Düzenlenen çekin karşılığı yoksa suç oluşmuştur. Bunun dışında yargıcın sübjektif değerlendirme ve araştırmaları kuralı objektif sorumluluk kapsamından çıkarmaz. Objektif sorumluluk nedeniyle 16. maddenin birinci fıkrasına göre oluşacak suç da "ödememe" ya da "ödeyememe" durumlarının araştırılması söz konusu değildir. Bilerek ve kasden ödemeyenle, iyi niyetle hareket edilerek ödeyememe durumlarını ayırmaya imkan tanımayan bir düzenleme Anayasa'nın 38. maddesine aykırılık oluşturur. Karşılıksız çek suçu, kasıtla işlenen bir suç haline getirilmediği sürece Anayasa'ya aykırılıktan kurtulamaz.” 15 5237 sayılı TCK’nun kabul ettiği sistem bakımından bkz. MAHMUTOĞLU Fatih Selami, “Kusurluluk Prensibi Bakımından Azmettirenin Ceza Sorumluluğu”, İÜHFM, C., LXIII, S. 1-2, 2006, s. 84-90. 7 Diğer yandan cezanın belirlenmesine ilişkin 61. maddenin 1 fıkrasının f bendinde cezanın failin kast ve taksirine dayalı kusurunun ağırlığına göre belirleneceği ifade edilmiştir. 3167 sayılı Kanunun karşılıksız çek keşidesi suçuna ilişkin hükmünün bu hükümlere aykırı olduğu açıktır. TCK’nun 5. maddesi ile birlikte değerlendirildiğinde ise bu hükümlerin zımnen ilga edildiğinin, en azından fiilen uygulanma imkânının kalmadığının tespiti bir zorunluluktur. 2-Tüzel Kişilerin Ceza Sorumluluğu: Tüzel kişilerin ceza sorumluluğu konusunda ülkemizde ve karşılaştırmalı hukukta tartışmalar devam etmekle beraber 5237 sayılı Kanunun 20/2 maddesinde açıkça tüzel kişilere ceza yaptırımı uygulanamayacağı, ancak kanunda belirtilen durumlarda güvenlik tedbiri niteliğinde yaptırımlara başvurulabileceği ifade edilmiştir. Tüzel kişiler hakkında uygulanacak güvenlik tedbirleri ise Kanunun 60. maddesinde düzenlenmiş, maddenin 4. fıkrasında tedbirlerin ancak kanunda özel olarak belirtilen durumlarda uygulanabileceği kuralına da yer verilmiştir. 3167 sayılı Kanun ise karşılıksız çek keşide etmek suçuna ilişkin olarak 16. maddenin 2. fıkrasında “bu suçun, organ veya temsilcisi tarafından tüzelkişi yararına işlenmesi halinde özel hukuk tüzel kişisi hakkında da” ceza yaptırımı uygulanacağını düzenleyerek tüzel kişinin bu suçtan ceza sorumluluğunu kabul etmiştir. Tüzel kişiler hakkında yaptırımı düzenleyen bu hükmün de TCK’nun 5. maddesi karşısında uygulanabilirliği kalmamıştır ve zımnen ilga edildiğinin kabul edilmesi gerekir16. 3-İçtima: 3167 sayılı Kanun içtima hükümleri bakımından özel düzenlemeye yer vererek kısmen veya tamamen karşılıksız çıkan her çek yaprağının ayrı bir suç oluşturacağı kuralını benimsemiştir. Bu durumda zincirleme suç hükümlerinin uygulanması imkanı bulunmamaktadır. Oysa 5237 sayılı Kanun zincirleme suç bakımından istisna olarak kabul ettiği suçları belirlemiş, bu suçlar dışında bir istisna ya da ayrıma yer vermemiştir. Esasında 3167 sayılı Kanunun bu hükmü, karşılıksız çek düzenlemesinin mantığını ve amacını ortaya koymaktadır. Düzenlemeye göre kısmen veya tamamen karşılıksız çıkan her çek yaprağı ayrı bir suç oluşturur. Başka bir ifadeyle gerçek içtima kuralları uygulanır ve fail zincirleme suç hükümlerinden faydalanamaz. Bu düzenleme, karşılıksız çekin 16 3167 sayılı Kanun bakımından aynı yönde, “Sanık B ... K ... Tanıtım Eğitim Turizm Organizasyon Sanayi ve Ticaret Limited Şirketi hakkındaki hükmün incelenmesi; 5237 sayılı TCK'nun 5, 20/2 ve 60. maddeleri ile 5252 sayılı Kanun'un geçici 1. maddesi uyarınca, tüzel kişiler hakkında yaptırım uygulanmasına olanak bulunmaması”, 10. CD., E. 2007/7796, K. 2009/21, T. 19.1.2009. 8 cezalandırılmasının asıl amacının faili borcunu ödemeye kamusal yaptırımlarla zorlamak olduğunu göstermektedir. Bu tür istisnai hükümlere yer yer mevzuatımızda, genel bir düzenleme olarak 5237 sayılı Kanun’da da rastlamaktayız. Ancak bu tür bir düzenleme ile içtima kurallarının uygulanmaması, ancak ihlalin ağır niteliği nedeniyle cezanın hafiflemesinin önüne geçmek için öngörülmektedir. Oysa 3167 sayılı Kanun’daki amaç faili, yani keşideciyi, borcu ödemeye zorlamaktır ve her çek yaprağının ayrı suç oluşturması fail üzerindeki kamusal baskıyı artıracaktır. Bu tespit, karşılıksız çek keşide etme suçunun borç için hapis yasağı kapsamında değerlendirmesini de sonuçlayabilecek niteliktedir. 4-Yaptırıma İlişkin Hükümler: Öncelikle 5237 sayılı Kanun nispi para cezası sistemini reddederek, para cezalarının gün para cezası esasına göre belirleneceği kuralına yer vermektedir. Buna karşılık, karşılıksız çek keşide etme suçunda çek bedeline göre belirlenen nispi para cezası bir yaptırım olarak uygulanmaktadır. Güvenlik tedbirleri bakımından 3167 sayılı Kanun’un sistemi 5237 sayılı TCK’nun sistemine aykırıdır. TCK’nda sınırlı olarak sayılan ve kural olarak mahkûmiyet süresi ile sınırlı güvenlik tedbirleri söz konusudur. Buna karşılık 3167 sayılı Kanun’da bir güvenlik tedbiri olarak ortaya çıkan çek hesabı açtırmanın yasaklanması bir yıl ila beş yıl arasında takdire bağlı olarak belirlenen bir tedbir olarak düzenlenmiştir. Yaptırıma ilişkin son aykırılık tekerrüre ilişkin 3167 sayılı Kanun düzenlemesidir. 3167 sayılı Kanun, tekerrürü cezayı artıran bir neden olarak düzenlemiştir. Ancak yeni TCK sistematiğinde tekerrür hali, infaza ilişkin özel bir rejimi gerektirmektedir. 5237 sayılı Kanun bu şekilde 3167 ile birlikte değerlendirildiğinde, karşılıksız çek keşidesi suçuna ilişkin düzenlemenin uygulanmasının imkânsız hale geldiği görülmektedir. II. BİRİNCİ METİNDE ÖNGÖRÜLEN DÜZENLEMELERİN DEĞERLENDİRİLMESİ A. KARŞILIKSIZ ÇEK KEŞİDE ETMEK SUÇU Belirtmeliyiz ki yukarıda ortaya konan tablo karşısında, birinci metinde öngörülen düzenlemelerin hem genel yaklaşım itibariyle yerindeliği, hem de TCK’nun 5. maddesi hükmü yönünden irdelenmelidir. Elbette ki TCK’nun genel hükümleri bakımından yapılacak değerlendirme esasında pozitif hukuka uygunluk anlamına gelmemekte, daha ziyade yasa koyucunun yasa koyma sürecindeki tutarlılığı bakımından önem arz etmektedir. Zira 5237 sayılı Kanunun 5. maddesi temelde mevzuatımızda suç ve ceza içeren tüm hükümlerin bir 9 bütünlük ve tutarlılık içerisinde olması gerektiği yönündeki genel ve kanımızca haklı kabule dayanmaktadır. Karşılıksız çek keşide etmek suçu birinci metnin 7. maddesinde17 düzenlenmektedir. Bu suç yönünden taslağın en dikkat çeken tarafı suçun taksirle18 işlenebilen bir suç haline getirilmesidir. Madde cezalandırılan fiili ortaya koyarken “dikkat ve özen yükümlülüğüne aykırı olarak, çek karşılığını ilgili banka hesabında tam olarak bulundurmayan kişi” den söz etmektedir19. Hemen vurgulayalım ki böyle bir hükme gerek olup olmadığı yönünde tartışma bir tarafa bırakılacak olursa, en azından objektif sorumluluk esasının terk edilmesi 5237 sayılı TCK’nun benimsediği sorumluluk ilkelerine uygundur. Ancak yeni tartışma konusu suçun kasten işlenmesi durumunda nasıl hareket edileceğidir. Bu noktada iki farklı görüş geliştirilebilir. Bunlardan ilki, bir fiilin taksirle işlenmesi durumunda cezalandırılıp, kasten işlenmesi durumunda cezasız kalması anlamsız olacağından kastlı fiillerin de evleviyetle madde kapsamında değerlendirilmesi gerektiği yönündedir. Diğerine göre ise, madde açıkça dikkat ve özen yükümlülüğüne aykırılık hallerinden bahsettiğinden, fiilin kasten gerçekleştirilmesi madde kapsamında değerlendirilemeyecek; ancak 3167 sayılı Kanun öncesinde olduğu gibi dolandırıcılık hükmü uygulanabilecektir. İlk yaklaşımın kanunilik ilkesi ile çelişeceği de aşikârdır. İkinci görüş bakımından ise her somut olayda dolandırıcılık suçunun unsurlarının oluşup oluşmayacağı irdelenecektir. Yeni önerilen düzenleme bakımından bir diğer önemli sorun failin nasıl belirleneceğidir. Özellikle hesap sahibinin tüzel kişi olması durumunda failin belirlenmesi kolay olmayacaktır. Birinci metnin 7/2. (İkinci metnin 5/2. fıkrası) fıkrasında bu husus tüzel kişinin mali işlerini yürütmekle görevlendirilen yönetim organının üyesi, böyle bir belirleme yapılmamışsa yönetim organını oluşturan gerçek kişi veya kişiler şeklinde çözümlenmeye çalışılmıştır. Ancak bu düzenleme ceza sorumluluğu bakımından adeta bir karine yaratmaktadır. Mali işlerden sorumlu yönetim organı üyesinin belirlenmiş olması durumunda dahi sorumluluğu 17 İkinci metnin 5. maddesinde farklı biçimde düzenlenmiştir. Bkz. Giriş bölümündeki açıklamaları. Karşılıksız çek keşide etmek suçu, İkinci metin Genel Gerekçe-Karşılıksız Çek bölümü ve md.5’in gerekçesinde, ‘en azından taksire dayalı kusurluluğu gerektiren’ bir biçimde,şikayete bağlı bir suç olarak düzenlemiştir.Bu ifadeden anlaşılması gereken husus, söz konusu suçun objektif sorumluluğa neden olmayacağı,başka bir ifade ile, ceza sorumluluğunun doğabilmesi için dikkat ve özen eksikliğinin mevcudiyetinin mutlaka aranması gerekliliğidir.Böylelikle bu alanda da 5237 sayılı TCK’nın sübjektif sorumluluk esası gözetilmiştir. Ancak, hatırlatmak isteriz ki ,anılan ibare, kastlı davranışları da kapsar anlamına gelmemektedir.Yasa tekniği bakımından bir suçun kastlı şeklinin açıkça düzenlenmesi , suçta ve cezada kanunilik ilkesini de dikkate aldığımızda, yasal bir zorunluluktur. 19 İkinci metnin 5. maddesinde maddi unsur “Üzerinde yazılı bulunan düzenleme tarihine göre kanunî ibraz süresi içinde ibrazında, çekle ilgili olarak karşılıksızdır işlemi yapılmasına sebebiyet ver(mek)” şeklinde tanımlanmıştır. 18 10 her durumda doğrudan bu kişiye yüklemenin sorun yaratması muhtemelken, bu kişinin belirlenmemiş olmasından hareketle tüm yönetim organı üyelerinin bu fiilden sorumlu tutulmalarının yeninden objektif sorumluluk anlamına geleceği unutulmamalıdır. Özellikle mali yapısı ve örgütlenmesi büyük tüzel kişilerde yönetim organının tek üyesinin basın hukukundaki sorumlu yazı işleri müdürü mantığı ile tüzel kişinin birden fazla hesapta ve birden fazla çek defteri ile işleri yürütmesinin de mümkün olduğu düşünüldüğünde bu düzenlemenin yeni sorunlar yaratacağı bugünden kestirilebilir. Bu noktada tüzel kişiler bakımından getirilen düzenlemenin yerinde olduğunu ve 5237 sayılı Kanun’la getirilen sisteme de uygun olduğunu ifade etmek isteriz. Bilindiği gibi, TCK tüzel kişilerin ceza sorumluluğunu reddetmekte, ancak kanunda özel olarak belirtilen durumlar yine kanunda belirtilen güvenlik önlemlerine başvurulmasını mümkün kılmaktadır. Birinci metinle getirilen düzenleme ile tüzel kişilere ceza yaptırımı uygulanması ortadan kaldırılmış, yargılama aşamasında koruma tedbiri olarak, hükmün kesinleşmesinden sonra ise güvenlik önlemi olarak çek düzenleme ve çek hesabı açma yasağı uygulanmasının yolu açılmıştır. Koruma tedbirleri ve güvenlik önlemlerine aşağıda tekrar değinilecektir. Birinci metnin ceza hukuku bakımından bir diğer olumlu düzenlemesi vadeli çek olarak adlandırılan ileri tarihli çeklerde karşılıksızlık durumuna ilişkindir. 3167 sayılı Kanun ileri tarihli çeklerde gerek özel hukuk sonuçları gerekse ceza hukuku hükümlerinin uygulanması bakımından herhangi bir farklılık gözetmemekteydi. Bu durumun vadeli çekler bakımından doğurduğu sakınca, zaten objektif sorumluluk nedeniyle kusur ilkesinin ihlal edilmesi yanında, ileri tarihli düzenlenmiş çekin, hamili tarafından daha önceki bir tarihte ibrazı edilmesi durumunda keşidecinin ceza sorumluluğunun doğmasına neden olunmaktaydı. Yeni düzenleme ile kanun karşılıksız çek keşidesi suçunun oluşumu bakımından düzenleme tarihine göre kanunî ibraz süresi içinde ibraz edildiğinde karşılığının bulunmamasını arayarak bu sorunu aşmıştır. Yaptırım teorisi bakımından taslak değerlendirildiğinde karşımıza çıkan ilk sorun adli para cezasına ilişkindir. 5237 sayılı Kanun’la öngörülen adli para cezası sistemi gün para cezası esasına dayanmaktadır. Kanunun 52/1. maddesinde adli para cezası “…beş günden az ve kanunda aksine hüküm bulunmayan hallerde yediyüzotuz günden fazla olmamak üzere belirlenen tam gün sayısının, bir gün karşılığı olarak takdir edilen miktar ile çarpılması suretiyle hesaplanan meblağın hükümlü tarafından Devlet Hazinesine ödenmesinden ibarettir” şeklinde tanımlanmaktadır. Birinci metnin 7. maddesi ile getirilen düzenleme esasta gün para cezası sistemine uygun olmakla beraber, madde de cezanın alt sınırı olarak çekin üzerinde 11 yazılı miktarın belirlenmesi gün para cezası sisteminden taviz verilmesi, doğal olarak TCK’nun 5. maddesi ile uyumsuz bir başka düzenleme yapılması anlamına gelmektedir. Bu noktada yaptırımın caydırıcı olması için en az çek bedeli kadar olması gerektiği yönünde bir argüman ilk değerlendirmede pragmatik anlamda mantıklı gelse de, suç teorisi ve yaptırım teorisinde bu neviden pragmatik değerlendirmeler ilkelerin aşındırılması sonucunu doğuracaktır. 3167 sayılı Kanun’da mükerrir bakımından yeni TCK’da öngörülen sistemle bağdaşmayan bir yaptırım rejimine yer verilmemiştir. Bu durumda karşılıksız çek keşidesi suçunda tekerrür durumunda TCK’nun 58. maddesi ve buna bağlı olarak CGTİHK’nun 104 ve devamı maddelerinde düzenlenen özel infaz rejimi uygulanacaktır. Son olarak birinci metinde öngörülen karşılıksız çek keşidesi suçuna özgü koruma tedbirleri ve güvenlik önlemlerine değinmekte yarar görmekteyiz. Birinci metin, 3167 sayılı Kanun’da da olan çek hesabı açmak ve düzenlemek yasağını hüküm kesinleşene kadar bir koruma tedbiri, hüküm kesinleştikten sonra TCK’da bulunmayan yeni bir güvenlik önlemi olarak düzenlemektedir. Koruma tedbiri olarak yasaklama taslakta, ceza muhakemesindeki diğer tedbirlerine paralel olarak cumhuriyet savcısının talebi ve sulh ceza hâkimin kararıyla, dava açıldıktan sonra ise yargılamayı yapan mahkemenin kararı ile mümkün olabilecektir. Güvenlik önlemi olarak düzenlenen yasaklar, yasağa son verilmesi ise birinci metnin 8. maddesinin 3. fıkrasına göre adlî para cezası tamamen infaz edildikten veya bu cezayı ödemediği için hakkında hapis uygulanıp serbest bırakıldıktan itibaren üç yıl ve her hâlde yasağın konulduğu tarihten itibaren on yıl geçtikten sonra hükmü veren mahkemeye yapılacak başvuru ile kaldırılır20. Birinci metnin 8. maddesinin 1 ve 2. fıkralarında düzenlenen bir diğer kurum da etkin pişmanlıktır. Düzenleme ile etkin pişmanlığa ilişkin çek mevzuatımızdaki hükümlerle, TCK’nunda çeşitli suçlarda düzenlenmiş bulunan etkin pişmanlık hükümleri paralel hale getirilmiştir. Düzenleme ile failin karşılıksız kalan bedeli yasal faiziyle ödemesi durumunda, muhakemenin bulunduğu aşamaya göre kamu davasını açılmayacağı, açılmış kamu davasının düşmesine karar verileceği, mahkûm olunan cezanın tüm sonuçları ile ortadan kalkacağı ifade edilmekte, şikayetten vazgeçme durumuna da aynı sonuçlar bağlanmaktadır. Yine aynı 20 İkinci metnin 6. maddesinin 3. fıkrasında “Kişi, mahkûm olduğu adlî para cezası tamamen infaz edildikten veya bu cezayı ödemediği için hakkında hapis uygulanıp serbest bırakıldıktan itibaren üç yıl ve her hâlde yasağın konulduğu tarihten itibaren on yıl geçtikten sonra, hükmü veren mahkemeden çek düzenleme ve çek hesabı açma yasağının kaldırılmasını isteyebilir. Mahkemenin vereceği karara itiraz edebilir.” şeklinde düzenlenmiştir. 12 maddenin 2. fıkrasında koruma tedbiri veya güvenlik tedbiri olarak çek düzenleme ve çek hesabı açma yasağının da ortadan da kaldırılacağı hükme bağlanmıştır21. B. DİĞER SUÇLARIN DEĞERLENDİRİLMESİ Kaşlılıksız çek keşide etmek suçu dışında birinci metin, 9. maddesinde (İkinci metnin 7. maddesi) yeni bazı suçlara da yer vermektedir. Bu suçlara tek tek değinmek bu çalışmanın niteliğine uygun düşmemekle beraber, anılan suçlara ilişkin kısa tespit ve eleştirilerimizi dile getirmekte yarar görmekteyiz. Birinci metnin 1. maddesinde ifade edilen iddialı amaç hükmünün sağlanması, kanunun suç ve cezalara ilişkin tüm hükümlerine sirayet etmiş görünmektedir. Ancak bu amacı sağlamak için ceza hukuku araçlarından bu ölçüde yararlanılması ceza hukukunun ultima ratio vasfına ters düşmektedir. Bilindiği gibi hukuk düzeni içerisinde ceza hukuku ve ceza yaptırımları, niteliklerinin ağır olması nedeniyle, ancak hukukun diğer alanlarınca çözülemeyen ve kamusal yararın ağır bastığı hukuka aykırılıklarda devreye girmelidir. Aksi durum esasında istisnai olması gereken ceza hukukun düzenleyici etkisinin kural haline gelmesini ve toplumsal hayatın düzenlenmesinde öne çıkmasına neden olacaktır ki bu devlete tanınan hukuk aracılığıyla zor kullanma yetkisinin sınırlarının genişlemesi, özgürlük alanının daralmasını sonuçlar. Bu nedenlerle kanımızca ceza hukukunun ekonomik düzenin sağlanmasındaki yeri imkânlar ölçüsünde azaltılmalıdır. Bu tespitimiz karşısında birinci metin değerlendirildiğinde ise bir azalmadan ziyade bir genişleme ile karşılaşmaktayız. Daha açık ifadeyle birinci metinde düzenlenen suçların önemli bir bölümünün ceza hukukunun müdahale alanının dışında kaldığı kanısındayız. Bu ön açıklama çerçevesinde 9. madde de düzenlenen bazı suçlara değinmemiz gerekmektedir. 21 Düzenleme ikinci metnin 6. maddesinde farklı şekilde formüle edilerek kendisine yer bulmuştur. “(1) Karşılıksız kalan çek bedelini, üzerinde yazılı bulunan düzenleme tarihine göre kanunî ibraz tarihinden itibaren işleyecek 3095 sayılı Kanuna göre ticarî işlerde temerrüt faiz oranı üzerinden hesaplanacak faizi ile birlikte tamamen ödeyen kişi hakkında, a) Soruşturma aşamasında Cumhuriyet savcısı tarafından kovuşturmaya yer olmadığına, b) Kovuşturma aşamasında mahkeme tarafından davanın düşmesine, c) Mahkûmiyet hükmünün kesinleşmesinden sonra mahkeme tarafından hükmün bütün sonuçlarıyla ortadan kaldırılmasına, karar verilir. (2) Şikayetten vazgeçme hâlinde de birinci fıkra hükmü uygulanır.” 13 Birinci metnin 9. maddesinin ilk fıkrasında (İkinci metnin 7/1. fıkrası) tacir kişinin ticari işletmesine ilişkin işlerde tacir olmayan kişinin çek defterini kullanması 6 aydan 2 yıla kadar hapis cezasını gerektiren suç olarak düzenlenmiştir22. Madde ile suç olarak düzenlenen bu fiil, olası vergi hukuku aksaklıklarının konusu olarak idari yaptırımın, özel hukuk alanında herhangi bir sonucunun doğması durumunda ise özel hukuka ilişkin yaptırımların konusu olabilir. Bu fiilin suç olarak düzenlenmesinde bir kamusal çıkar bulunmadığı gibi, özel belgede sahteciliğin cezasının 1 yıldan 3 yıla kadar hapis olduğu hukuku sistemimizde bu ölçüde ağır cezalar öngörülmesinin ceza adaletinin gereklerine de aykırı olduğu kanısındayım. Birinci metnin 9/2. (İkinci metnin 7/2. fıkrası) fıkrasında tacir olmayan kişiye tacir kişiye verilmesi gereken çek defteri veren banka görevlisinin fiili de adli para cezasını gerektiren bir suç olarak düzenlenmiştir. Suç olarak düzenlenen bu fiilin idari, hatta banka içi disiplin yaptırımı ile karşılanabileceği düşüncesindeyim. Yukarıda bu hususta yapılan açıklamalar bir tarafa bırakılsa bile, anılan fiillerin her biri hakkında yaptırım uygulanması, zaten tıkanmış olan adli sistemin yükünün daha da artması anlamına gelecektir. Benzer eleştiri 9. maddenin 3. fıkrasının ikinci cümlesinde düzenlenen banka görevlisinin beyanname almadan veya beyannameye rağmen, hakkında çek düzenleme ve çek hesabı açma yasağı bulunan kişiye veya bu kişinin yönetim organında görev yaptığı veya temsilcisi ya da imza yetkilisi olduğu tüzel kişiye çek defteri vermek fiili bakımından da geçerlidir. Birinci metnin 9/3. fıkrasında (İkinci metnin 7/3. fıkrası)yükümlülüğe aykırı olarak bankaya gerçek dışı beyanda bulunmak suçu yer almaktadır. Söz konusu fiilin suç olarak düzenlenmesine gerek olup olmadığı yönündeki tartışma bir tarafa bırakılacak olursa,öngörülen yaptırımın ortaya çıkan haksızlığın niteliğine uygun düşmediği kanısındayım. Zira 5237 sayılı TCK’nun 206. maddesinde resmi belgenin düzenlenmesinde yalan beyan suçunun cezası 3 aydan 2 yıla kadar hapis, 272. maddesindeki yalan tanıklık suçunun cezası 4 aydan 1 yıla kadar hapis, 210. maddede sağlık mesleği mensuplarının gerçeğe aykırı belge düzenlemelerinin 22 Birinci metin, hukukumuzda ilk defa, tacir kişiler için özel bir çek öngörmektedir. Bu konuda Bkz. Aynı sempozyumda Füsun NOMER-ERTAN tarafından sunulan “Çek Kanunu Tasarısı Taslağında Tacir Çeki Ve Matbu Hamiline Çek” başlıklı tebliğ. 14 cezası 3 aydan 1 yıla kadar hapis, 276. maddede gerçeğe aykırı bilirkişi ve tercümanlık yapmak suçunun cezası 1 yıldan 3 yıla kadar hapistir. Birinci metnin 9. maddesinin 4 ve 5. Fıkralarında (İkinci metnin 7/ 4-5. fıkraları) suç olarak düzenlenen kısmen veya tamamen karşılığı bulunmayan çekle ilgili olarak, talebe rağmen, karşılıksızdır işlemi yapmayan veya karşılığı olmasına rağmen ödemede bulunmayan banka görevlisinin bu fiilleri için şikayet üzerine 3 aydan 1 yıla kadar hapis cezası öngörülmüştür. Söz konusu fiilin de idari yaptırımla cezalandırılmasının daha yerinde bir tercih olabileceğini belirtmek isterim.23 Sonuç olarak; Çek Kanunu Tasarısı olarak adlandırılan birinci metin, beklenenin ötesinde çok iddialı bir amaç ortaya koymuş, bu amaç doğrultusunda yeni suç tiplerine yer vermiş ve deyim yerindeyse asıl tartışma konusu olan karşılıksız çek keşide etmek suçunu tüm detaylı hükümlere rağmen tali nitelikte bırakmıştır. Özellikle vurgulayalım ki bizce böyle bir suç tipine ülkemiz uygulaması da dikkate alındığında gerek yoktur. Yeni suç tipleri bakımından ise öngörülen cezaların isabetli olmadığını düşünüyoruz. Belki de bu ve benzeri eylemler açısından kabahatlere ilişkin idari para yaptırımlarından yararlanmak daha isabetli bir yaklaşım olabilir. 23 Birinci ve ikinci metinlerin diğer fıkralarında yukarıda belirttiğimiz suçlar dışında da düzenlemeler yer almaktadır. Buna göre, ‘hakkında çek düzenleme ve çek hesabı açma yasağı kararı verilmiş olan kişinin, buna rağmen çek düzenlemesi’, ‘çek defteri basmaya veya bastırmaya kanunen yetkili kılınan kişilerin haricinde çek defteri basılması’ , ‘ hamiline çek defteri yaprağını kullanmadan hamiline çek düzenlenmesi’ durumları yaptırım altına alınmıştır. 15
