Yıl: 6 Cilt: VII 1958-1959 . . ILAHiYAT FAKÜLTESi D€RGİSİ ANKARA tİNİVERSİTESİ i:LAHİYAT FAKÜLTESi TARAFINDAN YHJ)A BİR ÇlKARILIR 1958 . 1959 TÜR K TAR İ H K UR U M U B AS I M E V 1-A N KARA ı 9 6 o İSLA1vi HUKUKUNDA ADALET ESASLARI VE ADALET TEŞKiLAT! Prof. Dr. ŞAKİR BERKİ (Evvelki sayıdan devanı) 3· İcma A - İcma ın mahiyeti ve benzerlerinden farkı. Hukuki manasında, hukuki bir mesele hakkında içtihad yaratmaya muktedir maruf hukukculann reylerinde ittifak demektir ki, İslam Hukukunun üçüncü kaynağıdır. i 1 İçtihadla icmayı yekdiğerine karı§tırmamak lazımdır: her ikisi de bir ihtilafin hallinde müessir olmakla beraber, icma, bütün kaaziler yani hakimler tarafindan riayeti mecburi ve hilafina §ahsi içtihadın muteber olamayacağı bir hukuk kaynağıdır. içtihad ise, her hakimin icma bulunmadığı takdirde kendisi kanun vazn olsa idi ihtilafi hal ve davayı bir hükme bağlamak için nasıl kaide tatbik eder idi ise o kaideyi tesis eden reyidir ki, §ahsi dir ve diğer hakiınleri, ihtilafbenzer mahiyetde olsa bile bağlamaz. Hatta içtihadi tesis etınݧ· olan hakiıni bile müteakip benzer meselelerde bağlayıcı mahiyetde değildir. Bu meseleye ilerde yeteri kadar temas olunacaktır. Demek oluyor ki, kanunda ve örfü adetde hüküm bulunmayan~hallerde hakiınİn resen hareket ve içtihad serbesrisini ilan eden İsviçre Medeni Kanununun ı inci maddesinin 2 nci fikrasındaki kaide, İslam hukukunun meçhulü değildi ve bütün hakiınlere tamdığı makul ve zaruri bir esas olarak tatbik olunmakta idi. İslam hukukunda her içtihadın muteberliği ve muhteremliği "İçtihad içtihacila nakzedilemez" §eklindeki veeize ile ifade olunmaktadır İcma ise, bir mesele hakkında içtihat yaratabilecek vukuf ve kıymeti haiz olan hukukcuların hepsinin oy birliği yapmalandır: Biraz sonra §artları izah ecljlecek olan İcmayı bu günki Tevhidi İçtihadla kıyasa imkan var ise de, bu kıyas her iki müessesenin oynadıklan kazai rol bakırmndandır; mahiyetleri itibariyle değildir. Zira §imdi görüleceği üzre, Tevhidi içtihad ile İcma arasında mahiyetleri itibariyle pek mühim farklar mevcuttur. Evvela Tevhidi içtihad ile İcma ın mü§terek ·rolünü kaydedeceğiz: Bu gün Tevhidi içtihad kazai kararlarda yeknesaklığı telnİn maksadiyle ihdas edilıni§ resınİ bir İçtihaddır. Malıkernelerin içtihadı aksi olsa bile hakim Tevhi~ İçtihadla hükmetmek mecburiyetindedir. Kendi içtihadi ile karar veremez. Umumi Hey'et kararlan hakkında da hüküm böyledir. 2 İcmamn rolü de bundan ibarettir. Kaazi, yani hakim, kendi içtihadi ba§ka türlü olsa bile İcma ile hükmetıneye mecburdur. Ömer Nasuhi Bilmen, Hukuku İslamiye ve IstılahatıFıkhiye Kamusu, İstanbul, rg4g, Cilt. I, salı: r65-r72; Ali Himmet Berki, İslam Hukuku, Ankara, r955, salı: r3. 1 2 Hakim, Temyiz Dairelerinin vermiş olduğu karara uymak mecburiyetinde değildir. Kendi _ kararında Israr da edebilir. Bu, İslam hukukunda içtihad içtihacila nakzedilmez" kaidesinin modern usul kanunlarında da tatbik edilmekte olduğunu gösteren bir esasıdır. Kararında İsrar eden hakimin Israr kararını artık Temyizin hükmü tetkik eden dairesi. tetkik edemez; Umumi Hey' et tetkik eder. Umumi Hey'etin kararı kat'idir. Ya Temyiz Dairesinin rey'ini, veya Hakimin Israr kararını tensib eder. B·u hususcia bakınız: Şakir Berki, Hukuk Muhakemeleri Usulü, Ankara, rgsg, s. 88. Şurada işaret edelim ki, Taraflar Israr kararını Temyiz etinedikleri takdirde, ısrar eden hakim ısrar karannı Temyize resen göndermez. Zira ısrar kararı da ·yeni bir hükümdür, binnetice taraflarca temyiz edilmesi şarttır. Edilmediği takdirde, adalet, Temyiz mahkemesinin bir dairesinin menfi rey'ine rağmen hakimin içtihadı ile tecelli etıniş sayılır. Temyiz müddeti içinde temyiz edilmeyen ısrar kararı kaziyei mulıkeme teşkil eder. - --- ·----~------ ŞAKİR BERKİ 44 Görülüyorki, Tevhidi İçtihad ile İcınam oynadığı rol ayındır, yani kazada vahdeti temindir. Roldeki bu benzerliğe rağmen İcma ile Tevhidi İçtihad arasındaki farklar çok bariz ve üzerinde durulacak kadar derindir: ı) Tevhidi içtihat ekseriyetin içtihadı da olabileceği halde ekseriyetle İcma olamaz. Bir devirde Kur'an ve hadisleri içereesine bilen me§hur hukukçulann hepsi bir meselede ittifak etmedikçe, icma teessüs edemez. Bina-enaleyh, içtihad sahibi ıoo hukukçudan biri bir meselede aksi reyde olsa, 99 u ittifak etse, kadı, yaıii. hakim içtihadında kaideten serbestir. Bu, içtihadın içtihad ile cerh edilemiyeceği kaidesinin bir neticesidir 3 • 2) Tevhidi içtihad resmen kaza ile mükellef zevatın rey'i olduğu halde,. icma için rey sahiplerinin memur olmasına lüzum yoktur. İlim mehafilinde otoritesi ve §Öh- . reti mevcut her hukukçunun icmayı tesiste hakkı vardır. 3) Tevhidi içtihat bazan kanun ve nizaınnamelere muhalif olması halinde riayeti mecburi olduğu halde, icma islam hukukunun, Anayasası ve ana kanunlan ile hukuk prensipleri hükmünde olan Kur'aın Kerim ve Hadislere, umumi ve §&mil ifade ile, sünnete aykın olamaz. Binnetice bu hukuk kaynaklanna muhalif· olan icma 4 kaqı­ sında kadı 5 §ahsi içtihadı ile hükmetmek selahiyerini muhafaza eder. Ancak Kur'an ve sünnetde hüküm varsa içtihad. edemez. O hükümleri tatbik eder. Hüküm yoksa, Kur'an ve hadisiere muhalif dü§meyen §ahsi bir içtihad ile hüküm vermeye mecburdur 6 Keyfiyet modern mevzuatın tamamen ayındır. Bugün de medeni kanunlarda 7 kanunda ve örfü adette ihtilafi halleden bir kayıt mevcut değilse, hakim kendisi kanun vazıı olsa idi nasıl hükmeder idi ise öyle hükmeder, davayı neticelendirmeğe mecburdur. Medeni Kanunun hakim için "kendi kanun vazıı olsa idi nasıl hükmeder ise öyle hükmeder" mealinde sevk ettiği bu hükmü (hakim içtihad eder) sözünden hiç farklı değildir. B- lcmaın Şartları : Adaletin tecellisine mesnet olacağı ve kaza te§kilatıııı bağlıyacağı cihetle, icma, çok mühim §artlara tabi tutulmu§tur. ·Bu §artlar sırası ile §öyle özetlenebilir. ı. ı I) ihtilaflı m es elenin mevzuu bahis olduğu devir ve asırda içtihat sahibi büyük hukukçuların hepsinin ittifak etmݧ olmasi ilk §arttır. Aksi halde icmadan değil, ekseriyetin içtihadırrdan bahsedilir ki, bu içtihada kadı uymağa hukuken mecbur değildir. Fakat biraz evvel lfaydedildiği üzere ekailiyerin reyi ekseriyetin rey'ine nazaran daha kuvvetli ve isabetli bulunacağı zayıf ihtimal olduğundan, filiyatda islam hakimi ekseriyete uyarak hükmetmekte serbest idi. Lakin §ahsen §U kanaatteyiz ki, uymaması bozma sebebi Yukarıdaki misalde icma değil cumhurcia içtihad ekseriyeti vardır. Tatbikatta kadı bu içtihada da itibar ederdi. Doğrusu da budur. Zira kahir ekseriyet karşısında (ekalliyetin, tek bir Iıakimin) içtihadında isabet olacağı daha az muhtemeldir. 4 Kur'an ve sünnete muhalif icma olamaz, bilfarz olsa, islam hakimi şahsi içtihadı ile harekete mezundur. Aksi halde hukukun ilk ve asli kaynaklarından en mühimmini çiğneyerek adaletsiz hüküm vermiş olur. 5 Kadı, kaazi den galatdır; kaazi, kaza vazifesi gören memur (hakim) demektir ki, dilimizde 3 kadı olmuştur. 6 Adalet ve kaza işi amme hizmeti ve intizamı amme meselesi olduğırndan bugün olduğu gibi, islam kaza teşkilatında çl.a kadılar kendilerine arz edilen ihtilafları Kur'an ve Hadisde hüküm olmadiğı millahazası ile rüyet etmekten kaçınamazlar. Bugün olduğu gibi islam kazasında da hakim doğru veya yanlış bir hükme vararak davayı intaca mecburdur. 7 Türk Kanunu Medeni Md. ı. İSLAM IDJKUKUNDA ADALET ESASLARI VE ADALET 45 . olamazdı. "İçtihadın içtihad ile nakzedilemiyeceği" kaidesinin ba§ka türlü müdafaası imkansız olurdu. Kayd edelim ki, serd ettiğimiz kanaat modern usul hukuku esaslarına da uygundur. Filhakika usul kanunlannda 8 Hakimiere Temyiz dairelerinin bozma kararlarına kaqı eski kararlannda israr hakkı tanınmıştır. Bu şu demektir ki, bir hakim icabında beş veya daha ziyade hakimden müteşekkil bir heyetin içtihadına muhalif içtihatda bulunabilir. 9 2) İcınam ikinci şartı: bir kaç şehir veya ilim merkezindeki içtihat sahibi hukukçunun ittifakı kafi değildir. İslam alemi içinde, İslam devletindeki bütün namdar hukukçulann hepsinin ittifakı şarttır. 3) İcma için aynı reyde bulunan huk{ikçulann içtihat sahibi büyük hukukÇulardan olmalan lazımdır. İslam hukukunda isabetli ve büyük hukukçu olabilmek için şartlar şunlardır: Kur'am Kerim ahkamımn tamamına vukuf peyda etmiş olmak ve sünnetden hüküm İstihraç edebilecek derece ve kuvvette Hadis ilmini öğrenmiş bulunmak. Filhakika icma için bu iki vukuf şartı iki bakımdan elzemdir: a) İcma gibi müttehit bir içtihad tesis edebilmek için evvela islam hukukunun ana kaynaklanna vukuf lazımdır. 10 Aksi halde hukukçu vasfi iktisap edilemez. b) Saniyen icma, Kur'am Kerim ve sünnetde bir hüküm bulunmadığı zaman nazara alınacak bir hukuk kaynağıdır. O halde icmaya iştirak edebilecek hukukçu bir mesele hakkında icma tesisine iştirak etmeden evvel Kur'an ve sünnetde o meseleyi halleden sarih veya zırnni bir hüküm olup olmadığım bilmek mecburiyetindedir. ~ . 4) İcma daima şer'i yani hukuki meselele~deki rey birliği için mevzuubahistir. Sair meselelerde en meşhur hukuk alimleri ittifak etse, bu rey ittifakı hukuki manasiyle icma sayılamaz. Mesela, balda filan hassamn bulunup bulunmadığı, kadınlarda sakal bıyığın neden olmadığı, ilh. gibi meselelerde ittifak icma değildir. 5) İcma için ittifak eden hukukçuların bir araya gelip meselede müşterek oldukbeyan etmelerine lüzum yoktur. Ayrı şehirlerde bulunup da bir mesele hakkında aynı içtihadı izhar etmek de kafidir. lanın 6) İcma için mutlaka reyin sözle veya yazı ile beyan edilmesine lüzum yoktur. Zira fiili icma da mümkündür, Mesela, içtihad kudretini haiz hukukçular, aralannda bir şirket kursalar ve bu şirket mucibince çalışsalar, bu hareketleri de böyle bir şirketin muteberliği hakkında bir icmadır. Bu sonuncuya (ameli icma) denilmektedir ki, zımni icma da denilebilir. Zımni icmaya daha birçok misaller verilebilir. İcma hakkında islam hukuku alimleri arasında nazik bir ihtilaf çıkmıştı ki, bizce de üzerinde durulacak mühim ve pek enteresan mevzuudur. Bu itibarla bu ihtilafin ve bu hususdaki şahsi kanaatimizi beyan tecrübesinde bulunacağız: Bu ihtilaflardan bir kısmı icma ın şumülüne, bir kısmı da mecburi bir hukuk kaynağı olup olamıyacağı mevzulanna dairdir. malıiyerini s H. Muhakelmeleri Usulü Kanunu Md. ı 9 Usul kanununa göre ısrar kararı umumi heyet de tetkik edilir. Umumi heyet kararı kafidir. Umumi heyet israr kararının doğru olduğu.yolunda da karar verebilir. 10 Bugün de keyfiyet aynıdır. Hukukun umumi prensiplerine ve bunlardan doğacak olan mülıim neticelere bihakkın vakıfbulunmayan kimse hukuk mesleğinde ismi geçecek kimselerden olamaz binnetice içtihad da tesis edemez. Zira hukukcia içtihad alelade bir noktai nazar ve rey değildir. Fakat hukuk kültürünü ve mucip sebepleri ihtiva etmesi lazım gelen bir hükümdür ki, kanunda sarahat bulunmayan müşkül ve mı1dil meselelere taalluk eder. l l ı ŞAKİR BERKİ Bazı hukuk mektep ve mezheplerinin mensuplan yalnız ashabın icmamı kabul eder ler, sonradan gelen islam alimlerinin icmaım menba addetmezler. Bunlann 11 kanaati o merkezdedir ki, icma da Kur'an ve sünnet gibi Kutsi olması iktiza eden bir kaynaktır. Bu görü§ bizce yanlı§tır. Zira Ashab da be§eri içtihat sahibidir ve binnetice diğer müsmüslüman alimleri gibidir. 12 İcmayı sahabelerin müttefik reyi olarak kabul eden görü§, icmam Sünnet kadar kıymetli ve kutsi kayn11klardan olduğu zihniyetini müdafaa eder. Bu halde ise, icmadan değil Sünnetten bahsetmek iktiza ederdi. Halbuki icma sünnetden sonra üçüncü hukuk kaynağı olarak nazara alınmaktadır. Şu hususta §Üphe yoktur ki, Cenabı Peygamberin sünnetlerine iktiran etmi§ olarak ittifak te§kil eden içtihat, icma değil bizce sünnettir, yani ikinci kaynaktır ki, ikinci kaynak üzerinde hiç bir müslüman ve islam hukuku alimi münaka§a kabul etmi§ değildir13 • C - lcmaya yapılan itirazlar: Bazı §iller (Şia mezhebi mensuplan) icmam hukuk kayiıağı olmıyacağım bazı delillerle savunmaktadırlar. Bununlann itiraz sebepleri §öyle hülasa olunabilir: I) Ashap zamarnnda bile islam müctehitleri dağınıktı. Bir meselenin bütün islam ülemasımn ıttılama arz ve hepsinin reyini almak muhal idi. Binaenaleyh reyde ittifak manasma gelen icma te§ekkül edemezdi. 2) Saniyen bir mesele hakkında icma tesisi mümkün olsa bile bu ittifaka, yani icma'ya ıttıla imkansızdır. Bu ikinci delile istinad eden Şia mezhebi üleması hakimin bizzanir içtihad etmesi kanaatinisavunmaktadırlar. Şahsen münhasıran ilİni vemantıki delillerden hareketle itirafa mecburuz ki, ileri sürülen bu deliller tamamen yanlı§ değildir. Bilhassa ikinci delil bizi ziyadesiyle durdurucu ve teemmüle sevk edicidir. Şöyle ki: Hakim, icmaya muttali olmadığı hallerde 14 ihtilafi halletmek için mesele hakkında icma olup olmadığım tahkik edecektir. Eğer böyle bir tahkike koyulacak olursa adaletde sür'at prensibi akamete uğrayacağı gibi, devlet dahilindeki bütün me§hur müctehitleri bilemiyeceğinden icma te§kil eden müttefik reye de muttali olannyacak ve bu suretle bizzarur yine içtihadı ile hükmetmeğe mecbur kalacaktır. Hatta icma mevzuu olan mesele hakkında ittifak etmi§ olan müctehitlerin dahi o mesele hakkında ittifak olup olmadığım bilmeleri mümkün değildir. Zira icmamn §artlanndan bahsederken müctehitleri.n bir araya gelerek birlikte bir ,beyanda bulunmalannın §art olmadığı kayd edilmi§ti. Bundan ba§ka zımni yani, arneli icma da vardır ki, hakiniin bunu tahkik etmesi de güc ve muhaldir. Kısaca arz edilen bu sebeplere binaen icma m bir hukuk kaynağı olabileceği fikrine itiraz edenlerin mütalaauna ehemmiyet atfetmemek bizce, münasip olamaz. Bundan ba§ka öyle hakimler (Kadılar) vardır ki içtihad 11 Bunlar Zahiriye mezhebi taraftarları dır. Bu hususcia bakınız: Ali Himmet Berki, İslam Hukuku, Ankara, ·I955, s. I I-Eı. U: Ashabın vasi ve pek samimi iman ve din sahibi bulunduklarını, vakur ve sürekli musalliliklerini münakaşa mevzuu etmiyoruz. Yalınız insan olmak sıfatİyle bir mesele hakkında izhar ettikleri reylerini balıiskonusu ediyoruz. Bu cepheden onların da hatadan salim olamayacaklarını hiç _bir insan ve -müslüman iddia edemez. Binaenaleyh, asırlarca sonra gelen ve İslam. ilmine ve esaslarına göre İslam dinini ve HUkukunu içereesine tahsil etmiş olan selefieri tarafından tashih olunabilirler. Aricak Ashabın İcınamdan maksat, Hz. Peygamberin de zımnen veya sarili suretde reylerini beyan ve ilave buyurdukları İçtihad ittifakı kasd ediliyorsa, böyle rey ittifaklarının şeklen icma olup, hakikatı halde sünnetden ibaret olduğu kanaatini açıklamış olduğumuzdan mesele münakaşa mevzuu olmaktan tabiatİyle çıkı;ıt. 13 Mfu:ialı;aşalar ve ihtilaflar ancak sahih ve gayrı sahih hadisler bahsinde cereyan edebilir. 14 İlk zamanlarda Kur'an ve Hadis mazbut idi, icma mazbut değildi. iSLAM HUKUKUNDA ADALET ESASLARI VE ADALET 47 sahibidir, çok kıymetlidir. İcmaı böyle hakimierin içtihaclma mani addetmek bizce adaletin bihakkın tecellisi için de bir engel olarak mütalaa edilebilir. Eğer icma içtihat sahibi hukukçulann resmi ve tevsik edilmiş olan reyleri, içtihatlan mahiyetinde Olsa idi, kazada vahdet ve ittirat için itiraz kabul etmez bir hukuk· kaynağı olabilirdi. Mamafih mevcudiyeti sabit ve kadının ıttılaında olan icmaya muhalif hüküm de doğru olamaz. Bu son kayıtla, icmaın muteberliği ve muteber olmadığı meselesi hakkında vaki münakaşalarda telif edici bir yola taraftar olduğumuzu ifade etmiş bulunuyoruz. İsla~ hukukunda üçüncü kaynak ol~n icmaya son vermeden evvel icmadan rücu caiz olup olmadığı meselesine de temasa mecburiyet hissediyoruz: İcma hüküm itibariyle kat'idir. Binnetice icma teessüs ettikten sonra rücu, yani teessüs eden icmaya muhalif icma tesis edilemez 15 • Bu kaidenin kat' i alamıyacağını beyana aşağıdaki sebeplerden .dolayı cesaret ediyoruz. İcmayı tesis edenler de insanlardır ve mesleklerinde çok nadir de olsa yanlış reyde ittifak etmiş olabilirler. Asıl olan, Hukukcunun ve hele içtihad sahibi hukukcularla merci ve Hey' etierin hata işlememek için adalete taalluk eden meselelerde eyce imali fikir ve tetebbu ile dikkatin azami haddini sarf etmeleridir. Böyle hareket ederek hüküm verilmiş olsa bile icmada yine yanılma vukubulmuş olabilir. Bu halde bizce icmayı tesisde reyleri nazara alınan zevatın · birlikde veya münferiden reylerinden rücu etmelerine adaletin bihakkın tecellisi için cevaz olmak lazımdır. 16 Bu noktai nazar modern içtihad esaslanna da uygundur. Zira bu gÜn bir mesele hakkındaki Tevhidi içtihad değişebilir. Ve eskisi saakıt olarak yenisi ile hükmedilir. Son olarak kayd edelim ki, kodern usul kanunlannda ve bilhassa bizim usul kanunumuzda Tashihi karar müessesesi 17 vardır ki, bu, bir Hey' etin taraflarca yanlış görülen karannın, Hey'ete müracaatla yeniden incelenerek eski .kararından adalet uğrunda caymasını amir bir müessesedir. Cidden çok entı;!resan bir mevzu olan icma hakkında bu 18 yazıda bu ·kadar bilgi vermekle iktifa: ediyoruz. 4· Kıyas.ı8 A - Mahiyeti. Lügat manası ile bir şey'i diğer bir şey'e benzetrnek demek olan kıyas, Hukuk ıstılahı ve kaynağı olarak modern hukukun hususiyederinden değildir. Zira, bu tabir ve hukuk kaynağı İslam hukukunda da vardır ve müessese enteresanşekilde işleİımiştir~ B - Kıyasın unsurlan. Kıyas, hukuki müessese olarak, sarih bir meselenin hükmünü benzer meselelerde nazara almak ve benzer meseleyi hal için hukuk kaynağı olarak kullanmak d.emektir. Şu halde kıyasda üç unsur vardır: AlfHimmet Berki a. g. e, Sa. ı ı. Ancak şuna işaret etmek lazımdır: İcmaya dahil bir hukukcu reyinden rücu etse, icmam da sakıt olması lazımdır: Bu da gösterir ki islamda içtihat "icma" dan mühimdir. 16 Ancak Hz. Peygamberin de reyleriyle teessüs etmiş olan müşterek içtihatdan rücu caiz olmaz. Çünki b!f ittifak şeklen icma olup, esas itibariyle Sünnet addedilmek lazımdır. Hz. Peygamberin kendiliklerinden sordukları ve hukukelliarın ve kendilerinin ittifak ettikleri veya başkası tarafından sorulup da hukukçulada birlikde reylerini ittifak ettirdikleri meseleler hakkında şekli icma, sünnet ve Hadis gibi kavidir. 17 Burhan Gürdoğan, Tashihi karar müessesesi, Esat Arsebük Armağanı (Ank. H. Fak. Neşriyatı), ıgs8, s. 285'e müteakip. 16 Ömer Nasuhi Bilmen, a. g. e, s. 1732-ıgS ; Ali Himmet Berki, a. g. e, s. 12 ve müteakip; 15 ŞAKİR BERKİ 48 a) Asıl, b) Fer, c) İllet ve menat. 19 a: Asıl. Kendisine benzerilecek olan meseleye denir. Buna eski tabiri ile Makisun aleyh de denilmektedir.. b) Fer' (Veya Makis). Benzetilen vakıa veya hükümdür. c) İllet ve menat. Makis ile Makisunaleyh arasındaki benzerliğe, ilgi ve münasebete denir. Kıyas, tamamlayıcı tefsirdendir 20 • Çünki Makis ile makisunaleyh arasındaki münasebet, yani illet ve menat, araştırılarak kanunun maksadı ve ruhu tahkik olunur.Kıyas, zaruridir. Çünki kanunlar kısa yazılır; hukukun esaslarını belirten umumi hükümleri ifade ederler. Böyle olmasa· idi ıoo sahifelik bir kanun 2000 sahife gibi uzun ve kalın kitaplar halinde çıkardı. Kanunlardaki umumi hük4mlerden kanunların derpiş etmek istemediği veya etmediği ihtilaf ve vakıalara uyan neticeleri İstihraç edecek olanlar, hakimler ve sair hukukculardır. Modern hukuk sistemlerinde ve doktrininde de keyfiyet aynen İslam hukukunda olduğu gibidir. Kanunların yalınız lafizlariyle değil, ruhu ile de kabili tatbik bulundukları esası, kıyasın da hukuk kaynağı olabileceğini ispata ka.fidir. Zira kıyasda kanunun ruhu araştırılır ve bu ruh benzer hadiselere uygulanarak ihtilafin halli cihetine gidilir. Kıyas, İslam hukukunda da ceza sahasında kabili tatbik olmayan bir delil ve kayBu, kanunsuz ceza olrriaz prensibinin, bir şahsa ceza verebilmek için işlediği fiilin ceza kanunlarında cezayı mucib olduğunun sarahatle belirtilıniş olması esasının bir neticesidir. Kıyası Ceza sahasında kabul etmek, Hakime takdir hakkı vererek kanun vazıı iıniş gibi ceza tertibine mezuniyet izafe etmek demek olurdu. naktı. Buraya kadar ana hatlarına temas suretiyle izah edilen hukuk kaynakları İslam husus! hukukunun 21 asli kaynaklandır ki, bilinmedikçe hem İslam hukukunun en iptidai esaslarını anlamaya imkan yoktur, hem de fer'i kaynaklarına nüfuz mümkün olamaz. 22 Fer'i kaynaklar: İsla.m hukukunun fer'i kaynaklarından bazıları ihtilaflı bazılarının hükme medar olacağında mektepler arasında münakaşa vardır. 23 Esasen bu fer'i kaynaklar asıl itibariyle asli kaynaklara muhalif olamayacağından, müstakil kaynaklardan addedilemez 24 Mamafih bu kaynaklara kısaca temasda nazari bakımdan da fayda vardır. 2. ıD Ali Himmet Berki, a. g. e, s. I2. Ali Himmet Berki, a. g. e, s. I2; Keza aynı niüelliffin "Hukuk IYiantıkı ve Tefsir"- adlı eserinin I I I inci sahifesine bakınız. 21 Mamafih sayılan bütün kaynaklar, İslam hususi hukukuna münhasrr değildir. Filhakika Kru'anı kerimde bazı hükümler vardır ki, Ceza hukuku ile alakah olduğu gibi, İdare hukuku ve Devletler umumi_ hukuku ile de alakadardrr. Binnetice Kur'an ve Hadislerdeki bazı esaslar amme hukukunun da asli 20 kaynaklarıdır. 22 Fer'i kaynaklar için: Ömer Nasuhi Bilmen, a. g. e, sa. I97 ve müteakip. Ali Himmet Berki, İslam hukuku, s. 15-I6; keza Hukuk Mantıkı-ve Tefsir, sa. ır-ıs 23 Ömer Nasuhi Bilmen, a. g. e, s. 197 ve müteakip. 24 Ali Himmet Berki, a. g. e, s. 15. iSLAM HUKUKUNDA ADALET ESASLARI VE ADALET Fer'i kaynakların zikre §ayan olanları §Unlardır: 49 . a) Sabık Peygamberlere tebliğ edilmi§ olan ahkam. b) İstishab, · c) Örfü adet, d) Maslahat, a) Sabık dini alıkarn (Şerayü salife). Kur'am kerimin nüzülüne iki sebebden zaruret hasil olmu§tur: Birincisi terekki eden be§eriyete en kaniii ve noksansız ahkaım hediye etmek; ikincisi zamanla insanlar tarafindan deği§tirilerek hakiki malıiyet ve ahkaımm zayi etrni§ olan. mukaddes kitapIann muhtevasımn lüzuınlu yerlerini bütün be§eriyete tekrarlamak ve bu suretle insanlığın sabık kaviınlerin içinde ızdırap çektikleri §eraite dü§üp onlar gibi muzdarip hayat sürmemeleri için ihtaratda bulunmaktan ibarettir. 25 Şu halde artık Kur'am kerim varken eski dinlerin ahkamım gerek dini gerek hukuki sahada kayr.ıak olarak nazara almak doğru olamaz. Aksi iddia kabul edilecek olursa, Sünnet ikinci dere.cede değil, ÜÇÜllCÜ derecede bir kaynak haline sokuliDU§ olur ki, buna hiç bir islam alimi ve hukukCUSil cevaz vermez. b) İstishab. Mazide vaki olup, halde hala mevcut olduğu zannedilen bir hadisenin halde mevcud iyetiyle hükmetmektir. Mesela ölümü bilinmeyen bir gaibin hayatda bulunduğuna hükmetmek böyledir. Münaka§alı olan bu mevzu hakkında İslam Hukuk mektebleri arasındaki görü§ farkı için Ömer Nasuhi Bilmen beyin adı geçen eserinin ıg8 inci sahifesine müracaat ediniz. Biz kayd edelim ki, hilafr sabit oluncaya kadar İstishabı hükme mesnet yapmak, hüsnüniyet esaslariyle de kabili teliftir. Aksi halde İstishab delilinin İstisınan mümkün olurdu. Hanefi mezhebi de ayın görÜ§Ü savunrriaktadır 26 • c) Örf ve adet. 27 Muasır hukukda olduğu. gibi, İslam hukukunda ve hatta bütün sair ilahi hukuk manzumelerinde de Örfve adet hukuk kaynağı olarak kabul edilmi§tir. Bunun ınü§terek makul sebebi §Udur: hiç bir örfi adet, be§ eri ve ilahi hukuk nazarında kanunlara, daha doğrusu rrievzu hukuk kaidelerine ·aykırı olamaz; bilhassa intizaım amıneye ahlak ve . adaba muhalif bulunamaz. Böyle bir hareket bir camiada. Ötedenberi halk tarafindan tekrar edilegelir ve bu kabil hareketlere hiç bir otorite müdahele etmek istemez. Bu itibadadır ki İslam hukukunda da Kur'am kerim ile Hadisiere aykırı olmayan Örfve adetler hukuk kaynağı olarak tatbik olunmaktadır. Örfü adeti asli kaynaklardan addetmemi§ olmaımzın sebebi örfün sünnetle teyid edilmi§ olmasındandır. Binaenaleyh, örfü adete Sünnete riayetden dolayı riayet olunmaktadır. Bu itibarla haddi zatında asli kaynak olan Sünnete itibar ediliyor demektir. Filhakika Cenabı Peygamber. (Maraahül müslimune hasenen fehüve indallahi hasen: Müslimanların eyi gördükleri §ey Allah indinde de eyidir) kaidesinj vaz etrni§lerdir · Peygamberlerin lossalarına dair olan ayetler ve Hz. İsanın öldürülüp çarmıha gerilmiş olduğu­ nun yanlışlığını ve Hıristiyan Aleminin Çarmıhdaki İsayı Allah veya Allahın oğlu diye taruyıp tapın­ masının sakatlığını ve mantıksızlığını ihtar eyleyen Kur' anı kerim abkaını ve buna benzer sair Kur'an hükümleri bu kabildendir. 26 Öİner Nasuhi Bilmen, a. g. e, s. I99· 27 Ömer Nasuhi Bilmen, a. g. e. ~. 199 ve Müteakip Ali Himmet Berki, Hukuk Mantıkı ve Tefsir, Ankara, 1948, s. ı ı-ıs. Keza aynı eserin 95-98 inci sahifesilerine bakınız. 25 4 ŞAKİR BERKİ 50 ݧte İslam hukukunda Örfü adetin28 hukuk kaynağı olması bu Hadise binaendir. Binnetice haddi zatında örfü adet, kuvvet ve tatbik kabiliyyetini asli kaynak olan Hadis de bulmaktadır. Bunun içindir ki, içtihad Örfü adetden sonra gelen dördüncü asli kay. nak olarak nazara a:ıtnamaz. Muasır hukukda olduğu gibi, İslam hukukunda da örfi adetler umumi ve mahalli olabilir. Eyi örfden oldukça her ikisi de hukuk kaynağıdır. 29 umumi olsun, husus i. olsun örfü adetler bazı nevilere aynlır: ı) Örf sözle de olur. Buna Örfü Kavli denir. 30 2) Arneli örfü adet: Fili örfü adet de denilebilen bu örfü adet en fazla cari olarndır. Her iki örfü adete birer misal verdikten sonra, fer'i kaynaklardan "Maslahat"ın izahına geçeceğiz: Bir kelimenin halk tarafindan yanlı§ kullamlması fakat buna rağmen aym mananın ve mesela hakiki manası Kaazi' olan kelimenin Türk dilinde "Kadı" olarak geçmesi; yine mesela' bir §ahıs :filamn evine ayağıını basınarn dese, bundan maksad o eve hiç bir vesile ile girmernek anla§ılır, Lakin o adam mezkfır evin kapısı e§iğine ayak bassa, fakat içeri girmese kavli sakıt olınaz. Bir memleketde yalmz mısır ekmeği yenilınesi, veya yalımz çavdar ekmeği kullanıl­ ması da fiili örfdür. Binaenaleyh, Böyle bir yerde bir §ahıs diğerine iki ekmek ödünç verse, iadede francala vesaire isteyemez. Ödünç, mısır ekmeği yemek adet olan mahalde veya .§ehirde verilmi§ olsa, ödünç veren mısır ekmeğine razı olur. Meğer ki, buğday ekmeği verdiğini iddia ede. Bu halde buğday ekmeği veya ona tekabül eden bedelinin verilmesi lazımdır. Zira ödünçde mislen iade asıldıı·. d) Maslahat. İslam hukukunun geli§mesinde Masiahat üzre hükmetmenin büyük rolü olmu§tur Üzerindeuzun boylu durulmaya mütehammil olan bu mesele hakkında3 1, bazı kayıt­ lar da bulunmakla iktifa edeceğiz: Masiahat salaha müncer olan hükümlere denir. Maslahatın muteberlik §artları vardır. Bir §ey'in masiahat icabından olduğu kat' i olmalıdır. İlıtimale binaen maslahata istinadla hükmedilemez. Ferdi. ve §ahsi menfaatleri vikaye için maslahata istinad olunmaz. Maslahat, İslam hukukunun ana kaynakları olan Kur'an ve Hadisiere asla aykırı olamaz. Zira bu kaynaklara aykırı mülahaza ve hükümler masiahat değil, mazarrat, mefsedetdir. Masiahat dini ve dünyevi' olmak üzre aynlır: zihin ve fikirleri hurafeler-· den ve safsatalardan temizlemek dini; intizamı temine matuf masiahatlar da dünyevi nev'e misaldir. IV - İslamda adalet te§kilatı: Adalet te§kilatı, bir camiada çıkan hukuki her nevi ihtila:fin hallini temin eden kaza! te§kilat demektir. · İslamda kaza te§kilatını mebdeinden, İslamiyetİn ba§langıcından itibaren ele alıp hülasa etmek, sonraki kaza te§kilatımn kolaylıkla ve bihakkın anl?J.§ılabilmesini temin için zaruri dir. Zira sonraki devirlerdeki kaza te§kilatımn ilk devirlerdeki adalet mekanizması ile sıkı alakası mevcuttur. anla§ılrnası İki çeşit örf vardır: Aklı selimi maritık ve ahlakı rencide ~den örfü adet hukuk kaynağı olamaz; selim, ahlak ve adalet esaslarına uygun olan hareketler efkar ve vicdanı.umumiyede itirazla karşı­ lanamayacağından eyi, ve birınetice, kaynak olabilen örfü adetlerdendir: Ali Himmet Berki, Hukuk Mantıkı ve Tefsir, s. 97; Ömer Nasuhi Bilmen, a. g. e, s. 200. · 29 Ömer Nasuhi Bilmen, a. g. e, s. 2oo-2oı. Ali Himmet Berki, Hukuk Mantıkı ve Tefsir, s. g6. 30 Ömer Nasuhi Bilmen, a. g. e, s. 2oo; Ali Himmet Berki, Hukuk Mantıin ve Tefsir, s. g6. 31 Maslahat hakkında geniş bilgi için: Ömer Nasuhı Bilmen, a. g. e, s. 202-205. 28 Aklı İSLAM HUKUKUNDA. ADALET ESASLARI VE ADALET 51 ı. ilk devirlerde kaza vazifesini gören memurlar. İslamda hukuk kaynaklanna göre hükmederek davalan halleden memurlara Kaazi (yani kaza vazifesini gören manasma gelen ve sonralan galat olarak lisammıza (Kadı) §eklinde geçerek sözlü örfü adet §eklinde kullamlmakta olan hakimlerdir. Fakat bu günki hakim ile islamın ilk devirlerindeki hakimler arasında selahiyet itibariyle . farklar vardır. Nitekim islamiyerin ilk devirlerinde, ve hatta bazı hallerde sonralan, kaazllik valilik vazifesi de gören, memurlar tarafından yapılırdı. İslamda hakim, hüküm bulunmayan hallerde içtihad eder ve bu suretle bir ihtilaf hiç bir veçhile neticesiz kalmazdı. Yani,. aynen modern hu)mkda olduğu gibi, İslam hukukunda da hakim, bir mesele hakkında hüküm bulunmadığı zaman davaya bakmaktan imtina edemez, o meseleyi halledecek olan ve kendi kanaarinden ibaret bulunan "İçtihad" ile hüküm tesisine mecbur olurdu. Şu halde İsviçre.Kanununun I nci maddesindeki "Hakimin hukuk yaratacağı" §eklinde sevk edilmi§ olan esas, ta islamiyerin ilk devirlerinde kabul edilmi§ ve tatbik sahasına konulmu§tu. 32 içtihad sahibi bir hukukcu, ve hakim olabilmek için bazı mühim §artlar vardır ki, bunlar olmadıkça içtihad edebilecek derecede kıymetli hakim olmaya ve binnetice, hele ilk devirlerde, Kaazi tayin edilebilmeye imkan yoktu. Bu mühim §artlar kısaca §Unlardır: Kur'am kerimin ayetlerini eyce ve her bakımdan bilmek33 ; Hadis, daha doğrusu sünnet ilmini içereesine bilmek34 ; icmaa iktiran · eden bütün meselelerden haberdar olmak, doktrini takip etmek,35 Kıyas esaslarına vakıf olmak. Görülüyor ki, islam kazasında hakim olmak içtihad yaratabilecek olgunluğa eri§mek §artlanna bağlı idi. Doğrusu da budur. Zira cemiyet ve fertlerin en çok üzerinde durduğu ve yanlı§ tecelli ettiği zaman en çok asabiyet ve hassasiyet gösterdikıeri mesele adalet meselesidir. Ehemmiyetle ݧarete değer ki, içtihada iktiran eden her mesele de tamamiyle adalete tevafuk etmeyebilir. Çünki içtihad, en kuvvetli zandan ibarettir. Bundan, modern hukukda da ittifakla kabul edilmi§ olan ve tatbiki ehemmiyeti pek büyük iki netice doğmaktadır: I) içtihad içtihadla nakzedilemez. 2) İçtihad deği§ebilir. 32 Hz. Muhammed, Vali tayin ettiği Muaz bin Cebel 'e "Kur'an ve Sünnetde hüküm bulamadığın zaman nasıl hükmedeceksin" diye sormuş, Muaz da "İçtihad ederim" cevabını vermiş, ve Hz. Peygamber pek memnun olarak ona hayırlı başarılar dileyerek selametlemişti. Dikkati calib .cihet şudur: Cebel, "Kur'an ve sünnetde hüküm bulamazsam sizi İs!işare ederim. dememişti. Bundan çıkacak netice şudur ki, İslamcia İçtihat. çok mühim bir kaynaktır ve pek muhteremdir. Öyle olmasa idi, Cenabı Peygamber, Muaz bin Cebel'e, .«müşkil durumda kalınca beni İstişare et, derdi. Bunu iki bakımdan söylem~di: ı) Hakimleriiı İstikialine müdahale etmemek. 2) Hukukcuları içtihad sahibi maruf zevat haline· çıkar­ mak. Zira bir hukukcu kendiliğinden imali fikir etmez, sıkışınca başkalarının fikirlerini alır naklederse, içtihad kabiliyet ve melekesine sahip olamaz. Bu ise hukuk ve adalet ilmi aleyhinedir. 33 Zira ilk adalet kaynağına vukufu olmayanın içtihad yaratması Şöyle dursun mevcut esaslarla salim ve adil bir hüküm vermesi bile muhaldir. 34 Zira Hadisler umumiyede islam adaletinin en emin ve değişmesine iinkan olmayan Kur'anın en isabetli ve hatasız tefsirinden ibarettir. Mamafih, bir Hadisin sahih veya gayrı sahih Hadis olup olmadığını aramak da Hadis ilmi zümresindendir. 35 Ali Himmet Berki, a. g. e, s. ı6. Şurada itiraf edelim ki İslam Ülkelerinin genişlediği devirlerde icmaa iktiran etmiş olan meselderin hepsini bilmek bir hakim için çok zor ve hatta bazan iinkansız · olurdu. Bu itibarla Kaazinin bu gibi hallerde şahsi içtiham ile hükmetmesi zaruridir. İcınam Hukuk kaynağı olmasına yöneltilen itirazların en kuvvetiisi bu olmak lazımdır. Teferiıat için "İCMA" balısine bakınız: ŞAKİR BERKİ Bu iki mesele üzerinde durmak zaruridir: ı : içtihad içtihadla nakzedilemez. Zira, hangi içtihacim daha doğru olduğu anla§ılamaz. Her ikisi de galibi zandır. Bunun içindir ki, Hz. Peygamber, Muaz bin Gebelin "içtihad ederim" cevabına memnun olmu§, "Kur' im ve Hadisele sarahat bulamadığın zaman beni isti§are et" 36 yolunda bir direkrif vermeği aklından bile geçirmemi§tir. içtihadın içtihadla nakzedilemeyeceği kaidesinin pratik manası §Udur ki, ayın :rheselede bir hakim ba§ka, diğer hakim ba§ka türlü hükmetmi§ olsa, her iki hüküm de muteberdir ve İcra olunur. Modern hukukdada böyledir: Bir hakim, kanundahüküm bulunmayan hususlarda içtihad etse, ve bu içtihad hukukun umumi prensipleriyle hukuk ilmine muğayir bulunmasa, Temyiz Mahkemesi, hükmü kendi içtihadı ba§ka olduğu mucib sebebiyle nakzedemez. içtihaddan rücu caizdir. içtihad, galibi zan olduğundan tesis eden tarafindan dahi deği§tirilebilir. Mesela bir Hakim yahut, Kaazi bir §ahsa ait benzer meselede ba§ka hüküm·verirse sonraki hüküm içtihad acidolunur; vaktiyle verilen hüküm, hükmünü İcra eylemi§ içtihad mahiyetinde kalır. 2: Modern hukukcia Hey'etler dahi içtihadlanndan rücu edebilirler. Nitekim ayın meselede vaktiyle verilen bir tevhidi içtihadın bilahare deği§tiği görülmektedir. 37 Doktrin sahasında da hüküm ayındır. Yani bir hukukcu bir mesele hakkında bu gün ba§ka, bilahare farklı dü§ünüp fikir beyan eder veya yazı yazabilir. Muahhar reyi nazan itibare alınır. · i i ''• Gerek Hakimierin gerek doktrinin eski içtihadlanndan rücu u, gurur kıncı ağır bir hareket değildir. Ancak adaletele ve ilirnde istikrar ve otorite de icab ettiğinden ilk içtihad tesis edilirken tetkikat ciddi ve titiz §ekilde yapılarak içtihada varmak lazımdır. Bu suretle Kaza te§kilatı ile ilirnde yekdiğerini na,kzeden rey ve kararlar mümkün mertche az olur, ve binnetice, halkın ve ilim muhitinin adalete ve ilmin istikranna itimad ve itiban artar Şu izahatdan anla§ılıyor ki, içtihad tesis etmek kolay bir ݧ değildir. Müçtehlt mevkiine gelebilmek için hakim veya hukukla ݧtigal eden zevatın her §eyden evvel kendisini mesleğine olanca samirniyet ve alaka ile veİmesi, hatta hukuki meselelerle ݧtigali yevmi zevkli me§galeleri arasında görmesi, hukuk mantığı ve tefsir ilimlerinin ana prensipleriyle teferruatım bilmesi, meseleyle alakah kanun madde ve fikralannın hiç birini ihmal etmeksizin üzerlerinde imali fikir etmesi, bütün bu faaliyete rağmen muhkem bir rey'e, sabit bir kanaate vanp varamamakta §üpheye dü§tüğü takdirde, yabancı ve yerli müelliflerin ve Mahkeme içtihadının reylerini tetkik ~derek bunlann ayın mesele hakkında ne yolda olduğunu tetkik etmesi ve mezkur fikir ve· mahkeme içtihadlanndaki mucib sebebler üzerinde de fikir yararak kendi reyinde ısrar veya bundan rücu eyleyerek kat'i kanaat ve içtihadı tesis eylemesi lazımdır. Şu ifadeler de gösteriyor ki, içtihad tesis etmek alelade bir mesele hakkında fikir beyan etmek gibi basit mesaiiden değildir. 36 Mamafih, V asi ve titiz düşüneeli bir hakim ve hukukcu, içtihada vasıl olmadan evvel istişareyi ihmal etmez. · 37 Tashihi karar üzerine Hey' etin .eski karanndan cayması hakiki manası ile içtihaddan rücu sayılmaz. Zira Tashihi kararda taslıilıi istenilen karar henüz muhkem kaziyye haline gelmiş değildir. İSLAM HUKUKUNDA ADALET ESASLARI VE _;\.DALET 53 içtihad tesisinde yabancı veya yerli müelliflerin eserlerini tetkik edenlerin, . eserlerinin adedi ve hacınİ ile iştihar etıniş zevatın bu şayi veya mevsuk otoritesinden çekinip, yukarda kaydedilen ilmi faaliyeti icradan sarfi nazar ederek, böyle zevatın meseleyle alakah fikir ve görüşlerini olduğu gibi kabu1 etmek hissinden ve meylinden içtinab etmeleri elzemdir. Aksi halde istiklal ile içtihad tesisi faaliyeti sarf edilmeıniş olur ve esas en filan meşhur hukukcunun fikrine atıf yapıp meseleyi halletıniş görünmek içtihad tesisi değil, mevcut bir içtihadı zikir ve nakilden ibaret kalır. Eğer bu nakli yapan hakim veya sair hukukcu, naklettiği fikrin bazı ·delillerini ta'lil eyler veya o fikri teyide yarar yeni mucib sebebler ilavesine muvaffak olursa, bizce mevcut içtihadda hissesi bulunur, ve o içtihad vaktiyle tesis etıniş olamn kendi öz malı olmaktan yan yarıya çıkmış olur. Mevcut fikirleri ve vaktiyle müesses yanlış veya nakıs mucib sebebli ve fakat netice itibariyle doğru içtihadların yanlış mucib sebeblerini tashilı ve eksik mucib sebeblerini ikmal eyleyen hukukcuya da müçtehit demekte hata olamaz. Fakat bir yabancı yahut yerli müellifin reyini olduğu gibi kabul ve nakil bazan zamret ise de, bu, nakli yapana müçtehit vasfi izafesine vesile teşkil edemez. Hele yabancı bir müellifin fikrini tercüme suretiyle başka lisanla zikir ve ilan etmek bu fikirleri, üzerinde biraz evvel kayd edilen ilıni faaliyete yer vermeden benimser görünmek, yalınız tercümeciliği ifade eder ki, bu tarzda fikir beyammn ve eser yazmamn içtihad tesisi ile alakası olamaz, ve hatta bu tip çalışmalar, bu çalışma sistem ve metodunu meslek hayatında itiyad edinıniş olan hukukcuyu sahası için çok lazım ve tavsiyeye şayan ilim İstikiali ve cesaretinden mahrum edebilir. Tercümeciliği meslek hayatında itiyad edinmiş olan hakim ve ilim adamları içtihad tesis edebilmek meyil ve melekesinden mahrum kalırlar. Zira, bütün mesleki faaliyetleri tercüme san'atı ile heder olmuştur; Bu san'atı başarabilmek için sarf ettikleri azim zamarn imali fikir, meseleler üzerinde durmak ihtiyacı için istilılak eylemeınişlerdir. İslam hukukunda İçtihadın içtihadla nakzedilemeyeceği kaidesinin, her içtihadda isabet ı) Bu iki billunduğu ihtimalinin neticeleri şunlardır: Bir hakim, bir mesel e hakkında, benzer meselede ikisi de lazımül'riaye idi. 38 başka içtihad edebilirdi. mütenakıs içtihadın 2) Aynı meselede bir hakim , muteberdir ve İcra olunur. 3) Son içtihad evvelki başka, diğer içtihadı hakim başka karar verse her iki hüküm neticeleriyle nakzedemez. 39 4) Alimierin içtihadı ne kadar kuvvetli olursa olsun, Devlet takip edilmesi lazım olan içtihadı tayinde serbesttir. Keyfiyet bu gün de böyle dir. Devletce kabu1 edilen içtihad, Tevhidi içtihaddır. İslam hukuku da aynı kaideyi ilan etıniştir. 40 İçtihadın rolü şüphe yokki, hakimierin kaza vazifesini neticesiz. bırakmamaları zamretini tatnıindir. İslam hukukunda da kaazi, kendisine arzedilen ihtilafi halledecek olan bir esasa kur'an ve Hadislerde tesadüf edemezse, davaya bakmaktan sarfinazar Keyfiyet bu gün de aynen İslam hukukundaki gibidir. Hz. Ömer, Hz. Ebubekir'in kendi içtihadına muhalif kararlannı ve bu kararlara m,üsteniden başlamış olan muamelatı iptal etmeınişti: Ali Himmet Berki, · a. g. e, s. ı8. 40 Mecellenin Esbabı Mucibe mazbatasında Veliyül'emr hangi içtihadla hükmedilmesini emrederse o içtihadla amel olunacağını beyan ediyor: Ali Hinımet Berki, a. g. e, s. ıg. Şurada tekrar kayd edelim ki Mecelle, İslam hukukunun bir cüz'üdür. Tamaını değildir. İslam hususi hukukundan maksad, Şahıs, Aile, Miras, ayni Haklar ve Borçlar hukukunu içine alan 38 39 "Fıkıh" dır. ~ ŞAKİR :{3ERKİ 54 eyleyemez, dur.41 ihtilafı. içtihadı ile doğru veya yanlış bir hükümle neticelendirmeye mecbur- III. İslam hukukunda hukuk mektebleri. İçtihad bahsinde islam hukukunun doktrin sahasındaki faaliyetini zikretmeden geçmek tetkikin büyük bir boşluğunu te§kil ederdi. Roma hukukunda da hukuk ilmine muazzam hizmetleri olan mektepler4 2 ve me§hur hukukculan_n 43 doktrini mevcuttur. İslam hukukunda Roma hukukuna muhalif olarak, dört hukuk mektebi mevcuttur: ı- Hanefi mektebi (Hanefı. mezhebi, Hanefi doktrini) 2 -·Şa:fi! mektebi 3 - Hambeli Mektebi, 4 - Malik! mektebi. (Devam edecekJ r ı. ı ı Keyfiyet, yani içtihada verilen ehemmiyetin manası bu' gün de aynıdır. Romanın meşhur hukuk mezhepleri ikidir: PROCULIEN, SAIHNIEN; Teferruat için: Şakir Berki, Roma Hukuku, Ankara, rg4g, s. 42. A. B. Schwarz, Roma hukuku dersleri, (T. Rado tarafından tercüme edilmiştir), rg43, s. r65. 4 3 Romanın meşhur hukukcuları; Ulpianus, Paulus, Modestinus, Gaius, ve Papinianus dır: Ş. Berki, a. g. e, s. 43-44 H. Cahit Oğuzoğlu, Roma hukuku, 1959, s. 37-39· 41 42