252 Dokuz Eylül Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü Dergisi Cilt 7
advertisement
Dokuz Eylül Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü Dergisi Cilt 7, Sayı:3, 2005 ULUSLARARASI BOĞAZLARDAN GEÇİŞ REJİMLERİ (THE REGIME OF PASSAGE THROUGH INTERNATIONAL STRAITS) Deniz Kızılsümer ∗ ABSTRACT In this article, firstly the definition and importance of the international straits were given. The evolution of straits' regime from the late 19th century, the 1930 Conference on the Codification of the Law of the Sea, the Corfu Channel Case, and the workings of the Seabed Committee were studied. 1958 Territorial Sea and Contiguous Zone Convention, -in its only paragraph (16/4) provides that ships passing through straits which are used for international navigation between one part of the high seas or the territorial sea enjoy the right of non-suspendable innocent passage. In 1982 UN Convention on the Law of the Sea, navigation through the international straits was regulated in a particular Part dedicated to the ''Straits Used for International Navigation''. The regime of transit passage is the backbone for international straits regime in the Convention which can be said that favour to the navigational interests of user states. However, the Convention provides some tools for the protection of strait states' environmental concerns and the safety of navigation by referring to the other international Conventions. KEYWORDS: international straits, straits, 1958 Territorial Sea and Contiguous Zone Convention(TSCZ), 1982 UN Convention on the Law of the Sea(UNCLOS). ÖZET Bu makalede öncelikle, uluslararası boğazın önemini belirttik ve tanımını yaptık. Uluslararası boğazlardan geçiş rejimi, deniz hukukuna ilişkin tüm kodifikasyon çalışmalarında ele alınmıştır. Ancak kıyı devletlerinin karasularını 12 mile çıkarma ∗ Yard. Doç. Dr. Dokuz Eylül Üniversitesi İşletme Fakültesi, Uluslararası İlişkiler Bölümü, Uluslararası Hukuk ABD. 252 girişimlerinden sonra özellikle kullanıcı devletlerin çıkarları bakımından ayrı bir boğazlar rejimi gerekli olmuştur. 1958 Karasuları ve Bitişik Bölge Sözleşmesinde tek bir fıkrada düzenlenen uluslararası boğazlara 1982 BM Deniz Hukuku Sözleşmesinde bir bölüm ayrılmıştır. 1982 BM DH Sözleşmesinde uluslararası boğazlardan geçiş rejimi, transit geçiş rejimi olarak düzenlenmiştir. Bu düzenleme askıya alınamaz zararsız geçiş hakkından oldukça liberal, kullanıcı devletlerin çıkarlarını koruyan bir rejim getirmektedir. Belirtmek gerekir ki, Sözleşme, eksik olsa da bazı maddeleriyle diğer uluslararası sözleşmelerin uygulanacağını öngörmek suretiyle kıyı devletinin ulaşım ve çevre güvenli konusundaki kaygılarını gidermeye çalışmaktadır. Sözleşmede yer alan ve esas olarak denizlerin güvenliği ve çevre korunması için öngörülen liman devleti kontrolü gibi araçlardan da boğazların korunmasında yararlanılabilir. ANAHTAR KELİMELER: uluslararası boğazlar, boğazlar, 1958 Karasuları Bitişik Bölge Sözleşmesi(1958 KSBBS), 1982 BM Deniz Hukuku Sözleşmesi(1982 BMDHS) I. Giriş ve Tarihî Gelişim Dünya denizlerindeki boğaz sayısı iki yüzün üzerindedir. Bazı boğazlar, kıyı devletinin deniz ve okyanuslara açılması için tek veya en elverişli ulaşım yolunu oluştururlar; denizlerle okyanusları çoğunlukla boğazlar birbirine bağlar. Boğazlardan geçiş, öncelikle kıyı devletinin egemenliğine ilişkin bir konu olması sebebiyle önem taşır. Boğazlardan geçişlerde kıyı devletinin egemenlik haklarına karşılık kullanıcı devletlerin serbest ulaşım hakkı vardır. Yapılacak uluslararası düzenlemelerde kıyı devletleri ile kullanıcı devletlerin hakları telif edilmeli; hem boğazlardan geçiş özgürlüğünü güvence altına alan, hem de kıyı devletlerinin özellikle ulusal güvenliğe ve çevre tahribatına ilişkin kaygılarını gidermeye yönelik bir boğazlar rejimi oluşturulmalıdır. Uluslararası boğazların ekonomik, askerî ve politik önemi vardır. Uluslararası boğaz1 niteliği, 1949 tarihli Korfu Boğazı Davasından bu yana coğrafi ve kullanım unsurları esas alınarak belirlenmektedir. Coğrafi unsur denilince boğazın birleştirdiği deniz alanlarının özellikleri -örneğin iki açık denizi birleştirmesi-; kullanım unsuru denilince de boğazın uluslararası ulaşım için kullanılması gereği anlaşılmaktadır. 1 Belirtmemiz gerekir ki, başlıca uluslararası deniz hukuku sözleşmelerinde ''uluslararası ulaşımda kullanılan boğazlar'' terimi kullanılmaktadır. Çalışmamızda yazım kolaylığı açısından ''uluslararası boğaz'' ifadesini kullanacağız. 253 Uluslararası boğazlar rejimine ilişkin ilk çalışmalar, 1894 ve 1906 tarihlerinde Uluslararası Hukuk Derneği ve Uluslararası Hukuk Enstitüsü tarafından yapıldı; ancak bu çalışmalardan tatmin edici bir sonuç alınamadı. 1930 tarihli La Haye Konferansında da boğazlar rejimi üzerinden çalışıldı; Konferans bir sonucunda bir sözleşme ortaya çıkmadı. Uluslararası boğazlar konusundaki en önemli gelişme, daha evvel de belirttiğimiz üzere, Korfu Boğazı Davasıdır. Divan, bu davada dönemin uluslararası örf ve âdet kuralını yansıttığını belirten bir karar verdi. Buna göre, ''Uluslararası örf ve âdete göre, savaş gemileri barış zamanında iki açık deniz alanı arasında kalan uluslararası ulaşımda kullanılan boğazlardan zararsız olmak şartıyla, ön-izin alınmasına gerek kalmadan geçebilir. Kıyı devletinin barış zamanlarında bu geçişi yasaklama hakkı yoktur.'' Daha sonra uluslararası boğazlar, I. Deniz Hukuku Konferansının hazırlıklarını yürüten Uluslararası Hukuk Komisyonunda ele alındı. UHK, çalışmaları sırasında Korfu Boğazı Davasından önemli derecede etkilendi; 1956'da 11. Toplantısında BM Genel Kuruluna, Deniz Hukuku konularını ayrıntılı olarak ele alacak bir Konferans toplanması önerisinde bulundu. I. Deniz Hukuku Konferansı, 28 Şubat 1958 tarihinde Cenevre'de toplandı. 28 Nisan 1858 tarihinde dört ayrı sözleşmenin kabul edildiği Konferansta, boğazlar rejimi Karasuları ve Bitişik Bölge Sözleşmesinde ve karasuları rejimi içinde yer aldı. Belirtmemiz gerekir ki, Konferans sırasında UHK'nun hazırladığı taslak üzerinde iki önemli değişiklik yapıldı. Bunlardan biri, uluslararası boğazlarda kullanım unsurunu niteleyen ''...normal olarak kullanılan...'' ifadesinin metinden çıkartılması; diğeri de coğrafi unsuru belirten ''...ya da yabancı bir devletin karasuları...'' ifadesinin metne eklenmesidir. Bu ifadeyle, açıkça Tiran Boğazı uluslararası boğaz statüsüne girdiği için Arap devletleri buna itiraz etmişlerdir. II. Karasuları ve Bitişik Bölge Sözleşmesinde Uluslararası Boğazlar 1958 Karasuları ve Bitişik Bölge Sözleşmesinde uluslararası boğazlara ilişkin tek özel hüküm, madde 16(4)'tür. Bu hükümde, ''Açık denizin bir bölümü ile açık denizin diğer bir bölümü veya yabancı bir devletin karasuları arasında uluslararası ulaşımda kullanılan boğazlarda yabancı gemilerin zararsız geçiş hakkı askıya alınamaz.’’ demektedir. Sözleşmede uluslararası ulaşımda kullanılan boğazlarda uygulanacak rejimin askıya alınamaz zararsız geçiş hakkı olduğu belirtilmiştir. Zararsız geçiş hakkı, günümüzde ticaret gemileri bakımında örf ve âdet kuralı niteliğindedir. Savaş gemileri bakımından ise konunun 254 tartışmalı olduğu belirtilmelidir. Sözleşmenin 14(1) maddesinde, denize kıyısı olsun olmasın bütün devletlere ait gemilerin karasularında zararsız geçiş hakkından yararlanacağı düzenlenmiştir. Zararsız geçiş hakkı, boğazlar üzerinden uçuşu kapsamaz. Ayrıca zararsız geçiş hakkının uygulandığı boğazlarda denizaltılar su üzerinden seyretmeli ve bayrak göstermelidirler. Sözleşmenin 18(1) maddesinde karasularından yalnızca geçiş nedeniyle bir ücret alınamayacağı düzenlenmiştir. Ancak, bir sonraki fıkrada gemilere verilen hizmetler için herhangi bir ayırım yapılmadan ücret alınabileceği de belirtilmiştir. Zararsız geçiş hakkı ifadesindeki ‘'zararsız’' ve ‘'geçiş’' kavramları ayrı ayrı tanımlanmıştır. Geçiş, 14(2) ve (3) maddesinde ''iç sulara girmeden veya iç sulardan açık denize geçmek amacıyla karasularından seyrüsefer etmek'' olarak tanımlanmıştır. Geçiş, alelade seyrüseferin gereği, zorlayıcı neden veya tehlike halinde durma ve demirlemeyi de kapsar. Geçiş, yalnızca ulaşım amacı ile yapılmalıdır; amacı meşru dahi olsa gemi, geçiş dışındaki bir amaç sebebiyle zararsız geçiş hakkından yararlanamaz. Eğer gemi, başka bir amaçla boğazlardan geçerse veya maddede belirtilen sebepler dışında durursa, bu hareket geçiş olarak nitelendirilemez veya geçiş olmaktan çıkar.2 Geçişin yapılma şekli de önemlidir; ulaşım sırasında hiçbir haklı sebep yokken silahlar kıyı devletine yöneltilmişse gemi, geçiş halinde dahi olsa bu geçiş olarak nitelendirilemez; ve geminin zararsız geçiş hakkından yararlanması söz konusu olamaz. ‘'Zararsız’' ifadesi, 14(4) maddesinde negatif anlamda düzenlenmiştir. Geçiş, kıyı devletinin '‘barışına, kamu düzenine ve güvenliğine’' halel getirmedikçe zararsızdır. Geçiş, bu maddelere veya hukukun diğer kurallarına uygun cereyan etmelidir. Ancak, Sözleşme metninde hangi spesifik hareketlerin geçişin zararsızlığını ortadan kaldıracağı belirtilmemiştir. Belirtilmelidir ki, Sözleşmede özellikle geçiş sırasındaki hareketlerden söz edilmediği için yalnızca geçiş sırasındaki hareketler değil; diğer bazı durumlar, örneğin iki devlet arasındaki düşmanca ilişkiler dahi bazı durumlarda geçişin zararsızlığını ortadan kaldırabilecektir.3 Toluner, Sözleşmede, geçiş amacına ve geçiş fiiline önem verildiğini belirtiyor. Bir hakkın teyidi için yapılan bir geçiş, geçiş amacı ile geçmek olmadığı için tek başına devletin barışı ve düzeni için sakıncalı olabilir. Sözleşme düzeninde geçişin zararlı sayılması için geçiş sırasında, kıyı devletine zarar verecek bir fiilde bulunulması şart değildir. Günümüzde, tek başına geçiş dahi kıyı devletinin çıkarları için zararlı 2 G. Fitzmaurice, Some Results of the Geneva Conference on the Law of the Sea, ICLQ, vol.8, Jan 1959, s.93. 3 F.H.Th. Wegelein, Innocent Passage-after the coming into force UNCLOS 1982, www.seerecht.org/wegelein/iptext.htm, 255 olabilir. Sözleşme de bu gerçeği göz önüne alarak bir düzenleme getirmiştir.4 Diğer bir ifadeyle, Sözleşmeye göre, yalnızca geçiş sırasında bazı hareketlerin yapılması değil; aynı zamanda geçişin amacı da zararsızlığı ortadan kaldırabilir. Uluslararası boğazlarda uygulanacak zararsız geçiş hakkının karasularında uygulanacak zararsız geçiş hakkından farkı, boğazlardan zararsız geçişin askıya alınamayacağıdır. Ancak belirtmemiz gerekir ki, askıya alma geçişin yasaklanması sayılamayacağı için, şartları gerçekleştiğinde, yani zararsız geçiş hakkı ortadan kalktığında geçişin engellenmesi veya yasaklanması mümkün olacaktır. Boğazlar rejimi, 1958 KSBB Sözleşmesinde karasuları rejiminden ayrı düzenlenmediğine göre, geçişin askıya alınamaması yükümlülüğü dışında zararsız geçiş hakkı ile belirlenmiş olan karasularından geçiş rejimi bütünüyle boğazlara uygulanmalıdır.5 Geçişin askıya alınmasına olanak vermeyen bu hükmün amacı, boğaz trafiğinin kesintisiz akışının sağlanmasıdır. UHK'nun tekliflerinde, ileride ele alacağımız 1982 BM Deniz Hukuku Sözleşmesinde olduğu gibi, kıyı devletinin düzenleme yapabileceği konular listelenmişti; oysa bunlar 1958 KSBB Sözleşmesinde yer almamıştır; ki bu önemli bir eksikliktir.6 Öte yandan, Sözleşmenin 17. maddesinde, zararsız geçiş hakkını kullanan yabancı gemilerin, kıyı devletinin bu Sözleşme maddeleri ve uluslararası hukukun diğer kurallarına uygun olarak çıkarttığı düzenleme ve kanunlara uymak zorunda oldukları ve bu düzenlemelerin özellikle trafik ve ulaştırmaya ilişkin olacağı da ayrıca belirtilmiştir. Kıyı devletinin zararsız geçiş hakkının özüne dokunmayan her türlü iç hukuk düzenlemesini kabul edeceği söylenebilir. Kıyı devletinin düzenlemelerinin gemiler tarafından ihlâli de, yine Sözleşmenin 14(4) maddesine göre değerlendirilmelidir. Bu düzenlemelerin ihlâli, kıyı devletinin barışına, kamu düzenine, güvenliğine halel getiriyorsa bu geçiş zararsız olarak nitelendirilemez. Genel olarak sağlık, gümrük ve göç konularındaki düzenlemelerin ihlâli halinde ciddi birtakım sonuçlar doğuyorsa, kıyı devletinin barışı, kamu düzeni ve güvenliğinin zedelendiği ve geçişin zararsızlığının ortadan kalktığı ileri sürülebilir. Ancak, farklı bir açıdan değerlendirirsek geçişin 4 S. Toluner, Milletlerarası Hukuk Dersleri, Devletin Yetkisi, Beta Basım Yayım Dağıtım A.Ş., İstanbul, 1996, s.,122, dp.115. 5 B.B. Jia, The Regime of Straits in International Law, Clarendon Press, Oxford, 1998, s.106; Toluner, s.117. 6 W.L. Schachte, and J.P.A. Bernhardt, ‘International Straits and Navigational Freedoms’, Virginia JIL, Vol.33, s. 467. 256 zararsızlığının ortadan kalkması için mutlaka bir kuralın ihlâl edilmesi veya belli bir hareketin yapılması gerekli değildir.7 Kıyı devletinin kanun ve düzenlemelerinin ihlâli halinde geçişin zararsızlığı da ortadan kalkmışsa artık bu gemiler boğazlardan çıkarılabilir. Bu gemiler, kıyı devletinin yargısına tâbi olurlar. Sözleşmenin 16(1) maddesine göre, kıyı devleti zararsız olmayan geçişi önlemek için gerekli tedbirleri alabilir. Alınacak tedbirler belirlenirken oranlılık ilkesi daima dikkate alınmalıdır.8 Ayrıca, bu düzenlemelerin ihlâli halinde geçişin zararsızlığı ortadan kalkmamışsa, gemiye yalnızca para cezası veya diğer bir ceza da uygulanabilir.9 Sözleşmede ön-bildirim ve ön-izne ilişkin bir hüküm bulunmamaktadır; ancak UHK'nun çalışmaları bu konuda yol gösterici olabilir. Pazarcı, Konferans sırasında bu konuya ilişkin yapılan oylamanın savaş gemilerinin ön-izin ya da ön-bildirime tâbi olmadan zararsız geçiş hakkına bir örf ve âdet kuralı olarak sahip olduğunu göstermediğini belirtmektedir.10 Jia ise, Sözleşmenin hazırlık çalışmalarından kıyı devletinin ön-izin şartı getiremeyeceğinin anlaşıldığını, ancak benzer şekilde kesin bir yasaklamanın ön-bildirim bakımından söz konusu olmadığını belirtiyor.11 Sözleşme görüşmelerinde savaş gemilerinin ön-bildirim ve ön-izin alması tartışılmış olmasına karşılık ticaret gemileri bakımından benzer bir durum söz konusu değildir. Ancak, ticaret gemileri için zararsız geçiş hakkı örf ve âdet kuralı olduğu için ön-izin şartının getirilemeyeceği söylenebilir. Ön-bildirim ise, kıyı devleti tarafından yalnızca bir tedbir niteliğinde olmak üzere belli türdeki ve belli yükleri taşıyan gemilerden istenebilir. III.1982 BM Deniz Hukuku Sözleşmesinde Uluslararası Boğazlar Rejimi 1.Genel Olarak 1970'li yıllarda Deniz Hukukundaki en önemli gelişme, karasuları genişliğini 12 mile çıkarma yolundaki girişimlerdi. Kıyı devletleri karasuları genişliklerini 12 mile çıkarmak, bu yolla egemenlik alanlarını genişletmek istiyorlardı. Ancak bunun neticesinde uluslararası boğazdaki açık deniz alanları karasuları haline gelecek ve geçişler zararsız geçiş 7 R. R. Churchill and Lowe, The Law of the Sea, second ed., Manchester University Press, 1988, s.71; Jia, s.90-91. 8 Jia, s. 107, dp., 267. 9 Toluner, s. 135. 10 H. Pazarcı, Uluslararası Hukuk Dersleri, II. Kitap, 1998, s. 348, Karşı görüş için bkz.; Toluner, s.121. 11 Jia, s. 101. 257 hakkına tâbi olacaktı; ki bu da denizci devletleri rahatsız etmekteydi. Karasuları genişliğini 12 mile çıkarma isteklerinin yoğunlaşması, denizci devletler bakımından yepyeni bir boğazlar rejimi geliştirme zorunluluğunu ortaya çıkardı. 17 Aralık 1970'de BM Genel Kurulu, 1973 yılında Deniz Hukukunun kodifikasyonu amacıyla bir Konferans toplanmasına karar verdi. Bu Konferansın en önemli konularından biri uluslararası boğazlardan geçiş rejimi olacaktı. BM Ulusal Yargı Dışındaki Deniz Tabanının ve Deniz Yatağının Barışçı Kullanılması Komitesi (Deniz Yatağı Komitesi) 1973 yılında başlayacak Konferansın hazırlık çalışmalarını yürütmekle görevlendirildi. Deniz Yatağı Komitesi 1971 ve 1973 yılları arasında altı ayrı toplantı yaptı. Bu toplantılarda devletler, özgür transit rejimini savunanlar ve zararsız geçiş hakkının devamını savunanlar olmak üzere ikiye ayrıldılar. Sovyetler Birliği, ABD ve Birleşik Krallık, özgür transit geçiş rejimini savunurken Endonezya, Malezya gibi boğaza kıyısı olan devletler zararsız geçiş hakkının devamını savunuyorlardı.12 Transit geçiş hakkı, Deniz Yatağı Komitesinin çalışmaları sırasında ABD heyeti tarafından 1971 yılında Deniz Yatağı Komitesinde resmî olarak açıklandı. Deniz Yatağı Komitesinin çalışmalarından sonra uluslararası boğazlardan geçiş rejimi III. BM Deniz Hukuku Konferansında ele alındı. Boğazlar rejimi, Konferans katılımcılarını en çok zorlayan konulardan biri olmuştur. Konferans sırasında da, serbest geçişten yana olan ve sınırlı serbestiden yana olan devletler ikiye ayrıldılar. Konferansta boğazlar rejimi, Fiji ve Birleşik Krallık'ın ortak inisiyatifi ile kurulan Boğazlar Özel Grubunda ele alınmıştır. Esas olarak, Birleşik Krallık teklifinden geliştirilen Boğazlar Özel Grubunun 1975 taslak maddeleri uluslararası boğazlar rejimine ilişkin olarak ulaşılan uzlaşının temelini oluşturmuştur. Boğazlar Özel Grubu tarafından kabul edilen metin, önemli bir değişiklik yapılmadan 1982 BM Deniz Hukuku Sözleşmesine alınmıştır. 1982 BM Deniz Hukuku Sözleşmesinde, uluslararası boğazlardan geçiş, ayrı bir bölümde(III. Bölüm) düzenlemiş ve farklı türdeki boğazlar farklı rejimlere tâbi tutulmuştur. Sözleşmenin 35(c) maddesine göre rejimleri uzun bir geçmişe sahip uluslararası sözleşmelerle düzenlenen boğazlar, BM Deniz Hukuku Sözleşmesinde yer alan rejimden etkilenmeyeceklerdir. Bu boğazlara örnek olarak, Türk Boğazları, Baltık Boğazları ve Macellan Boğazı verilebilir. 12 The Law of the Sea, Straits Used for International Navigation, Legislative History of UNCLOS Part III, vol. III. 258 Diğer bir boğaz türü de, içindeki açık deniz veya münhasır ekonomik bölgeden geçen ulaşım ve hidrografik özellikler bakımından benzer uygunlukta suyolu olan boğazlardır. Bu tür boğazlarda, geçiş, karasularında kalan alanlarda zararsız geçiş hakkı, açık deniz alanında ise açık denizlerin özgürlüğü ilkesi uyarınca kullanılacaktır. Açık denizin veya münhasır ekonomik bölgenin bir parçası ile yabancı bir devletin karasuları arasında yer alan boğazlar ile kıyı devletinin bir adası ile ana kıt'ası arasındaki boğazlarda adanın açık deniz veya münhasır ekonomik bölgeden ulaştırma ve hidrografik özellikleri bakımından benzer uygunlukta geçiş alanı olan boğazlarda ise askıya alınamaz zararsız geçiş hakkı uygulanır. Geçiş rejiminin belkemiğini oluşturan transit geçiş hakkı ise bir açık deniz veya münhasır ekonomik bölge alanı ile diğer bir açık deniz veya münhasır ekonomik bölge alanını birleştiren ve uluslararası ulaşımda kullanılan boğazlarda uygulanacaktır. Yukarıda belirttiğimiz, bazı türdeki boğazların farklı rejimlere tâbi tutulması, özellikle boğazlara kıyısı olan devletlerin transit geçiş hakkının kabulüne karşı olan dirençlerini zayıflatmak için getirilmiştir. Transit geçiş hakkı, kıyı devletlerin yetkilerini zararsız geçiş hakkına kıyasla önemli derecede kısıtlamaktadır. Transit geçiş hakkının açık deniz rejimi ve zararsız geçiş hakkının özelliklerini taşıyan sui generis nitelikte bir rejim olduğu söylenebilir. 2. Uygulanacak Rejim Türüne Göre Uluslararası Boğazların Türleri a.Askıya Alınamaz Zararsız Geçiş Hakkına Tâbi Olan Boğazlar Sözleşmede bazı türdeki uluslararası boğazlara askıya alınamaz zararsız geçiş hakkının uygulanmasının öngörülmesi, bizi zararsız geçiş hakkına ilişkin açıklamalarda bulunmaya yöneltmektedir. Bu sayede transit geçiş hakkı ile zararsız geçiş hakkı arasındaki farkların belirginleştirilmesi de sağlanacaktır. Zararsız geçiş hakkı, 1982 BM Deniz Hukuku Sözleşmesinde KSBB Sözleşmesinden farklı bir biçimde düzenlenmiştir. En önemli farklardan biri, zararsız geçiş hakkıyla bağdaşmayan faaliyetlerin Sözleşmede açıkça belirlenmiş olmasıdır. Sözleşmenin 19. maddesinde zararsız geçiş hakkını ortadan kaldıracak belli başlı faaliyetler ayrıntılı olarak sayılmıştır. Bunun amacı, kıyı devletinin daha objektif bir değerlendirme yapmasını sağlamak ve geçişi engelleme hakkını kötüye kullanmasını önlemektir.13 13 R. R. Churchill and Lowe, s.72. 259 Geçişin zararsızlığını ortadan kaldıran bu hallerin örf ve âdet kuralı haline geldiği ifade edilmektedir.14 Ayrıca, BM Deniz Hukuku Sözleşmesinin 21. maddesinde KSBB Sözleşmesinden farklı olarak, kıyı devletinin yapabileceği düzenlemeler de kapsamlı bir şekilde belirtilmiştir. Kıyı devletinin hukukî ve cezaî konulardaki yetkilerinin yine bu Sözleşmede de KSBB Sözleşmesine benzer bir şekilde düzenlendiğini görüyoruz. Sözleşmenin 17. maddesinde, yabancı gemilere tanınan zararsız geçiş hakkı, gemilerin kıyı devletinin uluslararası hukuka uygun olarak çıkaracağı düzenlemelere uyma yükümlülüğü ile dengelenmiştir. Kıyı devleti, iç hukuk düzenlemelerini ihlâl eden gemilere karşı kanunlarının öngördüğü bütün tedbirleri alabilir.15 Kıyı devletinin düzenlemelerinin ihlâl edilmesi halinde geçişin zararsızlığı ortadan kalkıyorsa geçişin engellenmesi mümkündür. Ancak çoğu zaman bu düzenlemelerin ihlâli geçişin zararsızlığını ortadan kaldırmaz.16 Bu takdirde de kıyı devleti, gemilere ihlâlle orantılı bazı tedbirleri uygulayabilir. Örneğin, bu gemilere el konulabilir veya gemi limana çekilebilir.17 b. Transit Geçiş Hakkına Tâbi Olan Boğazlar Sözleşmenin 38(2) maddesinde transit geçişin yalnızca devamlı ve süratli geçiş amacıyla ulaşım ve üstten uçuş özgürlüğünü gerçekleştirmek için kullanılacağı belirtilmiştir. Savaş gemileri ve uçaklar transit geçiş hakkına sahiptir. Denizaltıların sualtından seyredilmesi tartışmalı olmakla18 beraber doktrinde ağırlıklı görüş, denizaltıların sualtından seyredebileceği yönündedir. Günümüzde transit geçiş hakkının örf ve âdet kuralı oluşturma niteliği de tartışmalıdır. i. Transit Geçiş Hakkı Çerçevesinde Kıyı Devletinin Düzenleme Yetkileri 1982 BM Deniz Hukuku Sözleşmesinin 42. maddesinde boğazlara kıyısı olan devletlerin transit geçişe ilişkin olarak hangi konularda düzenleme yapabileceği belirtilmiştir. Kıyı devletleri, Sözleşmenin 41. maddesinde yer alan seyrüsefer güvenliği ve deniz trafiğinin düzenlemesi; boğazda petrol yağlı atıklar ve diğer zararlı 14 Jia, s. 214. Pazarcı, II. Kitap, s.357; Toluner, s.135. 16 International Law Association, s. 6. 17 International Law Association, s.14. 18 Bkz., J.N.Moore, ''The Regime of Straits and the Third United Nations Conference on the Law of the Sea'', AJIL; vol.74, 1980, s. 96; H. Caminos, Recueil des Cours, Martinus Nijhoff Publishers, 1989, s. 155; F.H. Baykal, Deniz Hukuku Çalışmaları, Alfa/Aktüel Kitapevleri, Temmuz 1998, İstanbul, s.251; Bordunov, s. 223; Grunawalt, R. J., United States Policy on the Int.’l Straits, ODIL, Vol.18, N.4, 1987, s. 453. 15 260 maddelerin boşaltılmasına ilişkin uygulanabilir uluslararası düzenlemelere işlerlik kazandırmak suretiyle kirliliğin önlenmesi, balıkçılık gemileri konusunda balıkçılık araçlarının kullanımı da dahil olmak üzere balık avlama yasağı, gümrük maliye, göç veya sağlıkla ilgili kanun ve düzenlemelerin ihlâl edilmesi suretiyle her türlü mal, para veya kişinin gemiye alınması veya gemiden indirilmesi konusunda düzenlemeler yapabilirler. Sözleşmede kıyı devletinin yapabileceği düzenlemeler dört konu ile sınırlanmıştır. Ancak uygulama ve doktrinde, maddenin genişletici yoruma tâbi tutularak anlam ve kapsamının genişletilmesi çabasını görüyoruz. Molenaar da, çoğunlukla, kıyı devletlerinin karasularına ilişkin olarak yaptıkları düzenlemelerde boğazları istisna etmeyerek yaptıkları düzenlemeleri boğazlarda da uyguladıklarını belirtmekte ve bunu ''zımnî düzenleme'' olarak adlandırmaktadır.19 Belirtmemiz gerekir ki, 42. maddede yer alan sınırlayıcı ve tüketici düzenleme, Sözleşmenin 21(1) maddesinde karasularında kıyı devletinin düzenleme yetkilerinin sıralandığı kataloga göre çok dar kapsamlıdır. Seyrüsefer güvenliği ve deniz trafiğinin düzenlenmesine ilişkin olarak 41. maddeye atıf yapılmıştır. 41. maddeye göre ancak uluslararası alanda kabul edilen yani Uluslararası Denizcilik Örgütü tarafından kabul edilen deniz çizgileri ve trafik ayırım düzenleri kıyı devleti tarafından kurulabilir. Oysa, karasularında deniz çizgileri ve trafik ayırım düzenleri kurabilmek için yalnızca ilgili uluslararası Örgüte danışılması yeterlidir. Ayrıca boğazlarda kurulabilecek gemi trafik hizmetleri ve gemi raporu verilmesi gibi tedbirlere Sözleşmede hiç değinilmemiştir ki bu önemli bir eksikliktir. Gemi trafik hizmetleri ve gemi raporu verilmesi UDÖ tarafından hazırlanan çok önemli bir Sözleşme olan SOLAS V/8 hükümlerine tâbidir. Sözleşmenin 42(1)(b) maddesinde, kıyı devletinin deniz çevresinin korunmasına ilişkin düzenleme yetkilerini kullanabileceği belirtilmiştir. Maddede, ''..... boğazda petrol, yağlı atıklar ve diğer zararlı maddelerin boşaltılmasıyla ilgili uygulanabilir uluslararası düzenlemelere işlerlik kazandırılmak suretiyle kirliliğin önlenmesi...'' ifadesi kullanılmıştır. Bu hükmün ilk bakışta dahi çok katı ve sınırlayıcı olduğu söylenebilir. Örneğin, maddeye göre, kıyı devleti, boşaltımı yasaklayan düzenleme yapabilirken bir deniz kazası sırasında kullanabileceği yetkilere ilişkin düzenleme yapamayacaktır. Kıyı devleti, elbette egemenlik haklarına dayanarak bu tür düzenleme yetkilerini kullanabilir; ancak Sözleşme metninde bu şekilde sınırlayıcı ifadelerin bulunması kıyı devletleri bakımından kabul edilemez. 19 E.J. Molenaar, Coastal State Jurisdiction over Vessel-Source Pollution, Kluver Law International, 1998, s. 329, ancak yazarın sözünü ettiği düzenlemeler, çevrenin korunmasına ilişkindir. 261 Ayrıca, 42(1)(c)(d) maddesinde yer alan yetkiler ise, kıyı devletine ek bir düzenleme yetkisi tanımamaktadır. Bu hükümlerde transit geçiş olarak nitelenemeyecek balıkçılık, boğazlarda yükleme boşaltma yapılması gibi bazı faaliyetler konusunda kıyı devletinin düzenleme yapabileceği düzenlenmiştir; ki aslında yapılması gereken bunların tamamen yasaklanmasıdır. Boğazlarda deniz çevresinin korunmasına ilişkin olarak, önbildirimde bulunma ve ön-izin isteme konuları da Sözleşmede yer almamaktadır. Zararlı kargo taşıyan gemilerin geçişlerinden evvel önbildirimde bulunması veya ön-izin alması III. Deniz Hukuku Konferansında da tartışılmamıştır.20 Yazarlar, transit geçiş hakkının kullanılmasının herhangi bir izin veya bildirim şartına tâbi kılınamayacağını belirtmektedirler.21 Uygulamada, İran ve Umman, ''zımnî düzenleme yöntemiyle'' zararlı yük taşıyan gemilerden ön-izin almalarını talep etmektedir. Kanada, Malezya, Filipinler, Suudi Arabistan, Birleşik Arap Emirlikleri, Venezuela ise ön-izin veya önbildirimde bulunulmasını istiyorlar. Bu devletler, boğaza kıyıları olan az sayıdaki devletlerden oldukları için uygulamaları önem taşımaktadır.22 Yine Sözleşmenin 42(2) maddesine göre, kıyı devletleri düzenleme yaparken yabancı gemiler arasında ayırım gözetmemeli ve kıyı devleti tarafından yapılacak düzenlemelerin uygulanması transit geçiş hakkını pratikte inkâr etme, engelleme veya zayıflatma sonucunu doğurmamalıdır. ii.Transit Geçiş Hakkını Kullanan Gemi ve Uçakların Yükümlülükleri BM Deniz Hukuku Sözleşmesinin 39(1)(2)(3) maddesinde transit geçiş hakkını kullanan gemi ve uçaklar için bakımından dört ortak yükümlülük, ayrıca ikişer yükümlülük de gemi ve uçaklar için getirilmiştir. Getirilen bu yükümlülüklerden bir kısmı da seyrüsefer güvenliği ve deniz çevresinin korunmasına ilişkin yükümlülüklerdir. 39(2)(a) maddesine göre, gemiler deniz güvenliğinin sağlanması için Denizde Çatışmaların Önlenmesi Tüzüğü de dahil olmak üzere genellikle kabul edilen uluslararası düzenleme, usul ve uygulamalara riayet edeceklerdir. 39(2)(b) maddesine göre, gemiler kirliliğin önlenmesi, azaltılması ile ilgili olup genellikle kabul edilen uluslararası düzenleme, usul, uygulamalara riayet edeceklerdir. 39. madde hükmü, kanun yapımı tekniği açısından özellik göstermektedir. Madde Uluslararası Denizcilik Örgütü Sözleşmelerinin uygulamasının yaygınlaştırılması ve bazı diğer pratik amaçlarla 20 Molenaar, s.294. K. L.Koh, Straits in International Navigation, 1982, s.153; Molenaar, s. 343; Caminos, s. 145. 22 Molenaar, s. 335. 21 262 getirilmiştir. ''Genellikle kabul edilen uluslararası düzenlenmelere''23 uyulması birörneklik, öngörülebilirlik sağlamakta ve yabancı gemileri kıyı devletlerinin birbirinden farklı ulusal düzenlemelerine uyma yükümlülüğünden kurtarmaktadır. '‘Genellikle kabul edilen uluslararası düzenlemelerdeki’' standartlar, UDÖ tarafından geliştirilmiştir. Genel kabul görmüş olmaları sebebiyle, UDÖ Sözleşmelerinde yer alan hükümler, bayrak devleti veya kıyı devleti adı geçen UDÖ Sözleşmelerine taraf, hatta Örgüte üye olmasalar dahi bu hüküm sayesinde uygulanacaktır.24 MARPOL 73/7825, SOLAS 7426, COLREG 7227 ve Örgüt’ün diğer bazı Sözleşmeleri28 genellikle kabul edilen düzenlemeler olarak kabul ediliyorlar. Günümüzde, çevre bilincinin gelişmesiyle birlikte çevre hukukuna ilişkin sözleşmelerin de genellikle kabul edilen uluslararası düzenlemelerden oldukları kabul edilmelidir. Yazarların çoğu, 39. maddenin kıyı devletine düzenleme yetkisi tanımadığı görüşündedir.29 Kanımızca, kıyı devletine 39. maddede düzenlenen konularda genellikle kabul edilen uluslararası düzenlemelere uygun düzenlemeler yapma hakkı tanınmalıdır. 3. Transit Geçiş Hakkının Uygulandığı Boğazlarda Kıyı Devletinin İcra Yetkileri BM Deniz Hukuku Sözleşmesinin 233. maddesi ''Uluslararası Ulaşımda Kullanılan Boğazlarla İlgili Koruyucu Önlemler'' başlığını 23 ‘'Genellikle kabul edilen uluslararası düzenlemeler’', ifadesi 1982 BMDH Sözleşmesi 211(2), 211(5), 211(6), 226(1)(a) ve 21(a) maddelerinde yer almaktadır. 24 E. Gold, 'Preventing and Managing Marine Pollution in the Malacca and Singapore Straits: Framework for Cooperation', www. sils.org/seminar/1999straits-09.pdf, 3; Caminos, s.151; Pharand, s.7. 25 31 Ocak 2002 itibariyle, 119 devlet taraf, Dünya tonajının %95.90’ı 26 31 Ocak 2002 itibariyle, 114 devlet taraf, Dünya tonajının %89.47’si. 27 31 Ocak 2002 itibariyle, 140 devlet taraf, Dünya tonajının %97.05’i 28 31 Ocak 2002 itibariyle, International Convention on Road Lines, 21.6.1996'da yürürlüğe girdi, 142 devlet taraf, Dünya tonajının, %98.45’i; International Convention for Safe Containers, 6.9.1979’da yürürlüğe girdi, 65 devlet taraf, Dünya tonajının %61.25’i; Convention on the International Maritime Satellite Organisation, 16.7.1979’da yürürlüğe girdi, 86 devlet taraf, Dünya Tonajının % 92.98; International Convention on Standarts of Trainning, Certification and Watchkeeping for Seafarers, 28.4.1984, 139 devlet taraf, Dünya tonajının %98.31’i, bu Sözleşmeler de, ‘'genellikle kabul edilen Sözleşmelerden’' sayılırlar. 29 Bkz., Moore, s.107; Koh K.L., s. 156; Caminos, 146; Karşı görüş için Bkz., W.M. Reisman, The Regime of Straits and National Security: An Appraisal of International Law-Making', 1980, AJIL, s. 69-70. 263 taşımaktadır. Maddeye göre, “…42(1)(a)(b) maddelerinde belirtilen kanun ve düzenlemeler ihlâl edilirse ve bunun sonucunda boğazların 'deniz çevresine esaslı bir zarar verilmiş' veya 'böyle bir zarar tehdidi oluşmuşsa, boğaza kıyısı olan devletler 'uygun icraî tedbirleri' alabilir; bu durumda mutadis mutandis30 7. Bölüm hükümlerine uyulacaktır…” Bu hüküm birçok bakımdan eleştirilmektedir. Öncelikle çok sınırlayıcıdır. Yalnızca, kıyı devleti, 42(a)(b) maddesi uyarınca düzenleme yetkisini kullanmış ve bu düzenleme ihlâl edilmiş ve deniz çevresine esaslı zarar verilmiş veya esaslı zarar tehlikesi doğmuşsa uygun icra tedbirleri alabilecektir. Bu hüküm boğazlarda ortaya çıkabilecek her türlü ihlâlde kıyı devletin müdahale yetkisi tanıyan bir düzenleme değildir. Ortaya çıkabilecek diğer pek çok ihlâl halinde, kıyı devleti egemenlik hakkı gereğince müdahalede bulunmalı, icra yetkisini kullanmalıdır. Belirtmemiz gerekir ki, uluslararası boğazlarda iç hukuk ve uluslararası hukuk kurallarının uygulanmasını sağlamak için diğer deniz hukuku kurumlarından da yararlanılmalıdır. Bunlardan en önemlisi kuşkusuz bayrak devletinin yetkisidir. Uluslararası hukukta, deniz hukuku kurallarının icrası bakımından öncelikle geminin bayrak devleti sorunlu tutulmuştur. Ancak günümüzde hileli bayrak altında gemi sicili tutan devletler, sayıları yaklaşık 30 olan mali, güvenlik, iş hukuku ve çevre konularındaki denizciliği ilgilendiren UDÖ tarafından hazırlanan sözleşmelere taraf değillerdir veya bunların hükümlerinin uygulanmasını denetlememektedirler.31 Bu sebeple, liman devletinin icra yetkileri kurumu geliştirilmiştir. Liman devleti kontrolü, devletlerin ulusal limanlarındaki yabancı gemilerin yapım, makine, sertifikasyon, personel eğitimi konularında uluslararası sözleşmelerde yer alan şartlara uygunluğunu denetleyebilme yetkisini ifade eder.32 Boğazlar bakımından liman devleti yetkilerinin kullanılması ancak boğazın içinde bir liman bulunması halinde söz konusu olur. Esasen, bu durumda artık uğraksız geçişten de söz edilemez. Liman devleti yetkilerinin boğazlardan uğraksız geçecek gemilere de uygulanması yönündeki uluslararası girişimler, pek çok tedbirin uluslararası boğazlarda da uygulanmasını sağlaması bakımından faydalı olacaktır. Ayrıca, özellikle MARPOL 73/78'de yer alan ''özellikle duyarlı deniz alanlarına'' ilişkin hükümlerin boğazlarda uygulanması da boğazların daha sıkı bir şekilde korunmasını sağlayacaktır. Belli bir boğazın Sözleşmelerde belirtilen kıstaslara uyduğu kanıtlanarak bu boğaz özellikle duyarlı deniz alanı ilân edilebilir. 30 Bu terim, ''uygun değişiklikler yapılarak ve aşağı yukarı'' anlamını taşımaktadır. 31 Pazarcı, II. Kitap, s.72. 32 O. Özçayırlı, 'Flags of Convenience and the Need for International Cooperation, IMLJ, May 2000. 264 4. Uluslararası Boğazlarda Yargı Yetkisi ve Sorumluluk BM Deniz Hukuku Sözleşmesinde boğazlara kıyısı olan devletlerin sahip olacağı yargı yetkisine ilişkin bir hüküm bulunmamaktadır. Oysa, boğazlardan geçen gemilere uygulanacak tedbirlerin yargı kararlarına dayanması yerinde olur. Uygulamada da, kıyı devletlerinin boğazdan geçen gemiler üzerinde yargı yetkilerini kullandığını görüyoruz. Ayrıca, karasuları bakımından ayrıntılı olarak düzenlenen hukukî ve cezaî yargı yetkisine ilişkin hükümlerin boğazlarda da kıyasen uygulanabileceğini belirtebiliriz. BM Deniz Hukuku Sözleşmesinin hazırlık çalışmalarında boğazlarda meydana gelecek kazalar neticesinde ortaya çıkabilecek zararlardan sorumluluk konusunda bazı teklifler yapılmıştır. Norveç, en iyi kuralların konulması halinde dahi kazaların oluşma ihtimalinin bulunması nedeniyle doğacak zararların karşılanması için denizci devletler tarafından bir sigorta havuzunun kurulmasını teklif etmiş33, Türkiye de bu teklifi desteklemiştir.34 İspanya ve Fas da sorumluluk konularında tekliflerde bulunmalarına karşılık, özellikle ticaret gemilerinden doğacak zararlardan sorumluluğa ilişkin Sözleşmedeki boşluk devam etmiştir. Ancak, Sözleşmenin 304. maddesinde düzenlenen ''sorumluluk hakkındaki genel hüküm'' belli durumlarda önemli olabilir. Ayrıca, 235. Maddeye göre, devletler, deniz çevresinin korunmasına ilişkin olarak uluslararası yükümlülüklerini yerine getirmelidirler. Devletler, yetkileri içindeki gerçek ve tüzel kişilerin sebep olduğu deniz kirliliğinin yol açtığı zararlarla ilgili olarak derhal ve yeterli tazminat ve giderimler için hukuk sistemlerinde kanun yollarının varlığını sağlayacaklardır. Oxman da, transit geçişle ilgili hiçbir hükmün, deniz kirliliği halinde doğacak zararın tazminini isteme hakkını kaldırmayacağını belirtmektedir.35 Boğazlarda yargı bağışıklığına sahip gemi ve uçakların sorumluluğu ise, 42(5) maddesinde ayrıntılı olarak düzenlenmiştir. Bu tür gemi ve uçaklar, boğazlardan geçişleri sırasında III. Bölüm hükümleri ve diğer kuralları ihlâl etmeleri neticesinde bir zarar ortaya çıkarsa bayrak devletinin ve uçağın kayıtlı olduğu devletin sorumluluğu doğar. Bu şekilde açık bir düzenleme olmasa dahi ortaya çıkan zararlardan bayrak devleti veya uçağın kayıtlı olduğu devletin sorumlu olacağı kabul edilmelidir. 33 O.R. II. UNCLOS, vol.1, Plenary Meetings, 25. Meeting, para.81, O.R. II. UNCLOS, vol.1, Plenary Meetings, 39. Meeting, para. 34-35. 35 B.H. Oxman, Environmental Protection in the Archipelagic Waters and International Straits -the Role of Int'l Maritime Organisation, IJMCL, Vol.10, no.4, 1995, s. 481. 34 265 Sonuç Uluslararası boğazlardan geçiş 19. yüzyılın başlarından itibaren uluslararası kamuoyunun dikkatini çekmesine karşılık bu konudaki en önemli kodifikasyon çalışması karasuları genişliğinin 12 deniz miline çıkartılması çabalarıyla birlikte ortaya çıkmıştır. Halen günümüzde de boğaza kıyısı olan devletleri memnun edecek uluslararası düzenlemelerin henüz yapılmadığı söylenebilir. Ne var ki, uluslararası boğazlardan geçiş, tek bir sözleşme veya rejime tâbi değildir. BM Deniz Hukuku Sözleşmesinde dahi farklı özellikleri taşıyan boğazlar, farklı rejimlere tâbi tutulmuştur. 1982 BM Deniz Hukuku Sözleşmesinde boğazlar rejiminin temelini oluşturan transit geçiş hakkının tanımı yapılmış; uluslararası boğazların hukukî statüsü düzenlenmiş; boğazı kullanan gemilerin hakları, kıyı devletinin yapabileceği düzenlemeler sayılmıştır; ancak günümüzde önemli bazı önemli boğazlarda özel sözleşme rejimleri uygulanmaktadır. BM Deniz Hukuku Sözleşmesi, ayrıca bazı hükümlerinde boğazlarda diğer özellikle UDÖ tarafından hazırlanan sözleşmelerin de uygulanabileceğini belirtmekte; bu şekilde kıyı devletlerinin uluslararası boğazlarda kullanabilecekleri yetkileri genişletmektedir. Deniz güvenliği ve çevresinin korunmasının sağlanması amacıyla bu sözleşmelere yapılan atıfla uluslararası boğazların uluslararası standartlar çerçevesinde korunması mümkün olabilecektir. Ayrıca BM Deniz Hukuku Sözleşmesinde yer alan liman devleti kontrolü de boğazların korunmasından yararlanılacak araçlardan biri olabilir. KAYNAKÇA B.B. Jia, The Regime of Straits in International Law, Clarendon Press, Oxford, 1998. B.H. Oxman, ''Environmental Protection in the Archipelagic Waters and International Straits -the Role of Int'l Maritime Organisation'', IJMCL, Vol.10, no.4, 1995. E. Gold, ''Preventing and Managing Marine Pollution in the Malacca and Singapore Straits: Framework for Cooperation'', www. sils.org/seminar/1999straits-09.pdf E.J. Molenaar, Coastal State Jurisdiction over Vessel-Source Pollution, Kluver Law International, 1998. F.H. Baykal, Deniz Hukuku Çalışmaları, Alfa/Aktüel Kitapevleri, İstanbul, Temmuz 1998. H. Caminos, Recueil des Cours, Martinus Nijhoff Publishers, 1989. 266 H. Pazarcı, Uluslararası Hukuk Dersleri, II. Kitap, Turhan Kitapevi, 1998. J.N.Moore, ''The Regime of Straits and the Third United Nations Conference on the Law of the Sea'', AJIL, vol.74, 1980. K. L.Koh, Straits in International Navigation: Contemporary Issues, Oceana Publications, London, 1982. O. Özçayırlı, ''Flags of Convenience and the Need for International Cooperation'', IMLJ, May 2000. R. R. Churchill and Lowe, The Law of the Sea, second ed., Manchester University Press, 1988. The Law of the Sea, Straits Used for International Navigation, Legislative History of UNCLOS Part III, vol. III. W.L. Schachte and J.P.A. Bernhardt, '‘International Straits and Navigational Freedoms’, Virginia JIL, Vol.33. W.M. Reisman, ''The Regime of Straits and National Security: An Appraisal of International Law-Making'', 1980, AJIL. 267
