f) Yapılan alt işverenlik sözleşmesinin iş hukukunun öngördüğü

f) Yapılan alt işverenlik sözleşmesinin iş hukukunun öngördüğü kamusal yükümlülüklerden kaçınmayı amaçlayıp amaçlamadığı,
g) Yapılan alt işverenlik sözleşmesinin işçilerin iş sözleşmesi, toplu iş sözleşmesi yahut
mevzuattan kaynaklanan bireysel veya kolektif haklarını kısıtlamaya ya da ortadan kaldırmaya yönelik yapılıp yapılmadığı,
hususlarının göz önünde bulundurulacağı belirtilmektedir (AİY m.12/2).
Bu hususlardan (a), (b) ve (c) bendinde ifade edilenler özel muvazaa hallerinin tespitine
yönelik kriterler olmakla birlikte, (ç), (d), (e), (f) ve (g) bentlerinde ifade edilen hususlardan yola çıkarak;
- Alt işverenin işe uygun yeterli ekipman ve tecrübeye sahip olmaması,
- Alt işveren işçilerinin niteliklerinin yapılacak işe uygun olmaması,
- Alt işverene verilen işte (koordinasyon ve denetimle görevlendirilenlerden başka) asıl
işverenin işçisinin de çalışması,
- Alt işverenlik sözleşmesi sonucunda asıl işverenin önemli ve maliyetli bir kamusal yükümlülükten kurtulması,
- Alt işverenlik sözleşmesinin işçilerin bir kısım bireysel veya kolektif haklarını kullanmalarını engellemesi veya zorlaştırması
gibi olguların, alt işverenlik ilişkisinin muvazaalı olup olmadığının tespiti bakımından
mutlak olmamakla birlikte önemli birer kriter niteliğinde olduğu söylenebilir. Nitekim
doktrinde de, muvazaanın incelenmesinde özellikle dikkate alınması istenen bu kriterlerin,
muvazaanın tespit ve ispatında yol gösterici birer emare niteliğinde olduğu kabul edilmektedir (Akyiğit, 2011:105-107).
Son olarak, Kanun ve Yönetmelikte belirtilen tüm kriter ve emarelerden başka, yargı kararlarında alt işverenlik sözleşmesinin muvazaalı ve özellikle işçi temini amacına yönelik
olduğu yönünde sıkça kullanılan “alt işverenin üstlendiği mal veya hizmet üretimi için
belirli bir organizasyona, uzmanlığa ve hukuksal bağımsızlığa sahip olmaması”, “üretim
ya da hizmet sunumuna ilişkin ekonomik faaliyetin bağımsız yönetimini üstlenmemesi” ve
“üretim araç ve gereçlerinin asıl işverene ait olması” gibi kriterlerin de, mutlak olmamakla
birlikte değerlendirmeye tabi kriterler olarak dikkate alınması gerekmektedir.
Nitekim Yargıtay 9. Hukuk Dairesi’nin 21.06.2010 tarihli ve E:2010/15060, K:2010/19533
sayılı ve diğer bir çok emsal kararında “…Bir alt işveren, bir asıl işverenden sözleşmeyle
üstlendiği mal veya hizmet üretimi için belirli bir organizasyona, uzmanlığa ve hukuksal
bağımsızlığa sahip değilse, kısaca üretim ya da hizmet sunumuna ilişkin ekonomik faaliyetin bağımsız yönetimini üstlenmemişse asıl işveren alt işveren ilişkisinden çok olayda, asıl
işverene işçi temini söz konusu olacaktır.” hükmüne yer verilmiş, yine aynı Daire’nin başka kararlarında da, araç ve gereçlerin asıl işverene ait olması halinde hizmet alım sözleşmesinin sadece işçi teminine yönelik olduğu (Yargıtay 9.H.D.; 08.11.2010, Esas:2010/36788,
Karar:2010/32156 ve 08.11.2010, Esas:2010/36790, Karar:2010/32158) ve mevzuatımız83