Full Text - The Journal of Academic Social Science
advertisement
_____________________________________________________________________________________ Akademik Sosyal Araştırmalar Dergisi, Yıl: 5, Sayı: 49, Temmuz 2017, s. 42-66 Yayın Geliş Tarihi / Article Arrival Date 14.05.2017 Yayınlanma Tarihi / The Publication Date 15.07.2017 Yrd. Doç. Dr. Ebru KARAMAN Beykent Üniversitesi Hukuk Fakültesi, Anayasa Hukuku ABD. ebrukaraman4@gmail.com TÜRK HUKUKU'NDA EVLİ KADININ SOYADI Öz Türk Medeni Kanunu'nun 187. maddesi, sadece evli kadının bekârlık soyadını, kocasının soyadının önünde kullanıp kullanmaması konusunda bir seçim hakkı vermekte; evli kadının münhasıran bekârlık soyadını kullanabilmesine imkân tanımamaktadır. Söz konusu hükmün, Anayasal eşitlik ilkesini ihlal ettiğine yönelik iddiaların yanı sıra, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi tarafından da, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin 8 ve 14. maddelerine aykırılık oluşturduğu tespit edilmiştir. Tüm bu tespit ve iddialara rağmen Anayasa Mahkemesi, somut norm denetimi sonucunda, kadının sadece evlenmeden önceki soyadını evlendikten sonra da kullanabilmesinin mümkün olmadığına karar vermiştir. Ancak 2013 yılında Yüksek Mahkeme tarafından, evli kadınların sadece evlenmeden önceki soyadlarını kullanmak istediklerinden taleple yaptıkları bireysel başvurular kabul edilmiş ve bu konudaki mevcut uygulamanın Anayasa’nın 17. maddesinde düzenlenen manevi varlığın korunması ve geliştirilmesi hakkını ihlal ettiği sonucuna varılmıştır. Anahtar kelimeler: Evli Kadının Soyadı, Kadın-Erkek Eşitliği, 1982 Anayasası, Türk Medeni Kanunu, Anayasa Mahkemesi. Türk Hukuku'nda Evli Kadının Soyadı SURNAME OF MARRIED WOMAN IN TURKISH LAW Abstract Article 187 of Turkish Civil Code does not enable married women to choose exclusively their maiden name, this provision solely regulate to have an option about keeping their maiden name after taking their husband's surname. In addition to the allegations that the above-mentioned article breaching the principle of Constitutional equality, it is determined by European Court of Human Rights that this article constitutes a contradiction with Article 8 and 14 of European Convention on Human Rights. However, the verdict about impossibility of choosing exclusively their maiden name after marriage is given in consequence of concrete norm control of Constitutional Court. In 2013, the Supreme Court has recognized the individual application of married women by claiming to choose exclusively their maiden name after marriage and has deduced that this current implementation causes to breach the Article 17 of Constitution regulating the right to protect and develop the moral assets. Keywords: Surname of Married Woman, Equality of Woman and Man, Constitution of 1982, Turkish Civil Code, Constitutional Court. 43 GİRİŞ Soyadı, ataerkil toplumlarda mülkiyete konu olan “şey”lerin hangi soya, diğer bir ifadeyle hangi erkeğe ait olduğunun resmi olarak bilinmesi ve kabul edilmesi için kurgulanmıştır. Kabul edilir ki, söz konusu toplumlarda soy babadan oğula geçer. Erkeğin egemen olduğu ve egemenliğinin vermiş olduğu güç ile kendi değerlerini ötekisine kabul ettirebildiği bu toplumlarda, kadın da mülkiyet konusu olan “şey"e indirgenmektedir. Dolayısıyla, kadın evlenerek kocasının soyunun bir eşyası haline gelir. Zira soyun devamlılığının sağlanabilmesi için kadına ihtiyaç duyulmaktadır ve kadının, ailenin özel alanına "eve" kapatılması gerekmektedir. Bu kapatılmanın sağlanabilmesinin bir yolu da yasal olarak kadının evlenmekle kocasının soyadını almasıdır. Başka bir ifadeyle kadın, böylece bir soydan diğer soya transfer olmaktadır (Doğanay, 2015, s.47). Toplumsal ilişkilerin giderek gelişmesi sonucunda soyadı, kişileri ve aileleri birbirinden ayırt etmeye yaramaya başladığı için daha da önemli hale gelmiştir. Bu bağlamda, soyadının farklı işlevleri bulunmaktadır (Abik, 2005, s.38). Kişiliğin manevi bütünlüğünü oluşturan unsurların en önemlilerinden biri olan soyadı, bireyin toplumsal ilişkilerinde diğer bireylerden ayırt edilmesini ve sosyal statüsünün açıklanmasını sağlar (Abik, 2005, s.31). 4 Ekim 1926 tarihinde Türk Hukuku ve özellikle Türk Kadını için bir devrim niteliği taşıyan Medeni Kanun yürürlüğe girmiş ve kadın hakları alanında o güne kadar hayal bile edilemeyecek yenilikler getirmiştir. Evli olsun ya da olmasın, kadınlar erkeklerle eşit haklara sahip olmuştur. Evlenmede kadının özgür iradesi esas alınmış, ailesinin bu konuda onun adına karar verme hakkı ortadan kaldırılmış, kadınların mirasta erkeklerden farksız oldukları kabul edilmiş (Sarıhan, 1991, s.20), iki kadının tanıklığının bir erkeğin tanıklığı ile eşdeğer olduğu ve The Journal of Academic Social Science Yıl: 5, Sayı: 49, Temmuz 2017, s. 42-66 Türk Hukuku'nda Evli Kadının Soyadı kadınların da erkekler gibi boşanma hakkına sahip olmadıkları dönem kapatılmıştır (Kılıçoğlu, 1991, s.16). Medeni Kanunla yapılan bu değişikliklerden bazılar, o günkü anlayış içinde haklı ve makul iken, toplumsal anlayışın bugün ulaştığı düzey itibariyle çağımızla uyumsuz hale gelmiştir. Unutmamak gerekir ki, her kanun yapıldığı dönemdeki koşullar içinde değerlendirilmelidir. Kanunlar gelişen ihtiyaçlar karşısında değiştirilmek zorundadır. Zira kalıcı kanun yoktur. Nitekim, kadının evlenmekle kocasının soyadını alma zorunluluğu ile boşanan kadının kocasının soyadını terk etme zorunluluğu, kadının o günlerde toplumsal yaşamdaki yeri itibariyle rahatsız edici düzenlemeler olarak görülmüyordu. Bu düzenlemenin ihtiyaca cevap verdiği, eşitik ilkesinin gereklerini yerine getirdiği ve evli kadınların soyadı tartışmasının sona erdiği düşünülmekteydi. Ancak zaman içinde, bu hükümler toplumsal yaşamdaki konumu değişen kadınlar bakımından çağdışı hükümler olarak nitelendirilmeye başlandığından, tepkiler büyümüş ve bu hükümlerin değiştirilmesi gerektiğine ilişkin talepler artmıştır (Göztepe, 1999, s.102). 2002 yılında yürürlüğe giren Türk Medenî Kanunu, kadın-erkek eşitliği meselesinde önemli mesafelerin kat edildiği bir düzenleme olmuştur. Ne var ki eşitliğin tam olarak tesis edildiğini söyleyebilmeye imkan yoktur. Kadının evlenmekle kocasının soyadını alacağını düzenleyen Medeni Kanunu'nun 187. maddesi, eşitlik ilkesinin zedelendiği bir hüküm olarak karşımıza çıkmaktadır. Anılan hükmün emredici niteliği, evli kadının münhasıran bekârlık soyadını kullanabilmesine imkân tanımamakta; evli kadına yalnızca, bekârlık soyadını kocasının soyadının önünde kullanıp kullanmama konusunda bir seçim hakkı vermektedir. Söz konusu madde, soyun erkeğe dayandığına dair bir yaklaşımı pekiştirdiğinden, hukuki anlamda da eşitsizlik yaratmaktadır. Zira 1982 Anayasası uyarınca, kadınlar ve erkekler eşit haklara sahiptir ve devlet, bu eşitliğin yaşama geçmesini sağlamakla yükümlüdür. Herkesin, bir başka anayasal hak olan, yaşama, maddî ve manevî varlığını koruma ve geliştirme hakkına sahip olması da gözönüne alındığında, Medeni Kanun'un 187. maddesinin Anayasa’ya aykırı olduğu yargı organları önünde ileri sürülmüştür. Gerek iç hukukta, gerekse Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi'nde açılan davalar, evli kadının soyadına ilişkin bu sorunun dikkat çekmesine; verilen farklı kararlar ise, konunun doktrinin yanı sıra kamuoyunda da tartışılmasına neden olmuştur. Eski Medeni Kanunu’nda soyadı yerine “aile ismi” kavramı kullanılmasına karşılık, Soyadı Kanunu ve Nüfus Kanunu’nda “soyadı” kavramına yer verilmiştir. Söz konusu kanunlar arasında terminoloji birliğini sağlanmak amacıyla Türk Medeni Kanunu’nda “aile ismi” kavramı yerine “soyadı” kavramı tercih edilmiştir. Evli kadının soyadına ilişkin Türk Hukuku'ndaki süreç sonucunda gelinen son durumu aktarma amacındaki bu çalışma, iki ana bölümden oluşmaktadır. Çalışmanın ilk bölümünde, öncelikle soyadı kavramı, hukuki mahiyeti ve kazanılması üzerinde durduktan sonra, evli kadının soyadına ilişkin yasal düzenlemelere değinilecektir. İkinci bölümde ise, evli kadının soyadına ilişkin Anayasa Mahkemesi ve Yargıtay kararları değerlendirilmeden önce, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi'nin Türkiye aleyhinde yapılan ilk başvuruya ilişkin kararı üzerinde durulacaktır. 1. EVLİ KADININ SOYADINA İLİŞKİN YASAL DÜZENLEMELER 1.1. Soyadı Kavramı ve Kazanılması Ad, kişiyi tanıtan ve onu diğer bireylerden ayırmaya yarayan bir kavram iken, soyadı, The Journal of Academic Social Science Yıl: 5, Sayı: 49, Temmuz 2017, s. 42-66 44 Türk Hukuku'nda Evli Kadının Soyadı herkesin ailece anılmasına yarayan, öz adından sonraki aile adıdır (Türk Dil Kurumu, 2016). Diğer bir ifadeyle, belli bir aileyi oluşturan bireyleri, diğer ailelerin bireylerinden ayıran ve kuşaktan kuşağa geçen soyadı, ayrıt edici bir simge olarak karşımıza çıkmaktadır. Dolayısıyla ad, aynı aileden gelen ve aynı soyadı taşıyan kişileri birbirinden ayırt etmeye; soyadı ise, belli bir aileye mensup kişileri, diğer ailelere mensup kişilerden ayırmaya yaramaktadır. Kendine özgü kişiliği olan her birey, toplum ve ailesi içinde adı ve soyadı ile yer almaktadır. 1934 tarih ve 2525 sayılı Soyadı Kanunu’nun “Her Türk öz adından başka soyadı kullanmak zorundadır” hükmü uyarınca, soyadı kullanmak aynı zamanda bir yükümlülük olup öz adın önde, soyadının ise sonda kullanılması gerekmektedir (Soyadı Kanunu md.1 ve md.2). Türk Hukuku’nda, herkesin bir adının olması ve bunun nüfus siciline yazılması kanunla zorunlu kılınmıştır. Bu zorunluluk aynı zamanda, kişinin yaşamıyla özdeşleşen ve kişiliğinin ayrılmaz bir öğesini oluşturan adını, özgürce seçmesi ve onunla tanınması için kendisine tanınmış bir temel kişilik hakkıdır. Kişinin adı üzerindeki kişilik hakkı, yalnızca hukukî alanda sonuç doğurmaz; aynı zamanda kişinin manevî dünyası üzerinde de etkilidir. Zira, kişi hem benliğini hem de kimliğini adının çevresinde oluşturur. Kişinin adı ve soyadı, onun toplumda bireyselleştirilmesini, diğer insanlardan ayrılmasını sağlayan ve kişiliğin bir parçası olan, aynı zamanda korunmasında kamunun da menfaati olan kimliğini ifade eder. Dolayısıyla, bireyin toplumsal ilişkilerinden kaynaklanan kişisel bir değer olması, yükümlülük olan soyadı kullanmayı, kişi açısından mutlak bir hak da yapmaktadır (Helvacı, 2013, s.176). Diğer bir ifadeyle, adın bir kişilik hakkı olmasının yanı sıra, aynı zamanda kişi bakımından bir yükümlülük olarak kanunkoyucu tarafından öngörülmesinin nedeni; bir kişinin kimliğinin tespitinde kamu yararı bulunmasıdır. Belirli bir aileye mensup tüm kişilerin, aynı aileye mensup olduklarının tespitini sağlayan ilkeye de, “soyadı birliği ilkesi” denilmektedir. Soyadı birliği ilkesinin kabul edildiğI Türk Hukuku’nda kadın, evlilik ile kocasının soyadını almaktadır (Yılmaz, 2012, s.131). Ad ve soyadı üzerindeki hak, Türk Medeni Kanunu’nun 26 ve 27. maddeleri ile özel olarak koruma altına alınmıştır. TMK.’nın “Adın Korunması” başlıklı 26. maddesi ile “Adın Değiştirilmesi” başlıklı 27. maddesinin yanı sıra, Kanun, genel olarak kişiliğin korunmasını (md.23), kişilik haklarını tecavüze karşı korunmayı (md.24) ve tecavüz halinde açılacak davaları (md.25) da düzenlemiştir. Bu hakkın korunmasının temelinde, her şahsın tek ve yerine konulamaz özelliğe sahip olması düşüncesi yer almaktadır. Bu nedenle mutlak haklardan olan soyadı üzerindeki hak, vazgeçilmez, devredilmez ve kişiye sıkı sıkıya bağlı bir kişilik hakkıdır (Abik, 2005, s.38). Herkese karşı ileri sürülebilir ve kanunla özel olarak korunmuştur. Soyadının (ve adın) kişilik hakkı olarak korunması, nüfus siciline kaydedilmesiyle başlamaktadır (Yargıtay 18. Hukuk Dairesi, 12.07.2005 tarih, E.2005/6553, K.2005/7404 sayılı kararı). Kişinin adı ve soyadı üzerindeki hakkının, bir kişilik hakkı olması nedeniyle, hukuken korunması gereken menfaat, soyadı değiştirilen kimsenin kişiliğidir. Soyadının kazanılması ve değiştirilmesi hususlarında dikkat edilmesi gereken, kişisel özgürlük ve menfaatlerin, eskisine oranla daha fazla koruma görmesi gerekliliğidir. Nitekim Avrupa ülkelerinde de soyadına ilişkin uyuşmazlıklarda aile hukukuna ilişkin menfaatlerden ziyade, kişiler hukukuna ilişkin menfaatlerin koruması gerektiği ve soyadı üzerindeki kişisel hakların giderek daha da “kişiselleştiği” üzerinde durulmaya başlanmıştır. Avrupa Birliği Adalet Divanı, kişinin belirli bir soyadı ile tanınıyor olmasındaki ve bu soyadının değişmezliği ve devamlılığındaki menfaatinin, aile huku- The Journal of Academic Social Science Yıl: 5, Sayı: 49, Temmuz 2017, s. 42-66 45 Türk Hukuku'nda Evli Kadının Soyadı ku ve hatta kamu hukukundan kaynaklanabilecek diğer birçok menfaatten daha öncelikli olduğu hususuna vurgu yapmıştır (2003 tarihli Carlos Garcia Avello ve 2008 tarihli Grunkin-Paul kararları). Kişilerin ad ve soyadlarının değişmezliği ve devamlılığının korunmasında yalnızca adın sahibinin değil, elbette kişinin içinde yaşadığı toplumun da menfaati vardır. Nitekim kişinin adı ve soyadı onun sosyal ilişkilerinde ve hukukî işlemlerinde toplumdaki diğer kişilerden ayırt edilmesini sağlamaktadır. Bu yönüyle kişilerin ad ve soyadlarının değişmezliği ve devamlılığının sağlanması, toplumda hak ve yükümlülüklerin tespitinde karışıklık ve belirsizliklerin meydana gelmesine engel olmaktadır. Dolayısıyla, kişinin soyadının kendi iradesi hilafına değiştirilmesinde, hukuk düzeninin koruması gereken menfaatler yalnızca ailevi ya da kişisel değil, aynı zamanda toplumsaldır ve bu sebeple kamu düzenini ilgilendirmektedir (Ergene, 2011, s.126). Soyadının kazanılması genelde doğumla olur. Bunun yanı sıra soyadı; seçim, idari karar, mahkeme kararı, evlat edinme ve evlenme ile de kazanılmaktadır (Yılmaz, 2012, s.132). Soyadının doğumla kazanılması, diğer bir ifadeyle kişinin doğduğu anda soyadına sahip olması TMK’nın 321. maddesinde düzenlenmiştir. Söz konusu maddeye göre: “Çocuk, ana ve baba evli ise ailenin soyadını taşır. Ancak, ana önceki evliliğinden dolayı çifte soyadı taşıyorsa çocuk onun bekârlık soyadını taşır.” Ancak, TMK’nın 187. maddesine göre, kadın evlenmekle kocasının soyadını alacağı için, maddede belirtilen ailenin soyadı, kocanın soyadı olmaktadır. Bu durumda ana ve babası evli olan çocuğun doğumla kazanacağı soyadı, babasının soyadı olacaktır. Evlilik birliği içerisinde doğan çocuğun babasının soyadını alacağına ilişkin bu hüküm, emredici niteliktedir. Bir başka ifadeyle, evlilik birliği içerisinde doğan çocuğa babasının soyadından başka bir soyadı verilebilmesi mümkün değildir. Evliliğin sona ermesi halinde, evlilik birliği içerisinde doğan çocuk, babanın soyadını taşımaya devam edecektir (Türk Medeni Kanunu md.321 ve md.187). Soyadının seçme yoluyla kazanılması, Soyadı Kanunu’nun 4 ve 5. maddelerine göre olmaktadır. Ancak bu düzenlemeler, Soyadı Kanunu’nun yürürlüğe girmesinden önce soyadı bulunmayan kişilerin soyadı almalarını sağlamaya yönelik olduğundan, söz konusu hükümlerin bugün için uygulanırlığı kalmamıştır (Yılmaz, 2012, s.135). Soyadının idari karar ile kazanılması Soyadı Kanunu ve Nüfus Kanunu’na göre olmaktadır. Soyadı Kanunu’nun 7. maddesinde, soyadı olmayanlara, Soyadı Kanunu’nun Resmi Gazete’de yayımlandığı 02.07.1934 tarihinden itibaren 2 yıl içerisinde bir soyadı seçmeleri için süre verilmiştir. Aynı Kanunu’nun 8. maddesine göre, kanunun yayımı tarihinden itibaren iki yıl içerisinde soyadı seçmeyenlere ve ana babası olmayanlara soyadı vermek yetkisi o yörenin en büyük mülki amirine verilmiştir. Bu şekilde soyadı seçme yetkisi idari karar ile gerçekleştirilmiştir. Ayrıca Nüfus Hizmetleri Kanunu’nun 19. maddesinin 3. fıkrasında; ana ve babası belli olmayan bulunmuş çocukların, nüfus müdürlüğünce kendilerine ad ve soyad ile ana ve baba adı verilerek nüfus kütüğüne kaydedilecekleri belirtilmiştir (2006 tarih ve 5490 sayılı Nüfus Hizmetleri Kanunu md.19/3). Soyadının mahkeme kararıyla kazanılması ise, “Adın Değiştirilmesi” başlıklı Türk Medeni Kanunu’nun 27. maddesinde düzenlenmiştir. Bir kişinin kimliğinin belirlenmesinde en önemli unsur olan soyadı, mutlak haklardandır. Bu nedenle soyadının değiştirilebilmesi The Journal of Academic Social Science Yıl: 5, Sayı: 49, Temmuz 2017, s. 42-66 46 Türk Hukuku'nda Evli Kadının Soyadı mümkün değildir. Nitekim, soyadının değiştirilememesinde kamu yararı olduğundan bahisle soyadının kazanılmasıyla ilgili kurallar kişilerin serbestçe tasarruf edebileceği bir alan oluşturmaz (Özen, 2010, s. 173). Ancak kanunkoyucu tarafından bu kurala istisna getirilmiştir. 27. maddenin 1. fıkrası uyarınca; adın değiştirilmesi, ancak haklı sebeplere dayanılarak hâkimden istenebilir (Atasoy, 2015, s.137). Adın değiştirilmesine ilişkin haklı sebeplerin neler olduğu, somut olayın özellikleri dikkate alınarak hakim tarafından belirlenecektir. Diğer bir ifadeyle, haklı sebeplerin neler olabileceği hakkında önceden kesin bir şey söyleme imkanı yoktur. Ancak, dürüstlük kuralına göre, kişinin o adı taşımamakta haklı bir yararı varsa, adının değiştirilmesine cevaz verilmelidir (Oktay Özdemir, 2013, s.196). Soyadı Kanunu’nun 3. maddesine göre; rütbe ve memuriyet, aşiret ve yabancı ırk ve millet isimleriyle, genel ahlaka uygun olmayan veya iğrenç ve gülünç olan kelimeler soyadı olarak kullanılamaz. Dolayısıyla, söz konusu maddeye aykırı olan soyadlarının değiştirilme talepleri haklı sebep olarak kabul edilmelidir (Soyadı Kanunu md.3). Ancak uygulamada zaman zaman bu hükme aykırı davranıldığı durumlarla karşılaşılmaktadır. Soyadının değiştirildiği nüfus siciline kayıt ve ilân olunur. Soyadı değişmekle kişisel durum değişmez. Soyadının değiştirilmesinden zarar gören kimse, bunu öğrendiği günden itibaren bir yıl içerisinde değiştirme kararının kaldırılmasını dava etme hakkına sahiptir (Türk Medeni Kanunu md.27/2-4). Evlat edinme nedeniyle soyadının kazanılması, Türk Medeni Kanunu’nun 314. maddesi ile Nüfus Hizmetleri Kanunu’nun 29. maddesinde düzenlenmiştir. Türk Medeni Kanunu’nun 314. maddesinin 3. fıkrası; “Evlâtlık küçük ise evlât edinenin soyadını alır. Evlât edinen isterse çocuğa yeni bir ad verebilir. Ergin olan evlâtlık, evlât edinilme sırasında dilerse evlât edinenin soyadını alabilir.” şeklindedir. Nüfus Hizmetleri Kanunu’nun 29. maddesi ise; “Evlât edinme kararı mahkeme tarafından on gün içinde o yerin nüfus müdürlüğüne bildirilir. Evlât edinme olayı aile kütüklerine tescil edilir ve evlât edinilenin kaydı evlât edinenin aile kütüğüne taşınır.” şeklindedir. Söz konusu hükümler uyarınca; evlâtlık küçük ise evlât edinenin soyadını alır. Evlât edinen isterse çocuğa yeni bir ad verebilir. Ergin olan evlâtlık, evlât edinilme sırasında dilerse evlât edinenin soyadını alabilir. Diğer bir ifadeyle, ergin olan evlatlık, evlat edinilme sırasında evlat edinenin soyadını kendiliğinden kazanamayacaktır. Ergin olan evlatlık, evlat edinenin soyadını almak istiyorsa bu durumu evlat edinilme sırasında bildirmelidir. Aksi halde evlatlık, sonradan evlat edinenin soyadını taşımak istese dahi evlat edinenin soyadını taşıma imkanına sahip değildir (Abik, 2005, s.61). 1.2. Evli Kadının Soyadı Türk Hukuku’nda soyadının kazanılması yollarından bir diğeri olan evlilik, kadın ve erkeğin süreklilik arzeden ve devlet tarafından belgelenen, kural olarak ayrılmaz yaşam birliği içindeki ortak yaşantı olarak tanımlanmaktadır. Buna göre, farklı cinsiyetteki eşlerin kurduğu bu birlikteliğin hukuken tanınmış olması, anayasal evlilik kavramının kurucu unsurlarını oluşturmaktadır (Kanadoğlu, 2012, s.95). Ancak soyadının evlenme ile kazanılması, sadece kadın açısından söz konusudur. Zira evli bir erkek doğumla kazandığı soyadını, evlenme ile korumaya devam etmektedir. Halen yürürlükte olan 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu’nda evlenme ile soyadının kazanılmasına ilişkin düzenlemelerden bahsetmeden önce, 743 sayılı mülga Medeni Kanun döne- The Journal of Academic Social Science Yıl: 5, Sayı: 49, Temmuz 2017, s. 42-66 47 Türk Hukuku'nda Evli Kadının Soyadı minde evlenme ile soyadının nasıl kazanıldığını açıklamak gerekmektedir. 743 sayılı Medeni Kanun’da evlenme ile soyadının kazanılması, bir başka ifadeyle, evli kadının soyadı konusu 153. maddede düzenlenmiştir. Eski Medeni Kanun’un ilk halinde, “kadının evlenmekle kocasının aile ismini (soyadını) taşıyacağı” kuralı yürürlükteydi. Emredici nitelikte olan söz konusu hüküm, kadının evlenmekle kocasının soyadını alacağını kabul etmiştir. Eski Medeni Kanun’un kabul edildiği dönem dikkate alındığında, kadın-erkek eşitliğinden uzak olan yaklaşımın, evil kadının soyadına ilişkin düzenlemeye de yansıdığı görülmektedir (Oruç, 2016, s.452). Söz konusu hükme getirilen eleştiriler sonucunda, kanunkoyucu tarafından 1997 yılında 4248 sayılı Kanun ile 743 sayılı Medeni Kanun’un 153. maddesinde bir değişiklik yapılmıştır. Medeni Kanun’un 153. maddesinin 1. fıkrası; "Kadın, evlenmekle kocasının soyadını alır; ancak evlendirme memuruna veya daha sonra nüfus idaresine yapacağı yazılı başvuru ile kocasının soyadı önünde önceki soyadını da kullanabilir. Daha önce iki soyadı kullanan kadın, bu haktan sadece bir soyadı için yararlanabilir." şeklini almıştır. Kanunkoyucu tarafından maddede yapılan bu değişiklikle, kadının evlenme ile kocasının soyadını taşıma yükümlülüğü devam etmektedir. Ancak söz konusu değişiklik ile evlenen kadına kocasının soyadının önünde evlenmeden önceki soyadını kullanabilme hakkı getirilmiştir. Söz konusu hüküm uyarınca, kadın evlenme akdi kurulurken doğrudan evlendirme memuruna ya da evlenme akdinden sonra nüfus idaresine yapacağı yazılı bir başvuruyla kocasının soyadının önünde, önceki soyadını da kullanabilmektedir. Evlenme akdinden sonra kadının önceki soyadını kullanmak için nüfus müdürlüğüne başvurabilmesi için herhangi bir süre sınırlaması da getirilmemiştir. Değişen madde metninde “önceki soyadı” ifadesine yer verilmiş, kadının bekarlık soyadından bahsedilmemiştir. Daha önce iki soyadı kullanan kadın, kocasının soyadının önünde sadece bir soyadı kullanabilme hakkına sahiptir (Yılmaz, 2012, s.139). Eski Medenî Kanun’un 1997 yılında değiştirilen 153. maddesi, 2001 tarih ve 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu’nun 187. maddesine “Kadının Soyadı” başlığıyla aynen alınmıştır (Çakırca, 2010, s.741). Diğer bir ifadeyle, kadının kocasının soyadının önünde önceki soyadını da taşımasına imkân veren; ancak kocasının soyadını taşıma zorunluluğunu devam ettiren bu hüküm, halen yürürlükte olan Türk Medenî Kanunu’nun 187. maddesinde yer bulmaktadır. Soyadı üzerindeki hak, mutlak bir kişilik hakkı olmasına rağmen, Türk Medeni Kanunu’nun 187. maddesinde yer alan “Kadın, evlenmekle kocasının soyadını alır; ancak evlendirme memuruna veya daha sonra nüfus idaresine yapacağı yazılı başvuruyla kocasının soyadı önünde önceki soyadını da kullanabilir. Daha önce iki soyadı kullanan kadın, bu haktan sadece bir soyadı için yararlanabilir.” hükmü nedeniyle, kadının bu hakkını evlendikten sonra özgürce kullanabilmesi mümkün değildir. Bu düzenlemeye göre, evlenen kadının, kocasının soyadını alması bir zorunluluktur. Dolayısıyla bu hakkın kullanımı, kadın açısından sınırlanmaktadır. Oysa, Medeni Kanun’da değişiklik yapılmasının temel amacı, ailede eşlerin eşit haklara sahip olmaları ilkesinin yerleştirilmesi ve kadın erkek eşitsizliğinin kaldırılmasıydı. 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu’nun genel gerekçesinde de belirtildiği üzere; günümüzde modern hukuk sistemlerinin istisnasız tümünde temel ilke olarak kabul edilen kadın-erkek eşitliği ilkesinin hukukumuzda da tam anlamıyla yerleştirilmesi amaçlanmaktadır (Moroğlu, 2003). The Journal of Academic Social Science Yıl: 5, Sayı: 49, Temmuz 2017, s. 42-66 48 Türk Hukuku'nda Evli Kadının Soyadı Ancak Türk Medeni Kanunu’nun 187. maddesi uyarınca; evlenen kadının, kocasının soyadını taşıması zorunluluğu devam etmektedir. Zira evlenen kadının kocasının soyadını almayıp, kendi soyadını taşımaya devam etmesi yolundaki öneriler, kanunu hazırlayan komisyonda geleneklerimize ters düştüğü gerekçesiyle kabul görmemiştir (Nomer, 2002, s.423). Bununla birlikte, evli kadının soyadını haklı bir nedenle dahi değiştirmesi söz konusu değildir. Zira madde, kadının evlenmekle kocasının soyadını alacağını emredici bir şekilde düzenlemiştir. Kadın ve erkeğin anlaşarak içlerinden birinin soyadını aile soyadı olarak seçmesi, Türk Medenî Kanunu uyarınca mümkün görünmemektedir. Ancak doktrinde savunulan bir görüşe göre, eşler evlenme akdi yapmadan önce kendi aralarında kadın eşin soyadının “aile soyadı” olarak kullanılması hususunda anlaşabilirler. Bu durumda eşler, Türk Medeni Kanunu’nun 27. maddesinde yer alan adın değiştirilmesine ilişkin düzenlemeden yararlanabilirler. Erkeğin soyadının değiştirilmesi yönündeki talebi, mahkeme tarafından sadece haklı sebeplerin varlığı halinde kabul görecektir. Ancak genel kanı, evlenen kadının “aile soyadı” olarak kocasının soyadını kullanma yükümlülüğü olduğu gibi, koca bakımından da kendi soyadını “aile soyadı” olarak kullanma yükümlülüğü bulunduğu yönündedir. Zira, Türk Medeni Kanunu’nun 187. maddesi, emredici nitelikte bir hükümdür. Bu sebeple Türk Hukuku’nda, koca tarafından kadının soyadını, “aile soyadı” haline getirebilmek için kendi soyadını değiştirmek üzere bir dava açması, kanuna karşı hile olarak nitelendirilmektedir (Akıntürk, 2000). Evli kadının, evlenmekle kocasının soyadını alacağına ilişkin Türk Medeni Kanunu’nun 187. maddesi, kadın erkek eşitliğini kadınlar aleyhine bozduğu gerekçesiyle doktrinde eleştirilmiş ve maddeyle ilgili farklı değişiklik önerileri ileri sürülmüştür. Eşlerin evlenmeden önce aralarında bir anlaşma yaparak içlerinden birinin soyadını “aile adı” olarak seçebilmelerine imkan tanıyan bir düzenleme yapılması uygun olacaktır. Nitekim MOROĞLU'na göre; “Eşlerin, evlilik öncesi soyadını kullanmaya devam etmek istememeleri halinde, evlendirme memuruna yapacakları yazılı bir bildirim ile ortak aile adı olarak erkeğin ya da kadının doğumla aldığı soyadını seçmesi gerekir. Soyadı aile adı olarak seçilmeyen eş, doğumla kazandığı soyadını aile adının önünde taşır. Eşler böyle bir seçimde bulunmamışlarsa kadın evlenmekle kocasının soyadını alır ve doğumla aldığı soyadını kocasının soyadı önünde taşır” (2016). Bir başka görüş ise, eşlerin ortak bir “aile adı” taşımaları, bu hususta evlenmeden önce hangi adı seçecekleri hususunda aralarında anlaşmaları ve bu konuda bir tercih hakkı kullanmamışlar ise, her iki eşin doğum adlarının birleşmesinden oluşan adın “aile adı” olarak kabul edilmesidir (Abik, 2005, s.99). Doktrinde her ne kadar Türk Medeni Kanunu’nun 187. maddesinin kadın erkek eşitliğini kadınlar aleyhine bozduğu yönünde görüşler bulunsa da bazı yazarlar tarafından bu görüşün aksi de savunulmaktadır. HATEMİ, soyadının bir kişilik hakkı olmasının yanı sıra kamu yararına ilişkin bir işlevi de olduğunu, çağlar boyunca gelen alışkanlıklara da uygun olarak, toplum içerisinde kargaşaya neden olunmaması için aile soyadı olarak erkek eşin soyadının alınmasının uygun olacağını belirtmiştir (Yılmaz, 2012, s.147). Bu görüşe göre; Türk Medeni Kanunu’nun 187. maddesi kadın erkek eşitliğini kadınlar aleyhine bozan bir madde niteliğinde değildir. Eşler arasında evlenmeden önce bir anlaşma yaparak hangi eşe ait soyadının “aile adı” olarak kullanılacağı yönündeki görüşler aile hukuku alanında geçerli olan “düzenleme serbestliği bulunmaması” ilkesine aykırı olacaktır. Ayrıca bu yönde yapılacak bir düzenleme mevcut nüfus sicilleri sistemiyle de bağdaşmayacaktır. AKINTÜRK'e göre de, kadının evlenmesine rağmen sadece kendi soyadını taşımaya devam etmesi, uygulamada birçok karmaşaya The Journal of Academic Social Science Yıl: 5, Sayı: 49, Temmuz 2017, s. 42-66 49 Türk Hukuku'nda Evli Kadının Soyadı neden olacaktır. Eşlerin farklı soyadı kullanmasının, kimin hangi aileye mensup olduğunun belirlenmesini güçleştireceği ve çocukların anne babalarının evli olmadıkları izlenimini uyandıracağı gerekçesiyle sakıncalı olduğu da ifade edilmektedir (2006, s.122). Şüphesiz ki her birey gibi kadın da evlenme anına kadar, benlik ve kimliğini evlenmeden önceki soyadı etrafında kurmuştur. Ancak evlenme töreniyle birlikte kadın, kimliğinin önemli bir unsurunu oluşturan soyadını, kanunen değiştirmek zorunluluğu bulunmaktadır. Bu sebeple, Türk Medenî Kanunu’nun en çok eleştirilen ve kadın-erkek eşitliğine aykırı olduğu ileri sürülen hükmü, “kadının kocasının soyadını taşımak zorunda olmasına” ilişkin olandır (Ergene, 2011, s.129). Zira, evlenmek yoluyla soyadı değişikliğine maruz kalan sadece kadın eştir. Kadının kişiliğinin bir parçası olan soyadı, evlenerek değişmekte; ancak kocanın soyadı hiçbir zaman değişmemektedir ve erkek eş hayatının hiçbir döneminde başka bir kimlikle anılmak zorunda kalmamaktır (Çakırca, 2010, s.743). Kadınlar evlenene kadar doğumla birlikte kazanmış olduğu soyadını taşır ve sahip olduğu bu soyad ile hukukî işlemler yapar, sosyal ve meslekî ilişkiler içine girer. Bir kişinin, üstelik yetişkin ve hukukî işlemler yapmaya ehil bir kişinin, soyadının değiştirilmesi, bir kişilik hakkı ihlâli olduğu kadar, kişinin içinde yaşadığı toplumun hukukî işlem güvenliğini ve dolayısıyla kamu düzenini de olumsuz yönde etkileyebilecek bir değişikliktir. Türk Medeni Kanunu, 187. maddesiyle, evlendiğinde kocasının soyadını almak zorunda bıraktığı kadınlara karşı, boşanmaları durumunda da 173. maddesiyle ayrımcılık uygulamaya devam etmektedir. Nitekim, 173. madde uyarınca kadına, eski kocasının soyadını kullanma yasağının getirilmesi, hakkaniyete uygun değildir. Kocanın ölümü ya da gaipliği halinde kadın, kocanın soyadını taşımaya devam eder. Eşler arasında mahkeme tarafından ayrılık kararı verilmiş ise, kadın yine kocanın soyadını kullanır. Ancak evliliğin butlan ya da boşanma ile sona ermesi halinde, TMK'nın 173. maddesi gereğince, kadın evlenmeden önceki soyadını alır. Dolayısıyla, evlenen kadını, zorunlu şekilde kocasının soyadını alarak soyadını değiştirmeye mahkûm etmenin yanı sıra; kadının boşanması halinde de, evlenmeden önceki soyadını alması zorunluluğu, kadının tekrardan yeni mağduriyetler yaşamasına neden olacaktır. Erkek, soyadını yaşamı boyunca taşıma hakkına sahiptir; ancak kadın, doğumla kazandığı soyadını evlenince terk etmeye ve kocasının soyadını almaya mecbur edilmektedir. Kadın, daha sonra boşanıp tekrar evlendiğinde ya da evlilik devam ederken kocanın evlat edinilmesi veya haklı nedenle soyadını değiştirmesi halinde, kocaya bağlı olarak soyadını yeniden değiştirmek zorunda kalmaktadır (Atasoy, 2015, s.146). Boşanma halinde kadın, evlenme ile kazandığı kişisel durumunu korur; ancak evli olan kadın boşanma kararının kesinleşmesi ile kocanın soyadını taşıma hakkını kaybeder. Eğer kadın evlenmeden önce boşanmış ve bekarlık soyadını taşımak istiyorsa, hakimden bekarlık soyadını taşıması hususunda izin istemelidir. Söz konusu maddenin 2. fıkrası, kurala bir istisna getirmiştir. Buna göre kadın, boşandığı kocasının soyadını kullanmak istiyorsa, bu hususta hakimden talepte bulunmalıdır. Kadın boşandığı kocasının soyadını kullanmakta bir menfaati olduğunu ve bu durumun kocaya zarar vermediğini ispatlarsa, hakim kadının boşandığı kocasının soyadını taşımasına izin verir. Kadın, boşandığı kocasının soyadını kullanmaya devam etmek istediğinde, bunu boşanma davası ile birlikte veya boşanma hükmünün kesinleşmesinden itibaren bir yıl içinde talep edebilir. Kadının boşandığı kocasının soyadını kullanmayı talep etmesi, evliliğin boşanma sebebiyle The Journal of Academic Social Science Yıl: 5, Sayı: 49, Temmuz 2017, s. 42-66 50 Türk Hukuku'nda Evli Kadının Soyadı sona ermesinden doğan bir dava hakkı olduğuna göre, TMK’nın 178. maddesi hükmü gereğince bir yıllık zamanaşımına tabidir (Doğan, 2005, s.1367). Bununla birlikte koca, boşandığı kadının kendi soyadını taşımasını istemiyorsa ve hakim tarafından izin verilen dönemdeki koşullarda değişiklik olmuşsa, verilen iznin kaldırılması talep edilebilir (TMK. md.173/3). Bu halde kadın, hakimin kararı üzerine evlenmeden önceki soyadını alacaktır. Soyadı gibi bir kişilik değerini, kocanın art niyetli pazarlık ve şantajına açık hale getiren bu kuralın, karşılaştırmalı hukukta da örneğine rastlanmamaktadır (Serozan, 2013, s.154). Kadının medeni durumuna göre, tek taraflı olarak sürekli soyadının değişmesi zorunluluğu, kadının soyadına ilişkin düzenlemelerin (md.187, md.173), kadınlara karşı ayrımcılık oluşturduğunun göstergesidir. Kadının kocasının soyadını kullanmakta yararı olduğunu ispatlayamaması ya da izin verilse bile, kocanın her zaman iznin kaldırılmasını talep edebilmesi karşısında, kadın yeniden soyadı değiştirmek zorunda kalacaktır. Bu nedenle 187. madde gözönünde tutulduğunda, boşanan kadının, kocasının soyadını kullanma hakkının devam etmesi gerektiği, ancak kadının istemiyle kendi soyadına dönebilmesinin daha tutarlı olacağı söylenebilir. Nitekim evli kadın, soyadında meydana gelen değişiklik nedeniyle nüfus cüzdanı, pasaport, banka cüzdanı, kredi kartı, sürücü belgesi, işiyle ilgili belgeler gibi birçok resmi veya özel belgeyi yeniden düzenletmek zorunda kalmakta; boşanınca bu defa da boşandığı kocasının soyadını kullanmakta menfaati bulunduğunu ve bunun kocaya bir zarar vermeyeceğini ispatlayamadığı takdirde önceki soyadına dönmek ve bütün bu belgeleri yeniden yenilemek mecburiyetiyle karşı karşıya kalmaktadır (Moroğlu, 2012, s.245). Kadının soyadının isteği dışında değiştirilmesi ve her medeni hal değişikliğinde söz konusu durumu kamuya ilan etme zorunluluğu, sadece kişilik hakkının ihlali değil aynı zamanda, cinsiyete göre ayrım yapılması ve eşitlik ilkesinin ihlali anlamına da gelmektedir. Zira erkeğin kaç kere evlendiğini, ne zaman boşandığını hiç kimse bilmezken, aynı özel hayata saygı prensibi kadınlar için geçerli olmamaktadır (Anthbony, 2010, s.221). Adın/soyadın, kamu düzeninden olmak ve kişilik hakkı olmak üzere iki temel özelliğinin olduğu kabul edilmektedir. Adın kamu düzeninden olması, soyadı taşıma zorunluluğu, soyadının değişmezliği, devamlılığı, vazgeçilmezliği ve devredilmezliği sonuçlarını doğururken, kişilik hakkı teşkil etmesi de kişiye sıkı surette bağlı olması ve kişinin manevî bütünlüğünün bir parçası olması sonuçlarını doğurmaktadır. Ülkemizde, evlenen kadının zorunlu olarak soyadını değiştirmeye mahkûm edilmesiyle, bu tür bir kişilik hakkı ihlâli, her bir evlenme akdinde tekrarlanmaktadır. Ancak, insan hakları hukukunun en temel ilkelerinden eşitlik ilkesine müdahale için "kamu düzeni" saiki açıklayıcı bir kriter olmaktan uzaktır (Aydın, 2013, s.261). Sonuç olarak, Türk Hukuku’nda, özellikle Avrupa Birliği’ne uyum yasaları çerçevesinde yapılan anayasa değişiklikleri başta olmak üzere, kanunlarda kadın erkek eşitliği yolunda önemli adımlar atılmıştır. 2004 ve 2010 Anayasa değişiklikleri sonrası “Kanun Önünde Eşitlik” başlıklı 10. maddenin 2. fıkrası; “Kadınlar ve erkekler eşit haklara sahiptir. Devlet, bu eşitliğin yaşama geçmesini sağlamakla yükümlüdür. Bu maksatla alınacak tedbirler eşitlik ilkesine aykırı olarak yorumlanamaz” şeklinde düzenlenmiştir. 3 Ekim 2001 tarihinde Anayasa’nın 41. maddesinde yapılan değişiklikle “Aile toplumun temelidir” maddesine “eşlerarası eşitliği dayanır” ibaresi eklenmiştir. 22 Kasım 2001 tarihinde kabul edilerek 1 Ocak 2002’de yürürlüğe giren yeni Medeni Kanun da eşlerarası eşitlik ilkesine uygun düzenlenmiştir. Böylece, Medeni The Journal of Academic Social Science Yıl: 5, Sayı: 49, Temmuz 2017, s. 42-66 51 Türk Hukuku'nda Evli Kadının Soyadı Kanun’un “Aile Hukuku” bölümünde “anayasal eşitlik ilkesine” aykırı olarak, sadece kadının soyadına ilişkin olan 187 ve 173. maddeler kalmıştır (Moroğlu, 2012, s.250). 2. EVLİ KARARLARI KADININ SOYADINA İLİŞKİN YÜKSEK MAHKEMELERİN Türk Anayasa Mahkemesi ile Yargıtay’ın evli kadının soyadına ilişkin kararlarına geçmeden önce, bu konuda 2004 yılında Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi’nde Türkiye’ye karşı açılan ilk davaya değinmek gerekmektedir. Zira, evli kadının soyadını tek başına korumasına ilişkin açılan Ünal Tekeli Davası, Türkiye aleyhine sonuçlanmış olduğundan, dikkatler bu karara çevrilmiştir (AİHM 4. Daire, 16.11.2004, Başvuru No. 29865/96). Söz konusu davaya konu olan olayda, davacı Ayten Ünal Tekeli, avukatlık mesleğine başladığı andan itibaren Ayten Ünal olarak tanınan, ancak evlenmesiyle beraber Eski Medenî Kanun’un 153. maddesi uyarınca Ayten Tekeli olarak anılmak zorunda kalan bir Türk vatandaşıdır. Evlenmeden önceki soyadı olan Ünal’ı kullanmak üzere yerel mahkemeye başvuran davacının bu talebi reddedilmiş ve yerel mahkemenin davanın reddi yönündeki kararı Yargıtay tarafından onanmıştır. 1997 yılında Medenî Kanun’un 153. maddesine eklenen bir fıkrayla, evli kadına evlenmeden önceki soyadını, kocanın soyadı önünde taşıma imkânı verilmiştir. Ancak başvurucu, söz konusu değişikliğin kendisinin soyadı olarak yalnızca evlenmeden önceki soyadını kullanabilme yönündeki talebini karşılamadığını düşündüğünden, bu imkandan yararlanmayı tercih etmemiştir. Başvurucu, erkeklerin kendi soyadlarını kullanmasına izin vermesine rağmen, kadının evlendikten sonra, önceki soyadını kullanmasına izin vermeyen yasal düzenlemeyi, cinsiyete dayalı ayrımcılık yaptığı iddiasıyla Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi (AİHM) önüne götürmüştür. Başvurucu söz konusu düzenlemenin, hem tek başına hem de Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin 14. maddesiyle birlikte düşünüldüğünde, Sözleşme’nin 8. maddesini ihlal ettiğini iddia etmiştir (Çakırca, 2012, s.155). Türk Hükümeti yaptığı savunmada, bu davaya Sözleşme’nin 8. maddesinin uygulanamayacağını ileri sürerek, soyadı seçiminin bireysel bir tercih olmadığını ve devletlerin bu alanda kamu düzeni gereğince geniş tasarruf hakları bulunduğunu belirtmiştir. Ayrıca Hükümet, durumun cinsiyetler arasında farklı muamele oluşturduğunun farkında olduğunu; ancak bunun bir kamu düzeni sorunu olduğunu ve burada bireyin özel yaşamına değil, kamu düzenine öncelik verildiğini açıklamıştır (Atasayan, 2013, s.215). AİHM, cinsiyetler arası eşitliğin geliştirilmesinin günümüzde Avrupa Konseyi’ne üye devletler arasında önemli bir hedef olduğunu vurgulayarak, Bakanlar Komitesi’nin yayınladığı iki metne işaret etmiştir. Mahkeme, bu metinlerin üye Devletleri, aralarında soyadı seçiminin de bulunduğu birçok konuda cinsiyete dayalı ayrımcılığı kaldırmaya çağıran temel belgeler olduğunu vurgulamıştır. Ayrıca Mahkeme, Avrupa Konseyi’ne üye devletlerde, eşlerin aile adı seçiminde eşit haklara sahip olduklarını, Türkiye’nin evlenmekle kadının otomatik olarak soyadını değiştirmesini yasalarla öngören tek ülke olduğunu; evlenince soyadını değiştirmek istemeyen kadınların çıkarlarının dikkate alınmamış olduğunu belirtmiştir. Türkiye’de Kasım 2001’de yapılan Medeni Kanun değişikliğinin amacı ailede eşleri eşit haklara sahip konuma getirmek olduğu halde, evlendikten sonraki aile adına yönelik, kadınları kocalarının soyadlarını almaya zorlayan kuralların değiştirilmemesinin hiçbir haklı gerekçesi olamayacağını ileri süren AİHM, söz konusu farklı muamelenin başvuranın talebi doğrultusunda 14. maddeyle birlikte The Journal of Academic Social Science Yıl: 5, Sayı: 49, Temmuz 2017, s. 42-66 52 Türk Hukuku'nda Evli Kadının Soyadı düşünüldüğünde Sözleşme’nin 8. maddesine aykırı olduğuna karar vermiştir (Atasayan, 2013, s.216). Mahkeme kararında, başvurucu da dahil olmak üzere evli eşlerin kendi soyadlarını kullanabilme veya soyadı (aile adı) seçiminde eşit haklara sahip olmalarını sağlamaya yönelik yükümlülüklerin yerine getirilmesi ve gerekli önlemlerin alınması Türkiye’ye bırakılmış; ancak herhangi bir manevi tazminat verilmesi uygun görülmemiştir. Söz konusu karar, geleneksel aile yapısında erkeğin birincil ve kadının ikincil konumuna ilişkin gözlemlere yer vermekte ve bu tür kalıpların değişimini zorunlu kılmaktadır. AİHM, Türk Medeni Kanunu'ndaki soyadı düzenlemelerini Sözleşme'ye aykırı bulurken, karışıklık ya da kargaşa gibi kamu düzenine ilişkin gerekçeleri bireysellikle bağdaşmaz bulmuştur. Bireylerin seçtikleri isme göre, saygınlık içinde yaşamalarını sağlamak için toplumdan bir miktar sıkıntı çekmesini beklemek makul sayılmalıdır (Ünal Tekeli/Türkiye Kararı, Başvuru No.29865/96, prg.67). AİHM'nin, aynı gerekçelerle eşitlik ilkesi ve ayrımcılık yasağının ihlal edildiği sonucuna ulaştığı farklı kararları da mevcuttur. (28.05.2013 tarihli Leventoğlu Abdulkadiroğlu/Türkiye Davası (B.N.7971/07), 3.10.2013 tarihli Tuncer Güneş/Türkiye Davası (B.N.26268/08), 10.12.2013 tarihli Tanbay Tüten/Türkiye Davası (B.N.38249/09); Değirmenci, 2013, s.9). Mahkeme kararını açıkladıktan sonra, “eşlere ortak soyadı seçme hakkı veren” veya “kadına evlendikten sonra sadece kendi soyadını taşıma hakkı veren” kanun teklifleri TBMM’ye verilmişse de gündeme alınmamıştır. Bu karardan sonra doktrin de, söz konusu hükmün uluslararası hukuka aykırı olduğunu ileri sürmüş ve Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin ilgili hükümlerinin yanı sıra, 22.11.1984 tarihli 7 No.lu Protokol’un 5. maddesine de aykırı olduğunu ifade etmiştir. Bunun yanı sıra, Türkiye’nin taraf olduğu Kadınlara Karşı Her Türlü Ayrımcılığın Önlenmesi Sözleşmesi’nin 2. maddesinin f bendi ise; Sözleşmeci Devletin, kadınlara karşı ayrımcılık oluşturan mevcut yasaları, hukuki düzenlemeleri, gelenekleri ve uygulamaları değiştirmek veya kaldırmak için gerekli her türlü tedbiri almakla yükümlü olduğu düzenlenmiştir (Reyhani Yüksel, 2014, s.185). 2.1. Anayasa Mahkemesi'nin Yaklaşımı Türkiye’nin Ünal Tekeli Davası ile AİHM’deki mahkûmiyetinden sonra, 2011 yılında Anayasa Mahkemesi, Türk kadınının kanunen ve zorunlu olarak, evlendiği kişinin soyadını alması gerektiği yönündeki önceki içtihadını teyit etmiştir. Anayasa Mahkemesi’nin, AİHM içtihadına aykırı yönde vermiş olduğu bu karar, Türk kadınının soyadı meselesinin güncelliğinin artmasına neden olmuştur. Nitekim daha sonraki tarihlerde, Anayasa Mahkemesi’nin konuyu hem somut norm denetimi hem de bireysel başvuru yolu kapsamında incelediği görülmektedir. Bu bölümde Anayasa Mahkemesi'nin her iki denetim sonucu verdiği kararlar incelenerek, kadının soyadı meselesi üzerinden Yüksek Mahkeme’nin kadın-erkek eşitliği konusundaki içtihadı değerlendirilecektir. 2.1.1. Anayasa Mahkemesi’nin İptal Kararları Anayasa Mahkemesi'nin evli kadının soyadı sorununu somut norm denetimi kapsamında incelediği iki kararı mevcuttur. Bu kararlardan biri eski, diğeri ise yeni Türk Medeni Kanunu’ndaki düzenlemeyle ilgilidir. Anayasa Mahkemesi'nin ilk kararı, evlenerek kocasının soyadını alan kadının, evlenmeden önceki soyadını aile soyadı olarak kullanmak için açtığı davaya ilişkindir. Bu davada, 743 sayılı MK’nın 153. maddesinin 1. fıkrasının Anayasa’ya aykırı olduğu ileri sürülmüş, yerel The Journal of Academic Social Science Yıl: 5, Sayı: 49, Temmuz 2017, s. 42-66 53 Türk Hukuku'nda Evli Kadının Soyadı mahkeme de bu iddiayı ciddi bularak, fıkranın iptali için Anayasa Mahkemesi'ne başvurmuştur. Ancak Anayasa Mahkemesi, 153. maddenin Anayasa’nın 12 ve 17. maddelerine aykırı olduğu gerekçesiyle yapılan iptal istemini, oy çokluğu ile reddetmiştir (AYM. 29.09.1998 tarih ve E.1997/61, K.1998/59, RG. 15.11.2002, S.24937). Yerel Mahkeme kararında; herkesin kişiliğine bağlı dokunulmaz, devredilmez, vazgeçilmez temel hak ve hürriyetlere, yaşama, maddî ve manevî varlığını koruma ve geliştirme haklarına sahip olduğunu, kişiye özgü bütün bu hak ve özgürlüklerin kullanılması, sınırlanması ve devredilmesinin bizzat kendi iradesine dayandığını, kimsenin kimseye zarar vermeden ve hakkını zedelemeden sosyal birey olmasının gerektirdiği hak ve özgürlükleri de olabildiğince kullanarak ve geliştirerek yaşaması gerektiğinin altını çizerek, devlet ağırlıklı toplumlarda örf, ahlâk ve benzeri gerekçelerle bireylerin özgür iç dünyalarının baskı altına alındığını, sindirilen özgürlük özlemlerinin kişilerin iç ve dış dünyalarını kararttığını, böyle bir toplum yapısında baskın çıkan erkeğin elindeki erki kadına ve çocuğa karşı kullandığını, buna karşılık, Avrupa’dan da esinlenen Türk kadınının kendi kimlik arayışına başladığını, bu onur mücadelesinin amacının erkeği dışlamak ve önüne geçmek olmayıp yanyana ve eşit şartlarda yürümek olduğunu, bundan böyle cinsiyet ayrımına son verilmesi ve dava konusu olayda olduğu gibi, kadın ve erkeğin uzlaşması halinde kadının soyadının aile soyadı olarak kayda geçilmesi gerektiğini, ne var ki, MK’nın 153. maddesinin 1. fıkrasının bunu engellediğini, bu nedenle fıkranın Anayasa’nın 12 ve 17. maddelerine aykırı olduğunu ileri sürmüştür (Atasoy, 2015, s.150). Söz konusu fıkrayı Anayasa’nın 10. maddesi yönünden de inceleyen Anayasa Mahkemesi yapmış olduğu değerlendirmede, “Kadın evlenmekle kocasının soyadını alır” kuralının kimi sosyal gerçeklerin doğurduğu zorunluluklardan ve kanun koyucunun yıllar boyu kökleşmiş bir geleneği kurumsallaştırmasından kaynaklandığını, aile hukuku öğretisinde de kadının erkeğe göre farklı yaratıldığı, zorunluluklar ve toplumsal gerçekler karşısında kadının korunması, aile bağlarının güçlendirilmesi, evlilik birliğinde düzen ve uyum sağlanması, aile içinde iki başlılığın önlenmesi gerektiği gibi hususlarda görüşler bulunduğunu belirttikten sonra, kullanılan aile isminin kuşaktan kuşağa doğumla geçmesiyle aile birliği ve bütünlüğünün devam etmiş olacağının ve kanunkoyucunun kamu yararı, kamu düzeni ve kimi zorunluluklar nedeniyle aile birliğinin sağlanması için soyadının kocadan geçmesini tercih ederek eşlerden birisine öncelik tanıdığının altını çizmiştir. Ayrıca, kadın ve erkeğin farklı konumda bulunmaları nedeniyle böyle bir tercihin cinsiyet ayrımına dayanan bir farklılaşma yaratmasının da söz konusu olmayacağını; düzenlemenin kadının başvurusu durumunda kocanın soyadıyla birlikte kızlık soyadını kullanmaya da olanak tanıdığını belirterek, fıkranın Anayasa’nın 10, 12 ve 17. maddelerine aykırı olmadığına, üçe karşı sekiz oyla karar vermiştir (Turinay, 2014, s.43). Kararda karşıoy kullanan Mahkeme üyeleri ise, itiraz konusu kuralın, evlilik birliği içinde hak ve yükümlülükler bakımından aynı hukuksal konumda bulunan taraflardan kocayı kadın karşısında üstün duruma getirdiğini, bu eşitsizliği kamu düzeni ve kamu yararı gibi soyut kavramlarla açıklamanın olanaklı olmadığını, ayrıca, düzenlemenin kadının soyadı üzerindeki kişilik haklarını sınırlandırdığını, bu yolla onun maddî ve manevî varlığını koruma ve geliştirme hakkına müdahale niteliği taşıdığını belirterek, fıkranın Anayasa’nın 10, 13 ve 17. maddelerine aykırı olduğunu ifade etmiştirler (Atasoy, 2015, s.151). Anayasa Mahkemesi'nin konuyla ilgili ikinci kararı, 743 sayılı MK'nın 153. maddesiyle aynı içerikte olan 4721 sayılı TMK’nın 187. maddesinin iptali istemiyle açılan davaya ilişkindir. AİHM tarafından Ünal Tekeli Davası ile ilgili verilen karardan sonra yapılan bu başvuruyla The Journal of Academic Social Science Yıl: 5, Sayı: 49, Temmuz 2017, s. 42-66 54 Türk Hukuku'nda Evli Kadının Soyadı TMK'nın 187. maddesinin iptali istemi ile Anayasa Mahkemesi’ne dava açılmış; Anayasa Mahkemesi oy çokluğu ile istemin reddine karar vermiştir (AYM. 10.03.2011 tarih ve E.2009/85, K.2011/49, RG. 21.10.2011, S.28091). Yerel mahkemeler, evli olan kadınların sadece önceki soyadlarını kullanabilmelerine izin verilmesi talebiyle açtıkları davalarda, TMK’nın 187. maddesi ile evlenen kadının kocasının soyadını almak zorunda bırakıldığını, kadının kendi soyadını tek başına kullanmasına izin verilmediğini, bu durumun eşler arasındaki eşitlik ilkesine, maddi ve manevi varlığın geliştirilmesi hakkına aykırı olduğunu belirterek, hükmün iptali için Anayasa Mahkemesi'ne dava açmıştır. Anayasa Mahkemesi vermiş olduğu kararda; “Kadın evlenmekle kocasının soyadını alır” kuralının aile birliğinin korunması ve aile bağlarının güçlendirilmesi başta olmak üzere, nüfus kayıtlarının düzenli tutulması, resmi belgelerde karışıklığın önlenmesi ve soyun belirlenmesi gibi kamu yararı ve kamu düzeni gerekleri nedeniyle kabul edildiğini; soyadının kişilik haklarından olmasının, ona hiçbir müdahalede bulunulamayacağı anlamına gelmeyeceğini, kanun koyucunun kamu yararı ve kamu düzeni gerekleri uyarınca soyadı kullanımına Anayasa’ya uygun olmak koşuluyla müdahale edebileceğini; AİHM’nin de taraf devletlerin Sözleşme’nin 8. maddesinde düzenlenen özel hayatın gizliliği hakkı kapsamında ele aldığı soyadının kullanımına kamu yararı nedeniyle sınırlama getirebileceklerini kabul ettiğini belirtilmiştir. Bu kapsamda Mahkeme, kanun koyucunun aile soyadı konusundaki takdir hakkını, aile birliği ve bütünlüğünün korunması ve aile bağlarının güçlendirilmesi başta olmak üzere, kamu yararı ve kamu düzeninin gerektirdiği kimi zorunluluklar nedeniyle, eşlerden birisine öncelik tanıyacak biçimde kullanmasının hukuk devletine aykırı bir yönü bulunmadığı gibi, kadın ve erkeğin farklı durum ve konumda bulunmaları nedeniyle, bu durumun eşler arasında cinsiyet ayrımına dayanan bir farklılaşma da yaratmadığı tespitinde bulunmuştur. Ayrıca, kural gereğince, kadının başvurusu durumunda önceki soyadını kocasının soyadının önüne ekleyerek kullanabileceği belirtilerek, kişilik hakkı ile kamu yararı arasında adil bir dengenin kurulduğu ifade edilmiş ve belirtilen gerekçelerle kuralın Anayasa’nın 2, 10, 12, 17 ve 41. maddelerine aykırı olmadığına sekize karşı dokuz oyla karar verilmiştir (Turinay, 2014, s.42). Karara muhalif kalan Mahkeme üyeleri ise, ABD’de evli bir kadının kocasının soyadı ile seçmen listesine kayıt olmasını zorunlu tutan yasal bir hükme karşı yapılan itirazı içeren Dunn v. Palermo davasında, Tennessee Eyalet Yüksek Mahkemesi'nin “kişinin kendi adı üzerindeki denetimini bir özgürlük ve eşitlik sorunu” olarak değerlendirmesini emsal göstermiştir. Mahkeme’ye göre, “Gelenek ve görenekler hukuku yönetemez. Konu idari gerekçeler veya önemsiz bir toplumsal pratik diye geçiştirilemez." Karara muhalif kalan Mahkeme üyeleri, AİHM’nin Ünal Tekeli/Türkiye kararına da atıfta bulunarak, kuralın ilk karardaki muhalefet şerhinde belirtilen gerekçelere benzer gerekçelerle Anayasa’nın 10, 12, 17, 20 ve 41. maddelerine aykırı olduğunu belirtmişlerdir (AYM. 10.03.2011 tarih ve E.2009/85, K.2011/49, RG. 21.10.2011, S.28091). Aslında Anayasa Mahkemesi, evli kadının soyadı konusunda verdiği ilk kararıyla, kadınerkek eşitliğinin hayata geçirilmesini sağlayacak önemli bir fırsatı, en azından on yıllığına kaçırmış, ancak, bu fırsat on yıl dolmadan yeniden eline geçmesine rağmen, bunu da değerlendirememiştir. Zira Anayasa’nın 152. maddesinin son fıkrasında yer alan” Anayasa Mahkemesinin işin esasına girerek verdiği red kararının Resmî Gazete’de yayımlanmasından sonra on yıl geçmedikçe aynı kanun hükmünün Anayasaya aykırılığı iddiasıyla tekrar başvuruda bulunulamaz.” hükmü gereğince, Mahkemenin evli kadının soyadı sorunuyla ilgili olarak on yıl boyunca yeniden inceleme yapması söz konusu olamayacakken, TMK’nın 2001 yılında The Journal of Academic Social Science Yıl: 5, Sayı: 49, Temmuz 2017, s. 42-66 55 Türk Hukuku'nda Evli Kadının Soyadı değişmesi nedeniyle, konu on yıllık süre dolmadan yeniden Mahkemenin önüne gelmiş; ancak, Mahkeme kadın-erkek eşitliğini sağlayabilmek için Anayasa’nın 10 ve 41. maddelerine yapılan eklemelere rağmen, önceki içtihadını tekrarlayarak bu fırsatı da geri çevirmiştir (Çakırca, 2012, s.149). Sonuç olarak, Anayasa Mahkemesi'nin her iki kararındaki ret gerekçesinin de, benzer içerikte olduğu ve kamu yararı ile kamu düzeninin gerektirdiği zorunluluklara dayandırıldığı görülmektedir. Ancak bu kararlar, Türkiye’deki kadın-erkek eşitsizliklerinin hukuk tarafından yeniden nasıl tesis edildiğinin bir göstergesi olup ataerkil kabullerin yargı tarafından da desteklendiğini göstermektedir. 2.1.2. Anayasa Mahkemesi’ne Yapılan Bireysel Başvurular Sonucu Verilen Kararlar Anayasa Mahkemesi'nin 2011'deki kararından sonra, bireysel başvuru yolununun da açılmasıyla birlikte, evli kadının soyadına ilişkin hüküm bu kez de bireysel başvuru yolu ile Anayasa Mahkemesi'nin önüne getirilmiştir. Yüksek Mahkeme, 2013 tarihli bu kararında somut norm denetimi sonucu verdiği kararlardaki tutumunu değiştirmiş ve kadının evlendikten sonra da kendi soyadını tek başına kullanabilmesinin önünü açmıştır. Anayasa Mahkemesi'nin evli kadının soyadı sorunuyla ilgili olarak bireysel başvuru yolu kapsamında verdiği kararlara konu olan dosyalarda, kadınların evlilik öncesi soyadlarının kullanılmasına izin verilmesi talebiyle açtığı davalar yerel mahkemelerce reddedilmiş mahkeme kararlarının temyiz edilmesi üzerine, Yargıtay temyiz taleplerinin reddine karar vermiştir. Olağan kanun yollarını bu şekilde tüketen başvurucular, TMK’nın 187. maddesine istinaden yapılan uygulama neticesinde, Anayasa’nın 2, 10, 12, 17, 20, 41 ve 90. maddelerinde tanımlanan haklarının ihlal edildiğini ileri sürerek, ihlalin tespitiyle uğradıkları zararın tazminine karar verilmesini talep etmişlerdir (AYM 19.12.2013 tarih ve 2013/2187 sayılı başvuru). Adalet Bakanlığı ilk başvuruyla ilgili Mahkemeye sunduğu görüş yazısında, AİHM tarafından, somut başvuruya benzer başvurular açısından, evli erkeklerin evlendikten sonra kendi soyadlarını kullanma imkânları bulunmasına rağmen, evli kadınların evlilikten önceki soyadlarını tek başına kullanma imkânlarının bulunmamasının cinsiyete dayalı farklı bir muamele oluşturduğuna ve bu durumun AİHS’in 8. maddesi ile birlikte düşünüldüğünde 14. maddesini ihlal ettiğine karar verildiği belirtilerek, başvurucu tarafından açılan davanın 4721 sayılı Medeni Kanun’da kadının evlendikten sonra evlilik öncesi soyadını tek başına kullanabileceğine ilişkin bir hüküm bulunmaması nedeniyle reddedildiğinin yapılacak değerlendirmede nazara alınması yönünde beyanda bulunmuştur (AYM 19.12.2013 tarih ve 2013/2187 sayılı başvuru prg.19). Evlenmeden önceki soyadını kullanmak isteyen İstanbul Barosu'na bağlı avukatın talebinin Yerel Mahkeme ve Yüksek Mahkeme tarafından kabul görmemesi sonucu; Anayasa Mahkemesi'ne bireysel başvurusu neticesinde, evlenmeden önceki soyadını tek başına kullanılmasına dair başvurusu Anayasa Mahkemesi tarafından kabul görmüştür. Anayasa Mahkemesi yapmış olduğu değerlendirmede, başvurucuların ihlal iddiasına konu isim hakkının, Anayasa’nın 17., AİHS’nin ise 8. maddesinde düzenlendiğini, başvurucuların sadece evlenmeden önceki soyadını kullanmasına yetkili idari ve yargısal merciler tarafından izin verilmemesi şeklindeki uygulamanın, kişinin kimliğinin belirlenmesinde en önemli unsurlardan biri olan soyadının vazgeçilemezlik, devredilemezlik ve kişiye sıkı surette bağlı olma niteliklerinin kadının soyadı bakımından geçerliliğini etkilediğini ve Anayasa’nın 17. maddesinde tanımlanan manevi varlığın korunması ve geliştirilmesi hakkına yönelik açık bir müdahale The Journal of Academic Social Science Yıl: 5, Sayı: 49, Temmuz 2017, s. 42-66 56 Türk Hukuku'nda Evli Kadının Soyadı oluşturduğu hükmüne varmıştır (AYM. 19.12.2013 tarih ve 2013/2187 sayılı başvuru prg.3233). Nitekim, 1982 Anayasası'nın 17. maddesi de herhangi bir sınırlama nedeni içermemektedir. Ayrıca Anayasa Mahkemesi, Anayasa’nın 90. maddesinin son fıkrası uyarınca, iç hukukumuzda uygulanması gereken AİHS ve diğer uluslararası insan hakları antlaşmalarının hükümleri ile TMK’nın 187. maddesinin çatıştığını, bu durumda uyuşmazlığı karara bağlayan derece mahkemelerinin, TMK’nın 187. maddesini değil, uluslararası sözleşme hükümlerini dikkate alması gerekirken bu zorunluluğa riayet etmediklerini ifade etmiştir. Diğer bir ifadeyle Anayasa Mahkemesi kararında, TMK'nın 187. maddesinin eşitlik ilkesine ve uluslararası sözleşmelere aykırılığı, “Uluslararası sözleşmelerin, evli erkek ve kadının evlilik sonrasında soyadları bakımından eşit haklara sahip olmasını öngören hükümleri ile evli kadının kocasının soyadını kullanması zorunluluğunu öngören iç hukuk düzenlemelerinin aynı konu hakkında farklı hükümler içermesi nedeniyle, ilgili sözleşmenin hükümlerinin somut uyuşmazlık açısından esas alınması gereken hukuk kuralı olduğu sonucuna varılmakla, başvurucunun manevi varlığı kapsamında güvence altına alınan isim hakkına yönelik müdahalenin kanunilik şartını sağlamadığı anlaşılmaktadır.” şeklinde ifade etmiştir (AYM. 19.12.2013 tarih ve 2013/2187 sayılı başvuru prg.47). Anayasa Mahkemesi, başvurucunun Anayasa’nın 17. maddesinde güvence altına alınan manevi varlığın korunması ve geliştirilmesi haklarının ihlal edildiğine, dosyaların ihlalin ve sonuçlarının ortadan kaldırılması için yeniden yargılama yapmak üzere ilgili mahkemelere gönderilmesine karar vermiş; ancak başvurucunun manevi tazminat talebini reddetmiştir (AYM. 19.12.2013 tarih ve 2013/2187 sayılı başvuru prg.53-54). Anayasa Mahkemesi'nin, evli kadının evlilik öncesi soyadını tek başına kullanmasına ilişkin verdiği diğer iki karara bakıldığında, Mahkeme'nin 19.12.2013 tarihli ilk kararına yaptığı atıflar görülmektedir. 6.03.2014 tarihli kararda, biyokimya uzmanı olarak uzun yıllar kamu sektörü ve özel sektörde görev yapan başvurucu, evlenmeden önce “Dolgun” olan soyadının evlenmekle “Genç” olarak değiştiğini, evlendiği tarihe kadar eğitim ve çalışma yaşamında “Dolgun” soyadı ile kişilik ve kimlik kazandığını ve bu nedenle eski soyadını kullanma talebiyle açılan davanın reddedildiğini belirtmiştir. Evli kadınların yalnızca evlilik öncesindeki soyadlarını kullanmasını engelleyen Medeni Kanun’un 187. maddesine dayanılarak yapılan uygulama nedeniyle, Anayasa’nın 17. maddesinde tanımlanan hakkının ihlal edildiğini; bununla birlikte, Anayasa’nın 10, 12 ve 90. maddelerinde tanımlanan hakların da ihlal edildiğini ileri sürmüştür (AYM. 06.03.2014 tarih ve 2013/4439 sayılı başvuru prg.13). Anayasa’nın 17. maddesinin 1. fıkrasında, herkesin maddi ve manevi varlığını koruma ve geliştirme hakkına sahip olduğu belirtilmekte olup, bu düzenlemede yer verilen maddi ve manevi varlığı koruma ve geliştirme hakkı, Sözleşme’nin 8. maddesi çerçevesinde özel yaşama saygı hakkı kapsamında güvence altına alınan fiziksel ve zihinsel bütünlük hakkı ile, bireyin kendisini gerçekleştirme ve kendisine ilişkin kararlar alabilme hakkına karşılık gelmektedir. Bireyin yaşamıyla özdeşleşen ve kişiliğinin ayrılmaz bir unsuru haline gelen, birey olarak kimliğin belirlenmesinde ayırdedici önemli unsurlardan biri ve vazgeçilmez, devredilmez, kişiye sıkı surette bağlı bir kişilik hakkı olan soyadının da kişinin manevi varlığı kapsamında olduğu açıktır. Cinsiyet, doğum kaydı gibi kimlik bilgileri ve aile bağlarıyla ilgili bilgiler ile bunlarda değişiklik ve düzeltme yapılmasını isteme hakkının yanı sıra, isim hakkı da Anayasa Mahkemesi tarafından, The Journal of Academic Social Science Yıl: 5, Sayı: 49, Temmuz 2017, s. 42-66 57 Türk Hukuku'nda Evli Kadının Soyadı Anayasa’nın 17. maddesi kapsamında değerlendirilmektedir (AYM. 06.03.2014 tarih ve 2013/4439 sayılı başvuru prg.24-25). AİHM, Sözleşme'nin 8. maddesinin ad ve soyadı konusunda açık bir hüküm içermediğini belirtmekle beraber, kişinin kimliğinin ve aile bağlarının belirlenmesinde kullanılan bir araç olması nedeniyle, belirli bir dereceye kadar diğer kişilerle ilişki kurmayı da içeren özel yaşama ve aile yaşamına saygı hakkıyla ilgili olduğunu kabul etmektedir (Kılınç, 2010, s.243). AİHM’ye göre soyadı, mesleki bağlamın yanı sıra, bireylerin özel ve aile yaşamında diğer insanlarla sosyal, kültürel ya da diğer türden ilişkiler kurabilmesi için önemli olup, onları dış dünyaya tanıtma fonksiyonunu üstlenmektedir. (AİHM'nin 22.02.1994 tarihli Burghartz/İsviçre kararı, (B.No. 16213/90), prg.24; AİHM'nin 25.11.1994 tarihli Stjerna/Finlandiya kararı, (B.No. 18131/91), prg.37; AİHM'nin 16.12.1992 tarihli Niemietz/Almanya kararı, (B.No. 13710/88) prg.29). Sözleşme’nin 8. maddesi özel hayata ve aile hayatına saygıyı ifade ederken, 14. maddesi cinsiyete dayalı ayrımcılığı yasaklamaktadır. AİHM'nin, kişinin soyadını özel hayat kapsamında değerlendirerek evli kadının kocasının soyadını kullanma zorunluluğunu özel hayata müdahale olarak kabul ettiği birçok kararında, soyadı kullanımı ile ilgili başvurular, Sözleşme’nin 8. maddesinde yer alan “özel hayatın ve aile hayatının korunması” ilkesi kapsamında incelenmiş (Akı, 2015, s.415) ve kadının evlendikten sonra yalnızca evlilik öncesi soyadını kullanmasına ulusal mercilerce izin verilmemesinin, Sözleşme'nin özel hayatın gizliliğini öngören 8. maddesiyle bağlantılı olarak, ayrımcılığı yasaklayan 14. maddesine aykırı olduğu sonucuna varılmıştır. (AİHM'nin 28.05.2013 tarihli Leventoğlu Abdulkadiroğlu/Türkiye kararı (B.N.7971/07), AİHM'nin 3.10.2013 tarihli Tuncer Güneş/Türkiye kararı (B.N.26268/08), AİHM'nin 10.12.2013 tarihli Tanbay Tüten/Türkiye kararı (B.N.38249/09). Bkz.: AYM. 06.03.2014 tarih ve 2013/4439 sayılı başvuru prg.37). Anayasa Mahkemesi'nin 06.03.2014 tarihli başvuruda olduğu gibi, 16.04.2015 tarihli başvuru sonucunda da Anayasa’nın 17. maddesinde güvence altına alınan manevi varlığın korunması ve geliştirilmesi hakkının ihlaline, ihlali ve sonuçlarını ortadan kaldırmak için yeniden yargılama yapmak üzere dosyanın ilgili Mahkemeye gönderilmesine karar verilmiştir (AYM. 06.03.2014 tarih ve 2013/4439 sayılı başvuru prg.48-49). Ancak başvurucular, tazminat talebinde bulunmuş olmakla beraber, yeniden yargılama yapmak üzere dosyalarının ilgili Mahkemeye gönderilmesine karar verilmesinin, ihlal iddiaları açısından yeterli bir tazmin oluşturduğu anlaşıldığından, başvurucuların tazminat talebinin reddine karar verilmiştir (AYM. 16.04.2015 tarih ve 2014/5836 sayılı başvuru). Anayasa Mahkemesi, evli kadının soyadı konusundaki Anayasa’ya aykırılığı somut norm denetimi kapsamında giderme fırsatını değerlendirememiş olsa da, soruna en azından bireysel başvuru yolu kapsamında çözüm getirmiştir. Mahkeme böylece bir yandan yalnızca evlenmeden önceki soyadlarını kullanmak isteyen kadınların bu taleplerine cevap vermiş, diğer yandan da, AİHM’nin evli kadının soyadıyla ilgili şikâyetlerde, Anayasa Mahkemesi'ne yapılacak başvuruların etkili bir iç hukuk yolu olmadığına karar vermesinin önünü kapatmıştır. Zira AİHM, etkili olmayan, diğer bir ifadeyle, yerine getirilse bile bir sonuç alınamayacak idari ve yargısal başvuru yollarının tüketilmesine gerek bulunmadığına karar verdiğinden, Mahkeme’nin, evli kadının soyadı konusunda Anayasa Mahkemesine yapılan başvuru yolunun etkisiz olduğu sonucuna varması kaçınılmaz olacaktı. Kadın, aile ve geleneksel olarak kendisine uygun görülen roller bağlamında değil; birey- The Journal of Academic Social Science Yıl: 5, Sayı: 49, Temmuz 2017, s. 42-66 58 Türk Hukuku'nda Evli Kadının Soyadı sel özerklik ve eşitlik bağlamında tanımlanması gereken bir “hak öznesi”dir. Oysa, TMK’nın 187. maddesi evli kadının soyadını isteği dışında zorla değiştirmekte ve haklı neden olarak kabul edilebilecek hiçbir gerekçe ortaya koymamaktadır. Anayasa Mahkemesi'nin bireysel başvuru sonucunda, evli kadının soyadıyla ilgili verdiği bu kararda aile birliği ve bütünlüğünün devam etmesi için aile soyadı olarak erkeğin soyadının tercih edilmesi ve bu şekilde erkeğe öncelik tanınmış olmasıyla ilgili herhangi bir gerekçeye yer verilmemiştir. Bu konu, “kanun koyucu kamu yararı ve kamu düzeni nedeniyle erkeğe üstünlük tanımıştır” denilerek kapatılmıştır. Bu açıdan, Yüksek Mahkeme’nin ret kararının temelini, toplumsal cinsiyete dayanan erkek egemen düşüncelerin şekillendirdiği görülmektedir. Bu nedenle karara gerekçe olan ret sebeplerinin, cinsler arasında ayrımcılığı haklı kılacak meşru amaçlar olarak kabul edilmesi mümkün değildir. Madde, kadın-erkek arasında cinsiyete dayalı ayrımcılık yapılmasına ve kadının maddi ve manevi varlığını koruma ve geliştirme hakkının ihlal edilmesine yol açmaktadır. Diğer taraftan, kadına tanınan kocasının soyadı önünde önceki soyadını da kullanabilme hakkının bu sonucun doğmasına engel olduğu söylenemez. Zira kadının evlenmeden önceki soyadına kocasının soyadını eklemesiyle oluşan çift soyadı, kadının evlenmeden önceki soyadıyla aynı değildir. Bu nedenle TMK’nın 187. maddesi, Anayasa’nın 10, 41 ve 17. maddelerine aykırıdır. Sonuç olarak, Anayasa Mahkemesi somut norm denetimi kapsamında yaptığı incelemede, TMK’nın 187. maddesinin Anayasa’ya aykırı olmadığına karar vermesine karşın, bireysel başvuru kapsamında açılan davalarda, 187. maddeye dayanılarak yapılan uygulamanın, Anayasa’nın 17. maddesini ihlal ettiği sonucuna varmıştır. Anayasa Mahkemesinin vermiş olduğu ihlal kararları, TMK’nın 187. maddesinin Anayasa’ya uygunluğunun yeniden sorgulanmasını gerekli kılmaktadır. 2.2. Yargıtay'ın Yaklaşımı Yargıtay 2014 yılına kadar, Medeni Kanun’un 187. maddesinin emredici nitelikte olduğuna hükmettiğinden, evli kadının münhasıran bekarlık soyadını kullanmasına izin verilmesi davalarını da reddetmiştir (Yarg. 2. HD, 12.11.2013, E. 2012/2319, K. 2013/4523). Ancak Yargıtay Hukuk Genel Kurulu, 30.9.2015 tarihli kararında, AİHM ve Anayasa Mahkemesi’nin bireysel başvuru sonucunda verdiği ihlal kararlarına da atıf yaparak, kadının bekarlık soyadını kullanabilmesinin AİHS’nin 8. maddesi ile Anayasa’nın 17. maddesi kapsamında bir insan hakkı olduğunu kabul etmiştir. Böylelikle, Yargıtay’ın bu içtihat değişikliği sonrası, evli kadınların münhasıran bekarlık soyadını kullanma talepleri 2. Hukuk Dairesi tarafından kabul edilmeye başlanmıştır (Oruç, 2016, s.457). Diğer bir ifadeyle, 2015 tarihli Hukuk Genel Kurulu kararına kadar Yargıtay, Türk Medeni Kanunu’nun 187. maddesinin kamu düzeniyle ilgili emredici bir hüküm olduğunu belirterek, yerel mahkemeler tarafından verilen, evli kadının sadece kendi soyadını kullanabilmesi talebinin kabulüne dair kararların bozulmasına karar vermekteydi. Örneğin, Yargıtay 18. Hukuk Dairesi, konuyla ilgili bir kararında, evlilik birliği sürdüğü ve koca soyadını değiştirmediği sürece evli kadının kocasının soyadını taşımak zorunda olduğunu ve bu hususun kamu düzeni ile ilgili bulunduğunu belirterek, davacının evlenmekle aldığı soyadını tek başına değiştirme hakkı bulunmamasına rağmen, davacı kadının soyadı değişikliği ile ilgili istemini kabul eden mahkeme kararının isabetsiz olduğuna, bu nedenle hükmün bozulmasına karar vermiştir (Y.18. HD, 07.07.2011, E. 2011/4392, K. 2011/6799). Yargıtay'ın, Anayasa Mahkemesi'ne yapılan bireysel başvuruların karara bağlandığı tari- The Journal of Academic Social Science Yıl: 5, Sayı: 49, Temmuz 2017, s. 42-66 59 Türk Hukuku'nda Evli Kadının Soyadı hten sonra da verdiği kararlarda, içtihadını değiştirmediği görülmektedir. Yargıtay 2. Hukuk Dairesi, yerel mahkemenin, davacının evlenmekle aldığı kocasının soyadının iptaline, kızlık soyadını kullanmasına izin verilmesine dair verdiği kararın, nüfus idaresinin temyizi üzerine yaptığı incelemede; evlilik boşanma veya iptal kararıyla sona ermedikçe evli kadının yalnızca evlenmeden önceki soyadını kullanmasının yasal olarak mümkün bulunmadığına karar vermiştir. Yargıtay 2. Hukuk Dairesi, Anayasa Mahkemesi'nin TMK’nın 187. maddesinin iptali istemiyle açılan davada, maddenin Anayasa’ya aykırı olmadığına karar verdiğini, Türkiye’nin taraf olduğu temel hak ve özgürlüklere ilişkin başta AİHS ile temel hak ve özgürlükleri düzenleyen diğer sözleşmelerde, evli kadının evlenmeden önceki soyadını muhafaza edeceğine ilişkin açık bir hüküm bulunmaması nedeniyle sorunun Anayasa’nın 90. maddesi yoluyla çözülmesinin de söz konusu olamayacağını, bu konuda AİHM, Tekeli/Türkiye Davası'nda Türkiye aleyhine ihlal kararı vermiş olsa da, burada ihlale yol açan hususun, ulusal mahkemelerin uygulaması veya yasa hükmünü yorum tarzının değil; yasal düzenlemenin kendisinin olduğunu belirtmiştir. Bu nedenle söz konusu yasa hükmü yürürlükte bulundukça, mahkemenin yasal düzenlemeye aykırı düşecek şekilde karar verme olanağının bulunmadığı, Anayasa Mahkemesi'nin konuyla ilgili olarak bireysel başvuru kapsamında verdiği ihlal kararı bulunsa da, bu kararın bağlayıcı olmadığı ifade edilmiştir. Yüksek Mahkeme, evli kadının yalnızca evlilikten önceki soyadını kullanmasına izin verecek bir yaklaşımın, yürürlükte olan yasa hükmüne aykırı bir karar anlamına geleceğinden ve bunun da, TMK’nın benimsediği aile birliğinin ve bütünlüğünün kocanın soyadı üzerinden devamına ilişkin genel prensibi ve kamu düzenini bozacağını ifade etmiştir (Y. 2. H.D, 27.11.2014, E.2014/16089, K.2014/23993). Karara muhalif kalan Yargıtay üyesi ise, Anayasa Mahkemesi'nin TMK’nın 187. maddesinin iptali istemiyle açılan davada verdiği ret kararının somut norm denetimine ilişkin olduğunu, Anayasa’ya aykırı olmayan bir normun hak ihlaline yol açabileceğini belirterek, yerel mahkemeler ve Yargıtay’ın hak ihlaline yol açmamak için, AİHM ve Anayasa Mahkemesi'nin vermiş olduğu ihlal kararlarını dikkate alması ve TMK’nın 187. maddesini “evlenen kadının, sadece evlenmeden önceki soyadını kullanmak isteği bulunmadığı takdirde kocasının soyadını alır” şeklinde yorumlayarak uygulaması gerektiğini ifade etmiştir (Atasoy, 2015, s.149). Yargıtay'ın, aile birliğinin ve bütünlüğünün kocanın soyadı üzerinden devamına ilişkin genel prensibi ve aksi durumun kamu düzenini bozacağı yaklaşımı, Ankara 11. Aile Mahkemesi’nin bozma kararına direnmesi üzerine uyuşmazlığın Hukuk Genel Kurulu’nun önüne gelmesine kadar da devam etmiştir. 30.9.2015 tarihli karara konu olan olayda, evli bir kadın, münhasıran bekârlık soyadını kullanma talebiyle dava açmış ve bu talep Ankara 11. Aile Mahkemesi tarafından kabul edilmiştir. Davalılardan Nüfus Müdürlüğü kararı temyiz etmiş; Yargıtay 2. Hukuk Dairesi, daha önceki içtihatlarında olduğu gibi, TMK'nın 187. maddesinin emredici niteliğine vurgu yaparak kararı bozmuştur. 11. Aile Mahkemesi önceki kararında direnince, uyuşmazlık Hukuk Genel Kurulu’nun önüne taşınmıştır (Oruç, 2016, s.457). AİHM’nin ve Anayasa Mahkemesi’nin bireysel başvuru sonucunda verdiği ihlal kararlarına da atıf yapılan Hukuk Genel Kurulu kararında, bekârlık soyadını kullanabilmenin AİHS’nin 8. ve Anayasa’nın 17. maddeleri kapsamında bir insan hakkı olduğu kabul edilmiş ve direnme kararı oy çokluğuyla onanmıştır (Oruç, 2016, s.457). Hukuk Genel Kurulu’nun bu içtihat değişikliği, 2. Hukuk Dairesi tarafından da benimsemiş ve anılan daire, evli kadının münhasıran bekârlık soyadını kullanma taleplerini kabul etmeye başlamıştır. Kararlar bir bütün The Journal of Academic Social Science Yıl: 5, Sayı: 49, Temmuz 2017, s. 42-66 60 Türk Hukuku'nda Evli Kadının Soyadı halinde değerlendirildiğinde, 2. Hukuk Dairesi’nin artık bu konuda yerleşmiş bir içtihadı olduğunu söylemek mümkündür. Ne var ki, bütün kararların oybirliği ile çıkmadığı, bazı kararlara muhalefet şerhi konulduğu da görülmektedir (Yargıtay 2. Hukuk Dairesi'nin 02.03.2016 tarih ve E. 2015/24244, K. 2016/3893 sayılı kararın karşı oy yazısı). 30 Eylül 2015 tarihinden önce, mahkemelere yapılan bu yöndeki tüm başvurular red edilerek, “evli kadının sadece bekârlık soyadını kullanamayacağı” şeklinde kararlar verilmekteydi. Ancak, Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun vermiş olduğu bu kararla birlikte, evli kadınların aile mahkemelerine dava açarak kendi soyadlarını kullanabilmesinin yolu açılmış oldu. Daha önce mahkemeler onay verse bile Yargıtay, Medeni Kanunu gerekçe göstererek evli kadınların “sadece” bekârlık soyadlarını kullanmalarına onay vermiyordu. Aslında, Anayasa Mahkemesi verdiği ihlal kararlarıyla, sadece TMK’nın 187. maddesine istinaden yapılan Yargıtay uygulamasının, başvurucunun Anayasa’nın 17. maddesinde güvence altına alınan manevi varlığın korunması ve geliştirilmesi hakkını ihlal ettiğini belirlemekle kalmamış; aynı zamanda TMK’nın 187. maddesinin Anayasa’ya aykırı olduğunu da tespit etmiştir. Anayasa’ya aykırı olmayan bir yasal düzenlemenin, somut olarak uygulanması sonucunda, bireylerin haklarının ihlal edilmesi söz konusu olabilir. Ancak burada böyle bir durum bulunmamaktadır. Zira TMK’nın 187. maddesi başkaca bir uygulamaya ihtiyaç duyulmaksızın, kadının soyadını evlenmekle değiştirmekte ve yalnızca evlenmeden önceki soyadını kullanmasına engel olmaktadır. Dolayısıyla, ihlal uygulamadan değil; doğrudan doğruya kanun hükmünden kaynaklanmaktadır. Bu nedenle evli kadının soyadı sorunu, temelde TMK’nın 187. maddesinin Anayasa’ya aykırı olmasından kaynaklanan anayasal bir sorundur. Bireysel başvuru yoluyla sunulan çözüm, sorunun niteliğini değiştirmemektedir. Maalesef, henüz bu konuda yerel mahkemeler arasında bir uygulama birliği bulunmamaktadır. Bazı mahkemeler, açılan soyadının kullanılmasına izin verilmesi davalarını kabul ederken, bazıları ise reddetmektedir. Evli kadının yalnızca kendi soyadını kullanmasına izin veren yerel mahkeme kararlarının temyiz edilmeden kesinleşmesi halinde, davası kabul edilen kadınlar evlenmeden önceki soyadlarını tek başına kullanabilirken, davası reddedilen ya da lehine verilen karar Yargıtay tarafından bozulan kadınlar ise, bu haktan yararlanamamaktadır. Bu durum, aynı hukuksal durumda olan evli kadınlar arasında eşitsizliğe ve dolayısıyla toplumda adaletsiz bir sonucun ortaya çıkmasına neden olmaktadır. Diğer taraftan, Yargıtay ve yerel mahkemelerin, Anayasa Mahkemesi'nin konuyla ilgili ihlal kararını dikkate alarak, sorunu Anayasa’nın 90. maddesi gereğince uluslararası sözleşme hükümlerine göre çözmesi gerekmektedir. Olağan yargı yerlerindeki uygulama bu yönde olursa, evli kadının soyadı sorunu bireysel başvuru aşamasına gelmeden çözüme kavuşmuş olacaktır. Ancak, Yargıtay'ın verdiği bozma kararları göz önünde bulundurulacak olursa, sorunun olağan yargı yerlerinde değil; bireysel başvuru yolunda çözülmeye devam edileceği söylenebilir. Bu bağlamda, yerel mahkemeler ya da Yargıtay'ın, Anayasa Mahkemesi kararlarını dikkate almayarak önceki içtihatlarında ısrar etmeleri halinde, Anayasa Mahkemesi'nin evli kadının soyadı sorunuyla ilgili bireysel başvurularda, olağan yargı yollarının tüketilmesi koşuluna istisna getirerek, diğer bir ifadeyle, bu koşulu aramayarak, uğranılan mağduriyeti gidermesi, yerinde bir uygulama olacaktır. The Journal of Academic Social Science Yıl: 5, Sayı: 49, Temmuz 2017, s. 42-66 61 Türk Hukuku'nda Evli Kadının Soyadı SONUÇ Kişinin ismi üzerindeki hakkı, kişilik hakkının bir parçasıdır. "Kadın evlenmekle kocasının soyadını alır" hükmü ile kadının ismi üzerindeki bu kişilik hakkı, önemli bir sınırlamaya tabi tutulmuş olmaktadır. İsim bakımından kadın ile erkek arasında yapılan bu ayrımcılık, herhangi bir haklı ve makul sebebe dayanmamaktadır. Bu ayrım, Anayasa Mahkemesi'nin hareket noktası olan, aile birliğinin korunması düşüncesine de dayandırılamaz. Aile birliğinin korunması cins ayrımı yapılarak, sadece taraflardan birinin kişilik hakkı önemli ölçüde sınırlandırılmak suretiyle sağlanamaz. Bu ayrımla, sadece bir tarafın kişilik hakkının sınırlandırılması yoluyla sağlıklı bir aile yapısının sağlanması mümkün değildir. Neden erkeğin değil de, kadının kişilik hakkı sınırlandırılmaktadır? Elbette bunda, toplumda hakim olan ataerkil aile yapısının etkisi görülmektedir (Nomer, 2002, s.447). Ataerkil anlayışa göre, “kadın erkeğin soyadını alır; onun dinine, sınıfına, ortamına girer; onun ailesinden biri, 'yarısı' olur” ve bu durumu kabul eden kadın da haklarından mahrum kalmaktadır. Zira erkeğin soyadını almak, erkeğin otoritesi altına girmek anlamına gelmektedir (Beauvoir'dan Nakleden: Koç, 2015). Erkeğin soyadını yaşamı boyunca taşıma hakkına sahip olmasına karşın, TMK’nın 187. maddesindeki düzenleme nedeniyle, evlenmekle kocasının soyadını alan kadın, doğumla kazandığı soyadını terk etmek zorunda kalmaktadır. AİHM, TMK’nın 187. maddesinden kaynaklanan bu uygulamanın AİHS’nin 14. maddesini ihlal ettiğini belirterek Türkiye aleyhine ihlal kararları vermesine karşılık, Anayasa Mahkemesi TMK'nın 187. maddesinin iptali istemiyle açılan itiraz davalarını reddetmiştir. Ancak Yüksek Mahkeme, evli kadınların sadece evlenmeden önceki soyadlarını kullanmak istediklerini talep ederek yaptıkları bireysel başvuruları kabul etmiş ve bu konudaki yargısal uygulamanın Anayasa’nın 17. maddesinde düzenlenen manevi varlığın korunması ve geliştirilmesi hakkını ihlal ettiği sonucuna varmıştır. Anayasa Mahkemesi'nin vermiş olduğu ihlal kararları, bir yönüyle TMK’nın 187. maddesinin Anayasa’nın 17. maddesine aykırı olduğunun tespiti niteliğindedir. Zira söz konusu madde gereğince, evlenen kadının soyadı başka bir işleme gerek kalmaksızın kendiliğinden değiştiğinden, bireysel başvuru kapsamında Anayasa’nın 17. maddesini ihlal eden düzenlemenin, somut norm denetimi kapsamında da Anayasa’nın 17. maddesine aykırı olacağında kuşku bulunmamaktadır. Dolayısıyla evli kadının soyadı sorunu, bireysel başvuru yolu kapsamında değil; somut norm denetimi kapsamında çözüme kavuşturulması gereken bir sorundur. Ancak Anayasa Mahkemesi'nin açılan itiraz davası sonucunda vermiş olduğu ret kararı nedeniyle, bir kanun değişikliği olmadıkça, sorunun ret kararının Resmi Gazete’de yayımlandığı tarih olan 21.10.2011 tarihinden itibaren on yıl boyunca yeniden Anayasa Mahkemesi önüne gelme olanağı bulunmamaktadır. Bu durumda evli kadının soyadı sorununun kökten çözüme kavuşturulmasının tek yolu, TMK’nın 187. maddesinin değiştirilmesinden geçmektedir. TMK’nın 187. maddesi, cinsiyete göre ayrımcılık yaptığından, Anayasa’nın 10 ve 41. maddelerinde düzenlenen eşitlik ilkesini, ayrıca Anayasa’nın 17. maddesinde düzenlenen manevi varlığın korunması ve geliştirilmesi hakkını ihlal etmektedir. Dolayısıyla Anayasa’nın 10 ve 41. maddelerine de aykırı olan bu ayrımcılık kaldırılmalı ve eşitlik ilkesi çerçevesinde ilgili maddeler yeniden düzenlemelidir. Nitekim doktrinde de soyadı sorununun, özgürlükçü bir bakış açısıyla hazırlanan yasal değişiklikle çözülebileceği ifade edilmektedir (Helvacı, Kocabaş, 2010, s.641). TMK’nın 187. maddesinin başlığının “Kadının Soyadı” yerine “Aile Adı” olarak değiştirilmesi ve maddenin eşlerin ortak bir soyadı seçme zorunda olmadıkları, ama dilerlerse The Journal of Academic Social Science Yıl: 5, Sayı: 49, Temmuz 2017, s. 42-66 62 Türk Hukuku'nda Evli Kadının Soyadı seçme hakkının da verilebileceğine dair bir değişiklik, Anayasa’nın 41 ve 10. maddesindeki eşitlik ilkesine de uygun olacaktır. Söz konusu maddenin mevcut durumu ise, Anayasa’nın 17. ve Sözleşme’nin 8 ile 14. maddelerinde korunan haklar açısından aykırılık oluşturmaktadır (Moroğlu, 2016, s.268). Aslında evli kadının soyadı sorununu, TMK'nın 187. maddesi değişinceye kadar Anayasa’nın 90. maddesiyle aşabilmek de mümkündür. Zira Anayasa’nın 90. maddesinin 5. fıkrasında, usulüne göre yürürlüğe konulmuş temel hak ve özgürlüklere ilişkin milletlerarası antlaşmalarla, kanunların aynı konuda farklı hükümler içermesi nedeniyle çıkabilecek uyuşmazlıklarda, milletlerarası antlaşma hükümlerinin esas alınacağı belirtilmiştir. Yargı yerlerinin TMK’nın 187. maddesi yerine, ülkemiz açısından yürürlükte bulunan konuyla ilgili uluslararası sözleşme hükümleri ve başta AİHM olmak üzere, yargı yetkisini kabul ettiğimiz uluslararası mahkeme içtihatlarını uygulamaları gerekmektedir. Ancak bu şekilde uygulama yaparak karar veren yerel mahkemeler bulunsa da, Yargıtay’ın içtihadı, söz konusu uluslararası sözleşmelerin değil, TMK’nın 187. maddesinin uygulanması yönünde olduğundan, evli kadının soyadı sorunu varlığını devam ettirmektedir. Dolayısıyla, TMK'nın 187. maddesinin cinsler arası ayrımcılığı ortadan kaldıracak şekilde yeniden düzenlenmesi gerekmektedir. Bunu sağlayacak yol ise, evliliğe rağmen aksi kararlaştırılmadıkça eşlerin kendi soyadlarını muhafaza etmelerine imkan tanımaktır. Eşler kendi soyadlarını muhafaza etmek yerine, dilerlerse içlerinden birinin soyadını ortak soyadı (aile adı) olarak kabul edebilmelidirler. Soyadı ortak olarak kabul edilmeyen eş, kendi soyadını ortak soyadının önünde kullanabilmelidir (Moroğlu, 2016, s.268). Eşlerin kendi soyadlarını arka arkaya ekleyerek ortak soyadı meydana getirmelerine izin vermemek gerekir (Gören, 1991, s.45). Zira aksi takdirde, çifte soyada sahip kişilerin evlenmeleri durumunda, ortak soyadın ikiden fazla isimden oluşması söz konusu olacaktır ki, buna izin verilmesi ismin fonksiyonunu ortadan kaldırarak karışıklığa sebep olur (Nomer, 2002, s.449). Eşlerin her birine kendi soyadını taşımaya devam etme imkanı veren bir değişiklik, eşlere evlenirken “soyadını seçme hakkı” verilmesi anlamına geldiğinden, eşlerin eşit haklara sahip olmaları ilkesine de uygun düşecektir. Ortak aile adı seçilmediği takdirde, evli kişilerin ortak soyadı kullanması anlayışını benimseyen görüşe uygun olarak, kadın kocasının soyadını alacaktır. Nitekim günümüzde olduğu gibi, kocanın soyadının aile adı olarak kabul edilmiş olması anlamına gelecektir. Ayrıca, kadın da doğumla kazandığı soyadını kaybetmeyeceğinden, bir kimlik sorunu yaşaması önlenmiş olacaktır (Moroğlu, 2016, s.268). Aksi halde, kadınların medeni halindeki değişikliğe bağlı olarak soyadını değiştirmek zorunda kalmaları, onları mağdur ederek “kimlik sorunu” yaşamalarına yol açmaktadır. “Kadının Soyadı” özellikle boşanan ailelerde anne ile çocukların soyadlarının farklı olması nedeni ile sıkıntı yaratmaktadır. Boşanan kadın, evlilikle bırakmak zorunda kaldığı soyadına geri dönerken, gerek resmi dairelerde gerek sosyal hayatında uzun süre zorluk yaşamaktadır. Çalışan kadın açısından ise, mesleki tanınmasının önüne önemli bir engel konulmaktadır. Sadece şekil açısından değil, pratikte birçok sorunun çözümünü sağlayacak yeni yasal düzenleme bir an önce yapılarak, kişilik haklarına ve eşitliğe aykırı bu yasa maddesi uluslararası hukuk normlarına uygun şekilde düzenlenmelidir. Bu değişikliğe karşı, Türk toplumunun geleneksel yapısı ve aile soyunun devamlılığının sekteye uğrayacağı konusunda dile getirilen endişeler ataerkil önyargılarımızın tezahürüdür. Kadının var olması, engellenen kimliği ve kaybolan insani varlığının, tüm bu endişeler ile kıyaslanması +mümkün değildir. 1855’de evlendiğinde, evlenmeden önceki soyadını kullanmakta The Journal of Academic Social Science Yıl: 5, Sayı: 49, Temmuz 2017, s. 42-66 63 Türk Hukuku'nda Evli Kadının Soyadı ısrar ederek, bunu ABD’de kabul ettiren ilk kadın olan Lucy STONE, bireysel kimlik açısından soyadının ne kadar önem taşıdığını, "Nasıl ki bir koca karısının soyadını almıyorsa, bir kadın da kocasının soyadını almamalıdır. Soyadım benim kimliğidir ve kaybolmamalıdır" şeklinde ifade etmiştir (Değirmenci, 2013, s.9). Sonuç olarak, toplumların yapısı eşitlik ve insan haklarından taviz vermeyi gerektirmemeli, bilakis temel insan hakları çerçevesinde toplumların yapısı değişmeli ve gelişmelidir. AİHM de, Avrupa'daki diğer hukuk sistemleri tarafından benimsenen çözümlerde olduğu gibi, evli bir çiftin ortak bir aile adını taşımayı seçmemesi halinde de, aile birliğinin korunabileceği ve hatta sağlamlaştırılabileceğini belirtmektedir. Zira aile birliğinin sağlanmasında, ortak bir soyadı kullanılmasının etkisi bulunmamakta ve evli kadınların aile birliği adına kocalarının soyadını taşımak zorunda bırakılmalarının makul bir nedeni bulunmamaktadır. Diğer bir ifadeyle, evlilik birliğinin taraflarından sadece kadına kocasının soyadını taşıma yükümlülüğü getiren MK.m.187 hükmü ile aile birliğinin korunması ve aile bağlarının güçlenmesi amaçlarının nasıl sağlanacağı ise anlaşılmamaktadır. Aile birliğinin sağlanması için evlenmeden önceki soyadından vazgeçme fedakarlığının yalnızca kadın eşe düşmesinin, kadın erkek eşitliğine aykırı ve cinsiyet ayrımcılığına dayanan bir tutum olduğu da aşikardır. Önemli olan husus, hukukun evrensel ilkelerinden biri olan eşitlik ilkesine uygun bir düzenlemenin bir an önce kanundaki yerini almasıdır. KAYNAKLAR Abik, Yıldız, (2005), Kadının Soyadı ve Buna Bağlı Olarak Çocuğun Soyadı, Seçkin Yayıncılık, Ankara. Akı, İrem, (2015), "Yabancı Irk ve Millet İsimleriyle Soyadı Alınması Yasağı ve Anayasa Mahkemesi", Türkiye Barolar Birliği Dergisi, Y.28, S.121, s.415. Akıntürk, Turgut, (2006), Türk Medenî Hukuku, Aile Hukuku, C.2, Beta Yayıncılık, İstanbul. Akıntürk, Turgut, (2000), "Medeni Kanun Tasarısında Kadın-Erkek Eşitliği", Hukukta Kadın Sempozyumu, T.C. Başbakanlık Kadının Statüsü ve Sorunları Genel Müdürlüğü, Ankara. Anthbony, Deborah J., (2010), “A Spouse by Any Other Name”, William & Mary Journal of Women and the Law, V.: 17, s.187. Bkz.: http://scholarship.law.wm.edu (Çevrimiçi) 14.03.2017. Atasayan, Gözde, (2013), "Kadının Soyadı da Yok", Prof. Dr. Mustafa Dural'a Armağan, Filiz Kitabevi, İstanbul, s.199. Atasoy, Hakan, (2015), “Evli Kadının Soyadı Sorunu ‘Anayasal’ Mı? ‘Bireysel’ Mi?”, Uyuşmazlık Mahkemesi Dergisi, S.5, s.131. Aydın, Gülşah Sinem, (2013), "Türk Medeni Kanunu M.187", Prof. Dr. Mustafa Dural'a Armağan, Filiz Kitabevi, İstanbul, s.246. Çakırca, Seda İrem, (2010), “Kadın Erkek Eşitliği Açısından MK m. 187’nin Değerlendirilmesi”, Prof. Dr. Rona Serozan’a Armağan, On İki Levha Yayınları, İstanbul, C.I, s. 741. The Journal of Academic Social Science Yıl: 5, Sayı: 49, Temmuz 2017, s. 42-66 64 Türk Hukuku'nda Evli Kadının Soyadı Çakırca, Seda İrem, (2012), “Evli Kadının Soyadına İlişkin Güncel Gelişmelerin Değerlendirilmesi”, İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi Mecmuası, C.LXX, S.2, s.145. Değirmenci, Birgül, "Kadının Soyadı Hakkı İçin Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinden Türkiye'ye Bir Mahkumiyet Daha", İzmir Barosu Bülteni, s.9. Doğan, İzzet, (2005), “Aile Hukukunda Zamanaşımı ve Hak Düşürücü Süreler”, Legal Hukuk Dergisi, s.136. Doğanay, Gülmelek, (2015), "Eril Yargıya Karşı Kadının Soyadı Mücadelesi-Anayasa Mahkemesi Kararlarının Değerlendirilmesi", Sosyoloji Araştırmaları Dergisi, C.XVIII, S.2, s.45. Ergene, Deniz, (2011), “İnsan Hakları Hukukundaki Gelişmeler Işığında Türk Hukukunda Kadının ve Çocuğun Soyadı Meselesi ve Medenî Kanun’da Değişiklik Önerisi”, Milletlerarası Hukuk ve Milletlerarası Özel Hukuk Bülteni, Y.31, S.2, s.123. Gören, Zafer, (1991), “Genel Eşitlik İlkesinin Bir Uygulama Hali Olarak Farklı Cinslerin Eşit Haklara Sahip Olmaları”, İzmir Barosu Dergisi, Y.56, Ekim 1991, s.45. Göztepe, Ece, (1999), “Anayasal Eşitlik İlkesi Açısından Evlilikte Kadınların Soyadı”, Ankara Üniversitesi SBF Dergisi, S.54/2, s.102. Helvacı, Serap (2013), Gerçek Kişiler, Legal Yayıncılık, İstanbul. Helvacı, Serap; Kocabaş, Gediz (2010), "Fransız, Alman, İsviçre ve Türk Hukuklarında Kadının Soyadı", Mehmet Akif Aydın'a Armağan, s.615. İmla Kılavuzu, (2016), Türk Dil Kurumu, Ankara. Kanadoğlu, Korkut, (2013), "Evlilik ve Ailenin Anayasal Korunması", Anayasa Mahkemesinin Medeni Hukuka İlişkin Kararlarının Değerlendirilmesi Sempozyumu, On İki Levha Yayıncılık, İstanbul, s.93. Kılıçoğlu, Ahmet, (1991), “Medeni Kanun Açısından Kadın-Erkek Eşitliği”, Ankara Barosu Dergisi, S.1, s.9. Kılıçoğlu Yılmaz, Kumru, (2014), “Kadının Bitmeyen Soyadı Sorunu”, Ankara Barosu Dergisi, S.4, s.579. Kılınç, Ümit, (2010), "İsim ve Soyisim Haklarının Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi Kapsamında Korunması", Türkiye Barolar Birliği Dergisi, S.89, s.242. Koç, Emel, (2015), "Simone de Beauvoir'un 'İkinci Cinsi': Öteki Olarak Kadın", Sosyal Bilimler Dergisi, Y.2, S.4, s.1. Moroğlu, Nazan, (2016), "Medeni Kanun’a Göre Kadının Soyadı ve Bir Öneri", Bkz.: www. tukd.org.tr/dosya/kadinin_soyadi.doc, (Çevrimiçi), 10 Haziran 2016, s.1. Moroğlu, Nazan, (2012), “Kadının Kimlik Sorunu ‘Kadının Soyadı’”, Türkiye Barolar Birliği Dergisi, Mart-Nisan 2012, S.99, s.245. Moroğlu, Nazan, (2003), “Ailede Demokrasi – Toplumda Demokrasi”, Dünya Gazetesi, 7 Mart 2003. The Journal of Academic Social Science Yıl: 5, Sayı: 49, Temmuz 2017, s. 42-66 65 Türk Hukuku'nda Evli Kadının Soyadı Nomer, Halûk Nami, (2002), “Avrupa Birliği’ne Üye Devletlerde ve Türkiye’de Evlenen Kadının ve Ortak Çocuğun Soyadı”, Prof. Dr. Ergin Nomer'e Armağan, Milletlerarası Hukuk ve Milletlerarası Özel Hukuk Bülteni, C.XXII, s.421. Oktay Özdemir, Saibe, (2013), “Anayasa Mahkemesi’nin Soyadı Kanunu M.4’ü İptal Eden 8.12.2011 Tarih ve 119/165 Sayılı Kararının Değerlendirilmesi”, Anayasa Mahkemesinin Medeni Hukuka İlişkin Kararlarının Değerlendirilmesi Sempozyumu, On İki Levha Yayıncılık, İstanbul, s.183. Oktay Özdemir, Saibe, (2009), “Aile Hukukunda Eşitliğe Aykırı Hükümler”, Prof. Dr. Zahit İmre’ye Armağan, İstanbul, s.289. Oruç, Murat, (2016), “Evli Kadının Münhasıran Bekarlık Soyadını Kullanabilmesi”, Türkiye Adalet Akademisi Dergisi, Y.7, S.27, Temmuz 2016, s.451. Öden, Merih; Esen, Selin (2013), “Anayasa Mahkemesi ve Evli Kadının Soyadı”, Prof. Dr. Erdal Onar’a Armağan, C.II, Ankara, s.817. Özen, Burak (2010), “Soyadının Soybağı Yoluyla Kazanılması ve Bu Yolla Kazanılan Soyadında Değişiklik Yapılması”, MÜHF-HAD, C.16, S.3-4, s.171. Reyhani Yüksel, Sera, (2014), "Türk Medeni Kanunu Bakımından Kadın-Erkek Eşitliği", Gazi Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, C. XVIII, S.2, s.175. Sarıhan, Şenal (1991), "Kadın Hakları Mücadelesi Yasalarımızı Etkiliyor", Ankara Barosu Dergisi, S.1, s.18. Serozan, Rona, (2013), “Anayasa Mahkemesi’nin Yeni Medeni Kanun Kurallarına İlişkin Kararlarının Değerlendirilmesi”, Anayasa Mahkemesinin Medeni Hukuka İlişkin Kararlarının Değerlendirilmesi Sempozyumu, On İki Levha Yayıncılık, İstanbul, s.137. Turinay, Faruk, (2014), "Yabacı Irk ve Millet İsimlerinin Soyadı Olarak Kullanılması Yasağı ve Bir Anayasa Mahkemesi Kararının İncelenmesi", Türkiye Barolar Birliği Dergisi, S.112, s.29. Yılmaz, Merve, (2012), “Evli Kadının Soyadı”, Türkiye Adalet Akademisi Dergisi, Y.3, S.10, Temmuz 2012, s.129. The Journal of Academic Social Science Yıl: 5, Sayı: 49, Temmuz 2017, s. 42-66 66
