Anayasa Hukuku 4 - Anayasa-Der

ISSN: 2147-1061
ANAYASA HUKUKU DERGİSİ
JOURNAL OF CONSTITUTIONAL LAW
REVUE DE DROIT CONSTITUTIONNEL
Cilt: 2/Sayı 4
Volume: 2/Issue: 4
Yıl/Year: 2013
Anayasa Hukuku Araştırmaları Derneği (Anayasa-Der) Yayını
Published by the Association of Research on Constitutional Law (ARCL)
Publiée par l’Association de Recherches en Droit Constitutionnel (ARDC)
Anayasa-Der, IACL (Anayasa Hukuku Uluslararası Derneği) üyesidir
ARCL is member of the IACL/ ARDC est membre de l’AIDC
YAZI KURULU/EDITORIAL BOARD
İbrahim Ö. Kaboğlu, Prof. Dr., Marmara Üniversitesi
Christina Murray, Professor at University of Cape Town
Eric Sales, Maître de conférences à l'Université Galatasaray et à l'Université Monpellier I
Erkan Duymaz, Dr., İstanbul Üniversitesi
Tolga Şirin, Dr., Marmara Üniversitesi
Evra Çetin, Av., İstanbul Barosu
YAYIN KURULU/BROADCASTING BOARD
Profesör İbrahim Ö. Kaboğlu, Marmara Üniversitesi
Profesör Necmi Yüzbaşıoğlu, Galatasaray Üniversitesi
Profesör Sibel İnceoğlu, İstanbul Bilgi Üniversitesi Üniversitesi
Profesör Bertil Emrah Oder, Koç Üniversitesi
Profesör Sevtap Yokuş, Kocaeli Üniversitesi
Profesör Sultan Üzeltürk, Yeditepe Üniversitesi
Doçent Selin Esen, Ankara Üniversitesi
Doçent Ece Göztepe, Bilkent Üniversitesi
Doçent Şule Özsoy, Galatasaray Üniversitesi
DANIŞMA KURULU/ADVISORY BOARD
Professor Rainer Arnold, University of Regensbourg
Profesor César Landa Arroyo, Ponticia Universidad Catolica del Peru
Professeur Yadh Ben Achour, Université de Cartage
Professor Eva Brems, Ghent University
Profesör Meltem Dikmen Caniklioğlu, İzmir Ekonomi Üniversitesi
Profesör Osman Doğru, Marmara Üniversitesi
Profesor Marcelo Figueiredo, Pontifica Universidade Catolica de Sao Paulo
Professeur Thomas Fleiner, Université de Fribourg
Professeur Lauréline Fontaine, Sorbonne nouvelle-Paris 3
Professor Lech Garlicki, European Court of Human Rights
Professeur Tania Groppi, Université de Siena
Professor Vicki Jackson, Harward School of Law
Professor Mo Jihong, Institute of Law, Chinese Academy of Social Sciences
Profesör İoanna Kuçuradi, Maltepe Üniversitesi
Professeur Jean Marcou, Université de Grenoble
Professeur Bertrand Mathieu, Université Paris-Sorbonne
Professeur Jean Morange, Université de Limoges
Professor Christina Murray, University of Cape Town
Profesör Erdal Onar, Bilkent Üniversitesi
Profesör Merih Öden, Ankara Üniversitesi
Professor Raul Pangalangan, University of Philippines
Professor Michel Rosenfeld, Cardozo School of Law
Professor Martin Scheinin, European University Institute
Professor Eivind Smith, University of Oslo
Professor Adrienne Stone, University of Melburne
Professor Elena-Simina Tanasescu, University of Bucarest
Profesör Turan Yıldırım, Marmara Üniversitesi
Anayasa Hukuku Dergisi
Journal of Constitutional Law/Revue de Droit
Constitutionnel
“Hakemli Dergidir”/“Peer reviewed Journal”
Cilt: 2/Sayı: 4
Volume: 2/Issue: 4
Yıl/Year: 2013
Yayın Sahibi/Publisher: Legal Yayıncılık A.Ş. adına Sahibi ve
Genel Yayın Yönetmeni on Behalf of
Legal Yayıncılık A.S. Publisher and
Executive Editor
Av./Aal. Lütfürrahman BAŞÖZ
Sorumlu Yazı İşleri Müdürü
Responsible Manager: Prof. Dr. İbrahim Ö. Kaboğlu
Yayımcının Adı/Name of Legal Yayıncılık A.Ş.
Publishing Company: (Sertifika No./Certificate No. 27563)
Tel.: 0 216 449 04 86
Basımcının Adı/Printed by: Net Kırtasiye Tanıtım ve Matbaa San. Tic.
Ltd. Şti (Net Copy Center)
(Sertifika No./Certificate No. 13723)
Tel. 0212 249 40 60
Basıldığı Yer/Place of İnönü Cad. Beytülmalcı Sk. No: 23/A
Publication: Gümüşsuyu/Beyoğlu-İstanbul
Basım Tarihi/Publication Date: 2013
Yönetim Yeri/Place of Bahariye Cad. No: 63/6 Kadıköy/İstanbul
Management: Tel.: (216) 449 04 85
Faks (Fax): (216) 449 04 87
E-posta/E-mail: legal@legal.com.tr
URL: www.legal.com.tr
Yayın Türü/Type of Publication: Bu dergi yılda iki sayı olarak yayımlanan
yerel, süreli hakemli bir hukuk dergisidir/
This journal is a peer-reviewed national
law journal published two times in a year
ISSN: 2147-1061
Dergiye yapılan atıflarda “AYHD” kısaltması kullanılmalıdır.
For citations please use the abbreviation: “AYHD”.
Katkıda bulunmak isteyenler için iletişim bilgileri/
All correspondence concerning articles and other submissions should be
addressed to:
E-mail: ikaboglu@marmara.edu.tr
tolgasirin@gmail.com
Bu dergide yayımlanan yazılarda ileri sürülen görüşler yazarlara aittir.
Articles published in this journal represent only the views of the contributors.
Copyright © 2013
Tüm hakları saklıdır. Bu yayının hiçbir bölümü, Legal Yayıncılık A.Ş. ile Prof.
Dr. İbrahim Kaboğlu’nun yazılı izni olmadan, fotokopi yoluyla veya
elektronik, mekanik ve sair suretlerle kısmen veya tamamen çoğaltılamaz,
dağıtılamaz, kayda alınamaz.
All rights reserved. No part of this publication may be copied, reproduced,
stored in a retrieval system, or transmitted, in any form or by means, without
the prior expressed permission in writing of the Legal Yayıncılık A.S. and Prof.
Dr. İbrahim Kaboğlu
ANAYASA HUKUKU DERGİSİ
Bahariye Cad. Çam Apt. No: 63 D. 6 Kadıköy – İstanbul
Tel: (216) 449 04 85 – 449 04 86 Faks: (216) 449 04 87
İnternet adresi: www.legal.com.tr/http://anayasader.org/
E-posta: legal@legal.com.tr/anader@googlegroups.com
İÇİNDEKİLER / INDEX / SOMMAIRE
SUNUŞ YAZISI / EDITORIAL / AVANT-PROPOS
Anayasa Fetişizmi ve Anayasasızlaştırma İkilemi …
The Dilemma of Constitutional Fetishism and De-constitutionalization
Dilemme entre fétichisme constitutionnel et « déconstitutionnalisation »
İbrahim Ö. Kaboğlu ................................................................................................... 7
MAKALELER / ARTICLES
Türkiye’nin Zorlu Demokratik Anayasa Arayışı
La difficile recherche d’une constitution démocratique en Turquie
The Difficult Search for a Democratic Constitution in Turkey
Alain Bockel ............................................................................................................. 17
‘Amerika’da Demokrasi’den … Türkiye’de ‘İleri Demokrasi’ye
‘De la démocratie en Amérique’… à la ‘démocratie avancée’ en Turquie
From ‘Democracy in USA’... to ‘Further Democracy’ in Turkey
Ercan Eyüboğlu........................................................................................................ 49
Yemen Ulusal Diyalog Kongresi
Yemen's National Dialogue Conference
Christina Murray ................................................................................................... 163
Cumhurbaşkanlığı Seçimlerinde Adaylık (2007 Anayasa Değişikliği ve
6271 No'lu Yasa Ekseninde Karşılaştırmalı Bir Analiz)
Candidacy in Presidential Elections in Turkey (A Comparative
Analysis in Light of the 2007 Amendment and the Act
Abdullah Sezer ....................................................................................................... 199
Gezi Parkı Çıkmazında Demokrasi ve İnsan Hakları
Democracy and Human Rights at the Gezi Park Impasse
Erkan Duymaz........................................................................................................ 265
Türkiye'de Toplantı ve Gösteri Yürüyüşü Düzenleme Hakkına
İlişkin Sorunlar
Constitutional Problems of Freedom of Assembly in Turkey
Tolga Şirin ............................................................................................................. 289
Afet Riski Altında Temel Hak ve Özgürlükler: 6306 Sayılı Afet
Yasası Kapsamında Temel Hak ve Özürlüklere Getirilen Sınırlamalar
Fundamental Rights and Freedoms Under Catastrophe Risk:
Limitations to Fundamental Rights and Freedoms within the Scope of
Disaster Law no. 6306
Seda Yurtcanlı........................................................................................................ 317
İçindekiler / Index / Sommaire
6
Takdir Marjı Doktrini ve Türkiye Anayasa Mahkemesi Açısından Anlamı
Margin of Appreciation Doctrine and its Significance for the Turkish
Constitutional Court
Tolga Şirin ............................................................................................................. 359
KARAR İNCELEMELERİ / REVIEWS OF DECISIONS-JUDGEMENTS
/NOTES DE JURISPRUDENCE
Kadınlara Karşı Ayrımcılığın Önlenmesi Komitesinin R.K.B/Türkiye
Kararı ve Kararda Benimsenen Görüşlerin Olası Etkileri
R.K.B/Turkey Decision of the Committee on the Elimination of
Discrimination against Women and the Possible Effects of the Views
Adopted in the Decision
Tijen Dündar-Sezer ................................................................................................ 401
ANAYASA HABERLERİ / CONSTITUTIONAL NEWS / INFORMATIONS
CONSTITUTIONNELS
Bu Sayının Anayasa Haberleri
Constitutional News of This Issue
Erkan Duymaz - Tolga Şirin .................................................................................. 433
LEGAL HUKUK DERGİLERİ SİPARİŞ FORMU ................................. 450
ORDERING FORM FOR THE LEGAL LAW JOURNALS ....................... 450
LEGALBANK ABONELİK FORMU ...................................................... 451
SUBSCRIPTION FORM FOR THE LEGALBANK LAW DATABASE...... 451
Anayasa Hukuku Dergisi - Cilt: 2 / Sayı:4 / Yıl:2013
SUNUŞ YAZISI
ANAYASA FETİŞİZMİ VE ANAYASASIZLAŞTIRMA İKİLEMİ...
İbrahim Ö. Kaboğlu*
Önceki sayının sunuş yazısı, “Yeni Anayasa: Süreç, İçerik ve Düzen” başlığı ile TBMM Anayasa Uzlaşma Komisyonu (AUK) tarafından
müzakere ve yazımı devam eden metin esas alınarak “Anayasa sorunsalı”na özgülenmişti. Dergi’nin 3. Sayısının yayımlandığı Nisan
2013’ten Ekim 2013’e “anayasal düzlem”de neler değişti? Bu soruya
verilecek yanıt, bu kez, yeni anayasa sürecinden çok, yürürlükteki Anayasa’ya saygı sorunsalına kaymış bulunuyor. Neden ve nasıl?
1) Anayasa Uzlaşma Komisyonu (AUK) tarafından yürütülen yazım çalışması, “üzerinde uzlaşılan 60 madde”de durmuş bulunuyor.
AYHD-4’ün basıma verildiği sırada, “60 maddelik paket”in TBMM
tarafından kabul veya AUK’nın çalışmalarına devam olasılığı hemen
hemen hiç kalmamıştı.
2) Yürürlükteki Anayasa’ya saygı sorununa gelince; Türkiye’nin
ağırlaşan siyasal sorunları karşısında bunalan siyasal aktörler, genellikle
sorunun “1982 Anayasası”ndan kaynaklandığını beyan eder. Bunu somutlaştırmaktan kaçınan sorumlular, yeni Anayasa ile sorunların aşılacağını eklemeyi de ihmal etmezler; ancak, nasıl aşılacağını belirtmezler.
Gerçekten, kamu makamlarının yetki, görev ve sorumlulukları açısından
yürürlükteki Anayasa’nın ne tür bir engel oluşturduğu belli değildir.
Buna karşılık, hak ve özgürlüklere ilişkin güvenceler bakımından, “Anayasa’nın üstünlüğü” kuralının saygı görmediği, tartışma götürmeyecek
derecede açıktır. Bu çerçevede iki anayasal sorun, 2013 yaz ve sonbaharına damgasını vurmuş bulunuyor:
Bunların birincisi, “Gezi Parkı”nın inşaat yoluyla kapatılmasına
gösterilen toplumsal tepkiyi kamusal makamların şiddet yoluyla bastırmasıdır. Bu amaçla kullanılan araçlar, Anayasa’nın birçok hükmünü
ihlal etmiştir. Öyle ki, 31 Mayıs’tan 16 Haziran 2013’e kadar uzanan
eylemler zinciri, adeta bir tür “anayasasızlaştırma süreci” olarak nitelenebilir.
Bunların ikincisi ise, Dergi’nin basıma verildiği bir sırada Başbakan tarafından gündeme getirilen, ”Öğrenci Evleri” veya “karma öğrenci
*
Prof. Dr., Marmara Üniversitesi Hukuk Fakültesi
8
Anayasa Fetişizmi ve Anayasasızlaştırma İkilemi...
yurtları”dır. Öğrencilerin özel yaşamına müdahale, Anayasa madde 20
ve 21’in güvence altına aldığı, “özel yaşama saygı hakkı” ile “konut dokunulmazlığı”nın ihlali anlamına gelmektedir.
Yaz ve güz aylarında tanık olunan uygulama ve olaylar zinciri, şu
ikilemi veya karşıtlığı günışığına çıkarmıştır: bir yandan, yeni “Anayasa
fetişizmi” yapılırken, öte yandan, “anayasasızlaştırma süreci” devam
etmektedir. Bu süreç, hukuk devleti bakımından sürdürülebilir olmaktan
uzaktır.
Gerek yenisi için hazırlık, gerekse yürürlükteki bakımından “anayasasızlaştırma” süreci, Türkiye’yi hayli içe kapanık bir konuma soktu.
Bu nedenle, bu sayıda yer alan ve Profesör Christina Murray tarafından
kaleme alınan “Yemen deneyimi”ne ilişkin yazı, anayasal sorunlar bakımından -sınırlı da olsa- Türkiye dışına bakma olanağı sağlayacak:
“Yemeni National Dialogue Conference / Yemen Ulusal Diyalog Kongresi”.
Bununla birlikte, yazıların çoğunluğu Türkiye’nin güncel siyasal
ve anayasal sorunlarına ilişkin bulunmaktadır.
Galatasaray Üniversitesinde uzun yıllar görev yaptıktan sonra Paris’e yerleşen Profesör Alain Bockel’in, “La difficile recherche d’une
constitution démocratique en Turquie / Türkiye’nin Zorlu Demokratik
Anayasa Arayışı” başlıklı olup, yine iki dilde yayımlanan yazısı, Türkiye’deki demokrasi sorununa hem dışarıdan hem de içeriden bakış açısını yansıtmaktadır.
Buna karşılık Profesör Ercan Eyüboğlu, yine iki dilde kaleme aldığı, “ ‘De la démocratie en Amérique’… à la ‘démocratie avancée’ en
Turquie / “ ‘Amerika’da Demokrasi’den … Türkiye’de ‘İleri Demokrasi’ye” başlıklı makalesinde, Türkiye’deki rejim arayışı üzerine zengin
bir karşılaştırmalı malzeme kullanarak, bir tür “dışarıdan bakış”ı da yansıtmaktadır.
Yrd. Doç. Dr. Abdullah Sezer’in, “Cumhurbaşkanlığı Seçimlerinde Adaylık (2007 Anayasa Değişikliği ve 6271 No'lu Yasa Ekseninde
Karşılaştırmalı Bir Analiz) / The candidacy in Presidential Elections in
Turkey (A Comparative Analysis in the Light of the 2007 Amendment
and the Act)” başlıklı makalesi, 2014 Türkiyesine damgasını vuracak
olan Cumhurbaşkanlığı seçimlerine de ışık tutucu bir incelemedir.
Dr. Erkan Duymaz ise, “Gezi Parkı Çıkmazında Demokrasi ve İnsan Hakları / Democracy and Human Rights at the Gezi Park Impasse ”
başlıklı makalesiyle, Gezi sürecine bilimsel katkısını sunmuştur.
Dr. Tolga Şirin’in “Türkiye'de Toplantı ve Gösteri Yürüyüşü Düzenleme Hakkına İlişkin Sorunlar / Constitutional problems of freedom
of assembly in Turkey” başlıklı incelemesinde, sadece Gezi sürecinde
değil, Türkiye’deki demokrasi anlayışını da yansıtan “toplu özgürlükler
sorunsalı” gözler önüne seriliyor.
Anayasa Hukuku Dergisi - Cilt: 2 / Sayı:4 / Yıl:2013
İbrahim Ö. Kaboğlu
9
Yrd. Doç. Dr. Tijen Dündar-Sezer’in, “Kadınlara Karşı Ayrımcılığın Önlenmesi Komitesinin R.K.B/Türkiye Kararı ve Kararda Benimsenen Görüşlerin Olası Etkileri” / “R.K.B/Turkey decision of the
Committee on the Elimination of Discrimination against Women and the
Possible Effects of the Views Adopted in the Decision” konulu karar
tahlili ile, -sonradan gündeme gelmiş olsa da- “öğrenci evleri” arasında
ilişki yok değil.
Ar. Gör. Seda Yurtcanlı, “6306 Sayılı Afet Yasası Kapsamında
Temel Hak ve Özürlüklere Getirilen Sınırlamalar / Limitations to
fundamental rights and freedoms within the scope of the Disaster Law
no. 6306” makalesiyle katkıda bulunuyor. Anayasa Mahkemesi önünde
bulunan 6306 sayılı Kanun, Anayasa’nın birçok maddesini ilgilendiren
yasa ve uygulamayı inceleme konusu yapmaktadır.
“Takdir Marjı Doktrini ve Türkiye Anayasa Mahkemesi
Açısından Anlamı / Margin of Appreciation Doctrine and its
significance for Turkish Constitutional Court” başlığını taşıyan araştırmasıyla Dr. Tolga Şirin, bireysel başvuru hakkına ilişkin kararların artmaya başladığı bir dönemde Anayasa Mahkemesi’nin karşı karşıya bulunduğu sınava ışık tutuyor.
“Anayasa Haberleri / Constitutional News” ile ise, sınırlarımızın
ötesinde anayasal gelişmelere ışık tutuluyor.
Anayasa Mahkemesi’nin yeni kararları, AYHD-5’in özel dosyasını
oluşturacak: “İktidar ve Özgürlük İkilemindeki Anayasa Mahkemesi:
2011-2013/ Üç yıllık bilanço”.
İyi okumalar dileğiyle.
18 Kasım 2013
Journal of Constitutional Law - Volume: 2 / Issue:4 / Year: 2013
FOREWORD
THE DILEMMA OF CONSTITUTIONAL FETISHISM AND
DE-CONSTITUTIONALIZATION
In the previous issue, the foreword titled “The New Constitution:
Process, Contents and Order” took up the “constitutional problematic”
by taking as its basis the negotiations and text being written by the
Constitution Reconciliation Committee (AUK) of the Grand National
Assembly of Turkey (TBMM). In the time period between April of
2013, when the journal’s 3rd issue was published, and October of 2013,
what changed at the constitutional level? Now, the answer to that
question lies not so much in the processes underlying the development
of a new constitution but rather in a deterioration of respect for the
constitution currently in force. But why, and how?
1) Work on the text carried out by the AUK has become stuck
over the “60 articles of accord.” When AYHD-4 went into print, there
was almost no possibility that the “60 article packet” would be passed by
the TBMM or that the AUK would continue work.
2) As for the problem concerning respect for the current
constitution, the political actors contending with the intensifying
political difficulties in Turkey claim that the underlying problem is the
“Constitution of 1982.” Evasive about concrete details, those in power
simply insist that the new Constitution will solve those difficulties;
notably, however, they don’t specify how. In fact, in terms of the power,
duties and responsibilities of public officials, it isn’t clear just what types
of obstacles have been created as the result of the Constitution currently
in force. On the contrary, from the perspective of guarantees for rights
and freedom, it is indisputable that there is a lack of respect for the rule
of “constitutional supremacy.” In light of these issues, two constitutional
problems took precedence in the summer and fall of 2013:
The first is the way that public officials took recourse to violence
in an attempt to quell public dissent over the closure of Gezi Park for
construction. The means that were employed are a clear infringement of
numerous tenets of the Constitution. The period from May 31st to June
16th of 2013, during which numerous protests were held, can be referred
to as a process of “de-constitutionalization.”
The second problem, which arose when the journal was about to
go to print, relates to the Prime Minister’s comments about “student
housing, ” or more precisely, “co-educational housing.” This
interference in the private lives of students is a violation of Articles 20
İbrahim Ö. Kaboğlu
11
and 21 of the Constitution which guarantee “respect for the privacy of
individuals” and “sanctity of the home.”
This series of events and state reactions that occurred during the
summer and fall months have brought to light the following dilemma, or
perhaps we could say contradiction: on the one hand, while
“constitutional fetishism” is being carried out, on the other, a process of
“de-constitutionalization” is underway. This process, in terms of a state
adhering to the rule of law, is far from sustainable.
These developments, both in terms of preparations for a new
constitution and the “de-constitutionalization” of the one currently in
force, have plunged Turkey into a coma marked by severe introversion.
For that reason, the article in this issue by Prof. Christina Murray on the
“Yemen experience, ” titled “Yemeni National Dialogue Conference /
Yemen Ulusal Diyalog Kongresi” presents an opportunity - although
limited to a certain extent - for an outward look.
The majority of the other articles in this issue deal with topics
pertaining to current politics in Turkey and problems concerning the
constitution.
The article by Prof. Alain Bockel, who worked for years at Galatasaray University and later settled in Paris, is titled “The Difficult Search
for a Democratic Constitution in Turkey / Türkiye’nin Zorlu Demokratik
Anayasa Arayışı” and has been published here bilingually. This article
presents a view of Turkey’s difficulties with democracy that offers both
internal and external perspectives.
Prof. Ercan Eyüboğlu’s article titled “From ‘Democracy in USA’...
to ‘Further Democracy’ in Turkey / ‘Amerika’da Demokrasi’den …
Türkiye’de ‘İleri Demokrasi’ye”, which is also published bilingually,
provides rich material for a comparative perspective through an external
point of view on Turkey’s search for a regime.
Asst. Prof. Abdullah Sezer’s article “Candidacy in Presidential
Elections in Turkey (A Comparative Analysis in Light of the 2007
Amendment and the Act) / Cumhurbaşkanlığı Seçimlerinde Adaylık
(2007 Anayasa Değişikliği ve 6271 No'lu Yasa Ekseninde Karşılaştırmalı Bir Analiz) sheds light on the presidential elections to be held in
2014, which will have a profound impact on Turkey.
The article by Dr. Erkan Duymaz, “Democracy and Human Rights
at the Gezi Park Impasse / Gezi Parkı Çıkmazında Demokrasi ve İnsan
Hakları, ” provides scholarly insights about the Gezi protests.
Dr. Tolga Şirin’s article, titled “Constitutional Problems of
Freedom of Assembly in Turkey / Türkiye'de Toplantı ve Gösteri Yürüyüşü Düzenleme Hakkına İlişkin Sorunlar, ” examines not only the Gezi
protests but also provides an outlook on “the problematics of social
freedom” as reflected in understandings of democracy in Turkey.
Journal of Constitutional Law - Volume: 2 / Issue:4 / Year: 2013
12
The Dilemma of Constitutional Fetishism and De-Constitutionalization
The article by Asst. Prof. Dr. Tijen Dündar-Sezer, titled
“R.K.B/Turkey Decision of the Committee on the Elimination of
Discrimination against Women and the Possible Effects of the Views
Adopted in the Decision / Kadınlara Karşı Ayrımcılığın Önlenmesi Komitesinin R.K.B/Türkiye Kararı ve Kararda Benimsenen Görüşlerin
Olası Etkileri, ” takes up an analysis of those issues and, even if the
debates over “student housing” arose later, it is clear that the topics are
by no means disparate.
Written by graduate assistant Seda Yurtcanlı, the article
“Limitations to Fundamental Rights and Freedoms within the Scope of
Disaster Law no. 6306 / 6306 Sayılı Afet Yasası Kapsamında Temel
Hak ve Özürlüklere Getirilen Sınırlamalar” contributes to the current
issue by taking up an examination of Law 6306, which is currently under
review by the Constitutional Court, as well as regulations and
implementations pertaining to a number of articles in the Constitution.
Dr. Tolga Şirin’s article, titled “Margin of Appreciation Doctrine
and its Significance for the Turkish Constitutional Court / Takdir Marjı
Doktrini ve Türkiye Anayasa Mahkemesi Açısından Anlamı, ” brings to
light the tests the Constitutional Court has faced in a period when there
has been an increase in the number of decisions concerning the right for
individual petition.
The article “Constitutional News / Anayasa Haberleri” provides an
examination of developments concerning constitutions in other
countries.
New rulings by the Constitutional Court will provide the material
for a special issue of AYHD-5: “The Constitutional Court’s Role in the
Dilemma of Power and Freedom: 2011-2013 / A Balance Sheet of Three
Years.”
Wishing you pleasant reading.
November 18th, 2013
Anayasa Hukuku Dergisi - Cilt: 2 / Sayı:4 / Yıl:2013
AVANT-PROPOS
DILEMME ENTRE FÉTICHISME CONSTITUTIONNEL ET
«DÉCONSTITUTIONNALISATION»
L’avant-propos du numéro précédent, intitulé “Nouvelle Constitution:
Processus, Contenu et Ordre”, était consacré à la “question de Constitution”
sur la base du texte négocié et rédigé par la Commission de (ré)conciliation
sur la Constitution (AUK) formée au sein de l’Assemblé nationale
(TBMM). Qu’est-ce qui a changé sur le “plan constitutionnel” depuis la
publication du troisième numéro de cette Revue, d’avril 2013 à octobre
2013 ? Il apparaît que la réponse porte, cette fois-ci, plus sur la question
du respect de la Constitution en vigueur que sur le processus de la
nouvelle constitution. Pourquoi et comment ?
1) Le travail de rédaction conduit par AUK s’est arrêté aux “60
articles faisant l’objet d’un accord commun”. L’hypothèse de la
poursuite des travaux de AUK ou de l’approbation par TBMM du
“paquet de 60 articles” était quasiment exclue au moment de l’édition du
quatrième numéro (AYHD-4).
2) Concernant le respect de la Constitution en vigueur: La classe
politique estime, en général, que les problèmes politiques aggravants de
la Turquie résultent de la “Constitution de 1982”. Les dirigeants évitant
de démontrer cette thèse ne s’abstiennent pas d’ajouter que les problèmes
peuvent être surmontés avec une nouvelle constitution. Ils ne précisent
cependant pas de quelle manière ces problèmes peuvent être résolus. En effet,
compte tenu des compétences, des fonctions et des responsabilités des
autorités publiques, il est difficile de concevoir quel genre d’obstacle dresse la
Constitution actuelle. Il est en revanche aisé de constater une méconnaissance
manifeste du principe de la “suprématie de la Constitution” en ce qui
concerne les garanties relatives aux droits et libertés. Ainsi deux questions
constitutionnelles ont marqué l’été et l’automne de 2013:
14
Dilemme Entre Fétichisme Constitutionnel et «Déconstitutionnalisation»
La première est la répression violente par les autorités de la
réaction sociale face au projet de démolition du “Parc de Gezi” pour
l’ouvrir à la construction. Les moyens employés à cette fin ont violé
plusieurs dispositions de la Constitution. Tant et si bien que la chaîne
des évènements couvrant la période du 31 mai au 16 juin peut être
qualifiée de “processus de déconstitutionnalisation”.
Quant à la deuxième, elle concerne les propos du Premier Ministre
au sujet des “maisons estudiantines” ou des “foyers universitaires
mixtes” tenus au moment de la préparation de cette Revue pour la
publication. L’immixtion dans la vie privée des étudiants constitue la
violation du “droit au respect de la vie privée” et de “l’inviolabilité du
domicile” garantis aux articles 20 et 21 de la Constitution.
Les événements et les pratiques auxquels on a assisté pendant l’été
et l’automne témoignent d’un dilemme ou d’une contradiction: d’une
part, on est face à une sorte de “fétichisme constitutionnel”, d’autre part,
un “processus de déconstitutionnalisation” se poursuit. Cet état des
choses est loin d’être tenable à l’égard de l’État de droit.
Qu’il s’agisse des travaux de préparation pour la nouvelle constitution
ou du processus de “déconstitutionnalisation” concernant celle qui est en
vigueur, la conjoncture enferme la Turquie sur elle-même. À cet égard,
“l’expérience yéménite”, présentée par la professeure Christina Murray,
inclue dans ce volume, permettra de regarder en dehors de la Turquie:
“Yemeni National Dialogue Conference / Conférence du dialogue national
du Yémen”, publié en anglais et en turc.
Cependant la plupart des articles portent sur les questions
politiques et constitutionnelles actuelles de la Turquie.
La contribution du Professeur Alain Bockel -qui, après avoir
enseigné pendant de longues années à l’Université de Galatasaray, s’est
installé à Paris- est intitulée: “La difficile recherche d’une constitution
démocratique en Turquie / The Difficult Search for a Democratic
Constitution in Turkey”. Cet article, publié également en deux langues,
français et turc, apporte un regard à la fois intérieur et extérieur sur le
problème de la démocratie en Turquie.
En revanche, l’article du Professeur Ercan Eyüboğlu, intitulé “‘De la
démocratie en Amérique’… à la ‘démocratie avancée’ en Turquie / ‘De la
démocratie en Amérique’… à la ‘démocratie avancée’ en Turquie” qu’il a
rédigé en deux langues, français et turc, analyse la recherche du régime
Anayasa Hukuku Dergisi - Cilt: 2 / Sayı:4 / Yıl:2013
İbrahim Ö. Kaboğlu
15
politique en Turquie “vue de l’extérieur” en se servant des données
comparatives.
La contribution de M. Abdullah Sezer qui a pour titre
“Candidature aux élections présidentielles (Une analyse comparative sur
la base de la révision constitutionnelle de 2007 et de la loi n° 6271) / The
candidacy in Presidential Elections in Turkey (A Comparative Analysis
in the Light of the 2007 Amendment and the Act)” porte un éclairage sur
les élections présidentielles qui marqueront la Turquie de 2014.
M. Erkan Duymaz contribue scientifiquement au processus de
Gezi par un article intitulé “Démocratie et droits de l’homme dans
l’impasse du Parc de Gezi / Democracy and Human Rights at the Gezi
Park Impasse”.
L’étude de M. Tolga Şirin, “Les problèmes relatifs au droit de
réunion et de manifestation en Turquie / Constitutional problems of
freedom of assembly in Turkey” dévoile la “problématique des libertés
collectives” qui reflète - en lien avec les évènements de Gezi- l’approche
de la démocratie en Turquie.
Note de jurisprudence rédigée par Mme Tijen Dündar Sezer,
“Décision R.K.B./Turquie du Comité pour l’élimination de la
discrimination à l’égard des femmes et les effets éventuels des opinions
adoptées dans la décision / R.K.B/Turkey decision of the Committee on
the Elimination of Discrimination against Women and the Possible
Effects of the Views Adopted in the Decision” n’est pas sans rapport
avec les “maisons estudiantines” bien que le débat sur celles-ci soit
intervenu postérieurement.
Mme Seda Yurtcanlı contribue au présent numéro avec son étude
portant sur «Les restrictions apportées aux droits et libertés
fondamentaux dans le cadre de la loi sur la catastrophe no° 6306 /
Limitations to fundamental rights and freedoms within the scope of the
Disaster Law no. 6306”. La loi n° 6306 qui est actuellement devant la
Cour constitutionnelle prévoit des mesures et pratiques touchant
plusieurs dispositions constitutionnelles.
Journal of Constitutional Law - Volume: 2 / Issue:4 / Year: 2013
16
Dilemme Entre Fétichisme Constitutionnel et «Déconstitutionnalisation»
«La théorie de la marge d’appréciation et sa signification pour la
Cour constitutionnelle de Turquie / Margin of Appreciation Doctrine and
its significance for Turkish Constitutional Court», article produit par M.
Tolga Şirin, met en lumière le défi auquel la Cour constitutionnelle est
confrontée actuellement compte tenu du nombre croissant des recours
individuels.
Enfin, la rubrique «Informations constitutionnelles / Constitutional
News” permet de suivre les développements constitutionnels au-delà des
frontières.
Les nouveaux arrêts de la Cour constitutionnelle formeront le dossier
spécial du cinquième numéro (AYHD-5): «Cour constitutionnelle, le
dilemme entre pouvoir et liberté: Bilan de trois ans (2011-2013)».
En vous souhaitant une bonne lecture.
18 octobre 2013.
Anayasa Hukuku Dergisi - Cilt: 2 / Sayı:4 / Yıl:2013
MAKALELER / ARTICLES
TÜRKİYE’NİN ZORLU DEMOKRATİK ANAYASA ARAYIŞI*
(THE DIFFICULT SEARCH FOR A DEMOCRATIC CONSTITUTION IN TURKEY)
Alain Bockel**
ÖZET
Türkiye beş yıldan beri yeni bir anayasa, sivil bir anayasa, arayışı
içerisindedir; zira 1982’de kabul edilmiş olan mevcut Anayasa gerçek
anlamda demokratik olmadığı gibi aradan geçen zaman zarfında gerçekleştirilen on sekiz anayasa değişikliği de demokratik bir anayasal
düzenin kurulması için yetersiz kalmıştır. Ancak bu arayış bugüne kadar
(Haziran 2013) başarısızlıkla sonuçlanmıştır. Bunun arkasında Anayasa’nın ilk maddelerinin değiştirilemez nitelikte olması gibi hukuki
nedenler yatmaktadır. Buna karşın söz konusu başarısızlığın esas nedeni
siyasetçiler arasında gerçek bir uzlaşmanın bulunmamasıdır.
Anahtar Kelimeler: Anayasa, Anayasa Değişikliği, İnsan Hakları
Avrupa Mahkemesi, Milli Güvenlik Kurulu, İnsan Hakları, Siyasi Partiler, AKP, Anayasa Mahkemesi, Kurucu İktidar, Değiştirilemez Maddeler, Sivil Anayasa.
ABSTRACT
Turkey has been in search of a new and “civil” constitution for
five years because the current constitution, adopted in 1982, is not truly
democratic in the real sense. Also, eighteen constitutional amendments
carried out in the elapsed time were not sufficient for the establishment
of a democratic constitutional order. However, so far (June 2013) this
search was unsuccessful. Although there are legal explanations for the
failure (like the first articles of the constitution), but the absence of a
real consensus in the political class is the main reason for the failure.
*
Fransızcadan çeviren: Dr. Erkan Duymaz, İstanbul Üniversitesi Siyasal Bilgiler
Fakültesi, Kamu Yönetimi Bölümü, Hukuk Bilimleri Ana Bilim Dalı.
**
Prof., Galatasaray Üniversitesi eski öğretim üyesi
18
Türkiye’nin Zorlu Demokratik Anayasa Arayışı
Keywords: Constitution, Amendments, European Court of Humain
Rights, National Council of Security, Human Rigths, Political Parties,
AKP, Constitutionnal Court, Constituant Power.
***
1999 Eylülünde dönemin Yargıtay Başkanı Sami Selçuk devletin
ileri gelenlerinden oluşan bir topluluk önünde yaptığı adli yıl açılış konuşmasında “Türkiye yeni binyıla meşruiyeti tükenmek üzere olan bir
anayasayla girmemeli” açıklamasını yaparken, birkaç yıl sonra Başbakan
Recep Tayyip Erdoğan, Taksim Meydanı protestocularına cevaben toplanan partililerine, “Türkiye birinci sınıf bir demokrasidir, Avrupa’dan
alacak dersi yoktur!” diyordu.
Paradoks mu? Başbakan, seçimi rahatça kazanmış bir çoğunluğun
başındaki kişi olarak ülkeyi yönetme konusundaki meşruiyetini haklı
olarak dile getirebilir; bununla birlikte, kanlı bir darbe sonucu askeri
cunta tarafından dayatılan ve sayısız değişiklik geçirmesine rağmen
özünü koruduğu herkesçe kabul edilen 1982 Anayasası yerine geçecek
bir “sivil anayasa” hazırlamak hükümet için beyhude bir çabadır. Dahası,
anayasal reform, beş yıldan fazla bir süredir ülkeyi sarsan büyük bir hukuki-siyasi çatışmaya neden olmaktadır. Zira bir ülkenin anayasası, yalnızca ülkenin idare edilmesi amacıyla oluşturulmuş hukuksal bir teknik
ve yöntem bütünü değil; aynı zamanda ve öncelikle bir toplumun temel
değerlerinin egemen halk tarafından resmi olarak beyan edilmesidir. Bu
nedenle ülkenin büyük siyasi akımlarının her biri kendi görüşlerini anayasaya sokma gayreti içerisindedir.
1982 Anayasası bu durumun karikatürize edilmiş bir örneğidir:
Anayasa, Başlangıç kısmında ve ilk üç maddesinde Türkiye Devleti’nin
bir Cumhuriyet ve “Atatürk milliyetçiliğine bağlı, başlangıçta belirtilen
temel ilkelere dayanan” üniter, bölünmez, laik ve demokratik yapıda
olduğunu belirtmektedir. Başlangıç kısmında ise alışılagelen ifadelerin
dışında iki önemli söylem göze çarpmaktadır: İlk olarak, devletin, Atatürk ilke ve inkılâpları, özellikle de dini duyguların devlet işlerine ve
politikaya karıştırılamayacağı anlamına gelen laiklik ilkesi üzerine kurulduğu; ikinci olarak, “hiçbir fikir ve düşüncenin Türk milli menfaatlerinin” ve yukarıda anılan ilke ve değerlerin karşısında korunma göremeyeceği.
Böylece, 1982 Anayasası siyasi faaliyetin gerçekleştiği bir çerçeve
çizmekle yetinmeyip, bu çerçevenin içeriğini ve kurduğu devletin yapısını da tanımlamıştır. Bu yapı bir otoriter jakoben cumhuriyet şekli olan
“Kemalist” modele tekabül etmektedir ve adeta mermere kazınmış durumdadır. Gerçekten de Anayasa’nın ilk üç maddesindeki hükümler dördüncü madde vasıtasıyla değiştirilemez kılınmış ve olası bir değişiklik
girişimine karşı oldukça etkileyici koruma mekanizmaları öngörülmüşAnayasa Hukuku Dergisi - Cilt: 2 / Sayı:4 / Yıl:2013
Alain Bockel
19
tür. Bir yazarın tabiriyle bu “güvenlikçi anayasacılık”, ordunun en üst
düzey yetkililerince yönlendirilen Milli Güvenlik Kurulu’nun vesayetinde işlemektedir. Elbette demokratik işleyiş ve Anayasa’da düzenlenen
başlıca kamu özgürlükleri serbestçe gelişim imkânı bulabilmektedir,
ancak bu, yukarıda bahsedilen dar çerçeve içerisinde kalmak ve bu yapıya meydan okumamak koşuluyla mümkündür.
Bu yapı artık sürdürülebilir değildi. Türkiye’nin dahil olmaya çalıştığı Avrupa defalarca bunu dile getirmişti. Bu yapılanmayı en köklü
şekilde mahkûm eden ise, şüphesiz, kapatılan siyasi partilerin ve yargılanan gazeteci, yazar ve siyasetçilerin başvuruları neticesinde 1997/98
yıllarında bir dizi dikkat çekici karara imza atan İnsan Hakları Avrupa
Mahkemesi (İHAM) olmuştur.1 Fakat aynı zamanda, dinamik güçleriyle,
derin kökleriyle ve yakın geçmişte gençleriyle, Türk toplumu da söz
konusu yapıya itirazını dile getirmiştir. Çalışmanın girişindeki alıntının
da teyit ettiği gibi ileri gelen sivil otoriteler de aynı görüşü paylaşmaktadırlar: Yeni bir anayasa gerekli. Ancak söz konusu olan çok büyük bir iş
ve aranan “sivil anayasa” bulunamıyor (I)! Öyle ki, bu arayışın sonuç
vermesinin mümkün olup olmadığı sorgulanmalıdır (II).
I- BULUNAMAYAN “SİVİL ANAYASA”
Anayasa’nın tamamen yenilenmesi projesi 90’lı yılların sonlarından itibaren gündemdedir. Fakat bu, oldukça kapsamlı ve hassas bir girişimdir; zira ülkenin temel seçimlerinin tartışmaya açılması gerekmektedir. Bu nedenle, hukuksal ve siyasal düzende savaş, devrim veya darbe
sonucu bir kopuş yaşanmadan veya ciddi bir kriz olmaksızın bir devletin
yeni bir anayasa hazırlaması istisnai bir durumdur. Türkiye’de, ivedi bir
çözüm olarak Anayasa’da kısmi değişiklikler yapılması yoluna gidilmiştir. 1987-2007 yılları arasında 13’ten fazla anayasa değişikliği gerçekleşmiştir. Bir sivil anayasa hazırlanması için gerçek anlamda girişimde bulunma kararı ise 2007 yılında alınmıştır.
A) Çoğalan Anayasa Değişiklikleri (1995-2004)
Bu reformların esas itici gücü genel olarak Strazburg ve Brüksel
kaynaklıdır. İHAM belirli alanlarda ciddi İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi (İHAS) ihlallerini ifşa ederken, Brüksel ise Avrupa Birliği’ne üyelik için öngörülen meşhur “Kopenhag kriterleri”ni belirleyip, yıllık ilerleme raporlarıyla Türkiye’nin başlıca eksikliklerinin altını çizmektedir.
Ülkenin önde gelen siyasi güçleri kabul edilebilir bir üyelik dosyası için
gerekli rötuşların yapılması konusunda uzlaşı içerisindedirler. Bu çalış1
Özellikle bkz. Türkiye Birleşik Komünist Partisi (30 Ocak 1998) ve İncal c/ Türkiye
(25 Mayıs 1998) kararları.
Journal of Constitutional Law - Volume: 2 / Issue:4 / Year: 2013
20
Türkiye’nin Zorlu Demokratik Anayasa Arayışı
mada reformlara ilişkin kapsamlı bir döküm uğraşına -daha önce yapıldığı için-2 girişilmeyecektir.
Anayasa değişikliğiyle ilgili ilk reform hareketi ülkeyi 2002 yılına
kadar idare eden koalisyon hükümeti tarafından başlatılmıştır. 1995 ve
2001 yıllarında, ülkenin başlıca siyasi partilerinin desteğini alan ve çok
sayıda anayasa maddesini kapsayan iki önemli reform gerçekleşmiştir.
Bu sayede, demokrasi ve insan haklarına aykırılığı en bariz şekilde ortada olan hususlar giderilerek 1982 metnine kabul edilebilir bir görünüm
kazandırma yönünde kayda değer bir adım atılmıştır. İki örnek verilebilir:
Birincisi temel hak ve özgürlüklerin statüsü ile ilgilidir: 1982 Anayasası, 13. ve 14. maddeleriyle, temel hakları devletin üstün çıkarları
karşısında ikincil bir konumda görüyordu. Bu durum temel haklara genel
bir sınırlama getirilmesini meşrulaştırıyordu. Doğrudan İHAM içtihadından esinlenen 2001 reformu bu bakış açısını tamamen tersine çevirmiş ve temel hak ve özgürlükler için genel güvence oluşturacak bir ilke
tesis etmiştir. Bu ilkenin hayata geçirilmesiyle Anayasa’nın müteakip
maddelerinde yer alan bireysel hakların çoğu daha özgürlükçü bir düzenlemeye konu olmuşlardır.
Daha az görünür olmakla birlikte en az ilki kadar önemli olan
ikinci örnek, devlet işlerinin yürütülmesinde silahlı kuvvetlere tanınan
baskın rolün zayıflatılması meselesidir. Milli güvenliği (en geniş yorumuyla) sağlamak amacıyla alınması gereken tedbirler konusunda Hükümete “öneride bulunma” yetkisine sahip olan Milli Güvenlik Kurulu’nun
çoğunluğunu artık askerlerin oluşturmaması bu yönde atılan adımlardan
biridir. Bir diğer gelişme ise, İHAM’ın bir kararının uygulanması amacıyla 1999 yılında gerçekleşen reformla, devletin güvenliğini ilgilendiren
suçlar bakımından görevli, olağanüstü yargı organları niteliğindeki devlet güvenlik mahkemelerinde askeri yargıçların yer almamasının sağlanmasıdır.
Din tabanlı muhafazakâr bir hareket olan AKP’nin iktidara gelişiyle bu süreç kesintiye uğramamış, aksine hız kazanmıştır; zira bu parti,
Türkiye’nin AB’ye üyeliği için öngörülen kriterlere uyum sağlama sürecini geliştirmek istediğini açıkça ortaya koymuştur. Bu amaçla 2002 ve
2004 yılları arasında Anayasa’da yeni önemli değişiklikler yapılmıştır:
Bir yandan temel hakların konumu güçlendirilmiş, öte yandan siyasal
rejimin işleyişi üzerindeki ordu etkisi azaltılmıştır. Örnek olarak, Devlet
Güvenlik Mahkemeleri’nin tamamen kapatılması, ölüm cezasının kaldırılması, Türkiye’nin başlıca uluslararası insan hakları sözleşmelerini
imzalaması (bilhassa İHAS’a ek 13 no’lu Protokol), Anayasa’nın 90.
2
Bkz. Anayasanın Yenilenmesi konulu AYHD 2012-1, özellikle İbrahim Kaboğlu,
“Le renouvellement de la Constitution en Turquie: Enjeux et défis” ve Jean Marcou,
“Le constitutionnalisme et le mouvement constitutionnel en Turquie”.
Anayasa Hukuku Dergisi - Cilt: 2 / Sayı:4 / Yıl:2013
Alain Bockel
21
maddesinin değiştirilerek uluslararası insan hakları sözleşmelerine ulusal
hukuk karşısında üstünlük tanınması ve ulusal azınlıklara kültürel hakların tanınmaya başlanması gösterilebilir. Bunlara paralel olarak, Milli
Güvenlik Kurulu’nun devlet işlerinin idaresi konusundaki üstünlüğü de
zayıflamıştır.
Bu önemli anayasa değişiklikleriyle birlikte, yasal mevzuatı reformlarla uyumlu hale getirmek için bir dizi “uyum” yasası (malum
“yargı paketleri”) çıkarılmıştır. Söz konusu reformlar bir bütün olarak
Avrupa Birliği tarafından olumlu karşılanmış ve 2004 yılının sonunda
adaylık müzakerelerinin başlamasına karar verilmiştir.
B) Başarısız Bir Yeni Anayasa Girişimi
Önemli ve sayıca çok olmasına rağmen bu kısmi reformlar, ileride
göreceğimiz gibi, yeterli ve tatmin edici olmamıştır. Yeni bir anayasa
yazılması her zaman için ülkenin önde gelen siyasi partileri için bir hedef olmuştur. 1991 yılından itibaren bu partilerin her biri yeni anayasa
konusundaki önerilerini seçim kampanyalarında dile getirmiştir. Sivil
toplum da benzer bir arayış içerisine girmiş ve aralarında TÜSİAD’ın ve
Türkiye Barolar Birliği’nin projelerinin de yer aldığı çok sayıda anayasa
taslağı hazırlanmıştır. 2002 yılında iktidara gelen AKP için yeni bir anayasa arayışı 2007’den itibaren öncelikli hedef olarak belirlenmiş, bu
amaçla, uzmanlardan oluşan bir heyet görevlendirilmiştir. Ancak bu girişim, temel konularda uzlaşılamaması ve siyasi önceliğin başka meselelere tanınması nedeniyle kısa sürede son bulmuş, 2011 seçimlerinden
sonra ise tekrar gündeme alınmıştır. Bu tarihten sonra göreve gelen
Meclis bir “Uzlaşma” Komisyonu oluşturmuş ve “sivil anayasa” girişimi
nihayet gerçek manada başlamıştır. Çalışmaların biteceği tarih olarak
önce 2012 sonu, sonra ise 2013 sonu kararlaştırılmıştır. Bugün itibariyle
uzlaşı sağlanamadığından taslak hala tamamlanamamış3 ve kısmi anayasa değişikliği yöntemi, çok daha kaotik bir şekilde, tekrar gündeme
gelmiştir.
Gerçekten de, daha önceki reformların gerekliliği konusunda yaygın bir kabul oluşmuş ve değişiklikler üzerinde geniş bir oydaşma sağlanmışken, anayasa değişiklikleri meselesi bu kez tam bir güvensizlik ve
hatta bazen şiddetli kriz ortamında, başka bir ifadeyle en kötü koşullarda, ele alınmıştır.4 Bu süreçte gelişen olayların bilinen ayrıntıları üzerinde durmaya gerek yoktur: Hükümet üç kez, siyasi konjonktürden kay3
4
Bkz. İbrahim Kaboğlu, “La Turquie face au constitutionnalisme en Méditerranée”,
AYHD 2012-2, s. 60 vd.
Bkz. Jean Marcou, “L’imbroglio constitutionnel en Turquie”, in Signes, discours et
société du 10.05.2010, Actes du colloque Nantes-Galatasaray.
Journal of Constitutional Law - Volume: 2 / Issue:4 / Year: 2013
22
Türkiye’nin Zorlu Demokratik Anayasa Arayışı
naklanan nedenlerden dolayı, (2007’de kendi adayının Cumhurbaşkanlığa seçilebilmesi, 2008’de üniversitelerde baş örtüsünün serbest bırakılması, 2010’da özellikle yargı erkinin muhalefetinin aza indirilmesi ve
siyasi partilerin kapatılmasının zorlaştırılması için) anayasa değişiklerini
Meclis’e onaylatmıştır. Bu reformlar yapılırken, muhalefet var gücüyle
anayasa değişikliklerinin kabul edilmemesi veya yürürlüğe girmemesi
için mücadele etmiş, Anayasa Mahkemesi dört kez, bazen son derece
tartışmalı koşullarda, sürece müdahil olmuş, sokaklarda kitlesel gösteriler düzenlenmiş, ordu internet üzerinden yayımladığı tehditkâr bir mesajla müdahalede bulunmuş, Anayasaya aykırı faaliyette bulunduğu gerekçesiyle iktidar partisinin kapatılması istenmiş, nihayet iki referandum
ve bir erken seçim kararıyla halk sandığa çağırılmıştır. Ve bütün bunların sonunda sınırlı bir netice alınmıştır.
C) Sınırlı Bir İlerleme
Her ne kadar TBMM’nin ülkeye yeni bir anayasa kazandırma girişimi henüz sonuç vermemiş olsa da, orijinal Anayasa metni toplamda 18
değişiklik geçirmiş, 100’e yakın madde bu değişikliklerden etkilenmiştir. Bunun sonucunda Anayasa, genel kabul gören demokratik standartlara daha uygun hale gelmiştir. Ordunun kurumlar üzerindeki baskın
nüfuzu neredeyse son bulmuş, kısmen “sivilleşmiş” Milli Güvenlik Konseyi’nin rolü görüş bildirmeyle sınırlandırılmış, silahlı kuvvetlerin devlet
kuruluşlarında temsilcisi kalmamış ve orduya tanınan ayrıcalıklar kademeli olarak kaldırılmıştır. Öte yandan, sınırlama nedenlerinin azaltılması
ve yargısal başvuru yollarının etkin hale getirilmesi sayesinde temel hak
ve özgürlüklerin konumu sağlamlaştırılmıştır. Geleneksel olarak askeri
ve bürokratik yapıya bağlı kalan yargı erkinin 2010 yılında gerçekleşen
reformla birlikte daha liberal ve politikadan daha uzak bir şekilde kullanılacağı öngörülebilir. Bütün bu gelişmeler hiç de önemsiz değildir.
Anayasa mevcut haliyle “sivil” bir nitelik kazanmış olabilir ancak
hala gerçek anlamda demokratik ve liberal görünmemektedir. 2008 yılında ülkeyi kasıp kavuran hukuki-siyasi çatışmanın merkezinde yer
alan, AKP’ye karşı kapatılma davası açılması örneği söz konusu reformların sınırlarını açık bir şekilde göstermektedir. Nitekim Anayasa
Mahkemesi, bu davada, son seçimlerde oyların %45’inden fazlasını alarak Meclis’te çoğunluğu elinde bulunduran iktidar partisinin, üniversitelerde baş örtüsünü serbest bırakacak bir anayasa değişikliği teklifi hazırlaması nedeniyle, Anayasa’yı ciddi şekilde ihlal ettiğine ve Anayasa’ya aykırı eylemlerin odağı haline geldiğine karar vermiştir. 2001
reformlarının parti kapatma cezası için öngördüğü 3/5 oy oranına ulaşılamaması nedeniyle kapatma kararı verilmemişse de (11 yargıçtan 6’sı
bu yönde oy kullanmıştır), AKP’ye parasal yaptırım uygulanması kararlaştırılmıştır.
Anayasa Hukuku Dergisi - Cilt: 2 / Sayı:4 / Yıl:2013
Alain Bockel
23
Böylece, 1995, 2001 ve 2010 yıllarında art arda hayata geçirilen ve
özgürlüklerin konumunu güçlendiren üç reforma rağmen, demokrasilerde son derece önemli bir yere sahip olan siyasi parti özgürlüğü oldukça sınırlı kalmıştır. Zira bu özgürlük Anayasa’da tanımlanan laiklik
ilkesi önünde, devletin bütünlüğü ilkesi önünde olduğu gibi, boyun eğmiştir ve bir siyasi partinin bu ilkeleri düzenlemek istemesi, tek başına,
bu partinin Anayasa Mahkemesi tarafından cezalandırılması için yeterli
görülmüştür. Mahkeme’nin bu kararı Anayasa’nın Başlangıç bölümünde
yer alan -eski biçimiyle- “hiçbir fikir ve düşüncenin Türk milli menfaatleri karşısında korunma göremeyeceği” ilkesini somutlaştırmıştır.
2004’te meydana gelen değişiklikle “fikir ve düşünce” metinden çıkarılarak yerine “faaliyet” ifadesi konmuştur. Belirtmek gerekir ki, bu rötuş,
hakkın kötüye kullanılmasına ilişkin AY md. 14’ün 2001 yılında geçirdiği değişiklikle aynı yöndedir: “Anayasada yer alan hak ve hürriyetlerden hiçbiri, Devletin ülkesi ve milletiyle bölünmez bütünlüğünü bozmayı ve insan haklarına dayanan demokratik ve laik Cumhuriyeti ortadan kaldırmayı amaçlayan faaliyetler biçiminde kullanılamaz”.
Bir başka deyişle, İHAM’ın vurgu yaptığı Avrupa demokrasisi
normları ve bunların bir uzantısı olan “özgürlüğün kural, sınırlamaların
ise haklı gerekçelere dayanması kaydıyla meşru olduğu” ilkesinin aksine, Türkiye’de, Cumhuriyetin laiklik ve devletin bütünlüğü ilkeleri
üzerine kurulduğu, bu ilkelerin sorgulanmasının ve değiştirilmesinin
teklif edilmesinin yasak olduğu eski anayasal düzen hala geçerliliğini
korumaktadır. Ve her ne kadar 1982 Anayasası’nın 13. maddesinde yer
alan genel sınırlama nedenleri ortadan kaldırılmış olsa da özgürlüklerin
her biri için özel sınırlama sebepleri bulunmaktadır: Örneğin AY md. 26
ifade özgürlüğünü güvenceye aldıktan hemen sonra bu özgürlüğün
“Cumhuriyetin temel niteliklerinin korunması amacıyla” sınırlanabileceğini belirtmekte; md. 68 “siyasi partilerin tüzük ve programları ile eylemleri(nin)... Devletin bölünmez bütünlüğüne ve demokratik ve laik
Cumhuriyet ilkelerine” aykırı olamayacağını hüküm altına almakta; bir
sonraki madde ise aksi durumda uygulanacak yaptırımlara yer vermektedir. Böylece Cumhuriyetin jakoben ve merkeziyetçi boyutu temel hak
ve özgürlüklerin önüne geçmektedir. Hiç kuşku yok ki, art arda yapılan
değişikliklerle getirilen teminatlar anayasal düzenin “güvenlikçi” görünümünü zayıflatmıştır; ancak bu görünüm tamamen silinmemiştir.5 Bun5
Örneğin siyasi parti özgürlüğü konusunda: AYM’nin kapatma kararı verebilmesi için
siyasi partinin “faaliyeti” göz önüne alınmalı ve söz konusu partinin temel ilkelere
ters düşecek eylemlerin, başka bir ifadeyle Anayasaya aykırı eylemlerin, “odağı haline gelmesi” koşulu gerçekleşmeli (2008 yılındaki kararında AYM bu koşulun AKP
açısından oluştuğuna hükmetmiştir) ve kararın 3/5 çoğunlukla alınması gerekmektedir (bu orana ulaşılmadığı için AKP kapatılmaktan kurtulmuştur). AYM üyelerinin
sayısını artıran 2010 reformundan sonra karar yeter sayısı 2/3’e yükseltilmiştir.
Journal of Constitutional Law - Volume: 2 / Issue:4 / Year: 2013
24
Türkiye’nin Zorlu Demokratik Anayasa Arayışı
dan böyle, askeri-bürokratik bir kompleks olan “derin devlet”in müdahalesinden ziyade güvenlikçi ideolojinin hala egemen olduğu ilkeler ve
metinlere dayanarak bu misyonu devralan yargının müdahalesinden endişe edilmektedir. Bu noktada sorun teşkil eden mesele, özellikle, yüksek yargı organlarının anayasal düzeni yorumlamasında bir değişiklik
olmamasıdır.6 Profesör Kaboğlu’nun Akdeniz’de anayasacılık konulu
çalışmasında7 belirttiği gibi Türkiye, Tunus ve Mısır gibi ülkelerin aksine, “mevcut hukuk düzeninin devamlılığı içerisinde” bir anayasa değişikliği yoluna gitmektedir; ancak bundan, yalnızca siyasal bir kırılmanın
veya kopmanın olmayışını değil, aynı zamanda yukarıda ifade edilen
anayasal düzenin devamlılığına da anlamak gerekmektedir. Sorun da
şüphesiz burada yatmaktadır.
II- İmkânsız Bir Arayış Mı?
Görüldüğü gibi, mevcut Türkiye Anayasasının demokrasinin gereklerine cevap veren bir anayasa olarak kabul edilmesine mani çok
köklü eksiklikler bulunmaktadır. Demokratik bir anayasal düzen anlayışını benimseyen İHAM’ın yerleşik içtihadına göre, demokrasiyi yıkma
amacı gütmedikçe ve şiddete teşvik etmedikçe, anayasa hükümlerine
aykırı veya bunları yadsıyan görüş ve eylemler içerse dahi bütün temel
özgürlükler serbestçe kullanılabilmelidir. Mahkeme’nin devamlı olarak
tekrarladığı gibi “demokrasinin doğası gereği, devletin mevcut yapılanmasını hedef alanlar da dâhil olmak üzere her türlü siyasal projenin önerilmesi ve tartışılmasına izin verilmelidir; yeter ki bu projeler demokrasiye zarar verecek nitelikte olmasın”. Bu nedenle, kurulu düzene karşı
çıkan ve gerçekleştirilmesi barışçıl yollarla savunulan siyasi fikirlere
ifade edilebilme imkânı tanınmalıdır ve bu “herşeyden önce, çoğulculuğun ve demokrasinin işleyişinin muhafazasında temel bir role sahip siyasal partiler bakımından geçerlidir”.8 Oysa yukarıda anılan AKP vakasında, Anayasanın resmi yorum organı olan Anayasa Mahkemesi jakoben ve merkeziyetçi ilkeleri hedef alan bir anayasa değişikliği sunan bir
partinin “anayasaya aykırı eylem” nedeniyle cezalandırılmasını gerekli
görmüştür. O halde, Türkiye’nin demokratik bir anayasa sahibi olması
anayasal düzende köklü bir değişiklik yoluyla mümkün görünmektedir.
Peki bu yapılabilir mi? Yukarıda yapılan açıklamalar göstermektedir ki
bu girişimin önünde hukuki ve siyasi engeller bulunmaktadır.
6
Söz konusu “anayasal düzen” ve bu düzenin Avrupa anayasal düzeni ile karşıtlığı için
bkz. Alain Bockel, “Le droit constitutionnel turc à l’épreuve européenne”, in Revue
française de droit constitutionnel, 1999, 40, s. 911.
7
AYHD 2012-2.
8
Bkz. Gün et a. c. Türkiye, 18.06.2013.
Anayasa Hukuku Dergisi - Cilt: 2 / Sayı:4 / Yıl:2013
Alain Bockel
25
A) Hukuki Engeller
Bu engeller Anayasada yer almaktadır. Anayasa metninde herhangi bir değişiklik yapılabilmesi için takip edilmesi gereken yol AY
md. 175’te belirtilmiştir. Bu madde, anayasa değişikliği için özel bir
prosedür öngörmüş ve bu konudaki yetkiyi TBMM’ye vermiştir. Yine
bu maddeye göre, değişikliğin gerçekleşebilmesi için nitelikli bir çoğunluk gerekmekte, böylece genellikle birden fazla partinin uzlaşması
beklenmektedir. Ne var ki, değişiklik Anayasa metninin tamamını kapsayamamakta, daha önce değindiğimiz gibi, AY md. 4 kendisinden önce
gelen maddelerde yer alan hükümlerin değiştirilmesini ve değiştirilmesinin teklif edilmesini yasaklamaktadır. Böylece devletin temel nitelikleri
anayasa değişikliği kapsamı dışında bırakılmıştır: Devletin şekli olarak
Cumhuriyet, hukuka devleti, demokrasi, özellikle laiklik ve devletin
ülkesi ve milletiyle bölünmez bütünlüğü ile Başlangıç kısmında tanımlanan temel ilkeler. Anayasa değişikliklerinin denetimi görevi AYM’ye
verilmiştir; ancak md. 148 bu denetimin “yalnızca şekil yönünden”
mümkün olduğunu ve teklif ve oylama çoğunluğuna (ve ivedilikle görüşülemeyeceği şartına) uyulup uyulmadığı hususları ile sınırlandırıldığını
vurgulamaktadır. Anayasa değişikliği yetkisi esaslı bir yasağa tâbi kılınmışken, bu yetkinin kullanılması üzerindeki denetim şaşırtıcı bir şekilde sınırlı tutulmuştur.
Deneyim gösterecektir ki, söz konusu denetim yetkisi anayasa değişiklikleri teşebbüsleri önüne ciddi bir engel olarak çıkacaktır. Gerçekten de, AYM, 2008 yılındaki tartışmalı kararında, Mecliste kabul edilen
anayasa değişikliğinin md. 4’teki yasağa uygun olup olmadığını denetleme konusunda kendisini yetkili görmüştür.9 Başka bir deyişle, AYM,
Parlamentonun yetkisini aşarak Anayasa’nın ilk üç maddesindeki konularda düzenleme yapıp yapmadığını kontrol etme görevi olduğunu ve
eğer bu yetki aşımı gerçekleşmişse anayasa değişikliğinin değiştirilemez
maddelere aykırılık içerip içermediği hususunda esas yönünden bir denetim yapacağını ifade etmiştir. Söz konusu olan oldukça sıkı bir denetimdir; nitekim Mahkeme, yüksek öğrenimden serbestçe yararlanma
hakkının yalnızca kanunla sınırlandırılabileceği kuralını koyan anayasa
değişiklik yasasının 2. maddesini laiklik ilkesine aykırı bularak iptal
etmiştir. Zira meclis görüşmelerinden ve kanunun gerekçesinden anlaşıldığı gibi bu değişikliğin esas amacı üniversitelerdeki baş örtüsü yasağının, ki bu yasağın tek dayanağı ise AYM’nin kendi oluşturduğu içtihattır, kaldırılmasıdır.
Bu kararın şüphesiz daha geniş bir kapsamı vardır: Anayasa değişikliği konusunda Parlamento’ya tanınan yetkinin sınırlarını çizmiştir.
9
Bkz. İbrahim Kaboğlu, “Le contrôle juridictionnel des amendements constitutionnels en Turquie”, Cahiers du Conseil constitutionnel n°27, janvier 2010.
Journal of Constitutional Law - Volume: 2 / Issue:4 / Year: 2013
26
Türkiye’nin Zorlu Demokratik Anayasa Arayışı
Bu yetki azımsanacak nitelikte değildir: Örneğin AYM, Hâkimler ve
Savcılar Yüksek Kurulu’nun daha demokratik bir şekilde yapılanmasını
(derece mahkemesi yargıçlarının temsiline imkân vererek), kendi yapısının aynı şekilde değiştirilmesini (Mahkeme üyelerinin bir kısmı Parlamento tarafından seçilecek) ve dahası Cumhurbaşkanı seçim usulünün
değiştirilmesini ve Cumhurbaşkanı’nın bundan böyle genel oyla seçilmesini Anayasa’ya uygun bulmuştur. Bununla birlikte, devletin üzerine
kurulduğu temel ilkeler Meclis’in müdahale alanı dışında bırakılmıştır;
zira Mahkeme’ye göre bu ilkeleri değiştirmek yeni bir anayasal ve siyasal düzenin kurulması anlamına gelmektedir. Oysa gerçek anlamda demokratik bir anayasanın hazırlanabilmesi için yapılması gereken tam da
budur. Başka bir deyişle, gerçek bir “sivil anayasa” yazımı anayasa değişikliği yöntemiyle mümkün değildir, bu yetki “tali kurucu iktidara” değil, “asli kurucu iktidara” tanınmıştır. Mahkeme ayrıca, Türkiye tarihinde çok sayıda örneği olduğu gibi siyasal düzende hukuk dışı yollarla
gerçekleşen bir kopuş meydana gelmedikçe yeni bir anayasal düzenin
kurulmasının imkânsız olduğunu belirterek Meclis’in bu konuda yetkisiz
olduğunu açıkça ifade etmiştir. Mahkeme bu yaklaşımıyla Parlamento’nun yeni bir anayasa yazımı görevini bir kurucu meclise verme
olasılığını ortadan kaldırmış görünmektedir.
AYM’nin anayasa değişiklikleri üzerindeki denetim yetkisinin
kapsamını bu şekilde yorumlaması eski tarihli kararlarıyla aynı doğrultudadır. Nitekim AYM 1970’ten itibaren, 1971 ve 1982 anayasa koyucularının aksi yöndeki iradelerine rağmen, anayasa değişikliklerini esas
yönünden kontrol etmiştir.10 AYM böylece Avrupa demokrasisi
geleneklerine yabancı olan ve jakoben otoriter bir devlet anlayışına dayanan Kemalist Cumhuriyetin kararlı bir bekçisi konumuna gelmiştir.
Bu açıdan, anayasa değişikliklerinin yargısal denetimi meselesi örneği
oldukça semboliktir ve bu noktada Avrupa’nın anayasal demokratik değerlerini kusursuz bir biçimde yorumlayan Venedik Komisyonu’nun
çalışmalarına bakmak yerinde olacaktır. Komisyon 2009 yılında hazırladığı anayasa değişikliği raporunda11 demokrasi yolunda üç öneri dile
getirmiştir: Çok önemli ve aşırı katı “değiştirilemez hüküm” koymaktan
kaçınılması (ve daha esnek olmaları nedeniyle bunların yerine “ilkeler”
tercih edilmesi); anayasa değişiklikleri için bir yargısal denetim öngörülmüş ise, bu denetimin esnek olması ve Parlamentoya geniş bir takdir
payı bırakılması; değiştirilemez maddeler demokratik olmayan bir rejim
10
Bkz. Ergun Özbudun, “Procedural issues in constitutional change”, AYHD 2012-1,
s. 129 vd.
11
CDL-AD (2010) 001.
Anayasa Hukuku Dergisi - Cilt: 2 / Sayı:4 / Yıl:2013
Alain Bockel
27
tarafından konulmuşsa söz konusu yargısal denetimin sınırlı tutulması.
Oysa Anayasadaki düzenlemeler ve özellikle bunların AYM tarafından
yorumu bu önerilerin tam aksi yönündedir: 1982 Anayasası’nın mimarı
askeri cunta tarafından belirlenen ve sivil hükümetlerin farklı bir anlayışa yönelmelerini yasaklama amacı güden değiştirilemez hükümler çok
geniş bir içeriğe sahiptir ve uygulanan yargısal denetim fevkalade sıkıdır. Avrupa’da ise, genel olarak, farklı bir yaklaşım görülmektedir: Örneğin Fransız Anayasa Konseyi aksi yönde açık anayasal hüküm bulunmadıkça anayasa değişikliklerini denetleme konusunda yetkisiz olduğunu belirtmiştir;12 Alman Anayasası çok sayıda değiştirilemez hüküm
içermektedir ancak Alman Anayasa Mahkemesi, AYM’nin aksine, esnek
bir içtihat geliştirerek Parlamentoya bu hükümlerin uygulanma ölçütleri
konusunda çok geniş bir takdir marjı bırakmıştır.13
Kısacası, hukuki engelin aşılması şu halde imkânsız görünmektedir! Ne var ki ülkenin bütün siyasi oluşumları bu engelin ortadan kaldırılması konusunda uzlaşırlarsa durum tersine dönebilir. Nitekim 2011
seçimlerinden sonra Meclis yeni bir anayasa yapma kararı alarak bu
yönde bir tutum takınmıştır. Peki bu nasıl yapılacaktır? Genel kabul
görmüş anayasal ilkelere göre ve AYM’nin 2008 yılında verdiği kararda
belirttiği şekilde iki yöntem gündeme gelebilir: Anayasa değişikliği yolu
-bu durumda Anayasa’da tanımlanan usul uygulanacak ve “tali kurucu
iktidar” yetkisini kullanarak Parlamento son sözü söyleyecektir-; yeni bir
anayasa metni hazırlanması yolu, -bu durumda ise “asli kurucu iktidar”,
başka bir deyişle, demokratik sistemlerde halk veya temsilcileri (genellikle bu amaçla seçilmiş bir kurucu meclis) yetki sahibi olacaktır.14 Nitekim Fransa’da 1945/46 yıllarında 4. Cumhuriyet bu şekilde doğmuştur.
Buna karşın Fransız Parlamentosu 1958’de anayasa değişikliği yetkisini
kullanarak farklı bir yöntem benimsemiş ve yeni bir anayasa sunma yetkisini yürütmeye vermiştir. Sonrasında ise bir referandum aracılığıyla bu
tertip “meşru” kılınmıştır.
Türkiye’de, yeni anayasa girişiminin yürütücüsü konumundaki
TBMM Başkanı, yirmi kadar anayasa hukuku profesörüyle Eylül
2011’de yaptığı danışma toplantısı sonucu kendine has bir yöntem
önermiştir: Yeni bir demokrasi perspektifiyle, kullanılmaz hale gelen
12
Bkz. 26.11.2003 tarihli karar.
Bkz. Michel Fromont, “La révision de la constitution et les règles constitutionnelles
intangibles en droit allemand”, in Revue du droit public 2007/1, s. 89 vd.
14
Bkz. Eric Sales, “La procédure de renouvellement de la constitution”, AYHD 20121, s. 449 vd.
13
Journal of Constitutional Law - Volume: 2 / Issue:4 / Year: 2013
28
Türkiye’nin Zorlu Demokratik Anayasa Arayışı
1982 Anayasası bir kenara bırakılarak yeni bir anayasa yazılacaktır. Bu
iş için bir kurucu meclise gerek yoktur, nitekim yeni anayasa söyleminin
hâkim olduğu bir seçim kampanyası ertesi iş başına gelen yeni Meclis bu
konuda halk tarafından yetkilendirilmiştir. 1995’te ve 2001’de olduğu
gibi, yeni metin Parlamento’da temsil edilen siyasi partilerin tamamının
onayıyla ve sivil toplum bileşenlerinin katılımıyla sağlanacak bir uzlaşma neticesinde son halini alacaktır. Normal koşullarda, bu şekilde
hazırlanan metin Meclis’te oydaşmayla kabul edilecek ve sonrasında
referandumla yürürlüğe girecektir.
Böylece hukuki engel ortadan kalkmış görünmektedir: Bütün siyasi partilerin desteklediği bir anayasa taslağına önemli bir itiraz gelmeyeceği ve şayet Anayasa’nın değiştirilemez hükümlerinde bir değişiklik
olursa, bunun çoğunluğun onayıyla gerçekleşeceği düşünülmüştür. Öte
yandan, 1995 ve 2001 değişikliklerini denetleyen AYM’ye bu sefer bir
başvuru olmayacaktır, zira bu tür bir başvuru sadece Cumhurbaşkanı
veya TBMM üyelerinin 1/3’ü, başka bir deyişle 180’den fazla milletvekili, yani büyük bir partinin temsilcileri, tarafından gerçekleştirilebilir;
AYM’ye başvuru olsa dahi, Mahkeme politik bir yorum yapmaya pek
meyilli olmayacaktır!
Fakat bu kez de diğer engelle karşılaşılacaktır: Politik engel.
B) Politik Engel
Aslında, yeni bir anayasa yapma girişimi önündeki gerçek engel
burada yatmaktadır: Anayasa’nın içeriği üzerinde siyasi partilerin mutabakat sağlaması gerekliliği. Ancak modern Türkiye’nin tarihini biçimlendiren temel siyasi bölünme bunu oldukça güçleştirmektedir. Bu bölünme esas olarak Cumhuriyetçileri ve Demokratları karşı karşıya getirmektedir: Kemalist, jakoben ve laik yapıdaki Cumhuriyetçiler geleneksel
olarak ordudan ve bürokrasiden güç almakta iken Demokratlar ise geleneksel ve özellikle de dinsel değerlere karşı daha duyarlıdırlar.
2005 yılına kadar, Avrupa’dan yeşil ışık almak amacıyla siyasi
partilerin zımnen anlaşması anayasa değişikliklerinin büyük zorluklarla
karşılaşmadan kabul edilmesine imkân tanımıştır. Fakat sonrasında,
AYM dâhil yüksek yargı, hükümetin son yıllarda giriştiği reform hareketlerine karşı çıkan Cumhuriyetçi cephenin etkisinde kalmıştır: Zaman
zaman AYM’nin içtihadına karşı dillendirilen “yargıçlar hükümeti/yönetimi” eleştirisi esasen siyasi taraflardan birinin, bu durumda
Cunhuriyetçilerin, bu modeli arzulamasından kaynaklanmaktadır. 2007
seçimleri ertesi tasarlanan yeni bir anayasa yapma yönündeki ilk girişimin başarısızlığa uğramasının arkasında da bu muhalefet bulunmaktadır.
Anayasa Hukuku Dergisi - Cilt: 2 / Sayı:4 / Yıl:2013
Alain Bockel
29
Bugün itibarıyla (2013 Haziran) ikinci girişim, en azından prensipte, devam etmektedir. Bununla birlikte, hak ve özgürlüklerin sınırlandırılması, devlet-birey ilişkilerinin yeniden dengelenmesi, din özgürlüğü
ve dinsel çoğulculuk, ademi merkeziyetçilik, ana dilin kullanımı ve vatandaşlık anlayışı15 gibi temel noktalardaki anlaşmazlık nedeniyle
Komisyon’un çalışmaları yavaşlamış durumdadır.
İlk aşamada bazı hususlarda uzlaşma sağlanmıştı (48 madde üzerinde anlaşıldığı söyleniyordu) fakat çalışmaların başında hesapta olmayan iki sorun çatlakları belirginleştirdi: Kürt sorununa ilişkin müzakerelerin ilerlemesi -olası bir çözüm, Devletin, ülkenin ve milletin mutlak
bütünlüğüne vurgu yapan Anayasa’da önemli değişiklikler yapılmasını
gerektirecektir- ve başkanlık sistemi modeline geçilmesi yönünde hükümet kanadından gelen yeni öneri. TBMM’nin mevcut Cumhurbaşkanı’nı seçmesinin muhalefet tarafından ve AYM’nin yardımıyla engellenmesine tepki olarak 2007 yılında biraz hoyratça kararlaştırılan Cumhurbaşkanı’nın genel oyla seçilmesi, başkanlık sistemi fikrine ilham
kaynağı olmuştur. Türkiye’deki politik sınıf, geleneksel olarak, güçlü bir
yürütme organına ve daha genel bir ifadeyle çoğunlukçu yönetimlere
karşı olmuştur. Bu karşı duruşun arkasında kuşkusuz iktidara karşı denge
oluşturan mekanizmaların zayıflığından ve göreceli olarak demokrasi
deneyiminin yeni oluşundan kaynaklanan otoriterleşmeye sapma korkusu yatmaktadır. Nitekim Türkiye gibi derin bir şekilde bölünmüş ve
toplumun temelleri ve değerleri üzerinde asgari bir oydaşmanın olmadığı
ülkelerde, seçimlerden başarıyla çıkarak demokratik meşruiyet kazanmış
güçlü bir çoğunluk için demokrasinin seçimlere indirgendiği konusunda
ikna olmuş bir halkın desteğini almadan kendi toplum projesini tek yanlı
olarak empoze etmek cazip olabilmektedir. Başlıca siyasi oluşumlar arasında hüküm süren ve bugün Cumhuriyetçilerde hükümetin laiklik ilkesini ortadan kaldıracak bir “gizli ajanda”sı olduğu konusunda şüphe
uyandıran derin güvensizliğin kaynağı budur.
Öyleyse, bu siyasi engelin “demokratik anayasa” arayışında yakın
bir çözüm umudu bırakmayacak kadar zorlu olmasından korkmalı mı15
“Türk” sıfatının hem uyruk hem de köken bağlamında çift yönlü olarak kullanıldığı
Türkiye’de vatandaşlık meselesi çok hassas bir konudur. Milliyetçi duyguların çok
belirgin olduğu bu ülkede Kürtler, Çerkezler, Ermeniler gibi Türk uyruklu olan ancak
Türk kökenli olmayan kişiler genellikle kendilerini çok sayıda tanımlamanın, özellikle Anayasa’da yer alanların (halk, millet, vatandaş, Devlet, Cumhuriyet, vatandaşlık,...), dışında hissetmekte ve “Türk” sıfatının “Türkiyeli” adıyla değiştirilmesini
istemektedir; hassas milliyetçiler ise buna karşı çıkmaktadır.
Journal of Constitutional Law - Volume: 2 / Issue:4 / Year: 2013
30
Türkiye’nin Zorlu Demokratik Anayasa Arayışı
yız? Gerçekten de, nispeten kısa süre içerisinde (zira Komisyon’un çalışma süresi süre hâlihazırda üç kez uzatıldı) yeni anayasanın içeriği üzerinde uzlaşı sağlanamazsa bu girişimin başarısızlıkla sonuçlanmasından
endişe edilebilir. Ve bu durumda, demokratik anayasa arayışının, biri
laik öteki dindar, iki ana cephe arasındaki aşılamayan karşıtlık nedeniyle
kilitlendiği Tunus veya Mısır örnekleriyle bir benzerlik kurulabilir. Bununla birlikte Türkiye’deki çatışmanın merkezinde de laiklik ilkesi bulunmakla birlikte, Fransa’da olduğu gibi, çatışma laikliğin özünden ziyade uygulanmasına ilişkindir.
Bir uzlaşı sağlanamadığı takdirde iki varsayımda bulunulabilir:
- Çoğunluğu elinde bulunduran AKP, her iki tarafın da çok önemli
tavizler vermesini gerektireceği için anlaşma sağlanmasının imkânsız
olduğunu düşünecek ve ikincil konumdaki bir başka partinin desteğini
almak için birkaç küçük tavizle kendi metnini sunmaya karar verecektir.
Bu metin önce Meclis’te oylanacak sonra ise referanduma sunulacaktır.
Ancak bu seçenek, politik bir kriz ve bir önceki başlıkta değinilen türden
hukuki engelleme risklerini beraberinde getirmektedir.
- Ya da Komisyon bütün partilerin üzerinde anlaştığı düzenlemelerle sınırlı kalacak kısmi bir reform önerisinde bulunacaktır. Bu şekilde,
bir önceki anayasa değişikliğindeki şema tekrar ortaya çıkacaktır:
Önemli değişiklikler yapılsa dahi yüzü geçmişe dönük eski anayasal
düzenin zayıflıkları varlığını devam ettirecektir.
Böyle olmakla beraber, şimdiye kadar gerçekleştirilen reformların
önemsiz olduğu söylenemez. Bunların yetersiz oluşlarının esas sebebi
özellikle yargı organlarının bu reformları son derece kısıtlayıcı bir şekilde uygulamaya geçirmesidir. 2010 yılında gerçekleşen son reformla
yeniden yapılandırılan yargının daha özgürlükçü bir içtihat geliştirmesi
ümit edilebilir. Bulunamayan bu sivil anayasanın demokratik eksikliklerine rağmen, ya da bu eksiklikler nedeniyle, tek yanlı bir eğilim sergilemeyen bir yargıyla bütün demokrasiler için elzem olan dengeleyici karşı
güçlerden birinin var olacağını temenni edebiliriz. Aksi takdirde otoriterleşme yönünde gizli bir tehlike her zaman için mevcut olacaktır.
Anayasa Hukuku Dergisi - Cilt: 2 / Sayı:4 / Yıl:2013
Alain Bockel
31
KAYNAKÇA
Alain Bockel, Le droit constitutionnel turc à l’épreuve européenne, in
Revue française de droit constitutionnel, 1999, 40, p. 911.
Michel Fromont, La révision de la constitution et les règles
constitutionnelles intangibles en droit allemand, in Revue du droit
public 2007/1, p. 89.
İbrahim Kaboğlu, La Turquie face au constitutionnalisme en
Méditerranée, AYHD 2012-2, p. 37.
İbrahim Kaboğlu, Le contrôle juridictionnel des amendements
constitutionnels en Turquie, Cahiers du Conseil constitutionnel n°27,
janvier 2010, p. 38.
İbrahim Kaboğlu, Le renouvellement de la Constitution en
Turquie: Enjeux et défis, AYHD 2012-1, p. 51.
Jean Marcou, Le constitutionnalisme et le mouvement constitutionnel
en Turquie, AYHD 2012-1, p. 1.
Jean Marcou, L’imbroglio constitutionnel en Turquie, in Signes,
discours et société du 10.05.2010, Actes du colloque Nantes-Galatasaray.
http://www.revuesignes.info/document.php?id=1519&format=print
Ergun Özbudun, Procedural issues in constitutional change,
AYHD 2012-1, p. 129.
Eric Sales, La procédure de renouvellement de la constitution,
AYHD 2012-1, p. 449.
Journal of Constitutional Law - Volume: 2 / Issue:4 / Year: 2013
LA DIFFICILE RECHERCHE D’UNE CONSTITUTION
DEMOCRATIQUE EN TURQUIE
(THE DIFFICULT SEARCH FOR A DEMOCRATIC CONSTITUTION IN TURKEY)
Alain Bockel*
RESUME
La Turquie cherche à adopter une nouvelle constitution, une
"constitution civile", depuis cinq ans, car le texte actuel qui date de 1982
n'est pas réellement démocratique, et les 18 amendements qui ont été
adoptés depuis sont insuffisants pour instaurer un ordre constitutionnel
démocratique. Mais jusqu'aujourd'hui (juin 2003), c'est un échec. Il y a
des raisons juridiques qui l'expliquent, ainsi le caractère inaltérable des
premiers articles de la Charte; mais l'absence d'un réel consensus au sein
de la classe politique est la principale raison de cet échec.
Mots Clés: Constitution, amendements, Cour européenne des
droits de l’Homme, Conseil national de sécurité, Droits de l’Homme,
Partis politiques, AKP, Cour constitutionnelle, Pouvoir constituant,
dispositions inaltérables, Constitution civile.
***
“La Turquie ne doit pas entrer dans le nouveau millénaire avec une
constitution dont le poids de la légitimité est proche de zéro” déclarait en
septembre 1999 Sami Selçuk, président de la Cour suprême, dans son
discours d’ouverture de l’année judiciaire, devant un parterre constitué
des plus hautes personnalités de l’Etat, tandis que quelques années plus
tard, le premier ministre Recep Tayyip Erdogan proclamait, devant ses
partisans rassemblés en réponse aux protestataires de la place Taksim,
“la Turquie est une démocratie de 1ère classe, elle n’a pas de leçon à
recevoir de l’Europe !”
Paradoxe ? Le premier ministre, à la tête d’une majorité
confortablement élue, peut à bon droit affirmer sa légitimité
démocratique à diriger le pays; mais en même temps son gouvernement
s’évertue en vain à doter le pays, enfin, d’une “Constitution civile”, en
*
Professeur émérite à l’Université de Galatasaray
34
La Difficile Recherche d’une Constitution Democratique en Turquie
place de la charte de 1982 imposée par la junte militaire à l’issue d’un
coup d’Etat sanglant, dont tout le monde reconnaît que, malgré les
innombrables retouches effectuées depuis lors, elle reste marquée par ses
origines. Plus même, la réforme constitutionnelle est la cause d’un
conflit juridico-politique majeur qui déchire le pays depuis plus de cinq
années. Car la constitution d’un pays n’est pas seulement un ensemble
de techniques et procédures juridiques agencées pour permettre le
gouvernement d’un pays, c’est aussi et d’abord l’expression des valeurs
essentielles d’une société affirmées solennellement par le peuple
souverain, et chacun des grands courants politiques du pays cherche à y
imposer ses vues.
La constitution de 1982 en est un exemple caricatural: elle affirme,
dans son préambule et ses trois premiers articles, la forme, républicaine, et les
caractéristiques de l’Etat, unitaire et indivisible, laïque, démocratique,
“attaché au nationalisme d’Atatürk et s’appuyant sur les principes
fondamentaux exprimés dans le préambule”; et on peut lire dans ce dernier,
dans sa version déjà amendée, en dehors des déclarations habituelles, deux
affirmations importantes: que l’Etat est fondé sur les principes et les réformes
d’Ataturk, et notamment le principe de laïcité selon lequel les sentiments
religieux ne peuvent en aucun cas être mêlés aux affaires de l’Etat ni à sa
politique d’une part, et de l’autre que “aucune opinion ou pensée ne peut
se voir accorder protection à l’encontre des intérêts nationaux turcs” et
des principes et valeurs ainsi affirmés.
Ainsi cette Constitution n’est pas seulement le cadre dans lequel
va se dérouler l’action politique, elle en définit le contenu, la nature de
l’Etat qu’elle institue, qui reprend le modèle “Kémaliste” de république
jacobine autoritaire, qu’elle grave dans le marbre: en effet, ces
dispositions sont déclarés inaltérables par l’article 4, et un ensemble
impressionnant de verrous sont disposés pour assurer la protection de ces
impératifs premiers contre quiconque prétendant les modifier. Ce
“constitutionnalisme sécuritaire”, selon l’expression d’un auteur,
fonctionnait sous la tutelle du Conseil national de sécurité dirigé par les
plus hauts responsables de l’armée. Certes, le jeu démocratique et les
principales libertés publiques, aménagés par la Charte, peuvent se
développer librement, mais à la condition de demeurer dans le cadre
restrictif ainsi délimité et de ne pas chercher à le remettre en cause.,
Ce cadre n’était plus tenable: l’Europe, que la Turquie souhaitait
intégrer, l’a exprimé à maintes reprises; c’est sans doute la Cour
européenne des droits de l’homme (CourEDH) qui a prononcé la
condamnation la plus radicale de cette construction dans une série
d’arrêts retentissants rendus en 1997/98 sur le recours de partis
politiques dissouts ou de journaliste, écrivain ou homme politique
Anayasa Hukuku Dergisi - Cilt: 2 / Sayı:4 / Yıl:2013
Alain Bockel
35
poursuivis1. Mais c’est aussi la société turque qui a contesté ce cadre,
aussi bien par ses forces vives que par ses racines profondes, et tout
récemment sa jeunesse. Les plus hautes autorités civiles en conviennent
également, comme en atteste la citation liminaire de cette étude. Il
convenait de changer de constitution. Mais voilà: la tâche est immense et
la “constitution civile” recherchée s’avère introuvable (I)! Si bien que
l’on peut se demander si cette recherche peut aboutir (II).
I. La «constitution civile» introuvable
Le projet de refonte complète de la Constitution est à l’ordre du
jour depuis la fin des années 90. Mais c’est une vaste entreprise, et
périlleuse car elle suppose que l’on ouvre le débat sur les options
fondamentales du pays: il est exceptionnel qu’un Etat s’y engage sans y
être contraint par une crise grave ou une rupture de l’ordre juridique et
politique due à une guerre, une révolution ou un coup d’Etat. Aussi, pour
faire face à l’urgence, on eut d’abord recours à des refontes partielles du
texte de la Charte suprême: on compte plus de 13 amendements
constitutionnels entre 1987 et 2007, date à laquelle on déclara se décider
vraiment à entreprendre la rédaction de cette fameuse constitution civile.
A) La multiplication des amendements constitutionnels,
1995/2004
Globalement, le principal aiguillon de ces réformes réside à
Strasbourg et à Bruxelles: la CourEDH dénonce ponctuellement des
violations graves de la Convention européenne des droits de l’homme
(ConvEDH), tandis que Bruxelles rédige les fameux “critères de
Copenhague”, le sésame pour être admis, et scande annuellement, dans
ses rapports d’étape, les principaux manquements de l’impétrant. Les
principales forces politiques du pays s’entendent pour adopter ces
retouches nécessaires à la présentation d’un dossier acceptable. On n’en
donnera pas ici un exposé complet qui a déjà été fait 2.
Le premier ensemble d’amendements a été l’œuvre des majorités
de coalition qui ont gouverné le pays jusqu’en 2002. Notamment deux
réformes importantes, touchant chacune un nombre imposant d’articles,
1
- Voir notamment les arrêts Parti communiste unifié de Turquie (30 janvier 1998) et
Incal c/Turquie (25 mai 1998).
2
- Voir ainsi le premier volume de la présente Revue de droit constitutionnel (AYHD
2012-1), consacré au Renouvellement de la constitution, où on lira notamment les
contributions de Ibrahim Kaboglu, Le renouvellement de la Constitution en Turquie: Enjeux et défis et Jean Marcou, Le constitutionnalisme et le mouvement constitutionnel en Turquie.
Journal of Constitutional Law - Volume: 2 / Issue:4 / Year: 2013
36
La Difficile Recherche d’une Constitution Democratique en Turquie
se succèdent en 1995 et 2001, avec l’appui des principales forces
politiques. Une oeuvre considérable a été ainsi accomplie pour tenter de
donner au texte de 1982 une présentation acceptable en en gommant les
aspects les plus manifestement anti-démocratiques ou contraires aux
droits de l’homme. On en prendra deux exemples.
Le premier concerne le statut des droits et libertés fondamentaux;
le texte de 1982, dans ses articles 13 et 14, posait le principe de la
subordination de ces libertés aux intérêts supérieurs de l’Etat, qui
justifiait une limitation générale de ces droits. La réforme de 2001,
s’inspirant directement de la jurisprudence de la CourEDH, renverse
complètement la perspective, et constitue désormais une clause de
garantie générale de ces droits et libertés; en application de ce principe,
le statut de la plupart des libertés particulières posé dans les articles
suivants de la constitution bénéficie d’une réglementation plus libérale.
Le second exemple, moins flagrant, n’en est pas moins significatif:
il concerne le grignotement du statut dominant conféré au pouvoir
militaire dans la conduite des affaires publiques; c’est ainsi que le
Conseil national de sécurité disposant du pouvoir de “proposer” au
gouvernement les mesures nécessaires pour assurer cette sécurité,
conçue de façon très extensive, n’est plus composé majoritairement de
militaires. De même, en application d’un arrêt de la Cour EDH, les juges
militaires sont désormais exclus, par une réforme prise en 1999, des
Cours de sûreté de l’Etat, juridictions d’exception compétentes pour
juger des infractions touchant à la sécurité de l’Etat.
La venue au pouvoir de l’AKP, courant conservateur d’inspiration
religieuse, n’interrompt pas le processus, bien au contraire, puisque ce
parti affirme son souhait de développer l’adaptation du pays aux critères
européens nécessaire pour faire accepter la candidature turque à
l’adhésion. La constitution va subir, entre 2002 et 2004, de nouvelles
modifications importantes dans le même esprit: amélioration du statut
des droits fondamentaux d’une part, et réduction de l’influence de
l’armée dans le fonctionnement du régime politique de l’autre. Citons
ainsi la suppression complète des Cours de sureté de l’Etat ainsi que
l’abolition de la peine de mort, l’adhésion de la Turquie aux principaux
instruments internationaux de garantie des droits et libertés (ainsi
notamment le protocole additionnel n°13 à la Convention EDH) et la
modification de l’article 90 de la constitution conférant aux Pactes
internationaux de protection des droits humains une supériorité sur le
droit national, ainsi que l’amorce d’une reconnaissance de droits
culturels aux minorités nationales. Parallèlement, la prééminence du
Conseil de sécurité nationale dans la direction des affaires publiques va
être amoindrie.
Anayasa Hukuku Dergisi - Cilt: 2 / Sayı:4 / Yıl:2013
Alain Bockel
37
Ces amendements constitutionnels importants seront accompagnés
d’une série imposante de lois dites d’ “harmonisation” (les fameux
“Paquets de réformes”) dans le but d’adapter la législation aux réformes
constitutionnelles ainsi adoptées. L’ensemble de ces réformes a été jugé
favorablement par l’Union européenne qui a accepté l’ouverture des
négociations d’adhésion fin 2004.
B) L’échec de l’adoption d’une nouvelle constitution
Aussi nombreuses et importantes soient-elles, ces réformes
partielles restent insuffisantes et insatisfaisantes, comme on le verra plus
loin. La rédaction d’une nouvelle constitution a toujours été un objectif
pour les principales forces politiques: ainsi dès 1991 chacune d’elles
avaient présenté ses propositions en ce domaine lors de la campagne
électorale. Cette préoccupation était partagée par la société civile, où
plusieurs projets de constitution ont été proposés, par la TUSIAD
(organisation patronale) ou l’Union des barreaux de Turquie par
exemple. A partir de 2007, cette recherche est devenue un objectif
prioritaire pour l’AKP, au pouvoir depuis 2002, et une commission
d’experts est chargée d’élaborer un projet. L’entreprise, très vite
abandonnée du fait de désaccords essentiels et de priorités politiques
plus pressantes, sera reprise après les élections de 2011. La nouvelle
Assemblée nationale désigne à cet effet une commission dite de
“réconciliation”: la rédaction de la “Constitution civile” est enfin
entreprise pour de bon, et la date de fin 2012, puis de fin 2013 sont
envisagées pour son achèvement. Faute d’entente, l’entreprise n’a pas
encore abouti3, et la voie des amendements partiels a de nouveau été
empruntée, mais d’une façon beaucoup plus chaotique.
En effet, alors que les précédentes réformes, répondant à des
impératifs largement partagés, ont fait l’objet d’un large consensus, c’est
dans une ambiance de méfiance, voire de crises parfois violentes, que la
question va désormais être abordée4, c’est-à-dire dans les pires
conditions. On ne présentera pas ici le détail connu de ces évènements: à
trois reprises, pour des raisons de conjoncture politique (en 2007 pour
permettre l’élection de son candidat à la présidence de la République, en
2008 pour autoriser le port du voile à l’université, en 2010 en particulier
pour tenter de réduire l’opposition du pouvoir judiciaire et rendre plus
difficile la dissolution des partis politiques), le gouvernement a fait
3
Voir Ibrahim Kaboglu, La Turquie face au constitutionnalisme en Méditerranée,
AYHD 2012-2, p. 60 s.
4
Voir ainsi Jean Marcou, L’imbroglio constitutionnel en Turquie, in Signes, discours
et société du 10.05.2010, Actes du colloque Nantes-Galatasaray (en ligne).
Journal of Constitutional Law - Volume: 2 / Issue:4 / Year: 2013
38
La Difficile Recherche d’une Constitution Democratique en Turquie
adopter des amendements constitutionnels par le Parlement; A chaque
fois, l’opposition a combattu bec et ongles pour empêcher l’adoption ou
interdire l’entrée en vigueur de ces textes, la Cour constitutionnelle est
intervenue à quatre reprises, dans des conditions parfois fort discutées,
des manifestations populaires dans la rue ont été organisées, l’armée est
intervenue par un message menaçant diffusé par internet, une procédure
de dissolution du parti majoritaire a été engagée devant la haute cour
pour activité anticonstitutionnelle, le peuple a enfin été amené à trancher
à l’occasion de deux référendums et d’une dissolution anticipée de
l’Assemblée. Et tout cela pour un résultat limité.
C) Un bilan limité
Si l’Assemblée nationale n’est pas encore parvenue au bout de son
entreprise en vue de doter le pays d’une nouvelle constitution, le texte
initial a bien changé après 18 amendements au total, touchant à près
d’une centaine d’articles, et la Charte suprême est plus présentable selon
les normes démocratiques communément admises. Ainsi, l’emprise très
pesante de l’armée a été quasi supprimée dans les institutions, le conseil
de sécurité nationale désormais en partie “civilisé” n’a plus qu’un rôle
consultatif, les représentants de l’Etat-major dans les structures
publiques ont disparu, et les privilèges dont jouissait l’armée
progressivement gommés. De même, le statut des droits et libertés
fondamentaux se trouve consolidé, grâce à des limitations plus réduites
et des recours judiciaires mieux assurés, tandis que l’on peut penser que
les dernières réformes de 2010 permettront au pouvoir judiciaire,
traditionnellement lié à l’establishment militaire et bureaucratique, de
s’exercer de façon plus libérale et moins politique. L’ensemble n’est pas
négligeable.
La Constitution, dans son état actuel, est peut-être devenue
“civile”, elle ne paraît cependant pas encore vraiment démocratique et
libérale. L’exemple du procès de dissolution intenté contre l’AKP au
cœur du conflit juridico-politique qui fit rage en 2008 permet de
percevoir nettement les limites de la réforme: en effet, la Cour
constitutionnelle a jugé, dans cette affaire, que le parti gouvernemental
disposant de l’appui majoritaire de l’Assemblée nationale après avoir
recueilli le suffrage de plus de 45% des électeurs l’année précédente,
avait gravement violé la constitution notamment en proposant un
amendement constitutionnel pouvant conduire à l’autorisation du port du
voile à l’université par les étudiantes, et était devenu un foyer d’activités
anti-constitutionnelles. Et si la dissolution n’a pas été prononcée c’est
parce que la majorité des 3/5 requise dans la formation de jugement pour
prononcer cette sanction depuis la réforme de 2001 n’avait pas été
Anayasa Hukuku Dergisi - Cilt: 2 / Sayı:4 / Yıl:2013
Alain Bockel
39
atteinte (seuls 6 juges sur 11 avaient voté en ce sens); une sanction
financière n’en a pas moins été prononcée.
Ainsi, malgré les trois réformes successives de 1995, 2001 et 2010
qui en améliorent le statut, une liberté aussi fondamentale dans une
démocratie que la liberté des partis politiques demeure très limitée,
puisqu’elle cède devant l’exigence du respect du principe de laïcité
affirmé dans la constitution, de même que devant celui de l’unité du
pays, et le seul fait pour un parti de proposer l’ aménagement de ces
principes peut justifier que ce parti soit sanctionné par la Cour
constitutionnelle; cette décision concrétise la portée du principe posé
dans le préambule de la Constitution (dans sa version initiale) selon
lequel “aucune opinion ou pensée ne peut se voir accorder protection à
l’encontre des intérêts nationaux turcs, …”. Le texte modifié en 2004
précise que ce sont les “activités” et non plus les pensées ou opinions qui
sont ainsi visées, précision qui est reprise par l’article 14 du même texte
après la modification adoptée en 2001 relative à l’abus de droit: “aucun
des droits et libertés fondamentaux inscrits dans la Constitution ne peut
être exercé sous la forme d’activités ayant pour but de porter atteinte à
l’intégrité indivisible de l’Etat du point de vue de son territoire et de sa
nation ou de supprimer la République démocratique et laïque fondée sur
les droits de l’homme”.
En d’autres termes, contrairement aux canons démocratiques
européens tels qu’ils sont martelés par la CourEDH, selon lesquels la
liberté est le principe premier, et les restrictions admises que si elles sont
dûment justifiées, en Turquie l’ordre constitutionnel ancien demeure
toujours en place, selon lequel la République est fondée sur des principes
fondamentaux, dont ceux de l’unité et de la laïcité, et qu’il est interdit de
les remettre en cause, et même de proposer leur modification. Et si la
clause générale de limitation des libertés figurant à l’article 13 dans sa
version de 1982 a été supprimée, le nouveau texte de la Constitution
prend soin de rappeler, dans l’énoncé de chacune de ces libertés, les
limitations particulières; ainsi, l’article 26 affirme la liberté d’expression
mais précise que l’exercice de cette liberté peut être limité “dans le but
de préserver … les caractéristiques fondamentales de la république…”,
et l’article 68 affirme que “les statuts, les programmes et les activités des
partis politiques ne peuvent aller à l’encontre … de l’intégrité indivisible
de l’Etat et …des principes de la République démocratique et laïque”,
sous peine de subir les sanctions précisées par l’article suivant. La
protection de la dimension jacobine et centralisatrice de la République
prime sur celle des droits et libertés fondamentaux. Certes des garanties
ont été apportées par les modifications successives, qui atténuent
l’aspect “sécuritaire” de l’ordre constitutionnel, mais elles ne le
Journal of Constitutional Law - Volume: 2 / Issue:4 / Year: 2013
40
La Difficile Recherche d’une Constitution Democratique en Turquie
suppriment pas5. Désormais, c’est moins l’intervention de l’”Etat
profond”, c’est-à-dire le complexe militaro-bureaucratique, qui est
crainte que celle du pouvoir judiciaire, qui a pris la relève, s’appuyant
sur des principes et des textes encore imprégnés de l’idéologie sécuritaire. Et
ce qui pose problème, c’est surtout l’interprétation, inchangée, de l’ordre
constitutionnel à laquelle se livrent les hautes autorités judiciaires6. Comme
le dit le professeur Kaboglu dans son étude citée sur le constitutionnalisme en
Méditerranée7, la Turquie se livre à une modification de la Constitution “dans
la continuité de l’ordre juridique” contrairement à des pays comme la
Tunisie ou l’Egypte, mais il faut comprendre par là non seulement
l’absence de rupture politique en Turquie, mais aussi la continuité de
l’ordre constitutionnel tel qu’exprimé ci-dessus. Là réside sans doute le
problème.
II- Une quête impossible?
De trop profondes lacunes interdisent, on l’a vu, de considérer
l’actuelle constitution turque comme répondant aux canons de la
démocratie. Selon la jurisprudence bien établie de la CourEDH, qui peut
être considérée ici comme consacrant une conception démocratique de
l’ordre constitutionnel, toutes les libertés essentielles doivent pouvoir
s’exercer, même si elles expriment des opinions ou des comportements
qui choquent ou contestent des dispositions constitutionnelles, dès lors
qu’elles n’ont pas pour objet la destruction de la démocratie, ou qu’elles
n’incitent pas à la violence. Comme le répète assidument la Haute cour,
“il est de l’essence de la démocratie de permettre la proposition et la
discussion de projets politiques divers, même ceux qui remettent en
cause le mode d’organisation actuel d’un Etat, pourvu qu’ils ne visent
pas à porter atteinte à la démocratie elle-même”. De ce fait, les idées
politiques qui contestent l’ordre établi et dont la réalisation est défendue
par des moyens pacifiques doivent se voir offrir une possibilité de
5
Ainsi pour la liberté des partis politiques: la dissolution ne peut être prononcée par la
Cour constitutionnelle en considération de l’ “activité” du parti que si le parti “est
devenu le centre de gravité des actes” allant à l’encontre des principes fondamentaux,
c’est-à-dire des activités considérées comme anticonstitutionnelles, (dans sa décision
de 2008, cette cour a considéré que tel était le cas pour l’AKP), et la décision doit
être prise à la majorité des 3/5 (c’est parce que cette majorité n’a pas été atteinte que
l’AKP a alors échappé à la dissolution), qui est fixée aux 2/3 depuis la réforme de
2010 qui a augmenté le nombre des membres de cette juridiction.
6
- Sur cet “ordre constitutionnel” et sa contradiction avec l’ordre constitutionnel
européen, voir notre étude: Le droit constitutionnel turc à l’épreuve européenne, in
Revue française de droit constitutionnel, 1999, 40, p. 911.
7
In AYHD 2012-2.
Anayasa Hukuku Dergisi - Cilt: 2 / Sayı:4 / Yıl:2013
Alain Bockel
41
s’exprimer, et cela “vaut avant tout pour les partis politiques, dont le rôle
est essentiel pour le maintien du pluralisme et le fonctionnement de la
démocratie…”8. Or, comme on l’a vu dans l’affaire AKP évoquée cidessus, la Cour constitutionnelle turque, interprète officiel de la
Constitution, estime nécessaire de sanctionner pour “activité anticonstitutionnelle” un parti qui propose un amendement constitutionnel
considéré comme remettant en cause les principes jacobins et
centralisateurs de la constitution. C’est donc à une modification
profonde de son ordre constitutionnel que doit procéder la Turquie pour
disposer d’une charte démocratique. Peut-on l’envisager ? Les
développements précédents montrent que les obstacles sont aussi bien
d’ordre juridique que politique.
A) Des obstacles juridiques
Ces obstacles figurent dans la Constitution, qui prévoit que la seule
voie permettant de changer son texte est la procédure de la révision; elle
est organisée par l’article 175, qui accorde ce pouvoir à l’Assemblée
selon des règles particulières de procédure et des conditions de majorité
renforcée, qui supposent qu’en général soit réuni l’accord de plusieurs
partis politiques. Cette révision ne peut cependant porter sur la totalité
du texte, puisque, on l’a vu, des dispositions inaltérables sont précisées
par l’article 4, qui interdit de modifier, et même de proposer la
modification des dispositions comprises dans les trois précédents
articles. Sont donc exclus de la révision les principes fondamentaux de
l’Etat: forme républicaine, respect du droit, démocratie, et surtout laïcité,
unité et indivisibilité du territoire et de la nation, ainsi que les principes
fondamentaux exprimés dans le préambule dont certains ont déjà été
évoqués ci-dessus. La Cour constitutionnelle est chargée de contrôler les
révisions, mais l’article 148 prend soin de préciser que le contrôle des
amendements constitutionnels s’exerce “exclusivement sur la forme”, et
ne peut porter que sur les majorités nécessaires à leur proposition et leur
adoption (ainsi que sur l’interdiction d’user de la procédure d’urgence):
c’est curieusement un contrôle restreint qui est ainsi aménagé sur
l’exercice d’une compétence soumise au respect d’une interdiction
fondamentale.
L’expérience va montrer que c’est là un obstacle important qui est
dressé contre toute tentative de révision de la Constitution. En effet, la
Cour constitutionnelle s’est reconnu, dans la décision controversée déjà
citée de 2008, le pouvoir de vérifier si la révision effectuée par
8
Voir encore dans l’affaire Gün et a. c. Turquie rendue le 18 juin 2013.
Journal of Constitutional Law - Volume: 2 / Issue:4 / Year: 2013
42
La Difficile Recherche d’une Constitution Democratique en Turquie
l’Assemblée respectait bien l’interdiction de l’article 49: c’est-à-dire
qu’elle s’octroie ainsi le pouvoir de vérifier si le Parlement n’a pas
excédé sa compétence en empiétant sur les matières régies par les 3
premiers articles de la Constitution, et si c’est le cas elle exercera un
contrôle de fond pour vérifier que la révision n’a pas pour objet de porter
atteinte aux dispositions inaltérables. Et ce contrôle est très strict: ainsi,
la Cour va censurer pour atteinte au principe de laïcité posé par l’article
2 un amendement constitutionnel qui posait la règle selon laquelle le
libre accès à l’enseignement supérieur ne pouvait être limité que par la
loi, et cela parce qu’il résultait des débats et de l’exposé des motifs de
cette révision que le but était en réalité de supprimer l’interdiction de
porter le voile à l’université, interdiction résultant seulement d’une
jurisprudence de cette Cour elle-même.
Cette décision a évidemment une portée plus vaste: elle permet de
préciser les limites du pouvoir de réviser la Constitution reconnu au
Parlement. Ce pouvoir n’est pas négligeable, la Cour a admis par
exemple que soit réformée la composition du Conseil supérieur de la
magistrature dans un sens plus démocratique (en admettant une
représentation des “petits juges”) et même de la Cour elle-même (une
partie de ses membres seront élus par le parlement), ou plus encore, que
soit modifié le mode de désignation du Président de la République,
désormais élu au suffrage universel. Mais les principes fondamentaux
sur lesquels l’Etat est assis sont hors d’atteinte, parce que, dira la Haute
cour, modifier ces principes c’est mettre en place un autre ordre
constitutionnel et politique: or c’est là justement ce qui doit être fait pour
qu’une véritable constitution démocratique soit instaurée. En d’autres
termes, la rédaction de la véritable “constitution civile” recherchée ne
peut s’effectuer par la voie de la révision, elle échappe au “pouvoir
constituant dérivé”, et relève de la compétence d’un “pouvoir constituant
originaire”. La Cour d’ailleurs le dit expressément, tout en prenant soin
de préciser qu’un tel pouvoir ne peut exister que dans l’hypothèse d’une
rupture de l’ordre politique par des voies non légales… comme l’histoire
turque en a connu des exemples. Ce qui semble exclure, par la même, la
possibilité pour le Parlement de confier la rédaction de la nouvelle charte
à une assemblée constituante par exemple.
Cette interprétation par la Cour constitutionnelle de l’étendue de
son pouvoir de contrôle des révisions constitutionnelles s’inscrit dans la
ligne de sa jurisprudence déjà ancienne: depuis 1970 en effet l’exercice
de cette censure est affirmé malgré la volonté contraire exprimée par le
9
Voir Ibrahim Kaboglu, Le contrôle juridictionnel des amendements constitutionnels
en Turquie, Cahiers du Conseil constitutionnel n°27, janvier 2010.
Anayasa Hukuku Dergisi - Cilt: 2 / Sayı:4 / Yıl:2013
Alain Bockel
43
constituant en 1971 comme en 198210. La Haute cour s’érige ainsi en
gardienne inflexible de la République kémaliste, cette conception
jacobine autoritaire de l’Etat qui est étrangère aux traditions
démocratiques européennes. A cet égard, l’exemple de cette question du
contrôle juridictionnel des révisions constitutionnelles est typique, et
l’on peut laisser ici parler la Commission de Venise, parfait interprète
des valeurs constitutionnelles démocratiques européennes. Dans son
rapport sur l’Amendement constitutionnel qui date de 200911, en effet,
cette commission émet, dans une préoccupation démocratique, trois
recommandations quant à la règlementation de la révision des
constitutions: Eviter d’imposer des dispositions inaltérables trop
importantes et trop strictes (et préférer des “principes”, plus souples dans
leur application à des “dispositions”) – Si un contrôle juridictionnel des
révisions est prévu, qu’il soit souple et respecte une importante marge
d’appréciation au Parlement - Que ce contrôle soit particulièrement
limité si ces dispositions inaltérables ont été posées par un régime non
démocratique. Or, les règles posées par la Constitution, et surtout leur
interprétation par la Cour constitutionnelle vont justement à l’inverse: on
l’a vu, les articles inaltérables, qui ont été introduits par la junte militaire
auteure de la Constitution de 1982, dans la volonté d’interdire aux
gouvernements civils qui allaient suivre de s’écarter de la voie tracée,
ont un contenu très vaste, et le contrôle juridictionnel opéré est
particulièrement strict. Toutes autres sont les solutions dégagées, en général,
en Europe: ainsi le Conseil constitutionnel français se déclare incompétent
pour contrôler le pouvoir constituant en l’absence de dispositions
constitutionnelles expresses en ce sens12; la Loi fondamentale allemande
comprend un nombre important de dispositions inaltérables, mais la Cour
constitutionnelle qui est chargée d’en assurer le respect a, à l’inverse de son
homologue turque, développé une jurisprudence très souple, laissant au
Parlement une très large marge d’appréciation pour en aménager les
mesures d’application13.
Au total, donc, l’obstacle juridique paraît dès lors insurmontable !
Sauf bien entendu si toutes les forces politiques s’entendaient pour
décider de le surmonter. C’est dans cet esprit que l’Assemblée nationale
affronta le problème lorsqu’elle décida, après les élections de 2011, de
doter le pays d’une nouvelle constitution: comment allait-elle procéder ?
10
Voir Ergun Özbudun, Procedural issues in constitutional change, AYHD 2012-1,
p. 129s.
11
- CDL-AD (2010) 001
12
-Voir la décision du 26 novembre 2003.
13
- Voir Michel Fromont, La révision de la constitution et les règles constitutionnelles
intangibles en droit allemand, in Revue du droit public 2007/1, p. 89s.
Journal of Constitutional Law - Volume: 2 / Issue:4 / Year: 2013
44
La Difficile Recherche d’une Constitution Democratique en Turquie
Selon les principes constitutionnels généralement admis, et rappelés par
la Cour constitutionnelle dans sa décision évoquée de 2008, de deux
choses l’une: soit le projet est de modifier la Constitution, et alors il
convient d’appliquer la procédure de révision prévue par celle-ci, et c’est
le parlement usant de son “pouvoir constituant dérivé” qui se prononce;
soit l’on veut rédiger un nouveau texte, et c’est alors le “pouvoir
constituant originaire” qui est compétent, c’est-à-dire le peuple
souverain ou son représentant (normalement une assemblée constituante,
spécialement élue à cet effet), dans une conception démocratique14. C’est
ainsi que, en France, est née la 4ème République en 1945/46; en revanche
le Parlement français usa, en 1958, de son pouvoir de révision
constitutionnelle pour modifier la procédure et confier au pouvoir
exécutif le soin de proposer une nouvelle constitution, et un référendum
“légitima” ce tour de passe-passe.
En Turquie, le Président de la Grande assemblée nationale, maître
d’œuvre de l’entreprise, après avoir consulté une vingtaine de
professeurs de droit constitutionnel réunis à cet effet en septembre 2011,
a proposé une démarche particulière: on va laisser de coté le texte de
1982 inutilisable dans une perspective démocratique nouvelle, et rédiger une
nouvelle constitution; inutile de recourir à une Assemblée constituante
spécialement élue, puisque la nouvelle assemblée récemment élue à l’issue
d’une campagne électorale dominée par ce problème du choix d’une nouvelle
Charte, a reçu un mandat du peuple à cet effet. Comme en 1995 et 2001, le
nouveau texte sera adopté par consensus, avec l’accord de toutes les
forces politiques représentées au Parlement, et en y associant les
composantes de la société civile: une commission spéciale, la
“commission de réconciliation” sera constituée pour ce faire, composée
de 3 représentants de chacun des quatre partis politiques présents à
l’assemblée. Normalement, le texte ainsi rédigé sera adopté également
par consensus par l’Assemblée, puis ratifié par référendum.
Ainsi, l’obstacle juridique est laissé de coté: on estima sans doute
que si le texte est adopté par l’ensemble des forces politiques, il n’y aura
pas d’objections majeures, et si les dispositions intouchables de la
Constitution sont modifiées, ce sera clairement décidé par un accord
majoritaire. D’ailleurs la Cour constitutionnelle, comme en 1995 ou
2001, ne sera normalement pas saisie puisqu’elle ne peut l’être en ce
domaine que par le Président ou un tiers des membres de l’Assemblée,
c’est à dire plus de 180 députés, soit les représentants d’un parti
important; et si elle l’était, elle serait moins tentée par une interprétation
trop politique!
Mais alors se dresse cet autre obstacle: l’obstacle politique.
14
Voir Eric Sales, La procédure de renouvellement de la constitution, AYHD 2012-1,
p. 449 s.
Anayasa Hukuku Dergisi - Cilt: 2 / Sayı:4 / Yıl:2013
Alain Bockel
45
B) L’obstacle politique
En vérité, là est le véritable obstacle à l’entreprise d’édification
d’une nouvelle constitution: la nécessité du consensus des forces
politiques sur le contenu de celle-ci. Mais celui-ci est souvent difficile à
obtenir du fait du clivage politique fondamental qui structure l’histoire
de la Turquie moderne, qui oppose principalement Républicains et
Démocrates; les premiers, kémalistes, jacobins et laïques, s’appuient
traditionnellement sur l’armée et la bureaucratie, les seconds, plus
provinciaux, sont plus sensibles aux valeurs traditionnelles, religieuses
surtout.
Jusqu’en 2005, l’accord tacite de la classe politique pour obtenir le
feu vert européen a permis les révisions constitutionnelles qui ont été
obtenues sans trop de difficultés. Mais ensuite, on l’a vu, c’est le premier
camp, opposé aux tentatives de réformes initiées par le gouvernement
ces dernières années, qui inspire la haute justice, dont la Cour
constitutionnelle: le “gouvernement des juges” que l’on a parfois
dénoncé face à la jurisprudence de la Haute cour n’a en réalité été
possible que parce qu’il a été sollicité par l’un des camps politiques, les
Républicains en l’occurrence, et c’est cette opposition qui explique
l’échec de la première tentative d’adoption d’une nouvelle constitution
esquissée après les élections de 2007.
La seconde tentative est encore en cours, du moins en principe, à
l’heure actuelle (juin 2013); mais les travaux de la commission sont
ralentis par de profonds désaccords sur des points fondamentaux, tels
que la limitation des droits et libertés, le rééquilibrage des relations entre
l’Etat et l’individu, la liberté et le pluralisme religieux, la décentralisation,
l’usage de la langue maternelle et le concept de citoyenneté15.
Des accords avaient été réalisés sur certains points (on évoquait
ainsi 48 articles), mais deux problèmes non pris en compte au début des
travaux sont venus accentuer les fractures: les développements de la
négociation sur la question kurde, dont la solution éventuelle supposerait
des modifications essentielles d’une constitution insistant sur l’unité
imprescriptible de l’Etat, du territoire et de la nation, et la nouvelle
proposition gouvernementale en faveur d’un régime de type présidentiel.
15
- cette question est particulièrement sensible en Turquie, où le qualificatif de “Turc”
est ambivalent, s’appliquant à la fois à la nationalité et à l’ethnicité; dans ce pays où
les sentiments nationalistes sont très prononcés, les Kurdes, Circassiens, Arméniens,
etc, de nationalité turque mais non d’ethnie turque, se sentent souvent exclus des
nombreuses définitions qui figurent en particulier dans la Constitution (peuple,
nation, citoyen, Etat, République, citoyenneté, …), et souhaiteraient que l’adjectif
“Turc” soit remplacé par le substantif “de Turquie”, ce que refusent les nationalistes
les plus exigeants.
Journal of Constitutional Law - Volume: 2 / Issue:4 / Year: 2013
46
La Difficile Recherche d’une Constitution Democratique en Turquie
L’élection au suffrage universel du Président de la République, décidée
un peu à la hussarde en 2007 pour répondre à l’obstruction de
l’opposition, aidée de la Cour constitutionnelle, à l’élection de l’actuel
Président par le Parlement, en a donné l’idée. La classe politique turque
est traditionnellement hostile à un pouvoir exécutif fort, et d’une façon
plus générale, au gouvernement majoritaire, sans doute par crainte d’une
dérive autoritaire dans un régime où les contrepoids au pouvoir sont faibles,
et l’expérience démocratique relativement récente. Effectivement, dans les
pays profondément divisés comme l’est la Turquie, où n’existe pas un
consensus minimum sur les bases de la société et ses valeurs, il est tentant
pour une majorité forte obtenue à l’issue d’élections qui lui confèrent un
brevet de légitimité démocratique d’imposer unilatéralement son projet de
société, sans se soucier de s’assurer le soutien de la population, persuadée que
la démocratie se réduit aux élections. D’où la profonde méfiance qui règne
entre les forces politiques principales, et qui actuellement anime les
Républicains soupçonnant le gouvernement d’avoir ce fameux “agenda
caché” de destruction du principe de laïcité.
Peut-on alors redouter que cet obstacle politique ne soit trop
redoutable pour laisser espérer une issue proche à cette quête pour une
“constitution démocratique” ? En effet, si un consensus ne se dégage pas
sur le contenu d’une nouvelle constitution, dans des délais relativement
brefs, car la date limite attribuée à la Commission a déjà été repoussée
trois fois, on peut craindre l’échec de l’entreprise. Et l’on pourrait être
tenté de faire la comparaison avec la Tunisie ou l’Egypte, où la
recherche d’une constitution démocratique également entreprise est
actuellement bloquée par l’opposition irréductible de deux camps
principaux, le camp laïque d’ un coté, le camp religieux de l’autre. Mais
en Turquie, si le principe de la laïcité est également au cœur du conflit,
c’est moins dans son essence même que dans son application, comme en
France d’ailleurs, et ce n’est pas le seul abcès de fixation.
Et il est permis d’envisager des solutions. En effet, si le consensus
ne se dégage pas, deux hypothèses sont alors envisageables:
- l’AKP, majoritaire, peut considère qu’un accord est impossible,
qui supposerait des concessions trop importantes de chaque partie, et
décider de proposer son propre texte, avec quelques concessions
mineures pour obtenir le soutien d’un parti secondaire; ce texte serait
soumis au vote du parlement, puis au référendum. Mais c’est le risque
d’une crise politique, et d’un blocage juridique tel qu’évoqué au point
précédent.
- ou la commission peut limiter son ambition aux points agréés par
tous les partis et proposer une réforme partielle. Et l’on retrouve le
schéma précédent de l’amendement constitutionnel, qui peut être
Anayasa Hukuku Dergisi - Cilt: 2 / Sayı:4 / Yıl:2013
Alain Bockel
47
important, mais laisse subsister les faiblesses de l’ordre constitutionnel
antérieur, tourné vers le passé.
Mais après tout les réformes déjà obtenues ne sont pas négligeables;
leur insuffisance résulte surtout de l’application extrêmement restrictive qui
en est faite, par la justice en particulier. On peut espérer que la restructuration
de celle-ci, suite à la dernière réforme de 2010, conduise à une jurisprudence
plus libérale. Malgré les insuffisances démocratiques de cette constitution
civile non trouvée, ou peut-être à cause d’elles, on pourrait alors espérer,
qu’avec un juge moins unilatéralement orienté, existera un de ces
contrepouvoirs indispensables dans toute démocratie, sans lesquels le
risque d’autoritarisme est toujours latent.
BIBLIOGRAPHIE
Alain Bockel, Le droit constitutionnel turc à l’épreuve
européenne, in Revue française de droit constitutionnel, 1999, 40, p.
911.
Michel Fromont, La révision de la constitution et les règles
constitutionnelles intangibles en droit allemand, in Revue du droit
public 2007/1, p. 89.
Ibrahim Kaboglu, La Turquie face au constitutionnalisme en
Méditerranée, AYHD 2012-2, p. 37.
Ibrahim Kaboglu, Le contrôle juridictionnel des amendements
constitutionnels en Turquie, Cahiers du Conseil constitutionnel n°27,
janvier 2010, p. 38.
Ibrahim Kaboglu, Le renouvellement de la Constitution en
Turquie: Enjeux et défis, AYHD 2012-1, p. 51.
Jean Marcou, Le constitutionnalisme et le mouvement
constitutionnel en Turquie, AYHD 2012-1, p. 1.
Jean Marcou, L’imbroglio constitutionnel en Turquie, in Signes,
discours et société du 10.05.2010, Actes du colloque Nantes-Galatasaray.
http://www.revue-signes.info/document.php?id=1519&format=print
Ergun Özbudun, Procedural issues in constitutional change,
AYHD 2012-1, p. 129.
Eric Sales, La procédure de renouvellement de la constitution,
AYHD 2012-1, p. 449.
Journal of Constitutional Law - Volume: 2 / Issue:4 / Year: 2013
“AMERİKA’DA DEMOKRASİ” DEN…
…TÜRKİYE’DE “İLERİ DEMOKRASİ” YE
(‘FROM DEMOCRACY IN USA’... TO 'FURTHER DEMOCRACY' IN TURKEY)
Ercan Eyüboğlu∗
ÖZET
Dünya siyasetinde oynadığı rol ve siyasal yapılanmasında icat ettiği Başkanlık Rejimi ve Federal Yönetim ile ABD incelenmeye değer
bir ülkedir. 13 İngiliz Kolonisinin halkı, Avrupa kuramsal ve kurumsal
düşüncesi ve İngiliz siyasal pratiği bileşkesinde, harika bir anayasa mühendisliği ile yepyeni bir ulus yaratmıştır. Yatay ve Dikey olarak yaşama
geçirdikleri Erkler Ayrılığı ilkesi, dünyanın pek çok ülkesinde benimsenmiş, fakat hemen hiçbir yerde ABD’deki demokratik uygulamaya
geçememiştir. Kuramsal çözümleri öngören Anayasa, uygulamada,
maddi ve somut iç ve dış koşulların pratiğinde Başkan’ın ön plana geçtiği bir yönetime dönüşmüştür.
Türkiye ile ilgili olarak, yeni bir anayasa yapımı ya da verili anayasada değişiklikler yapmak suretiyle daha demokratik, insan haklarına
değer veren bir Hukuk Devletine doğru çaba gösterilmesi gereğinden
yola çıkan yazar, anayasalardan mucizeler beklenmemesi gerektiğini
savunuyor. Türkiye’nin siyasal ve kurumsal sorunlarından parlamenter
rejimin sorumlu tutulamayacağını vurgulayan yazar, özellikle son dönemde Hukuk Devleti alanında yaşanan olumsuzluklara dikkat çekiyor,
ve asıl sorunun, Türk modernleşmesinin ve Türk demokratikleşmesinin
büyük adımı olan Türkiye Cumhuriyetine karşı bir meydan okuma ve
Cumhuriyet’le hesaplaşma olduğunu ileri sürüyor.
Anahtar Kelimeler: Erkler Ayrılığı, Anayasa, Anayasa Mühendisliği, Başkanlık Rejimi, Federal Sistem, Birleşik Devletler, İngiltere,
Fransa, Türkiye, Hukuk Devleti.
∗
Prof. Dr., İstanbul Aydın Üniversitesi
50
“Amerika’da Demokrasi”den…
…Türkiye’de “İleri Demokrasi”ye
ABSTRACT
The USA is a country worth studying on account of its role in
world politics and its political organisation of the federal system with a
presidential regime. The people of the 13 Colonies created a new nation
with the help of practice and British political experience by combining
the ideas of European political theory with great constitutional
engineering. The principle of horizontal and vertical separation of
powers that they actualized has been adopted in many countries of the
world, but nowhere has reached the level of democratic practice as in
the USA. In practice, tangible and concrete internal and external
conditions have transformed the theoretical solutions stipulated in the
constitution into a system of management in which the president is at the
forefront.
Regarding to Turkey, the author starts out by asserting the
necessity of making a new constitution or amending the present one for
moving towards a better system of rule of law which is more democratic
and attachs value to human rights. The article argues that miracles
should not be expected from constitutions. It draws attention to recent
problems experienced in the field of rule of law and highlights that the
parliamentary regime can not be held responsible for Turkey's political
and institutional problems. And it argues that the main problem is
challenging the Republic of Turkey and getting even with the Republic
which is a great step for Turkish modernization and democratization.
Keywords: Separation of Powers, Constitution, Constitutional
Engineering, Presidential Regime, Federal System, United States,
England, France, Turkey, Rule of Law.
***
I- BİRLEŞİK DEVLETLER: BİR HALKTAN BİR ULUS
YARATILMASI SÜRECİNİN SİYASAL ÖRGÜTLENİŞİ
Başlangıç öncesi notları
1968 Mayısında büyük bir Amerikan üniversitesi, Sartre’a Aydınlanma Çağı düşünürlerinden biri hakkında konuşma yapması için bir
dâvet mektubu gönderir. Filozofumuz pek mutlu olur, ancak çok küçük
bir koşulu vardır. Baylar, diye yanıtlar, bu çağrınızla bana büyük onur
verdiniz; ancak, Amerika’da bu konu hakkında yetkinlikle konuşabilecek pek değerli uzman arkadaşlar vardır. Önerdiğiniz konuda konuşmak
istemediğimi bildirmek zorunda kaldığım için üzgünüm, zira benim gözümde dünyamızın en yakıcı felsefe sorunu, Amerika’nın hâlihazırda
Vietnam’da sürdürdüğü kirli savaştır. Bu konuda konuşmamı kabul eder
de çağrınızı yinelerseniz, büyük bir memnuniyetle ve onur duyarak, çağAnayasa Hukuku Dergisi - Cilt: 2 / Sayı:4 / Yıl:2013
Ercan Eyüboğlu
51
rınızı kabul etmeye ve Vietnam konusunda konuşmaya hazırım. Atlantik
ötesinden gelen yanıt kısa ve nettir: Hayır, teşekkürler!
Edison’dan Hollywood’a, Steinbeck’ten Hemingway’e, Elvis
Presley’den Marlyn Monroe’ya, Frank Sinatra’dan Michael Jackson’a;
Normandiya çıkarmasından Afganistan’a, Kore’den Vietnam’a, Şili’ye
ve Domuzlar Körfezi’ne, “Bizim Ankara’daki uşaklar o işi
becerdiler”den Irak’taki kitle imha silahları yalanına, ve en son, yanı
başımızdaki Suriye’nin başına örülmek istenen çoraplara kadar… Her
işte, her yerde karşımıza çıkan hep o muhteşem, hep o süfli Amerika;
Amerika Birleşik Devletleri…
Paris-X Nanterre Üniversitesi’nde Jean-Marie Demqaldent’la birlikte verdiğimiz Akdeniz Havzası Siyasal Rejimleri konulu Yüksek Lisans dersimize Amerikalı değerli siyaset bilimcisi David Apter’ı 4 haftalık bir dizi Konferans’a çağırmıştık. Bay Apter bize dünyadaki ve
Amerika’daki toplum bilimleri ve özellikle de siyaset bilimi alanındaki
gelişmeleri özetle aktardıktan ve bu alanlarda yapılan çalışmaların dörtte
üçünün Amerika’da ve İngilizce yapıldığını anımsattıktan sonra şu şaşırtıcı bilgiyi verdi: “Bilir misiniz ki, ABD’de, Sovyetler Birliği’ndekinden daha fazla sayıda marksizm-leninizm araştırma ve inceleme Enstitüsü vardır? Sovyetler bizim düşmanımız ve düşmanımızın
silahlarını tanımak ve gerektiğinde ona karşı kullanabilmek için onları
tanımak zorundayız! Ayrıca, şunu da biliniz ki, Fransız edebiyatı hakkında Amerika’da Fransa’da yapıldığından daha fazla sayıda tez yapılmaktadır!”
Kısaca, peri masallarının Amerikası ile iblis Amerika bir ve aynı
kimlikle karşımızda, yanımızda, yanı başımızda…
Alanı çitle çevirmek
Karşılaştırmalı Siyasal Sistemler adlı, yayınlanmayı bekleyen bir
yapıttan yola çıkarak bir makale üretmenin belli riskleri var: özellikle
hem kısaltmak hem ayrıntılandırmak zorundaysanız ve elbette ki,
fransızcacılar ve türkçeciler farklı, hatta zıt beklentiler içinde ise, ki öyledir, bunun risklerini göze aldım ve çalışmayı, olduğu gibi, fotoğrafını
çekerek buraya aktarmayı yeğledim. Risklerin ilki, bilimsellik savındaki
bir çalışmanın derli-toplu olmasına zarar verilmesiydi: Bu fotoğrafta
kaçınılmaz olarak, hem eksikler, boşluklar, hem de gereksizler, fazlalar
olacaktır. Vardır: bu gerekçelerle, bazı paragraflar, hatta sayfalar kesilip
atıldı, bazı yerler yeniden derlendi, toparlandı, belli bir tutarlılık sağlanmaya çalışıldı ve bütünlüklü bir metin elde edilmeye çaba gösterildi.
Bu yaklaşım beni, çok önemli ve vazgeçilmez olmalarına karşın
bazı konuları biliniyor var saymamı gerektirdi, bazı konuları
ayrıntılandırmaktan vaz geçmeye zorladı: Erkler ayrılığı kuramı bunların
başında geliyor. Gerçekten de, Aristoteles’ten Michel Troper’e, Locke,
Journal of Constitutional Law - Volume: 2 / Issue:4 / Year: 2013
52
“Amerika’da Demokrasi”den…
…Türkiye’de “İleri Demokrasi”ye
Montesquieu, R.Carré de Malberg, C.Eisenmann ve Althusser’in katkıları ile hakkında söylenmedik bir şey kalmamış olan bu kuramı yeni
baştan özetlemeyi gereksiz ve bu çerçevede fazla iddialı buldum. Bununla birlikte, aynı kuramın yalnızca ABD’de değil, İngiltere ve Fransa
siyasal pratiğine kısaca, ve geçerken de olsa, değinmeden edemedim.
Yine, çalışmam açısından son derece önemli, belirleyici olan kimi konuları, kuramsal boyutları ile incelemeyi bir yana bırakmam gerekti:
Halk egemenliği, ulusal egemenlik, temsili demokrasi; yine kuramsal
çerçevede Başkanlık rejimi, parlamenter rejim ve yarı-başkanlık rejimleri de bir kenara bırakıldı. Bununla birlikte, İngiltere, Amerika ve
Fransa ile özdeşleşen parlamenter, Başkanlık ve Yarı-başkanlık rejimlerinin ilginç ve çelişkili uygulamalarına değinmenin keyfini de çıkarmamak olmazdı. Hedefi belirlemek ve deklanşöre basmak, yazarın elinde:
okuyucu şansına küssün!
Neden böyle bir konu? Çünkü ülkemiz Türkiye pupa-yelken bir
İslami totalitarizme doğru sürüklenme riski ile karşı karşıya. Bahar’lar
birbiri ardından sökün ediyor ve hiç de birbirine benzemiyor:
Prague’dan Magrib’e, Doğu Avrupa’nın renkli (karşı) devrimlerinden
Mısır’a; Tunus’u, Libya’yı kasıp kavuran bu kum fırtınaları, sonunda
güney sınırımıza, Suriye’ye gelip dayandı. Bu Bahar’ların Türkiye’ye de
ulaşıp ulaşmayacağını sorgulayanları Türkiye Başbakanı haklı olarak
düzeltiyor: “Uyanın beyler, kendinize gelin, Türk baharı 2002’den beri
Türkiye’de iş başında!” Gerçekten de Türkiye’de örümcek, ağını sabırla
ve kararlılıkla örmekte, bunun için kimi zaman alenen Başkanlık rejimini, kimi zaman Türk usulü başkanlık rejimini gündeme getirmekte.
Oysa o pek gıpta edilen Başkanlık rejimi Amerika’sında Başkan Obama
bazen bütçesini kabul ettirememekte, bazen de dış politikada sözünü
geçirmek için Kongre ile boğuşmaktadır. ABD’de tahayyül bile edilemeyecek bir Kongre çoğunluğu, Türkiye Büyük Millet Meclisi’nde kuzuların sessizliği içinde bir sadakatle kendisini desteklerken ve erkler
ayrılığı ABD’de en katı biçimi ile uygulanırken, Başkanlık Rejiminin
içtenlikle arzu edilip edilmediği, neden ve hangi niyetle şeytana (yani
Başkana) pabucunu ters giydirecek bir Parlamento ile çalışılmak istendiği doğrusu meraka değer.
Büyük Bilgelerden Küçük hikmetler
“Sağduyu yanlış düşünür, hatta hiç düşünmez: o, gereksinimleri
bilgiye dönüştürür. Bilimsel düşünce bize, bilmediğimiz sorunlar hakkında kanaat sahibi olmamızı yasaklar.”1
1
Bachelard, s. 14.
Anayasa Hukuku Dergisi - Cilt: 2 / Sayı:4 / Yıl:2013
Ercan Eyüboğlu
53
Bachelard bizi, sağduyunun, genel kanaatin tehlikelerine karşı kolayca edinilebilecek bilgi ham-hayaline karşı uyarıyor, bizi, çıplak gözün
göremeyeceği (Marx), kalıcı, güvenilir, doğrulanabilir, yani bilimsel
bilgilere ulaşmanın yoluna koyuyor. Durkheim’ın sağduyu dediği, ve
hepimizin sahip olduğu ve bizi toplumla bütünleştiren şeyi Marx, ideoloji olarak adlandırıyor: bireyin görmesini engelleyen, onu kör eden ve
çevresindeki gelişmelerin belirleyicilerini kavramaktan alıkoyan şeydir o.
“Pek çokları, kendi Cumhuriyetlerine tümü ile ters bir Cumhuriyetten aldıkları bir düzenleme adına mükemmel ve güzel işleyen kendi
Cumhuriyetlerini yıkıp yok etmişlerdir” diyor Jean Bodin, daha 1593’te2
Gerçekte, Jean Bodin, bizi, yüzyıllar öncesinden, her şeyi ile hazır, başka
toplumlarda başarı ile uygulanan ancak bir başka ortamda çökmeye
mahkûm, kopyacı yaklaşımlara karşı uyarıyor: Her ülkenin kendi tarihsel, somut, özgün koşulları vardır, ülke koşullarının kendi dinamiklerini
göz önünde bulundurmayan çözümler başarısızlığa yazgılıdır. Düş kırıklığına uğramamanın en güvenli yolu, boş hayaller kurmamaktan geçer;
kolaycı öykünmelerden sakınmak gerekir.
Kadim Yunan’ın ünlü anayasacısı Solon da bu doğrultuda uyarır
sözden anlayanları, sözünü dinleyenleri. Bazılarını bizzat kaleme aldığı
158 site-devletin anayasalarının derleyicisine sorulur: Madem bunca
anayasayı biliyor ve tanıyorsun, söyler misin bize, en iyi anayasa hangisidir, diye. Büyük bilgenin yanıtı kulaklara küpe olacak değerdedir:
“Önce siz söyleyin bana, hangi halk için ve tarihin hangi dönemi için!”
Ve erkler ayrılığı kuramının büyük ustası Montesquieu de uyarır
bizi ve rejimle oynamayı sevenleri “Yaşadığımız yüzyıldaki bütün düşünceleri geçmişte kalmış yüzyıllara taşımak, hataların, en çabuk çoğalan hataların kaynağıdır. Bütün o eski yüzyılları modern hale getirmek
isteyen bu gibilere ben Mısırlı rahiplerin Solon’a dediklerini söylemek
isterim: Ey Atinalılar, siz çocuktan başka bir şey değilsiniz!”3
Ve nihayet, Fransız Devrimi’nin büyük kahramanı, ahlak ve erdem
timsali Maximillien Robespierre aracılığı ile Michel Troper’e dostça bir
merhaba: “Güvensizliğin özgürlükle ilişkisi, kıskançlığın aşkla ilişkisi
gibidir.” Troper Robespierre’in bu özlü sözünü geliştirir: “Eğer gerçekten, kıskançlık olmadan aşk, güvensizlik olmadan özgürlük olmazsa,
üçüncü bir kişinin varlığı gerekli olur. Rakip yoksa aşk, iktidar yoksa
özgürlük yoktur. İktidarı düzenlerken güvensizliği elden bırakmamak,
iktidarı yok etmemek gerekir. Özgürlüğün dostlarının ilk kaygıları işte
2
3
Duverger, 1983: kapak-içi.
Esprit des Lois, XXX, 14. Althusser, s. 5.
Journal of Constitutional Law - Volume: 2 / Issue:4 / Year: 2013
54
“Amerika’da Demokrasi”den…
…Türkiye’de “İleri Demokrasi”ye
bunlardır. Erkler ayrılığı, Anayasa biliminin bazı büyük ustalarının,
özgürlüğün dostlarına sunduğu tekniklerden biridir.”4
Plan İçinde Plan
Général De Gaulle’ün 31 Ocak 1964 tarihli ünlü basın toplantısında yaptığı anayasa tanımı, bu çalışmanın Amerika kanadının planını
oluşturuyor: “Bir Anayasa, bir ruhtur, kurumlardır ve bir pratiktir”.
1787 Anayasasını önceleyen bütün kazanımlar, Kıtanın doğu kıyılarında
karaya ayak basıldığı andan son oylama ile metnin kabul edilmesine
kadar edinilen bütün deneyimler ve oluşan çok yönlü birikimler Amerikan ulusuna dönüşecek olan bu “maceraperest” halkın ruhunun derinliklerindeki enerjinin, bağımsız ve özgür yaşama istencinin bileşkesi,
tanımda yer alan ruh ögesini, planın birinci bölümünü oluşturuyor: Anayasaya yansıyan bu ruhta, bu halkın dinsel-mezhepsel inanışları, pratikleri ve çatışmaları; ticari girişim ruhu, zenginlik, servet ve refah tutkusu;
daha Avrupa’dayken, Amerika’ya göç etmeden önce savaşımlarla edinilmiş bireysel özgürlükleri ve demokratik kazanımları kullanmanın tadı
ve keyfi; ve yeni dünyalarında, kendilerine yaşama alanları edinmek için
karşılaşılan bin bir zorluğu aşmak için son derece yabancı ve yabanıl bir
toplumsal, iklimsel, coğrafi çevrede, içselleştirilmiş savaşımcı ve devrimci bir varoluş edimi… Bütün bu birikimler, bu halkı kuramsal düşüncede ve siyasal pratikte çelikleştirmiş bir istençle donatmaya yetmiştir.
Ve bu ruh, nihayet, bu halkın davranışını belirleyen iki temel gereksinimin kavşağında, iki yaşamsal dinamiğin bileşkesinde somutlaşmış, “tecelli ve tecessüm” etmiştir: birbiri ile çelişen, çatışan bu iki etken, rekabet ve dayanışma dinamikleridir. Bu halkın ruhundaki zekâ, olgunluk,
ileri görüşlülük, cesaret ve gerçeklik duygusu, dayanışma duygusunun
yarışma duygusuna üstün gelmesi sonucunu doğurmuş ve böylece bir
halktan bir ulus ruhu yaratılması süreci başarıyla sonuçlanmıştır.
Büyük Uzlaşma
İşte bütün bu çelişen ve çatışan etkenlerin bileşkesinde oluşan bu
Büyük Uzlaşma üzerinde Birleşik Devletlerin kurumsal binası inşa edilecektir: Binanın anayasal mühendisliği temelleri öylesine akıllıca ve
gerçekçi olarak atılmıştır ki, bina bugün bile sapasağlam ayaktadır ve
işlevselliğini korumaktadır. Bu göz kamaştırıcı cazibe, akılsızca ve gerçekçi olmayan öykünmeler sonucu, nice faşist rejimlerin kurumlarına
dönüşmüştür.
4
Troper, s. 11.
Anayasa Hukuku Dergisi - Cilt: 2 / Sayı:4 / Yıl:2013
Ercan Eyüboğlu
55
Colomb’un keşfettiği ve Avrupalı göçmenlerin bulduğu, yerleştiği
Amerika’nın iki yüzü vardır. Birincisi, yeni Kıta’nın yerlileridir. Beyaz
Adamlar gelmeden önce, basit ama sakin dünyalarında mutlu-mesut bir
şekilde, doğal çevreleriyle ve komşularıyla barış içinde, anlamsız buldukları zenginlik ve çıkar çatışmalarından ve maddiyatçı kaygılardan
uzak olarak yaşıyorlardı. Ve bu kendi dünyalarının mutlu insanları, birdenbire ve hiç istemedikleri halde, Batı’nın Bayaz Adam’ı ile, sömürgeci Batı ile karşılaştılar, tanıştılar: bu da Amerika’nın ikinci yüzü oluyordu. Avrupa’yı kasıp kavuran dinsel-mezhepsel savaşları yüzünden
her biri kendi ülkelerindeki bitmek tükenmek bilmeyen din savaşlarından ve Katolik kilisesinin yoğun baskılarından boğulan ve kitlesel kıyımların kurbanı olan ve bu koşullarda yaşamayı çekilmez bulan bu kitleler, yeni geldikleri kıtanın yerli halkına benzer akıbetleri reva görmekten çekinmeyeceklerdi. Yaşlı Kıta’dan getirdikleri birikim ve deneyimleri, toplumsal, ekonomik, kültürel, ideolojik ve dinsel-mezhepsel
değerleri bu kez, karşılaştıkları yerli halka dayatacaklardı.
İngilizler, Hollandalılar, Fransızlar, Almanlar, Polonyalılar, İtalyanlar, İrlandalılar… Kıta’nın kuzeyine, İspanyollar ve Portekizliler ise
güneyine yerleştiler. Kuzeye yerleşen farklı kökenden koloniler arasında
çıkan rekabette İngilizler Fransızları yenip Kanada’nın derinliklerine,
Quebec’e sürdüler. Hollandalılar ilk egemenlik kuran etnik grup oldu
ama İngilizler onları da yenip egemenliklerine son verdiler: Bu yenilgi
ile Hollandalılar kültürel ve dilsel üstünlüklerini de yitirmiş oluyordu;
Koloniler arası iletişimde ortak dil artık İngilizceydi, ve İngilizce yeni
ulusun da ortak dili olacaktı: Melting pot.
“Kökler” dizisinden de anımsanacağı üzere, daha sonra Afrika’dan
getirilen Siyahlara oranla daha rahat koşullarda göçen bu Avrupalılar,
Kıta’nın Doğu kıyısına yerleştikten sonra Kuzeye, Güneye ve özellikle
de Batı’ya doğru yeni ufuklar peşinde koşmaya başlamışlardı. Güneyi
seçen İspanyol ve Portekizlilerin tersine, yerinde kalan, Kuzeye ve Batıya yönelenler daha zor iklim coğrafya ve yaşam koşulları ile baş etmek
zorunda kalıyorlardı. Bu türden zorlu yaşam koşulları ile boğuşmanın
getirdiği dayanışma duygusu, ortak düşman karşısında kalan insanlar
arasındaki dostluk duygularının doğup pekişmesine yol açacaktı. Ortak
düşmana karşı savaşımda, ortak dertlerin üstesinden gelmede örülen bu
çok yönlü ortak bir yazgıyı paylaşma bilincinin benimsenmesi ve toplumsal ilişkilerin siyasal katılıma dönüşmesi, Philadelphia’ya giden
yolda “Konfederasyon’dan Federasyon’a” geçiş sürecinde belirleyici
olacaktır.
Gerçekten de, Anayasa’nın ruhunu oluşturan bu süreçte, Katolik
Kilisesi’nin Reformcu Kiliseler, özellikle de Protestan kilisesi mensupları üzerindeki katlanılmaz baskıların yarattığı duyarlıkların büyük payı
vardı. On yıllar boyu süren bu din savaşları, kendi dinlerini özgürce yaJournal of Constitutional Law - Volume: 2 / Issue:4 / Year: 2013
56
“Amerika’da Demokrasi”den…
…Türkiye’de “İleri Demokrasi”ye
şamak dışında bir dertleri olmayan bu insanları göçe, yani özgürlüklerini
yaşamaya zorlamıştı.
İçlerindeki ekonomik ve ticari girişim ruhu da bu halkları birlik
olmaya ve yavaş yavaş oluşturdukları pazarlarını birleştirip büyütmeye
itiyordu: Böylece, bu ekonomik ve ticari girişim ruhunun gerektirdiği
adımların atılması, kapitalizmin gelişmesini ve liberal düşüncenin serpilmesini sağlamaktaydı. Aynı dönemlerde Avrupa’da Katolik Kilisesi’nin baskısı altında yaprak kımıldamazken, sanayi devrimi yeni
Kıta’da ilk belirtilerini gösteriyor, ilk girişimci kuşaklarını yetiştiriyordu. Yeni hammadde kaynakları ve yeni pazarlar peşinde Batı’ya açılan bu insanlar, gerçekte geleceğin kapitalist üretim ilişkilerini, liberalizmin kalesi olacak olan devletin ekonomik temellerini atıyorlardı:
Hollywood filmlerinin en tipiklerinden “Altına Hücum” bu sürecin en
güzel örneklerinden biri olsa gerek.
Yukarıda değinildiği üzere, bu elverişsiz hatta düşman çevre, bu
sert ve haşin ortam, eşitsiz boy ve boyutta, farklı gelir ve refah düzeyinde, farklı demografik bileşimdeki halkları ve kolonileri, birbirine zıt
iki eğilime yönlendiriyordu: bu zıt iki doğrultu, rekabet ve dayanışma
idi. Birbirini tanımayan, zaman zaman birbirini görmezden gelen bu
insanlar, karşılaştıkları ortak tehlikelerin sürüklemesiyle ortak bir yazgıyı paylaştıklarının bilincine varmaya ve bu bilinçle hareket etmeye
başlıyorlardı. Batının keşfinin bir fetih niteliğine bürünmesiyle, bu rekabet bir dayanışmaya dönüşüyor, bu da ortak yazgıyı paylaşma bilincini
pekiştiriyordu. Böylece bu rekabet ve çatışmalı ilişkiler ikinci plana geçiyor, karşılaşılan bazı riskler ve tehlikeler 13 koloni halkı arasında
dostluk ve dayanışma bağları örülmesi sonucunu doğuruyordu.
İşte bu süreç içindedir ki Hollanda tehlikesi, 13 İngiliz kolonisinin
ortak eylemi ile bertaraf edilmişti. Daha dişli çıkan Fransız yerleşimleri
karşısında ise anayurt İngiltere 13 kolonisinin yardımına koşmuş, 17541760 arasında 7 yıl süren bir savaşın sonunda Fransızlar Kuzey’e, Kanada’ya püskürtülmüştü: İngiltere ile Fransa arasında barış antlaşması
1763’te Paris’te imzalanacak, fakat savaş giderlerini karşılamak üzere
İngiliz hükümeti yeni ve ağır vergiler koyunca, Koloniler bu kez İngiltere’ye karşı ayaklanacak ve bu kez Fransızların da desteğiyle 4 Temmuz 1776’da bağımsızlıklarını ilan edeceklerdi.
İngiltere, yasadışı saydığı bu bağımsızlık ilanını kabul etmeyecek
ve Kolonilerin kabul edilemez bulduğu bir dizi önleme başvuracaktır.
İngiltere’den bir önceki savaştaki tutumu nedeniyle öç almak isteyen
Fransa, bu kez Kolonileri desteklemek üzere entelektüel ve diplomatik
desteğini başkaldıran koloniler için seferber eder. İngiltere’ye karşı bağımsızlık ilanının askeri boyutunda komutanlığa George Washington
getirilir.
Anayasa Hukuku Dergisi - Cilt: 2 / Sayı:4 / Yıl:2013
Ercan Eyüboğlu
57
Bu süreç sonunda kazanılan Bağımsızlık, yalnızca İngiltere’ye
karşı kazanılmış bir Bağımsızlık değildir: bu, aynı zamanda, sıfırdan
yeni, yepyeni bir devletin kurulması, bağımsızlığını ilan eden 13 koloni
halkının “asli kurucu iktidar” sıfatıyla yeni bir ulusal devletin kurulması
ve kurumlaşmasıdır. Böylece, yeni devletin yöneticileri bu kurucu iktidar adına davranacaklardır. Ne var ki, Bağımsızlığın ilanı ve bu bağımsızlığı görkemli ifadelerle dile getiren Bildirge, bu yeni devleti kurmaya
yetmemektedir. Ancak, olaylar hızlıca gelişir ve devlet benzeri bir oluşum, Konfederasyon adı ile 1778 Temmuz’unda ortaya çıkar. Biçimi ve
özü ile gerçek bir devletse, kimilerine göre çok uzun, kimilerine göre ise
pek kısa bir sürecin sonunda, 1787’de, Philadelphia’daki Convention ile
kurulacaktır.
Bugünkü ABD’yi kuran 1878 Anayasası, “harika”5 bir buluş olarak büyük bir anayasa mühendisliği ile gerçekleştirilen o “Büyük Uzlaşma”nın ürünüdür. Konfederasyondan Federasyona geçiş süreci, bir
takım öznel ve nesnel etkenlerin bileşkesinde, göreli olarak kolay, hem
de zor gerçekleşmiştir.
Yaklaşık on yıl süren bu geçiş süreci, siyasal aktörlerin yerine bu
sorunu ortaya atan ve üstesinden gelen Federalist’lerin yoğun çabaları ile
aşılmıştır: 51 yazılık katkı ile Hamilton, 29 yazı ile Madison, 5 yazı ile
Jay, Birleşik Devletlerin temel kuruluş felsefesini ve kuruluş ilkelerini,
özgürlük ile otorite arasındaki ilişkiyi Fransız Devrimi’nin büyük figürü
Robespierre’in tanımına yakın bir ustalıkla belirlemişlerdir:6 “Özgürlüksüz bir hükümet nahoş bir uğursuzluktur; ama hükümetsiz bir özgürlük
de hiç hoş bir şey değildir”.7 Federalistlerin bu sürece katkısı çoğu zaman göz ardı edilmiş olsa da gerçekte son derece önemli ve belirleyicidir. Başından beri canla başla çalışan bu üç yazar, karşıt görüşü savunan
Konfederasyon yanlılarına hiç aldırış etmeden Konvansiyon üyelerini
ikna etmeyi başarmış ve sessiz sedasız görüşlerini benimsetmişlerdir. Bu
tutkulu genç insanlar, geleceğin anayasası etrafında tasarladıkları geleceğin ulusal devletini kurmak için kabından taşan tutkularını ve donanımlarını seferber etmişlerdi. Sürecin askeri kanadının önderi Başkomutan G. Washington, her zamanki dostu ve yakını bildiği fakat çok sert
tartışmalar yaşadığı Hamilton hakkında pek övücü sözler etmekten çekinmez; onun “tutkulu, ihtiraslı biri olduğunu, ancak onun bu ihtirasının
övgüye değer olduğunu ve onu, giriştiği her işte parlak sonuçlar almayı
başarmasına yardım ettiğini” dile getirir.8
5
Alexis de Tocqueville.
Bkz. yukarıda.
7
Morris, s. 290.
8
Morris, s. 43.
6
Journal of Constitutional Law - Volume: 2 / Issue:4 / Year: 2013
58
“Amerika’da Demokrasi”den…
…Türkiye’de “İleri Demokrasi”ye
Hem otoritenin hem özgürlüğün güvencesi olan erkler ayrılığı üzerine kurulan devletin doğumuna yol açan bu süreci, Konfederasyondan
Federasyona geçiş sürecini iyi anlamak için görünürdeki aktörlerin gölgesinde kalan iki temel veriyi iyice gün ışığına çıkarmak ve vurgulamak
gerekir:
- İlk olarak, Kıta’ya ayak basan bu insanların daha ilk günden karşılaştıkları olumsuz koşullar karşısında yaşadıkları ortak yazgı duygusu
ve bunun onlara aşıladığı eşitlik duygusu: Eşitlik kavramına bu yatkınlıkları, onları, terimin Rousseaucu anlamıyla doğrudan demokrasiye
elverişli bir konuma getirmiştir.
-İkinci olarak, Tahtın uzantısı olan yerel Vali’nin otoritesi ve siyasal pratiği, erkler ayrılığı ilkesinin benimsenip kavranmasında son derece etkili olmuştu: Kurulacak devletin işlevleri, organları ve kurumlarının tanımlanması; erklerin ve yetkilerin, bir yandan merkezi kurumlar,
(Kongre-Başkan-Yüksek Mahkeme), öte yandan federe devletlerin merkezi federal Devletin ağırlığı altında ezilmesini önlemek üzere, federal
Devletle Federe devletler arasında ayrılması ve dağıtılması, bir başka
deyişe erkler ayrılığı ilkesinin yatay ve dikey uygulanması, bir anayasa
mühendisliği harikası olarak izlenecek yolu gösteren veriler ve gözlemlerdir.
4 Temmuz 1776’dan Philadelphia Konvensiyonu’na, geçen o on
yıllık sürede, kılıç şakırtıları altında ve Federalistlerin kalemlerinin ateşiyle, Konfederasyon nihayet Federasyon’a dönüşmüştü: Yenilgi, demek
ki, Amerika’da da en büyük öğretmendi.
Bağımsızlıklarını kazanan 13 koloni, artık tek tek, ayrı ayrı bağımsız devletler olarak yaşayabileceklerini düşündüler. Merkezi bir hükümetin kötülüklerini gözlemleriyle, hatta bizzat yaşayarak gören bu geleceğin federe devletleri, bin bir sıkıntıyla ve acıyla kazandıkları özgürlüklerini ellerinden alabilecek bir merkezi otoriteyi kuşkuyla, korkuyla
algılıyorlardı. Önce, her üye devlete merkezi hükümetten daha fazla
yetki veren, “Articles of Confederation” adı altında bir sistem benimsediler: Bu sistem altında, her devlet kendi maliyesinin ve bütçesinin egemeni olacak, kendi hukuk sistemini oluşturmak üzere kendi hukukunu
kendisi yaratacak ve kendi savunma sistemini kendisi kuracaktı.9
Merkezi hükümet, adına Kongre denen bir Meclis’ten oluşmaktaydı. Her devlet Kongre’de 2 ilâ 7 üye ile temsil ediliyordu, ancak, yasaların kabulü için her devletin sadece bir oyu vardı. Konfederasyon’un
bir başkanı yoktu, ancak Kongre’nin başkanı asayişi sağlamakla görevliydi.
9
Acheson, s. 10.
Anayasa Hukuku Dergisi - Cilt: 2 / Sayı:4 / Yıl:2013
Ercan Eyüboğlu
59
Konfederasyon’un yetkileri son derece sınırlıydı: Uluslararası ilişkilerin yürütülmesi, Konfederasyon’a bağlı bazı kolonilerin yönetilmesi.
Kongre, üye devletler arasında meydana gelebilecek uyuşmazlıkları çözüme bağlamakla görevliydi, ancak, ortada herkesin kabul ettiği ortak bir
hukuk sistemi olmadığından, bu çözümlerin hiçbir bağlayıcılığı olamıyordu.
Daha da vahimi, merkezi otoritenin, ekonomik bağımsızlığın ve
ulusal egemenliğin simgesi sayılan, vergi salma ve para basma yetkisinin
olmamasıydı. Bu tür bir yetkisizlikle, bu tür bir güç yoksunluğu ile ne
yapılabilirdi? Hiçbir şey. Örgütlenmiş ve yapılandırılmış bir devlet
yoksa ne özgürlük ne de refah olabilirdi! Ulusal bir paranın yokluğunda
devletler birbirleriyle ticaret yapamıyor, ne bir ordu, ne de donanma bulundurabiliyordu.
Amerikan Anayasasının Ruhu olarak Erkler Ayrılığı
Yukarıda, son derece önemli olmalarına karşın bazı sorunları ayrıntılı olarak ele almayacağımı, onları biliniyor kabul ederek bir kenara
bırakacağımı söylemiştim. Bununla birlikte, siyasal rejimlerin karşılaştırılması ve bir tipoloji oluşturmak üzere, bu sorunlardan birinin kuramcılarından en ünlüsünü yardıma çağıracağım. “Yasaların Ruhu”nun yazarı
Montesquieu, anayasal örgütlenme ölçütlerine göre bu siyasal rejim
tipolojisinin ipuçlarını, İngiliz anayasa pratiğinden çıkardığı dersler olarak, şöyle özetliyor:
“Her devlette üç çeşit iktidar vardır: yasama gücü, insanların hukukuna bağlı olan yürütme erki ve sivil yaşama bağlı olan yürütme gücü.
Birinci erk ile hükümdar ya da yüksek görevli, geçici bir dönem için ya
da sürekli uygulansın diye yasa yapar, daha önce yapılmış olan yasaları
düzeltir ya da kaldırır. İkincisi ile barış ya da savaş yapar, büyükelçiler
gönderir ya da kabul eder; güvenliği sağlar, saldırıları önler. Üçüncüsü
ile de suçları cezalandırır ya da özel kişiler arasındaki uyuşmazlıkları
çözüme bağlar. Bu sonuncusuna yargılama yetkisi diyeceğiz; ötekine ise,
basitçe, devletin yürütme erki, yani yasama, yürütme ve yargı.”
Biraz daha yakından bakınca, verilen tanımın yalnızca işlevlerin
değil, bu işlevlere tekabül eden erklerin de, fakat aynı zamanda, bu işlevleri yerine getirecek erkleri kullanan organların da birbirinden ayrılmasını işaret ettiğini görürüz. Modern siyaset biliminin kurucularından
biri olan Montesquieu, bilimsel yaklaşımdaki tercihini dile getirirken,
etik olan ile arasına gerekli mesafeyi koymayı ihmal etmez: “ Çalışmamda ilkelerimi önyargılarımdan değil, eşyanın tabiatından damıtarak
Journal of Constitutional Law - Volume: 2 / Issue:4 / Year: 2013
60
“Amerika’da Demokrasi”den…
…Türkiye’de “İleri Demokrasi”ye
oluşturdum”.10 Onun bilimsel yaklaşımı şu ifadeleri ile de perçinlenir: “
Burada, olan dile getirilir, olması gereken değil.”
Montesquieu, altyapı ile üstyapı arasında olduğunu varsaydığı yakın bağları aramaya koyulmakla diyalektik bir yaklaşım benimser: “Ben
her özgül yasanın bir başka yasa ile bağlantılı olduğunu, ya da daha
genel bir yasaya bağlı olduğunu gördüm.” Bu maddeci, hatta erken
Marksçı yaklaşımını şöyle bağlar: “En geniş anlamı ile (toplumsal) yasalar, eşyanın tabiatından kaynaklanan zorunlu ilişkilerdir.”
Montesquieu burada iki şey yapıyor: Öznel ve etik yaklaşımı terk
ederek kalıcı, güvenilir ve sorgulanabilir-doğrulanabilir bilimsel bilginin
zor yolunu seçer. Bu onun açısından olumlu bir çizgidir. Fakat bunu
yaparken, ikinci olarak, kendi sınıfının, aristokrasinin tuzağına düşer:
İngiliz siyasal rejimi çözümlemesi ve model olarak Fransa kralına önerdiği erkler ayrılığı, yaklaşık elli yıllık bir gecikme ile sakatlanmış bulunmaktadır ve parlamenter rejimin kurulup işlediği İngiltere’de artık
erkler ayrılığı değil erkler arası bir işbirliği, bir başka deyişle “karma
hükümet” (gouvernement mixte) sistemi yürürlüktedir.
Amerika, Amerika olduğu bilinmeksizin 1492’de keşfedildi.
1776’dan 1787 arasında Amerika iki büyük keşif, hatta iki büyük icat
gerçekleştirecektir: Federalizm ve Başkanlık rejimi. 4 Temmuz 1776,
Amerika Birleşik Devletleri’nin doğum günüdür, ve Alexis de
Tocqueville’in deyimi ile bu olay “günümüz siyaset biliminin gerçekleştirdiği en büyük keşif”tir. Toplam nüfusları 3, 5 milyonu zor bulan bu
13 Koloninin başlattığı ve başardığı bu girişim, bir büyük ulusun yaratılması sürecinde dünyaya iki büyük yenilik sunacaktır: Başkanlık rejimi ve onun siyasal-yönetsel yapılanma biçimi olan federal sistem. Yetkin bir anayasa mühendisliği ile kotarılmış, özgürlükle otoriteyi bağdaştıran, istikrar ve sürekliliği sağlayan bir anayasa, bugün bile yürürlüktedir. Olur-olmaz oynamalara karşı korunaklı, ama gerektiğinde kolayca
değiştirilebilen yapısı ile bu anayasa, hiç kuşkusuz Montesquieu’nun –
görebilseydi- hayran olacağı bir erkler ayrılığı pratiği olurdu. Siyasal
olarak pek deneyimsiz olsalar da, ortak çıkarlarını ön palana çıkaracak
kadar olgun ve öngörülü, fakat asıl, Aydınlanma çağının İngiliz ve Fransız düşünürlerinin rahle-i tedrisinden geçerek yetişmiş liderlerin öncülüğünde (Hobbes, Locke, Montesquieu, Rousseau…) bu halk, demokratik
bir pratik içinde “keşfettiği” erkler ayrılığı ilkesini başarı ile anayasasının temeline oturtmuştu.
Haklı ya da haksız, Montesquieu adı ile özdeşleşen erkler ayrılığı
aslında onun başyapıtı olan Yasaların Ruhu’nda adıyla-sanıyla yer almaz
bile: İngiliz hükümetine ayrılmış epi-topu 10 sayfadır ve orada da
10
Önsöz.
Anayasa Hukuku Dergisi - Cilt: 2 / Sayı:4 / Yıl:2013
Ercan Eyüboğlu
61
“erkler ayrılığı” terim olarak geçmez. Ancak, kuram, Montesquieu’nün
kaleminden kâğıda dökülürken İngiliz siyasal sistemi yaklaşık elli yıldır
değişmiş, erkler ayrılığı yerini erkler arası işbirliğine bırakmıştır. Zira,
İngiliz parlamentarizmi “karma hükümet”i şöyle biçimlenmiştir:
- Lordlar Kamarası,
- Avam Kamarası,
- Kral,
- Yüksek Mahkeme: Yargı erki.
Fazlasıyla hak ettiği saygıda hiç kusur etmeksizin denebilir ki,
Montesquieu İngiliz siyasal sistemini hiç anlamamıştır, ya da çok fazla
anlamamıştır; onun zikrettiği tek şey, “impeachement”tir. Oysa, onun bu
satırları yazdığı sırada, İngiltere’de Bakanlar, yaklaşık elli yıldır Avam
kamarası önünde sorumludurlar.11
Fakat o, kralın, Parlamentonun onayı olmadan yasa yapamayacağının kesinleştiği Bill of Rights’tan beri,
-Parlamentonun yasama erkine sahip olduğunu,
-Kral’ın veto yetkisi bulunduğunu,
-Ancak 1707’den beri pratikte bu hakkını yitirdiğini anlayacaktır.
Montesquieu, üç erkin sahip olduğu veto yetkisini şöyle özetler:
“Kendi başına düzenleme yapma ya da daha önce, bir başkasınca
yapılmış bulunan düzenlemeyi değiştirme yetkisine kural koyma yetkisi
(faculté de statuer) diyorum. Roma’da Tribün’lerinkine benzer biçimde,
başka birinin aldığı kararı ortadan kaldırma hakkına ise engelleme yetkisi diyorum.”
Yasama ve yürütme bileşenleri ile siyasal iktidarın karşısında yargıçların rolünü ve bağımsızlığını kaydeder ve vurgular.
Profesör Cadart Yasaların Ruhu yazarı alıntılamayı sürdürür:
“Ilımlı bir hükümet kurmak için, erkleri kaynaştırmak, düzene
koymak, keskinliklerini yumuşatmak, birbirlerine karşı eyleme geçmelerini sağlamak, birine direnebilmesi için ötekine direnme gücü vermek
gerekir.”12
“Yasama organı iki bölümden oluştuğu için, meclisler birbirlerini,
sahip oldukları engelleme yetkileri ile zincirleyecektir. Her iki meclis,
kendisi de yasama erki tarafından engellenen yürütme organınca engellenecektir. Bu üç erk, birbirlerini engelleyerek bir hareketsizlik, ya da bir
kıpırdayamazlık durumuna gelirler. Ancak, hareket etmek eşyanın tabiatı
gereği olduğu için, her biri harekete geçmek, hem de uyumlu harekete
11
12
Cadart, s. 282.
Cadart, s. 284.
Journal of Constitutional Law - Volume: 2 / Issue:4 / Year: 2013
62
“Amerika’da Demokrasi”den…
…Türkiye’de “İleri Demokrasi”ye
geçmek zorundadırlar.” Montesquieu, sürekli olmayan, dönemsel toplantılarla, yürütmenin, toplantı dönemlerini ve tarihlerini belirlemek suretiyle Parlamento’ya başka sınırlamalar da getirebileceğini söyler.
Yasama ile yürütme arasındaki ilişkilerde Montesquieu, parlamenter rejimin iki olmazsa olmaz kurumuna hiç değinmez: Ne kralın
Parlamento’yu fesih yetkisi, ne kralın bakanlarının parlamento önünde
ortak siyasal sorumluluğu söz konusu edilir.
Siyasal model olarak dünyaya, özellikle de ülkesi Fransa’ya gösterdiği Britanya örneği, Montesquieu tarafından pek anlaşılmamış görünüyor: 1649’da, Parlamento’yu oluşturan yerel soyluluk temsilcileri,
Kral I.Charles’ın kafasını kestiler ve böylece Cromwell Cumhuriyeti’nin
yolunu açtılar; 1688’de ise, aynı yerel soyluluğun aynı temsilcileri, Bill
of Rights aracılığı ile aynı yerel özgürlükleri savunmak için, Kral II.
Jacques’ı devireceklerdir. Bizim yazarımızın pek fark edemediği bir gelişme ile Parlamenter rejimin temel çizgileri ortaya çıkmaya başlamıştır:
Parlamentonun onayı olmadan Kral yasaları ilga edemez, yurttaşlara
vergi salamaz, ordu besleyemez. Vergi salmak ya da askere almak için
Kral’ın Parlamento’dan izin alması, bunun için de Parlamento’yu her yıl
toplantıya çağırması gerekmektedir: böylece düzenli toplanan ve kurumlaşan bir Parlamento’da Kral, halkın temsilcileri ile işbirliği/işbölümü yapmak zorunda kalıyordu. Böylece de, Kral’ın atadığı
Bakanların, Parlamento’nun güvenini kazanması gerekiyordu.
Böylece, yürütmenin sınırlandırılması gereğinden doğan parlamenter rejim, yeniden yürütme erkinin güçlendirilmesi süreci içinde
gelişecektir; ancak, yürütme erkinin sınırlandırılması bu kez doğrudan
Parlamento tarafından değil, demokratik hak ve özgürlükleri güvence
altına alan Rule of Law ya da Hukuk Devleti ilkeleri sayesinde gerçekleşecektir.
Farklı iktidar işlevlerini ayırıyor, ancak erklerin ayrılmasını gerekli
görmüyordu: ona göre erklerin ayrılmasının bir yararı yoktu. Oysa
Montesquieu, a) önceliği yürütmeye veriyor, fakat, b) erklerin mutlaka
ayrılmasını gerekli görüyordu: zira, “erklerin birbirini durdurması,
frenlemesi gerekir”di. Locke’tan ödünç alınan ve Cromwell pratiğinin
sınavından geçirilen bir kuramın araçsal kullanılışı ile karşı karşıyayız!
İktidarın tekliği ve bölünmezliği içinde, erkler ayrılığı kuramı,
Amerikan “Devrimi”ne esin verecek ve orada başarılı olacak, fakat
Fransa’da, Fransız Devrimi’nin 1791 Anayasası ile gelen pratikte başarısız olacaktır:
- Erkler ayrılığı kuramı, seçimli makamlarla yürütme erkinin Bakanları arasında çifte görev uygulamasını yasaklamaktadır: hem ABD’de
hem Fransa’da bu kural uygulanmıştır; -Hem Birleşik Devletlerde hem Fransa’da, Bakanlar, 1787 ve 1791
Anayasaları hükümleri uyarınca, Parlamento’ya ayak basamazlar;
Anayasa Hukuku Dergisi - Cilt: 2 / Sayı:4 / Yıl:2013
Ercan Eyüboğlu
63
- Her iki siyasal pratikte de Parlamento hükümeti düşüremez;
-Bakanlar yasa girişimi başlatamazlar; ABD’de Başkan bu
“yetki”yi Kongre’ye mesajı ile kullanır;
- Montesquieu’nün adını bile anmadığı ‘yürütmenin yasama organını feshetme yetkisi”, her iki ülke anayasasının saygı gösterdiği bir kuraldır;
- Yürütmenin yasama karşısında “engelleme yetkisi” demek olan
veto hakkı yoktur: Oysa hem Amerikan Anayasası, hem 1791 Fransız
Anayasası bu yetkiyi ve bu hakkı Amerika’da Başkan’a, Fransa’da
Kral’a (en fazla 2 yıllığına) tanımıştır. Her halükârda, yasamanın, mutlak
olan kural koyma iktidarına karşı yürütme organına “engelleme yetkisi/hakkı” tanınması, ilkenin özünden önemli bir sapmadır ve Amerika
Birleşik Devletleri’nde Büyük Uzlaşma’yı sağlayan checks and balance
düzenekleri, Fransa’da Devrim’in dinamikleri ve ulusal egemenlik ilkesi, hükmünü icra etmiş, pratik kendini dayatmış, kuramı patlatmıştır!
İngiliz parlamenter rejimine gelince, erkler ayrılığı kuramı açısından ve bu kuramın pratiği ışığında, yasama ve yürütme organları arasındaki ilişkiler, XVII. yüzyıl İngiliz siyasal devriminin etkisi ile değişikliğe uğramıştır. Unutmamak gerekir ki, 1787 Amerikan Anayasası da,
1791 Fransız Devrimi Anayasası da, şu ya da bu biçimde ve şu ya da bu
ölçüde, İngiltere kuramından ve pratiğinden esinlenmişlerdir. Ama hangi
İngiltere’nin? İngiliz parlamentarizmi XVIII. yüzyılın ilk yarısında kuruluşunu ve kurumlaşmasını tamamlar. Amerika Birleşik Devletleri’nin
kurucu ataları, Federalistler, yani 1787 Anayasasını kaleme alanlar, kuramsal olarak XVII. Ve XVII. Yüzyıl yapıtlarından, pratikte de İngiltere’nin kurumlarının işleyişinden yararlandılar, etkilendiler. 1789 İnsan
ve Yurttaş Hakları Bildirgesi’nin 16.maddesi ile erkler ayrılığı ilkesini
yücelten ve ona bağlılığını dile getiren Fransa ise, yalnızca
Montesquieu’nün ünlü başyapıtından değil, neredeyse eşzamanlı olarak
Birleşik Amerika’da kurulan yeni, yepyeni rejimden de etkilenecektir.
Kongre’den Konvansiyon’a
Amerikan Anayasası aynı zamanda devasa ve nazik bir iş başarmaya, özgürlük ile otorite arasındaki o mucizevi dengeyi oturtmaya girişecektir. Philadelphia Konvansiyonu’na katılan 13 Koloninin temsilcileri
ne istediklerini belki tam olarak bilmiyorlardı, ama ne istemediklerini
çok iyi bilmekteydiler: Her şeyden önce bir Kral istemiyorlardı, özgürlüklerini yitirme korkusuyla fazla güçlü bir merkezi hükümet de istemiyorlardı. Fakat onlar aynı zamanda, Birliği oluşturan irili-ufaklı devletleri de yitirmek istemiyorlardı. Bu devletçiklerin yok olması, kaybolup
gitmesi havsala dışıydı. Zira bunlardan her birinin kendine özgü var
olma nedenleri vardı. Fakat, öte yandan, bildikleri ve bilincinde oldukları bir gerçek daha vardı: Konfederasyon, hâlihazır yapısı ile çok büyük
Journal of Constitutional Law - Volume: 2 / Issue:4 / Year: 2013
64
“Amerika’da Demokrasi”den…
…Türkiye’de “İleri Demokrasi”ye
başarısızlıklarla karşılaşmıştı. İktidar ve yetki yokluğu nedeniyle, üye
devletler arasındaki uyuşmazlıkları ve çatışmaları çözemiyordu. Amerika’nın kurucuları, işte bu yapısal sorunları, anayasaya yerleştirdikleri
ve adına checks and balance dedikleri düzeneklerle ve müthiş sağlıklı ve
kalıcı sonuçlar verecek olan bir anayasa mühendisliği ile aşmayı başaracaklardır: Temel haklar ve özgürlükleri güvence altına almakla birlikte,
özgürlüğün tamamlayıcısı olarak güçlü bir merkezi yönetimi bağdaştırmışlardır. Çoklu hukuksal yapının yerine herkesin hak ve özgürlüklerine
saygıyı esas alan fakat herkes için bağlayıcı bir ve tek hukuk sistemini
yürürlüğe koymak bu başarının özüydü.
Kongre, Birliğin dış ilişkilerini yürütme gereksiniminin doğurduğu
bir organdı, ancak en küçük bir mali ve bütçesel gücü yoktu. İngiltere ile
savaşta George Washington ordu komutanı, Benjamin Franklin de fiili
diplomasi şefi olarak özellikle Fransa’nın desteğini sağlıyordu.
Fransa’dan sağlanan bu destekle, Konfederasyon, York town zaferini
kazanır ve 1782 Şubat’ında İngilizlerle barış görüşmeleri başlar. 1783
Eylülünde Paris Antlaşması imzalanır ve İngiltere Kolonilerin bağımsızlığını tanımak zorunda kalır: Bağımsızlık kazanıldığına göre artık Birlik
gerekli miydi? Yanıt evet olacaktı, Bağımsızlığı ilan edenlerin on yılı
aşkın bir süreyle verdikleri mücadele, nihayet meyvesini verecekti.
Başta askeri zaferin komutanı George Washington olmak üzere,
B.Franlin, A.Hamilton, T.Jefferson ve daha pek çok önde gelen aktörler,
çabalarını birleştirip engelleri kaldırdılar ve açmazları aştılar: Yetersizliği ve güçsüzlüğü olaylarda ortaya çıkan Kongre’yi Konvansiyon’a dönüştürdüler ve ona kurucu Meclis ilan edip onu Kurucu İktidar ile donattılar: Bu, Kongre’nin kuruluşunda öngörülmeyen bir çeşit Darbe idi,
ve işte böyle bir Darbe ürünü olan bir Konvansiyon’un yaptığı bir Anayasa ABD gibi liberal bir devletin temeline oturtulmuştu. Böylece Federalistlerin zaferi olarak oylanan ve Mayıs 1787’de kabul edilen Anayasa
1788’de yürürlüğe girecekti.
Aynı yılın Kasım ayında Kongre feshedilecek, 1789’da yeni seçimler yapılacak, 4 Mart 1789’da da G.Washington başkanlığa seçilecektir. Yeni seçilen Kongre 30 Nisan 1789’da ilk toplantısını yapacaktır:
Bu tarihten tam beş gün sonra, yaşlı Kıta’nın Versailles kentinde, 174 yıl
aradan sonra, Etats-Généraux meclisi toplanacak ve o da kendisini Kurucu Meclis ilan edip Anayasa yapma işine girişecekti…
İşte bu yeni Anayasa, Federal Devleti kuracak, bu yeni devlet ise,
Konfederasyon’un tersine, iki temel özelliği ile belirginleşecektir:
-Federal Devlet, yurttaşlar üzerinde doğrudan otorite sahibidir,
- “Üç Branş” adıyla Üç üstün erk kurar: Yasama, Yürütme, Yargı
Üç Dal olarak Anayasada yer alan bu üç erk, sayılmalı olarak sınırlandırılmış, açıkça bu merkezi/üst erke ait olduğu belirtilmeyen tüm
yetkiler, federe devletlere ya da doğrudan halkın kendisine bırakılmıştır.
Anayasa Hukuku Dergisi - Cilt: 2 / Sayı:4 / Yıl:2013
Ercan Eyüboğlu
65
Bu da, kurumsal düzeyde gerçekleştirilmiş bir uzlaşmadır. Benimsenen
iki Meclisli Kongre sistemi de, küçük devletlerle büyük ve güçlü devletler arasında, federal düzeyde gerçekleştirilen bu uzlaşmanın bir başka
adımıdır. Hem Başkan, hem Kongre, hem bütün yurttaşların, hem de
Devletlerdeki delegeler tarafından seçilmektedir. Kongre’nin ikinci
meclisi olan Senato, kuramsal olarak Başkanı denetleyebilir: örneğin
Başkan, ancak Senato’nun üçte iki oyu ile onayı olmaksızın bir uluslararası Antlaşma imzalayamaz. Ne var ki, aşağıda görüleceği üzere, Anayasa’nın öngördüğü bu hüküm, pratikte pek işlemeyecektir.
Birleşik Devletler’in Kurumları
Bu kuruluş sürecinde, Montesquieu’nün sözünü ettiği, General de
Gaulle’ün Anayasanın üç ögesinden biri saydığı bu ruh, bazı yenilikler
olarak ABD’nin kurumlaşmasında karşımıza çıkar. Erkler ayrılığı temeli
üzerinde kurulan bir Federal Devlet yaratan bu Anayasa’nın yenilikleri
şöyle özetlenebilir: Birinci yenilik, Anayasa teriminin yeni ve modern
anlamıdır: “Konfederasyon Maddeleri- Articles of Confederation”’den
Anayasa’ya dönüşen bu terim, 13 üye devlete dönüşen 13 Koloninin
eseridir. İkinci yenilik, 1787 Anayasası ile icat edilen Federal sistemdir.
Üçüncü yenilik, Antik çağlardan beri sözü edilen üç erkin, Yasama-Yürütme-Yargı’nın, başarılı bir Anayasa mühendisliği ile gerçekten birbirinden ayrılmasıdır. Kuramsal birikimlerin ve İngiliz siyasal pratiğinin
ışığında, erkler ayrılığı, böylece anayasacılık hareketinin temel başvuru
kaynağı konumuna yükselmiş oluyordu.13
ABD Anayasası, özgün metnin kendisi ile ona getirilen
Amendements-Değişiklikler’den oluşuyor. Checks and balance adıyla
Anayasada yer alan küçük mekanizma ve düzenekler, yurttaşların temel
hak ve özgürlüklerini korumak üzere devletin temel organları arasındaki
dengeyi kurup korumada ana etken rolünü oynar.
Kendisini Anayasa Mahkemesi İlan Eden Yüksek Mahkeme
Bir başka yenilik de Anayasanın üstünlüğü ilkesinin kabul edilmesidir: Yüksek Mahkemenin 1803’te Marbury/Madison davası kararı vesilesi ile gerçekleştirdiği bu yenilik, “Anayasa metninde yer almayan bir
Anayasa hükmü” haline gelmiştir. Karmaşık ve zor olan Anayasa değişikliği, başlangıcından günümüze 27 kez gerçekleştirilmiştir.
Yüksek Mahkeme’nin ilk başkanı Charles Evans Hughes’ün deyimi ile “…Amerikan yönetimi(hükümeti), Anayasanın lafzına değil ruhuna itaat eder... Anayasanın hiçbir yerinde Üçüncü Erk olan Yargı
organının temsilcilerinin, anayasanın maddelerinin ne anlama geldiğini
13
Portelli, s. 37.
Journal of Constitutional Law - Volume: 2 / Issue:4 / Year: 2013
66
“Amerika’da Demokrasi”den…
…Türkiye’de “İleri Demokrasi”ye
yorumlamada son başvuru kaynağı olduğu yazılmamıştır… Yüksek Mahkeme’nin bu siyasal rolü biz dünyeviler için hep karanlık bir konu olarak
kalmıştır (…) hatta yasa adamlarının pek çoğu için de bu böyledir. Biz
bir Anayasa ile yönetiliyoruz, ama bu anayasanın ne olduğuna ancak
yargıçlar karar veriyor…”.14
Kongre, Birleşik Devletlerin çift meclisli Parlamentosunun adıdır.
1776’dan 1787’ye, Bağımsızlık Savaşının yürütülmesinin beyni ve yüreği olmuştur. Ne var ki, yeterli güce sahip bir merkezi yönetimi oluşturmada sergilediği tereddütlü tavır bağımsızlığı siyasal bir zaferle taçlandırmada gösterdiği kararsızlık, Kongre’yi kendi kendini aşmaya ve
Konvansiyon kimliğine bürünmeye zorladı: Konfederasyon’dan Federal
bir yapı, yani merkezi bir devlete geçiş için bastıran Federalistlerin bastırması ile Kongre, Kurucu İktidarı kullanma kararlılığına büründü ve
darbe benzeri bir zorlama ile Kurucu Meclis rolünü üstlendi. Merkezi /
Kurucu iktidar olarak Kongre, kendi statüsü, yetkileri, merkezi kamu
kurumlarıyla ve federe devletlerle ilişkileri konusunda gerektiğinde gerekli değişiklikleri yapmaktan geri kalmayacaktır.
Kongrenin yetkileri şöyle özetlenebilir. Anayasaya göre Kongre,
iki meclisi, Temsilciler Meclisi ve Senato, arasında paylaşılan yasama ve
bütçe yetkisini tek başına kullanır. Yasa yapma usulleri Anayasada belirlenmiştir. Başkanın kullandığı veto ve cep vetosu ile Kongreye sunduğu Birliğin yıllık durumu ya da genellikle kendi partisinden “dost” bir
parlamenter aracılığı ile kullandığı yasa başlatma girişimi, Kongre’nin
yasama yetkisinin mutlaklığına halel getirmez.
Kongre, bahusus Kongre’nin ikinci kanadı olan Senato, “olur görüşü” sayesinde hayli geniş ve etkin bir atama yetkisine sahiptir: Parlamenter rejimdeki bakanlara denk olan Başkanın Bakanları
(“Secretarys”), bazı yüksek kamu görevlileri, Federal düzeydeki Yargıçlar ve Büyükelçilerin atanabilmesi için Senato’nun oluru gereklidir.
ABD tarihinde Senato, Başkanın bakanlarının ve Yüksek Mahkeme
Yargıçlarının atanmasını bu yetkisine dayanarak pek çok kez engellemiştir.
Kongre, diplomatik alanda da, atamalarda ve diş politikada söz ve
karar sahibidir. Anayasanın I. maddesi, 8. bölümü 11. fıkrasına göre
Kongre, yabancı ülkelere savaş ilan edebilir; ne var ki, pratik, bu hükmü
geçersiz kılacaktır: Kore ve Vietnam Savaşları, Kongre’nin görüşüne
aldırmayan Başkanlar tarafından başlatılmıştır. Bu durumun tekrarlanmasını istemeyen Kongre, 1973’te çıkardığı War Power Yasası ile, Başkanın, Amerikan askerlerini bir yabancı ülkeye gönderebilmek için,
Kongre’nin onayını almasını zorunlu kılmıştır. Senato, ayrıca, Başkan’ın
14
Cater, s. 15-16.
Anayasa Hukuku Dergisi - Cilt: 2 / Sayı:4 / Yıl:2013
Ercan Eyüboğlu
67
imzaladığı uluslararası Antlaşmaları, üçte iki çoğunlukla onaylama yetkisine sahiptir. Bu yetkinin kullanılmasını etkisiz kılmak üzere Başkanlar, Antlaşma yerine teknik anlaşmalar (executive agreements) formülünü bulmuşlardır.
Kongre’nin bir de seçim yetkisi vardır. Başkanlık seçiminde ikinci
seçmenlerin oylarından başkanın seçilmesine yetecek bir çoğunluk ortaya çıkmamışsa, Başkanı, Temsilciler Meclisi belirler. Başkan yardımcısının belirlenmesinde bu yetki Senato’ya aittir. 1825’te Başkan John
Quicy Adams, Temsilciler Meclisine, 1837’de Başkan Yardımcısı Senato tarafından aynı usulle seçilmişlerdir.15
Bu bağlamda, çok ilginç, eşi benzeri olmayan bir gelişme,
Watergate olayı vesilesiyle yaşandı. Hem başkan, hem başkan yardımcısı, hiçbir aşamada hiçbir seçim sürecinden geçmeksizin başkan ve
Başkan yardımcısı olarak görev yaptılar. Başkan Nixon’ın yardımcısı
Spiro Agnew istifa etmiş, yerine Gérald Ford atanmıştı. Watergate sürecinin ikinci yılında, 1974’te Nixon da istifa edince, otomatik olarak onun
yerine Başkanlık koltuğuna oturan Gerald, bu kez kendisine yardımcı
olarak Nelson Rockefeller’i atamıştı. Böylece, 1974’le 1976 arasında ne
başkan, ne Başkan Yardımcısı halkın doğrudan seçmediği kişiler olmuştu. 1976 seçimlerinde ise Jimmy Carter başkanlık koltuğuna oturacaktır.
Anayasal Başkan
ABD Anayasasına göre Başkan, yürütme işleviyle görevli organdır. Anayasa ona bir statü belirler, bir rol tanımlar ve başta Kongre olmak üzere diğer kamu kurumları ile ilişkilerinde onu belli yetkilerle donatır. İşte Anayasanın öngördüğü bu hükümler ve kurumun 200 yılı aşkın işleyiş pratiğinden damıtılan verilerle ideal tip başkanlık rejimi tanımlanır:
- Hükümetin sorumluluğu, Başkanın Kongre’yi fesih yetkisi yoktur;
Katı, sert bir erkler ayrılığı vardır, fakat checks and balance düzenekleri sayesinde bu katılık esneyebilmekte, başkan yasamanın, Kongre
de yürütmenin görev alanında yetkiler kullanabilmektedir. Başkan,
atama yetkisi yanında, düzenleyici işlem yapma yetkisine de sahiptir.
Kongreden özel bir yasama delegasyonu almaksızın, executive orders ve
rules and regulations’lar imzalayabilir. Federal yönetimin başı sıfatı ile
bütün federal memur ve görevlileri atama yetkisi Başkan’ındır. Hemen
her devlet başkanı gibi Başkan’ın da af yetkisi vardır.
Daha önce de değinildiği üzere, Başkan’ın yasa önerme ve yasal
sürece karışma yetkisi yoktur. Ancak, Kongre’ye Birliğin Yıllık Durumu
15
Portelli, s. 45.
Journal of Constitutional Law - Volume: 2 / Issue:4 / Year: 2013
68
“Amerika’da Demokrasi”den…
…Türkiye’de “İleri Demokrasi”ye
mesajı ve dost bir parlamenter aracılığı ile dolaylı telkinlerde bulunabilir. Buna karşılık, çok ciddi bir engelleme iktidarı vardır: Veto yetkisi
Kongre’nin yasama erki karşısında ciddi bir engeldir. Kongre bu engeli,
Senato’nun aynı metni üçte iki çoğunlukla kabul etmesiyle aşabilir. Cep
vetosu ise, Başkanın yasama dönemi sonunda Kongre’ce kabul edilen bir
yasayı cebine koyup tatile çıkmasıdır ki, bir dahaki yasama dönemi başına kadar yasadan kaynaklanan gerilimin düşmesi ya da böyle bir yasanın oylandığının ve veto edildiğinin unutulup gideceği hesabına dayanır.
Amerikan Başkanı’nın görevini yerine getirirken siyasal olarak sorumlu tutulamayacağı varsayılır. Oysa, hem Başkan, hem Başkan Yardımcısı, hem de tüm kamu görevlileri, Kongre tarafından, “vatana ihanet, yolsuzluk (corruption), kamu malına karşı cürüm ya da ağır suç”
ithamı ile görevden alınabilir. Bugüne kadar 4 Başkan bu tür bir yargısal
kovuşturmaya uğramış ya da uğramaktan kıl payı kurtulmuştur: Başkan
John Tyler; 1868’de Andrew Johnson yargılanmış ve aklanmıştır;
1999’da, Başkan Bill Clinton, Temsilciler Meclisinin başlattığı sürecin
Senato’dan dönmesi ile yargılanmaktan kurtulmuştur. Buna karşılık,
1972’de başlayan impeachement süreci, 1974’te Başkan Richard
Nixon’ın istifası ile son bulmuş, böylece de görevden alınmaktan (siyasal sorumluluk) ve yargılanmaktan (cezai sorumluluk) kurtulmuştur.
Bir Başkan’ın Karabasanı, Watergate: Dünya kamuoyunda
Watergate Skandalı olarak bilinen olay, 17 Haziran 1972’de başlayıp 8
Ağustos 1974’te kahramanı Başkan Richard Milhous Nixon’ın istifası ile
sonlanan bir sürecin adıdır. Olaylar zinciri, Cumhuriyetçi Partili Başkan
Nixon’ın, rakip Demokrat Parti’nin seçim kampanya merkezi
(Democratic National Commitée) olarak kullandığı Washington D.C.
deki Watergate Hotel binasına gizlice dinleme / kayıt cihazları yerleştirmesinin ortaya çıkması ile başladı. Bu yerleştirme emrini veren Nixon
hakkında tam 12 ayrı suç işlemekten dava açılaması gerekecektir. Ayrıntısına girmeden, bu olayın ortaya çıkarılmasında basının, özellikle de
The Washington Post’un iki gözü pek gazetecisi, Bob Woodward ve
Carl Bernstein’in oynadığı rol son derece dikkat çekicidir. Süreçte, derin
gırtlak (Deep Throat) olarak adlandırılan kamu görevlilerinin işbirliği ve
yardımı sayesinde, Başkan’ın suçlu olduğu konusunda kesin ve reddedilemez bulgular ve kanıtlar elde edilmişti. Kongre’de oluşturulan
Karma Komisyon da Başkan Nixon’ın suçlu bulunduğu eğilimindeydi.
Bir başka etik ve ahlak sorunu da burada sergilenecektir: Cumhuriyetçi
parlamenterler de, “kendi” Başkanlarının suçlu olduğu yönünde Demokratlar doğrultusunda oy kullanacaklardı. Böylece dört bir yandan kuşatılan, Amerikan kamuoyuna açıkça yalan söylediği ortaya çıkan Başkan
Nixon için, istifa etmekten başka çıkar yol kalmamıştı. İstifası ile boşalan Başkanlık koltuğuna, kendisinin atadığı Gerald Ford geldi, Anayasa
Anayasa Hukuku Dergisi - Cilt: 2 / Sayı:4 / Yıl:2013
Ercan Eyüboğlu
69
gereği Başkan olur olmaz, eski patronunu affetti. Nixon da ömrünün
kalan günlerini Amerika’ya hizmet etkinlikleri içinde geçirdi, 1981’de öldü.
Başkanlık yaparak Başkan olunur
General de Gaulle’ün Anayasa tanımındaki ilk iki ögeyi, ruh ve
kurumlar ögelerini gördük. Üçüncü ögeyi, anayasanın pratikle sınavını
görmenin sırası geldi. Bu pratiği ele alırken en belirgin değişimleri sergileyen Başkanı izlemek gerekiyor. Evet, Başkan çok büyük değişiklikler geçirdi. Elbette ki başkanlık makamının geçirdiği bu değişiklikler,
yürütme organının niteliği bakımından önem taşıyor. Başkanın güçlenmesi tek başına bir olgu olarak ele alınmamalı: Başkan güçleniyorsa,
Kongre ve Yüksek Mahkeme, yürütme güçleniyorsa yasama ve yargı
güç yitiriyor demektir!
Gerçekten, bugünün Amerikan Başkanı, 1787 Anayasası ile kendisine verilen yetkilerden çok daha fazlasına sahiptir ve Amerikan siyasal
yaşamında, başlangıçtakinden çok daha önemli, çok daha belirleyici bir
konumdadır. Başkanın sahip olduğu iktidar, kullandığı erk ve temsil
ettiği güç, Birleşik Devletler’in tarihinden, Amerikan toplumunun sosyopsikolojik yapısından, kültür ve ideolojisinden kaynaklanan öznel ve
nesnel etkenlerin bileşkesinde, ulusal ve uluslararası siyasal gelişmelerin
kavşağında somutlaşır:
(1) Modern dünyanın temel eğilimine uygun olarak karmaşıklaşan
yönetim süreci, yasama organı olarak Parlamento’yu, yani yasamayı
yürütme karşısında zayıflatmış, geri plana düşürmüştür. Sosyo-politik
eğilimler kurucu iktidar olarak algılanan parlamentoyu, düşünücü iktidar
(pouvoir délibérant) derekesine düşürmüş gibidir (Bir parlamento, ne
yapmak için? André Chandernagor) Teknik ve teknolojik nitelikli yönetim gereklilikleri, bu bağlamda genel olarak ve Birleşik Devletler özelinde Başkanın rolünü arttırıcı, buna karşılık Kongrenin konumunu geriletici bir etki meydana getirmektedir.
(2) Yönetmek, hükümet etmek her şeyden önce, hızlıca ve yönetim
sürecinin her aşamasında öngörmek, tasarlamak, karar vermek ve uygulamak olduğundan, yürütmenin iç mantığı Başkanın güçlenmesine hizmet eder niteliktedir.
(3) Dış politikada, askeri planda, mali ve ekonomik alanda, uzmanlaşmanın artması donanımların gerekli olması, yürütmeyi güçlendirecek,
buna karşılık teknik olarak Kongrenin denetleme olanaklarını kısıtlayacaktır.
(4) Paralel olarak, tümü ile Başkana bağlı ve bağımlı olan
bürokrasinin ve teknokrasinin yükselişi de gözlerden kaçmayan bir gerçektir.
(5) ABD’nin ilk Başkanı, Bağımsızlık savaşındaki Başkomutanlık
karizması ve Federal Devletin kuruluş aşamasındaki liderliği ile AmeriJournal of Constitutional Law - Volume: 2 / Issue:4 / Year: 2013
70
“Amerika’da Demokrasi”den…
…Türkiye’de “İleri Demokrasi”ye
kan Başkanının prestijinin artmasında çok özel bir öznel bir rol oynamıştır. Dört ayrı savaş, Meksika Savaşı, Ayrılıkçı Savaş (Cecession War,
1861-1865), Birinci Dünya Savaşı, Wison’ın ünlü 18 ilkesi, İkinci
Dünya Savaşı ve Başkan Roosevelt’in oynadığı rol, Amerikan Başkanlık
makamını Kongre karşısında güçlendirmiş olan gelişmelerdir.
(6) Birleşik Devletlerin ekonomik büyümesi ve sanayileşmesi de,
hem Amerika’nın, hem de dünyanın en çok gıpta edilen adamı olarak
Başkanın birinci plana çıkmasına yardım etmiştir. Üretimi, dağıtımı ve
tüketimi ile devasa boyutları olan Amerikan ekonomisini uluslararası
zirvelerde temsil etmek, Kongre’nin değil, Başkanın işidir ve bu durum
ona büyük güç kazandırmaktadır.
(7) Bazı Amerikan Başkanlarının güçlü kişilikleri de oturdukları
koltuğu güçlendirmiştir. Başkan Monroe’nun kendi adını taşıyan Doktrini, XIX. yüzyılın dünyasına damgasını vurmuş, Latin Amerika’yı Birleşik Devletlerin arka bahçesi haline getirmiş, Avrupalı devletleri
Kıta’nın uzağında tutmuştur: Büyük Başkanlar işlevlerini ve makamlarını da büyütürler
(8) 1861-1865 arası yaşanan Ayrılıkçı (İç) Savaş, Birleşik
Devletlerin bölünmez bütünlüğünü ve birliğini sağlamakla kalmamış,
Federal Devleti ve onunla birlikte Başkan Abraham Lincoln’ü de yüceltmiş, güçlendirmiştir. Buradan aldığı güçle de, ırksal eşitlik yönünde
önemli bir adım atmıştır. Bir kez daha görülmüştür ki, Başkanın bireysel
büyüklüğü, işlevinde de güçlenmesini sağlamıştır.
(9) XX. yüzyılın başlarında Başkan Wilson dünya siyaset sahnesine müdahale ederek ünlü “18 Nokta”sını yayınlamış, İngiltere’nin oynadığı rolü üstlenmiştir.
(10) 1929 Büyük Bunalımının yarattığı çöküş, işsizlik ve sefalet
karşısında, Başkan Franklin D.Roosevelt, uygulamaya koyduğu “New
Deal” politikası ile büyük yığınlara umut vermiş, bu “anti liberal” önlemlere karşı çıkan siyasal güçlere ve Yüksek Mahkeme’nin direnişine
karşı yıllarca süren bir savaşım vermiş ve sonunda yürütmenin yargıyı
mat etmesi ile büyük prestij ve güç kazanmıştır.
(11) Rusya’da komünizmin gelişi, Yalta ile Komünist Blok’un kuruluşu, 1949 Çin’de Komünist Devrimin gerçekleşmesi, iki Blok arasındaki Soğuk Savaş… Bütün bu gelişmeler Amerikan başkanlarını komünist düşmanın birebir muhatabı konumuna getirmişti. Truman Doktrinini, Eisenhower Doktrinini, Kennedy’nin gözü pek dış politikasını ve
Brandenburg Kapısındaki ünlü “Ich been ein Berliner!” çıkışını anımsamak yeter.
(12) Nükleer silahlarda ve uzay yarışında Sovyetler Birliği ile
başlayan rekabet, yarışma ve oluşan “dehşet dengesi” de, hem dünyada,
hem Amerika içinde, Başkanın konumunu güçlendirmiştir.
Anayasa Hukuku Dergisi - Cilt: 2 / Sayı:4 / Yıl:2013
Ercan Eyüboğlu
71
(13) Dış politikanın iç politika karşısında öncelikli bir konuma
gelmesi, Başkan Nixon’ın önce Danışmanı, daha sonraki Dışişleri bakanı
olacak olan Henry Kissinger bile, kendi makamından Başkanın güçlenmesine katkıda bulunacaktır.
(14) Kısaca, bir yandan Komünizmin bir tehdit ögesi olarak belirişi, öte yandan Dekolonizasyon sürecinde dünkü sömürge halklarının
muteber muhatap olarak dünya siyasetinde yer almaları, Amerikan Başkanlarını da birinci plana çıkarmış, özellikle seçim kampanyaları sırasındaki kitle iletişim araçlarından etkin biçimde yararlanma becerileri, onları hanelerin kalbine sokmuş, Amerikalılar ve tüm dünya tarafından
bazen hayranlıkla, bazen kin ve nefretle izlenmişlerdir.
Anayasanın öngördüğü düzenlemelerdeki konumlarının ötesinde,
anayasadan kaynaklanan hak ve yetkileri bir yana, Başkan, yukarıda
kabaca özetlenen gelişmeler sürecinde, Kongre’ye karşı belli bir güç,
belli bir üstünlük kazanmıştır.
Gerçek bir Anayasa Mühendisliği
Yerleşik bazı kanılar, kimi önyargılar vardır ki, Türkiye’nin anayasacılık hareketlerini bir anayasa mühendisliği ile, yani yukarıdan bir
dayatma ile açıklamaya çalışır. Aynı önyargılar, Fransa için, hem de
öncelikli olarak, geçerlidir: Her iki toplum da jakobendir ne de olsa!
Buna karşılık, Amerika Birleşik devletleri, tabandan, aşağıdan yukarıya,
son derece sivil ve demokratik bir gelişme sonucu kurulmuştur. Böyle
bir değerlendirmeyi İngiltere için yapmak mümkündür. Gerçekten de
İngiliz siyasal rejimi, el ve ayak yordamıyla, her hangi bir kuramsal modele uymak için değil, her hangi bir kutsal metine uygun davranmak için
değil, olayların gelişiminin yarattığı kurumlar doğrultusunda oluşmuştur.
Amerika için böyle bir gelişme asla söz konusu olmamıştır. Tam tersine,
ABD, varlığını 1787 Anayasasına, onu meydana getiren Anayasa mühendisliğine borçludur. Bu bağlamda denebilir ki, Fransa’da Devlet anayasalar yaparak toplumu biçimlendirmiştir. (Fransa ancak Devletle kaimdir, der De Gaulle), oysa Amerika’da, söylenenin tersine, Devlet, ancak Anayasa ile yaratılmıştır.16 Yani, asıl anayasa mühendisliği, Amerika’da devletin kurulması sürecinde vardır. Roger Vadim’in Brigitte
Bardot ile çektiği pek ünlü filmin başlığı, “Ve Allah Kadını Yarattı” idi;
eğer bir Hollywood filmi çekilseydi, adını “Ve Anayasa Amerika’yı Yarattı” olmaz mıydı?
16
Duhamel, 2000, s. 193-222.
Journal of Constitutional Law - Volume: 2 / Issue:4 / Year: 2013
72
“Amerika’da Demokrasi”den…
…Türkiye’de “İleri Demokrasi”ye
Paris’e Şöyle bir Uğramak: Yarı Başkanlık Rejimi
Dünyada Başkanlık Rejiminden daha fazla ülkede yürürlükte bulunan Fransız yarı-başkanlık sistemi, Başkanlık ve Parlamenter rejimlerinin arasında bir yerde konumlanır:
(1) 1958 Anayasası, baş mimarı Michel Debré’nin deyimiyle,
Fransa’da ilk kez bir Parlamenter rejim kurmuştur;
(2) Rejime yarı-başkanlık çizgisini veren gelişme, 1962’de, anayasaya pek de uygun olmayan bir referandumla anayasa değişikliği yapılarak Cumhurbaşkanının doğrudan halk tarafından seçileceğinin kararlaştırılması olmuştur;
(3) 10 Mayıs 1981’de François Mitterrand’ın seçilmesiyle yukarıdan bir iktidar değişikliği gerçekleşmiş ve başkanın meclisi feshetmesiyle Cumhurbaşkanı çoğunluğu ile Parlamento çoğunluğu arasında
uyum gerçekleşmiştir;
(4) Mart 1986 genel seçimleri sonucunda Millet Meclisinde çoğunluğu elde eden sağ, Mitterrand’ı ya bu yeni çoğunluklu Meclisi feshetme, ya da onunla kurumsal bir arada yaşamaya alışma arasında bir
tercihe zorlamıştır: Mitterrand meşruiyeti pek taze olan Meclisi feshetmeyi politik olarak uygun görmemiş, ve Jacques Chirac ile “cohabitation”a
razı olmuştur;
1958 Anayasasının kurduğu Fransız Beşinci Cumhuriyetinin
Cumhurbaşkanı, hiç kuşkusuz klasik bir parlamenter rejimdeki cumhurbaşkanından çok daha güçlüdür. Sahip olduğu kayıtsız-koşulsuz Millet
Meclisini fesih yetkisi sâyesinde, Amerika’daki Başkandan bile daha
güçlüdür! Bununla birlikte, bunun bir tek koşulu vardır: Millet Meclisinde, kendisine sadık, disiplinli bir Meclis çoğunluğunun bulunması.
V. Cumhuriyette, Başkanın iktidarını güçlendiren 3 etken vardır:
(1) Başkanın Anayasa metninde yer alan güçlü yetkileri;
(2) 1962 Referandumu ile doğrudan halkoyu ile seçilmesinin, zaten geniş yetkilerinin daha da güçlenmesi;
(3) Seçim sisteminin çeşitli düzenekleri sayesinde çoğunluk
olgusunun sağlanması…
Peki, 55 yıllık bir pratik sonunda V. Cumhuriyet’in bilançosu nasıl
değerlendirilebilir?
Kurumların öyle büyük sarsıntılara yol açmaksızın, belli bir uyum
içinde çalıştığını, rejime daha kuruluşunda karşı çıkan Maurice Duverger
de, Kesintisiz Darbe’nin yazarı da kabul edecektir; hattâ F.Mitterrand,
karşı çıktığı kurumları seleflerinden ve haleflerinden çok daha büyük bir
maharet ve beceri ile kullanmasını bilecektir (1981-1995).
Ne var ki, bazı eleştirel kalemler, V. Cumhuriyet’in “cohabitation”
dönemlerini acımasızca (ve haklı olarak) eleştirmişlerdir. Bu dönemden
kalma kimi sahneler, kimi gülünç durumlar kimsenin anımsamak isteAnayasa Hukuku Dergisi - Cilt: 2 / Sayı:4 / Yıl:2013
Ercan Eyüboğlu
73
meyeceği türdendir. Fransa bu dönemlerde sık sık iki sesle konuşmuş,
uluslararası zirvelerde Cumhurbaşkanı ve Başbakan ayrı telden çalmışlardır: Birbirine güvenmeyen iki lider görüntüsü hiç hoş karşılanmamıştır. Büyük demokrasilerin tek bir seçimle elde ettiklerini, Fransa, Cumhurbaşkanlığı ve Millet Meclisi için olmak üzere iki genel seçimle ediyordu.
Üstelik Fransa’da daha istikrarsız bir rejim, yani, komşuları İngiltere, Almanya ve İspanya’ya oranla daha çok hükümet vardır:
İngiltere’de Margaret Tatcher, 11 yıl (Mayıs 1979-Kasım 1990),
Tony Blair 11 yıl (1997-2007) yıl başbakanlık yaptı
İspanya’da Félippe Gonzales 14 yıl süreyle başbakanlık yaptı
(1982-1996)…
Federal Almanya’da, efsanevi lider Konrad Adenauer’in olağanüstü siyasi ömrünü saymazsak (1949-1963), Kohl 15 yıl (1982-1998),
Merkel 8 yıl (2005-2013) Chancellier’lik görevinde bulundu; daha yeni,
bir yeni dört yıl için halkından onay aldı, bu da 12 yıl eder. Parlamenter
rejimlerin mutlaka istikrarsızlık getireceğini ileri sürüp Atlantik-ötesinde
ya da Seine kıyılarında sözde ideal rejim arayışına çıkanlara ne demeli?
Denilen odur ki, istikrarlı rejim V. Cumhuriyet’in ve onun kurduğu
Yarı-Başkanlık rejiminin tekelinde değildir ve parlamenter rejimler, gerçek demokrasilerde, asla bir istikrarsızlık nedeni değildir, olmamıştır.
Anayasa hukukunun ve siyasal rejimlerin büyük üstadı Maurice
Duverger, daha 1961’de, yani Parlamenter rejimin yarı-başkanlık rejimine dönüşmesinden önce, pek manidar başlıklı yapıtında (Altıncı Cumhuriyet ve Başkanlık Rejimi): “III. Cumhuriyet döneminde hiç kimse
Başkanlık rejiminden bahsedemiyordu. İki-Aralık (1851)ın anısı, bu konuda yeterince caydırıcıydı. Gerçi Léon Blum, 1945’te Başkanlık rejiminin büyük avantajlarını dile getirmişti” (ancak orada kalmıştı).17
Gerçekten de, Leon Blum 1945’te bu konuda bir görüş belirtmişti:
“Bir demokraside etkinlik (etkililik) olarak nitelendireceğim bir nokta
olarak bu konu hep kaygıyla düşündürmüştür… Demokratik ilkelerle
yürütme eyleminin etkinliğini bağdaştırmak nasıl sağlanabilirdi? Beni
Amerikan tipi anayasalara doğru cezbeden, işte bu arayış olmuştu.”.18
M. Duverger, yürütmenin güçlenmesi yönündeki eğiliminin başkanlık rejiminin güçlendirmesini de beraberinde getirdiğini, zira parlamentoların yavaş çalışmasının gündeme egemen olmalarına izin vermeyeceğini düşünür. Ama uyarır: Amerika’da Kongre, ve onun iki Meclisi,
17
18
Duverger, 1961, s. 8.
Gicquel, 1977, s. 250.
Journal of Constitutional Law - Volume: 2 / Issue:4 / Year: 2013
74
“Amerika’da Demokrasi”den…
…Türkiye’de “İleri Demokrasi”ye
disiplinsiz ve sınırları pek belirsiz Partilere dayanan Amerikan partiler
sistemi sayesinde “çok güçlü ve özgürdürler”.19
Ve bizi uyarır Profesör Duverger, elli yıl öncesinden: “Amerikan
tipi başkanlık sisteminin tehlikesi, milletvekillerimizi gereğinden fazla
silik hale getirmesi değil, tersine onları, hükümeti Millet Meclisi üzerinde herhangi bir eylemde bulunma olanağından yoksun bırakmak suretiyle, çok daha güçlü hale getirmesidir; (…) Halk tarafından genel
oyla seçilmiş başkana, Parlamento üzerinde çok fazla baskı aracı vermek suretiyle ters yönde bir aşırılığa düşmemek gerekir.”
***
II- …TÜRKİYE’DE “İLERİ DEMOKRASİ” YE:
“İHTİRAS TRAMVAYI” YA DA ULUSAL BİR CUMHURİYETİN ÇÖZÜLÜŞÜ
Necmettin Erbakan’ın Refah Partisi’nden Beyoğlu Belediye Başkanı seçilen, dönemin ateşli militanı, bugünün Başbakanı Erdoğan, iki
gazetecinin yayınladığı ve aydınları sorgulayan “İkinci Cumhuriyet Tartışmaları” adlı bir anket-kitapta sorulan sorulara, bu günlere ışık tutan
manidar yanıtlar veriyor. Günü gününe tam yirmi yıl önce yaptığı değerlendirmeleri bugüne taşımak ve “öküzün altında buzağı aramak” olmasın, ama köprülerin altından bunca sular akmış olsa da Başbakan’ın
ülkenin dünü-bugünü-yarını hakkındaki görüş ve değerlendirmelerinin
hiç değişmediği, görünürde “Milli Görüş” gömleğini çıkardığı, fakat
gerçekte ülkeyi İslami ve İslamcı bir cumhuriyete dönüştürme tutkusundan hiç vazgeçmediği ortaya çıkıyor.
Soru: Türkiye Cumhuriyeti’nin yetmiş yıllık tarihi sonunda Cumhuriyet ve demokrasi kavramları arasındaki ilişkiyi nasıl değerlendiriyorsunuz?
Erdoğan: Demokrasi Türkiye’de bazen bir araç, bazen ulaşılmak
istenen bir hedef olarak algılandı. Bazıları onu, ulaşılması gereken bir
amaç, bir hedef olarak, kimileri de onu bu hedefe ulaşmak için kullanılacak bir araç olarak algıladı. (Bize göre, demokrasi bir tramvay gibidir;
tramvaya binersiniz, gideceğiniz durağa geldiğinizde inersiniz, bu kadar
basit, diye özetler düşüncesini.) Varmak istediğiniz, seçtiğiniz sistemlere
ulaşmak için bir araçtır demokrasi. “Yani sistemler demokrasi ile gelir,
demokrasi ile giderler… Başlı başına bir amaç, ulaşılmak istenen bir
hedef olarak algılanan demokrasi, bugün, ne yazık ki. Totaliter bir yapıyı gündemde tutmaktadır. Bugün biz, demokrasi adına bir diktatörlük
19
Duverger, 1961, s. 84.
Anayasa Hukuku Dergisi - Cilt: 2 / Sayı:4 / Yıl:2013
Ercan Eyüboğlu
75
rejimi ile karşı karşıyayız”.20 (Unutulmasın, bu sözlerin telaffuz edildiği
yıl, 1993’tür ve kınanan “bu diktatörlük rejimi” ona, hukuk içinde ve en
barışçı ve “demokratik yollarla” devletin zirvesine kadar yükselme fırsatını verecektir: 1994’te ülkenin en büyük kenti olan İstanbul’a Belediye
Başkanı, 2002 Seçimlerinin ardından da Türkiye Cumhuriyeti’nin
Başbakanı olacaktır. 1994’te ulaştığı durakta tramvaydan inmeyecek,
daha sonraki duraklarda inmeyi bekleyerek ülkeyi “diktatörlük rejimi”nden kurtardıktan sonra inmek isteyecektir. Mecazın bu noktasında,
Başbakan’ın tramvayın sahanlığına takılan bir yolcu değil, direksiyondaki vatman olduğunu unutmamak gerekiyor).
Soru: Yetmiş yıllık bir tarihin sonunda, Türkiye Cumhuriyetinin
temel sorunları sizce nelerdir?
Erdoğan:... Ne yazık ki bu yetmiş yıllık tarih, boşuna harcanmıştır. Bu dönemde, halkın refah seviyesi, dünyanın diğer devletlerindeki
hızla artmamıştır Türkiye Cumhuriyeti, 1923’ten beri sürekli bir gerileme ve bozulma süreci içindedir. Cumhuriyet kurulduğunda dünyanın
6.büyük ekonomisi idik; bugünse 46.sıradayız. 1924’te bir dolar 90 kuruştu, bugün, 1993’te bir dolar 9 liranın üzerindedir. Paramızın durumu, bugün nereden nereye geldiğimizin göstergesidir. Tam istihdam
durumundan bugün 4, 5 milyon işsiz sayısına gelmiş bulunuyoruz. Bilim
alanında toptan bir çöküş içindeyiz. Gerçi bir eğitim var, ama üretim
yok. Üniversitelerimiz düşünce üretme yeteneğinden yoksun. Çok vahim
bir diğer konu da, askeri bağımsızlığımızı kaybetme yakın tehlikesinin
kapımıza dayanmış olmasıdır. NATO’nun uyguladığı baskılar, elimizi
ayağımızı bağlıyor!
Soru: Başkanlık sistemi hakkında ne düşünüyorsunuz?
Erdoğan: Türkiye şu an için buna hazır değil. Başkanlık sisteminin ortaya çıkışı, yapay bir arzunun sonucudur, hatta bir fantezi, ya da
Amerikan emperyalizminin bize bir tavsiyesidir.
Yirmi yıl içinde ne baş döndürücü gelişme! Başkanlık rejimini fantezi sayıp Amerikan emperyalizminin bir dayatması olarak algılamaktan,
bugün Parlamentonun gündemini Başkanlık rejimi tartışmalarına hasretmek: Bu dönüşümün altında Elia Kazan’ın 1951 tarihli “İhtiras Tramvayı”na binmenin ve bir türlü inmemenin esrarı olmasın? Fakat daha
bitmedi. Başkanlık rejimini ihtirasla isteyip, başkanlık rejiminin üzerine
oturduğu erkler ayrılığı ilkesine karşı çıkmak nasıl açıklanabilir?
Gerçekten, Başbakan bugün, her fırsatta erkler ayrılığı ilkesini kınayıp
alenen teşhir ediyor ve onu sandıkta ifadesini bulan ulusal iradenin
önüne dikilen en büyük engel olarak görüyor, gösteriyor: “Adına kuvvetler ayrılığı denen olayı kuşkusuz biliyorsunuz; her fırsatta ve en kritik
20
Sever, s. 419.
Journal of Constitutional Law - Volume: 2 / Issue:4 / Year: 2013
76
“Amerika’da Demokrasi”den…
…Türkiye’de “İleri Demokrasi”ye
anlarda karşınıza çıkan ve elinizi kolunuzu bağlayan ve yolunuzu kesen
bu mahut ilkeyi biliyorsunuz!” (Basın)
Bu sözleri not edip, Türkiye’nin Anayasa sorununa, Osmanlı-Türk
Anayasa Gelişmeleri’ne21 kısa bir göz atalım:
Türk Anayasa Gelişmeleri, ya da Darbe darbeleriyle Demokrasi
Anayasa mühendisliği kavramı, liberal-sol anayasacılar tarafından
hep eleştirilmiş, Cumhuriyet’in aşağıdan, tabandan değil, yukarıdan,
tepeden, bir anayasa mühendisliği oyunu ile kurulduğu dile getirilmiştir.
Liberal intelligentsia’nın çok işlediği fakat körlük ve nankörlükle malul
olan bu görüş, İslamcı ideolojinin taşıyıcısı olan AKP ve onun iktidarı
tarafından da Türk modernleşmesini ve demokratikleşmesini aşağılama
ve gözden düşürme süreci içinde yoğun biçimde kullanılmıştır. Oysa
Batı’da cumhuriyetin varlığını demokrasiye, Türkiye’de ise, tam tersine,
demokrasinin, varlığını Cumhuriyet’e borçlu olduğunu unutan, ya da
görmezden gelen bu yaklaşım, Türkiye Cumhuriyeti’ni ve onun modernleşme reformlarını yok sayıp devlet aygıtının yepyeni bir devlet
kurmanın mantığıyla uyguladığı fiziksel baskıyı ön plana çıkarmaları, ve
Cumhuriyeti bir anayasa mühendisliği çalışmasına indirgemeleri, en
azından insaf ve vicdan ile bağdaşacak bir tutum değildir. Oysa bu liberal kesim anayasacılarının, hiç değilse bir bölümü, yolcunun yavaş yavaş
durağa yaklaştığının ve yakında ineceğinin farkına varmaya başladığı
görülmeye başlamıştır. Esasen, hep örnek aldıkları/verdikleri Amerika
Birleşik Devletlerinin kuruluş aşamasında bu anayasa mühendisliği sürecinin belirleyici bir rol oynadığı, bu çalışmanın önceki bölümlerinde
yeterince vurgulanmış bulunuyor. O kadar ki, başını Federalistlerin çektiği bu Anayasa mühendisleri, tek bir erkler ayrılığı ilkesi ile yetinmemişler, yatay erkler ayrılığının Yasama-Yürütme-Yargı ayrılığı yanında
(Başkanlık Rejimi), bir de dikey erkler ayrılığı düzenlemesiyle (Federal
Sistem) gerçek bir anayasa mühendisliğini başarıyla sergilemişlerdir.
“27 Mayıs (1960) Devrimi”nin hemen ertesinde, Demokrat
Parti’yi 10 yıllık bir iktidarın ardından deviren Milli Birlik Komitesi
(MBK)’nin başkanı Orgeneral Cemal Gürsel, kendi kurdurduğu ve Ankara’da toplantıya çağırdığı yeni anayasayı yapmakla görevli Komisyon’un üyelerine şöyle seslenir: “Beyler, bize öyle bir anayasa yapın ki,
bir daha hiçbir hükümet çiğneyemesin, ihlal edemesin, ve biz de, askerler olarak bir daha asla demokratik kurumların işleyişine müdahale etmek zorunda kalmayalım!”
Hükümet Darbesi birkaç gün önce gerçekleşmiş ve DP iktidardan
düşürülmüş, 1924 tarihli Cumhuriyetin ilk anayasası ilga edilmişti. Bu
21
Tanör.
Anayasa Hukuku Dergisi - Cilt: 2 / Sayı:4 / Yıl:2013
Ercan Eyüboğlu
77
Anayasa, hem tek partili (1923-1950), hem çok partili dönemde (19501960) uygulanmıştı. Ekonomik nitelikte olanlar başta olmak üzere başka
pek çok nedeni bir kenara koyarsak, temel hak ve özgürlükler ve kurumların işleyişinde yaşanan pek çok aksama ve ihlaller, ülkede yeni ve
demokratik bir anayasa yapılması yönünde bir akım oluşturmuştu. Demokrat Partinin zaferiyle sonuçlanan 1957 seçimlerinin hemen ardından
siyasal kurumlarda köklü bir reform yapılması ve parlamenter rejimin
rasyonelleştirilmesi ülkenin siyasal gündemine taşınmıştı. Yönetilenler
açısından kişinin hak ve özgürlükleri, ekonomik ve toplumsal haklar ve
siyasal katılım hakları en önde gelen taleplerdi. Yönetenler açısındansa,
var olan siyasal kurumların yenilenmesi, yeni kurumların kurulması
gündemin başlıca maddeleriydi. Çift meclisli bir Parlamento oluşturulması, bir Anayasa Mahkemesi kurulması, yargı erkinin bağımsızlığını
sağlamaya yönelik hükümlerin anayasaya konulması, Kamu Yönetimi
içinde bazı kurum ve kuruluşlara özerk bir statü kazandırılarak anayasal
güvence altına alınması, kısaca, parlamenter rejimin hukuk devleti kuralları içinde düzenli olarak işleyişinin sağlanması isteniyordu. Bütün bu
demokratik ve anayasal talepler, üniversiteli aydınların kurduğu Liberal
Parti’nin de katılımı ile güçlenen Cumhuriyet Halk Partisi (CHP) tarafından da benimsenecek, Parti’nin 1959 Ocağında yapılan On birinci
Kurultay’ında, İlk Hedefler Beyannamesi adıyla kamuoyuna duyurulacaktı. İlk Hedefler Beyannamesi’nde yer alan on temel ilke, on temel
hedef şunlardı:
1. Yasalar önünde eşitlik; 2. Çift Meclisli Parlamento; 3. Anayasa
Mahkemesi; 4. Nisbi Temsil sistemi; 5. Hâkimler ve Savcılar Yüksek
Kurulu kurulması; 6. Kamu Yönetiminde Devlet Memurları rejiminin
yeniden düzenlenmesi; 7. Basın özgürlüğü için anayasal ve kurumsal
güvence; 8. Üniversitelere Özerklik tanınması; 9. Herkes için sosyal
güvenlik garantisi; 10. Ekonomik ve Sosyal Yüksek Konsey kurulması.
Türk Anayasacılığının beli başlı aşamaları
Türk Anayasacılık hareketi içinde bu İlk Hedefler Beyannamesi’nin önemli bir yeri olmakla birlikte, sürecin çok daha eskilere
uzandığı bilinir. Beş Anayasalı bu sürecin çeşitli aşamaları, bazı önemli
farklılıklar göstermekle birlikte, hedefleri bir ve aynıdır: Osmanlının
gerileme döneminden başlayan Türk Modernleşme hareketinin ana doğrultusundan şaşmadan, Cumhuriyetin reformlarının hedeflediği, “çağdaş
uygarlık düzeyi”nin üzerine çıkmak, yani “demokratik, laik, sosyal bir
hukuk devletini kurmak ve sarsıntısızca işletmek. Bu tarihsel sürecin bir
adı Türk Modernleşmesi ise, öteki adı Demokratikleşmedir.
Bu Modernleşmeyi, dış dinamikleri bir yana koyarak ele aldığımızda, ilk kurumsal adımı, 1807-1808 tarihli Sened-i İttifak’ta görürüz.
Burada, “Tanrı’nın Yeryüzündeki Gölgesi” olan Halife-Sultan’ın iktidaJournal of Constitutional Law - Volume: 2 / Issue:4 / Year: 2013
78
“Amerika’da Demokrasi”den…
…Türkiye’de “İleri Demokrasi”ye
rına ilk kez bir dünyevi sınırlamanın getirilmesi söz konusudur. Sultan
III. Selim’in çağrısı üzerine İstanbul’a gelen Ayan ile, onun isyancılar
tarafından öldürülmesi üzerine tahta çıkan oğlu II. Mahmut tarafından
imzalanan bu Birlik Senedi, haksız olarak 1215 tarihli Magna Carta ile
karşılaştırılsa da, İngiltere’de aşağıdan yukarıya dayatılan, buna karşılık
Osmanlı’da Saray tarafından “bahşedilen” bu “haklar” aynı nitelikte
sonuçlar doğuramazdı.
1) Biçimi ve içeriği ile Türkiye’nin ilk Anayasası, 23 Aralık 1876
tarihli Kanun-i Esasi’dir ve Tanzimat’ın başlattığı modernleşme sürecinin ürünü olarak Batılılaşmacı Reformların ilk önemli adımıdır. Bu
Anayasa ile Birinci Meşrutiyet dönemi başlar. Ne var ki, II. Abdülhamit,
bizzat Anayasanın kendisine verdiği yetkiyi kullanarak, Meclisi toplantıya çağırmamak suretiyle Anayasayı 31 yıl boyunca askıya alır. 1908
Jön-Türk Devrimi ile yeniden yürürlüğe konan bu Anayasa’da 1909 ve
1913’te yapılan değişikliklerle Parlamenter rejime doğru önemli adımlar
atılır: “Padişahın bakanları” Meclis-i Mebusan’daki sayısal çoğunluğun
güvenini kazanmak zorundadır artık. O dönemdeki bileşimi ile İttihatçı
olan bu meclis çoğunluğunun güveni olmadıkça Sultan’ın Sadrazam ve
Nazır’ları görevde kalamaz: Parlamenter rejime geçişte son kertede
önemli bir adım, böylece atılmış oluyordu.
2) Kurtuluş Savaşı’nı yönetmek üzere ve kurucu iktidarı kullanan
TBMM’ce kabul edilen 1921 Anayasası, bir Meclis Hükümeti rejimi
kurar; Yasama, Yürütme ve Yargı erklerini uhdesinde bulunduran
TBMM, böylece, erkler ayrılığı ilkesini reddeder.
3) Genç Cumhuriyet’in ilk Anayasası 1924 tarihlidir ve Erkler
Ayrılığı ilkesine yer verir; ne var ki, bir yandan tek partili rejimin çarpıtıcı etkileri, öte yandan Mustafa Kemal Atatürk gibi karizmatik bir liderin Cumhurbaşkanı olmasının kaçınılmaz olumsuzluklara yol açması, bu
ilkenin sağlıklı bir pratik içinde uygulanmasını engellemiştir. Yaklaşık
yirmi yıllık demokrasi çıraklığına ve 1924’te ve 1930’da başarısızlıkla
sonuçlanan iki denemeye karşın, ülke, tek parti dönemi anayasasının
kurumlarıyla 1945’te çok partili yaşama geçer ve 1950’de siyasal iktidar
el değiştirir. Olay, 1924 Anayasasından çok Türk siyasal elitinin bir başarısı, bir erdemi olarak tüm dünyada takdir edilir. Profesör Maurice
Duverger de iktidarın el değişmesinin hemen ardından yayınlanan ilk
başyapıtında, 22 bir baç paragrafla da olsa bu istisnai başarıyı, çoğulcu
demokrasinin zaferi olarak Türk halkının hanesine yazmaktan çekinmez.
4) Yukarıda da değinildiği üzere, bir yandan demokrasi
düşüncesinin gelişimi, öte yandan bu düşüncelere ve Hukuk Devleti ilkelerine aykırı bir biçimde Anayasa ilkelerinin çiğnenmesi sonucu, ordu
22
Les partis politiques, 1951.
Anayasa Hukuku Dergisi - Cilt: 2 / Sayı:4 / Yıl:2013
Ercan Eyüboğlu
79
27 Mayıs 1960’ta müdahale eder ve yeni bir Anayasa yapımı sürecini
başlatır. MBK’nin kararlarına müdahale etmediği bir Kurucu Meclis
toplanır, 9 Temmuz 1961 Referandumu ile yeni Anayasa %61 evet oyu
ile onaylanır. Askeri bir Darbenin ardından gelmekle birlikte, 1961 Anayasası ülkenin demokratikleşme tarihinde son derece belirleyici bir rol
oynar. Yukarıda değinildiği üzere, CHP’nin 1959 İlk Hedefler Beyannamesi’nde yer alan hedef, ilke ve kurumların hemen hepsi yeni Anayasa’da yer alır. Bu kurumlar içinde özellikle ikisi, Cumhuriyet Senatosu
ve Anayasa Mahkemesi, parlamenter rejimin işleyişinde ve temel insan
hak ve özgürlüklerinin kurumsal güvenceye kavuşturulmasında önemli
bir rol oynayacaktır. Ülkenin demokratikleşmesi kuşkusuz bazı toplum
kesimlerini rahatsız ediyordu ve “Toplumsal uyanışın ekonomik büyümenin önüne geçtiği” gerekçesi ile Ordu 12 Mart 1971’de Demirel hükümetini bir “Muhtıra” ile düşürdü; yeni hükümet, 1971 ve 1973 Anayasa değişiklikleri ile, demokratikleşmenin önünü kesti, temel hak ve
özgürlükleri hayli geriye götürdü.
5) 24 Ocak 1980 Ekonomik Liberalizasyon Kararlarının siyasal
ayağı olarak gerçekleştirilen 12 Eylül 1980 Darbesi, anayasal düzeyde,
1971 ve 1973 adımlarının bile gerisinde bir rejim kuracaktı: Böylece
ekonomide liberal, siyasette otoriter bir düzen kurulmuştu. Gerek kişinin
hak ve özgürlükleri, gerek toplumsal ve ekonomik haklar ve özgürlükler
ve nihayet, gerekse de siyasal katılım hakları iyice kısıtlanmış, yurttaşın
potansiyel suçlu kabul edildiği bir yaklaşımla yasalar çıkarılıp uygulanmaya başlamıştı. Anayasa ve yasalar, devlete karşı bireyi değil, bireye
karşı devleti korumayı amaç edinmişti. O kadar ki, dönemin Başbakanı
Turgut Özal, açıkça, “Eğer 12 Eylül 1980’in kurduğu siyasal rejim olmasaydı, biz, 24 Ocak Kararları’nı uygulamada başarılı olamazdık!”
diyecekti. Askeri Cunta, 1961’dekinin aksine oluşturduğu “Danışma
Meclisi” ile bir Anayasa yaptırmış, fakat son sözü kendisine saklamıştı.
7 Kasım 1982 Referandumunda oylamaya katılma zorunlu tutulmuş,
sandığa atılacak oy pusulalarının farklı renkleri yüzünden kimin evet,
özellikle de kimin hayır oyu verdiği belli olsun istenmişti ve evet oyları
%92’yi bulmuştu.
1982 Anayasası, aynı oylama ile Cumhurbaşkanı seçilen Kenan
Evren için biçilmiş kaftandı. Kabul edilemez, uygulanamaz özellikleriyle, bu anayasa, kurulu iktidar kimliği ile davranan TBMM tarafından
pek çok kez değiştirildi, demokrasiyle bağdaşmayan sivrilikleri törpülendi. 1987’den 2001’e kadar gerçekleştirilen değişiklikler, demokratik
bir hukuk devleti doğrultusundaydı. AKP döneminde de demokratikleşme doğrultusunda 2004 ve 2005 değişiklikleri yapıldı. Ancak, daha
sonra yapılan ve Cumhurbaşkanının doğrudan halk tarafından seçilmesi
ve görev süresini 7’den 5 yıla indirilmesi (2007), laiklik ilkesine aykırı
bulunarak Anayasa Mahkemesince iptal edilen 2008 değişikliği ve en
son olarak da 12 Eylül 2010 referandumu ile yapılan değişiklikler, deJournal of Constitutional Law - Volume: 2 / Issue:4 / Year: 2013
80
“Amerika’da Demokrasi”den…
…Türkiye’de “İleri Demokrasi”ye
mokratik gelişim doğrultusunda değil, özellikle yargı erkinin siyasal
iktidar karşısında bağımsızlığını yitirmesine yönelik değişiklikler olmuştur. Bu çerçevede, ve özetle, 2010 Referandumu ile Yüksek Yargı
Organları Anayasa Mahkemesi, Danıştay ve Yargıtay’ın statüleri, bileşimleri ve oluşumlarını kararlaştıran HSYK’nın siyasal iktidara bağımlılığı pekiştirilmiştir. Yüksek Yargı Organları bünyesinde yapılan görevlendirme seçimlerinde, hemen her durumda blok oy kullanılması ve arzulanan yargıçların ilgili daire başkanlıklarına “seçilmesi”, rastlantı
olarak açıklanamaz. Denebilir ki, demokratikleşme ve hukuk devleti
doğrusunda yapılan değişikliklerin en önemlileri, 1995 ve 2001’de yapılanlardır.23 1987’den 2010’a, ne öncesinde, ne sonrasında, hiç bir ciddi
anayasacı, Amerikan başkanlık rejiminin benimsenmesi yönünde görüş
belirtmemiştir.
Neden? Çünkü Türkiye’nin böyle bir anayasal gündeme gereksinimi yoktur. Sokaktaki adam, akl-ı selim sahibi sıradan yurttaş, bu dayatma anayasal gündemi benimsemiyor. En iyi yasalar, kusursuz anayasalar, kötü ve kötü niyetli kadrolar elinde, kabul edilemez kötülükte rejimlere dönüşebilirler; tersine, kötü yapılmış, kusurlu yasalar, demokrasi
açığı ile malul anayasalar iyi niyetli, demokrasiye, laikliğe ve hukuk
devletine inanan kadrolar elinde, özgürlük ile otorite arasındaki dengeyi
kurmada pek olumlu işlevler görebilirler.
Anayasayı değiştirmek mi, Anayasa değiştirmek mi?
Başkanlık rejimi etrafında odaklanan bütün bu anayasal tartışmaların kalkış ve varış noktası, aslında başkanlık rejimi değil, Cumhuriyetin
temel ilkelerin belirleyen ve değiştirilemeyen, değiştirilmesi teklif dahi
edilemeyen ilk 4 maddesidir. Gerçi ABD ve “Federal” Alman Anayasaları, devletin Federal yapısının, Fransız Anayasası devlet şeklinin Cumhuriyet olduğunun, Fas Anayasasının monarşik bir İslami devlet yapısının değiştirilemeyeceğini Anayasal olarak güvenceye bağlamak istemiştir; ancak, Türkiye Cumhuriyetinin anayasa koyucuları hem çok daha
ayrıntıya girerek değiştirilemeyecek Cumhuriyet ilkelerini saymış, hem
de bu değişikliğin teklif edilmesini dahi yasaklamıştır. Parlamento’da
kurulan Karma Anayasa Komisyonu, iktidar ve muhalefet partilerinin
uzlaşmaz tutumları nedeniyle çıkmaza sürüklenmiş görünüyor. İktidar
partisi, Parlamento çoğunluğuna güvenerek TBMM’yi Kurucu Meclis
olarak kabul ediyor ve muhalefete de kabul ettirmek, böylelikle de anayasada değişiklik yapılmasının tek yolu olan 175. maddenin dışına çıkarak Cumhuriyet’e ruhunu veren temel ilkelerden kurtulmak istiyor. Türkiye Cumhuriyeti’nin “demokratik, laik, sosyal bir hukuk devleti” ol23
DİSK, s. 88.
Anayasa Hukuku Dergisi - Cilt: 2 / Sayı:4 / Yıl:2013
Ercan Eyüboğlu
81
duğu; dilinin Türkçe, başkentinin Ankara, Milli Marşının “İstiklal
Marşı”, Bayrağının özellikleri yasa ile belirlenmiş al bayrak olduğu gerçeği, böylece korumasız bırakılmak isteniyor.
Oysa Anayasanın bu maddelere dokunulmasını yasaklayan 4.
Maddesi ve değişikliğin yapılma koşullarını belirleyen 175.maddesi
okunduğunda, İktidar Partisi AKP’nin ancak Kurulu İktidar, ya da İkincil Kurucu olarak hareket edebileceği apaçık ortadadır. Yoksa AKP kendisini, Cumhuriyet’in yasal ve Anayasal varlığına son veren bir Hükümet darbesinin ertesinde mi var saymaktadır? Zira ancak bu koşullarda
sıfırdan, yeni bir Anayasa yapması olanaklıdır.24
Yinelemekte yarar var, 1987’den beri, son çeyrek yüzyılda Anayasada pek çok değişiklik yapıldı, bunlardan bir bölümü kurumların daha
düzgün işlemesini sağlamaya yönelik teknik nitelikli değişikliklerdi. Asıl
önemlileri ise rejimin demokratikleşmesi ve hukuk devletini yerleşmesi
doğrultusunda ve parlamenter rejim mantığı içinde atılmış adımlardı. Bu
değişiklikler arasında AKP iktidarının girişimi ile ve referandum yoluyla
gerçekleştirilen ikisi (2007 ve 2010), demokrasiyi geriye götürücü, özellikle de Yargı erkinin siyasal iktidarın yörüngesine girmesine yol açıcı
niteliktedir.
Bu değişikliklerin ilki, Cumhurbaşkanı’nın doğrudan genel oyla
seçilmesini ve görev süresinin 7 yıldan 5 yıla indirilmesini öngören 2007
Referandumu ile yapılan Anayasa değişikliğidir. Bununla birlikte, bu
değişiklik Cumhurbaşkanının görev ve yetkilerine dokunmamış, onun
devletin zirvesindeki kamu kurumları ile ilişkilerinde bir değişikliğe
gitmemiştir.
Bu “eksikliği” 12 Eylül 2010 referandumu ile gerçekleştirilen
değişiklik fazlası ile giderecek, erkler ayrılığı ilkesi, bağımsızlığını yitiren yargı organı, tümü ile yürütmenin etkisine girecektir. Statüleri, görev
ve yetkileri değiştirilen Yüksek Yargı organları, üyelerinin ve
başkanlarının belirlenmesi aşamasında, yürütmenin ve meclisteki
çoğunluğunun iradesine bağımlı kılınmıştır. Anayasa Mahkemesinin
yetkileri tırpanlanmış, “yasa yerine geçecek kararlar alamayacağı” anayasa hükmü olmuştur. Aynı referandumla yapılan bir başka değişiklik ve
düzenleme ile de HSYK’nın bileşiminde yeni bir çözüm benimsenerek,
Yürütme Organına bağımlılığı daha da pekiştirilmiştir.
Yargıyı yürütmenin emrine sokmayı ve dolayısıyla temel hak ve
özgürlükleri tehdit eden totaliter bir yapı kurmayı hedefleyen bu anayasa
referandumunda, ne yazık ki ülke liberal ve sol aydınlarının pek çoğu
“Yetmez ama evet” diyerek destek vermişlerdir. Ve yine, “ne yazık ki”,
24
Soysal, 2012.
Journal of Constitutional Law - Volume: 2 / Issue:4 / Year: 2013
82
“Amerika’da Demokrasi”den…
…Türkiye’de “İleri Demokrasi”ye
onların büyük çoğunluğu, istediğini alan Başbakan tarafından dışlanmış,
yalıtılmışlardır.
Burada çok yönlü bir çelişkiler yumağı söz konusudur. Amerikan
Başkanlık rejiminde ideal-tip uygulamasını bulan erkler ayrılığı ilkesi,
başbakanın her fırsatta kınayıp eleştirdiği, ikide bir karşı çıktığı bir ilkedir. ABD siyasal rejiminin özetini çıkaran Burhan Kuzu’nun düşüncelerini özetleyen aşağıdaki satırlar bu çelişkiyi yeterince açıklar niteliktedir.
Montesquieu’nün bu temel ilkesi, Amerikan siyasal pratiğinin sınavında
övgüyle değerlendiriliyor:
“Başkanlık rejiminde erkler ayrılığı katı biçimde uygulanır. Yasama erki olarak Kongre, yasa yapma, bütçeyi onaylama ve, gerektiğinde, adli soruşturmalar başlatabilme yetkisine sahip Parlamento
komisyonları aracılığı ile mahkeme görevi de görebilir. Senato, Başkanın imzaladığı uluslararası Antlaşmaları onaylayabilir, uygun bulmadıklarını onaylamayı reddedebilir de. Başkan, Kongre tarafından suçlu
bulunabilir ve impeachement yoluyla görevden alını, “vatana ihanet,
yolsuzluk ve başka vahim suçlar”dan mahkeme önüne çıkarılabilir ve
yargılanabilir.
Önümüzde bir model olarak duran Amerikan Başkanlık Sistemi’nde en tepedeki yargı organı, aynı zamanda Yargıtay işlevi de gören Yüksek Mahkeme’dir. Mahkemelerin başkanları ömür boyu görev
yapmak üzere atanır ve kendileri istemedikçe emekliye sevk edilemezler.
Yargıçlar, çok büyük bir yargısal ve siyasal güç sahibidirler ve kararlarını, mutlak bir bağımsızlık içinde verirler. Yargıçlar, kararlarını
verirken yasalardan çok Anayasa metnine dayanırlar ve Anayasa’ya
aykırı olduğunu düşündükleri bir yasayı uygulamayı reddedebilirler”.25
Oysa, yukarıda da değinildiği üzere Türkiye Başbakanı, erkler
ayrılığı ilkesini öven bu sözlerle 180 derecelik bir çelişki içindedir ve
erkler ayrılığı ilkesinin hükümetin elini kolunu bağladığını, dolayısıyla
kaldırılması gerektiğini ileri sürmektedir. “Denetleme ve dengeleme”
düzenekleri ile bu ilkenin amacı açık ve bellidir: etkili ve istikrarlı bir
hükümet ile yurttaşların hak ve özgürlükleri arasında, yani o ünlü
benzetmede olduğu gibi, otorite ile özgürlük duvarları arasında gidip
gelecek bir sarkaç gibi bir denge sağlanması.
Bu iki kaygı dışında herhangi bir beklentisi olmayan bu ilkeden
kurtulmak için, yüz yıldır iyi-kötü işleyen, arada kesintilere yol açan
darbelere karşın sağlıklı bir gelenek oluşturan Parlamenter rejimi kaldırıp bir kenara atmanın gereği olabilir mi? Gerçekten, Türkiye’de
demokrasiyi sağlıklı olarak işletmek için, kuşkusuz Anayasa’da bir takım değişiklikler yapılabilir ve yapılmalıdır. Ancak bunun için, az-çok
25
İktidar, s. 10.
Anayasa Hukuku Dergisi - Cilt: 2 / Sayı:4 / Yıl:2013
Ercan Eyüboğlu
83
uygulamasını becerebildiğimiz parlamenter rejimi terk edip başkanlık
rejimi macerasına girişmek, kırılgan demokrasimizi üstesinden
gelemeyeceği büyük tehlikelerle karşı karşıya bırakır. En basitinden, en
kolayından başlayarak ve Anayasa’dan önce, yasal nitelikli üç alanda
yapılması gerekli ve mümkün olan adımlar atılmalıdır:
a) Seçim sisteminde mutlaka yeni düzenlemeler gereklidir: Bir ya
da iki turlu, dar /geniş bölgeli, nisbi temsilin hangi formatı, %10 seçim
barajının makul bir orana indirilmesi ya da tümü ile kaldırılması… Şaşırtıcı, isyan ettirici bir çelişkidir ki, askeri vesayete karşı olduğunu her
fırsatta öne süren iktidar partisi ve çevresi, tam 33 yıl önce, 12 Eylül
1980’de iktidarı ele geçiren Cuntanın mirası olan böylesine antidemokratik bir seçim mevzuatını böyle canhıraş bir gayretle savunmaktadır.
b) Siyasal katılımın gerçekleşmesinde, Anayasa kadar, hatta ondan da önemli bir ivedi düzenleme alanı da, siyasal partiler mevzuatıdır.
Ülkenin siyasal tarihi, kapanan ve kapatılan partiler mezarlığı görünümündedir. Siyasal partilere getirilen yasaklar, çok partililikten çoğulculuğa geçişe bir türlü olanak vermemektedir. Bunun önündeki yasal
engellerin kaldırılması, anayasada yapılacak değişikliklerin zorluğu
karşısında son derece kolay ve yalın bir yasa değişikliği ile olanaklıdır;
yeter ki parlamentodaki çoğunluk Partisi, kendisinin de demokratikleşmesinden çekinmesin, korkmasın.
c) Kurumların daha iyi işlemesi, iktidar-muhalefet ilişkilerinin
daha sağlıklı gelişmesi için yeniden düzenlenmesi ivedilikle gerekli olan
bir alan da, Meclis İçtüzüğü ’dür. Bugünkü haliyle muhalefet için
engellemelerle, iktidar çoğunluğu içinse bin bir kolaylaştırıcı düzenek ve
tuzakla doludur. Gece yarıları bir manipülasyonla bir torba yasaya
sokuşturulan bir madde, sadece anayasada yer aldığı için anayasal kabul
edilen bir maddeden çok daha büyük bir önem taşıyabilir.
AKP Niyetlerini (Pek) Gizleyemiyor
AKP, referandumla, genel ve yerel seçimlerle seçmen tabanını
güçlendirdikçe ve liberal intelligentsia’nın desteğini arkasında gördükçe,
rejimin temel yapısını dönüştürmede kendini her geçen gün daha rahat
hissediyor, bu rahatlıkla, ve adım adım ağzından çıkardığı sözcüklerle de
kendini giderek daha açıkça ele veriyor. En son bir milletvekilinin dile
getirdiği “Tekke ve Zaviyelerin açılması” talebi, gerçek niyetin “Atatürk
Devrimleri”, yani gerçekte Cumhuriyeti Cumhuriyet yapan kazanımları
yok etmek olduğu ortaya çıkıyor. Başkanlık Rejimi tartışmalarının gerisinde, etnik-ulusal ve dinsel-mezhepsel dinamikleri kullanarak ulusal ve
laik cumhuriyetin temellerini dinamitleme niyeti yatıyor.
2007’deki oylamanın sonuçları bile açıklanmadan Profesör Özbudun’a, bu doğrultuda yeni bir Anayasa hazırlanması sipariş edildi. Fakat,
yıllardan beri yazıp çizdikleriyle Başkanlık Rejiminin Türkiye için
Journal of Constitutional Law - Volume: 2 / Issue:4 / Year: 2013
84
“Amerika’da Demokrasi”den…
…Türkiye’de “İleri Demokrasi”ye
uygun olmadığını, söyleyegelmiş bir Anayasacı olarak Profesör Özbudun ve başkanlığını yaptığı beş kişilik Komisyon, “Türkiye için en
elverişli rejim parlamentarizmdir” diyerek düş kırıklığı yarattı. 2002
yılından beri yaşanan pratiklerden ve kazanılan deneyimlerden yola
çıkılarak Parlamenter rejimin rasyonelleştirilerek muhafaza edilmesini,
bu çerçevede Cumhurbaşkanının doğrudan genel oyla seçilmesini, fakat
12 Eylül Anayasası ile tanınan ve tek başına kullanabileceği geniş
yetkilerin kısılmasını önerdi. Düş kırıklığına uğrayan Başbakan, projeyi
benimsemedi, %50’ye yakın bir oyla kazandığı 2011 genel seçimlerinin
ardından, Başkanlık Rejimi tartışmalarını yeniden ortaya attı. Niçin: Hükümetin etkinliğini ve istikrarını sağlamak için mi, demokratik özgürlüklerin temellerini güçlendirmek için mi?
2007’deki Anayasa Komisyonu’nun başkanı Ergun Özbudun,
21.05.2012 tarihli Vatan gazetesine verdiği bir demeçte, bu 180 derecelik geri dönüş ve bu Başkanlık rejimi ısrarı nedeniyle üzgün görünüyor.
Tarihsel süreç ve birikim göz önüne alındığında, Türkiye için Parlamenter rejimin en uygun rejim olduğunu, fakat ille de bunu terk etmek
gerekiyorsa, Fransız yarı-başkanlık rejiminin başkanlık rejiminden daha
zor, daha tehlikeli olduğunu vurgular: Türk siyasal kültürü, zıt siyasal
görüşteki bir Cumhurbaşkanı ile bir başbakanın asla birada (cohabitation),
aynı yönetimde çalışmaya elvermeyeceğini, ya da, daha da uzak bir olasılıkla, Putin’le Medvedev’in Rusya’da çocuk oyuncağı kolaylığı ile gerçekleştirdikleri iktidar tahterevallisini başarabileceğini hayal etmek bile
zordur.
Başlangıçta AKP iktidarı karşısında hayırhah bir tarafsızlık tavrı
benimseyen Yargıtay eski başkanı Profesör Sami Selçuk, özellikle 12
Eylül 2010 Referandumu ile yapılan Anayasa değişiklikleri ve yürütülen
siyasal içerikli davalarda “özel yetkili mahkemeler”in sergilediği tavrı,
öfke ve isyana varan bir sertlikle eleştirir. Yargı erkinin siyasal iktidara
bu ölçüde teslimiyetini ve bugünkü iktidar sahiplerinin zamanında çok
sert ifadelerle eleştirdikleri anayasal mekanizma ve düzenekleri bugün
aynen kullanarak yargıyı aşırı siyasallaştırmalarını yerden yere vurur.26
Profesör Selçuk, Hâkimler ve Savcılar Yüksek Kurulu’nun (HSYK)
Adalet Bakanı’nın otoritesi altına sokulmasının ayıbını, Adalet Bakanlığı
Müsteşarı’nın Kurulun fiili başkanı olmasını sert bir dille eleştirir:
“Yargı organının bu ölçüde Yürütme erkinin emrine sokulması endişe
vericidir”. Yargı bağımsızlığının böylece ayaklar altına alınması, liberal
intelligentsia’nın da katkılarıyla çok önceden algıyı kabule hazırlanmış
bulunan kamuoyunda herhangi bir demokratik tepki doğurmaz. “Böyle
bir ülkede, Yürütme, yargı ile her an oynayabilir. Ve bu nedenle de,
26
Cumhuriyet, 12.09.2012.
Anayasa Hukuku Dergisi - Cilt: 2 / Sayı:4 / Yıl:2013
Ercan Eyüboğlu
85
Yargı’nın siyasallaşması her an olası ve olanaklıdır. Böylece, Genel
Kurmay Başkanı, terörle mücadelede görevinin gerektirdiği sorumluluğu yerine getirmeme ya da başka herhangi bir görevi ihmal suçunu
işleyebilir; fakat asıl, mücadele ettiği terör suçunu bizzat kendisi
işleyebilir ve adli kovuşturmaya uğrayabilir ki bu boş bir kuruntudan
başka bir şey olamaz. Ve onun tutuklanması tam bir skandaldır. Zira
tutuklama, ancak önleyici bir tedbir olabilir ve yargıcın takdirine
bırakılmıştır. Dolayısıyla, bir Genel Kurmay Başkanı’nın adli yargının
takibinden kaçabilmesi tahayyül bile edilemez; ya da ancak Hitler, Stalin ve Musollini rejimlerinde tahayyül edilebilir. Son dönemlerde kabul
edilen ve MİT Müsteşarını yargısal takibat karşısında korumayı amaçlayan yasa, gerici, skandal ve anakronik bir uygulamayı hukuk sistemimize
sokan kötülükçe ve şeri bir yasadır. Hatta bu, hukuk için traji-komik ve
utanç vericidir… Bu utanç duygusu, (12 Eylül 2010 gerçekleştirilen) son
Anayasa değişikliği ile daha da güçlenmiştir”.
Yargıtay eski Başkanı’na göre, kuşkularla dolu Deniz Feneri
davasının görülmesi sırasında Hükümetin yargıya müdahale ettiği
söylentilerinin yayılması son derece kaygı vericidir. Ergenekon ve benzeri davalar, adlandırılmaları ile bile, siyasallaşma kıskacının içine
sokulmuşlardır. Yargılama süreçlerindeki bu siyasallaşmaların mutlak
surette önüne geçmek ve yargıçları vicdani kanaatleri ile baş başa bırakmak gerekir. Masumiyet karinesi ilkesine saygının bir gereği olarak,
kararın niteliği hakkında ima ve telkinde bulunan söz ve söylemler dile
getirilmesi çok tehlikelidir. Başbakan’ın, gereğini yapması için yargıya
talimat verileceğini dile getirmesi, üzücü ve yaralayıcıdır. Bu tür telkin
ve talimatlar, doğaldır ki kabul edilemez ve hukuk devletinin ve
demokrasinin ilkeleri ile bağdaşmaz.”
İthal, Kopya, Taklit, Benimseme, Uyarlama, Yenileme, İcat?
Modernleşmeyi doğal süreci içinde yakalayamamış, kaçırmış bütün toplumlar gibi, Türkiye’de bu sürece eklemlenmede çeşitli seçeneklerle karşı karşıya kalmıştır. Anayasa bağlamında Osmanlı’dan günümüze atılan modernleşme adımlarına yukarıda kısaca değinildi. İç ve dış
dinamiklerin bileşkesinde yapılan anayasa ve siyasal rejim tercihlerinde,
2013 Türkiye’ye yeni ve yaşamsal bir tercih dayatıyor mu?
Türkiye, verili somut durumda bir Anayasa değiştirme (Anayasada
değişik yapma değil) ve yeni bir rejim tercihi ile karşı karşıya mıdır?
Böyle bir tercihi dayatan dinamikler, etkili, verimli, ekonomik, nitelikli,
demokratik bir devlet beklentisi ile açıklanabilir mi; yoksa bütün bu
hengâmenin gerisinde, mevcut ve anayasal nitelikleri ile Türkiye Cumhuriyetinin temellerini değiştirmek isteyenler mi var? Dahası, yaklaşık
200 yüz yıllık kurumsal modernleşme ve demokratikleşme çabalarımız
onulmaz bir başarısızlıkla mı noktalandı ki, yeni siyasal rejimimizi AtJournal of Constitutional Law - Volume: 2 / Issue:4 / Year: 2013
86
“Amerika’da Demokrasi”den…
…Türkiye’de “İleri Demokrasi”ye
lantik-ötelerinde, mucize çözümler aramaya koyuluyoruz? Neden, 500
yıl öncesinden bizi uyaran Jean Bodin’e kulak asmayıp, kendi ülkelerinin özgül koşullarında başarılı olmuş rejimleri ülkemize aktarmaya, ülkemizin sosyo-ekonomik, kültürel, ideolojik, tarihsel gerçeklerine aldırış
etmeksizin, ithal etmeye çabalaşıyoruz? Ve neden, her ülkenin kendi
koşullarının mücadelesi sonunda yazdıkları Anayasa’ların “insan derisiyle kaplı” olduğunu27 görmek istemiyoruz?
Öyleyse, kimi tekrarları da göze alıp, tam yüz yıl öncesinden
(1909) bu topraklarda kök salmış Parlamenter rejimizi savunmaya çalışalım:
- Yürürlükteki rejimi, tıkanıklıklarını aşmak üzere anayasal ve yasal metinlerin eklem yerlerinin tozunu, kirini, pasını almalı ve iyi işlemeyen mekanizmaları çalıştıracak ufak-tefek düzenlemelerle harekete
geçirmeye bakmalıyız;
- Yurttaşların siyasete katılmalarının önündeki engellerin kaldırılması ve başta gençler, kadınlar ve emekçiler olmak üzere çeşitli sosyoekonomik kesimlerin ülke yönetiminde söz ve karar sahibi olmasını
sağlamaya yönelik anayasal ve yasal önlemler alınması gerekir;
- Üniversitelerin, öğretim üyesi, idari personel ve öğrenci olmak
üzere üç bileşenine kendi kurumlarının yönetiminde söz ve karar sahibi
olmalarının sağlanması ve yükseköğretim kurumlarına yönetsel, akçalı
ve bilimsel-akademik özerklik sağlanmalıdır;
- Yönetimde istikrar ve etkinlik, temsilde adalet ilkeleri doğrultusunda, %10 seçim barajı başta olmak üzere 12 Eylül 1980 darbesinden
miras kalmış bütün antidemokratik mevzuatın gözden geçirilerek ayıklanması da ivedi bir görev olarak kabul edilmelidir;
-Sandıktan çıkacak demokratik iktidarı ve kurucu ilkeleri ile Cumhuriyet’i güçlendirmek ve böylece de demokrasi ile bağdaşmayan her
türlü darbeyi ve darbe girişimini gayrimeşru ilan etmek için de çaba
gösterilmesi gerekir;
-Yaygınlaşan yolsuzluğa ve etik çürümeye karşı, Parlamenter,
Başkanlık ya da Yarı-Başkanlık rejimlerinden bağımsız olarak yasal
düzeyde mücadele edilmesi gerekir ve bu konuda rejimin niteliği hiçbir
önem taşımaz. İyi etik ve ahlak kuralları konması ve siyasal davranışların bu sağlam ilkeler üzerinde inşa edilmesi gerekir;
-Evrensel pratikler gibi kendi tek partili ve çok partili demokrasimizin de gösterdiği üzere, Anayasalardan mucize çözümler beklememek
gerekir. Tek partili dönem için yazılmış bir 1924 Anayasası 1945 sonrasının çok partili döneminde de uygulanmış, demokrasi gemisinin 27 Ma27
Tunaya.
Anayasa Hukuku Dergisi - Cilt: 2 / Sayı:4 / Yıl:2013
Ercan Eyüboğlu
87
yıs 1960’ta karaya oturması, 1924 Anayasasının kötülüğünden değil,
genel olarak siyasal kadroların, özel olarak da DP yönetiminin öznel
yetmezliğinden kaynaklanmıştır;
-Unutulmasın ki, en iyi rejim mutlaka başkaldırının kurup başarıyla işlettiği rejim değildir, ve belki de, ABD’deki erkler ayrılığı pratiği,
söylenenin aksine, en katı ve sert olanı değildir. Yine unutulmamalıdır
ki, erkler ayrılığı ilkesini en sert biçimiyle uygulayan ABD Başkanlık
rejimi ile aynı ilkeyi en yumuşak biçimi le uyguladığı bilinen İngiliz
Parlamentarizminin çok önemli ve belirleyici bir ortak noktaları vardır:
Her iki rejimde de, Devlet Başkanı, yasama işlevinin yerine getirilmesine aynı etki ile katılırlar;
-Ve nihayet, anımsamakta yarar vardır ki, “Türk halkının ve Atatürk’ün büyük hayranı” General de Gaulle, yalnızca bir “Anayasacı”
olarak kurduğu V. Cumhuriyet’le ve onun bugün bile yürürlükte bulunan
ve işleyen kurumları ile değil, benimsediği sağlıklı yaklaşım ile de esin
kaynağı olabilir. O, körü körüne taklit ya da sıfırdan, yepyeni bir Anayasa icat etmeye kalkmadı, 1789’un İnsan ve Yurttaş Hakları Bildirgesi’ni, 1946 Anayasası’nın Başlangıç Bölümü’nü de içeren ve 16 Haziran 1946 tarihli Söylev’inde sergilediği ilkeler temelinde ülkesinin bütün
deneyimlerinden süzüp damıttığı birikimlerinden yola çıkmış ve 31
Ocak 1964 tarihli ünlü basın toplantısındaki tanıma ulaşmıştır: “Anayasa
bir ruhtur, kurumlardır ve bir pratiktir!”. Kim daha iyi özetleyebilir ki?
Türk toplumunun siyasal rejimlerle sınavı bağlamında, özet olarak
şu söylenebilir: Cumhuriyet’in dün yaşadığı, bugün yaşamakta olduğu
ve gelecekte de yaşayabileceği kurumsal düzeydeki sıkıntı ve dertlerden
hiç biri, siyasal rejiminin parlamenter nitelikli olmasına bağlanamaz.
Bugünkü işleyişiyle Parlamenter rejim, “insan derisi ile kaplanmış bir
anayasa” ile ve çok ağır bedeller ödenerek kazanılmış çok değerli bir
deneyim ve birikimdir ve Jean Bodin’in beş yüz yıl öncesinden uyardığı
üzere, kendi toplumlarında başarı ile işleyen başka cumhuriyetlerden
kopyalanacak bir yapı uğruna, heba edilmemelidir.
İleri Demokrasi çerçevesinde ilan edilen Demokrasi Paketi, çok
yönlü bir antidemokratik pratikle yüz yüze geldi. Düşünce, ifade ve basın özgürlüğü, özellikle Ergenekon ve Balyoz davalarının başlamasından
itibaren sürekli olarak çiğnenir durumda. Özellikle de Gezi süreci sonrasında, üyelik görüşmelerine yansıma olasılığı bulunan AB Raporu’nda
da vurgulandığı üzere, Batılı çevrelerde olumsuz bir algı giderek kendini
hissettiriyor. Pek çok gazeteci yıllardır tutuklu sıfatı ile hapislerdedir;
dışarıda, özgür olarak çalışan pek çok gazeteci de, medya patronlarına
gelen bir telefonla işlerini kaybetmiştir. Dün asker ya da sivil bürokrasinin vesayeti, bugünse, özellikle 12 Eylül 2010 Referandumu sonrası
ayarlanmış bir yargı aygıtınca da desteklenen sivil otoritenin vesayeti,
demokratik hak ve özgürlüklerin kullanılmasını sistematik olarak engelJournal of Constitutional Law - Volume: 2 / Issue:4 / Year: 2013
88
“Amerika’da Demokrasi”den…
…Türkiye’de “İleri Demokrasi”ye
lemektedir. Bir halk deyişi ile “taşları bağlamışlar, köpekleri salmışlar”dır. Türk demokrasisinin büyük çelişkisi, hatta açmazı, kurtuluşunu
ve özgürleşmesini, AKP’nin en büyük dış desteklerinden biri olan
AB’den ve sadece moral bir etkisi olabilecek olan Avrupa İnsan Hakları
Mahkemesi’nden beklemesidir. Bu arada, sorunlar tersine dönmüş, komuta kademesi İslami iktidarın eline geçmiştir. Kemalist Cumhuriyeti,
hukuku ve yargıyı kullanarak topluma egemen olmakla ve onu tepeden
tırnağa değiştirmekle suçlayan bu İslami iktidar, şimdi kendisi aynı
“suç”u işlemekte, “Gramscien” anlamı ile toplumu yeniden biçimlendirmede, hukuku ve yargıyı hegemonik bir totalitarizm için kullanmaktadır. Böylece, modern ve modernleşmeci, yüzünü “çağdaş uygarlığa”
çevirmiş, müspet ilimlere çevirmiş yeni bir insan yaratma girişimini
başlatan Kemalist Cumhuriyet, yerini, “dindar ve kindar” bir gençlik
yetiştirmeye adamış bir İslami/İslamcı Cumhuriyet’e bırakmıştır. Bugün
yaşanan gelişmeler, hukukun bu hedef için evcilleştirilmesi ve yargının
bu doğrultuda siyasallaştırılması sürecidir.
Bu Demokrasi Paketi’ni sert ifadelerle eleştiren Yargıtay eski Başkanı Profesör Sami Selçuk, hukuk ve yargılama tekniği açısından Yargıtay’ın onama kararlarını, savunma ve adil yargılanma hakkı açısından
modern ceza yargılama usulüne aykırı bularak yermektedir.28
Kendi partisi içinde bile tartışmaksızın ortaya attığı “Demokrasi
Paketi” ile Başbakan, seçim sistemini demokratikleştirme vaadi ile “daraltılmış seçim çevresi” kavramını ortaya atarak en yetkin uzmanların,
en usta yorumcuların bile kafasını karıştırmıştır. “Ya %5 barajı ile bu
daraltılmış seçim çevresini kabul edersiniz, ya da barajsız daraltılmış
seçim çevresine razı olursunuz.” Seçim sistemi uzmanlarının bile anlamakta zorluk çektiği bu karmaşık öneri ile örneğin bugün üç seçim çevresinden oluşan İstanbul, 18 seçim çevresine bölünecektir. Önerilen formülün tam olarak neye tekabül ettiği anlaşılamadığı gibi, hangi partiye
yararlı olacağı, hangi partinin aleyhine olacağı da bilinememekte, kestirilememektedir.
Demokrasi Paketi’nin ete kemiğe büründürdüğü İleri Demokrasi,
bir yandan Türk siyasal tarihi çerçevesinde, öte yandan Avrupa ile ilişkiler bağlamında ele alınmalıdır. 12 Eylül 1980 rejiminin toplumun başına sardığı şu türban sorununda, Demokrasi Paketi, ülkeyi Cumhuriyet
dönemine taşımak istiyor. Türbanın geri gelmesi ile birlikte bütün Kemalist reformlar (Atatürk Devrimleri) ve Cumhuriyet kazanımları boy
hedefidir. Yüksek Öğretim’i düzenlemek ve denetlemek üzere kurulan
YÖK, Anayasa Mahkemesi ve Danıştay içtihatları ile yasaklanan türbanı
serbest bırakmış, bu arada Danıştay da içtihadını türbanın serbest bıra28
Cumhuriyet, 12 Ekim; Yurt 16 Ekim 2013.
Anayasa Hukuku Dergisi - Cilt: 2 / Sayı:4 / Yıl:2013
Ercan Eyüboğlu
89
kılması yönünde değiştirmiştir. Aynı Danıştay, avukatların da mahkemelere ve duruşma salonlarına türbanla girilmesini serbest bırakmıştır.
AKP, genel bir kavram ve kafa karışıklığı içinde, giyim-kuşam özgürlüğü adına kişilerin özgürlüğüne karışmayan Avrupa’nın pratiğini öne
sürmekte, Avrupa’da ve AB’de geçerli olan normlara asıl kendisinin
sahip çıktığını ifade etmektedir. Oysa, hemen her fırsatta dile getirilen
Alman ve Fransız pratiği, ileri sürülenin tam tersine, resmi söylemi yalanlamaktadır. Nitekim, Alman Federal Anayasa Mahkemesi, türbanla
derse girmek isteyen bir öğretmenin durumunu ele aldığı bir kararında,
bu alandaki kararın federe devlet olarak Laender’lerin mutlak yetkisi
olarak kabul etmiş, Laenders’lar da, her biri ayrı ayrı, ama aynı doğrultuda kararlarla eğitim kurumlarında türban takılmasını yasaklamışlardır.
Fransa’ya gelince, 15 Mart 2004 tarihli yasa, sadece lise öğretmenlerinin ve üniversite öğretim üyelerinin değil, ortaöğretim öğrencilerinin başı kapalı olarak sınıfa girmelerini, ve ayrıca, dinsel aidiyetlerini
ve mensubiyetlerini gösterebilecek herhangi bir simge, bir işaret taşımalarını da yasaklamıştır. İsviçre Federal Mahkemesi başörtüsü yasağını
Anayasa’ya uygun bulmuştur. Avusturya’da, Kanada’da ve ABD’nin
bazı federe devletlerinde, devlet memurları, görevleri başında dinsel
aidiyetlerini açığa vuracak simgeleri taşıyamazlar.
Sık sık ileri sürülen Almanya, Fransa, İsviçre, Avusturya, Kanada
vb. örneklere karşın, Demokrasi Paketi ile türban yasağı, kaşla göz arasında kamu kurum ve kuruluşlarında çalışan kamu görevlileri ve devlet
memurları için kaldırılmıştır; bu yasak, AKP’li belediyelerde zaten çoktandır uygulanmıyordu.29
AKP’nin İslami/İslamcı iktidarı kimi liberallerin kafasını karıştırıyor olsa da, resmi ya da gayri-resmi partililer, milletvekilleri, zaman
zaman “baklayı ağzından çıkarmakta”, partinin gerçek niyetini gün ışığına çıkarmaktadır. Partinin keskin militanlarından, günümüzde milletvekili, başbakana çok yakın, “Kürt ve İslami” kimliği ile bilinen Mehmet
Metiner, 6 Temmuz 2003 tarihli Radikal’de diyor ki: Hiç kuşkusuz amacımız İslami bir devlet kurmaktı ve bu devlet eliyle toplumu İslamileştirmekti. İran’daki gibi bir devrimle de olsa, Pakistan’daki gibi bir askeri
bir darbeyle de olsa (Erbakan’ın ünlü formülü ile “kanlı mı kansız mı”),
fark etmezdi, yeter ki, halkın çoğunluğunun Müslüman olduğu bu ülkede,
İslami bir devlet kurulsundu. Ama bizler Türkiye’de diğer ülkelerden
farklı olarak bunun ancak parti yoluyla gerçekleşebileceğine inanıyorduk.30
29
30
A.Ülkü Azrak, in Cumhuriyet, 13 Ekim 2013.
Aktaran, Melih Aşık, in Milliyet, 10 Ekim 2013.
Journal of Constitutional Law - Volume: 2 / Issue:4 / Year: 2013
90
“Amerika’da Demokrasi”den…
…Türkiye’de “İleri Demokrasi”ye
12 Eylül 2010 Anayasa değişikliği yürütmeye, 1982 Anayasası’nın
metninde yer almayan bir “yetki yoğunlaşması” vermişti. %58 oy oranı
ile sandıktan aldığı büyük destek, Anayasa Mahkemesi’nin ve Yüksek
Seçim Kurulu’nun sergilediği anlayışlı tavırla bütünleşince Başbakan
Erdoğan, gelecek yıllar için ülkenin siyasal gündemini belirleyecekti:
Türkiye, Başkanlık rejimine kendisini hazırlamalıydı.31
Levant Üzerinde Esiyor Yeller, ya da, “Görev Tamamdır”
CIA’nın Bölge sorumlusu sıfatıyla Türkiye’de yıllarca görev yapan Graham Fuller, Gazeteci Devrim Sevimay’a, ABD’nin Türkiye’ye
ve AKP’ye biçtiği görev ve hakkında insanın gözlerini faltaşı gibi açan
ifadelerle dile getiriyor. İkinci dünya savaşından itibaren Türkiye’nin
ABD dış politikası içindeki yeri elbette bir sır değildir. Ayrıca, ABD’nin
uluslararası planda izlediği politikaları de göz önünde bulundurunca,
G.Fuller’in D.Sevimay’a söylediklerini dikkatle “okumak”ta yarar vardır.
Bu görüşmeler, Vatan Gazetesinin 01.11.2004, 08.04.2008, 19.08.2013
tarihli sayılarında ve arada çıkan birkaç nüshasında daha, yer almaktadır.
Bu yazılarda G.Fuller, Ortadoğu’da ve özellikle Türkiye’de oynadığı rolü ve üslendiği misyonu hem genel çerçevesi hem de ayrıntıları ile
derinleştirir, çözümler.
Söz Graham Fuller’de:
“Yeşil Kuşak, bizim projemizdi, ve Sovyet yayılmacılığının önünü
kesmeyi amaçlıyordu. Fakat bizden çok daha önce, radikal İslamcılığı
cesaretlendiren ve ileri süren Suudi Arabistan’dı... Türkiye’de, çok
güçlü, çok tehlikeli bir sol vardı, tıpkı İran’da olduğu gibi. Oysa İslam’ın etkinliği, esamisi okunmayacak kadar zayıftı. Yakın komünist
tehdit karşısında İslam son derece zayıftı. Biz demokrasiyi güçlendirmek
isterken aynı zamanda da komünizmi zayıflatma derdindeydik. İkili bir
oyun oynamak için ikili bir söylem benimsemek zorundaydık, ve bu bizi
darbeleri desteklemeye sürükledi. Bu kuşkusuz çelişkili bir durumdu,
ama bizim bakımımızdan kaçınılmazdı.
Biz AKP’yi neden destekledik, ve neden destekliyoruz? Çünkü bütün İslam ülkelerinde, İslamcı partilerle diktatörlükler arasında yaman
bir savaş vardır. AKP’nin iktidara gelmesi ile biz, siyasal islamizm sorununa nihayet bir çözüm bulmuş olduk. AKP sistemle bütünleşik bir
parti haline geldi. Gerçi onlar özellikle İsrail ve Birleşik Devletler hakkında son derece sert ve kırıcı sözler sarf ettiler, aşırı davranışlar sergilediler: Ama onları evcilleştirmek, siyasal yaşama katılmanın gereğini
görmeleri ve kavramaları gerekiyordu… Türkiye için nasıl bir rol öngörüyoruz? Türkiye bölgede model ülke değil, örnek ülke olmalı…”
31
İbrahim Kaboğlu, in BirGün, 16 Eylül 2010.
Anayasa Hukuku Dergisi - Cilt: 2 / Sayı:4 / Yıl:2013
Ercan Eyüboğlu
91
İlahi Fuller! Arap ve Ortadoğu baharları gelir geçer ve birbirine
benzemezler: Profesör Necmettin Erbakan’ın Amerikan karşıtı çizgisine
karşı destekleyip iktidara taşıdığınız AKP, sistemle bütünleşik parti’den
(intègré) sabırla ve geri dönülmezcesine köktenci (intègriste) bir parti
dönüşüyor olmasın, eğer daha şimdiden dönüşmediyse?
Türk Usulü Demokrasi Hukuk Devleti Sınavında
Daha başlarken yineleyelim ve bilmeyenler için bir kez daha belirtelim ki, Hukuk Devleti hiçbir zaman yasa devletine indirgenemez (a),
ve Hukuk Devleti’nin zıddı, yasa devleti değil, keyfi devlettir (b).
Hukuk Devleti, bütün öteki demokratik kurum ve kavramlar gibi,
Batı dünyasının evrimi içinde üretip oluşturduğu, işleyip geliştirdiği bir
kavramdır: Siyasal rejim tipleri, erkler ayrılığı, özgürlük, eşitlik, yurttaşlık, seçimler, siyasal partiler, İnsan Hakları, Anayasa, vb. kavramların
hepsi, Batıda üretilip geliştirilmiştir. Bazen pek kanlı olarak gerçekleşen
savaşımların sonucu olaraktır ki, siyasal iktidar “tartışılmaz dogmalarından sıyrılarak göklerden yeryüzüne inmiştir: daha XV. yüzyılda bizden
biri, Tursun Bey, iki çeşit hükümetten bahsediyor, Siyaset-i ilahi, yani
Tanrının, Kur’an’ın iktidarı, ve siyaset-i sultani yani dünyevi, laik ya da
seküler iktidar ayrımını yaparak siyasette İslam’ın yeri ve konumu sorununu ortaya atıyordu. Hristiyanlıktaki “Sezar’ın hakkını Sezar’a,
Tanrı’nın hakkını Tanrı’ya” ilkesinin karşılığını İslam toplumu içinde
arayışını görüyoruz: Burada yapılacak belli bir tercih, laiklik, laisizmin
benimsenmesi, kutsal olana, dine her türlü göndermenin terk edilmesi
anlamına gelecektir; Max Weber’in tipolojisindeki rasyonel ve demokratik meşruluk, irrasyonel/dinsel meşruluğun yerini almaktadır.
Türkiye’de meşruluğun İslam’dan, Kur’an’dan koparılarak rasyonel-demokratik bir tabana dayandırılması çabası, 200 yılı aşkın bir süreç
olarak süregelmektedir. Oysa AKP, sürekli olarak İslam’ı meşruluk kaynağı olarak görmekte ve göstermekte, referansı İslam olmayan hiçbir
kuralı meşru ve makbul görmemektedir. Hemen her toplumsal sorunda,
doğru ile yanlışın, makbul ve mubah olanla haram ve günah olanın fetvasını alenen ulemanın verebileceğini söylemektedir. Bu doğrultuda
niyetlerini saklamamakta, sadece, kabul görebilecekleri ortamı gözetmek, gerekirse beklemek suretiyle, toplumun gündemine taşımakta,
böylece toplumu, İslam’ın değerleri ile işlemektedir. Zaman zaman bir
dil sürçmesi, zaman zaman maksadını aşan bir ifade ile, devletin ya da
hükümetin resmi yada gayri-resmi sözcüleri baklayı ağızdan çıkarmakta,
bir sonraki fırsata kadar sessiz kalınıp kazanılan mevziinin pekiştirilmesi
beklenmektedir. Bu arada, resmi protokoldeki yeri 50. sıralarda yer alan
Diyanet İşleri Başkanı (DİB), artık hemen her açılış töreninde Cumhurbaşkanı, TBMM Başkanı ve Başbakan’ın hemen yanı başında, devlet
erkânı içinde yer almaktadır. Hamileliğin gönüllü olarak sona erdirilJournal of Constitutional Law - Volume: 2 / Issue:4 / Year: 2013
92
“Amerika’da Demokrasi”den…
…Türkiye’de “İleri Demokrasi”ye
mesi, doğumun normal mi, sezaryenle mi yapılacağı, türbanın serbest mi
yoksa yasak mı olacağı, kız-erkek öğrencilerin ayrı evlerde, ayrı binalarda, ayrı yurtlarda mı kalacağı… gibi toplum sorunlarında, Kuran’ın
hükümlerine göre Diyanet İşleri Başkanlığı görüş bildirecektir. “Dindar
bir Cumhurbaşkanı istiyoruz”, “Dindar ve kindar bir gençlik yetiştirmek
istiyoruz”, ve zafer kazanmış olmanın tatmini ile, “Cumhuriyet’i halkla
barıştırmış olma”nın mutluluğu dile getiren daha nice sözler, ifadeler.
Bu somut siyasal, kültürel, ideolojik, ahlaksal ve İslami gelişim
içinde, bugün ya da yarın, yapılacak anayasa değişikliği, ya da yeniden
yapılacak bir Anayasa ile nereye varılmak istenebilir? Anayasada yapılacak bir değişikliğin, ya da sıfırdan yeni bir anayasanın bir ve tek amacı
olabilir: 1982 Anayasası’nın 2.maddesinde yer aldığı üzere, “demokratik, laik ve sosyal bir hukuk devleti”nin kurulması. Kolaylık olsun diye
öteki üç ilkeyi bir yana koyarak, Hukuk Devleti ilkesini 2013 güzü itibarı ile sorgulayalım. Listedeki ölçütler kuşkusuz sayılmalı (tahdidi değildir); Avrupa İnsan hakları Mahkemesi’nin kararları da taranmadı:
Halide Edib’in ünlü romanı “Türkün Ateşle İmtihanı”’nın adından esinlenerek “İleri Demokrasi”nin Hukuk Devleti ile sınavı”…
(1) Temel Haklar ve Özgürlükler Güvenliği- İnsan, Kur’an’ın ya
da dinin buyruklarına mı uymalıdır, yoksa düşünce özgürlüğü mutlak bir
ilke midir? 1776 Amerikan Bağımsızlık Bildirgesinden, özellikle 1789
Fransız Devrimi’nin İnsan ve Yurttaş Hakları Bildirgesi’nden beri, bu
temel hak ve özgürlükler, adları konularak sayılmış, dökümü çıkarılmış
ve yargı organı tarafından güvence altına alınarak korunmuştur. Bu
haklar ve özgürlükler Anayasa’da güvence altına alınmalı, uluslararası
yargı kuruluşlarınca yaptırıma bağlanmalıdır. Vazgeçilmez olarak getirilebilecek sınırlama ve kısıtlamalar da soyut, nesnel ve genel nitelikli
olmalıdır. Oysa, AİHM’nin Türkiye’yi ilgilendiren kararlarının da gösterdiği gibi, bu ölçütlere hiç de riayet edilmemiştir. Mesleksel sendikalarını kurmaya karar veren Emniyet ve Yargı mensuplarının örgütlenme
özgürlüklerinin karşılaştığı baskılar, bu özgürlüklerin güvencelerinin ne
kadar kırılgan olduğunun bir göstergesidir.
(2) Kamu Yönetiminin yasallığı ilkesi- Anayasa’nın 123. maddesi, “İdare, kuruluş ve görevleriyle bir bütündür ve kanunla düzenlenir.” Organik ve biçimsel anlamda yasa, Hukuk Devletine saygısı olmayan bir iktidara da hizmet edebileceğinden, yasayı, maddi anlamda
“yasa”dan ayırt etmek gerekir. Nitekim, AKP iktidarı, yönetimi Kanun
Hükmünde Kararname’lerle düzenlemekte, “yasa” yerine tüzük ve yönetmelikleri kullanmaktadır. Meclis gündemini belirlemede son söz sahibi olan parlamento çoğunluğu, Meclis İçtüzüğü’nün çeşitli inceliklerini
kullanmak suretiyle, muhalefetin her türlü yasa başlatma girişimini önleyebilmekte, ondan gelebilecek her türlü değişiklik önergesini reddedebilmekte, TBMM İçtüzüğü sayesinde Anayasa’nın 71, 121, 128, 129 ve
Anayasa Hukuku Dergisi - Cilt: 2 / Sayı:4 / Yıl:2013
Ercan Eyüboğlu
93
160. maddelerini devre dışı bırakan hükümleri, yasa maddesi olarak oylayabilmekte ve yürürlüğe koyabilmektedir.
(3) Yasa Önünde Eşitlik- Yasalar karşısında eşitlik ilkesi, Hukuk
Devleti’nin temel ilkelerinden biridir. Oysa, İslam’ın kutsal Kitabı
Kur’an’dan esinlenen Başbakan, her fırsatta “Bizim dinimizde kadın
hiçbir zaman erkeğe eşit değildir” söylemini yinelemekte, böylece yasalar önünde eşitlik ilkesi sadece kadının türban takması, tesettüre girmesi, önce eğitim kurumlarında, sonra adliyede ve duruşmalarda, ve pek
yakında da bütün resmi dairelerde hayata geçirilmektedir. Devlete memur, kamu hizmetinde görevli olmak için başvuran her erkek aday, eşinin başının, “yegâne referansımız olan İslami kurallara uygun olarak
kapalı olduğunu kanıtlamak zorundadır. Dinsel-mezhepsel açıdan da
aynı eşitlik ilkesi artık geçerli değildir. Örneğin, Diyanet İşleri Başkanlığı (DİB), Anayasanın 10. ve 136. maddelerine açıkça aykırı biçimde
Türkiye’de önemli bir Alevi nüfusun ve sayıca daha az olmakla birlikte
farklı din ve mezheplerin varlığını görmezden gelmektedir. Her hangi bir
dine inanmayanlar ve farklı inanç sahipleri, değişik felsefi, siyasal, kültürel, ideolojik görüşüne sahip olanlar, Sünni-Hanefi mezhebi dışında bir
mezhebe mensup olanlar, yasalar önünde eşitliksiz ve çoğu zaman dışlayıcı işlemlere tabi tutulmaktadır. Bu bağlamda, Diyanet İşleri Başkanı
M. Görmez’in, Birleşmiş Milletler’in düzenlediği “Ailenin ve Kadının
Korunmasında Din Adamlarının Katkısı” konulu Projenin imza töreninde bir BM görevlisine karşı dile getirdiği şu sözler, hayli manidardır:
“Kadına yönelik şiddetle uğraşacağınıza, insanlığa karşı işlenen suçları
önlemeye çalışsanız daha iyi olur!” Sanki biri ötekini dışlarmış gibi.
(4) Çoğulcu bir Demokrasinin Varlığı ve Gerçekten Düzgün
Biçimde İşleyişi - Çok partililik ille de siyasal çoğulculuk demek değildir. Çoğunluğun iktidarı, her zaman demokrasinin ve Hukuk Devleti’nin
varlığının ve etkin biçimde işlediğinin kanıtı değildir. “Çoğunlukçu Demokrasi”nin İngiltere örneğinde gördüğümüz32 gibi, dürüst seçimler
sonucunda sandıktan çıkan iktidar çoğunluğunun ülkeyi yönetmesine
kim itiraz edebilir? Ne var ki, eğer sandıktan çıkan bu çoğunluk iktidarı,
medyada olsun, Parlamento’da olsun, her türlü azınlığın ve her türlü
muhalefetin hak ve özgürlüklerini çiğnerse, ortada Hukuk Devleti kalmayacağı açıktır. Yönetenlerle yönetilenler, devletle yurttaşlar arasındaki kaçınılmaz konum çatışması, ancak sandıktan çıkan çoğunluk partisi iktidarının azınlık haklarına saygısı ile uyumlu hale gelebilir. Bunun
için de her türlü keyfiliğin önlenmesi, her türlü azınlığın ve muhalefetin
hak ve özgürlüklerinin yasal, Anayasal ve uluslararası kurumsal yaptırımlarla güvence altına alınması gerekir. Daha önce de değinildi, seçmenlerin %10’unun iradesinin yok sayılması ve böylece önemli bir nü32
Duhamel.
Journal of Constitutional Law - Volume: 2 / Issue:4 / Year: 2013
94
“Amerika’da Demokrasi”den…
…Türkiye’de “İleri Demokrasi”ye
fus kesiminin iradesinin sıfıra indirgenmesi, yasalar önünde eşitlik ilkesinin çiğnenmesinden başka nedir ki? AKP’nin daha önceki seçim vaatlerinde, darbe artığı bu uygulamanın mutlaka sona erdirileceği yer almıştı; gerçek anlamda bir eşitliğin sağlanması için bu barajın, tümü ile
kaldırılmasa da, makul bir orana çekilmesi yerinde olacaktır.
(5) Bağımsız Yargı otoritesinin denetimi altında düzgün seçimlerin düzenli olarak yapılması- Bir Hukuk Devleti’nde, bağımsız yargı
denetimi altında, hilesiz, düzgün, güvenilir seçimlerin, önceden belirlenmiş kurallara göre ve düzenli aralıklarla yapılması gerekir. Uluslararası demokratik ölçütlere uygun olarak seçimlerin, yürürlükteki Türk
Anayasasında da belirtildiği üzere, iki amaç ile yapılması gerekir: a) Etkili, istikrarlı bir hükümet kurulması ve b) seçmen vicdanında adaletli
bir temsil inancının yaygın olarak yerleşmesi. Gizli oy, açık sayım ilkesi
gibi klasik dürüst ve güvenilir seçim pratiğinin iktidardan bağımsız yargı
denetimince sağlanması yanında, seçimlerden hemen önce seçim sisteminin değiştirilmemesi, Başbakan’ın son Demokrasi Paketinde ileri sürdüğü üzere seçim çevreleri ile kuşku uyandıracak biçimde oynanmaması
gerekir. Etkili ve istikrarlı hükümetler oluşturma amacının Parlamenter
rejimlerde gerçekleşmeyeceği savı ise, yukarıda dile getirilmiş olduğu
üzere, yersiz ve tutarsızdır. Philippe Braud’nun kışkırtıcı başlıklı yapıtı
“Le suffrage universel contre la démocratie?(1980)- Genel oy demokrasiye karşı?” Kuşkusuz siyasal bir kışkırtmadır ve sandıktan çıkan
iradeye herkesin boyun eğmesi gerekir. Ne var ki, demokrasi için sandığın vazgeçilmezliği kadar, oylamanın dürüstlüğü ve güvenilirliği de
şarttır. Oysa, iktidarın gerek seçmen listelerinin oluşturulmasında, gerek
oyların sayım-dökümünde Yüksek Seçim Kurulu’nun da anlayış ve işbirliği ile oy sayım-dökümünde devreye soktuğu elektronik sistemler ve
süreçler, seçim sonuçlarının güvenilirliğini hayli kuşkulu kılmaktadır.
Oyların sayımı sırasında, ya da oy kullanma mahallinden üst seçim
kurullarına taşınma sırasında elektriklerin kesilmesi, bağımsız yargı
denetimi ile önlenebilir mi?
(6) Yönetimin Yargısal Denetimi- 1215 tarihli Magna Carta
Libertatum’dan Petition of Rights’a, Habeas Corpus’tan Bill of Erigts’a,
yönetimin yargısal denetimi, hukuk devletinin oluşum sürecinde önemli
aşamalardır. Monarkın, yürütmenin kişi hak ve özgürlüklerine dokunamaması, keyfi tutuklamaların yasaklanması, gözaltı sürelerinin en aza
indirilmesi, yargıç kararının bile tutukluluğun makul bir süreyi aşmaması, Türkiye’nin de benimsediği siyasal hak ve özgürlükler savaşımında başvurduğu geri dönülmez uluslararası hukuk devleti ilkeleridir.
Türkiye, bu çerçevede Kıta Avrupası’nın yönetsel yargı sistemini benimsemiştir. Osmanlı döneminde, daha 1868’de kurulan Danıştay (Şurayı Devlet), Cumhuriyet döneminde, esas olarak da 1961 Anayasası sonrasında hayli sağlam bir yönetsel yargı içtihadı oluşturmuştur. YönetiAnayasa Hukuku Dergisi - Cilt: 2 / Sayı:4 / Yıl:2013
Ercan Eyüboğlu
95
min her türlü eylem ve işleminin hiçbir halde yargı denetiminin dışında
bırakılamayacağı ilkesi (1961, md 114), yönetilenler ve kamu görevlileri
için yargı denetimini adeta kutsallaştırmıştır. 1982 Anayasası ile de il ve
Bölge İdare Mahkemeleri kurulmuş, böylece Danıştay’ın ağır yükü biraz
olsun hafiflemiştir. İdarenin eylem ve işlemlerinin böylece (idari) yargı
denetimi altına alınması, hiç kuşkusuz Türkiye’de hukuk devletinin kurulup gelişmesi yönünde atılmış önemli bir adımdır. Ne var ki, bu konuda umutlanabilmek için, Danıştay’ın ve idare mahkemelerinin siyasal
iktidarın keyfi müdahalelerinden kurtulması gereği ortadadır. 12 Eylül
2010 Referandumu ile Yüksek Yargı organlarına Anayasa ile getirilen
yeni düzenlemeler, yönetimin yargısal denetimi yerine yargının siyasal
denetimini getirmiştir. Yeni Danıştay Başkanı, atanır atanmaz, ayağının
tozu ile “Artık yönetimle uyuşmazlık ve çatışma devri bitmiştir; yürütmenin durdurulması dönemi sona ermiştir; bundan böyle biz, Yönetim’in
kararları doğrultusunda kararlar almaya çalışacağız” diyerek Hukuk
Devleti konusunda görüşlerini belirtmiş, iktidar kanadı da bu işbirliği
ruhunu ve “Cumhuriyet’in nihayet halkla barışması”nı sevgi gösterileriyle kutlamıştır.
(7) Yönetimin Mali Sorumluluğu ve Denetimi- Fransız okur, yönetimin mali sorumluluğu ve bütçenin denetiminde Sayıştay’ın işlevine
aşinadır. Sayıştay, kamu gelir ve giderlerinin hukuka, yasal mevzuata
uygunluğunu Parlamento adına denetlemekle yükümlü ve yetkilidir.
Kuşkusuz Sayıştay “Türk Milleti Adına karar veren” bir mahkeme değildir, ama Anayasa’nın 160. maddesine göre yönetimin akçalı denetimini yapmakla görevli ve yetkili bir yargı organıdır. Ne var ki, bu Anayasal statüye ve bu görev-yetki donanımına karşın, iktidar, mali ve bütçesel denetimden kurtulmak için kurumun hazırladığı Raporların
TBMM’ye ulaşmasını engellemeye çalışmaktadır. Hükümet, Sayıştay’ın
üye bileşimini değiştirmiş, kurumun iç işleyişine müdahale ile denetim
Raporlarının muhalefetin de görebileceği TBMM’ye aktarılmasını engellemiştir. Ayrıca iktidar, Bölge Sayıştayları kurulması konusunda her
hangi bir yasa girişimi de başlatmamıştır.
(8) Yargı Erkinin Bağımsızlığı ve Tarafsızlığı- 1961 Anayasası,
tam bir Hukuk devleti inşası için, işlevini siyasal iktidarın her türlü müdahalesinden uzak, ve hiçbir kaygı duymaksızın, yargı organlarını bağımsızlık ve tarafsızlık statüsü ile donatmıştı. 1982 Anayasası da yargı
otoritesinin bağımsız ve tarafsız statüsünü 138-159. maddelerinde düzenlemiştir. Hiç kimse, hiçbir organ, makam, merci, yargıç ve savcılara
emir ve talimat veremez, telkin ve tavsiyede bulunamaz. Oysa, Ergenekon davası için Başbakan bizzat “Ben bu davanın savcısıyım” demiştir.
Bunun gibi benzer imalar, ihsas-ı reyler sık sık görülmektedir. Örneğin,
Anayasa Mahkemesi Başkanı da, Silivri’deki yargılamalarda verilen
kararların başkanı olduğu Yüksek Mahkeme’nin önüne geleceğini bile
bile, “kararlardan gereksiz bir sevinç sergilenmesinin doğru olmayacaJournal of Constitutional Law - Volume: 2 / Issue:4 / Year: 2013
96
“Amerika’da Demokrasi”den…
…Türkiye’de “İleri Demokrasi”ye
ğını” dile getirip ihsas-ı rey etmiştir. Esasen, doğal yargıç ilkesine karşın, bu davalar Devlet Güvenlik Mahkemeleri’nin ad değiştirmesi ile
kurulan Özel Yetkili Mahkemeler tarafından görülmektedir. Bu davaların kendileri, ve verilen hükümler, ülke hukuk dünyasında yoğun ve ağır
eleştirilere neden olmuş, iktidar çevreleri ise, gelecek seçimlerde alacağından olduğu oylara güvenerek bu eleştirilere duyarsız kalmıştır. Doğal
yargıç ilkesi yanında, Yargıç ve Savcıların yer değiştiremezliği ve özellikle de yargıçların vicdanı kanaat ve kararlarında özgür olmaları gibi
ilkeler de Hukuk Devleti açısından ihlal edilen ilkelerdir.
(9) Erkler Ayrılığı- 1789 İnsan ve Yurttaş Hakları Bildirgesi’nin
16. maddesinden esinlenen Türk Anayasaları, Ulusal Kurtuluş Savaşı’nın
özel gerekleri için kaleme alınan 1921 metni hariç, Montesquieu’nün adıyla
özdeşleşen bu ilkeyi en azından lafzı ile benimsemişlerdir. Birinci
Meşrutiyet’i kuran ilk Anayasa’nın metni erkler ayrılığına önemli bir yer
verir, ancak, Anayasa’yı “bahşeden” Sultan II. Abdülhamid, aynı metnin
kendisine bahşettiği yetki ile çift Meclisli Parlamento’yu 31 yıl boyunca
toplantıya çağırmamak suretiyle bu ilkenin de boşlukta kalmasına yol
açmış olur. 1908 Jön Türk Devrimi ile yeniden yürürlüğe konan
Anayasa’da 1909’da ve 1913’te yapılan önemlice değişiklik ile Erkler
Ayrılığı ilkesi yaşama geçer; Padişah’ın Hükümeti ve Bakanları ancak
Meclis-i Mebusan’ın güvenine sahip oldukça görevde kalabilirler: Parlamenter rejimin ilk adımı atılmıştır. Meclis-i Mebusan’da sayısal çoğunluğa sahip olan İttihat ve Terakki partisi, artık imparatorluğun yazgısını belirlemektedir. 1921 Anayasası, bir Meclis Hükümeti kurar ve erkler ayrılığını reddeder, Konvansiyonel rejimin erklerin birliği ilkesini
benimser. 1924 Anayasası erkler ayrılığı ilkesini getirir, ancak, tek partili
rejimin çarpıtıcı etkileri ve özellikle de karizmatik lider Mustafa Kemal
Atatürk’ün Cumhurbaşkanı olarak Yürütmenin başında bulunması, erkler
ayrılığı ilkesini pratikte etkisiz kılar. 1961 Anayasası erkler ayrılığı ilkesini
hukuk devletinin gerçek temeli olarak benimser, düzenler. Ne var ki, siyasal
pratikte karşılaşılan zorluklar, ilkenin kendisine eleştiriler yöneltilmesine, çeşitli hükümetlerin, hukukun üstünlüğüne saygı göstermek
yerine erkler ayrılığı ilkesine karşı çıkmalarına yol açar. Yasama organı
olarak TBMM Anayasa Mahkemesini, bütün bir yönetim de Danıştay’ı
rakip olarak görmeye başlar. 1982 Anayasası ise, ilkeyi benimser, ancak
yargı otoritesini zayıflatır. Fakat yargının asıl etkisizleştirilmesi, AKP
iktidarında meydana getirilen bağımlılaştırma ile gerçekleşecektir. AKP
lideri ve Başbakan Erdoğan, hayalindeki projeleri yaşama geçirmede
karşısında engel olarak gördüğü erkler ayrılığı ilkesini alenen eleştirmekte bir beis görmüyor; kararlılıkla, belki canhıraş bir çaba ile Başkanlık rejimini gündeme getiriyor. Oysa, ABD Başkanlık rejimi, erkler
ayrılığının en sert, en katı biçimi ile uygulandığı bir rejimdir. O kadar ki,
ABD rejimi bir Kongre Hükümeti (Congressional Government) rejimidir.
Anayasa Hukuku Dergisi - Cilt: 2 / Sayı:4 / Yıl:2013
Ercan Eyüboğlu
97
(10) Yasaların Anayasaya Uygunluğunun Yargısal DenetimiAnayasanın üstünlüğü, yasaların Anayasaya uygunluğunun, yasama ve
yürütmeden bağımsız bir yargı organınca denetlenmesini gerektir. 1876
Anayasası Yasaların Anayasaya aykırı olamayacağını öngörüyor, fakat
bunun teminini, Meclis-i Ayan’ın Meclis-i Mebusan’ın çıkaracağı metni
denetlemesinde görüyordu. 1924 Anayasası ise TBMM bünyesindeki
Anayasa Komisyonu’nu görevlendirmişti. Oysa bu Komisyon hiç de
Bağımsız olamazdı. CHP’nin 1959 tarihli İlk Hedefler Beyannamesi
doğrultusunda 1961 Anayasası ise gerçekten bağımsız ve tarafsız bir
Anayasa Mahkemesi kurmuştur. Yüksek Mahkeme, hayli sağlam ve
tutarlı bir içtihat oluşturmayı başarmış, fakat egemenliğin kullanılmasında
TBMM’ye rakip olarak görülmekten kurtulamamıştır. Mahkeme, pek
çok siyasal partiyi, Etnik, Sınıfsal ve Dinsel gerekçelerle kapatmıştır.
AKP’nin kendisi bile kendi iktidarında kapatılmaktan kıl payı
kurtulmuştur. Öfkeli AKP, ilk elde AB’nin parti kapatma konusundaki
duyarlığını kullanmış, hemen ardından da, sandıktan aldığı sayısal/siyasal güçle Yüksek Yargı organını yeniden yapılandırmıştır. HSYK ile
birlikte bileşimi değişen Anayasa Mahkemesi, artık iktidarla uyum içinde çalışan bir yüksek yargı kuruluşudur. 12 Eylül 2010 Referandumu ile
Anayasa’da yapılan değişiklikler, AYM’ni ve HSYK’yı İktidar’la uyumlu hale getirmiştir.
(11) Suçların ve Cezaların Yasallığı İlkesi- Roma ceza hukukunun temel ilkesi, -Nullum crimen nulla poena sine lege- modern ceza ve
yargılama usulü hukukunun ana ilkesidir. 2010 Referandumundan sonra,
özellikle de Gezi sürecinden beri, bu temel ilkeyi çiğneyen çok sayıda
ihlaller yaşandı. Ergenekon, Balyoz, KCK gibi siyasal nitelikli Davalarda da suçların ve cezaların yasallığı ilkesi pek çok kez ihlal edildi.
(12) Savunma ve Adil Yargılanma Hakkı-Tüm ceza hukuku ve
ceza usul hukuku uzmanları ve otoriteleri gerek Özel Yetkili Mahkemelerin, gerekse bu kararlar üzerinden Yargıtay ilgili Dairelerinin kararlarını eleştirdiler; bu kararların hukuk devleti ilkeleri ile bağdaşmayacağını
vurguladılar. Yargıtay eski Başkanı Profesör Sami Selçuk, gerek duruşmalar sırasında, gerek Yargıtay aşamasında, savunma hakkının çiğnenmesini, adil yargılanma hakkının ayaklar altına alınmasını kınadı, eleştirdi. Herkes, davasının, eşit olarak ve adil bir biçimde, gerek hak ve
yükümlülükleri, gerek cezai olarak kendisine yöneltilen suçlamaların
yerindeliği hakkında karar verecek bağımsız ve tarafsız bir Mahkeme
tarafından görülmesi hakkına sahiptir.33 Ayrıca, İlk derece Mahkemesini
ve Yargıtay’ı da sert biçimde uyaran S. Selçuk, kişinin “makul bir süre
içinde yargılanma hakkına sahip olduğunu” belirtir: Balyoz Davası Kararı tartışmalı (vicahi) ve çürütülebilir kanatlara dayandırılmışsa, biz,
33
Bkz. Milliyet, 17-18-19 Ekim 2013.
Journal of Constitutional Law - Volume: 2 / Issue:4 / Year: 2013
98
“Amerika’da Demokrasi”den…
…Türkiye’de “İleri Demokrasi”ye
Mithat Paşa davasından 133, Dreyfus Davasından 119 yıl sonra yeni
davalarla karşılaşacağız demektir.” Bir Hukuk devleti için bundan daha
vahim ne olabilir! Avrupa Birliği’nin konuya ilişkin Rapor’u bile ”avukatların dosyalara sınırlı erişimi”ni eleştirmekte, “iddianamelerin düşük kalitesini” gözlemlemekte ve “mantıksal bağlantıların yetersizliği”nden bahisle, “bazı soruşturma tekniklerinin hatalı uygulanması”nı
kınamaktadır. Bağımsız ve tarafsız bir mahkeme tarafından yargılanmak,
yargıçların yansızlığının bir gereğidir. Söz konusu olan, sanığa, kendisini
yargılayan kişilerin bütün nesnellik güvencelerinden yararlanma güvencesinin verilmesidir. Bu ilke, sanığa, yargıcı ya da mahkemeyi reddetme
hakkını da içerir. Bu davalar sırasında ileri sürülen pek çok reddi hâkim
talebi reddedilmiştir. Avukatlar, kendilerine dayatılan sınırlama ve kısıtlamaları protesto ettiklerinden, pek çok duruşma savunma makamının
yokluğunda cereyan etmiştir.
(13) Yasaların Geriye Yürümemesi İlkesi- Mahkeme karşısında
sanığa, Yönetim karşısında yurttaşa keyfi olarak aleyhlerine olabilecek
yasaların uygulanmasını önlemek amacını güden bu ilke, modern hukukumuzun benimsediği ilkelerden biridir. Medeni hukukta ve Ceza Hukuku’nda olduğu gibi yönetimin eylem ve işlemlerinde de geçerli olan
bu ilke Hukuk Devleti’nin temellerinden birini oluşturur.
(14) Müktesep Haklara Saygı- Hukuk Devletine, sadece yasa çıkarmakla erişilmez. Anayasa hükümleri, yasama, yürütme ve yargıya
itaati gerektirir; kurumlar gibi gerçek kişiler de anayasal kurallara uymakla yükümlüdür. Fakat asıl, kamu kurum ve kuruluşları bu ilkeye
uyum göstermekle yükümlüdürler.
(15) Masumiyet Karinesi- Modern ceza hukukunun belki en temel ilkesi, hiç kimsenin, suçluluğu yargı kararı ile kesinleşmedikçe,
suçlu sayılamayacağı ve suçlu işlemi göremeyeceği ilkesidir. Hukuk
Devleti ilkesinin bu temel yaklaşımı, son dönem Türkiye’sinde çok sık
ihlal edilen bir ilke olmuştur. Ceza alıp almayacağı belli olmayan, ne
miktar ceza alacağı kestirilemeyen nice sanık, özgürlükleri kısıtlanarak
hapislerde çürütülmüş, sonunda aklanmış, insanlar yattıkları ile kalmıştır.
***
Sonuç yerine, denebilir ki, Türkiye, içtenlikli bir yeni Anayasa
arayışı ve beklentisi içinde değildir. Siyasal iktidarın yeni Anayasa arayışının ardında nitelikleri Anayasaca belirlenmiş Türkiye Cumhuriyeti
ile hesaplaşma hesabı yatmaktadır. Amerikan Başkanlık rejimini benimser görünmenin bir inandırıcılığı yoktur. Öyle olsaydı, ABD Anayasası’nın temel ilkesi olan erkler ayrılığı ilkesinden bu kadar açık yürekle
ve içtenlikle yakınılmazdı.
Bir de, sevgili hocamız Tarık Zafer Tunaya’yı saygı ile anmak isterim. Hocamız “Paris’in şirin müzelerinden birini”, Carnavalet müzeAnayasa Hukuku Dergisi - Cilt: 2 / Sayı:4 / Yıl:2013
Ercan Eyüboğlu
99
sini gezerken gözleri “1791 Anayasası” yazısına ilişir. Yaklaşır, altında
daha küçük harflerle şu ibareyi okur: “İnsan derisi ile kaplanmıştır.”
Son sözü ise büyük şair Nazım Hikmet’e bırakalım:
Dünyanın En Tuhaf Mahlûku
Akrep gibisin kardeşim,
korkak bir karanlık içindesin akrep gibi.
Serçe gibisin kardeşim,
serçenin telaşı içindesin.
Midye gibisin kardeşim,
midye gibi kapalı rahat.
Ve sönmüş bir yanardağ ağzı gibi korkunçsun, kardeşim.
Bir değil,
beş değil,
yüz milyonlarlasın maalesef.
Koyun gibisin kardeşim,
gocuklu celep kaldırınca sopasını
sürüye katılıverirsin hemen
ve adeta mağrur, koşarsın salhaneye.
Dünyanın en tuhaf mahlûksun yani,
hani şu derya içre olup
deryayı bilmeyen balıktan da tuhaf.
Ve bu dünyada, bu zulüm
senin sayende.
Ve açsak, yorgunsak, alkan içindeysek eğer ve hala şarabımızı
vermek için üzüm gibi eziliyorsak kabahat senin,
-demeğe de dilim varmıyor amakabahatin çoğu senin, canim kardeşim
Nazım Hikmet
Journal of Constitutional Law - Volume: 2 / Issue:4 / Year: 2013
100
“Amerika’da Demokrasi”den…
…Türkiye’de “İleri Demokrasi”ye
SEÇİLMİŞ KAYNAKÇA
ACHESON Patricia C. (1961) Amerika Federal Hükümeti ve çalışma mekanizması, Ed. Varlık, İstanbul.
ACQUAVIVA Jean-Claude (2001) Droit constitutionnel et
institutions politiques, Gualino éd, Paris.
ARDANT Philippe (1996) Institutions politiques et droit
constitutionnel, L.G.D.J., Paris.
ALTHUSSER Louis (1981) Montesquieu La politique et
l’histoire, PUF, Paris.
BACHELARD Gaston (1970) La Formation de l’esprit
scientifique, (4ème éd., Vrin, Paris, p. 14. Cité par J-P COT et J-P
MOUNIER, in Pour une sociologie politique, t.1, Seuil, 1974, p. 28).
BADIE Bertrand (1992) État Importé, Ed. Fayard, Paris
BADIE Bertrand (1997) Les Deux États, Ed. Seuil, Paris.
BAECHLER Jean (1970) Les Phénomènes Révolutionnaires,
PUF, Paris.
BENALO Thomas (2007) “L’ivresse des métamorphoses” in
Politique étrangère, no. 4, Hiver, p. 839-850.
BIRNBAUM Pierre (1969) La Structure du pouvoir aux EtatsUnis, PUF, Paris.
BIRNBAUM Pierre (1975) Le pouvoir politique, Dalloz, Paris
BIRNBAUM Pierre, HAMON Francis, TROPER Michel
(1977) Réinventer le parlement, Flammarion, Paris.
BLANC Jacques et al. (1988) Grands régimes politiques
étrangers, Sirey, Paris.
BLONDEL Jean (1995) Comparative Gouvernement, Prentice
Hall-Harvester Wheatsheaf, London, New York.
BOCKEL A, ROUSSILLON H, TEZİÇ E, (Sous la Dir.) (2000)
Un président élu par le peuple, une bonne solution?, Ed. GSU, İstanbul.
BRAUD Philippe (1980) Le suffrage universel contre la
démocratie, PUF, Paris.
BROWN Bernard E (1994) L’État et la politique aux Etats-Unis,
PUF, Paris.
BURDEAU Georges, HAMON Francis, TROPER Michel
(1997) Droit constitutionnel, L.G.D.J., Paris.
CADART Jacques (1975) Institutions politiques et droit
constitutionnel, L.G.D.J., Paris.
CADOUX Charles (1988) Droit constitutionnel et institutions
politiques, Cujas, Paris.
Anayasa Hukuku Dergisi - Cilt: 2 / Sayı:4 / Yıl:2013
Ercan Eyüboğlu
101
CARAMANI Daniele (2011) Comparative Politics, Oxford Univ.
Press.
ÇAĞLA Cengiz (2007) Tocqueville ve Özgürlük, Belge, İstanbul.
ÇAM Esat (2000) Çağdaş Devlet Sistemleri, Der yay, İstanbul.
CARRÉ DE MALBERG Raymond (1922) Contribution à la
théorie générale de l’Etat, Sirey, Paris.
CATER Douglass (1964) Qui gouverne à Washington?, Seuil, Paris.
CHAGNOLLAUD Dominique (1999) Droit constitutionnel
contemporain, Sirey, Paris.
CHANTEBOUT Bernard (1986) Droit constitutionnel et science
politique, Armand Colin, Paris.
CHARLOT Monica (1976) Le Système politique britannique,
Armand Colin, Paris.
CHEVALLIER Jean-Jacques, GUCHET Yves (2001) Les
grandes œuvres politiques. De Machiavel à nos jours, Armand Colin, Paris.
COHEN-TANUGI Laurent (1987) Le droit sans l’Etat. Sur la
démocratie en France et en Amérique, PUF, Paris.
CONAC Gérard (1992) “Régime présidentiel”, in Olivier
Duhamel et Yves Meny, Dictionnaire constitutionnel, PUF, Paris.
COT Jean-Pierre, MOUNIER Jean-Pierre (1974) Pour une
sociologie politique, 2 tomes, Seuil, Paris.
Droit constitutionnel et institutions politiques, Economica, Paris.
DEUTCH Karl W. (1981) Comparative government: politics of
industrialized and developing nations, Houghton Mifflin Company,
Boston.
DİSK (2009) Yeni bir Anayasa için Temel İlkeler, İstanbul.
DORREN, Jean (1977) La Constitution de l’Europe. Pour une
démocratie efficace, La pensée universelle, Paris.
DUHAMEL Olivier (2009) Droit Constitutionnel et Institutions
Politiques, Le Seuil, Paris.
DUHAMEL Olivier (1993) Les Démocraties. Régimes, histoire,
exigences, Le Seuil, Paris.
DUHAMEL Olivier (1994) Droit constitutionnel et politique, Le
Seuil, Paris.
DUHAMEL Olivier & MENY Yves (Ed.) (1992) Dictionnaire
constitutionnel, PUF, Paris.
DUNN Charles W. MARTIN W. Slann (1994) American
Government - A Comparative Approch, Harper Collins College
Publishers, New York.
DURKHEIM Emile (1953) Montesquieu, Rousseau, précurseurs
de la sociologie (1892), Marcel Rivière, Paris
Journal of Constitutional Law - Volume: 2 / Issue:4 / Year: 2013
102
“Amerika’da Demokrasi”den…
…Türkiye’de “İleri Demokrasi”ye
DUVERGER Maurice (1961) La Sixième République et le
Régime Présidentiel, Arthème Fayard, Paris.
DUVERGER Maurice (1981) Constitutions et Documents
politiques, PUF, Paris.
DUVERGER Maurice (1983) Les Constitutions de la France,
PUF, Paris.
DUVERGER Maurice (1990) Le système politique français,
PUF, Paris.
EISENMANN Charles (1951) Cours de Droit constitutionnel
comparé, Paris.
EISENMANN Charles (2002) Essais de théorie du droit, de droit
constitutionnel et d’idées politiques, L.G.D.J., Paris.
EMRE Cahit (1997) Karşılaştırmalı Kamu Yönetimi, Siyasal
Kitabevi, Ankara.
EROĞUL Cem (1974) Anayasayı değiştirme sorunu, Siyasal Bilgiler Fakültesi Yayınları, Ankara.
EROĞUL Cem (2006) Çağdaş Devlet Düzenleri, Kırlangıç, Ankara.
FABRE Michel Henry (1984) Principes républicains de droit
constitutionnel, L.G.D.J, Paris.
FAVOREU Louis et al. (1998) Droit constitutionnel, Dalloz, Paris.
FINER Samuel Edward (1969) Comparative Government,
Penguin Books.
FURET François (1985) Penser la Révolution française,
Gallimard, Paris.
GENÇTAN Ömer Uğur (1997) Başkanlık Rejimi, Adil, Ankara.
GICQUEL Jean (1977) Essai sur la pratique de la Ve
République, L.G.D.J., Paris (in Pouvoir présidentiel et pouvoir
personnel, Le Populaire, no. 30, Décembre 1947).
GICQUEL Jean (2001) Droit constitutionnel et institutions
politiques, Montchrestien, Paris.
GÖZLER Kemal (2000) Türk Anayasa Hukuku, Ekin, Bursa.
GÖZLER Kemal (2001) Devlet Başkanları, Ekin, Bursa.
GÜRBÜZ Yaşar (1987) Karşılaştırmalı Siyasal Sistemler, Beta,
İstanbul.
HAMİLTON Alexander, MADISON James, JOHN Jay (1957)
Le Fédéraliste, L.G.D.J., Paris.
HAMPSHER-MONK Iain (2004) Modern Siyasal Düşünce Tarihi, Say, İstanbul.
HAURIOU André et GICQUEL Jean (1967) Droit Constitutionnel
et Institutions politiques, Ed. Montchrestiens, Paris.
Anayasa Hukuku Dergisi - Cilt: 2 / Sayı:4 / Yıl:2013
Ercan Eyüboğlu
103
HEYMANN-DOAT Arlette (1998) Les régimes politiques, La
Découverte, Paris.
HUNTINGTON Samuel (1968) Political Order in Changing
Societies, Yale University Press, New Heaven.
HUNTINGTON Samuel (1975) The Crises of Democracy, New
York University Press, New York.
İNCİOĞLU Nihal (sd) Siyasal Rejim Tartışmaları, Tesev, İstanbul.
İktidar No. 1, Ocak 2013, İstanbul.
İSTANBUL AYDIN ÜNİVERSİTESİ SİYASET AKADEMİSİ
(2012) Türk Siyasetinde Bir Dönem ve Yeni Bakış Açıları, Türkiye
Araştırmaları Merkezi, İstanbul.
JEANNEAU Benoît (1991) Droit constitutionnel et institutions
politiques, Dalloz, Paris.
JEFFERSON Thomas (1961) Seçme Parçalar, (Çev. Mete Tuncay), Türk Siyasi İlimler Derneği Yay, İstanbul.
KABOĞLU İbrahim (2011) Anayasa Hukuku Dersleri, Legal,
İstanbul.
KABOĞLU İbrahim (2010) Halk Neyi Oylayacak?, İmge, Ankara.
KABOĞLU İbrahim (2011) Hangi Türkiye?, İmge, Ankara.
KABOĞLU İbrahim (2012) Hangi Anayasa?, İmge, Ankara.
KALAYCIOĞLU Ersin (1984) Çağdaş Siyasal Bilim, Beta, İstanbul.
KAMALAK İhsan (Ed) (2007) Başkanlık Sistemi ve Türkiye,
Kalkedon-SODEV, İstanbul.
KASPI André (1993) Kennedy ou les mille jours d’un président,
Armand Colin, Paris.
KAYA Raşit (2009) İktidar Yumağı – Medya – Sermaye – Devlet,
İmge, Ankara.
KRIESI Hanspeter (1994) Les Démocraties Occidentales. Une
Approche Comparée, Economica, Paris.
LANE Jean-Erik, ERSSON Svante (1996) Comparative Politics.
An Introduction and New Approach, Polity Press, Cambridge.
LAUVAUX Philippe (1990) Les Grandes Démocraties
Contemporaines, PUF, Paris.
LEROY Paul (2001) Les régimes politiques du monde
contemporain. Les régimes politiquues des Etats libéraux, Presses
Universitaires de Grenoble, Grenoble.
LIJPHART Arend (1999) Patterns of Democracy Government
Forms and Performance in Thirty-Six Countries, Yale University Press,
New Haven and London.
LIJPHART Arendt (sd) Çağdaş Demokrasiler, Yetkin, Ankara.
Journal of Constitutional Law - Volume: 2 / Issue:4 / Year: 2013
104
“Amerika’da Demokrasi”den…
…Türkiye’de “İleri Demokrasi”ye
MAHLER Gregory S (2000) Comparative Politics, Prentice Hall,
New Jersey.
MARSHALL Térence (1980-1981) Vie et institutions politiques
des Etats-Unis: Essais et Conférences, (Université de Paris X-Nanterre,
Paris), Centre de Polycopie, 2 Rue Cujas, Paris.
MENY Yves (1996) Politique Comparée. Les démocraties:
Allemagne, Etats-Unis, France, Grande-Bretagne, Italie, Montchrestien,
Paris.
MONTESQUIEU (1748) De l’Esprit des lois, Classiques Garnier,
Paris (1973).
MORRIS Richard B. (1985) “Nous, peuple des Etats-Unis”,
Hamilton, Madison, Jay et la Constitution, Economica, Paris.
ORY Pascal (sous la dir. de) (1987) Nouvelle histoire des idées
politiques, Hachette, Paris.
ÖZBUDUN Ergun (2000) Türk Anayasa Hukuku, Yetkin, Ankara.
PACTET Pierre (1995) Institutions politiques Droit constitutionnel,
Masson-A.Colin, Paris.
PORTELLI Hugues (1999) Droit Constitutionnel, Dalloz, Paris.
PRÉLOT Marcel (1972) Institutions politiques et droit
constitutionnel, Dalloz, Paris.
QUERMONNE Jean-Louis (1986) Les régimes politiques
occidentaux, Seuil, Paris.
RIENCOURT Amaury de (1968) L’Amérique impériale,
Gallimard, Paris.
ROBIN Maurice (1988) Histoire comparative des idées politiques,
Economica, Paris.
ROUSSEAU Jean-Jacques (1762) Du Contrat Social, GarnierFlammarion, Paris (1966).
SARIBAY Ali Yaşar (1985) Türkiye’de Modernleşme, Din ve
Parti Politikası “MSP Örnek Olayı”, Alan, İstanbul.
SARTORI Giovonni (1997) Karşılaştırmalı Anayasa Mühendisliği, Yetkin, Ankara.
SCHWATZENBERGRG Roger-Gérard (1977) Sociologie
politique, Montchrestien, Paris.
SEE Henri (1929) Evolution et révolutions, Ernest Flammarion,
Paris.
SEVER Metin - DİZDAR Cem (1993) 2. Cumhuriyet Tartışmaları, Başak, İstanbul.
SODARO Michael J.et al. (2008) Comparative politics. A global
introduction, McGraw Hill, Boston-Toronto.
Anayasa Hukuku Dergisi - Cilt: 2 / Sayı:4 / Yıl:2013
Ercan Eyüboğlu
105
SOYSAL Mümtaz (1968) Anayasaya Giriş, Ankara.
SOYSAL Mümtaz (2012) “Anayasa Değiştirmek”, Cumhuriyet,
15.02.2013.
ŞAYLAN Gencay (1981) Systèms politiques contemporains, Ed.
TODAIE, Ankara.
TANÖR Bülent (1986) İki Anayasa. 1961-1982, İstanbul.
TANÖR Bülent (2000) Osmanlı-Türk Anayasa Gelişmeleri,
YKY, İstanbul.
TEZİÇ Erdoğan (2009), Anayasa Hukuku, Beta, İstanbul.
TOCQUEVILLE Alexis de (1981) De la démocratie en
Amérique, 2 vol., Garnier Flammarion, Paris.
TOINET Marie-France (1987) Le système politique des EtatsUnis, PUF, Paris.
TRIBE Laurence H (2000) American Constitutional Law,
Foundation Press, New York.
TROPER Michel (2010) “Séparation des pouvoirs”, Dictionnaire
électronique Montesquieu (En ligne), mis à jour le 01/12/ 2010, URL:
http://dictionnaire-montesquieu.ens-lyon.fr/index.php? id=286.
TROPER Michel (1980) La séparation des pouvoirs et l’histoire
constitutionnelle française, L.G.D.J., Paris.
TUNAYA Tarık Zafer (1979) İnsan Derisiyle Kaplı Anayasa,
Çağdaş, İstanbul.
TUNAYA Tarık Zafer (1982) Siyasal Kurumlar ve Anayasa Hukuku, Ekin, İstanbul.
TUNC André (1973) Les Etats-Unis, L.G.D.J., Paris.
TURPIN Dominique (1995) Droit constitutionnel, PUF, Paris.
ULUŞAHİN Nur (1999) Anayasal Bir Tercih Olarak Baskanlık
Sistemi, Yetkin, Ankara.
WIARDA Howard J.(2002) New Directions in Comparative
Politics (vol. 3), Westview Press, Colorado: Boulder-Oxford.
YAVUZ K. Haluk (2000) Türkiye’de Siyasal Sistem Arayışı ve
Yürütmenin Güçlendirilmesi, Seçkin, Ankara.
YAZICI Serap (2002) Başkanlık ve yarı-başkanlık sistemleri.
Türkiye için bir değerlendirme, İstanbul Bilgi Üniversitesi Yayınları,
İstanbul.
ZINN Howard (2005) Amerika Birleşik Devletleri Halklarının
Tarihi, İmge, Ankara.
Journal of Constitutional Law - Volume: 2 / Issue:4 / Year: 2013
“DE LA DEMOCRATIE EN AMERIQUE…”
…A LA “DEMOCRATIE AVANCEE” EN TURQUIE
(‘FROM DEMOCRACY IN USA’... TO 'FURTHER DEMOCRACY' IN TURKEY)
Ercan Eyüboğlu∗
RÉSUMÉ
Les Etats-Unis d’Amérique, non seulement par la place qu’ils
occupent sur la scène internationale, mais aussi par l’originalité de son
régime politique à un double titre: le présidentialisme et le fédéralisme
sont, en effet, l’invention de la Constitution de 1787, encore en vigueur
aujourd’hui. Aussi bien le régime présidentiel que la forme d’Etat
Fédéral ont souvent servi de modèle à de nombreux pays, mais si le
fédéralisme a pu s’implanter sur d’autres sols, le régime présidentiel
américain s’est transformé en des pratiques autoritaires de type fasciste,
notamment en Amérique latine.
Plusieurs questions se sont posées alors à propos des Etat-Unis:
Peut-on parler d’une “révolution américaine”? Au sens de la Révolution
Française ou Russe, non; il s’agit alors d’une guerre d’Indépendance,
tout simplement.
L’ingéniérie constitutionnelle est souvent avancée concernant la
France comme une critique négative: Or, c’est aux Etats-Unis que l’Etat
présidentiel et Fédéral a été créé par une ingénieurie constitutionnelle.
La pratique anglaise a permis de dégager les Grands principes de la
démocratie moderne, mais l’Amérique fut construite à partir de ces
mêmes principes. Cette même accusation d’ingénieurie constitutionnelle
est constamment portée contre la République de Turquie, accusation
consistant à affirmer que la république kémaliste n’est que le fruit d’un
jacobinisme qui a formé l’Etat et la société par le haut, oubliant qu’en
Occident, la République doit son exiestance à la démocratie, tandis
qu’en Turquie, la démocratie doit son existence à la République.
L’auteur examine les principales pratiques de la théorie de la
Séparation des Pouvoirs en se référant au Régime Parlementaire de
l’Angleterre et au Régime Semi-présidentiel de la Vème République en
France. Il cite des exemples des grandes démocraties parlementaires de
l’Angleterre, de Allemagne, de l’Espagne, comme preuves de stabilités
gouvernementales, comme pour soumettre à la reflexion des partisans
acharnés du régime présidentiel en Turquie.
∗
Professeur à l’Université Aydın d’İstanbul
108
“De la Democratie En Amerique…”
…A la “Democratie Avancee” en Turquie
Le problème des rapports (de forces) entre facteurs objectifs et
subjectifs s’observe dans l’évolution de la pratique politique américaine,
notamment dans le reforcement du président américain face au Congrès,
mais aussi face à la Cour Suprême.
Dans la deuxième partie de l’article, l’auteur entreprend une
réquisitoire à l’encontre d’un réglement de compte entrepris contre la
République de Turquie par un pouvoir politique comptant sur le soutien
que les urnes lui assurent. Résumant rapidement le mouvement
constitutionnel turc, l’auteur passe en revue les principales étapes de la
démocratisation en Turquie. Il affirme que le régime parlementaire, avec
un siècle d’expérience, ne mérite pas d’être abandonné, et tout régime
importé risquerait, à coup sûr, d’apporter de “grandes malédictions”.
Dénonçant l’abandon de la République moderne pour la remplacer
par une république islamiste, il stigmatise le miracle que produirait une
nouvelle constitution, alors que, selon l’auteur, il y a toute une série de
lois à voter pour la démocratisation de la vie publique, à commencer par
le code éléctoral, par la loi sur les partis et mouvements politiques et par
le Réglement d’Assemblée.
Après un rapide coup d’oeuil sur la place de la Turquie dans la
politique américaine et sur le rôle que les Etats-Unis lui assignent,
l’auteur établit une liste de critères de l’Etat de Droit, et se pose la
question de savoir si la Turquie est, comme le précise l’art. 2 de la
Constitution, “une République démocratique, laïque, sociale et de droit”,
et laisse le soin de juger et d’apprécier au lecteur.
Mots Clés: Séparation des Pouvoirs, Constitution, Ingénierie
constitutionnelle, Régime Présidentiel, Système Fédéral, Etats-Unis,
Angleterre, France, Turquie, Etat de Droit.
***
I- ETATS-UNIS: L’ORGANISATION POLITIQUE DU
PROCESSUS DE FORMATION D’UNE NATION À PARTIR
D’UN PEUPLE
Remarques préliminaires
En Mai 68, une grande université américaine envoie une lettre à
Sartre, l’invitant aux Etats-Unis pour donner une conférence
philosophique sur je ne sais quel philosophe du siècle des Lumières.
Sartre est ravi, mais il a une petite condition: Messieurs, leur dit-il, vous
m’avez fait grand honneur par cette invitation, mais, je suis persuadé
qu’il y a d’éminents spécialistes de telles questions philosophiques aux
Etats-Unis. Je regrette de ne pouvoir accepter une conférence sur le sujet
proposé, car la question philosophique la plus brûlante, c’est la guerre
Anayasa Hukuku Dergisi - Cilt: 2 / Sayı:4 / Yıl:2013
Ercan Eyüboğlu
109
que l’Amérique mène actuellement au Vietnam. Si vous maintenez votre
invitation, je me ferais grand plaisir et grand honneur de venir vous
parler de la guerre au Vietnam. La réponse est nette, courte: Non, merci!
D’Edison à Hollywood, de Steinbeck à Hemingway, d’Elvis
Presley à Marilyn Monroe en passant par F.Sinatra et autre Michael
Jackson, de l’assassinat de John Fitzgerald Kennedy au camp de
Guantanamo, du débarquement en Normandie en Afghanistan, de Corée
au Vietnam et au Chili, en passant par la Baie des Cochons, de “Our
boys have done it, in Ankara” (le 12 Septembre 1980), aux “armements
de destruction massive” en Irak, et tout près de nous, à la Syrie…
Dans notre cours de politique comparée en DEA à l’Université de
Paris X-Nanterre, assuré en commun avec J-M Demaldent, nous avions
invité le Professeur David Apter pour quatre conférences en Avril 1985.
Il nous avait dressé un tableau sommaire des sciences sociales aux EtatsUnis et tout particulièrement de la science politique et nous avait étonné
en nous informant qu’il y avait davantage d’Instituts d’Etudes et de
Recherches sur le marxisme-léninisme en Amérique qu’en URSS:
“Nous combattons notre ennemi, et nous devons maîtriser ses armes,
nous devons les connaître pour mieux les manier!” Et de nous
interroger: “Savez-vous que l’on fait plus de thèses sur la littérature
française aux Etats-Unis, qu’en France même?”
Bref, l’Amérique la féerique vs l’Amérique la satanique…
Baliser le Terrain
Produire un article de revue à partir d’un ouvrage de Systèmes
politiques comparés à faire paraître présente des risques: surtout quand
vous avez à raccourcir et à détailler à la fois; et quand quand les lecteurs
turcophones et francophones attendent naturellement des choses différentes,
voire même opposées. J’ai préféré livrer le travail photographié tel quel, à
mes risques et périls: le premier risque, c’est de porter atteinte au
caractère compact d’un travail prétendant être scientifique. Dans cette
photographie, il y aura nécessairement des lacunes, il y a nécessairement
de trop, qui nécessitent d’être affinées, d’être développées, pour
atteindre la cohésion voulue, bref, pour être un travail scientifique, digne
de ce nom: viable, fiable, et vérifiable.
Cela me conduit à mettre de côté le développement de certains
sujets et thèmes aussi essentiels que celui de la théorie de la séparation
des pouvoirs. Vaste sujet que depuis Aristote jusqu’à Michel Troper en
passant par Locke, Montesquieu et Louis Althusser, via R. Carré de
Malberg et C. Eisenmann, il n’en reste plus rien de non-dit. Au risque de
laisser des pages blanches, sur l’aspect théorique, je ne manquerai pas
cependant d’évoquer certaines de ses pratiques non seulement aux EtatsUnis, mais aussi en Angleterre et en France. Il en sera de même pour
Journal of Constitutional Law - Volume: 2 / Issue:4 / Year: 2013
110
“De la Democratie En Amerique…”
…A la “Democratie Avancee” en Turquie
d’autres sujets essentiels comme la souveraineté populaire, la souveraineté
nationale et le régime représentatif, les régimes présidentiel, semi-présidentiel
et parlementaire sous l’angle théorique. Bien entendu, il ne faut pas se
priver du plaisir d’observer des pratiques tellement opposées,
contradictoires et paradoxales entre d’une part l’Angleterre, l’Amérique
et la France, ces trois prototypes des trois régimes caractéristiquesParlementaire-Présidentiel-Semi-Présidentiel-, et à l’intérieur de chacun
de ces exemples-types dans des moments historiques de leur
développement politique. Le viseur est dans les mains du déclencheur,
au grand malheur du lecteur!
Pourquoi un tel sujet? Parce que notre pays la Turquie, risque
l’avènement d’un régime totalitaire, et très sérieusement! Les Printemps
n’en finissent pas d’arriver: de Prague au Maghreb en passant par les
révolutions de couleurs en Europe de l’Est, on assiste, au lieu et à la
place des quartiers et des villes, à des rénovations de pays entiers: Partis
de la Tunisie, le feu atteint, après la Libye et l’Egypte, les frontières
turques. Le premier Ministre Erdoğan a raison de rectifier ceux qui
cherchaient à se demander si le Printemps arabe allait toucher la
Turquie, en affirmant: “Réveillez-vous, messieurs, le Printemps turc est
déjà en cours et depuis 2002!” En effet, l’araignée tisse patiemment sa
toile, et réclame le régime présidentiel à la turque, considérant, ou,
faisant semblant de croire que celui-ci lui conviendrait mieux que le
régime parlementaire, alors que le Président Obama passe des épreuves
difficiles de la séparation des pouvoirs, face à un Congrès qui le met
dans un pétrin en matière de politique extérieure (tout récemment en
Syrie) autant qu’en matière financière (les derniers avatars budgétaires)
en lui faisant mettre le soulier de travers, comme le dit un dicton turc.
Petits messages des grands sages
“L’opinion pense mal, elle ne pense pas: elle traduit des besoins
en connaissances. L’esprit scientifique nous interdit d’avoir une opinion
sur des questions que nous ne connaissons pas.”1
Bachelard nous met en garde contre les dangers du sens commun,
contre l’illusion du savoir immédiat facilement acquis, pour nous placer
sur la piste du fait scientifique à conquérir pour atteindre des
connaissances “viables, fiables et vérifiables”, que l’oeil nu ne pourrait
point nous permettre d’acquérir (Marx, qui dit aussi: “Je suppose
naturellement des lecteurs qui veulent apprendre quelque chose de neuf
et, par conséquent, aussi penser par eux-mêmes”). Ce que Durkheim
appelle sens commun, que nous avons tous et qui nous permet de nous
1
Bachelard, p. 14.
Anayasa Hukuku Dergisi - Cilt: 2 / Sayı:4 / Yıl:2013
Ercan Eyüboğlu
111
intégrer avec la société, mais que Marx qualifie d’idéologie qui aveugle
l’individu, le berne et l’empêche de voir les vrais déterminants des choses.
“Plusieurs ont ruyné de belles et grandes républiques sous
l’appast d’une belle ordonnance qu’ils avaient empruntée d’une
république du tout contraire à la leur.”2
Jean Bodin, lui, nous prévient contre des solutions toutes faites,
indépendamment des conditions concrètes spécifiques, des situations
particulières de chaque pays ayant des institutions assises sur les conditions et
dynamiques propres, pour éviter des illusions afin de ne pas tomber dans de
désillusions, dans le but d’éviter les imitations faciles.
Et c’est dans ce sens-là que le grand législateur de la Grèce
antique, Solon, qui avait répertorié (parfois rédigé de sa propre main) pas
moins de 158 Constitutions, et à qui l’on demandait quelle était la
meilleure Constitution, il répondait par deux questions: “Dites-moi
d’abord pour quel peuple, et ensuite à quelle époque de son histoire?”
Et Montesquieu de nous secouer: “Transporter dans des siècles
reculés toutes les idées du siècle où l’on vit, c’est des sources de
l’erreur, celle qui est la plus féconde. A ces gens qui veulent rendre
modernes tous les siècles anciens je dirai ce que les prêtres d’Egypte
dirent à Solon: O Athéniens, vous n’êtes que des enfants.”3
Un bonjour amical à Michel Troper, via la légendaire figure de la
Grande Révolution française, “l’incorruptible” Maximilien Robespierre,
qui dit: “La méfiance est à la liberté ce que la jalousie est à l’amour”
pour continuer de jouer de cette métaphore: “S’il n’y a pas d’amour sans
jalousie ni de liberté sans méfiance, un tiers devient nécessaire. Point
d’amour sans un rival, point de liberté sans un pouvoir. Ne pas se
départir de sa méfiance quand on organise le pouvoir; ne pas anéantir
le pouvoir. Telles sont les premières préoccupations des amis de la
liberté. La séparation des pouvoirs est l’une des techniques que leur
proposent certains des maîtres de la science constitutionnelle.”4
Plan dans le plan
C’est en partant de la définition que le Général de Gaulle donne
de la Constitution dans sa fameuse Conférence de Presse du 31 Janvier
1964, où il affirme qu”Une constitution, c’est un esprit, des institutions,
et une pratique” que j’établis mon plan. Tout l’acquis précédant la
Constitution de 1787, toute l’expérience de toute nature, depuis le
2
Jean Bodin, 1593, cité en exergue par Maurice Duverger, in Les Constitutions de la
France, 1983, PUF, Paris.
3
Esprit des Lois, XXX, 14. Althusser, p. 5.
4
Troper, p. 11.
Journal of Constitutional Law - Volume: 2 / Issue:4 / Year: 2013
112
“De la Democratie En Amerique…”
…A la “Democratie Avancee” en Turquie
premier débarquement à l’adoption du texte définitif dans l’indifférence
quasi générale, l’âme profonde de ce peuple qui deviendra la nation
américaine: ses croyances et pratiques religieuses-confessionnelles, ses
rituelles, ses conflits; son esprit commercial, son engouement pour la
richesse et pour le bien-être; ses goûts pour l’exercice des libertés
individuelles et ses acquis démocratiques gagnés dans la lutte en Europe
avant de s’exiler en Amérique et sur place dans des combats menés pour
se faire une place vitale dans un milieu social, géographique et
climatique plutôt hostile; et son esprit révolutionnaire, qui, de la pensée
théorique à la pratique politique, a pénétré les cœurs et les esprits de
toutes les couches de ce peuple. Cet esprit est, enfin, au carrefour, à
l’intersection des deux besoins vitaux fondamentaux qui ont déterminé le
comportement de ce peuple: la concurrence, la rivalité et face aux risques et
dangers, le sentiment de solidarité, ce dernier “esprit” l’emportant, en fin de
compte, sur le premier, la concurrence.
Le grand compromis
C’est à l’intersection de tous ces facteurs que s’établira le “Grand
Compromis” sur lequel s’élèvera l’édifice institutionnel des Etats-Unis,
cette première machine d’Etat mise sur pied par une Constitution en
1787, encore et toujours en vigueur.
L’Amérique de Colomb avait deux visages. Le premier, c’est les
autochtones du nouveaux Continent. Ils y vivaient heureux, dans leur
univers certes simple mais tranquille, ils menaient leur vie paisible, aussi
bien avec leur environnement naturel que dans les relations avec leurs
voisins, loin des soucis des conflits d’intérêts futiles ou des richesses tant
méprisées. Et soudain, les voilà faire la connaissance, et bien malgré
eux, avec l’homme blanc de l’Occident, l’Occident colonisateur, et
colonialiste: ce qui constituera le second visage de l’Amérique. Fuyant
les guerres religieuses interminables de leur pays respectif qui ont ravagé
toute l’Europe, étouffés sous la répression de l’Eglise catholique et,
après les divers mouvements de réforme, ils ont été victimes des
massacres en masses, et estimant la vie invivable, ont pris le chemin de
l’exil, pour débarquer sur les côtes Est du nouveau Continent, emportant
avec eux les acquis et expériences, les valeurs socio-économiques,
culturelles, idéologiques et religieuses.
Les Anglais, Hollandais, Français, Allemands, Polonais, Italiens,
Irlandais… s’installèrent dans la partie Nord, les Espagnols et les
Portugais ont choisi la partie Sud du Continent. Dans le partage des
terres dans le Nord, les Anglais ont vaincu les Français qui ont dû se
retirer aux fins fonds du Canada, au Québec. Les Hollandais ont
rapidement instauré leur autorité mais les Anglais les ont vite défaits et
remplacé la domination hollandaise par la domination anglaise: cela a
Anayasa Hukuku Dergisi - Cilt: 2 / Sayı:4 / Yıl:2013
Ercan Eyüboğlu
113
signifié que l’anglais devenait langue de communication entre les
colonies, et plus tard, la langue officielle du fameux “melting pot”.
Les masses d’émigrants venant de l’Europe par bateaux, dans de
meilleurs conditions que la main-d’œuvre africaine plus tard (se rappeler
les séries télévisées Les Racines-Roots-Kökler), dès leur installation sur
les côtes Est, commencent à partir vers de nouveaux horizons au Nord,
au Sud et surtout vers l’Ouest pour se lancer vers une aventure inconnue.
Tandis que, contrairement à, ou à la différence de, ceux, d’origine latine,
se dirigeant vers le Sud, qui ont rencontré des conditions de vie
relativement aisées et des conditions climatiques tempérées, les Européens
d’origine anglo-saxonne qui sont restés sur place ou qui se sont dirigés vers le
Nord, ont dû affronter de rudes difficultés climatiques et de subsistances. Ce
genre de difficultés vitales partagées ne manqueront pas de tisser de liens
d’amitié et de solidarité entre eux et de développer des réseaux de
socialisation et de participation politique, processus de politisation qui se
traduira en un facteur déterminant d’adopter un destin commun.
En effet, cette sensibilité religieuse-confessionnelle peut s’expliquer
par des oppressions intolérables et intenables que l’Eglise catholique exerçait
sur les protestants et sur d’autres confessions partisanes de la Réforme:
Les guerres de religion qui éclataient à tout moment et qui duraient des
dizaines d’années, avaient forcé ces hommes qui ne voulaient en fait que
vivre librement leur religion.
L’esprit économique et commercial qui animait ces populations,
les poussait à s’unir et à unifier leur marché: ainsi, les exigences
commerciales et économiques favorisaient le développement du
capitalisme et l’épanouissement de la pensée libérale. Alors que rien ne
bougeait dans l’Europe, encore sous l’oppression de l’Eglise catholique,
la révolution industrielle qui produisait ses effets avait ouvert les yeux
de ces hommes et leur avait inculqué un esprit d’entrepreneur. Il ne
serait pas erroné de songer, dans ces conditions, à ces hommes, qui,
avançant vers l’Ouest, comme dans les films hollywoodiens à l’instar de
la “Ruée vers l’Or”, tissaient les rapports capitalistes du futur Etat,
bastion du libéralisme.
Le milieu hostile, voire ennemi, l’environnement rude et difficile,
poussaient ces peuples et ces colonies de tailles et dimensions inégales,
de niveau de revenu et de bien-être, et aussi de composition
démographique différentes, vers deux tendances opposées: concurrence
et solidarité. Ils ne se connaissaient guère, ils s’ignoraient, ou presque,
mais ils se sentaient solidaires dans un destin périlleux. Au fur et à
mesure que la découverte de l’Ouest prenait l’allure d’une conquête, la
concurrence évoluait, se transformait en solidarité. Cette atmosphère de
concurrence et de rapports conflictuels passaient au second plan, et
Journal of Constitutional Law - Volume: 2 / Issue:4 / Year: 2013
114
“De la Democratie En Amerique…”
…A la “Democratie Avancee” en Turquie
certains rısques rencontrés permettaient de tisser des liens de solidarité et
d’amitiés entre les peuples de ces 13 colonies.
Devant la menace hollandaise, l’action commune des Colonies
britanniques permettra de défaire l’ennemi, mais face à l’installation
française l’Angleterre aidera ses colonies pour pousser le Français vers
les profondeurs du Canada après une guerre de six ans (1754-1760): La
paix est signée à Paris en 1763, mais pour couvrir les frais de la guerre,
la métropole lance de nouveaux impôts, qui, paradoxalement, pousseront
les 13 colonies à se révolter contre l’Angleterre, et à proclamer leur
Indépendance le 4 Juillet 1776.
L’Angleterre ne reconnaît pas cet acte qu’elle juge illégal, et prend
un certain nombre de mesures jugées inacceptables par les colonies.
Voulant se venger, la France soutient les Colonies insurgées et leur
apporte son appui intellectuel et diplomatique. La Guerre contre la
métropole est conduite sous le commandement de Georges Washington.
L’Indépendance ainsi acquise n’est pas seulement une indépendance
contre l’Angleterre, c’est aussi l’établissement, la construction d’un Etat
à partir de zéro: c’est donc en pouvoir constituant que les dirigeants du
nouvel Etat devront et pourront agir. La Proclamation de l’Indépendance
et la Déclaration qui l’affirme solennellement ne suffisaient point à
mettre sur pied cet Etat. Les choses se déroulent tellement rapidement
qu’un semblant d’Etat voit le jour en Juillet 1778 sous le nom de
Confédération. L’Etat de ce long et court processus ne sera mis sur pied
qu’en 1787, à la Convention de Philadelphie.
La Constitution de 1787 adoptée par la Convention de Philadelphie
est l’œuvre de ce Grand Compromis réussi par une ingénierie
constitutionnelle. Le processus de transition de la Confédération à la
Fédération a été relativement facile grâce à des facteurs objectifs et
subjectifs.
Le problème est posé et surmonté par les Fédéralistes, (Hamilton,
51 articles; Madison, 29 articles, et Jay, 5 articles): “Un gouvernement
sans liberté est une malédiction; mais la liberté sans gouvernement n’est
pas non plus une bénédiction.5 Cette contribution des Fédéralistes est
souvent passée inaperçue, mais elle est immense, et déterminante. Ses
auteurs ont travaillé d’arrache-pied et sans se laisser impressionner par
les partisans de la thèse adverse, la Confédération. Ces jeunes loups
imbibés d’une passion débordante pour la création d’une nation autour
d’une Constitution projetée dans l’avenir. Pour G. Washington,
“(Hamilton) était ambitieux, mais considérait que son ambition était de
5
Morris, p. 290.
Anayasa Hukuku Dergisi - Cilt: 2 / Sayı:4 / Yıl:2013
Ercan Eyüboğlu
115
cette sorte louable qui pousse un homme à exceller en tout ce qu’il
entreprend”.6
Deux données fondamentales, à l’arrière-plan des acteurs, sont à
retenir pour bien comprendre, pour bien saisir cette transition de la
Confédération à la Fédération donnant naissance à un Etat basé sur la
séparation des pouvoirs se portant garant à la fois de l’autorité et de la
liberté:
- En premier lieu, dès leur arrivée sur le continent, et confrontés
aux mêmes risques et menacés par les mêmes périls, ces hommes se sont
sentis partager le même destin, ce qui leur a inculqué un sentiment
d’égalité. Cette prédisposition pour l’égalité a dû constituer un terrain
favorable pour la démocratie directe au sens rousseauiste du terme.
- En second lieu, l’autorité et la pratique politique du Gouverneur
local, l’émanation du trône, avait permis l’acquisition d’une certaine
affinité du principe de la séparation des pouvoirs: Les fonctions, les
organes, les institutions de l’Etat à fonder, la répartition des pouvoirs et
des compétences entre d’une part les institutions centrales (CongrèsPrésident-Autorité Judiciaire) et d’autre part entre l’Etat fédéral et les
Etats fédérés afin d’éviter que les Etats fédérés ne soient point “écrasés”.
Ces deux données et ces deux observations indiqueront le chemin à
suivre.
Du 4 Juillet 1776 à la Convention de Philadelphie en 1787,
quelques dix années d’expérience sous le feu des épées et des plumes des
“Fédéralistes”, la Confédération s’est donc transformée en Fédération:
l’échec c’était, en Amérique aussi, le meilleur instructeur.
Une fois accédés à l’indépendance, les 13 colonies avaient cru
qu’elles allaient pouvoir survivre séparément indépendantes. Ayant
observé, même vécu, les méfaits d’un gouvernement central, elles se
méfiaient beaucoup d’une autorité susceptible de leur ôter la liberté si
chèrement acquise. Ainsi, elles adoptèrent un système administratif sous
le vocable de “Articles of Confederation” qui attribuait davantage de
compétences à chaque Etat qu’au gouvernement central. Chaque Etat
pouvait disposer de ses propres finances, avait le pouvoir d’édicter son
propre droit afin de former son propre système juridique et d’assurer son
système de défense.7
Le Gouvernement central consistait en une Assemblée (le
Congrès). Chaque Etat y était représenté à raison de 2 à 7 délégués, mais
pour voter une loi, chaque Etat ne pouvait disposer que d’une voix. La
6
7
Morris, p. 43.
Acheson, p. 10.
Journal of Constitutional Law - Volume: 2 / Issue:4 / Year: 2013
116
“De la Democratie En Amerique…”
…A la “Democratie Avancee” en Turquie
Confédération n’avait pas de président, mais le président du Congrès
devait assurer l’ordre.
La Confédération n’avait que peu de compétences: Assurer les relations
internationales, et administrer quelques colonies de la Confédération. Le
Congrès avait la charge de régler les conflits éventuels pouvant surgir entre
les Etats membres, mais comme il n’existait point un système juridique
commun, accepté par tous, cela n’avait aucune valeur obligatoire.
Plus grave encore était l’incapacité, pour l’autorité centrale, de lancer
l’impôt et de frapper monnaie, signe déterminant de l’indépendance et de la
souveraineté nationales. Que pouvait-on faire avec une telle impuissance?
Rien. Sans un Etat organisé et structuré, point de liberté, ni bien-être! En
l’absence d’une monnaie commune, les Etats ne pouvaient guère commercer
entre eux, et ne pouvaient disposer d’une armée, ni d’une force navale.
La séparation des pouvoirs comme l’esprit de la Constitution
américaine
J’ai déjà dit plus haut que je laisserai de côté, certaines questions,
pourtant essentielles, néanmoins, je vais m’adresser au plus célèbre des
théoriciens de la question, pour procéder à une classification des régimes
politiques. L’auteur de “l’Esprit des Lois” résume ainsi la leçon qu’il tire
de la Constitution anglaise:
“Il y a dans chaque Etat trois sortes de pouvoirs: la puissance
législative, la puissance exécutrice des choses qui dépendent du droit
des gens et la puissance exécutrice de celles qui dépendent du civil. Par
la première, le prince ou le magistrat fait des lois, pour un temps ou
pour toujours, et corrige ou abroge celles qui sont faites. Par la
seconde, il fait la paix ou la guerre, envoie ou reçoit des ambassades,
établit la sûreté, prévient les invasions. Par la troisième, il punit les
crimes ou juge les différends des particuliers. On appellera cette
dernière la puissance de juger; et l’autre simplement la puissance
exécutrice de l’Etat. Soit le législatif, l’Exécutif et le judiciaire.”
Si nous regardons de plus près, la définition qui nous est donnée,
“consiste à distinguer non seulement les fonctions mais aussi les
pouvoirs correspondant à ces fonctions, et les organes qui exercent ces
pouvoirs pour remplir ces fonctions.” L’un des fondateurs de la science
politique moderne, Montesquieu prend ses distances avec l’éthique
quand il exprime son choix pour l’approche scientifique: “Je n’ai point
tiré mes principes de mes préjugés, mais de la nature des choses.”.8 Et
8
Préface.
Anayasa Hukuku Dergisi - Cilt: 2 / Sayı:4 / Yıl:2013
Ercan Eyüboğlu
117
de réaffirmer sa position pour la science: “On dit ici ce qui est, et non
pas ce qui doit être.”
Montesquieu adopte une approche dialectique en cherchant les
liens étroits qui existeraient entre infrastructure et superstructure: “J’ai
vu chaque loi particulière liée avec une autre loi ou dépendre d’une
autre plus générale”. Et pour conclure dans son approche matérialiste, et
marxiste, pourrait-on dire: "Les lois, dans la signification la plus
étendue, sont les rapports nécessaires qui dérivent de la nature des
choses.”
Montesquieu fait ici deux choses: Il écarte l’approche subjective et
éthique pour emprunter la voie difficile et pour atteindre la connaissance
scientifique, ce qui est tout à fait à son actif, mais tombe dans le piège de
sa classe, l’aristocratie: l’analyse qu’il fait du régime politique anglais
comme modèle de séparation des pouvoirs n’est plus une séparation des
pouvoirs, mais un “gouvernement mixte”; un régime de collaboration
des pouvoirs.
Poursuivons sur la piste de cet esprit. L’Amérique fut découverte
en 1492 sans savoir que c’était l’Amérique. De 1776 à 1787, l’Amérique
inventera le fédéralisme et le Régime présidentiel. Le 4 Juillet 1776 est
la date de naissance des Etats-Unis d’Amérique, “cette grande
découverte de la science politique de nos jours” aux dires d’Alexis de
Tocqueville. Entreprise engagée par les 13 Colonies britanniques
peuplées à peine de 3, 5 millions d’âmes, aboutira à la formation d’une
grande nation, offrira un système politique au monde, le régime
présidentiel et une structure politico-administrative, le fédéralisme, les
deux fonctionnant à merveille, grâce à une Constitution ingénieuse qui,
grâce aux mécanismes de cheks and balances, et à des amendements qui
se sont succédés ont permis une stabilité et une continuité exemplaires.
Les peuples de ces colonies anglaises, entrepreneurs et hardis, mais
politiquement inexpérimentés, réussiront à tenir tête à “l’impérialisme”
du trône de leur mère-patrie, et de leur révolte, naîtra l’une des plus
grandes nations de l’époque moderne. Politiquement inexpérimentés,
certes, mais guidés par leurs intérêts et surtout par des leaders formés par
les philosophes anglais et français du siècle des Lumières et par
l’expérience démocratique de la Révolution anglaise du 17ème siècle et
par la théorie de la souveraineté nationale et de la séparation des
pouvoirs qui auront bouleversé le vieux Continent.
La théorie de la séparation des pouvoirs attribuée, à tort ou à
raison, à Montesquieu, n’existe pas dans son ouvrage majeur, De
l’Esprit des Lois. Le terme même de séparation des pouvoirs ne figure
en effet pas dans le chapitre consacré au gouvernement anglais, mais la
question y est bien longuement (à peine dix pages au total), mais la
théorie souffre d’une grave incompréhension: Quand Montesquieu parle
Journal of Constitutional Law - Volume: 2 / Issue:4 / Year: 2013
118
“De la Democratie En Amerique…”
…A la “Democratie Avancee” en Turquie
de la “séparation” des pouvoirs en Angleterre, il est victime d’un
décalage de presque un demi-siècle; car “la séparation des pouvoirs”
n’existe plus en Angleterre. C’est “le gouvernement mixte”, l’organe
législatif, le Parlement britannique, étant composé de:
- La Chambre des Lords,
- La Chambre des Communes,
- Le Roi,
- La Cour: le pouvoir judiciaire.
Tout en lui gardant le respect qu’il mérite amplement, on peut dire
que Montesquieu n’aura rien compris au système politique anglais, ou
pas grand-chose: il n’en retient que l’impeachment: or, au moment où il
écrivait, les Ministres britanniques étaient déjà responsables devant le
parlement.9
Mais il comprendra que depuis que le Roi n’avait plus le droit de
faire des lois sans l’accord du Parlement, depuis le Bill of Rights,
-Le Parlement détient le pouvoir législatif,
-Le Roi a son droit de veto,
-Mais il le perd en pratique à partir de 1707.
Montesquieu évoque le droit de veto dont dispose les trois
pouvoirs:
“J’appelle la faculté de statuer le droit d’ordonner par soi-même
ou de corriger ce qui été ordonné par un autre. J’appelle faculté
d’empêcher le droit de rendre nulle une résolution prise par quelque
autre ce qui était la puissance des Tribuns de Rome”.
Il remarque et souligne le rôle et l’indépendance absolue des juges
face au pouvoir politique avec ses deux composantes législative et
exécutive.
Le Professeur Cadart cite encore l’auteur de l’Esprit des Lois:
“Pour former un gouvernement modéré, il faut combiner les
puissances, les règler, les tempérer, les faire agir, donner, pour ainsi
dire un lest à l’une pour la metre en état de résister à une autre”.10
Le corps législatif y étant composé de deux parties, l’une
enchaînera l’autre par sa faculté mutuelle d’empêcher. Toutes les deux
seront liées par la puissance exécutrice, qui le sera elle-même par la
législative. Ces trois puissances devraient former un repos, ou une
inaction. Mais par le mouvement nécessaire des choses, elles seront
contraintes d’aller, elles seront forcées d’aller de concert”. Par la réunion
9
Cadart, p. 282.
Cadart, p. 284.
10
Anayasa Hukuku Dergisi - Cilt: 2 / Sayı:4 / Yıl:2013
Ercan Eyüboğlu
119
périodique, et non permanente, Montesquieu apporte d’autres limitations
au Parlement par l’exécutif, qui en fixerait des dates et les échéances.
Dans les rapports entre le législatif et l’exécutif, Montesquieu n’évoque
point les deux institutions fondamentales du régime parlementaire: Ni le
droit de dissolution du parlement par le Roi, ni la responsabilité
collective de ses ministres devant le Parlement ne sont mentionnés.
L’exemple britannique, qu’il érige en modèle politique par
excellence, ne semble donc pas bien compris par Montesquieu: En 1649,
les représentants de la noblesse locale, constituant le Parlement, ont
exécuté le Roi Charles Ier, en provoquant l’avènement de la République
Cromwellienne, et en 1688 (Bill of Rights), les mêmes représentants de
la même noblesse locale renverseront le Roi Jacques II, pour la défense
des mêmes libertés locales. Les bases du régime parlementaire
commencent à se préciser sans que notre auteur ne s’en aperçoive: Sans
l’accord du Parlement, le Roi ne peut abroger les lois, ne peut imposer
les citoyens, ne peut maintenir l’armée. Pour obtenir l’autorisation
d’imposer ou de recruter une armée, le Roi était ainsi tenu de réunir le
Parlement tous les ans: Institutionnalisation ainsi assurée, le Roi devait
coopérer /collaborer avec les élus du peuple. Les Ministres nommés par
le Roi, devaient désormais avoir la confiance du Parlement.
Le régime parlementaire ainsi né de la nécessité de limiter le
pouvoir exécutif, aura évolué vers le renforcement du pouvoir exécutif:
c’est désormais le rule of Law, ou l’Etat de Droit qui assurera la garantie
des droits et libertés démocratiques.
Aristote constatait déjà la distinction des fonctions différentes,
mais ne jugeait pas nécessaire de séparer les pouvoirs, et n’affirmait
point l’utilité de la séparation des pouvoirs. Tandis que, Montesquieu, lui,
(a) Donne la prééminence à l’exécutif, mais
(b) Exige la séparation, car, “il faut que le pouvoir arrête le
pouvoir”: Utilisation utilitariste d’une théorie empruntée à Locke et
testée par la pratique de Cromwell!
Dans l’unicité et l’indivisibilité du pouvoir, la théorie de la
séparation des pouvoirs inspirera la “Révolution” Américaine où elle
réussira, mais en France, la Constitution de 1791 de la Révolution
Française aura échoué dans sa mise en pratique:
- La théorie de la séparation des pouvoirs interdit tout cumul de
mandat entre les postes de représentants et de ministre: Et aux EtatsUnis et en France la règle est respectée;
- Aux Etats-Unis et en France, les Ministres ne peuvent point
mettre les pieds dans le Parlement, dans la pratique des Constitutions de
1787 et 1791;
- Le parlement ne peut renverser le gouvernement;
Journal of Constitutional Law - Volume: 2 / Issue:4 / Year: 2013
120
“De la Democratie En Amerique…”
…A la “Democratie Avancee” en Turquie
- Les Ministres n’ont pas l’initiative des lois: aux Etats-Unis le
Président le fait par son message au Congrès;
- L’exécutif ne doit pas pouvoir dissoudre le parlement, règle (qui
n’est même pas évoquée par Montesquieu, ) qui est néanmoins respectée
par les Constitutions américaine et française.
- L’exécutif ne doit point avoir le Droit de Veto (“la faculté
d’empêcher”): Or, aussi bien la Constitution américaine que celle de
1791 ont reconnu ce droit au Président américain et au Roi de France;
cependant, ce veto est “suspensif” en France. Quoi qu’il en soit, c’est
une grave dérogation au “pouvoir de statuer” du pouvoir législatif que
de reconnaître à l’organe exécutif ce “pouvoir d’empêcher”: les
implications du Grand compromis institutionnalisées par des astuces de
“checks and balances” aux Etats-Unis, et les dynamiques
révolutionnaires et le principe de la souveraineté nationale ont fait que
“La réalité s’impose, et la théorie implose!”
Quant au régime parlementaire anglais, sous l’angle de la théorie
de la séparation des pouvoirs et à la lumière de sa pratique, les relations
entre les organes législatif et exécutif ont été modifiées suite à la
révolution politique du XVIIème siècle. Il ne faut pas oublier que la
Constitution américaine de 1787, tout comme celle de 1791 en France se
sont inspirées, d’une manière ou d’une autre, de la théorie et de la
pratique de l’Angleterre. Mais de quelle Angleterre? Le parlementarisme
anglais s’institutionnalise et s’établit à la première moitié du XVIIIème
siècle. Les pères fondateurs, les Fédéralistes des Etats-Unis, bref, les
rédacteurs de la Constitution américaine de 1787 ont été influencés
théoriquement par les écrits du XVIIème et du XVIIIème siècle, et sur le
plan pratique, par le fonctionnement des institutions de l’Angleterre. La
France de 1789 qui déclare solennellement son attachement au même
principe de la séparation des pouvoirs, s’inspire non seulement de
Montesquieu, mais aussi du régime fraichement mis sur pied aux Etats-Unis:
Du Congrès à la Confédération
La Constitution américaine entreprend une tâche à la fois
gigantesque et délicate, tente de réussir le miracle: assurer l’équilibre
entre la liberté et l’autorité (la fameuse pendule) et entre le conflit et le
compromis à réaliser dans la durée. Les participants à la Convention de
Philadelphie savaient très bien ce qu’ils ne voulaient pas: Ils ne
voulaient pas d’un Roi. De peur de perdre leur liberté, ils ne voulaient
pas d’un gouvernement central trop fort. Mais ils ne voulaient pas non
plus la disparition des Etats formant l’Union; il leur était inconcevable
que de les voir disparaître. Car, chacun d’entre eux avait sa propre raison
d’être. Mais ils avaient, de l’autre côté, conscience que le gouvernement
de la Confédération avait subi de graves échecs. Faute de pouvoirs et de
Anayasa Hukuku Dergisi - Cilt: 2 / Sayı:4 / Yıl:2013
Ercan Eyüboğlu
121
compétences il ne parvenait guère à résoudre les conflits entre les Etats.
Les Fondateurs des Etats-Unis ont cherché et trouvé les moyens d’y
parvenir en mettant sur pied un gouvernement Fédéral protégeant la
liberté mais assurant à l’administration centrale les moyens institutionnels et
juridiques grâce à un certain nombre de réglementations tissées dans et
par le texte de la Constitution, que l’on appellera checks and balances.
Le Congrès est né comme l’organe de la politique extérieure
commune de l’Union mais n’a aucun pouvoir financier. George
Washington mène les opérations militaires et Benjamin Franklin lui
assure le soutient diplomatique de la France. En Octobre 1781, et grâce à
l’aide de la France, la Confédération gagne la bataille de Yorktown, et
les porparlers de paix s’entament avec l’Angleterre en Février 1782. En
Septembre 1783 est signé le Traité de Paris et l’Angleterre reconnaît
l’indépendance des Colonies: Une fois l’Indépendance aquise, y aurait-il
encore besoin de rester unis? Oui, sera en définitive, la réponse de ceux
qui avaient proclamé l’Indépendance, oui, mais aux prix de quels efforts
patiemment déployés pendant ces onze années!
Le Commandant de la victoire militaire G. Washington en tête, B.
Franklin, T. Jefferson, A. Hamilton et bien d’autres acteurs ont tout fait
pour surmonter les obstacles et pour sauver l’Union: Ils ont transformé
le Congrès en Convention, et la dotèrent, dans un acte de mainmise
frôlant le Coup d’Etat, du Pouvoir Constituant: Ladite Convention
rédigera une Constitution, la Constitution américaine en Mai 1787: les
thèses des Fédéralistes l’emporteront face à la quasi indifférence, et la
nouvelle Constitution sera adoptée en Juin 1788.
Le Congrès se dissout en Novembre de la même année, les
nouvelles élections ont lieu en Janvier 1789, et le 4 Mars 1789, G.
Washington est élu le Premier Président des Etats-Unis. Le nouveau
Congrès se réunit le 30 Avril 1789: 5 jours plus tard, sur le vieux Continent,
le 5 Mai 1789, se réuniront à Versailles, après 174 ans d’intervalle, les Etats
Généraux, qui s’autoproclameront Assemblée Constituante…
La Constitution a institué l’Etat fédéral qui, contrairement à la
Confédération,
- a autorité directe sur les citoyens,
- instaure les trois pouvoirs suprêmes (nommés “Trois Branches”),
législatif, exécutif et judiciaire, bref, elle fait “une grande découverte de
la science politique de nos jours” aux dires d’Alexis de Tocqueville
(1835).
Les pouvoirs centraux, nommés “branches”, sont nominativement
délimités, et ceux d’entre eux qui ne sont pas explicitement mentionnés,
appartiennent aux Etats fédérés ou au peuple lui-même. C’est encore un
compromis, réalisé au niveau institutionnel. Le bicamérisme aussi est un
compromis institué par la Constitution, entre les petits et les grands Etats
Journal of Constitutional Law - Volume: 2 / Issue:4 / Year: 2013
122
“De la Democratie En Amerique…”
…A la “Democratie Avancee” en Turquie
au niveau fédéral. Aussi bien le Président que le Congrès sont élus à la
fois par tous les citoyens et par les délégués répartis sur les Etats. La
seconde chambre du Congrès, le Sénat, peut, théoriquement, contrôler le
Président, qui ne peut ainsi signer un traité qu’avec l’accord, obtenu par
un vote de 2/3 du Sénat. Cependant, la pratique contourne les
dispositions de la Constitution.
Les institutions des Etats-Unis
Après avoir tenté de saisir l’âme, l’esprit qui ont conduit, de la
Convention à la Confédération, à la formation des Etats-Unis, sous
forme de trois “innovations”: Un texte constitutionnel créant un Etat
fédéral sur la théorie de la séparation des pouvoirs. La première
invention, c’est le sens moderne du terme Constitution, qui, des “Articles
de la Confédération”, s’est transformé en Constitution par les 13
colonies, devenues Etats entre-temps. La deuxième invention, c’est l’Etat
fédéral réalisé par la Constitution de 1787: C’est encore un compromis,
entre les Etats fédérés et l’Etat fédéral. La troisième invention, c’est la
mise en œuvre d’une théorie à travers la Constitution, séparant
réellement les trois pouvoirs (législatif, exécutif et judiciaire). Acquise à
travers les théories depuis l’Antiquité jusqu’à Montesquieu, et tirant les
leçons de la pratique institutionnelle anglaise, la séparation des pouvoirs
se trouve ainsi érigée au sommet du mouvement constitutionnel comme
référence.11
La Constitution des Etats-Unis est formée du texte initial et des
Amandments qui y sont apportés. La guerre d’Indépendance commence
en 1775, et se terminera le 3 Septembre 1783 par le Traité de ParisVersailles. Entre-temps, les 13 colonies, devenues Etats, instituent la
Confédération en 1777, Confédération qui finira par faire une
constitution nouvelle, adoptant un texte totalement nouveau: S’inspirant
des théories de Locke et de Montesquieu la Constitution établit une
séparation des pouvoirs, avec des aménagements de contrôle et équilibre
(checks and balances). Cette conception de checks and balances est
essentielle pour assurer l’équilibre entre les divers organes de l’Etat pour
protéger les libertés du citoyen.
La Cour Suprême s’impose dès 1803
Un autre principe fondamental proclamé, c’est la suprématie
constitutionnelle, affirmé dès 1803 par la Cour Suprême dans l’arrêt
historique dans l’affaire Marbury v Madison, arrêt par lequel l’autorité
11
Portelli, p. 37.
Anayasa Hukuku Dergisi - Cilt: 2 / Sayı:4 / Yıl:2013
Ercan Eyüboğlu
123
judiciaire acquiert son indépendance et confirme la suprématie de la
Constitution. La révision de la Constitution est une procédure difficile et
complexe, pour éviter toute tentative de mise en cause conjoncturelle,
mais les nécessités raisonnables ont permis de procéder à 27 révisions,
depuis 1787 jusqu’en 1992.
“…le gouvernement américain obéit à l’esprit et non à la lettre de
la Constitution… Il n’est stipulé nulle part, dans le texte de la
Constitution, que les représentants du Troisième pouvoir (le judiciaire)
doivent servir en dernier recours d’interprètes de ses articles…Ce rôle
politique de la Cour a toujours été obscur aux profanes, - et même à la
plupart des hommes de loi… Nous sommes régis par une Constitution,
mais la Constitution est ce que les juges décrètes qu’elle est…”aux dires
de Charles Evans Hughes, premier président de la Cour Suprême.12
Le Congrès, c’est le Parlement bicaméral des Etats-Unis. De 1776
à 1787, il a été au cœur de la lutte pour l’indépendance. Mais devant les
tergiversations des Etats à opter pour un Etat central suffisamment fort et
devant les hésitations et atermoiements risquant l’abandon du processus,
le Congrès s’autoproclame comme pouvoir constituant en se désignant
comme Convention détentrice du pouvoir constituant: C’est un véritable
coup de force des partisans d’une structure fédérale frôlant le coup
d’Etat. D’autres amendements auront lieu à l’avenir concernant le statut,
les attributions et les rapports aussi bien avec les autres pouvoirs
centraux qu’avec les Etats fédérés (Séparation latérale et verticale des
pouvoirs).
Les pouvoirs du Congrès peuvent être résumés comme suit: (a) Le
Congrès, constitutionnellement, détient seul le pouvoir législatif et
budgétaire, pouvoir partagé entre les deux chambre le composant: La
Chambre des Représentants et le Sénat. La procédure législative et
budgétaire est précisée par la Constitution. Le veto tout court et le veto
de poche, pratiqués par le Président, l’initiative législative exercée par
l’hôte de la Maison Blanche via son Message annuel sur l’état de
l’Union ou des membres “amis” du Congrès n’altère pas le caractère
absolu de pouvoir législatif du Congrès.
Le Congrès, et essentiellement la seconde chambre, le Sénat
exerce un pouvoir de nomination par ses “avis de consentement” pour
les membres du gouvernement (Secretarys), les hauts fonctionnaires, les
juges fédéraux et les ambassadeurs. Dans l’histoire des Etats-Unis, le
Sénat a pu ainsi refuser la désignation des membres du gouvernement,
de même que des membres de la Cour suprême.
12
Cater, p. 15-16.
Journal of Constitutional Law - Volume: 2 / Issue:4 / Year: 2013
124
“De la Democratie En Amerique…”
…A la “Democratie Avancee” en Turquie
Le Congrès a aussi des pouvoirs et prérogatives en matière
diplomatique, dans la politique étrangère. Selon l’art. I, sec 8, al. 11, il
peut déclarer la guerre, mais c’est un droit pratiquement devenu
obsolète, parce que les guerres de Corée et du Vietnam ont été engagées
par des Présidents sans tenir compte de l’avis du Congrès, qui, par le
War Power act de 1973, obligera le Président d’obtenir l’avis favorable
du parlement avant d’engager des troupes américaines dans un pays
étranger. La seconde chambre du Congrès, le Sénat a le pouvoir
d’approuver, par une majorité des deux tiers, les Traités internationaux
signés par le Président. Afin de contourner cet obstacle, le Président a
institué les “executive agreements”, formes simplifiées de Traités.
Le Congrès a un pouvoir électoral aussi. Dans le cas où une
majorité ne se dégageait pas dans le collège des grands électeurs, c’est la
Chambre des représentants qui désignera le Président. C’est l’attribution
du Sénat d’exercer ce pouvoir s’il s’agit du vice-président. C’est ainsi
qu’en 1825, le président John Quicy Adams est élu par la chambre des
représentants, et en 1837 le vice-président Richard Johnson par la même
procédure.13 Une situation de cas typique et unique, s’est produite à la
suite de l’affaire Watergate: Et le Président, et le vice-président ont dû
exercer leur fonction de président et de vice-président sans être élus par
le peuple. Gérald Ford, est nommé vice-président sous Nixon suite à la
démission de Spiro Agnew; et après la démission de Nixon suite à
l’affaire Watergate, Gérald Ford, devenu Président, et Nelson
Rockefeller est nommé vice-président. Ainsi, ni le Président, ne le viceprésident ont occupé leur poste respectif jusqu’en 1976, date des
nouvelles élections présidentielles, qui verront la victoire de Jimmy
Carter.
Le Président
Le Président américain est l’organe chargé de la fonction exécutive. La
Constitution lui assigne un statut, un rôle et lui assure des prérogatives dans
ses rapports avec les autres pouvoirs publics, essentiellement avec le
Congrès. C’est à partir de la Constitution de 1787 et de la pratique de
l’institution que se définit le régime présidentiel de type idéal:
- Un Président élu par le peuple, au même titre que le Parlement,
- Sans responsabilité ministérielle, ni droit de dissolution,
- La séparation rigide des pouvoirs: Séparation / répartition des
tâches, donnant la législation au Parlement, et l’exécution au Président…
Il a la même légitimité populaire, assurée par l’élection au suffrage
13
Portelli, p. 45.
Anayasa Hukuku Dergisi - Cilt: 2 / Sayı:4 / Yıl:2013
Ercan Eyüboğlu
125
universel. Les pouvoirs sont séparés. Le Président n’est pas entouré d’un
cabinet ministériel comme dans un régime parlementaire, il a des
Secretarys…
Les pouvoirs présidentiels nominatifs sont énumérés par la
Constitution. Avec son pouvoir réglementaire, il signe des exécutive
orders, des rules and regulations, sans qu’il s’agisse d’une législation
déléguée. Chef de l’administration fédérale, il dispose, à ce titre, du
pouvoir de nomination des fonctionnaires fédéraux. Chef de la
diplomatie et commandant des forces armées, il intervient, dans le cadre
de la loi de War Power de 1973, l’obligeant à obtenir l’accord du Sénat.
Il a par ailleurs le droit de grâce.
Il n’a pas l’initiative des lois, on l’a déjà souligné, mais il peut se
servir de l’aide d’un parlementaire ami, souvent de son parti, et peut
suggérer des orientations au Congrès par son message sur l’état de
l’Union. Par contre il a un pouvoir d’empêcher qui perturbe
sérieusement le pouvoir souverain du Congrès, pouvoir législatif par
excellence. Son droit de veto, opposé à une loi votée par le Congrès ne
peut être surmonté que par une majorité de deux tiers des votes du Sénat.
Quant au veto de poche des fins de sessions, il lui permet de faire tomber
la tension avec le Congrès et de laisser la loi votée par ce dernier tomber
dans l’oubliette.
Le Président américain est supposé politiquement irresponsable
dans l’exercice de ses fonctions. Or, en fait, le Président et le VicePrésident, de même que tous les fonctionnaires des Etats-Unis peuvent
être destitués par le Congrès qui dispose du pouvoir d’impeachment pour
“trahison, corruption, crime contre la chose publique ou délit grave”: A
nos jours, 4 Présidents ont fait ou ont failli faire l’objet de poursuites
judiciaires en ce sens: en 1847 le président John Tyler; en 1868 Andrew
Johnson a été jugé mais acquitté; en 1999, Bill Clinton n’a pas été traduit
devant la Haute Cour, la Chambre des représentants ayant lancé la
procédure, mais le Sénat l’ayant repoussé; mais en 1974, le Président
Richard Nixon a dû donner sa démission pour échapper à la destitution
(responsabilité politique) et aux poursuites judiciaires (responsabilité
pénale).
Watergate, le cauchemar d’un Président: L’affaire Watergate est le
nom du processus d’impeachment entamé le 17 Juin 1972 et fini le 8
Août 1974 par la démission de son tristement célèbre héros, Richard
Milhous Nixon. L’affaire consiste en la découverte de l’installation, par
l’administration Nixon, des micros / appareils d’écoute clandestine aux
bureaux du Parti démocrate (Democratic National Committee), à
Watergate Hôtel in Washington D.C. Pas moins de 12 délits seront
reprochés au Président Nixon. Le rôle joué par la presse, et
essentiellement par deux journalistes du Washington Post, Bob
Journal of Constitutional Law - Volume: 2 / Issue:4 / Year: 2013
126
“De la Democratie En Amerique…”
…A la “Democratie Avancee” en Turquie
Woodward et Carl Bernstein, est tout spécifiquement à retenir. Grâce à
la coopération et collaboration des fonctionnaires (Deep Throat), des
documents et des informations ont permis d’établir la preuve irréfutable
de la culpabilité du Président. Une autre leçon morale et de l’éthique
politique y est observée: Même les parlementaires Républicains du
Congrès se sont ralliés aux Démocrates pour l’inculpation contre “leur”
Président. Devant le mur infranchissable érigé autour de lui, et
abandonné même par les “siens”, le Président Nixon n’a vu d’autre issue
que de démissionner.
C’est en présidant qu’on devient Président
Le troisième élément de la définition d’une Constitution, donné
par le Général de Gaulle, la pratique, il semble bien que c’est dans le cas
du Président qu’elle fut déterminante. En effet, le Président des EtatsUnis jouit d’une puissance beaucoup plus importante que ne lui attribue
le texte de la Constitution de 1787. Son pouvoir, sa force, sa puissance
relève de plusieurs facteurs de nature subjective et objective tenant à
l’histoire des Etats-Unis, à la structure socio-psychologique de la société
américaine, à la culture et à l’idéologie, de même qu’à des évolutions
politiques nationales et internationales.
1) La tendance socio-politique permettant de renforcer l’exécutif
au détriment du pouvoir législatif, les parlements, de l’incarnation du
pouvoir constituant semble être ramené au statut de pouvoir délibérant
(Un parlement pourquoi faire?-André Chandernagor). Les nécessités
d’ordre technique de gouverner privilégient en effet l’accroissement du
rôle de l’Exécutif, donc, du Président et et le déclin du Parlement.
2) La logique même de l’exécutif favorise le renforcement du
Président, gouverner étant avant tout prévoir, concevoir, décider et
exécuter rapidement et à tout moment du processus administratif.
3) La spécialisation est de plus en plus poussée, et la compétence
requise dans certains domaines comme la politique extérieure, la
politique militaire et la politique financière et économique, privilégiera
l’exécutif et limitera, techniquement, les moyens de contrôle du
Congrès.
4) Parallèlement, on observera la montée en puissance de la
bureaucratie et de la technocratie totalement soumises au Président.
5) Le premier président des Etats-Unis, le très charismatique
Commandant des forces armées durant la guerre d’Indépendance,
George Washington, a contribué à renforcer le prestige du Président
américain. La guerre du Mexique, celle de la Sécession (et non la Guerre
Civile!), la Première (les fameux 18 Points du Président Wilson) et la
Seconde Guerre Mondiales (Le rôle joué par le Président Roosevelt), ces
Anayasa Hukuku Dergisi - Cilt: 2 / Sayı:4 / Yıl:2013
Ercan Eyüboğlu
127
4 guerres ont, chacune en leur temps, contribué au renforcement du
président.
6) La croissance économique et l’industrialisation des Etats-Unis
améliore l’image de l’Amérique, et celle de son Président, qui, l’homme
le plus envié d’un pays de dimension colossale, jouit d’un prestige à la
mesure de sa production, de sa distribution et de son commerce, de
même que le niveau de sa consommation de qualité.
7) La forte personnalité de certains Présidents américains ont
fortement marqué l’opinion interne mais aussi internationale: Audace du
Président Monroe à la première moitié du XIXème siècle de proclamer
la doctrine portant son nom et consistant à interdire aux puissances
européennes d’intervenir en Amérique du Sud; de grands présidents
grandiront les pouvoirs de la fonction.
8) La Guerre de Sécession (1861-1865) aura non seulement
permis de maintenir l’unité indivisible des Etats-Unis, mais aussi de
renforcer l’Etat fédéral et avec lui le Président, Abraham Lincoln, qui,
par sa victoire militaire contre les sécessionnistes, a, par sa victoire, fait
un Grand pas démocratique en direction de l’égalité raciale: encore une
fois, la grandeur individuelle d’un président contribue à la grandeur de la
fonction.
9) Au début du XXème siècle le Président Américain Wilson
intervient dans la politique internationale jusque-là laissée aux bons
vouloirs des puissances du vieux continent, l’Europe. Publiant ses
célèbres “18 Principes”, il imprime sa marque sur l’arène internationale,
dont il deviendra le maître, suppléant ainsi l’Empire britannique.
10) La Crise économique de 1929 ayant fait chuter la Bourse de
New-York, entrainant l’effondrement économique, et causant la misère,
la détresse de larges masses, provoquant le chômage des dizaines de
millions, le Président Franklin D. Roosevelt entreprendra des mesures
économiques et fiscales pour appliquer sa politique du “New-Deal”,
mais il se heurtera à l’opposition, voire même à la résistance de la Haute
Cour, qu’il parviendra néanmoins à mâter au bout d’une dizaine d’
années de combats institutionnels et juridiques. Sa “victoire” contre le
pouvoir judiciaire le réconfortera dans ses rapports avec l’autorité
judiciaire, ainsi que ses successeurs, d’ailleurs.
11) L’avènement du communisme en Russie, la constitution du
Bloc Communiste avec Yalta, la Révolution Chinoise en 1949, et la
Guerre froide entre les deux Blocs… tous ces faits et événements ont
porté au premier plan les présidents américains et les ont érigés en
interlocuteurs immédiats de “l’ennemi communiste”. Se rappeler la
Doctrine Truman, la Doctrine Eisenhower, la politique audacieuse de
Kennedy (la crise de Cuba, son fameux discours à la Porte de
Brandenburg: “Ich been ein Berliner!”).
Journal of Constitutional Law - Volume: 2 / Issue:4 / Year: 2013
128
“De la Democratie En Amerique…”
…A la “Democratie Avancee” en Turquie
12) La course aux armements nucléaires, la concurrence, la rivalité
spatiale avec l’Union Soviétique aussi contribuera grandement au
renforcement du Président.
13) La primauté de la politique extérieure primant ainsi sur les
affaires domestiques, le Conseiller du Président Nixon, puis Secrétaire
d’Etat au Foreign Office, Henri Kissinger aussi contribuera à son tour,
même indirectement, au renforcement du président américain.
14) Bref, l’avènement du communisme et le processus de la
décolonisation ont porté au premier plan les présidents américains, qui,
avec de nouveaux moyens de communication, notamment les débats de
campagnes électorales sur les écrans de télévision, ont pénétré les foyers
et conquis les cœurs des Américains, ont suscité soit l’admiration, soit la
crainte ou la haine à l’étranger.
Au-delà des prérogatives respectives du Congrès et du Président,
et des rapports précisés par la Constitution, ce dernier a dû pouvoir
imprimer sa marque de suprématie, pour ne pas dire supériorité, de fait
face au Congrès.
Une véritable ingénierie constitutionnelle
Il est des préjugés qui prétendent incarner la vérité, consistant à
affirmer qu’en France, le mouvement constitutionnel serait quelque
chose d’artificiel, l’œuvre d’une ingénierie constitutionnelle, tandis que
les USA seraient construits depuis la base, par une démarche dynamique
démocratique. Pour l’Angleterre, qui s’est créée par tâtonnements, sans
aucun texte préalable de référence, sans indicateur de chemin préétabli,
cette observation peut être le cas. Mais pour l’Amérique, tout au
contraire, cela n’est nullement vrai. Car, cet Etat, appelé Etats-Unis, ne
doit son existence qu’à une Constitution adoptée en 1787, et encore et
toujours en vigueur aujourd’hui. On peut dire, dans ce contexte, qu’en
France, l’Etat a façonné la vie sociale en faisant des Constitutions (“Il
n’y a de France que par l’Etat” -De Gaulle), mais aux Etats-Unis, c’est
par la Constitution que l’Etat a été créé.14 C’est donc de l’ingénierie
constitutionnelle par excellence qu’il s’agit. En imitant le célèbre titre du
film de Roger Vadim, sur inimitable héroïne Brigitte Bardot, nous
pouvons dire: “Et la Constitution créa l’Amérique”.
L’ingénierie constitutionnelle est souvent mise au pilori par des
constitutionnalistes libéraux dont les idées ont largement été utilisées par
le pouvoir actuel dans le but de discréditer l’entreprise républicaine de
modernisation et de démocratisation du pays. Il serait injuste et ingrat en
14
Duhamel, 2000, p. 193-222.
Anayasa Hukuku Dergisi - Cilt: 2 / Sayı:4 / Yıl:2013
Ercan Eyüboğlu
129
effet de dénigrer les réformes de la République kémaliste sous prétexte
que ces réformes n’ont pas été effectuées à l’initiative de la société civile
mais par la force coercitive de l’appareil légal de la République et par
une ingénierie constitutionnelle. Or, comme nous venons de l’observer,
c’est aux Etats-Unis que l’ingénierie constitutionnelle a pu jouer un rôle
décisif, déterminant dans l’élaboration et l’adoption du texte de 1787,
texte qui a façonné l’Etat américain par cet ingénierie constitutionnelle
sur la base du fédéralisme d’une part (la séparation verticale des
pouvoirs) et du régime présidentiel d’autre part (la séparation latérale
des pouvoirs).
Un détour par Paris: le régime semi-présidentiel
En passant par les Champs-Elysées, le régime politique s’est établi
à travers quatre évènements déterminants que voici:
1) La Constitution de 1958, qui établit (et non pas rétabli), pour la
première fois le Régime Parlementaire (Michel Debré),
2) L’institution, par le Référendum de 1962, du suffrage universel
direct pour l’élection du Président de la République,
3) L’alternance, par le haut, et l’harmonisation entre la majorité
présidentielle et majorité parlementaire par l’utilisation du droit de
dissolution par le Président Mitterrand élu le 10 Mai 1981,
4) La “cohabitation” entre la majorité présidentielle (de gauche) et
majorité parlementaire (de droite), suite aux élections législatives de
Mars 1986, gagnées par la droite, F. Mitterrand préférant respecter la
volonté la plus récente de la nation et gouverner avec un Premier
ministre de droite (en l’occurrence J. Chirac).
Le Président de la République de la Vème République est sans
conteste plus fort qu’un Président du régime parlementaire classique. Il
est encore plus fort que le Président des Etats-Unis, par le droit
discrétionnaire de dissolution dont il dispose. A une seule condition,
cependant: Avoir une majorité parlementaire fidèle derrière lui à
l’Assemblée Nationale.
Des facteurs ayant renforcé le pouvoir présidentiel sous la Vème
République:
1) Des pouvoirs nominaux étendus par le texte de la Constitution
elle-même,
2) Le suffrage universel direct permet d’accroitre sa légitimité,
sans qu’aucune modification ne soit intervenue dans ses pouvoirs
nominaux,
3) Des aménagements de rationalisation pour assurer le fait
majoritaire grâce notamment au système électoral, par le monde de
scrutin, par l’introduction du second tour, aussi bien pour l’élection
Journal of Constitutional Law - Volume: 2 / Issue:4 / Year: 2013
130
“De la Democratie En Amerique…”
…A la “Democratie Avancee” en Turquie
présidentielle que pour les législatives, voire même dans les élections
cantonales et municipales.
Comment peut-on juger le bilan de la Cinquième République au
bout de 55 ans de pratique?
Le fonctionnement sans grands heurts est reconnu par ses
adversaires les plus résolus, les plus acharnés, à commencer par l’illustre
constitutionnaliste M. Duverger, et par l’auteur du Coup d’Etat
permanent, qui s’en est très bien accommodé et mieux servi que tous ses
prédécesseurs et successeurs, F. Mitterrand (1981-1994).
Il est cependant des regards critiques qui interpellent les esprits
critiques. Les périodes de cohabitation n’ont pas manqué de susciter des
irritations par de fâcheux souvenirs qu’elles ont laissées. La France a
souvent parlé de deux voix: Lors des sommets internationaux
notamment, le Président et le Premier Ministre Français ont offert des
spectacles plutôt ridicules.
Ce que les grandes démocraties occidentales obtiennent par une
seule élection au suffrage universel direct, la France en fait deux:
Présidentielles et Législatives.
Qui plus est, il y a plus de gouvernements en France qu’en
Grande-Bretagne, en Allemagne ou en Espagne:
Margaret Thatcher fut Premier Ministre pendant 11 ans (Mai 1979Nov.1990), Tony Blair durant 11 ans (1997-2007),
Et Félippe Gonzales en Espagne pendant 14 ans (1982-1996)…
Sans compter la durée exceptionnelle de la figure historique du
Chancelier Konrad Adenauer (1949-1963), Helmut Kohl a été
Chancelier pendant 15 ans (1982-1998), Merkel est là depuis (2005) 8
ans, et qui vient d’entamer une nouvelle législature de 4 ans aux
législatives de Septembre 2013, ce qui va lui permettre d’apporter un
démenti encore plus cinglant à ceux qui crient à l’instabilité
gouvernementale en régime parlementaire, pour réclamer le régime
présidentiel!
Ce n’est donc pas une vertu exclusive de la Vème République et
de son régime Semi-Présidentiel que d’avoir des gouvernements stables.
Le Professeur M. Duverger, éminent spécialiste du droit
constitutionnel et des régimes politiques, a écrit, dès 1961, un ouvrage à
titre évocateur: La Sixième République et le Régime Présidentiel”
(Arthème Fayard). Avant même que le régime parlementaire ne soit
transformé en Régime Semi-Présidentiel en 1962, il note: “Sous la
IIIème République nul n’osait parler du Régime Présidentiel. Le
Anayasa Hukuku Dergisi - Cilt: 2 / Sayı:4 / Yıl:2013
Ercan Eyüboğlu
131
souvenir du Deux-Décembre (1851) en avait l’idée. Certes, Léon Blum a
pu évoquer, en 1945, ses ‘grands avantages’.15
“J’ai toujours été préoccupé par ce que j’appellerais le problème
de l’efficacité dans une démocratie…. Comment assurer la compatibilité
des principes démocratiques et l’efficacité de l’action exécutive? C’est
cette recherche qui m’a attiré vers les Constitutions de type
américain”.16
Et Maurice Duverger d’approfondir sa réflexion: La tendance pour
le renforcement de l’exécutif fort et efficace se traduit dans un
renforcement du régime présidentiel, les lenteurs des assemblées ne
permettant pas de maitriser l’ordre du jour… Mais il met en garde: Le
Congrès des Etats-Unis et ses deux Assemblées, la Chambre des
Représentants et le Sénat, sont “très puissants et très libres”, 17 grâce au
système de partis américains, sans disciplines ni frontières déterminées…
Et de nous avertir avec plus de cinquante ans de distance: “Le
danger véritable d’un système présidentiel de type américain n’est pas
qu’il rende nos députés trop effacés, mais trop puissants, en privant le
gouvernement de tout moyen d’action sur l’Assemblée National (…) il ne
faut pas tomber dans l’excès contraire: donner à un Président élu au
suffrage universel (direct) trop de moyens de pression sur le parlement.”
***
II- …A LA “DEMOCRATIE AVANCEE” EN TURQUIE:
“UN TRAMWAY NOMME DESIR”: OU LA DECONSTRUCTION D’UNE REPUBLIQUE NATIONALE
Alors militant du Parti de la Prospérité de Necmettin Erbakan et
Maire de Beyoğlu, Le Premier Ministre turc Erdoğan, répondait en 1993,
aux questions des deux journalistes, dans un livre sur “Les débats de la
Seconde République”. Ce n’est pas de l’anachronisme, ni de “chercher le
midi à quatorze heure”, que d’eau a coulé sous les ponts, mais l’essentiel
reste:
Question: Comment jugez-vous les relations entre les notions de la
République et de la démocratie au bout de soixante-dix ans d’histoire de
la République de Turquie?18
15
Duverger, 1961, p. 8.
Gicquel, 1977, p. 250.
17
Duverger, 1961, p. 84.
18
Cf. l’article de Régis Debray paru dans le Nouvel Observateur en Novembre 1989,
Êtes-vous Démocrate ou Républicain?
16
Journal of Constitutional Law - Volume: 2 / Issue:4 / Year: 2013
132
“De la Democratie En Amerique…”
…A la “Democratie Avancee” en Turquie
Erdoğan: La démocratie a été perçue parfois comme moyen, et
parfois comme objectif et but à atteindre. Il y a eu ceux qui l’ont
interprété comme objectif à atteindre, et ceux qui l’ont considéré comme
un moyen d’y parvenir. Pour nous, la démocratie n’est qu’un moyen.
(“C’est comme un tramway, précisera-t-il, dans une métaphore, une fois
arrivé à la destination voulue, on en descend!”). Elle est un moyen dans
le choix des systèmes, vers lesquels vous préférez aller. C’est-à-dire, les
systèmes viennent par la démocratie, et ils s’en vont par la démocratie…
La démocratie perçue comme objectif en soi, et comme but à atteindre,
malheureusement maintient une structure totalitaire à l’ordre du jour.
Nous assistons aujourd’hui à un régime de dictature au nom de la
démocratie.19 (Il faut se rappeler que nous sommes en 1993, et “ce
régime de dictature” va lui permettre, on ne peut plus pacifiquement,
d’atteindre les sommets de l’Etat: il devient Maire de la plus grande
métropole du pays, Istanbul, mais il ne descend pas du tramway; puis
Premier Ministre, suite aux législatives de 2002, et entreprend de libérer
le pays de ce “régime de dictature”).
Question: Quels sont les problèmes fondamentaux de la
République de Turquie au bout de 70 ans d’histoire?
Erdoğan:... C’est dommage que ces 70 ans d’histoire de la Turquie
ont été dépensés pour rien. Durant cette période, le niveau du bien-être
du peuple n’a pas augmenté au même rythme que les autres Etats du
monde. La République de Turquie est, depuis 1923, dans un processus
d’arriération et de dégradation constante. Nous étions la sixième
économie dans le monde, nous sommes au 46ème rang aujourd’hui. Un
dollar valait 90 piastres en 1924, nous sommes en 1993, il est au-dessus
de 9 livres. La situation de Notre monnaie indique bien où nous en
sommes arrivés. Du plein emploi à l’époque, nous comptons 4.5 millions
de chômeurs aujourd’hui. Dans le domaine des sciences, nous sommes
dans l’effondrement total. L’Enseignement existe, certes, mais pas de
production. Nos universités sont incapables de produire de pensées. Une
autre grave question, c’est le danger imminent que nous perdions notre
indépendance militaire. Les pressions exercées par l’OTAN nous lient
les mains et les pieds!!
Question: Que diriez-vous du système présidentiel?
Erdoğan: La Turquie n’y est pas prête pour le moment.
L’apparition du système présidentiel est le résultat d’un désir farfelu,
c’est même une fantaisie, ou bien un conseil que l’impérialisme
américain nous adresse.
19
Sever, p. 419.
Anayasa Hukuku Dergisi - Cilt: 2 / Sayı:4 / Yıl:2013
Ercan Eyüboğlu
133
Aujourd’hui, le Premier Ministre n’hésite pas à dénigrer publiquement
le principe de la séparation des pouvoirs le désignant comme l’obstacle
principal devant la souveraineté nationale issue des urnes: “Vous
connaissez, sans doute, ce fait qui s’appelle la séparation des pouvoirs,
elle vient, à des moments décisifs, s’ériger comme un obstacle devant
vous, pour vous lier les mains et les pieds.”
Retenons ces deux propos, et jetons un coup d’œil rapide à
l’évolution constitutionnelle de la Turquie.
Le mouvement constitutionnel turc, ou la démocratie à coup de
coups d’Etat
Juste au lendemain de la “Révolution du 27 Mai” (1960), le
Président du “Comité d’Union Nationale (MBK) le Général Cemal Gürsel réunit une Commission spéciale chargée de préparer une nouvelle
Constitution, composée des professeurs constitutionnalistes et des
spécialistes de science politique, et les interpelle: “Messieurs, faites
nous une Constitution telle que plus aucun gouvernement ne puisse la
violer, et que nous, nous ne soyons plus jamais obligés d’intervenir dans
le fonctionnement des institutions démocratiques!”
Le coup d‘Etat venait juste de renverser le gouvernement Menderes, au pouvoir depuis dix ans, et d’abroger la Constitution de 1924:
texte qui avait permis la transition sans heurt du régime du parti unique à
un multipartisme, et qui avait fonctionné tant bien que mal, (et plutôt
bien que mal) et tout le mal était attribué au texte, criblé des critiques; à
ses défauts et à ses imperfections. Face à la tendance autoritaire du
gouvernement Menderes, face à l’exercice antidémocratique du pouvoir
et devant la carence des garanties institutionnelles des droits et libertés
démocratiques, les besoins d’une révision constitutionnelle se faisait
sentir, et dès législatives de 1957, un mouvement de revendications
s’emparait des milieux intellectuels et universitaires pour la
rationalisation du régime parlementaire avec une profonde réforme des
institutions: institution d’une seconde chambre du parlement, création
d’un Tribunal constitutionnel, aménagement constitutionnel pour assurer
l’indépendance de l’autorité judiciaire, accorder l’autonomie à certaines
autorités au sein de l’administration, bref, peaufiner les institutions
démocratiques d’un Etat de droit et assurer son fonctionnement. Toutes
ces revendications ont été faites siennes par le Parti Républicain du
Peuple (CHP), dans une Déclaration des Premiers Objectifs lors de son
11e Congrès National en Janvier 1959.
1. Egalité devant la loi; 2. Seconde Chambre, 3. Tribunal
Constitutionnel, 4. Représentation proportionnelle, 5. Institution d’un
Conseil Supérieur de la Magistrature, 6. Réforme de la fonction
publique, 7. Garantie légale et institutionnelle pour la liberté de la
Journal of Constitutional Law - Volume: 2 / Issue:4 / Year: 2013
134
“De la Democratie En Amerique…”
…A la “Democratie Avancee” en Turquie
presse, 8. Autonomie pour l’université, 9. Garantie de la sécurité sociale
pour tous, 10. Création d’un Haut Conseil Economique et Social.
Les étapes du constitutionnalisme
Laissant de côté le Sened-i İttifak (La Charte d’Union) de 18071808, appelée par le Sultan Selim III et signée par son fils Mahmoud II,
et consistant en la signature d’un Pacte entre le Sultan et les Notables
locaux (les “Ayan”), que l’on compare souvent, et à tort, à la Magna
Carta Libertatum anglaise, nous pouvons énumérer cinq Constitutions en
bonne et due formes.
a) La Première Constitution date de 1876, et est le fruit de la
modernisation entamée dans le cadre des Réformes d’Occidentalisation
de Tanzimat. C’est la Première monarchie constitutionnelle. Suspendue
pendant 31 ans, elle sera remise en vigueur suite à la Révolution JeuneTurque de 1908, et évoluera, avec les révisions de 1909 et de 1913, vers
un régime quasi-parlementaire, puisque les Ministres du Sultan, pour
rester en poste, devaient avoir la confiance de la majorité des députés (de
la Meclis-i Mebusan), en l’occurrence Unionistes.
b) La Constitution de 1921 institue un Régime d’Assemblée qui
détient donc tous les pouvoirs en vue de mener à bien la Guerre
d’Indépendance, et refusant, ainsi, d’appliquer le principe de la
séparation des pouvoirs.
c) La Première Constitution de la jeune République date de 1924
et reconnaît le principe de la séparation des pouvoirs mais subit,
inévitablement les méfaits déformant du régime de Parti-Unique. Durant
quelques 20 ans d’apprentissage de la démocratie, le pays effectue la
transition pacifique au multipartisme sans avoir à changer de / la
constitution. Elle a dû être appliquée donc aussi bien sous le régime du
parti unique et sous le multipartisme assurant ainsi l’alternance au
sommet en 1950, mérite que reconnaîtra le Professeur Duverger dans
son ouvrage classique, Les Partis Politiques, dès 1951.
d) Suite aux développements des idées démocratiques mais aussi
face aux violations constantes de la Constitution et des principes de
l’Etat de Droit, l’Armée intervient le 27 Mai 1960, et fait procéder à
l’adoption d’une nouvelle Constitution par le vote d’une Assemblée
Constituante et par son approbation via référendum, en 1961. Bien
qu’issue d’une intervention militaire, la Constitution de 1961 a apporté
plusieurs institutions nouvelles et des garanties juridiques des libertés et
droits fondamentaux20 en instituant le bicamérisme et en créant un
20
Cf. la Déclaration des Premiers Objectifs citée ci-dessus.
Anayasa Hukuku Dergisi - Cilt: 2 / Sayı:4 / Yıl:2013
Ercan Eyüboğlu
135
Tribunal Constitutionnel. “Le réveil social ayant dépassé le niveau
économique”, l’Armée est encore intervenue le 12 Mars 1971, mais cette
fois par un Avertissement (Muhtıra), et en ne dissolvant pas le
Parlement, qui, sous l’influence de la nouvelle vague fascisante, a
procédé, en 1971 et en 1973, à deux révisions successives constitutionnelles
brisant l’élan de démocratisation en supprimant l’essentiel des acquis en
matière des droits et libertés démocratiques.21
e) Le Coup d’Etat du 12 Septembre 1980 est l’œuvre politique
des décisions économiques prises le 24 Janvier de la même année: C’est
le Premier ministre T. Özal qui l’affirmera: “Sans le régime politique du
12 Septembre 1980, nous n’aurions jamais réussi Notre entreprise de
libéralisation économique!” La junte militaire a mis sur pied une
Assemblée constituante tout en gardant pour elle le dernier mot et a fait
voter, par voie référendaire, un texte qualifié encore de Constitution, par
92% des votants, le vote étant rendu obligatoire, et les couleurs des
bulletins de vote visibles à travers l’enveloppe.
La Constitution fut un costume taillé sur mesure pour le Général
Evren, qui s’est fait élire, par la même votation, Président de la
République.
La Constitution de 1982, inacceptable, inapplicable, et intenable, a
fait l’objet de nombreuses révisions au Parlement, qui a agi en pouvoir
constitué. La Première révision date de 1987 et concerne la levée des
interdits frappant les anciens politiques. La dernière a été approuvée par
référendum le 12 Septembre 2010. Parallèlement au processus
d’adhésion à l’Union européenne, et en fonction des demandes et
exigences démocratiques internes, une quinzaine de révisions ont été
effectuées entre-temps, en vue de réparer l’Etat de Droit fortement
endommagé par le Coup d’Etat de 1980.22 Les révisions de 1995 et de 2001
ont apporté des améliorations notables dans le sens de la démocratisation.
Ni dans ce contexte bien précis, ni avant, ni après, nul n’a
sérieusement songé au régime présidentiel américain.
La Turquie n’a point d’attente d’une telle constitution. L’homme
de la rue raisonne avec sagesse: De bonnes lois, des Constitutions
irréprochables peuvent, dans les mains de mauvais dirigeants, aboutir à
des régimes inacceptables, tandis que les hommes de bonne volonté,
peuvent, malgré des lois mal faites, mal ficelées, parvenir à assurer
l’harmonie entre la liberté et l’autorité, dans l’efficacité et dans la
stabilité.
21
22
Tanör, 1982, passim.
DISK, p. 88.
Journal of Constitutional Law - Volume: 2 / Issue:4 / Year: 2013
136
“De la Democratie En Amerique…”
…A la “Democratie Avancee” en Turquie
Changer la Constitution ou changer de Constitution?
Tous ces débats sur/autour du régime présidentiel ont pour point
de départ et pour ligne d’arrivée les 4 premiers articles de la Constitution
dont le texte a été l’objet d’une vingtaine de révisions depuis le premier
référendum de 1987, jusqu’à celui, le dernier, du 12 Septembre 2010. Le
débat marathon actuellement à l’ordre du jour de la Commission chargée
de réconcilier et d’harmoniser semble piétiner du fait de l’incompatibilité
des positions: Le gouvernement tient à agir en pouvoir constituant, ce
qui lui permettrait de rédiger une nouvelle Constitution, à sa guise, sans
tenir compte des conditions de forme mentionnées à l’art. 175 (sur le
mode de la révision) et à l’art. 4 du texte en vigueur interdisant la
proposition même de modifier les trois premiers articles instituant les
principes, fondamentaux de la République, définie comme un “Etat de
droit, démocratique, laïc et social”. Il revendique ce pouvoir constituant
au nom du principe de la souveraineté nationale, et au nom de la volonté
générale dégagée23 des urnes, nonobstant les interdictions formelles du
texte en vigueur.
Or, à la lecture de l’article 4 du texte suprême, qui interdit
formellement de toucher aux trois premiers articles, le Parti de la Justice
et de Développement (AKP), ne pourrait agir qu’en pouvoir constituant
dérivé, ou, en pouvoir constitué, à moins de se considérer au lendemain
d’une Révolution ou d’un Coup d’Etat ayant mis fin à l’existence légale
de la République, et de se mettre à l’œuvre pour doter le nouvel Etat
d’une nouvelle Constitution.
Nous voici en présence d’un Coup d’Etat
civil par excellence.24
Durant ces vingt dernières années, on l’a déjà noté, de nombreuses
révisions ont été effectuées dans la Constitution. Certaines d’entre elles
ont touché des aspects techniques en vue de peaufiner le texte, d’autres
ont porté sur des questions du régime et des améliorations ont pu être
apportées dans le fonctionnement des institutions, toujours dans le cadre
du régime parlementaire. Deux de ces révisions, cependant, effectuées
par le AKP touchent la nature du régime et sont susceptibles de
dénaturer le sens de la démocratie.
La première de ces révisions s’est faite par le référendum de 2007
concernant l’élection du Président de la République au suffrage universel
direct et réduisant la durée de son mandat à cinq ans (au lieu de 7,
actuellement). Cependant, la révision n’a pas touché les pouvoirs et
prérogatives du Président, et n’a point modifié ses rapports avec les
pouvoirs publics au sommet de l’Etat.
23
Cf. E. Özbudun, La fin de la Commission d’Harmonisation Constitutionnelle, in
Zaman, 29 Novembre 2013.
24
Soysal, 2012.
Anayasa Hukuku Dergisi - Cilt: 2 / Sayı:4 / Yıl:2013
Ercan Eyüboğlu
137
La seconde révision, effectuée toujours par référendum, le 12
Septembre 2010, a porté une grave atteinte à l’indépendance de l’autorité
judiciaire, en redéfinissant le statut des Hautes Juridictions, en modifiant
sa composition, en soumettant la désignation de ses membres et de son
président à l’autorité exécutive et à la volonté de la majorité parlementaire,
et en boudant les compétences du Tribunal Constitutionnel. Un autre pas
est effectué par le même référendum, visant à soumettre le pouvoir
judiciaire au pouvoir politique, par la modification de la composition du
Conseil Supérieur de la Magistrature (HSYK) et par un nouveau mode
de nomination de ses membres.
C’est une entreprise totalisante et totalitaire qui risque d’étouffer
les droits et libertés démocratiques en supprimant, dans les faits, le
principe de la séparation des pouvoirs.
Comment expliquer ce raisonnement paradoxal, illogique et pour
ainsi dire injuste à l’encontre d’un principe, dont on dit que l’application
exemplaire nous est donnée par le régime présidentiel américain?
C’est en ces termes que les dirigeants et partisans de l’AKP
résument le principe cher à Montesquieu:
“En régime présidentiel, la séparation des pouvoirs est pratiquée
de façon rigide. Le Congrès qui constitue le pouvoir législatif, fait la loi,
adopte le budget, et peut, le cas échéant, se constituer en tribunal, à
travers ses commissions parlementaires, qui peuvent engager des
poursuites judiciaires. Le Sénat peut approuver les Traités internationaux
signés par le Président, et peut refuser de les signer s’il ne les juge pas
convenables. Le Président peut être inculpé et traduit en justice sous
l’accusation de la haute trahison, de da corruption et pour d’autres faits
graves.
Dans le système présidentiel américain qui est un modèle devant
nous l’organe judiciaire au sommet est la Cour Suprême, qui joue en
même temps le rôle de la Cour de Cassation. Les présidents des cours
exercent leur fonction à vie et ne peuvent être mis à la retraite qu’à leur
demande.
Les juges ont un grand pouvoir juridique et politique et rendent
leur verdict en toute indépendance. Dans leur raisonnement, les juges,
se référent davantage à la Constitution qu’à la loi, et peuvent refuser
d’appliquer une loi qu’ils jugeraient contraire à la Constitution.”25
Les propos du Premier Ministre turc sont à 180 degrés à l’opposé
du plaidoyer ci-dessus, en faveur du principe de la séparation des
pouvoirs. Que veut-il en réalité? Il ne peut y avoir que deux soucis, deux
préoccupations, et il ne peut y en avoir d’autres: assurer l’équilibre entre
25
İktidar, p. 10.
Journal of Constitutional Law - Volume: 2 / Issue:4 / Year: 2013
138
“De la Democratie En Amerique…”
…A la “Democratie Avancee” en Turquie
l’efficacité et la stabilité du gouvernement et la liberté, la fameuse
pendule entre l’autorité et la liberté.
Pour ces deux préoccupations faudrait-il nécessairement et
obligatoirement détruire un système qui fonctionne tant bien que mal, et
plutôt bien que mal, malgré la succession des coups d’Etat et des
interventions militaires? En effet, pour faire fonctionner une démocratie,
il est des modifications et des révisions plus simples, plus faciles mais
plus efficaces. Toute une panoplie de textes à caractère législatif est sur
la liste:
1) Le code électoral; le mode de scrutin, le découpage des
circonscriptions; la réduction du barrage de 10% à un niveau raisonnable;
l’introduction d’une élection à deux tours, etc. Il est paradoxal, voire
révoltant que le pouvoir en place, soi-disant contre la tutelle militaire
contre les coups d’Etat, s’accroche, avec tant d’acharnement et de zèle,
aux lois, aux règlements et aux pratiques politiques antidémocratiques
légués par le Coup d’Etat d’il y a tout juste 33 ans, le 12 Septembre
1980…
2) Le code des partis et formations politiques à peaufiner, pour
assurer une vraie représentation pluraliste de la société, et pour le libre
exercice du choix démocratique. Par une nouvelle réglementation
législative, en effet, on pourrait assurer le fonctionnement démocratique
interne des partis politiques.
3) Un autre pas à effectuer pour un meilleur fonctionnement des
institutions, c’est des améliorations à faire dans le Règlement de
l’Assemblée, qui est, en l’état actuel, plein d’obstacles pour l’opposition,
plein d’obstructions, manipulables par les jeux de la majorité parlementaire…
L’AKP dissimule mal ses desseins
Au fur et à mesure qu’il renforce ses assises électorales aux
niveaux référendaires, législatif et local, et se rassure du soutien de
l’intelligentsia libérale, l’AKP se sent plus à l’aise pour transformer les
structures du régime et ose désormais prononcer le mot, et lâche le
terme: il souhaite un régime présidentiel, et met en place, avec grand
fracas, une commission présidée par le professeur E. Özbudun. Ladite
Commission prépare un projet préconisant le maintien du régime
parlementaire que l’on pourrait rationaliser ici et là en tenant compte de
l’expérience vécue sous le nouveau pouvoir: Le président de la
République serait élu au suffrage universel direct mais ses prérogatives
propres devraient être réduites. Déçu, le pouvoir n’a point fait sien le
projet, mais relance, fort des résultats des législatives de 2011 frôlant les
50% des suffrages, la thèse du régime présidentiel. Est-ce pour assurer la
stabilité et l’efficacité du gouvernement ou pour consolider les bases
juridiques des libertés démocratiques?
Anayasa Hukuku Dergisi - Cilt: 2 / Sayı:4 / Yıl:2013
Ercan Eyüboğlu
139
Le président de la Commission de 2007, le professeur Özbudun
semble regretter ce volte-face et cette insistance sur le régime
présidentiel dans un entretien au quotidien Vatan, du 21/05/2012, où il
juge que le meilleur régime pour la Turquie est le parlementarisme, mais
cependant, si jamais nous venions à en changer, le régime semiprésidentiel à la française serait plus inconvenant et périlleux que le
régime présidentiel: la culture politique turque ne permettrait jamais la
“cohabitation” entre un président de la République et un premier
ministre politiquement opposés, et encore moins ce jeu de balançoire
pratiqué avec une aisance singulière entre Poutine et Medvedev en
Russie.
Le Prof. Sami Selçuk, ancien président de la Cour de Cassation,
s’indigne de la soumission de l’autorité judiciaire et de sa politisation à
outrance par des mécanismes constitutionnels hérités du Coup d’Etat du
12 Septembre 1980, pourtant si vilipendé par les tenants du pouvoir en
place dans un entretien accordé au quotidien Cumhuriyet (12.09.2012),
et dénonce la “honte” que le Conseil Supérieur de la Magistrature
(HSYK) soit placé sous la haute autorité du Ministre de la Justice et de
son principal collaborateur (müsteşar) qui en est le président de fait. “Il
est inquiétant de voir l’autorité judiciaire ainsi subordonnée au pouvoir
exécutif.” Le fait que l’indépendance du pouvoir judiciaire soit ainsi
bafouée, ne suscite pourtant aucune réaction démocratique dans une
opinion préparée longtemps avant avec la contribution de l’intelligentsia
libérale, qui, une fois le service rendu, est abandonnée à son triste sort:
“Dans un tel pays, l’exécutif peut, à tout moment, jouer avec la justice.
Et pour cette raison, le danger de sa politisation est toujours possible et
plausible. Ainsi, Chef d’Etat-Major Général des Armées, pourrait
commettre le délit de ne pas avoir été à la hauteur de ses charges et de
je sais quelle autre négligence, dans la lutte contre la terreur, mais qu’il
ait commis, lui-même le crime de la terreur, qu’il est censé combattre, et
de faire l’objet de poursuite judiciaire, ce ne peut être qu’une chimère.
Et son arrestation, un scandale. Car l’arrestation ne peut être qu’une
mesure préventive et dépend de l’appréciation du juge. Il est donc
inimaginable, ou n’est imaginable que dans des régimes à la Hitler,
Staline et Mussolini, qu’un Chef d’Etat-Major Général des Armées
puisse s’échapper devant la poursuite judiciaire.... La nouvelle
réglementation récemment adopté et visant à protéger le Directeur de la
MIT (Service des Renseignements Secrets: l’équivalent de CIA) devant
d’éventuelles poursuites judiciaires, c’est une loi scélérate, introduisant
un système juridique réactionnaire, scandaleux et anachronique. C’est
même tragi-comique et honteux pour le droit…Ce sentiment de honte est
encore renforcé depuis la dernière révision” (constitutionnelle réalisée
par le référendum du 12 Septembre 2010).
Journal of Constitutional Law - Volume: 2 / Issue:4 / Year: 2013
140
“De la Democratie En Amerique…”
…A la “Democratie Avancee” en Turquie
Pour l’ancien Président de la Cour de Cassation, la poursuite
douteuse du procès dit Deniz Feneri -“Phare maritime”, laissant planer
des soupçons dans l’air sur l’intervention gouvernementale, est fort
inquiétante. Les procès dits Ergenekon indiquent, ne serait-ce que par
leurs noms, qu’ils sont entrés dans la tenaille de la politisation. Il est
absolument indispensable d’éviter cela et de laisser les juges tranquilles
devant leurs âmes et conscience. Il est dangereux de tenir des propos
insinuant la nature du jugement par rapport au respect du principe de la
présomption d’innocence. Il est triste et blessant que le Premier Ministre
évoque des instructions données à la justice pour qu’elle fasse le
nécessaire. De telles instructions sont naturellement inadmissibles, et
incompatibles avec les principes de l’Etat de droit et de la démocratie…”
Importer, copier, imiter, limiter, adopter, adapter, innover,
inventer?
La Turquie se trouve-t-elle placée devant un choix mortel en
matière constitutionnelle? Les deux siècles de modernisation et de
démocratisation ne nous permettraient-ils pas de nous en sortir sans aller
Outre-Atlantique ou aux bords de la Seine, chercher des solutions
miracles, sans prêter l’oreille à Jean Bodin qui nous prévient et nous
avertit des risques d’imiter aveuglément les autres qui ont dû tenir
compte de leurs propres réalités socio-économiques, culturelles,
idéologiques, morales, historiques, et qui ont réussi à rédiger des
Constitutions “couvertes par la peau humaine”?26
Plaidons donc pour un régime parlementaire qui s’est enraciné sur
cette terre depuis au moins un siècle (1909):
- Rationalisons encore davantage le régime en place, dépoussiérons les
rouages, peaufinons, s’il le faut, les textes pour débloquer des mécanismes
fonctionnant mal,
- Démocratisons la vie politique en brisant les obstacles empêchant
les citoyens d’entrer en politique et permettons aux diverses catégories
socio-professionnelles qu’elles participent aux prises de décisions à tous
les niveaux, notamment les jeunes, les femmes, les travailleurs,
- Démocratisons l’université par exemple, en assurant à ses trois
composantes, à savoir personnel académique, administratif et étudiants
de participer à la gestion de leur établissement, de leur garantir, dans le
cadre d’une triple autonomie-financière-administrative-académique, la
liberté de pensée, d’expression et d’organisation,
26
Tunaya.
Anayasa Hukuku Dergisi - Cilt: 2 / Sayı:4 / Yıl:2013
Ercan Eyüboğlu
141
- Modifions les lois électorales et le mode de scrutin pour assurer
une représentation juste, équilibrée et équitable mais permettant un
gouvernement stable et efficace, et supprimons toutes les lois héritées du
régime militaire du 12 Septembre 1980, à commencer le barrage honteux
de 10%,
- Fortifions le pouvoir démocratique issu des urnes, renforçons la
République sur ses principes fondateurs, pour rendre illégitime toute
tentative ou coup d’Etat, incompatible avec la démocratie,
- (Ré)organisons la législation pour lutter contre la corruption et
contre la fraude aujourd’hui généralisées, le régime parlementaire n’y
constitue nullement un obstacle: le régime présidentiel ou semiprésidentiel n’y apporterait aucun remède,
- Les révisions constitutionnelles ou des constitutions toutes
neuves solennellement proclamées n’apporteront guère de miracles
comme nous l’enseignent les pratiques politiques non seulement des
démocraties modernes, mais aussi Notre propre pratique de la
démocratie depuis la République: la Constitution de 1924 et ses
institutions nous ont permis de passer, sans grandes secousses, du régime
de parti-unique au multipartisme en 1946, et de réaliser l’alternance en 1950,
- Instituons de bonnes règles morales, en vue de fonder nos
comportements politiques sur de solides principes éthiques,
- N’oublions pas que le meilleur régime n’est pas nécessairement
celui d’autrui, et méfions-nous, peut-être qu’aux Etats-Unis, la
séparation des pouvoirs n’est pas aussi rigide qu’on nous le dit:
L’Angleterre et les Etats-Unis ont ce point commun, en effet, le Chef
d’Etat et le Parlement participent à l’exercice de la fonction législative,
- N’oublions pas non plus que le plus illustre des Français, le
Général de Gaulle, “grand admirateur du peuple turc et d’Atatürk”,
pourrait, plus que les institutions qu’il a mises sur pied avec la Ve
République, nous inspirer, par son comportement: il a innové contre
vents et marées au lieu d’imiter ou d’inventer à partir de rien: Il s’est
érigé en véritable maître en droit Constitutionnel aussi bien dans son
Discours de Bayeux le 16 Juin 1946 que dans sa Conférence de presse
du 31 Janvier 1964, où il affirmait: “Une Constitution, c’est un esprit,
des institutions, une pratique.” Qui dit mieux?
En guise de conclusion, on peut dire, sur ce point, qu’aucun des
maux dont la Turquie a dû souffrir dans le passé, souffre encore de nos
jours, et risque de souffrir à l’avenir en matière institutionnelle, n’est
attribuable à la nature parlementaire de son régime politique: le régime
parlementaire tel qu’il fonctionne, est une expérience précieuse
chèrement acquise qu’il conviendrait de préserver et de ne pas
abandonner “sous l’appast d’une belle ordonnance empruntée d’une
Journal of Constitutional Law - Volume: 2 / Issue:4 / Year: 2013
142
“De la Democratie En Amerique…”
…A la “Democratie Avancee” en Turquie
république du tout contraire à la nôtre”, comme nous avertissait Jean
Bodin.
Le paquet démocratique, proclamé à grand fracas, se contredit
aussitôt par une pratique antidémocratique multifacette. La liberté
d’opinion, d’expression et de la presse se trouvent constamment violées
depuis l’ouverture des procès dit Ergenekon et Balyoz. Tout
particulièrement, depuis le processus Gezi, une perception négative a
gagné les milieux sensibles de l’UE, perception soulignée dans le
Rapport rédigé à Bruxelles, qui ne manquerait pas de se répercuter sur
les négociations d’adhésion. De nombreux journalistes se trouvent en
état d’arrestation, dont certains depuis plus de cinq ans, et beaucoup,
dehors, ont perdu leur emploi sur un coup de fil aux patrons des médias.
Hier, c’était la tutelle de la bureaucratie civile et/ou militaire,
aujourd’hui c’est l’autorité civile, soutenue par un appareil judiciaire
“arrangé” notamment depuis le référendum du 10 Septembre 2010. “Les
chiens sont libres d’attaquer, alors que les pavés, pour se défendre, sont
attachés”, comme le dit un dicton turc. Le grand paradoxe, voire
l’impasse de la démocratie turque, c’est d’attendre sa libération de l’UE
qui fut le principal soutien de l’AKP et de la Cour Européenne des
Droits de l’Homme, qui ne peut exercer qu’une influence d’ordre moral.
La problématique s’est inversée, le levier de commande se
trouvant passé dans les mains du pouvoir islamique qui utilise le droit, et
son appareil judiciaire, comme moyen d’instaurer son hégémonie, au
sens gramscien du terme. Le projet de créer l’homme nouveau entrepris
par la République semble être abandonné faute de combattants, ni
l’opposition, ni la presse, ni l’intelligentsia ne pouvant faire confiance à
cette justice ainsi politisée et soumise au pouvoir, notamment par les
aménagements et modifications de 2010.
L’éminent juriste Sami Selçuk, ancien Président de la Cour de
Cassation, qui, dans une “naïveté” inattendue de sa part, avait soutenu le
pouvoir islamique de l’AKP, critique sévèrement aussi bien le paquet
démocratique et le verdict de la Section Pénale no.9 de la Cour de
Cassation, qui, dit-il en substance, commet l’erreur de pénaliser l’univers
interne de l’accusé, considérant la pensée comme un préparatif du délit,
chose inadmissible dans la procédure pénale moderne.27
Par le paquet démocratique tout récemment lancé sans aucun débat
public préalable, même pas au sein de son Parti, le Premier Ministre
promet de démocratiser le système électoral et le mode de scrutin en
proposant une formule qu’il qualifie de “circonscription électorale
rétrécie”. “Vous avez à choisir entre un système de circonscription
27
Cumhuriyet, 12 Octobre 2013, et Yurt, 16 Octobre 2013.
Anayasa Hukuku Dergisi - Cilt: 2 / Sayı:4 / Yıl:2013
Ercan Eyüboğlu
143
rétrécie avec un barrage de 5%, ou bien un système de circonscription
rétrécie sans barrage” explique-t-il. Avec une proposition aussi
sophistiquée et incompréhensible, même par des spécialistes du mode de
scrutin et du système électoral, la grande métropole Istanbul, par
exemple, serait divisée en 18 circonscriptions environ, au lieu de 3
actuellement: c’est un véritable “charcutage électoral”, (terme cher à M.
Charles Pasqua), qui attend les spécialistes, qui se sont mis à l’œuvre
pour déterminer quelle serait la répercussion sur chaque formation
politique. Dans un cas comme dans l’autre, l’intention de liquider les
partis d’opposition, et, inversement, de renforcer le parti actuellement au
pouvoir, se dissimule mal. Encore une fois, la loi sert à imposer “la
dictature” dont parlait le Premier Ministre en 1993.
“La Démocratie avancée” que propose le paquet démocratique est
à resituer d’une part dans le contexte politique historique turc, et dans le
contexte européen, d’autre part. Si l’on prend le port du foulard
islamique par exemple le paquet vise à un retour à la période d’avant la
République. Pratiquement toutes les réformes kémalistes sont visées. Le
YÖK, institution chargée de réglementer l’enseignement supérieur, vient
d’autoriser ledit foulard (turbane, en turc), malgré la jurisprudence,
établie d’une part par le Tribunal Constitutionnel, et d’autre part, par le
Conseil d’Etat. La Section 8 du Conseil d’Etat, vient d’autoriser cette
fois le port du même foulard islamique pour les avocates dans l’enceinte
des Tribunaux, pendant l’audience. Le pouvoir AKP se réfère à la
pratique européenne, qui l’aurait autorisé au nom de la liberté
vestimentaire, dans le but de se faire passer pour l’authentique défenseur
des valeurs démocratique. Or, les deux exemples, allemand et français,
cités à tout bout de champs, démontrent tout le contraire et démentent le
discours officiel. En effet, le Tribunal Constitutionnel Fédéral, saisi à la
suite d’une affaire concernant une institutrice portant le foulard, a laissé
la décision souveraine aux Laender, lesquels ont, par la suite, et à
l’unanimité, formellement interdit le port du foulard islamique dans les
établissements scolaires.
Quant à la France, la loi du 15 Mars 2004 a interdit le port du
foulard islamique non seulement par les enseignants de lycée et des
universités, mais aussi pour les élèves du secondaire d’entrer en classe à
tête couvertes, et de porter tout symbole ou insigne susceptible
d’afficher l’appartenance religieuse. Le port du foulard islamique est
formellement interdit dans la fonction publique. En Suisse, le Tribunal
Fédéral a jugé conforme à la loi le même interdit. En Autriche, au
Canada, et dans certains Etats des Etats-Unis les fonctionnaires d’Etat ne
peuvent porter des vêtements ou insignes affichant leurs appartenances
religieuses.
Malgré le caractère péremptoire de ces deux exemples souvent mis
en avant, le paquet démocratique annule, par ailleurs la réglementation
Journal of Constitutional Law - Volume: 2 / Issue:4 / Year: 2013
144
“De la Democratie En Amerique…”
…A la “Democratie Avancee” en Turquie
interdisant le port du foulard islamique dans la fonction publique,
réglementation constamment violée notamment dans les municipalités
détenues par l’AKP.28
Le pouvoir islamique de l’AKP semble bien avoir son agenda
caché, comme nous le révèlent ses porte-parole, officiels ou non, ou ses
représentants au Parlement. Militant acharné, “Kurde et islamiste”, le
député M. Metiner ne s’en cache pas: “Sans nul doute, nous avions pour
objectif de fonder en Etat islamique, et d’islamiser la société par le biais
de cet Etat. Que cela soit par la voie révolutionnaire comme en Iran, ou
par la voie d’un Coup d’Etat comme au Pakistan, l’essentiel c’était que
dans ce pays, la majorité du peuple est musulmane, cet Etat islamique
devait être fondé. Mais nous pensions, à la différence des autres pays
musulmans, que cela serait possible par la voie démocratique, par les
partis politiques”. Sans ambages!29
Le référendum du 12 Septembre 2010 a permis à l’Exécutif une
“concentration des pouvoirs” “encore plus débordante. Renforcé et
réconforté par les urnes (58% de Oui) l’AKP a encore fortifié son
arsenal répressif grâce au comportement compréhensif du Tribunal
Constitutionnel et du Conseil Supérieur Electoral (Institution assurant la
régularité des élections): Le Premier Ministre Erdoğan, avant même
l’annonce des résultats du scrutin, a pu déterminer l’ordre du jour pour
les années à venir: La Turquie devait se préparer au régime
présidentiel.30
La “mission accomplie”, ou le vent soufflant sur le Levant
Graham Fuller, en poste en Turquie comme chef régional de la
CIA, nous informe de la mission que les Etats-Unis avaient prescrite à la
Turquie et à l’AKP, dans une série de reportages accordés au journaliste
Devrim Sevimay, depuis 2004, et dans ses diverses publications, il
approfondit les contours et les détails de cette mission. Le lecteur
pourrait consulter les numéros du quotidien Vatan datant du 01.11.2004,
08.04.2008, et 19.08.2013 et quelques autres numéros. La parole est à
Mister Fuller:
“Le Cercle Vert était notre projet, pour empêcher l’expansion de
l’URSS vers le Sud. Mais bien avant nous, c’est l’Arabie Saoudite qui a
encouragé et poussé en avant l’islamisme radical… En Turquie, il y
avait une gauche très forte, très dangereuse, en Iran aussi d’ailleurs.
28
A.Ülkü Azrak, in Cumhuriyet, 13 Octobre 2013.
Melih Aşık, in Milliyet, 10 Octobre 2013.
30
İbrahim Kaboğlu, in BirGün, 16 Septembre 2010.
29
Anayasa Hukuku Dergisi - Cilt: 2 / Sayı:4 / Yıl:2013
Ercan Eyüboğlu
145
Mais l’Islam n’y était d’aucune effectivité: L’Islam était faible devant
l’imminence du péril communiste. Nous voulions renforcer la
démocratie mais nous tenions à affaiblir le communisme. Nous avons dû
avoir un double langage pour mener un double jeu, et cela nous a
conduit à soutenir les coups d’Etat. C’était contradictoire, mais c’était
inévitable de notre part.
Pourquoi nous avons soutenu, et nous soutenons l’AKP? Eh bien
dans tous les pays musulmans il y a une lutte acharnée entre les partis
islamistes et les dictatures. Avec l’accès au pouvoir de l’AKP nous
avons trouvé la solution à la question de l’islamisme politique. L’AKP
est devenu un parti intégré. Certes ils ont eu des attitudes extrémistes,
notamment à l’encontre d’Israël et des Etats-Unis; mais il fallait les
domestiquer, il fallait qu’ils voient la nécessité de participer à la vie
politique… Quel rôle pour la Turquie? Elle devrait servir non pas de
modèle mais d’exemple…”
Sacré Fuller! Les Printemps arabes et moyen-orientaux passent et
ne se ressemblent pas: L’AKP que vous avez préparé et porté au pouvoir
contre la ligne antiaméricaine du parti de la Prospérité du professeur
Erbakan, du parti intégré n’est-il pas en train de devenir un parti
irréversiblement intégriste, s’il ne l’est déjà ?
La Démocratie à la turque à l’épreuve de l’Etat de Droit
Disons, redisons d’emblée, et précisons une fois pour toutes, pour
ceux qui l’ignoreraient encore, que l’Etat de droit n’est point réductible à
l’Etat de Loi(a), et que le contraire de l’Etat de droit c’est l’Etat
arbitraire(b).
L’Etat de droit est un concept forgé en Occident, comme
pratiquement toutes les institutions et notions démocratiques: types de
régimes, séparation des pouvoirs, élections, partis politiques, libertés
démocratiques, Droits de l’Homme, Constitution, citoyen, etc. C’est à
travers des luttes, parfois sanglantes, que le pouvoir est descendu sur la
terre: le penseur et le conseiller au palais ottoman, Tursun Beg, parlait,
au XIIIème siècle déjà, de deux types de gouvernements: Siyaset-i İlahi
(la politique divine, ou coranique) et siyaset-i sultani (la politique
impérial), posant ainsi la question de la place de l’Islam en politique
(Rendre à Cesare ce qui est César, et rendre à Dieu ce qui est à Dieu). La
laïcité, la laïcisation ou le laïcisme, c’est l’abandon de toute référence à
la religion, la légitimité moderne, démocratique excluant toute référence
à l’Irrationnel.
Or, le pouvoir actuel, se réfère sans cesse à l’Islam, ne cache point
son intention de l’islamisation, de réislamisation de l’Etat pour
remodeler, ré-formater la société. Les porte-parole, officiels ou non,
lâchent leurs intentions dans ce sens, la monté du Président des Affaires
Journal of Constitutional Law - Volume: 2 / Issue:4 / Year: 2013
146
“De la Democratie En Amerique…”
…A la “Democratie Avancee” en Turquie
Religieuses (DIB) dans le protocole d’Etat en témoigne: du simple
bureaucrate d’un rang de quelques cinquantième, il apparait, dans les
cérémonies officielles au premier rang, juste aux côtés du Président de la
République, du Président de la Grande Assemblée Nationale de Turquie
(TBMM), du Premier Ministre… etc. Dans toute question de société
qu’il s’agirait de réglementer, comme l’interruption volontaire de la
grossesse, l’avortement, le mode d’accouchement, normal ou césarien, le
port du voile ou autres, c’est aux oulémas (théologiens de l’Islam) de
trancher sur la conformité des mesures à légaliser aux ordres du Coran.
“Nous voulons un Président pieux”, “nous sommes résolus à former une
jeunesses pieuse et haineuses” (sic), “nous voici enfin réconcilier la
République et le peuple”.
Quel pourrait bien être l’objectif à atteindre par une révision
constitutionnelle, ou par un changement de constitution, aussi bien en
Turquie qu’aux Etats-Unis, aujourd’hui comme à l’avenir? Il est
indéniable que le but de toute révision dans le texte suprême en vigueur
ou le renouvellement des institutions à partir de zéro en vue de mettre
sur pied un nouveau régime, vise à fonder une République
“démocratique, laïque, sociale et de droit”, comme la définit l’art. 2 de
la Constitution turque de 1982. Laissons de côté, par commodité, les
trois autres principes fondamentaux, et tentons d’établir une liste de
critères, non exhaustive, pour déterminer les traits distinctifs de l’Etat de
Droit et pour vérifier dans quelle mesure la Turquie de l’AKP pourrait
s’en réclamer.
1) Garantie des Libertés et des Droits fondamentauxL’homme serait-il tenu aux ordres du Coran ou de la religion, ou bien la
liberté de pensée n’est-elle pas un principe absolu? Depuis
l’Indépendance américaine et notamment la Déclaration des Droits de
l’Homme et du Citoyen de 1789, ces droits et libertés démocratiques
sont énumérés, répertoriés et protégés par l’autorité judiciaire. Ces
libertés et droits devraient être garantis par la Constitution et sanctionnés
par des instances juridiques internationales. D’éventuelles limitations
et/ou restrictions indispensables seraient de caractère abstrait, objectif et
général. Or, comme nous le montrent les verdicts de la Cour Européenne
des Droits de l’Homme concernant la Turquie, ce critère ne semble point
être respecté. La répression qui s’exerce sur la liberté d’association des
agents de police (Emniyet-Sen) et des Magistrats, comme beaucoup
d’autres, prouvent la fragilité de ces garanties.
2) Principe de la légalité de l’Administration publique- L’art.
123 de la Constitution précise que “L’Administration est un tout avec sa
structure et ses fonctions, et est régie par la loi”. Au sens organique et
formel, la loi peut très bien servir un pouvoir non respectueux de l’Etat
de Droit, il convient de distinguer la loi au sens matériel du terme “loi”.
Anayasa Hukuku Dergisi - Cilt: 2 / Sayı:4 / Yıl:2013
Ercan Eyüboğlu
147
En effet, le pouvoir actuel réglemente l’administration publique par des
Décret-Loi (Décret ayant force de loi, KHK), par des règlements ou par
des règlements internes… Ayant la maîtrise de l’ordre du jour au
Parlement, et se servant du Règlement de la TBMM, le gouvernement
s’oppose à toute proposition et à toute initiative des lois, et fait passer
des textes permettant de contourner les stipulations de la Constitution,
tels les art. 71, 121, 128, 129 ou encore 160.
3) Egalité devant la loi- L’Egalité devant la loi est l’un des
principes fondamentaux de l’Etat de Droit. Or, dans la droite ligne des
propos du Premier Ministre affirmant à maintes reprises que “Dans notre
religion, la femme n’est pas l’égale de l’homme”, ce principe
élémentaire ne fonctionne pour les femmes que quand il est question du
port du foulard islamique dans les établissements scolaires et
universitaires et (bientôt) dans la fonction publique. Tout candidat à
l’entrée dans la fonction publique, doit avoir son épouse à tête couverte
selon les règles islamiques, “notre seule référence”. La Présidence des
Affaires Religieuses (DIB) ne tient pas compte de la population alévie
ou d’autres confessions numériquement de moindre importance, et ceci,
en violation flagrante de l’art.136 de la Constitution. Les adeptes
d’autres croyances, d’autres obédiences philosophiques, politiques,
culturelles, idéologiques ou religieuses-confessionnelles font l’objet
d’un traitement inégalitaire, et souvent discriminatoire. Dans ce
contexte, les propos que tient le Président des Affaires Religieuses, M.
Görmez, en interpellant le responsable onusien, lors de la signature du
projet des Nations-Unies sur “La contributions des hommes de religion
pour la Protection de la Famille et pour la Prévention de la Femme”, est
révélateur: “Au lieu de vous occuper et de vous vous préoccuper de la
violence visant la femme, vous devriez prévenir les crimes contre
l’humanité!” Comme si l’un excluait l’autre.
4) L’Existence d’une démocratie pluraliste et son fonctionnement
effectif- Le multipartisme n’est pas nécessairement le pluralisme. Le
pouvoir de la majorité ne signifie pas nécessairement que la démocratie
et l’Etat de Droit existent et fonctionnent réellement. Nul ne contesterait
le droit de gouverner du parti majoritaire issu des urnes, l’exemple type
de cette “démocratie majoritaire” nous étant servi par la Grande
Bretagne;31 mais si cette majorité bafoue littéralement les droits et
libertés de toutes minorités, aussi bien dans les médias qu’au Parlement,
le principe de l’Etat de Droit en souffre indéniablement. Le dilemme ou
le conflit entre les dirigeants et les administrés ne pourrait s’harmoniser
que dans un véritable pluralisme politique ne déniant point le droit aux
partis issus victorieux des urnes. Le respect, la garantie et la protection
31
Duhamel.
Journal of Constitutional Law - Volume: 2 / Issue:4 / Year: 2013
148
“De la Democratie En Amerique…”
…A la “Democratie Avancee” en Turquie
des libertés publiques et des droits politiques sont essentiels en la
matière, mais ici aussi c’est l’arbitraire, et non l’Etat de Droit qui
prévaut dans la Turquie de AKP. Faut-il se rappeler qu’il existe un
barrage national dans le système électoral empêchant la représentation
de toute opinion et tout courant de pensée d’accéder au Parlement, et que
l’AKP avait longtemps promis de le supprimer ou, du moins, le ramener
à un niveau raisonnable? Mais une fois arrivé au pouvoir, il ne s’est pas
gêné de se servir de cet instrument ajouté par le Coup d’Etat de 1980
dans l’arsenal antidémocratique du régime mis sur pied.
5) Tenue régulière d’élections libres sous le contrôle d’une
juridiction indépendante du pouvoir- Dans un Etat de Droit, des
élections doivent avoir lieu régulièrement, conformément à la législation
préétablie et sous contrôle judiciaire, dans un double objectif: a) dégager
une majorité pour l’efficacité et la stabilité gouvernementales, et b)
assurer une représentation équitable et juste reflétant l’opinion et
satisfaisant les conscience des électeurs. Des règles internationalement
reconnues comme la liberté, l’égalité et le secret du vote, et le
dépouillement public du scrutin sont évidemment à respecter, mais un
barrage de 10% fixé par la junte militaire de 1980 constitue une violation
flagrante devant la représentation démocratique des citoyens. Il faut y
ajouter les risques du “charcutage électoral” projeté par le Premier
Ministre dans son “Paquet démocratique”. Quant à l’efficacité et la
stabilité gouvernementales, ce n’est point un argument sérieux que de
justifier le régime présidentiel, les exemples fournis par les trois grandes
démocraties parlementaires, l’Angleterre, Allemagne et l’Espagne, sont
plus que probants, et suffisent à réfuter amplement de telles argumentations.
Faut-il pour autant se poser la question provocante avec Philippe Braud,
“Le suffrage universel contre la démocratie?”.32 Certes non, mais
réduire la démocratie à l’élection, et ne respecter le verdict des urnes que
quand il vous est favorable, n’est pas une attitude démocratique. Notons
rapidement qu’un système électronique de dépouillement des votes
introduit dans le système électoral, pratiquement unique au monde, ou
abandonné par les démocraties qui l’avaient essayé, supprime toute
confiance à la sincérité du vote, donc des élections tout court.
6) Contrôle juridictionnel de l’administration- De la Magna
Carta Libertatum, au Bill of Rights, en passant par la Petition of Rights
et par le Habeas Corpus, le contrôle juridictionnel de l’administration,
l’interdiction d’arrestation arbitraire des gens, et l’obligation de traduire
le détenu devant le juge avant certain délai (48 heures par exemple), sont
des acquis démocratiques irréversibles de l’humanité que la Turquie a
32
PUF, Paris, 1980.
Anayasa Hukuku Dergisi - Cilt: 2 / Sayı:4 / Yıl:2013
Ercan Eyüboğlu
149
fait sien comme objectif à atteindre, et qui a opté pour le régime du
contentieux administratif, et le Conseil d’Etat turc, fondé sous l’Empire
ottoman dès 1868, a pu constituer une solide jurisprudence
essentiellement depuis la Constitution de 1961 sacralisant, ou presque, la
soumission de l’administration à la loi, et le contrôle de cette
soumission. Pour les administrés et pour les agents de l’administration,
le Conseil d’Etat fut le seul recours contre la violation éventuelle de
leurs droits. La Constitution de 1982 ayant ouvert la voie, des Tribunaux
administratifs départementaux et régionaux ont été créés, ce qui a pu
alléger la charge insupportable de la Haute juridiction administrative. Le
contrôle des actes administratifs par un organe juridictionnel constituerait
normalement une garantie pour l’Etat de Droit, à condition, cependant,
que le Conseil d’Etat et les Tribunaux administratifs ne soient soumis à
l’arbitraire du pouvoir: le nouveau Président dudit Conseil d’Etat
n’avait-t-il pas affirmé dès sa nomination: “Ç’en est fini des conflits avec
l’administration, plus de sursis à exécution; nous chercherons
désormais à nous conformer aux décisions de l’Administration”. Peut-on
parler encore de l’Etat de Droit alors que les dirigeants jubilent et
célèbrent la “réconciliation da la République avec le peuple”?
7) Responsabilité et contrôles financiers de l’AdministrationLe lecteur francophone connaît le système, la Cour des Comptes assure
la régularité des revenus et des dépenses de l’administration au nom de
la TBMM. Certes, la Cour des Comptes n’est pas un Tribunal comme les
autres, mais elle a la charge et la compétence de contrôler l’administration,
selon la Constitution (art.160). Malgré ses attributions constitutionnelles,
le pouvoir en place tente d’écarter l’institution par divers moyens et
d’échapper à son contrôle financier et budgétaire. Il a modifié sa
composition, et en intervenant dans son fonctionnement interne,
empêche qu’elle transmette ses Rapports à la TBMM. Par ailleurs, et
parallèlement à la juridiction administrative, le gouvernement n’a pas
encore songé à l’institution des Cours des Comptes départementales et /
ou régionales.
8) Indépendance et impartialité de l’autorité judiciaire- La
Constitution de 1961 avait assuré au pouvoir judiciaire un statut lui
permettant d’exercer ses fonctions loin de tout soucis d’intervention de
la part du pouvoir politique. La Constitution en vigueur organise le
pouvoir judiciaire dans ses articles 138 à 159 qui assurent la garantie de
l’indépendance de la justice: Nul organe, nulle autorité ou instance ou
quiconque, ne peuvent donner d’ordres ou inspirer d’opinions, … aux
tribunaux ou aux magistrats. Or, des insinuations fréquentes sont
observables et observées à tout moment de la part des plus hautes
instances de l’Etat. Même le Président du Tribunal Constitutionnel
avertit les médias de ne pas trop verser dans l’optimisme quant au
verdict définitif dans les procès politiques, qui ne manqueraient pas de
Journal of Constitutional Law - Volume: 2 / Issue:4 / Year: 2013
150
“De la Democratie En Amerique…”
…A la “Democratie Avancee” en Turquie
venir devant lui en ultime recours. Ces mêmes procès sont confiés à des
Tribunaux d’exception, institués pour remplacer les Cours de Sûreté de
l’Etat. Ces Tribunaux eux-mêmes, et leurs tout récents verdicts ont
suscité un tollé de critiques, d’indignations et de protestations dans le
pays, tandis que le pouvoir y reste insensible, comptant sans doute sur la
majorité qu’il obtiendrait des urnes. Les modifications profondes
apportées au statut du Conseil Supérieur de la Magistrature par la
révision constitutionnelle référendaire du 12 Septembre 2010 permettra
désormais de tout faire sur le système des tribunaux. Les notions de juge
naturel, d’inamovibilité des juges, et surtout, leur liberté de conscience
et de jugement… dépendent désormais de la bonne volonté du pouvoir,
et de son comportement arbitraire.
9) Séparation des pouvoirs- S’inspirant de l’article 16 de la
DDHC de 1789, les Constitutions turques ont, à l’exception de celle de
1921, adopté ce principe cher à Montesquieu. La première constitution
établissant la Première Monarchie constitutionnelle y réserve une place
certes, mais le Sultan Abdulhamid II suspend le Parlement bicaméral
pour une durée de plus de trente ans, et c’est sous le pouvoir de l’Union
et Progrès que le Principe se voit appliquer, le Gouvernement et les
Ministres ne peuvent rester en fonction que s’ils ont la confiance de la
Chambre des Députés. La Constitution de 1921 forme un Gouvernement
d’Assemblée, ou un Régime d’Assemblée pour mener à bien la Guerre
d’Indépendance. La Constitution de 1924, la première en bonne et due
forme, reconnaît la séparation mais dans les faits, c’est la suprématie du
parlement, dans le texte: La présence du leader charismatique, Mustafa
Kemal Ataturk, à la tête de l’Etat, inverse l’ordre des choses. La
Constitution de 1961 institue véritablement la séparation des pouvoirs,
mais les gouvernements successifs, à quelques rares exceptions près, ont
toujours critiqué sa pratique et se sont plaints du contrôle exercé par
l’autorité judiciaire sur les actes administratifs. Le texte de 1982 a
maintenu le principe tout en affaiblissant le pouvoir judiciaire. Mais
l’essentiel en la matière est réalisé par le pouvoir de l’AKP, depuis 2002.
Ayant obtenu la majorité absolue au Parlement avec un système électoral
injuste aggravé par un barrage de 10%, instauré par la junte militaire de
1980, et maintenu par les gouvernements successifs, le Premier Ministre
vit, sans vergogne, ce paradoxe: il se plaint publiquement de la
séparation des pouvoirs et il œuvre d’arrache-pied pour l’adoption du
régime présidentiel américain où ce principe est à la base du système!
Avec une majorité docile, totalement soumise à sa volonté et à ses
ordres, il a réalisé dans les faits, non pas la séparation des pouvoirs mais
la séparation des vouloirs ou des couloirs: seule séparation étant celle
qui le sépare de ses opposants.
Anayasa Hukuku Dergisi - Cilt: 2 / Sayı:4 / Yıl:2013
Ercan Eyüboğlu
151
10) Contrôle judiciaire de la conformité des lois à la
Constitution- La suprématie de la Constitution étant admise à l’intérieur
de l’Etat, il faut admettre qu’un contrôle de constitutionnalité des lois
soit exercé par une instance judiciaire indépendante du législatif et de
l’exécutif. La Constitution de 1876 préconisait que les lois devraient être
conformes à la Constitution, mais chargeait la Seconde Chambre de
contrôler la Chambre des Députés. La Constitution de 1924 misait sur la
Commission constitutionnelle de la TBMM pour contrôler la conformité
de la loi à la Constitution, mais ce n’était guère une institution
indépendante. Le Tribunal Constitutionnel turc, institué par la
Constitution de 1961, a pu établir, dans le passé, une jurisprudence assez
cohérente, suscitant la colère des uns et l’admiration des autres. Le Coup
d’Etat de 1980 a vu les membres de la plus haute instance
juridictionnelle du pays accourir devant la junte militaire installés à la
Tribune de la TBMM, pour leur présenter leur obéissance et leur fidélité
comme pour leur exprimer leur gratitude et reconnaissance, d’avoir bien
voulu les débarrasser de cette Constitution qu’ils avaient la charge de
protéger et de défendre. Le Tribunal a dû procéder à l’interdiction des
partis et formations politiques, essentiellement sous trois chefs
d’accusation: a) Critères de classes, b) Critères éthiques, c) et Critères
islamiques. L’AKP lui-même, parti au pouvoir, a failli être interdit, mais
il a pu y échapper, étant donnée la nouvelle donne régnant dans le pays.
Furieux, le pouvoir AKP devait ménager les sensibilités de l’Union
européenne, et il a dû attendre pour mettre son plan de soumission de la
plus haute instance judiciaire du système, en s’appuyant encore une fois,
sur le soutien de sa majorité issue des urnes. La révision constitutionnelle
du référendum du 12 Septembre 2010 lui assurera de redéfinir sa
mission, son statut, et de déterminer sa composition et le mode de
désignation de ses membres. Y aurait-il, dans les démocraties et dans les
Etat de Droit dignes de ce nom, un Tribunal Constitutionnel à ce point
soumis à l’arbitraire du pouvoir politique?
11) Légalité des délits et des peines- Le principe fondamental du
droit pénal romain, Nullum crimen nulla poena sine lege, est le pilier
même du droit pénal et de la procédure pénale. De nombreuses
infractions sont commises à cette règle fondamentale dans les procès
politiques de ces derniers temps. Il en est de même dans l’Affaire Gezi,
où six personnes ont trouvé la mort, des milliers d’autres innocents ont
été blessés par les forces de l’ordre. Les Procès Ergenekon, Balyoz et
autres KCK présentent de nombreuses infractions à ce principe de la
légalité des délits et des peines, de même que le caractère individuel,
personnel des peines infligées. Droit à la défense -Droit d’être jugé
équitablement- Tous les spécialistes de la criminologie et de la
procédure pénale ont critiqué aussi bien les verdicts des Tribunaux de
première instance que les arrêts de la Cour de Cassation. Dans une série
Journal of Constitutional Law - Volume: 2 / Issue:4 / Year: 2013
152
“De la Democratie En Amerique…”
…A la “Democratie Avancee” en Turquie
d’entretiens accordés au quotidien Milliyet33 l’ancien président de la
Cour de Cassation le Professeur Sami Selçuk conteste et dénonce le fait
que le droit à la défense soit bafoué et le droit d’être jugé équitablement
soit violé, car, dit-il en substance: Toute personne a droit, en pleine
égalité, à ce que sa cause soit entendue équitablement et publiquement
par un tribunal indépendant et impartial, qui décidera, soit de ses droits
et obligations, soit du bien-fondé de toute accusation en matière pénale
dirigée contre elle. Il évoque par ailleurs “le droit d’être jugé dans un
délai raisonnable”, mettant en garde le Tribunal d’instance et la Cour de
Cassation: Si le verdict du Procès Balyoz est basé sur des preuves
contradictoires et réfutables, nous aurons assisté à de nouveaux procès
de Mithat Pasha après 133 ans, et à celui de Dreyfus après 119 ans.
Quoi de plus grave pour un Etat de Droit! Même l’UE, dans son Rapport
sur les procès d’Istanbul critique “l’accès limité des avocats aux
dossiers”, observe “la faible qualité des actes d’accusation, de même
que l’insuffisance des enchaînements logiques”, et enfin, elle “dénonce
l’application erronée de certaines techniques d’investigation”. Le droit
d’être jugé par un Tribunal indépendant et impartial procède de
l’exigence de neutralité des juges. Il s’agit de permettre aux justiciables
de bénéficier de toutes les garanties d’objectivité de la part des
personnes qui les jugent. Ce principe implique aussi le droit de récuser
le juge et / ou le tribunal. De nombreux cas de récusation ont été rejetés
dans ces procès. De nombreuses audiences se sont déroulées sans la
présence de la défense, les avocats ayant protesté contre les restrictions
qui leur étaient imposées.
12) Non-rétroactivité des Lois- C’est un principe fondamental,
acquis au cours des luttes, pour permettre aux justiciables et aux citoyens
tout court de se trouver à l’abri des pratiques arbitraires émanant de
l’administration mais aussi, et surtout, des Tribunaux. Le principe est
adopté par le droit moderne de la République, qui a opté pour le droit
romano-germanique, et érigé en norme de base pour un Etat de Droit,
terme introduit dans le droit positif turc par la Constitution de 1961.
Aussi bien en droit civil qu’en droit pénal, de même que pour les actes
administratifs, la règle constitue une garantie contre l’arbitraire.
13) Respect pour les droits acquis- L’Etat de Droit ne peut point
être atteint en faisant des lois. Les règles constitutionnelles impliquent
l’obéissance des pouvoirs législatif, exécutif et judiciaire; de même, les
individus aussi sont tenus de respecter les règles de la Constitution. La
même obligation de respecter les droits acquis par les individus s’impose
aux pouvoirs publics. La nouvelle loi remplace l’ancienne, certes, mais
33
17-18-19 Octobre 2013.
Anayasa Hukuku Dergisi - Cilt: 2 / Sayı:4 / Yıl:2013
Ercan Eyüboğlu
153
ne peut point toucher aux droits acquis en application de la loi abrogée.
Les citoyens” (ou les sujets) ottomans n’ont pas perdu les biens
mobiliers et/ou immobiliers acquis selon la loi de l’époque; les nouvelles
lois de la République n’ont pas mis en cause ces droits acquis. Le
principe de la non-rétroactivité des lois interdit cette pratique, mais
permet l’utilisation de la loi abrogée dans le cas où elle bénéficie au
citoyen, si elle est en faveur de l’intéressé.
14) La Présomption d’Innocence- La base du droit pénal moderne, le principe de la Présomption d’Innocence, subit de graves
violations dans la Turquie actuelle, ce qui constitue un grand défaut pour
la démocratie et pour l’Etat de Droit.
***
En guise de conclusion, je vais boucler mon article avant de
résumer rapidement mon diagnostic initial. Le Premier Ministre et
l’AKP ont, à mes yeux, entrepris un projet inquiétant de déconstruire
l’Etat-Nation turc, par des actions en deux directions: D’une part, sur les
dynamiques islamistes, ou islamiques c’est selon; d’autre part sur les
dynamiques externes du facteur ethnique ou racial, toujours c’est selon.
Sur le plan institutionnel, ils croient, ou font croire, que le régime
présidentiel leur conviendraient mieux, d’où le débat en sens unique et
stérile et même futile; car aucun constitutionnaliste ou politiste n’y voit
un intérêt quelconque. Le second débat tourne autour de la révision
constitutionnelle: le parlement actuel pourrait-il s’ériger en pouvoir
constituant pour faire une nouvelle constitution? La révision semble hors
de portée du pouvoir, donc dans l’impasse. L’autre volet de l’entreprise,
c’est le projet d’islamisation de la société à toute allure: Au bout de dix
ans de pouvoir, l’AKP a réalisé une performance, il faut l’admettre,
spectaculaire dans ce sens. Il a remodelé la société par une ingénierie
législative multifacette. Les forces armées sont devenues des forces
désarmées. La Présidence des Affaires Religieuses (DIB) rivalise, de sa
part son budget et son personnel, avec l’ensemble des Ministères. Un
hégémonisme islamiste est en train de se tisser pour assiéger la totalité
de la société à travers de multiples modes d’intervention dans toutes les
sphères de la vie, de l’éducation à la santé, de la culture à la justice.
Toute l’administration publique, centrale et locale est mobilisée dans ce
sens.
Laissant le jugement au lecteur, de savoir si, à la lecture de cet
exposé sur les critères de l’Etat de Droit, la Turquie actuelle pourrait
prétendre à cette qualification, je vous laisse en tête à tête avec le grand
poète turc Nazım Hikmet, et si possible, en compagnie de la musique
d’Yves Montand, qui le chante merveilleusement bien.
Journal of Constitutional Law - Volume: 2 / Issue:4 / Year: 2013
154
“De la Democratie En Amerique…”
…A la “Democratie Avancee” en Turquie
La plus drôle des créatures
Comme le scorpion, mon frère,
Tu es comme le scorpion
dans une nuit d'épouvante.
Comme le moineau, mon frère,
Tu es comme le moineau
dans ses menues inquiétudes.
Comme la moule, mon frère,
tu es comme la moule
enfermée et tranquille.
Tu es terrible, mon frère,
comme la bouche d'un volcan éteint.
Et tu n'es pas un, hélas,
tu n'es pas cinq,
tu es des millions.
Tu es comme le mouton, mon frère,
Quand le bourreau habillé de ta peau
quand le bourreau lève son bâton
tu te hâtes de rentrer dans le troupeau
et tu vas à l'abattoir en courant, presque fier.
Tu es la plus drôle des créatures, en somme,
Plus drôle que le poisson
qui vit dans la mer sans savoir la mer.
Et s'il y a tant de misères sur terre
c'est grâce à toi, mon frère,
Si nous sommes affamés, épuisés,
Si nous sommes écorchés jusqu'au sang,
Pressés comme la grappe pour donner notre vin,
Irai-je jusqu'à dire que c'est de ta faute, non,
Mais tu y es pour beaucoup, mon frère.
NAZIM HİKMET (in Anthologie poétique, Traduit du turc par
Hasan Güreh, alias Sabahattin Eyüboğlu).
Anayasa Hukuku Dergisi - Cilt: 2 / Sayı:4 / Yıl:2013
Ercan Eyüboğlu
155
BIBLIOGRAPHIE SELECTIVE
ACHESON Patricia C. (1961) Amerika Federal Hükümeti ve çalışma mekanizması-Le gouvernement fédéral américain et ses
mécanismes de fonctionnement, Ed.Varlık, İstanbul.
ACQUAVIVA Jean-Claude (2001) Droit constitutionnel et
institutions politiques, Gualino éd., Paris.
ARDANT Philippe (1996) Institutions politiques et droit
constitutionnel, L.G.D.J., Paris.
ALTHUSSER Louis (1981) Montesquieu, La politique et
l’histoire, PUF, Paris.
BACHELARD Gaston (1970) La Formation de l’esprit
scientifique, (4ème éd., Vrin, Paris, p. 14. Cité par J-P COT et J-P
MOUNIER, in Pour une sociologie politique, t.1, Seuil, 1974, p. 28).
BADIE Bertrand (1992) État Importé, Ed. Fayard, Paris
BADIE Bertrand (1997) Les Deux États, Ed. Seuil, Paris.
BAECHLER Jean (1970) Les Phénomènes Révolutionnaires,
PUF, Paris.
BENALO Thomas (2007) “L’ivresse des métamorphoses” in
Politique étrangère, no. 4, Hiver, p. 839-850.
BIRNBAUM Pierre (1969) La Structure du pouvoir aux EtatsUnis, PUF, Paris.
BIRNBAUM Pierre (1975) Le pouvoir politique, Dalloz, Paris
BIRNBAUM Pierre, HAMON Francis, TROPER Michel
(1977) Réinventer le parlement, Flammarion, Paris.
BLANC Jacques et al. (1988) Grands régimes politiques
étrangers, Sirey, Paris.
BLONDEL Jean (1995) Comparative Gouvernement, Prentice
Hall-Harvester Wheatsheaf, London, New York.
BOCKEL A, ROUSSILLON H, TEZİÇ E, (Sous la Dir.) (2000)
Un président élu par le peuple, une bonne solution?, Ed. GSU, İstanbul.
BRAUD Philippe (1980) Le suffrage universel contre la
démocratie, PUF, Paris.
BROWN Bernard E (1994) L’État et la politique aux Etats-Unis,
PUF, Paris.
BURDEAU Georges, HAMON Francis, TROPER Michel
(1997) Droit constitutionnel, L.G.D.J., Paris.
CADART Jacques (1975) Institutions politiques et droit
constitutionnel, L.G.D.J., Paris.
CADOUX Charles (1988) Droit constitutionnel et institutions
politiques, Cujas, Paris.
Journal of Constitutional Law - Volume: 2 / Issue:4 / Year: 2013
156
“De la Democratie En Amerique…”
…A la “Democratie Avancee” en Turquie
CARAMANI Daniele (2011) Comparative Politics, Oxford Univ.
Press.
ÇAĞLA Cengiz (2007) Tocqueville ve Özgürlük - Tocqueville et
la Liberté, Ed. Belge, İstanbul.
ÇAM Esat (2000) Çağdaş Devlet Sistemleri - Systèmes d’Etat
comparés, Ed. Der yay, İstanbul.
CARRÉ DE MALBERG Raymond (1922) Contribution à la
théorie générale de l’Etat, Sirey, Paris.
CATER Douglass (1964) Qui gouverne à Washington?, Seuil, Paris.
CHAGNOLLAUD Dominique (1999) Droit constitutionnel
contemporain, Sirey, Paris.
CHANTEBOUT Bernard (1986) Droit constitutionnel et science
politique, Armand Colin, Paris.
CHARLOT Monica (1976) Le Système politique britannique,
Armand Colin, Paris.
CHEVALLIER Jean-Jacques, GUCHET Yves (2001) Les
grandes œuvres politiques. De Machiavel à nos jours, Armand Colin,
Paris.
COHEN-TANUGI Laurent (1987) Le droit sans l’Etat. Sur la
démocratie en France et en Amérique, PUF, Paris.
CONAC (Gérard (1992) “Régime présidentiel”, in Olivier
Duhamel et Yves Meny, Dictionnaire constitutionnel, PUF, Paris.
COT Jean-Pierre, MOUNIER Jean-Pierre (1974) Pour une
sociologie politique, 2 tomes, Seuil, Paris.
Droit constitutionnel et institutions politiques, Economica, Paris.
DEUTCH, Karl W (1981) Comparative government: politics of
industrialized and developing nations, Houghton Mifflin Company,
Boston.
DİSK (2009) Yeni bir Anayasa için Temel İlkeler - Principes
fondamentaux pour une Nouvelle Constitution (Rapport sur la
Constitution), İstanbul.
DORREN Jean (1977) La Constitution de l’Europe. Pour une
démocratie efficace, La pensée universelle, Paris.
DUHAMEL Olivier (2009) Droit Constitutionnel et Institutions
Politiques, Le Seuil, Paris.
DUHAMEL Olivier (1993) Les Démocraties. Régimes, histoire,
exigences, Le Seuil, Paris.
DUHAMEL Olivier (1994) Droit constitutionnel et politique, Le
Seuil, Paris.
DUHAMEL Olivier & MENY Yves (Ed.) (1992) Dictionnaire
constitutionnel, PUF, Paris.
Anayasa Hukuku Dergisi - Cilt: 2 / Sayı:4 / Yıl:2013
Ercan Eyüboğlu
157
DUNN Charles W. MARTIN W. Slann (1994) American
Government - A Comparative Approch, Harper Collins College
Publishers, New York.
DURKHEIM Emile (1953), Montesquieu, Rousseau, précurseurs
de la sociologie (1892), Marcel Rivière, Paris.
DUVERGER Maurice (1961) La Sixième République et le
Régime Présidentiel, Arthème Fayard, Paris.
DUVERGER Maurice (1981) Constitutions et Documents
politiques, PUF, Paris.
DUVERGER Maurice (1983) Les Constitutions de la France,
PUF, Paris.
DUVERGER Maurice (1990) Le système politique français,
PUF, Paris.
EISENMANN Charles (1951) Cours de Droit constitutionnel
comparé, Paris.
EISENMANN Charles (2002) Essais de théorie du droit, de droit
constitutionnel et d’idées politiques, L.G.D.J., Paris.
EMRE Cahit (1997) Karşılaştırmalı Kamu Yönetimi Administration Publique Comparée, Ed. Siyasal Kitabevi, Ankara.
EROĞUL Cem (1974) Anayasayı değiştirme sorunu - La
Question de Révision Constitutionnelle, Ed. de la Faculté des Sciences
Politiques, Ankara.
EROĞUL Cem (2006) Çağdaş Devlet Düzenleri - Systèmes
d’Etats Comparés, Ed. Kırlangıç, Ankara.
FABRE Michel Henry (1984) Principes républicains de droit
constitutionnel, L.G.D.J., Paris.
FAVOREU Louis et al. (1998) Droit constitutionnel, Dalloz, Paris.
FINER Samuel Edward (1969) Comparative Government,
Penguin Books.
FURET François (1985) Penser la Révolution française,
Gallimard, Paris.
GENÇTAN Ömer Uğur (1997) Başkanlık Rejimi - Le Régime
Présidentiel, Ed. Adil, Ankara.
GICQUEL Jean (1977) Essai sur la pratique de la Ve
République, L.G.D.J., Paris (in Pouvoir présidentiel et pouvoir
personnel, Le Populaire, no. 30, Décembre 1947).
GICQUEL Jean, (2001) Droit constitutionnel et institutions
politiques, Montchrestien, Paris.
GÖZLER Kemal (2000) Türk Anayasa Hukuku - Droit
constitutionnel turc, Ed. Ekin, Bursa.
Journal of Constitutional Law - Volume: 2 / Issue:4 / Year: 2013
158
“De la Democratie En Amerique…”
…A la “Democratie Avancee” en Turquie
GÖZLER Kemal (2001) Devlet Başkanları - Les chefs d’Etats,
Ed. Ekin, Bursa.
GÜRBÜZ Yaşar (1987) Karşılaştırmalı Siyasal Sistemler Systèmes politiques comparés, Ed. Beta, İstanbul.
HAMİLTON Alexander, MADISON James, JOHN Jay (1957)
Le Fédéraliste, L.G.D.J., Paris.
HAMPSHER-MONK Iain (2004) Modern Siyasal Düşünce Tarihi - Histoire de la pensée politique moderne, Ed. Say, İstanbul.
HAURIOU André et GICQUEL Jean (1967) Droit
Constitutionnel et Institutions politiques, Ed. Montchrestiens, Paris.
HEYMANN-DOAT Arlette (1998) Les régimes politiques, La
Découverte, Paris.
HUNTINGTON Samuel (1968) Political Order in Changing
Societies, Yale University Press, New Heaven.
HUNTINGTON Samuel (1975) The Crises of Democracy, New
York University Press, New York.
İNCİOĞLU Nihal (sd) Siyasal Rejim Tartışmaları - Débats dur
les régimes politiques, Ed. Tesev, İstanbul.
İktidar. No.1, Janvier 2013, İstanbul.
İSTANBUL AYDIN ÜNİVERSİTESİ SİYASET AKADEMİSİ
(2012) Türk Siyasetinde Bir Dönem ve Yeni Bakış Açıları - Une époque
dans la vie politique turque et nouveaux regards, Centre de Recherche
sur la Turquie, İstanbul.
JEANNEAU Benoît (1991) Droit constitutionnel et institutions
politiques, Dalloz, Paris.
JEFFERSON Thomas (1961) Seçme Parçalar - Morceaux
choisis, (Trad. Mete Tuncay), Türk Siyasi İlimler Derneği Yay. İstanbul.
KABOĞLU İbrahim (2011) Anayasa Hukuku Derskeri - Cours
de Droit Constitutionnel, Ed. Legal, İstanbul.
KABOĞLU İbrahim (2010) Halk Neyi Oylayacak? - Pour quoi
le peuple va-t-il voter?, Ed. İmge, Ankara.
KABOĞLU Ibrahim (2011) Hangi Türkiye? - Quelle Turquie?,
Ed. İmge, Ankara.
KABOĞLU İbrahim (2012) Hangi Anayasa? - Quelle
Constitution?, Ed. İmge, Ankara.
KALAYCIOĞLU Ersin (1984) Çağdaş Siyasal Bilim - La
Science politique contemporaine, Ed. Beta, İstanbul.
KAMALAK İhsan (Ed) (2007) Başkanlık Sistemi ve Türkiye Système présidentiel et la Turquie, Ed. Kalkedon-SODEV, İstanbul.
KASPI André (1993) Kennedy ou les mille jours d’un président,
Armand Colin, Paris.
Anayasa Hukuku Dergisi - Cilt: 2 / Sayı:4 / Yıl:2013
Ercan Eyüboğlu
159
KAYA Raşit (2009) İktidar Yumağı – Medya – Sermaye - Devlet Le Noeud de Pouvoir: Les Médias-Le Capital-L’Etat, Ed. İmge, Ankara.
KRIESI Hanspeter (1994) Les Démocraties Occidentales, Une
Approche Comparée, Economica, Paris.
LANE Jean-Erik, ERSSON Svante (1996) Comparative Politics.
An Introduction and New Approach, Polity Press, Cambridge.
LAUVAUX Philippe (1990) Les Grandes Démocraties
Contemporaines, PUF, Paris.
LEROY Paul (2001) Les régimes politiques du monde
contemporain. Les régimes politiquues des Etats libéraux, Presses
Universitaires de Grenoble, Grenoble.
LIJPHART Arend (1999) Patterns of Democracy Government
Forms and Performance in Thirty-Six Countries, Yale University Press,
New Haven and London.
LIJPHART Arendt (sd) Çağdaş Demokrasiler - Les Démocraties
contemporaines, Ed. Yetkin, Ankara.
MAHLER Gregory S (2000) Comparative Politics, Prentice Hall,
New Jersey.
MARSHALL Térence (1980-1981) Vie et institutions politiques
des Etats-Unis: Essais et Conférences, (Université de Paris X-Nanterre,
Paris), Centre de Polycopie, 2 Rue Cujas, Paris.
MENY Yves (1996) Politique Comparée. Les démocraties:
Allemagne, Etats-Unis, France, Grande-Bretagne, Italie, Montchrestien,
Paris.
MONTESQUIEU (1748) De l’Esprit des lois, Classiques Garnier,
Paris (1973).
MORRIS Richard B. (1985) “Nous, peuple des Etats-Unis”,
Hamilton, Madison, Jay et la Constitution, Economica, Paris.
ORY Pascal (sous la dir.de) (1987) Nouvelle histoire des idées
politiques, Hachette, Paris.
ÖZBUDUN Ergun (2000) Türk Anayasa Hukuku - Droit
constitutionnel turc., Ed. Yetkin, Ankara.
PACTET Pierre (1995) Institutions politiques Droit
constitutionnel, Masson-A.Colin, Paris.
PORTELLI Hugues (1999) Droit Constitutionnel, Dalloz, Paris.
PRÉLOT Marcel (1972) Institutions politiques et droit
constitutionnel, Dalloz, Paris.
QUERMONNE Jean-Louis (1986) Les régimes politiques
occidentaux, Seuil, Paris.
RIENCOURT Amaury de (1968) L’Amérique impériale,
Gallimard, Paris.
Journal of Constitutional Law - Volume: 2 / Issue:4 / Year: 2013
160
“De la Democratie En Amerique…”
…A la “Democratie Avancee” en Turquie
ROBIN Maurice (1988) Histoire comparative des idées
politiques, Economica, Paris.
ROUSSEAU Jean-Jacques (1762) Du Contrat Social, GarnierFlammarion, Paris (1966).
SARIBAY Ali Yaşar (1985) Türkiye’de Modernleşme, Din ve
Parti Politikası “MSP Örnek Olayı” - Modernisation, Religion et
Politique Partisan, Le cas du MSP”, Ed. Alan, İstanbul.
SARTORI Giovonni (1997) Karşılaştırmalı Anayasa Mühendisliği - Ingenierie constitutionnelle comparée, Ed. Yetkin, Ankara.
SCHWATZENBERGRG Roger-Gérard (1977) Sociologie
politique, Montchrestien, Paris.
SEE Henri (1929) Evolution et révolutions, Ernest Flammarion,
Paris.
SEVER Metin - DİZDAR Cem (1993) 2. Cumhuriyet Tartışmaları - Débats sur la Seconde République, Ed. Başak, İstanbul.
SODARO Michael J. et al. (2008) Comparative politics. A global
introduction, McGraw Hill, Boston-Toronto.
SOYSAL Mümtaz (1968) Anayasaya Giriş - Introduction à la
Constitution, Ankara.
SOYSAL Mümtaz (2012) “Anayasa Değiştirmek - Changer de
constitution”, Cumhuriyet, 15.02.2013.
ŞAYLAN Gencay (1981) Systèms politiques contemporains, Ed.
TODAIE, Ankara.
TANÖR Bülent (1986) İki Anayasa. 1961-1982 - Les Deux
Constitutions, 1961-1982, İstanbul.
TANÖR Bülent (2000) Osmanlı-Türk Anayasa Gelişmeleri - Le
Mouvement constitutionnel ottomano-turc, YKY, İstanbul.
TEZİÇ Erdoğan (2009), Anayasa Hukuku - Droit
Constitutionnel, Ed. Beta, İstanbul.
TOCQUEVILLE Alexis de (1981) De la démocratie en
Amérique, 2 vol., Garnier Flammarion, Paris.
TOINET Marie-France (1987) Le système politique des EtatsUnis, PUF, Paris.
TRIBE Laurence H, (2000) American Constitutional Law,
Foundation Press, New York.
TROPER Michel (2010) “Séparation des pouvoirs”, Dictionnaire
électronique Montesquieu (En ligne), mis à jour le 01/12/ 2010, URL:
http://dictionnaire-montesquieu.ens-lyon.fr/index.php? id=286.
TROPER Michel (1980) La séparation des pouvoirs et l’histoire
constitutionnelle française, L.G.D.J., Paris.
Anayasa Hukuku Dergisi - Cilt: 2 / Sayı:4 / Yıl:2013
Ercan Eyüboğlu
161
TUNAYA Tarık Zafer (1979) İnsan Derisiyle Kaplı Anayasa - La
Constitution Couverte par la Peau Humaine, Ed. Çağdaş, İstanbul.
TUNAYA Tarık Zafer (1982) Siyasal Kurumlar ve Anayasa Hukuku - Institutions Politiques et Droit Constitutionnel, Ed. Ekin, İstanbul.
TUNC André (1973) Les Etats-Unis, L.G.D.J., Paris.
TURPIN Dominique (1995) Droit constitutionnel, PUF, Paris,
ULUŞAHİN Nur (1999) Anayasal Bir Tercih Olarak Başkanlık
Sistemi - Le système présidentiel comme un choix, Ed.Yetkin, Ankara.
WIARDA Howard J.(2002) New Directions in Comparative
Politics (vol. 3), Westview Press, Colorado: Boulder-Oxford.
YAVUZ K.Haluk (2000) Türkiye’de Siyasal Sistem Arayışı ve
Yürütmenin Güçlendirilmesi - La recherche de système politique en
Turquie et le renforcement de l’Exécutif, Ed. Seçkin, Ankara.
YAZICI Serap (2002) Başkanlık ve yarı-başkanlık sistemleri.
Türkiye için bir değerlendirme - Les systèmes présidentiel et semiprésidentiel. Une appréciation pour la Turquie, Ed. İstanbul Bilgi Üniversitesi, İstanbul.
ZINN Howard (2005) Amerika Birleşik Devletleri Halklarının
Tarihi - L’Histoire des peuples des Etats-Unis d’Amérique, Ed. İmge,
Ankara.
Journal of Constitutional Law - Volume: 2 / Issue:4 / Year: 2013
YEMEN ULUSAL DİYALOG KONGRESİ*
(YEMEN'S NATIONAL DIALOGUE CONFERENCE)
Christina Murray∗
ÖZET
Yemen’in dönüşümü için yapılan hazırlıkların ve iç savaştan kaçınılmasının önemli bir parçası olan Yemen Ulusal Diyalog Kongresi
(UDK), Yemen’in başkenti Sana’da göstericilere karşı yapılan sert müdahalenin ikinci yıldönümü olan 18 Mart 2013’te toplandı. Katılımcılar
arasında siyasi parti temsilcilerinin yanı sıra yıllardır merkezi hükümet
ile ihtilaf halinde olan Güney’in ve Huti’nin temsilcileri, gençler, kadınlar ve sivil toplum örgütlerinin temsilcileri de yer aldı. Sürecin başarısını değerlendirmek için henüz çok erken olup, bu yazıda bunun yerine,
öncelikle Yemen’deki ihtilafların arka planına kısaca değinilecek olup,
bunu müteakip sürecin günümüze kadar işleyişi, Körfez Ülkeleri İşbirliği
Konseyi’nin 2011 yılında yaptığı arabuluculuğu ve Dönüşüm Süreci için
Uygulama Mekanizmaları Anlaşması üzerine yaptığı değerlendirmeleri
de kapsayacak şekilde açıklanacaktır. Son olarak ise Ulusal Diyalog
Kongresi süreci anlatılacak ve hala çözülmeyi bekleyen bazı sorunlar
belirlenecektir.
Anahtar Sözcükler: Yemen Ulusal Diyalog Kongresi (UDK),
Dönüşüm Süreci, Ulusal Birlik Hükümeti, dönüşüm anlaşması, Körfez
İşbirliği Konseyi (KİK), uygulama anlaşması, Ulusal Diyalog Kongresi
Hazırlamak için Teknik Komite, Ulusal Diyalog Kongresi’nin temel
ilkeleri, kapsayıcı temsil, gerçek temsil, şeffaflık, reel sonuçlar, Çalışma
Gurupları, biçimsel düzenlemeler, Presidiyum, Uzlaşma Komitesi,
UDK’da karar alma süreci, Anayasa Hazırlık Komisyonu
*
İngilizceden Çeviren: Ar. Gör. Asiye ÇELİK DEMİR (Marmara Üniversitesi, Hukuk
Fakültesi, Anayasa Hukuku Anabilim Dalı)
∗
Prof., Cape Town Üniversitesi
164
Yemen Ulusal Diyalog Kongresi
ABSTRACT
As a critical part of the arrangements for Yemen's transition and
to avoid civil war the Yemeni National Dialogue Conference (NDC)
convened on 18 March 2013, the second anniversary of a vicious
crackdown on protesters in Yemen's capital, Sana'a. Among the
participants, alongside representatives of the formal political parties,
were representatives of the South and the Huthi, two groups that been in
conflict with the central government for decades, as well as youth,
women and representatives of civil society. This note cannot predict the
outcomes of the NDC and it is premature to assess the success of the
process. Instead, following a brief background to the conflict in Yemen,
this note explains the process up to now, including the settlement
brokered by the Gulf Cooperation Council in 2011 and its elaboration in
the Agreement on the Implementation Mechanism for the Transition
Process, describes the NDC process and indicates some of the issues
that remain to be resolved.
Keywords: Yemeni National Dialogue Conference (NDC),
arrangements for Yemen's transition, Government of National Unity,
Implementation Agreement, transition agreement, Gulf Cooperation
Council, Technical Committee, primary principles of National Dialogue
Conference, inclusive representation; actual participation, transparency,
real outcomes, Working Groups, Formal arrangements, Presidium, the
Consensus Committee, decision-making in the NDC, constitution drafting
commission.
***
Yemen Ulusal Diyalog Kongresi(UDK), Yemen’in başkenti
Sana’da göstericilere karşı yapılan sert müdahalenin ikinci yıldönümü
olan 18 Mart 2013’te, Devlet Başkanı Hadi’nin çağrısıyla toplandı. Katılımcılar arasında siyasi parti temsilcilerinin yanı sıra yıllardır merkezi
hükümet ile ihtilaf halinde olan Güney’in ve Huti’nin temsilcileri, gençler, kadınlar ve sivil toplum örgütlerinin temsilcileri de yer aldı. Ulusal
televizyonda da yayınlanan genel kurul toplantılarında; geçmişte yapılan
hatalar ve süre giden baskıyla ilgili hummalı iddialar içeren çok sayıda
konuşma yer aldı. Ne ilginçtir ki söz konusu sunumlar kesilmedi ve taban tabana zıt ve içlerinde şiddet geçmişleri de olan grupların temsilcileri – belki de ilk defa böyle bir ortamda- oldukça sessiz bir şekilde birbirlerini dinlediler. Yemenliler için Ulusal Diyalog Kongresi ile ilgili
olarak yeni olan şey, sorunların resmi bir ortamda açıkça ifade edilmesi
değildi. Yemen’in uzunca bir diyalog geleneği olmasına rağmen, katılımcılarının %30’unun kadın olduğu ve % 25’inin gençlerden (40 yaşıAnayasa Hukuku Dergisi - Cilt: 2 / Sayı:4 / Yıl:2013
Christina Murray
165
nın altında) oluştuğu bir toplantı, geçmişten açık bir kopuşu sergilemektedir.1
Ulusal Diyalog Kongresi; Yemen’in dönüşümü için yapılan hazırlıkların ve iç savaştan kaçınılmasının önemli bir parçasıdır ve bu aşamaya ulaşması başlı başına bir başarıdır. Bir diğer başarı ise; Ulusal Diyalog Kongresi’nin Mart Ayı’ndan beri faaliyetlerine devam etmesidir.
Kongre’nin bileşimi kusursuz değildir, sık sık boykotlarla, protestolarla
ve gecikmelerle karşı karşıya gelmekte; katılım değişkenlik göstermekte,
yaşanan tartışmalar her zaman sakin geçmemekte ve sonuçları da belirsizliğini sürdürmektedir. Ancak, Ekim sonunda bu yazıyı kaleme alırken, üçüncü ve son Genel Kurul çalışır halde olup, dokuz çalışma grubundan dördü nihai raporlarında uzlaşmaya varmıştı. Bu durum, tek başına Birleşmiş Milletler Genel Sekreterliği Yemen Temsilcisi Jamal
Benomar’ın Eylül Ayı’nda Güvenlik Konseyi’ne sunduğu rapordaki
olumlu yorumlarını haklı çıkarmaktadır. Benomar şöyle belirtmiştir:
“Diyalog, çalışmalara başladığı ilk tarih olan 18 Mart’tan itibaren
sıra dışı bir ilerleme göstermiştir. Yemen Halkı’nı geniş bir kesitte temsil eden 565 delege, ülkenin karşı karşıya olduğu önemli zorluklar üzerine yapıcı, açık ve bağımsız müzakerelerde, altı ayı aşkın bir süredir bir
araya gelmektedir. Yemen’in yönetimi ile ilgili asli ve tartışmalı meselelere ağırlık verilmesi; onur, eşitlik, insan hakları ve hukuka dayalı bir
yasal çerçevenin yanı sıra; yeni bir sosyal sözleşmeye de zemin hazırlamıştır. Aslına bakılırsa, Ulusal Diyalog’un çalışmalarının neredeyse
%90’ı tamamlanmış olup dokuz çalışma gurubundan altısı çalışmalarını
bitirmiştir.”2
Çok sayıda yerli ve yabancı yorumcu ise oldukça farklı bir tavır
alarak, Ulusal Diyalog Kongresi’ni belli çıkarlardan öte gidemeyen,
toplantıların yapıldığı otelle sınırlandırılmış, sıradan Yemenlilerle ileti-
1
2
Bkz., Atiaf Zaid Alwazir “The Myth of the 'Yemen Model'” Huff Post World 29 Mayıs 2013 1980’de yapılan ulusal diyalog için bkz., http://www.huffingtonpost.com/
atiaf-zaid-alwazir/the-myth-of-the-yemen-mod_b_3352795.html; Robert D. Burrowes
“Prelude to Unification: The Yemen Arab Republic, 1962-1990” (1991) 23 Int. J.
Middle East Stud 483 at 493.
2000’lerde yapılan diyalog oluşturma girşimleri için bkz. April Longley Alley
“Yemen's Multiple Crises” (2010) 21 Journal of Democracy 72.
UDK’ye gençlerin katılımı için bkz., Atiaf Zaid Alwazir Yemen’s Independent Youth
and Their Role in the National Dialogue Conference: Triggering a Change in Political Culture SWP Comments (Ağustos 2013) German Institute for International and
Security Affairs.
Statement by Mr. Jamal Benomar Special Adviser to the Secretary-General on Yemen, 7037th meeting of the Security Council 27 September 2013 New York para 3.
Journal of Constitutional Law - Volume: 2 / Issue:4 / Year: 2013
166
Yemen Ulusal Diyalog Kongresi
şim halinde olmayan3 bir süreç olarak tanımlamaktadır. Bazı çevrelerce,
Ulusal Diyalog Kongresi yönetimi felce uğratmakla suçlanmakta, 4 sürece olan uluslararası katılım ise şüpheleri daha da arttırmaktadır.5 Gayrı
resmi olarak, Ulusal Diyalog Kongresi’nden beklentileri sorulduğunda,
yerel halk kuşkulu yaklaşmaktadır. Devlet Başkanı Salih iktidardan ayrıldığından beri çok küçük değişiklikler görüldüğü belirtilmektedir. Ulusal Diyalog Kongresi’nin karşılaştığı en büyük zorluklardan biri, Yemen
Güney Barış Hareketi’nin (Hirak) katılımının beklenmemesi, Güney
Yemen’in Hirak yerine sınırlı sayıda destekçisi olan ılımlılar tarafından
temsil edilmesiydi. Benomar’ın Eylül sunumunun büyük bir bölümü
Yemen’in genel olarak yüzleştiği aşılması güç bir engel listesine ve Ulusal Diyalog Kongresi’nin bir parçası olduğu dönüşüm sürecine dikkat
çekmekteydi. Liste; aşırı yoksulluğu, Arap Yarımadası’ndaki El-Kaide
kaynaklı güvenlik tehdidini, Kuzey’deki silahlı grupların faaliyetlerini,
alt yapı tesislerinin sürekli olarak sabote edilmesini içermektedir.
Benomar, Ulusal Diyalog Kongresi ile ilgili olarak ise Ulusal Birlik Hükümeti tarafından kabul edilmiş olan güven arttırıcı mekanizmaların geç
kalmış uygulamalarının karşılaştığı en temel meselelerde uzlaşma sağlamanın zorluğuna yer vermektedir. Aslında, Benomar’ın da vurguladığı
gibi, Ulusal Diyalog Kongresi’nin tek başına Yemen’in yüzleştiği tüm
sorunları çözmesi mümkün değildir.
Dönüşüm süreci oldukça zor bir safhadadır.6 Ulusal Diyalog
Kongresi’nin bitimi Eylül Ayı’nın ortası olarak belirlenmiş iken devletin
önceki ve sonraki yapısı arasındaki süreçte esas alınacak hukuk kuralları
ile ilgili kararlara daha fazla zaman ayırmak üzere ertelendi. Sürecin
başarısını değerlendirmek için henüz çok erken olup, bu yazıda sonuçların tahmin edilmesi mümkün değildir. Bunun yerine, öncelikle Yemen’deki ihtilafların arka planına kısaca değinilecek olup, buna müteakip sürecin günümüze kadar işleyişi, Körfez Ülkeleri İşbirliği Konseyi’nin 2011 yılında yaptığı arabuluculuğu ve Dönüşüm Süreci için
3
Örnek için bkz.,. Fatima Abo Alasrar “Yemen’s Fitful Dialogue” The Middle East
Channel 6 September 2013 http://mideast.foreignpolicy.com/posts/2013/09/06/
yemen_s_fitful_dialogue.
4
Farea al-Muslimi "Yemen's National Dialogue Paralyes Government" Al-Monitor 10 Temmuz 2013 http://www.al-monitor.com/pulse/originals/2013/07/yemen-national-dialogue-conference-problems.html.
5
Örnek için bkz., Atiaf Zaid Alwazir “The Myth of the 'Yemen Model'” a.g.e. not 1.
6
Örnek için bkz. “Yemen stands at dangerous crossroads” PressTV 11 Ekim 2013
http://www.presstv.ir/detail/2013/10/10/328649/yemen-stands-at-dangerous-crossroads/
Anayasa Hukuku Dergisi - Cilt: 2 / Sayı:4 / Yıl:2013
Christina Murray
167
Uygulama Mekanizmaları Anlaşması7 üzerine yaptığı değerlendirmeleri
de kapsayacak şekilde açıklanacaktır. Son olarak ise Ulusal Diyalog
Kongresi süreci anlatılacak ve hala çözülmeyi bekleyen bazı sorunlar
belirlenecektir.
Arka Plan
Yemen’in adı sıklıkla Arap Baharı’nı yaşayan diğer ülkelerle birlikte anılır. Kuşkusuz, ülke geneline yayılan ve Devlet Başkanı Saleh’in
2011’de görevini bırakmasına neden olan geniş ölçekli protestolar, Tunus’tan ve özellikle de Mısır Devlet Başkanı Mübarek’i deviren gösterilerden etkilenmiştir.8 Fakat Saleh rejiminin sorunlarının birçoğu, Arap
Dünyası’nın geri kalanındakilerden farklıydı.9 Saleh rejimi, İktidarın
merkezileşmesine duyulan öfkenin, önlenemeyen yolsuzlukların ve giderek artan yoksulluğun (Yemen, BMKP İnsani Gelişme Endeksine göre
186 ülke arasında 143. sırada yer almaktadır.)10 yanında; Güney’de
güçlenen bir ayrılma hareketi ve kuzeybatıda Huti isyanları ile karşı karşıya kaldı.
Yemen, 2007’den beri büyüyen bir protesto ile karşı karşıyaydı.11
Bu yılın sonuna kadar “on binlerce gösterici her gün birçok şehirde toplanarak hükümeti suçladı.…, yolsuzlukların ve ülke içindeki bölgesel
7
“Agreement on the implementation mechanism for the transition process in Yemen in
accordance with the initiative of the Gulf Cooperation Council (GCC)” (Uygulama
Anlaşması) 21 Kasım 2011. http://www.mpil.de/files/pdf1/agreement_on_the_
implementation_mechanism_for_the_transition_process.pdf
8
International Crisis Group “Popular protest in North Africa and the Middle East (II):
Yemen between Reform and Revolution” Middle East/North Africa Report N°102,
10 Mart 2011, s. i.
9
Örnek için bkz., Sarah Phillips Yemen and the Politics of Permanent Crisis
(International Institute for Strategic Studies, London: 2011) and Thomas Juneau
“Yemen's Prospects for State Failure: Implications and Remedies” (2010) 10 Middle
East Policy 134.
10
United Nations Development Programme Human Development Report 2013 The
Rise of the South Human progress in a Diverse World (2013) s. 143
http://hdr.undp.org/en/reports/global/hdr2013/ and see UN Office for the Coordination of Humanitarian Affairs (OCHA) Humanitarian Bulletin Yemen No 19, 5 Eylül
–5 Ekim 2013 http://www.unocha.org/where-we-work/yemen Yemenlilerin %43’ünün
yiyecek sıkıntısı çektiğini kaydetmektedir.
11
Yemen nüfusunun yaklaşık olarak 25 400 000 olduğu tahmin edilmektedir.
Milyohttps://www.cia.gov/library/publications/the-world-factbook/geos/ym.html.
Güney’in nüfusunun 5-6 milyon arası olduğu tahmin edilmektedir.
Journal of Constitutional Law - Volume: 2 / Issue:4 / Year: 2013
168
Yemen Ulusal Diyalog Kongresi
ayrımcılıkların son bulmasını istedi.”12 Gösterilerin esas nedenlerinden
biri, Yemen Arap Cumhuriyeti (Kuzey) ve Yemen Demokratik Halk
Cumhuriyeti’nin (Güney) 1990 yılında birleşmesi ile ilgili çözümlenmemiş sorunlardı. Hiçbir zaman uyumlu olmayan bu birliktelik, 1994
yılında ülkeyi kanlı bir iç savaşa götürdü. Merkezi yönetim, güneydeki
ayrılık yanlılarını yenerek iç savaşı kazandı fakat Uluslararası Kriz
Grubu’nun da yorumladığı gibi “bu kazanım süreci sert bir şekilde kesti.
Söz konusu ihtilaf iki farklı düşünceyi ortaya çıkardı. Birine göre, savaş
ayrılık kavramını geride bıraktı ve milli birliği güçlendirdi. Diğerine
göre ise savaş birlik kavramını geride bıraktı ve Kuzey’in Güney’i işgaline öncülük etti.”13 Bu iki farklı düşünce Ulusal Diyalog Kongresi’nde
ve katılımı reddeden Güneyli eylemciler tarafından defalarca tekrarlandı.
Güneylilerin bugünkü duruşu, 1990’daki birleşmenin uluslararası hukuk
kurallarına aykırı olduğuna ilişkin tartışmanın bir yansımasıdır. Birliğin
hukuki geçerliliği ne olursa olsun, merkezi hükümet, 1994 savaşından
sonra Güney’in desteğini kazanmak için pek bir şey yapmadı. Bu arada;
Güneylilere ait mülklere el konuldu, memurlar ve askeri görevliler mevkilerini kaybetti ve Güneyin zenginliklerinin sürekli olarak Kuzey tarafından sömürüldüğü ileri sürüldü. Güneyliler, eğitim standardını da içeren yaşam standartlarının birleşme ile birlikte epeyce gerilediğini iddia
etmektedir.
Güneyde olduğu gibi Kuzeydeki ihtilaf da uzun bir geçmişe sahiptir. Bu çekişmeler; Saada’nın kuzey bölgelerinden gelen liderlerin siyasi
etkilerindeki değişim, Hutilerin sığınakları, bölgenin marjinalleşmesi ve
az gelişmişliği, Hutilerin “antik Zaydi tarikatı ve kültürünün delüsyona
uğramasına” ilişkin endişe duymaları türünden dini farklılıklardan dolayı
artan hareketlenme gibi çok sayıda nedenle bağlantılıdır.14 2004-2007
yılları arasında Sana hükümeti ve Huti isyancıları arasındaki savaşta, çok
sayıda can kaybı oldu; evler, camiler, okullar tahrip edildi; on binlerce
insan yer değiştirmek zorunda kaldı; şikayetler derinleşti; ama tüm bunların yanında, merkezi hükümetin bölge üzerindeki otoritesi sınırlandı.15
Saada ve kuzeyindeki bazı komşu iller şu anda Hutilerin kontrolündedir.
Ayrıca tüm bunlara ek olarak, halihazır durumdan hoşnut olmayan
Yemenlileri rejime karşı birleşmeye davet edercesine, iktidar partisi,
12
Stephen Day “Updating Yemeni National Unity: Could Lingering Regional Divisions Bring down the Regime?” (2008) 62 Middle East Journal 417 s. 8.
13
International Crisis Group “Breaking Point? Yemen’s Southern Question” Middle
East Report N°114, 20 Ekim 2011 s. i.
14
Khaled Fattah “Yemen's spaces of disorder” World Politics Review 8 Ağustos 2012,
s. 15.
15
International Crisis Group “Yemen: Defusing the Saada Time Bomb” Middle East
Report N°86, 27 Mayıs 2009.
Anayasa Hukuku Dergisi - Cilt: 2 / Sayı:4 / Yıl:2013
Christina Murray
169
Saleh’in ömür boyu başkan kalmasını mümkün kılma amacıyla, 2010
yılının sonunda başkanlık dönemiyle ilgili sınırlamaları kaldırmayı teklif
etti.16 Mısır ve Tunus’tan alınan derslerle, protestolar kısa sürede ülke
geneline yayıldı ve farklı grupları bir araya getirdi. Sokaklardaki gençler,
güneyli aktivistler, Hutiler ve muhalefet partileri birlikte harekete geçti.
Güvenlik güçlerinin verdiği şiddet içerikli yanıt ise meydan ve sokaklarda toplanan insanların sayısının artmasına neden oldu.
18 Mart 2011 Olayları ve Dönüşüm Anlaşması
18 Mart 2011'de, Sana'da 52 göstericinin güvenlik güçleri tarafından öldürülmesi ve çok daha fazlasının yaralanması17, bardağı taşıran
son damla oldu. Kısa bir süre sonra, üst düzey askeri komutanların bir
kısmı saf değiştirdi. Körfez İşbirliği Konseyi (KİK) ara buluculuk yaparak; Saleh'e dokunulmazlık verilmesi karşılığında görevinden çekilmesini ve iktidarı vekili Abd Rabbu Mansour Hadi'ye devretmesini teklif
etti. KİK'in bu teklifine göre muhalefet (parlamenter muhalefet) bir ulusal birlik hükümeti (UBH) oluşturacaktı ve makamlar iktidardaki Genel
Halk Kongresi (GHK) ile muhalefet arasında eşit olarak paylaşılacaktı,
başkanlık seçimleri 2 ay içinde yapılacak ve anlaşmaya varıldığı üzere
Hadi tek aday olacaktı.18 Birçok konuda mutabakata varılmış olunmasına rağmen Saleh 23 Kasım’a kadar anlaşmayı imzalamadı. Geçen bu
süre zarfında, 2014 sayılı Güvenlik Konseyi kararı, siyasal dönüşüm için
KİK'in girişimine taraf olmayanlar dahil tüm gurupların katılımını şart
koşmuştu19 ve KİK'in önerdiği siyasal dönüşümü detaylandıran daha
ayrıntılı bir düzenleme olan “Yemen’deki Dönüşüm Süreci için Uygulama Mekanizmaları Anlaşması” hazırlanmıştı. Uygulama Anlaşması,
Genel Halk Kongresi adına Başkan Yardımcısı Hadi (başkan Saleh tarafından yetkilendirilmişti) ve muhalefet tarafından imzalandı. Uygulama
anlaşması iki aşamalı bir geçiş düzenlemektedir. Birinci aşama; Uygulama Anlaşmasının imzalanması ile başlar ve 27 Şubat 2012'de tamamlanan (90 gün içinde) başkanlık seçiminden sonra Başkan Hadi'nin göreve gelmesi ile bitmekte idi. Bu zaman zarfında, Uygulama Anlaş16
International Crisis Group “Popular protest in North Africa and the Middle East”
(dipnot 8) s. 1.
17
Başkan Saleh’in ayrılışına yol açan süreçle ilgi az ama öz bir değerlendirme için bkz.
Thobias Thiel Yemen's Arab Spring: From Youth Revolution to Fragile Political
Transition (tarih yok) http://www.lse.ac.uk/IDEAS/publications/reports/pdf/SR011/
FINAL_LSE_IDEAS__YemensArabSpring_Thiel.pdf
18
“Yemen peace plan requires Saleh to resign” FT.com http://www.ft.com/cms/
s/0/023cf1da-6d05-11e0-83fe-00144feab49a.html.
19
2014 sayılı Güvenlik Konseyi Kararı (2011) Güvenlik Konseyi tarafından 6634.
toplantısında kabul edildi. 21 Ekim 2011.
Journal of Constitutional Law - Volume: 2 / Issue:4 / Year: 2013
170
Yemen Ulusal Diyalog Kongresi
ması’nda da talep edildiği üzere; bir ulusal birlik hükümeti, güvenlik ve
istikrar sağlamak için de Askeri İşler Komitesi oluşturuldu. Belirtilmesi
gereken önemli bir nokta da, Uygulama Anlaşması’nın Ulusal Birlik
Hükümeti’nin çalışmalarının oy birliği ile yürütülmesini şart koşmuş
olmasıdır. Bunun mümkün olmadığı durumlarda ise Başkan Hadi son
kararı verecekti. İki yıl sürmesi beklenen ikinci aşama ise yeni anayasaya göre yapılacak genel seçimlerle son bulmaktadır. Hadi'nin başkanlığında birinci aşamada kurulan hükümet; güvenliğin sağlanması, iyi bir
yönetişim gibi yükümlülüklerini sürdürmektedir. İkinci aşamanın temel
amacı ise; altı ay sürecek olan Ulusal Diyalog Konferansı, referandumla
onaylanmak üzere yeni bir anayasa metni hazırlamak ve söz konusu
anayasaya göre yapılacak seçimlerdir.
Gerek KİK’in girişimi gerekse de Uygulama Anlaşması elit kesim
arasında sonuca bağlanmış anlaşmalardır; ne iktidarın el değiştirmesini
hızlandırmış olan sokaklardaki gençler, ne Hutiler, ne de onlarla aynı
kefeye konan Güneyliler dahil edilmiştir. Dönüşüm için belirlenmiş siyasal düzenlemeleri de sadece bir önceki iktidar partisi ve parlamentoda
temsil edilen muhalefetin hazırlaması şaşırtıcı olmadı. Uygulama Anlaşmasının bu durumu telafi etme yöntemi ise Ulusal Diyalog Kongresi
oldu. Anlaşma’da şöyle ifade edilmiştir; “Seçilmiş Başkan ve Milli Birlik Hükümeti; tüm güçler ve gençleri, Güney Hareketi’ni, Hutileri, diğer
siyasal partileri, sivil toplum temsilcilerini ve kadınları da kapsayan siyasal aktörler için kapsamlı bir Ulusal Diyalog Kongresi çağrısında bulunur. Katılımcı gurupların tümünde kadınlar temsil edilmelidir.” 20
Yukarıda da belirtmiş olduğum gibi, Ulusal Diyalog Kongresi Anlaşmadan beklenenleri belli ölçüde karşılamaktadır.
Ulusal Diyalog Kongresi’nin Oluşumu
Kapsamlı bir Ulusal Diyalog Kongresi Hazırlamak için Teknik
Komite, Temmuz 2012’de Kararname ile oluşturuldu.21 Teknik bir organ
gibi gösterilmesine rağmen Komite; Ulusal Diyalog Kongresi üyeliği,
bununla yakından ilişkili olarak karar alma mekanizmaları, kongrenin
şekli ve programı gibi çok sayıda meşakkatli politik soruyla karşı karşıya
kalmıştır. Buna ek olarak, Teknik Komite yetkisini genişleterek; başarılı
bir konferansa olanak sağlayan bir siyasal iklim yaratmanın gerekleri
nelerdir sorusuyla da ilgilendi. Komite, ilk toplantısında 20 noktada
20
21
Uygulama Anlaşması, madde 20.
Kapsamlı bir Ulusal Diyalog Kongresi hazırlamak için Teknik Komite oluşturulmasına ilişkin 2012/14 sayılı Cumhurbaşkanlığı Kararnamesi, 20 Temmuz 2012.
Anayasa Hukuku Dergisi - Cilt: 2 / Sayı:4 / Yıl:2013
Christina Murray
171
özetlenen bir dizi mesele belirledi. 22 Esas itibarıyla, Komite’ye göre,
değinilen bu 20 nokta, hükümetin değişim taahhüdünü onaylayacaktı.
Güney ve Saada’ya yapılan vurgu, bu iki meselenin Ulusal Diyalog
Kongresi’nde başarılı olarak sonuçlandırılmak zorunda oluşuna verilen
önemi işaret etmekteydi. 20 konunun on biri Güneyle ilgilidir ve 1994
savaşı için resmi bir özrün gerekliliğini, bu savaş neticesinde işini kaybetmiş kişilerin yeniden işe alınmasını, savaştan sonra el konulanların
gerektiği şekilde iade edilmesini, Güney Barış Harekatı’nın tutuklanmış
üyelerinin serbest bırakılmasını ve güneylilerin merkezi yönetim kurumlarında istihdam edilmesini de içermektedir. Geri kalan dokuz başlık
ise Saada’daki durumla ilgilidir ve diğer hususların yanı sıra, benzer bir
şekilde, Saada’daki çatışmaların neden olduğu hasarlar için resmi bir
özür talebini ve tutukluların serbest bırakılmasını içermektedir. Komite’nin raporunda bu 20 meselenin tamamının Ulusal Diyalog Kongresi’nin önüne getirilmesinin mümkün olmayabileceği kabul edilmişti.
‘Teminatlar’ başlığı altında acilen harekete geçmenin gerekliliği vurgulanmıştır. Fakat, her ne kadar Devlet Başkanı Hadi bu 20 meseleyi hevesli bir şekilde kabul etmiş olsa da, 23 konular üzerinde son derece yavaş bir ilerleme kaydedilmiş; Ulusal Diyalog Kongresi sona yaklaşıyor
olmasına ve Hadi bu hususları bir yıldan fazla bir süre önce kabul etmiş
olmasına rağmen az sayıdaki konuda bir şekilde çözüme ulaşılmıştır.
Sonunda Teknik Komite, Aralık 2012’de, Devlet Başkanı’na
önemli bir rapor sundu ve Başkan Hadi bu raporu Kararnameler şeklinde
uygulamaya koydu.24
Ulusal Diyalog Kongresi25
Teknik Komiteyi kuran Kararname Ulusal Diyalog Kongresi’nin
dört “temel ilke” ile uyum içinde olmasını belirtmiştir. Bunlar; “kapsayıcı temsil, gerçek temsil (“hiçbir önkoşul olmadan.....tüm gurupların
tam katılımı sağlanacaktır”), şeffaflık, ve reel sonuçlar (“Kongrede alı22
Bkz., Republic of Yemen Final Report of the Technical Committee to Prepare for
the Comprehensive National Dialogue Conference (Technical Committee Report) 12
Aralık 2012, Sana, Yemen, Ek 2.
23
“Hadi OK’s Points Crucial to Productive Dialogue, Urges Team Work, Al-Basha”
Yemen Post English Newspaper Online 1 Eylül 2012 http://yemenpost.net/
Detail123456789.aspx?ID=3&SubID=5917
24
Ulusal Diyalog Kongresi Genel Sekreterliği’nin oluşturulmasına ilişkin 2013/5 Sayılı
Başkanlık Kararnamesi, Ulusal Diyalog Kongresi Yöntemine ilişkin Hükümler
2013/10 sayılı Başkanlık Kararnamesi, Ulusal Diyalog Kongresi Oluşturmaya ilişkin
2013/11 sayılı Başkanlık Kararnamesi ve Ulusal Diyalog Kongresi Presidiyum’unun
Üyelerinin belirlenmesine ilişkin 2013/12 sayılı Başkanlık Kararnamesi
25
Ulusal Diyalog Kongresi internet sitesi http://www.ndc.ye.
Journal of Constitutional Law - Volume: 2 / Issue:4 / Year: 2013
172
Yemen Ulusal Diyalog Kongresi
nan kararlar, tüm taraflar ve hükümet tarafından uygulanmalıdır”)”. 26
Ancak Yemen'in karmaşık politik yapısı ve mevcut güvenlik sorunları
bağlamında bu ilkelerin gerçekleştirilmesi hiç kolay değildir. Özellikle,
şeffaflık ilkesi tüm Yemenlileri Ulusal Diyalog Kongresi'ndeki tartışmalara çekme amacı taşımasına rağmen, güvenlik durumu halka uzanmayı zorlaştırmıştır. Özellikle de Ulusal Diyalog Kongresi sona yaklaşırken ve alınması gereken zorlu kararlar varken, Ulusal Diyalog Kongresi’ne erişim için yapılan düzenlemeler de sıkılaşmıştır.
Ulusal Diyalog Kongresi için yapılan biçimsel düzenlemeler
Ulusal Diyalog Kongresi temel olarak, dokuz çalışma gurubu ve
Devlet Başkanı Hadi başkanlığında bir çeşit yürütme kurulu olarak hizmet eden Presidiyum aracılığıyla çalışmalarını sürdürmektedir. Her ne
kadar Presidium önemli seçim çevrelerinin liderlerinden oluşsa da; daha
kapsayıcı olan Uzlaşma Komitesi'nde farklılıkların bağdaştırılması ve
uzlaşma sağlanması şart koşulmaktadır.
Genel Kurul üç kez toplanmıştır; iki buçuk haftalık ilk toplantıda
Ulusal Diyalog Kongresi açıldı, ikinci bölümde ilerleme değerlendirildi
ve Çalışma Gurupları tarafından kabul edilen kararlar tartışıldı ve son
olarak Ulusal Diyalog Kongresi’nin sona erdiği 8 Ekim'de nihai bir rapor
üzerinde karar verilecektir. Bu yazı yazılırken son genel kurul çalışma
halindedir.
Ulusal Diyalog Kongresi’nde temsil
Uygulama Anlaşmasının kapsayıcı bir kongreye ilişkin verdiği
sözleri somut bir şekle dönüştürme sorumluluğu Teknik Komite’ye
düştü. Komite “her bölge ve diğer ilgili guruplar, katılımcı gurupların
delegasyonlarında tam anlamıyla temsil edilmelidir”27 talimatını ekleyerek Uygulama Anlaşması’nı detaylandırdı. Temsil önerileri üzerine yapılan raporlamada, Teknik Komite; “dönüşüm; uzlaşma ilkesinin güçlendirilmesini, yeni bir Yemen'in inşasında tam ortaklığı ve çeşitli güçlere gereken güvencelerin sunulmasını şart koşar”28 şeklinde belirtmiştir.
Buna uygun olarak, Komite Ulusal Diyalog Kongresi’ndeki koltukların
%50’sinin güney halkına tahsis edilmesini teklif etti. Bu teklif Hirak’ı
sürece tamamen dahil etme girişiminin kanıtıdır. Buna ek olarak, aşağıda
tartışılan, karar almaya ilişkin hükümler tüm gruplara yönelik güvenceler sunmayı amaçlamaktaydı.
26
2012/14 sayılı Kararname Madde 3, Madde 5.
2012/14 sayılı Kararname Madde 3(a)(i).
28
Teknik Komite Raporu s.16.
27
Anayasa Hukuku Dergisi - Cilt: 2 / Sayı:4 / Yıl:2013
Christina Murray
173
Temsil meselesinin bizzat kendisi farklı boyutlara sahipti. İlk olarak, bir bütün olarak Ulusal Diyalog Kongresi’nde temsil; ikinci olarak,
karar alma sürecine öncülük eden çeşitli Çalışma Gurupları’na üyelik; ve
son olarak, süreci yönetecek olan organlarda (Presidiyum ve Uzlaşma
Komitesi) temsil. Her bağlamda, Ulusal Diyalog Kongresi düzenlemeleri, dönüşüm süreci esnasında, hükümete ilişkin düzenlemelere oldukça
farklı bir yön verdi.
Ulusal Diyalog Kongresi, 11 “seçim çevresi”nden seçilmiş 565
katılımcıdan oluşmaktadır. Teknik Komite, üyelerin seçimi için iki geniş
kapsamlı ilke belirlemiştir. 29 İlk olarak bir formül kullanıldı. Buna göre;
üyelerin yüzde ellisi “güneyli nüfustan” seçildi, ve her “seçim bölgesindeki” temsilcilerin yüzde 30’u kadın, yüzde 20’si gençlerden (40 yaşın
altındaki insanlar) oluştu. İkinci olarak, katılım “Yemen toplumunun her
kesimi” yansıma bulacak şekilde dengelendi.30 Fakat bu ilkeler, tartışmalı bir karar olan, 11 seçim çevresinden hangisinin kaç sandalye alması
gerektiği konusuna pek katkı sağlamadı. Bu sorun nihayetinde
Benomar’ın müdahalesi ile çözüldü. Böylece 263 koltuk, siyasi partileri
içeren beş seçim bölgesine gitti.31 Hirak (Güney Barış Hareketi) 85 ve
Hutiler 35 koltuk aldı. Buna ek olarak, herhangi bir partiye bağlı olmayan üç seçmen gurubu; kadınlar, gençler ve sivil toplumdan 40’ar temsilci ve Başkan’ın atadığı ek 62 üye ile denge sağlandı. Genel amaç, hem
partilere bağlı hem de bağlı olmayanları kapsayacak şekilde 145 (%25)
genç üye ve katılımcıların %30’unun kadın olmasıydı.
Siyasi partiler, Hirak ve Huti kendi temsilcilerini kendileri seçtiler.
Fakat genç, kadın ve sivil toplum çevreleri için Başkan tarafından atanacak olan temsilcileri teklif etmek öncelikle Teknik Komite’nin payına
düştü. Biri güneylileri, diğeri kuzeylileri belirlemek üzere iki komite
oluşturuldu ve başvurular kabul edildi. Bir kısmı başvuru için düzenlenmiş internet sayfası aracılığıyla olmak üzere, 10.000’den fazla başvuru
alındı. Hal böyle olunca, başvuruların dağılımı üzerinde uzlaşma sağlanması sorun yarattı; zira, bunların çoğunun siyasal parti temsilcilerince
kotarıldığına dair iddialar öne sürüldü.
Temsilin ikinci boyutu, Teknik Komite tarafından teklif edilen
Çalışma Grubu üyelikleri ile ilgili idi. İki önemli istisna dışında, eşit
temsil ilkesi uygulandı. Buna göre; Güneyle ilgili Çalışma Gurupları’nın
üyelerinin %50’si güneylilerden ve bu %50’nin üç çeyreği de Hirak temsilcilerinden oluştu. Benzer bir şekilde, özel bir dağıtım Saada Çalışma
29
a.g.e.
a.g.e.
31
Bu rakam Rashad’ın ve Adalet ve Kuruluş Partisi’nin temsilcilerini de içerir.
30
Journal of Constitutional Law - Volume: 2 / Issue:4 / Year: 2013
174
Yemen Ulusal Diyalog Kongresi
Gurubu içinde Huti için yapıldı: 50 üyeden oluşan gurupta, 10 (en fazla)
üyenin Huti olmasına müsaade edildi.32
Üçüncü olarak, Presidiyum ve Uzlaşma Komisyonu’ndan oluşan
“yürütme organlarının” bileşiminin belirlenmesi gerekmekteydi. Presidiyum için Teknik Komite Başkana iki teklifte bulundu; Komite’nin Presidiyum için önerdiği üyeler Ulusal Diyalog Kongresi Genel Kurulu’nda
onaylanabilir ya da Başkan Presidiyum’un bileşenini Kararname ile
belirleyebilirdi. İkinci yöntem izlendi ve Presidiyum; başlıca seçmen
guruplarının liderleri, kadın temsilciler listesinden seçilen bir üye ve
Devlet Başkanı’nın başkanlığında toplam 9 üyeden oluşturuldu. Uzlaşma
Komitesi ise; Presidiyum üyeleri, her Çalışma Grubu’nun başkanı ve
eşitliği sağlamak için Teknik Komite’den seçilen altı üyeden oluşturuldu. Çalışma Grubu başkanları, kadın ve genç temsilcilerin katılımını garantiye alan bir yöntemle seçildiğinden, Uzlaşma Komisyonu’nun temsil
gücü Presidiyum’a göre önemli ölçüde daha yüksektir.
Karar Alma
Ulusal Diyalog Kongresi'nde karar alma süreci tabandan başlayacak şekilde tasarlanmıştır. Bir diğer ifade ile, kararlar öncelikle ayrı çalışma gruplarında alınır ve daha sonra bir genel kurul toplantısında kurulun onayına sunulur. Amaç oy birliği ile karar almaktır. Bir konsensüsün oluşmadığı durumlarda ise Presidiyum (aslına bakılırsa başlıca siyasi
liderler), dokuz Çalışma Gurubu'ndan her birinin başkanları ve Teknik
Komite'den seçilen ek üyelerden oluşan Uzlaşma Komitesi'nin arabulucu
olarak görev yaptığı özenle hazırlanmış bir süreç devreye girer.
İlk olarak, bir önergenin Çalışma Grubu'ndan geçmesi için mevcut
üyelerin %90'ının olumlu görüşü gerekmektedir. Eğer bu mümkün değilse konu 'farklı görüşleri uzlaştırmak' üzere seçmen guruplarına danışmanlık yapması beklenen Uzlaşma Komitesi'ne gönderilir. Eğer uzlaşma
hala sağlanamıyorsa önerge, mevcut grup üyelerin %75'nin oyuyla
onaylanır.33 Çalışma Grubunun desteği olmadan bir tasarı hiçbir şekilde
Genel Kurul'a gönderilemez.
Karar alma sürecinin ikinci aşaması Genel Kurul'da gerçekleşir ve
usul, Çalışma Grupları'ndakine benzer. Yine %90 çoğunluk aranmaktadır ve yine eğer teklif üyelerin %90'nının onayını sağlamazsa, farklı çıkarları bağdaştırmayı amaçlayan Uzlaşma Komitesine gönderilir. Nihayet, bir teklifi kabul etmek için %75 çoğunluk yeterlidir. Burada; farklı
32
Hükümler, Madde 10. Not: Hükümlerin mevcut İngilizce versiyonu Teknik Komite’nin raporundan sonraki değişiklikleri içermemektedir. Ayrıca Saada grubunda
Huti için yapılan sunumu da içermemektedir.
33
Hükümler Madde 41.
Anayasa Hukuku Dergisi - Cilt: 2 / Sayı:4 / Yıl:2013
Christina Murray
175
seçim çevrelerinin görüşlerini güvence altına almak için ek koruma mekanizmaları konmuştur. Eğer 142 üye karşı çıkarsa, teklif düşer. Dahası,
kurallara daha sonra yapılan bir ekleme ile, daha büyük gruplanmalar
için ek güvenceler sunulmuştur. Buna göre; eğer ki her biri Ulusal Diyalog Kongresi'nin %5'inden fazla koltuk sahibi olan iki seçmen gurubunun tüm üyeleri bir teklife karşı çıkarsa, teklif düşer.
Esas Konu: Sonuçlar
Uzlaşma ve geçiş hukuku, anayasal reform, iyi bir yönetişim,
haklar ve kalkınma için öncelikleri belirlemenin yanı sıra; Uygulama
Anlaşması ile Ulusal Diyalog Kongresi'nin yetki alanına giren iki mesele
bizzat devletin bütünlüğüne meydan okumaktadır: Saada ve Güney.34
Fakat Uygulama Anlaşması, sadece listelenen sorunların Ulusal Diyalog
Kongresi’nde ele alınacağını belirterek, Ulusal Diyalog Kongresi’nin bu
konularla ilgili görevini oldukça muğlak bırakmıştır. Teknik Komite
Oluşturulmasına ilişkin Kararname de Ulusal Diyalog Kongresi’ni “Yemen toplumunun her kesimi ülkenin geleceği için yeni bir vizyon biçimlendirmek için katılmaya yetkilendirilecektir” hükmü aracılığıyla,
yine oldukça geniş kavramlar kullanarak tanımlamaktadır.35 Bu genel
ifadeler, Ulusal Diyalog Kongresi’nin çalışmalarının giderek anayasal
konulara odaklanmasıyla birlikte daha da keskinleşen iki soruyu daha
ortaya çıkarmaktadır; “Ulusal Diyalog Kongresi’nin kararları ne kadar
kesin olabilir?” ve “Ulusal Diyalog Kongresi’nin kararları anayasa hazırlık komisyonu için bağlayıcı olacak mı?”36 Ulusal Diyalog Kongresi’nin süresi ve derecesi, Devlet Başkanı’nın ve diğer katılımcıların
önemi ve sürece gösterilen özen, kapsayıcı karar alma süreçleri, birçok
yorumcunun, Ulusal Diyalog Kongresi’nin kararlarının bağlayıcı olduğunu savunmasına neden olmuştur. Bu bakış açısına göre; “reel sonuçlar” ilkesi, Ulusal Diyalog Kongresi’nin sadece Başkanı ve hükümeti
belli sorunları çözmeye ve belli önerileri dikkate almaya yönlendirebileceği anlamına gelmemekte, aynı zamanda, Anayasa Hazırlık Komisyonunu da bağlamaktadır.
34
Uygulama Anlaşması, Madde 21.
Kararname 30, Madde 2(b)(ii).
36
Burada daha kapsamlı bir soru olan Ulusal Diyalog Kongresi’nin egemenliği sorunu
karşımıza çıkmakta. Bazı üyeler Ulusal Diyalog Kongresi’nin egemen güç olduğunda
ısrarcı. Burada sormamız gereken ilk soru Ulusal Diyalog Kongresi’nin Başkanlığın
çıkardığı Kararname hükümlerini mi kullandığı yoksa kendi kurallarını kendisinin mi
oluşturduğu. Ulusal Diyalog Kongresi’nde Teknik Komite tarafından hazırlanan
Başkanlık Kararnamesi Hükümleri uygulanmaktadır. Yine de Ulusal Diyalog Kongresi’nin egemenlik sahibi bir kongre olduğuna ilişkin iddialar, belki de Ulusal Diyalog Kongresi sonrası dönemle ilgili tekliflerden dolayı sürmektedir.
35
Journal of Constitutional Law - Volume: 2 / Issue:4 / Year: 2013
176
Yemen Ulusal Diyalog Kongresi
Buna rağmen, başlarda Çalışma Grupları, yapılacak olan anayasa
üzerinde sonuçlar doğurabilecek teklifler hazırlamaya teşvik edildiler.
Teknik Komite’nin raporunda gruplara tahsis edilmiş konular listelenmiş
olmasına rağmen, çalışma guruplarının tartışmaları çok geniş bir yelpazedeki meseleleri kapsamaktaydı. Bağımsız ayrıcalıklı kurumlar ve ayrıcalıklı sosyal, çevresel konular üzerine çalışan grubun son hazırlık raporu bu konuyu açıklamak için iyi bir örnektir. Rapor; devlet çalışanlarının mal bildirim beyanlarının halka açık olmasını, siyasi partileri denetleyen bağımsız bir kurum ve siyasi parti ödeneklerinde şeffaflık
önermektedir, ki bu konular genellikle anayasaların içeriğinde yer almaktadır. Fakat bunun yanında Yemen’de yaygın silah kullanımının
oluşturduğu sosyal sorunlar ve silah denetimi de dikkate alınmıştır.
Eylül Ayı’nın sonuna kadar, dört Çalışma Grubu raporlarını tamamlamıştı ve yukarıda da belirtildiği üzere, Benomar, Güvenlik Konseyi Eylül raporunda Ulusal Diyalog Kongresi’nin “olağanüstü” ilerlemesinin üzerinde durmuştu. Buna rağmen, temel siyasi meseleler henüz
karara bağlanmadı, bilhassa Güney ve Saada sorunları. Güney üzerine
çalışan grup, altı aydan fazla bir süre, Güney’deki sorunların köklerini
ve içeriğini tartıştı. Grubun çalışmaları boykotlarla kesildi, güneyliler
alınan 20 kararın uygulanması için baskı yaptı ve bu konuda bazı çalışmalar oldu. Fakat Eylül Ayı’nın sonunda, Ulusal Diyalog Kongresi için
belirlenen kapanış tarihi geçmiş olmasına rağmen, Güney Çalışma
Grubu nihai raporunu tamamlamaktan oldukça uzakta idi. Ancak en asli
konu olan devletin şekli konusunda bir ilerleme olmuştu. Federal bir
çözüme karşı koyan muhalefet geri çekilmiş ve tartışma federal yapılı bir
Yemen’in nasıl kurulacağı üzerine kaymıştır: İki birimden mi oluşmalı,
ya da beş veya altı veya farklı düzenlemelerden mi? Ama yine de, birçok
hususta kararsız kalınmış ve güneyle ilgili kararların yetersizliği Devletin Kuruluşu üzerine Çalışma Grubunun (yönetim sistemi, yasama, yürütme, yargı ile ilgili düzenlemeleri, seçim sistemi vb konularda öneride
bulunmakla yetkiliydi) çalışmalarını tamamlamasına engel olmuştur.
Saada meselesi de bazı hususlarda karara bağlanmadan kalmıştır. Çünkü
Hutiler daha geniş bir özerkliğe merak salmıştı ve Güneyle ilgili kararı
duymak için beklemekteydiler. Buna ek olarak, Hirak temsilcilerinin
Ulusal Diyalog Kongresi’nde sahip oldukları etkiyi muhafaza etme hususunda endişeleri vardı ve Güneyde Ulusal Diyalog Kongresi’ne katılıma karşı çıkanlara bir şeyler götürmeye önem veriyorlardı. Bu nedenle,
hem hükümet ve diğer kamusal alanlardaki rolleri ile ilgili hem de gelecekteki güç paylaşımları ile ilgili talepleri vardı.
Mutabakata varılmamış başka hususlar da olmasına karşın, bunlardan en az üçüne muhakkak değinilmelidir. İlk olarak, Saleh ve Saleh
yönetimine mensup üyelere, KİK’in teklifi üzerine dokunulmazlık verilmesine karşı oluşan muhalefet sürmekte idi. Ve dokunulmazlıktan
yararlananların siyasetten men edilmesine ilişkin bir teklif gündeme getiAnayasa Hukuku Dergisi - Cilt: 2 / Sayı:4 / Yıl:2013
Christina Murray
177
rilmişti (herhangi bir siyasi partide ya da hükümet hizmetinden yasaklılık). Genel Halk Kongresi’nin bu teklife onay vermesi beklenmediğinden bu konunun karara bağlanması muhtemelen hayli zor olacaktır.
Ekim sonunda, Geçiş Hukuku Çalışma Grubundan bir üye silahlı saldırıya uğradı, kaçırıldı ve eğer Ulusal Diyalog Kongresi’nin herhangi bir
üyesi siyasetten men talebinde ısrarcı olursa, hayatlarının tehlikeye girebileceği konusunda bir uyarıda bulunuldu.
İkinci husus ise, devlet ve din arasındaki ilişki konusunda ortaya
çıkan ihtilaftır. Devletin Kuruluşu üzerine Çalışma Grubu hiçbir öneri
için, gereken %90 onayı sağlayamadı ve konu Uzlaşma Komitesine gönderildi. Çalışma Grubunda önemli bir çoğunluk (Hutileri de içeren) halen, (kabataslak bir çeviriyle) “sivil, egemen ve bağımsız, dini İslam
olan, halkın iradesine dayanan” bir devlet tanımını desteklemektedir.
Diğer tekliflerde, Yemen’in anayasa ile bir İslam devleti olarak kurulması ve tüm hukuk kurallarının İslam’a dayanması önerilmiştir.
Üçüncü olarak, Uygulama Anlaşması Ulusal Diyalog Kongresi’nden gelecekteki anayasa yapma sürecini göz önünde bulundurmasını beklemektedir. Anlaşma; bu konuyla ilgili detaylı bilgi vermemektedir, sadece üç ayda yeni bir anayasayı tamamlayacak olan Anayasa
Hazırlık Komitesi’nin ve akabinde bir referandumun Ulusal Diyalog
Kongresi’ni takip etmesini şart koşmuştur. Ulusal Diyalog Kongresi’nin
anayasa yapım sürecine ilişkin; Hazırlık Komisyonuna üyelik kriterlerini
ve bir tasarı oluşturulduktan sonra atılacak adımları içeren daha detaylı
bir teklif hazırlaması kuvvetle muhtemeldir. Ancak bu görev, yönetimle
ilgili düzenlemeler içermesinden dolayı anayasa hazırlık sürecinde ortaya çıkma durumundan daha karmaşıktır. KİK’in teklifiyle yürürlüğe
giren ayrıcalıklı yetki paylaşımı anlaşmasındaki bir yetki genişlemesinin
Ulusal Diyalog Kongresi’ndeki tüm seçmen gruplarını memnun etmesi
ve farklı seçenekler üzerinde uzlaşma sağlanması oldukça zor görünmektedir.
Geçiş Döneminde Anayasacılık
Süreçle ilgili olarak Anayasacılar açısından önem taşıyan birkaç
husus daha var. Uzlaşma Anlaşması, geçmişten bir kopuşun sinyalini
vererek 1990 Anayasasını geçersiz bıraktığını belirtmektedir.37 Bu durum söz konusu Anayasa’nın dışında kalan Devlet Başkanı ve hükümetle
ilgili düzenlemelerde ve Anlaşmanın belirlediği yeni anayasa yapım sürecinde (anayasa tasarısı, 1990 Anayasası’nın şart koştuğu gibi Temsilciler Meclisine gitmeyecek, referandumda halk tarafından kabul edile37
Madde 4’e göre “ KİK’in teklifi ve Uygulama Anlaşması mevcut kanuni düzenlemeleri hükümsüz kılmıştır.”
Journal of Constitutional Law - Volume: 2 / Issue:4 / Year: 2013
178
Yemen Ulusal Diyalog Kongresi
cektir) yansıma bulmaktadır. Fakat, 1990 Anayasası henüz resmi olarak
yürürlülükten kaldırılmamıştır ve tüm mevcut kanunlar geçerliliğini sürdürmektedir. Hatta 2003’ten beri seçimlerin yenilenmemesine ve meşruiyeti çok sınırlı olmasına rağmen, Temsilciler Meclisi henüz feshedilmemiştir. Bu nedenle ülke, bir parça eski anayasal düzenlemelere göre
bir parça da bunların dışında idare edilmektedir.
Açıkça görülüyor ki, dönüşüm sürecine özgü şartlar özel düzenlemeleri meşrulaştırmaktadır ancak dönüşüm sürecinde yaşanan ve açıkça
kabul edilmiş olan gecikme hukuki bir soruyu daha ortaya çıkarmaktadır; Devlet Başkanı Hadi, kendisi ve muhalefet partileri tarafından imzalanan Uygulama Anlaşmasında mutabakata varıldığı üzere iki yıllık
bir dönem için seçilmişti. Bu süre, 2014 yılı Şubat Ayı’nın sonunda
dolmaktadır. Bu noktada başkanlık ne olmalı? Bu bağlamda, bir seçim
cevap olabilir ve Genel Halk Kongresi bunun için oldukça çaba göstermektedir. Ancak, imkansız olmamakla birlikte, rekabet gücü olmayan
ikinci bir seçimin siyaseten kabul görmesi pek mümkün değildir. Bununla birlikte sürece dahil olan diğer gruplar, iktidardaki uzun soluklu
hakimiyetinin bir sonucu olarak mevcut durumun Genel Halk Kongresi’nin lehine olduğu bir ortamda seçime gitmeye isteksizler. Hadi’nin
Başkanlık süresinin uzatılması gerektiğini ileri sürenler var, fakat nasıl?
Temsilciler Meclisi tarafından çıkarılacak bir kanun, Hadi’nin kendisi
tarafından çıkarılan bir Kararname, ana taraflar arasında yapılacak olan
bir diğer anlaşma (muhtemelen KİK’in girişimine taraf olanlardan daha
geniş bir grup) ya da Ulusal Diyalog Kongresi kararı (sağlanması zor
olabilir) gibi çok sayıda olasılık söz konusu. Bu seçeneklerin hiçbiri tam
anlamıyla tatmin edici değil ve bu problem, diğer ülkelerdeki geçiş süreçlerinde de olduğu gibi, Yemen’de halihazırda işleyen anayasal düzenin belirsiz ve hassas bir içeriğe sahip olduğunu gösteriyor. Tam da hukukun üstünlüğünün açıkça ortaya konması gereken zamanda, hukukun
kendi temelleri güvende değil.
SONUÇ
Mart 2013'te, Thomas Friedman, New York Times'ta yayınladığı
makalesinde Yemen sürecini bir model olarak ele aldı.38 Makale,
Friedman'ın Yemen'deki olaylara bakışının çok yüzeysel ve değerlendirmeleri için henüz çok erken olduğu iddialarını da içeren çok sayıda öfkeli tepkiye neden oldu. Elbette Yemen sürecini bir başarı olarak deklare
etmek için henüz çok erken.39 Fakat aynı nedenle, kesinlikle başarısız
38
Thomas L Friedman “The Yemeni Way” New York Times Sunday Review 11 Mayıs
2013
http://www.nytimes.com/2013/05/12/opinion/sunday/friedman-the-yemeniway.html?_r=1&
39
Bkz, Atiaf Zaid Alwazir “The Myth of the 'Yemen Model'” a.g.e dipnot 1.
Anayasa Hukuku Dergisi - Cilt: 2 / Sayı:4 / Yıl:2013
Christina Murray
179
olduğu da söylenemez. Bu yazının başında da belirttiğim gibi bu oldukça
tartışmalı bir süreç ve mevcut durumda Ulusal Diyalog Kongresi Yemendeki değişimin aynasıdır. Diğer değişim süreçlerinde olduğu gibi,
Yemen’de de sonuçlarının tahmin edilmesi oldukça zor olan bu süreçte;
Ulusal Diyalog Kongresi katılımcıları, önde gelen siyasetçiler ve süreci
harekete geçiren eylemciler zorlu sorunlarla karşı karşıya kaldılar ve
oldukça büyük bir sorumluluk aldılar.
KAYNAKÇA
Alasrar, Fatima Abo, “Yemen’s Fitful Dialogue” The Middle
East Channel 6 September 2013 http://mideast.foreignpolicy.com/posts/
2013/09/06/yemen_s_fitful_dialogue.
Alley, April Longley, “Yemen's Multiple Crises” (2010) 21
Journal of Democracy 72-86.
Al-Muslimi, Farea, “Yemen’s National Dialogue Paralyses
Government”, Al-Monitor, http://www.al-monitor.com/pulse/originals/
2013/07/yemen-national-dialogue-conference-problems.html,
(10.07.2013).
Alwazir, Atiaf Zaid, “The Myth of the 'Yemen Model'” Huff Post
World http://www.huffingtonpost.com/atiaf-zaid-alwazir/the-myth-ofthe-yemen-mod_b_3352795.html, (29.05.2013).
Yemen’s Independent Youth and Their Role in the National
Dialogue Conference: Triggering a Change in Political Culture SWP
Comments (Ağustos 2013) German Institute for International and
Security Affairs.
Burrowes, Robert D., “Prelude to Unification: The Yemen Arab
Republic, 1962-1990” (1991) 23 Int. J. Middle East Stud 483-506.
Day, Stephen, “Updating Yemeni National Unity: Could
Lingering Regional Divisions Bring down the Regime?” (2008) 62
Middle East Journal 417-436.
Fattah, Khaled. “Yemen's spaces of disorder” World Politics
Review 8 Ağustos 2012.
Friedman, Thomas L, “The Yemeni Way” New York Times
Sunday Review 11 Mayıs 2013.
http://www.nytimes.com/2013/05/12/opinion/sunday/friedmanthe-yemeni-way.html?_r=1&.
International Crisis Group “Breaking Point? Yemen’s Southern
Question” Middle East Report N°114, 20 Ekim 2011.
Journal of Constitutional Law - Volume: 2 / Issue:4 / Year: 2013
180
Yemen Ulusal Diyalog Kongresi
Juneau, Thomas, “Yemen's Prospects for State Failure:
Implications and Remedies” (2010) 10 Middle East Policy 134-152.
Phillips, Sarah, Yemen and the Politics of Permanent Crisis,
International Institute for Strategic Studies, London: 2011.
Thiel, Thobias, Yemen's Arab Spring: From Youth Revolution to
Fragile Political Transition. http://www.lse.ac.uk/IDEAS/publications/
reports/pdf/SR011/FINAL_LSE_IDEAS__YemensArabSpring_Thiel.pdf.
Ulusal Diyalog Kongresi internet sitesi http://www.ndc.ye.
Anayasa Hukuku Dergisi - Cilt: 2 / Sayı:4 / Yıl:2013
YEMEN'S NATIONAL DIALOGUE CONFERENCE
Christina Murray∗
ABSTRACT
As a critical part of the arrangements for Yemen's transition and
to avoid civil war the Yemeni National Dialogue Conference (NDC)
convened on 18 March 2013, the second anniversary of a vicious
crackdown on protesters in Yemen's capital, Sana'a. Among the
participants, alongside representatives of the formal political parties,
were representatives of the South and the Huthi, two groups that been in
conflict with the central government for decades, as well as youth,
women and representatives of civil society. This note cannot predict the
outcomes of the NDC and it is premature to assess the success of the
process. Instead, following a brief background to the conflict in Yemen,
this note explains the process up to now, including the settlement
brokered by the Gulf Cooperation Council in 2011 and its elaboration in
the Agreement on the Implementation Mechanism for the Transition
Process, describes the NDC process and indicates some of the issues
that remain to be resolved.
Keywords: Yemeni National Dialogue Conference (NDC),
arrangements for Yemen's transition, Government of National Unity,
Implementation Agreement, transition agreement, Gulf Cooperation
Council, Technical Committee, primary principles of National Dialogue
Conference, inclusive representation; actual participation, transparency,
real outcomes, Working Groups, Formal arrangements, Presidium, the
Consensus Committee, decision-making in the NDC, constitution drafting
commission.
***
∗
Professor at University of Cape Town
182
Yemen's National Dialogue Conference
On 18 March 2013, the second anniversary of a vicious crackdown
on protesters in Yemen's capital, Sana'a, the Yemeni National Dialogue
Conference (NDC) was convened by President Hadi. Among the
participants, alongside representatives of the formal political parties,
were representatives of the South and the Huthi, two groups that been in
conflict with the central government for decades, as well as youth,
women and representatives of civil society. In the ensuing plenary
meetings, which were broadcast on national television, many speeches
contained fiery allegations of historical wrongs and ongoing oppression.
Remarkably, these presentations were not disrupted and representatives
of diametrically opposed groupings, some with violent histories, listened
relatively quietly to one another, perhaps for the first time in such a
setting. Public voicing of grievances in a formal setting is not the only
thing that is different about the NDC for Yemenis. Although Yemen has a
long tradition of dialogue, a meeting with almost 30% of its membership
women and about 25% youth (people under the age of 40) is a clear
break from the past.1
The NDC is critical part of the arrangements for Yemen's transition
and to have avoided civil war and reached this stage is an achievement
on its own. Another achievement is that the NDC has continued to
function since March. Its composition is imperfect, it has faced frequent
boycotts, protests, and delays, attendance has varied, discussion has not
always been cool, and its outcomes remain uncertain but, at the time of
writing in late October, its third and final Plenary is underway and four
of nine Working Groups have agreed on their final reports. This in itself
justifies the positive comments of Jamal Benomar, Special Adviser to the
United Nations Secretary-General on Yemen, in his September report to
the Security Council. Then he said:
“The Dialogue has made extraordinary progress since it was
launched on 18 March. The 565 delegates, representing a wide crosssection of Yemeni society, have over the past six months, engaged in
constructive, open and substantive deliberations on the key challenges
1
See Atiaf Zaid Alwazir “The Myth of the 'Yemen Model'” Huff Post World 29 May
2013
http://www.huffingtonpost.com/atiaf-zaid-alwazir/the-myth-of-the-yemenmod_b_3352795.html; Robert D. Burrowes “Prelude to Unification: The Yemen
Arab Republic, 1962-1990” (1991) 23 Int. J. Middle East Stud 483 at 493 for a description of the national dialogue of 1980; and April Longley Alley “Yemen's Multiple Crises” (2010) 21 Journal of Democracy 72 for discussion of attempts to set up a
dialogue in the 2000s. For the participation of youth in the NDC see Atiaf Zaid Alwazir Yemen’s Independent Youth and Their Role in the National Dialogue Conference: Triggering a Change in Political Culture SWP Comments (August 2013)
German Institute for International and Security Affairs.
Anayasa Hukuku Dergisi - Cilt: 2 / Sayı:4 / Yıl:2013
Christina Murray
183
facing the country. The focus on principal and controversial issues
relevant to Yemen’s governance have laid the foundation for a new
social contract, as well as a legal framework based on dignity, equality,
human rights and the rule of law. In fact, the work of the National
Dialogue is nearly 90 per cent completed. Six of the nine Working
Groups have completed their work.”2
Many local and foreign commentators take a very different view.
The NDC has been described as self-indulgent, a process limited to the
hotel in which it is taking place, and out of touch with ordinary
Yemenis;3 it has been accused of paralyzing government, 4 and the
involvement of the international community has raised suspicion in
some quarters.5 When asked informally what they expect of the NDC,
many locals are skeptical – they have seen too little change since
President Saleh left power. One of the greatest challenges to the NDC is
that activists from the Southern Peaceful Movement (the Hiraak) have
not been prepared to participate and the Hiraak is instead represented by
moderates with limited following in the South. Appropriately, the bulk of
Benomar's September presentation draws attention to a formidable set of
challenges facing Yemen generally and the transition process of which
the NDC is a part. The list includes desperate poverty; the security threat
posed by Al-Qaeda in the Arab Peninsula (based in the South), activity
by armed groups in the North, the frequent sabotage of infrastructure
and, in relation to the NDC, the difficulty of reaching agreement on the
most fundamental issues in the face of the tardy implementation of
agreed confidence-building mechanisms by the government of national
unity. Indeed, as Benomar emphasized, the NDC itself cannot resolve all
the problems facing Yemen.
Thus, the transition process is at a difficult juncture.6 The
conclusion of the NDC, scheduled for mid-September, has been delayed
to provide more time for the hardest decisions about the past
2
Statement by Mr. Jamal Benomar Special Adviser to the Secretary-General on Yemen, 7037th meeting of the Security Council 27 September 2013 New York para 3.
3
See, for example, Fatima Abo Alasrar “Yemen’s Fitful Dialogue” The Middle East
Channel 6 September 2013 http://mideast.foreignpolicy.com/posts/2013/09/06/
yemen_s_fitful_dialogue.
4
Farea al-Muslimi "Yemen's National Dialogue Paralyes Government" Al-Monitor 10
July 2013 http://www.al-monitor.com/pulse/originals/2013/07/yemen-national-dialogueconference-problems.html.
5
See, for example, Atiaf Zaid Alwazir “The Myth of the 'Yemen Model'” note 1 above.
6
See, for example, “Yemen stands at dangerous crossroads” PressTV 11 October 2013
http://www.presstv.ir/detail/2013/10/10/328649/yemen-stands-at-dangerous-crossroads/.
Journal of Constitutional Law - Volume: 2 / Issue:4 / Year: 2013
184
Yemen's National Dialogue Conference
(transitional justice) and the future structure of the state to be made. This
note cannot predict the outcomes and it is premature to asses the success
of the process. Instead, following a brief background to the conflict in
Yemen, it explains the process up to now, including the settlement
brokered by the Gulf Cooperation Council in 2011 and its elaboration in
the Agreement on the Implementation Mechanism for the Transition
Process, 7 describes the NDC process and indicates some of the issues
that remain to be resolved.
The background
Yemen is frequently discussed together with the other Arab Spring
countries and, certainly, the massive protests across the country that led
to President Saleh's November 2011 agreement to step down were
inspired by those in Tunisia and Egypt and, particularly, the ouster of
Egypt's President Mubarak.8 But, many of the problems of the Saleh
regime were different from those in other parts of the Arab world.9 In
addition to growing resentment about the centralization of power,
rampant corruption and deepening poverty (Yemen ranks 143 out of 186
countries on the UNDP Human Development Index), 10 the Saleh regime
confronted a strengthening secession movement in the South and
rebellion by the Huthi in the highlands of north-western Yemen.
7
“Agreement on the implementation mechanism for the transition process in Yemen in
accordance with the initiative of the Gulf Cooperation Council (GCC)” (Implementation Agreement) 21 November 2011. http://www.mpil.de/files/pdf1/agreement_
on_the_implementation_mechanism_for_the_transition_process.pdf.
8
International Crisis Group “Popular protest in North Africa and the Middle East (II):
Yemen between Reform and Revolution” Middle East/North Africa Report N°102,
10 March 2011, p. i.
9
See, for example, Sarah Phillips Yemen and the Politics of Permanent Crisis
(International Institute for Strategic Studies, London: 2011) and Thomas Juneau
“Yemen's Prospects for State Failure: Implications and Remedies” (2010) 10 Middle
East Policy 134.
10
United Nations Development Programme Human Development Report 2013 The
Rise of the South Human progress in a Diverse World (2013) p 143
http://hdr.undp.org/en/reports/global/hdr2013/ and see UN Office for the Coordination of Humanitarian Affairs (OCHA) Humanitarian Bulletin Yemen No 19, 5 Sept –
5 Oct 2013 http://www.unocha.org/where-we-work/yemen reporting that 43% of Yemenis suffer from food insecurity.
Anayasa Hukuku Dergisi - Cilt: 2 / Sayı:4 / Yıl:2013
Christina Murray
185
Yemen saw a growing protest movement in the South from 2007.11
By the end of that year, “tens of thousands of protesters gathered daily in
several Yemeni cities denouncing the government … and calling for an
end to corruption and regional discrimination inside the country”.12 A
principal cause of the protests was unresolved grievances linked to the
unification of the Yemen Arab Republic – the North – and the People's
Democratic Republic of Yemen – the South – in 1990. It was not ever a
happy union and led to a bloody civil war in 1994. The central
government won, beating the secessionists in the South, but, as the
International Crisis Group has commented, “this hardly closed the
chapter. In the wake of the conflict, two profoundly different narratives
took shape. Under one version, the war laid to rest the notion of
separation and solidified national unity. According to the other, the war
laid to rest the notion of unity and ushered in a period of Northern
occupation of the South.”13 These two narratives have been repeated
multiple times in the NDC and by the southern activist who refuse to
participate. The position of many southerners is most starkly reflected in
arguments that the Union of 1990 itself was not ever legal under
international law. Whatever the legality of the union, the central
government did little to win southern support after the 1994 war. Among
other things, property of southerners was confiscated; civil servants and
members of the military lost their positions; and it is argued, the wealth
of the South was steadily siphoned off by the North. Southerners claim
with some justification that their standard of living, including
educational standards, have deteriorated badly since union.
As in the South, the conflict in the North has a long history and
multiple causes linked to the changing political influence of leaders from
the northern province of Saada, the stronghold of the Huthis, the region's
marginalization and underdevelopment, and, increasingly, the
mobilization of religious differences as the Huthis fear “the dilution of
[their] ancient Zaydi sect and culture”.14 The 2004 – 2007 war between
Huthi rebels and the Sana'a government with high casualties, the
destruction of homes, mosques and schools, and the displacement of tens
11
The population of Yemen is estimated to be about 25 400 000
https://www.cia.gov/library/publications/the-world-factbook/geos/ym.html. Estimates of the population of the South vary between 5 and 6 million.
12
Stephen Day “Updating Yemeni National Unity: Could Lingering Regional
Divisions Bring down the Regime?” (2008) 62 Middle East Journal 417 p. 8.
13
International Crisis Group “Breaking Point? Yemen’s Southern Question” Middle
East Report N°114, 20 October 2011 p. i.
14
Khaled Fattah “Yemen's spaces of disorder” World Politics Review 8 August 2012,
13 at 15.
Journal of Constitutional Law - Volume: 2 / Issue:4 / Year: 2013
186
Yemen's National Dialogue Conference
of thousands of people, deepened grievances but also left the central
government with limited authority over the region.15 Huthis now control
the province of Saada and some districts in neighbouring provinces.
Then, in addition, as if inviting discontented Yemenis to unite
against the regime, at the end of 2010 the ruling party proposed
removing presidential term limits, in effect to permit Saleh to become
president for life.16 With lessons learned from Egypt and Tunisia,
protests rapidly spread throughout the country and drew different groups
together – the youth on the streets, southern activists, Huthis and formal
opposition parties coordinated their activities. The violence of the
response by security forces simply intensified the resolve of those in the
streets and squares.
The 18 March 2011 protests and the transition agreement
On 18 March 2011 security forces killed 52 protesters and
wounded many more in Sana'a.17 This proved a tipping point. Shortly
after, a number of senior military commanders defected to the opposition
and the Gulf Cooperation Council (GCC) intervened, proposing to
President Saleh that he should resign and hand power over to his deputy,
Abd Rabbu Mansour Hadi, in return for domestic immunity. Under the
GCC proposal, on Saleh's resignation, the formal (parliamentary)
opposition would form a government of national unity (GNU) with
positions shared equally between it and the ruling General People's
Congress (GPC), and presidential elections would take place within two
months, with Hadi as the agreed, unopposed candidate.18 Despite
apparently agreeing to the deal on a number of occasions, Saleh did not
sign until 23 November. By this point, Security Council Resolution 2014
had stipulated that the political transition required the participation of all
groups, including those not party to the GCC initiative, 19 and a further
agreement, the “Agreement on the Implementation Mechanism for the
15
International Crisis Group “Yemen: Defusing the Saada Time Bomb” Middle East
Report N°86, 27 May 2009.
16
International Crisis Group “Popular protest in North Africa and the Middle East”
(note 8) p. 1.
17
For a succinct account of the lead up to President Saleh's departure see Thobias Thiel
Yemen's Arab Spring: From Youth Revolution to Fragile Political Transition (no date)
http://www.lse.ac.uk/IDEAS/publications/reports/pdf/SR011/FINAL_LSE_IDEAS__
YemensArabSpring_Thiel.pdf.
18
“Yemen peace plan requires Saleh to resign” FT.com http://www.ft.com/cms/
s/0/023cf1da-6d05-11e0-83fe-00144feab49a.html.
19
Security Council Resolution 2014 (2011) adopted by the Security Council at its
6634th meeting on 21 October 2011.
Anayasa Hukuku Dergisi - Cilt: 2 / Sayı:4 / Yıl:2013
Christina Murray
187
Transition Process in Yemen”, fleshing out the GCC proposal with more
detail on the political transition, had been prepared. The Implementation
Agreement was signed by Vice-President Hadi for the GPC (exercising
powers delegated to him by President Saleh) and by the parliamentary
opposition.
The Implementation Agreement sets up a two-phase transition. The
first phase, from the signature of the Implementation Agreement itself to
the inauguration of the President after presidential elections (within 90
days), ended on 27 February 2012 with the inauguration of President
Hadi. During this period, as the Implementation Agreement required, a
GNU and a Committee on Military Affairs for Achieving Security and
Stability were established. Importantly, the Implementation Agreement
stipulated that the GNU was to operate by consensus. If this was not
possible, Vice-President Hadi was to take the final decision. The second
phase is intended to be two years, to end with general elections held
under a new constitution. The arrangements for government established
in the first phase continue, now with Hadi as president, as do the
government's obligations to attend to security, good governance and so
on. But the main objectives of the second phase are the six-month NDC,
drafting a new constitution for approval in a referendum, and elections
under that constitution.
Both the GCC initiative and the Implementation Agreement were
deals between elites concluded in the absence of the youth in the streets
who had precipitated the transfer of power and the Huthis and
southerners who aligned with them. Unsurprisingly, the political
arrangements for the transition that they established also involved only
the former ruling party and the parliamentary opposition. The
Implementation Agreement's mechanism for redressing this is the NDC.
The Agreement states “The President-elect and the government of
national unity shall convene a comprehensive Conference for National
Dialogue for all forces and political actors, including youth, the Southern
Movement, the Huthis, other political parties, civil society
representatives and women. Women must be represented in all
participating groups.”20 As I suggest above, to some extent the NDC
meets the expectation of the Agreement.
20
Implementation Agreement Article 20.
Journal of Constitutional Law - Volume: 2 / Issue:4 / Year: 2013
188
Yemen's National Dialogue Conference
Setting up the National Dialogue Conference
The Technical Committee to Prepare for the Comprehensive
National Dialogue Conference was established by Decree in July 2012.21
Despite its designation as a technical body, it confronted a number of
difficult political questions: the membership of the NDC and, closely linked
to this, decision-making procedures, its format and the programme. In
addition, expanding its mandate, the Technical Committee paid attention to
the broader question of what needed to be done to establish a political climate
conducive to a successful conference. At its first meeting it identified a set
of issues summed up as 20 points.22 In essence, in the view of the
Committee, addressing the 20 points would confirm the commitment of
the central government to change. Their emphasis on the South and
Saada signaled the significance that these two matters had to the
successful conclusion of the NDC. Eleven of the 20 points relate to the
South and include requiring an official apology for the 1994 war,
reinstating people who lost jobs in the aftermath of that war, the return of
properly seized after the war, the release of detained members of the
Southern Peaceful Movement and the employment of southerners in
central government institutions. Nine points concern the situation in
Saada and, similarly, include a demand for an official apology for the
damage caused by the conflict in Saada and the release of detainees,
among other things. The Committee's Report recognizes that fulfilling
all 20 points before the NDC would not be possible. Under the heading
“Guarantees”, it spells out action needed immediately. However,
although President Hadi received the 20 points enthusiastically, 23
progress on them has been extremely slow and, as the NDC was drawing
to an end, over a year after he received them, few had been addressed in
any way.
In December 2012, the Technical Committee finally presented a
substantial report to the President who implemented it in a set of
Decrees.24
21
President of the Republic Decree No. 14 of 2012 regarding the establishment of the
technical committee to prepare for the all-inclusive National Dialogue Conference,
20 July 2012.
22
See, Republic of Yemen Final Report of the Technical Committee to Prepare for the
Comprehensive National Dialogue Conference (Technical Committee Report) 12
December 2012, Sana'a, Yemen, Annex 2.
23
“Hadi OK’s Points Crucial to Productive Dialogue, Urges Team Work, Al-Basha”
Yemen Post English Newspaper Online 1 September 2012 http://yemenpost.net/
Detail123456789.aspx?ID=3&SubID=5917.
24
Presidential Decree No 5 of 2013 establishing the General Secretariat of the Comprehensive National Dialogue Conference; Presidential Decree No 10 of 2013 on the
Anayasa Hukuku Dergisi - Cilt: 2 / Sayı:4 / Yıl:2013
Christina Murray
189
The National Dialogue Conference25
The Decree that established the Technical Committee stipulated
that the NDC was to be managed in accordance with four “primary
principles”: Inclusive representation; actual participation (“all
participating groups shall be entitled to full participation … without
prior conditions”); transparency; and real outcomes (“The government
and all parties must implement the outcomes of the … Conference”).26
None of these is easy to fulfill in Yemen's complicated political and
security context. In particular, although the principle of transparency was
intended to contribute to drawing all Yemenis into the debates at the
NDC, the security situation made public outreach difficult and
arrangements for access to the NDC, particularly as it draws to a close
and tough decisions are to be made, became tighter.
Formal arrangements for the NDC
The NDC operates principally in Plenary and through nine
Working Groups with a nine-member Presidium headed by President
Hadi serving as a form of executive committee. Although the Presidium
consists of the leaders of important constituencies, another, more
inclusive committee, the Consensus Committee, is mandated to reconcile
differences and promote agreement.
The Plenary has convened three times, first in a two and a half
week session to open the NDC, then half way through its term to
consider progress and discuss and adopt those resolutions that Working
Groups had already adopted and, finally, on 8 October, at the end of the
NDC's term, to agree to a final report. That final Plenary is underway at
the time of writing.
Representation on the NDC
Responsibility for translating the Implementation Agreement's
promise of an inclusive conference into concrete terms fell to the
Technical Committee. The Committee's mandate expanded on the
Implementation Agreement by adding that “each region and other
concerned group must be properly represented in the delegations of the
Rules of Procedures of the Comprehensive National Dialogue Conference (Dialogue
Controls); Presidential Decree No 11 of 2013 establishing the Comprehensive National Dialogue Conference; and Presidential Decree No 12 of 2013 naming the members of the Presidium of the Comprehensive National Dialogue Conference.
25
The NDC website is http://www.ndc.ye.
26
Decree 14 of 2012 Article 3 incorporated in the Rules of Procedure for the
Comprehensive Dialogue Conference in Article 5.
Journal of Constitutional Law - Volume: 2 / Issue:4 / Year: 2013
190
Yemen's National Dialogue Conference
participating groups.”27 In reporting on its proposals for representation,
the Technical Committee noted that the “transition requires
entrenchment of the principles of reconciliation and a true partnership in
building the new Yemen and in providing the necessary guarantees to the
various forces”.28 Pursuant to this and in an evident attempt to draw the
Hiraak fully into the process, the Committee proposed that 50% of the
seats in the NDC be allocated to the southern population. In addition, the
provisions in the Rules concerning decision-making discussed below
were intended to provide guarantees to all groupings.
The question of representation itself had a number of dimensions:
First, representation in the NDC as a whole; second, membership of the
various Working Groups in which the initial decision making was to take
place; and thirdly, representation on the bodies set up to manage the
process (the Presidium and the Consensus Committee). In each context,
the NDC arrangements shift markedly from the arrangements for
government during the transition.
The NDC is large with 565 participants drawn from 11
“constituencies”. The Technical Committee set two broad principles for
determining membership.29 First, a formula was to be used. Fifty percent
of the membership was to be drawn from the “southern population”, and
representation in each “constituency” was to include 30 percent women
and 20 youth (ie people under the age of 40). Second, participation was
to be balanced to reflect “all segments of Yemeni society”.30 But these
principles did little to assist with the deeply controversial decision of
how many seats each of the 11 constituencies should receive. This was
ultimately resolved with the intervention of Benomar. 263 seats went to
the five constituencies consisting of political parties.31 The Hiraak
(Southern Peaceful Movement) has 85 seats and the Huthis, 35. In
addition, three non-partisan constituencies, youth, women and civil
society, have 40 seats each, and the President appointed an additional 62
members to ensure balance. The overall goal was to have 145 seats (25
percent) for youth made up of both youth affiliated to parties and
unaffiliated youth and for 30% of the participants to be women.
Political parties, the Hiraak and the Huthi selected their own
representatives. But, identifying participants for the constituencies for
27
Decree 14 of 2012 Article 3(a)(i).
Technical Committee Report p.16.
29
Loc cit.
30
Loc cit.
31
This figure includes representatives of Rashad and the Justice and Construction
Party.
28
Anayasa Hukuku Dergisi - Cilt: 2 / Sayı:4 / Yıl:2013
Christina Murray
191
youth, women and civil society to recommend to the President for
appointment fell initially to the Technical Committee. It set up two
committees, one to identify southerners and one northerners for each of
these constituencies, and invited applications. Over 10 000 were
received, some through the web page designed for these applications.
Perhaps inevitably, agreement on these positions was difficult and there
are allegations that many of them were filled by representatives of
political parties.
The second dimension of representation concerned the
membership of the Working Groups that the Technical Committee
proposed. A principle of balanced membership was applied with two
important exceptions: 50% of the members of the Working Group on the
South are southerners and that, of that 50%, three-quarters are
representatives of the Hiraak. Similarly, a special dispensation was made
for the Huthi in the Saada Working Group: the Rules permitted up to ten
of its 50 members to be Huthi.32
Thirdly, the composition of the two “executive bodies”, the
Presidium and the Consensus Committee needed to be determined. On
the Presidium, the Technical Committee made two proposals to the
President, either that the Plenary of the NDC be asked to endorse the
Committee's proposal for membership of the Presidium or that the
President determine the composition of the Presidium by Decree. The
latter route was followed and the 9-member Presidium consists of
leaders of the major constituencies and one woman drawn from the
women's list with the President himself as chairperson. The Consensus
Committee is made up of the Presidium, the chairpersons of each
Working Group and six additional members drawn from the Technical
Committee to ensure balance. It is considerably more representative than
the Presidium because the chairs of the Working Groups were selected in
a manner that ensured the inclusion of women and representatives of the
youth.
Decision-making
Decision-making in the NDC is intended to come from the bottom
up. In other words, decisions are initially made by the separate Working
Groups and then ratified by a plenary meeting of the entire body. The
goal is decision-making by consensus. In the absence of consensus an
32
Rules Article 10. Note, the English version of the Rules that is currently available
excludes amendments made after the Technical Committee Report was issued.
Among other things, they do not include special representation for Huthi on the
Saada group.
Journal of Constitutional Law - Volume: 2 / Issue:4 / Year: 2013
192
Yemen's National Dialogue Conference
elaborate process comes into effect with the Consensus Committee,
comprised of the Presidium of the NDC (in effect the major political
leaders), the chairs of each of the nine Working Groups and additional
members drawn from the Technical Committee, acting as facilitator or
mediator.
First, in the Working Groups, agreement of 90% of the members
present is necessary for a resolution to pass. If this is not possible, the
matter is passed on to the Consensus Committee which is expected
consult the different constituencies in the Working Group “to reconcile
the divergent opinions”. If consensus remains impossible, a resolution
passes with support of 75% of the members of the Group who are
present.33 Without Working Group support, a proposal cannot be
submitted to the Plenary.
The second level of decision-making occurs in the Plenary. The
procedure is similar to that for Working Groups. Again, 90% is sought
and, again, if a resolution does not secure the approval of 90% of the
members, it is referred to the Consensus Committee which must seek to
reconcile different interests. Finally, a 75% majority is sufficient to adopt
a resolution. It is here that the reassurance for the different
constituencies lies. If 142 members object, a resolution is lost. In
addition, in a late addition to the Rules that offered additional
reassurances to larger groupings, if every member of two constituencies,
each of which has more than 5% of the seats in the NDC, object to a
proposal, it fails.
Substantive issues: outcomes
The mandate of the NDC in the Implementation Agreement
includes the two issues that challenge the integrity of the state itself, the
South and Saada, as well as reconciliation and transitional justice,
constitutional reform, good governance and rights, and determining
priorities for development.34 But the Agreement leaves the role of the
NDC in relation to these issues somewhat unclear stating only that the
NDC is to discuss the listed issues. Again, using rather broad terms, the
Decree establishing the Technical Committee to prepare the NDC
describes the NDC as an institution through which “all sectors of Yemeni
society will be empowered to participate in formulating a new vision for
the future of the country.”35 These formulations pose two further
questions that became more acute as the work of the NDC increasingly
33
Rules Article 41.
Implementation Agreement Article 21.
35
Decree 30 Art 2(b)(ii).
34
Anayasa Hukuku Dergisi - Cilt: 2 / Sayı:4 / Yıl:2013
Christina Murray
193
focused on constitutional issues: “How specific should the NDC
resolutions be?” and “Will the NDC decisions be binding on the
constitution drafting commission?”36 The scale and duration of the NDC,
the importance that the President and others place on it, and its careful,
inclusive decision-making procedures have led many to assert that the
decisions of the NDC are binding. The principle of “real outcomes” in
this view would not merely mean that the NDC would direct the
President and government to address certain problems and consider
certain proposals but would bind the Constitution Drafting Commission.
Against this background, early on Working Groups were
encouraged to focus on preparing proposals that would have
implications for the future constitution. Nonetheless, directed in part by
the list of issues allocated to each Group in the Technical Committee
Report, Working Group discussions covered a wide range of matters.
The draft final report of the Working Group on the independence of
special entities and special social and environmental matters is
illustrative. It proposes that declarations of assets by employees of the
state should be public, an independent entity to control political parties,
and transparency in party funding, all matters that are now commonly
covered in constitutions. But, in addition, it considered the social
problems posed by the widespread use of qat in Yemen and weapons
control.
By the end of September, four Working Groups had completed
reports and, as mentioned above, in his September report to the Security
Council, Benomar noted the “extraordinary” progress of the NDC.
Nonetheless, key political issues remained undecided, notably, the issues
of the South and Saada. Over six months, the Working Group on the
South had discussed the roots and content of the problems in the South.
Its work was interrupted by boycotts as southerners pressed for the 20
points to be implemented and there was some movement on this matter.
But, by the end of September, already past the date on which the NDC
was scheduled to close, the South Working Group was far from ready to
report. There had been movement on the most fundamental issue: the
structure of the state. Opposition to a federal solution had receded and
discussion had moved to the structure of a federal Yemen: Should it
consist of two units or five or six, or some other configuration?
36
The larger question here concerns the sovereignty of the NDC. Some members insist
on its sovereignty. The first test of this was whether it would use the Rules issued in
a Decree by the President or insist in establishing its own rules. The President's Rules
(prepared by the Technical Committee) have been used. Nonetheless, claims that the
NDC is a sovereign conference remain and may be relevant to its proposals
concerning the post-NDC period.
Journal of Constitutional Law - Volume: 2 / Issue:4 / Year: 2013
194
Yemen's National Dialogue Conference
Nonetheless, much remains unresolved and lack of decisions concerning
the South have prevented the Working Group on Building the State
(mandated to propose the system of government, legislative, executive
and judicial arrangements, the electoral system and so on) from
completing its work. The Saada issue also remained outstanding, in part
because the Huthis, interested in greater autonomy, were waiting to hear
what had been resolved in relation to the South. In addition,
representatives of the Hiraak, concerned that they should retain the
influence that they had in the NDC and mindful that they needed to deliver something to those in the South who opposed participation in the
NDC, demand both proper guarantees concerning their role in
government and other parts of public life for the remainder of the
transition period and power-sharing arrangements in the future.
Among other unresolved issues, at least three should be
mentioned. First, opposition to the immunity granted to Saleh and
members of his regime as a result of the GCC Initiative has continued
and a proposal has been tabled that beneficiaries of the immunity should
be isolated politically – barred from holding office in a political party or
government. The GPC is not expected to agree and resolution of the
issue is likely to be very difficult. In late October, a member of the
Transitional Justice Working Group was abducted, assaulted and issued a
warning that if he or any other member of the NDC persisted in
demanding political isolation, their lives would be in danger.
Second is a dispute about the relationship between religion and the
state. The Working Group on State Building has been unable to secure
the required 90% agreement on any proposal and so the matter has been
referred to the Consensus Committee. A substantial majority in the
Working Group (including the Huthi) currently supports a description of
the State as (in a rough translation) civil, sovereign and independent, the
religion of which is Islam, based on the will of the people. Among other
proposals is that the constitution should establish Yemen as an Islamic
state with all laws based on Islam.
Thirdly, the Implementation Agreement expects the NDC to
consider the future constitution-making process. The Agreement itself
contains detail little on this merely stipulating that the NDC should be
followed by a Constitution Drafting Committee which should complete a
constitution within three months and that a referendum should follow. It
is now likely that the NDC will develop a relatively detailed proposal to
cover the constitution-making process, including criteria for membership
of the Drafting Commission and steps to be taken once a draft is
complete. This task is more complicated than it may appear as it has
been linked with government arrangements during the constitutiondrafting period. It is unlikely that all the constituencies of the NDC will
be satisfied with an extension of the exclusive power-sharing agreement
Anayasa Hukuku Dergisi - Cilt: 2 / Sayı:4 / Yıl:2013
Christina Murray
195
that the GCC Initiative put in place and alternatives will not easily be
agreed.
Constitutionalism during the transition
There is a further issue for constitutionalists. The Implementation
Agreement states that it overrides the 1990 Constitution, signaling some
sort of rupture with the past.37 This is reflected in the arrangements
concerning the President and government which are outside the
framework of that Constitution and the process that the Agreement
establishes for adopting the new constitution (it would not go to the
House of Representatives as required by the 1990 Constitution but be
adopted by the people in a referendum. However, the Constitution has
not been formally abrogated and existing laws remain in place.
Moreover, the House of Representatives has not been dissolved although
elections have not been held since 2003 and its legitimacy is very
limited. And so, the country operates in part under the old constitutional
arrangements and in part outside them.
Obviously, the special circumstances of the transition are taken to
justify the special arrangements but the delay in the transition process,
which is now openly acknowledged, raises a related legal question:
President Hadi was elected for a two year term – as agreed in the
Implementation Agreement signed by the opposition parties and Hadi
himself. This period expires at the end of February 2014. What should
happen to the presidency at that point? In other contexts an election may
be the answer and the GPC is pushing strongly for this. But, although
not impossible, it is unlikely that another non-competitive election
would be politically acceptable and other parties in the process are
unwilling to go to election in a context in which, they argue, the cards
are stacked in favour of the GPC as a result of its long grip on power.
Some argue that Hadi's term should be extended but, if so, how should it
be done? There are a number of possibilities such as passage of a law by
the House of Representatives, a Decree issued by Hadi himself, a further
agreement among the key parties (now presumably a broader group than
those party to the GCC Initiative), or a decision by the NDC (which may
be difficult to secure). None of these options is particularly satisfactory
and the problem reflects the gray and vulnerable constitutional context in
which Yemen, like other states in times of transition, is currently
operating. Exactly at the time that the rule of law should be clearly
asserted, the foundation of the law itself is insecure.
37
Article 4 states “The GCC Initiative and the Mechanism [the Implementation
Agreement] shall supersede any current constitutional or legal arrangements. They
may not be challenged before the institutions of the State.”
Journal of Constitutional Law - Volume: 2 / Issue:4 / Year: 2013
196
Yemen's National Dialogue Conference
Conclusion
In May 2013, Thomas Friedman published an op-ed piece in the
New York Times, holding up the process in Yemen as a model.38 The
piece provoked a number of angry responses including allegations that
Friedman's understanding of the problems of Yemen is superficial and
his assessment premature.39 Certainly, it is far to early to declare the
Yemen process a success. But, equally clearly, it has not yet failed.
Currently the NDC is the face of the transition in Yemen and, as I
indicate at the beginning of this note, it is controversial. As with other
transitions, it is very difficult to predict the outcome and the participants
in the NDC, political elites and the activists who triggered the process
face difficult questions and bear huge huge responsibilities.
BIBLIOGRAPHY
Alasrar, Fatima Abo, “Yemen’s Fitful Dialogue” The Middle
East Channel 6 September 2013 http://mideast.foreignpolicy.com/
posts/2013/09/06/yemen_s_fitful_dialogue.
Alley, April Longley, “Yemen's Multiple Crises” (2010) 21
Journal of Democracy 72-86.
Al-Muslimi, Farea, “Yemen’s National Dialogue Paralyses
Government”, Al-Monitor, http://www.al-monitor.com/pulse/originals/
2013/07/yemen-national-dialogue-conference-problems.html,
(10.07.2013).
Alwazir, Atiaf Zaid, “The Myth of the 'Yemen Model'” Huff Post
World http://www.huffingtonpost.com/atiaf-zaid-alwazir/the-myth-ofthe-yemen-mod_b_3352795.html, (29.05.2013).
Yemen’s Independent Youth and Their Role in the National
Dialogue Conference: Triggering a Change in Political Culture SWP
Comments (Ağustos 2013) German Institute for International and
Security Affairs.
Burrowes, Robert D., “Prelude to Unification: The Yemen Arab
Republic, 1962-1990” (1991) 23 Int. J. Middle East Stud 483-506.
Day, Stephen, “Updating Yemeni National Unity: Could
Lingering Regional Divisions Bring down the Regime?” (2008) 62
Middle East Journal 417-436.
38
Thomas L Friedman “The Yemeni Way” New York Times Sunday Review 11 May
2013
http://www.nytimes.com/2013/05/12/opinion/sunday/friedman-the-yemeniway.html?_r=1&.
39
See, for example, Atiaf Zaid Alwazir “The Myth of the 'Yemen Model'” note 1
above.
Anayasa Hukuku Dergisi - Cilt: 2 / Sayı:4 / Yıl:2013
Christina Murray
197
Fattah, Khaled. “Yemen's spaces of disorder” World Politics
Review, 08.08 2012.
Friedman, Thomas L, “The Yemeni Way” New York Times
Sunday Review 11 Mayıs 2013.
http://www.nytimes.com/2013/05/12/opinion/sunday/friedmanthe-yemeni-way.html?_r=1&.
International Crisis Group “Breaking Point? Yemen’s Southern
Question” Middle East Report N°114, 20.10.2011.
Juneau, Thomas, “Yemen's Prospects for State Failure:
Implications and Remedies” (2010) 10 Middle East Policy 134-152.
Phillips, Sarah, Yemen and the Politics of Permanent Crisis,
International Institute for Strategic Studies, London: 2011.
Thiel, Thobias, Yemen's Arab Spring: From Youth Revolution to
Fragile Political Transition. http://www.lse.ac.uk/IDEAS/publications/
reports/pdf/SR011/FINAL_LSE_IDEAS__YemensArabSpring_Thiel.pdf.
Yemeni National Dialogue Conference: http://www.ndc.ye.
Journal of Constitutional Law - Volume: 2 / Issue:4 / Year: 2013
CUMHURBAŞKANLIĞI SEÇİMLERİNDE ADAYLIK
[2007 ANAYASA DEĞİŞİKLİĞİ VE 6271 NO.LU YASA
EKSENİNDE KARŞILAŞTIRMALI BİR ANALİZ]
(THE CANDIDACY IN PRESIDENTIAL ELECTIONS IN TURKEY
[A COMPARATIVE ANALYSIS IN THE LIGHT OF THE 2007
AMENDMENT AND THE ACT])
Abdullah Sezer*
ÖZET & PLÂN
Çalışmanın konusu, Türkiye’de Cumhurbaşkanlığı seçimlerinde
adaylık usûlünün 2007 Anayasa değişikliği ve 6271 No.lu Yasa ekseninde ve diğer ülkelerle karşılaştırmalı analizine özgülenmiştir.
Mevcut Cumhurbaşkanı (CB) A. GÜL, 28 Ağustos 2007’de
TBMM’ce 3. turda 339 oyla seçildi. Ancak, 2007 Anayasa değişikliği
ile, CB seçimi yetkisi TBMM’den alınarak, doğrudan halk tarafından 5
yıl için seçilmesi ve 2. kez seçilebilme olanağını da içeren yeni bir yöntem kabul edildi. 2007 Anayasa değişikliği, halkoylamasında %
68.95’lik oyla onaylandı.
(Değişiklik sonrası biçimiyle) 1982 Anayasası md. 101 ve 6271
no.lu Yasa md. 7’ye göre, en az 20 TBMM üyesi veya son seçimlerde
toplam oy oranı % 10’u aşan siyasal partiler, CB adayı gösterebilirler.
Söz konusu % 10 baraj, Milletvekili Seçimi Kanunu’nda yer alan ve
TBMM’ye giriş için öngörülen aynı oranlı ulusal seçim barajından farklıdır. (Bu baraj, Avrupa ülkeleri içinde uygulanan en yüksek baraj olup,
anti-demokratik, ölçüsüz ve adaletsizdir). Yanı sıra, gerek siyasal partiler
ve gerekse 20 milletvekili de, CB seçimi sürecinde aday gösterebilirler.
CB seçimlerinde oy kullanma yetkisi ile donatılan halka, belli sayıda imza toplamak suretiyle CB adayı gösterebilme hakkı tanınmamıştır. Oysa devlet başkanının halk tarafından seçildiği diğer bazı ülkelerin
anayasalarında, bu yönde halk inisiyatifi tanınmaktadır. Örneğin, Finlandiya (md. 54/3), Polonya (md. 124/1), Slovakya (md. 101/3), İzlanda
(md. 5), hatta Doğu Timor (md. 75/1-4), vb. Bu eksiklik, Anayasa Hukuku ve Özgürlükler Hukuku disiplinleri ışığında incelenebilir.
*
Yrd. Doç. Dr., Marmara Üniversitesi Hukuk Fakültesi - Anayasa Hukuku Öğretim
Üyesi (e-mail: sezer_72@yahoo.com - web: http://a-sezer.blogspot.com)
200
Cumhurbaşkanlığı Seçimlerinde Adaylık
[2007 Anayasa Değişikliği ve 6271 No.lu Yasa Ekseninde
Karşılaştırmalı Bir Analiz]
Çalışmanın ana bölümleri, aşağıdadır:
§ I. Giriş
§ II. Ön saptamalar
§ III. Osmanlı-Türkiye anayasalarında devlet başkanının belirlenme yöntemleri
§ IV. 2007 Anayasa değişikliği ve Cumhurbaşkanı Seçimi Kanunu
§ V. CB adaylık sürecine yönelik başlıca tartışmalar
§ VI. Sonuçlar & öneriler
Anahtar Kelimeler: Devlet Başkanı, Cumhurbaşkanı, monarşi,
adaylık, Cumhurbaşkanı adayları, Cumhurbaşkanı Seçimi Kanunu, 2007
Anayasa Değişikliği, seçim, plebisit, referandum.
ABSTRACT & PLAN
In this work, the candidacy of the President of the Republic is
explored through comparison with constitutions of other countries. The
subject is analyzed in the light of articles 101 and 102 of the 2007
Constitutional Amendment of the Constitution of the Republic of Turkey
1982 and article 7 of Presidential Election Act dated 19 January 2012.
The current President (Abdullah GÜL) was elected by the Grand
National Assembly of Turkey (GNAT) on 28 August 2007 on the
third ballot with vote 339. But, according to 2007 Amendment, the
next President of the Republic will be elected for a five-year term by
popular vote (and will be eligible for a second term). In
October 2007, voters approved a referendum package of
constitutional amendments including a provision for direct
presidential elections with 68.95 %.
According to the Constitution (art. 101) and the Act (art. 7),
candidates for Presidency are to be nominated by no fewer than 20
members of GNAT, political parties which have surpass the 10 %
electoral threshold in last elections or coalitions of parties which
surpass this threshold in total. This threshold differs from the national
electoral threshold in the Parliamentary Elections Act (the electoral
threshold in Turkey for access to the GNAT is 10%) and it is antidemocratic, disproportional and unfair, and too high in comparison to
other European countries.
But, there is no popular initiative in this process, contrary to the
other constitutions such as Finland (art. 54/3), Poland (art. 127/3),
Portugal (art. 124/1), Slovakia (art. 101/3), Iceland (art. 5), and even
Anayasa Hukuku Dergisi - Cilt: 2 / Sayı:4 / Yıl:2013
Abdullah Sezer
201
Timor-Leste (art. 75/1-4), etc. This deficiency will be examined under
the general principles of the Constitutional Law and Freedoms Law.
Examined sections in this work, below mentioned:
§ I. Introduction
§ II. Preliminary determinations
§ III. The method of determining the head of state in OttomanTurkey constitutions
§ IV. The Constitutional Amendment of 2007 and the Presidential
Election Act
§ V. The main arguments for the nomination process of the
President of the Republic
§ VI. Conclusions & proposals
Keywords: Head of State, President of Republic, monarchy,
candidacy, presidential candidates, Presidential Election Act, 2007
Constitutional Amendment, election, plebiscite, referendum.
KISALTMALAR (ABBREVIATIONS)
AB: Avrupa Birliği; ABD: Ankara Barosu Dergisi; akt.: aktaran;
Any.: Anayasa(sı); AÖF: Açıköğretim Fakültesi; art.: article; AÜSBE:
Ankara Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü; AÜSBF(D): Ankara
Üniversitesi Siyasal Bilgiler Fakültesi (Dergisi); AYM: Anayasa Mahkemesi; AYMKD; Anayasa Mahkemesi Kararlar Dergisi; b.k.v.t.a.:
bold karakterli vurgulama(lar), tarafımıza aittir; bkz.: bakınız; bs.: bası;
C.: cilt; CB: Cumhurbaşkanı; CSK: Cumhurbaşkanı Seçimi Kanunu;
CÜİİBFD: Cumhuriyet Üniversitesi İktisadî ve İdarî Bilimler Fakültesi
Dergisi; çev.: çeviren; dp.: dipnot; DÜSBD: Dumlupınar Üniversitesi
Sosyal Bilimler Dergisi; E.: (mahkeme kararı) esas numarası; e.t.: (internet kaynağına) erişim tarihi; ed.: edition; EÜİFD: Erciyes Üniversitesi İletişim Fakültesi Dergisi; f.: fıkra; GM: Geçici madde; GNAT:
Grand National Assembly of Turkey; GÜHFD: Gazi Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi; HAD: Hukuk Araştırmaları Dergisi; haz.: hazırlayan(lar); HİAD: Hukuk ve İktisat Araştırmaları Dergisi; K.: (mahkeme kararı) karar numarası; KE: Kanûn-ı Esasî; K.n.: Kanun no; K.t.:
(Kanun) kabul tarihi; K.T.: (Mahkeme kararı) karar tarihi; KYS:
(TBMM) karar yeter sayısı; matb.: matbaa(sı); md.: madde; MP:
member of parliament; MSK: Milletvekili Seçimi Kanunu; MtÜHFD:
Maltepe Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi; MÜHF: Marmara Üniversitesi Hukuk Fakültesi; no.: numara(sı); örn.: örneğin; p(p).: page(s);
RG: Resmî Gazete; s(s): sayfa(lar); S.: sayı; SS: sıra sayısı;
SÜİİBFSEAD: Selçuk Üniversitesi İİBF Sosyal ve Ekonomik Araştırmalar Dergisi; T.: Tarih; TBMM: Türkiye Büyük Millet Meclisi;
Journal of Constitutional Law - Volume: 2 / Issue:4 / Year: 2013
202
Cumhurbaşkanlığı Seçimlerinde Adaylık
[2007 Anayasa Değişikliği ve 6271 No.lu Yasa Ekseninde
Karşılaştırmalı Bir Analiz]
TBMM-AK: TBMM Anayasa Komisyonu; TBMM-AUK: TBMM
Anayasa Uzlaşma Komisyonu; TBMM-AM: TBMM Araştırma Merkezi; TBMM-GK: TBMM Genel Kurulu; TBMM-TD: TBMM Tutanak
Dergisi; TEK: Teşkilât-ı Esasiye Kanunu; TYS: (TBMM) toplantı yeter
sayısı; ÜTS: (TBMM) üye tamsayısı; vb.: ve benzeri; vol.: Volume;
yay.: yayın(lar)ı; Y.: yıl; YD: yürürlüğü durdurma (kararı); YSK:
Yüksek Seçim Kurulu; YY: yasama yılı;…, etc.
***
§ I. GİRİŞ
Konunun sınırlarını belirleme: Çalışma, 2007 Anayasa değişikliği ve 6271 no.lu Yasa ekseninde, CB seçimlerinde adaylık konusuna
özgülenmiştir. Ancak, adaylık konusunun çeşitli boyutları mevcuttur:
Adaylık koşulları, aday gösterme hakkı/yetkisi, tekrar aday olabilme,
aday gösterme/gösterilme süreci, vs. Odaklanılan husus, CB adaylığı
gösterme açısından mevcut ikili alternatif yöntemdir (milletvekilleri ve
siyasal partiler). Ayrıca, diğer ülkelerde öngörüldüğü halde, Türkiye’de
kabûl edilmeyen yöntemler de (halk tarafından aday gösterme, önceki/mevcut CB’lerin kendiliğinden aday olabilmesi, vb.) karşılaştırmalı
olarak incelenecektir.
Yöntem: Tümdengelim yöntemi izlenecek, yer yer karşılaştırmalı
anayasal veriler değerlendirilecek, kurallar ve uygulamaya ilişkin mevcut veya olası sorunlar analiz edilecektir.
Plân: Giriş (I) ve ön saptamaları (II), Osmanlı-Türkiye anayasalarında devlet başkanı belirleme yöntemlerinin özeti (III) izleyecek, 2007
Anayasa değişikliği ve ilgili Yasa (IV) sonrası mevcut veya olası sorunlar değerlendirilecek (V), ulaşılan sonuçlar ve geliştirilen önerilerle (VI),
çalışma noktalanacaktır.
§ II. ÖN SAPTAMALAR
İki ön saptama yapılabilir: Sınıflandırma (A), başlıca ayırımlarla
ilişki (B).
A. Sınıflandırma: Devlet başkanını belirleme yöntemleri
Devlet başkanlarının göreve gelişine ilişkin başlıca yöntemler, tarafımızca şu başlıklar altında sınıflandırılmaktadır:
• Veraseten intikal (monarşi): Devlet Başkanlığı, belirli bir
hanedana mensubiyet koşuluyla geçer. Dünya ülkelerinin 1/4’ünden
fazlasını oluşturan monarşiler, Avrupa’da (Andora, Birleşik Krallık,
Belçika, Hollanda, İspanya, İsveç, Norveç, Danimarka, Lüksemburg,
Lihtenştayn, Monako), Uzakdoğu’da (Butan, Japonya, Kamboçya, Tayland) ve İslâm ülkelerinde (Bahreyn, Bruney, Fas, Katar, Kuveyt, MaAnayasa Hukuku Dergisi - Cilt: 2 / Sayı:4 / Yıl:2013
Abdullah Sezer
203
lezya, Umman, Ürdün, Suudi Arabistan, Birleşik Arap Emirlikleri) yaygındır. Avrupa’dakilerin büyük kısmı meşrutî/anayasal, İslâm ülkeleri ve
Uzakdoğu’dakiler ise genellikle mutlak monarşidir. Genellikle cinsiyet
ayırımı yapılmaz iken, (Birleşik Krallık’ta Kral/Kraliçe), bazı örneklerde, sadece erkeklere geçiş mümkündür (Osmanlı’da Padişâh). Monarşiler, tahta geçiş yöntemi açısından 2 alt gruba ayrılır:
o Irsî monarşi: Hükümdarlık hakkı belli bir hanedana ait olup,
tahta kimin çıkacağı da önceden taht sıralaması ile bellidir. Otomatikman geçiş söz konusudur.
o Seçimli monarşi: Pek rastlanmayan bir kategoridir. Irsî
monarşiden farkı, tahta kimin çıkacağına bir kurul veya karar verir ve
sonrasında taht yine aynı ailede kalır. Ancak, belirleme veya seçim, hanedan üyeleri arasından yapılır. Dolayısıyla, cumhuriyetten 2 farkı ortaya çıkar: Kaynağın belirli bir aile ile sınırlı olması, monarkın hayat
boyu tahtta kalması.
• Seçim (Parlamento/seçiciler kurulu/halk): Farklı alt yöntemler mevcuttur:
o Halk tarafından seçim: ABD, Fransa, Finlandiya, İzlanda, İrlanda, Litvanya, Polonya, Portekiz, Romanya, Slovakya, Slovenya, Güney Kıbrıs, vb. Bazı eserlerde yer alan “doğrudan halkın seçimi”
ibâresi, görecelidir. Halkın devlet başkanını iki dereceli seçimle belirlemesi, Parlamento tarafından seçime göre daha “dolaysız” olarak nitelenebilirse de, tek dereceli seçimle karşılaştırıldığında söz konusu sıfat
göreceli kalır ve bir anlamda “dolaylı” duruma düşer. Örn. başkanlık
rejimlerinde, halk tarafından seçim, kendi içinde farklılaşır:
Doğrudan/tek dereceli (aracısız) seçim: Arjantin (md. 94), Şili
(md. 26).
Dolaylı/iki dereceli (ara seçmen/seçiciler kurulu yoluyla) seçim: ABD.
Tek dereceli-iki dereceli seçim ayırımı, tek turlu-iki veya çok
turlu seçim ayırımından farklıdır. Örneğin 2007 Anayasa değişikliği
sonrası Türkiye’de, CB seçimi tek dereceli, fakat çok turludur.
o Parlamento tarafından seçim: Estonya, Letonya, Moldova,
Macaristan, KKTC, Yunanistan, İsrail, Hindistan, Pakistan, 2007 öncesi
Türkiye, vb.
• Plebisit yoluyla o(na)ylama: Plebisit, başka bir adayla
yarışmaksızın, bir kişinin (birçok örnekte mevcut CB) tek başına “evet”
veya “ hayır” seçenekleri ile oylanmasıdır (Suriye).
• Plebisiter referandum yoluyla belirleme: Hatta bazen devlet
başkanı hakkındaki biçimsel oylama, bir anayasanın oylanması ile kaynaşabilir: 1982 Anayasası’nın referanduma sunulması ile birlikte, darbe
Journal of Constitutional Law - Volume: 2 / Issue:4 / Year: 2013
204
Cumhurbaşkanlığı Seçimlerinde Adaylık
[2007 Anayasa Değişikliği ve 6271 No.lu Yasa Ekseninde
Karşılaştırmalı Bir Analiz]
gücü başkanı ve ara rejim dönemi devlet başkanının da CB seçilmiş sayılacağının öngörülmesi (Any. GM 1/1).
• Atama: Irsî veya seçimli monarşilerden farklıdır. “Federal
commonwealth” denilen sui generis yapılanma niteliğindeki Birleşik
Krallık, örnektir. Kraliçe, yapının parçalarından Avustralya, Kanada ve
Yeni Zelanda’nın da devlet başkanıdır (“Queen of Australia”). Ancak,
kendisini temsilen, birer Genel Vali (“governor-general”) atar1.
• Askerî darbe, devrim vb. fiilî durumlar: Devlet başkanı, bazen askerî darbe gücü tarafından atanır (Mısır’da A. MANSUR) veya
bizzat darbenin lideri bu görevi üstlenir (Pakistan’da P. MÜŞERREF,
Türkiye’de K. EVREN).
• Diğer özgül örnekler: Vatikan Devleti’nde (Holy See)
Papa’nın “kayd-ı hayat” koşuluyla Kardinaller Meclisi’nce seçilmesi, vb.
Tüm Dünya ülkelerinin geniş bir karşılaştırması, çalışmamızın sınırlarını aşar2. Ancak, bazı açılardan yeri geldiğince karşılaştırmalı
değerlendirmelere yer verilecektir.
B. Sınıflandırmanın başlıca anayasal ayırımlarla ilişkisi
- Devletlerin ve devlet başkanlarının adlandırılması: Devlet başkanları, belirlenme yöntemine göre, cumhuriyetlerde (cumhurbaşkanı,
başkan, vb.) ve monarşilerde (kral/kraliçe, prens, sultan, emir, padişâh,
hükümdar, vs.) farklı adlar alabilir. Devlet başkanının belirlenme şekli,
hem onun sıfatını, hem de ilgili devletin resmî adını ortaya çıkarır3. Ancak, yalnızca bunlardan hareket etmek yanıltıcı olabileceği için, yöntem
de dikkate alınmalıdır.
1
2
3
MADDEX, Robert L., Constitutions of the World, 3rd ed., A Division of
Congressional Quarterly Inc., Washington D.C., 2008, p. 27, 84, 315. Ülkelerin eski
sömürgeleri, bağlı alanları ve deniz aşırı topraklarının büyük kısmı için de, benzer
durum söz konusudur.
Karşılaştırmalı bir çalışmada (AB üye ülkeleri ve ABD), 26 ülkenin 11’inde devlet
başkanı halk tarafından seçilir. Diğer 15 ülkede, ya parlamento tarafından seçilir ya
da monarşi geçerlidir. BİLGİN, Murat (Haz.), Çeşitli Ülke Anayasalarında Seçimlere İlişkin Hükümler, TBMM-AM Yay., Kasım 2011, s. 29. Detaylı bilgi için bkz.
ss. 29-32. https://yenianayasa.tbmm.gov.tr/docs/secimlere_iliskin_hukumler.pdf 25
ülkenin incelendiği bir başka karşılaştırma için bkz. GÖZLER, Kemal, Devlet Başkanları: Bir Karşılaştırmalı Anayasa Hukuku İncelemesi, 1. Bs., Ekin Yay., Bursa,
2001, ss. 58-62.
KABOĞLU, İbrahim Özden, Anayasa Hukuku Dersleri (Genel Esaslar), 8. Bs.,
Legal Yay., Ekim 2012, s. 155.
Anayasa Hukuku Dergisi - Cilt: 2 / Sayı:4 / Yıl:2013
Abdullah Sezer
205
- Cumhuriyet-monarşi ayırımı ve göreceli kaldığı durumlar: Devlet başkanının doğrudan seçim, parlamento seçimi, atama, seçim kurulu
vb. yöntemlerle göreve geldiği örnekler, monarşik modellerden açıkça
ayrılır. Ancak bazı durumlarda, devlet başkanlığı makamı, uzun yıllar
boyu aynı kişide veya mensup olduğu aile/hanedan üyelerinin tekelinde
kalır.
• Aynı kişinin ard arda sınırsız kez seçilebilmesi: Bazı ülkelerde, aynı kişi seçici özel kurul/parlamento/halk tarafından ard arda
sınırsız kez devlet başkanı seçilebilir4. Bu tür örneklerde cumhuriyet,
yalnızca başlangıçta göreve geliş biçimine yönelik bir ayrımla sınırlı/göreceli kalır. İzlanda’da Olafur Ragnar GRIMSSON, 01.08.1996’dan
beri 17 yıldır görevde olup, en son 30.06.2012’de 5. kez seçilmiştir.
Geçmiş örneklerde de, görevde kalma açısından hayli uzun sürelere
rastlanır: Küba’da F. Castro (32 yıl), Mısır’da H. Mübarek (30 yıl).
• Aynı aile üyelerinin ard arda seçilmesi: Bazı ülkelerde ise, seçim usûlü benimsenmesine ve aynı aileden seçim koşulu bulunmamasına
karşın, pratikte aynı ailenin üyeleri silsile hâlinde seçilmektedir. Göreve
geliş biçimi açısından monarşi olmasa da, uygulamadaki sonuçları itibariyle monarşiye benzer etki yarattığı savıyla, bazı yazarlarca “fiilî monarşi” olarak adlandırılan, bir tür “aile-içi cumhuriyetçilik” niteliğinde
çarpıcı örneklere rastlanır: Azerbaycan’da baba-oğul (Haydar ALİYEVİlham ALİYEV), Suriye’de baba-oğul (Hafız ESAD-Beşir ESAD),
Küba’da ağabey-kardeş (Fidel CASTRO-Raul CASTRO).
• Aynı ailede kuşakların ard arda seçilmesi: Ailede kuşaklar
arası bir geçiş, yani “baba/anne - oğul/kız evlât - torun” zinciri izlendiği
takdirde, sürecin artık “gerçekte monarşi” olduğu savunulur5.
Kanımızca, atadan verasetle geçişin açıkça geçerli olmadığı, aksine seçimle belirlemenin yapıldığı bu tür örneklerin yanı sıra; devlet
başkanını belirleme sürecinde sorunlu/tartışılan uygulamaların (seçim
4
5
Diğer başlıca ülkeler (saptamalarımıza göre): Azerbaycan, Cezayir, Çin, Ekvator
Ginesi, Fildişi Sahili, Finlandiya, Gabon, Gambiya, Gine, Gine-Bissau, Guyana,
Hindistan, İtalya, İzlanda, Kamerun, Mısır, Porto Riko, Samoa, Surinam, Suriye,
Togo, Tunus, Venezüella, Zimbabve, vs.
“Cumhurbaşkanının yerine oğlunun Cumhurbaşkanı seçilmesi, … cumhuriyetten
monarşiye geçildiğini göstermez. Zira böyle bir durumda devlet başkanlığının ırsî intikali değil, seçimle belirlenmesi vardır. … devlet başkanı olan oğul, bu sıfatını
veraseten almamakta, ama kendisini seçenlerin seçim işleminden almaktadır. … Bununla birlikte, oğul devlet başkanının ölmesi durumunda da onun yerine de oğlu
(yani ilk devlet başkanının torunu) seçiliyorsa artık böyle bir devleti fiilen cumhuriyet olarak kabul etmemek gerekir. … bu devletin gerçekte bir monarşi olduğunu
söyleyebiliriz”. GÖZLER, Kemal, Anayasa Hukukunun Genel Teorisi, C. I, 1. Bs.,
Ekin Yay., Bursa, Haziran 2011, s. 453.
Journal of Constitutional Law - Volume: 2 / Issue:4 / Year: 2013
206
Cumhurbaşkanlığı Seçimlerinde Adaylık
[2007 Anayasa Değişikliği ve 6271 No.lu Yasa Ekseninde
Karşılaştırmalı Bir Analiz]
yerine plebisit, seçimlerin evrensel ilkeleri açısından eksiklik, sınırsız
seçim olanağı, vb.) tercih edildiği ülkeler, teknik anlamda yine de monarşi değildir.
- Siyasal rejimler açısından: Başkanlık ve yarı-başkanlık rejimlerinde halk tarafından seçim zorunlu olduğundan, monarşi ile çelişir.
Oysa, parlamenter rejimler, her tür belirleme (cumhuriyet veya monarşi)
ile uyuşmaktadır.
- Devlet biçimleri açısından: Üniter, bölgeli ve federal devletler,
monarşi veya cumhuriyetle çelişmez. Federal devletler de, pekâlâ monarşi ile uyuşabilir. (Malezya, Belçika, Birleşik Arap Emirlikleri, vb.).
- Cumhuriyet-monarşi-demokrasi ilişkisi6: Devlet Başkanlığı
makamına seçimle gelinip gelinmemesi, demokrasi ile zorunluluk ilişkisi
içermez. Seçimin esas alındığı ülkelerin mutlaka “ileri” demokrasi düzeyine ulaşması beklenemeyeceği gibi (İran); seçim de, otoriter ve totaliter diktatörlüklere engel ol(a)mayabilir (Hitler Almanya’sı). Buna karşılık, monarşinin geçerli olduğu ülkelerin pekâlâ demokratik, hatta “demokrasinin beşiği” olarak anılabildiği (Birleşik Krallık), “demokratik”
değerler üzerinde kurulan AB üyesi ülkelerin önemli kısmını oluşturduğu not edilmelidir7. Yine de, devlet başkanlığının seçimlerle
belirlenmesinin, demokrasiyi besleyeceği savunulabilir. Nitekim
LIJPHART’a göre, demokratik ülkelerde dikkate alınması önerilen seçim sistemi ölçütlerinden biri de, “devlet başkanlığı seçimlerinin yasama seçimleri üzerindeki etkisi”dir8.
§ III. OSMANLI-TÜRKİYE ANAYASALARINDA DEVLET
BAŞKANININ BELİRLENME YÖNTEMLERİ
Anayasalarda devlet başkanının belirlenmesine ilişkin kural ve uygulamalar özetlenecektir9.
6
Demokrasi-cumhuriyet-monarşi ilişkisi hakkında ayrıca bkz. KABOĞLU, Anayasa
Hukuku Dersleri …, ss. 187-189.
7
27 AB üyesi ülkenin 7’si, monarşidir: Birleşik Krallık, Belçika, Lüksemburg, Hollanda, İspanya, İsveç, Danimarka. AB üyesi olmayan ülkeler de eklenebilir: Andora,
Norveç, Lihtenştayn, Monako.
8
Yazarın, “demokratik” olarak nitelediği 36 ülkede 51 yıllık deneyimlerden hareketle
önerdiği 7 ölçütten biridir (“the influence of presidential elections on legislative
elections”). LIJPHART, Arend, Patterns of Democracy: Government Forms and
Performance in Thirty-Six Countries, Yale University Press, New Haven & London,
1999, pp. 144-145.
9
Detaylı bilgi için bkz. ACAR, Ali & ÇELEBİ, Mustafa Burak, “Türkiye Cumhuriyeti
Anayasalarında Cumhurbaşkanlığı Makamının Önemi ve 2007 Yılı Anayasa DeğiAnayasa Hukuku Dergisi - Cilt: 2 / Sayı:4 / Yıl:2013
Abdullah Sezer
207
A. 1876 Kanûn-ı Esâsî
Kanûn-ı Esâsî’de (KE) saltanat, Osmanlı’nın monarşik karakterini
niteler, daha doğrusu devam ettirir10. Devlet başkanı seçimle değil,
veraseten gelir. Padişâh, “Halife-Sultan” sıfatı ile, -sırasıyla- ilâhî ve
dünyevî otoriteyi şahsında kaynaştırır (Günümüz Türkçe’si ile, KE md.
3 ve 411):
• Md. 3: “Yüce Osmanlı saltanatı, İslâm’ın büyük Halifeliğine
sahip olarak, geleneksel usûlde olduğu gibi, büyük Osmanlı soyundan en
büyük erkek çocuğa12 aittir”.
• Md. 4: “Pâdişâh Hazretleri, Halifelik dolayısıyla İslâm dininin
koruyucusu ve tüm Osmanlı yurttaşlarının Hükümdarı ve Pâdişâhıdır”.
Şimdi, 1921 ve 1924 Teşkilât-ı Esasiye Kanunu (TEK) metinlerini
inceleyebiliriz.
B. 1921 TEK, 1923 Taslağı ve 1923 değişikliği
1924 TEK’e kadar geçen dönemde, 1 Anayasa, 1 Taslak ve 1 Değişikliğe değinilebilir.
1. 1921 TEK
1921’in ilk metninde, devlet başkanlığı düzenlenmez. Esasen bu
tercih, meclis hükûmeti rejiminin klasik biçimi ile uyumludur.
1922’de, teknik açıdan 2 “parlâmento kararı” ile, saltanata son verildi13. Padişâh’ın diğer sıfatı Halifelik ise, 1924’te, yine bir parlamento
işlemi ile, ancak bu kez şeklî açıdan bir yasa ile kaldırılacaktır.
şiklikleri Çerçevesinde Abdullah Gül’ün Görev Süresi Tartışmaları”, SÜİİBFSEAD,
Y. 12, S. 23, Nisan 2012, ss. 7-16. http://www.iibf.selcuk.edu.tr/iibf_dergi/
dosyalar/341360668750.pdf; KAHRAMAN, Mehmet, “Fonksiyonları İtibariyle
Türkiye’de Cumhurbaşkanlığı ve Cumhurbaşkanlığı Seçimi Tartışmaları”, DÜSBD,
S. 19, Aralık 2007, ss. 153-154. http://sbe.dumlupinar.edu.tr/19/8.pdf; ALDIKAÇTI,
Orhan, Modern Demokrasilerde ve Türkiye’de Devlet Başkanlığı, İstanbul, 1960,
passim.
10
TANÖR, Bülent, Osmanlı-Türk Anayasal Gelişmeleri (1789-1980), 4. Bs., YKYYapı Kredi Yay., İstanbul, Aralık 1999, s. 135.
11
SEZER, Ulusal-üstü Belgeler ve Önceki Anayasalarla …, s. 681. 1876 KE’nin günümüz Türkçe’sine uyarlanmış tüm metni, tâdil ve ilâveleri için bkz. ibid., ss. 681-716.
12
Orijinal metinde, “Saltanat-ı Seniye-i Osmaniye … Sülâle-i Âl-i Osman’dan … ekber
evlâda aittir” hükmü yer alır. Burada “erkek” sözcüğü geçmemekte olup, uyarlamada tarafımızca eklenmiştir. Zira, “Osmanlı ailesinin … en büyük çocuğu”ndan asıl
kastedilen, esasen “Padişâh’ın” en büyük erkek çocuğudur.
13
İlki ile, saltanat-hilâfet ayrıldı ve “Türk Hükûmetinin hakk-ı meşruu olan makam-ı
Hilâfeti esir bulunduğu ecnebilerin elinden kurtaracağı”na karar verildi (30 Ekim
Journal of Constitutional Law - Volume: 2 / Issue:4 / Year: 2013
208
Cumhurbaşkanlığı Seçimlerinde Adaylık
[2007 Anayasa Değişikliği ve 6271 No.lu Yasa Ekseninde
Karşılaştırmalı Bir Analiz]
2. 1923 Taslağı
Taslak, 1924 TEK yürürlüğe girmeden, hatta henüz Cumhuriyet ve
bu doğrultuda devlet başkanının seçimle belirleneceği, Anayasa değişikliği ile kabul ve ilân edilmeden 3 ay önce14, bizzat ATATÜRK’ün kendi
el yazısı ile Osmanlıca kaleme alındı15:
• Md. 1: Cumhuriyet kurala bağlanır ve devletin adı konulur:
“Türkiye ‘cumhuriyet usulüyle idare olunur’ bir halk devletidir. Türkiye
devleti teczi16 kabul etmez bir küldür”17. (Orijinal nüshaya ek,
Türkçeleştirilmiş metin: “Türkiye ‘cumhuriyet düzeniyle yönetilen’ bir
halk devletidir. Türkiye devleti bölünmez bir bütündür”18). Sayfa kenarında ise, ATATÜRK’ün el yazısı düzeltmeyle yeniden kaleme aldığı ve
sonraki anayasalarda kullanılan formülün ilk şekli yer alır: “Türkiye
devletinin şekl-i hükûmeti cumhuriyettir”19 (Türkçeleştirilmiş metin:
“Türkiye devletinin yönetim biçimi cumhuriyettir”20).
1922 tarih ve 307 no.lu karar). 2. karar ile, saltanat -üstelik geriye yürür biçimde (16
Mart 1920)- kaldırıldı ve devlet başkanlığı açısından boşluk oluştu. Ayrıca, Halifeliğin sahibinin Osmanlı hanedanı olduğu teyid edilirken, belirleyicisi olarak TBMM
işaret edildi: “Hilâfet, hanedan-ı âli Osman’a ait olup, Halifeliğe Türkiye Büyük
Millet Meclisi tarafından bu hanedanın ilmen ve ahlaken erşet ve eslah olanı intihap
olunur. Türkiye Devleti, makam-ı Hilâfetin istinatgâhıdır” (1-2 Kasım 1922 tarih ve
308 no.lu karar).
14
Toplam 114 md’den oluşan Taslağın, bizzat M. K. ATATÜRK tarafından bizzat
kendi el yazısı ile kaleme alınmış Osmanlıca metni ve üzerinde yine O’nun düzeltmelerinin özgün (orijinal) nüshaları ve Lâtin alfabesine transkripte edilmiş metninin
yanı sıra, Türkçeleştirilmiş metninin basımı, aradan 65 yıl sonra gerçekleştirilebilmiştir.
15
Buna karşın, “Türkiye Devleti” ve “Türkiye Cumhuriyeti” ibârelerinin yanı sıra, md.
12-15’te tanınan hak ve özgürlüklerin öznesi olarak “Türkiyeliler” sıfatının kullanılması, dikkat çekicidir. Md. 16-21’de ise, “Türkler” nitelemesi yer alır.
16
“Teczi” sözcüğünün yanlış olması, kuvvetle muhtemeldir. “Tevzi” olduğunu sanıyoruz.
17
ATATÜRK, Mustafa Kemal, Teşkilât-ı Esasiye Kanunu (Proje Hâlindedir) 13391342, Tıpkı basım, Kentbank’ın Cumhuriyet’in 75. Yılı Armağanı, 1. Bs., Boyut
Matb., İstanbul, Ekim 1998, s. 2.
18
ATATÜRK, Mustafa Kemal, Teşkilât-ı Esasiye Kanunu: Ek Kitapçık: Temel Kuruluş Yasası: Türkiye Cumhuriyeti İlk Anayasa Taslağı: Türkçeleştirilmiş Metin (Taslak halindedir), 1. Bs., Boyut Matb., İstanbul, Ekim 1998, s. 5.
19
1923 Taslağı, Orijinal metin, s. 2.
20
1923 Taslağı, Ek Kitapçık, s. 5.
Anayasa Hukuku Dergisi - Cilt: 2 / Sayı:4 / Yıl:2013
Abdullah Sezer
209
• Md. 33: Devlet başkanının belirlenme yöntemi düzenlenir:
“Türkiye Reisicumhuru, [TBMM21] Heyet-i Umumiyesi tarafından ve
kendi azası meyanından beş sene müddetle intihap olunur. Tekrar intihap olunmak caizdir”22 (Atatürk tarafından daha sonra “olunmak”
sözcüğünün üstü çizilmiştir. (Türkçe metin: “Türkiye Cumhurbaşkanı,
[TBMM] Genel Kurulu tarafından ve kendi üyeleri arasından beş yıl
süreyle23 seçilir. Tekrar seçilmek mümkündür”24).
3. 1923 değişikliği (“tavzîhân tâdîl”)
1923 değişikliği ile getirilen (yeni) md. 10 ise, şu şekildedir25:
“Türkiye Reîs-i Cumhuru, [TBMM] Hey’et-i Umûmîyesi tarafından ve kendi âzâsı meyânından bir intihâb devresi için intihâb olunur.
Vazife-i riyaset, yeni Reîs-i Cumhurun intihâbına kadar devam eder.
Tekrar intihâb olunmak câizdir”.
C. 1924 TEK, 1945 Anayasası ve 1952 TEK
1924 TEK md. 31, 1923’te değiştirilen 1921 TEK md. 10’un tekrarıdır. Md, 1945’te Türkçe’leştirilen ve “Anayasa” adını alan metinde şu
şekilde yer alır:
“Türkiye Cumhurbaşkanı, Büyük Millet Meclisi kamutayı tarafından ve kendi üyeleri arasından bir seçim dönemi için seçilir. Cumhurbaşkanlığı görevi, yeni Cumhurbaşkanının seçimine kadar sürer. Yeniden seçilmek olur”.
D. 1961 Anayasası
“TBMM’ce seçim” ilkesi korunur ve bir de yenilik getirilir:
• TBMM dışından aday gösterme/seçim yasağının korunması:
1961 Anayasası’nda26, CB seçme yetkisi açısından geleneksel tercih
21
Aksi belirtilmediği sürece, alıntılarda köşeli ayraç içindekiler ekleme değil, metinde
var olan kurumların kısaltmasıdır.
22
1923 Taslağı, Orijinal metin, s. 5.
23
El yazması metinde “beş yıl müddetle” ibâresinin altı çizilerek vurgulanırken,
Türkçe çeviri ek kitapçıkta “beş yıl süreyle” ibâresinin üstü çizilmiştir, yanlışlık vardır.
24
1923 Taslağı, Ek Kitapçık, ss. 9-10.
25
K.n. 364, K.t. 29 Teşrîn-i Evvel 1339; Ceride-i Resmiye, T. 30 Ekim 1923, S. 41;
Düstur, 3. Tertip, C. 5, s. 398 (158).
26
Konuya ilişkin bir monografi için bkz. KERSE, Ahmet, Türkiye’de 1961 Anayasası’na Göre Cumhurbaşkanı, Doktora Tezi, İstanbul, 1963, passim.
Journal of Constitutional Law - Volume: 2 / Issue:4 / Year: 2013
210
Cumhurbaşkanlığı Seçimlerinde Adaylık
[2007 Anayasa Değişikliği ve 6271 No.lu Yasa Ekseninde
Karşılaştırmalı Bir Analiz]
korunur27. Ancak, seçim sürecinin zorluğu ve telafî edici/kolaylaştırıcı
mekanizmaların (rasyonalize parlamenter rejim) yokluğu, seçimlerin
kilitlenmesine yol açmıştır. 6. CB Fahri KORUTÜRK, 06.04.1973’te,
ancak 15. turda seçilebilmiştir. Öte yandan, TBMM dışından aday gösterme yasağı, bazı zorlamaları doğurmuştur. Türkiye’de 5. CB Cevdet
SUNAY, öncelikle 14 günlüğüne Senatör yapılmış, ardından CB seçilmiştir28.
• Yenilik: Ard arda 2 kez CB seçilme yolunun kapatılması: 1923
ve 1924’te, sınırsız ve ard arda seçilmek mümkündü. 1961’in yeniliği,
ard arda 2 kez CB seçilme yolunun kapatılmasıdır: “Bir kimse arka arkaya iki defa Cumhurbaşkanı seçilemez” (md. 95/2). Şu halde, aradan en
az 1 dönem geçtikten sonra tekrar adaylık ve seçilme yolunun açık olduğunun kabulü gerekir.
E. 1982 Anayasası (2007 değişikliği öncesi)
Başlıca 4 noktada özetlenecektir.
1. Yetki: TBMM tarafından seçimin korunması
1982 Anayasası’nda29, TBMM tarafından seçim aynen korunur,
ancak seçim kolaylaştırılır. Ayrıca, CB seçimindeki başarısızlıkta “otomatik fesih” yaptırımı öngörülür (Md. 102’deki “derhal seçimlerin yenilenmesi”).
Ancak, ilk CB belirleme işleminin Anayasa referandumu ile birleştirildiğini, -adı doğrudan anılmasa da- “MGK Başkanı” ve “mevcut
Devlet Başkanı” ibâreleri ile zımnen işaret edilen belli bir kişinin (K.
EVREN) rakipsiz ve alternatifsiz oylandığını yineleyelim.
27
1982’nin ilk şeklinde CB seçimi hakkında bkz. SEVİNÇ, Murat, “Güncel Gelişmelerin Işığında, 1982 Anayasası’na Göre Cumhurbaşkanı”, AÜSBFD, C. 57, S. 2, 2002,
ss. 118-120. http://dergiler.ankara.edu.tr/dergiler/42/466/5333.pdf
28
C. GÜRSEL’in komaya girdiğinin altıncı günü partiler, Genelkurmay Başkanı Cevdet SUNAY’ın CB adaylığı üzerinde anlaştı. Önce istifa etmesi sağlandı, ardından
14.03.1966’da Kontenjan Senatörlüğü’ne atandı. 14 gün sonra (28.03.1966),
TBMM’de 5. CB olarak seçildi. ÖZGİŞİ, Tunca, Türk Parlamento Tarihinde Cumhuriyet Senatosu, TBMM Kültür, Sanat ve Yayın Kurulu Yay., Ankara, 2012, s. 155.
29
Konuya ilişkin monografiler için bkz. DUMAN, İlker Hasan, 1982 Anayasası’nda
Cumhurbaşkanı, 2. Bs., İstanbul, 1998, passim.; KAHRAMAN, Mehmet, Türk Anayasa Hukukunda Cumhurbaşkanlığı, Çizgi Yay., Konya, 2012, passim.
Anayasa Hukuku Dergisi - Cilt: 2 / Sayı:4 / Yıl:2013
Abdullah Sezer
211
2. Kaynakta yenilik: TBMM dışından da aday gösterme ve seçim yolunun açılması
1961 ve 1982 arasındaki başlıca fark, TBMM dışından aday gösterme olanağıdır (Md. 101/2). DM-AK md. gerekçesinde, şu değerlendirme yer alır:
“Demokrasi kurallarına göre nasıl her vatandaşın belirli koşullarla milletvekilliğine adaylığını koymak hakkı varsa, herhangi bir vatandaşın da Cumhurbaşkanlığı için [TBMM’de] yapılacak seçimde
adaylığını koymasının demokratik ve doğal bir hak olduğunu kabul etmek gerekir”.
TBMM üyelerinin her biri, başkaca bir destek gerekmeksizin, doğrudan aday olabilir. TBMM dışından aday gösterilme ise, olumlu yönde
değerlendirilebilir. Ancak, gerekçe ile md. metni arasında açık bir tutarsızlık olduğu savunulabilir. Zira, her ne kadar yukarıdaki gerekçede “…
herhangi bir vatandaşın da … adaylığı koyması”ndan söz edilse de,
TBMM dışından bir kişinin salt kendi inisiyatifi ile (milletvekillerince
önerilmeksizin) aday olabilmesi mümkün değildir.
3. Tekrar seçilmede yenilik: 2 kez seçilme yolunun kapatılması
1961’de ard arda seçilme yolu kapalıydı. 1982’de ise, -ard arda olsun ya da olmasın- 2 kez (ya da, 2. kez) seçilme yasaklanır. Araya başka
bir CB girse dahi, tekrar seçilme yolu kapalıdır.
2. kez seçilme yasağının, CB’nin “tarafsız” ve “partiler üstü” niteliğinin korunmasına sağlayıcı tedbirlerden olduğu vurgulanır30.
4. Md. 1 gerekçesi: Halkın seçimine açık bırakılan kapı mı?
1982 Any. md. 1’in, DM-AK tarafından kaleme alınan md. gerekçesi şu şekildedir:
“… Türk Devletinin bir Cumhuriyet olduğunu ilân etmektedir.
1924 ve 1961 Anayasalarında bu ilke belirtilmiştir. Devlet Başkanının
veraset yoluyla değil milletçe veya milletin temsilcisi [TBMM’ce] seçilerek makamına geleceği açıklanmaktadır”.
Md’deki “milletçe” seçim ibâresi, Cumhuriyet’in doğrudan (halk)
veya dolaylı (meclis aracılığıyla) devlet başkanı seçimi ile uyuşabildiğini
göstermek için konulmuş olabileceği gibi; farklı şekillerde de yorumla-
30
Aynı amaca yönelik diğer önlemler: TBMM ve CB görev süresinin farklılaştırılması,
TBMM üyeleri dışından da seçilme olanağı, yemin metninde tarafsızlığa yer verilmesi, vb. YAVUZ, K. Halûk, Türkiye’de Siyasal Sistem Arayışı ve Yürütmenin Güçlendirilmesi, 1. Bs., Seçkin Yay., Ankara, Haziran 2000, s. 472.
Journal of Constitutional Law - Volume: 2 / Issue:4 / Year: 2013
212
Cumhurbaşkanlığı Seçimlerinde Adaylık
[2007 Anayasa Değişikliği ve 6271 No.lu Yasa Ekseninde
Karşılaştırmalı Bir Analiz]
nabilir31. Ayrıca, 3 anayasa normu (md. 1, md. 102/1 ve GM 1/1) arasında bir ilişki kurulduğu anlaşılmaktadır.
Özetle, 1982 Anayasası’nda; ilk CB’nin -Anayasa oylaması ile
birlikte- halk tarafından (GM 1/1), sonrakilerin ise TBMM tarafından
(md. 102) belirlenmesi öngörülür. Öngörülen yöntem, ilki (K. EVREN)
için plebisiter referandum, sonrakiler için TBMM’ce seçim, 2007 (uygulamada 2014) sonrası için ise halk tarafından doğrudan seçimdir (referandum).
Halk tarafından seçimdeki “doğrudan” nitelemesi, esasen 2 boyutludur: Bir yandan, aracısız (2. seçmen katmanı veya seçiciler kurulu
olmaksızın tek oyla) seçimi; öte yandan, TBMM (temsilci/vekil) aracılığıyla değil, halkın bizzat kendisi (asıl) tarafından seçimi ifade eder.
F. Osmanlı-Türkiye Anayasacılığında Devlet Başkanlarının profili
Osmanlı-Türkiye anayasacılığı, devlet başkanının belirlenmesi açısından, iki temel döneme ayrılır: Monarşi ve cumhuriyet dönemleri:
• Monarşi dönemi (36 padişah): 1299’da Osmanlı’nın temellerinin atılmasından, 1922’de Saltanat’ın geriye yürür biçimde32 kaldırılması ve Hilâfet’in TBMM’ye aktarılmasına dek geçen sürede, 36
Padişâh’la uygulanmıştır. 1922 belgesindeki geriye yürür ibâre esas
alındığında, teknik olarak, 16 Mart 1920 ilâ 29 Ekim 1923 tarihleri arasında (3 yıl 7 ay) ülkede hukuken bir devlet başkanlığı kurumu bulunmadığı sonucuna varılabilir.
• Cumhuriyet dönemi (21 devlet başkanı): 1923’te “tavzihân
tâdil”le başlar. 2 nokta önemlidir:
31
“1982 Anayasası md. 102/1’de Cumhurbaşkanı’nın TBMM tarafından seçileceği
öngörülmesine karşın, md. 1’in gerekçesinde ‘milletçe veya...’ ifadesine neden yer
verilmiş olduğunu anlayabilmek mümkün değildir. … gerekçenin md. metninden
önce yazıldığı ve daha sonra gözden geçirilmediği izlenimini verebilir. Ancak … söz
konusu ifade, 1980 Askerî Darbesi sonrasında yönetimi devralan MGK’nın Başkanı
olan Org. Kenan EVREN’in, 1982 Anayasası Geçici md. 1 uyarınca halk tarafından
‘plebisiter referandum’ yoluyla seçilme olanağını gerekçede göstermek için [de]
konmuş olabilir”. SEZER, Ulusal-üstü Belgeler ve Önceki Anayasalarla …, s. 60,
dp. 86.
32
2. belgede, şu hüküm yer alır: “Türkiye halkı, hakimiyet-i şahsiyeye müstenit olan
İstanbul’daki şekl-i hükûmeti, 16 Mart 1336 (1920) dan itibaren ve ebediyyen tarihe müntakil addeylemiştir”. (b.k.v.t.a.). Henüz Cumhuriyet ilân edilmediği halde
“Türkiye Devleti” ve “Türkiye halkı” ibârelerinin kullanılması, dikkat çekicidir. (T.
1-2.11.1922, Karar no: 308).
Anayasa Hukuku Dergisi - Cilt: 2 / Sayı:4 / Yıl:2013
Abdullah Sezer
213
3 örnek dışında, TBMM’ce seçim: Şimdiye değin görev yapan
devlet başkanları, 3 örnek dışında, meclis tarafından seçilmiştir. Zira, 2
ara rejim döneminde (1960-1961 ve 1980-1983) fiilî güçle yürütmeyi
devralan devlet başkanları ve kabineler, halkın oyuna dayanmaz. 3. örnek ise, 1982 Anayasası’nın oylanmasında “plebisiter referandum” yoluyla onaylanan ve -her ne kadar irade sakatlığı söz konusu olsa da- biçimsel olarak doğrudan halk tarafından belirlenmiş sayılan ilk devlet
başkanı K. EVREN’dir33. 1980-1983 ara rejim döneminde yürürlüğe
konulan hukuk metinlerinde “Cumhurbaşkanı” nitelemesinden özenle
kaçınılmış, bunun yerine “MGK Başkanı” veya “Devlet Başkanı” tercih
edilmiştir. Seçimden sonra ise “Cumhurbaşkanı” kullanılmıştır. Hatta bu
farklılık, 1982 Any. GM 1/1’e de açıkça yansır34.
21 dönemde, 11 farklı kişi: 1923-2013 arasında 21 dönem devlet başkanlığı görevini, 11 farklı kişi yürütmüştür. Görev yapanların seçim yöntemleri ve özellikleri, ayrı bir çalışma konusu derinliğindedir:
Şimdiye dek, -2013 itibariyle- 19 kez Devlet Başkanı belirlenmiştir. Ara
rejim dönemlerindeki 2 devlet başkanlığı statüsü, hariçtir (C. GÜRSEL
ve K. EVREN). 19 belirlemenin 18’inde, TBMM tarafından seçim35;
1’inde ise “plebisiter referandum” yoluyla halk tarafından “onay”lama
söz konusudur. 19 dönemde, 11 farklı kişi CB olmuştur. 3 aday, birden
çok dönem CB görevi yürütmüştür: M. K. ATATÜRK (4), M. İ. İNÖNÜ
(4), C. BAYAR (3). GÜRSEL ve EVREN ise, hem ara rejimde devlet
başkanlığı görevini yürütmüş, hem darbe sonrasında ilk CB olarak seçilmiş/onaylanmışlardır. 11’inin 6’sı, Harp Akademisi mezunu (asker)
kökenlidir. BAYAR hariç, ilk 6’sının 5’i asker kökenlidir. Asker kökenli
33
“… Nitekim söz konusu md. gereği Org. EVREN, seçimle değil, ancak Anayasa’nın
halkoyuyla kabul edilmesine bağlı olarak (otomatikman) yedi yıl için Cumhurbaşkanı
seçilmiştir. Bu tür bir seçme yöntemi ise, hem ‘seçim’ ve hem de ‘referandum (halkoylaması)’ tekniklerinden sapma (derogation) niteliğindedir. Burada her iki seçim
(Cumhurbaşkanı’nı seçme ve Anayasa’yı oylama) birbirine bağlanmış olduğundan,
özgür bir iradenin gerçekleştiğinden söz etmek mümkün değildir”. SEZER, Abdullah, Ulusal-üstü Belgeler ve Önceki Anayasalarla Karşılaştırmalı & Gerekçeli &
Açıklamalı 1982 Türkiye Cumhuriyeti Anayasası ve İlgili Mevzuat, 1. Bs., Beta
Yay., İstanbul, Şubat 2004, s. 60, dp. 86.
34
“Anayasanın, halkoylaması sonucu, Türkiye Cumhuriyeti Anayasası olarak kabul
edildiğinin usulünce ilânı ile birlikte, halkoylaması tarihindeki Millî Güvenlik Konseyi Başkanı ve Devlet Başkanı, Cumhurbaşkanı sıfatını kazanarak, yedi yıllık bir
dönem için, Anayasa ile Cumhurbaşkanına tanınan görevleri yerine getirir ve yetkileri kullanır. 18 Eylül 1980 tarihinde Devlet Başkanı olarak içtiği and yürürlükte
kalır. Yedi yıllık sürenin sonunda Cumhurbaşkanlığı seçimi Anayasada öngörülen
hükümlere göre yapılır” (b.k.v.t.a.).
35
Daha fazla bilgi için bkz. ÖZDEMİR, Hikmet, Atatürk’ten Günümüze Cumhurbaşkanı Seçimleri, 1. Bs., Remzi Yay., İstanbul, 2007, passim.
Journal of Constitutional Law - Volume: 2 / Issue:4 / Year: 2013
214
Cumhurbaşkanlığı Seçimlerinde Adaylık
[2007 Anayasa Değişikliği ve 6271 No.lu Yasa Ekseninde
Karşılaştırmalı Bir Analiz]
olanların çoğu Genelkurmay Başkanlığı’ndan geçmiştir. -2007 sürecindeki e-muhtıra örneğinde de değinileceği üzere36- TSK, zaman zaman
CB seçimleri sürecine müdahil olmaktadır. Hatta, “11. Cumhurbaşkanı
Abdullah Gül’ün seçimine kadar, Türk Parlamentosuna ya ordu içerisinden birisi, ya da ordunun hayır demeyeceği bir aday Cumhurbaşkanı
seçilmiş” olduğu savunulur37. Sivillerin çoğu, Başbakanlık da yapmış
politikacılardır (T. ÖZAL, S. DEMİREL, C. BAYAR, A. GÜL). Diğer
sivil CB A. N. SEZER, AYM Başkanlığı’ndan gelmiştir. Yüksekokul
mezunu olmayan tek CB ise, BAYAR’dır.
2007 değişikliği ve 2012’de konulan uygulama yasasını incelemeye geçebiliriz.
G. “Yeni Anayasa” arayışında nihaî durum
Yeni anayasa arayışı sürecinde taslak metnin yazımı, TBMM Başkanı başkanlığında, TBMM’deki 4 siyasal partiden 3’er üyeden oluşan
Anayasa Uzlaşma Komisyonu’nca (TBMM-AUK) yürütülmekte idi.
TBMM-AUK’da uzman sıfatıyla görev yapan bir meslektaşın analizinden38, AUK üyelerinin gerek CB belirleme yöntemi, gerekse siyasal
rejim açısından uzlaşmaya varamadığı anlaşılmaktadır.
18 Kasım 2013’te TBMM Başkanı’nın çekilme kararı alması sonucu, Komisyon’un hukuken dağıldığı savunuldu39. Şimdilik
söylenebilecek tek şey, “dağılma” yorumunun tartışmalı olduğudur. Zira,
TBMM Başkanı’nın çekilme iradesi, Komisyon’un içtüzüğü niteliğindeki “Çalışma Usûlleri”40 md. 15’te sayma yoluyla belirlenen41 ve Komisyon’un görevini hukuken sona erdiren nedenler içinde yer almaz42.
36
Ayrıca bkz. TEMİZTÜRK, Hakan, “Türkiye’de Ordunun Siyasete Müdahale Geleneği ve Basın: 27 Nisan 2007 Muhtırasından Önce ve Sonra”, EÜİFD, Ocak 2009, C.
1, S. 1, ss. 6-26. http://www.erciyes-akademia.com/ocak2009.pdf
37
ACAR & ÇELEBİ, “Türkiye Cumhuriyeti Anayasalarında …”, s. 5.
38
Bkz. BARIN, Taylan, Uzlaşma Yolunda: Komisyon’un Uzlaştığı Maddeler ve Anayasa, SETA Analiz, S. 71, Ankara, Ağustos 2013, passim. http://file.setav.org/Files/
Pdf/20130904175424_uzlasmayolunda_enson.pdf
39
TBMM-AUK üyesi ve AKP milletvekili M. ŞENTOP’un demeci: “Bu komisyonun
sona ermesini iç tüzükle belirleyemeyiz. Kuran siyasi iradedir. Meclis Başkanı çekildikten sonra hukuki varlığı sona ermiştir” (b.k.v.t.a). http://siyaset.milliyet.
com.tr/meclis-baskani-cekildi-komisyon/siyaset/detay/1794630/default.htm
40
Bkz. https://yenianayasa.tbmm.gov.tr/calismaesaslari.aspx
41
Md. 15: “Komisyonun görevi, Anayasa teklifinin Genel Kurulda kabul edilip kanunlaşmasıyla veya siyasi partilerden birinin çekilmesi ya da çekilmiş sayılması ile
sona erer. En az üç toplantıya mazeretsiz katılmayan siyasi parti, Komisyondan çeAnayasa Hukuku Dergisi - Cilt: 2 / Sayı:4 / Yıl:2013
Abdullah Sezer
215
§ IV. 2007 ANAYASA DEĞİŞİKLİĞİ VE CB SEÇİMİ KANUNU
2007 sonrası kural, uygulama ve sorunlar incelenecektir: Anayasa
değişikliği ve Cumhurbaşkanı Seçimi Kanunu’nun (CSK) arka plânı (A),
2007 değişikliği (B), 6271 no.lu Yasa (C).
A. 2007 değişikliğinin öncesi ve sonrası (kronolojik bir bakış)
2007 Anayasa değişikliğine götüren olaylar dizisi ve sonuçları,
Anayasa Hukuku doktrinine zengin tartışma malzemeleri sunan bir tür
laboratuar gibidir. Başlıca aşamaları özetleyelim:
2007-2013 SÜRECİ
• 367 iddiası: KARACAN43 ve KANADOĞLU44 tarafından savunuldu. (Aralık 2006).
• CB adaylık krizi: A. GÜL’ün adaylığı, gerilimi tırmandırdı
(24.04.2007).
• Cumhuriyet Mitingleri: “Dindar CB” ve “lâiklik” çatışması,
“Cumhuriyet mitingleri”ne yol açtı45.
• CB seçimi 1. tur oylama: 2/3’lük “nitelikli toplantı yeter sayısı”46 (TYS) sağlanamadı (27.04.2007).
• Oylamanın AYM’ye taşınması: “Eylemli İçtüzük değişikliği”
iddiası, AYM’ye taşındı47.
kilmiş sayılır” (b.k.v.t.a.). Bkz. https://yenianayasa.tbmm.gov.tr/calismaesaslari.aspx
(e.t.: 20.11.2013).
42
Zira, C. ÇİÇEK, AKP adına katılan 3 üyenin dışında olup, TBMM Başkanı sıfatı ile
Komisyon’a da başkanlık yapmaktaydı. Sürece yönelik eleştirilerimizde daha önce
yönelttiğimiz “ya Başkan çekilirse?” sorusuna yönelik düzenlemenin “Usûller” belirlenirken unutulduğu ve bu olasılığın gerçekleştiği görülmektedir. Ancak, akabinde
AKP’li üyeler, bu tür bir yorumdan hareketle toplantılara katılmama kararı almıştır.
Hukuken dağılmaya sebep olan gelişme, kanımızca Başkan’ın değil, AKP’li üyelerin
çekilme iradesidir.
43
KARACAN, Ali İhsan, “Köşk Seçiminde Anayasadaki Püf Nokta”, Dünya,
01.12.2006, s. 20.
44
KANADOĞLU, Sabih, “AKP Tek Başına Seçemez, ” Cumhuriyet, 26.12.2006, s. 8.
Ancak, KANADOĞLU’nun, “Karacan’a hiçbir göndermede bulunmadan” bu görüşü sahiplendiği vurgulanır. EROĞUL, Cem, “2007 Cumhurbaşkanı Seçimi Bunalımından Çıkarılabilecek Dersler”, AÜSBFD, C. 62, S. 3. 2007, s. 170.
http://dergiler.ankara.edu.tr/dergiler/42/931/11615.pdf
45
Bkz. AYGÜN, Esin, Yazılı Basın Haber Söylemlerinde Cumhuriyet Mitinglerinin
Sunumu, Yüksek Lisans Tezi, AÜSBE Gazetecilik Anabilim Dalı, Ankara, 2011,
passim. http://acikarsiv.ankara.edu.tr/browse/6213/esin_aygun_tez.pdf?show
46
Deyim, TBMM üyesi Mustafa ŞENTOP’a aittir. TBMMTD, T. 18.01.2012, s. 23.
Journal of Constitutional Law - Volume: 2 / Issue:4 / Year: 2013
216
Cumhurbaşkanlığı Seçimlerinde Adaylık
[2007 Anayasa Değişikliği ve 6271 No.lu Yasa Ekseninde
Karşılaştırmalı Bir Analiz]
• E-Muhtıra: Gece 23.20’de, GKB web sitesinde yayınlanan
bildiride, TSK’nın “lâiklik karşıtı eylemlerden rahatsızlığı”, “gerektiğinde açıkça tavır koyacağı” belirtildi (27.04.2007).
• Hükûmet tepkisi: Hükûmet, Bildiri’ye sert bir tepki verdi
(28.04.2007).
• AYM kararı-1-2 (“367 kararı”): Seçimin yürürlüğü durduruldu48, 1. tur iptal edildi49 (01.05.2007).
• 184-367 tartışmaları: 367 üyenin katılımı yönündeki AYM kararı, doktrinde tartışma yarattı50.
• Münfesih51 TBMM: Anayasa gereği, TBMM için “derhal” seçim zorunluluğu doğdu.
• Erken seçim kararı: TBMM, krizi aşma ve AYM’ye tepki amacıyla karar aldı (03.05.2007).
• AYM kararı-352 (“Güçleştirici veto”): Any. değişikliğinde güçleştirici veto savı reddedildi (05.07.2007).
• Anayasa değişikliğinin iadesi: Anayasa değişikliği, CB tarafından iade edildi (10.05.2007).
• CB’nin göreve devamı: 7 yıllık süresi sona erse de
(16.05.2007), CB SEZER görevi sürdürdü.
• Anayasa değişikliği-1: CB tarafından iade edilen Yasa, kabul
edildi (31.05.2007).
• Erken seçim: 23. Dönem yasama seçimleri yapıldı (22.07.2007).
MHP, bu kez TBMM’ye girdi.
47
Yasa, -doğrudan kendisini ilgilendirdiği halde- CB GÜL tarafından değil, yalnızca
TBMM üyelerince AYM’ye taşınmıştır.
48
AYM, K.T. 01.05.2007, E. 2007/45, K. 2007/21 (YD); RG, T. 03.05.2007, S. 26511
(Oybirliği).
49
AYM, K.T. 01.05.2007, E. 2007/45, K. 2007/54; RG, T. 27.06.2007, S. 26565 (Oy
çokluğu, 9-2).
50
Bu konudaki tartışmaların birkaç analizi için bkz. ULUŞAHİN, Nur, “Cumhurbaşkanı Seçiminin Düşündürdükleri ya da Hukukun Siyasallaşması”, ABD, Y. 65, S. 2,
Bahar 2007, ss. 23-28. http://www.ankarabarosu.org.tr/siteler/ankarabarosu/
tekmakale/2007-2/1.pdf TAVAŞ, İbrahim Halil, “Türk Anayasalarında Cumhurbaşkanı
Seçimi”, Yasama, S. 5, Nisan-Mayıs-Haziran 2007, ss. 36-50. http://www.yasader.
org/web/yasama_dergisi/2007/sayi5/Turk_Anayasalarinda_Cumhurbaskani_Secimi.pdf
51
Hatta TBMM’nin, “çifte münfesih” duruma düştüğü savunulur. KABOĞLU, İbrahim Özden, “Çifte Kavrulmuş Demokrasi”, BirGün, 16.05.2007.
52
AYM, K.T. 05.07.2007, E. 2007/72, 2007/68; RG, T. 07.08.2007, S. 26606;
AYMKD, S. 44, C. II, ss. 1108-1153.
Anayasa Hukuku Dergisi - Cilt: 2 / Sayı:4 / Yıl:2013
Abdullah Sezer
217
• 11. CB seçimi: MHP’nin de katkısıyla, A. GÜL, CB seçildi
(28.08.2007).
• “Sivil Anayasa” girişiminin başarısızlığı: ÖZBUDUN Anayasa
Önerisi, buharlaştı(rıldı). (12.09.200753).
• Anayasa Değişikliği-2: Referandum sürecinde Anayasa tekrar
değiştirildi, 2 GM eklendi (16.10.200754).
• Referandum-1: CB seçimine ilişkin Anayasa değişikliği, %
68.95’lik oyla onaylandı (21.10.2007).
• Anayasa değişikliği-3 (Türban): Türban konusunda değişiklik
yapıldı (09.02.200855).
• AKP hakkında kapatma davası: Kapatma davası açıldı
(14.03.2008).
• AYM kararı-4 (“Türban kararı”): Any. md. 10 ve 42 değişikliği iptal edildi (05.06.200856).
• Anayasa değişikliği-3: Anayasa revizyonu (07.05.201057).
• Referandum-2: Anayasa revizyonu, % 57.88’lik oyla onaylandı
(12.09.2010).
• CB Seçimi Kanunu: 6271 no.lu Yasa, 4 yıl 7 ay sonra kabul
edildi (19.01.2012).
• AYM kararı-5 (“GÜL kararı”): A. GÜL’e 2. kez seçilme yolunu kapatan hükmün iptali (15.06.201258).
B. 1982 Anayasası (2007 değişikliği sonrası)
Önce değişikliğin ana hatları (1), ardından değişikliğin aşamaları
(2) özetlenecektir.
1. Değişikliğin ana hatları: 2007 öncesi ile karşılaştırma
2007 değişikliği, başlıca 5 ana noktada özetlenebilir:
• CB’nin, TBMM yerine, halk tarafından seçilmesi,
• CB görev süresinin 7 yıldan 5’e indirilmesi,
• kez CB seçilebilme yolunun açılması,
• TBMM görev süresinin 5 yıldan 4’e indirilmesi,
53
Öneri, izleyen haftalarda kamuoyuna açıklanmayan nedenlerle gündemden kaldırıldı.
K.n. 5697, K.t. 16.10.2007; RG, T. 17.10.2007, S. 26673.
55
K.n. 5735, K.t. 09.02.2008; R.G., T. 23.02.2008, S. 26796.
56
AYM, K.T. 05.06.2008, E. 2008/16, K. 2008/116, RG, T. 22.10.2008, S. 27032.
57
K.n. 5982, K.t. 07.05.2010; RG, T. 13.05.2010, S. 27580.
58
AYM, K.T. 15.06.2012, E. 2012/30, K. 2012/96; RG, T. 01.01.2013, S. 28515.
54
Journal of Constitutional Law - Volume: 2 / Issue:4 / Year: 2013
Cumhurbaşkanlığı Seçimlerinde Adaylık
[2007 Anayasa Değişikliği ve 6271 No.lu Yasa Ekseninde
Karşılaştırmalı Bir Analiz]
218
• AYM kararına tepki olarak, TBMM TYS’nin 1/3 olarak açıkça
belirlenmesi.
Değişikliklerin konumuzla ilgili kısımları, 1982 Anayasası’nın ilk
metni ile karşılaştırmalı olarak incelenebilir.
a) Seçme yetkisi
2007 sonrası (Any. md. 101/1; İlk şekli (md. 101/1)
ayrıca bkz. CSK, md. 2)
“halk tarafından” seçilir.
“TBMM’ce” seçilir.
2007 Anayasa değişikliği ile59, CB seçimi, TBMM yerine halka
verilmiştir. Böylelikle, CB’nin belirlenmesi sürecinde TBMM’nin rolünün değiştiğini, “seçme” yerine, yalnızca “aday gösterme” aşaması ile
sınırlandırıldığını not etmekte yarar var. Oysa 2007 öncesi, TBMM her
iki konuda yetkili idi.
1982 Anayasası’nda söz konusu makama tanınan yetkiler de dikkate alınınca, “güçlü” devlet başkanı konumuna bir de “doğrudan meşruiyet” tanıyan bu değişikliğin, siyasal rejimi dönüştürüp dönüştürmediği sorusu sıkça tartışılır60. Aynı sav, 2007 değişikliğinin CB SEZER
tarafından iade gerekçesinde de yer alır61.
59
K.n. 5678, K.t. 31.05.2007; RG, T. 16.06.2007, S. 26554. http://www.tbmm.
gov.tr/kanunlar/k5678.html
60
Bu konudaki tartışmalar için bkz. ACAR & ÇELEBİ, “Türkiye Cumhuriyeti Anayasalarında …”, ss. 25-26; ULUŞAHİN, Nur, “Türkiye’de Mevcut Hükümet Sisteminin Niteliği ve Rejimin Başkanlık Sistemine Kaymasının Getireceği Tehdit ve Tehlikeler”, HİAD, C. 3, S. 1, 2011, ss. 33-36. http://www.sobiad.org/ eJOURNALS/
dergi_HIA/arsiv/2011/04nur_ulusahin.pdf
61
“Sistem değişikliği yapmadan ya da anayasal sistemi tümüyle ele alıp gerekli
düzenlemeleri öngörmeden yalnızca Cumhurbaşkanı’nı halka seçtirmek parlamenter
rejimin özüyle bağdaşmamaktadır. / … Cumhurbaşkanı adayının seçimi yapacak
halkın önüne siyasal görüntü içinde çıkma olgusu Cumhurbaşkanının yansızlığına
gölge düşürecektir”. Bkz. Geri Gönderme Tezkeresi ve Anayasa Komisyonu Raporu
(1/1368), T. 25.05.2007, S. B.01.0.KKB.01-18/A-7-2007-394, Yasama Dönemi: 22,
YY: 5, (S. Sayısı: 1433), ss. 8-10. http://www.tbmm.gov.tr/sirasayi/donem22/
yil01/ss1433m.htm; http://www2.tbmm.gov.tr/d22/1/1-1368.pdf
Anayasa Hukuku Dergisi - Cilt: 2 / Sayı:4 / Yıl:2013
Abdullah Sezer
219
Bu bağlamda yönetilen eleştirileri, başlıca iki noktada toplayabiliriz:
• Yürütme içinde “iki başlılık”62 ve erkler ayrılığı bağlamında
CB-Hükûmet çatışması riski63;
• Anayasa gereği “partilerce önerilen CB” kuralı ve bizzat
Başbakan tarafından dillendirilen “partili CB” söylemi eşliğinde, tarafsızlığın zedeleneceği kaygısı64.
b) Adaylık ön koşulları (adaylık yeterliliği)
2007 sonrası (Any. md. 101/1,
ayrıca bkz. CSK, md. 6)
- 40 yaşını doldurmuş ve
yükseköğrenim yapmış “TBMM
üyeleri”, veya
- Bu niteliklere ve mv. seçilme
yeterliğine sahip “Türk vatandaşları”
İlk şekli (md. 101/1)
- 40 yaşını doldurmuş ve
yükseköğrenim yapmış “kendi
üyeleri”, veya
- Bu niteliklere ve mv. seçilme
yeterliğine sahip “Türk vatandaşları”
Ayrıca, md. 101/2 c. 2’den hareketle, şu koşul da eklenebilir: Daha
önce bir defadan çok CB görevi yapmamış olmak.
Md. 101/1 ve CSK md. 6’da, alternatif olarak TBMM dışından
aday gösterilecek kişilerde, “milletvekili seçilme yeterliğine sahip Türk
vatandaş”lığı koşulu aranır. Söz konusu ibârede, 2 noktaya dikkat çekilebilir:
• İlgili md’lerde yollama yapılan md. 76, “milletvekili seçilme
yeterliliği”ni düzenlemektedir65.
62
Söz konusu kaygının temelinde, teknik değil, politik açıdan “iki başlılık” yatar. Zira,
parlamenter ve yarı-başkanlık rejimlerin, zaten zorunlu olarak “iki başlı” (düalist)
yapıdadır.
63
YAVUZ, Bülent, “2007 Anayasa Değişikliğinin Doğurduğu Tereddütler ve Çözüm
Yolları”, GÜHFD, C. 12, S. 1-2, 2008, ss. 1193-1195. http://webftp.gazi.edu.tr
/hukuk/dergi/12_45.pdf
64
“Halkın yoğun desteği olsa bile bir kimsenin Cumhurbaşkanı adayı olabilmesi …
siyasi partilerin iradesine bağlıdır. Bu durumda daha adaylık aşamasında hukuken siyasi partilere bağlanmış bir sistem bulunmaktadır. … değişiklik sonrası Cumhurbaşkanının özellikle siyasi partiler karşısında tarafsızlığından bahsetmek imkansız hale
gelecektir”. YAVUZ, “2007 Anayasa Değişikliğinin …”, ss. 1195-1196.
65
Md. 76’nın kenar başlığı “milletvekili seçilme yeterliliği” ise de, md. içeriği
milletvekili adaylık koşullarını düzenler. Aynı tercih, 1961 Anayasası’nda da yer alır
(Millet Meclisi üyeliği için, md. 68; Cumhuriyet Senatosu üyeliği için, md. 72). Oysa
ki, seçilme yeterliliği, birçok aşamadan oluşan uzun bir süreci içerir: Adaylık, adayJournal of Constitutional Law - Volume: 2 / Issue:4 / Year: 2013
220
Cumhurbaşkanlığı Seçimlerinde Adaylık
[2007 Anayasa Değişikliği ve 6271 No.lu Yasa Ekseninde
Karşılaştırmalı Bir Analiz]
• İlgili md’lerde “milletvekili seçilme yeterliliği” denildiğine ve
yollama yapılan md. 76/1’de yer alan “her Türk” koşulu -deyime eleştirel yaklaşımımıza rağmen- genel kanaatle “yurttaşlık” biçiminde yorumlandığına göre, ayrıca söz konusu md’lerde yurttaşlık koşulundan
tekrar söz edilmesinin gereksizliği savunulabilir.
Karşılaştırmalı olarak bakınca; gerek monarşiler ve gerekse cumhuriyetlerde, devlet başkanlığı için aranan koşullar ülkeden ülkeye farklılaşır:
• Cumhuriyetlerde, genellikle milletvekili seçilme yeterliliğine
benzer koşullar öngörülür: Yurttaşlık, yaş, oy kullanma hakkına sahip
olmak, medenî ve siyasî hakları kullanma ehliyetine sahip olmak, vb66.
• Ancak, başkaca ilginç koşullara da rastlanabilir. Örneğin
Batı’da, din kaydı, genellikle monarşilerde görülür. Resmî dine ve hatta
mezhebe mensubiyet koşulu geçerli olup, başka mezhebe geçme veya
din değiştirme durumunda taç hakkının yitirilmesi dahi söz konusu olabilir (Birleşik Krallık67, Danimarka68, Norveç69). İslâm ülkelerinde ise,
din koşulu cumhuriyetlerde dahi mümkündür (İran70, Afganistan71).
lığın kabulü, seçime katılma, seçimi kazanma, resmî belgeyi (mazbata) alma, vs.
Gerçi, “[m]adde kenar başlıkları,... Anayasa metninden sayılmaz” (Any. md. 176/2);
yine de, teknik açıdan “milletvekili adaylık koşulları”, kenar başlık-md. metni
uyumu açısından yerindedir. Kaldı ki, md. 76’ya yollamada bulunulan Any. md.
101/1 ve CSK md. 6’daki ibâreler, “metin”de yer aldığı için, deyimin önemi
artmaktadır. Alternatif bir öneri olarak, kenar başlığın, milletvekili sıfatını elde etmeyi çağrıştıran “Milletvekili seçilme yeterliği” yerine; aday olma ve seçime katılabilmeyi çağrıştıran “Milletvekili seçil[ebil]me yeterliği” veya “milletvekilliği adaylık
koşulları/yeterliliği” olarak değiştirilmesi de düşünülebilir.
66
GÖZLER, Devlet Başkanları …, ss. 56-57; BİLGİN, Çeşitli Ülke Anayasalarında
…, ss. 37-38, dp. 260, 261, 262. Ayrıca, 14 ülke üzerinden bir başka karşılaştırmalı
inceleme için bkz. GÖZLER, Kemal, “Cumhurbaşkanlarının Seçimi: Bir Karşılaştırmalı Anayasa Hukuku İncelemesi”, Terazi, Y. 2, S. 9, Mayıs 2007, ss. 20-24.
http://www.anayasa.gen.tr/cb-secim.htm
67
Birleşik Krallık’ta, Kral ve Kraliçe Anglikan Kilisesi’nin koruması altındadır. İngiltere’de 1701 Act of Settlement’a göre, Kraliyet tahtına geçen kişi, Anglikan Kilisesi’ne uymalıdır. Anglikan Kilisesi ve Presbiteryan Kilisesi, devlet kilisesi
(Established Church) statüsündedir. Dahası, tahta çıkacak kişinin kendisinin ve eşinin Protestan olması gerekir (Metin için bkz. http://www.legislation.act.gov.au/a/
db_1788/current/pdf/db_1788.pdf) Hatta, 1772 Royal Marriage Act’e göre, Kraliyet
ailesine mensup kişiler, evlenebilmek için, Kraliçe onayını almak zorundadır. (Metin
için bkz. The London Gazette, 02.04.1772, No. 11236, p. 2. http://www.londongazette.co.uk/issues/11236/pages/2). Diğer bir deyişle, bu onay olmaksızın
evlenenler ya da bir Katolik ile evlilik yapan prens veya prensesler, tahta çıkma
hakkını yitirir; taht hakkından vazgeçmiş sayılır ve Kral/Kraliçe olamaz. Örn.,
Anayasa Hukuku Dergisi - Cilt: 2 / Sayı:4 / Yıl:2013
Abdullah Sezer
221
Devlet başkanının (CB veya başkan) halk tarafından doğrudan seçimle göreve geldiği ülke anayasalarında, adaylık koşulları da genel
hatları ile belirlenir. İki grup koşuldan söz edilebilir:
• “Aday olma/gösterilme ön koşulları”: Bu tür koşullar “seçilme
yeterliliği” olarak da adlandırılır ve taşınması gereken kişisel özellikleri
ifade eder: Belli bir yaş, eğitim düzeyi, yurttaşlık, ikamet, vb.
• “Aday gösterilme yöntemleri”ne ilişkin koşullarına ilişkin
koşullar: Bazı ülkelerde, aranan niteliklere sahip kişiler kendiliğinden
aday olabilirken; büyük bir kısmında, adaylık için birtakım iradelerin
inisiyatifi ve kişinin muvafakati aranır: Belirli oranda oy alan partiler,
bölgesel meclisler, belirli sayıda milletvekili veya seçmen tarafından
aday gösterilme gerekliliği, vb.
Sonuç olarak, adaylık koşulları, aday gösterme yöntemleri ile karıştırılmamalıdır.
Türkiye’de CB adaylık koşulları, TBMM üyeliğine nazaran daha
fazladır. Ölçütler, başlıca iki noktada farklılaşır:
1978’de, George V’in torunu Prens Michael of Kent, bir Katolik ile evlenmek için
Kraliçenin onayını aldığında, kendisi ve çocukları için tahttan vazgeçmiştir.
GÖZLER, Devlet Başkanları …, s. 49. Bu durum, bazen bireyleri din değiştirmeye
de zorlamaktadır. Örn. Prens PHILIP’in eşi Autumn KELLY, Katolik doğmuş, ancak
PHILIP’le nikâhından önce 30 Nisan 2008’de, Anglikan mezhebine geçmek zorunda
kalmıştır. Katolik olarak kalması, eşinin taht hakkını yitirmesine neden olacaktı.
68
“Kral, Millî Kilise’ye mensup olmak zorundadır” (1953 Danimarka Any. md. 6). “
‘Englise Evangélique Lutheriénne’, devletin Millî Kilisesidir” (md. 4).
http://www.servat.unibe.ch/icl/da00000_.html
69
“Kral, her zaman Evanjelik Lutheryan Kilisesi’ne bağlıdır” (1814 Norveç Any.,
“Kral’ın dini” kenar başlıklı md. 4). http://www.servat.unibe.ch/icl/no00000_.html
70
İran İslam Cumhuriyeti Seçim Yasası’nda aranan koşullardan bir kısmı şunlardır: “1)
Siyaset veya din adamı olmak, … 3) İran İslam Cumhuriyeti’ne tâbi olmak, … 6) İran
İslam Cumhuriyeti’nin esaslarına ve devletin resmi dinine inanmak, bağlı olmak”.
Bkz. “İran İslam Cumhuriyeti Cumhurbaşkanlığı Seçimi Yasası”. http://www.orsam.
org.tr/tr/trUploads/Yazilar/Dosyalar/2013611_yasalar.pdf Resmî din ise, 1979 İran
Any. md. 12’de belirlenir: “İran’ın resmî dini İslâm ve Ca’feri-i isna aşeri
mezhebidir ve bu madde sonsuza değin değiştirilemez” (b.k.v.t.a.). ARMAĞAN,
Servet, “Günümüzde Bazı Müslüman Devlet Anayasaları ve Tipik Özellikleri”, Prof.
Dr. Erdoğan Moroğlu’na Armağan, Beta Yay., Ekim 1999, ss. 1092.
71
2004 Afganistan Any. md. 62/1’e göre, CB adaylığı için gerekli koşullardan biri,
“Müslüman olmak”tır. http://www.servat.unibe.ch/law/icl/af00000_.html Krallık dönemine ait 1962 Afganistan Any. md. 8’e göre, Krallık için “İslâm dinine mensup”
olmak yeterli olmayıp, aynı zamanda “Hanefî mezhebinden olmak” da gerekli idi.
Hatta, söz konusu md., değiştirilemez anayasa normları kapsamındaydı (md. 120).
EROĞUL, Cem, Anayasayı Değiştirme Sorunu (Bir Mukayeseli Hukuk İncelemesi),
AÜSBF. Yay., Sevinç Matb., Ankara, 1974, s. 186, dp. 103.
Journal of Constitutional Law - Volume: 2 / Issue:4 / Year: 2013
222
Cumhurbaşkanlığı Seçimlerinde Adaylık
[2007 Anayasa Değişikliği ve 6271 No.lu Yasa Ekseninde
Karşılaştırmalı Bir Analiz]
• Yaş açısından: “Yirmibeş yaşını doldurmuş” olmak yerine,
“kırk yaşını doldurmuş” olmak.
• Eğitim açısından: “ilkokul mezunu” (ilköğretim) yerine “yüksek öğrenim” koşulu.
Bunlar dışındaki koşullar, TBMM üyeliği koşulları ile örtüşür.
Zira, gerek Any. md. 101/1, gerekse CSK md. 6, Any. md. 76’ya referans yapmaktadır. Söz konusu md. hükmünde yer alan f. 2 ise, negatif
bir dille bu koşulları belirler. Adaylığa engel tüm durumları aktaralım:
• En az ilkokul mezunu olmayanlar,
• Kısıtlılar,
• Yükümlü olduğu askerlik hizmetini yapmamış olanlar,
• Kamu hizmetinden yasaklılar,
• Toplam 1 yıl veya daha fazla hapis ile ağır hapis cezasına hüküm giyenler (taksirli suçlar hariç);72
• Yüz kızartıcı suçlardan hüküm giyenler (“zimmet, ihtilâs, irtikâp, rüşvet, hırsızlık, dolandırıcılık, sahtecilik, inancı kötüye kullanma,
dolanlı iflas gibi”),
• Diğer sayılı suçlardan hüküm giyenler (“kaçakçılık, resmî ihale
ve alım satımlara fesat karıştırma, Devlet sırlarını açığa vurma, terör
eylemlerine katılma ve bu gibi eylemleri tahrik ve teşvik suçları”).
Dolayısıyla, bu md. kapsamına girenler, TBMM üyeliğinin yanı
sıra, CB adaylığı için de elverişsiz olarak kabul edilebilir.
6271 no.lu Yasa’nın TBMM-GK’daki görüşmeleri sırasında, A. L.
TÜZEL tarafından bu yönde eleştiriler yöneltilmiştir73. Adalet Bakanı S.
ERGİN’in verdiği yanıt74 üzerine TÜZEL, eleştirilerini sürdürmüştür75.
72
Md. metninde yer alan “affa uğramış olsalar bile” kaydının hangi suçları ilgilendirdiği önemlidir. Diğer tüm kategoriler arasında “, ” olduğu halde, bu kısımdaki “;”
nedeniyle, söz konusu ibârenin bu kısımdan sonraki iki suç kategorisi için geçerli olduğu savunulabilir.
73
Abdullah Levent TÜZEL: “Sonuç itibarıyla herkesin aday olabilmesi gerekirken,
yükseköğrenim şartı, Türk vatandaşlığı gibi yine Türk milletine çağrı yapan bir yaklaşım ne kadar demokrasiyle bağdaşmaktadır?”. TBMMTD, T. 18.01.2012, s. 36.
74
Sadullah ERGİN: “Bu düzenleme Anayasa’mızda var olan bir düzenlemedir, bu
yasanın tartışma konusu değildir”. TBMMTD, T. 18.01.2012, s. 38.
75
A. L. TÜZEL: “Yasada halkın seçtiği Cumhurbaşkanı halkın içinden çıkmış bir aday
olamamaktadır … / Eğer demokrasi ve halk seçimiyse, yükseköğrenim ve benzeri
şartlar aranmadan ve aidiyet bağı ‘Türk milleti’ denilerek ifade edilmeden, örneğin
‘Türkiye Cumhuriyeti yurttaşları’ denilerek aday olabilmenin önü neden açılmamaktadır?”. TBMMTD, T. 18.01.2012, ss. 56-57.
Anayasa Hukuku Dergisi - Cilt: 2 / Sayı:4 / Yıl:2013
Abdullah Sezer
223
Ayrıca, bir diğer sorun, tutuklu milletvekillerinin durumudur. 6271
no.lu Yasa’nın TBMM-GK’daki görüşmeleri sırasında, B. KUŞOĞLU,
tutuklu milletvekillerinin aday olmaları durumuna ilişkin bir soru-eleştiri
yöneltmiş76, Adalet Bakanı S. ERGİN yanıtlamıştır77.
Son olarak, partisinin kapatılmasına sebep olup 5 yıl süre ile belli
sıfatlarla siyasetten yasaklananların CB adaylığına da değinmekte yarar
var. 1982 Anayasası md. 69/9’a göre;
“Bir siyasi partinin temelli kapatılmasına beyan veya faaliyetleriyle sebep olan kurucuları dâhil üyeleri, [AYM’nin] temelli kapatmaya
ilişkin kesin kararının Resmi Gazetede gerekçeli olarak yayımlanmasından başlayarak beş yıl süreyle bir başka partinin kurucusu, üyesi, yöneticisi ve78 deneticisi olamazlar”.
Bu durumdaki kişiler, bir siyasal partide şu sıfatlarla yer alamazlar: “Kurucu, üye, yönetici, denetici”79. Ancak ilgili hüküm, adı geçen
kişilerin milletvekili olamayacaklarına ilişkin bir kayıtlamada bulunmadığı gibi, CB adaylığı yolunu da kapatmamaktadır. Zira, TBMM üyeliği
için bağımsız adaylık yolunu kullanabilecekleri gibi, CB adaylığı için de
bir siyasal parti üyesi, yöneticisi, deneticisi olma zorunluluğu bulunmamaktadır.
Ancak bu kişiler, 5 yıllık yasaklamanın haricinde ayrıca bir suçtan
dolayı cezalandırılmış ve haklarındaki karar kesinleşmiş ise, CB adaylığına engel bir durum olup olmadığına bakmak gerekir. Bu suç, Any. md.
76/2’de sayılan (“zimmet, ihtilâs, …”la başlayan) suçlardan birinin kapsamına girdiği ya da taksirli suçlar hariç “toplam bir yıl veya daha fazla
hapis ile ağır hapis cezası” ile cezalandırıldığı takdirde, bir yandan (md.
76/2 uyarınca) milletvekili adaylığına, öte yandan (Any. md. 102/1 ve
CSK md. 6’da, md. Any. md. 76/2’ye yapılan yollama nedeniyle) CB
adaylığına açık bir engel teşkil eder.
Bu noktada, ilginç bir tezat ortaya çıkmaktadır. Bu durumdaki kişi
bir partide kurucu, üye, yönetici, denetici olamayacak, fakat TBMM
üyesi veya CB olabilecektir. Hatta, 2010 Anayasa değişikliğine göre,
76
Bülent KUŞOĞLU: “Sayın Bakan, tüm milletvekilleri gibi tutuklu milletvekillerinin
de Cumhurbaşkanı adayı olmaları mümkün. Böyle bir durumda kampanyalarını nasıl
yürütecekler ya da seçildiklerinde ne olabilecek?”. TBMMTD, T. 18.01.2012, s. 36.
77
S. ERGİN: “Tabii, burada milletvekili adayı gösterildiklerinde de bu arkadaşlar
tutuklu idiler ve kampanyaya bulundukları mekândan katılmış oldular. Bu noktada
aday gösterilmelerinin nasıl bir sonuç doğuracağına burada biz değil, … hâkimler karar verecektir”. TBMMTD, T. 18.01.2012, s. 38.
78
Söz konusu sıfatlar alternatif olduğu için, “veya” bağlacı kullanılmalı idi.
79
1995 Anayasa değişikliği öncesi ilk metinde ise, söz konusu 4 sıfattan “üyelik” yolu
açık tutulmuştur.
Journal of Constitutional Law - Volume: 2 / Issue:4 / Year: 2013
Cumhurbaşkanlığı Seçimlerinde Adaylık
[2007 Anayasa Değişikliği ve 6271 No.lu Yasa Ekseninde
Karşılaştırmalı Bir Analiz]
224
şayet adı geçen kişiler o tarihte TBMM üyesi ise, üyelikleri de artık
düşmeyecektir (Bkz. 1982 Any., mülga md. 84/son). Karşılaştırma yoluyla belirtmek gerekirse, CB, TBMM üyesi, Başbakan veya bakan olmanın, bir partide söz konusu sıfatlarla siyaset üretmekten çok daha
önemsiz olduğunu savunmak zordur. Dolayısıyla temel neden, siyasal
örgütlülüğe duyulan güvensizlik ve bu tür kişileri partilerden uzak tutma
yönünde yaptırıma ihtiyaç duyulmasıdır. Çelişkiyi ortadan kaldırmanın
yolu ise, ilgili yasakların tümüne son vermekten geçer.
c) Görev süresi
2007 sonrası (101/2, c. 1; ayrıca İlk şekli (101/1)
bkz. CSK, md. 3/1)
“görev süresi beş yıldır”.
“yedi yıllık bir süre için seçilir”.
Özetle, değişiklik sonrası CB görev süresi, “5+5 formülü”80 ile
ifade edilir. Buna göre, bir kişi en fazla 10 yıl boyunca görev yapabilecektir. Yenisi seçilinceye dek geçen süre eklenirse, süre daha da uzayabilir.
Ancak, mevcut CB açısından, daha uzun (12 yılı aşkın) bir süre
görevde kalma olasılığı da mevcuttur.
2007 değişikliği öncesi seçilen A. GÜL açısından, birbiriyle ilişkili
3 soru tartışıldı81:
• 11. CB görev süresi (5 yıl mı, 7 yıl mı?)
• 12. CB seçilme zamanı (2012 mi, 2014 mü?)
• 11. CB’nin, tekrar aday olma durumu (2. kez seçilme olanağından yararlanma)
80
“5+5” formülünün, daha önce CB S. DEMİREL için de gündeme geldiğini, ancak
TBMM’de kabul görmediğini anımsa(t)makta yarar var. KAHRAMAN, “Fonksiyonları İtibariyle Türkiye’de Cumhurbaşkanlığı …”, s. 154.
81
Tartışmalar için bkz. ACAR & ÇELEBİ, “Türkiye Cumhuriyeti Anayasalarında
…”, ss. 26-29, 30-31; ERDİL, Kürşat & KESKİNSOY, Ömer, “Cumhurbaşkanının
Görev Süresi”, ABD, Y. 68, S. 2010/1, ss. 254-257. http://www.ankarabarosu.org.tr/
siteler/ankarabarosu/tekmakale/2010-1/2010-1-keskinsoy.pdf;
YAVUZ,
“2007
Anayasa Değişikliğinin …”, ss. 1198-1202; KABOĞLU, İbrahim Özden, “CB
Görev Süresi: 5 Yıl mı, 7 Yıl mı?”, BirGün, 22.12.2011; GÖZLER, Kemal,
“Cumhurbaşkanı Abdullah Gül’ün Görev Süresi Ne Kadardır ve Bu Görev Süresi
Kanunla Belirlenebilir mi?”, Terazi, Y. 7, S. 66, Şubat 2012, ss. 36-50.
http://www.anayasa.gen.tr/gorev-suresi.pdf
Anayasa Hukuku Dergisi - Cilt: 2 / Sayı:4 / Yıl:2013
Abdullah Sezer
225
Başta söz konusu sorular olmak üzere, CSK’nın birçok hükmünün
Anayasa’ya aykırılığı, AYM’ce karara bağlandı: Özetle, GÜL’ün 7 yıl
görev yapacağı ve sonraki seçimde aday olabileceği sonucuna varıldı82.
İktidar-muhalefet arası polemiğe yol açan GÜL’ün görev süresi,
kamuoyunda da ciddi yankı buldu. Hatta KPSS’de yöneltilen bu yönde
bir soruya83 adayların büyük çoğunluğu yanlış yanıt verince, ciddi itirazlar yapıldı84.
d) Seçilme sayısı
2007 sonrası: (101/2, c. 2; ayrıca İlk şekli (101/3)
bkz. CSK, md. 3/1)
“Bir kişi, “en fazla iki defa … “Bir kişi, “iki defa … seçilemez”.
seçilebilir”.
Devlet başkanlığı makamına yeniden geliş açısından, OsmanlıTürkiye Anayasalarında çok çeşitli tercihler söz konusudur:
• 1876 KE: Seçim değil, monarşi egemendir. Padişâh, “kayd-ı
hayat” şartıyla tahtta kalır.
• 1921 TEK: CB kurumu düzenlenmez.
82
AYM, K. 2012/96.
Soru: 55: “1982 Anayasası’na göre Cumhurbaşkanının görev süresi kaç yıldır?” A)
3 B) 4 C) 5 D) 6 E) 7 KPSS (Ortaöğretim) Soru kitapçığı, T. 28.12.2010, s. 27. Yanıt: (C). Kitapçık, s. 31. http://dokuman.osym.gov.tr/pdfdokuman/2010/KPSS/
OrtOgrOnLisans/kpss2_ortaogrtm_sorular.pdf
84
Yurttaş K. İNCE, 28.11.2010’daki sınavda “7 yıl” yanıtı verir ve MHP Grup
Başkanvekili Oktay VURAL’a mektup yazar: “Soruyu ben 7 yıl olarak yanıtladım.
Cevapta 5 yıl olarak kabul ediliyor. Sınavdan 68.5 puan aldım. Bu sorunun puan değeri belki bana 70 puan getirecekti. Açılan kadrolara 70 puan istendiği için başvuramıyorum. Sayın Bekir Bozdağ ‘7 yıl olmalı’ diyor. Ya benim puanımı yeniden hesaplasınlar ya da Cumhurbaşkanlığı 5 yıl için net konuşsunlar”.
http://siyaset.milliyet.com.tr/cumhurbaskani-nin-gorev-suresi-vatandasi-da-ikiyeboldu/siyaset/siyasetdetay/28.12.2011/1481428/default.htm O. VURAL’ın ÖSYM’ye
başvurusu sonrası ortaya çıkan dağılım şu şekildedir: A) 6152 B) 26324 C) 165501
D) 10530 E) 180985. Sınavda A. GÜL’ün kaç yıl görev yapacağı değil de, 1982
Anayasası’nın -sınav günü itibariyle- mevcut normu uyarınca geçerli görev süresi sorulduğundan, kamuoyunda iddia edildiğinin aksine, sorunun iptaline sebep olmadığı
açıktır. Ancak, sınava girenlerden gelen şu yorum ise, oldukça ilginç: “82 anayasası
demek 82’de hazırlanan anayasa demektir yani 7 yıldır ben de 7 yaptım … 7 yapanlar bu soruya itiraz etsinler”. http://forum.memurlar.net/konu/1114349
83
Journal of Constitutional Law - Volume: 2 / Issue:4 / Year: 2013
226
Cumhurbaşkanlığı Seçimlerinde Adaylık
[2007 Anayasa Değişikliği ve 6271 No.lu Yasa Ekseninde
Karşılaştırmalı Bir Analiz]
• 1923 değişikliği: “Tekrar intihâb olunmak câizdir” (“yeni”
md. 10).
• 1924 TEK: “Tekrar intihâb olunmak câizdir” (md. 31, son c.).
• 1961 Any.: “Bir kimse arka arkaya iki defa Cumhurbaşkanı seçilemez” (md. 95/2).
• 1982 Any. (2007 öncesi): “Bir kimse, iki defa Cumhurbaşkanı
seçilemez” (md. 101/3).
• 1982 Any. (2007 sonrası): “Bir kimse en fazla iki defa
Cumhurbaşkanı seçilebilir” (md. 101/2, c. 2; ayrıca bkz. CSK, md. 3/1).
Dolayısıyla, 1923 ve 1924’e göre, bu açıdan herhangi bir yasak
(tekrar seçilme yasağı, ard arda seçilme yasağı) öngörmemekte olup,
sınırsız seçilme hakkı tanınıyordu. 1961’e göre, ard arda seçilme yasaklanmaktadır, ancak tekrar seçilmek halen mümkündü. 1982’de ise, aradan dönem geçse dahi tekrar veya 2. kez seçilme yasaklanır. 2007’de ise,
ard arda veya arada dönem olup olmadığına bakılmaksızın, 2 kez seçilebilme yolu açılmıştır. 2. kez seçilmeye izin verir. Ancak, 3. kez seçilme
yolu kapalıdır.
2012’de AYM’ce verilen iptal kararı uyarınca, 2. kez seçilme yolunun, mevcut CB GÜL için de açıldığını yineleyelim.
e) Aday gösterilme
2007 sonrası (101/3; ayrıca bkz.
CSK, md. 7-14)
TBMM içinden veya dışından:
- 20 üye + yazılı öneri, veya
- son seçimde geçerli oylar
toplamı % 10’u aşan partiler
İlk şekli (101/2)
TBMM dışından:
- 1/5 TBMM ÜTS (110 üye) +
yazılı öneri
f) Seçilme durumunda TBMM ve parti üyeliğinin sona ermesi
2007 sonrası (101/4; ayrıca bkz. İlk şekli (101/4)
CSK, md. 4/5)
Aynı hüküm geçerlidir.
CB seçilenin, “varsa partisi ile
ilişiği kesilir ve [TBMM] Üyeliği
sona erer”.
Anayasa Hukuku Dergisi - Cilt: 2 / Sayı:4 / Yıl:2013
Abdullah Sezer
227
g) Seçim takvimi
2007 sonrası (102/1; ayrıca bkz.
CSK, md. 3/2)
CB seçiminin tamamlanma süresi:
- CB süresinin dolması: Önceki 60
günde,
- Makamın boşalması: İzleyen 60
günde tamamlanır.
İlk şekli (102/2)
CB seçim sürecinin başlangıcı ve
sonuçlandırılması:
- CB süresinin dolmasından 30
gün önce başlar.
- Makamın boşalması: 10 gün
sonra başlar.
- Seçime başlandıktan 30 günde
sonuçlandırılır.
- İlk 10 gün aday bildirimi, kalan
20 günde seçim tamamlanır.
h) Yeni CB göreve başlayıncaya dek, mevcut CB’nin göreve
devamı
2007 sonrası (102/4; ayrıca bkz.
CSK, md. 4/4)
“CB göreve başlayıncaya kadar”
mevcut (görev süresi dolan) CB
devam eder.
İlk şekli (102/4)
“Seçilen yeni CB göreve başlayıncaya kadar” mevcut (görev süresi
dolan) CB devam eder.
Altı çizilmesi gereken husus, yeni CB “seçilene kadar” değil,
“göreve başlayıncaya kadar”, mevcut CB’nin (esasen görev süresi dolduğu halde) görevde kalmasıdır. Neden, “devlet işlevlerinin sürekliliği”dir.
i) Seçim yöntemi
Metinleri aktarmak yerine, her iki karmaşık süreç şema yardımı ile
özetlenebilir:
2007 sonrası (102/2-3 (Ayrıca bkz. İlk şekli (102/1, 102/3)
CSK, md. 4, 15-17)
1. tur (çok adaylı seçim)
I. Genel kurallar (Any. md. 102/1):
- Genel oy
- 2/3 TBMM ÜTS
- Çoğunluk: Geçerli oyların salt - Gizli oy
çoğunluğu
- TBMM toplantı halinde değilse
hemen çağrılması
Journal of Constitutional Law - Volume: 2 / Issue:4 / Year: 2013
228
Cumhurbaşkanlığı Seçimlerinde Adaylık
[2007 Anayasa Değişikliği ve 6271 No.lu Yasa Ekseninde
Karşılaştırmalı Bir Analiz]
- Niteliği: 1’den çok aday yarıştığından seçim
2. tur (çok adaylı seçim; istisnaen
plebisit)
- 1. oylamayı izleyen 2. Pazar günü
yapılır.
- 1. oylamada en çok oy almış bulunan iki aday katılır.
- Gereken çoğunluk: Geçerli oyların çoğunluğudur.
- İstisna: 2. oylamaya katılmaya
hak kazanan adaylardan biri
ölür/seçilme yeterliğini yitirirse, 2.
oylama öncesi, boşalan adaylık, 1.
oylama sırasına göre tamamlanır.
2. oylamaya tek aday kalırsa, “oylama referandum şeklinde yapılır”.
hemen çağrılması
II. Seçim usûlü (Any. md. 102/3)
- En az 3’er gün ara ile oylama.
- En çok 4 turda85 seçimi
sonuçlandırma (1961’den farkı).
1. tur: 2/3 ÜTS (367) Tüm adaylar
katılır.
2. tur: 2/3 ÜTS (367) Tüm adaylar
katılır.
3. tur: salt ÜTS (276) Tüm adaylar
katılır.
4. tur: salt ÜTS (276) 3. turda ilk 2
sırayı alanla katılır.
- CB seçilemezse, “derhal seçimleri yenileme” (otomatikman fesih).
İlkin, 2. tura katılabilmek için, 1. turda herhangi bir baraj öngörülmemiştir. Bu, bir kolaylık olarak değerlendirilebilir. Oysa, genellikle
parlamento seçimlerinde yaygın olarak karşımıza çıkan barajlara, devlet
başkanlığı seçimlerinde de rastlanır:
Örneğin, Fransa’daki başkanlık seçiminde % 50 baraj söz konusudur. Eğer adaylardan biri ilk turda % 50 barajını aşamazsa, ikinci tura en
yüksek oyu alan iki aday katılır ki, bu da bir tür barajdır86. Kosta
Rika’da da benzer bir baraj uygulanır: Seçim iki turlu olup, % 40 baraj
geçerlidir87. Hatta, -deyim yerindeyse- bir tür “baraj içinde baraj” niteliği taşıyan uygulamalara da rastlanır88.
85
“CB seçiminde ilk iki tur, partileri uzlaşmaya; son iki tur ise, seçime zorlamakta”dır.
KABOĞLU, İbrahim Özden, “Cumhurbaşkanlığı Seçimi (2)”, BirGün, 10.01.2007.
86
YOZGAT, Fazıl & ZABUN, Sezgin, “Seçim Sistemleri ve Uygulamaları”,
CÜİİBFD, C. 10, S. 2, 2009, s. 79.
87
http://www.electionguide.org/country.php?ID=53
88
Arjantin’de 1995 ve 1999 seçimlerinde, CB seçilebilmek için, 2 alternatif koşul
uygulandı: 1) Geçerli oyların % 45’ini elde etmek; 2) geçerli oyların % 40’ını elde
etmek ve en yakın rakibine % 10 puan fark atmak. Benzer kurallar, Nikaragua ve
Ekvador’da da uygulandı. GOLDER, Matt, “Democratic Electoral Systems Around
the World, 1946-2000”, Electoral Studies, Vol. XXIV, 2005, p. 116, dp. 13.
Anayasa Hukuku Dergisi - Cilt: 2 / Sayı:4 / Yıl:2013
Abdullah Sezer
229
Öte yandan, 2007 değişikliği ile getirilen referandumda; ikinci
oylamaya katılan adaylardan birinin ölümü ya da seçilme yeterliğini
yitirmesi durumunda ne olacağı öngörülmesine karşılık, adaylardan birinin çekilmesi durumunda ne yönde hareket edileceği açık değildir89. Bir
diğer olasılık, her iki adayın birden ölümü veya çekilmesi ya da seçilme
yeterliliğini yitirmesi vb. sonucu ortada hiçbir aday kalmaması durumunda ne yapılacağıdır. İlk bakışta, sürecin yeniden başlatılması gerektiği sonucuna kolaylıkla varmak mümkündür.
Bir diğer nokta, 2. tura tek adayla gidildiği takdirde, yapılacak hukuksal işlemin nitelenmesidir. Esasen bu durumda, artık “seçim” nitelemesi yapılamaz. Kaldı ki, 2. turda tek adaylı belirleme durumu için
kullanılan “… oylama referandum şeklinde yapılır” ibâresindeki iki sözcük (“oylama” ve “referandum”) eleştirilebilir.
• “Oylama” yerine, onaylama: İlkin, tek aday açısından “oylama” değil, ancak “onaylama” söz konusu olabilir. Zira, söz konusu
makam için yarışan çok aday yerine, tek kişi vardır. Dolayısıyla, “hangisi?” yerine, “evet mi, hayır mı?” sorusu onaylanır.
• “Referandum” ve “seçim” yerine, “plebisit”: Yasa’da (md.
4/3, c. 1) geçen “referandum” nitelemesinin uygun düşmediği kanısındayız. Zira, Yasa’nın başlığı, “Cumhurbaşkanı Seçimi Kanunu” (CSK).
Ancak, dikkat edilirse yasa koyucu, 2. turda tek aday üzerinden yapılacak belirlemeyi, Yasa’nın başlığında geçen “seçim” sözcüğü ile niteleyemediği için, “referandum” sözcüğünü tercih etmiştir. Zira, seçim için
en az 2 adayın yarışması gerekir ve “adaylardan hangisi?” sorusunun
yanıtı aranır. Kaldı ki, Yasa’da her ne kadar 2. turda tek adaylı belirleme
durumu için “referandum” denilse de, bu deyim de yanlıştır. Zira, tek
adayın oya sunulması, teknik anlamda ne ilk turdaki gibi seçimdir (2
aday değil, rakipsiz 1 aday), ne de Anayasa değişikliğinde olduğu gibi
referandumdur (metin oylaması değil, kişi oylaması). Yasa’da yer alan
işlem, bir metnin değil, bir kişinin (tek başına) oylanmasıdır, bu ise
“plebisit”tir90. Dahası, “oylama referandum şeklinde yapılır” denilme89
Bunun nedeni, Anayasa değişikliğinin, “özündeki kusur bir yana, … büyük sorunlar
yaratmaya aday bir ivecenlik ve acemilikle kaleme alınmış” olmasıdır. EROĞUL,
“2007 Cumhurbaşkanı Seçimi Bunalımından …”, s. 178.
90
Referandum-plebisit ayırımının temelindeki ölçüt, usûl ve tartışma ortamının
niteliğinden ziyade, sunulan “şey”le ilgilidir. “Nasıl sunuluyor?” değil, “ne sunuluyor? sorusuna ilişkindir. İlkinin yanıtı kişiden kişiye değişebilir, diğeri ise daha açıktır. Bir yayında, referandum şu şekilde tanımlanır: “Bir konuda karar vermek için
seçmenler tarafından halkoylaması yapılması, bir kişiyi seçmek için değil” (“A popular vote by the electorate to decide an issue, not to choose people”) [COTTRELL,
Jill & DHUNGEL, Surya, A Glossary of Constitutional Terms (English-Nepali),
International Institute for Democracy and Electoral Assistance (IDEA) Publ., 2007,
Journal of Constitutional Law - Volume: 2 / Issue:4 / Year: 2013
230
Cumhurbaşkanlığı Seçimlerinde Adaylık
[2007 Anayasa Değişikliği ve 6271 No.lu Yasa Ekseninde
Karşılaştırmalı Bir Analiz]
sine karşın, söz konusu “şekil”den ne kastedildiği, nasıl yapılırsa referandum olacağı konusunda da bir özgüleme mevcut değildir. Dolayısıyla, “geçerli oyların çoğunluğunu alan tek aday, CB seçilmiş olur” vb.
bir cümle konulması yeterli iken ve bu tür bir teknik terimin kullanılması
zorunlu olmadığı halde, kullanılması, metni kaleme alanların söz konusu
3 kavram konusunda kafa karışıklığı yaşadığını ele veren ipuçlarıdır. Bu
karışıklık, hemen her düzeyde görülür91. Akademik eserlere ise, hiç
girmiyoruz. Aynı yanlış kullanım, CSK md. 4/3, c. 1’de de yer alır. Any.
md. 175’te ise, anayasa değişikliğinin halka sunulması için “halkoylaması” sözcüğü tercih edilir. Sonuç olarak, 1982 Anayasası’nda hem
Anayasa değişikliği, hem CB seçimi için aynı anlamda sözcükler kullanılır.
Özetle, tek aday kalması durumunda Anayasa ve Yasa uyarınca
yine de oylama yapılır. Oysa, bazı ülkelerde benzer durumda
artıkreferanduma gidilmez ve CB belirlenmiş addedilir:
• 1999 Finlandiya Any. md. 54/2’ye göre, yalnızca 1 aday gösterilmişse, o kişi seçim yapılmaksızın CB olarak belirlenmiş olur92.
• 1944 İzlanda Any. md. 5, c. son’a göre, yalnızca 1 CB adayı
varsa, “oy kullanılmaksızın göreve gelir”93.
p. 71]. Bir diğer sözlükte, şu nüanslı tanıma rastlanır: “Vatandaşın, önüne sunulan
belgeden ziyade belgeyi sunan kişi, genelde yürütmenin başı hakkında görüş belirttiği farklılaştırılmış referandum şekli. Halk, vereceği oyla o kişiye olan güvenini dile
getirmeye davet edilir”. MEYSON-RENOUX, Catherine, Lexique Droit
Constitutionnel (Français-Turc/Turc-Français): Anayasa Hukuku Sözlüğü, (Çev.
YILMAZ, Didem), 1. Bs., Özal Basımevi, İstanbul, 2005, ss. 147-148. Ayrıca bkz.
ss. 67-68). Referandum ise, “metin”le ilgilidir. (Ibid., ss. 73, 148, 149). Bazı eski hukuk sözlüklerinde ise, “plebiscite” ve “referendum” sözcükleri eş anlamlı kullanılmakta olup, tek adayın o(na)ylanması, metnin oylanması, ulusal veya uluslararası sorunların çözümünde karar alınması vb. birçok durumu ifade etmektedir. Bkz.
BLACK, Henry Campbell, Black’s Law Dictionary, 2nd Ed., St. Paul, Minn., West
Publishing Co., 1910, p. 905.
91
YSK web sitesinde yayımlanan ve sürekli güncellenen “seçim tarihleri” sayfasında
da, her üç kavramın karıştırıldığı görülür. Örn. bkz. “Ordu İli, Gölköy İlçesi,
Bayıralan Köyü Çoraklıbük Mahallesi Plebisit Seçimi” (27.10.2012); “Yozgat İli
Boğazlıyan İlçesi Aşağısarıkaya, Yaraş, Ömerli Köyleri Halkoylaması (Plebisit)”
(26.10.2012); Yeniceköy Köyü-Kalafat Köyü Halkoylaması (Plebisitte)
(23.06.2013), vb. http://www.ysk.gov.tr/ysk/secimTarihSonuc.jsp
92
The Constitution of Finland (Unofficial Translation), Ministry of Justice, Finland, 11
June 1999, s. 11. http://www.finlex.fi/fi/laki/kaannokset/1999/en19990731.pdf
93
http://www.government.is/constitution (e.t.: 03.07.2013).
Anayasa Hukuku Dergisi - Cilt: 2 / Sayı:4 / Yıl:2013
Abdullah Sezer
231
• 1937 İrlanda Any. md. 12/4(5)’e göre, “Başkanlık için sadece
tek aday gösterildiğinde seçimi için oylama yapma gereği yoktur”94.
Bir diğer sorun ise, tek adaylı süreçte sonuç alınamaması hâlinde
ne yapılması gerektiğidir: Any. ve Yasa’ya göre, CB seçiminde 2. tura
tek aday kalması durumunda, “referandum” yapılır ve Ancak, şu sorunun yanıtı da önemli: Pekiyi, referandumdan “hayır” sonucu çıkarsa?
Any. md. 102/3, bu sorunun yanıtını vermez. Yalnızca, şu hüküm mevcut: “Aday, geçerli oyların çoğunluğunu aldığı takdirde Cumhurbaşkanı
seçilmiş olur” (Any., md. 102/3 c. 2).
Oysa ki, CSK’da, bu hükmü tekrarlamanın ötesinde, yukarıdaki
soruya da yanıt verilir: “Oylamada, adayın geçerli oyların çoğunluğunu
alamaması hâlinde seçim yenilenir” (CSK, md. 4/3, c. 2). Tekrarı hâlinde, yeniden halk gidilmesi ve bizim deyimimizle “plebisit”e başvurulması gerekir. Ancak, bu durumun kaç “tur” devam etmesi gerektiği
konusunda gerek Anayasa, gerekse Yasa’da bir sınır konulmuş değildir.
Hâlbuki, 2007 Any. değişikliği öncesi şekliyle Any. md. 102’de,
TBMM tarafından yapılan 4. tur oylamaya atfen, şu caydırıcı kural yer
alıyordu: “… bu oylamada da üye tamsayısının salt çoğunluğu ile Cumhurbaşkanı seçilemediği takdirde derhal [TBMM] seçimleri yenilenir”
(2007 öncesi Any, md. 102/3, c. 2). Bu yönde halkı caydırıcı/zorlayıcı
bir kural konulması düşünülemeyeceği için, söz konusu kural, uygulanma sayısı açısından ucu açık bırakılmıştır. Özetle, TBMM; Anayasa
koyucu (türev kurucu iktidar) sıfatıyla bu konuda sessiz kalmasına karşın; yasa koyucu (kurulu iktidar) sıfatıyla, “evet” sonucu alınana dek
plebisitin tekrarlanması iradesini ortaya koymuş görünmektedir.
j) Seçim Yasası’nın hazırlanmasına yönelik “âmir hüküm”
2007 sonrası (102/5; ayrıca bkz. İlk şekli (düzenleme yok)
CSK, md. 1)
CB seçimine ilişkin “usûl ve esaslar (düzenleme yok)
kanunla düzenlenir”.
31.05.2007 tarihli “âmir hüküm” gereği çıkarılması gereken Yasa,
ancak 19.01.2012’de (yaklaşık 4 yıl 7 ay sonra) kabul edilebildi.
94
ADALET BAKANLIĞI, AB Üyesi Bazı Ülkelerin Anayasaları, Adalet Bakanlığı
Yay., Ankara, 2011, s. 288.
Journal of Constitutional Law - Volume: 2 / Issue:4 / Year: 2013
232
Cumhurbaşkanlığı Seçimlerinde Adaylık
[2007 Anayasa Değişikliği ve 6271 No.lu Yasa Ekseninde
Karşılaştırmalı Bir Analiz]
2. Değişiklik aşamaları ve tartışmalar
Kısaca, teklif, TBMM Anayasa Komisyonu (TBMM-AK) ve Genel Kurul (TBMM-AK) aşamalarından söz edilecektir.
a) “Teklif” aşaması ve Yasa’nın genel gerekçesi
Anayasa değişikliğinin ilk teklifinde (5660 no.lu Yasa öncesi), genel gerekçenin konumuzla ilgili kısmı şu şekildedir:
“…Cumhurbaşkanının seçilmesinde, seçim tabanının genişletilmesi yani Cumhurbaşkanını halkın seçmesi, demokratik katılımın sağlanması bakımından daha ileri bir düzenleme olacaktır. /95
Cumhurbaşkanının halk tarafından seçimi, doğrudan demokrasinin de
bir uyarlaması, yönetenleri belirleme sürecine milletin etkin katılması
sağlanacaktır. / Bu değişiklikle, [TBMM] seçimlerinin 4 yıla düşülmesinin96 öngörülmesi, süresi 5 yıl olan Cumhurbaşkanına görev süresinde
farklı siyasal çoğunlukla birlikte çalışma imkânı sağlayacak ve halkın
seçtiği Cumhurbaşkanının tarafsız, partiler üstü bir tutum sergilemesini
mümkün kılacaktır”97 (b.k.v.t.a.).
Kelime hataları ve cümle düşüklüğü, CB seçimindeki başarısızlık
sonrası AYM’nin “367 kararı”na tepki amacıyla hemen sunulan teklifin, gerekçesinin de alelacele kaleme alındığı izlenimi vermektedir. Ayrıca, gerekçenin içeriği de eleştiriye açıktır. Özellikle, gerekçedeki “doğrudan demokrasi”nin, CB’nin halk tarafından “doğrudan seçim”inden
veya -başka birçok yerde eş anlamlı olduğu sanılan- halkın karar süreçlerine “doğrudan katılım”ından farklı bir kavram olduğunun altını çizmekle yetinelim. Aynı hata, 6271 no.lu Yasa’nın TBMM-GK’da görüşülmesi sırasında bazı milletvekillerince de yapılır98.
b) TBMM-AK aşaması
Adaylık konusundaki tartışmalar, TBMM-AK Raporu’na yansıtılır99. Eleştiriler, ayrıca 7 milletvekili tarafından kaleme alınan “karşı
95
Alıntılanan metinlerde cümle aralarına konulan “/” simgesi, orijinal metindeki
paragraf/fıkra ayrımlarını göstermek için, tarafımızca eklenmiştir.
96
Gerekçede yanlış yazılan sözcük, “düşürülmesinin” biçiminde olmalı idi. Hata, 5678
no.lu Kanun öncesinde yinelenen gerekçede düzeltilmiştir.
97
TBMM, SS: 2/1015. http://www2.tbmm.gov.tr/d22/2/2-1015.pdf
98
Özdal ÜÇER: “Elbette temsilî demokratik sistemden doğrudan demokratik sisteme
geçilmesi, … önemli”. TBMMTD, T. 18.01.2012, s. 73.
99
“Bazı üyelerimiz siyasi parti grupları tarafından aday göstermenin ve ikinci defa
seçilme imkânının Cumhurbaşkanının tarafsızlığını zedeleyeceğini ifade etmişlerdir. /
Anayasa Hukuku Dergisi - Cilt: 2 / Sayı:4 / Yıl:2013
Abdullah Sezer
233
oy”da da dile getirilir100. Ancak, tartışılmalı md’ler, TBMM-AK’da aynen kabul edilir.
c) TBMM-GK aşaması
1. ve 2. birleşimdeki tutanakları incelediğimizde101, şunları not
edebiliriz:
• 115. Birleşim (28 Mayıs 2007)102: Özellikle partiler tarafından
aday gösterilmesi konusu tartışılmıştır. İddia ve karşı iddiaların odağı,
partilerce aday gösterilmenin, CB tarafsızlığını zedeleyip zedelemeyeceğidir. Tartışmalar, ilgili kısımda özetlenecektir.
• 118. Birleşim (31 Mayıs 2007)103: Önerilen değişiklikler, kabul edilmiştir.
C. 2007 değişikliğini uygulama: 6271 no.lu Yasa
Genel bir değerlendirme (1) sonrası, sürecin aşamaları (2)
özetlenecektir.
1) Genel olarak
Any. md. 102/5’in “emredici anayasa normu”nun gereği olan
Yasa (CSK), yaklaşık 4 yıl 7 ay sonra kabul edildi.
… Cumhurbaşkanının görev süresi olarak beş yılın makul bir süre olduğu, ancak
ikinci defa seçilme imkânı ile halk tarafından seçilmesinin uygun olmayacağı bazı
üyelerimizce ifade edilmiştir”. TBMM-AK Raporu (1/1368), T. 27.05.2007, Esas No:
1/1368, Karar No: 11. http://www.tbmm.gov.tr/sirasayi/donem22/yil01/ss1433m.htm
100
“Diğer yandan doğrudan halk oyuyla seçim gibi bir siyasi süreçten geçerek, hatta
bu süreçte bir siyasi partinin adayı olarak bu partinin yaptığı propaganda sonucu
seçilen bir Cumhurbaşkanının, görevinde tarafsızlığını koruması ve kamuoyuna bu
yönde güven vermesi de güçleşecektir. / … Yasa Cumhurbaşkanının halk oyuyla seçilmesi yöntemini getirirken bu yöntemin ait olduğu yarı başkanlık veya başkanlık
sistemlerinden birisini tüm kurumlarıyla da benimsememiş; sadece parlamenter sistemi yozlaştırmakla yetinmiştir”. TBMM-AK Raporu (1/1368), T. 27.05.2007, Esas
No: 1/1368, Karar No: 11. http://www.tbmm.gov.tr/sirasayi/donem22/yil01/
ss1433m.htm; http://www2.tbmm.gov.tr/d22/1/1-1368.pdf
101
Toplam 108 sayfa (88+20).
102
TBMMTD, Yasama Dönemi: 22, YY: 5, Birleşim: 115, T. 28.05.2007-Pazartesi, ss.
1-88. http://www.tbmm.gov.tr/develop/owa/tutanak_g_sd.birlesim_baslangic?P4= 19931&
P5=B&PAGE1=1&PAGE2=88
103
TBMMTD, Yasama Dönemi: 22, YY: 5, Birleşim: 118, T. 31.05.2007-Perşembe,
ss. 1-20. http://www.tbmm.gov.tr/develop/owa/tutanak_g_sd.birlesim_baslangic?P4=
19935&P5=B&PAGE1=1&PAGE2=20
Journal of Constitutional Law - Volume: 2 / Issue:4 / Year: 2013
234
Cumhurbaşkanlığı Seçimlerinde Adaylık
[2007 Anayasa Değişikliği ve 6271 No.lu Yasa Ekseninde
Karşılaştırmalı Bir Analiz]
Yasa’nın amacı da, söz konusu norma paralel olarak belirlendi:
“Cumhurbaşkanı seçimine, Cumhurbaşkanı adaylarında aranacak niteliklere, seçim öncesi, seçim günü ve seçim sonrası yapılması gereken
işlemlere ilişkin usul ve esasları düzenlemek” (CSK, md. 1).
2. Sürecin aşamaları
Teklif, TBMM-AK ve TBMM-GK aşamaları özetlenecektir.
a) “Tasarı”104 aşaması ve Yasa’nın genel gerekçesi
Adalet Bakanlığı’nca hazırlanan CSK Tasarısı105, Hükümet
tarafından TBMM Genel Başkanlığı’na iletilmiştir. CSK’nın genel gerekçesinde, CB seçme yetkisini TBMM’den alarak halka veren Anayasa
değişikliğine yollama yapılarak, Yasa’nın da Anayasa değişikliğinin
“emredici” hükmü doğrultusunda hazırlandığı belirtilir:
“… Cumhurbaşkanının halk tarafından seçilmesi suretiyle, seçim
tabanının genişletilmesi ve demokratik katılımın daha çok sağlanması;
yönetenleri belirleme sürecine milletin etkin katılımının temini; halkın
seçtiği Cumhurbaşkanının tarafsız, partiler üstü bir tutum sergilemesinin
mümkün kılınması amaçlanarak, … değişiklikler yapılmıştır”106.
b) TBMM-AK aşaması
Yasa, Komisyon’da tartışmalara yol açtı. 16.01.2012 tarihli “Muhalefet Şerhi”nde, özellikle tarafsızlık eleştirisi söz konusudur:
“Getirilen bu madde açıkça Başbakan’ın, Cumhurbaşkanı adayı
olması sürecinde, Kamu gücü ve Devlet imkanlarıyla haksız ve adaletsiz
propaganda yapmasının önünü ve yolunu açmaktadır. Türkiye Cumhuriyeti’nde aday olmak isteyen diğer yurttaşlar ise, adaylık sürecinde
‘göstermelik aday’ olarak ve sözde seçime meşruiyet kazandırma amacıyla kullanılmış olacaklardır”107.
Bu konuya, daha sonra değinilecektir.
104
Tasarının bazı kısımlarında “Hükûmet teklifi” denilse de, esasen Hükûmet kaynaklı
yasama girişimi için bu deyimin teknik açıdan yanlış olduğunu ekleyelim.
105
Tasarı metni için bkz. http://www2.tbmm.gov.tr/d24/1/1-0487.pdf
106
K.T. 10.12.2009, S. B.02.0.KKG.0.10/101-1772/4907. http://www2.tbmm.gov.tr/
d24/1/1-0487.pdf Ayrıca bkz. TBMM, Cumhurbaşkanı Seçimi Kanunu Tasarısı …,
s. 5.
107
TBMM, Cumhurbaşkanı Seçimi Kanunu Tasarısı …, s. 32.
Anayasa Hukuku Dergisi - Cilt: 2 / Sayı:4 / Yıl:2013
Abdullah Sezer
235
c) TBMM-GK aşaması
TBMM-AK108 ve TBMM-GK109 metinlerinde, farklılık bulunmamaktadır. 1. ve 2. birleşimdeki tartışmalar özetlenebilir110:
• 53. Birleşim (18 Ocak 2012)111: İlk birleşimde, CSK tasarısı,
TBMM İçtüzüğü md. 91 kapsamında “temel kanun” olarak değerlendirilerek, bölümler hâlinde görüşülmesi kabul edilmiş ve Başkan tarafından TBMM-GK’da duyurulmuştur112. Yasa’nın görüşülmesi sırasında,
özellikle seçilme ön koşulları ve adaylık sürecine ilişkin usûl tartışılmıştır. Ayrıca, yapıcı önerilerin kabul görmediğini, değişiklik önergelerinin
reddedildiğini eklemekte yarar var. Bazıları, yeri geldiğince irdelenecektir.
• 54. Birleşim (19 Ocak 2012) ve üç değişiklik önergesi113:
CSK’nın kabul edildiği 2. birleşimde, incelememize ilişkin 3 önerge
verilmiştir:
Önerge-1: CSK md. 7/2’deki siyasal partilere ilişkin aday
önerme yetkisinde geçen “yüzde onu” ibâresinin “yüzde üç” olarak değiştirilmesi, başlıca önemli noktadır114.
Önerge-2: CSK md. 7/2’ye, 100.000 seçmen imzası ile CB
adayı gösterilebilme olanağı öngören c. 3’ün eklenmesi önerilir115. Halk
inisiyatifi ile CB adayı önerme konusu, Anayasa’ya aykırılık tartışmasına konu olmuştur. TBMM-AK Başkanı ve Anayasa Hukuku Profesörü
B. KUZU, muhalefetin önerge vermeyi bilmediğini vurgulamış, ancak
muhalif üyelerce Anayasa Hukuku ve hatta Hukuka Giriş derslerini anlamadığı yönünde eleştirilerle karşılaşmıştır116.
108
TBMM, Cumhurbaşkanı Seçimi Kanunu Tasarısı …, ss. 13-17.
Bkz. K.n., 6271, K.t. 19.01.2012; RG, T. 26.01. 2012-Perşembe, S. 28185; Düstur,
5. Tertip, C. 51. http://www.resmigazete.gov.tr/eskiler/2012/01/20120126-5.htm;
http://www.tbmm.gov.tr/kanunlar/k6271.html
110
1. (77) ve 2. (108) birleşimdeki toplam 185 sayfalık metin incelenmiştir.
111
TBMMTD, Yasama Dönemi: 24, YY: 2, Birleşim: 53, T. 18.01.2012-Çarşamba.,
ss. 1-77. http://www.tbmm.gov.tr/develop/owa/tutanak_g_sd.birlesim_baslangic?P4=
21105&P5=B&PAGE1=1&PAGE2=77
112
TBMMTD, T. 18.01.2012, s. 14.
113
TBMMTD, Yasama Dönemi: 24, YY: 2, Birleşim: 54, T. 19.01.2012-Perşembe., ss.
1-108. http://www.tbmm.gov.tr/develop/owa/tutanak_g_sd.birlesim_baslangic?P4=
21107&P5=B&PAGE1=1&PAGE2=108
114
TBMMTD, T. 19.01.2012, s. 14.
115
“Seçme hakkına sahip, en az yüz bin vatandaş imza ile cumhurbaşkanlığına birisini aday gösterebilir” (b.k.v.t.a.). TBMMTD, T. 19.01.2012, ss. 14-15.
116
Burhan KUZU: “… bu önergenin son cümlesinde ‘Seçme hakkına sahip, en az yüz
bin vatandaş imza ile cumhurbaşkanlığına birisini aday gösterebilir.’ cümlesi Ana109
Journal of Constitutional Law - Volume: 2 / Issue:4 / Year: 2013
236
Cumhurbaşkanlığı Seçimlerinde Adaylık
[2007 Anayasa Değişikliği ve 6271 No.lu Yasa Ekseninde
Karşılaştırmalı Bir Analiz]
Önerge-3: CSK md. 7 f. 1 ve 2’nin Tasarı metninden çıkarılması yönündedir117. Böylelikle, önerge itibariyle, geriye, aday gösterilen
kişinin “yazılı muvafakat”ini zorunlu kılan f. 3 kalmakta, ancak aday
göstermeye ilişkin yetki konusunda bir boşluk doğmaktadır.
§ V. CB ADAYLIK SÜRECİNE YÖNELİK BAŞLICA TARTIŞMALAR
2007 değişikliği ve CSK ekseninde genel değerlendirmeden sonra,
çalışmanın odağını oluşturan CB adaylığına yönelik başlıca sorunları
inceleyebiliriz.
CSK’da düzenlenen adaylık ve seçim sürecine ilişkin başlıca tartışma konuları, aşağıdaki md’lerde yer alır:
Adaylarla ilgili bilgi ve belgelerde eksiklik hâlinde, YSK tarafından 5 günlük ek süre verilmesi (md. 8), adaylığın sonuçlanması için
TBMM Başkanlığı ve YSK’ya başvuru (md. 7/4), aday gösterme süresinin sona ermesinden itibaren yeni aday gösterilememesi (md. 7/5),
Adaylığın incelenmesi ve geçici aday listesinin RG’de yayımı (md. 9),
itirazların YSK tarafından 3 günde kesin karara bağlanması ve kesin
aday listesinin RG’de yayımı (md. 10), Adaylıkta eksilme (md. 11),
adayların propaganda yapabilmesi (md. 13), adaylara malî yardım (md.
14), adayların yarışması ve CB seçilme (md. 4), seçim günü işleri ve oy
kullanma usûlü (md. 15-17), seçimden sonraki süreç, oyların sayım ve
dökümü (md. 18-20), vb.
Ancak, listelenen maddelerin tümünün incelenmesi mümkün değildir. Bu yüzden, özellikle “aday gösterilme “ kenar başlıklı md. 7 üzerinde yoğunlaşılacaktır.
yasa’ya açıkça aykırıdır. Bu gerekçeyle katılamıyoruz”. TBMMTD, T. 19.01.2012,
s. 17. Tufan KÖSE: “… tabii, sürekli ‘Millî irade, millî irade.’ diyen Adalet ve Kalkınma Partisinin … bu öneriye niye katılmadıklarını anlamak mümkün olmamıştır”.
Ibid. B. KUZU: “Anayasa’ya aykırı olduğu için katılamıyoruz”. Ibid. T. KÖSE: “…
hukuk fakültesinin birinci sınıfında ‘Anayasa’ya başlangıç’ dersinde öğrettiler bunları bize”. Ibid. B. KUZU: “İç Tüzük’e aykırı, Anayasa’ya aykırı. Önerge vermeyi
bilmiyorsunuz”. Ibid. T. KÖSE: “… dinlerseniz Komisyon Başkanı, öğreteceğim size
de. Hoca olmuşsunuz ama demek ki tam bilemiyorsunuz bu işleri”. TBMMTD, T.
19.01.2012, s. 18. B. KUZU: “Yüz bin rakamını nereden çıkarıyorsunuz?”. Ibid. T.
KÖSE: “Anayasa hukukunun birinci dersinde şunu anlatıyorlar, diyorlar ki: ‘Türkiye
bir parlamenter sistem’ ”. Oktay VURAL: “Niye aykırı olsun?” B. KUZU: “Niye mi
aykırı olsun? Yani orada açık açık … ‘Yüzde 10 oy almak lazım.’ desin, ‘20 vekil.’
desin, …”. Ibid.
117
TBMMTD, T. 19.01.2012, s. 15.
Anayasa Hukuku Dergisi - Cilt: 2 / Sayı:4 / Yıl:2013
Abdullah Sezer
237
a) “Aday gösterme ve “aday gösterilme”nin hukuksal sonuçları
Aday gösterme ve aday gösterilme durumları ayrı sonuçlara yol
açar:
• Aday göstermenin hukuksal sonucu: Seçimlere katılabilme:
Aday gösterilen ve md. 7/4 uyarınca öngörülen usûlde belgelerini teslim
edenler, CB seçimlerine katılabileceklerdir. Ancak, CB seçimi için aday
gösterilenlerin, adaylığı reddetme hakları saklıdır. Zira, adaylığı kabul,
şekil şartına bağlanmıştır: “Aday gösterilmek kişinin yazılı muvafakatine
bağlıdır”. (CSK, md. 7/3)
• Aday gösterilme zorunluluğunun hukuksal sonucu: Re’sen
aday olamama: 1982 Anayasası ve CSK’da, “kendiliğinden (re’sen)
aday olma”ya olanak tanınmamıştır. Konuya, daha önceki Cumhurbaşkanları, mevcut CB ve diğer bireyler açısından ayrıca değinilecektir.
b) Aday gösterme yetkisi: TBMM üyeleri ve siyasal partiler
CB seçim sürecinin ilk ayağını “aday olma”, daha doğru deyişle
“aday gösterilme” aşaması oluşturur118. Zira, re’sen adaylık söz konusu
olmadığı için, “aday gösterilme” koşulunun gerçekleşmesi gerekir.
Bazı ülkelerde, Meclis, Senato ve bölge konseyleri tarafından aday
gösterilme gibi, aşamalı bir inisiyatif belirlenir (İrlanda119).
aa) TBMM üyelerince aday gösterilme (md. 7/1)
3 koşulun kümülatif olarak gerçekleşmesi zorunludur:
• “En az 20 milletvekili” koşulu (md. 7/1, c. 1): “Cumhurbaşkanlığına [TBMM] üyeleri içinden veya Meclis dışından aday
gösterilebilmesi en az yirmi milletvekilinin yazılı teklifiyle mümkündür”.
2007 öncesinde olduğu gibi, 2007 değişikliği ile de, TBMM üyelerine
CB adayı önerme yetkisi tanınmaktadır. Ancak, asıl değişiklik, yetkinin
kullanımı için gereken üye sayısındadır. Nitekim, daha önce 1/5 TBMM
ÜTS tutarında (110) üye söz konusu yetkiyi kullanırken, bu kez gereken
irade sayısı 20 üyeye indirilmiş ve aday önerme kolaylaştırılmıştır.
Ancak, bu nokta genellikle dikkatten kaçmaktadır.
118
ESEN, Selin & YÜCEL, Bülent (Ed), Türk Anayasa Hukuku, Anadolu Üniversitesi
AÖF Yay., Eskişehir, Temmuz 2012, s. 132.
119
1937 İrlanda Any. md. 12/4-2: “Eski veya emekliye ayrılan Başkan dışındaki her
aday seçim için aşağıdaki gruplardan biri tarafından aday gösterilir: i) … Temsilciler Meclisi veya Senatonun üyesi olan en az yirmi kişi, ii) … idari ilçelerin (County)
en az dördünün Konseyleri tarafından”. ADALET BAKANLIĞI, AB Üyesi Bazı
Ülkelerin Anayasaları, s. 288.
Journal of Constitutional Law - Volume: 2 / Issue:4 / Year: 2013
238
Cumhurbaşkanlığı Seçimlerinde Adaylık
[2007 Anayasa Değişikliği ve 6271 No.lu Yasa Ekseninde
Karşılaştırmalı Bir Analiz]
CSK’nın TBMM-GK’daki görüşmeleri sırasında, U. AKSÖZ, CB
adayı olmak için 20 TBMM üyesine muhtaç olunduğunu, bunun tarafsızlığı zedeleyeceğini dile getirir120. Buna karşılık, A. YENİ, -hatalı biçimde- 2007 değişikliğinden önce de 20 milletvekili koşulunun olduğunu iddia eder ve diğer iki üye ile arasında “Anayasa’yı bilmeme” polemiğine maruz kalır121. Bu arada, düzenlemenin tarafsızlığa aykırı
olmadığını savunanlar da vardır122.
Öte yandan A. L. TÜZEL, süreci “TBMM adaylarının halka
onaylatılması” olarak değerlendirir123, soruyu yanıtlayan Adalet Bakanı
S. ERGİN ise, Yasa’nın Anayasa’ya uygunluğunu savunur124.
• Teklifin “yazılı” olması (md. 7/1, c. 1): Md’de, “en az yirmi
milletvekilinin yazılı teklifi” kaydı yer alır. Oysa aynı koşul, siyasal partilerin ortak aday göstermesi açısından öngörülmez.
• Her milletvekilinin ancak bir aday için teklifte bulunabilmesi
(md. 7/1, c. 2): “Her bir milletvekili ancak bir aday için teklifte bulunabilir”. Ayrıca, CSK md. 7/1’in madde gerekçesinde, her milletvekilinin
120
Uğur AKSÖZ: “Cumhurbaşkanı adayı Parlamentoya gelecek, partilerin kapısını
vuracak, ‘Bana 20 milletvekili imza versin.’ diyecek. / … Cumhurbaşkanını halk
seçsin, tarafsız olsun, yansız olsun, güçlü olsun diyoruz; ama Cumhurbaşkanını aday
etmek için onu 20 milletvekiline muhtaç ediyoruz. Yani, … yirmi imza alırsa tarafsız mı oluyor? … Burada grubu olan bir partinin adayı olmuyor mu yirmi imza
alınca?” (b.k.v.t.a.). TBMMTD, T. 28.05.2007, s. 17.
121
Ahmet YENİ: “Orada da 20 lazım”. TBMMTD, T. 28.05.2007, s. 54. İsmail BİLEN: “Mevcut Anayasa elimde, açıp okursanız, eski Anayasa’mızda da [“eski anayasa hükmü” denilmek istenmiş] 110 milletvekilinin Cumhurbaşkanı adayını … imzalarıyla birlikte gösterebileceğini göreceksiniz. Biz bunun sayısını aza indirerek,
başkalarına, 110 kişiye yalvarmak yerine belki 20 kişiye müracaat etmeyi getirmişiz”. TBMMTD, T. 28.05.2007, s. 54 (b.k.v.t.a).
122
Süleyman SARIBAŞ: “Sayın Demirel'i … Sayın Özal’ı kim önerdi? Partiler önermedi mi? Yani, bu partilerin önermiş olması demokratik bir ülkede ayıp bir şey mi?
Partiler illegal örgütler mi? … Elbette, siyasi partiler, … aday da önerecekler, / …
Yani, … partiler tarafından önerilen bir Cumhurbaşkanının seçilmiş olmasının Cumhurbaşkanlığının tarafsızlığıyla ne alakası var?”. TBMMTD, T. 28.05.2007, s. 26
(b.k.v.t.a).
123
A. L. TÜZEL: “Şimdi ‘Halk seçecektir.’ deniyor ancak … yasa tasarısında, Meclisin
gösterdiği adaylar[ın] halka oylatılması düşünülüyor. Şimdi, bunun adı demokrasi mi
olacaktır?”. TBMMTD, T. 18.01.2012, s. 36.
124
S. ERGİN: “Tabii, Anayasa değişikliği yapıldığında, Parlamentoda bulunan 20
milletvekilinin bir araya gelerek aday göstermesi esası öngörülmüş idi. Ayrıca, …
Parlamentoda temsil edilen küçük partilerin de, … bu seçimde inisiyatif alabilmesi,
aday gösterebilmesi öngörülmüştür. Bu düzenleme Anayasa’mızda var olan bir düzenlemedir, bu yasanın tartışma konusu değildir”. TBMMTD, T. 18.01.2012, s. 38.
Anayasa Hukuku Dergisi - Cilt: 2 / Sayı:4 / Yıl:2013
Abdullah Sezer
239
yalnızca bir aday için teklifte bulunabilmesine yönelik düzenleme gerekçelendirilirken, Any. md. 67/6’daki “temsilde adalet ve yönetimde istikrar” ilkelerine vurgu yapılması dikkat çekicidir125.
bb) Siyasal partilerce aday gösterilme (md. 7/1)
2 koşulun kümülatif olarak gerçekleşmesi zorunludur:
• “% 10” toplam oy oranı koşulu (md. 7/2, c. 1): “En son yapılan milletvekili genel seçimlerinde, aldıkları geçerli oylar toplamı birlikte hesaplandığında, yüzde onu geçen siyasi partiler ortak aday gösterebilir”.
2012/96 karar sayılı AYM kararında Osman Alifeyyaz
PAKSÜT’ün kaleme aldığı karşı oy gerekçesinde de ifade edildiği üzere,
partilerce CB adayı önerilmesi durumunda, aday gösterilmesi işleminin
“TBMM ile doğrudan bir bağlantısı olmadan gerçekleştirilmesi mümkündür”126.
% 10’la aday gösterme koşulunun yüksek bir baraj içerdiği, tek başına bu barajı aşamayan partilerin diğer partilerle uzlaşarak ortak aday
gösterebileceği, serbest iradelerini sergileyemeyecekleri savunulabilir.
Ancak, söz konusu düzenlemenin, barajı aşamayan ve TBMM’ye giremeyen partileri dahi aday gösterme sürecine kattığı da düşünülebilir127.
2007 öncesi ile karşılaştırıldığında, TBMM üyeleri dışında siyasal
partilere de CB adayı önerme yetkisi tanınması, hiç kuşkusuz olumludur.
Ayrıca, ilk aday gösterme yolu açısından kolaylık getirildiğini de (110
üye yerine, 20 üye ile önerme) eklediğimizde, aday gösterme açısından
daha olumlu bir tablo olduğu savunulabilir.
Ancak, söz konusu aday gösterilme koşulları, TBMM’de Yasa’nın
görüşülmesi sırasında bazı üyelerce, “halkın seçilme hakkının ihlâli”
125
“… seçim kanunlarının temsilde adalet ve yönetimde istikrar ilkeleri çerçevesinde düzenlenmesi gerekliliği göz önünde bulundurularak, her bir milletvekilinin
ancak bir aday için teklifte bulunabilmesi öngörülmektedir”. (b.k.v.t.a.). TBMM,
Cumhurbaşkanı Seçimi Kanunu Tasarısı ve Anayasa Komisyonu Raporu (1/487),
Yasama Dönemi: 24, YY: 2, SS: 138, s. 7. http://www.kgm.adalet.gov.tr/
Tasariasamalari/Kanunlasan/2012Yili/Kanmetni/6271ss.pdf Ayrıca bkz. K.T.
10.12.2009, S.. B.02.0.KKG.0.10/101-1772/4907. http://www2.tbmm.gov.tr/d24/1/10487.pdf
126
AYM, K. 2012/96.
127
“Bu sayede milletvekili seçimlerinde tek başına % 10’luk ulusal seçim barajını
aşamayan partilere, birlikte hareket etmek suretiyle bir aday üzerinde anlaşarak seçim sürecine katılabilmenin yolu açılmıştır”. ESEN & YÜCEL, Türk Anayasa Hukuku, s. 132.
Journal of Constitutional Law - Volume: 2 / Issue:4 / Year: 2013
240
Cumhurbaşkanlığı Seçimlerinde Adaylık
[2007 Anayasa Değişikliği ve 6271 No.lu Yasa Ekseninde
Karşılaştırmalı Bir Analiz]
olarak değerlendirilmiştir128. Belirtmek gerekir ki, halkın inisiyatifi yolu
da açılmış olsa idi, kendi içinde daha tutarlı ve daha demokratik bir süreç ortaya çıkabilirdi. Oysa ki, bazı milletvekillerinin iddia ettiğinin aksine, TBMM üyeliğine benzer biçimde CB adaylığı yolunun sınırsız olarak açılması durumunda, sürecin kontrolünün zorluğu göz ardı edilmemelidir. Bu açıdan, TBMM üye sayısına karşılık (örn. TBMM’de 550),
yalnızca 1 CB seçildiği; ayrıca, TBMM üyeliğinde adaylıkların büyük
kısmının parti ve seçmen süzgecinden geçtiği gerçeğini dikkate almak,
yeterli fikir verebilir.
2007 değişikliğinde sözü edilen 2 noktada olumlu yeniliklere karşın, bir diğer açıdan olumsuzluk ve daralma söz konusudur. Nitekim
2007 öncesinde, milletvekilleri kendiliğinden aday olabilmekte idi. 2007
değişikliği ile, TBMM üyelerinin kendiliğinden aday olabilme yolu kapatılmış, ister TBMM içinden, iste dışından olsun, yalnızca “aday gösterilme” esas alınmış ve bu konudaki yetki de 20 TBMM üyesi veya %
10’u aşan partilere özgülenmiştir. Diğer bir deyişle aday gösterilme,
artık yalnızca TBMM dışından bireyler için değil, TBMM üyeleri için de
zorunludur.
% 10’u tek başına aşan partilerin, yine tek başına aday göstermesi
mümkündür. TBMM-GK’daki görüşmeler sırasında O. VURAL’ın bu
yönde hatalı bir yorumdan hareketle eleştirisi olsa da129, % 10’u aşan
partilerin, diğer partilerle ortak aday göstermesi zorunluluğu bulunmamaktadır.
Siyasal partilerin aday göstermesinin, CB tarafsızlığı ilkesini zedeleyeceği ileri sürülür130. Benzer eleştiriler, Anayasa değişikliğinin CB
tarafından iade işlemine ilişkin gerekçede de yer almaktaydı131.
128
A. L. TÜZEL (İstanbul): “Meclisin aday göstermesi anlamına gelecek ‘20 milletvekili veya partilerin ortak adayı’ gibi düzenlemeler aslında halkın seçilme hakkının
ihlali anlamındadır”. TBMMTD, T. 18.01.2012, ss. 56-57.
129
O. VURAL: “Yüzde 10’u aşmış bir partinin Cumhurbaşkanı adayı göstermesi mümkün değildir ancak birkaç partiyle bir araya geldiği zaman Cumhurbaşkanı adayı
gösterebiliyor. Tam bir garabet”. TBMMTD, T. 19.01.2012, s. 104.
130
ESEN, Selin, “Türkiye’de Cumhurbaşkanının Doğrudan Halk Tarafından
Seçilmesinin Siyasal Sisteme Olası Yansımaları”, Mümtaz Soysal’a Armağan, Mülkiyeliler Birliği Yayınları, Ankara, 2009, s. 256; KAHRAMAN, Mehmet, “Cumhurbaşkanının Halk Tarafından Seçilmesi ve Cumhurbaşkanı Seçim Kanunu”,
SÜİİBFSEAD, Y. 12, S. 23, Nisan 2012, ss. 272-273, 282. http://www.iibf.
selcuk.edu.tr/iibf_dergi/dosyalar/291360670347.pdf
131
“… düzenleme, milletvekilleri ya da siyasal partiler uygun görmeden Cumhurbaşkanı adayı olunamayacağını göstermektedir. Bu durumu, halkoyu ile seçilmenin
özüyle bağdaştırmak olanaksızdır. / … Cumhurbaşkanı adayını partilerin önermesi
Anayasa Hukuku Dergisi - Cilt: 2 / Sayı:4 / Yıl:2013
Abdullah Sezer
241
Ancak, siyasal rejimin farklılaştırılması ve başkanlık rejimi yönündeki arayışlar dikkate alındığında, % % 10’u tek başına aşamayan
partilerin bağımsız CB adayı önerememesi, sınırlayıcı işlev görür. Bu
denli önemli (ve mevcut haliyle dahi sembolik devlet başkanlığı rolünü
aşmış) bir kurumun belirlenmesinde küçük partilerin dışlanması, demokrasi ve çoğulculuk açısından hayli eleştiri alabilir. TBMM’de 20 milletvekili bulunan veya grup kuramasa da en azından temsil edilen partiler,
bu sürece yine de katılabildiği için, 2. yöntem, 1.yöntemin açığını telâfi
edici bir mekanizma işlevi görebilir. Ancak, % 10 barajını aşamayıp
TBMM’de hiçbir üye ile temsil edilemeyen partiler, TBBMM üyeliği
yoluyla aday önerme sürecine katılamayıp, yalnızca bir partiler koalisyonunu % 10’luk oranı açısından tamamlayıcı işlev görür. Bu çerçevede
örneğin, % 5’i aşan partilerin tek başına, toplam oy oranları % 5’i aşan
partilerin ise ortak aday göstermesi önerilebilir.
• Her siyasal partinin ancak bir aday için teklifte bulunabilmesi (md. 7/2, c. 2): “Her bir siyasi parti ancak bir aday için teklifte
bulunabilir”. Bu son cümle, Hükümet tasarısında yer almayıp132,
TBMM-AK tarafından eklenmiştir133. Oysa, f. 1’deki “Her bir milletvekili ancak bir aday için teklifte bulunabilir” cümlesi, her iki metinde de
yer alır.
Tıpkı TBMM üyeleri açısından olduğu üzere, partiler de, yalnızca
bir aday gösterebilirler. Diğer bazı ülkelerde de, inisiyatife yetkili olanların birden fazla aday gösterme yolu kapalıdır: (İrlanda134, Moğolistan135).
de, Cumhurbaşkanının yansızlığı ile bağdaşmamaktadır. Çünkü, halk genellikle kişiye değil, genel seçimlerde olduğu gibi siyasal partiye oy verecek, Cumhurbaşkanı
da seçimini sağlayan partiye olan gönülborcu nedeniyle yansız ve bağımsız davranamayacaktır”. Bkz. Geri Gönderme Tezkeresi ve Anayasa Komisyonu Raporu
(1/1368), T. 25.05.2007, S. B.01.0.KKB.01-18/A-7-2007-394, Yasama Dönemi: 22,
YY: 5, (S. Sayısı: 1433), ss. 8-10. http://www.tbmm.gov.tr/sirasayi/donem22/
yil01/ss1433m.htm; http://www2.tbmm.gov.tr/d22/1/1-1368.pdf
132
CSK Tasarısı, s. 2. http://www2.tbmm.gov.tr/d24/1/1-0487.pdf
133
Md. 7 açısından Hükümet ve TBMM-AK metinlerinin karşılaştırması için bkz.
TBMM, Cumhurbaşkanı Seçimi Kanunu Tasarısı ve Anayasa Komisyonu Raporu
(1/487), Yasama Dönemi: 24, YY: 2, SS: 138, ss. 42-43. http://www.kgm.
adalet.gov.tr/Tasariasamalari/Kanunlasan/2012Yili/Kanmetni/6271ss.pdf Ayrıca bkz.
http://www.tbmm.gov.tr/sirasayi/donem24/yil01/ss138.pdf
134
1937 İrlanda Any. md. 12/4-3: “Hiç kimse ve hiçbir Konsey aynı seçim ile ilgili
olarak birden fazla aday gösterme hakkına sahip değildir”. ADALET BAKANLIĞI, AB Üyesi Bazı Ülkelerin Anayasaları, s. 288.
135
1992 Moğolistan Any. md. 31/2’ye göre, ulusal parlamentoda temsil hakkı elde
eden siyasal partiler veya ittifaklar, 1’er aday gösterir. http://www.servat.unibe.
ch/icl/mg00000_.html Ayrıca bkz. MADDEX, Constitutions of the World, p. 291.
Journal of Constitutional Law - Volume: 2 / Issue:4 / Year: 2013
242
Cumhurbaşkanlığı Seçimlerinde Adaylık
[2007 Anayasa Değişikliği ve 6271 No.lu Yasa Ekseninde
Karşılaştırmalı Bir Analiz]
Siyasal partiler ve TBMM üyelerince aday gösterilme zorunluluğunun tamamen kaldırılması, durumu anayasal ölçütlere uyan tüm bireylere re’sen başvuru yolunun açılması önerileri, “aday enflasyonu”na
yol açabileceği için, çekince ile yaklaşıyoruz.
cc) Halk inisiyatifi ile aday gösterilme yolunun kapalı olması
2007 Anayasa değişikliği ve 6271 no.lu Yasa’da, halk inisiyatifi
ile CB adayı gösterme olanağı tanınmamıştır.
CSK’nın TBMM’deki görüşmeleri sırasında, H. KAPLAN136, Ö.
ÜÇER137 başta olmak üzere birçok milletvekili, halk inisiyatifinin tanınması yönünde eleştiri ve önerilerde bulunmuşlardır.
Ayrıca, 2007 Anayasa değişikliğinden 4 ay sonra hazırlanan
ÖZBUDUN taslağında, halk tarafından CB adaylığı önerilmesi yer alıyordu:
Taslak’ta, CB seçimi için, 2 alternatif sunulur. 1. alternatif,
TBMM’ce seçimin korunması yönünde iken, Komisyon’un asıl önerisi
olan 2. alternatifte halk tarafından seçim esas alınır. Md. 78/3’te, adaylık
açısından şu hüküm önerilir: “Cumhurbaşkanlığına birinci fıkrada belirtilen niteliklere sahip kişilerin aday gösterilebilmesi, yirmi milletvekilinin yazılı teklifi ile veya ikiyüzbin seçmenin noter tasdikli dilekçesiyle
mümkündür”138.
Belirli sayıda imza toplanması koşuluyla halk inisiyatifi yoluyla
CB seçiminde aday gösterme olanağı, diğer bazı ülkelerde tanınmaktadır. Birkaç örnek verilebilir:
136
Hasip KAPLAN: “Mevcut Cumhurbaşkanına bir daha aday olmasının yolunu
kapatıyorsunuz. Adaylara sınırlama getiriyorsunuz, ‘20 milletvekili aday göstersin.’
diyorsunuz. Niye? 5 tane konfederasyon gösteremez mi? 5 tane parti, Parlamento
dışı parti gösteremez mi? 500 bin kişi imza toplayıp bir kişiyi aday gösteremez mi?
Yani halkın iradesinin önüne geçmenin ne gereği var?”. TBMMTD, T. 18.01.2012,
s. 63. Alıntıda vurguladığımız kısımlardan anlaşıldığı kadarıyla, örneğin “5 parti”
denilmekle, partilerin ortak aday gösteremeyeceği gibi yanlış bir algılama sonucuna
varılmıştır. Oysa Tasarı’da, -sayısına bakılmaksızın- toplam oyu % 10’u aşan partilerin -ister TBMM içinden, ister dışından olsun- ortak aday gösterebilmeleri yolu zaten
açıktır.
137
Ö. ÜÇER: “… halk oylamasıyla Cumhurbaşkanının seçilmesi önemli. Cumhurbaşkanının adaylığının belirlenmesi de halk tarafından mümkün olsa bu daha
demokratik olur”. TBMMTD, T. 18.01.2012, s. 73.
138
ÖZBUDUN, Ergun vd., Türkiye Cumhuriyeti Anayasa Önerisi, 12.09.2007.
http://acikarsiv.ankara.edu.tr/browse/5515/6194.pdf
Anayasa Hukuku Dergisi - Cilt: 2 / Sayı:4 / Yıl:2013
Abdullah Sezer
243
• Portekiz: 1976 Portekiz Any. md. 124/1’e göre, “Cumhurbaşkanlığı için, en az yedibinbeşyüz[, ] en fazla onbeşbin kayıtlı seçmen
tarafından aday gösterilir”139.
• Finlandiya: 1999 Finlandiya Any. md. 54/3’e göre, son parlamento seçimlerinde en az 1 sandalyesi olan kayıtlı siyasal partilerin veya
oy verme hakkına sahip en az 20000 yurttaşın imzasıyla aday gösterilebilir140.
• Polonya: 1997 Polonya Any. md. 127/3’e göre, “Sadece en
geç seçim günü 35 yaşını dolduran ve Sejm141 (Meclis) seçimlerinde tam
seçilme yeterliği olan bir Polonya vatandaşı Cumhurbaşkanı seçilebilir.
Sejm seçimlerinde oy verme hakkı olan en az 100, 000 vatandaşın imzasıyla gösterilen adaylık da desteklenebilir”142.
• İzlanda: 1944 Any. md. 5, c. 1’e göre, CB Adayı, en az 1500,
en çok 3000 seçmen tarafından önerilebilir”143.
• Slovakya: Slovakya Any. md. 101/3’e göre, CB seçimlerinde
en az 15 Parlamento üyesi veya oy verme hakkına sahip 15000 yurttaş
imzası ile aday gösterilebilmektedir144.
• Doğu Timor (Timor-Leste): 2002 Any. md. 75/1-4’e göre,
Devlet Başkanlığına aday olacak kişilerin, diğer birçok koşullara uygunluğunun yanı sıra, en az 5000 seçmen tarafından da aday gösterilmesi gerekir145.
Ancak, Anayasa değişikliğinin CB tarafından iade edilme işleminin gerekçesinde, re’sen adaylık yolunun kapalı tutulmasına açıkça karşı
çıkılmadığı gibi, aday belirlemede halkın inisiyatifine yer verilmemiş
olması da eleştirilmemiştir.
139
ADALET BAKANLIĞI, AB Üyesi Bazı Ülkelerin Anayasaları, s. 482.
ROBBERS, Gerhard (Ed.), Encyclopedia of World Constitutions, Facts on File,
Inc., An Imprint of Infobase Publishing, New York, 2007, p. 312. Anayasa metni için
bkz. The Constitution of Finland (Unofficial Translation), Ministry of Justice,
Finland, 11 June 1999, s. 11. http://www.finlex.fi/fi/laki/kaannokset/1999/en
19990731.pdf
141
Sejm, iki kanatlı parlamento’nun ilk organıdır. (Zgromadzenie Narodowe: Sejm +
Senat).
142
ADALET BAKANLIĞI, AB Üyesi Bazı Ülkelerin Anayasaları, s. 412.
143
http://www.government.is/constitution (e.t.: 03.07.2013).
144
Constitution of the Slovak Republic. http://www.nrsr.sk/web/Static/en-US/NRSR/
Dokumenty/constitution.doc
145
MADDEX, Constitutions of the World, p. 129. Anayasa metni için bkz.
“Constitution of the Democratic Republic of East Timor”. http://www.timorleste.gov.tl/wp-content/uploads/2010/03/Constitution_RDTL_ENG.pdf
140
Journal of Constitutional Law - Volume: 2 / Issue:4 / Year: 2013
244
Cumhurbaşkanlığı Seçimlerinde Adaylık
[2007 Anayasa Değişikliği ve 6271 No.lu Yasa Ekseninde
Karşılaştırmalı Bir Analiz]
Sonuç olarak, kanımızca halka aday önerme olanağı tanınmaması,
önüne “ileri demokrasi” gibi hayli iddialı hedefler koyan siyaset mekanizmasının vizyonu açısından “düşük çıta”dır. İster “halk öneremez,
ama seçer”, ister “halk seçer, ama öneremez” denilsin (bağlacın yeri ve
dolayısıyla vurgunun yönü ne olursa olsun), “daha ileri” bir demokrasi
için, halka inisiyatif tanınması yerinde, olumlu ve tutarlı olurdu146.
dd) Önceki ve mevcut Cumhurbaşkanları açısından durum
İki açıdan ayrı ayrı ele alınabilir: Yeniden seçilebilme (aaa), re’sen
aday olabilme (bbb).
aaa) Yeniden seçilebilirler mi?
6271 no.lu Yasa’da, 12. CB seçim tarihinin yanı sıra, önceki ve
mevcut CB’lerin yeniden aday olup olamayacakları konusu açıklığa kavuşturulmuştur (GM 1):
“Onbirinci Cumhurbaşkanının görev süresi yedi yıldır. /
31/5/2007 tarihli ve 5678 sayılı … Kanunun yürürlüğe girdiği tarihten
önce seçilen Cumhurbaşkanları, iki defa seçilememeleri kuralı dâhil,
Anayasanın değişiklik öncesi hükümlerine tabidir”.
Öncelikle, A. GÜL’ün görev süresi, Yasa’da 7 yıl olarak belirlenmiştir. Anayasa ve Yasa hükümleri, bu konuda farklı süreler içerir:
• Anayasa: “Cumhurbaşkanının görev süresi beş yıldır” (1982
Any., md. 101/2).
• Yasa: “Onbirinci Cumhurbaşkanının görev süresi yedi yıldır”
(6271 no.lu CSK, GM 1).
Belirlemenin Yasa ile yapılması, doktrinde eleştirilmiştir. GÖZLER’e göre, CB görev süresinin Anayasa ile 5+5 olarak saptanmasına
karşın, Yasa ile 11. CB için 7 yıl olarak istisna getirilmesi, bir yandan
“istisnaların kaideyi koyan makam tarafından konulması”, öte yandan
“Anayasa normunun yasa ile daraltılamaması” ve dolayısıyla “Anayasa’nın üstünlüğü” ilkelerine açıkça aykırıdır147. GM 1/1 için öne sürü146
“Ama’lı demokrasi” tartışmalarının tazeliğini koruduğu dönemde, açıkça eklemekte
yarar var: Bağlacın yeri tabii ki önemlidir. Bu sebeple, cümle ters çevirip de okunabilir. Bu takdirde, öncelik ve vurgu değişebilir, buna bağlı olarak politik duruş da değişebilir. Önemli olan: Eksiklik, eksikliktir. Bu tür eksikliklerin görmezden gelindiği
demokrasiler ise, “âmâ demokrasileri”dir.
147
“Bu hüküm bir genel hükümdür ve ne bu fıkrada, ne 101’nci maddenin bir başka
fıkrasında, ne de Anayasamızın bir başka maddesinde bu genel hükme istisna getiren
bir hüküm yoktur. / … 6271 sayılı Cumhurbaşkanı Seçimi Kanununun geçici 1’[i]nci
Anayasa Hukuku Dergisi - Cilt: 2 / Sayı:4 / Yıl:2013
Abdullah Sezer
245
len bu görüş, 11. CB GÜL’ün durumu açısından hayli tartışılmıştır. Ancak, GÖZLER’in vurguladığı söz konusu ölçütler, aynı kişi için 2. kez
aday gösterilme ve seçilme olanağını kapatan GM 1/2 açısından, “özgürlükçü yorum”la (daha doğrusu, aday olmak anayasal bir “hak” olduğuna
göre, “hak temelli yaklaşım”la) birlikte düşünüldüğünde, isabetli
görülebilir. Ancak, GM 1/1’deki istisnanın da -tıpkı genel kuralda olduğu üzere- bir “geçiş hükmü” olarak Anayasa’ya eklenmesi, daha uygun olurdu.
Özetle asıl sorun, maddî açıdan anayasa normu olan ve şeklî açıdan yine anayasa metninde -değişiklik aracılığıyla- yer verilmesi uygun
düşen düzenlemenin, şeklî açıdan yasa normuna bürünerek karşımıza
çıkmasıdır. 11. CB için tekrar adaylık yolunu kapatan GM 1/2’nin,
Hükûmet’in tasarı ile önerdiği metinde yer almadığını, TBMM-AK’de
eklendiğini yineleyelim. Düzenlemede Anayasa değişikliği yerine yasanın tercih edilmesinin temelinde, diğer birçok etkenin yanı sıra, Anayasa
değişikliğinin sayısal eşiği (330) açısından TBMM’de var olan kritik
dengenin de payı olabilir.
Bir diğer dikkat çekici husus şudur: Anayasa ile 2. kez CB seçilme
olanağı tanınmasına karşın, söz konusu olanağı 11. CB için kapayan yasa
normunun iptal gerekçesinde, şu cümle yer alır: “Anayasanın tanıdığı
temel bir hakkın kanunla ortadan kaldırılması mümkün değildir”.
Yetki ve sınır, özgürlük ve sınırlama ikilisinden tabii ki farklıdır.
Ancak, genel kural-istisna ilişkisi bağlamında yine de şu test yapılabilir:
Cümledeki söz dizimini bozmaksızın, yalnızca “hak” yerine “genel kural”, “kaldırma” yerine “istisna” sözcüklerini yerleştirelim. Anayasa
(değişikliği) ile öngörülen kurala CSK ile istisna getirilen diğer düzenlemelerde (özellikle, savaş sebebiyle CB seçimlerinin ertelenmesi ve genel
kural olan 5 yılda bir CB seçimi kuralının aşılması148) anayasa tekniği
maddesi, Anayasamızın … 101’inci maddesinin ikinci fıkrasının uygulama alanını
daraltmaktadır; … istisna getirmektedir. / Oysa …, bir anayasa hükmüne ancak anayasa hükmüyle istisna getirilebilir; anayasa hükmüne kanunla istisna getirilemez.
Anayasa hükmüne kanunla istisna getirilmesi, normlar hiyerarşisinin mantığına aykırıdır. Zira anayasa hükmüne kanunla istisna getirilebilirse, normlar hiyerarşisinin
bir anlamı kalmaz; normlar hiyerarşisi sadece bir genel hukuk ilkesi değil, bizzat pozitif bir hukuk ilkesidir. Zira Anayasanın bir hükmüne kanunla istisna getirilmesi,
Anayasamızın 11’nci maddesiyle tanınmış olan Anayasanın üstünlüğü ilkesine aykırı
olur” (b.k.v.t.a.). GÖZLER, Kemal, “Yorum İlkeleri”, Kamu Hukukçuları Platformu Toplantısı, (Ankara, 29.09.2012), s. 23. http://www.anayasa.gen.tr/yorumilkeleri.htm (e.t.: 23.07.2013). Ayrıca bkz. GÖZLER, “Cumhurbaşkanı Abdullah
Gül’ün Görev Süresi …”, ss. 36 vd.
148
“CSK, md. 5/1: “[TBMM] tarafından savaş sebebiyle yeni seçimlerin yapılmasına
imkân görülmediğine dair karar verilmesi hâlinde, Cumhurbaşkanı seçimi bir yıl geriye bırakılır”.
Journal of Constitutional Law - Volume: 2 / Issue:4 / Year: 2013
246
Cumhurbaşkanlığı Seçimlerinde Adaylık
[2007 Anayasa Değişikliği ve 6271 No.lu Yasa Ekseninde
Karşılaştırmalı Bir Analiz]
açısından hiçbir sorun görmeyen149 AYM yargıçlarının içine düştüğü
çelişkiyi anla(t)mak için, kendi cümleleri yeterli olsa gerek. Söz konusu
cümlenin bizzat kendisi de tartışılabilir. Zira, 11 CB’nin 2. kez adaylığının engellenmemesi kanaatine ulaşırken dayandığımız gerekçe, Anayasa’nın ilgili kişi için -AYM kararı deyimi ile- “temel hak” doğurduğu
savının da ötesinde, var olan hükümler arası ilişkinin özgürlükçü bir
yoruma tabi tutulabileceğidir. Öte yandan, söz konusu GM 1/2’de yer
alan ve Anayasa değişikliği öncesi seçilen Cumhurbaşkanlarının, “iki
defa seçilememeleri kuralı dâhil, Anayasanın değişiklik öncesi hükümlerine tabi” olacağı hükmü de dikkate alınmalıdır.
Yasa’da getirilen söz konusu f. hükümlerinin, esasen kendi içinde
tutarlı olduğu söylenebilir. Zira, görev süresi ve tekrar seçilebilme olanağından yararlanma açısından, GÜL’ün seçildiği anda geçerli Anayasa
normlarının uygulanmasından hareket edilmektedir.
Ancak, özgürlük temelli yorum, farklı sonuçlar doğurabilir (idi).
Gerçekten, yaygın olarak kullanılan argümanlarla, görev süresi bakımından önceki normun, tekrar seçilebilme açısından sonraki normun
uygulanması da pekâlâ savunulabilirdi. Nitekim, AYM’nin iptal kararının temel çıkış noktası da budur. Kararda, her iki açıdan yorum yapılırken, şu argümanlar kullanılır:
• Görev süresi (f. 1) açısından: 2007 öncesi (GÜL’ün seçildiği
anda geçerli) normun uygulanmasını tercih eden AYM’ce f. 1 oy çokluğu150 ile Anayasa’ya uygun bulunurken, statü hukuku, seçildiği an
149
AYM kararında, bu ve diğer birçok noktada, “yasamanın genelliği” ve “yasamada
takdir yetkisi” argümanları kullanılır. Oysa, karara karşı oy yazan üye O. A.
PAKSÜT’ün gerekçesinde şu eleştiri yer alır: “… seçimin ne zaman yapılacağı doğrudan Anayasa tarafından düzenlenmiş ve bir istisnaya yer verilmemiş olduğundan,
bu konuda yasama organının bir takdir hakkı bulunmamaktadır”. (b.k.v.t.a.)
(AYM, K. 2012/96). Kanımızca, Anayasa’da düzenlenmesi gereken konunun
Yasa’da düzenlenmesi, hukuk tekniği ve özellikle “yetkide paralellik” ilkesi açısından sorunludur. Şöyle ki; Any. md. 102’de CB seçiminin süreci ve süreleri belirtilmiş, ancak bu konuda bir erteleme öngörülmemiştir. Normal zamanında yapılması
gereken bir seçimin ertelenmesi, genel kurala bir istisna niteliğindedir. Diğer bir deyişle, türev kurucu iktidar, yetkisi olmasına karşın, genel kurala istisna getirme iradesini ortaya koymayı tercih etmemiştir. Anayasa normuna istisnanın Yasa’da değil,
yine biçimsel olarak anayasa normunda yer alması gerekirdi.
150
4 üye, “karşı oy gerekçesi” kaleme aldı: Fulya KANTARCIOĞLU, Mehmet ERTEN, Osman Alifeyyaz PAKSÜT, Zehra Ayla PERKTAŞ.
Anayasa Hukuku Dergisi - Cilt: 2 / Sayı:4 / Yıl:2013
Abdullah Sezer
247
yürürlükteki norm, 11. CB açısından istisnanın bulunmaması, vb. argümanlar vurgulandı151.
• Tekrar seçilebilme (f. 2) açısından: 2007 sonrası değişikliğe
uğrayan normun uygulanmasını tercih eden AYM, f. 2’yi oybirliği152 ile
iptal etti. Yorumda, başlıca şu argümanlar kullanıldı: Sonraki normun
önceki normu ilgası153, özgürlük temelli yorum, lehe yorum ve aday
olma hakkı154, Anayasa ile tanınan bir hakkın yasa ile kaldırılamayacağı155, kişisel statüler açısından tartışmalı olsa da156 “kazanılmış hak”
ilkesi, vs.
151
“Bu hükmün yürürlüğe girmesinden sonra halkoyu ile seçilecek cumhurbaşkanları
açısından görev süresinin beş yıl olduğu konusunda bir kuşku bulunmamaktadır. Ancak aynı şeyi değişiklik yürürlüğe girmeden önce [TBMM] tarafından seçilmiş olan
Onbirinci Cumhurbaşkanının görev süresi bakımından söylemek mümkün değildir.
Zira Anayasa’nın önceki 101. maddesinde Cumhurbaşkanının [TBMM’ce] yedi yıllık
bir süre için seçileceği öngörülmüştür. Onbirinci Cumhurbaşkanı bu kurala göre seçilmiş olup seçimiyle birlikte görev süresi de belirlenmiştir. Anayasa değişikliğine
ilişkin 5678 sayılı Kanun’da Onbirinci Cumhurbaşkanının görev süresine ilişkin özel
bir düzenleme yer almadığından Anayasada yapılan bu değişiklikle Onbirinci Cumhurbaşkanının görev süresinin kısaltıldığı sonucuna varılamaz”. (b.k.v.t.a.) (AYM,
K. 2012/96).
152
Ancak 3 üye, sonuca “farklı gerekçe” ile katıldı: Fulya KANTARCIOĞLU, Mehmet ERTEN, Zehra Ayla PERKTAŞ.
153
“… Anayasa’nın 101. maddesinin ikinci fıkrasının bir kimsenin en fazla iki defa
Cumhurbaşkanı seçilebileceğini düzenleyen hükmü, maddenin eski metninde yer alan
bir kimsenin iki defa Cumhurbaşkanı seçilmesini yasaklayan kuralı ortadan kaldırmıştır”. (AYM, K. 2012/96).
154
“Ayrıca seçme ve seçilme hakkı Anayasa’nın 67. maddesinde vatandaşlar açısından
bir temel hak olarak öngörülmüştür. Cumhurbaşkanı seçimlerinde aday olma ve oy
verme hakkının da bu madde kapsamında temel bir hak olduğu konusunda bir kuşku
bulunmamaktadır”. (AYM, K. 2012/96).
155
“Anayasa değişikliği ile kaldırılan iki defa Cumhurbaşkanı seçilme yasağının kanunla geçmişe dönük olarak uygulanabilir hale getirilmesi anayasa koyucunun bu
konudaki iradesiyle bağdaşmamaktadır. Anayasada iki defa Cumhurbaşkanı seçilebilme imkânının öngörülmesi mevcut ve geçmişte bu görevi yapmış olanların seçilme
haklarını ileriye dönük olarak olumlu yönde etkileyen bir düzenlemedir. Anayasanın
tanıdığı temel bir hakkın kanunla ortadan kaldırılması mümkün değildir”. (AYM, K.
2012/96).
156
AYM Üyesi Fulya KANTARCIOĞLU’nun, CSK GM 1/1’in Anayasa’ya uygunluğu
yönündeki çoğunluk görüşüne karşı oy gerekçesinden: “… kamu hukuku alanında
genel olarak kişilerin bulunduğu statülerin kazanılmış hak oluşturmadığı ve Cumhurbaşkanı seçilmenin bir hak değil, onurlu bir görev ve bu görevin gerektirdiği yetkileri kullanma olanağı sağladığı …” Adı geçen üye, f. 2 açısından yazdığı farklı gerekçede de, aynı yorumu sürdürür: “… (1) numaralı fıkraya ilişkin karşı oy gerekçesinde açıklandığı gibi, (2) numaralı fıkra bakımından da statü hukukunun gereği
Journal of Constitutional Law - Volume: 2 / Issue:4 / Year: 2013
248
Cumhurbaşkanlığı Seçimlerinde Adaylık
[2007 Anayasa Değişikliği ve 6271 No.lu Yasa Ekseninde
Karşılaştırmalı Bir Analiz]
Özetle, A. GÜL’ün 2007 değişikliği öncesi md. 101/3’te yer alan,
“iki defa Cumhurbaşkanı seçileme”me kuralına tabi olduğu ve dolayısıyla 2007 sonrası md. 101/2, c. 1’deki “iki defa Cumhurbaşkanı seçilebil”me olanağından yararlanamayacağı yolundaki f. 2, Yasa’dan yaklaşık 6 ay sonra verilen AYM kararı ile iptal edilmiştir.
1982 Anayasası’nın ilk metninde yer alan “2 kez seçilme” yasağı
(Any. md. 101/3) uyarınca daha önce yalnızca 1’er kez CB seçilen önceki ve mevcut CB’lerin, 2007’de getirilen “2. kez seçilme” olanağı
(Any. md. 101/2, c. 2; ayrıca bkz. CSK, md. 3/1) doğrultusunda yeniden
seçilebilme haklarının doğduğu, AYM kararı ile de açıkça teyid edilmiş
bulunmaktadır157.
Sonuç olarak, Mevcut CB A. GÜL’ün yanı sıra, daha önce görev
yapanlardan hâlihazırda yaşayan 3’ünün (K.EVREN, S. DEMİREL, A.
N. SEZER) CB adayı olma olanağı doğmuştur. Her 4 adayın CB adaylık
koşullarını hâlihazırda sağladığı kabul edilir ise, 2. kez seçilebilmek için
2. ön koşul olan adaylık olanağı da hukuken elde edilmiştir. Ancak, adı
geçen 4 aday açısından unutulmaması gereken, re’sen “aday olma” değil,
yetkili kılınan inisiyatif sahiplerince “aday gösterilebilme” olanağının
doğmasıdır. Şimdi, bu konuya değinelim.
bbb) Re’sen aday olabilirler mi?
Bu kişilerin kendiliklerinden adaylık başvurusu yapıp yapamayacağı, bir diğer konudur.
1982 Anayasası’nın ilk şekli ile, 2007 değişikliği arasında, birçok
açıdan olduğu gibi, adaylık açısından da farklılıklar mevcuttur. İlk şekliyle, milletvekilleri kendiliğinden aday olabilmektedir. Oysa ki, TBMM
dışından adaylık, TBMM ÜTS’nin en az 1/5’inin (110 üye) yazılı önerisi
ile desteklenmelidir.
2007 Anayasa değişikliği sonrasına gelince; ister TBMM içinden,
ister dışından olsun, aday gösterilme, en az 20 milletvekilinin yazılı önerisi ile desteklenmelidir. Buna ek olarak, son seçimlerde geçerli oylar
olarak, Anayasa değişikliğinin yürürlüğe girdiği tarihten itibaren, bu tarihten önce
seçilen Cumhurbaşkanlarının da iki kez seçilme olanağından yararlanmaları ve yeni
kurallara tâbi olmaları gerekir”. (b.k.v.t.a.) (AYM, K. 2012/96).
157
“Yeni düzenleme Cumhurbaşkanı adayı olmaya ilişkin diğer koşulları taşıyanlara
ikinci kez aday gösterilme hakkını tanımaktadır. Bu hak bakımından Anayasada mevcut ve önceki Cumhurbaşkanları açısından herhangi bir istisna öngörülmemiştir. Bu
nedenle mevcut ve önceki Cumhurbaşkanlarının bu haktan yararlanmaları doğaldır”. (AYM, K. 2012/96).
Anayasa Hukuku Dergisi - Cilt: 2 / Sayı:4 / Yıl:2013
Abdullah Sezer
249
toplamı % 10 olan partiler de -barajı geçememiş olsalar dahi- ortak aday
gösterebilirler.
2007 değişikliği ile, milletvekilleri veya bu niteliklere ve milletvekili seçilme yeterliğine sahip yurttaşlar, CB seçiminde doğrudan aday
olamayacaklardır158. Zira, 1982 Anayasası ekseninde, aday gösterilme
zorunluluğu, her durumda geçerli olup, seçime katılacak olanların milletvekili olup olmaması fark etmez159.
İncelediğimiz ülkeler içinde, kendi dışında bir irade tarafından
aday gösterilme koşulu bulunmaksızın, adaylık ön koşullarına uyan herhangi bir yurttaşın kendiliğinden adaylık başvurusu yapabilme yolu oldukça istisnaî bir tercihtir.
Bazı ülkelerde ise, re’sen adaylık, yalnızca belirli sıfatlara sahip
kişilere tanınır. (Örn. İrlanda’da önceki CB’ler160). Oysa ki, parlamento
üyeliği için durum, tam tersidir. Hemen her ülkede, anayasal koşulları
taşıyan her birey, milletvekili adaylığı için herhangi bir kişi, grup, parti
veya kurumun onayını almak veya birtakım iradeler tarafından aday
gösterilmek zorunda değildir.
Nitekim, 2007 değişikliği öncesi CB olmuş kişilerin yeniden aday
olup olamayacağı sorunu, doktrinde tartışılmıştır161. Ancak, kendi
inisiyatifleri ile aday olup olamayacakları yönündeki 1982-2007 farklılığı, kamuoyunda pek dikkate alınmamıştır. Konu, özellikle “mevcut”
CB GÜL ve “müstakbel CB”162 R. T. ERDOĞAN üzerinden yürütülen
polemik sırasında göz ardı edilmiştir. Esasen her ikisi de, kendiliğinden
aday olamaz. Diğer adaylar gibi, 20 milletvekili veya % 10’luk oya sa158
KAHRAMAN, “Cumhurbaşkanının Halk Tarafından …”, s. 269.
ESEN & YÜCEL, Türk Anayasa Hukuku, s. 132.
160
1937 İrlanda Any. md. 12/4-4: “Eski veya emekliye ayrılan Başkanlar kendileri
aday olabilir”. ADALET BAKANLIĞI, AB Üyesi Bazı Ülkelerin Anayasaları, s.
288.
161
Örnek olarak: “Önceki düzenleme, cumhurbaşkanının yeniden seçilemeyeceğini
(yalnızca bir defaya mahsus olmak üzere cumhurbaşkanı seçilmenin mümkün olabileceğini havi) mutlak manada sonuç doğurucu mahiyettedir. / Sonuç olarak, … hali
hazırdaki Cumhurbaşkanın görev süresi 7 yıldır ve yeniden adaylık yolu kendilerine
kapalıdır”. ERDİL & KESKİNSOY, “Cumhurbaşkanının Görev Süresi”, s. 258. Bu
yöndeki diğer tartışmalar için bkz. YAVUZ, “2007 Anayasa Değişikliğinin …”, ss.
1202-1203.
162
R. T. ERDOĞAN henüz Başbakan olmadan önce yazdığımız, ancak uzun süre sonra
ancak yayınlanabilen bir yazıda, kendisi için “müstakbel Başbakan” nitelemesini
kullanmıştık. Benzer şekilde, “müstakbel CB” nitelemesi de, yakın zamanda “ilk”
sözcüğünden arınabilir. SEZER, Abdullah “2002 Anayasa Değişikliklerinin Analizi:
‘Ülke İnsanının İhtiyaçları’ mı, ‘İktidar Partisinin Amaçları’ mı, ‘Müstakbel Başbakanın Geleceği’ mi?”, HAD, MÜHF Yay., 2007, C. XIII., S. 3-4, ss. 83-101.
159
Journal of Constitutional Law - Volume: 2 / Issue:4 / Year: 2013
250
Cumhurbaşkanlığı Seçimlerinde Adaylık
[2007 Anayasa Değişikliği ve 6271 No.lu Yasa Ekseninde
Karşılaştırmalı Bir Analiz]
hip siyasal partiler ittifakı tarafından aday gösterilmeleri gerekir. Yalnızca kendi inisiyatifleri ile aday olma yolu, 2007 Anayasa değişikliği
ile kapatılmıştır. Nitekim konu, 2011 Kaymakamlık Sınavı’nda soruya
dönüştürülmüştür163.
1982 Anayasası’nda ise, bu yönde “açık” norm yokluğundan hareketle, mevcut CB’nin tek başına adaylık başvurusu yapamayacağı sonucuna kolaylıkla varılabilir. Kaldı ki, yukarıda tartışılan ilgili norm, hiçbir
istisna tanımaksızın, üstelik 2007 öncesinde TBMM üyeleri için açık
tutulan re’sen adaylık yolunu da kapatacak biçimde- tüm adayların önerilmesini şart koşmuştur. En açık deyişle, re’sen aday olabilme yönünde
açık, “izin verici normun yokluğu”nun ötesinde; bu tür bir olanağı kapatan, “yasaklayıcı normun varlığı” çıkarımı yapılabilir.
Ancak, “özgürlükçü” yorum tekniği sonuna dek götürülürse, CB
GÜL açısından şu sonuçlar tartışılabilir:
• 7 yıl görev yapma (değişiklikten önceki norm).
• 2. kez seçilme (sonraki norm ve AYM kararı etkisi).
• 2. kez seçilme açısından re’sen adaylık (önceki norm). Uygulanamaz, kaldı ki TBMM üyesi de değildir.
• Tekrar tekrar (7+5+5 yıl) seçilebilme (sonraki norm). Bu sonuca ulaşmak, zorlama yorumu gerektirir.
Mevcut CB’nin görev süresi AYM’nin 2012/96 karar sayılı kararıyla 7 yıl olarak belirlenirken, seçildiği anda geçerli (2007 öncesi) Anayasa kuralı, oysa 2. kez seçilme hakkı teyid edilirken değiştirilen (2007
sonrası) Anayasa kuralı tercih edilmiş olduğuna değinilmişti. AYM kararına karşı oy ve farklı gerekçelerde, bu yorumun, çelişki arz ettiği de
savunulmaktadır164.
İş bu çerçevede, mevcut CB GÜL’ün, re’sen aday olup olamayacağı açısından yapılacak yorum faaliyetinde, AYM kararı ile tutarlılık
açısından, tıpkı 2. kez seçilebilme olanağı tanınırken yapıldığı üzere, Anayasa hükmü değiştirilmediği takdirde- yine seçime girebileceği dö163
Soru 51, Yanıt: A: “1982 Anayasası’na göre, Cumhurbaşkanı seçimi ile ilgili aşağıdaki ifadelerden hangisi yanlıştır?” Yanlış şık: “A) TBMM üyeleri Meclis Başkanlığına yazılı olarak başvurarak Cumhurbaşkanlığına aday olabilirler”. 2011 Kaymakam Adaylığı Sınavı Soru Kitapçığı, s. 12. http://www.osym.gov.tr/dosya/156979/h/160111kaymakamapdfinternet.pdf
164
AYM Üyesi Fulya KANTARCIOĞLU’nun, CSK GM 1/2’nin Anayasa’ya aykırılığı
yönündeki karara farklı gerekçesinden: “… görev süresi bakımından önceki Anayasal iradeye; birden fazla seçilme konusunda ise yeni Anayasal iradeye itibar
edilmesi gibi ciddi bir çelişki oluşturduğundan, …”. (b.k.v.t.a.) (AYM, K. 2012/96).
Anayasa Hukuku Dergisi - Cilt: 2 / Sayı:4 / Yıl:2013
Abdullah Sezer
251
nemde (2014) geçerli Anayasa kuralının tercih edilmesi tutarlı sayılmak
gerekir.
Diğer bir deyişle, madem ki seçime gireceği dönemi ilgilendiren 2.
kez seçilme hakkı geçerli Anayasa kuralı ekseninde tanınmıştır, bu seçime giriş sürecinde adaylık açısından da aynı kuralın uygulanması gerekir. Önceki hükme göre re’sen aday olabildiği ve dolayısıyla lehine
olan hükmün uygulanması gerektiği görüşüyle, 2014’te 2007 kuralının
uygulanması savunmak, oldukça güçtür. Zira, 7 yıllık süre, seçildiği an
itibariyle kazanılan bir süre olarak AYM tarafından teyid edilmiş ise de;
2. kez seçilme hakkı doğrulanırken bu tarihte geçerli hüküm uygulanmamıştır. Diğer deyişle, her iki tercih açısından istisna niteliği taşıyan, 2.
değil, 1. sorunun çözümünde başvurulan yorumdur ve “mevcut kural”ı
değil, esasında yürürlükten kaldırılmış bulunan “önceki kural”ı tercih
etme ile sonuçlanmıştır.
Oysa ki, 2007 kuralı ve mevcut CB’nin görev süresi arasında kurulabilecek olan bağ, 2014 seçimleri açısından Anayasa değişikliği ile
tamamen kopmuştur. Kaldı ki, AYM kararında, GÜL’ün spesifik durumu açısından 2014 seçimlerine ilişkin sorun (2. kez seçilebilme olanağından yararlanıp yararlanamayacağı) değerlendirilirken ortaya konulan
argümanlardan biri de, önceki norm-sonraki norm ilişkisidir. Sonuç olarak, bu yöndeki görüşümüzün dayanaklarından biri de, aynı döneme
ilişkin 2. sorunun (re’sen aday olup olamayacağı) analizinde de, “sonraki
norm” argümanıdır.
Özetle, AYM kararı sonrasında yeniden aday olabilme yolu açılan
mevcut CB GÜL’ün dahi, milletvekilleri veya partilerce önerilmediği
takdirde aday olamaması gibi bir durum ortaya çıkabilir. Özetle, TBMM
dışından bir kişi, aday gösterilirse seçime katılabilir; ancak mevcut CB
dâhil hiçbir birey, söz konusu önerilme koşulunu sağlayamadığı takdirde
aday olamaz ve seçime katılamaz.
ee) 2007-2013 konjonktürü sonrası 2014 CB seçimlerinin 2
yöntem açısından analizi
11. CB adayı A.GÜL’ün seçim süreci öncesi ve esnasındaki tartışma ve gerginlikleri, “Cumhuriyet mitingleri”ni anımsayalım. Ardından, ERDOĞAN-GÜL sürtüşmesi sırasında, daha önce muhalefet tarafından “istenmeyen adam” ilân edilen GÜL’ün denge unsuru olarak görüldüğünü de ekleyelim.
AKP grubu veya TBMM’deki 20 üyesi GÜL’ü 12. CB adaylığı
için göstermediği takdirde, -GÜL’ün kendisi de re’sen aday olamayacağına göre- ERDOĞAN karşısına GÜL’ü yeniden çıkarma işlevi, kaderin
garip bir cilvesi olarak muhalefet partilerine kalabilir. Bunun da çok
güçlü bir olasılık olmadığı düşünülürse, mevcut CB GÜL’ü bir sürprizin
beklediği tahmin edilebilir.
Journal of Constitutional Law - Volume: 2 / Issue:4 / Year: 2013
252
Cumhurbaşkanlığı Seçimlerinde Adaylık
[2007 Anayasa Değişikliği ve 6271 No.lu Yasa Ekseninde
Karşılaştırmalı Bir Analiz]
Zira, Anayasa ve Yasa’da, 20 TBMM üyesi ve % 10’u aşan siyasal
partilere yetki tanınırken, ilki açısından “mevcut TBMM”ye, ikincisi
açısından “en son yapılan milletvekili genel seçimleri”ne işaret edilir.
Bu bağlamda, TBMM ve CB seçimleri arasında bir bağ olduğu
açıktır. Dolayısıyla, olası seçim tarihlerini anımsamakta yarar var:
TBMM genel seçimleri -mevcut TBMM erken seçim kararı alınmadığı
takdirde, 2015’te; 12. CB seçimleri ise -mevcut CB istifa vb. nedenlerle
makamını boşaltmadığı takdirde- 2014’te yapılacaktır. Sonuç olarak, CB
seçimlerinin yeni TBMM seçimlerinden önce yapılması, en güçlü olasılık.
Bu durumda, şu soru karşımıza çıkar: 12 CB seçimlerinde, CB
adayı önerme bakımından dengeler nasıl şekillenebilir? Soruyu, her iki
alternatif yöntem açısından ayrı ayrı yanıtlayalım:
• % 10’u aşan partilerce aday gösterilme: 2011 seçimleri sonucu TBMM’ye giren parti sayısı, 3: AKP, CHP, MHP. Seçimlerdeki
baraj oranı (Milletvekili Seçimi Kanunu-MSK, md. 33/1) ve CB Seçimlerinde CB adayı önermede baraj oranı (CSK, md. (md. 7/2, c. 1) aynı:
% 10. Dolayısıyla, tek başına aday önerme yetkisine yalnızca bu 3 parti
sahip. TBMM’de grubu bulunan diğer parti BDP ise, bağımsız adaylıklar yoluyla grup kurabildiği için, ancak diğer partilerle (TBMM dışından
da olabilir) birlikte ortak aday önerebilir veya 2. yolu kullanabilir (20
üye ile önerme). BDP’nin TBMM dışından partilerle ortak aday önerebileceği bir an için kabul edilse dahi, % 6.6’lık oy dilimini diğer partilerle % 10’a tamamlayamayacaktır. Diğer partilerden BDP’ye geçiş,
örneğin olağan dışı bir gelişme sonucu üye sayısı itibariyle anamuhalefet
konumuna yükselse dahi, son seçimlerdeki baraj esas alındığı için, bu
yolu kullanması mümkün olmaz. Bu durumda geriye, TBMM’deki 3
partiden birinin adayını ortak göstermek veya 2. yöntemi kullanmak kalır. Her partinin, yalnızca bir CB adayını tercih edebileceği de unutulmamalı.
• 20 TBMM üyesince aday gösterilme: 2007 öncesindeki 110
TBMM üyesine karşılık, 2007 değişikliği ile 20 üyenin CB adayı göstermek için yeterli olduğunu yineleyelim. Bu takdirde, TBMM üyelerince önerilebilecek CB adayı sayısı artacaktır: Daha önce en fazla 5
iken (550/110); mevcut kurallara göre, en fazla 27 aday çıkabilir
(550/20), geri kalan üyeler ise 20 üyeyi tamamlayamaz. Her TBMM
üyesinin, yalnızca bir CB adayını tercih edebileceği de unutulmamalı.
Bir diğer önemli etken, mevcut TBMM kompozisyonunda partilerin
ağırlığıdır. 09.07.2013 itibariyle, TBMM’nin mevcut 548 üyesinin genel
dağılımı şu şekildedir: AKP: 327, CHP: 134, MHP: 52, BDP: 26, Ba-
Anayasa Hukuku Dergisi - Cilt: 2 / Sayı:4 / Yıl:2013
Abdullah Sezer
253
ğımsız: 5, son olarak kurulan HDP: 4165. Dolayısıyla, BDP söz konusu
sandalyeleri koruduğu takdirde, 20 üyesi ile aday gösterebilir. Ancak,
partiler arası ortak aday gösterme ve diğer partilerin veya TBMM üyelerini aday gösterme işlemlerine katılım ve geçişler açısından bir engel
bulunmamaktadır. Ayrıca, her partinin ve her TBMM üyesinin yalnızca
bir CB adayını tercih edebileceği birlikte dikkate alındığında, partiler
aracılığıyla aday gösterme durumunda, ilgili partinin üyelerinin 20 milletvekili ile bir araya gelerek başka bir aday göstermesi de mümkündür.
Zira, 1. yöntemde belirleyici olan, TBMM üyelerinin değil, partilerin
iradesidir. Son olarak, gerek bağımsızların ve gerekse son kurulan
Parti’nin, şu an itibariyle sırasıyla 5 ve 4’er üyeleri bulunduğundan, ne
parti, ne de milletvekilleri yoluyla aday gösteremeyeceği eklenmelidir.
Ancak, aday gösterme dönemine dek milletvekilleri sayısındaki artış
20’yi bulduğu takdirde, Anayasa ve Yasa uyarınca bu yetkiyi kullanabileceklerdir.
ee) Diğer bireyler aday olabilir mi?
Soruyu aşamalı olarak irdeleyelim:
• Her birey, CB adayı olabilir mi?: Hayır. Genel olarak, CB
adaylığının tüm bireyler değil, yalnızca yurttaşlar için tanınması söz konusudur.
• Her yurttaş, CB adayı olabilir mi?: Hayır. Genel olarak, CB
adaylığı için, parlamenter olma koşullarından daha zor ön koşullar (Any.
md. 76 deyimi ile “seçilebilme yeterliliği”) geçerlidir.
• Her yurttaş, bizzat CB adayı olabilir mi?: Hayır. Genel olarak,
parlamenter olmak için bizzat ve başka bir izin/önerilme koşulu geçerli
iken, hemen hemen her ülkede CB adaylığı kişisel irade ve belli iradeler
tarafından önerilme ve muvafakat koşullarının gerçekleşmesine bağlanmıştır.
Yukarıdaki 3 soruya verilen “hayır” yanıtı, 1982 Anayasası açısından aynen geçerlidir. CB seçimi için, belirli sayıda milletvekili veya
siyasal parti tarafından aday gösterilme zorunluluğunun, demokratik
ilkelerle bağdaşmayacağı savunulmaktadır.
Genel olarak bakıldığında, “aday olma hakkı”, “seçilme hakkı”nın
önemli bir parçasıdır. Ancak, Any. md. 76/1 ve 2 uyarınca koşulları
sağlayan her yurttaşın aday olabilmesi, yalnızca TBMM üyeliği için güvence teşkil eder: “Yirmibeş yaşını dolduran her Türk milletvekili seçilebilir”.
165
http://www.tbmm.gov.tr/develop/owa/milletvekillerimiz_sd.dagilim
23:58:06)
(e.t.:
18.11.2013,
Journal of Constitutional Law - Volume: 2 / Issue:4 / Year: 2013
254
Cumhurbaşkanlığı Seçimlerinde Adaylık
[2007 Anayasa Değişikliği ve 6271 No.lu Yasa Ekseninde
Karşılaştırmalı Bir Analiz]
Örneğin bir milletvekili, tek başına kendi isteği ve iradesi ile aday
olamaz166. Aynı husus, tutuklu milletvekilleri, TBMM üyesi olmayan
diğer kişiler, hatta mevcut CB, kısacası herkes için geçerlidir.
c) Adaylığın kabulü: “Yazılı muvafakat” koşulu (md. 7/3)
CSK md. 7/3’e göre, “Aday gösterilmek kişinin yazılı muvafakatine bağlıdır”. Yazılı olma, aday gösterilen kişinin bu iradeyi kabulünün
biçim koşulu olmanın yanı sıra, adaylık başvurusunun zorunlu bir unsurlarından biridir.
Sonuçta, aday gösterme iradesi tek başına bir anlam ifade etmez.
Hukuken sonuç doğurabilmesi için, aday gösterilen kişinin de adaylığı
kabul etmesi gerekir. Özetle, her iki koşul, birbiri yerine ikame olunabilen (alternatif) koşullar değil, bir arada bulunması zorunlu (kümülatif)
koşullardır.
Yazılı olma koşulu, 20 milletvekilince aday gösterme sürecinde de
geçerlidir: “en az yirmi milletvekilinin yazılı teklifi” (CSK md. 7/1, c. 1).
Oysa toplam oyu % 10’u aşan siyasal partilerin ortak aday teklifinde,
“yazılılık” koşulu öngörülmez (CSK md. 7/2, c. 1).
CSK md. 7’nin gerekçesinde, aday gösterilecek kişinin onayının
aranması koşulunun, aday gösterildiği takdirde görevden çekilme yaptırımının bir gereği olduğu vurgulanır167. Bu konu ise, şimdi inceleyeceğimiz CSK md. 11’de düzenlenmektedir.
d) Adaylığın diğer statülere etkisi
Konu, iki ayrı alt başlıkta incelenebilir: Adaylık öncesi sürdürülen
göreve etkisi açısından; sayma yoluyla belirlenen CB adayları, görevlerinden ayrılmış sayılırlar (aa). TBMM üyeliği ve siyasal parti üyeliğine
etkisi açısından; adaylığın herhangi bir etkisi yoktur, seçilmenin gerçekleşmesi gerekir (bb).
Sonuç olarak, CB adayı gösterilen ve bunu kabul eden kişi, adaylığın kesinleştiği tarihte görevden ayrılmış sayılır; seçilmenin kesinleştiği
tarihte ise -varsa- TBMM üyeliği ve siyasal partisi ile ilişiği kesilir. Bu
iki hususu ayrı ayrı irdeleyelim:
166
ACAR & ÇELEBİ, “Türkiye Cumhuriyeti Anayasalarında …”, s. 25; YAVUZ,
“2007 Anayasa Değişikliğinin …”, s. 1177.
167
TBMM, Cumhurbaşkanı Seçimi Kanunu Tasarısı ve …, s. 7. Ayrıca bkz.
http://www2.tbmm.gov.tr/d24/1/1-0487.pdf
Anayasa Hukuku Dergisi - Cilt: 2 / Sayı:4 / Yıl:2013
Abdullah Sezer
255
aa) Adaylık halinde görevden “ayrılmış sayılma”
Konuya ilişkin hususlar, ayrı ayrı ele alınabilir:
aaa) “Ayrılma” değil, “ayrılmış sayılma”
Adaylık halinde, ilgili görevle ilişiğin kesilmesi söz konusudur.
Ancak, CSK md. 11/1’de istifa, çekilme, ayrılma vb. değil; açıkça “görevlerinden ayrılmış sayıl”madan söz edilir. Dolayısıyla, md. 11/1’in
ayrıca bir işlemi gerektirmeyeceği, otomatikman hukukî sonuç doğuracağı açıktır.
İstekte bulunma ve çekilme, farklıdır. Bu farklılık, çekilmenin kabul edilip edilmemesi ile de yakından ilgili olup, genel kural olarak istifa, tek taraflı hukuksal sonuç doğuran bir müessese olarak kabul edilir168.
bbb) Görevden “ayrılmış sayılanlar” listesi
Kimlerin CB adayı gösterildiğinde görevlerinden ayrılmış sayılacağı, CSK md. 11/1’de sayma yolu ile sınırlı biçimde belirlenir169. Bazı
ibâreler yoluyla (ve benzeri makamlar, vesaire kişiler, gibi) örnekleme
yöntemi tercih edilmediği ve ucu açık tutulmadığı için, bunlar dışında
kalanlar açısından “ayrılmış sayılma”nın söz konusu olamayacağı savunulabilir.
CB adayı gösterilmek, mevcut görevden hukuken ayrılma sonucunu doğurur. İstisnası, ikinci kez aday gösterilen Cumhurbaşkanı, ilk
kez aday olan Başbakan, milletvekilleri, bakanlar ve TBMM Başkanı
veya aday gösterilen diğer yurttaşlardır. 2972 ve 2839 no.lu Yasa hükümleri birlikte yorumlanmak suretiyle, TBMM Başkanı, Başbakan ve
milletvekilleri açısından bir engel bulunmadığı savunulur170. Diğer bir
168
Söz konusu durum, milletvekili adaylığı açısından tartışılabilir: “Subay ve
astsubayların savaş ve seferberlik hallerindeki ayrılma istekleri hariç olmak üzere,
ayrılma hakkını kazanmış olanların, ayrılma istekleri reddedilemez” (MSK md. 19/3,
c. 1).
169
“… hâkimler ve savcılar, yüksek yargı organları mensupları, yüksek öğretim
kurumlarındaki öğretim elemanları, Yükseköğretim Kurulu, Radyo ve Televizyon
Üst Kurulu üyeleri, kamu kurumu ve kuruluşlarının memur statüsündeki görevlileri
ile yaptıkları hizmet bakımından işçi niteliği taşımayan diğer kamu görevlileri, belediye başkanları ve subaylar ile astsubaylar, siyasi partilerin il ve ilçe yönetim kurulu
başkan ve üyeleri ile belediye meclisi üyeleri, il genel meclisi üyeleri, kamu kurumu
niteliğindeki meslek kuruluşları ile sendikalar, kamu bankaları ile üst birliklerin ve
bunların üst kuruluşlarının ve katıldıkları teşebbüs veya ortaklıkların yönetim ve denetim kurullarında görev alanlar …” (CSK, md. 11/1).
170
“… Başbakan, Bakan ve milletvekilleri, milletvekili genel seçimlerinde ve mahalli
idareler seçimlerinde istifa etmeden aday olabildiklerinden, aynı kuralın CumhurbaşJournal of Constitutional Law - Volume: 2 / Issue:4 / Year: 2013
256
Cumhurbaşkanlığı Seçimlerinde Adaylık
[2007 Anayasa Değişikliği ve 6271 No.lu Yasa Ekseninde
Karşılaştırmalı Bir Analiz]
deyişle, CSK md. 11’de sayılanlar dışında kalan tüm diğer aday yurttaşlar açısından, görevden ayrılmanın gerekmeyeceği sonucuna varılabilir.
Ayrıca, söz konusu makamlarda bulunan kişilerin ayrılmasının öngörülmemesi, seçimin sağlıklı işleyişi ve etik ilkeler açısından ayrıca
tartışılabilir. Bu yönde eleştiriler, Anayasa değişikliğinin iade gerekçesinde, TBMM-AK Raporu’nda ve TBMM-GK’daki tartışmaların ötesinde, Yasa’nın TBMM-GK’da görüşülmesi sırasında da ileri sürülmüştür171. Ancak, teknik anlamda aynı sonuca ulaşılamayabilir. Zira, ilgili
görevliler, Anayasa ve Yasa’da sayma yoluyla belirlenenler arasında yer
almadığından, adaylık sürecinde sınırlayıcı rol oynayabilecek biçimde
genişletici bir yorum yapılmaması gerektiği savunulabilir.
Kaldı ki, bu kişilerden özellikle biri, mevcut CB’nin görevden çekilmesinin gerekmemesi, esasen bir başka anayasa normundan kaynaklanan zorunlulukla da uyumludur. Zira, 1982 Any. md. 102/4’e göre,
“Cumhurbaşkanı göreve başlayıncaya kadar görev süresi dolan Cumhurbaşkanının görevi devam eder”.
Dolayısıyla, mevcut CB, görevden çekilmiş sayılanlar listesinde
yer almadığı gibi, aynı kişiye üstelik “göreve devam etme” görevi yükleyen emredici bir norm (Any. md. 102/4) söz konusudur. Benzer bir
hüküm, CSK md. 4/4’te de tekrarlanır: “Yeni seçilen Cumhurbaşkanı
göreve başlayıncaya kadar görev süresi dolan Cumhurbaşkanının görevi
devam eder”.
Tartışmanın temelinde yatan kural ve argümanların ortak amacı
ise, “devlet işlerinin sürekliliği” ilkesidir172.
ccc) Görevden ayrılma zamanı
Altı çizilmesi gereken bir diğer nokta, görevden ayrılma anının
belirlenmesidir. CSK md. 7’nin gerekçesindeki ifade, bu konuda kafa
kanı seçimlerinde uygulanması mümkündür”. KAHRAMAN, “Cumhurbaşkanının
Halk Tarafından …”, s. 283.
171
Atilla KART: “… kamu görevlilerinin aday olması hâlinde istifa etmeleri esasını
getiriyoruz. Tamam, doğru bir düzenleme. E, peki, bu kamu görevlileri yanına Başbakanı … Cumhurbaşkanını … Meclis Başkanını … bakanları niye eklemiyoruz? /
… O devlet nüfuzunun kullanılması, başlı başına o kişiler lehine nüfuz suistimali
yoluyla haksız kazanımlar sağlamaz mı? Devlet imkânlarının propaganda aracı olarak kullanılmasının yolunu açmaz mı? … Neden serbest bir yarışın olmasından korkuyorsunuz?”. TBMMTD, T. 18.01.2012, s. 22.
172
Bu konuda ayrıntılı bilgi için bkz. SEZER, Abdullah, “ ‘Devlet İşlevlerinin Sürekliliği’ İlkesi Ekseninde 1982 Anayasal Kurumlarının Analizi”, MtÜHFD: Prof. Dr.
Aydın Aybay’a Armağan, 2007, C. 2., ss. 255-302.
Anayasa Hukuku Dergisi - Cilt: 2 / Sayı:4 / Yıl:2013
Abdullah Sezer
257
karışıklığına meydan verecek niteliktedir173. Görevden ayrılma ânını
belirlemek için, md. 11/1’e bakmak gerekir.
Buna göre, sayılan kişiler, aday gösterildikleri ya da adaylığı kabul
ettikleri tarihte değil, “aday listesinin kesinleştiği tarih itibarıyla” görevlerinden ayrılmış addedileceklerdir. Aynı md. son c. hükmüne göre,
“bu durum Yüksek Seçim Kurulunca aday gösterilenin bağlı bulunduğu
bakanlığa veya kuruma derhal bildirilir”.
ddd) Seçilememe halinde “göreve dönme”
CSK md. 11/2’ye göre, CB adayı gösterilen memurlar ve diğer
kamu görevlileri, adaylığı veya seçimi kaybetmeleri hâlinde, YSK’ca
CB seçim sonuçlarının ilânını izleyen 1 ay içinde başvurdukları takdirde,
eski görevlerine veya kazanılmış hak aylık derecelerindeki başka bir
göreve dönebilirler.
Ne var ki, md. 11/1’de sayılanlardan bir kısmı, göreve dönüş açısından ayrık tutulur: “… yüksek mahkeme üyeleri, hâkimler, savcılar ve
bu meslekten sayılanlar ile subay ve astsubaylar hariç olmak üzere, …”
(CSK, md. 11/2).
eee) Milletvekili adaylığı ve CB adaylığı açısından temel farklar
CSK md. 11 ve MSK md. 18’de sayılanlar, aynı kişilerdir. Bir niteleme hariç174, her iki kuralın içeriği aynıdır. Oysa ki, CB seçimi açısından görevden çekilmiş sayılma zamanı, adaylığın kesinleşmesini gerektirir. Zira CSK md. 11/1’de, “aday listesinin kesinleştiği tarih itibarıyla
görevlerinden ayrılmış sayılırlar”.
Milletvekili adaylığı açısından ise, Any. md. 76/son’a göre, md’de
sayılan kişiler, “görevlerinden çekilmedikçe, aday olamazlar ve milletvekili seçilemezler”. MSK md. 18’de de benzer, fakat nüanslı bir ibâre
tercih edilir175.
173
“… kişinin muvafakati olmaksızın aday gösterilmesi mümkün değildir. Zira … aday
gösterilen Devlet memurları ve diğer kamu görevlileri aday gösterildikleri tarihten
itibaren görevlerinden ayrılmış sayılacakları hükme bağlanmaktadır”. TBMM, Cumhurbaşkanı Seçimi Kanunu Tasarısı ve …, s. 7. Ayrıca bkz.
http://www2.tbmm.gov.tr/d24/1/1-0487.pdf
174
MSK md. 18’de 2 ayrı yerde geçen “aday olmak isteyen” nitelemesi, CSK md.
11’de yer almaz.
175
“…görevlerinden ayrılma isteğinde bulunmadıkça adaylıklarını koyamazlar ve aday
gösterilemezler” (Değişik md: 08.04.2010-5980/md. 29).
Journal of Constitutional Law - Volume: 2 / Issue:4 / Year: 2013
258
Cumhurbaşkanlığı Seçimlerinde Adaylık
[2007 Anayasa Değişikliği ve 6271 No.lu Yasa Ekseninde
Karşılaştırmalı Bir Analiz]
Özetle genel kural176, milletvekili adaylığında görevden çekilme/ayrılma adaylık iradesinden önce; CB adaylığında ise, ancak
adaylığın kesinleşmesi halinde ve “otomatikman” gerçekleşir.
Öte yandan, CB adaylığında göreve dönme, “… yüksek mahkeme
üyeleri, hâkimler, savcılar ve bu meslekten sayılanlar ile subay ve astsubaylar”a (CSK, md. 11/2); milletvekilliğinde ise, yalnızca “subay ve
astsubaylar”a kapalıdır (MSK md. 19/3, c. 3).
bb) Adaylık halinde TBMM üyeliği ve siyasal parti ile ilişiğin kesilmemesi
Bir önceki başlıkta, adaylıkla birlikte bazı görevlerden çekilme durumu değerlendirilmişti. Oysa, aynı husus, TBMM üyeliği ve parti bağının kesilmesi açısından geçerli değildir.
Zira, -varsa- partisi ile ilişiğin kesilmesi için, “aday gösterilme”
yeterli olmayıp, “seçilme”nin gerçekleşmesi gerekir. Nitekim, Any. md.
101/4’e göre, “Cumhurbaşkanı seçilenin, varsa partisi ile ilişiği kesilir
ve [TBMM] üyeliği sona erer”. Aynı hüküm, CSK md. 4/5’te de yer alır.
§ VI. SONUÇLAR & ÖNERİLER
Çalışma, sonuçlar (A) ve önerilerle (B) noktalanacaktır.
A. Sonuçlar: Eleştiri-yorum
Yazıda ulaşılan başlıca sonuçları, güncel gelişmeler eşliğinde yorumlayabiliriz:
• 2007 CB seçimlerindeki başarısızlığı telâfi etmek ve süreçte engelleyici rol oynayan AYM’ye tepki amacıyla Anayasa değiştirilerek,
CB seçme yetkisi, TBMM yerine halka tanınmıştır. Değişiklik, bir tür
“hukuk yoluyla rövanş” örneği sayılabileceği gibi, -her ne kadar katılmasak da- AKP gizli ajandasının ilk maddesi “başkanlık rejimi”ne hazırlığın önemli bir adımı olduğu yönünde yaygın bir kanı da oluşmuştur.
• Yanı sıra, “367 kararı”na tepki olarak TYS açısından 1/3 oranını
belirginleştiren 2007 Anayasa değişikliği, gerekse “güçleştirici veto”
savını reddeden 2007/68 karar sayılı AYM kararı, AYM’nin yetkisini
daraltma işlevi görmüştür. Söz konusu iki gelişmenin, bir yandan
TBMM’nin süreçlerini kolaylaştırması nedeniyle “rasyonalize parlamenter rejim”; öte yandan TBMM-AYM çatışmasında TBMM’nin “tü176
TBMM üyeliği açısından istisnası, seçim kurullarındaki görevliler olup, adaylıklarını koymadan önce değil, adaylığı tercih etmeleri durumunda çekilmeleri hükme
bağlanır (MSK md. 17).
Anayasa Hukuku Dergisi - Cilt: 2 / Sayı:4 / Yıl:2013
Abdullah Sezer
259
rev kurucu iktidar” sıfatı yardımı ile bir adım öne geçmesi açısından
“mekanist anayasa anlayışı” kavramları ile yakın ilişkili olduğu kanısındayız. AYM’nin söz edilen kararına katılmakla birlikte, sonrasında
yaşanan gelişmelerin, 2013 Türkiye’sinde dahi taraftar bulan “genel
iradenin yanılmazlığı teorisi” ve çoğunlukçu demokrasi ekseninde sıkışıp kalan “millet iradesi” kavramı ile uyumlu olduğunu belirtebiliriz.
• Başlıca eleştirimiz, 2007 Anayasa değişikliği ile TBMM’den
halka aktarılan CB seçme yetkisinin yasal temeline ilişkin boşluğun bir
an önce doldurulması gerekirken, başkaca konulara öncelik verilmesidir.
Söz konusu girişimlerin -başta 2008 değişikliği olmak üzere- bazılarının
başarısızlıkla sonuçlandığını, ilgili CSK’nın ancak 4 yıl 7 ay sonra çıkarılabildiğini, mevcut CB GÜL’ün somut durumuna ilişkin hukukî problemlerin söz konusu yasama işlemindeki gecikme nedeniyle polemiklere
dönüşerek, ülkede sunî gündem yarattığını da ekleyelim.
• AYM’nin 2012/96 kararı ile, Yasa’nın bir hükmünün (GM 1) iptal edildiğini, mevcut CB açısından görev süresi 7 yıl olarak belirlenerek
bu yöndeki tartışmalara son noktanın konulduğunu, mevcut ve halen
hayatta olan önceki CB’ler açısından 2. kez seçilebilme yolunun açıldığını da anımsatalım.
• Gerek 2007’de değiştirilen Anayasa md. 101-102, gerekse
2012’de yürürlüğe konulan CSK md. 7’nin, seçim dönemi yaklaştıkça,
önceden tahmin edilemeyen bazı tartışmaları doğurma potansiyeli taşıdığı sonucuna varılmaktadır.
• Bu açıdan başlıca sorunlar, incelemede tartışılmıştır: Adaylık
sürecinin bazı aşamaları açısından yer yer boşluklar olması; partilerin
aday göstermesi için belirlenen % 10’luk barajın, aynı orandaki ulusal
seçim barajı ile birleştiğinde adaletsizliği derinleştirmesi; halka inisiyatif
tanınmamış olması; 2007’ye dek TBMM üyeleri re’sen CB adayı olabilirken, bu olanağın Anayasa değişikliği ile tıkanmış olması; bu bağlamda
2. kez “aday gösterilme hakkı” AYM kararıyla teyid edilen mevcut CB
GÜL’ün “re’sen aday olamama durumu”; görevden ayrılmış sayılacaklar listesi açısından yaşanan tartışmalar; … vb.
B. Öneriler: Olasılık-çözüm
Yazıda değinilen önerilerden en önemli 3 husus, kısaca özetlenebilir:
• CB adayı gösterme yetkisi açısından: Başlıca 3 olasılığa değinilebilir:
Alternatif öneri-1: Siyasal partiler ve TBMM üyelerince aday
gösterilme zorunluluğunun tamamen kaldırılması: Durumu anayasal
ölçütlere uyan tüm bireylere re’sen başvuru yolunun açılması önerileri,
“aday enflasyonu”na yol açabileceği için, çekince ile yaklaşıyoruz.
Alternatif öneri-2: Barajın düşürülmesi: % 10’u tek başına
aşamayan partilerin bağımsız CB adayı önerememesi, sınırlayıcı işlev
Journal of Constitutional Law - Volume: 2 / Issue:4 / Year: 2013
260
Cumhurbaşkanlığı Seçimlerinde Adaylık
[2007 Anayasa Değişikliği ve 6271 No.lu Yasa Ekseninde
Karşılaştırmalı Bir Analiz]
görür. Daha önce paylaştığımız gerekçeler çerçevesinde baraj, örneğin,
% 5’e düşürülebilir(di).
Alternatif öneri-3: Belli sayıda yurttaş veya seçmen imzası ile
aday olma: Özellikle önemsediğimiz öneridir. Daha önce de değinildiği
üzere, birçok örnek mevcuttur. Halka aday önerme olanağı tanınması,
“ileri demokrasi” iddiası açısından tutarlı olur(du).
• Mevcut CB’nin adaylığı açısından: Başlıca 2 olasılığa değinilebilir:
Alternatif öneri-1: Mevcut CB’nin 2. kez seçilebilmesi açısından ortaya çıkabilecek tüm sorunlarda, hangi kural CB’nin lehine ise,
önceki veya sonraki olduğuna bakılmaksızın- tercih edilmesi ve uygulanması düşünülebilir. Ancak bu öneriyi, -daha önce de gerekçelendirdiğimiz üzere- benimsemiyoruz.
Alternatif öneri-2: Bu tür sorunlarda, AYM kararındaki
yorumdan yararlanılması ve 2007 Anayasa değişikliği sonrası geçerli
Anayasa ve Yasa kurallarının uygulanması gerektiği kanısındayız.
• Yasa’da düzeltilmesi gerekenler açısından: Başlıca 2 olasılığa değinilebilir:
Alternatif öneri-1: Aynı kurallarla seçime gidilmesi tercih
edilebilir.
Alternatif öneri-2: Bazı kuralların yaratabileceği sorunların
önüne geçilebilmesi için, gözden geçirme işlemi önerilir. Kanımızca,
bazı hükümler ciddi tartışmaya yol açabilir. Bunlar içinde, seçim sürecinin aşamaları düzenlenirken yapılan ve esasa doğrudan etkisi olmayan
teknik hatalar olduğu gibi (“plebisit” yerine “referandum” sözcüğünün
tercihi), uygulanacak koşulların doğması hâlinde yeni CB’nin meşruiyetini gölgeleyebilecek sorunlar da yaşanabilir (2. turda tek aday kalması
durumunda, yarışmacı bir süreç içeren seçimin gerçekleşmemesi). Öte
yandan, seçime katılımın düşük düzeyde kalması hâlinde, seçim sonrası
yeni CB’nin meşruiyetinin sorgulanacağı dikkate alınarak, siyasal rejim
arayışlarının gündeme yeniden oturacağını tahmin etmek, çok zor olmasa gerek.
***
Anayasa Hukuku Dergisi - Cilt: 2 / Sayı:4 / Yıl:2013
Abdullah Sezer
261
KAYNAKÇA177
“İran İslam Cumhuriyeti Cumhurbaşkanlığı Seçimi Yasası”.
http://www.orsam.org.tr/tr/trUploads/Yazilar/Dosyalar/2013611_yasalar.
pdf
ACAR, Ali & ÇELEBİ, Mustafa Burak, “Türkiye Cumhuriyeti
Anayasalarında Cumhurbaşkanlığı Makamının Önemi ve 2007 Yılı
Anayasa Değişiklikleri Çerçevesinde Abdullah Gül’ün Görev Süresi
Tartışmaları”, SÜİİBFSEAD, Y. 12, S. 23, Nisan 2012, ss. 1-33.
http://www.iibf.selcuk.edu.tr/iibf_dergi/dosyalar/341360668750.pdf
ADALET BAKANLIĞI, AB Üyesi Bazı Ülkelerin Anayasaları,
Adalet Bakanlığı Yay., Ankara, 2011.
ALDIKAÇTI, Orhan, Modern Demokrasilerde ve Türkiye’de
Devlet Başkanlığı, İstanbul, 1960.
ARMAĞAN, Servet, “Günümüzde Bazı Müslüman Devlet Anayasaları ve Tipik Özellikleri”, Prof. Dr. Erdoğan Moroğlu’na Armağan,
Beta Yay., Ekim 1999, ss. 1087-1104.
ATATÜRK, Mustafa Kemal, Teşkilât-ı Esasiye Kanunu (Proje
Hâlindedir) 1339-1342, Tıpkı basım, Kentbank’ın Cumhuriyet’in 75.
Yılı Armağanı, 1. Bs., Boyut Matb., İstanbul, Ekim 1998.
ATATÜRK, Mustafa Kemal, Teşkilât-ı Esasiye Kanunu Ek Kitapçık: Temel Kuruluş Yasası: Türkiye Cumhuriyeti İlk Anayasa Taslağı:
Türkçeleştirilmiş Metin (Taslak halindedir), 1. Bs., Boyut Matb., İstanbul, Ekim 1998.
AYGÜN, Esin, Yazılı Basın Haber Söylemlerinde Cumhuriyet Mitinglerinin Sunumu, Yüksek Lisans Tezi, AÜSBE Gazetecilik Anabilim
Dalı, Ankara, 2011. http://acikarsiv.ankara.edu.tr/browse/6213/esin_
aygun_tez.pdf?show
BARIN, Taylan, Uzlaşma Yolunda: Komisyon’un Uzlaştığı Maddeler ve Anayasa, SETA Analiz, S. 71, Ankara, Ağustos 2013.
http://file.setav.org/Files/Pdf/20130904175424_uzlasmayolunda_enson.
pdf
BİLGİN, Murat (Haz.), Çeşitli Ülke Anayasalarında Seçimlere
İlişkin Hükümler, TBMM-AM Yay., Kasım 2011. https://yenianayasa.
tbmm.gov.tr/docs/secimlere_iliskin_hukumler.pdf
BLACK, Henry Campbell, Black’s Law Dictionary, 2nd Ed., St.
Paul, Minn., West Publishing Co., 1910.
177
Diğer kaynaklar: TBMM Tutanak Dergisi, Resmî Gazete, Ceride-yi Resmiye, Düstur, AYM Kararlar Dergisi, vb.
Journal of Constitutional Law - Volume: 2 / Issue:4 / Year: 2013
262
Cumhurbaşkanlığı Seçimlerinde Adaylık
[2007 Anayasa Değişikliği ve 6271 No.lu Yasa Ekseninde
Karşılaştırmalı Bir Analiz]
COTTRELL, Jill & DHUNGEL, Surya, A Glossary of
Constitutional Terms (English-Nepali), International Institute for
Democracy and Electoral Assistance (IDEA) Publ., 2007.
DUMAN, İlker Hasan, 1982 Anayasası’nda Cumhurbaşkanı, 2.
Bs., İstanbul, 1998.
ERDİL, Kürşat & KESKİNSOY, Ömer, “Cumhurbaşkanının Görev Süresi”, ABD, Y. 68, S. 2010/1, ss. 253-258. http://www.
ankarabarosu.org.tr/siteler/ankarabarosu/tekmakale/2010-1/2010-1keskinsoy.pdf
EROĞUL, Cem, “2007 Cumhurbaşkanı Seçimi Bunalımından Çıkarılabilecek Dersler”, AÜSBFD, C. 62, S. 3, 2007, ss. 167-181.
http://dergiler.ankara.edu.tr/dergiler/42/931/11615.pdf
EROĞUL, Cem, Anayasayı Değiştirme Sorunu (Bir Mukayeseli
Hukuk İncelemesi), AÜSBF. Yay., Sevinç Matb., Ankara, 1974.
ESEN, Selin & YÜCEL, Bülent (Ed), Türk Anayasa Hukuku,
Anadolu Üniversitesi AÖF Yay., Eskişehir, Temmuz 2012.
ESEN, Selin, “Türkiye’de Cumhurbaşkanının Doğrudan Halk Tarafından Seçilmesinin Siyasal Sisteme Olası Yansımaları”, Mümtaz Soysal’a Armağan, Mülkiyeliler Birliği Yayınları, Ankara, 2009, ss. 249279.
GOLDER, Matt, “Democratic Electoral Systems Around the
World, 1946-2000”, Electoral Studies, Vol. XXIV, 2005, pp. 103-121.
GÖZLER, Kemal, “Cumhurbaşkanı Abdullah Gül’ün Görev Süresi Ne Kadardır ve Bu Görev Süresi Kanunla Belirlenebilir mi?”, Terazi, Y. 7, S. 66, Şubat 2012, ss. 36-50. http://www.anayasa.gen.tr/
gorev-suresi.pdf
GÖZLER, Kemal, “Cumhurbaşkanlarının Seçimi: Bir Karşılaştırmalı Anayasa Hukuku İncelemesi”, Terazi, Y. 2, S. 9, Mayıs 2007, ss.
19-29. http://www.anayasa.gen.tr/cb-secim.htm
GÖZLER, Kemal, “Yorum İlkeleri”, Kamu Hukukçuları Platformu Toplantısı, (Ankara, 29.09.2012), ss. 1-71. http://www.anayasa.
gen.tr/yorum-ilkeleri.htm
GÖZLER, Kemal, Anayasa Hukukunun Genel Teorisi, C. I, 1.
Bs., Ekin Yay., Bursa, Haziran 2011.
GÖZLER, Kemal, Devlet Başkanları: Bir Karşılaştırmalı Anayasa Hukuku İncelemesi, 1. Bs., Ekin Yay., Bursa, 2001.
KABOĞLU, İbrahim Özden, “CB Görev Süresi: 5 Yıl mı, 7 Yıl
mı?”, BirGün, 22.12.2011.
KABOĞLU, İbrahim Özden, “Cumhurbaşkanlığı Seçimi (2)”,
BirGün, 10.01.2007.
Anayasa Hukuku Dergisi - Cilt: 2 / Sayı:4 / Yıl:2013
Abdullah Sezer
263
KABOĞLU, İbrahim Özden, “Çifte Kavrulmuş Demokrasi”,
BirGün, 16.05.2007.
KABOĞLU, İbrahim Özden, Anayasa Hukuku Dersleri (Genel
Esaslar), 8. Bs., Legal Yay., Ekim 2012.
KAHRAMAN, M., “Cumhurbaşkanının Halk Tarafından Seçilmesi ve Cumhurbaşkanı Seçim Kanunu”, SÜİİBFSEAD, Y. 12, S. 23,
Nisan 2012, ss. 263-287. http://www.iibf.selcuk.edu.tr/iibf_dergi/dosyalar/
291360670347.pdf
KAHRAMAN, Mehmet, “Fonksiyonları İtibariyle Türkiye’de
Cumhurbaşkanlığı ve Cumhurbaşkanlığı Seçimi Tartışmaları”, DÜSBD,
S. 19, Aralık 2007, ss. 149-166. http://sbe.dumlupinar.edu.tr/19/8.pdf
KAHRAMAN, Mehmet, Türk Anayasa Hukukunda Cumhurbaşkanlığı, Çizgi Yay., Konya, 2012.
KANADOĞLU, Sabih, “AKP Tek Başına Seçemez, ” Cumhuriyet, 26.12.2006, s. 8.
KARACAN, Ali İhsan, “Köşk Seçiminde Anayasadaki Püf
Nokta”, Dünya, 01.12.2006, s. 20.
KERSE, Ahmet, Türkiye’de 1961 Anayasası’na Göre Cumhurbaşkanı, Doktora Tezi, İstanbul, 1963.
LIJPHART, Arend, Patterns of Democracy: Government Forms
and Performance in Thirty-Six Countries, Yale University Press, New
Haven & London, 1999.
MADDEX, Robert L., Constitutions of the World, 3rd ed., A
Division of Congressional Quarterly Inc., Washington D.C., 2008.
MEYSON-RENOUX, Catherine, Lexique Droit Constitutionnel
(Français-Turc/Turc-Français): Anayasa Hukuku Sözlüğü, (Çev. YILMAZ, Didem), 1. Bs., Özal Basımevi, İstanbul, 2005.
ÖZBUDUN, Ergun vd., Türkiye Cumhuriyeti Anayasa Önerisi,
12.09.2007. http://acikarsiv.ankara.edu.tr/browse/5515/6194.pdf
ÖZDEMİR, Hikmet, Atatürk’ten Günümüze Cumhurbaşkanı Seçimleri, 1. Bs., Remzi Yay., İstanbul, 2007.
ÖZGİŞİ, Tunca, Türk Parlamento Tarihinde Cumhuriyet Senatosu, TBMM Kültür, Sanat ve Yayın Kurulu Yay., Ankara, 2012.
ROBBERS, Gerhard (Ed.), Encyclopedia of World Constitutions,
Facts on File, Inc., An Imprint of Infobase Publishing, New York, 2007.
SEVİNÇ, Murat, “Güncel Gelişmelerin Işığında, 1982 Anayasası’na Göre Cumhurbaşkanı”, AÜSBFD, C. 57, S. 2, 2002, ss. 109-137.
http://dergiler.ankara.edu.tr/dergiler/42/466/5333.pdf
Journal of Constitutional Law - Volume: 2 / Issue:4 / Year: 2013
264
Cumhurbaşkanlığı Seçimlerinde Adaylık
[2007 Anayasa Değişikliği ve 6271 No.lu Yasa Ekseninde
Karşılaştırmalı Bir Analiz]
SEZER, Abdullah (Der.), Ulusal-üstü Belgeler ve Önceki Anayasalarla Karşılaştırmalı & Gerekçeli & Açıklamalı 1982 Türkiye Cumhuriyeti Anayasası ve İlgili Mevzuat, 1. Bs., Beta Yay., İstanbul, Şubat
2004.
SEZER, Abdullah “2002 Anayasa Değişikliklerinin Analizi: ‘Ülke
İnsanının İhtiyaçları’ mı, ‘İktidar Partisinin Amaçları’ mı, ‘Müstakbel
Başbakanın Geleceği’ mi?”, HAD, MÜHF Yay., 2007, C. XIII., S. 3-4,
ss. 83-101.
SEZER, Abdullah, “ ‘Devlet İşlevlerinin Sürekliliği’ İlkesi Ekseninde 1982 Anayasal Kurumlarının Analizi”, MtÜHFD: Prof. Dr. Aydın
Aybay’a Armağan, C. 2., 2007, ss. 255-302.
TANÖR, Bülent, Osmanlı-Türk Anayasal Gelişmeleri (17891980), 4. Bs., YKY-Yapı Kredi Yay., İstanbul, Aralık 1999.
TAVAŞ, İbrahim Halil, “Türk Anayasalarında Cumhurbaşkanı
Seçimi”, Yasama, S. 5, Nisan-Mayıs-Haziran 2007, ss. 27-56.
http://www.yasader.org/web/yasama_dergisi/2007/sayi5/Turk_Anayasal
arinda_Cumhurbaskani_Secimi.pdf
TEMİZTÜRK, Hakan, “Türkiye’de Ordunun Siyasete Müdahale
Geleneği ve Basın: 27 Nisan 2007 Muhtırasından Önce ve Sonra”,
EÜİFD, Ocak 2009, C. 1, S. 1, ss. 6-26. http://www.erciyesakademia.com/ocak2009.pdf
The Constitution of Finland (Unofficial Translation), Ministry of
Justice, Finland, 11 June 1999. http://www.finlex.fi/fi/laki/kaannokset/
1999/en19990731.pdf
ULUŞAHİN, Nur, “Cumhurbaşkanı Seçiminin Düşündürdükleri
ya da Hukukun Siyasallaşması”, ABD, Y. 65, S. 2, Bahar 2007, ss. 2328. http://www.ankarabarosu.org.tr/siteler/ankarabarosu/tekmakale/ 20072/1.pdf
ULUŞAHİN, Nur, “Türkiye’de Mevcut Hükümet Sisteminin Niteliği ve Rejimin Başkanlık Sistemine Kaymasının Getireceği Tehdit ve
Tehlikeler”, HİAD, C. 3, S. 1, 2011, ss. 29-38. http://www.sobiad.
org/eJOURNALS/dergi_HIA/arsiv/2011/04nur_ulusahin.pdf
YAVUZ, Bülent, “2007 Anayasa Değişikliğinin Doğurduğu Tereddütler ve Çözüm Yolları”, GÜHFD, C. 12, S. 1-2, 2008, ss. 11731214. http://webftp.gazi.edu.tr/hukuk/dergi/12_45.pdf
YAVUZ, K. Halûk, Türkiye’de Siyasal Sistem Arayışı ve Yürütmenin Güçlendirilmesi, 1. Bs., Seçkin Yay., Ankara, Haziran 2000.
YOZGAT, Fazıl & ZABUN, Sezgin, “Seçim Sistemleri ve Uygulamaları”, CÜİİBFD, C. 10, S. 2, 2009, ss. 73-91.
Anayasa Hukuku Dergisi - Cilt: 2 / Sayı:4 / Yıl:2013
GEZİ PARKI ÇIKMAZINDA
DEMOKRASİ VE İNSAN HAKLARI
(DEMOCRACY AND HUMAN RIGHTS AT THE GEZI PARK IMPASSE)
Erkan Duymaz*
ÖZET
Taksim Gezi Parkı’ndaki ağaçların kesilmesine tepki olarak başlayan, siyasetçilerin ve yöneticilerin demeçleriyle ve güvenlik güçlerinin
sert müdahalesiyle birlikte kısa sürede büyüyen protesto gösterileri Türkiye’nin son birkaç aylık gündeminin ilk sırasında yer almıştır. Eylemler
süresince siyasi iktidarın genel tutumu ve polisin gösterileri bastırma
biçimi Türkiye’deki demokrasi ve insan hakları anlayışına ilişkin önemli
sorunları açığa çıkarmıştır. Bu çalışmanın konusu çoğulcu ve katılımcı
demokrasi ve insan hakları hukuku penceresinden Gezi Parkı olayları
üzerine bir değerlendirme yapmaktır. Bu amaçla, kamu makamlarının
göz ardı ettikleri, eylemleri ve söylemleri ele alınarak Anayasa, İnsan
Hakları Avrupa Sözleşmesi ve demokratik toplum ölçütleri ışığında tartışılacaktır.
Anahtar Kelimeler: Demokrasi, Çoğulculuk, Katılım, İnsan
Hakları, İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi, Çevre Hakkı, Toplantı ve
Gösteri Yürüyüşü Hakkı, Taksim Gezi Parkı.
ABSTRACT
The protests which started in response to the demolition of the
Taksim Gezi Park and escalated in a short time in consequence of the
statements of the politicians and the local authorities and the harsh
intervention of the security forces have been top of the agenda of Turkey
during last few months. The general attitude of those in political power
to the movement and the manner in which the police have handled the
demonstrations have revealed serious problems concerning the
approach to democracy and human rights in Turkey. This study is an
*
Dr., İstanbul Üniversitesi Siyasal Bilgiler Fakültesi, Kamu Yönetimi Bölümü, Hukuk
Bilimleri Ana Bilim Dalı
266
Gezi Parkı Çıkmazında Demokrasi ve İnsan Hakları
evaluation of the Gezi Park events from the perspective of pluralist and
participatory democracy and human rights law. To this end, omissions,
acts and statements of the public authorities are discussed in the context
of Turkey’s Constitution, European Convention on Human Rights and
the principles of democratic society.
Keywords: Democracy, Pluralism, Participation, Human Rights,
European Convention on Human Rights, Right to Environment, Right to
Assembly and Demonstration, Taksim Gezi Park.
***
GİRİŞ
“Ortaya çıkışının (...) göreli yeniliğine karşın, devlet yönetimine
katılma gereksinimi, günümüz dünyasını bir alev gibi sarmıştır. Bu da,
elbette, bir rastlantı değildir. Katılmak gereksiniminin yakıcı hale gelmesinin temel nedeni, siyasal açıdan bakıldığında çağımızın en önemli
olgusunun devletleşme olmasıdır. Gerçekten de, beş bin küsur yıllık
geçmişi içinde devlet, hiçbir zaman, sayıca, kapsamca ve yetkece, böylesine dev boyutlara erişmiş değildi. Bugün artık, devletin erişemediği
yeryüzü parçası, dokunamadığı insan, karışamadığı yaşam alanı kalmamıştır. Çağımızda devlet, insanlığın tartışmasız efendisi haline gelmiştir”.1
Eroğul’un, ilk kez 1983 yılında, devlet yönetimine katılım hakkı
bağlamında ortaya koyduğu bu tespit otuz yıl sonra güncelliğinden hiçbir şey kaybetmemiş görünmektedir. Bir yandan, yalnızca siyasal ve
toplumsal yaşamı değil, bireylerin özel yaşam sahalarını da kontrol altına alma kudretine sahip ve her geçen gün daha da güçlenen devlet aygıtı; öte yandan, daha fazla özgürlük ve yönetime katılma talepleriyle
ortaya çıkan tepkili kitleler. Son on yıllık zaman dilimi bunu doğrulayan
çok sayıda olaya sahne olmuştur: 2005 yılında Paris’in kenar mahallelerinde başlayan ve göçmenlere yönelik uygulamalara tepki olarak büyüyen gösteriler; yine Fransa’da 2006 yılında gençlerin istihdamına ilişkin
bir yasanın kabul edilmesiyle ortaya çıkan, siyasi partilerin ve sendikaların desteklediği geniş çaplı öğrenci eylemleri; Yunanistan’daki ekonomik krizin ateşlediği ve 2010 yılından bu yana devam eden kitlesel eylemler; aynı yıl Almanya’nın Stuttgart kentinde yeni tren garı projesine
karşı başlayan ve kısa sürede bir halk hareketine dönüşen muhalefet;
2011’de İspanya’da baş gösteren ve birçok ülkede yankı bulan, gençlerin
“gerçek demokrasi, hemen şimdi” sloganıyla özdeşleşen “Öfkeliler (Los
Indignados)” hareketi; yine 2011 yılında Londra’da göçmenlerin isyanı;
1
Cem Eroğul, Devlet Yönetimine Katılma Hakkı, 2. Baskı, İmge, İstanbul, 1999, s. 10.
Anayasa Hukuku Dergisi - Cilt: 2 / Sayı:4 / Yıl:2013
Erkan Duymaz
267
Eylül 2011’den itibaren Amerika Birleşik Devletleri’nden tüm dünyaya
yayılan “Wall-Street’i işgal et” dalgası; parasız eğitim talebiyle başlayan
ve son üç yıldır aralıklarla devam eden Şili’deki öğrenci protestoları; son
olarak Brezilya’da toplu taşıma ücretlerine yapılan zamlara ve genel
olarak iktidarın ekonomi politikalarına tepki olarak doğan sokak gösterileri. Nispeten demokratik rejimlere karşı şekillenen bu toplumsal
muhalafet hareketlerine ek olarak, diktatörlükleri hedef alan, demokrasi
ve özgürlük talepleriyle büyüyen ve genel bir kabulle “Arap Baharı”
olarak isimlendirilen gösteriler ve ayaklanmalar bütünü de düşünüldüğünde, siyasi iktidarlara karşı duyulan öfkenin ve güvensizliğin dünyanın birçok yerinde ortak duygu haline geldiği gerçeği ortaya çıkmaktadır.
Hiç kuşku yok ki, zikredilen olayları, meydana geldikleri ülkenin
tarihinden, siyasi ve sosyo-ekonomik yapısından ve güncel politikalarından kaynaklanan farklılıklar nedeniyle, aynı eksende yorumlamak mümkün değildir. Bununla birlikte, geniş çapta bir toplumsal muhalefete dönüşen bu hareketlerin ortak noktası olarak çıkarlarının korunmadığını,
görüşlerinin ve taleplerinin dikkate alınmadığını, kendilerini ilgilendiren
kararlara etki edemediklerini, devlet yönetiminde söz sahibi olamadıklarını, kısacası mevcut demokrasilerin işlevsiz olduğunu düşünen bir kitle
tarafından şekillendirildiği gösterilebilir.2 Bir nevi “demokrasi krizi”
olarak adlandırılabilecek bu sürecin Türkiye’deki yansıması olarak bakılabilir mi Taksim Gezi Parkı eylemlerine?
Taksim Yayalaştırma Projesi kapsamında, Taksim Gezi Parkı’nın
yıkılarak yerine 19. yüzyılın başında inşa edilen ve 1940 yılında yıkılan
Topçu Kışlası’nın3 yeniden inşası için gerçekleştirilen ağaç kesimlerini
protesto amacıyla 27 Mayıs 2013 günü başlayan eylemlere güvenlik
güçlerinin müdahale etmesiyle ortaya çıkan toplumsal muhalafet hareketinin merkezinde de, ilk tahlilde, kendilerini ilgilendiren kararlarda rol
alamadıklarını düşünen bir kitlenin yer aldığı göz ardı edilemez.4 Öte
2
Bkz. Aykut Çelebi, “Doğrudan Demokrasi ya da Temsili Hükümet Modelinin
Demokratikleştirilmesi Üzerine”, in Ece Göztepe, Aykut Çelebi (ed.), Demokratik
Anayasa. Görüşler ve Öneriler, Metis, İstanbul, 2012, s. 477 vd.
3
Kısa bir tarihçe için bkz. Mehmet Ö. Alkan, “Osmanlı’nın, Cumhuriyet’in, İslamcıların, Kemalistlerin ve Sosyalistlerin Taksim’i: Taksim’in Siyasi Tarihine Mukaddime”, Birikim, Temmuz-Ağustos 2013, 291-292, s. 146-152.
4
İstanbul Büyükşehir Belediye Başkanı’nın yazılı ve görsel basında yer bulan 20 Haziran 2013 tarihli beyanı, Gezi Parkı eylemlerinin idare tarafından da bir “yönetime
katılma meselesi” olarak algılandığını göstermektedir: “Bundan sonra bütün projeler
halkla paylaşılacak, halka anlatılacak ve görüşleri alınacak. Bir otobüs durağının yeri
bile değişse halka sorulacak”. Gezi Parkı’nın akıbeti konusunda siyasi iktidar tarafından dile getirilen “plebisit” önerisi de aynı doğrultuda ele alınmalıdır.
Journal of Constitutional Law - Volume: 2 / Issue:4 / Year: 2013
268
Gezi Parkı Çıkmazında Demokrasi ve İnsan Hakları
yandan, katılımcı demokrasiyi gerçekleştirmeye elverişili mekanizmaların olmayışından kaynaklanan eylemler zincirinin bastırılması aşamasında siyasi iktidar tarafından başvurulan yöntemler ve kullanılan dil göz
önüne alındığında, Gezi Parkı olaylarına, modern demokrasilerin küreselleşmenin etkisiyle bulaşıcı hale gelen yöneten ile yönetilenler arasındaki kopukluk, başka bir deyişle “temsil krizi”, 5 sorununun güncel ve
çarpıcı bir örneği olarak bakılabilir. Türkiye’deki katılımcı demokrasinin
eksikleri konusunda önemli veriler sunmanın yanısıra, Gezi Parkı hadisesi insan hakları alanında da birçok ciddi sorunu açığa çıkarmıştır. Nitekim bu süreçte başta toplantı ve gösteri özgürlüğü olmak üzere birçok
temel ve hak ve özgürlük Anayasa’da ve Türkiye’nin taraf olduğu uluslararası sözleşmelerde tanınan güvencelere aykırı bir şekilde müdahaleye
uğramış, ihlal edilmiştir. İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi’nin (İHAM)
bu alandaki zengin ve yerleşik içtihadı bu ön tespiti kolaylaştırmaktadır.
Bu çalışmanın amacı, henüz sonuçları kesinleşmemiş ve farklı
yönleriyle yargıya intikal etmiş bir olaylar silsilesi üzerine demokrasi ve
insan hakları pencerisinden hukuki bir değerlendirme yapmaktan ibarettir. Bu amaçla ilk olarak, Gezi Parkı eylemlerinde dile getirilen taleplerin
hukuki dayanaklarına değinilecek, çevre hakkı ve kentli hakları üzerinden halkın yönetime katılma meselesi irdelenecektir (I). İkinci olarak,
kolluk güçlerinin eylemlere müdahale yöntemleri, kullanılan araçlar ve
ortaya çıkan sonuçlar bakımından İHAM içtihadı ışığında tartışılacak ve
muhtemel insan hakkı ihlalleri üzerinde durulacaktır (II). Değerlendirmenin eksik kalmaması için son olarak siyasi iktidarın söylemleri özgürlükler hukuku ve çoğulcu ve katılımcı demokrasi ilkeleri bağlamında
ele alınacak, bu söylemlerin demokratik toplum idealiyle ne ölçüde bağdaştığı değerlendirilecektir (III).
I. Göz Ardı Edilenler: Çevre Hakkı, Kentli Hakları ve Yönetime Katılma
İnsan haklarının tarihsel gelişim zincirinin son halkasını oluşturan
ve dayanışma hakları olarak da adlandırılan 3. kuşak insan haklarının
ayırt edici özelliği bu hakların korunmasında ve gerçekleştirilmesinde
bütün insanlığın ortak yararının bulunmasıdır.6 Bu nedenle diğer haklardan farklı olarak, dayanışma hakları toplumun bütün aktörlerine ortak bir
sorumluluk yüklemekte ve herkesi toplumsal ve siyasal yaşamda aktif
bir rol üstlenmeye davet etmektedir.7 Dayanışma haklarından biri olan
5
Bkz. Aykut Çelebi, a.g.m. s. 468-470; Oktay Uygun, Demokrasinin tarihsel, felsefi ve
ahlaki boyutları, İnkılap, İstanbul, 2003, s. 167 vd.
6
Bkz. İbrahim Ö. Kaboğlu, Özgürlükler Hukuku, 6. Baskı, İmge, İstanbul, 2002, s. 529
vd.
7
Bkz. Ruşen Keleş, Birol Ertan, Çevre Hukukuna Giriş, İmge, İstanbul, 2002, s. 74 vd.
Anayasa Hukuku Dergisi - Cilt: 2 / Sayı:4 / Yıl:2013
Erkan Duymaz
269
çevre hakkının 1982 Anayasası’nda düzenleniş biçimi söz konusu haksorumluluk korelasyonunu açıkça ortaya koyar niteliktedir. Gerçekten de
Anayasa’nın 56. maddesi bir yandan herkesin “sağlıklı ve dengeli bir
çevrede yaşama hakkına” sahip olduğunu söylemekte; öte yandan çevrenin geliştirilmesinin, çevre sağlığının korunmasının ve çevre kirlenmesinin önlenmesinin devletin ve vatandaşların ödevi olduğunu belirtmektedir. Bütün hak ve özgürlükler için olduğu gibi çevre hakkının gerçekleştirilmesinde de esas sorumlu devlettir. Devletin çevreye saygılı bir politika yürütmesi, çevreye zarar verecek eylemlerden kaçınması bu yükümlülüğün yalnızca bir yüzüdür. Devletin, buna ek olarak, çevre hakkının etkin bir biçimde kullanılabilmesi için gerekli koşulları sağlama,
kamu kurumlarını bu doğrultuda örgütleme ve yönlendirme pozitif
ödevleri vardır.8 Nitekim Çevre Kanunu’nun 3/e maddesi “çevre
politikalarının oluşmasında katılım esastır” ilkesini dile getirdikten sonra
bu ilkenin hayata geçirilmesi için devletin yerine getirmesi gereken pozitif edime de açıklık getirmiştir: “Bakanlık ve yerel yönetimler; meslek
odaları, birlikler, sivil toplum kuruluşları ve vatandaşların çevre hakkını
kullanacakları katılım ortamını yaratmakla yükümlüdür”.9 Bireyler
açısından ise sağlıklı ve dengeli bir çevrede yaşama hakkı bu hakkın
gerçekleşmesi için üstlenilen ödevle iç içe geçmiş durumdadır. Söz konusu ödev kişiyi pasif bir hak sahibi olmaktan çıkarıp aktif bir yurttaş
konumuna getirecek niteliktedir; zira Anayasa çevrenin korunması ve
kirlenmenin önlenmesi yanında bireylere doğrudan “çevrenin geliştirilmesi” ödevini yüklemektedir.
Bireyi bir hak öznesi olarak görmenin yanısıra ona birtakım sorumluluklar yükleyerek toplumsal ve siyasal yaşama aktif katılımın
önünü açan bir başka hak çevre hakkının gelişimiyle paralellik gösteren
kentli olma hakkı veya kent hakkı/haklarıdır. Birçok unsurun yanısıra,
bireyin içerisinde yaşadığı ve bir parçası oluğu kentin biçimlenmesinde
ve mekânsal organizasyonunda söz sahibi olabilmesini ifade eden kent
hakkı, daha küçük bir ölçekte olsa da, çevre hakkı gibi bireysel çıkardan
ziyade kolektif çıkarı korumayı amaçlamaktadır.10 Ortaya çıkışının
üzerinden çok zaman geçmemesine rağmen, kent hakkı ulusal-üstü düz-
8
İbrahim Ö. Kaboğlu, Çevre Hakkı, İletişim Yayınları (Yeni Yüzyıl Kitaplığı - Cep
Üniversitesi), 1992, s. 48.
9
Vurgu tarafımızca yapılmıştır.
10
Bkz. Ruşen Keleş, “ Kent ve Çevre Haklarının Korunması Üzerine Gözlemler”,
AÜSBF Dergisi, Cilt 49, Sayı 3, 1994, s. 275-281; Mahmut Güler, “ Kentsel Haklar
ve Kente Karşı Suç: Haklar ve Yükümlülükler”, in Selda Çağlar (ed.),
Disiplinlerarası Yaklaşımla İnsan Hakları, Beta, İstanbul, 2010, s. 385 vd.
Journal of Constitutional Law - Volume: 2 / Issue:4 / Year: 2013
270
Gezi Parkı Çıkmazında Demokrasi ve İnsan Hakları
lemde birçok düzenlemeye konu olmuş, dünyanın farklı yerlerinde hayata geçirilmeye başlanmıştır.11
Gezi Parkı eylemlerine bu açıklamalar ışığında bakıldığında, ilk
etapta öne sürülen taleplerin – Gezi Parkı’nın muhafaza edilmesi, ağaçların kesilmemesi, Taksim Meydanı’nın toplantı ve gösteri yürüyüşlerine
kapatılmaması, kente ilişkin kararlar alınırken meslek odalarının ve sivil
toplum örgütlerinin görüşünün alınması vs. – doğrudan çevre ve kent
haklarıyla bağlantılı olduğu açıktır. Demokratik bir toplum olmanın gerekleriyle hiçbir surette çelişmeyen bu taleplere normatif bir dayanak
göstermek gerekirse, Anayasa’da tanınan çevre hakkı ve ödevi ile Çevre
Kanunu’nda yer alan katılım ilkesi sağlam bir hukuki zemin oluşturmaya
yeterli olacaktır.12
Gerek çevre hakkının gerekse kentli haklarının somut bir şekilde
kullanılması için en etkili araç şüphesiz yurttaşların karar alma ve alınan
kararların uygulanması süreçlerine katılımıdır.13 Öyle ki, yeterli katılım
mekanizmalarının oluşturulmadığı bir sitemde bu hakların varlık nedenlerini yitireceği söylenebilir. Katılım, alınan kararların kalitesini ve meşruluğunu artırmanın yanında idarenin işlem ve eylemlerinin denetimini
kolaylaştıran, yönetimde şeffaflığı artıran ve idari kararlar alınırken yerel
koşulların göz önünde bulundurulmasına imkân veren bir hak/araçtır.
Bütün bu yönleriyle katılım çevre ve demokrasi bilincinin gelişmesine
katkı sağlayan bir araç olarak evrensel ölçekte kabul görmüş durumdadır.14 Katılım hakkının sahip olduğu bu hayati önem İHAM kararlarında
da karşılık bulmuş, çevresel konularda karar alma mekanizmasına katılım çevre hakkının kullanılmasında usule ilişkin güvencelerden biri olarak ele alınmıştır.15 Mahkeme, Hatton ve diğerleri ile Taşkın ve diğerleri
vakalarında, İHAS md. 8 (özel yaşamın ve aile yaşamının korunması)
kapsamına girecek derecede insan yaşamına etki eden bir çevresel karar/eylem söz konusu olduğunda öze ve usule ilişkin olmak üzere iki ayrı
denetim yapılması gerektiğini vurgulamıştır. Usule ilişkin denetim yapılırken, karar alma sürecinin nasıl işlediği, hakları etkilenen kişilerin görüşlerinin bu süreçte dikkate alınıp alınmadığı İHAM tarafından incele11
Bkz. Mahmut Güler, a.g.m., s. 406 vd.
Nükhet Turgut, ““Gezi Parkı” Muhalefeti ve Çevreci Demokrasi”,
http://acikarsiv.atilim.edu.tr/browse/731/Gezi%20Parki_05.07.2013.pdf (05.09.2013).
13
Bkz. Ethem Kadri Pektaş, Fehmi Akın, “Avrupa Kentsel Şartları Perspektifinde Bir
Kentli Hakkı Olarak ‘Katılım Hakkı’ ve Türkiye”, Afyon Kocatepe Üniversitesi
İ.İ.B.F. Dergisi, C. XII, S. II, 2010, s. 23-49.
14
Bkz. Nükhet Turgut, Çevre ve Yurttaşlar (Yurttaşların Çevrenin Korunmasındaki
Rolü), Savaş yayınları, Ankara, 1993, s. 7-17.
15
Erkan Duymaz, “Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi’nin Çevrenin Korunmasına Katkısı”, İ.Ü. Siyasal Bilgiler Fakültesi Dergisi, No: 47, Ekim 2012, s. 155.
12
Anayasa Hukuku Dergisi - Cilt: 2 / Sayı:4 / Yıl:2013
Erkan Duymaz
271
nen hususlardandır.16 Böylece çevresel konularda ilgili kişilerin katılımı
olmaksızın alınan kararlar İHAS md. 8’e aykırılık teşkil edebilecek ve
devletin sorumluluğunu doğurabilecektir. Buna ek olarak katılım hakkının/ilkesinin ulusal-üstü düzeyde önemli bir gelişim çizgisi yakaladığı
söylenmelidir. Bu konuda zikredilmesi gereken en önemli belgeler 1992
Avrupa Kentsel Şartı I ve 2008 Avrupa Kentsel Şartı II17 ile 2001 yılında
yürürlüğe giren ve Aarhus Sözleşmesi olarak bilinen Çevresel Konularda
Bilgiye Erişim, Çevresel Karar Verme Sürecine Halkın Katılımı ve Yargıya Başvuru Sözleşmesi’dir.18
Gezi Parkı olaylarına dönülecek olursa, Park’ın yıkımına karşı
çıkmak için yapılan gösteriler bütünü iki şekilde katılım hakkıyla ilişkilendirilebilir: İlk olarak, yukarıda örneklendirilen taleplerden yola çıkarak eylemcilerin kendilerini ilgilendiren kararlarda söz sahibi olma isteklerini, başka bir deyişle çevresel ve kentsel karar alım sürecine katılım isteklerini, dile getirdikleri söylenebilir; ikinci olarak ise toplantılar,
basın açıklamaları, gösteri yürüyüşleri ve türlü etkinlikler vasıtasıyla
eylemcilerin doğrudan ve fiilen katılım haklarını kullandıkları savunulabilir. İkinci durumda Gezi Parkı merkezli eylemler silsilesi başlı başına
bir katılım şekli olarak karşımıza çıkmaktadır. Kaboğlu’na göre katılım
ilkesinin hayata geçirilmesinde artan yoğunlukta beş yöntemden söz
edilebilir: Tepki gösterme, birlikte hazırlık çalışması, danışma, kararlara
katılma ve çevrenin yönetimine katılma.19 Gösteri, yürüyüş ve toplantı
ise en düşük yoğunluklu katılma yöntemi olan tepki göstermenin başlıca
araçları arasında yer almaktadır.20 Bu bağlamda ele alındığında Gezi
Parkı protestolarının her yönüyle demokratik toplumlarda sıkça görülen
olağan bir tepki gösterme ve bu sayede yönetime katılma çabasından
ibaret olduğu ortadadır. Ancak tepkilerin kolluk kuvveti marifetiyle güç
kullanılarak bastırılması bir yandan katılımcı demokrasiden ne kadar
uzak bir noktada olunduğunu göstermiş, öte yandan ciddi insan hakları
ihlallerine zemin hazırlamıştır.
16
Hatton ve diğerleri/Birleşik Krallık, Büyük Daire, no: 36022/97, 08.07.2003, par. 99
ve 104; Taşkın ve diğerleri/Türkiye, no: 46117/99, 10.11.2004, par. 118.
17
Ethem Kadri Pektaş, Fehmi Akın, a.g.m.
18
Ağustos 2013 itibarıyla, Avrupa Birliği dâhil 46 tarafı olan Sözleşme Türkiye
tarafından imzalanmamıştır. Kapsamlı bir çalışma için bkz. Ahmet Güneş, “Aarhus
Sözleşmesi Üzerine Bir İnceleme”, Gazi Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, C.
XIV, 2010, S.1, s. 299-333. Ayrıca bkz. Seda Yurtcanlı Duymaz, “Çevre Örgütlerinin Çevresel Yönetime Katılma Sürecinde Dayandığı Haklar”, Türkiye Barolar Birliği Dergisi, Temmuz-Ağustos 2013, Sayı: 107, s. 189 vd.
19
İbrahim Ö. Kaboğlu, Çevre Hakkı, s. 70.
20
Ibid.; Ayrıca bkz. Bülent Yavuz, “Çoğulcu Demokrasi Anlayışı ve İnsan Hakları”,
Gazi Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, C. XIII, 2009, S.1-2, s. 296-297.
Journal of Constitutional Law - Volume: 2 / Issue:4 / Year: 2013
272
Gezi Parkı Çıkmazında Demokrasi ve İnsan Hakları
II. Eylemler: Barışçıl Gösterilerin Zor Kullanılarak Bastırılması
Gezi Parkı gösterilerinin bastırılmasında güvenlik güçlerince kullanılan yöntem ve araçlar ve genel olarak siyasi iktidarın tutumu, Türkiye’deki insan hakları anlayışının uluslararası insan hakları hukukunda
yaşanan gelişmelere birçok açıdan yabancı kaldığını bir kez daha göstermiştir. Anayasa md. 34’te “Herkes önceden izin almadan, silahsız ve
saldırısız toplantı ve gösteri yürüyüşü düzenleme hakkına sahiptir” şeklinde ifade edilen ve başta İHAS md. 11 olmak üzere genel nitelikteki
bütün ulusal-üstü insan hakları belgelerinde yer alan gösteri hakkı Gezi
Parkı eylemlerinde en çok kullanılan ve en çok ihlal edilen insan hakkı
olarak karşımıza çıkmaktadır.21 İHAM, toplantı ve gösteri yürüyüşü
hakkını ifade özgürlüğü ile birlikte demokratik toplumların köşe taşı ve
çoğulcu demokrasilerin olmazsa olmaz unsuru olarak kabul etmektedir.22
Bunun bir sonucu olarak söz konusu hakkın sınırlamasında kamu makamlarına dar bir takdir payı bırakmakta, bu hakkın kullanımına getirilen
sınırlamalar üzerinde sıkı bir denetim uygulamaktadır. Mahkeme içtihadında öne çıkan bir başka husus ise toplantı ve gösteri hakkının zaman
içerisinde giderek daha güçlü bir korumadan yararlanması, hakkın kullanılış biçimi bakımından daha özgürlükçü bir yaklaşım sergilenmesidir.23
Toplantı ve gösteri yürüyüşü hakkına saygı konusunda Türkiye’nin
İHAM karnesinin çok iyi olduğunu söylemek oldukça güçtür.24 Son bir
yıllık zaman dilimi içerisinde Türkiye aleyhine verilen ihlal kararları bu
tespiti güçlendirmiş, Gezi Parkı olayları süresince meydana gelen hak
ihlallerinin ortaya konmasını ise kolaylaştırmıştır. Kamu otoritelerinin
bu süreçte gösteri hakkının kullanılmasına ilişkin tutumları üç aşamalı
bir ihlaller zincirinin ortaya çıkmasına neden olmuştur: Gösteri yapılmasına sistematik bir şekilde “izin” vermeme, salt yasalara aykırı olduğu
gerekçesiyle gösterilere müdahale etme, müdahale esnasında gereksiz
ve/veya ölçüsüz güç kullanma.
21
Gezi Parkı olaylarında yaşanan toplantı ve gösteri yürüyüşü hakkı ihlallerinden ilham
alınarak hazırlanmış güncel bir çalışma için bkz. Tolga Şirin, 30 Soruda Toplantı ve
Gösteri Yürüyüşü Hakkı, On İki Levha yayınları, İstanbul, 2013.
22
Bkz. Frédéric Sudre, Droit européen et international des droits de l’homme, 9e éd.,
PUF, Paris, 2008, s. 548.
23
Olgun Akbulut, “Toplantı ve Örgütlenme Özgürlükleri”, in Sibel İnceoğlu (ed.),
İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi ve Anayasa. Anayasa Mahkemesine Bireysel Başvuru Kapsamında Bir İnceleme, Beta, İstanbul, 2013, s. 395; Ziya Çağa Tanyar, “Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi Kararlarında Toplantı ve Gösteri Yürüyüşü Hakkı”,
AÜHFD, 60 (3), 2011, s. 597.
24
Bkz. Ziya Çağa Tanyar, a.g.m., s. 595.
Anayasa Hukuku Dergisi - Cilt: 2 / Sayı:4 / Yıl:2013
Erkan Duymaz
273
A) Gösterilerin Yasaklanması
Bilindiği gibi 2911 sayılı Toplantı ve Gösteri Yürüyüşleri Kanunu
düzenlemeye konu olan hakkın kullanılmasında bildirim usulünü benimsemiştir (md. 10). İzin sisteminden farklı olarak bildirim sisteminin
amacı bir hakkın kullanılmasından önce kamu otoritelerinin onayını almak değil, söz konusu hakkın etkili bir şekilde kullanılabilmesi, üçüncü
kişilerin haklarına zarar verilmemesi ve kamu düzeninin ve güvenliğinin
sağlanması için gerekli tedbirlerin alınması konularında ilgili makamları
harekete geçirmektir. Bu nedenle kamu otoritelerinin bir toplantının veya
gösterinin düzenlenmesini yasaklamaları istisnai bir durum olarak kabul
edilmeli, ancak ve ancak yukarıda bahsi geçen tedbirlerin alınmasının
imkânsız olduğu hallerde söz konusu olmalıdır. Aksi takdirde AY md.
34’te yer alan “önceden izin almama” güvencesinin uygulamada bir anlamı kalmayacağı açıktır.
İHAM içtihadında toplantı ve gösteri hakkının bildirimde bulunma
veya izin alma koşuluna bağlanmış olması başlı başına bir hak ihlali
olarak görülmemektedir.25 Bununla birlikte bu sistemlerin kamu
makamlarınca amacı dışında kullanılarak toplantı ve yürüyüş hakkını
ortadan kaldırmaya yönelik gizli bir silah olarak algılanması İHAS’a
aykırılık oluşturacaktır.26 Nitekim İHAS md. 11/2 uyarınca toplantı hakkına getirilecek her türlü sınırlama demokratik bir toplumda zorunlu
olması veya Mahkeme içtihadında ifade edildiği şekliyle zorlayıcı bir
sosyal ihtiyaçtan kaynaklanması şartıyla haklı bir müdahale olarak değerlendirilecektir.
Gezi Parkı olayları bütününde toplantı ve gösteri yürüyüşü hakkına
getirilen ilk ciddi kısıtlama bu hakkın belirli mekânlarda kullanılmasının
sistematik bir şekilde ve yaygın bir uygulamayla yasaklanmasıdır. Bu
yasağın arkasında yer alan hukuki gerekçeler ise genellikle güvenliğin
sağlanamayacağı, kamu düzeninin bozulacağı, suç işleneceği endişeleri
ve bazı meydanların gösterilere tamamen kapatılmış olmasıdır. AY md.
34/2 ve İHAS md. 11/2 güvenliğin ve düzenin muhafazası için kamu
otoritelerine toplantı ve gösterileri yasaklama yetkisi tanımaktadır. Ne
var ki, yasaklama bir hakka getirilebilecek en ağır kısıtlama olduğu için
son çare olarak kullanılmalı, genel, soyut ve kalıplaşmış gerekçelere
değil somut ve ciddi verilere dayandırılmalıdır. Kamusal alanda yapılan
her gösterinin doğası gereği gündelik hayatın işleyişini belirli bir ölçüde
sekteye uğratabileceği ve tepkiyle karşılaşabileceği, 27 devletin
25
Sergey Kuznetsov/Rusya, no: 10877/04, 23.10.2008, par. 42.
Balçık ve diğerleri/Türkiye, no: 25/02, 29.11.2007, par. 49.
27
Balçık ve diğerleri/Türkiye, par. 49; Oya Ataman/Türkiye, no: 74552/01, 05.12.2006,
par. 38; Disk ve Kesk/Türkiye, no: 38676/08, 27.11.2012, par. 29.
26
Journal of Constitutional Law - Volume: 2 / Issue:4 / Year: 2013
274
Gezi Parkı Çıkmazında Demokrasi ve İnsan Hakları
provokasyon veya karşıt grupların saldırısı olasılığını göz önüne alarak
gerekli güvenlik önlemlerinin alınması yönünde pozitif yükümlülüğü
olduğu, 28 birden fazla kişi veya grup söz konusu olduğunda yarışan
veya çatışan haklar arasında adil bir dengenin kurulması gerektiği29
kamu otoritelerinin yasaklama yoluna başvururken gözetmesi gereken
ilkelerin başlıcalarıdır.
Gezi Parkı protestoları süresince en sık rastlanan yasaklama biçimi
ise belirli bir mekânın, örneğin İstanbul’da Taksim Meydanı ve Ankara’da Kızılay Meydanı, toplantı ve gösteri yürüyüşlerine tamamen
kapatılması yöntemidir. 2911 sayılı Kanun gösteri yürüyüşü düzenlenmesi yasak olan mekânları sıralayarak (md. 22) ve toplantı ve yürüyüş
yapılabilecek meydan, açık yer ve yolların hatta yürüyüşte izlenecek
yolların ve toplanma ve dağılma yerlerinin vali ve kaymakamlarca kararlaştırılacağını belirterek (md. 6) meydanların gösterilere tamamen
kapalı olmasına yasal dayanak oluşturmaktadır. Gösteri hakkının önemli
unsurlarından biri olan mekân seçiminin göstericilerin değil de kamu
görevlilerinin inisiyatifinde olmasının, demokratik bir toplumun köşe
taşı olarak nitelendirilen bir hakkın özüne aykırı olduğunu savunmak zor
değildir. Nitekim İHAM kararlarında da kategorik mekân yasaklamaları
kabul görmemekte, somut olayın koşullarına göre parkların, meydanların, caddelerin, kiliselerin, mahkeme binalarının, mezarlıkların (...) toplantı ve gösteri yeri olarak kullanılabileceği ifade edilmektedir.30 Örneğin, bir mezarlıkta gerçekleştirilen anma toplantısını protesto etmek
amacıyla düzenlenen karşı gösterinin yasaklanmasını konu alan Öllinger
vakasında, İHAM, mekân ve zaman seçiminin topluma verilmek istenen
mesaj açısından hayati önemde olduğunu belirtmiş, iki grup arasında
arbede çıkma riskine, bu riskin önceki yıllarda gerçekleşmiş olmasına,
gösterinin yapılacağı günün Katolikler için kutsal bir gün olmasına ve bu
nedenle mezarlıkta çok sayıda ziyaretçi olmasına rağmen gösterinin yasaklanmasını ölçüsüz bir sınırlama olarak değerlendirmiştir.31 27 Kasım
2012 tarihli Disk ve Kesk kararında ise Mahkeme Taksim Meydanı’nın 1
Mayıs kutlamaları açısından taşıdığı sembolik ve tarihsel önemi hatırlatmış, göstericilerin yer konusundaki ısrarının anlaşılır olduğunu ve bu
seçimin kullanılan hakkın bir parçası olarak ele alınması gerektiğini vurgulamıştır.32 Bu da gösteriyor ki, kamu makamlarının bazı mekânları
28
Plattform “Ärzte für das Leben”/Avusturya, no: 10126/82, 21.06.1988, par. 32
Öllinger/Avusturya, no: 76900/01, 29.06.2006, par. 34.
30
Olgun Akbulut, a.g.m., s. 388.
31
Öllinger/Avusturya, par. 32-51.
32
Disk ve Kesk/Türkiye, par. 31. Bkz. Arzu Sun Becerik, “İHAM, DİSK/KESK C.
Türkiye: 1 Mayıs Kararı. İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi Emsal Bir Kararla Tak29
Anayasa Hukuku Dergisi - Cilt: 2 / Sayı:4 / Yıl:2013
Erkan Duymaz
275
gösterilere tamamen yasaklaması yasal dayanağı olsa dahi İHAM içtihadıyla açıkça çelişmektedir. Devlet, uyguladığı yasağı her somut olayda
kabul edilir bir şekilde gerekçelendirmeli, bu yasağın demokratik bir
toplumda zorunlu bir tedbir olduğu konusunda yeterli delilleri sunmalıdır.33
Taksim Gezi Parkı’nın yıkılması kararını protesto etmek amacıyla
Gezi Parkı’nda ve çevresinde toplanılması, gösteri ve yürüyüşler için
mekân olarak Taksim’in seçilmesi verilmek istenen mesajın içeriğiyle her
yönden örtüşmektedir. 1 Mayıs kutlamalarında da olduğu gibi devletin bu
alanın kullanılmasını yasaklaması ve gösteriler için başka mekânlar
önermesi gösteri hakkının özüne müdahale teşkil edecektir. Bu yasaklamalara rağmen düzenlenen toplantı ve yürüyüşlerin yasa dışı ilan
edilip kolluk güçlerince dağıtılması ise başka hak ihlallerine yol açacaktır.
B) Kanuna Aykırı Gösterilerin Dağıtılması
Gezi Parkı olayları çerçevesinde toplantı ve gösteri yürüyüşü hakkının sistematik bir şekilde ihlaline neden olan ikinci tutum güvenlik
güçlerinin salt yasaya aykırı olduğu veya şiddet içerdiği gerekçeleriyle
gösterileri zor kullanarak dağıtmasıdır. 2911 sayılı kanundan ve 2559
sayılı Polis Vazife ve Selahiyet Kanunu’ndan (PVSK) kaynaklanan bu
yetkinin kullanılmasının ne zaman haklı ve meşru sayılacağı İHAM kararlarıyla netlik kazanmıştır.
Bu konuda üzerinde yanıtlanması gereken ilk soru hazırlık ve organizasyon safhası olmadan, spontane bir şekilde gelişen gösterilere
sadece bildirim koşulu yerine getirilmediği için müdahale edilip edilemeyeceğidir. Bu tür bir gösteriyi konu alan Bukta ve diğerleri başvurusunda İHAM, tereddüte yer vermeyecek şekilde, “derhal tepki vermenin
haklı olduğu” ve “barışçıl eylemler” yoluyla gerçekleşen gösterilerin
yalnızca bildirim yapılmamış olması gerekçesiyle dağıtılmasını ölçüsüz
bir müdahale olarak değerlendirmiştir.34 Mahkeme böylece, zaman unsurunun gösterinin amacı ve anlamı açısından önem arz ettiği durumlarda
bildirim yükümlülüğünün gösteri hakkının etkililiğini ortadan kaldıran
bir engele dönüşmesine izin vermemiştir.
Spontane bir şekilde gelişmemekle birlikte bildirim yapılmadan
düzenlenen veya bildirim yapılmasına rağmen yasaklanan barışçıl eylemler konusunda da Avrupa Mahkemesi’nin tutumu aynı yöndedir.
Kamu makamları, şiddet içermeyen yasa dışı gösterilere bir miktar hoşsim Meydanı’nın 1 Mayıs Alanı Olduğuna Hükmetti”, AYHD, Cilt: 2, Sayı: 3, Yıl:
2013, s. 168-169.
33
Bu konuda bkz. Samüt Karabulut/Türkiye, no: 16999/04, 27.01.2009, par. 36; Bukta
ve diğerleri/Macaristan, no: 25691/04, 17.07.2007, par. 37.
34
Bukta ve diğerleri/Macaristan, par. 36.
Journal of Constitutional Law - Volume: 2 / Issue:4 / Year: 2013
276
Gezi Parkı Çıkmazında Demokrasi ve İnsan Hakları
görüyle yaklaşmalı, kamu düzeni açısından açık ve yakın bir tehlike
oluşmadıkça müdahalelerden kaçınmalıdır.35 Nitekim Disk ve Kesk kararında da İHAM’ın incelemesi bu nokta üzerinde yoğunlaşmış, göstericilerin şiddete başvurmamasına rağmen sabahın erken saatlerinden itibaren
sert müdahalelere maruz kalmalarını toplantı ve gösteri hakkına getirilen
gereksiz ve ölçüsüz bir sınırlama olarak değerlendirmiştir.36
Toplantı ve gösterilerin dağıtılmasına ilişkin incelemelerinde
İHAM tarafından dikkate alınan en önemli husus şiddet unsurudur. AY
md. 34 ve İHAS md. 11 ile tanınan güvence sadece barışçıl gösterileri
kapsadığından kamu otoritelerinin şiddete dayalı gösterileri zor kullanarak bastırma yetkisi mevcuttur. Bir gösterinin şiddete dayalı olup olmadığı ise gösterinin genel seyri, göstericilerin talep ve niyetleri, gösteriyi
düzenleyenlerin çağrı ve açıklamaları ile göstericilerin kullandıkları
araçlar göz önüne alınarak karara bağlanmalıdır. Barışçıl mesajların verildiği ve şiddetin bir yöntem olarak benimsenmediği gösterilerde eylemcilerin bir kısmının şiddete başvurmuş olması gösterinin barışçıl niteliğini değiştirmemektedir.37 Şiddetin gösterinin geneline hâkim olmadığı ve göstericilerin geneli tarafından benimsenmediği durumlarda,
idari makamların şiddeti gerekçe göstererek toplantı ve gösterileri tamamen yasaklaması ve kolluk güçlerinin gösterinin tamamını dağıtması
barışçıl gösteri hakkına ölçüsüz bir müdahale olarak değerlendirilmelidir.38 Aksi takdirde şiddet kullanan-kullanmayan ayrımı önemini yitirecek, en küçük bir şiddet gösterisi dahi kolluğun müdahalesine zemin
hazırlayacaktır.
Kamu makamlarının Gezi Parkı eylemlerine karşı tutumu yukarıda
ana hatlarıyla çizilen İHAM içtihadına birçok açıdan tezat oluşturmuştur.
Kendiliğinden gelişen çok sayıda gösteri şiddet içermemesine rağmen,
“izinsiz” olduğu gerekçesiyle zor kullanılarak dağıtılmıştır. Yer yer ve
zaman zaman ortaya çıkan şiddet olaylarına dayanılarak gösterilerin bütününe müdahale edilmiş, barışçıl amaçlarla toplanan kimselerin gösteri
hakkı engellenmiştir. Buna karşın, Başbakan’ın yurda dönüşü vesilesiyle
gece yarısından sonra gerçekleşen ve spontane bir şekilde meydana geldiği ifade edilen barışçıl karşılama gösterileri 2911 sayılı Kanuna aykırı
olmasına rağmen herhangi bir müdahaleyle karşılaşmamıştır.39 İHAM
35
Oya Ataman/Türkiye, par. 41; Disk ve Kesk/Türkiye, par. 36.
Disk ve Kesk/Türkiye, par. 31-38.
37
Gün ve diğerleri/Türkiye, no: 8029/07, 18.06.2013, par. 50.
38
Ayrıca bkz. Ziya Çağa Tanyar, a.g.m., s. 609; Nilgün Kurtoğlu, “Gezi ve Demokratik
Hesap Verebilirlik”, Güncel Hukuk, Temmuz 2013/7 – 115, s. 16-17.
39
2911 sayılı kanunun 7. maddesi uyarınca: “Toplantı ve yürüyüşlere ve bu amaçla
toplanmalara güneş doğmadan başlanamaz. Açık yerlerdeki toplantılar ile yürüyüşler
36
Anayasa Hukuku Dergisi - Cilt: 2 / Sayı:4 / Yıl:2013
Erkan Duymaz
277
içtihadıyla ve demokrasinin gerekleriyle tamamen uyuşan bu hoşgörülü
yaklaşımın Gezi Parkı eylemlerinde sergilenmemiş olması eşitlik ilkesiyle (AY md. 10 ve İHAS md. 14) bağdaşmadığı gibi çifte standartlı bir
demokrasi algısı yaratmıştır.
C) Müdahaleler Sırasında Gereksiz ve Ölçüsüz Güç Kullanılması
Gezi Parkı eylemlerinin bastırılmasında meydana gelen hak ihlallerinin bir diğer kaynağı kolluğun göstericilere karşı gereksiz ve ölçüsüz
ve bazen de yasalara aykırı güç kullanmasıdır. PVSK’ya göre, dağılma
ihtarına uymayan kalabalığa karşı zor kullanma yetkisine sahip olan polis, direnen kişilere “direnişi kırmak amacıyla ve kıracak ölçüde” kuvvet
uygulayabilir (md. 16 ve md. 24). Öte yandan, kullanılacak güç “direnmenin mahiyetine ve derecesine” göre belirlenmeli ve “kademeli olarak
artan nispette” olmalıdır (md. 16). Gösterilere müdahalede ölçülülük
ilkesine riayet edilmesi gerektiği İHAM kararlarının üzerinde en dikkatle
durduğu hususlardan biridir. Örneğin, polis müdahalesiyle son bulmuş
bir protesto gösterisi sonrası göstericilerin başka bir yerde darp edilerek
gözaltına alınması;40 polisle çatışmaya girmeyen eylemcilerin cop ve
kaba kuvvetle darp edilmesi;41 etkisiz hale getirilmiş bir göstericinin
yüzüne biber gazı sıkılması;42 polise çubuk ve sopalarla direnen
göstericilere karşı ateşli silah kullanılması43 İHAM tarafından orantısız
müdahaleler olarak değerlendirilmiştir. Bu veriler ışığında, Gezi Parkı
müdahaleleri esnasında yaşanan, polise direnmeyen hatta oturma eylemi
yapan göstericilere karşı zor kullanılması, dağılmış gösteriler sonrası güç
kullanımının devam etmesi ve kapalı mekânlara kadar yayılması olayları
gereksiz ve ölçüsüz müdahaleler olarak görülmelidir. Zira kolluğun zor
kullanma yetkisi gösterinin dağıtılması ile sınırlı olup, zor kullanmanın
bu hedef gerçekleştikten sonra devam etmesi keyfi ve aşırı güç kullanımı
olarak kabul edilmelidir.
Yine PVSK’ya göre, bedeni kuvvetin yanısıra, polis “kelepçe, cop,
basınçlı su, göz yaşartıcı gazlar veya tozlar, fiziki engeller, polis köpekleri ve atları ile sair hizmet araçları” vasıtasıyla maddi güç kullanmaya
yetkilidir (md. 16). Bu düzenlemeden de açıkça anlaşılmaktadır ki, polisin yakma yöntemine ve sopa veya kesici aletler gibi araçlara başvurma
yetkisi yoktur. Suç teşkil edecek bu gibi eylemlerin polis değil de başka
güneşin batışından bir saat önceye, kapalı yerlerdeki toplantılar saat 23.00'e kadar sürebilir.”
40
Açık ve diğerleri/Türkiye, no: 31451/03, 13.01.2009, par. 31-33.
41
Subaşı ve Çoban/Türkiye, no: 20129/07, 09.07.2013.
42
Ali Güneş/Türkiye, no: 9829/07, 10.04.2012, par. 41-43.
43
Evrim Öktem/Türkiye, no: 9207/03, 04.11.2008, par. 47-53.
Journal of Constitutional Law - Volume: 2 / Issue:4 / Year: 2013
278
Gezi Parkı Çıkmazında Demokrasi ve İnsan Hakları
görevliler veya üçüncü kişiler tarafından gerçekleştirilmesi durumunda,
polisin göstericileri saldırılardan koruma ve saldırganları yakalama
ödevi vardır.
Gezi Parkı müdahalelerinde kolluğun maddi güç olarak kullandığı
en tartışmalı araç biber gazı olmuştur. Nitekim olaylar boyunca biber
gazı kullanımı sıradanlaşmış, polise mukavemet göstermeyen küçük
gruplar, kapalı mekânlarda bulunan kişiler ve gösteriye katılmayan kimseler dahi biber gazına maruz kalmıştır. Biber gazının aşırı ve hedef gözeterek kullanılması sonucu çok sayıda kişi ağır şekilde yaralanmış veya
sakat kalmıştır. Yakın tarihli İHAM kararlarının da vurgu yaptığı gibi
Türkiye’de biber gazının toplumsal olaylarda kullanılma şekli birçok hak
ihlaline neden olmaktadır.44 Ali Güneş vakasında polis tarafından yakalanmış bir göstericinin yüzüne biber gazı sıkılması, 45 Abdullah Yaşa ve
diğerleri vakasında şiddet içeren bir gösteriye biber gazıyla müdahale
sırasında gaz fişeğinin bir göstericiyi kafasından yaralaması46 ve İzci
vakasında barışçıl göstericilere karşı yoğun miktarda biber gazı kullanılması47 İHAS md. 11’in ve/veya md. 3’ün (işkence ve kötü muamele
yasağı) ihlali sonucunu doğurmuştur. Bu başvurularda ihlale neden olan
müdahalelerin hepsi Gezi Parkı olaylarında sıklıkla yaşanmıştır. Dolayısıyla salt biber gazı kullanımı açısından bakıldığında dahi Gezi Parkı
müdahalelerinin ciddi bir insan hakkı ihlali zinciri oluşturduğu ortadadır.
Kolluğun gereksiz ve orantısız güç kullanımı Gezi Parkı eylemlerinde yaşam hakkı ihlallerine de yol açmıştır. Öte yandan, üçüncü kişilerin göstericilere saldırıları sonucu can kayıpları ve yaralanmalar yaşanmıştır. Devlet görevlilerinin eylemleri ve ihmalleri nedeniyle sorumlu
tutulabileceği bu ihlallere yenilerinin eklenmemesi için kamu makamlarının gecikmeksizin etkili bir soruşturma yürütmeleri ve sorumluların
cezalandırılmasını sağlamaları gerekmektedir. Nitekim İzci vakasında,
İHAM, aşırı güç kullanmak suretiyle göstericilere kötü muamelede bulunan güvenlik güçlerinin kask numaralarını gizlediklerini, bu nedenle
teşhis edilmelerinin uzun zaman aldığını ve sonuçta ceza davasının zaman aşımından düştüğünü belirterek etkili soruşturma yükümlülüğünün
Türkiye tarafından ihlal edildiğine karar vermiştir. Mahkeme, bu vesileyle, kötü muamele vakalarında zaman aşımının işlememesi ve şüpheli
ve zanlı polislerin soruşturma ve ceza davası süresince görevden alın44
Bkz. İzzet Mert Ertan, “Toplumsal Olaylara Müdahalede Biber Gazı Kullanılmasının
Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’ne Uygunluğu”, MHB, Yıl 32, Sayı 1, 2012, s. 63
vd.; Çiğdem Sever, “AİHM’in Temmuz 2013 Tarihli Üç Kararı Üzerine”, Güncel
Hukuk, Eylül 2013/9 – 117, s. 36-37.
45
Ali Güneş/Türkiye.
46
Abdullah Yaşa ve diğerleri/Türkiye, no: 44827/08, 16.07.2013.
47
İzci/Türkiye, no: 42606/05, 23.07.2013.
Anayasa Hukuku Dergisi - Cilt: 2 / Sayı:4 / Yıl:2013
Erkan Duymaz
279
ması gerektiğini ifade etmiştir.48 Kişilerin yaşam hakkına ve vücut
bütünlüğüne yönelik müdahalenin güvenlik güçlerince ve görev sırasında gerçekleşmesi durumunda sorumluların cezalandırılması yükümlülüğü İHAM kararlarında özel bir önem kazanmıştır. Bunun nedeni,
Mahkeme’ye göre, halkın güvenini ve hukuk devletine bağlılığını zedelememek ve kamu görevlilerinin yasa dışı eylemlere destek verdiği veya
bu eylemleri hoş gördüğü izlenimini yaratmamaktır.49 İHAM, bu doğrultuda, gösterilere müdahale sırasında orantısız güç kullanarak göstericilerin ölümüne sebebiyet veren güvenlik görevlilerinin “meşru müdafaa” ve
“meşru müdafaada sınırın aşılması” hükümlerinin seferber edilmesi suretiyle cezasız bırakılmasını yaşam hakkından kaynaklanan pozitif yükümlülüklerin ihlali olarak değerlendirmektedir.50
Türkiye’de toplantı ve gösteri yürüyüşlerine müdahale sonucu
meydana gelen ihlaller o denli ciddi bir boyuta ulaşmıştır ki, İHAM, İzci
kararında İHAS md. 46 (Mahkeme kararlarının bağlayıcılığı ve icrası)
uyarınca bir dizi tespitte bulunmuş, ihlallerin tekrarlanmaması için alınacak tedbirler konusunda kamu makamlarını harekete geçmeye davet
etmiştir. Mahkeme tarafından yapılan başlıca tespitler şunlardır: Türkiye’ye karşı yapılan kırktan fazla başvuruda, güvenlik güçlerinin gösterilere şiddetle müdahale etmesi sonucu İHAS md. 3’ün ve/veya md.
11’in ihlal edildiğine hükmedilmiştir; bu vakaların ortak noktası polis
güçlerinin barışçıl gösterilere karşı hoşgörülü yaklaşamamaları ve bazı
durumlarda biber gazı kullanımı dâhil olmak üzere zor kullanma yoluna
acele/erken başvurmalarıdır; yirmiden fazla başvuruda, gösteriler sırasında güvenlik güçlerinin göstericilere karşı kötü muamelede bulunduğu
iddiaları üzerine etkili bir soruşturma yürütülmediğine karar verilmiştir;
Temmuz 2013 itibarıyla toplantı ve gösteri hakkına ve/veya gösterilerin
zor kullanılarak dağıtılmasına ilişkin yüz otuz başvuru karara bağlanmayı beklemektedir.51 Bu verilerin Türkiye’de “sistematik” bir sorunun
varlığına işaret ettiğini belirten İHAM, söz konusu ihlallerin tekrar yaşanmaması için tedbir alınması gerektiğini vurgulamıştır. Alınacak tedbirler arasında ise özellikle polislerin görevlerini ifa ederken İHAS md.
3’e ve md. 11’e uygun davranmalarının sağlanması; yargı organlarının,
İHAS md. 3 gereği, rütbeli güvenlik görevlilerinin de eylemlerinden
sorumlu tutulabilmesine imkân verecek şekilde, kötü muamele savları
üzerine etkili soruşturmalar yürütmesi; gösterilere müdahale edilirken
göstericilere ve bilhassa şiddete başvurmayanlara karşı güç ve biber gazı
gibi silahların kullanımına ilişkin daha açık ve koruyucu kuralların be48
İzci/Türkiye, par. 69 vd.
Evrim Öktem/Türkiye, par. 55.
50
Evrim Öktem/Türkiye, par. 55-56; Aydan/Türkiye, no: 16281/10, 12.03.2013, par. 93-103.
51
İzci/Türkiye, par. 95-97.
49
Journal of Constitutional Law - Volume: 2 / Issue:4 / Year: 2013
280
Gezi Parkı Çıkmazında Demokrasi ve İnsan Hakları
lirlenmesi yer almaktadır.52 Mahkeme, Abdullah Yaşa ve diğerleri kararında da biber gazı kullanımındaki sorunlara değinmiş, ölüm ve yaralanma risklerinin en aza indirilmesi için Türkiye’nin daha detaylı bir
mevzuat hazırlayarak mevcut güvenceleri güçlendirmesi gerektiğini dile
getirmiştir.53
Bu açıklamalar temelinde son bir değerlendirme yapmak gerekirse,
İHAM tarafından saptanan sorunların ve ihlal kaynağı olarak görülen
eylem ve ihmallerin Gezi Parkı müdahaleleri boyunca toplu halde tekrarlandığı söylenebilir. Bu durum, bir yandan sistematik ihlaller zincirine
büyük bir halka daha eklenmesine neden olmuş; öte yandan Gezi Parkı
müdahalelerinin Türkiye’nin insan hakları serüveninde bir parantez değil
süregelen bir geleneğin parçası olduğunu göstermiştir.
III. Söylemler: Demokrasi ve Hukuk Devletinin Zorlu Sınavı
Gezi Parkı olaylarını bütünlüğü içerisinde değerlendirebilmek için
eylemler süresince siyasi iktidar ve yöneticiler tarafından kullanılan dilin
de irdelenmesi bir zorunluluktur. Nitekim başvurulan söylemler birçok
demokratik değerle çelişmiş ve bazı temel hakların kullanılmasını dolaylı bir şekilde engellemiştir. Devlet görevlilerinin sözlerinin çoğu zaman hukuki değil de siyasi bir bağlamda sarf edilmiş olması ve söz sahiplerinin çoğunlukla “siyasetçi” olması hukuki bir değerlendirme yapılmasına engel değildir. Gösterileri organize edenlerin açıklamaları,
göstericilerin taşıdıkları pankartlar ve kullandıkları sloganlar eylemler
bütününün demokratik meşruiyetinin ve hukuka uygunluğunun sorgulanmasında bir veri olarak kabul ediliyorsa, siyasi iktidarın eylemlere ve
eylemcilere karşı kullandığı dilin de aynı bağlamda ele alınması gereklidir.
Toplantı ve gösteri yürüyüşü hakkı ifade özgürlüğünün kolektif bir
şekilde kullanılması veya özel bir biçimi olarak da tanımlanabilir.54
Dolayısıyla bu hakkın kapsamının ve sınırlarının belirlenmesinde
İHAM’ın ifade özgürlüğüne ilişkin içtihadı önemli bir rol oynamaktadır.
Handyside kararı ile temelleri atılan bu içtihadın altını çizdiği ilk prensip
ifade özgürlüğünün sadece toplumda iyi karşılanan veya zararsız olarak
algılanan fikirleri değil, aynı zamanda devleti veya toplumun bir kesimini inciten, kaygılandıran veya şoke eden görüş ve düşünceleri de kapsadığıdır.55 Demokratik toplum idealinin gerçekleşmesinde olmazsa olmaz bir unsur olan siyasi ifade özgürlüğü ise söz konusu içtihat içeri52
İzci/Türkiye, par. 98-99.
Abdullah Yaşa ve diğerleri/Türkiye, par. 61.
54
Bkz. Ziya Çağa Tanyar, a.g.m., s. 598.
55
Handyside/Birleşik Krallık, no: 5493/72, 07.12.1976, par, 49.
53
Anayasa Hukuku Dergisi - Cilt: 2 / Sayı:4 / Yıl:2013
Erkan Duymaz
281
sinde ayrı bir yere sahiptir.56 İktidarların halk tarafından denetlenmesinde en önemli araç olan ve doğal olarak iktidarı eleştirme hakkını da
içeren siyasi ifade özgürlüğü bir yurttaşlık görevi olarak da kabul edilmektedir.57 İHAM’ın ifade, örgütlenme ve gösteri özgürlüklerini
demokratik toplumların dayandığı ana değerler olarak görmesinin arkasında tam da bu aktif yurttaşlık anlayışı yatmaktadır.
İHAM’ın savunuculuğunu yaptığı insan hakları ideolojisinin işaret
ettiği demokratik sistemin üç ögesi “çoğulculuk”, “hoşgörü” ve “açık
fikirlilik”tir.58 Öyle ki, bunlar olmaksızın demokratik toplumdan söz
etmek mümkün değildir.59 Siyasi ifade özgürlüğünün üst düzeyde
kullanıldığı Gezi Parkı eylemleri çoğulcu demokrasinin Türkiye’de hatırı sayılır bir gelişim çizgisi yakaladığını göstermiştir. Farklı görüşlerin
ve taleplerin bir arada ve meşru yöntemlerle dile getirildiği bu çok seslilik süreci ne var ki siyasi iktidar tarafından çoğulcu demokrasinin bir
gereği olarak değil, demokrasi karşıtı bir hareket olarak nitelendirilmiştir. Bu yaklaşımın arkasında yatan esas neden ise Gezi Parkı’nı korumak
amacıyla başlayan eylemlerin kısa sürede “siyasi iktidarın eleştirisi”
ortak noktasında birleşen toplumsal bir muhalefete dönüşmesidir. Eleştirilerin zaman zaman sertleşmesi ve iktidarı rahatsız etmesi çoğulcu demokrasilerde olağan karşılanması gereken bir durumdur. Oysa siyasi
iktidarın Gezi Parkı eylemlerine ilk tepkisi “sandık” ve “milli irade”
söylemini öne sürmek olmuştur. Bu söylem çoğulcu ve katılımcı demokrasiyle iki açıdan uyuşmamaktadır: İlk olarak, seçimle iş başına gelmiş
siyasi iktidarın temsil ettiği milli irade, doğal olarak, iktidara muhalif
göstericileri de kapsamaktadır. Dolayısıyla, gösterileri milli iradeye karşı
gelişen bir hareket, göstericileri ise “marjinal” olarak nitelemek milli
iradenin “çoğunluğun iradesi” olarak algılandığını ortaya koymaktadır.
İkinci olarak, göstericilerden tepkilerini sokaklarda değil de sadece sandıklarda göstermelerini istemek, salt seçime dayalı, biçimsel bir demokrasi modelinin savunulduğu anlamına gelmektedir. Yurttaşların siyasal
hayata katılımını belirli aralıklarla oy kullanmadan ibaret gören bu söylem, yöneticilerin siyasi sorumluluklarının en alt seviyede olduğu ve
günümüzde geçerliliğini yitirmiş işlevsiz bir demokrasi anlayışına tekabül etmektedir. Gezi Parkı eylemlerinin demokrasinin ve çoğulculuğun
56
Bkz. Ulaş Karan, “İfade Özgürlüğü Hakkı”, in Sibel İnceoğlu (ed.), İnsan Hakları
Avrupa Sözleşmesi ve Anayasa. Anayasa Mahkemesine Bireysel Başvuru Kapsamında Bir İnceleme, Beta, İstanbul, 2013, s. 359-360.
57
Ibid.
58
Bu konuda bkz. Sibel İnceoğlu, “İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi Kararlarında
Çoğulculuk”, in Çoğulcu Demokrasi Çoğunlukçu Demokrasi ve İnsan Hakları Toplantısı, TBB Yayınları, Ankara, 2010, s. 83-129.
59
Handyside/Birleşik Krallık, par. 49.
Journal of Constitutional Law - Volume: 2 / Issue:4 / Year: 2013
282
Gezi Parkı Çıkmazında Demokrasi ve İnsan Hakları
bir göstergesi olduğu yönündeki iktidar kanadından gelen tek açıklamanın yabancı bir yayın organı aracılığıyla ve Avrupa Birliği’ne hitaben
yapılmış olması “biçimsel demokrasi” ve “siyasi sorumsuzluk” tespitleriyle her yönden örtüşmektedir.60
Demokrasi açısından sorunlu bir başka söylem, Gezi Parkı’nın yıkılıp yerine Topçu Kışlası’nın yeniden inşası kararının düzenlenecek bir
plebisit ile halka sorulacağı, bu yönteme karşı çıkanların ise demokrat
olarak nitelendirilemeyeceği ifadeleridir. Anayasa hukukunda plebisit
yöntemi referandumun amacından saptırılmış şekli olarak kabul edilmektedir. Nitekim plebisit olarak nitelendirilen halk oylamaları, alınacak
bir karar konusunda halkın görüşüne başvurmaktan ziyade, alınmış bir
kararın karar sahibinin nüfuzu vasıtasıyla halka onaylatılarak meşruiyet
kazanması şeklinde gerçekleşmektedir.61 Demokrasiler açısından menfi
bir anlam taşıyan plebisit kavramının, sehven de olsa, demokrasinin
araçlarından biri olarak sunulması katılımcı demokrasi kültürünün zayıflığına işaret etmektedir. Öte yandan plebisit yerine referandum veya
halk oylaması terimlerinin kullanılması da Gezi Parkı özelinde bu saptamayı haksızlaştırmamaktadır. Hiç kuşku yok ki, bir doğrudan ya da
yarı doğrudan demokrasi aracı olarak referandum halkın yönetime dâhil
olmasını sağlayan önemli bir kurumdur. Ancak bu kurumun katılımcı
demokrasiye hizmet edebilmesi için referandum öncesi sürecin de halkın
katılımına açık olması gerekmektedir. Örneklemek gerekirse, Fransa’da
çevreye etki eden bir yapım veya düzenleme projesi söz konusu olduğunda ilk etapta kamuoyu araştırması yoluyla halkın bilgilendirilmesi ve
görüş ve eleştirilerinin alınması; büyük projelerde ise bağımsız bir idari
kuruluşun yönetiminde gerçekleşecek geniş çaplı bir kamusal tartışma/münazara ortamının yaratılmasıyla halkın katılımı sağlanmaktadır.62 Bu prosedürün amacı proje henüz şekillenmeden farklı görüş ve
önerileri dikkate almak ve bu sayede birden fazla seçenek arasında seçim
yapma şansını yaratmaktır. Böylece referandumda oya sunulan proje oy
kullanacak kimselerin katılımıyla son halini almış olacaktır. Dolayısıyla,
Topçu Kışlası örneğinde olduğu gibi, gerekli katılım sağlanmadan hazırlanmış ve yerel ölçekten çıkarak merkezi yönetimin kararlılıkla savunduğu siyasi bir mesele halini almış bir projenin son aşamada halkın
60
Bkz. Egemen Bağış, “Turkey’s Democratic Path”, The New York Times, 29.07.2013.
http://www.nytimes.com/2013/07/30/opinion/global/turkeys-democratic-path.html?_
r=1& (05.09.2013)
61
Raymond Guillien et Jean Vıncent (dir.), Lexique des termes juridiques, 14e éd,
Dalloz, Paris, 2003, s.436. Ayrıca bkz. Serra Akyüz, “Plebisite Meyyalim Vallahi
Dertten”, Güncel Hukuk, Ağustos 2013/8 – 116, s. 34.
62
Bkz. Agathe Van Lang, Droit de l’environnement, 2e éd, PUF, Paris, 2007, s. 245 vd.
Anayasa Hukuku Dergisi - Cilt: 2 / Sayı:4 / Yıl:2013
Erkan Duymaz
283
onayına sunulmasını bir katılımcı demokrasi uygulaması olarak göstermek mümkün görünmemektedir.
Kendilerine yöneltilen eleştirilere cevap vermek şüphesiz siyasal
iktidar temsilcilerinin hakkıdır. Bu hak Gezi Parkı olayları boyunca mitingler, basın açıklamaları, deklarasyonlar ve televizyon röportajları aracılığıyla sıkça kullanılmıştır. Ne var ki İHAS md. 10/2'nin de vurgu
yaptığı gibi ifade özgürlüğünün kullanılması birtakım “görev” ve “sorumluluğu” beraberinde getirmektedir. Söz sahiplerinin seçilmiş kişiler
ve/veya siyasi parti temsilcileri olması durumunda sorumlu davranma
ödevi ayrı bir önem arz etmektedir. Zira bu konumdaki kişiler, toplumu
etkileme, toplumun düşünce ve eylemlerine yön verme konusunda sıradan yurttaşlara oranla çok daha fazla güç sahibidirler. Söz konusu görev
ve sorumluluk bilincinin bir gereği olarak, toplumsal muhalefetin yükseldiği dönemlerde, iktidar mensupları toplumdaki gerilimi yatıştırmalı,
kutuplaşmayı önlemeli ve gösterilere karşı gelişen tepkinin hoşgörü sınırları içerisinde kalmasını sağlamalıdır. Bu açıdan bakıldığında, doğruluğu ispatlanmadığı için asılsız iddialar olarak nitelendirilebilecek,
göstericilerin ibadethanelerde içki içtikleri veya başörtülü bir kadını kıyafeti nedeniyle darp ettikleri yönündeki beyanlar, dini değerlerin kullanılması suretiyle gösteri hakkını kullanan yurttaşlara karşı toplumun bir
kesiminin kışkırtılması sonucunu doğuracak ve sorumlu davranma yükümlülüğüyle bağdaşmayacaktır. Öte yandan, iktidardaki siyasi partiye
oy veren kitlenin evinde zor tutulduğu veya “tencere/tava eylemi” yapanların komşuları tarafından ihbar edilmesi gerektiği yönündeki açıklamaların da toplumsal hoşgörüyü dışlayan, toplumdaki kutuplaşmayı ise
artıran bir etki yaratacağı kabul edilmelidir.
Gezi Parkı eylemleri süresince iktidarın kullandığı dil konusunda
sorgulanması gereken bir başka husus şiddet eylemlerine karşı geliştirilen söylemdir. Polis müdahalesinin yanısıra üçüncü kişilerin saldırılarının da can kaybına ve yaralanmalara yol açtığı durumlarda siyasi iktidarın birincil görevi şiddeti kesin bir dille kınamak ve göstericileri saldırılara karşı koruyacak tedbirleri almak olmalıdır. Demokratik bir hukuk
devletinde zor kullanma yetkisi güvenlik güçlerinin tekelinde olduğundan, üçüncü kişilerin şiddete başvurması suç olarak kabul edilmeli ve
hiçbir koşulda meşru gösterilmemelidir. Bu bağlamda, “şiddete başvuran
şiddet görür” şeklinde şiddeti haklılaştıran veya mazur gösteren açıklamalar hukuk devleti ilkesiyle bağdaşmayacağı gibi ciddi insan hakları
ihlallerine zemin hazırlayacaktır. Güvenlik güçlerinin gereksiz, orantısız
ve/veya kanunsuz güç kullanımını haklı gösteren söylemlerin de aynı
sonuçları doğuracağı ortadadır. İHAM içtihadına aykırı bir şekilde gerçekleşen ve kayıt altına alınmış çok sayıda polis müdahalesine rağmen,
herhangi bir ayrım yapılmaksızın güvenlik güçlerinin “destan yazdığı”
yönündeki beyanların başka hak ihlallerine kapı aralayacağı, güvenlik
güçlerini Anayasa'ya ve İHAS'a aykırı davranmaya teşvik edeceği, gösJournal of Constitutional Law - Volume: 2 / Issue:4 / Year: 2013
284
Gezi Parkı Çıkmazında Demokrasi ve İnsan Hakları
tericilerin can güvenliğini tehlikeye atacağı unutulmamalıdır. Bu ve benzeri söylemlerin bir başka sonucu ise zor kullanma yetkisini kanunlara
aykırı şekilde kullanan kolluk güçlerinin cezalandırılmayacağı yönünde
kollukta ve toplumda yaygın bir algının oluşmasıdır. Yurttaşların hukuk
devletine olan inancını zedeleyecek bu durum öte yandan gösteri hakkı,
kötü muamele yasağı ve yaşam hakkı gibi temel hak ve güvencelerin de
anlamını yitirmesine neden olacaktır.
Siyasi iktidarın söylemlerinin insan haklarına dayalı demokratik
hukuk devleti ilkeleriyle açık bir şekilde çeliştiği son bir husus Gezi
Parkı eylemlerinin kategorik olarak “suç”, göstericilerin ise peşinen
“suçlu” ilan edilmesidir. Eylemlere katılanların “Hükümeti ortadan kaldırmaya veya görevlerini yapmasını engellemeye teşebbüs” suçundan
yargılanması gerektiği ve belirli bir saatten sonra Taksim Meydanı'nda
bulunacak kişilerin “terör örgütü mensubu” muamelesi göreceği yönündeki açıklamalar bu konuda akla ilk gelen örneklerdir. Bu ve benzeri
ifadeler hukuk devletinin temel ilkelerinden biri olan masumiyet karinesiyle bağdaşmayacağı gibi toplantı ve gösteri hakkının kullanımını da
herhangi bir yasal dayanak olmaksızın sınırlandıracaktır. Nitekim bu
ifadeler anayasal haklarını barışçıl bir şekilde kullanmak isteyen kişiler
tarafından bir nevi “gözdağı” olarak algılanacak ve söz sahiplerinin konumu dikkate alındığında özgürlüklerin kullanımı üzerinde caydırıcı bir
etki yaratacaktır.
Sonuç
Bu çalışma Gezi Parkı olaylarının demokrasi ve insan hakları açısından ortaya çıkardığı sorunların sadece birkaçı üzerinde yoğunlaşmıştır. Yerel bir mesele olan Taksim Gezi Parkı'nın akıbeti konusunda yerel
yönetimden ziyade merkezi yönetimin tutumunun belirleyici olması,
haber alma hakkı ve olaylar süresince medyanın genel tavrı, sosyal
medya özgürlükleri, sağlık hakkı, gözaltı ve tutuklama uygulamaları,
kadın göstericilere karşı cinsiyetçi muamele ve saldırılar gibi daha birçok konu siyaset bilimi ve hukukun farklı kolları düzleminde ayrı çalışmalar gerektirecek derecede önemli sorunların varlığına işaret etmiştir.
Bununla birlikte, nihai değerlendirmenin Taksim Yayalaştırma Projesi’nin iptaline63 ve bazı göstericilerin ve güvenlik görevlilerinin yargı63
Gezi Parkı protestoları devam ederken İstanbul 6. İdare Mahkemesi, 31.05.2013
tarihinde, Gezi Parkı’nın yıkılıp yerine Topçu Kışlası’nın yapılmasını öngören Koruma Varlıkları Yüksek Kurulu kararının yürütmesinin durdurulmasına karar vermiştir. Kültür ve Turizm Bakanlı’ğının itirazı üzerine aynı Mahkeme 19.06.2013’te
yürütmenin durdurulması kararını yinelemiştir. Bakanlığın ikinci itirazı üzerine İstanbul Bölge İdare Mahkemesi yürütmenin durdurulması kararını 17.07.2013’te kaldırmıştır. Esasa ilişkin hüküm henüz verilmemiştir. Öte yandan, 06.06.2013 tarihinde
Anayasa Hukuku Dergisi - Cilt: 2 / Sayı:4 / Yıl:2013
Erkan Duymaz
285
lanmasına ilişkin hukuki süreç tamamlandığında yapılması kaydıyla,
Gezi Parkı olaylarından demokrasi ve insan hakları açısından birtakım
sonuçlar çıkarılabilir.
Gezi Parkı olaylarının işaret ettiği ilk gerçek Türkiye’deki demokrasi anlayışı ve uygulamasının çoğulculuğu ve katılımı dışlayan bir yapıda olduğudur. Çok sesliliğin bir göstergesi olarak algılanması gereken
sokak protestolarına karşı “tahammül” ve “hoşgörü” gösterilmemesi ve
halkın bu protestolar ekseninde ayrıştırılması demokratikleşmenin
önünde aşılması güç bir engel oluşturacaktır. Öte yandan yurttaşların
kendilerini ilgilendiren kararlarda rol alma taleplerinin şiddetle bastırılması demokrasiye olan inancı azaltacak ve demokrasi dışı düşünce ve
araçların benimsenmesini kolaylaştıracaktır. Modern demokrasilerin
içinde bulunduğu bu güven krizinin aşılmasında çevre ve kentli haklarının geliştirilmesi en etkili yol olarak kabul edilmelidir. Bu doğrultuda,
Aarhus Sözleşmesi’nin Türkiye tarafından imzalanması ve Sözleşme’de
yer alan katılım mekanizmalarının gecikmeksizin hayata geçirilmesi
Gezi Parkı olaylarından demokratikleşme yönünde çıkarılabilecek en
somut ödev olarak görünmektedir.
Türkiye’de hâkim olan temel hak ve özgürlükler anlayışının köklü
bir değişimden geçmesi gerektiği Gezi Parkı olaylarının açıkça ortaya
koyduğu bir başka gerçektir. En temel anayasal hakların kullanımının
devlet makamlarınca kararlılıkla engellendiği bu süreçte demokrasilerde
özgürlüğün kural, yasakların ise istisna olduğu ilkesi göz ardı edilmiştir.
Öte yandan, yukarıda değinilen İHAM içtihadına ve Mahkeme’nin doğrudan Türkiye’yi hedef alan uyarılarına rağmen yoğun ve sürekli hak
ihlallerinin yaşanması, uluslararası insan hakları hukukunun özümsenmediğini göstermiştir. İktidar mensuplarının ve yöneticilerin sorumlu ve
özgürlükçü bir dil kullanmaları, güvenlik güçlerinin AY md. 137 gereği
kanunsuz ve konusu suç teşkil eden emirleri yerine getirmemeleri, Anayasa’ya, İHAS’a ve İHAM içtihadına uygun davranmaları, yargı organlarının ise AY md. 90/5 uyarınca uluslararası insan hakları normlarına
öncelik tanımaları, suç işleyen kişileri cezasız bırakmamaları ve insan
hakları hukukunun amacına uygun olarak devleti değil bireyi koruyucu
yorum geliştirmeleri benzer ihlallerin tekrarlanmaması bakımından son
derece önemlidir. Anayasa şikayeti yolunun açılmasıyla Anayasa Mahİstanbul 1. İdare Mahkemesi Taksim Meydanı “Yayalaştırma Projesi”ne ilişkin
1/5000 Ölçekli Nazım ve 1/1000 ölçekli Uygulama İmar Plânının iptali yönünde karar almıştır. Gezi Parkı’na ilişkin düzenlemeleri de kapsayan “Yayalaştırma Projesi”nin iptal edilmesi sonucu Gezi Parkı’nın muhafaza edilmesi hukuki bir zorunluluk halini almıştır. Bu konuda bkz. İbrahim Ö. Kaboğlu,, “İdare, mahkeme kararına
uymak zorunda (mı?)”, Birgün, 25.07.2013. Söz konusu iptal kararı için bkz. Güncel
Hukuk, Ağustos 2013/8 – 116, s. 64-65.
Journal of Constitutional Law - Volume: 2 / Issue:4 / Year: 2013
286
Gezi Parkı Çıkmazında Demokrasi ve İnsan Hakları
kemesi’nin de muhtemelen dâhil olacağı yargı sürecinin bu yönde işlemesi insan hakları kültürünün olgunlaşmasına katkı sağlayacaktır.
Son olarak, Gezi Parkı olayları demokratik ve özgürlükçü bir anayasaya olan ihtiyacı güçlü bir şekilde bir kez daha hissettirmiştir. Her ne
kadar siyasi iktidarın eylemlere karşı takındığı genel tutum böyle bir
anayasanın hazırlanmasının kolay olmayacağına işaret etse de, demokrasi ve özgürlük taleplerinin geniş kitleler tarafından bir arada dile getirilmesi yeni anayasa tartışmalarının çoğulcu ve katılımcı bir ortamda
gerçekleşmesi yönünde bir beklenti oluşturmuştur. Bu beklentinin gerçekleşmesi bir yandan siyasi iktidarın yükselen toplumsal muhalefeti
demokratik bir kazanım olarak algılamasıyla; öte yandan barışçıl yollarla
iktidarların meşruiyetini her daim sorgulayan aktif bir yurttaşlık bilincinin yerleşmesiyle mümkün olacaktır.
KAYNAKÇA
AKBULUT Olgun, “Toplantı ve Örgütlenme Özgürlükleri”, in Sibel İnceoğlu (ed.), İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi ve Anayasa. Anayasa Mahkemesine Bireysel Başvuru Kapsamında Bir İnceleme, Beta,
İstanbul, 2013, s. 381-423.
AKYÜZ Serra, “Plebisite Meyyalim Vallahi Dertten”, Güncel Hukuk, Ağustos 2013/8 – 116, s. 34-35.
ALKAN Mehmet Ö., “Osmanlı’nın, Cumhuriyet’in, İslamcıların,
Kemalistlerin ve Sosyalistlerin Taksim’i: Taksim’in Siyasi Tarihine
Mukaddime”, Birikim, Temmuz-Ağustos 2013, 291-292, s. 146-152.
BECERİK Arzu Sun, “İHAM, DİSK/KESK C. Türkiye: 1 Mayıs
Kararı. İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi Emsal Bir Kararla Taksim
Meydanı’nın 1 Mayıs Alanı Olduğuna Hükmetti”, AYHD, Cilt: 2, Sayı:
3, Yıl: 2013, s. 165-181.
ÇELEBİ Aykut, “Doğrudan Demokrasi ya da Temsili Hükümet
Modelinin Demokratikleştirilmesi Üzerine”, in Ece Göztepe, Aykut Çelebi (ed.), Demokratik Anayasa. Görüşler ve Öneriler, Metis, İstanbul,
2012, s. 467-497.
DUYMAZ Erkan Duymaz, “Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi’nin
Çevrenin Korunmasına Katkısı”, İ.Ü. Siyasal Bilgiler Fakültesi Dergisi,
No: 47, Ekim 2012, s. 121-160.
EROĞUL Cem, Devlet Yönetimine Katılma Hakkı, 2. Baskı, İmge,
İstanbul, 1999.
ERTAN İzzet Mert, “Toplumsal Olaylara Müdahalede Biber Gazı
Kullanılmasının Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’ne Uygunluğu”,
MHB, Yıl 32, Sayı 1, 2012, s. 51-69.
GUILLIEN Raymond, VINCENT Jean (dir.), Lexique des termes
juridiques, 14e éd, Dalloz, Paris, 2003.
Anayasa Hukuku Dergisi - Cilt: 2 / Sayı:4 / Yıl:2013
Erkan Duymaz
287
GÜLER Mahmut, “ Kentsel Haklar ve Kente Karşı Suç: Haklar ve
Yükümlülükler”, in Selda Çağlar (ed.), Disiplinlerarası Yaklaşımla İnsan Hakları, Beta, İstanbul, 2010, s. 385-422.
GÜNEŞ Ahmet, “Aarhus Sözleşmesi Üzerine Bir İnceleme”, Gazi
Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, C. XIV, 2010, S.1, s. 299-333.
İNCEOĞLU Sibel, “İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi Kararlarında Çoğulculuk”, in Çoğulcu Demokrasi Çoğunlukçu Demokrasi ve
İnsan Hakları Toplantısı, TBB Yayınları, Ankara, 2010, s. 83-129.
KABOĞLU İbrahim Ö., Çevre Hakkı, İletişim Yayınları (Yeni
Yüzyıl Kitaplığı - Cep Üniversitesi), 1992.
KABOĞLU İbrahim Ö., Özgürlükler Hukuku, 6. Baskı, İmge, İstanbul, 2002.
KABOĞLU İbrahim Ö., “İdare, mahkeme kararına uymak zorunda
(mı?)”, Birgün, 25.07.2013.
KARAN Ulaş, “İfade Özgürlüğü Hakkı”, in Sibel İnceoğlu (ed.),
İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi ve Anayasa. Anayasa Mahkemesine
Bireysel Başvuru Kapsamında Bir İnceleme, Beta, İstanbul, 2013, 355379, s. 359-360.
KELEŞ Ruşen, “ Kent ve Çevre Haklarının Korunması Üzerine
Gözlemler”, AÜSBF Dergisi, Cilt 49, Sayı 3, 1994, s. 275-281.
KELEŞ Ruşen, ERTAN Birol, Çevre Hukukuna Giriş, İmge, İstanbul, 2002.
KURTOĞLU Nilgün, “Gezi ve Demokratik Hesap Verebilirlik”,
Güncel Hukuk, Temmuz 2013/7 – 115, s. 14-17.
PEKTAŞ Ethem Kadri, AKIN Fehmi, “Avrupa Kentsel Şartları
Perspektifinde Bir Kentli Hakkı Olarak ‘Katılım Hakkı’ ve Türkiye”,
Afyon Kocatepe Üniversitesi İ.İ.B.F. Dergisi, C. XII, S. II, 2010, s. 23-49.
SEVER Çiğdem, “AİHM’in Temmuz 2013 Tarihli Üç Kararı Üzerine”, Güncel Hukuk, Eylül 2013/9 – 117, s. 36-37.
SUDRE Frédéric, Droit européen et international des droits de
l’homme, 9e éd., PUF, Paris, 2008.
ŞİRİN Tolga, 30 Soruda Toplantı ve Gösteri Yürüyüşü Hakkı, On
İki Levha yayınları, İstanbul, 2013.
TANYAR Ziya Çağa, “Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi Kararlarında Toplantı ve Gösteri Yürüyüşü Hakkı”, AÜHFD, 60 (3), 2011, s.
593-633.
TURGUT Nükhet, ““Gezi Parkı” Muhalefeti ve Çevreci Demokrasi”, http://acikarsiv.atilim.edu.tr/browse/731/Gezi%20Parki_ 05.07.2013.
pdf (01.10.2013).
TURGUT Nükhet, Çevre ve Yurttaşlar (Yurttaşların Çevrenin Korunmasındaki Rolü), Savaş yayınları, Ankara, 1993.
Journal of Constitutional Law - Volume: 2 / Issue:4 / Year: 2013
288
Gezi Parkı Çıkmazında Demokrasi ve İnsan Hakları
UYGUN Oktay, Demokrasinin tarihsel, felsefi ve ahlaki boyutları,
İnkılap, İstanbul, 2003.
VAN LANG Agathe, Droit de l’environnement, 2e éd, PUF, Paris,
2007.
YAVUZ Bülent, “Çoğulcu Demokrasi Anlayışı ve İnsan Hakları”,
Gazi Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, C. XIII, 2009, S.1-2, s. 283302.
YURTCANLI DUYMAZ Seda, “Çevre Örgütlerinin Çevresel Yönetime Katılma Sürecinde Dayandığı Haklar”, Türkiye Barolar Birliği
Dergisi, Temmuz-Ağustos 2013, Sayı: 107, s. 173-198.
Anayasa Hukuku Dergisi - Cilt: 2 / Sayı:4 / Yıl:2013
TÜRKİYE’DE TOPLANTI VE GÖSTERİ YÜRÜYÜŞÜ
DÜZENLEME HAKKINA İLİŞKİN SORUNLAR
(CONSTITUTIONAL PROBLEMS OF FREEDOM OF ASSEMBLY IN TURKEY)
Tolga Şirin*
ÖZET
Bu makalede, kökleri Osmanlı hukukuna kadar dayanan, 2911 sayılı toplantı ve gösteri yürüyüşü kanununun 1982 Anayasası’na ve İnsan
Hakları Avrupa Sözleşmesi’ne (İHAS) uygunluğu sorgulanmaktadır.
Kanun, hem çocuklar ve yabancılar bakımından, hem de kategorik mekânsal ve zamansal yasaklar açısından anayasaya ve İHAS’a aykırıdır.
Öte yandan uygulamada ‘bildirim’ şartının katı bir ‘izin’ şeklinde algılanması, basın açıklamalarının hukuki niteliğinin belirsiz olması, yargı
ve kolluğun ölçüsüz müdahaleleri bu özgürlüğün ihlaline neden olmaktadır. İhlali gerçekleştirenlerin ‘siyasal’ kişiler olması durumunda, etkili
bir soruşturma yapılmaması da hakkın prosedürel olarak ihlaline yol
açmaktadır. Diğer birçok konuda olduğu gibi, ‘düşman ceza hukukundan’ kaynaklanan nedenlerle protesto’nun terör eylemi sayılması da
mevcut sorunu derinleştirmektedir.
Makalede, sorunun çözümü için toplantı ve gösteri yürüyüşü özgürlüğüne ilişkin özel yasadan vazgeçilmesi ve hem kolluğun hem de
yargının demokratik toplum düzeninin gereklerine uygun şekilde
reformize edilmesi önerilmektedir.
Anahtar Kelimeler: Toplantı ve gösteri yürüyüşü hakkı, 2911 sayılı kanun, toplanma özgürlüğü, Anayasa Mahkemesi, İnsan Hakları
Avrupa Mahkemesi.
ABSTRACT
In this article, law no 2911 on the right of public meeting and
demonstration, which dates back to the Ottoman law, is examined for
consistency with the 1982 Constitution and the European Convention on
Human Rights (ECHR). The law is inconsistent with the ECHR and the
*
Dr., Marmara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Anayasa Hukuku Anabilimdalı
290
Türkiye’de Toplantı ve Gösteri Yürüyüşü Düzenleme Hakkına İlişkin Sorunlar
Constitution not only for its treatment of children and foreigners, but
also on account of its categorically spatial and temporal prohibitions.
On the other hand, the perception of the condition of ‘notice’ as a
strict ‘allowance’ in practice, the uncertainty of the legal nature of press
releases, and excessive interventions of the law enforcement and the
judiciary violate this freedom. When the persons who carry out the
violation are ‘political’, there is no effective investigation. As in many
other areas, demonstrations which are considered as an act of terrorism
deepen the current problem as a result of the ‘Enemy Criminal Law’.
In this article, abandoning the special law on the freedom of
assembly is proposed as well as reform of both the administration and
the judiciary in accordance with the requirements of a democratic social
order.
Keywords: Right of public meeting and demonstration, law no
2911, freedom of assembly, Constitutional Court, European Court of
Human Rights.
***
GİRİŞ
Anayasa’nın “Toplantı ve Gösteri Yürüyüşü Düzenleme Hakkı”
başlıklı 34’üncü maddesinde;
Herkes, önceden izin almadan, silahsız ve saldırısız toplantı ve
gösteri yürüyüşü düzenleme hakkına sahiptir.
Toplantı ve gösteri yürüyüşü hakkı ancak, millî güvenlik, kamu düzeni, suç işlenmesinin önlenmesi, genel sağlığın ve genel ahlâkın veya
başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması amacıyla ve kanunla
sınırlanabilir.
Toplantı ve gösteri yürüyüşü düzenleme hakkının kullanılmasında
uygulanacak şekil, şart ve usuller kanunda gösterilir” şeklinde düzenlenen toplantı ve gösteri yürüyüşü hakkı1, Türkiye’de bir asırdan fazla
zamandır anayasal güvence altındadır. İlk kez 1909 yılında Belçika
1
Anayasa Mahkemesi, genel toplantıları tanımlarken şu üç unsura dayanmaktadır: (1)
Basın yolu veya herhangi bir propaganda vasıtası kullanmak; (2) Umumi veya
umuma açık mahalde ve birden çok kişi huzurunda olmak; (3) Toplanılan yer veya
toplantıya katılanların sayısı veya toplantının konusu ve amacı itibariyle özel mahiyeti olmamak. Anayasa Mahkemesi, E. 1963/16, K. 1963/83, 08.04.1963. Toplantı,
gösteri ve yürüyüş kavramlarının farklı anlamları ve farklı toplanma türleri konusunda bkz. Ömer Anayurt, Türk Anayasa Hukukunda Toplanma Hürriyeti, İstanbul: Kazancı Yay., 1998, ss.26 vd.
Anayasa Hukuku Dergisi - Cilt: 2 / Sayı:4 / Yıl:2013
Tolga Şirin
291
Anayasası’ndan mülhem2 Osmanlı Anayasası’nın (Kanun-i Esasi’nin)
120’inci maddesine eklenen kanun-u mahsusuna tebaiyet şartı ile Osmanlılar hakkı içtimaa maliktir3” hükmüyle anayasallık kazanan bu hak,
yaşadığımız ülkede yürürlük kazanan bütün anayasalarda kendisine yer
bulmuştur4.
Hakkın, yüz yıldan fazla zamandır anayasal güvence altında olmasının, bu konuda belli bir tecrübeyi ve konuyla ilgili sorunların ayıklanmasını sağladığı düşünülebilir. Ancak yüz yıllık toplantı ve gösteri yürüyüşü hakkı mevzuatına bakıldığında, bu hakka ilişkin bazı öğelerde,
Türkiye’deki özgürlük-otorite sarkacının seyrine göre kırılmalar yaşandığı; bazı (özellikle hakkın kullanımına ilişkin) temel öğelerde ise süreklilik bulunduğu gözlemlenmektedir5. Bazen mevzuatta, bazen de
uygulamada ortaya çıkan bu kırılmalar ve (ve çoğu olumsuz sayılabilecek) süreklilikler, ne yazık ki söz konusu hakkın kullanımında ileri bir
düzeye ulaşılmasını engellemiştir.
Gerçi bugün, anayasal düzeyde asgari standart yakalanmış olsa da;
anayasaya göre “toplantı ve gösteri yürüyüşü düzenleme hakkının kullanılmasında uygulanacak şekil, şart ve usulleri göstermesi” gereken 2911
sayılı Toplantı ve Gösteri Yürüyüşleri Kanunu, hakkın ilk kez anayasada
düzenlendiği günden bu yana uygulanan yasaların otoriter öğelerini bünyesinde toplayan ve özgürlüğü güvence altına almaktan çok sınırlama
niyetiyle hazırlanmış6 bir kanun görünümünden kurtulamamıştır.
2001 yılında, Anayasa’nın 34’üncü maddesindeki sınırlandırıcı
hükümler7, metinden çıkarılmasına karşın bu ayıklama, 2911 sayılı ka2
Belçika Anayasası, toplantı ve gösteri yürüyüşü hakkı konusunda Avrupa anayasalarının öncülerindendir. Thomas Mann, “Versammlungsfreiheit”, Handbuch der
Europäischen Grundrechte, F. Sebastian M. Haselhaus/ Carsten Nowak (ed.)
München: C.H. Beck, 2006, ss. 773-774.
3
Bu hüküm, günümüz Türkçesi’yle “Osmanlı vatandaşları, özel kanuna uygun olmak
şartıyla toplanma hakkına sahiptir” şeklinde ifade edilebilir.
4
1921 Anayasasında toplantı ve gösteri yürüyüşü de dâhil olmak üzere hiçbir hak ve
özgürlük düzenlenmiş değildir. Fakat 1876 Anayasasının 1921 Anayasasıyla çatışma
içinde olmayan hükümleri bu anayasa döneminde de geçerlidir. Kemal Gözler, Türk
Anayasa Hukuku Dersleri, Bursa: Ekin Yay., 2010, s. 24.
5
Hakkın Türkiye’deki hukuksal seyri için bkz. Anayurt, ss. 99-114.
6
Kerem Altıparmak, “Gezi’nin Hatırlattığı Hak: Barışçıl Toplantı”, Bianet,
03.07.2013, http://tinyurl.com/qzk2bpa
7
Maddenin önceki halinde yetkili makamların toplantı ve gösteri yürüyüşlerini
yasaklayabilecekleri ve iki aya kadar (ilçelerde üç ay) erteleyebilecekleri ve dernek
vakıf, sendika ve kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşlarının kendi konu ve
açmaları dışında toplantı ve gösteri yürüyüşü düzenleyemeyecekleri ifade edilmekteydi. Aslında bunlara, bizzat anayasa tarafından getirilen somut ve doğrudan yasakJournal of Constitutional Law - Volume: 2 / Issue:4 / Year: 2013
292
Türkiye’de Toplantı ve Gösteri Yürüyüşü Düzenleme Hakkına İlişkin Sorunlar
nuna yansıtılmamış; buna rağmen Anayasa’nın gerisinde kalan 2911
sayılı kanunun mevcut haline muhalefet ‘suç’ olmaya devam etmiştir.
Bu kanunun anayasa göre anakronik ve aykırı8 hükümlerinin, Polis Vazife ve Salahiyetleri Kanunu (PVSK), Terörle Mücadele Kanunu
(TMK), Siyasi Partiler Kanunu (SPK) ile sair mevzuatta yer alan diğer
problemli hükümlerle ve otoriter kamu gücü pratikleriyle buluşması,
hakkın kullanımına ilişkin sorunların katmerli hale gelmesine neden olmuştur.
Bu makalede, konuyla ilgili belirgin sorunlar üzerinde durulacak
ve sonuç kısmında sorunun aşılması için bazı öneriler getirilecektir.
I. Hakkın Kullanımında “İzin” Sorunu
Toplantı ve gösteri yürüyüşü düzenleme hakkı anayasada, “önceden izin almaksızın” kullanılabilecek bir hak olarak tanınmıştır9. Doğrudan anayasanın getirdiği bu güvence karşısında, yasa veya diğer düzenlemeler yoluyla, bir toplantı ve gösteri yürüyüşü için “izin” şartı getirilemez. Fakat anayasanın açık hükmüne rağmen çeşitli düzenlemelerde
“izin” hükmüne yer verilmiştir. Yükseköğretim Kurumları Yönetici,
Öğretim Elemanı ve Memurları Disiplin Yönetmeliği’nin 9 (u) maddesinde “üniversite yöneticilerinden izin almadan yerinde toplantı yapmak, nutuk söylemek veya konferans, konser, temsil, tören, açık oturum
benzeri faaliyetler düzenlemek”, “kademe ilerlemesinin durdurulması”
cezasının verilmesi yaptırımının nedenlerinden sayılmaktadır. Yine
Yüksek Öğretim Öğrenci Disiplin Yönetmeliği’nin 6/f maddesinde de
“Yükseköğretim kurumuna ait kapalı ve açık mahallerde yetkililerden
izin almadan toplantılar düzenlemek” de bir haftadan bir aya kadar
uzaklaştırma gerektiren disiplin suçlarından sayılmıştır. 2911 sayılı kanunun 3’üncü maddesinin 2’inci fıkrasında da “yabancıların bu Kanun
hükümlerine göre toplantı ve gösteri yürüyüşü düzenlemeleri, İçişleri
Bakanlığının iznine bağlıdır” hükmüne yer verilmiştir. Bu hükümler,
açık bir şekilde anayasaya aykırıdır. Anayasa’nın 11’inci maddesi gereğince yasama organı bu hükümleri anayasaya uygun hale getirmek zorundadır. Mahkemeler ve icabında hak özneleri de, Anayasa Mahkelar denilebilir. Bülent Tanör, İki Anayasa, İstanbul: Beta Yay., 1986, s. 144. Demokratik topumun vazgeçilmez öğelerin olan bu öznelerin kendi aralarındaki dayanışmanın yasaklanması, onların siyasal yaşamdan dışlanmaları anlamına geliyor ve 12 eylülün öngördüğü örgütsüz toplum amacına hizmet ediyordu. Bkz. İbrahim Kaboğlu,
Kolektif Özgürlükler, Diyarbakır: Dicle Üniversitesi Yay., 1989, s. 234 vd.
8
Aynı yönde bkz. Olgun Akbulut, “Toplantı ve Örgütlenme Özgürlükleri”, Avrupa
İnsan Hakları Sözleşmesi ve Anayasa: Anayasa Mahkemesine Bireysel Başvuru
Kapsamında Bir İnceleme, Sibel İnceoğlu (ed.), İstanbul: Beta Yay, 2013, s. 396.
9
Bu güvence, Osmanlı Devleti döneminden bu yana geçerlidir. Anayurt, s. 101 vd.
Anayasa Hukuku Dergisi - Cilt: 2 / Sayı:4 / Yıl:2013
Tolga Şirin
293
mesi’nden (AYM) bu hükümlerin iptalini isteyebilirler. İdari organlar ise
doğrudan anayasayı uygulamalı ve söz konusu yasa ve yönetmelik hükümlerini ihmal etmelidirler.
‘İzin’ konusundaki diğer bir sorun da, özellikle kolluk güçlerinin
algısıyla ilgilidir. Uygulamada sıklıkla bir toplantıya karşı geliştirilen
argümanlarda ve müdahale gerekçelerinde, toplantının ‘izinsiz’ olduğu
ileri sürülmektedir10. Oysa anayasada da ifade edildiği üzere bu hak,
zaten önceden izin alınmadan kullanılır. Söz konusu argümanın dayanağı büyük ihtimalle 2911 sayılı kanunun 10’uncu maddesindeki toplantının yapılmasından 48 saat önce bildirim yapılması hükmüdür11. Oysa
“bildirim’ ve ‘izin’ farklı kavramlardır. İzin, toplantının yapılması için
kamu gücünden müsaade almak anlamına gelmekteyken; bildirim, göstericilerin ve üçüncü kişilerin güvenliğinin korunması ve gerekli tedbirlerin alınması amacıyla kamu gücünün haberdar edilmesi anlamına gelir.
Birincisinde kısmen hiyerarşik bir ilişki varken ikincisine idare edilgen
durumdadır12.
İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi (İHAM) içtihatlarına göre bir
gösterinin yapılması; bildirim, hatta izin şartına tabi kılınabilir. Bunun
kendisi kategorik olarak sorun değildir13. Gerçekten de bazı ülkelerde
hakkın kullanımı için bildirim, bazılarında ise bildirimin yanında izin
şartına da yer verilmiştir14. Bu, her devletin kendi takdir marjı içindedir.
Ancak İHAM’a göre ister bildirim şartı olsun, ister izin şartı olsun bu
yükümlülükler, gizli bir yasak anlamı taşımamalıdır15.
Türkiye’de Osmanlı devletinden bu yana (Belçika Anayasasından
hareketle) toplantı ve gösteri yürüyüşü hakkını kullanımı için ‘önceden
izin alınmaması, fakat belli bir süre önce ‘bildirim’ yapılması sistemi
tercih edilmiştir. Yani İHAM’dan farklı olarak Anayasa Mahkemesi izin
şartını anayasaya aykırı görmek durumundadır. Öte yandan bildirim şar10
Örn. bkz. “Vali Mutlu Gezi Parkı’nın Açılışında Konuştu”, Star Gazetesi,
08.07.2013.
11
Bu süre daha önce 72 saat şeklindeydi.
12
İbrahim Kaboğlu, “Dernek ve Toplantı Özgürlükleri”, İnsan Hakları Yıllığı
(TODAİE), C.14, 1992, s. 119.
13
Rassemblement jurassien et Unité jurassienne v. İsviçre, 8191/78, 10.10.1979.;
Ziliberberg v. Moldova, 61821/00, 05.04.2004.
14
Bazı ülke örnekleri için OSCE/ODIHR Panel of Experts on the Freedom of
Assembly, Guidelines on Freedom of Peaceful Assembly, Warsaw: Odehr; bkz.
ss.90 vd.
15
Oya Ataman v. Türkiye; 74552/01, 05.12.2006, par 38-39; Balçık ve diğerleri v.
Türkiye, 25/02, 29.10.2007, par. 49. Samüt Karabulut v. Türkiye, 16999/04,
27.01.2009, par. 35;
Journal of Constitutional Law - Volume: 2 / Issue:4 / Year: 2013
294
Türkiye’de Toplantı ve Gösteri Yürüyüşü Düzenleme Hakkına İlişkin Sorunlar
tının gizli bir yasaklama anlamına gelmeyeceği yönündeki İHAM tespiti,
AYM açısından da geçerlidir.
Bildirim yükümlülüğü, yerine getirilmemesi halinde derhal müdahale etme sebebi olarak değil; prensip itibariyle kolluk güçlerinin toplantı ve gösteri yürüyüşü özgürlüğünü güvence altına almak konusundaki pozitif yükümlülüklerinin bir parçası olarak görülmelidir. Yani bildirim yapılmalıdır ki, kamu makamları o bölgedeki trafik akışını sağlayabilsin, portatif tuvaletler, ambülâns vb. araçları hak öznelerine sağlayabilsin.
Uygulamada bildirim yükümlülüğü dar bir şekilcilikle ve otoriter
biçimde kavranmakta, bildirim yapmayan hak öznelerine müdahalede
bulunulmaktadır. İHAM içtihatlarına göre bir toplantı ve gösteri yürüyüşü için bildirim yapılmaması kendiliğinden müdahale sebebi sayılamaz. İzinsiz ve bildirimsiz bile olsa, (şiddet, silah kullanımı vb.) diğer
şartları ortaya çıkmadıkça kolluk güçleri bir gösteriye müdahalede bulunamazlar16.
Konuyla ilgili bir diğer mesele de aciliyet taşıyan veya spontane
gelişen eylemlerdir17. Toplumsal ve siyasal yaşantıda öyle bazı haller
vardır ki, gelişmelere karşı derhal tepki göstermek istenebilir. Böyle
hallerde valiliğe 48 saat önce bildirimde bulunmak (2911 sayılı kanun
md. 10 bunu öngörmektedir) ve beklemek, verilmek istenen mesajı veya
protestoyu anlamsız hale getirir. Bu gibi durumlarda devletin hak öznelerini koruması için yapılacak bildirim şartını mutlak görmek, hakkın
özüne dokunur18. Unutulmamalıdır ki, Anayasa’nın 13’üncü maddesi
gereğince hak ve özgürlüklere yönelik sınırlandırmalarda hakkın özüne
daokunulamaz. Nitekim İHAM’a göre de; “Politik bir olaya derhal tepki
verilmesinin haklı olduğu ve bunun da barışçıl bir eylem yoluyla yapıldığı özel durumlarda, bu eylemin, sadece ön bildirim yükümlülüğünün
yerine getirilmemiş olması gerekçesiyle dağıtılması (...) barışçıl toplantı
hakkına orantısız bir kısıtlama getirilmesidir19.”
Özetle, izin şartı açıkça anayasaya aykırıdır. Bildirim şartı ise tek
başına anayasaya aykırılık yaratmaz. Ancak bu şartın gizli bir müdahale
aracı haline getirilmesi ve özgürlükçü değil, sınırlandırıcı şekilde kolluk
makamlarına tanınan bir ‘lütuf’ olarak algılanması, tekil olaylarda anayasaya aykırı sonuçlara neden olmaktadır.
16
Oya Ataman v. Türkiye, par. 38.
Michael Kloepfer, Verfassungsrecht II: Grundrechte, München: C.H. Beck, 2010,
ss. 327.
18
A.g.e.
19
Bukta ve diğerleri v. Macaristan, 25691/04, 17.10.2007, par.36.
17
Anayasa Hukuku Dergisi - Cilt: 2 / Sayı:4 / Yıl:2013
Tolga Şirin
295
II. Çocuk Hakları ve Yabancılara Yönelik Sınırlamalar Sorunu
Anayasa’da toplantı ve gösteri yürüyüşü düzenleme hakkı, herhangi bir ayrım yapılmaksızın ‘herkes’ için güvence altına alınmıştır.
Buna rağmen 2911 sayılı kanun, toplantı ve gösteri yürüyüşü düzenlenmesi için yedi kişilik düzenleme kurulu kurulmasını öngörmüş (md. 11)
ve bu kişilerin 18 yaşını doldurmuş olması şartı (md. 9) getirmiştir.
Anayasaya ve Türkiye’nin de taraf olduğu BM Çocuk Hakları
Sözleşmesi’ne (md. 15) göre çocuklar da toplantı ve gösteri yürüyüşü
düzenleme hakkının öznesi olmasına rağmen, yasa yoluyla 18 yaşının
altındaki kişilerin toplantı ve gösteri yürüyüşü düzenlemesine engel getirilmiştir. Söz konusu sınırlama, 34’üncü maddede öngörülen özel sınırlama sebeplerinden herhangi birine de uymamaktadır. Bu durum anayasaya aykırıdır20. Son yıllarda lise öğrencilerinin etkin gösteriler
gerçekleştirdiği dikkate alındığında, söz konusu sınırlama pratikte de
problem yaratabilir21.
Öznelere ilişkin diğer bir mesele de yabancılara ilişkindir. 2911
sayılı kanunda, düzenleme kurulu üyelerinin yabancı olup olamayacağı
konusunda net bir hüküm yoktur. Buradan hareketle yabancıların da
toplantı ve gösteri yürüyüşü düzenleyebileceği sonucuna ulaşılabilir.
Fakat kanunun 3’üncü maddesinde, yabancıların toplantılarda konuşması, ‘izin’ şartına bağlanmıştır. Anayasa’nın “izinsiz toplantı ve gösteri
yürüyüşü düzenleme hakkını” herkese tanıması karşısında, yabancılar
için getirilen ‘izin’ kaydı da anayasaya aykırıdır.
Yabancılara yönelik bu özel sınırlama, Anayasa’nın yabancıların
hak ve özgürlüklerinin sınırlandırılması rejimini düzenleyen 16’ıncı
maddesiyle de haklılaştırılamaz. Çünkü 16’ıncı maddenin atıf yaptığı
milletlerarası hukuk, yabancıların toplantı ve gösteri yürüyüşü hakkına
ilişkin ayrımcılık yapılmamasını gerektirmektedir. Yabancılara yönelik
bazı siyasal hakların daha dar olacağı yönündeki kimi hükümler, (örn.
20
Zafer Gören, “Çocuğun Temel Hakları”, Anayasa Yargısı, S. 15, ss.123-124. Almanya’da yaşa ilişkin tek sınırlama toplantı kanunun 9’uncu maddesinde öngörülen
göstericilerin kendi aralarından belirledikleri, beyaz kol bandı taşımak zorunda olan
fahri koruyucu olmak için ergin olma şartıdır. Bkz. Volkhard Wache, “Gesetz über
Versammlungen und Aufzüge: Ordner”, Stafliche Nebengesetze, Georg Erbs/ Max
Kohlhaas/Friedrich Ambs (ed.), München: C.H. Beck, 2013, par. 9.
21
Örneğin Fransa’nın son yıllardaki en kitlesel gösterilerinden biri lise öğrencileri
tarafından gerçekleştirilmiştir. “Paris’te Lise Öğrencileri Yürüdü”, Milliyet Gazetesi, 15.04.2008. Türkiye’deki Gezi Parkı gösterilerine katılanların büyük kısmının
‘Y kuşağı’ olarak ifade edilen 18 yaşının altındaki kişiler olduğu gözlemlenmektedir.
Anayasal hak öznelerinin bu talepleri ve pratikleri karşısında yasaklayıcı bir eğilim
sürdürülmemelidir.
Journal of Constitutional Law - Volume: 2 / Issue:4 / Year: 2013
296
Türkiye’de Toplantı ve Gösteri Yürüyüşü Düzenleme Hakkına İlişkin Sorunlar
İHAS’ın 10, 11 ve 14’üncü maddeleri) toplantı ve gösteri yürüyüşü özgürlüğünü kapsamayacak şekilde yorumlanmaktadır22. Yabancılara
yönelik bu tarz yasaklar, anayasaya ve genel olarak uluslararası hukuka
aykırıdır23.
III. Mekânsal ve Zamansal Sınırlamalar Sorunu
2911 sayılı kanun, toplantı ve gösteri yürüyüşü hakkını mekânsal
ve zamansal olarak da sınırlandırmaktadır. Birbiriyle bağlantılı olsalar da
bu başlıkları ayrı ayrı ele almak mümkündür.
A. Mekânsal Sınırlamalar
Osmanlı devletinden bu yana süregelen kayıtlamaların bir yansıması olan24 2911 sayılı kanuna göre; mekânsal olarak, “genel yollar ile
parklarda, mabetlerde, kamu hizmeti görülen bina ve tesislerde ve bunların eklentilerinde ve Türkiye Büyük Millet Meclisine bir kilometre
uzaklıktaki alan içinde toplantı yapılamaz ve şehirlerarası karayollarında gösteri yürüyüşleri düzenlenemez.” (md. 22/1) Bunun dışında
“genel meydanlardaki toplantılarda, halkın ve ulaşım araçlarının gelip
geçmesini sağlamak üzere valilik ve kaymakamlıklarca yapılacak düzenlemelere uyulması zorunludur25.”(md. 22/2)
22
Diğer Sözleşmelerde olmayan İHAS’ın 16’ıncı maddesindeki bu kayıt, 1977 yılında
iptal edilmek istenmiştir. Mahkeme, anılan hükmü dar yorumlanmaktadır. Christoph
Grabenwarter,, Europäische Menschenrechtskonvention, München: C.H. Beck,
2009, s.121. Ayrıca karş. Piermont v. Fransa, 15773/89; 15774/89, 27.04.1995, par.
65-92.
23
Jürgen Kohl, “Versammlungsfreiheit”, Grundgesetz: Mitarbeiterkommentar und
Handbuch, Dieter Umbach/ Thomas Clemens (ed.), Heidelberg: C.F. Müller, 2002,
s. 630. A. İşgören, şekli bir yaklaşımla, İHAS’ın 16’ıncı maddesinde, 11’inci maddedeki hak ve özgürlüklerin yabancılar için sınırlandırılabileceği ve barışçıl toplanma
özgürlüğünün 11’inci maddede yer almasından hareketle ‘izin’ kaydında sorun görmemektedir. Konuyla ilgili uluslararası hukuku dikkate alarak bu görüşe katılmıyorum. Ali İşgören, Avrupa Birliği Sürecinde Toplantı ve Gösteri Yürüyüşü Özgürlüğü, Seçkin Yay., Ankara, 2005, s.111.
24
Osmanlı Devleti’nde de 1909 yılında yayımlanan İçtimaat-ı Umumiye Kanunu’nun
6’ıncı maddesine göre Padişah sarayı ile toplantı halinde olması şartıyla Meclis-i
Ayan ve Meclis-i Mebusan binalarının üç kilometre mesafesi içerisinde ve genel
yollarda açık toplantı yapılması yasaktır.
25
Bu yerler her yıl ocak ayında ve icabında gözden geçirilmektedir. Bkz. Ethem
Büyükdöğerli, Toplumsal Olaylar ve Müdahale Esasları, Ankara: Emniyet Genel
Müdürlüğü Eğitim Daire Başkanlığı Yay., 1992, s. 6.
Anayasa Hukuku Dergisi - Cilt: 2 / Sayı:4 / Yıl:2013
Tolga Şirin
297
Aktarılan yasaklar, kamuya açık mekânların26 bazılarında toplantı
ve gösteri yürüyüşü yapılmasına kategorik engel getirmektedir ve kolayca haklılaştırılabilir değildir27. Bir parktaki ağaçların hukuka aykırı
biçimde sökülmesine karşı o parkta, bir kişinin haksız bir şekilde öldürülmesine karşı ölüm yıldönümünde mabetlerde, kamusal bir faaliyetin
sorunlarına karşı kamu hizmeti gören bina ve tesislerde ve bunların eklentilerinde, TBMM’de görüşülen bir yasaya karşı TBMM’ye yakın bir
mekânda, şehir dışında bir karayolunun yanında inşa edilen bir nükleer
santrale karşı şehirlerarası yollarda gösteri yapılması kadar doğal bir
durum yoktur.
Bu veya kamuya açık başka alanlarda yapılacak gösterilere müdahale edilip edilmemesinin kriteri, mekânların a priori sayılmasıyla belirlenemez. Her olayda somut koşullara bakılmalı ve kategorik yaklaşmaktan ziyade toplanmanın, kamu düzenine ve mekânın kamusal kullanımına engel olup olmadığı değerlendirilmelidir. Böyle bir değerlendirme yapılmadan gerçekleştirilecek müdahaleler anayasaya aykırıdır.
Benzer biçimde valilik ve kaymakamlıklara tanınan gösteri yapılacak alanları belirleme yetkisi (her ne kadar kamu düzeninin temin edilmesi ve pozitif yükümlülüklerin etkili biçimde yerine getirilmesi bakımından haklılaştırılabilir olsa da) somut olayların koşulları dikkate alınmadan tamamen keyfiyete dayalı kullanılırsa, benzer sorunlara yol açar.
Gerçi Strazburg organı, bazı durumlarda, belli alanlarda gösteri yapılmasına yönelik yasaklamaları, alternatif meydanlar gösterilmesi durumunda
orantılı görmektedir28. Ancak yine de tarihsel ve toplumsal nedenlerden
dolayı mekâna yönelik ısrar karşısında kamu güçlerinin takınacağı tutum
önem taşımaktadır.
Örneğin İHAM Friedl v. Avusturya vakasında, kalabalık bir meydanda bir hafta boyunca gece gündüz devam eden bir oturma eylemini,
diğer kişilerin geçişlerini aksattığına ilişkin delillere dayanarak kabul
26
Özel mülkiyet alanları hakkında bkz. Ziya Çağa Tanyar, “Avrupa İnsan Hakları
Mahkemesi İçtihadında Toplantı ve Gösteri Yürüyüşü Hakkı”, Ankara Üniversitesi
Hukuk Fakültesi Dergisi, C. 60, S. 3, 2011, ss.605-606.
27
Birçok Avrupa devletinde böyle yasaklara rastlanmamaktadır. Örneğin Almanya’da
toplantı ve gösteri yürüyüşlerine yönelik erteleme ve yasaklama tedbirleri mekânlardan çok gösterinin içeriği ve özellikle nazizm konusundaki hassasiyetlere dayanır.
Almanya’da ana kuralın mekânsal ve zamansal serbesti olduğu kabul edilir. Bkz.
Otto Depenheuer, “Versammlungsfreiheit”, Grundgesetz Kommentar, Theodor
Maunz/ Günter Dürig (ed.), München: C.H. Beck, 2013, par. 74 vd.
28
Örn. Londra’nın en merkezi meydanı olan Trafalgar Meydanında yapılmak istenen,
Kuzey İrlanda konusundaki gösteri yürüyüşüne getirilen yasak, alternatif alanlar bulunduğu için orantılı sayılmıştır. Bkz. Rai, Allmond ve ‘Negotiate Now’ v. Birleşik
Krallık, 25522/94, 06.04.1995.
Journal of Constitutional Law - Volume: 2 / Issue:4 / Year: 2013
298
Türkiye’de Toplantı ve Gösteri Yürüyüşü Düzenleme Hakkına İlişkin Sorunlar
edilemez bulmuşken29, DİSK ve KESK v. Türkiye vakasında kamuya
açık bir alanda yapılan gösterinin trafiğin aksaması seklinde günlük hayatın isleyişini bir miktar bozucu etkisi olsa da, kamu yetkililerinin
Sözleşme’nin 11. maddesinde teminat altına alınan barışçıl toplantı hakkının özünün zarar görmesini engellemek amacıyla, barışçıl toplantılara
bir miktar hoşgörü ile yaklaşmaları gerektiği ifade edilmiştir30. Taraf
devletler her olayda, gerçekleştirdikleri müdahaleleri haklılaştırıcı ve
ikna edici gerekçelere sahip olmalıdırlar. Mesela Türkiye hükümeti,
Samüt Karabulut v. Türkiye vakasında İnsan Hakları Derneği tarafından,
İstanbul İstiklal Caddesinde bulunan Tünel meydanında yapılması düşünülen İsrail protestosuna izin verilmemesinin nedeninin ortaya koyamamıştır31.
Türkiye yargısal uygulamasına baktığımızda Danıştay, idari makamların mekânsal sınırlama işlemlerine ilişkin açılan iptal davalarında,
yasanın sınırlandırıcı hükmünü lâfzî biçimde uygulamaktadır32. Fakat
Yargıtay, kimi zaman –doğrudan anayasal bir tartışma yapmamakla birlikte– meseleye daha özgürlükçü biçimde yaklaşabilmiştir. Yüksek mahkeme, bir kararında, üniversite harçlarına tepki göstermek için parlamento binasındaki dinleyici bölümüne giren, “Harçlara Hayır” yazılı
bir pankart açan ve “Eğitim özgürlüğü engellenemez” şeklinde slogan
atan bir grup öğrencinin eylemlerini 2911 sayılı kanuna muhalefet olarak
görmemiş, “masumane bir davranış biçimi ve demokratik bir tepki olarak” kavramıştır33. Yine Yargıtay, (aksi yönde imaları olsa da34) bir
kararında, 500-600 kişilik domates üreticisinin düşük fiyat verilmesi
nedeniyle ürünlerinin tarlada çürümeye bırakıldığını yetkililere duyurmak ve çözüm aramak amacıyla römorklu traktörleri karayoluna çekip
domates dökerek karayolunu kısmen kapatıp, konuşmalardan sonra kendiliğinden dağılmasını, demokratik hakların elde edilmesine yönelik
görmüş ve bunun suç teşkil etmediği sonucuna ulaşmıştır35. Yargıtay’ın
29
Friedl v. Avusturya, 15225/89, 25.01.1995.
DİSK ve KESK v. Türkiye, 38676/08, 27.11.2012, par. 29. Aynı yönde Galstyan v.
Ermenistan, 26986/03, 15.11.2007, par. 116-117; Bukta ve diğerleri v. Macaristan,
25691/04, 17.10.2007, par. 37. Ayrıca özgün bir örnek olarak, trafiğin aksamaması,
meydan, park, vb. yerlerde kamu düzenin bozulmaması için gerçekleştirilen, az sayıda kişinin oval bir çember çizerek sürekli şekilde yürümeleri pratiği (picketing) için
bkz. Sait Güran, “Hak Arama Özgürlüğünün İki Boyutu”, Anayasa Yargısı, C.9,
1993, ss.23-47.
31
Samüt Karabulut v. Türkiye, 16999/04, 27.01.2009, par. 36.
32
Danıştay 10. Dairesi, E. 1990/2741, E. 1992/3233, T. 24.09.1992.
33
Yargıtay 8. Ceza Dairesi, E. 1998/26, K. 1998/4491, T. 27.03.1998.
34
Örn. bkz. Yargıtay Ceza Genel Kurulu, E. 2004/8-68, K. 2004/117, T. 11.05.2004.
35
Yargıtay 8. Ceza Dairesi, E. 1997/10518, K. 1997/11621, T. 09.09.1997.
30
Anayasa Hukuku Dergisi - Cilt: 2 / Sayı:4 / Yıl:2013
Tolga Şirin
299
bu eğilimi, yeterli gerekçelendirmeden yoksun olsa da, ulaştığı sonuç
itibariyle anayasa hükümleri ve İHAM kararlarıyla uyumludur. Ancak
sayılı biçimde getirilen mekânsal yasaklar karşısında, bu yönde bir yorumun her zaman garantisi yoktur.
B. Zamansal Sınırlamalar
2911 sayılı kanuna göre toplantı ve yürüyüşlere ve bu amaçla toplanmalara güneş doğmadan başlanamaz. Açık yerlerdeki toplantılar ile
yürüyüşler, güneşin batışından bir saat önceye, kapalı yerlerdeki toplantılar saat 23.00'e kadar sürebilir. Söz konusu sınırlamanın, Anayasa’nın
34’üncü maddesinde sayılan sınırlama nedenlerinden “kamu düzeninin”
ve “başkalarının hak ve özgürlüklerinin” korunması amacını taşıdığını
söyleyebiliriz. Fakat diğer konularda olduğu gibi bu hükümde de kategorik bir yasaklama potansiyeli bulunmaktadır. Böyle bir sınırlama da,
tıpkı mekânsal sınırlamalarda olduğu gibi, kategorik olarak kavranmamalı, esnek ve amaççı biçimde ele alınmalıdır.
Toplantı ve gösteri yürüyüşü hakkı kullanımının zamansal açıdan
asgari sınırı “hak öznelerinin görüşlerini açıklayabilecekleri yeterli vakittir36.” Mahkeme’nin bu tespiti yaptığı Samüt Karabulut v. Türkiye
vakasında İHAM, İsrail’in Filistin işgaline karşı yapılacak toplantının
08:00’da başladığını, müdahale sonrasında polislerin karakoldaki tutanağı 09:15’te imzalandığını kaydederek, toplam bir saat on beş dakika
içinde gösterinin yapılması, dağıtılması, polisin karakola dönmesi ve
tutanak tutmasından hareketle, göstericilere görüşlerini açıklayacak
“yeterli bir zaman” tanınmadığı sonucuna ulaşmıştır37.
Toplantı ve gösteri yürüyüşünün ne zamana kadar devam edebileceği konusu ise görecelidir. Bu da somut olayın koşullarına göre belirlenebilir. Bu konuda yapılabilecek genelleme, olsa olsa kamu düzeni ve
başkalarının hak ve özgürlüklerini bozmamak şartıyla, bu hakkın toplantı ve gösteri yürüyüşüyle “verilmek istenen mesajın iletildiği” zamana
kadar kullanılabileceğidir. Bu zaman koşullara göre uzayabilir veya kısalabilir.
Örneğin 200 kişilik bir grubun, zamansal olarak geceli gündüzlü
şekilde 2 ay süren, göçmenlik sorunlarına dikkat çekmek için gerçekleştirdikleri bir kilise işgali olayında, başkalarının ibadet özgürlüğüne engel
olunmadığı kaydedilmiş ve müdahale, zamansal uzunluktan ziyade, sağlık sorunlarından (açlık grevi) dolayı haklı sayılabilmiştir38. Türkiye’de
ise cumartesi annelerinin İstanbul’da İstiklal Caddesi üzerinde yapılan
36
Samüt Karabulut v. Türkiye, par. 37-38.
A.g.k., par. 37.
38
Cisse v. Fransa, 51346/99, 09.04.2002.
37
Journal of Constitutional Law - Volume: 2 / Issue:4 / Year: 2013
300
Türkiye’de Toplantı ve Gösteri Yürüyüşü Düzenleme Hakkına İlişkin Sorunlar
cumartesi eylemleri 176 hafta sürebilmiştir39. Hak lehine bir yaklaşımla
başkalarının hak ve özgürlüklerine ve kamu düzenine zarar vermediği ve
barışçıl olduğu müddetçe, mesaj verilinceye kadar toplantı ve gösteri
yürüyüşü devam edebileceğini kabul etmek gerekir. Böyle bir yorum,
hükmün anayasaya uygun biçimde uygulanmasını sağlar.
C. Zamansal ve Mekânsal Olarak Paralel Toplanmalara
Yönelik Sınırlamalar
Toplantı ve gösteri yürüyüşleri, ifade özgürlüğünün toplu olarak
dışa vurumudur40. Demokratik toplum düzeni ise tek tip bir fikrin olmadığı, farklı görüşlerin karşılıklı olarak kendilerini, çoğulcu bir hoşgörü
ortamında açık fikirlilikle ifade edebildikleri bir ortama denk düşer.
Böyle bir ortamda, farklı görüşlerin çatışması normaldir. Kamu makamlarının ödevi ise bu görüşlerden birine taraf olmak değil, bunların rahatça
ifade edilebileceği zemini sağlamaktır. Bu bakımdan toplumun bir kısmının veya gösterilerin yapılacağı yerdeki kişilerin çoğunluğunun gösterilerdeki görüşlerden rahatsız olması, tek başına bir müdahale sebebi
sayılamaz. Bu görüşlere katılmayan kişiler de pekâlâ kendi toplantı ve
gösterilerini yapabilirler.
Bu durum, insan hakları hukukunda karşıt gösteriler sorununu
gündeme getirmektedir: Karşıt görüşteki göstericilerin aynı anda ve aynı
zamanda toplantı veya gösteri yapmak istemeleri durumunda kamu gücü
nasıl bir tavır takınmalıdır?
İHAM’a göre “gösteriye katılanlar, muhaliflerinin fiziksel saldırısına uğrayabilecekleri korkusu duymadan, gösterilerini yapabilmelidirler; bu tür bir korku, ortak düşünceleri veya menfaatleri destekleyen
diğer dernekleri veya gurupları, toplumu ilgilendiren hayli tartışmalı
meselelerde görüşlerini aleni olarak ifade etmekten caydırabilecektir41.”
2911 sayılı kanun, bununla uyumlu şekilde göstericilere yönelik tehdit,
saldırı, hakaret veya mukavemette bulunanlara karşı yaptırım öngörmektedir. (md.30) Fakat kanun, bu nitelikte olumsuz fiiller içinde olmayan, ancak karşıt görüşteki kişilerin gösteri hakkına ilişkin bir sorun
içermektedir. Kanunun 10’uncu maddesinin son fıkrasında “Aynı yerde,
aynı gün toplantı yapmak üzere ayrı ayrı düzenleme kurullarınca bildi39
Çiloğlu ve diğerleri v. Türkiye, 73333/01, 06.03.2007.Akt: Tanyar, s.662.
Komisyon, bir kararında toplanma özgürlüğünün tek kişi tarafından kullanabileceğini
ima etmiştir. Bkz. Andersson v. İsveç, 12781/87, 13.12.1988. Ancak, çoğu kararında
tekil eylemler, ifade özgürlüğü kapsamında incelenmektedir. Yine Avrupa devletinde
en az iki veya üç kişinin bulunması gerektiği kabul edilmektedir. Bkz. Bodo Pieroth/
Bernhard Schlink, Grundrechte: Staatsrecht II, Heidelberg: C.F. Müller, 2008, s. 184.
41
Platform ‘Ärzte für das Leben’ v. Avusturya, 10126/82, 21.06.1988, par. 32.
40
Anayasa Hukuku Dergisi - Cilt: 2 / Sayı:4 / Yıl:2013
Tolga Şirin
301
rim verilmişse ilk verilen bildirim geçerlidir.” hükmüne yer verilmiştir.
Yine kanunun 17’inci maddesinde vali veya kaymakamın “millî güvenlik, kamu düzeni, suç işlenmesinin önlenmesi, genel sağlığın ve genel
ahlâkın veya başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması amacıyla
belirli bir toplantıyı bir ayı aşmamak üzere erteleyebileceği” veya “suç
işleneceğine dair açık ve yakın tehlike mevcut olması hâlinde yasaklayabileceği” ifade edilmiştir.
Buna göre toplantı ve gösteri yürüyüşü özgürlüğü düzenleme hakkını, zamansal olarak ‘önce başvuru yapan’ kullanabilmektedir. Dar bir
yaklaşımla aritmetik adalet sağlıyor görünen bu hüküm, insan hakları
hukukuyla uyumlu değildir42.
Yani kanuna göre, iki farklı gösteri aynı mekânda (en azından bildirim koşuluna uygun olarak) yapılamayacaktır. Buna karşın aynı zamanda, fakat il sınırları içinde farklı mekânlarda gösteri yapılması mümkündür. Fakat bu ihtimalde de “vali, emrindeki güvenlik kuvvetlerinin ve
gerektiğinde yararlanabileceği diğer güçlerin bu toplantıların güvenlik
içinde yapılmasını sağlamaya yeterli olmadığı kanısına varırsa, toplantılardan bir kısmını "on" günü aşmamak üzere bir kez erteleyebilir. Bu
ertelemede müracaat önceliği göz önünde bulundurulur.” (md. 15)
Bu hüküm, kolaylıkla İHAM içtihatlarıyla uyumlu olmaktan çıkabilir. İHAM’a göre karşıt göstericilerin varlığı, tek başına barışçıl gösteri
hakkının kullanılmasına engel olamaz. Hatta kimi hallerde göstericilerin
karşı karşıya gelmeleri önem taşıyabilir. Devletin ödevi karşıt görüşteki
göstericilerden birini (zamansal veya siyasal nedenlerle) tercih etmek
değil, her iki grubun da hak kullanımını ve buna bağlı olarak güvenliklerini sağlayıcı önlemleri almaktır43. Bu ödev, gruplar arası karşı tacizi
mutlak şekilde önlemek anlamına da gelmemektedir. Devlete düşen yükümlülük, gruplar arasında dengenin sağlanması ve şiddete eğilimli
olanların ayıklanmasıdır44.
Pratikte yargı organlarının söz konusu sorunu aşmak için hak ve
özgürlükler lehine yorum faaliyetine girdiği görülmektedir. Örneğin
78’liler Derneği ve Kütürlerarası İletişim Derneği tarafından düzenlenmek istenen “1. Marmaris Demokrasi ve Kültür Şenliği-Netekim Festivali”, bu etkinliğe karşı olan siyasi partiler ve sivil toplum örgütlerinin
açıklamalarına dayanılarak, 2911 sayılı yasanın 17’inci maddesi gere42
Anayurt, s. 126.
Akbulut, s. 394.
44
Bazı göstericilerin şiddete başvurmuş olması, şiddetle arasına mesafe koyan ancak
göstericilere katılan kişilerin haklarına müdahale imkânı vermez. Bkz. şiddet içeren
göstericilerle aynı gösteride yer aldığı için disiplin cezasına tabi olan avukata yönelik
müdahalenin ihlal anlamına geldiği Ezelin v. Fransa, 11800/85, 26.04.1991. Ayrıca
bkz. Tanyar, ss. 609-610.
43
Journal of Constitutional Law - Volume: 2 / Issue:4 / Year: 2013
302
Türkiye’de Toplantı ve Gösteri Yürüyüşü Düzenleme Hakkına İlişkin Sorunlar
ğince yasaklanmış ve bu yasaklama yerel mahkeme tarafından da onaylanmıştır. Konu Danıştay’a geldiğinde ise Mahkeme, Marmaris Kaymakamlığı’nın, maddede geçen “erteleme” yerine “yasaklama” tedbirini
tercih etmesinin, Anayasa’nın 13’üncü maddesindeki ölçülülük kriterine
uymadığı gerekçesiyle, kaymakamlık işlemini onaylayan yerel mahkeme
kararını bozmuştur45.
Danıştay’ın anayasayı da dikkate alarak yapmış olduğu yorum
olumlu, ancak yetersizdir. ‘Yasaklamaya’ göre ‘erteleme’ tedbirinin uygulanması, hak lehine bir yaklaşımdır. Ancak belli siyasi grup ve derneklerin barışçıl gösterideki görüşlerden rahatsız olması, yine de hak
kullanımının ‘ertelenmesi’ için yeterli bir gerekçe olamaz. Gösteriler
kimi zaman ertelenebilir, hatta yasaklanabilir. Fakat bunun çok istisnai
vahim hallerde ve titiz bir gerekçelendirmeyle yapılması gerekir46. Belli
siyasi partilerin ve sivil toplum örgütlerinin rahatsızlığı, gösterilerin ertelenmesi veya yasaklanması için bir gerekçe olamaz.
III. Basın Açıklamalarının Hukuki Niteliğinin Belirsizliği Sorunu
Basın açıklaması, kamuoyunun bir konu hakkında basın yoluyla
bilgilendirilmesi için yapılan bilgi iletimlerini ifade etmektedir. Bu bildiriler, basın organlarına mektup, faks, elektronik posta vb. araçlarla iletilebileceği gibi, kapalı veya açık alanda yapılacak toplantılar yoluyla da
iletilebilir. Toplantı şeklinde yapılacak basın açıklamalarının 2911 sayılı
kanuna tabi olup olmayacağı belirsizdir. Zira bu eylemlerin toplantı ve
gösteri yürüyüşü özgürlüğünün yanında, düşünceyi açıklama ve yayma
özgürlüğü, haber alma özgürlüğü ve basın özgürlüğü ile de çok yakın
ilişkisi vardır.
Ayrıca basın özgürlüğünün süre itibariyle kısa olması ve kamu düzenini bozma vb. sınırlama nedenlerini gerçekleştirme ihtimalinin düşük
olması da, bu toplanma biçimini diğer toplantılardan ayırt etmektedir.
Bu özellikleriyle basın açıklamalarının, 2911 sayılı kanunun sınırlayıcı
ve otoriter hükümlerine tabi kılınması, konuyla ilgili sorun yaratmaktadır.
Nitekim bu gerçeğin farkında olan Yargıtay da basın açıklamasıyla
sınırlı toplanmalarda esnek bir yaklaşım sergilemiş ve bu konuda 2911
sayılı kanunu, dar bir şekilcilikle uygulamamıştır. Yargıtay birçok kararında önceden bildirim yapılmaksızın gerçekleştirilen basın açıklamalarını, 2911 sayılı kanuna muhalefet olarak görmemiştir47. Fakat bu karar45
10. Daire, E. 2006/946, K. 2008/6084, T. 15.09.2008.
Öllinger v. Avusturya, 76900/01, 29.06.2006, par. 44.
47
Örn. bkz. Yargıtay 8. Ceza Dairesi, E. 1999/19782, K. 2000/1554, T. 03.02.2000;
Yargıtay, 8. Ceza Dairesi, E. 2000/15833, K. 2000/19456, T. 23.11.2000; Yargıtay 8.
Ceza Dairesi, E. 2002/1414, K. 2002/5788, T. 02.05.2002.
46
Anayasa Hukuku Dergisi - Cilt: 2 / Sayı:4 / Yıl:2013
Tolga Şirin
303
lara rağmen, biraz da konuyla ilgili belirsizlikten dolayı kolluk güçleri,
savcılık ve yerel mahkemeler, basın açıklamalarını yasadışı görmektedirler. Bu sorun karşısında İçişleri Bakanlığı’nın basın açıklamalarına
sadece bildirim yapılmamış olmasından dolayı müdahale edilmemesi
yönündeki genelgesi dahi sorunu çözememiştir48. Yargısal içtihatlara
rağmen değişmeyen idari pratiklere, hatta İçişleri Bakanlığının bu yöndeki eğilimine karşın, 2911 sayılı kanunda hala değişiklik yapılmaması
bir çelişkidir.
IV. Kamu Makamlarının Ölçüsüz Müdahale Sorunu
Ölçülülük ilkesi, hukuk devletinin (Anayasa md. 2) en önemli unsurlarından biridir49. Hak ve özgürlüklerin sınırlandırılması (Anayasa,
md. 13) konusunda da oldukça kritik önemde bir kriterdir. Anayasa’daki
güvencelere rağmen Türkiye’de özellikle de toplantı ve gösteri yürüyüşü
hakkına ilişkin bir ölçülülük sorunu yaşandığı açıktır. Bu sorun iki kaynaktan beslenmektedir: Birincisi kolluk eylemleri, ikincisi ise mahkeme
kararlarından kaynaklanmaktadır.
A. Kolluk Güçlerinin Ölçüsüz Müdahaleleri
Toplantı ve gösteri yürüyüşü hakkı, pek çok hak ve özgürlük gibi
mutlak olmadığı için sınırlandırılabilir. Uygulamada bu sınırlama, genelde iki şekilde gerçekleşmektedir: Valilik veya kaymakamlık gibi idari
makamlar, daha toplantı ve gösteri yürüyüşü yapılmadan önce, gösteri
yeri ve zamanına ilişkin getirdiği sınırlamalara dayanarak engel yaratmaktadır. Buna göre daha yaygın sınırlama biçimi ise gösteri gerçekleştirilirken kolluk güçlerinin müdahaleleridir50. Zor kullanmayı içeren söz
konusu müdahale yetkisi, 2911 sayılı kanunun 24’üncü maddesinde düzenlenmiştir. Buna göre “(...) amir, topluluğa Kanuna uyularak dağılmalarını, dağılmazlarsa zor kullanılacağını ihtar eder. Topluluk dağılmazsa zor kullanılarak dağıtılır.” Dağıtmanın ne şekilde yapılacağı ise
Polis Vazife ve Salahiyetler Kanunu’nun “(1) Polis, görevini yaparken
direnişle karşılaşması halinde, bu direnişi kırmak amacıyla ve kıracak
ölçüde zor kullanmaya yetkilidir. (2) Zor kullanma yetkisi kapsamında,
48
Genelge için bkz. http://www.icisleri.gov.tr/default.icisleri_2.aspx?id=2904
K. Sobota hukuk devletinin 25 temel öğesi olduğunu ifade etmektedir. Bkz.
Katharina Sobota, Das Prensip Rechtstaat, Tübingen: Mohr Siebeck, 1997.
50
İ.Ö. Kaboğlu, pratikte gösterilerde kolluk güçlerinin ses ve görüntü kayıt cihazlarını
sık kullanmalarını, göstericilerin üzerinde psikolojik baskı oluşturmasına; B.Tanör,
gösterilerde kullanılacak pankart ve afişlerin denetlenip yasaklanması sorununa da
dikkat çekmektedir. Kaboğlu, “Dernek ve Toplantı Özgürlükleri”, s. 125. Bülent
Tanör, Türkiye’de İnsan Hakları Sorunu, İstanbul: BDS Yay,, 1990, s. 166.
49
Journal of Constitutional Law - Volume: 2 / Issue:4 / Year: 2013
304
Türkiye’de Toplantı ve Gösteri Yürüyüşü Düzenleme Hakkına İlişkin Sorunlar
direnmenin mahiyetine ve derecesine göre ve direnenleri etkisiz hale
getirecek şekilde kademeli olarak artan nispette bedenî kuvvet, maddî
güç ve kanunî şartları gerçekleştiğinde silah kullanılabilir” şeklindeki
16’ıncı maddesinde düzenlenmiştir.
Görüldüğü gibi maddedeki öğeler “ölçülülük” ilkesini içermektedir. Aslında yasal olarak konuyla ilgili sorun yoktur. Hatta AYM’nin de
ifade ettiği üzere kolluğa tanınan, her türden direnmeye karşı silah kullanma yetkisi değildir51. Fakat uygulamada çoğu kez bildirimsiz gösteriler, 2911 sayılı kanuna aykırı olarak algılanmakta ve bu temelde yapılan
dağılma çağrısına olumsuz yaklaşan göstericiler, polise direnir duruma
düşmekte ve polisin direnişi kırma yetkisi gündeme gelmektedir52. Bunun dışında durumun müdahaleyi gerektiği hallerde de sorun, yasadan
çok uygulamadan dolayı ortaya çıkmaktadır. Bilindiği gibi ölçülülük
ilkesi, müdahalenin gerekli olmasını; gerekli olması halinde ulaşılması
istenen amaca elverişli araçların kullanılmasını ve bu araçların kullanılmasında orantılı davranılmasını içerir53.
Pratikte ise başta yürütme bünyesindeki siyasiler olmak üzere, idarenin üst makamlarındaki kişiler, özellikle kendilerine ters gelen gösterilere karşı ön yargılı ve pek de demokratik olmayan bir tavır içine girmekte ve kolluğu, doğrudan şiddet kullanımına ve gözaltı uygulamasına
yönlendirmektedirler54. Bu pratikler çoğu kez, toplantı ve gösteri yürüyüşü özgürlüğünü ihlal ettiği gibi, dozajına göre işkence ve kötü muamele yasağının da ihlaline neden olmaktadır55. Aşağıda da değinileceği
üzere ihlallerde faillerin etkili biçimde sorgulanmaması, hatta ihlale neden olan kişilerin cezalandırılmak yerine terfi ettirilmesi veya mükafatlandırılması, mevcut sorunlu pratiğe zemin hazırlamaktadır.
DİSK ve KESK v. Türkiye kararında görüldüğü gibi Taksim meydanındaki kamu düzeninin sağlanması için Şişli Etfal Hastanesine biber
gazı atılması; Ali Güneş v. Türkiye56 kararında görüldüğü gibi etkisiz
51
Anayasa Mahkemesi, E. 1985/8, K. 1986/27, 26.11.1986.
Akbulut, s. 392.
53
Sobota, s. 234.
54
Kaboğlu, “Dernek ve Toplantı Özgürlükleri”, ss. 125-125.
55
Konuyla ilgili birbirini takip eden içtihatlar şunlardır: Açık ve diğerleri v. Türkiye,
31451/03, 13.01.2009; Aytaş ve diğerleri v. Türkiye, 6758/05, 08.12.2009; Balçık ve
diğerleri v. Türkiye, 25/02, 29.11.2007; Emine Yaşar v. Türkiye, 863/04, 09.02.2010;
Güler v. Türkiye, 49391/99, 10.01.2006; Karatepe ve diğerleri v. Türkiye, 33112/04,
40190/04, 41469/04, 41471/04, 07.04.2009; Mehmet Ümit Erdem v. Türkiye,
42234/02, 17.07.2008, Nispet Özdemir v. Türkiye, 23143/04, 19.01.2010; Saya ve diğerleri v. Türkiye, 4327/08, 07.10.2008; Serkan Yılmaz ve diğerleri v. Türkiye,
25499/04, 13.10.2009.
56
Ali Güneş v. Türkiye, 9829/07, 10.04.2012, par. 46.
52
Anayasa Hukuku Dergisi - Cilt: 2 / Sayı:4 / Yıl:2013
Tolga Şirin
305
hale getirilmiş göstericilerin yüzüne biber gazı sıkılması sorunları, yasadan kaynaklanmamaktadır. Bu gibi pratikler, daha çok kişisel/siyasal
saiklerle ve hoşgörü sorunuyla açıklanabilir. Hoşgörüsüzlüğün önlenmesi için yasal olarak yapılabilecek şey, müdahalelerin nasıl gerçekleşeceği konusunda daha ayrıntılı düzenlemelere gitmek ve özellikle kolluk
yetkililerinin bu tarz eylemlerine karşı daha sert düzenlemeler getirmek
olabilir.
Toplantı ve gösterilere yönelik kolluk şiddetinin güncel başlıklarından birini de CE ve CS olarak da bilinen biber gazlarıyla yapılan müdahaleler oluşturmaktadır. Biber gazı; kullanımı halinde, muhatabı olan
kişilerde solunum sorunları, bulantı, kusma, göğüs ağrısı, gözlerde ve
deride rahatsızlıklara yol açabilen kimyasal bir maddedir. Bu maddenin,
kural olarak Türkiye’nin de taraf olduğu Kimyasal Silahlar Sözleşmesi’nin ekinde yer alan kimyasal silahlar arasında sayılmadığı kabul
edilmektedir57. Yani biber gazı kullanımı, prensip itibariyle uluslararası
hukuka aykırı değildir. Ne var ki her müdahale aracı gibi, bu aracın da
kullanım biçimi, biber gazlarını hukuksal olmaktan çıkartabilir. Göz
Yaşartıcı Gaz Silahları ve Mühimmatları Kullanım Talimatı hükümleri
hilafına gazın keyfi şekilde, orantısız veya kişileri yaralamak amaçlı
yatay kullanımı, hukuksuzluğa iyi bir örnektir.
Biber gazlarının yukarıda sayılan yan etkileri, toplantı ve gösteri
yürüyüşü hakkının ötesinde hak ihlallerine neden olur. Söz konusu gazların, sorunlu kullanımının kısa vadede kişilerde kalp krizine, düşük yapılmasına vb. neden olması, bu araçla yapılan müdahalelerin işkence ve
kötü muamele yasağının ihlaline neden olmaktadır. İşkenceye karşı sıfır
tolerans iddiası karşısında, TV’lerde kolaylıkla işkence ve kötü muamele
pratiklerinin izlenebiliyor olması çok derin bir çelişkidir58. Bununla
beraber söz konusu gazların uzun vadeli etkilerinin henüz tıbbi açıdan
netleşmediği de hatırdan çıkartılmamalıdır59. Bu bakımdan, gaz maskesi
takılmış olsa dahi, gazın deriye temas etmesi suretiyle vücuda girdiği,
gazeteciler ve çevik kuvvet polislerinin bu gazlarla sürekli olarak temas
57
Biber gazı ve konunun uluslararası insan hakları hukuku boyutuyla değerlendirmesi
için bkz. İzzet Mert Ertan, “Toplumsal Olaylara Müdahalede Biber Gazı Kullanılmasının Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’ne Uygunluğu”, İstanbul Üniversitesi Milletlerarası Hukuk Bülteni, C. 32, S.1, ss.51-69.
58
Sadece 2013 yılının Haziran-Temmuz aylarındaki gösteriler sırasında, kapsül yaralaması sonucunda bir kişi ölmüş, 11 kişi kalıcı görme kaybına uğramış, yüz kişi kafa
travması geçirmiştir. Genel olarak gezi parkı gösterilerinde gösterilerde altı kişi ölmüş 7 bin 832 kişi yaralanmıştır. İnsan Hakları Derneği, Gezi Parkı Direnişi ve
Sonrasında Yaşananlara İlişkin Değerlendirme Raporu, 27 Mayıs 2013-10
Temmuz 2013.
59
DİSK ve KESK v. Türkiye, par. 34. Oya Ataman v. Türkiye, par. 17-18.
Journal of Constitutional Law - Volume: 2 / Issue:4 / Year: 2013
306
Türkiye’de Toplantı ve Gösteri Yürüyüşü Düzenleme Hakkına İlişkin Sorunlar
halinde oldukları düşünüldüğünde, göstericilerin yanında, özellikle bu
meslek grubundaki kişilerin uzun vadede risk altında oldukları kaydedilmelidir.
Bu derece tehlikeli (ve uzun vade etkileri net olmayan) ve yaygın
biçimde işkence/kötü muamele yasağının aleni ihlaline neden olan bir
araca müsamaha gösterilmesi düşünülemez. Bu konuda köklü bir adım
atılması zorunludur. Bu nedenle kimyasal gösteri kontrol ajanlarının
kamu kurumları tarafından ithalatının yasaklanması, sorunun kısa vadede çözümü için önemli bir yöntem olarak görülebilir60.
B. Yargı Organlarının Ölçüsüz Müdahaleleri
Toplantı ve gösteri yürüyüşü özgürlüğüne yönelik bir diğer sorunu
da yargı organlarının verdikleri kararlar oluşturmaktadır. 1982 Anayasası’nda 17 defa değişiklik yapılmasına ve münhasıran toplantı ve gösteri yürüyüşü düzenleme hakkı başlığı taşıyan 34’üncü maddede sınırlandırıcı hükümler ayıklanmış olmasına rağmen; bu değişiklikler, 2911
sayılı yasaya yansıtılmamıştır. Anayasadaki özgürlükçü değişiklikler, 12
Eylül darbesi ikliminde çıkartılan ve hakkı düzenleme amacından çok
sınırlama amacıyla yazılmış olduğu izlenimi uyandıran 2911 sayılı kanunda görünür değildir. Anayasa’ya göre özgürlükler aleyhine anakronik
kalan bu yasaya aykırı hareket etmek ise kanunun 28’inci maddesi gereğince bir suç olarak düzenlenmiştir. Maddeye göre; “Kanuna aykırı
toplantı veya gösteri yürüyüşleri düzenleyen veya yönetenlerle bunların
hareketlerine katılanlar, fiil daha ağır bir cezayı gerektiren ayrı bir suç
teşkil etmediği takdirde bir yıl altı aydan üç yıla kadar hapis ve onbin
liradan yirmibeşbin liraya kadar ağır para cezası ile cezalandırılır.”
Anayasa’ya ve İHAS’a göre güvence altındaki bazı haklar, 2911
sayılı kanun gereğince ihlal edilmekte, bu ihlallere neden olan sınırlamalara karşı çıkan hak özneleri, önce kolluk müdahalesi, sonra da ceza
yaptırımıyla karşı karşıya kalmaktadırlar. Oysa bu kanuna aykırı olan
birçok fiil, anayasal ve dolayısıyla sözleşmesel güvence altındadır.
Öte yandan olağan Türk Ceza Kanunu (TCK) hükümlerine göre
zaten suç kategorisinde sayılabilecek bazı eylemlerin, toplantı ve gösteri
yürüyüşü sırasında gerçekleşmesi halinde ayrıca düzenlenmesi -birçok
düşünce suçunda olduğu gibi- yargı organlarının zımnen yönlendirilmesi
anlamı taşımaktadır.
Son olarak cezaların hapis veya para cezası şeklinde bir ayrım yapılmadan eklektik şekilde düzenlenmesi de normal şartlarda kabahat
60
2013 Temmuz ayı itibariyle TBMM İçişleri Komisyonu ile Sağlık, Aile, Çalışma ve
Sosyal İşler Komisyonunda bu yönde bir yasa teklifi olduğunu kaydedelim. Bkz.
http://tinyurl.com/my4tsjy
Anayasa Hukuku Dergisi - Cilt: 2 / Sayı:4 / Yıl:2013
Tolga Şirin
307
niteliği taşıyacak veya sadece doğrudan para cezası gerektirecek bazı
eylemlere zorunlu olarak hapis cezası verilmesine neden olmaktadır.
İHAM, bazı kararlarında toplantı ve gösteri yürüyüşü özgürlüğüne
yönelik müdahaleyi haklı görmekte, ancak yaptırımların orantılılığını
özel olarak incelemektedir. Örneğin bir gösteride şiddet tonları içeren
sloganlara ilişkin bir davada 500 TL para cezası orantılı görülmüşken61;
hapis cezası orantısız görülmüştür62. Yine İHAM, hukuka uygun balina
avcılığını engellemek nedeniyle para cezası ve tekneye el koyma63 veya
bir gösteri sırasında askeri bir bölgeye girilmesi nedeniyle yakalama ve
bir buçuk saat gözaltına alma64 tedbirlerini orantılı olarak görmüştür65.
V. Kolluğun Etkili Soruşturulmaması Sorunu
Yukarıda da ifade edildiği gibi toplantı ve gösteri yürüyüşü hakkına yönelik müdahalelerdeki sorunlar, yasakçı mevzuat kadar pratiklerle ilgilidir. Bu sorunlu pratikler, çoğu zaman yetkililerin etkili soruşturma yapmaması, kolluğun hak ihlallerinden sonra sorumluluğuna gidilmemesinden kaynaklanmaktadır. Bu yükümlülüğün yerine getirilmemesi, toplantı ve gösteri yürüyüşü hakkının maddi olarak ihlal edilmesinin yanında, usuli olarak da ihlal edilmesine de neden olmaktadır. Bir
ihlal iddiası karşısında etkili soruşturma gerçekleştirmek, devletin pozitif
yükümlülüğüdür, öte yandan ihlalin idare tarafından gerçekleştirilmesi
halinde idarenin yargısal sorumluluğu (Anayasa md. 125) ve icabında
ilgili resmi görevliye rücu etme yükümlülüğü (Anayasa md. 40 ve 129)
vardır.
Fakat İHAM içtihatlarında da görüldüğü üzere, Türkiye’de toplantı
ve gösteri yürüyüşleriyle bağlantılı bir ihlal iddiasının ortaya çıkması
durumunda, yürütmenin siyasi alanında yer alan kişiler ile ast durumunda olan kişiler hakkında etkili bir soruşturma yürütülmemekte ve
adeta ayak sürülmektedir. Bu durum, çoğu kez İHAM tarafından, kendisine yapılan başvuruların, olağan hukuk yollarının tüketilmesinin beklenmesine gerek olmaksızın kabul edilmesine neden olmaktadır66.
Uygulamada çoğu kez soruşturma makamlarının kolluk güçlerinin
soruşturulmasına ilişkin isteksiz davrandığı, aksi hallerde ise meselenin
kamu görevlilerinin soruşturması için amirinin izni şartına takıldığı gö61
Taşdemir v. Türkiye, 23.02.2010, 38841//07.
Gül ve diğerleri v. Türkiye, 08.06.2010, par. 41-42.
63
Drieman v. Birleşik Krallık, 33678/96, 04.05.2000.
64
McBride v. Birleşik Krallık, 27786/95, 05.07.2001.
65
Sonuçları daha ağır ve şiddetli eylemlere karşı daha ağır cezalar verilebilir. Bkz.
Osmani v. Makedonya Eski Yugoslav Cumhuriyeti, 50841/99, 11.10.2001.
66
Örn. bkz. Aşıçı v. Türkiye, 26625/04, 16.03.2004.
62
Journal of Constitutional Law - Volume: 2 / Issue:4 / Year: 2013
308
Türkiye’de Toplantı ve Gösteri Yürüyüşü Düzenleme Hakkına İlişkin Sorunlar
rülmektedir. Bu şart, 4483 sayılı Memurlar ve Diğer Kamu Görevlilerinin Yargılanması Hakkına Kanunda düzenlenmiştir. Söz konusu kanun,
soruşturmanın, yetkili amirce izin verilmesine koşuluna göre kaleme
alınmıştır. 2003 yılındaki 4’üncü AB uyum paketi (4479 sayılı kanun)
sayesinde işkence ve eziyet hallerinde izin şartında istisnaya gidilmiş
olsa da67, savcılık makamlarının çoğu kez konuyla ilgili iddianamelerini,
işkence ve eziyet suçlarından değil (TCK, md. 94-96) zor kullanma yetkisine ilişkin sınırın aşılması suçuna (TCK, md. 256) dayandırmaları, bu
sorunun devam etmesine neden olmaktadır68. Dolayısıyla, çoğu kez hak
ihlalinin ilk elden pratiğini gerçekleştiren ‘kolluk güçlerinin’, görevleriyle ilgili soruşturmalarının tamamında izin şartı kaldırılmalıdır.
Konunun önemine binaen etkili soruşturma konusunda güncel ve
hala gereği yerine getirilmemiş ve başbakanlık düzeyinde bir kolluk görevlisi hakkında işkence ve kötü muamele iddiası taşıyan bir örnek üzerinde durmak istiyorum: Başvurucu Necati Yılmaz, tavukkarası hastalığına sahip, % 80 görme kaybına sahiptir ve başbakan R.T. Erdoğan’ın 7
Nisan 2007 tarihinde Trabzon’un Arıklı ilçesinde bir yol açılışı için yaptığı ziyaret esnasında başbakana hakaret ettiği iddiasıyla yakalanmıştır.
Başvurucu, (iddiasına göre) başbakan konuşma yaparken “boş ver bu
anlattıklarını, bize fındık fiyatlarından bahset, herkes ondan sıkıntı çekiyor” demiştir. Konuyla ilgili dava İHAM’a yapılan başvuru sırasında
derdesttir.
Davaya konu olan olay başvurucunun, yakalandığı yerden emniyet
müdürlüğüne gidinceye kadar, yolda başbakanın bir koruması tarafından
yumruklandığı iddiasına dayanmaktadır. Başvurucu, bu iddiasına ve olay
tarihindeki çeşitli yaralanmaları tespit eden tıbbi raporuna dayanarak,
başbakanın koruması hakkında 9 Nisan 2007 tarihinde suç duyurusunda
bulunmuştur. Söz konusu suç duyurusunun işleme konulması sürecinde,
üç farklı yer savcılığı, yetkisizlik kararı vermiş ve en sonunda Of Cumhuriyet Savcılığı yetkili olarak soruşturmaya başlamıştır. Savcılık bir
67
1999 yılından önce yürürlükte olan Memurin Muhakematı Hakkında Kanunu
Muvakkati memurların yargılanması için yapılacak hazırlık soruşturmasının idarece
yürütülmesini öngören bir sistem içeriyordu. 4483 sayılı kanun ise C. Savcısı tarafından yürütülecek hazırlık soruşturması öncesi ön incelemeye dayanan bir izin sistemi
getirmiştir. Yeni kanun, köklü değişiklik sağlamamıştır. Karşılaştırma için bkz.
Abdurrahman Eren, “Mamurin Muhakematı Hakkında Kanunu Muvakkat ile Onu Yürürlükten Kaldıran Memurlar ve Diğer Kamu Görevlilerinin Yargılanması Hakkında
Kanunun Karşılaştırması”, Ankara Üniversitesi Siyasal Bilgiler Fakültesi Dergisi,
Y. 55, S. 3, ss. 55-78. yılında yapılan değişiklikle 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun 13’üncü maddesinde de işkence suçundan dolayı İHAM kararı gereğince
ödenen tazminatlardan dolayı işkence yapan kişiye rücu edileceği açıkça düzenlenmiştir.
68
Osman Doğru, “Soruşutrma(ma)”, Radikal İki, 14.07.2013.
Anayasa Hukuku Dergisi - Cilt: 2 / Sayı:4 / Yıl:2013
Tolga Şirin
309
yıldan fazla süre zarfında toplam yedi defa, farklı savcılıklardan başbakanı korumakla görevli koruma memurlarının isimlerinin bulunduğu
listeyi talep etmiştir. Ancak bu taleplerin tamamı sonuçsuz kalmıştır. Of
savcısı, olayla ilgili tutanak tutan memurların ifadesini almış, fakat memurlar konuyla ilgili bilgilerinin olmadığını ileri sürmüşlerdir. Bu memurlar, savcılığın fotoğraf teşhisi işlemine de katılmamış; başvurucu da,
görme kaybından mustarip olduğu için failleri teşhis edememiştir. Bu
gelişmelere dayanan savcılık, 8 Haziran 2010 tarihinde takipsizlik kararı
verilmiştir. Başvurucu, takipsizlik kararına itiraz etmiş ve itirazı Rize
Ağır Ceza Mahkemesi tarafından, savcılığın tıbbi raporlardaki tutarlı
anlatımları dikkate almamış olmasından hareketle kabul edilmiştir. Başvurucu, bu dava devam ederken 29 Şubat 2009 tarihinde İHAM’a bireysel başvuruda bulunmuştur69.
Bu davada İHAM öncelikle, başvurucunun ihtilafa konu olay gerçekleştikten sonraki iki yıl içerisinde kendisini dövdüğünü iddia ettiği
başbakanlık korumalarının kimliklerinin tespitinde kamu makamlarının
yetersizliğini, isteksizliğini ve söz konusu suç duyurusunun etkisizliğini
kaydetmiştir. Bu bakımdan olağan hukuk yollarının sona ermesi gerekmediği kanaatine varan Mahkeme, dosyada yer alan bilgi ve belgelerden,
başvurucunun başbakanlık koruma görevlileri ile karşı karşıya geldiği ve
bu sırada görevlilerin başvuranı yakalamakla yetinmeyip kasıtlı olarak
yumrukladıklarının anlaşıldığını ve başvurucunun aşağılayıcı ve insanlık
dışı muameleye maruz kaldığını tespit etmiştir ve başvurucuya 12.000
Euro manevi tazminat ödenmesine karar vermiştir70.
Strazburg organına göre usul bakımından soruşturmanın yürütülmesindeki sürat ve özen eksikliği, başvurucuya karşı şiddet fiillerinde
bulunduğu iddia edilen başbakanlık koruma görevlilerine bir nevi dokunulmazlık sağlamaktadır.
Bu dava, hem bazı kamu görevlilerinin üzerindeki fiili ‘dokunulmazlık’, hem de anayasal bir yükümlülük olarak rücu uygulamasının
etkisizliği bakımından önemlidir.
Karara dayanarak akla bir takım soruların gelmesi doğaldır. Örneğin söz konusu davada kamu bütçesinden ödenecek olan 12.000
Euro’luk tazminat için kime rücu edilecektir? Bu soru, bu ve benzeri
birçok vakada muğlâklaşabilmektedir. Olayın failinin yargılanması konusunda yargı organlarının isteksizliği mevzuata dayandırılabilir mi?
Söz konusu dokunulmazlığın yasalarca getirilmediği açıktır. Daha çok
idari pratiğe dayanmaktadır. Bu pratiğin sorumlusunun belirlenmesi,
69
70
Olaylar için bkz. Necati Yılmaz v. Türkiye, 15380/09, 12.02.2013, par. 4-45.
A.g.k., par. 45-55 ve 69. Ayrıca yeni tarihli başka bir maddi ve usuli ihlal için bkz.
Sübaşi ve Çoban v. Türkiye, 20129/07, 09.07.2013.
Journal of Constitutional Law - Volume: 2 / Issue:4 / Year: 2013
310
Türkiye’de Toplantı ve Gösteri Yürüyüşü Düzenleme Hakkına İlişkin Sorunlar
kolektif bir ‘görmezlikten gelme silsilesinden’ dolayı kolayca tespit edilebilir değildir. Hukuken konuyla ilgili olarak kamu başdenetçiliği, insan
hakları kurumu ve anayasa şikâyeti gibi yeni kurum ve mekanizmalar,
eğer etkili çalışma gösterirlerse bir ölçüde sorunun çözümüne yardımcı
olabilirler. Fakat yine de ortada siyasal kültüre dayanan bir sorun olduğu
gerçeği yadsınamaz. Haliyle söz konusu kurum ve mekanizmalarda siyasal tarafsızlığın ve bağımsızlığın önemini yeniden kaydetmek gerekiyor.
VI. Terörle Mücadele Düzenlemelerinden Kaynaklanan Sorunlar
Toplantı ve gösteri yürüyüşü hakkı, kural olarak toplu şekilde
kullanılmaktadır. Bu bakımdan, örgütlenme özgürlüğü ve örgüt kavramıyla yakından ilişkilidir. Toplantı ve gösteri yürüyüşlerinin büyük çoğunluğu, bir takım örgütler tarafından düzenlenir. Örgütler, yasal olabileceği gibi yasadışı da olabilir. Ceza kanunları, yasadışı örgütler veya
diğer ifadeyle suç örgütlerine ilişkin bir takım özel düzenlemeler içermektedir.
Uygulamada toplantı ve gösteri yürüyüşü düzenleyenlerin yasadışı
örgütlerle bağlantılandırılması temelinde bir takım sorunlarla karşılaşılmaktadır. Bu sorunun merkezinde TCK’nın 220’inci maddesinin 6’ıncı
fıkrasındaki “örgüte üye olmamakla birlikte örgüt adına suç işleyen kişi,
ayrıca örgüte üye olmak suçundan dolayı cezalandırılır” hükmü ve Terörle Mücadele Kanunu’nun (TMK) 2’inci maddesindeki “terör örgütüne mensup olmasa dahi örgüt adına suç işleyenler de terör suçlusu
sayılır” hükmü ile 7’inci maddesindeki “(1) Terör örgütünün; cebir,
şiddet veya tehdit içeren yöntemlerini meşru gösterecek veya övecek ya
da bu yöntemlere başvurmayı teşvik edecek şekilde propagandasını yapan kişi, bir yıldan beş yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. Bu suçun basın ve yayın yolu ile işlenmesi hâlinde, verilecek ceza yarı oranında artırılır. (2) Ayrıca, basın ve yayın organlarının suçun işlenmesine
iştirak etmemiş olan yayın sorumluları hakkında da bin günden beş bin
güne kadar adli para cezasına hükmolunur. Aşağıdaki fiil ve davranışlar
da bu fıkra hükümlerine göre cezalandırılır: a) Terör örgütünün propagandasına dönüştürülen toplantı ve gösteri yürüyüşlerinde, kimliklerin
gizlenmesi amacıyla yüzün tamamen veya kısmen kapatılması, b) Toplantı ve gösteri yürüyüşü sırasında gerçekleşmese dahi, terör örgütünün
üyesi veya destekçisi olduğunu belli edecek şekilde; 1. Örgüte ait amblem, resim veya işaretlerin asılması ya da taşınması, 2. Slogan atılması,
3. Ses cihazları ile yayın yapılması, 4. Terör örgütüne ait amblem, resim
veya işaretlerin üzerinde bulunduğu üniformanın giyilmesi (...)” hükmü
yer almaktadır.
Bu hükümleri sorunlu kılan şey, belli bir suç örgütünün programı
veya amaçlarıyla aynı doğrultudaki söylemleri ifade eden göstericilerin
Anayasa Hukuku Dergisi - Cilt: 2 / Sayı:4 / Yıl:2013
Tolga Şirin
311
suç/terör örgütü üyesi gibi yargılanmalarıdır. Anılan hükümlerden dolayı
2911 sayılı kanunun neredeyse tüm maddelerine uygun olmayan eylemler, kolaylıkla daha ağır ceza yaptırımlarına neden olabilmektedir. İnsan
Hakları İzleme (Human Rights Watch) örgütünün “Protestoyu Terör
Suçu Saymak” isimli Türkiye raporunda da ifade edildiği gibi “Uygulamada (...) vakaların çoğunda göstericilerin görüşlerini özgürce ifade
etme haklarını kullanmaktan başka bir şey yapılmıyor. Suç olmayan bir
davranış, hükümetin yalnızca gösteriye katılanlara atfettiği niyet nedeniyle (PKK emriyle hareket ettiklerini varsaymak) bir suç haline geliyor71.”
Pratikte özellikle Kürt meselesiyle ilgili gösterilere katılan kişiler
düzenli olarak diğer kişilerden daha ağır cezalara çarptırılmakta, gösterilerdeki davranışlarından ziyade PKK örgütünün (çoğu kez objektif
olarak suç sayılmayacak türden) gündemleriyle çakışan taleplerinden
dolayı, terör örgütü üyesi olmamakla birlikte örgüt adına suç işliyor sayılmaktadır72.
Bu bakımdan mesela “yaşasın halkların kardeşliği” şeklindeki bir
slogan dahi, potansiyel olarak terör örgütü adına suç niteliği taşıyabilmektedir73. Bu keyfiyet, bir gösteride poşu takıyor olmayı, ‘örgüte ait
amblem ve simge taşımak’ şeklinde yorumlamaya neden olabilmektedir.
Bu konuyla ilgili olarak 4’üncü yargı paketi olarak bilinen yasa değişikliklerinde74 görece olumlu adımlar atılmışsa da, sorunun çözümüne
yönelik yeterli değişik sağlanamamıştır. Konuyla ilgili sorun, TCK’nın
71
Human Rights Watch, Protestoyu Terör Suçu Saymak: Göstericileri Yargılamak ve
Hapsetmek İçin Terörle Mücadele Yasalarının Keyfi Kullanımı, USA: HRW, 2010,
s. 56.
72
A.g.r., s. 55. Yakın tarihe kadar siyasi partilerin seçim mitinglerinde Kürtçe dilini
kullanmaları ceza yaptırımına tabiydi. İHAM ve AYM’nin kararlarıyla bu yasağa
yönelik yaptırımlar kaldırılmıştır. Ancak yaptırımı olmasa da 298 sayılı “Seçimlerin
Temel Hükümleri ve Seçmen Kütükleri Hakkında Kanun’un 43 ve 81’inci maddelerindeki yasak varlığını sürdürmektedir. Bu hükümlerin ilga edilmesi gerekmektedir.
Bu konuda bkz. Şükran Aydın ve diğerleri v. Türkiye, 49197/06, 23196/07, 50242/08,
60912/08, 14871/09, 22.05.2013. Anayasa Mahkemesi, E. 2011/92, K. 2012/2, T.
12.01.2012.
73
Kerem Altıparmak, “4’üncü Yargı Paketi İnsan Hakları Değil, Avrupa Komisyonu
İçin”, Bianet, 07.03.2013. Tolga Şirin, “Görüntüyü Kurtarmak: 4’üncü Yargı Paketi”, Bianet, 14.03.2013.
74
30.04.2013 tarihli Resmi Gazete’de yayımlanan 6459 sayılı İnsan hakları ve ifade
özgürlüğü bağlamında bazı kanunlarda değişiklik yapılmasına dair kanun
Journal of Constitutional Law - Volume: 2 / Issue:4 / Year: 2013
312
Türkiye’de Toplantı ve Gösteri Yürüyüşü Düzenleme Hakkına İlişkin Sorunlar
220/6’ıncı maddesinin ve TMK’nın 7/2’inci maddesinin yürürlükten
kaldırılarak aşılabilir75.
SONUÇ
Kişilerin kendilerini gerçekleştirmelerinin ve öznel gelişimlerinin
önemli araçlarından olan76 barışçıl toplantı ve gösteri yürüyüşü hakkı,
tıpkı ifade özgürlüğü gibi demokratik toplumun temellerinden birini teşkil etmektedir77. Bu kadar önem taşıyan bir hakkı düzenleyen kanunların
da demokratik hassasiyetlerle hazırlanmış olması beklenir. Oysa 2911
sayılı toplantı ve gösteri yürüyüşleri kanunu, Osmanlı devletinden günümüze süregelen otokratik yönetimlerin çıkartmış olduğu yasaların
otoriter öğelerini taşıyan ve 12 Eylül baskısı altında çıkartılmış bir kanundur. Bu kanun, güncel insan hakları hukukunu ve anayasal gelişmeleri karşılamaktan uzaktır. Bu kanunun değiştirilmesi zorunludur.
Aslına bakılırsa toplantı ve gösteri yürüyüşü özgürlüğü, ifade özgürlüğünün tamamlayıcısı, hatta onun kolektif kullanımının tezahürüdür78. İfade özgürlüğünü kapsamında özel ifade biçimlerine özgü ihdas
edilen her suç, yeni bir ‘düşünce suçu’ yaratmaktadır. Türkiye pratiğinde
geçmişte komünizm propagandası, bugün Türklüğe hakaret, halkı askerlikten soğutmaya teşvik gibi özel suçlar, kolluk güçleri ve yargı makamlarını, normalde bu gibi hükümler olmasa dahi ulaşılmak istenen
amaca elverişli olağan ceza hükümlerinin ötesinde bir sınırlandırmaya
yönlendirmektedir. Bu bakımdan aslında ifade özgürlüğünün kullanım
biçimlerinden biri olan toplantı ve gösteri yürüyüşlerine ilişkin bir kanunun gerekliliği tartışılabilir. (Aynı şey TCK’nın 220/7 ve TMK’nın
7/2’inci maddeleri için de geçerlidir.)
Nitekim böyle bir kanun olmasa da, kişilerin hakaret, şiddet vb.
eylemleri olağan ceza hükümleri gereğince yaptırıma tabi tutulabilir.
Toplantı ve gösteri yürüyüşü düzenleme hakkına ilişkin özel bir kanun
çıkartılacaksa bu kanunun amacı, söz konusu hakkı sınırlamak değil,
daha etkili kullanılması için devlete pozitif yükümlülükler getirmek olmalıdır. Bu bakımdan her halükarda 2911 sayılı kanun ilga edilmeli,
eğer yeni bir kanun kaleme alınacaksa bu kanunda, göstericilerin haklarını kullanması sırasında üçüncü kişilerden gelecek tehlikelere karşı
devletin koruma ödevleri vurgulanmalı, etkili kullanıma yönelik olarak
75
Amnesty International (Uluslararası Af Örgütü), Türkiye: İfade Özgürlüğünün
Tam Zamanı, London: Uluslararası Af Örgütü Yay., 2013, s.32.
76
Ulrich Schwäble, Das grundrecht der Versammlungsfreiheit (Art. 8 GG), Berlin:
Duncker/Humblodt, 1975, s. 88 vd.
77
Ezelin v. Fransa, par. 37.
78
Schwäble, s. 97 vd.
Anayasa Hukuku Dergisi - Cilt: 2 / Sayı:4 / Yıl:2013
Tolga Şirin
313
devletin tuvalet, ambülâns vb. imkânları tedarik etme biçimleri, hak ve
özgürlükleri ön planda tutarak düzenlenmelidir.
Toplantı ve gösteri yürüyüşü düzenlenmesi için gerekli görülen
“düzenleme kurulu” oluşturulması ve ‘yaş’ şartlarından vazgeçilmeli,
kategorik nitelikteki mekânsal ve zamansal sınırlamalar ayıklanmalıdır.
Bu yönde ayıklanmalara ilişkin tereddütler, böyle sınırlamalara yer vermeyen Avrupa devletleri dikkate alındığında yersizdir79. Avrupa örnekleri, böyle hükümlere yer verilmeden de kamu düzeni vs.’nin sağlanabildiğini göstermektedir.
Anayasanın açık hükmüne rağmen birçok düzenlemede halen
‘izin’ kaydına yer verildiği görülmektedir. Bu hükümler, hızla mevzuattan ayıklanmalıdır. Yetkili makamların ve kolluk güçlerinin ‘bildirim’
koşulunu ısrarla ‘izin’ olarak algılama eğilimleri karşısında ‘bildirimin’,
‘izin’ anlamına gelmediği, bilakis devlete pozitif yükümlülükler getirdiği
açıkça vurgulanmalıdır. Spontane eylemler konusunda esneklik mevzuata yansıtılmalı, basın açıklamaları konusu netliğe kavuşturulmalıdır.
Tüm bunların doğal sonucu olarak ‘2911 sayılı kanuna muhalefet’ türünden bir suç, hukuk düzeninden tasfiye edilmelidir.
Kolluğun orantısız güç kullanımı karşısında İHAM içtihatlarının
da gereği olarak, kolluğun yargılanmasında ön izin şartından vazgeçilmeli, özellikle gösteri yürüyüşleri sırasındaki orantısız eylemlerin işkence suçu niteliğinde takibata uğraması gerekmektedir. Kronik hale
gelmiş olan orantısız güç kullanımının aşılması için uzun vadeli tıbbi
etkileri net olmayan biber gazı/kimyasal madde kullanımı yasaklanmalı,
anayasal bir gereklilik olan rücu pratiğinin etkili hale gelmesi için özel
bir düzenleme getirilmelidir.
KAYNAKÇA
AKBULUT, Olgun, “Toplantı ve Örgütlenme Özgürlükleri”, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi ve Anayasa: Anayasa Mahkemesine Bireysel Başvuru Kapsamında Bir İnceleme, Sibel İnceoğlu (ed.), İstanbul:
Beta Yay, 2013, s. 394.
ALTIPARMAK, Kerem, “4’üncü Yargı Paketi İnsan Hakları Değil, Avrupa Komisyonu İçin”, Bianet, 07.03.2013.
ALTIPARMAK, Kerem, “Gezi’nin Hatırlattığı Hak: Barışçıl
Toplantı”, Bianet, 03.07.2013.
79
Almanya toplanma yasası, çok yakın tarihte Türkçeye tercüme edilmiştir. Bkz. “Alman Toplantılar ve Yürüyüşler Hakkında Kanun (Toplantı Kanunu – TK)”, Gülsün
Ayhan Aygörmez (çev.), Rechtsbrücke/Hukuk Köprüsü, Özyeğin Üniversitesi Yayınları, S.4, 2013, ss.339-348.
Journal of Constitutional Law - Volume: 2 / Issue:4 / Year: 2013
314
Türkiye’de Toplantı ve Gösteri Yürüyüşü Düzenleme Hakkına İlişkin Sorunlar
AMNESTY INTERNATIONAL (ULUSLARARASI AF ÖRGÜTÜ), Türkiye: İfade Özgürlüğünün Tam Zamanı, London: Uluslararası Af Örgütü Yay., 2013.
ANAYURT, Ömer, Türk Anayasa Hukukunda Toplanma Hürriyeti, İstanbul: Kazancı Yay., 1998.
BÜYÜKDÖĞERLİ, Ethem, Toplumsal Olaylar ve Müdahale
Esasları, Ankara: Emniyet Genel Müdürlüğü Eğitim Daire Başkanlığı
Yay., 1992.
DEPENHEUER, Otto, “Versammlungsfreiheit”, Grundgesetz
Kommentar, Theodor Maunz/ Günter Dürig (ed.), München: C.H. Beck,
2013.
DOĞRU, Osman, “Soruşutrma(ma)”, Radikal İki, 14.07.2013.
2002.
EREN, Abdurrahman, “Mamurin Muhakematı Hakkında Kanunu
Muvakkat ile Onu Yürürlükten Kaldıran Memurlar ve Diğer Kamu Görevlilerinin Yargılanması Hakkında Kanunun Karşılaştırması”, Ankara
Üniversitesi Siyasal Bilgiler Fakültesi Dergisi, C. 55, S. 3.
ERTAN, İzzet Mert, “Toplumsal Olaylara Müdahalede Biber Gazı
Kullanılmasının Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’ne Uygunluğu”, İstanbul Üniversitesi Milletlerarası Hukuk Bülteni, C. 32, S.1.
GÖREN, Zafer, “Çocuğun Temel Hakları”, Anayasa Yargısı, S.
15.
GÖZLER, Kemal, Türk Anayasa Hukuku Dersleri, Bursa: Ekin
Yay., 2010.
GÜRAN, Sait, “Hak Arama Özgürlüğünün İki Boyutu”, Anayasa
Yargısı, C.9, 1993.
GRABENWARTER, Christoph, Europäische Menschenrechtskonvention, München: C.H. Beck, 2009.
HUMAN RIGHT WATCH, Protestoyu Terör Suçu Saymak: Göstericileri Yargılamak ve Hapsetmek İçin Terörle Mücadele Yasalarının
Keyfi Kullanımı, USA: HRW, 2010.
İŞGÖREN, Ali, Avrupa Birliği Sürecinde Toplantı ve Gösteri Yürüyüşü Özgürlüğü, Seçkin Yay., Ankara, 2005.
KABOĞLU, İbrahim, “Dernek ve Toplantı Özgürlükleri”, İnsan
Hakları Yıllığı, C.14, 1992.
KABOĞLU, İbrahim, Kolektif Özgürlükler, Diyarbakır: Dicle
Üniversitesi Yay., 1989.
KLOEPFER, Michael, Verfassungsrecht II: Grundrechte, München:
C.H. Beck, 2010.
Anayasa Hukuku Dergisi - Cilt: 2 / Sayı:4 / Yıl:2013
Tolga Şirin
315
KOHL, Jürgen, “Versammlungsfreiheit”, Grundgesetz: Mitarbeiterkommentar und Handbuch, UMBACH, Dieter / CLEMENS, Thomas
(ed.), Heidelberg: C.F. Müller, 2002.
MANN, Thomas, “Versammlungsfreiheit”, Handbuch der
Europäischen Grundrechte, F. Sebastian M. Haselhaus/ Carsten Nowak
(ed.) München: C.H. Beck, 2006.
OSCE/ODIHR Panel of Experts on the Freedom of Assembly,
Guidelines on Freedom of Peaceful Assembly, Warsaw: ODEHR.
PIEROTH, Bodo/ SCHLINK, Bernhard, Staatsrecht II: Grundrechte,
Heidelberg: C.F. Müller, 2008.
SCHWÄBLE, Ulrich, Das grundrecht der Versammlungsfreiheit
(Art. 8 GG), Berlin: Duncker/Humblodt, 1975.
SOBOTA, Katharina, Das Prensip Rechtstaat, Tübingen: Mohr
Siebeck, 1997.
ŞİRİN, Tolga, “Görüntüyü Kurtarmak: 4’üncü Yargı Paketi”,
Bianet, 14.03.2013.
TANÖR, Bülent, İki Anayasa, İstanbul: Beta Yay., 1986.
TANÖR Bülent, Türkiye’de İnsan Hakları Sorunu, İstanbul: BDS
Yay,, 1990.
TANYAR, Ziya Çağa, “Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi İçtihadında Toplantı ve Gösteri Yürüyüşü Hakkı”, Ankara Üniversitesi Hukuk
Fakültesi Dergisi, C. 60, S. 3, 2011.
WACHE, Volkhard, “Gesetz über Versammlungen und Aufzüge:
Ordner”, Stafliche Nebengesetze, Georg Erbs/ Max Kohlhaas/Friedrich
Ambs (ed.), München: C.H. Beck, 2013,
KARARLAR
TÜRKİYE
Anayasa Mahkemesi, E. 1963/16, K. 1963/83, 08.04.1963.
Anayasa Mahkemesi, E. 1985/8, K. 1986/27, 26.11.1986.
Anayasa Mahkemesi, E. 2011/92, K. 2012/2, T. 12.01.2012.
Danıştay 10. Dairesi, E. 1990/2741, E. 1992/3233, T. 24.09.1992.
Yargıtay Ceza Genel Kurulu, E. 2004/8-68, K. 2004/117, T.
11.05.2004.
Yargıtay 8. Ceza Dairesi, E. 1997/10518, K. 1997/11621, T. 09.09.1997.
Yargıtay 8. Ceza Dairesi, E. 1998/26, K. 1998/4491, T. 27.03.1998.
Yargıtay 8. Ceza Dairesi, E. 1999/19782, K. 2000/1554, T. 03.02.2000.
Yargıtay 8. Ceza Dairesi, E. 2002/1414, K. 2002/5788, T. 02.05.2002.
Yargıtay 8. Ceza Dairesi, E. 2000/15833, K. 2000/19456, T. 23.11.2000.
Journal of Constitutional Law - Volume: 2 / Issue:4 / Year: 2013
316
Türkiye’de Toplantı ve Gösteri Yürüyüşü Düzenleme Hakkına İlişkin Sorunlar
İHAM
Açık ve diğerleri v. Türkiye, 31451/03, 13.01.2009.
Ali Güneş v. Türkiye, 9829/07, 10.04.2012.
Aytaş ve diğerleri v. Türkiye, 6758/05, 08.12.2009.
Aşıçı v. Türkiye, 26625/04, 16.03.2004.
Balçık ve diğerleri v. Türkiye, 25/02, 29.11.2007.
Bukta ve diğerleri v. Macaristan, 25691/04, 17.10.2007.
Cisse v. Fransa, 51346/99, 09.04.2002.
Çiloğlu ve diğerleri v. Türkiye, 73333/01, 06.03.2007.
DİSK ve KESK v. Türkiye, 38676/08, 27.11.2012.
Drieman v. Birleşik Krallık, 33678/96, 04.05.2000.
Emine Yaşar v. Türkiye, 863/04, 09.02.2010.
Ezelin v. Fransa, 11800/85, 26.04.1991.
Friedl v. Avusturya, 15225/89, 25.01.1995.
Galstyan v. Ermenistan, 26986/03, 15.11.2007.
Gül ve diğerleri v. Türkiye, 4870/02, 08.06.2010.
Güler v. Türkiye, 49391/99, 10.01.2006.
Karatepe ve diğerleri v. Türkiye, 33112/04, 40190/04, 41469/04,
41471/04, 07.04.2009.
McBride v. Birleşik Krallık, 27786/95, 05.07.2001.
Mehmet Ümit Erdem v. Türkiye, 42234/02, 17.07.2008.
Necati Yılmaz v. Türkiye, 15380/09, 12.02.2013.
Nispet Özdemir v. Türkiye, 23143/04, 19.01.2010.
Osmani v. Makedonya Eski Yugoslav Cumhuriyeti, 50841/99,
11.10.2001.
Oya Ataman v. Türkiye; 74552/01, 05.12.2006.
Öllinger v. Avusturya, 76900/01, 29.06.2006.
Piermont v. Fransa, 15773/89; 15774/89, 27.04.1995.
Platform Ärzte für das Leben v. Avusturya, 10126/82, 21.06.1988.
Rai, Allmond ve ‘Negotiate Now’ v. Birleşik Krallık, 25522/94,
06.04.1995.
Rassemblement jurassien et Unité jurassienne v. İsviçre, 8191/78,
10.10.1979.
Samüt Karabulut v. Türkiye, 16999/04, 27.01.2009.
Saya ve diğerleri v. Türkiye, 4327/08, 07.10.2008.
Serkan Yılmaz ve diğerleri v. Türkiye, 25499/04, 13.10.2009.
Sübaşi ve Çoban v. Türkiye, 20129/07, 09.07.2013.
Şükran Aydın ve diğerleri v. Türkiye, 49197/06, 23196/07,
50242/08, 60912/08, 14871/09, 22.05.2013.
Taşdemir v. Türkiye, 38841//07. 23.02.2010.
Ziliberberg v. Moldova, 61821/00, 05.04.2004.
Anayasa Hukuku Dergisi - Cilt: 2 / Sayı:4 / Yıl:2013
AFET RİSKİ ALTINDA TEMEL HAK VE ÖZGÜRLÜKLER:
6306 SAYILI AFET YASASI KAPSAMINDA TEMEL HAK VE
ÖZGÜRLÜKLERE GETİRİLEN SINIRLAMALAR
(FUNDAMENTAL RIGHTS AND FREEDOMS UNDER CATASTROPHE
RISK: LIMITATIONS OF FUNDAMENTAL RIGHTS AND FREEDOMS
WITHIN THE SCOPE OF DISASTER LAW NO 6306)
Seda Yurtcanlı*
ÖZET
Yüksek deprem riski altında bulunan Türkiye’de yönetimler, güvensiz ve sağlıksız konutların inşa edilmesine izin vererek kişilerin yaşama hakkını tehlikeye sokmuşlardır. Bu tehlikenin giderilmesi için hazırlanan 6306 sayılı Afet Riski Altındaki Alanların Dönüştürülmesi
Hakkında Kanun mülkiyet hakkını, aileye, özel yaşama ve konuta saygı
hakkını ve hak arama hürriyetini sınırlandıran düzenlemeler içermektedir. Ancak öngörülen sınırlamaların anayasaya uygunluğu konusunda
ciddi şüpheler bulunmaktadır. Nitekim Yasa olağan hukuk kuralları
içinde adeta “olağanüstü bir rejim” öngörmektedir.
Anahtar Kelimeler: Afet Riski, Kentsel Dönüşüm, Temel Hak ve
Hürriyetlerin Sınırlandırılması.
ABSTRACT
Located in a high seismic risk area, Turkey endangers human life
by allowing unhealthy and unsafe buildings to be built. To deal with this
danger, the law on the transformation of areas at risk of disaster
contains various provisions that restrict the right to property, the right
to respect for private and family life and home and the right to enforce
human rights. However, there are serious uncertainties about the
constitutionality of these restrictions, because the law provides a “state
of emergency” in the rules of ordinary law.
Keywords:, Catastrophe Risk, Urban Transformation, Restrictions
on Fundamental Rights and Freedoms.
***
*
İstanbul Üniversitesi Siyasal Bilgiler Fakültesi Kamu Yönetimi Bölümü Kentleşme ve
Çevre Sorunları Anabilim Dalı Araştırma Görevlisi.
318
Afet Riski Altında Temel Hak ve Özgürlükler: 6306 sayılı Afet Yasası
Kapsamında Temel Hak ve Özgürlüklere Getirilen Sınırlamalar
GİRİŞ
Türkiye’deki kaçak ve kontrolsüz yapılaşma, şehirlerin plansız şekilde genişlemesine, düzensiz ve sağlıksız bir şehirleşme kültürünün
gelişmesine ve afet riski karşısında öngörülebilir bir tehlikenin oluşmasına sebep olmuştur. Bu çarpık kentleşme ve riskli yapılaşma, getirilen
imar afları1 ile hukuki meşruiyetini kazanmış ve tüm ülkede
yaygınlaşmıştır. Riskli yapıların fazlalığının yanında Türkiye’nin birinci
derecede deprem bölgesi olan alanları da toplam yüzölçümünün önemli
bir kısmını oluşturmaktadır. Yakın geçmiş pek çok ölümcül depremlere
tanıklık etmiş olsa da özellikle nüfusun yoğun olduğu ve ekonomik faaliyetlerin merkezi olan Marmara Bölgesi’nde 1999 yılında meydana gelen Kocaeli-Gölcük depremi riskli alanlarda, yapılarda ya da yapıların
civarında yaşayan insanların yaşamlarının korunması fikrini ön plana
çıkarmıştır. Bu kapsamda imar planlarında afet sonrası durumlar için
tahsis edilen boş alanlara, bina ve zemin etütlerine verilen önem artmıştır.
Yapılan analizler sonrası pek çok yaşama alanının birinci derece
deprem kuşağında bulunduğunun tespiti üzerine 5393 sayılı Belediye
Kanunu’nun kentsel dönüşüm ve gelişme alanı başlıklı 73. maddesi 2005
tarihinde yürürlüğe girmiştir. Sağlıklı ve güvenli yaşama alanlarının
oluşturulması için belediyelere “kentin gelişimine uygun olarak eskiyen
kent kısımlarını yeniden inşa ve restore etmek; konut alanları, sanayi ve
ticaret alanları, teknoloji parkları ve sosyal donatılar oluşturmak, deprem riskine karşı tedbirler almak veya kentin tarihî ve kültürel dokusunu
korumak amacıyla kentsel dönüşüm ve gelişim projeleri uygulayabil(me)” imkânı tanınmıştır.
Kentsel dönüşüm alanlarında güçlendirme-yenileme-yeniden inşa
etme şeklinde kademeli bir uygulama öngören ve temel hak ve özgürlükleri anayasal sınırlar içerisinde sınırlandıran2 ilgili madde, Dünya
Bankası’nın ve OECD’nin küresel ekonomide yer almak için küresel
kentlerin yaratılması, bu kapsamda küresel ölçekte yarışmacı kentlerin
ve metropollerin oluşturulması gerektiği söylemlerini takiben 2010 yılında değiştirilmiştir.3 Kentsel dönüşümün bir kalkınma modeli olarak
1
24 Şubat 1984 tarihli ve 2981 sayılı Kanun riskli yapılaşmaya getirilen kapsamlı bir
imar affı niteliğindedir ve hukuka aykırı olarak gerçekleşen yerleşimleri idare eliyle
hukuka uygun hale getirmiştir. Benzer hukuka aykırı ve denetimsiz yapılaşmalar süreç içerisinde, oy kaygılarıyla paralel olarak, çeşitli imar affı kararları ile hukuki uygunluk kazanmıştır.
2
Can ATALAY, “Kentsel Dönüşüm ve Sorunlar”, Güncel Hukuk, 2013/1, s. 38-39.
3
Binnur ÖKTEM, “Neoliberal Küreselleşmenin Kentlerde İnşası: AKP’nin Küresel
Kent Söylemi ve İstanbul’un Kentsel Dönüşüm Projeleri” Planlama, 2006/2, s. 55.
Anayasa Hukuku Dergisi - Cilt: 2 / Sayı:4 / Yıl:2013
Seda Yurtcanlı
319
dillendirildiği bu söylemler üzerine4 Belediye Kanunu’nun kentsel dönüşümü düzenleyen 73. maddesinde çağdaş şehircilik ilkeleri gerekçesiyle
değişikler yapılmıştır. 2010 yılındaki değişiklik sonrası 73. madde “konut alanları, sanayi alanları, ticaret alanları, teknoloji parkları, kamu
hizmeti alanları, rekreasyon alanları ve her türlü sosyal donatı alanları
oluşturmak, eskiyen kent kısımlarını yeniden inşa ve restore etmek, kentin tarihi ve kültürel dokusunu korumak veya deprem riskine karşı tedbirler almak amacıyla kentsel dönüşüm ve gelişim projeleri uygulayabilir” şeklinde düzenlenmiştir. Böylece 73. madde dönüştürülecek alanların güçlendirilmesine daha az önem veren ve yık-yap felsefesini temel
alan bir anlayışla yeniden düzenlenmiştir. Bu gelişmeler sonunda belediye sınırları içerisindeki park, dinlenme alanı olarak belirlenmiş alanlar
sanayi, ticaret ve konut alanı olarak imara açılmış;5 mevcut yapılaşmış
alanlar kentsel dönüşüm adı altında yeni yapılara kavuşturulmuştur.6
Ardından 2012 yılında yürürlüğe giren yeni bir yasal düzenleme ile
kentsel dönüşüm uygulamalarının, afet riski nedeniyle, daha geniş bir
coğrafyaya yayılmasının önü açılmıştır.
Devletlerin, afet riski karşısında, egemenlik alanı içerisinde yaşayan bireylerin yaşama haklarını koruma ve bu amaçla her türlü koruyucu
tedbiri alma yükümlülükleri vardır. Bu yükümlülükler, sosyal adalet ve
sosyal devlet ilkelerini benimsemiş devletlerde, toplumun yaşam kalitesine gönderme yapan sağlıklı ve dengeli bir çevrede yaşama hakkının
korunmasını da içine almaktadır. 16 Mayıs 2012 tarihli ve 6306 sayılı
4
5
6
Bkz. Senem ZEYBEKOĞLU SADRİ, s.1. “Kente ait pazarlanabilir bir imaj oluşturma çabası içindeki kent yönetimleri için, kent imajı, marka kent, kentin pazarlanması ve girişimci kent gibi kavramlar, kent yönetimi stratejilerinin oluşturulmasında
etkili kavramlar(dır)”. Bu süreç içerisinde İstanbul Büyükşehir Belediye Başkanı
2005 yılında Fransa’nın Cannes kentinde düzenlenen Dünya Emlak Fuarına katılmıştır. Bu fuarda İstanbul Dünyada birinci öncelikli yatırım bölgesi seçilmiştir. Bkz.
http://www.ibb.gov.tr/enUS/Organization/Birimler/DisIliskilerMd/Documents/2005mart_faaliyetler.pdf
İstanbul’da yeşil alanların imara açılmasına bir örnek İstanbul Büyükşehir Belediyesi’nin 29 Kasım 2010 tarihli imar planı değişikliğidir. Bu plan değişikliği sonucunda İstanbul’un Eyüp İlçesi ve Yeşil pınar Mahallesi'nde bulunan yeşil alan ve
spor alanı yapılaşmaya açılmıştır. Eyüp Tema Parkı Nazım İmar Planı değişikliğine
TMMOB Şehir Plancıları Odası İstanbul Şubesi tarafından yapılan itiraz için bkz.
http://www.spoist.org/dokuman/itirazlar/3/Eyup_Tema_Parki_NIP_Degisikligi_itiraz
i.pdf
Süheyla Suzan ALICA, Kent Çevre Hukuk Avrupa Birliği Çevre Mevzuatı Çerçevesinde Türk çevre Mevzuatı, Seçkin, Ankara, 2012, s.228; Cihan UZUNÇARŞILI
BAYSAL, “Kentsel Dönüşüm Söyleminin Gizlediği Gerçekler”, Güncel Hukuk,
2012/8, s. 12.
Journal of Constitutional Law - Volume: 2 / Issue:4 / Year: 2013
320
Afet Riski Altında Temel Hak ve Özgürlükler: 6306 sayılı Afet Yasası
Kapsamında Temel Hak ve Özgürlüklere Getirilen Sınırlamalar
“Afet Riski Altındaki Alanların Dönüştürülmesi Hakkında Kanun”7 genel gerekçesinde bu temel hakları hayata geçirme amacı taşıdığını belirtmiştir.8
Tüm hakların varlık ve devamlılık koşulu olarak kabul edilen
çevre hakkını9 ve yaşam hakkını korumayı hedefleyen Çevre ve Şehircilik Bakanlığı, hazırladığı bu yasal düzenleme ile temel hak ve hürriyetlere sınırlandırmalar getirmiştir. Anayasa’da ve iç hukukumuzun bir
parçası olan Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nde (kısaca AİHS) yer
alan temel hak ve özgürlüklerin10 Afet Yasası ve kentsel dönüşüm nedeniyle ihlal edildiği iddialarının bireysel başvuru hakkı11 kapsamında
Anayasa Mahkemesi önüne gelmesi muhtemeldir. Afet Riski Altındaki
Alanların Dönüştürülmesi Hakkında Yasa kapsamında gündeme gelebilecek hak ihlallerini genel olarak üç temel hak ekseninde incelemek
mümkündür: Mülkiyet hakkı (I), aile hayatına ve konuta saygı gösterilmesi hakkı (II) ve hak arama hürriyeti (III).
I. Mülkiyet Hakkı Bakımından Afet Riski Altındaki Alanların Dönüştürülmesi
Klasik ve geleneksel bir aynî hak olan mülkiyet hakkı kişi ile eşya
arasında kurulan, hukuk düzeni tarafından korunup düzenlenen, eşya
üzerinde kurulmasına izin verilen en geniş hâkimiyet hakkıdır.12 Mülkiyet hakkı 1982 Anayasası’nın 35. maddesinde düzenlenmiştir. Bu düzenlemeye göre mutlak nitelikte olmayan mülkiyet hakkı “ (…) kamu
7
Makalede kısaca Afet Yasası olarak da adlandırılmaktadır.
6306 sayılı Kanun’un 1. maddesine göre Yasa’nın amacı “afet riski altındaki alanlar
ile bu alanlar dışındaki riskli yapıların bulunduğu arsa ve arazilerde, fen ve sanat
norm ve standartlarına uygun, sağlıklı ve güvenli yaşama çevrelerini teşkil etmek
üzere iyileştirme, tasfiye ve yenilemelere dair usul ve esasları belirlemektir”.
9
Güneş GÜRSELER, “İnsan Hakları, Çevre, Anayasa” Türkiye Barolar Birliği Dergisi, sayı 75, 2008, s. 200.
10
Anayasa madde 90/sona göre “Usulüne göre yürürlüğe konulmuş milletlerarası
antlaşmalar kanun hükmündedir. Bunlar hakkında Anayasaya aykırılık iddiası ile
Anayasa Mahkemesine başvurulamaz. Usulüne göre yürürlüğe konulmuş temel hak
ve özgürlüklere ilişkin milletlerarası antlaşmalarla kanunların aynı konuda farklı
hükümler içermesi nedeniyle çıkabilecek uyuşmazlıklarda milletlerarası antlaşma
hükümleri esas alınır”.
11
Anayasa madde 148/3’e göre “Herkes, Anayasada güvence altına alınmış temel hak
ve özgürlüklerinden, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi kapsamındaki herhangi birinin kamu gücü tarafından, ihlal edildiği iddiasıyla Anayasa Mahkemesine başvurabilir”.
12
Fikret EREN, “Mülkiyet Kavramı”, Dr. A. Recai Seçkin’e Armağan, AÜHF Yayınları, No.351, Ankara 1974, s. 766.
8
Anayasa Hukuku Dergisi - Cilt: 2 / Sayı:4 / Yıl:2013
Seda Yurtcanlı
321
yararı amacıyla ancak kanunla sınırlanabilir. Mülkiyet hakkının kullanılması toplum yararına aykırı olamaz”. Anayasa’nın 90. maddenin son
fıkrasına göre iç hukukun bir parçası olan ve normlar hiyerarşisinde kanun üstü konumda olan AİHS’nin Ek 1 No’lu Protokol’ü ise mülkiyet
hakkını şu şekilde düzenlemiştir: “Her gerçek ve tüzel kişinin mal ve
mülk dokunulmazlığına saygı gösterilmesini isteme hakkı vardır. Herhangi bir kimse, ancak kamu yararı sebebiyle ve yasada öngörülen koşullara ve uluslararası hukukun genel ilkelerine uygun olarak mal ve
mülkünden yoksun bırakılabilir. Yukarıdaki hükümler, devletlerin, mülkiyetin kamu yararına uygun olarak kullanılmasını düzenlemek veya
vergilerin ya da başka katkıların veya para cezalarının ödenmesini
sağlamak için gerekli gördükleri yasaları uygulama konusunda sahip
oldukları hakka halel getirmez”. Mülkiyet hakkının toplumsal yarara ve
genel menfaate aykırı kullanımı her iki düzenlemeyle de yasaklanmıştır.
Devletlerin kamu yararı kapsamında mülkiyetten yoksun bırakma ve
genel yarar kapsamında mülkiyetin kullanımını sınırlandırma yetkileri
mevcuttur.13
Mülkiyet hakkı, sağlıklı ve güvenli yaşam alanlarını oluşturma gerekçesiyle ile çıkarılan 6306 sayılı Afet Yasası’na konu olmuş ve bu
kapsamda sınırlandırılmıştır. Yasa’da öngörülen bu sınırlandırmanın hak
ihlali oluşturup oluşturmayacağını tespit etmek için öncelikle sınırlandırılma amacının Anayasa’nın 35. maddesinde ifade edilen kamu yararı
kriterini karşılayıp karşılamadığı ortaya konmalıdır (A). Ardından, öngörülen sınırlandırma araçlarının hedeflenen amaçla uygunluğu ve orantılılığı incelenmelidir (B).
A. Mülkiyet Hakkının Afet Riski Nedeniyle Sınırlandırılmasında Kamu Yararı İlkesi
1982 Anayasası’nın mülkiyet hakkı düzenlemesi, hakkın kapsamı,
sınırlandırılabilme koşulları ve sebepleri bakımından, bireylerin özel
mülkiyetinin mutlak ve dokunulmaz sayıldığı klasik mülkiyet anlayışından ve özel mülkiyet yerine toplu mülkiyetin kabul edildiği kolektif
mülkiyet anlayışından farklı bir çizgidedir.14 35. maddenin ikinci fıkrası
13
AİHS her ne kadar haktan yoksun bırakma için kamu yararı, hakkın sınırlandırılması
için genel yarar kavramlarını kullanılmış olsa da Mahkeme, bu iki kavramı bir arada
kullanmış ve ikisi arasında bir ayrım yapmamıştır. AİHM, Gashi / Hırvatistan, n°
32457/05, 13.12.2007, par.28. Burak GEMALMAZ, Mülkiyet Hakkı, Beta, İstanbul,
2009, s. 477; H. Gürbüz SARI, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesine Ek 1 No:lu Protokole Göre Malvarlığı Haklarının Korunması, XII Levha Yayınları, İstanbul, 2010, s. 55.
14
Suat ŞİMŞEK, “Mülkiyet Hakkının Kapsamı, Sınırlandırma Nedenleri Ve Şartları
Açısından 1982 Anayasası ve Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi: Karşılaştırmalı Bir
Analiz-I”, TBB Dergisi, 2010 (91), s. 185 vd.
Journal of Constitutional Law - Volume: 2 / Issue:4 / Year: 2013
322
Afet Riski Altında Temel Hak ve Özgürlükler: 6306 sayılı Afet Yasası
Kapsamında Temel Hak ve Özgürlüklere Getirilen Sınırlamalar
bireylere mutlak olmayan bir özel mülkiyet hakkı tanımıştır. Diğer bir
ifade ile maddede geçen özel mülkiyetin sınırsız olmadığı, başkasına
zarar vermeyecek şekilde kullanılabileceği ve kamu yararı amacıyla sınırlandırılabileceği düzenlemeleri sosyal nitelikli mülkiyet hakkının bir
yansımasıdır.15
Kamu yararı ilkesi, bireyi değil bireyin içerisinde bulunduğu toplumu göz önünde tutan, yasamanın ve yürütmenin eylem ve işlemlerinde
esas almaları gereken ve hem yönetimin takdir yetkisini hem de temel
hak ve özgürlüklerin kullanılmasını sınırlandıran temel bir ilkedir.16
Kamu yararının varlığı, bir taraftan bireysel bir hak olan mülkiyet hakkının sınırlandırılabilme şartıdır; diğer taraftan, hakkın sınırlandırılabilmesinin sınırını oluşturmaktadır.17 Afet riskinin yüksek olduğu bir
coğrafyada izin verilen çarpık kentleşme ve kontrolsüz yapılaşma pek
çok düzensiz, sağlıksız kentin oluşmasına sebep olmuştur. Tüm bireylerin sağlıklı, düzenli ve güvenli bir çevrede yaşama haklarını sağlayacak
kentleri yaratmak kamu yararınadır. İdare, bu yararı gerçekleştirmek
amacıyla, bireysel hakları ve mülkiyet üzerindeki yetkileri sınırlandırabilmektedir.
Kural olarak çok işlevli bir kavram olan kamu yararı kavramı içeriksel, konusal ve maddesel bakımdan belirsizdir.18 Özünün ve içeriğinin
tam manasıyla belli olmaması nedeniyle biçimsel olarak tanımlanan bir
kavram olan kamu yararının mevcut olup olmadığı denetimi her somut
olayda yapılmaktadır.19 Anayasanın 35. maddesinde kamu yararı
kavramının yanında toplum yararı kavramına da yer verilmiştir. Bu iki
kavramın ortak noktası toplumun ortak çıkarlarını, diğer bir ifadeyle
“bireysel çıkardan farklı, onun üstünde veya dışında bir yarar/çıkarı”
ifade etmesidir.20 Bireysel menfaatlerin üzerinde yer alan toplumsal ihtiyaçların tespitinde ve bu kapsamda hem kamu yararını hem de bu yararı
15
İbid., s. 187; Nihat BULUT, Mülkiyet Konusundaki Temel Yaklaşımlar ve Türk
Anayasasında Mülkiyet Hakkı, Atatürk Üniversitesi Erzincan Hukuk Fakültesi Dergisi, Cilt:10 Sayı: 3-4 Yıl:2006, s. 15.
16
Bu fikrin temelinde aslında sosyal adaletin sağlanması ve bu amaçla bireysel menfaatin sınırlandırılması yatmaktadır. İlhan TEKELİ. “Mülkiyet Kurumu, Kamu Yararı
Kavramı ve İmar Planları Üzerine”, Planlama, 1988/2, s. 6 vd.
17
Fikret EREN, “Anayasa ve Yeni Gelişmeler Karşısında Medeni Kanunun Mülkiyet
Kavramına Verilecek Anlam”, Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Yayınları, No.
408, Ankara, 1977, s. 186.
18
Lütfi DURAN, İdare Hukuku, İÜHF, İstanbul, 1982, s. 25.
19
Tekin AKILLIOĞLU, “Kamu Yararı Kavramı Üzerine Düşünceler”, Amme İdaresi.
Dergisi, Cilt:24, S:2, 1991, s. 3.
20
İbid. s.7. Aynı görüş için bkz. Ruşen KELEŞ, “Kentleşme ve Kamu Yararı”, in Ekonomi-Hukuk Kongresi, Türkiye Barolar Birliği Yayınları, Ankara, 1975, s. 16.
Anayasa Hukuku Dergisi - Cilt: 2 / Sayı:4 / Yıl:2013
Seda Yurtcanlı
323
gerçekleştirecek araçları belirlemede Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi
(kısaca AİHM) devletlere geniş bir takdir marjı sunmaktadır.21 Mahkeme, makul bir temelden açıkça yoksun olmadıkça, neyin kamu yararına olduğunun belirlenmesinde ve bu yararın uygulanabilmesi için seçilen yöntem ve araçlarda devletlerin almış oldukları kararlara saygılı
olduğunu belirtmektedir.22
Türk hukukunda kamu yararının belirlenmesi bakımından bazı yazarlar dar ve geniş anlamda kamu yararı ayrımı yapmaktadır.23 Bu görüşe göre yürütme organı teknik nitelikte olan ve hukuki bir işlemi ifade
eden dar anlamda kamu yararını belirlemeye, yasama organı ise Anayasa’nın dayandığı ilkelerle ve Anayasa’nın devlete yüklediği görevlerle
ilgili olan geniş anlamda kamu yararını belirlemeye yetkilidir. Ancak bu
görüş eleştirilmektedir.24 Türk hukukunda dile getirilen temel söylem
“kanun, kamu yararıdır” ifadesidir.25 Buna göre kamu yararının hedefini
belirleme görevi öncelikle anayasa koyucuya aittir.26 Belirlenen bu hedefin somutlaştırılması, kamu yararı amacının ortaya konması ise yasama
organının çıkaracağı kanunlarla mümkündür.27 Anayasa Mahkemesi
1992 tarihli bir kararında, kamu yararının gerektirdiği hallerin belirlenmesinde kanun koyucunun takdir yetkisinin olduğunu belirtmiş ve fakat
21
AİHM, Handyside / Birleşik Krallık, n° 5493/72, 07.12.1976, par.47; AİHM, James
ve Diğerleri / Birleşik Krallık, n° 8793/79, 21.02.1986, par.46.
22
AİHM, James ve Diğerleri / Birleşik Krallık, n° 8793/79, 21.02.1986, par. 46. Sözleşme ile kurulan sistemin devamlılığının devletlere verilen takdir hakkının geniş olarak yorumlanması gerektiğine ilişkin görüş için bkz. Ali Rıza ÇOBAN,
“Strasburg’da Herküllere İhtiyacımız Var mı? Ulusal Takdir Yetkisi ve Evrensel
Standartlar Arasında Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi”, Ankara Üniversitesi Hukuk
Fakültesi Dergisi, 2008, C:57, Sayı:3, s. 194.
23
Ruşen KELEŞ, “Kent ve Çevre Değerleri Bağlamında Kamu Yararı Kavramı” in
Mekân Planlama ve Yargı Denetimi, Yargı Yayınları, Ankara, 2000, s. 3.
24
Bkz. Cem AYAYDIN, 1982 Anayasası Çerçevesinde Kamu Yararı Kavramı ve
Anayasa Mahkemesi, XII Levha, İstanbul, 2010, s.94. aktaran Cemil KAYA, Kararlarından Hareketle Kamu Yararı Kavramına Danıştay’ın Bakışı, XII Levha, İstanbul,
2011, s. 15.
25
Tekin AKILLIOĞLU, s.11, 12, 16; Erdoğan TEZİÇ, Anayasa Hukuku, Beta, İstanbul, 2009, s.199; Cemil KAYA, s. 19.
26
Cemil KAYA, s. 18.
27
Bkz. Turan YILDIRIM, “Kamu Yararı ve Disiplin Cezalarının Affı”, Anayasa Yargısı Dergisi, Cilt 18, 2001, s.440; İlhan ÖZAY, Günışığında Yönetim, Filiz Kitabevi,
İstanbul, 2004, s. 500.
Kanunların kamu yararına dayanması ilkesinin hukukun genel ilkelerinden ve hukuk
devletinin unsurlarından olduğunu ifade eden görüş için bkz. Anayasa Mahkemesi,
17 Ocak 2013 tarihli, E:2012/19, K:2013/17 sayılı karar.
Journal of Constitutional Law - Volume: 2 / Issue:4 / Year: 2013
324
Afet Riski Altında Temel Hak ve Özgürlükler: 6306 sayılı Afet Yasası
Kapsamında Temel Hak ve Özgürlüklere Getirilen Sınırlamalar
bu yetkinin anayasa ilkeleri ve normlarıyla sınırlı olduğunu vurgulamıştır.28
Kanunlar kamu yararı amacını belirler. Dolayısıyla kanunun amacı
kamu yararının da amacını vermektedir. Yasama organı 6306 sayılı Yasa
kapsamında kamu yararını afet riski karşısında ortaya çıkacak can ve
mal kayıplarını önleyecek sağlam, sağlıklı ve güvenli yaşama alanları
inşa etmek olarak belirlemiş ve bu doğrultuda idarenin takdir yetkisini
kullanarak mülkiyet hakkına sınırlamalar getirebileceği düzenlemeler
öngörmüştür.29 Yasama organı ayrıca mülkiyeti sınırlandıran
düzenlemelerin uygulanacağı çeşitli alan kategorileri de belirlemiştir.
Anayasaya uygun bir sınırlandırmadan bahsedilebilmesi için tespit edilmesi gereken ilk husus uygulama alanlarının belirlenmesinde göz
önünde tutulacak kriterlerin ve bu alanlarda uygulanacak sınırlandırıcı
düzenlemelerin yasanın ifade ettiği kamu yararı amacıyla uygunluğunu
ortaya koymaktır.
Yasa’da yer alan uygulama alanları, riskli yapılaşma alanları ve rezerv yapı alanları olarak ikiye ayrılmaktadır. Riskli yapılaşma alanı,
riskli alanlar üzerindeki yapılar ile riskli olmayan alanlarda bulunan
riskli yapıları kapsamaktadır. Yasa’daki tanımlar çerçevesinde riskli alan
“Zemin yapısı veya üzerindeki yapılaşma sebebiyle can ve mal kaybına
yol açma riski taşıyan, Bakanlık veya İdare tarafından Afet ve Acil Durum Yönetimi Başkanlığının görüşü de alınarak belirlenen ve Bakanlığın
teklifi üzerine Bakanlar Kurulunca kararlaştırılan alanı”, riskli yapı ise
“Riskli alan içinde veya dışında olup ekonomik ömrünü tamamlamış
olan ya da yıkılma veya ağır hasar görme riski taşıdığı ilmî ve teknik
verilere dayanılarak tespit edilen yapıyı” ifade etmektedir.
Riskli yapılaşma alanları bakımından getirilen sınırlandırmaların
kamu yararına uygunluğuna değinmekte fayda vardır. Anayasa’nın 17.
maddesinde yer alan yaşama hakkı ile 57. maddesinde düzenlenen konut
hakkını güvence altına almak Cumhuriyet’in nitelikleri arasında sayılan
“sosyal bir hukuk Devleti” olmanın gereğidir ve bu hakların güvence
altına alınması devletin pozitif yükümlülüğüdür. Riskli alanlarda ya da
yapılarda yaşayan insanların başta yaşama hakları olmak üzere sağlıklı
ve güvenli yaşam alanlarında konut hakkına sahip olabilmeleri, maddi ve
manevi varlıklarını geliştirebilmeleri amacıyla mülkiyet haklarına sınırlandırmalar getirilebilir. Sağlıklı ve güvenli kentleşme amacıyla getirilen
28
29
Anayasa Mahkemesi, 17 Haziran 1992 tarihli, E:1992/22, K:1992/40 sayılı kararı.
6306 sayılı Yasa kapsamında mülkiyet hakkını sınırlandıran ve bir sonraki başlıkta
detaylandırılacak olan düzenlemeler şunlardır: madde 3/7 kapsamında uygulama bütünlüğü; madde 4 kapsamında tasarrufların kısıtlanması; madde 6/1 kapsamında zorunlu pay satışı; madde 6/2 kapsamında acele kamulaştırma.
Anayasa Hukuku Dergisi - Cilt: 2 / Sayı:4 / Yıl:2013
Seda Yurtcanlı
325
bu sınırlandırmalar 35. maddede ifade edilen kamu yararı amacıyla temelde çelişmemektedir. Ancak riskli yapıların tespiti bakımından öngörülen bir takım kriterler yasal düzenlemenin belirlediği kamu yararını
gerçekleştirme konusunda şüpheler doğurmaktadır.
İlk olarak, yasa koyucunun riskli yapılar bakımından getirdiği
“ekonomik ömrünü tamamlama” kriteri objektiflikten ve yasal düzenlemenin ruhuna uygun olmaktan uzaktır.30 Çünkü bir yapının yıkılma ya
da ağır hasar görme riski kriterleri ekonomik ömür kriterinden ayrı olarak açıkça ifade edilmiştir.31 Her ne kadar bir yapının ekonomik ömrünü
tamamlayıp tamamlamadığı Çevre ve Şehircilik Bakanlığınca lisanslandırılacak kurum ya da kuruluşlar tarafından bilimsel ve teknik verilere
göre tespit edilecek olsa da yasa metni her eskiyen-ekonomik ömrünü
tamamlamış yapının yıkılmasına imkân verecek şekilde kaleme alınmıştır. Diğer bir ifadeyle tüm eskiyen yapılar bakımından potansiyel yıkılma
ya da ağır hasar görme riski olduğu varsayılmış ve yasa koyucu idareye
bu yapıların akıbeti konusunda geniş bir takdir yetkisi tanımıştır. Şu
halde deprem riski karşısında can veya mal kaybına sebep olmayacak
nitelikte olsa dahi, bir yapı, bulunduğu konum dikkate alınarak yapılacak
gelir değerlendirmesinden sonra riskli olarak nitelendirilebilecektir.32 Bu
değerlendirme, sağlıklı ve güvenli yapılar inşa etme meşru amacıyla
uyuşmamaktadır.
İkinci olarak, riski yapıların tespiti bakımından yasal düzenlemenin amacıyla örtüşmeyebilecek bir diğer husus da yapıların riskli olarak
nitelendirilmesinde 6 Mart 2007 tarihli ve 26454 sayılı Resmî Gazete’de
yayımlanan Deprem Bölgelerinde Yapılacak Binalar Hakkında Yönetmeliğin esas alınacağına ilişkin düzenlemedir.33 Bugün başta İstanbul
30
Taner AYANOĞLU, “Genel Bir Bakış 6306 Sayılı Kanun”, Güncel Hukuk, 2012/8,
s. 27; Nafi PAKEL, “6306 Sayılı Kentsel Dönüşüm Yasası”, İstanbul Barosu Dergisi,
C.87, Sayı: 2013/1, s. 276.
31
6306 sayılı Yasa’nın 2. Maddesi “ (…)ekonomik ömrünü tamamlamış olan ya da
yıkılma veya ağır hasar görme riski taşıdığı ilmî ve teknik verilere dayanılarak tespit
edilen yapı” düzenlemesinde öngördüğü risk kriterlerini “ve” bağlacıyla değil “ya
da” bağlacıyla sıralamıştır. Dolayısıyla ekonomik ömür kriteri ile yıkılma/hasar
görme kriterleri birbirinden bağımsız olarak ele alınmalıdır.
32
Yasa ekonomik ömür tanımlaması yapmamıştır. Türkiye Değerlendirme Uzmanları
Birliği 2011 senesinde hazırladıkları Türkiye Değerleme Standartları Çalışmasında
taşınmaz değerine etki eden parametreleri belirlemiştir. Bu parametrelerden ekonomik ömür “gayrimenkulün üretimden itibaren toplam olarak gelir sağladığı süreye
denir”. Kalan ekonomik ömür ise “mülkün değerleme tarihinden itibaren ekonomik
olarak gelir yaratacağı kalan süredir”. Erişim için bkz. http://www.dud.
org.tr/Custom/OdesisMc/tugdes_taslak_metni.pdf
33
28498 sayılı Afet Riski Altındaki Alanların Dönüştürülmesi Hakkında Kanunun
Uygulama Yönetmeliği madde 7/1.
Journal of Constitutional Law - Volume: 2 / Issue:4 / Year: 2013
326
Afet Riski Altında Temel Hak ve Özgürlükler: 6306 sayılı Afet Yasası
Kapsamında Temel Hak ve Özgürlüklere Getirilen Sınırlamalar
olmak üzere Türkiye’nin pek çok yerinde yüzyılı aşkın süre önce inşa
edilen ve yaşanan pek çok afete rağmen varlıklarını sürdüren yapılar
bulunmaktadır. Dolayısıyla belirlenen bu Yönetmelikten önce yapılmış
olup sağlamlığını koruyan, güvenli olan yapılar da doğrudan riskli olarak
nitelendirilecektir.
Riskli yapılarda ya da riskli alanlarda bulunan yapılarda var olan
mülkiyet haklarına getirilen sınırlandırmaların dışında, risk teşkil etmeyen ve fakat kanun kapsamına girecek olan yapılardaki mülkiyet haklarının sınırlandırılması bakımından da kamu yararı ilkesinin tespiti gerekmektedir. 6306 sayılı Kanun afet riski kaynaklı kentsel dönüşüm kapsamında “gerçekleştirilecek uygulamalarda yeni yerleşim alanı olarak
kullanılmak üzere, TOKİ’nin veya İdarenin talebine bağlı olarak veya
resen, Maliye Bakanlığının uygun görüşü alınarak Bakanlıkça belirlenen
alanları” rezerv yapı alanı olarak tanımlamıştır. Rezerv yapı alanlarının
bir kısmını kentlerin çeperlerinde bulunan alanlar oluştururken, bir kısmını da kentin içerisinde yer alan mevcut yaşama alanları oluşturmaktadır.34 Burada kamu yararı ve mülkiyet hakkı ilişkisi bakımından üzerinde
durulması gereken nokta kent içerisinde belirlenecek rezerv yapı alanlarında bulunan sağlam yapılardaki mülkiyet haklarına “uygulama bütünlüğü” nedeniyle getirilecek sınırlamalardır.35 Yasa koyucu, 6306 sayılı
Yasa’nın “uygulanması için belirlenen alanların sınırları içinde olup
riskli yapılar dışında kalan diğer yapılardan uygulama bütünlüğü bakımından Bakanlıkça gerekli görülenler de bu Kanun hükümlerine tabi
olur” kuralını koymuştur.36 Riskli yapı grubuna giren ya da riskli alan
içerisinde kalan bir binanın yıkılması kanunun sağlıklı ve güvenli yaşama alanları oluşturma temel hedefini gerçekleştirmektedir. Risk teşkil
etmeyen yapıların uygulama bütünlüğü kapsamında yıkılmasını öngören
bu düzenleme ise güvenli ve sağlıklı yaşamı gerçekleştirme şeklinde
ortaya konan kamu yararı amacı ile uyuşmamaktadır. Zira sağlam olduğu bilimsel verilerle ortaya konan bir yapı kamunun sağlığı ve güvenliği açısından bir tehlike yaratmamaktadır.
Bu noktada belirtmek gerekir ki şehrin içerisinde kalan sağlam yapılar üzerindeki mülkiyet hakları elbette dokunulmaz değildir. Bu tür
34
6306 sayılı Yasa madde 4 kapsamında yapılar üzerindeki tasarrufların kısıtlanmasına
ve madde 5 kapsamında yapıların tahliyesine ve yıktırılmasına ilişkin düzenlemelerin
rezerv yapı alanı olarak ilan edilecek ve güncel olarak yerleşimin olduğu alanlardaki
yapıları da içerdiğini ifade etmektedir. Dolayısıyla rezerv yapı alanları sadece kentlerin etrafında yeni oluşturulacak yerleşim alanlarını ifade etmemekte, mevcut yaşam
alanlarının da rezerv yapı alanı olarak belirlenebileceğini düzenlemektedir.
35
Uygulama bütünlüğünün “adalet ilkesini” yok ettiği eleştiri için bkz. Turan ATEŞ,
2B’lerin Satışı ve Kentsel Dönüşüm, Bilge Yayınevi, Ankara, 2013, s. 149-150.
36
6306 sayılı Kanun madde 3/7.
Anayasa Hukuku Dergisi - Cilt: 2 / Sayı:4 / Yıl:2013
Seda Yurtcanlı
327
yapıların sosyal konut alanları yaratılması amacıyla yıkılmasını konu
alan bir başvuruda, AİHM, matematiksel olarak yarar sağlayan kişi sayısı çok olmasa da, bu müdahalenin kamu yararının gerçekleştirilmesine
hizmet edeceğini belirtmiştir.37 Türkiye’ye baktığımızda, Ayazma,
Tarlabaşı, Sulukule, Sultanbeyli, Ankara Dikmen Vadisi kentsel dönüşüm vakalarında dönüştürülen alanlar sosyal konut alanlarına tahsis
edilmemiş; yapılan yeni konutlar için yapı maliklerinden talep edilen
yüksek bedeller mülkiyet haklarında dönüşüme sebep olmuştur.38 Bu
çerçevede, dönüştürülen alanlardaki mülkiyet haklarına getirilen sınırlandırmaların kamu yararını gerçekleştirmekten uzak olduğu ve 6306
sayılı Yasa ile öngörülen kentsel dönüşüm uygulamalarıyla da bu durumun çok daha geniş bir coğrafi alanda devam edeceği kanaatindeyiz.
Yasa, riskli yapılar bakımından kabul ettiği bir takım kriterler ve
sağlam binalar bakımından öngördüğü uygulama bütünlüğü düzenlemesi
ile sağlıklı ve güvenli yaşama alanları oluşturma şeklinde ifade ettiği
kamu yararını karşılamaktan uzaktır. Yasa ile belirtilen kamu yararı ile
öngörülen araçlar arasında “gerçeklere uygun, nesnel ve zorunlu” nedensonuç ilişkilerinin ne kadar kurulduğunu yargı belirleyecektir.39
B. Mülkiyet Hakkına Getirilen Sınırlandırmaların Anayasa’ya Uygunluğu Sorunu
Mülkiyet hakkının hukuka uygun şekilde sınırlandırılabilmesi için
yalnızca kamu yararının varlığı yeterli değildir. Öngörülen sınırlandırmanın aynı zamanda Anayasa ile çizilen sınırları aşmaması gerekmektedir. 1982 Anayasası, temel hak ve hürriyetlerin sınırlandırılması konusunda iki ayrı rejim öngörmüştür: olağan dönemlerde temel hak ve hürriyetlerin sınırlandırılması (Anayasa madde 13) ve olağanüstü dönem37
AİHM, James ve Diğerleri / Birleşik Krallık, n° 8793/79, 21.02.1986, par.77. Mehmet Akif ETGÜ, Kamu Hukukunda Mülkiyet Hakkı ve Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi’nin Mülkiyet Hakkına Bakışı, XII Levha Yayıncılık, İstanbul, 2009, s. 226.
38
Senem ZEYBEKOĞLU SADRİ, “Kentsel Dönüşüm ve Kentte İnsan Hakları” in
Kentsel Dönüşüm ve İnsan Hakları, İstanbul Bilgi Üniversitesi Yayınları, İstanbul,
2013, s.2; Cihan UZUNÇARŞILI BAYSAL, İstanbul’u Küresel Kent Yapma Aracı
Olarak Kentsel Dönüşüm ve Ardındaki Konut İhlalleri: Ayazma(n)’dan
Bezirgânbahçe’ye Tutunamayanlar, Yayınlanmamış Yüksek Lisans Tezi, İstanbul
Bilgi Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü, İstanbul, 2010.
39
“Kamu yararının gerektirdiği düzenlemeleri yapmak, çareleri düşünüp önlemleri
almak yasa koyucunun en doğal hakkı ve görevidir. Yeter ki düzenlemeler yapılırken
doğrudan doğruya amaçlanan hizmetin gerekleri göz önünde tutulmuş, istenen nitelik
ve kısıtlamalarla hizmet arasında gerçeklere uygun nesnel ve zorunlu bir neden-sonuç bağı kurulmuş olabilsin”. Anayasa Mahkemesi, 31.12.1992 tarihli, E.1992/40,
K.1992/55 sayılı karar.
Journal of Constitutional Law - Volume: 2 / Issue:4 / Year: 2013
328
Afet Riski Altında Temel Hak ve Özgürlükler: 6306 sayılı Afet Yasası
Kapsamında Temel Hak ve Özgürlüklere Getirilen Sınırlamalar
lerde temel hak ve hürriyetlerin kullanılmasının durdurulması (Anayasa
madde 15). Söz konusu düzenleme fiili bir afet durumunu değil, bir afetin gerçekleşme riskini ele aldığı için 6306 sayılı Yasa’nın içeriği olağan
rejim kapsamında değerlendirilmelidir. Şu halde yasa koyucunun temel
hak ve özgürlükler rejimine getireceği sınırlandırmaların sınırını 13.
madde çizecektir.
Yasa mülkiyet hakkını sınırlandıran dört önemli durum öngörmüştür. Bunlardan ilki yasanın uygulama alanına giren tüm yapıların
akıbeti bakımından çoğunluğun kararına katılmayan paydaşların arsa
paylarının, rızaları dışında, diğer paydaşlara ya da Çevre ve Şehircilik
Bakanlığı’na zorunlu satışına ilişkindir.40 İkincisi, riskli yapılaşmanın
olduğu yerlerde ya da rezerv yapı alanlarında bu kanunun uygulanması
süresince öngördüğü tasarrufların kısıtlanması düzenlemesidir.41 Üçüncüsü, riskli alan, riskli yapı ya da rezerv yapı alanları için öngörülen
acele kamulaştırma mekanizmasıdır. Dördüncüsü, yasanın genel amacıyla uyuşmadığı yukarıda belirtilen uygulama bütünlüğü kapsamında
risk teşkil etmeyen yapılar üzerindeki mülkiyet haklarına getirilen sınırlandırmalardır. Öngörülen hak sınırlandırmalarının hukuka uygunluklarından söz edebilmek için Anayasa’nın 13. maddesinde yer alan demokratik toplumun gereklerine, öze dokunma yasağına ve ölçülülük ilkesine
aykırılık teşkil etmemeleri gerekmektedir. Şu halde, getirilen sınırlandırmalar mülkiyet hakkının kullanımını tamamen ya da önemli ölçüde
engelleyecek nitelikte olmamalı, öngörülen sınırlandırma mekanizmaları
ölçülülük ilkesine aykırı olmamalı ve kamu yararı ile bireye düşen fedakârlık arasında adil bir denge olmalıdır.
Mülkiyetten yoksun bırakma olarak nitelendirilebilecek bir müdahale olarak zorunlu pay satışı Yasa’nın 6. maddesinin ilk fıkrasında düzenlenmiştir. Buna göre “Üzerindeki bina yıkılarak arsa hâline gelen
taşınmazlarda (…) parsellerin tevhit edilmesine, münferit veya birleştirilerek veya imar adası bazında uygulama yapılmasına, yeniden bina
yaptırılmasına, payların satışına, kat karşılığı veya hasılat paylaşımı ve
diğer usuller ile yeniden değerlendirilmesine sahip oldukları hisseleri
oranında paydaşların en az üçte iki çoğunluğu ile karar verilir. Bu karara katılmayanların bağımsız bölümlerine ilişkin arsa payları, Bakanlıkça rayiç değeri tespit ettirilerek bu değerden az olmamak üzere anlaşma sağlayan diğer paydaşlara açık artırma usulü ile satılır. Bu suretle paydaşlara satış gerçekleştirilemediği takdirde, bu paylar, Bakanlığın talebi üzerine, tespit edilen rayiç bedeli de Bakanlıkça ödenmek
kaydı ile tapuda Hazine adına resen tescil edilir ve yapılan anlaşma
40
41
6306 sayılı Yasa madde 6/1.
6306 sayılı Kanun madde 4.
Anayasa Hukuku Dergisi - Cilt: 2 / Sayı:4 / Yıl:2013
Seda Yurtcanlı
329
çerçevesinde değerlendirilmek üzere Bakanlığa tahsis edilmiş sayılır”.
Risk taşıyan yapılarda sağlıklı ve güvenli yaşama çevrelerini hızlı bir
şekilde gerçekleştirebilmek için oybirliği yerine çoğunluk kuralı getirilmiştir. Buradaki amaç oybirliği aranması halinde hisse sahibi bir kişinin
itiraz ederek sürecin önünü kesebilme imkânını ortadan kaldırmaktır.
Kimi yazarlar zorunlu pay satışı düzenlemesinin kanunda belirlenen
sağlıklı ve güvenli yaşama alanlarını oluşturmaya elverişli olduğu, sürecin hızlı işleyebilmesini sağlayabilecek nitelikte olması bakımından gerekli olduğu ve payları zorunlu satılan maliklere bedel ödenmesinin öngörülmesi açısından da orantılılık ilkesine aykırılık teşkil etmediğini
belirtmektedir.42 Zorunlu pay satışı düzenlemesi hem çoğunluk kararına
katılmayan malikin mülkiyet hakkını rıza dışı sonlandırılmasını öngörürken hem de yaşadığı çevreden kopmak istemeyen ve payı satılan malikler için herhangi bir güvence içermemektedir. Bu bakımdan zorunlu
pay satışı düzenlemesinde bireye düşen fedakârlıkla kamu yararı arasında adil bir dengenin kurulamadığı kanaatindeyiz.
Mülkiyeti sınırlandırıcı düzenlemelerden bir diğeri olan tasarrufların kısıtlanması, Yasa’nın uygulanma alanları olan riskli yapıların, riskli
alanların ve rezerv yapı alanlarının tespit edilmesinden itibaren başlayıp,
bu alanlarda kanun kapsamında gerçekleştirilecek proje ve uygulamalar
süresince her türlü imar ve yapılaşma işlemlerinin durdurulabilmesini
ifade etmektedir. Çok geniş bir coğrafi alanda uygulama alanı bulacak
olan bu Yasa, pek çok kişinin mülkiyet hakkını, bilinmeyen ve fakat
uzun bir süre boyunca sınırlandırmayı öngörmüştür.43 Hâlbuki anayasal
güvence altında olan mülkiyet hakkı, Anayasa Mahkemesinin de ifade
ettiği gibi “birey özgürlüğü ile doğrudan ilgili olup, bireye emeğinin
karşılığına sahip olma ve geleceğe yönelik planlar yapma olanağı tanıyan temel bir haktır”.44 Yasa’nın uygulama kapsamı altında olan taşın42
Suat ŞİMŞEK, Türkiye’de Kentsel Dönüşüm Uygulamaları, Seçkin Yayınevi, Ankara, 2013, s. 88.
43
Örneğin Şubat 2013 tarihlerinde Çevre ve Şehircilik Bakanlığı Afet Riski Altındaki
Alanların Dönüştürülmesi Hakkında Kanun kapsamında İstanbul’un Avrupa yakasında bulunan Avcılar, Küçükçekmece, Bakırköy, Esenyurt, Başakşehir, Esenler,
Arnavutköy ve Eyüp ilçelerinde 42 bin 300 hektarlık alanın rezerv yapı alanı olarak
belirlendiğini İstanbul Büyükşehir Belediyesine bildirmiştir. Şu halde önümüzdeki
süreçte çok büyük bir coğrafya üzerinde yer alan yapılardaki tasarruflar idari işlemler
sonucunda doğrudan kısıtlanabileceği gibi yasa kapsamında kamulaştırma yapılması
ihtimali karşısında ileriye dönük tasarrufta bulunma imkânı da kısıtlanabilecektir.
Çünkü Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulu’nun verdiği bir kararda belirttiği gibi
uygulamada kamulaştırma işlemlerine konu teşkil eden taşınmazların satış değerleri
düşmektedir. Karar için bkz. Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulu, 24.05.2012 tarihli, E:007/2255, K:012/801 sayılı karar.
44
Anayasa Mahkemesi, 1.11.2012 tarihli, E:2010/83, K:2012/169 sayılı karar.
Journal of Constitutional Law - Volume: 2 / Issue:4 / Year: 2013
330
Afet Riski Altında Temel Hak ve Özgürlükler: 6306 sayılı Afet Yasası
Kapsamında Temel Hak ve Özgürlüklere Getirilen Sınırlamalar
mazların maliklerinin mülkiyet hakkından doğan yetkilerini ne kadar
süreyle kullanamayacağı, imar planlarının ne zaman hazırlanıp uygulanacağı veyahut kamulaştırmanın gerçekleşip gerçekleşmeyeceğine ya da
ne zaman gerçekleşeceğine dair hiçbir açıklamaya yer verilmemiştir.
Üstelik sürenin uzun olması sonucunda doğacak olası zararlara ilişkin
bir tazminat hükmü de Yasa’da yer almamıştır. Bu çerçevede sağlıklı ve
güvenli ortamlarda yaşama hakkını sağlama amacı ile bu amacı gerçekleştirmek için seçilen tasarrufların belirsiz süreli kısıtlanması aracı arasında
bireye düşen fedakârlık bakımından adil bir denge kurulamamıştır.45
Yargıtay Hukuk Genel Kurulu 2010 yılında vermiş olduğu bir kararda, imar planlarını uzun zaman boyunca uygulamaya koymayan ve bu
nedenle kamulaştırma da yapmayan idarenin bir işlem tesis etmemek
suretiyle mülkiyet hakkına müdahale ettiğini, hakkın özüne dokunduğunu belirtmiştir.46 Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulu da Mayıs 2012
tarihinde aynı doğrultuda bir karar vermiştir: “Davacılara ait (…) parsellerin, imar planında kamunun kullanımı için park alanı olarak ayrılması nedeniyle bu parsellerde artık yapılaşmaya gidilemeyeceği ve bu
nedenle maliklerinin tasarruf haklarının kısıtlandığı açıktır. İdareye
başvuru tarihi itibarıyla beş yıldan fazla bir süre geçmiş olmasına karşın
davalı idarece kamulaştırma yapılmadığı gibi ne zaman yapılabileceği
konusunda da davacılara bir bilgi de verilmemiştir. Bu nedenle, davacıların maliki oldukları parsellerin durumu ve mülkiyet hakkından yararlanma olanakları belirsizlik içindedir. (…) Bu nedenle, kamu yararının gerekleri ile mülkiyet hakkı arasında gözetilmesi gereken adil dengenin bozulduğundan ve mülkiyet hakkının kullanımının belirsizliğe itildiğinden söz edilebilmesi için, imar planının onaylanmasından sonra
kamulaştırmanın ne kadar zaman içinde yapılması gerektiği belirlenmelidir”.47 Anayasa Mahkemesi 18 Ekim 2012 tarihinde, Belediye Kanunu
73. maddenin 11. fıkrasında yer alan kentsel dönüşüm alanlarındaki inşaatların beş yıl süreyle durdurulacağına ve bu sürenin Belediye tarafından on yıla kadar çıkartılabileceğine ilişkin düzenlemesinin yürürlüğünü
durdurmuştur.48 Şu halde Anayasa Mahkemesi tarafından yürütmesi
durdurulan tasarrufların kısıtlanması düzenlemesi daha büyük belirsizlikler ile 6306 sayılı Yasa kapsamında tekrar uygulamaya konmuştur.
45
Anayasa Mahkemesi, 29.12.1999 tarihli, E:1999/33, K:1999/51 sayılı karar. Benzer
kararlar için bkz. AİHM, Sporrong ve Lönnroth / İsveç, n° 7151/75 ve 7152/75,
23.09.1982; AİHM, Hakan Arı / Türkiye, n°13331/70, 11.01.2011.
46
Yargıtay Hukuk Genel Kurulu, 15.12.2010 tarihli, E:2010/5–662, K:2010/651 sayılı karar.
47
Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulu, 24.05.2012 tarihli, E:007/2255, K:012/801
sayılı karar.
48
Anayasa Mahkemesi, 18.10.2012 tarihli, E:2010/82, K: 2012/34 sayılı karar.
Anayasa Hukuku Dergisi - Cilt: 2 / Sayı:4 / Yıl:2013
Seda Yurtcanlı
331
Yasa, tasarrufların kısıtlanması düzenlemesinde her hangi bir süre öngörmemesi nedeniyle Anayasa’da yer alan temel hak ve hürriyetlerin
sınırlandırılmasının sınırına uymamıştır. Öte yandan bu düzenleme hukuka olan güveni sağlayan ve hukuk devleti olmanın temel niteliklerinden olan belirlilik ilkesine ve öngörülebilirlik şartına da aykırılık taşımaktadır.49 Bu temel ilkelerden yoksun olan düzenleme bireylerin hukuk
güvenliğini zedeleyecek keyfi uygulamaları ve eşitsizlikleri beraberinde
getirebilecektir.50
Mülkiyet hakkını sınırlandıran bir diğer düzenleme de acele kamulaştırma mekanizmasıdır.51 Yasa riskli yapılaşmanın bulunduğu
alanların tespiti ve altmış gün içinde riskli binaların yıkılması ödevini
bina maliklerine yüklemiştir.52 “Üzerindeki bina yıkılmış olan arsanın
maliklerine yapılan tebligatı takip eden otuz gün içinde en az üçte iki
çoğunluk ile anlaşma sağlanamaması hâlinde, gerçek kişilerin veya özel
hukuk tüzel kişilerinin mülkiyetinde bulunan taşınmazlar” için acele ka-
49
Anayasa’nın 2. maddesinde belirtilen hukuk devletinin gereklerinden biri anayasal
temel hak ve özgürlüklerin anayasanın koyduğu ilkeler doğrultusunda yasa ile düzenlenmesi ve sınırlandırılmasıdır. Şeref GÖZÜBÜYÜK, Anayasa Hukuku, 18. Bası,
Turhan Kitabevi, Ankara, 2011, s. 168. Yasal düzenlemelerin ve işlemlerin hukuk
güvenliğini zedelememesi için iki önemli ilke belirlenmiştir. İlki yasal düzenlemelerin ve bunların hukuksal sonuçlarının idare ve kişiler yönünden kuşkuya yer vermeyecek şekilde açık, belirli olmasını sağlayan belirlilik ilkesidir. Hukuk güvenliğini
sağlayan diğer ilke ise yasal düzenlemelerin uygulanması sırasında benimsenecek
yöntemleri ve takdir yetkisinin kapsamını makul bir düzeyde öngörülmelerini mümkün kılan öngörülebilirlik şartıdır. Anayasa Mahkemesi, 11.06.2003 tarihli,
E:2001/346, K:2003/63 sayılı; 04.05.2006 tarihli, E:2006/64, K:2006/54 sayılı;
06.03.2008 tarihli, E:2007/105, K:2008/75 sayılı; 29.01.2009 tarihli, E:2005/85,
K:2009/15 sayılı kararları.
50
Tayfun AKGÜNER, “Kentsel Dönüşüm ve Hukuk”, Güncel Hukuk, 2012/8, s. 19;
Deniz GEDİK, Oğuzhan KESKİN, Özlem TÜZÜNER, “Afet Riski Altındaki Alanların Hakkında Kanun Tasarısı”, Güncel Hukuk, 2012/4, s. 48; Sıtkı ÇELİK, “Mülkiyet
Hakkı ve Kamulaştırma, Türk İdari Yargı Uygulamasının Mülkiyet Hakkı ve Avrupa
İnsan Hakları Sözleşmesi Bağlamında İrdelenmesi”, s. 23, Erişim için
bkz.http://www.yargitay.gov.tr/abproje/belge/sunum/conf5/MSCelik_kamulastirma_i
dari.pdf
51
Çevre ve Şehircilik Bakanlığı geçtiğimiz günlerde İstanbul’da pek çok yerleşim
alanını, içme suyu havzasını, orman vasfını yitirmemiş alanları, tarım arazilerini ve
korunan alanları içeren 42 bin 300 hektarlık alanı (Avcılar, Küçükçekmece, Bakırköy, Esenyurt, Başakşehir, Esenler, Arnavutköy ve Eyüp ilçeleri) acele kamulaştırma
kapsamında kamulaştırma kararı aldı.
52
6306 sayılı Kanun madde 5/3. Süresinde yıkılmayan Bakanlık tarafından bina malikleri hesabına yıkılır ya da yıktırılır.
Journal of Constitutional Law - Volume: 2 / Issue:4 / Year: 2013
332
Afet Riski Altında Temel Hak ve Özgürlükler: 6306 sayılı Afet Yasası
Kapsamında Temel Hak ve Özgürlüklere Getirilen Sınırlamalar
mulaştırma yolu öngörülmüştür.53 Anayasa Mahkemesi, 2011 tarihli bir
kararında, mülkiyet hakkı ile birey özgürlüğü arasındaki sıkı bağı ortaya
koyarak mülkiyet hakkının bir yönüyle bireye kendi hayatını yönlendirme ve geleceğini tasarlama olanağı sunduğunu belirtmiştir.54 Yasa’da
belirlenen otuz günlük süre, bireyin mülkiyet hakkından doğan özgürce
tasarrufta bulunma yetkisini önemli derecede sınırlandırmıştır. Öte yandan, riskli yapının tespiti ve yıkılması masrafları oldukça yüksek masraflar olup bina maliklerinin bu yükü tek başına üstlenmesi öngörülmüştür. Riskli zeminlere imar izni veren belediyelerin, denetleme vazifesini ifa etmeyen idarenin ve düzenlemelere aykırı olarak riskli yapılar
inşa eden yüklenicilerin sorumlu tutulmadıkları, dolayısıyla sadece bina
maliklerine yüklenen bu uygulamanın hakkaniyete aykırı bir düzenleme
olduğu kanaatindeyiz.
Son olarak, potansiyel riski önleme amacı güden 6306 sayılı Kanun’un herhangi bir risk teşkil etmeyen yapıların yıkılıp yeniden inşasını
mümkün kılan uygulama bütünlüğü mekanizması gereklilik ilkesiyle
örtüşmemektedir. Zira ölçülülük ilkesi bakımından, uygulama bütünlüğünün öngördüğü sınırlandırma sağlıklı ve güvenli ortamda yaşamı sağlama amacının gerçekleştirilmesi için gerekli bir düzenleme değildir.
Uygulama bütünlüğü başlı başına Kanun’un sağlıklı ve güvenli yaşama
alanlarını oluşturma amacını gerçekleştirmekten uzaktır.
6306 sayılı Yasa’da, mülkiyet hakkına öngördüğü sınırlandırmalar
bakımından, hem kamu yararı ilkesiyle çelişen hem de Anayasa’nın 13.
maddesinde yer alan temel hak ve hürriyetlerin sınırlandırılması kurallarına aykırılıklar içeren düzenlemeler mevcuttur. Yasa öte yandan sadece
mülkiyet hakkına değil, kapsamı daha geniş olan aile hayatını, özel hayata ve konuta saygı gösterilmesi hakkına da müdahaleler içermektedir.
II. Aile Hayatına, Özel Hayata ve Konuta Saygı Gösterilmesi
Hakkı Bakımından Afet Riski Altındaki Alanların Dönüştürülmesi
6306 sayılı Yasa yalnızca mülkiyet hakkını ya da genel ifadeyle
aynî hakları değil şahsî hakları da etkileyecektir. Bu çerçevede aile hayatına, özel hayata ve konuta saygı gösterilmesi hakkının Devlete yüklediği negatif yükümlülükler (A) ve pozitif yükümlülükler (B) açısından
Afet Yasası’nın değerlendirilmesi gerekmektedir.
53
Acele kamulaştırma yapma yetkisi Çevre ve Şehircilik Bakanlığı, TOKİ veya idareye
verilmiştir. 6306 sayılı Kanun madde 6/2.
54
Anayasa Mahkemesi, 17.03.2011 tarihli, E:2009/58, K:2011/52 sayılı karar.
Anayasa Hukuku Dergisi - Cilt: 2 / Sayı:4 / Yıl:2013
Seda Yurtcanlı
333
A. Özel Yaşamın Korunması ve Konut Dokunulmazlığı Kapsamında Devletin Negatif Yükümlülüğü
1982 Anayasası’nın 20. maddesinin ilk fıkrasına göre “herkes, özel
hayatına ve aile hayatına saygı gösterilmesini istemek hakkına sahiptir”
ve 21. maddeye göre “kimsenin konutuna dokunulamaz”. Her iki hak
“millî güvenlik, kamu düzeni, suç işlenmesinin önlenmesi, genel sağlık ve
genel ahlâkın korunması veya başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması sebeplerinden biri veya birkaçına bağlı olarak” sınırlandırılabilmektedir. Anayasa’nın genel sınırlandırma sebeplerini yasaklayan 13.
maddesi gereği sayılan bu meşru sınırlama sebepleri tahdididir.
AİHS’nin 8. maddesindeki düzenlemeye göre herkes aile hayatına ve
konutuna saygı gösterilmesi hakkına sahiptir ve bu hak ancak bir kamu
otoritesince “ulusal güvenlik, kamu emniyeti, ülkenin ekonomik refahı,
dirlik ve düzenin korunması, suç işlenmesinin önlenmesi, sağlığın ve
ahlakın veya başkasının hak ve özgürlüklerinin korunması için, demokratik bir toplumda zorunlu olan ölçüde ve yasayla öngörülmüş olmak
koşuluyla” sınırlandırılabilir. Sözleşmede sıralanan aile hayatına, özel
yaşama ve konuta saygı haklarını sınırlandıran meşru amaçlar dar şekilde yorumlanmalı ve her özel olayda amaç ile ihtiyaç arasındaki ilişki
ilgili devlet tarafından ikna edici bir şekilde gösterilmelidir.55 Türkiye
Cumhuriyeti AİHS dışında aile hayatına, özel yaşama ve konuta saygı
hakkını içeren Birleşmiş Milletler Ekonomik, Sosyal ve Kültürel Haklar
Sözleşmesi’ne de (kısaca ESKHS) 56 taraftır.
ESKHS’nin yaşama standardı hakkını düzenleyen 11. maddesinde
yer alan barınma ve yaşam koşullarını geliştirme hakkı yaşamaya elverişli konut hakkını da kapsamaktadır.57 ESKHK’nın ifade ettiği yaşamaya elverişli konutun sahip olması gereken nitelikler şu şekilde belirlenmiştir: ikamet niyetiyle oturmanın hukuken korunması; sağlık, güvenlik, beslenme ve konfor için gerekli altyapı, imkânlar, malzeme ve
hizmetlerin varlığı; konuttan yararlanma maliyetinin bireylerin diğer
temel ihtiyaçlarını engellemeyecek şekilde karşılanabilir olması; konutun yaşanabilir fiziksel koşullara sahip olması; konutun yaşlı, çocuk,
55
AİHM, Klass ve Diğerleri / Almanya, n° 5029/71, 06.08.1978, par.42.
"Birleşmiş Milletler Ekonomik, Sosyal ve Kültürel Haklar Sözleşmesi" Birleşmiş
Milletler Genel Kurulu tarafından 16 Aralık 1966 tarihinde kabul edilmiş ve 3 Ocak
1976’da yürürlüğe girmiştir. Sözleşme 15 Ağustos 2000 tarihinde Türkiye tarafından
imzalanmış, 4 Haziran 2003 tarihinde TBMM tarafından onaylanmış, 17 Haziran
2003 tarihinde Cumhurbaşkanı tarafından onandıktan sonra Resmi Gazete'de yayınlanmıştır.
57
Birleşmiş Milletler Ekonomik, Sosyal ve Kültürel Haklar Komitesi’nin (kısaca
ESKHK) 1991 yılında geliştirdiği Yeterli standartta barınma/konut hakkı” başlıklı 4
sayılı Genel Yorum Kararı.
56
Journal of Constitutional Law - Volume: 2 / Issue:4 / Year: 2013
334
Afet Riski Altında Temel Hak ve Özgürlükler: 6306 sayılı Afet Yasası
Kapsamında Temel Hak ve Özgürlüklere Getirilen Sınırlamalar
hasta ve engelli bireylerin erişimine uygun olması; konutun iş yerleri,
sağlık merkezleri, okul ve diğer sosyal hizmet tesislerine ulaşmaya uygun olması; konutun, içinde yaşayacakların kültürel kimliklerine ve yaşam alışkanlıklarına uygun olması.58 Şu halde devletin özel yaşama ve
özel yaşamın hayat bulduğu konuta müdahalesi ancak bu nitelikleri sağlayacak konutları bireylere sunabilmekle mümkündür. Komitenin belirlediği bu kriterler özel hayata ve konuta saygı hakkının devletlere yüklediği yükümlülüklerin belirlenmesi konusunda hem AİHM hem de ulusal
yargı makamlarına yol gösterici nitelikte olabileceği kimi yazarlarca
ifade edilmektedir.59
Gerek Anayasa gerekse Sözleşme metinleri aile hayatına, özel hayata ve bunların gerçekleştiği mekân olarak konuta saygı hakkını kapsamaktadır.60 Bireyin yaşama alanını ve biçimini dilediği gibi belirleyerek nasıl bir hayat sürdürmek istediğine özgürce karar verebilmesi ve
seçimini özgür bir şekilde hayata geçirebilmesi özel yaşamın temelini
oluşturmaktadır.61 Dolayısıyla konuta ve aile hayatına saygı bir bütün
olup, konuta saygı hakkına yapılacak bir müdahale doğrudan aile hayatına saygı hakkını ve bireyin özel yaşam özgürlüğünü etkileyecektir.62
Burada vurgulanan sadece fiziksel bir mekân olarak “ev” değil, sosyal
ilişkilerin kurulduğu, alışkanlıkların, geleneklerin ve kültürlerin inşa
edildiği yaşama alanlarıdır.63
Türkiye’deki kentsel dönüşüm uygulamaları, bireylerin yaşadıkları
mekânlardan, komşularından ayrılmak zorunda bırakıldığı, yerel sakinlerin dönüşüm alanlarında muhafaza edilmediği ve mevcut konut alanları58
Selda ÇAĞLAR, “Avrupalı Romanların Hak Arayışları: Ayrımcılığa Karşı Hukuksal
Mücadele” in Disiplinlerarası Yaklaşımla İnsan Hakları, Beta, İstanbul, 2010, s. 50 vd.
59
Gülay ARSLAN ÖNCÜ, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinde Özel Yaşamın Korunması Hakkı, Beta, İstanbul 2011, s. 303.
60
Gülay ARSLAN ÖNCÜ, “Özel Yaşama ve Aile Yaşamına Saygı Hakkı”, in İnsan
Hakları Avrupa Sözleşmesi ve Anayasa, Editör Prof. Dr. Sibel İNCEOĞLU, Beta,
İstanbul, 2013, s. 301 vd.
61
İbrahim Ö. KABOĞLU, “Yerleşme Özgürlüğü ve Konut Hakkı”, in Muzaffer Sencer’e Armağan, İnsan Hakları Yıllığı, cilt 17-18, 1995-1996, s. 149; İbrahim Ö.
KABOĞLU, Özgürlükler Hukuku, İmge Kitabevi, 6. Baskı, İstanbul 2002, s. 291;
Oya BOYAR, “Çevre Hakkı Karşısında Mülkiyet Hakkı”, in Yasal Değişim Sürecinde İnsan, Toplum, Çevre, Kent ve Mimarlık, TMMOB Mimarlar Odası, İstanbul
2006, s. 142.
62
Gülay ARSLAN ÖNCÜ, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinde Özel Yaşamın Korunması Hakkı, s. 194.
63
Ezgi TUNCER GÜRKAŞ, “Kentte Barınma Hakkı: Kim İçin? Samatya’da “Zorunlu” Göçmenlerin “Yer-Kurma” Pratikleri” in Kentsel Dönüşüm ve İnsan Hakları,
İstanbul Bilgi Üniversitesi Yayınları, İstanbul, 2013, s. 166.
Anayasa Hukuku Dergisi - Cilt: 2 / Sayı:4 / Yıl:2013
Seda Yurtcanlı
335
nın yenilenmesinden ziyade yeni konut alanlarının ortaya çıkartıldığı bir
kurguyla tasarlanmıştır. Bunun en yakın örnekleri de Dikmen Vadisi,
Tarlabaşı, Sulukule ve Ayazma’da yaşanan süreçtir.64 Türkiye’deki kentsel dönüşüm olgusu, bireylerin özel yaşama alanını seçme özgürlüğünü
dönüşüm sonucu ortaya çıkan emsal değer artışlarıyla yok etmiş ve bireylere belirli alanlarda yaşamayı seçme zorunluluğu getirmiştir.65 Diğer
bir ifadeyle, kentsel dönüşüm mülkiyet hakkını dönüştüren ve özel yaşama özgürlüğünü sınırlandıran bir kurguyla uygulanmıştır.66 Yerlerinden ayrılmak zorunda bırakılan bireyler, kültürel kimliklerine ve yaşam
alışkanlıklarına uygun olmayan yerlere borçlandırılarak taşınmaya mecbur bırakılmış, giderek yoksullaştıkları için de “karşılanabilirliği”67
olmayan konutlara yerleştirilmişlerdir.68
Kimi yazarlar neoliberal küreselleşme politikaların bir aracı olan
kentsel dönüşümün Türkiye’de yaşanan uygulamalarını soylulaştırma
politikası olarak nitelendirmekte ve amacın yoksul ve marjinal grupların
kente yakışmadığı düşünülen yaşam alanlarını küresel sermayenin kullanımına açmak olduğunu ifade etmektedir.69 Çok geniş bir coğrafyada
uygulama alanı bulacak olan 6306 sayılı Yasa da içerdiği düzenlemelerle
sosyal ilişkilerin kurulduğu, alışkanlıkların, geleneklerin ve kültürlerin
inşa edildiği yaşama alanlarına müdahale edecek nitelikte olup bugüne
kadar uygulanan soylulaştırma amaçlı kentsel dönüşüm politikalarını
acele kamulaştırma, zorunlu pay satışı ve uygulama bütünlüğü meka64
Cihan UZUNÇARŞILI BAYSAL, s. 12 vd; Zehra Gönül BALKIR, “Konut Hakkı ve
İhlalleri: Kentli Haklarının Doğuşu”, in II. Sosyal Haklar Ulusal Sempozyumu Bildiri Kitabı, II. Sosyal Haklar Ulusal Sempozyumu, Denizli, 4-6 Kasım 2010, s. 346;
Can ATALAY, “Tarlabaşı Penceresinden Bir Kentsel Dönüşüm Manzarası”, Güncel
Hukuk, 2012/8, s. 28-29.
65
Taşınmazlar, yerel sakinlerden alınırken tutulan düşük emsal değerler, yerlerine
yapılan yeni yapılarda oldukça yükselmiş ve yüksek bedelli bu konutlarda yaşama
imkânı bulamayan yerel halk kentin çeperlerinde bulunan konutlara borçlandırılarak
yerleştirilmiştir. Bkz. Pelin Pınar ÖZDEN, “Türkiye’deki Kentsel Dönüşüm Politikaları ve Uygulamalarına Eleştirel Bir Bakış” in Kentsel Dönüşümde Politika, Mevzuat, Uygulama: Avrupa Deneyimi, İstanbul Uygulamaları, Nobel Yayınları, İstanbul, 2010, s. 208.
66
Zehra Gönül BALKIR, s. 346-347.
67
ESKHS çerçevesinde anlaşılan elverişli konut hakkının kriterlerinden bir tanesi de
konuttan yararlanma maliyetinin bireylerin diğer temel ihtiyaçlarını engellemeyecek
şekilde karşılanabilir olması gerektiğidir.
68
Borçlanma ile bireyler, ekonomik koşullarında her hangi bir iyileşme olmaması
nedeniyle, gittikçe mülksüzleşmiş ve yoksullaşmıştır. Cihan UZUNÇARŞILI BAYSAL, s. 12 vd.; Süheyla Suzan ALICA, s. 229.
69
Cem ERGUN & Hüseyin GÜL, “Barınma Hakkının İhlal Edilme Sürecinde Kentsel
Dönüşüm Projeleri”, Sosyal Haklar Ulusal Sempozyumu, 23.12.2012, s. 370 vd.
Journal of Constitutional Law - Volume: 2 / Issue:4 / Year: 2013
336
Afet Riski Altında Temel Hak ve Özgürlükler: 6306 sayılı Afet Yasası
Kapsamında Temel Hak ve Özgürlüklere Getirilen Sınırlamalar
nizmaları ile hızlandırarak yaygınlaştıracağı kaygısını oluşturmaktadır.
Bu kaygıyı arttıran bir diğer sebep de Yasa’nın usuli güvencelerden yoksun şekilde kaleme alınmasıdır. Örneğin uygulama alanı içerisinde olan
konutlara yapılacak müdahaleler sağlıklı ve güvenli yaşam alanlarını
oluşturmak şeklinde nitelendirilen haklı bir gerekçeye dayansa bile Yasa,
ileriki bölümde detaylandırılacak olan, hak arama yollarına ve usuli güvencelere önemli sınırlandırmalar getirmiştir.70
Öte yandan 6306 sayılı Yasa’nın dönüşüm sürecini hızlandırmak
için getirdiği düzenlemeler de özel yaşama saygı hakkını sınırlandırmaktadır. Örneğin hem riskli yapılaşma alanları hem de rezerv yapı
alanları bakımından öngörülen acele kamulaştırma mekanizması çerçevesinde öngörülen otuz günlük süre, ilgili yapıda malik ya da kiracı sıfatıyla bulunan kişinin kendi hayatını yönlendirme, yaşama alanını seçme
ve geleceğini belirleme bakımından oldukça kısadır. Aynı şekilde mülkün boşaltılmasını hızlandırmak için elektrik, su ve doğalgaz hizmetlerinin ilgili kurum ve kuruluşlar tarafından derhal durdurulmasını öngören
düzenleme de aile hayatına, özel yaşama ve konut hayatına saygı hakkını
zedelemektedir.71
Kentsel dönüşüm uygulamaları sonucu alışılan sosyal ve ekonomik
ortamdan kopartılan insanlar toplumun geri kalanından soyutlanmakta,
bu kişiler kentsel haklardan yeterince faydalanamamakta, toplumsal bütünleşmeyi sağlayan politikalar öngörülmemekte ve dolayısıyla sosyal
dışlanma artmaktadır.72 Hâlbuki “kentsel yenileme uygulamalarının
evrensel anlamdaki ana hedefi ve önceliği; toplumu kalkındırmak, toplumsal yaşam kalitesini ve refahını artırmak, toplumu sağlıklı ve güvenli
yerleşmelerde yaşatmaktır”.73 Bu temel hedef çerçevesinde Yasa’da
öngörülen yık-yap anlayışının kamu yararından ziyade özel sermaye
gruplarının yararına işletildiği, mağdur olacakların hukuki, ekonomik ve
sosyal açıdan daha fazla korunmaları gerekirken korunamadıkları ve bu
70
ESHKK’nin 20 Mayıs 1997 tarihinde aldığı 7 No’lu Genel Kurul Kararı’na göre
haklı gerekçelere dayanan tahliyeler için mutlaka usuli güvencelerin yerine getirilmesi ve hak arama yollarıyla tazmin olanaklarının sağlanması gerekmektedir.
71
6306 sayılı Kanun madde 4/3.
72
Pelin Pınar ÖZDEN, “Türkiye’deki Kentsel Dönüşüm Politikaları ve Uygulamalarına
Eleştirel Bir Bakış” s. 207.
73
Pelin Pınar ÖZDEN, “Kentsel Yenilemenin Unutulan Öğesi: Toplumsal Yenilenme”
in Türkiye Perspektifinden Kent Sosyolojisi Çalışmaları, Örgün Yayınevi, İstanbul,
2010, s. 275.
Anayasa Hukuku Dergisi - Cilt: 2 / Sayı:4 / Yıl:2013
Seda Yurtcanlı
337
nedenlerle de temel haklar kapsamında daimi ihlallere sebep olduğu izlenimini uyandırmaktadır.74
AİHM’nin önüne özellikle Romanların yaşadıkları yerlerden tahliye edilmelerine ilişkin başvurular gelmektedir.75 Buckley ve Chapman
başvuruları devletin geleneksel yaşam tarzlarına uygun şekilde yaşama
hakkına müdahale etmesini konu edinmiştir. Mahkeme, yasalara aykırı
ikametin söz konusu olduğu her iki olayda da müdahaleleri demokratik
toplum düzeninin gereklerine uygun bulmuş ve hedeflenen amaç ile öngörülen aracın orantılı olduğuna hükmetmiştir.76 Karşı oy yazılarında,
Mahkeme’nin verdiği kararlar temel hakların korunması açısından eleştirilmiştir. İlk başvuruda aile yaşamından ziyade belirli bir alanın korunması odaklı bir yaklaşımla hareket edildiği belirtilmiştir.77 İkinci başvuruda ise güçsüz ve marjinalize edilmiş bir grubun Sözleşme ile amaçlanan koruma hedefinin gerçekleşebilmesi için toplumun diğer kesimleriyle eşit koşullarda değerlendirilemeyeceği vurgulanmıştır.78 Ancak
Mahkeme Connors kararında, hukuka uygun olarak oturma iznine sahip
olunması halinde bu iznin ilgililere bir takım hukuki güvenceler sağladığını, bu nedenle devletin bireyin hak ve hürriyetlerin sınırlandırılmasında kendisine tanınan takdir yetkisinin geniş yorumlanamayacağına
hükmetmiştir.79 Son dönemlerde verdiği bir kararla Mahkeme, ulusal
takdir payının yasalara uygun olmayan yerleşmeler bakımından da dar
yorumlanabileceğini ifade etmiştir.
AİHM yakın tarihli Yordanova ve Diğerleri kararında yaşama
alanlarını dönüştürmeye çalışan Bulgaristan’ın Sözleşme’nin 8. maddesini ihlal ettiği sonucuna varmıştır.80 Başvuru, Devletin Sofya
yakınlarındaki bir kamu arazisinde uzun süreden beri tapusuz ikamet
eden Romanları herhangi bir teminat vermeksizin tahliye etme ve o
74
Bkz. Cihan UZUNÇARŞILI BAYSAL, İstanbul’u Küresel Kent Yapma Aracı Olarak Kentsel Dönüşüm ve Ardındaki Konut İhlalleri: Ayazma(n)’dan Bezirgânbahçe’ye Tutunamayanlar, Yayınlanmamış Yüksek Lisans Tezi, İstanbul Bilgi Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü, İstanbul, 2010.
75
Selda ÇAĞLAR, s. 57-59.
76
AİHM, Buckley / Birleşik Krallık, n° 20348/192, 25.09.1996 ve AİHM, Chapman /
Birleşik Krallık, n° 27238/95, 18.01.2001.
77
Yargıç Repik, AİHM, Buckley / Birleşik Krallık, n° 20348/192, 25.09.1996.
78
Yargıçların ortak karşı yazısı, AİHM, Chapman / Birleşik Krallık, n° 27238/95,
18.01.2001.
79
AİHM, Connors / Birleşik Krallık, n° 66746/01, 27.05.2005.
80
AİHM, Yordanova ve Diğerleri /Bulgaristan, n° 25446/06, 24.04.2012. Karar yorumu için bkz: Caroline PICHERAL, “Inconventionnalité De L'Expulsion D'Une
Communauté Rom Occupant Illégalement Des Terrains Municipaux”, La Semaine
Juridique Edition Générale, n° 19, 7 Mai 2012, 582.
Journal of Constitutional Law - Volume: 2 / Issue:4 / Year: 2013
338
Afet Riski Altında Temel Hak ve Özgürlükler: 6306 sayılı Afet Yasası
Kapsamında Temel Hak ve Özgürlüklere Getirilen Sınırlamalar
alandaki yapıları yıkma girişimlerine karşı yapılmıştır. Mahkeme öncelikle, ikamet edilen yerin tapusuz olmasının o yerin konut ya da ev olarak nitelendirilmesine engel teşkil etmeyeceğini belirtmiş, 81 Devletin bu
yerlere temel kamu hizmetlerini götürmesinin oradaki yerleşimlere fiili
olarak müsamaha gösterildiği anlamına geldiğini savunmuştur.82 Bu
nedenle Romanların konutlarına yapılan müdahalenin özel yaşamın ve
aile yaşamının ihlali olacağını vurgulamıştır. Devletin buralarda yaşayanların güvenli ve sağlıklı bir ortamda yaşama haklarını gerçekleştirmek hususunda pozitif yükümlülükleri olduğunu vurgulayan Mahkeme,
bu yükümlülüklerin orantılılık ilkesi kapsamında uygulanması gerektiğinin altını çizmiştir.83
Şu halde Mahkeme, yerleşim yerleri hukuka aykırı olsa bile, uzun
süredir varlığı kabul edilen ve kendini geliştiren bir topluluk söz konusu
olduğunda, öngörülecek hak sınırlandırmaları için orantılılık ve gereklilik kriterlerinin uygulanması gerektiğini belirtmiştir. Dolayısıyla hukuka
aykırı olarak gerçekleşen yerleşimlerine fiili olarak izin verilen bu kişilerin bulundukları ortamda geliştirdikleri sosyal ilişkilerin ve inşa ettikleri
toplumsal yaşamın tehlikeye atılmaması, başka bir çözümün bulunmaması halinde ise mutlaka bir teminat verilerek yaşanacak yerlerin tahsis
edilmesiyle tahliyelerin hukuka ve insan haklarına uygun olacağı kararını vermiştir.
Ölçülülük ilkesinin uygulanması aşamasında hukuka uygun olarak
ikamet edilen konutlar hukuka aykırı edinilen konutlara nazaran daha
güçlü bir korumadan faydalanmaktadır.84 Yordanova ve Diğerleri kararıyla AİHM hukuka aykırı olarak ikamet edilen konutlar bakımından da
güçlü bir koruma mekanizması geliştirmiştir. 6306 sayılı Yasa ile öngörülen durum ise uygulama alanına girecek on binlerce hukuka uygun
şekilde edinilen konutun ölçülülük ilkesi bakımından zayıf bir korumadan faydalanmasını düzenlemektedir.
81
AİHM konut kavramını iç hukuklardaki tanımlamalardan bağımsız olarak yorumlamakta ve bir yerin konut olarak nitelendirilme kriterini kişinin yeterli ve devam eden
bağlarının kurulduğu yer olarak belirlemiştir. Bu özellik AİHS’deki kavramların otonom kavram olma niteliğinden doğmaktadır. Gülay ARSLAN ÖNCÜ, s.36. AİHM,
1.07.1998 tarihli kabul edilebilirlik kararı, Khatun ve Diğerleri / Birleşik Krallık, n°
38387/97, par. 1; AİHM, 24.11.1996 tarihli, Gillow / Birleşik Krallık, n° 9063/80,
par. 46; AİHM, Chapman / Birleşik Krallık, n° 27238/95, 18.01.2001, par. 74.
82
AİHM, Yordanova ve Diğerleri /Bulgaristan, n° 25446/06, 24.04.2012, par. 121.
83
AİHM, Yordanova ve Diğerleri /Bulgaristan, n° 25446/06, 24.04.2012, par. 123-124.
84
Gülay ARSLAN ÖNCÜ, s. 197.
Anayasa Hukuku Dergisi - Cilt: 2 / Sayı:4 / Yıl:2013
Seda Yurtcanlı
339
B. Özel Yaşamın Korunmasında Devletin Çevre Hakkı Bağlamında Beliren Pozitif Yükümlülüğü
Konumuz bakımından AİHS’nin 8. maddesi bir yandan özel yaşam
özgürlüğünü kapsarken öte yandan kişinin maddi ve manevi varlığını
koruma ve geliştirme hakkını da kapsamaktadır. Kişinin dilediği yerde,
dilediği kişilerle, yaşamını dilediği şekilde sürdürebilme özgürlüğü şeklinde beliren özel yaşam özgürlüğünü Anayasa’nın 17. maddesinde düzenlenen herkesin yaşama, maddi ve manevi varlığını koruma ve geliştirme hakkıyla birlikte de ele almak mümkündür.85 Devletin temel amaç
ve görevlerini sayan Anayasa’nın 5. maddesi insanın maddi ve manevi
varlığının gelişmesi için gerekli şartları hazırlamaya çalışmak görevini
de belirtmiştir.
Devletin sadece, özel yaşama, konuta ve aile hayatına müdahalede
bulunmama şeklinde tanımlanan negatif yükümlülüğü yoktur. Devlet,
aynı zamanda bireyin konut hakkını, özel yaşam özgürlüğünü en etkili
şekilde kullanabileceği ortamları hazırlamakla da yükümlüdür. Bu nedenle özellikle sağlıklı ve dengeli bir çevreyi, kişisel gelişimi, sosyal ve
ekonomik ihtiyaçları sosyal adalet ve eşitlik ilkeleri ile birlikte karşılayan bütüncül kent planlamaları çerçevesinde yaşama alanlarını düzenlemek gerekmektedir.86 AİHM Niemetz kararında özel hayat kavramının
yalnızca bireyin kişisel hayatını istediği gibi yaşayabileceği alanla sınırlandırılamayacağını, bu kişisel alanın dışında yer alan dış dünya ile bir
bütün olarak algılanması gerektiğini belirtmiştir.87
Şu halde özel yaşama özgürlüğünü Yasa’nın ekonomik, sosyal,
çevresel ve kültürel hakların uygulanabilirliğini sağlayan bütüncül planlama ilkelerine verdiği önem bakımından da değerlendirmemiz gerekmektedir. Ancak bu değerlendirme yapılırken AİHM, negatif yükümlülüklerin aksine, pozitif yükümlülükleri belirleme kapsamında Devletlere,
mevcut sınırlı kaynaklarının dağılımında önceliklerini belirleme bakımından, geniş takdir yetkisi tanımaktadır.88 Dolayısıyla kişisel gelişimin
85
AİHM Costello Roberts / Birleşik Krallık, n° 13134/87, 25.03.1993, par.34; AİHM,
X ve Y / Hollanda, n° 8978/80, 26.03.1985, par.22-27.
86
İbrahim Ö. KABOĞLU, “Yerleşme Özgürlüğü ve Konut Hakkı”, s. 160; Ayten
ÇETİNER, “Kentbilimci Gözüyle Çevre” in İnsan Çevre Toplum, İmge Kitabevi, 2.
Baskı, Ankara, 1997, s. 143.
87
AİHM, Niemietz / Almanya, n° 13710/88, 16.12.1992, par.29. Benzer bir karar için
bkz:AİHM, Moreno Gomez / İspanya, n° 4143/02, 16.11.2004, par.53.
88
AİHM, 08.07.2003 tarihli, Sentges / Hollanda, n° 27677/02, par.8. Yerleşim alanlarına yakın kurulan havaalanlarından kaynaklı gürültü kirliliği bakımından AİHM özel
yaşamın olumsuz etkilendiğini ve fakat ekonomik refah açısından havaalanlarının
önemi nedeniyle devletin konuyla ilgili aldığı tedbirleri belirlemede geniş takdir
marjı olduğunu vurguladığı kararları vardır. AİHM, Rayner / Birleşik Krallık, n°
Journal of Constitutional Law - Volume: 2 / Issue:4 / Year: 2013
340
Afet Riski Altında Temel Hak ve Özgürlükler: 6306 sayılı Afet Yasası
Kapsamında Temel Hak ve Özgürlüklere Getirilen Sınırlamalar
sağlanacağı uygun ortamların hazırlanması bakımından Devletlere yüklenen pozitif yükümlülük, madde 8 kapsamında sınırlı kalmaktadır.89
Çarpık kentleşmenin yaygın olduğu Türkiye’de havaalanları yaşam alanlarının içerisinde kalmış, kirletici sanayi tesislerinin konutların
yakınlarına yapılmasına izin verilmiş, art arda yapılan yüksek katlı yapılar alt yapı ve trafik sorunlarını beraberinde getirmiş ve kentlerde genel olarak görüntü, gürültü ve hava kirliliği sorunlarını doğurmuştur.
AİHM, çevre kalitesinin bozulması ile aile yaşamına, özel yaşama ve
konuta saygı haklarını içeren madde 8 arasındaki ilişkiyi pek çok kararında belirtmiştir.90 AİHM’nin bu kapsamda verilen en önemli kararlardan biri Lopez Ostra kararıdır.91 Başvurucu, konutunun 12 metre ötesinde izinsiz olarak faaliyete geçen bir atık arıtma tesisinin sebep olduğu
koku, gürültü ve hava kirliliğinin aile yaşamını katlanılmaz hale getirdiğini, sağlık sorunlarına yol açtığını ve konuta saygı hakkının ihlal edildiğini ileri sürmüştür. Kontroller sırasında ilgili tesisin ortaya çıkardığı
çevresel kirlilik, bu kirliliğin insan sağlığı üzerindeki olumsuz etkileri ve
tesisin kurulduğu alanın faaliyet açısından uygun olmadığı belirlenmiş
9310/81, 16.07.1986, par.22; AİHM, Powel ve Rayner / Birleşik Krallık, n° 9310/81,
21.02.1990, par.41; AİHM Büyük Daire, Hatton ve Diğerleri / Birleşik Krallık, n°
36022/97, 08.07.2003, par.126. Ekonomik refah hakkı karşısında özel yaşama saygı
hakkı karşısındaki orantısız üstünlüğünün kabulünün eleştirisi için bkz: Marie-France
DELHOSTE, “Vols De Nuit et Vie Privée: L'Article 8 De La Convention Sacrifié”
Environnement n° 5, Mai 2006, étude 8.
89
Frédéric SUDRE, Droit européen et international des droits de l’homme, 9e éd.,
PUF, Paris, 2008, s. 228; Gülay ARSLAN ÖNCÜ, s. 293; Mümin Serdar
GÜNTÜRK, Türk Yüksek Mahkemeleri ve Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi Kararları Işığında Özel Hayatın Gizliliğinin Korunması, Seçkin, Ankara, 2012, s. 110
vd. Bahçeci’ye göre Anayasa’nın 65. maddesi yalnızca sosyal haklar bakımından bir
sınır öngörmeyip klasik haklar bağlamında ortaya çıkan Devletin pozitif yükümlülüklerin sosyal boyutları için de sınır oluşturmaktadır. Bkz: Barış BAHÇECİ, “Özel
Hayata Saygı Hakkı Alanında Devletin Pozitif Edim Yükümlülüğü: Avrupa İnsan
Hakları Mahkemesi ile Anayasa Mahkemesi İçtihatları” in Erdoğan Teziç’e Armağan, Galatasaray Üniversitesi Yayınları, İstanbul, 2007, s. 518.
90
Konutların yakınlarında faaliyetlerine izin verilen sanayi faaliyetlerinin yarattığı
kirlenmelerin özel yaşama özgürlüğünü ihlal ettiği kararlar bakımından bkz: AİHM,
Giacomelli / İtalya, No: 59909/00, 02.11.2006; AİHM, Fadeyeva / Rusya, n°
55723/00, 09.06.2005; AİHM, Tatar / Romanya, n° 67021/01, 27.01.2009; AİHM,
Bacila / Romanya, n° 19234/04, 30.03.2010; AİHM, Dubetska ve Diğerleri / Ukrayna, n° 30499/ 03, 10.02.2011; AİHM, Apanasewicz / Polonya, n° 6854/07,
03.05.2011. Kararların detaylı açıklaması için bkz: Erkan DUYMAZ, “Avrupa İnsan
Hakları Mahkemesi’nin Çevrenin Korunmasına Katkısı”, İstanbul Üniversitesi Siyasal Bilgiler Fakültesi Dergisi, Ekim 2012, S.47, s. 132-133.
91
AİHM, Lopez Ostra / İspanya, n° 16798/90, 09.12.1994.
Anayasa Hukuku Dergisi - Cilt: 2 / Sayı:4 / Yıl:2013
Seda Yurtcanlı
341
olsa da yerel merciler takdir haklarını kentin ekonomik menfaatlerinden
yana kullanıp gerekli önlemleri almakta gecikmişlerdir. Mahkeme, gerekli önlemlerin alınmaması sebebiyle ortaya çıkan ciddi boyuttaki çevresel kirlenmenin başvurucunun aile yaşamına, özel yaşamına zarar verecek derecede konut hakkından faydalanmasını engellediğini belirterek
madde 8’in ihlaline hükmetmiştir.92
Şu halde 6306 sayılı Yasa bakımından olması gereken, afet riski
altındaki alanların dönüştürülmesi kapsamında oluşturulacak yaşam
alanlarının kişilerin maddi ve manevi varlıklarını geliştirebilmelerini
doğrudan etkileyen çevresel kalitenin korunması hedefini de kapsayan
çok yönlü bir perspektifle planlanmasıdır. Diğer bir ifadeyle, yeni yaşam
alanlarının planlamasında çevreyi oluşturan ve anayasal güvenceden de
faydalanan öğelerin korunması gerekmektedir. Ancak sağlıklı, güvenli
ve dengeli yaşama alanları oluşturmayı temel amaç olarak ifade eden
Afet Yasası bu amacın gerçekleşmesini sağlayan İmar ve Çevre mevzuatlarında yer alan ve 6306 sayılı Kanun’un uygulanmasını engelleyen
tüm düzenlemelerin uygulanmayacağını öngörmüştür.93 Hangi maddelerin uygulanmayacağı açıkça belirtilmemiş ve Çevre ve Şehircilik Bakanlığı’na bu bağlamda büyük bir takdir yetkisi tanınmıştır. Yaşam kalitesini sağlamayı amaçlayan koruyucu hükümler madde gerekçesinde
“engelleyici” ve “aykırı” olarak nitelendirilmiştir.94
92
AİHM, Lopez Ostra / İspanya, n° 16798/90, 09.12.1994, par.51, 56 vd.
6306 sayılı Kanun’un uygulanmasına engel teşkil edebilecek şekilde nitelendirilen ve
madde 9’da belirtilen yasalar sırasıyla şöyledir: Bu Kanun uyarınca yapılacak olan
planlar, 3/5/1985 tarihli ve 3194 sayılı İmar Kanununda ve imara ilişkin hükümler
ihtiva eden özel kanunlar da dâhil olmak üzere diğer mevzuatta belirtilen kısıtlamalara tabi değildir. Bu Kanun kapsamındaki alanlarda bu Kanunun öngördüğü uygulamaların zaruri kılması hâlinde, bu uygulamaların gerektirdiği iş ve işlemler hakkında Zeytinciliğin Islahı ve Yabanilerinin Aşılattırılması Hakkında Kanun, Orman
Kanunu, Umumi Hayata Müessir Afetler Dolayısıyla Alınacak Tedbirlerle Yapılacak
Yardımlara Dair Kanun, Millî Savunma Bakanlığı İskân İhtiyaçları İçin Sarfiyat İcrası ve Bu Bakanlıkça Kullanılan Gayrimenkullerden Lüzumu Kalmayanların Satılmasına Salâhiyet Verilmesi Hakkında Kanun, Askeri Yasak Bölgeler ve Güvenlik
Bölgeleri Kanunu, Turizmi Teşvik Kanunu, Kültür ve Tabiat Varlıklarını Koruma
Kanunu, Kıyı Kanunu, Mera Kanunu, Yıpranan Tarihi ve Kültürel Taşınmaz Varlıkların Yenilenerek Korunması ve Yaşatılarak Kullanılması Hakkında Kanun, Toprak
Koruma ve Arazi Kullanımı Kanunu, Boğaziçi Kanunu içerisinde yer alan ve bu Kanunun uygulanmasını engelleyici hükümleri ve bu Kanuna aykırı hükümleri uygulanmayacaktır.
94
Benzer bir düzenleme Tabiatı ve Biyolojik Çeşitliliği Koruma Yasa Tasarısı’nda da
yer bulmuştur. Tasarı genel gerekçesinde şu anki haliyle bile korunan alanlarda pek
çok kirletici faaliyete izin veren mevcut mevzuatı kuralcı ve yasaklayıcı olarak nitelendirmiştir. Üst üste Meclis gündemine gelen her iki düzenlemenin de benzer man93
Journal of Constitutional Law - Volume: 2 / Issue:4 / Year: 2013
342
Afet Riski Altında Temel Hak ve Özgürlükler: 6306 sayılı Afet Yasası
Kapsamında Temel Hak ve Özgürlüklere Getirilen Sınırlamalar
Çevre mevzuatında yer alan ve “engelleyici ve aykırı” olarak nitelendirilen düzenlemeler 6306 sayılı Afet Yasası kapsamında rezerv yapı
alanı olarak yapılaşmaya açılacak alanların bir kısmını düzenlemektedir.
Rezerv yapı alanı olarak belirtilen ve yeni yapılaşmaya açılacak olan
alanlar, kentlerin çeperlerinde kalan ve mevcut korunma altına alınmış
alanları, 95 meraları, 96 su havzalarını, tarım alanlarını, Orman Kanunu’na tabi alanları97 ve zeytinlikleri98 içermektedir. Çevre mevzuatı
yalnızca yasal düzenlemeleri değil, anayasada çevresel öğelerin korunmasını içeren düzenlemeleri de kapsamaktadır.99 Bu açıdan ilk olarak
Yasa kapsamında Orman Kanunu’na tabi alanların zaruri olduğu takdirde kullanılmasını öngören 9. madde, bir taraftan kapsamını 2/B arazileriyle100 sınırlandırmaması diğer taraftan devlete ait orman alanlarının
tıkta hazırlanmış olması ve birbirlerini tamamlayıcı nitelikleri, bireylere sunulacak
yaşama alanlarının kalitesi konusunda şüpheleri arttırmıştır.
95
6306 sayılı Kanun madde 9/6’ya göre “2863 sayılı Kültür ve Tabiat Varlıklarını
Koruma Kanununun (…) bu Kanunun uygulanmasını engelleyici hükümleri (…) uygulanmaz”.
96
6306 sayılı Kanun madde 3/6’ya göre “25/2/1998 tarihli ve 4342 sayılı Mera Kanunu
kapsamında olup riskli alanlarda ve riskli yapılarda yaşayanların nakledilmesi için
Bakanlıkça ihtiyaç duyulan taşınmazlar, 4342 sayılı Kanunun 14 üncü maddesinin
birinci fıkrasının (g) bendindeki (doğal afet bölgelerinde yerleşim yeri için ihtiyaç
duyulan) alanlardan sayılarak, tahsis amaçları aynı maddeye göre değiştirilip tapuda
Hazine adına tescil edilir; bu taşınmazlar hakkında bu Kanuna göre uygulamada bulunulur”.
97
6306 sayılı Kanun madde 9/i’ye göre uygulamalar için 6831 sayılı Orman Kanununa
tabi alanların kullanılması zaruri olduğu takdirde, mevcut orman alanlarının başka
yerlerde en az bu alanlar kadar alanın ağaçlandırılması koşuluyla kullanıma açılacağını belirtmektedir.
98
6306 sayılı Kanun madde 9/i’ye göre 3573 sayılı Zeytinciliğe ilişkin Kanuna tabi
alanların kullanılması zaruri olduğu takdirde de, başka yerlerde en az bu alanlar kadar alanın zeytinlik alan hâline getirilmesi mecburidir.
99
Bkz. Sevim BUDAK & Ahmet GÜNEŞ, Temel Çevre Mevzuatı, XII Levha, İstanbul,
2011.
100
6831 sayılı Kanun’un 2. Maddesinin b fıkrasına göre orman sayılan yerlerden
“31.12.1981 tarihinden önce bilim ve fen bakımından orman niteliğini tam olarak
kaybetmiş yerlerden; tarla, bağ, bahçe, meyvelik, zeytinlik, fındıklık, fıstıklık (antep
fıstığı, çam fıstığı) gibi çeşitli tarım alanları veya otlak, kışlak, yaylak gibi hayvancılıkta kullanılmasında yarar olduğu tespit edilen araziler ile şehir, kasaba ve köy yapılarının toplu olarak bulunduğu yerleşim alanları, orman sınırları dışına çıkartılır”.
Madde 2003 yılında yapılan değişiklikten sonra orman sınırları dışına çıkartılan yerlerin kapsamını genişletmiştir. Buna göre “muhafaza ormanı, milli park alanları, tabiat parkları, tabiat koruma alanları, izin ve irtifak hakkı tesis edilen ormanlık alanAnayasa Hukuku Dergisi - Cilt: 2 / Sayı:4 / Yıl:2013
Seda Yurtcanlı
343
özel mülkiyete konu olmasının önünü açması bakımından Anayasa’nın
169. maddesine aykırı olduğu söylenebilir.101 Öte yandan anayasaya
aykırılık teşkil edecek bir diğer düzenleme de kıyıların yapılaşmaya kapalı kısımlarının yapılaşmaya açılmasına ilişkindir. Son olarak anayasal
güvenceden yararlanan çevresel değerleri koruyucu tüm düzenlemeleri
engelleyici ve aykırı olarak nitelendiren 6306 sayılı Yasa, kişilerin
maddi ve manevi varlığını geliştirme hakkıyla bütünlük içerisinde olan
ve yaşam kalitesinin belirleyicisi olan çevre hakkının devamlılığını sağlayacak düzenlemelerden yoksundur.102
İmar mevzuatı bakımından yasa koyucu, Afet Yasası’nın uygulanacağı alanlar açısından sağlıklı yaşama alanlarını sağlayacak standart
ve kuralların belirlendiği mevcut imar planlarının geçerli olmadığını
belirtmiştir. Yasa kapsamında Çevre ve Şehircilik Bakanlığı “riskli yapılara, rezerv yapı alanlarına ve riskli yapıların bulunduğu taşınmazlara
ilişkin her tür harita, plan, proje, arazi ve arsa düzenleme işlemleri ile
toplulaştırma yapmaya” tek başına yetkilendirilmiştir.103 Ayrıca “Bakanlık, riskli alanlardaki ve rezerv yapı alanlarındaki uygulamalarda faydalanılmak üzere; özel kanunlar ile öngörülen alanlara ilişkin olanlar
da dâhil, her tür ve ölçekteki planlama işlemlerine esas teşkil edecek
standartları belirlemeye ve gerek görülmesi hâlinde bu standartları plan
kararları ile tayin etmeye veya özel standartlar ihtiva eden planlar yapmaya, onaylamaya ve kent tasarımları hazırlamaya yetkili” kılınmıştır.104 Başta mülkiyet hakkı olmak üzere özel yaşama ve konuta saygı
lar ve üçüncü madde ile orman rejimi içine alınan yerlerde bu niteliklerinin devamı
süresince (…) uygulanmaz”.
101
Anayasa Mahkemesi çeşitli tarihlerde verdiği kararlarda Anayasa metninde geçen
“devletin hüküm ve tasarrufu altında olma” ifadesinin özel mülkiyete konu olmama
şeklinde yorumlanması gerektiğini belirtmiştir. Bkz. Anayasa Mahkemesi, 16 Şubat
1965 tarihli, E.63/126, K.65/7 sayılı karar ve Anayasa Mahkemesi, 25 Şubat 1986
tarih, E.85/1, K.86/4 sayılı karar. Anayasa Mahkemesi orman sınırları içerisinde kalan yerlerin özel hukuk kişilerine yapılan satışın yok hükmünde olduğuna hükmetmiştir. Anayasa Mahkemesi, 13 Haziran 1989 tarihli E.1989/7, K.1989/25 sayılı karar.
102
Çolak’a göre anayasal olarak düzenlenen bu kamu kaynaklarında yaşanacak dönüştürme uygulamalarında Kamu İhale Kanunu kapsamında pazarlık usulüne göre malhizmet alımları ve yapım işlerinin gerçekleştirilecek olması, afet riskinin önlenmesine yönelik girişimlerin amacı konusunda kamuoyunda şüpheler doğurmaktadır.
Nusret İlker ÇOLAK, “Kentsel Dönüşüm Mevzuatının Hukuksal Değerlendirmesi”,
Danıştay Kentsel Dönüşüm ve Çevre Hukuku Sempozyumu, 7 Mart 2013, Ankara.
Metin için bkz.
http://www.yargitay.gov.tr/abproje/belge/conf8/kentselDonusumMevzHukuksalDege
rlendirmeN.Colak.pdf
103
6306 sayılı Kanun madde 6/5-a.
104
6306 sayılı Kanun madde 6/6.
Journal of Constitutional Law - Volume: 2 / Issue:4 / Year: 2013
344
Afet Riski Altında Temel Hak ve Özgürlükler: 6306 sayılı Afet Yasası
Kapsamında Temel Hak ve Özgürlüklere Getirilen Sınırlamalar
hakkına sınır getirmenin bir aracı olan planlama işleminin merkezde
toplanması yönetimde keyfiyeti doğuracağı kanaatindeyiz. Anayasa
Mahkemesi 1991 yılında verdiği bir kararla 3394 sayılı Yasa ile imar
planına ilişkin yetkilerin Bayındırlık ve İskân Bakanlığı’na verilebilmesini öngören kuralı Anayasa’nın 127. maddesinin ikinci fıkrasında yer
alan yerel yönetimlerin görevlerinin kanunla düzenleneceği ilkesine ve
beşinci fıkrasında yer alan idari vesayet düzenlemesi kapsamında iptal
etmiştir.105
Yasa 9. maddesiyle kanun kapsamında yapılacak planlarda “3194
sayılı İmar Kanununda ve imara ilişkin hükümler ihtiva eden özel kanunlar da dâhil olmak üzere diğer mevzuatta belirtilen kısıtlamalara”
tabi olmadığını açıkça ifade etmiştir. İmar hukukunun anayasal temellerini oluşturan bir takım düzenlemeler vardır.106 Anayasa’nın yerleşme
özgürlüğünü düzenleyen 23. maddesi “sağlıklı ve düzenli kentleşmeyi
gerçekleştirme” amacına değinmiştir. Bu amaç imar hukukunun da amacıdır. “Herkesin dengeli ve sağlıklı bir çevrede yaşama hakkına” sahip
olması gereğini ifade eden 56. madde de imar hukukunu doğrudan ilgilendirmektedir. Konut hakkı başlıklı 57. madde “şehirlerin özelliklerini
ve çevre şartlarını gözeten bir planlama(dan)” söz etmektedir. Ayrıca
imar hukuku Anayasa’da kıyıları düzenleyen 43. madde, ülke topraklarının korunup, verimli işletilmesinin devlete bir ödev olarak verildiği 44.
madde, tarih kültür ve tabiat varlıklarının korunmasını düzenleyen 63.
madde ile de dolaylı olarak sınırlandırılmıştır. Bu anayasal düzenlemeler
ışığında hazırlanan imar mevzuatının 6306 sayılı Yasa ile çatışan hü105
“Anayasa uyarınca merkezî yönetimle yerel yönetimler arasında bir denetim ilişkisi
kurulacaksa bunun ancak idarî vesayet yetkisinin kullanılması biçiminde olacağı
söylenebilir. İdarî vesayet, merkezî yönetimin, yerci yönetimlerin icrai kararlarını
onama, geri çevirme ve kimi ayrık durumlarda da değiştirerek onama yetkisidir.
Başka bir anlatımla, merkezî yönetime yerinden yönetim organları ve onların çalışmaları üzerinde, kamu yararını korumak amacıyla üst otoritelere yasayla verilen yetkilerin bütünüdür. Bu yetki yerel yönetimlerin yetkisini ortadan kaldıracak, etkisiz
kılacak biçimde kullanılamaz. (…) Yerel plânların ülke ve bölge düzeyindeki plânlarla, çevresel ve varsa metropoliten alan planlamalarıyla uyum içinde olması gerekir. Bu nedenle imar plânlamasının mutlaka ve yalnızca yerel bir gereksinim olarak
nitelendirilmesi zordur. İmar plânlarının bu çok yönlü durumu nedeniyle Yasa koyucu, yetkileri merkezî yönetim ile yerel yönetim arasında paylaştırmıştır. Merkezî
yönetime bırakılan yetkilerin kamu yararı ve ülke geneli ile ilgileri nedeniyle sayılan
özellikleri taşıyan somut yerlerle sınırlı makro düzeyde yetkiler olduğu görülmektedir. Anayasa'da imar plânı yapılması yetkisinin kime ilişkin olduğu her ne kadar
açıklanmamış ise de, yerel imar plânlarının düzenlenmesinin her aşamasında insan
ve yerel ortak gereksinimlerin ön plânda yer aldığı göz ardı edilemez.”. Anayasa
Mahkemesi, 26.09.1991 tarihli, E.1990/38, K.1991/32 sayılı karar.
106
Ayşegül MENGİ, Ruşen KELEŞ, İmar Hukuku, İmge Kitabevi, Ankara, 2003, s. 19 vd.
Anayasa Hukuku Dergisi - Cilt: 2 / Sayı:4 / Yıl:2013
Seda Yurtcanlı
345
kümleri uygulanmayacaktır. Anayasa Mahkemesi 2006 yılında verdiği
bir kararda anayasal güvenceleri somutlaştıran imar mevzuatındaki kısıtlamalara uymayan düzenlemeleri Anayasa’nın 5. ve 56. maddelerine
aykırı bulmuştur.107
Çevresel değerleri ikinci plana atan bir şehirleşme anlayışı önemli
çevresel ve yaşamsal sorunları beraberinde getirecektir. Çevresel değerlere önem vermeyen bir anlayışla kurulacak yaşama alanları dengeli ve
sağlıklı bir çevrede yaşama hakkını hayata geçirmekten uzaktır.
III. Hak Arama Hürriyeti Bakımından Afet Riski Altındaki
Alanların Dönüştürülmesi
Temel hak ve hürriyetler sınırlandırılabiliyorsa ve bu sınırlandırmanın sınırı Anayasa ve uluslararası insan hakları sözleşmeleriyle çizilmişse, müdahalelerin çizilen sınırlara uygunluğunun sağlanması bakımından hak arama hürriyeti özel bir öneme sahiptir. Gerek mülkiyet
hakkı gerekse aile yaşamına, özel yaşama ve konut hakkına saygı hakkı
bakımından Devletin pozitif yükümlülüğü, usule ilişkin haklar kapsamında hakkı sınırlandırılan bireye idari ve adli makamlara başvurma
imkânını tanıması şeklindedir. 6306 sayılı Yasa kapsamında konuyu
önce hakkın sınırlandırılması kararına karşı idari makamlara itiraz (A),
sonra, hakkı sınırlandırma işleminin gerçekleşmesinden sonra adli makamlara başvuru (B) şeklinde ikiye ayırarak incelemekte fayda vardır.
A. Afet Yasası, Kentsel Dönüşüm ve İdari Makama Başvuru
Mekanizması
6306 sayılı Afet Riski Altındaki Alanların Dönüştürülmesi Yasası
ve bu yasanın uygulanma esas ve usullerini düzenleyen 15 Aralık 2012
tarihli Afet Riski Altındaki Alanların Dönüştürülmesi Hakkında Kanunun Uygulama Yönetmeliği mülkiyet, özel yaşama ve konuta saygı
haklarının usuli bir güvencesi olan idari makama başvuru mekanizmasını
öngören düzenlemeler içermektedir. Hak arama hürriyetinin de bir parçasını oluşturan bu idari makama itiraz usulünün kapsam ve etkinliği
bakımından bir değerlendirme yapmak gerekmektedir. Çünkü gerek
Anayasa’nın 40. maddesi gerekse AİHS’nin 13. maddesi etkili başvuru
hakkını içermektedir.108
107
Anayasa Mahkemesi, 5 Ocak 2006 tarihli, E.2005/98, K.2006/003 sayılı karar.
Lafzi olarak “etkili başvurma” hakkına vurgu yapan AİHS’nin 13. maddesi yanında
Anayasa’nın “Temel hak ve hürriyetlerin korunması” kenar başlıklı 40. maddesinin
ilk fıkrası yetkili makama “geciktirilmeden başvurma” hakkına vurgu yapsa da
amaçsal yorum metoduyla 40. Maddenin de etkili başvuruyu içerdiği söylenebilir.
Başvuru makamı bir yargı makamı olabileceği gibi idari bir makamda olabilir. Bkz.
108
Journal of Constitutional Law - Volume: 2 / Issue:4 / Year: 2013
346
Afet Riski Altında Temel Hak ve Özgürlükler: 6306 sayılı Afet Yasası
Kapsamında Temel Hak ve Özgürlüklere Getirilen Sınırlamalar
İdari makama başvuru mülkiyet, aile ve konut yaşamına saygı
haklarını sınırlandıran uygulama sürecini başlatan riskli yapı tespitine
karşı yapılmaktadır.109 Yasa’nın 3. maddesine göre riskli yapıların tespiti
yapı maliklerin veya kanuni temsilcilerin gerek duyması halinde ya da
Bakanlığın talebi üzerine yetkilendirilecek kurum ve kuruluşlarca110
yapılacaktır.111 Yetkili kurumun hazırladığı riskli yapı tespit raporu doğrultusunda Müdürlük112 en geç on iş günü içinde, tapu kütüğünün beyanlar hanesinde belirtilmek üzere, ilgili tapu müdürlüğüne durumu bildirilecek ve konu hakkında Bakanlığa bilgi verilecektir. İlgili tapu müdürlüğünce riskli yapı tespitinin tapu kütüğüne işlenmesine karşı malikler
veya kanuni temsilcileri, tebligat tarihinden itibaren on beş gün içinde
riskli yapının bulunduğu yerdeki Müdürlüğe itiraz edilebileceklerdir.113
Riskli yapı tespitine ilişkin getirilen bu itiraz usulü kişisel hakların sıSibel İNCEOĞLU, “Etkili Başvuru Hakkı” in İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi ve
Anayasa, Editör Prof. Dr. Sibel İNCEOĞLU, Beta, İstanbul, 2013, s. 453.
109
6306 sayılı Kanun madde 3/1.
110
Riskli yapı tespitinde bulunacak yetkili kurum ve kuruluşların içerikleri 28498 sayılı
Afet Riski Altındaki Alanların Dönüştürülmesi Hakkında Kanunun Uygulama Yönetmeliği madde 6. maddesinin ilk fıkrasında belirtilmiştir. Buna göre “Bakanlıkça
veya İdarece veyahut Bakanlıkça lisanslandırılacak, kamu kurum ve kuruluşları, üniversiteler; sermayesinin en az yüzde kırkı kamu kurum ve kuruluşlarına ait olan şirketler; depremden korunma, deprem zararlarının azaltılması ve deprem mühendisliğinin gelişmesine katkıda bulunmak gibi konularda faaliyet gösteren sivil toplum kuruluşları; Bakanlıktan izin belgesi almış yapı denetimi kuruluşları ve laboratuvar kuruluşları ile mimarlık ve mühendislik hizmetleri veren ve Türk Mühendis ve Mimar
Odaları Birliği Kanunu uyarınca büro tescilini yaptırmış kurum ve kuruluşlar” riskli
yapı tespitinde bulunacaktır. Riskli yapı tespit raporlarını hazırlayacak mühendislerin, ilgili meslek odalarına üyeliklerinin devam ediyor olması, mesleklerinde fiilen en
az beş yıl çalışmış olmaları şartları aranmıştır. Belirli bir iş tecrübesinin aranması
şartının Yönetmelikle getirilmiş olması önemlidir.
111
6306 sayılı Kanun’un 3. maddesine göre “Riskli yapıların tespiti, Bakanlıkça
hazırlanacak yönetmelikte belirlenen usul ve esaslar çerçevesinde masrafları kendilerine ait olmak üzere, öncelikle yapı malikleri veya kanuni temsilcileri tarafından, Bakanlıkça lisanslandırılan kurum ve kuruluşlara yaptırılır ve sonuç Bakanlığa veya
İdareye bildirilir. Bakanlık, riskli yapıların tespitini süre vererek maliklerden veya
kanuni temsilcilerinden isteyebilir. Verilen süre içinde yaptırılmadığı takdirde, tespitler Bakanlıkça veya İdarece yapılır veya yaptırılır”.
112
Altyapı ve Kentsel Dönüşüm Müdürlüğü olan illerde bu Müdürlüğü, diğer illerde ise
Çevre ve Şehircilik İl Müdürlüğünü ifade etmektedir.
113
On beş günlük süre hak düşürücü nitelikte olup aksi halde tebligat tarihinden itibaren İdarece altmış günden az olmamak üzere belirlenen süre içinde yapının yıktırılması gerektiği de belirtilmek suretiyle, aynî ve şahsî hak sahiplerine tebliğ edilir ve
yapılan bu tebligat Müdürlüğe bildirilir.
Anayasa Hukuku Dergisi - Cilt: 2 / Sayı:4 / Yıl:2013
Seda Yurtcanlı
347
nırlandırılmasına yol açacak olan riskli alan tespiti bakımındansa öngörülmemiştir. Öte yandan uygulama bütünlüğü mekanizması nedeniyle
yasanın kapsamına girecek olan özellikle risk taşımayan sağlam yapılar
bakımından da her hangi bir itiraz usulü öngörülmemiştir.
Kapsam bakımından dar tutulan ve sadece riskli yapılar üzerinde
aynî hak sahibi olanlar için getirilen itiraz usulünün etkililiği bakımından
da bir değerlendirme yapmak gerekmektedir. Burada da bağımsızlık ve
objektiflik kriterleri karşımıza çıkmaktadır. Gerçek anlamda bir hak
arama hürriyetinden ve usuli güvencenin varlığından bahsedebilmemiz
için, itirazları değerlendirecek kurumun bağımsız ve tarafsız olması gerekmektedir. Yasa ve uygulanmasına ilişkin çıkartılan Yönetmelik, Bakanlıkça yetkilendirilecek kurumca yapılacak riskli yapı tespitine ilişkin
itirazların teknik bir heyet tarafından değerlendirilip karara bağlanacağını belirtmiştir.114 İtirazları değerlendirecek olan teknik heyetin oluşumuna baktığımızda, Bakanlığın talebi üzerine üniversitelerce, ilgili
meslek disiplini öğretim üyeleri arasından görevlendirilecek dört üye115
ile en az ikisi inşaat mühendisi olmak üzere Bakanlıkta görevli üç kişinin iştiraki ile teşkil edecek yedi kişilik bir oluşum söz konusudur.116
Gerek riskli yapı tespitlerini yapacak heyet gerekse bu heyetin raporlarına karşı yapılan itirazları değerlendirecek olan teknik heyetin Bakanlığın tasarrufu ile belirlenmesi öngörülmüştür. Bu durum itiraz mekanizmasının objektifliğinin, tarafsızlığının ve etkililiğinin sorgulanmasına
sebep olmaktadır.
114
6306 sayılı Kanun madde 3 ile 28498 sayılı Afet Riski Altındaki Alanların Dönüştürülmesi Hakkında Kanunun Uygulama Yönetmeliği madde 7/7.
115
Teşkil olunacak her bir teknik heyet için; yüksek öğretim kurumlarından ilgili meslek alanlarında, 28/1/1982 tarihli ve 17588 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan Öğretim Üyeliğine Yükseltilme ve Atanma Yönetmeliği uyarınca en az yardımcı doçentlik kadrosuna atanmış öğretim üyeleri arasından, üniversite rektörlerince belirlenecek
dört adet asıl ve dört adet yedek üyenin bilgileri talep olunur. Öğretim üyelerine ilişkin bilgiler, talep tarihinden itibaren en geç on beş gün içerisinde Bakanlığa bildirilir.
116
Bakanlıkça her yıl Ocak ayında teknik heyet üyelikleri yenilenir. Yeni üyeler görevlendirilinceye kadar mevcut üyeler görevine devam eder. Görev süresi dolan üye tekrar görevlendirilebilir. 28498 sayılı Afet Riski Altındaki Alanların Dönüştürülmesi
Hakkında Kanunun Uygulama Yönetmeliği’nin 10. maddesinin 5. fıkrasına göre teknik heyet tarafından gerek görülmesi hâlinde, diğer kamu kurum ve kuruluşlardan
uzmanlar, oy hakları olmaksızın görüşleri alınmak üzere toplantılara davet edilebileceklerdir. Aynı maddenin 7. fıkrasına göre de Teknik heyet toplantısı sonunda alınan
kararların, dayanakları ve ilmî gerekçeleri belirtilerek yazılacak ve kararlar Bakanlığa, tespiti yapan veya yaptıran İdareye ve itiraz edene bildirilecektir.
Journal of Constitutional Law - Volume: 2 / Issue:4 / Year: 2013
348
Afet Riski Altında Temel Hak ve Özgürlükler: 6306 sayılı Afet Yasası
Kapsamında Temel Hak ve Özgürlüklere Getirilen Sınırlamalar
B. Afet Yasası, Kentsel Dönüşüm ve Adli Makamlar Önündeki Hak Arama Mücadelesine Getirilen Sınırlandırmalar
Afet Yasası kapsamında düzenlenen kentsel dönüşüm faaliyeti,
idari işlem ve eylemlerle gerçekleştirilmektedir. Temel hak ve hürriyetler üzerinde sonuçlar doğuran bu işlem ve eylemler, hukuka ve kanuna
aykırılıkları bir yargı makamınca tespit edilene kadar hukuka uygun sayılmaktadırlar. Anayasa’nın ve tarafı olduğumuz AİHS’nin tanıdığı hak
arama hürriyeti kapsamında hakları idare tarafından ihlal edilenler, idari
yargı mercilerine başvurarak işlemin iptalini (iptal davası) ve ortaya çıkan zararın tazminini (tam yargı davası) birlikte ya da ayrı olarak talep
edebilmektedirler. Gecikmesinde sakınca bulunan hallerde de yürütmenin durdurulması istemi sonucu mahkeme, hakkı ihlal ettiği ileri sürülen
işlem ya da eylemin hukuka uygunluğu netleşene kadar işlem ya da eylemin icrasını durdurma kararı verebilmektedir. İdari mahkemeler
önünde yürütülen mücadele, yürütmenin sınırsız bir yetki kullanımına
sahip olmadığını göstermesi, kararlar alınırken ve uygulanırken hakkın
özüne dokunma yasağına, ölçülülük ve adil denge ilkelerine uymakla
yükümlü olduklarını hatırlatması ve yürütmeyi sınırlandırması bakımından önemlidir. 6306 sayılı Yasa, idari yargı sürecini etkileyecek iki
önemli düzenleme ile hak arama mücadelesinin önüne engel koymuştur.117
İdari yargı kapsamında getirilen sınırlandırmalardan ilki iptal davası açma süresinin birey aleyhine ve idare lehine değiştirilmesidir. Bu
düzenlemeye göre kanun kapsamında yapılacak eylem ve işlemlere karşı
iptal davası açma süresi, altmış günlük genel dava açma süresinden otuz
güne düşürülmüştür. Hak ihlali iddiasında olanların ispat araçlarını toplayabilme ve sorumluları tespit edebilme sürecinde yaşanacak olası
güçlükler göz önüne alındığında hak arama hürriyetini güçleştirme riski
taşıyabilecek bir düzenlemedir.118
Diğer bir düzenleme ise bu kanunun uygulanması kapsamında
idare mahkemelerine açılan iptal davalarında yürütmenin durdurulması
kararının verilmesinin yasaklanmasıdır. Yasa koyucu Anayasa’nın yargı
yolu başlıklı 125. maddesindeki “İdarî işlemin uygulanması halinde telafisi güç veya imkânsız zararların doğması ve idarî işlemin açıkça hukuka aykırı olması şartlarının birlikte gerçekleşmesi durumunda gerekçe
gösterilerek yürütmenin durdurulmasına karar verilebilir. Kanun, olağanüstü hallerde, sıkıyönetim, seferberlik ve savaş halinde ayrıca millî
güvenlik, kamu düzeni, genel sağlık nedenleri ile yürütmenin durdurulması kararı verilmesini sınırlayabilir” düzenlemesini yasaklamanın ge117
118
6306 sayılı Kanun madde 6/9.
Tayfun AKGÜNER, s. 21; Seda YURTCANLI, s. 42.
Anayasa Hukuku Dergisi - Cilt: 2 / Sayı:4 / Yıl:2013
Seda Yurtcanlı
349
rekçesi olarak göstermiştir. Hâlbuki Anayasa Mahkemesi 3 Haziran
2010 tarihinde verdiği bir kararında yasa koyucunun kamu düzeni gerekçesine dayanarak yürütmeyi durdurma yolunu engelleyebilmesi için
önemli, genel kabul görmüş ve somut nedenlerin var olması gerektiğine
hükmetmiştir.119
6306 sayılı Yasa kapsamında yürütmeyi durdurma kararının verilmesini engelleyen yasa koyucu, idari yargı sürecini hızlandıracak her
hangi bir düzenleme de öngörmemiştir.120 Şu halde uygulamada kişiler
idare aleyhine iptal davası açsalar bile, dava sonuçlanana kadar Çevre ve
Şehircilik Bakanlığı, TOKİ, belediyeler ya da ilgili idare faaliyetlerine
devam edebileceklerdir. Özellikle uygulama bütünlüğü kapsamında
sağlam olan, risk taşımayan bir yapının yıkım kararına karşı dava açılsa
bile yürütme birkaç ay içerisinde yapıyı yıkıp yerine planladığı yapıyı
hiçbir hukuki engelle karşılaşmadan inşa edebilecek ya da ettirebilecektir. Dava sonunda mahkeme idarenin kararlarını hukuka aykırı bularak
işlemlerin iptaline karar verse ve mağdur davayı kazansa bile yapı çoktan yıkılmış, yerine yenisi inşa edilmiş olduğu ya da inşası bitecek durumda olacağı için idare yargı merciinin verdiği kararı fiili imkânsızlık121 sebebiyle uygulayamayacak ve yargı kararının sonuçlarını ortadan
kaldırabilecektir.122 Özellikle uygulama bütünlüğü kapsamında risk taşımayan yapılardaki mülkiyet haklarına sınırlandırmalar öngörecek uygulamalara karşı açılan davalarda idari yargının yürütmenin durdurulması
kararı veremeyecek olması ve olası iptal kararları sonunda karşılaşılacak
fiili imkânsızlık halleri kanaatimizce Anayasa’nın 36. maddesinde düzenlenen hak arama hürriyetini ve AİHS’nin 6. maddesi ile ifade bulan
adil yargılanma ilkesini ihlal edecek niteliktedir.123 Bu nedenle kimi
yazarlar yürütmeyi durdurma kararının verilmesini engelleyen bu düzenlemenin Anayasa’nın 2. maddesinde belirtilen ve kapsam olarak insan haklarına dayanan, işlem ve eylemlerinde hukuka uygun davranan,
119
Anayasa Mahkemesi, 3 Haziran 2010 tarihli, E.2008/77, K.2010/77 sayılı karar.
Georges LAVAU, “Du Caractère Non-Suspensif des Recours Devant les Tribunaux
Administratifs, ” Rev. Dr. Pub., 1950, s. 794 aktaran Metin KIRATLI, “Yürütmenin
Durdurulması”, Siyasal Bilgiler Dergisi, Cilt 21, Sayı:4, s. 177.
121
Fiili imkânsızlık idari yargı kararlarının uygulanmasını olanaksızlaştıran hukuksal
ve fiili sebepleri ifade etmektedir.
122
Bu durum idarenin yargısal denetiminin etkinliğini azaltmaktadır. Bkz. Zehreddin
ASLAN, İdari Yargıda Yürütmenin Durdurulması, Alfa Basım Yayım, İstanbul, 1994,
s. 27.
123
Aynı görüş için bkz. Şeref GÖZÜBÜYÜK, Yönetsel Yargı, Turhan Kitabevi, Ankara, 2012, s. 453.
120
Journal of Constitutional Law - Volume: 2 / Issue:4 / Year: 2013
350
Afet Riski Altında Temel Hak ve Özgürlükler: 6306 sayılı Afet Yasası
Kapsamında Temel Hak ve Özgürlüklere Getirilen Sınırlamalar
şeffaf olan ve yargı denetimine açık olan devleti ifade eden hukuk devleti ilkesini zedelediği görüşündedir.124
Bu düzenleme ayrıca “Yasama ve yürütme organları ile idare,
mahkeme kararlarına uymak zorundadır; bu organlar ve idare, mahkeme kararlarını hiçbir suretle değiştiremez ve bunların yerine getirilmesini geciktireme(yeceğini)” ifade eden Anayasa’nın 138. maddesine
aykırılık oluşturduğu kanaatindeyiz. Yargı erkinin verdiği kararların
uygulanmasını fiilen imkânsız kılmanın önünü açan ve bunu yasalaştıran
bu düzenleme aynı zamanda erkler ayrılığı ilkesini de zedelemiştir. Dolayısıyla yürütme erkinin yargı erkine müdahalesi söz konusudur.125
Anayasal ilkelere aykırılık içeren ve hak arama özgürlüğünün özüne
dokunan bu yürütmeyi durdurma kararının verilmesini önleyen ilgili
düzenleme yerine yasa koyucu Belediye Kanunu’nun 73. maddesinde
ifade edilen yargı kararların ivedilikle verilmesi kuralını hayata geçirecek yöntemlere yer verseydi dönüşüm sürecini hızlı, etkin, Anayasa’ya
ve insan haklarına uygun bir hale getirebilecekti.126
Yasa, getirdiği bağımsız ve tarafsız olmayan otoritelerce değerlendirilecek itiraz mekanizması ve yasalaştırdığı fiili imkânsızlık süreciyle
hak arama hürriyetini ihlal etmiştir. Bireylerin bu olağanüstü hak ihlali
içeren yönetim sürecini engelleyebilmek için elinde kalan tek mücadele
yöntemi olan fiziki engelleme de işlenen fiile ve halin durumuna göre
Türk Ceza Kanunu kapsamında cezalandırılacağı tehdidi ile bastırılmıştır. Dolayısıyla şu an herkes Yasa’nın uygulama alanı içerisinde yer almakta ve hak arama süreçlerinin yasal olarak etkisizleştirilmesi nedeniyle potansiyel mağdur konumundadır.
AİHM bireysel başvuru hakkının kullanımını doğrudan mağdur
olma koşuluyla sınırlandırmayan yorumlar yapmıştır.127 Mahkeme’ye
göre, somut bir hak ihlali söz konusu olmasa dahi bir yasal düzenleme
sadece varlığı nedeniyle bir hak ihlali tehlikesi taşıyorsa bireyler açısından mağdur olma koşulu gerçekleşmiş olur.128 Burada şüphe ya da
124
Suat ŞİMŞEK, Türkiye’de Kentsel Dönüşüm Uygulamaları, s.94.
Ramazan ÇAĞLAYAN, İdari Yargı Kararlarının Sonuçları ve Uygulanması, Seçkin, Ankara, 2001, s. 198; Zehreddin ASLAN, s. 16; Murat KIRATLI, s. 175.
126
Aynı görüş için bkz. Nusret İlker ÇOLAK, s. 31.
127
Naz ÇAVUŞOĞLU, “Avrupa Konseyi: İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi’nin Denetim Sistemi” in İnsan Hakları, YKY, İstanbul, 2000, s. 461.
128
AİHM, Open Door ve Dublin Well Woman / İrlanda, n° 14234/88 ve 14235/88,
29.10.1992, par.44; AİHM, Klass ve Diğerleri / Almanya, n° 5029/71, 06.08.1978,
par.41; AİHM, Marckx / Belçika, n° 6833/74, 13.06.1979, par.27; AİHM, Morris /
İrlanda, n° 38784/97, 26.05.2002; AİHM, Soering / Birleşik Krallık, n° 14038/88,
07.07.1989; AİHM, Michaud / Fransa, n° 12323/11, 06.12.2012, par.52. Bu konuda
bkz. Erkan DUYMAZ, L’Éffet Horizontal De La Convention Européenne Des Droits
125
Anayasa Hukuku Dergisi - Cilt: 2 / Sayı:4 / Yıl:2013
Seda Yurtcanlı
351
varsayım değil, somut bir tehlikeden bahsedilmektedir. Yasa gerek halkın bilgilendirilme hakkını sınırlandıracak tedbirler öngörmesi, gerek
temel hak ve hürriyetlere getirdiği ihlal derecesindeki sınırlandırmalar
gerekse tüm bu ihlaller karşısında etkin bir idari ve adli makama başvuru
hakkını tanımaması nedeniyle herkesi potansiyel mağdur haline getirmiştir. Burada cevaplanması gereken önemli soru ise 2010 yılında Anayasa değişikliği ile hukuk sistemimize giren Anayasa Şikâyeti yolunun
potansiyel mağduriyet bakımından uygulanabilip uygulanmayacağı sorusudur.
Anayasa’nın 148. maddesinin üçüncü fıkrasına göre “Herkes, Anayasada güvence altına alınmış temel hak ve özgürlüklerinden, Avrupa
İnsan Hakları Sözleşmesi kapsamındaki herhangi birinin kamu gücü
tarafından, ihlal edildiği iddiasıyla Anayasa Mahkemesine başvurabilir.
Başvuruda bulunabilmek için olağan kanun yollarının tüketilmiş olması
şarttır”. Burada bireysel başvuru için öngörülen kanun yollarını tüketme
şartı, yasama işlemleri ya da düzenleyici idari işlemler aleyhine potansiyel mağdur sıfatıyla doğrudan Anayasa Mahkemesi’ne başvuruyu engelleyen “göreli bir engel”dir.129 Ancak Anayasa Mahkemesi yapılan bir
başvuru neticesinde 26 Mart 2013 tarihinde “bireysel başvuru, iddia
edilen hak ihlallerinin derece mahkemelerince düzeltilmemesi hâlinde
başvurulabilecek ikincil nitelikte bir kanun yoludur. Bireysel başvuru
yolunun ikincil niteliği gereği Anayasa Mahkemesine bireysel başvuruda
bulunabilmek için öncelikle olağan kanun yollarının tüketilmesi zorunludur. Bu ilke uyarınca, başvurucunun Anayasa Mahkemesi önüne getirdiği şikâyetini öncelikle ve süresinde yetkili idari ve yargısal mercilere
usulüne uygun olarak iletmesi, bu konuda sahip olduğu bilgi ve kanıtlarını zamanında bu makamlara sunması ve aynı zamanda bu süreçte dava
ve başvurusunu takip etmek için gerekli özeni göstermiş olması gerekir”
şeklinde bir karar vermiştir.130 Kanaatimizce Anayasa Mahkemesi’nin
denetim alanını belirleyen AİHS’nin uygulayıcısı olan AİHM’nin potansiyel mağduriyet bakımından vermiş olduğu kararlar, Anayasa Mahkemesi’ne de yol gösterici olmalıdır. Anayasa Mahkemesi maddede geçen
“ihlal edildiği iddiası” ifadesini, AİHM içtihatları ile çelişkiye düşecek
şekilde, yalnızca mevcut güncel hak ihlallerini kapsayıp potansiyel hak
ihlallerini dışlayan dar bir yorumla yorumlamamalı131 ve özellikle Afet
De L’Homme, Yayımlanmamış Doktora tezi, L’Université Jean Moulin Lyon III,
Lyon, 2011, s. 128 vd.
129
Osman DOĞRU, Anayasa Mahkemesine Bireysel Başvuru Rehberi, Legal, İstanbul,
2012, s. 101.
130
Anayasa Mahkemesi, Başvuru No. 2013/1177, 26.03.2013 tarihli karar.
131
Bertil Emrah ODER, “Anayasa Mahkemesine Bireysel Başvuruda (Anayasa Şikayeti) Etkin ve Etkili Kullanım Sorunları” in Anayasa Mahkemesine Bireysel Başvuru
Journal of Constitutional Law - Volume: 2 / Issue:4 / Year: 2013
352
Afet Riski Altında Temel Hak ve Özgürlükler: 6306 sayılı Afet Yasası
Kapsamında Temel Hak ve Özgürlüklere Getirilen Sınırlamalar
Yasası’nın tüm ülkede yarattığı potansiyel mağduriyeti, herhangi bir
hukuk yoluna başvurmaya gerek kalmaksızın doğrudan değerlendirmelidir.
Sonuç
Türkiye’de bugüne kadar yaşanan depremler önemli oranda can ve
mal kayıplarına sebep olmuştur. “Deprem değil bina öldürür” ifadesiyle
sloganlaşan ve Türkiye gerçeğini yansıtan bu söz, sağlığı ve güvenliği
tehdit eden yapılara ve yapılaşmaya müdahale edilmesini zorunlu kılmıştır. Bu amaçla 2004 senesinde yürürlüğe konan Belediye Kanunu’nun kentsel dönüşüm başlıklı 73. maddesi, dönüşüm alanlarını
toplumsal, mekânsal ve ekonomik açıdan ele alması ve yık-yap mantığından ziyade yenileme ve güçlendirmeye ağırlık vermesi nedeniyle
temel hak ve özgürlüklere de uygun düşen bir düzenlemeydi. Ancak
gerek 2010 yılında hak ve özgürlükler aleyhine yapılan değişiklikler
gerekse bu ihlallerin daha geniş alanda ve engelsiz şekilde devam etmesini sağlayacak olan 6306 sayılı Afet Yasası ile sağlıklı ve güvenli yaşam alanlarını oluşturma kamu yararından uzaklaşılmıştır.
Katılımcı demokrasiden uzak bir anlayışla hazırlanan Yasa, yerinden yönetim ilkesine aykırı olarak yönetimi merkezileştirmekte, kamu
yararının sağlanmasının bütün külfetini özellikle bina malikleri üzerine
yıkmakta, mülkiyet hakkını, aile yaşamına, özel yaşama ve konut hakkına saygı haklarını hukuki güvencelerden yoksun bırakacak şekilde
sınırlandırmakta ve ihlal etmektedir. Yasa, içeriğindeki düzenlemelerle
tıpkı olağanüstü rejim hali varmış gibi hukuk devletini zorlayan bir olağan hukuk rejimi öngörmüştür.132 Bu rejimde, genel durumdan farklı
olarak, otorite lehine değil ekonomik aktörler lehine temel hak ve özgürlükler ihlal edilmiştir. Son dönemde çıkartılan 2B arazilerinin satışına
ilişkin yasal düzenleme, maden kanununda yapılan değişiklikler, gündemde olan Tabiatı ve Biyolojik Çeşitliliği Koruma Yasa Tasarısı bize
yalnızca ekonomik büyüme odaklı olan bir kalkınma hedefi çizmiş, bu
hedefte de gerek insan hakları gerekse doğa yer bulamamıştır.
Yasa, öngördüğü mekanizmalarla hukuk devleti ilkesine, eşitliğe,
hak arama hürriyetine, temel hak ve hürriyetlere, kamu yararı ilkesine
aykırılıklar içermiş ve tüm toplumu potansiyel mağdur haline getirmiştir.
Anayasa Mahkemesi Yasa’nın pek çok maddesinin iptali ve yürütülmesinin durdurulması istemiyle açılan davaya ilişkin esasa geçilmesine
karar vermiş ancak henüz sonuçlandırmamıştır.133 Yüksek Mah“Anayasa Şikayeti, HUKAB Sempozyum Serisi 1, HUKAB Yayınları, Ankara, 2011,
s. 95.
132
Seda YURTCANLI, s. 42.
133
Anayasa Mahkemesi, E:2012/87 ve E. 2013/17.
Anayasa Hukuku Dergisi - Cilt: 2 / Sayı:4 / Yıl:2013
Seda Yurtcanlı
353
keme’den çıkacak sonucun hukuki ya da politik olma durumuna göre
Anayasa Mahkemesi’nin bireysel başvuru kapsamında yakın gelecekteki
ağırlıklı gündem konusu da belirlenmiş olacaktır.
KAYNAKÇA
ADANALI Yaşar Adnan, “Kentsel Dönüşüm ve Afet Yasası: Afet
Bahane Yatırım Şahane”, Perspectives, S.3, ss. 37-39.
AKILLIOĞLU Tekin, “Kamu Yararı Kavramı Üzerine Düşünceler”, Amme İdaresi. Dergisi, Cilt:24, S:2, 1991, ss. 3-15.
AKINCI Müslüm, “İdare, İnsan Hakları ve Planlama Hukuku”,
Maltepe Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, 2007/2, ss. 35-45.
AKGÜNER Tayfun, “Kentsel Dönüşüm ve Hukuk”, Güncel Hukuk, 2012/8, ss. 18-23.
ALICA Süheyla Suzan, Kent Çevre Hukuk Avrupa Birliği Çevre
Mevzuatı Çerçevesinde Türk Çevre Mevzuatı, Seçkin, Ankara, 2012.
ARSLAN ÖNCÜ Gülay, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinde
Özel Yaşamın Korunması Hakkı, Beta, İstanbul 2011.
ARSLAN ÖNCÜ Gülay, “Özel Yaşama ve Aile Yaşamına Saygı
Hakkı”, in İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi ve Anayasa, Editör Prof.
Dr. Sibel İNCEOĞLU, Beta, İstanbul, 2013, ss. 301-332.
ASLAN Zehreddin, İdari Yargıda Yürütmenin Durdurulması, Alfa
Basım Yayım, İstanbul, 1994.
ATALAY Can, “Kentsel Dönüşüm ve Sorunlar”, Güncel Hukuk,
2013/1, ss. 36-39.
ATALAY Can, “Tarlabaşı Penceresinden Bir Kentsel Dönüşüm
Manzarası”, Güncel Hukuk, 2012/8, ss. 28-29.
ATEŞ Turan, 2B’lerin Satışı ve Kentsel Dönüşüm, Bilge Yayınları,
Ankara, 2013.
BAHÇECİ Barış, “Özel Hayata Saygı Hakkı Alanında Devletin
Pozitif Edim Yükümlülüğü: Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi ile Anayasa Mahkemesi İçtihatları” in Erdoğan Teziç’e Armağan, Galatasaray
Üniversitesi Yayınları, İstanbul, 2007, ss. 515-536.
BALKIR Zehra Gönül, “Konut Hakkı ve İhlalleri: Kentli Haklarının Doğuşu”, in II. Sosyal Haklar Ulusal Sempozyumu Bildiri Kitabı, II.
Sosyal Haklar Ulusal Sempozyumu, Denizli, 4-6 Kasım 2010, ss. 339358.
BOYAR Oya, “Çevre Hakkı Karşısında Mülkiyet Hakkı”, in Yasal
Değişim Sürecinde İnsan, Toplum, Çevre, Kent ve Mimarlık, TMMOB
Mimarlar Odası, İstanbul 2006, ss. 134-148.
Journal of Constitutional Law - Volume: 2 / Issue:4 / Year: 2013
354
Afet Riski Altında Temel Hak ve Özgürlükler: 6306 sayılı Afet Yasası
Kapsamında Temel Hak ve Özgürlüklere Getirilen Sınırlamalar
BULUT Nihat, Mülkiyet Konusundaki Temel Yaklaşımlar ve Türk
Anayasasında Mülkiyet Hakkı, Atatürk Üniversitesi Erzincan Hukuk
Fakültesi Dergisi, Cilt:10 Sayı: 3-4 Yıl:2006, ss. 15-26.
ÇAĞLAR Selda, “Avrupalı Romanların Hak Arayışları: Ayrımcılığa Karşı Hukuksal Mücadele” in Disiplinlerarası Yaklaşımla İnsan
Hakları, Beta, İstanbul, 2010, ss. 33-112.
ÇAĞLAYAN Ramazan, İdari Yargı Kararlarının Sonuçları ve Uygulanması, Seçkin, Ankara, 2001.
ÇAVUŞOĞLU Naz, “Avrupa Konseyi: İnsan Hakları Avrupa
Sözleşmesi’nin Denetim Sistemi” in İnsan Hakları, YKY, İstanbul, 2000.
ÇELİK Sıtkı, “Mülkiyet Hakkı ve Kamulaştırma, Türk İdari Yargı
Uygulamasının Mülkiyet Hakkı ve Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi
Bağlamında İrdelenmesi” Erişim için bkz:
http://www.yargitay.gov.tr/abproje/belge/sunum/conf5/MSCelik_k
amulastirma_idari.pdf
ÇETİNER Ayten, “Kentbilimci Gözüyle Çevre” in İnsan Çevre
Toplum, İmge Kitabevi, 2. Baskı, Ankara, 1997, ss. 142-148.
ÇOBAN Ali Rıza, “Strasbourg’da Herküllere İhtiyacımız Var mı?
Ulusal Takdir Yetkisi ve Evrensel Standartlar Arasında Avrupa İnsan
Hakları Mahkemesi”, Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi,
2008, C:57, Sayı:3, ss. 187-223.
ÇOLAK Nusret İlker, “Kentsel Dönüşüm Mevzuatının Hukuksal
Değerlendirmesi”, Danıştay Kentsel Dönüşüm ve Çevre Hukuku Sempozyumu, 7 Mart 2013, Ankara. Metin için bkz.
http://www.yargitay.gov.tr/abproje/belge/conf8/kentselDonusumM
evzHukuksalDegerlendirmeN.Colak.pdf
DELHOSTE Marie-France, “Vols De Nuit et Vie Privée: L'Article
8 De La Convention Sacrifié” Environnement n° 5, Mai 2006, étude 8.
DİNÇ Güney, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’ne Göre Çevre ve
İnsan, Türkiye Barolar Birliği, Ankara, 2008.
DOĞRU Osman, Anayasa Mahkemesine Bireysel Başvuru Rehberi, Legal, İstanbul, 2012.
DUYMAZ Erkan, L’Éffet Horizontal De La Convention
Européenne Des Droits De L’Homme, Yayımlanmamış Doktora tezi,
L’Université Jean Moulin Lyon III, Lyon, 2011.
DUYMAZ Erkan, “Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi’nin Çevrenin Korunmasına Katkısı”, İstanbul Üniversitesi Siyasal Bilgiler Fakültesi Dergisi, Ekim 2012, S.47, ss. 121-160.
EREN Fikret, “Mülkiyet Kavramı”, Dr. A. Recai Seçkin’e Armağan, AÜHF Yayınları, No.351, Ankara 1974, ss. 765-795.
Anayasa Hukuku Dergisi - Cilt: 2 / Sayı:4 / Yıl:2013
Seda Yurtcanlı
355
EREN Fikret, “Anayasa ve Yeni Gelişmeler Karşısında Medeni
Kanunun Mülkiyet Kavramına Verilecek Anlam”, Ankara Üniversitesi
Hukuk Fakültesi Yayınları, No. 408, Ankara, 1977, ss. 173-200.
ERGUN Cem & GÜL Hüseyin, “Barınma Hakkının İhlal Edilme
Sürecinde Kentsel Dönüşüm Projeleri”, Sosyal Haklar Ulusal Sempozyumu, 23.12.2012, ss. 359-378.
ES Muharrem, “Kentsel Dönüşüm”, Büyüteç, Temmuz/Ağustos
2012, ss. 55-67.
ETGÜ Mehmet Akif, Kamu Hukukunda Mülkiyet Hakkı ve Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi’nin Mülkiyet Hakkına Bakışı, XII Levha
Yayınları, İstanbul, 2009.
GEDİK Deniz, KESKİN Oğuzhan, TÜZÜNER Özlem, “Afet
Riski Altındaki Alanların Hakkında Kanun Tasarısı”, Güncel Hukuk,
2012/4, ss. 46-48.
GEMALMAZ Burak, Mülkiyet Hakkı, Beta, İstanbul, 2009.
GÖZÜBÜYÜK Şeref, Yönetsel Yargı, Turhan Kitabevi, Ankara,
2012.
GÜNTÜRK Mümin Serdar, Türk Yüksek Mahkemeleri ve Avrupa
İnsan Hakları Mahkemesi Kararları Işığında Özel Hayatın Gizliliğinin
Korunması, Seçkin, Ankara, 2012.
GÜRAN Sait, “Hak Arama Özgürlüğünün İki Boyutu”, Anayasa
Yargısı, 1992, sayı 1-3, ss. 23-41.
GÜRSELER Güneş, “İnsan Hakları, Çevre, Anayasa” Türkiye Barolar Birliği Dergisi, sayı 75, 2008, ss. 199-208.
İNCEOĞLU Sibel, “Etkili Başvuru Hakkı” in İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi ve Anayasa, Editör Prof. Dr. Sibel İNCEOĞLU, Beta,
İstanbul, 2013, ss. 439-457.
KABOĞLU İbrahim Ö., Özgürlükler Hukuku, İmge Kitabevi, 6.
Baskı, İstanbul 2002.
KABOĞLU İbrahim Ö., “Yerleşme Özgürlüğü ve Konut Hakkı”,
in Muzaffer Sencer’e Armağan, İnsan Hakları Yıllığı, cilt 17-18, 19951996, ss. 150-169.
KABOĞLU İbrahim Ö., “Kentsel Dönüşüm Sınavındaki Mahkeme: AYM”, Birgün Gazetesi, 25 Ekim 2012 tarihli yazı. Erişim için
bkz:
http://www.birgun.net/writer_index.php?category_code=11870918
98&news_code=1351152547&year=2012&month=10&day=25#.UUyTe
zf9VtA
KAYA Cemil, Kararlarından Hareketle Kamu Yararı Kavramına
Danıştay’ın Bakışı, XII Levha, İstanbul, 2011.
Journal of Constitutional Law - Volume: 2 / Issue:4 / Year: 2013
356
Afet Riski Altında Temel Hak ve Özgürlükler: 6306 sayılı Afet Yasası
Kapsamında Temel Hak ve Özgürlüklere Getirilen Sınırlamalar
KELEŞ Ruşen, “Kent ve Çevre Değerleri Bağlamında Kamu Yararı Kavramı” in Mekân Planlama ve Yargı Denetimi, Yargı Yayınevi,
Ankara, 2000, s. 1-14.
KIRATLI Metin, “Yürütmenin Durdurulması”, Siyasal Bilgiler
Dergisi, Cilt 21, Sayı:4, ss. 173-196.
KOCALAR Aziz Cumhur, “Afet Riski Altındaki Alanların Dönüştürülmesinde İmar Planı Uygulamalarıyla Sınırlandırılan Mülkiyet ve
İmar Haklarının Aktarımı”, Tasarım+Kuram Dergisi, Sayı 14, 2012, ss.
61-75.
MENGİ Ayşegül, KELEŞ Ruşen, İmar Hukuku, İmge Kitabevi,
Ankara, 2003.
MERİÇ Kutay, “Kentsel Dönüşüm Yağması ve Kent Yoksullarının Barınma Hakkı Mücadelesi” in Toprak Mülkiyeti Sempozyum Bildirileri, Memleket Yayınları, Ankara, 2010, ss. 632-640.
ODER Bertil Emrah, “Anayasa Mahkemesine Bireysel Başvuruda
(Anayasa Şikayeti) Etkin ve Etkili Kullanım Sorunları” in Anayasa
Mahkemesine Bireysel Başvuru “Anayasa Şikayeti, HUKAB Sempozyum Serisi 1, HUKAB Yayınları, Ankara, 2011, ss. 89-106.
ÖKTEM Binnur, “Neoliberal Küreselleşmenin Kentlerde İnşası:
AKP’nin Küresel Kent Söylemi ve İstanbul’un Kentsel Dönüşüm Projeleri” Planlama, 2006/2, ss. 53-63.
ÖNGÖREN Gürsel, “Eskiyen, Ekonomik Ömrünü Doldurmuş
Apartman ve Sitelerde Yeniden İnşaat (Yenileme) Süreci ve İlgili Yasal
Düzenlemeler”, Legal Hukuk Dergisi, Cilt 11, Sayı:123, Mart 2013, ss.
35-47.
ÖZAY İlhan, Günışığında Yönetim, Filiz Kitabevi, İstanbul, 2004.
ÖZDEN Pelin Pınar, “Türkiye’deki Kentsel Dönüşüm Politikaları
ve Uygulamalarına Eleştirel Bir Bakış” in Kentsel Dönüşümde Politika,
Mevzuat, Uygulama: Avrupa Deneyimi, İstanbul Uygulamaları, Nobel
Yayınları, İstanbul, 2010, ss. 194-224.
ÖZDEN Pelin Pınar, “Kentsel Yenilemenin Unutulan Öğesi:
Toplumsal Yenilenme” in Türkiye Perspektifinden Kent Sosyolojisi Çalışmaları, Örgün Yayınevi, İstanbul, 2010, ss. 267-308.
ÖZUĞURLU Aynur, “Afetler ve Kentleşmenin Neoliberal Dönüşümü”, Mülkiye Dergisi, Cilt 36, Sayı 1-274, 2012, ss. 149-158.
PAKEL Nafi, “6306 Sayılı Kentsel Dönüşüm Yasası”, İstanbul
Barosu Dergisi, C.87, Sayı: 2013/1, ss. 275-279.
PICHERAL Caroline, “Inconventionnalité De L'Expulsion D'Une
Communauté Rom Occupant Illégalement Des Terrains Municipaux”,
La Semaine Juridique Edition Générale, n° 19, 7 Mai 2012, 582.
Anayasa Hukuku Dergisi - Cilt: 2 / Sayı:4 / Yıl:2013
Seda Yurtcanlı
357
SARI H. Gürbüz, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesine Ek 1 No:lu
Protokole Göre Malvarlığı Haklarının Korunması, XII Levha Yayınları,
İstanbul, 2010.
SOYBAY Selçuk, “Afet Riski Altındaki Yapı ve Alanların Dönüştürülmesi”, Güncel Hukuk, 2012/8, ss. 24-26.
SUDRE Frédéric, Droit européen et international des droits de
l’homme, 9e éd., PUF, Paris, 2008.
ŞİMŞEK Suat, “Mülkiyet Hakkının Kapsamı, Sınırlandırma Nedenleri Ve Şartları Açısından 1982 Anayasası ve Avrupa İnsan Hakları
Sözleşmesi: Karşılaştırmalı Bir Analiz-II”, TBB Dergisi, 2010 (91), ss.
181-228.
ŞİMŞEK Suat, “Mülkiyet Hakkının Kapsamı, Sınırlandırma Nedenleri Ve Şartları Açısından 1982 Anayasası ve Avrupa İnsan Hakları
Sözleşmesi: Karşılaştırmalı Bir Analiz-I”, TBB Dergisi, 2011 (92), ss.
312-349.
ŞİMŞEK Suat, Türkiye’de Kentsel Dönüşüm Uygulamaları, Seçkin Yayınevi, Ankara, 2013.
TEKELİ İlhan “Mülkiyet Kurumu, Kamu Yararı Kavramı ve İmar
Planları Üzerine”, Planlama, 1988/2, ss. 6-16.
TEZİÇ Erdoğan, Anayasa Hukuku, Beta, İstanbul, 2009.
TUNCER GÜRKAŞ Ezgi, “Kentte Barınma Hakkı: Kim İçin?
Samatya’da “Zorunlu” Göçmenlerin “Yer-Kurma” Pratikleri” in Kentsel
Dönüşüm ve İnsan Hakları, İstanbul Bilgi Üniversitesi Yayınları, İstanbul, 2013, ss. 165-189.
UZUNÇARŞILI BAYSAL Cihan, İstanbul’u Küresel Kent Yapma
Aracı Olarak Kentsel Dönüşüm ve Ardındaki Konut İhlalleri:
Ayazma(n)’dan Bezirgânbahçe’ye Tutunamayanlar, Yayınlanmamış
Yüksek Lisans Tezi, İstanbul Bilgi Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü, İstanbul, 2010.
UZUNÇARŞILI BAYSAL Cihan, “Kentsel Dönüşüm Söyleminin
Gizlediği Gerçekler”, Güncel Hukuk, 2012/8, ss. 12-15.
UZUNÇARŞILI BAYSAL Cihan, “Barınma Bir Haktır”, 10 Mayıs 2009 tarihli yazı, Radikal İki. Erişim için bkz:
http://www.radikal.com.tr/Radikal.aspx?aType=RadikalDetayV3&
ArticleID=935067&CategoryID=42
YANGIN Yılmaz, MAT Hidayet, ÜNAL Nurdoğan, Yeni Belediye Kanunu Çerçevesinde Kentsel Dönüşüm İmar Uygulamaları ve 2B
Arazi Satışları, Yaklaşım Yayınları, Ankara, 2013.
YASİN Melikşah, “Kentsel Dönüşüm Uygulamalarının Hukuki
Boyutu”, TBB Dergisi, Sayı 60, 2005, ss. 105-136.
YILDIRIM Turan, “Kamu Yararı ve Disiplin Cezalarının Affı”,
Anayasa Yargısı Dergisi, Cilt 18, 2001, ss. 438-449.
Journal of Constitutional Law - Volume: 2 / Issue:4 / Year: 2013
358
Afet Riski Altında Temel Hak ve Özgürlükler: 6306 sayılı Afet Yasası
Kapsamında Temel Hak ve Özgürlüklere Getirilen Sınırlamalar
YURTCANLI Seda, “Temel Haklar Penceresinden Kentsel Dönüşüm”, Güncel Hukuk, 2013/1, ss. 40-42.
ZEYBEKOĞLU SADRİ Senem, “Kentsel Dönüşüm ve Kentte İnsan Hakları” in Kentsel Dönüşüm ve İnsan Hakları, İstanbul Bilgi Üniversitesi Yayınları, İstanbul, 2013, ss. 1-16.
Anayasa Hukuku Dergisi - Cilt: 2 / Sayı:4 / Yıl:2013
TAKDİR MARJI DOKTRİNİ VE TÜRKİYE ANAYASA
MAHKEMESİ AÇISINDAN ANLAMI
(MARGIN OF APPRECIATION DOCTRINE AND ITS SIGNIFICANCE FOR THE
TURKISH CONSTITUTIONAL COURT)
Tolga Şirin*
ÖZET
İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi içtihatlarındaki takdir marjı
doktrininin Türkiye Anayasa Mahkemesi tarafından da kullanılmaya
başlandığı gözlemlenmektedir. Anayasa Mahkemesi, İHAM’ın Sözleşme’ye taraf devletlerin takdir marjı içinde gördüğü konularda aynı
takdir marjını yasama organına bırakma eğilimindedir.
Bu makalede söz konusu doktrinin ECHR içtihatlarındaki gelişimi
ve onu ortaya çıkaran nedenler üzerinde durulmuş ve bu doktrinin Anayasa Mahkemesi’nin anılan şekilde kullanımına uygun olup olmadığı
sorgulanmıştır. Makalede ulaşılan sonuç şudur: İHAM, bu marjı taraf
devletlere bırakmaktadır. Yargı yetkisi ise, tıpkı yasama ve yürütme gibi
bu marjdan yararlanabilir. Bu nedenle söz konusu doktrinin anayasa şikâyeti yargılamalarında aynen kullanılması mümkün değildir.
Anahtar Kelimeler: Takdir marjı doktrini, Türkiye Anayasa
Mahkemesi, egemenlik, yargısal aktivizm
ABSTRACT
The Constitutional Court of Turkey has started to use the margin
of appreciation doctrine, which is part of the European Court of Human
Rights jurisprudence. The Court tends to adopt the same margin of
appreciation as the European Court grants to the legislatures of
contracting states.
In this article the development of the doctrine in ECHR
jurisprudence is discussed and the reasons for it are emphasized. It is
questioned whether it is appropriate for the Constitutional Court to use
the doctrine. The conclusion is that the ECHR recognizes the margin of
appreciation as a doctrine applicable not only to legislative bodies, but
*
Dr., Marmara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Anayasa Hukuku Anabilimdalı
360
Takdir Marjı Doktrini ve Türkiye Anayasa Mahkemesi Açısından Anlamı
also to other authorities of the contracting states. The judiciary can use
the doctrine in the same way as the legislature and executve. Therefore,
it is not possible to use the aforementioned doctrine verbatim for the
proceeding of constitution complaint.
Keywords: Margin of appreciation doctrine, Constitutional Court
of Turkey, sovereignty, judicial activism
***
GİRİŞ
Uluslararası insan hakları hukuku içtihatlarına görece kapalı olan1
Türkiye Anayasa Mahkemesi (AYM), özellikle 2000’li yıllardan itibaren
İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi (İHAM) kararlarına daha çok yer
vermeye başlamıştır2. AYM’nin 23.09.2012 tarihinden itibaren “Anayasa’daki temel hak ve özgürlüklerden Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi
kapsamındaki haklar3” bakımından anayasa şikâyeti incelemesi yapıyor
olmasının, bu yöndeki eğilime ivme kazandıracağı, şimdiden kestirilebilir. Ancak bu eğilime rağmen, AYM’nin söz konusu kararları doğru biçimde kullandığı söylenemez4. Genel olarak yüksek yargının, özel olarak
ise AYM’nin son zamanlardaki içtihatlarına bakıldığında İHAM kararlarının, bu kararların özünün farklılaştırılması suretiyle ve AYM’nin sı-
1
2
3
4
Bkz. Kemal Başlar, Türk Mahkeme Kararlarında Avrupa İnsan Hakları Avrupa
Sözleşmesi, Ankara: Şen Matbaa, 2008, s.21.
Sibel İnceoğlu, “Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi ve Anayasa”, Demokratik Anayasa: Görüşler ve Öneriler, Ece Göztepe/Aykut Çelebi (haz.), İstanbul: Metis Yay.,
2012, s. 337.
Bu metnin Resmi Gazete’de yayımlanan adı İnsan Haklarını ve Ana Hürriyetleri
Koruma Sözleşmesi”dir. Bkz. 19.03.1954 tarihli 8690 sayılı Resmi Gazete. Anayasa’ya resmi adının değil, gündelik dildeki kullanımının yazılmış olması sorunludur.
Zira resmi olarak Türkiye’nin onayladığı “Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi” isminde bir sözleşme yoktur. Türkiye, İnsan Temel Haklar ve Özgürlüklerin Korunmasına ilişkin sözleşmeyi onaylamıştır. Bkz. Tolga Şirin, Türkiye’de Anayasa Şikayeti (Bireysel Başvuru): İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi ve Almanya Uygulamasıyla Mukayeseli Bir İnceleme, İstanbul: On İki Levha Yay., 2013, s. 415.
Bu yanlış kullanım örnekleri hakkında bkz. Mehmet-Semih Gemalmaz, “Ulusal Yüksek Yargı Yerleri Kararlarında Ulusalüstü İnsan Hakları Hukuku Belgelerinin Kavranışı ve Kullanılışı”, Özgürlükler Düzeni Olarak Anayasa – Verfassung als
Freiheitsordnung: Festschrift für Fazıl Sağlam zum 65. Geburtstag (65. Yaş
Armağanı), Osman Can/ A. Ülkü Azrak/ Yavuz Sabuncu/ Otto Depenheuer/Michael
Sachs (haz.), Ankara: İmaj Yay., 2006, ss. 117-183.
Anayasa Hukuku Dergisi - Cilt: 2 / Sayı:4 / Yıl:2013
Tolga Şirin
361
nırlandırıcı yaklaşımının gerekçesi olarak kullanıldığı gözlemlenmektedir5.
Söz konusu eğilime ilişkin tekil kararlar, özel bir değerlendirme
konusu olabilir. Ne var ki bu çalışmada, İHAM tarafından geliştirilmiş
ve uygulanmakta olan6 ve tekil kararlara göre daha kapsayıcı bir doktrin
niteliğine sahip “takdir marjı doktrinin”, AYM tarafından algılanma biçimi üzerinde durulacaktır.
Bu çerçevede çalışma, iki bölümden oluşacaktır. Birinci bölümde
bu doktrinin İHAM içtihatlarındaki gelişimi, yeri ve öğreti tartışmaları
üzerinde durulacak, ikinci bölümde ise bu doktrinin AYM tarafından
algılanma biçiminin tutarlılığı sorgulanacaktır.
Fakat bundan önce konuyla ilgili terminolojik yeknesaklık sorununa kısaca değinmek gerekiyor:
İHAM içtihatlarında kendisine yer bulan margin of appreciation/
marge d'appréciation kavramı, Türkçe öğretide “takdir alanı7”, “takdir
marjı8”, “takdir payı9”, “takdir yetkisi10”, “takdir hakkı11” gibi kelimelerle ifade edilmektedir. Bu kullanımlardan “takdir yetkisi” ile “takdir
hakkı”, terminolojik ve teknik açıdan sorunludur.
5
Bkz. Kerem Altıparmak, “Fazıl Say’ın Tweetleri ve Doğru Sandığınız Yedi Yanlış”,
Bianet, 19.04.2013. http://tinyurl.com/qxrp3no
6
Diğer uluslararası organlar bu doktrini dolaylı olarak kullansalar da Strazburg organları kadar açık biçimde uygulamamaktadırlar. Örnekler için bkz. Eyal Benvenisti,
“Margin of Appreciation, Consensus, and Universal Standarts”, International Law
and Politics, Vol. 31, 1999, s. 844-845, 5 ve 6’ıncı dipnotlarda atıf yapılanlar.
7
Örn. bkz. Sibel İnceoğlu (ed.), İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi ve Anayasa: Anayasa Mahkemesine Bireysel Başvuru Kapsamında Bir İnceleme, Ankara: Council of
Europe Yayını, 2013.
8
Haydar-Burak Gemalmaz, Mülkiyet Hakkı, İstanbul: Beta Yay., 2009. Gülay ArslanÖncü, Özel Yaşamın Korunması Hakkı, İstanbul: Beta, 2011.
9
Örn. bkz. Berke Özenç, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi ve İnanç Özgürlüğü: Başörtüsü, Zorunlu Din Dersleri, Diyanet İşleri Başkanlığı, İstanbul: Kitap Yayınevi, s. 71 vd.
10
Örn. bkz. Arda Atakan, “Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi’nin Takdir Yetkisi
Doktrinine İlişkin Bir İnceleme”, Marmara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Hukuk
Araştırmaları Dergisi, C. 16, S. 3-4, ss. 29-36.
11
Murat Tümay, “The ‘Marigin of Appreciation Doctrine’ Developed by the Case Law
of the European Court of Human Rights”, Ankara Law Review, Vol. 5, No. 2,
2008, s. 201. Çalışma İngilizce olmasına rağmen yazar çalışmanın Türkçe özetinde
marigin of appreciation terimini “takdir hakkı” olarak tercüme etmiştir. Yine Avrupa Birliği insan hakları el kitapları tarafından hazırlanan cep kitaplarının Türkçe
tercümelerinde de takdir hakkı kelimesine rastlanmaktadır. Bkz. http://tinyurl.com/l2ka6w5
Journal of Constitutional Law - Volume: 2 / Issue:4 / Year: 2013
362
Takdir Marjı Doktrini ve Türkiye Anayasa Mahkemesi Açısından Anlamı
Takdir hakkı kelimesinin sorunlu olmasının birinci nedeni, bu kelimenin İngilizce’deki right of appreciation terimine denk düşmesidir12.
Bu kullanım, Strazburg içtihatlarındaki margin of appreciation teriminin
karşılığı sayılamaz. Öte yandan takdiri kullanacak olanın, taraf devletler
veya kamu gücü olduğu dikkate alınmak zorundadır. Klasik liberal öğretideki hâkim görüşe göre devlet ve kamu gücü, prensip itibariyle hak
taşıyıcısı değil, yetki sahibidir. Sivil toplum ve kamu gücü arasındaki
ayrıma yönelik bilinçli bir karşıt pozisyon alınmadıkça13 kamu gücünün
“hakkından” değil, “yetkisinden” bahsedilmektedir.
Buna karşılık, takdir yetkisi kelimesi de sorunludur. Bu kullanımın
sorunlu olmasının birinci nedeni, kelimeyle margin of appreciation
“doktrini” anlatılmak istenmesine rağmen bunun, power of appreciation
terimine karşılık gelen bir kullanım olmasıdır. İkinci olarak takdir yetkisi, takdir marjı doktrininin içinde, dolayısıyla ona göre daha dar anlam
taşıyan bir unsurdur. Yetki konusu, takdiri kullanacak olacak makama
ilişkin bir meseleyken; takdir marjı, bir doktrin olarak bu yetkinin nerede
ve hangi sebeplerle kullanılabileceğine ilişkin, kendine özgü özellikler
taşıma ve düzenli bir görüş oluşturma iddiasındaki ilkeler bütünüdür14.
Sonuç olarak söz konusu doktrini ifade etmeye uygun kelimeler,
takdir yekisi veya takdir hakkı değil, takdir payı, takdir marjı veya takdir
alanıdır15. Margin kelimesini etimolojik olarak tam karşılan kelime marj
12
Bu sorunlu kullanıma istisnai de olsa İngilizce literatürde de karşılaşılmaktadır. Örn.
İHAM bakımından olmasa da idarenin “takdir hakkı” bağlamındaki kullanım için
bkz. Marius Andreescu, “Principle of Proportinality, Criterion of Leigitimacy in the
Public Law”, Lex ET Scientia, Juridical Series, Vol. 1, 2011, ss. 113-120.
13
Bu ayrıma pozitivist temelli bir eleştiri için bkz. Friedrich E. Schnapp, “Zur
Grundrechtsberechtigung juristischer Personen des öffentlichen Rechts”, Handbuch
der Grundrechte in Deutschland und Europa/ Grundrechte in Deutschland:
Allgemeine Lehren I, Detlef Merten/ Hans-Jürgen Papier/Peter Badura vd. (ed.);
Heidelberg: C.F. Müller, 2006, s. 1239 vd. Söz konusu tartışma hakkında ayrıca bkz.
Şirin, ss. 239 vd.
14
Bu yanıyla takdir marjı, bir ‘ilke’ olmaktan çok ‘doktrin’ olarak ifade edilmektedir.
Bkz. Steven Greer, The European Convention on Human Rights: Achievements,
Problems and Prospects, Cambridge: Cambridge University Press, 2006, s. 222.
15
Almanca öğretide takdir alanı (einschätzungsspielraum) kavramı kullanılmaktadır.
Alfred W. B. Simpson, Human Rights and the End of Empire: Britain and the
Genesis of the European Convention, New York: Oxford University Press, 2004, s.
1003. Ancak Almanca öğretide birçok yazarın doktrinin anlamına karşılık olarak “karar verme alanı” (Beurteilungspielraum) kavramını kullandığı da gözlemlenmektedir.
Örn. bkz. Birgit Iris Fischborn, Enteignung ohne Entschädigung nach der
EMRK?, Tübingen: Mohr Siebeck, 2010, s.160.; Christoph Grabenwarter,
Europäische Menschenrechtskonvention, Helbing Lichtenhahn/Manz: C.H. Beck,
2009, s. 118.
Anayasa Hukuku Dergisi - Cilt: 2 / Sayı:4 / Yıl:2013
Tolga Şirin
363
olduğu ve bu kelime TDK tarafından da kabul edildiği için, bu çalışmada
marj kelimesinin kullanılması tercih edilecektir16.
BÖLÜM I
I. İHAM İÇTİHATLARINDA TAKDİR MARJI DOKTRİNİ
Takdir marjı, bir doktrin olarak ifade edilmesine rağmen, bunun
genel teorisi ortaya konabilmiş değildir17. Takdir marjı doktrini, öğretideki yaygın tanımıyla, Sözleşme’nin ulusal düzeyde ihlal edilmesi veya
Sözleşmedeki hakların Sözleşme’de öngörülenden daha geniş bir şekilde
sınırlandırılmasından önce Strazburg organlarının, ulusal yasama, yürütme, idare ve yargı organlarına bıraktığı bir değerlendirme sahası doktrini olarak ifade edilir18. Başka bir ifadeyle takdir marjı, Mahkeme’nin
Sözleşmeyi yorumlarken başvurduğu ve taraf devletlere, Sözleşmedeki
yükümlülüklerini yerine getirmeleri için tanıdığı belirli bir değerlendirme keyfiyeti doktrinini ifade eder19. Bu bakımdan söz konusu marj,
bazı yazarlarca Sözleşme organlarının ulusal makamlara bıraktığı “nefes
alma alanı”, “hareket alanı”, “manevra alanı” veya “Mahkeme’nin kendisini sınırlama alanı” olarak ifade edilmektedir20.
Takdir marjı doktrini, tarihsel arka planını Fransa hukuku uygulamasında bulmaktadır. Doktrin, ilk kez Fransa Danıştayı’nın (Conseil
D’Etat) içtihatlarında, idarenin belli bir takdir marjı içinde değerlendirme yapma yetkisi sahibi olduğu yönünde bir tespitle tezahür etmiş16
Şüphesiz pay ve alan kelimeleri de tercih edilebilir.
John G. Merrills, The Development of International Law by the European Court
of Human Rights, New York: Manchester University Press, 1993, s. 151.; Eva
Brems, “The Margin of Appreciation Doctrine in the Case-Law of the European
Court of Human Rights”, Heidelberg Journal of International Law, Vol. 56, 1996,
s. 241.s. 151. John Wadham/Helen Mountfield QC/ Elizabeth Prochaska/ Christopher
Brown, Balckstone’s Guide to the Human Rights Act 1998, New York: Oxford
University Press, s. 35. Eyal Benvenisti, “Margin of Appreciation, Consensus and
Universal Standarts”, New York University Journal of International Law, Vol.
31, 1999, s. 844.
18
Howard Charles Yourow, The Margin of Appreciation Doctrine in the Dynamics
of European Human Rights Jurisprudance, The Hague/Boston/London: Martinus
Nijhoff Publishers, 1996, s.13; Brems, a.g.m., s. 240.; Steven Greer, The Margin of
Appreciation Interpretation and Discretion under the European Convention on
Human Rights, Strasbourg: Council of Europe Publishing, 2000, s.5.; Jeffrey A.
Brauch, “The Margin of Appreciation and the Jurisprudance of the European Court
of Human Rights: Threat to the Rule of Law”, Columbia Journal of European
Law, Vol. 11, 2005, s.115.
19
Brauch, a.g.m., s115.
20
Yourow, a.g.m., s. 118 ve Brauch, a.g.m, s. 116 ve orada atıf yapılan yazarlar.
17
Journal of Constitutional Law - Volume: 2 / Issue:4 / Year: 2013
364
Takdir Marjı Doktrini ve Türkiye Anayasa Mahkemesi Açısından Anlamı
tir21. Uzun yıllar 1789 Yurttaş Hakları Bildirgesindeki düzenlemelerin,
sübjektif temel hak tanımaktan ziyade program hükümler öngörecek
şekilde kavrandığı ve yasanın genel iradenin bir yansıması olarak kabul
edildiği Fransa’da, anayasal hak ve özgürlükler, idarenin yasaları anayasaya uygun olarak uygulayıp uygulamadığı yönündeki Danıştay denetimiyle korunmuştur22. Danıştay bu denetimini yaparken, yasanın genel
hatlarını düzenlediği, ancak spesifik bakımdan idarenin değerlendirmesine bıraktığı alanlardaki faaliyetlerin anayasaya uygun olup olmadığını
denetlemiştir23.
Takdir marjı kavramına katkı sunan diğer bir pratik de Almanya
uygulamasıdır. Zira konuyla ilgili en kapsamlı monografilerden birinin
yazarı olan Y. Arai-Takahashi’ye göre, idarenin takdir yetkisine ilişkin
ilgili en sofistike ve karmaşık teorileri Almanya uygulamasında üretilmiştir24. Ancak A. Rupp-Swienty‘nin haklı olarak kaydettiği üzere idare
hukukundaki takdir marjı ile İHAM’ın kullandığı takdir marjı kavramları, belli kesişme alanları ortaklaşsa da, birbirlerinden oldukça farklı
nitelik taşımaktadır25. Benzer farklılık, yasama organının “yasamanın
genelliği” ilkesi çerçevesindeki takdir yetkisi açısından da geçerlidir.
21
Fransa Danıştayı, ilk kez takdir yetkisinden (pouvoir discrétionnaire) bahsetmiştir.
Bkz. Ulrich Hoffmann-Rémy, Die Möglichkeiten der Grundrechtseinschränkung
nach den Art. 8-11 Abs. 2 der Europäischen Gerichtshofs, Berlin: Duncker &
Humblot, 1976, s. 72. Klaus W. Weidmann, Der Europäischen Gerichtshofs für
Menschenrechte auf dem Weg zu einem Europäischen Verfassungsgerichtshof,
Frankfurt, 1985, s. 262.; Howard Charles Yourow, “The Margin of Appreciation
Doctrine in the Dynamics of European Human Rights Jurisprudance”, Connecticut
Journal of International Law, Vol. 3:111, 1987, s. 118. Ronald-St. John
Macdonald, “The Margin of Appreciation”, The European System for the
Protection of Human Rights, Ronald-St. John Macdonald/ Franz Matscher/ Herbert
Petzold (ed.), The Hague/Boston/London: Martinus Nijhoff Publishers, s. 1993, s. 82.
Franz Matscher, “Methods of Interpretation of the Convention”, The European
System for the Protection of Human Rights, s. 76. Yourow, a.g.e., s.14; Brems,
a.g.m., s. 240-241.; Richard Clayton/Hugh Tomlinson, The Law of Human Rights,
Vol.1, New York: Oxford University Press, 2000, s. 273. Yutaka Arai-Takahashi,
The Margin of Appreciation Doctrine and the Principle of Proportionality in the
Jurisprudance of the ECHR, Antwerp/Oxford/New York: Intersentia, 2002, s. 3.;
Wadham/Mountfield/Prochaska/Brown, s. 35.
22
Weidmann, a.g.e., s. 262.
23
A.g.e.
24
Arai-Takahashi, a.g.e., s. 3.
25
Sebepler için bkz. Rupp-Swienty, s. 244.; Brems, s. 241.
Anayasa Hukuku Dergisi - Cilt: 2 / Sayı:4 / Yıl:2013
Tolga Şirin
365
A. Takdir Marjı Doktrinin Tarihsel Olarak İHAM İçtihatlarında Ortaya Çıkışı ve Gelişimi
Her ne kadar Sözleşme’nin 1’inci ve 19’uncu maddelerinin pozitif
bir dayanak olarak kullanılabileceği düşünülse de26, takdir marjı
doktrininin, İHAS ve ek protokollerinde27 ya da Sözleşme’nin hazırlık
belgelerinde (travaux préparatoires) her hangi bir açık dayanağı bulunmamaktadır28. Öğretide bu doktrinin ilk kez 1949 yılında Avrupa Hareketi’nin teklifinde ortaya atıldığı29 ve resmi olarak ise ilk defa 1956
yılındaki Yunanistan v. Birleşik Krallık30 vakasında ortaya çıktığı ifade
edilmektedir31. Bu vakanın konusu, Kıbrıs Türkleri ile Kıbrıs Rumları
arasındaki yoğun çatışmaya Birleşik Krallık makamlarının müdahalesiyle ve bu bağlamda Sözleşme’nin 15’inci maddesiyle ilgilidir. Bilindiği gibi Sözleşme’nin 15’inci maddesine göre “Her Sözleşmeci Taraf,
savaş veya ulusun yaşamını tehdit eden başka bir genel tehlike halinde,
durumun kesinlikle gerektirdiği ölçüde ve uluslararası hukuktan doğan
başka yükümlülüklere ters düşmemek şartıyla, bu Sözleşme’de öngörülen
yükümlülüklere aykırı tedbirler alabilir.”
Komisyon bu vakada ve sonrasında benzer bağlamlar taşıyan
Lawless v. İrlanda32 ile dört üye devletin açtığı Yunanistan’daki Albaylar Cuntası33 vakalarında takdir marjı doktrininin ‘istisna rejime’ daya26
Ignacio de la Rasilla del Moral, “The Increasingly Marginal Appreciation of the
Margin-of-Appreciation Doctrine”, German Law Journal, Vol. 7, No.6, 2006, s.
614.
27
Sözleşme’nin 1 no’lu ek Protokolü’nün 1’inci maddesinin 2’inci fıkrasındaki
“…gerekli gördükleri yasaları uygulama konusunda sahip oldukları hakka halel getirmez” ifadesinin taraf devletler için takdir marjı yarattığını söyleyen yazarların bulunmaktadır. Örn. bkz. Heinz-Eberhardt Kitz, Die Notstandsklausel des Art. 15 der
Europäischen Menschenrechtskonvantion, Berlin: Duncker & Humblot, 1982, s.
21. Fakat bu sav, yeterli dayanaktan yoksundur.
28
Yourow, s. 14; Greer, s. 222.
29
Simpson, ss. 676-677. İlk kez resmi olarak kullanıma yönelik alt oturum için bkz.
a.g.e., s. 1003 vd. Greer, s. 222.
30
Yunanistan v. Brileşik Krallık, Yearbook, Vol. 2, s. 174 vd.
31
Cora S. Feingold, “The Doctrine of Margin of Appreciation and the European
Convention on Human Rights”, Notre Dame Law Review, Vol. 53, 1977-1978, s.
91.; Yourow, a.g.m., s. 112; Annette Rupp-Swienty, Die Doktrin von der margin of
appreciation in der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs für
Menschenrechte, München: VVF, 1999, s. 28.; Clayton/ Tomlinson, a.g.e., s. 275.
32
Lawless v. İrlanda, 332/57, 01.07.1961. Bu çalışmada yapılan atıflar
“http://hudoc.echr.coe.int” adresinde görülebilir. Artık bu sitede Türkçe kararlara
da yer verilmektedir. Bunun dışında Prof. Dr. Osman Doğru’nun editörlüğünü yaptığı
http://ihami.anadolu.edu.tr adresinden de yararlanılmıştır.
33
Bu vakada 21 Nisan 1967’te 15’inci maddenin uygulanamayacağı tespit edilmiştir.
Journal of Constitutional Law - Volume: 2 / Issue:4 / Year: 2013
366
Takdir Marjı Doktrini ve Türkiye Anayasa Mahkemesi Açısından Anlamı
nan temellerini ortaya konmuştur. Bu vakalarda, Sözleşme’nin 15’inci
maddesi anlamında, ulusun varlığını tehlikeye atan genel bir nedenin
bulunup bulunmadığını ve alınan önlenmelerin durumun kesinlikle gerektirdiği ölçüde olup olmadığını inceleyen Komisyon, açıkça ifade etmese de taraf devletlerin takdir marjını tartışmıştır34.
Anılan kararları özetleyen iki önemli tespit bulunmaktadır. Bunlardan biri o dönemin Komisyon başkanı Sir Humphrey Waldock’un şu
tespitidir:
“[Komisyon] Madde 15 kapsamında istisnai yetkilerin uygulanıp
uygulanmayacağı sorusunun, bir devlet için, özellikle devletlerin kamu
fikirleri etkisine karşı hassas olduğu bir demokraside, çok zor olan takdir ve zamanlama problemleri içerdiğini kabul etmektedir. Komisyon
aynı zamanda devletin, durumu tekrar düzeltmek istiyorsa, temel hakların geçici olarak kısıtlanmasının içerdiği olumsuzlukları halk için olduğundan daha kötü sonuçlara ve belki de temel hak ve özgürlüklerin zarar görmesinden daha büyük zararlara karşı dengelemesi gerektiğini de
kabul etmektedir. Altta yatan fikir [Madde 15 bağlamında takdir marjı]
Madde 15'in daha çok, ele aldığı özel konu bağlamında okunması gerektiğidir. Bu, devletin, savaş veya ulusun yaşamını tehdit eden başka
bir olağanüstü durum zamanında, hukuku ve düzeni koruma sorumluluğudur. Takdir marjı kavramı, bir devletin bu sorumlulukları yerine getirmesinin, temelde bileşik faktörleri takdir etmesiyle ve kamu çıkarıyla
ilgili çatışan konuların dengelenmesiyle ilgili hassas bir sorun olması ve
Komisyon’un veya Mahkeme’nin devletin takdirinin en az madde 15 ile
verilen yetkilerin sınırları içinde olduğu konusunda tatmin olmasından
sonra, kamunun kendisinin, etkili yönetimdeki ve düzenin korunmasındaki çıkarının devletin uygulamasının yasallığı lehine bir kararı haklı
çıkarması ve gerektirmesidir35.”
Bu içtihatlardan özellikle Lawless kararındaki Komisyon üyesi
Susterhehn’in karşı oy yazısı da, öğretide takdir marjı doktrininin gelişimi açısından oldukça özetleyici ve önemli kabul edilmektedir36:
“Ulusun varlığına yönelik tehdidin olup olmadığı hususundaki değerlendirmede, karar verme hakkı bona fides sınırları içinde sorumlu
Hükümettedir. Bu kararın değerlendirmesinde Komisyon, kendisini sorumlu Hükümetin yerine ikame edemez ve bir tür yüksek hükümet görevi
34
Örneğin Mahkeme Lawless kararında, İrlanda hükümetinin farklı faktörlerin
kombinasyonundan hareketle, ulusun yaşamını tehdit eden olağanüstü bir halin olduğu sonucuna ulaştığını kaydetmiştir. Lawless v. İrlanda, par. 28.
35
Akt. Feingold, a.g.m., ss. 92-93; Yourow, a.g.e., s. 17, dipnot 17.; Brauch, a.g.m., ss.
117-118.
36
Feingold a.g.m., s. 94.
Anayasa Hukuku Dergisi - Cilt: 2 / Sayı:4 / Yıl:2013
Tolga Şirin
367
üstlenemez. Komisyon bunun yerine, sorumlu hükümetin değerlendirme
yaparken açıkça makul olmayan veya keyfi bir tutumla hareket edip etmediğini incelemelidir37.”
İlk kez istisna rejime karar verme temelinde nüveleri ortaya atılan38 takdir marjı doktrini, yine açıkça zikredilmese de 60’lı yılların sonundaki bazı kararlarda39, başka Sözleşme maddeleri açısından da gündeme gelmiştir. Ancak takdir marjının açıkça ortaya konulduğu ilk vaka
De Wilde, Ooms ve Versyp v. Hollanda davası olmuştur40. Bu davada
Mahkeme, “yetkili Belçika makamlarının mevcut davada, Sözleşme’nin
8’inci maddesinin 2’inci fıkrasında taraf devletlere bırakılan takdir yetkisini aşmadığını, çünkü kişileri serserilik nedeniyle sınır dışı eden yetkilerin, suç işlenmesinin önlenmesi, sağlığın veya ahlakın veya başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması için sınırlandırma getirmenin
gerekli olduğuna inanmaları için yeterli sebeplerinin olduğunu” ifade
etmiştir41.
Bu içtihattan sonra Mahkeme, doktrini 2000’li yıllara kadar sırasıyla 8 ve 11’inci maddeler, daha sonra bunların 14’üncü maddeyle beraber ele alınması, ve nihayet 5 ve 6’ıncı maddeler ile mülkiyet hakkı
maddesine uyarlanması suretiyle42 yüzlerce farklı davada kullanmıştır43.
Bu davalarda kullanılan tespit şu şekildedir:
“Kamu otoriteleri, ülkelerindeki yaşamsal güçlerle yakın ve sürekli ilişki içinde olduklarından dolayı, amaçlarına ulaşmak için “cezanın” veya “sınırlamanın” gerekliliği” hakkında karar almak konusunda,
prensip olarak uluslararası yargıçlardan çok daha iyi bir pozisyondadırlar44.”
Mahkeme, 2008 yılında verdiği bir kararda ise doktrinin temel
öğelerini özetlemiştir:
37
Yearbook, Vol. 12, s. 108.
Bu konudaki içtihatların değerlendirilmesine ilişkin bkz. Oren Gross/ Fionnuala Ni
Aolain, “From Discretion to Scrutiny: Revisiting the Application of the Margin of
Appreciation Doctrine in the Context of Article 15 of the European Convention on
Human Rights”, Human Rights Quarterly, Vol. 23, 2001, ss. 625-649.
39
Kararlar için bkz. Feingold, a.g.m., ss. 94 vd.
40
Brems, a.g.e., s. 243.
41
De Wilde, Ooms ve Versyp v. Hollanda, 2832/66 2835/66 2899/66, 18.06.1971, par. 93.
42
Bu gelişim çizgisi için bkz. Rupp-Swienty, a.g.e., s. 39.
43
Bu açıdan anılan doktrinin kullanımının, Strazburg organlarının yerleşik içtihadı
olduğu söylenebilir. Benvenisti, a.g.m., s. 843. 1990’lı yılların sonuna gelindiğinde
Strazburg organının bu kavramı 700’den fazla kararında kullandığı kaydedilmektedir.
Greer, s. 223 ve atıf yapılan raporlar.
44
Wadham/Mountfield/Prochaska/Brown, s. 36 ve oradaki atıflar.
38
Journal of Constitutional Law - Volume: 2 / Issue:4 / Year: 2013
368
Takdir Marjı Doktrini ve Türkiye Anayasa Mahkemesi Açısından Anlamı
“Yetkili ulusal makamlara bir takdir marjı bırakılmak zorundadır... Takdir marjının kapsamı, Sözleşmedeki hakların niteliği, bireyler
için önemi, müdahalenin niteliği, müdahale ile ulaşılmak istenen amaç
da dâhil olmak üzere birçok faktöre dayanır ve çeşitlenir. Söz konusu
hakkın, kişinin yakın ve kilit haklardan etkili biçimde yararlanması için
çok önemli olması halinde marj daha dar bir eğilim gösterir... Kişinin
varlığı veya kimliğinin özellikle önemli bir alanının tehlike altında olması durumunda, Devlete bırakılan marj, sınırlanacaktır... Buna karşılık, söz konusu menfaatin görece önemi hakkında veya bunun en iyi nasıl
korunacağına ilişkin Avrupa Konseyine üye devletler arasında konsensüsün olmadığı durumlarda marj genişleyecektir45.”
Görüldüğü gibi doktrinin temel öğeleri prensip olarak, ulusal makamların sorunlara karşı tedbir almak konusunda birincil rolü ve ortak
Avrupa konsensüsüne dayanmaktadır. Ancak aşağıda üzerinde durulacağı gibi bu öğeler her zaman belirleyici olmayabilir. Zira “takdir marjının kapsamı, koşullara, görülen davaya ve davanın arka planına göre
farklılaşmaktadır46.” Bu yanıyla doktrinin çözümlenmesi için olay temelli bir değerlendirme kaçınılmaz hale gelmektedir. Bu durum ise kavramın soyut bir şekilde analiz edilmesini oldukça zorlaştırmaktadır47. Bu
zorluğu dikkate alarak, takdir marjının İHAM içtihatlarındaki yerine
ilişkin, bir makalenin sınırlarını zorlamak pahasına, ampirik verilerden
hareketle tüketici olmayan bir panorama sunmak yerinde olacaktır48. Bu
filtrelenmiş paranoma, söz konusu doktrinin ne kadar kaotik olduğunu
da ortaya koyacaktır.
1. Takdir Marjı Doktrinin Sözleşme Maddelerindeki Görünümü
Daha önce takdir marjı doktrinin açık bir pozitif dayanağının olmadığı ifade edilmişti. Dolayısıyla daha en baştan Mahkeme’nin -teknik
45
A.g.e.
Rasmussen v. Danimarka, 8777/79, 28.11.1984, par. 40.
47
Macdonald, a.g.m., s. 85.
48
Takdir marjı kavramının çözümlenmesine ilişkin dört önemli monografi bulunmaktadır. Yourow’un çalışması konuyu kronolojik olarak, Arai-Takahashi’nin çalışması ise
madde bazlı olarak ele almaktadır. George Lestas, A Theory of Interpretation of
the European Convention on Human Rights, New York: Oxford University Press,
2007, s. 80. Bunların dışında Almanca literatürde Rupp-Swient’nin çalışmasında ise
konu, bu ikisinin sentezini yaparak çözümlemektedir. Son dönemdeki önemli çalışmalardan A. Legg’in çalışması ise uluslarararası hukuk perspektifinden bir çözümlemedir. Andrew Legg, The Margin of Appreciation in International Human
Rights Law: Deference and Proportionality, New york: Oxford University Press,
2012.
46
Anayasa Hukuku Dergisi - Cilt: 2 / Sayı:4 / Yıl:2013
Tolga Şirin
369
nedenler bir tarafa bırakılırsa- bu doktrini Sözleşmedeki ve Protokollerindeki bütün temel hak ve özgürlük hükümleri için kullanamaması için
bir neden olmadığı kaydedilmelidir49. Yine peşinen kaydedilmelidir ki
taraf devletlere takdir marjı tanınmış olması, devletlerin keyfi ve orantısız müdahalelerini denetimden muaf hale getirmez. Bununla beraber
Mahkeme içtihatları tarandığında bu hükmün her hak için uygulanmadığı gözlemlenmektedir. Yourow’a göre bunun sebebi Sözleşme’deki
haklar arasındaki hiyerarşidir. Yazar belli hakların diğerlerine göre daha
mutlak olduğunu ifade etmekte ve buna göre çözümlemelerini çekirdek
haklar (md.2-4), usuli haklar (md.5-6) ve kişisel haklar (8-11) şeklinde
yapmaktadır50. Haklar arasındaki hiyerarşi görüşüne karşı mesafeli olmakla birlikte, bu tasniften yararlanarak ancak ona bazı eklemeler yaparak değerlendirme yapabiliriz. Fakat İHAM’ın da kendi içinde tutarlı bir
uygulaması bulunmadığı için bu değerlendirmenin tüketici olmadığını
bir kez daha hatırlatalım51. Öte yandan İHAS sisteminde Sözleşme hükümlerini iç hukuklarına birebir aktarma yükümlülüğü olmayan Taraf
devletlerin Sözleşmesel yükümlülükleri yerine getirirken kullanacakları
araçlar ve tedbirleri seçme konusunda takdir yetkisine sahip olduklarını
da kaydedelim.
(a) Çekirdek Haklar (Yaşam Hakkı, İşkence ve Kötü Muamele
Yasağı, Kölelik ve Zorla Çalıştırma Yasağı)
Takdir marjı doktrinin çekirdek haklar kategorisi içinde kural olarak yeri yoktur52. Gerçi taraf devletlerin ötenazi veya intihara yardım,
cenine yaşam hakkı tanınması konularında geniş bir takdir yetkisi bulunmaktadır53. Ancak yaşamın başlangıcı ve sonlandırılması gibi istisnai
haller ile özellikle sosyal sağlık politikaları54 haricinde, yaşam hakkına
ilişkin takdir marjı doktrini kullanım alanı bulmaz.
49
Clayton/Tomlinson, a.g.e., s. 276.
Yazar, hakların niteliğini güneş sistemi benzer bir şematikle tasvir etmektedir. Bkz.
Yourow, a.g.e., s. 190.
51
S. Greer, net bir çözümleme bir tarafa, tanım yapmanın dahi çok zor olduğunu ifade
etmektedir. Greer, The Margin of Appreciation..., s. 5 ve 7.
52
A.g.e., 6. Çekirdek hak söylemi, bizim 1982 Anayasası’nın 15’inci maddesinden
aşina olduğuz bir terimdir. Bilindiği gibi bu maddenin ikinci fıkrasında sayılan belli
haklara olağanüstü hallerde dahi dokunulamamaktadır.
53
Yaşamın başlangıç anı her ülkenin geniş bir takdir marjından yararlandığı
alanlardandır. Evans v. the United Kingdom, 6339/05, 10.04.2007, par. 54.
54
Örn. bkz. başvurucunun ağır hastalığının tedavisi için sadece %70 yardım alması
ancak %30’luk devlet yardımından yoksunluğunun konu edildiği Nitecki v. Polonya,
65653//01, 21.03.2002.
50
Journal of Constitutional Law - Volume: 2 / Issue:4 / Year: 2013
370
Takdir Marjı Doktrini ve Türkiye Anayasa Mahkemesi Açısından Anlamı
Konu işkence yasağı olduğunda, taraf devletlere takdir yetkisi tanıdığı tek bir örnek dahi görülmemektedir55. Doktrinin bu haklarda görünür olmamasının sebebi 2’inci maddede yer alan “mutlak gereklilik”
kavramının56 mevcudiyeti ve 3’üncü maddenin her hangi bir istisna öngörmemiş olmasıdır. 4’üncü madde açısından ise takdir marjı doktrini
bir tarafa, maddede geçen kavramların özerk değerlendirmesine yönelik
bile yeterli içtihat yoktur57.
(b) Usuli Haklar (Özgürlük ve Güvenlik Hakkı, Adil Yargılanma Hakkı, Etkili Başvuru Hakkı)
Takdir marjının, Sözleşme’nin 5’inci maddesinde düzenlenen “özgürlük ve güvenlik hakkı” bakımından karşılığı özellikle, maddenin özgürlük hakkının istisnalarının sayıldığı 1’inci fıkrası temelinde, spesifik
durumda olan kişilere ilişkin gündeme gelmiştir58. Örneğin İHAM’a
göre (bunlarla sınırlı olmamak üzere) taraf devletlerin askerlere yönelik gördükleri hizmetin doğası gereği- farklı bir disiplin hukuku ve mahkûmiyet sistemi getirilmesinde59 ve bir kişinin akıl hastası olduğu gerekçesiyle tutulmasının gerekliliği konularında takdir marjı taraf devletlerdedir60.
Aynı fıkrasının (c) bendinde geçen “makul gerekçe” ve 4’üncü fıkradaki “kısa süre” ifadeleri ise, her ne kadar takdir marjı doktriniyle
bağlantılı sayılabilse de, anılan kavramlar da bu bağlamda tartışılmamıştır61. Öte yandan maddenin 3’üncü fıkrasında geçen kişilerin yargıç
önüne çıkartılması ve icabında salıverilmesinin niteleyeni olan “derhal”
55
Brems, s. 264.; Rupp-Swienty, bunun 2 (mutlaka gereklilik) ve 3’üncü maddenin
yazılış biçimindeki mutlaklıktan kaynaklandığını ifade etmektedir. Rupp-Swienty, s.
145.
56
McCann ve diğerleri Birleşik Krallık, 18984/9, 04.12.1995, par. 148-149.
57
Brems, a.g.m., s. 255. Ayrıca bkz. J. Callewaert, “Is there a Margin of Appreciation
in the Application of Articles 2, 3 and 4 of the Convention?”, Human Rights Law
Journal, Vol. 19, 1998, s. 6-9 vd.
58
Brems, a.g.m., s. 270. Ülkede ücretsiz sağlık hizmeti sunulmamasının kötü muamele
olduğu iddiasının kabul edilmemesi, takdir marjı bakımından bir istisna sayılabilir.
Bkz. Pancenko v. Litvanya, 40772/98, 28.10.1999.
59
Engel ve diğerleri v. Hollanda, 5100/71 5101/71 5102/71 5354/72 5370/72,
08.06.1976, par. 59.
60
Hasta kategorileri ve alkolik, uyuşturucu bağımlısı, serseri kavramlarının anlamı
konusunda ise taraf devletlerin geniş bir takdir yetkisi vardır.
61
Rupp-Swienty, a.g.e., s. 52.
Anayasa Hukuku Dergisi - Cilt: 2 / Sayı:4 / Yıl:2013
Tolga Şirin
371
ifadesine ilişkin olarak ise taraf devletlerin takdir marjının bulunmadığı
ifade edilmiştir62.
Maddenin 5’inci fıkrasındaki makul süre açısından ise bu süreye
etki eden sanığın ve adli makamların davranışları, soruşturmalarının
karmaşıklığı gibi nedenleri belirleme konusunda da taraf devletlerin takdir marjı geniştir. Benzer genişlik, belli bir orantılılık taşımak şartıyla
madde bünyesindeki tazminat için de geçerlidir63.
Sözleşme’de oldukça önem arz eden diğer bir usuli hak ise 6’ıncı
maddedeki adil yargılanma hakkıdır. Adil yargılanma hakkı, taraf devletler aleyhine yapılan başvurularda en çok konu edilen ve bu bakımdan
en zengin içtihatların bulunduğu haklardan biri olmasına rağmen, takdir
marjı doktrini açısından oldukça sınırlı bir anlam taşımaktadır64. Takdir
marjı doktrinin adil yargılanma hakkı bakımından anlamı, özellikle taraf
devletlerin 6/I ve III-b ve c fıkralarında öngörülen güvenceleri sağlayacak araçları seçmek konusunda geniş bir takdir yetkisinin olmasıdır65.
Ayrıca mahkemeye başvurma hakkı mutlak sayılmadığı için konuyla
ilgili düzenlemede de taraf devletlerin takdir yetkisinin bulunduğu söylenebilir66. Yargılamanın yürütülmesinde kabuledilebilirlik ve delil
değerlendirmelerinde ulusal makamların hatırı sayılır bir takdir marjından yararlandığı da unutulmamalıdır.
Son olarak etkili başvuru hakkının düzenlendiği 13’üncü madde
bakımından da etkili başvuru yollarının belirlenmesi konusunda taraf
devletlerin geniş bir takdir yetkisi bulunmaktadır67. Sözleşme’nin 7’inci
maddesi açısından ise suçlara karşı verilecek cezaların ağırlığı konusunda taraf devletlerin geniş bir takdir marjı vardır68.
62
Brogan, a.g.m., s. 58.
David Harris/Michael O’Boyle/ Colin Warbrick/ Ed Bates, Law of the European
Convention on Human Rights, New York: Oxford Uni. Press, 2009, s. 197.
64
Greer, The Margin of Appreciation..., s. 6.
65
Mahkeme şüphesiz bu araçların etkililiğini denetler.
66
Bunun Anayasa’nın 13’üncü maddesine denk düşen meşru amaç, hakkın özü,
orantılılık gibi koşullara uyması gerekir Ashingdane v. Birleşik Krallık, 8225/78,
28.05.1985, par. 57.
67
Koşulları için bkz. Aksoy v. Türkiye, 21984/93, 18.12.1993, par. 95.İ Kudla v. Polonya, 26.10.2000, 30210/96, par. 154.
68
Cezaların orantılılığıyla ilgili sorunlar 7’inci madde değil, 2’nci veya 3’üncü madde
bakımından incelenir.
63
Journal of Constitutional Law - Volume: 2 / Issue:4 / Year: 2013
372
Takdir Marjı Doktrini ve Türkiye Anayasa Mahkemesi Açısından Anlamı
(c) Kişisel Haklar
Takdir marjı doktrininin en çok ve açıkça uygulama alanı bulduğu
haklar, 8-11’inci maddeler arasındaki haklardır69. Bu maddelerdeki takdir marjı, ulusal makamlar tarafından müdahaleyi haklı göstermek adına
ileri sürülen gerekçelerin “uygun ve yeterli” olup olmadığına ya da
başka bir deyişle, müdahalenin “acil bir toplumsal ihtiyaca” denk düşüp
düşmediğine ve kullanılan araçların güdülen meşru amaçla orantılı olup
olmadığına karar vermek bakımından önem taşımaktadır. Özellikle
orantılılık ilkesi temelinde değerlendirmesini öne çıkaran Mahkeme, bu
amaçlar doğrultusunda ulusal makamlara bir “takdir marjı” bırakmaktadır. Her dava için özgün değerlendirmeler yapılabilecek olsa da, genel
olarak bu maddelerdeki sınırlama nedenlerinden bazılarında marjın daha
geniş olduğu söylenebilir70.
Sözleşme’nin 8’inci maddesi özel ve aile hayatına saygı hakkını
düzenlemiştir. Bu maddedeki “saygı” ifadesi tanımlanmış olmadığı için
devletler, madde kapsamındaki yükümlülükleri yerine getirirken kullanacakları araçları ve tedbirleri seçme konusunda takdir yetkisine sahiptirler. Bunun doğal bir sonucu olarak, Sözleşme organlarının taraf devletlere pozitif yükümlülük getirmeleri durumunda bu pozitif yükümlülüğün nasıl yerine getirileceğini belirlemek, geniş bir şekilde taraf devletlerin takdir marjı içinde kalmaktadır.
Takdir marjının anılan maddeler bağlamındaki en önemli uygulama alanı “genel ahlakın” korunması konusundadır71. Mahkeme’nin ilk
dönem içtihatlarından olan, çocuklara yönelik bir kitabın müstehcenlik
taşımasından dolayı toplatılması konusunun tartışıldığı Handyside v.
Birleşik Krallık kararında “Avrupa’da tek tip bir ahlak anlayışının olmadığını” ve “ahlak kavramının zamandan zamana ve mekândan mekâna farklılık gösterebileceğini” kaydeden Mahkeme, genel ahlakın korunması için getirilecek cezalar, sınırlamalar ve alınacak tedbirlerin gerekliliği konusunda “ulusal makamların uluslararası yargıçlara göre
çok daha iyi bir pozisyonda olduğunu” vurgulamıştır72. Bununla beraber
aşağıda üzerinde durulacak olan ortak Avrupa konsensüsün oluştuğu
noktalarda bu ahlak anlayışında farklılığa gidilmektedir. Örneğin
69
Lestas, a.g.e., s. 85.; Greer, The Margin of Appreciation..., s. 9..
Mesela ahlakın korunması için bırakılan marj, yargı organlarının korunmasına göre
daha geniştir. Sunday Times v. Birleşik Krallık, 6538/74, 26.04.1979, par. 59.
71
Lestas’a göre takdir marjı doktrinini ortaya çıkaran sebeplerden biri ulusal makamların sorunlara yakınlığıyken diğer önemli sebep Sözleşme’nin ve içtihatların bireysel
özgürlükler ile kolektif amaçlar arasında kesin bir ahlak teorisi getirmemiş olmasıdır.
Lestas, a.g.e., s. 84. Yapısal örnekler için bkz. a.g.e., ss. 92-98.
72
Müller ve diğerleri v. İsviçre, 10757/84, 24.05.1988, par. 35.
70
Anayasa Hukuku Dergisi - Cilt: 2 / Sayı:4 / Yıl:2013
Tolga Şirin
373
Strazburg organları, ahlaki bir mesele olarak görülse de homoseksüel
ilişkileri cezalandıran yasaları takdir marjı içinde görmemişlerdir.
Sınırlama nedenleri arasında da fark bulunmaktadır. Örneğin ahlakın korunması için taraf devletlere tanınan takdir payı, yargısal otoritelerin korunması için geçerli olmayabilir73. Konuyu uzatmamak adına
panoramayı sunarsak, Strazburg içtihatlarına bakıldığında taraf devletlerin, transseksüellerin hukuki durumlarının kabul edilmesi74, soyadı hakkı
konusunda cinsiyete dayalı ayrımcılık yapılmaması75 konularında takdir
marjının olmadığı görülmektedir. Bunun yanında özel yaşamın dâhili
öğeleri76, konut dokunulmazlığı77, kişisel verilerin korunması78, avukat
ve müvekkili arasındaki yazışmaların mahremiyeti79 ve eşcinsellerin
evlat edinmeleriyle80 ilgili konularda da ulusal makamların takdir marjının oldukça dar sayıldığı gözlemlenmektedir. Takdir marjının sınırlarını,
hakkın niteliğini dikkate alarak farklılaştıran Strazburg organlarına göre,
kişinin varlığına ve kimliğine yönelik haklar söz konusu olduğunda takdir marjı olabildiğine daralmaktadır. Mesela cinsellik, özel yaşamın en
dâhili unsurlarından biridir ve bu tarz öğelere yönelik müdahalelerde
özellikle ciddi gerekçelerin bulunması gerekir81. Böyle hallerde müdahale için çok önemli haklı gerekçelerin mevcut olması gerekmektedir.
Sado-mazoşist ilişkiler de dâhil olmak üzere mağdurun rızasının
bulunduğu hallerde fiziksel cezanın belirlenmesi82, terörle mücadele
kapsamında gizli denetlemeye dair sistemin ve şartlarının belirlenmesi83,
transseksüellerin doğum belgelerindeki biyolojik cinsiyetlerine ilişkin
bilginin yeni cinsiyetlerine göre düzeltilmesi84, kürtaja ne zamana kadar
izin verileceği85, isim ve soyisim değişiklikleri86, zorunlu cezaevi kıya73
Sunday Times v. Birleşik Krallık, 6538/74, 26.04.1979, par. 59
Christine Goodwin v. Birleşik Krallık, 28957/95, 11.07.2002, par.90-91.
75
Ünal Tekeli v. Türkiye, 29865/96, 16.11.2013, par. 58.
76
Dudgeon v. Birleşik Krallık, a.g.k., par. 52.
77
Gillow v. Birleşik Krallık, 9063/80, 24.11.1986 par. 76.
78
Z. v. Finlandiya, 22009/93, 25.02.1997, par. 99.
79
Campbell v. Birleşik Krallık, 13590/88, 25.03.1992, par. 53.
80
Fretté v. France, 36515/97, 26.02.2002, par. 42 vd.
81
Dudgeon v. Birleşik Krallık, par. 59-60.
82
Laskey, Jaggard ve Brown v. Birleşik Krallık, 21627/93, 21826/93, 21974/93,
20.01.1997.
83
Klass ve diğerleri v. Almanya, 5029/71, 06.09.1978, par. 49.
84
Rees v. Birleşik Krallık, 9532/81, 17.10.1986, par. 33
85
R. H. v. Norveç, 17004/90), 19.05.1992.
86
Salonen v. Finland, 27868/95, 02.07.1997.
74
Journal of Constitutional Law - Volume: 2 / Issue:4 / Year: 2013
374
Takdir Marjı Doktrini ve Türkiye Anayasa Mahkemesi Açısından Anlamı
feti uygulamaları87, köy halkının tehcirinin zorunlu olduğu hallerde
tehcirin usulü88, çocukların bakımı ve korunmasına ilişkin usuller89,
ensest ilişkinin cezalandırılması90 ve hapishane kurallarının belirlenmesi
konularında ise taraf devletlerin takdir marjlarının geniş olduğu görülmektedir91.
Kişisel haklar kategorisindeki bir diğer hak olan “düşünce, din ve
vicdan özgürlüğü” bünyesinde yer alan inanç özgürlüğü sınırsız olarak
düzenlenmiştir. Buna bağlı olarak taraf devletlerin konuyla ilgili (zımni
sınırlamalar hariç) takdir marjı bulunmadığı söylenebilir. Fakat din ve
inancı ‘açıklama’ özgürlüğünün bir takım sınırları bulunmaktadır. Dolayısıyla bu noktada, takdir marjı doktrini devreye girmektedir. İHAM’ın
bu konuya ilişkin ilkesel eğilimi, Avrupa’da dinin anlamına yönelik tek
tip bir yaklaşım olmadığı yönündedir92. Bu ilkesel eğilimin yanında
Strazburg içtihatlarına bakıldığında taraf devletlere, “inananlara, iradeleri dışında baskı yapan”, ve “cinsiyet eşitliğine aykırı” dini pratikler,
“genel olarak dinsel kurallara dayalı çocuk evlilikleri93 ve dini nedenlerle askerlik hizmetinden muafiyet (vicdani ret)94 konusunda takdir
marjı tanınmadığı görülmektedir. Yine taraf devletlerin takdir marjının
“kişisel özerklik alanı dâhilinde dini vecibelerin yerine getirilmesine
müdahale” ve “ibadet yerlerine izin verilmesi95” konularında oldukça dar
olduğu gözlemlenmektedir.
Taraf devletler, genel olarak laiklik ilkesinin korunmasına yönelik
alınacak önlemler konusunda geniş bir takdir marjından yararlanmakta87
Thomas McFeeley ve diğerleri v. Birleşik Krallık, 8317/78, 15.05.1980.
Noack ve diğerleri v. Almanya, 46346/99, 25.05.2000.
89
Marckx v. Belgium, 6833/74, 13.06..1979, par. 36
90
Stubing v. Almanya, 43547/08, 12.04.2012, par. 60.
91
Suni döllenme belirsiz olmakla birlikte G. Arslan, bu konularda ortak Avrupa
Konsensüsünün bulunmuyor olmasının geniş bir takdir marjı sonucu doğuracağı kanaatindedir. Arslan-Öncü, a.g.e., 68 ve 382 vd.
92
Otto Preminger Institut v. Avusturya, 11/1993/406/485, 20.09.1994, par. 50. Konuyla
ilgili olarak bkz.
Hülya Dinçer, “Bir Suç Olarak dine Hakaret, İfade Özgürlüğü ve Dini Hislere
Tanınan Koruma”, Prof. Dr. Köksal Bayraktar’a Armağan, İstanbul: Galatasaray
Üniversitesi Yay, C.2, 2011, ss. 1101-1127.
93
Khan v. Birleşik Krallık, 11579/85 07.07.1986.
94
Bayatyan v. Ermenistan, 23459/03, 07.07.2011, par. 121-123. Ayrıca bkz. Serkan
Köybaşı, “İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi’nin Bayatyan Ermenistan’a Karşı Kararı
ve Kararın Türkiye’deki Vicdani Ret Hakkına Etkisi”, Kazancı Hukuk Dergisi, S.
103-104, 2013.
95
Manoussakis ve diğerleri v. Yunanistan, 26.09.1996, par. 44.
88
Anayasa Hukuku Dergisi - Cilt: 2 / Sayı:4 / Yıl:2013
Tolga Şirin
375
dırlar96. Bunun dışında belli bir grubu dini cemaat olarak tanıyıp tanımamak konusunda97, dinlerin reklamlarının ve finansmanının sınırlandırılması98, dini kurumların finanse edilme biçimi99, “dinsel topluluklarla
ilişki kurma biçimi100, “öğrencilerin İslami başörtüsü takması101, “dini
semboller ile işyeri sağlığı arasındaki dengenin kurulması” ve “kişinin
işyerinde, dinini sembollerle açığa vurması ile işverenin menfaatlerinin
dengelenme biçimi102”, “uygunsuz nitelikteki mühtediliğin (proselitizm)
yaptırıma tabi tutulması103” ve “devletin, resmi bir din kurumu kurması”
konularında ulusal makamların geniş bir takdir marjı bulunmaktadır104.
Sözleşme’nin, 10’uncu maddesi, ifade özgürlüğünü düzenlemektedir. Strazburg, ifade özgürlüğüne yönelik müdahalelerde, her halükarda
söylemin amacı, ifadenin içeriği, ifadenin bağlamını dikkate alır. Bir
ifade, Sözleşme’nin 17’inci maddesi anlamında kötüye kullanım, özellikle de ırkçı propaganda veya açıkça sabit olan tarihsel olguları çarpıtma amacı taşıyorsa (ki bunlar nefret söylemi olarak görülmektedir)
ifade özgürlüğü kapsamının dışında sayılırlar105.
İfadenin içeriğine ve ifade edildiği bağlama göre de takdir marjı
farklılaşmaktadır. Mesela konu, ahlaki veya dini alanda kişisel mahrem
inançları rencide edebilecek hususlardaki ifade özgürlüğüyle ilgiliyse,
ulusal makamların daha geniş bir takdir payına sahip oldukları kabul
edilmektedir. Zira konuyla ilgili Avrupa’da ortak bir çerçeve yoktur. Bu
bakımdan dine karşı hakaretin suç sayılıp sayılmaması konusunda –tartışmalı da olsa- taraf devletlerin takdir marjı geniştir.
Özne olarak “politikacılar106” veya “basın107” tarafından kullanılan, mekânsal olarak ise “terörle mücadele edilen alanlarda108” kullanılan
ifadelere yönelik takdir marjı dardır. Buna karşılık kamu görevlilerinin
ifadelerine yönelik takdir marjı ise geniştir.
96
Kalaç v. Türkiye, 61/1996/680/870, 23.06.1997, par. 28
Kimlya ve diğerleri v. Rusya, 76836/01 32782/03, 01.10.2009, par. 79.
98
Murphy v. İrlanda, 4179/98, 03.12.2003, par. 81.
99
Alujer Fernandez ve Caballero Garcia v. İspanya, 53072/99, 14.06.2001,
100
Cha’are Shalom ve Tsedek v. Fransa, 27417/95, 27.06.2000, par. 84
101
Leyla Şahin v. Türkiye, 44774/98, 10.11.2005, par. 110.
102
Eweida ve diğerleri v. Birleşik Krallık, 48420/10, 59842/10, 51671/10 ve 36516/10,
15.01.2013, par. 73-88, 94-99.
103
Kokkinakis v. Yunanistan, 14307/88, 25.05.1993 par. 47.
104
Bu çıkarım ve tartışmalar için bkz. Özenç, a.g.e., ss. 128 vd.
105
Örn. Bkz. Norwood v. Birleşik Krallık, 23131/03 16.11.2004.
106
Örn. bkz. Erbakan v. Türkiye, 59405/00, 06.07.2006, par. 55 ve 64.
107
Jersild v. Danimarka, 15890/89, 23.09.1994, par. 31.
108
Sürek v. Türkiye, 26682/95, 08.07.1999, para. 63.
97
Journal of Constitutional Law - Volume: 2 / Issue:4 / Year: 2013
376
Takdir Marjı Doktrini ve Türkiye Anayasa Mahkemesi Açısından Anlamı
Öte yandan ifadenin yöneldiği özne de takdir marjının kapsamını
farklılaştırmaktadır. İfade özgürlüğü hakkındaki taraf devletlerin takdir
marjı, politikacılara karşı geniş109, kamu görevlilerine karşı görece daha
dar110, olağan gerçek kişilere karşı ise çok daha dardır. Yargı organlarına
yönelik ifadelerde ise ikili bir ayrım yapılmaktadır. İfadenin kamuoyunda süregelen bir tartışmaya katkı sunması durumunda takdir marjı
darken111, kişisel, yıkıcı veya yersiz nitelik taşıması durumunda daha
geniştir112.
Niteliğe ilişkin bir ayrım da, söylemin siyasal ve ticari olmasına
göre farklılaşmaktadır. Siyasal ifadelerde takdir marjı daha darken, sanatsal113 ve ticari ifadelerde (commercial speech) marj genişlemektedir114. Ayrıca kategorik olarak ahlakın korunması amacı bakımından,
prensip itibariyle geniş bir takdir marjının bulunduğu söylenebilir.
11’inci maddeye gelince, bu maddede kapsamındaki haklardan biri
toplantı ve gösteri yürüyüşü özgürlüğüdür. Bu özgürlük kapsamında,
tıpkı diğerlerinde olduğu gibi ulusal makamların kamu düzenini vb.
meşru amaçları sağlamak için belli bir takdir marjından yararlanması söz
konusu olmaktadır. Prensip itibariyle hakkın kullanımın izin veya bildirim şartına bağlanması konularında da taraf devletlerin takdir marjları
bulunmaktadır115. Yine diğer haklarda olduğu gibi pozitif yükümlülüklerin gündeme geldiği konularda, bunların gerekliliğine ilişkin takdir marjı
genişlemektedir. Muhtemel tacizlerin gerçekleşebileceği düşüncesiyle
önlem alınmasının gerekebileceği veya kısa zamanda güvenlik önlemlerine başvurulmasının icabettiği diğer durumlarda, müdahaleye karar verilmesinde devletlere geniş bir takdir marjı bırakılmıştır116. Fakat bu
genişlik (özellikle aynı anda paralel gösteri yapılacağı hallerde) “gösteri
yürüyüşünü yasaklamak” derecesine nadiren ulaşır117. Toplantılara yöne109
Lingens v. Avusturya, 9815/82, 08.07.1986, para. 42.
Pedersen ve Baadsgaard v. Danimarka, 49017/99, 17.12.2004, para. 80.
111
Erbakan v. Türkiye, a.g.k., par. 55.
112
Pedersen ve Baadsgaard v. Danimarka, 49017/99, 17.12.2004, par. 76.
113
Karataş v. Türkiye, 23168/94, 08.07.1999, par. 49
114
G. Dinç, İHAM’ın ticari söylemlerdeki değerlendirmelerinin Avrupa kapitalizminin
uzun süreli beklentileri doğrultusunda yaptığını ileri sürmektedir. Bkz. Güney Dinç,
Sorularla İnsan Hakları Sözleşmesi, Ankara: TBB Yay., 2005, s. 501.
115
Andersson v. İsveç, 12781/87, 13.12.1998
116
Plattform Ärzte für das Leben v. Avusturya, 10126/82, 21.06.1988, par.34-39.
117
Alaxeyev v. Rusya, 4916/07, 25924/08 ve 14599/09, 21.10.2010, par. 84-85. 90’lı
yıllardan önceki içtihatlarda yasaklama eğilimine tanınan marj daha geniştir. Örn.
bkz. Rassemblement Jurassien v. İsviçre, 8191/78, 10.10.1979. Christians against
Racism and Fascism v. Birleşik Krallık, 8440/78, 19.07.1980.
110
Anayasa Hukuku Dergisi - Cilt: 2 / Sayı:4 / Yıl:2013
Tolga Şirin
377
lik müdahalelerde fikirlerin çoğunluğa ters gelmesi ve kargaşa çıkartma
ihtimaline dayalı takdir marjı oldukça dardır118. Ne var ki özellikle kasıtlı olarak belli faaliyetlerin aksamasına yönelen hak kullanımlarına
müdahalede takdir marjı oldukça genişlemektedir119. Bir müdahalenin
gerekliliği konusunda taraf devletler belli bir takdir marjından yararlansalar da, menfaatler arası adil bir denge kurmak durumundadırlar120.
Toplantı ve gösteri yürüyüşlerinde resmi makamların esas yükümlülüğü durumun gerektirdiği pratik koruma tedbirleri almaktır. Bu
bir sonuç yükümlülüğü değil bir yöntem yükümlülüğüdür ve Mahkeme
sadece “makul veuygun tedbirleri” talep etmektedir.
11’inci maddenin diğer bir öğesi de örgütlenme özgürlüğüdür. Bu
özgürlük açısından özellikle siyasi partilerin kapatılması çok önemli
durumlarda söz konusu olabileceği için, takdir marjı dardır. Laiklik ilkesiyle bağlantılandırılabilecek hallerde marj genişlemektedir121. Yine
“toplu görüşmelere katılacak sendika sayısında kısıtlamalar122” veya
“kapalı işyeri (sendika) sözleşmesini hukuken tanımak123” konularında
ise takdir marjı genişlemektedir.
Evlenme hakkının düzenlendiği 12’inci madde açısından cinsiyet
değişikliği geçiren kişinin karşı cinsle evlenmesi124, ayırt etme gücüne
sahip olmayan çocukların evlenmesi125 konusunda taraf devletlerin takdir marjı yoktur. Fakat cinsiyet değişikliği ameliyatı sonrasında yeni
kimlik edinilmesi için mevcut evliliğin sonlandırılması126, eşcinsel
evlilikleri tanımak127, evlenme usullerini belirlemek konularında taraf
devletlerin geniş bir takdir marjı bulunmaktadır128.
118
United Macedonian Organization Ilinden ve Ivanov v Bulgaristan, 44079/98,
20.11.2005, par. 115.
119
Drieman ve diğerleri v. Norveç, 33678/96.
120
Öllinger v. Avusturya, 76900/01, 29.06.2006, par. 50.
121
Refah Partisi ve diğerleri v. Türkiye, 1340/98, 41342/98, 41343/98 ve 41344/98,
13.02.2003, par. 100.
122
İsveç Makinistler Sendikası v. İsveç, 5614/72, 06.02.1976, par. 39
123
Sorensen ve Rasmussen v. Danimarka, 52562/99, 52620/99, 11.01.2006, par. 58.
Bu, Avrupa Sosyal şartına aykırıdır. Legg, a.g.e., s. 121.
124
Christine Goodwin v. Birleşik Krallık, a.g.k.
125
Khan v. Birleşik Krallık, a.g.k.
126
Parry v. Birleşik Krallık, 42971/05, 28.11.2006, par. 49.
127
Schalk ve Kopf v. Avusturya, 30141/04, 24.06.2010, par. 61-63.
128
Arai-Takahashi, a.g.e.
Journal of Constitutional Law - Volume: 2 / Issue:4 / Year: 2013
378
Takdir Marjı Doktrini ve Türkiye Anayasa Mahkemesi Açısından Anlamı
Serbest seçim hakkı açısından taraf devletlerin bu hakkın pozitif ve
negatif kullanım biçimlerini (yani seçim sistemini) belirlemek konusunda takdir marjları geniştir129.
Tüm bu hakların yanında mülkiyet hakkının ise taraf devletlere bırakılan takdir marjının genişliği konusunda en önde gelen haklardan
olduğu görülmektedir. Öyle ki maddede geçen kamu yararı kavramı,
mülkiyet hakkının sınırlandırmasına yönelik özel bir sebeptir. Bu gibi
davalarda neyin kamu yararı olduğu sorusu yanıt beklemektedir. İHAM
içtihatlarına bakıldığında Sözleşme organlarının, mülkiyete yönelik müdahale için neyin kamu yararına olduğunu tespit edilmesi konusunda
ulusal makamlara oldukça geniş bir takdir yetkisi tanıdığı görülmektedir.
Öyle ki İHAM’ın şimdiye kadar hiçbir kararında taraf devletlerin kamu
yararı tespitini Sözleşmeye aykırı görmemesini gözlemleyen H.B.
Gemalmaz, taraf devletlerin kamu yararını belirlemekte mutlak yetkili
olduğunu dahi ileri sürmektedir130. Ulusal makamların ulusal düzeyde
olmasa da sosyal siyasalar, çevre korunması ve şehir planlaması, toplumun ahlakının korunması ve suçla mücadele, vergi, benzer katkılar ve
kamu görevi niteliğindeki zorunlu çalışmalar, diplomatik nezaket, kamu
güvenliği ile ulusal savunma, ticari ve ekonomik hayatın korunması başlıklarıyla kategorize edilebilecek meşru amaçların belirlenmesinde de
geniş bir takdir marjından yararlandıkları görülmektedir131.
Bu örneklerden hareketle bir sonuca ulaşmak çok kolay değildir.
Birçok yazarın ifade ettiği üzere bu doktrinin içeriğini ve takdir marjının
nerede geniş, nerede dar olduğunu tespit etmek kolay değildir. Ancak
genel bir sonuca ulaşılmak istendiğirse marjın;
(1) söz konusu hakkın niteliği,
(2) kişi için önemi,
(3) ilgili faaliyetlerin niteliğine göre değişkenlik gösterdiğini söylemek gerekir132. Bu bakımdan önem arttıkça, marj daralmaktadır133.
Buna karşılık şu konularda ise takdir marjı genişlemektedir:
129
Denetim kriterleri için Mathieu-Mohin Clerfayt v. Belçika, 9267/81, 16.09.1996,
par. 52 vd.
130
H. Burak Gemalmaz, a.g.e., s. 481. Bu ampirik bir çıkarım olmakla beraber, Mahkeme’nin her halükarda keyfi bir kamu yararı gerekçesini denetleyeceği açıktır. Zira
Mahkeme “neyin kamu yararına olduğu yönündeki kararlara, bunlar açıkça makul
bir temeli olan bir karar olmadıkça, saygı gösterecektir.” James ve diğerleri v. Birleşik Krallık, 8793/79, 21.02.1986, par. 46.
131
Kategorileştirme ve içtihatlar için bkz. Burak Gemalmaz, a.g.e., ss. 481-519.
132
Mulcahy, a.g.e, s. 85.
133
Brems, a.g.m, s. 264.
Anayasa Hukuku Dergisi - Cilt: 2 / Sayı:4 / Yıl:2013
Tolga Şirin
379
(1) mülkiyet hakkına yönelik, sosyal veya ekonomik siyasanın gereği olan
(2) genel ahlakla ilgili olan,
(3) özel yaşamın yakın tezahürleriyle ilgili olan,
(4) ulusal güvenliğin ve suçun önlenmesiyle ilgili olan,
(5) ortak Avrupa Konsensüsünün olmadığı
(6) Mahkeme’nin taraf devletler pozitif yükümlülük getirdiği
(7) egemenlik yetkilerinin söz konusu olduğu müdahaleleridir134.
B. İHAM’ın Takdir Marjı Doktrininin Ortaya Çıkış Nedenleri
İHAM’ın takdir marjı doktrinin ortaya çıkışının nedenleri altı başlıkta toplanabilir.
1. Taraf Devletlerin Egemenlik Yetkisine Saygı Göstermek
Bilindiği gibi İHAS uluslararası bir sözleşmedir. Uluslararası hukuk, geleneksel olarak devletlerarasındaki ilişkileri düzenler. Dolayısıyla
geleneksel uluslararası hukuka göre kişilerin değil, devletlerin yetki ve
ödevlerinden bahsedilebilir. Kişiler, devletlerin tasarruflarına tabidir ve
bunlara uymak durumundadır. Öyle ki eski uluslararası hukuk kaynakları takip edildiğinde, uluslararası hukukun tek öznesi “devletler” olarak
düzenlenmişken, bireylerden bu hukukun nesnesi olarak söz edildiği
görülecektir. Devletin sınırları içindeki kişilerin davranışları, uluslararası
hak ve ödevlerin konusu olmaktan çok, belli bir toprak parçası üzerindeki tasarruflar konusunda üstün ve sürekli bir güç kullanma tekeli olarak ifade edilen egemenlik kavramı altında incelenir135. Ancak 2’inci
Dünya Savaşında yaşanan kıyım, bu kavramlarda farklılaşma yaratmıştır. Tüm hukuk dallarında olduğu gibi uluslararası hukukta da insan onurunu temel alan bir paradigma değişikliği oluşmuş ve bireyler de başta
insan onuru temelinde uluslararası hukukun öznesi haline gelmişlerdir136. Bu süreç, bireylerin devletlere karşı insan haklarının ihlal edildiği
iddiasıyla uluslararası organlara başvuru yapabilmeleriyle gerçekleşmiştir. Söz konusu usulün en etkili gerçekleştiği sistem ise İHAS sistemidir.
Bu gelişim süreciyle beraber İnsan Hakları Komsiyonu/Mahkemesi, tüm
134
Mulcahy, a.g.e, s. 86.
Rupp-Swienty, a.g.e., s. 201 ve orada atıf yapılanlar.
136
Kay Hailbronner, “Der Staat und der Einzelne als Völkerrechtssubjekte”,
Völkerrecht, Wolfgang Graf Virzthum, Berlin/New York: Walter de Gruyter, 2010,
ss. 158-163.
135
Journal of Constitutional Law - Volume: 2 / Issue:4 / Year: 2013
380
Takdir Marjı Doktrini ve Türkiye Anayasa Mahkemesi Açısından Anlamı
egemen devletlerin üzerinde adeta bir anayasa mahkemesi haline gelmiştir137.
“İnsan hakları çağı” olarak ifade edilen bu yeni dönemde insan
haklarının evrenselliği, en azından Avrupa’da bölgesel düzeyde, taraf
devletlerin egemenlik yetkilerinin klasik anlamındaki mutlak niteliğini
çevrelemiş ve daraltmıştır138. Yani günümüzde bir devlet, egemenlik
alanı içinde tam bağımsız şekilde istediği her şeyi, dilediği şekilde yapamaz hale gelmiştir139. Buna karşın bu süreç, egemenlik yetkisinin
tamamen ortadan kalkması veya topyekûn devri anlamına da gelmemektedir. Unutulmamalıdır ki konuyla ilgili önemli metinlerden sayılabilecek olan BM Antlaşmasının 2’nci ve 56’ıncı maddelerinde devletlerin dostça ilişkiler çerçevesinde devletlerin “egemen eşitliğini” ve “işbirliği yükümlülüğünü” ortaya koymakta ve her halükarda devletlerarası
hukukun süjelerinin, devletlerin kendi iç işlerine karışmamasını teminat
altına almaktadır. Bu yanıyla ulusal politikaların uluslararasılaşması ve
devletlerin egemenlik alanlarını ulus-ötesi güçlere açma süreci devam
ediyor olsa da, devletlerin münhasıran yetkili oldukları konularda, onları
diğer devletlerin müdahalesinden koruyan özel etki alanı “domaine
reserve” uygulaması varlığını korumaktadır140.
İşte öğretide yaygın olarak kabul edildiği üzere takdir marjı doktrini, klasik egemenlik ilkesinin, kendisinin egemen devletlerdeki “bir tür
4’üncü yargı organı olmadığını” ısrarla ifade eden Strazburg organları
içtihatlarındaki sızma alanlarından birisidir141.
2. Demokrasi İlkesi Gereği Kendini Sınırlamak (International
Self-Restraint)
Avrupa sistemi içinde egemenlik fikrinin tezahürü, bunun
ulusa/halka dayanmasıdır. Ulusa/halka dayanan egemenlik ilkesi ise demokrasi ilkesiyle anlamını bulur. İHAS’ın başlangıç kısmında da ifade
edildiği üzere “dünyada barış ve adaletin asıl temelini oluşturan temel
137
Strazburg organlarının anayasa mahkemeleşmesi hakkında bkz. Regine Gerards, Die
Europäische Menschenrechtskonvention im Konstitutionalisierungsprozess
einer gemeineuropäischen Grundrechtsordnung, Frankfurt am Main vd: Peter
Lang, 2007.
138
Füsun Arsava, “Egemenlik ve Koruma Sorumluluğu”, Gazi Üniversitesi Hukuk
Fakültesi Dergisi, C. XV, 2011, ss. 103-104.
139
Uluslararası insan hakları hukuku yanında, insancıl müdahale ve küreselleşme de
önemli diğer faktörlerdir. Bkz. İbrahim Kaboğlu, Anayasa Hukuku Dersleri, İstanbul: Legal Yay., 2013, ss.94-97.
140
Harris/O’ Boyle/ Warbrick/Bates, a.g.e., s.1.; Arsava, a.g.m., s. 103.
141
Arai-Takahashi, a.g.e., ss. 236-240.
Anayasa Hukuku Dergisi - Cilt: 2 / Sayı:4 / Yıl:2013
Tolga Şirin
381
özgürlükler... en iyi... etkili bir siyasal demokrasiyle korunabilir.” Demokrasi, İHAM içtihatlarında çoğulcu demokratik toplum düzeni ilkesiyle kavransa da başlangıç kısmındaki vurgu ulus/halk/duruma göre
parlamanter egemenlik ilkesine gönderme yapmaktadır142.
İnsan hakları hukukunda bu bağlamda süregelen tartışmalarından
biri de halkın seçtiği ve siyasal sorumluluk sahibi olan kişilerin tasarruflarının, (artık karikatürize hale gelmiş olmakla birlikte) bir grup yargıç tarafından denetlenmesi ve iptal edilmesinin anti-demokratik niteliğine ilişkindir. Söz konusu tartışmaya temel olan tez, doğrudan halk tarafından seçilmeyen yargıçların, doğrudan meşruluğa sahip olan parlamentolar karşısında kendisini sınırlandırmak zorunda olmasına dayanmaktadır. Bugün bu tartışma, makul bir aşamaya taşınmış olsa da, özellikle anayasa yargısı ve meşruiyet gerilimi temelinde süregelmektedir143.
Özellikle ABD’de yargı organlarının insan hakları temelinde anayasallık
denetimi, demokrasi ilkesinin korunması adına, kabaca yüksek siyasal
sorunlarda karar merciinin siyasiler olması gerektiğine dayanan “politik
sorun doktrini” (political question doctrine) ile çözülmeye çalışılmıştır144. Bu doktrinin temelinde, klasik erkler ayrılığı ilkesi ve belli bir
moral haklarla ilgili olmayan konularda karar merciinin yasama organı
olması gerektiği yatmaktadır145. İHAM denetimin de bir tür düşey erkler
ayrılığına tabi olduğunu savunan görüş146 de dikkate alındığında bu sav,
hatırı sayılır bir anlam taşımaktadır.
3. Sözleşme Sisteminin Devamını Sağlamak
Takdir marjı doktrininin ortaya çıkış nedenlerinden birinin de
Sözleşme sistemine dâhil olan devletlerin bağımsızlıklarının kaydedilmesi ve bu sistemden ayrılma istencine karşı bir tür supap işlevi görmesi
olduğu ifade edilmektedir147. Anılan görüşe göre sistem, bu doktrin
sayesinde kendi varlığını korumakta ve taraf devletlerin bireysel başvuru
142
Rupp-Swienty, a.g.e., s. 214.
Konuyla ilgili tartışmalar daha çok ABD merkezlidir. Kıta Avrupasında ise özellikle
H.Kelsen ve C. Schmitt arasındaki anayasanın bekçisinin kim olması gerektiğine
ilişkin polemik tartışılmıştır. Güncel bir çalışma için bkz. Ece Göztepe, “Anayasa
Yargısının Meşruluğu”, Demokratik Anayasa: Görüşler ve Öneriler, Ece Göztepe/Aykut Çelebi (der.) İstanbul: Metis Yayınları, 2012, ss. 387-418.
144
Türkçe literatürde bkz. Fatih Öztürk, Karşılaştırmalı Anayasa Yargısında Politik
Sorun ve Yargısal Aktivizm Doktirini: Anyasal Yargı Denetimi Gerekli mi?, İstanbul: Beta, 2012.
145
Özellikle bkz. Baker v. Carr (169 U.S.186 (1962) http://tinyurl.com/lntbmf7
146
Anne Peters, Einführung in die Europäische Menschenrechtskonvention, München:
C.H.Beck, 2003, s.220.
147
Rupp-Swienty, s. 207 vd.
143
Journal of Constitutional Law - Volume: 2 / Issue:4 / Year: 2013
382
Takdir Marjı Doktrini ve Türkiye Anayasa Mahkemesi Açısından Anlamı
usulünü kabul etmesini, Sözleşme sisteminde kalmasını veya yeni devletlerin Sözleşme’ye taraf olmasını sağlamaktadır148.
Bugün Avrupa Konseyi’ne ve doğal olarak Sözleşme sistemine
üye olmanın getirdiği siyasal prestij ve iktisadi gereklilikler dikkate
alındığında, taraf devletlerin Sözleşme sisteminden çıkmayı göze almasının kolay olmayacağı düşünülebilir. Ne var ki Yunanistan’da albaylar
cuntası döneminde Yunanistan hükümetinin olağanüstü hal ilanına rağmen, Komisyon’un ortada 15’inci madde şartlarının bulunmadığı tespiti
karşısında Sözleşme sisteminden çekildiği göz ardı edilemez149. Benzer
biçimde Türkiye’nin de zaman zaman Sözleşme organlarının “iç meselelere” çok fazla karıştığından yakındığını biliyoruz150. Ayrıca, Türkiye
ve Yunanistan gibi devletler bir tarafa, Konsey içinde daha etkin görünen ülkelerin de benzer tehditlerinin mevcudiyeti yadsınamaz151. Örneğin yakın zaman önce Birleşik Krallık hükümetinin, İHAM’ın kendi
aleyhine verdiği bir karar üzerine, bu karardan çok kısa süre sonra yapılacak olan ve Mahkeme’nin geleceğinin tartışıldığı Brighton konferasında Mahkeme’nin yetkilerinin sınırlandırılması yönündeki söylemleri/tehditleri de özellikle kaydedilmelidir152. Bu yanıyla takdir marjı
doktrininin yatıştırıcı bir işlev görmek üzere üretildiği savının dikkate
değer bir karşılığı vardır.
4. Sözleşme Hükümlerinin Gelişimini Sağlamak
Takdir marjı doktrini üzerine en önemli makalelerden birini yazmış olan eski İHAM yargıcı Macdonald’a göre takdir marjı doktrini,
insan haklarının korunması konusunda tek tip bir standart yaratmaya
çalışan Avrupa sisteminin etkin bir şekilde gerçekleştirilmesi için verimli bir araçtır. Zira yazara göre bunun, Sözleşmeci devletlerin yüzyıllara dayanan farklı hukuk sistemleri ve kurumlarının bir çırpıda farklılaştırılmasından ziyade, belli bir zamana yayılacak bir süreçle gerçekleş148
11 no’lu Protokol gereği bireysel başvuru usulünün kabul edilmesi Sözleşme sistemi
için artık bir zorunluluktur.
149
Değerlendirme için bkz. İbrahim Özden Kaboğlu/ Stylianos-Ioannis G. Koutnatzis,
“The Reception Process in Greece and Turkey”, A Europe of Rights, Helen Keller/
Alec Stone-Sweet, Oxford/NY: Oxford University Press, 2008, s. 486 vd.
150
Bu, özellikle Türkiye’nin Kıbrıs ve Kürt sorunlarıyla bağlantılı olarak gündeme
gelmiştir. Yine bkz. a.g.e.
151
İnsan hakları hukukunda, sistem dışına çıkma pratiklerine ilişkin Avrupa sistemi
dışından da örnekler vardır. Mesela Venezüella yakın zaman önce Amerikalılararası
İnsan Hakları Mahkemesi’nin denetimini öngören sistemden siyasal nedenlerle ayrılma sürecine girmiştir. Bkz. http://tinyurl.com/pwzjsas
152
“David Cameron calls for reform of European court of human rights”, The
Guardian, 25.01.2012.
Anayasa Hukuku Dergisi - Cilt: 2 / Sayı:4 / Yıl:2013
Tolga Şirin
383
tirilebilmesi mümkündür. Yani Mahkeme, bu doktrini kullanarak, bir
yandan taraf devletlerin farklı pratik ve tecrübelerini kendi bünyesinde
toparlamakta ve bunlardan beslenmekte, öte yandan sistem bütününde
süregelen kamuoyu tartışmaları ve gelişen şartlara göre bu yapılara, asgari insan hakları standardının gerisinde kalmamak şartıyla etki edebilmektedir. Bu durum, Mahkeme’nin meşruiyetinin de aşırı biçimde yıpranmasına engel olmaktadır153.
Bu gerçeğin farkında olan Strazburg organlarına göre de “ulusal
takdir marjı, Avrupa denetimiyle el ele yürümektedir154.” Zira Sözleşme’nin 56’ıncı maddesine göre de “Sözleşme’nin hükümleri sözü geçen ülkelerde yerel gereklilikler dikkate alınarak uygulanır.”
Ayrıca Mahkeme’nin işlevinin sadece insan haklarını korumak biçiminde sübjektif bir nitelik taşımadığı, Sözleşme hukukunu geliştirmek
gibi objektif de bir işlev taşıdığı dikkate alındığında bu gelişimin karşılıklı bir uyumla yapılması gerektiği açıktır155.
5. Subsidiarite (Talilik) İlkesi ve Ulusal Organların Sorunlara
Yakınlığı
İHAS’ın 35’inci maddesine göre “Mahkeme’ye ancak, uluslararası hukukun genel olarak kabul edilen ilkeleri uyarınca iç hukuk yollarının tüketilmesinden sonra ve iç hukuktaki kesin karar tarihinden itibaren altı aylık bir süre içinde başvurulabilir.” Bu hüküm, öğretide Almanya hukukundan mülhem subsidiarite ilkesinin bir görünümü olarak
kabul edilmektedir156.
Ssbsidiarite ilkesinin kökleri Katolik Kilisesi’nin toplumsal konulara ilişkin Qudragesimo Anno bildirgesine dayandığı kabul edilmektedir157. Bu metindeki şu açıklamalar, ilkeyi özetler:
153
Macdonald, a.g.m., ss. 123-124.
Handyside v. Birleşik Krallık, par.49.
155
Bireysel başvuru usulünün gördüğü bu ikili işlev Almanya öğretisinden mülhemdir.
Bkz. Şirin, a.g.e. s. 32 vd.
156
Arai-Takahashi, ss. 239-240. İHAM’a göre taraf devletlerin, kendi eylemleri nedeniyle kendi hukuk sistemleri vasıtasıyla durumu düzeltme imkanına sahip kılınmadan
uluslararası bir organ önünde hesap vermelerini önlemek[tir] (...) Bu kural, yakın
ilişkili olduğu Sözleşme’nin 13. maddesinde yer alan varsayıma dayanır; buna göre
Sözleşme hükümlerinin ulusal hukukta içselleştirilmiş olup olmadığına bakılmaksızın, ihlal iddialarına karşı ulusal sistemde etkili bir hukuk yolunun bulunması gerekir.
Bu ilkenin önemli bir yönü de, Sözleşme ile kurulan koruma mekanizmasının insan
haklarını korumada ulusal sisteme göre ikincil (subsidiary) nitelikte olmasıdır.”,
Handyside v. Birleşik Krallık, 5493/72, 07.12.1976, par. 48.
157
Herbert Posser, Die Subsidiarität der Verfassungsbeschwerde, Berlin: Duncker&
Humblot, 1993, ss. 45 vd.
154
Journal of Constitutional Law - Volume: 2 / Issue:4 / Year: 2013
384
Takdir Marjı Doktrini ve Türkiye Anayasa Mahkemesi Açısından Anlamı
“Tarihin açık olarak ortaya koyduğu gibi, yeni koşullarda eskiden
daha küçük topluluklar tarafından yerine getirilen ödevler, şimdi artık
sadece daha büyük topluluklar tarafından yerine getirilmektedir; bununla
birlikte şu en üstün sosyal felsefe ilkesi her zaman için değiştirilmeden
ve saptırılmadan uygulanmalıdır: Bireyin kendi girişimi ve kendi gücüyle yapabilecekleri ondan anılarak topluluk işlevleri arasına alınmayacağı gibi, daha küçük ve alt düzeydeki toplumsal yapıların yerine getirebilecekleri işler için daha büyük ve üst düzeydeki toplulukların müdahale etmesi de hakkaniyete aykırıdır. Böyle bir müdahale toplum düzenine zarar verir. Her toplumsal eylem, kavramsal olarak ve doğası gereği
ikincildir; toplumsal bünyenin üyelerini desteklemeli, kesinlikle onların
yerine geçilmemelidir. Devlet alt düzeyde görülebilecek işleri daha küçük topluluklara bırakmalıdır. Böylece devletin kendisi de önderlik, düzenleme, denetim gibi yönleriyle sadece kendi yetki alanına giren işlere
müdahale için daha özgür ve daha etkili müdahaleye hazır olacaktır.
Devlet gücünü elinde bulunduranlar şundan emin olmalıdırlar ki değişik
toplumsal düzeylerdeki çoğulcu yapı, subsidiarite ilkesinin sıkı bir uygulanmasıyla ne kadar iyi gözetilirse toplumsal otorite ve üretkenlik de o
kadar güçlü olur; devletin de işleri daha iyi gider158.”
Bu ilke, liberal öğretide de karşılık bulmuştur. Yargısal bakımından ise subsidiarite ilkesi, yerelin kendi sorunlarını öncelikle kendi çözmeleri ve merkezi kudretin geri çekilmesi (negatif subsidiarite) ve ancak
yerelin bunu gerçekleştirememesi durumunda uyuşmazlık çözümüne
davet etmesini (pozitif subsidiarite) ifade eder159.
Birçok yazara göre subsidiarite ilkesi, (bununla sınırlı olmamak
üzere) İHAM içtihatlarında takdir marjı doktrini temelinde karşılık bulmaktadır160. Zira Mahkeme’ye göre de “Devlet yetkilileri ülkelerinin
esaslı güçleriyle (vital forces) doğrudan ve sürekli ilişkide bulunmaları
nedeniyle, ahlaki gereklerin tam içerikleri ve bunları karşılamak için
tasarladıkları 'yasak' veya 'ceza'nın 'gerekliliği' hakkında bir görüş bildirirken, uluslararası bir yargıçtan genellikle daha iyi bir pozisyondadırlar161.”
158
Bilal Canatan, “Bir AB Hukuku İlkesinin Fikir Kaynakları: Totaliterizme Karşı
Subsidiarity”, Liberal Düşünce, C. 10, S.38-39, 2005, s. 142.
159
Subsidiarite, dayanışmayı da zorunlu kılar. Almanya’da bu durum “dayanışmasız
subsidiarite olmaz” (keine Subsidiarität ohne Solidarität) şeklinde ifade edilir.
160
Bkz. Dean Spielmann, “Allowing the Rights Margin the European Court of Human
Rights and the National Margin of Appreciation Doctrine: Waiver or Subsidiarity of
European Review?”, CELS Working Paper Series, Cambridge: Center for
European Legal Studies, 2012.
161
Handyside v. Birleşik Krallık, par. 48.
Anayasa Hukuku Dergisi - Cilt: 2 / Sayı:4 / Yıl:2013
Tolga Şirin
385
Sözleşme sistemi bu yaklaşımla insan haklarını korumakla yükümlü olan taraf devletlerin yasama, yürütme ve yargı erklerinin bu
hakları öncelikli olarak güvence altına alınmasına imkân bırakmaktadır.
Bu durum aynı zamanda, hak koruması bakımından etkililik, ucuzluk ve
sürat sağlama imkânı yaratmaktadır162. Öte yandan ortak bir Avrupa
konsensüsünün bulunmadığı başlıklarda yerel otoriterlerin konuyu yakından takip edebilmeleri, sorunun sağlıklı çözümüne de kapı aralayabilecektir.
6. Ortak Avrupa Konsensüsü ve Kültürel Görecelik Sorunu
Avrupalı ve kuzey Amerikalı yazarların, yetmişli yıllardan itibaren
insan hakları teorisine yönelik geliştirdikleri ‘kültürel görecelilik’ eleştirisi de konuyla ilgili dikkate değer bir temeldir. İnsan haklarının, ‘olması
gereken’ itibariyle farklı düşünce akımlarının sentezi olduğu ve (bu
kültürel çoğulculuk temelinde) evrensel olduğu fikrine kuşkuyla yaklaşan bu yazarlara göre değerler, yere ve zamana göre ‘görecelilik’ taşımaktadır. Söz konusu yazarlardan bazılarına (radikal rölativistler) göre
bazı insan hakları, bazı zaman ve yerlerde ortadan kalkabilmektedir. Bu
iki yaklaşım arasında kalan diğer bazı yazarlara (zayıf rölativistlere) göre
ise normlar evrensel geçerliliğe sahip olmakla birlikte, kültürel göreceliliğe göre anlam farklılaşması yaşayabilirler163.
İşte kimi yazarlara göre takdir marjı doktrini, bu tartışmanın bir
ürünü olarak zayıf kültürel rölativizmin Strazburg içtihatlarındaki bir
tezahürüdür164. Zira Strazburg organları, tüm taraf devletler için geçerli
olan “evrensel” ancak çok kapsamlı normlara uygunluk denetimi yapmakla birlikte, bazı değerlerin “mekandan mekana ve zamandan zamana
farklılık gösterdiğini165” kabul etmektedir166.
Mahkeme bu yaklaşımını uygularken, bir yandan Sözleşme’nin
hükümleri sözü geçen ülkelerde yerel gereklilikler dikkate alınarak uygulanacağı yönündeki 56’ıncı maddeyi, diğer yandan konuyla ilgili ortak
bir Avrupa konsensüsü olup olmadığını da değerlendirmektedir. Prensip
itibariyle ortak Avrupa konsensüsünün oluştuğu yerlerde taraf devletlerin takdir marjı darken, böyle bir konsensüsün olmadığı yerlerde ise marj
genişleyebilmektedir167.
162
Rupp-Swienty, a.g.e., s. 231.
Jack Donnely, Teoride ve Pratikte İnsan Hakları, Mustafa Erdoğan/Levent Korkut (çev.), Ankara:Yetkin Yay., 1995, s.2, 34-36.
164
Rupp-Swienty, a.g.e., ss. 209-241. Brems, a.g.m., s. 308 ve oradaki atıflar.
165
Örn. bkz. Müller ve diğerleri v. İsviçre, par. 35.
166
Benvenisti, a.g.m., s. 843.
167
Brems, a.g.m., s. 276. Avrupa konsensüsü standardı ilk kez Sunday Times vakasında
ortaya çıkmıştır. Yourow, a.g.e., s. 113. Avrupa konsensüsü kavramı zaman içinde
163
Journal of Constitutional Law - Volume: 2 / Issue:4 / Year: 2013
386
Takdir Marjı Doktrini ve Türkiye Anayasa Mahkemesi Açısından Anlamı
Ancak İHAM’ın ortak Avrupa konsensüsü olmamasına rağmen,
bazı durumlarda müdahale biçimlerini takdir marjı dışında bırakabildiği
de göz ardı edilemez. Örneğin Hirst v. Birleşik Krallık vakasında
Strazburg organı, ortak bir Avrupa konsensüsü olmamasına rağmen,
mahkûmların oy hakkına yönelik kategorik sınırlandırmaları Sözleşme’ye aykırı bulmuş ve bir Sözleşmesel hak üzerinde hakkı genel,
otomatik ve ayrım gözetmeyen hayati önemdeki bir sınırlamanın, takdir
marjı uygulamasının dışında görülmek zorunda olduğunu, konuyla ilgili
takdir marjı geniş olsa da bunun hak kapsamındaki her durum için geçerli olmadığını ifade etmiştir168.
III. TÜRKİYE ANAYASA MAHKEMESİ ve TAKDİR MARJI
DOKTRİNİ
Takdir marjı doktrini, Türkiye Anayasa Mahkemesi’nin (AYM)
içtihatlarında kendisine yer bulmaya başlamıştır. Bu kararlar, tüm içtihat
içinde sayıca azdır. Fakat, Türkiye’de anayasa şikayeti incelemelerinin
İHAS kapsamındaki haklar için tanınmış olması ve bu değişiklikle beraber AYM’nin İHAM’ın bir tür ulusal prototipi olarak görülmesi ve
AYM’nin 2000’li yıllarla beraber İHAM kararlarına içtihatlarına yer
vermesi, AYM’nin bu doktrin ile bağlantılı değerlendirmelerde bulunmasını gerektirecektir169.
Bu nedenle takdir marjı doktrininin AYM tarafından uygulanabilir
olup olmadığı sorusu üzerinde durmak ve AYM’nin takdir marjı doktrinini kavrama biçimini analiz etmek yerinde olacaktır.
Aslında takdir marjı doktrini, bu marja doğrudan atıf yapılmasa da,
AYM’nin öteden beri kullandığı “yasamanın genelliği” ve “yasa koyucunun takdir hakkı” kavramlarında belli ölçüde karşılık bulmaktadır. Bu
kavramlar, genel olarak siyasal anayasa hükümleriyle ilgili denetimlerde
kullanılmakla birlikte, kimi zaman sosyal anayasa, yani insan haklarına
ilişkin denetimlerde de kullanılmaktadır. Hatta böyle bir kavramlaştırmaya gidilmese bile, söz konusu marj alanı içinde zımnen bu konuda
değerlendirmelere gidildiği vakidir. Mesela İHAM’ın taraf devletlere
takdir marjı bıraktığı konulardan olan seçim barajı konusunda AYM’nin
değişkenlik gösterebilir. Örneğin vicdani ret hakkına ilişkin geçmişte bir konsensüs
yokken şimdi vardır. Gelişim süreci için bkz.
168
Hirst v. Birleşik Krallık (2), 74025/01, 30.03.2004 par. 81.
169
Örneğin İHAS metninin 13’üncü madde hariç olmak ulusal hukuka aktarıldığı ve
özgün anayasal yapısına uygun olarak anayasa şikayetinin yürürlük kazandığı 1998
tarihli İnsan Hakları Yasasıyla beraber Birleşik Krallık’ta da bu konu tartışma konusu
haline gelmiştir. Bkz. Leigh-Ann Mulcahy, Human Rights and Civil Practice,
London: Sweet & Maxwell, 2001, s. 87 vd.; Wadham/ Mountfield / Prochaska/
Brown, ss. 97 vd.; Clayton/Tomlinson, s. 277 vd.
Anayasa Hukuku Dergisi - Cilt: 2 / Sayı:4 / Yıl:2013
Tolga Şirin
387
yaklaşımı bu bağlamda bir ipucu sunmaktadır. AYM, %10 barajının
anayasaya aykırılığını incelediği bir vakada yasa koyucunun takdirini
dikkate almış ve kendi özgün değerlendirmesini etkili biçimde gerçekleştirmemiştir.
AYM içtihatlarında özellikle son dönemde artan bir şekilde “yasamanın genelliği ilkesine” atıf yapılıyor olması, özgün bir çalışmayı
gerekli kılar. Ancak bu çalışma, AYM’nin, İHAM içtihatlarını veya daha
özel olarak takdir marjını kullanarak sonuca ulaşmasıyla sınırlı olduğu
için şimdilik bu konu üzerinde durulmayacaktır.
AYM’nin kararlarına bakıldığında, İHAM’ın takdir marjı doktrinin
dikkate alındığı (şimdilik) iki davanın olduğu görülmektedir. 2011 yılında bir hafta arayla verilen bu davaların ortak yanı, her ikisinin de soyadı hakkıyla ilgili olmasıdır.
Birinci davanın konusu Türk Medeni Kanunu’nun 27’inci ve
187’inci maddeleri gereğince, evlenen kadınların, evlenmeden önceki
soyadlarını tek başına kullanamamalarıdır. Ailenin toplumun temeli olarak ifade edildiği Anayasa’nın 41’inci maddesini dikkate alarak ve söz
konusu kuralın “soyadının kuşaktan kuşağa geçmesiyle, Türk toplumunun temeli olan aile birliği ve bütünlüğünün devamı” gibi bir amaç taşıdığı ve “durum ve konumlarındaki” özelliklerin farklı muameleyi haklılaştırabileceği kanaatinde olan AYM, bu yaklaşımdan hareketle iptal
istemini reddederken, İHAM’ın takdir marjı doktrinine başvurmuştur.
AYM’ye göre;
Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi de soyadı kullanımı ile ilgili
başvuruları, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin 8. maddesinde yer
alan “özel hayatın ve aile hayatının korunması” ilkesi kapsamında incelemiş ve kararlarında, nüfusun eksiksiz ve doğru olarak kaydedilmesi,
aile adlarının istikrarına verilen önem, kişisel kimlik saptaması veya
belli bir ismi taşıyanların belli bir aile ile bağlantılarının kurulabilmesi
gibi kamu yararının gerekleri uyarınca, soyadı değiştirme imkânına yasal sınırlamalar getirilebileceği; ulusal yasakoyucunun bu sınırlamaları da kendi devletiyle ilgili tarihi ve siyasal yapısına bağlı kalarak
seçmesinde takdir hakkının bulunduğunu belirtmiştir.
Bu kapsamda, yasakoyucunun aile soyadı konusundaki takdir hakkını, aile birliği ve bütünlüğünün korunması ve aile bağlarının güçlendirilmesi başta olmak üzere, kamu yararı ve kamu düzeninin gerektirdiği
kimi zorunluluklar nedeniyle, eşlerden birisine öncelik tanıyacak biçimde kullanmasının hukuk devletine aykırı bir yönü bulunmamaktadır.
Kaldı ki itiraz konusu kuralda kadının başvurusu durumunda önceki
soyadını kocasının soyadının önüne ekleyerek kullanabileceği belirtilerek, kişilik hakkı ile kamu yararı arasında adil bir dengenin kurulması
da sağlanmıştır.
Journal of Constitutional Law - Volume: 2 / Issue:4 / Year: 2013
388
Takdir Marjı Doktrini ve Türkiye Anayasa Mahkemesi Açısından Anlamı
Kadının evlenmekle kocasının soyadını almasının cinsiyet ayırımına dayanan bir farklılaşma yarattığı savı da yerinde değildir. Durum
ve konumlarındaki özellikler, kimi kişiler ya da topluluklar için değişik
kuralları gerekli kılabilir. Belirtilen gerekçelerle yasakoyucunun takdir
yetkisi kapsamında aile soyadı olarak kocanın soyadına öncelik vermesi
eşitlik ilkesine aykırılık oluşturmamaktadır170.”
AYM’nin bu karardan bir hafta sonra verdiği bir diğer soyadı kararı ise Süryani bir yurttaşın, soyadını Süryanice olarak değiştirmek istemesi, ancak 2525 sayılı Soyadı Kanunu’nun “Rütbe ve memuriyet,
aşiret ve yabancı ırk ve millet isimleriyle umumi edeplere uygun olmayan veya iğrenç ve gülünç olan soyadları kullanılamaz.” (v.b.a.) şeklindeki 3’üncü maddesinin buna engel olmasıdır. Yine durumlarındaki
özellikler gereğince değişik kuralları ve uygulamaları gerektirebileceği
kanaatinde olan AYM, bu kararda da İHAM’ın takdir marjı doktrinine
gönderme yapmıştır:
Soyadının, bir kimsenin kimliğini belirleme işlevi yanında ailesini
ve soyunu belirleme, kişiyi başka ailelerin bireylerinden ayırt etme ya da
kişinin hangi kökene, topluluğa veya ulusa ait olduğunu belirleme işlevi
de bulunmaktadır. Bu işlevleri nedeniyle yasakoyucu, nüfus kayıtlarının
düzenli tutulması, resmi belgelerde karışıklığın önlenmesi, soyun belirlenmesi, ailenin korunması, ulusal birliğin sağlanması, dil ve dil kimliğinin korunması gibi sebeplerle soyadı kullanımını yasal düzenlemelerle
kural altına almaktadır. Kamu yararı ve kamu düzeni gerekleri uyarınca
soyadı kullanımına yapılan bu müdahalede, Anayasaya uygun olmak
koşuluyla yasakoyucunun takdir hakkının bulunduğu açıktır.
Yasakoyucu kural ile birleştirici, bütünleştirici, çoğunluğun içinde
azınlığın hak ve hürriyetlerinde ayrımcılık yapılmasını engelleyen, ulusal aidiyet ilkesi içinde anayasal birliktelik altında aynı topraklarda ve
ortak atmosferde yaşayan vatandaşlar yönünden ulus kimliği ve dili altında toplanan bir dil kimliği anlayışı getirmiştir.
Ulus bütünlüğünün algılanabilmesi ve aynı iklimde yaşayan insanların tasa ve kıvanç ortaklığı, koruma, kollama, yardımlaşma duygularının devamlılığı ve birbirlerine karşı yabancılaşmalarının önlenmesi nedeniyle yasakoyucunun bu alana müdahale yetkisi, kamu yararı
ve kamu düzeni niteliğini içermekte ve takdir yetkisi içinde kalmaktadır.
Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi de soyadı kullanımı ile ilgili
başvuruları, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin 8. maddesinde yer
alan “özel hayatın ve aile hayatının korunması” ilkesi kapsamında incelemiş ve kararlarında, nüfusun eksiksiz olarak kaydedilmesi, kişisel
kimlik saptaması veya belli bir ismi taşıyanların belli bir aile ile bağ170
AYM Kararı, E. 2009/85, K. 2011/49, T. 10.03.2011.
Anayasa Hukuku Dergisi - Cilt: 2 / Sayı:4 / Yıl:2013
Tolga Şirin
389
lantılarının kurulabilmesi gibi kamu yararının gerekleri uyarınca soyadı
değiştirme imkanına yasal sınırlamalar getirilebileceği; ulusal
yasakoyucunun bu sınırlamaları da kendi devletiyle ilgili tarihi ve siyasal yapısına bağlı kalarak seçmesinde takdir hakkının bulunduğu
belirtilmiştir171.”
Görüldüğü gibi AYM, insan haklarıyla yakından ilişkili bu davalarda sonuca ulaşırken İHAM’ın takdir marjı doktrinini önemli bir dayanak olarak kullanmıştır. Ancak bu kullanım sorunludur.
Bu davalardaki sorunlardan birincisi (çok önemli olmasa da) terminolojiktir. AYM, takdir marjı doktrinin bir öğesi olan takdiri, bir hak
olarak ifade etmektedir. AYM’nin kamu gücünün hak sahibi olmayacağı
yönündeki bir kararı172 karşısında, bu terminolojik tercih tutarsızdır.
Kendi iç tutarlılığı adına Mahkeme’nin kamu gücünün kullanacağı bir
“yetkiden” bahsetmesi gerekmektedir.
Bunun dışında dikkat çelici ikinci sorun, AYM’nin bizzat İHAM
içtihatlarını yanlış kavramış olmasıdır. Bu, özellikle birinci davada net
bir şekilde görülmektedir. İHAM, soyadları konusunda taraf devletlere
takdir marjı bıraksa da, kadınların evlenmeden önceki soyadlarını kullanmaları konusunda taraf devletlere takdir yetkisi tanımamaktadır. Öte
yandan AYM, ikinci vakada ise Türkiye’ye bırakılan takdir marjının,
sosyal ihtiyaç baskısı, orantılılık ve çatışan menfaatlerin dengelenmesi
ve kişinin azınlık durumu bakımından da değerlendirilmesi gerektiğini
atlamıştır173.
Üçüncü ve bu makalede tartışılmak istenen temel sorun ise
AYM’nin “taraf devletlere bırakılan takdir yetkisini” sadece “yasa koyucunun takdir yetkisi” olarak algılanmasıdır.
Değinildiği üzere takdir marjı doktrini, taraf devletlere belli bir
alanda takdir yetkisi bırakılmasını içermektedir. Konuyla ilgili mesele,
bu yetkinin kim tarafından ve nasıl kullanılacağı ile ilgilidir. Yani bırakılan takdir yetkisi, yasama erki tarafından mı kullanılacaktır. Yoksa
yürütme ve yargı erki de bu yetkiyi kullanma hakkına sahip midir? Daha
spesifikleştirsek İHAM’ın taraf devletlerin takdir yetkisine bıraktığı konularda, AYM konuyu tamamen yasama organın keyfiyetine mi bırakacaktır, yoksa hem anayasaya uygunluk denetimi yetkisine hem de İHAM
tarafından tanınan takdir yetkisine dayanarak bu marja ortak olabilecek
midir?
171
AYM Kararı E. 2009/47, K. 2011/51, T. 17.03.2011.
AYM Kararı E. 2011/59, K. 2012/34, 01.03.2012.
173
Sürekli azınlık durumda olanlara yönelik ayrımcılık konusunda takdir marjı oldukça
dardır. Bkz. Benvenisti, a.g.m., s. 850 vd.
172
Journal of Constitutional Law - Volume: 2 / Issue:4 / Year: 2013
390
Takdir Marjı Doktrini ve Türkiye Anayasa Mahkemesi Açısından Anlamı
Bu sorulara yanıt ararken, Strazburg kararlarında takdir marjını
ortaya çıkaran nedenleri hatırlamak gerekir. Hatırlanacağı üzere bu doktrini ortaya çıkaran nedenler (uluslararası/ulusüstü organlar ile ulusal
makamlar arasındaki) egemenlik ilişkisiyle ilgiliydi. Bu gerekçe, AYM
ve yasama organı arasındaki ilişki için geçerli sayılamaz. Zira Anayasa’nın 6’ıncı maddesine göre egemenlik, Anayasanın koyduğu esaslara göre, yetkili organları eliyle kullanır. Yasama organı egemenliği
kullanan yetkili organlardan biri (AY, md. 7) olmasına rağmen, yargı
erki de bu yetkiyi kullananlardan biridir. (AY, md. 9) Anayasal açıdan
yürütmenin bir yetki mi yoksa görev mi olduğu konusu tartışmalı olsa
bile, yargının bir yetki olduğu konusunda tereddüt bulunmamaktadır.
Dolayısıyla takdir yetkisi, egemenliği kullanan yasama erki kadar, yargı
erki için de geçerlidir. Zira AYM, İHAM’dan farklı olarak ulusal bir
makamdır. Dolayısıyla İHAM gibi ortak Avrupa konsensüsünü gözetmek durumunda değildir. Kültürel görecelilik Avrupa’nın farklı ülkelerindeki zaman ve mekana göre değişen değerlerle ilintilidir. Oysa
AYM’nin yaptığı denetim ulusal niteliktedir. Dolayısıyla bu nitelik ve
nicelikte bir görecelilikten bahsedilemez. Nitekim AYM’nin uygunluk
denetimi yaptığı metin, yani anayasa ülkedeki insanların ortak uzlaşı
metni olarak addedilmektedir. Bu bakımdan AYM, her halükarda İHAM
organlarına göre insan haklarıyla ilgili sorunlara daha yakındır. Gerçi
AYM, görev bölüşümü bakımından olağan idari ve yargı yollarının uzman makamlarına göre ikincil niteliktedir. Ancak bu ikincillik özellikle
AYM’nin yasama organıyla olan ilişkisinde söz konusu olmamaktadır.
Spesifik olarak anayasallık denetimi yapmakla yetkili olan AYM, hem
yargı erki içindeki uzman mahkemelerin, hem şartları varsa yürütme erki
kapsamındaki faaliyetlerin, hem de yasama organının işlemlerinin anayasallığını denetler. İş bölümü gereği, konusuna göre denetim önceliği
bu organlarda olsa da, bu faaliyetlerden çıkan nihai sonuç anayasaya
aykırıysa, takdir yetkisinden bahsedilemez. AYM, bir temel hak ihlali
söz konusu olduğunda ne yasama ve yürütme organının ne de diğer yargı
organlarının takdiri değerlendirmelerine gönderme yapamaz. Her halükarda spesifik anayasallık denetimi yapmalıdır.
İfade edildiği üzere takdir marjı doktrininin ortaya çıkmasının nedenlerinden ve aynı zamanda gördüğü işlevlerden biri Sözleşme hükümlerinin gelişimini sağlamaktır. Ulusal makamlar ile Avrupa denetiminin el ele gitmesi bunu sağlamaktadır. İHAM’ın bu yöndeki göndermeleri, genelde taraf devletlerinin takdir marjının olduğu konularda dahi
Strazburg denetiminin göz ardı edilemeyeceği yönündedir. Yani bu gönderme, İHAM’ın kendisini geri çekmesi için değil, tam tersine taraf
devletlerin takdir yetkisi olsa dahi kendisinin özgün bir değerlendirme
yapacağını anlatmak için kullanılmaktadır. Ulusal düzeyde bu tarz bir iş
birliği, AYM ile yasama organı arasında olmaktan çok AYM ile diğer
uzman mahkemeleri arasında olabilir. Zira şu anda TBMM’nin, 1924
Anayasa Hukuku Dergisi - Cilt: 2 / Sayı:4 / Yıl:2013
Tolga Şirin
391
Anayasası döneminde olduğu gibi yasama yorumu yapması mümkün
olmadığı için AYM’nin, statik normların yorumlanması ve gelişmesi
için besleneceği organlar uzman mahkemelerdir. Anayasa’nın 138’inci
maddesi gereğince her mahkeme, kararlarını (...) anayasaya göre de karar verir. Anayasayı somut olayda gözetir ve yorumlar. AYM, otantik
olarak bu yorumlardan beslenebilir. Fakat bu durumlarda dahi spesifik
anayasallık denetimi bakımından son söz AYM’dedir.
Diğer yandan Sözleşme’nin 53’üncü maddesi gereğince İHAS’taki
güvenceler asgari bir eşik sağlar ve Sözleşmeci devletlerin Sözleşme
güvencesinden daha ileri güvenceler getirebilmeleri mümkündür. Sözleşme’yi “yaşayan bir belge” olarak gören İHAM, Sözleşme güvencelerini, dinamik bir şekilde, günün şartlarına göre uyarlar ve geliştirirken,
ulusal makamların bu tarz ileri güvencelerini ve hak ve özgürlükler lehine çıkarımlarını dikkate alır. Dolayısıyla insan haklarının gelişiminden
bahsedilecekse AYM’nin takdir marjı doktrinini insan hak ve özgürlüklerinin daraltılması lehine değil, genişletilmesi amacıyla değerlendirmesi
gerekir. Yani İHAM’ın grift sebeplerle ulusal makamlara takdir yetkisi
bıraktığı konularda, daha baştan sınırlayıcı bir tutum içinde olunmamalı;
tam tersine ulusal bir makam olarak AYM’nin, uluslararası bir makam
olan İHAS’ın ilerletemediği konularda da geliştirici bir yaklaşım geliştirmesi gerekir.
Takdir marjı doktrini ortaya çıkaran bir diğer neden ise taraf devletlerin Strazburg organlarına karşı tepkilerini dizginlemek ve “Sözleşme
sisteminin devamını sağlamaktı.” Bu gerekçe de AYM ve yasama erki
arasındaki ilişkide kullanılamaz. Gerçi ulusal düzeyde yasama erki ve
AYM arasında da bazı gerilimlerin ortaya çıkması ve bu gerilimin sonucunda AYM’nin yetkilerinin kısılması riski mevcuttur174. Ancak
İHAM’ın takdir marjı doktrinine yöneltilen eleştirilerde de ifade edildiği
üzere, insan hakları yargılaması yapan organların insan haklarını korumak dışında ödevleri olamaz ve münhasıran siyasal kaygılar, içtihadi
faaliyeti etkileyemez veya etkilememelidir175.
Son olarak takdir marjı doktrinin nedenlerinden birinin de demokrasi ilkesi gereği yargı organlarının kendini sınırlama (self-restraint) tutumu olduğu söylenmişti. Diğer nedenlerden farklı olarak, AYM’nin,
hem yasamanın genelliği ilkesine hem de İHAM içtihatlarından yararlanırken takdir marjı doktrinine yaptığı başvuruda bu motivasyonun ön
174
Eski meclis başkanı Bülent Arınç Anayasa Mahkemesi’nin kaldırılabileceğini ifade
etmiştir. Bkz. 01.05.2005 tarihli Radikal Gazetesi. Öğretide de sorumsuz Cumhurbaşkanı’nın AYM’ye üye ataması yapmaması suretiyle AYM’yi çalışamaz hale getirmesi önerilmiştir. Gözler, Türk Anayasa Hukuku, Bursa: Ekin Kitabevi, 2000,
ss. 745-746. Diğer örnekler için bkz. Şirin, ss. 89 vd.
175
Rupp-Swienty, ss. 264-266.
Journal of Constitutional Law - Volume: 2 / Issue:4 / Year: 2013
392
Takdir Marjı Doktrini ve Türkiye Anayasa Mahkemesi Açısından Anlamı
planda olduğu düşünülebilir. Bu, AYM’nin yasalara ilişkin anayasaya
uygunluk denetimi yaptığı iptal ve itiraz davalarında belli ölçüde anlaşılırdır. Çünkü yasama organının demokratik meşruiyeti oldukça kuvvetlidir. Anayasa’ya göre egemenlik kayıtsız şartsız milletindir ve milletin ilk
elden seçilmiş temsilcileri parlamenterlerdir. Ne var ki özellikle 2’inci
Dünya Savaşı’ndan bu yana gelişen insan hakları hukukuna göre egemenlik, kayıtsız şartsız milletin olmakla birlikte milletin sahip olduğu
egemenlik, kayıtsız ve şartsız olmaktan çıkmıştır. Egemenlik kullanımı
insan hakları lehine kayıtlanmıştır176. Parlamentonun mutlak üstünlüğü,
yapısal olarak insan hakları denetimi ve anayasa yargısıyla çelişir. Bir
hukuk sisteminde böyle bir denetimin kabul edilmiş olması da daha
baştan böyle bir mutlakiyetin kabul edilmediğinin kabulüdür.
Ayrıca meşruiyetin tek kaynağının seçim olmadığı da unutulmamalıdır. İnsan hak ve özgürlüklerinin korunması için yetkilendirilmiş bir
makam, bu görevini etkili biçimde yerine getirdiği takdirde, meşruiyetini
işlevsel olarak da sağlayabilir177.
Örneğin diğer devletlerden farklı olarak kodifiye edilmiş bir anayasaya ve bu bakımdan merkezileşmiş klasik kıta Avrupası anayasa yargısına sahip olmayan Birleşik Krallık’ta dahi 1998 yılında çıkartılan
İnsan Hakları Yasası (Human Rights Act) ve 2007 tarihli anayasal reform yasasıyla beraber “bir kadını erkek, bir erkeği kadın yapmak dışında her şeye muktedir” Birleşik Krallık parlamentosunun egemenliği
de insan hakları lehine görece daralmıştır. Gerçi açıkça anayasa yargısına yer vermeyen Birleşik Krallık’ta seçilmiş olanın meşruiyetine dayalı
olarak parlamentonun üstünlüğü prensibinin hala yeterince katı olduğu
söylenebilir. Özellikle Britanya’nın kültürü ve şartlarına ilişkin konularda parlamentonun rolü ön planda tutulsa da, bireyin hakları ile toplumun menfaatleri arasındaki çatışmalarda ve orantılılık konularında, yargı
organlarının işlevi göz ardı edilemez haldedir. Bu bakımdan örneğin
İnsan Hakları Yasası’nın ilk uygulandığı dönemdeki Kabilene v. Başsavcı vakasında, Lordlar kamerasından Lord Hope’un şu tespiti dikkat
çekicidir:
“Takdir marjı doktrini, uluslararası mahkemenin, devlet idaresi
üzerindeki denetim yargı yetkisinin bütünleyici bir parçasıdır. Mahkeme,
bir takdir marjının her bir ulusal sisteme bırakarak, Sözleşme’nin yaşayan bir sistem olduğunu kabul etmiştir.
176
Kaboğlu, a.g.e., s. 94.
Konuyla ilgili bkz. Wojciech Sadurski, “Legitimacy and Reasons of Constiuitonal
Review after Commuınism”, Constiuitonal Justice, East and West: Democratic
Legitimacy and Constiuitonal Courts in Post-Communist Europe in A Comparative
Perspective, Wojciech Sadurski (ed.), Francisco Laporta/Aleksander Paczenik/
Frederick Schauer (men. eds.), The Hague: Kluwer International Law, 2002, s.166 vd.
177
Anayasa Hukuku Dergisi - Cilt: 2 / Sayı:4 / Yıl:2013
Tolga Şirin
393
Bütün devletler tarafından tek tipte uygulamanın gerekli olmadığı
ve hükümleri yerel ihtiyaç ve koşullara uygun olarak uygulanmasını
kabul edilmiştir.
Bu teknik, kendi ülkeleri içinde ortaya çıkan konularda Sözleşme’yi dikkate alırlarken ulusal mahkemeler için uygulanmaz. Ancak
Sözleşme, ulusal mahkemelerin elinde, sadece bir kurallar dizisi olmaktan ziyade, temel ilkelerin bir ifadesi olarak görülmelidir. Bu ilkelerin
uygulanmasında mahkemenin karar vermek zorunda kalacağı sorunlar,
yarışan menfaatler arasında denge ve orantılılık konularındaki sorunları
içermektedir178.
İngiltere Temyiz Mahkemesi de birçok vakada, ulusal bağlamda
takdirin orantılı ve haklılaştırılabilir olup olmadığına karar verme görevinin İngiliz mahkemelerinde olduğunu ifade etmiştir179.
Britanya gibi klasik anayasa yargısının bulunmadığı, halk/millet
egemenliğinden ziyade parlamento egemenliğinin bulunduğu spesifik bir
örnekte dahi bu durum böyleyken, Kıta Avrupası anayasa yargısının
tercih edildiği bir ülkede, parlamenter egemenlikten kaynaklanan tereddütlerden daha rahat uzak durulabilir.
Zira genel olarak açıkça anayasa yargısına yer vermeyen ülkelere
nazaran anayasa yargısının bulunduğu ülkelerde yargı veya daha spesifik
bir ifadeyle AYM’ler egemenlik kullanımını paylaşırlar. Bunlar arasında
da bu paylaşım, AYM’lere yasama organının işlemlerini iptal etme yetkisinin tanınmadığı ülkelere nazaran, AYM’lere iptal yetkisinin (yani
negatif yasama yetkisinin) tanındığı devletlerde daha belirgin biçimde
ortaya çıkar. Türkiye’de bu kategorideki ülkelerden biridir.
Yine yetkileri, egemenlik prensibi gereği ulusal yargı organları yerine kendini ikame etmemesi temelinde şekillendirilen İHAM’ın, yargı
kararlarını iptal yetkisi olmamasına rağmen, kararlarında (özellikle pilot
davalar yoluyla) yasama organına çağrı yapma yönelimine girdiği de göz
ardı edilemez180.
Son olarak genel olarak öğretide, özgürlükler lehine yargısal
aktivist biç tutum içinde olan İHAM’ın takdir marjı doktrinde kullanıyor
178
Calyton/Tomlinson, s. 277.; Wadham/Mountfield/Prochaska/Brown, s.100. Aksi
yönde içtihatlar ve tartışmalar için bkz. a.g.e, ss. 101-102; Mulcahy, a.g.e., ss. 87-91.
179
A.g.e., s.100.
180
Kerem Altıparmak, “Kopya Davalar ve Pilot Kararlar: Bir Kararda Bin Adaletsizlik”, 50. Yılında Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi: Başarı mı Hayal Kırıklığı
mı?, Kerem Altıparmak (ed.), Ankara: Ankara Barosu Yay., 2009. ss. 60-107.; Şirin,
ss. 642 vd.
Journal of Constitutional Law - Volume: 2 / Issue:4 / Year: 2013
394
Takdir Marjı Doktrini ve Türkiye Anayasa Mahkemesi Açısından Anlamı
olmasının, bu doktrinin belirsizliğine181 ve pragmatik niteliğine
dayanılarak eleştirildiği182 ve ayrıca insan hakları yargılaması yapan bir
makamın görevi gereği kendi meşruiyetini kurabileceği yönündeki görüşler de gözden uzak tutulamaz183. Bu bakımdan, tartışmalı olan bir
doktrinin, ulusal düzeyde hak ve özgürlükleri sınırlandırılması için kullanılmaması gerekir.
Bu, yasama dışında, yargı organları için de geçerlidir. AYM, iptal
ve itiraz davası yoluyla önüne gelen vakalarda, yasama organının, takdir
yetkisini anayasaya uygun şekilde kullanıp kullanmadığını denetleyebileceği gibi, aynı denetimi yürütmenin ama özellikle de anayasa şikâyetlerinde uzman mahkemelerin takdirleri bakımından da yapmalıdır.
SONUÇ
Türkiye Anayasa Mahkemesi’nin bundan sonraki süreçte iş yükünün büyük bir kısmını anayasa şikâyeti oluşturacaktır. AYM Yasası,
yasama organının işlemlerine karşı anayasa şikâyeti yolunu kapatmıştır.
Bu anayasaya aykırı kısıtlama ortadan kaldırılmadıkça184, doğrudan
yasalara karşı anayasa şikâyeti yapılamayacak görünmektedir. Fakat bu
durum dahi, AYM’nin, takdir marjı doktrinin unsuru olan takdir yetkisini geniş anlamda yasama organına bırakan yaklaşımını, sorun olmaktan çıkartmaz. Anılan sorun, iptal ve itiraz davaları bakımından geçerliliğini koruduğu gibi, AYM’nin önüne anayasa şikâyeti yoluyla gelen,
farklı biçimde yorum yapılmasının mümkün olmadığı yasa hükümlerine
dayanılarak verilen yargı kararları bakımından da geçerli olacaktır. Örneğin AYM, mevcut yaklaşımını sürdürdükçe, soyadı değişikliğinin
Türkçü yasağı, (geçmişteki haliyle) vicdani ret hakkı, belli LGBT hakları, kürtaj hakkı, toplantı ve gösterilerde izin/bildirim yükümlülüğü vb.
konularda yasama organının açık iradesine (yani farklı yorumlanması
mümkün olmayan mevzuata) dayanan yargı kararları karşısında kendisini sınırlayacaktır. Bu sınırlamada ise büyük ihtimalle Strazburg’un
takdir marjı doktrinine dayanılacaktır.
Ancak açıklandığı üzere Strazburg organlarının takdir marjı doktrinine başvurduğu sebepler, ulusal bir organ olarak AYM açısından birebir kullanılamaz. Egemenlik sınırları içinde anayasal yetkilerle donatılmış bir organ olan AYM, takdir marjı doktrininin sorunlu yorumuna
karşı pozisyon alarak, başta bu doktrinin önemli bir unsuru sayılan oran181
Bu belirsizliğin hukukun egemenliği (rule of law) ilkesini dahi tehdit ettiği ileri
sürülmektedir. Brauch, a.g.m.
182
Eleştiriler için bkz de la Rasilla del Moral, a.g.m., ss. 619-623.
183
Sadurski, a.g.e.
184
Kaldırılmasına yönelik öneriler için Şirin, ss. 286-289.
Anayasa Hukuku Dergisi - Cilt: 2 / Sayı:4 / Yıl:2013
Tolga Şirin
395
tılılık ilkesi olmak üzere 13’üncü maddedeki kriterleri etkili biçimde
kullanabilmeli; Strazburg’un yukarıda anlatılan özgün tereddütlerinden
kendini arındırarak, özgüvenle hak ve özgürlüklerin lehine bir değerlendirmeye gitmelidir. Zira İHAS’ın 53’üncü maddesinin de işaret ettiği
üzere, İHAS asgari bir güvencedir, devletler bunlardan daha özgürlükçü
bir sisteme yönelebilirler.
AYM’nin böyle özgürlükçü bir aktivizme/yönelime girmesinin,
kendi meşruiyetini arttıracağından şüphe duyulmamalıdır.
KAYNAKÇA
Altıparmak, Kerem, “Fazıl Say’ın Tweetleri ve Doğru Sandığınız
Yedi Yanlış”, Bianet, 19.04.2013.
Altıparmak, Kerem, “Kopya Davalar ve Pilot Kararlar: Bir Kararda Bin Adaletsizlik”, 50. Yılında Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi:
Başarı mı Hayal Kırıklığı mı?, Kerem Altıparmak (ed.), Ankara: Ankara
Barosu Yay., 2009.
Arai-Takahashi, Yutaka, The Margin of Appreciation Doctrine and
the Principle of Proportionality in the Jurisprudance of the ECHR,
Antwerp/Oxford/New York: Intersentia, 2002,
Andreescu, Marius, “Principle of Proportinality, Criterion of
Leigitimacy in the Public Law”, Lex ET Scientia, Juridical Series, Vol.
1, 2011.
Arsava, Füsun “Egemenlik ve Koruma Sorumluluğu”, Gazi Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, C. XV, 2011.
Arslan-Öncü, Gülay, Özel Yaşamın Korunması Hakkı, İstanbul:
Beta, 2011.
Atakan, Arda, “Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi’nin Takdir Yetkisi Doktrinine İlişkin Bir İnceleme”, Marmara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Hukuk Araştırmaları Dergisi, C. 16, S. 3-4.
Başlar, Kemal, Türk Mahkeme Kararlarında Avrupa İnsan Hakları
Avrupa Sözleşmesi, Ankara: Şen Matbaa, 2008.
Benvenisti, Eyal, “Margin of Appreciation, Consensus and
Universal Standarts”, New York University Journal of International
Law, Vol. 31, 1999.
Brems, Eva, “The Margin of Appreciation Doctrine in the CaseLaw of the European Court of Human Rights”, Heidelberg Journal of
International Law, Vol. 56, 1996.
Callewaert, J., “Is there a Margin of Appreciation in the
Application of Articles 2, 3 and 4 of the Convention?”, Human Rights
Law Journal, Vol. 19, 1998.
Journal of Constitutional Law - Volume: 2 / Issue:4 / Year: 2013
396
Takdir Marjı Doktrini ve Türkiye Anayasa Mahkemesi Açısından Anlamı
Canatan, Bilal, “Bir AB Hukuku İlkesinin Fikir Kaynakları:
Totaliterizme Karşı Subsidiarity”, Liberal Düşünce, C. 10, S.38-39,
2005.
Clayton, Richard / Tomlinson, Hugh, The Law of Human Rights,
Vol.1, New York: Oxford University Press, 2000.
De la Rasilla del Moral, Ignacio, “The Increasingly Marginal
Appreciation of the Margin-of-Appreciation Doctrine”, German Law
Journal, Vol. 7, No.6, 2006.
Dinç, Güney, Sorularla İnsan Hakları Sözleşmesi, Ankara: TBB
Yay., 2005.
Dinçer, Hülya, “Bir Suç Olarak Dine Hakaret, İfade Özgürlüğü ve
Dini Hislere Tanınan Koruma”, Prof. Dr. Köksal Bayraktar’a Armağan,
İstanbul: Galatasaray Üniversitesi Yay, C.2, 2011.
Feingold, Cora S., “The Doctrine of Margin of Appreciation and
the European Convention on Human Rights”, Notre Dame Law Review,
Vol. 53, 1977-1978.
Fischborn, Birgit Iris, Enteignung ohne Entschädigung nach der
EMRK?, Tübingen: Mohr Siebeck, 2010.
Gemalmaz, Haydar-Burak, Mülkiyet Hakkı, İstanbul: Beta Yay.,
2009.
Gemalmaz, Mehmet-Semih, “Ulusal Yüksek Yargı Yerleri Kararlarında Ulusalüstü İnsan Hakları Hukuku Belgelerinin Kavranışı ve
Kullanılışı”, Özgürlükler Düzeni Olarak Anayasa – Verfassung als
Freiheitsordnung: Festschrift für Fazıl Sağlam zum 65. Geburtstag (65.
Yaş Armağanı), Osman Can/ A. Ülkü Azrak/ Yavuz Sabuncu/ Otto
Depenheuer/Michael Sachs (haz.), Ankara: İmaj Yay., 2006.
Gerards, Regine, Die Europäische Menschenrechtskonvention im
Konstitutionalisierungsprozess
einer
gemeineuropäischen
Grundrechtsordnung, Frankfurt am Main vd: Peter Lang, 2007.
Göztepe, Ece, “Anayasa Yargısının Meşruluğu”, Demokratik
Anayasa: Görüşler ve Öneriler, Ece Göztepe/Aykut Celebi (der.) İstanbul: Metis Yayınları, 2012.
Grabenwarter, Christoph, Europäische Menschenrechtskonvention,
Helbing Lichtenhahn/Manz: C.H. Beck, 2009.
Greer, Steven, The European Convention on Human Rights:
Achievements, Problems and Prospects, Cambridge: Cambridge
University Press, 2006.
Greer, Steven, The Margin of Appreciation Interpretation and
Discretion under the European Convention on Human Rights,
Strasbourg: Council of Europe Publishing, 2000.
Anayasa Hukuku Dergisi - Cilt: 2 / Sayı:4 / Yıl:2013
Tolga Şirin
397
Gross, Oren / Ni Aolain, Fionnuala, “From Discretion to Scrutiny:
Revisiting the Application of the Margin of Appreciation Doctrine in the
Context of Article 15 of the European Convention on Human Rights”,
Human Rights Quarterly, Vol. 23, 2001.
Hailbronner, Kay, “Der Staat und der Einzelne als
Völkerrechtssubjekte”, Völkerrecht, Wolfgang Graf Virzthum, Berlin/New York: Walter de Gruyter, 2010.
Harris, David / O’Boyle, Michael / Warbrick, Colin / Bates, Ed,
Law of the European Convention on Human Rights, New York: Oxford
Uni. Press, 2009.
Hoffmann-Rémy,
Ulrich,
Die
Möglichkeiten
der
Grundrechtseinschrankung nach den Art. 8-11 Abs. 2 der Europaischen
Gerichtshofs, Berlin: Duncker & Humblot, 1976.
İnceoğlu, Sibel (ed.), İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi ve Anayasa: Anayasa Mahkemesine Bireysel Başvuru Kapsamında Bir İnceleme, Ankara: Council of Europe Yayını, 2013.
İnceoğlu, Sibel, “Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi ve Anayasa”,
Demokratik Anayasa: Görüşler ve Öneriler, Ece Göztepe/Aykut Çelebi
(haz.), İstanbul: Metis Yay., 2012.
Jeffrey A. Brauch, “The Margin of Appreciation and the
Jurisprudance of the European Court of Human Rights: Threat to the
Rule of Law”, Columbia Journal of European Law, Vol. 11, 2005.
Kaboğlu, İbrahim-Özden / Koutnatzis, Stylianos-Ioannis G., “The
Reception Process in Greece and Turkey”, A Europe of Rights, Keller,
Helen / Stone-Sweet, Alec (ed.), Oxford/NY: Oxford University Press,
2008.
Kaboğlu, İbrahim-Özden, Anayasa Hukuku Dersleri, İstanbul: Legal Yay., 2012.
Kitz, Heinz-Eberhardt, Die Notstandsklausel des Art. 15 der
Europäischen Menschenrechtskonvantion, Berlin: Duncker & Humblot,
1982.
Köybaşı, Serkan, “İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi’nin Bayatyan
Ermenistan’a Karşı Kararı ve Kararın Türkiye’deki Vicdani Ret Hakkına
Etkisi”, Kazancı Hukuk Dergisi, S. 103-104, 2013.
Legg, Andrew, The Margin of Appreciation in International
Human Rights Law: Deference and Proportionality, New york: Oxford
University Press, 2012.
Lestas, George, A Theory of Interpretation of the European
Convention on Human Rights, New York: Oxford University Press,
2007.
Macdonald, Ronald-St. John, “The Margin of Appreciation”, The
European System for the Protection of Human Rights, Ronald-St. John
Journal of Constitutional Law - Volume: 2 / Issue:4 / Year: 2013
398
Takdir Marjı Doktrini ve Türkiye Anayasa Mahkemesi Açısından Anlamı
Macdonald/ Franz Matscher/ Herbert Petzold (ed.), The Hague/Boston/
London: Martinus Nijhoff Publishers, 1993.
Matscher, Franz, “Methods of Interpretation of the Convention”,
The European System for the Protection of Human Rights, Dordrecht:
Martinus Nijhoff, 1993.
Merrills, John G., The Development of International Law by the
European Court of Human Rights, New York: Manchester University
Press, 1993.
Mulcahy, Leigh-Ann, Human Rights and Civil Practice, London:
Sweet & Maxwell, 2001.
Özenç, Berke, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi ve İnanç Özgürlüğü: Başörtüsü, Zorunlu Din Dersleri, Diyanet İşleri Başkanlığı, İstanbul: Kitap Yayınevi, 2005.
Öztürk, Fatih, Karşılaştırmalı Anayasa Yargısında Politik Sorun ve
Yargısal Aktivizm Doktirini: Anyasal Yargı Denetimi Gerekli mi?, İstanbul: Beta, 2012.
Peters, Anne, Einführung in die Europäische Menschenrechtskonvention, München: C.H.Beck, 2003.
Posser, Herbert, Die Subsidiarität der Verfassungsbeschwerde,
Berlin: Duncker& Humblot, 1993.
Rupp-Swienty, Annette, Die Doktrin von der margin of
appreciation in der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs für
Menschenrechte, München: VVF, 1999.
Sadurski, Wojciech, “Legitimacy and Reasons of Constiuitonal
Review after Commuınism”, Constiuitonal Justice, East and West:
Democratic Legitimacy and Constiuitonal Courts in Post-Communist
Europe in A Comparative Perspective, Wojciech Sadurski (ed.), Francisco Laporta/Aleksander Paczenik/Frederick Schauer (men. eds.), The
Hague: Kluwer International Law, 2002.
Schnapp, Friedrich E., “Zur Grundrechtsberechtigung juristischer
Personen des öffentlichen Rechts”, Handbuch der Grundrechte in
Deutschland und Europa/ Grundrechte in Deutschland: Allgemeine
Lehren I, Detlef Merten/ Hans-Jürgen Papier/Peter Badura vd. (ed.);
Heidelberg: C.F. Müller, 2006.
Simpson, W. B., Human Rights and the End of Empire: Britain
and the Genesis of the European Convention, New York: Oxford
University Press, 2004.
Spielmann, Dean, “Allowing the Rights Margin the European
Court of Human Rights and the National Margin of Appreciation
Doctrine: Waiver or Subsidiarity of European Review?”, CELS
Working Paper Series, Cambridge: Center for European Legal Studies,
2012.
Anayasa Hukuku Dergisi - Cilt: 2 / Sayı:4 / Yıl:2013
Tolga Şirin
399
Şirin, Tolga, Türkiye’de Anayasa Şikayeti (Bireysel Başvuru): İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi ve Almanya Uygulamasıyla Mukayeseli
Bir İnceleme, İstanbul: On İki Levha Yay., 2013.
Tümay, Murat, “The ‘Margin of Appreciation Doctrine’
Developed by the Case Law of the European Court of Human Rights”,
Ankara Law Review, Vol. 5, No. 2, 2008.
Wadham, John / Mountfield, Helen/ Prochaska, Elizabeth / Brown,
Christopher, Balckstone’s Guide to the Human Rights Act 1998, New
York: Oxford University Press, 2009.
Weidmann, Klaus W., Der Europaischen Gerichtshofs für
Menschenrechte auf dem Weg zu einem europäischen Verfassungsgerichtshof, Frankfurt, 1985.
Yourow, Howard Charles, “The Margin of Appreciation Doctrine
in the Dynamics of European Human Rights Jurisprudance”,
Connecticut Journal of International Law, Vol. 3:111, 1987.
Yourow, Howard Charles, The Margin of Appreciation Doctrine in
the Dynamics of European Human Rights Jurisprudance, The
Hague/Boston/London: Martinus Nijhoff Publishers, 1996.
Journal of Constitutional Law - Volume: 2 / Issue:4 / Year: 2013
KARAR İNCELEMELERİ/REVIEWS OF DECISIONSJUDGEMENTS/NOTES DE JURISRUDENCE
KADINLARA KARŞI AYRIMCILIĞIN ÖNLENMESİ
KOMİTESİNİN R.K.B/TÜRKİYE KARARI1 VE KARARDA
BENİMSENEN GÖRÜŞLERİN OLASI ETKİLERİ
(THE CEDAW COMMITTEE’S DECISION IN R.K.B/TURKEY AND THE POSSIBLE
EFFECTS OF THE VIEWS ADOPTED IN THE DECISION)
Tijen Dündar-Sezer*
ÖZET
Bu incelemede, KKAÖS Komitesi’nin 2012 yılında sonuçlandırdığı R.K.B./Türkiye kararı ele alınmakta; bu karar çerçevesinde çeşitli
sorunlar değerlendirilmektedir. Komite görüşlerinde, ilgili Türk Mahkemelerinin kararlarında cinsiyet ayrımcılığı iddialarının gereken şekilde
değerlendirilmediği, ayrımcılık yaratan delillerin kullanıldığı tespit
edilmiştir. Ayrıca Mahkemelerin zararlı/hatalı toplumsal cinsiyet kalıplarından etkilendikleri ve cinsiyete duyarlı bir bakış açısı sergilemedikleri ortaya konmuştur. Tüm bu hususlar Sözleşmenin ihlalinin tespit
edilmesi sonucunu doğurmuştur.
Komite görüşleri her ne kadar bağlayıcı olmasalar da, ilk görüşlerin benimsenmesinden itibaren uluslararası insan hakları hukukunda etki
doğurmuşlardır. Bu görüşlerin ulusal hukukları ve Türk Hukukunu etkileyecek olması da kaçınılmaz bir sonuçtur.
Anahtar kelimeler: Toplumsal cinsiyet kalıpları, ayrımcılık yasağı, toplumsal cinsiyet eşitliği, kadın hakları
ABSTRACT
In this study, CEDAW Comittee’s decision in R.K.B /Turkey issued
in 2012 is analyzed and some issus are scrutinized in the framework of
this decision. The Committee found that the relevant Turkish Courts did
1
Söz konusu karara ilişkin “görüşler”, Komite’nin 13 Şubat- 2 Mart 2012 tarihleri
arasındaki elli birinci oturumunda benimsenmiştir. Başvurunun yapılma tarihi
14.7.2009, kararın kabul edilme tarihi ise 24. 2. 2012’dir. Başvuru no
(Communication no): 28/2010.
*
Yrd. Doç. Dr., Dokuz Eylül Üniversitesi Hukuk Fakülesi
402
Kadınlara Karşı Ayrımcılığın Önlenmesi Komitesinin R.K.B/Türkiye Kararı ve
Kararda Benimsenen Görüşlerin Olası Etkileri
not give due consideration to the claims of gender discrimination and
that they used the evidence which is discriminatory. The Committee also
determined that the decisions of Turkish Courts are made under the
influence of harmful gender stereotypes and that the Courts have no
gender sensivity. These issues violate CEDAW’s specific provisions.
Altough the Committee’s views are not binding, they have
influenced international human rights law since the first views were
adopted. It is invetable that the views of CEDAW will also affect
national laws, including Turkish Law.
Keywords: Gender stereotyping, prohibition of discrimination,
gender equality, women’s rights
***
I. GİRİŞ
1979 yılında Birleşmiş Milletler (BM) bünyesinde kabul edilen
Kadınlara Karşı Her Türlü Ayrımcılığın Önlenmesi Sözleşmesi
(KKAÖS)2, kadınlara karşı ayrımcılığın engellenmesine özgülenmiş ve
kadınların insan haklarının ve fiili eşitliğin sağlanması konusunda bir
çığır açmıştır. Sözleşmenin koruma mekanizması olan Kadınlara Karşı
Ayrımcılığın Önlenmesi Komitesi (KKAÖS Komitesi) bir yarı yargısal
organ olarak Sözleşmenin yorumlayıcı organıdır.
1999 yılında kabul edilen KKAÖS’ne ek Seçmeli Protokol3
Sözleşmeye taraf devletlerde yaşayan kişilere Komiteye bireysel başvuru
yapma hakkı tanımıştır. Bu yeni usul, kadınların insan haklarıyla ilgili
olarak büyük bir heyecan yaratmıştır. 2003 yılından itibaren bireysel
başvurular sonucunda karar ve görüşler benimsenmeye başlamıştır.
Seçmeli Protokolün yürürlüğe girmesiyle birlikte bireysel başvuru
prosedürünün işlemeye başlaması kadın hakları açısından çok heyecan
verici bir olgudur. Ancak süreç içinde çok fazla başvuru yapılmamıştır
ve sonuçlanmış bireysel başvuru sayısı fazla değildir.4 Bunun sebebi
daha çok kadınların bireysel başvuru yapabilecek olanaklara sahip ol-
2
3
4
Sözleşme, 3 Eylül 1981 tarihinde yürürlüğe girmiştir. Türkiye açısından 1985 tarihinde Sözleşme onaylanarak yayımlanmıştır.
Protokol 22 Aralık 2000 tarihinde yürürlüğe girmiştir. Türkiye açısından Protokol
2002 tarihinde onaylanmış ve yayımlanmıştır.
Protokolün 2000 tarihinde yürürlüğe girmesinin ardından bireysel başvuru sonucundaki ilk kararlar 2003 tarihinden itibaren alınmaya başlanmıştır. Ağustos 2013 tarihi
itibariyle toplam 13 tane kabul edilmezlik kararı alınmış, 13 kez ise işin esasına girilerek başvuru sonuçlandırılmış ve bunlara ilişkin görüşler yayınlanmıştır.
Anayasa Hukuku Dergisi - Cilt: 2 / Sayı:4 / Yıl:2013
Tijen Dündar-Sezer
403
maması ile açıklanmaktadır.5 Komitenin bir yargısal organ olmayışı ve
görüşlerin etkisinin bir yargısal organa nazaran sınırlı olması da sebepler
arasında sayılabilir. Komitenin bugüne kadar bireysel başvurular sonucunda benimsenmiş görüşleri özellikle kadına yönelik şiddet olgusu ile
ilgilidir. Bunun dışında, Komitenin önüne gelip çözüme kavuşturduğu
başlıca konular doğurganlık hakları, iş yaşamı ve toplumsal cinsiyet kalıplarına ilişkin meselelerdir. Başvuruların bazılarının kabul edilebilirlik
aşamasında elenmesi de Komitenin görüşlerinin sayısının azalmasını
ortaya çıkartmaktadır. Komitenin bireysel başvurular sonucundaki görüşleri devletlere Sözleşmenin uygulanması açısından yön göstermektedir.
R.K.B. /Türkiye kararı, bugüne dek Türkiye ile ilgili olarak kabul
edilebilirlik aşamasının geçilerek esasa ilişkin görüşlerin belirlendiği ilk
ve tek karardır. Karar 2012 tarihinde yayınlanmış olup, ayrımcılık yasağı, eşitlik ilkesi, çalışma hakkı ve kadınlara yönelik zararlı toplumsal
cinsiyet kalıpları/klişeleri açısından çok önemli belirlemelerin yapıldığı
ve sonuçta Sözleşmede yer alan üç maddenin ihlal edildiğinin tespit
edildiği bir metindir. Komitenin görüşlerinde, ulusal Mahkeme kararında
kadına yönelik ayrımcılık yaratan delillerden yararlanılmış olması ve
kadınlara yönelik zararlı klişelerin kullanılması Sözleşmenin ihlali olarak değerlendirilmiştir. Komite görüşlerinin sonucunda zararın giderilmesi, tazminat ödenmesi gibi başvuruya ilişkin spesifik tavsiyeler ve
konuyla ilgili Türkiye’ye yönelik genel tavsiyelere yer verilmiştir.
KKAÖS Komitesi tarafından R.K.B./Türkiye başvurusu sonucunda benimsenen görüşler Türk kamusal makamları ve mahkemeleri
tarafından göz ardı edilemeyecek niteliktedir. İncelememizde R.K.B./
Türkiye kararının değerlendirilmesinin yanı sıra KKAÖS Komitesinin
bireysel başvurular sonucunda ortaya koyduğu görüşlerin niteliği ve
etkileri de ele alınmaktadır. Kanaatimizde önümüzdeki yıllarda genel
olarak KKAÖS Komitesi görüşleri ile aşağıda değerlendirilen R.K.B./
Türkiye kararının etkileri Türk Hukukunda daha fazla kendisini gösterecektir.
R.K.B./Türkiye kararını incelemeden önce, terminoloji açısından
birkaç saptama yapmanın doğru olduğunu düşünüyoruz. Bireysel başvurunun yapılması ve taraf Devletin mütalaasının alınmasını takiben
KKAÖS Komitesi öncelikle başvurunun kabul edilebilir ya da kabul
edilmez olduğuna karar vermektedir. Kabul edilebilirlik kararı verilirse
işin esasına girilir ve Sözleşmede yer alan hakların ihlal edilip edilmediği tespit edilir. Eğer ihlal tespit edilirse, başvurucu lehine bir giderim
ile devletin genel olarak yapması gerekenler devlete tavsiye edilir. İşin
5
Connors J.,, Optional Protocol., in: Freeman M.A.-Chinkin C.-Rudolf B., The UN
Convention on the Elimination of AllForms of Discrimination Against Women, A
Commentary, Oxford-2012, s. 617.
Journal of Constitutional Law - Volume: 2 / Issue:4 / Year: 2013
404
Kadınlara Karşı Ayrımcılığın Önlenmesi Komitesinin R.K.B/Türkiye Kararı ve
Kararda Benimsenen Görüşlerin Olası Etkileri
esasına girilmesini takiben verilen kararlar “görüşler” olarak devlete
gönderilmekte ve yayınlanmaktadır. “Görüşler”, bireysel başvurular sonucu esasa girilerek verilen kararların resmi adıdır.
Çalışmamızda geçen “Sözleşme” ifadesi Kadınlara Karşı Her Türlü Ayrımcılığın Önlenmesi Sözleşmesini, “Komite” ifadesi ise Kadınlara
Karşı Ayrımcılığın Önlenmesi Komitesine karşılık gelecek şekilde kullanılmaktadır.
II. KARARIN İÇERİĞİ
A. Olaylar
Türk vatandaşı olan başvurucu Bayan R.K.B., 2000 yılından itibaren hem kadın hem de erkekler için faaliyet gösteren bir kuaför dükkanında çalışmıştır. 8 Şubat 2006 tarihinde, bir müşterinin şikayeti iddiasına dayanılarak iş sözleşmesi feshedilmiştir. Başvurucunun Komiteye
yaptığı sunumda, işyeri yöneticilerinden birisinin Bayan R.K.B’ye tüm
haklarından yararlandığına dair bir belge imzalatmaya çalıştığını ve bu
belge imzalanmazsa başka erkeklerle başvurucunun ilişkisinin bulunduğuna dair söylenti yayacağı tehdidinde bulunduğunu doğrulayan Bayan
G.D’nin tanıklığına atıfta bulunulmuştur. Başvurucu korkmasına rağmen
söz konusu belgeyi imzalamamıştır. (p. 2.1)
İç hukuk yolunda başvurucu, iş sözleşmesinin geçerli bir sebebe
dayanmadan feshedildiğine dayanarak kıdem tazminatı ve diğer zararları
için Kocaeli 3. İş Mahkemesinde dava açmıştır. Başvurucunun iddiası
uyarınca işveren İş Kanununun (İK) 19. maddesi uyarınca başvurucuya
sözleşmenin feshi sebebini açık ve kesin bir şekilde belirtmekle yükümlüydü. (p. 2.2)
İşveren, Kocaeli 3. İş Mahkemesine, cevap dilekçesi ile -başvurucunun iş ahlakına uymayan davranışları sebebiyle defalarca uyarıldığını
içeren- iş sözleşmesinin feshi bildirimini sunmuştur. Bu belgelerde işveren ayrıca, başvurucunun işyerindeki erkek çalışanlarla arkadaşlığın ötesinde ilişkiler sergileyerek söylentileri doğruladığını iddia etmiştir. İşveren, kendi iş alanlarında ahlaka aykırı hafif bir davranıştan dahi kaçınmanın çalışanlar için zorunluluk olduğunu iddia etmiş ve davanın reddini talep etmiştir. (p.2.3)
İç hukukta, yargılama esnasında her iki tarafın da tanıkları dinlenmiştir. Başvurucunun tanığı olan işverenin kocası, karısı ile ilişkisi olduğuna dair söylenti çıkarılan kuaför çalışanı Bay D.U.’nun yalnızca aile
dostları olduğunu belirtmiştir. Başvurucunun eşine göre, işyerinde pek
çok erkek çalışanın evlilik dışı ilişkileri bulunmaktadır ve başvurucu sık
sık bu durumdan şikayet etmektedir. Diğer tanık olan başvurucunun
meslektaşı Bayan G.D. de başvurucunun Bay D.U ile ilişkisinin bulunmadığını doğrulamıştır. (p.2.4)
Anayasa Hukuku Dergisi - Cilt: 2 / Sayı:4 / Yıl:2013
Tijen Dündar-Sezer
405
İşverenin tanıklarından birisi, başvurucuya yönelik olarak bir
müşteriden şikayet geldiğini belirtmiştir. Bir diğer tanık olan Bay M.A
ise, Bay D.U. ile başvurucu arasında bekar oldukları zamandan beri bir
ilişki bulunduğunu, başkalarıyla evlenmelerine rağmen bu ilişkiyi sürdürdüklerini ve bu ilişkinin işi etkilediğini iddia etmiştir. Tanık Bay M.A
da bir müşterinin başvurucu aleyhine yaptığı şikayeti doğrulamıştır. 6
Başvurucu, karşı cinsle ilişkisinin bulunduğuna dair tavır sergilediği için iş sözleşmesinin feshedildiğini ilk kez işverenin cevap dilekçesinden ve yargılama sırasında ortaya konulan sözleşmenin feshi bildiriminden öğrendiğini belirtmiş ve haksız yere işten çıkartılmasına ilişkin
olarak bir dava daha açmıştır. Bu davada başvurucu, işverenin işten çıkarma gerekçesi olarak Bay D.U ile olan ilişkisini öne sürdüğünü ancak
Bay D.U.’nun işten çıkartılmadığını ve bu davranışın İş Kanunu’nun 5.
maddesi7 uyarınca cinsiyet ayrımcılığı yarattığını ileri sürmüştür. Kocaeli 3. İş Mahkemesi söz konusu davaları birleştirmiştir. (p. 2.6)
Kocaeli 3. İş Mahkemesi iş sözleşmesinin feshinin geçerli bir sebebe dayanmadığını ve başvurucunun “karşı cinsle ilişkilerine” dair somut delil ortaya konulamadığını belirleyerek, işverenin kıdem ve ihbar
tazminatı ödemesine hükmetmiştir. (p.2.7) Ancak başvurucunun iş sözleşmesinin cinsiyet ayrımcılığına dayanılarak feshedildiği iddiası ve
buna dayalı tazminat talebi Mahkeme tarafından reddedilmiştir. Kocaeli
6
Başvurucunun tanığı olan Bayan G.D., başvurucuya ilişkin işyerindeki problemlerin,
işyeri yöneticisi olan ve işverenin tanığı olan Bay M.A.’nın başvurucudan evinin
anahtarını istemesi ile başladığını düşünmektedir. Bayan G.D., Bay M.A.’nın evli
olmasını rağmen kız arkadaşını başvurucunun evine götürmek için anahtarı istediğini
ancak başvurucunun bu talebi reddettiğini belirtmiştir.
7
İş ilişkisinde dil, ırk, cinsiyet, siyasal düşünce, felsefî inanç, din ve mezhep ve benzeri
sebeplere dayalı ayırım yapılamaz. /İşveren, esaslı sebepler olmadıkça tam süreli çalışan işçi karşısında kısmî süreli çalışan işçiye, belirsiz süreli çalışan işçi karşısında
belirli süreli çalışan işçiye farklı işlem yapamaz./ İşveren, biyolojik veya işin niteliğine ilişkin sebepler zorunlu kılmadıkça, bir işçiye, iş sözleşmesinin yapılmasında,
şartlarının oluşturulmasında, uygulanmasında ve sona ermesinde, cinsiyet veya gebelik nedeniyle doğrudan veya dolaylı farklı işlem yapamaz./ Aynı veya eşit değerde
bir iş için cinsiyet nedeniyle daha düşük ücret kararlaştırılamaz./ İşçinin cinsiyeti nedeniyle özel koruyucu hükümlerin uygulanması, daha düşük bir ücretin uygulanmasını haklı kılmaz./ İş ilişkisinde veya sona ermesinde yukarıdaki fıkra hükümlerine
aykırı davranıldığında işçi, dört aya kadar ücreti tutarındaki uygun bir tazminattan
başka yoksun bırakıldığı haklarını da talep edebilir. 2821 sayılı Sendikalar Kanununun 31 inci maddesi hükümleri saklıdır./ 20. madde hükümleri saklı kalmak üzere işverenin yukarıdaki fıkra hükümlerine aykırı davrandığını işçi ispat etmekle yükümlüdür. Ancak, işçi bir ihlalin varlığı ihtimalini güçlü bir biçimde gösteren bir durumu
ortaya koyduğunda, işveren böyle bir ihlalin mevcut olmadığını ispat etmekle yükümlü olur.
Journal of Constitutional Law - Volume: 2 / Issue:4 / Year: 2013
406
Kadınlara Karşı Ayrımcılığın Önlenmesi Komitesinin R.K.B/Türkiye Kararı ve
Kararda Benimsenen Görüşlerin Olası Etkileri
İş Mahkemesinin kararı uyarınca, başvurucunun yalnızca kadın olduğu
için iş sözleşmesinin feshedildiğini söylemek mümkün değildir. Bay
D.U’nun halen işyerinde çalışıyor olması da cinsiyet ayrımcılığı yapıldığını tek başına kanıtlamamaktadır. Ayrıca işverenin eşit davranma yükümlülüğünü ihlal ettiği de söylenemez. İşten çıkarılma nedeni olarak
gösterilen böylesine bir ilişki ne işverence kanıtlanmış ne de başvurucu
tarafından kabul edilmiştir. (p.2.8)
Başvurucu, kendisinin işyerinde karşı cinsle ilişkilerinin bulunduğunu belirten sözleşmenin feshi bildirimini hazırlayan Bay M. A ve iki
işyeri çalışanına ilişkin olarak ceza davası sürecini de başlatmış ve ilgili
kişiler Kocaeli 1. Sulh Ceza Mahkemesi tarafından hakaret suçundan
mahkum edilmişlerdir. Mahkemeye göre söz konusu hususlar tamamen
başvurucunun özel yaşamına ilişkindir. (p.2.9)
Başvurucu, Kocaeli 3. İş Mahkemesinin kararını, kararın İş Kanununun 5. maddesi ile KKAÖS’nden kaynaklanan yükümlülüklere aykırı
olması gerekçesiyle Yargıtay’da temyiz etmiştir. Başvurucuya göre, işten çıkarılma gerekçesini toplumsal cinsiyete dayanan ayrımcılık oluşturmaktadır. Ancak Yargıtay Başvurucunun cinsiyet ayrımcılığı iddialarına değinmeden temyiz talebini reddetmiştir. (p.2.10)
B. Başvurucunun Komite Önündeki Şikayeti
Başvurucu, KKAÖS’nin 2 (a), 2(c), 5(a) ve 11, par. 1 (a) (d)8 maddelerinin ihlal edildiğini ileri sürmektedir. Başvurucu ulusal Mahkemeler
tarafından İş Kanununun 5. maddesi ve Sözleşme tarafından korunan eşit
davranma ilkesinin uygulanmadığını ve toplumsal cinsiyet ayrımcılığına
8
Sözleşmenin 2(a) maddesi Sözleşmeci Devletlere “Kadın ile erkek eşitliği ilkesini
kendi ulusal anayasalarına ve diğer ilgili yasalara, henüz girmemişse dahil etmeyi ve
yasalar ile ve diğer uygun yollarla bu ilkenin uygulanmasını sağlamayı”, 2(c) maddesi ise “Kadın haklarının erkeklerle eşit olarak yasal himayesini tesis etmeyi ve yetkili ulusal mahkemeler ve diğer kamu kuruluşları aracılığıyla kadınların her türlü ayırıma karşı etkin himayesini sağlamayı” yükümlülük olarak getirmektedir.
Sözleşmenin 5 (a) maddesi Sözleşmeci devletlere “Her iki cinsten birinin aşağılığı
veya üstünlüğü fikrine veya kadın ile erkeğin kalıplaşmış rollerine dayalı
önyargıların, geleneksel ve diğer bütün uygulamaların ortadan kaldırılmasını
sağlamak amacıyla kadın ve erkeklerin sosyal ve kültürel davranış kalıplarını
değiştirmek” konusunda önlem alma yükümlülüğü getirmektedir.
Sözleşmenin 11. maddesinin 1. paragrafı uyarınca “Taraf Devletler, istihdam
alanında kadınlara karşı ayırımı önlemek ve kadın erkek eşitliği esasına dayanarak
eşit haklar sağlamak için özellikle aşağıda belirtilen konularda bütün uygun
önlemleri alacaklardır: (a) Bütün insanların vazgeçilmez hakkı olan çalışma hakkı;
(d) Sosyal yardımlar dahil eşit ücret hakkı, eşdeğerdeki işte eşit muamele ve işin
cinsinin değerlendirilmesinde eşit muamele görme hakkı.”
Anayasa Hukuku Dergisi - Cilt: 2 / Sayı:4 / Yıl:2013
Tijen Dündar-Sezer
407
ilişkin gösterilmiş deliller ve argümanların göz ardı edildiğini iddia etmektedir.
Başvurucu, iç başvuru yolunda Mahkemelerin İş Kanununun 5.
maddesinde yer alan hükmü uygulamamalarının Sözleşmenin 2(a) maddesini, devletin başvurucuyu kadına yönelik ayrımcılığa karşı korumamasının Sözleşmenin 2(c) maddesini, ulusal Mahkemelerin kadınlara
yönelik geçmişten gelen düşünce kalıplarına dayanarak karar vermelerinin Sözleşmenin 5(a) maddesini ve evlilik dışı ilişkiye dayanılarak iş
sözleşmesinin feshedilmesi ile kendisine yönelik ayrımcılığın Mahkemelerce göz ardı edilmesinin Sözleşmenin 11, par. 1(a) ve (d) maddesini
ihlal ettiğini belirtmiştir. (p. 3.1-3.5)
C. Taraf Devletin Mütalaası
Taraf devlet, mütalaasında işverene göre başvurucunun sık sık işe
geç kaldığını ve bazı görevleri yerine getirmeyi reddettiğini ileri sürmüştür. İşveren, bir müşterinin şikayetine kadar durumu tolere etmiştir.
Taraf Devlet, başvurucunun mevzuatta herhangi bir yasal eksiklik ileri
sürmediğini ve 1990 yılından beri kadın hakları ve kadın erkek eşitliği
konusunda önemli yasal ve anayasal değişiklikler yapıldığını belirtmiştir. Başvurucunun işten çıkartılmasıyla sosyal ve kültürel kalıplar arasında açık bir bağ bulunmamaktadır. Ayrıca başvurucu, işten çıkartılması ile Bay D.U. ile kendisinin iddia edilen ilişkisi arasında bir bağ
bulunduğuna dair somut bir bilgi ortaya koyamamıştır. Taraf Devlet,
başvurucunun işe düzenli gelip gitmediğini ve iş etiğine uygun davranmadığını, buna karşılık Bay D.U’nun işyerine devam sorununun bulunmadığını ve müşterilerden kendisine yönelik bir şikayet gelmediğini ileri
sürmüştür. (p.4.1-4.5)
D. Komitenin Kabul Edilebilirlik İncelemesi
Komite başvuruyu öncelikle kabul edilebilirlik koşulları açısından
değerlendirmiş ve taraf Devletin itirazına rağmen başvuru kabul edilebilir bulunmuştur. Taraf devletin itirazı başvurucunun iddiasının Sözleşmenin ilgili hükümleri ile bağdaşır bulunmaması, iddianın açıkça temelden yoksun olması ve yeterli dayanaktan yoksun bulunması idi. Komite
taraf Devletin kabul edilmezlik itirazlarını reddetmiş ve Sözleşmenin
ilgili maddelerine ilişkin iddiaların kabul edilebilirlik için yeterli ölçüde
temellendirildiğini kabul etmiştir. (p.7.1-7.8)
E. Komitenin Esasa İlişkin Görüşleri
Komite başvuruyu kabul edilebilir bulmasının ardından esasa ilişkin değerlendirmelerde bulunmuştur. Komite, değerlendirmelerini baş-
Journal of Constitutional Law - Volume: 2 / Issue:4 / Year: 2013
408
Kadınlara Karşı Ayrımcılığın Önlenmesi Komitesinin R.K.B/Türkiye Kararı ve
Kararda Benimsenen Görüşlerin Olası Etkileri
vurucu ve taraf Devlet tarafından kendisine sunulan mevcut bilgilere
dayanarak yapmıştır. (p. 8.1)
1. Sözleşmenin 2(a) ve (c) maddesi Açısından Yapılan İnceleme
Komite öncelikle taraf Devletin 2 (a) ve (c) maddesinde yer alan
yükümlülükleri açısından değerlendirme yapmıştır. 2. maddenin söz
konusu paragrafları uyarınca, taraf Devletin yasal düzenlemeleri ve
Mahkemeleri aracılığıyla kadın erkek eşitliğini sağlama ve ayrımcılığı
önleme yükümlülüğü bulunmaktadır.
Komitenin altını özellikle çizdiği husus, olay ve delilleri değerlendirenin Taraf Devletin Mahkemeleri olduğudur. (p.8.4)
Komite, Kocaeli 3. İş Mahkemesinin, hukuka aykırı işten çıkarma
tespit etmesine ve kıdem tazminatına hükmetmesine rağmen, başvurucu
tarafından ileri sürülen cinsiyete dayalı ayrımcılık iddiasını ve buna
ilişkin delilleri gereken şekilde değerlendirmediği görüşündedir.9 Komite, Kocaeli 3. İş Mahkemesinin -başvurucunun yalnızca kadın olması
gerekçesiyle işten atıldığının ileri sürülmesinin mümkün olmadığını ve
Bay D.U’nun halen işte çalışmasının cinsiyete dayalı ayrımcılığı kanıtlamak için yeterli olmayışı olgusunu belirterek -İş Kanununun 5. maddesinde yer alan eşit davranma ilkesini son derece dar yorumladığı görüşündedir. (p. 8.5)
Komite, ne Kocaeli 3. İş Mahkemesinin ne de Yargıtay’ın başvurucunun İş Kanununun 5. maddesi uyarınca karşı karşıya geldiği ayrımcılığa işaret ettiği görüşündedir. Bundan dolayı söz konusu Mahkemeler
toplumsal cinsiyet duyarlılığına sahip bulunmadıklarını açığa vurmuşlardır. Mahkemeler, iş yaşamındaki eşit davranma yükümlülüğü ihlalinin
açık belirtilerini gereken şekilde değerlendirmemişlerdir. Mahkeme,
işverenin tanığı olan Bay D.A. ve bir diğer çalışanının hakaret suçundan
mahkum olduklarını ve Kocaeli Sulh Ceza Mahkemesinin sözleşmenin
feshi bildiriminde yer alan ifadelerin başvurucunun özel yaşam alanına
ilişkin olduğuna ilişkin tespitini görmezden gelmiştir. Bu koşullar altında Komite, İş Kanununun garanti altına almış olduğu eşit davranma
ilkesinin ve kadınların herhangi bir cinsiyete dayalı ayrımcılığa karşı
etkili biçimde korunmasının pratikte gerçekleşmesinin sağlanmamasından dolayı Sözleşmenin 2. maddesinin a ve c paragraflarının ihlal edildiğini kabul etmektedir.
9
Örneğin; Komite, başvurucunun sunduğu delillerden Bay D.U’nun kendisinden davayı geri çekmesini istediği ve eğer geri çekmezse işverenin bir başka erkekle başvurucunun ilişkisi olduğuna dair suçlama getireceğini söylemesine dair delili Kocaeli 3.
İş Mahkemesinin görmezden geldiğini gözlemlemektedir.
Anayasa Hukuku Dergisi - Cilt: 2 / Sayı:4 / Yıl:2013
Tijen Dündar-Sezer
409
2. Sözleşmenin 5 (a) maddesine İlişkin İnceleme
Komite 5. maddenin a paragrafının ihlali iddiası ile ilgili olarak şu
değerlendirmeleri yapmıştır: Komite, Kocaeli 3. İş Mahkemesinin işten
çıkarılmayı haksız bulma sebebinin işverenin başvurucunun “karşı cinsle
ilişkilerine” ilişkin somut bir kanıt gösterememiş olması ve tanık ifadelerinin çelişkili olması olduğunu not etmektedir. Komite, Kocaeli 3. İş
Mahkemesinin hiçbir zaman işverenin lehinde gösterilen delillerin toplumsal cinsiyete dayalı ve ayrımcı yapısını olumsuz yönde yorumlamadığını kaygıyla belirtmektedir. Mahkeme, işverenin -başvurucu aleyhine
açıkça toplumsal cinsiyete dayalı ayrımcılık oluşturan- savunmasını kesin olarak reddetmek yerine, işveren tarafından ileri sürülen delilleri değerlendirmiş ve erkek çalışanların değil yalnızca kadın çalışan olan başvurucunun ahlaki durumunu incelemiştir. Kocaeli 1. Sulh Ceza Mahkemesinden farklı olarak, ne Kocaeli 3. İş Mahkemesi ne de Yargıtay işveren tarafından ileri sürülen ve bütünüyle başvurucunun özel yaşamını
ilgilendiren delilleri reddetmişlerdir. Komite, yargılama esnasında kalıplaşmış yargılara dayanıldığı kanaatindedir. Bu kalıplaşmış yargılar,
evlilik dışı ilişkilerin erkekler için kabul edilebilir ancak kadınlar için
kabul edilmez olduğu ve yalnızca kadınların ahlaka aykırı en hafif bir
davranıştan dahi kaçınma yükümlülüklerinin bulunduğudur. (p.8.7)
Komite, Sözleşmenin taraf devletler açısından tam olarak yerine
getirilmesi için yalnızca doğrudan ve dolaylı ayrımcılığı ortadan kaldırmanın ve kadının fiili (de facto) durumunu iyileştirmenin yeterli olmadığını ayrıca kadına yönelik ayrımcılığın neden ve sonuçları olan toplumsal cinsiyet kalıplarının değiştirilmesi ve dönüştürülmesi ile zararlı toplumsal cinsiyet kalıplarının ortadan kaldırılmasının gerekli olduğunu
vurgulamaktadır. (p.8.8)
Komite, toplumsal cinsiyet kalıplarının kanunlar ve hukuk sistemini içermek üzere çok çeşitli kurum ve yollarla devam ettirildiği ve
bunların devlet görevlileri ve özel kişiler eliyle sürdürüldüğü görüşündedir. Bu olayda, Komite, Kocaeli 3. İş Mahkemesinin kararında toplumsal
cinsiyet kalıplarının etkili olmasının ve Yargıtay kararında tümüyle olayın toplumsal cinsiyet boyutuna işaret edilmemesinin, erkeğin evlilik
dışı ilişkiler yaşayabileceğini kabul eden, kadın ve erkeğin rollerine ilişkin toplumsal cinsiyet kalıplarını sürdürdüğü görüşündedir. Bundan dolayı taraf Devletin Sözleşmenin 5. maddesinin a paragrafını ihlal ettiği
sonucuna varılmıştır. (p.8.9-8.10)
3. Sözleşmenin 11. Maddesi Açısından Yapılan İnceleme
Komitenin Sözleşmenin 11. maddesinin 1 (a) ve (d) paragrafı açısından yaptığı incelemede şu sonuçlara varılmıştır:
Konuya ilişkin olarak başvurucunun ilk iddiası işverenin bir çalışanının, kendisini tüm haklarından yararlandığına dair bir belge imzaJournal of Constitutional Law - Volume: 2 / Issue:4 / Year: 2013
410
Kadınlara Karşı Ayrımcılığın Önlenmesi Komitesinin R.K.B/Türkiye Kararı ve
Kararda Benimsenen Görüşlerin Olası Etkileri
latmaya zorlaması, imzalamaması halinde kendisi hakkında evlilik dışı
ilişki yaşadığına dai