medeni hukuk - Selçuk Üniversitesi Dijital Arşiv Sistemi
advertisement
T.C. SELÇUK ÜNİVERSİTESİ SOSYAL BİLİMLER ENSTİTÜSÜ ÖZEL HUKUK (MEDENİ HUKUK) ANABİLİM DALI TÜRK VE AZERBAYCAN HUKUKUNDA VEKALETSİZ İŞ GÖRME YÜKSEK LİSANS TEZİ Ramil HALİLOV 114233001021 Danışman Yrd. Doç. Dr. Ayşe ARAT Konya – 2013 ii iii iv ÖNSÖZ Vekaletsiz İş Görme hem Türk Hukuku Bakımından hem de Azerbaycan Hukuku bakımından son derece önemli olan bir konudur. Ancak her iki hukuk sisteminde bu konuyu monografik olarak inceleyen çalışma sayısı çok azdır. Vekaletsiz İş Görme adlı çalışmamız ile amacımız bu boşluğu doldurmaya yardımcı olmaktır. Vekaletsiz İş Görme adlı bu tezde ilk olarak genel bilgiler, konunun önemi ve sınırlandırılması, tarihi gelişim kısmı incelenmiştir. İlk bölümde vekaletsiz iş görmenin her iki hukuk sistemi bakımından hukuki niteliği, tanımı ve unsurları incelenmiştir. İkinci bölüm vekaletsiz iş görmenin hükümleri ve iş görenin sorumluluğu başlığını taşımaktadır. Bu başlık altında vekaletsiz iş görmenin hem Türk hem de Azerbaycan Hukuku bakımından hükümleri, iş görenin sorumluluğu, iş sahibinin borçları ve hakları incelenmiş, aradaki benzer ve farklı yönlere dikkat çekilmiştir. En son olarak sonuç kısmında genel bir değerlendirme yapılarak konu sonlandırılmıştır. Vekaletsiz iş görme konusu çok kapsamlı bir çalışmayı gerektirse de, biz bu çalışmamızda sadece konuyu her iki hukuk sistemi açısından genel hatlarıyla inceledik. Bunun için de, çalışmamızın Türk ve Azerbaycan hukuklarında vekaletsiz iş görme hakkında genel bir değerlendirme olarak kabul edilmesi gerektiğini düşünüyorum. Son olarak çalışma sürecinde hiçbir desteğini ve yardımını benden esirgemeyen danışman hocam sayın Yrd. Doç. Dr. Ayşe ARAT`a teşekkürlerimi arz etmeyi bir borç bilirim. Ramil HALİLOV Konya 2013 v İÇİNDEKİLER İÇİNDEKİLER ........................................................................................................................... v Kısaltmalar Cetveli .............................................................................................................. ix GİRİŞ GENEL BİLGİLER §1.KONUNUN TAKDİMİ, ÖNEMİ VE SINIRLANDIRILMASI ........................................ 1 I. Konunun Takdimi ....................................................................................................................... 1 II. Konunun Önemi ve Sınırlandırılması ................................................................................ 1 §2. TARİHİ GELİŞİM .............................................................................................................. 2 I. Roma Hukukunda Vekaletsiz İşgörme................................................................................ 2 II. İslam Hukukunda Vekaletsiz İşgörme ............................................................................... 4 III. Türk Hukukunda Vekaletsiz İşgörme .............................................................................. 5 IV. Azerbaycan Hukukunda Vekaletsiz İşgörme ................................................................. 6 BİRİNCİ BÖLÜM VEKALETSİZ İŞ GÖRMENİN TANIMI, HUKUKİ NİTELİĞİ, TÜRLERİ VE UNSURLARI I. GENEL OLARAK ........................................................................................................................... 8 II. VEKALETSİZ İŞ GÖRMENİN HUKUKİ NİTELİĞİNİ AÇIKLAYAN GÖRÜŞLER ... 10 A). Hukuka Aykırı Fiil Görüşü ............................................................................................ 10 B). Sebepsiz Zenginleşme (Haksız İktisap) Görüşü ................................................... 11 C). Hukuki İşlem Görüşü ...................................................................................................... 12 1) Varsayılan (Farazi) Vekalet Görüşü ...................................................................... 12 2) Tek Taraflı Hukuki İşlem Görüşü ........................................................................... 13 D). Hukuki İşlem Olmayan (Dar Anlamda) Hukuki Fiil Görüşü ............................ 14 1) Fiili İşlem Görüşü.......................................................................................................... 14 2) Hukuki İşlem Benzeri Fiil Görüşü .......................................................................... 15 vi E). Değerlendirme .................................................................................................................. 15 §3. VEKALETSİZ İŞ GÖRMENİN TÜRLERİ .....................................................................16 I. Gerçek Vekaletsiz İş Görme.................................................................................................. 17 II. Gerçek Olmayan Vekaletsiz İş Görme ............................................................................. 18 §4. VEKALETSİZ İŞ GÖRMENİN UNSURLARI ...............................................................20 I. İş Görme ...................................................................................................................................... 20 II. Başkasına Ait (Yabancı) Bir İşin Görülmesi ................................................................. 22 A) Objektif Bakımından Başkasına Ait Olan İşler ....................................................... 23 B) Subjektif Bakımından Başkasına Ait Olan İşler ..................................................... 24 C) İş Görenin Başkası Adına Kendi Hesabına Gördüğü İşler .................................. 25 III. İş Görme Yükümünün Yokluğu (Vekaletsizlik) ......................................................... 27 IV. İş Görmenin İş Sahibi İçin “Zorunlu” Olması ......................................................... 31 V. Başkası İçin İş Görme İradesi ........................................................................................ 32 §5. VEKALETSİZ İŞ GÖRENİN DOLAYLI TEMSİLCİ SIFATIYLA HAREKET EDEBİLMESİ ...........................................................................................................................34 İKİNCİ BÖLÜM VEKALETSİZ İŞ GÖRMENİN TARAFLARININ HAK VE BORÇLARI, İŞ GÖRENİN SORUMLULUĞU VE ZAMANAŞIMI §6. VEKALETSİZ İŞ GÖRMENİN HÜKÜMLERİ ..............................................................35 I. Genel Olarak ............................................................................................................................... 35 II. İş Görenin Borçları ve Hakları ........................................................................................... 35 A) İş Görenin Borçları ........................................................................................................... 35 1) İşin, İş Sahibinin Yararına ve Amacına Uygun Olarak Yapılması Borcu .. 36 2) İşe Devam Etme Borcu ............................................................................................... 37 3) İşi Bir Bütün Olarak Görme Borcu ......................................................................... 39 4) İş Sahibine İhbar ve Hesap Verme Borcu ............................................................ 39 5) İş Görme Dolayısıyla Elde Edilen Yarar ve Malları İş Sahibine Devir ve Teslim Borcu ........................................................................................................................ 40 vii B) İş Görenin Hakları ............................................................................................................. 42 1) İş Sahibinin Menfaatine Vekaletsiz İş Görmede İş Görenin Hakları ......... 42 a) Masrafların Giderimi Talebi ................................................................................. 42 b) Ücret Talebi ................................................................................................................ 43 c) Tazminat Talebi ........................................................................................................ 44 d) Hapis Hakkı ................................................................................................................ 47 2) Kendi Yararına Vekaletsiz İş Görmede İş Görenin Hakları .......................... 48 §7. İŞ GÖRENİN SORUMLULUĞU .....................................................................................50 I. İş Görenin Sorumluluğuna İlişkin Genel Esaslar .............................................................. 51 A) Her türlü kusurdan sorumluluk prensipi: iş görenin göstermesi gereken özenin ölçüsü ................................................................................................................................ 51 B) İkame şahıslar ve ifa yardımcıları kullanma (birden fazla iş görenin sorumluluğu)................................................................................................................................. 52 C) Tazminatın kapsamı ve ödenme biçimi: ispat yükü ................................................. 54 II. Sorumluluğun Hafifletilmesi ................................................................................................... 55 A) İş görenin işi, iş sahibinin karşılaştığı zararı veya zarar tehlikesini gidermek üzere yapması .......................................................................................................... 55 B) İş görenin sözleşme ehliyeti olmaması halinde ......................................................... 57 1) Genel Olarak ........................................................................................................................ 57 2) Vekaletsiz İş Gören Bakımından.................................................................................. 58 III. Sorumluluğun Ağırlaştırılması ............................................................................................. 61 A) Sorumluluğun Ağırlaştırılmasının Şartları .................................................................. 62 1) Türk Hukukunda Sorumluluğun Ağırlaştırılmasının Şartları .......................... 62 a) İş Görenin İş Sahibinin Yasağına Rağmen İşe Girişmiş Olması ................... 62 b) Hukuken Geçerli Bir Yasağın Varlığı ..................................................................... 63 c) İş Sahibi Sonradan İcazet Vermişse ....................................................................... 63 d) İş Görenin İş Sahibinin Yasağını Bilmesi ............................................................. 63 e) Uygun İlliyet Bağının Varlığı..................................................................................... 63 f) İş Sahibinin İspat Külfeti ............................................................................................. 63 2) Azerbaycan Hukukunda Sorumluluğun Ağırlaştırılmasının Şartları ............ 64 B) Sorumluluğun Ağırlaştırılmasının Mahiyeti ve Hükümleri ................................... 64 viii C) İş Sahibinin Yasağının Dikkate Alınmadığı Haller ..................................................... 66 §8. İŞ SAHİBİNİN BORÇLARI VE HAKLARI ...................................................................67 I. İş Sahibinin Borçları .................................................................................................................... 67 A) Masrafları Ödeme ve Taahhütlerin İfa Borcu ............................................................. 67 B) Sebepsiz Zenginleşmeden Doğan Geri Verme Borcu ............................................... 68 C) Ücret Ödeme Borcu ............................................................................................................... 68 II. İş Sahibinin Hakları .................................................................................................................... 69 §9. ZAMANAŞIMI .................................................................................................................74 §10. SONUÇ ............................................................................................................................77 BİBLİYOGRAFYA ..................................................................................................................82 ix Kısaltmalar Cetveli AMM : Azerbaycan Mülki Mecellesi Art. : Artikel (madde) b : baskı Bkz : bakınız C : Cilt c. : cümle Çev. : çeviren EBK : Eski Borçlar Kanunu FSEK : Fikir ve Sanat Eserleri Kanunu f. : fıkra HD : Hukuk Dairesi m : madde MK : Medeni Kanun N. : Nummer (kenar numarası) OR : Obligationenrecht (İsviçre Borçlar Kanunu) Örn. : örneğin s : sayfa x S : sayı TBK : Türk Borçlar Kanunu TMK : Türk Medeni Kanunu vd : ve devamı Y. : Yıl, Yargıtay YHGK : Yargıtay Hukuk Genel Kurulu YKD : Yargıtay Kararları Dergisi GİRİŞ GENEL BİLGİLER §1.KONUNUN TAKDİMİ, ÖNEMİ VE SINIRLANDIRILMASI I. Konunun Takdimi İnsan varoluşundan beri hep birlikte yaşamak ve yardımlaşmak ihtiyacını hissetmiştir. İnsanın bu ihtiyaçları zaman içerisinde hukukun doğmasına ve bu ihtiyaçların belirli kurallara bağlanmasına neden olmuştur. Başlangıçta ilkel görünen kurallar, zamanla, hukukçuların tartışmaları ve uygulamadan kaynaklanan sorunlara bulunan çözümlerle geliştirilmiş ve bugünkü hukukumuzun oluşmasını sağlamıştır. İnsan topluluklarında kişilerin, kendi işlerini her zaman kendilerinin yapması mümkün olmaz ve bu işlerin görülmesi için bazı durumlarda başkalarının yardımına gereksinim duyulur. Ayrıca, küçüklük, ayırt etme gücünden yoksunluk, vb. çeşitli hukuki nedenler de, bazı kişilerin kendi işlerini bizzat yapmalarına engel oluşturur. Bu yüzden, her hukuk düzeninde, bir yandan iş görme sözleşmelerine, bir yandan da bir kişinin işlerinin başkası tarafından idare edilmesine olanak sağlanmıştır. Başkasının işini görme, bazen iş görenin resmi görevlendirilmesi ya da tüzel kişiliği olan veya olmayan kuruluşların organı veya temsilcisi sıfatı ile kanundan alınan yetkiye dayanılarak sözkonusu olurken, bazen de topluluk hayatında bir kişinin sözleşme veya yasadan doğan bir yetkisi olmamasına karşın, başkasının hukuki alanına müdahele etmesi zorunluluğu sonucu ortaya çıkar. Böylece vekaleti olmaksızın başkasının hukuki alanına müdahele eden kişi, ya iş sahibinin yararlarına hizmet etmek için ya da bilerek veya bilmeyerek işi kendisinin sanarak, sonuçta oluşacak yararları elde etmek niyeti ile faaliyette bulunur. Her iki durumda da, vekaletsiz iş görme söz konusu olur. II. Konunun Önemi ve Sınırlandırılması Vekaletsiz iş görme durumunda iş gören kişi, vekaleti olmaksızın, toplumsal yardımlaşmanın gereği olarak iş sahibinin bir işini yapmakta ve iş sahibinin özgürlük alanına müdahale etmektedir. Burada iş görenin toplumsal yardımlaşma biçimindeki davranışı ile iş sahibinin özgürlüğü arasında bir denge kurulması gerektiğinden bu kurum hem Türkiye Hukukunda, hem de Azerbaycan Hukukunda üzerinde çok 2 tartışılan bir konu olmuştur. Çünkü, bir yandan, kişilerin subjektif haklarının kendisine sağladığı hareket alanı içinde, istemediği müdahelelerden kendisini uzak tutma konusunda korunması gereken bir yararı vardır. Yani, her kişi kendi özel alanını ilgilendiren herhangi bir faaliyete girişilip girişilmemesini ve bu faaliyetin biçimini belirlemekte serbesttir. Öte yandan da, toplumun, insanları birbirine karşı yararlı bir biçimde yardıma teşvik etmekte yararı vardır. Çünkü, var olan hukuki değerlerin korunması ve hatta onların değerlerinin artırılması toplumun yararınadır. Bu nedenle, her hukuk düzeninde, bir yetkisi olmaksızın, başkasının hukuki alanına yapılacak müdahelelerin, ne oranda korunacağı düzenlenmiştir. Bu bakımdan, bir başkasının işiyle, onun yararına olarak, yetkisi bulunmaksızın uğraşma, iş sahibinin özgürlüğü ve kişilik haklarıyla ilgili bir sorun olarak önem kazanmaktadır. Bir yandan, iş sahibinin yararlarını korumak ve işlerine yersiz müdaheleleri önlemek üzere, iş görenin sorumluluğu ve borçlarını ilgilendiren kuralların konması gerekmekte, öte yandan da, iş görene yaptığı masrafların ve uğradığı zararların tazminini isteme hakkını tanımak zorunluluğu vardır. Ayrıca vekaletsiz iş görme kurumu, özellikle son zamanlarda büyük önem kazanan fikri haklar ve ekonomik rekabet alanında da etkili olmaktadır. Çünkü, günümüzde, başkasının fikri haklarının kötüye kullanılması yoluyla veya başkasının işlerine haksız rekabet yoluyla müdahele edilerek büyük kârlar sağlanmaktadır. Vekaletsiz iş görme kapsamının dar veya geniş tutulması, bu sorunların çözümünde etkili olmaktadır. §2. TARİHİ GELİŞİM I. Roma Hukukunda Vekaletsiz İşgörme Roma hukukçuları, borçları kaynaklarına göre nitelendirip sınıflandırmışlardı. Eski Hukuk Döneminde, sadece sözleşmeler ve haksız fiiller borç kaynağı olarak kabul edilmekteydi. Gaius'un Institutiones'inin Borçlar Hukuku bölümünün başında, bu durum şöyle ifade edilmiştir1: 1 Gaius: İnstitutiones, Çev. RADO Türkan, Borçlar Kısmı, İstanbul 1953, s. 9. 3 Gaius. Inst. 3, 88: “Nunc transeamus ad obligationes, qııarum summa divisio in duas species didııcitur: omnis enim obligatio ııel ex contractıı naseitıır uel ex delicto.” “Borçlara gelince, bunlar iki esas türe ayrılmışlardır: çünkü her borç ya sözleşmeden (contractus) ya da haksız fiilden (delictıım) doğar”2. Kısa zamanda, bu iki borç kaynağının bütün borç ilişkilerini açıklamaya yeterli olmadığı görülmüştür. Daha Gaius zamanında, bu kategorilere girmeyen bazı borç ilişkileri ortaya çıkmış, bu nedenle de, üçüncü bir borç kaynağının yaratılması zorunluluğu doğmuştur. Yine Gaius’a ait bir metinde bu durum şöyle ifade edilmiştir: Gaius D. 44,7,1 pr. (Lib, 2 Aur.): “Obligationes aut ex contractıı nascııntur aut ex malefıcio aut proprio qııodam iııre ex variis caıısarum fıguris.” Gaius`a ait bu daha yeni metine göre; "borçlar; sözleşmeler, haksız fiiller ve diğer çeşitli nedenlerden doğar". Gaius bu üçüncü kategoriyi geniş kapsamlı tutmuş, belirli bir kavram ile sınırlamaktan kaçınmış ve genel olarak “diğer teşekkül sebepleri (variae causarum figurae)” ismi altında toplamıştır3. Daha sonraki gelişmede, Iustiniaus’un Institutiones’inde bu üçüncü kategori akit benzerleri (quasi contractus) ve haksız fiil benzerleri (quasi delictum) olarak ikiye ayrılmıştır. (Instinianus Inst. 3, 13, 1, 2). Bu kategoriye aslında akitten ya da haksız fiilden doğmamış, ama onlara benzer özellikleri olan borçlar girmektedir4. 2 ÖZDEMİR H. Gökçe, Roma ve Türk Hukukunda Vekaletsiz İş Görme (Negotiorum Gestio), Ankara 2001, s. 15. 3 Iustinianus: Institutiones, Çev. UMUR Ziya, İstanbul 1968, s. 239. 4 ÖZDEMİR, s. 16. 4 Bizim inceleme konumuz olan negotiorum gestio (vekaletsiz iş görme) ise quasi contractus (sözleşme benzerleri) kategorisine dahil edilmişti5. II. İslam Hukukunda Vekaletsiz İşgörme İslam Hukukunda vekaleti olmadan başkasının işini gören kimse ile iş sahibi arasındaki ilişkileri düzenleyen bir müessese mevcut değildir6. İslam dünyasında hakim olan ahlaki kurallar, başkasına yardım dolayısıyla girişilen masrafların istenmesine cevaz vermemekte idi. Bir kimsenin emri olmadan onun menfaatine bir iş gören şahıs bu işi bağış niyetiyle yapmış sayılırdı. Mesela, bir başkası onun emri olmaksızın tamir ve inşa etse, hane sahibi bunu kabul etmeyeceğinden masrafları için hane sahibine müracaat edemezdi. Mecelle`de düzenlenen benzer bir müessese Füzulidir. Füzulinin özellikle satım akti ile alakalı hükümler meyanında bahsedilmekte, sadece başkasının malını satan değil, kendisine ait olmayan bir malı hibe veya kira eden kimse de füzuli addedilmekte idi. Füzulinin yaptığı akit, onun tasarrufta bulunduğu malın sahibinin icazesiyle kurulmuş olurdu; mal sahibi veya vekili icazet verirse akit geçerli, vermezse münfesih olurdu 7 . Kısacası, füzuliye ait esaslar, Türk ve Azerbaycan Hukukundaki yetkisiz temsilci hakkındaki hükümlere tekabül etmektedir. İslam Hukukunda, bugünkü manasında vekaletsiz iş görmenin sadece bazı hususi kaideleri için iş görenle iş sahibi arasındaki ilişki düzenlenmiştir. Ailesi tarafından atılmış bir çocuğu veya yolunu şaşırmış bir köleyi bulan veya kaçmış bir esiri yakalayan kimsenin bunları muhafaza ve geçindirme için yaptığı masraflar hakkındaki ayrıntılı kurallar mevcuttur. Bu masrafların ödenmesi, ancak hakimin 5 KOSCHAKER Paul, ATİYER Kudret, Modern Özel Hukuka Giriş Olarak Roma Özel Hukukunun Ana Hatları, Ankara 1977, s. 257; RADO Türkan, Roma Hukuku Dersleri, Borçlar Hukuku, İstanbul 1983, s. 150. 6 YAMAN Ahmet / ÇALIŞ Halit, İslam Hukukuna Giriş, B. 2, s. 228. 7 TANDOĞAN Haluk, Mukayeseli Hukuk ve Hususiyle Türk İsviçre Hukuku Bakımından Vekaletsiz İş Görme, İstanbul 1957, s. 10 – 11. 5 emriyle yaptığı takdirde iş sahibinden ve yakınlarından istenilebilir. Hakimin emriyle görülen iş ortadan kalksa bile, iş gören yaptığı masrafları iş sahibine rücu edebilir8. İslam Hukukunda vekaleti olmadan başkasının işini kendi menfaati için görme mefhumuna da rastlamak mümkün değildir. Ancak buradaki “ecri misil” meselesi hukukumuzdakı zilyedliğin iadesi ile bağlı hükümlerle alakalıdır. Diğer bir ifade ile “ecri misil”, başkasının işinin kendi menfaatine kullanılması ile ilgilidir. III. Türk Hukukunda Vekaletsiz İşgörme Vekaletsiz iş görme Türk Borçlar Kanunu`nun Onuncu Bölümünde “Vekaletsiz İşgörme” başlığı altında, 526 – 531. maddeleri arasında düzenlenmiştir9. Vekaletsiz iş görme, iş görenin vekalete sahip olmaksızın (iş sahibi veya kendisi için) iş sahibinin bir işini görmesi olarak tanımlanabilir. Eski Borçlar Kanunu`nun 14. babında, “vekaleti olmadan başkası hesabına tasarruf” başlığı altında, bu kuruma ilişkin düzenlemeler yapılmıştır. Ancak, bugün öğretide de büyük ölçüde kabul edildiği gibi, “tasarruf sözcüğü”, vekaletsiz iş görme kurumunun içeriğini tam olarak yansıtamamaktadır. Çünkü Kanun`da, “tasarruf” sözcüğü genellikle, hukuki işlem anlamında kullanılmaktadır. Tasarruf işlemleri, bir hakkı veya hukuki ilişkiyi, sınırlandıran, değiştiren, ortadan kaldıran veya devreden hukuki işlemlerdir 10 . Oysa, işgörme kavramı daha geniş kapsamlıdır. Tasarruf işlemlerinin tersine, iş görme, sadece hukuki işlemleri değil, hukuka uygun tüm maddi fiil ve davranışları ve bazı haksız fiilleri kapsamaktadır11. Vekaletsiz iş görme kurumunun kapsamını, gereksiz olarak sınırlandıran bir başka ifade de, “başkası hesabına” ibaresidiydi. Kanun`da yer alan “başkası hesabına” ibaresi de, tıpkı “tasarruf” terimi gibi, vekaletsiz iş görmenin kapsamını tam olarak yansıtamamaktadır. “Başkası hesabına” ibaresi ile, vekaletsiz iş görmenin 8 TANDOĞAN, Vekaletsiz İş Görme, s. 12. 9 Vekaletsiz iş görme, 818 sayılı eski BK`nun 14. Bap`ında “Vekaleti Olmadan başkası Hesabına Tasarruf” başlığı altında, m. 410 – 415 arasında düzenleme bulmuştur. 10 ATİYER Kudret, Medeni Hukukta Tasarruf Muameleleri, Ankara 1953, s. 43-44. 11 ÖZDEMİR, s. 77. 6 bir çeşidi olan kendi hesabına vekaletsiz iş görme durumları, söz konusu hükümlerin dışında bırakılmıştır12. Uygulamada, bazı durumlarda, vekaletsiz iş görme için “fuzuli vekalet” ifadesinin kullanıldığı da görülmektedir. Ancak bu da, daha çok yetkisiz temsile yaklaşmaktadır. Ayrıca, her vekaletsiz iş görme durumunda, başkasının işine yapılan müdahele, fuzuli sayılmaz13. İleride göreceğimiz üzere vekaletsiz iş görme bir sözleşme olmamasına rağmen kanun koyucu tarafından vekalet temelli sözleşme ilişkileri (vekalet sözleşmesi, kredi emri ve kredi mektubu, simsarlık ve komisyon) ile birlikte düzenlenmiştir. Oysa sözleşme niteliği taşımayan bir borç kaynağı, bir yasal borç ilişkisi olarak vekaletsiz iş görmenin, TBK`nun Genel Hükümleri içerisinde düzenlenmesi uygun olurdu14. IV. Azerbaycan Hukukunda Vekaletsiz İşgörme Vekaletsiz iş görme kurumu Azerbaycan Cumhuriyetinin Medeni Hukukunda, yeni bir hal değildir. Hem SSCB zamanı, hem de bağımsızlıktan sonrakı Medeni Kanunumuzda bu kurum, vekaletsiz iş görme adı altında Mecellede düzenlenmiştir. Tabi bu iki Mecelle`deki “vekaletsiz iş görme” başlığı altında düzenlenen kurumlar birbirinden farklıdırlar. SSCB zamanında kural olarak özel mülkiyet kavramı yoktu. Bütün o zamanın hukukçuları da bu fikre katılıyorlardı. Amma bu fikir, bu cümle eksik bir cümledir. Mülkiyet derken insanın aklına ilk olarak ev, arza, araba ve benzerler gelir. Aslında onların demek istedikleri şahısların tapuya bağlı olan eşyalar üzerinde mülkiyet hakkları yoktu. Mesela, ev, arsa, arazi, bağ gibi. Bunların üzerindeki mülkiyet devlete aitti. Vatandaşlar ise onların yalnız kullanım hakkına sahiplerdi ve karşılığında devlete vergi veriyorlardı. Yani kırtasiyeden aldığın kitabın mülkiyeti devlete ait deyildi, kitabı alan kişiye aitti. Bu yüzden genel olarak mülkiyet kavramının bulunmadığını söylemek eksik bir anlayıştı. SSCB zamanı vekaletsiz iş gören genellikle devletdi. Yeni Mülki Mecellenin “vekaletsiz faaliyet göstermek” kurumu ile “başkasının emlakını kurtarmak” gibi iki kurumu “başkasının işini 12 TANDOĞAN, Vekaletsiz İş Görme, s. 21. 13 ÖZDEMİR, s. 78. 14 GÜMÜŞ Mustafa Alper, Borçlar Hukuku Özel Hükümler, C. II, B. 2, İstanbul 2012, s. 217. 7 vekaletsiz görme” adı altında bir kurumda birleştirilmiştir15. Türk Hukukunda olduğu gibi vekaletsiz iş görme bir sözleşme olmamasına rağmen Mülki Mecellenin vekalet temelli sözleşme ilişkileri ile birlikte düzenlenmiştir. İleride göreceğimiz üzere vekaletsiz iş görme kurumunun bazı hükümleri Mecellede bu kurumun çatısı altında düzenlenmemiştir. Bu konuda AMM`nin genel hükümleri kıyasen uygulanmaktadır. 15 ALLAHVERDİYEV Sabir, Azərbaycan Respublikası Mülki Hüququ, C. 2., Bakı 2001, s. 643. BİRİNCİ BÖLÜM VEKALETSİZ İŞ GÖRMENİN TANIMI, HUKUKİ NİTELİĞİ, TÜRLERİ VE UNSURLARI I. GENEL OLARAK Bilindiği gibi bir kişinin başkasının işini görebilmesi için o kişinin kural olarak kendisine vekalet vermiş olması gerekir. Eğer vekaleti olmadan bir başkası hesabına bir iş görülürse buna vekaletsiz iş görme denilir (TBK m. 527, AMM m. 1087). Örneğin, hiç vekalet verilmediği halde bir başkası için mobilya takımının satın alınmasında ya da bir otomobil siparişi verilmesinde durum böyledir16. TBK`nın onuncu bölümü 526 – 531`ci maddeleri vekaletsiz iş görme kurumunu düzenlemektedir. Eski Borçlar Kanununun 14. babında “vekaleti olmadan başkası hesabına tasarruf” m. 415 – 415 arasında “iş yapan kimsenin hakları ve borçları” ile “iş sahibinin hakları ve borçları” başlıkları etrafında düzenlenmişti. Mülga Borçlar Kanununda kullanılan “tasarruf” kelimesi, iltibasa yer verecek nitelikteydi. Çünkü bu kelime, genellikle hukuki muamele anlamında kullanılmakta iken, doktrinde ise daha dar olarak tasarruf muameleleri anlamına alınmaktaydı. Vekaletsiz iş görmenin konusunu, sadece hukuki muameleler değil maddi fiil ya da hareketler teşkil edebildiğine göre, “tasarruf” tabiri bütün bu olasılıkları kapsayıcı olmayacaktı. 6098 sayılı Borçlar Kanunu, doktrinde yaygın olarak kullanılan “vekaletsiz iş görme” ifadesini tercih ederek, bu aksaklığı ortadan kaldırmıştır17. Çeşitli kanunlar da, çok sık olarak, vekaletsiz iş görme hükümlerine atıf yapılmaktadır. Örneğin, TMK m. 25 / f. 3`de, “davacı”ya “maddi ve manevi 16 Ayrıntılı bilgi için bkz. TANDOĞAN, Borçlar Hukuku Özel Borç İlişkileri, C. II, s. 675 vd.; YAVUZ Cevdet, Türk Borçlar Hukuku Özel Hükümler, B. 8, İstanbul 2009, s. 769 vd.; ZEVKLİLER Aydın / GÖKYAYLA K. Emre, Borçlar Hukuku, Özel Borç İlişkiler, B. 11, Ankara 2010, s. 509 vd.; TANDOĞAN, Vekaletsiz İş Görme, s. 74 vd.; GÜMÜŞ, C. II, B. 2, s. 217 vd.; BİLGE Necip, Borçlar Hukuku Özel Borç Münasebetleri, Ankara 1971, s. 324 vd.; HATEMİ Hüseyn / SEROZAN Rona / ARPACI Abdulkadir, Borçlar Hukuku Özel Bölüm, İstanbul 1990, s. 488 vd.; ƏSGƏROV İdris, Azərbaycan Respublikası Mülki Məcəlləsinin Kommentariyası, C. IV, Bakı 2011, s. 10 vd.; ALLAHVERDİYEV, s. 642 vd. 17 YAVUZ Cevdet, Borçlar Hukuku Dersleri, Özel Hükümler, B. 9, İstanbul 2011, s. 639. 9 tazminat istemleri ile hukuka aykırı saldırı dolayısıyla elde edilmiş olan kazancın vekaletsiz iş görme hükümlerine göre kendisine verilmesine ilişkin istemde bulunma hakkı” verilmiştir. Yine TBK m. 630 / f. 2`ye göre adi şirkette “ortaklığı yönetme yetkisi bulunmayan bir ortağın, ortaklığın işlerini görmesi veya bu yetkiye sahip ortağın yetkisini aşması hallerinde, vekaletsiz iş görmeye ilişkin hükümler uygulanır”. FSEK m. 70 f. son`a göre de, fikir ve sanat eserleri üzerindeki “manevi hakları haleldar olan kimse tazminattan başka temin edilen kârın kendisine verilmesini de isteyebilir”. Kanun`un, vekaleti olmadan başkasının işini yapmayı vekalet aktinden sonra tanzim etmesinin sebebi şudur: Bir taraftan, böyle bir hareket ekseriya vekaletin tecavüz edilmesi şeklinde tecelli eder ve diğer taraftan, lehine iş yapılmış olan bu işe icazet vermek suretiyle ortaya vekalet akti hükümlerinin cereyan edeceği bir muamelenin çıkmasına sebep olur18. İş gören, başkasının hukuk alanına iş sahibinin yararına müdahele edebileceği gibi kendi yararına da müdahele edebilir. İlk durumda gerçek vekaletsiz iş görme, ikinci durumda ise gerçek olmayan vekaletsiz iş görme sözkonusudur. Ancak iş sahibinin icazet vermesi durumunda, yapılan iş, vekalet hükümlerinin uygulanmasını ile sonuçlanacaktır19. Ancak, vekaletsiz iş görmenin hukuki niteliğini incelerken, onu açıklayan görüşleri bilmemizde fayda vardır ve bunların birbirinden farklı hukuki sonuçların doğduğu dikkate alınmalıdır. Bu nedenle, doğru sonuçlara varabilmek için bunların ayrı ayrı incelenmesi gerekir. 18 BİLGE, s. 325; YAVUZ, B. 8, s. 769. 19 ZEVKLİLER / GÖKYAYLA, s. 509; YAVUZ, B. 8, s. 769 – 780; AKINCI Şahin, Borçlar Hukuku Özel Hükümler, Konya 2004, s. 313 – 314; TANDOĞAN, Borçlar Hukuku Özel Borç İlişkileri, C. II, s. 676 – 677; GÜMÜŞ, C. II, B. 2, s. 217. 10 II. VEKALETSİZ İŞ GÖRMENİN HUKUKİ NİTELİĞİNİ AÇIKLAYAN GÖRÜŞLER A). Hukuka Aykırı Fiil Görüşü Vekaletsiz iş görme durumunda, iş gören, iş sahibini ilgilendiren bazı kararlar almakta ve onun hukuki alanına müdahele etmektedir. Bu müdahele, iş sahibinin yararına uygun olsa bile, iş sahibinin, herhangi bir faaliyetde bulunmasının gerekip gerekmediğini ve bu faaliyetinin biçimini belirleme konusundaki, kişilik hakkını ihlal eder20. Bununla birlikte, bu düşünce biçimi, vekaletsiz iş görmenin amacına aykırıdır. İş sahibinin yararına iş görme, toplumsal dayanışmayı desteklemek için kabul edilmiştir. Bu durumda, hukuk düzenince imkan tanınmış bir fiilin, hukuka aykırı sayılması mümkün değildir. Bir başkasının hayatını kurtarma ve ya malvarlığını koruma gibi çabaların, hukuka aykırı fiil sayılarak, haksız fiilden doğan tazminat isteminde bulunulmasının kabulü, hakkaniyete aykırı düşer21. Vekaletsiz iş görmenin bir başka önemli koşulu, iş görenin başladığı işi yarıda bırakmamasıdır. Böyle bir yükümlülüğün varlığı, hukuka aykırı fiil görüşünün kabul edilmesini engeller. Çünkü hukuk düzenin, hukuka aykırı bir fiilin yarıda bırakılmamasını, bunun tamamlanmasını emrettiği düşünülemez22. İş sahibinin yararına vekaletsiz iş görme, iş sahibinin yararına ve iradesine uygun olduğu oranda geçerli sayılmaktadır. Vekaletsiz iş görmenin hukuka uygunluğunun belirlenmesinde iş görmenin sonucu dikkate alınmaz23. İş gören, iş sahibi yararına uygun olarak işi görse bile, umulan sonucun meydana gelmemesi endişesi, kişiyi başkasına yardım etmekten alıkoyar. İşe başlandığı anda, bu hareketin, iş sahibinin iradesine ve yararına uygun olması, vekaletsiz iş görmenin 20 ÖZDEMİR, s. 82. 21 KARAHASAN Mustafa Reşit, Türk Borçlar Hukuku, Özel Borç İlişkileri, C. IV, İstanbul 1992, s. 1349. 22 GÜRSOY Kemal Tahir, Borçlar Hukuku, Aktin Muhtelif Nevileri, Ankara 1955, s. 265. 23 KARAHASAN, s. 1349. 11 geçerliliği için yeterlidir. İş sahibinin objektif olarak yararına uygun olan ve onun gerçek ya da varsayılan iradesi ile çelişmeyen bir vekaletsiz iş görme, hukuka uygun görülmektedir. İş görenin, iş sahibinin hizmet etmek amacıyla giriştiği her iş, mutlaka iş sahibinin yarar ve iradesine uygun olmayabilir. Bu yüzden, iş görenin, işe başlamadan önce bazı incelemeler yapması gerekir24. Ancak, vekaletsiz iş görmenin hukuka aykırı bir fiil olduğu durumlar da söz konusu olabilir. İş sahibinin, iş sahibinin yararına ve iradesine aykırı olarak yapılması durumu, buna örnek olarak gösterilebilir. Burada, iş görenin müdahelesi, iş sahibinin gerçek veya olası iradesine aykırı olup, ortada hukuka aykırı bir fiil vardır. Bu durumda, iş gören kazadan bile sorumlu tutulur25. B). Sebepsiz Zenginleşme (Haksız İktisap) Görüşü Fransız hukukçularından Planiol`e ait olan bu görüşe göre, bütün sözleşme benzerleri ve bu arada vekaletsiz iş görme, sebepsiz zenginleşme kurumunda dahil edilebilir. Bu düşüncenin taraftarlarına göre, sözleşme benzerleri, haksız bir zarar vermeyi önlemek için kanun tarafından yaratılan borç çeşitleridir26. Vekaletsiz iş görme ile sebepsiz zenginleşme arasındaki ilişki belirlemek istenirse, şu noktalar göz önünde tutulmalıdır: Eğer iş gören, gördüğü işi, iş sahibinin yararına gerçekleştirmişse, iş sahibi, vekaletsiz iş görenin, bu işi görme ile ilgili olarak yapmış olduğu, zorunlu ve yararlı masrafları, faiziyle birlikte ödemek zorundadır. Böyle durumlarda, iş gören, yapmış olduğu masraf, girmiş olduğu borç, yargıcın takdir edeceği zarar kadar, iş sahibinden alacaklı olduğu için, iş sahibinin sebepsiz zenginleşmesinden söz etmek mümkün değildir. Buna karşılık iş gören, iş sahibinin yararına hareket etme iradesine sahip olmadan, onun bir işini görmüşse, örneğin, iş gören yalnışlıkla, kendi borcu sanarak iş sahibinin borcunu alacaklıya ödemişse, TBK m. 529`a göre vekaletsiz iş görme hükümlerine dayanarak, iş 24 ÖZDEMİR, s. 83. 25 TANDOĞAN, Vekaletsiz İş Görme, s. 49. 26 BİRSEN, s. 99 12 sahibinden herhangi istemde bulunamaz. Bu durumda, iş gören, iş sahibine, ancak sebepsiz zenginleşme hükümlerine göre başvurabilir27. Maddi olmayan malların, yani fikri ve sinai hakların haksız kullanılmasından elde edilen kazanç, vekaletsiz iş görme hükümlerine göre, hak sahibine geri verilir. Patent hakkı, buluş hakkı, edebiyat, müzik ya da sanat eseri sahibinden izin almaksızın kullanılmış ve bundan kazanç sağlanmışsa, bu durumda, hak sahibi, TBK m. 530`a göre, vekaletsiz iş görme hükümlerine dayanarak, elde edilen yararların tamamının kendisine geri verilmesini isteyebilir. Kazancın verilmesi istemi, davacının zarara uğraması, malvarlığının azalması koşuluna bağlı olmadığı gibi, davalının iyiniyetli, kötüniyetli veya kusurlu olmasına da bağlı değildir. Yapılan müdahelenin hukuka aykırı olması yeterlidir. Bu anlamda, gerçek olmayan vekaletsiz iş görme, sebepsiz zenginleşmeyi tamamlayan bir kurumdur28. C). Hukuki İşlem Görüşü Bu görüş, ikiye ayrılmaktadır. Buna göre, iş sahibinin yararına vekaletsiz iş görme, ya bu ilişkinin taraflarının karşılıklı ve birbirine uygun iradelerinden ya da sadece iş görenin iradesinden doğar. O halde, bu görüşü savunanlar, dayanak noktası olarak iş sahibinin varsayılan rızasını veya iş görenin tek taraflı iradesini dikkate almaktadırlar29. 1) Varsayılan (Farazi) Vekalet Görüşü Pandekt ve Fransız hukukçularından bir kısmı, sözleşme benzerlerini bir borç kaynağı olarak kabul ediyorlardı. Bunlar, iş sahibinin yararına vekaletsiz iş görmeyi, vekalet sözleşmesine yaklaştırmışlardı. Vekalet sözleşmesinin hükümlerini kıyaslayarak, iş sahibinin yararına vekaletsiz iş görmenin, aslında bir vekalet sözleşmesi olduğunu da söylemişlerdir30. 27 ÖZDEMİR, s. 84. 28 EREN Fikret, Borçlar Hukuku Genel Hükümler, B. 13, İstanbul 2011, s. 108. 29 Ayrıntılı bilgi için bkz. TANDOĞAN, Vekaletsiz İş Görme, s. 49. 30 Ayrıntılı bilgi için bkz. TANDOĞAN, Vekaletsiz İş Görme, s. 50. 13 Bu görüşe göre, iş sahibinin görülen işden haberi yoktur. Ancak, bu iş onun yararına olduğu için, haberi olsaydı, nasılsa bu konuda rıza göstereceği için burada bir vekalet sözleşmesi söz konusudur. Hatta bazı hukukçular, varsayılan vekalet görüşünü daha da ileri götürmüşler ve iş sahibinin yararına vekaletsiz iş görmede, tarafların gerçek iradeleri arasında bir uygunluk olduğunu söylemişlerdi. Onlara göre, iş sahibinin yararına vekaletsiz iş görme için temel öğe, iş görenin başkasının işini görme iradesine sahip olmasıdır. Bunun açıklanmış olması gerekmez. Günümüzde bu görüş önemini kaybetmiştir. Çünkü, bu görüş tarafları, çok önemli bir noktayı gözden kaçırmışlardı. O da vekaletsiz iş görmede, tarafların borçlarının kanundan doğmasıdır. Yoksa, onların iradelerinden doğan bir borç söz konusu değildir31. Eğer vekaletsiz iş görme, bir çeşit vekalet sözleşmesi olsaydı, iş sahibinin borç altına girebilmesi için fiil ehliyetine sahip olması gerekirdi. Oysa, işin yapılmasıyla, ehil olsun olmasın, iş sahibi borçlu duruma düşer. Ayrıca, kanuna ve ahlaka aykırı bir yasaklamaya karşın yararına uygun olan bir işin görülmesi durumunda da, iş sahibi, borçlu sayılır32. 2) Tek Taraflı Hukuki İşlem Görüşü Bu görüş, bazı Fransız hukukçular tarafından ortaya atılmış, Türk Hukukunda da oldukça çok taraftar bulmuştur33. Bu görüşü savunanlara göre, vekaletsiz iş görmede borç ilişkisinin doğması tamamen iş görenin iradesine bağlıdır denilebilir. Ancak bu görüş de 34 eleştirilmektedir . Öncelikle, kanunun hukuki sonuç bağladığı her fiilin hukuki işlem olarak kabul edilmesi beklenemez 35 . Kanunun, toplumsal yardımlaşma, toplumsal çıkarlar amacıyla hukuki sonuç bağlaması, bu faaliyetleri hukuki işlem 31 ÖZDEMİR, s. 86. 32 KARAHASAN, s. 1350. 33 Ayrıntılı bilgi için bkz. TANDOĞAN, Vekaletsiz İş Görme, s. 51. 34 ÖZDEMİR, s. 86. 35 ATİYER, s. 55. 14 biçimine getirmez. Hukuki işlemlerde önemli olan, işlemi yapanın iradesinin, kendilerine bağlamış olduğu hukuki sonuçları gerçekleştirebilmesidir36. Ayrıca hukuki işlemin tek taraflı olması bakımından da, bu görüş eleştirilmektedir. Sadece, iş görenin borçlarının, tek taraflı bir irade açıklanmasından doğduğunu savunmak, iş sahibinin yararlarının zedelenmesine yol açabilir. Çünkü, bu durumda borçların varlığının ve kapsamının belirlenmesi, tümüyle iş görene bırakılmış olurdu37. Eğer vekaletsiz iş görme, tek taraflı bir hukuki işlem olarak kabul edilseydi, iş görenin, iş sahibinin şahsında hataya düşmesi durumunda, iş gören ya bu işlemle bağlı olmadığını bildirebilir ya da hata sonucu iş sahibi sandığı kişiye karşı bağlı kalırdı. İş sahibinin şahsında hataya düşülmüşse, vekaletsiz iş görme ilişkisi, iş görenle, gerçek iş sahibi arasında kurulur38. D). Hukuki İşlem Olmayan (Dar Anlamda) Hukuki Fiil Görüşü Bu görüşün taraftarları, iki farklı noktadan, görüşlerine dayanak bulmaktadırlar. Bir kısmı, vekaletsiz iş görmeyi, fiili işlem, bir kısmı da hukuki işlem benzeri fiil olarak nitelendirmektedir39. 1) Fiili İşlem Görüşü Fiili işlemler, hukuki işlemler alanına girmeyen, fiili ve teknik nitelikte sonuç doğuran irade açıklamalarıdır. Fiili işlem görüşünü savunanlara göre, vekaletsiz iş görme de, fiili işlemin özelliklerini taşıyan bir kurumdur. O halde, iş görenin iradesinin sadece başkası için fiili bir sonuç doğurmaya yönelmesi yeterlidir. Ayrıca, iş görmenin hukuki sonuçlarına yönelmesi gerekmez40. 36 VON TUHR Andreas, Borçlar Hukukunun Umumi Kısmı, C. I – II, (Çev: Edege Cevat) Yargıtay Yayını, No. 15, Ankara 1983, s. 47. 37 KARAHASAN, s. 1350. 38 ÖZDEMİR, s. 87. 39 Ayrıntılı bilgi için bkz. TANDOĞAN, Vekaletsiz İş Görme, s. 52. 40 ATİYER, s. 75-76. 15 2) Hukuki İşlem Benzeri Fiil Görüşü Hukuk düzeni bazen, failin iradesinin yöneldiği sonuca değil, sadece böyle bir iradenin açıklanmış olmasına hüküm bağlar. Böyle bir durumda, “hukuki işlem benzeri fiil” söz konusu olur. Hukuki işlem benzeri fiillerde, aslında failin iradesi bir fiilin sonucuna yönelmiştir. Ama hukuk düzenince, sadece böyle bir iradenin açıklanması yeterli sayılmaktadır41. Hukuki işlem benzeri fiiller, toplumsal sonuçlar doğuran irade açıklamalarıdır. Yani, kişinin diğer kişilerle olan ilişkisine yöneliktir. Bu çeşit bir iş görmede, irade sadece teknik ve fiili nitelikte bir sonuca yönelmez, toplumsal bir amacı gözetir42. Hukuki işlem benzeri fiil görüşünün taraflarları, iş sahibinin yararına vekaletsiz iş görmeye, hukuki işlemlere ilişkin kuralların kıyas yoluyla uygulanabileceği görüşündedirler. Bu kurallar, ehliyete, irade fesatlarına, butlana, temsile, izin ve icazete ilişkin kurallar sayılabilir43. E). Değerlendirme Vekaletsiz iş görmenin hukuki niteliğini daha iyi anlayabilmek için, bir ayrım yapmak gerekir. İş sahibinin yararına vekaletsiz iş görme, her zaman hukuka uygun nitelikte olmayabilir. Bu durumlarda da, hukuka aykırı nitelik taşır. Örneğin, iş sahibinin yararını gözetmek amacıyla girişilmiş olsa da, objektif bakımdan onun yararına uygun olmayan veya bilinen ya da bilinmesi gereken yasaklamaya karşın yapılan müdaheleler hukuka aykırıdır44. O halde, iş sahibinin yararına vekaletsiz iş görmenin hukuka aykırı ve hukuka uygun olarak iki çeşidi vardır. Hukuka aykırı olan çeşidi haksız fiil sayılır ve bunlara haksız fiillere ilişkin hükümler uygulanır 45 . Hukuka uygun çeşidinin niteliğini 41 TANDOĞAN, Vekaletsiz İş Görme, s. 53. 42 BİLGE, s. 325. 43 TANDOĞAN, Vekaletsiz İş Görme, s. 54. 44 OLGAÇ Senai, Kazai ve İlmi İçtihatlarla Türk Borçlar Kanunu ve İlgili Hususi Kararlar, C. II, Ankara 1969, s. 306. 45 ZEVKLİLER / GÖKYAYLA, s. 509; TANDOĞAN, Borçlar Hukuku Özel Borç İlişkileri, C. II, s. 677; YAVUZ, B. 8, s. 800; AKINCI, s. 316; HATEMİ / SEROZAN /ARPACI, s. 489. 16 belirlemede ise en uygun sistem, hukuki işlem benzeri fiil görüşünü kabul etmektir46. Çünkü, bu biçim bir çözüm, vekaletsiz iş görmeden doğan borçların, akti borçlarda olduğu gibi, akdi sorumluluğa ait hükümlerin kıyas yoluyla uygulanabilmesine imkan sağlar. Örneğin, hukuka uygun vekaletsiz iş görmeden doğan borçların, akdi borçlar gibi on senelik zamanaşımı süresine bağlı olduğu sonucu çıkarılabilir47. §3. VEKALETSİZ İŞ GÖRMENİN TÜRLERİ Vekaletsiz iş görme Türk Borçlar Kanunu`nun Onuncu Bölümünde “Vekaletsiz İşgörme” başlığı altında, 526 – 531. maddeleri arasında ve AMM`nin Sekizinci Bölümünde “başkasının işlerini vekaletsiz yapma” başlığı altında, 1087 – 1090. maddeleri arasında düzenlenmiştir48. Vekaletsiz iş görme, iş görenin vekalete sahip olmaksızın (iş sahibi veya kendisi için) iş sahibinin bir işini görmesi olarak tanımlanabilir. Bugün için EBK`yı ve TBK`yı kendisinden iktisab eden49 İsviçrenin yeni öğretisi vekaletsiz iş görmeyi dörtlü bir ayrımla ele almaktadır50. TBK, AMM ve klasik borçlar hukuku öğretisi51 46 TANDOĞAN, Borçlar Hukuku Özel Borç İlişkileri, C. II, s. 677; ZEVKLİLER / GÖKYAYLA, s. 509; YAVUZ, B. 8, s. 794. 47 ÖZDEMİR, s. 89; TANDOĞAN, Vekaletsiz İş Görme, s. 55. 48 Vekaletsiz iş görme, 818 sayılı eski BK`nun 14. Bap`ında “Vekaleti Olmadan başkası Hesabına Tasarruf” başlığı altında, m. 410 – 415 arasında düzenleme bulmuştur. 49 WEBER Rolf H., Basler Kommanter zum schweizerischen Privatrecht, Obligationenrecht I Art. – 529 OR, 3.Aufl., (Herausgeber: Heinrich HONSELL / Nedim Peter VOGT, Wolfgang WIEGAND), Basel und Franfurt am Main 2003, Vort.Art.419-424, N.7 vd., s. 2327 ; LISCHER Urs, Die Geschaftsführung ohne Auftrag in schüeizerischen Recht, Basel und Franfurt am Main 1990, s. 13 vd.; SCHMID Jörg, Die Geschaftsführung ohne Auftrag, Freiburg Schüeiz 1992, N. 4, s. 2; HUGUENIN Claire, Obligationenrecht Besonderer Teil, 2. Aufl., Zürich Basel Genf 2004, N. 845, s. 127; HOFSTETTER Josef, Schüeizerisches Privatrecht, Band. VII, Teilband 6, Obligationnenrecht, Besendore Vertragsverhaltnisse, Basel – Genf-München 2000, s. 236 (naklen GÜMÜŞ, C. II, B. 2, s. 217). 50 İsviçre hukukunda klasik borçlar hukukundaki gerçek olmayan vekaletsiz iş görmeyi üçlü bir ayrımla ele almaktadırlar. Caiz olmayan gerçek vekaletsiz iş görme: Caiz olmayan vekaletsiz iş görmede de iş gören isteyerek iş sahibinin menfaatine ve fakat vekaleti olmaksızın iş sahibine ait bir işi görmektedir. Ancak iş görenin somut olaydaki iş görmesi ya iş sahibinin farazi iradesine dayalı olarak yapılan objektif bir değerlendirmede iş sahibini için “zorunlu bir iş görme” olarak nitelendirilememektedir. Ya iş sahibi geçerli ve bilinebilir iradesi ile iş görenin işini görmesini açıkça veya zımnen yasaklamıştır. İyiniyetli gerçek olmayan vekaletsiz iş görme (işe karışma): İyiniyetli gerçek olmayan vekaletsiz iş görmede, iş gören vekaleti 17 vekaletsiz iş görmeyi ikili bir ayrımla ele almaktadır: Gerçek vekaletsiz iş görme ve gerçek olmayan vekaletsiz iş görme. Bu ayrımın yanısıra öğretideki bazı yazarlar “caiz olan ve olmayan”, “tam ve eksik” vekaletsiz iş görmeden de bahsederler. I. Gerçek Vekaletsiz İş Görme Gerçek vekaletsiz iş görmede, bir kimsenin (iş görenin) başkasına (iş sahibine) ait bir işin görülmesi iradesiyle, onun hukuk alanına bu konuda bir mezuniyeti bulunmaksızın karışması söz konusudur 52 . Yani gerçek vekaletsiz iş görme, iş görenin vekalete sahip olmaksızın iş sahibinin bir işini görmesi olarak tanımlanabilir. Bir tehlike durumunu savuşturmak için yapılan eylemler gerçek vekaletsiz iş görme oluşturur. Bu eylemler bir kişinin hayatını kurtarmaya yönelik olabileceği gibi bir olmaksızın başkasının hukuk alanına el atarak kendisine ait olmayan (başkasına ait) bir işi görürken “mazur görülebilir şekilde” kendine ait bir işi gördüğü düşüncesindedir. Yani iş gören başkasının menfaat alanına el atarak kendisi için iş görürken iyiniyetlidir, diğer bir değişle hukuka aykırılık bilinci bulunmamaktadır ve bu iradeye sahip olması da kendisinden beklenememektedir. Sonuçta iş gören (kendisi için) gördüğü işin başkasına ait olduğunu bilmiyor, bilmesi de gerekmiyorsa iyiniyetli gerçek olmayan vekaletsiz iş görme söz konusu olur. Kötüniyetli gerçek olmayan vekaletsiz iş görme (iş gasbı): Kötüyinetli gerçek olmayan iş görmede iş gören kendisi için iş görmektedir. Kötüniyetli gerçek olmayan iş görme iki şekilde karşımıza çıkabilir. Kendisi için iş görmekte olan iş gören ya hukuka aykırılık bilinciyle başkasının menfaatine el atarak iş görmektedir ya da vekaleti olmaksızın başkasının menfaat alanına el atarak iş görürken, mazur görülemez şekilde kendine ait bir işi gördüğü düşüncesindedir. Görüldüğü üzere gerçek olmayan vekaletsiz iş görmenin varlığı için mutlaka kişinin başkasının menfaat alanına el attığının bilincine sahip olması gerekmez. İş gören, başkasının işini görme iradesi olmaksızın, hukuka aykırılık bilinciyle veya mazur görülemez biçimde başkasının menfaat alanına kendisine ait bir işi görmek için el atıyorsa, kötüniyetli gerçek olmayan vekaletsiz iş görmenin varlığından bahsedilir 50. Bu görüşü savunanlara göre, başkasının işlerini kendi yararına kötüye kullananlara karşı, ancak haksız fiil ya da zebepsiz zenginleşmeye ilişkin kurallar uygulanabilir. Ancak, bu kurallar da, gerçek iş sahibini tam olarak koruyamamaktadır. Hakları tecavüze uğrayan kişilere, bu tecavüz sonunda elde edilen kazanca sahip olma yetkisi, yani vekaletsiz iş görme hükümlerinden yararlanma hakkı tanınmalıdır (naklen GÜMÜŞ, C. II, B. 2, s. 218). Türk ve Azerbaycan öğretisi ise gerçek vekaletsiz iş görme dışındaki yukarıda gördüğümüz diğer üç vekaletsiz iş görme halini sadece gerçek olmayan vekaletsiz iş görmeye tabi tutmaya devam etmektedir (Örn. TANDOĞAN, Borçlar Hukuku Özel Borç İlişkileri, C. II, s. 677; HATEMİ / SEROZAN /ARPACI, s. 489; ZEVKLİLER / GÖKYAYLA, s. 509; ƏSGƏROV, s. 10; ALLAHVERDİYEV, s. 643). 51 TANDOĞAN Haluk, Borçlar Hukuku Özel Borç İlişkileri, C. II, İstanbul 2010, s. 676; YAVUZ, B. 8, s. 769 – 770; ZEVKLİLER / GÖKYAYLA, s. 509; HATEMİ / SEROZAN / ARPACI, s. 488; AKINCI, s. 313; BİLGE, s. 330. 52 YAVUZ, B. 8, s. 769; ZEVKLİLER / GÖKYAYLA, s. 509; BİLGE, s. 324; AKINCI, s. 313; GÜMÜŞ, C. II, B. 2, s. 217; ALLAHVERDİYEV, s. 643; ƏSGƏROV, s. 10. 18 eşyaya yönelik tehlikeyi gidermeye yönelik de olabilir. Örneğin bir otel sahibince müşterisinin hastalığı veya ölüm nedeniyle masraf yapması, bir kişinin muslukları açık unutulan tatildeki komşusuna evin kapısını su basmasını önlemek için çilinger ile açtırılarak kapatması, yine komşu evin uçan çatısının tamir ettirilmesi, seyircinin yangın çıkan sinemadaki ateşi söndürmeye çalışması bir gerçek vekaletsiz iş görme oluşturur. II. Gerçek Olmayan Vekaletsiz İş Görme Gerçek olmayan vekaletsiz iş görme durumunda, bir kimse, bilerek ya da bilmeyerek, başkasının işini kendi işiymiş gibi ve kendisine menfaat sağlamak üzere görmektedir 53 . Yani yapılan işte iş sahibinin menfaati yoksa veya iş sahibinin yasakladığı bir bir iş görülmüşse veya iş gören kendi ya da iş sahibi dışında bir üçüncü kişinin menfaati doğrultusunda hareket etmişse, gerçek olmayan vekaletsiz iş görmeden söz edilir. Gerçek olmayan vekaletsiz iş görmede iş gören bencil düşünceler içinde, iş sahibinin işini, kendi yararına görmektedir 54 . Bu noktada öncelikle belirtilmelidir ki, iş görenin bir başkasının işi zannederek ve hatta kötüniyetle, kendisine ait bir işi görmesi vekaletsiz iş görme sayılmaz 55. Tandoğan gerçek olmayan vekaletsiz iş görme şu durumları sokmaktadır: - İş görenin kendi subjektif takdirine nazaran, iş sahibinin menfaatine hizmet maksadıyla giriştiği, fakat gerçekte bu menfaatin yapılmasını gerektirmediği veya iş sahibinin geçerli yasaklamasına aykırı iş görme; - İş görenin başkasına ait olduğunu bildiği veya bilmediği bir işi kendi menfaatine yapması; - İş görenin başkasına ait bir işle, iş sahibine karşı o işi yapmaya mezun olmayan bir üçüncü kişinin yararına, bu sonuncunun vekaletine dayanarak uğraşması56. 53 YAVUZ, B. 8, s. 799; TANDOĞAN, Borçlar Hukuku Özel Borç İlişkileri, C. II, s. 676; AKINCI, s. 316; 54 AKBIYIK Azra Arkan, Gerçek Olmayan Vekaletsiz İş Görme, İstanbul 1999, s. 25. 55 AKBIYIK, s. 27. 56 TANDOĞAN, Borçlar Hukuku Özel Borç İlişkileri, C. II, s. 677. 19 Başkasının hukuk alanına müdahele ederek haksız çıkar sağlama olgusu, ya malvarlığı alanındaki mutlak hakların veya kişilik haklarının ihlalinde söz konusu olabilir57. Gerçek olmayan vekaletsiz iş görmenin haksız fiil niteliğinde olmasını kabul etmek lazımdır. Ancak bu durumun gerek haksız fiile gerekse sebepsiz zenginleşme ye nazaran önemli farklılıkları bulunmaktadır 58 . Örneğin, H, malik A`dan çaldığı malı yüksek fiyatla Ü`ye satıyor (H, iş gören durumundadır) veya TBK m. 530 uyarınca, iş sahibi A, iş görenin bu yoldan elde ettiği bütün yararlanmaların (menfaatlerin) kendisine devrini talep edebilecektir. Bu talep hakkı, sebepsiz iktisap talebinde olduğu gibi davacının fakirleşmesiyle yahut haksız fiile dayanan tazminat talebinde olduğu gibi onun zararı ile (malvarlığında meydana gelen azalma ile) sınırlı değildir. Davacı TBK m. 530`a dayanarak zararını aşan menfaatleri de iş görenden talep etme hakkına haizdir. Böylece, başkasının hakkını kendi menfaatine kullanan kişi, kendi özel imkanları ile, iş sahibinin elde edemeyeceği bir kâr sağlamış olsa bile, bunu TBK m. 530 gereğince ona devretmek zorundadır59. Gerçek olmayan vekaletsiz iş görmenin unsurları, objektif unsur ve subjektif unsur olarak iki ana başlık altında toplanabilir. Bir kimsenin (iş gören), vekaletsiz olarak, yani kendisini yetkili kılan bir hukuki ilişki yokken, bir başkasına (iş sahibi) ait, yabancı bir işi görmesi gerçek olmayan vekaletsiz iş görmenin objektif unsurunu oluşturur. İş görenin kötüniyetle, yani başkasının haklarını istismar ettiğinin bilincinde olarak, kendine menfaat sağlaması ise, gerçek olmayan vekaletsiz iş görmenin subjektif unsurunu oluşturur 60 . Gerçek olmayan vekaletsiz iş görmenin unsurları, gerçek vekaletsiz iş görmenin unsurlarıyla aynıdır. Fakat iş gören, gerçek 57 HATEMİ Hüseyn, Borçlar Hukuku Özel Bölüm, İstanbul 1999, s. 114 58 YAVUZ, B. 8, s. 800; TANDOĞAN, Borçlar Hukuku Özel Borç İlişkileri, C. II, s. 677. Yargıtay 4. HD. kaçak elektrik kullanımının haksız fiil teşkil ettiğini, bundan dolayı haksız fiil tarihinden itibaren yasal faiz istenebileceğini bir kararında belirtmiştir (Y. 4. HD., 7.2.2002, 2001/10153, www.kazanci.com, K.2002/1361 – Yargı Dünyası, S. 78, Haziran 2002, s. 79 – 80). 59 YAVUZ, B. 8, s. 800; AKBIYIK, s. 49. 60 AKBIYIK, s. 26. 20 vekaletsiz iş görmede iş sahibinin menfaatine ve tahmin olunan uygun iş gördüğü halde, gerçek olmayan vekaletsiz iş görmede iş gören iş sahibinin menfaatine ve onun tahmin olunan maksadına uygun iş görmemektedir. Bu sebeple gerçek olmayan vekaletsiz iş görmede iş görenin ve iş sahibinin durumu farklı esaslara bağlanmıştır61. §4. VEKALETSİZ İŞ GÖRMENİN UNSURLARI I. İş Görme İş görme kavramı bir hizmetin görülmesinden, herhangi bir tür zorluk ve önemdeki görevin ifasına veya yönetim faaliyetlerine kadar uzanan geniş bir yelpazeyi kapsar62. Maddi fiiller kadar (örneğin komşu evindeki yangını söndürme, basan suyu tahliye etme), hukuki filler, özellikle de hukuki işlemler (örneğin komşunun bir borcunu ödeme 63 ) iş görmenin konusunu oluşturabilir 64 . Ancak iş görenin aktif bir yapma faaliyetinin varlığı zorunludur; bir ihmal veya hareketsizlik iş görme sayılamaz65. Hukuka aykırı filler dahi, bazen vekaletsiz iş görme çevresine girebilir 66 . Bir çocuğa bakmak, düşen bir şahsı kaldırıp evine veya hastaneye götürmek, ona ameliyat yapmak, bir yolun tamir edilmesi iş görme kavramına giren fiil ve hareketlerdendir. Zaten vekaletsiz iş görmenin, sadece hukuki işlemlerin yapılmasıyla sınırlandırılması, mantığa, hakkaniyete ve bu kurumun amacına aykırı olurdu67. Böyle bir kısıtlamanın kabulü durumunda, hukuki işlem niteliği taşımayan 61 YAVUZ, B. 8, s. 800. 62 TANDOĞAN, Borçlar Hukuku Özel Borç İlişkileri, C. II, s. 677; GÜMÜŞ, C. II, B. 2, s. 219; YAVUZ, B. 8, s. 792; HATEMİ / SEROZAN /ARPACI, s. 489; OLGAÇ Senai, Kazai ve İlmi İçtihatlarla Borçlar Kanunu, B. 2, Ankara 1976, s. 308; UYGUR Turgut, Borçlar Kanunu (Açıklamalı-İçtihatlı), C. VIII, B. 2, Ankara 2003, s. 9013; ALLAHVERDİYEV, s. 646. 63 Y.3.HD., 19.2.2004 T., 894/1103, www.kazanci.com. 64 GÜMÜŞ, C. II, B. 2, s. 220; ALLAHVERDİYEV, s. 643. 65 TANDOĞAN, Borçlar Hukuku Özel Borç İlişkileri, C. II, s. 678; ZEVKLİLER / GÖKYAYLA, s. 509. 66 BİLGE, s. 326; YAVUZ, B. 8, s. 792. 67 TBK m. 528`e göre “bir kişinin vekaletsiz iş görme kurallarına göre sorumlu tutula bilmesi için, sözleşme (hukuki işlem) ehliyeti olmasının gerekli görülmesinden de, iş görmenin konusunun sadece hukuki işlem yapılmasından oluştuğu sonucu çıkarılmamalıdır. Çünki, bu 21 bir işi, başkasının yararına olacak bir biçimde gören kişi, vekaletsiz iş görme hükümlerinden yararlanamazdı. Buna karşılık, bu kişi aynı işi, bir üçüncü kişiyle sözleşme yaparak ona gördürürse, vekaletsiz iş görmenin hükümlerinden yararlanabilirdi ki bu sonuç kabul edilmez olurdu68. Örneğin, bir başkasının arabasını bir tamirciye tamir ettiren kişi, vekaletsiz iş görme hükümlerine dayanarak masraflarını arabanın sahibinden isteyebilirken, arabayı kendisi tamir etmiş olsaydı, bu hükümlere başvuramayacak, sadece sebepsiz zenginleşme davasıyla yetinmek zorunda kalacaktı. İş görme kavramı incelenirken, üzerinde durulması gereken bir başka nokta da, iş görmenin mutlaka ekonomik nitelikte olmasının gerekmemesidir. Gerçekten de, yaşam, sağlık, onur gibi kişilik değerlerinin korunmasına yönelen fiiller, ekonomik değerlerin korunmasına göre, toplum için daha böyük önem taşır69. Kişiye sıkı sıkıya bağlı hakların kullanımında vekaletsiz iş görme hükümlerinin uygulanması mümkün değildir. Çünkü iş görme durumlarının tümünde olan ortak özellik, iş görenin, iş sahibinin hukuki alanına müdahale etmesi ve adeta onun yerini almasıdır. Söz konusu hakların kullanılması iş görmenin sınırları dışında kalır. Ayrıca, bizzat borçlu tarafından ifa edilmesinde, alacaklının yararı olan borçları da, başkasının, onun yerine ifa etmesi mümkün olmaz70. Vekaletsiz iş görmenin içeriğini kısıtlayan başka bir konu da, haksız fiillerin işlenmesidir. Bazı hukukçulara göre, bir haksız fiilin, vekaletsiz iş görmenin konusunu oluşturması mümkün değildir. Ancak genellikle, öğretide bazı haksız fiillerin de, vekaletsiz iş görmeye konu olabileceği kabul edilmektedir. Bununla birlikte hangi haksız fiillerin iş görme sayılamayacağı ile ilgili tam bir ölçüt kural, iş görmenin konusunu daraltmak amacıyla değil, yeteneksiz kişileri korumak amacıyla konulmuştur” (KUTLU SUNGURBEY Ayfer, Yetkisiz Temsil, İstanbul 1988, s. 27). 68 TANDOĞAN, Vekaletsiz İş Görme, s. 81. 69 TBK m. 527 f. I`de düzenlenen, iş görenin sorumluluğunun hafifletilmesi durumu özellikle başkasının kişisel varlıklarını bir tehlikeden kurtarma durumunda söz konusu olur; zarar verici olay iş sahibinin malvarlığına yönelik olabileceği gibi, şahsi varlıklarını da tehdit edebilir (TEPECİ Kamil, Borçlar Kanunu, Ankara 1954, s. 582). 70 ÖZDEMİR, s. 96. 22 bulunmamaktadır. Ancak kesin, emredici objektif hukuk kurallarına aykırı fiiller vekaletsiz iş görme açısından iş görme sayılamayacağı söylenebilir71. Örneğin, çiftçi A’nın yokluğunda arkadaşı B, onun ineklerinin sütünü, daha fazla para kazanmak için, su karıştırarak satmıştır. A, B’den sadece süt, su karıştırmadan kaça satılacaksa, o miktarı isteyebilir. Çünkü, su karıştırılmış süt satarak daha fazla para kazanmak, A’nın da hakkı değildir. Böylece A, kendi hakkından fazlasını isteyemez. B’nin sütü su karıştırarak satması, A’nın hukuki alanında sübjektif haklarına bir müdahale sayılır. Böyle bir davranış üçüncü kişilerin de haklarına zarar vereceği için, B’nin satışı, ancak haklı faaliyeti oranında vekaletsiz iş görme sayılır ve haksız kazanç kısmı vekaletsiz iş görmenin dışında kalır. II. Başkasına Ait (Yabancı) Bir İşin Görülmesi Vekaletsiz iş görmenin gerçekleşmesi için, yapılan işin başkasına ait olması gerekir72. Bu, vekaletsiz iş görmenin en temel şartıdır73. Bu şart iş görenin yaptığı iş ile üçüncü şahsın hukuki çevresine müdahelede bulunduğunu ifade eder74. İş gören başkasının haklarını kullanarak ya da koruyarak, başkalarının borç ve yükümlülüklerini yerine getirerek bir iş görmelidir 75 . Zaten vekaletsiz iş görme kurumunun amacı, iş görenin yaptığı fiillerin, etkisini bir başkasının hukuki alanında göstermesidir76. Yeni öğreti “munhasıran iş görenin hukuk alanına etki etmeyen” her iş görmeyi, başkasına ait bir işin görülmesi olarak kabul eder. Buna göre bir iş görmede başkasının menfaati kadar iş görenin kendi menfaati de olabilir. Ancak vekaletsiz iş görme anlamında başkasına ait bir işin görülmesinden bahsedebilmek için işi görenin 71 TANDOĞAN, Vekaletsiz İş Görme, s. 91. 72 TANDOĞAN, Borçlar Hukuku Özel Borç İlişkileri, C. II, s. 678; ZEVKLİLER / GÖKYAYLA, s. 510; UYGUR, C.VIII, B. 2, s. 9013; HATEMİ / SEROZAN / ARPACI, s. 490; YAVUZ, B. 8, s. 792. 73 ÖZDEMİR, s. 97. 74 BİLGE, s. 326; YAVUZ, B. 8, s. 793. 75 ZEVKLİLER / GÖKYAYLA, s. 510. 76 ÖZDEMİR, s. 97. 23 kendi menfaati, başkasının (iş sahibinin) menfaatine ağır basmamak zorundadır. Aksi takdirde başkasına ait bir işin görülmesinden bahsedilemez77. Bunun dışında klasik öğreti, “objektif ve subjektif olarak başkasına ait iş” ayrımı yapmaktadır. İş görenin başkası adına ama kendi hesabına yaptığı işler de, adına hareket edilen kişiye ait sayılır78. A) Objektif Bakımından Başkasına Ait Olan İşler Objektif bakımdan başkasına ait iş görme fiili, başkasına ait hakların kullanılması veya korunması, keza başkasının borç ve yükümlülüklerinin yerine getirme sonucunu doğuran fiillerdir79 . Burada söz konusu olan durum, bir kişinin yapmak zorunda olduğu ya da yapmaya yetkili olduğu bir işi, bir başkasının onun yerine geçerek yapmasıdır. Bir hakkın kazanılması veya kaybı veya yerine getirilmesine bağlı yükümlülükler (örneğin, müşterinin malı muayene etme ve ayıpları ihbar etme külfeti) gerçek anlamda borç doğurmayan hukuki ödevler olmasına karşın, bunların yapılması objektif bakımdan başkasına ait bir işin yapılması sonucunu doğurur. Ancak yalnızca başkasına ait hak ve yükümlülüklerin yerine getirilmesi bu kriter için yeterli olmadığı anlaşılmaktadır. Bu nedenle başkasına ait bir işin belirlenmesinde, başkasının haklarının korunmasını da bir kıstas olarak dikkate almak yerinde olur. Hakkın sona ermesini ya da zamanaşımına uğramasını engellemek, bu yönde tedbirler almak da başkasına ait hakların korunması kapsamında görülmelidir80. Başkasına ait işlerle ilgili olarak bazı özel durumlar da söz konusu olabilir. Bu durumlarda iş sahibi kim olacaktır? Örneğin, hak sahibinin veya borçlunun birden fazla olduğu durumları ele alalım. Böyle bir durumda, işi görenin haklarını kimden isteyeceği de bazı sorunlar yaratabilir. Eğer görülen iş, iş sahibi durumunda olan kişilerden biri için birinci derecede yükümlülük oluşturuyorsa ya da onun için tercihe 77 GÜMÜŞ, C. II, B. 2, s. 220. 78 TANDOĞAN, Vekaletsiz İş Görme, s. 91. 79 ÖZDEMİR, s. 97. 80 ARSEBÜK, s. 535; ÖZDEMİR, s. 98. 24 şayan bir hak sayılıyorsa, bu durum objektif bakımdan başkasına ait bir işin saptanmasında da, o kişinin iş sahibi olarak kabul edilesi için yeterlidir. Ancak, böyle bir ayrım yapma olanağı yoksa, hak sahiplerinin veya borç süjelerinin hepsi, iş sahibi olarak kabul edilmelidir81. Son olarak iştirak halinde mülkiyete ve ortak mülkiyete konu bir şey üzerinde onarım yapılması durumunda, maliklerin hepsinin iş sahibi sıfatını kazanacakları kabul edilmektedir. Ortak mülkiyette, paydaşlar payları oranında, iştirak halinde mülkiyette ise, şerikler aralarındaki kişisel ilişkiye ait hükümler doğrultusunda (genellikle müteselsil sorumluluk biçiminde) onarım masraflarından sorumlu olurlar. İç ilişkide payından fazla ödeyen borçlu, buna ilişkin vekaleti yoksa, dış ilişkide, borcun tamamını ödeme yükümlülüğüne karşın, vekaletsiz iş gören sıfatını alır; ancak rücu sorununu, Kanunda açıkça düzenlenmiş olduğu için (TBK m. 167 – 168), sadece sorumluluk bakımından vekaletsiz iş görme hükümlerine bağlı olur82. B) Subjektif Bakımından Başkasına Ait Olan İşler Bu kıstasa göre iş gören, başkasının yararlarına uygun davranma iradesini taşıyarak iş görüyorsa vekaletsiz iş görme hükümlerinden yararlanır. Subjektif kıstasa göre, asıl önemli olan iş görenin, o işi görürken, başkasının yararlarına hizmet verme iradesini taşımasıdır. Öyleyse, yapılan tasarruftan iş sahibinin fiilen bir yarar sağlamış olması temel öğe durumunda değilse de, asıl dikkat edilmesi gereken, iş görenin, iş sahibine bir yarar sağlama isteğini taşıyıp taşımamasıdır. İşin gerçek sahibinin şahsında hataya düşülmesi yapılan işin niteliğini etkilemez83. Ancak burada şu hususu belirtmekte fayda vardır ki, başkasının yararına yapılan her iş, o kişiye ait bir iş sayılmaz. Örneğin, başkasına hediye etmek için bir şey satın alınması durumunda, hediye alınan kişiye bir yarar sağlanmış olmakla birlikte, o kişiye ait bir işin yapıldığı söylenemez. Bu nedenle, sübjektif olarak başkasına ait işleri saptamak için ortaya atılan bu görüş, sorunu çözmeye uygun 81 TANDOĞAN, Vekaletsiz İş Görme, s. 113. 82 ÖZDEMİR, s. 99. 83 ÖZDEMİR, s. 99. 25 olamaz. Bu nedenle, bazı hukukçular, yeni kıstaslar ileri sürmüştür. İleri sürülen kıstaslardan birine göre, iş gören için önemli olan, onun, yapılan hukuki işlemlerin iş sahibinin hukuki alanına doğrudan doğruya veya dolayısıyla etki yaratmasına yönelik bir irade taşımasıdır. Yani, burada, yarar sağlamaya yönelen bir irade yerine, başkasının hukuki alanında etki yaratmaya yönelen irade tercih edilmiştir 84 . Eğer yapılan hukuki işlemler, iş sahibinin hukuki alanını doğrudan doğruya ya da dolaylı olarak etkilemiyorsa, bu hukuki işlemler, iş sahibine ne kadar yarar sağlamış olursa olsun, başkasının işini görme niteliği taşımazlar85. Sonuç olarak şu hususu belirtmekte fayda vardır ki, subjektif bakımdan başkasına ait olan işler hakkında bir tespit yaparken o işin öncelikle objektif bakımdan, belli bir kişiye ait olup olmadığını belirlemek gerekmektedir. Objektif olarak işin belli bir kişiye ait olup olmadığı belirlenmeden subjektif kıstasa başvurulamaz. Şu halde, sübjektif kıstasın, sadece objektif bakımdan belirsiz işler bakımından önem taşıyan ikincil derecede bir kıstas olduğu söylenebilir86. C) İş Görenin Başkası Adına Kendi Hesabına Gördüğü İşler Bir kişinin, başkasına ait kolaylık ve imkanlardan yararlanmak için, onun adına hareket etmesi ve kendine kazanç sağlaması, özellikle şu gibi durumlarda görülebilir: - A, B’nin adına bazı işlemleri yapmaya yetkilidir. Bu yetki, hem iç hem de dış ilişkileri kapsamaktadır. Ancak A, böyle bir işlemin kazancını, kendi adına alıkoymuşsa, bu durumda B, A’ya karşı, şartları gerçekleşmişse istihkak davası açabilir 87 . Eğer, işlemin sağladığı yararlar hakkında, böyle bir dava açma imkanı yoksa B, A ile aralarındaki iç ilişkiye dayanarak (vekalet veya hizmet sözleşmesi, 84 TANDOĞAN, Vekaletsiz İş Görme, s. 123. 85 ÖZDEMİR, s. 99. 86 TANDOĞAN, Vekaletsiz İş Görme, s. 130; ÖZDEMİR, s. 100. 87 Dolaysız zilyet durumunda olmayan malikin, malik olmayan haksız zilyede karşı açtığı davaya istihkak davası denir. Dava ile güdülen amaç, malikin mülkiyet hakkına dayanarak malın dolaysız zilyetliğine kovuşmasını sağlamaktır (Ayrıntılı bilgi için bkz. OĞUZMAN Kemal / SELİÇİ Özel / OKTAY – ÖZDEMİR Saibe, Eşya Hukuku, B. 14, İstanbul 2011, s. 236; AYAN Mehmet, Eşya Hukuku II Mülkiyet, B. 4, Konya 2012, s. 107). 26 vs.) bir talepte bulunabilir. Aslında, B’nin bu hakkı A’ya karşı istihkak davası açma hakkının var olduğu durumlarda da söz konusudur88. - (A), dış ilişkide (B) adına hareket etmeye yetkilidir. Ancak iç ilişkide, ayrıca (B)’den izin alması koşulu öngörülmüştür. Böyle bir durumda, (A) bu izni almadan hareket etmişse ve (B)’ye ait çeşitli imkanlardan yararlanarak, üçüncü kişilerle hukuki işlemler yapmışsa, B doğal olarak, dış ilişkide borçlu durumuna düşer. Ancak bu hukuki ilişkiden doğan ve (A)’nın alıkoyduğu yararları, eğer mümkünse (B) bir istihkak davasıyla isteyebilir. Eğer istihkak davası açmak mümkün değilse, örneğin işlemin sağladığı yararlar, para veya misli şeyler ise, artık bunların mülkiyeti (A)’ya ait olur. (A)’nın iç ilişkideki yetkisini aşarak yaptığı işlemlere, o akdin hükümlerinin uygulanamayacağı da düşünülebilir. Böyle bir görüş biçiminin kabul edilmesi de, (B)’ye işlemden doğan yararları isteme için vekaletsiz iş görme hükümlerinden yararlanabilme olanağı sağlar. Ancak vekaletsiz iş görme hükümlerinin uygulanması (A)’nın (B) adına ve kendi hesabına işleme girişip girişmediğine ve (B)’ye ait bir işlemin görülüp görülmediğine bağlıdır89. - (A), ne dış ilişkide ne de iç ilişkide (B) adına hareket etmeye yetkilidir. Ancak kendisini temsilci gibi göstererek veya icazet alacağını vaad ederek (B) adına işlemden sağlanacak yararı alıkoyma amacını taşımaktadır. Bu durumda (B), kendi adına yapılan işlemlere icazet verirse, dış ilişkide alacaklı ve borçlu durumuna girer. İç ilişkide, (B)’nin (A)’ya karşı, işin yararını isteyebilme olanağına sahip olması, (B)’ye ait bir işin görüldüğünün kabulüne bağlıdır. Çünkü ancak bu şekilde (B), vekaletsiz iş görme hükümlerini ileri sürebilir90. Bazı hukukçulara göre, yukarıdaki, ikinci ve üçüncü olasılıklara ilişkin durumlarda, vekaletsiz iş görme hükümlerine başvurulamaz. Ancak (B)’nin, dış ilişkide alacaklı ve borçlu sıfatlarını kazanmasına karşın, iç ilişkide (A)’ya karşı bir istemde bulunamaması hakkaniyete ve mantığa aykırı olur. Bu nedenle, çoğunlukla öğretide kabul edildiği gibi, (A), (B)’ye ait bir iş görmüş sayılır ve (B), (A)’ya karşı 88 TANDOĞAN, Vekaletsiz İş Görme, s. 128. 89 TANDOĞAN, Vekaletsiz İş Görme, s. 128 – 129. 90 TANDOĞAN, Vekaletsiz İş Görme, s. 130. 27 vekaletsiz iş görme hükümlerine başvurabilir. Bu ise işin başkasına ait olması öğesi bakımından ortaya yeni bir kıstas çıkarmaktadır91. Burada da bir kısıtlama yapmak gerekmektedir. Başkası adına hareket kıstası da sadece objektif bakımından belirsiz işler için uygulanabilir. Eğer yapılan iş, objektif bakımdan iş görene veya üçüncü bir kişiye ait ise artık, adına hareket edilen kişiye ait bir iş görmeden söz edilemez. Örneğin, (A), (B) adına, kendisinin veya bir üçüncü kişinin hesabına hareket ederse, (B)’nin kendi işini görmüş olmaz. Çünkü böyle bir durumda B, adına yapılan satış akdine icazet vermiş olsa bile, o satışın konusu olan mal üzerinde tasarruf yetkisi bulunmadığı için, sözleşmesi ifa imkanına sahip değildir92. III. İş Görme Yükümünün Yokluğu (Vekaletsizlik) TBK m. 526`nın metninde, “vekaleti olmama” ifadesi kullanılmıştır. Vekaletsiz iş görmenin varlığı için iş görenin iş görme yükümlülüğü olmaksızın başkasına ait bir işi görmesi lazımdır. Zaten, bu durum, vekaletsiz iş görme kurumunun amacından kaynaklanmaktadır. Vekaletsiz iş görme deyimindeki “vekaletsiz” ifadesi, bu çerçevede “vekalet sözleşmesi olmaksızın” anlamında değil, “bir işgörme yükümlülüğünü öngören (herhangi bir) sözleşme veya yasa hükmü olmaksızın” olarak okunur93. Vekaletsiz iş görmenin varlığı için vekalet sözleşmesi veya diğer bir hukuksal sebebin var olmaması kadar, yok veya batıl bir sebebin (sözleşmenin) varlığı veya sınırların aşılması dahi yeterli olur94. Ancak somut olayın 91 TANDOĞAN, Vekaletsiz İş Görme, s. 130. 92 TANDOĞAN, Vekaletsiz İş Görme, s. 130. 93 GÜMÜŞ, C. II, B. 2, s. 220. 94 TANDOĞAN, Borçlar Hukuku Özel Borç İlişkileri, C. II, s. 679. Örneğin: Y.15.HD., 5.4.2007 T., 8090/2135, www.kazanci.com; Y.15.HD., 16.2.2007 T., 404/975, www.kazanci.com; Y.14.HD., 24.4.2006 T., 3704/4739, www.kazanci.com. Yine bkz.: Y.15.HD., 27.06.2006 T., 3356/3950, TKD, C. 33, Y. 2007, S. 2, s. 295-296: “taraflar arasında yazılı bir sözleşme varlığı iddia ve ispat değildir. Davalı yol yapım işiyle ilgili encümen kararları var ise de davacıya usulen işin ihale edildiğine dair ihale kararı da bulunmamaktadır. Davalı kamu kurumu olup, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu`na tabidir. Yaılan tüm sözleşmelerin bu yasa kapsamında olması gerektiğinen, sözlü anlaşmayla iş yaptırılması yasaya aykırıdır. Ne var ki, davaya konu yol inşaatının yapıldığı ve halen belediyece kamu hizmetine tahsis edildiği dosya içeriğiyle sabittir. Bu durumda uyuşmazlığın EBK`nun 410. ve devamı maddeleri uyarınca vekaletsiz iş 28 şartlarına göre sona ermiş sözleşmenin tarafların zımni iradeleri ile uzatıldığının veya tarafların zımni irade beyanları ile bir sözleşmenin meydana geldiğinin kabul edilebildiği hallerde vekaletsiz işgörme hükümleri uygulama alanı bulmaz95. Yukarıda belirtildiği gibi kanunda yer alan “vekaleti olmaksızın” ifadesini, iş göreni iş sahibine karşı, iş görmekle yükümlü kılan bir hukuki ilişkinin bulunmaması gerektiği biçiminde yorumlamak da doğru olmaz. Bugün egemen olan görüşe göre, iş görenin iş sahibine karşı yükümlü olmaması, yeterli bir kıstas değildir. Örneğin, veli çocuğunun malvarlığını veya mal birliğinde koca eşin şahsi mallarını idare ederken, yükümlü olmadığı halde bazı işlemeleri yapabilir. Ancak, böyle bir durumda, velinin veya kocanın vekaletsiz iş gören sayılması mümkün değildir. Çünkü veli ile çocuk arasında ve koca ile eşi arasında, onların işlerini görmeye yetkili kılan, özel bir hukuki ilişki vardır96. Vekaletsiz iş görme için işin var olan bir hukuki ilişkiden doğan yetkiye dayanmaması gerektiğini belirtmiştik. Ancak bunun aksini yani, görülen işin, var olan bir hukuki ilişkiden doğan yetkiye dayandığını iddia eden kişi, bu iddiasını kanıtlamak zorundadır. Dolayısıyla burada arada bir hukuki ilişki olduğunu söyleyen, bu hukuki ilişkiyi de kanıtlamalıdır. Diğer tarafın hukuki ilişki olmadığına ilişkin bir kanıtlama yükümlülüğü bulunmamaktadır. Örneğin, vekaletsiz iş görmede, iş görenin yetkisi bir sözleşmeden doğmuş olabilir. İş görmenin vekaletsiz sayılmasını engelleyecek sözleşme, açıkça kurulmuş olabileceği gibi örtülü olarak da yapılmış olabilir. Bu durumda vekalet, hizmet, komisyon, nakliye, istisna gibi sözleşmelerden birinin varlığı kanıtlanırsa, vekaletsiz iş görme hükümleri uygulanamaz. Bir şeyin görme hükümlerince çözümlenmesi gerekir”. Aynı şekilde. Y. 15.HD., 25.10.2005 T., 5176/5723, www.kazanci.com. 95 Örneğin bilgisayar servis sözleşmesinin süresinin sona erdiği halde, servis alıcısının servis sağlayıcısının edimini kabul etmeye devam ettiği hallerde artık içeriğini süresi sona eren sözleşmeden alan yeni bir servis sağlama sözleşmesinin varlığı kabul edilmelidir. Yargıtay bu olayda TBK m. 526 vd.nı uygulamıştır. Bkz. Y.15.HD., 31.05.2005 T., 1909/3280, www.kazanci.com. Yine Yargıtay`a göre (Y.15.HD., 21.01.2002 T., 4376/225, www.kazanci.com) belediyenin yetkisiz memurunun imzaladığı sözleşmeden doğan iş bedelini müteahhide ödemesi belediyeyi sözleşmenin tarafı haline getirmez. Yapılan ödeme vekaletsiz iş görme hükümlerince ödenmiş sayılır. 96 TANDOĞAN, Vekaletsiz İş Görme, s. 140. 29 mülkiyetinin veya kullanılmasının devrine ilişkin sözleşmelerin (fer’i) yan hükümlerinden doğan bir iş görme de vekaletsiz iş görme sayılamaz. Ancak iş görenin yetkisini aşarak yaptığı işler hakkında vekaletsiz iş görme hükümlerinin uygulanması mümkün olur97. Burada tekrar belirtilmesi gereken bir nokta, vekaletsiz iş görme ile yetkisiz temsilin birbirinden farklı olduğudur. Vekaletsiz iş görme, iç ilişkide söz konusu olan durum olduğu için, iç ilişkide, iş görenin yetkisi olmamalıdır. Buna karşın vekaletsiz iş görme için iş görenin dış ilişkide iş sahibini temsile yetkisi olması bir engel oluşturmaz. Örneğin iş sahibi iş görene kendi adına üçüncü kişilerle sulh sözleşmesi yapma yetkisini vermekle birlikte, ondan bu sözleşmeyi yapmadan önce, kendisinden özel bir izin alınmasını istemesinde olduğu gibi. Bu durumda, iş gören, dış ilişkide yetkili olmasına karşın, iç ilişkide vekaletsiz iş gören sıfatını taşır. Ayrıca yetkisiz temsil, sadece hukuki işlemlerin yapılmasıyla sınırlıyken, vekaletsiz iş görme kurumunun alanı çok daha geniştir98. Ahlaki bir yükümlülüğe dayalı iş görme durumunda kural somut olayın şartları kabülünü haklı göstermedikçe vekaletsiz iş görmeden bahsedilemez99. Nitekim iş görmenin dayanağını oluşturan işlem, içeriğinin ya da amacının, kısmen ya da tamamen hukuka ya da ahlaka aykırı olması yüzünden sakatlanmışsa, 97 BİRSEN Kemaleddin, Borçlar Hukuku Dersleri, I Kitap, B. 3, İstanbul 1954, s. 100. 98 İş sahibinin iç ilişkide vekaletsi iş görmeyi TBK m. 540/531`e göre doğru bulması (iç onayı), dış ilişkide TBK m. 46`ya göre sözleşmeyi onaylamasından bağımsızdır. Bunlardan birincisi, sadece iç ilişkiyi, ikincisi ise dış ilişkiyi etkiler. Bundan dolayı iş sahibinin vekaletsiz iş görmeyi doğru bulmasından (iç onayından), üçüncü kişi sözleşmeyi de onaylaması için bir hak çıkaramayacağı gibi, yetkisiz temsil olunanın sözleşmeyi onaylamasından da yetkisiz temsilci, vekaletsiz iş görme de doğru bulması (iç onay) için bir hak çıkaramaz. Yetkisiz temsil ile vekaletsiz iş görme arasındaki bir fark da şudur: yetkisiz temsil ilişkisi, yetkisiz temsilci ile (aynı zamanda temsil olunanla da) sözleşmenin karşı tarafı olan üçüncü kişi arasında bulunan dış ilişki niteliğindedir. Bu dış ilişkiye TBK m. 46/47`deki yetkisiz temsil kuralları uygulanır. Buna karşılık, yetkisiz temsilciyle temsil olunan arasındaki ilişki ise iç ilişki niteliğinde olup, bu iç ilişkiye TBK m. 526/531`teki vekaletsiz iş görme kuralları uygulanır” (KUTLU SUNGURBEY, s. 32-33). 99 GÜMÜŞ, C. II, B. 2, s. 221. 30 bu batıl işleme dayanılarak görülen iş hakkında, vekaletsiz iş görme hükümleri uygulanamaz. Eğer hukuki işlem, konusunun imkansız olması nedeniyle batıl hale gelmişse, buna dayanılarak görülen iş hakkında vekaletsiz iş görme hükümleri uygulanabilir. Ancak yapılması imkansız bir iş için yapılan masraflar, iş sahibinin yararına olamayacağından, iş gören bunların ödenmesini isteyemez100. Eğer taraflardan biri ehliyetizse durum ne olur? İş sahibinin ehliyetsizliği nedeniyle batıl olan akde dayanılarak yapılan bir iş söz konusu ise, buna vekaletsiz iş görme hükümleri uygulanabilir. Çünkü bu hükümlerin uygulanması için, iş sahibinin ehil olması şart değildir. Buna karşılık iş görenin ehliyetsizliği söz konusu ise onun sorumluluğu açısından, vekaletsiz iş görme hükümlerine başvurulamaz. Çünkü TBK`nın 528. maddesine göre, böyle bir durumda iş gören, sadece sebepsiz zenginleşme ve haksız fiilden dolayı sorumlu tutulabilir101. Bir sözleşmenin irade fesadıyla sakatlanması durumunda, buna dayanılarak görülen iş için de, vekaletsiz iş görme hükümlerine başvurulabilir. İş görmenin konusunu oluşturan sözleşme, kuruluşundan doğan bir neden yüzünden hükümsüz hale gelmişse, artık buna dayanarak iş gören kişi vekaletsiz iş gören sıfatını kazanır. Vekilin veya müvekkilin ölmesi, ehliyetinin kaybolması, ya da iflası yüzünden, vekaletin son bulması durumunda, müvekkilin yararları zarar görecekse, müvekkil, mirasçısı ya da temsilcisi işleri bizzat görebilecek duruma gelinceye kadar vekil ya da mirasçısı ya da temsilcisi işi görmeye devam etmekle yükümlüdür. Başka bir ifade ile söz konusu kişilerin, bu durumlarda vekaleti ifa yükümlülükleri devam eder. Bu durumda iş görene vekaletsiz iş görme hükümleri değil, vekalet aktine ilişkin hükümlerin uygulanması mümkün olacaktır102. İş görme ile sınırları aşılan hukuki ilişki veya durum arasında sıkı bir bağın olması durumunda, bu iş görmeye o ilişki veya duruma ait kuralların uygulanacağı, öğretide egemen olan görüştür. Bununla birlikte, bu sıkı bağın ne zaman var olacağını belirlemek için, her somut olayın özelliklerini göz önünde tutmak gerekir. 100 ÖZDEMİR, s. 107. 101 TANDOĞAN, Vekaletsiz İş Görme, s. 145. 102 ÖZDEMİR, s. 108. 31 Eğer, söz konusu ilişkiye ait akdi ya da kanuni hükümler, olası bir yetki tecavüzü durumunu düzenlemişse veya o ilişkinin amacından bu yetki tecavüzlerini kapsadığı anlaşılıyorsa, vekaletsiz iş görme kuralarının uygulanması doğru olmaz. Ancak görülen iş, iş sahibi ile iş göreni bağlayan sözleşmenin ifası ile ilgili değilse, bu iş görmeye artık vekaletsiz iş görmeye ilişkin hükümlerin uygulanması gerekir. Örneğin, bir televizyon satın alınması için yetkilendirilen kişinin bir buzdolabı satın alması durumunda, artık vekaletsiz iş görmeye başvurulabilir. Ama iş gören, iş sahibinin istediği fiyattan çok daha pahalı bir fiyata da olsa, yine bir televizyon satın almışsa, vekaletsiz iş görme yerine, vekalet sözleşmesine aykırılık niteliğinin bulunduğu kabul edilir. Bu durumda özetle, iş gören ile iş sahibi arasındaki ilişki, bu ilişkinin sınırlarının aşılarak işin yapıldığı anda çok önemsiz kalıyorsa, iş görmenin, vekaletsiz olduğunu kabul etmek gerekir103. Vekaletsiz iş gören, işi görürken çeşitli yardımcılara ya da temsilcilere başvurmuşsa, bu temsilciler ya da yardımcıların davranışları da vekaletsiz iş görme sayılır mı? Hukuka uygun vekaletsiz iş görme, hukuki işlem benzeri fiil niteliğini taşıdığı için, temsil yoluyla yapılabilir. Bu yüzden, başkasının yararına vekaletsiz iş görmede, vekaletsiz iş gören sıfatını, iş görenin temsilcisine ya da yardımcı kişiye bırakan kişi taşır. Bu temsilci ya da yardımcı hakkında ise, yardımcı kişilerin fiillerinden sorumluluk hakkındaki TBK m. 116 hükmü kıyas yoluyla uygulanabilir104. IV. İş Görmenin İş Sahibi İçin “Zorunlu” Olması Vekaletsiz iş görmenin varlığından bahsedebilmek için iş görenin işi görmeye başladığı ana göre işin görülmesi iş sahibi için zorunlu kabul edilebilmelidir. “Zorunlu” kavramı, iş görmenin iş sahibi için “yararlı” olmasının ötesinde “gerekliliğe” de vurgu yapan bir anlama sahiptir. Bu kapsamda zorunluluk kavramı çoğu halde müdahelenin “ivediliğini” vurgular105. 103 TANDOĞAN, Vekaletsiz İş Görme, s. 154. 104 ÖZDEMİR, s. 110. 105 UYGUR, C.VIII, B. 2, s. 9060 – 9061. 32 İş sahibi işin görülmesi objektif olarak kendisi için zorunlu olmasına rağmen, işin görülmesini açıkça veya örtülü olarak yasaklamışsa, kural olarak artık bir “zorunluluğun” varlığından bahsedilemez. İş görme yasağı getiren iş görenin fiil ehliyetine sahip olması gerekli olmayıp, bir kişiye sıkı sıkıya bağlı hakkı kullandığı için ayırtetme gücüne sahip olması yeterlidir106. TBK m. 527 f. II`ye göre iş sahibinin yasaklaması hukuka veya ahlaka aykırı olmamalı, ayrıca dürüstlük kuralına da (TMK m. 2) uygun olmalıdır. İş sahibinin borcunun iş görence ödenmesini reddetmesi TMK m. 2 / f. II anlamında hakkın kötüye kullanılması sayılmaz veya bir hukuka veya ahlaka aykırılık hali oluşturmaz. Bir işin görülmesi iş sahibinin olduğu kadar iş görenin de menfaatine olabilir. Ancak bu durumda bir işin görülmesinden bahsedebilmek için işin görülmesinden iş görenin sağlayacağı yararı iş sahibinin sağlayacağı yarara nazaran “fazla” olmaması gerekir. Bir kişi yoğun yağmur nedeniyle evinin önünden geçen karayolunda meydana gelen göçüğü masraf yaparak giderdiği takdirde yaptığı masrafı belediyeden talep edebilir. Sonuçta iş gören iş sahibinin iradesine veya farazi iradesine göre hareket etmek zorundadır. V. Başkası İçin İş Görme İradesi Vekaletsiz iş görmenin varlığı için iş görenin iş görmeyi yüklendiği anda “başkasına ait” bir işi gördüğü bilinç ve iradesiyle hareket etmiş olması gerekir 107. Bu noktada genel bir başkasına ait işi görme iradesi yeterli olup, iş görenin hangi iş sahibi için iş gördüğünü bilmesi aranmaz108. Bir işi görme iradesiyle o işe girişmiş 106 GÜMÜŞ, C. II, B. 2, s. 221. 107 YAVUZ, B. 8, s. 793. 108 GÜMÜŞ, C. II, B. 2, s. 223. 33 olması yeterlidir109. Dolayısıyla “ilgili için” vekaletsiz iş görme mümkündür. Aynı nedenle görülen başkasına ait işin sahibi konusunda düşeceği hata da gerçek vekaletsiz iş görmenin varlığını ortadan kaldırmaz. Örneğin, A, B`ye ait bir iş gördüğünü zannetmekle birlikte gerçekte o iş C`ye aitse yine C için bir gerçek vekaletsiz iş görme gerçekleşmiş olur110. Oysa İsviçre Hukukunda İsviçre Federal Mahkemesi ve bir kısım yazarlarca benimsenen111; Türk Hukukunda ise112 TANDOĞAN`nın etkisiyle hakim olan görüş ve yargı uygulaması, aksi yöndedir. Bu görüşe göre iş görenin başkası menfaatine hareket iradesi taşıması veya işin başkasına ait olduğunu bilerek faaliyette bulunması şart değildir. Onun genel olarak bir iş görme iradesine sahip olması, yani iradesinin işin fiili sonucuna yönelmiş olması yeterlidir. Bu görüşün pratik sonucu olarak, başkasına ait bir işi vekaletsiz olarak yapan her mümeyyiz kişi, işin başkasına aidiyetini bilsin veya bilmesin ve başkasının menfaatini gözetmek niyeti taşısın veya taşımasın gerçek vekaletsiz iş gören olarak tanımlanır113. Bugün kabul edilen bir başka nokta ise iş görenin, iş sahibinin şahsında hataya düşmesi durumunda, vekaletsiz iş görme hükümlerinin iş gören ve gerçek iş sahibi arasında uygulanabilmesidir114. Ancak aynı kolaylık, subjektif bakımından başkasına ait işler için söz konusu değildir. Bazı hukukçular, görülen iş, kimin hukuki alanına 109 ZEVKLİLER / GÖKYAYLA, s. 510; TANDOĞAN, (Vekaletsiz İş Görme), s. 157 – 174; TANDOĞAN, Borçlar Hukuku Özel Borç İlişkileri, C. II, s. 681; YAVUZ, B. 8, s. 793; BİLGE, s. 327. 110 GÜMÜŞ Mustafa Alper, Borçlar Hukuku Özel Hükümler, C. II, B. 1, İstanbul 2010, s. 445. 111 GÜMÜŞ, C. II, B. 2, s. 223. 112 TANDOĞAN, Vekaletsiz İş Görme, s. 173 – 174; TANDOĞAN, Borçlar Hukuku Özel Borç İlişkileri, C. II, s. 680 – 681; ZEVKLİLER / GÖKYAYLA, s. 510. 113 TANDOĞAN, Vekaletsiz İş Görme, s. 174. 114 Bu görüşe, vekaletsiz iş görmenin bir hukuki işlem niteliğini taşıdığını savunan hukukçular katılmamaktadırlar. Onlara göre, iş görenin yanılarak iş sahibi sandığı kişi, vekaletsiz iş görme ilişkisine taraf olamaz. Çünkü, onun işlerine bir müdahale yoktur. Diğer taraftan, iş gören, gerçekten işlerine müdahale ettiği kişi ile ilişkiye girmek arzusunu taşımadığından, bu sonuncu kişi de iş sahibi sayılamaz. Nasıl ki A, B sanarak C`ye karşı rızasını beyan ederse, A ile C arasında bir sözleşme doğmaz. TBK m. 31 / f. 2 – 3`e göre bu halde bir sözleşme meydana gelmemekle beraber, A`yı bağlamaz (ATAAY Aytekin / SUNGURBEY İsmet, Açıklamalı Medeni Kanun ve Borçlar Kanunu, B. 3, İstanbul 1968, s. 400). 34 etki ediyorsa, gerçek iş sahibinin o olduğu görüşünü savunmakla birlikte, bu konuda tam bir görüş birliği sağlanamamıştır115. §5. VEKALETSİZ İŞ GÖRENİN DOLAYLI TEMSİLCİ SIFATIYLA HAREKET EDEBİLMESİ TBK m. 529, vekaletsiz iş görenin dolaylı temsil iradesiyle hareket ettiği ihtimal bakımından, iş sahibinin, iş görenin onun hesabına yüklediği borçlardan kurtarmak zorunda olduğunu ifade etmektedir. Vekaletsiz iş görmenin bir unsuru olarak vekaletsiz iş görenin iş görme iradesiyle hareket etmesi arandığında, bu unsururun hukuki muamelelerde “başkasının hesabına hareket etme iradesine sahip olma” şeklinde gerçekleşebilecektir. Ve bu da, dolaylı temsilin bir unsuru olduğuna göre, burada, vekaletsiz iş görme sonucu olarak vekaletsiz iş gören, kendi adına olduğu halde iş sahibi hesabına hukuki muamele yaptığında, TBK m. 529 / f. 1 hükmünden anlaşıldığı gibi iş sahibini dolaylı temsil yoluyla temsil etmektedir. Çünkü maddede sözü edilen iş görenin yükümlendiği borçlardan kurtarılmasının sözkonusu olabilmesi için iş görenin kendi adına fakat iş sahibi hesabına borç altına girmesi gerekir. Burada vekaletsiz iş görmenin kendiliğinden başkasını dolaylı temsil etme yetkisi verebilmesi için vekaletsiz iş görmeye ilişkin şartların bir arada bulunması gerekir. TBK m. 526 uyarınca, vekaletsiz iş görmenin konusunun başkasının hesabına hukuki muamele yapma teşkil ettiği durumlarda, iş gören, borçlanması zorunlu veya faydalı olduğu ve durumun gerekleri bu borçlanmayı haklı gösterdiği oranda, borçtan kurtarılması talebinde bulunabilecektir. Bu ölçüyü aşan borçlanmalar için artık vekaletsiz iş görme hükümlerine göre borçtan kurtarılma talebinde bulunulamayacaktır; bu muamelelerin iradi dolaylı temsilin sınırlarının aşılması durumunda olduğu gibi, ancak dolaylı temsil olunan iş sahibinin “uygun bulma” açıklamasının muameleye eklenmesi ile ona karşı ileri sürebilmesi söz konusudur116. 115 OLGAÇ, Kazai ve İlmi İçtihatlarla Türk Borçlar Kanunu ve İlgili Hususi Kararlar, s. 312. 116 YAVUZ, B. 8, s. 794 – 795. İKİNCİ BÖLÜM VEKALETSİZ İŞ GÖRMENİN TARAFLARININ HAK VE BORÇLARI, İŞ GÖRENİN SORUMLULUĞU VE ZAMANAŞIMI §6. VEKALETSİZ İŞ GÖRMENİN HÜKÜMLERİ I. Genel Olarak Vekaletsiz iş görme, bir sözleşme olmamasına karşın, bu işle ilgi olan her iki taraf için de haklar ve borçlar doğurur. Bu sonuç hem Türk Borçlar Kanunu`nda hem de Azerbaycan Mülki Mecellesi`nde açıkça belirlenmiştir. TBK m. 526 ve AMM m. 1087 / f. 1`e göre: “Vekaleti olmaksızın başkası hesabına işgören, o işi sahibinin menfaatine ve varsayılan iradesine uygun olarak görmekle yükümlüdür”. TBK m. 527 ve AMM m. 1089 / f. 1`e göre “Vekaletsiz işgören her türlü ihmalden sorumludur”. Şu kadar ki, iş gören, iş sahibinin karşılaştığı zararı gidermek üzere yapmışsa, sorumluluğu daha hafif olarak değerlendirilir. İş sahibinin açıkça veya örtülü yasaklamış olmasına rağmen bu işi yapmışsa ve iş sahibinin yasaklaması da hukuka veya ahlaka aykırı değilse, beklenmedik halden de sorumlu olur. Meğer ki iş gören, müdahele olmasa bile, zararın meydana geleceğini ispat etsin117. II. İş Görenin Borçları ve Hakları TBK m. 526 ve AMM m. 1087 / f. 1 iş görenin iş görme sırasında hareket alanının sınırlarını göstermektedir. Bu sınırları aştığında TBK m. 527`ye ve AMM m. 1089`a göre sorumlu tutulması söz konusu olur. Yani, TBK m. 526 ve AMM m. 1087 / f. 1 işin görülmesini, TBK m. 527 ve AMM m. 1089 ise sorumluluğu düzenlemektedir. A) İş Görenin Borçları İş görenin, vekaletsiz iş görme ilişkisinden kaynaklanan bazı hakları ve borçları vardır. Bu borçların başında, iş görmenin, bir bütün olarak iş sahibinin yarar ve iradesine uygun olup olmadığını araştırma borcu gelir. Ayrıca, iş gören kendi 117 ÖZDEMİR, s. 113. 36 durumunu da incelemelidir. Öncelikle, iş gören, bizzat kendisinin bu işi görmeye ehil olup olmadığını dikkate almalıdır. Sonra da, işin görülmesi sırasında, yapılan işlemlerin, alınan tedbirlerin, iş sahibinin yarar ve iradesine uygun olup olmadığını tespit etmelidir. İş gören, işin yapılmasında gerekli tedbirlerin almakta da ihmal göstermemelidir118. 1) İşin, İş Sahibinin Yararına ve Amacına Uygun Olarak Yapılması Borcu İş görenin, işi, iş sahibinin yararına ve tasarlanan amacına uygun yapması, vekaletsiz iş görme kurumunun temel öğelerinden biridir119. Bu yükün temelini TBK m. 526`da bulur. TBK m. 526`ya göre, “Vekaleti olmaksızın başkasının hesabına iş gören, o işi iş sahibinin menfaatine ve varsayılan iradesine uygun olarak görmekle yükümlüdür.” AMM m. 1087 / f. 1`e göre, “Başkasının işlerini vekalet veya başka esas olmadan yapan kimse (iş gören) bu işi hakkaniyete uygun yapmaya borçludur”120. Buna göre: İş gören iş sahibinin menfaatine uygun iş görmelidir. Yani iş gören ilk planda iş sahibinin bilinen veya bilinebilir gerçek iradesini esas alarak iş görmelidir. TBK m. 529/I, c. 2`nin de vurguladığı üzere iş gören özenli iş görmek zorundadır. Gerekli özenin ölçüsünün belirlenmesinde vekalet sözleşmesine ilişkin olarak öngörülen özen ölçüsü esas alınır121. Ancak iş sahibinin yararı ve tahmin olunan isteği birbiriyle uyuşmuyorsa genellikle kabul edilen çözüm biçimi, böyle bir durumda, iş sahibinin yararının 118 TEPECİ, s. 582. 119 TANDOĞAN, Borçlar Hukuku Özel Borç İlişkileri, C. II, s. 681; ZEVKLİLER / GÖKYAYLA, s. 510; OLGAÇ, B. 2, s. 309; YAVUZ, B. 8, s. 793; HATEMİ / SEROZAN /ARPACI, s. 488; BAŞÖZ Lütfü / ÇAKMAKÇI Ramazan, Gerekçeli Karşılaştırma Tablolu Eski ve Yeni Kanun Maddeleri ile Birlikte Türk Borçlar Kanunu, İstanbul 2011, s. 648; BİLGE, s. 327. 120 Maddenin orjinal metni şu şekildedir: 1087.1. Özgəsinin (sahibkarın) işlərini tapşırıq və ya digər əsas olmadan aparan şəxs (icraçı) onu vicdanla aparmağa borcludur. 121 GÜMÜŞ, C. II, B. 2, s. 225. 37 korunmasının öne çıkarılarak, yararına uygun davranılmasıdır122. Bununla birlikte, iş sahibinin amacının, yararından üstün tutulması gerektiği biçiminde bir yorum yapılması da mümkündür. Hatta, yararının aksine, arzusuna uygun davranılması, kişinin kişisel özgürlüğünü daha fazla koruyan bir çözüm biçimi olarak düşünülebilir123. Sonuçta, kişinin kanunlara ya da ahlaka ters düşmeyen istediğinin, yararına aykırı olsa bile, onun istediği biçimde gerçekleşmesinde başkalarından yardım görmesi kabul edilemez. Zaten vekaletsiz iş görme kurumunun amacı, başkalarının yararlarını korumak için onların hukuki alanlarına karışmaktır. Böyle bir amaç taşıyan bir kurumun ismine sığınarak, başkalarının yararlarına aykırı davranılması düşünülemez124. Ancak iş sahibinin tasarlanan amacını tespit ederken, tereddüt halinde, iş sahibini makul düşünen normal bir insan olarak kabul etmek doğru olur. Eğer iş sahibinin tasarlanan amacının tespitinde onun tabiatının anormal özellikleri göz önüne alınırsa, bu özellikler onun zararına sonuçlar doğurabilir. Örneğin, iş sahibinin müsrif birisi olması iş görenin de normali aşan masraflar yapmasını gerektirmez. Bununla birlikte, iş sahibinin tabiatındaki anormal özelliklerin dikkate alınmaması, her olayın özelliğine göre onun objektif olarak tespiti mümkün olan ailevi, mesleki durumunun, yaşının ve şahsi eğilimlerinin de dikkate alınmayacağı anlamına gelmemelidir125. 2) İşe Devam Etme Borcu Vekaletsiz iş gören, bir işi görmeye başlamışsa, bunu devam ettirip, bitirmekle yükümlüdür126. İş görenin işi görmeye bir kez başladıktan sonra, işin bitirilmeden bırakılması iş sahibi için zarara yol açacaksa, bizzat iş sahibinin kendisi, mirasçısı veya yetkili temsilcisi harekete geçebilir hale gelinceye kadar işi görmeye devam 122 TANDOĞAN, Vekaletsiz İş Görme, s. 178. 123 ÖZDEMİR, s. 114. 124 TANDOĞAN, Vekaletsiz İş Görme, s. 179. 125 BAŞIBÜYÜK, s. 112-113 126 TANDOĞAN, Borçlar Hukuku Özel Borç İlişkileri, C. II, s. 681; BİLGE, s. 328; ÖZDEMİR, s. 115. 38 etmesi, “iş görmeye devam etme borcu” olarak iş görene yüklenir127. Yani iş sahibi, bizzat işle ilgilenecek duruma gelinceye kadar, bu yükümlülük sürer. Daha önce de belirtildiği gibi, vekaletsiz iş gören, iş sahibinin işini, onun yararına ve amacına uygun bir biçimde yerine getirmelidir. İşi yarıda bırakması onu tamamlamaması, iş göreni bir hukuki sorumluluk altına sokar. Bu durum ise, vekaletsiz iş göreni, vekaletten her zaman rücu edebilen vekile göre, çok daha kesin bir duruma getirmektedir128. Bununla birlikte, vekaletsiz iş görenin içinde bulunduğu bu kesin durum, bazı durumlarda hafifletilmiş, vekaletsiz iş gören lehine çeşitli kolaylıklar tanınmıştır. Bu kolaylıkların başında, iş sahibinden kaynaklanan bir engelin söz konusu olduğu durumlar gelir. Eğer iş görmeyi olanaksız kılan veya onu fevkalade güçleştiren önemli bir neden ortaya çıkarsa, vekaletsiz iş gören işten çekilebilir. Ona böyle bir imkan tanımıştır. Örneğin, iş sahibi, iflas etmesi yüzünden masrafları ödeyemeyecek bir duruma düşmüşse, iş gören, işi tamamlamadan bırakabilir129. Böyle durumlarda, bile, vekaletiz iş görenin üzerine düşen, işe devam edemeyecek durumda olduğunu zaman geçirmeden iş sahibine bildirmesidir130. İş sahibinin ölmesi durumunda mirasçıları iş sahibi durumuna gireceğinden, iş gören, onların menfaati ve amacı işe devam yönünde olduğu müddetçe, bu menfaat ve fiilleri yapmaya mecburdur. Yine iş sahibinin ehliyetini kaybetmesi durumunda, onun menfaati ve kanuni mümessilinin amacı iş görenin işe devamını gerektirdiği ölçüde, iş gören işleri takipten geri kalmamalıdır. Bununla birlikte iş gören, kanuni mümessilden işi devralmasını talep edebilir, hakkında bir ehliyetsizlik sebebi ortaya çıkan iş sahibine bir vasi tayini için vesayet makamlarına ihbarda bulunabilir131. Hukuka aykırı (caiz olmayan) vekaletsiz iş görmede, başlanan işe devam etme borcu, iş sahibinin yararını koruma amacı taşıdığı için, iş görenin, kendi yararına 127 GÜMÜŞ, C. II, B. 2, s. 225. 128 GÖKTÜRK, s. 115. 129 ÖZDEMİR, s. 115. 130 KARAHASAN, s. 1355. 131 TANDOĞAN, Vekaletsiz İş Görme, s. 186-187. 39 vekaletsiz iş görme durumları için böyle bir borcun varlığını düşünmek anlamsız olur. Bunun dışındaki hukuka aykırı vekaletsiz iş görme durumlarında ise iş görmeye devam edilmesi, iş sahibinin yararına ve amacına uygun olduğu oranda, bir borç doğurur. Ancak genellikle, hukuka aykırı iş görmeye devam edilmemesi, iş sahibinin yararına ve amacına daha uygun düşer132. 3) İşi Bir Bütün Olarak Görme Borcu Vekaletsiz olarak başkasının işini görmeye başlayan kişi, bu işi bir bütün olarak görmelidir. İş gören, bu işin görülmesiyle iş sahibinin elde edeceği yararların sağlanmasına yönelik olan ve bu işin görülmesindeki amaçla, ortak amaç taşıyan diğer işleri de, bu asıl iş görmenin bir parçası olmaları nedeniyle tek bir iş olarak kabul etmeli ve bunların hepsini sonuçlandırmalıdır. Örneğin, başkasına ait olan bir alacağı vekaletsiz olarak, başkası hesabına tahsil eden kişi, bu alacağa ilişkin faizleri de almalıdır. Çünkü, bunların hepsi, tek bir iş görme faaliyeti sayılır133. 4) İş Sahibine İhbar ve Hesap Verme Borcu Vekaletsiz iş görmenin en belirgin özelliği, iş görenin bu müdahelelerini iş sahibinin haberi olmaksızın yapmasıdır. İş gören öncelikle vekil gibi, iş görme faaliyetine ilişkin olarak, kapsamı dürüstlük kuralı çerçevesinde belirlenecek şekilde iş sahibine hesap vermekle 134, iş sahibini aydınlatma ile yükümlüdür 135 . Bu ihbar borcu, iş sahibinin yarar ve amaçlarına uygun hareket etme borcundan kaynaklanmaktadır. 132 TANDOĞAN, Vekaletsiz İş Görme, s. 180. 133 KARAHASAN, s. 1356. 134 TANDOĞAN, Borçlar Hukuku Özel Borç İlişkileri, C. II, s. 681; ZEVKLİLER / GÖKYAYLA, s. 510; OLGAÇ Senai, Kazai ve İlmi İçtihaçlarla Borçlar Kanunu, s. 311; ƏSGƏROV, s. 10; YHGK, 5.5.2004 T., 3 – 247 / 267, www.kazanci.com; Y.3.HD., 19.2.2004 T., 894/1103, www.kazanci.com. 135 ALLAHVERDİYEV, s. 648; ƏSGƏROV, s. 11. 40 Hukuka aykırı vekaletsiz iş görmede de, vekaletsiz iş görenin, bu durumu iş sahibine haber verme borcu vardır. Fakat, başkasının işini, iyi niyetle kendisinin sanarak görme durumunda, böyle bir ihbar yükümlülüğü yoktur136. İş gören, iş görme ile ilgili faaliyetleri hakkında iş sahibine hesap vermek zorundadır. Hesap verme yükümlülüğünün geniş anlamda anlamak gerekir. İş gören, iş görmenin gelişim biçimini ve sonuçlarını, faaliyetleri sonucunda elde ettiği hakları ve yüklendiği borçları açıklamalı, işin görülmesi sırasında alınan tedbirler de dahil olmak üzere, iş görme ile ilgili olan her türlü fiili ve hukuki durum hakkında hesap vermelidir137. Hukuka aykırı iş görmenin her çeşidinde, hatta iyi niyetle başkasının işini kendisininmiş sanarak görme durumunda bile, iş görenin iş sahibine hesap verme yükümlülüğü vardır138. 5) İş Görme Dolayısıyla Elde Edilen Yarar ve Malları İş Sahibine Devir ve Teslim Borcu Türk Borçlar Kanunu`nun başkası için iş görme borcundan doğan sözleşmelerde öngördüğü yükümlülüklerden hareketle iş gören için de kabul edilen diğer bir borç, iş görenin iş görme faaliyeti sonucu elde ettiklerini iş sahibine iade borcudur. Söz konusu iade iş görenin elde ettiği mameleki değerlerin devri için gerekli olan yollarla gerçekleşir. Örneğin alacak hakkı alacağın temliki, taşınır maddi eşyada zilyedliğin nakli gibi139. İş gören, iş sahibine, kural olarak, işten elde edilen her türlü ekonomik değeri devirle yükümlü olduğu gibi, iş görme dolayısıyla eline geçen tüm belgeleri, planları, modelleri ve iş sahibi için manevi değeri olan her türlü şeyi teslim etmek zorundadır. İşten elde edilen yararların devri borcu, özellikle, başkasına ait fikri hakların yetkisiz kullanımı ve haksız rekabet alanında önem taşır. Çünkü, burada 136 TANDOĞAN, Vekaletsiz İş Görme, s. 181. 137 ÖZDEMİR, s. 115. 138 OLGAÇ Senai, Kazai ve İlmi İçtihaçlarla Borçlar Kanunu, s. 311. 139 GÜMÜŞ, C. II, B. 1, s. 450. 41 devredilmesi gereken hak, işin safi geliridir. Yani, iş görenin çeşitli masrafları çıktıktan sonra, geri kalan miktar, iş sahibine verilmelidir. Bu borca, medeni ve tabii semerelerin, hatta şeyin özünün tüketilmesi ile elde edilen hasılat da dahildir140. İş gören iş sahibine ait bir işin görülmesi sırasında ona ait hakları kullanırken, kendi özel imkanları ile bazı yararlar sağlanmışsa, iş sahibi bu işi bizzat kendisi yapmış olsa idi, bu yararları elde edemeyecek olsa bile, iş gören, yine de söz konusu kazançları ona devretmek zorundadır. İş gören, elde ettiği yararları elden çıkarmış olsa bile, kazancın devri borcu ortadan kalkmaz ve yalnız elinde kalanla sınırlandırılamaz141. Devri gereken kazancın saptanmasında da, iş görenin iş görme faaliyeti bir bütün olarak kabul edilir. Yani, iş görenin birbirine bağlı olan fiillerden birinden kazanç elde etmiş olması, diğerinden ise zarara uğraması, bunların tek bir iş görme durumu olarak kabul edilmesi nedeniyle, zararın kârla mahsup edilmesi şeklinde çözülür. Ancak burada aranan, kâr ile iş görme arasında illiyet bağının olmasıdır. Yani kârın işin görülmesinden doğmuş olması gerekir142. İyi niyetle başkasının işini kendi yararına gören kişinin, böyle bir devir yükümlülüğünün olup olmadığı tartışmalıdır. Bazı hukukçular, bu çeşit vekaletsiz iş görme durumlarında bile, işten sağlanan kazancın, iş sahibine devredilmesi gerektiğini savunmaktadırlar. Diğer bazı hukukçular ise, iş görenin iyi niyetli olmasını, çıkış noktası olarak almaktadırlar. İyi niyetle bir şeye zilyet olan kişi, bu zilyetliğinden dolayı bazı haklar elde etmiş ise bundan dolayı bir sorumluluğu olamaz. Çünkü, iyi niyeti söz konusudur. Elde edilen kazancın iş sahibi ile iyiniyetli iş gören arasında paylaştırılması yolunda bir ihtimal de düşünülebilir. Ancak, böyle bir paylaştırmanın kanuni dayanağı olmadığı gibi, paylaştırma yapılırken başvurulabilecek bir ölçüt de bulunamamaktadır. Bu konuda uygulanabilecek uygun bir çözüm biçimi, iyi niyetle iş görenin sadece kazancın elinde kalan kısmını 140 TANDOĞAN, Vekaletsiz İş Görme, s. 185. 141 ÖZDEMİR, s. 117. 142 TANDOĞAN, Vekaletsiz İş Görme, s. 189. 42 vermekle yükümlü olmasıdır. Eğer iş gören, kazancın bir kısmını ya da tamamını karşılıksız olarak elinden çıkarmışsa, artık bundan dolayı bir sorumluluğu kalmaz143. B) İş Görenin Hakları Özellikle hukuka uygun vekaletsiz iş görme durumlarında, iş görenin geniş kapsamlı hakları bulunur. Oysa, hukuka aykırı vekaletsiz işgörme durumlarında, iş görenin iş sahibine yönelik talepleri, onun elde ettiği yararlarla sınırlıdır. 1) İş Sahibinin Menfaatine Vekaletsiz İş Görmede İş Görenin Hakları a) Masrafların Giderimi Talebi İş görenin işi görmesi, iş sahibinin menfaati için “zorunlu” ise, her şeyden önce iş sahibi, iş görenin yaptığı işin gereklerine göre zorunlu ve yararlı (faydalı) masrafları faizi ile birlikte ödemekle yükümlüdür (TBK m. 529 / f. I / c. 1; AMM m. 1090 / f. I / c. 1144). Masrafların zorunlu veya yararlı olduğu iş görenin subjektif değil, objektifleştirilmiş iradesine göre belirlenir. İş gören yaptığı masrafları, somut olayın şartları ve dürüstlük kuralı çerçevesinde ortalama ve makul bir iş sahibinin farazi iradesine göre zorunlu ve yararlı olarak nitelendirebildiği ölçüde, iş sahibinden talep edebilecektir145. İş gören, başkasının işini görürken, yaptığı faaliyetler sonucunda, kendi malvarlığında bazı eksilmeler meydana gelmişse, bunları iş sahibinden isteyebilir146. Masraf talebi masrafın yapıldığı anda muaccel olur. Yasaya göre iş görenin yaptığı masraflar için isteyeceği faiz, masrafın yapıldığı tarihten itibaren kendiliğinden işlemeye başlar. Ayrıca bir temerrüt ihtarına gerek yoktur. Masraflar 143 TANDOĞAN, Vekaletsiz İş Görme, s. 191-192. 144 AMM`nin 1090. maddesinin başlığı “iş görenin hakları” şeklindedir. Fakat madde metninde iş görenin haklarıyla beraber iş sahibinin hakları ve borçları da düzenlenmiştir. Kanaatimizce ya madde metninin başlığına iş sahibinin hakları ve borçları ifadesinin eklenmesi ya da iş görenin hakları ve borçlarının ayrı bir madde şeklinde düzenlenmesi gerekir. 145 GÜMÜŞ, C. II, B. 2, s. 228; ZEVKLİLER / GÖKYAYLA, s. 511; YAVUZ, B. 8, s. 797 – 798; BİLGE, s. 329; TANDOĞAN, Borçlar Hukuku Özel Borç İlişkileri, C. II, s. 682. 146 TANDOĞAN, Borçlar Hukuku Özel Borç İlişkileri, C. II, s. 682; ÖZDEMİR, s. 123. 43 istenilen sonuç gerçekleşmese bile talep edilebilir147. Yani iş gören, üzerine düşen bütün dikkat ve özeni göstermesine karşın, iş sahibinin istediği sonuç gerçekleşmemiş ya da gerçekleşmesinden hemen sonra bozulmuş olsa bile (AMM m. 1090 / f. I / c. 2 148 ), iş gören, haklarını vekaletsiz iş görme hükümlerine göre isteyebilir149. İş görenin yaptığı masraflar iş sahibi için masraf yapmaktan kurtulma şeklinde bir kazanç oluştursa da, eğer iş gören söz konusu işin görülmesinden kendisi de bir menfaat elde etmişse, iş sahibinin iş görene karşı söz konusu masrafları yapma yönünde bir yükümlülüğü mevcut olmadıkça somut olayın şartlarına göre, iş görenin masraf talebinde bulunması bir hakkın kötüye kullanılması hali oluşturabilir150. b) Ücret Talebi İş görenin ücret talebi konusu doktrinde tartışmalıdır. Bir görüşe göre, TBK m. 529`un iş görenin iş sahibine yönelik olarak sahip olduğu mali talepleri sınırlı olarak saydığından (masrafların giderimi, yükümlülüklerden kurtarma, zararın tazmini) hareketle, iş görene iş sahibine yönelteceği bir ücret talebi tanımamaktadır. Bir diğer görüş masraf kavramını geniş yorumlayarak iş görenin işi görmesi nedeniyle kazanç kayıplarının denkleştirilmesi için bir giderim talebi sağlamaktadır151. Bu görüş ücret talebi ile tazminatı birbirine karıştırdığı gerekçesiyle eleştirilmektedir. Hakim görülebilecek diğer bir görüş ise152 bir anlamda vekalet sözleşmesine ilişkin TBK m. 147 GÜMÜŞ, C. II, B. 2, s. 228. 148 Maddenin orjinal metni şu şekildedir: 1090.1. c. 2. İcraçı lazımi vicdanlıqla fəaliyyət göstermişsə, bu qayda işlərin aparılmasının gözlənilən nəticə ilə qurtarmadığı halda da tətbiq olunur. 149 ÖZDEMİR, s. 123; OLGAÇ Senai, Kazai ve İlmi İçtihaçlarla Borçlar Kanunu, s. 320; ALLAHVERDİYEV, s. 650; ƏSGƏROV, s. 15. 150 GÜMÜŞ, C. II, B. 1, s. 455. 151 naklen GÜMÜŞ, C. II, B. 2, s. 230. 152 TANDOĞAN, Borçlar Hukuku Özel Borç İlişkileri, C. II, s. 682; HATEMİ / SEROZAN /ARPACI, s. 492; ZEVKLİLER / GÖKYAYLA, s. 511; YAVUZ, B. 8, s. 798; ALLAHVERDİYEV, s. 649 – 650, ƏSGƏROV, s. 15. 44 502 / f. III ve AMM m. 783 / f. I 153 hükmünü kıyasen uygulayarak vekaletsiz iş görenin ön gördüğü iş için ücret ödenmesi adettense, iş görene ücret talep etme hakkını tanımaktadır. Buna göre özellikle iş görenin gördüğü iş bir mesleki faaliyet çerçevesinde görülür nitelikteyse, iş gören iş sahibinden ücret talep edebilmelidir154. Vekaletsiz iş gören ile iş sahibi arasında ücret konusunda önceden bir anlaşma bulunmaması, iş görenin, faaliyetlerine karşılık bir ücret istemeyeceği anlamına gelmez. Ayrıca, ücret karşılığında yapılan işlerin bile, vekaletsiz iş görmeye konu olmalarına hiçbir engel yoktur. Bu durumda, bir sözleşmeye dayanılarak yapılmış olsaydı, ancak bir ücret karşılığı görülebilecek işler; vekaletsiz iş görmeye konu olmuşlarsa artık vekaletsiz iş gören de ücret talep edebilir. Örneğin, bir kişinin mesleki faaliyeti çerçevesine giren işler vekaletsiz iş görence yapılırsa, iş sahibinin, bu faaliyetlere karşılık, iş görene uygun bir ücret ödemesi gerekir155. İş görenin yukarıda öngörülen mali talepleri, işin görülmesi sırasında gerekli özeni gösterdiği takdirde, iş görme ile amaçlanılan sonuç meydana gelmese bile iş görene karşı ireli sürülebilir (TBK m. 529 / f. I / c. 2). Böylece sonucun meydana gelmemesinin rizikosunu, işin görülmesinde özen yükümünün ihlali mevcut olmadığı sürece, iş sahibi taşır156. c) Tazminat Talebi TBK m. 529 / f. I`e göre, iş sahibi, iş görenin “hakimin takdir edeceği zararını” tazmin etmekle yükümlüdür. Eğer iş gören, bu zararların iş görenin kaçınılmaz sonucu olduğunu biliyorsa, bunlar masraf niteliğinde sayılır157. İş sahibinin buradaki sorumluluğu kusursuz sorumluluktur. Sorumluluğun temeli sadece işin görülmesinin yaratacağı tehlikedir. Bu hükme göre iş görenin tazmini isteyebileceği zararlar, işin 153 Maddenin orjinal metni şu şekildedir: 783.1. Vəkalət verən vəkalət alanın tapşırığı vicdanla icra edərkən çəkdiyi xərclərin əvəzini, o cümlədən faizləri ödəməli və onu bu məqsədlə götürdüyü öhdəliklərdən azad etməlidir. 154 ÖZDEMİR, s. 124. 155 TANDOĞAN, Vekaletsiz İş Görme, s. 232. Ayrıntılı bilgi için bkz. (TANDOĞAN Haluk, Vekaletsiz İş Görenin Ücret Talebi, A.Ü.H.F.D., C. 12, S. 1-2, Ankara 1956, s. 384-391). 156 GÜMÜŞ, C. II, B. 2, s. 231. 157 ÖZDEMİR, s. 124. 45 görülmesi sırasında iş görenin istemeden uğradığı malvarlığı kötüleşmeleridir 158 . Örneğin kaza geçiren iş sahibine yapılan yardım sırasında iş görenin kanlanan veya yırtılan giysileri, çalışmamaktan dolayı yoksun kaldığı kârı gibi. Ancak, iş görmenin olası sonucu olan ve kaçınılması mümkün zararlar, masraf sayılamazlar ve bunlar için tazminat da istenmesi mümkün değildir. Bu durumda, iş görenin masrafları isteme hakkı, onu tam olarak koruyamamaktadır. Olası veya iş görenin meydana geleceğini önceden düşünmediği zararlar hakkında, iş görenin korunmasız kalması ise hakkaniyete aykırıdır. Örneğin, boğulmak üzere olan birisini kurtarmak için suya atlayan kişinin, kıyıda bıraktığı ayakkabılarının çalınması durumu159. İş gören, vekaletsiz olarak iş görürken, şahsi varlığını tehlikeye atması durumunda, bu hal gerçek anlamda bir masraf doğurmayabilir. Gerçi şahsi varlığı tehdit eden tehlikelerin yol açtığı zararların giderilmesi için malvarlığı değerlerinin harcanması, yani tedavi için para ödenmesinin masraf niteliğinde olduğu düşünülse bile, bu görüş kabul edilemez. Çünkü, bu tür masraflar, iş görmenin amacına yönelik değildir. Öyleyse vekaletsiz iş görme masraf kavramından hareketle, şahsi varlığı tehdit eden bir tehlike yüzünden ortaya çıkan zararın karşılanmasına imkan vermez 160 . Bu tür zararların tazmin edilmesi için, iş görene ayrı bir hak tanımak gerekir. Bu nedenle de, iş görene işin yapılması yüzünden uğradığı zararın tazminini isteme hakkı tanınmıştır. Bununla birlikte, zararın tazmini için, bazı koşulların gerçekleşmesi gerekir. Öncelikle, zarar ile iş görme arasında uygun illiyet bağı olmalıdır 161 . Zarar, ancak durumun gereklerinin iş görenin, işe atılmasının neden olduğu bir tehlikeden meydana geldiği oranda tazmin olunabilir. Zararın oluşmasında iş görenin kendi kusuru varsa, bu durum illiyet bağını keser ve iş gören, hiçbir tazminat talebinde bulunamaz. Zarar, taraflar arasında paylaştırılırken onların mali durumu, iş görenin bir üçüncü kişiden başka bir nedene dayanarak tazminat alıp 158 GÜMÜŞ, C. II, B. 2, s. 229; ƏSGƏROV, s. 15. 159 TANDOĞAN, Vekaletsiz İş Görme, s. 283. 160 GÖKTÜRK, s. 526. 161 EREN Fikret, Sorumluluk Hukuku Açısından İlliyet Bağı Teorisi, Ankara 1975, s. 15 vd. 46 almayacağı, iş görenin tehlikeye attığı varlıklarıyla, iş görmenin amacı arasındaki oran da dikkate alınmalıdır162. TBK m. 529 / f. I / c. 1, EBK m. 413 / f. I`in “...ve hakimin takdir edeceği zararı tazmine, iş sahibi mecburdur” hükmüne benzer şekilde “...hakimin takdir edeceği zararı gidermekle yükümlüdür” hükmünü içermektedir. Söz konusu hükmün lafzi yorumu bize Türk Hukukunda iş gören talep ettiği takdirde hakimin tazminata hükmetmek zorunda olduğu, Kanunun hakime sadece zarar miktarının tespiti bakımından takdir yetkisi verdiği sonucuna varılabilir. Oysa hukuk sisteminde hakime “zararın miktarını” tespite ilişkin takdir yetkisinin sadece zararın gerçek miktarının ispatlanmasının olanaksız olduğu hallerde tanındığı da göz önünde tutulursa, hükmün Türk Hukukunda da mehazını oluşturan İsviçre Hukukunda olduğu gibi “diğer zararlar için hakimin takdirine göre tazminat ödenebilir” gibi anlaşılması zorunludur163. Azerbaycan hukukundaysa vekaletsiz iş görmeye ilişkin hükümler arasında masrafların yanısıra, iş görenin tazminat talep etme hakkı düzenlenmemiştir. Fakat iş gören, tazminat talebini AMM`nin genel hükümlerine göre talep edilebilir. AMM m. 21 / f. I`e göre “zararın giderilmesini talep etme hakkına sahip olan kişi, kendisine vurulmuş zararın giderilmesi konusunda kanun veya sözleşmede aksi bir hüküm bulunmadığı sürece zararın tamamen giderilmesini talep edebilir”. AMM m. 21 / f. III`e göre “tazminatın miktarı belirlenirken zarargörenin, yanında çalıştırdığı kişinin ve kanunda belirtilen hallerde üçüncü kişinin fiilinin zararın ortaya çıkmasına ve artmasına etkili olması dikkate alınması gerekir”. Zararın nasıl ödeneceği AMM m. 1115`de düzenlenmektedir. AMM 1115`e göre “mahkeme tazminata hüküm ederken, durumun gereği olarak zarar, zarar veren kişi tarafından aynen veya nakten giderilmesine de hüküm eder”164. 162 ÖZDEMİR, s. 125; TANDOĞAN, Vekaletsiz İş Görme, s. 285. 163 GÜMÜŞ, C. II, B. 2, s. 230. 164 Maddenin orjinal metni şu şekildedir: 1115. Zərərin əvəzinin ödənilməsi tələbini təmin edərkən məhkəmə zərərin vurulması üçün məsuliyyət daşıyan şəxsin üzərinə işin hallarına uyğun olaraq zərərin əvəzini naturada ödəmək (eyni növlü və keyfiyyətli əmlak vermək, zədələnmiş əmlakı düzəltmək və i.a.) və ya vurulmuş zərərin əvəzini ödəmək öhdəliyi qoyur. 47 d) Hapis Hakkı İş görenin iş görme dolayısıyla eline geçen ve iş sahibine geri vermekle yükümlü olduğu şeyler üzerinde, bu iş görmeden doğan alacakları için hapis hakkı vardır. TMK m. 950 ve devamı hükümlerinde düzenlenmiş olan genel hapis hakkı kurumu 165 için getirilmiş koşulların, vekaletsiz iş görme için de gerçekleşip gerçekleşmediği araştırılmalıdır166. İş gören, iş sahibine ait menkul bir şeye ya da bir kıymetli evraka zilyet olduğunu zaten hareket noktası olarak kabul ediyoruz. Diğer bir koşul ise, iş görenin alacaklarının muaccel olmasıdır. Masraf ve zarara yönelik alacaklar kural olarak doğdukları ya da en geç iş sahibinin geri verme isteminde bulunduğu anda muaccel olur. Alacak ile eşya arasında doğal bir bağın bulunduğu kolayca saptanabilir. İş gören, söz konusu şeyi, o şey için yaptığı masraflara veya o şeye ilişkin zararın giderilmesine yönelik bir alacağa karşılık alıkoyuyorsa, alacak ile şey arasında objektif bir bağın bulunduğu kabul edilir. Eşya ile iş görenin masrafları veya zararı tazmin istemleri arasında böyle bir bağ olmasa bile, en azından hukuki bir bağ vardır. Çünkü, alacağın iş görmeden doğması ve şeyin, iş görenin eline iş görme dolayısıyla geçmiş olması, hareket noktası olarak kabul edilebilir. Yani, alacak ile şeyin zilyetliği, aynı hukuki ilişkiden doğduğu için, bunlar arasındaki hukuki bağlantının varlığı kesin olarak kabul edilir167. İş görene, eşyanın zilyetliğinin iş sahibinin rızası ile geçip geçmemediği, öğretide çok tartışmalıdır. Hapis hakkının gerçekleşebilmesi için bu koşulun varlığı zorunlu olmakla birlikte, vekaletsiz iş görme durumunda, iş sahibi ortada olmadığı veya rızasını beyan edecek durumda olmadığı için, bu koşulun gerçekleşmesi söz konusu olamaz. Bu rıza eksikliği, genellikle, iş görenin müdahalesinin, iş sahibinin 165 Hapis hakkı konusunda ayrıntılı bilgi için bkz., Cansel E.: Türk Hususi Hukukunda Hapis Hakkı, Ankara 1961. 166 TMK m. 950`ye göre “Alacaklı, borçluya ait olup onun rızasıyla zilyedi bulunduğu taşınırı veya kıymeyli evrakı, borcun muaccel olması ve niteliği itibarıyla bu eşyanın alacak ile bağlantısı bulunması halinde, borç ödeninceye kadar hapsedebilir”. 167 TANDOĞAN, Vekaletsiz İş Görme, s. 292. 48 yararına uygun olması veya onun tarafından yasaklanmamış bulunmasıyla giderilebilir. Nitekim, uygulamada pek çok durumda, zilyedliğin, borçlunun rızasıyla elde edilmesi koşulu gerçekleşmeden de, hapis hakkının doğacağı kabul edilmiştir168. Sonuç itibariyle; iş görenin, iş sahibinin yararına yapılan vekaletsiz iş görme nedeniyle eline geçirdiği şeyler üzerinde, iş görmeden doğan alacakları için hapis hakkını kullanmasına, kural olarak, bir engel bulunmadığı kabul edilebilir. Bir komisyoncu ya da nakliyeci gibi hareket eden iş görenin, onlarınkine benzer bir hapis hakkına sahip olabilmesi, hakkaniyete uygun olur. Ancak vekaletsiz iş görmenin, iş sahibinin yararına yapılmış olması gerekli ve yeterli olup, ayrıca onun, icazeti aranmaz169. Ancak Türk Hukukundan farklı olarak Azerbaycan Hukukunda iş görene hapis hakkı tanınmamıştır. AMM m. 270 / f. I`e göre hapis hakkı yalnız taraflar arasında sözleşme ile meydana gelebilir. Bu yüzden vekaletsiz iş görene, iş sahibinin tazminat ödeme borcunu yerine getirmemesi durumunda iş sahibine iade etmek üzere elinde bulunan eşya veya para üzerinde hapis hakkı tanımamaktadır. 2) Kendi Yararına Vekaletsiz İş Görmede İş Görenin Hakları Türk Borçlar Kanunu m. 530`a göre “İşsahibi, kendi menfaatine yapılmamış olsa bile, işgörmeden doğan faydaları edinme hakkına sahiptir”. AMM m. 1090 / f. 2`nin madde metninde açıkça ifade edilmese bile madde metninden aynı sonuca varılabilir170. Türk Borçlar Kanunu m. 530`un ikinci cümlesine göre ve AMM m. 1090 / f. 2`e göre ise, iş sahibi “ancak zenginleştiği ölçüde, işgörenin masraflarını ödemek ve giriştiği borçlardan onu kurtarmakla yükümlüdür”. Böylece, iş gören ancak, iş sahibinin işten doğan yararları elde etmesi ya da elde etme isteminde bulunmasından 168 ÖZDEMİR, s.127-128. 169 TANDOĞAN, Vekaletsiz İş Görme, s. 294. 170 Maddenin orjinal metni şu şekildedir: 1090.2. İşlərin aparılmağa qəbul olunması sahibkarın mənafeyinə və ehtimal olunan istəyinə uyğun gəlmirsə, icraçı sahibkardan xərclərin əvəzinin ödənilməsini və öhdəliklərdən azad olunmasını yalnız işlərin aparılması prosesində sahibkarın varlandığı halda tələb edə bilər. 49 sonra, haklarını kullanabilir. Ayrıca, iş sahibi yararları elde etme isteminde bulunmamış olsa bile, malvarlığında iş görme yüzünden bir zenginleşme olmuşsa, iş gören yine de haklarını kullanabilir. Bununla birlikte, masrafta bulunduğunu ve bu masraflarının, iş sahibinin malvarlığında bir artışa yol açtığını kanıtlamalıdır171. Türk ve Azerbaycan 172 Hukuk öğretilerinde, genellikle kendi yararına vekaletsiz iş görmede, vekaletsiz iş görene tanınmış olan yetkilerin sebepsiz zenginleşmeden doğan haklar niteliğini taşıdığı kabul edilmektedir. Aslında, vekaletsiz iş gören haklarını, sebepsiz zenginleşmeden farklı olarak, umulan sonuca ulaşılmasa da ileri sürebilir. Bununla birlikte, bu sonuç, sadece iş sahibinin yararına vekaletsiz iş görme durumunda geçerlidir. İş görenin kendi yararına vekaletsiz iş görmesi durumunda ise iş gören iş sahibine karşı sadece onun malvarlığındaki zenginleşme oranında istemde bulunabilir. Bu durumda, iş sahibinin mutlaka iş görme dolayısıyla bir kazanç elde etmiş olması şarttır. Çünkü, iş görenin masrafları ancak bu kazanç oranında tazmin edilebilir173. Çoğu zaman, iş gören, taleplerini işten sağlanan kazancın, iş sahibine devrinden önce ileri sürer. Böylece, karşılıklı istekler arasında bir takas yapılabilir. Kendi yararına vekaletsiz iş gören, yalnız zorunlu masrafları değil, iş sahibinin malvarlığında bir zenginleşme oluşturan bütün masrafları isteyebilmelidir. Eğer, bu masraflar çıkarıldıktan sonra, iş görmeden dolayı hala bir miktar kazanç kalmışsa, iş sahibi bu kârın kendisine verilmesini isteyebilir174. Hukukçuların bazılarına göre, iş gören, kendi yararına olan vekaletsiz iş görme durumlarında, iş sahibinden ücret isteyemez. Çünkü, onlara böyle bir istem hakkı tanımak, iş göreni, hukuka aykırı fiilinden ötürü ödüllendirmek anlamına gelir ki, böyle bir davranış, hukuk düzeni açısından kabul edilemez. Ancak, son zamanlarda, iş görenin kendi yararına vekaletsiz iş görmesi durumda bile, ücret isteyebileceği kabul edilmektedir. Bir ücret karşılığında görülebilecek bir iş, vekaletsiz iş görmenin 171 ÖZDEMİR, s. 248. 172 ALLAHVERDİYEV , s. 649 – 650; ƏSGƏROV s. 15. 173 KARAHASAN, s. 1359. 174 TANDOĞAN, Vekaletsiz İş Görme, s. 295. 50 konusunu oluşturmuşsa, bu iş görenin yararına olsa bile, iş gören uygun bir ücrete hak kazanmalıdır. Ancak bu ücret istemi masraflara karşılık tazminat istemi ile birlikte iş sahibinin elde ettiği yararların miktarını aşamaz. Ücret istemi, özellikle fikrî hakların kötüye kullanılması ve haksız rekabet yoluyla elde edilen kazanç durumunda önem taşır.175 İş görenin, iş görme yüzünden uğradığı zararın tazminine gelince; böyle bir hakkın kapsamını saptayabilmek için, öncelikle, iş görenin faaliyetinin bütünü göz önünde tutulmalıdır. Yani iş görenin iş görme nedeniyle elde ettiği kârla bu yüzden uğradığı zarar birbirinden mahsup edilmelidir. Sonuçta iş görenin bu faaliyetinden bir kazanç elde ettiği tespit edilirse iş gören onu iş sahibine devre mecburdur. Eğer iş sahibi iş görenin kendi yararına olarak gördüğü hukuka aykırı vekaletsiz iş görmeden bir yarar elde etmemişse, iş gören hiçbir zararının tazminini isteyemez. Buna karşılık, iş sahibi vekaletsiz iş görmeden dolayı bir kazanç elde etmişse, iş gören bu kazancı aşmayacak oranda tazminat isteminde bulunabilir176. Kendi yararına vekaletsiz iş görmede, iş gören, iş sahibine ait şeye, bazı eklemelerde bulunmak için, çeşitli masraflar yapmışsa, o şeyi geri vermeden önce, ekledikleri hakkında ayırma hakkını kullanabilir. Bu hakkın kullanılmasına ilişkin koşullar, hukuka uygun vekaletsiz iş görenin ayırma hakkına ilişkin koşullarla aynıdır177. §7. İŞ GÖRENİN SORUMLULUĞU TBK 527. ve AMM m. 1089. maddesinde vekaletsiz iş görenin sorumluluğu geniş kapsamlı olarak düzenlenmiştir. Sonuçta, ortada iş sahibinin hukuki alanına bir müdahale vardır ve vekaletsiz iş görme kurumunun özelliklerinden kaynaklanan nedenler yüzünden iş gören, kural olarak, her türlü ihmal ve kusurundan sorumludur. 175 TANDOĞAN, Vekaletsiz İş Görme, s. 295. 176 ATAAY / SUNGURBEY, s. 401. 177 ÖZDEMİR, s. 129. 51 I. İş Görenin Sorumluluğuna İlişkin Genel Esaslar A) Her türlü kusurdan sorumluluk prensipi: iş görenin göstermesi gereken özenin ölçüsü İş gören, özellikle iş sahibinin menfaatine ve maksadına uygun hareket etmeyerek, kusurlu bir şekilde yerine getirmesinden doğan zararı tazmine mahkumdur. TBK m. 527`ye göre iş gören, “her türlü ihmalinden” sorumludur. Buradaki sorumluluk bir tazminat sorumluluğu olup, sorumluluğun doğması için iş görenin asli veya yan yükümlerini ihlal etmesi (örneğin özenli iş görme, bildirim, sır saklama veya koruma yükümlülüklerinin ihlalı) şarttır178. Bu hüküm TBK m. 114 cümle 1`deki esasın tekrarından ibarettir. Böyle bir tekrar yapılmakla TBK m. 114 cümle 3`ün vekaletsiz iş görme sahasında tatbiki önlemek istenilmiştir. Kanun koyucu, bu biçimdeki bir düzenleme ile, vekaletsiz iş görenin sorumluluğunu, akti sorumluluktan daha ağır hükümlere bağlamıştır. Yani TBK m. 114 / f. I`de yer alan ilkeye, bir istisna getirilmiştir. Bunun nedeni de yukarıda belirtildiği gibi, iş gören sıfatıyla kişilerin, başkalarının işlerine gereksiz müdahelede bulunmasını önlemektir. Ancak, vekaletsiz iş göreni de tamamen savunmasız bırakmamıştır179. AMM m. 1089 / f. I`e göre “iş gören işlerin görülmesi zamanı kast veya ihmal yüzünden ortaya çıkan zararın tazmini için iş sahibine karşı sorumludur”. İş gören, işin görülmesi sırasında her türlü kusurdan (kast veya ihmalden) dolayı sorumludur. Eğer işlerin görülmesi zamanı iş görenin kast veya ihmali yüzünden zarar meydana gelmişse, bu zaman iş gören iş sahibine karşı meydana gelmiş zarara göre sorumlu tutulur180. 178 GÜMÜŞ, C. II, B. 2, s. 226. 179 YAVUZ Cevdet, Borçlar Hukuku Dersleri, Özel Hükümler, B. 9, İstanbul 2011, s. 644; ÖZDEMİR, s. 119. 180 ALLAHVERDİYEV, s. 647; ƏSGƏROV, s. 12. 52 Yine AMM m. 448 / f. I`e göre “Eğer bu Mecelle ile ve sözleşme ile aksine anlaşma öngörülmemişse, borçlu onun rizikosuna dahil olan borcun ifa edilmediği bütün haller için sorumludur”181. B) İkame şahıslar ve ifa yardımcıları kullanma (birden fazla iş görenin sorumluluğu) Hukuka uygun vekaletsiz iş görme durumlarında, iş gören, yerine başka bir kişiyi atamışsa ve bu durum, iş sahibinin yararına ve amacına uygunsa, iş gören sadece yerine atandığı kişiyi seçmekte ve ona talimat vermekteki kusurlarından dolayı sorumludur182. Hukuka aykırı vekaletsiz iş görmede ise, iş gören, yerine atadığı kişiyi seçmede ve ona talimat vermede kusuru bulunmadığını kanıtlasa bile sorumluluktan kurtulamaz, çünkü illiyet bağının bir sonucu olarak, hukuka aykırı bir fiilin görülmesini bir başkasına devreden kişi, bu fiili bizzat kendisi yapmamış olsa bile o başkasının hareketlerinin sonuçlarından sorumlu tutulur183. Ayrıca burada belirtilmesi gereken bir başka durum ise, hem hukuka uygun hem de hukuka aykırı vekaletsiz iş görmede, iş görenin, yerine atadığı kişinin vekaletsiz iş gören sıfatını kazanacağı ve iş sahibine karşı vekaletsiz iş gören sıfatıyla, doğrudan doğruya sorumlu sayılacağıdır184. Hukuka uygun vekaletsiz iş görmede, birden fazla iş gören söz konusu ise kural olarak bunların sorumluluğu, müteselsil değildir. Ancak hukuka aykırı vekaletsiz iş görmede, birden fazla vekaletsiz iş gören, ortak kusuruyla bir zarara yol açmışlarsa, bu zararlardan TBK m. 61 gereğince, müteselsilen sorumlu tutulurlar185. 181 Maddenin orjinal metni şu şekildedir: 448.1. Əgər bu Məcəllə ilə və müqavilə ilə ayrı qayda müəyyənləşdirilməyibsə, borclu onun risk dairəsinə daxil olan öhdəliklərin icra edilmədiyi bütün hallar üçün cavabdehdir. 182 KARAHASAN, s. 1357. 183 KARAHASAN, s. 1357. 184 KARAHASAN, s. 1357; ÖZDEMİR, s. 120. 185 TANDOĞAN, (Vekaletsiz İş Görme), s. 212. 53 Daha önce belirtildiği üzere 186 , hukuka uygun bir vekaletsiz iş görmede yardımcı şahısların hareketlerinden mesuliyet hususunda TBK m. 116 / f. I kıyasen tatbik olunmalıdır; iş sahibi, istisnaen, yardımcı şahsın hareketi aynı zamanda bir haksız fiil teşkil ettiği takdirde, doğrudan doğruya ondan da tazminat isteyebilir. Hukuka aykırı vekaletsiz iş görmede ise iş gören, yardımcı şahısların fiillerinden illiyet bağı çerçevesinde sorumlu olduğu gibi bu şahısların her biri de vekaletsiz iş gören sıfatıyla TBK m. 527`ye tabidirler. Birden fazla iş görenin olması halinde, bunların mesuliyeti, adeta, müteselsil değildir; çünkü, kanunda birliktelik göz önünde bulundurulmadığı gibi iş görenlerin bu bapta bir beyanı da bulunmaz. Birden ziyade vekilin müteselsil sorumluluğu hakkındaki TBK m. 511 / f. II`ye kıyasen hukuka uygun vekaletsiz iş görmeye tatbiki de kabil değildir; zira bu hükmün şart kıldığı birlikte vekaleti kabul keyfiyeti birden fazla vekaletsiz iş gören için bahis mevzuu olamaz. Buna mukabil, hukuka aykırı vekaletsiz iş görmede, birden fazla iş gören müşterek kusurları yüzünden zarara sebebiyet verdikleri takdirde iç ilişkide müteselsil sorumluluğu düzenleyen TBK m. 62`ye göre müteselsilen mesul olurlar. Gene bu çeşit iş görmede, iş gören ile onun yerine ikame ettiği kimse veya kullandığı yardımcı şahıslar arasında nakıs teselsülün mevcudiyeti de imkan dahilindedir187. Azerbaycan hukukunda ise iş görenin ikame ve yardımcı şahıslar kullandığı zaman onların hareketlerinden dolayı sorumluluğu vekaletiz iş görme hükümlerinde düzenlenmemiştir, AMM`de özel düzenleme bulunmamaktadır. Bu sebeple AMM`nin genel normalarına baş vurulmaktadır. AMM m. 456`ya göre “iş görenin borcunu icra etmesi için yardımçı şahısların yerine getirdikleri hareketler iş görenin hareketleri sayılmaktadır. Eğer bu hareketler borcun ifa edilmemesine ve usulünce ifa edilmemesine sebep olmuşsa borçlu bu hareketlerden dolayı sorumludur”. 186 Birinci Bölüm, §4 Vekaletsiz İş Görmenin Unsurları, III. İş Görme Yükümünün Yokluğu (Vekaletsizlik), s. 33 – de. 187 TANDOĞAN, Vekaletsiz İş Görme, s. 211. Birden fazla iş gören varsa, bir görüşe göre sorumlulukları TBK m. 511 f. I ve TBK m. 638`e kıyasen müteselsil sorumluluktur. Diğer bir görüş ise haklı olarak, ancak iş görenlerin bilerek ve isteyerek işi birlikte (yani ortak kusurla) görmeleri halinde müteselsil sorumluluklarını kabul etmektedir. Birden fazla iş sahibi de varsa aralarında müteselsil alacaklılık söz konusudur (GÜMÜŞ, C. II, B. 2, s. 227). 54 İkame ve yardımçı şahıslar kullanmadan dolayı meydana gelen sorumluluk kusur sorumluluğudur. Türk Borçlar Kanunu`ndan farklı olarak AMM`de teknik olarak haksız fiili sorumluluğu (kusur sorumluluğu) ve sebep sorumluluğu ayrımına gidilmemiş, bu iki sorumluluk AMM`nin 9. bölümünün 59. faslında “haksız fiil sorumluluğundan (deliktlerden) meydana gelen borçlar” başlığı altında bir arada incelenmiştir. Fakat AMM m. 1097 / f. III`de “kanunda öngörülen hallerde hukuka aykırı fiille zarara neden olan kişi kusuru olmasa bile tazminle yükümlü tutulabilir” denmek suretiyle objektif sorumluluğa işaret edilmiş, AMM m. 1099 vd. maddelerde sebep sorumluluğu halleri özel düzenlemeye tabi tutulmuştur188. C) Tazminatın kapsamı ve ödenme biçimi: ispat yükü İş görenin tazminat borcunun kapsamını ve ödenme biçimini tayin ederken TBK m. 51 ve 52`deki esaslardan hareket olunmalıdır. Gerçekten, hukuka aykırı vekaletsiz iş görme, iş görenin kusuru da mevcutsa, zaten ayni zamanda bir haksız fiil vasfını taşır; hukuka uygun vekaletsiz iş görmeye ise hukuki muamele benzeri fiil mahiyeti nazara alınarak, akdi mesuliyete ait kaidelerin kıyasen tatbiki mümkündür; akdi mesuliyet bahsinde de TBK m. 114 / f. II, haksız fiillerden dolayı sorumluluk hakkındaki kaidelere atıfta bulunmaktadır189. Şu halde, hakim, tazminatın kapsamını ve ödenme biçimini, durumun gereğini ve özellikle kusurun ağırlığını göz önüne alarak belirlemelidir (TBK m. 51 / f. I ); Zarar gören, zararı doğuran fiile razı olmuş veya zararın doğmasında ya da artmasında etkili olmuş yahut tazminat yükümlüsünün durumunu ağırlaştırmış ise (TBK m. 52 / f. I ) veya hakkaniyet mülahazasıyla (TBK m. 52 / f. 2) tazminatın indirilmesi yoluna gidebilir. Tazminat belli bir meblağın verilmesi suretinde olabileceği gibi, hakim, iş görene eski hali iade etmesini de emredebilir. İş sahibi, bunda bir menfaati bulunmasa dahi eski halin iadesini talep edebilir. İş sahibi TBK m. 58`deki şartlar mevcutsa, manevi zararının tazminini dahi talep etmeye yetkilidir. Zararın miktarını, iş görenin mükellefiyetlerini, özellikle iş sahibinin menfaatine ve 188 Maddenin orjinal metni şu şekildedir: 1097.3. Qanunla zərərvuranın təqsiri olmadıqda da (obyektiv surətdə hüquqa zidd əməl üçün) zərərin əvəzinin ödənilməsi nəzərdə tutula bilər. 189 TANDOĞAN, Vekaletsiz İş Görme, s. 212. 55 maksadına uygun hareket mükellefiyetini yerine getirmediğini, zararla iş görenin fiili arasındaki illiyet bağını iş sahibi isbat etmek mecburiyetindedir. Zararın mevcut miktarının ispatı mümkün olmadığı takdirde hakim, olayların olağan akışını ve zarar görenin aldığı önlemleri göz önünde tutarak, zararın miktarını hakkaniyete uygun olarak belirler (TBK m. 50 / f. 2)190. İş sahibi, iş görenin kusurunu da isbat etmeli midir? Caiz olan vekaletsiz iş görmede, bu hususta kıyasen TBK m. 112`nin tatbiki yerinde olur; yani iş gören kusuru bulunmadığını isbat etmedikçe, işin icrasında iş sahibinin menfaatine ve maksadına aykırı hareket etmesinin neticelerinden sorumlu tutulmalıdır. Buna karşılık, hukuka aykırı vekaletsiz iş görmede, iş görenin kusurunu ispat külfeti iş sahibine düşer191. Azerbaycan hukukunda ise iş görenin tazminat borcunun muhtevasını tayin ederken AMM m. 1097`deki esaslardan hareket olunur. İş görenin kusuru varsa, aynı zamanda bir haksız fiil vasfını taşır. AMM m. 1097 f. I`e göre “haksız fiil neticesinde gerçek kişinin şahsına veya malvarlığına verilen zararın veya tüzel kişinin emlakına ve ticari nüfuzuna vurulmuş zararın tazmini zarar vuran tarafından tam hacimde ödenilmelidir”. AMM m. 1097 / f. III`e göre “kanunda öngörülen hallerde hukuka aykırı fiille zarara neden olan kişi kusuru olmasa bile tazminle yükümlü tutulabilir”. AMM m. 1097 / f. 5`de ise zarar görenin isteği veya rızasıyla ortaya çıkmış zararlardan bahsedilmektedir. Madde metnine göre “zarar eğer zarar görenin isteği veya rızasıyla ortaya çıkmışsa, zarar veren vurmuş olduğu zararı tazmin etmekten vazgeçebilir”. II. Sorumluluğun Hafifletilmesi A) İş görenin işi, iş sahibinin karşılaştığı zararı veya zarar tehlikesini gidermek üzere yapması İş sahibinin uğradığı bir zararı ortadan kaldırmak için girişilen bir vekaletsiz iş görme durumunda, iş görenin sorumluluğu hafifletilebilir (TBK m. 527 / f. I / c. 2). 190 TANDOĞAN, Vekaletsiz İş Görme, s. 212-213. 191 TANDOĞAN, Vekaletsiz İş Görme, s. 213-214. 56 TBK m. 527 f. I / c.`ye göre sorumluluğun hafifletilmesi, yani daha az tazminata hükmedilmesi için ilk olarak iş görenin ya da – hükmün genişletici yorumuyla – yakınlarının hukuki değerlerine yönelmiş bir yakın zarar tehlikesinin varlığı gerekir 192 . İkinci olarak iş görenin zararı gidermek amacıyla iş görmesi şarttır. Görülen işin zarar tehlikesini fiilen giderme sonucunu doğuracak etkinliğe sahip olması şart değildir193. Eğer, iş sahibini tehdit eden bir tehlike varsa, bu tehlikeyi önlemek için iş gören derhal bir müdahelede bulunur. Böyle acil bir durum karşısında, iş görenin, yeteri kadar dikkatli düşünmeden hareket etmiş olması mümkündür. Sırf iş sahibini tehlikeden kurtarma amacını taşıyan kişinin TBK m. 527 f. I`deki gibi sorumluluk altına sokulması, hakkaniyete aykırı olur. Bu durumda, vekaletsiz iş görme kurumunun amacı olan toplumsal yardımlaşmanın gerçekleşmesi olanaksız hale gelir194. Tazminatın indirim oranını hakim takdir eder (TMK m. 4). Ancak iş gören yararına işin görülmesinin taşıdığı ivedilik, tehlike durumunun yarattığı heyecan ve iş sahibinin tehlike durumunun varlığına ilişkin kusuru da göz önünde tutulur. İndirim uygulanması gerektiğini iş gören ispatlamak zorundadır195. Azerbaycan Hukukunda da iş gören işi, iş sahibinin karşılaştığı zararı veya zarar tehlikesini gidermek üzere yapmışsa, iş görenin sorumluluğu daha hafif olarak değerlendirilir. AMM m. 1089 / f. II`ye göre “İşlerin görülmesinde maksad iş sahibini yaklaşmakta olan tehlikeden korumak ise, iş görenin mesuliyeti kast ve ağır ihmalle sınırlıdır”. Eğer fiil, iş sahibini karşılaştığı tehlikeden korumak amacını taşıyorsa, bu zaman iş görenin mesuliyeti kast ve ağır ihmalle sınırlıdır. Başka bir ifadeyle, hafif ihmal halinde iş gören vukubulan zararı tazminle yükümlü değildir196. 192 ZEVKLİLER / GÖKYAYLA, s. 511; TANDOĞAN, Borçlar Hukuku Özel Borç İlişkileri, C. II, s. 682. 193 GÜMÜŞ, s. C. II , B. 2, 453; ZEVKLİLER / GÖKYAYLA, s. 511. 194 TANDOĞAN, Vekaletsiz İş Görme, s. 214. 195 GÜMÜŞ, C. II, B. 2, s. 453. 196 ALLAHVERDİYEV, s. 648. 57 Görüldüğü gibi Azerbaycan Hukukunda da zararı gidermek amacıyla işin görülmesi şarttır. Hakim indirim miktarını tayin ederken iş sahibinin tehlike durumuna ilişkin kusurunu ve işin görülmesi zamanı tehlike durumunun iş gören için doğurduğu heyecanı göz önünde bulundurur. B) İş görenin sözleşme ehliyeti olmaması halinde 1) Genel Olarak Fiil ehliyeti, bir kimsenin iradi davranışla hukuki sonuç meydana getirebilmesini ifade eder. Bu sonuç davranışta bulunanın arzu ettiği veya etmediği bir sonuç olabilir. Bu hukuki sonuç, fiili yapanın hak kazanması olabileceği gibi, borç (yükümlülük) altına girebilme ehliyeti olarak da tanımlanmaktadır. Şüphesiz ki bu ehliyet, haklarda ve borçlarda değişiklik yapabilmeyi, bunları devredebilmeyi veya sona erdirebilmeyi de kapsar197. AMM`nin fiil ehliyetini düzenleyen 28. maddesinin 1. fıkrasında fiil ehliyeti şu şekilde tanımlanmıştır “Gerçek kişinin fiil ehliyeti kişinin kendi fiilleri ile haklar kazanmak ve kullanmak, kendisi için borçlar yaratabilme ve icra etmek ehliyetidir” 198 . Gördüğünüz gibi bu tanımda bir belirsizlik vardır. Kanaatimizde, “gerçek kişinin fiil ehliyeti kişinin kendi fiilleri ile kendisi için haklar kazanmak ve kullanmak, borçlar yaratabilme ve icra etmek ehliyetidir” şeklinde yapılacak tanım daha isabetli olur. Ayırt etme gücüne sahip olmayanlar tam ehliyetsizler grubuna girerler. Ayırt etme gücüne sahip olmayan kişi ergin kişi olabileceği gibi, küçük veya kısıtlı da olabilir. Eğer küçük veya kısıtlı ise, onun adına ve hesabına hareket eden bir yasal temsilci zaten bulunmaktadır. Eğer kısıtlanmamış bir ergin kişi ise sürekli ayırt etme gücüne sahip olmama yasal bir kısıtlama sebebi olduğundan, ona bu şekilde 197 OĞUZMAN Kemal / SELİÇİ Özel/ OKTAY – ÖZDEMİR Saibe, Kişiler Hukuku, B. 11, İstanbul 2011, s. 47; AKİPEK Jale / AKINTÜRK Turgut / KARAMAN Derya Ateş, Türk Medeni Hukuku Başlangıç Hükümleri Kişiler Hukuku, B. 8, İstanbul 2011, s. 269; ÖZSUNAY Ergun, Gerçek Kişilerin Hukuki Durumu, B. 4, İstanbul 1979, s. 30; DURAL Mustafa / ÖĞÜZ Tufan, Kişiler Hukuku, B. 10, İstanbul 2010, s. 44. 198 Maddenin orjinal metni şu şekildedir: 28.1. Fiziki şəxsin mülki hüquq fəaliyyət qabiliyyəti şəxsin öz hərəkətləri ilə mülki hüquqlar əldə etmək və həyata keçirmək, özü üçün mülki vəzifələr yaratmak və icra etmək qabiliyyətidir. 58 kısıtlama kararı verilerek yasal temsilci atanır. Ergin bir insanın ayırtetme gücüne sahip olmamasına rağmen kısıtlanmış olmaması (veya danışman atanmaması) bu ayırt etme gücü yokluğunun geçici olması halinde mümkün olur199. Tam ehliyetsiz bir kimsenin yaptığı işlemler – kanundaki istisnalar saklı kalmak şartıyla (MK 15) – kesin hükümsüzdür. Tam ehliyetsiz ayırtetme gücüne sahip olmadığı için, aynı zamanda haksız fiil sonucu vermiş olduğu zararlardan da (kural olarak) sorumlu değildir200. AMM m. 28 / f. 8`e göre “Akıl zayıflığı ve ya akıl (ruhi) hastalık sonucunda kendi hareketlerinin anlamını anlamayan ve ya kendi hareketlerini kontrol ede bilmeyen kişiler mahkeme tarafına fiil ehliyeti olmayan addedilebilir. Onlar vesayet altına alınır. Fiil ehliyeti olmayan addedilmiş gerçek kişinin adına hukuki işlemleri vasi yapar. Fiil ehliyeti olmayan addedilmiş gerçek kişinin bizzat yaptığı hukuki işlemlere vasi tarafından icazet verilerek geçerli kılına bilir”. 2) Vekaletsiz İş Gören Bakımından Vekaletsiz iş görenin yükümlülükleri, onun hukuka uygun hukuki eylemlerine dayandığı ölçüde iş görenin hukuki işlem ehliyetini gerektirir201. Eğer iş gören sözleşme yapma, yani fiil ehliyetine sahip değilse iş görmesinden dolayı, zenginleştiği ölçüde ya da kötüniyetli olarak elinden çıkardığı zenginleşme tutarında sorumludur 202 . Dolayısıyla Kanun Koyucu ehliyetsiz iş görenin sorumluluğunu, sebepsiz zenginleşme hükümleri ile sınırlamıştır. Bu sonuç TBK m. 528 / f. I`de, “İşgören, sözleşme ehliyetinden yoksunsa, yaptığı işlemden ancak zenginleştiği ölçüde veya iyiniyetli olmaksızın elinden çıkardığı zenginleşme miktarıyla sorumludur.” şeklinde ifade edilmiştir. Şu halde ehliyeti olmayan iş gören iş görmede ancak giderlerinden ve geçerli kabul edilen borçların miktarından daha fazla bir yarar elde ettiği takdirde sorumlu olur. Sorumlu olması için ireli sürme 199 OĞUZMAN / SELİÇİ / OKTAY – ÖZDEMİR, Kişiler Hukuku, s. 73. 200 DURAL / ÖĞÜZ, s. 65; OĞUZMAN / SELİÇİ / OKTAY – ÖZDEMİR, Kişiler Hukuku, s. 73. 201 UYGUR, C.VIII, B. 2, s. 9028. 202 OLGAÇ, B. 2, s. 318; GÜMÜŞ, C. II, B. 2, s. 227; ZEVKLİLER / GÖKYAYLA, s. 511. 59 tarihinde zenginleşmiş olmalı ya da zenginleştiği miktarı kötü niyetle elden çıkarmış bulunmalıdır. Kötü niyetle yapılan devir ve elden çıkarma bir haksız fiil gibi sorumlu kılar 203 . Ehliyetsiz iş görenin TBK m. 528 / f. I`e dayalı “sınırlı” sorumluluğu, sadece iş sahibinin tazminat talepleri bakımındandır. Diğer bir değişle, iş görenin iş görmeden dolayı elde ettiklerini iade borcu bakımından TBK m. 528 / f. I uygulama bulmaz204. İş sahibi bakımından hukuki işlem ehliyetinin noksan olması önemli değildir. Ancak bu durumdaki iş sahibinin TBK 531. maddesi gereğince icazet vermesi söz konusu olamaz205. Ayırt etme gücünden yoksun bir kişinin müdahelesi, vekaletsiz iş görme sayılmaz. Bu durumdaki bir kişi, başkasının hukuki alanına müdahale etmişse, vekaletsiz iş görme hükümlerine değil, TBK’nun 59. ve 65. maddeleri ve sebepsiz zenginleşme kurallarına başvurulur. Ancak, ayırt etme gücüne sahip küçük veya kısıtlılar yani, sınırlı ehliyetsiz kişilerin fiilleri vekaletsiz iş görme niteliği taşıdığı için, bu durumdaki kişilerin elde ettikleri kazancı, iş sahibine devir borcu TBK’nun 528. maddesi ile sınırlandırılmıştır206. Ayırt etme gücüne sahip kısıtlıların, vekaletsiz iş görmeden doğan sorumluluklarını sınırlayıcı diğer bir düzenlemeye göre, kanuni temsilcilerinin iznini almaksızın, vekaletsiz iş gören ayırt etme gücüne sahip kısıtlıların, verdikleri zararlardan, sorumludurlar207. Bu düzenlemelerin amacı, ayırt etme gücüne sahip kısıtlıları korumaktır208. Haksız fiillere ilişkin hükümler gereğince 203 OLGAÇ, B. 2, s. 318; TANDOĞAN, Borçlar Hukuku Özel Borç İlişkileri, C. II, s. 682. 204 GÜMÜŞ, C. II, B. 1, s. 453. 205 UYGUR, C.VIII, B. 2., s. 9028. 206 EBK m. 412`ye göre bir kişinin vekaletsiz iş görme kurallarına göre sorumlu tutulabilmesi için sözleşme (hukuksal işlem) yeteneği (ehliyeti) olmasının gerekli görülmesinden de, iş görmenin konusunun hukuksal işlem yapılmasından ibaret olduğu sonucu çıkarılamaz. Çünkü, bu kural, iş görmenin konusunu daraltmak amacıyla değil, yeteneksiz kişileri korumak amacıyla konulmuştur (ÖZDEMİR, s. 121, 218 notu). 207 ZEVKLİLER / GÖKYAYLA, s. 511. 208 İsviçre Borçlar Kanunu`nun Almancasına uygun olarak, maddenin başlığı “Sözleşme yeteneği olmayan iş görenin sorumluluğu” diye; f. I`de “iş gören sözleşme ile borçlanmaya yeteneksiz (ehliyetsiz) idiyse, iş görmeden dolayı ancak zenginleşmiş ya da kötü niyetle elden elden 60 sorumlu tutulan ayırt etme gücüne sahip kısıtlıların sorumluluk alanı daraltılmış olmaktadır. Çünkü bu kişi iş görme sırasındaki kusurundan kaynaklanan zararları tazmin etmek zorunda kalmaz. Ayrıca, iş sahibinin yasaklamasına karşın işe girişirse, umulmayan halden, kazadan bile sorumluluk emreden TBK’nın 527. maddesi de ayırt etme gücüne sahip kısıtlılar hakkında uygulanmaz. Ancak ayırt etme gücüne sahip kısıtlı, kanuni temsilcisinin izniyle hareket etmişse, vekaletsiz iş görme hükümlerince sorumlu tutulur209. TBK m. 528 / f. II`ye göre “Haksız fiillerden doğan daha kapsamlı sorumluluk saklıdır”. Dolayısıyla bir sınırlı ehliyetsiz iş görenin iş görmesi haksız fiil oluşturduğu ölçüde ayrıca sorumludur (TMK m. 16 / son c.). Tam ehliyetsiz iş gören ise, vekaletsiz iş gören sayılmaz ve TBK m. 65`in şartları varsa ayrıca sorumludur. Artık burada iş sahibi için taleplerin yarışması söz konusudur210. AMM`nin 1089`cu maddesinin 4. fıkrasında iş görenin sözleşme ehliyetinin olmaması halindeki sorumluluğu düzenlenmeye çalışılmıştır. Maddeye göre, “İş gören fiil ehliyeti olmayan veya sınırlı ehliyetsiz oldukta, yalnız hukuka zıt hareketler ve sebepsiz zenginleşmeye ilişkin hükümler esasında sorumluluk taşırlar” 211 . Hemen belirtmek gerekir ki, bu hüküm hatalıdır. Çünkü söz konusu maddede sınırlı ehliyetsiz yani ayırt etme gücüne sahip, fakat ergin olmayan veya kısıtlı iş görenin yanında tam ehliyetsiz yani ayırt etme gücüne sahip olmayan iş görenin sorumluğundan bahsetmiştir. Bilindiği gibi ayırt etme gücünden yoksun bir kişinin müdahelesi, vekaletsiz iş görme sayılmaz. Bu durumdaki bir kişi, başkasının hukuki alanına müdahale etmişse, vekaletsiz iş görme hükümlerine değil, AMM`nin 1107. maddesinin 1. ve 2. fıkrasına ve sebepsiz zenginleşme kurallarına başvurulur. Buna karşılık sınırlı ehliyetsiz kişiler vekaletsiz iş gören sayılır ve AMM`nin 1089`cu maddesinin 4. fıkrası gereğince sorumlu olurlar. Çünkü sınırlı ehliyetsiz çıkarmış olduğu miktarla sorumlu olur.” diye anlaşılmalıdır (ATAAY / SUNGURBEY, s. 399, m. 412 notu). 209 TANDOĞAN, Vekaletsiz İş Görme, s. 218. 210 GÜMÜŞ, C. II, B 2, s. 228. 211 Maddenin orjinal metni şu şekildedir: 1089.4. İcraçı fəaliyyət qabiliyyəti olmayan və ya məhdud fəaliyyət qabiliyyətli olduqda, yalnız hüquqa zidd hərəkətlər və əsassız varlanma haqqında müddəalara uyğun məsuliyyət daşıyır. 61 kişiler temyiz kudreti olmalarına karşın, fiil ehliyetinin diğer iki şartından birine sahip değildir. Bu kişiler ayırt etme gücüne sahip olduklarından dolayı fiilleri vekaletsiz iş görme niteliği taşımaktadır. Bu durumdaki kişilerin elde ettikleri kazancı, iş sahibine devir borcu AMM`nin 1089`cu maddesinin 4. fıkrası ile sınırlandırılmıştır. Ayırt etme gücüne sahip kısıtlıların, vekaletsiz iş görmeden doğan sorumluluklarını sınırlayıcı diğer bir düzenlemeye göre, kanuni temsilcilerinin iznini almaksızın, vekaletsiz iş gören ayırt etme gücüne sahip kısıtlılar, verdikleri zararlardan, sadece haksız fiiller hakkındaki kurallar gereğince sorumludurlar212. Bu düzenlemelerin amacı, sezgin kısıtlıları korumaktır. Haksız fiillere ilişkin hükümler gereğince sorumlu tutulan sezgin kısıtlının sorumluluk alanı daraltılmış olmaktadır. Çünkü bu kişi iş görme sırasındaki kusurundan kaynaklanan zararları tazmin etmek zorunda kalmaz. Ayrıca, iş sahibinin yasaklamasına karşın ise girişirse, umulmayan halden, kazadan bile sorumluluk emreden AMM`nin 1089`cu maddesinin 1, 2, ve 3. fıkrası sezgin kısıtlılar hakkında uygulanmaz. Ancak sezgin kısıtlı, kanuni temsilcisinin izniyle hareket etmişse, vekaletsiz iş görme hükümlerince sorumlu tutulur213. III. Sorumluluğun Ağırlaştırılması İş görenin sorumluluğunun bazı durumlarda ağırlaştırıldığı görülmektedir. TBK m. 527 / f. II`e göre, “İşgören, işsahibinin açıkça veya örtülü olarak yasaklamış olmasına karşın bu işi yapmışsa ve işsahibinin yasaklaması da hukuka veya ahlaka aykırı değilse, beklenmedik halden de sorumlu olur. Ancak, işgören o işi yapmamış olsaydı bile, bu zararın beklenmedik hal sonucunda gerçekleşeceğini ispat ederse sorumluluktan kurtulur”. İş görenin iş görmesine iş sahibinin kanuna ve ahlaka aykırı olmayacak şekilde açıkça veya zımnen getirdiği geçerli bir iş görme yasağının olduğu hallerde iş gören umulmayan halden (kazadan) dahi sorumludur. Bu durumda iş gören, iş görmesi olmasaydı dahi umulmayan halin meydana geleceğini ispatlayarak sorumluluktan 212 ZEVKLİLER / GÖKYAYLA, s. 511. 213 TANDOĞAN, Vekaletsiz İş Görme, s. 218. kurtulabilir. Dolayısıyla iş görenin 62 sorumluluktan kurtuluşu işi görmesi ile zararın meydana gelmesi arasında illiyet bağının olmadığının ispatı ile gerçekleşmektedir214. AMM m. 1089 / f. 3`e göre “Eğer işlerin görülmesi zamanı iş, sahibinin ilan ettiği veya başka şekilde belirlenmiş olduğu iradesine zıt ise, zarar kast veya ihmal yüzünden meydana gelmiş olsa bile, iş gören iş sahibine karşı sorumlu olur, ama iş gören, kendi müdahelesi olmadan da zararın meydana gelebileceğini ispatlandığı haller istisna teşkil eder215. Şimdi, bahsi geçen mesuliyet ağırlaştırılmasının şartlarını, mahiyetini, hükümlerini ve iş sahibinin yasağının muteber olmadığı halleri tetkik edeceğiz. A) Sorumluluğun Ağırlaştırılmasının Şartları Sorumluluğun ağırlaştırılmasının bir kaç şartı vardır. Bu şartlar şunlardır. 1) Türk Hukukunda Sorumluluğun Ağırlaştırılmasının Şartları Bu ağırlaştırılmış sorumluluk durumları şunlardır: a) İş Görenin İş Sahibinin Yasağına Rağmen İşe Girişmiş Olması İş görenin TBK m. 527 / f. II`de beklenmedik halden dahi sorumlu olması için, onu iş sahibinin yasaklamasına rağmen işi yapmış olması lazımdır 216. İş gören, iş sahibinin, söz konusu işin hiçbir biçimde yapılmasını istemiyor olmasına karşın, vekaletsiz iş görmeyi gerçekleştirmişse, artık kazadan bile sorumlu tutulur 217 . İş sahibinin iradesine muhalefet, işin icrası bakımından değil işe girişme dolayısıyla olmalıdır. Eğer iş gören, iş sahibinin iradesine ve menfaatine uygun surette işe 214 GÜMÜŞ, C. II, B. 1, s. 453. 215 Maddenin orjinal metni şu şekildedir: 1089.3. Əgər işlərin aparılması sahibkarın elan edilmiş və ya başqa şəkildə aşkar olunmuş iradəsinə ziddirsə, icraçı zərəri qəsdən və ya ehtiyatsızlıq üzündən vurmamış olduqda belə, sahibkar qarşısında məsuliyyət daşıyır, amma icraçının öz müdaxiləsi olmadan da zərərin yarana biləcəyini sübuta yetirdiyi hallar istisna təşkil edir. 216 TANDOĞAN, Borçlar Hukuku Özel Borç İlişkileri, C. II, s. 682; ZEVKLİLER / GÖKYAYLA, s. 511; HATEMİ / SEROZAN /ARPACI, s. 488; YAVUZ, B. 8, s. 797; OLGAÇ Senai, Kazai ve İlmi İçtihaçlarla Borçlar Kanunu, s. 311; BİLGE, s. 329; AKINCI, s. 315. 217 TANDOĞAN, Vekaletsiz İş Görme, s. 218; ÖZDEMİR, s. 122; TANDOĞAN, Borçlar Hukuku Özel Borç İlişkileri, C. II, s. 683. 63 girişmiş olup da işin icrası esasında iş sahibinin iradesine aykırı hareket ederse TBK m. 527 / f. II`nin tatbikine gidilmez; bu takdirde, iş gören TBK m. 526 ve m. 527 / f. I`in ilk cümlesine göre yalnız kusurdan dolayı mesuliyet taşır. Fakat işin görülmesi esnasında, iş sahibi sadece ifa tarzına muhalefet etmeyip, işin tamamen bırakılmasını isterse, iş gören bu andan itibaren işe devam ettiğinde kazadan dahi sorumlu olur218. b) Hukuken Geçerli Bir Yasağın Varlığı Bununla birlikte, iş sahibinin getirdiği yasaklamanın geçerli olması lazımdır. Eğer iş gören, kusuru olmaksızın, yanılarak yasağın geçerli olmadığı hissine kapılmışsa, TBK m. 527 / f. 2`ye göre sorumlu tutulamaz. Çünkü, ortada bir hukuki bir hata vardır219. c) İş Sahibi Sonradan İcazet Vermişse İş sahibi başlangıçtaki yasağına rağmen yapılan işe sonradan icazet vermişse, iş görenden TBK m. 527 / f. 2`ye dayanarak tazminat isteyemez. d) İş Görenin İş Sahibinin Yasağını Bilmesi İş görenin kazadan bile sorumlu tutulabilmesinin için, iş sahibinin iş görme ile ilgili koyduğu yasağı bilmesi ya da bilecek durumda olmasıdır. Buradaki ihtimanın ölçüsü de objektiftir. e) Uygun İlliyet Bağının Varlığı İş sahibinin yasaklamasına karşın, iş gören bu işi görürse, oluşan zararla iş görme arasında uygun bir illiyet bağı bulunmalıdır220. Bu yüzden de, iş gören, uygun bir illiyet bağı olmayan her türlü zarardan sorumlu tutulmalıdır. f) İş Sahibinin İspat Külfeti İş sahibi, işi görmesini açık veya kapalı olarak yasakladığını, bu yasağı iş görenin bildiğini veya bilmesi lazım geldiğini, zarara uğradığını, zararla iş görme arasındaki illiyet bağını ispat etmeğe mecburdur. 218 TANDOĞAN, Vekaletsiz İş Görme, s. 218. 219 TANDOĞAN, Vekaletsiz İş Görme, s. 218; ÖZDEMİR, s. 122. 220 VELİDEDOĞLU / ÖZDEMİR, s. 629. 64 TBK m. 527 / f. II hükmüne göre, iş gören, iş sahibinin kanuna ve ahlaka aykırı bir yasağını dikkate almayabilir. Yani, iş sahibinin hukuka ve ahlaka aykırı bir yasağına karşın görülen iş, vekaletsiz iş görme sayılır221. 2) Azerbaycan Hukukunda Sorumluluğun Ağırlaştırılmasının Şartları AMM m. 1089 / f. III`e göre “Eğer işlerin görülmesi zamanı iş, sahibinin ilan ettiği veya başka şekilde belirlenmiş olduğu iradesine zıt ise, zarar kast veya ihmal yüzünden meydana gelmiş olsa bile, iş gören iş sahibine karşı sorumlu olur, ama iş gören, kendi müdahelesi olmadan da zararın meydana gelebileceğini ispatlandığı haller istisna teşkil eder”. İş gören iş sahibinin iradesine zıt fiilde bulunmama düşüncesine dayanır. Eğer iş gören iş sahibinin iradesinin zıt hareket ederek ona bir zarar vermişse, bu zararı ödemekle yükümlüdür. Bu zaman zararın kast veya ihmalle meydana gelmiş olması önemli değildir. Her iki halde iş gören zararı tazminle yükümlü olacaktır. Burada iş gören, bir iş görme yasağının olduğu hallerde beklenmedik halden (kazadan) dahi sorumludur. Fakat kanunkoyucu iş görene kurtuluş kanıtı getirme imkanı sağlamıştır. Zira, iş gören, kendi müdahelesi olmasaydı bile bu zararın meydana geleceğini ispatlayarak sorumluluktan kurtulabilir222. B) Sorumluluğun Ağırlaştırılmasının Mahiyeti ve Hükümleri İş görenin sorumluluğun ağırlaştırılmasından ne anlamak lazım geldiği ihtilaflıdır. Doktrinde hakim olan görüşe göre, burada kusura istinaden mesuliyetin neticelerinin kapsamı bahis mevzuudur; yani bilerek veya gerekli ihtimamı göstermemesi neticesinde bilmeyerek, iş sahibinin yasağına aykırı surette işe girişen kimse kusurludur; tazminat mükellefiyetinin doğması için bu kusurun yasak olan fiile katılmış olması yeterlidir223. Başka bir deyimle, iş görenin müdahelesinin yasak olduğunu bilmesi veya bilmesi lazım gelmesi yeterlidir; onun ayrıca fiilin diğer neticelerini önceden göz önünde bulundurmasına gerek yoktur; iş gören fiile uygun illiyet bağıyla bağlı bütün neticelerden sorumlu olur. TBK m. 527 / f. II`de 221 TEPECİ, s. 583. 222 ALLAHVERDİYEV, s. 650. 223 TANDOĞAN, Borçlar Hukuku Özel Borç İlişkileri, C. II, s. 682. 65 “beklenmedik halden de sorumlu olur” ibaresinin mevcudiyetine rağmen burada “beklenmedik hal” dolayısıyla değil, başlangıçtaki kusur dolayısıyla illiyet prensipinin tatbiki neticesinde olan bir mesuliyet karşısında bulunulur; durum geciken borçlunun, şeyi müsadesiz kullanan ödünç alanın veya emanet olarak bir şeyi kabul eden kişiyle aynıdır224. Buna karşılık, TBK m. 527 / f. II, beklenmedik halden sorumluluk halinin tam bir örneği olduğu da savunulmaktadır; zira iş gören, başlangıçtaki bir kusuru olmasa dahi adı geçen hüküm icabında tazminat vermekle mükellef tutulabilir; nitekim kusuru olmaksızın, iş sahibinin yasağını gayri muteber zannederek işe girişen kimse, TBK m. 527 / f. II`ye göre, beklenmedik halden bile sorumlu olur 225. Bu görüş tatminkar değildir; çünkü iş sahibinin yasağının muteberliği hususunda kusuru olmaksızın hataya düşen kimsenin durumu TBK m. 527 / f. II`de göz önünde bulundurulmamıştır; bu hükümde düzenlenen sorumluluğun başlangıçtaki kusura dayandığı muhakkaktır; hükmün uygulanabilmesi için iş gören işe girişirken ya kasden iş sahibinin iradesine aykırı hareket etmiş, yahut da bu iradeyi araştırmakta ihmal göstermiş olmalıdır. Şu halde burada hukuka aykırı ve kusurlu olan bir iş görme bahis mevzuudur ki bu aynı zamanda, dar manada bir haksız fiil olarak vasıflandırılabilir. Her haksız fiilde olduğu gibi failin, yani iş görenin, müdahelesinin yalnız önceden görebildiği neticelerinden değil, o fiille uygun illiyet bağıyla bağlı bütün neticelerden sorumlu olması tabidir; TBK m. 527 / f. II`de bir açıklık olmasaydı dahi, iş görenin başlangıçtaki kusura istinad edilen fiilinin kusurlu olmayan neticelerinden de sorumlu tutulması umumi esaslardan çıkarılabilirdi226. Tüm bu hususlar çerçevesinde, iş görenin TBK m. 527 / f. II`deki sorumluluktan kurtulma imkanları bakımından, şu neticeler çıkarılabilir. 224 TANDOĞAN, Vekaletsiz İş Görme, s. 223. 225 TANDOĞAN, Vekaletsiz İş Görme, s. 223. 226 naklen TANDOĞAN, Vekaletsiz İş Görme, s. 224. 66 İş gören, işe girişmekte kusuru olmadığını, yeni iş sahibinin yasağını bilmediğini ve gerekli özeni göstermesine rağmen bu yasağı öğrenmediğini ispat ederse adı geçen hükümden dolayı sorumlu olmaz; onun iş sahibinin yasağını, kusuru olmaksızın gayri muteber zannettiğini ispat etmesi de sorumluluktan kurtarır. Diğer taraftan illiyet bağını kesen hallerin mevcut olması halinde de sorumluluk ortadan kalkar. Nihayet, TBK m. 527 / f. II`ye göre, iş gören, müdahelesi olmasa bile beklenmedik hal sonucunda durumun gerçekleşeceğini ispat ederse yine sorumluluktan kurtulur227. Azerbaycan hukukunda iş görenin sorumluluğun ağırlaştırılması, kusura dayanan sorumluluk çerçevesinde değerlendirilir, yani bilerek veya gerekli özeni göstermemesi neticesinde bilmeyerek, iş sahibinin yasağına aykırı surette iş gören kimse kusurludur; tazminat mükellefiyetinin doğması için bu kusurun yasak olan fiile katılmış olması yeterlidir. İş görenin müdahelesinin yasak olduğunu bilmesi veya bilmesinin gerekli olması yeterlidir; onun ayrıca fiilin diğer neticelerini önceden göz önünde bulundurmasına gerek yoktur; iş gören fiille uygun illiyet bağıyla bağlı bütün neticelerden mesul olur. AMM m. 1089 / f. III`de zarar “kast veya ihmal” dışında meydana gelse bile sorumludur diyerek iş göreni kazadan dahi sorumlu tutmuştur228. C) İş Sahibinin Yasağının Dikkate Alınmadığı Haller TBK m. 527 / f. II`ye göre, iş gören, iş sahibinin hukuka veya ahlaka aykırı yasağını dikkata almağa mecbur değildir. Bu hükümde zikri geçen “ahlâk” kavramını, BK`nunun diğer bazı maddelerinde olduğu gibi, yazılı olmayan hukuk manasında anlamak lazımdır. Şu halde iş sahibinin hukuka aykırı olan muhalefeti geçerli değildir. TBK m. 527 / f. II`de bu hususta açıklık bulunmasaydı dahi aynı sonuç genel hükümlerden çıkarılabilirdi (TBK m. 26 m. 27 / f. I)229. 227 TANDOĞAN, Vekaletsiz İş Görme, s. 224. 228 Maddenin orjinal metni için 210. dipnota bak. 229 TANDOĞAN, Vekaletsiz İş Görme, s. 225. 67 İş gören, TBK m. 527 / f. I`e göre kazadan da değil sadece kusurdan mesul olur; iş görme ayni zamanda iş sahibinin menfaatine de uygun ise, iş gören TBK m. 529`daki hakları dermeyan etmesi imkan dahiline girer230. Azerbaycan Hukukunda ise iş sahibinin yasağı özel düzenlemeye tabi tutulmamıştır. §8. İŞ SAHİBİNİN BORÇLARI VE HAKLARI I. İş Sahibinin Borçları A) Masrafları Ödeme ve Taahhütlerin İfa Borcu İş sahibi, kendi yararı için yapılmış olan işte, bu işi yapan kişinin zorunlu ve yararlı masraflarını faizi ile birlikte ödemek ve işi yapanın bu konuda giriştiği taahhütleri gerçekleştirmek, yani iş yapanı bu borçtan kurtarmak ve hakim tarafından takdir olunacak diğer zararları tazmin etmek zorundadır231. Zarar, iş sahibinin her türlü kusurundan bağımsız olarak tazmin edilmelidir. Bununla birlikte, iş sahibinin vekalet sözleşmesindeki müvekkilden daha kötü bir duruma düşmesini engellemek için, Kanun’da, tazminatın hakim tarafından serbestçe saptanması kabul edilmiştir. Hakim, bu takdiri, işin iş sahibine sağladığı yarar ile başkası hesabına iş görenin tazminat hakkını göz önünde tutarak gerçekleştirir232. İş sahibinin o iş için amaçladığı sonuçların gerçekleşmiş olmaması, iş sahibinin, iş görme nedeniyle, iş görene karşı çeşitli borçlara girmesine engel değildir. Bir kazanç elde edilmemiş olsa bile, bu yolda bir emek sarf edilmesi ve özen gösterilmesi yeterlidir. Bu durumda iş sahibinin tazmin borcu doğar233. Şu halde, iş sahibinin yararına uygun olarak bir işin görülmesi durumunda, iş sahibinin, iş görene karşı aşağıdaki yükümlülükleri vardır; 230 TANDOĞAN, Vekaletsiz İş Görme, s. 232. 231 ATAAY / SUNGURBEY, s. 401; TANDOĞAN, Vekaletsiz İş Görme, s. 270; ALLAHVERDİYEV, s. 649. 232 ÖZDEMİR, s. 129. 233 TANDOĞAN, Vekaletsiz İş Görme, s. 299; ALLAHVERDİYEV, s. 650. 68 – İş gören tarafından yapılmış zorunlu ve yararlı masrafları ödemek, – Durumun özelliği gereğince yapılmış diğer masrafları ödemek, – Bu masrafların faizlerini ödemek, – İş göreni, bu iş görme nedeniyle girdiği borçlardan kurtarmak, – Başkaca zararların karşılığını, hakimin takdirine uygun olarak ödemek. İş gören tarafından yapılan masrafların tazmininin gerekmediği durumlarda, iş gören, sebepsiz zenginleşme kurallarına göre, yaptığı eklentileri ayırıp alma hakkına sahiptir234. B) Sebepsiz Zenginleşmeden Doğan Geri Verme Borcu İş gören, tazmini gerekmeyen bütün harcamaları, özellikle sadece lüks masrafları nedeniyle, iş sahibine karşı, sebepsiz zenginleşme hükümlerine dayanarak ayırma hakkını kullanabilir. Ayrıca, bağışlama kaydı bulunmadığı için, hukuki bir nedenden yoksun olan tüm masrafları da, sebepsiz zenginleşme kuralları çerçevesinde geri isteyebilir 235 . Şu halde, iş sahibi, iş görene karşı, yukarıda açıklanan çerçevede olmak üzere, sebepsiz zenginleşmeden doğan bir geri verme borcu altındadır. C) Ücret Ödeme Borcu Vekaletsiz olarak görülen iş, bir sözleşme gereğince yapılmış olsaydı, ücret ödemesi zorunluluğu doğacak idiyse, iş görenin, iş sahibinden ücret istemesi, hakkaniyete uygun düşer. Bu tip vekaletsiz iş görme durumlarında, iş sahibinin ücret ödeme borcu doğar. 234 ÖZDEMİR, s. 130; YAVUZ, B. 8, s. 799; TANDOĞAN, Borçlar Hukuku Özel Borç İlişkileri, C. II, s. 683; . 235 YAVUZ, B. 8, s. 799; TANDOĞAN, Borçlar Hukuku Özel Borç İlişkileri, C. II, s. 683. 69 İş sahibinin ücret ödeme borcunun doğması, iş görende iş sahibini borçlu kılma iradesinin varlığına, başka bir deyişle, bir bağışlama ya da borcu ifa kasdının bulunmamasına ve işin de, iş sahibinin yararına olarak yapılmasına bağlıdır236. II. İş Sahibinin Hakları237 İş sahibi, yapılan işten sağlanan yararları elde etmek hakkını haizdir 238 . İş sahibinin yararına vekaletsiz iş görme durumlarında, iş sahibinin yararı bulunmuyor veya onunla birlikte, iş görenin de yararı bulunuyorsa ne olacaktır? Bu çeşit iş görmede, iş sahibi yapılan işten sağlanan yararları elde edilebilir (TBK m. 530). Şu halde, iş sahibi, kendisinden başka birinin de yararı düşünülerek yapılmış olan işi kabul edebilir. İş sahibinin böyle bir işi kabul etmeme olanağı da vardır. Ancak, işi kabul etmişse, işten sağlanan yarar oranında, işi yapan kişinin masraflarını tazmin etmek ve onu borçlarından kurtarmakla yükümlüdür239 (TBK m. 530 / c. II; AMM m. 1090 / f. II). Burada özerinde durulması gereken bir başka nokta da, iş sahibinin icazetidir. TBK m. 531`e ve AMM m. 1087 / f II`ye göre, iş sahibi iş görenin gördüğü işi sonradan uygun bulursa (görülen işe sonradan rıza gösterirse) vekalete ilişkin hükümler uygulama bulur240. Kanunun kendi ifadesi ile, “İşsahibi yapılan işi uygun bulmuşsa, vekalet hükümleri uygulanır”. İş sahibi tek taraflı bir hukuki işlem ile icazet verdiğinde, yenilik doğurucu bir hakkını kullanmış olur. Diğer yenilik doğurucu hakların kullanılmasında olduğu gibi, icazet de bir kere verildi mi, artık ondan rücu edilemez. Çünkü, iş gören, hukuki 236 TANDOĞAN, Vekaletsiz İş Görme, s. 227. 237 Bu konuyla ilgili Yargıtay kararları için bakınız: Y.15.HD., 6.4.1985 T, 5668/1295, www.kazanci.com; Y.15.HD., 6.5.1989 T, 3571/1675, www.kazanci.com; Y.15.HD., 2.2.1987 T, 1841/474, www.kazanci.com; Y.15.HD., 5.4.1988 T, 1485/1358, www.kazanci.com; Y.15.HD., 6.4.1989 T, 756/1782, www.kazanci.com. 238 ZEVKLİLER / GÖKYAYLA, s. 511; BİLGE, s. 329; TANDOĞAN, Borçlar Hukuku Özel Borç İlişkileri, C. II, s. 682; GÜMÜŞ, C. II, B. 2, s. 237. 239 ATAAY / SUNGURBEY, s. 401. 240 Bkz. Y.15.HD., 18.01.2001 T., 5729/290, www.kazanci.com; YHGK, 2111968 T., 977/718, www.kazanci.com, Y.11.HD, 04.03.1981 T., 812/1665, www.kazanci.com. 70 durumun ne olacağını kesin olarak bilmelidir. Yalnız iş sahibi, irade fesatlarından birinin varlığını ileri sürerek icazetle bağlı olmama hakkını kullanabilir241. İcazet, işe başlandıktan sonra açıklanacak bir muvafakattır. Bu muvafakat, iş daha tamamlanmadan ya da tamamlandıktan sonra verilebilir. İcazet bildirimi, herhangi bir şekle bağlı değildir. İcazet, örtülü irade açıklaması ile de verilebilir. Ancak, iş sahibinin, iş görenden hesap verilmesini veya elde edilen kazancın kendisine devredilmesini istemesi, örtülü olarak icazet verildiğinin karinesi değildir. Çünkü iş sahibi, hukuka aykırı bir iş görmeye icazet vermese de, TBK m. 530`un I cümlesine ve AMM`nin m. 1090 / f. II`ye göre, bu hakları kullanabilir. Eğer iş sahibi, yapılan işe icazet vermezse, borçları sadece elde ettiği kazançla sınırlıdır. Şu halde, tereddüt durumunda, iş sahibinin icazet verip de kapsamlı borçlar altına girmek istemeyeceği, daha büyük bir olasılık olarak kabul edilir. İcazetin var olduğunu kanıtlama görevi iş görene düşer242. Üzerinde çok fazla tartışma olan bir başka hukuki sorun da, icazetin konusu olacak vekaletsiz iş görme çeşididir. Bazı hukukçular, hukuka uygun vekaletsiz iş görmeye de, icazet verilebileceği görüşündedirler. İcazetin verilmesini, hukuka uygun vekaletsiz iş görmeye verilen bir icazet ile iş görenin, icazet verildikten sonra artık işin, iş sahibinin yararına uygun olduğunu kanıtlamasına gerek kalmaz. Aslında, hukuka uygun vekaletsiz iş görmeye icazetin verilmesi, onun hukuki niteliğinde büyük değişiklikler doğurmaz. Çünkü, icazetin hukuki amacı, vekaletsiz iş görmeye, vekalete ilişkin kuralların kıyas yoluyla uygulanmasını mümkün duruma getirmektedir. Bununla birlikte, hukuka uygun vekaletsiz iş görme hükümleriyle, vekalet sözleşmesi hükümleri arasında önemli bir ayrılık yoktur. Hatta, işin görülmesi yüzünden uğranılan zararın giderilmesi bakımından, vekaletsiz iş görenin hukuki durumu, vekilinkinden daha uygundur 243 . Vekaletsiz iş gören, iş sahibinin kusuru olmasa bile, bu zarar için uygun bir tazminat isteyebilir (TBK m. 529 / f. I). 241 ÖZDEMİR, s. 134; TANDOĞAN, Vekaletsiz İş Görme, s. 245. 242 ÖZDEMİR, s. 135; TANDOĞAN, Vekaletsiz İş Görme, s. 245 – 247. 243 ÖZDEMİR, s. 135; TANDOĞAN, Vekaletsiz İş Görme, s. 249. 71 Oysa vekilin, böyle bir isteminde, müvekkil, zararın doğmasında kusuru olmadığını kanıtlayarak tazminat ödemekten kurtulabilir (TBK m. 510 / f. II). Özetle, hukuka uygun vekaletsiz iş görmeye icazet vermenin yararı, şu noktalarda görülür; icazet, iş göreni, işin yapılmasının iş sahibinin yararına uygun olduğunu kanıtlamaktan kurtarır. Birden fazla iş sahibi birlikte icazet vermişlerse, Türk Borçlar Kanunu’nun 511/I. maddesinin kıyas yoluyla uygulanması sonucunda, hepsinin müteselsilen sorumlu oldukları kabul edilir. Türk Hukuku’nda, hukuka aykırı vekaletsiz iş görmede ise, iş görme, vekaletsiz iş görenin kendi yararına yapılmakla birlikte, onun faaliyetine icazet verilmesi mümkündür. Aslında, bu tür durumlarda, sadece TBK m. 530 hükmüne dayanarak, kazanç isteminde bulunmasındaki yararı daha fazla olmakla birlikte, kural olarak, iş sahibinin, hukuka aykırı vekaletsiz iş görme durumlarının tümünde, icazet verme hakkını kullanabileceği kabul edilmektedir244. İş sahibi fiil ehliyetine sahip değilse, ayırt etme gücü olsa bile, iş görmeye icazet veremez. Çünkü icazet, iş sahibini daha kapsamlı bir yükümlülük altına sokar. Bununla birlikte, ayırt etme gücü olmakla birlikte, fiil ehliyeti bulunmayan iş sahibi, kanuni temsilcisinin izniyle, iş görmeye icazet verebilir245. Tartışmaya yol açan bir hüküm de Türk Borçlar Kanunu’nun 531. maddesidir. Bu maddeye göre; “İşsahibi yapılan işi uygun bulmuşsa, vekalet hükümleri uygulanır.” Bu hüküm, bazı tartışmalara yol açmaktadır. “İş gören, başkasına ait bir işi yapmakla, o işin sahibine zımmi bir icapta bulunur.” görüşünü savunan Karahasan’a göre, iş sahibinin icazeti, bu icabın kabulü anlamına gelir ve böylece bir vekalet sözleşmesi kurulmuş olur. Yani icazet, vekaletsiz iş görmeyi, vekalet sözleşmesine dönüştürür246. Bu görüş, bir çok eleştiriye uğramıştır. Gerçekten, vekaletsiz iş görenin bu faaliyetinde örtülü bir icap niteliği bulmak çok güçtür. Çünkü, iş gören genellikle, 244 ÖZDEMİR, s. 135 – 136; TANDOĞAN, Vekaletsiz İş Görme, s. 250. 245 TANDOĞAN, Vekaletsiz İş Görme, s. 249. 246 KARAHASAN, s. 1362. 72 işin yapılması ile ilgili faaliyetleri gerçekleştirirken, bir sözleşme yapma amacını taşımaz. Zaten, vekaletsiz iş görme kurumuna başvurulmasının amacı çoğunlukla, ortada bir sözleşme yapma olanağı olmaması nedeniyle, iş görenin derhal, iş sahibinin rızasını almadan onun hukuki alanına müdahale etmesidir. Bazen de vekaletsiz iş görme, ortaya çıkar. Böyle bir durumda iş görenin fiilinin bir icap olarak kabul edilebilmesi oldukça zordur. Hele, iş görenin kendi yararına hareket ettiği durumlarda, onun, iş sahibi ile sözleşme ilişkisine girmek amacında olduğu söylenemez247. TBK m. 531`in sonradan verilen rıza anlamında “icazetten” bahseden lafzına rağmen, burada bir “uygun bulma248” durumu söz konusudur; zira icazet geçersizliği askıda bir işlemi geçerli kılarken; uygun bulma beyanı, vekaletsiz iş görmeyi vekalet hükümlerine tâbi tutmaktadır249. Öğretideki bir görüşe göre TBK m. 531, vekaletsiz iş görmenin tüm türlerinde yani gerek caiz veya caiz olmayan gerçek, gerekse de iyiniyetli veya kötüniyetli gerçek olmayan vekaletsiz iş görmeler de uygulanabilir250. Buna karşılık öğretideki diğer görüş, TBK m. 531`in uygulama alanını sadece iş görenin menfaatine görüldüğü haller olan caiz ve caiz olmayan gerçek vekaletsiz iş görmelerle sınırlamakta; (iyiniyetli veya kötüniyetli) gerçek olmayan vekaletsiz iş görmeyi TBK m. 531 `in uygulama alanı dışında tutmaktadır. Gerçek olmayan vekaletsiz iş görmede iş sahibinin vereceği rıza sadece mevcut haksız fiil bakımından bir hukuka uygunluk sebebi oluşturur251. Diğer taraftan, icazetin verilmesi, bir süreyle de sınırlı değildir. Oysa, TBK m. 4 ve 5 hükümlerine göre bir süre belirlenmeksizin yapılan icapta bile, kabulün ilgili hükümlerce hesaplanacak bir süre içinde, icabı yapana yöneltilmesi gerekir. Bu sürenin geçmesinden sonra verilen icazetin, kabul değil, yeni bir icap niteliği taşıdığını ve vekaletsiz iş görmenin, vekalete dönüştürülmesi için, iş görenin icabı, 247 ATAAY / SUNGURBEY, s. 401. 248 AMM`de “uygun bulma” yerine “beğenme” kullanılmıştır. 249 YAVUZ, B. 8, s. 801 – 802. İcazet ve uygun bulma arasındaki fark için bkz. HATEMİ / SEROZAN / ARPACI, s. 492-493. 250 YAVUZ, B. 8, s. 801 – 802 . 251 GÜMÜŞ, C. II, B. 1, s. 460. 73 kabulü gerekir252. TBK’nın 531. maddesinde ise, bu noktaların dikkate alınacağına ilişkin bir düzenleme yoktur. İcazet, kural olarak, iş görenle, iş sahibi arasındaki iç ilişkiyi ilgilendirir. Yani, iş gören, iş sahibi adına vekaletsiz olarak bir sözleşme yapmışsa, icazet sonucunda sözleşmenin karşı tarafı, iş sahibi ile doğrudan doğruya ilişkiye girmiş olur. Ancak icazet verilmeden önce, üçüncü kişilerin elde ettikleri hakları, bir değişikliğe uğramaz. Yani bir alacaklının, alacağının vekaletsiz olarak temlikine icazet vermediği temlik anı ile icazet anı arasında bu alacağa haciz koydurmuş olan üçüncü kişilerin haklarını ortadan kaldırmaz. Dış ilişkide icazet verilmesi, mutlaka iç ilişkide icazet verildiği anlamına gelmez253. İş sahibinin görülen işi uygun bulma gibi bir yükümlülüğü yoktur. Buradaki uygun bulma beyanı bir yenilik doğuran hakkın 254 kullanılmasıdır 255 ; yoksa bir vekalet sözleşmesinin kurulmasına yönelik icap olarak değerlendirilemez. Uygun bulma hata nedeniyle iptal edilebilir. Geçerli bir uygun bulma için, uygun bulmanın doğuracağı yenilik (borç) doğurucu sonuç göz önüne alındığında, iş sahibinin ayırt 252 ÖZDEMİR, s. 136. 253 TANDOĞAN, Vekaletsiz İş Görme, s. 254. 254 HATEMİ ise bu konuya ilişkin olarak şu görüşleri ileri sürmüştür: “OR. 424 de, maddenin kenar başlığında “Genehmigung” (icazet), madde metninde “Billigung” (tensip) terimi vardır. CO. 424 de ise, kenar başlıkta “Approbation”, metinde “ratification” terimi kullanılmıştır. – Aslında burada teknik anlamda bir “icazet” yoktur. Doğrudan temsil (yetkisiz temsil) sözkonusu ise, bu olgu da varsa, o zaman “icazet” söz konusu olur. Yetkisiz temsil yoksa, yapılan işlem esasen iş gören için sonuç doğurmuştur. Şu halde “icazet” ile “askıda” bir işlemi “geçerli” kılmak söz konusu değildir. Burada bir “Genehmigung” değil “Billigung” (tensip) söz konusudur ki, yapılan işin kendi hesabına yapmış olmasını kabul etme anlamındadır. Şu halde “Billigung” “kabul” beyanı anlamında bir yenilik doğuran işlemdir. İş görenin işi görmekle yaptığı icap, iş sahibinin sahip olması gerekmeyen kabulü ile, vekalet sözleşmesinin doğmasına yol açmaktadır. EBK m. 10/II, burada duruma uygun yorumlanmalı, “işin yapılması” ileaktin hükmü cereyanına başlamalı, “tensip” beyanı ile (sarih bir beyan olması gerekmez!) vekalet sözleşmesi hükümleri doğmalıdır. – Gautschi`nin buradaki görüşü kanaatimce yerindedir: EBK m. 415`deki irade beyanı, “vekaletsiz iş görme” eylemindeki icabın kabulü anlamındadır (Gautschi, Art. 424, N. 1 b, s. 519). Taraflar, sözleçmenin hüküm doğurması anını kararlaştırabileceklerine göre, burada “işin kabulü”, “işin sonuçlarının da iş sahibine aktarılması; yükümünü doğurmaktadır (Güven kurumuna göre taraf iradelerinin yorumu)” (bkz. HATEMİ / SEROZAN / ARPACI, s. 492-493). 255 YAVUZ, B. 8, s. 802. İcazetin (onayın) bu anlamı için bkz. KUTLU SUNGURBEY, s. 49 vd. 74 etme gücüne sahip olması yeterli değildir, iş sahibi fiil ehliyetine de sahip olmalıdır256. Uygun bulma beyanı açıkça veya zımnen bir şekle tabi olmaksızın yapılabilir. Kısmi uygun bulma, iş görmeyi oluşturan muhtelif eylemler arasında maddi bir nedensellik ilişkisi yoksa olanaklıdır; aksi takdirde ya bütün iş görmeyi uygun bulabilir ya da hiç uygun bulamaz. İş sahibinin uygun bulmasının ayrıca TBK m. 527 / f. I`e dayalı iş görene yönelik tazminat talebinden vazgeçme bir yorum sorunudur. Özellikle iş sahibi işin görülmesine ilişkin bütün hal ve şartların bilgisine sahip olarak, kayıtsız şartsız rıza göstermişse, söz konusu vazgeçme (iş görenin kabulune dayalı ibra) var sayılır257. Uygun bulma üzerine vekalete ilişkin hükümler (BK m. 502 vd.) geçmişe etkili olarak sanki iş gören ve iş sahibi arasında bir vekalet sözleşmesi varmış gibi uygulama alanı bulur 258 . Zira iş gören vekalet hükümlerinin uygulanmasıyla vekaletsiz iş görmedekinden daha kötü bir konuma düşmemelidir. Sonuçta vekalet sözleşmesine ilişkin hükümler, TBK m. 531 çerçevesinde, kanun gereği ve ancak vekaletsiz iş görmenin temel esaslarına aykırı düşmediği sürece uygulanabilir hükümlerdir. Örneğin TBK m. 528`in ehliyetsiz vekaletsiz iş görene sağladığı koruma, m. 531`e göre verilen rızaya rağmen uygulamada kalır259. §9. ZAMANAŞIMI Gerçek vekaletsiz iş görmeden doğan alacaklar, sözleşmeden doğanlar gibi, hakim görüşe göre TBK m. 146 uyarınca 10 yıl içerisinde zamanaşımına uğrar 260. Bu on yıllık zamanaşımı süresinin başlangıç anı, iş görenin bu şeyleri ya da yararları elde ettiği andır 261 . İş görenin yerine getirdiği iş görme ediminin bir sözleşme 256 GÜMÜŞ, C. II, B. 1, s. 461. 257 GÜMÜŞ, C. II, B. 1, s. 461. 258 YAVUZ, B. 8, s. 802; YHGK, 3.6.1964, 182/D-6E, 392 K, www.kazanci.com. 259 GÜMÜŞ, C. II, B. 1, s. 461. 260 GÜMÜŞ, C. II, B. 1, s. 459; ZEVKLİLER, s. 352; TANDOĞAN, Borçlar Hukuku Özel Borç İlişkileri, C. II, s. 683; HATEMİ / SEROZAN / ARPACI, s. 495; UYGUR, C. 8., s. 9046; YAVUZ, B. 8, s. 801. 261 BİRSEN, s. 101. 75 içerisinde yerine getirilmesi durumunda kanun kısa bir zamanaşımı öngörmüşse (örneğin TBK m. 147 / f. 2 ve 3`de öngörülen akdi edimler), iş görenin TBK m. 529`dan doğan tazminat talepleri de söz konusu daha kısa zamanaşımı süresine tabi olur (dönemsel edimlerden, küçük sanat işlerinden ve küçük çapta perakende satışlardan doğan alacaklar gibi), yani TBK m. 147`deki beş yıllık zamanaşımı uygulama alanı bulur262. Gerçek olmayan vekaletsiz iş görme bakımından ise öğretideki bir görüş iş sahibinin kazanç devri talebinin TBK m. 146 uyarınca 10 yılda zamanaşımına uğrayacağını savunmaktadır263. Ancak gerçek olmayan vekaletsiz iş görme temelde bir haksız fiil oluşturduğu için TBK m. 72 uyarınca iki ve on yıllık zamanaşımı sürelerine tabidir 264 . Ancak iş görme haksız fiil yanında eş zamanlı olarak bir sözleşme ihlali oluşturuyorsa TBK m. 146 uygulama bulur 265 . Hukuka aykırı vekaletsiz iş görme sonucunda, elde edilen yararların devri borcunun on yıllık bir zaman aşımına tabi tutulması aslında doğru değildir. Çünkü, hukuka aykırı vekaletsiz iş görmeden doğan borç hukuka aykırı bir fiilden doğduğu için, bunu on yıllık zamanaşımına bağlamak, yani hukuka aykırı bir fiil hakkında, hukuki fiillere ilişkin hükümleri kıyas yoluyla uygulamak, bazı durumlarda sakıncalı sonuçlar doğurabilir. İş sahibinin haklarını haksız olarak kullanan kişiye karşı dava açmayı, on yıla yakın bir süre erteleyip, iş gören yıllarca çalıştıktan sonra, onun bu işi görmeden elde ettiklerini, ele geçirmek için zamanaşımının sonlarına doğru dava açması, hakkaniyete aykırı olur. Bu durumda, haksız fiil davasının tabi olduğu zamanaşımı süresine ilişkin TBK m. 72 / f. I kıyas yoluyla burada uygulanır. İş sahibinin haklarının kötüye kullanılması sonucunda kazanç elde edilmişse, iş sahibi, iş görenin kim olduğunu öğrenme tarihinden itibaren iki yıl ve her halde haksız müdahaleden 262 TANDOĞAN, Borçlar Hukuku Özel Borç İlişkileri, C. II, s. 683; GÜMÜŞ, C. II, B. 1, s. 459; YAVUZ, B. 8, s. 799. 263 UYGUR, C. 8., s. 9074; Y. 3. HD., 20.12.2005 T., 13997/14128, www.kazanci.com; YHGK, 26.03.2008 T., 19-268/284, www.kazanci.com. 264 AKBIYIK, s. 59; YAVUZ, B. 9, s. 647; ZEVKLİLER, s. 353. Türk hukukunda vekalete ilişkin beş yıllık zamanaşımı süresinin uygulanacağı görüşünde: HATEMİ / SEROZAN / ARPACI, s. 496. 265 AKBIYIK, s. 59-60. 76 itibaren, on yıl içinde kazancın devri isteminde bulunmalıdır266. İş sahibi bilgi alma ve hesap istemeye yönelik dava hakkını derhal kullanmak zorunda olmayıp, dürüstlük kuralına (TMK m. 2) uygun bir sürede kullanmalıdır267. İş görenin talepleri ise TBK m. 82 uyarınca iki ve on yılda zamanaşımına uğrar268. AMM`de zamanaşımı müddeti genel olarak 10 yıldır (AMM m. 373 / f. 1). Türk hukukundan farklı olarak Azerbaycan hukukunda sözleşmeden doğan alacaklar gibi vekaletsiz iş görmeden doğan alacaklar üç yıl içerisinde zamanaşımına uğrar. Eğer iş görenin yerine getirdiği iş görme ediminin bir sözleşme içerisinde yerine getirilmesi durumunda Mecelle daha kısa bir zamanaşımını öngörmüşse, iş görenin AMM m. 1090 / f. 1`den doğan tazminat talepleri daha kısa zamanaşımı süresine tabi olur. Örneğin, taraflar yapmış oldukları hizmet sözleşmesine daha kısa bir zamanaşımı süresi öngöre bilirler. Eğer iş görenin AMM m. 1090 / f. 1`den doğan tazminat talepleri de dönemsel edimlerden doğan alacaklarla ilgiliyse AMM m. 373 / f. 3 uyarınca üç yıllık zamanaşımı uygulanmalıdır. Gerçek olmayan vekaletsiz iş görme bakımından ise iş sahibinin kazanç devri talebi AMM m. 1090 f. 2 uyarınca iki yılda zamanaşımına uğrayacaktır. Zira burada iş sahibi gerçek olmayan vekaletsiz iş görmeden dolayı sebepsiz zenginleşmiştir, iş gören iş sahibinin elde ettiği menfaatı isteyebilir (AMM m. 1090 / f. 2). İş görenin bu talebi ise AMM m. 1095`te öngörülen iki yıllık süreye tabidir269. 266 ÖZDEMİR, s. 117-118. 267 GÜMÜŞ, C. II, B. 1, s. 475. 268 AKBIYIK, s. 60. 269 Maddenin orjinal metni şu şekildedir: 1095. Əsassız varlanma obyektini qaytarmaq hüququ məhrum olana öz hüququnun məlum olduğu vaxtdan ən geci iki il sonra müddətin keçməsinə görə qüvvədən düşür. 77 §10. SONUÇ Günümüz hukuk sistemlerinin çoğunda olduğu gibi Türk ve Azerbaycan Borçlar Hukuku’nda da vekaletsiz iş görmeye ilişkin düzenlemelerin kaynağını Roma Hukuku’nda yer alan “negotiorum gestio” kurumu oluşturmuştur. Roma Hukuku’nun günümüz hukukunu Türk ve Azerbaycan Borçlar Hukuku’nu ne kadar çok etkilediğini görmek için kısa bir karşılaştırma yapmanın yeterli olduğu anlaşılmaktadır. Roma Hukuku’nda negotiorum gestio quasi-contractus diye ifade edilen sözleşme benzerleri kategorisinde düzenlenmiştir. Karşılıklı iki kişinin iradesine dayanmadığı için sözleşme olarak nitelendirilemeyen bu kategoride iş gören ve iş sahibi olmak üzere iki taraf bulunmaktadır. Günümüz hukukunda ise hukukçuların çoğu sözleşme benzerleri kategorisini kabul etmemişlerdir. Ayrıca günümüz hukuk sistemlerinde vekaletsiz iş görme iş sahibinin yararına ve iş görenin kendi yararına olmak üzere ikiye ayrılmaktadır. Öğretide, genellikle kabul edildiği üzere, iş sahibinin yararına vekaletsiz iş görmenin de, hukuka uygun ve hukuka aykırı olmak üzere iki çeşidi bulunur. Hukuka aykırı vekaletsiz iş görme, haksız fiil sayılır ve buna haksız fiillere ilişkin kurallar uygulanır. Hukuka uygun vekaletsiz iş görme ise, genellikle hukuki işlem benzeri fiil olarak kabul edilmektedir. Hukuki işlem benzeri fiiller, toplumsal sonuç doğuran irade açıklamalarıdır. Yani, kişini diğer kişilerle olan ilişkilerine yöneliktir. Burada irade, sadece fiili nitelikteki bir sonuca yönelmemekle kalmamakla, aynı zamanda, toplumsal bir amaç da gözetilmektedir. İş görme, mutlaka kişinin aktif bir fiilini gerektirir. Bu nedenle hareketsizlik, ihmal veya işin yapılmasına izin verme, katlanma, hiçbir şekile bir iş görme olarak kabul edilemez. Bir iş görmenin söz konusu olabilmesi için, iş görenin bir işe başlamış olması ve başladığı işi bitirmesi gerekir. Vekaletsiz iş görmenin, objektif öğesini oluşturan iş görmenin kapsamını, vekalet sözleşmesinin konusuyla karşılaştırmak suretiyle, tam olarak açıklayabilmek mümkün değildir. Ayrıca, iş görmenin, mutlaka malvarlığı niteliğinde olmasına da gerek yoktur. İş görme tek bir fiilden oluşabileceği gibi, bir faaliyetler zincirinden de doğmuş olabilir. TBK m. 526 ve AMM m. 1087`de vekaletsiz iş görme ile ilgili hükümler bulunur. Buna göre, bir vekalet olmaksızın bir başkasının işini yöneten kişi, giriştiği 78 işi diğerinin yararına ve tahmin olunan amacına gore yapmak zorundadır. Vekaletsiz iş gören, hukuki işlemler yapabileceği gibi sadece fiili işlemler yaparak da bu ilişkinin doğmasına yol açabilir. Aynı biçimde, hukuka aykırı fiillerin bir kısmı da vekaletsiz iş görme sayılabilir. Objektif hukuk kurallarına aykırı bir fiilin, vekaletsiz iş görmeye konu olmayacağı açıktır. Objektif hukuk kurallarıyla birlikte iş sahibi dışında kalan üçüncü kişilerin subjektif haklarını ihlal eden fiillerin, genellikle vekaletsiz iş görmeye konu olabileceği kabul edilmektedir. Bu durumda, hem Türk, hem de Azerbaycan Hukuku açısından, iş görme ile ilgili olarak, iş görenin iş sahibinin alanına müdahele etmesi ve adeta onun yerini alması durumunda, bir iş görmenin gerçekleşmiş olduğu söylenebilir. Her iki hukuk sisteminde de, vekaletsiz iş görmenin gerçekleşmesi için, yapılan işin başkasına ait olması gerekir. Zaten bu öğe, vekaletsiz iş görmenin en temel özelliğidir. Bir işin başkasına ait olduğunun belirlenebilmesi için bazı kıstaslar vardır. Bunlar, başkasına ait hakların kullanılması veya korunması ve başkasının borç yükümlülüklerinin yerine getirilmesidir. Ayrıca iş görenin yaptığı hukuki işlemlerin, başkasının hukuk alanında doğrudan doğruya veya dolayısıyla etki meydana getirmesine yönelen bir irade, işin başkasına ait olup olmadığını saptanmasında başvurulan bir kıstastır. Bir işin başkasına ait olup olmadığı saptanırken, başvurulan subjektif kıstasa göre, başkasının işi görülürken, iş gören açısından önemli olan, yapılan hukuki işlemin iş sahibinin hukuki alanına doğrudan doğruya veya dolayısıyla etki etmesine yönelik bir irade taşıyıp taşımadığıdır. Ancak kendi yararına başkasının işini görme durumlarında, böyle bir irade bulunmadığı için, aslında, burada subjektif bakımdan başkasına ait bir işin görülmesinden söz edilemez. Subjektif bakımdan başkasına ait işler konusunda bir saptama yapılırken dikkat edilmesi gereken nokta, o işin öncelikle objektif bakımdan belli bir kişiye ait olup olmadığının belirlenmiş olmasıdır. Bu yüzden bir işin objektif bakımdan belli bir kişiye ait olduğunu saptanmadan, subjektif kıstasa başvurulamaz. Yani, subjektif kıstas, objektif bakımdan belirsiz işler için önem taşıyan, ikincil bir kıstastır. Geçerli bir vekaletsiz iş görme ilişkisinin kurulabilmesi için aranan objektif öğelerden bir diğeri de, iş görenin vekaletinin olmamasıdır. Yani, iş sahibinin, iş görene herhangi bir yetki vermemiş olması gerekir. İş gören ile iş sahibi arasındaki 79 herhangi bir nedene dayanan hukuki ilişkinin varlığı, vekaletsiz iş görmenin varlığını engeller. TBK m. 526`da AMM m. 1087 / f. I`de geçen “vekaleti olmaksızın” ifadesi, günümüzde geniş yorumlanmaktadır. Yani, iş gören ile iş sahibi arasında vekalet sözleşmesi dışında herhangi bir hukuki ilişkinin bulunması ve bu hukuki ilişkiye dayanılarak iş görülmesi durumunda da, artık vekaletsiz iş görme hükümlerine başvurulması mümkün değildir. İş sahibinin yararına hareket etme iradesi, vekaletsiz iş görmenin zorunlu bir öğesi olarak kabul edilmemiştir. İş gören, kimin yararına faaliyette bulunursa bulunsun, iş görme amacıyla hareket etmişse, vekaletsiz iş görme ilişkisi kurulabilir. Başka bir ifadeyle, işin, fiili sonucuna yönelmiş bir ifade söz konusu olup, iş görenin ayrıca işin başkasına ait olduğunu açıkça bilmesi ya da başkasına yarar sağlama amacı taşıyıp taşımaması önemli değildir. İşin gerçek sahibinin şahsında hataya düşülmesi, yapılan işin niteliğini etkilemez. Ayrıca iş gören, iş sahibinin kim olduğunu tam olarak bilmesi zorunlu değildir. İş gören, kimin yararına faaliyette bulunursa bulunsun, iş görme amacı ile hareket ettiği sürece, vekaletsiz iş görme doğmuş sayılır. İş görenin, ayrıca, işin kimin olduğunu açıkça bilmesi ve onun yararını gözetme amacını taşıması önemli değildir. Türk Hukukundaki icazet, Azerbaycan Hukukundaki düzenlemelere göre, farklılıklar göstermez. Yani, icazetin tek taraflı, yenilik doğurucu bir hak olduğuna ve işe başladıktan sonra açıklanabileceğine ilişkin kurallar, Türk Hukukunda da geçerlidir. İcazet, şekle bağlı değildir. İş sahibinin icazeti, hukuka aykırı, kendi yararına vekaletsiz iş görmeyi, hukuka uygun duruma getirebilir. Bu durumda, iş görenin, haklarının isteyebilmek için, artık iş görmenin iş sahibinin yararına uygun olduğu ve işe, iş sahibinin yasaklamasına karşın girişilmediği iddialarının kanıtlanmasına gerek kalmaz. Eğer iş sahibi, yapılan işe icazet vermezse, borçları, sadece elde ettiği kazançla sınırlı olur. Bazı hukukçular, hukuka uygun vekaletsiz iş görmeye de, icazet verilebileceğini savunmaktadırlar. Böylece vekaletsiz iş görme, vekalet sözleşmesine dönüşür ve artık, vekalete ilişkin hükümler uygulanır. Aslında, hukuka uygun vekaletsiz iş görme ile vekalet sözleşmesine ilişkin hükümler arasında, önemli bir 80 fark yoktur. Hatta, işin görülmesinde uğranılan zararın tazmini bakımından, vekaletsiz iş görenin hukuki durumu, vekilinkinden daha elverişlidir. Vekaletsiz iş gören, iş sahibinin kusuru olmasa bile, bu zarar için uygun bir tazminat isteyebilir. Oysa, vekilin isteminde, müvekkil, zararın doğmasında kusurlu olmadığını kanıtlayarak, tazminat ödemekten kurtulur. Ayrıca hukuka uygun olan vekaletsiz iş görmede, iş görenin borçları hakkında icazet verilmemiş olsa bile, vekalet sözleşmesine ilişkin kurallar, kıyas yoluyla uygulanır. Kısaca, hukuka uygun vekaletsiz iş görmede, icazet vermenin pratik yararı, iş göreni, işin yapılmasının iş sahibinin yararına uygun olduğunu kanıtlamaktan kurtarmasıdır. Türk ve Azerbaycan Hukuk öğretilerinde, kendi yararına vekaletsiz iş görene tanınmış olan yetkilerin, sebepsiz zenginleşmeden doğan haklar niteleğini taşıdığı genellikle kabul edilmektedir. İş gören, kendi yararına vekaletsiz iş görmüşse, bu iş görme yüzünden uğradığı zararlar ve yaptığı masraflar için, iş sahibine karşı, sadece iş sahibinin malvarlığındaki zenginleşme oranında istemde bulunabilir. Bunun için de, iş sahibinin böyle bir iş görme nedeniyle, bir kar elde etmiş olması gerekir. Çünkü iş görenin masrafları, ancak bu kar oranında tazmin edilebilir. Son olarak, Türk ve Azerbaycan Hukuklarında vekaletsiz iş görmeye ilişkin kuralları karşılaştırırsak; her iki hukuk sisteminde de, öncelikle bu kurumun, iki tarafın olduğunun belirtilmesi gerekir. Birisi, vekaletsiz olarak başkasının işini gören, diğeri ise, vekalet vermemesine karşın, işi görülen iş sahibidir. Böyle bir işin yapılması, iş gören ile iş sahibi arasında herhangi bir sözleşme olmamasına karşın, bir borç ilişkisi doğmasına yol açar. Her iki hukuk sisteminde de, asıl yükümlülük, vekaletsiz iş görene aittir. Türk Hukukundaki düzenlemeye göre, – ki ayni durum Azerbaycan Hukukundaki iş sahibinin yararına vekaletsiz iş görme açısından da geçerlidir – iş gören işe başlamışsa, bunu bir bütün olarak tamamlamak zorundadır. Vekaleti olmadan başkasının işini idare etmeye kalkışan kişi, bu işi görürken tüm dikkat ve özeni göstermek zorundadır. Her iki hukuk sistemine göre, vekaletsiz iş gören, kural olarak, her türlü ihmal ve kusurdan sorumludur. Ayrıca, işin kendisi için bir yarar taşımadığını ireli sürerek sorumluluğun hafifletilmesini isteyemez. Vekaletsiz iş gören, işi görürken, makul bir 81 insandan beklenen biçimde, işin gerektirdiği özen ve dikkati göstermezse, verdiği zarardan sorumlu olur. Ancak, iş sahibinin, karşı karşıya kaldığı bir zararı ortadan kaldırmak için girişilen bir vekaletsiz iş görme durumu sözkonusu ise, iş görenin sorumluluğu hafifletilebilir. İş sahibinin yasaklamasına karşın iş görülmesi durumunda, tam tersine, iş görenin sorumluluğunun kapsamı artırır, yani sorumluluğu ağırlaştırır. Vekaletsiz iş görenin, işi bitirdiği zaman, iş sahibine hesap verme ve bu iş nedeniyle tüm elde ettiklerini iş sahibine devretme borcu, hem Türk Hukukunda, hem de Azerbaycan Hukukunda geçerlidir. Buna karşılık, iş sahibi de, lehine yapılmış iş ve hizmetler yüzünden iş görenin uğradığı zararları ve yaptığı mastafları ödemek zorundadır. İş gören, başkasının işini görürken, yaptığı faaliyetler sonucunda, kendi malvarlığında bazı eksilmeler olmuşsa, bunları iş sahibinden isteyebilir. Ancak, iş sahibi, yapılan masraflar araından zorunlu ve yararlı olanları öder, değerlerini yani, lüks masrafları ödemek zorunda değildir. Yukarıda çok kısa şekilde özetlemeye çalıştığımız durumlardan da anlaşılacağı üzere Türk Hukuku’nda düzenlenen vekaletsiz iş görme ile Azerbaycan Hukuku’nda düzenlenen vekaletsiz iş görme kurumu büyük benzerlikler göstermektedir. Hatta bu iki hukuk sistemindeki düzenlemelerin birçoğu aynıdır. Bu durum da başlangıçta belirttiğimiz, Kıta Avrupası’nın ve dolayısıyla Türk ve Azerbaycan Hukuku’nun kaynağının Roma Hukuku olduğu gerçeğinden kaynaklanmaktadır. 82 BİBLİYOGRAFYA AKBIYIK Azra Arkan :Gerçek Olmayan Vekaletsiz İş Görme, İstanbul 1999. AKINCI Şahin :Borçlar Hukuku Özel Hükümler, Konya 2004. AKİPEK Jale / AKINTÜRK Turgut / KARAMAN Derya Ateş :Türk Medeni Hukuku Başlangıç Hükümleri Kişiler Hukuku, B. 8., İstanbul 2011. ALLAHVERDİYEV Sabir :Azərbaycan Respublikası Mülki Hüququ, C. 2., Bakı 2001. ARSEBÜK Ahmet Esat :Borçlar Hukuku, C. I, B. 2, İstanbul 1943. ATAAY Aytekin / SUNGURBEY İsmet :Açıklamalı Medeni Kanun ve Borçlar Kanunu, B. 3, İstanbul 1968. ATİYER Kudret :Medeni Hukukta Tasarruf Muameleleri, Ankara 1953. AYAN Mehmet / AYAN Nurşen :Karşılaştırmalı – İçtihatlı – Notlu Türk Medeni Kanunu & Türk Borçlar Kanunu, Konya 2011. 83 AYAN Mehmet :Eşya Hukuku II Mülkiyet, B. 4, Konya 2012. BAŞÖZ Lütfü / ÇAKMAKÇI Ramazan :Gerekçeli Karşılaştırma Tablolu Eski ve Yeni Kanun Maddeleri ile Birlikte Türk Borçlar Kanunu, İstanbul 2011. BERKİ Şakir :Borçlar Hukuku Özel Hükümler, Ankara 1973. BİLGE Necip Hukuku :Borçlar Özel Borç Münasebetleri, Ankara 1971. BİRSEN Kemaleddin :Borçlar Hukuku Dersleri, I Kitap, B. 3, İstanbul 1954. DURAL Mustafa / ÖĞÜZ Tufan :Kişiler Hukuku, B. 10., İstanbul 2010. EREN Fikret :Borçlar Hukuku Genel Hükümler, B. 13, İstanbul 2011. ƏSGƏROV İdris :Azərbaycan Respublikası Mülki Məcəlləsinin Kommentariyası, C. IV, Bakı 2011. Çev. RADO Türkan Borçlar :Gaius:İnstitutiones, Kısmı, İstanbul 1953. GÖKTÜRK Hüseyin Avni :Borçlar Hukuku 2. Kısım, Aktin Muhtelif Nevileri, Ankara 1951. GÜMÜŞ Mustafa Alper :Borçlar Hukuku Özel Hükümler, C. II, B. 1, İstanbul 2010. 84 GÜMÜŞ Mustafa Alper :Borçlar Hukuku Özel Hükümler, C. II, B. 2, İstanbul 2012. GÜRSOY Kemal Tahir :Borçlar Hukuku, Aktin Muhtelif Nevileri, Ankara 1955. HATEMİ Hüseyin :Türk Hukuku`nda “Gerçek Olmayan Vekaletsiz İş Görme” Kurumuna İlişkin Düşünceler, Prof. Dr. M. Kemal Oğuzman`ın Anısına Armağan, İstanbul 2000. HATEMİ Hüseyn / SEROZAN Rona / ARPACI Abdulkadir :Borçlar Hukuku Özel Bölüm, İstanbul 1990, s. 488. HATEMİ Hüseyn :Borçlar Hukuku Özel Bölüm, İstanbul 1999. Çev. UMUR Ziya :Iustinianus:Institutiones, İstanbul 1968. Çev. UMUR Ziya :Iustinianus: Institutiones, İstanbul 1955. KARAHASAN Mustafa Reşit :Türk Borçlar Hukuku, Özel Borç İlişkileri, C. IV, İstanbul 1992. KARAMAN Hayreddin :Yeni Gelişmeler Karşısında Hukuku, B. 6., İstanbul 2011. KOSCHAKER Paul / İslam 85 ATİYER Kudret :Modern Özel Hukuka Giriş Olarak Roma Özel Hukukunun Ana Hatları, Ankara 1977. KUTLU SUNGURBEY Ayfer :Yetkisiz Temsil, İstanbul 1988. OĞUZMAN Kemal / SELİÇİ Özel/ OKTAY – ÖZDEMİR Saibe : Eşya Hukuku, B. 14, İstanbul 2011. OĞUZMAN Kemal / SELİÇİ Özel/ OKTAY – ÖZDEMİR Saibe :Kişiler Hukuku, B. 11., İstanbul 2011. OLGAÇ Senai :Kazai ve İlmi İçtihatlarla Borçlar Kanunu, B. 2, Ankara 1976. OLGAÇ Senai :Kazai ve İlmi İçtihatlarla Türk Borçlar Kanunu ve İlgili Hususi Kararlar, C. II, Ankara 1969. ÖZDEMİR H. Gökçe :Roma ve Türk Hukukunda Vekaletsiz İş Görme (Negotiorum Gestio), Ankara 2001. ÖZSUNAY Ergun :Gerçek Kişilerin Hukuki Durumu, B. 4., İstanbul 1979. RADO Türkan :Roma Hukuku Dersleri, Borçlar Hukuku, İstanbul 1983. TANDOĞAN Haluk :Borçlar Hukuku Özel Borç İlişkileri, C. II, İstanbul 2010. 86 TANDOĞAN Haluk :Mukayeseli Hukuk ve Hususiyle Türk İsviçre Hukuku Bakımından Vekaletsiz İş Görme, İstanbul 1957. TANDOĞAN Haluk :Vekaletsiz İş Görenin Ücret Talebi, A.Ü.H.F.D., C. 12, S. 1 – 2, Ankara 1956. TEKİNAY S. Sulhi / AKMAN Sermet / BURCUOĞLU Haluk / ALTOP Atilla :Borçlar Hukuku, B. 5, İstanbul 1984. TEPECİ Kamil :Borçlar Kanunu, Ankara 1954. UYGUR Turgut :Borçlar Kanunu (Açıklamalı-İçtihatlı), C. VIII, B. 2, Ankara 2003. VON TUHR Andreas :Borçlar Hukukunun Umumi Kısmı, C. I – II, (Çev: Edege Cevat) Yargıtay Yayını, No. 15, Ankara 1983. www.kazanci.com YAMAN Ahmet / ÇALIŞ Halit :İslam Hukukuna Giriş, B. 2., İstanbul 2012. YAVUZ Cevdet :Borçlar Hukuku Dersleri, Özel Hükümler, B. 9., İstanbul 2011. YAVUZ Cevdet :Türk Borçlar Hukuku Özel Hükümler, B. 8, İstanbul 2009. 87 ZEVKLİLER Aydın / GÖKYAYLA K. Emre :Borçlar Hukuku, Özel Borç İlişkiler, B. 11, Ankara 2010.
