Yıl:73 Sayı:2015/3 ISSN1300-9885

Yıl: 73 Sayı: 2015/3 ISSN 1300-9885
BİR GELİNCİĞİ DE SEN DESTEKLE !
“GELİNCİK” YAZ
4306
‘YA GÖNDER
TÜM OPERATÖRLER
Gelincik Projesine göndereceğiniz her SMS ile
5TL’lik bağışta bulunabilirsiniz.
ANKARA BAROSU BAŞKANLIĞI
Adliye Sarayı Kat: 5 Sıhhiye /ANKARA T: 0.312 416 72 00 F: 0.312 309 22 37
www.ankarabarosu.org.tr ankarabarosu@ankarabarosu.org.tr
ABEM–ANKARA BAROSU EĞİTİM VE KÜLTÜR MERKEZİ
Ihlamur Sk. No: 1 Kızılay/ANKARA T: 0.312 416 72 00
GÖLBAŞI AVUKAT ÖZDEMİR ÖZOK SOSYAL TESİSLERİ
Gazi Osman Paşa Mah. Sahil Cd. No: 46 Gölbaşı / ANKARA
T: 0.312 485 03 93 - 484 46 06
ANKARA BAROSU GELİNCİK MERKEZİ
Ihlamur Sk. No: 1 Kızılay/ANKARA T: 0.312 444 43 06 (5 Hat)
www.gelincikprojesi.com www.gelincikprojesi.org
Ankara Barosu Dergisi’nde yayımlanmakta olan makaleler
Journal of Ankara Bar Association is being permanently indexed in
hukuk veritabanlarında taranmaktadır.
law databases.
İletişim Adresi | Communication Address
Ankara Barosu Başkanlığı, Adliye Sarayı Kat: 5 Sıhhiye/ANKARA
T: (0.312) 416 72 00 (Pbx) • F: (0.312) 416 72 80
www.ankarabarosu.org.tr
ankarabarosuyayin@gmail.com
Grafik – Tasarım | Graphic– Design
Ankara Barosu
Basım Tarihi | Printing Date
2015
Baskı ve Cilt | Printing and Binding
SARIYILDIZ OFSET KAĞIT AMBALAJ PAZARLAMA TİC. LTD. ŞTİ.
İVOKSAN Ağaç İşleri Sitesi 1358. Sk. No: 31
OSTİM/ANKARA
T: 0.312 395 99 95 • F: 0312 394 77 49
www.sariyildizofset.com
Dergide yayımlanan yazıların herhangi bir No part of this publication may be
bölümü veya tamamı kaynak gösterilmeden reproduced or published in any form or
başka bir yerde yayımlanamaz. by any means without reference to the
review.
ANKARA BAROSU DERGİSİ JOURNAL OF ANKARA BAR ASSOCIATION
Üç Aylık (Ocak, Nisan,Temmuz, Ekim) is a refereed review, issued quarterly
Hakemli, Bilimsel ve Mesleki Yerel Süreli Yayın (January, April, July, October)
Ankara Barosu Başkanlığı, 2015
Tüm Hakları Saklıdır.
ISSN 1300-9885
Dergide ileri sürülen görüşler
yazarlarına aittir.
Presidency of Ankara Bar Association, 2015
All Rights Reserved.
ISSN 1300-9885
Articles published in this review reflect the
views of the authors.
Sahibi Ankara Barosu adına | Owner on behalf of Ankara Bar Association
Av. Hakan CANDURAN
Sorumlu Yazı İşleri Müdürü | Managing Editor
Av. Cemalettin GÜRLER
Yayın Kurulu Başkanı | Chairman of the Editorial Board
Av. Dr. Mustafa Bayram MISIR
Editörler Kurulu | Editorial Board
Yrd. Doç. Dr. Kasım AKBAŞ
Yrd. Doç. Dr. Elvan KEÇELİOĞLU
Yrd. Doç. Dr. Başak ŞİT
Yrd. Doç. Dr. Özge OKAY TEKİNSOY
Ankara Barosu Yayın Kurulu
Av. Cemalettin GÜRLER Av. Mustafa Bayram MISIR Av. Murat BÖBREK Av. Seda DUNBAY Av. Zeynep TEPEGÖZ Av. Burcu Mine GARGIN
Av. Denizer ŞANLI
Av. Oya GÜNENDİ YAĞAN
Av. Hakan AKARKEN
Av. Emre Baturay ALTINOK
Av. Mahmut Fevzi ÖZLÜER
Av. Gülşen UZUNER
Av. Bilal KOLBÜKEN
Av. Murat TEZCAN
Av. Ezgi YAVUZ
Av. Irmak Gökçe TOMUR
Av. Rıza Yalçın KOÇAK
Av. Seher KIRBAŞ CANİKOĞLU
Av. Emrah ALTUNOĞLU
Stj. Av. Gülseren Dilan KUZYAKA
YAYIN DANIŞMANLARI | BOARD OF ADVISORS
(Soyadı sırasına göre)
A
ABDULHAKİMOĞULLARI,
ABDULLAHZADE,
AĞAR,
AKBAŞ,
AKBULUT,
AKINCI,
AKINCI,
AKKAYA,
AKKAYA,
AKSAR,
ALTAŞ,
ARAT,
ARDIÇOĞLU,
ARSLAN,
ARSLAN,
ARSLAN,
ARTUK,
ASLAN,
ASLAN,
AŞIK,
ATALI,
ATAY,
ATILGAN,
AVCI,
AYDIN,
AYDIN,
AYDOS,
B
BAŞÖZEN,
BAŞPINAR,
BAŞTERZİ,
BAYAR,
BAYKAL,
BAYKAL,
BELEN,
BIÇAK,
BÜYÜKTANIR,
VI
Erdal
Cavid
Serkan
Kasım
Olgun
Müslüm
Ziya
Mustafa
Tolga
Yusuf
Hüseyin
Tuğrul
M. Artuk
Aziz Serkan
Çetin
Ramazan
Mehmet Emin
Zehrettin
Zühtü
İbrahim
Murat
Ender Ethem
Eylem Ümit
Mustafa
Ramazan
Ufuk
Oğuz Sadık
Doç. Dr.
Doç. Dr.
Dr.
Yrd. Doç. Dr.
Yrd. Doç. Dr.
Doç. Dr.
Prof. Dr.
Prof. Dr.
Yrd. Doç. Dr.
Prof. Dr.
Prof. Dr.
Prof. Dr.
Yrd. Doç. Dr.
Yrd. Doç. Dr.
Prof. Dr.
Prof. Dr.
Prof. Dr.
Prof. Dr.
Prof. Dr.
Yrd. Doç. Dr.
Doç. Dr.
Prof. Dr.
Yrd. Doç. Dr.
Doç. Dr.
Yrd. Doç. Dr.
Prof. Dr.
Doç. Dr.
Ahmet
Veysel
Süleyman
İbrahim Nihat
Ferit Hakan
Sanem
Herdem
Vahit
Burcu
Doç. Dr.
Prof. Dr.
Doç. Dr.
Yrd. Doç. Dr.
Prof. Dr.
Doç. Dr.
Doç. Dr.
Prof. Dr.
Dr.
C-Ç
CAN,
CAŞIN,
CENTEL,
CENTEL,
CİN,
ÇAĞAN,
ÇAĞLAR,
ÇALIŞKAN,
ÇEÇEN,
ÇETİNER,
ÇOLAK,
D
DEĞİRMENCİ,
DEMİR,
DEMİR,
DEMİRAY,
DEMİRBAŞ,
DEMİRCİOĞLU,
DOĞAN,
DÖNER,
DÜLGER,
DÜLGER,
E
ERDAĞ,
ERDEM,
ERDEM,
EREN,
ERGİL,
ERİŞ,
ERKAL,
EROĞLU,
ERTEN,
ERZURUMLUOĞLU,
ESKİYÖRÜK,
F
FENDOĞLU,
FEYZİOĞLU,
Mertol
Mesut Hakkı
Nur
Tankut
Halil
Nami
Hayrettin
Yusuf
Anıl
Selma
N. İlker
Prof. Dr.
Prof. Dr.
Prof. Dr.
Prof. Dr.
Prof. Dr.
Prof. Dr.
Doç. Dr.
Doç. Dr.
Prof. Dr.
Prof. Dr.
Doç. Dr.
Olgun
İsmail
Mehmet
Nezahat
Timur
H. Reyhan
Murat
İsa
İbrahim
Volkan
Doç. Dr.
Yrd. Doç. Dr.
Prof. Dr.
Yrd. Doç. Dr.
Prof. Dr.
Yrd. Doç. Dr.
Prof. Dr.
Yrd. Doç. Dr.
Doç. Dr.
Yrd. Doç. Dr.
Ali İhsan
Mete
Mustafa Ruhan
Fikret
Doğu
A. Uğur
Atila
Muzaffer
Rıfat
Erzan
Serhat
Yrd. Doç. Dr.
Yrd. Doç. Dr.
Prof. Dr.
Prof. Dr.
Prof. Dr.
Yrd. Doç. Dr.
Yrd. Doç. Dr.
Yrd. Doç. Dr.
Doç. Dr.
Prof. Dr.
Yrd. Doç. Dr.
Hasan Tahsin
Metin
Prof. Dr.
Prof. Dr.
YAYIN DANIŞMANLARI | BOARD OF ADVISORS
G
GEMALMAZ,
GÖKER,
GÖKTÜRK,
GÖLE,
GÖNENÇ,
GÜLŞEN,
GÜNAL,
GÜNDAY,
GÜNEYSU,
GÜNEYSU BORAN,
GÜNEŞ,
GÜNGÖR,
GÜNGÖR,
GÜVEN,
H-İ
HACIMAHMUTOĞLU,
HAFIZOĞULLARI,
HAKERİ,
HASPOLAT,
İNAN,
İŞGÜZAR,
K
KABOĞLU,
KANADOĞLU,
KAPLAN,
KARAGÖZ,
KARAKAŞ,
KARAKEHYA,
KARAN,
KATOĞLU,
KAYA,
KENT,
KESER,
KILIÇOĞLU,
KOCA,
KOCAMAN,
KOCAOĞLU,
Burak
Cenker
Neslihan
Celal
Levent
Recep
Nadi
Metin
Gökhan
Nilüfer
Ahmet
Devrim
Gülin
Kudret
Yrd. Doç. Dr.
Yrd. Doç. Dr.
Yrd. Doç. Dr.
Prof. Dr.
Doç. Dr.
Doç. Dr.
Prof. Dr.
Prof. Dr.
Yrd. Doç Dr.
Yrd. Doç Dr.
Doç. Dr.
Doç. Dr.
Prof. Dr.
Prof. Dr.
Sibel
Zeki
Hakan
Mehmet Emin
Ali Naim
Hasan
Doç. Dr.
Prof. Dr.
Prof. Dr.
Doç. Dr.
Prof. Dr.
Prof. Dr.
İbrahim Özden
Korkud
İbrahim
Kasım
Fatma
Hakan
Hakan
Tuğrul
Emir
Bülent
Hayri
Ahmet
Mahmut
Arif B.
A. Mehmet
Prof. Dr.
Prof. Dr.
Prof. Dr.
Doç. Dr.
Yrd. Doç. Dr.
Doç. Dr.
Prof. Dr.
Doç. Dr.
Yrd. Doç. Dr.
Yrd. Doç. Dr.
Yrd. Doç. Dr.
Prof. Dr.
Prof. Dr.
Prof. Dr.
Prof. Dr.
KOCAOĞLU,
KOCAOĞLU,
KORKMAZ,
KORKUT,
KUÇURADİ,
KÜÇÜKGÜNGÖR,
M
MOLLAMAHMUTOĞLU,
MUMCUOĞLU,
O-Ö
ODYAKMAZ,
OKUR,
ONAR,
OZANEMRE YAYLA,
OZANSOY,
ÖKÇESİZ,
ÖZBEK,
ÖZBEK,
ÖZBUDUN,
ÖZCAN,
ÖZDAMAR,
ÖZEKES,
ÖZEL,
ÖZEN,
ÖZGENÇ,
ÖZKAN,
ÖZKAZANÇ,
ÖZTÜRK,
ÖZTÜRK,
P
PAZARCI,
R
RUHİ,
S-Ş
SARAN,
SAYGIN,
SAYHAN,
SEVGİLİ,
N. Kağan
S. Sinan
Fahrettin
Levent
İonna
Erkan
Dr. iur.
Yrd. Doç. Dr.
Prof. Dr.
Yrd. Doç. Dr.
Prof. Dr.
Prof. Dr.
Hamdi
Maksut
Prof. Dr.
Prof. Dr.
Zehra
Ali Rıza
Erdal
Hatice Tolunay
Cüneyt
Hayrettin
Mustafa S.
Veli Özer
Ergun
Fatma
Mehmet
Muhammet
Çağlar
Muharrem
İzzet
Işıl
Alev
Bahri
Kaya Burak
Prof. Dr.
Prof. Dr.
Prof. Dr.
Yrd. Doç. Dr.
Doç. Dr.
Prof. Dr.
Doç. Dr.
Prof. Dr.
Prof. Dr.
Yrd. Doç. Dr.
Doç. Dr.
Prof. Dr.
Prof. Dr.
Prof. Dr.
Prof. Dr.
Prof. Dr.
Prof. Dr.
Prof. Dr.
Yrd. Doç. Dr.
Hüseyin
Prof. Dr.
Ahmet Cemal Yrd. Doç. Dr.
Birol
Engin
İsmet
Didem
Yrd. Doç. Dr.
Yrd. Doç. Dr.
Doç. Dr.
Yrd. Doç. Dr.
VII
YAYIN DANIŞMANLARI | BOARD OF ADVISORS
SEZGİNER,
SIRMA,
SOYASLAN,
SÜRAL,
ŞAHİN,
ŞEN,
ŞEN,
ŞEN DOĞRAMACI,
ŞENOCAK,
T
TAN,
TANRIVER,
TAŞKIN,
TEKİNSOY,
TERCAN,
TEZCAN,
TİRYAKİ,
TİRYAKİOĞLU,
TOROSLU,
TUNÇ,
TURANBOY,
TÜZÜNER,
VIII
Murat
Özge
Doğan
Nurhan
Cumhur
Ersan
Murat
Hayriye
Kemal
Prof. Dr.
Yrd. Doç. Dr.
Prof. Dr.
Prof. Dr.
Prof. Dr.
Prof. Dr.
Prof. Dr.
Yrd. Doç. Dr.
Doç. Dr.
Ayhan
Süha
Ozan Ercan
M. Ayhan
Erdal
Durmuş
Betül
Bilgin
Nevzat
Hasan
Asuman
Özlem
Prof. Dr.
Prof. Dr.
Yrd. Doç. Dr.
Doç. Dr.
Prof. Dr.
Prof. Dr.
Yrd. Doç. Dr.
Prof. Dr.
Prof. Dr.
Prof. Dr.
Prof. Dr.
Yrd. Doç. Dr.
U-Ü
ULUŞAHİN,
UYGUR,
ÜÇIŞIK,
ÜNVER,
ÜYE,
ÜZÜLMEZ,
Y
YAVUZ,
YENGİN,
YILDIRIM,
YILMAZ,
YILMAZ,
YİĞİTER,
YONGALIK,
YUSUFOĞLU,
YÜCEL,
YÜCEL,
YÜRÜK,
Z
ZABUNOĞLU,
Nur
Gülriz
Fehim
Yener
Saim
İlhan
Yrd. Doç. Dr.
Prof. Dr.
Prof. Dr.
Prof. Dr.
Yrd. Doç. Dr.
Prof. Dr.
Bülent
Halisan
Turan
Ejder
Süleyman
Cenk
Aynur
Fülürya
Mustafa Tören
Recep
Ayşe Tülin
Doç. Dr.
Dr. iur.
Prof. Dr.
Prof. Dr.
Doç. Dr.
Dr.
Prof. Dr.
Dr. iur.
Prof. Dr.
Doç. Dr.
Doç. Dr.
Yahya
Prof. Dr.
ANKARA BAROSU DERGİSİ
YAYIN İLKELERİ
1. Dergiye gönderilen hakemli yazılar başka bir yerde yayımlanmamış veya yayımlanmak üzere gönderilmemiş olmalıdır.
2. Makale yazarına ait iletişim bilgileri (ünvan, ad-soyad, iletişim
adresi, güncel e-posta adresi, güncel cep telefonu) makalenin
son sayfasına nizami bir şekilde eklenmelidir. Makaleyi gönderen yazarın ismini yazmaması/unutması durumunda makalesi
yayımlanmayacaktır.
3. Yazılar “Microsoft Word” programında (.doc veya .docx formatında) sayfa numaraları verilmiş olarak (yazı tipi Times New Roman,
12 punto, normal stil) ankarabarosuyayin@gmail.com adresine
gönderilmelidir.
4. Makale Başlığı büyük harflerle, makale yazarının ünvanı
kısaltma biçiminde, soyadı ise büyük harflerle yazılmalıdır.
(Örn: Av. Ali YILMAZ vb.)
5. Makale yazarı; makalesindeki yazım hatalarını düzeltip, kontrol
ettikten sonra eksiksiz bir şekilde göndermekle yükümlüdür.
Hakem tarafınca belirtilen değişiklerin; makale yazarınca Word belgesinde “Metin Vurgu Rengi (Metnin vurgulayıcı kalemle işaretlenmiş
gibi görünmesini sağlar)” SARI renk verilerek ve düzenlenen makalenin isim bölümüne tarih eklenerek yeniden mail aracılığı ile iletilmesi gerekmektedir. Dergiye gönderilen yazıların son denetimlerinin
yapılmış olduğu, yazarın gönderdiği şekliyle yazısını “basıma” verdiği
kabul edilir. Yazım yanlışlarının olağanın dışında bulunması, bilimsellik ölçütlerine uyulmaması, yazının Yayın Kurulu tarafından geri çevrilmesi için yeterli görülecektir.
6. Hakem denetiminden geçmesi istenen makalelerde en az 100,
en çok 120 sözcükten oluşan tek paragraf Türkçe ve İngilizce
özetlerin; her iki dilde yazı başlığının ve beşer anahtar sözcüğün
de yazının başına eklenerek gönderilmesi gerekmektedir. Yazara ait makale; Makalenin Türkçe Başlığı > Yazarın Ünvanı, Adı-Soyadı
(Örn: Av. Ali YILMAZ vb.) > Öz > Anahtar Kelimeler > Makalenin İngilizce Başlığı > Abstract > Keywords şeklinde sıralanmalıdır.
X
7. Dipnotlar Microsoft Word programında otomatik olarak verilerek sayfa altında gösterilmeli, kaynakçaya yer verilmelidir.
8. Yayın Kurulunca ilk değerlendirmesi yapılan yazılardan yazarı tarafından hakem denetiminden geçmesi istenenler hakeme gönderilecek,
hakemden gelen rapor doğrultusunda yazının yayımlanmasına, yazardan rapor çerçevesinde düzeltme istenmesine ya da yazının geri
çevrilmesine karar verilecek ve yazar durumdan en kısa sürede haberdar edilecektir. Hakem raporunun olumsuz olması halinde, ikinci
bir hakem incelemesi yapılmayacaktır. Hakem raporunda düzeltme
istendiği takdirde, yazar tarafından sadece belirtilen düzeltmeler çerçevesinde değişiklikler yapılabilecek ve düzeltilmiş metinler için yine
hakem onayı alınacaktır.
9. Yazarı tarafından hakem denetiminden geçirilmesi istenmeyen yazılar Yayın Kurulu tarafından değerlendirilecek ve yazının yayımlanmasına, hazırlanan rapor çerçevesinde yazardan düzeltme istenmesine
ya da yazının geri çevrilmesine karar verilecek ve yazar durumdan en
kısa sürede haberdar edilecektir.
10. Yayımlanması yayın kurulu ya da hakem tarafından uygun bulunmayan yazılar, yazarına geri gönderilmez.
11. Dergide çeviri, karar, kitap incelemeleri, mevzuat değerlendirmeleri
ve bilgilendirici notlara da yer verilecektir. Bu nitelikteki yazıların kabulü veya geri çevrilmesi, Yayın Kurulu'nca yapılacaktır.
12. Ankara Barosu Dergisi, elektronik ortamda tam metin olarak yayımlamak da dâhil olmak üzere, kabul edilen yazıların, tüm yayın haklarına
sahiptir. Yazılar için telif ücreti ödenmez.
Ankara Barosu Dergisi Yayın İlkeleri’ne şartları uymayan yazıların,
TÜBİTAK – ULAKBİM veritabanının gerekliliklerinden dolayı,
Editör tarafından yapılacak ön kabul edilebilirlik incelemesi
sonrasında hemen reddedilecektir. Bundan dolayı gönderilecek
hakemli veya hakemsiz makalelerin yukarıdaki ilkelerdeki bütün
şartları şekil ve esas olarak sağlaması gereklidir.
XI
İÇİNDEKİLER | TABLE OF CONTENTS
BAŞKANIN MESAJI | PRESIDENT’S MESSAGES�������������������������������������� XIV
Av. Hakan CANDURAN
GÜNDEMİN GÖR DEDİĞİ����������������������������������������������������������������� 23
“Cumhurbaşkanına Hakaret” Suçu Üzerine Bir Deneme � �������������� 33
Av. Bilal KOLBÜKEN
Türk Demokratik Ceza Hukuku Düzeninde Ur Uygulamalar:
(I)–İktidar Partisine Meşru Muhalefetin
Terörle İlgili Suçun Konusu Yapılması � �������������������������������������� 51
Av. Dr. Bülent Hayri ACAR
HAKEMLİ MAKALELER
(PEER REVIEWED ARTICLES)
İdari Yargının Görev Alanının Daraltılmasına Yönelik
Yeni Bir Girişim Olarak “İnsan Zararları Mahkemelerinin
Kuruluş ve Görevlerine Dair Kanun Teklifi” Üzerine
Bir Değerlendirme������������������������������������������������������������������� 113
Arş. Gör. Serdar YILMAZ
İdari Yargıda İvedi Yargılama Usulü � ���������������������������������������� 183
Yrd. Doç. Dr. Mine KASAPOĞLU TURHAN
Ceza Muhakemesi Hukukunda Gözlem Altına Alma�������������������� 221
Yrd. Doç. Dr. Elvan KEÇELİOĞLU
Türk Silahlı Kuvvetlerinin Uluslararası Askerî
Müdahalelerde Görevlendirilmesinin İç Hukuktaki
Dayanakları������������������������������������������������������������������������������ 247
Dr. M. Yasin ASLAN
Askeri Ceza Hukukunda Başkasının Yaralanmasına
ve Ölmesine Sebep Olma Suçu (Asck m.146) � ������������������������������� 267
Gökhan Yaşar DURAN
XII
Ergen Suçları - Ergen Suçlulara Yönelik Okul İçindeki
Düzenlemeler ve Türk Ceza Kanunu Karşılaştırması���������������� 333
Dr. Ferah GÜÇLÜ YILMAZ
Kadınlara Yönelik Şiddetin ve Ev İçi Şiddetin Önlenmesine
Dair Ulusal ve Uluslararası Mevzuat (İstanbul Sözleşmesi
ve 6284 Sayılı Kanun)� ��������������������������������������������������������������� 355
Av. Seher KIRBAŞ CANİKOĞLU
Futbolcu Menajerliği Sözleşmesi��������������������������������������������� 379
Arş. Gör. Hakkı Mert DOĞU
3B Kadastro Nesnesi: Hava Hakkı ve Kat Mülkiyetine
Yönelik Gelişim Süreci Analizi������������������������������������������������� 397
Yrd. Doç. Dr. Yakup Emre ÇORUHLU
Prof. Dr. Osman DEMİR
Öğr. Gör. Dr. Okan YILDIZ
Aşırı İfa Güçlüğüne İlişkin İçtihat İncelemesi������������������������� 421
Dr. Özlem TÜZÜNER - Arş. Gör. Kerem ÖZ
MAKALELER (ARTICLES)
AVUKATLIK ÜCRET SÖZLEŞMESİNDE “MAKTU” VEKALET ÜCRETİ
ÖNGÖRÜLEN BİR İŞ İÇİN DÜZENLENMİŞ OLAN (“600.000
USD+KDV+STOPAJ” ÖDENECEĞİNİ BELİRTEN) YAZILI AVUKATLIK ÜCRET
SÖZLEŞMESİNİN GEÇERSİZLİĞİ –TBK.’NUN 27/I ve TMK’NUN
2. MADDESİNE DAYANILARAK- İLERİ SÜRÜLEBİLİR Mİ? � ���������������������� 473
Av. Talih UYAR
HMK Değişikliği������������������������������������������������������������������������ 481
Av. Ender DEDEAĞAÇ – Stj. Av. Elçin SANAL
Kosova’nın Bağımsızlık İlanının Uluslararası
Adalet Divanı Kararı ve Self Determinasyon İlkesi
Çerçevesinde İncelenmesi�������������������������������������������������������� 519
Av. Seçil ŞAHİN
XIII
BAŞKANIN MESAJI | PRESIDENT’S MESSAGES
Değerli Meslektaşlarım,
10 Ekim Ankara Katliamı’nın yarattığı toplumsal ve siyasal travma, katliam
bir dizi belirlenmiş politikanın dolaysız sonucu olduğundan etkisini uzun süre
gösterecek görünüyor. Bu, hakkında ancak susulabilecek büyük vahşet hakkında,
üzerimize aldığımız sorumluluk ve görev, konuşmamızı ve elbette hukuk içinde
ve hukuk aracılığıyla mücadele etmemizi gerektiriyor.
Şunu vurgulamak isterim: Yurttaşlarının refah ve barış içinde, özgür biçimde
yaşadığı, gerçekten demokratik, laik ve sosyal, hukukun üstünlüğüne dayanan
Cumhuriyet özlemi ve çabasındayız. Bu çabamız kadar gelecek güzel günlere duyduğumuz cumhuriyetçi inanç nedeniyledir ki, sizlerle görüşlerimi paylaştığım bu
sayfalarda, ister istemez bu özlemimize kast eden ölümlerden, hak ihlallerinden,
terörden ve rejim tartışmalarından söz etmek zorunda kalıyorum.
10 Ekim Ankara Katliamı, Türkiye Cumhuriyeti’nin siyasi tarihindeki en büyük
katliamlardan biri. Ankara Katliamı; hem gerçekleşmesi hem de yarattığı sonuçlar bakımından eli kanlı bir örgütün alelade bir katliamına indirgenemeyeceği,
kendisini önceleyen bir dizi iç ve dış politikanın sonucu olduğu, bu politikaların
toplumda yarattığı ideolojik iklim ve gerilimlerin katillere rahat hareket etme,
hatta toplumsal ve kamusal koruma sağlanmasına yardımcı olduğu gözetildiğinde,
Türkiye’yi yıllardır yönetenlerin günümüzde getirdiği ve gelecekte götüreceği yeri
işaret eden bir simgeye de dönüşüyor.
Suruç Katliamı ertesinde, kaynağından bağımsız olarak siyasal şiddete, teröre
ilişkin uyarılarımızı yine bu sayfalardan yapmıştık. Ne yazık ki, hukukun üstünlüğüne, demokrasiye, siyasetin şiddetten arındırılmasına ve rejime yönelik istikrarsızlaştırıcı hamleler ile rejim tartışması yürütülmemesine dair uyarılarımızın
dikkate alınmadığını, ülkede hakim olan siyasetin/siyasetlerin kendisini şiddet
sarmalı içinde kurmaya devam ettiğini gördük…
Katliamda meslek örgütümüzün içine ayrı bir acı da düştü, meslektaşımız
Avukat Uygar Coşgun’u kaybettik. Katliam gerçekleşir gerçekleşmez, Yönetim
Kurulumuzla birlikte, “Karanlık eller, yine bir seçim öncesi Türkiye’yi kana buladı.
DİSK, KESK, TMMOB ve TTB’nin öncülüğünde “Savaşa İnat, Barış Hemen Şimdi”
sloganıyla Ankara’da düzenlenen Emek, Barış ve Demokrasi Mitingi, bombalı bir
saldırının hedefi oldu. Ankara Barosu Başkanlığı, olayı öğrenir öğrenmez Yönetim
Kurulu üyelerinin de görev aldığı bir Kriz Masası oluşturdu. Ankara Barosu’na ait
tüm araçlar, yaralıların hastanelere sevkini sağlayabilmek amacıyla olay yerine sevk
edildi. Baro çalışanları da yaralılara yardımcı olmaları için olay yerine gönderildi.
(…) Ankara Barosu olarak, barış talebini haykırmak için sokağa çıkan insanların
üzerine atılan bomların barışı hedef aldığını; karanlık ellerin patlattığı bombalara
XIV
verilecek en iyi yanıtın, saldırıya uğrayan mitingin sloganında olduğu gibi “İnadına
Barış” diye haykırmak olduğunu düşünüyoruz. Bombalı saldırıda yaşamını yitirenlere
Tanrı’dan rahmet; ailelerine, yakınlarına ve tüm yurttaşlarımıza başsağlığı diliyoruz.
Yaralılara geçmiş olsun dileklerimizi iletiyoruz. Bu karanlık saldırının tüm yönleriyle
aydınlatılması ve tüm sorumlularının yakalanarak hak ettiği cezalara çarptırılması
için tüm yetkilileri göreve çağırıyoruz. Ankara Barosu olarak saldırıya ilişkin hukuki
süreci yakından takip edeceğimizi kamuoyunun bilgisine sunuyoruz.” açıklamasında
bulunduk.
Baromuz, 10 Ekim Ankara Katliamı’nın tüm yönleriyle aydınlatılması, sorumluların cezalandırılması ve toplumun katliamla yüzleşmesi için açıklamasında yer
alan taahhütlerinin arkasındadır. Soruşturmanın adil ve sadece eylemcilere dönük
olarak değil, tüm sorumlulara dönük olarak, hukuka uygun ve yeni hak ihlalleri
yapılmaksızın yürütülmesini istiyoruz. Bu konuda kamuoyunda oluşan şüpheler,
henüz giderilebilmiş değildir. Yakından izleyeceğimiz bu soruşturmadaki ihmallerin de takipçisi olacağız. Bu amaçla Yönetimimiz ve komisyonlarımız gerekli
inisiyatifleri almış ve çalışmalarını sürdürmektedir.
Değerli Meslektaşlarım,
Bu tür katliamlar siyasal hedefleri gözettiğinden bugüne kadar çok az sorgulanmış hatta hiç sorgulanmamış bazı soruları da gündeme getirmemiz gerektiği
düşüncesindeyim.
Ankara Katliamı’nı, Suruç gibi, Beyrut gibi, Paris gibi IŞİD (Irak Şam İslam
Devleti) adlı terör örgütünün, hükümet çevrelerinin verdiği isimle DAİŞ’in gerçekleştirdiği bir “sır” değil. Bunu daha sonra hükümet çevreleri de onayladılar.
Ancak, katliam sonrasında ortaya attıkları tez, bunun “kokteyl terör eylemi”
olduğu yönündeydi. Katliamla, kamu görevlilerinin ihmali kadar bile ilgisi olmayan örgütler bu eylemle ilişkilendirildi, kamuoyu yanıltıldı ve böylece de bir siyasi
sonuca varılmak istenildi.
Hükümet çevrelerinden sıklıkla duyduğumuz “İslam dini ile terör arasında
ilişki kurulmamalıdır” önermesi elbette doğrudur. Ancak, hükümet çevrelerinin
bunu “İslamcı örgütlerin hiçbiri ile terör arasında da bir ilişki yoktur” şeklinde
XV
yorumlaması, bu yorumu da “terör yöntemini benimsemiş ise İslamcı değildir”
şeklinde gerekçelendirmesi, ülkemizde IŞİD ve El-Kaide gibi terör odaklarının
toplumsal ve genellikle ihmal/görmezden gelme şeklinde dolaylı bir kamusal desteğe
sahip olmasına yol açabilmektedir.
Bu sorunu Türkiye, ardı ardına aydınlarını yitirirken konuşamamıştı. “Siyasal
İslamcı” terör örgütleriyle ilişkilendirilen cinayetleri hatırlayalım: 31 Ocak 1990,
Muammer Aksoy. 7 Mart 1990, Çetin Emeç. 4 Eylül 1990, Turan Dursun. 6
Ekim 1990, Bahriye Üçok. 24 Ocak 1993, Uğur Mumcu. 21 Ekim 1999, Ahmet
Taner Kışlalı.
Hizbullah’ın insanlığa sığmayacak şekilde infaz ettiği Konca Kuriş cinayeti
dışında, bu cinayetlerin hepsi faili meçhul kalmıştır. Konca Kuriş’in polisin ilgili
terör örgütü soruşturması kapsamında daha önce gittiği evde infaz edilmiş olması,
ibretlik bir olaydır. Peki polis neden o işkencehaneye dönüştürülen eve gitmiş
ama girmemiştir? Dava dosyasından aktaran gazeteci Soner Yalçın, “Polisler bu eve
daha önce gelmişlerdi. Meram belediyesi işçilerinin üç cesedi bulduktan sonra polis
yaptığı araştırmalar sonucu bu eve de gelmişti. Ancak evde siyah çarşaflı bir kadın ile
çocuklarını görünce, evin örgüt evi olmayacağına karar vermişlerdi!” diye yazıyor.
10 Ekim Ankara Katliamı’nın hazırlanmasında ve daha sonra yürütülen soruşturmada benzeri türden kamusal ihmallerin etmen ya da amil olmadıklarını, gönül
rahatlığıyla söyleyebilir miyiz?
Sormamız gereken sorulmamış soru ise şudur: Bu siyasi cinayetler, siyasal amaca
hizmet ediyorduysa ve ettiyse, o siyasal amaç neydi? O siyasal amaçla, ilan edilen
‘Yeni Türkiye’ arasında bir ilişki var mıdır? Elbette, vardır demiyoruz, demiyorum.
Ancak, 10 Ekim Ankara Katliamı ile tüm veçheleri ile hesaplaşılacak ve yüzleşme
gerçekleşecek ise bu soru ortada durmaktadır. Bu soruya verilecek yanıt, bizi
bekleyen geleceğe de ayna olacak kadar önemlidir: Siyasal İslamcı hareketlerin
yükselişinde “terör” bir manivela işlevi görüyor ve siyasal İslam demokratik katılım
mekanizmalarına yönelik olarak esasen totaliter bir yönelim içerdiğinden, genellikle açığa çıkan hükümetler, devlet benzeri siyasal birlikler ya da devletler, birer
“terör devleti”, “haydut devlet” halinde varlığını sürdürüyorlar. Bu yüzyılımızın
maalesef üzücü bir gerçeğidir. ‘Yeni Türkiye’ denilirken, katiller yargılanmaz,
katliamlar gereği gibi soruşturulmaz iken, hukukla bağı kalmamış soruşturma ve
kovuşturmalar hızla devam ettiğine, hukuka aykırı müsadereler yaşandığına göre,
bizi bekleyen gelecek de bu mudur?
Değerli Meslektaşlarım,
Özellikle, yine 10 Ekim Ankara Katliamı’na baktığımızda görülen bir başka
etmen, amil ‘Yeni Türkiye’nin dış, özellikle de Suriye ve Ortadoğu politikasıdır.
Geçen sayımızda da altını çizerek vurguladım. Son olarak, Viyana Görüşmeleri
ve uzlaşısında açığa çıktığı üzere, bu politikanın dünya gerçekleri ile uyuşmadığı
XVI
açık olmasına rağmen, Genelkurmay tarafından milliyeti tespit edilemediğinden
angajman kurallarına göre müdahaleye uğradığı belirtilen Rus savaş uçağının
düşürülmesi olayından sonraki açıklamalarda da gözlendiği üzere, bu gerçekçi
olmayan politikadaki ısrar, bir tür “ideolojik /dini taassup kaynaklı maceracılığı”
yansıtmıyor, diyebilir miyiz? Bu perspektiften yürütülecek bir dış politikanın daha
önce ‘cihatçılara yardım’ konusunda olduğu gibi ‘Yeni Türkiye’yi uluslararası hukuk
bakımından tartışmalı kılmayacağı söylenebilir mi?
Sorular daha çoktur, sormaya devam edeceğiz.
Değerli Meslektaşlarım,
Biz bu sorular ve acımızla baş etmeye çalışırken, önce “tekrar seçim” sonuçları
geldi. Ardından da, Beyrut ve Paris Katliamı haberleri. Beyrut ve Paris Katliamı,
bizleri, Suruç ve Ankara Katliamlarının yaraladığı gibi yaralamıştır. Bütün dünyanın Ortadoğu ve Suriye politikalarını gözden geçirmesinin vaktinin geldiğini
göstermesi ve emperyalist politikaları sorgulaması açısından tüm bu vahşetin ve
Paris’te gerçekleşen bu ikinci katliamın daha da uyarıcı olacağını umuyoruz.
Sivillere yönelik katliamlar, birer insanlık suçudur. İnsanlık suçları ile mücadele
elbette hukuk yoluyla temel hak ve özgürlükler askıya alınmaksızın yürütülmelidir.
Ancak bu mücadelenin daha geniş bir toplumsal, ahlaki ve vicdani sorumluluk
bilinci olmaksızın ilerletilebilmesi olanağı da bulunmamaktadır. Başta medyaya ama
sadece medyaya değil özellikle güvenlik güçlerine de düşen bir sorumluluktur bu.
Ülkemizde, uzunca bir süredir, güvenlik ve özgürlük dengesi arasındaki ilişkinin
güvenlik lehine bozulduğunu, tüm bu aşırı güvenlikçi politikalara rağmen, Suruç ve
Ankara Katliamlarının engellenemediğini, aksine güvenlikçi politikaların özellikle
90’lı yıllarda olağanüstü hallerle idare edilen “bölge”de onlarca sivil can kaybına
sebebiyet verdiğini de üzülerek gözlüyoruz.
Değerli Meslektaşlarım,
Diyarbakır Barosu Başkanı Tahir Elçi’nin doğrudan ifade özgürlüğüne yönelen
medya ve yargı müdahalesinin kabul edilemeyeceğine dair açıklamamızda belirttik,
yargı siyasal iktidarın aracı değil anayasal hak ve özgürlüklerin güvencesi olmalıdır: “Ankara Barosu, PKK terör örgütünün karşısında olduğu netlikte ve kararlılıkta hiçbir ama, fakat ve lakin barındırmadan düşünce özgürlüğünün yanındadır.
Düşünce, ne kadar rahatsız edici ne kadar kışkırtıcı ve ne kadar bizden farklı da olsa
TUTUKLANAMAZ.”
Güvenlik ve özgürlük ikiliğinde, güvenlik uygulamalarının birer hak ihlaline
dönüşmesi sıklıkla görülen bir durum olduğundan yargının yurttaş özgürlüklerinin
güvencesi olmadığı/olamadığı durumlarda, güvenlik uygulamaları, kolaylıkla bir
devlet terörüne dönüşebilmektedir.
XVII
Değerli Meslektaşlarım,
“Tekrar seçim” sonuçlarına burada değinmeyeceğim. Siyasetin şiddet yoluyla
sürdürülmesinin yarattığı toplumsal travmanın çok boyutlu belirtilerinden biri
olduğu açık olsa da, seçimler, işleyen bir demokrasinin olmazsa olmazıdır.
Sonuçların iddia edilenin aksine yeni bir “istikrarsızlık” doğurmaksızın ülkemizi
demokrasiye daha fazla yaklaştırması, yurttaşların refah ve esenliğine katkı yaparken,
özgürlüklerin genişlemesine de vesile olması, elbette temennimizdir. Bu bakımdan
hiçbir siyasal görüşe, dolayısıyla yeni kurulan hükümete karşı önyargılı değiliz.
Ancak, bugüne dek yürütülen iç ve dış politikanın, hukuk kerterizinden bakıldığında iyi bir sınav verdiğini söylemek gerçekten zordur: “Torba dava” diye
adlandırılan siyasal ve sivil özgürlükleri bir çırpıda yok eden usullerle yürütülen
soruşturmalar devam etmektedir; uluslararası hukuk bakımından, özellikle insancıl
hukuk kurallarının bazı uygulamalarda göz ardı edildiği; yargının kararlarında
bağımsız ve tarafsız değil açıkça hükümet yanlısı ve siyasal davrandığı; yurttaşların
mallarının hukuka aykırı şekilde müsadere edildiği; kamu güvenliği uygulamalarında sivillerin ölümüne sebebiyet verildiği gibi uygulamaya katılan kimi belirsiz
güçlerin “ırkçı” sloganları duvarlara yazdığı koşullarda, aksini düşünmek zordur.
Bu koşullarda yürütülecek rejim tartışmalarının demokratik bir gelişmeye vesile
olacağını ummak da güçtür.
Değerli Meslektaşlarım,
“Cumhurbaşkanına hakaret” suçu üzerinden geliştirilen ceza politikası,
faşist kuramcı Carl Schmitt’in önerdiği biçimiyle “hukukun siyaset tarafından
sömürgeleştirilmesi”ne ve bu amaçla yargıçların “Alman kamu hukukunun iki
temel kurumundan biri olan Hitler hakkında eğitilmesine” gerçek bir örnek oluşturuyor. Yargıçlarımızın verdikleri kararlarda Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi
yargıcı Işıl Karakaş’ın uyarılarını dikkate almaları, Anayasanın 90. maddesi gereği
mesleki sorumluluklarıdır. “Özgürlük hakimi” sıfatını hak etmek de bu uyarıları
dikkate almayı gerektirir. Karakaş, bu suç benzeri bir suçun Avrupa hukuk sistemi
içinde yer almadığını açıkça ifade etmektedir: “Bir zamanlar Türkiye’nin işkence
yapan ülke imajı vardı. Ama yerine internetin yasaklandığı, ifade özgürlüğünün hiçbir
şekilde korunmadığı, sürekli hakaret yüzünden davaların açıldığı bir ülke imajı geldi.
Cumhurbaşkanına hakaret yüzünden sürekli davalar açılıyor. Bu, Avrupa’da başka
bir yerde yok. Yani hakaret, ceza kanununda düzenlenen bir suç değil”. (Hürriyet,
27.09.2015) Bizde ise bu suç nedeni ile tutuklama kararları verildiğini görüyoruz.
Türkiye, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin tarafıdır, Avrupa İnsan Hakları
Mahkemesi yargısı içindedir.
XVIII
Maalesef, hakimlik sınavına giren bir meslektaşımıza yönelik olarak da bu politika
icra edilmiş, meslektaşımız tutuklanmıştı. Hatırlarsanız, diğer kentlerden gelen
meslektaşlarımızla birlikte, hep birlikte tutuklamaya itiraz dilekçemizi sunduk.
Tutuklamaya itiraz dilekçesini toplu olarak sunmamız savcılık tarafından bazı
meslektaşlarımız hakkında bir soruşturma başlatılmasına vesile edildi. Bu meslektaşlarımızla yapılmış bir söyleşiyi ve “Cumhurbaşkanına hakaret” suçu üzerine
eleştirel bir denemeyi, bu sayımızda sizlerle paylaşıyoruz.
Değerli Meslektaşlarım,
10 Ekim Ankara Katliamı başta olmak üzere, IŞİD adlı, amaçlarını insanlık
suçları işleyerek yerine getirmeye çalışan örgütün ve tüm diğer terör örgütlerinin
işlediği insanlık suçlarını bir kez daha lanetleyerek bitirmek istiyorum.
Ankara Katliamı’nda yitirdiğimiz avukat kardeşimiz Uygar’ı, acısını içimize
gömerek uğurlamakla yetinmedik, hatırlamanın ve yüzleşmenin parçası olarak
adını adliyenin üçüncü katındaki baro odasına verdik. Bu sayımız da kapağında,
Ankara Katliamını telinle birlikte, Uygar Coşgun şahsında hatırlamaya adanmıştır.
Hatırlıyor ve tüm sorumlular hukuken ve tarih önünde hesap verene kadar
hatırlamaya devam edeceğimizi bir kez daha duyuruyorum.
Saygılarımla.
Av. Hakan CANDURAN
Ankara Barosu Başkanı
XIX
Meslektaşımız Uygar Coşgun Şahsında
Ankara Katliamı’nı
Unutmadık, Unutmayacağız !
GÜNDEMİN GÖR DEDİĞİ
MESLEKTAŞLARIMIZA AÇILAN
SORUŞTURMA ÜZERİNE,
AV. HAKAN CANDURAN: “ANKARA BAROSU
AVUKATLARI İÇİNDE AYRIM YAPARAK BİR
SORUŞTURMA YAPAMAZSINIZ, ORAYA KATILAN
300 KİŞİNİN YA TAMAMI HAKKINDA BU
SORUŞTURMAYI YAPIN, YA DA HİÇBİRİMİZİ
SAVCILIK KALEMLERİNDE SÜRÜNDÜRMEYİN!”
Hakimlik sınavına giren avukat meslektaşımız Umut Kılıç hakkında “Cumhurbaşkanına hakaret” suçu kapsamında verilen tutuklama kararına karşı
hazırlanan dilekçe ile Baro Başkanımız Av. Hakan Canduran, Aydın Baro
Başkanımız, Afyonkarahisar Baro Başkanımız, İstanbul Baro Başkan Yardımcımız olmak üzere Ankara Barosu Yönetim Kurulu Üyeleri ve meslektaşlarımız
birlikte itiraz etmek istediklerinde, itiraz merciini (CMK 268/3-a) yerinde
bulamadılar. Buna rağmen itiraz dilekçesi vermek isteyen meslektaşlarımız
hakkında soruşturma açıldı. Aşağıda bu soruşturma üzerine, Av. Sercan Aran’ın,
Baro Başkanımız Av. Hakan Canduran, Av. Cemalettin Gürler, Av. Hakan
Akarken, Av. Doğan Erkan, Av. Kazım Bayraktar, Av. Onur Yaylacı, Av. Rıza
Yalçın Koçak, Av. Tonguç Cankurt ile yaptığı alternatif medya söyleşisinin
çözümünü yayınlıyoruz.
Söyleşinin ardından yayın kurulu üyemiz Bilal Kolbüken’in “‘Cumhurbaşkanına Hakaret’ Suçu Üzerine Bir Deneme” başlıklı yazısını bulacaksınız.
“Cumhurbaşkanına hakaret” suçu üzerinden geliştirilen ceza politikası,
içinde yaşadığımız dönemde hukukun siyasal olarak nasıl araç haline dönüştürüldüğünün anlaşılması bakımından önemli bir veri sunuyor.
İfade özgürlüğünü geniş oranda kısıtlayan bu politika, tümüyle hukuka
ve insan haklarına aykırı. İlk olarak, Cumhurbaşkanına hakaret suçunun
Anayasanın 90. maddesi gereği taraf olunan uluslararası sözleşmeler gereğince,
mevzuatta yer alsa bile yok hükmünde olduğundan uygulanamayacağına dair
görüşler var. İkinci olarak, mevzuatta yer aldığı ve uygulanacağı düşünülür ise de,
siyasilere yönelik eleştiri özgürlüğün Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi (AİHM)
23
içtihatları ile sabit olduğu üzere son derece geniş yorumlanması, gerekiyor. Siyasilere
yapılan eleştiri son derece ağır olsa da ifade özgürlüğü kapsamında değerlendiriliyor.
Adları “özgürlük hakimi” olan sulh ceza yargıçlarının verdikleri kararlar maalesef
AİHM içtihatlarına uygun değil ve “özgürlük hakimi” nitelemesini de son derece
tartışmalı kılıyor. Öyle ki, verdikleri kararlarla özgürlüklere değil tezat şekilde
“totaliter rejim inşasına” katkı sunuyorlar. Sıklıkla yapılan bir siyasal eleştiri, bu
özgürlükler hukukuna aykırı tutuklama ve ceza politikasının, tek parti-tek adam
yönetimini korumayı hedef edinen siyasal bir amaç doğrultusunda şekillendiği
yönünde. Başta Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi Başkan Yardımcısı Işıl Karakaş
olmak üzere tüm insan hakları hukukçuları “Cumhurbaşkanına hakaret” suçu
üzerine geliştirilen ceza politikasını sorunlu bularak eleştiriyor ancak bu politika,
özellikle “tutuklama” politikası “özgürlük hakimleri” tarafından hız kesmeksizin
daha da hakim hale getirilerek uygulanıyor.
Söyleşi ve yazının ilginizi çekeceğini umuyoruz.
YAYIN KURULU
24
Ankara Barosu Dergisi 2015/ 3
AV. SERCAN ARAN:
İyi akşamlar Çapul TV izleyenleri, bir Aksak Terazi programıyla yine karşınızdayız. Bu hafta biraz bizden bir konuyu işleyeceğiz sizlere. Biliyorsunuz 21
Nisan’da bir meslektaşımız Av. Umut Kılıç, Cumhurbaşkanına “faşist” dediği
iddiasıyla tutuklanmıştı. Bunun ertesi günü ise Ankara Barosu ve avukatları
olarak bir basın açıklaması gerçekleştirilmişti ve tutukluluğa itiraz edilmişti. O
gün tutukluluğa itiraz eden, hâkimi yerinde bulamayan meslektaşlarımıza bir
soruşturma açıldı, 10 tane avukat meslektaşımıza. Bugün o meslektaşlarımızla
birlikteyiz ve onlardan kısa kısa bu soruşturma ile ilgili beyanlarını alacağız.
Öncelikle sözü Ankara Baro Başkanı Hakan Canduran’a vereceğim, sonrasında
da diğer meslektaşlarımız konuşacak. Çok fazla uzatmak istemiyorum. Onlar
zaten olayın içeriğiyle alakalı gerekli bilgileri vereceklerdir, aktaracaklardır.
AV. HAKAN CANDURAN – Ankara Barosu Başkanı:
Meslektaşımız Umut Kılıç’ın haksız yere yasaya ve hukuka aykırı olarak
tutuklanması üzerine burada CMK tarafından atanan müdafii ile birlikte bağlı
bulunduğu Baro Başkanlığı başkanı ile birlikte bir itiraz dilekçesi hazırladılar.
Biz Ankara Barosu Yönetimi olarak meslektaşımızı yalnız bırakmayacağımızı
ve onunla birlikte hareket edeceğimizi söyledik ve birçoğu burada olmayan
arkadaşlarımızla, avukatlarla birlikte dilekçeyi, itiraz dilekçesini birlikte hâkime
götürmeye karar verdik.
Bunun için önceden burada tüm meslektaşlarımızla toplandık, aşağı yukarı
300 kadar avukat adliye koridorunda hep birlikte Aydın Baro Başkanımız,
Afyonkarahisar Baro Başkanımız, İstanbul Baro Başkan Yardımcımız olmak
üzere Ankara Barosu Yönetim Kurulu Üyeleri ve meslektaşlarımızla birlikte
koridoru aşarak 4. Sulh Ceza Mahkemesi hakimine söz konusu dilekçeyi vermek
için gittik. Akabinde hakim beyi yerinde bulamadık. Bunun yanında diğer Sulh
Ceza hâkimleri de yerlerinde yoklardı. Bunun üzerine biz dilekçenin acele olması
sebebiyle Adalet Komisyonu Başkanına dilekçeyi götürdük ve dilekçeyi oraya
teslim ettik. Akabinde söz konusu eylem dolayısıyla bir kısım arkadaşlarımız
hakkında Ankara Başsavcılığının bir soruşturma açtığını öğrenmiş bulunuyoruz.
Fakat bizim anlayamadığımız şu, biz 300 kişi böyle bir eylemi yaparken 10
tane arkadaşımız seçilerek onlar hakkında bir soruşturma başlatıldığını gördük.
Buna şöyle bir karşılık verme arzusundayız. Biz Cumhuriyet Savcılığına
bir dilekçe hazırlayacağız ve bir anlamda kendimizi aynı eylemin içinde olduğumuzu, bunun tamamen hukuka uygun bir eylem olduğunu, haksız yere
tutuklanan meslektaşımızın hakkında verilen tutukluluk kararının kaldırılması
2015/ 3 Ankara Barosu Dergisi
25
yönünde toplu bir şekilde hakimin yanına gittiğimizi belirtir bir dilekçe hazırlayacağız ve bir anlamda kendimizi de ifşa edeceğiz.
Şöyle düşünülmesi gerekiyor; “Ankara Barosu avukatları içinde ayrım yaparak
bir soruşturma yapamazsınız, oraya katılan 300 kişinin ya tamamı hakkında bu
soruşturmayı yapın, ya da hiçbirimizi savcılık kalemlerinde süründürmeyin”
diyeceğiz. Çok teşekkür ediyorum.
AV. CEMALETTİN GÜRLER–Ankara Barosu Yönetim Kurulu Üyesi:
Sayın Savcılığın hakkımızda yaptığı soruşturmanın usule ilişkin birçok
eksikliği olmasına rağmen bizim açımızdan temel problem esasa ilişkin çok
ciddi hatalar yapılmasıdır. Orada 300 avukat yürümüştür ancak 10 avukat hangi
kriterle, hangi gerekçeyle, neyi esas alarak arasından ayıklanarak haklarında
soruşturma yaptığını açıklamamıştır. Bunun yanı sıra kendi içindeki çelişkileri
ve uygulamadaki hataları aslında iktidarın ve yargılamanın yani savın, savunma
kısmına, avukatlara bakışı hakkında bize ipuçları vermektedir.
Sayın Savcılık makamı, bizim yargılamanın kurucu ve temel unsuru olduğumuzu göz ardı ederek, bizi sadece ve sadece mahkeme koridorlarına ya da
mahkeme salonlarına mahkûm eden, avukatlığı sadece teknik bir alan olarak
algılayan duruşunun yansımalarıdır bunlar. Bizler; avukatlığın her yerde, her
şekilde ve her biçimde talep eden herkese adalete ulaşması konusunda daha
önce Ankara Barosu olarak gösterdiğimiz direnci, dirayeti ve pratiği burada
bir adım daha öne taşıyarak, sanık olarak, şüpheli olarak yeniden tüm iktidar
odaklarına bildirmek gibi bir arzu içindeyiz.
Biz Sayın Savcılığın yaptığı bu soruşturmadan dolayı kendilerine teşekkür
ediyoruz. Çünkü bize yeni bir mevzi, yeni bir kürsü inşa ettiler. Biz bu mevzi
ve kürsünün hakkını vereceğiz. Teşekkür ediyorum.
AV. HAKAN AKARKEN – Ankara Barosu CMK ve Yayın Kurulu Üyesi,
ÇHD Ankara Şube Eski Yöneticisi:
Hukuk denilen simülasyonun içinde egemenlerin iddia ettiği gibi adil yargı,
tarafsız yargı, bağımsız yargı kavramlarına inanmayan avukatlarındanız. Buradaki
hazirunun tamamı da bu şekilde düşünüyor. Yani egemenler, yönetenler kendini
ve toplumu kandırmak için bir simülasyon yaratmaya çalışıyorlar. Dünyanın
her yerinde böyle, sadece Türkiye’de değil. Ama bu simülasyona inanmamak
gerekir. Ama bu simülasyonun da kademeleri vardır. Simulasyonun kademeleri;
26
Ankara Barosu Dergisi 2015/ 3
baskıcı hukuk, kandırmacı hukuk, yok edici hukuk vs. ama Türkiye’de bu
ilginç bir hal aldı.
1800’lü yıllarda savaş üzerine en kapsamlı kitabı, dünya üzerinde hala
en kapsamlı kitap olarak bilinen Clausewitz’in en büyük önermesi şudur,
Clausewitz, Prusyalı general Clausewitz’in en büyük önermesi şudur: “Savaş
politikanın başka unsurlarla devamıdır” der. Artık Türkiye için söylenecek laf
herhalde hukuk savaşın başka unsurla devamıdır. Son 13 yıldır önümüze gelen
bir “Fetoist yargılama”da tamamen savaş yürüttüklerine inandı bu Fetoist yargı.
Tamamen savaş yürüttüklerine inandı ve kendilerine azıcık kafasını kaldıran,
azıcık hayır diyen, dik duranları zaten saymıyoruz, herkes hakkında dava açtı.
İstisnasız herkes hakkında dava açtı. Bu davaları saymak gerekirse; Oda TV,
ÇHD davası, devrimci avukatlar davası, KCK davası, hatta Ergenekon ve
Balyoz’u bile birkaç istisna dışında bundan sayabiliriz.
Bu Fetoist yargı, Türkiye’yi bir darü’l-harp kabul ederek kendisinden olmayan
herkese vurdukça vurdu. Şimdi Fetoist yargıyı mümkün olduğu kadar ikinci
plana itmeye çalıştılar. Tabi kolay değil 4.000–5.000 savcı hakimi de yok etmek.
Şimdi de bir Tayyipist yargı ortaya çıktı ve şimdi Tayyipist yargıda yargılanan
bizleriz. Buradaki soruşturmaların tek amacı kendilerince burunlarını sürtmek,
bizlerin burunlarını sürteceklerini düşünüyorlar. Böyle bir ihtimal yok, buradaki
Ankara Barosu dahil olmak üzere, buradaki avukatlar dahil olmak üzere hiç
birinin burnunun sürtme imkanları yok, buradan bunu söylemenin faydası
var. Konu uzun ama ben susayım, değerli meslektaşlarımızın söyleyeceklerini
dinleyelim hep beraber.
AV. DOĞAN ERKAN–Ankara Barosu Toplumsal Olaylarda Müdahil
Avukatlar Kurulu Başkanı:
Sevgili dostlar merhaba, avukat Doğan Erkan. Şimdi aslında tabi hukuki
olmayan siyasi bir soruşturma süreciyle karşı karşıyayız. Ben de dolayısıyla çok
hukuki argümanlar kullanmak taraftarı değilim. Bu argümanları zannediyorum
özetleyenler olacaktır, ben soruşturma yürüten makamlara haksızlık yapmama
taraftarıyım.
Algıladıkları yerden bir yargılama ideolojisi götürüyorlar ve aslında bu bizi
doğruluyor. Bu yargı iktidarının bileşenleri dayanışma duygusunu bilmez.
Bu yargı iktidarının bileşenleri protesto hakkını bilmez. Bu yargı iktidarının
bileşenleri söz ve eylem hakkını, söz, ifade, eleştiri, eylem özgürlüğünü bilmez.
Dolayısıyla bunları gördükleri zaman çalışamaz hale gelirler. Evet, avukatlar
haksız, hukuksuz bir şekilde tutuklanan, güdümlü bir tutuklama kararıyla
2015/ 3 Ankara Barosu Dergisi
27
cezaevine konan meslektaşları avukat Umut Kılıç’a sahip çıkmak için bir eylem
yaptılar adliyede, Ankara Barosu bu kararı aldı ve bu eylemi yaptılar.
Tümüyle demokratik, barışçıl, uluslararası tüm toplulukların kullandığı
bir haktı bu, ama Türkiye’deki yargı iktidarı bunu gördüğü anda bu protesto
sloganları, protesto seslerini duyduğu anda doğrudur, ezberletilmiş yargılama
ideolojileri bozulur. Bütün ezberleri dağılır. Protesto edilmek onların doğasına
aykırıdır. Eleştiriyor olmak onların doğasına aykırıdır. Dolayısıyla çalışamaz
hale gelirler. Ezberletilmiş isnatlarını yapamazlar. Ezberletilmiş suç tipi algılarını
hayata geçiremezler. Karşılarında bir hak arama mücadelesi görmüşlerdir çünkü.
Dolayısıyla bu soruşturma makamları kendilerinin çalışma hürriyetinin
ihlal edildiğini hissederler karşılarında bir protesto hakkı kullanıldığında.
Ama bu algıyı kırmaları lazım. Bu algıyı şundan kırmaları lazım. Bakın soruşturma makamları, meslektaşlarınız tutuklandı sesiniz çıkmadı, meslektaşlarınız
sürüldü, hiç sesiniz çıkmadı. Meslektaşlarınızın kararları yok hükmünde sayıldı,
verdikleri kararlar sebebiyle tutuklandılar, meslekten ihraç edildiler, hiç sesiniz
çıkmadı. Ama avukatlar böyle değil, avukatlar meslektaşlarına bir haksızlık, bir
hukuksuzluk yapıldığında sesleri çıkar, işte bu bizi ayıran, yargının farklı bir
kurucu unsuru olduğumuzu gösteren, bağımsız savunmayı temsil eder. Avukatlar
dayanışacaklardır. Bu dayanışma bu soruşturmalarla kırılmaz, gördüğünüz gibi
bu dayanışma büyür. Dayanışmayı büyüten bu yargı iktidarının soruşturma
makamlarına ben de meslektaşlarım gibi buradan ironik bir teşekkür etmek
istiyorum, teşekkürler.
AV. KAZIM BAYRAKTAR–Sarısülük Ailesi’nin Avukatı
Meslektaşımız, Cumhurbaşkanına “faşist” dediği için tutuklandı. Ama şimdi
düşünüyoruz, bakıyoruz bu dünyada faşizme faşizm denir. Faşizmi başka türlü
bir siyasal kavramla ifade etmek mümkün değil. Faşizm siyasal bir kavram. Bir
ülkede faşizmin olup olmadığı hep tartışılır. Faşizm varsa bu devlet üzerinden
kavramlaştırılır. E o zaman bu ülkede faşizm var dediğimiz zaman devlete de
hakaret etmiş oluyoruz. O zaman insanlar her gün milyonlarca insan devlete,
devlet aygıtlarına hakaret ediyor demektir.
“Faşizme karşı omuz omuza” diyerek hakimin kapısına gittik. Demek ki o
zaman tüm yargı sistemine de hakaret ettik. Bütün bunları düşündüğümüzde
aslında olayın bir hakaret olmadığını, faşizmin kendisine karşı mücadeleye
tahammül edemediğini gördük. Bu tahammülsüzlüğün temel kıstaslarından
birisi savunma hakkına ve savunma mesleğine yönelik saldırı ve baskılardır.
28
Ankara Barosu Dergisi 2015/ 3
Bu topraklarda savunma hakkına ve avukatlık mesleğine, savunma hakkından dolayı çok saldırılara tanık olduk. Bir devlet geleneği haline gelmiş
aslında. Ancak bazı dönemler vardır ki o dönemlerde hukuktan, yasadan hiç
bahsedemezsiniz. Biz mücadele verirken hukuka aykırılık iddia ederiz, yasaya
aykırılık iddia ederiz, bunun üzerinden hukuk mücadelesi veririz ancak hukukun
ve yasanın asgari ölçülerinin geçerliliğini yitirdiği siyasal konjonktürlerde, ki
özellikle askeri darbe dönemlerini kastediyorum, böyle siyasal konjonktürlerde
hukuka aykırıdır, yasaya aykırıdır demek artık bir işe yaramaz. Çünkü hukuk da
yasa da tümüyle iktidar tarafından tanınmaz hale gelmiştir. İktidar ve iktidarın
yargıçları tarafından, savcıları tarafından hukuk artık tanınmaz hale gelmişse
onlar tarafından tanınmıyorsa, biz de onların soruşturmalarını, yargılamalarını
tanımıyoruz, meşru kabul etmiyoruz.
Bu nedenle bu savcının çağrısına uymayacağız. İfade vermeye gitmeyeceğiz.
Açtığı soruşturmayı meşru olarak tanımayacağız.
AV. ONUR YAYLACI–Ankara Barosu Avukat Hakları Merkezi
Şimdi o günkü olayı da anlatırsak biz o gün Umut Kılıç’ın haksız yere tutuklanmasını protesto etmek için gitmiştik. Şimdi Umut Kılıç’ın tutuklanmasına
sebebiyet veren olay Umut Kılıç’ın Cumhurbaşkanı ve kendisine mülhakata
alan komisyonları eleştirmesinden kaynaklanıyordu. Tutuklama kararını veren
hakim aslında şunu demek istemişti; “Evet senin bu yapmış olduğun iş devlet
erkini, devletin görevlilerini yani bir nevi devleti eleştirmektir. Türkiye’de de
devleti eleştirenler ceza alırlar, ben de sana tutuklamayı ceza olaraktan vermek
istiyorum”.
Biz o gün bunu protesto ettik. Aynı yargı, bunu yapan yargı bize de dedi ki;
“Hayır efendim, siz nasıl devletin diğer organlarını, Cumhurbaşkanını, kurul
halinde mülhakat yapan komisyonu eleştiremeyeceğiniz gibi beni de eleştiremezsiniz, karar veren Sulh Ceza Hakimini de eleştiremezsiniz, Başsavcılığı da
eleştiremezsiniz” demek istedi ve “ben aynı Umut Kılıç’a yaptığım gibi size de
soruşturma açarım” dedi.
Şimdi ülkemizde bir egemen olmaya çalışan, ülkeye kendisi istediği gibi şekil
vermeye çalışan bir zihniyetle karşı karşıyayız ve bu zihniyetin yargı kurumuna
da, en alt tabanına dahi zihniyetini, kendi düşüncesini yerleştirdiğini görüyoruz.
En tabanda olan, kürsü hakimlerinin bile, savcıların bile aynı şekilde “siz beni
eleştiremezsiniz, bana karşı ses çıkaramazsınız” dediğini görüyoruz. Ben olaya
buradan bakıyorum.
2015/ 3 Ankara Barosu Dergisi
29
Şimdi avukatlar illa ki savunma tarafında olduğu için bir şeylere karşı ses
çıkarmak zorundalar. Yani olay hukuki olmadığı için biz o gün Umut Kılıç
ile de ilgili benzer bir savunma yapmıştık, olay hukuki olmadığı için hukuk
çerçevesinde, hukuk içerisinde söyleyeceklerimizin de yapacaklarımızın da
sınırları vardır. Kaldı ki bu eylem yani kalkıp şimdi dilekçe verdiğimiz zaman
yazılan dilekçelerin ne kadar okunduğundan, ne kadar kaile alındığından da
şüpheliyiz, işte okunsun diye, biz sesimizi duyurmak istedik. Attığımız sloganlar
evet “faşizme karşı omuz omuza” sloganlarıydı. Bundan bence rahatsız olması
gerekenler kendilerini bu kefeye koyanlardır.
Ben bundan bir Sulh Ceza Hakiminin veyahut bir Cumhuriyet Savcısının
rahatsız olmasını da yadırgıyorum. Faşizme karşı insanların omuz omuza gelmesinden neden çalışma hürriyetlerinin ihlal edildiği, neden çalışamadıkları da
anlaşılır değil. Demek ki yani onlar kendilerini o kefeye koymuşlar. “Sen bana
bu ithamı söyledin” demektir. Az önce meslektaşlarımız ifade etti, faşiste bizde
faşist denir. Yani başka bir şeyle onu ifade edemeyiz. Ama biz burada zaten bir
kişiden, kurumdaki kişiden kurumu doğrudan hedef tahtasına koymadan faşist
olduklarını söyledik, ama onlar kendi üzerlerine alınıp “ha efendim sen benim
çalışma hürriyetimi kısıtlıyorsun” demişler. Bizim yapabileceğimiz bir şey yok
burada. Onlar kendilerini o şekilde saymışlar.
Nedir, biz onların açmış oldukları soruşturmayı da tanımıyoruz. Bu şekilde
siyasi kararla, siyasi bir baskıyla alınmış kararla bizi bu şekilde yargılayamazlar.
Biz bu nedenle onlara da gidip ifade vermeyeceğiz. Bu şekilde tepkimizi göstermeye devam edeceğiz.
AV. RIZA YALÇIN KOÇAK–Çağdaş Hukukçular Derneği
Çağdaş Hukukçular Derneği Ankara Şube’den avukat Rıza Yalçın Koçak
ben. Yani önce şunu görmek gerekiyor sanırım. Yani bütün olarak çok komik
bir tabloyla karşı karşıyayız. Gerçekten meslektaşımızın mülhakatta söylediği
sözlerden, yaptığı eleştirilerden yani yalnızca doğru tarif etmek gerekirse doğruyu söylemesinden kaynaklı tutuklanmasının ardından hep birlikte burada
bir piyes yaşadık.
Gerçekten de bir piyes yaşadık. Öncelikle işte kolluğa haber verildi, meslektaşımız gözaltına alındı. Apar topar Sulh Ceza Hakimliğine çıkarıldı ve
Cumhurbaşkanına hakaret gibi bir iddiadan dolayı tutuklandı. Biz burada,
elbette, kendi meslektaşımız olmasından kaynaklı, doğrudan bizimle ilintili
olmasından kaynaklı, olayın Ankara’da yaşanmasından kaynaklı Ankara Barosu
öncülüğünde Derneğimiz olarak da harekete geçtik.
30
Ankara Barosu Dergisi 2015/ 3
Bundan sonra yaşananları, belki de daha komik bir süreç diye tarif etmek
gerekiyor. Buna dair işte çeşitli hukuki, usulü işlemler gerçekleştirildi. Tutukluluğa itiraz dilekçeleri vs. gönderildi ama elbette, biz şunu biliyoruz, soruşturmayı
yürütenler, şuan bütün bir yargı erki ve onları temsilen bütün bir devlet haklı.
Bizim ne yaptığımızın, neleri yaptığımızın, ne amaçla yaptığımızın farkında.
Esas rahatsız oldukları mevzu burada 300–400 avukatın bir anda, bir avukatımızın, bir meslektaşımızın tutuklanmasından kaynaklı meşru bir direniş
hattı sergilemesi, ses çıkarması buna, hemen bir eyleme geçebilmesi, Ankara
Adliyesinde koridorda bir yürüyüş yapabilmesi, slogan atabilmesi, o bu açığa
çıkan tepkinin örgütlenebilmesiydi. Esasında yargı erkini ve toplam olarak onu
temsil eden devlet aklını rahatsız eden şey esasında budur. Bizi bir arada tutan,
bir anda harekete geçmemizi sağlayan bu meşru öfkemizdir.
Bu meşru öfke ve devletin bundan rahatsız olması elbette, salt bu olayla
sınırlı değil. Bu devlet on yıllardır bu topraklarda mazlum olan, ezilen, toplumsal muhalefet anlamında kendisini bir şekilde var eden, ses çıkaran bütün
dinamiklere karşı kendi kurallarını bile çiğneyecek, bu olaydaki kadar “hukuk
komedisi” yaratacak durumlara düşmüştür. Bu son örnekte bunlardan biridir.
Devlet aklı yargı erkinde de bu şekilde işlemeye devam etmektedir. 13 yıllık AKP
döneminde tek fark şu sayılabilir, devlet aklını, faşizmi, bahsettiğimiz faşizmi
sonuna kadar içselleştirmiş bir siyasi iktidar eline bu kadar kuvvet verilmesinden
kaynaklı, bir savcı bir hakim onun talimatıyla doğrudan soruşturma açabilir,
birini tutuklayabilir.
Bu, dediğim gibi, toplumsal muhalefet anlamında, toplumsal muhalefetin
tüm öbekleri anlamında yıllardır yaşadığımız şeyler. Şaşırtıcı değil, doğru
okumak gerekiyor. Biz muhalefet edebildiğimiz için hedef haline getirildik.
Yoksa onlar da şu açılan soruşturmanın pespayeliğinin muhtemelen farkındalar, komik bir süreç işlettiklerinin farkındalar, açtıkları soruşturmaya bizi
mesajla davet ettiklerinin farkındalar vs. vs. Yani kendi kurallarını bile alaşağı
ettiklerinin farkındalar.
Biz de şunun farkında olalım; birlikteliğimizden korkuyorlar, meşruluğumuzdan korkuyorlar. Ama biz birlikte durmaya, meşru olmaya devam edeceğiz.
Teşekkür ederim.
AV. TONGUÇ CANKURT–Halkevleri Hukuk Dairesi
Şimdi aslında ben de olayın en başından itibaren biraz ele almak istiyorum.
Yani bu, tüm bu yaşadığımız süreç yani meslektaşımızın bir kurula giderek
oradaki beyanlarıyla başlayan ve tutuklanmasıyla devam eden ve bizim en
2015/ 3 Ankara Barosu Dergisi
31
sonunda buraya kadar geldiğimiz şey şu, aslında o kurulda söylenilen şeylerin
ispatlanmasından ibaret bir şey haline geldi.
Aslında özetle tutuklanmasına neden olan sözler şunlardı yani; Bir, Erdoğan
hakkındaki “faşist” ifadesi, ikincisi de aslında hukuk sisteminin liyakate değil,
kayırmacılık üzerine kurulu olduğu yolunda bir görüştü. Doğal olarak bu
eleştirilerinden sonra meslektaşımız tutuklandı ve bizim de buraya gelmemizle
birlikte bunların hepsinin aslında doğru olduğu ortaya çıktı.
Şöyle ki; şimdi bizim de yani çalışma hürriyetinin ihlali suçlamasının nasıl
olduğunu savcılar da aslında biliyorlar. Yani ya bunu bilerek yani hukuka aykırı
olduğunu bilerek bizi buraya çağırıyorlar ki bu halde aslında rejimin ne kadar
baskıcı ve faşist olduğunu gösterir ya da bunu bilmeden bizi çağırıyorlar. Bu
da aslına liyakate dayalı olarak seçilmedikleri ve birilerinin adamları olduğu
anlamına gelir. İki halde de, iki ihtimal halinde de aslında meslektaşımın
söylediği şeyler ispatlanmış oluyor. Yani ya bilerek bizi baskı altına almak için
çağırıyorlar ya da bilmeyerek çağırıyorlar o zaman yine doğru söylediği, yani
doğal olarak bu komedi yani bu süreç meslektaşımızın tutuklanmasında da
böyleydi, yine aynı şekilde yani tutuklamanın hukuka aykırı olduğu biline
biline bu karar alınıyordu. Şimdi biz çağırılırken benzer bir şey yapılıyor yani
biz şüpheli olarak tanımlanıyorken de benzer bir süreç işletiliyor.
Bizim tabi buna vereceğimiz yanıtı aslında herkes anlattı, burada buraya
getirilmemizin nedeni olan şeyin birlikte olmak ve haksızlığa ve hukuka aykırı
durumlara ve kararlara karşı olmak olduğunu biliyoruz. Biz aynı tepkiyi, aynı
eylemleri yapmaya devam edeceğiz. Bundan sonra belki yeniden bunlarla karşı
karşıya kalabiliriz ama zaten geri adım atmadığımız için buradayız. Bundan
sonra da geri adım atmaya niyetimiz yok. Teşekkür ederim.
32
Ankara Barosu Dergisi 2015/ 3
“Cumhurbaşk anına Hak aret”
Suçu Üzerine Bir Deneme
Av. Bilal KOLBÜKEN*
Tüm dünyada olduğu gibi, ülkemizde de kimi suçlarda “konjüktrel” artışlara rastlamaktayız. Toplumsal, siyasal, ekonomik büyük ölçekli gelişmelere
bağlı olarak bazı suçların daha çok işlendiği; aynı şekilde, “popülerleşen”
suçun işlenmesine neden olan koşulların değişmesi halinde, bu suçlarda da
azalmanın/normalleşmenin gerçekleştiğini görmekteyiz. Elbette, öncelikle
hangi eylemin “gerçekten suç” olduğunun ya da “hangi koşullarda suç olmayabileceğinin” belirlenmesi gerekiyor…
Afyonkarahisar Barosuna kayıtlı meslektaşlarımızdan Av. Umut Kılıç’ın
21 Nisan 2015’te girmiş olduğu Adli Hâkim ve Savcılık Mülakatında
“Cumhurbaşkanına Hakaret” suçlamasıyla tutuklanması; yine ağustos ve
eylül aylarında farklı kentlerdeki şehit cenazelerinde yakınını yitirmenin
acısıyla isyan eden şehit yakınlarının ve henüz 13 yaşındaki bir “çocuğun”
aynı suçlamayla tutuklanmış olmaları; pek çok gazeteci, karikatürist, sendika başkanı, akademisyen, sanatçı, futbolcu hatta “çocuk” bireylere bu suçu
işledikleri iddiasıyla davalar açılması, “Cumhurbaşkanına Hakaret” suçunu
ve Türkiye Yargısını (Hem Türkiye Mahkemelerinin uygulamalarını hem
yasal düzenlemeyi) kamuoyunda tartışılır hale getirmiştir.
* Ankara Barosu.
“Cumhurbaşkanına Hakaret” Suçu Üzerine Bir Deneme
Konuyu birkaç yönüyle değerlendirmeye çalışacağımız yazımızda, daha fazla
ilerlemeden, yasal düzenlemeyi anımsatalım:
Cumhurbaşkanına hakaret
Madde 299- (1) Cumhurbaşkanına hakaret eden kişi, bir yıldan dört
yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.
(2) Suçun alenen işlenmesi hâlinde, verilecek ceza altıda biri oranında
artırılır.
(3) Bu suçtan dolayı kovuşturma yapılması, Adalet Bakanının iznine
bağlıdır.
“Cumhurbaşkanına Hakaret” suçunu değerlendirirken, kuşkusuz Anayasa’daki, (Özellikle 24, 25, 26, 27 ve 39. maddelerinin) Türk Ceza Kanunu’ndaki
(Özellikle 125, 126, 127 ve 129. maddelerinin) ve elbette Anayasa’nın 90.
maddesine uygun olarak tarafı olduğumuz uluslararası sözleşmelerdeki düzenlemelerin (Özellikle Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin ve Medyada Politik
Tartışma Özgürlüğü Deklarasyonunun) ve Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi
(AHİM) içtihatlarının göz önünde bulundurulması; “Cumhurbaşkanına Hakaret” iddiasıyla açılan dava dosyasında görev alan C. Savcısı, Yargıç ve Avukatların
somut olayı bu düzenlemelerle birlikte düşünmeleri, değerlendirmeleri “hukuka
uygun bir karar verilmesi” bakımından önem taşıyor.
AVRUPA İNSAN HAKLARI MAHKEMESİ’NİN “HAKARET VE
İFADE ÖZGÜRLÜĞÜ” KAVRAMLARINA YAKLAŞIMI
Bildiğiniz üzere, 1950 tarihli Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi, Türkiye
tarafından 1954’te onaylanmıştır. İnsan Hakları ve Temel Özgürlüklerin Korunmasına İlişkin Sözleşme’nin 46. maddesine göre Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi kararları sözleşmeye taraf devletler bakımından bağlayıcıdır. AHİM’in
yargı yetkisini kabul etmesinden bugüne değin Türkiye aleyhine pek çok
dava açılmıştır. Türkiye aleyhine açılan bu davalarda en yüksek başvurunun,
Sözleşme’nin 3. maddesinde düzenlenen “İşkence Yasağı”nın; Sözleşme’nin 6.
maddesinde düzenlenen “Adil Yargılanma Hakkı”nın ve Sözleşme’nin 10.
maddesinde düzenlenen “İfade Özgürlüğü”nün ihlaline ilişkin olduğu; hatta
AHİM’in, mahkeme tarihinde rekor kırarak, aynı gün içinde 11 ayrı kararıyla
Türkiye’de ifade özgürlüğünün ihlal edildiğine karar verdiği bilinmektedir.
“Cumhurbaşkanına Hakaret” suçu söz konusu olduğunda öncelikle ve sıklıkla
Sözleşme’nin 10. maddesinin anımsatıldığını ve bu madde üzerinden eylemin/
34
Ankara Barosu Dergisi 2015/ 3
Av. Bilal KOLBÜKEN
ifadenin değerlendirildiğini görmekteyiz. Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi,
Madde 10:
1. Herkes ifade özgürlüğü hakkına sahiptir. Bu hak, kamu makamlarının müdahalesi olmaksızın ve ülke sınırları gözetilmeksizin, kanaat
özgürlüğünü ve haber ve görüş alma ve de verme özgürlüğünü de kapsar.
Bu madde, Devletlerin radyo, televizyon ve sinema işletmelerini bir izin
rejimine tabi tutmalarına engel değildir.
2. Görev ve sorumluluklar da yükleyen bu özgürlüklerin kullanılması,
yasayla öngörülen ve demokratik bir toplumda ulusal güvenliğin, toprak
bütünlüğünün veya kamu güvenliğinin korunması, kamu düzeninin sağlanması ve suç işlenmesinin önlenmesi, sağlığın veya ahlakın, başkalarının
şöhret ve haklarının korunması, gizli bilgilerin yayılmasının önlenmesi veya
yargı erkinin yetki ve tarafsızlığının güvence altına alınması için gerekli olan
bazı formaliteler, koşullar, sınırlamalar veya yaptırımlara tabi tutulabilir”
Görüldüğü üzere 10. maddenin 1. paragrafında ifade özgürlüğünün kapsamı;
2. paragrafında ise bu özgürlüklerin hangi koşullarda sınırlandırılacağı düzenlenmiştir. 2. paragrafta ifade edilen “başkalarının şöhret ve haklarının korunması”
kriteri, “Cumhurbaşkanına Hakaret” suçu söz konusu olduğunda, ifade özgürlüğü
hakkıyla karşıya karşıya gelmektedir. Ancak 2. paragrafta belirtilen sınırlamaların, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi’nce çok dar, çok katı yorumlandığını, asıl
olanın düşünce ve ifade özgürlüğünün korunması olduğunu hemen ifade etmeliyiz.
Nitekim Sözleşme’nin 17. maddesi: “Bu Sözleşme’deki hiçbir hüküm, bir devlete,
topluluğa veya kişiye, Sözleşme’de tanınan hak ve özgürlüklerin yok edilmesi veya
bunların Sözleşme’de öngörülmüş olandan daha geniş ölçüde sınırlandırılmalarını
amaçlayan bir etkinliğe girişme ya da eylemde bulunma hakkı verdiği biçiminde
yorumlanamaz.” şeklinde düzenlenmiştir. Anayasamızın “Düşünceyi açıklama
ve yayma hürriyeti” başlığı altında düzenlenen 26. maddesinin Sözleşme’nin
10. maddesiyle uyumlu olduğunu ifade etmeliyiz.
AHİM, Sözleşme’nin 10. maddesinin nasıl yorumlanması gerektiğini birçok
kararında ifade etmektedir. Bunlardan Otegi Mondragon–İspanya kararı
gerekçesiyle başlayalım:
“İfade özgürlüğü demokratik toplumun ana temellerinden birini ve
toplumun ilerlemesinin ve her bir bireyin kendini gerçekleştirmesinin temel
koşullarından birini oluşturur. Madde 10, paragraf 2’ye tabi olarak, sadece
olumlu olarak alınan veya zararsız ya da bir tarafsızlık sorunu olarak
görülen “bilgi” ya da “fikirler” için değil, itici, şok edici ya da rahatsız edici
olanlara da uygulanır. Demokratik bir tolumun olmayacağı çoğulculuk,
2015/ 3 Ankara Barosu Dergisi
35
“Cumhurbaşkanına Hakaret” Suçu Üzerine Bir Deneme
hoşgörü ve açık fikirliliğin talepleri bunlardır. Madde 10’da belirtildiği
gibi, bu özgürlük istisnalara tabidir; bununla birlikte, bu istisnalar doğru
yorumlanmalıdır ve herhangi bir kısıtlamaya getirmenin gerekleri ikna
edici bir biçimde kurulmalıdır.”
Kayasu -Türkiye davasında AHİM:
“İfade özgürlüğü, demokratik toplumun esaslı temellerinden biri olup,
demokratik toplumun ilerlemesi ve her bir bireyin kendini geliştirmesinin
temel şartlarından birini oluşturur. İfade özgürlüğü, 10. maddenin sınırları
içinde, sadece lehte olduğu kabul edilen veya zararsız veya ilgilenmeye değmez
görülen ‘haber’ ve ‘düşünceler’ için değil, ama ayrıca devletin veya nüfusun
bir bölümünün aleyhinde olan, onlara çarpıcı gelen, onları rahatsız eden
haber ve düşünceler için de uygulanır. Bunlar çoğulculuğun, hoşgörünün ve
açık fikirliliğin gerekleridir; bunlar olmaksızın demokratik toplum olmaz.
İfade özgürlüğü, Sözleşme’nin 10. maddesindeki bazı istisnalara tabidir;
ancak bu istisnalar dar yorumlanmalıdır ve kısıtlamaların gerekliliği ikna
edici bir şekilde ortaya koyulmalıdır.
Pakdemirli–Türkiye davasında AHİM:
“Kabul edilebilir eleştiri sınırları hususunda ise AİHM, sıradan bir kimse
ile karşılaştırıldığında bu sınırların, halka mal olmuş bir kişi olarak hareket
eden siyaset adamları için daha geniş olduğunu birçok kez kabul etmiştir.
Siyasetçilerin fiil ve davranışları, kaçınılmaz olarak ve bilinçli bir şekilde,
gazetecilerin olduğu kadar vatandaşların, hepsinden çok da siyasi rakibinin
sıkı bir denetimine tabidir. Bir siyaset adamı, özellikle de kendisi eleştiriye
yol açabilecek halka açık konuşmalar yaptığı zaman daha fazla hoşgörü
göstermelidir. Elbette siyaset adamının namını koruma hakkı vardır, hatta
özel yaşamının dışında bile, fakat ifade özgürlüğüne getirilen istisnalar dar
bir yorumu zorunlu kıldığından, bu korumanın gerektirdikleri ile siyasi
sorunların özgürce tartışılmasının getirdiği yararlar denge içinde olmalıdır.”
Tuşalp–Türkiye davasında AHİM:
“Mevcut davada başvuran gazeteci /köşe yazarıdır ve onun tarafından
yazılan kuşku uyandırıcı makaleler günlük bir gazetede yayımlanmaktadır. Bu makalelerde başvuranın güncel olaylar ile ilgili fikir ve yorumları
bulunmaktadır; makaleler üst düzey politikacılar ve önemli kişilerin iddia
edilen yasadışı eylemleri ve yolsuzlukları ve Başbakan’ın bazı olaylara karşı
göstermiş olduğu agresif tutumlar ile ilgilidir. Şüphesiz bunlar halkın bilgilendirilme hakkının bulunduğu demokratik toplumlarda önemli konulardır
ve siyasi tartışma kapsamında görülmektedir. Mahkeme bu bağlamda basının
36
Ankara Barosu Dergisi 2015/ 3
Av. Bilal KOLBÜKEN
demokratik toplumlarda önemli bir işlevi olduğunu yinelemektedir. Her ne
kadar özellikle kişilerin itibarı ve hakları konusunda belli sınırları aşmaması
gerekliyse de, basının görevi halkı ilgilendiren tüm konularda sorumlulukları
ve görevleri ile uyumlu olarak bilgi ve fikirleri yaymaktır. Gazeteci özgürlüğü, abartı veya hatta provokasyon derecesine olası bir başvuruyu da içerir.
(…) Mahkeme yazarın sert eleştirilerini hicivsel bir dil kullanarak ve
kendi politik görüşleriyle ve algılarıyla süsleyerek iletmeyi tercih ettiğini
gözlemlemiştir. Bu bağlamda, Mahkeme 10. maddenin sadece zararsız ve
ilgilenmeye değmez olarak görülen “bilgi” veya “fikirler”e değil aynı zamanda,
rahatsız eden, şaşırtan veya gücendirenlere de uygulanabileceğini ifade
etmektedir; bu ifadeler var olmadan “demokratik bir toplum” söz konusu
olamaz ve bunlar çoğulculuk, hoşgörü ve geniş fikirliliğin talepleridir. (…)
Mahkeme, örneğin gücendirici ifadenin tek niyetinin hakaret etmek olması
gibi durumlarda, ifade kontrolsüz aşağılama ile sınırlıysa, ifade özgürlüğü
kapsamından çıkacağını eklemek istemektedir. (…) Mahkeme, yerel mahkemelerin Başbakan’ın kişilik haklarını başvuranın haklarının üzerine
çıkarmak amacıyla zorunlu sosyal ihtiyacı ortaya koyma konusunda ve kamu
yararıyla ilgili durumlarda basın özgürlüğünü destekleme konusunda başarısız olduğu sonucuna ulaşmıştır. Bu yüzden Mahkeme, yerel mahkemelerin
karar alırken takdir yetkilerini aştıklarını ve başvuran aleyhindeki kararların
izlenen meşru hedefler ile orantısız olduğunu belirtmektedir. Davaların nitelik olarak cezai olmaktan çok hukuki olması gerçeği –hükümetin belirttiği
gibi– Mahkemenin yukarıdaki görüşlerini etkilemez. Herhangi bir olayda,
Mahkeme, başvuranın yayınevi ile ödemek zorunda bırakıldığı tazminat
miktarı önemli olduğunu ve bu miktarların diğerlerinin kamu yetkililerini
eleştirmelerini önleyebileceğini ve bilgi ve fikirlerin serbest akışını sınırlayacağını belirtir. Başvuranın ifade özgürlüğünü kullanmasına müdahale
edilmesi, demokratik bir toplumda, diğerlerinin itibarının ve haklarının
korunması için gerekli olarak görülemez.”
AHİM’in, içtihat birliği sağlanması bakımından sıklıkla önceki kararlarına
atıfta bulunduğunu; önceki kararlarındaki gerekçeyi sık sık tekrarladığını; diğer
devletler aleyhine açılan davalarda, Türkiye aleyhine açılan davalarda verilen
kararların sıklıkla anıldığını görüyoruz. (Türkiye, insan hakları sözleşmesini
sık sık ihlal ederek AHİM içtihatlarının gelişmesine çok önemli katkılarda
bulunmaya devam ediyor…)
“Cumhurbaşkanına Hakaret” suçu söz konusu olduğunda sıklıkla atıfta bulunulan Eon – Fransa Davasına’na daha geniş ayırmakta yarar görüyoruz: Fransa
Cumhurbaşkanının 28 Ağustos 2008 tarihinde yaptığı Laval ziyareti sırasında
2015/ 3 Ankara Barosu Dergisi
37
“Cumhurbaşkanına Hakaret” Suçu Üzerine Bir Deneme
ve tam cumhurbaşkanlığı kortejinin geçeceği sırada sanık/başvurucu, üzerinde
“defol git, geri zekâlı!” yazan bir levha kaldırır; Fransa’da yapılan yargılamada Laval
Asliye Mahkemesi: “(...) Cumhurbaşkanının ziyaret günü (...) sanık (...) üzerinden
zaman geçmiş olmasına rağmen çok bilinen ve anlık bir cevap olarak verilen bir
ifadenin aynısını, bir levha üzerine yazarak kaldırmayı bir marifet saymıştır. Eğer
sanığın hakaret kastı olmayıp, sadece uygunsuz bir şeklide de olsa bir nezaket dersi
verme kastı olsaydı, “defol git, geri zekâlı” ifadesinin arkasına “denmez” benzeri bir
ifade eklemeyi ihmal etmezdi. Söz konusu ifadeyi tam anlamıyla benimseyen sanık,
hakaret kastı olmadığını geçerli şekilde ileri süremez. Burada zımni olarak ortaya
çıkan iki ağırlık, iki ölçü sorusunu sormaya da gerek yoktur zira Kanun Cumhurbaşkanlığı makamını korumayı amaçlamaktadır ve Bay Eon kendisini eşitler
arasında muamele edilmesi gereken sıradan bir vatandaş olarak değerlendiremez.
Dolayısıyla Cumhurbaşkanına hakaret suçunun bütün unsurları tam anlamıyla
oluşmuştur.(...)” gerekçesiyle başvuranı “Cumhurbaşkanına Hakaret” suçundan
mahkûm eder ve 30 Avro para cezası vererek bu cezayı erteler.
Verilen bu ceza üzerine başvurulan AHİM: “10. maddenin 2. fıkrasının,
siyasi söylem ve tartışma alanında –ifade özgürlüğünün en üst düzeyde önem
taşıdığı– ve kamuyu ilgilendiren genel nitelikli sorunlara ilişkin alanlarda ifade
özgürlüğüne sınırlama getirilmesine kesinlikle izin vermediğini hatırlatmaktadır.
Bir siyasetçiye siyasetçi olması dolayısıyla yöneltilen eleştirinin sınırları, sıradan bir
kişiye yöneltilen eleştirinin sınırlarından daha geniştir: ikincisinin aksine birincisi
zorunlu ve bilinçli olarak fiillerini ve davranışlarını vatandaşların ve gazetecilerin
dikkatli bir kontrolüne açık bırakmaktadır; dolayısıyla [siyasetçinin] daha fazla
hoşgörülü olması gerekmektedir.
Mahkeme diğer taraftan, Cumhurbaşkanı tarafından kullanılan ve medyada
geniş şekilde yer alan, ardından da geniş bir kitle tarafından daha çok mizahi
amaçlarla kullanılan kaba bir ifadeyi kendi hesabına kullanan başvuranın, eleştirisini densizlik sayılabilecek bir hiciv yoluyla ifade etme yolunu seçtiği kanısına
varmaktadır. Oysa Mahkeme, hicvin, temelinde yatan gerçekliği abartılı ve bozulmuş bir şeklide sunan sanatsal bir ifade ve sosyal bir yorumlama şekli olduğunu ve
doğal olarak tahrik etme ve kışkırtma amacı güttüğünü daha önce birçok defa ifade
etmiştir. Bu nedenle, bir sanatçının –veya herhangi başka bir kişinin– kendisini
bu şekilde ifade etme hakkına yapılan her türlü müdahaleyi daha özenli bir şekilde
incelemek gerekmektedir.
Mahkeme, somut olayda olduğu gibi, başvuranın davranışına benzer davranışları cezalandırmanın, demokratik toplumların olmazsa olmazı olan genel nitelikli
tartışmalarda çok önemli bir rol oynayan toplumsal tartışmalara ilişkin hiciv yoluyla
yapılan çıkışlar üzerinde caydırıcı bir etki doğurma ihtimali olduğu kanaatindedir.
38
Ankara Barosu Dergisi 2015/ 3
Av. Bilal KOLBÜKEN
Yukarıdaki açıklamalar ve somut davanın kendine has koşulları dikkate alındığında ve devlet başkanına hakaret sebebiyle verilen mahkûmiyetin yararını
ve başvuran üzerindeki etkisini tarttıktan sonra Mahkeme, kamu yetkililerinin
cezalandırma yoluna başvurmalarının hedeflenen amaç ile orantılı olmadığına ve
dolayısıyla demokratik bir toplumda gerekli olmadığına karar vermiştir.” gerekçesiyle Fransa Yerel Mahkemesince verilen kararın “ifade özgürlüğünün ihlali”
olduğuna karar vermiştir.
Verilen kararın gerekçesi, pek çok yönden önem taşıdığı gibi, devlet başkanına doğrudan doğruya hakaret içeren bir “gönderme”nin dahi “meşru” kabul
edilebildiğini ve AHİM’in, demokratik bir toplumda konunun “ceza yargısı”
içinde değerlendirilmesini gereksiz bulduğunu göstermesi bakımından da
önem taşıyor.
Dava dosyasının bir bütün olarak değerlendirilmesi ve Türkiye yargısıyla
karşılaştırılabilmesi bakımından kimi ayrıntıları paylaşmakta yarar görüyoruz:
Söz konusu “suçun” 28 Ağustos’ta işlendiğini; yargılamanın 26 Kasım’da, yani
yaklaşık 3 ay içinde tamamlanmış olduğunu; yasada 45.000 Avro olarak düzenlenen cezanın, mahkemenin sanığın ekonomik durumuna bakarak 30 Avro’ya
sınırlı tuttuğunu, yani mahkemenin yasada düzenlenen alt sınırın çok altına
inebildiğini; davalı Fransa Hükümeti’nin söz konusu yasal düzenlemeyi AHİM
karşısında savunurken Türkiye’yi örnek olarak gösterdiğini; başvurucunun ilk
sabıkasının, genetiği değiştirilmiş organizmaların yetiştirildiği bir tarlaya zarar
verdiği için aldığı ceza olduğunu; Yerel Mahkemece “militan” olarak nitelendirilen
başvurucunun bir Türk Ailenin sınır dışı edilmemesi için kampanya başlattığını
ve bunun siyasi mücadelesini verdiğini not olarak aktaralım…
Yalnızca bu birkaç örnek dahi, ifade özgürlüğü ile başbakan ya da cumhurbaşkanının kişilik haklarının karşı karşıya geldiği durumlarda nasıl bir değerlendirme yapılması gerektiğini ortaya koyuyor. Örnek olarak sunduğumuz
gerekçelerde yer almayan ancak kararların tümü okunduğunda görülebilen bazı
“ölçütlere” kısaca değinelim:
• AHİM, kurulu düzene saldıran, şoke eden ya da reddeden fikirlerin
aktarılması söz konusu olduğunda, ifade özgürlüğünün daha da önemli
olduğunu vurgulamaktadır. (Dalgalar üzerindeki Kadınlar ve Diğerleri
– Portekiz kararı)
• AHİM, dava konusu ifadelerin şiddete tahrik ya da nefret söylemi
taşımaması gerektiğini kararlarında sık sık vurgulamaktadır. Bu özelliği
bulunmayan ifadelerin provokatif, kaba, rahatsız edici, şok edici olmasının
olağan olduğunu kabul etmektedir.
2015/ 3 Ankara Barosu Dergisi
39
“Cumhurbaşkanına Hakaret” Suçu Üzerine Bir Deneme
• AHİM, mahkûmiyet kararının ilke olarak ulusal mahkemelerin işi olmasına karşın, siyasi konuşma alanında bir suç için hapis cezasının verilmesinin sadece olağandışı durumlarda, özellikle diğer temel hakların
ciddi şekilde ihlal edildiği, örneğin nefret söylemi ya da şiddete tahrik
etme durumlarında (örneğin Bingöl – Türkiye; Cumpănă and Mazăre –
Romanya davaları) Sözleşmenin 10. maddesi tarafından garanti altına
alınan ifade özgürlüğü ile uyumlu olacağını belirtmiştir. Bu açıdan,
politik konuşma alanında hapis cezalarıyla ilgili Bakanlar Komitesi ve
Avrupa Konseyi Parlamento Meclisi’nin materyallerindeki rehber ilkeleri
referans olarak vermektedir.
• AHİM, ifadenin “bir değer yargısı” olması durumunda bile, bunu destekleyecek gerçeklere dayalı, yeterli bir temel olması gerektiğini; bu temel
olmadığında ifadenin aşırı kabul edilebileceğini; eğer ifade edilen “bilgi”
kamuoyu tarafından zaten biliniyorsa, bir değer yargısını destekleyecek
gerçekleri ortaya koyma şartının daha az aranması gerektiğini kabul
etmektedir. (Otegi Mondragon – İspanya kararı)
• AHİM, Yerel Mahkemeler tarafından verilen kararlarda, yalnızca ifadenin
hakaret olup olmadığının doğru tespit edilip edilmediği değerlendirmekle
kalmamakta, ifadenin hakaret olduğunu doğru tespit edilse dahi, verilen
cezanın ya da tazminatın makul olup olmadığı da değerlendirilmektedir.
(Pakdemirli-Türkiye kararı)
• AHİM, dava konusu ifadenin, “Cumhurbaşkanının şahsına karşı basit
ve boş bir itham olup olmadığını” dikkate almaktadır. İfade sahibinin
yalnızca hakaret kastıyla hareket edip etmediğinin; politik tartışma ya da
haber verme işlevinin söz konusu olup olmadığını göz önünde bulundurmaktadır. (Eon – Fransa Kararı)
“Cumhurbaşkanına Hakaret” suçu ve “ifade özgürlüğü” söz konusu olduğunda, Avrupa Konyesi Bakanlar Komitesi tarafından 12 Şubat 2004 tarihinde
kabul edilen Medyada Politik Tartışma Özgürlüğü Deklarasyonuna değinmek gerekir; bu Deklarasyon’da Avrupa Konseyi Bakanlar Komitesi tarafından
getirilen ilkeler:
Siyasi şahsiyetler ve kamu görevlileri hakkındaki bilgi ve görüşlerin
yayımlanması konusunda aşağıdaki ilkelere özellikle dikkat çeker:
I. Medya kuruluşları aracılığıyla ifade ve bilgi edinme özgürlüğü
Kamuoyunun kamuyu ilgilendiren konularda bilgilendirilmesi çoğulcu
demokrasinin ve siyasi ifade özgürlüğünün bir gereğidir. Bu özgürlük, medya
40
Ankara Barosu Dergisi 2015/ 3
Av. Bilal KOLBÜKEN
kuruluşlarının siyasi şahsiyetler ve kamu görevlileri hakkında olumsuz bilgiler
ve eleştiri niteliğinde görüşler yayınlama hakkı ile kamunun bu tür görüş
ve bilgileri öğrenme hakkını da kapsar.
II. Devlet ve kamu kuruluşlarını eleştirme özgürlüğü
Devlet, hükümet, genel olarak yürütme, yasama veya yargının herhangi
bir organı medya kuruluşlarında eleştiri konusu yapılabilir. Güçlü konumlarına bağlı olarak bu kurumlar, ceza hukuku tarafından itibar zedeleyici
veya hakaret niteliği taşıyan beyanlara karşı kurum olarak koruma altına
alınmamalıdırlar. Söz konusu kurumların böyle bir korumadan yararlanabildikleri hallerde ise bu koruma çok sınırlı bir şekilde ve her halükarda
eleştiri özgürlüğünü kısıtlamak amacıyla kullanılmasına mahal vermeden
uygulanmalıdır. Bu kurumları temsil eden kimseler birey olarak zaten
koruma altında bulunmaktadırlar.
III. Siyasi şahsiyetler hakkında kamuoyunda tartışma ve
bunların kamuoyunca denetimi
Siyasi şahsiyetler kamuoyundan güven talep etmişler, kamuoyu bünyesinde açık tartışma konusu olmayı, kamuoyunun titiz bir denetimine tabi
tutulmayı, buna bağlı olarak da görevlerini yerine getiriş tarzları konusunda
kendilerine gereğinde şiddetli eleştiriler yöneltilebileceğini peşinen kabul
etmişlerdir.
IV. Memurların kamuoyunca denetimi
Memurlar, görevlerinin sorumlu bir şekilde ve şeffaflık içinde yerine
getirilmesini sağlamak için gerekli olduğu takdirde, görevlerini geçmişte veya
hâlihazırda yerine getiriş tarzları hakkında, özellikle medyalar aracılığıyla,
kamuoyunun denetim ve eleştirilerini kabul etmelidirler.
V. Hiciv özgürlüğü
Mizah ve hiciv, Sözleşmenin 10. maddesi ile korundukları şekilde ve
kamuoyunu olaylar hakkında yanıltmamaları kaydıyla, ileri bir abartma,
hatta tahrik boyutu taşıyabilir.
VI. Siyasi şahsiyetler ile kamu görevlilerinin itibarı
Siyasi şahsiyetler itibarlarının ve haklarının korunması için diğer kimselerden daha geniş haklara sahip bulunmamalıdırlar. Bundan hareketle
iç hukukta, siyasi şahsiyetleri eleştiren medya kuruluşlarına karşı daha ağır
cezalar öngörülmemelidir. Bu ilke kamu görevlilerine de uygulanır. Bu ilkeye
2015/ 3 Ankara Barosu Dergisi
41
“Cumhurbaşkanına Hakaret” Suçu Üzerine Bir Deneme
istisnalar, sadece kamu görevlilerinin görevlerini iyi yapmalarını sağlamak
bakımından zaruri hallerde kabul edilebilir.
VII. Siyasi şahsiyetler ile kamu görevlilerinin özel yaşamları
Siyasi şahsiyetler ile kamu görevlilerinin özel yaşamları, medya kuruluşları
tarafından yapılabilecek haberlere karşı Sözleşmenin 8. maddesi uyarınca
korunmalıdır. Ancak siyasi şahsiyetler ile kamu görevlilerinin özel yaşamlarına ilişkin bilgiler, bu şahısların görevlerini geçmişte veya hâlihazırda
yerine getiriş tarzları bakımından kamuoyunu doğrudan ilgilendirdikleri
takdirde, üçüncü şahıslara gereksiz yere zarar vermemek kaydıyla, yayın
konusu yapılabilir. Siyasi şahsiyetler veya kamu görevlileri özel yaşamlarına
ilişkin hususlara bizzat dikkat çektikleri takdirde medya kuruluşları bu
hususları inceleyebilirler.
VIII. Medya kuruluşlarının ihlallerine karşı başvurular
Siyasi şahsiyetler ile kamu görevlileri, medya kuruluşları tarafından
hak ihlallerine karşı sıradan vatandaşların sahip oldukları hukuki başvuru
yollarının aynılarına sahip olmalıdırlar. İtibar zedelemesi veya hakaret
nedeniyle tazminat veya para cezası verildiği takdirde bunlar, medya kuruluşları tarafından gönüllü olarak verilerek ilgili kimseler tarafından kabul
edilen gerçek ve uygun tazminatlar da göz önünde bulundurularak, hak
ihlali ve itibar zedelenmesiyle orantılı olmalıdır. Hak ihlalinin veya itibar
zedelemesinin vahameti ışığında ve özellikle medyada yayınlanan itibar
zedeleyici ifadelerin veya hakaretlerin, nefret içeren ifadeler örneğinde olduğu
gibi, başka temel özgürlükleri de önemli ölçüde ihlal ettiği ve cezanın kesin
olarak gerekli ve ihlalin vahameti ile orantılı olduğu haller dışında itibar
zedelemesi veya hakaret hapis cezasına yol açmamalıdır.
TÜRKİYE YARGISINDA “CUMHURBAŞKANINA HAKARET” SUÇU
UYGULAMALARI ve BAZI SORULAR
Kuşkusuz Medyada Politik Tartışma Özgürlüğü Deklarasyonu’nun tamamı
çok önemli ilkeler getiriyor ve Türkiye’nin de gerçek bir hukuk ve demokrasi
devleti olabilmesi, bu ilkelere üst düzeyde uyum sağlayabilmesinden geçiyor.
Gerek Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi kararları gerek Medyada Politik Tartışma
Özgürlüğü Deklarasyonu ışığında Türkiye Yargı Sistemini ve Türkiye Mahkemelerinin uygulamalarını tartışmaya çalışalım:
5237 Sayılı Türk Ceza Kanunu incelendiğinde, sıradan yurttaşlara karşı
işlenen “Hakaret” suçunda üç aydan iki yıla kadar hapis veya adlî para cezası
42
Ankara Barosu Dergisi 2015/ 3
Av. Bilal KOLBÜKEN
(TCK 125. madde) düzenlenmişken, “Cumhurbaşkanına Hakaret” suçunun 1
yıldan 4 yıla kadar hapis cezası (TCK 299. madde) olarak düzenlenmiş olduğunu
görmekteyiz. Bu şekildeki bir düzenleme, AHİM kararlarında açık ve kesin bir
dille ihlal olarak değerlendirilmektedir. AHİM, hakaret konusunda özel bir
yasal düzenlemeyle daha fazla koruma sağlamanın kural olarak Sözleşme’nin
ruhuna uygun olmadığını; cumhurbaşkanı ya da diğer devlet görevlilerini korumak için özel bir yasa maddesi bulunmasının “aşırı koruma olarak” düşünce
ve ifade özgürlüğünün ihlali sonucu yarattığını ifade etmektedir. (Colombani
ve Diğerleri-Fransa; Pakdemirli-Türkiye; Artun ve Güvener-Türkiye Kararları)
Bu yönüyle Türkiye Devleti’nin öncelikle sıradan kişilerle devlet görevlileri
arasındaki bu farklı uygulamayı kaldırması gerekmektedir.
Yine AHİM kararlarında ve Avrupa Konseyi Bakanlar Komitesi tavsiye
kararlarında “Cumhurbaşkanına ya da diğer devlet görevlilerine hakaret” suçlarının hapis cezasıyla cezalandırılmasının, bu konunun ceza yargısı içinde yer
almasının “ihlal” olarak değerlendirildiğini görmekteyiz. Bu yönüyle Türkiye
Devleti’nin cumhurbaşkanı ya diğer devlet görevlilerine hakaret suçlarında
öngörülen hapis cezasını kaldırması ve konuyu yalnızca “özel hukuk” içinde
tutması gerekmektedir. Bir devletin demokrasi düzeyi, devletin, toplumun ve
bireylerinin gelişimi için, en uç fikir ve düşünceler dâhil her türlü tartışmayı
güven altına alabilmesiyle ölçülebilir. Bir devletin tüm yurttaşları, hapse girme
ya da ceza mahkemelerinde yargılanma korkusu olmadan düşüncelerini ifade
edebildiklerinde gerçekten ifade özgürlüğünden söz edebiliriz.
Bildiğiniz üzere, “hakaret”e ilişkin düzenlemenin devamı maddelerinden
TCK 127. madde: “İsnat edilen ve suç oluşturan fiilin ispat edilmiş olması halinde
kişiye ceza verilmez. Bu suç nedeniyle hakaret edilen hakkında kesinleşmiş bir
mahkûmiyet kararı verilmesi halinde, isnat ispatlanmış sayılır.” şeklinde düzenlenmiştir. AHİM kararları dikkatle değerlendirildiğinde, cumhurbaşkanı, başbakan
ya da diğer devlet görevlilerine hakaret davalarında isnadın ispatı konusunda
yargı sisteminin ve mahkemelerin genel tutumunun “önleyicilik” taşıdığı dile
getirilmektedir. Türkiye’deki yargı uygulamaları göz önünde bulundurulduğunda, hakarete uğrayan cumhurbaşkanının yargı dokunulmazlığının bulunması; diğer devlet görevlilerin (Başbakan, Bakan vb.) aynı zamanda milletvekili
olması nedeniyle yargı dokunulmazlığının bulunması; Hâkimler ve Savcılar
Yüksek Kurulu’nun hâlâ Adalet Bakanı ve müsteşarından bağımsız kararlar
alamaması ve Türkiye gerçeğinde hâkim ve savcı dokunulmazlığı teminatının
fiilen işlememesi nedeniyle, Cumhurbaşkanı, Başbakan ya da Bakan düzeyinde
olan kişi aleyhine, ifade edilen isnadın doğru olup olmadığının etkin bir şekilde
araştırılmadığı, araştırılamadığı açıktır.
2015/ 3 Ankara Barosu Dergisi
43
“Cumhurbaşkanına Hakaret” Suçu Üzerine Bir Deneme
Yine, bildiğiniz üzere, Türkiye Cumhuriyeti Anayasa’sının 39. maddesi:
“Kamu görev ve hizmetinde bulunanlara karşı, bu görev ve hizmetin yerine
getirilmesiyle ilgili olarak yapılan isnatlardan dolayı açılan hakaret davalarında,
sanık, isnadın doğruluğunu ispat hakkına sahiptir.” düzenlemesine rağmen ceza
mahkemelerinde bu Anayasal düzenlemenin göz önünde bulundurulmadığını;
Mahkemelerin bu yöndeki talepleri genel olarak reddettiklerini ifade etmeliyiz.
Yeri gelmişken, konu hangi temel hak olursa olsun, Türkiye Ceza Mahkemelerinin kararları bir bütün olarak değerlendirildiğinde, Avrupa İnsan Hakları
Sözleşmesi’ne ve tarafı olduğumuz diğer uluslararası sözleşmelere, hatta Türkiye
Cumhuriyeti Anayasası’na dayanılmadığını, bu temel metinlere göndermede
bulunulmadığını söyleyebiliriz. Oysa Anayasa’mızın 39. maddesi “Cumhurbaşkanına Hakaret” suçu söz konusu olduğunda öncelikle göz önünde bulundurulması gereken bir düzenlemedir. Yine Anayasamızın 90. maddesi uyarınca tarafı
olduğumuz uluslararası sözleşme iç hukuktaki düzenlemeden önce gelmelidir.
Cumhurbaşkanına, görev ve hizmetinin yerine getirilmesiyle ilgili isnatlarda
isnadın doğruluğunun araştırılması zorunludur. Örneğin komşu devletin meşru
olmayan silahlı gruplarına –ne zaman ve kime karşı kullanılacağının denetlenmesi olanağı olmayan– kayıt dışı olarak ve uluslararası hukuka uygun olmayan
şekilde silah temin edildiği; kaynağı belli olmayan/açıklanamayan yüksek miktarda paraya sahip olunduğu; polisin eylemcilere karşı aşırı şiddet uygulaması
konusunda hukuka uygun olmayan talimatlarda bulunulduğu ya da bazı tapu
işlemlerine yönelik hukuka uygun olmayan talimatlar verildiği gibi hususların
doğruluğunun araştırılması ve ortaya çıkacak sonuca göre hem hakaret davasını
sonuçlandırılması hem de edinilen bulgulara göre gerekirse suç duyurusunda
bulunulması tüm Mahkemelerin Anayasal görevidir.
Nitekim yakın zamanda verilen Ankara 1. Asliye Hukuk Mahkemesi tarafından verilen karar “isnadın ispatı” hususunun ne denli önem taşıdığını ortaya
koymaktadır. Cumhurbaşkanı Recep Tayyip Erdoğan tarafından, “Hırsızdan
Cumhurbaşkanı olmaz” ifadesi nedeniyle CHP Başkanı Kemal Kılıçdaroğlu
aleyhine açılan 100.000,00 TL’lik tazminat davasının görüldüğü Ankara 1.
Asliye Hukuk Mahkemesinde, Kılıçdaroğlu’nun avukatlarınca “Recep Tayyip
Erdoğan’a ait olduğu iddia olunan tapelerin orijinal olup olmadığının bilirkişilerce tespitinin” talep edilmesi ve Mahkeme Hâkiminin bilirkişi atamak istemesi
üzerine, Cumhurbaşkanı avukatlarının itirazı nedeniyle davanın reddine karar
verilmiştir. Bu karar ışığında, Anayasa’nın 39. maddesinin Türkiye Ceza Mahkemeleri tarafından olması gerektiği uygulanması halinde, yasal değişikliğinin
bizzat cumhurbaşkanı tarafından talep edileceği ve “Cumhurbaşkanına Hakaret”
suçunun “cumhurbaşkanının şikâyetine tabi olması” düzenlemesinin getirileceğini tahmin etmekteyiz.
44
Ankara Barosu Dergisi 2015/ 3
Av. Bilal KOLBÜKEN
Türkiye yargısındaki uygulamaların, hakarete uğrayan cumhurbaşkanının kim
olduğuna göre değiştiğini de ne yazık ki yakın tarihteki tutuklama kararlarıyla
öğrenmiş bulunuyoruz. 11. Cumhurbaşkanı Abdullah Gül’ün cumhurbaşkanı
olduğu 7 yıllık dönemde “Cumhurbaşkanına Hakaret” suçu iddiasıyla 1359 adet
kovuşturma izninin talep edildiği, bu taleplerden 545’i için Adalet Bakanlığınca
kovuşturma izni verildiği, ancak tek bir kişinin dahi tutuklanmadığı açıklaması Adalet Bakanlığınca yapılmıştır. Oysa 12. Cumhurbaşkanı Recep Tayyip
Erdoğan’ın cumhurbaşkanı olduğu ilk yıl içinde –aralarında 13 yaşında bir
öğrencinin de olduğu– en az 18 kişi tutuklanmıştır. Yasal düzenlemede herhangi
bir değişiklik yokken, uygulamadaki bu “korkutucu” farklılık nasıl açıklanabilir?
Bütün bu olumsuzluklara karşın, AHİM kararlarına uygun kararlar veren
Mahkemelerimiz de yok değil... Edirne 3. Asliye Ceza Mahkemesi’nin, Türkiye
Komünist Partisi Edirne İl Teşkilatı üyeleri aleyhine,“Katil Tayyip, Edirne’ den
defol!” ibareli pankart nedeniyle açılan davada: “(…) bir kısım sanıklar hakkında
‘’ Katil Tayyip, Edirne’den defol’’ ibareli pankartı asmak suretiyle kamu görevlisi
olan başbakana hakaret ettikleri iddiası ile cezalandırılmaları için mahkememize
kamu davası açılmış ise de; sanıkların ‘’Katil Tayyip’’ sözüne yükledikleri anlamın;
ülkemizde yaşanan ve Gezi olayları olarak bilinen olaylar sırasında ölen kişilerin
ölümünden, olaylar esnasında ülkenin başbakanı olan Recep Tayyip Erdoğan’ın
hukuken sorumlu olduğu manasını taşıdığı, esasen ‘’Katil’’ kelimesinin adam
öldüren kişi anlamına geldiği, her ne kadar mağdur Recep Tayyip Erdoğan tarafından bizzat öldürme suçunun işlenmemiş olduğu sabit ise de; pankartta yazılı
olan ibarenin yürütmenin başında olan mağdurun bu ölümlerden dolayı sorumlu
olması gerektiğini ifade eden eleştiri sınırları içerisinde kalan, tahammül edilebilir,
hakaret kastı taşımayan, provakatör nitelikte kaba bir sözden ibaret olduğu (…)”
gerekçesiyle sanıkların beraatlerine karar verilmiş olduğunu ve bu kararın temyiz
edilmediğini görüyoruz. Verilen bu kararın, bir başbakanın yürütmenin başı
olarak polisin işlediği cinayetlerden sorumlu tutulması eleştirisinin hakaret kastı
taşımadığının vurgulanması bizce umut vericidir.
• Yine, Eskişehir Anadolu Üniversitesi’ndeki iki öğrencinin, üzerinde Cumhurbaşkanı Recep Tayyip Erdoğan ‘ın fotoğrafı ve “Diktatörler sokakta
devrilirler” yazılı bir pankart astıkları; haklarında “cumhurbaşkanına
hakaret” iddiasıyla Eskişehir 2. Asliye Ceza Mahkemesinde dava açılmış
olduğu; Mahkemece verilen kararda: “Ülkenin son 15 yıllık geçmişine;
siyasi parti kurucusu, parti başkanı, milletvekili, partinin yüzde 40’tan
fazla aldığı oy oranı ile başbakan ve şahsı olarak yüzde 52 oy alarak ülkenin ilk halk tarafından ve ilk seçim turunda seçilen cumhurbaşkanı olarak
etkin olmuş siyasetçisine yönelik sevgisizliklerini ve siyasal olarak muhaliflik
olduklarını belirtmek isteyen ve henüz yirmili yaşlarında öğrenciliklerini
2015/ 3 Ankara Barosu Dergisi
45
“Cumhurbaşkanına Hakaret” Suçu Üzerine Bir Deneme
yaşayan sanıkların bu niyetlerini ‘diktatör’ gibi bir siyasi kavram üzerinden
açıklamak istedikleri, ‘diktatör’ kelimesinin Büyük Türkçe Sözlük’te ‘bütün
siyasi yetkileri kendinde toplamış kimse’ olarak tanımlandığı, sanıkların
pankart yazısı içeriğinin tartışma götürür bir siyasi eleştiri olmasından
başka bir anlam taşımadığı...” gerekçesiyle, sanıkların savunmaları dahi
alınmadan, beraat kararı verilmiş olduğunu görmekteyiz. (İsmail Saymaz,
Radikal Gazetesi arşivi.)
• Konu, “Türkiye yargısı” olduğunda, hem yasal düzenleme, hem mahkeme
uygulamaları bakımından umutlu olmak ne yazık ki olanaklı görünmüyor
ve uygulamalar karşısında pek çok soru beliriyor:
• Tutuklamayı düzenlenen Ceza Muhakemeleri Kanunu’nun 100. maddesi bu denli açıkken, bir avukatın, bir “çocuğun” ya da herhangi bir
yurttaşın “Cumhurbaşkanına Hakaret” suçu nedeniyle “tutuklanması”
nasıl açıklanabilir? Avukat Umut Kılıç’ın tutuklanmasını göz önünde
bulunduğumuzda; Türkiye Cumhuriyeti Devletinde görev yapacak olan
Hâkim ve Savcılarının kimler olacağına karar veren 7 üst düzey hukuk
adamı tarafından imzalanmış bir tutanakla tespit edilen bir “hakarete”
ilişkin delillerin yok edilmesi, gizlenmesi ya da değiştirilmesi; mağdurlar
üzerinde baskı kurulması ihtimali nasıl söz konusu olabilir? Bir avukatın
kaçması, saklanması veya kaçacağı şüphesini uyandıran somut deliller
nelerdir? “Cumhurbaşkanına Hakaret” suçu tutuklamayı düzenlenen 100.
maddenin 3. fıkrasında sayılan suçlardan biri de olmadığına göre, henüz
“kovuşturma” izni verilip verilmeyeceği belli olmayan bir dava dosyasında
bir avukatın, bir çocuğun ya da herhangi bir yurttaşın tutuklanması
nasıl açıklanabilir? Tutuklama kararı veren Mahkemelerce, Türkiye
Cumhuriyeti Anayasası’nın 19. maddesinde düzenlenen: “Suçluluğu
hakkında kuvvetli belirti bulunan kişiler, ancak kaçmalarını, delillerin
yok edilmesini veya değiştirilmesini önlemek maksadıyla veya bunlar
gibi tutuklamayı zorunlu kılan ve kanunda gösterilen diğer hallerde
hâkim kararıyla tutuklanabilir.” maddesinin doğrudan doğruya ihlal
edildiği söylenemez mi?
• “Cumhurbaşkanına Hakaret” suçunun kovuşturulması neden Adalet
Bakanının iznine bağlı kılınmıştır? “Cumhurbaşkanına Hakaret” suçuyla,
Cumhurbaşkanlığının fonksiyonlarının değil, Cumhurbaşkanının şeref
varlığının korunduğu Yargıtay kararlarıyla ifade edildiğine göre, Cumhurbaşkanın şeref varlığının korunması neden Cumhurbaşkanının bizzat
kendisine ya da hukuk müşavirliği ve köklü bir tüzel kişiliği bulunan
Cumhurbaşkanlığı’na değil de, Adalet Bakanı’na bırakılmıştır?
46
Ankara Barosu Dergisi 2015/ 3
Av. Bilal KOLBÜKEN
• Adalet Bakanı’nın bir “politikacı” olduğu ve hükümetin üyesi bir siyasetçi olarak her zaman Cumhurbaşkanıyla aynı görüşleri paylaşmayacağı; hatta yasaları veto etme yetkisi bulunan Cumhurbaşkanı’yla karşı
karşıya gelinmesinin her zaman olası olduğu bir gerçek olduğuna göre,
Cumhurbaşkanı’nın şeref varlığı bir politikacı olan Adalet Bakanı’na
neden bırakılmıştır?
• Adalet Bakanı, bu suçun kovuşturulmasına izin verip vermeme konusunda hangi objektif ve eşitsizlik yaratmayacak kriterleri ölçü almaktadır?
Adalet Bakanı’nın “kovuşturma izni verip vermeme” konusunda yargısal
denetimi nasıl yapılacaktır? Hakkında “kovuşturma izni verilen” bir
sanığın, verilen kararın keyfilik taşıyıp taşımadığının, kovuşturma izni
verilmeyen kişi ve ifadeler yönünden haksızlığa uğrayıp uğramadığının
tespiti bakımından kovuşturma izni verilmeyen tüm dosyaları inceletme
hakkı bulunmakta mıdır?
• Sıradan yurttaşlar için düzenlenen “hakaret” suçu “şikâyete tabi” olarak
düzenlenmişken, “Cumhurbaşkanına Hakaret” suçunda, “hükümlüleri
affetme” yetkisi dahi bulunan Cumhurbaşkanına “şikâyetten vazgeçme
hakkı” neden tanınmamıştır? Bir cumhurbaşkanı, kendisine yönelik
eleştirilere hatta hakaretlere dahi nasıl hoşgörülü olabildiğini, “şikayetçi
olmayarak” ya da “şikâyetten vazgeçerek” göstermek isteyemez mi?
• “Hakaret suçunun iktidarın kendi düzenine yönelen muhalif eylem,
tutum ve ifadelerin sindirilmesinde bir baskı aracı işlevi gördüğü” eleştirisi
Türkiye Yargıçlarının tutuklama kararlarıyla birlikte düşünüldüğünde,
ne kadar haksızdır? Dolayısıyla, bir bireyin tutuklanması ya da manevi
tazminat ödemesi konusunda bu denli “kolay” karar veren yargıçların
yargı dokunulmazlıkları ve sorumsuzlukları nereye kadar korunmalı;
hukuki ve cezai anlamda sorumlulukları nerede başlamalıdır?
• Cumhurbaşkanının şeref ve saygınlığını koruma görevi öncelikle
Cumhurbaşkanı’na ait olduğuna göre, Cumhurbaşkanı’nın, bir partinin lideri gibi ya da bazı partilerin doğal düşmanı gibi davranması nasıl
değerlendirilmeli? Yapmış olduğu eylem ve açıklamalarla belirli bir grup
insanı, bir ırkı, bir mezhebi, bir siyasi topluluğu, evladını yitirmenin
acısıyla isyan eden şehit babasını “tahkir eden” açıklamalar karşılığında
yapılan “hakareti” Türkiye Ceza Mahkemeleri gerekçelerinde tartışabilecek midir? Örneğin, “Bu kitaplar içerisinde ne Yahudiliğimiz, ne
Ermeniliğimiz ne affedersiniz Rumluğumuz hiçbir şeyimiz kalmadı.” Ya
da, “Çıktı bir tanesi affedersin çok daha çirkin şeylerle, Ermeni diyen
2015/ 3 Ankara Barosu Dergisi
47
“Cumhurbaşkanına Hakaret” Suçu Üzerine Bir Deneme
oldu.” sözü üzerine cumhurbaşkanına verilecek aynı nitelikte bir cevap
Türkiye Yargısında nasıl karşılık bulacaktır?
• Tıpkı tutuklama kararlarında olduğu gibi, Cumhurbaşkanı’na hakaret
ettiği gerekçesiyle hakkında dava açılan bir kişiye verilen elektronik
kelepçe uygulamasıyla hangi tedbir alınmaktadır? Bir kişinin evinden
çıkamaması, özgürlüğünden yoksun bırakılması hangi toplumsal yarara
hizmet etmektedir? (Edirne’nin İpsala İlçesi’nde Cumhurbaşkanı Recep
Tayyip Erdoğan’a kendisine ait Facebook hesabından hakaret ettiği
gerekçesiyle tutuksuz yargılanmak üzere serbest bırakılan Erkan K.,
savcılık itirazının ardından bu kez de elektronik kelepçeli ev hapsine
tabi tutulmuştur.)
• Kovuşturma yapılması Adalet Bakanlığı’nın iznine bağlanmış olan bir
suç konusunda tutuklamaya sevk etmek nasıl anlamlı olabilir? Adalet
Bakanlığının kovuşturmaya izin vermemesi halinde tutuklamaya sevk
edilen kişinin tazminat hakkı doğmakta mıdır? Bu tazminat tutuklamaya
karar verilen Hâkime rücu edilebilir mi?
• TCK 127. madde düzenlenen “Bu suç nedeniyle hakaret edilen hakkında
kesinleşmiş bir mahkûmiyet kararı verilmesi halinde, isnat ispatlanmış
sayılır.” düzenlemesi yargı dokunulmazlığı olan kişi yönünden nasıl
uygulama alanı bulacaktır? Hakaret davasında karar verebilmek için
milletvekili olan ve yargı dokunulmazlığı bulunan kişinin yargılanması
beklenecek midir?
• 12. Cumhurbaşkanı Recep Tayyip Erdoğan dönemi dışında, acaba tüm
Cumhuriyet Tarihi boyunca “Cumhurbaşkanına Hakaret” suçu nedeniyle
“tutuklanan” bir kişi olmuş mudur?
• Türkiye aleyhine hem Sözleşme’nin 10. maddesinin hem de diğer maddelerinin ihlali iddiasıyla AHİM’e çok dava açıldığı biliyoruz. Bu davalar
sonunda başvurucu bireyin ödemek zorunda kaldığı tazminatın T.C.
Devleti tarafından ödenmesine karar verildiğinde, başvurucunun Başbakan ya da Cumhurbaşkanı’na ödemiş olduğu tazminat Başbakan ya da
Cumhurbaşkanı tarafından iade edilmekte midir? Ya da yerel mahkeme
Hâkimine “ihlal” nedeniyle devlet hazinesinden ödenen tazminat rücu
edilmekte midir? (Pakdemirli-Türkiye kararı incelendiğinde, Ekrem
Pakdemirli’in 9. Cumhurbaşkanı Süleyman Demirel’e dava tarihi itibarıyla yaklaşık 60.000,00 Avro tazminat ödediği; AHİM’in ise Türkiye
Cumhuriyeti Devletini “başvuranın ödemesi gereken tazminat tutarının
orantılılıktan yoksun olması” gerekçesiyle 35.000,00 Avro ödemeye
48
Ankara Barosu Dergisi 2015/ 3
Av. Bilal KOLBÜKEN
mahkûm ettiğini görmekteyiz. Demirel, 35.000,00 Avro’yu Türkiye
Cumhuriyeti Hazinesine aktarmış mıdır? Ya da, bu denli yüksek bir
tazminata –T.C. yargı tarihinde verilen en yüksek tazminat miktarı
olarak kayıtlara geçmiştir– karar veren Hukuk Mahkemesi Hâkimine
devletin ödediği tazminat rücu edilmiş midir?)
• “Cumhurbaşkanına Hakaret” suçu düzenlemesiyle Cumhurbaşkanlığının
ve temsil ettiği devletin şeref varlığı korunmak amaçlanıyorsa, TCK 301.
maddede düzenlenen Türk Milletini, Türkiye Cumhuriyeti Devletini,
Türkiye Büyük Millet Meclisini, Türkiye Cumhuriyeti Hükümetini
alenen aşağılayan kişiye 6 ay ile 2 yıl ceza verilmesi nasıl açıklanabilir?
Cumhurbaşkanının şeref varlığı, temsil ettiği ve Başkanlığını yaptığı
Türkiye Cumhuriyeti Devletine yönelik bir hakaretten neden daha ağır
bir cezayı gerektirmektedir?
• Türkiye Cumhuriyeti ve Azerbaycan ülkeleri dışında “Cumhurbaşkanına Hakaret” suçu nedeniyle “hapis cezası” uygulayan ülke var mıdır?
AHİM’in, Eon – Fransa Davası kararı üzerine, Fransa’nın yasal değişikliğe gitmesi; Türkiye’nin ise AHİM kararları ve Avrupa Konseyi
Bakanlar Komitesi kararlarına rağmen yasal değişiklik yapmaması nasıl
açıklanabilir?
Kuşkusuz, bütün bu sorulara bir yanıtımız var. Ancak, Yargıç ve Cumhuriyet Savcısı dokunulmazlığı konusundaki kaygının üst düzeye tırmandığı bir
dönemde, bu soruların yanıtsız bırakılması ve konunun tartışmaya açılması
daha anlamlı ve daha işlevsel olabilir diye düşünmekteyiz.
“CUMHURBAŞKANINA HAKARET” SUÇU ÜZERİNE YAPILAN
BAZI YORUMLAR
Eylül ayında Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi Başkan Yardımcılığına seçilen
Yargıç Işıl Karakaş, Başkan Yardımcısı seçildikten sonra Hürriyet Gazetesinde
yayımlanan söyleşisinde, Cumhurbaşkanına hakaret yüzünden AHİM’e sürekli
davaların açıldığını; Cumhurbaşkanına Hakaret suçunun Avrupa ülkelerinde
ceza yasaları içinde düzenlenmediğini; bu konunun tazminat hukukunda yer
aldığını belirmektedir. Yine Avrupa’dan Türkiye’ye bakıldığı zaman ifade ve basın
özgürlüğünün yeterli ölçüde korunmadığı, güvence altına alınmadığı, Avrupa
standartlarında olmadığı; basın özgürlüğünün önemli ölçüde korunmadığı bir
ülke olarak göründüğü ifade edilmiştir. (Söyleşi İpek Zeydani)
Güncel Hukuk Dergisi’nin 142. (Ekim 2015) sayısında Yaman Akdeniz
ve Kerem Altıparmak’ın birlikte kaleme aldıkları yazıda; Cumhurbaşkanına
2015/ 3 Ankara Barosu Dergisi
49
“Cumhurbaşkanına Hakaret” Suçu Üzerine Bir Deneme
Hakaret suçunun AHİM içtihadının devlet başkanlarının hakaret konusunda diğer
insanlardan daha ayrıcalıklı tutulamayacağını öngördüğünü; AHİM tarafından
açıkça AİHS’e aykırı olduğu saptanmış olan TCK 299. maddesinin Anayasa’nın
90. maddesi uyarınca, AİHS’in 10. maddesi karşısında esas alınmasının mümkün
olmadığını, bu maddenin zımmen ilga edilmiş olduğunu ve TCK 299. maddenin
yok hükmünde sayılması gerektiğini ifade edilmiştir.
Bildiğiniz üzere AHİM kararları, ülkede uygulanan yasal düzenlemeyi
ortadan kaldırmamaktadır. AHİM tarafından verilen kararlarda ihlalin tespiti
halinde öncelikle aleyhine dava açılan devletin tazminata mahkûm edildiğini;
ceza yargısı açısından ise Avrupa İnsan Hakları Mahkemesince Sözleşmenin ihlal
edildiğine dair karar verilmesi halinde sanığın bir yıl içinde başvurması halinde
yargılamanın yenilenmesine karar verilmektedir. Cumhurbaşkanına Hakaret
suçu nedeniyle tutuklanan ya da hapis yatan insanlar yönünden “uygulama” göz
önünde bulundurulduğunda, AHİM kararların 4-8 yıl arasında sonuçlandığı
ve “mağduriyetin” giderilmesi için çok geç kalındığı ifade edilmelidir.
SON SÖZ:
Sözü uzatmanın ve bilindik şeyleri yinelemenin anlamı yok; hukuk devleti
olmak istiyorsak Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi kararlarında “ihlal” olarak
saptanan ve Avrupa Konseyi Bakanlar Komitesince “tavsiye” olarak açıklanan
konularda gereken yasal değişiklikleri yapmak ve tüm Türkiye yurttaşlarına hak
ettikleri özgürlük, hukuki güvenlik ve adaleti sağlamak zorundayız. Kişiden
kişiye değişen hukuk uygulamalarının, çok geçmeden, bir devletin her yönüyle
sorgulanması sonucunu doğuracağı açıktır. Bu ülkenin büyük bir ülke olduğunu, bu ülkenin birbirinden çok farklı özellikler taşıyan bir insan zenginliğinin
bulunduğunu; herkesi aynı şekilde düşünmeye zorlamanın hiçbir şekilde sonuç
vermeyeceğini; bunun toplumdaki gerilim ve çatışmayı artırmaktan başka bir
işe yaramayacağını görmek gerekiyor.
Herkesin aynı ırka tabi olduğu; aynı dine/aynı mezhebe inandığı; aynı
gazeteleri okuduğu, aynı televizyon kanallarını izlediği; aynı partiye oy verdiği
bir ülke, aslında cehennemin ta kendisidir.
Yargının, yargıçların, savcıların, mahkemelerin toplum üzerinde bir baskı
aracı, bir silah olarak kullanılmasına bugün izin verenlerin, bu silahın, iktidarı
kaybettiklerinde kendilerine doğrulabileceğini görmeleri; devletin, hırs ve öfkeyle
değil, akıl ve mantıkla yönetilmesi gerektiğini anlamaları için henüz geç değil!..
50
Ankara Barosu Dergisi 2015/ 3
Türk Demokr atik Ceza
Hukuku Düzeninde Ur
Uygulamalar:
(I)–İktidar Partisine Meşru
Muhalefetin Terörle İlgili
Suçun Konusu Yapılması
Av. Dr. Bülent Hayri ACAR*
Rahmetli Bekir A. Voltan’ın değerli anısı ile,
Süreyya Nurhan Voltan’a en içten saygılarımla…
GİRİŞ
Genel bir kabule göre, ülke, son yıllarda, karşıt siyasal görüşte olanların
iktidar mücadelelerinin alanı olmuştur. Bu mücadelelerin sonunda, bir
tarafın ağır yenilgiye uğradığı, devletin kuruluşundan bu yana bir şekilde
iktidarı elinde tutanların iktidarı kaybettiği, iktidarın karşı tarafın eline
geçtiği, bunun bir karşı devrim süreci olduğu ileri sürülmüştür. İktidarın
yeni sahipleriyse, ülkede statükoyu sonlandırdıklarını, ileri demokrasi getirdiklerini, ulusu gerçekten geçmişten beri kendilerinin temsil ettiklerini,
iktidarın asıl sahibine döndüğü görüşünü savunmuşlardır.
* Ankara Barosu.
Türk Demokratik Ceza Hukuku Düzeninde Ur Uygulamalar:
(I)–İktidar Partisine Meşru Muhalefetin Terörle İlgili Suçun Konusu Yapılması
Tüm bu iktidar mücadeleleri, Anayasasında demokratik hukuk devleti yazan
bir ülkede yaşanmıştır. Bu arada, çoğunluğu asker kişilerden oluşan insanlar,
silahlı bir terör örgütünün faaliyeti kapsamında terörle ilgili suçları işledikleri
iddiasıyla yargılanmışlar, bunun sonucunda, askeri vesayetin ortadan kaldırıldığı,
demokrasinin galip geldiği, toplumda yaygın bir kanı haline gelmiştir. Küçük
bir azınlık dışında, toplumun etkili ve önemli kesimi, bu iktidar mücadelelerini,
kendi tarafları yönünden haklı ve meşru olarak görmüştür. Küçük bir azınlık, o
sırada yaşananları, hukuk herkese lazımdır görüşü temelinde ele almış, hukuk
çiğnenerek iktidar mücadelesi olamayacağını, hukuka uygun davranılması
gereğini ısrarlı biçimde açıklamıştır.
İktidar mücadeleleri, siyaset biliminin konusudur. Hukukçuyu ilgilendiren,
demokratik hukuk devletinde, yani hukukun genel ilkelerine, Anayasaya bağlı
bir devlette, sözü edilen mücadelenin hukuka uygun olup olmadığıdır. Bu son
mücadeleyle, askeri vesayetin son bulduğunda, hemen herkes görüş birliğindedir.
Hemen belirtelim ki, hukuk devletinde, askeri vesayet gibi, hukuk dışı fiili güç
odaklarına, yetkileri kendinden menkul fiili egemenlere yer olmadığı açıktır.
Buna göre, her ne şekilde olursa olsun, askeri vesayetin sona ermesinin bile,
tek başına, ülke için hayırlı olduğu genel bir kabul görmektedir. Bu yazının
konusu bir yönüyle budur.
Acaba, son iktidar mücadelesi ve sonucunda askeri vesayetin son bulmasının, bu mücadele sırasında hukukun, meşru amaç ve meşru araç olmaktan
çıkıp, hasma karşı yöneltilen bir silah olarak kullanılmasının demokratik
bir bedeli var mıdır? Sözü edilen nitelikteki uygulama, nasıl bir uygulamadır?
Bu uygulamanın kalıcı olabilmesi mümkün müdür, sonuçları nelerdir? Sorular
uzatılabilir. Aşağıda sorularla yanıtları, iki örnek olay uygulaması bağlamında
ele alınacak ve irdelenecektir.
Öncelikle, sözü edilen uygulamanın ne olduğuna bakılacaktır. Her iki
olayda, temel haklar, hukuka uygun, yani meşru araçlarla kullanılmıştır.
Son iktidar mücadelesinde yapılanlardan birisi ve yazının konusu olan olay
şudur: bir takım insanlara karşı, iddia edilen bir silahlı terör örgütünün üyesi
oldukları, bu örgütün faaliyeti kapsamında, ülkede kaos yaratmak amacıyla,
iktidar partisini bölmek ve zayıflatmak suretiyle iktidardan uzaklaştırmak
için, anayasal siyaset yapma hakkı gibi temel hakları kullanmalarının terörle
ilgili suçların konusu olduğu, bu nedenle, TCK 312/1 ve 314/2’deki suçları
işledikleri iddia edilerek, kamu davaları açılmıştır. Anılan kişilere karşı iddia
konusu iki eylem, inceleme konusu olarak ele alınmıştır.
Bu olaylardan ilkinde, iktidar partisinden ayrılan bir siyasetçi ile diğer bir
siyasetçinin yanına, terör örgütü yöneticisi olduğu iddia edilen üçüncü bir kişi
52
Ankara Barosu Dergisi 2015/ 3
Av. Dr. Bülent Hayri ACAR
konularak, bu üçünün, ülkede kaos yaratmak için, iktidar partisini bölmek
amacıyla, ‘gizli oluşum’ oluşturdukları iddia edilmiştir. İktidar partisinden
ayrılan siyasetçi, muhalif bir siyasi hareket başlatmış, diğer siyasetçi de bunu
kendi siyasi anlayışı ve çıkarı doğrultusunda desteklemiştir. Diğer siyasetçiye
ve üçüncü kişiye karşı, ilk eyleme katılmalarından dolayı, TCK 314/2, TCK
312/1’deki suçlar isnat edilmiştir.
İkinci olayda ise, isimleri ve kimlikleri belirli bir takım kişiler, merkez sağın
iktidar partisine gittiğini ileri sürdükleri oylarının geri alınması, bu yolla, iktidar
partisinin gücünün kırılması, bunun sağlanması için, toplumda saygın kişilerin
siyasete kazandırılması ve bunlardan birisinin merkez sağdaki bir partinin genel
başkanlığına getirilmesine ilişkin bir siyası grup kurmuşlardır. Grup, fiili oluşmuştur. Bu grubun faaliyeti kapsamında hareket eden üyelerinden birinin, ilk
olayda adı geçen diğer siyasetçiyle örgütsel ilişki içinde olduğu, yeni siyasi grup
adına ona bir törenle ödül vermek için faaliyette bulunduğu, bu eylemlerinden
dolayı terör örgütü üyesi olduğu iddia edilmiştir. Yeni grubun bu üyesi, yeni
grubun faaliyetleri kapsamındaki eylemlerinden dolayı, terör örgütü üyeliği
iddiasıyla, soruşturulmuş, tutuklanmış, yargılanmıştır.
Her iki olayın temel özelliği, ilkinde iktidar partisinden ayrılan siyasetçinin
iktidar partisine karşı mücadele etmek için, siyasi bir parti kuruluşuyla
sonuçlanan siyasi faaliyette bulunmaktır, ikincisinde iktidar partisine gittiği
ileri sürülen oyların geri alınabilmesi için merkez sağdaki partinin başına
yeni ve saygın bir ismin getirilmesi girişimleridir. İki örnek olayda, muhalif
siyasi faaliyette bulunma hakkının kullanılması söz konusudur. Her iki olaya
konu faaliyette, temel bir hak kullanılmaktadır. Her iki olayda, temel hakların
kullanılması, terörle ilgili suçların konusu yapılmış, bu hakları kullananlar
terörist nitelemesiyle suçlanmışlardır. İkinci olayda muhalif yeni grubun üyesi
tutuklanmış, uzun süre tutuklu kalmıştır.
Hukukçular ve basın, sözü edilen davalarda, sahte veya bozulmuş veya
hukuka aykırı elde edilen delillere odaklanmış, bu nitelikteki delillerle yargılamanın doğru olmadığını belirtmişlerdir. Bu görüş, mevcut uygulama karşısında,
kısmen ve ikinci derecede geçerlidir. Çünkü, bu nitelikteki delillerle ilgili iddia
ve uygulama, bu ülkede her zaman olagelmiştir, salt bu kişilere özgü değildir.
Bu sorunun Anayasanın 38/VI ve CMK 217/2 maddeleri kapsamında çözümü
mümkündür. Toplumun ve hemen herkesin üzerinde yeterince durmadığı
uygulama ise, iki örnek olayda somutlaşmıştır.
Temel bir hakkın kullanılması, bir suçun veya iki olaydaki gibi terörle
ilgili suçların konusu olabilir mi, bu şekilde suçlama demokratik hukuk
devletinde mümkün müdür soruları üzerinde durulmalıdır. Temel bir hak,
2015/ 3 Ankara Barosu Dergisi
53
Türk Demokratik Ceza Hukuku Düzeninde Ur Uygulamalar:
(I)–İktidar Partisine Meşru Muhalefetin Terörle İlgili Suçun Konusu Yapılması
anayasal haktır. Anayasal temel bir hakkın kullanılması, he zaman hukuka
uygundur, meşrudur. Bir eylem, ya hukuka uygundur, ya hukuka aykırıdır.
Çünkü, bir eylem, aynı zamanda, hem hukuka uygun, hem hukuka aykırı
olamaz. Bunun içindir ki, iki örnekteki muhalif siyaset yapma hakkının kullanılmasının, terörle ilgili TCK 314/2 ve TCK 312/1’deki suçların konusu
olabilmesi, doğaldır ki, demokratik hukuk devletinde mümkün değildir.
Yukarıda her iki olayda, anayasal siyaset yapma hakkının, hukuka uygun
kullanıldığı açıklanmıştır. Bunun içindir ki, her iki olaya konu eylemlerin,
gayrımeşru ve suçun konusu olabileceği ileri sürülemez. İktidar mücadelesinde, hukukun silah olarak kullanılması kapsamında, temel hakkın hukuka
uygun kullanılmasının, suçların konusu yapılması, demokratik hukuk devletinde kabul edilebilir bir durum olamaz. İlginç olan, herkesin, söz konusu
davalarda, kullanılan delillere yoğun ilgi göstermelerine karşın, salt temel
hakların kullanılmasının terörle ilgili suçların konusu yapılmasına karşı
kayıtsızlıklarıdır. Bunun anlaşılabilir bir durum olmaması gerekir. Çünkü,
hukuka uygun / meşru muhalif siyaset yapmanın, terörle ilgili suçların
konusu yapılması, muhalefetsiz demokrasi veya iktidar partisinin sonsuz
iktidarının istenmesinden başka bir şey değildir. Böyle bir anlayış, demokratik hukuk devletinin temeline dinamit koymaktır.
Diğer yandan, iki örnek olaydaki uygulamayla, temel bir hakkın kullanılmasının, terörle ilgili suçların konusu yapılması, demokratik ceza
düzenindeki suç formülünü de değiştirmektedir. Demokratik düzenlerde suç
= ceza normunun konusu eylem + suçun diğer unsurlarıdır. Temel bir hakkın
hukuka uygun kullanılmasının terörle ilgili suçların konusu yapılmasında ise,
suç = hukuka uygun eylem + ceza normunun konusu eylem + suçun diğer
unsurları şeklinde formüle edilir olmaktadır.
Hafızoğulları’nın Dörtlü Önermesi’ndeki ‘gayrımeşru amaç–meşru
araç’ önermesine konu davranışlar, salt demokratik düzenlere özgü davranışlardır. Gerçekten, bu önermeye konu davranışlar, sadece demokratik
düzenlerde serbest / özgür davranışlardır. Buna göre, bu önerme, demokratik
düzenlerle, otoriter / totaliter ve teokratik düzenleri ayıran temel bir ölçüt
niteliğindedir. Temel bir hakkın kullanılması ise, hemen her devlet tipinde,
Dörtlü Önerme’deki ‘meşru amaç–meşru araç’ önermesine konudur, yani
hukuka uygundur.
Görüldüğü üzere, iktidar mücadelesinde askeri vesayetin yıkılmasının
bedeli, temel haklardan muhalif siyaset yapma hakkının, terörle ilgili suçların
konusu yapılmasıdır. Askeri vesayet bu yolla yıkılabilmiştir. Diğer bir söylemle,
demokratik hukuk devletinde, fiili güç odağı, hukuki olmayan yollarla ortadan
54
Ankara Barosu Dergisi 2015/ 3
Av. Dr. Bülent Hayri ACAR
kaldırılabilmiştir. Asıl olan, fiili güç odağının, hukuki usullerle ortadan kaldırılmasıdır. Onun için herkes bir şekilde, fiili de olsa askeri vesayetin yıkılmasından memnun kalabilir, bu normaldir, ama, hiç kimse, bundan kendisine
kahramanlık payı çıkarmamalıdır.
Demokratik toplum, askeri vesayet gibi fiili güç odaklarına yer vermeyen,
bu tip fiili güçlerle, anayasal usullerle uğraşıp, baş edebilen toplumdur. Hukuk
devletinde, iktidarı ve muhalefetiyle birlikte, bu tür fiili odaklara karşı çıkılır,
bu bağlamda, asker hukuka uygun usullerle, görevi sınırı içine çekilir. Hukuk
devletinde bu işler böyle olur. Hukuk devletinde, askeri vesayetle mücadele
ediyorum görüntüsü altında, hukuk silah gibi kullanılmaz, asker kişilerde
dahil insanların temel hakları çiğnenmez.
Bir yandan hukuk ve demokrasi diyeceksin, hukuku uygulama cesareti ve
becerisini göstermeyeceksin, sonra hukuku silah gibi kullanacak, fiili güç odağı
olarak askeri vesayeti ortadan kaldırdım diyerek, demokrasi havarisi kesileceksin, bazı usuli hatalar olabilir diyeceksin, bu tür anlayışların, demokratik
toplumlarda yeri olamaz.
İster iktidar mücadelesi olsun, ister askeri vesayetin sona erdirilmesi olsun,
hangi amaçla olursa olsun, demokratik hukuk devletinde, anayasal bir hakkın,
temel bir hakkın kullanılmasının, terörle ilgili suçların konusu yapılarak,
insanların suçlanması, yargılanması, tutuklanması, cezalandırılması, “ur
uygulamadır”.
Yıllar önce bu Dergideki bir yazımda, kanunun ifadesiyle ‘derhal’ yapılması
gereken sözleşmeden dönme hakkının, onbir yıl sonra kullanılmasını geçerli
sayan Yargıtay kararları için, “Ur-Karar” terimini kullanmıştım. Bu yazımda ur
kararı teriminin kullanılmasını, “Ur karar deyimi, hukuka aykırı / uygun olmayan yapıları ile hukuksal düzende içtihat (görüş) olarak yer edinerek, hukuksal
düzen ile bu düzeni oluşturan / ayakta tutan yapıyı bozma / yıkma yeteneğinde
olan yargılık / Yargıtay kararları için kullanılmıştır” [1] şeklinde açıklamıştım.
Bu nedenle, yukarıdaki uygulama içinde, ur uygulama terimi geçerlidir.
Yazı, Giriş, üç Bölüm ve Sonuç’tan oluşmaktadır. Giriş’te hukuk devletinde
fiili güç odaklarının olamayacağı, bunlarla hukuki usullerle mücadele edileceği,
bu mücadelede temel hakların kullanılmasının terörle ilgili suçların konusu
yapılmasının ur uygulama olacağı açıklanmıştır.
[1]
ACAR, Bülent: Ur-Karar Nitelikli N. Silivrili–K. Yaman Kararları I-II’nin Zorunlu
Eleştirisi, ABD Yıl 47 S. 1990/5 s.720.
2015/ 3 Ankara Barosu Dergisi
55
Türk Demokratik Ceza Hukuku Düzeninde Ur Uygulamalar:
(I)–İktidar Partisine Meşru Muhalefetin Terörle İlgili Suçun Konusu Yapılması
Birinci Bölüm’de “Türk Hukukunda Temel Hak Ve Özgürlüklerle İlgili
Ur Uygulamaya Genel Bakış” başlığı altında, demokratik düzenlerin salt akli
düzenlerde mevcut olabileceği, bu düzenlerde devletin hukuk devleti niteliğinde bulunduğu irdelenmiştir. Bu Bölüm’de demokratik düzenlerde hukuka
uygun eylemlerin kısıtlamanın konusu yapılmadığı, Hafızoğulları’nın Dörtlü
Önermesi temelinde ele alınmış, incelenmiş, meşru aracın gayrımeşru amaçta
kullanılmasının terörle ilgili suçların konusu yapılmasının, ur uygulama niteliğini taşıdığına değinilmiştir.
İkinci Bölüm’de “İktidar Partisine Karşı Muhalif Siyasal Hareketin Suç
Konusu Yapılmasının Ur Uygulama Olması” başlığı altında, iktidar partisinden
ayrılan ve bu partinin önde gelen isimlerinden olan bir siyasetçinin, yeni bir
muhalif siyasi parti kurulmasıyla sonuçlanan siyasi faaliyet başlatması ve buna
karşı takınılan tavır incelenmiştir. Bu Bölüm’de diğer bir siyasetçinin kendi
çıkar ve siyasi anlayışı doğrultusunda, yeni siyasi harekete destek vermesine
yer verilmiştir. Ancak, diğer siyasetçiye bu hareketi pahalıya mal olmuş, bu
eyleminden dolayı terör örgütü üyeliğiyle suçlanmış, hakkında dava açılmıştır.
Bu uygulamanın, hukuk devletinde kabul edilebilir bir uygulama olmadığına
değinilmiştir.
Üçüncü Bölüm’de “Bir Grubun Bir Siyasal Parti Genel Başkanlık Seçimiyle
İlgili Faaliyetinin Suç Konusu Yapılması” tüm yönleriyle ele alınmıştır. İsimleri ve kimlikleri belli olan kişilerden oluşan yeni fiili bir grup, merkez sağın
iktidar partisine gittiğini ileri sürdükleri oyların geri alınması için bir faaliyet
başlatmışlardır. Bunlar, merkez sağdaki bir partinin başına aralarında yukarıda
belirtilen diğer siyasetçinin de olduğu toplumdaki saygın bir ismi getirmek
istemektedirler. Yeni grubun bir üyesi, bu kapsamdaki eylemlerinden dolayı,
diğer siyasetçiyle örgütsel ilişkide olduğu iddiasıyla tutuklanmıştır. Bunun bir
ur uygulama olduğu, hukuk devletinde yerinin olmadığı incelenmiştir.
Sonuç’ta yukarıdaki konular özetlenmiş, demokratik düzenlerde muhalif
siyaset yapma hakkının terörle ilgili suçların konusu yapılmasının, hukuk devletinin temeline dinamit koymaktan ibaret bir ur uygulama olacağı, toplumun
ve herkesin bu uygulamaya karşı çıkması gerektiği sonucuna varılmıştır.
56
Ankara Barosu Dergisi 2015/ 3
Av. Dr. Bülent Hayri ACAR
BİRİNCİ BÖLÜM
TÜRK HUKUKUNDA TEMEL HAK VE ÖZGÜRLÜKLERLE İLGİLİ
UR UYGULAMAYA GENEL BAKIŞ
1. TÜRK HUKUK DÜZENİNİN AKLİ / LAİK–DEMOKRATİK
DÜZEN OLMASI
A) İnsanlık tarihinin demokratik düzenlerin salt akli düzenlerde var
olabileceğini göstermesi
İnsanlık tarihi, toplumsuz düzen olmadığını, toplumun düzensiz kalmadığını göstermiştir. İnsanlıkta, toplum düzenleri, asıl olarak, önce “inanç”,
sonra “akıl” asal değerlerine göre oluşturulmuş ve biçimlendirilmiştir. Bu
iki asal değer, birbirine karşıt, birbiriyle bağdaşmayan, biri diğeri yerine konulamayan iki asal değerdir. Gerçekten, inançta olanaklı olabilen, akılda olanaklı
olmayabilmektedir. Evrenin ve evrende insanın, bu iki asal değerden birine
göre algılanması ve açıklanması, toplum düzeninin niteliğini belirlemiştir [2].
[2]
Toplum / hukuk / devlet düzeninin oluşturulmasında aklilik ve naklilik konusu, hukuk
temelinde ilk kez HAFIZOĞULLARI tarafından ele alınmış, incelenmiş, sistemleştirilmiştir.
Aşağıdaki açıklamaların temelini, HAFIZOĞULLARI’nın çeşitli yayınlarındaki görüşleri
oluşturmaktadır.
İnsanlık tarihinde, evreni ve evrende insanı açıklamakta, uzun bir dönem egemen olan
anlayış, inanç temelli “nakli” açıklamadır. Nakli açıklama, evrenin ve evrende insanın,
ilahi iradeye, kutsal metinlere, vahiysel gerçekliğe göre algılanması ve açıklanmasıdır. Nakli
açıklamayla, teokratik düşünce, örgütlenme, teokratik veya teosantrik toplum / hukuk /
devlet düzenleri oluşmuştur. Teokratik düzenlerde, egemenliğin, hukukun maddi kaynağı,
ilahi iradedir, şekli kaynağı ilahi iradeye bağlı inanç veya dinin kutsal kitapları ve bunlara
bağlı ilahi kaynaklı diğer düzenlemelerdir.
Buna karşın, insanlık tarihi, Hümanizma, Rönesans, Reformla birlikte, evrenin ve evrende
insanın açıklanmasında, inanç asal değerinden, akıl asal değerine geçilmeye, özellikle
toplum düzenlerinin akıl asal değerine göre oluşturulmaya başlandığını göstermektedir.
Evrenin, akıl asal değerine göre, yani akli açıklanmasında, evren ve evrende insan, salt akılla,
beşeri iradeyle, ilahi iradeyle bağlı olmaksızın ele alınmış, algılanmış ve açıklanmıştır. Akli
düzenlerde, egemenliğin, hukukun maddi kaynağı beşeri irade, şekli kaynağı yazılı hukuk
(anayasa, yasa, tüzük, yönetmelik), örf ve adet hukuku, örf ve adettir. Akli düzenler, laik
düzen ve seküler düzen diye ikiye ayrılır. Toplum, toplumu yaratan asal değerin niteliğine
bağlı olarak, teokratik düzenlerde “yaratılmıştır”, akli düzenlerde “yapılmıştır”.
Bkz. HAFIZOĞULLARI, Zeki: “Din ve Vicdan Hürriyeti ve Türk Ceza Kanunu
Ön Tasarısı”, ABD 1987 Sayı 3. HAFIZOĞULLARI, Zeki: Laiklik İnanç, Düşünce
ve İfade Hürriyeti, US-A Yayıncılık, Ankara 1997 (HAFIZOĞULLARI, Laiklik).
HAFIZOĞULLARI, Zeki: Laiklik Düşüncesi, Tanımı, Kapsamı, Sınırları ve Hukuk
2015/ 3 Ankara Barosu Dergisi
57
Türk Demokratik Ceza Hukuku Düzeninde Ur Uygulamalar:
(I)–İktidar Partisine Meşru Muhalefetin Terörle İlgili Suçun Konusu Yapılması
Demokrasi, genel bir söylemle, halkın, halk için, halk tarafından yönetilmesidir. Bu genel söylemden hareketle, demokratik düzen, toplumun,
kendi hukukunu, toplum / hukuk / devlet düzenini, bağsız ve koşulsuz,
kendisinin yapabilmesi erkine sahip olduğu, ifade özgürlüğü gibi temel hak
ve özgürlüklerin beşeri iradeyle düzenlendiği, insan hakkının bulunduğu
düzendir. Bu bağlamda, demokrasiyi ve demokratik düzeni vurgulayan temel
nitelik, salt özgür beşeri iradeye bağlı ve dayalı bir toplumun varlığı ve bu
nitelikteki toplumun hukukunu kendisinin yapmasıdır. Bunun içindir ki,
egemenliğin, hukukun, ilahi iradeye, vahiysel gerçekliğe bağlı olduğu [3] veya
ilahi iradeye bağlı olmamakla birlikte, toplum tarafından değil, imtiyazlı kişi
veya gruplarca kullanılarak yapıldığı toplum düzenleri [4], demokratik düzenler
değildir.
İnsanlık tarihindeki evrime bakılırsa, toplum düzenleri, teokratik düzenler,
teosantrik düzenler, akli–otoriter / totaliter düzenler ve özellikle İkinci Dünya
Savaşı’ndan sonra yaygın biçimde akli–demokratik düzenler olarak gerçekleşmiştir. İnsanlığın bu gelişimine göre, demokratik düzen, salt akli düzenlerde ve
akli–demokratik düzen olarak yer alabilir. Akli–demokratik düzen, hukukun,
beşeri iradeye bağlı olarak, toplumun kendisi için, kendisi tarafından yapıldığı
toplum düzenidir.
Düzenimizde Laiklik, ABD Yıl 58 Sayı 2003/1. Ayrıca, bkz. ACAR, Bülent Hayri:
Laik–Demokratik Devlet Düzeni Ve Büyük Orta Doğu Projesinin Hukuki Çıkmazı,
US-A Yayıncılık, Ankara 2006).
[3]
İlahi iradeye, kutsal metinlere, vahiysel gerçekliğe aykırı hukuk yapabilmenin,
ifade özgürlüğü gibi temel hak ve özgürlüklerin söz konusu olmadığı teokratik
veya teosantrik düzenlerde, demokrasi ve demokratik düzen söz konusu olamaz. Bu
düzenlerde, düzenin maddi kaynağının ilahi iradeye bağlı olmasının sonucu olarak, dinin
/ inancın kamusallığı, yani toplum / hukuk düzeninin, dine, inanca dayalı bulunması
nedeniyle, özgür iradeyle, dinin / inancın temel değerlerine aykırı biçimde hukukun
yapılması olanağı bulunmamaktadır. Teosantrik düzenlerde, yasama ve yürütme organlarının
seçimle iş başına gelmesi, bunların hukuk kuralı koymaları, sonucu değiştirmemektedir.
Hukukun maddi kaynağının ilahi irade olması ve ilahi iradeye aykırı hukukun yapılmasının
söz konusu olamaması nedeniyle, teokratik düzenin, demokratik düzen niteliğini taşıması
söz konusu olamaz.
[4]
Toplumun düzeninin maddi kaynağının, ilahi iradeye değil, beşeri iradeye bağlı olmasında,
kendiliğinden, demokratik düzen kurulmuş olmaz. Akli düzenlerde, demokrasinin varlığı,
düzenin demokratik niteliği, toplumun ve onu oluşturan bireylerin özgür iradesine, bu
bağlamda, toplumun tekçi düşünceye değil, çokçu veya çoğulcu düşüncenin varlığına,
hukukun bu düşünce yapısıyla yapılmasına bağlıdır. Beşeri iradenin, doğrudan topluma
ve özgür bireye değil, imtiyazlı kişi veya gruplara ait olmasında, onlar tarafından
hukukun yapılmasına ilişkin toplum düzenleri, akli–otoriter / totaliter düzenlerdir.
Akli–otoriter / totaliter düzenler, beşeri iradenin toplum tarafından, onun için ve onun
adına kullanılması değil, imtiyazlı kişi veya gruplarca kullanılması nedeniyle, demokratik
düzen niteliğini taşımazlar.
58
Ankara Barosu Dergisi 2015/ 3
Av. Dr. Bülent Hayri ACAR
B) Türk demokratik ceza hukuku düzeni
Yukarıdaki nedenlerle, demokratik ceza düzeni, akli–demokratik düzenlerde,
toplumun suç ve cezaya ilişkin koyduğu kurallar bütünüdür.
Türk toplum / hukuk / devlet düzeni, akli bir düzendir. Gerçekten,
Türk toplum düzeni, beşeri iradenin, Türk insanının ortak aklının ürünüdür
[5]
. Türkiye Cumhuriyeti Devleti, akli / laik–demokratik toplum / hukuk /
devlet düzenine sahiptir (AY 1-3+4). Hukuk, insan aklının [6] / beşeri iradenin
ürünüdür [7] ve son tahlilde deneyseldir [8]. Gerçekten, Devletin maddi düzeni,
demokratik düzendir. Türk Hukuk düzeninde, kişilerin temel hak ve özgürlükleri
Anayasa ile güvence altına alınmıştır. Türk ceza ve ceza usulü hukuku düzeni,
demokratik ceza hukuku düzenidir [9].
C) Akli–demokratik düzenlerde Devletin hukuk devleti niteliğini
taşıması
Anayasa tarihi, bir bakıma, iktidarın / kamu kudretinin sınırlandırılması
tarihidir. Akli–demokratik düzenlere geçişle birlikte, iktidarı elinde tutanların
[5]
ACAR, Bülent Hayri: Türk Hukuk Düzeninin Temel Normunun Korunması Sorunu,
US-A Yayıncılık, Ankara 2010, s. 45.
[6]Bkz. HAFIZOĞULLARI, Zeki: Bir Kültür Ürünü Olarak Hukuk Düzeni, ABD Yıl
54 S. 1997/3.
[7]
“Ceza hukuku düzenini, ceza normunu bir yapı, bir biçim olarak incelemek, bir yerde,
hatta zorunlu olarak hukuku, hukuk normunu bir yapı, bir biçim olarak incelemektir.
Bu zorunluluk, özeli genel içinde, genelle birlikte incelemeyi gerektirmektedir. / Ancak,
bu durum, incelemeyi belli bir noktadan, yani deneysel temele dayalı bir varsayımdan
başlamayı zorunlu kılmaktadır. O nedenle, burada, incelemenin kendisinden başlatılarak
sürdürüldüğü temel bir varsayım kabul edilmiştir. Bu varsayım, ‘hukukun beşeri irade
olduğu düşüncesi’dir” (HAFIZOĞULLARI, Zeki: Ceza Normu Normatif Bir Yapı
Olarak Ceza Hukuku Düzeni, İkinci Baskı, Ankara 1996, US-A Yayınları, s. 3-4).
[8]
“Hukuk, ceza hukuku “son tahlilde” deneye dayalıdır” (HAFIZOĞULLARI, Ceza Normu
s. 350).
[9]
“Türk Ceza Hukuku düzeni, Anayasanın 2. maddesinin mutlak emri gereğince,
demokratik bir ceza hukuku düzeni olmak zorundadır. Siyasi tartışmalar bir yana, Türk
demokrasisi, pozitif bir değerdir. Kapsamı ve sınırları, Anayasanın 1, 2, 3. maddeleri ve
Anayasanın 2. maddesinin göndermede bulunduğu hukukun genel ilkeleri, AİHS ve Ek
protokolleri ve Devletin kabul edip yürürlüğe koyduğu insan haklarını korumaya ilişkin
uluslararası anlaşmalarla muayyendir. Bugün, hukukun genel ilkelerine, Anayasaya, AİHS
ve eki protokollere ve diğer antlaşmalara aykırı bir ceza normunun ve uygulamasının,
düzenin geliştirdiği kendisini koruma cihazları karşısında, düzende geçerli olması mümkün
bulunmamaktadır. Gerçekten, Anayasa yargısı, AİHM yolunun açık olması, demokratik
bir ceza hukukunun teminatıdır” (HAFIZOĞULLARI, Zeki / ÖZEN, Muharrem: Türk
Ceza Hukuku Genel Hükümler, US-A Yayıncılık, 2. Baskı, Ankara 2010, s.16).
2015/ 3 Ankara Barosu Dergisi
59
Türk Demokratik Ceza Hukuku Düzeninde Ur Uygulamalar:
(I)–İktidar Partisine Meşru Muhalefetin Terörle İlgili Suçun Konusu Yapılması
kullandıkları kamu kudreti, önceden konulan kurallarla sınırlandırılmış, kuralı
koyanın koyduğu kurala uyması, kuralla bağlılık ilkesi getirilmiştir. Devletin
hukuki niteliği, hukuk devletine evrilmeye başlamıştır.
Diğer yandan, hukuk devleti, çoğunlukçu demokrasiyle değil, çoğulcu
demokrasiyle ilgilidir. Çoğulcu demokrasiyle birlikte, demokratik hukuk devletinden söz edilmeye başlanmıştır. “Demokratik devletin özü, siyasal haklar,
seçim ve kamusal yetkilerin anayasal temelidir” [10]. Buna göre, demokratik
hukuk devleti, çoğulcu demokrasiyi temel alan ve sürdüren, hukuka ve
Anayasaya bağlı devlettir.
Hukuk kuralını koyanlar, koydukları kurala her zaman uymamışlardır.
Hukuk devletinde, kuralı koyanın koyduğu kurala uyması gerekir. Aksi takdirde,
kuralın uygulanması, kuralı koyanın istek ve iradesine bağlı kalır. Bu durum,
hukuk devletinin hukuka ve Anayasaya uygun faaliyette bulunması niteliği
ile bağdaşmaz. Bunun önlenmesi, hukukun üstünlüğü ilkesiyle sağlanmıştır
[11]
. Öğretide katıldığımız bir tanıma göre, hukukun üstünlüğü, yasama ve
yürütmenin işlemlerinin yargı denetimine bağlı olması ve yargının çift dereceli
bulunmasıdır [12].
Hukuk devleti, genel tanımıyla, hukuk kuralını koyanın, koyduğu
kurala uyduğu ve hukukun üstünlüğünün geçerli olduğu devlettir. Anayasa
Mahkemesi’nin kararlarına göre, hukuk devletinin unsurları, (a) insan haklarının, temel hak ve özgürlüklerin tanınması, korunması, yaşama geçirilmesi,
(b) adil, etkili, geçerli hukuk düzeninin kurulması ve işletilmesi, (c) çoğulcu
demokrasiye bağlılık, (d) her türlü devlet faaliyetinin hukuka ve Anayasaya
ve yargı denetimine bağlı olmasıdır [13]. Açıkçası, hukukun devlete egemen
olmasıdır [14].
[10] Bkz. AYM 11.02.1987, 1986/12-1987/4 (RG 21.11.1987–19641).
[11] Anayasada, milletvekili yemini (AY 81) ve Cumhurbaşkanı yenini (AY 103), pozitif olarak
hukuk üstünlüğü kavramına yer verilmiştir. Buna karşın, hukukun üstünlüğünün açık
bir tanımı yapılamamıştır.
[12] HAFIZOĞULLARI, Zeki: Türk Hukuk Düzeninde “Hukukun Üstünlüğü Prensibi”
Sorunu, ABD Yıl 60 2002/1 s. 29-30.
[13] “Anayasa’nın 2. maddesinde belirtilen hukuk devleti eylem ve işlemleri hukuka uygun,
insan haklarına saygılı, bu hak ve özgürlükleri koruyup güçlendiren, her alanda adaletli
bir hukuk düzeni geliştirerek sürdüren, Anayasaya aykırı durum ve tutumlardan kaçınan,
Anayasa ve hukukun üstün kurallarıyla kendini bağlı sayan, yargı denetimine açık olan
devlettir” (AYM 10.10.2013, 2013/6-111 (RG 09.05.2014–28995).
[14] AYM 27.03.2014, 2013/158-2014/68 (RG 09.04.2014–28967). Anayasa Mahkemesinin
30.05.1990, 1990/2-10 kararına göre, “3- Anayasa’nın 6. Maddesi Yönünden İnceleme:
Bu maddede, egemenliğin, kayıtsız şartsız Türk milletine ait olduğu açıklanmaktadır. /
60
Ankara Barosu Dergisi 2015/ 3
Av. Dr. Bülent Hayri ACAR
2. AKLİ–DEMOKRATİK DÜZENLERDE HUKUKA UYGUN
EYLEMLERİN KISITLANAMAMASI
A) Hafızoğulları’nın “Dörtlü Önermesi”
Hafızoğulları’na göre, ceza hukuku düzeninde, bir eylemin suç konusu
oluşturup oluşturmamasıyla ilgili tüm düzenlemelerin, “dört önermeyle” açıklanması olanağı vardır. “Mesele, beşeri davranışa özelliğini veren amaçsallığından
hareket edilerek çözülmeye çalışılmıştır” [15]. Bu dört önerme; “amaç meşru–
araç meşru”, “amaç gayrımeşru–araç gayrımeşru”, “amaç meşru–araç gayrı
meşru”, “amaç gayrımeşru–araç meşru” önermeleridir [16].
“Egemenlik” başlıklı bu maddenin üçüncü fıkrasında, hiçbir kimsenin ya da organın
kaynağını Anayasa’dan almayan bir Devlet yetkisini kullanamayacağı öngörülmektedir.
Anayasa, kendisi düzenlemedikçe, açıkça olur vermedikçe ya da bir yasa ile
düzenlenebileceğini belirterek bu yolla kullanılacağını bildirmedikçe, bir organ ya da kişi
bir devlet yetkisini kullanamaz. Anayasa’ya dayanmayan, Anayasa’dan kaynaklanmayan
Devlete ilişkin yetki sözkonusu olamayacağından, böyle bir yetkinin kullanılması
da düşünülemez. Anayasal dayanak, geçerlik koşuludur”. Aynı görüşte bkz. AYM
09.10.1987, 1987/23-27 (RG 14.10.1987–19604), AYM 11.02.1987, 1986/12-1987/4,
RG 21.11.1987–19641).
Kamusal işlemin anayasal dayanağa bağlı olması, yetkiyle ilgisi nedeniyle, karardaki
geçerliliği, işlemin varlık nedeni olarak anlamak gerekir. Geçerlikten amaç, işlemin belli
şekilde yapılması değildir.
[15] HAFIZOĞULLARI, Zeki / KURŞUN, Günal: Türk Ceza Hukukunda Örgütlü
Suçluluk, TBBD Yıl 20 Sayı 71 Temmuz-Ağustos 2007, s. 26.
[16] “Gerçekten bir ceza hukuku düzenini önermeler mantığı içinde kalarak açıklamaya
çalıştığımızda, tüm ceza hukuku hükümlerini dört temel önermeye indirgeyebiliriz. Bunlar,
“amaç meşru–vasıta meşru”, “amaç gayrımeşru–vasıta meşru”, “amaç gayrımeşru–vasıta
meşru”, “amaç gayrımeşru–vasıta gayrımeşru” önermeleridir. Niteliği ne olursa olsun,
ceza hukuku hükümlerini, bu belirlemeler dışında kalan bir esasa oluşturmak mümkün
değildir. Bu yapı içinde, “amaç meşru–vasıta meşru” önermesini sağlayan beşeri
davranışlar alanı, serbesti / özgürlük alanıdır. Buna karşılık “amaç gayrımeşru–vasıta
gayri meşru” önermesini sağlayan beşeri davranışlar alanı yasak / suç alanıdır. Liberal
/ demokratik hukuk düzenleri ve karşıtı hukuk düzenleri bakımından bu noktaya kadar
ortada bir sorun yoktur; iki düzen buraya kadar benzerlik arzetmektedirler. Sorun bu
noktada başlamaktadır. Gerçekten, denmektedir ki, liberal / demokratik bir hukuk
düzeninde amaç gayrımeşru olsa bile vasıta meşru ise bunu sağlayan beşeri fiiller suç teşkil
edemezler. Tabii, aksini düşünmek, failin kişiliğinde doğrudan doğruya bir düşüncenin,
kanaat veya inancın kendisini yasaklamak olur. Buna karşılık, totaliter, teokratik hukuk
düzenlerinde “amaç gayrimeşru–araç meşru” önermesini sağlayan beşeri davranışlar alanı
yasak / suç alanıdır. Bu demektir ki, liberal / demokratik hukuk düzenlerinde “amaç
gayrimeşru vasıta meşru” önermesini sağlayan beşeri davranışlar (ör. Faşizm, nazizm,
komünizm, anarşizm vs.’nin, ifadesi şiddeti içermemek kaydıyla, propagandasını yapmak
fiilleri) suç sayılamazlar” ((HAFIZOĞULLARI, Laiklik, s. 105 dn 48)
2015/ 3 Ankara Barosu Dergisi
61
Türk Demokratik Ceza Hukuku Düzeninde Ur Uygulamalar:
(I)–İktidar Partisine Meşru Muhalefetin Terörle İlgili Suçun Konusu Yapılması
Hukuk düzeninde “amacın gayrımeşru olması”, toplumun düzeninin
hukukun uygun görmediği usullerle değiştirilmesi, ortadan kaldırılması, yasaklanan faaliyetlerin yapılması ve eylemlerde bulunulmasıdır. “Aracın gayrımeşru olması” ise, belirtilen biçimde gayrımeşru amacın gerçekleştirilmesi için
hukukun tanımadığı, yani uygun görmediği, yasakladığı usullerin ve araçların
kullanılmasıdır [17].
Türkiye Cumhuriyeti Devleti, demokratik bir hukuk devletidir (AY 2). Böyle
olunca, hukuk düzenimizde bu dörtlü önermeden; “amaç meşru–araç meşru”
ve “amaç gayrımeşru–araç meşru” önermesine konu insan davranışları serbest
/ özgür, bu iki önerme dışındaki “amaç gayrımeşru–araç gayrımeşru”, “amaç
meşru–araç gayrımeşru” önermelerine konu insan davranışları ise yasaktır. Buna
karşın, dörtlü önermeden; totaliter / otoriter devlette, “amaç meşru–araç meşru”
önermesi dışındaki diğer üç önerme olan “amaç gayrımeşru–araç gayrımeşru”,
“amaç meşru–araç gayrımeşru”, “amaç gayrımeşru–araç meşru” önermelerine
konu insan davranışları yasaktır.
B) Demokratik düzenlerde “amaç gayrımeşru–araç meşru” önermesi
konu eylemlerin özgür / serbest olması
Hafızoğulları, yukarıda belirtildiği üzere, “Dörtlü Önerme” ile, ceza normlarını sınıflandırmıştır. Ancak, “Dörtlü Önerme”, sadece ceza normlarının
sınıflandırılmasına ait bir ölçüt değildir. Aksine, “Dörtlü Önerme”, genelde,
(a) demokratik düzeni diğer toplum düzenlerinden ayırmaya, (b) demokratik düzenin işleyişine ilişkin temel bir ölçüttür [18]. Bu nedenle, görüşüme
göre, “Dörtlü Önerme”, akli–demokratik düzenlerde, altın değerinde, yeni bir
“hukuki buluştur”.
Türkiye Cumhuriyeti Devleti’nde, her türlü kamusal faaliyet, işlem, eylem,
Dörtlü Önerme’den; “amaç gayrımeşru–araç gayrımeşru” ve “amaç meşru–araç
gayrımeşru” önermelerine konu olamayacaktır. Bu demektir ki, Türk Hukuk
düzeninde bu iki önermeye konu davranışlarla, kamusal işlem, eylem yapılamayacaktır, faaliyette bulunulamayacaktır. Otoriter / totaliter düzenlerin aksine,
demokratik devlette, “amaç gayrımeşru–araç meşru” önermesine konu insan
davranışları serbesttir / özgürdür. Gerçekten, bu ölçüt, otoriter / totaliter
[17] ACAR, Bülent Hayri: Türk Demokratik Ceza Düzeninde Meşru Araç Kullanma
Yasağına Aykırılığın Yaptırımı, Ankara Kasım 2012 (Yüce Divan’ın 2011/1 esasında
yazımlı kamu davasına verilen Esas Hakkında Kamusal Savunma) (Yayımlanmamıştır),
s. 11/257-12/257 (ACAR, Ceza Düzeninde Meşru Araç Kullanma Yasağına Aykırılığın
Yaptırımı).
[18] ACAR, Ceza Düzeninde Meşru Araç Kullanma Yasağına Aykırılığın Yaptırımı, s. 11/257.
62
Ankara Barosu Dergisi 2015/ 3
Av. Dr. Bülent Hayri ACAR
düzenler ile demokratik düzenleri ayırmaya yarayan, en geçerli ölçüttür. Bu
demektir ki, gayrımeşru / hukuka aykırı amaç taşıyan beşeri davranışlar, meşru
/ hukuka uygun araçlarla yapılırsa, bu davranışlar suçun konusu olamazlar [19].
Yukarıda belirtildiği üzere, ‘meşru araç’, demokratik düzenlerde, ister meşru
amaç taşıyan faaliyetlerin, isterse gayrımeşru amaç taşıyan faaliyetlerin yapılması
için hukukun öngördüğü, yasaklamadığı usullerin ve araçların kullanılmasıdır.
Demokratik düzenlerde, ‘meşru amaç–meşru araç’ ve ‘gayrımeşru amaç–meşru
araç’ önermesine konu beşeri davranışların serbest / özgür / hukuka uygun
davranışlar olmasının nedenini, bu davranışların ‘meşru araçla’ gerçekleştirilmesi oluşturmaktadır. Bu suretle, otoriter / totaliter düzenlerde ‘gayrımeşru
amaç–meşru araç’ önermesine konu beşeri davranış, yasağın veya suçun konusu
yapılmışken, bu önermeye konu davranış, demokratik düzenlerde ‘meşru araç’
nedeniyle serbest / özgür olmuş ve suç konusu yapılmamıştır. Söz konusu bu
iki düzen arasındaki temel fark, belirtildiği biçimde oluşan özgürlük alanının
geniş veya dar olmasıdır. “Amaç gayrımeşru–araç meşru” önermesini sağlayan
normatif düzenlerde, özgürlük alanı geniş, yasaklanan alan ise dardır.
C) Akli–demokratik Türk hukuk düzeninde eylemin suç olarak
düzenlenmesinin zorunlu olması
Hemen tüm devlet düzenlerinde, “amaç gayrımeşru–araç gayrımeşru” önermesine konu beşeri davranış, her zaman hukuka aykırıdır, gayrı meşrudur.
Ancak, demokratik düzenlerde, belirtilen önermeye konu beşeri davranış,
doğrudan suçun konusu değildir. Gerçekten, “amaç gayrımeşru–araç gayrımeşru” önermesine konu beşeri davranış, kanunilik ilkesi gereğince, bir
ceza normuyla, suç ve cezanın konusu olarak düzenlemedikçe, suç değildir.
Türk demokratik ceza düzeninde, ceza kanunu ve/ya “özel ceza kanunları
ve ceza içeren kanunlarla” (TCK 5), bir suçun konusu veya unsuru yapılmadıkça, hukuka aykırı bir eylem suç sayılamaz. Kanunilik ilkesi gereğince, bir
davranışın suç olabilmesi için bir ceza normuyla suç sayılması gerekir. “Kimse,
işlendiği zaman yürürlükte bulunan kanunun suç saymadığı bir fiilden dolayı
cezalandırılamaz; kimseye suç işlediği zaman kanunda o suç için konulmuş
olan cezadan daha ağır bir ceza verilemez” (AY 38/I).
5237 sayılı TCK’nun “Suçta ve cezada kanunilik ilkesi” başlıklı 2/1 madde
hükmüyle, Anayasanın 38/I madde hükmü yinelenmiştir: “Kanunun açıkça suç
saymadığı bir fiil için kimseye ceza verilemez ve güvenlik tedbiri uygulanamaz.
[19] HAFIZOĞULLARI / KURŞUN, s. 26.
2015/ 3 Ankara Barosu Dergisi
63
Türk Demokratik Ceza Hukuku Düzeninde Ur Uygulamalar:
(I)–İktidar Partisine Meşru Muhalefetin Terörle İlgili Suçun Konusu Yapılması
Kanunda yazılı cezalardan ve güvenlik tedbirlerinden başka bir ceza ve güvenlik
tedbirine hükmolunamaz”.
3. TÜRK HUKUK DÜZENİNDE TEMEL HAK VE
ÖZGÜRLÜKLERİN KISITLANMASININ GENEL İLKELERİ
A) Temel hak ve özgürlüklerin kişiye bağlı bulunması
Temel hak ve özgürlükler, kişiye bağlıdır. Anayasanın ‘Temel hak ve hürriyetlerin niteliği’ başlıklı 12. maddesine göre, “Herkes, kişiliğine bağlı, dokunulmaz, devredilmez, vazgeçilmez temel hak ve hürriyetlere sahiptir. / Temel
hak ve hürriyetler, kişinin topluma, ailesine ve diğer kişilere karşı ödev ve
sorumluluklarını da ihtiva eder”.
Anayasanın 12. maddesi hükmü açıktır. Konuyla sınırlı olma yönüyle,
temel hak ve özgürlüklerin niteliklerine ve bunlara ilişkin kuramsal tartışmalara
girilmeyecektir. Temel hak ve özgürlükler, kişinin kişiliğine bağlı olması
nedeniyle, hak ve özgürlüğün kısıtlanması da kişiseldir. Bu demektir ki, anayasa ve yasaya uygun özgürlük kısıtlamasının muhatabı kimse, onun özgürlüğü
kısıtlanabilecektir. Kısıtlama, salt özgürlüğü kısıtlanan kişi için geçerlidir.
Kısıtlama işlemi, salt işlemin muhatabı kişiyle sınırlı olduğu için, bu
işlemle, bir başka kişinin özgürlüğü kısıtlanamaz. Kısıtlamanın muhatabı
olmayan kişinin hak ve özgürlüğünün, başkasına ait kısıtlama işlemiyle kısıtlanması, o kişinin temel hak ve özgürlüğünün, hukuka aykırı olarak çiğnenmesine yol açar. Gerçekten, bu durumda, kısıtlama işleminin muhatabı olmayan
kişinin özgürlüğü, Anayasanın 13. maddesi dışında, yani hukuka aykırı, yani
keyfi olarak kısıtlanmış olur.
Temel hak ve özgürlüğün kişinin kişiliğine bağlı, vazgeçilmez bir hak olması
nedeniyle, kişi, temel hak ve özgürlüklerinin, anayasa ve yasanın koyduğu
usul ve esaslara uyulmadan kısıtlanmasına rıza gösteremez, hukuka aykırı
kısıtlamanın sonuçlarını kabul edemez. Bunun en somut örneği, CMK 148/3
maddesi hükmüdür. CMK 148/3 maddesine göre, ‘Yasak usullerle elde edilen
ifadeler rıza ile verilmiş olsa da delil olarak değerlendirilemez’.
B) Temel hak ve özgürlüklerin asıl, kısıtlamanın istisna olması
Demokratik düzenlerde, temel hak ve özgürlükler, insan hakkıdır. Demokrasinin niteliği gereğince, liberal / demokratik düzenlerde, temel hak ve
özgürlükler asıldır. Demokratik düzenlerde, temel hak ve özgürlüklerin
64
Ankara Barosu Dergisi 2015/ 3
Av. Dr. Bülent Hayri ACAR
kısıtlanması, istisnadır ve anayasal koşullara bağlıdır. Bu demektir ki, temel
hak ve özgürlükler, anayasal usullere göre kısıtlanmadıkça, serbestçe kullanılırlar.
Anayasa, temel hak ve özgürlüklerin sınırsız olmadığını, belirli usul ve esaslarla
sınırlanabileceğini kabul etmiştir (AY 13).
Görüldüğü üzere, Anayasa’nın 13. maddesi, Avrupa İnsan Hakları
Sözleşmesi’nin temel hak ve özgürlüklerin sınırlanmasına ilişkin hükümlerine, paralel bir düzenleme niteliğindedir. Anayasanın ve yasaların koyduğu
usul ve esaslara göre, temel hak ve özgürlükler kısıtlanabilecektir. Bu demektir
ki, Anayasa ve yasaların koyduğu usul ve esaslara uygun olmayan biçimde,
temel hak ve özgürlükler kısıtlanamaz. Örneğin, tüzük veya yönetmelikle,
kişilerin hak ve özgürlüklerinin kısıtlanabilmesi söz konusu değildir.
Türk hukukunda sorun, temel hak ve özgürlüklerin, anayasa ve yasaların koyduğu usullerin dışında, yani hukuka aykırı kısıtlanmasından
kaynaklanmaktadır [20].
Bilindiği üzere, hukukta istisnai düzenlemeler, dar yoruma bağlıdır ve
istisnanın istisnası olmaz. Kanun koyucu ve mahkemeler, uygulamada her iki
duruma dikkat ve özen göstermekle yükümlüdürler. Anayasa’nın 13. maddesi
hükmü, temel hak ve özgürlüklerin genel sınırlanmasıyla ilgilidir. Bu niteliği
gereğince, Anayasanın 13. maddesi hükmü, özgürlüğün sınırlanmasına ilişkin
istisnai bir hükümdür. Öncelikle, Anayasada gösterilen kısıtlama nedenleri,
usul ve esasları, kanunla genişletilemez [21].
C) Anayasal hakların kullanılmasının, hukuka uygun eylemlerin suç
konusu yapılamaması
Anayasal haklar, anayasayla düzenlenen temel hak ve özgürlüklerdir. Anayasada, Temel Haklar Ve Ödevler başlıklı İkinci Kısım’da, temel hak ve özgürlükler
düzenlenmiştir. Demokratik hukuk devletinde, temel hakların bir kısmı, birer
insan hakkıdır. Anayasal hakkın kullanılması, Anayasayla güvenceye alınmış
eylemdir. Anayasa, 14. madde hükmüyle, temel hak ve özgürlüklerin kötüye
[20] ACAR, Ceza Düzeninde Meşru Araç Kullanma Yasağına Aykırılığın Yaptırımı s. 43/257.
[21] “Kanun koyucu, anayasa koyucunun koyduğu usul ve esasları aşmamak, genişletmemek
koşuluyla, kısıtlama usul ve esasları koyabilir. Kanunla konulacak kısıtlama usul ve
esaslarının, Anayasayla konulan usul ve esasların, kişinin aleyhine genişletilmesi şeklinde
olmasında, Anayasaya aykırılık söz konusudur. Bu nedenle, kanun koyucu, kısıtlama
usul ve esaslarını, kişinin, lehine düzenleyebilir, aleyhine düzenleyemez. Bu demektir
ki, kanun, yönetmelik veya uygulama ile Anayasa’nın bu hükmü ile açık olarak
gösterilen istisnanın kapsam ve sınırları genişletilemez” (ACAR, Ceza Düzeninde
Meşru Araç Kullanma Yasağına Aykırılığın Yaptırımı s. 44/257).
2015/ 3 Ankara Barosu Dergisi
65
Türk Demokratik Ceza Hukuku Düzeninde Ur Uygulamalar:
(I)–İktidar Partisine Meşru Muhalefetin Terörle İlgili Suçun Konusu Yapılması
kullanılamayacağını hükme bağlamıştır. Bu nedenle, anayasal haklar, hukukun
kurallarına uygun kullanılacaktır.
Demokratik hukuk devletinde, kanunla suçun / yasağın / kısıtlamanın
konusu olmayan her davranış, özgürdür / serbesttir. Hukuk düzenine aykırı
olmayan eylem, hukuka uygundur. Bir eylem, ya hukuka uygundur, ya
hukuka aykırıdır. Bunun içindir ki, bir eylem, aynı zamanda, hem hukuka
uygun, hem hukuka aykırı olamaz. Dolayısıyla, demokratik ceza düzeninde,
hukuka uygun bir eylemin, kesin bir biçimde, bir suçun konusu olabilmesi
olanağı yoktur. Açıklandığı üzere, demokratik düzenlerde, hukuka aykırı bir
eylem bile, bir ceza normuyla suçun konusu yapılmadıkça, suç değildir.
Demokratik düzenlerde ifade özgürlüğü, temel / ana özgürlüklerdendir.
Örgütlenme özgürlüğü de, bu temel özgürlüğe bağlı ve türevidir. AİHS 9,
10, 11 ile AY 25, 26, 33, 34 maddeleriyle, bu özgürlükler pozitif norm olarak
düzenlenmişlerdir. Bir özgürlüğün kapsamındaki bir eylem, hukuka uygun,
yani ‘meşru amaç–meşru araç’ ile “gayrımeşru amaç–meşru araç’ önermeleri
kapsamındadır.
Dolayısıyla, Türk hukuk düzeninde ifade özgürlüğü veya örgütlenme özgürlüğü kapsamındaki bir eylem, ancak, AİHS 9, 10, 11. maddelerinde gösterilen
ilke ve esaslar esas olmak üzere, araç gayrımeşru olduğunda, yani ifade şiddeti
içerdiğinde ve şiddeti tahrik, teşvik ettiğinde suç sayılabilir. Bunun dışındaki
hallerde amaç, ne kadar istenmesin, beğenilmesin veya kötü, tehlikeli olarak
nitelendirilsin, söz konusu amacın ifadesi, ifadede şiddeti içermediği veya şiddeti
teşvik etmediği sürece serbesttir. Dolayısıyla, gayrımeşru amacın meşru araçla
ifadesi, bir suçun kendisini veya unsurunu oluşturmaz.
Diğer yandan, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun İkinci Kısım İkinci
Bölümü’nde ‘Ceza Sorumluluğunu Kaldıran veya Azaltan Nedenler’e yer
verilmiştir. Ceza sorumluluğunu kaldıran nedenler, hukuka uygunluk nedenleridir. Gerçekten, demokratik düzenlerde, ‘amaç meşru–araç meşru’ ile ‘amaç
gayrımeşru–araç meşru’ önermelerine konu eylemler, hukuka uygun eylemlerdir.
Bu tür hukuka uygun bir eylemin bir suçun konusu veya unsuru, dolayısıyla,
bir ceza sorumluluğuna konu olabilmesi olanağı yoktur. Bu tür hukuka uygun
eylemler, kanunda birer hukuka uygunluk nedeni olarak yer almıştır.
“Hakkın kullanılması”, bu hukuka uygunluk nedenlerinden birisidir. TCK
26/1 maddesine göre, “Hakkını kullanan kimseye ceza verilmez”. “Hak hukukun kişiye tanıdığı bir yetki ise, bir kimsenin hakkını kullanması hukuka aykırı
66
Ankara Barosu Dergisi 2015/ 3
Av. Dr. Bülent Hayri ACAR
olmaz” [22]. Böyle olunca, bir kişinin, temel hak ve özgürlüklerini kullanması,
bir hakkın kullanılmasıdır. Bir hakkın kullanılması, bir suçun konusunu veya
unsurunu oluşturmaz.
4. TÜRK DEMOKRATİK CEZA DÜZENİNDEKİ MEŞRU ARACIN
GAYRIMEŞRU AMAÇTA KULLANILMASI: UR UYGULAMA
A) Türk yargı uygulamasında meşru / özgür / hukuka uygun eylemlerin
suç konusu yapılması
Suç, kişinin, bilerek ve isteyerek, kanunun suç saydığı bir eylemi işlemesidir.
Suç = kanunun suç saydığı eylem + diğer unsurlar olarak, formüle edilebilmektedir. Demokratik ceza düzeninde suç, Dörtlü Önerme’den “gayrımeşru amaç–
gayrımeşru araç” önermesine konu davranışı konu edinmiştir. Bu önermede,
amaç ve araç, birlikte hukuka / hukuk düzenine aykırıdır. Her hukuka aykırı
amaç ve araç, doğrudan suç sayılmamakta, amaç ve araçla ilgili hukuka aykırı
eylemin, kanunla suç sayılması gerekmektedir.
Demokratik düzenlerde, kişi, suç konusu olan eylemlerinden sorumludur.
Kişi, suç oluşturan eylemi dışında, temel hakların ve özgürlüklerin kullanılmasında, kanun önünde eşitlik ilkesi gereğince, toplumun diğer bireyleriyle
aynı durumda ve konumdadır. Bu nedenle, kanunun suç saydığı eylemi işleyen
herkes, suçtan sorumludur. Kanun suç saymadığı eylem nedeniyle, kimse suçtan
sorumlu tutulamaz.
Bunun içindir ki, ister hiç suç işlememiş olsun, ister suç işlemiş olsun, isterse
terör örgütü mensubu bulunsun, hukuka uygun eylemin, kişiye bakılarak, suç
konusu yapılabilmesi de mümkün değildir. Gerçekten, ‘gayrımeşru amaç–meşru
araç’ önermesine konu davranışın, toplumdaki herkes tarafından aynı şekilde
kullanılması, kanun önünde eşitlik ilkesi gereğince, herkes için aynı hukuki
sonuçları yaratır, farklı uygulama yapılamaz.
Temel hak ve özgürlüklerin kullanılmasında, hukuka uygun eylem, birileri
için özgür, birileri için hukuka aykırı ve suçun konusu olamaz. Bu bağlamda,
“meşru amaç–meşru araç” ve “gayrımeşru amaç–meşru araç” önermesine konu
[22] “Hak kanundan doğar. Gerçekten, gerekçede, hakkın, kanun, tüzük, yönetmelik, genelgeye
dayanabileceği, hatta hukuken tanınmış ve düzenlenmiş olmak kaydıyla, bir mesleğin
icrasından da doğabileceği belirtilmiştir. Bu bağlamda, haber verme, eleştirme, bilimsel
araştırmalar yapma, bir meslek ve sanatı yapma, bir kimse hakkında bilgi toplama vs
hakları bir hakkın kullanılması olarak değerlendirilebilir” (HAFIZOĞULLARI, Zeki:
Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, Ankara 2008, US-A Yayıncılık, s. 427).
2015/ 3 Ankara Barosu Dergisi
67
Türk Demokratik Ceza Hukuku Düzeninde Ur Uygulamalar:
(I)–İktidar Partisine Meşru Muhalefetin Terörle İlgili Suçun Konusu Yapılması
davranışlar, herkes, bu bağlamda suç işlediği için hüküm giymiş, suç iddiasıyla
yargılananlar içinde meşru / hukuka uygun, serbest, özgür fiil ve olgulardır [23].
‘Lawless-İrlanda kararında’ terör üyesi olarak terör suçu işlediği iddia edilen
kişinin adil yargılanma hakkına sahip olduğu [24] belirtilmiştir.
Demokratik düzenlerde, hukuka uygun bir eylem, kesin bir biçimde, suçun
konusu yapılamaz. Hukuka uygun bir eylem, otoriter / totaliter düzenlerde
bile, suç olarak düzenlenmemektedir. Buna karşın, Türk ceza hukuku uygulamasında, son dönemde, hukuka uygun eylemler, doğrudan veya hukuka
aykırı eylemlerle birlikte, suç konusu yapılmıştır. Ayrıca, hukuka uygun
eylemi temsil eden bulgunun, suçun delili olarak kabul ve karara esas alındığı
görülmektedir.
Türk ceza yargısında, meşru aracın / hukuka uygun eylemin, doğrudan doğruya veya hukuka aykırı eylemle birlikte, suçu ve unsurunun konusu yapılması,
doğrudan doğruya demokratik düzeni, onarılmayacak biçimde bozan, insanların
hukuk dışı / keyfi işlemlere uğramasına, anayasal haklarının ihlallerine [25] yol
[23] ‘Gayrımeşru amaç–meşru araç’ önermesine konu beşeri davranışların, toplumdaki herkes
tarafından aynı şekilde kullanılması, kanun önünde eşitlik ilkesi gereğince, aynı hukuki
sonuçları yaratır, farklı uygulamalara konu olamaz. Örneğin, ister bir terör örgütünün
amacı doğrultusunda olsun, ister olmasın, toplantı ve gösteri yürüyüşüyle ilgili hukuki
düzenlemeler karşısında, yetkili merciden izin alınarak veya bildirimde bulunularak yapılan
toplantı ve gösteri yürüyüşlerine katılanların tamamının aynı konum ve durumda olması
zorunludur. Eğer, söz konusu toplantı ve gösteri yürüyüşüne katılmak, bir suça konu ise,
toplantıya katılanların tamamı bu suçu işlemişlerdir. Eğer, bu toplantıya katılmak bir suçun
konusu değilse, bu durum, toplantıya katılanların tamamı için geçerlidir. Toplantının
kendisi suçsa izin verilmiş olmaz, izin verilmemişse suç olmaz. Bu tür meşru / hukuka
uygun toplantılarda suç işlenmesi başkadır. Toplantıda suç işleyen filinden sorumludur,
soruşturulur, yargılanır, atılı fiili ispatlanırsa cezalandırılır.
[24] “Mahkemenin görüşüne göre gruplar veya bireyler ile ilgili olarak 17. Maddenin amacı,
onların Sözleşmede beyan edilen hak ve özgürlüklerinden birini tahrip etmeyi amaçlayan
bir faaliyette bulunmak veya bir eylem icra etmek için Sözleşmeden bir hak türetmelerini
imkansız kılmaktır. Bu nedenle hiç kimse, sözü edilen hakları ve özgürlükleri tahrip
etmeyi amaçlayan eylemleri icra etmek üzere Sözleşme hükümlerinden yararlanamaz. İfade
bakımından olumsuz nitelikteki bu hüküm, bir kişiyi Sözleşmenin 5. Ve 6. Maddelerinde
garanti edilen temel bireysel haklardan yoksun bırakacak bir biçimde yorumlanamaz.
Bu olayda G.R.Lawless, Sözleşmede tanınan hak ve özgürlüklere karşı eylem yapmak
veya bunları haklı çıkarmak için Sözleşmeye dayanmamış, fakat Sözleşmenin 5. ve 6.
Maddelerindeki güvencelerden yoksun bırakıldığından yakınmıştır. Bu nedenle Mahkeme,
İrlanda Hükümetinin talebini kabul edemez” (Lawless-İrlanda kararı, (01.07.1961, Seri
A.No.3), DOĞRU, Osman: İnsan Hakları Avrupa İçtihatları, İstanbul 1996, s. 12).
[25] Ur nitelikli uygulama sırasında, hukuka uygun eylem ve temel hakların kullanılması,
suçun konusu yapılırken, bu meşru eylemler, kuvvetli suç şüphesine konu eylemler olarak
nitelenmiş, kişiler tutuklanmıştır.
68
Ankara Barosu Dergisi 2015/ 3
Av. Dr. Bülent Hayri ACAR
açan, otoriter / totaliter düzene uygun bir uygulamadır. Bu keyfi uygulama,
ur nitelikli bir uygulamadır.
B) Ur nitelikli uygulamanın, demokratik ceza düzenini otoriter /
totaliter düzene dönüştürme tehlikesi
Hemen belirtelim ki, hukuka uygun eylem, doğrudan veya hukuka aykırı
eylemle birlikte, suçun konusu yapılamaz. Burada belirleyici ölçüt, hukuka
uygun eylemin, suçun konusu olamayışıdır. Hukuka uygun ve suçun konusu
eylemler, farklı eylemlerdir. Her iki eylem, birbiriyle ilişkilendirilemez. Bu farklı
eylemler, biri diğerinin sebebi veya sonucu olmadığından, aralarında nedensellik
bağı bulunmamaktadır. Buna göre, hukuka uygun eylem, suç konusu eylemin
içine alınamaz. Bu nedenle, demokratik düzenlerde, hukuka uygun eylemden,
suç veya unsuruna konu eylem çıkarılamaz.
Hukuka uygun eylem, her zaman, hukuka uygundur [26]. Buna göre, hukuka
uygun eylem, suça konu eylemle birlikte, bir takım olarak, suçun maddi
unsuru olarak kabul edilemez, gösterilemez. Ayrıca, hukuka uygun eylemi
temsil eden bulgu, suçun delili olarak kabul ve karara esas alınamaz [27].
Bulgunun, atılı suçun ispatında kullanılması da, bir ur uygulamadır [28].
[26] Hukuk, normatif bilimdir, ilmi simya değildir. Hukuka uygun eylem, hukuk düzenine
uygun eylemdir. Hukuka aykırı eylem, hukuk düzenine aykırı eylemdir. Kimse, hukuka
uygun eylemi, aynı zamanda, hukuka aykırı eyleme dönüştüremez. Kanun yapma, yasama
organının tekelinde bir asli yetki olduğundan, herhangi bir kişi, kurum, organ, hukuka
uygun eylemi, suç konusu olarak gösteremez. Bunun içindir ki, hukuka uygun eylemin,
suça konu eylemle birlikte, suçun veya unsurunun konusu gösterilmesiyle, hukuka aykırı
eyleme dönüşmesi söz konusu değildir.
[27] Ur uygulamada, hukuka uygun eylemi temsil eden bulgunun, suça konu eylemi temsil
eden bulgunun, suç konusu eylemin delili olarak gösterildiği, mahkemelerce, delil olarak
kabulle, karara esas alındığı gözlenmektedir. Öncelikle, bulgu ile delil farklıdır. Delil, atılı
suça konu eylemi temsil eden ispat aracıdır. Bulgu atılı suçla ilgili olmayan eylemi temsil
eder, ispat aracı değildir.
[28] Yukarıdaki açıklamalara karşın, Türk ceza hukuku uygulamasında, iddianamelerle,
hukuka uygun eylemlerin, doğrudan veya suç konusu eylemle birlikte, suça ve unsuruna
konu eylem olarak gösterilerek, suçlandıkları görülmektedir. Bu uygulamanın, Türk
hukuk düzenini bozan, ur uygulama olduğu açıktır. Çünkü, bu uygulamaya göre, suç =
maddi unsur (hukuka uygun eylem + hukuka aykırı eylem) + hukuka aykırılık + diğer
unsurlardır. Buna karşın, demokratik düzenlerde, suç = maddi unsur (hukuka aykırı
eylem) + hukuka aykırılık + diğer unsurlardan oluşur Ur uygulamada suçun formülü,
demokratik düzendeki suç formülünden tamamıyla farklıdır. Demokratik düzenlerde, ur
uygulamadaki suç formülünün kabulü ve uygulanması mümkün değildir.
2015/ 3 Ankara Barosu Dergisi
69
Türk Demokratik Ceza Hukuku Düzeninde Ur Uygulamalar:
(I)–İktidar Partisine Meşru Muhalefetin Terörle İlgili Suçun Konusu Yapılması
Ur uygulamanın geçerli olduğunun kabulünde, hukuka uygun eylem, bu
niteliğinden çıkarılarak, aynı zamanda, hukuka aykırı eyleme dönüştürülmüş
olur. Diğer bir söylemle, ur uygulamada, hukuka uygun eylem, aynı zamanda,
hukuka aykırıdır. Demokratik düzende suç, kanunilik ilkesine bağlı olarak,
‘gayrımeşru amaç–gayrımeşru araç’ önermesine konu davranışı esas almıştır.
Hukuka uygun eylem, meşru araçtır. Bu demektir ki, hukuka uygun eylemin, hukuka aykırı eylem olarak nitelenmesinde, meşru araç, gayrımeşru
araca çevrilmiş olur. Böyle bir kabul, -özellikle ‘gayrımeşru amaç–meşru araç’
önermesine konu eylemi özgür kabul eden- demokratik düzeni, ortadan kaldırır,
otoriter / totaliter düzene dönüştürür.
Diğer yandan, hukuka uygun eylemlerin, suçun konusu yapılması, meşru
aracın, aynı zamanda, gayrımeşru araç olarak kabulüdür. Bu, demokratik
düzen için tehlikeli bir anlayıştır. Çünkü bu anlayış, ‘gayrımeşru amaç–meşru
araç’ önermesindeki, meşru aracı, gayrımeşru araca, dolayısıyla, önermeyi de,
‘gayrımeşru amaç–gayrımeşru araç’ önermesine dönüştürür. Bu dönüşümle,
demokratik düzene özgü, ‘gayrımeşru amaç–meşru araç’ önermesine konu
davranışlar, özgür / serbest eylem olma niteliğini kaybederler.
Bu tür bir uygulama, sonuçta, demokratik düzenin yerine, otoriter / totaliter düzenin geçirilmesidir. Çünkü, demokratik düzenlerde, meşru aracın,
hukuka uygun eylemin, suçun konusu olabilmesi ve yapılabilmesi olanağı
yoktur. Bu nedenle, demokratik hukuk devletinde, hukuka uygun eylemin,
suç konusu veya unsuru yapılması şeklinde bir uygulama söz konusu değildir.
C) Yetkisiz işlemlerle temel hakların kısıtlanması
“Türkiye Cumhuriyeti Devleti’nde, kaynağını Anayasadan almayan hiçbir
kişi, organ ve kurum yetki kullanamaz (AY 6). Kamu gücünü kullananlar, sıfatları, görevleri, statüleri ne olursa olsun, yetkilerini, yetki veren norma uygun
olarak yerine getirmekle yükümlüdürler. Kamu gücünü kullananlar yetkilerini
aşarak veya yetkisiz işlem yapamazlar” [29]. “Yetki aşılarak yapılan işlem veya
yetkisiz işlemde, yetkinin kullanılması, dolayısıyla, kamu adına işlem yapılması
söz konusu değildir” [30].
[29] ACAR, Bülent Hayri: Kurucu İktidar Olma Eylemi İle Kurucu İktidar Eylemlerinin
Suçun Konusu Olmaması Ve Hukuki Sonuçları, (Milli Güvenlik Konseyi Başkan Ve
Üyesinin Erksiz / Yetkisiz Yargılanmasına İlişkin Kamusal Savunma), Ankara 2012, US-A
Yayıncılık, s. 47/160-48/160) (ACAR, Kurucu İktidar Olma Eylemi).
[30] ACAR, Kurucu İktidar Olma Eylemi, s. 48/160.
70
Ankara Barosu Dergisi 2015/ 3
Av. Dr. Bülent Hayri ACAR
Türk hukuk uygulamasında ise, Anayasada ve yasada gösterilen kısıtlama
usul ve esasları, bu usul ve esasların, hiç uygulanmaması veya kötü ve bozularak uygulanması yoluyla, temel hak ve özgürlüklerin çiğnenmesi şeklinde bir
uygulama gelişmiştir. Bu uygulamanın, hukuka aykırılığı açıktır.
Gerçekten, yargı kararıyla, yanlış ve hatalı genişletici yorumlarla, kanuni
düzenlemede olmayan veya düzenlemenin konuluş amacına aykırı olarak,
kanunun koyduğu usullere ek parçalar eklenmesi suretiyle, temel hak ve
özgürlüklerin kısıtlanması, aleyhine düzenlemeler getirilmesi hukuken
mümkün değildir [31].
Kısıtlama nedenleri, usul ve esaslarının, hakim kararıyla genişletilmesi,
yetkisiz işlemdir. Örneğin, hukuka aykırı olarak iletişimi dinleyen kişinin
beyanı geçerli sayılamaz. Yargı, kişi özgürlüğüne kanuni düzenlemeden fazla
kısıtlama getirme erkine / yetkisine sahip değildir (AY 6/son). Aksi takdirde,
yapılan işlem, karar, yetkisizlik nedeniyle hükümsüzlük nedeni olur [32].
İKİNCİ BÖLÜM
İKTİDAR PARTİSİNE KARŞI MUHALİF SİYASAL HAREKETİN SUÇ
KONUSU YAPILMASININ UR UYGULAMA OLMASI
1. SİYASAL PARTİYE DÖNÜŞEN İKTİDARA MUHALİF SİYASAL
HAREKET
A) İktidar partisinden ayrılan bir siyasetçinin, iktidara karşı muhalif
siyasal faaliyete başlaması
Demokratik düzenlerde, siyaset, ‘meşru amaç–meşru araç’ ve ‘gayrımeşru
amaç–meşru araç’ önermesine konu davranışlarla yapılabilir. Demokratik
düzenlerde, asıl olan, iktidarın muhalefetle yer değiştirebilmesi, bunun gerçekleşmesi için, belirtilen iki önermeye konu davranışlarla iktidar mücadelesinde
bulunabilmektir.
İktidara karşı mücadele, iktidar partisine / iktidarda bulunan partilere ve
yöneticilere karşı mücadeledir. Bu mücadele, olağan olarak, muhalefetten iktidara
[31] Anayasada yer almayan bir kısıtlamanın yasayla getirilemeyeceğine ilişkin AYM 26.11.1986,
1985/8–1986/27 kararı da görüşümüzü doğrulamaktadır (AMKD S.22, Ankara 1987,
s.323).
[32] ACAR, Ceza Düzeninde Meşru Araç Kullanma Yasağına Aykırılığın Yaptırımı s. 45/257.
2015/ 3 Ankara Barosu Dergisi
71
Türk Demokratik Ceza Hukuku Düzeninde Ur Uygulamalar:
(I)–İktidar Partisine Meşru Muhalefetin Terörle İlgili Suçun Konusu Yapılması
yöneliktir. Buna karşın, iktidarda görüş ayrılığı, iktidar hırsı ve mücadelesi vb
nedenlerle, iktidarın içinden de başlatılabilir. Bu bağlamda, iktidar partisine
mensup yönetici bir siyasetçi, iktidara ve partisine karşı, muhalif amaçlı siyasal
mücadele içine girmiştir.
Siyasetçi, iktidar partisinin önemli siyasetçilerindendir, partinin siyaseti ve
iktidar tarzı nedeniyle parti yönetimiyle ters düşmüştür; iktidara eleştirilerine,
yöneticiyken başlamış, sonra yönetimden ve partiden ayrılmış, bağımsız bir kişi
olarak, siyasi mücadelesini sürdürmeye başlamıştır. Siyasetçi, iktidar partisine
karşı yeni bir siyasal hareketi başlatmak, yürütmek, sonuçlandırmak istek ve
iradesindedir. Bu amaçla, yeni siyasi hareketiyle ilgili kamuoyu oluşturmaya
çalışmakta, bunun için basına demeçler vermekte, medyada görüşlerini açıklamaktadır. Siyasetçi, iktidar partisini ve iktidarı, sert bir biçimde eleştirmektedir.
B) Yeni siyasi muhalif hareketin iktidar partisini bölebileceği öngörü
ve isteğiyle desteklenmesi
İktidara ve iktidar partisine yönelik yeni siyasal hareket, bu hareketin başarılı
olup olmamasından çok, iktidar partisini bölebilmesi ve iktidarı zayıflatması
yönüyle, iktidar karşıtlarında bir umut, bir heyecan, bir beklenti yaratmıştır.
Bu tür yaklaşımlardan birisinin, yeni hareketin dışında olup, hareketin gelişmesini, iktidara olası etkilerini izleyen diğer bir siyasetçi ve çevresinin olduğu,
bir terör örgütü ve faaliyetleri iddiasıyla yürütülen soruşturmada elde edilen ses
kayıtlarıyla ortaya çıkmıştır [33]. Olayda, sözü edilen diğer siyasetçi hakkında,
terör örgütü üyeliği iddiasıyla dinleme kararı alınmıştır. Bu dinleme kararıyla
elde edilen üç ses kaydı, diğer siyasetçiye atılı suçların delili olarak gösterilmiştir.
Sözü edilen ses kayıtlarına konu görüşmelerde, siyasetçi ve yeni siyasal hareketiyle ilgili konuşmalar tespit edilmiştir. Ses kayıtlarından birisi, diğer siyasetçi
ile birlikte hareket ettiği anlaşılan üçüncü kişi arasındadır. Görüşmeden, diğer
siyasetçinin, yeni siyasal hareketin başarılı olacağına ilişkin sözlerinin basında
yer aldığı ve tartışma yarattığı anlaşılmaktadır. Bu görüşmede, üçüncü kişinin,
diğer siyasetçinin yeni hareketin başarı kazanıp iktidar olabileceğine ait sözlerinin, kamuoyunda ses getirdiği, halkın bu açıklamayı konuştuğu sözüne karşılık,
diğer siyasetçi ‘nasıl bölecektik başka türlü’ demektedir. Bu kapsamda, üçüncü
kişinin, yeni hareketin iktidar partisini bölüp bölemeyeceği ve kendilerinin bu
hareketin yanında olup olmayacakları sorusuna, diğer siyasetçi, yeni hareketin
[33] Olayda, sözü edilen diğer siyasetçi hakkında, terör örgütü üyeliği iddiasıyla dinleme
kararı alınmıştır. Diğer siyasetçi hakkındaki dinleme kararıyla elde edilen deliller arasında,
yukarıda belirtilen üç ses kaydı (tape kaydı) da bulunmaktadır.
72
Ankara Barosu Dergisi 2015/ 3
Av. Dr. Bülent Hayri ACAR
bölmeyi sağlayabileceği, şimdilik onu desteklemelerine gerek olmadığı yanıtını
vermiştir. Diğer siyasetçi hakkındaki iddianameye göre, bu görüşme, iddia
edilen terör örgütünün, aşağıda açıklanan siyasal partileri bölüp parçalama
amacıyla ilgilidir.
İkinci ses kaydı, iktidar partisinden ayrılan siyasetçi ile diğer siyasetçi arasındadır. Görüşmenin konusu, diğer siyasetçinin yeni siyasi harekete ilişkin basında
çıkan olumlu değerlendirmesidir. Siyasetçi, basında kendisi ve siyasi hareketiyle
ilgili olarak, ‘parti kurarsa beraber çalışırım” ve “iyi başbakan olur” sözlerinden
dolayı, diğer siyasetçiye teşekkür etmiştir. Buna karşılık, diğer siyasetçi, onun
sözlerini doğrulayan, siyasal hareketini destekleyen beyanlarda bulunmuştur.
Üçüncü ses kaydı ise, diğer siyasetçi ile iddia edilen örgütün üyesi olduğu bir
başka siyasetçi arasındadır. Bu görüşmenin bir kısmında, yeni siyasi hareketten
söz edilmektedir [34].
Yukarıdaki ses kayıtlarından, yeni siyasal hareketin, iktidar partisini bölebileceği öngörü ve isteğiyle desteklendiği anlaşılmaktadır. Sorun, iktidar
partisini bölme isteği ve bu irade altındaki desteklemenin, suç konusu
olup olmayacağıdır?
C) Siyasal muhalif hareketin partileşmesi ve siyasetçi hakkında
muhalif siyasal faaliyet nedeniyle herhangi bir adli / yargısal işlem
yapılmaması
Siyasetçi, yeni muhalif hareketi, bir siyasal partiye dönüştürmek için örgütlemiştir. Yeni muhalif hareket, partileşme sürecinde, ülke genelinde faaliyetlerde
bulunmuş, bu süreçte iktidar partisine açıktan muhalefet etmiştir. Siyasetçinin
başında olduğu siyasal hareket, ‘Ülke Partisi’nin kurulması ve onun kurulan
partinin Genel Başkanı olmasıyla sonuçlanmıştır.
Siyasetçi hakkında bu siyasal faaliyetten dolayı, ‘ifadesine başvurma’ veya
tanık olarak dinleme dahil herhangi bir adli / yargısal işlem yapılmamıştır. Buna
karşın, yeni muhalif siyasal hareket, diğer siyasetçi hakkındaki terör örgütü üyeliği iddiasına ilişkin soruşturmada, bu ses kayıtları delil olarak gösterilmiştir. Bu
[34] İddianamede iddianın kanıtı olarak gösterilen diğer siyasetçi ile siyasetçi arasındaki diğer
bir görüşme, üçüncü bir kişinin -yeni siyasal hareketle ilgisi olmayan- özel bir konuda
yardımını isteyeceği siyasetçiyle görüşmek istemesi üzerine, diğer siyasetçinin siyasetçiden
görüşme talebinde bulunmasıyla ilgilidir. Bu ses kaydındaki görüşme, meşru / beşeri ve
özel bir görüşmedir. Meşru / beşeri ve özel bir görüşmenin, TCK 312, 314’deki suçlara
ve unsurlarına ait eylemleri taşımayacağı, aksi iddianın, akli / akla uygun olamayacağı
açıktır. Bu ses kaydındaki görüşmenin iddianameye konulması, iddianın keyfiliğini
göstermektedir.
2015/ 3 Ankara Barosu Dergisi
73
Türk Demokratik Ceza Hukuku Düzeninde Ur Uygulamalar:
(I)–İktidar Partisine Meşru Muhalefetin Terörle İlgili Suçun Konusu Yapılması
tam bir çelişkidir. Bir eylem, aynı zamanda, hem hukuka uygun, hem hukuka
aykırı olamayacağına göre, yeni siyasal hareket, ya hukuka uygundur, ya terörle
ilgili suçun konusudur.
Yeni siyasal hareketin lideri siyasetçi hakkında adli / yargısal işlem yapılmayışı, siyasal hareketin hukuka uygunluğunu göstermektedir. Yeni hareketin
ve bununla ilgili ses kayıtlarının, diğer siyasetçiyle ilgili soruşturmada suçun
konusu ve delili gösterilmesi, yeni hareketin suç konusu olduğunu ortaya
koymaktadır. İki durumdan biri temelden yanlıştır. Siyasetçi hakkında işlem
yapılmayışı doğrudur, diğeri yanlıştır. Buna aşağıda değinilecektir.
2. SİYASAL MUHALİF HAREKETİN TERÖRLE İLGİLİ SUÇUN
KONUSU OLDUĞUNUN İDDİA EDİLEBİLMESİ
A) Siyasal partiye dönüşen muhalif hareket esas alınarak, terörle ilgili
suça konu üçlü gizli oluşum olduğu iddiası
Diğer siyasetçi hakkında, terör örgütü üyesi olduğu, TCK 312, 314’deki
suçları işlediği iddiasıyla başlatılan soruşturmada, yeni hareketin lideri siyasetçi,
diğer siyasetçi ile iddia edilen örgütün yöneticisi olduğu iddia edilen (B)’nin,
terör örgütünün yürütme organı görevini yürüten partinin bölünmesi faaliyeti kapsamında, birlikte ‘gizlice bir oluşum’ meydana getirdikleri iddia
edilmiştir. İddia, diğer siyasetçi ile ilgili dinlemelerle elde edilmiş ses kayıtlarına
dayandırılmıştır. Ayrıca, yeni hareketin lideri siyasetçinin, (B) ile gizlice görüştüğü iddia edilmiştir. İddiada, ses kayıtları dışında bir delil gösterilmemiştir.
Ancak, anılan siyasetçi ile (B) arasında, gerçekte de herhangi bir ilişki olmadığı
gibi, dolaylı veya dolaysız herhangi bir delil gösterilmiş de değildir.
İddianameye göre, anılan ses kayıtları içeriğindeki konuşmalardan, diğer
siyasetçi, iktidar partisinden ayrılan siyasetçi ve (B)’nin gizlice görüşerek, yeni
oluşumun organizesi için çalıştıkları anlaşılmaktadır. İddiaya göre, üçlünün bu
faaliyetleri, kendi siyasal çalışmaları olarak değil, terör örgütünün yürütme
organı görevini yürüten iktidar partisinin bölünmesi için yapılmaktadır.
Görüldüğü üzere, aslında iddianın konusunu, yeni muhalif siyasal hareket
oluşturmaktadır. İddiaya göre, yeni siyasal hareket, terör örgütünün iktidar
partisine ilişkin bölme amacı ve faaliyeti kapsamında bir harekettir. Bu nedenle,
(a) siyasetçinin muhalif siyasal hareketi iktidar partisini bölme amaçlıdır, (b)
yeni siyasal hareketin desteklenmesi iktidar partisine yönelik bölme faaliyetine
katılmadır, (c) iktidar partisinin bölünmesine ilişkin siyasal hareket meşru /
demokratik değil, örgütlü suça konu faaliyettir.
74
Ankara Barosu Dergisi 2015/ 3
Av. Dr. Bülent Hayri ACAR
B) İddianın delili gösterilen ses kayıtlarında iddia edilen örgütsel
amaç ve faaliyetle ilgili herhangi bir eylemin yer almaması
İddia konusu suçlara ilişkin eylemlerin ses kayıtlarıyla ispatlanabilmesi
için, siyasetçinin yeni siyasal hareketi ile diğer siyasetçinin bu faaliyete
ilişkin beyanının, TCK 312, 314’deki suçlara konu eylemler olması gerekir.
Ses kayıtlarındaki eylemler, terör örgüt üyeliğini veya terör örgütünün iktidar
partisini bölme faaliyetini gösterir nitelikte değilse, iddia ispatlanamamıştır.
Hemen belirtelim ki, ses kayıtlarındaki eylemler, TCK 312, 314’deki suçlara konu eylemleri temsil etmemektedirler, aksine, meşru eylemleri temsil
etmektedirler.
İlk ses kaydındaki eylem, sadece siyasetçinin yeni siyasal hareketinden
ibarettir. Bu ses kaydında, başka bir eylem yoktur, muhalif yeni siyasal faaliyet
üzerine, değerlendirme (değer hükmü verme) vardır [35]. İlk ses kaydındaki
‘siyasetçinin siyasal faaliyeti’ olgusu, terör örgütünün belirtilen amacı doğrultusundaki bir faaliyeti veya örgüt üyeliğini gösteren bir olgu, yani atılı iki suça
ait eylemlerden değildir. Buna göre, bu ses kaydıyla, atılı suçlara ait eylemlerin
ispatlanması mümkün değildir [36]. İkinci ses kaydında, yeni siyasal hareket ve
yeni hareketin lideri siyasetçinin pati kurması ve başbakan olması ile ilgili sözler
yer almaktadır. Üçüncü ses kaydında ise, diğer konuların yanında, yeni siyasal
hareketle ilgili beyanlar vardır.
İddiaya göre, yeni siyasal faaliyet, meşru siyasi bir faaliyet değil, iddia edilen
terör örgütünün belirtilen amacı doğrultusunda, diğer siyasetçi, terör örgütü
üyesi (B) ve anılan siyasetçinin birlikte, iştirak halinde olduğu, bizzat başında
siyasetçinin yer aldığı örgütsel bir faaliyettir. İddia edilen üçlü gizli oluşumun
amacı, terör örgütünün amacı doğrultusunda, iktidar partisini bölmek, bu
suretle, ülkede kaos yaratmaktır. Buna karşın, bu üçlünün gizli oluşum olgusuyla
ilgili herhangi bir delil, iddianame ve eklerinde bulunmamaktadır.
İddiaya bakılırsa, üçlü gizli oluşum, diğer siyasetçi ile terör örgütü üyesi (B)’ye
atılı TCK 312, 314’deki suçlara konu eylemdir. İddianın delili gösterilen üç ses
kaydında, yeni siyasal hareket, yeni hareketin partileşmesi, lideri siyasetçinin
başbakan olması, yeni hareketin başarılı olması ve iktidar partisini bölebilecek
nitelikte bulunmasına ilişkin beyanlar yer almaktadır. Ses kayıtlarının delil
[35] Bilindiği gibi, olgu açıklaması ile olgu üzerine verilen değerlendirme (değer yargısı) farklı
kavramlardır. Ses kaydındaki, ‘başarılı ve başbakan olur’, ‘bu siyasal hareketin iktidar
partisini bölmesi olasılığı’, ‘bu siyasal faaliyetle ilgili öznel düşünceler’, ‘siyasetçinin
televizyona çıkması için çaba gösterilmesi’ gibi sözler, birer eylem ve olgu değil, sözü
edilen siyasal hareket olgusu üzerine verilen değer hükümleridir.
[36] İlk ses kaydı, iddiayla ilgili delil niteliğinde değildir, bir bulgudur.
2015/ 3 Ankara Barosu Dergisi
75
Türk Demokratik Ceza Hukuku Düzeninde Ur Uygulamalar:
(I)–İktidar Partisine Meşru Muhalefetin Terörle İlgili Suçun Konusu Yapılması
olabilmesi, beyanlardaki eylemlerin, her iki suçun konusu eylemlerden olmasına
bağlıdır. Aksi takdirde, ses kayıtları delil değil, bulgu olacaktır.
Üçlü gizli oluşum, bir olgudur. Bu olgu, terör örgütünün ülkede kaos
yaratmak için, iktidar partisini bölmek amacı doğrultusunda, diğer siyasetçinin (B)’nin ve yeni hareketin lideri siyasetçinin, birlikte, karşılıklı, bu amaca
yönelik ve birbirine uygun iradeleriyle, terör örgütünden ayrı, onun emrinde,
üçlü gizli oluşumdur [37].
İddianın delili olarak gösterilen ses kayıtlarında, sadece yeni siyasal hareketle
ilgili sözler yer almaktadır. Yeni siyasal hareket, iddia edilen üçlü gizli oluşum
olgusu değildir, her ikisi farklı olgulardır. Bu demektir ki, ses kayıtlarında,
yeni siyasal hareket yer almakta, üçlü gizli oluşum olgusu yer almamaktadır.
Ses kayıtlarının dışında başka delil gösterilmediğine göre, üçlü gizli oluşum
iddiası [38], ‘delilsiz iddiadır’.
C) Ceza iddiasının delilsiz yapılamaması nedeniyle, iddiaya konu
üçlü gizli oluşum olgusunun delilinin gösterilmesi zorunluluğu
İddianın kendisi, iddianın delili değildir. İddia konusu eylemin, öncelikle
evrende mevcut olduğu, sonra bu eylemin şüpheli tarafından işlendiğinin,
delil denilen ispat araçlarıyla ispatı gerekir. Bu nedenle, İddia konusu
eylemin ispatı, bu eylemi tam olarak, yani herhangi bir duraksamaya ve
kuşkuya yer vermeyecek biçimde temsil eden delilin mevcut olmasına,
gösterilmesine ve toplanmasına bağlıdır. Bu demektir ki, ceza iddiasının,
salt iddia olarak, yani tek başına yapılması yeterli değildir. İddianın delilinin
gösterilmesi ve iddianın deliliyle birlikte yapılması gerekir. Bu nedenle,
delilsiz iddia olmaz. CMK 170/2 maddesi iddia konusu delilin derecesini
göstermiştir. CMK 170/2’ye göre, “Soruşturma evresi sonunda toplanan deliller,
suçun işlendiği hususunda yeterli şüphe oluşturuyorsa; Cumhuriyet savcısı, bir
iddianame düzenler”.
İddianamede, “delillerin gösterilmesi” (CMK 170/3,j), iddianamenin zorunlu
unsurlarından yapılmıştır. “İddianamede, yüklenen suçu oluşturan olaylar, mevcut delillerle ilişkilendirilerek açıklanır” (CMK 170/4). İddianamede, “delillerin
[37] İddianamede, diğer siyasetçinin, terör örgütü üyesi (B)’nin ve siyasetçinin oluşturduğu
oluşum, gizli oluşum olarak nitelenmektedir. Aslında, iddia edilen üçlü gizli oluşumla
ifade edilen, terör örgütüne bağlı yeni bir suç örgütüdür.
[38] Burada iki olasılık söz konusu olabilir. İlki Cumhuriyet savcısının, meşru siyasal faaliyeti,
terörle ilgili eylem olarak kabulüdür. İkinci olasılık, terörle ilgili eylemleri temsil etmeyen
bulguları, delil olarak nitelemek ve göstermektir. Her iki davranışta, kasıtlı bir eylem söz
konusu değilse, tipik bir bilgisizlik ürünüdür.
76
Ankara Barosu Dergisi 2015/ 3
Av. Dr. Bülent Hayri ACAR
gösterilmesi” zorunlu unsurunun yer almaması veya ceza iddiasına konu eylemi
temsil eden delilin gösterilmemesi veya iddia konusu eylemle gösterilen delil
arasındaki ilişkinin açıklanmaması, iddianamenin iadesi nedenidir (CMK
174/1,a). Buna göre, delilsiz iddia, ceza iddiası niteliğini taşımamaktadır.
Delilsiz iddiaya konu iddianame hatalı olarak kabul edilmişse, kovuşturmada
resen veya iddia makamı veya kamusal savunma makamı tarafından, iddianın
delilinin gösterilmesi istenerek ve delil toplanarak, iddiadaki delil eksikliği
tamamlatılmalıdır. Bu demektir ki, delilsiz iddia, delil eksikliğinin tamamlanması koşuluyla, ceza iddiasına dönüşebilmektedir. Buna karşın, iddianın
delili tamamlanmazsa, delilsiz iddia, ceza iddiası niteliğini kazanamaz. İddia,
ispat edilmemiş iddia olur. Böyle bir durumda, sanığın beraatine karar verilir.
Yukarıda belirtildiği üzere, iddianameyle atılı üçlü gizli oluşum olgusuyla
ilgili herhangi bir delil gösterilmemiş, ses kayıtlarında bu olgu yer almamıştır. Buna göre, ses kayıtları, bu olgunun delili niteliğini taşımamaktadır. Bu
durumda, TCK 313, 314’deki suçlara konu olduğu iddia edilen üçlü gizli oluşum olgusu, delilsiz iddia edildiğine göre, kamu davasının açılmasında, delilsiz
iddia söz konusudur. Mahkeme, iddianameyi kabul etmiş, diğer siyasetçi ile
(B)’yi yargılamaya başlamıştır. Kovuşturmada, üçlü gizli oluşum olgusunun
delili gösterilememiştir. Buna göre, ya üçlü gizli oluşum olgusu, evrende gerçekleşmemiştir, mevcut değildir, yani sanaldır, ya da bu olgu gerçekleşmiştir,
ispat edilememektedir.
Olayda, üçlü gizli oluşum olgusunun, sanal olgu olduğu, yeni muhalif
siyasal hareketin, terörle ilgili suçun konusu gösterilmesinden anlaşılmaktadır.
Cumhuriyet savcısı, meşru yeni siyasal hareketi, terörle ilgili suçların konusu
olarak nitelerken, delil olarak gösterdiği ses kayıtlarındaki beyanları, iddiasına
uygun kurgulamış, bunu yaparken, iddiasını etkili kılmak için, bu sanal olguyu
ortaya atmıştır.
“Sanal olgu, evrende gerçekleşmemiş, mevcut olmayan, buna karşın,
tarafların his dünyalarında yarattıkları, gerçek ve mevcut bir eylem ve olgu
gibi gösterip, iddianın ve savunmanın konusu yaptıkları olgudur. Tabii ki,
sanal olgu, olgu değildir. Sanal ortamdaki elektronik veriler ve dijital ve diğer
teknik verileri, sanal olguyla karıştırmamak gerekir. Sanal eylem ve olgu, eylem ve
olgu olmadığından, dava sebebinin konusu değildir. Evrende gerçekleşmemiş,
var olmayan eylem ve olguyu temsil edebilen ispat aracı bulunamayacağından, sanal eylem ve olgunun ispatı da söz konusu olamaz” [39].
[39] ACAR, Bülent Hayri: Özel Hukukta İspat Ve Delil Bağlamında Uygulamalı Hukuk,
Ankara Ocak 2014, s. 10.
2015/ 3 Ankara Barosu Dergisi
77
Türk Demokratik Ceza Hukuku Düzeninde Ur Uygulamalar:
(I)–İktidar Partisine Meşru Muhalefetin Terörle İlgili Suçun Konusu Yapılması
Bunun içindir ki, üçlü gizli oluşum olgusu, sanal olgudur. Bu olgu, iddia
edenin his dünyasında yaratılıp, gerçekleşmiş gibi ileri sürülmüştür. Cumhuriyet savcısı, siyasetçinin siyasal faaliyetini, öznel düşüncesiyle, terör örgütünün
belirtilen amacı doğrultusunda terörle ilgili suçun konusu olarak nitelerken,
‘gizli üçlü oluşum organize etme’ sanal olgusunu, gerçekleşmiş bir olgu olarak
göstermiştir.
3. SİYASAL MUHALİF HAREKETİN TERÖRLE İLGİLİ SUÇUN
KONUSU OLDUĞU İDDİASININ AKLA AYKIRILIĞI
A) Öncelikle iktidar partisine yönelik suç konusu bir eylemin terörle
ilgili suçun konusu olamaması
İddiadan hükümetle iktidar partisinin ve anayasal bir hakkın kullanılmasının, yani hukuka uygun eylemin suç konusu eylemle karıştırıldığı
görülmektedir [40].
Siyasi bir muhalif hareket, bizzat iktidar partisine karşı yapılmaktadır.
Bu siyasi hareket, (a) meşru olabilir, (b) gayrımeşru olabilir, (c) suç olabilir.
İktidar partisine yönelik (b)’deki hareket, bir ceza normunun konusu olamayacağından, herhangi bir suçun konusu olmayacaktır. Bu hareket, bir suçun
konusu olabilirse, bu suçun, terörle ilgili bir suç olabilmesi mümkün değildir.
Terörle ilgili suçlar, 3713 sayılı Kanunda tanımlanmıştır. Terör suçları olarak
tanımlanan suçlar, 3713 sayılı Kanunun 5532 sayılı Kanunla değişik 3. maddesindeki suçlardır [41]. Terör amacı ile işlenen suçlar, aynı kanunun değişik 4.
maddesinde gösterilmiştir [42].
[40] Bu niteliğiyle, iddia, bir bilgisizlik ürünü değilse, meşru eylemlerin, TCK 314’deki suçun
bir unsuru yapmaya çalışma amacının göstergesidir.
[41] 5532/3713 sayılı Kanun Madde 3: “26/9/2004 tarihli ve 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun
302, 307, 309, 311, 312, 313, 314, 315 ve 320 nci maddeleri ile 310 uncu maddesinin
birinci fıkrasında yazılı suçlar, terör suçlarıdır”.
[42] 5532/3713 sayılı Kanun Madde 4: “Aşağıdaki suçlar 1 inci maddede belirtilen amaçlar
doğrultusunda suç işlemek üzere kurulmuş bir terör örgütünün faaliyeti çerçevesinde
işlendiği takdirde, terör suçu sayılır: a) Türk Ceza Kanununun 79, 80, 81, 82, 84, 86,
87, 96, 106, 107, 108, 109, 112, 113, 114, 115, 116, 117, 118, 142, 148, 149, 151,
152, 170, 172, 173, 174, 185, 188, 199, 200, 202, 204, 210, 213, 214, 215, 223, 224,
243, 244, 265, 294, 300, 316, 317, 318 ve 319 uncu maddeleri ile 310 uncu maddenin
ikinci fıkrasında yer alan suçlar” ile aynı maddenin (b), (c), (ç), (d) ve (e)’deki suçlar, terör
amacı ile işlenen suçlardır”.
78
Ankara Barosu Dergisi 2015/ 3
Av. Dr. Bülent Hayri ACAR
İddianameyle, iktidar partisine yönelik siyasi muhalif hareketin, TCK
312, 314’deki suçlara konu olduğu, buradan hareketle, iddia edilen suç
örgütünün, terör örgütü olduğu ileri sürülmüştür. İddianın geçerli olabilmesi,
siyasi muhalif hareketin, önce suç olmasına, sonra hükümete karşı işlenmesine
bağlıdır. Sorunun çözümü, iktidar partisi = hükümet bağıntısının geçerli
olup olmamasına bağlıdır.
Türk hukuk düzeninde yürütme organı olan Bakanlar Kurulu ile siyasi
parti arasında hukuki bir ilişki yoktur. Siyasi parti, yürütme organı yetkisini
kullanamaz. Bakanlar Kurulu başkadır, siyasi parti başkadır.
Anayasa’nın ‘Yürütme’ başlıklı İkinci Bölüm’ünün ‘II. Bakanlar Kurulu’ başlığı altındaki 109, 110, 111, 112, 113, 114, 115, 116. maddeler hükümlerinde,
‘yürütme organı yetkisini kullanan parti’ şeklinde veya bu anlama gelebilecek
bir hüküm yoktur. Gerçekten, Anayasa’nın İkinci Bölüm’ünde “Yürütme”
başlığı altında, “I. Cumhurbaşkanı” ile “II. Bakanlar Kurulu” yer almıştır. Bu
nedenle, Cumhurbaşkanı, “Gerekli gördüğü hallerde Bakanlar Kuruluna başkanlık etmek veya Bakanlar Kurulunu başkanlığı altında toplantıya çağırmak”
(AY 104) yetkisine sahiptir.
Anayasa’nın ‘Kuruluş’ başlıklı 109. maddesine göre, “Bakanlar kurulu, Başbakan ve bakanlardan oluşur. / Başbakan, Cumhurbaşkanınca, Türkiye Büyük
Millet Meclisi üyeleri arasından atanır. / Bakanlar, Türkiye Büyük Millet Meclisi
üyeleri veya milletvekili seçilme yeterliğine sahip olanlar arasından Başbakanca
seçilir ve Cumhurbaşkanınca atanır; gerektiğinde Başbakanın önerisi üzerine
Cumhurbaşkanınca görevlerine son verilir”.
Demokratik parlamenter düzenlerde genel yapı, yürütme organının, yasama
organı üyelerinden oluşturulmasıdır. Bu yapıda, yürütme organı ile iktidarda
olan siyasal parti / iktidar partisi arasında hukuki veya organik bir ilişki söz
konusu değildir. Siyasi partinin yürütme organı yetkisini kullandığı düzenler,
otoriter / totaliter düzenler, yaygın olarak ‘faşist düzenlerdir’.
Görüldüğü üzere, Anayasaya göre, hükümet, iktidar partisi değildir.
Bu demektir ki, iktidar partisine yönelik siyasi hareket, bir suçun konusu
olsa bile, bu suçun, TCK 312’deki suç olabilmesi mümkün değildir. Buna
karşın, Cumhuriyet savcısı, -ister bilerek olsun, ister olmasın- ‘yürütme organı
yetkisini kullanan parti’ nitelemesiyle, demokratik hukuk devleti olan Türkiye
Cumhuriyeti Devleti’nde, ‘anayasal organ’ olan Bakanlar Kurulu’nu, iktidar
2015/ 3 Ankara Barosu Dergisi
79
Türk Demokratik Ceza Hukuku Düzeninde Ur Uygulamalar:
(I)–İktidar Partisine Meşru Muhalefetin Terörle İlgili Suçun Konusu Yapılması
partisiyle organik ilişki içinde göstermiş, iktidar partisinin yürütme yetkisini
kullandığını ileri sürebilmişlerdir [43].
Türkiye Cumhuriyeti Devleti, akli / laik–liberal / demokratik bir hukuk
devletidir. Hukuk devletinde, iktidara muhalefet etme meşru / hukuka uygun
temel demokratik hak ve faaliyettir. Her muhalif siyasi hareket, iktidar olmayı,
liderinin başbakan olmasını amaçlar. Bu istek, siyasetçinin siyasal hareketi
içinde geçerlidir. Diğer siyasetçi, ses kayıtlarındaki beyanlarına göre, bu anlam
ve kapsamda, basına, siyasetçiyi ve siyasal hareketini destekleyici beyanda
bulunmuştur. Ülkede iktidar olma, iktidar partisinin tekelinde değildir.
Ses kayıtlarında yer alan beyan ve olgular yukarıda açıklanmış ve ispat
yönünden değerlendirilmiştir. İlk ses kaydındaki eylem, sadece siyasetçinin
örgütlediği ve lideri olduğu siyasi faaliyetten ibarettir [44]. Bu ses kaydındaki
‘siyasetçi başbakan olur’, ‘bu siyasi hareketin iktidar partisini bölme olasılığı’,
‘siyasetçinin televizyona çıkarılması’ gibi sözler, bu siyasi faaliyetle ilgili öznel
düşüncelerdir, birer olgu değil, anılan siyasal hareket olgusu üzerine verilen
değer hükümleridir. Üçüncü ses kaydındaki konuşmanın bir kısmı da, bu siyasal
faaliyete ve değerlendirmesine ilişkindir. Gerçekten, anılan beyanlar, günün
[43] “Anayasa hükümleri, yasama, yürütme ve yargı organlarını, idare makamlarını ve diğer
kuruluş ve kişileri bağlayan temel hukuk kurallarıdır” (AY 11/I). Buna göre, Cumhuriyet
savcısı, ceza iddiasında bulunma ve İddianame düzenleme görevini, başta Anayasa’nın
Bakanlar Kurulu’yla ilgili 101-116 maddeleri hükümlerine uygun bir şekilde yapmakla
görevlidir. “Yürütme organı yetkisini kullanan parti” şeklindeki iddia, Anayasa’nın belirtilen
hükümlerine aykırı bir iddiadır.
[44] Şüpheli diğer siyasetçi, kolluk ifadesinde, ilk ses kaydındaki görüşmeyi anımsamadığını
beyan etmiştir. Cumhuriyet savcısı, iddianamesinde, diğer siyasetçinin beyanının ifadesinde
samimi olmadığını gösterdiğini ileri sürmüştür. Bu durum, Cumhuriyet Savcısının, diğer
siyasetçinin konuşmayı anımsamadığı beyanını, aleyhine suçlama amacıyla kullandığını
göstermektedir.
Diğer siyasetçinin görüşmeyi hatırlamamasının, aleyhine kullanılması, hukuka aykırı bir
iddiadır. Her şeyden önce, şüphelinin susma hakkı ve bu hakkı kullanmasının aleyhine
kullanılamaması, CMK’nın temel ilkelerindendir. Cumhuriyet savcısı, susma hakkına
sahip olan şüphelinin, ifade vermemesinin aleyhine bir durum olarak gösterilemeyeceğini
bilmelidir / bilmesi gereklidir. Buna karşın, iddia, bizzat CMK 147/1 (e)’nin emredici
hükmüne aykırıdır.
Ayrıca, diğer siyasetçinin bir telefon konuşmasını anımsamadığı beyanı, öncelikle, delil
niteliğini taşımaz. Delil, atılı suça konu eylemi temsil etmelidir. Diğer siyasetçinin bu
beyanında temsil edilen eylem bulunmamaktadır. Aksi bile olsa, bir telefon görüşmesinin
anımsanmaması, atılı suçlar olan TCK 313, 314’deki suçlara ait bir eylem değildir.
Cumhuriyet savcısının, diğer siyasetçinin beyanından, ifadesinin samimi olmadığı sonucuna
varması ise, tamamen kendi öznel düşüncesidir. Bilindiği üzere, iddia ve suçlama, öznel
düşüncelerle değil, CMK’ya göre, yani doğru iddiada bulunma ile yapılabilmektedir.
Anımsamama beyanı ise, konuşmayı, ne inkardır, ne doğrulamadır.
80
Ankara Barosu Dergisi 2015/ 3
Av. Dr. Bülent Hayri ACAR
siyasal koşullarına göre, siyasetçiyi ve siyasi hareketini destekleyici beyanlardır.
Bu beyanların tamamı, ifade özgürlüğü kapsamındadır. İfade özgürlüğü kapsamındaki beyanlar, herhangi bir suçun konusunu oluştur(a)mazlar [45].
Üç ses kaydı, -ister tek başlarına, isterse birlikte alınsın-–hukukçu olsun
olmasın- hiç kimse, bu kayıtlardaki beyanlara konu eylemlerin, TCK 313
ve TCK 314’deki suçlara konu olduğunu ileri süremez. Ayrıca, Cumhuriyet
savcısının, iddiasına bakıldığında, ses kayıtlarındaki beyanlara konu muhalif
siyasal hareketi, hükümete silahlı isyan hareketi olarak nitelendirmeye çalıştığı
görülmektedir. İktidara siyasal muhalefet meşrudur, hükümete karşı silahlı
isyanla herhangi bir ilgisi ve ilişkisi yoktur.
B) Anayasal hak olan siyasal muhalif hareketin öznel düşünceyle
terörle ilgili suçun konusu olduğu iddiasının akla aykırılığı
Yukarıda bir eylemin suç konusu olabilmesi için bir ceza normunun konusu
olması gerektiği, bir eylemin aynı zamanda hukuka uygun ve suçun konusu
olamayacağı açıklanmıştır. İktidar partisinin ifadesinde şiddeti araç kılmada
veya şiddeti teşvik etmeden bölünmesinin ifadesi, ifade özgürlüğü kapsamındadır. İfade özgürlüğünün, demokratik düzenlerin temelini oluşturduğu kabul
edilmektedir.
Demokratik düzenlerde muhalefetin iktidar olması, bunun yollarının açık
olması, olmazsa olmaz unsurlardandır. Muhalefet, hukuka uygun yollarla
iktidar olabilecektir. İktidar partisinin yeni meşru muhalif hareketle bölünmek
istenmesi ve bu yoldaki faaliyet de, bu kapsamdadır[46]. İster iktidar partisi, ister
[45] Ayrıca, bu beyanlar, hakaret, müstehcenlik, suça tahrik, teşvik, suçu övme veya ifadesinde
şiddeti araç kılan nitelikte beyanlar da değildir.
[46] Gerçekten, yukarıda ses kayıtlarındaki beyanlarla, bölünmesi söylenilen parti, iktidar
partisidir. Bu beyanların bütünlüğü, beyanlardaki amacın, muhalif yeni siyasal hareketin
desteklenmesine ilişkin olduğunu göstermektedir. Anılan beyanlarda, iktidar partisinin
bölünmesi istemine ilişkin sözler, yeni hareketin başarılı olması ve sonucuyla ilgilidir.
Siyasetçi, iktidar partisinin kurucularından, önde gelen yöneticilerinden, partinin
iktidarında bakanlık yapmış bir siyasi kişidir. Yeni muhalif siyasal hareketin başarılı
olması durumunda, normal olarak, aynı siyasi tabana dayalı bu siyasi hareket, iktidar
partisinin oylarında azalmaya, hatta parti örgütünde çözülmeye neden olabilecektir.
Bu, iktidar partisinin bölünmesidir.
Ses kayıtlarında, iddia edilen terör örgütünün siyasal partileri bölüp parçalama ilkesini
uygulamaya geçirme iddiasına konu olabilecek veya bu iddiayı doğrulayabilecek herhangi
bir eylem yoktur. Tek başına “başka nasıl bölecektik” sözünden, terörle ilgili suçlara
konu eylemler çıkarılamaz. Bu sözlerde, ifadede şiddet veya şiddeti teşvik bile yokken,
terörle ilgili suçlara konu bir eylemin yer alabilmesi de mümkün değildir. Bu söz,
iddia konusu eylemi, açık veya kapalı temsil eden beyan değildir. Kimse, iddia konusu
2015/ 3 Ankara Barosu Dergisi
81
Türk Demokratik Ceza Hukuku Düzeninde Ur Uygulamalar:
(I)–İktidar Partisine Meşru Muhalefetin Terörle İlgili Suçun Konusu Yapılması
bir başka parti olsun, bir partinin hukuka uygun siyasi hareketle bölünmesini
istemek, demokratik, meşru bir istemdir. Türk siyasi tarihinde iktidardaki partilerin bölünmesi ve bunun siyasi mücadelenin aracı olması, siyasi bir olgudur
(Hürriyet Partisi, Demokratik Parti örneği) [47].
Görüldüğü üzere, iktidar partisinin bölünmesinin istenmesi ve bunun
sağlanmasına yönelik meşru muhalif siyasal hareketin, demokratik hukuk devletinde anayasal bir hak olduğunda, herhangi bir kuşku bulunmamaktadır. Bu
ülkede, sözü edilen eylemden dolayı kişiler yargılanmış ve cezalandırma kararları
verilmiştir. Bu hukuki bir olgudur, yani gerçekleşmiştir, yani gerçektir. Yazarın
öznel düşüncesiyle yarattığı sanal olgu değildir.
Tüm bu açıklamalara karşın, ele alınıp, incelenmesi, araştırılması gereken,
demokratik hukuk devleti olan bir ülkede, iktidar partisinin bölünmesinin
istenmesinin, buna ilişkin muhalif siyasal hareketin, suç olduğu, üstelik terörle
ilgili suç olduğu ileri sürülerek, muhalif kişilerin terörle ilgili suçun şüphelisi ve
sanığı olarak soruşturulması, yargılanması ve cezalandırılmalarıdır. Asıl önemli
ve üzücü olanı, başta hukukçuların, avukatların ve baroların, buna karşı açık ve
toplumu bilgilendiren, aydınlatan bir biçimde karşı çıkmayışlarıdır.
Bu durumda, anayasal bir hakkın kullanılmasının, terörle ilgili suçun konusu
yapılması ve kişilerin yargılanması ve cezalandırılmasının nedeni ne olabilir,
daha doğrusu bir nedeni olabilir mi? Sorunun yanıtı çok açıktır. Anayasal bir
hakkın kullanılması, suçun, yargılamanın, cezalandırmanın konusu değildir.
Aksi durumda, hukuk devleti söz konusu olamaz.
Yukarıda açıklandığı üzere, ses kayıtlarında, diğer siyasetçinin, iktidar partisine karşı yeni muhalif siyasal hareketle ilgili olarak, sadece “nasıl bölecektik”
terörle ilgili iki suça konu bir eylemi, bu sözlerin içine koyamaz veya bu sözlerin
içinde olduğunu iddia edemez. Dolayısıyla, konuşmadaki beyanlardan sadece “nasıl
böleceğiz başka türlü” sözünü alarak, bu sözden, TCK 313, 314’deki suça konu eylemlerin
çıkarılması, doğru iddiada bulunma görevine aykırı davranmaktan başka bir şey değildir.
[47] Dolayısıyla, yeni hareketin başarılı olması ve iktidar partisini bölmesine ilişkin beyanlarda,
bu kapsamda, hukuka uygundur, ifade özgürlüğü kapsamındadır.
82
Ankara Barosu Dergisi 2015/ 3
Av. Dr. Bülent Hayri ACAR
sözü yer almaktadır. Bu sözler, TCK 313, 314’deki suça ve unsurlarına ait
eylemleri taşımamaktadır [48]. İddia, bu niteliğiyle akla aykırıdır [49].
Ayrıca, iddiayla, iktidar partisinin bölünsün sözü ve yeni muhalif siyasal
faaliyet, örgütsel ilişki ve terör örgütünün amacı doğrultusunda gizli oluşum
oluşturma olarak nitelenmiş ve üç ses kaydında mevcutmuş gibi gösterilmiştir.
İfade özgürlüğü kapsamındaki bir sözün ve anayasal bir hak olan siyasal faaliyetin,
salt nitelemeyle terörle ilgili eylem olarak gösterilmesi, meşrunun gayrımeşru,
hukuka uygun olanın hukuka aykırı ve anayasal hakkın kullanılmasının terör
örgütü faaliyeti olarak gösterilmesidir. Ancak, Cumhuriyet savcısının istek,
irade ve iddiasıyla, meşru gayrımeşruya, hukuka uygun olan hukuka aykırılığa,
anayasal hakkın kullanılması eylemi terörle ilgili eyleme dönüşmemektedir.
Tüm bu açıklamalardan ortaya çıkan sonuç, iktidar partisinin yeni siyasal
hareketle bölünmesini ifade eden demokratik bir beyanın, isteğin, ses kayıtlarından başka bir delil göstermeden, salt öznel düşüncelerle, terörle ilgili
suçlama yapıldığını göstermektedir. Öznel düşünceyle yaratılan sanal olgunun
ses kayıtlarında yer alması da söz konusu değildir. Bu demektir ki, Cumhuriyet
savcısı tarafından, ses kaydındaki “nasıl bölecektik” sözünden hareketle, yeni
muhalif hareketin ve buna destek veren eylemlerin, öznel düşünceyle terörle
ilgili suçlara konu eylemler olarak nitelenerek, TCK 313, 314’deki suçların
isnat edilmesi, tamamıyla keyfi iddiadır.
[48] Burada, Cumhuriyet savcısı, tek başına “nasıl bölecektik” sözünü, anlamını bozarak,
herhangi bir delil göstermeden, salt öznel düşünceleriyle, ses kayıtlarında bulunmayan
veya bunlarla ilgisi olmayan sanal olguları, yani mevcut olmayan olguları varmış gibi
göstererek, suç isnadında bulunmuştur. Öznel düşünce, kanıt değildir. Öznel düşünceyle
yaratılan sanal olgu, bir delilin konusu olan eylem değildir. Çünkü, sanal eylem, eylem
değildir. Öznel düşünceyle sanal olgu yaratarak, kişilere suç isnadında bulunulması,
hukuka aykırıdır. Bu durum sadece iddianın keyfiliğini gösterir.
[49] Bir eylemin, atılı suça ve unsurlarına ait olduğuna ait beyanın, akla uygun olması için,
öncelikle, nitelenen eylemin, atılı suça ait eylemle, herhangi bir duraksamaya ve kuşkuya
yer vermeyecek bir biçimde, tamamen veya bir başka delille tamamlanmak koşuluyla
kısmen örtüşmesi gerekir. Her iki eylem arasında, herhangi bir duraksamaya ve kuşkuya
yer vermeyecek biçimde bir örtüşme, ancak, her iki eyleme ait hareketlerin aynı olmasıyla
mümkündür.
Olayda, her üç ses kaydındaki tek olgu, siyasetçinin siyasi hareketidir. Bu olgu, TCK 313,
314’deki suça konu olan olgulara konu hareketleri kapsamamaktadır. Belirtilen siyasi
hareket olgusu, atılı suçlara ait olgular ve iddia edilen örgütsel ilişki ve hükümete karşı
eylemle örtüşmemektedir. Dolayısıyla, anılan siyasi hareketin, atılı suçlara ait olgular
veya iddia edilen iki olguyla örtüşmesine ait bir iddiada, akla uygun değildir. Gerçekten,
belirtilen siyasi olgu, hukuka uygun olduğu içindir ki, soruşturmada, bu siyasi hareketi
örgütleyen, lideri olan siyasetçi hakkında, doğru ve yerinde olarak, ifadesine başvurma
dahil herhangi bir adli / yargısal işlem yapılmamıştır.
2015/ 3 Ankara Barosu Dergisi
83
Türk Demokratik Ceza Hukuku Düzeninde Ur Uygulamalar:
(I)–İktidar Partisine Meşru Muhalefetin Terörle İlgili Suçun Konusu Yapılması
C) Muhalif siyasal hareketin terörle ilgili suç olarak nitelendirilmesinin
temel hak ve özgürlükleri ortadan kaldırıcı etkisi
Demokrasinin en önemli unsurlarından birisi, bireyin anayasal haklarını,
bu bağlamda, siyasal haklarını özgür bir biçimde kullanabilmesi, bu haklarını
kullanma yollarının açık olması, hukuka aykırı herhangi bir kısıtlamaya uğramamasıdır. Demokratik hukuk devletinde, bireyin siyasal haklarını özgür biçimde
kullanmasının engellenmesi, yasal düzenlemelerle önlenmeye çalışılmıştır.
Örneğin, TCK 114 maddeyle siyasal hakların kullanılmasının engellenmesi
ve TCK 115 maddeyle inanç, düşünce kanaat hürriyetinin kullanılmasını
engelleme, Hürriyete Karşı Suçlar içinde düzenlenmiştir.
Yukarıda anayasal bir hakkın kullanılmasının, terörle ilgili suçların konusu
olduğunun ileri sürülmesinin, akla aykırılığı açıklanmıştır. Bu yeterli değildir.
Asıl üzerinde durulması gereken, muhalif siyasal hareketin veya sadece bu
hareketle iktidar partisinin bölünmesinin ifadesinin terörle ilgili suç olarak
nitelendirilmesinin, temel hak ve özgürlükleri ortadan kaldırıcı etkisidir.
Gerçekten, anayasal muhalif bir hareket veya bu hareketle iktidar partisinin bölünmesi ifadesi, terörle ilgili suçun konusu iddiasıyla kişilerin
soruşturulması, yargılanması ve cezalandırılmasının nedeni olabiliyorsa,
o ülkede kimse, iktidar partisine karşı meşru muhalif siyasi hareket içine
gir(e)mez. Demokrasi, sıradan insanların rejimiyse, kimseden terörle ilgili
suçlardan yargılanma şeklinde kahramanlık göstermesi istenilemez.
Yukarıda verilen örnek, tek bir örnekten ibaret değildir. Ülkede, meşru aracın gayrımeşru amacın gerçekleştirilmesi amacıyla kullanıldığı, bu suretle
suç işlendiği iddiaları sistemlidir. Açıkçası meşru eylemin suçun konusu
olabildiği iddia edilmekte ve davalar açılmaktadır. Bu durum, yazılı ve görsel
basındaki haberlerden anlaşılmaktadır. Böyle bir uygulama, yukarıda nitelendiği
gibi ur uygulamadır. Çünkü, bu ur uygulamanın, demokratik hukuk devlet
düzenini bozacağı, kişilerin temel hakları için tehlike yaratacağı açıktır.
Bu uygulamanın mevcudiyeti karşısında, bireylerin iktidar partisine karşı
meşru muhalif harekete katılması veya iktidar partisinin meşru yollarla
bölünmesini ifade eylemlerinin, terörle ilgili suçların konusu iddiasıyla
yargılanıp cezalandırıldıkları, mevcut ve açık tehlikedir. Böyle bir tehlike,
temel hakkın özünü ortadan kaldırıcı niteliktedir. Bunun içindir ki, anayasal bir hakkın kullanılmasının, mevcut ve açık tehlike oluşturabildiği bir
ülkede, kimsenin temel hak ve özgürlüğünün güvencesinden söz edilemez.
84
Ankara Barosu Dergisi 2015/ 3
Av. Dr. Bülent Hayri ACAR
ÜÇÜNCÜ BÖLÜM
FİİLİ BİR GRUBUN BİR SİYASAL PARTİ GENEL BAŞKANLIK
SEÇİMİYLE İLGİLİ FAALİYETİNİN SUÇ KONUSU YAPILMASI
1. FİİLİ BİR GRUBUN BİR SİYASAL PARTİ GENEL BAŞKANLIK
SEÇİMİYLE İLGİLİ FAALİYETLERİ
A) Kimlikleri belli kişilerin siyasal amaçlı fiili bir grup oluşturmaları
İkinci olayda, isimleri ve kimlikleri belirli kişiler, merkez sağın oylarının
iktidar partisine gittiği ve geri alınması gerektiği düşüncesiyle, merkez sağdaki
bir partinin genel başkanlığına toplumda tanınmış, sevilen bir ismin getirilmesi,
bu suretle, iktidar partisiyle mücadele edilmesi için fiili bir grup kurmuş, bu
amaçla siyasi faaliyete başlamıştır. Bu fiili bir gruptan birisi, bir terör örgütünün
amacı doğrultusunda, siyasal bir partinin genel başkanlık seçimiyle ilgili eylemleri işlediği iddiasıyla, tutuklanmış ve yargılanmıştır. Türk demokratik hukuk
devlet düzeni ve geleceği için, iddia konusu eylemlerin incelenmesi zorunlu hale
gelmiştir. Çünkü, bir hukuk devletinde böyle bir iddianın yapılabilmesi, kişilerin temel hak ve özgürlüklerinin bugünü ve geleceği için yaşamsal önemdedir.
Bu suçlamaya ilişkin iddianameye göre, bazı kişiler, bir internet sitesinde,
isimlerini belirtmek suretiyle, siyasal amaçlı, bir grup kurduklarını, ‘Çağrı’
başlıklı bir e-postayla kamuoyuna açıklamışlardır. Bu e-posta bildiride, fiili
grup, bir siyasal partinin yakın tarihte yapılacak genel başkan seçiminde etkili
olmak istediklerini, bunun için örgünleştiklerini açıklamıştır. Grubun amacı,
siyasal partinin genel başkanlığına ülkede tanınan, saygın bir kişinin seçilmesini
sağlamak, bu yolda katkıda bulunmak, bu suretle, merkez sağı güçlendirmek
ve merkez sağın iktidar partisine gittiği ileri sürülen oylarını geri alabilmektir.
Buna göre, e-posta bildiriden, kurulan grubun, muhalif siyasal bir grup olduğu
anlaşılmaktadır.
Yeni siyasi grup, e-posta bildirisinden sonra faaliyetlerine başlamış, bu
faaliyetlerini kamuya açık yapmıştır. Bunlardan birisi, grubun, ülkeye yararlı
olan isimlerin yer aldığı bir listeyi, kendi internet siteleri dışında, bir başka
internet sitesinde yayınlamasıdır. Grup, bununla, faaliyetlerini kamuya yaymak
istemektedir. Ayrıca, grup, üyelerini, geniş katılımlı bir toplantıyla kamuoyuna
tanıtmıştır.
2015/ 3 Ankara Barosu Dergisi
85
Türk Demokratik Ceza Hukuku Düzeninde Ur Uygulamalar:
(I)–İktidar Partisine Meşru Muhalefetin Terörle İlgili Suçun Konusu Yapılması
Yukarıdaki açıklamalardan anlaşılacağı üzere, yeni grup, iktidar partisine
gittiği ileri sürülen oyların geri alınmasını sağlamak için, merkez sağdaki bir
partinin genel başkanlık seçimine, tanınan, saygın isimlerin katılmalarını,
bunlardan birisinin genel başkan seçilmesini ve merkez sağın güçlendirilmesini
amaçlamaktadır. İnternet sitesinde grup, üyelerinin kimliklerini yayınladığı
için, grubun kimlerden oluştuğu da bellidir. Diğer bir söylemle, fiili grup, siyasi
faaliyetini, kamuoyu önünde, açık biçimde yapmaktadır.
B) Yeni siyasi grubun bir üyesinin, grubun faaliyeti kapsamındaki
eyleminden tutuklanması ve iddianın delilleri
Yeni siyasi grup birçok üyeden oluşmasına karşın, bu grubun üyelerinden
birisi, bu grubun faaliyetleri kapsamındaki eylemleri nedeniyle, terörle ilgili
suçlardan (hükümete karşı suç, Anayasayı ihlal) tutuklanmıştır. Grup üyesinin
eylemleri, grubun sözü edilen genel başkan seçimiyle faaliyeti kapsamındadır.
Gerçekten, tutuklanan üyenin bir eylemi, kamuoyuna yönelik ‘Merkez Sağ
Liderini, Ülke Başbakanını Arıyor’ başlıklı ve bazı isimlerin yer aldığı bir
e-postayı, grup e-posta yoluyla birçok e-posta adresine göndermesidir. Tutuklu
üye, bu e-postayla, yazıda belirttiği isimlerin siyasete kazandırılması için yardımcı
olunmasını, çaba gösterilmesini istemiştir.
Tutuklu grup üyesinin, genel başkanlığa ismini önerdiği kişilerden birisi
de, yukarıda belirtilen ve hakkında terör örgütü üyeliğiyle dava açılan ‘diğer
siyasetçidir’.
Diğer yandan, tutuklu üyenin evinde yapılan aramada, yeni grup adına,
sözü edilen genel başkanlığa adı önerilenler arasındaki diğer siyasetçiye bir
ödül verilmesi ve bunun için bir ödül töreni düzenlenmesi ve bu törene birçok
tanınmış kişinin davet edilmesine ilişkin bir bulgu elde edilmiştir. İddianamede,
tutuklu üyenin, grubun genel başkan seçimi faaliyetiyle ilgili olarak, grup üyeleri
ve üçüncü kişilerle telefon görüşmeleri yaptığı belirtilmiş, aramada elde edilen
bulgu, anılan e-posta ve ses kayıtları, iddianın delili gösterilmiştir.
Tutuklu grup üyesi ile diğer siyasetçi, gerçekte birbirini tanımamaktadır,
tutuklu üye diğer siyasetçiyi basındaki haberlerden bilmektedir. İddianamede
ise, diğer siyasetçinin sorgusunda, tutuklu grup üyesini tanımadığını söylemesine karşın, tutuklu üyenin e-postasının kendisinin e-posta adresinde çıktığını
ve aramada kendisine yeni grup adına ödül verilmesine ilişkin davetine ilişkin
bulgu elde edildiği belirtilerek, bu iki bulgunun, iki şüpheli arasındaki örgütsel
ilişkiyi gösterdiği iddia edilmiştir.
86
Ankara Barosu Dergisi 2015/ 3
Av. Dr. Bülent Hayri ACAR
Tutuklu grup üyesiyle ilgili iddianın delili gösterilen ses kayıtlarından birisi,
tutuklu üye ile üçüncü bir kişi arasındadır. Bu görüşmede, yeni grup adına
yapılacak toplantının internet sitesinde yayınlanacağı, toplantıya kimlerin çağrılacağına ilişkin sözler yer almaktadır. Bu ses kaydında, tutuklu üye, üçüncü
kişinin sorusuna karşılık, toplantının iş adamlarınca finanse edileceğini, ancak,
yeni grup adına kendisi tarafından karşılanmış gibi gösterileceğini beyan etmiştir. Yine bu görüşmede, toplantıya çağrılması düşünülenler arasında, siyasete
kazandırılması düşünülen isimlerin bulunacağı belirtilmiştir.
Diğer ses kaydındaki görüşmeyse, tutuklu üye ile grup kurucularından birisi
arasındadır. Bu ikinci görüşmede, yeni grubu tanıtma toplantısı ile bazı isimler
sayılarak merkez sağda lider arayışına ilişkin beyanlar yer almıştır.
C) Yeni siyasi grubun adının iddia edilen örgütsel dökümanın adıyla
benzerlik taşıması ve yeni grubun diğer üyelerinin suçlanmaması
İsimleriyle kimlerden oluştuğu belli olan yeni siyasi muhalif grup, internet
sitesindeki açıklamalarında, kendisine, ‘Türkiye’nin Çıkarlarını Koruma Grubu’
adını vermiştir. Tutuklu üye ile yukarıda belirtilen diğer siyasetçi dışındaki, terör
yöneticisi ve üyesi oldukları iddiasıyla soruşturulan diğer şüphelilerle ilgili aramalarda, ‘Çıkar Yol’ adlı bir doküman elde edilmiştir. ‘Çıkar Yol’ adlı dokümanın,
iddia edilen terör örgütüne ait temel bir doküman olduğu belirtilmektedir.
Tutuklu grup üyesinin, yeni grubun ‘Türkiye’nin Çıkarlarını Koruma Grubu’
adıyla, iddia edilen terör örgütünün temel dökümanlarından ‘Çıkar Yol’ belgesiyle birlikte değerlendirilerek, örgüt üyesi olduğunun kabulüyle tutuklandığı
anlaşılmaktadır. Buna göre, tutuklu üye, isim benzerliğinin kurbanı olmuştur
veya daha kötüsü yeni muhalif grubun faaliyetinin terörle ilgili suçlar kapsamında olduğu iddiasıyla tutuklanmıştır.
İddia edilen terör örgütünün ‘Çıkar Yol’ adlı dökümanı incelendiğinde, terör
örgütüne bağlı yeni bir oluşumdan söz edildiği görülmektedir. İlginç olan bizzat
‘Çıkar Yol’ adlı belgede, bu yeni oluşumun tüm faaliyetlerinin yasal olacağının
açıklanmasıdır. Bu nedenle, ‘Çıkar Yol’ adlı belgede sözü edilen yeni oluşumun,
hukuken incelenmesi gerekmektedir.
‘Çıkar Yol’ adlı belgede, yeni oluşum, şu şekilde ifade edilmektedir. Belirtilen dökümana göre, terör örgütüne bağlı yeni oluşum, dört yönetici ile farklı
konularda faaliyette bulunacak sekiz birimden oluşacaktır. Yeni oluşumun dört
sivil yöneticisi, terör örgütün yöneticileri tarafından görevlendirilecektir. Dört
yönetici kurul olarak çalışacak, aralarından birisi başkan olarak seçilecektir.
Yeni oluşumda yer alacak sekiz birim, bu dört yöneticiye bağlı olacaktır. Bu
2015/ 3 Ankara Barosu Dergisi
87
Türk Demokratik Ceza Hukuku Düzeninde Ur Uygulamalar:
(I)–İktidar Partisine Meşru Muhalefetin Terörle İlgili Suçun Konusu Yapılması
dört yöneticiyle terör örgütü arasındaki bağlantıyı, terör örgütünce atanan iki
kilit personel sağlayacaktır. Yeni oluşumun sekiz biriminin başındaki kişiler
ise, yeni oluşumun dört yöneticisi tarafından seçilecektir. Bu sekiz birimin
başındakiler ve tüm çalışanları, iki kilit personel ile terör örgütünden bir bilgi
sahibi olmayacaklar, yasal işlerde çalıştıkları bilgisi ve kanısı içinde olacaklardır.
Hemen belirtelim ki, ‘Çıkar Yol’ adlı belgede, yeni oluşumun sekiz biriminin
her türlü faaliyetinin, yasal olacağı, yasal olmayan herhangi bir eylem ve işlemde
bulunmayacağı açık bir şekilde belirtilmiştir. Bu belgede, yeni oluşumun temel
amacının, etnik, köktendinci, bölücü unsurlarla, yasal olarak mücadele etmek ve
özellikle gençliğin bu akımlara karşı korunması olduğu bilgisine yer verilmiştir.
‘Çıkar Yol’ adlı belgede, açıkça iddia edilen terör örgütünden söz edilmekte,
yeni oluşumun yöneticilerinin terör örgütünce atanacağı, bu dört yöneticiyle
terör örgütü arasındaki ilişkinin, terör örgütünce görevlendirilen iki kilit personelle sağlanacağı ifade edildiğine göre, bu yeni oluşum, bir terör örgütü müdür
veya bu örgüte bağlı bir suç örgütü müdür?
TCK 220/1 maddeye göre, “Kanunun suç saydığı fiilleri işlemek amacıyla
örgüt kuranlar veya yönetenler, örgütün yapısı, sahip bulunduğu üye sayısı
ile araç ve gereç bakımından amaç suçları işlemeye elverişli olması halinde, ..
cezalandırılır. Ancak, örgütün varlığı için üye sayısının en az üç olması gerekir”.
Görüldüğü üzere, en az üç kişilik bir örgünleşmenin, suç örgütü olabilmesi için,
“kanunun suç saydığı fiilleri işlemek amacıyla” yapılması gerekir.
‘Çıkar Yol’ adlı belgenin iddia edilen terör örgütüyle ilgili temel dökümanlardan birisi olduğunun kabulünde bile, bu örgütsel dökümandan, yeni
oluşumun, (a) en az dört sivil yöneticisinin terör örgütünce görevlendirildiği,
(b) iki kilit personel aracılığıyla terör örgütü yöneticileriyle ilişki kurdukları,
(c) her türlü faaliyetinin yasal olacağı anlaşılmaktadır.
Bir terör örgütüne bağlı olarak yapılan örgünleşmeyle, dört sivil yönetici
ile sekiz birimden oluşan yeni oluşum, her türlü faaliyetini yasal olarak yapacağından, TCK 220/1’de sözü edilen suç örgütü niteliğinde olmayacaktır.
Çünkü, bu yeni oluşum, kanunun suç saydığı eylemleri işlemek içinde değil,
aksine, yasal işlemlerde bulunmak için örgünleşmiştir. Buna göre, suç örgütü
olamayacak bu yeni oluşumun, suç örgütünün özel biçimi ve türevi olan terör
örgütü olabilmesi de söz konusu değildir.
Birinci Bölüm’de Dörtlü Önerme’deki ‘amaç gayrımeşru–araç meşru’ önermesine konu davranışların, demokratik düzenlerde hukuka uygun, dolayısıyla,
suçun konusu olamayacağı açıklanmıştır. Dörtlü Önerme’deki bu önerme
nedeniyle, terör örgütünce gayrımeşru oluşturulan yeni oluşumun, meşru işlerin
88
Ankara Barosu Dergisi 2015/ 3
Av. Dr. Bülent Hayri ACAR
aracı olması nedeniyle, Türk hukuk düzeninde herhangi bir suçun, dolayısıyla,
terörle ilgili suçların konusu olamayacağı açıktır. Hukuki durum bu kadar açık
olmasına karşın, ilgili davada, ‘Çıkar Yol’ adlı örgütsel dökümanda yer alan yeni
oluşumla ilgili bu şekilde herhangi bir savunmanın yapılmamasının, büyük bir
savunma eksikliği olduğunu not etmekte yarar vardır.
Diğer yandan, ‘Türkiye’nin Çıkarları’ adlı yeni muhalif siyasi grupta yer
alan -tutuklu üye dışında- tek bir kişi, tutuklu üyesinin yukarıda belirtilen
eylemlerinden dolayı, terör örgütü üyeliği ile suçlanmamış ve tutuklanmamış
ve kimlikleri belirli bu kişilere karşı, tanıklık dahil herhangi bir adli / yargısal
işlem yapılmamış ve kamu davası açılmamıştır.
2. TUTUKLU GRUP ÜYESİNİN ANAYASAL SİYASET YAPMA
HAKKINI KULLANMASININ TERÖRLE İLGİLİ SUÇLARIN
KONUSU YAPILMASI
A) Yeni fiili siyasal muhalif grubun faaliyetlerinin meşru / hukuka
uygun bulunması
Liberal / demokratik düzenlerde örgütlenme özgürlüğü, ifade özgürlüğünün
türevi bir özgürlüktür. Örgütlenme özgürlüğü, AİHS 11 ve Anayasa 13 madde
hükümleriyle güvence altına alınmıştır. Yeni siyasal grup, tüzel kişilik oluşturmadan, bir siyasal partinin genel başkanlık seçimine göstereceği adaylardan
birisinin, ilgili partinin genel kurulunca genel başkan seçilmesini sağlamak
için, bu seçime yönelik, seçimi etkilemek amacıyla, kimlikleri belli kişilerin
örgünleşmesidir. Bu örgünleşme, Anayasadaki siyasal amaçlı faaliyette bulunma
özgürlüğü kapsamındadır. Bu nedenle, örgünleşme siyasidir, meşrudur, hukuka
uygundur.
Yeni siyasi grup, e-bildirisinde belirtilen amaçtan anlaşılacağı üzere, muhalif
siyasi bir harekettir. Çünkü, yeni siyasi grup, merkez sağın iktidar partisine
gittiğini ileri sürdüğü oyların, merkez sağ bir partiye dönmesini, bu suretle,
iktidarın zayıflatılmasını amaçlamaktadır. Yeni siyasi grup, bunun içinde sözü
edilen partinin genel başkanlık seçimini etkilemeyi hedeflemektedir. Yeni grup,
saygın isimlerin siyasete kazandırılmasını, bunlardan birisinin de anılan partinin
genel başkanı olmasını istemektedir. Bu nedenle, yeni grup, internet üzerinden,
bir yandan kamuoyuna yönelik açık faaliyette bulunurken, diğer yandan bu
yolla siyasi parti mensuplarını etkilemek istemektedir.
Demokrasilerde iktidar ile muhalefet, olmazsa olmaz unsurlardır. Siyasi
faaliyet, iktidar yanlısı olabileceği gibi, iktidar karşıtı muhalif bir harekette
2015/ 3 Ankara Barosu Dergisi
89
Türk Demokratik Ceza Hukuku Düzeninde Ur Uygulamalar:
(I)–İktidar Partisine Meşru Muhalefetin Terörle İlgili Suçun Konusu Yapılması
olabilecektir. Muhalefetin olmadığı veya işlevsiz veya etkisiz kılındığı bir toplum, demokratik değildir. Buna göre, yeni siyasi grubun muhalefet amaçlı
faaliyeti, demokrasinin bir gereğidir. Yeni siyasi muhalif grup, e-bildirisinden
anlaşılacağı üzere, bu siyasi faaliyetini, Dörtlü Önerme’deki ‘meşru amaç–meşru
araç’ önermesine uygun davranışlarla yerine getirmektedir. Bu öneriye konu
davranışlar, salt demokratik düzenlerde değil, otoriter düzenlerde, kanun devletinde bile serbesttir.
Kişilerin bir partiye üye olsun veya olmasın, o partinin genel başkanlık
seçimlerini etkilemek için örgünleşmeleri, hukuka uygundur. Partinin üyesi
olmadan, ifadede şiddet veya şiddeti teşvik veya tahrik etmeden, dışarıdan
demokratik usullerle, parti genel başkanlık seçimini etkilemeye çalışmayı engelleyen, kısıtlayan, yasaklayan bir kural bulunmamaktadır. Bir takım isimlerin
siyasete kazandırılmasını istemek, bunun için isim listesi yayınlamak, demokratik
bir eylemdir. İsim listesinden birinin, bir partinin genel başkanlık seçimi için
önerilmesi, bu yolda faaliyette bulunulması da, demokratik bir davranıştır. Yeni
siyasi muhalif grubun, mevcut bir siyasal partinin mensuplarını ve özellikle
karar organı genel kurulun delegelerini etkileme çalışmaları, demokratik hukuk
devletinde her zaman hukuka uygun eylemlerdir.
Diğer yandan, merkez sağ, yıllarca ülkenin yönetiminde söz sahibi olmuş bir
siyasal hareket ve güçtür. Yeni siyasal grubun iktidar partisine karşı yayınladığı
e-bildirideki açıklamadan, yeni oluşumun kurucularından (x)’in terör örgütü
üyesi olduğu iddia edilen diğer siyasetçinin lehine çalıştığı anlaşılmaktadır.
Gerçekten, e-bidiride, ilk hedefin sözü edilen kurultayda diğer siyasetçiyi genel
başkan seçtirmek olduğu açıklanmıştır [50]. Ses kayıtlarından tutuklu grup
üyesinin, önceleri diğer siyasetçinin adaylığının desteklenmesine karşı çıktığı
anlaşılmaktadır. Bu nedenle, yeni siyasal grubun, siyasal faaliyeti kapsamında
diğer siyasetçiyi desteklemesi de, meşru / demokratik bir eylemdir.
B) Tutuklu grup üyesinin eylemlerinin, Anayasal siyasal hakkının
kapsamında olması, yani hukuka uygun bulunması
Yukarıda açıklandığı üzere, tutuklu grup üyesinin eylemleri, yeni siyasi grubun faaliyetine konu eylemlerdir. Gerçekten, tutuklu üye, yeni siyasi grubun
[50] İddiayla ilgili bulgulardan, yeni siyasi grup içinde, önceleri diğer siyasetçinin genel başkan
adayı olarak desteklenmesinde görüş ayrılığı olduğu, tutuklu üye ile birlikte bazılarının
karşı çıktığı, diğer kişilerin İkinci Bölüm’de yer verilen ve siyasi parti kurup, genel başkanı
olan ve iktidar partisinden ayrılan siyasetçiye destek verdikleri anlaşılmaktadır.
90
Ankara Barosu Dergisi 2015/ 3
Av. Dr. Bülent Hayri ACAR
e-bildirisindeki merkez sağı güçlendirecek genel başkan arama faaliyetine
katılmış, bu grubun isim listesinde bulunan ve aralarında diğer siyasetçinin de
adının geçtiği bazı kişilerle ilgilenmiştir. İddianın delili gösterilen ses kayıtlarında,
yeni siyasi grubun, grubun adını kamuoyuna duyurmak, etkinliğini artırmak,
ülkeye hizmeti geçmiş çok sayıda kişiye bir törenle armağanlar verme suretiyle
kamuoyunun dikkatini çekmek istediğinde olduğu bilgisi yer almaktadır.
Tutuklu üyeyle ilgili aramada elde edilen diğer siyasetçiye ödül vermeleriyle
ilgili davet hazırlığı da, bu kapsamdadır. Siyasi grubun faaliyetleri gibi, tutuklu
üyenin bu eylemi de hukuka uygundur, anayasal muhalif siyaset yapma hakkına
konu eylemdir. Tutuklu üyenin diğer eylemleri de, anayasal hak kapsamındadır.
Görüldüğü üzere, Cumhuriyet savcısı, iddianameyle, tutuklu üyenin anayasal
hakkının konusu bir eylemi, terörle ilgili suçların konusu yapmıştır. Sorun,
Cumhuriyet savcısının, bilerek veya bilmeyerek, anayasal bir eylemi terörle
ilgili suçların konusu yapmasından öte, grup üyesinin bu eylemden dolayı
tutuklanması ve yargılanmasıdır. Doğaldır ki, anayasal bir hakkın konusu eylem,
bir Cumhuriyet savcısının iddiasıyla, terörle ilgili suçların konusu olamaz.
Anayasal eylem, anayasaldır. Önemli olan, demokratik bir ceza düzeninde,
iktidar partisine yönelik muhalif siyasal bir eylemin, terörle ilgili suçların
konusu yapılması ve bunun toplumu -başta hukukçular olmak üzere- ayağa
kaldırmaması, böyle bir ur uygulamanın yapılabilmesidir.
Yukarıda yeni muhalif grubun kurucularından (x)’in sözü edilen partinin
genel başkan adaylığı için diğer siyasetçiyi desteklediği, tutuklu üyenin ise
başlarda buna sıcak bakmadığı, diğer siyasetçinin aleyhine konuştuğu, bunun
ses kayıtlarından anlaşıldığı açıklanmıştır. Cumhuriyet savcısı, diğer siyasetçinin terör örgütü üyeliğiyle suçlanmasından hareketle, tutuklu yeni siyasi grup
üyesinin terör örgütü üyesi olduğunu, bir terör örgütünün örgütsel faaliyetine
konu suçları işlediğini iddia etmiştir. Buna karşın, aynı Cumhuriyet savcısının,
yeni siyasi grubun kurucularından (x)’in diğer siyasetçiyi desteklemesi eylemine
karşı ve bu eylemle ilgili bulgular dosyada bulunmasına karşın, herhangi bir
işlemde bulunmaması, hareketsiz kalması dikkat çekicidir.
İddianamede, yeni siyasal grubun kurucuları ve üyelerine karşı, iddia edilen
terör örgütü üyesi veya bir başka suç örgütü üyesi olduklarına ilişkin suçlama
yapılmaması doğrudur. Çünkü, hukuka uygun eylem, ceza soruşturmasına
konu yapılamaz. Cumhuriyet savcısı, yeni siyasi grubun kurucu ve üyelerine
karşı bu tür bir suçlamada bulunmamakla, anılan grubun, bir suç örgütü veya
suça konu bir oluşum olmadığını kabul etmiş olmaktadır.
2015/ 3 Ankara Barosu Dergisi
91
Türk Demokratik Ceza Hukuku Düzeninde Ur Uygulamalar:
(I)–İktidar Partisine Meşru Muhalefetin Terörle İlgili Suçun Konusu Yapılması
C) Anayasal muhalif siyaset yapma hakkının kullanılmasının, terörle
ilgili suç olarak soruşturulması ve yargılanmasının, ur uygulama
olması
İster yeni grubun siyasi faaliyeti olsun, ister bu muhalif yeni grubun tutuklu
üyesinin eylemleri olsun, bu eylemlerin tümü anayasal muhalif siyaset yapma
hakkının kullanılmasıdır. Anayasal bir hakkın kullanılması, -söylemesi gereksiz- Anayasaya dayalıdır. Anayasayla düzenlenmiş bir hakkın kullanılması,
demokratik hukuk devletinde her zaman hukuka uygundur. Yukarıda belirtildiği üzere, hukuka uygun bir eylem, aynı zamanda hukuka aykırı, dolayısıyla
suçun konusu olamaz.
İkinci Bölüm’de bir anayasal hakkın kullanılması, yani hukuka uygun
eylem, Üçüncü Bölüm’de aynı nitelikte bir eylem, Türk demokratik ceza düzeni
uygulamasında, terörle ilgili suçların konusu yapılmış, insanlar bu eylemlerinden dolayı soruşturulmuş ve yargılanmıştır. İş bununla kalmamış, insanlar bu
eylemlerinden cezalandırılmışlardır. Kişilerin anayasal haklarını kullanmaları
nedeniyle, cezalandırılmaları bir yana, salt soruşturulmaları, anayasal hakla
ilgili anayasa hükmünün var olmadığının kabulü veya korkutma yoluyla
insanların iktidara muhalefet etmelerinin önlenmek istenmesidir.
İkinci olasılık, demokratik hukuk devletinin temeline dinamit koymaktır.
Çünkü, bu olasılıkta demokrasinin temel unsurlarından muhalefetin işlevsiz /
etkisiz kılınması söz konusudur. İnsanların ceza soruşturmasıyla, yargılanmakla, terörist nitelemesiyle korkutularak muhalefetin işlevsiz / etkisiz
bırakılması, muhalefetin ortadan kaldırılmaya çalışılmasıyla eşdeğerlidir
[51]
. Böyle olası bir sonucu veren her uygulama, hukuk düzenini bozan ur
[51] “İktidar ve Muhalefet: Partilerin yaşamaları için zaruri olan demokrasi rejiminde, her
türlü siyasi kuvvetin sahibi halktır. .. Netice: Devlet ile siyasi partilerin iktidar bakımında
kaynakları aynıdır, Devleti de partiyi de halk ve onun kudreti meydana getirir. Bu
takdirde, iktidarı elinde bulunduran yani Devlet iktidarını kullanmak salahiyetini seçimle
(seçmenlerinin verdiği daha çok rey ile) elde etmiş olan siyasi partinin (iktidar partisinin)
karşısındaki diğer partiler, Devletin “resmi” ve “umumi” diyebileceğimiz iktidarına mukabil
aynı kaynaktan doğan “hususi”, “mahdut” ve “gayrı resmi” (yahut fiili) iktidarlardır. Siyasi
hukuk sahasına bu durum böyle bir kaideyi netice halinde sunacaktır: Devlet gemisini
yürütenler, karşılarında kendi hareketlerini tenkid eden, kendi felsefelerini beğenmiyen
ve kendilerinin yerine (iktidara) geçtikleri takdirde daha isabetli bir program tatbik
edeceklerini ileri süren siyasi teşekküllere hürmet etmeleri gerekir, çünkü onlar da aynı
annenin çocuklarıdır. Bunlara iktidar karşısında oldukları ve her zaman onu tenkid
ve kontrol hürriyetine sahip bulundukları için “muhalefet” denmektedir. Muhalefet
bir rejimin hürriyet havası içinde, iktidarı ve murakabe fonksiyonu yanında seçmenleri
ikna ve kendisini iktidara geçirmeye teşvik etmek serbestisine sahiptir. Çok partili rejimde
gördüğümüz siyasi manzara budur.
92
Ankara Barosu Dergisi 2015/ 3
Av. Dr. Bülent Hayri ACAR
uygulamadır. Ne yazık ki, yukarıda iki Bölümde belirtilen ur uygulama, Türk
demokratik ceza düzeninde yaşanmıştır. Bu yazı da bunun için kaleme alınmıştır.
Diğer yandan, bu ur uygulama, demokratik ceza düzenlerindeki suç formülünü bozmaktadır.
Demokratik düzenlerde suç = ceza normuyla suç sayılan eylem / eylemler +
suçun diğer unsurlarıdır. Bu suç formülü gereğince, bir eylemin, suçun konusu
olabilmesi, gayrımeşru / hukuka aykırı ve bir ceza normuyla düzenlenmesine
bağlıdır. Buna karşın, anayasal bir hakkın kullanılması, yani hukuka uygun
bir eylem, aynı zamanda hukuka aykırı ve suçun konusu olamayacağından,
demokratik ceza düzenlerinde suç formülü içinde bir eleman, bir unsur olarak
yer alamayacaktır.
Anayasal bir hakkın kullanılması, yani hukuka uygun bir eylemin, bir suçun
konusu olarak soruşturulması, yargılanması ve cezalandırılması, suç formülünün
yukarıdaki gibi olmayıp, hukuka uygun bir eylemin de suçun unsuru yapılarak,
suç formülü içine alınmasıdır. Yazı konusu iki Bölümdeki durum, ikinci suç
formülüne uygundur. Buna göre, belirtilen ur uygulamadaki suç formülünde suç
= hukuka uygun eylem + ceza normuyla suç sayılan eylem / eylemler + suçun
diğer unsurlarıdır. Bu ikinci suç formülü, belirtilen ur uygulamayla, demokratik
ceza düzeninin nasıl bozulduğunu, bu bozmanın hukuk düzeninin varlığını
yok etme niteliğinde olduğunu açık ve çarpıcı biçimde ortaya koymaktadır.
Her iki Bölümde incelenen olayların iddianamelerinde, meşru aracın gayrımeşru amacın gerçekleştirilmesinde kullanılmasının, terör örgütünün amacı
doğrultusunda ülkede kaos yaratacağı, bunun terörle ilgili suçları oluşturacağı
ileri sürülmektedir. İki örnek olayda, özellikle Hükümete karşı suçun,
hükümete karşı değil, iktidar partisine yönelik eylemlerle işlendiği iddiasına, özel olarak dikkat etmek gerekmektedir. Yukarıda açıklanan Dörtlü
Önerme’de, bu uygulamanın demokratik düzenlerde olamayacağını göstermektedir. Çünkü, meşru araç, iddia edildiği gibi gayrımeşru amacın gerçekleştirilmesi
.. Fakat bir noktayı unutmamak doğru olur. Siyasi parti başkanları gibi düşünmemeyi,
muayyen siyasi ve iktisadi görüşler arasında bir tercihi ifade ettiğine göre, muhtelif
dereceleriyle her devirde, iktidarı kullanan organların siyasi faaliyeti karşısında açık veya
gizli bir muhalefetin var olduğunu kabul etmek lazımdır. İcabında iktidardakileri halkın
reyi ile geldikleri gibi mevkilerinden uzaklaştırabilmek faaliyetini ifade eden muhalefeti
yok etmek, demokratik manada imkansızdır. .. Kendisi gibi düşünmeyenleri mahkum
etmek tamamen gayrı siyasi bir hareket olsa gerektir. Klasik ve demokratik manada hakiki
hürriyet, ancak muhakkak surette muhalefeti kabul, ona tahammül edebilen ve onu
yaşatmayı kaide sayan bir rejim içinde mevcut olabilir” (TUNAYA, Tarık Z.: Türkiyede
Siyasi Partiler 1859-1912, İstanbul 1952, s. 9-11).
2015/ 3 Ankara Barosu Dergisi
93
Türk Demokratik Ceza Hukuku Düzeninde Ur Uygulamalar:
(I)–İktidar Partisine Meşru Muhalefetin Terörle İlgili Suçun Konusu Yapılması
için kullanılırsa, bu davranış, “gayrımeşru amaç–meşru araç” önermesine konu
davranış olması nedeniyle, demokratik düzenlerde serbest / özgür bir davranıştır,
yani hukuka uygundur, yani suçun konusu olması mümkün değildir.
Ancak, hemen belirtelim ki, inceleme konusu iki Bölümdeki olaylardaki
eylemler, anayasal siyaset yapma hakkıyla ve bu hakkın meşru ve demokratik
usullerle kullanılmasıyla ilgilidir. Bu nedenle, bu eylemlerin Dörtlü Önerme’deki
karşılığı, “meşru amaç–meşru araç” önermesine uygun davranışlardır. Bu önermeye konu davranışlar ise, hukuk devletinde olduğu gibi, kanun devletinde
bile hukuka uygundur, yani suç konusu değildir.
3. İSPAT HUKUKUYLA ANAYASAL HAK KULLANILMASININ
SUÇ KONUSU YAPILMASININ UR UYGULAMA OLDUĞUNUN
ORTAYA KONULMASI
A) Ceza usulü hukukunda ispatla ilgili ilke ve kurallara genel bir
bakış
“Anayasa, 38. maddesinde, kanunun suç saymadığı bir fiilden söz ederken, açıkça fiilsiz suç olmaz kuralına vurgu yapmış olmaktadır. Aynı şekilde,
TCK’nun 2. maddesinde, kanunun suç saymadığı bir “fiil”den söz edilmektedir.
Bu demektir ki, suçun maddesini, fiil oluşturmaktadır. / Bugün, fiilsiz suç
olmaz kuralı, uygar bir caza hukukunun, kendisinden vazgeçmesi imkansız
olan bir temel taşıdır” [52].
Fiilsiz suç olmaz ilkesinin kuralsal ifadesi olan TCK 2/1 maddeye göre,
“Kanunun açıkça suç saymadığı bir fiil için kimseye ceza verilemez ve güvenlik
tedbiri uygulanamaz. Kanunda yazılı cezalardan ve güvenlik tedbirlerinden
başka bir ceza ve güvenlik tedbirine hükmolunamaz”.
Bunun içindir ki, iddianamede bulunması zorunlu unsurlardan birisi,
atılı suça ve unsurlarına konu eylemin / eylemlerin gösterilmesidir. İddianamede atılı suçun belirtilmesi, sevk maddesinin gösterilmesi yeterli
değildir. ‘Fiilsiz suç olmaz ilkesi’ gereğince, yargılamanın konusu, atılı suç
değil, atılı suça konu eylemdir. İddianamede, salt suçun işlendiğinin ileri
[52] HAFIZOĞULLARI, Zeki / ÖZEN, Muharrem: Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler,
US-A Yayıncılık, Tıpkı Basım 4. Baskı, Ankara Eylül 2011, s.194.
94
Ankara Barosu Dergisi 2015/ 3
Av. Dr. Bülent Hayri ACAR
sürülmesinde, suça konu eylem gösterilmiş değildir [53]. Bu durum, iddia[53] Yargıtay’ın “tehdit suçuna” konu eylemin, iddianamede ve kararda gösterilmemesine
karşın, soyut tehdit suçu iddiasının kabulüyle, sanığın cezalandırılmasının yasaya aykırı
olduğuna ilişkin gerekçeli bir kararı, işin önemi nedeniyle aşağıya aynen alınmıştır:
“Tehdit suçundan kurulan hükmün gerekçesi ve sübutuna yönelik yasa yararına bozma
isteğinin incelenmesinde:
İddianameyle sanığın, numarasını gizlemek suretiyle cep telefonundan aradığı yakınına
“tehdit içerici sözler sarf ettiği” ve ayrıca bir keresinde mesaj atarak “sen o..sun belli oldu,
g..larından bir ses çıkmadı” şeklinde tehdit ve hakaret içerici söz sarf ettiği belirtilerek tehdit
ve hakaret suçlarından dava açıldığı, sanığın aşamalarda; “cep telefonunun tanımadığı
bir numara tarafından aranması nedeniyle, cevaben aradığında konuşan bayan tarafından
terslendiğini, bu nedenle kendisinin de ters cevap verdiğini, daha sonra bu kişinin
kardeşi olduğunu söyleyen bir şahsın telefon edip küfür ettiğini, bu nedenle kendisinin
iddianamede belirtilen mesajı gönderdiğini, hakaret ve tehdit etmediğini savunduğu,
yakınan Türkan’ın da dilekçesi ve aşamalardaki ifadelerinde, sanığın birkaç kez telefonla
arayıp rahatsız ettiğini, tehdit ettiğini ve son olarak mesaj gönderdiğini belirtip yakınmada
bulunmuştur. Görgüye dayalı bilgisi olmayan tanık Ahmet, tehdit edildiğini kızının
söylemesiyle öğrendiğini, ayrıca bir şahsın geceleyin gelip, arkadaşıyım diyerek oğlunu
sorduğunu, sonra da plakasız bir otomobille gittiğini açıklamıştır.
Anayasa’nın 141, 5271 sayılı CYY’nın 34, 230 ve 289/1-g maddeleri uyarınca mahkeme
kararlarının, sanıkları, mağdurları, C. Savcısını ve herkesi inandıracak ve Yargıtay denetimine
olacak verecek biçimde olması ve Yargıtay’ın gerekçelerle tutarlık denetimi yapması ve bu
açıdan gerekçelerde disiplin işlemini yerine getirmesi için kararın dayandığı tüm verilerin,
bu veriler konusunda mahkemenin ulaştığı sonuçların, iddianamenin, savunma ve tanık
anlatımlarına ilişkin değerlendirmelerin açık olarak gerekçeye yansıtılması ve mahkemece
ulaşılan vicdani kanı sonucunda sanığın hangi eyleminin suç sayıldığı açıklandıktan sonra
kabul edilen bu eylemin hukuki nitelendirilmesinin yapılması gerekmektedir. Bir mahkeme
kararında, belirtilen öğelerin hiç veya yeterince bulundurulmaması, gerekçeden yoksunluk
anlamına geleceği (Dr. Sibel İnceoğlu, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi Kararlarında Adil
Yargılanma Hakkı, 2004, s.308-316) gibi, CYY’nin 289/1-g maddesi uyarınca mutlak
bozma nedeni de kabul edilmiştir.
Mahkeme, gerekçeli kararda sanığın gizli numara ile aradığı cep telefonu ile kendisini
tanınmayacak hale koyarak yakınanı tehdit ettiğini ve tehdit eylemini birden fazla
işlediğini belirterek hüküm kurmuş ise de, sanığın tehdit oluşturan eyleminin ne
olduğunu açıklamamıştır. 5271 sayılı CYY’nin 225/1 maddesi uyarınca “Hüküm, ancak
iddianamede unsurları gösterilen suça ilişkin fiil ve faili hakkında verilir”. Esasen, sanık
(hakkındaki) iddianamede de sanığın tehdit eylemi ve unsurlarından söz edilmemiş,
yalnızca tehdit suçunu işlediğinden bahisle, başka bir anlatımla fiil gösterilmeksizin,
salt niteleme ile kamu davası açılmıştır. Mahkeme de aynen iddianame gibi, tehdit
suçunu oluşturan maddi olayın ne olduğuna değinmeksizin, yakınanın iddialarından ve
mesaj tutanağındaki sözlerden dolayı hüküm kurmuştur. Mesaj tutanağında yer alan “sen
o..sun belli oldu, g..larından bir ses çıkmadı” sözleri ise, hakareti oluşturmakla birlikte,
tehdit eylemi niteliğinde değildir. Diğer taraftan, dosyada sanığın tehdit içeren eylem veya
eylemlerinin neler olduğunu açıklayan veya kanıtlayan başka bir delil de bulunmamaktadır.
Açıklanan nedenler karşısında kamu davasının açılması sırasında ve hükmün gerekçesinde
mahkumiyete temel alınan eylemin gösterilmemesi ve suçun sübutuyla ilgili kanıtların da
gösterilmemesi karşısında, yargılamanın en temel öğeleriyle ilgili hususlardaki bu yasaya
2015/ 3 Ankara Barosu Dergisi
95
Türk Demokratik Ceza Hukuku Düzeninde Ur Uygulamalar:
(I)–İktidar Partisine Meşru Muhalefetin Terörle İlgili Suçun Konusu Yapılması
namenin iade sebeplerindendir.
Bu durumda öncelikle eylemin tanımlanması gerekir. Eylem, evrende meydana gelen, dış dünyada değişiklik oluşturan, gerçek, var olan, nesnel, başkalarınca algılanabilir, hareket, davranış, olay ve durumdur [54]. Bu nedenle,
“Evrende gerçekleşmiş ve var olan eylem ve olgu, ispatın konusudur” [55]. Yukarıda belirtildiği üzere, son zamanlarda iddianamelerde görülen “sanal eylem”,
evrende gerçekleşmiş, var olan eylem değildir, ilgilisinin his dünyasında yaratıp,
gerçekleşmiş gibi göstermeye çalıştığı eylemdir. Ceza iddiasının konusu, ancak
evrende gerçekleşen eylem olabilir. CMK 170/3 (i) hükmüne göre, işlendiği
iddia edilen eylemin, iddianamede, “Yüklenen suçun işlendiği yer, tarih ve
zaman dilimi” unsurlarıyla gösterilmesi gerekir”. Bu hüküm, fiilsiz suç olmaz
ilkesinin, ispat hukukundaki ifadesidir. Bunun içindir ki, eylemsiz, eylemi
gösterilmeyen bir iddia, ceza iddiası niteliğini taşımayacaktır.
İspat hukukunda, iddia edilen eylemin gösterilmesi yeterli değildir, o
eylemin ispatı için gerekli ispat aracının / araçlarının, yani delilinin gösterilmesi gerekir. Bu durum, CMK 170/3 (j) hükmüyle, iddianamede, “Suçun
delilleri gösterilir” şeklinde formüle edilmiştir.
Gerçekten, iddianamede, atılı suça ve unsurlarına ait eylemi, yer / kişi /
zaman unsurlarıyla birlikte taşıyan delil gösterilmelidir. İddianamede atılı
suça konu eyleme ilişkin delilin, şüphelinin atılı eylemi işlediğine ilişkin yeterli
şüpheyi gösterecek derecede, suça ilişkin eylemi taşıması olması gerekir. CMK
174/1-b’de “yasal ölçü” verilmiştir. “Suçun sübutuna etki edeceği mutlak sayılan
mevcut bir delil toplanmadan düzenlenen” iddianame iade edilecektir [56] (CMK
aykırılıklar dolayısıyla tebliğnamedeki istek yerinde görüldüğünden, 5271 sayılı CYY
309/4-d maddesi uyarınca tehdit suçuna ilişkin olarak Kozan Asliye Ceza Mahkemesi’nin
13.12.2007 tarihli ve 294/561 sayılı kararın YASA YARARINA BOZULMASINA,
kararda tehdit suçundan 2 yıl 1 ay hapis cezasının çektirilmemesine” (Y.4.CD 21.01.2009,
2008/13858-2009/377 YKD 2009/6 s. 1187-1189).
[54] ACAR, İspat Ve Delil Bağlamında Uygulamalı Hukuk, s. 9.
[55] ACAR, İspat Ve Delil Bağlamında Uygulamalı Hukuk, s. 10.
[56] Örneğin, çek defterini geri vermeme suçunun oluşması, banka tarafından ilgilisine
gönderilen ihtarnamenin usulüne ait tebliğine bağlıdır. İhtarnamenin tebliğine ait
belgelerin, İddianamede, suçun ispatına etki edeceği mutlak sayılan delil olarak gösterilmesi
gerekir. Bu nedenle, ihtarnamenin tebliğine ilişkin belgelerin, İddianamede gösterilmemesi,
İddianamenin iadesi nedenidir. / Bir olayda ihtarnamenin usulüne uygun tespit edilmediği
anlaşılmaktadır. Olaya ilişkin karara göre, “ihtarnamenin usulüne uygun olarak tebliğ
edildiğini, dolayısıyla da yüklenen suçun unsurlarının oluştuğunu kabul etmek olanaklı
değildir. Bu nedenle, ihtarnamenin tebliğine ilişkin muhatap banka şubesinde ya da posta
idaresinden alınan bilgi ve belgeler, 5271 sayılı CMK’nın 174/1-a maddesinde belirtilen
“suçun sübutuna etki edeceği mutlak sayılan mevcut bir delil” niteliğinde olduğundan,
96
Ankara Barosu Dergisi 2015/ 3
Av. Dr. Bülent Hayri ACAR
174/1-b). İddianamede, atılı suça ve unsurlarına konu eylemi, yer / kişi / zaman
unsurlarıyla birlikte taşıyan delil gösterilmişse, iddianame iade edilemez [57].
Hemen belirtelim ki, iddianın delili olarak gösterilen ispat aracı, öncelikle,
bulgu değil, delil niteliğini taşımalıdır. Her ispat aracı, delil niteliğinde
değildir, bazıları bulgu niteliğindedir. Her bulgu ise, delil değildir. Dava
konusu olmayan eylem, dava dışıdır, davanın ve yargılamanın konusu değildir.
“Çekişmeli eylemi ve olguyu temsil etmeyen nesne, yazılı veya sözlü beyan,
her türlü teknik veri ‘bulgudur’ ” [58].
“Delil, dava ve yargılama konusu çekişmeli olguyu temsil eden ispat
aracıdır. Bu demektir ki, çekişmeli olguyla ilgisiz bir başka eylem ve olguyu
temsil eden bulgu, çekişmeli olgunun iddiasının ispatına ilişkin delil niteliğinde
değildir” [59]. Ceza usulü hukukunda, her bulgunun delil olacağı sözü, bulgunun,
delil niteliğini taşıması durumunda geçerlidir. Ceza usulü hukukunda delil,
atılı suça ve unsurlarına konu eylemleri kısmen veya tam temsil eden her
türlü ispat aracıdır.
Görüldüğü üzere, eylem gösterilmeden yapılan iddia, “fiilsiz iddiadır”. Delil
gösterilmeden yapılan iddia, “delilsiz iddiadır” [60]. Ceza usulünde her iki iddiiddianamenin iadesi kararı yerinde olup, Cumhuriyet Savcılığı’nca bu konunun araştırılması
gerekmektedir” Y.10.CD 02.06.2008, 2008/4326-8897 YKD 2009/2 s. 385.
[57] “5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 170/2 maddesinde öngörülen “Soruşturma
evresi sonunda toplanan deliller, suçun işlendiği hususunda yeterli şüphe oluşturuyorsa;
Cumhuriyet savcısı, bir iddianame düzenler” hükmü uyarınca dava açılmış bulunmasına
binaen, mahkemece, iddianamede gösterilen olaylarla ilgili olarak ibraz edilen deliller
ve kovuşturma aşamasında ibraz edilebilecek delillerin mahkemesince değerlendirilerek
yargılama sonucuna göre bir karar verilebileceği, bu hususun Yargıtay Dokuzuncu Ceza
Dairesi’nin 12.12.2005 tarihli ve 2005/6961-9421 sayılı ilamında da belirtildiği cihetle,
itirazın kabulü yerine reddine karar verilmesinde isabet görülmediğinden bahisle, 5271
sayılı CMK’nın 309. Maddesi uyarınca anılan kararın bozulması lüzumu Yüksek Adalet
Bakanlığı’nın 19.09.2007 gün ve 46937 sayılı kanun yararına bozma talebine atfen,
Yargıtay C. Başsavcılığı’nın 17.10.2007 gün ve 2007/201022 sayılı tebliğnamesi ile
Daireye ihbar ve dava evrakı tevdii kılınmakla dosya incelenerek gereği düşünüldü: /
Kanun yararına bozma talebine atfen düzenlenen tebliğnamedeki bozma isteği incelenen
dosya kapsamına nazaran yerinde görüldüğünden, Manisa Ağır Ceza Mahkemesi’nin
05.05.2006 tarih ve 2006/480-2006/386 Değişik İş sayılı kararının CMK 309. Maddesi
uyarınca BOZULMASINA” Y.9.CD 17.07.2008, 2007/10357-2008/9152 YKD 2008/11
s. 2301.
[58] ACAR, İspat Ve Delil Bağlamında Uygulamalı Hukuk, s.98.
[59] ACAR, İspat Ve Delil Bağlamında Uygulamalı Hukuk, s.99.
[60] CMK 170/3 (j) madde hükmüne göre, ceza iddiası, delilsiz yapılamayacaktır. Buna
göre, ceza iddiasında atılı suça konu eylemin delilinin gösterilmesi zorunludur. Delilsiz
iddia, delil mevcut olmadan veya delili gösterilmeden, bir eylemin şüpheliye isnat
2015/ 3 Ankara Barosu Dergisi
97
Türk Demokratik Ceza Hukuku Düzeninde Ur Uygulamalar:
(I)–İktidar Partisine Meşru Muhalefetin Terörle İlgili Suçun Konusu Yapılması
edilmesidir. Delili gösterilmeden yapılan delilsiz iddianın, hukuki geçerliliği, değeri ve
önemi yoktur. Delilsiz iddia, yargısal dedikodudan veya suç atmadan ibarettir.
İddianın kendisi, iddianın delili değildir. İddia konusu eylemin, öncelikle mevcut ve
gerçekleşmiş olduğu, sonra bu eylemin şüpheli tarafından işlendiğinin, delil niteliğindeki
ispat araçlarıyla ispatı gerekir. Bu nedenle, İddianameye konu iddianın ispatı, iddiaya konu
eylemi tam olarak, yani herhangi bir duraksamaya ve kuşkuya yer vermeyecek biçimde
temsil eden delilin mevcut olmasına ve gösterilmesine bağlıdır. Bu demektir ki, ceza
iddiasının, salt iddia olarak, yani tek başına yapılması yeterli değildir. İddianın delilinin
gösterilmesi ve iddianın deliliyle birlikte yapılması gerekir. Bu nedenle, delilsiz iddia olmaz.
Delilsiz iddia ile delilsiz savunmada, delilsiz iddianın, delilsiz savunmaya üstünlüğü yoktur.
Buna karşın, savunma, atılı eylemlerin işlenmediğini ispatla yükümlü değildir. Aksine,
iddia, atılı eylemlerin işlendiğini, hukuka uygun elde edilen delillerle ispatlayacaktır.
CMK 170/2 maddesi iddia konusu delilin derecesini göstermiştir. CMK 170/2’ye göre,
“Soruşturma evresi sonunda toplanan deliller, suçun işlendiği hususunda yeterli şüphe
oluşturuyorsa; Cumhuriyet savcısı, bir iddianame düzenler” (Bkz. Y.9.CD 17.07.2008,
2007/10357-2008/9152 YKD 2008/11 s. 2301).
İddianamede, “delillerin gösterilmesi” (CMK 170/3,j), iddianamenin zorunlu
unsurlarından yapılmıştır. “İddianamede, yüklenen suçu oluşturan olaylar, mevcut
delillerle ilişkilendirilerek açıklanır” (CMK 170/4). İddianamede, “delillerin gösterilmesi”
zorunlu unsurunun yer almaması veya ceza iddiasına konu eylem ile bu eylemi temsil
eden delilin gösterilmemesi veya iddia konusu eylem ile gösterilen delil arasındaki ilişkinin
açıklanmaması, iddianamenin iadesi nedenidir (CMK 174/1,a). Buna göre, delilsiz iddia,
ceza iddiası niteliğini taşımamaktadır.
CMK 174/1-b’de “yasal ölçü” verilmiştir. “Suçun sübutuna etki edeceği mutlak sayılan
mevcut bir delil toplanmadan düzenlenen” iddianame iade edilecektir (CMK 174/1b). İddianamede, atılı suça ve unsurlarına konu eylemi, yer / kişi / zaman unsurlarıyla
birlikte taşıyan delil gösterilmişse, iddianame iade edilemez (Bkz. Y.10.CD 02.06.2008,
2008/4326-8897 YKD 2009/2 s. 385).
Delilsiz iddiaya konu iddianame, hatalı olarak kabul edilmişse, kovuşturmada resen
veya iddia makamı veya kamusal savunma makamı tarafından, iddianın delilinin
gösterilmesi istenerek ve delil toplanarak, iddiadaki delil eksikliği tamamlatılmalıdır. Bu
demektir ki, delilsiz iddia, delil eksikliğinin tamamlanması koşuluyla, ceza iddiasına
dönüşebilmektedir. Buna karşın, iddianın delili tamamlanmazsa, delilsiz iddia, ceza
iddiası niteliğini kazanamaz. Bu iddia, ispat edilmeyen bir iddia olarak kalır. İddia, ispat
edilmemiş iddia olur. Böyle bir durumda, sanığın beraatine karar verilir.
İddia konusu eylemi taşımayan ‘bulgu’, iddianın delili olarak gösterilemez veya delil
olarak kabul ve takdir edilemez ve karara esas alınamaz. Yukarıda belirtildiği üzere,
delil, iddia konusu eylemi temsil eden ispat aracıdır. Buna göre, delil başkadır, bulgu
başkadır. İddia konusu eylemle ilgisiz, herhangi bir başka eylemi temsil eden bulgu, ceza
iddiasının ispatına ilişkin delil niteliğinde değildir. Buradaki sorun, İddianamede delil
yerine, bulgunun delil olarak kullanılmaya çalışılmasıdır.
Gerçekten, iddianamelerdeki, doğru iddiada bulunma ilkesine aykırı bir uygulama da,
ceza iddiasının ispatı için delil olarak gösterilen ispat aracının, iddiaya konu eylemi değil,
herhangi bir başka eylemi temsil eden bulgu olması ve bu bulgunun iddianın delili olarak
gösterilmesidir. Burada da, hukuken delilsiz iddiaya eş değerli bir durum söz konusudur.
98
Ankara Barosu Dergisi 2015/ 3
Av. Dr. Bülent Hayri ACAR
ada, ceza iddiası niteliğinde değildir. Bu demektir ki, bir iddianın ceza iddiası
niteliğinde olabilmesi, (a) atılı suça konu eylemin, (b) bu eylemi temsil eden
delilin gösterilmesine bağlıdır. Uygulamada ise, (a) veya (b)’deki unsurlara, tek
veya birlikte olarak yer verilmeden, kamu davaları açıldığı gözlenmektedir. Bu
da ur uygulamanın bir başka biçimidir.
B) Yeni siyasi muhalif grup ile tutuklu üyesinin eylemlerinin bir suçun
konusu olamayacağının bizzat gösterilen bulgulardan anlaşılması
Yukarıda yeni siyasi grup ile tutuklu üyesiyle ilgili eylemlerle ilgili iddiaların
delili olarak, internet sitesinde yayınlanan e-bildirinin, ses kayıtlarının, grup
e-posta yoluyla gönderilen e-posta yazısının, tutuklu üyeyle ilgili aramada elde
edilen bulgu ile tutuklu üyeyle diğer siyasetçinin birbirileriyle ilgili beyanlarının
gösterilmiş olduğu açıklanmıştır. Bu durumda, yukarıdaki açıklamaya uygun
şekilde, öncelikle, delil olarak gösterilen bulguların, delil niteliğini taşıyıp
taşımadıklarının belirlenmesi gerekir.
İddianın delili olarak gösterilen bulguların, delil niteliğini taşıyabilmesi
için, bulgularda tutuklu üyeye ve diğer siyasetçiye atılı terör örgütü üyeliği ve
Delilin, iddia konusu eylemi temsil etmesi nedeniyle, atılı eylemi göstermeyen bir bulgu,
iddianın delili olarak gösterilemez. Gösterilen delilin iddia konusu eylemi temsil ettiği,
öznel düşünceye de dayandırılamaz. İddia konusu eylem, delilde temsil edilmelidir. Bu
durumda, iddianın delili olarak gösterilen bulgu, iddia konusu eylemi değil, bir başka
eylemi temsil etmektedir. Şüphelilere atılı eylemin veya bir başka eylemin, bir bulguda
yer alıp almadığının belirlenmesi, bir takdir işi değil, bir tespit işidir.
Bunun içindir ki, öncelikle, iddianın delili olarak gösterilen bulgunun, delil niteliği
taşıyıp taşımadığının, resen ve istem üzerine tespiti gerekir. Yargıtay 9. Ceza Dairesi’nin
konuya ilişkin bir kararına göre, “Dava konusu tüm eylemlere ilişkin evrakın asıl veya
onaylı örnekleri araştırılıp celbi ile, celbedilen eylem evrakının dava konusu eylemlere
ait olup olmadığı ayrı ayrı incelenip hangi eylemlerinin sübutunun kabul edildiği
tereddüte yer vermeyecek şekilde tartışıldıktan ve deliller ile sonuç arasında bağ kurulduktan
sonra sonucuna göre sanığın hukuki durumunun tayin ve takdiri gerekirken bu hususlar
tam olarak yerine getirilmeden eksik soruşturma ve ayrıca gerekçeden yoksun olarak
hüküm tesisi suretiyle Anayasanın 141, CMUK’un 32, 260 ve 308/7 maddelerine aykırı
davranılması nedeniyle hükmün BOZULMASINA” (Y.9.CD 03.02.2005, 2003/1742004/102, BALTACI, Vahit: Yeni TCK ve CMK’da Terör Suçları Ve Yargılaması, Ankara
2007, s. 36).
Dolayısıyla, bulgu, iddianamede gösterilmesi zorunlu delil niteliğinde değildir.
Gerçekten, iddia konusu eylemle ilgili olmayan bulgunun, iddia konusu eylemle
ilişkilendirilerek açıklanabilmesi mümkün değildir. İddia konusu eylem, ancak,
bu eylemi temsil eden delille ilişkilendirilebilir. Burada ilişkinin açıklanmasında “fiili
imkansızlık” vardır. Böyle olunca, iddiaya konu eylemi taşımayan bulgunun, iddianın
kanıtı olarak gösterilmesi, hukuken delilsiz iddiayla eşdeğerli olduğundan, yukarıdaki
açıklamalar burada da geçerlidir. Böyle bir durumda da, sanığın beraatine karar verilir.
2015/ 3 Ankara Barosu Dergisi
99
Türk Demokratik Ceza Hukuku Düzeninde Ur Uygulamalar:
(I)–İktidar Partisine Meşru Muhalefetin Terörle İlgili Suçun Konusu Yapılması
hükümete karşı suçlara ilişkin eylemlerin yer alması gerekir. Anılan suçlara
ve unsurlarına konu eylemlerin yer aldığı bulgular, delildir, diğerleri delil
niteliğinde değildir. Buna göre, iddianın ispatlanması için, gösterilen bulgulardaki eylemlerin, atılı suçlar TCK 312, 314’deki suçlara ve unsurlarına
ait eylemler olması gerekir.
Yeni siyasi muhalif grubun tutuklu üyesi, iddia edilen terör örgütünün
üyesi olmakla suçlanmıştır. Diğer siyasetçinin de, bununla bağlantılı olarak,
İkinci Bölüm’deki suçlamadan ayrı şekilde, aynı örgütün üyesi olduğu ve her
iki şüpheli arasında örgütsel ilişki bulunduğu iddia edilmiştir.
İddia edilen terör örgütünün niteliği hakkında yukarıda açıklama yapılmamıştır. Eksiklik burada giderilecektir. Terör örgütü, iddiaya göre, iktidar partisini
bölmeye, onu iktidardan uzaklaştırmaya yönelik olarak, Hükümete karşı suç
ve Anayasayı ihlal suçunu işlemek için faaliyette bulunmak için oluşturulan
silahlı bir örgüttür (TCK 314/1). TCK 314/1 madde hükmünde silahlı örgüt
tanımlanmıştır. TCK 314/2 maddede ise, silahlı terör örgütü üyeliği cezalandırılmıştır: “Birinci fıkrada tanımlanan örgüte üye olanlara, .. hapis cezası verilir”.
Tutuklu grup üyesinin silahlı terör örgütü üyesi olduğu iddiasının ispatı için
gösterilen delilin, tutuklu üyenin, (a) silahlı terör örgütüyle sürekli ve hiyerarşik
ilişkisi olduğunu, (b) örgütsel faaliyetlere katıldığını göstermesi / temsil etmesi
gerekir. Tutuklu üyeyle ilgili delil diye gösterilen ispata yönelik araçların, (a) veya
(b)’deki eylemleri temsil etmemesi durumunda, bunların atılı TCK 314/2’deki
suçun delili olabilmesi mümkün değildir. Çünkü, bu araçlarda, anılan suça ve
belirtilen unsurlarına konu eylemler yer almamaktadır.
Bu genel bilgilerle iddianın delili olarak gösterilen yukarıdaki araçların
incelenmesinde, bunlarda TCK 314/2’deki suça ilişkin eylemlerin yer almadığı
ve almasının da mümkün olamayacağı, açıkça görülecektir. Hemen belirtelim
ki, yeni grubun e-bildirisinde, ses kayıtlarında, e-posta yazısında, aramada
elde edilen bulguda ve silahlı terör örgütü üyeliğiyle suçlanan iki şüphelinin
beyanlarında [61] yer alan eylemlerin tamamı, yukarıda gerekçesiyle açıklandığı
[61] İki şüpheli beyanlarında birbirlerini tanımadıklarını belirttikleri gibi, diğer siyasetçi, yeni
siyasi grubun kendisine bir törenle ödül vermek istemesi ve adının anılan genel başkanlık
seçimine aday olarak önermesi eylemlerinden bilgisi olmadığını beyan etmiştir. İddia
makamı, şüphelilerin beyanlarının aksine herhangi bir delil, örneğin iki şüpheli arasında
belirti niteliğinde olacak telefon görüşmesi tespiti (HTS kaydı) bile gösterememiş, sadece
bu beyanları samimi bulmadığını açıklamıştır. İddia makamının, sözü edilen beyanları
samimi bulup bulmamasının, ispat faaliyetiyle herhangi bir ilişkisi bulunmamaktadır. Bu,
Cumhuriyet savcısının öznel düşüncesidir. Öznel düşünce = kanıt değildir. Dolayısıyla,
iddianın delili olarak gösterilen araçların, iddianın delili olamayacakları, açık hukuki bir
gerçektir.
100
Ankara Barosu Dergisi 2015/ 3
Av. Dr. Bülent Hayri ACAR
Diğer yandan, aramada tutuklu üyede ele geçen bulguda ve onun ifadesinde bizzat
kendisinin sözü edilen “ödül töreni” ile ilgili olarak diğer siyasetçiyle doğrudan doğruya bir
temasından, ilişkisinden söz edilmemektedir. Bu iki kişi arasında sözü edilen ödül töreniyle
ilgili olarak, bir görüşme, bir konuşma, bir iletişim yoktur. Bu bağlamda, diğer siyasetçinin
aramalarda elde edilen, randevu / ziyaret / görüşme gibi faaliyetlere ait sekreterlik defter
ve kayıtlarında da, iddia edilen ödül törenine ait bir kayda rastlanmamıştır. İddia edilen
ödül töreni, yeni siyasal grup tarafından düşünülmüş, ancak yapılmamıştır. Gerçekten,
yeni siyasi grubun faaliyetleri arasında, bu faaliyet gerçekleşmemiştir. Ödül töreni, örgütsel
ilişkiyi gösteren bir olgu olarak alınmışsa, bu olgunun gerçekleşmemesine bağlı olarak,
örgütsel ilişki de kurulmamış demektir.
Ayrıca, iddianamede, diğer siyasetçiye törenle ödül verileceğine birden çok yerde yer
verilmesine karşın, tutuklu üyenin yeni grubun kurulmasına ve faaliyetine ait açık beyanına
herhangi bir şekilde yer verilmemiştir. Gerçekten, tutuklu üyenin emniyet ifadesine konu
soru ve cevap, yeni grubun, meşru / demokratik, yani hukuka uygun siyasi faaliyetlerde
bulunan fiili bir örgünleşme olduğunu açık bir biçimde göstermektedir:
“Soruldu: Başkanı olduğunuz yeni oluşum nedir? Bu oluşumu siz mi kurdunuz. Ne
amaçla kurdunuz. Kaç yıldır faaliyettedir. Kurucularından olan (isimleri sayılan) isimli
şahıslar kimlerdir? Şahısların oluşumdaki görevi nedir? Şahıslarla olan ilişkilerinizi detaylı
olarak anlatınız?
Cevap: Ben bana sormuş olduğunuz oluşumu (x) isimli şahıs kurdu. Bana konuyu e-posta
yolu ile açtı. Amaç merkez sağ partilerin birleşmesini sağlamak olduğunu bana söyledi.
Kurucu üyelerin çoğunluğu (x) kişinin siyasi arkadaşlarıdır. (X) bey ve bazı partilerin il
başkanları olmak üzere bu şahıslar, merkez sağ ile ilgili önerilen isimleri ve düşünceleri
yeni oluşumun internet sitesine e-posta olarak gönderirler ve buradan herkes takip eder,
amaç Türkiye’deki merkez sağ partilerinin bir araya gelmesidir”.
Bizzat tutuklu üyenin kolluk ifadesinden, (a) yeni grubu ismi belli (X) kişinin
kurduğu, (b) bu grubun amacının merkez sağ partilerin birleşmesini sağlamak
olduğu, (c) kurucu üyelerin çoğunun (x)’in siyasi arkadaşları olduğu, (d) isimleri
geçen bazı siyasilerin yeni oluşumun internet sitesine gönderdikleri e-postaların
bu sitede yayınlandığı anlaşılmaktadır.
Cumhuriyet savcısı, bu ifadedeki yeni grubun kimin tarafından kurulduğuna ait
beyanı görmezden gelmiş, (x)’in beyanına başvurmamış, herhangi bir adli / yargısal
işlem yapmamışlardır. Buna karşın, tutuklu üyenin ifadesi, diğer siyasetçinin
aleyhine terör kapsamında suç işlediği iddiasının kanıtı yapılabilmiştir.
Bu kolluk ifadesinin açık içeriğine göre, meşru / demokratik bir örgünleşme olan
yeni grubun faaliyetleri terörle ilgili bir suçun konusu ise, bu grubun kurucusu ve
kurucu üyeleri olarak adı geçenler hakkında işlem yapılmaması, görevde yetkinin
kötüye kullanıldığını veya savsaklanıldığını ortaya koyar. Eğer ortada, görevin
gereklerine aykırı bir durum söz konusu değilse, iddianın mevcut halinden, ya
merkez sağda birleşmenin sağlanmasının istenmediği, ya da diğer siyasetçinin
iktidara muhalif kimlikle siyasi faaliyette bulunmasının arzu edilmediği ve bunun
bu yolla önlenmesi gibi bir sonuç ortaya çıkar.
Her iki olasılıkta, iddiada bulunma iradesinin, hukuki değil, siyasi bir irade
olacağını söylemek mümkündür. Çünkü, bizzat tutuklu üyenin iddianın
delili gösterilen kolluk ifadesiyle, yeni grubun herhangi bir suça konu eylemi
2015/ 3 Ankara Barosu Dergisi
101
Türk Demokratik Ceza Hukuku Düzeninde Ur Uygulamalar:
(I)–İktidar Partisine Meşru Muhalefetin Terörle İlgili Suçun Konusu Yapılması
üzere, anayasal bir hak olan muhalif siyaset yapma hakkının kullanılmasına
ilişkin, yani hukuka uygun eylemlerdir. Dolayısıyla, bir suçun delili olabilmeleri
olanağı bulunmamaktadır [62].
Yukarıda açıklanan hukuki durum, tutuklu üyeyle diğer siyasetçiye atılı
TCK 312’deki suç içinde geçerlidir. TCK 312/1 madde hükmüne göre, “Cebir
ve şiddet kullanarak Türkiye Cumhuriyeti Hükümetini ortadan kaldırmaya
veya görevlerini kısmen veya tamamen engellemeye teşebbüs eden kimseye
ağırlaştırılmış müebbet hapis cezası verilir”. Tutuklu üye ile diğer siyasetçinin
eylemlerinin, TCK 312/1’deki suçu oluşturabilmesi için, (a) cebir ve şiddet
taşıması, (b) hükümeti ortadan kaldırmaya veya görevlerini yapmasını engellemeye yönelik olması gerekir. Her iki şüpheliye atılı hukuka uygun eylemlerin,
TCK 312/1’deki suça konu olamayacakları, gün gibi açıktır. İddia tamamıyla
akla aykırıdır.
Burada sorun, gün gibi açık olarak TCK 312/1’deki suçun konusu olamayacak hukuka uygun eylemlerle, bu ülkede, insanların, terörle ilgili suçlardan
soruşturulmaları, yargılanmaları, cezalandırılmaları ve en önemlisi tutuklanmaları ve uzun süre tutuklu kalarak kişi özgürlüklerinden yoksun bırakılmalarıdır.
İşte bu uygulama, bu nedenle, tipik bir ur uygulamadır ve kanunda devletinde
bile bu uygulamanın yeri yoktur.
olmadığı, bu beyanda, diğer siyasetçinin terörle ilgili bir eyleminin yer almadığı
ispatlanmaktadır. Anılan ifade, tek başına, iddianın doğru olmadığını, iddianın
örgütsel bir ilişkiyi gösteren bir eyleme yer verilmeden yapıldığını göstermektedir.
[62] Burada, uygulamadaki hukuka aykırı bir anlayışa değinmekte yarar vardır. Cumhuriyet
savcısının, delil toplama, saklama ve iddianamede gösterme ödevi vardır, delil takdiri
yetkisi yoktur. Cumhuriyet savcısı, CMK 160/1 maddedeki durumda soruşturmaya
başlar ve “emrindeki adli kolluk görevlileri marifetiyle, şüphelinin lehine ve aleyhine
olan delilleri toplayarak muhafaza altına almakla ve şüphelinin haklarını korumakla
yükümlüdür” (CMK 160/2). Görüldüğü üzere, CMK 160/1 ve 160/2 madde hükümleri,
Cumhuriyet savcısına, şüphelinin lehine ve aleyhine delil toplamak, bunları saklamak,
korumak ödevlerini vermiştir.
Cumhuriyet savcısı, şüphelinin lehine ve aleyhine topladığı delilleri, iddianamede,
(a) göstermek (CMK 170/3-j), (b) yüklenen suçu oluşturan olayları mevcut delillerle
ilişkilendirerek açıklamak (CMK 170/5) zorundadır. Bunlar, Cumhuriyet savcısının yasal
görevidir. CMK 171 maddesinde düzenlenen, Cumhuriyet savcısının kamu davası açmada
takdir yetkisinin, delil takdiriyle herhangi bir ilgisi bulunmamaktadır.
Delillerin takdiri yetkisi, doğrudan doğruya mahkemeye veya yargıca aittir. Gerçekten, Ceza
Muhakemeleri Kanunu’nun, Kovuşturma Evresi başlıklı Üçüncü Kitap, Kamu Davasının
Yürütülmesi başlıklı Birinci Kısım, Delillerin Ortaya Konulması ve Tartışılması başlıklı
Dördüncü Bölüm’de, delillerin mahkeme veya yargıç tarafından takdiri, CMK 217/1’deki
koşula bağlı olarak, CMK 206, 217/2 maddelerinde düzenlenmiştir.
102
Ankara Barosu Dergisi 2015/ 3
Av. Dr. Bülent Hayri ACAR
Sonuç olarak, iddianameyle delil olarak gösterilen bulguların tamamı, delil
niteliğinde değildir. Delil niteliği taşımayan bulgularla, şüphelilere (tutuklu üye,
diğer siyasetçi) atılı iki suça konu eylemlerin ispatlanması söz konusu olamaz.
Bunun içindir ki, iki şüpheliye atılı suçlarla ilgili bulgularla ileri sürülen iddialar,
“delilsiz iddiadır” ve CMK 170/3 (j) madde hükmüne aykırıdır.
C) Tutuklu üyenin grup e-posta yoluyla e-posta göndermesi eyleminin
ispatı bağlamında iddianın incelenmesi
Tutuklu üye ile ilgili iddialardan birisinde, bu şüphelinin grup e-posta yoluyla
e-posta göndermesi ve bunlardan birisinin yukarıda belirtilen diğer siyasetçinin
e-posta adresinde çıkması, anılan iki şüpheli arasındaki örgütsel ilişkinin delili
olarak gösterilmiştir. Bu durum, grup e-posta yoluyla gönderilen e-postaların,
gruptakilerin e-posta adreslerinde bulunmasının suçun ispatıyla ilgili bir değeri
olup olmadığının incelenmesini gerektirmiştir.
Öncelikle, e-posta grubunun tanımlanması gerekir. E-posta grubu, ortak
ilgi alanları olan insanların üye olduğu, üyelerin tek bir adrese attığı e-postanın,
gruba üye olan tüm adreslere ulaştığı, tartışma, düşünce açıklama ve alışverişi,
eğlence amaçlı kullanılan, üyeleri arasında elektronik ortamda iletişim sağlayan
bir çatı, topluluk demektir. İsteyen herkes, Google, Yahoo vb.den ücretsiz olarak
ve kolayca e-posta grubu oluşturabilir.
Ortak gruba ait adrese bir e-posta gönderilirse, bu e-posta, kendiliğinden,
gruba üye bütün e-posta adreslerine gider. Bu şekilde birçok insan bir araya
gelip, e-posta adresleri aracılığıyla iletişim kurup, düşüncelerini paylaşabilir.
Üyelik talebi olmayan bir kişiye de, e-posta gruplarından e-postalar gelebilir.
Grup yöneticisi, yani grubu kuran kişi, bir şekilde elde ettiği e-posta adreslerini,
kişilerin rızası olmadan grup listelerine ekleyebilir ve bu kişiler istemeden gruba
dahil edilmiş olurlar. E-posta adreslerinin farklı şekilde elde edilmesi mümkündür. Bu durum, e-postalara dayalı iddiaların ispatı yönünden önemlidir. Bu
bağlamda, kamuya açık bir e-posta adresine veya ilgilisinin e-posta adresine,
e-posta sahibinin isteği, bilgisi, iradesi dışında, her zaman e-posta gönderilmesi
mümkündür. Kamuya açık e-posta adresi, kişinin adına kişisel / özel / şifresi
kendisince bilinen ve kullanılan bir e-posta adresinden farklıdır. Özellikle, bir
kuruma veya kuruluşa veya şirkete veya kişiye ait internet sitesindeki kamuya
açık e-posta adresi, yetkili veya sekreterleri ve danışmanları gibi diğer kişilerce
de kullanılabilen e-postalardır. Buna göre, kamuya açık e-posta adresi, alenidir,
yetkilinin sekreterlerine, çalışanlarına, yani üçüncü kişilerin bilgisine açıktır.
2015/ 3 Ankara Barosu Dergisi
103
Türk Demokratik Ceza Hukuku Düzeninde Ur Uygulamalar:
(I)–İktidar Partisine Meşru Muhalefetin Terörle İlgili Suçun Konusu Yapılması
Ayrıca, sahte isimlerle e-posta adresi almak çok kolay bir işlemdir. E-posta
adresi almak için internet üzerinden doldurulan form, kişisel beyana dayanmaktadır. Dolayısıyla, ünlü bir kişinin adına ya da gerçekte olmayan sahte
adlarla bile, birkaç dakika içinde bir e-posta adresi almak mümkündür. Bir
e-postanın, ofis veya evdeki kişisel bilgisayardan gönderilmesinde, IP adresinden, e-postanın nereden gönderildiği kolayca tespit edilebilir. Ancak, kamuya
açık, örneğin internet kafedeki bir bilgisayardan gönderilirse, IP adresinden
bilgisayar tespit edilse bile, kimin tarafından gönderildiğinin tespit edilmesi
mümkün olmayabilir, çoğunlukla tespit edilemez. Dolayısıyla, internet kafeden,
rastgele bir isimle alınmış e-posta adresinden gönderilen e-postanın, net bir
şekilde tespiti de mümkün değildir.
Yukarıda açıklanan nedenlerle, grup e-postalar, kişinin -özellikle grup üyesi
olmayanların- bilgisi dışında, tanımadığı kişiler arasında da olabilen, elektronik
ortamda yazışmadır. Kişinin e-posta adresine gelen e-postanın içeriğini bilmesi
gerekir. Okunmadan silinen e-postalarda bu durum söz konusu değildir. Ayrıca,
bir kurumun veya kuruluşun yetkilisine çok sayıda e-posta gelir. Yetkilinin
kamuya açık e-posta adresi, çoğu kez, kendisinden çok, sekreterleri ve yardımcıları tarafından kullanılır. Bu olasılıkta kişinin, kamuya açık e-posta adresine
gelen e-postaların içeriğinden bilgisi olmayabilir. Bu durum, e-posta adresleri
bir şekilde elde edilen kişiler içinde söz konusu olabilir.
Kişi, grup e-posta yoluyla veya bireysel yolla bir şekilde e-posta adresine
gelen bir e-posta içeriğinde, hukuka aykırı veya bir suçun konusu eylemler yer
almış olsa bile, bu e-posta içeriğindeki eylemden sorumlu tutulamaz. ‘Kusursuz
suç olmaz’ ilkesi gereğince, kişinin bilgisi, iradesi, isteği dışında, arızi, rastlantısal, tesadüfi olarak, kişinin e-posta adresine gelen e-postalar, onun aleyhine
delil olarak kullanılamaz, takdir edilemez, karara esas alınamaz. İddianın salt
e-postaların içeriğine dayalı olarak yapılması, ispat için yeterli değildir.
Gruptaki bir kişinin e-posta adresine gelen e-postadaki eylemin, atılı suça
veya bir başka suça konu olması veya gayrımeşru veya hukuka uygun bir
eylem olması mümkündür. Son ikisinde e-postanın delil niteliği bulunmayacaktır. E-postadaki eylem, atılı suça veya bir başka suça konu olsa bile,
kişi, e-postadaki eylemi işlemedikçe, örneğin suç örgütünün propagandası niteliğindeki bir e-postayı, bilerek ve isteyerek, anılan propagandayı
yapma iradesi altında başkalarına göndermedikçe, bundan sorumlu tutulamaz. Çünkü, kişinin, e-posta adresine gelen e-posta içeriğindeki suç konusu
eylemi öğrenmesi, bilmesi, onun için düşünce alanı içindedir. Düşünce, mutlak
değerdir, dokunulamaz, suçun konusu olamaz. Kişinin, e-postadaki eylemden sorumluluğu, bilerek ve isteyerek eylemi işlemesiyle mümkündür. Bu
104
Ankara Barosu Dergisi 2015/ 3
Av. Dr. Bülent Hayri ACAR
olasılıkta, e-postanın, kişinin, e-postasına gelmesinden sonraki zamanda işlediği
ceza konusu eylemin delili olabilmesi olanağı yoktur. Çünkü, önceki zamanlı
e-postanın, sonraki zamanda işlenen eylemi temsili olanağı söz konusu değildir.
Anılan kişinin bu şekilde göndereceği e-posta, işlediği suçun delili olabilir.
E-posta içeriğindeki eylemin, terörle ilgili suçların konusu olmasında da
durum aynıdır. Örneğin, TCK 312/1 veya TCK 314/2’deki suçların işlenmesi
için, e-postadaki eylemin bilinmesi, atılı suçlara ilişkin eylemlerin işlenmesi
gereklidir. Kişinin e-posta adresine TCK 314/2’deki suçla ilgili eylem taşıyan
e-postaların, kişi tarafından arızi, sürekli olmayan biçimde yanıtlanmasında,
anılan suçun oluşması söz konusu değildir. Çünkü, bu durumda, anılan suçun,
daimilik unsuru oluşmamaktadır.
Diğer yandan, silahlı bir terör örgütünün, örgütün faaliyeti kapsamında bir
eylemin işlenmesi için, grup e-posta yoluyla, örgüt üyesi olmayan veya örgütsel
ilişkisi bulunmayan kişilere e-posta göndermesi, akla aykırıdır. Gerçekten, silahlı
bir terör örgütü, olağan olarak, terörle ilgili suçlara konu eylemleri, kamuya açık
bir e-posta adresine göndermeyecektir. Ayrıca, hataen veya bir şekilde kişinin
e-posta adresine gelen ve atılı suçlara konu eylemleri taşıyan bir e-posta, adresine e-posta gelen kişinin aleyhine delil olamaz, çünkü, anılan kişinin bunda
herhangi iradesi bulunmamaktadır.
Tutuklu üyenin grup e-posta yoluyla gönderdiği e-postaya konu eylem,
siyasi faaliyette bulunma hakkı kapsamındadır, yani meşrudur, yani hukuka
uygundur. Bunun içindir ki, söz konusu e-postanın, tutuklu grup üyesi ile
diğer siyasetçi arasında olduğu iddia edilen örgütsel ilişkinin delili olma niteliği
bulunmamaktadır. Bu e-posta, sadece hukuka uygun temsil eden bir bulgudur.
Yukarıda belirtildiği üzere, bulgu, delil değildir. Bir bulgunun, terörle ilgili
suçların ispatında delil olarak kullanılması da, ur uygulamanın bir başka
biçimidir.
2015/ 3 Ankara Barosu Dergisi
105
Türk Demokratik Ceza Hukuku Düzeninde Ur Uygulamalar:
(I)–İktidar Partisine Meşru Muhalefetin Terörle İlgili Suçun Konusu Yapılması
SONUÇ
Halkın kendisini yönetmesi diye açıklanan demokrasi, toplumun kendi iradesiyle, yani salt beşeri iradeyle, hukuk / toplum / devlet düzeninin kurulduğu
siyasal düzendir. Bir toplum, doğrudan kendi iradesiyle, yani ilahi iradeye bağlı
olmadan toplum / hukuk / devlet düzenini kurabiliyorsa, akli toplum düzenine
sahiptir. Bu akli toplum düzeninde, özgürlük asıl, kısıtlama istisnadır ve herhangi
koşula bağlı olmaksızın hukukun oluşturulması topluma aitse, toplum düzeni
demokratik düzendir. Bunun içindir ki, demokratik düzen, salt akli düzenlerde
var olabilir, teokratik düzenlerde var olamaz.
Türk demokratik ceza düzeni, Anayasanın 2. maddesi gereğince laik–demokratik bir hukuk devletinin ceza düzenidir. Hukuk devleti, özü itibariyle, hukukun
genel ilkelerine, Anayasaya bağlı devlettir.
Demokratik düzenlerin temel haklar yönünden en önemli niteliği, özgürlüklerin asıl ve geniş, kısıtlamanın / yasaklamanın istisna ve dar olmasıdır. Hafızoğulları, demokratik düzenlerde suç koymada açık ve yakın tehlike ölçütü dışında,
ondan daha somut bir ölçüt bulmuştur. Dörtlü Önerme adını verdiğimiz bu
önermelerde, insan davranışları amaçlarından hareketle sınıflandırılmıştır. Bu
önermeler, “amaç meşru–araç meşru”, “amaç gayrımeşru–araç meşru”, “amaç
meşru–araç gayrımeşru”, “amaç gayrımeşru–araç gayrımeşru” önermelerdir.
Bunlardan “amaç gayrımeşru–araç meşru” önermesi, salt suç koymaya ilişkin
değil, görüşüme göre, demokratik düzenleri diğer toplum düzenlerinden ayırabilen tek ölçüt niteliğindedir. Çünkü, bu önermeye konu beşeri davranışlar,
salt demokratik düzenlerde özgür olabilirken, otoriter / totaliter düzenler ile
teokratik düzenlerde yasaktırlar.
Anayasanın 12/I maddesi hükmüne göre, temel hak ve özgürlükler, kişiye
bağlı, devredilmez haklardır. Bu nedenle, temel hak ve özgürlüklerin kısıtlanması,
ancak, Anayasanın genel kısıtlama hükmü 13. maddeye uygun olarak yapılabilecektir. Bu kısıtlama, temel hakkın kişiye bağlı olmasının zorunlu sonucu
olarak, kişiseldir, yani özgürlüğü hakim kararıyla hukuka uygun kısıtlanan
kişi için sınırlı ve geçerlidir. Diğer bir söylemle, kısıtlama kimin içinse onun
özgürlüğü kısıtlanmıştır. A’nın özgürlüğü kısıtlanmışsa, A’nın özgürlüğünün
kısıtlanması işlemi, (B)’yi içine almaz, (B) için ayrı kısıtlama işlemi gereklidir.
Bu bağlamda, suç, ceza normuyla yasaklanan ve ceza yaptırımına bağlanan
insan davranışıdır. Buna göre, gayrımeşru / hukuka aykırı bir davranış, bir ceza
normuyla suç konusu yapılmadıkça, ceza yaptırımına bağlı tutulamaz.
Demokratik hukuk devletinde, kanunla geniş anlamda kısıtlamanın konusu
olmayan eylemler, serbesttir. Bir eylemin serbest olması demek, hukuka, yani
106
Ankara Barosu Dergisi 2015/ 3
Av. Dr. Bülent Hayri ACAR
hukuk düzenine uygun olması demektir. Hukuka uygun eylemi, hukuk düzenine
uygun olan eylem olarak tanımlamak mümkündür. Bunun içindir ki, demokratik düzenlerde, bir eylem, ya hukuka uygundur, ya hukuka aykırıdır. Bu
demektir ki, bir eylem, aynı zamanda, hem hukuka uygun, hem hukuka
aykırı olamaz. Demokratik ceza düzeninde, hukuka uygun bir eylem, suçun
konusu olamaz.
Görüldüğü üzere, demokratik ceza düzeninde suç, ancak, ceza normuyla
yasaklanan ve ceza yaptırımına bağlanan, gayrımeşru / hukuka aykırı eylemler
için söz konusu olabilmektedir. Bir eylem, hukuka uygunsa, aynı zamanda
hukuka aykırı, dolayısıyla, hiçbir şekilde suçun konusu olamayacaktır. Ceza
hukuku uygulaması da, buna göre yürütülecektir. Normal ve olması gereken de
budur, aksi bir uygulamaya hukuk devletinde yer verilmeyecektir. Buna karşın,
ülkede, son on yılda, ister Giriş’te belirtilen şekilde bir iktidar mücadelesi, ister
askeri vesayetin sonlandırılması, isterse hangi amaçla olursa olsun, salt temel
hak ve özgürlüklerin kullanılması, terörle ilgili suçların konusu yapılmıştır.
Gerçekten, insanlar, sadece temel haklarını kullanmalarından dolayı, terörle
ilgili suçları işledikleri iddiasıyla soruşturulmuşlar, tutuklanmışlar, yargılanmışlar, cezalandırılmışlardır.
Yazıda sözü edilen uygulamayla ilgili iki örnek olay incelenmiştir. Her iki
örnek olayın ortak özelliği, iktidar partisine muhalif siyaset yapma hakkının meşru kullanılmasına uygun eylemlerin, terörle ilgili TCK 314/2, TCK
312/1’deki suçların konusu yapılmasıdır. Dolayısıyla, belirtilen uygulamayla,
anayasal siyaset yapma, örgütlenme hakkının konusu olan eylemler, terörle
ilgili suçların konusu yapılarak, yukarıda açıklanan ‘bir eylem hukuka uygunsa,
aynı zamanda hukuka aykırı, dolayısıyla suçun konusu olamaz’ kuralı ters yüz
edilmiştir. Anılan kural, ‘bir eylem ister hukuka uygun olsun, ister olmasın
iktidar partisine karşı eylem niteliğindeyse, her zaman suçun, hem de terörle
ilgili suçların konusu olabilir’ haline getirilmiştir.
Bu uygulama, bu ülkede olmuş, yaşanmıştır. Dolayısıyla, sorun, demokratik hukuk devletinde böyle bir uygulamanın olabilirliği değil, bu uygulamaya niçin seyirci kalındığındadır, toplumun tüm unsurlarıyla ayağa kalkıp
uygulamaya niçin tepki göster(e)mediğindedir. Bir siyaset özdeyişiyle, Türk
toplumu, temel hakların terörle ilgili suçların konusu yapılmasına izin veren
bir uygulamaya layık mıdır? Aynı özdeyişe göre, böyle bir uygulamaya karşı
çık(a)mayan bir toplum, böyle bir uygulamaya fazlasıyla layıktır, çünkü, böyle
bir toplum demokratik toplum olabilmeyi hak etmemektedir.
İlk örnek olayda, iktidar partisinden ayrılan bir siyasetçinin, iktidar partisine karşı muhalefet oluşturmak amacıyla, yeni bir siyasi hareket başlatması
2015/ 3 Ankara Barosu Dergisi
107
Türk Demokratik Ceza Hukuku Düzeninde Ur Uygulamalar:
(I)–İktidar Partisine Meşru Muhalefetin Terörle İlgili Suçun Konusu Yapılması
söz konusudur. Bu siyasi faaliyet, yeni bir siyasi partinin kurulmasıyla sonuçlanmıştır. İlk olayda doğrudan bu siyaset faaliyet suç konusu yapılmamıştır,
çünkü, anılan siyasetçi ve bu faaliyete katılan kişiler hakkında herhangi bir
iddia ve işlem yapılmamıştır. Bir diğer siyasetçi, kendi siyasi anlayışı ve beklentisi doğrultusunda yeni siyasi faaliyeti destekler nitelikte pozisyon almış,
bu beklentisi doğrultusunda anılan siyasetçi ve kendisinden yana olanlarla
konuşmuş, bu kapsamda, yeni siyasi hareketin iktidar partisini zayıflatacağı
ve bölebileceği beklentisini taşıyan sözler söylemiştir. Bu diğer siyasetçinin bu
nitelikteki sözleri, terörle ilgili suçların konusu yapılmış, kendisi terör örgütü
üyeliğiyle suçlanmıştır.
Ayrıca, ilk olayda, herhangi bir somut eylem gösterilmeden, iktidar partisinden ayrılan siyasetçinin, diğer siyasetçi ile terör örgütü üyesi olduğu iddia
edilen bir başka kişiyle birlikte, üçlü olarak, terör örgütünün ülkede kaos yaratma
faaliyetine bağlı olarak, iktidar partisini bölmek için ‘gizli oluşum’ meydana
getirdikleri iddia edilmiştir. Buna karşın, anılan siyasetçi hakkında herhangi
bir adli / yargısal işlem yapılmamış, diğer ikisi hakkında terörle ilgili suçları
işledikleri iddiasıyla soruşturma ve yargılama yapılmıştır.
Yukarıda incelendiği üzere, anılan siyasetçinin muhalif siyasi parti kurmasıyla
sonuçlanan siyasi hareketi ne denli meşru ve hukuka uygunsa, diğer siyasetçinin
kendi siyasi görüşü ve öngörüsü içinde yeni siyasi hareketin iktidar partisini
bölebileceğini düşünmesi, istemesi ve bunu ifadesi de, aynı şekilde meşru ve
hukuka uygundur. Dolayısıyla, diğer siyasetçiye atılı suçların konusu eylemler,
tamamıyla hukuka uygun eylemlerdir. Buna karşın, diğer siyasetçi aynı nitelikteki
eylemlerle terör suçlarını işlemişse, iktidar partisinden ayrılan siyasetçi de aynı
eylemlerle aynı suçları işlemiştir. Anılan siyasetçi anılan eylemlerle iddia edilen
suçları işlememişse, diğer siyasetçi de herhangi bir suçu işlememiştir. Durum
bu kadar açık ve basitken, diğer siyasetçinin terörle ilgili suçların şüphelisi ve
sanığı olmasını kim, nasıl ve ne şekilde açıklayabilecektir?
Yine ilk olayda, kimler oldukları açıklanan üç kişinin belirtilen amaçla gizli
oluşum meydana getirdikleri iddiası ise, tamamen sanal bir olguya dayalıdır,
yani bu olgu uydurmadır. Buna göre, demokratik bir hukuk devletinde, kişiler,
uydurulan sanal bir olguyla, sanal bir eylemle nasıl yargılanabilir sorusunun
yanıtı verilmelidir. Birileri bunu topluma açıklamalıdır. Çünkü, diğer siyasetçi
ile terör örgütü üyesi olduğu iddia edilen üçüncü kişi, bu sanal eylemden
yargılanmışlardır.
İkinci olayda, isimleri ve kimlikleri belirli kişiler, merkez sağdan iktidar partisine gittiğini düşündükleri oyların, merkez sağdaki etkili olabilecek bir siyasi
partiye kazandırılması durumunda, iktidar partisinin oy kaybına uğrayarak,
108
Ankara Barosu Dergisi 2015/ 3
Av. Dr. Bülent Hayri ACAR
siyasi gücünün zayıflayacağı düşüncesiyle, fiili bir siyasi grup kurmuşlar ve bunu
internet sitelerinde yayınladıkları bir e-bildiriyle kamuoyuna açıklamışlardır. Bu
yeni grubun amacı, açıkladıkları düşüncelerinin gerçekleşmesi için, toplumdaki
tanınmış, güvenilir bir ismin merkez sağdaki bir partinin genel başkanlığına
getirilmesidir. Yeni grup, bu amaçla birçok isimle ilgilenmiştir, bunlardan birisi
de ilk olayda terör örgütü üyeliğiyle suçlanan diğer siyasetçidir.
Hemen belirtelim ki, bu eylemlerden dolayı, biri hariç yeni grubun kurucuları ve üyeleri hakkında herhangi bir iddia ve suçlama yapılmamıştır. Yeni bir
grubun bir üyesi, grubun faaliyetleri kapsamında, ilk olaydaki diğer siyasetçiye
bir ödül verilmesi için tören düzenlenmesiyle ilgili telefon görüşmeleri yapmış,
bu yönde hazırlıklara girişmiştir. Bu üye hakkında, bu eylemlerinden dolayı,
terör örgütü üyesi olduğu iddiasıyla soruşturma başlatılmış, onun diğer siyasetçiyle örgütsel ilişki içinde olduğu iddia edilmiştir. Yeni grup üyesi, anılan
eylemlerini gösteren bulguların, sözü edilen örgütsel ilişkinin delili olduğu ileri
sürülerek, terör örgütü üyeliğinden tutuklanmış ve uzun süre tutuklu kalmıştır.
İkici olayda, terörle ilgili suçların konusu iddia edilen eylemler, siyaset yapma
hakkının kullanılmasına ilişkin meşru ve hukuka uygun eylemlerdir.
Sonuç olarak, yukarıda incelenen iki olayda, anayasal muhalif siyaset yapma
hakkı, meşru ve hukuka uygun eylemlerle kullanılmıştır. Her iki olayda ana
faaliyetler, ilkinde yeni bir siyasi parti kurulmasıyla sonuçlanan faaliyet ile
ikincisinde yeni fiili siyasi grubun merkez sağın iktidar partisine gittiğini düşündükleri oyların merkez sağdaki bir partiye kazandırılması faaliyeti, herhangi
bir suçlamanın konusu olmamıştır. İlkinde diğer siyasetçi, ikincisinde onunla
örgütsel ilişkide olduğu iddia edilen yeni grubun bir üyesi, her iki faaliyet
kapsamındaki hukuka uygun eylemlerinden dolayı, terörle ilgili suçlarla ilgili
olarak soruşturulmuş ve yargılanmışlardır. Yeni grup üyesi, tutuklanmış uzun
bir süre kişi özgürlüğü ve güvenliğinden yoksun bırakılmıştır.
Her iki olaydaki ana faaliyetlerin ve bunların kapsamındaki eylemlerin,
meşru ve hukuka uygun eylemler olduğunda, herhangi bir duraksama ve kuşku
bulunmamaktadır. Kuşkulu olan, her iki faaliyetin asıl yürütücülerine herhangi
bir suçlamada bulunulmazken, diğer siyasetçiyle yeni grubun üyesinin terörle
ilgili suçlarla suçlanmalarıdır. Doğaldır ki, yazının hedefi iki kişi değildir, iki
kişinin şahsında toplumun, hepimizin temel haklarını kullanmalarından dolayı,
böyle iddiaların muhatapları olmamalarıdır. Dolayısıyla, soruna sadece iki kişiye
kanun önünde eşitlik ilkesine aykırı davranılması, ayrımcılık yapılmasından
ibaret değildir. Yazının amacı, Giriş’te belirtildiği üzere, anayasal muhalif siyaset
yapma hakkının kullanılmasının, yani hukuka uygun eylemlerin, nasıl ve ne
şekilde terörle ilgili suçların konusu yapılması ve toplumun herkesin bildiği
2015/ 3 Ankara Barosu Dergisi
109
Türk Demokratik Ceza Hukuku Düzeninde Ur Uygulamalar:
(I)–İktidar Partisine Meşru Muhalefetin Terörle İlgili Suçun Konusu Yapılması
davalara sadece delil yönüyle karşı çıkması, asıl bu yönü üzerinde durulmamasıdır. Yukarıda tanımlandığı üzere, bu uygulama, hukuka uygun eylemi,
suçun konusu ve unsuru yapmasından dolayı, hukuk düzenini bozan bir
ur uygulamadır.
Bu ur uygulamanın konusu iki olayın iddianamelerinde, iki olaydaki eylemlerin, iddia edilen bir silahlı terör örgütünün ülkede kaos yaratmak için, iktidar
partisine yönelik, bu partiyi bölmek amacıyla işlendikleri ve bunların TCK
314/2, TCK 312/1’deki suçların konusu olduğu iddia edilmiştir. Bu iddialara
göre, iktidar partisine yönelik eylem, hükümete karşı suçun konusudur. Bu iddialara göre, iktidar partisi = hükümettir. Böyle bir bağıntının ne anlama geldiği,
bu bağıntının geçerli olduğu bir toplum / hukuk düzeninin ne nitelikte olacağı
açıktır. Demokratik bir toplum / hukuk düzeninde, iktidar partisi = hükümet
bağıntısına yer yoktur, her ikisi ayrı tüzel siyasi kişi ve anayasal organdır.
Sözü edilen uygulamayla, hukuka uygun eylemler, üstelik terörle ilgili
suçların konusu yapılarak, bir yandan siyasal olarak kişilerin muhalif
siyaset yapmaları korkutularak engellenmiş, diğer yandan demokratik ceza
düzeninde hukuka uygun eylemler suç konusu yapılarak, suç formülü,
dolayısıyla, hukuk düzeni bozulmuştur.
Toplum ve özellikle hukukçuları, ya bu ur uygulamaya layık olacak, herkesin
temel hak ve özgürlükleri mevcut ve açık bir tehlike olarak suçların konusu
olabilecek, ya da demokratik hukuk devletine sahip çıkacak, bu ur uygulamaya
son vereceklerdir. Yazının amacı, ur uygulamaya dikkat çekmek, sonlanmasına
katkıda bulunmaktır.
110
Ankara Barosu Dergisi 2015/ 3
Hakemli Makaleler
Peer Reviewed Articles
HAKEMLİ
İdari Yargının
Görev Alanının
Dar altılmasına Yönelik
Yeni Bir Girişim Olar ak
“İnsan Zar arları
Mahkemelerinin Kuruluş
ve Görevlerine Dair
K anun Teklifi” Üzerine
Bir Değerlendirme*
– Ölüm ve Cismani Zararlardan Doğan Tüm Tazminat Davaları
Adli Yargı Bünyesinde Kurulan Bir İhtisas Mahkemesinin
Görev Alanına Bırakılabilir mi? –
Arş. Gör. Serdar YILMAZ**
Makalenin Geldiği Tarih: 12.09.2015 Kabul Tarihi: 21.09.2015
* Bu makale hakem incelemesinden geçmiştir ve TÜBİTAK – ULAKBİM Veri
Tabanında indekslenmektedir.
** Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi İdare Hukuku Anabilim Dalı Öğretim Elemanı
(serdar.yilmaz@law.ankara.edu.tr).
ÖZ
İdari rejimi benimseyen ülkemizde, idari yargının görev alanına giren birtakım
uyuşmazlıkların yasa ile adli yargının görev alanına aktarıldığına ya da aktarılmak istendiğine, öteden beri sıklıkla şahit olunmaktadır. “İnsan Zararları
Mahkemelerinin Kuruluş ve Görevlerine Dair Kanun Teklifi” de, bu doğrultuda
gerçekleştirilen en son kapsamlı “girişim” olarak karşımıza çıkmaktadır. Zira
anılan Teklif, adli yargı bünyesinde bir ilk derece ihtisas mahkemesi olarak
kurulması öngörülen “insan zararları mahkemeleri”nin, “insan zararı” olarak
ifade edilen “ölüm ve cismani (bedensel) zararlar”dan doğan tüm tazminat
davalarını karara bağlamakla görevli olacağını düzenlemektedir. Söz konusu
düzenleme, mevcut sistemde idari yargının görev alanında bulunan tam yargı
davalarının “insan zararları”na ilişkin bölümünün, adli yargıya aktarılması
anlamına gelmektedir. “Geniş görevli idari yargı sistemi”ne dayanan idari rejim
ile bağdaştırılması güç biçimde, önemli bir idari uyuşmazlık kategorisinin blok
hâlinde adli yargıya transferi sonucunu doğuran bu düzenleme, hukukilik
ve yerindelik yönünden pek çok soruna gebe görünmektedir. Bunlardan en
önemlisi ise, “idari yargının görev alanının Anayasal dayanakları” bağlamında,
“insan zararları mahkemeleri”nin Anayasa’ya uygunluğu sorunudur. İşte bu
makalede de, esasen bu sorun temelinde bir değerlendirme yapılarak, anılan
Kanun Teklifi analiz edilmektedir. Bu kapsamda, Teklif ’in gerekçesi ve içeriği
ortaya konulduktan sonra, “görev”e ilişkin hükmün anlam ve kapsamı açıklığa
kavuşturulmakta ve bu bağlamda bir Anayasallık tartışması yürütülmektedir.
Anahtar Kelimeler: İdari yargının görev alanı, idari rejim, insan zararları
mahkemeleri, insan zararları davaları, insan zararı, cismani zarar, bedensel zarar.
2015/ 3 Ankara Barosu Dergisi
115
HAKEMLİ
Arş. Gör. Serdar YILMAZ
HAKEMLİ
İdari Yargının Görev Alanının Daraltılmasına Yönelik Yeni Bir Girişim Olarak “İnsan Zararları
Mahkemelerinin Kuruluş ve Görevlerine Dair Kanun Teklifi” Üzerine Bir Değerlendirme
AN ASSESSMENT ON THE
“LAW PROPOSAL REGARDING ESTABLISHMENT
AND DUTIES OF HUMAN DAMAGES COURTS”
AS A NEW ATTEMPT TOWARDS
RESTRICTION OF THE JURISDICTION
OF ADMINISTRATIVE JUSTICE
– Could a Specialized Court Established within the Ordinary Justice have
Jurisdiction for all the Compensation Claims Arising from
Death and Personal Injuries? –
ABSTR ACT
In our country, where the administrative regime is adopted, laws transferring
some disputes that fall under the jurisdiction of administrative justice to ordinary
justice has been frequently encountered. “Law Proposal Regarding Establishment and Duties of Human Damages Courts” is the most recent comprehensive
“attempt” in this sense as the aforementioned Proposal regulates that, “human
damages courts” are foreseen to be established as first instance specialized courts
within the ordinary justice and are going to be responsible to adjudicate all
the actions for compensation arising from “death and personal injuries (corporal damages / corporal injuries / bodily harms / bodily injuries)” which are
formulated as the “human damages”. Therefore, the regulation indicates that,
full remedy actions regarding “human damages”, which are within the jurisdiction of administrative justice in the existing system, are to be transferred to
ordinary justice. This regulation, which gives rise to a result of transferring the
significant category of administrative disputes to ordinary justice in block, by
means hard to reconcile with administrative regime based on “wide jurisdiction
administrative justice system”, seems to conceive many problems, in terms of
legality and expediency. One of the most significant is the Constitutionality
problem of “human damages courts”, in the context of “the Constitutional
basis of the jurisdiction of administrative justice”. This article aims to analyze
the aforesaid Law Proposal by firstly revealing the ground and content of the
Proposal, secondly clarifying the meaning and scope of the provision concerning “jurisdiction” and lastly and especially arguing the Constitutionality of the
relevant provision in this context.
Keywords: Jurisdiction of administrative justice, administrative regime, human
damages courts, actions for human damages, human damage, corporal damage,
corporal injury, personal injury, bodily harm, bodily injury.
116
Ankara Barosu Dergisi 2015/ 3
PLAN
I. GİRİŞ; II. KANUN TEKLİFİ’NİN GEREKÇESİ VE İÇERİĞİNİN
GENEL ÇERÇEVESİ; III. KANUN TEKLİFİ’NİN ANALİZİ, A. İnsan
Zararları Mahkemelerinin Görevlerini Düzenleyen Hükmün (Kanun Teklifi
m.3) Anlam ve Kapsamı: İnsan zararları mahkemeleri hangi davalara bakacaktır?,
§ A.1. Genel Olarak, § A.2. Bazı Sorunlar, B. Kanun Teklifi’nin Anayasa’ya
Uygunluğu: İnsan zararları mahkemeleri Anayasa’ya aykırı mıdır?, § B.1. Genel
Olarak, § B.2. Anayasa Mahkemesi’nin Yaklaşımı, § B.3. Haklı Neden Arayışına
Dair Bazı Ek Tartışmalar; IV. GENEL DEĞERLENDİRME VE SONUÇ
I. GİRİŞ
“İnsan zararları” olarak ifade edilen “ölüm ve cismani (bedensel) zararlar”dan
doğan tüm tazminat davalarını görmek üzere kurulması planlanan “insan
zararları mahkemeleri”nin kuruluş ve görevlerini düzenleyen ve Türkiye Büyük
Millet Meclisi Adalet Komisyonu’nca gündeme alınan 2/2203 esas sayılı “İnsan
Zararları Mahkemelerinin Kuruluş ve Görevlerine Dair Kanun Teklifi”[1]
(Kanun Teklifi / Teklif ) ile, “askerî işlemler de dâhil olmak üzere her türlü idari
işlem, eylem ve diğer sebeplerden kaynaklananlar ile adli yargının görev alanına
giren insan zararlarına ilişkin dava ve işleri görmek üzere görevlendirilen insan
zararları mahkemelerinin kuruluşunun, görevlerinin ve yargılama usullerinin
düzenlenmesi”nin öngörüldüğü belirtilmektedir. Bu şekilde, cismani zararlardan[2] doğan tüm tazminat davalarının, adli yargı içinde bir ihtisas mahkemesi[3]
olarak kurulması öngörülen -karşılaştırmalı hukukta bilebildiğimiz bir örneği
bulunmayan- “insan zararları mahkemeleri”nin görev alanına bırakılmasının
[1]
Ankara Milletvekili Ahmet İYİMAYA tarafından 04/12/2013 tarihinde verilen Kanun
Teklifi’ne, gerekçesiyle birlikte, Türkiye Büyük Millet Meclisi’nin (TBMM) resmi
internet sitesinden [http://www2.tbmm.gov.tr/d24/2/2-2203.pdf bağlantı adresinden
(S.E.T.03/04/2015)] erişilebilir. Keza, bu makalenin kaleme alınması tamamlandıktan
sonra yayımlanmış olan -ve bu nedenle makalede ayrıca irdelenemeyen- Adalet Komisyonu
Raporu’na da, TBMM’nin resmi internet sitesinden [http://www.tbmm.gov.tr/sirasayi/
donem24/yil01/ss702.pdf bağlantı adresinden (S.E.T.03/04/2015)] erişilebilir.
[2]
Bu makalede “cismani zarar” kavramı, Kanun Teklifi ile yaratılan “insan zararı” kavramına
özdeş biçimde; hem “bedensel zararlar”ı hem de “ölüme bağlı zararlar”ı kapsayıcı mahiyette
kullanılmıştır.
[3]
“İhtisas (uzmanlık) mahkemeleri”; belirli kişiler arasında çıkan uyuşmazlıklara ya da belirli
türdeki uyuşmazlıklara bakmak üzere kurulan özel görevli mahkemelerdir. Bkz. Ramazan
ARSLAN / Süha TANRIVER, Yargı Örgütü Hukuku, 2. Baskı, Yetkin Yay., Ankara, 2001,
s.41.
2015/ 3 Ankara Barosu Dergisi
117
HAKEMLİ
Arş. Gör. Serdar YILMAZ
HAKEMLİ
İdari Yargının Görev Alanının Daraltılmasına Yönelik Yeni Bir Girişim Olarak “İnsan Zararları
Mahkemelerinin Kuruluş ve Görevlerine Dair Kanun Teklifi” Üzerine Bir Değerlendirme
amaçlandığı görülmektedir. Dolayısıyla, Teklif ’in yasalaşarak yürürlüğe girmesi[4]
durumunda, hâlihazırda “idari yargı”nın[5] görev alanında bulunan, “tam yargı
davaları”nın cismani zararlara ilişkin bölümünün, adli yargının görev sahasına
aktarılmasının söz konusu olacağı anlaşılmaktadır. Bu yönüyle anılan aktüel
Teklif ’in, 12/01/2011 tarih ve 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun[6]
(HMK), Anayasa Mahkemesi tarafından iptal[7] edilmiş olan ve aynı tür davaları
asliye hukuk mahkemelerinin görev alanına bırakan 3. maddesi hükmüne koşut
olduğu ve söz konusu hükmün/yaklaşımın “devamı” yahut “ardılı” sayılabileceği
saptamasında bulunulabilir. Bu açıdan Teklif ’in, aslında öteden beri süregelen,
ama son yıllarda giderek ivmelenen[8] “idari yargının adlileşmesi”[9] serüvenindeki
zincirin -şimdilik- son halkasını oluşturduğu belirtilmelidir.
[4]
Kanun Teklifi’nin 5. maddesinde, “Bu Kanun yayımı tarihinde yürürlüğe girer.” hükmüne
yer verilmiş; geçici 1. maddesinde ise, insan zararları mahkemelerinin, bu Kanun’un
yürürlüğe girdiği tarihten itibaren en geç iki yıl içinde kurulup faaliyete geçeceği ve insan
zararları mahkemelerinin faaliyete geçtiği tarihe kadar açılmış olan davaların görülmesine,
bulundukları mahkemede devam olunacağı kurala bağlanmıştır.
[5]
Açıkça ve özel olarak -farklı- bir nitelendirme yapılmadığı takdirde, bu makalede geçen
“idari yargı” ibaresi ile, -kural olarak- hem genel (sivil) hem de askerî idari yargı kolu
kastedilmektedir.
[6]
RG: T.04/02/2011, S.27836.
[7]
AYM: E.2011/35, K.2012/23, T.16/02/2012 (RG: T.19/05/2012, S.28297).
[8]
Bu noktada, idari yargının görev alanının daraltılmasına ilişkin düzenlemelerin, özellikle son
on yıldır yoğunlaştığı saptamasında bulunulabilir. Bu bağlamda, 30/05/2005 tarih ve 5326
sayılı Kabahatler Kanunu (RG: T.31/03/2005, S.25772-Mükerrer), idari uyuşmazlıkların
adli yargıya aktarılmasının zirveye ulaştığı dönemin miladı sayılabilir. Gerçekten, adı geçen
Kanun’un 27. maddesinde, “İdari para cezası ve mülkiyetin kamuya geçirilmesine ilişkin
idari yaptırım kararına karşı, kararın tebliği veya tefhimi tarihinden itibaren en geç onbeş
gün içinde, sulh ceza mahkemesine başvurulabilir.” hükmüne yer verilmiş; Kanun’un genel
hükümlerinin, diğer kanunlardaki kabahatler hakkında da uygulanacağını öngören 3.
madde hükmü ile, bahsi geçen yaptırım kategorileri, blok hâlinde adli yargının denetimine
bırakılmıştır. Daha sonra Anayasa Mahkemesi’nce iptal edilen [bkz. AYM: E.2005/108,
K.2006/35, T.01/03/2006 (RG: T.22/07/2006, S.26236)] bu madde, iptal kararının
yürürlüğe girmesinden önce çıkartılan 06/12/2006 tarih ve 5560 sayılı Kanun’un (RG:
T.19/12/2006, S.26381) 31. maddesiyle değiştirilerek, Kanun’un, “(i)darî yaptırım
kararlarına karşı kanun yoluna ilişkin hükümleri(nin), diğer kanunlarda aksine hüküm
bulunmaması hâlinde” uygulanacağı kurala bağlanmış ve hükmün bu son hâli, Anayasa
Mahkemesi’nce Anayasa’ya aykırı bulunmamıştır (bkz. infra., dn.69). Bu itibarla, hâlen
yürürlükte olan bu hükmün de, -“idari işlem” niteliğini haiz olduğu için aslında idari
yargının görev alanına giren- önemli bir idari yaptırım kategorisini idari yargının görev
alanından çıkartarak adli yargının denetimine bıraktığı ortadadır. Dolayısıyla, idari yargının
“adlileşme” sürecinin ivmelenmesinin, Kabahatler Kanunu ile, 2005 yılında start aldığını
söylemek yanlış olmayacaktır.
[9]
Burada “idari yargının adlileşmesi” ifadesi/deyimi, değerli İdare Hukukçusu merhum Prof.
Dr. Lûtfi DURAN’ın 1982 yılında kaleme almış olduğu “İdari Yargı Adlileşti” başlığını
taşıyan yazısından [Lûtfi DURAN, “İdari Yargı Adlileşti…”, İdare Hukuku ve İlimleri
118
Ankara Barosu Dergisi 2015/ 3
İdari rejimi[10] benimseyen ülkemizde, idari yargının görev alanı kapsamındaki önemli bir uyuşmazlık kategorisinin -blok hâlinde- adli yargıya transferi
anlamına gelen bu enteresan radikal değişikliğin, gerek hukukilik gerek yerindelik
açısından pek çok tartışmayı beraberinde getireceği açıktır. Cismani zararlara ilişkin davaların farklı yargı kollarındaki çeşitli mahkemelerde görülmesi
hasebiyle ortaya çıkan esasa ve usule ilişkin sorunların şimdiye dek yarattığı
ileri sürülen “mağduriyetler”in giderilmesi bakımından “insani” gerekçelere
dayandırılsa da, anılan Kanun Teklifi, “çözüm” değil; murat edilenin aksine,
-teorik ve pratik mahiyette- yeni hukuki ve fiili “sorunlar”a gebe görünmektedir.
Hangi gerekçelere dayandırılırsa dayandırılsın, hâlihazırda var olan sorunları
Dergisi (SARICA’ya Armağan), Yıl 3, Sayı 1-3, 1982, s.53-83.] mülhem kullanılmıştır.
DURAN’dan mülhem, tarafımızca kullanılan “adlileşme” betimlemesi ile, yasalarla, idari
yargının görev alanına idari rejim ile bağdaşmayan müdahalelerde bulunulması suretiyle
yargı sisteminin başkalaştırılması kastedilmektedir. İdari yargının görev alanına ilişkin
yasal müdahalelerle, idari uyuşmazlıkların adli yargıya transfer edilmesi ise, inişli çıkışlı
bir “serüven”e benzetilmektedir.
[10] İdare ve faaliyetlerine, bireyler hakkında uygulanan ve bireylerin ilişkilerini düzenleyen
hukuktan tamamen bağımsız bir hukuk olan İdare Hukukunun uygulandığı ve bu
uygulamadan doğan uyuşmazlıkların da, kural olarak, adalet mahkemeleri dışında yer
alan idari yargı mercileri tarafından, farklı yargılama usulleri izlenerek çözümlendiği,
“iki ayrı hukuk ve iki ayrı yargı sistemi” olarak da adlandırılan sisteme, “idari rejim”
denilmektedir. Buna karşılık, idare ve faaliyetlerine, bireyler hakkında uygulanan ve
bireylerin ilişkilerini düzenleyen genel ve ortak hukukun tatbik edildiği ve idari faaliyetlerin
hukuka uygunluğunun da, bireylerin faaliyetlerinin hukuka uygunluğunu denetleyen
genel mahkemelerde (adliye mahkemelerinde) denetlendiği, “tek hukuk ve tek yargı
sistemi” olarak da adlandırılan sisteme ise, “adli idare sistemi” denilmektedir. (Bkz. Metin
GÜNDAY, İdare Hukuku, 10. Baskı, İmaj Yay., Ankara, 2013, s.24-25.) Bu sistemlerden,
Fransa, İtalya, İspanya, Belçika, Yunanistan ve Türkiye gibi Kara Avrupası ülkelerinde
benimsenen birincisi, “yargı ayrılığı” veya “adli yargı – idari yargı ayrılığı”; İngiltere ve
Amerika Birleşik Devletleri gibi Anglosakson ülkelerinde benimsenen ikincisi ise, “yargı
birliği” veya “ortak hukuk (common law)” sistemi olarak da anılmaktadır. (Bkz. Kemal
GÖZLER / Gürsel KAPLAN, İdare Hukuku Dersleri, 15. Baskı, Ekin Kitabevi Yay.,
Bursa, 2014, s.813.) Burada şu hususu da eklemek gerekir ki; Türkiye’de benimsenen
idari rejim, diğer ülke örneklerinden farklı olarak, “askerî idari yargı” koluna da (Askerî
Yüksek İdare Mahkemesi) yer vermektedir. Yani ülkemizdeki idari rejim, bu sistemin beşiği
olan Fransa’dan hareketle yapılan klasik “adli yargı – idari yargı” ayrılığının yanı sıra,
“genel (sivil) idari yargı – askerî idari yargı” ayrılığını da içermekte ve sonuçta, idari rejim
babında yargı kolu anlamında, “adli yargı – genel (sivil) idari yargı – askerî idari yargı”
şeklinde üçlü bir ayrım ortaya çıkmaktadır. Bu anlamda Türk idari rejimi, “askerî idari
yargı” şeklinde ayrı bir yargı kolunu ve buna bağlı olarak da, “askerî idari uyuşmazlık” ve
“askerî idari dava” gibi kavramları ihtiva eden özgün bir karakter arz etmektedir. Sahiden
de, idari rejimi benimseyen ülkelerin hiçbirinde, asker kişileri ilgilendiren ve askerî hizmete
ilişkin idari işlem ve eylemlerin yargısal denetimini gerçekleştirmek üzere oluşturulmuş
bir “askerî idari yargı”nın mevcut olmadığı; tamamen Türkiye’ye özgü nitelikteki “askerî
idari yargı”nın, Türk Silahlı Kuvvetleri’nin idare teşkilatı içerisindeki “özel ve özerk”
konumunun yargıdaki bir yansımasını teşkil ettiği GÜNDAY tarafından (bkz. GÜNDAY,
op. cit., 2013, s.422) kaydedilmektedir.
2015/ 3 Ankara Barosu Dergisi
119
HAKEMLİ
Arş. Gör. Serdar YILMAZ
HAKEMLİ
İdari Yargının Görev Alanının Daraltılmasına Yönelik Yeni Bir Girişim Olarak “İnsan Zararları
Mahkemelerinin Kuruluş ve Görevlerine Dair Kanun Teklifi” Üzerine Bir Değerlendirme
çözmek bir yana, bu sorunları derinleştireceği ve mevcut sorunlara bir dizi
yenisini ekleyeceği anlaşılan bahse konu Kanun Teklifi’nin, her şeyden önce
“idari yargının görev alanı” açısından irdelenmesi gerekmektedir. Bu noktada
ise, cismani zararların tazminine ilişkin tüm davaları görme görevinin, adli yargı
bünyesindeki bir mahkemeye, bu meyanda bir ihtisas mahkemesi olarak “insan
zararları mahkemeleri”ne bırakılıp bırakılamayacağının tartışılması zorunludur.
Nitekim bu makalede de, Anayasa’nın, cismani zararların tazminine ilişkin
tüm davaları görme görevinin yasa ile adli yargıya bırakılmasına cevaz verip
vermediği hususu üzerinde durulmaktadır. Başka bir ifadeyle, bu çalışmada,
esasen “ölüm ve cismani zararlardan doğan tüm tazminat davaları adli yargı
bünyesinde kurulan bir ihtisas mahkemesinin görev alanına bırakılabilir mi?”
sorusuna yanıt aranmakta ve anılan Kanun Teklifi, bu temel soru(n) bağlamında,
ilintili diğer soru(n)lar ile birlikte, Anayasa ve İdare Hukuku açısından incelenerek değerlendirilmektedir. Kuşkusuz ki, bu değerlendirmenin temelinde,
-“insan zararları mahkemeleri”nin “ayak sesleri”ni duyuran[11]- HMK m.3’ün
iptaline ilişkin Anayasa Mahkemesi kararının, anılan Kanun Teklifi açısından
da geçerli olup olmayacağı sorunu yatmaktadır. Hâliyle bu durumda, “görev”
yönünden, Kanun Teklifi’nin, HMK m.3’ün gerçekten de hukuken “halefi”
olup olmadığının, “insan zararları mahkemelerinin görevleri”ni düzenleyen
kuralların (Kanun Teklifi m.3) anlam ve kapsamının belirlenmesi suretiyle
açıklığa kavuşturulması da gerekmektedir.
Bu bağlamda makalede, “Kanun Teklifi ne getiriyor ve neden getiriyor?”,
“Kanun Teklifi ile kurulması öngörülen insan zararları mahkemelerinin görevleri
nelerdir? Bu görevler, HMK m.3’te öngörülenlere tekabül etmekte midir?”, “İnsan
zararları mahkemelerinin görevlerini düzenleyen kurallar açık ve belirgin biçimde
kaleme alınmış mıdır?” gibi sorulardan hareketle, HMK m.3’ün iptaline ilişkin Anayasa Mahkemesi kararının, bahse konu Kanun Teklifi’nin Anayasa’ya
uygunluğu sorunu bakımından “emsal” teşkil edip etmeyeceği tartışmasıyla,
“ölüm ve cismani zararlardan doğan tüm tazminat davaları adli yargı bünyesinde
kurulan bir ihtisas mahkemesinin görev alanına bırakılabilir mi?” temel sorusuna
yanıt aranmakta ve neticede bu soruya verilen yanıtla, makalenin “tezi” ortaya
konulmaktadır.
Adı geçen Kanun Teklifi’nin, esasen “idari yargının görev alanının Anayasal
dayanakları” bağlamında Anayasa’ya uygunluk yönünden irdelendiği işbu
makalenin sistematiğinde; önce Teklif ’in gerekçesi ve içeriği hakkında kısaca
malumat verilmekte (II); ardından ise, tartışmanın odağında yer alan “görev”
sorunu açısından, Teklif ’in “görev”e ilişkin hükmünün anlam ve kapsamı
[11]Bkz. infra., dn.43.
120
Ankara Barosu Dergisi 2015/ 3
belirlenmek ve nihayet, “görev” sorununa odaklanılarak bir değerlendirme
gerçekleştirilmek suretiyle, Kanun Teklifi -teorik ve pratik veçheleriyle- analiz
edilmektedir (III).
II. KANUN TEKLİFİ’NİN GEREKÇESİ VE İÇERİĞİNİN GENEL
ÇERÇEVESİ
“İnsan Zararları Mahkemelerinin Kuruluş ve Görevlerine Dair Kanun Teklifi”
(Kanun Teklifi / Teklif ) ile, “askerî işlemler de dâhil olmak üzere her türlü idari
işlem, eylem ve diğer sebeplerden kaynaklananlar ile adli yargının görev alanına
giren insan zararlarına ilişkin dava ve işleri görmek üzere görevlendirilen insan
zararları mahkemelerinin kuruluşunun, görevlerinin ve yargılama usullerinin
düzenlenmesi”nin öngörüldüğü belirtilmektedir.
Konusu bu şekilde özetlenen Kanun Teklifi’nin uzun sayılabilecek “genel
gerekçe”sinde[12]; insanın varlığını veya vücudunu yitirmesinden; yani ölümden
veya sakatlanmadan doğan maddi ve manevi zararları ifade ettiği belirtilen “insan
zararları” kategorisinin, gerek zararın türü gerek zarar görenler açısından ayrı
bir tip ve grup oluşturduğu ve kendine has bir hukuk ihdas ettiği; ancak “insan
zararları” ve “insan zararları hukuku”nun, tipleştirme bakımından gereken
mazhariyete ulaşamadığı izah olunduktan sonra;
-- İnsan zararının “ikame bir insan hakkı” unsuru olduğu ve bunun
da, anılan zararların farklı bir hukuki rejime tabi tutulmasını
zorunlu kıldığı,
-- İnsan zararının, sorumluluğa yol açan olaydan bağımsız olarak
kendi içinde tutarlı ayrı bir tür ve grup oluşturması nedeniyle;
cismani zararlar bakımından, zararı doğuran olayın hukuki niteliği
değil, bizatihi zararın mahiyeti esas alınarak bu tür zararların aynı
hukuka tabi olmaları gereğinin ortaya çıktığı,
-- İnsan zararlarının, başta zamanaşımı yahut süreaşımı olmak üzere
kendisine has bir hukuki rejime tabi kılınması suretiyle, insan
zararlarının hesabı ve hak koşulları yönünden mevcut olan tipleştirmenin zamanaşımı ve diğer alanlara da teşmilinin sağlanmasının
gerekli olduğu,
-- Yürürlükteki sisteme göre, insan zararlarına ilişkin davaların
görüleceği mahkemenin, zararı doğuran olayın (hukuki ilişkinin)
[12]“Genel gerekçe”nin orijinal metnine erişilebilecek link için bkz. supra., dn.1.
2015/ 3 Ankara Barosu Dergisi
121
HAKEMLİ
Arş. Gör. Serdar YILMAZ
HAKEMLİ
İdari Yargının Görev Alanının Daraltılmasına Yönelik Yeni Bir Girişim Olarak “İnsan Zararları
Mahkemelerinin Kuruluş ve Görevlerine Dair Kanun Teklifi” Üzerine Bir Değerlendirme
niteliği esas alınarak belirlendiği; bu bağlamda, insan zararı idari
bir eylemden doğduğunda genel (sivil) veya askerî idari yargının,
iş kazasından doğduğunda iş mahkemesinin, çatmadan (gemi
kazasından) doğduğunda ise asliye ticaret mahkemesinin görevli
olacağı; bunun ise, “zaman ve hak savurganlığı”na yol açtığı,
-- Oysa Anayasa’nın, “Mahkemelerin kuruluşu, görev ve yetkileri,
işleyişi, yargılama usulleri kanunla düzenlenir.” hükmünü havi
142. maddesinin, kanun koyucuya işin mahiyetiyle uyumlu geniş
bir takdir yetkisi tanıdığı ve buna göre, kanun koyucunun, insan
zararları konusunda farklı bir ihtisas mahkemesi oluşturabileceği
gibi, mevcut düzen içinde görevli mahkemeyi, sorumluluğu
doğuran ilişkinin hukuki niteliğini değil, zararın mahiyetini esas
alarak da belirlemesinin mümkün olduğu; bu bağlamda, insan
zararlarında adli yargının görevli kılınabileceği,
-- Tek konulu ihtisas mahkemelerinin (tüketici mahkemeleri, kadastro
mahkemeleri, aile mahkemeleri, çocuk mahkemeleri, iş mahkemeleri, vb.) yürürlükteki hukukumuzda ve karşılaştırmalı hukukta
mevcut olduğu; “insan zararları” konusunda da bu tür bir ihtisas
mahkemesi kurulmasını engelleyen bir Anayasa hükmü bulunmadığı, aksine, Anayasa’nın, farklı bir mahkemenin kurulmasına
açıkça cevaz verdiği,
-- Tek görevli mahkeme veya ihtisas mahkemelerinin “çok hukukluluğu” ve “içtihat çatışmaları”nı önleyeceği ve “insan zararları”
konusunda kurulan böyle bir mahkemenin, giderek “insan zararları hukuku”nun doğmasını, tedvinini ve gelişmesini sağlayacağı,
-- Bu noktada berrak içtihadî gelişimin, tazminatın önleyici fonksiyonunu hayata geçireceği ve bu gelişmenin, ihtiyari sorumluluk
sigorta türüne yaygınlık ve derinlik kazandırarak “tazminatın
sosyalizasyonu”nu gerçekleştireceği,
-- Nihayet böyle bir düzenlemenin, “adalete odaklı yargı” hedefine ilişkin bir reform niteliği taşıdığı ve “insan zararları
mahkemeleri”nin, bu alanda “adil yargılanma” standardı ve “hak
arama” kalitesini yükselttiği belirtilmektedir.
Kanun Teklifi’nin “genel gerekçe”sinde öne çıkan hususlar bu şekilde özetlendikten sonra, Kanun Teklifi’nin içeriğine ve madde gerekçelerine[13] bakıldığında;
[13] Link için bkz. supra., dn.1.
122
Ankara Barosu Dergisi 2015/ 3
Kanun’un altı madde ve iki geçici madde olmak üzere toplam sekiz maddeden
oluştuğu görülmektedir. Buna göre, Kanun Teklifi’ndeki madde sıralaması ve
sistematik dâhilinde;
-- 1. madde, “amaç ve kapsam”a yer vermektedir.
Aşağıdaki başlık altında yapılacak değerlendirme açısından,
“kapsam”ın yer aldığı ikinci fıkra hükmü önemli olup; buna
göre, “Bu Kanun, askerî olanlar da dâhil her türlü idari işlem,
eylem ve diğer sebeplerden kaynaklananlar ile adli yargının görev
alanına giren insan zararlarına ilişkin dava ve işleri görmek üzere
görevlendirilen mahkemelere dair hükümleri kapsar.”
-- 2. madde, “insan zararları mahkemelerinin kuruluşu”nu düzenlemektedir. Burada, insan zararları mahkemelerinin, her ilde
ve nüfusu yüz binin üzerindeki her ilçede, tek hâkimli ve asliye
mahkemesi derecesinde olmak üzere kurulacağı öngörülmekte ve
kuruluş ile yargı çevrelerinin belirlenmesine ilişkin diğer kurallara
da, maddede yer verilmektedir.
-- 3. madde, “insan zararları mahkemelerinin görevleri”ni hükme
bağlamaktadır. Aşağıdaki başlık altında yapılan değerlendirme
açısından önem arz eden bu maddede;
“(1) İnsan zararları mahkemeleri;
a) İlgili kanunlar gereğince adli yargıda görülen,
b) Askerî olanlar dâhil, her türlü idari eylem ve işlemler ile idarenin sorumlu
olduğu diğer sebeplerden doğan,
vücut bütünlüğünün kısmen veya tamamen yitirilmesine yahut kişinin
ölümüne bağlı maddi ve manevi zararların tazminine ilişkin dava ve
işlere bakar.
(2) Yukarıdaki fıkrada belirtilen hâller dışında kalan aynı nevi zararlar
hakkında dahi bu madde hükmü uygulanır.
(3) İnsan zararını doğuran olayla ilgili diğer zararlara ilişkin davalar, insan
zararı davasında bekletici sorun oluşturmaz.” hükmüne yer verilmektedir.
Ayrıca, madde gerekçesinde, “görev”i düzenleyen bu maddenin
kaleme alınışına ilişkin alternatif bir formülasyona da yer verildiği
görülmektedir.[14]
[14] Madde gerekçesinde, göreve ilişkin işbu 3. maddenin, aynı sonuçları sağlayıcı bir eksende;
“İnsan zararları mahkemeleri; zararı doğuran olayın hukuki niteliği gözetilmeksizin, vücut
bütünlüğünün kısmen veya tamamen yitirilmesine yahut kişinin ölümüne bağlı maddi ve
2015/ 3 Ankara Barosu Dergisi
123
HAKEMLİ
Arş. Gör. Serdar YILMAZ
HAKEMLİ
İdari Yargının Görev Alanının Daraltılmasına Yönelik Yeni Bir Girişim Olarak “İnsan Zararları
Mahkemelerinin Kuruluş ve Görevlerine Dair Kanun Teklifi” Üzerine Bir Değerlendirme
-- 4. madde, insan zararları mahkemelerinde 6100 sayılı Hukuk
Muhakemeleri Kanunu’nun uygulanacağına ilişkin olarak “usul
hükümleri” kenar başlığıyla düzenleme yapmaktadır.
-- Geçici 1. madde, insan zararları mahkemelerinin, bu Kanun’un
yürürlüğe girdiği tarihten itibaren en geç iki yıl içinde kurulup
faaliyete geçeceğini ve insan zararları mahkemelerinin faaliyete
geçtiği tarihe kadar açılmış olan davaların görülmesine, bulundukları mahkemede devam olunacağını öngören bir geçiş hükmü
içermektedir.
-- Geçici 2. madde, bu Kanun ile diğer kanunlar arasındaki çatışma
durumunda, diğer kanunların bu Kanun’a aykırı hükümlerinin,
bu Kanun kapsamındaki anlaşmazlık ve davalarda uygulanmayacağına ilişkindir.
-- 5. madde, “yürürlük” maddesidir.
-- 6. madde, “yürütme” maddesidir.
III. KANUN TEKLİFİ’NİN ANALİZİ
“İnsan Zararları Mahkemelerinin Kuruluş ve Görevlerine Dair Kanun
Teklifi” (Kanun Teklifi / Teklif ) ile adli yargı bünyesinde bir ilk derece ihtisas
mahkemesi olarak kurulması öngörülen “insan zararları mahkemeleri”nin “insan
zararları davaları”nı görmekle görevlendirildiği ve bu görevin, esasen “cismani
zararlardan doğan tazminat davaları”nı karara bağlama görevi anlamına geldiği
yukarıda kısaca belirtilmiş olmakla birlikte; Teklif ’in Anayasa’ya uygunluğunun
irdelenmesi bakımından, görev hükmünün daha ayrıntılı biçimde incelenmesine, “mercek altına alınmasına” ihtiyaç vardır. Zira anılan Kanun Teklifi’nin
Anayasa’ya uygunluğunun irdelenmesi bakımından en mühim nokta, Teklif ’in
“görev”e ilişkin düzenlemeleri olarak karşımıza çıkmaktadır. Teklif ’te yer verilen
diğer maddeler ise, aslında teknik açıdan tümüyle isabetli olmamakla birlikte,
-en azından ilk bakışta- açık bir Anayasa’ya aykırılık sorunu teşkil etmiyor
görünmektedir. Hâl böyle olunca, Kanun Teklifi’nin hukuksal analizini konu
alan bu kısımda yapılan değerlendirme açısından, “görev” konusu/sorunu
üzerinde durulması gerekliliği hâsıl olmaktadır. Nitekim bu başlık altında,
önce Teklif ’in “insan zararları mahkemelerinin görevleri”ne ilişkin hükmünün
anlam ve kapsamı açıklığa kavuşturulmakta (A); ardından ise, bu belirlemeden
manevi zararların tazminine ilişkin dava ve işlere bakar.” biçiminde de formüle edilebileceği
ifade edilmiştir.
124
Ankara Barosu Dergisi 2015/ 3
hareketle “görev” bağlamında bir Anayasallık tartışması yürütülmek suretiyle,
makalenin özünü oluşturan “ölüm ve cismani zararlardan doğan tüm tazminat
davaları adli yargı bünyesinde kurulan bir ihtisas mahkemesinin görev alanına
bırakılabilir mi?” sorusu yanıtlanmaya çalışılmaktadır (B).
A. İnsan Zararları Mahkemelerinin Görevlerini Düzenleyen
Hükmün (Kanun Teklifi m.3) Anlam ve Kapsamı: İnsan zararları
mahkemeleri hangi davalara bakacaktır?
§ A.1. Genel Olarak
Kanun Teklifi ile kurulması öngörülen “insan zararları mahkemeleri”ne
verilen görevler çerçevesinde, idari yargının görev alanının korunmasına ilişkin
Anayasa kurallarına uygunluk bakımından yapılacak irdeleme açısından, öncelikle Teklif ’in 3. maddesinde yer alan “görev” kurallarının anlam ve kapsamının
saptanması gerekmektedir. Her ne kadar ilk bakışta kolay anlaşılır görünse
de, aslında tartışmaya müsait ifadeler nedeniyle muğlaklık arz eden 3. madde
hükmünün açıklığa kavuşturulabilmesi bakımından tereddütlü noktalara da
işaret edilmesi zorunludur.
Bu noktada ilkin, “insan zararları mahkemelerinin görevleri” başlığını taşıyan
3. madde metnine bakılmalıdır. Buna göre;
“(1) İnsan zararları mahkemeleri;
a) İlgili kanunlar gereğince adli yargıda görülen,
b) Askerî olanlar dâhil, her türlü idari eylem ve işlemler ile idarenin sorumlu
olduğu diğer sebeplerden doğan,
vücut bütünlüğünün kısmen veya tamamen yitirilmesine yahut kişinin
ölümüne bağlı maddi ve manevi zararların tazminine ilişkin dava ve
işlere bakar.
(2) Yukarıdaki fıkrada belirtilen hâller dışında kalan aynı nevi zararlar
hakkında dahi bu madde hükmü uygulanır.
(3) İnsan zararını doğuran olayla ilgili diğer zararlara ilişkin davalar,
insan zararı davasında bekletici sorun oluşturmaz.”
Aynen alıntılanan madde metninde (f.1) görüldüğü üzere, insan zararları
mahkemelerinin, “vücut bütünlüğünün kısmen veya tamamen yitirilmesine yahut
kişinin ölümüne bağlı maddi ve manevi zararların tazminine ilişkin dava ve işler”e
(“insan zararlarına ilişkin davalar”a) bakacağı belirtilmiştir. Bu noktada, “ilgili
2015/ 3 Ankara Barosu Dergisi
125
HAKEMLİ
Arş. Gör. Serdar YILMAZ
HAKEMLİ
İdari Yargının Görev Alanının Daraltılmasına Yönelik Yeni Bir Girişim Olarak “İnsan Zararları
Mahkemelerinin Kuruluş ve Görevlerine Dair Kanun Teklifi” Üzerine Bir Değerlendirme
kanunlar gereğince adli yargıda görülen”lerin (f.1-a) yanı sıra, “askerî olanlar
dâhil, her türlü idari eylem ve işlemler ile idarenin sorumlu olduğu diğer sebeplerden
doğan” (f.1-b) bu tür davaların da anılan mahkemelerin görev alanına dâhil
olacağı kurala bağlanmıştır. Hatta hiçbir “boşluk” bırakmamak için, belirtilen
hâller dışında kalan aynı tür zararların da, bu hükme tabi olacağı ifade edilmiştir (f.2). İnsan zararları mahkemelerinin görev alanı, yalnızca “insan zararı”
(“vücut bütünlüğünün kısmen veya tamamen yitirilmesine yahut kişinin ölümüne
bağlı maddi ve manevi zararların tazminine ilişkin dava ve işler”) üzerinden
tanımlandığından; aynı eylem veya işlemden kaynaklanan bunun dışında kalan
zararların tazminine ilişkin olarak başka mahkemelerde görülen davaların, “insan
zararı davasında” “bekletici sorun” oluşturmayacağı da öngörülmüştür (f.3).
Kanun Teklifi’nde “insan zararı”[15] kavramı tanımlanmamış olmakla birlikte;
“insan zararı” ibaresi ile “vücut bütünlüğünün kısmen veya tamamen yitirilmesine
yahut kişinin ölümüne bağlı maddi ve manevi zararlar” ibaresinin birbirinin
yerine kullanıldığı gözlemlenmektedir. Teklif ’in “genel gerekçe”sinde ise, “insan
zararı”nın, insanın varlığını veya vücudunu yitirmesinden; yani ölümden veya
sakatlanmadan doğan maddi ve manevi zarar olarak tanımlandığı görülmektedir.
Dolayısıyla “insan zararları mahkemeleri”nin, -isminde mündemiç olan- “insan
zararları”na ilişkin tazminat davalarını karara bağlamakla görevli olduğu söylenebilir. Hukuk literatürümüze yabancı bir kavram olan “insan zararları”, esasen
“cismani/bedensel zararlar”a karşılık gelmektedir. “Cismani zarar” kavramının,
“ölüme bağlı zararlar”ı da kapsayıp kapsamadığı tartışılabilir olmakla birlikte;
işbu makalede kullandığımız “cismani zarar” kavramının, bu tür zararları da
evleviyetle kapsadığı söylenebilir.[16] O hâlde, insan zararları mahkemelerinin
görevi, bu kapsayıcı anlamıyla “cismani zararlar”dan doğan maddi ve manevi
tazminat davalarına bakmaktır. Kanun Teklifi ile adli yargı bünyesinde bir ilk
derece ihtisas mahkemesi olarak kurulması öngörülen insan zararları mahkemelerinin “ihtisas alanı”, “cismani zararlardan doğan tazminat davaları”dır.
Mevcut sistemde, “cismani zararlardan doğan tazminat davaları”ndan bir
kısmı adli yargı kolunda, bir kısmı genel (sivil) idari yargı kolunda, bir kısmı
ise askerî idari yargı kolunda görülmektedir. Yani bu tür davalar, hâlihazırda
üç ayrı yargı düzenindeki çeşitli mahkemelerde karara bağlanmaktadır. “İnsan
[15] Her ne kadar “insan zararı” kavramı ile bu kavramdan hareketle türetilen “insan zararları
hukuku” ve “insan zararları mahkemesi” gibi kavramların pozitif hukukumuza ve hukuk
literatürümüze yabancılığının yanı sıra, teknik açıdan da isabetli olmadığı kanısında olsak
da; inceleme konusu Kanun Teklifi ve bu Teklif ’in “gerekçe”sinde anılan kavramların
tercih edilmiş olması nedeniyle, işbu makalenin pek çok kısmında anılan kavramları da
kullanmak durumunda kalmış bulunduğumuzu peşinen belirtmek isteriz.
[16]Bkz. supra., dn.2.
126
Ankara Barosu Dergisi 2015/ 3
zararları mahkemelerinin görevleri”ni düzenleyen maddede ise, bu üç ayrı yargı
kolundaki anılan kategoriye dâhil davaların, adli yargı bünyesindeki “insan
zararları mahkemeleri”nde “toplanması” amacıyla belirleme yapılmaktadır.
Buna göre, ilkin “ilgili kanunlar gereğince adli yargıda görülen” bu tür
davaların insan zararları mahkemelerinin görev alanına dâhil olduğu kurala
bağlanmaktadır (f.1-a). Böylece, hâlihazırda adli yargı içinde “asliye hukuk
mahkemeleri”, “asliye ticaret mahkemeleri” ve “iş mahkemeleri”nde, hatta
“tüketici mahkemeleri”nde[17] görülmekte olan cismani zararlara ilişkin tazminat
davalarının görüm ve çözümü, bu tür davaların yine aynı yargı kolundaki “tek
çatı” altında toplanmasını teminen -aynı düzeyde- bir ihtisas mahkemesi olarak
“insan zararları mahkemeleri”nin görev alanına bırakılmaktadır.
İkinci olarak ise, “askerî olanlar dâhil, her türlü idari eylem ve işlemler ile
idarenin sorumlu olduğu diğer sebeplerden doğan” bu tür davaların da insan
zararları mahkemelerinin görev alanına girdiği hükme bağlanmaktadır (f.1-b).
Bu suretle, hâlihazırda genel (sivil) idari yargıda ve askerî idari yargıda görülmekte olan, hatta teknik anlamda “idarilik” vasfı taşımakla birlikte adli yargıda
görülmekte olan[18], cismani zararlara ilişkin tazminat davalarının görüm ve
çözümü, “adli yargı” bünyesindeki bir ilk derece ihtisas mahkemesi olan “insan
zararları mahkemeleri”ne aktarılmaktadır.[19]
[17] Bu enteresan olasılığa ilişkin olarak bkz. Y.13.HD: E.2014/30305, K.2014/35473,
T.13/11/2014 (KİBB). Anılan kararda yer alan şu satırlar konu açısından mühimdir:
“Davacı eldeki davada, davalı şirkete ait özel hastanede geçirdiği ameliyat nedeniyle oluşan
zararından dolayı tazminat talebinde bulunmaktadır. Mahkemece, Tüketici Mahkemesine
görevsizlik kararı verilmiştir. Hemen belirtmek gerekir ki, hasta ile özel hastane arasındaki
tedavi hizmeti, Dairemizin öteden beri değişme göstermeyen kararları kapsamında vekâlet akdi
olarak değerlendirilmekte olup, bu bağlamda eldeki davanın da vekâlet ilişkisi kapsamında
değerlendirilmesi gerekir. 6502 sayılı yasanın (Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun)
87. maddesi doğrultusunda 28.5.2014 tarihinde yürürlüğe giren aynı Yasanın 3/L maddesinde
vekâlet akdinden kaynaklanan uyuşmazlıklarda Tüketici Yasasının uygulanması gerekmekte
olup, bu nedenle vekâlet ilişkisinden doğan uyuşmazlığın da Tüketici Mahkemesinde görülmesi
zorunludur. Ne var ki, 6502 sayılı yasanın geçici 1. maddesinde ‘bu kanunun yürürlüğe
girdiği tarihten önce açılmış davalar açıldıkları mahkemede görülmeye devam eder’ hükmü
bulunmakta olup, eldeki dava 6502 sayılı yasanın yürürlüğe girmesinden önce 13.9.2013
tarihinde açılmış bulunduğundan eldeki davaya genel mahkemede bakılması gerekir.
Mahkemenin değinilen bu yönü gözeterek işin esasına girmek suretiyle hâsıl olacak sonuca
uygun karar vermesi gerekirken, yazılı şekilde görevsizlik kararı vermiş olması usul ve yasaya
aykırı olup, bozmayı gerektirir.”
[18] İdari yargının görev alanına ilişkin “istisnalar” olarak, adli yargı düzeninde görülen idari
uyuşmazlıklar hakkında bkz. A. Vahap DARENDELİ, Yargıtay, Danıştay ve Uyuşmazlık
Mahkemesi İçtihatları Işığında Adli Yargı Yerlerinde Görülen İdari Uyuşmazlıklar ve Davalar,
Yetkin Yay., Ankara, 2004, s.117 vd.
[19] Cismani zararlardan doğan “idari” nitelikli tazminat davalarında -İdari Yargılama Usulü
Hukuku terminolojisiyle “tam yargı davaları”nda- “görev” bakımından, “yargı kolu”
2015/ 3 Ankara Barosu Dergisi
127
HAKEMLİ
Arş. Gör. Serdar YILMAZ
HAKEMLİ
İdari Yargının Görev Alanının Daraltılmasına Yönelik Yeni Bir Girişim Olarak “İnsan Zararları
Mahkemelerinin Kuruluş ve Görevlerine Dair Kanun Teklifi” Üzerine Bir Değerlendirme
Üçüncü olarak, “Yukarıdaki fıkrada belirtilen hâller dışında kalan aynı nevi
zararlar hakkında dahi bu madde hükmü uygulanır.” şeklinde formüle edilen
ikinci fıkrada, hiçbir ihtimali dışarıda bırakmamak amacıyla “torba hüküm”
niteliğinde bir düzenleme de yapılmıştır. Aslında yukarıda ifade edilen iki
kategoride (f.1-a ve f.1-b), mevcut sistemde adli yargıda, genel (sivil) idari
yargıda ve askerî idari yargıda görülmekte olan cismani zararlara ilişkin tüm
davaları kapsayıcı mahiyette hükümlere yer verilmiş olduğundan, ayrıca böyle
bir hükme yer verilmesine gereksinim bulunmadığı söylenebilir. Burada esasen,
insan zararı davalarına ilişkin olarak “gözden kaçan” başkaca bir durum ya da
duraksama ihtimaline binaen, yukarıda sayılan hâller dışında kalan bu tür zararlar
hakkında da anılan maddenin uygulanacağı belirtilmekle; insan zararlarından
doğan -istisnasız- tüm tazminat davalarının, insan zararları mahkemelerinin
görev alanı kapsamına alındığının vurgulanmak istendiği anlaşılmaktadır.[20]
O hâlde özetle, insan zararları mahkemelerinin görevleri, “insan zararlarından (cismani/bedensel zararlardan) doğan tüm tazminat davalarını görmek”
biçiminde ifade edilebilir.
Kanun Teklifi’nin insan zararları mahkemelerinin görevlerini bu çerçevede
düzenleyen 3. maddesinin ilk iki fıkrasından sonra, üçüncü (son) fıkrasında
ise; aslında “görev”e ilişkin olmayan bir düzenlemeye yer verilerek,[21] “İnsan
zararını doğuran olayla ilgili diğer zararlara ilişkin davalar, insan zararı davasında bekletici sorun oluşturmaz.” denilmektedir. Yani aynı eylem veya işlemden
kaynaklanan “insan zararı” dışında kalan zararların tazminine ilişkin olarak
başka mahkemelerde görülen davaların, “insan zararı davasında” “bekletici
sorun” oluşturmayacağı da öngörülmektedir. Bu durumda, söz gelimi aynı
eylem nedeniyle hem cismani zarar hem de malvarlığı zararı ortaya çıktığında,
malvarlığı zararının tazmini istemli dava -aynı yargı kolundaki (adli yargıdaki)
ya da farklı bir yargı kolundaki (genel/sivil veya askerî idari yargıdaki)- başka bir
mahkemede görülecek olup; bu dava, cismani zararın tazmini istemli davanın
görüldüğü “insan zararları mahkemesi” için “bekletici sorun” teşkil etmeyecektir.
anlamında değişiklik yaratan bu hüküm, Kanun Teklifi’nin Anayasa’ya uygunluğu açısından
yapılan değerlendirmede “kilit” noktayı oluşturmaktadır. Açıkçası, işbu makaledeki temel
tartışma konusu ve sorunun odağı, anılan hükme ilişkindir.
[20] Teklif ’in 3. maddesinin ikinci fıkrasının gerekçesinde, “Maddenin ikinci fıkrası, birinci
fıkrada belirtilen hâller dışında doğan insan zararları davalarının dahi ihtisas mahkemesinde
görüleceğini amirdir. İnsan zararları yönünden sorumluluk hukuku lehine bir yargı tekeli
oluşturulduğu kesindir. İkinci fıkra, olası ara hâlleri, duraksama noktalarını kapsama alan
yarı-yorum (hermonetik) karakterli norm niteliğindedir.” ifadelerine yer verilmiştir.
[21] Bu düzenlemenin, “norm koyma tekniği” açısından, “görev”e ilişkin madde yerine, başka
bir maddede -belki salt bu hususa dair müstakil bir maddede- yer alması daha uygun
olabilirdi.
128
Ankara Barosu Dergisi 2015/ 3
Bunun ise, aynı eylemden doğan iki davada çok farklı kararların çıkmasına yol
açabileceği, hatta malvarlığı zararının tazmini istemli davanın -genel/sivil veya
askerî- idari yargının görev alanına girmesi hâlinde farklılığın daha da başka bir
boyuta ulaşabileceği söylenebilir. Gerçi Teklif ’in anılan hükmünün, “bekletici
sorun oluşturmama”yı, yalnızca insan zararı davası yönünden kurala bağlamış
olması karşısında; aynı eylemden doğan malvarlığı zararının tazmini davasını
gören mahkeme açısından, “insan zararları mahkemesi”nde görülmekte olan
cismani zararın tazmini istemli davanın “bekletici sorun” sayılmasına engel
bulunmadığı da savunulabilir. Bu yorum neticesinde, “içtihat farklılıkları” ve
“çelişkiler”in asgariye indirgenmesi mümkün olmakla birlikte; yine de böyle bir
sistemde, içtihat farklılıkları, hatta çelişkilerinin ortaya çıkmasının kaçınılmaz
olacağı unutulmamak gerekir.
§ A.2. Bazı Sorunlar
İnsan zararları mahkemelerinin görevlerini düzenleyen maddede yer alan
kuralların yukarıdaki çerçevede izahından sonra; şimdi anılan hükümlerde
teknik ve biçimsel açıdan sorunlu veya tereddütlü görünen birkaç temel noktaya, öğretinin HMK m.3 bağlamında serdettiği eleştirilerden de feyzle temas
ederek, bunların olası anlamlandırması ve pratik sonuçları üzerine kısaca bir
deneme yapılması uygun olacaktır.
İlkin, insan zararları mahkemelerinin görev alanının tespitinde öngörülen
ölçütün, “vücut bütünlüğünün kısmen veya tamamen yitirilmesine yahut kişinin
ölümüne bağlı maddi ve manevi zararların tazminine ilişkin dava ve işler” olduğu
(f.1) belirtilmiş olmakla birlikte; bu ifadede teknik zafiyet göze çarpmaktadır.
Burada kastedilenin, aslında “cismani zararlardan doğan maddi ve manevi tazminat davaları” olduğu düşünülmekle beraber; madde metninde tereddüde yol
açabilecek ifadelere yer verilmiştir. Bu kapsamda;
-- Evvela, “vücut bütünlüğünün kısmen veya tamamen yitirilmesi”,
İdare Hukuku ve Borçlar Hukukunda pek de aşina olunmayan,
muğlak bir ifade olmanın yanı sıra, bu ifadeden sonra “ölüm”
ibaresinin de kullanılmış olması, “vücut bütünlüğünün tamamen yitirilmesi” ile “ölüm” arasında bir farklılık olduğu izlenimini uyandırmaktadır[22]. Oysa “vücut bütünlüğünün tamamen
yitirilmesi”nin, aslında “ölüm”den başka bir anlam ihtiva etmediği
[22] Bkz. Kemal GÖZLER / Gürsel KAPLAN, “İdari Eylemlerden Kaynaklanan Zararlara
İlişkin Davalar Adli Yargının Görev Alanına Sokulabilir mi? (HMK m.3 ve TBK m.55/2
Hakkında Eleştiriler)”, Terazi Aylık Hukuk Dergisi, Yıl 6, Sayı 63, Kasım 2011, s.37; Taner
AYANOĞLU, “İnsan Zararlarına İlişkin Tam Yargı Davalarını Çözme Görevini Asliye
2015/ 3 Ankara Barosu Dergisi
129
HAKEMLİ
Arş. Gör. Serdar YILMAZ
HAKEMLİ
İdari Yargının Görev Alanının Daraltılmasına Yönelik Yeni Bir Girişim Olarak “İnsan Zararları
Mahkemelerinin Kuruluş ve Görevlerine Dair Kanun Teklifi” Üzerine Bir Değerlendirme
düşünüldüğünden; “ölüm”ü ayrıca belirtmek, haşiv sayılabilir. Bu
noktada hemen değinmek gerekir ki; gerekçede belirtilmemekle
birlikte, “bitkisel hayat” gibi durumlar nedeniyle, burada, “vücut
bütünlüğünü ‘tamamen’ yitirme” ile “ölüm” ayrı ayrı zikredilmiş
olabilirse de; aslında “bitkisel hayat”ta da yaşam devam ettiğinden
ve “geri dönüş” mümkün olduğundan, “bitkisel hayat”ta dahi
“vücut bütünlüğünün ‘kısmen’ yitirildiği”nden de bahsolunabilir.
Dolayısıyla, bu tür -pratik sonucu olmayan- lafzi tartışmaları bertaraf etmek açısından, 11/01/2011 tarih ve 6098 sayılı -yeni- Türk
Borçlar Kanunu’nda[23] (TBK) da -genel olarak- tercih edildiği
üzere, “ölüm ve bedensel (cismani) zarar” ibarelerinin kullanılması
daha uygun olabilirdi. Ama hükmün kaleme alınışındaki bu
teknik zafiyete karşın; burada yapılmak istenenin, neticede, “cismani zarar (bedensel zarar) – mameleki zarar (malvarlığı zararı)”
ayrımı yaratılarak, cismani zararlardan doğan maddi ve manevi
tazminat davalarının insan zararları mahkemelerinin görev alanına
aktarılması olduğu rahatlıkla anlaşılmaktadır.
-- Fakat bu durumda da, “vücut bütünlüğünün kısmen yitirilmesi”
ile neyin kastedildiği noktasında birkaç soru işareti ortaya çıkmaktadır. Şöyle ki, “vücut bütünlüğünün kısmen yitirilmesi”nin,
sadece belli bir seviyedeki -söz gelimi, kalıcı sakatlığın yahut
uzuv kaybının söz konusu olduğu- cismani (bedensel) zararları
mı kapsadığının; yoksa herhangi bir cismani zararı -söz gelimi,
geçici nitelikte basit bir yaralanmayı- da mı kapsadığının çok açık
olmadığı ileri sürülebilecektir. Teklif ’in “genel gerekçe”sinde yer
verilen “insan zararı” tanımının da, bu noktadaki tereddütleri
bertaraf etmekte yetersiz kalacağı söylenebilecektir. Öte yandan,
“vücut bütünlüğü” sadece maddi/fiziki sağlık bütünlüğünü değil,
ruh sağlığı ve bütünlüğünü de kapsadığına[24] göre; psişik bütünHukuk Mahkemelerine Vermek Reform mu Yoksa Fantezi mi?”, İstanbul Barosu Dergisi,
Cilt 86, Sayı 2, 2012, s.78.
[23] RG: T.04/02/2011, S.27836.
[24] Ruh sağlığı ve bütünlüğünün de “bedensel bütünlük” içerisinde yer aldığı yönünde bkz.
Fikret EREN, Borçlar Hukuku Genel Hükümler, 14. Baskı, Yetkin Yay., Ankara, 2012, s.798.
Ayrıca bkz. Halûk TANDOĞAN, Türk Mes’uliyet Hukuku, 1961 Yılı 1. Basıdan Tıpkı
Bası, Vedat Kitapçılık Yay., İstanbul, 2010, s.283. Keza Yargıtay kararlarında da, “Bedensel
bütünlük eş deyişle vücut bütünlüğü kavramının fizik bütünlük yanında ruhsal bütünlüğü
ve sağlığı da kapsadığı tartışmasızdır.” denildiği yönünde bkz. Y.21.HD: E.2009/9177,
K.2010/9524, T.07/10/2010 (KİBB); Y.21.HD: E.2012/12186, K.2013/7656,
T.16/04/2013 (KİBB); Y.21.HD: E.2013/16869, K.2014/5227, T.18/03/2014 (KİBB).
130
Ankara Barosu Dergisi 2015/ 3
lükteki eksilme anlamına gelen durumlar da, “vücut bütünlüğünün
kısmen yitirilmesi” olarak değerlendirilebilecek; ancak bu noktada,
aslında vücut bütünlüğüne değil de, malvarlığına ilişkin zararlar
bağlamında uğranılan “manevi zararlar”ın da -psişik bütünlükte
eksilme zımnında- “vücut bütünlüğünün kısmen yitirilmesi” kapsamında düşünülebileceği vakıalarda, insan zararları mahkemelerinin görev alanı açısından başkaca tereddütler gündeme gelebilecektir. Açıkçası, bir fiilden ötürü malvarlığında oluşan eksilmeden
kaynaklanan maddi zararın yanı sıra, psişik bütünlükte tahribat
oluşturacak bir manevi zarar da söz konusu olduğunda; esasen
malvarlığına yönelen bu fiilden dolayı uğranılan “manevi zarar”ın
tazminine ilişkin davanın da “insan zararları mahkemeleri”nde
görülmesi gerekip gerekmediği sorunu ile karşı karşıya kalınması
ihtimal dâhilindedir. Sorumluluğa yol açan fiilin yöneldiği varlığı
(malvarlığı veya şahıs varlığı) değil de, fiile bağlı olarak ortaya
çıkan nesnel sonucu/durumu (vücut bütünlüğünün kısmen veya
tamamen yitirilmesi yahut ölüm) esas aldığı izlenimini uyandıracak şekilde kaleme alınan hükmün, sorumluluğa yol açan fiilin
yöneldiği varlığın türüne göre yapılan “malvarlığı zararı – şahıs
varlığı zararı”[25] biçimindeki klasik ayrımı, yargısal rejim açısından altüst edebileceği kestiriminde bulunulabilir. Murat edilen
bu olmasa da, hatta “aşırı” lafzi yorumla ulaşılabilecek spekülatif
bir sonuca işaret edildiği düşünülse de; hükmün lafzının, tüm
“manevi tazminat davaları”nın insan zararları mahkemelerinde
görülmesine “kapı araladığı”; bunun da, uygulamada ciddi sorunları gündeme getirebileceği söylenebilir. Salt cismani zararlardan
doğan manevi tazminat davaları değil; malvarlığı zararlarından
doğan manevi tazminat davaları da dâhil olmak üzere, herhangi
bir nedenle açılan her türlü “manevi tazminat davaları”nın, kül
olarak insan zararları mahkemelerinin görev alanına girdiği kabul
edildiğinde; iş yükünün ezici çoğunluğunu “manevi tazminat
davaları”nın oluşturduğu insan zararları mahkemelerinin, giderek
bir “manevi tazminat davası mahkemesi”ne dönüşmesiyle, aynı
sebepten doğan malvarlığı zararlarına ilişkin yalnızca maddi tazminat davalarını görmeye devam edecek olan adli ve idari yargı
yerlerinin iş yükleri önemli ölçüde azalacak, tabii bu arada, insan
[25] Fiil, zarar gören kişinin malvarlığına yönelmişse “malvarlığı zararı”; kişinin maddi ya da
maddi olmayan kişisel varlıklarına yönelmişse “şahıs varlığı zararı”ndan söz edilmektedir.
Bu konuda bkz. Ahmet M. KILIÇOĞLU, Borçlar Hukuku Genel Hükümler, 14. Bası,
Turhan Kitabevi Yay., Ankara, 2011, s.283-284.
2015/ 3 Ankara Barosu Dergisi
131
HAKEMLİ
Arş. Gör. Serdar YILMAZ
HAKEMLİ
İdari Yargının Görev Alanının Daraltılmasına Yönelik Yeni Bir Girişim Olarak “İnsan Zararları
Mahkemelerinin Kuruluş ve Görevlerine Dair Kanun Teklifi” Üzerine Bir Değerlendirme
zararları mahkemeleri ile diğer mahkemelerin kararları arasındaki
çelişkiler, “içtihat bütünlüğü”nün “rafa kaldırılması” sonucunu
da berberinde getirebilecektir. Burada her şeyden evvel, görevli
mahkemenin “yorum yoluyla” belirlenmesini gerektiren muğlak
bir düzenlemeye gidilmiş olmasının, “görev” gibi açık ve kesin
biçimde düzenlenmesi zorunlu olan, “kamu düzeni”ne ilişkin bir
konuda, önemli bir sorun alanı yarattığı ifade edilmelidir.
Öte yandan, “askerî olanlar dâhil, her türlü idari eylem ve işlemler ile idarenin sorumlu olduğu diğer sebeplerden doğan” insan zararları davalarının, bu
mahkemelerin görev alanına girdiğine dair hükümde (f.1-b) de teknik zafiyet
saptamasında bulunulabilir. Bu bağlamda, öğretideki görüşlerden hareketle,
“‘idari işlem’ nedeniyle cismani zarar doğup doğmayacağı”, “‘idarenin sorumlu
olduğu diğer sebepler’in neler olduğu” ve “‘askerî olanlar dâhil’ ibaresinin anlamı
ve pratik değeri” meseleleri üzerinde durulmalıdır:
-- Bir defa, “idari işlemler” ile vücut bütünlüğünün kısmen veya
tamamen yitirilmesine yahut ölüme yol açılmasının mümkün
olamayacağı yönünde görüşler mevcuttur. Bu anlamda, bir idari
işlemin kimseyi yaralamayacağı veya öldürmeyeceği; kişilerin
yaralanmasına veya ölmesine idari işlemlerin değil, idari eylemlerin yol açabileceği yönünde eleştirilerde bulunulmaktadır.[26]
Gerçekten de, idari işlemlerin, -kural olarak- cismani zarara sebebiyet ver(e)meyeceği düşünülebilir. Fakat bu noktada, yine bilhassa psişik tahribata, kimi hâllerde de fiziki tahribata yol açması
muhtemel idari işlemler bakımından farklı bir değerlendirme
de yapılıp yapılamayacağı tartışılabilir. Daha açık bir ifadeyle,
idari işlem nedeniyle ciddi şekilde psikolojisi bozulan yahut
fiziki bütünlüğü zarar gören kişinin uğramış olduğu maddi ve
manevi zararların tazmini istemli bir davanın da “insan zararları
mahkemesi”nin görev alanına girmesi için; “idari işlemler”in de
madde metninde ayrıca ve açıkça zikredilmesinin tercih edilmiş
olabileceği akla gelmektedir. Bunun yanı sıra, “idari işlemleri” de
ayrıca zikretmek suretiyle, “idari işlem – idari eylem” ayrımının
net olmadığı ve bu husustaki nitelemenin kolayca yapılamadığı
hâllerde ortaya çıkabilecek tereddütlerin bertaraf edilmesi de
amaçlanmış olabilir. Bu ihtimallerden hareketle, madde metninde
[26]
Bkz. GÖZLER / KAPLAN, op. cit., 2011, s.37; AYANOĞLU, op. cit., s.78; Çınar Can
EVREN, “Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun Üçüncü Maddesi Üzerine Bir İnceleme”,
İstanbul Barosu Dergisi, Cilt 86, Sayı 4, 2012, s.63.
132
Ankara Barosu Dergisi 2015/ 3
“idari işlemler”e de yer verilmesini haklı çıkarabilecek bazı ekstrem örneklerle konuyu somutlaştırmak ve bunun üzerine fikir
yürütmek gerekir. Söz gelimi, bir bakanlıktaki üst düzey bir kamu
görevlisinin, hizmetin gerektirdiği hiçbir haklı sebep ve kamu
yararı bulunmamasına karşın, açıkça hukuka aykırı biçimde,
görevinden alınarak küçük bir ilde daha alt göreve naklen atanmasına yönelik idari işlem nedeniyle psikolojisi bozularak kalıcı
bir hastalığa yakalanması hâlinde; kamu görevlisinin, bu “idari
işlem”den (görevden alınarak başka bir ilde daha alt bir göreve
naklen atanma işlemi) dolayı vücut bütünlüğünü kısmen yitirdiğinden söz edilebilir. Ya da disiplin suçu teşkil eden hiçbir fiili
bulunmamasına karşın, açıkça hukuka aykırı biçimde, çok ağır
bir disiplin cezası verilen kamu görevlisi yahut öğrencinin kalıcı
psikolojik sorunlar yaşaması, hatta işlemi tebellüğ ettiğinde felç
geçirmesi gibi belki biraz spekülatif örneklerde, yine bir “idari
işlem” (disiplin cezası) nedeniyle vücut bütünlüğünün kısmen
yitirildiğinden bahsolunabilir. Bunların ötesinde, tartışmaya açık
bir başka misal olarak, Devlet hastanesinde görevli doktorun,
hastanede muayene ettiği hastaya yanlış reçete yazması[27] gibi
durumlarda ortaya çıkan cismani zararlar bakımından, reçetenin
hukuksal niteliğinden dolayı bu anlamda tereddütlerin gündeme
gelebileceği de ifade edilmek gerekir. Hatta örnek kabilinden zikrolunan -“sıra dışı” nitelikteki sonuncusu bir yana bırakıldığında“bireysel idari işlemler”den dolayı cismani zararların gündeme
gelebilmesinin yanı sıra, “düzenleyici idari işlemler”den dolayı
da cismani zarara uğranılmasının olanaklı olduğu dahi pekâlâ
savlanabilir. Bu cümleden olarak, söz gelimi kanser hastalığının
tedavisinde kullanılması zorunlu olan ilacın ithalatını yasaklayan hukuka aykırı bir düzenleyici işlem çıkarılması yahut böyle
yaşamsal önemi bulunan bir ilacın ve sair tedavi giderinin sosyal
güvenlik sistemi kapsamından çıkarılarak, bu tür giderlerin Devlet
tarafından karşılanma olanağının ortadan kaldırılmasına dönük
hukuka aykırı bir düzenleyici işlem yapılmasında da, bu nedenle
uğranılan cismani zararlar, düzenleyici idari işlemden / işlemin
uygulanmasından kaynaklanmış sayılabilecektir. Şunu da belirtmek gerekir ki; bir idari işlemin “uygulanması”ndan doğan cismani
[27] Kamu görevlisi olan doktorun reçete yazmasının “idari eylem” olduğu yönünde bkz.
Ramazan YILDIRIM, Türk İdari Rejimi Dersleri, Cilt 2, (Ed.: Selman Sacit BOZ,
Mehmet Fatih GÜRKAN), Mimoza Yay., Konya, 2014, s.131.
2015/ 3 Ankara Barosu Dergisi
133
HAKEMLİ
Arş. Gör. Serdar YILMAZ
HAKEMLİ
İdari Yargının Görev Alanının Daraltılmasına Yönelik Yeni Bir Girişim Olarak “İnsan Zararları
Mahkemelerinin Kuruluş ve Görevlerine Dair Kanun Teklifi” Üzerine Bir Değerlendirme
zararlar bakımından da, zararın/sorumluluğun temelinde “idari
işlem” bulunmaktadır. Belki spekülatif addedilebilecek, hayatın
olağan akışında rastlanamayacak ve sorumlulukta “nedensellik
bağı” tartışmasını da beraberinde getirebilecek olmakla birlikte;
kuramsal bir argümantasyon açısından önemli veriler sunan bu
-başlı başına makale konusu oluşturabilecek ölçüde pek çok çetrefil hukuksal sorunu ihtiva eden- örneklerden hareketle, idari
işlemden cismani zarar doğmayacağı gibi kategorik bir yaklaşımın
isabetli olmayacağı sonucuna ulaşılabilir.[28] Hâl böyle olunca,
“idari işlemler”in de madde metninde ayrıca ve açıkça belirtilmiş
olmasında sakınca bulunmadığı; aksine, bunun bir gereklilik teşkil ettiği dahi söylenebilir. Nihayet, ilk bakışta hiçbir zorluk arz
etmeyeceği düşünülebilecek olan “idari işlem” ile “idari eylem”i
birbirinden ayırt etme işinin, idari yargıç açısından bile her zaman
çok kolay olmadığı gözlemlendiğinden; adli yargı bünyesinde
kurulan “insan zararları mahkemeleri” bağlamında, esasen idari
işlem ve eylemler konusunda uzmanlığı bulunmayan adli yargıç
açısından çok daha büyük bir niteleme güçlüğünü beraberinde
getirebileceği göz önüne alındığında; “tüketici” bir formülasyon
yeğlenerek, “idari eylemler”in yanı sıra, “idari işlemler”in de
madde metninde tasrih edilmesi, olası duraksamaları giderebilecek
isabetli bir yaklaşımın ürünü olarak değerlendirilebilir.
-- İdari işlemden cismani zarar doğup doğmayacağı tartışması bakımından yukarıdaki spekülatif örneklerle çeşitli olasılıklara temas
edilmesinin ardından; hükümde yer alan “idarenin sorumlu olduğu
diğer sebepler”den doğan insan zararları bağlamında, bir başka
müphemliğe daha değinilmek gerekir. Şöyle ki; insan zararları
mahkemelerinde görülecek davalar belirtilirken, “askerî olanlar
dâhil, her türlü idari eylem ve işlemler”den sonra, “idarenin sorumlu
olduğu diğer sebeplerden doğan” insan zararları davalarına yer verilen ifadede, “idarenin sorumlu olduğu diğer sebepler” ibaresiyle ne
kastedildiği belirgin değildir.[29] Bu noktada, “idari sözleşmeler”in
veya herhangi bir işlem yahut eylem bulunmamasına rağmen
idarenin sorumlu tutulmasının kabul edildiği “sosyal risk” ilkesinin uygulama alanına giren durumların da kapsama alınmak
[28] Aksi yönde bkz. GÖZLER / KAPLAN, op. cit., 2011, s.37; AYANOĞLU, op. cit.,
s.78; EVREN, op. cit., s.63.
[29] Bu konuda çeşitli görüşler için bkz. GÖZLER / KAPLAN, op. cit., 2011, s.37-38;
AYANOĞLU, op. cit., s.78; EVREN, op. cit., s.64.
134
Ankara Barosu Dergisi 2015/ 3
istendiği düşünülebilir. Kuşkusuz, bir “idari sözleşme”den kaynaklı
olarak cismani zarara uğramak -tek yanlı idari işlemlere göre
de- son derece düşük, hatta imkânsıza yakın bir olasılıktır. Kaldı
ki, “idari sözleşme”den cismani zarar doğabileceği kabul edilse
dahi, aslında “idari sözleşmeler”in de idari işlemlerin bir türünü
oluşturduğundan bahisle,[30] madde metninde “idari işlemler”
ifade edildikten sonra, ayrıca “idari sözleşmeler”in de hükmün
kapsamına alındığının böyle/başkaca bir ibareyle ihsas edilmesi,
anlamlı ve isabetli de sayılmayabilir. Diğer yandan, “sosyal risk”
ilkesinin uygulama alanına giren örneklerde ise, idarenin kusursuz
sorumluluğu “illiyet (nedensellik) bağı” dahi aranmaksızın kabul
edildiğinden,[31] bu durumda ortada teknik olarak -icraî veya
ihmali- idari eylem ya da işlemin mevcudiyetinden söz edilemez.[32]
Dolayısıyla madde metninin “idari eylem” ve “idari işlemler”i
saydıktan sonra kapsayıcı mahiyetteki “torba” (“idarenin sorumlu
olduğu diğer sebepler”) ifadesiyle, teknik anlamda idari eylem ve
işlem bulunmamasına karşın idarenin sorumluluğunun kabul
edildiği “sosyal risk ilkesi”nin, bu suretle adli yargıya da “ithalini” amaçladığı varsayılabilir. Ama tekrar vurgulamak gerekir ki,
[30] İdari işlemleri tek yanlı ve iki yanlı işlemler olmak üzere iki kategoride toplayan GÜNDAY,
idari sözleşmelerin, iki yanlı idari işlemler olduğunu belirtmektedir. Bkz. GÜNDAY,
op. cit., 2013, s.122. Ayrıca, Türk Hukukunda idari sözleşmelerin algılanışı konusunda
bkz. M. Ayhan TEKİNSOY, İdari Sözleşme Rejiminin Temel Özellikleri, Yayımlanmamış
Doktora Tezi, Ankara Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü Kamu Hukuku Anabilim
Dalı, Ankara, 2002, s.39 vd.
[31] Danıştay içtihatlarında “sosyal risk”, bir kusursuz sorumluluk ilkesi olarak kabul edilip,
bu ilke uyarınca, illiyet (nedensellik) bağı bulunmasa dahi, idarenin, terör olaylarından
zarar görenlerin zararlarını tazmin etmesi gerektiği yaklaşımı benimsenmekle birlikte;
aslında “sosyal risk” ilkesine konu olan zararların hemen tamamının, gerçekte idarenin
“hizmet kusuru”nun mevcudiyetini de gösterdiği düşünüldüğünden, “sosyal risk” ilkesini,
salt bir kusursuz sorumluluk ilkesi olarak kabul etmenin pek de yerinde sayılamayacağı
savunulmaktadır. Bkz. GÜNDAY, op. cit., 2013, s.382; Halim Alperen ÇITAK, İdarenin
Kusursuz Sorumluluğu Bağlamında Sosyal Risk İlkesi, Adalet Yay., Ankara, 2014, s.65.
[32] O hâlde, icraî (yapma) ya da ihmali (yapmama) bir idari davranışa/fiile bağlanamayan
zararlar bakımından, sorumluluğun “fiil” unsurunun mevcut olmadığı bu durum, Fransız
hukukundan mülhem, “fiilsiz sorumluluk” olarak addedilebilir. (Kitle hareketleri gibi sosyal
risk faktörlerinin neden olduğu zararların karşılanması konusunda “yasal düzenleme”
yöntemini benimseyen Fransa’da; öğretinin, idarenin bu tür tazmin yükümlülüğünü,
“risklerin sosyalizasyonu” kapsamında değerlendirerek “fiilsiz sorumluluk” adıyla andığı
yönünde bkz. Benoit CAMGUILHEM, Recherche sur les fondements de la responsabilité
sans faute en droit administratif, Doktora Tezi, Université Panthéon-Assas, 2012, s.2324’ten nak. ÇITAK, op. cit., s.63.) “Sosyal risk” ilkesine konu olan zararlar bakımından,
sorumluluğun “fiil” unsurunun mevcut olup olmadığının, “illiyet bağı”nın kavranış
biçimiyle bağlantılı olarak irdelenmesi hususunda bkz. ÇITAK, op. cit., s.62-63.
2015/ 3 Ankara Barosu Dergisi
135
HAKEMLİ
Arş. Gör. Serdar YILMAZ
HAKEMLİ
İdari Yargının Görev Alanının Daraltılmasına Yönelik Yeni Bir Girişim Olarak “İnsan Zararları
Mahkemelerinin Kuruluş ve Görevlerine Dair Kanun Teklifi” Üzerine Bir Değerlendirme
burada belirtilenler, akla ilk gelebilecek çıkarımlardan ibaret olup;
“idarenin sorumlu olduğu diğer sebepler” ibaresi muğlak niteliğini
korumaktadır ve her hâlükârda, bu ibarenin neyi kapsayıp neyi
kapsamadığı tartışmaya açıktır.
-- Maddenin bu bendi (f.1-b) ile ilgili olarak, “her türlü idari eylem
ve işlemler ile idarenin sorumlu olduğu diğer sebeplerden doğan”
insan zararları davalarından söz edilirken, hükmün başına “askerî
olanlar dâhil” ibaresinin eklenmiş olması üzerinde de durulabilir.
Burada “askerî” nitelemesinin, “idari eylem ve işlemler”e ilişkin
olduğu anlaşılmakta ve pozitif hukukta “askerî idari eylem” ve
“askerî idari işlem” kategorilerinin oluşturulduğu görülmektedir.
Doğrusu, bu ibare ile, askerî idari yargının görev alanı kapsamındaki insan zararları davalarının da, insan zararları mahkemelerinin
görev alanına dâhil olup olmayacağı noktasında ortaya çıkması
muhtemel tereddütlerin giderilmesi temin edilmeye çalışılmıştır. Fakat askerî idari yargının görev alanı; yani Askerî Yüksek
İdare Mahkemesi’nin hangi davalara bakacağı, Anayasa’da ve
04/07/1972 tarih ve 1602 sayılı Askerî Yüksek İdare Mahkemesi
Kanunu’nda[33], “askerî işlem ve eylem” ile değil; “askerî hizmet”
ve “asker kişi” kümülatif unsurları ile belirlenmiştir. Gerçekten,
Anayasa’nın 157. maddesinin birinci fıkrası uyarınca, “Askerî
Yüksek İdare Mahkemesi, askerî olmayan makamlarca tesis edilmiş
olsa bile, asker kişileri ilgilendiren ve askerî hizmete ilişkin idari
işlem ve eylemlerden doğan uyuşmazlıkların yargı denetimini yapan
ilk ve son derece mahkemesidir.”[34] Bu itibarla, Kanun Teklifi’nde
belirtilen “askerî olanlar dâhil, her türlü idari eylem ve işlemler” ibaresi, Anayasa’nın anılan hükmündeki, “askerî hizmete ilişkin idari
işlem ve eylemler”e tekabül etmektedir. Hâliyle, Anayasa’ya göre,
bu tür eylem ve işlemler “asker kişiler”i[35] ilgilendirdiği takdirde
[33] RG: T.20/07/1972, S.14251.
[34] Hükmün devamında, “Ancak, askerlik yükümlülüğünden doğan uyuşmazlıklarda ilgilinin
asker kişi olması şartı aranmaz.” denilerek; yalnızca “askerlik yükümlülüğünden doğan
uyuşmazlıklar” bakımından, Askerî Yüksek İdare Mahkemesi’nin görev alanının
belirlenmesindeki kümülatif unsurlardan, “asker kişi” olma koşulunun aranmayacağı
belirtilmiş bulunmaktadır.
[35] Anayasa’da “asker kişi” tanımı yapılmamış ve kimlerin asker kişi sayılacağı belirtilmemiş
olmakla birlikte; 1602 sayılı Askerî Yüksek İdare Mahkemesi Kanunu’nun, 10/03/2011
tarih ve 6191 sayılı Kanun’un (RG: T.22/03/2011, S.27882) 10. maddesiyle değiştirilen
20. maddesinin ikinci fıkrasında, “Bu Kanunun uygulanmasında asker kişiden maksat;
Türk Silahlı Kuvvetlerinde görevli bulunan veya hizmetten ayrılmış olan subay, askerî
136
Ankara Barosu Dergisi 2015/ 3
askerî idari yargının, yani Askerî Yüksek İdare Mahkemesi’nin,
“asker kişiler”i ilgilendirmediğinde ise kural olarak genel (sivil)
idari yargının görev alanına girmekle birlikte; her iki kategori de,
Kanun Teklifi ile “insan zararları mahkemeleri”nin görev alanına
transfer edilmek istenmektedir. Ama bu noktada, Teklif ’teki hükmün lafzına göre, eylem ve işleme yönelik “askerî” nitelemesinin
“kişi”ye de teşmilinin mümkün olmadığından hareketle, hükmün
askerî idari yargının görev alanına “dokun(a)madığı” da ileri
sürülebilir. Elbette bu, -Anayasa’ya (m.157) uygunluğu sağlamaya
yönelik de olsa- anılan yasa normu açısından fazlaca “zorlama”
bir lafzi yorum olarak addedilebilir. Üstelik “Yukarıdaki fıkrada
belirtilen hâller dışında kalan aynı nevi zararlar hakkında dahi bu
madde hükmü uygulanır.” şeklinde formüle edilen ikinci fıkranın
“torba” hükmü muvacehesinde, askerî idari yargının görev alanının, hükmün kapsamı dışında bırakıldığını iddia etmek daha
da zorlaşmaktadır. Ama bu olasılık, kimi durumlarda, kapsayıcı
olması için hükme fazladan konulan / eklenen bir ibarenin, her
zaman murat edilen sonucu doğurmaya elverişli olmayabileceğini
de göstermektedir. Zira burada “askerî olanlar dâhil” ibaresine
yer verilmemiş olsaydı da, askerî idari yargının görev alanı kapsamındaki insan zararları davalarını da içeren genel/kapsayıcı
ifade nedeniyle, bu davaların da insan zararları mahkemelerinin
görev alanına aktarıldığı sonucu, -Anayasa’nın 157. maddesinin
Askerî Yüksek İdare Mahkemesi’nin görev alanına ilişkin hükmünün
doğrudan uygulanabilirliği tartışması rezerviyle-[36] çıkarılabilirdi.
Kanun Teklifi’nin, “insan zararları mahkemelerinin görevleri”ni öngören
3. maddesinde yer alan düzenlemelerin bir kısmı, yukarıda da izah olunduğu
üzere teknik ve biçimsel açıdan sorunlu görünmekle birlikte; anılan maddenin,
-malvarlığının zarara uğramasından kaynaklanan manevi tazminat davalarına
ilişkin tereddüde mahal veren formülasyonu bir yana bırakıldığında- genel olarak,
bu mahkemelerin bakacağı davaların kapsamını belirlemeye elverişli olduğu
söylenebilir. Neticeten, mevcut sistemde yargı teşkilatımızın herhangi bir
kolunda görülen cismani zararlara ilişkin tüm tazminat davalarının; Kanun
Teklifi’nin bahse konu maddesi uyarınca, cismani zararlardan doğan maddi ve
memur, astsubay, askerî öğrenci, uzman jandarma, uzman erbaş, sözleşmeli erbaş ve er, erbaş
ve erler ile sivil memurlardır.” hükmüne yer verilmiştir. Dolayısıyla, Askerî Yüksek İdare
Mahkemesi’nin görev alanı bakımından Anayasa’da öngörülen “asker kişi” unsurunun
kapsamı, 1602 sayılı Kanun ile belirlenmiş bulunmaktadır.
[36]Bkz. infra., dn.59.
2015/ 3 Ankara Barosu Dergisi
137
HAKEMLİ
Arş. Gör. Serdar YILMAZ
HAKEMLİ
İdari Yargının Görev Alanının Daraltılmasına Yönelik Yeni Bir Girişim Olarak “İnsan Zararları
Mahkemelerinin Kuruluş ve Görevlerine Dair Kanun Teklifi” Üzerine Bir Değerlendirme
manevi tazminat davaları konusunda “ihtisaslaşan” bir ilk derece yargı yeri olarak
“insan zararları mahkemeleri”nin görev alanında “birleştirildiği” anlaşılmaktadır. Mamafih, “cismani zararlar”dan doğan tazminat davaları yönünden böyle
bir “birleştirme”ye gidilmesinin hukuka uygunluğu son derece tartışmalıdır.
Nitekim, Kanun Teklifi’nde, bu tür davaların bundan böyle “insan zararları
mahkemeleri”nde görüleceğinin hükme bağlanmasının kanun koyucunun yetkisi
kapsamında olup olmadığı sorunu, aşağıdaki başlıkta (B) yürütülen -şümullü ve
mufassal- Anayasallık tartışmasının iskeletini / ana konusunu oluşturmaktadır.
B. Kanun Teklifi’nin Anayasa’ya Uygunluğu: İnsan zararları
mahkemeleri Anayasa’ya aykırı mıdır?
§ B.1. Genel Olarak
Kanun Teklifi’nin içeriği ile gerekçesine bakıldığında; askerî olanlar da dâhil
her türlü idari eylem ve işlemler ile idarenin sorumlu olduğu diğer sebeplerden
doğan, vücut bütünlüğünün kısmen veya tamamen yitirilmesine yahut kişinin
ölümüne bağlı maddi ve manevi zararların tazminine ilişkin dava ve işler ile
aynı tür zararlara ilişkin diğer davaların; yani “insan zararları”na (cismani/
bedensel zararlara) ilişkin bütün tazminat davalarının adli yargı içinde bir ihtisas
mahkemesi olarak kurulması öngörülen “insan zararları mahkemeleri”nin görev
alanına bırakıldığı ve bu mahkemelerin kurulmasının esasen “insani” nitelikteki
birtakım gerekçelere dayandırıldığı görülmektedir.
“İnsan zararı” kavramı ile bu kavramdan hareketle oluşturulan “insan zararları
hukuku” ve “insan zararları mahkemesi” gibi kavramların hukuk literatürümüze yabancılığı[37] ile gerekçede yer verilen birtakım argümanların hukuken
isabetsizliği ve Kanun Teklifi’ndeki düzenlemelerin “norm koyma tekniği” ve
“sistematik” yönünden eleştiriye açıklığı gibi, Kanun Teklifi açısından biçime ve
esasa ilişkin olarak tartışılabilecek pek çok nokta göze çarpmaktadır.[38] Ancak
[37]Bkz. supra., dn.15. “İnsan zararları” ve ilgili kavramlar, inceleme konusu Kanun Teklifi’ni
sunmuş olan Ankara Milletvekili Ahmet İYİMAYA tarafından, çok daha önce, avukatlık
yaptığı dönemde geliştirilmiş olup, bu hususta İYİMAYA’nın önceki çalışmalarına
bakılabilir. Örneğin bkz. Ahmet İYİMAYA, Sorumluluk ve Tazminat Hukuku Sorunları,
Cilt 2, Adalet Matbaacılık, Ankara, 1995, s.1-63. Künyesi verilen kitabın anılan hacimli
kısmı, “İnsan Zararları Konusunda Belirmekte Olan Bazı Yeni Eğilimlerin Analizi”ni konu
edinmektedir.
[38] Bu noktada, Kanun Teklifi’nde, kimi nispeten basit kimi ise ciddi ölçüde tartışmaya
açık olan hususlar bulunduğu ifade edilirken; eleştiriye açık olduğu düşünülen birkaç
örneğe burada yer vermek gerekirse:
138
Ankara Barosu Dergisi 2015/ 3
öncelikle, kanun koyucunun “insan zararları mahkemesi” adıyla[39] adli yargı
içerisinde bir ilk derece ihtisas mahkemesi kurmasının ve “insan zararları”ndan
doğan bütün davaların, sorumluluk sebebinden mücerret biçimde bu mahkemenin
görev alanına dâhil edilmesinin hukuken mümkün ve isabetli olup olmadığının
irdelenmesi zorunludur. Zira “insan zararları”ndan doğan davalara özgülenen
böyle bir ihtisas mahkemesinin kurulması hukuken mümkün değilse; inceleme
konumuzu oluşturan Kanun Teklifi’nde yer alan diğer hükümlerin ve tartışmaya
açık noktaların derinlemesine irdelenmesine de gerek kalmayacağı düşünülmekİlkin, “genel gerekçe”de, “insan zararları mahkemeleri”ne emsal oluşturabileceği öne sürülen,
tek konulu ihtisas mahkemeleri olarak tüketici mahkemeleri, kadastro mahkemeleri, aile
mahkemeleri, çocuk mahkemeleri, iş mahkemeleri örnek gösterilmekle birlikte; idari yargının
görev alanı kapsamındaki “idari faaliyetlerden doğan cismani zararların tazmini”ne ilişkin
davaların adli yargı kolunun görev alanına aktarılması sonucunu doğuran “insan zararları
mahkemeleri” bakımından, adı geçen ihtisas mahkemelerinin emsal teşkil etmeyeceği
düşünülmektedir. Açıkçası, işbu makalede de belirtildiği gibi, salt adli yargının görev alanı
kapsamındaki mezkûr davaları görmekle görevli olmak üzere adli yargı içinde bir ihtisas
mahkemesi kurulması söz konusu olsa, anılan ihtisas mahkemeleri emsal gösterilebilir
ve fakat, idari yargının görev alanındaki davaların önemli bir bölümünü oluşturan söz
konusu davalara da bakmakla görevli kılınan “insan zararları mahkemeleri” açısından
böyle bir analoji kurulması isabetli değildir.
Eleştiriye açık ikinci bir örnek olarak da, Kanun Teklifi’nin geçici 2. maddesinde yer
alan düzenlemenin aslında “geçici” nitelik taşımaması gösterilebilir. Sahiden, “Diğer
kanunların bu Kanuna aykırı hükümleri, bu Kanunun yönettiği anlaşmazlık ve davalarda
uygulanmaz.” hükmünün, “geçici” mahiyet taşımadığı ortadadır. Hâliyle, “geçiş hükmü”
niteliği taşımayan bu tür bir düzenlemenin “geçici madde” olarak düzenlenmiş olması
teknik açıdan yerinde değildir.
Kanun Teklifi ve gerekçesinde, bunlar gibi eleştiriye açık olduğunu ya da tereddütlere yol
açacağını gördüğümüz çok sayıda örnek bulunmakla birlikte; işbu makalede, bu noktalara
nazaran öncelikli olduğunu düşündüğümüz yargı kolu anlamında “görev sorunu” odaklı
bir değerlendirme yapılması gerektiği kanısında olduğumuzdan, teknik detaylar olarak
addedilebilecek bazı sorunlu noktaları örnek kabilinden -yukarıdaki “A. İnsan Zararları
Mahkemelerinin Görevlerini Düzenleyen Hükmün (Kanun Teklifi m.3) Anlam ve Kapsamı”
başlığı altında (bkz. supra., “§ A.2. Bazı Sorunlar”) kısaca izah ettiklerimizin yanı sıra- bu
dipnotta belirtmekle yetiniyoruz.
[39] Karşılaştırmalı hukuk perspektifinden bakıldığında, bilebildiğimiz kadarıyla, “insan zararları
mahkemesi” ya da benzeri bir adla kurulan mahkeme bulunmadığı gibi; bilhassa “geniş
görevli idari yargı sistemi”ne (bkz. infra., dn.46) dayanan idari rejimi benimseyen ülkelerde,
“insan zararları” gibi ayrı bir kategori oluşturularak bu kategorideki davaların çözümü
adli yargıya (adli yargı içindeki genel görevli mahkemeye yahut başka bir mahkemeye,
bu anlamda bir ihtisas mahkemesine de) bırakılmamaktadır. Bu tespit bağlamında,
ülkemiz hukuk sistemi açısından önem taşıyan Fransız ve Alman hukuk sistemlerinin
yargı teşkilatlarına dair genel bilgi için bkz. Andrew WEST / Yvon DESDEVISES / Alain
FENET / Dominique GAURIER / Marie-Clet HEUSSAFF / Bruno LEVY, The French
Legal System, 2. Edition, Butterworths, London, 1998, p.73 vd.; Nigel FOSTER / Satish
SULE, German Legal System and Laws, 4. Edition, Oxford University Press, New York,
2010, p.80 vd.
2015/ 3 Ankara Barosu Dergisi
139
HAKEMLİ
Arş. Gör. Serdar YILMAZ
HAKEMLİ
İdari Yargının Görev Alanının Daraltılmasına Yönelik Yeni Bir Girişim Olarak “İnsan Zararları
Mahkemelerinin Kuruluş ve Görevlerine Dair Kanun Teklifi” Üzerine Bir Değerlendirme
tedir. O hâlde, bu kısımda öncelikli sorun olarak, Anayasa koyucunun, kanun
koyucunun böyle bir düzenleme yapmasına cevaz verip vermediği sorusuna
yanıt aranmalı; bu soruya verilecek yanıta göre, diğer tartışmalı hususların da
irdelenmesine devam edilip edilmeyeceği belirlenmelidir.
Bu bağlamda, Kanun Teklifi ile adli yargı içerisinde ihtisas mahkemesi olarak
kurulması (m.2) öngörülen “insan zararları mahkemeleri”nin görev alanına
(m.1/2, m.3) bakıldığında; zararı doğuran olayın hukuki niteliği ve sorumluluk
türü/sebebi gözetilmeksizin, vücut bütünlüğünün kısmen veya tamamen yitirilmesine yahut kişinin ölümüne bağlı maddi ve manevi zararların tazminine
ilişkin davaların, “insan zararları mahkemeleri”nce karara bağlanmasının öngörüldüğü anlaşılmaktadır. Gerek Kanun Teklifi’nde yer verilen düzenlemenin
formülasyonu ve içeriği, gerek Kanun Teklifi’nin gerekçesinde ileri sürülen
argümanlar, inceleme konusu Kanun Teklifi’nden önce çıkarılan 12/01/2011
tarih ve 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun[40] (HMK), Anayasa
Mahkemesi tarafından iptal[41] edilmiş olan 3. maddesinde yer alan “Her türlü
idari eylem ve işlemler ile idarenin sorumlu olduğu diğer sebeplerin yol açtığı vücut
bütünlüğünün kısmen veya tamamen yitirilmesine yahut kişinin ölümüne bağlı
maddi ve manevi zararların tazminine ilişkin davalara asliye hukuk mahkemeleri
bakar. İdarenin sorumluluğu dışında kalan sebeplerden doğan aynı tür zararların tazminine ilişkin davalarda dahi bu hüküm uygulanır. 30.1.1950 tarihli
ve 5521 sayılı İş Mahkemeleri Kanunu hükümleri saklıdır.” hükmü ile büyük
ölçüde benzer bir düzenlemeye gidildiğini göstermektedir.[42] Bu itibarla, HMK
m.3’ün, aslında inceleme konumuzu oluşturan Kanun Teklifi’ne takaddüm
ettiği anlaşıldığından[43]; HMK m.3’ün iptaline ilişkin Anayasa Mahkemesi
[40] R.G: T.04/02/2011, S.27836.
[41] AYM: E.2011/35, K.2012/23, T.16/02/2012 (RG: T.19/05/2012, S.28297).
[42] İnceleme konumuzu oluşturan Kanun Teklifi ile birçok noktada örtüşen HMK m.3
hükmüne ilişkin olarak, Anayasa Mahkemesi’nin iptal kararının yayımlanmasından önce,
akademisyen ve/veya uygulamacı olan çeşitli müelliflerce kaleme alınan önemli görüş,
değerlendirme ve eleştiriler için bkz. GÖZLER / KAPLAN, op. cit., 2011, s.36-41;
AYANOĞLU, op. cit., s.71-81; EVREN, op. cit., s.55-67; Hüseyin Melih ÇAKIR, “Anayasa
Mahkemesi Kararları Çerçevesinde HMK m.3’ün İdari Yargının Görev Alanı Açısından
Değerlendirilmesi”, İstanbul Barosu Dergisi, Cilt 85, Sayı 6, 2011, s.179-202; İsmail
BİRSEN / Emre YAVAŞ, “6100 Sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 3. Maddesi
ile Getirilen Düzenlemenin Hukuk Âleminde Doğuracağı Sorunlar ve Bu Maddenin
Anayasa’ya Aykırılığı Sorunu”, Terazi Aylık Hukuk Dergisi, Yıl 6, Sayı 63, Kasım 2011,
s.14-19; Coşkun ÖZBUDAK, “(6100 Sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunundaki) İdari
İşlemlerden ve Eylemlerden Doğan Cismani Zararda Görevli Mahkeme Kuralı Anayasaya
Aykırı mıdır?”, Terazi Aylık Hukuk Dergisi, Yıl 6, Sayı 63, Kasım 2011, s.42-47.
[43] HMK m.3’ün gerekçesinde yer alan, “Teklif, sorumluluk ve insan zararları hukukunda yeni
gelişmelere yol açabilecek bir ön adım niteliğini de taşımaktadır. Gelecekte adli yargıda ayrı
140
Ankara Barosu Dergisi 2015/ 3
kararında yer verilen gerekçelerin burada da geçerli olup olmadığının ortaya
konulması gerekmektedir. Zira işbu makalede yapılan inceleme bakımından
konunun/tartışmanın özü, esas olarak bu noktada temerküz etmektedir.
Gerek Anayasa Mahkemesi’nce iptal edilmiş olan HMK m.3’te, gerek
inceleme konumuzu oluşturan Kanun Teklifi’nde, hukuki rejim anlamında
“cismani zarar – malvarlığı zararı” ayrımı yaratılarak, kişinin vücut bütünlüğünün yitirilmesine ve ölümüne bağlı maddi ve manevi zararların; yani “insan
zararları”nın tazminine ilişkin bütün davalar “adli yargı” kolunun görev alanına
bırakılmıştır. Bu noktada, HMK m.3 ile Kanun Teklifi arasındaki tek temel
farklılık, “insan zararları”nın tazminine ilişkin anılan davaların “adli yargı”
içinde hangi mahkemede görüleceğine ilişkindir. Daha açık bir ifadeyle, HMK
m.3’te, bu tür davalar, -kural olarak- “asliye hukuk mahkemeleri”nin görev
alanına bırakılmışken[44]; Kanun Teklifi’nde, anılan davalar, salt bu tür davalara
özgülenen ve “insan zararları mahkemeleri” adıyla kurulması öngörülen ihtisas
mahkemelerinin görev alanına bırakılmaktadır. Kanun Teklifi’nde (m.2), “insan
zararları mahkemeleri”nin, tek hâkimli ve asliye mahkemesi derecesinde olmak
üzere kurulacağı ve “insan zararları mahkemesi” kurulamayan yerlerde, bu tür
davalara, Hâkimler ve Savcılar Yüksek Kurulu tarafından belirlenen “asliye hukuk
mahkemesi”nce bakılacağı öngörülmektedir. Bu noktada, esasen, HMK m.3
ile Kanun Teklifi arasında önemli bir farklılık bulunmadığı anlaşılmaktadır.
“İnsan zararları”ndan doğan tüm davaların, adli yargı içinde asliye hukuk
mahkemelerinin görev alanına bırakılması ile adli yargı içinde yeni kurulan bir ihtisas mahkemesinin (insan zararları mahkemelerinin) görev alanına
bırakılması arasında, “idari yargının görev alanının korunması” bağlamında
yürütülen tartışma açısından sonuca etkili bir farklılık bulunmadığı açıktır.
Zira, “görev”e[45] ilişkin bu tartışmada mühim olan nokta; idari faaliyetlerden
doğan “insan zararları”nın tazminine ilişkin davaların, “geniş görevli idari yargı
sistemi”ne[46] dayanan idari rejimi benimseyen ülkemizde, “idari yargı”nın
bir ‘İnsan Zararları’ ihtisas mahkemesinin ve Yargıtayda ‘İnsan Zararları’ ihtisas dairesinin
kurulması, bu konudaki gelişimin izleyen merhaleleri olarak görülebilir.” şeklindeki ifadeler
de, HMK m.3 ile öngörülen sistemin, inceleme konumuzu teşkil eden Kanun Teklifi’ne
takaddüm ettiğini açıkça göstermektedir.
[44] Genel kural bu olmakla birlikte; HMK m.3’ün üçüncü (son) cümlesinde yer verilen,
“30.1.1950 tarihli ve 5521 sayılı İş Mahkemeleri Kanunu hükümleri saklıdır.” yolundaki
istisna hükmü uyarınca, iş sözleşmelerine aykırılıktan doğan -iş kazası, meslek hastalığı ve
diğer sebeplere dayalı- tazminat davaları, bu davalarda “ihtisas mahkemesi” konumunda
bulunduğu gerekçesiyle, iş mahkemelerinin görev alanında bırakılmıştır.
[45] Kuşkusuz ki, burada “yargı kolu/düzeni” anlamında görev kastedilmektedir.
[46] İdari rejimi (bkz. supra., dn.10) benimseyen ülkelerde, idari yargı yerlerinin “görev
alanlarının kapsamı” bakımından yapılan sınıflandırmaya göre, “geniş görevli” ve “dar
2015/ 3 Ankara Barosu Dergisi
141
HAKEMLİ
Arş. Gör. Serdar YILMAZ
HAKEMLİ
İdari Yargının Görev Alanının Daraltılmasına Yönelik Yeni Bir Girişim Olarak “İnsan Zararları
Mahkemelerinin Kuruluş ve Görevlerine Dair Kanun Teklifi” Üzerine Bir Değerlendirme
görev alanına dâhil olması gerekliliği ve hatta zorunluluğudur. Daha açık bir
ifadeyle, pozitif hukukumuz ve süregelen uygulama uyarınca; idari eylem ve
işlemlerden kaynaklanan malvarlığı zararlarının yanı sıra, cismani zararların
tazmini istemiyle açılan davalar da, “tam yargı davası” kategorisinde, “idari
yargı”nın görev alanına girmekte olup; HMK m.3 ve Kanun Teklifi’nde yer alan
düzenlemelerle, aslında idari yargının görev alanına giren “cismani zararlar”a
ilişkin bu tür davaların, “idari yargı”nın görev alanından çıkarılarak “adli yargı”
kolunun görev alanına aktarılması söz konusudur.
İdari rejimi benimseyen ülkemizde, aslında idari yargının görev alanına
giren (idari dava[47] niteliğini haiz bulunan) bu tür davaların adli yargının
görev alanına bırakılması, idari yargının görev alanının Anayasal dayanakları
bağlamında irdelenmek gerekmektedir. Anayasa’da “genel (sivil) idari yargı”nın
görev alanının korunup korunmadığı ya da ne ölçüde korunduğu, öğretide[48]
görevli” olmak üzere iki tür idari yargı sistemi mevcuttur. “Geniş görevli idari yargı
sistemi”nde, İdare Hukukundan doğan tüm uyuşmazlıkların, kural olarak, idari yargıda
çözüme kavuşturulması söz konusudur. Fransız hukuku orijinli olan ve ülkemizde de
benimsenen bu sistemde, İdare Hukukundan doğan her türlü dava; yani hem iptal hem
de tazminat (tam yargı) davaları, kural olarak idari yargının görev alanına girmektedir.
“Dar görevli idari yargı sistemi”nde ise, İdare Hukukundan doğan tüm uyuşmazlıkların
idari yargıda giderilmesi söz konusu değildir. Bu sistemde, genellikle, İdare Hukukundan
doğan davalardan, idari işlemin hukuka uygunluğunun denetimine ilişkin olanlar (iptal
davaları) idari yargının, idarenin mali sorumluluğuna ilişkin olanlar (tam yargı davaları)
ise adli yargının görev alanında kalmaktadır. Örneğin Almanya’da, “dar görevli idari yargı
sistemi” benimsenmiş olup; bu ülkede idarenin mali sorumluluğuna ilişkin davalar, idari
yargıda değil; adli yargıda görülmektedir. Bu konuda bkz. Turgut TAN, İdare Hukuku,
3. Bası, Turhan Kitabevi Yay., Ankara, 2014, s.618-621; Roger Warren EVANS, “French
and German Administrative Law with Some English Comparisons”, The International
and Comparative Law Quarterly, Volume 14, Issue 4, 1965, p.1105-1106.
[47] İdari dava, idarenin İdare Hukuku alanındaki faaliyetlerinden (idari faaliyetlerden) doğan
davaları ifade etmektedir. Bkz. Ragıp SARICA, İdari Kaza, Cilt 1: İdari Davalar, İstanbul
Üniversitesi Yay., İstanbul, 1949, s.7.
[48] Konuyla ilgili olarak öğretide ileri sürülen görüşler için bkz. İl Han ÖZAY, “Türkiye’de
İdari Yargının İşlev ve Kapsamı”, İdari Yargıda Son Gelişmeler Sempozyumu, Danıştay Yay.,
Ankara, 1982, s.11-30; Sait GÜRAN, “Yargı Denetiminin Kapsamı”, İstanbul Üniversitesi
Hukuk Fakültesi Mecmuası (Ord. Prof. Dr. Sulhi DÖNMEZER’e Armağan), Cilt 52, Sayı
1-4, 1986-1987, s.35-45; Celal ERKUT, İptal Davasının Konusunu Oluşturma Bakımından
İdari İşlemin Kimliği, Danıştay Yay., Ankara, 1990, s.154-156; Pertev BİLGEN, “İdari
Uyuşmazlıklar”, II. Ulusal İdare Hukuku Kongresi: İdari Yargının Dünyada Bugünkü Yeri,
Danıştay Yay., Ankara, 1993, s.148-149; Metin GÜNDAY, “İdari Yargının Görev Alanının
Anayasal Dayanakları”, Anayasa Yargısı Dergisi, Cilt 14, Yıl 1997, s.347-358; Mustafa
YILMAZ, “Anayasa Mahkemesi’nin İmar Kanunu’nun 42. Maddesinin 5. Fıkrasını İptal
Eden Kararı Üzerine Bir Değerlendirme”, Atatürk Üniversitesi Erzincan Hukuk Fakültesi
Dergisi, Cilt 5, Sayı 1-4, 2001, s.245-257; Melikşah YASİN, “Anayasa Mahkemesi’nin
İdari Yargının Görev Alanı Sorununa Yaklaşımı”, Yıldızhan YAYLA’ya Armağan, Galatasaray
Üniversitesi Yay., İstanbul, 2003, s.567-575; Yıldızhan YAYLA, İdare Hukuku, Beta
142
Ankara Barosu Dergisi 2015/ 3
ve Anayasa Mahkemesi kararlarında[49] tartışmalı olmakla birlikte; “askerî idari
yargı”nın görev alanının Anayasa ile teminat altına alındığında tereddüt bulunmamaktadır. Gerçekten, Anayasa’nın 157. maddesi uyarınca, “Askerî Yüksek
İdare Mahkemesi, askerî olmayan makamlarca tesis edilmiş olsa bile, asker kişileri
ilgilendiren ve askerî hizmete ilişkin idari işlem ve eylemlerden doğan uyuşmazlıkların yargı denetimini yapan ilk ve son derece mahkemesidir.” Bu hüküm ile,
askerî idari yargının görev alanının doğrudan Anayasa’da düzenlendiği görülmekte olup; asker kişileri ilgilendiren ve askerî hizmete ilişkin olan idari işlem
ve eylemlerden doğan davaların, yasa ile Askerî Yüksek İdare Mahkemesi’nin
görev alanı dışına çıkarılmasının mümkün olmadığı anlaşılmaktadır.[50] Hâl böyle
Yay., İstanbul, 2009, s.421-423; Özge AKSOYLU, “Türk Hukukunda İdari Yargının
Görev Alanına Yasal Müdahaleler ve Anayasa”, Galatasaray Üniversitesi Hukuk Fakültesi
Dergisi, Sayı 2012/1, 2014, s.67-121; Ali D. ULUSOY, İdari Yaptırımlar, On İki Levha
Yay., İstanbul, 2013, s.189-204; Ebru KARAMAN, Türk İdari Yargısının Görev Alanının
Anayasal Dayanağı (Fransız İdari Yargısı ile Karşılaştırmalı), On İki Levha Yay., İstanbul,
2013. Ayrıca bkz. supra., dn.42.
[49] Konuyla ilgili olarak Anayasa Mahkemesi tarafından verilen kararlar için bkz. AYM:
E.1976/1, K.1976/28, T.25/05/1976 (RG: T.16/08/1976, S.15679); AYM: E.1988/5,
K.1988/55, T.22/12/1988 (RG: T.25/07/1989, S.20232); AYM: E.1994/43, K.1994/42-2,
T.09/12/1994 (RG: T.24/01/1995, S.22181); AYM: E.1994/71, K.1995/23, T.28/06/1995
(RG: T.20/03/1996, S.22586); AYM: E.1996/72, K.1997/51, T.15/05/1997 (RG:
T.01/02/2001, S.24305); AYM: E.2003/72, K.2004/24, T.17/02/2004 (RG: T.29/07/2004,
S.25537); AYM: E.2005/108, K.2006/35, T.01/03/2006 (RG: T.22/07/2006, S.26236);
AYM: E.2007/115, K.2009/80, T.11/06/2009 (RG: T.26/11/2009, S.27418); AYM:
E.2006/75, K.2006/99, T.04/10/2006 (RG: T.06/04/2007, S.26485); AYM: E.2003/75,
K.2006/114, T.21/12/2006 (RG: T.31/03/2007, S.26479); AYM: E.2011/35, K.2012/23,
T.16/02/2012 (RG: T.19/05/2012, S.28297); AYM: E.2013/68, K.2013/165,
T.26/12/2013 (RG: T.27/03/2014, S.28954). Ayrıca bkz. AYM: E.1974/42, K.1975/62,
T.25/03/1975 (RG: T.03/06/1975, S.15254); AYM: E.1988/32, K.1989/10, T.28/02/1989
(RG: T.22/06/1989, S.20203).
[50] Bu noktada hemen eklemek gerekir ki; özel görevli bir idari yargı yeri olan Askerî
Yüksek İdare Mahkemesi’nin görev alanını Anayasal güvenceye kavuşturan AY m.157
hükmünden hareketle; özel (askerî) görevli bir idari yargı yerinin görev alanını güvence
altına alan bir Anayasa’nın, genel (sivil) görevli idari yargının görev alanını güvence altına
almadığından söz edilemeyeceği; bu bağlamda, Askerî Yüksek İdare Mahkemesi’nin görev
alanını belirleyen “asker kişileri ilgilendiren” ve “askerî hizmete ilişkin” idari işlem ve
eylem deyimindeki nitelemeler çıkarıldığında, genel (sivil) idari yargının görev alanının
belirlenmiş olacağı; bu şekilde, asker kişileri ilgilendirmeyen ya da askerî hizmete ilişkin
olmayan idari işlem ve eylemlerin yargısal denetiminin genel (sivil) idari yargıda yapılacağı
sonucuna ulaşılabilir. Bu özgün görüş için bkz. GÜNDAY, op. cit., 1997, s.353-354;
BİLGEN, op. cit., s.148-149. BİLGEN ve GÜNDAY tarafından savunulan ve idari rejim
açısından ideal görünen bu görüş uyarınca; “askerî idari yargı”nın görev alanı dışında
kalan idari davaların, “genel (sivil) idari yargı” kolunda görülmesi gerekeceğinden, bu
tür idari davaların yasa ile genel idari yargının görev alanından çıkarılması da Anayasa’ya
aykırılık oluşturacaktır. Bu görüşe katılmayan ULUSOY ise, tali nitelikteki bir müesseseyi
(Askerî Yüksek İdare Mahkemesi) düzenleyen hükümden (AY m.157) hareketle, asli
nitelikteki müesseseyi (Danıştay) düzenleyen hükme (AY m.155) ilişkin sonuca evleviyetle
2015/ 3 Ankara Barosu Dergisi
143
HAKEMLİ
Arş. Gör. Serdar YILMAZ
HAKEMLİ
İdari Yargının Görev Alanının Daraltılmasına Yönelik Yeni Bir Girişim Olarak “İnsan Zararları
Mahkemelerinin Kuruluş ve Görevlerine Dair Kanun Teklifi” Üzerine Bir Değerlendirme
olunca, Kanun Teklifi’nde (m.1/2, m.3/1-b) “askerî olanlar da dâhil, her türlü
idari eylem ve işlemler ile idarenin sorumlu olduğu diğer sebeplerden doğan” “insan
zararları”nın tazminine ilişkin dava ve işlerin “insan zararları mahkemeleri”nin
görev alanına aktarılmasının, Askerî Yüksek İdare Mahkemesi’nin görev alanını
güvence altına alan Anayasa’nın 157. maddesine aykırı olduğu açıktır. Keza, asker
kişileri ilgilendiren ve askerî hizmete ilişkin idari işlem ve eylemlerden doğan
davaların “tabii hâkim”inin (doğal yargıcının) Askerî Yüksek İdare Mahkemesi
olduğu doğrudan Anayasa’da (m.157) öngörülmüş bulunduğuna göre, asker
kişileri ilgilendiren ve askerî hizmete ilişkin idari işlem ve eylemlerden doğan
“insan zararları davaları”nı Askerî Yüksek İdare Mahkemesi’nin görev alanı
dışına çıkartan Kanun Teklifi’nin, Anayasa’nın, “kanuni hâkim güvencesi”ni
düzenleyen 37. maddesine de aykırılık taşıdığı söylenebilir.
Öte yandan, askerî idari yargının görev alanına dair bu Anayasa’ya aykırılığın
yanı sıra, Kanun Teklifi’nde yer alan söz konusu düzenleme ile “yargılamanın
bütünlüğü”nün de bozulacağı aşikârdır. Gerçekten, Kanun Teklifi’nde yer
alan kuralla, sadece “cismani zararlar” kapsama alınıp, “malvarlığı zararları”
kapsam dışı bırakıldığından; sorumluluk sebepleri aynı olsa da, yani aynı idari
işlem yahut eylemden kaynaklanan zararlar söz konusu olsa da; malvarlığı
zararlarının tazminine ilişkin davalar idari yargıda görülmeye devam olunacağından, idarenin aynı eylem veya işleminden doğan zararların bir bölümünün
(malvarlığı zararlarının) tazmini davalarının idari yargıda, bir bölümünün
(cismani zararların) tazmini davalarının adli yargıda görülmesi, yargılamanın
bütünlüğünü bozacaktır. Söz gelimi, belediyenin yaptığı yol çalışması nedeniyle zemini gevşeyen yolun bitişiğindeki müstakil evinin bahçe duvarı yıkılıp
üzerine düştüğü için yaralanan malikin, duvarın yıkılmış olmasından doğan
zararlarının tazmini istemiyle açacağı davanın idari yargıda; duvarın üzerine
ulaşılmasının isabetli olmadığını; bu bağlamda, Anayasa’nın, Danıştay’ı düzenleyen
155. maddesinde, “idari” nitelikteki tüm davaların mutlak olarak idari yargı kolunda
görülmesinin zorunlu olmadığı yönünde temel bir tercih ortaya koyduğu düşünüldüğünde,
Askerî Yüksek İdare Mahkemesi’ni düzenleyen 157. maddedeki aksi yöndeki tercihin
niçin 155. maddedeki tercihe üstün sayılacağını izah etmenin kolay görünmediğini ifade
etmektedir. Bkz. ULUSOY, op. cit., s.193. Konuya başka bir açıdan yaklaşan AKSOYLU
da, esasen; BİLGEN ve GÜNDAY’ın öncülük ettiği mezkûr görüşte, idari yargının
görev alanının Anayasal güvencesinin, Anayasa’nın 157. maddesinde “idari dava”nın
tanımının dolaylı da olsa yapılmasına dayandırıldığını belirtmekte ve Anayasa’da “idari
dava” kavramının tanımlanmasına ihtiyaç bulunmadığını, diğer birçok kavram/ilke
gibi “idari dava”nın da, -“(b)ir ders kitabı olmayan”- Anayasa’da tanımının yapılmamış
olması keyfiyetinin, bu kavramın Anayasa ile koruma altına alınmış olduğu gerçeğini
değiştirmediğini serdederek; Anayasa’da “idari dava”nın tanımının olup olmadığı sorusu
ile idari yargının görev alanının Anayasal dayanağı olup olmadığı sorusu arasında paralellik
kurulması anlamına geldiğini ileri sürdüğü bu görüşe katılmanın mümkün olmadığını
kaydetmektedir. Bkz. AKSOYLU, op. cit., s.71-72.
144
Ankara Barosu Dergisi 2015/ 3
yıkılmış olmasından ötürü yaralanmasından doğan maddi ve manevi zararlarının tazmini istemiyle açacağı davanın ise adli yargıda görülmesinin, “aynı
idari eylem”den kaynaklanan zararların malvarlığına ilişkin bölümü ile vücut
bütünlüğüne ilişkin bölümü açısından yargı kolu anlamında yarattığı ikiliğin,
“yargılamanın bütünlüğü”nü zedeleyeceğinde duraksanamaz. Keza, polis tarafından coplanan kişinin -ölçüsüz güç kullanımından dolayı- kolunun kırılması
ve bu sırada elinde bulunan cep telefonunun yere düşerek parçalanmasında
da, “aynı idari eylem” nedeniyle uğranılan malvarlığı zararı (cep telefonunun
parçalanması) ile cismani zararın (kolunun kırılması) tazmini davalarının farklı
yargı kollarında (birincisinin idari yargıda; ikincisinin ise adli yargıda) görülmesinden kaynaklı olarak “yargılamanın bütünlüğü”nün bozulacağı açıktır.[51]
Aynı idari işlem veya eylemden kaynaklanan iki tür zararın (cismani zararın
ve malvarlığı zararının) tazmini için iki ayrı dava açılmasını gerektiren düzenlemenin, -üstelik anılan iki davanın tabi olduğu yargılama usulü kurallarının/
ilkelerinin birbirinden tamamen farklı olmasından mütevellit pratikte husule
[51] Benzeri örneklerin sayısı çoğaltılabilir. Sorunu somutlaştırmak amacıyla, bu kapsamda
birkaç örnek daha vermek gerekirse; terör eyleminde atılan molotof kokteylinin aracına
isabet etmesi neticesinde aracı içinde yanarak ölen kişinin mirasçılarının, ölüm nedeniyle
uğramış oldukları zararların tazmini istemli davayı adli yargıda; aracın yanarak kullanılamaz
hâle gelmesi nedeniyle uğramış oldukları zararların tazmini istemli davayı ise idari yargıda
açmalarını zorunlu kılan kuralın, “aynı” sorumluluk sebebinden kaynaklanan gerek
ölüme gerek malvarlığındaki eksilmeye bağlı tazminat davalarının farklı yargı kollarında
görülmesine yol açtığı için, “yargılamanın bütünlüğü”nü bozacağı aşikârdır. Buraya kadar
verdiğimiz örneklerde, “aynı” sorumluluk sebebinden mütevellit “adli yargı” ile “genel/
sivil idari yargı” olmak üzere iki yargı kolunda görülen davalar açısından “yargılamanın
bütünlüğü”nün bozulacağı üzerinde durulmakla birlikte; “askerî idari yargı”nın da devreye
girdiği durumlarda, “aynı” sebepten kaynaklanan tazminat davalarının üç ayrı yargı kolunda
görülmesinden ötürü “yargılamanın bütünlüğü”nün daha da derinden zedeleneceği
örneklere rastlanılmasının da ihtimal dâhilinde görüldüğünü ifade etmek gerekir. Şöyle
ki; talim yapan askerî uçağın bir apartmanın üzerine düşmesi sonucunda, yarbay olan
pilotun ağır biçimde yaralanması ve şahsi kol saatinin parçalanması ile apartmanın
enkazı altında kalan üç kişinin ölmesi gibi bir örnekte; pilotun, ağır yaralanmasından
doğan zararlarının tazmini için adli yargıda (insan zararları mahkemesinde), değerli kol
saatinin kullanılamaz hâle gelmesinden doğan zararlarının tazmini için ise askerî idari
yargıda (Askerî Yüksek İdare Mahkemesi’nde) dava açması gerekirken; yine “aynı” olaydan
dolayı yıkılan apartmanın enkazı altında kalarak vefat edenlerin yakınlarının ölüme bağlı
zararlarının tazmini için adli yargıda (insan zararları mahkemesinde), apartmanın yıkılmış
olması nedeniyle zarara uğrayan kat maliklerinin bu zararlarının tazmini için ise genel/
sivil idari yargıda (idare mahkemesinde) dava açması gerekecektir. Gerçekleşme olasılığı
düşük de olsa, böyle girift bir örnekte; “aynı” olaydan (askerî uçağın düşmesi) kaynaklanan
zararların tazmini istemiyle açılan davaların bir kısmının (asker ve sivil kişilere ilişkin “insan
zararları”ndan doğanların) adli yargıda, bir kısmının (sivil kişileri ilgilendiren “malvarlığı
zararları”ndan doğanların) genel/sivil idari yargıda, bir kısmının (asker kişiyi ilgilendiren
“malvarlığı zararı”ndan doğanların) ise askerî idari yargıda; yani toplamda üç ayrı yargı
kolunda görülmesinin, “yargılamanın bütünlüğünü” temelinden sarsacağında en ufak bir
tereddüt yoktur.
2015/ 3 Ankara Barosu Dergisi
145
HAKEMLİ
Arş. Gör. Serdar YILMAZ
HAKEMLİ
İdari Yargının Görev Alanının Daraltılmasına Yönelik Yeni Bir Girişim Olarak “İnsan Zararları
Mahkemelerinin Kuruluş ve Görevlerine Dair Kanun Teklifi” Üzerine Bir Değerlendirme
gelebilecek duraksamalar/sorunlar da göz önüne alındığında- “davaların en az
giderle ve mümkün olan süratle sonuçlandırılması”nı ifade eden “usul ekonomisi ilkesi” (AY m.141/4) ile bağdaştığını söylemek de son derece güçtür.[52]
Ayrıca aynı idari eylem veya işlemden kaynaklanan zararların tazmini istemli
davaların iki ayrı yargı kolunda görülmesi neticesinde; idarenin sorumluluğu,
sorumluluğun kapsamı ve idarenin tazmin yükümlülüğü gibi konularda farklı
sonuçlara ulaşılabilecektir. “Yargılamanın bütünlüğü”nü bozan bahse konu
düzenleme bağlamında ortaya çıkan bu sorunların, Kanun Teklifi’ne, 5326 sayılı
Kabahatler Kanunu m.27/8’dekine[53] benzer bir hüküm eklenerek çözülmesi
de mümkün değildir. Daha açık bir ifadeyle, aynı idari işlem veya eylemden
dolayı hem cismani zarara hem de malvarlığı zararına uğranılması; yani aynı
idari tasarruftan dolayı hem adli yargının hem de idari yargının görev alanına
giren zararların ortaya çıkması hâlinde, her iki zararın giderilmesine ilişkin maddi
ve manevi tazminat istemlerinin de tek bir yargı kolunda karara bağlanmasını
öngören ayrıksı bir düzenleme getirilmek suretiyle anılan sakıncaların bertaraf
edilmesi de, -bu kez daha farklı bir “parçalı” yapıya yol açılmış olacağındanolanaklı görünmemektedir. Kaldı ki, böyle bir farazi değişiklik/ekleme, Teklif
[52] Burada belirtmek gerekir ki, Anayasa’nın 141. maddesinin dördüncü fıkrasında, davaları
en az giderle ve mümkün olan en kısa sürede sonuçlandırmanın, “yargının görevi” olarak
kaleme alınmış olması; yasa koyucunun bu kuraldan/görevden bağışık olduğu anlamına
gelmez. Başka bir deyişle, anılan hükümde yer verilen “Davaların en az giderle ve
mümkün olan süratle sonuçlandırılması, yargının görevidir.” şeklindeki formülasyon;
“usul ekonomisi” ilkesini gerçekleştirmenin yalnızca yargı organına (mahkemelere)
-somut uyuşmazlığın çözümü açısından- yüklenen bir ödev olduğu biçiminde değil;
yasama organının da (TBMM’nin) bu ilkeyi sağlamaya yönelik yasal düzenlemeler
yapmakla ve bu ilkenin gerçekleştirilmesini engelleyebilecek yasal düzenlemeler
yapmaktan kaçınmakla yükümlü olduğu biçiminde mütalaa olunmak gerekir. Nitekim
Anayasa Mahkemesi de [AYM: E.1999/1, K.1999/33, T.20/07/1999 (RG: T.04/11/2000,
S.24220)], mülga 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu’nun (RG: T.0203-04/07/1927, S.622-623-624) 87. maddesinin son cümlesinde yer alan, “Müddei
ıslah suretiyle müddeabihi tezyit edemez.” yolundaki kuralın iptaline karar verirken,
“İtiraz konusu kuralla müddeabihin ıslah suretiyle artırılmasına olanak tanınmaması
davaların en az giderle ve olabildiğince hızlı biçimde sonuçlandırılmasına engel
olacağından, Anayasa’nın 141. maddesine aykırıdır.” diyerek, yasaların da “usul
ekonomisi” ilkesine engel olmaması gerekliliğini benimsemiş bulunmakta; böylece,
-açıkça olmasa da- “usul ekonomisi”ni gerçekleştirme görevinin, “yargı” organının
yanı sıra, -yargı organının uygulayacağı yasal kurallar bakımından- “yasama” organına
da ait olduğunu ortaya koymuş olmaktadır. Son tahlilde, Anayasa’nın bu hükmünde,
aslında genel olarak “Devlet”e ait bir yükümlülüğe yer verilmiş görünmektedir.
[53] 30/05/2005 tarih ve 5326 sayılı Kabahatler Kanunu’nun (RG: T.31/03/2005, S.25772Mükerrer) 27. maddesinin, 06/12/2006 tarih ve 5560 sayılı Kanun’un (RG: T.19/12/2006,
S.26381) 34. maddesiyle eklenen sekizinci fıkrası uyarınca; “İdari yaptırım kararının
verildiği işlem kapsamında aynı kişi ile ilgili olarak idari yargının görev alanına giren kararların
da verilmiş olması hâlinde; idari yaptırım kararına ilişkin hukuka aykırılık iddiaları bu
işlemin iptali talebiyle birlikte idari yargı merciinde görülür.”
146
Ankara Barosu Dergisi 2015/ 3
ile yaratılan ve “ihtisas”a bağlı tekelleşmeyi esas alan “insan zararı” konsepti ile
de bağdaşmayacaktır. Dolayısıyla, sonuç olarak; aynı idari eylem, işlem veya
sorumluluk sebebinden kaynaklanan zararların tazminine ilişkin davaların farklı
yargı kollarında görülmesinde, “kamu yararı ve haklı neden”den bahsolunması
mümkün değildir. Nitekim Anayasa Mahkemesi’nin HMK m.3’ün iptaline
ilişkin kararında da, Anayasa’nın 125., 155. ve 157. maddelerine aykırılık
sonucuna ulaşılırken, benzer gerekçelere dayalı bir temellendirme yapıldığı
-ancak, “tabii hâkim ilkesi” (AY m.37) ve “usul ekonomisi ilkesi” (AY m.141)
yönünden irdeleme gerçekleştirilmediği- anlaşılmaktadır. O hâlde şimdi, Teklif ’in
Anayasa’ya aykırılık sorununa ilişkin açıklamaların, Anayasa Mahkemesi’nin
konuya ilişkin yaklaşımının “mercek altına” alınması suretiyle devam ettirilmesi
münasip olacaktır (§ B.2).
§ B.2. Anayasa Mahkemesi’nin Yaklaşımı
Yukarıda izah olunduğu üzere, inceleme konusu Kanun Teklifi’ne takaddüm ettiği görülen HMK m.3’ün[54] iptaline ilişkin Anayasa Mahkemesi kararında[55], Anayasa’nın 125., 155. ve 157. maddeleri kapsamında gerçekleştirilen
incelemede;
-- Genel olarak İdare Hukuku alanına giren konularda idari yargı,
Özel Hukuk alanına giren konularda adli yargının görevli olacağı
ve bu durumda, idari yargının görev alanına giren bir uyuşmazlığın çözümünde adli yargının görevlendirilmesi konusunda yasa
koyucunun “mutlak bir takdir hakkı”nın[56] bulunduğunu söylemenin mümkün olmadığı; ancak, idari yargının denetimine tabi
olması gereken idari bir uyuşmazlığın çözümünün, “haklı neden
ve kamu yararı”nın bulunması hâlinde yasa koyucu tarafından
adli yargıya bırakılabileceği,
[54]Bkz. supra., dn.40.
[55]Bkz. supra., dn.41.
[56] Kanaatimizce, Mahkeme’nin burada kullanmış olduğu “takdir hakkı” kavramı, terminolojik
açıdan isabetli değildir. Zira kamusal makamlara verilen görevlerin yerine getirilmesinde,
“hak”tan değil; “yetki”den söz edilebilir. Bu durumda, içerdiği “hak” sözcüğünden ötürü
“keyfiliği” çağrıştırmaya meyyal bir kavram olan “takdir hakkı” yerine, sınırlı bir serbestîye
işaret eden “takdir yetkisi” kavramının tercih edilmesi uygun olur. Bununla birlikte, kamu
hukukunda “takdir yetkisi”ne özdeş olarak kullanılagelen “takdir hakkı” kavramının, bir
galatımeşhur olarak, hukuk yazınında tercih edilmeye devam olunması durumunda da,
pratik açıdan hukuki sonuca etkili bir farklılığın gündeme gelmeyeceği düşünülmektedir.
2015/ 3 Ankara Barosu Dergisi
147
HAKEMLİ
Arş. Gör. Serdar YILMAZ
HAKEMLİ
İdari Yargının Görev Alanının Daraltılmasına Yönelik Yeni Bir Girişim Olarak “İnsan Zararları
Mahkemelerinin Kuruluş ve Görevlerine Dair Kanun Teklifi” Üzerine Bir Değerlendirme
-- Aynı idari eylem, işlem veya sorumluluk sebebinden kaynaklanan zararların tazminine ilişkin davaların farklı yargı yerlerinde
görülmesi “yargılamanın bütünlüğü”nü bozacağından, burada
“kamu yararı ve haklı neden”den söz edilemeyeceği,
-- İptali istenen kural ile, vücut bütünlüğünün kısmen ya da tamamen yitirilmesine yol açan eylem veya işlem, bir askerî hizmete
ilişkin olsa ve bir asker kişiyi ilgilendirse bile, bundan kaynaklanan uyuşmazlıklar adli yargının görev alanı kapsamına alınmış
olup; bu tür uyuşmazlıkların kanunla adli yargının görev alanına
sokulmasının Anayasa’nın 157. maddesine de aykırılık oluşturacağı belirtilmiş;
-- Kural, Anayasa’nın 125., 155. ve 157. maddelerine aykırılık
nedeniyle iptal edildiğinden, Anayasa’nın 2. ve 37. maddeleri
yönünden inceleme yapılmamıştır. Başkan ve başkanvekilleri
dâhil on beş üyenin oybirliğiyle verilen bu kararda, yedi üyenin
yazmış olduğu toplam beş tane “ek” ya da “değişik” gerekçe de
yer almaktadır.[57]
Anayasa Mahkemesi’nin, HMK m.3’e yönelik bu kararında yer alan anılan
gerekçelerin, inceleme konumuzu oluşturan Kanun Teklifi ile kurulması öngörülen “insan zararları mahkemeleri” açısından da geçerli olduğu anlaşılmaktadır.
Nitekim yukarıda da vurgulandığı üzere, hâlihazırdaki sistemde “idari yargı”nın
görev alanına giren “insan zararları”ndan doğan davaların “adli yargı”nın görev
alanına transferi bakımından, HMK m.3 ile inceme konusu Kanun Teklifi
arasında herhangi bir farklılık mevcut değildir. Bu noktadaki tek farklılık, anılan davaların, “adli yargı” düzeni içerisindeki hangi mahkemede görüleceğine
ilişkindir. Hâl böyle olunca, Anayasa Mahkemesi’nin, bilhassa -İmar Kanunu
m.42/5’e ilişkin iptal kararı ile yaklaşık yirmi yıl önce oluşan içtihadına uygun
biçimde-[58] “yargılamanın bütünlüğü” bağlamında “haklı neden ve kamu
[57] Bu noktada özellikle, üç üyenin, HMK m.3’ün, Anayasa’nın sadece 157. maddesine (Askerî
Yüksek İdare Mahkemesi’nin görev alanının Anayasal dayanağı) aykırılığı nedeniyle iptali
gerektiği yönündeki görüşü ile bir üyenin, çoğunluğun belirttiği gerekçelerin yanında,
Anayasa’nın 141. maddesinin dördüncü fıkrasına da (usul ekonomisi ilkesi) aykırılık
bulunduğu yönündeki görüşü öne çıkmaktadır.
[58] Anayasa Mahkemesi’nin, HMK m.3’ün iptaline ilişkin kararında yer verdiği “yargılamanın
bütünlüğü”ne ilişkin gerekçe; aslında çok daha önce, 03/05/1985 tarih ve 3194 sayılı İmar
Kanunu’nun (RG: T.09/05/1985, S.18749) 42. maddesinin beşinci fıkrasının Anayasa’nın
125. maddesine aykırı olduğu sonucuna ulaştığı iptal kararındaki gerekçe ile aynı yöndedir.
Gerçekten, Mahkeme’nin anılan kararında [AYM: E.1996/72, K.1997/51, T.15/05/1997
(RG: T.01/02/2001, S.24305)]; “(…) 3194 sayılı Yasa’daki düzenlenen biçimiyle yıkım
kararına karşı idarî yargıya başvurulacak ancak, 42. maddenin beşinci fıkrasının birinci
148
Ankara Barosu Dergisi 2015/ 3
yararı” bulunmaması ve ayrıca askerî idari yargının görev alanını teminat altına
alan Anayasa hükmüne aykırılık[59] çerçevesinde temellendirdiği anılan “iptal
tümcesi kuralı uyarınca para cezasına karşı, cezanın tebliğinden başlayarak yedi gün içinde
Sulh Ceza Mahkemesi’ne itiraz edilebilecektir. Oysa yıkım kararının da, para cezasının da
konusunu ruhsat alınmadan ya da ruhsata aykırı olarak yapılan yapı oluşturmaktadır. Her iki
kararı alan da idaredir. İdarenin aynı yapı için aldığı kararın bir bölümünün idarî yargıda
bir bölümünün adlî yargıda görülmesi yargılamanın bütünlüğünü bozar. İşlemin idarî işlem
olduğunda duraksanamayacağına ve bu konuda hizmetin gereği haklı bir neden ve kamu
yararı da bulunmadığına göre, idarî bir işlemin bölünerek bir bölümünün idarî yargının
bir bölümünün de adlî yargının denetimine bırakılmasında isabet yoktur.” denilmektedir.
Bu itibarla, Anayasa Mahkemesi’nin, “yargılamanın bütünlüğü”ne ilişkin yaklaşımının
yıllardır değişmediği ve “yerleşik” hâle geldiği söylenebilir.
[59] HMK m.3’ün “gerekçe”sinde belirtilmiş olsa da, madde metninde, inceleme konumuzu
oluşturan Kanun Teklifi’ndeki gibi “askerî olanlar da dâhil” yolunda bir ibareye yer
verilmemiş; “her türlü idari eylem ve işlemler ile idarenin sorumlu olduğu diğer sebeplerin
yol açtığı” şeklindeki ifade ile yetinilmişti.
Bu bağlamda, HMK’nın, Anayasa Mahkemesi’nce iptal edilen 3. maddesinde yer alan,
“Her türlü idari eylem ve işlemler ile idarenin sorumlu olduğu diğer sebeplerin yol açtığı
vücut bütünlüğünün kısmen veya tamamen yitirilmesine yahut kişinin ölümüne bağlı maddi
ve manevi zararların tazminine ilişkin davalara asliye hukuk mahkemeleri bakar. (…)”
şeklindeki hükmü ile Anayasa’nın, Askerî Yüksek İdare Mahkemesi’nin görev alanını
belirleyen 157. maddesinin birinci fıkrasındaki, “Askerî Yüksek İdare Mahkemesi, askerî
olmayan makamlarca tesis edilmiş olsa bile, asker kişileri ilgilendiren ve askerî hizmete ilişkin
idari işlem ve eylemlerden doğan uyuşmazlıkların yargı denetimini yapan ilk ve son derece
mahkemesidir.” hükmü arasındaki açık bağdaşmazlığın, Anayasa’nın 157. maddesinin
doğrudan doğruya uygulanması suretiyle aşılması olanaklı idi. Zira, asker kişileri ilgilendiren
ve askerî hizmete ilişkin olan idari işlem veya eylemler nedeniyle vücut bütünlüğüne yönelik
olarak ortaya çıkan zararların tazminine ilişkin davaların çözümünde de adli yargıyı (asliye
hukuk mahkemelerini) görevli kılan HMK m.3’ün idari yargının görev alanını daraltan genel
hükmüne göre üst hukuk normu konumunda bulunan Anayasa’nın m.157/1 hükmünün,
Askerî Yüksek İdare Mahkemesi’nin görev alanını açık ve net biçimde düzenlemiş olması
karşısında, doğrudan uygulanmaya elverişli olduğu savunulabilirdi. [Bu konudaki özgün
görüş için bkz. Serdar YILMAZ, “Kamu Alacaklarının Tahsili Hukukunda İhtiyati
Haciz Müessesesi ve İhtiyati Hacze Karşı Açılan Davalarda İdari Yargı Yerlerince Verilen
Kararların Uygulanması -Yargı Pratiğinde ve Öğretide Gözden Kaçan Bir Anayasa’ya
Aykırılık Sorunu (mu?)-”, Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, Cilt 61, Sayı 4,
Yıl 2012, s.1483-1484, dn.124.]
Dolayısıyla, “Anayasa hükümlerinin doğrudan uygulanabilirliği” bağlamında ileri sürülen
bu görüş çerçevesinde, bir ihtimal/alternatif olarak; Anayasa Mahkemesi de, genel (sivil)
idari yargı yönünden dayandığı gerekçeler bir yana bırakıldığında, Askerî Yüksek İdare
Mahkemesi yönünden inceleme yapmaksızın ya da “yorumlu ret” şeklinde de karar
verebilirdi.
Fakat Anayasa Mahkemesi, HMK m.3’te açıkça “askerî olanlar da dâhil” gibi bir ibare
kullanılmamış olmasından hareketle, Anayasa m.157 yönünden inceleme yapmama
yahut “yorumlu ret” kararı verebilme olanağına/seçeneğine rağmen, bunu yapmayıp,
anılan Anayasa hükmü açısından da Anayasa’ya uygunluk denetimi gerçekleştirerek
iptal gerekçesinde Anayasa’nın 157. maddesine aykırılığı da belirttiğine göre; -Anayasa
2015/ 3 Ankara Barosu Dergisi
149
HAKEMLİ
Arş. Gör. Serdar YILMAZ
HAKEMLİ
İdari Yargının Görev Alanının Daraltılmasına Yönelik Yeni Bir Girişim Olarak “İnsan Zararları
Mahkemelerinin Kuruluş ve Görevlerine Dair Kanun Teklifi” Üzerine Bir Değerlendirme
kararı”nda yer alan gerekçeler, aynı öncüllerden hareketle, Kanun Teklifi açısından da geçerlidir. Bu itibarla, inceleme konusu Kanun Teklifi ile kurulması
öngörülen “insan zararları mahkemeleri”nin görevleri dikkate alındığında,
Anayasa’ya aykırılığın söz konusu olduğu rahatlıkla söylenebilir.
Anayasa Mahkemesi’nin “idari yargının görev alanı” bağlamında yapmış
olduğu Anayasallık denetiminde sergilediği yaklaşımdan hareketle, burada
Anayasa’nın 125., 155. ve 157. maddelerine aykırılık bulunduğu sonucuna
kolayca ulaşılmaktadır. Her ne kadar 125. maddede (f.1), “İdarenin her türlü
eylem ve işlemlerine karşı yargı yolu açıktır.” denilmekle yetinilmiş ve fakat, bu
eylem ve işlemlere karşı hangi yargı koluna başvurulacağı açıkça belirtilmemiş
olsa da; Anayasa’nın “Hâkimler ve savcılar adli ve idari yargı hâkim ve savcıları
olarak görev yaparlar.” hükmünü içeren 140. maddesi (f.1), “Danıştay, idari
mahkemelerce verilen ve kanunun başka bir idari yargı merciine bırakmadığı karar
ve hükümlerin son inceleme merciidir. Kanunla gösterilen belli davalara da ilk ve
son derece mahkemesi olarak bakar.” ve “Danıştay, davaları görmek, Başbakan
ve Bakanlar Kurulunca gönderilen kanun tasarıları, kamu hizmetleri ile ilgili
imtiyaz şartlaşma ve sözleşmeleri hakkında iki ay içinde düşüncesini bildirmek,
tüzük tasarılarını incelemek, idari uyuşmazlıkları çözmek ve kanunla gösterilen
diğer işleri yapmakla görevlidir.”[60] hükmünü havi 155. maddesi (f.1 ve f.2),
“Askerî Yüksek İdare Mahkemesi, askerî olmayan makamlarca tesis edilmiş olsa
bile, asker kişileri ilgilendiren ve askerî hizmete ilişkin idari işlem ve eylemlerden
doğan uyuşmazlıkların yargı denetimini yapan ilk ve son derece mahkemesidir.”
hükmünü haiz 157. maddesi (f.1), “Uyuşmazlık Mahkemesi adli, idari ve askerî
yargı mercileri arasındaki görev ve hüküm uyuşmazlıklarını kesin olarak çözümlemeye yetkilidir.” hükmünü getiren 158. maddesi (f.1) ile Hâkimler ve Savcılar
Mahkemesi’nin bu yaklaşımı çerçevesinde- Anayasa’nın 157. maddesine aykırılığın, Askerî
Yüksek İdare Mahkemesi’nin görev alanı kapsamına dâhil olan “insan zararları”na ilişkin
davaların “insan zararları mahkemeleri”nin görev alanına aktarılmak istendiğini -madde
metnindeki- “askerî olanlar da dâhil” ibaresiyle açıkça ifade eden Kanun Teklifi açısından,
çok daha bariz olduğu söylenebilir.
[60] 1961 Anayasası’nın, 1982 Anayasası’nın bu hükmüne tekabül eden 140. maddesinin ikinci
fıkrasında, “Danıştay, idari uyuşmazlıkları ve dâvaları görmek ve çözümlemek, Bakanlar
Kurulunca gönderilen kanun tasarıları hakkında düşüncesini bildirmek, tüzük tasarılarını
ve imtiyaz şartlaşma ve sözleşmelerini incelemek ve kanunla gösterilen diğer işleri yapmakla
görevlidir.” hükmüne yer verilmişti. Bu noktada değinmek gerekir ki; 1961 Anayasası’nın
anılan hükmünde, 1982 Anayasası’ndan farklı olarak, “davaları görmek”ten değil, “idari
uyuşmazlıkları ve davaları görmek”ten söz edilmiş olması; idari yargının görev alanının
Anayasal teminatı açısından, farklı yorumları da beraberinde getirmiştir. Bu bağlamda,
1961 Anayasası’nın idari yargının görev alanını mutlak biçimde koruduğunu; 1982
Anayasası’nın ise, böyle kesin ve mutlak bir teminat içermemekle birlikte, idari yargının
mahfuz bir “çekirdek alanı” bulunduğunu da kabul ettiğini söylemek, herhâlde yanlış
olmayacaktır. Konuyla ilgili olarak bkz. supra., dn.48-49.
150
Ankara Barosu Dergisi 2015/ 3
Yüksek Kurulu’nun “adlî ve idarî yargı hâkim ve savcıları”na ilişkin görevlerini
düzenleyen 159. maddesinin bir arada değerlendirilmesi neticesinde hangi
uyuşmazlıkların hangi yargı kolunca karara bağlanması gerekeceğine ilişkin
çıkarımda bulunulması olanaklıdır. Zira anılan Anayasa hükümleri, ülkemizde
idari rejimin benimsendiğini göstermenin ötesinde; öngörmüş olduğu “adli
yargı – idari yargı” ayrılığına dayanan sistem dolayımıyla, bu yargı kollarının
görev alanlarının genel çerçevesini de belirlemiş olmaktadır. Anılan maddelerin
-157. madde hariç- hiçbirinde, idari yargıda görülecek uyuşmazlıklar açıkça
zikredilmemekle birlikte, öngörülen yargı ayrılığı sisteminin temel mantığının,
idari uyuşmazlıkların kural olarak idari yargıda görülmesini gerekli kıldığı düşünülmektedir. Zira Anayasa’da ayrı bir yargı kolu olarak “idari yargı” kolunun
kurulması öngörüldüğüne göre; bu yargı kolunun, idari uyuşmazlıkları karara
bağlamakla görevli olacağı açıktır.
İdari uyuşmazlıklar idari yargının uzmanlık sahasında kaldığından, söz
konusu uyuşmazlıkların etkili yargısal denetiminin idari yargı kolunca gerçekleştirilebileceği; bu durumda, yargı ayrılığı sistemini benimseyen ülkemizde,
yargısal denetimi daha etkili gerçekleştirecek yargı kolunun görevli olmasının,
“adil yargılanma hakkı” (AY m.36) ve “hukuk devleti ilkesi”nin (AY m.2) de bir
gereği olduğu söylenebilir. İdari rejimin benimsenmesi, “hukuk devleti ilkesi”nin
vazgeçilmez unsuru olmamakla birlikte; idari rejim benimsendiği takdirde, idari
uyuşmazlıkların idari yargıda çözümlenmesi gerekliliği, etkili yargısal denetim
bağlamında “hukuk devleti” ile ilişkilendirilebilir[61]. Yani “hukuk devleti ilkesi”
açısından önemli olan nokta, yargı ayrılığı ya da yargı birliği sisteminin[62] benimsenmiş olması değil; bunlardan hangisi tercih edilmiş olursa olsun, sistemin
kendi içindeki tutarlılığının sağlanmış olmasıdır. Bu anlamda, idari rejimin (yargı
ayrılığının) benimsendiği bir ülkede, sistemin içsel tutarlılığının, idari uyuşmazlıkların idari yargıya tabiiyetiyle temin edilebileceği kuşkusuzdur. Esasen,
uyuşmazlıkların, ilgili konuda uzman yargı kolunda çözüme kavuşturulması
gerekliliği, her şeyden evvel, Anayasa’nın öngördüğü sistemin mantıksal sonucu
[61] Nitekim, Anayasa Mahkemesi’nin, idari yargının görev alanına ilişkin sorunu, salt bir
görev sorunu olmaktan ziyade, “hukuk devleti ilkesi”nin gerçekleşmesi ile ilgili bir sorun
olarak da algıladığına ilişkin saptama; idari işlem ve eylemlerin etkili yargısal denetiminin
idari yargıda yapılabileceği argümanına dayanmaktadır. Bkz. GÜNDAY, op. cit., 1997,
s.350.
[62] Yargı birliği ve yargı ayrılığı sistemlerine ilişkin çeşitli görüşler için bkz. Ulrich
MAIDOWSKI, “Yargı Ayrılığının Düşündürdükleri”, Danıştay ve İdari Yargı Günü
145. Yıl Sempozyumu, 10 Mayıs 2013, Danıştay Yay., Ankara, 2013, s.21-27; Murat
YANIK, “Karşılaştırmalı Hukuk Işığında Yargı Ayrılığı Sistemi”, Danıştay ve İdari Yargı
Günü 145. Yıl Sempozyumu, 10 Mayıs 2013, Danıştay Yay., Ankara, 2013, s.29-53.
2015/ 3 Ankara Barosu Dergisi
151
HAKEMLİ
Arş. Gör. Serdar YILMAZ
HAKEMLİ
İdari Yargının Görev Alanının Daraltılmasına Yönelik Yeni Bir Girişim Olarak “İnsan Zararları
Mahkemelerinin Kuruluş ve Görevlerine Dair Kanun Teklifi” Üzerine Bir Değerlendirme
olarak kabul edilmelidir. Ayrıca, Anayasa Mahkemesi’nin eski içtihadından[63]
hareketle, idari uyuşmazlıkların “tabii hâkim”inin (doğal yargıcının) idari yargı
kolu[64] olduğu dahi savunulabilir.[65] Aslında “tabii hâkim ilkesi”nin “yargı
kolu” ile değil, “dar anlamda görev” (yargı kolu içindeki görevli mahkeme) ile
ilgili olduğu anlayışı genel kabul görmekle birlikte; Anayasa Mahkemesi’nin
anılan yaklaşımı benimsendiğinde, Anayasa’nın “kanuni hâkim güvencesi” kenar
başlığını taşıyan 37. maddesinde “kanunen” tabi olunan mahkemeden başka bir
merci önüne çıkarılamamaktan söz edildiğinden hareketle, bazı idari uyuşmazlıkların “kanunla” adli yargının görev alanına aktarılmasının, “kanuni hâkim”
güvencesine aykırılık teşkil etmeyeceği de söylenemez. Nitekim, Anayasa’nın
37. maddesine göre, kanun koyucunun, Anayasa’da öngörülen idari rejimin
gerekleri doğrultusunda, hangi uyuşmazlıkta hangi mahkemeye başvurulacağını
belirlemesi olanaklı olup; bu bağlamda mezkûr hükmün, yargı kollarının kendi
içerisindeki görevli mahkemenin mutlaka “kanunla” öngörülmesi zorunluluğunu
getirdiği savunulabilir. Bu akıl yürütme neticesinde, idari rejimin doğal gereği
ve sonucu olarak, kanun koyucunun, idari uyuşmazlık için idari yargı dışında
bir yargı kolunu görevlendiremeyeceği düşünülebilir.
Ne var ki Anayasa Mahkemesi, artık -idari yargının görev alanına ilişkin
biraz yukarıda değinilen güncel içtihadından anlaşıldığı üzere- tam olarak bu
[63] Anayasa Mahkemesi’nin, 1982 Anayasası döneminde, idari yargının görev alanına ilişkin
olarak, İmar Kanunu m.42/5’in iptaline dair 15/05/1997 tarihli kararıyla (bkz. supra.,
dn.58) oluşan ve geçerliliğini hâlen sürdüren içtihadından önce; idari yargının görev
alanının Anayasal dayanaklarına aykırı yasa hükümlerinin, Anayasa’nın 37. maddesine de
aykırılık oluşturduğu ifade edilmekte idi. Anayasa Mahkemesi’nin bu doğrultudaki eski
kararlarına ilişkin meşhur bir örnek için bkz. AYM: E.1994/71, K.1995/23, T.28/06/1995
(RG: T.20/03/1996, S.22586). Bu kararda, “Anayasa kuralları gereğince yasama organı, idare
hukuku alanına giren bir idarî eylem ya da işleme karşı adlî yargı yolunu seçme hakkına sahip
değildir. Tersine bir düzenleme, Anayasa’nın ‘Kanunî hâkim güvencesi’ başlığı altındaki 37.
maddesinin birinci fıkrasında ‘hiç kimse kanunen tâbi olduğu mahkemeden başka bir merci
önüne çıkarılamaz’ biçimindeki buyurucu kurala aykırılık oluşturur.” denilmekte ve “3996
sayılı Yasa’da öngörülen kimi yatırım ve hizmetlerin yaptırılması, işletilmesi ve devredilmesi
konularında yapılacak idarî nitelikteki sözleşmeleri özel hukuk kurallarına bağlı tutarak
idarî yargı denetimi dışına çıkaran 5. maddenin ikinci tümcesi, Anayasa’nın 2., 11., 37. ve
125. maddelerine aykırıdır, iptali gerekir.” sonucuna ulaşılmaktadır. Daha önce verilen
aynı yöndeki kararlar için bkz. AYM: E.1994/43, K.1994/42-2, T.09/12/1994 (RG:
T.24/01/1995, S.22181); AYM: E.1988/5, K.1988/55, T.22/12/1988 (RG: T.25/07/1989,
S.20232).
[64] Bu yaklaşımda, aslında “yargı kolu” da, geniş anlamda “görev”i (görevli mahkeme düzenini)
ifade ettiğinden, “tabii hâkim ilkesi” kapsamında değerlendirilmiş olmaktadır.
[65] İdare Hukukuna göre yürütülen idari faaliyetten doğan uyuşmazlıkların doğal yargıcının
idari yargı olduğu yönünde bkz. Turgut TAN, “Dönüşüm Geçiren İdare Hukukunun
Uygulama Alanı da Daralıyor mu?”, Prof. Dr. Erdal ONAR’a Armağan, Cilt 1, Ankara
Üniversitesi Yay., Ankara, 2013, s.121.
152
Ankara Barosu Dergisi 2015/ 3
kanıda değildir. Başka bir deyişle, bugün için Mahkeme -Fransa’daki muadilinin[66] yaklaşımına benzer biçimde-, idari yargının görev alanının Anayasa’da
“mutlak” biçimde korunduğunu düşünmemektedir. Zira Anayasa Mahkemesi,
kural olarak, İdare Hukuku alanına giren konularda idari yargı, Özel Hukuk
alanına giren konularda ise adli yargının görevli olacağını belirttikten sonra,
idari yargının görev alanına giren bir uyuşmazlığın çözümünde adli yargının
görevlendirilmesi bakımından yasa koyucunun “sınırlı” bir “takdir yetkisi”
bulunduğunu (“mutlak bir takdir hakkı” bulunmadığını)[67], bu kapsamda
“kamu yararı”nın gerektirdiği “haklı neden”in mevcudiyeti (“kamu yararı ve
haklı neden”in varlığı)[68] hâlinde idari uyuşmazlığın çözümünün yasayla adli
yargıya bırakılabileceğini ifade etmektedir. Kamu yararının gerektirdiği haklı
nedenin saptanmasına yönelik nesnel bir ölçüt bulmak olanaklı görünmemekle
birlikte; Mahkeme’nin önceki kararlarından hareketle saptanan, “haklı neden
ve kamu yararı”nın mevcut olduğu ve olmadığı durumlara ilişkin örnekler yol
gösterici olabilmektedir. Bu bağlamda, Anayasa Mahkemesi kararlarında, adli
yargı teşkilatının yaygınlığının (adli yargı yerlerinin idari yargıya göre daha geniş/
yaygın teşkilatlanmış olmasının) hak arama özgürlüğünü kolaylaştırması[69], yargı
[66] Fransız Anayasa Konseyi’nin (Conseil constitutionnel) de, “istisnai” olarak, bazı idari
uyuşmazlıkların yasayla adli yargının görev alanına aktarılabilmesine cevaz veren bir
yaklaşımı benimsemiş olduğu yönünde bkz. KARAMAN, op. cit., s.87-89.
[67] Aslında Mahkeme burada, yasa koyucunun bu konuda “mutlak bir takdir hakkı”nın
bulunmadığı yönünde bir terminoloji kullanmayı yeğlemiştir. Fakat Anayasa Mahkemesi’nin,
yerinde olmadığını düşündüğümüz (bkz. supra., dn.56) bu terminolojik tercihi, -ufak bir
değişiklikle, “hak” yerine “yetki” kavramı getirilerek- yasa koyucunun bu konuda “mutlak
bir takdir yetkisi”nin bulunmadığı şeklinde düzeltilebilir ve bu da, yasa koyucunun “geniş
bir takdir yetkisi”nin yokluğuna; yani, “sınırlı bir takdir yetkisi”nin mevcudiyetine tekabül
eder. Nitekim -yukarıda- ana metinde, idari yargının görev alanına giren bir uyuşmazlığın
çözümünde adli yargının görevlendirilmesi bakımından yasa koyucunun “sınırlı bir takdir
yetkisi” bulunduğu yolunda bir ifade kullanmış olmamızın (Anayasa Mahkemesi içtihadını
bu şekilde “okumuş” olmamızın) sebebi de, bu yaklaşımımızdır.
[68] Aslında Mahkeme burada, idari bir uyuşmazlığın adli yargının görev alanına bırakılabilmesi
için, “kamu yararı ve haklı neden”in bulunmasını şart koşmakta ve fakat, “kamu yararı”
ile “haklı neden” arasında bir bağıntı kurmamaktadır. Anayasa Mahkemesi içtihadı
açısından, bu iki ölçütün, birlikte ele alınarak, “kamu yararının gerektirdiği haklı neden”
ya da “kamu yararını sağlayacak haklı neden” biçiminde algılanmasının uygun olacağı
düşünülebilir. Nitekim -yukarıda- ana metinde, idari yargının görev alanına giren bir
uyuşmazlığın çözümünde yasayla adli yargının görevlendirilmesi bakımından, “kamu
yararının gerektirdiği haklı neden”in varlığının arandığı yolunda bir ifade kullanmış
olmamızın (Anayasa Mahkemesi içtihadını bu şekilde “okumuş” olmamızın) sebebi de,
bu kanaatimizdir.
[69] 30/05/2005 tarih ve 5326 sayılı Kabahatler Kanunu’nun (RG: T.31/03/2005, S.25772Mükerrer), 06/12/2006 tarih ve 5560 sayılı Kanun’un (RG: T.19/12/2006, S.26381)
31. maddesiyle değiştirilen 3. maddesinin birinci fıkrasının (a) bendindeki, “(i)darî
yaptırım kararlarına karşı kanun yoluna ilişkin hükümleri(nin), diğer kanunlarda aksine
2015/ 3 Ankara Barosu Dergisi
153
HAKEMLİ
Arş. Gör. Serdar YILMAZ
HAKEMLİ
İdari Yargının Görev Alanının Daraltılmasına Yönelik Yeni Bir Girişim Olarak “İnsan Zararları
Mahkemelerinin Kuruluş ve Görevlerine Dair Kanun Teklifi” Üzerine Bir Değerlendirme
yolu belirsizliği giderilerek yeknesak bir usul belirlenmek suretiyle (aynı tür
davaların aynı yargı kolunda çözümlenmesi yoluyla) yargılama sürecinin ve
sonuç alınmasının hızlandırılması[70] gibi hususlar “haklı neden” sayılırken;
hüküm bulunmaması hâlinde” uygulanacağına ilişkin kuralın Anayasa’ya aykırı olmadığı
neticesine ulaşan Anayasa Mahkemesi; “(…) İdarî yargının denetimine bağlı olması
gereken idarî bir uyuşmazlığın çözümü, haklı neden ve kamu yararının bulunması hâlinde
yasa koyucu tarafından adlî yargıya bırakılabilir. Kabahat konusu eylemlerin çeşitliliği ve
idari yaptırımların uygulanma alanı dikkate alındığında, idari yargı teşkilatına oranla daha
yaygın olan sulh ceza mahkemelerine başvuru olanağı tanınmasının, hak arama özgürlüğünü
kolaylaştırıcı nitelikte olduğu, bu suretle kısa sürede sonuç alınmasını olanaklı kıldığı ve idari
yaptırımlara karşı sulh ceza mahkemelerine başvurulabileceği yolunda getirilen düzenlemenin
haklı nedenini oluşturduğu sonucuna varılmıştır.” yolunda bir gerekçeye yer vermiştir. Bkz.
AYM: E.2007/115, K.2009/80, T.11/06/2009 (RG: T.26/11/2009, S.27418). Anayasa
Mahkemesi’nin bu kararında, adli yargının yaygın teşkilatlanmasından hareketle yürütmüş
olduğu argümantasyon, idari yargının görev alanı kapsamındaki belki tüm uyuşmazlıkların
adli yargıya bırakılabileceği gibi kabul edilemez bir sonuç doğurmaktadır. Benzer yönde
bir eleştiri için bkz. Yasin SÖYLER, “Kabahatler Kanununa İlişkin Anayasa Mahkemesi
Kararı Üzerine Bir Değerlendirme”, Yasama Dergisi, Sayı 12, Mayıs-Ağustos 2009, s.160
vd.
[70] 13/10/1983 tarih ve 2918 sayılı Karayolları Trafik Kanunu’nun (RG: T.18/10/1983,
S.18195), 11/01/2011 tarih ve 6099 sayılı Kanun’un (RG: T.19/01/2011, S.27820) 14.
maddesiyle değiştirilen ve “görevli ve yetkili mahkeme”yi düzenleyen 110. maddesinin itiraz
konusu birinci fıkrasında yer alan, “İşleteni veya sahibi Devlet ve diğer kamu kuruluşları olan
araçların sebebiyet verdiği zararlara ilişkin olanları dâhil, bu Kanundan doğan sorumluluk
davaları, adli yargıda görülür. Zarar görenin kamu görevlisi olması, bu fıkra hükmünün
uygulanmasını önlemez. Hemzemin geçitte meydana gelen tren-trafik kazalarında da bu Kanun
hükümleri uygulanır.” şeklindeki kuralın Anayasa’ya aykırı olmadığına hükmeden Anayasa
Mahkemesi; “(…) idari yargının denetimine bağlı olması gereken idari bir uyuşmazlığın
çözümü, haklı neden ve kamu yararının bulunması hâlinde kanun koyucu tarafından adli
yargıya bırakılabilir. / İtiraz konusu kural, trafik kazasında zarar görenin asker kişi ya da
memur olmasına, aracın askerî hizmete ilişkin olmasına, kamu ya da özel araç olmasına
veya olayın hemzemin geçitte meydana gelmesi durumlarına göre farklı yargı kollarında
görülmekte olan 2918 sayılı Kanun’dan kaynaklanan tüm sorumluluk davalarının adli yargıda
görüleceğini öngörmektedir. İtiraz konusu düzenlemenin gerekçesinde de ifade edildiği gibi,
askerî idari yargı, idari yargı veya adli yargı kolları arasında uygulamada var olan yargı yolu
belirsizliği giderilerek, söz konusu davalarla ilgili olarak yeknesak bir usul belirlenmektedir.
Aynı tür davaların aynı yargı yolunda çözümlenmesi sağlanarak davaların görülmesi ve
çözümlenmesinin hızlandırıldığı, bu suretle kısa sürede sonuç alınmasının olanaklı kılındığı
ve bunun söz konusu davaların adli yargıda görüleceği yolunda getirilen düzenlemenin
kamu yararına yönelik olduğu anlaşılmaktadır.” yolunda bir gerekçeye yer vermiştir. Bkz.
AYM: E.2013/68, K.2013/165, T.26/12/2013 (RG: T.27/03/2014, S.28954). Anayasa
Mahkemesi’nin bu kararından önce, yol kusuru ya da işaretleme eksikliği gibi “hizmet
kusuru” kabul edilen nedenlerden dolayı meydana gelen trafik kazalarına ilişkin tazminat
davalarında adli yargının görevlendirilmesi sonucunu doğuran 2918 sayılı Kanun’un bahse
konu maddesinin birinci fıkrasının Anayasa’ya aykırı olduğu yönünde görüş bildiren
GÜZEL, bu uyuşmazlıkların adli yargının görev alanına dâhil edilmesinde kamu yararı
ya da haklı bir neden bulunmadığını ileri sürmüştür. Bkz. Oğuzhan GÜZEL, “Anayasa
Mahkemesi Kararları Işığında İdari Yargının Görev Alanına Yönelik Müdahalelerin
154
Ankara Barosu Dergisi 2015/ 3
“yargılamanın bütünlüğü”nü bozan düzenlemeler[71] ise, “haklı neden”in bulunmadığı sonucuna ulaşılan en tipik örneği teşkil etmektedir.
İnceleme konumuzu oluşturan Kanun Teklifi ile kurulması öngörülen “insan
zararları mahkemeleri” de, yarattığı “cismani zarar – malvarlığı zararı” ayrımı
neticesinde “yargılamanın bütünlüğü”nü bozmaktadır. Aynı idari işlem veya
eylemden doğan cismani zararın tazmini için adli yargı bünyesindeki insan
zararları mahkemesinde dava açılırken, malvarlığı zararının tazmini için idari
yargı bünyesindeki idare mahkemesinde -hatta bazı hâllerde askerî idari yargı
kolunda; yani Askerî Yüksek İdare Mahkemesi’nde- dava açılması zorunluluğunu getiren düzenlemenin, içtihadî bir ilke olan “yargılamanın bütünlüğü”nü
bozduğu açık olduğundan, Anayasa Mahkemesi’nin yerleşik içtihadı uyarınca,
burada “haklı neden ve kamu yararı”ndan söz edilemeyeceği ve Anayasa’ya
açıkça aykırılık bulunduğu sonucuna ulaşılmaktadır.
Özetle, her ne kadar Anayasa’nın 125. maddesinin ve 155. maddesinin tek
başlarına -münferit olarak- değerlendirilmesi hâlinde, normların lafzının, idari
yargının görev alanını koruduğu, 157. maddedeki gibi açıkça görülemese de;
Anayasa’nın “yargı ayrılığı”na ilişkin olarak öngördüğü sistem “bütüncül” bir
yaklaşımla tahlil edildiğinde, idari yargının görev alanının güvence altına alındığı sonucuna varılabilir. Bu vargıya, yalnızca “istisnai” hâllerde idari davaların
adli yargıya transferine cevaz veren Anayasa Mahkemesi’nin güncel içtihadı
perspektifinden bakıldığında, bazı idari davaların yasayla adli yargının görev
alanına aktarılması mümkün görünmekle birlikte; bu “istisnai” hâllerin de,
içtihadî ilkeler ile somutlaştırılarak “sınırlandırıldığı” anlaşılmaktadır. “Yargılamanın bütünlüğü” ilkesi de, bu kapsamda zikredilebilir. Yani, yine Anayasa
Mahkemesi’nin içtihatla -İmar Kanunu m.42/5’e ilişkin iptal kararı[72] ile başlayan,
HMK m.3’e ilişkin iptal kararı[73] ile devam eden ve çok kısa bir süre önce verilen
TBK m.55/2’ye ilişkin kararı[74] ile yerleşik hâle geldiği anlaşılan içtihadıylageliştirmiş olduğu “yargılamanın bütünlüğü” ilkesi, anılan “istisnanın sınırı”nı
(istisnanın istisnasını) oluşturmakta; bu minvalde, idari davaların, “yargılamanın
bütünlüğü”nü bozacak şekilde adli yargının görev alanına bırakılamayacağı
yaklaşımı benimsenmektedir.
Değerlendirilmesi”, Gazi Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, Cilt 17, Sayı 1-2, Yıl 2013,
s.1512.
[71]Bkz. supra., dn.58 ve dn.41.
[72]Bkz. supra., dn.58.
[73]Bkz. supra., dn.41.
[74]Bkz. infra., dn.75.
2015/ 3 Ankara Barosu Dergisi
155
HAKEMLİ
Arş. Gör. Serdar YILMAZ
HAKEMLİ
İdari Yargının Görev Alanının Daraltılmasına Yönelik Yeni Bir Girişim Olarak “İnsan Zararları
Mahkemelerinin Kuruluş ve Görevlerine Dair Kanun Teklifi” Üzerine Bir Değerlendirme
İzah olunan hususlar çerçevesinde, Anayasa Mahkemesi’nin HMK m.3’e
ilişkin olarak vermiş olduğu iptal kararının üzerinden henüz birkaç yıl geçmişken[75] ve karar sonrasındaki süreçte herhangi bir Anayasa değişikliği de yapılmamışken (kısacası, “yeni” bir hukuki durum mevcut değilken), “aynı” hususta,
“aynı” doğrultuda yeniden düzenlemeye gidilmesinin isabetli olmadığı ortadadır. Dahası bu durumda, Kanun Teklifi’nin, Anayasa Mahkemesi’nin HMK
m.3 hakkındaki iptal kararını etkisiz kılmaya yönelik olduğu ve Anayasa’nın,
Anayasa Mahkemesi kararlarının bağlayıcılığına ilişkin 153. maddesinin altıncı
(son) fıkrasına aykırılık taşıdığı da düşünülebilir.[76] Üstelik, Kanun Teklifi’nin
“gerekçeleri”nden bir kısmı, bazı açılardan savunulabilir olsa dahi; bu “gerekçeler”, böyle bir yasal düzenlemeyi haklı göstermekten ve teknik açıdan hukuka
uygun hâle getirmekten uzaktır. İdari rejimi benimseyen ülkemizde, idari eylem
ve işlemlerden doğan “insan zararları”nın tazmini görevi adli yargıya aktarılırken,
[75] Burada, Anayasa Mahkemesi’nin HMK m.3’e ilişkin iptal kararındaki yaklaşımının
değişmediği ve bugün için de geçerli olduğu söylenebilir. Şöyle ki; Anayasa Mahkemesi’nin,
11/01/2011 tarih ve 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun 55. maddesinin ikinci
fıkrasındaki, “Bu Kanun hükümleri, her türlü idari eylem ve işlemler ile idarenin sorumlu
olduğu diğer sebeplerin yol açtığı vücut bütünlüğünün kısmen veya tamamen yitirilmesine
ya da kişinin ölümüne bağlı zararlara ilişkin istem ve davalarda da uygulanır.” hükmünün
Anayasa’ya aykırı olmadığına ve itirazın reddine ilişkin olarak oybirliğiyle vermiş olduğu
kararında [AYM: E.2014/94, K.2014/160, T.22/10/2014 (RG: T.04/03/2015, S.29285)]
yer alan, “(…) idarenin eylem ve işlemleri nedeniyle meydana gelen ölüme ve vücut sakatlığına
bağlı zararlar ile aynı eylem veya işlem nedeniyle meydana gelen diğer zararların tazmini
istemiyle açılan davalar aynı yargı merciinde görüleceği için itiraz konusu kuralla yargılamanın
bütünlüğü de bozulmamaktadır.” şeklindeki ifade; Mahkeme’nin, “yargılamanın bütünlüğü”
bağlamında, HMK m.3’e ilişkin kararında ortaya koyduğu yaklaşımını hâlen sürdürdüğünü
gözler önüne sermektedir.
[76] Her ne kadar Kanun Teklifi’nde, HMK m.3’ten farklı olarak, bir “ihtisas mahkemesi”
kurulması ve bu ihtisas mahkemesine ilişkin düzenlemeler de yapılması öngörülmekteyse
de; bu farklılığın, konunun özü (idari yargının görev alanına ilişkin Anayasa’ya aykırılık)
bakımından HMK m.3’ten farklı ve yeni (bambaşka) bir düzenleme sayılmayı gerektirip
gerektirmediği son derece kuşkuludur.
Bu noktada, Anayasa Mahkemesi’nin [bkz. AYM: E.2013/77, K.2014/4, T.16/01/2014
(RG: T.04/03/2015, S.29285)], “Bir yasa kuralının Anayasa’nın 153. maddesinin son
fıkrasına aykırılığından söz edilebilmesi için, kurallar farklı kanunlarda yer almış olsa bile
iptal edilen önceki kuralla içeriği yönünden ‘aynı’ ya da ‘benzeri’ olup olmadığının incelenmesi
gerekmektedir. Teknik, içerik ve kapsam bakımından benzerlik, iptal edilen kural ile yeniden
çıkarılan kuralın sözcüğü sözcüğüne aynı olması anlamına gelmez. Çünkü böyle bir anlayış
153. maddenin son fıkrasındaki kuralı anlamsız ve uygulanmaz kılar. Konu ve kapsam
bakımından sözcüklerde farklılıklar olsa bile ikinci kuralın aynı amaç doğrultusunda Anayasa
Mahkemesi kararına karşın onu etkisiz kılmak amacıyla çıkarıldığının saptanması aranan
koşulun gerçekleşmiş sayılması için yeterlidir.” yolundaki yaklaşımı göz önüne alındığında;
inceleme konusu Kanun Teklifi’nin, iptal edilen HMK m.3 ile aynı konu ve amaca ilişkin
olduğundan bahisle “benzerliği” dolayısıyla, Anayasa Mahkemesi’nin HMK m.3’ün
iptaline dair kararını etkisiz kılmaya yönelik olduğu için Anayasa’nın 153. maddesine
aykırılık oluşturduğu sonucuna ulaşılabilir.
156
Ankara Barosu Dergisi 2015/ 3
aynı idari eylem ve işlemlerden doğan “malvarlığı zararları”nın tazmininin idari
yargının görev alanında kalması sonucunda, “gerekçe”de ileri sürülenin aksine,
yeni hukuksal sorunların gündeme geleceği de açıktır.
Kanun koyucunun adli yargı içinde bir ilk derece “ihtisas mahkemesi”
kurması Anayasa’nın 142. maddesi uyarınca mümkün olsa da; bu ihtisas
mahkemesinin görev alanının belirlenmesi bakımından, Anayasa’nın başta
125., 155. ve 157. maddeleri ile “sınırlı bir takdir yetkisi” bulunduğunun altı
çizilmelidir. Açıkçası, Anayasa’nın 142. maddesi uyarınca mahkemelerin kuruluşunu, görev ve yetkilerini, işleyişini ve yargılama usullerini düzenlemek kanun
koyucunun yetkisi dahilinde olmakla birlikte; bu düzenlemenin Anayasa’nın
diğer hükümlerine, bu bağlamda “görev” ile ilgili olarak başta 125., 155. ve 157.
maddelerine aykırı olamayacağı belirtilmek gerekir. Zira aralarında hiyerarşik
bir ilişki bulunmayan; yani birinin diğerine üstünlüğünden veya uygulanma
önceliğinden söz edilmesi mümkün olmayan Anayasa normları, birbirinden “kopuk” biçimde değil; bağlantı bulunduğu ölçüde, “birlikte” (birbirini
“tamamlayıcı” biçimde) değerlendirilmek ve anlamlandırılmak durumundadır.
Nitekim Anayasa Mahkemesi de, “Anayasa’nın bir hükmünün anlam ve kapsamını saptarken Anayasa’nın bütün kurallarının birlikte ele alınması, değerlendirilmesi gerekir.” demektedir.[77] Kezalik, Anayasa Mahkemesi’nin son dönemdeki
-bireysel başvurulara ilişkin- kararlarında -başka vesilelerle- kavramsallaştırdığı
“Anayasa’nın bütünselliği ilkesi”[78] de bu minvaldedir. Bu manada, Anayasa’nın
-tek başına- 142. maddesinde, yasa koyucuya “sınırsız” bir serbestî tanınmış
görünse de; anılan 142. madde, esasen Anayasa’nın konuya ilişkin “bağlamı”
içinde bir değerlendirme ile, yargı yoluna ve yargıya ilişkin hükümlerle bir
arada “okunduğunda”, bu hususta -olsa olsa- “sınırlı” bir serbestî bulunduğu
sonucuna varılabilecektir. Şu hâlde, mahkemelerin kuruluşu, görev ve yetkileri,
işleyişi ile yargılama usullerini düzenleme konusunda Anayasa’nın 142. maddesiyle yetkili kılınan yasa koyucunun, bu yetkisini, konuyla ilgili diğer Anayasa
maddelerinde öngörülen kurallar/sınırlar çerçevesinde kullanması zorunludur.
İdari yargının görev alanının “dayanakları” ve “teminatı” konumundaki Anayasa maddeleri de, bu kapsamda yapılacak yasal düzenlemeler açısından, yasa
koyucunun “sınırı”nı oluşturmaktadır. Kimi durumlarda, Anayasa’nın konuya
ilişkin diğer maddelerinde açıklık bulunmadığı düşünüldüğünde, “Anayasa’nın
[77] Bkz. AYM: E.1976/1, K.1976/28, T.25/05/1976 (RG: T.16/08/1976, S.15679).
[78] Bkz. AYM: B.N.2012/1198, T.07/11/2013, §39 (RG: T.05/12/2013, S.28842); AYM:
B.N.2013/2187, T.19/12/2013, §35 (RG: T.07/01/2014, S.28875); AYM: B.N.2013/1780,
T.20/03/2014, §77 (RG: T.10/05/2014, S.28996).
2015/ 3 Ankara Barosu Dergisi
157
HAKEMLİ
Arş. Gör. Serdar YILMAZ
HAKEMLİ
İdari Yargının Görev Alanının Daraltılmasına Yönelik Yeni Bir Girişim Olarak “İnsan Zararları
Mahkemelerinin Kuruluş ve Görevlerine Dair Kanun Teklifi” Üzerine Bir Değerlendirme
ne olduğunu söyleyen”[79] Anayasa Mahkemesi’nin ilgili kararları çerçevesinde bir
değerlendirme yapılması gerekeceği de tabiidir. Nitekim az önce, Anayasa’nın
125. ve 155. maddelerinin salt lafzından değil; esasen Anayasa Mahkemesi’nce
nasıl algılandığından hareketle bir argümantasyon izlenmiş olması da, Anayasa
Mahkemesi’nin bu işleviyle açıklanabilir.
Neticede, yasa koyucunun yeni bir mahkeme kurulmasına ilişkin yasa
çıkarmasına Anayasal bir engel bulunmamakla birlikte; böyle bir yasanın, yargı
kollarının Anayasa ile belirlenen mahfuz görev alanlarına müdahale niteliği
taşıyamayacağında duraksanamaz. Bu kuramsal belirleme çerçevesinde, idari yargının görev alanına ilişkin Anayasa kuralları, Anayasa Mahkemesi “gözlüğüyle”
okunduğunda; “idari” nitelikteki bir uyuşmazlığın adli yargının görev alanına
aktarılması konusunda, yasa koyucunun, ancak kamu yararının gerektirdiği veya
kamu yararını sağlayacak haklı nedenin mevcudiyeti ile sınırlı bir takdir yetkisi
bulunduğu sonucuna ulaşılabilir. Esasen muğlak kavramlara dayanan “kamu
yararı” ve “haklı neden” ölçütleri, son derece sübjektif nitelik taşımakla, gerçek
anlamda -nesnel- bir ölçüt olmaktan uzaktır.[80] Ama yine Anayasa Mahkemesi
kararlarındaki değerlendirmeler ile ortaya konulan ek/yeni ölçütler ya da
mevcut ölçütleri somutlaştıran ilkeler ile belli yönlerden belirginliğin temin
edilmesi mümkün olabilmektedir. “Yargılamanın bütünlüğü” ilkesi, işte tam
da bu kapsamdaki en mühim örnektir. Anayasa Mahkemesi’nin geliştirdiği
içtihadî bir ilke/ölçüt olan “yargılamanın bütünlüğü”, inceleme konusu Kanun
Teklifi’nin Anayasa’ya aykırılığının argümantasyonunda en önemli dayanağı
oluşturmaktadır. Sahiden, Kanun Teklifi’nde öngörülen görevler itibariyle,
bilhassa aynı idari eylemden kaynaklanan cismani zarardan doğan tazminat
davaları ile malvarlığı zararından doğan tazminat davalarının farklı yargı kollarında görülmesinin, içtihadî nitelik taşıyan “yargılamanın bütünlüğü” ilkesine
aykırılığında tereddüt yoktur.
[79] Amerikan Federal Yüksek Mahkemesi olan Supreme Court’un eski başyargıcı Charles
Evans HUGHES’in, anayasaların, yargı kararıyla yorumlanarak asıl anlamları verilinceye
kadar yalnızca kâğıt üzerinde kelimelerden ibaret olduğunu vurgulamak üzere, New York
Valisi iken dile getirmiş olduğu “Anayasa, yargıcın Anayasa olduğunu söylediği şeydir” (“the
Constitution is what the judges say it is”) özdeyişini [bkz. James E. LEAHY, “The Constitution
is What the Judges Say it is”, North Dakota Law Review, Volume 65, Issue 3, 1989, p.491];
SHAPIRO, “the Constitution is what the judges say it is and what the commentators say
the judges say it is” ifadesiyle, yorumcuların yargıcın söylediklerine ilişkin yorumlarını da
kapsayacak biçimde genişletmektedir [bkz. Martin SHAPIRO, “The Success of Judicial
Review”, Constitutional Dialogues in Comparative Perspective, (Ed.: Sally J. KENNEY,
William M. REISINGER, John C. REITZ), Macmillan Press, London, 1999, p.214].
[80] Aynı yönde bkz. YASİN, op. cit., s.573.
158
Ankara Barosu Dergisi 2015/ 3
Ezcümle, hâlihazırda “adli yargı” düzeninin kendi içindeki görev dağılımı
açısından, bir ihtisas mahkemesi kurularak, adli yargının görev alanına giren
“insan zararları”na ilişkin tazminat davalarının bu ihtisas mahkemesine bırakılması, -yerindeliği tartışılabilir olmakla birlikte- hukuken olanaklı ise de[81];
genel (sivil) ve askerî idari yargı kollarının görev alanına giren “insan zararları”na
ilişkin davaların, adli yargı kolunun görev alanına aktarılması sonucunu doğuracak biçimde, adli yargı içinde kurulan ihtisas mahkemesine (insan zararları
mahkemesine) bırakılması Anayasa’ya aykırı olacaktır. Fakat bu noktada, “insan
zararları mahkemeleri” sayesinde ihtisaslaşmanın sağlanması, hakların daha iyi
korunması, tazminat hesabındaki farklılık ve tutarsızlıkların giderilmesi gibi ilk
bakışta “haklı” ve “isabetli” görülebilecek bazı argümanlar üzerinden irdelemenin devam ettirilmesi suretiyle, konunun farklı bir perspektifle de ele alınması,
daha doğrusu konuyla ilgili başkaca birkaç olası tartışma noktasına da temas
edilmesi gerekmektedir (§ B.3).
§ B.3. Haklı Neden Arayışına Dair Bazı Ek Tartışmalar
“İnsan zararları mahkemeleri”nin, yukarıda da ifade olunduğu üzere, “insan
zararları” konusunda “ihtisas mahkemesi” olacağı ve bunun dışında başka bir
davaya bakmayacağı ortaya konulmaktadır. Her ne kadar “ihtisaslaşma” amacıyla
kurulmasının öngörüldüğü ileri sürülse de, “insan zararları mahkemeleri”yle,
sadece “insan zararları”ndan doğan tazminat davaları açısından da olsa, idari
işlem ve eylemlerin yargısal denetimi konusunda uzmanlığı bulunmayan “adli
[81] Aslında, salt “adli yargı”nın görev alanı kapsamında kalan “insan zararları”ndan doğan
davaların, bu yargı kolunda kurulan bir ihtisas mahkemesi olarak “insan zararları
mahkemeleri”ne bırakılmasının da hukuken olanaklılığı, pekâlâ tartışmaya açılabilir.
Zira “cismani zarar – malvarlığı zararı” şeklindeki ayrıma bağlı olarak görevli mahkemeyi
tayin etmek, adli yargının kendi içerisinde de “yargılamanın bütünlüğü”nü zedeleyecek
niteliktedir. Sahiden, Özel Hukuk kapsamındaki “aynı” sorumluluk sebebinden kaynaklanan
“malvarlığı zararı”nın tazminine ilişkin davalar, sorumluluğu doğuran olayın hukuki
niteliğine göre, asliye hukuk mahkemesinde, asliye ticaret mahkemesinde, iş mahkemesinde
veya tüketici mahkemesinde görülürken; “cismani zarar”dan doğan davalar, insan zararları
mahkemesinde çözümlenecektir. Bu durumda, idari yargı mercileri ile adli yargı mercileri
arasındaki kadar ciddi boyutta olmamakla birlikte, adli yargı mercilerinin kendi arasında
da “yargılamanın bütünlüğü”nün bozulacağı, ayrıca “ihtisaslaşma”nın da sarsılacağı; bunun
da, etkili yargısal denetimi güçleştireceği için, hukuk devleti ilkesi ve adil yargılanma hakkı
yönünden Anayasallık tartışmalarını beraberinde getireceği ileri sürülebilir. Tabii ki, adli
yargının kendi içindeki görevli mahkemenin yasayla belirlenmesine yönelik böyle bir
tartışmada, “idari yargının görev alanının Anayasal dayanakları” üzerinden değil; esasen
daha “genel”, “soyut” ve “ilkesel” nitelikteki normları ihtiva eden, Anayasa’nın 2. ve 36.
maddeleri üzerinden argümantasyon izlenebilecektir. Fakat buradaki Anayasa’ya aykırılık
potansiyelinin, idari yargının görev alanına yasayla “istisna” getirilmesindeki kadar açık
ve net olmayacağı da ortadadır.
2015/ 3 Ankara Barosu Dergisi
159
HAKEMLİ
Arş. Gör. Serdar YILMAZ
HAKEMLİ
İdari Yargının Görev Alanının Daraltılmasına Yönelik Yeni Bir Girişim Olarak “İnsan Zararları
Mahkemelerinin Kuruluş ve Görevlerine Dair Kanun Teklifi” Üzerine Bir Değerlendirme
yargı” kolu görevli kılınmakla, idari yargının “ihtisas alanı”na müdahale edilmekte ve idari rejimin gereği olan idari yargının ihtisaslaşması sonucunda oluşan
yılların içtihadî birikiminin göz ardı edilebilmesine de vücut verilmektedir.
“Adli yargı – idari yargı” ayrılığının kurumsallaşmış[82] olması neticesinde,
idari uyuşmazlıkların çözümü konusunda “ihtisaslaşan” yargı kolu, şüphesiz idari yargıdır.[83] “İnsan zararları” konusunda da idari yargının uzmanlığı
bulunmaktadır. Zira “insan zararları” olarak ifade edilen kategori, yeni bir
zarar türü değildir. Nitekim şimdiye dek, idari faaliyetlerden doğan “insan
zararları”na ilişkin tazminat davaları; başka bir ifadeyle, “insan zararları”ndan
doğan tam yargı davaları, genel (sivil)[84] ve askerî[85] idari yargıda görülmüş ve
bu hususta, eleştirilebilir olsa da, belirli bir içtihat çizgisi yakalanmıştır. Yılların
müktesebatının sonucu olan bu “ihtisaslaşma” son derece mühimdir ve idari
yargı yerlerinin konuya ilişkin “uzmanlığı” bir kenara atılarak, “uzmanlaşma”
adı altında yeni bir ihtisas mahkemesi olarak “insan zararları mahkemeleri”
kurulması, özü itibariyle “ihtisaslaşma”ya ters düşmektedir.[86] Anılan Kanun
Teklifi ile, artık kurumsallaşmış bulunan “adli yargı – idari yargı” ayrılığıyla
bağdaştırılamayan bir tablo ortaya çıkmaktadır. Diğer taraftan, “insan zararları
mahkemeleri”nin kuruluşu için ileri sürülen argümanlardan hareketle; böyle bir
“ihtisaslaşma”nın sonu olmayacağı da ortadadır. Özellikle idari yargının görev
alanına giren her bir konunun ayrı bir uzmanlık gerektirdiği, tatmin edici
gerekçelerle savunulabileceğine göre; imar, özelleştirme, telekomünikasyon,
yükseköğretim gibi pek çok konuda birer ihtisas mahkemesi -söz gelimi imar
mahkemeleri, özelleştirme mahkemeleri, telekomünikasyon mahkemeleri, yükseköğretim mahkemeleri vb.- kurulması gerekeceği sonucuna ulaşılabilir. Oysa böylesi
bir “aşırı uzmanlaşma”nın, etkili bir yargısal denetimin teminini gerçekleştireceği son derece şüpheli olduğu gibi, böyle “aşırı parçalı” bir sistemin yargılama
faaliyetinin “bütünlüğünü” ve “insicamını” sarsacağı da sezilebilir. Kaldı ki,
burada “insan zararları mahkemeleri” örneğindeki gibi, farklı yargı kollarının
[82] Anayasa’nın 125., 140., 142. ve 155. maddelerinin, “adli yargı – idari yargı ayrılığı”nın
kurumsallaştığının kanıtı olduğu yönünde bkz. AYM: E.2006/75, K.2006/99, T.04/10/2006
(RG: T.06/04/2007, S.26485).
[83] İdarenin denetlenmesinde “uzman” yargı kolunun idari yargı olduğu yönünde bkz.
GÜNDAY, op. cit., 1997, s.347; TAN, op. cit., 2014, s.616.
[84] Örneğin bkz. D.10.D: E.2005/896, K.2007/899, T.12/03/2007 (KİBB); D.10.D:
E.2002/4534, K.2004/2508, T.16/03/2004 (KİBB).
[85] Örneğin bkz. AYİM.2.D: E.2010/996, K.2011/701, T.18/05/2011 (KİBB); AYİM.2.D:
E.1991/100, K.1993/385, T.22/09/1993 (KİBB).
[86] İhtisas mahkemeleri hakkında genel bilgi ve ihtisas mahkemesi oluşturulmasına karşı
çıkılmasının temel dayanakları için bkz. Süha TANRIVER, “Madencilik Alanında Bir
İhtisas Mahkemesinin Oluşturulmasına Gerek Olup Olmadığı Üzerine Bazı Düşünceler”,
Ankara Barosu Dergisi, Yıl 68, Sayı 2010/4, 2010, s.199-207.
160
Ankara Barosu Dergisi 2015/ 3
görev alanındaki uyuşmazlıkların tek bir yargı kolunda toplanmasını da içeren
bir “ihtisaslaşma” iddiasının, adli ve idari yargı kollarında görev yapmakta
olan yargıçların formasyonları, deneyimleri ve dolayısıyla “uzmanlıkları”ndaki
farklılık[87] nedeniyle, gerçekçi olamayacağı da savlanabilir.
Öte yandan, mevcut sistemdeki “tam yargı davaları”nın “insan zararları”ndan
doğanlarının, idari yargının görev alanından çıkarılması ve “tazminat davaları”
olarak adli yargının görev alanına aktarılması bakımından; “hak ve özgürlüklerin ‘asli’ koruyucusunun adli yargı olduğu” gibi,[88] kökenleri esasen, Fransız
idari yargısının XIX. yüzyıldaki statüsüne dair referanslarda[89] bulunabilen
miadı dolmuş bir anlayış da meşru kabul edilemez.[90] Aksine, bugün gelinen
noktada, idari yargının “hak ve özgürlüklerin koruyucusu” konumuna evrildiğini söylemek çok daha uygun olur. Uygulamadaki birtakım aksaklıklar bir
yana bırakıldığında; idari yargının, “içtihadî” niteliğin sağladığı esneklikle
[87] Bu noktada, idari rejimin hem gereği hem de sonucu olan “uzmanlaşma” bağlamında,
adli yargı hâkim ve savcıları ile idari yargı hâkim ve savcıları arasındaki farklılık açısından;
24/02/1983 tarih ve 2802 sayılı Hâkimler ve Savcılar Kanunu’nun (RG: T.26/02/1983,
S.17971) 36. maddesine ekleme yaparak; adli yargı hâkimliği/savcılığı ile idari yargı
hâkimliği/savcılığı görevleri arasında, yani iki ayrı yargı kolu arasında karşılıklı geçiş
olanağı tanıyan (adli yargıda görevli hâkim ve savcıların idari yargıda hâkim ve savcılık
görevlerine; idari yargıda görevli hâkim ve savcıların da adli yargıda hâkimlik ve savcılık
görevlerine nakledilmelerine cevaz veren) 12/05/1988 tarih ve 3446 sayılı Kanun’un (RG:
T.26/05/1988, S.19823) 2. maddesinin Anayasa’ya aykırı olduğuna ve iptaline ilişkin
Anayasa Mahkemesi kararı önem arz etmektedir. Söz konusu karar için bkz. AYM:
E.1988/32, K.1989/10, T.28/02/1989 (RG: T.22/06/1989, S.20203).
[88] Adli yargının “bireylerin hak ve özgürlüklerinin güvencesi olduğu” görüşü ve bu görüşün
tenkidi için bkz. Mustafa YILMAZ, op. cit., 2001, s.253-255.
[89] Bu saptama açısından, “fiili yol” durumunda uyuşmazlığı çözme yetkisinin adli yargı
yerlerine ait olacağı düşüncesinin temeline ilişkin olarak KAPLAN tarafından kaleme alınan
şu satırlar önem taşımaktadır: “Fransa’da idari yargı yerlerinin henüz tam bir ‘mahkeme’
yetkisini haiz olmadığı ve dolayısıyla, adli yargı yerlerine nazaran oldukça sınırlı birtakım
yargılama teknik ve enstrümanlarına sahip olduğu bir dönemde yani On dokuzuncu Yüzyıl
başlarında, ahvali şahsiye hâlleri ile mülkiyet hakkı ve birtakım temel hak ve özgürlükler gibi,
diğer alan ve konulara göre daha ‘önemli’ görüldükleri için adli yargı hâkiminin koruması
altına alınarak tam bir güvenceye kavuşturulmaya ‘lâyık’ görülen kimi konulara ilişkin
idari uyuşmazlıkları adli yargı yerlerinin görevine dâhil eden birtakım yasal düzenlemelerin
gerçekleştirilmesiyle başlayan hukuksal süreç, jürisprüdansın söz konusu yasal düzenlemelerden
kişi güvenliği ve özgürlüğü ile mülkiyet hakkına ilişkin konularda bu alanların ‘koruyucu’su olan
adli yargı yerlerinin genel görevli olduğu şeklinde bir ‘genelleme’ye varmasıyla sonuçlanmıştır.”
Bkz. Gürsel KAPLAN, “İdare Hukukunun Arkaik ve Anakronik Bir Kurumu: Fiili Yol”,
Gazi Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, Cilt 11, Sayı 1-2, Yıl 2007, s.906-907.
[90] Kaldı ki, böyle bir anlayış meşru kabul edildiği takdirde; neden idari yargının kaldırılması
suretiyle tüm idari uyuşmazlıkların adli yargıya aktarılması yoluna gidilmediği gibi,
yanıtlanması güç bir soru ile karşı karşıya kalınması kaçınılmaz olacaktır. Aynı yönde
bkz. EVREN, op. cit., s.58.
2015/ 3 Ankara Barosu Dergisi
161
HAKEMLİ
Arş. Gör. Serdar YILMAZ
HAKEMLİ
İdari Yargının Görev Alanının Daraltılmasına Yönelik Yeni Bir Girişim Olarak “İnsan Zararları
Mahkemelerinin Kuruluş ve Görevlerine Dair Kanun Teklifi” Üzerine Bir Değerlendirme
“idari sorumluluğu” genişleten içtihatlar yaratması ve bu noktada adli yargıya
nazaran daha geniş olanaklara sahip olması, “resen araştırma”[91] yetkisi/ilkesi
gibi “kamu gücü”nün etkili denetimi açısından önemli yargılama hukuku
enstrümanlarıyla donatılmış bulunması, pekâlâ idari yargının, aslında “bireyin
korunması” (yargısal korunma) işlevini adli yargıya göre daha iyi gerçekleştirmeye elverişli olduğunun kanıtı olarak telakki edilebilir. Elbette -idari yargının
adli yargıya nazaran daha “yaratıcı” ve “reformist” olduğu tespitine dayanan- bu
yaklaşım, “insan zararları mahkemeleri”nin adli yargı bünyesinde değil de, idari
yargı bünyesinde kurulmasının gerekeceği biçiminde de yorumlanmamalıdır.
Zira “adli” nitelikteki uyuşmazlıkların çözümünün “idari” yargıya bırakılması
da, tıpkı “idari” niteliktekilerin “adli” yargının görev alanına aktarılmasında
olduğu gibi, Anayasa’ya aykırılık oluşturur.[92] Çünkü Anayasa’nın öngördüğü
“yargı ayrılığı sistemi”, uzmanlık esası çerçevesinde, “iki yönlü” (adli ve idari
yargı kolları arasında karşılıklı) bir güvence içermektedir. Bu bağlamda, kural
olarak, ne “idari” bir uyuşmazlık “adli” yargıya, ne de “adli” bir uyuşmazlık
“idari” yargıya bırakılabilir.[93] Yani her iki uyuşmazlık kategorisi de, ilke ola[91] Bkz. 06/01/1982 tarih ve 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu (RG: T.20/01/1982,
S.17580) m.20 ve 04/07/1972 tarih ve 1602 sayılı Askerî Yüksek İdare Mahkemesi Kanunu
(bkz. supra., dn.33) m.52.
[92] Genellikle “idari” davaların “adli” yargının görev alanına aktarıldığı yasalara ilişkin
kararları bilinen Anayasa Mahkemesi’nin; 1961 Anayasası döneminde, “adli” yargının
görev alanına giren bir dava kategorisinin “idari” yargının (daha doğrusu, “askerî idari
yargı”nın) görev alanına aktarılmasına ilişkin yasa kuralı hakkında verdiği bir iptal
kararı da mevcuttur. 04/07/1972 tarih ve 1602 sayılı Askerî Yüksek İdare Mahkemesi
Kanunu’nun 24. maddesinin (b) bendinde yer alan ve Askerî Yüksek İdare Mahkemesi
Üçüncü Dairesi’nin, “(a)skerî hizmetin ifası dolayısiyle askerî görevin kural ve gereklerine
uyulmadığı iddia edilerek üçüncü şahıslar tarafından asker kişiler aleyhine şahsi kusur isnadı
ile açılacak tam yargı davalarına” bakacağını öngören hükmün Anayasa’ya uygunluğunu
inceleyen Anayasa Mahkemesi; özetle, “itiraz konusu kural, asker kişilerin gerek üçüncü
kişilere gerekse kurumlarına karşı sorumluluklarını adliye mahkemelerinin görev alanından
çıkararak Askerî Yüksek İdare Mahkemesinin görevi içine sokmak suretiyle kamu personelinin
malî sorumluluğu açısından ayrıcalıklı bir durum yaratmıştır. Anayasa’nın 140. maddesine son
fıkra olarak eklenen hüküm 1602 sayılı yasaya yansıtılırken Askerî Yüksek İdare Mahkemesinin
görev ve yetkileri Anayasa’ya aykırı olarak genişletilmiş, bundan başka itiraz konusu kural
hukukun genel ilkelerine ve Türk Kamu Hukuku sistemine açıkça ters düşen kurallar ve usuller
getirmiştir. Böylece sözü edilen yasa kuralı Anayasa’nın 140. maddesine ve hukuk devleti
ilkelerine aykırı bulunduğundan iptal edilmelidir.” gerekçesiyle, anılan hükmün iptaline
karar vermiştir. Bkz. AYM: E.1974/42, K.1975/62, T.25/03/1975 (RG: T.03/06/1975,
S.15254).
[93] Tabii bugün için, “idari uyuşmazlıklar”ın çözümünün, istisnaen de olsa adli yargının görev
alanına bırakılabileceği yaklaşımının benimsendiği de unutulmamalıdır. Bu bağlamda,
özü itibariyle “idari” nitelikte olmasına karşın yasayla “adli” yargıya aktarılmış olan bir
uyuşmazlığın, “idari” yargının görev alanına avdet ettirilmesine yönelik yasal düzenleme
yapılması olanaklı görünmektedir. Bu açıdan, 30/05/2005 tarih ve 5326 sayılı Kabahatler
Kanunu’nun (RG: T.31/03/2005, S.25772-Mükerrer) 27. maddesinin, 06/12/2006 tarih
162
Ankara Barosu Dergisi 2015/ 3
rak, kendi -“görev esası izler”[94] prensibi doğrultusunda olması gereken- yargı
kolunda çözüme kavuşturulmak gerekir.
İki ayrı yargı kolunda görülen “insan zararları”ndan doğan davalar arasında,
zarara yol açan hukuki olay ve sebep yönünden nitelik farkı bulunması nedeniyle,
bu farklı hukuki olay ve sebepleri, konusunda uzman yargıçların değerlendirerek
karar vermesi, idari rejimin gereği ve doğal sonucudur. Bu anlamda, söz gelimi
“idari eylem”den doğan cismani zararın tazmini bakımından, “idari eylem”in
hukuki tavsifi gibi İdare Hukukuna ilişkin konuları idari yargının; “idarilik”
vasfı taşımayan bir eylemden doğan cismani zararın tazmini bağlamında Özel
Hukuka ilişkin hususları ise adli yargının karara bağlaması tabii karşılanmalıdır.
Burada “uzmanlık”, zarara yol açan olay ve sebebin hukuksal nitelendirmesinin
doğru yapılarak sorumluluğun doğup doğmayacağının saptanmasında belirginleşmektedir. İdare Hukukunun alanına giren sorumluluk sebepleri yönünden
bu niteleme ve belirlemeyi en iyi yapması beklenen yargı kolunun “idari yargı”
olacağı açıktır. İdari faaliyetlerden kaynaklanan zararlar bakımından idarenin
sorumluluk sebepleri, ilkeleri ve koşulları otonom bir karakteri haiz[95] bulunduğundan; ortaya çıkan “sonuç”tan, yani “zarar”dan hareketle, tüm “insan
zararları davaları”nı adli yargı içerisindeki “insan zararları mahkemeleri”nin
çözüme kavuşturmasını istemenin, mahkemenin burada yaptığı işi, esasen bir
“hesaplama ameliyesi”ne indirgemek anlamına geleceği düşünülebilir. Zararın hesaplanması elbette çok mühim olmakla birlikte; işin esası, sorumluluk
sebebi ve koşullarının hukuki tavsifi ve değerlendirilmesine ilişkindir. Öyleyse
işin “hesap” boyutundan önce, sorumluluk sebebi konusundaki “uzmanlık”
meselesinin ağırlık kesbettiği unutulmamak gerekir.
Tabii bu noktada, “insan zararları mahkemeleri”nin kurulmasının, çeşitli
yargı kollarının tazminat hesabındaki farklılıklardan kaynaklanan tutarsızlıkları
ve 5560 sayılı Kanun’un (RG: T.19/12/2006, S.26381) 34. maddesiyle eklenen sekizinci
fıkrası ilgi çekici bir örnektir. Zira anılan hüküm uyarınca, “İdari yaptırım kararının verildiği
işlem kapsamında aynı kişi ile ilgili olarak idari yargının görev alanına giren kararların da
verilmiş olması hâlinde; idari yaptırım kararına ilişkin hukuka aykırılık iddiaları bu işlemin
iptali talebiyle birlikte idari yargı merciinde görül(mektedir).”
[94] Bu prensip uyarınca; İdare Hukuku kuralları uygulanarak çözümlenen bir uyuşmazlık
“idari yargı”nın, Özel Hukuk kuralları tatbik edilerek çözümlenen bir uyuşmazlık ise “adli
yargı”nın görev alanına girmekte olup; özetle, İdare Hukukunun uygulama alanının “idari
yargı”nın, Özel Hukukun uygulama alanının ise “adli yargı”nın görev alanını oluşturduğu
sonucuna ulaşılmaktadır. “İdari yargı” ile “adli yargı” arasındaki görev dağılımı/paylaşımı/
ayrımı açısından, genel kural olarak, “uyuşmazlığın çözümüne uygulanan hukuk kriteri”
bağlamında “görev esası izler” prensibine ilişkin kısa ve özlü açıklama için bkz. GÖZLER
/ KAPLAN, op. cit., 2014, s.820.
[95] İdari sorumluluğun özerkliği konusunda bkz. Kemal GÖZLER, İdare Hukuku, Cilt 2,
2. Baskı, Ekin Kitabevi Yay., Bursa, 2009, s.1033-1037.
2015/ 3 Ankara Barosu Dergisi
163
HAKEMLİ
Arş. Gör. Serdar YILMAZ
HAKEMLİ
İdari Yargının Görev Alanının Daraltılmasına Yönelik Yeni Bir Girişim Olarak “İnsan Zararları
Mahkemelerinin Kuruluş ve Görevlerine Dair Kanun Teklifi” Üzerine Bir Değerlendirme
bertaraf edeceğine ilişkin yaklaşıma da temas edilmesi uygun olacaktır. Bu
bağlamda hemen belirtilmelidir ki; cismani zararlardan kaynaklanıp da, adli
yargıda görülen tazminat davaları ile idari yargıda görülen tazminat davalarında
tazminat hesabı, 6098 sayılı -yeni- Türk Borçlar Kanunu’nun (TBK) 55. maddesinin ikinci fıkrasında yer alan “Bu Kanun hükümleri, her türlü idari eylem
ve işlemler ile idarenin sorumlu olduğu diğer sebeplerin yol açtığı vücut bütünlüğünün kısmen veya tamamen yitirilmesine ya da kişinin ölümüne bağlı zararlara
ilişkin istem ve davalarda da uygulanır.” hükmüyle sarahaten aynı rejime tabi
kılınmıştır. Bu hükmün Anayasa’ya aykırı olmadığı sonucuna ulaşan Anayasa
Mahkemesi, aslında bir tür “yorumlu ret” kararı[96] ile; burada TBK’ya yapılan
atfın, -zarar miktarının belirlenmesinde yargı kolları arasında öteden beri var
olan farklı uygulamaların önüne geçilmesi amacına matuf olduğundan hareketlesadece zarar miktarının belirlenmesine ilişkin hükümlerle sınırlı olduğunu ve
fakat, idarenin sorumluluk esasları yönünden adı geçen Kanun hükümlerinin
[96] Anayasa Mahkemesi’nin TBK m.55/2’ye ilişkin bu kararını (bkz. supra., dn.75) bir tür
“yorumlu ret” şeklinde nitelememizin sebebi, anılan hükmün olası anlamlandırması üzerine
ortaya çıkan bazı ihtimallerin, hükmün Anayasa’ya aykırılığı sonucunu da doğurabilecek
ve “iptal”ini gerektirecek olmasındandır. Şöyle ki, anılan hükümde TBK’ya yapılan atfın,
yalnızca tazminatın hesaplanmasını mı kapsadığı; yoksa sorumluluk sebeplerini de mi
içerdiği noktasında açıklık bulunmadığından, bu konuda öğretide farklı görüşler ileri
sürülmüştür. Yapılan atfı, TBK’nın sadece zarar hesabına ilişkin maddeleriyle sınırlı tutan
yaklaşım, mevcut sistemde esaslı bir değişikliğin söz konusu olmadığını ortaya koymuş;
buna karşılık, atfın, idarenin sorumluluk sebepleri bakımından da TBK’nın uygulanmasını
gerektirdiği yönündeki yaklaşım ise, idarenin sorumluluğunun kapsamına ilişkin esaslı
bir değişikliğin gündeme geldiğini ifade etmiştir. Dolayısıyla, TBK m.55/2 hükmünün,
anılan yaklaşımlardan ikincisine göre anlamlandırılması durumunda, Anayasa’ya uygunluk
açısından farklı bir sonuca ulaşılması da ihtimal dâhilinde idi. Anayasa Mahkemesi’nin bahse
konu kararından önce TBK m.55/2 konusunda dermeyan edilen görüş ve değerlendirmeler
için bkz. M. Murat İNCEOĞLU / Meliha Sermin PAKSOY, “Bedensel Zararlarda ve
Ölüm Halinde Zararın Belirlenmesi (TBK. m.55)”, Yaşar Üniversitesi Elektronik Dergisi
(Prof. Dr. Aydın ZEVKLİLER’e Armağan, Cilt 2), Cilt 8, Özel Sayı, İzmir, 2013, s.1397
vd.; AYANOĞLU, op. cit., s.73 vd.; Zehra ODYAKMAZ, “Yeni Türk Borçlar Kanununun
55/2. Maddesinin İdare Hukukunun İlkeleri Açısından Değerlendirilmesi”, Yeni Yasal
Düzenlemeler Işığında Bedensel Zararların Tazmini Esasları ve Usulü Kongresi, 4-5-6 Nisan
2013, (Ed.: Sema GÜLEÇ UÇAKHAN), Ankara Barosu Yay., Ankara, 2013, s.259
vd.; Zehreddin ASLAN, “Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu Madde 3 ve Anayasa
Mahkemesinin İptal Kararı”, Yeni Yasal Düzenlemeler Işığında Bedensel Zararların Tazmini
Esasları ve Usulü Kongresi, 4-5-6 Nisan 2013, (Ed.: Sema GÜLEÇ UÇAKHAN), Ankara
Barosu Yay., Ankara, 2013, s.287; Turgut CANDAN, “İnsan Zararlarının İdari Yargıda
Görülmesinden Kaynaklandığı İleri Sürülen Sorunlar ve Çözüm Önerileri”, Yeni Yasal
Düzenlemeler Işığında Bedensel Zararların Tazmini Esasları ve Usulü Kongresi, 4-5-6 Nisan
2013, (Ed.: Sema GÜLEÇ UÇAKHAN), Ankara Barosu Yay., Ankara, 2013, s.302 vd.;
Ender Ethem ATAY, “Prof. Dr. Ender Ethem ATAY’ın Konuşması”, Yeni Yasal Düzenlemeler
Işığında Bedensel Zararların Tazmini Esasları ve Usulü Kongresi, 4-5-6 Nisan 2013, (Ed.:
Sema GÜLEÇ UÇAKHAN), Ankara Barosu Yay., Ankara, 2013, s.505-516; GÜZEL,
op. cit., s.1515-1519.
164
Ankara Barosu Dergisi 2015/ 3
uygulanması zorunluluğunu getirmediğini isabetle belirtmiştir.[97] Anayasa
Mahkemesi’nin çok yakın bir tarihte vermiş olduğu kararında yer alan bu
gerekçeyle birlikte, cismani zararlardan mütevellit tazminat davalarında zarar
miktarının belirlenmesi bakımından yargı kolları arasında yeknesaklık sağlanmıştır. Bu durumda, bundan böyle, idari yargının görev alanına giren cismani
zarardan doğan davalar ile adli yargının görev alanına giren aynı tür davalarda
zarar miktarının hesaplanması/belirlenmesi açıkça aynı kurallara tabi kılınmış
bulunmaktadır.[98] Hâliyle, uygulamada, cismani zararlardan doğan davalardan
adli yargıda görülenler ile idari yargıda görülenler arasında “tazminat hesabı”
yönünden farklılık bulunduğuna dayanan haklı eleştiri ve argümanlar da, artık
mesnetsiz kalmıştır. Böylece, hâlihazırda genel (sivil) veya askerî idari yargıda
[97] TBK m.55’te yer alan anılan kuralın nasıl anlaşılması gerektiği bakımından, Anayasa
Mahkemesi’nin bahse konu kararında (bkz. supra., dn.75) yer verdiği şu gerekçeler,
özellikle önem arz etmektedir:
“İtiraz konusu kural, Kanun’un ölüm ve bedensel zararlara ilişkin tazminatın nasıl
hesaplanacağını düzenleyen 55. maddesinde yer almaktadır. Kuralla, ölüme ve vücut sakatlığına
bağlı zararların belirlenmesinde yargı kolları arasında ortaya çıkan farklı uygulamaların önüne
geçilmesinin amaçlandığı dikkate alındığında, Borçlar Kanunu’na yapılan atfın sadece zarar
miktarının belirlenmesine ilişkin hükümlerle sınırlı olduğu sonucuna ulaşılmaktadır. Kuralın,
idarenin sorumluluk esasları yönünden de Borçlar Kanunu hükümlerinin uygulanmasını
zorunlu kılması söz konusu değildir. Buna göre, idari eylem ve işlemlerden kaynaklanan
ölüme ve vücut sakatlığına bağlı zararlardan dolayı idarenin sorumluluğu, itiraz konusu
kuralın yürürlüğe girmesinden önce olduğu gibi yargı içtihatlarıyla oluşturulan kusur ve
kusursuz sorumluluk ilkelerine göre belirlenecek, uğranılan zararın miktarı ise itiraz konusu
kural uyarınca Borçlar Kanunu hükümlerine göre hesaplanacaktır. Dolayısıyla, itiraz konusu
kuralın idarenin sorumluluğunu Borçlar Kanunu’nda sayılan kusur ve kusursuz sorumluluk
sebepleriyle sınırladığı söylenemez.
Bu itibarla, ölüme ve vücut sakatlığına bağlı zararların tazmini istemiyle adli, idari ve askerî
yargıda açılacak davalarda zararın hesaplanması hususunda yeknesaklık sağlamak için kamu
yararı amacıyla idari eylem ve işlemlerden veya idarenin sorumlu olduğu diğer sebeplerden
kaynaklanan zararların tazmini istemiyle açılan davalarda da zararın Borçlar Kanunu
hükümlerine göre belirleneceğinin öngörülmesi kanun koyucunun takdir yetkisi kapsamında
olup kuralda, Anayasa’nın 2. maddesinde düzenlenen hukuk devleti ilkesi ile idarenin eylem
ve işlemlerinden doğan tazminat sorumluluğunu düzenleyen 125. maddesiyle çelişen bir yön
bulunmamaktadır.”
[98] Aslında TBK m.55/2’nin bu konuda önemli bir yenilik getirmediği; zira TBK’nın
selefi olan 22/04/1926 tarih ve 818 sayılı Borçlar Kanunu (RG: T.08/05/1926, S.366)
döneminde de, idari işlem ve eylemlerden doğan zararların belirlenmesinde esas alınacak
zarar kalemleri açısından Borçlar Kanunu hükümlerine başvurulduğu; dolayısıyla, TBK’nın
anılan hükmünde yapılan atfın sadece zararın hesabına ilişkin hükümlerle sınırlı tutularak
dar yorumlanması durumunda, anılan hükmün “malumu ilam etmek”ten öte bir işlev
taşımadığının söylenebileceği; bu noktada anılan düzenlemenin getirdiği belki tek yeniliğin,
ağır bedensel zararlarda yakınlara da manevi tazminat talep etme hakkı tanıyan TBK
m.56’nın idari uyuşmazlıklarda da uygulama alanı bulmasını sağlamak olduğunun ifade
edilebileceği yönünde bkz. İNCEOĞLU / PAKSOY, op. cit., s.1400-1401.
2015/ 3 Ankara Barosu Dergisi
165
HAKEMLİ
Arş. Gör. Serdar YILMAZ
HAKEMLİ
İdari Yargının Görev Alanının Daraltılmasına Yönelik Yeni Bir Girişim Olarak “İnsan Zararları
Mahkemelerinin Kuruluş ve Görevlerine Dair Kanun Teklifi” Üzerine Bir Değerlendirme
görülmekte olan cismani zararlara ilişkin tam yargı davalarının, adli yargının
-insan zararları mahkemelerinin- görev alanına giren bir tazminat davasına
dönüştürülmesine ilişkin önemli bir gerekçe de ekarte olmuştur.
Yine bununla ilgili olarak, 11/04/2013 tarih ve 6459 sayılı Kanun[99] (m.1
ve m.4) ile, gerek 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nda (m.16/4) gerek
1602 sayılı Askerî Yüksek İdare Mahkemesi Kanunu’nda (m.46/4) yapılan değişiklikle; genel (sivil) ve askerî idari yargıda görülen tam yargı davalarında dava
dilekçesinde belirtilen miktarın, süre veya diğer usul kuralları gözetilmeksizin
nihai karar verilinceye kadar, harcı ödenmek suretiyle bir defaya mahsus olmak
üzere artırılabilmesine olanak tanınmış olmasının da, cismani zararlardan doğan
davalardan idari yargı kolunda görülenlerde hükmedilen tazminat miktarları
ile adli yargı kolunda görülenlerde hükmedilenler arasında mevcut olduğu
ileri sürülen farklılığın giderilmesine hizmet ettiği ilave edilebilir. Bu cihetle,
cismani zararlardan doğan davalardan, idari yargıda görülenler ile adli yargıda
görülenler arasında var olduğu söylenen tazminat miktarları “uçurumu”na dair
pratikte hâsıl olan haklı endişenin giderildiği düşünülebilir. Hülasa, “insan
zararları mahkemeleri” kurulmasına ihtiyaç kalmaksızın, cismani zararlardan
doğan ve farklı yargı kollarında görülen davalar açısından, artık yeknesak bir
maddi tazminat rejimi ortaya çıkmış bulunmaktadır.
Hemen belirtmek gerekir ki; tazminat hesabı yönünden söz konusu olan
bu yeknesaklık, anılan davaların aynı yargı kolunda çözümlenmesini gerekli
kılmaz. Zira, Anayasa Mahkemesi’nce[100] de ifade edildiği üzere, adli yargı ve
idari yargı ayrılığı, uyuşmazlıklara “uygulanan kurallardan” değil, uyuşmazlıkların kaynaklandığı “esaslardaki ayrılıktan” ileri gelmektedir.[101] Öte yandan,
Teklif ’in “genel gerekçe”sinde yer verilen, tazminat hesabı yönünden mevcut
olan bu tipleştirmenin, zamanaşımı ve diğer alanlara da teşmilinin sağlanmasına işaret eden yaklaşımın da, “insan zararları mahkemeleri”nin kuruluşuna
ilişkin haklı bir neden oluşturmayacağı eklenmek gerekir. Gerçekten, adli
yargıda görülen “insan zararı davaları” ile idari yargıda görülen aynı tür davalar
açısından, zararı doğuran olayın hukuki niteliğine göre, hak arama özgürlüğünün kullanılabileceği süreler farklı belirlenmiş olduğundan, uygulamada
zamanaşımı/süreaşımı yönünden ciddi sorunlar gündeme gelmekle birlikte;
bu sorunların, anılan davaların tek bir yargı kolunda çözümlenmesi yoluyla
giderilmesi gibi bir yönteme başvurulması hukuken isabetli sayılamaz. Zira her
yargı kolunda, hatta bir yargı kolu içindeki çeşitli uyuşmazlıklar bakımından
[99] RG: T.30/04/2013, S.28633.
[100] AYM: E.1988/32, K.1989/10, T.28/02/1989 (RG: T.22/06/1989, S.20203).
[101] Aynı yönde yorum için bkz. BİRSEN / YAVAŞ, op. cit., s.19.
166
Ankara Barosu Dergisi 2015/ 3
aynı yargı kolundaki farklı tür mahkemelerde, farklı dava açma sürelerinin yahut
zamanaşımı sürelerinin söz konusu olması olanaklı ve -belki- gereklidir. Yine de
bazı uyuşmazlık kategorileri yönünden, adli ve idari yargı arasında zamanaşımı/
süreaşımı farklılığının giderilmesi suretiyle yeknesaklık sağlanmak isteniyorsa,
salt buna ilişkin bir yasa değişikliği yapılması yeterli olacaktır. Yani, farklı yargı
kollarındaki çeşitli mahkemelerde görülen “insan zararı davaları”nda, “süre”
ve usul bakımından yeknesaklığı sağlamak için bu tür davaların tek bir yargı
kolunda (adli yargı bünyesindeki bir ihtisas mahkemesi olarak “insan zararları
mahkemeleri”nde) toplanması yerinde değildir. Kaldı ki böyle bir gerekçenin
haklılığı kabul edildiği takdirde, “insan zararı davaları” dışında kalan davalar
bakımından, aynı sorunun neden devam ettirildiği gibi yanıtlanması güç bir
soru ile karşı karşıya kalınması kaçınılmaz olacaktır.
Görüldüğü üzere, ihtisaslaşmanın sağlanması, hakların daha iyi korunması, tazminat hesabındaki farklılık ve tutarsızlıkların giderilmesi gibi argümanlar ekseninde gerçekleştirilen bu kısa akıl yürütmede de, “insan zararları
mahkemeleri”nin kurulmasına ilişkin haklı bir neden bulunması mümkün
olamamıştır. Adı geçen ihtisas mahkemelerinin teorik bir zemine oturtulması son
derece güç görünmektedir. Bu itibarla, tekrar vurgulamak gerekir ki; inceleme
konumuzu oluşturan Kanun Teklifi’nin Anayasa’ya aykırı olduğu sonucuna
ulaşılmaktadır.[102] Dahası, böyle bir düzenleme, Anayasa’ya aykırılık bağlamında
salt “hukukilik” yönünden değil; “yerindelik” açısından da problemlidir. Kanun
Teklifi’nde öngörülen “görevler” itibariyle, kurulması tasarlanan “insan zararları
mahkemeleri”nin Anayasa’ya aykırı olduğu sonucuna ulaşıldığından; gerekçede
ve içerikte esasa ve biçime ilişkin olarak aslında ciddi anlamda eleştiriye açık
olduğu düşünülen diğer hususlar ile teknik ayrıntılar yönünden ayrıca tüketici
mahiyette bir inceleme yapılmasına ve saptanan her bir soruna değgin görüş
bildirilmesine gerek görülmemiştir. Esasen Anayasa’ya uygunluk sorununa
odaklanılan bu makalede, Teklif ’e ilişkin diğer sorunların pek çoğuna salt projeksiyon tutulmasıyla iktifa edildiği söylenebilir. Doğrusu, hukuki bir zemini
bulunmadığı düşünülen Teklif açısından, Anayasallık sorununu aşıp, içerikteki
tüm teknik detaylara fazlaca girmenin, işin özünün gözden kaçmasına müncer
olabileceği kanaatiyle; Teklif metninde saptanan her bir sorun üzerinde uzun
[102]Buradaki Anayasa’ya aykırılık sorununun, Kanun Teklifi’nin, esasen 1. maddesinin
ikinci fıkrası ile 3. maddesi yönünden ortaya çıktığı belirtilmelidir. Zira işbu makalede
de savunulduğu üzere, inceleme konusu Kanun Teklifi’ndeki Anayasa’ya aykırılığın
temelinde; “adli yargı” içerisinde bir ilk derece “ihtisas mahkemesi” olarak “insan zararları
mahkemeleri”nin kurulması değil; “idari yargı”nın görev alanı kapsamında kalan -idari
faaliyetlerden kaynaklanan- “insan zararları”na ilişkin maddi ve manevi tazminat davalarının
“adli yargı” bünyesindeki bir mahkemenin -“insan zararları mahkemeleri”nin- görev
alanına aktarılması yer almaktadır.
2015/ 3 Ankara Barosu Dergisi
167
HAKEMLİ
Arş. Gör. Serdar YILMAZ
HAKEMLİ
İdari Yargının Görev Alanının Daraltılmasına Yönelik Yeni Bir Girişim Olarak “İnsan Zararları
Mahkemelerinin Kuruluş ve Görevlerine Dair Kanun Teklifi” Üzerine Bir Değerlendirme
uzadıya durulmadığını belirtmek gerekir. Nihayet, Kanun Teklifi’nin “asli”
sorunu Anayasa’ya aykırılık iken; bunun dışındaki sorunlar -ki her biri ayrı
birer makale konusu oluşturacak genişlikte çetrefil sorunlar ihtiva etse de- “tali”
nitelikte kalmaktadır.
IV. GENEL DEĞERLENDİRME VE SONUÇ
Fransız menşeli idari rejimi benimseyen ülkemizde, idari yargının görev
alanına giren birtakım uyuşmazlıkların yasa ile adli yargının görev alanına aktarıldığına ya da aktarılmak istendiğine, öteden beri sıklıkla şahit olunmaktadır.
Cismani zararlardan doğan tüm tazminat davalarını karara bağlamak üzere
kurulması öngörülen “insan zararları mahkemeleri”ne ilişkin inceleme konusu
“İnsan Zararları Mahkemelerinin Kuruluş ve Görevlerine Dair Kanun Teklifi”
(Kanun Teklifi / Teklif ) de, bu kapsamdaki en son ve -HMK m.3 ile birlikte-[103] şimdiye dek en geniş çaplı “girişim” olarak karşımıza çıkmaktadır. İdari
yargının görev alanına yasa ile müdahale edilmesi anlamına gelen bu değişikler
ya da değişiklik girişimleri, “idari” nitelikteki uyuşmazlıkların “adli” yargıya
aktarılması suretiyle idari yargının varlık nedenini dahi sorgulatabilecek boyutta
bir “adlileşme”ye yol açmaktadır. DURAN’dan mülhem,[104] “idari yargının
adlileşmesi” olarak tasvir edebileceğimiz bu durum ve süreç; yıllardır süregelen,
ama son yıllarda giderek ivmelenen inişli çıkışlı bir “serüven”e benzetilebilir. Bu
“serüven”in -şimdilik- son perdesi ise, “insan zararları mahkemeleri”ne ilişkin
Kanun Teklifi’dir.
“Geniş görevli idari yargı sistemi”nin benimsendiği idari rejimimize ilişkin
köklü bir değişiklik yaratan ve son dönemde sıklıkla dile getirilen “yargı birliği
sistemi”ne[105] geçişin sinyallerini veren “İnsan Zararları Mahkemelerinin Kuruluş
[103] HMK m.3 ile getirilen, cismani zararlardan doğan tazminat davalarını asliye hukuk
mahkemelerinin görev alanına bırakan düzenleme, idari yargının görev alanı açısından bir
“istisna” değil; adeta idari yargının görev alanının dörtte birinin blok olarak adli yargıya
kaydırılması anlamına gelmektedir. Bkz. GÖZLER / KAPLAN, op. cit., 2011, s.41.
Dolayısıyla HMK m.3 hükmü ve bu hükmün Anayasa Mahkemesi’nce iptali sonrasında
gündeme gelen “insan zararları mahkemeleri”ne ilişkin Kanun Teklifi, idari yargının
görev alanına ilişkin önceki yasal müdahalelere göre çok daha farklı bir boyutta olup,
idari yargının görev alanına ilişkin sıradan bir “istisna” olarak geçiştirilemez.
[104]Bkz. supra., dn.9.
[105] TBMM Anayasa Uzlaşma Komisyonu’nca yürütülen -2011 yılında başlayan ve 2013
yılında sonuç alınamadan biten- “yeni anayasa çalışmaları”nda, iktidarda bulunan Adalet
ve Kalkınma Partisi, Danıştay ve Yargıtay ile Askerî Yüksek İdare Mahkemesi ve Askerî
Yargıtay’ın kaldırılmasını ve bunların yerine “Temyiz Mahkemesi” kurularak “yargı birliği”
sistemine geçilmesini önermiş ve fakat Komisyonda, bu öneri üzerinde mutabakata
varılamamıştır. Bu hususta mufassal bilgi için, TBMM’nin resmi internet sitesinin anılan
168
Ankara Barosu Dergisi 2015/ 3
ve Görevlerine Dair Kanun Teklifi”nin tetkik ve tahlil edilmesi neticesinde;
Teklif ’te yer alan ve “insan zararları”nın tazminine ilişkin bütün davaları,
sorumluluk sebebinden mücerret biçimde “adli yargı”nın görev alanına dâhil eden
düzenlemenin (m.1/2 ve m.3), Anayasa Mahkemesi tarafından yakın sayılabilecek bir süre önce iptaline karar verilmiş[106] olan HMK m.3 hükmünün -idari
yargının görev alanına giren davaların adli yargının görev alanına aktarılması
bakımından- “tekrarı” niteliğinde olduğu görülmektedir. Bu nedenle, Anayasa
Mahkemesi’nin HMK m.3’ün iptaline ilişkin kararında yer verilen, “yargılamanın bütünlüğü” bağlamında “haklı neden ve kamu yararı” bulunmadığı ve
askerî idari yargının görev alanını teminat altına alan Anayasa hükmüne aykırılık
bulunduğu yönündeki gerekçelerin, aynı öncüllerden hareketle, Kanun Teklifi
açısından da geçerli olduğu anlaşılmaktadır. Dolayısıyla Teklif ’in, öngördüğü
görev hükümleri (spesifik olarak m.3/1-b) itibariyle, Anayasa’nın 125., 155.
ve 157. maddelerine aykırı olduğu sonucuna ulaşılmaktadır. Hatta Kanun
Teklifi’nin, Anayasa Mahkemesi’nin HMK m.3 hakkındaki iptal kararını etkisiz
kılmaya yönelik olduğundan bahisle; Anayasa’nın, Anayasa Mahkemesi kararlarının bağlayıcılığına ilişkin 153. maddesinin altıncı (son) fıkrasına aykırılık
oluşturduğu da düşünülebilir.
“Adli yargı” düzeninin kendi içindeki görev dağılımı açısından, bir “ihtisas
mahkemesi” kurularak, adli yargının görev alanına giren “insan zararları”na
ilişkin tazminat davalarının bu “ihtisas mahkemesi”ne bırakılması Anayasa’nın
142. maddesine göre olanaklı görünmekte[107] ise de; “genel/sivil” ve “askerî”
idari yargı kollarının görev alanına giren “insan zararları”na ilişkin davaların,
“adli yargı” kolunun görev alanına aktarılması sonucunu doğuracak biçimde,
adli yargı içinde kurulan “ihtisas mahkemesi”ne (insan zararları mahkemelerine)
bırakılmasının, Anayasa’nın başta -“yargı yolu”nu düzenleyen- 125., -“Danıştay”ı
çalışmalara hasredilmiş olan kısmına [http://yenianayasa.tbmm.gov.tr/calismalara_iliskin_
belgeler.aspx bağlantı adresine (S.E.T.03/04/2015)] bakılabilir.
Sonuca varılamayan “yeni anayasa çalışmaları”ndan sonra, adı geçen Parti’nin “yargı
birliği” ideali sona ermiş değildir. Nitekim şimdi de, Adalet ve Kalkınma Partisi’nin 7
Haziran 2015 Genel Seçimleri “Seçim Beyannamesi” bağlamında, “Temyiz Mahkemesi”
kurularak “yargı birliği”ne geçişin hedeflendiği yoğun biçimde dile getirilmektedir. Bu
konuda basında çıkan haberlere bir örnek olarak, Hürriyet Gazetesi’nden [http://www.
hurriyet.com.tr/gundem/28713941.asp bağlantı adresinden (S.E.T.12/04/2015)] aynen
alıntılanan şu satırlara bakılabilir: “(…) Beyannamenin ‘Yargı’ bölümünde de ilginç öneriler
var. Ak Parti, 2013’teki anayasa taslağında yer alan yargı bölümündeki önerilerini revize
ederek, beyannameye taşıdı. Buna göre, Askerî Yargıtay ve Askerî Yüksek İdare Mahkemesi’nin
yanı sıra Yargıtay ve Danıştay da lağvedilecek. Bunun yerine Temyiz Mahkemesi kurulacak.”
[106]Bkz. supra., dn.41.
[107]Karş. supra., dn.81.
2015/ 3 Ankara Barosu Dergisi
169
HAKEMLİ
Arş. Gör. Serdar YILMAZ
HAKEMLİ
İdari Yargının Görev Alanının Daraltılmasına Yönelik Yeni Bir Girişim Olarak “İnsan Zararları
Mahkemelerinin Kuruluş ve Görevlerine Dair Kanun Teklifi” Üzerine Bir Değerlendirme
düzenleyen- 155. ve -Askerî Yüksek İdare Mahkemesi”ni düzenleyen- 157. maddelerine aykırı olduğu ortadadır. Anayasa Mahkemesi’nin HMK m.3’e ilişkin
iptal kararından hareketle zikredilen bu üç maddeye ilaveten; kanımızca,
Anayasa’nın, “kanuni hâkim güvencesi”ni düzenleyen 37. maddesine ve “usul
ekonomisi ilkesi”ne yer veren 141. maddesine (f.4) de aykırılık bulunmaktadır.
Dahası, idari rejimde, idari uyuşmazlıkların etkili yargısal denetiminin idari
yargı kolunca gerçekleştirilebileceğinden bahisle, yargısal denetimi daha etkili
gerçekleştirecek yargı kolunun görevli olmasının, Anayasa’nın 36. maddesinde
“hak arama hürriyeti” bağlamında güvenceye kavuşturulan “adil yargılanma
hakkı”yla (f.1), hatta daha geniş bir perspektifle, Anayasa’nın 2. maddesinde
yer alan “hukuk devleti ilkesi”yle de bağlantılandırılması suretiyle, -öncesinde
zikredilen beş maddeye nazaran daha “dolaylı” olmakla birlikte- anılan maddeler
yönünden de Anayasa’ya aykırılıktan söz edilebilir.
Her ne kadar Anayasa’nın 125. maddesinin ve 155. maddesinin tek başlarına -münferit olarak- değerlendirilmesi hâlinde, normların lafzının, idari
yargının görev alanını koruduğu, 157. maddedeki gibi açıkça görülemese de,
Anayasa’nın “yargı ayrılığı”na ilişkin olarak öngördüğü sistem “bütüncül” bir
yaklaşımla tahlil edildiğinde, idari yargının görev alanının güvence altına alındığı sonucuna varılabilir. Bu vargıya, yalnızca “istisnai” hâllerde idari davaların
adli yargıya transferine cevaz veren Anayasa Mahkemesi’nin güncel içtihadı
perspektifinden bakıldığında, bazı idari davaların yasayla adli yargının görev
alanına aktarılması mümkün görünmekle birlikte; bu “istisnai” hâllerin de,
içtihadî ilkeler ile somutlaştırılarak -tartışmalı da olsa- “sınırlandırıldığı” anlaşılmaktadır. “Yargılamanın bütünlüğü” ilkesi de, bu kapsamda zikredilebilir.
Yani, yine Anayasa Mahkemesi’nin içtihatla -İmar Kanunu m.42/5’e ilişkin iptal
kararı[108] ile başlayan, HMK m.3’e ilişkin iptal kararı[109] ile devam eden ve çok
kısa bir süre önce verilen TBK m.55/2’ye ilişkin kararı[110] ile yerleşik hâle geldiği
anlaşılan içtihadıyla- geliştirmiş olduğu “yargılamanın bütünlüğü” ilkesi, anılan
“istisnanın sınırı”nı (istisnanın istisnasını) oluşturmakta; bu minvalde, idari
davaların, “yargılamanın bütünlüğü”nü bozacak şekilde adli yargının görev
alanına bırakılamayacağı yaklaşımı benimsenmektedir.
“Hukukilik” yönünden, Anayasa’ya açıkça aykırı olduğu anlaşılan Kanun
Teklifi’nin, “yerindelik” açısından da sorunlu göründüğü söylenebilir. Amaç
bireyi korumaksa, idari faaliyetlerden kaynaklanan cismani zararlara ilişkin davalar bakımından gerek genel (sivil) gerek askerî idari yargının da “yetkin” olduğu;
[108]Bkz. supra., dn.58.
[109]Bkz. supra., dn.41.
[110]Bkz. supra., dn.75.
170
Ankara Barosu Dergisi 2015/ 3
hatta bu hususta, adli yargıya nazaran daha geniş enstrümanlara sahip olması
nedeniyle, idari yargının, bireyi belki daha da iyi koruyabileceği düşünülebilir.
Dahası, Türk Borçlar Kanunu’nun (TBK) 55. maddesinin ikinci fıkrasının
Anayasa Mahkemesi’nin “yorumlu ret” niteliğindeki kararı[111] çerçevesindeki
anlamıyla, adli yargıda olduğu gibi, cismani zararlara ilişkin idari yargıda görülen
tazminat davalarında (tam yargı davalarında) zararın hesaplanması bakımından
da anılan Kanun’un uygulanmasını açıkça kurala bağlamış olması karşısında; bu
hususta yargı kolları arasındaki farklılığın giderilerek yeknesaklığın sağlandığı
göz önüne alındığında, cismani zararlara ilişkin tam yargı davalarında idari
yargının tazminat hesabına yönelik olarak öne sürülen haklı bir eleştiri bertaraf
edilmiştir. Bir yandan, cismani zararlardan doğan tüm tazminat davalarında
zararın hesaplanması TBK hükümlerine tabi kılınarak adli yargıda görülen
insan zararı davaları ile idari yargıda görülen insan zararı davaları arasında, zarar
hesabı yönünden yeknesaklığın sağlanmış olması, bir yandan da idari yargının
idarenin sorumluluğunu genişleten içtihadî birikimi gözetildiğinde; “idari”
nitelikli “insan zararı davaları”nın idari yargıda görülmeye devam olunmasının
“kamu yararı”na hizmet edeceği açıktır. O hâlde, kurumsallaşmış bir sistemi
ve idari yargının yılların deneyimine dayanan içtihadî birikimini göz ardı ederek, cismani zararlara ilişkin tüm tazminat davalarını adli yargı bünyesindeki
bir mahkemenin görev alanına aktarmanın, bugün için kayda değer haklı bir
gerekçesi kalmadığı gözlemlenebilir.
Bu noktada, elbette “insan zararı” davaları bakımından uygulamada pek çok
sorunla karşı karşıya kalınıyor olabileceği unutulmamalıdır. Her ne kadar “kâğıt
üzerinde”, idari yargıda görülen insan zararları davalarının adli yargı koluna
aktarılması bakımından haklı bir gerekçe bulunmadığına yahut kalmadığına
kanaat getirilebilirse de; farklı yargı kollarındaki çeşitli mahkemelerde görülen
bu tür davalar bakımından, uygulamadaki sorunların önemli bir kısmının devam
edeceği de ileri sürülebilecektir. Fakat pek çoğu uygulamadan kaynaklanan bu
sorunlar, idari yargının görev alanına giren cismani zararlara ilişkin davaların adli
yargı kolunun görev alanına aktarılmasını haklı kılmayacaktır. Zira Anayasa’da
öngörülmüş olan idari rejimin “geniş görevli idari yargı sistemi”ni benimsemiş
olması karşısında; cismani zararlardan doğan tam yargı davalarını külliyen adli
yargıya aktarmak, Anayasa’ya açıkça aykırı olacaktır.
Burada belirtmek gerekir ki; “insan zararları mahkemeleri”ne ilişkin bu karşı
çıkış, çalışmakta olduğumuz disipline -İdare Hukuku alanına- ilişkin korumacı
bir refleksten ve alan taassubu ya da alan şovenizminden mütevellit “toptancı” bir
yaklaşım olmayıp; esasen mevcut Anayasal sistemden kaynaklanan bir “hukuki
[111]Bkz. supra., dn.75 ve dn.96-97.
2015/ 3 Ankara Barosu Dergisi
171
HAKEMLİ
Arş. Gör. Serdar YILMAZ
HAKEMLİ
İdari Yargının Görev Alanının Daraltılmasına Yönelik Yeni Bir Girişim Olarak “İnsan Zararları
Mahkemelerinin Kuruluş ve Görevlerine Dair Kanun Teklifi” Üzerine Bir Değerlendirme
imkânsızlık” (Anayasa’ya aykırılık) argümanına dayanmaktadır. Yani, normlar
hiyerarşisinin gereği olan tutarlılığı bozarak Anayasa’ya aykırılık oluşturan bu
Kanun Teklifi’ne ilişkin karşı çıkış, kategorik bir reddiye olarak değil; Anayasa’da
benimsenen idari rejimin zorunlu bir sonucu olarak değerlendirilmelidir. Bu
noktada, idari rejim, “hukuk devleti”nin olmazsa olmazı sayılamayacağından;
bu rejime ilişkin bir Anayasa değişikliği yapılmak suretiyle, “insan zararları
mahkemeleri”nin “idari” nitelikteki insan zararları davalarını da görmesinin
önündeki “hukuksal engel”in kaldırılabileceği ve bu ihtimalde, yerindeliğe
ilişkin sorunlar devam etse de, Anayasa’ya aykırılık sorunun önüne geçilmiş
olacağı ifade edilmelidir. Lakin bugün için yapılan teknik hukuksal analizde,
yürürlükteki Anayasa normlarının ve bu normların Anayasa Mahkemesi’nce
algılanış biçiminin (Anayasa Mahkemesi’nce nasıl anlamlandırıldığının) göz
ardı edilebilmesi mümkün değildir.
“İnsan zararları mahkemeleri”nin kurulmasının bir ihtiyaçtan kaynaklandığı
malumdur. Bu ihtiyacın gerekçeleri üzerine düşünülmesi gerekeceği de kuşkusuzdur. Ama hangi ihtiyacın karşılanması amacına matuf olursa olsun, mevcut
Anayasal sistemin, cismani zararlardan doğan tam yargı davalarının da adli
yargıya aktarılmasını sonuçlayacak biçimde “insan zararları mahkemeleri”nin
kurulmasına cevaz vermediği unutulmamalıdır. O hâlde, başta sorduğumuz,
“ölüm ve cismani zararlardan doğan tüm tazminat davaları adli yargı bünyesinde
kurulan bir ihtisas mahkemesinin görev alanına bırakılabilir mi?” sorusunun
yanıtının “olumsuz” olduğu apaçık söylenebilir. Daha doğrusu, Anayasa’nın ilgili
hükümleri değiştirilmeden, bunun mümkün olmadığı belirtilmelidir. Açıkçası,
cismani zararlardan doğan tüm tazminat davalarının adli yargı bünyesinde
kurulan bir ihtisas mahkemesinin görev alanına bırakılabilmesi için, Anayasa
değişikliği şarttır. Bu bağlamda, “insan zararları mahkemeleri”nin görevleri
doğrudan Anayasa’ya yazılmadıkça veya bu tür davalardan idari yargının görev
alanında kalanların da adli yargıya aktarılmasına olanak tanıyan açık bir Anayasal
düzenlemeye gidilmedikçe[112] ya da daha tutarlı ve sistemli bir şekilde, “geniş
görevli idari yargı sitemi” terk edilerek “dar görevli idari yargı sistemi”ne[113]
[112] Anayasa’ya aykırılık sorununun çözümü için önerilebilecek bu ilk iki yöntemin, Anayasa’ya
aykırılığı gidermekle birlikte; sistemin tutarlılığı açısından sorunlara yol açabilecek, Anayasa
tekniği yönünden de isabetli olduğu söylenemeyecek yöntemler olduğunu eklemekte fayda
olacaktır.
[113] Sistemin ahengini ve tutarlılığını sağlayacak usulî enstrümanlara yer verilmek kaydıyla,
tam yargı davalarının tümüyle adli yargının görev alanına bırakılmasına, iptal davalarının
ise idari yargıda görülmesine devam olunmasına yönelik bir Anayasa değişikliği ile
Almanya örneğindeki gibi “dar görevli idari yargı sistemi”ne (bkz. supra., dn.46) geçilmesi
düşünülebilir. Üstelik idari rejimden vazgeçilmesi anlamına gelmeyen bu değişikliğin,
kurumsallaşmış idari yargı sistemimizin yılların birikimine dayanan müktesebatının
172
Ankara Barosu Dergisi 2015/ 3
geçiş anlamında Anayasa değişikliği yapılmadıkça veyahut çok daha radikal bir
Anayasa değişikliği ile idari rejimden vazgeçilerek -son dönemde yoğun biçimde
dillendirilen- “yargı birliği sistemi”ne[114] geçilmedikçe, Kanun Teklifi’nde
öngörülen görevleri yerine getirmek üzere “insan zararları mahkemeleri”nin
kurulması hukuken mümkün değildir. Ezcümle, hâlihazırda farklı yargı kollarında çeşitli mahkemelerde görülen cismani zararlardan doğan davaların, tek
bir yargı kolundaki (adli yargı bünyesindeki) uzmanlık mahkemesinde (insan
zararları mahkemesinde) görülmesi, yasa ile gerçekleştirilemez; aksi takdirde,
Anayasa’ya aykırılık sorununun ortaya çıkması kaçınılmaz olur.
İdari rejimi benimseyen ülkemizde, idari eylem ve işlemlerden kaynaklanan
“insan zararları”nın tazmini istemli davaların adli yargının görev alanına (adli
yargıdaki genel görevli mahkemeye ya da adli yargı düzeninde kurulacak yeni bir
ihtisas mahkemesine nakledilmesi fark etmeksizin) aktarılmasının, Anayasa’ya
aykırılık oluşturacağı gibi, konuyla bağlantılı olarak başkaca -yeni- sorunlara da
yol açacağı düşünüldüğünden, Kanun Teklifi’nin yasalaşarak yürürlüğe girmesi
durumunda pek çok hukuksal sorunla karşı karşıya kalınacağının açık olduğu
berhava olmasına yol açmayacağı da savunulabilir. Fakat yine de, böyle bir değişikliğe
gidilerek kurumsallaşmış bir sistemin başkalaştırılması ve dönüştürülmesinin gerekliliği ve
isabetliliği son derece şüphelidir. Kaldı ki, “dar görevli idari yargı sistemi”nin benimsendiği
ülkelerde, idari eylem ve işlemlerden doğan tazminat davalarının (tam yargı davalarının) adli
yargıda görülmesinin, adli yargının, esasen “idari” konularda uzmanlığı bulunmamasından
dolayı uygulamada sorunlara yol açabildiği ve eleştirildiği de bilinmektedir. Tam yargı
davalarının adli yargıda görüldüğü Almanya örneğinde, bu konuda ileri sürülen eski
tarihli bir eleştiri için bkz. Ernst K. PAKUSCHER, “Control of the Administration in
the Federal Republic of Germany”, The International and Comparative Law Quarterly,
Volume 21, Issue 3, 1972, p.460.
[114] Anayasa değişikliği yapılarak, kendi içinde tutarlı bir sistem olan “yargı birliği”ne geçilmesi
mümkün ise de; idari yargının yılların birikimine dayanan kazanımlarının berhava
edilmesine vücut verecek şekilde mevcut sistemin (idari rejimin) tümüyle terk edilmesinin
isabetliliği son derece şüphelidir. Köklü bir sistemden ve yerleşik bir uygulamadan
vazgeçmek, idarenin yargısal denetimi açısından pek çok şeye “yeniden başlamak”
anlamına gelecektir. Kaldı ki, “yargı birliği” sistemini benimseyen bazı ülkelerde dahi,
idari faaliyetlerin özgün niteliği gereği, bir tür “idari mahkeme” olarak ifade edilebilecek
-yargısal yetkiler kullanabilen- uzman mercilerin kurulması yolunda bir eğilimden
söz etmek mümkün iken; idari rejimi terk etmek, kanaatimizce bir “geri adım” olarak
değerlendirilebilecektir. İdarenin yargısal denetimindeki sistemler bağlamında, konuyla
ilgili farklı veçhelerden çeşitli görüşler ve ayrıntılı bilgi için bkz. A. Şeref GÖZÜBÜYÜK,
Amerika ve Türkiye’de İdarenin Kazaî Denetlenmesi, Ankara Üniversitesi Siyasal Bilgiler
Fakültesi Yay., Ankara, 1961, s.20 vd.; S. A. de SMITH / Harry WOOLF / Jeffrey JOWEL,
Judicial Review of Administrative Action, 5. Edition, Sweet & Maxwell, London, 1995,
p.5; Tim KOOPMANS, Courts and Political Institutions, Cambridge University Press,
New York, 2003, p.129 vd.; J. W. F. ALLISON, “Variation of View on English Legal
Distinctions Between Public and Private”, The Cambridge Law Journal, Volume 66, Issue
3, 2007, p.698 vd.
2015/ 3 Ankara Barosu Dergisi
173
HAKEMLİ
Arş. Gör. Serdar YILMAZ
HAKEMLİ
İdari Yargının Görev Alanının Daraltılmasına Yönelik Yeni Bir Girişim Olarak “İnsan Zararları
Mahkemelerinin Kuruluş ve Görevlerine Dair Kanun Teklifi” Üzerine Bir Değerlendirme
kanaatine ulaşılmaktadır. Hâliyle, güncel Teklif ’in “geri alınması”nın[115], bu
aşamadaki en isabetli yöntem olacağı ortadadır. Aksi takdirde, İmar Kanunu
m.42/5’e ilişkin iptal kararı ile başlayan, HMK m.3’e ilişkin iptal kararı ile
devam eden ve çok kısa bir süre önce verilen TBK m.55/2’ye ilişkin karar ile
yerleşik hâle geldiği anlaşılan Anayasa Mahkemesi içtihadından hareketle,
inceleme konusu Kanun Teklifi açısından da -bittabi Anayasa Mahkemesi’ne
başvurulması durumunda- “iptal” kararı çıkmasının kuvvetle muhtemel göründüğü belirtilmelidir.
Neticeten, ülkemizde benimsenmiş olan Fransız modeli idari rejime ilişkin
Anayasal bir değişiklik söz konusu olmadığı müddetçe, aktüel Kanun Teklifi ile
kurulması öngörülen “insan zararları mahkemeleri”nin görevleri bakımından
Anayasa’ya aykırılığın izale edilemeyeceğinin açık olduğu görülmektedir. Dolayısıyla, isabetliliği/gerekliliği son derece şüpheli olmakla birlikte, Almanya’daki
gibi “dar görevli idari yargı sistemi”ne ya da Anglosakson ülkelerdeki gibi “yargı
birliği sistemi”ne geçilmediği takdirde; cismani zararlardan doğan -idari olanlar
dâhil- tüm tazminat davalarının, adli yargı bünyesinde kurulması öngörülen
“insan zararları mahkemeleri”nde toplanmasının, “idari” nitelikteki insan
zararları davaları yönünden, son kertede Anayasa Mahkemesi’nden “döneceği”
umulan, “fantezist bir girişim”den öteye geçemeyeceği düşünülmektedir.
[115] 05/03/1973 tarih ve 584 sayılı TBMM İçtüzüğü’nün (RG: T.13/04/1973, S.14506) 75.
maddesi [16/05/1996 tarih ve 424 sayılı (RG: T.24/05/1996, S.22645) TBMM Kararı
ile İçtüzüğün 24. maddesinin tamamı metinden çıkarılıp sonraki madde numaraları da
buna göre teselsül ettirilmiş olduğundan, İçtüzüğün ilk hâlinde 76. maddede yer alan
hükmün madde numarası 75 olarak değiştirilmiştir.] uyarınca, “Hükümet veya teklif sahibi
verilen kanun tasarısı veya tekliflerini gündeme alınmadan evvel Genel Kurula bilgi verilmek
şartiyle geri alabilirler. / Şu kadar ki, bu tasarı veya kanun tekliflerini diğer bir üye veya
esas komisyon üzerlerine alırlarsa görüşmeye devam olunur. / Bu tasarı ve teklifler gündeme
alınmışlarsa geri alınmaları için Genel Kurulun karar vermesi gerekir.”
174
Ankara Barosu Dergisi 2015/ 3
KISALTMALAR CETVELİ
AY
: Anayasa
m. : Madde
AYİM. : Askerî Yüksek İdare Mahkemesi nak. : Nakleden
AYM : Anayasa Mahkemesi
op. cit. : Adı geçen eser
Bkz.
p. : Page
: Bakınız
B.N. : Başvuru numarası
RG : Resmi Gazete
D
: Daire
s. : Sayfa
D.
: Danıştay
S. : Sayı
dn.
: Dipnot
S.E.T. : Son erişim tarihi
E.
: Esas
supra. : Yukarıda
Ed.
: Editör(ler)
T. : Tarih
f.
: Fıkra
TBK : Türk Borçlar Kanunu
HD
: Hukuk Dairesi
TBMM : Türkiye Büyük Millet Meclisi
HMK : Hukuk Muhakemeleri Kanunu
vb. : Ve benzeri (ve bunun gibi)
infra. : Aşağıda (ileride)
vd. : Ve devamı (ve devamında)
K.
Y. : Yargıtay
: Karar
Karş. : Karşılaştırınız
Yay. : Yayınları (Yayınevi)
KİBB : Kazancı İçtihat Bilgi Bankası
(www.kazanci.com)
2015/ 3 Ankara Barosu Dergisi
175
HAKEMLİ
Arş. Gör. Serdar YILMAZ
HAKEMLİ
İdari Yargının Görev Alanının Daraltılmasına Yönelik Yeni Bir Girişim Olarak “İnsan Zararları
Mahkemelerinin Kuruluş ve Görevlerine Dair Kanun Teklifi” Üzerine Bir Değerlendirme
KAYNAKÇA
Yararlanılan Kitaplar ve Makaleler
AKSOYLU, Özge: “Türk Hukukunda İdari Yargının Görev Alanına Yasal Müdahaleler ve Anayasa”, Galatasaray Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, Sayı 2012/1,
2014, s.67-121.
ALLISON, J. W. F.: “Variation of View on English Legal Distinctions Between
Public and Private”, The Cambridge Law Journal, Volume 66, Issue 3, 2007, p.698-711.
ARSLAN, Ramazan / TANRIVER, Süha: Yargı Örgütü Hukuku, 2. Baskı, Yetkin
Yay., Ankara, 2001.
ASLAN, Zehreddin: “Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu Madde 3 ve Anayasa
Mahkemesinin İptal Kararı”, Yeni Yasal Düzenlemeler Işığında Bedensel Zararların Tazmini Esasları ve Usulü Kongresi, 4-5-6 Nisan 2013, (Ed.: Sema GÜLEÇ UÇAKHAN),
Ankara Barosu Yay., Ankara, 2013, s.281-287.
ATAY, Ender Ethem: “Prof. Dr. Ender Ethem ATAY’ın Konuşması”, Yeni Yasal
Düzenlemeler Işığında Bedensel Zararların Tazmini Esasları ve Usulü Kongresi, 4-5-6
Nisan 2013, (Ed.: Sema GÜLEÇ UÇAKHAN), Ankara Barosu Yay., Ankara, 2013,
s.505-516.
AYANOĞLU, Taner: “İnsan Zararlarına İlişkin Tam Yargı Davalarını Çözme Görevini Asliye Hukuk Mahkemelerine Vermek Reform mu Yoksa Fantezi mi?”, İstanbul
Barosu Dergisi, Cilt 86, Sayı 2, 2012, s.71-81.
BİLGEN, Pertev: “İdari Uyuşmazlıklar”, II. Ulusal İdare Hukuku Kongresi: İdari
Yargının Dünyada Bugünkü Yeri, Danıştay Yay., Ankara, 1993, s.148-193.
BİRSEN, İsmail / YAVAŞ, Emre: “6100 Sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun
3. Maddesi ile Getirilen Düzenlemenin Hukuk Âleminde Doğuracağı Sorunlar ve Bu
Maddenin Anayasa’ya Aykırılığı Sorunu”, Terazi Aylık Hukuk Dergisi, Yıl 6, Sayı 63,
Kasım 2011, s.14-19.
CANDAN, Turgut: “İnsan Zararlarının İdari Yargıda Görülmesinden Kaynaklandığı
İleri Sürülen Sorunlar ve Çözüm Önerileri”, Yeni Yasal Düzenlemeler Işığında Bedensel
Zararların Tazmini Esasları ve Usulü Kongresi, 4-5-6 Nisan 2013, (Ed.: Sema GÜLEÇ
UÇAKHAN), Ankara Barosu Yay., Ankara, 2013, s.299-309.
ÇAKIR, Hüseyin Melih: “Anayasa Mahkemesi Kararları Çerçevesinde HMK m.3’ün
İdari Yargının Görev Alanı Açısından Değerlendirilmesi”, İstanbul Barosu Dergisi, Cilt
85, Sayı 6, 2011, s.179-202.
ÇITAK, Halim Alperen: İdarenin Kusursuz Sorumluluğu Bağlamında Sosyal Risk
İlkesi, Adalet Yay., Ankara, 2014.
176
Ankara Barosu Dergisi 2015/ 3
DARENDELİ, A. Vahap: Yargıtay, Danıştay ve Uyuşmazlık Mahkemesi İçtihatları
Işığında Adli Yargı Yerlerinde Görülen İdari Uyuşmazlıklar ve Davalar, Yetkin Yay.,
Ankara, 2004.
DURAN, Lûtfi: “İdari Yargı Adlileşti…”, İdare Hukuku ve İlimleri Dergisi (SARICA’ya
Armağan), Yıl 3, Sayı 1-3, 1982, s.53-83.
EREN, Fikret: Borçlar Hukuku Genel Hükümler, 14. Baskı, Yetkin Yay., Ankara,
2012.
ERKUT, Celal: İptal Davasının Konusunu Oluşturma Bakımından İdari İşlemin
Kimliği, Danıştay Yay., Ankara, 1990.
EVANS, Roger Warren: “French and German Administrative Law with Some
English Comparisons”, The International and Comparative Law Quarterly, Volume 14,
Issue 4, 1965, p.1104-1123.
EVREN, Çınar Can: “Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun Üçüncü Maddesi Üzerine
Bir İnceleme”, İstanbul Barosu Dergisi, Cilt 86, Sayı 4, 2012, s.55-67.
FOSTER, Nigel / SULE, Satish: German Legal System and Laws, 4. Edition, Oxford
University Press, New York, 2010.
GÖZLER, Kemal: İdare Hukuku, Cilt 2, 2. Baskı, Ekin Kitabevi Yay., Bursa, 2009.
GÖZLER, Kemal / KAPLAN, Gürsel: İdare Hukuku Dersleri, 15. Baskı, Ekin
Kitabevi Yay., Bursa, 2014.
GÖZLER, Kemal / KAPLAN, Gürsel: “İdari Eylemlerden Kaynaklanan Zararlara
İlişkin Davalar Adli Yargının Görev Alanına Sokulabilir mi? (HMK m.3 ve TBK m.55/2
Hakkında Eleştiriler)”, Terazi Aylık Hukuk Dergisi, Yıl 6, Sayı 63, Kasım 2011, s.36-41.
GÖZÜBÜYÜK, A. Şeref: Amerika ve Türkiye’de İdarenin Kazaî Denetlenmesi, Ankara
Üniversitesi Siyasal Bilgiler Fakültesi Yay., Ankara, 1961.
GÜNDAY, Metin: İdare Hukuku, 10. Baskı, İmaj Yay., Ankara, 2013.
GÜNDAY, Metin: “İdari Yargının Görev Alanının Anayasal Dayanakları”, Anayasa
Yargısı Dergisi, Cilt 14, Yıl 1997, s.347-358.
GÜRAN, Sait: “Yargı Denetiminin Kapsamı”, İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi
Mecmuası (Ord. Prof. Dr. Sulhi DÖNMEZER’e Armağan), Cilt 52, Sayı 1-4, 19861987, s.35-45.
GÜZEL, Oğuzhan: “Anayasa Mahkemesi Kararları Işığında İdari Yargının Görev
Alanına Yönelik Müdahalelerin Değerlendirilmesi”, Gazi Üniversitesi Hukuk Fakültesi
Dergisi, Cilt 17, Sayı 1-2, Yıl 2013, s.1483-1524.
2015/ 3 Ankara Barosu Dergisi
177
HAKEMLİ
Arş. Gör. Serdar YILMAZ
HAKEMLİ
İdari Yargının Görev Alanının Daraltılmasına Yönelik Yeni Bir Girişim Olarak “İnsan Zararları
Mahkemelerinin Kuruluş ve Görevlerine Dair Kanun Teklifi” Üzerine Bir Değerlendirme
İNCEOĞLU, M. Murat / PAKSOY, Meliha Sermin: “Bedensel Zararlarda ve Ölüm
Halinde Zararın Belirlenmesi (TBK. m.55)”, Yaşar Üniversitesi Elektronik Dergisi (Prof.
Dr. Aydın ZEVKLİLER’e Armağan, Cilt 2), Cilt 8, Özel Sayı, İzmir, 2013, s.1383-1411.
İYİMAYA, Ahmet: Sorumluluk ve Tazminat Hukuku Sorunları, Cilt 2, Adalet
Matbaacılık, Ankara, 1995.
KAPLAN, Gürsel: “İdare Hukukunun Arkaik ve Anakronik Bir Kurumu: Fiili
Yol”, Gazi Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, Cilt 11, Sayı 1-2, Yıl 2007, s.887-918.
KARAMAN, Ebru: Türk İdari Yargısının Görev Alanının Anayasal Dayanağı (Fransız
İdari Yargısı ile Karşılaştırmalı), On İki Levha Yay., İstanbul, 2013.
KILIÇOĞLU, Ahmet M.: Borçlar Hukuku Genel Hükümler, 14. Bası, Turhan
Kitabevi Yay., Ankara, 2011.
KOOPMANS, Tim: Courts and Political Institutions, Cambridge University Press,
New York, 2003.
LEAHY, James E.: “The Constitution is What the Judges Say it is”, North Dakota
Law Review, Volume 65, Issue 3, 1989, p.491-527.
MAIDOWSKI, Ulrich: “Yargı Ayrılığının Düşündürdükleri”, Danıştay ve İdari Yargı
Günü 145. Yıl Sempozyumu, 10 Mayıs 2013, Danıştay Yay., Ankara, 2013, s.21-27.
ODYAKMAZ, Zehra: “Yeni Türk Borçlar Kanununun 55/2. Maddesinin İdare
Hukukunun İlkeleri Açısından Değerlendirilmesi”, Yeni Yasal Düzenlemeler Işığında
Bedensel Zararların Tazmini Esasları ve Usulü Kongresi, 4-5-6 Nisan 2013, (Ed.: Sema
GÜLEÇ UÇAKHAN), Ankara Barosu Yay., Ankara, 2013, s.253-280.
ÖZAY, İl Han: “Türkiye’de İdari Yargının İşlev ve Kapsamı”, İdari Yargıda Son
Gelişmeler Sempozyumu, Danıştay Yay., Ankara, 1982, s.11-30.
ÖZBUDAK, Coşkun: “(6100 Sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunundaki) İdari
İşlemlerden ve Eylemlerden Doğan Cismani Zararda Görevli Mahkeme Kuralı Anayasaya Aykırı mıdır?”, Terazi Aylık Hukuk Dergisi, Yıl 6, Sayı 63, Kasım 2011, s.42-47.
PAKUSCHER, Ernst K.: “Control of the Administration in the Federal Republic
of Germany”, The International and Comparative Law Quarterly, Volume 21, Issue 3,
1972, p.452-471.
SARICA, Ragıp: İdari Kaza, Cilt 1: İdari Davalar, İstanbul Üniversitesi Yay.,
İstanbul, 1949.
SHAPIRO, Martin: “The Success of Judicial Review”, Constitutional Dialogues in
Comparative Perspective, (Ed.: Sally J. KENNEY, William M. REISINGER, John C.
REITZ), Macmillan Press, London, 1999, p.193-219.
178
Ankara Barosu Dergisi 2015/ 3
SMITH, S. A. de / WOOLF, Harry / JOWEL, Jeffrey: Judicial Review of Administrative
Action, 5. Edition, Sweet & Maxwell, London, 1995.
SÖYLER, Yasin: “Kabahatler Kanununa İlişkin Anayasa Mahkemesi Kararı Üzerine
Bir Değerlendirme”, Yasama Dergisi, Sayı 12, Mayıs-Ağustos 2009, s.136-167.
TAN, Turgut: İdare Hukuku, 3. Bası, Turhan Kitabevi Yay., Ankara, 2014.
TAN, Turgut: “Dönüşüm Geçiren İdare Hukukunun Uygulama Alanı da Daralıyor mu?”, Prof. Dr. Erdal ONAR’a Armağan, Cilt 1, Ankara Üniversitesi Yay., Ankara,
2013, s.121-142.
TANDOĞAN, Halûk: Türk Mes’uliyet Hukuku, 1961 Yılı 1. Basıdan Tıpkı Bası,
Vedat Kitapçılık Yay., İstanbul, 2010.
TANRIVER, Süha: “Madencilik Alanında Bir İhtisas Mahkemesinin Oluşturulmasına Gerek Olup Olmadığı Üzerine Bazı Düşünceler”, Ankara Barosu Dergisi, Yıl
68, Sayı 2010/4, 2010, s.199-207.
TEKİNSOY, M. Ayhan: İdari Sözleşme Rejiminin Temel Özellikleri, Yayımlanmamış
Doktora Tezi, Ankara Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü Kamu Hukuku Anabilim
Dalı, Ankara, 2002.
ULUSOY, Ali D.: İdari Yaptırımlar, On İki Levha Yay., İstanbul, 2013.
WEST, Andrew / DESDEVISES, Yvon / FENET, Alain / GAURIER, Dominique / HEUSSAFF, Marie-Clet / LEVY, Bruno: The French Legal System, 2. Edition,
Butterworths, London, 1998.
YANIK, Murat: “Karşılaştırmalı Hukuk Işığında Yargı Ayrılığı Sistemi”, Danıştay
ve İdari Yargı Günü 145. Yıl Sempozyumu, 10 Mayıs 2013, Danıştay Yay., Ankara,
2013, s.29-53.
YASİN, Melikşah: “Anayasa Mahkemesi’nin İdari Yargının Görev Alanı Sorununa
Yaklaşımı”, Yıldızhan YAYLA’ya Armağan, Galatasaray Üniversitesi Yay., İstanbul,
2003, s.567-575.
YAYLA, Yıldızhan: İdare Hukuku, Beta Yay., İstanbul, 2009.
YILDIRIM, Ramazan: Türk İdari Rejimi Dersleri, Cilt 2, (Ed.: Selman Sacit BOZ,
Mehmet Fatih GÜRKAN), Mimoza Yay., Konya, 2014.
YILMAZ, Mustafa: “Anayasa Mahkemesi’nin İmar Kanunu’nun 42. Maddesinin 5.
Fıkrasını İptal Eden Kararı Üzerine Bir Değerlendirme”, Atatürk Üniversitesi Erzincan
Hukuk Fakültesi Dergisi, Cilt 5, Sayı 1-4, 2001, s.245-257.
YILMAZ, Serdar: “Kamu Alacaklarının Tahsili Hukukunda İhtiyati Haciz Müessesesi ve İhtiyati Hacze Karşı Açılan Davalarda İdari Yargı Yerlerince Verilen Kararların
Uygulanması -Yargı Pratiğinde ve Öğretide Gözden Kaçan Bir Anayasa’ya Aykırılık
2015/ 3 Ankara Barosu Dergisi
179
HAKEMLİ
Arş. Gör. Serdar YILMAZ
HAKEMLİ
İdari Yargının Görev Alanının Daraltılmasına Yönelik Yeni Bir Girişim Olarak “İnsan Zararları
Mahkemelerinin Kuruluş ve Görevlerine Dair Kanun Teklifi” Üzerine Bir Değerlendirme
Sorunu (mu?)-”, Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, Cilt 61, Sayı 4, Yıl 2012,
s.1437-1503.
Yararlanılan Yargı Kararları
AYİM.2.D: E.1991/100, K.1993/385, T.22/09/1993 (KİBB).
AYİM.2.D: E.2010/996, K.2011/701, T.18/05/2011 (KİBB).
AYM: B.N.2012/1198, T.07/11/2013 (RG: T.05/12/2013, S.28842).
AYM: B.N.2013/1780, T.20/03/2014 (RG: T.10/05/2014, S.28996).
AYM: B.N.2013/2187, T.19/12/2013 (RG: T.07/01/2014, S.28875).
AYM: E.1974/42, K.1975/62, T.25/03/1975 (RG: T.03/06/1975, S.15254).
AYM: E.1976/1, K.1976/28, T.25/05/1976 (RG: T.16/08/1976, S.15679).
AYM: E.1988/5, K.1988/55, T.22/12/1988 (RG: T.25/07/1989, S.20232).
AYM: E.1988/32, K.1989/10, T.28/02/1989 (RG: T.22/06/1989, S.20203).
AYM: E.1994/43, K.1994/42-2, T.09/12/1994 (RG: T.24/01/1995, S.22181).
AYM: E.1994/71, K.1995/23, T.28/06/1995 (RG: T.20/03/1996, S.22586).
AYM: E.1996/72, K.1997/51, T.15/05/1997 (RG: T.01/02/2001, S.24305).
AYM: E.1999/1, K.1999/33, T.20/07/1999 (RG: T.04/11/2000, S.24220).
AYM: E.2003/72, K.2004/24, T.17/02/2004 (RG: T.29/07/2004, S.25537).
AYM: E.2003/75, K.2006/114, T.21/12/2006 (RG: T.31/03/2007, S.26479).
AYM: E.2005/108, K.2006/35, T.01/03/2006 (RG: T.22/07/2006, S.26236).
AYM: E.2006/75, K.2006/99, T.04/10/2006 (RG: T.06/04/2007, S.26485).
AYM: E.2007/115, K.2009/80, T.11/06/2009 (RG: T.26/11/2009, S.27418).
AYM: E.2011/35, K.2012/23, T.16/02/2012 (RG: T.19/05/2012, S.28297).
AYM: E.2013/68, K.2013/165, T.26/12/2013 (RG: T.27/03/2014, S.28954).
AYM: E.2013/77, K.2014/4, T.16/01/2014 (RG: T.04/03/2015, S.29285).
AYM: E.2014/94, K.2014/160, T.22/10/2014 (RG: T.04/03/2015, S.29285).
D.10.D: E.2002/4534, K.2004/2508, T.16/03/2004 (KİBB).
D.10.D: E.2005/896, K.2007/899, T.12/03/2007 (KİBB).
180
Ankara Barosu Dergisi 2015/ 3
Y.13.HD: E.2014/30305, K.2014/35473, T.13/11/2014 (KİBB).
Y.21.HD: E.2009/9177, K.2010/9524, T.07/10/2010 (KİBB).
Y.21.HD: E.2012/12186, K.2013/7656, T.16/04/2013 (KİBB).
Y.21.HD: E.2013/16869, K.2014/5227, T.18/03/2014 (KİBB).
Yararlanılan İnternet Siteleri
Hürriyet Gazetesi İnternet Sitesi
http://www.hurriyet.com.tr/gundem/28713941.asp (S.E.T.12/04/2015).
TBMM Resmi İnternet Sitesi
http://www2.tbmm.gov.tr/d24/2/2-2203.pdf (S.E.T.03/04/2015).
TBMM Resmi İnternet Sitesi
http://www.tbmm.gov.tr/sirasayi/donem24/yil01/ss702.pdf (S.E.T.03/04/2015).
TBMM Resmi İnternet Sitesi
http://yenianayasa.tbmm.gov.tr/calismalara_iliskin_belgeler.aspx
(S.E.T.03/04/2015).
2015/ 3 Ankara Barosu Dergisi
181
HAKEMLİ
Arş. Gör. Serdar YILMAZ
HAKEMLİ
İdari Yargıda İvedi
Yargılama Usulü*
Yrd. Doç. Dr. Mine KASAPOĞLU TURHAN**
Makalenin Geldiği Tarih: 18.03.2015 Kabul Tarihi: 16.10.2015
* Bu makale hakem incelemesinden geçmiştir ve TÜBİTAK – ULAKBİM Veri
Tabanında indekslenmektedir.
** İzmir Ekonomi Üniversitesi Hukuk Fakültesi İdare Hukuku Anabilim Dalı.
Öz
2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’na 18.06.2014 tarihli ve 6545 sayılı
Türk Ceza Kanunu ile Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun’la
eklenen bir maddeyle, idari yargıda ivedi yargılama usulü öngörülmüştür. İvedi
yargılama usulü, genel yargılama usulüne göre basit ve hızlı işleyen özel bir yargılama usulüdür. Bu usul, idari yargıda sadece belirli konulardaki davalar için
öngörülmüş bir usuldür. İvedi yargılama usulüyle bazı davalarda yargılamanın
hızlandırılması hedeflenmektedir. Bu hedef doğrultusunda, ivedi yargılama
usulünde, başta sürelerin kısaltılması olmak üzere, genel yargılama usulünden
farklı bazı usul kuralları öngörülmektedir. Bu çalışmada, ivedi yargılama kavramı, ivedi yargılama usulünün kapsamı, ivedi yargılama usulünün özellikleri
ele alınacaktır.
Anahtar Kelimeler: İdari yargı, ivedi yargılama usulü, makul süre, adil yargılanma hakkı, hak arama özgürlüğü.
SUMMARY PROCEEDINGS IN
ADMINISTRATIVE JURISDICTION
ABSTR ACT
Summary proceedings has been regulated with an article added to the Administrative Procedure Act No.2577 by the Act No. 6545 dated 18.06.2014 on
Amending Turkish Penal Code and Certain Laws. Summary proceedings is a
special judicial procedure processing simpler and faster than the general proceedings. This proceedings is only provided for the cases on specific topics in
administrative jurisdiction. The aim is to accelerate the trial in certain cases
by summary proceedings. In line with this objective, in summary proceedings, procedural rules different than general proceedings rules, including the
shortening the periods are regulated. In this study, the concept of summary
proceedings, the scope of the summary proceedings, the features of summary
proceedings will be dealt.
Keywords: Administrative jurisdiction, summary proceedings, reasonable time,
right to a fair trial, freedom to claim rights.
2015/ 3 Ankara Barosu Dergisi
185
HAKEMLİ
Yrd. Doç. Dr. Mine KASAPOĞLU TURHAN
HAKEMLİ
İdari Yargıda İvedi Yargılama Usulü
GİRİŞ
18.06.2014 tarihli ve 6545 sayılı Türk Ceza Kanunu ile Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun’la 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü
Kanunu’nda köklü değişiklikler yapılmıştır[1]. Bu değişikliklerden biri de idari
yargıda “ivedi yargılama usulü” olarak adlandırılan yeni bir yargılama usulünün
getirilmesidir. 6545 sayılı Kanun’la 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’na
20/A maddesi eklenmiştir. Bu maddede ivedi yargılama usulü düzenlenmektedir.
İvedi yargılama usulünün getirilmesiyle, idari yargıda görülen bazı davalarda
yargılamanın hızlandırılması hedeflenmektedir. Bu çalışmada idari yargıda
ivedi yargılama kavramı, ivedi yargılama usulünün kapsamı, ivedi yargılama
usulünün özellikleri ile 10.09.2014 tarihli ve 6552 sayılı Kanun’la 2577 sayılı
İdari Yargılama Usulü Kanunu’na eklenen 20/B maddesiyle getirilen özel bir
ivedi yargılama usulü olan “merkezi ve ortak sınavlara ilişkin yargılama usulü”
konuları ele alınacaktır.
I. İVEDİ YARGILAMA KAVRAMI
Anayasa’nın 141.maddesinin son fıkrasında davaların en az giderle ve mümkün olan süratle sonuçlandırılmasının yargının görevi olduğu belirtilmektedir.
Yargının bu görevini yerine getirebilmesi için, yargının hızlı ve kaliteli hizmet
vermesini sağlayacak mekanizmaların yasama organının yaptığı düzenlemelerle
hayata geçirilmesi gerekir.
Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin “Adil Yargılanma Hakkı” başlıklı 6.
maddesinin 1. fıkrasının ilk cümlesinde de yargılamanın makul sürede yapılması
gerektiği vurgulanmaktadır: “Herkes davasının, medeni hak ve yükümlülükleriyle ilgili uyuşmazlıklar ya da cezai alanda kendisine yöneltilen suçlamaların
esası konusunda karar verecek olan, yasayla kurulmuş, bağımsız ve tarafsız bir
mahkeme tarafından, kamuya açık olarak ve makul bir süre içinde görülmesini
isteme hakkına sahiptir.”[2] Bu düzenleme doğrultusunda, Sözleşme’ye taraf
devletler, davaların makul sürede görülmesi için gerekli düzenlemeleri yapmak ve
tedbirleri almakla yükümlüdürler[3]. Türkiye de Sözleşme’ye taraf olduğundan,
[1]
R.G. 28.06.2014, 29044
[2]“Adil yargılama ilkesinin başlıca unsurları; etkin bir şekilde mahkemeye başvurma hakkı,
bağımsız ve tarafsız mahkeme ilkesi, yargılama sürecinin âdil olması ve gerekçeli karar, aleniyet
ilkesi ve duruşma ile makul süre içinde davanın sonuçlandırılmasıdır.” Bkz.ODYAKMAZ
Zehra, “Hukukta Zaman ve İdari Yargıda Makul Süre Sorunu”, Türkiye Adalet Akademisi
Dergisi, Temmuz 2010, Y.1, S.2, s.10
[3]
186
BAŞPINAR Ahmet, “İdari Yargıda Makul Süre İçin Öneriler”, Danıştay ve İdari Yargı
Günü (11 Mayıs 2004), 136.Yıl, Ankara 2004, http://www.danistay.gov.tr/upload/
Ankara Barosu Dergisi 2015/ 3
yargılamanın makul bir sürede yapılması için, devlet üzerine düşen görevleri
yerine getirmekle yükümlüdür.
Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin 6.maddesindeki düzenleme ile
Anayasa’nın 141.maddesindeki düzenleme birbirine benzemekle birlikte,
nitelik olarak farklıdırlar: Anayasa’nın 141.maddesinde öngörülen “davaların
mümkün olan süratle sonuçlandırılması” Anayasa’nın yargıya verdiği bir görev
olmakla birlikte, AİHS md.6’da öngörülen “makul sürede davaların görülmesi”
ilgili kişi bakımından dava edilebilir bir hak niteliğindedir[4]. Türkiye Avrupa
İnsan Hakları Sözleşmesi’nin tarafı olduğuna göre, Anayasa md.90/5’in son
cümlesindeki “Usulüne göre yürürlüğe konulmuş temel hak ve özgürlüklere ilişkin
milletlerarası andlaşmalarla kanunların aynı konuda farklı hükümler içermesi
nedeniyle çıkabilecek uyuşmazlıklarda milletlerarası andlaşma hükümleri esas
alınır.” hükmü uyarınca, iç hukukta da davaların makul sürede görülmesi bir
hak olarak kabul edilmelidir[5].
İdari yargıda görülen bazı davaların uzun sürdüğü ve mağduriyetlere yol
açtığı bir gerçektir. Özellikle, idari işlemlere karşı açılan iptal davalarında, idari
işlemin icrai olma ve hukuka uygunluk karinesinden yararlanma özellikleri nedeniyle, yürütmenin durdurulması kararı verilmediği durumlarda, dava konusu
işlemin yürütülmesi devam ettiği için, davanın uzun sürmesi mağduriyetlere
yol açabilmektedir[6]. Bu nedenle, idari yargıda kararların, makul bir süre içinde
alınması, davacının haklarının korunması bakımından çok önemlidir.
İvedi yargılama kavramı, idari yargıda izlenen genel yargılama usulünden
farklı olarak, sürelerin kısaltılması ve yargılama usulünün basitleştirilmesi
suretiyle yapılan hızlı ve farklı bir yargılamayı ifade eder. 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nda, yargılamanın hızlandırılması amacıyla konulmuş
bazı hükümler yer almaktadır[7]. Ancak bu hükümlerin hiçbiri ivedi yargılama
usulüne ilişkin değildir. İvedi yargılama usulü, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü
yayinlar/12_03_2014_105122.pdf (Son erişim tarihi, 29.01.2015)
[4]
BAŞPINAR, http://www.danistay.gov.tr/upload/yayinlar/12_03_2014_105122.pdf (Son
erişim tarihi, 29.01.2015)
[5]
ODYAKMAZ, s.17
[6]
BÜLBÜL Erdoğan, “Fransız İdari Yargılama Hukukunda İvedi Yargılama Usulleri
Reformu”, Danıştay ve İdari Yargı Günü 134.Yıl Sempozyumu (10-11 Mayıs 2002),
Ankara 2002, s.63
[7]
Örneğin, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu md.20/5: “Danıştay, bölge idare, idare
ve vergi mahkemelerinde dosyalar, bu Kanun ve diğer kanunlarda belirtilen öncelik veya
ivedilik durumları ile Danıştay için Başkanlar Kurulunca; diğer mahkemeler için Hakimler ve
Savcılar Yüksek Kurulunca konu itibariyle tespit edilip Resmi Gazete’de ilan edilecek öncelikli
işler gözönünde bulundurulmak suretiyle geliş tarihlerine göre incelenir ve tekemmül ettikleri
2015/ 3 Ankara Barosu Dergisi
187
HAKEMLİ
Yrd. Doç. Dr. Mine KASAPOĞLU TURHAN
HAKEMLİ
İdari Yargıda İvedi Yargılama Usulü
Kanunu’nda ayrı bir maddede (md.20/A) düzenlenmiştir. İvedi yargılama usulü,
idari yargının tümüne yönelik bir usul değildir; sadece belirli konulardaki davalar
için öngörülmüş bir usuldür. Diğer bir deyişle, ivedi yargılama usulü, 2577
sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nda düzenlenmiş, genel yargılama usulüne
göre daha basit ve hızlı işleyen özel bir yargılama usulüdür[8]. İvedi yargılama
usulünün getirilmesiyle, idari yargıda görülen bazı davalarda yargılamanın
hızlandırılması hedeflenmektedir. Bu hedef doğrultusunda, ivedi yargılama
usulünde, genel yargılama usulünden farklı bazı usul kuralları getirilmektedir.
İvedi yargılama usulünde amaç, yargılama sürecinin kısaltılması suretiyle
bu usule tabi davaların mümkün olan en kısa sürede karara bağlanmasının sağlanmasıdır. Yargılama ivedi bir yargılama da olsa, burada önemli olan, Avrupa
İnsan Hakları Sözleşmesi’nin 6.maddesinde belirtilen “makul süre” kavramına
uyulmasıdır. Yargılamanın çok uzun sürmesi nasıl mağduriyetlere yol açıyorsa,
yargılamanın makul süreden daha kısa bir sürede yapılması da hak kayıplarına
neden olabilir, kişilerin hak arama özgürlüklerini sınırlandırabilir. Bu nedenle,
ivedi yargılama kavramı, kişilerin hak arama özgürlüklerini sınırlandıracak
derecede kısa bir yargılama olarak kabul edilemez.
sıra dahilinde bir karara bağlanır. Bunların dışında kalan dosyalar ise tekemmül ettikleri
sıraya göre ve tekemmül tarihinden itibaren en geç altı ay içinde sonuçlandırılır.”
2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu md:27/5: “Yürütmenin durdurulması
istemli davalarda 16 ncı maddede yazılı süreler kısaltılabileceği gibi, tebliğin memur eliyle
yapılmasına da karar verilebilir.”
2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu md.39/1: “Danıştayın dava konusu uyuşmazlığı
incelemeye yetkili dairesi, bağlantılı dava dosyalarını öncelikle ve ivedilikle inceler ve karar
verir.”
2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu md.40/1: “Bölge idare mahkemesi bağlantılı
dava dosyalarını öncelikle ve ivedilikle inceler ve kararını verir. Bölge idare mahkemesince
verilen karar, bağlantının bulunduğu yolunda ise, yetkili mahkeme kararda belirtilmek suretiyle
dosyalar yetkili mahkemeye gönderilir. Durum ayrıca diğer mahkemeye de duyurulur. Yetkili
kılınan mahkeme durumu ilgililere bildirir.”
2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu md.45/4: “Bölge idare mahkemesi, ilk derece
mahkemesi kararını hukuka uygun bulmadığı takdirde istinaf başvurusunun kabulü ile ilk
derece mahkemesi kararının kaldırılmasına karar verir. Bu hâlde bölge idare mahkemesi işin
esası hakkında yeniden bir karar verir. İnceleme sırasında ihtiyaç duyulması hâlinde kararı
veren mahkeme veya başka bir yer idare ya da vergi mahkemesi istinabe olunabilir. İstinabe
olunan mahkeme gerekli işlemleri öncelikle ve ivedilikle yerine getirir.”
2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu md.58/3: “Delillerin tespiti istemi, ivedilikle
karara bağlanır.”
[8]
188
SANCAKDAR Oğuz, “İdari Yargılama Usulünde İvedi Yargılama Usulü ve Grup Davalar”,
Danıştay ve İdari Yargı Günü Sempozyumu (12 Mayıs 2014), 146.Yıl, Ankara 2014,
s.112
Ankara Barosu Dergisi 2015/ 3
Nitekim Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi, adaletin kaliteli işlemesinin
makul süre kavramının ötesini de içerdiğini ve bazı durumlarda adil yargılanma
hakkının korunabilmesi için daha uzun yargılamalar yapılmasının gerekli olabileceğini kabul etmektedir[9]. Örneğin, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi’nin
İntiba-Türkiye ve Boddaert-Belçika kararlarında, Sözleşme’nin 6.maddesinin
yargılamanın hızlı yürütülmesini gerektirdiği, fakat aynı zamanda bu maddenin adaletin iyi işlemesi genel ilkesini de kapsadığını vurgulamaktadır[10]. Bu
nedenle, idari yargıda davaların hızlı bir şekilde görülmesi gerekmekle birlikte,
yargılamanın hızlı yapılması adına, adil yargılama hakkının ihlal edilmesi kabul
edilemeyeceğinden, bazı davalarda adil yargılama hakkının korunabilmesi için
yargılamanın uzun sürmesi, 6.maddede belirtilen makul süre güvencesinin ihlali
niteliğinde değerlendirilemez[11].
Anayasa Mahkemesi de Anayasa’nın 141.maddesinde düzenlenen makul
sürede yargılanma ilkesi uyarınca, devletin yargılamaların gereksiz yere uzamasını engelleyecek etkin çareler oluşturmak zorunda olduğunu, ancak bu
amaçla alınacak kanuni tedbirlerin ve öngörülen çarelerin, yargılama sonucunda
işin esasına yönelik adil ve hakkaniyete uygun bir karar verilmesine engel oluşturmaması gerektiğini, bu ilkelere uygun olmak kaydıyla yargılama yöntemini
belirlemenin kanun koyucunun takdirinde olduğunu kabul etmektedir[12].
Ayrıca, Anayasa Mahkemesi bireysel başvuru üzerine verdiği bazı kararlarında,
idari yargıda makul süreye değinerek, yargılamanın kısa sürede sonuçlanmasının
önemine değinmekle birlikte, bunun tek başına yeterli olmadığını, hukuki
[9]“Ek olarak, çok hızlı yargılamalar, her zaman iyi bir adaleti netice vermez. Hızın, savunma
haklarının önüne geçtiği durumlarda, bazı hızlandırılmış süreçler adaletin kalitesi üzerinde
zarara yol açabilir. Avrupa Mahkemesi her zaman adaletin kaliteli uygulanması ilkesinin
makul süre kavramının ötesini de içerdiğini ve daha uzun fakat daha adil yargılamalar
yapılmasının gerekebileceğini belirtmektedir.” Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi İçtihatları
Temelinde Avrupa Konseyi Üye Devletlerinde Yargılama Süreleri Hakkında Avrupa
Adaletin Etkinliği Komisyonu (CEPEJ) Raporu, Çev.Hasan Hendek, 31 Temmuz 2012,
Küresel Bakış, Y.3, S.10, Temmuz 2013, www.ihtk.adalet.gov.tr/makale/cepej.pdf (Son
erişim tarihi, 20.01.2015), s.69
[10] AİHM İntiba-Türkiye Kararı, Başvuru No.42585/98, 24.05.2005, § 54,
http://hudoc.echr.coe.int/sites/eng/Pages/search.aspx#{“itemid”:[“001-69147”]} (Son
erişim tarihi, 18.02.2015);
AHİM Boddaert-Belçika Kararı, Başvuru No.12919/87, 12.10.1992, § 39,
h t t p : / / h u d o c . e c h r. c o e . i n t / s i t e s / e n g / p a g e s / s e a r c h . a s p x ? i = 0 0 1 57768#{“itemid”:[“001-57768”]} (Son erişim tarihi, 18.02.2015)
[11] YILMAZOĞLU Yunus Emre, İdari Yargıda Makul Süre Güvencesi, Danıştay Dergisi,
Y.2013, S.134, s.46
[12] Bkz. AYM, E.2013/92, K.2014/6, 16.01.2014, (R.G., 25.07.2014, 29071)
2015/ 3 Ankara Barosu Dergisi
189
HAKEMLİ
Yrd. Doç. Dr. Mine KASAPOĞLU TURHAN
HAKEMLİ
İdari Yargıda İvedi Yargılama Usulü
uyuşmazlığın çözümünde özen gösterme yükümlülüğünün de yerine getirilmesi
gerektiğini vurgulamaktadır[13].
Kısacası, makul sürenin aşılması adil yargılanma hakkının ihlali niteliğinde
olduğu gibi, yargılamanın makul süreden daha kısa bir süre içinde tamamlanması
da adil yargılanma hakkını zedeler. Bu nedenle, yargılamanın hızlı yapılması
ile adaletin iyi işlemesi arasında adaletin kalitesinden ödün verilmeden bir
dengenin kurulması önem arzetmektedir[14]. Diğer bir deyişle, ivedi yargılama
ile kişilerin hak arama özgürlüğü arasında adil bir dengenin kurulması suretiyle
adil bir yargılamadan söz edilebilir.
6545 sayılı Kanun’un 18.maddesiyle 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü
Kanunu’na eklenen 20/A maddesinin gerekçesi ise şöyledir[15]:
“İdari yargıda davaların tümü aynı usul takip edilmek suretiyle sonuçlandırılmaktadır. Ancak idari davaların bazıları, niteliği itibarıyla diğerlerinden
farklıdır. Bu tür davaların geciktirilmeksizin karara bağlanması gerekmektedir.
Bu bakımdan, gecikerek karar verilmesinde hem idare hem de davacılar bakımından katlanılması zor ya da imkânsız sonuçlar doğuracak sınırlı sayıdaki dava
türünün, diğerlerine göre daha ivedi bir şekilde sonuçlandırılması gerekmektedir.
Yargısal sürecin, süratle sonuçlandırılması özel önem taşıyan ihale, özelleştirme,
acele kamulaştırma uyuşmazlıklarından kaynaklanan bazı davaların ivedilikle
sonuçlandırılmaması halinde, hukuki belirsizlik doğmasına neden olunmaktadır.
Madde ile Avrupa örneklerinde olduğu gibi idari yargılamaya ivedi yargılama
usulü kurumu kazandırılmaktadır.”
Görüldüğü üzere, söz konusu gerekçede, ivedi yargılama usulünün sınırlı
sayıda dava türü bakımından getirildiği görülmektedir. Gerekçede sınırlı sayıda
belirtilen bu davaların geciktirilerek sonuçlandırılmasının gerek idare, gerekse
davacılar bakımından, telafisi güç veya imkansız sonuçlar doğuracağına ve
hukuki belirsizliğin oluşacağına vurgu yapılmaktadır.
[13]“Makul sürede yargılanma hakkının amacı, tarafların uzun süren yargılama faaliyeti
nedeniyle maruz kalacakları maddi ve manevi baskı ile sıkıntılardan korunmasıdır. Hukuki
uyuşmazlıkların çözüm sürecini uzatarak çoğu zaman elde edilecek hükmün yararını ortadan
kaldıran bir yargılama, adaletin yerine getirilmesindeki etkililiğe ve güvenliğe zarar verecektir.
Ancak, makul sürede yargılanma hakkı bakımından uyuşmazlığa ilişkin yargılamanın kısa
sürede sonuçlandırılması önemli olmakla beraber, hukuki uyuşmazlığın çözümünde gerekli
özenin gösterilmesi de büyük önem taşımaktadır. Bu nedenle yargılama süresinin makul olup
olmadığının her bir başvuru açısından münferiden değerlendirilmesi gerekir.” AYM, Başvuru
No.2012/13, 02.07.2013, §40, R.G.18.07.2013, 28711 Aynı yöndeki başka bir karar
için bkz.AYM, Başvuru No.2012/1198, 07.11.2013, §40, R.G.05.12.2013, 28842
[14] YILMAZOĞLU, s.46
[15] http://www2.tbmm.gov.tr/d24/1/1-0918.pdf (Son erişim tarihi, 08.07.2014)
190
Ankara Barosu Dergisi 2015/ 3
II. İVEDİ YARGILAMA USULÜNÜN KAPSAMI
2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu md.20/A’da ivedi yargılama
usulünün uygulanacağı uyuşmazlıklar tahdidi olarak sayılmıştır. Buna göre
ivedi yargılama usulü sadece aşağıda sayılan işlemlerden doğan uyuşmazlıklar
hakkında uygulanır:
a) İhaleden yasaklama kararları hariç ihale işlemleri
b) Acele kamulaştırma işlemleri
c) Özelleştirme Yüksek Kurulu kararları
d) 12/3/1982 tarihli ve 2634 sayılı Turizmi Teşvik Kanunu uyarınca yapılan
satış, tahsis ve kiralama işlemleri
e) 9/8/1983 tarihli ve 2872 sayılı Çevre Kanunu uyarınca, idari yaptırım
kararları hariç çevresel etki değerlendirmesi sonucu alınan kararlar
f ) 16/5/2012 tarihli ve 6306 sayılı Afet Riski Altındaki Alanların Dönüştürülmesi Hakkında Kanun uyarınca alınan Bakanlar Kurulu kararları
Bu düzenlemede, ivedi yargılama usulünün sayılan bu işlemlerden doğan
uyuşmazlıklar hakkında uygulanacağı belirtilmekte ve sadece “uyuşmazlık”
kavramı kullanılmaktadır. Sadece “uyuşmazlık” kavramı kullanıldığından, hem
bu işlemlerden doğan iptal davalarının, hem de bu işlemlerden doğam tam yargı
davalarının ivedi yargılama usulüne tabi olduğu anlaşılmaktadır.
İvedi yargılama usulünün kapsamına giren konulara baktığımız zaman, bu
konuların hangi ölçütler esas alınarak belirlendiği anlaşılamamaktadır. İvedi
yargılama usulünün düzenlendiği 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun
20/A maddesinin gerekçesinde, bazı idari davaların niteliği bakımından diğerlerinden farklı olduğu, bunların geciktirilmeksizin karara bağlanması gerektiği,
gecikme durumunda idare ve davacılar bakımından katlanılması zor veya
imkansız sonuçlar ve ayrıca hukuki belirsizlik doğacağı belirtilerek, bu davaların diğer davalardan daha hızlı bir şekilde çözüme kavuşturulması gerektiği
vurgulanmaktadır[16].
Örneğin bu konulardan ilki “ihaleden yasaklama kararları hariç ihale
işlemleri”dir. İhaleye katılmaktan yasaklama kararları neden kapsam dışında
bırakılmıştır? İhaleye katılmaktan yasaklama kararlarına ilişkin uyuşmazlıkların
kısa sürede çözüme kavuşturulması, diğer ihale işlemleri ile karşılaştırıldığında,
gereksiz ve önemsiz midir? İhaleye katılmaktan yasaklama işlemine ilişkin bir
[16] http://www2.tbmm.gov.tr/d24/1/1-0918.pdf (Son erişim tarihi, 08.07.2014)
2015/ 3 Ankara Barosu Dergisi
191
HAKEMLİ
Yrd. Doç. Dr. Mine KASAPOĞLU TURHAN
HAKEMLİ
İdari Yargıda İvedi Yargılama Usulü
uyuşmazlığın çözümünün gecikmesi, ihaleden yasaklı olan, bu süreçte ihalelere
katılamayacak olan davacı bakımından katlanılması zor veya imkansız sonuçlar
doğurmayacak mıdır? Aynı şekilde, acele kamulaştırma işlemleri ivedi yargılama
usulüne tabi tutulurken, neden diğer kamulaştırma işlemleri kapsam dışında
bırakılmıştır? Kapsam dışında bırakılan kamulaştırma işlemlerine ilişkin davaların gecikmesi, davacı bakımından katlanılması zor veya imkansız sonuçlar
doğurmayacak mıdır? Bunun dışında örneğin devlet memurluğundan çıkarma
kararları, yıkım kararları neden ivedi yargılama usulü kapsamında değildir? Bu
kararlardan doğan uyuşmazlıkların çözümlenmesinin geciktirilmesi durumunda,
telafisi güç veya imkansız bir zarar doğmayacak mıdır? Yıkım kararı, sınırdışı
edilme kararı[17], devlet memurluğundan çıkarma cezası gibi uygulanmakla
etkisi tükenecek idari işlemlerden doğan uyuşmazlıkların neden ivedi yargılama usulü kapsamına alınmadığı anlaşılamamaktadır. Kanımızca, temel hak
ve özgürlüklere müdahele niteliği taşıyan böyle önemli idari işlemlerin ivedi
yargılama usulü kapsamına alınması ve davacıların hak arama özgürlüğü kısıtlanmadan, yargılamanın kısa sürede tamamlanması gerekir[18]. Aynı şekilde,
“2872 sayılı Çevre Kanunu uyarınca, idari yaptırım kararları hariç çevresel etki
değerlendirmesi sonucu alınan kararlar” ivedi yargılama usulüne tabi tutulurken,
söz konusu Kanun kapsamındaki idari yaptırım kararlarının hangi gerekçe ile
kapsam dışında bırakıldığını anlamak da mümkün değildir.
İvedi yargılama usulü kapsamdaki konulara bakıldığında, bu konuların
ekonomik yönü olan ve birçok durumda büyük yatırımlara ilişkin konular
olduğu görülmektedir. Bu alanlardaki işlemler, aynı zamanda karmaşık işlemler
olduğundan, yargılamanın kısa sürede tamamlanması da kolay değildir ve hak
kayıplarına sebep olabilir[19]. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi, makul sürenin
[17] Fransa’da yıkım ve sınır dışı edilme kararları, ivedi yargılama usulü kapsamındadır.
SANCAKDAR, s.198
[18] 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü md.27 uyarınca her ne kadar uygulanmakla etkisi
tükenecek idari işlemlere karşı açılan davalarda, bu işlemlerin yürütülmesi, savunma
alındıktan sonra yeniden karar verilmek üzere, idarenin savunması alınmaksızın
durdurulabilirse de, bu davaların da ivedi yargılama usulü kapsamına alınması suretiyle kısa
sürede sonuçlandırılmaları, davacıların mağdur olmalarına engel olacaktır. Aynı maddede
ne yazık ki, kamu görevlileri hakkında tesis edilen atama, naklen atama, görev ve unvan
değişikliği, geçici veya sürekli görevlendirmelere ilişkin idari işlemlerin, uygulanmakla
etkisi tükenecek olan idari işlemlerden sayılmayacağı belirtilmektedir. Kanun koyucu
iradesini bu yönde ortaya koymuş olsa da, aslında bu işlemlerin de “uygulanmakla etkisi
tükenecek idari işlem” kavramı içinde değerlendirilmesi, bu işlemlere karşı açılan davalarda
da idarenin savunması alınmaksızın derhal yürütmenin durdurulması kararı verilmesi,
nihayet bu davaların da ivedi yargılama usulü kapsamına alınması yerinde olurdu.
[19]“Bununla birlikte belirtelim ki, dava açma hakkının kötüye kullanılması suretiyle kimi ‘üstün
kamu yararı’ taşıyan yatırımlar da geciktirilmemelidir. Bu noktada teminat sistemi, aleniyet
192
Ankara Barosu Dergisi 2015/ 3
değerlendirilmesinde dava konusunun niteliği, yargılama sırasında şikayetçinin
tutumu, ulusal yargılama makamlarının tutumu olmak üzere üç ölçüt kullanmaktadır[20]. Mahkeme “dava konusunun niteliği” ölçütünde, hukuki sorunun
çözümündeki güçlüğü, dava ile ilgili delillerin toplanmasında karşılaşılan engel
ve karmaşık durumları ve hastalık ve tutukluluk gibi ilgilinin özel durumlarını dikkate almaktadır[21]. Dava konusu olayın çok karmaşık olması ve bu
karmaşıklık nedeniyle dava dosyasının çok yüklü bulunması, makul sürenin
belirlenmesinde önemli bir rol oynamaktadır[22]. İvedi yargılama usulü kapsamındaki konular da karmaşık konular olup, bu konulardaki uyuşmazlıkların
çözümü de oldukça güçtür. Dolayısıyla, bu uyuşmazlıkların çok kısa sürede
çözümlenmesini beklemek pek gerçekçi bir yaklaşım olmaz. Bu nedenle kanun
koyucunun da ivedi yargılama usulünün kapsamını belirlerken Avrupa İnsan
Hakları Mahkemesi’nin “dava konusunun niteliği” kriterini esas alması yerinde
bir tutum olurdu.
İvedi yargılama usulüne ilişkin olarak Anayasa Mahkemesi tarafından verilen bir kararda ise, ivedi yargılama usulü kapsamına girecek uyuşmazlıkları
ve bu uyuşmazlıklarda uygulanacak yargılama usullerini belirleme yetkisinin,
Anayasa’da belirlenen kurallara bağlı kalmak, adalet, hakkaniyet ve kamu yararı
ölçütlerini gözetmek koşuluyla kanun koyucunun takdir yetkisi kapsamında
olduğu ve bu konuda Anayasa’ya herhangi bir aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır[23]. Anayasa Mahkemesi söz konusu kararında, ilgili madde
sistemi, yaptırım sistemi gibi bilimsel esaslı mehaz uygulamalar veya başka ara formüller
üzerinde de düşünülebilir.” SANCAKDAR, s.197
[20] GÖLCÜKLÜ Feyyaz/GÖZÜBÜYÜK Şeref, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi ve
Uygulaması, 3.Bası, Turhan Kitabevi, Ankara 2002, s.286; TEZCAN Durmuş/ERDEM
Mustafa Ruhan/SANCAKDAR Oğuz, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi Işığında
Türkiye’nin İnsan Hakları Sorunu, 2.Baskı, Seçkin Yayıncılık, Ankara 2004, s.339;
“Mahkeme genel olarak şu cümleleri kullanmaktadır: ‘Yargılama sürelerinin makullüğü, mevcut
davanın şartları temelinde ve Mahkemenin içtihatlarında oluşturulan kriterleri özellikle de
davanın karmaşıklığı, başvurucunun davranışları ile ilgili otoritelerin davranışları dikkate
alınarak değerlendirilecektir.’” CEPEJ Raporu, s.81.
[21] GÖLCÜKLÜ/GÖZÜBÜYÜK, s.286
[22] ODYAKMAZ, s.14; “Mahkeme ayrıca, bazı davaları, yapısından dolayı karışık olarak
değerlendirmektedir. Bu davalara tapu, istimlak, sahtecilik davaları ve uluslararası mali
suçlar örnek olarak gösterilebilir. Örneğin 30 Ekim 1991 tarihli tapulama ile ilgili WiesingerAvusturya davasında, Mahkeme AİHM süreçlerinin bütün katılımcılarında olduğu gibi,
tapulama davalarının, hem şahısların hem de bütün olarak toplumun menfaatlerini etkileyen,
doğası gereği karmaşık davalar olduğunu dile getirmiştir. (Mahkeme benzer görüşünü Erkner
ve Hofauer davalarında da dile getirmiştir.” Bkz. CEPEJ Raporu, s.83.
[23]“Anayasa’da, idari işlemlere karşı açılacak davaların hangi yargılama usullerine tabi olduğuna
ilişkin herhangi bir düzenleme yer almamış, sadece Anayasa’nın 125. maddesinde, idarenin
her türlü eylem ve işlemlerine karşı yargı yolunun açık olduğu belirtilmiştir. 2015/ 3 Ankara Barosu Dergisi
193
HAKEMLİ
Yrd. Doç. Dr. Mine KASAPOĞLU TURHAN
HAKEMLİ
İdari Yargıda İvedi Yargılama Usulü
gerekçesini yerinde ve yeterli bulmuş ve ivedi yargılama usulünün kapsamına
giren uyuşmazlıkların belirlenme ölçütlerini hiç sorgulama gereği duymamıştır.
Kanımızca kanun koyucunun bu konudaki takdir yetkisi sınırsız değildir ve
keyfi bir şekilde kullanılamaz. Takdir yetkisinin varlığı kabul edilse dahi, bu
yetkinin kanun koyucu tarafından somut ölçütlere dayanılarak kullanılması,
hukuk devleti ilkesi ve hak arama özgürlüğünden ödün verilmemesi gerekirdi.
İvedi yargılama usulüne tabi uyuşmazlıkların, Kanun’da herhangi bir
ölçüt esas alınmadan belirlenmesi, bu usulün amacına aykırıdır. Çünkü bu
usulün uygulamaya geçirilmesinin asıl amacı, yargılamanın hızlandırılması
suretiyle, adil yargılanma hakkının, hak arama özgürlüğünün korunmasıdır.
Bu nedenle ivedi yargılama usulünün kapsamı belirlenirken, Avrupa İnsan
Hakları Mahkemesi’nin kullandığı “dava konusunun niteliği” ölçütü ile temel
hak ve özgürlüklerin korunması ölçütleri esas alınmalıdır. Bu bağlamda, çok
karmaşık ve çözümlenmesi zor hukuki uyuşmazlıklar yerine, çok kısa sürede
çözümlenebilecek uyuşmazlıklar bu kapsama alınmalıdır. Örneğin Fransa’da
ivedi yargılama usulü, yargılamanın kısa süreler içinde tamamlanmasının
sağlanması suretiyle kişilerin hak ve menfaatlerini koruma temel düşüncesine
dayanmaktadır[24]. İvedi yargılama usulü Türkiye’de de aynı temel düşünceye
dayanmalıdır. Bu bağlamda, Türkiye’de de Fransa’da olduğu gibi, bu usulün
Anayasa’nın 142. maddesinde ise mahkemelerin kuruluşu, görev ve yetkileri, işleyişi ile
yargılama usullerinin kanunla düzenleneceği kurala bağlanarak, yargılama usullerini belirleme
konusunda kanun koyucuya takdir yetkisi tanınmıştır. Bu nedenle, hangi uyuşmazlıkların
ivedi yargılama usulüne tabi olarak çözümleneceğini ve bu uyuşmazlıklarda uygulanacak
yargılama usullerini belirleme yetkisi, Anayasa’da belirlenen kurallara bağlı kalmak ve adalet,
hakkaniyet ve kamu yararı ölçütlerini gözetmek koşuluyla kanun koyucunun takdirindedir.
Dava konusu maddenin gerekçesinden, ihale, özelleştirme ve acele kamulaştırma gibi işlemlerden
kaynaklanan bazı idari davaların sürüncemede kalmasının hukuki belirsizliğe neden olduğu,
bu durumun hem idare hem de davacılar bakımından katlanılması zor ya da imkânsız
sonuçların doğmasına yol açabildiği, bu nedenle, yargısal sürecin süratle sonuçlandırılmasının
özel önem taşıdığı ihale, acele kamulaştırma, özelleştirme, Turizmi Teşvik Kanunu uyarınca
yapılan satış, tahsis ve kiralama, çevresel etki değerlendirmesi ve afet riski altındaki alanların
dönüştürülmesinden kaynaklanan uyuşmazlıkların bir an önce sonuçlandırılması amacıyla
diğer idari uyuşmazlıklara nazaran farklı yargılama usullerine tabi tutulduğu anlaşılmaktadır.
Dava konusu kuralda sayılan idari işlemlerden doğan uyuşmazlıkların önem ve özelliği
nedeniyle bir an evvel çözümlenerek karara bağlanması amacıyla kamu yararı gözetilerek ivedi
yargılama usulüne tabi kılınması kanun koyucunun takdir yetkisi kapsamında olup kuralda,
Anayasa’nın 2. maddesinde düzenlenen hukuk devleti ilkesi ile idarenin her türlü eylem ve
işlemlerine karşı yargı yolunu düzenleyen 125. maddesiyle çelişen bir yön bulunmamaktadır.
Açıklanan nedenlerle, dava konusu kural Anayasa’nın 2. ve 125. maddelerine aykırı değildir.
İptal isteminin reddi gerekir.” Bkz.AYM, E.2014/146, K.2015/31, 19.03.2015 (R.G.,
13.06.2015, 29385)
[24] BÜLBÜL, s.85
194
Ankara Barosu Dergisi 2015/ 3
temel hak ve özgürlüklerin ihlali niteliğindeki idari işlemleri kapsayacak şekilde
yeniden düzenlenmesi yerinde olacaktır[25].
III. İVEDİ YARGILAMA USULÜNÜN ÖZELLİKLERİ
İvedi yargılama usulünde süreler, genel yargılama usulüne göre oldukça
kısaltılmıştır. Örneğin, idari yargıda genel dava açma süresi altmış gün iken,
ivedi yargılama usulünde otuz gündür (2577 sayılı İdari Yargılama Usulü
Kanunu md.20/A). İdari dava açma sürelerinin belirlenmesinde kişilerin özel
yararı ile kamu yararı arasında bir çatışma söz konusudur[26]. İdari işlemlerin
uzun süre iptal edilebilme tehdidi altında bulundurulması kamu hizmetini
olumsuz yönde etkileyeceğinden, dava açma süresinin uzun olması, kamu
yararı açısından olumsuz olmakla birlikte, davacının yararınadır; kısa olması ise
kamu yararına olup davacının aleyhinedir[27]. Bu nedenle, dava açma süresinin
belirlenmesinde, yönetilenlerin yararı ile kamu yararı arasındaki dengenin sağlanması gerekir[28]. İvedi yargılama usulünde dava açma süresinin genel yargılama
usulüne göre yarıyarıya kısa olması da davacıların aleyhinedir. Kapsamı oldukça
karmaşık ve ekonomik boyutu büyük olan bu davalarda dava açma süresinin
kısaltılması, silahların eşitliği ilkesine aykırı olup, hak arama özgürlüğünün
ihlali niteliğindedir.
Anayasa Mahkemesi’ne göre ise, ivedi yargılama usulünde dava açma süresinin kısaltılması hak arama özgürlüğüne müdahale niteliği taşısa da, bu müdahale
ivedi yargılama usulüne tabi olan uyuşmazlıkların bir an evvel yargı mercileri
önüne getirilerek karara bağlanmasına yönelik meşru bir amaca dayanmakta
[25] SANCAKDAR, s.197
[26] YENİCE Kazım/ESİN Yüksel, İdari Yargılama Usulü, Ankara 1983, s.164; ÖNGÖREN
Gürsel, Türk Hukukunda İdari Dava Açma Süreleri, İstanbul 1990, s.8
[27] YENİCE/ESİN, s.164; GÖZÜBÜYÜK Şeref/TAN Turgut, İdare Hukuku, C.2 (İdari
Yargılama Hukuku), 3.Bası, Turhan Kitabevi, Ankara 2008, s.943; ÖNGÖREN, s.8
[28] GÖZÜBÜYÜK/TAN, s.943; Anayasa Mahkemesi’ne göre “Hukuk devleti niteliğinin en
doğal gereği olan, hukuka uygunluğu sağlama, aykırılığı giderme için yararlanılan hak arama
özgürlüğünün gerçekleşmesi, yaşama geçirilmesi koşullarından başlıcasıdır. Bunu kısaltarak,
hak arama özgürlüğünü kısıtlayıp güçleştirmek toplumu ve bireyleri en sağlıklı güvence olan
hukuk-yargı güvencesinden yoksun kılar. İptal davaları, hak arama özgürlüğünün kullanılış
biçimlerinden biridir. Bunu anlamlı kılan öğelerden biri de süredir.
Bu nedenle, getirilen itiraz usulünde, yargıya başvurma süresinin iptal davaları için
belirtilenden kısa tutulmasının haklı ve mantıklı olabilmesi ne tür idari işlemler
için öngörüldüğünün bilinmesine bağlıdır. Ancak bu durumda, süre sınırlamasının
“hukuk devleti”, “yönetimin yargısal denetimi” ve “hak arama özgürlüğü” gibi ilkeler
açısından Anayasa’ya uygunluk denetimi yapılabilir.” Bkz.AYM, E.1990/40, 1991/33,
01.10.1991 (R.G., 07.02.1992, 21135)
2015/ 3 Ankara Barosu Dergisi
195
HAKEMLİ
Yrd. Doç. Dr. Mine KASAPOĞLU TURHAN
HAKEMLİ
İdari Yargıda İvedi Yargılama Usulü
olup, dava açma süresi, dilekçelerin hazırlanması ve eklerinin temin edilmesini
imkânsız kılacak veya büyük ölçüde güçleştirecek kadar kısa olmayıp dava
hakkının kullanımına ölçüsüz bir sınırlama getirilmemektedir[29]. Anayasa Mahkemesi bu kararında, kapsamı oldukça karmaşık ve ekonomik boyutu büyük
[29]“Dava konusu kurallarla, ivedi yargılama usulünde, dava açma süresi otuz gün, temyiz
yoluna başvuru süresi ve temyize cevap süresi de onbeş gün olarak belirlenmiştir. Anayasa’nın 125. maddesinin birinci fıkrasında, “İdarenin her türlü eylem ve işlemlerine karşı
yargı yolu açıktır.” kuralına yer verilmiş; hak arama hürriyetini düzenleyen 36. maddesinin
birinci fıkrasında ise “Herkes, meşru vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri
önünde davacı veya davalı olarak iddia ve savunma ile adil yargılanma hakkına sahiptir.”
denilmiştir. İdari eylem ve işlemlerin yargı denetimine tabi olması demokratik hukuk devletinin «olmazsa
olmaz” koşuludur. Anayasa’nın 125. maddesinin birinci fıkrasında yer alan “İdarenin her
türlü eylem ve işlemlerine karşı yargı yolu açıktır.” biçimindeki kuralıyla benimsediği husus
da etkili bir yargısal denetimdir. Kişinin uğradığı bir haksızlığa veya zarara karşı kendisini
savunabilmesinin ya da maruz kaldığı haksız bir uygulama veya işleme karşı haklılığını ileri
sürüp kanıtlayabilmesinin, zararını giderebilmesinin en etkili ve güvenceli yolu, yargı mercileri
önünde dava hakkını kullanabilmesidir. Kişilere yargı mercileri önünde dava ve savunma hakkı tanınması “silahların eşitliği”
ve “çelişmeli yargılama” ilkeleri ışığında, hakkaniyete uygun yargılamanın da temelini
oluşturmaktadır. Silahların eşitliği ilkesi, davanın taraflarının yargılama sırasında usul
hükümleri yönünden eşit konumda bulunmasını, taraflardan birine dezavantaj diğerine
avantaj sağlayacak kurallara yer vermeme esasını öngörmekte, diğer bir deyişle davanın tarafları
arasında hakkaniyete uygun bir dengenin varlığını gerekli kılmaktadır. Çelişmeli yargılama
ilkesi ise taraflara, dosyaya giren görüşler ile diğer tarafça sunulan deliller hakkında bilgi sahibi
olma ve karşı iddialarını sunma hususunda uygun olanakların sağlanması anlamına gelir. Anayasa’nın 36. maddesinde, hak arama özgürlüğü için herhangi bir sınırlama nedeni
öngörülmemiş olmakla birlikte, bunun hiçbir şekilde sınırlandırılması mümkün olmayan
mutlak bir hak olduğu söylenemez. Özel sınırlama nedeni öngörülmemiş hakların da
hakkın doğasından kaynaklanan bazı sınırları bulunduğu kabul edilmektedir. Ayrıca, hakkı
düzenleyen maddede herhangi bir sınırlama nedenine yer verilmemiş olsa da Anayasa’nın başka
maddelerinde yer alan kurallara dayanarak bu hakların sınırlandırılması mümkün olabilir.
Ancak, bu sınırlamalar Anayasa’nın 13. maddesinde yer alan güvencelere aykırı olamaz.
Anayasa’nın 13. maddesine göre temel hak ve özgürlüklere yönelik sınırlamalar, demokratik
toplum düzeninin ve laik Cumhuriyetin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olamayacağı
gibi hak ve özgürlüklerin özlerine de dokunamaz. Dava konusu kurallarla, dava açma, temyiz yoluna başvurma ve temyize cevap verme
sürelerinin kısaltılmasının hak arama özgürlüğüne müdahale niteliği taşıdığı açıktır. Ancak bu
müdahalenin, ivedi yargılama usulüne tabi olan uyuşmazlıkların bir an evvel yargı mercileri
önüne getirilerek karara bağlanmasına yönelik meşru bir amaca dayandığı anlaşılmaktadır. İvedi yargılama usulüne tabi davalarda yargılama sürecinin hızlandırılması amacı da
dikkate alındığında dava konusu kurallarda belirtilen dava açma, temyiz yoluna başvurma
ve temyize cevap verme sürelerinin, dilekçelerin hazırlanması ve eklerinin temin edilmesini
imkânsız kılacak veya büyük ölçüde güçleştirecek kadar kısa olmayıp dava ve cevap hakkının
kullanımına ölçüsüz bir sınırlama getirmemektedir. 196
Ankara Barosu Dergisi 2015/ 3
olan söz konusu uyuşmazlıkların bu niteliğini hiç dikkate almamıştır. Anayasa
Mahkemesi, Anayasa’nın 36. maddesinde hak arama özgürlüğü bakımından
herhangi bir özel sınırlama nedeni öngörülmemiş olsa da, hakkın doğasından
kaynaklanan bazı sınırları bulunduğunu, Anayasa’nın başka maddelerinde yer
alan kurallara dayanarak bu hakkın sınırlandırılmasının mümkün olabileceğini, ancak bu sınırlamaların Anayasa’nın 13. maddesinde yer alan güvencelere
aykırı olamayacağını belirtmiştir. Yine Anayasa Mahkemesi başka bir kararında,
Anayasa’nın tüm maddelerinin aynı etki ve değerde olduğundan ve aralarında
bir üstünlük sıralaması bulunmadığından, uygulamada bunlardan birine öncelik
tanımanın olanaklı olmadığını, bu nedenle, kimi zaman zorunlu olarak birlikte
uygulanan iki Anayasa kuralından birinin, diğerinin sınırını oluşturabildiğini,
Anayasa’nın 36. maddesinde hak arama özgürlüğü için herhangi bir sınırlama
nedeni öngörülmemiş olsa da mahkemelerin kuruluşu, görev ve yetkileri,
işleyişi ve yargılama usullerinin kanunla düzenleneceğini öngören Anayasa’nın
142.maddesinin ve davaların mümkün olan süratle sonuçlandırılmasını ifade
Açıklanan nedenlerle, dava konusu kurallar Anayasa’nın 2., 13., 36. ve 125. maddelerine
aykırı değildir. İptal istemlerinin reddi gerekir.” Bkz.AYM, E.2014/146, K.2015/31,
19.03.2015 (R.G., 13.06.2015, 29385);
Anayasa Mahkemesi başka bir kararında, vergi mahkemelerinde dava açma süresinin genel
dava açma süresinden (altmış gün) farklı olarak otuz gün olarak öngörülmesini Anayasa’ya
aykırı bulmamıştır. Anayasa Mahkemesi’nin söz konusu kararına göre “Anayasa’da, idari
işlemlere karşı (vergi mahkemelerinde) açılacak davaların hangi sürede açılacağına ilişkin
olarak herhangi bir düzenleme yer almamış, 142. maddede ‘mahkemelerin kuruluşunun,
görev ve yetkilerinin, işleyişlerinin ve yargılama usullerinin’ yasa ile düzenleneceği belirtilerek
konu yasa koyucunun takdirine bırakılmıştır. Bu nedenle, diğer davalarda olduğu gibi, vergi
mahkemelerinde açılacak davalarda da dava açma süresini belirleme yetkisi, Anayasa’da
belirlenen kurallara bağlı kalmak ve adalet, hakkaniyet ve kamu yararı ölçütlerini gözetmek
koşuluyla yasa koyucunun takdirindedir...
2575 sayılı Danıştay Kanunu’nun 24. maddesinde, ilk derece mahkemesi olarak Danıştay’ın
karara bağlayacağı idari davalar sayılmış, 2576 sayılı Bölge İdare Mahkemeleri, İdare
Mahkemeleri ve Vergi Mahkemelerinin Kuruluşu ve Görevleri Hakkında Kanun’un 5.
maddesinde de idare mahkemelerinin genel görevli idari yargı yeri olduklarına işaret edilmiştir.
Aynı Kanun’un 6. maddesinde ise, vergi mahkemelerinin, genel bütçeye, il özel idareleri,
belediye ve köylere ait vergi, resim ve harçlar ile benzeri mali yükümler ve bunların zam
ve cezaları ile tarifelere ilişkin davaları ve burada belirtilen konularda 6183 sayılı Amme
Alacaklarının Tahsil Usulü Hakkında Kanun’un uygulanmasına ilişkin davaları ve diğer
kanunlarla verilen işleri çözümleyeceği belirtilmiştir.
Yasakoyucu tarafından, Danıştay ve idare mahkemelerinin görevine giren konuların özellik
ve nitelikleri ile vergi mahkemelerinin görevine giren konuların özellik ve niteliklerindeki
farklılıklar ve kamu hizmetlerinin aksatılmadan yürütülebilmesi için vergilendirme
işlemlerindeki kamu yararı gözetilerek, özel kanunlarında öngörülen süreler saklı olmak
üzere, dava açma süresinin vergi mahkemelerinde 30 gün olarak öngörülmesi, Anayasa’nın
2., 5., 10., 36., 125. ve 142. maddelerine aykırı görülmemiştir. İtirazın reddi gerekir.” Bkz.
AYM, E.2006/23, K.2010/27, 04.02.2010 (R.G., 02.12.2010, 27773)
2015/ 3 Ankara Barosu Dergisi
197
HAKEMLİ
Yrd. Doç. Dr. Mine KASAPOĞLU TURHAN
HAKEMLİ
İdari Yargıda İvedi Yargılama Usulü
eden 141.maddesinin, hak arama özgürlüğünün kapsamının belirlenmesinde
gözetilmesi gerektiğini ileri sürmüştür[30]. Anayasa Mahkemesi’nin bu görüşlerine katılmak mümkün değildir[31]; çünkü temel hak ve özgürlükler ancak özel
sınırlama sebeplerine dayanılarak sınırlandırılabilir. Aksi takdirde, özel sınırlama
sebeplerinin hiçbir anlamı kalmaz ve bu sebepler bulunmasa bile, temel hak ve
özgürlükler Anayasa’nın herhangi bir hükmüne dayandırılarak sınırlandırılabilir.
Bu durumda Anayasa’da yer almayan sınırlama sebepleri yaratılmış olur ki, bu
da Anayasa’ya tamamıyla aykırı olur.
İvedi yargılama usulü kapsamındaki davaların heyet halinde mi, yoksa
tek hakimle mi görüleceği 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nda
açıkça belirtilmemektedir. İdari yargıda genel kural, davaların heyet halinde
görülmesidir. Tek hakimle görülecek davalar, uyuşmazlık miktarına göre 2576
sayılı Bölge İdare Mahkemeleri, İdare Mahkemeleri ve Vergi Mahkemelerinin
Kuruluşu ve Görevleri Hakkında Kanun’da açıkça belirtilmektedir[32]. Kanun’da
açık bir düzenleme olmadığından, ivedi yargılama usulünde de genel kural
davaların heyet halinde görülmesidir. Ancak uyuşmazlık miktarına göre dava
[30] Bkz.AYM, E.2014/189, K.2015/32, 19.03.2015 (R.G., 21.05.2015, 29362)
[31] İlginçtir ki Anayasa Mahkemesi’nin, bu görüşleriyle tamamıyla çelişen, aksi yönde kararları
da bulunmaktadır. Örneğin Anayasa Mahkemesi eski tarihli bir kararında, Devletin hak
arama özgürlüğünü daraltan bütün sınırlamaları kaldırmasının ve bu yolla yargı denetimini
yaygınlaştırarak adaletin gerçekleştirilmesini sağlamasının hukuk devleti ilkesine yer
veren Anayasa’nın 2. maddesinin gereği olduğunu vurgulamıştır. Bkz. AYM, E.1995/27,
K.1995/47, 21.09.1995 (R.G., 10.04.1996, 22607); Yine Anayasa Mahkemesi bir başka
kararında, dava yoluyla hak arama özgürlüğünün, bir temel hak niteliği taşımasının
ötesinde diğer temel hak ve özgürlüklerden gereken şekilde yararlanılmasını ve bunların
korunmasını sağlayan en etkili güvencelerden birisi olduğunu, Anayasa’nın dava hakkının
düzenlendiği 36.maddesinde bu hakkın sınırlandırılması konusunda özel bir sınırlama
nedenine yer verilmediği ve bu nedenle dava hakkının sınırlandırılmasının Anayasa’nın
36. maddesine aykırı olduğu yönünde karar vermiştir. Bkz.AYM, E.2001/5, K.2002/42,
28.03.2002 (R.G., 05.09.2002, 24867); Nihayet Anayasa Mahkemesi bir başka kararında
Anayasa’da özel bir sınırlandırma nedeni öngörülmemiş olan hak arama özgürlüğünün
itiraz konusu kuralla sınırlandırılmasının, Anayasa’nın 13.maddesine aykırı olduğunu
belirtmiştir. Bkz.AYM, E.2003/7, K.2005/71, 18.10.2005, (R.G., 22.02.2006, 26088)
[32] 2576 sayılı Bölge İdare Mahkemeleri, İdare Mahkemeleri ve Vergi Mahkemelerinin Kuruluşu
ve Görevleri Hakkında Kanun
Tek hakimle çözümlenecek davalar:
Madde 7 – 1. (Değişik birinci fıkra: 8/6/2000–4577/3 md.) Uyuşmazlık miktarı yirmibeşbin
Türk Lirasını aşmayan;
a) Konusu belli parayı içeren idarî işlemlere karşı açılan iptal davaları,
b) Tam yargı davaları,
İdare mahkemesi hâkimlerinden biri tarafından çözümlenir.
198
Ankara Barosu Dergisi 2015/ 3
tek hakimle de görülebilir. Bu bağlamda, Türkiye’de ivedi yargılama usulüne
tabi olan davalar ile tabi olmayan davalar arasında bir fark yoktur. Her ikisinde
de uyuşmazlık miktarı dikkate alınacaktır. Dolayısıyla Türkiye’de, Fransa’dan
farklı olarak, ivedi yargılama usulünde tüm davaların tek hakimle görülmesi
kuralı bulunmamaktadır. Fransa’da ivedi yargılama usulünde, davaların tek
hakimle görülmesinin nedeni, ivedi yargılamanın gereği olarak davaların hızlı
ve kısa bir sürede tamamlanmasının sağlanmasıdır[33]. Fransa’da ivedi yargılama
usulünde davalara idare mahkemesi ve istinaf mahkemesi başkanları veya bunların görevlendireceği en az iki yıldır görev yapmakta olan ve birinci derece
hakim rütbesinde olan üyeler; Danıştay‘ın görev alanına giren davalarda ise
Danıştay Yargı Bölümü Başkanı (le président de la section du contentieux)
veya onun görevlendireceği üye bakar (İdari Yargılama Kanunu-Code de la
justice administrative L511-2). Aslında, Türkiye’de de ivedi yargılama usulüne
tabi davaların tek hakimle görülmesi konusu tartışmaya açılmalıdır. Çünkü
ivedi yargılamanın amacı davaların kısa sürede tamamlanmasıdır. Davaların
tek hakimle görülmesi, bu amacın gerçekleşmesine yardımcı olacaktır. Fakat,
2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nda ivedi yargılama usulüne tabi
uyuşmazlık konularına bakıldığında, bu konuların tek hakimle çözülmesi kolay
olmayan karmaşık konular olduğu görülmektedir. Bu nedenle, ivedi yargılama
usulünün kapsamı, davaların tek hakimle görülmesini mümkün kılacak şekilde
yeniden düzenlenmelidir.
Fransa’da ivedi yargılama usulü, ivedilik koşulunun arandığı ve aranmadığı
durumlar olmak üzere iki farklı şekilde uygulanmaktadır[34]. Dikkat edilirse,
2. (Değişik: 8/6/2000–4577/3. md.) 6 ncı maddenin (a) ve (b) bentlerinde belirtilen
uyuşmazlıklardan kaynaklanan toplam değeri yirmibeşbin Türk Lirasını aşmayan davalar,
vergi mahkemesi hâkimlerinden biri tarafından çözümlenir.
3. Bu tür davaların hakimler arasında dağılımına ilişkin esaslar, işlerde denge sağlanacak
biçimde mahkeme başkanı tarafından önceden tespit edilir.
[33] Nitekim Fransa’da ivedi yargılama usulünde, yargılamanın hızlandırılması için, davaya
bakan tek hakim tarafları dinlemeksizin, sadece dosya üzerinden karar verip vermeme
konusunda takdir yetkisine sahiptir; diğer bir deyişle yargılamanın tamamen sözlü olarak
yapılabilmesi de mümkündür. Bu durumda yazılı olan tek şey başvuru dilekçesi olacaktır.
BÜLBÜL, s.92; KAPLAN Gürsel, “İdari Yargılama Hukukunda Sözlülük Usulü ve Tanık
Dinlenebilmesi Hakkında Kısa Bir Değerlendirme” (İstanbul Kültür Üniversitesi Hukuk
Fakültesi Dergisi, Yıl: 13, Cilt: 13, Sayı: 1, s.33-46) http://www.idare.gen.tr/kaplan-tanik.
pdf (Son erişim tarihi, 08.07.2014), s.11
[34] İvedilik koşulunun arandığı durumlar
1) Askıcı ivmeli kararlar (İdari işlemi askıya alan kararlar)
2) Özgürlükçü ivmeli kararlar (Temel hak ve özgürlüklerin idari yargıda etkili korunmasını
hedef alan kararlar)
2015/ 3 Ankara Barosu Dergisi
199
HAKEMLİ
Yrd. Doç. Dr. Mine KASAPOĞLU TURHAN
HAKEMLİ
İdari Yargıda İvedi Yargılama Usulü
bu durumlar yargılamanın uzun sürmesini gerektirmeyecek, kısa zamanda
karar verilebilecek karmaşık olmayan konulara ilişkindir. Fransa’da, ivedilik
koşulunun arandığı durumlarda, Kanun’a göre hakim geçici tedbir niteliğinde
kararlar verebilir; esas hakkında karar verme yetkisi yoktur ve kararını mümkün
olan en kısa sürede vermesi gerekir (İdari Yargılama Kanunu-Code de la justice
administrative L.511-1). Örneğin, hakim, haklı bir ivedilik durumunda, başvuru
üzerine, bir kamu tüzelkişisinin veya kamu hizmeti yürütmekle görevlendirilmiş
bir özel hukuk tüzel kişisinin, yetkilerini kullandıkları sırada ciddi ve açıkça
hukuka aykırı müdahalede bulundukları bir temel hak ve özgürlüğü korumak
için gerekli tüm tedbirleri alabilir. Hakim bu kararını kırk sekiz saat içinde
verir. (İdari Yargılama Kanunu-Code de la justice administrative L.521-2).
Fransa’da ivedi yargılama usulünde, yargı kararlarına bakıldığında, somut olayın
özelliklerine göre, sürelerin genellikle üç günden yirmi bir güne kadar değiştiği
ve normal usule göre oldukça kısa tutulduğu görülmektedir[35].
Oysa, Türkiye’de ivedi yargılama usulünde esas hakkında karar verilebilir;
dava konusu işlem iptal edilebilir. Bu açıdan Türkiye’de idari yargıda, genel
yargılama usulü ile ivedi yargılama usulü arasında hakimlerin yetkileri bakımından genel olarak bir fark olmayıp, tek fark süreler bakımındandır. Aslında,
Türkiye’de de ivedi yargılama usulünün kapsamı belirlenirken, yargılamanın
hızlandırılmasını sağlayacak ölçütler, tereddüte yer bırakmayacak şekilde belirlenmeli, özellikle temel hak ve özgürlüklerim korunması esas alınmalı ve daha
hızlı karar alınabilmesi için basit konular seçilmeli ve hakim işin esasına ilişkin
karar verme yetkisine sahip olmamalıdır.
İvedi yargılama usulünde, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun
11.maddesi uygulanmaz. 11.maddeye göre, ilgililer tarafından idari dava açılmadan önce, idari işlemin kaldırılması, geri alınması değiştirilmesi veya yeni
3) Koruyucu ivmeli kararlar (Koruyucu nitelikte önlemler içeren kararlar)
İvedilik koşulunun aranmadığı durumlar
1) Saptayıcı ivmeli kararlar (Maddi olayın bir bilirkişi tarafından saptanmasına ilişkin
kararlar)
2) Araştırıcı ivmeli kararlar (Maddi olayların kapsamlı şekilde araştırılmasıyla ilgili kararlar)
3) Ön ödemeli ivmeli kararlar (İdareden alacaklı olanlara dava açmadan veya davanın
sonucu beklenmeden belli bir miktar ödeme yapılmasına imkan veren kararlar)
Bkz.BÜLBÜL, s.65 vd.; SANCAKDAR, s.118 vd.; BROWN Lionel Neville/ BELL
John, French Administrative Law, Fifth Edition, Oxford University Press, New York
2003, s.119-120
[35] BÜLBÜL, s.90
200
Ankara Barosu Dergisi 2015/ 3
bir işlem yapılması üst makamdan, üst makam yoksa işlemi yapmış olan
makamdan, idari dava açma süresi içinde istenebilir ve bu başvurma, işlemeye
başlamış olan idari dava açma süresini durdurur. Bu madde kapsamında yapılan
idari başvuru, zorunlu bir başvuru yolu değildir. İlgili, bu yola başvurmadan da,
idari yargıda dava açabilir. Burada amaç, idare ile ilgili arasındaki uyuşmazlığın
dava açılmadan çözüme kavuşturulmasıdır. İvedi yargılama usulünde ise, böyle
bir idari başvuru dava açma süresini durdurmayacağından, ilgilinin idareye
başvurmadan doğrudan doğruya dava açması gerekmektedir. Bu durumda,
idare ile ilgili arasındaki uyuşmazlığın dava açılmadan çözümlenebilme ihtimali
ortadan kalkmakta ve uyuşmazlığın çözümlenebilmesi için ilgilinin mutlaka
idari yargıda dava açması zorunlu hale gelmektedir. İvedi yargılama usulüne
tabi olmayan davalarda ilgililere bu hak tanınmışken, ivedi yargılama usulüne
tabi davalarda bu hakkın tanınmaması Anayasa’nın 10.maddesinde düzenlenen
eşitlik ilkesine de aykırıdır. Halbuki günümüzde, uyuşmazlıkların daha kısa
sürede çözüme kavuşturulması ve mahkemelerin iş yükünün azaltılması gibi
bazı amaçlarla, gerek ulusal, gerekse uluslararası düzeyde “alternatif uyuşmazlık
çözüm yolları”nın önemi gitgide artmakta, uyuşmazlıkların mahkemelerin
önüne gitmeden sonuçlandırılması hedeflenmektedir[36]. Böyle bir ortamda,
[36] Örneğin, 26.09.2011 tarihli ve 659 sayılı Kanun Hükmünde Kararname’nin “idari
uyuşmazlıkların sulh yoluyla halli”ni düzenleyen 12.maddesiyle, idari işlem ve eylemlerden
dolayı zarar görenlere, dava açmadan önce idareye başvurarak, uğranılan zararın sulh
yoluyla giderilmesini talep etme hakkı düzenlenmiştir:
26.09.2011 tarihli ve 659 sayılı Genel Bütçe Kapsamındaki Kamu İdareleri ve Özel Bütçeli
İdarelerde Hukuk Hizmetlerinin Yürütülmesine İlişkin Kanun Hükmünde Kararname
İdari uyuşmazlıkların sulh yoluyla halli ve vazgeçme yetkileri
Madde 12/1: İdari işlemler dolayısıyla haklarının ihlal edildiğini iddia edenler idareye
başvurarak, uğramış oldukları zararın sulh yoluyla giderilmesini dava açma süresi içinde
isteyebilirler. İdari eylemler nedeniyle hakları ihlal edilenlerce, idari dava açmadan önce
6/1/1982 tarihli ve 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun 13 üncü maddesinin
birinci fıkrası uyarınca yapılan başvurular da sulh başvurusu olarak kabul edilir ve bu
maddede yer alan hükümler çerçevesinde incelenir.
Doktrinde de idari yargıda alternatif uyuşmazlık çözüm yollarının gerekliliği dile
getirilmektedir: “İdari yargının etkinliğinin sağlanmasına yönelik olarak, uyuşmazlıkların
adil bir şekilde ve gecikmeksizin çözüme kavuşturulması gerekmektedir. Uyuşmazlıkların
doğru tespit edilmesi ve adil bir çözüm üretilmesi ve bu çözümün zamanında gerçekleştirilmesi
zorunluluğuna yönelik olarak, yeni çözüm önerilerinin getirilmesi kaçınılmazdır. Bu doğrultuda
idari yargının iş yükünün azaltılmasına ve çözüm süresinin kısaltılmasına yönelik olarak
yapılmakta olan İstinaf Sisteminin kurulmasına yönelik çalışmalara ek olarak, soruna etkin
bir müdahale getirecek alternatif çözüm yolu önerilerinin de gündeme alınması gerekmektedir.”
ÇOLAK Nusret İlker, “İdari Uyuşmazlıklarda Alternatif Çözüm Yolu Olarak İdari
Uzlaştırma Kurulları”, http://www.ilkercolak.com.tr/idari-uyusmazliklarda-alternatifcozum-yolu-olarak-idari-uzlastirma-kurullari/ (Son erişim tarihi, 17.02.2015)
2015/ 3 Ankara Barosu Dergisi
201
HAKEMLİ
Yrd. Doç. Dr. Mine KASAPOĞLU TURHAN
HAKEMLİ
İdari Yargıda İvedi Yargılama Usulü
kanunumuzda mevcut olan bir alternatif uyuşmazlık çözüm yönteminin,
ivedi yargılama yapılması amacıyla da olsa, bazı idari davalar için etkisiz hale
getirilmesi yerinde olmamıştır. Kanun koyucunun bu düzenlemeyi yapmasının
nedeni, İYUK md.11 kapsamında yapılacak idari başvurunun dava açma süresini
durdurması nedeniyle yargılamanın uzayacağı düşüncesi olabilir. Ancak tam
tersine, bu başvuru yoluyla, uyuşmazlığın hiç yargı yoluna gitmeme olasılığı da
vardır. Dolayısıyla, ivedi yargılama usulü kapsamında, bir ihtiyari idari başvuru
yolunun ortadan kaldırılmasının, yargılamanın hızlandırılması bakımından
herhangi pratik faydası bulunmamaktadır. İlgili, vakit kaybedeceğini düşünüyor
ve doğrudan doğruya dava açmak istiyorsa, zaten bu yola başvurmak zorunda
da değildir. Anayasa Mahkemesi’nin bu konudaki görüşü ise tamamen farklıdır. Anayasa Mahkemesi’ne göre, İYUK md.11 kapsamında idareye yapılan
başvurular, uyuşmazlığın yargı mercii önüne getirilmesini geciktirmektedir;
yargılamanın hızlandırılması amacıyla kamu yararı gözetilerek İYUK md.11 kapsamında yapılan bu başvuruların dava açma süresini durdurmayacağına ilişkin
düzenleme yapılması kanun koyucunun takdir yetkisi kapsamındadır[37]. Ayrıca
Anayasa Mahkemesi, söz konusu düzenlemenin, ilgililerin haklarında tesis edilen
işleme karşı idareye başvuru hakkını ortadan kaldırmadığını ileri sürmektedir.
Nitekim Avrupa Konseyi Bakanlar Komitesi’nin “İdari Makamlar ile Özel Kişiler
Arasındaki Dava Alternatifleri” Konusundaki Rec(2001) 9 Sayılı Tavsiye Kararı’nda da,
üye devlet hükümetlerinin, kendi mevzuatlarında ve uygulamalarında, bu tavsiyenin
ekinde yer alan iyi uygulama ilkelerine uymak suretiyle, idari makamlar ile özel kişi
taraflar arasındaki uyuşmazlıkların çözümünde alternatif yolların kullanımını teşvik
etmeleri tavsiye edilmektedir.
http://www.anayasa.gov.tr/files/insan_haklari_mahkemesi/bakanlar_komitesi/
CMRec20019TRAlternativestoLitigationAdministrative.pdf (Son erişim tarihi,
17.02.2015)
[37]“İlgililerin haklarında tesis edilen işleme karşı idareye başvurmaları ve bu başvurunun
olumsuz şekilde sonuçlanması, uyuşmazlığın yargı mercii önüne getirilmesini belli bir süre
geciktirmektedir. Kanun koyucunun bu durumu dikkate alarak ivedi yargılama usulüne
tabi olan işlemlerden doğan uyuşmazlıkların bir an evvel yargı mercileri önüne getirilerek
çözümlenmesi amacıyla, bu işlemlere karşı ilgililerin dava açmadan önce idareye yaptıkları
başvurunun dava açma süresini durdurmayacağını öngören kuralı ihdas ettiği anlaşılmaktadır.
İvedi yargılama usulüne tabi olan işlemlerden kaynaklanan uyuşmazlıkların bir an evvel yargı
mercileri önüne getirilerek çözümlenmesi amacıyla kamu yararı gözetilerek, bu işlemlere karşı
dava açılmadan önce idareye yapılan başvuruların dava açma süresini durdurmayacağına
yönelik kural kanun koyucunun takdir yetkisi kapsamındadır. Ayrıca dava konusu kural,
ilgililerin haklarında tesis edilen işleme karşı idareye başvuru hakkını ortadan kaldırmadığı
gibi dava açma hakkına yönelik herhangi bir sınırlama da getirmemektedir.
Açıklanan nedenlerle, dava konusu kural Anayasa’nın 2., ve 36. maddelerine aykırı değildir.
İptal isteminin reddi gerekir.” Bkz.AYM, E.2014/146, K.2015/31, 19.03.2015 (R.G.,
13.06.2015, 29385)
202
Ankara Barosu Dergisi 2015/ 3
Ancak, idareye başvuru hakkı ortadan kaldırılmasa bile, bu başvurunun dava
açma süresini durdurmaması, başvuru hakkını etkisiz hale getirmektedir.
İvedi yargılama usulünde, yedi gün içinde ilk incelemenin yapılarak dava
dilekçesi ile eklerinin tebliğe çıkarılması gerekmektedir (2577 sayılı İYUK
md.20/A/2-c) . Oysa genel yargılama usulünde, ilk inceleme süresi on beş gündür
(İYUK md.14/4). İş yükü çok fazla olan mahkemelerde ilk incelemenin yedi gün
içinde sağlıklı bir şekilde yapılabilmesi kolay değildir. Ancak ilk incelemenin yedi
gün içinde yapılamaması durumunda, bunun bir yaptırımı da yoktur. Bu süre
mahkemelere yönelik düzenleyici bir süredir. Ayrıca, ivedi yargılama usulünde
dosyanın tekemmülünden sonra karar verme süresi de kısa tutulmuştur. İdari
yargıda genel yargılama usulünde, davaların dosyanın tekemmül tarihinden
itibaren en geç altı ay içinde sonuçlandırılması gerekirken[38], ivedi yargılama
usulünde bu süre bir aydır. Ara kararı verilmesi, keşif, bilirkişi incelemesi
ya da duruşma yapılması gibi işlemler ivedilikle sonuçlandırılır. (İYUK md.
20/A/2-f ) Ancak, mahkemelerin bu süreye uymaması durumunda, herhangi
bir yaptırım öngörülmediğinden, bu sürenin düzenleyici bir süre olduğunu
söyleyebiliriz. Zaten, ağır iş yükü olan mahkemelerin, ivedi yargılama usulü
kapsamındaki karmaşık konulara ilişkin davalarda, bu kadar kısa süre içinde,
sağlıklı bir şekilde karar vermeleri de beklenemez. Anayasa Mahkemesi de bir
kararında bu sürelerin hak düşürücü süreler olmadığını, düzenleyici nitelikte
süreler olduğunu, makul sürede yargılanma ilkesine uygun olarak bu süreleri
belirlemenin Anayasa’nın 142.maddesi gereğince kanun koyucunun takdir
yetkisinde olduğunu belirtmektedir[39].
[38] 2577 sayılı İYUK md.20/5: Danıştay, bölge idare, idare ve vergi mahkemelerinde dosyalar,
bu Kanun ve diğer kanunlarda belirtilen öncelik veya ivedilik durumları ile Danıştay için
Başkanlar Kurulunca; diğer mahkemeler için Hakimler ve Savcılar Yüksek Kurulu’nca konu
itibariyle tespit edilip Resmi Gazete’de ilan edilecek öncelikli işler gözönünde bulundurulmak
suretiyle geliş tarihlerine göre incelenir ve tekemmül ettikleri sıra dahilinde bir karara bağlanır.
Bunların dışında kalan dosyalar ise tekemmül ettikleri sıraya göre ve tekemmül tarihinden
itibaren en geç altı ay içinde sonuçlandırılır.
[39]“Anayasa’nın 141. maddesinde, ‘Davaların en az giderle ve mümkün olan süratle
sonuçlandırılması yargının görevidir.’ denilmek suretiyle davaların makul bir süre içinde
bitirilmesi gerekliliği açıkça ifade edilmiştir. Bu ilke gereğince Devlet, yargılamaların
gereksiz yere uzamasını engelleyecek etkin tedbirler almak zorundadır. Bu bağlamda,
hukuk sisteminin ve özellikle yargılama usulünün, yargılamaların makul süre içerisinde
bitirilmesini olanaklı kılacak şekilde düzenlenmesi ve davaların nedensiz olarak uzamasına
yol açacak usul kurallarına yer verilmemesi makul sürede yargılanma ilkesinin bir gereğidir.
Ancak bu amaçla alınacak kanuni tedbirlerin yargılama sonucunda işin esasına yönelik adil
ve hakkaniyete uygun bir karar verilmesine engel oluşturmaması gerektiği de tartışmasızdır. Bu
ilkelere uygun olmak kaydıyla yargılama yöntemini belirlemek ise Anayasa’nın 142. maddesi
gereğince kanun koyucunun takdir yetkisindedir. 2015/ 3 Ankara Barosu Dergisi
203
HAKEMLİ
Yrd. Doç. Dr. Mine KASAPOĞLU TURHAN
HAKEMLİ
İdari Yargıda İvedi Yargılama Usulü
2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu md.16 uyarınca, davacının dava
dilekçesi ile cevaba cevap dilekçesi, davalının ise “birinci savunma” ve “ikinci
savunma” dilekçesi olmak üzere, ikişer dilekçe verme hakları mevcuttur. Diğer
bir deyişle, idari yargıda, genel yargılama usulünde replik-düplik aşaması
mevcuttur. İvedi yargılama usulünde ise replik-düplik aşaması bulunmamaktadır. 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu md.20/A-2-d’de savunmanın
verilmesi veya savunma verme süresinin geçmesiyle dosyanın tekemmül etmiş
sayılacağı düzenlenmektedir. Dolayısıyla, ivedi yargılama usulünde tarafların
birer dilekçe (dava dilekçesi-savunma dilekçesi) sunma hakları mevcuttur. İvedi
yargılama usulü kapsamı dışındaki davalarda replik-düplik aşamasının olması,
ancak ivedi yargılama usulüne tabi davalarda olmaması, Anayasa’nın 10.maddesinde düzenlenen eşitlik ilkesine aykırıdır. Aynı zamanda tarafların verilen
dilekçelerdeki iddialara cevap verme haklarının bulunmaması da, hak arama
özgürlüğünün ihlali niteliğinde olup, Anayasa’nın 36.maddesine aykırılık teşkil
etmektedir[40]. Oysa Anayasa Mahkemesi’ne göre yargılama sürecinin hızlandırılması amacıyla cevaba cevap ve ikinci cevap aşamalarının kaldırılarak taraflara
birer dilekçe ile iddia ve savunma hakkı tanınması, kanun koyucunun takdir
yetkisi kapsamında olup, resen araştırma ilkesinin varlığı da dikkate alındığında
hak arama özgürlüğünü imkânsız kılacak veya büyük ölçüde güçleştirecek
nitelikte değildir[41]. Kanımızca, bu yolla hak arama özgürlüğü büyük ölçüde
sınırlandırılmaktadır ve resen araştırma ilkesinin varlığı bu sınırlandırılmayı haklı
göstermemektedir. Anayasa Mahkemesi söz konusu kararında, yargılamanın
Dava konusu kurallarla Danıştay ve ilk derece mahkemeleri, yargısal işlemleri belirli
bir süre içerisinde yerine getirmekle yükümlü tutulmakta, ayrıca Danıştay’a temyiz
incelemesi aşamasında gerekli inceleme ve tahkikatı yaparak esas hakkında karar
verme yetkisi tanınmaktadır. Böylece, ivedi yargılama usulüne tabi davaların yargı
mercileri tarafından kısa sürede karara bağlanarak kesin hükümle sonuçlandırılması
öngörülmektedir.
Dava konusu kurallarda yer alan süreler, hak düşürücü değil, düzenleyici nitelikte olup yargı
mercilerinin ivedi yargılama usulüne tabi davaları hızlı bir şekilde sonuçlandırmaları
amacına yöneliktir. Yargı mercilerinin belirtilen süreler içerisinde yargısal işlemleri
yerine getirmemesi taraflar açısından herhangi bir hak kaybına neden olmamaktadır.
Bu itibarla, ivedi yargılama usulüne tabi olan davaların, yargı mercileri tarafından kısa
sürede sonuçlandırılması amacıyla kamu yararı gözetilerek ihdas edilen dava konusu
kurallar kanun koyucunun takdir yetkisi kapsamında olup adil yargılanma hakkını
zedelemediği gibi davaların en az giderle ve mümkün olan süratle sonuçlandırılmasını
öngören Anayasa’nın 141. maddesiyle de uyumludur. Açıklanan nedenlerle, dava
konusu kurallar Anayasa’nın 2. ve 36. maddelerine aykırı değildir. İptal istemlerinin
reddi gerekir.” Bkz.AYM, E.2014/146, K.2015/31, 19.03.2015 (R.G., 13.06.2015,
29385)
[40] SANCAKDAR, s.198
[41] Bkz.AYM, E.2014/146, K.2015/31, 19.03.2015 (R.G., 13.06.2015, 29385)
204
Ankara Barosu Dergisi 2015/ 3
hızlandırılması amacına vurgu yapmakta ve bu amaç doğrultusunda kanun
koyucunun neredeyse sınırsız bir takdir yetkisi olduğunu kabul ederek eşitlik
ilkesini ve hak arama özgürlüğünü gözardı etmektedir.
İdari yargıda genel yargılama usulünde otuz gün olan savunma süresi, ivedi
yargılama usulünde on beş gün olarak belirlenmiştir (İYUK md.20/A/2-d)). Bu
on beş günlük süre bir defaya mahsus olmak üzere en fazla on beş gün uzatılabilir.
Savunmanın verilmesi veya savunma verme süresinin geçmesiyle dosya tekemmül
etmiş sayılır. Anayasa Mahkemesi, ivedi yargılama usulünde savunma süresinin
genel yargılama usulüne göre daha kısa tutulmasını Anayasa’ya aykırı bulmamıştır[42]. Anayasa Mahkemesi söz konusu kararında, ivedi yargılama usulüne
tabi olan işlemleri tesis eden idari makamların, kural olarak bu işlemlere karşı
açılacak davaların çözümünde gerekli bilgi ve belgeleri bünyelerinde bulundurmalarını ve ayrıca resen araştırma ilkesinin varlığını gerekçe olarak göstermiştir.
Diğer taraftan, genel yargılama usulünde 2577 sayılı İYUK md.16/3 uyarınca,
[42]“Dava konusu bendin birinci cümlesinde, ivedi yargılama usulünde, savunma dilekçesi verme
süresi onbeş günle sınırlandırılmış, bu sürenin bir defaya mahsus olmak üzere en fazla onbeş
gün uzatılabileceği hüküm altına alınmıştır. İdari eylem ve işlemlerin nihai hedefi kamu hizmetinin iyi bir şekilde yürütülmesi suretiyle
kamu yararının gerçekleştirilmesidir. İdari eylem ve işlemlere karşı açılan davalarda idareler esas
itibariyle kamunun menfaatini savunmaktadır. Dolayısıyla, bu davalarda kamu menfaatlerini
savunabilmesi için idarelerin yeterli imkânlarla donatılması gerekmektedir. Bu bakımdan,
uyuşmazlığın çözümüne yönelik bilgi ve belgelerin sunulabilmesi, maddi ve hukuki olgulara
ilişkin açıklamalarda bulunabilmesi için idarelere yeterli ölçüde savunma imkânı tanınması
kamu yararı ve hukuk devleti ilkesinin gereğidir. İvedi yargılama usulüne tabi olan işlemleri tesis eden idari makamların, kural olarak
bu işlemlere karşı açılacak davaların çözümünde gerekli bilgi ve belgeleri bünyelerinde
bulundurdukları ve bu bilgileri hukuki yönden savunma dilekçesine dönüştürecek uzman
personele sahip olmaları gerektiği gözetildiğinde, savunma dilekçelerini sunabilmeleri için
öngörülen on beş günlük sürenin yeterli ve makul olduğu sonucuna ulaşılmaktadır. Ayrıca davanın niteliğine göre sürenin yetersiz kalması durumunda savunma verme süresi on
beş gün süreyle uzatılabilmektedir. Kaldı ki, idari yargı mercileri idarenin savunma dilekçesinde
ileri sürdüğü hususlarla bağlı olmayıp resen araştırma ilkesi uyarınca uyuşmazlığın çözümü
için gerekli gördüğü her türlü incelemeyi kendiliğinden yapma yetkisine de sahiptir.
Bu itibarla, ivedi yargılama usulüne tabi davaların bir an evvel sonuçlandırılması
amacıyla kamu yararı gözetilerek savunma verme süresinin onbeş günle sınırlandırılması
kanun koyucunun takdir yetkisinde olup kuralda hukuk devleti ilkesi ile çelişen bir yön
bulunmamaktadır. Açıklanan nedenlerle, dava konusu kural Anayasa’nın 2. maddesine aykırı değildir. İptal
isteminin reddi gerekir.
Kuralın Anayasa’nın 36. ve 125. maddeleriyle ilgisi görülmemiştir.” Bkz.AYM, E.2014/146,
K.2015/31, 19.03.2015 (R.G., 13.06.2015, 29385)
2015/ 3 Ankara Barosu Dergisi
205
HAKEMLİ
Yrd. Doç. Dr. Mine KASAPOĞLU TURHAN
HAKEMLİ
İdari Yargıda İvedi Yargılama Usulü
haklı sebeplerin bulunması halinde, taraflardan birinin isteği üzerine savunma
süresinin bir defaya mahsus olmak üzere uzatılabileceği belirtilmektedir[43]. Oysa
ivedi yargılama usulünü düzenleyen 20/A maddesinde “haklı sebeplerin bulunması” ve “taraflardan birinin istemi” koşulları bulunmamaktadır. Söz konusu
düzenleme, bu koşullar aranmadan idarenin uzatma talebinde bulunabileceği
anlamına mı gelmektedir, yoksa bu sürenin uzatılması tamamıyla mahkemelerin
takdirine mi bırakılmaktadır? 2577 sayılı İYUK md.20/A’da bu açık değildir.
İvedi yargılama usulünün bir başka özelliği ise, yürütmenin durdurulması
talebine ilişkin kararlara karşı itiraz edilememesidir (md.20/A, fıkra 2/e).
Mahkemenin yürütmenin durdurulması talebi üzerine verdiği kararlar kesindir.
Oysa, genel yargılama usulünde, yürütmenin durdurulması talebi üzerine verilen
kararlara karşı tarafların itiraz etme hakkı bulunmaktadır (İYUK md.27/7).
Bu durumda, idari yargıda görülen bazı davalarda yürütmenin durdurulması
talebi üzerine verilen kararlara itiraz edilebilirken, bazı davalarda bu itiraz
hakkı tanınmamaktadır. Oysa yürütmenin durdurulması talebi üzerine verilen kararlar belli bir hukuksal duruma son veren ya da son vermeyi reddeden
kararlardır ve gerekçeli yazılmaları zorunludur; diğer bir deyişle bu kararlar
tıpkı bir iptal hükmü gibi ilgili üzerinde hukuki bir etki (idari işlemin uygulanmaya devam etmesi ya da askıya alınması) yaratırlar[44]. Bu nedenle, söz
konusu kararlar işlevsel bakımdan ara karar boyutunu aşmakta ve neredeyse
“dava içinde dava” gibi bir sonuç doğurmaktadır[45]. Dolayısıyla, itiraz hakkının kaldırılması, hak arama özgürlüğünün sınırlandırılması niteliğindedir.
[43] 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu md.16/3: Taraflar, yapılacak tebliğlere karşı,
tebliğ tarihinden itibaren otuz gün içinde cevap verebilirler. Bu süre, ancak haklı sebeplerin
bulunması halinde, taraflardan birinin isteği üzerine görevli mahkeme kararı ile otuz günü
geçmemek ve bir defaya mahsus olmak üzere uzatılabilir. Sürenin geçmesinden sonra yapılan
uzatma talepleri kabul edilmez.
[44] ÖZAY İl Han, “Kendine Özgü Bir Hukuk Devleti”, I.Ulusal İdare Hukuku Kongresi,
Birinci Kitap: İdari Yargı, (1-4 Mayıs 1990, Ankara), Danıştay Yayınları, Ankara 1991,
s.123
[45]“İtalya’da bazı yasal düzenlemelerin o konuda yürütmenin durdurulması istemlerine ilişkin
kararlara karşı itiraz yolunu kapatan hükümler öngörmeleri karşısında da, yine aynı Devlet
Şurası, Anayasa’ya aykırılık iddiası ile sorunu 22 Aralık 1978 tarihli bir kararıyla Anayasa
Mahkemesi önüne götürmüştür. Yüce Mahkeme de, daha önce 19 Aralık 1974 tarihinde
vermiş bulunduğu 284 sayılı kararda yer alan ilkeyi tekrarlayarak, bu alandaki sınırlamaların
vatandaşların kamu yönetimi karşısında korunma hakları, idarenin iyi işleyişi ve eşitlik
ilkesi ile bağdaşmadığını vurgulamıştır.” Bkz.ÖZAY, s.123; Fransa’da da yürütmenin
durdurulmasına ilişkin kararlara karşı istinaf yoluna gidilebilmektedir; diğer bir deyişle
idare mahkemelerinin verdiği bu kararlar, Fransız Danıştay’ı önüne istinaf yolu ile
götürülebilmektedir. Bkz.OYTAN Muammer, Danıştay’da Görülen Davalarda Yürütmenin
Durdurulması, Ankara 1973, s.34; ASLAN Zehreddedin, İdari Yargıda Yürütmenin
Durdurulması, 2.Basım, Alfa Yayınları, İstanbul 2001, s.69
206
Ankara Barosu Dergisi 2015/ 3
Oysa, Anayasa’nın 36.maddesinde hak arama özgürlüğüne ilişkin sınırlama
sebepleri düzenlenmemiştir. Anayasa’nın 13.maddesinde ise, temel hak ve
hürriyetlerin özüne dokunulmaksızın yalnızca Anayasanın ilgili maddelerinde
belirtilen sebeplere bağlı olarak, kanunla sınırlanabileceği düzenlenmektedir.
Bu düzenlemenin tersinden, bir temel hak ve özgürlüğün düzenlendiği Anayasa
maddesinde özel sınırlama sebebi belirtilmemişse, bu temel hak ve özgürlüğün
sınırlanamayacağı anlamı çıkmaktadır[46]. Anayasa’nın 36. maddesinde sınırlama
sebepleri belirtilmediğine göre, hak arama özgürlüğünün sınırlandırılması da
mümkün görünmemektedir[47]. Bu nedenle, yürütmenin durdurulması talebine ilişkin kararlara itiraz hakkının kaldırılması, Anayasa’nın 10., 13., 36. ve
hukuk devletini düzenleyen 2.maddesine aykırılık teşkil etmektedir. Anayasa
Mahkemesi’ne göre ise, “Anayasa’da yürütmenin durdurulması müessesesine yer
verilmekle birlikte yürütmenin durdurulması istemi hakkında verilen kararlara
karşı itiraz yolu öngörülmesini zorunlu kılan herhangi bir hüküm bulunmamaktadır. Bu nedenle, yürütmenin durdurulması kararına karşı itiraz yoluna başvuru
hakkı tanınıp tanınmaması kanun koyucunun takdir yetkisindedir. Yürütmenin
durdurulmasına itiraz üzerine verilen kararlar yürütmenin durdurulması kararı
gibi ara kararı niteliğinde olduğundan, davanın esası hakkında verilecek karar
yönünden herhangi bir bağlayıcılığı yoktur. İvedi yargılama usulündeki esas amaç
yargılamanın en kısa süre içerisinde kesin hükümle sonuçlandırılmasını sağlamaktır. Kanun koyucunun da belirtilen amaç çerçevesinde, ivedi yargılama usulüne
tabi davalarda yürütmenin durdurulmasına ilişkin kararlara karşı itiraz yolunu
kaldırdığı anlaşılmaktadır. Bu itibarla, ivedi yargılama usulüne tabi davalarda
yargılama sürecinin hızlandırılmasına yönelik olarak yürütmenin durdurulmasına
[46] GÖZLER Kemal, Anayasa Hukukuna Giriş, 21.Baskı, Ekin Yayınları, Bursa 2013, s.221
[47] Oysa Anayasa Mahkemesi, hak arama özgürlüğünün, özel sınırlama sebepleri
bulunmamasına rağmen sınırlanabileceği görüşündedir. Anayasa Mahkemesi’ne göre
özel sınırlama sebebi öngörülmemiş hakların da doğasından kaynaklanan bazı sınırları
bulunmaktadır ve Anayasa’nın başka maddelerinde yer alan kurallara dayanarak bu hakların
sınırlandırılması mümkündür, ancak bu sınırlamalar Anayasa›nın 13. maddesinde yer
alan güvencelere aykırı olamaz. Bkz.AYM, E.2014/146, K.2015/31, 19.03.2015 (R.G.,
13.06.2015, 29385); Yine Anayasa Mahkemesi başka bir kararında, Anayasa’nın tüm
maddelerinin aynı etki ve değerde olduğundan ve aralarında bir üstünlük sıralaması
bulunmadığından, uygulamada bunlardan birine öncelik tanımanın olanaklı olmadığını,
bu nedenle, kimi zaman zorunlu olarak birlikte uygulanan iki Anayasa kuralından birinin,
diğerinin sınırını oluşturabildiğini, Anayasa’nın 36. maddesinde hak arama özgürlüğü için
herhangi bir sınırlama nedeni öngörülmemiş olsa da mahkemelerin kuruluşu, görev ve
yetkileri, işleyişi ve yargılama usullerinin kanunla düzenleneceğini öngören Anayasa’nın
142.maddesinin ve davaların mümkün olan süratle sonuçlandırılmasını ifade eden 141.
maddesinin, hak arama özgürlüğünün kapsamının belirlenmesinde gözetilmesi gerektiğini
belirtmiştir. Bkz.AYM, E.2014/189, K.2015/32, 19.03.2015 (R.G., 21.05.2015, 29362)
Anayasa Mahkemesi söz konusu kararlarında Anayasa’da yer almayan sınırlama sebepleri
yaratmaktadır.
2015/ 3 Ankara Barosu Dergisi
207
HAKEMLİ
Yrd. Doç. Dr. Mine KASAPOĞLU TURHAN
HAKEMLİ
İdari Yargıda İvedi Yargılama Usulü
ilişkin kararlara karşı itiraz yolunun ortadan kaldırılması, kanun koyucunun
takdir yetkisi kapsamında olup, yürütmenin durdurulmasına ilişkin kararın tekrar
gözden geçirilmesini sağlayan itiraz yolunun kaldırılmış olmasının adil yargılanma
hakkını zedeleyen bir yönü bulunmamaktadır. Açıklanan nedenlerle, dava konusu
kural Anayasa’nın 2., 36. ve 125. maddelerine aykırı değildir. İptal isteminin reddi
gerekir.[48]” Anayasa Mahkemesi bu kararında, itiraz üzerine verilen kararların ara
karar niteliğinde olduğuna ve davanın esası hakkında verilecek karar yönünden
bağlayıcılığı bulunmadığına vurgu yapmaktadır. Oysa bu kararlar da yürütmenin durdurulması talebi üzerine verilen kararlar gibi ara karar niteliğinde
de olsa, ilgili üzerinde hukuki sonuç doğurmaktadır[49]. İtiraz yoluyla belki de
ilgilinin telafi edilemeyecek bir zararı önlenebileceği gibi, itiraz üzerine verilen
kararlarda gösterilen gerekçe ve hukuki sebepler, davayı esastan çözümleyecek
mahkemeye yol göstererek uyuşmazlığın esastan çözümlenmesine de yardımcı
olabilir[50]. Anayasa Mahkemesi esas amacın yargılamanın en kısa sürede kesin
hükümle sonuçlandırılması olduğunu ileri sürerek, bu amaç uğruna kanun
koyucunun neredeyse sınırsız bir takdir yetkisine sahip olduğunu ileri sürmektedir. Anayasa’nın yürütmenin durdurulmasını düzenleyen 125.maddesinde,
yürütmenin durdurulması istemi hakkında verilen kararlara karşı itiraz yolu
öngörülmesini zorunlu kılan bir düzenleme bulunmaması, kanun koyucunun
sınırsız bir takdir yetkisinin bulunduğu ve hak arama özgürlüğünü keyfi bir
şekilde sınırlayabileceği anlamına gelemez. Dolayısıyla, Anayasa Mahkemesi’nin
bu kararına katılmak mümkün değildir.
İvedi yargılama usulüne tabi olan davalarda istinaf yoluna başvurulamaz
(İYUK md.45/8). Bu davalarda istinaf yoluna başvurmak mümkün olmadığından, doğrudan doğruya temyiz yoluna gidilecektir. Anayasa Mahkemesi,
ivedi yargılama usulüne tabi davalarda sadece temyiz yolunun öngörülmesini
ve istinaf yoluna başvuru hakkının tanınmamasını adil yargılanma ilkesine
ve Anayasa’ya aykırı bulmamaktadır[51]. Kanımızca, bu tür davalarda istinaf
[48] Bkz.AYM, E.2014/146, K.2015/31, 19.03.2015 (R.G., 13.06.2015, 29385)
[49] Nitekim Anayasa Mahkemesi’nin eski tarihli bir kararına göre “Yürütmeyi durdurma
ile ilgili olarak verilen kararları itiraz üzerine inceleyen mahkemenin verdiği kararlar da,
sonuçlan ve etkileri itibariyle ilk verilen kararlar gibidir.” Bkz.AYM, E.1990/20, K.1991/17,
21.06.1991, (R.G., 30.09.1992, 21361)
[50] ASLAN, s.78
[51]“2577 sayılı Kanun’un 45. maddesinin (1) numaralı fıkrasında, idare ve vergi mahkemelerinin
kararlarına karşı, başka kanunlarda aksine hüküm bulunsa dahi, mahkemenin bulunduğu
yargı çevresindeki bölge idare mahkemesine kararın tebliğinden itibaren otuz gün içinde
istinaf yoluna başvuruda bulunulabileceği belirtilmiş; dava konusu (8) numaralı fıkrasında
ise ivedi yargılama usulüne tabi olan davalarda istinaf yoluna başvurulamayacağı hüküm
altına alınmıştır. 208
Ankara Barosu Dergisi 2015/ 3
yolunun öngörülmemesi, ancak idari yargıda genel yargılama usulüne tabi diğer
davalarda bu hakkın tanınması, hem Anayasa’nın eşitlik ilkesini düzenleyen
2.maddesine hem de hak arama özgürlüğünü düzenleyen 36.maddedine aykırılık teşkil etmektedir. Oysa, yargılamanın hızlandırılması ile adil yargılanma
hakkı arasında makul bir dengenin kurulması ve ölçülülük ilkesine uyulması
çok önemlidir. Yargılamanın hızlandırılması amacıyla getirilecek her türlü
sınırlamanın meşru görülmesi mümkün değildir.
İvedi yargılama usulünde temyiz süresi, diğer davalardan farklı olarak,
otuz gün yerine on beş gün olarak belirlenmiştir (İYUK md.20/A/2-g). Genel
yargılama usulünde otuz gün olan temyiz dilekçelerine cevap verme süresi
ise, bu usulde on beş gün olarak belirlenmiştir (İYUK md.20/A/2-ı). Anayasa
Mahkemesi, temyiz yoluna başvurma ve temyiz dilekçelerine cevap verme sürelerinin kısaltılmasını Anayasa’ya aykırı bulmamıştır[52]. Anayasa Mahkemesi’nin
bu konudaki gerekçesi, dava açma süresinin kısaltılmasına ilişkin gerekçesi ile
aynıdır[53].
Temyiz dilekçeleri üç gün içinde incelenir ve tebliğe çıkarılır (İYUK md.20/
A/2-h). Mahkemelerin ağır iş yükü dikkate alındığında, temyiz dilekçesinin üç
gün içinde incelenmesinin uygulamada mümkün olup olamayacağı tartışmalıdır.
Kanun yoluna başvurma hakkı, Anayasa’nın 36. maddesiyle güvence altına alınan hak arama
hürriyeti ve adil yargılanma hakkı kapsamında olmakla birlikte bu hak her uyuşmazlığın
zorunlu olarak iki ya da üç dereceli yargılamaya tabi olmasını gerektirmemektedir. Buna
göre, kanun koyucu, uyuşmazlıkların niteliklerini gözeterek, Anayasa’daki yargı ile ilgili
temel ilkelere ve güvencelere aykırı olmamak şartı ile yargı yerlerince verilecek kararlara karşı
başvurulacak kanun yollarını belirleme konusunda takdir yetkisine sahiptir. Kanun koyucunun ivedi yargılama usulüne tabi davalarda yargılama sürecini hızlandırmak
amacıyla farklı bir kanun yolu sistemi öngördüğü anlaşılmaktadır. Bu bağlamda, ivedi
yargılama usulüne tabi davalarda istinaf yoluna başvuru hakkı kaldırılarak doğrudan temyiz
yoluna başvuru usulü getirilmiş, temyiz incelemesinde de Danıştay’a istinaf yolundakine benzer
şekilde denetim yapma yetkisi verilmiştir. Nitekim, 2577 sayılı Kanun’un 20/A maddesinin (2)
numaralı fıkrasının (g) bendinde, ivedi yargılama usulüne tabi davalarda verilen kararlara
karşı on beş gün içinde temyiz yoluna başvurulabileceği, (i) bendinde ise temyiz incelemesinde
Danıştay’ın gerekli inceleme ve tahkikatı yaparak esas hakkında karar vereceği ve verilen
kararların kesin olduğu hüküm altına alınmıştır. Bu itibarla, ivedi yargılama usulüne tabi olan davaların bir an evvel kanun yolu incelemesinden
geçerek kesin hükümle sonuçlandırılması amacıyla bu davalarda istinaf yoluna başvurunun
ortadan kaldırılması kanun koyucunun takdir yetkisi kapsamında olup kuralda adil yargılanma
ilkesine aykırı bir yön bulunmamaktadır. Açıklanan nedenlerle, dava konusu kural Anayasa’nın
2. ve 36. maddelerine aykırı değildir. İptal isteminin reddi gerekir.” Bkz.AYM, E.2014/146,
K.2015/31, 19.03.2015 (R.G., 13.06.2015, 29385)
[52] Bkz.AYM, E.2014/146, K.2015/31, 19.03.2015 (R.G., 13.06.2015, 29385)
[53] Yukarıda dava açma süresinin kısaltılmasına ilişkin olarak yaptığımız eleştiriler bu konu
için de geçerlidir.
2015/ 3 Ankara Barosu Dergisi
209
HAKEMLİ
Yrd. Doç. Dr. Mine KASAPOĞLU TURHAN
HAKEMLİ
İdari Yargıda İvedi Yargılama Usulü
Aynı maddenin 2.fıkrasının (i) bendine göre ise, “Danıştay evrak üzerinde yaptığı
inceleme sonunda, maddi vakıalar hakkında edinilen bilgiyi yeterli görürse veya
temyiz sadece hukuki noktalara ilişkin ise yahut temyiz olunan karardaki maddi
yanlışlıkların düzeltilmesi mümkün ise işin esası hakkında karar verir. Aksi hâlde
gerekli inceleme ve tahkikatı kendisi yaparak esas hakkında yeniden karar verir.
Ancak, ilk inceleme üzerine verilen kararlara karşı yapılan temyizi haklı bulduğu
hâllerde kararı bozmakla birlikte dosyayı geri gönderir. Temyiz üzerine verilen
kararlar kesindir.” Temyiz istemi en geç iki ay içinde karara bağlanır ve karar
en geç bir ay içinde tebliğe çıkarılır (İYUK md.20/A/2-j). Ancak, daha önce de
belirttiğimiz gibi, ağır iş yükü olan mahkemelerin bu süreye uymaması durumunda, herhangi bir yaptırım öngörülmediğinden, bu sürenin düzenleyici bir
süre olduğunu söyleyebiliriz. Anayasa Mahkemesi, temyiz dilekçesinin üç gün
içinde incelenmesi ve tebliğe çıkarılması, temyiz isteminin iki ay içinde karara
bağlanması ve temyiz aşamasında Danıştay’a gerekli inceleme ve tahkikatı yaparak esas hakkında karar verme yetkisinin tanınmasına ilişkin bu düzenlemeleri
Anayasa’ya aykırı bulmamaktadır. Anayasa Mahkemesi’ne göre, “ivedi yargılama
usulüne tabi olan davaların yargı mercileri tarafından kısa sürede sonuçlandırılması amacıyla kamu yararı gözetilerek ihdas edilen dava konusu kurallar kanun
koyucunun takdir yetkisi kapsamında olup adil yargılanma hakkını zedelemediği
gibi davaların en az giderle ve mümkün olan süratle sonuçlandırılmasını öngören
Anayasa’nın 141. maddesiyle de uyumludur.[54]”
IV. ÖZEL BİR İVEDİ YARGILAMA USULÜ: “Merkezi ve Ortak
Sınavlara İlişkin Yargılama Usulü”[55]
10.09.2014 tarihli ve 6552 sayılı Kanun’un 96.maddesiyle 2577 sayılı İdari
Yargılama Usulü Kanunu’na eklenen md.20/B[56] ile, md.20/A’da düzenlenen
ivedi yargılama usulünden farklı bir ivedi yargılama usulü getirilmiştir. Bu
[54] Bkz.AYM, E.2014/146, K.2015/31, 19.03.2015 (R.G., 13.06.2015, 29385)
[55] 2577 sayılı İYUK md.20/A kapsamındaki davalar hakkında yaptığımız açıklamalar, bu
madde kapsamındaki davalar bakımından da geçerli olduğundan, sadece ek açıklamalar
yapılacaktır.
[56] Merkezî ve ortak sınavlara ilişkin yargılama usulü:
Madde 20/B- (Ek: 10/9/2014-6552/96 md.)
1. Millî Eğitim Bakanlığı ile Ölçme, Seçme ve Yerleştirme Merkezi tarafından yapılan merkezî
ve ortak sınavlar, bu sınavlara ilişkin iş ve işlemler ile sınav sonuçları hakkında açılan davalara
ilişkin yargılama usulünde:
a) Dava açma süresi on gündür.
b) Bu Kanunun 11 inci maddesi hükümleri uygulanmaz.
210
Ankara Barosu Dergisi 2015/ 3
düzenlemeye göre, “Millî Eğitim Bakanlığı ile Ölçme, Seçme ve Yerleştirme Merkezi
tarafından yapılan merkezî ve ortak sınavlar, bu sınavlara ilişkin iş ve işlemler
ile sınav sonuçları hakkında açılan davalar”a ilişkin yargılama usulü, özel bir
yargılama usulüdür. Bundan böyle, bu davalarda, 2577 sayılı İdari Yargılama
Usulü Kanunu’nda öngörülen genel yargılama usulü uygulanmayacaktır.
Bu özel ivedi yargılama usulünde, sürelerin oldukça fazla kısaltıldığı, neredeyse jet hızıyla bir yargılamanın yapılacağı söylenebilir. Örneğin dava açma
süresi on gündür. “On günlük” dava açma süresi, hem genel dava açma süresi
(altmış gün), hem de diğer ivedi yargılama usulündeki (İYUK md.20/A) dava
açma süresi (otuz gün) ile kıyaslandığında oldukça kısa bir süredir. Bu davaların
neden diğer yargılama usullerindeki davalardan çok daha hızlı bir yargılama
usulüne tabi tutulduğu, 2577 sayılı İYUK’ta değişiklik yapan 6552 sayılı
Kanun’un gerekçesinde açık bir şekilde ifade edilmemiştir. Bu durum eşitlik
ilkesine aykırı olup, hak arama özgürlüğünün de ihlali niteliğindedir.
c) Yedi gün içinde ilk inceleme yapılır ve dava dilekçesi ile ekleri tebliğe çıkarılır.
ç) Savunma süresi dava dilekçesinin tebliğinden itibaren üç gün olup, bu süre bir defaya
mahsus olmak üzere en fazla üç gün uzatılabilir. Savunmanın verilmesi veya savunma verme
süresinin geçmesiyle dosya tekemmül etmiş sayılır.
d) Yürütmenin durdurulması talebine ilişkin olarak verilecek kararlara itiraz edilemez.
e) Bu davalar dosyanın tekemmülünden itibaren en geç on beş gün içinde karara bağlanır.
Ara kararı verilmesi, keşif, bilirkişi incelemesi ya da duruşma yapılması gibi işlemler ivedilikle
sonuçlandırılır.
f ) Verilen nihai kararlara karşı tebliğ tarihinden itibaren beş gün içinde temyiz yoluna
başvurulabilir.
g) Temyiz dilekçeleri üç gün içinde incelenir ve tebliğe çıkarılır. Bu Kanunun 48 inci maddesinin
bu maddeye aykırı olmayan hükümleri kıyasen uygulanır.
ğ) Temyiz dilekçelerine cevap verme süresi beş gündür.
h) Danıştay evrak üzerinde yaptığı inceleme sonunda, maddi vakalar hakkında edinilen
bilgiyi yeterli görürse veya temyiz sadece hukuki noktalara ilişkin ise yahut temyiz olunan
karardaki maddi yanlışlıkların düzeltilmesi mümkün ise işin esası hakkında karar verir. Aksi
hâlde gerekli inceleme ve tahkikatı kendisi yaparak esas hakkında yeniden karar verir. Ancak,
ilk inceleme üzerine verilen kararlara karşı yapılan temyizi haklı bulduğu hâllerde kararı
bozmakla birlikte dosyayı geri gönderir. Temyiz üzerine verilen kararlar kesindir.
ı) Temyiz istemi en geç on beş gün içinde karara bağlanır. Karar en geç yedi gün içinde tebliğe
çıkarılır.
2. Millî Eğitim Bakanlığı ile Ölçme, Seçme ve Yerleştirme Merkezi tarafından yapılan merkezî
ve ortak sınavlar, bu sınavlara ilişkin iş ve işlemler ile sınav sonuçları hakkında açılan
davalarda verilen yürütmenin durdurulması ve iptal kararları, söz konusu sınava katılan
kişilerin lehine sonuç doğuracak şekilde uygulanır.
2015/ 3 Ankara Barosu Dergisi
211
HAKEMLİ
Yrd. Doç. Dr. Mine KASAPOĞLU TURHAN
HAKEMLİ
İdari Yargıda İvedi Yargılama Usulü
Diğer yandan, bu davalarda da, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun
11.maddesi uygulanmaz. 11.maddeye göre, ilgililer tarafından idari dava açılmadan önce, dava açma süresi içinde, işlemin kaldırılması, geri alınması,
değiştirilmesi veya yeni bir işlem yapılması istemiyle üst makama, üst makam
yoksa işlemi yapmış olan makama yapılan idari başvuru, işlemeye başlamış olan
idari dava açma süresini durdurur ve bu başvuru yolu, zorunlu bir başvuru yolu
değildir. Yukarıda da belirtildiği gibi, burada amaç, idare ile ilgili arasındaki
uyuşmazlığın dava açılmadan çözüme kavuşturulmasıdır. 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu md.20/B’de düzenlenen ivedi yargılama usulünde de bu
ihtiyari idari başvuru yolu dava açma süresini durdurmamaktadır. Bu nedenle
ilgili, Ölçme Seçme ve Yerleştirme Merkezi Başkanlığı’na veya Milli Eğitim
Bakanlığı’na başvurmaksızın, doğrudan doğruya dava açmak zorundadır. Bu
durumda idare ile ilgili arasındaki uyuşmazlığın dava açılmadan çözümlenebilme
ihtimali kalmamaktadır. Bu da bir ikilik yaratmaktadır. İdari yargıda genel
yargılama usulüne tabi davalarda ilgililere bu hak tanınırken, ivedi yargılama
usullerine tabi davalarda bu hak tanınmamaktadır. Bu hakkın tanınmaması,
eşitlik ilkesine aykırı olduğu gibi, uyuşmazlığın dava açılmadan çözümlenme
ihtimalini de ortadan kaldırmaktadır.
2577 sayılı İYUK md.20/B uyarınca, bu davalarda “yedi gün içinde ilk inceleme yapılır ve dava dilekçesi ile ekleri tebliğe çıkarılır” (md.20/B/1-c). Yine aynı
maddeye göre “Savunma süresi dava dilekçesinin tebliğinden itibaren üç gün olup,
bu süre bir defaya mahsus olmak üzere en fazla üç gün uzatılabilir. Savunmanın
verilmesi veya savunma verme süresinin geçmesiyle dosya tekemmül etmiş sayılır”
(md.20/B/1-ç) “Üç gün” gibi kısa bir sürede sağlıklı bir savunma yapılması
mümkün olabilir mi? Bu soruya olumlu cevap vermek mümkün değildir. Hızlı
yargılama yapmak adına savunma süresini makul olmayacak ölçüde kısaltmakta
haklı sebep ve kamu yararı bulunmamaktadır. İYUK md.20/B’nin 1.fıkrasının (ç) bendinde yer alan üç günlük savunma süresi ile bu sürenin en fazla üç
gün uzatılabileceğine ilişkin bu düzenlemenin Anayasa’ya aykırılığı iddiasıyla
Anayasa Mahkemesi’nde dava açılmış ve Anayasa Mahkemesi bu düzenlemenin Anayasa’ya aykırı olmadığına karar vermiştir. Anayasa Mahkemesi, MEB
ile ÖSYM tarafından yapılan merkezi ve ortak sınavların sonuçları itibarıyla
toplumun büyük kesimini ilgilendirdiğini, bu sınavlara karşı açılan davalarda
yargılama sürecinin uzamasının ve neticede sınavların iptal edilmesinin kazanılmış haklar bakımından mağduriyetlere neden olabildiğini, kanun koyucunun
bu durumu gözeterek anılan sınavlara karşı açılan davalarda yargılama sürecini
hızlandırmak amacıyla özel bir yargılama usulü getirdiğini, bu bağlamda, itiraz
konusu kuralla savunma dilekçesi verme süresinin üç günle sınırlandırıldığını,
bunun kanun koyucunun takdir yetkisinde olduğunu ve hukuk devleti ilkesi
212
Ankara Barosu Dergisi 2015/ 3
ile çelişen bir yönünün bulunmadığını belirterek, üç günlük sürenin yetersiz
olmadığını ileri sürmüştür[57].
[57]“MEB ile ÖSYM tarafından yapılan merkezî ve ortak sınavlar sonuçları itibarıyla toplumun
büyük kesimini ilgilendirmektedir. Bu sınavlara karşı açılan davalarda yargılama sürecinin
uzaması ve neticede sınavların iptal edilmesi kazanılmış haklar bakımından mağduriyetlere
neden olabilmektedir. Kanun koyucu bu durumu gözeterek anılan sınavlara karşı açılan
davalarda yargılama sürecini hızlandırmak amacıyla özel bir yargılama usulü getirmiştir. Bu
bağlamda, itiraz konusu kuralla savunma dilekçesi verme süresinin üç günle sınırlandırıldığı
anlaşılmaktadır.
Merkezî ve ortak sınavları yapan kurumlar, bu sınavlara ait her türlü bilgi ve belgeye sahip
oldukları gibi bu sınavlara karşı açılacak davalarda savunma hazırlayacak uzman personel
de istihdam etmeleri gerektiği açıktır. Sözü edilen kurumların, merkezî ve ortak sınavlara
karşı açılan davaların çözümünde gerekli bilgi ve belgeleri bünyelerinde barındırmaları ve bu
bilgileri hukuki yönden savunmaya dönüştürecek uzman personele de sahip olmaları gerektiği
gözetildiğinde anılan kurumlara savunma yapabilmeleri için öngörülen üç günlük sürenin
yetersiz ve makul olmadığı söylenemez. Ayrıca davanın niteliğine göre sürenin yetersiz kalması durumunda savunma yapma süresi
üç gün süreyle uzatılabilmektedir. Kaldı ki, idari yargı mercileri, savunma dilekçesinde ileri
sürülen hususlarla bağlı olmayıp resen araştırma ilkesi uyarınca uyuşmazlığın çözümü için
gerekli gördüğü her türlü incelemeyi kendiliğinden yapma yetkisine de sahiptir. Bu itibarla, ÖSYM ve MEB tarafından yapılan merkezî ve ortak sınavlar hakkında açılan
davaların bir an evvel sonuçlandırılması amacıyla kamu yararı gözetilerek savunma yapma
süresinin üç günle sınırlandırılması kanun koyucunun takdir yetkisinde olup kuralda hukuk
devleti ilkesi ile çelişen bir yön bulunmamaktadır. Anayasa’nın 10. maddesinde belirtilen “kanun önünde eşitlik ilkesi” hukuksal durumları
aynı olanlar için söz konusudur. Bu ilke ile eylemli değil, hukuksal eşitlik öngörülmüştür.
Eşitlik ilkesinin amacı, aynı durumda bulunan kişilerin kanunlar karşısında aynı işleme bağlı
tutulmalarını sağlamak, ayrım yapılmasını ve ayrıcalık tanınmasını önlemektir. Bu ilkeyle,
aynı durumda bulunan kimi kişi ve topluluklara ayrı kurallar uygulanarak kanun karşısında
eşitliğin ihlâli yasaklanmıştır. Kanun önünde eşitlik, herkesin her yönden aynı kurallara bağlı
tutulacağı anlamına gelmez. Durumlarındaki özellikler, kimi kişiler ya da topluluklar için
değişik kuralları ve uygulamaları gerektirebilir. Aynı hukuksal durumlar aynı, ayrı hukuksal
durumlar farklı kurallara bağlı tutulursa Anayasa’da öngörülen eşitlik ilkesi zedelenmez. Anayasa’da düzenlenen eşitlik ilkesinin öznesi bireyler ve bireyler tarafından oluşturulan
topluluklar olup kamu otoriteleri bu hakkın öznesi değildir. Kamu otoritelerinin hak, yetki,
görev ve sorumluluklarının ne şekilde düzenleneceği kanun koyucunun takdirindedir. Bu
nedenle, merkezî ve ortak sınavlar hakkında açılan davalarda ÖSYM ve MEB’e savunma
yapması için verilen sürenin, diğer idari davalara nazaran kısa tutulması eşitlik ilkesine
aykırılık oluşturmaz. Açıklanan nedenlerle itiraz konusu kural Anayasa’nın 2. ve 10. maddelerine aykırı değildir.
İptal isteminin reddi gerekir.” Bkz.AYM, E.2014/189, K.2015/32, 19.03.2015 (R.G.,
21.05.2015, 29362)
2015/ 3 Ankara Barosu Dergisi
213
HAKEMLİ
Yrd. Doç. Dr. Mine KASAPOĞLU TURHAN
HAKEMLİ
İdari Yargıda İvedi Yargılama Usulü
Diğer taraftan, bu usulde de İYUK md.20/A’da olduğu gibi, savunmanın
verilmesi veya savunma verme süresinin geçmesiyle dosya tekemmül etmiş
sayılacağından, replik-düplik aşaması bulunmamaktadır. Daha önce de belirttiğimiz gibi, replik-düplik aşamasının bulunmaması, eşitlik ilkesinin ve hak
arama özgürlüğünün ihlali niteliğinde olup, Anayasa’nın 10. ve 36.maddesine
aykırılık teşkil etmektedir. Ancak Anayasa Mahkemesi aksi görüştedir; Anayasa
Mahkemesi’ne göre bu düzenleme Anayasa’ya aykırılık teşkil etmemektedir[58].
Bu yargılama usulündeki diğer süreler de, 2577 sayılı İYUK md.20/A’da
düzenlenen ivedi yargılama usulündeki sürelerden çok daha kısadır. Örneğin,
bu davalar dosyanın tekemmülünden itibaren en geç on beş gün içinde karara
bağlanır. Verilen nihai kararlara karşı tebliğ tarihinden itibaren beş gün içinde
temyiz yoluna başvurulabilir. Temyiz dilekçeleri üç gün içinde incelenir ve
tebliğe çıkarılır. Temyiz dilekçelerine cevap verme süresi beş gündür. Bu kadar
kısa süreler içerisinde adil bir yargılama yapılması mümkün görünmemektedir.
Sadece sürelerin kısaltılması ve bu yolla yargılamanın hızlandırılması tek başına
bir çözüm olamaz. Adil yargılama için, yargılamanın hem makul sürede, hem
de sağlıklı bir şekilde yapılması gerekir.
[58]
“…merkezî ve ortak sınavlara karşı açılan davalarda yargılama sürecinin hızlandırılması
amacıyla cevaba cevap ve ikinci cevap safhalarının kaldırılarak taraflara birer dilekçe ile
iddia ve savunma hakkı tanınması kanun koyucunun takdir yetkisi kapsamındadır. İtiraz konusu kuralla, davacının cevaba cevap hakkı ortadan kaldırılmakla birlikte, idari
yargılama usulünde uygulanan resen araştırma ilkesi uyarınca mahkemeler uyuşmazlığın
çözümüne etki edecek her türlü bilgi ve belgeyi taraflardan veya üçüncü kişilerden isteme
yetkisini haizdir. Bu duruma bağlı olarak, MEB ve ÖSYM tarafından yapılan merkezî ve
ortak sınavlara karşı açılan davalarda yargılamanın hızlandırılması amacıyla kamu yararı
gözetilerek cevaba cevap hakkı tanınmaması, davacının hak arama özgürlüğünü imkânsız
kılacak veya büyük ölçüde güçleştirecek nitelikte değildir.
Öte yandan, Anayasa›nın 142. maddesine göre kanun koyucu idari işlemleri önem ve özelliğine
göre farklı yargılama usullerine tabi tutabilir. Bu çerçevede, yargılamanın uzaması nedeniyle
oluşabilecek mağduriyetleri önlemek amacıyla merkezî ve ortak sınavlar hakkında açılan
davalarda yargılama sürecini hızlandırmaya yönelik özel bir yargılama usulünün öngörülmesi
mümkündür. Belirtilen niteliği gözetilerek anılan davalarda davacıya cevaba cevap hakkı
tanınmaması kanun koyucunun takdir yetkisinde olup kuralda eşitlik ilkesine aykırı bir yön
bulunmamaktadır.
Merkezî ve ortak sınavlara karşı açılan davalarda savunma yapma süresini üç günle sınırlayan
kuralın reddine yönelik gerekçeler, idarelerin ikinci cevap hakkının ortadan kaldırılması
bakımından da aynen geçerlidir.
Açıklanan nedenlerle, itiraz konusu kural Anayasa’nın 2., 10. ve 36. maddelerine aykırı
değildir. İptal isteminin reddi gerekir.” Bkz.AYM, E.2014/189, K.2015/32, 19.03.2015
(R.G., 21.05.2015, 29362)
214
Ankara Barosu Dergisi 2015/ 3
2577 sayılı İYUK md.20/B’de düzenlenen ivedi yargılama usulünde de
yürütmenin durdurulması talebine ilişkin olarak verilecek kararlara itiraz
edilemez[59]. Ayrıca, md.20/B’nin ikinci fıkrasına göre “Millî Eğitim Bakanlığı
ile Ölçme, Seçme ve Yerleştirme Merkezi tarafından yapılan merkezî ve ortak
sınavlar, bu sınavlara ilişkin iş ve işlemler ile sınav sonuçları hakkında açılan
davalarda verilen yürütmenin durdurulması ve iptal kararları, söz konusu sınava
katılan kişilerin lehine sonuç doğuracak şekilde uygulanır.” Bu düzenlemedeki
amacın ne olduğu anlaşılamamaktadır. Hangi gerekçe ile bu fıkra eklenmiştir?
“Sınava katılan kişilerin lehine sonuç doğuracak şekilde” ifadesi ne anlama gelmektedir? “Sınava katılan kişiler”den kasıt sınava katılan herkes midir? Yapılan
düzenlemedeki ifadeler muğlaktır ve uygulamada sorunlar çıkmasına neden
olabilir. Örneğin, sınava katılan bir kişi, ilgili sınavın iptali talebiyle bir dava
açmış olsa ve bu dava sonucunda da iptal kararı verilmiş olsa, bu iptal kararı
nasıl sınava katılan herkesin lehine sonuç doğuracak şekilde uygulanacaktır?
İptal kararının gereği, sınavın iptal edilmesi değil midir? İdare, yargı kararını
uygulamak zorunda olduğuna göre, bu iptal kararı sınava katılan bazı kişilerin
lehine olabileceği gibi, bazı kişilerin de aleyhine olabilecektir. Bu durumda, bu
madde hükmü nasıl uygulanacaktır? Aynı şekilde, yine bir sınavın iptali talebiyle
açılan bir davada, yürütmenin durdurulması kararı verilmiş olsa, bu karar nasıl
sınava katılanların lehine sonuç doğuracak şekilde uygulanacaktır? Mahkeme
kararının gereği, sınavın yürütülmesinin durdurulması değil midir? İdarenin
başka birşey yapma yetkisi var mıdır? İdarenin yargı kararlarını sınava katılan
kişilerin lehine sonuç doğuracak şekilde uygulaması ne anlama gelmektedir?
İdare, iptal ve yürütmenin durdurulması kararları neyi gerektiriyorsa, onu yapmalıdır; zira yargı kararları bağlayıcıdır. Bu kararlar, sınava katılan her kişinin
lehine sonuç doğurmayabilir; ama idare üzerine düşeni yapmakla yükümlüdür.
İYUK md.20/B’deki bu hüküm, İYUK md.28/1’deki hükümle[60] çelişmekte
olup, Anayasa’nın 138.maddesinin 4.fıkrasına[61] da aykırılık teşkil etmektedir.
[59] Yürütmenin durdurulması talebi üzerine verilen kararlara itiraz edilememesine ilişkin
açıklamalar için, İYUK md.20/A bakımından bir önceki başlık altında yapılan açıklamalara
bakınız.
[60] 2577 sayılı İYUK md.28/1: Danıştay, bölge idare mahkemeleri, idare ve vergi mahkemelerinin
esasa ve yürütmenin durdurulmasına ilişkin kararlarının icaplarına göre idare, gecikmeksizin
işlem tesis etmeye veya eylemde bulunmaya mecburdur.
[61] Anayasa md.138/4: Yasama ve yürütme organları ile idare, mahkeme kararlarına uymak
zorundadır; bu organlar ve idare, mahkeme kararlarını hiçbir suretle değiştiremez ve bunların
yerine getirilmesini geciktiremez.
2015/ 3 Ankara Barosu Dergisi
215
HAKEMLİ
Yrd. Doç. Dr. Mine KASAPOĞLU TURHAN
HAKEMLİ
İdari Yargıda İvedi Yargılama Usulü
SONUÇ
2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu uyarınca ivedi yargılama usulünde süreler oldukça kısa tutulmuştur. İvedi yargılama usulünde temel amaç,
davaların hızlı bir şekilde sonuçlandırılmasıdır. Peki hızlı yargılama her zaman
adil bir yargılamama mıdır? AİHS’nin 6.maddesinin 1.fıkrasının ilk cümlesi
uyarınca “Herkes davasının, medeni hak ve yükümlülükleriyle ilgili uyuşmazlıklar
ya da cezai alanda kendisine yöneltilen suçlamaların esası konusunda karar verecek
olan, yasayla kurulmuş, bağımsız ve tarafsız bir mahkeme tarafından, kamuya
açık olarak ve makul bir süre içinde görülmesini isteme hakkına sahiptir.” Ancak
“makul süre”den kasıt yargılamanın sadece hızlı bir şekilde sonuçlandırılması
demek değildir; aynı zamanda yargılamanın adil yargılanma hakkı ihlal edilmeden düzgün ve iyi bir şekilde işlemesi de gerekmektedir. Dolayısıyla, ivedi
yargılama usulünde de, “makul süre” kavramına uyulması zorunludur. Yargılamanın çok hızlı yapılması, her zaman adil bir yargılama yapıldığını göstermez.
Makul sürenin aşılması adil yargılanma hakkının ihlali niteliğinde olduğu gibi,
yargılamanın makul süreden daha kısa bir süre içinde tamamlanması da adil
yargılanma hakkını zedeler. Hızlı yargılama uğruna hukukun genel ilkeleri,
uluslararası sözleşme hükümleri başta olmak üzere mevzuatımızda tanınan
haklar ihlal edilmemelidir.
Fransa’da, ivedi yargılama usulünde davalar tek hakimle görülmektedir.
İvedi yargılamanın amacı davaların kısa sürede tamamlanması olduğundan,
Türkiye’de de ivedi yargılama usulüne tabi davaların tek hakimle görülmesi
konusu tartışılmalıdır. Ancak, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nda
düzenlenen ivedi yargılama usulüne tabi uyuşmazlık konuları, tek hakimle
çözülmesi kolay olmayan karmaşık konulardır. Bu nedenle, ivedi yargılama
usulünün kapsamı, davaların tek hakimle görülmesini mümkün kılacak şekilde
yeniden düzenlenmelidir.
İvedi yargılama usulünün kapsamı belirlenirken herhangi bir ölçüt esas
alınmamıştır. İvedi yargılama usulüne tabi uyuşmazlıkların, Kanun’da herhangi
bir ölçüt esas alınmadan belirlenmesi, bu usulün amacına aykırıdır. Kapsam
belirlenirken, özellikle dava konusunun niteliği ölçütü ile temel hak ve özgürlüklerin korunması ölçütü esas alınmalıdır. Örneğin Türkiye’de de Fransa’da
olduğu gibi, bu usulün temel hak ve özgürlüklerin ihlali niteliğindeki idari
işlemleri kapsayacak şekilde yeniden düzenlenmesi yerinde olacaktır[62]. Ayrıca,
çok karmaşık ve çözümlenmesi güç olan uyuşmazlıklar, bu usul kapsamında
yer almamalıdır.
[62] SANCAKDAR, s.197
216
Ankara Barosu Dergisi 2015/ 3
Sonuç olarak, Türkiye’de idari yargı sisteminin daha sağlıklı işlemesi ve hak
arama özgürlüğünün korunabilmesi için, yargılamaların makul sürede yapılması
zorunludur; bu nedenle bazı davalar için ivedi yargılama usulünün uygulanması
gerekliliği yadsınamaz. Ancak, ivedi yargılama usulü uygulanırken, bireylerin
adil yargılama hakkından da ödün verilemez. Dolayısıyla, ivedi yargılama ile
adil yargılanma arasındaki dengenin mutlaka kurulması gerekmektedir. Aksi
takdirde, ivedi yargılama, bireyleri koruma amacından uzaklaşacaktır.
2015/ 3 Ankara Barosu Dergisi
217
HAKEMLİ
Yrd. Doç. Dr. Mine KASAPOĞLU TURHAN
HAKEMLİ
İdari Yargıda İvedi Yargılama Usulü
KAYNAKÇA
ASLAN Zehreddedin, İdari Yargıda Yürütmenin Durdurulması, 2.Basım, Alfa
Yayınları, İstanbul 2001
Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi İçtihatları Temelinde Avrupa Konseyi Üye
Devletlerinde Yargılama Süreleri Hakkında Avrupa Adaletin Etkinliği Komisyonu
(CEPEJ) Raporu, Çev.Hasan Hendek, 31 Temmuz 2012, Küresel Bakış, Y.3, S.10,
Temmuz 2013, www.ihtk.adalet.gov.tr/makale/cepej.pdf (Son erişim tarihi, 20.01.2015)
BAŞPINAR Ahmet, “İdari Yargıda Makul Süre İçin Öneriler”, Danıştay ve İdari
Yargı Günü (11 Mayıs 2004), 136.Yıl, Ankara 2004, http://www.danistay.gov.tr/upload/
yayinlar/12_03_2014_105122.pdf (Son erişim tarihi, 29.01.2015)
BROWN Lionel Neville/ BELL John, French Administrative Law, Fifth Edition,
Oxford University Press, New York 2003
BÜLBÜL Erdoğan, “Fransız İdari Yargılama Hukukunda İvedi Yargılama Usulleri
Reformu”, Danıştay ve İdari Yargı Günü Sempozyumu, 134.Yıl, 10-11 Mayıs 2002,
s.63-95
ÇOLAK Nusret İlker, “İdari Uyuşmazlıklarda Alternatif Çözüm Yolu Olarak İdari
Uzlaştırma Kurulları”, http://www.ilkercolak.com.tr/idari-uyusmazliklarda-alternatifcozum-yolu-olarak-idari-uzlastirma-kurullari/ (Son erişim tarihi, 17.02.2015)
GÖLCÜKLÜ Feyyaz/GÖZÜBÜYÜK Şeref, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi ve
Uygulaması, 3.Bası, Turhan Kitabevi, Ankara 2002
GÖZLER Kemal, Anayasa Hukukuna Giriş, 21.Baskı, Ekin Yayınları, Bursa 2013
GÖZÜBÜYÜK Şeref/TAN Turgut, İdare Hukuku, C.2 (İdari Yargılama Hukuku),
3.Bası, Turhan Kitabevi, Ankara 2008
KAPLAN Gürsel, “İdari Yargılama Hukukunda Sözlülük Usulü ve Tanık Dinlenebilmesi Hakkında Kısa Bir Değerlendirme” (İstanbul Kültür Üniversitesi Hukuk
Fakültesi Dergisi, Yıl: 13, Cilt: 13, Sayı: 1, s.33-46) http://www.idare.gen.tr/kaplantanik.pdf (Son erişim tarihi, 08.07.2014), s.1-14
ODYAKMAZ Zehra, “Hukukta Zaman ve İdari Yargıda Makul Süre Sorunu”,
Türkiye Adalet Akademisi Dergisi, Temmuz 2010, Y.1, S.2, s.1-31
OYTAN Muammer, Danıştay’da Görülen Davalarda Yürütmenin Durdurulması,
Ankara 1973
ÖNGÖREN Gürsel, Türk Hukukunda İdari Dava Açma Süreleri, İstanbul 1990
218
Ankara Barosu Dergisi 2015/ 3
ÖZAY İl Han, “Kendine Özgü Bir Hukuk Devleti”, I.Ulusal İdare Hukuku
Kongresi, Birinci Kitap, İdari Yargı, (1-4 Mayıs 1990, Ankara), Danıştay Yayınları,
Ankara 1991, s.115-137
SANCAKDAR Oğuz, “İdari Yargılama Usulünde İvedi Yargılama Usulü ve Grup
Davalar”, Danıştay ve İdari Yargı Günü Sempozyumu (12 Mayıs 2014), 146.Yıl,
Ankara 2014, s.109-198
TEZCAN Durmuş/ERDEM Mustafa Ruhan/SANCAKDAR Oğuz, Avrupa
İnsan Hakları Sözleşmesi Işığında Türkiye’nin İnsan Hakları Sorunu, 2.Baskı, Seçkin
Yayıncılık, Ankara 2004
YENİCE Kazım/ESİN Yüksel, İdari Yargılama Usulü, Ankara 1983
YILMAZOĞLU Yunus Emre, İdari Yargıda Makul Süre Güvencesi, Danıştay
Dergisi, Y.2013, S.134, s.43-80
2015/ 3 Ankara Barosu Dergisi
219
HAKEMLİ
Yrd. Doç. Dr. Mine KASAPOĞLU TURHAN
HAKEMLİ
Ceza Muhakemesi Hukukunda
Gözlem Altına Alma*
Yrd. Doç. Dr. Elvan KEÇELİOĞLU**
Makalenin Geldiği Tarih: 14.10.2015 Kabul Tarihi: 24.10.2015
* Bu makale hakem incelemesinden geçmiştir ve TÜBİTAK – ULAKBİM Veri
Tabanında indekslenmektedir.
** Çankaya Üniversitesi Hukuk Fakültesi.
Öz
Gözlem altına alma kurumu, Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 74. maddesinde
düzenlenmiştir. Bu düzenlemeye göre suçu işlediği konusunda kuvvetli şüphe
bulunan şüpheli veya sanığın akıl hastası olup olmadığının ve eğer akıl hastası
ise ne zamandan beri akıl hastası olduğunun ortaya çıkarılması gerekmektedir. Ceza hukuku sistemi içerisinde yapılacak olan bu inceleme için, öncelikle
uzman bir hekimin bu konuda önerisi olmalı ve bu öneri üzerine hâkim veya
mahkeme, şüpheli veya sanığın resmi bir sağlık kuruluşunda kusur ehliyetinin
incelenmesine karar vermelidir. Bu inceleme süre ile sınırlanmıştır. Gözlem
süresi ancak üç hafta olabilecek, resmi sağlık kuruluşunun talebi üzerine bu
süre üç aya kadar uzatılabilecektir. Temel hakları kısıtlama özelliği dolayısıyla
kurum, bir koruma tedbiri olarak nitelenebilir.
Anahtar Kelimeler: Gözlem altına alma, kusur yeteneği, zorunlu bilirkişilik,
koruma tedbirleri, yargılama koşulu
STATIONARY MENTAL EXAMINATION
IN CRIMINAL PROCEDURE LAW
ABSTR ACT
The stationary mental (state) examination is regulated by Article 74 of the
Criminal Procedure Code. According to this provision, if strong indications of
suspicion are present, which tend to show that the suspect or the accused committed the criminal conduct; then it is required to expose whether the suspect
or the accused is mentally ill, and if so, the duration of the illness. For this analysis to be performed, first of all there shall be a proposal of the
expert; and then upon this proposal the Justice or the trial court shall decide
that the suspect or the accused shall be stationed in a public medical center in
order his/her capacity to commit a crime to be examined. The period of this examination is limited. The stationary examination period
may be three weeks. This period can be extended upon the motion of the public
medical center, but the period cannot exceed three months.
2015/ 3 Ankara Barosu Dergisi
223
HAKEMLİ
Elvan KEÇELİOĞLU
HAKEMLİ
Ceza Muhakemesi Hukukunda Gözlem Altına Alma
The institution of stationary mental examination can be described as a (provisional) measure of protection, as it restricts the fundamental rights.
Keywords: Stationary mental examination, capacity to commit a crime/competence to stand trial, obligatory expert witness, measures of protection, condition to be tried.
Giriş
Modern dünyada suç siyasetinin üç önemli ilkesinin olduğundan bahsedilmektedir. Bu ilkeler kusur ilkesi, hukuk devleti ilkesi ve insancıllık ilkesidir.
Modern eğilime uygun olarak, 5237 sayılı TCK’nın hazırlanması aşamasında
dikkate alınan ilkelere ilişkin olarak Adalet Komisyonu Raporunda, hukuk
devleti, insancıllık ve kusur prensipleri üzerinde durulduğu görülmektedir.
Komisyona göre, bu üç ilke Türk Ceza Kanunu’nun hazırlanması aşamasında
dikkate alınan temel felsefi ilkeleri oluşturmaktadır.[1] Bunlar arasında bir
hiyerarşiden bahsetme olanağı olmamakla birlikte, ceza hukuku dogmatiğine
yapmış olduğu etkiler ve kusursuz sorumluluk ilkesini ceza hukuku alanının
dışına çıkarması açısından en önemli ilke kusur ilkesi olarak dikkat çekmektedir.
Kusur ilkesinin en önemli etkisi, ceza yaptırımının ancak kişinin işlediği
fiilden dolayı kusurlu olduğu durumlarda gündeme gelmesinde kendisini göstermektedir. Bu ilke bir yandan işlediği fiil dolayısıyla kusurlu olmayan bir kişiye
ceza verilemeyeceğini ifade ettiği gibi, diğer yandan faile kusurundan daha ağır
bir ceza verilmesini de yasaklamaktadır.[2] Dolayısıyla kusur prensibi her şeyden
önce ceza hukukunda verilecek cezayı hukuken temelleme işlevi üstlenmektedir.
Bu çerçevede, kusursuz hareket eden kişinin ortaya çıkan zarardan ceza müeyyidesi bakımından sorumluluğu bulunmamaktadır. Bu düşüncenin temelleri
İ.Ö. 450 yılına kadar gitmekte; tarihsel temellerini 12 Levha Kanunları’ndan
almaktadır.[3] Aynı ilke kurucu fonksiyon görmüş olduğu cezaları aynı zamanda
sınırlayan bir işlev de üstlenmektedir. Buna göre bir kimse kusurundan daha
ağır bir cezaya çarptırılamaz.[4] Bu yukarıda da belirtildiği gibi ceza hukukunun
en önemli ilkelerinden birisidir. İlgili ilke aynı zamanda Türkiye Cumhuriyeti
[1]
TBMM Adalet Komisyonu Tarafından Hazırlanan TCK Tasarısına İlişkin Rapor,
(08.03.2004 tarih 1/593 esas ve 60 karar numaralı ) bkz. in.Özgenç, Gazi Şerhi, s. 45.
[2]
Adalet Komisyonu Raporu için (TCK),bkz. in.Özgenç, Gazi Şerhi, s. 44.
[3]
Jescheck-Weigend, AT. s. 23, Ayrıca bakınız aynı eserin 2 No’lu dipnotu, s. 23.
[4]
Jescheck-Weigend, AT. s. 23.
224
Ankara Barosu Dergisi 2015/ 3
Anayasası’nda da düzenlenmiş hukuk devleti prensibinin bir yansıması olması
dolayısıyla, anayasal bir norm olarak da kendisini göstermektedir.[5]
Kusur prensibi TCK’nın oluşturulması aşamasında esinlenilen bir ideal
olmakla beraber, Kanun’un maddelerinde de kendisini gösteren bir kuraldır.
Kanun’un akıl hastalığının düzenlendiği 32. maddesinde “Akıl hastalığı nedeniyle, işlediği fiilin hukuki anlam ve sonuçlarını algılayamayan veya bu fiille
ilgili olarak davranışlarını yönlendirme yeteneği önemli derecede azalmış olan
kişiye ceza verilmez. Ancak, bu kişiler hakkında güvenlik tedbirine hükmolunur.”
hükmüne yer verilmek suretiyle ilgili kimseler bakımından kusur prensibinin
cezayı temelleyen fonksiyonuna açıkça Kanun’da yer verilmiş bulunmaktadır.
Türk Ceza Hukuku sistemini reforme eden kanunlardan bir diğeri ise
5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’dur (CMK). Hiç kuşkusuz hukuk
nasıl birbiriyle çelişmeyen bir düzeni gerektirmekteyse, Ceza Kanunu ile Ceza
Muhakemeleri Kanunu da ussal bir çelişmezlik içerisinde kurgulanmalıdır. Bu
bağlamda suç genel teorisi alanındaki verilerin Ceza Muhakemesi Kanununda
kendisini göstermiş olduğu en önemli madde Ceza Muhakemesi Kanunu’nun
“Duruşmanın sona ermesi ve hüküm” kenar başlığını taşıyan 223. maddesidir.[6]
İlgili hüküm şu şekildedir:
Madde 223 – (1) Duruşmanın sona erdiği açıklandıktan sonra hüküm
verilir. Beraat, ceza verilmesine yer olmadığı, mahkûmiyet, güvenlik tedbirine
hükmedilmesi, davanın reddi ve düşmesi kararı, hükümdür.
…
(3) Sanık hakkında;
a) Yüklenen suçla bağlantılı olarak yaş küçüklüğü, akıl hastalığı veya sağır
ve dilsizlik hali ya da geçici nedenlerin bulunması,
…
Hallerinde, kusurunun bulunmaması dolayısıyla ceza verilmesine yer olmadığı kararı verilir.”
Görüldüğü üzere kusur prensibi ceza muhakemesi alanında da etkisini
göstermekte TCK’nın 32. maddesi uyarınca kabul edilen kusur prensibinin
sonucu olarak akıl hastası kişilerin kusur ehliyetlerinin bulunmadığı kabul
[5]
Jescheck-Weigend, AT. s. 23.
[6]
Bu konuda daha ayrıntılı bilgi için bkz.., Zafer,Hamide, Türk Ceza Hukukunda Kusur
kavramı -Normatif Teorinin Öne Çıkışı-Ceza Hukuku ile Ceza Muhakemesi Hukukunun
Ayrılmazlığı, s. 151 vd.
2015/ 3 Ankara Barosu Dergisi
225
HAKEMLİ
Elvan KEÇELİOĞLU
HAKEMLİ
Ceza Muhakemesi Hukukunda Gözlem Altına Alma
edilmekte bunun sonucu olarak da bu kimseler hakkında ceza verilmesine yer
olmadığına ilişkin karar hüküm olarak belirlenmektedir.
Öte yandan, Ceza Muhakemesi Kanunu’nun reformu sırasında dikkate alınan temel amaç gerçeği meydana çıkarmaktır; ancak, gerçeğin adil yargılanma
hakkına uyularak meydana çıkarılması temel koşuldur. Ceza muhakemesi
hukukunun ve bunun ifadesini oluşturan ana Kanun’un temel amacının insan
hakları ihlallerine yol açmadan gerçeğe ulaşmak olduğu CMK tasarısına ilişkin
komisyon raporunda açıkça belirtilmektedir.[7]
Görüldüğü üzere CMK bakımından maddi gerçeğe ulaşma temel amaç
olmakla beraber maddi gerçeğe ulaşmanın ancak adil yargılanma prensipleri
dâhilinde kabul edilebileceği sonucuna ulaşılmaktadır. Adil yargılama prensiplerinin en önemli içeriğini hiç kuşkusuz sanık hakları oluşturmaktadır. Anayasa
ve uluslararası belgelerde tanımlı olan ve Ceza Muhakemesi Kanunu’nun değişik maddelerinde karşımıza çıkan sanık haklarının hukuka uygun bir şekilde
kullanılabilmesi için ilk koşul ise kişinin bu hakları kullanabilecek akıl sağlığı
içerisinde bulunuyor olmasıdır. Dolayısıyla kendi akıl sağlığı yerinde olmayan şüpheli veya sanığın çeşitli düzeydeki normlarla birçok hakla donatılmış
olmasının ve bu kişiler hakkında ceza yargılaması yapılmasının ceza ve ceza
muhakemesi ilkeleri açısından herhangi bir anlamı bulunmamaktadır. Bütün
bu sebeplerle şüpheli veya sanığın akıl hastası olmaması bir ceza muhakemesi
şartı olarak karşımıza çıkmaktadır.[8] Muhakeme şartları açısında da nasıl bir
karar verilmesi gerektiği Kanun’un “Duruşmanın Sona Ermesi ve Hüküm”
kenar başlığını taşıyan 223. maddesinde düzenleme altına alınmıştır. Hükümde
yer alan ilgili ifade şu şekildedir:
“...
(8) Türk Ceza Kanununda öngörülen düşme sebeplerinin varlığı ya da soruşturma veya kovuşturma şartının gerçekleşmeyeceğinin anlaşılması hallerinde,
davanın düşmesine karar verilir. Ancak, soruşturmanın veya kovuşturmanın
yapılması şarta bağlı tutulmuş olup da şartın henüz gerçekleşmediği anlaşılırsa;
gerçekleşmesini beklemek üzere, durma kararı verilir. Bu karara itiraz edilebilir.
…”
[7]
TBMM Adalet Komisyonunun CMK Tasarısına İlişkin Raporu, (T.1.12.2004.,E.1/535,1/292,
Karar: 65) in, Gazi Üniversitesi Türk Ceza Hukuku Uygulama ve Araştırma Merkezi,
Türk Ceza Hukuku Mevzuatı, s. 601.
[8]
Şahin, Cumhur, s. 89., Bu durumda kişi hakkında kamu davası açılmakta fakat yargılama
yapılamamaktadır. Öztürk/Tezcan/Erdem/Sırma/Saygılar/Alan, Ceza Muhakemesi
Hukuku, s. 783.
226
Ankara Barosu Dergisi 2015/ 3
Kanun’da gözlem altına alma kurumunun düzenlendiği 74. maddenin 5.
fıkrasında gözlem altına alma kurumunun yargılamaya ilişkin durma kararının
verileceği durumlarda da uygulanacağı açıkça kayıt altına alınmış bulunmaktadır.
Bu düzenlemeler dolayısıyla nasıl suç işlendiği sırada akıl hastası olan bir kişi
hakkında ceza yaptırımı uygulanıp uygulanamayacağının belirlenmesi gerekiyorsa, daha sonra akıl hastası olan kişiler açısından da ceza muhakemesi şartı
olan “sanığın hâlihazırda akıl hastası olmaması koşulu”nun ceza hukuku sistemi
açısından yine ceza hukuku sistemi içerisinde ortaya çıkarılması gerekmektedir. Kusur prensibi burada da karşımıza çıkmakta, maddi ceza hukukundaki
cezayı temelleme işlevinin yanı sıra, ceza muhakemesi hukukunda da şüpheli
veya sanığın “duruşma ehliyetini” belirlemede temel ölçüyü oluşturmaktadır.
Kusurluluğu ortadan kaldıran bir sebep olarak “akıl hastalığı”, şüpheli veya
sanığın duruşma ehliyetini de ortadan kaldırmaktadır. Çünkü akıl hastası bir
kimse modern ceza muhakemesi siteminin kendisine tanıdığı hakları kullanamayacaktır. Ceza Muhakemesi Kanunu’na ilişkin hazırlanan Adalet Komisyonu
Raporunda insan haysiyeti; “bilinçli olma, kendi kaderini tayin etme ve kendi
çevresini şekillendirme yeteneği veren ve kişiliksizliği ortadan kaldıran ruh
ve manevi güç” olarak tanımlanmakta, insanı obje haline getiren ve kişiliği
nedeniyle sahip olduğu değerin inkârı anlamına gelen her türlü işlem insan
haysiyetine aykırı işlem olarak adlandırılmaktadır. Söz konusu raporda insan
haysiyetinin bağlayıcı bir hukuki değer olduğu da ayrıca vurgulanmaktadır.[9]
Dolayısıyla kusur yeteneği olmayan bir kişi hakkında sonu ceza yaptırımıyla
sonuçlanabilecek bir yargılama yapmak, basit bir mevzuata aykırı işlem olmaktan
öte, insan onuruna aykırı bir işlem olarak kabul edilmek zorundadır.
Bütün bu gerekçelerle, adil bir yargılama ve cezalandırma uygulaması için
akıl hastalığının ortaya çıkarılması gerekmektedir. Akıl hastalığının yargılama
pratiği içerisinde nasıl ortaya çıkarılacağına ilişkin temel düzenleme ise Ceza
Muhakemesi Kanunu’nun 74. maddesinde yer almaktadır. Şüpheli ve sanığın
hem ceza hukuku hem de muhakeme hukuku bakımından bilincinin incelenmesi
bu düzenlemeyle mümkün hale gelmektedir.[10] Söz konusu norm CMK’da şu
şekilde düzenlenmiş bulunmaktadır.
[9]
TBMM Adalet Komisyonunun CMK Tasarısına İlişkin Raporu, (T.1.12.2004.,
E.1/535,1/292, Karar: 65). in. Türk Ceza Hukuku Mevzuatı, s. 612.
[10] Şahin-Öztürk,Ceza Muhakemesi Hukuku II.,s. 81.
2015/ 3 Ankara Barosu Dergisi
227
HAKEMLİ
Elvan KEÇELİOĞLU
HAKEMLİ
Ceza Muhakemesi Hukukunda Gözlem Altına Alma
I. Gözlem Altına Alma Konusunda Kanuni Düzenleme ve Sistematik
“Gözlem altına alma” kurumu 5271 sayılı CMK’nın 3. bölümünde “Gözlem
Altına Alma, Muayene, Keşif ve Otopsi” kenar başlığını taşıyan 74. maddede
5 bent halinde düzenlenmiş bulunmaktadır. Buna göre;
“Gözlem altına alınma
Madde 74 – (1) Fiili işlediği yolunda kuvvetli şüpheler bulunan şüpheli
veya sanığın akıl hastası olup olmadığını, akıl hastası ise ne zamandan beri
hasta olduğunu ve bunun, kişinin davranışları üzerindeki etkilerini saptamak
için; uzman hekimin önerisi üzerine, Cumhuriyet savcısının ve müdafiin
dinlenmesinden sonra resmî bir sağlık kurumunda gözlem altına alınmasına,
soruşturma evresinde sulh ceza hâkimi, kovuşturma evresinde mahkeme tarafından karar verilebilir.
(2) Şüpheli veya sanığın müdafii yoksa hâkim veya mahkemenin istemi
üzerine, baro tarafından bir müdafi görevlendirilir.
(3) Gözlem süresi üç haftayı geçemez. Bu sürenin yetmeyeceği anlaşılırsa
resmî sağlık kurumunun istemi üzerine, her seferinde üç haftayı geçmemek
üzere ek süreler verilebilir; ancak sürelerin toplamı üç ayı geçemez.
(4) Gözlem altına alınma kararına karşı itiraz yoluna gidilebilir; itiraz, kararın
yerine getirilmesini durdurur.
(5) Bu madde hükmü, 223 üncü maddenin sekizinci fıkrası gereğince yargılamanın durması kararı verilmesi gereken hâllerde de uygulanır.”
Her ne kadar söz konusu düzenlemede gözlem altına alma kurumu muayene
keşif ve otopsi kurumlarının düzenlendiği bölümde yer almaktaysa da bu durum
belli bir ölçüde aldatıcıdır. Şöyle ki, ilk bakışta sistematik yorum açısından
yapılacak değerlendirme kurumun niteliği açısından yanıltıcı olabilecek, özel
bir bilirkişilik müessesesi olarak nitelenmesine imkân verebilecektir. Kurumun
hukuki niteliğinin belirlenmesi hiç kuşkusuz kuruma uygulanacak hukuki
prensiplerin belirlenmesi açısından son derece önem arz eden bir husustur. Bu
bakımdan konuya biraz daha yakından bakma zarureti bulunmaktadır.
II. Kavram ve Hukuki Nitelik
Gözlem altına alma; fiili işlediği yolunda kuvvetli şüpheler bulunan şüpheli
veya sanığın akıl hastası olup olmadığını, akıl hastası ise ne zamandan beri hasta
olduğunu ve bunun kişinin davranışları üzerindeki etkilerini saptamak için
başvurulan bir ceza muhakemesi işlemi olarak karşımıza çıkmaktadır. Kurum,
228
Ankara Barosu Dergisi 2015/ 3
failin şuuru tetkik edileceği için “gözlem altına alma” olarak isimlendirilmiştir.[11]
Bu yönüyle yine Ceza Muhakemesi Kanunu’nda düzenlenmiş olan “gözaltına
alma” kurumuyla (CMK 91) karıştırılma ihtimali bulunsa da her iki kurumun
amaçları ve koşulları birbirinden tamamen farklıdır.[12]
Gözlem altına alma kurumunda, şüpheli veya sanığın resmi bir sağlık kurulunda tutularak, hakkında bilirkişi raporu düzenlenmesinin sağlanması önem arz
eden hususu oluşturmaktadır.[13] Bu yüzden Kanunumuzun bilirkişi incelemesine
ilişkin 62-73. maddelerinden hemen sonra düzenlenmiş bulunmaktadır. Bu
şekilde kurumun esasen bilirkişilik müessesesi içerisinde değerlendirilebilecek
ve ele alınabilecek bir kurum olduğu hususuna vurgu yapılmış olmaktadır.[14]
Ancak esasında kişi özgürlüğüne bir müdahale[15] olması itibariyle bu kurumun
bir koruma tedbiri olarak nitelenmesi mümkündür.[16] Yukarıda belirtildiği üzere,
kurumun bir bilirkişilik uygulaması mı yoksa koruma tedbiri mi olduğu salt
teorik bir tartışmadan öte anlamlar içermektedir. Eğer kurum koruma tedbiri
olarak nitelenecek olursa, koruma tedbirlerinin tabi olduğu hukuki rejime tabi
olması gerekmektedir. Bu yönüyle yine koruma tedbirlerinin ortak özellikleri
olan, “yasallık”, “geçicilik”, “araç olma”, “gecikmede tehlike”, “görünüşte haklılık”, “bir karara dayanma” gibi ortak özelliklere sahip olması ya da kurumun
uygulanabilmesi için bu özelliklerin gözlem altına alma tedbiri için de aranıyor
olması gerekmektedir.[17]
Kurumun hukuki niteliğiyle ilgili olarak Kanun’un gerekçesine bakıldığında
aslında kanun koyucunun konunun temel hakların sınırlandırılması yönünü ön
plana çıkardığı ve düzenlemeyi yaparken kurumun anayasal sınırlar içerisinde bir
yapıya kavuşturulmasına önem atfettiği rahatlıkla gözlemlenmektedir. Gerçekten
madde gerekçesinde, Kanun’un birinci fıkra hükmü bakımından “ancak şüpheli
veya sanığın fiili işlediği yolunda kuvvetli şüpheler varsa uygulanabilir” ifadesi
yer almaktadır. Böylece, Anayasanın 19. maddesinde belirtilen kişi hürriyeti
ve güvenliğini ve Anayasanın 17. maddesinde belirtilen kişi dokunulmazlığını
çok yakından ilgilendiren bu ağır işlemin ancak kuvvetli şüphelerin bulunması
hâlinde gündeme gelmesi uygun sayılmıştır. Ayrıca çağdaş ceza muhakemesinin
[11] Kunter/Yenisey/Nuhoğlu, s. 991.
[12] Özbek/ Kanbur/Doğan/Bacaksız/Tepe, s. 506.
[13] Roxin,s.272., Kindhauser, s. 95.
[14] Hakeri-Ünver, s.280.
[15] Toroslu/Feyzioğlu, s. 216.
[16] Turhan, s. 287.
[17] Şahin, s. 271 vd., Aşağıda gözlem altına almanın koşulları incelenirken kurumun koruma
tedbirlerine ait bu özellikleri sahip olup olmadığının araştırması da yapılacaktır.
2015/ 3 Ankara Barosu Dergisi
229
HAKEMLİ
Elvan KEÇELİOĞLU
HAKEMLİ
Ceza Muhakemesi Hukukunda Gözlem Altına Alma
evrensel ilkelerinden biri olan orantılılık ilkesine de gereken önem verilmiştir.
Bu bağlamda gözlem altına alma koruma tedbirinin Anayasayla uyumu konusunun altı çizilmiş bulunmaktadır.
Konuya karşılaştırmalı hukuk verileri açısından yaklaşıldığında da benzer bir
açıklamayla karşılaşmak mümkündür. Alman hukukunda gözlem altına almanın,
şüpheli ve sanık aleyhine olması ve onların kişisel özgürlükleri ile temel haklarına
bir saldırı içermesi dolayısıyla bir koruma tedbiri olduğu vurgulanmaktadır.[18]
Kurumun anayasal haklara getirmiş olduğu kısıtlamalar, Kanun’un gerekçesinin kurgulanışı ve karşılaştırmalı hukuk açısından bakıldığında gözlem altına
almanın koruma tedbiri olarak nitelenmesi gerektiği sonucuna ulaşılmasının
doğru olduğu kanaatindeyiz.
Bu gerekçeler doğrultusunda şüpheli veya sanığın gözlem altına alma işlemine tıpkı diğer koruma tedbirlerinde olduğu gibi katlanma yükümlülüğü
bulunmaktadır.[19] Ancak bu katlanma, yapılacak muayene için resmi sağlık
kuruluşuna yatırılmaya katlanma olarak anlaşılmalıdır. Tekrar belirtilmelidir
ki, burada esas sınırlama kişisel özgürlüklerin sınırlanmasıdır.
Kurum kişi dokunulmazlığı veya vücut bütünlüğünü sağlayıcı diğer temel
haklara yönelik bir amaçla kullanıldığında, gözlem altına alma koruma tedbiri
hukuka aykırı bir hal alacaktır. Örneğin gözlem altına almanın gerekçesi olan
şuur analizi için yapılacak muayenede vücut bütünlüğüne de bir müdahale
yapılacak ise, bu konuda Ceza Muhakemesi Kanunu’nun diğer maddelerinde
gösterilen beden muayenesi için (CMK 75) gerekli olan şartların gerçekleşmiş
olması gerekmektedir.[20] Gözlem altına alma, vücut bütünlüğüne müdahale
hakkını kamu makamlarına vermemektedir.
Kurumun hukuki niteliğiyle olan yoğun ilgisi dolayısıyla tekrar vurgulanmalıdır ki, kurumun niteliği ve amacı esasında suç faili olduğu iddia edilen
kişinin; fiilin işlendiği anda, cezai ehliyetinin olup olmadığı ile hâlihazırda
soruşturma ve kovuşturma işlemleri aşamasında, cezai duruşma ehliyetinin
olup olmadığının tespit edilmesidir. Bu bağlamda, yapılan muayene şüpheli
veya sanığın ifade veya sorgusunun inandırıcılığının değerlendirilmesi aracı
olarak kullanılamaz.[21]
[18] Roxin, s. 272.
[19] Turhan, s. 287.
[20] Alman hukuku açısından yapılan benzer bir yorum ve mahkeme kararı için bkz. Roxin,
s.272.
[21] Roxin,s. 272., Kindhauser, s. 96.
230
Ankara Barosu Dergisi 2015/ 3
Öte yandan infaz aşamasında yapılacak bilinç incelenmesi durumunun da
CMK’da düzenlenmiş olan gözlem altına alma koruma tedbiriyle bir ilişkisi
bulunmamaktadır. Bu durumda 5275 sayılı Ceza ve Güvenlik Tedbirlerinin
İnfazı Hakkındaki Kanun’un 16. maddesi uyarınca işlem yapılmalıdır. İnfaz
aşamasında yapılacak inceleme CMK’nın 74. maddesinde gösterilen gözlem
altına alma kurumunun kapsamı içerisine girmemektedir.
III. Koşulları
Temel hak ve özgürlüklere müdahaleyi gerektirmesi dolayısıyla kanunda
açıkça düzenlenmiş koruma tedbirleri[22] ilgili kuruma ilişkin yasal şartlar
gözetilerek uygulanabilir. Bir koruma tedbiri olması dolayısıyla gözlem altına
alma koşulları da sıkı sıkıya kanunilik ilkesi çerçevesinde incelenmelidir. Gözlem altına almanın anılan maddede bu derece ayrıntılı bir şekilde düzenlenmiş
olması koruma tedbirlerinin kanuniliği prensibine[23] uygun bir şekilde kurumun muhatapları bakımından açık bir garanti oluşturmaktadır.[24] Kurumun
koşulları CMK’nın 74. maddesinde açıkça sayılmış bulunmaktadır. Bunlar şu
şekilde sayılabilir:
1. Kuvvetli Şüphe Bulunması
Kanuna göre şüpheli ve sanık hakkında gözlem altına alma tedbirine başvurabilmesi için ilgili kişinin suçu işlediği yolunda kuvvetli şüphe olmalıdır. Aranılan
şüphenin kuvvetli şüphe olarak belirlenmesi kişi özgürlükleri bakımından önemli
bir güvenceyi beraberinde getirmektedir.[25] Kanun koyucunun kanun metninde
ifade etmiş olduğu kuvvetli şüphe aslında diğer koruma tedbirleri için ön şart
teşkil eden bir şüphe türü olarak karşımıza çıkmaktadır. Gözlem altına alma
tedbirinden başka Kanun, “tutuklama” (CMK m.100), “şirket yönetimi için
kayyum tayini” (CMK 133), “iletişimin tespiti” (CMK 135), “teknik araçlarla
izleme” (CMK 140) gibi kimi koruma tedbirlerine başvurulabilmesi için somut
olayda somut delillere dayalı kuvvetli suç şüphesinin gerçekleşmiş olmasını
temel bir koşul olarak aramaktadır. Bu yönüyle söz konusu tedbire başvurma
bakımından kanun koyucu makul ya da yeterli şüphe kavramını değil, kuvvetli
suç şüphesi kavramını aramakta ve bu şüphenin varlığını şart koşmaktadır.
[22] Şahin, s. 271.
[23] Turhan, s. 198.
[24] Özbek/ Kanbur/Doğan/Bacaksız/Tepe, s. 507.
[25] Özbek/ Kanbur/Doğan/Bacaksız/Tepe, s. 507.
2015/ 3 Ankara Barosu Dergisi
231
HAKEMLİ
Elvan KEÇELİOĞLU
HAKEMLİ
Ceza Muhakemesi Hukukunda Gözlem Altına Alma
Kuvvetli suç şüphesi kavramını tanımlamaya çalışmadan önce ceza muhakemesi hukukunda geçen şüphe kavramları üzerinde kısaca durmakta fayda
vardır. Bunlardan ilki makul şüphe kavramıdır. Makul şüphe kavramının ne
olduğu hususunda pozitif düzenlemeler yapılmıştır. Adli ve Önleme Aramaları
Yönetmeliği’nde makul şüphe kavramı, “hayatın akışına göre somut olaylar
karşısında genellikle duyulan şüphe” olarak tanımlanmaktadır. Birçok ceza
muhakemesi işlemini başlatan en önemli şüphe kavramı olan makul şüphe kavramı Alman Ceza Muhakemesi Kanunu’nda (StPO) “Anfangsverdacht” kavramı
ile karşılanmaktadır. Bu kavram da esasen şüphenin başlangıç noktasına vurgu
yapmaktadır. Dolayısıyla kavramı ceza muhakemesi işlemlerinin başlangıcının
hukuki meşruluğunu da içerir şekilde “makul şüphe” olarak Türkçeye çevirmek,
kavramın ceza muhakemesindeki işlevleri de dikkate alındığında hukuken
anlamlı görünmektedir. Peki ama yönetmelikteki tanım dışında makul şüpheyi
bir çok olayda kullanılabilecek bir şekilde teorik ve kategorik bir kavram olarak
tanımlamak mümkün müdür? Bu sorunun cevabını olumlu olarak vermek karşılaştırmalı hukuk verileri ışığında mümkün görünmektedir. Buna göre makul
şüphe, kesinlikle basit bir sanıya dayanmamaktadır. Öncelikle üzerine şüphe
kavramının inşa edileceği somut bir fiilî durumun hâlihazırda ve soruşturma
makamlarının uhdesinde bulunması gerekmektedir ve şüphe bu fiilî duruma
dayanmalı ve onunla desteklenmelidir.[26] Bu fiilî durumun gerekliliği ceza
muhakemesi açısından şüphe kavramını, olağan hayattaki basit bir şüphe ve
sanıdan farklılaştırmaktadır. Bu bağlamda makul şüphe, yukarıda bahsedilen
fiilî durumun, kriminal tecrübe ışığında kovuşturulabilir bir suçun gerçekleşmiş
olabileceği ihtimalinin mümkün görünmesidir.[27]
Bu tanımlamadan sonra bir diğer şüphe çeşidi olan “yeterli şüphe” kavramının
da tanımlanması mümkün olabilmektedir. Bilindiği üzere Ceza Muhakemesi
Kanunu’nda yeterli şüphe, iddianamenin düzenlenmesi ve kamu davasının
açılabilmesi (CMK 170) için ulaşılması gereken bir şüphe çeşidini oluşturmaktadır. Doktrinde yeterli şüphe, yapılacak muhakemede sanığın mahkûm olma
ihtimalinin beraat etme ihtimalinden daha kuvvetli olması şeklinde tanımlanmaktadır.[28] Dolayısıyla yeterli şüpheyi soruşturma aşamasıyla da ilişkilendirerek
şu şekilde tanımlamak ve işlevini açıklamak mümkündür. Yeterli şüphe, yapılan
soruşturma işlemleri sonucunda mahkûmiyet beklentisinin oluşmasıdır[29] ve
[26] Hartman-Schmidt, s. 208.
[27] Hartman-Schmidt, s. 208.
[28] Centel-Zafer, Ceza Muhakemesi Hukuku, s. 83.
[29] Hartman-Schmidt, s. 208.
232
Ankara Barosu Dergisi 2015/ 3
bu yönüyle de iddianamenin alt yapısını oluşturmakta ve kovuşturmanın da
hukuken meşruiyetini sağlamaktadır.
Bu açıklamalar sonucunda ceza muhakemesi hukukunda kullanılan şüphe
kavramları arasında bir hiyerarşinin bulunduğundan bahsetme olanağı vardır.
Şüphe yoğunluğuna göre şüphe derecesi, makul şüphe, yeterli şüphe ve kuvvetli
şüphe olarak derecelendirilebilmektedir.
Koruma tedbirleri açısından ve konumuz olan gözlem altına alma kurumu
açısından kanunun aradığı koşul kuvvetli suç şüphesidir. (CMK 74)
Peki ama kuvvetli suç şüphesi ne anlama gelmektedir? Kuvvetli suç şüphesinin
ne anlama geldiği Kanun’da tanımlanmamıştır. Doktrinde şüpheli veya sanığın
suçun faili veya şeriki olduğunun kuvvetle muhtemel olduğu durumlarda kuvvetli suç şüphesinin bulunduğundan bahsedilmektedir.[30] Kuvvetli suç şüphesi
kavramı, şüpheli ve sanığın fiili işlediği ve cezalandırma ve cezai takibat için
şikâyet hariç bütün koşuların gerçekleşmiş olduğu hususunda basit bir sanıdan
daha yüksek bir suç şüphesi bulunmasıdır.[31]
Dolayısıyla gözlem altına alma kararı verilebilmesi için, şüpheli ve sanığın
fiili işlediği hususunda basit bir sanının ötesinde delillere dayalı yüksek bir
ihtimalin hali hazırda bulunuyor olması gerekmektedir. Prensip olarak bu
kuvvetli şüphe dava dosyasına dayanılarak ortaya çıkarılmaktadır.[32] Önce
akıl sağlığının tespiti, daha sonra kovuşturmanın bu durumun sonucuna göre
şekillendirilmesiyle gerçekleşecek gözlem altına alma uygulaması hukuka aykırı
olacaktır. Gözlem altına alınacak kişi hakkında kuvvetli suç şüphesinin hali
hazırda tespit edilmiş olması gerekmektedir. İddianameyle kamu davasının
açılmış olması yeterli değildir. Çünkü kamu davasının açılması için aranan
şüphe, yeterli şüphe iken bu tedbire karar verilmesi için aranan şüphe ondan
daha yoğun bir şüpheye vurgu yapan kuvvetli suç şüphesidir. Unutulmamalıdır
ki, akıl sağlığının tespiti için gözlem altına alınan kişi hali hazırda masumiyet
karinesinin koruması altında bulunan bir kişidir ve tıpkı tutuklamada olduğu
gibi bu tedbirin de kişi hakkında uygulanabilmesi için kuvvetli suç şüphesine
ihtiyaç duyulmaktadır (CMK m.74). Sonuç olarak gözlem altına almaya ilişkin
kararda kuvvetli suç şüphesinin aranması, kurumun hukuki niteliğinin koruma
tedbiri olduğu hususundaki tezimizi destekler mahiyettedir.
[30] Ostendorf, s. 142., Centel/Zafer, s. 84.
[31] Roxin, s. 244.
[32] Meyer-Grossner, s. 258.
2015/ 3 Ankara Barosu Dergisi
233
HAKEMLİ
Elvan KEÇELİOĞLU
HAKEMLİ
Ceza Muhakemesi Hukukunda Gözlem Altına Alma
2. Uzman Hekimin Önerisi Bulunması
Söz konusu tedbire karar verilmeden önce şüpheli veya sanığın bir uzman
hekim muayenesinden geçirilmesi gerekmektedir. Bu hekim muayene sonucunda
kişinin akıl sağlığının tespiti için resmi bir sağlık kurumunda muayenesinin
yapılmasının gerekliliği konusunda bir karara ulaşmış olmalıdır. Sadece dosya
üzerinden yapılacak bir değerlendirme, verilecek rapor için yeterli değildir.
Hekimin bizzat şüpheli ve sanığı muayene etmesi gerekmektedir.[33] Ayrıca, bu
hekimin ceza muhakemesi açısından görevi bilirkişiliktir. Bu uzman hekimin
şüphelinin veya sanığın akıl hastalığının tespiti konusunda görevlendirilmesi
bilirkişilikle ilgili genel hükümlere göre yapılmalıdır.[34] Hekimin hangi alanda
uzman olacağı kurumun konuluş amaçları açısından son derece önem arz eden
bir konuyu oluşturmaktadır. Bu bağlamda hiç kuşkusuz hekim akıl hastalıkları
konusunda uzman bir hekim olmalıdır.[35] Kanun pratisyen hekim uygulamalarını yeterli görmemektedir.[36] Yargıtay da vermiş olduğu kararlarında hekimin
akıl hastalıkları konusunda uzman bir hekim olması gerektiğini vurgulamaktadır.[37] Bu konuda Alman Mahkemeleri vermiş oldukları kararlarında bu
bilirkişi sıfatını haiz uzman hekimin, psikiyatr ya da nörolog olması gerektiğini
vurgulamışlardır.[38]
Kişinin akıl hastası olup olmadığının sağlık kuruluşlarınca saptanması
işlemi sırasında gözlem altına alınması esasen zorunlu değildir. CMK’nın 74.
maddesinde düzenlenen ve özgürlüğü kısıtlayan bir işlem olan gözlem altına
alma, ancak bilirkişinin uygun görüşü doğrultusunda ve gerektiğinde başvurulabilecek bir kontrol yöntemidir.[39]
Hekimin önerisinin bulunması, verilecek karar açısından son derece önemlidir. Çünkü gözlem altına alma CMK’da gösterilen zorunlu bilirkişilik uygulamalarından birisi olarak karşımıza çıkmaktadır. [40] Kanun’da bir koşul olarak
düzenlenmesi dolayısıyla uzman hekimin böyle bir önerisi bulunmadan verilecek
[33] Roxin, s. 273.
[34] Centel-Zafer, s. 275.
[35] Centel-Zafer, s. 275., 1412 tarihli CMUK uygulaması döneminde pratisyen hekimlerin
de bu uygulamayı yapabildiği bilgisi için bkz., Sevük Yokuş, s. 54.
[36] Turhan, s. 288.
[37] Yokuş Sevük, s. 64.
[38] Senge, Karlsruher Kommentar, s. 379.
[39] 9. Ceza Dairesi 2008/6230 E., 2009/1 K. İçtihat metni için bkz. http://www.kararara.
com/yargitay/ycdk5/yrgtyk20022.htm. E.T.3 Eylül 2105 sa:15.30 ., Soyaslan, s.273.
[40] Yokuş Sevük, s. 63.
234
Ankara Barosu Dergisi 2015/ 3
gözlem altına alma kararları hukuka aykırı olacaktır. Tabii ki hekimin raporları
mahkemeyi bağlamamakla birlikte, mahkeme hekimin görüşüne katılmıyor ise,
bu durumda başka bir hekimden görüş almalıdır.[41]
3. Savcı ve Müdafi Dinlenmesi
Gözlem altına alma kararı verilebilmesi için Kanunumuzda öngörülen koşullardan bir de savcı ve müdafiin dinlenilmesidir. Kanun koyucu, verilecek kararın
temel haklarla yakın ilgisi dolayısıyla gözlem altına alma kararı verilmeden önce
savcının ve müdafiin dinlenilmesini Kanun’da bir koşul olarak düzenlemiş
bulunmaktadır. Şüpheli ve sanığın bir müdafisi yoksa hâkim veya mahkemenin
istemi üzerine baro tarafından bir müdafi görevlendirilecektir (CMK 74/2).
Dolayısıyla kanun koyucu gözlem altına alınma kararının verilmesi halini de
mecburi müdafilik sistemi içerisine almış bulunmaktadır.
Peki savcının dinlenilmesi nasıl olacaktır? Bu konuda temel düzenleme
CMK’nın 33. maddesinde yapılmış bulunmaktadır. Bu hükme göre duruşmada verilecek kararlar cumhuriyet savcısı duruşmada dinlendikten sonra;
duruşma dışında verilecek kararlar ise cumhuriyet savcısının yazılı ve sözlü
görüşü alındıktan sonra verilecektir. Savcıların nasıl dinlenileceği hususunda
ağır ceza mahkemelerinin kovuşturmakla yükümlü olduğu suçlar bakımından
bir tereddüt bulunmamaktadır.
Bilindiği üzere 5320 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun Yürürlük ve Uygulama Şekli Hakkındaki Kanun’un geçici 3. maddesinde yapılan değişikliklerle
öncelikle 01.01.2014 tarihine kadar asliye ceza mahkemelerinde cumhuriyet
savcısının bulunmayacağına ilişkin düzenleme yapılmış, aynı Kanun’a 6572
sayılı Kanun’la eklenen geçici 9. madde uyarınca da asliye ceza mahkemelerinde duruşmalarda cumhuriyet savcısının bulunmayacağına ilişkin hüküm
31.12.2019 tarihine kadar uzatılmış bulunmaktadır. Aynı Kanun’la, yapılan
düzenlemeyle asliye ceza mahkemelerinin duruşmalarında cumhuriyet savcısının bulunmayacağına ilişkin hükümle beraber katılma hususunda cumhuriyet
savcısının görüşünün alınmayacağı, ancak verilen hükümlerle tutuklamaya ve
salıvermeye ilişkin kararlara karşı cumhuriyet savcısının kanun yoluna başvurabilmesi amacıyla dosyanın cumhuriyet başsavcılığına gönderileceğine ilişkin
düzenleme yapılmıştır.
Hâlihazırda asliye ceza mahkemelerinde duruşmada verilecek gözlem altına
alma kararlarında cumhuriyet savcısının ne şekilde dinleneceğine ilişkin bir
[41] Turhan, s. 288.
2015/ 3 Ankara Barosu Dergisi
235
HAKEMLİ
Elvan KEÇELİOĞLU
HAKEMLİ
Ceza Muhakemesi Hukukunda Gözlem Altına Alma
belirsizlik bulunmaktadır. Kanun’un 74. maddesinde cumhuriyet savıcısının
ve müdafinin dinlenilmesinin şart koşulmuş ve 5320 sayılı Kanun’un geçici
9. maddesinde sadece katılma hakkında cumhuriyet savcısının görüşünün
alınmayacağının düzenlenmiş olması karşısında gözlem altına alınmada cumhuriyet savcısının görüşünün alınması yasal bir zorunluluktur (CMK 74/4).
Gözlem altına alınma sonunda cezai ehliyetin olmadığına ilişkin karar devlet
ile şüpheli veya sanık arasındaki güvenlik tedbirleri hariç olmak üzere ceza
yaptırımını ortadan kaldıracağı için cumhuriyet savcınsının diğer koruma
tedbirlerinde olduğundan daha emin bir şekilde sürece katılmasının uygun
olacağı kanaatindeyiz.
Öte yandan gözlem altına alma mecburi müdafiliği gerektiren bir ceza
muhakemesi kurumu olarak karşımıza çıkmaktadır.[42] Şüpheli veya sanığın
müdafisi yoksa hâkim veya mahkemenin istemi üzerine, baro tarafından kendisine bir müdafi atanacaktır (CMK 74/2). Gözlem altına alma kararının alınması sırasında kişinin kendisinin veya kanuni temsilcisinin savunma yapması
bu bağlamda yeterli görülmemekte, her halükarda müdafiin karar hakkında
görüşlerini açıklaması aranmaktadır. [43]
4. Hâkim veya Mahkeme Kararı Olması
Şüpheli veya sanığın gözlem altına alınabilmesi için soruşturma aşamasında
sulh ceza hâkimi, kovuşturma aşamasında da kovuşturmayı yürüten mahkeme
tarafından karar verilmelidir (CMK 74/1). Mahkeme veya hâkim, gözlem altına
alma kararını herhangi bir süjenin talebine bağlı olmaksızın re’sen verebilir.[44]
Mahkeme gözlem altına alınmasına ilişkin kararı, hukuki denetime imkân
verecek bir şekilde gerekçeleriyle beraber kararında belirtmelidir. Aşağıda görüleceği üzere, bu tedbire karşı başvurulacak kanun yolu olan itirazın bu tedbir
bakımından göstermiş olduğu özellikler, kararın maddi ve hukuki gerekçelerine
ilişkin normları daha da anlamlı kılmaktadır. Makam vermiş olduğu kararda,
kararın hukuki gerekçelerini ve zaruretini ayrıntılı bir şekilde açıklamalı ve
özellikle şüpheli ve sanığın kusuru ve duruşma ehliyeti konusundaki şüphenin
nasıl ortaya çıktığını ve bunun niçin sadece gözlem altına alma kararıyla ortadan
kaldırılabileceğini belirtmelidir.[45]
[42] Özbek/ Kanbur/Doğan/Bacaksız/Tepe, s. 507.
[43] Meyer-Grossner, s. 259.
[44] Kindhäuser , s. 95.
[45] Kindhäuser, s. 95.
236
Ankara Barosu Dergisi 2015/ 3
Gözlem altına alınmasına ilişkin kararı yukarıda belirtilmiş olduğu üzere
hakim veya mahkeme re’sen verebileceği gibi, davaya katılan diğer kimseler de
şüpheli veya sanığın gözlem altına alınmasına ilişkin karar verilmesini mahkeme
veya hakimden talep edebilirler. Bu durumda bu taleplerin reddi ve kabulü de
gerekçeli olmak zorundadır.
Öte yandan gözlem altına alma kararının ancak ve ancak hâkim ve mahkeme
kararıyla mümkün olması, temel hakların sınırlandırılmasında hâkim kararlarını
arayan anayasal normlara uygun olduğu gibi (TC. Anayasası, m.19), koruma
tedbirlerinin bir karara dayanması prensibiyle de uyumlu bir düzenleme olarak
karşımıza çıkmış bulunmaktadır.
5. Süresi
Kanun’da gözlem altına almayla ilgili olarak kesin süreler belirlenmiş bulunmaktadır. Sulh ceza hâkimi veya mahkemesi tarafından verilecek gözlem altına
alma kararının süresi 3 hafta ile sınırlandırılmış bulunmaktadır. Gerekli görülür
ise süre 3 aya kadar uzatılabilmektedir (CMK 74/3).
Eğer muayene sonucunun 3 haftadan daha önce ortaya çıkabileceği anlaşılıyorsa makam bu süreyi daha da kısaltabilmektedir.[46] Verilen süre içerisinde
muayeneyi yürüten hekim gerekli kanaate ulaşırsa şüpheli ve sanığı derhal serbest bırakmalıdır. Bu konuda kendisi hâkim tarafından uyarılmalıdır. Kanunen
belirtilen üst sınırı geçmemek üzere gözlem altına alma kararı verilebilmesi
mümkündür.[47]Söz konusu bu süre şüpheli veya sanığın sürenin uzatılması
konusunda rızası dahi olsa değişmemektedir.[48]
Bu sürenin yetmeyeceği anlaşılırsa resmi sağlık kurumunun istemi üzerine,
her seferinde 3 haftayı geçmemek üzere gerekli işlemlerin yapılabilmesi için
ek süreler ilgili kuruma verilebilecektir. Ancak herhalde bu sürelerin toplamı
3 aydan fazla olamayacaktır (CMK 74/3). Yani üç aylık süre gözlem altına
alınma tedbiri bakımından belirlenmiş üst sınır olarak karşımıza çıkmaktadır.
Bu süre sonunda raporun hazırlanmış olup olmadığına bakılmaksızın şüpheli
ve sanık derhal serbest bırakılmalıdır. Eğer cezai ehliyet konusunda rapor henüz
hazırlanamamışsa, şüpheli veya sanık mahkemeye celp edilerek ilgili uzman
doktorlarla buluşturularak, raporun tamamlanmasının sağlanmasının hukuka
daha uygun olacağı kanaatindeyiz.
[46] Meyer-Grossner, s. 259.
[47] Meyer-Grossner, s. 260.
[48] Senge, s. 379.
2015/ 3 Ankara Barosu Dergisi
237
HAKEMLİ
Elvan KEÇELİOĞLU
HAKEMLİ
Ceza Muhakemesi Hukukunda Gözlem Altına Alma
Gözlem altına alma kararının yukarıda belirtilen sürelere tabi tutulması
yine koruma tedbirlerinin ortak özelliklerinden olan geçicilik[49] özelliğiyle de
uyumludur.
6. Orantılılık
Orantılılık prensibi, hukuk devletinin ayırt edici özelliklerinden birisi olduğu
gibi; aşırılık yasağının da bir bölümünü oluşturmaktadır. Bu ilkeye göre ceza
muhakemesi işleminin yapılması ile sağlanması beklenen yarar ve verilmesi
ihtimal dâhilinde olan zarar arasında oransızlık varsa bu ceza muhakemesi
işlemi yapılmamalıdır.[50]Araçla amacın, yöntemle hedefin dengeli olması olarak
tanımlanan orantılılık ilkesi bütün koruma tedbirleri açısından ortak bir özellik
olarak karşımıza çıkmaktadır.[51] Ceza muhakemesi tedbirlerinin her birinin
Anayasa’da gösterilen temel haklara bir saldırı olarak değerlendirilmesi, her bir
koruma tedbirinin de orantılılık prensibi çerçevesinde ele alınması ve değerlendirilmesi zaruretini doğurmaktadır. Orantılılık prensibinin unsurlarının ne
olduğu doktirinel ve içtihadi çalışmalarla ortaya çıkmış bulunmaktadır. Buna
göre temel hakların kısıtlanmasını doğuran kamusal her bir tedbir öncelikle
şu unsurlara sahip olmalıdır;
a. Elverişlilik Unsuru[52]: Tedbir amaca uygun olmak zorundadır.
Yani başvurulan yöntemle ulaşılmak istenen amaç arasında bir
uyum söz konusu olmalıdır.[53]
b. Gereklilik Unsuru[54]: Tedbir zaruri olmak zorundadır. Başka bir
ifadeyle, daha az veya hafif bir araçla aynı amaca ulaşma imkanı
bulunmayacak olmalıdır.[55] İlke uyarınca birden çok araç içerisinde bireye ve kamuya en az zarar getirecek olan tedbir seçilmeli
ve uygulanmalıdır. İlkenin bu unsuru en yumuşak olan tedbirin
seçilmesi emrini de içermektedir.
[49] Şahin, s. 271.
[50] TBMM Adalet Komisyonunun CMK Tasarısına İlişkin Raporu, in. Türk Ceza Hukuku
Mevzuatı, s. 615.
[51] Şahin, s. 273.
[52] Erdem, s. 986.
[53]http://www.europarl.europa.eu/br ussels/website/media/Lexikon/Pdf/
Verhaeltnismaessigkeit.pdf. Er. Ta. 20.09.2015.
[54] Erdem, s. 987.
[55]http://www.europarl.europa.eu/br ussels/website/media/Lexikon/Pdf/
Verhaeltnismaessigkeit.pdf. Er. Ta. 20.09.2015
238
Ankara Barosu Dergisi 2015/ 3
c. Ölçülülük Unsuru[56]: Tedbirin getireceği fayda ile zarar arasında
bir ölçü bulunmalıdır. Bireysel ve toplumsal yararlar arasında
denge kurulmak zorundadır. Tedbir ölçüsüz bir nitelikte olmamalı
ve katlanılmaz yükümlülükler getirmemelidir.[57]
Bu şekilde gözlem altına alma açısından ölçülülük prensibi son derece
önemli bir prensip olarak karşımıza çıkmaktadır. Çünkü kanunda düzenlenmemiş birçok koşul ölçülülük prensibinden yola çıkılarak gözlem altına alma
kararının koşulları arasında sayılmaktadır. Bu prensibin sonucu olarak, gözlem altına alma kararı, verilecek ceza ve güvenlik tedbirleri ile orantılı değilse
makam bu yönde bir karar vermemelidir.[58] Burada tutuklama için getirilmiş
olan kuralın, yani işin öneminin verilmesi gereken ceza ve güvenlik tedbiri
ile ölçülü olmaması halinde tutuklama kararı verilemeyeceğine ilişkin amir
hükmün (CMK m.100/1) gözlem altına alma kararı bakımından da kıyasen
uygulanması gerektiği kanaatindeyiz. Bu şekilde gözlem altına alma kararına
eğer mecburi ise başvurulmalıdır. Başkaca yöntemlerle kişinin akıl sağlığı ortaya
çıkarılabiliyorsa bu tedbire başvurmak orantılılık ilkesine aykırılık olarak kabul
edilmelidir. Eğer daha önce kişinin akıl sağlığı için bir araştırma yapılmış ise
ve hali hazırdaki dava bakımından bu sonuç kullanılabilir mahiyette ise yine
söz konusu tedbire başvurmak orantılılık prensibine aykırı olacaktır. Doktorun
gözlem altına alma kararına gerek kalmaksızın kusur ehliyetine ilişkin bir yargıya
başvurabileceği muayenelerin yeterli olduğu durumlarda da gözlem altına alma
kararı orantısız olacaktır.[59]
Orantılılık prensibinin bir sonucu olarak Alman Kabahatler Kanunu’nun
uygulaması bakımından gözlem altına alma kararı verilmesi yasal olarak mümkün değildir.[60] Biz de ülkemiz hukuk uygulamasında Kabahatler Kanunu
bakımından gözlem altına alma kararının verilemeyeceği kanaatindeyiz (KK
11/2). Unutulmamalıdır ki, ceza muhakemesi tedbirleri sadece kanunen suç
araştırmasında kullanılacak tedbirlerdir. Kendisi suç olarak nitelenmemiş bir
fiilin soruşturulması için ceza muhakemesi tedbirine başvurmak bu bakımdan
orantılılık ilkesine aykırı olacaktır.
[56] Erdem, s. 988.
[57] Erdem, s. 988.
[58] Roxin, s. 272.
[59] Meyer-Grossner, s. 258.
[60] Senge, s. 378.
2015/ 3 Ankara Barosu Dergisi
239
HAKEMLİ
Elvan KEÇELİOĞLU
HAKEMLİ
Ceza Muhakemesi Hukukunda Gözlem Altına Alma
IV. Kanun Yolu
Gözlem altına alma kararına karşı itiraz kanun yoluna gidilebilmektedir.
Bu itiraz, kararın yerine getirilmesini durdurmaktadır (CMK 74/3). Hukukumuzda itiraz kanun yoluna başvurmanın verilen kararlar üzerindeki etkisi
Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 269. maddesinde düzenlenmiştir. İlgili hükme
göre, bir karara karşı itiraz kanun yoluna başvurma esasen kararın yerine
getirilmesine engel olmaz. Ancak, gözlem altına alma kararına itiraz edilmesi
üzerine, kararına itiraz edilen makam veya kararı inceleyecek merciye, kararın
infazının yerine getirilmesini geriye bırakma hakkı getirilmiş bulunmaktadır
(CMK 269). Gözlem altına alma kararına karşı başvurulacak itiraz kanun yolu
burada özellik göstermektedir. Gözlem altına alınma kararına itiraz durumunda
kanun koyucu itiraz talebinin, söz konusu kararın infazı üzerindeki etkisine
ilişkin olarak yapmış olduğu genel düzenlemeden vazgeçerek, gözlem altına alma
kararına karşı başvurulacak itiraza otomatik olarak kararın yerine getirilmesini
durdurma etkisi tanımaktadır.
İtiraz üzerine kararı inceleyecek makam, itirazı hem şekil hem de içerik
açısından denetleme yetkisine sahiptir.[61]
V. Mahsup
Gözlem altına almanın niteliği itibariyle bir koruma tedbiri olduğunu
ve gözlem altına alma kararı verildiğinde temel hakların kısıtlanmasının söz
konusu olduğunu, kuruma esasen niteliğini veren hususun da bu olduğunu
yukarıda belirtmiştik. Kurumun temel haklara ve esasen kişisel özgürlüğe
müdahale boyutunun olmasının ceza hukuku bakımından başka bir sonucu
daha bulunmaktadır. Kanun koyucu “Mahsup” kurumunu düzenlediği Türk
Ceza Kanunu’nun 63. maddesinde hükmün kesinleşmesinden önce gerçekleşen
ve şahsi hürriyeti sınırlama sonucu doğuran bütün haller nedeniyle geçirilmiş
sürelerin, hükmolunan hapis cezasından indirileceğini düzenleme altına almıştır. Eğer mahkûmiyet Adli Para Cezası ise bir gün karşılığının yüz Türk Lirası
olmak üzere bu cezadan indirileceği yine kanunen düzenlenmiş bulunmaktadır.
Maddeden açıkça anlaşılacağı üzere mahsup için yakalama, tutuklama vs. gibi
katalog şeklinde bir belirlemeye gidilmemiş, şahsi hürriyeti bağlayıcı bütün
durumlar bu kapsamda değerlendirilmiş bulunmaktadır. Bu bağlamda gözlem
altına alınan kişi, daha sonra yapılan yargılama sonucunda mahkûm edilecek
olursa, daha önceden almış olduğu gözlem altına alınma durumu verilecek
mahkûmiyet kararından mahsup edilecektir.
[61] Senge, s. 380.
240
Ankara Barosu Dergisi 2015/ 3
Ancak burada mahsubun bir ceza mahkûmiyeti değil de güvenlik tedbirine
mahkumiyet durumu söz konusu olduğunda uygulanıp uygulanmayacağı
sorusu akla gelmektedir. Doktrinde haklı olarak gözlem altında geçirilen sürelerin güvenlik tedbiri niteliğindeki yaptırımlardan mahsup edilemeyeceği, bu
hususun güvenlik tedbirlerinin mantığıyla bağdaşmayacağı ileri sürülmüştür.[62]
VI.Tedbirin Yerine Getirilmesi ve Özel Sorunlar
Gözlem altına alma kararı verildiğinde şüpheli veya sanık sadece ve sadece
zapt edilerek gözlemlenebilecektir. Yukarıda da belirtildiği üzere söz konusu
düzenlemeler herhangi bir beden muayenesine imkân verecek şekilde geniş
yorumlanmamalı eğer beden muayenesini gerektiren koşullar varsa bu koşullara
göre beden muayenesi yoluna gidilmelidir. Hekim şüpheli veya sanığa sorular
sorabilir, fakat cevap vermesi konusunda onu zorlayamaz. Ayrıca şüpheli veya
sanığın yapılacak muayeneye de yardım zorunluluğu bulunmamaktadır.[63] Resmi
sağlık kurumunda gözlem altına alınan kişinin yazışmaları yapılan muayene
açısından şart olması koşuluyla ancak hâkim kararıyla kontrol edilebilir.[64]
Konu ile ilgili çözümlenmesi gereken bir diğer sorun ise, hali hazırda tutuklu
bulunan bir kişinin şuur incelemesinin nasıl yapılacağı konusudur. Yani tutuklu
birisi için tekrardan gözlem altına alma kararı verilmesi mümkün müdür? Kanaatimizce gözlem altına alma işlemi şüpheli veya sanık açısından tutuklamaya
göre daha hafif kısıtlamalar içereceğinden, 74. maddenin uygulanmasına gerek
kalmaksızın şüpheli veya sanığın tutukevinden ilgili sağlık kuruluşuna nakli
sağlanarak söz konusu muayene yapılabilmelidir.[65]
Şüpheli veya sanığın nerede gözlem altına alınacağı, başka bir ifadeyle, resmi
sağlık kuruluşundan nerenin anlaşılması gerektiği hususunda Yargıtay’ın değişik
yönde kararları söz konusudur. Yargıtay konuya ilişkin bir kararında bu konuda
doğrudan Adli Tıp Kurumundan rapor alınması gerektiği içtihadında bulunarak
normu oldukça dar bir şekilde yorumlama eğilimi göstermiştir[66]. Ancak diğer
[62] Centel-Zafer, s. 276.
[63] Schmidt-Hartman, s. 100.
[64] Meyer-Grossner, s. 260.
[65] Senge, s. 378.
[66] “Adana Ruh Sağlığı ve Hastalıkları Hastanesinde 01.11.2006 – 13.11.2006 tarihleri
arasında madde bağımlılığı tanısıyla yatarak tedavi gören, orak hücre anemi hastası olan
ve antisosyal kişilik bozukluğu bulunan sanığın, hastalığı sebebiyle kullanmak zorunda
olduğu ilaçları kullanamadığından dolayı ağrılarının arttığını ve ağrılarının etkisiyle
suçu işlediğini ileri sürmesi karşısında; sanığın tedavi evrakları ve dava dosyasıyla birlikte
İstanbul Adli Tıp Kurumu’na sevk edilerek, Gözlem İhtisas Dairesi’nde müşahede altına
2015/ 3 Ankara Barosu Dergisi
241
HAKEMLİ
Elvan KEÇELİOĞLU
HAKEMLİ
Ceza Muhakemesi Hukukunda Gözlem Altına Alma
bir kararında ise, “Ceza Muhakemesi Kanunu’nda bu tür raporların hangi hekim
ya da kurumlardan alınacağı hususunda bir açıklık olmadığı ve yargılama usulüne
ilişkin kurallarda kıyas mümkün bulunduğu için, bu durumda akıl hastalığının
saptanmasına dair kurallar öngören diğer yasal düzenlemelerden yararlanılmalıdır.
Kişilerin akıl hastalığı nedeniyle kısıtlanması yöntemini düzenleyen Türk Medeni
Kanunu’nun 409/2. maddesinde, “akıl hastalığı veya zayıflığı sebebiyle kısıtlamaya
ancak resmi sağlık kurulu raporu üzerine karar verilir.” denilmektedir. 10.09.1982
tarih ve 8/5819 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı ile kabul edilen Yataklı Tedavi
Kurumları İşletme Yönetmeliğinin 5. maddesinde sağlık kurumları işlevlerine göre
beş gruba ayrılmış, genel dal hastaneleri ile eğitim ve araştırma hastaneleri ayrı
birer grup olarak düzenlenmiş, 22 ve devamı maddelerinde ise, sağlık kurullarının
oluşumu kurala bağlanmıştır. Bir başka yasal düzenleme de, infaz sırasında akıl
hastalığına tutulan hükümlülerle ilgili infazın geri bırakılması koşul ve yöntemlerini düzenleyen 5275 sayılı CGTİK’nın 16. maddesinde yer almıştır. Buna
göre, infazın geri bırakılması kararı ancak Adli Tıp Kurumunca düzenlenen veya
Adalet Bakanlığınca belirlenen tam teşekküllü hastanelerin sağlık kurullarınca
düzenlenip Adli Tıp Kurumunca onaylanan raporlar üzerine verilebilecektir.
Dolayısıyla, şüpheli veya sanığın akıl hastası olup olmadığı, belirtilen sağlık kurumlarından herhangi birinden aldırılacak sağlık kurulu raporu ile saptanabilir.”[67]
içtihadında bulunmuştur. Biz bu konuda kanunun lafzının Adli Tıp kurumunu
zorunlu kılmaması ve uygulama kolaylığı bakımından resmi sağlık kuruluşlarının yetkili ve yeterli olduğu kanaatindeyiz. Burada söz konusu olan ve dikkate
alınması gereken husus hepsi resmi kurum olan kuruluşların söz konusu tetkiki
yapacak uzmanlığa sahip olup olmadığının ve ilgili şuur analizini yapacak donanıma ve teşkilata sahip olup olmadığının belirlenmesidir. Eğer bu teşkilata ve
uzmanlığa sahip ise resmi sağlık kuruluşunun bu raporu vermesinin herhangi
bir sakıncası bizce bulunmamaktadır.
aldırılması, suçu işlediği tarihte ve halen akli durum ve cezai ehliyeti konusunda 5237
Sayılı T.C.K.nun 32 ve 34. maddeleri kapsamında 4. İhtisas Kurulu’ndan rapor aldırılması,
Gözlem İhtisas Dairesi’nin raporu ile 4. İhtisas Kurulu’nun raporları arasında çelişki çıkması
halinde, sanığın Adli Tıp Genel Kurulu’na gönderilerek, muayenesi yapıldıktan sonra Adli
Tıp Genel Kurulu’ndan rapor aldırılması, sonucuna göre sanığın hukuki durumunun
değerlendirilmesi gerekirken, müşahade altına alınmaksızın muayene sonucu düzenlenen
Adana Ruh Sağlığı ve Hastalıkları Hastanesinin raporuna itibar edilerek, eksik inceleme
sonucu hüküm kurulması,…” bozmayı gerektirmektedir. Yargıtay, 1.CD, E.2011/3181
K. 2011/5977., T.17.10.2011.
[67] 9. Ceza Dairesi 2008/6230 E., 2009/1 K. İçtihat metni için bkz. http://www.kararara.
com/yargitay/ycdk5/yrgtyk20022.htm. E.T.3 Eylül 2105 sa:15.30.
242
Ankara Barosu Dergisi 2015/ 3
Sonuç
Türk Ceza Muhakemesi hukukunda gözlem altına alma öğreti anlamında az
çalışılmış konulardan birisi olarak karşımıza çıkmaktadır. Bu çalışmaların azlığı
dolayısıyla kurumun hukuki niteliğinin belirlenmesi hususunda da bir birlikteliğe ulaşıldığı söylenemez. Ancak bu çalışmada da gösterildiği üzere gözlem
altına alma kurumuna asıl karakterini veren hususun son tahlilde kurumun
bir özgürlük sınırlandırması olması nedeniyle, koruma tedbiri olduğu söylenmelidir. Gözlem altına alma, bir koruma tedbiri olduğundan, diğer koruma
tedbirlerinin sahip olduğu ortak özelliklere de sahiptir.
Gözlem altına alma ceza hukuku sistemi içerisinde iki temel konunun
yine ceza hukuku sisteminde ortaya çıkarılması amacına hizmet etmektedir.
Bunlardan birincisi failin suç işleme anında ceza ehliyeti durumunun ortaya
çıkarılması bir diğeri ise şüpheli ve sanığın hâlihazırda bir yargılama koşulu
olan duruşma ehliyetinin ortaya çıkarılması durumudur. Bunlardan birincisi
cezai sorumluluğa bir diğeri de ceza yargılamasının devamına etki ettiği için
kurum ceza sistemi açısından son derece önem taşımaktadır.
Kurumun temel haklarla ilgisi dolayısıyla koşulları açıkça sayılmıştır. Bu
koşullar çerçevesinde kurum sadece özgürlüğü kısıtlayıcı bir koruma tedbiri
olarak karşımıza çıkmaktadır. Bu yönüyle tutuklama koruma tedbirine benzetilebilir. Ancak unutulmamalıdır ki, gözlem altına almaya ilişkin düzenlemeler
kişinin resmi bir sağlık kurumuna sevkiyle kusur ehliyetinin ortaya çıkarılmasına yönelik bir amaca hizmet etmektedir. Herhangi bir şekilde gözlem altına
alınmış şüpheli veya sanığın bedenine yönelik herhangi bir müdahaleye imkan
tanımamaktadır. Bu amacı dışında kullanılamaz.
Kurumun şüpheli veya sanığın vermiş olduğu ifadelerin gerçekçiliğini
sorgulama ve bunun tıbben ortaya çıkarılması gibi bir amacı da yoktur. Daha
doğrusu ilgili kurum hekim kanalıyla bir ifade ve sorgu değerlendirme aracı
değildir. Bu şekilde kullanılması CMK 148. maddesinde düzenlenen ifade ve
sorguda yasak usuller kapsamında değerlendirilmelidir.
Hukuk devletinin bir sonucu olan orantılılık ilkesi gözlem altına alma kararı
bakımından da önemli sonuçları beraberinde getirmektedir. Bu ilke uyarınca
kusur ehliyetinin belirlenmesi açısından gözlem altına alma kurumuna eğer
zaruri ise başvurmak gerekmektedir. Yine bu tedbire başvuru için şüpheli ve
sanığın fiili işlediği hususunda kuvvetli şüphelerin bulunması gerekmektedir.
2015/ 3 Ankara Barosu Dergisi
243
HAKEMLİ
Elvan KEÇELİOĞLU
HAKEMLİ
Ceza Muhakemesi Hukukunda Gözlem Altına Alma
KAYNAKÇA
Centel-Zafer, Ceza Muhakemesi Hukuku, İstanbul 2014.
Erdem, Jülide Gül, Ölçülülük İlkesinin İdarenin Takdir Yetkisinin Kullanılmasındaki Yeri, in. AÜHFD, 62 (4) 2013: 971-1005 .
Hakeri-Ünver, Ceza Muhakemesi Hukuku, Ankara 2014.
Hartman-Schmidt, Strafprozessrecht, 2 Auflage, Bremen 2008.
Jescheck-Weigend, Strafrecht AT, 5. Auflage., Berlin 1996.
Kindhäuser, Urs, Strafprozessrecht, Baden-Baden 2010.
Kunter/ Yenisey/Nuhoğlu, Ceza Muhakemesi Hukuku, 18. Baskı, İstanbul 2010.
Meyer-Grossner, Strafprozessordnung-kurz Kommentar, 51. Auflage, München
2008.
Ostendorf, Heribert, Strafprozessrecht, Baden-Baden 2012.
Özbek/ Kanbur/Doğan/Bacaksız/Tepe, Ceza Muhakemesi Hukuku, 6. Baskı,
Ankara 2014.
Öztürk/Tezcan/Erdem/Sırma/Saygılar/Alan, Ceza Muhakemesi Hukuku, Ankara
2010.
Roxin, Claus, Strafverfahrenrecht, 25. Auflage, München 1998.
Senge, Lothar, Strafprozessorndnung, Karlsruher Kommentar, München 2008.
Soyaslan, Doğan, Ceza Muhakemesi Hukuku, 5. Baskı, Ankara 2014.
Şahin, Cumhur, Ceza Muhakemesi Hukuku I, 5. Baskı, Ankara 2014.
Şahin-Öztürk, Ceza Muhakemesi Hukuku II., Ankara 2015.
TBMM Adalet Komisyonu Tarafından Hazırlanan TCK Tasarısına İlişkin
Rapor, (08.03.2004 tarih 1/593 esas ve 60 karar numaralı ) bkz. in. Özgenç, İzzet,
Türk Ceza Kanunu Gazi Şerhi, 3. Baskı, Ankara 2006.
TBMM Adalet Komisyonunun CMK Tasarısına İlişkin Raporu,
(T.1.12.2004.,E.1/535,1/292, Karar: 65), in. Gazi Üniversitesi Türk Ceza Hukuku
Uygulama ve Araştırma Merkezi, Türk Ceza Hukuku Mevzuatı, 14. Baskı, Ankara 2015.
Toroslu/Feyzioğlu, Ceza Muhakemesi Hukuku, Ankara 2015.
Turhan, Faruk, Ceza Muhakemesi Hukuku, Ankara 2006.
244
Ankara Barosu Dergisi 2015/ 3
Yokuş Sevük, Handan, Ceza Muhakemesi Hukukunda Bilirkişilik, İHFM, LXIV,
S.1.,(2006), s. 49-107.
Zafer, Hamide, Türk Ceza Hukukunda Kusur Kavramı -Normatif Teorinin Öne
Çıkışı-Ceza Hukuku ile Ceza Muhakemesi Hukukunun Ayrılmazlığı, MÜHFD, 2
(2009/2).
2015/ 3 Ankara Barosu Dergisi
245
HAKEMLİ
Elvan KEÇELİOĞLU
HAKEMLİ
Türk Silahlı Kuvvetlerinin
Uluslar ar ası Askerî
Müdahalelerde
Görevlendirilmesinin
İç Hukuktaki Dayanakları*
Dr. M. Yasin ASLAN**
Makalenin Geldiği Tarih: 24.03.2015 Kabul Tarihi: 06.10.2015
* Bu makale hakem incelemesinden geçmiştir ve TÜBİTAK – ULAKBİM Veri
Tabanında indekslenmektedir. Makalede yayımlanan görüş ve düşünceler tamamen
yazarın kişisel fikirlerini yansıtmakta olup, hiçbir şekilde Askerî Yargıtayın veya Türk
Silahlı Kuvvetlerinin görüş ve düşüncelerini yansıtmamaktadır.
** Askerî Hâkim Kıdemli Albay, Askerî Yargıtay 2’nci Daire Üyesi, muyaslan@yahoo.
com.
HAKEMLİ
Öz
Türk Silahlı Kuvvetleri (TSK)nin ülke dışına gönderilmesi, Bakanlar Kurulunda
tüm bakanlarca imzalanan ve Türkiye Büyük Millet Meclisi (TBMM)’nden
bu yönde izin talebini içeren bir tezkerenin Başbakanlık tarafından TBMM
Başkanlığına sunulması ve bu tezkerenin TBMM Genel Kurulunda görüşülüp
oylanması sonucunda alınan karar ile gerçekleşmektedir. Bu kararlar, Meclis
kararı niteliğindedir ve yasama organının yürütme organıyla ilişkilerine dair
kararlardan birine örnek teşkil etmektedir. Anayasa’nın 117/2, TSK İç Hizmet
Kanunu’nun 35 ve TSK İç Hizmet Yönetmeliği’nin 85/1’inci maddelerine
göre, TSK’nin görevi, yurt dışından gelecek tehdit ve tehlikelere karşı Türk
vatanını savunmak, caydırıcılık sağlayacak şekilde askerî gücün muhafazasını
ve güçlendirilmesini sağlamak, Türkiye Büyük Millet Meclisi kararıyla yurt
dışında verilen görevleri yapmak ve uluslararası barışın sağlanmasına yardımcı
olmak olarak tespit edilmiştir. Anayasanın 92’nci maddesi gereğince, TSK’nin
yurt dışına gönderilmesine TBMM izin verir. TBMM’nin bu konudaki kararı
kanun veya iç tüzük niteliğinde olmadığından, Anayasa Mahkemesinin denetimine tabi değildir. Kuvvet kullanımı bir devlet için en önemli konulardan birisi
olduğu için kuvvet kullanımında yetkili organlar Anayasa’da düzenlenmiştir.
Ancak bu düzenlemeler açık ve net olmadığı için yeni tartışmaları da gündeme
getirmiştir. Bu tartışmaların ilkini yasama ve yürütme arasındaki yetki tartışması
oluştururken ikincisini yürütmenin kendi içindeki yetki kullanımı tartışması
oluşturmaktadır. Özellikle Cumhurbaşkanının halk tarafından seçilmesi ilkesinin
getirilmiş olması bu tartışmayı arttırmaktadır.
Anahtar Kelimeler: Askerî harekât, kuvvet kullanımı, tezkere, millî güvenlik,
Anayasa, meşruluk.
2015/ 3 Ankara Barosu Dergisi
249
HAKEMLİ
DEPLOYING TURKISH ARMED FORCES IN
INTERNATIONAL MILITARY INTERVENTIONS
IN ACCORDANCE WITH DOMESTIC LAW
ABSTR ACT
The Turkish Armed Forces may be deployed abroad by a decision of the Grand
National Assembly of Turkey (GNAT) after the Council of Ministers submits a
mandate seeking permission for sending troops abroad, including all ministers’
signature to the General Assembly of GNAT and permission given by GNAT.
This mandate is a Parliament decision and is a significant example of relations
between legislative and executive. In accordance with the Constitution article
117 paragraph 2; Internal Service Code of Turkish Armed Forces article 35, and
Internal Service Regulation of Turkish Armed Forces article 85 paragraph 1;
Turkish Armed Forces have a duty to defend country against threats and dangers
from abroad; to sustain and empower standing strong military forces to deter
threats; to operate abroad in accordance with the decision of the GNAT; and
to help maintain international peace and security. The Constitutional Court
cannot supervise decision of the GNAT because this decision is not a code,
nor is an internal regulation.
Keywords: Military operations, use of force, mandate, national security, Constitution, legitimacy.
250
Ankara Barosu Dergisi 2015/ 3
HAKEMLİ
Giri ş
Silahlı kuvvetlerin kullanılması kavramı, geniş anlamıyla her şeyden önce
konvansiyonel muharebeyi, bunun yanında güvenlik kuvvetlerine yardım veya
düşük yoğunlukta çatışma ortamında kuvvet kullanılmasını ve çeşitli özel harekât
görevleri için silahlı kuvvetlerin yurt dışına gönderilmesini ifade eder.[1] Terör
eylemleri ve silahlı çatışmalar sadece iç hukuku değil, insan hakları dolayısıyla,
uluslararası hukuku da yakından ilgilendirdiği için, terör eylemlerine yönelik
iç güvenlik harekâtı ve sınır ötesi harekâtların hukuksal çerçevesinin iyi belirlenmesi gerekmektedir.[2]
Bir devletin anayasal düzeninin, millî varlık ve bütünlüğünün, uluslararası
siyasal, sosyal, kültürel ve ekonomik çıkarlarının her türlü tehdit ve müdahalelere
karşı korunması ve kollanması, millî güvenlik kavramı ile ifade edilmektedir.
Millî güvenliği tehdit eden bir kısım olaylar önceden tahmin edilebilirken, bir
kısım olaylar da nispeten kısa sayılabilecek bir sürede ortaya çıkıp tırmanabilir.
Örneğin; Kıbrıs, Suriye veya Irak’ın geleceği, Yunanistan’ın karasularının genişliğini 12 deniz miline çıkarması ihtimali, Ermenistan’ın Nahcivan’a müdahalesi
ve bir kısım Azerbaycan topraklarını işgali millî güvenliği tehdit edebilecek
boyutlardaki olaylardandır. Bu tür muhtemel durumların kriz yönetimi çerçevesinde, somut olayların tırmanıp gelişmesinden önce değerlendirilmesi,
millî hedeflerin ve politikaların saptanması, bu durumlara ilişkin olarak silahlı
kuvvetlerin kullanılması hallerini kapsayacak şekilde, Türkiye Büyük Millet
Meclisi (TBMM)nden gerekli izinlerin zamanında alınması önem taşımaktadır.
Türk Silahlı Kuvvetleri (TSK)nin ülke dışına gönderilmesi, Bakanlar Kurulunda tüm bakanlarca imzalanan ve TBMM’den bu yönde izin talebini içeren
bir tezkerenin Başbakanlık tarafından TBMM Başkanlığına sunulması ve bu
tezkerenin TBMM Genel Kurulunda görüşülüp oylanması sonucunda alınan
karar ile gerçekleşmektedir. Bu kararlar, Meclis kararı niteliğindedir ve yasama
organının yürütme organıyla ilişkilerine dair kararlara önemli bir örnek teşkil
etmektedir.
Kuvvet kullanımı bir devlet için en önemli konulardan birisi olduğu için
kuvvet kullanımında yetkili organlar Anayasa’da düzenlenmiştir. Ancak bu
[1]
Barışı destekleme harekâtı bu kapsama dâhildir. Bakınız Bakanlar Kurulunun 30.09.1996
tarihli ve 96/8716 sayılı kararıyla yayımlanan Başbakanlık Kriz Yönetim Merkezi
Yönetmeliği.
[2]
Sadi Çaycı, “Countering Terrorism and International Law: The Turkish Experience,”
Michael N. Schmitt & Gian Luca Berute (Eds.), Terrorism and International Law: Challenges
and Responses, Meeting of Independent Experts on Terrorism and International Law,
San Remo, 24-26 October 2002, s. 143.
2015/ 3 Ankara Barosu Dergisi
251
HAKEMLİ
düzenlemeler açık ve net olmadığı için yeni tartışmaları da gündeme getirmiştir. Bu tartışmaların ilkini yasama ve yürütme arasındaki yetki tartışması
oluştururken ikincisini yürütmenin kendi içindeki yetki kullanımı tartışması
oluşturmaktadır. Özellikle Cumhurbaşkanının halk tarafından seçilmesi ilkesinin
getirilmiş olması bu tartışmayı arttırmaktadır.
Türk Hukukunda, 2941 sayılı Seferberlik ve Savaş Hali Kanunu’nun 3’üncü
maddesinde savaşın bir tanımının yapıldığı görülmektedir. Söz konusu yasa
hükmüne göre, savaş, “(d)evletin bekasını temin etmek, millî menfaatleri
sağlamak ve milli hedefleri elde etmek amacıyla, başta askerî güç olmak üzere,
Devletin maddi ve manevi tüm güç kaynaklarının, hiçbir sınırlamaya tabi
tutulmadan kullanılmasını gerektiren silahlı mücadele” olmaktadır. Hemen
belirtmek gerekir ki, bu tanım kendini savunma amacının sınırlarını aşan ve
saldırı savaşını da içerebilecek bir anlayışı çağrıştırmaktadır. Zira bu tanımda
silahlı kuvvet kullanılmasının hiçbir sınırlamaya tabi tutulmadığı ifade edilmiştir. Hâlbuki ulusal kaynakların sınırlı olması sebebiyle buna maddi bakımdan
imkân bulunmadığı gibi, bu hüküm gerek uluslararası hukuka ve gerekse silahlı
kuvvetlerin kullanılmasını uluslararası hukuka uygunluk şartına bağlayan
Anayasa’nın 92’nci maddesine açıkça aykırı düşmektedir.[3]
I. Silahlı Kuvvet Görevlendirilmesinde Yetkili Makamlar
Başta Millî Güvenlik Kurulu olmak üzere, millî güvenlik politikasının oluşumu ve uygulanmasında görev, yetki ve sorumluluğu bulunan tüm kurum ve
kuruluşların karar sürecine katılmaları, tespit edilen politikaların başarısı için
önemlidir. Bu çerçevede, “millî güvenliğin sağlanmasından ve Silahlı Kuvvetlerin
yurt savunmasına hazırlanmasından”, Bakanlar Kurulunun TBMM’ye karşı
sorumlu olduğu görülmektedir. Anayasa’ya göre “Başkomutanlık; TBMM’nin
manevi varlığından ayrılamaz ve Cumhurbaşkanı tarafından temsil olunur.
Genelkurmay Başkanı, savaşta Başkomutanlık görevlerini Cumhurbaşkanlığı
namına yerine getirir”.[4] Genelkurmay Başkanı, “barışta ve savaşta Silahlı
Kuvvetlerin komutanıdır”.
Silahlı Kuvvetler, geleneksel dış güvenliğin sağlanması görevi yanında, iç
güvenliğin sağlanması alanında da kullanılabilirler. İç güvenliğin sağlanması
alanında güvenlik güçlerine yardım amacıyla Silahlı Kuvvetlerin kullanılması
konusu Anayasa’da ve ilgili kanunlarda düzenlenmiştir. Anayasa’da Silahlı
[3]Sadi Çaycı, Silahlı Kuvvetlerin Kullanılması, Ankara: Genelkurmay Basımevi, 1995, s.
46.
[4]
252
Anayasa madde 117.
Ankara Barosu Dergisi 2015/ 3
HAKEMLİ
Kuvvetlerin de gerektiğinde kullanılması öngörülen olağanüstü yönetimler, barış
dönemi içerisinde üç şekilde görülebilir. Bunlar; Anayasamızın “Olağanüstü
Haller” başlığı altında, 119’uncu maddesindeki; “Tabii afet ve ağır ekonomik
bunalım sebebiyle olağanüstü hal” ile 120’nci maddesindeki; “Şiddet olaylarının
yaygınlaşması ve kamu düzeninin ciddi şekilde bozulması sebepleriyle olağanüstü hal”dir. Ayrıca, Anayasa’nın “Sıkıyönetim, seferberlik ve savaş hali” başlığı
altındaki 122’nci maddesinde de bir diğer olağanüstü yönetim usulü olarak
sıkıyönetim öngörülmüştür. Silahlı Kuvvetlerden yardım talebiyle iç güvenlikte
silahlı kuvvetlerin kullanılabileceği diğer bir durum da, iç güvenlik olaylarında
güvenlik güçlerinin yetersiz kalması halinde, 5442 sayılı İl İdaresi Kanunu’nun
11’inci maddesine göre, mülki amirlerin kuvvet talebinde bulunması üzerine,
silahlı kuvvetlerin kullanılmasıdır.
Anayasa’nın “Savaş hali ilanı ve silahlı kuvvet kullanılmasına izin verme”
başlıklı 92’nci maddesine göre; milletlerarası hukukun meşru saydığı hallerde
savaş hali ilanına ve Türkiye’nin taraf olduğu milletlerarası andlaşmaların veya
milletlerarası nezaket kurallarının gerektirdiği haller dışında, Türk Silahlı
Kuvvetlerinin yabancı ülkelere gönderilmesine veya yabancı silahlı kuvvetlerin
Türkiye’de bulunmasına izin verme yetkisi Türkiye Büyük Millet Meclisinindir.
Türkiye Büyük Millet Meclisi tatilde veya ara vermede iken ülkenin ani bir
silahlı saldırıya uğraması ve bu sebeple silahlı kuvvet kullanılmasına derhal
karar verilmesinin kaçınılmaz olması halinde Cumhurbaşkanı da, Türk Silahlı
Kuvvetlerinin kullanılmasına karar verebilir.” düzenlemesi yer almaktadır.
TSK’nin kullanılabilmesinde gerek karar verme aşamalarında ve gerekse
görüş bildirme konusunda hukuken yetkili kılınmış olan makamlar; Cumhurbaşkanlığı, TBMM, Bakanlar Kurulu, Millî Güvenlik Kurulu ve Genelkurmay
Başkanlığı olarak belirlenmiştir. 2941 sayılı Seferberlik ve Savaş Hali Kanunu’nun
5’inci maddesine göre de, Türkiye’nin taraf olduğu BM Antlaşması ve Kuzey
Atlantik Paktı (NATO) Antlaşması gibi, uluslararası sözleşmelerin gerektirdiği
durumlarda, Genelkurmay Başkanlığının görüşleri alınarak, TSK’nin yabancı
ülkelere gönderilmesine veya yabancı kuvvetlerin Türkiye’de bulunmasına karar
verme yetkisi TBMM’ne verilmiştir. Bu kuvvetlerle ilgili esasları tespit etmek
görev ve yetkisi ise Bakanlar Kuruluna bırakılmıştır.
Anayasa’nın ve İçtüzük’ün ilgili düzenlemelerinde görüldüğü gibi, TBMM’nin
izni olmadan ülkeye yabancı asker kabul edilmesi veya ülke dışına asker gönderilmesi mümkün değildir. Hatta TBMM İçtüzüğü, asker göndermenin belli bir
süre için olabileceğini de hüküm altına almıştır. Ayrıca süreyi tayin etme yetkisi
2015/ 3 Ankara Barosu Dergisi
253
HAKEMLİ
2941 sayılı Seferberlik ve Savaş Hali Kanunu’nun 16’ncı maddesi gereğince
TBMM’ye aittir.[5]
Anayasa’nın 117/2, TSK İç Hizmet Kanunu’nun 35 ve TSK İç Hizmet
Yönetmeliği’nin 85/1’inci maddelerine göre, TSK’nin görevi, yurt dışından
gelecek tehdit ve tehlikelere karşı Türk vatanını savunmak, caydırıcılık sağlayacak
şekilde askerî gücün muhafazasını ve güçlendirilmesini sağlamak, Türkiye Büyük
Millet Meclisi kararıyla yurt dışında verilen görevleri yapmak ve uluslararası
barışın sağlanmasına yardımcı olmak olarak tespit edilmiştir.[6]Anayasa’nın
92’nci maddesi gereğince, TSK’nin yurt dışına gönderilmesine TBMM izin
verir. TBMM’nin bu konudaki kararı kanun veya iç tüzük niteliğinde olmadığından, Anayasa Mahkemesinin denetimine tabi değildir.[7]
Mevcut yasal düzenlemeler ve Anayasa hükümleri göz önüne alındığında,
silahlı harekâtın uluslararası hukuka, bu bağlamda BM Sözleşmesi ve diğer
uluslararası düzenlemelere, Anayasa ve ilgili yasa hükümlerine uygun olması
gerekmektedir. Ayrıca TBMM’den izin alınmalı, acil durumlarda Cumhurbaşkanının kararı alınmalı, Bakanlar Kurulu verilen izin doğrultusunda Genelkurmay Başkanlığına siyasal direktifini vermelidir. Genel esaslar bu şekilde tespit
edildikten sonra, silahlı harekâtın uygulanmasıyla ilgili diğer bütün hususlar
Genelkurmay Başkanlığı tarafından yerine getirilir. Ancak TSK’nin kullanılmasında son söz ve takdir yetkisi hükümete aittir. Siyasi direktif genel nitelik
taşımalıdır. Siyasal direktifte önemli hukuksal noktalar belirtilmeli, ancak
ayrıntıya girilmemelidir.[8]
İç güvenlik faaliyetleriyle ilgili olarak, gerek 5442 sayılı İl İdaresi Kanunu’nun
11/D maddesinde ve gerekse 2935 sayılı Olağanüstü Hal Kanunu’nun, aynı doğrultuda bulunan 11/P maddesinde, olağanüstü halin ilanına veya devam etmesine sebep olan durumların Türkiye sınırları üzerinde sürmesi ve eylemcilerin
[5]
Baran Kuşoğlu, “Türk Anayasa Hukukunda Silahlı Kuvvetlerin Yurt Dışına Gönderilmesine
Dair Tezkereler,” Yasama Dergisi, Sayı 17, 2010, s. 14.
[6]
TSK İç Hizmet Kanunu’nun 35’inci maddesinin ilk hali; “Silahlı Kuvvetlerin vazifesi;
Türk yurdunu ve Anayasa ile tayin edilmiş olan Türkiye Cumhuriyetini kollamak ve
korumaktır.” iken, 6496 sayılı Kanun’un 18’inci maddesiyle yapılan değişiklikten sonra,
madde “Silahlı Kuvvetlerin vazifesi; yurt dışından gelecek tehdit ve tehlikelere karşı
Türk vatanını savunmak, caydırıcılık sağlayacak şekilde askerî gücün muhafazasını ve
güçlendirilmesini sağlamak, Türkiye Büyük Millet Meclisi kararıyla yurt dışında verilen
görevleri yapmak ve uluslararası barışın sağlanmasına yardımcı olmaktır.” şeklinde yeniden
düzenlenmiştir.
[7]
Ancak, teori her zaman pratiğe yansımamakta, TBMM’nin bu gibi kararları üzerinde
siyasi denetim söz konusu olmaktaysa da, o da çoğu kez işletilememektedir.
[8]Çaycı, Silahlı Kuvvetlerin Kullanılması, s. 124.
254
Ankara Barosu Dergisi 2015/ 3
HAKEMLİ
komşu ülke topraklarına sığınması durumunda, valinin talebi üzerine ilgili
askerî komutanlık tarafından mahdut hedefli sınır ötesi harekâtın planlanıp icra
edileceği hükme bağlanmıştır. Ancak bunun için ilgili komşu ülke ile karşılıklı
mutabakata varılmış olması ve her defasında Genelkurmay Başkanlığı vasıtasıyla
Hükümetin izninin alınması gerekmektedir.
Anayasa’da silahlı kuvvetlerle ilgili hükümlerin çeşitli maddelere serpiştirilmiş
olduğu görülmektedir. Başkomutanlık ve Genelkurmay Başkanlığı hakkındaki
117’nci maddede, silahlı kuvvetlerin yurt savunmasına hazırlanması sorumluluğu
Bakanlar Kuruluna verilmiştir. Buradan, pozitif anayasa hukuku bakımından,
silahlı kuvvetlerin asıl görevinin millî savunma ile ilgili olduğu anlaşılmaktadır.
Diğer yandan, bu maddede gerek “yurt savunmasına hazırlanma” görevine
“millî güvenliğin sağlanması” çerçevesinde işaret edilmiş olması, gerekse Millî
Güvenlik Kuruluyla ilgili 118’inci maddeye “Millî Savunma” ana başlığı altında
yer verilmiş olması, silahlı kuvvetlerin görevli olduğu alanın millî güvenliğin en
önemli parçasını oluşturduğunu göstermektedir. Millî güvenliğin sağlanmasında
silahlı kuvvetlere düşen bu görev, Bakanlar Kurulunun siyasi sorumluluğu
altında yerine getirilir.
Milli Güvenlik Kurulu, Anayasa’nın 118’inci maddesine uygun olarak, 2945
sayılı Milli Güvenlik Kurulu Genel Sekreterliği Kanunu ile kurulmuştur. Devletin ulusal güvenlik siyasetinin tayini, tespiti ve uygulanması ile ilgili konularda
tavsiye kararları alır ve gerekli koordinasyonun sağlanması için görüş tespit
eder, bu tavsiye kararlarını ve görüşlerini Bakanlar Kuruluna bildirir. Kurul
kararları, Anayasa’nın 118’inci maddesi ile 2945 sayılı Milli Güvenlik Kurulu
Genel Sekreterliği Kanunu’nun 4’üncü maddesinde açıklandığı üzere tavsiye
niteliğinde olup, uygulama şekil ve kararını verecek otorite, önce Bakanlar
Kurulu, sonrasında ise TBMM’dir.
II. TBMM Kararı ve Hukuki Niteliği
Anayasa’nın 87’nci maddesi gereğince, savaş ilanına karar vermek, TBMM’nin
görev ve yetki alanındadır. İç hukukta silahlı kuvvetlerin kullanılmasını gerektiren durumların dışında, uluslararası düzen içerisinde silahlı kuvvet kullanılması,
Anayasa’ya göre TBMM’nin iznine tabidir.[9] Buna göre; milletlerarası hukukun
meşru saydığı hallerde, savaş hali ilanına veya Türkiye’nin taraf olduğu milletlerarası antlaşmaların veya milletlerarası nezaket kurallarının gerektirdiği haller
dışında, TSK’nın yabancı ülkelere gönderilmesine veya yabancı silahlı kuvvetlerin Türkiye’de bulunmasına izin verme yetkisi TBMM’nindir. TBMM’nin
[9]
Anayasa madde 92.
2015/ 3 Ankara Barosu Dergisi
255
HAKEMLİ
izin verme yetkisi teknik anlamda bir yasama faaliyeti olmayıp, kendine özgü
bir karar niteliğindedir.
Anayasa’daki bu hükmün başında yer alan ifadeden de anlaşılacağı üzere,
TBMM’ce bu konularda verilecek bir kararın hukuka uygunluğunun ön şartı,
kararın “uluslararası hukuka uygun” olmasıdır.[10] TSK’nin yabancı ülkelere
gönderilmesi konusunda, TBMM’den ön izin alınmasını gerektiren durumlarda, bu izin alındıktan sonra, TSK’nin yurt dışına fiilen gönderilmesi veya
gönderilmemesi, askerî harekâtın somut hedefi ve kapsamının tayini konuları
Hükümet tarafından takdir ve tayin olunur. Harekâta iştirak edecek birliklerin yapısı, hedefler, harekâtın başlama vakti ve süresi, çatışma kuralları gibi
harekât planının ve harekât emrinin teknik ayrıntıları ise askerî kuruluşlarca
tespit edilir.[11]
TBMM Kararının, Anayasa’nın silahlı kuvvetlerin kullanılmasının uluslararası hukuka uygun olması şartını düzenleyen 92’nci maddesine aykırı olacak
şekilde yorumlanmaması gerekmektedir.[12] Anayasa’nın 92/1’inci maddesindeki
“Uluslararası hukukun meşru saydığı haller” ibaresini, bir meşruiyet ölçütü olarak
değerlendirmek gerekir. Anayasa’nın 92’nci maddesi bağlamında yabancı silahlı
kuvvetlerin Türkiye’de bulunmasına izin verme yetkisi TBMM’nindir. Birleşmiş
Milletler (BM) Güvenlik Konseyinin ancak üye devletlere, bu konuda yetki
vermesi söz konusu olabilir. Bu yetki verme, muhatap devletlere yönelik bir
[10] Bu bağlamda, TBMM’nin 5.9.1990 tarihli ve 108 sayılı Kararı ile Orta Doğu’da
barışın ve istikrarın yeniden tesisini öngören 678 sayılı BM Güvenlik Konseyi Kararını
desteklemek için çıkarılan 17.1.1991 tarihli ve 126 sayılı Kararına ilişkin ayrıntılı görüş
ve değerlendirmeler için bakınız; Meltem Dikmen-Caniklioğlu, “Ulusal ve Uluslararası
Hukuk Işığında Türkiye’nin 2003 Tezkere Serüvenine İlişkin Görüşler-Düşünceler,”
Dokuzeylül Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, Sayı 9, Cilt 2, 2007, s. 29-97.
[11] Caniklioğlu, s. 46.
[12] İç hukuklarda yer alan “harp hali” ile ilgili hükümlerin uluslararası hukuk kapsamındaki
“harp” veya “silahlı çatışma” kavramları ile tamamen aynı anlamda olmadığı hatırlanmalıdır.
Nitekim Emekli Sandığı Kanunu’ndaki özel koşullar ve hükümler nedeniyle, İç Güvenlik
Harekâtına katılan personelin vazife malullüğü statüsünün “harp malulü” olarak
nitelendirilmesi yahut sıkıyönetim ilanı durumunda, sıkıyönetim askerî mahkemelerinin,
Sıkıyönetim Kanunu gereğince savaş haline ilişkin bir kısım hükümleri uygulaması,
ülkede savaş hali bulunduğu şeklinde yorumlanamaz. Seferberlik ve savaş hallerinde iç
hukuka göre de; kamu hürriyetlerinin bazılarının askıya alınması, askerlik hizmeti dâhil,
vatandaşlardan barış zamanındakinden farklı, ağır ve kapsamlı yükümlülükler ve hizmetler
talep edilmesi, barışta suç teşkil etmeyen bazı eylemlerin suç sayılmasını ve belli suçların
cezalarının ağırlaştırılmasını gerektiren hükümlerinin yürürlüğe girmesi söz konusu olur.
Uluslararası nitelik taşıyan bir silahlı çatışma durumunda, silahlı çatışma hukukunun tüm
hükümleri uygulanır (Handbook on International Rules Governing Military Operations,
Geneva: International Committee of Red Cross, 2013).
256
Ankara Barosu Dergisi 2015/ 3
HAKEMLİ
emir veya kendiliğinden icra edilebilecek bir karar anlamını taşımaz.[13] Ayrıca
BM Güvenlik Konseyinin hukuk yaratma yetkisi de bulunmamaktadır. Konsey,
yürürlükteki uluslararası hukuka uygun olarak görev, yetki ve sorumluluklarını
yerine getirmek durumundadır.[14] TBMM tatilde veya ara vermede iken ülkenin
ani bir saldırıya uğraması ve bu sebeple silahlı kuvvet kullanılmasına derhal
karar verilmesinin kaçınılmaz olması halinde, Cumhurbaşkanı da Türk Silahlı
Kuvvetlerinin kullanılmasına karar verebilir.
Dış tehdit ve saldırılara karşı ülke bağımsızlığının korunması amacıyla
silahlı kuvvetlerin görevlendirilmesi, bir başka deyişle savaşla ilgili yetkiler
Türk anayasa geleneğinde parlamentoya tanınmıştır. 1921 Anayasası, “savaş
ilanı” konusunu açıkça düzenlememiş, fakat Meclisin yetkileri sayılırken 7’nci
maddede “muahede ve sulh akdi ve vatan müdafaası ilanı gibi hukuku esasiye
Büyük Millet Meclisine aittir.” denilmiştir. Buradan Meclisin, barış yapabilme
ve savunma savaşı ile sınırlı bir yetkiyle donatılmış olduğu söylenebilir. 1924
Anayasası’nın 26’ncı maddesinde ise “Devletlerle sözleşme, andlaşma ve barış
yapmak, harp ilan etmek”, Meclisin ancak kendisinin kullanabileceği yetkiler
arasında sayılmıştır.
1961 Anayasası TBMM’nin görev ve yetkileri arasında “silahlı kuvvet kullanılmasına izin verme” kenar başlığı altında; milletlerarası hukukun meşru saydığı
hallerde savaş hali ilanına ve Türkiye’nin taraf olduğu milletlerarası antlaşmaların
veya milletlerarası nezaket kurallarının gerektirdiği haller dışında, Türk Silahlı
Kuvvetlerinin yabancı ülkelere gönderilmesine veya yabancı silahlı kuvvetlerin
Türkiye’de bulunmasına izin verme yetkisini TBMM’ye vermiştir.[15] Savaş ilan
etmeden “yabancı ülkelere asker gönderme ya da asker kabul etme” durumu
daha önce 1924 Anayasasında açıkça yer almadığı ve Kore Savaşına bu yolla
TBMM kararı olmadan asker yollandığı için, bu durumlar da açıkça TBMM’nin
iznine bağlanmış ve uygulama 1982 Anayasası’nda da aynen korunmuştur.[16]
Anayasa’nın, Cumhurbaşkanının görev ve yetkilerini sayan 104’üncü maddesinin “yürütme alanına ilişkin” yetkileri sayan (b) bendinde de “Türk Silahlı
Kuvvetlerinin kullanılmasına karar vermek” yer almaktadır. Ayrıca Anayasa’nın
87’nci maddesi, savaş hali ilanından farklı olarak, 1961 Anayasasının düzenlemediği bir konuda, TBMM’ni “savaş ilanına karar vermek” ile de yetkili
[13] BM Güvenlik Konseyinin Irak’la ilgili kararlarına ilişkin tartışmalar için bakınız;
Caniklioğlu, 2007: 29-97.
[14] Caniklioğlu, s 56.
[15] 1961 Anayasası madde 66.
[16] Caniklioğlu, s. 53.
2015/ 3 Ankara Barosu Dergisi
257
HAKEMLİ
kılmıştır. Barış döneminde seferberlik ve savaş hali için yapılacak hazırlıklar
Bakanlar Kurulunun görev, yetki ve sorumluluğundadır. 2941 sayılı Kanun’un
14’üncü maddesine göre, “savaş ilanına TBMM tarafından karar verilir.” Yurt
dışına asker gönderme veya yabancı asker bulundurma konusu, aslında savaş
ve savaş hali ilanına özgü konulardır ve ayrıntılı yetki, görev ve sorumluluklar
Seferberlik ve Savaş Hali Kanunu ile çizilmiştir.
Meclisin izni, Hükümetin Anayasa’dan kaynaklanan yürütmeye özgü yetkisine ve dış politikayı ilgilendiren sorumluluğuna etki edemez. Bu konudaki
üstünlük/öncelik Meclisin değil, Hükümetindir. Meclis sadece Hükümetçe karar
verilen silahlı kuvvet kullanımına onay verir ya da vermez, ancak Hükümeti
böyle bir kullanıma zorlayamaz. Kullanımın niteliği çerçevesi ve süresi Bakanlar
Kurulunca kararlaştırılır. Anayasa’nın 92’nci maddesi de yalnızca bu konudaki
izin verme yetkisinin Meclis’e ait olduğunu söylemektedir.
Meclis bu yetkisini kullanırken Bakanlar Kurulunun takdirinde olan kuvvet
kullanımının nerede ve nasıl olacağına ilişkin hususlara müdahale etmemelidir.
Ancak süreyi tayin etme yetkisi Seferberlik ve Savaş Hali Kanunu’nun 16’ncı
maddesi gereğince TBMM’nindir. Meclis vereceği izinde Hükümetin silahlı
kuvvet kullanımı hakkında sahip olduğu yetkinin somut olaydaki amaç ve
kapsamını göz önünde bulundurarak, bu yetki kullanımının açık bir keyfiliğe
dönüşmesini engelleyecek şekilde karar vermeli, yetkinin dış sınırlarını belirlemekle yetinmelidir.
III. Cumhurbaşkanının Yetkisi
Cumhurbaşkanı, 1961 Anayasasında olmayan, ancak 1982 Anayasasının
92’nci maddesinin 2’nci fıkrası ile getirilen bir düzenlemeyle, TBMM tatilde
veya ara vermede iken ülkenin ani bir silahlı saldırıya uğraması ve bu sebeple
silahlı kuvvet kullanılmasına derhal karar vermesinin kaçınılmaz olması halinde,
TSK’nin kullanılmasına karar verebilir.[17] Öğretideki baskın görüş, demokratik
egemenlik ilkesine dayalı bir parlamenter rejimin gereği olarak, Cumhurbaşkanının bu işlemi, ortak imza ya da diğer bir ifadeyle, karşı imza kuralına uygun
olarak yapabileceği şeklindedir.[18]
Anayasa’nın 92’nci maddesinin 2’nci fıkrasından kaynaklanan kuvvet kullanımında, Cumhurbaşkanının işleminin ortak imza kuralına uygun olması
[17] Anayasa’nın 104’üncü maddesinde belirtilen hallere bakınız.
[18]Çaycı, Silahlı Kuvvetlerin Kullanılması, s. 21.
258
Ankara Barosu Dergisi 2015/ 3
HAKEMLİ
zorunludur denilebilir. Çünkü dış politikanın diğer konularında olduğu gibi,
buradaki kritik karar alınmasında da sorumluluk Bakanlar Kurulundadır.
IV. Bakanlar Kurulunun Yetkisi
Özellikle “Millî güvenliğin sağlanmasından ve Silahlı Kuvvetlerin yurt
savunmasına hazırlanmasından TBMM’ye karşı, Bakanlar Kurulu sorumludur.”
diyen Anayasanın 117’nci maddesinin 2’nci fıkrası bu konudaki yetkiyi açık bir
şekilde Bakanlar Kuruluna vermektedir. Anayasa’nın 117’nci maddesinin 4’üncü
fıkrasında, Genelkurmay Başkanının görev ve yetkilerinden dolayı Başbakana
karşı sorumlu olduğu belirtilerek, denetleme yetkisi de Bakanlar Kurulunun
başı olan Başbakana verilmiştir. Başbakan yürütmenin köşe taşıdır, bu sıfatıyla
halkın ve yasama organının önünde Hükümeti temsil eder.
Ülkenin iç ve dış siyasetini belirleme yetkisine sahip olan Bakanlar Kurulu,
kuvvet kullanımı konusunda da girişim önceliğine sahip bulunmaktadır. Kuvvet
kullanımının gerekli olduğuna karar veren Bakanlar Kurulu, kuvvet kullanımı
konusundaki yetkilerini kullanmak için önceden Meclisin iznini almak zorundadır. Bu konudaki takdir yetkisi Bakanlar Kuruluna, izin verip vermeme yetkisi
de Meclise aittir. Ancak, iznin verilmesi ile TBMM’nin yetkisinin sona erdiği
şeklinde bir düşünceye kapılmamalıdır. Meclis istediği zaman verdiği izni geri
almaya ve kapsamını değiştirmeye yetkilidir.
Seferberlik ve savaş hali hazırlıkları bağlamında, Bakanlar Kurulunun görev,
yetki ve sorumlulukları 2941 sayılı Seferberlik ve Savaş Hali Kanunu’nun 5’inci
maddesinde belirtilmiştir. Bu madde gereğince TBMM tarafından TSK’nin
yurt dışında kullanılmasına karar verilmesi durumunda, bu kuvvetlerle ilgili
esasları belirlemek yetkisi Bakanlar Kuruluna aittir.
V. Silahlı Kuvvet Kullanılması Kararının Yargısal Denetimi
Anayasa’nın 92’nci maddesi gereğince, TSK’nin yurt dışına gönderilmesine
Türkiye Büyük Millet Meclisi izin verir. TBMM’nin bu konudaki kararı kanun
veya iç tüzük niteliğinde olmadığından, Anayasa Mahkemesinin denetimine
tabi değildir.
Anayasa Mahkemesinin 107 ve 108 sayılı TBMM Kararları[19] hakkında
verdiği 24.9.1990 tarihli, 1990/31-24 Esas ve Karar sayılı kararında; bu konudaki TBMM kararlarının Anayasa’ya uygunluk denetimine bağlı tutulacak
yasayla eşdeğer ve etkinlikte metinler olmadığı için, işin esasının incelenmesinin
[19] Yani, “Tezkere”ler.
2015/ 3 Ankara Barosu Dergisi
259
HAKEMLİ
gerekmediği belirtilmiştir. Ancak, Anayasa Mahkemesi bu sonuca işin esasına
girerek ulaşmıştır. Çünkü Mahkeme, TBMM kararlarının neden, kapsam, amaç,
yer ve süre unsurlarını karar metnine dayanarak ayrı ayrı değerlendirmiştir.[20]
Anayasa Mahkemesi, Anayasa’nın 92’nci maddesi gereğince Hükümete
TBMM tarafından yasama organının işlem türlerinden biri olan “karar” ile izin
verilmesinin Anayasa’nın 117’nci maddesinin amacı doğrultusunda uzmanlık ve
yönetim tekniğinin kaçınılmaz bir gereği olduğunu vurgulamış, 107 ve 108 sayılı
TBMM kararlarının anayasal yargı denetimine bağlı tutulacak yasama işlemlerinden olmadıklarını belirtmiştir. Yasama organınca Hükümete izin verilmesi,
iznin gelişim seyri ya da sonuçlarıyla TBMM’nin bağının kesildiği biçiminde
yorumlanmamış, izni veren yasama organının sahip olduğu salt güç nedeniyle,
gerektiğinde bu izni değiştirebileceği ya da geri alabileceği ilk incelemede ifade
edilmiştir. Açıklanan nedenlerle, Anayasa Mahkemesi her iki TBMM kararının
Anayasaya aykırı olup olmadıklarını saptamak amacıyla esasa girerek inceleme
yapmayı gerekli görmemiştir. Karşı oy gerekçesinde, yasama organının işlemlerinin oluşturulmasında uygulanan yöntemlerle birlikte içeriğine bakılarak yargı
denetimine tabi tutulup tutulamayacağının saptandığı belirtilmiştir. Bu yüzden
oluşum yöntemi, Anayasa Mahkemesince denetlenecek metinlerle eşdeğer ve
aynı nitelikte ise, evreleri ve adı engel sayılamaz görüşü ileri sürülmüştür. Ayrıca
Anayasa’nın 92’nci maddesinde yazılı izin verme yetkisinin, yasama organının
ortak kabul etmez, vazgeçilmez ve devredilmez yetkisini belirttiği, bunun da
yasa yoluyla kullanılmasında duraksama olmaması gerektiği savunulmuştur.
Dolayısıyla “yasa” yerine “karar” yolu seçilerek, fakat yasa konularını kapsayarak yasa içerik ve niteliğinde bulunduğundan, bu yolla yasama yetkisinin devri
öngörüldüğünden, 107 ve 108 sayılı karar adlı yasama işlemlerinin Anayasa’ya
aykırı olduğu karşı oy yazısının gerekçesinde ifade edilmiştir.[21]
[20] Anayasa Mahkemesinn 24.9.1990 tarihli, 1990/31-24 Esas ve Karar sayılı kararı için
bakınız; Anayasa Mahkemesi Kararlar Dergisi, Sayı 26, s.391-407. Kararın karşı oy
gerekçesinde, yer, süre ve koşulların somutlaştırılmamasının, Meclisin yetkisinin Anayasa’ya
aykırı olarak Hükümete devri anlamına geldiği belirtilmiştir.
[21] Aynı kararın karşı oy gerekçesinde, yasama organının işlemlerinin oluşturulmasında
uygulanan yöntemlerle birlikte içeriğine bakılarak yargı denetimine tabi tutulup
tutulamayacağının saptandığı belirtilmiştir. Bu yüzden oluşum yöntemi, Anayasa
Mahkemesince denetlenecek metinlerle eşdeğer ve aynı nitelikte ise, evreleri ve adı
engel sayılamaz görüşü ileri sürülmüştür. Ayrıca Anayasa’nın 92’nci maddesinde yazılı
izin verme yetkisinin, yasama organının ortak kabul etmez, vazgeçilmez ve devredilmez
yetkisini belirttiği, bunun da yasa yoluyla kullanılmasında duraksama olmaması gerektiği
savunulmuştur. Dolayısıyla “yasa” yerine “karar” yolu seçilerek, fakat yasa konularını
kapsayarak yasa içerik ve niteliğinde bulunduğundan, bu yolla yasama yetkisinin devri
öngörüldüğünden, 107 ve 108 sayılı karar adlı yasama işlemlerinin Anayasa’ya aykırı
olduğu karşı oy yazısının gerekçesinde ifade edilmiştir.
260
Ankara Barosu Dergisi 2015/ 3
HAKEMLİ
Daha sonra, TBMM’nin Türk Silahlı Kuvvetlerinin yurt dışına gönderilmesi
ilişkin Hükümete izin verilmesine yönelik 722 sayılı bir başka kararının iptali
için Anayasa Mahkemesi’ne dava açan Recai KUTAN, Yasin HATİPOĞLU
ve 111 milletvekilinin iptal istemini görüşen Anayasa Mahkemesi, bu istemi
de oy çokluğu ile reddetmiştir.[22]
Anayasa Mahkemesi, TBMM’nin Bakanlar Kuruluna “izin” vermesi işlemini bir “karar” ile gerçekleştirdiği ve bu kararın Anayasa’ya uygunluğunun
denetlenemeyeceği içtihadında bulunurken, bir görüşe göre bu işlemler vatandaşın hukukunu ilgilendirdiği için kanunla yapılması gereken veya Anayasa’ya
uygunluk denetimi yolu açılması gereken işlemlerdendir.[23]
Anılan görüş ulusal güvenliği ilgilendiren bu tür konuların, bir hükümetin
sayısal çoğunluğuna emanet edilmemeleri lazım geldiğini savunmaktadır.[24]
Karşı görüş ise, Meclisin bu yöndeki kararlarının Anayasa’ya uygunluk denetimi
yolunun açılmasının, mahiyetleri gereği siyasal nitelik taşıyan bu tür kararlara
yönelik olarak, Anayasa Mahkemesi tarafından yerindelik denetimi yapılması
tehlikesini beraberinde getirebileceğini öne sürmektedir.[25] Kanaatimizce de
burada Anayasa Mahkemesi yargı kısıntısı yapmıştır.
Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulu da 3.5.2007 tarihli, 2004/2299 Esas
ve 2007/850 Karar sayılı kararında; “TSK Unsurlarının Sürekli Özgürlük
Harekâtına Katkı ve Destek Amacıyla (Afganistan’da)[26] Görevlendirilmesine
İlişkin Esasların Yürürlüğe Konulmasıyla İlgili 29.11.2001 tarihli ve 2001/3331
sayılı Bakanlar Kurulu Kararı”nın iptali istemiyle açılan davada; anılan Bakanlar
Kurulu Kararının, 10.10.2001 tarihli ve 722 sayılı TBMM Kararına dayanmakta olup; onun uygulanması niteliğinde olması, TBMM’nin bu konudaki
kararlarının, Anayasa Mahkemesinin yargısal denetimine tabi bulunmaması ve
dolayısıyla, TBMM’nin 722 sayılı kararının yetki devri niteliği taşıyıp taşımadığının idari yargı mercilerince denetlenemeyeceğine karar vermiştir.
[22] Anayasa’nın 90’ıncı maddesi usulüne göre yürürlüğe konulmuş milletlerarası andlaşmalar
hakkında Anayasa’ya aykırılık iddiası ile Anayasa Mahkemesine başvurulamayacağını
öngörmektedir. Yine 90’ıncı madde gereğince usulüne göre yürürlüğe konulmuş temel hak
ve özgürlüklere ilişkin milletlerarası andlaşmalarla kanunların aynı konuda farklı hükümler
içermesi nedeniyle çıkabilecek uyuşmazlıklarda milletlerarası andlaşma hükümleri esas
alınır. Savaş hali ilanı ve silahlı kuvvet kullanılmasına izin verme başlıklı 92’nci madde
ise milletlerarası hukukun meşru saydığı haller ifadesine yer vermiştir.
[23] Kuşoğlu, s. 11.
[24] Kuşoğlu, s. 12.
[25] Kemal Gözler, Türk Anayasa Hukuku, Bursa, Ekin Kitabevi, 2000, s.396-398 (<www.
anayasa.gen.tr/ictuzuk-niteligi.htm> (3.5.2015).
[26] Yazarın notu.
2015/ 3 Ankara Barosu Dergisi
261
HAKEMLİ
Silahlı kuvvetlerin yurt dışına yollanması kararları mahiyetleri gereği siyasi
tercih ve takdire dayandıklarından Anayasa Mahkemesinin yargısal denetimi
dışında kalmaktadır. Bu düşünceyle hareket eden Anayasa Mahkemesi, 18’inci
yasama dönemin ilişkin olarak almış olduğu 107 ve 108 sayılı kararlar hakkında
Anayasa’ya aykırılık iddiası ile açılan davayı reddetmiştir. Anayasa Mahkemesi,
bu iki TBMM kararını ne Anayasaya uygunluk denetimine tabi tutulan işlemlerden, ne de nitelik ve içerik yönünden bunlara eşdeğer metinlerden görmemiş,
dolayısıyla işin esasına girmemiştir.
Sonuç
Anayasa’nın 92’nci maddesine göre, “Milletlerarası hukukun meşru saydığı
hallerde savaş hali ilanına ve Türkiye’nin taraf olduğu milletlerarası andlaşmaların veya milletlerarası nezaket kurallarının gerektirdiği haller dışında, Türk
Silahlı Kuvvetlerinin yabancı ülkelere gönderilmesine veya yabancı silahlı
kuvvetlerin Türkiye’de bulunmasına TBMM’nin izin verme yetkisi Türkiye
Büyük Millet Meclisi’nindir.” Bu madde hem tek taraflı savaş ilanını, hem savaş
açılan ülkeye asker göndermeyi, hem de yabancı askerî kuvvetlerin bir savaş
nedeniyle ülke topraklarında bulundurulmasına izin vermeyi kapsamaktadır.
NATO Anlaşması’nın 7’nci maddesi de BM hukukuyla NATO arasındaki
ilişkiyi düzenlemekte ve NATO Anlaşması’nın ne aynı zamanda BM üyesi
olan üye ülkelerinin BM Antlaşması’ndan doğan hak ve yükümlülüklerini, ne
de uluslararası barışın ve güvenliğin korunmasından öncelikle sorumlu olan
BM Güvenlik Konseyinin bu yetkisini ortadan kaldırdığını açıkça hükme
bağlamaktadır. Buna ek olarak, NATO Anlaşması’nın buna aykırı biçimde
yorumlanamayacağı da 7’nci maddede açıkça yer almaktadır.[27]
Mevcut yasal düzenlemeler ve Anayasa hükümleri göz önüne alındığında,
silahlı harekâtın uluslararası hukuka, bu bağlamda BM Antlaşması ve diğer
uluslararası düzenlemelere, Anayasa’ya ve ilgili yasa hükümlerine uygun olması
gerekmektedir. Ayrıca TBMM’den izin alınmalı, acil durumlarda Cumhurbaşkanının kararı alınmalı, Bakanlar Kurulu verilen izin doğrultusunda Genelkurmay Başkanlığına siyasal direktifini vermelidir. Genel esaslar bu şekilde tespit
edildikten sonra, silahlı harekâtın uygulanmasıyla ilgili diğer bütün hususlar
Genelkurmay Başkanlığı tarafından yerine getirilir. Ancak TSK’nin kullanılmasında son söz ve takdir yetkisi hükümete aittir.
[27] Aynı doğrultuda bakınız; Ece Göztepe, “Amerika’nın İkinci Irak Müdahalesinin Uluslararası
Hukuk ve Türkiye’nin Bu Savaşa Katılımının Türk Anayasa Hukuku Açısından Bir
Değerlendirmesi ya da ‘Haklı Savaş’ın Haksızlığı Üzerine,” Ankara Üniversitesi SBF
Dergisi, Sayı 59, Cilt 3, 2004, s. 96-97.
262
Ankara Barosu Dergisi 2015/ 3
HAKEMLİ
Anayasa yurt dışına asker gönderilmesine ya da yabancı askerî kuvvetlerin Türkiye’ye gelmesine izin verme yetkisini TBMM’ye vermektedir. Ancak
Anayasa’nın 92’nci maddesinde “Türkiye’nin taraf olduğu milletlerarası andlaşmaların veya milletlerarası nezaket kurallarının gerektirdiği haller dışında”
ibaresiyle bir istisna hükmü getirilmiştir. Burada ifade edilen “taraf olunan
milletlerarası andlaşma” da esas olarak Kuzey Atlantik (NATO) Antlaşması’dır.
Çünkü Türkiye NATO’dan başka herhangi bir ittifak teşkilatına üye değildir.
Bu istisna ifadesi, ister istemez, “milletlerarası hukukun meşru saydığı hallerden” olmasa da, Türkiye’nin taraf olduğu bir milletlerarası andlaşma gereğince,
TBMM’nin izni olmaksızın doğrudan Hükümetin asker gönderme ve yabancı
ülke askerlerinin Türkiye’ye gelmesi konusunda karar verme yetkisi de, hiçbir
istisna olmaksızın TBMM’ye bırakılmalıdır.
Yurt dışına TSK’nin gönderilmesi ve yabancı silahlı kuvvetlerin Türkiye’de
bulunmasına belli bir süre için izin verilmesi siyaseten çok önemli kararlardır.
Bu siyasi kararların hukuksal temellerinin sağlam olması kadar, meşruiyetleri
de büyük önem arz etmektedir. Dolayısıyla Anayasa değişikliğinin gündemde
olduğu içinde bulunduğumuz süreçte, yeni Anayasa yapılırken milletlerarası
hukukun meşru saydığı hallerin neler olacağı dikkate alınmalı ve yeni anayasa
metninde bu haller net bir şekilde belirtilmelidir. Meşruiyetin Türkiye’nin üye
olduğu uluslararası kuruluşların aldıkları kararlarla mı, yoksa yalnızca BM
Güvenlik Konseyi kararlarıyla mı sağlanacağı veyahut bu türden kararlar olsa
bile, Türkiye’nin kendi meşruiyet ölçülerini belirlemesi ve bunları dikkate alması
gerektiği tartışmaya yer vermeyecek şekilde düzenlenirse, kamuoyu da karmaşık
hukuki tartışmalarla meşgul olarak enerjisini tüketmekten kurtulmuş olacaktır.
Yine ne tek başına BM Güvenlik Konseyi kararı, ne de tek başına bir
TBMM kararı hukuki meşruiyet temelini oluşturmaz. BM Güvenlik Konseyinin
bu konudaki bir kararının mevcudiyeti halinde bile TBMM izin vermekten
kaçınabilir.
2015/ 3 Ankara Barosu Dergisi
263
HAKEMLİ
KAYNAKÇA
Acer, Yücel, “Sınır Ötesi Harekât ve Hukuksal Çerçevesi,” http://www.usakgundem.
com/yazarlar.php?id=93&type=7 (19.1.2006), (Erişim: 24.1.2014).
Akipek, Ömer İlhan, Devletler Arası Hukuk Bakımından Meşru Müdafaanın
Mahiyeti ve Benzeri Müesseselerle Mukayesesi, Ankara: AÜHF Yayınları No:82, 1955.
Clausewitz, Karl von, What is War? Robert L. Pfaltzgraff, Jr., (Ed.), Politics and
International System, 2nd ed., Washington,D.C.: Gippinkoff Company, 1992.
Çaycı, Sadi, İç Güvenlik Harekâtı, Askeri Adalet Dergisi, Yıl 22, Sayı 89, 1994,
s. 14-38.
Çaycı, Sadi, Silahlı Kuvvetlerin Kullanılması, Ankara: Genelkurmay Basımevi, 1995.
Çaycı, Sadi, “Countering Terrorism and International Law: The Turkish Experience,” Michael N. Schmitt & Gian Luca Berute (Eds.), Terrorism and International
Law: Challenges and Responses, Meeting of Independent Experts on Terrorism and
International Law, San Remo, 24-26 October 2002, s. 137-146.
De Lupis, Ingrid D., The Law of War. Cambridge: Cambridge University Press, 1987.
Dikmen-Caniklioğlu, Meltem, “Ulusal ve Uluslararası Hukuk Işığında Türkiye’nin
2003 Tezkere Serüvenine İlişkin Görüşler-Düşünceler,” Dokuzeylül Üniversitesi Hukuk
Fakültesi Dergisi, Sayı 9, Cilt 2, 2007, s. 29-97.
Dinstein, Yoram, War, Aggression and Self-Defence, Grotius Publications, Cambridge: Cambridge University Press, 1995.
Erdoğan, Feyiz, “Uluslararası Hukukta Ülkelerin Kuvvet Kullanabilmesinin Esas
ve Şekilleri,” Kara Kuvvetleri Dergisi, Sayı 96, 1992, s. 57-60.
Kemal Gözler, Türk Anayasa Hukuku, Bursa, Ekin Kitabevi, 2000, s.396-398
(<www.anayasa.gen.tr/ictuzuk-niteligi.htm> (3.5.2015).
Göztepe, Ece, “Amerika’nın İkinci Irak Müdahalesinin Uluslararası Hukuk ve
Türkiye’nin Bu Savaşa Katılımının Türk Anayasa Hukuku Açısından Bir Değerlendirmesi ya da ‘Haklı Savaş’ın Haksızlığı Üzerine,” Ankara Üniversitesi SBF Dergisi,
Sayı 59, Cilt 3, 2004, s. 80-103.
Gray, Cris H., Postmodern Savaş, Yeni Çatışma Politikası (Çeviren Derya Kömürcü),
İstanbul: Alfa Yayınları,2000.
Grotius, Hugo, Savaş ve Barış Hukuku, Seçmeler, (Çeviren Seha L. Meray), AÜSBF
Yayınları No: 222-204, Ankara: Ankara Üniversitesi Basımevi 1967.
264
Ankara Barosu Dergisi 2015/ 3
HAKEMLİ
Hafızoğulları, Zeki, “Terör ve Hukuk,” Türkiye’de Terörizm, Dünü, Bugünü,
Gelişimi ve Alınması Gereken Tedbirler, Bildiriler, Ankara 10-11 Mayıs 2000, Ankara:
Türk Tarih Kurumu, 2003.
Handbook on International Rules Governing Military Operations, Geneva: International Committee of Red Cross, 2013.
İpek, Akın, “1982 Anayasasına Göre Kuvvet Kullanımında Yetkili Organlar,”
Dumlupınar Üniversitesi Sosyal Bilimler Dergisi, Sayı 22, 2008, s. 327-346.
Keskin, Funda, Uluslararası Hukukta Kuvvet Kullanma: Savaş, Karışma ve Birleşmiş
Milletler, Ankara: Öteki Matbaası, 1998.
Kuşoğlu, Baran, “Türk Anayasa Hukukunda Silahlı Kuvvetlerin Yurt Dışına Gönderilmesine Dair Tezkereler,” Yasama Dergisi, Sayı 17, 2010, s. 5-38.
Sönmezoğlu, Faruk, Uluslararası Politika ve Dış Politika Analizi, İstanbul: Filiz
Kitabevi, 1995.
2015/ 3 Ankara Barosu Dergisi
265
HAKEMLİ
Askeri Ceza Hukukunda
Başk asının Yar alanmasına ve
Ölmesine Sebep Olma Suçu
(Asck m.146)*
Gökhan Yaşar DURAN**
Makalenin Geldiği Tarih: 17.08.2015 Kabul Tarihi: 13.11.2015
* Bu makale hakem incelemesinden geçmiştir ve TÜBİTAK – ULAKBİM Veri
Tabanında indekslenmektedir.
** İstanbul Yeni Yüzyıl Üniversitesi Hukuk Fakültesi Ceza ve Ceza Usul Hukuku Öğretim
Üyesi.
ÖZ
Askerî Ceza Kanunu (AsCK) 146’ncı maddesinde, silahları ve cephanelerine
ilişkin olarak taksirle başkalarının yaralanmasına veya ölümüne neden olan
suç faillerinin, Türk Ceza Kanunu (TCK)’nın bu konuda atıf yapılan 85 ve
89’ncu maddelerine göre cezalandırılacağı hükmolunmuştur. Makalemizde bu
suç tipinin unsurları, niteliği ve özellikleri inceleme konumuzu oluşturacaktır.
Anahtar Kelimeler: Silah ve cephane, taksirle yaralama ya da öldürme, dikkat
ve özen yükümlülüğü.
THE OFFENSE OF CAUSING INJURY OR
DEATH TO SOMEONE IN MILITARY CRIMINAL LAW
(MILITARY CRIMINAL CODE: 146TH ARTICLE)
ABSTR ACT
Relating to their weapons and ammunitions, it is regulated in the article 146’th
of the Military Penal Code (AsCK) that, perpetrators who cause injury or
death to others with negligence will be punished according to articles 85 and
89 th, which are referred on this issue, of the Turkish Penal Code (TCK). The
elements, characteristic and features of this type of crime will be our research
topic in our article.
Keywords: Weapons and ammunition, negligent injury or killing, obligation
for caution and care.
2015/ 3 Ankara Barosu Dergisi
269
HAKEMLİ
Gökhan Yaşar DURAN
HAKEMLİ
Askeri Ceza Hukukunda Başkasının Yaralanmasına ve Ölmesine Sebep Olma Suçu
(ASCK m.146)
I. GİRİŞ
Genel açıdan bakıldığında, taksirli suçların cezalandırılmasıyla insanların
gitgide yoğunlaşan toplumsal yaşam içinde daha dikkatli davranmaları temin
edilmek istenmiştir[1]. Ancak belirli bir mesleği ifa edenlere yönelik olarak, bu
mesleklerinin özellikleri karşısında, özel kanunlarda yer alan mesleki taksir
biçimleri de bulunmaktadır. Mesleki taksir ceza hukukundaki taksirden ayrı
ve farklı bir müessese değildir[2].
Türk Silahlı Kuvvetleri (TSK)[3]’nin icra ettiği görevlerde yürütülen askerî
hizmetin niteliği gereği, her zaman dikkatli ve özenli davranılmasını gerektirmektedir. Bu husus ayrıca disiplinin tesis ve idamesi bakımından da önem
taşımaktadır. Bu nedenle en küçük bir dikkatsizliğin dahi disiplini bozabileceğinden hareketle, Askerî Ceza Kanunu (AsCK)’nda taksirle de işlenebilen
suçlara yer verilmiştir.
AsCK 146’ncı maddesinde, silahları ve cephanelerine ilişkin olarak taksirle
başkalarının yaralanmasına veya ölümüne neden olan suç faillerinin, Türk Ceza
Kanunu (TCK)’nun bu konuda atıf yapılan 85 ve 89’ncu maddelerine göre
cezalandırılacağı hükmolunmuştur. Bu nedenle makalede inceleme yöntemi
olarak, taksir kavramı içinde konu değerlendirilerek, suç tipi konuya ilişkin
Askerî Yargıtay kararları ile birlikte tanıtılmaya çalışılacaktır.
II. GENEL BİLGİLER
A. MADDENİN DÜZENLENİŞİ
Kabul edilişinden itibaren herhangi bir değişikliğe uğramadan günümüze
kadar gelen AsCK’nın 146’ncı maddesi mesleki taksirle işlenebilen askerî suçlardan biridir[4]. Madde şöyledir: “Silâhları ve cephanesi hakkında dikkatsizlik
[1]
Hakan Hakeri, Ceza Hukuku (Genel Hükümler), 14.Baskı, Ankara 2012, s.212.
[2]
O.Kadri Keskin, Taksirle Ölüme ve Yaralanmaya Neden Olma, Ankara 1994, s.149.
[3]
‘Türk Silâhlı Kuvvetleri: Kara (Jandarma dahil), Deniz (Sahil Güvenlik dahil) ve Hava
Kuvvetleri subay, askerî memur, astsubay, erbaş ve erleri ile askerî öğrencilerden teşekkül eden
ve seferde ihtiyatlarla ikmal edilen, kadro ve kuruluşlarla teşkilâtı gösterilen silâhlı Devlet
kuvvetidir’ (211 sayılı TSK İç Hizmet Kanunu m.1).
[4]
Rıfat Taşkın, Askerî Ceza Kanunu Şerhi, Ankara 1941, s.240; AsCK’da taksirle işlenebilen
diğer suçlara, AsCK m.137 (‘silahların ve savaş malzemesinin taksirle önemli ölçüde zarara
uğratılması’), AsCK m.136 (‘mazarratı mucip nöbet talimatına aykırı hareket etmek’) örnek
olarak gösterilebilir (Zeynel T. Kangal, Askerî Ceza Hukuku, 2.Baskı, Ankara, 2012,
s.114).
270
Ankara Barosu Dergisi 2015/ 3
ve nizamlara ve emirlere talimatlara riayetsizlik dolayısıyla başkasının yaralanmasına veya ölmesine sebep olanlar hakkında Türk Ceza Kanununun 455 ve
459 uncu maddelerine göre ceza verilir.”
Hemen fark edileceği üzere bu maddenin atıfta bulunduğu 765 sayılı (mülga)
TCK’nın 455 ve 459’ncu maddeleri, 5237 sayılı yeni TCK ile değiştirilmiş,
455’nci maddeye karşılık olarak TCK m.85 (“Taksirle Öldürme”), 459’ncu
maddeye karşılık olarak TCK m.89 (“Taksirle Yaralama”) düzenlenmiştir. 5237
sayılı TCK’nın yürürlük ve uygulama şeklini gösteren 5252 sayılı Kanun’un
3’ncü madde hükmü gereğince AsCK 146’ncı maddesinin, 765 sayılı mülga
kanuna yaptığı yollamalar artık 5237 sayılı TCK’da bu hükümlerin karşılığını
oluşturan maddelere yapılmış sayılacaktır[5].
AsCK’nın 146’ncı maddesi, silah ve cephane konusunda gösterilen mesleki taksirli eylemlerin cezalandırıldığı nitelik olarak askerî suç benzeri (şibih
askerî suç) [6] bir suçtur. Bu nedenle asker kişilerin birbirlerine karşı işledikleri
[5]
AsCK’nın atıfta bulunduğu maddenin değişmesi ya da ilga edilmesi halinde, maddenin
eski ya da değişen halinin mi uygulanacağı konusu doktrinde tartışılmıştır (Bu konudaki
tartışmalar için bkz.Sahir Erman, Askerî Ceza Hukuku Umumi Kısım ve Usul, 7.Bası,
İstanbul 1983, s.35-37). 5252 sayılı Kanun’un 3’ncü maddesi şöyledir: “(1)Mevzuatta,
yürürlükten kaldırılan Türk Ceza Kanununa yapılan yollamalar, 5237 sayılı Türk Ceza
Kanununda bu hükümlerin karşılığını oluşturan maddelere yapılmış sayılır. (2) Mevzuatta,
yürürlükten kaldırılmış Türk Ceza Kanununun kitap, bab ve fasıllarına yapılmış olan
yollamalar, o kitap, bab ve fasıl içinde yer almış hükümlerin karşılığını oluşturan 5237 sayılı
Türk Ceza Kanununun maddelerine yapılmış sayılır”.
[6]
Doktrinde, AsCK’dan TCK’ya yapılan atıfların doğurduğu sakıncalardan birinin, atıfta
bulunulan maddenin askerî suç niteliğinin tespiti ile ilgili olduğu açıklanmıştır. Zira
AsCK 1’nci maddesine göre, askerî suçun varlığı için, iki şart gereklidir. Bunlardan ilki,
suçun cezasının AsCK’da gösterilmiş olması; diğeri cezanın tür olarak AsCK’da gösterilen
ceza türlerinden (ölüm, ağır hapis, oda hapsi veya göz hapsi) biri olmasıdır (Erman,
s.142). Bu hüküm dikkate alındığı takdirde, AsCK’nın ilgili maddesinin, TCK’ya atıfta
bulunduğu maddedeki cezanın para cezası olması halinde, ilgili maddedeki suçun askerî
bir suç olmaması gerekecektir. Nitekim AsCK m.146’nın, atıfta bulunduğu taksirle
yaralama (TCK m.89) suçunun seçimlik cezalarından birinin adli para cezası olması
nedeniyle, askeri suç olmadığı düşünülebilir (Kangal, s.91; Olgun Değirmenci, Askerî
Ceza ve Disiplin Hukuku, Ankara 2013, s.101). Ancak bu husus Erman tarafından,
kanunumuzun askerî suçun tanımı konusunda suçun cezasına bakma sisteminin sakıncalı
ve kanunun hükümlerine aykırılığı noktasında eleştirilmiştir. Yazara göre, askerî suçun
hukuk esaslarına uygun bir şekilde tanımlanmasında AsCK yetersiz kalmaktadır (Erman,
s.144-146; Benzer görüş Kangal, s.83-84; Değirmenci, s.101).Nitekim Askerî Yargıtay bir
kararında, ‘Dikkatsizlik ve Tedbirsizlik Sonucu Yaralamaya Sebebiyet Vermek suçu As.C.K.nun
146 ncı maddesinin T.C.K.nun 459 ncu maddesine yaptığı atıf nedeni ile askerî bir suç’
olduğunu açıklamaktadır (Askerî Yargıtay Daireler Kurulu (As.Yar.DK.), 29.06.2000,
2000/130-131 E.-K., Askerî Yargıtay Dergisi, S.14, Y.2002, s.374-377); Asker olmayan
kimseler tarafından da işlenebilen, askerî bir menfaati korumak amacı güden, askerî bir
hizmet veya görevin ihlalini ifade etmeyen ve yapılan atıf dolayısıyla unsurları kısmen ya
2015/ 3 Ankara Barosu Dergisi
271
HAKEMLİ
Gökhan Yaşar DURAN
HAKEMLİ
Askeri Ceza Hukukunda Başkasının Yaralanmasına ve Ölmesine Sebep Olma Suçu
(ASCK m.146)
taksirle yaralama veya ölüme neden olunması hali AsCK m.146 kapsamında
değildir. Örneğin; Taksirle askerî bir araç ile asker kişinin ölüm veya yaralanmasına neden olunması, askerî bir doktorun bir ameliyat sırasında diğer asker
kişinin ölüme sebebiyet vermesi, bir kule operatörünün taksirli eylemi sonucu
askerî bir uçak kazasına yol açarak yaralama veya ölüme neden olması halleri
bu durumlara örnek olarak gösterilebilir[7]. Bu eylemler asker kişi suç faillerin
doğrudan genel hükümlere göre cezalandırılmasını gerektiren taksirli suçlardır.
Ayrıca AsCK’nın 2’nci maddesi gereğince, askerî şahısların askerî olmayan
suçları için doğrudan TCK hükümlerinin tatbik olunmasında herhangi bir
sakınca da bulunmamaktadır.
B. ESKİ VE YENİ TCK’DA TAKSİRLE ÖLDÜRME VE YARALAMA
SUÇLARINA İLİŞKİN DÜZENLEME / AsCK m.146
BAKIMINDAN UYGULAMA
Taksirle öldürme ve taksirle yaralama suçları, mülga 765 sayılı TCK’nın
455 ve 459’ncu maddelerinde düzenlenmişti. Madde düzenlemeleri şöyleydi:
“Tedbirsizlik veya dikkatsizlik veya meslek ve sanatta acemilik veya nizamat,
ve evamir ve talimata riayetsizlik ile bir kimsenin ölümüne sebebiyet veren şahıs
iki seneden beş seneye kadar hapse ve 250 liradan 2.500 liraya kadar ağır para
cezasına mahküm olur (765 SK. m.455/1) ”.
“Her kim tedbirsizlik veya dikkatsizlik yahud meslek ve sanatta acemilik
veya nizam, talimat ve emirlere riayetsizlik neticesi olarak bir şahsa cismen eza
verecek veya sıhhatini ihlal edecek bir zarar iras eder yahud akli melekelerinde
teşevvüş husulüne sebebiyet verirse…(765 SK. m.459) ”.
Yukarıdaki suçların karşılıkları 5237 sayılı TCK’da 85 ve 89’ncu maddesinde
şöyle düzenlenmiştir:
“Taksirle bir insanın ölümüne neden olan kişi, iki yıldan altı yıla kadar hapis
cezası ile cezalandırılır(TCK m.85/1)”.
da tamamen genel nitelikteki kanunlarda öngörülmüş askerî suçlar ‘askerî suç benzerleri’
olarak tanımlanmıştır (Erman, s.151; Kangal, s.91; Değirmenci, s.107).
[7]‘Havacılıkta meydana iniş ve kalkışların ve meydan üzerinde seyrü seferin emniyetinin kuleden
verilen talimatlarla sağlandığı genel bir kural olup, güvercinlik meydanında kule operatörü
olarak görevli bulunan sanığın, kusurlu ve talimata aykırı olan yönetimi neticesinde kazanın
meydana geldiği …anlaşıldığına göre kule operatörü sanık hakkında TCK.nun 455 nci maddesi
gereğince yapılan ceza uygulamasında herhangi bir isabetsizlik görülmemiştir’ (As.Yrg.Drl.
Krl. 2.3.1989 E.2 K.64, Hulusi Özbakan, Içtihatlı, Gerekçeli, Notlu, Açıklamalı, Askerî
Ceza Kanunu, Ankara 1990, s.374).
272
Ankara Barosu Dergisi 2015/ 3
“Taksirle başkasının vücuduna acı veren veya sağlığının ya da algılama
yeteneğinin bozulmasına neden olan kişi, üç aydan bir yıla kadar hapis veya
adlî para cezası ile cezalandırılır(TCK m.89/1)”.
Eski ve yeni TCK hükümleri kıyaslandığında, 765 sayılı mülga TCK’da
taksir biçimleri TCK’nın değişik maddelerinde; tedbirsizlik veya dikkatsizlik
veya meslek ve sanatta acemilik veya nizamat ve evamir ve talimata riayetsizlik
(m.445, 459), müsamaha ve dikkatsizlik (m.274/3), kayıtsızlık veya tedbirsizlik (m.303), hataen veya kayıtsızlık veya meslek ve sanatta tecrübesizlik veya
nizam ve emir ve talimata uymama (m.399) şeklinde ifade edilmişken[8], 5237
sayılı yeni TCK’da yukarıda açıklanan taksir biçimleri yürürlükten kaldırılarak, Kanun‘un m.22/2’nci fıkrasında bütün bu taksir biçimlerini kapsayacak
şekilde bir taksir tanımlaması yapılmıştır. Maddeye göre; ‘Taksir, dikkat ve özen
yükümlülüğüne aykırılık dolayısıyla bir davranışın suçun kanuni tanımında
belirtilen neticesi öngörülmeyerek gerçekleştirilmesidir’. Böylece 5237 sayılı
yeni TCK’da taksirle işlendikleri takdirde cezalandırılan suçlar[9] bakımından
sadece ‘taksir’den bahsedilmektedir.
AsCK m.146’da ‘Türk Ceza Kanununun 455 ve 459 uncu maddelerine göre
ceza verilir’ hükmünden, yapılan atfın ilgili suç maddesinin unsurlarına değil,
sadece suça ait ceza maddesine ilişkin olduğu anlaşılmaktadır[10]. Bu durumda
taksir konusunda AsCK m.146’daki taksir biçimlerine göre mi yoksa TCK
22/2’nci fıkrasındaki taksir tanımına göre mi suçun unsurlarının değerlendirilmesi yapılacaktır?
AsCK Ek m.8’de, ‘26.9.2004 tarihli ve 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun genel hükümleri bu Kanunda yer verilen suçlar hakkında da uygulanır’
hükmü gereğince, TCK’nın genel hükümler bahsinde yer verilen 22’nci madde
uygulaması, AsCK’da düzenlenen taksirli suçlar bakımından geçerlidir. Ancak
AsCK m.1/1’nci fıkrasında, ‘Türk Ceza Kanununa göre cürümler ve cezalar
hakkında umumi suretle cari olan esaslar bu kanunda hilafı yazılı olmadıkça
askerî cürümler ve cezalar hakkında da tatbik olunur’ hükmü yer almaktadır.
Doktrindeki bir açıklamada, ‘dikkat ve özen yükümlülüğü’nün, 765 sayılı
[8]
İzzet Özgenç, Türk Ceza Kanunu Gazi Şerhi (Genel Hükümler), Ocak 2006, Üçüncü
Bası. Gazi Şerhi, s.311.
[9]
TCK’da taksirle işlenebilen suçlar şöyledir: TCK m.85, 89, 171, 173/2, 180, 182, 307/3,
322/2, 329/3, 336/3, 338 (Bkz.Hakeri, s.215).
[10]‘As.CK.nun 146 ncı maddesi, suç unsurlarını muhtevi olup yalnız ceza miktarını tayin
bakımından T.C.K.nun 455 ve 459 uncu maddelerine atıf yaptığına göre, Askerî bir suç
olup, takibi şikayete bağlı değildir’ (As.Yrg.Gen.Krl.13.1.1956 E.55/3103 K.8, Özbakan,
s.373).
2015/ 3 Ankara Barosu Dergisi
273
HAKEMLİ
Gökhan Yaşar DURAN
HAKEMLİ
Askeri Ceza Hukukunda Başkasının Yaralanmasına ve Ölmesine Sebep Olma Suçu
(ASCK m.146)
TCK’da bahsi geçen taksir kalıplarını kapsayan ve karşılayan bir nitelik arz
ettiği açıklanmıştır[11]. Nitekim Askerî Yargıtay uygulamalarında da, ‘dikkat ve
özen yükümlülüğüne aykırılık’[12] kriteri esas alınmaktadır.
Kanaatimizce AsCK m.146’da taksir biçimleri özel olarak düzenlendiğinden,
suçta kanunilik ilkesi gereğince, TCK m.22/2’deki ‘dikkat ve özen yükümlülüğüne aykırılık’ kavramı yerine bu kavramdan daha dar bir kriter olarak AsCK
m.146’daki ‘dikkatsizlik ve nizamlara ve emirlere talimatlara riayetsizlik’ şeklinde
belirlenen taksir biçimi göz önüne alınmalıdır[13]. Bu husus dışında taksir konusunda TCK 22’nci madde düzenlemesinde yer alan diğer fıkra uygulamaları
AsCK m.146 uygulaması bakımından da aynen geçerlidir.
III. KORUNAN HUKUKİ DEĞER
AsCK 146’ncı maddesinin ‘Askerî Disiplini Bozan Sair Fiiller’ konu başlığı
altında düzenlenmesinden, korunan hukuki menfaatin öncelikle askerî disiplin[14] olduğu kolayca anlaşılabilmektedir. Özellikle madde metninde emirlere
talimatlara ve nizamlara riayetsizlik şeklinde ortaya çıkan durumun failin
dikkatsizliği ile birleşmesi bir disiplinsizlik olarak öngörülmüştür[15]. Ancak
kanun koyucu tarafından, failin taksirli davranışları ile oluşan, başkalarının
[11] Mehmet Emin Artuk/ Ahmet Gökçen/ Caner Yenidünya, Ceza Hukuku Genel Hükümler,
11.Baskı, Ankara 2011, s.378-379.
[12]“…Bu hâl ve şartlarda sanığın özensiz yürüme ve silah taşıma şekli, dikkat ve özen
yükümlülüğünün ihlâlini oluşturmakta, neticenin sanık tarafından öngörülebilir olduğu
halde öngörülmemesi basit taksirin gerçekleşmesini sağlamaktadır. Taksirli suçlarda, eylemin
oluşmasına sebebiyet veren aracın ve suçun işlendiği yerin niteliğinden ziyade, dikkat ve özen
yükümlülüğüne aykırılığın derecesi önem kazandığından, mağdurun kusurlu hiçbir hareketi
bulunmaması da, gözetildiğinde, sanığın tam kusurlu bulunması da isabetlidir. Mevcut
delillere göre sanığın eyleminde olası kast yada bilinçli taksirin unsurlarının bulunmadığı
anlaşılmaktadır’(As.Yar.2D., 20.07.2011, 2011/617-614 E.-K., TSK Net).
[13] Nitekim doktrindeki bir açıklamada, “silâhları ve cephanesi hakkında dikkatsizlik ve
nizamlara, emirlere ya da talimatlara riayetsizlik” şeklinde bazı unsurları gösterilen AsCK m.
146’daki suçun, diğer unsurları için TCK m. 85 veya 89’a bakılması gerektiği açıklanmıştır
(Kangal, s.92; Değirmenci, s.100).
[14] 211 sayılı İç Hizmet Kanunu 13’ncü maddesinde disiplin şöyle tanımlanmaktadır:‘Disiplin:
Kanunlara, nizamlara ve amirlere mutlak bir itaat ve astının ve üstünün hukukuna riayet
demektir. Askerliğin temeli disiplindir. Disiplinin muhafazası ve idamesi için hususi kanunlarla
cezai ve hususi kanun ve nizamlarla idari tedbirler alınır’ hükmü yer almaktadır (Bu konuda
ayrıntılı açıklamalar için bkz.Gökhan Yaşar Duran, Askerî Disiplin Hukuku, 1.Baskı.
İstanbul 2012, s.1-6).
[15] 6413 sayılı TSK Disiplin Kanunu’nun 5/1’nci fıkrasında; ‘Herhangi bir fiilden dolayı
ilgili hakkında yapılan adli soruşturma veya kovuşturma, aynı fiilden dolayı ayrıca disiplin
soruşturması ve tahkikat yapılmasını, disiplin cezası verilmesini ve bu cezanın yerine
getirilmesini engellemez’ hükmü uyarınca sanık hakkında AsCK m.146 kapsamında
274
Ankara Barosu Dergisi 2015/ 3
vücut bütünlüğü ya da yaşamı alanında meydana gelebilecek tehlikeli durumun
önüne geçilmek istendiğinden bu madde ile askerî disiplinin sağlanarak bunun
yanında kişilerin yaşam hakları ve vücut bütünlüklerine yönelen tehditlerin de
önüne geçilmek istenmektedir. Bu anlamda korunan hukuki menfaatin karma
bir özellik taşıdığı söylenebilecektir.
IV. SUÇUN UNSURLARI
A. MADDİ UNSUR
1. Suçun Faili
AsCK hükümleri, kural olarak askerî şahıslar hakkında uygulanır[16]. AsCK
m.146’daki suç sadece ‘asker şahıslar’[17] tarafından işlenebilir. Belirli suç failleri
tarafından işlenmesi nedeniyle bu suç, failleri bakımından özgü suçtur. Askerlik
sıfatı ortadan kalkmadıkça sanığın suç tarihinde izinli olup olmamasının bir
önemi yoktur[18].
Milli Savunma Bakanlığı (MSB) veya TSK kadro ve kuruluşlarında çalışan
sivil personel sadece 211 sayılı İç Hizmet Kanunu’nun 14’ncü maddesinin asta
yüklediği görevler kapsamında ve yine sadece emrinde çalıştıkları amirine karşı
başlatılan soruşturmada ayrıca 6413 sayılı TSK Disiplin Kanunu’na göre işlem yapılmasında
hukuken bir sakınca bulunmamaktadır.
[16] İstisna olarak adliye mahkemelerinde sivil şahıslara tatbik edilen askerî suçlarda
bulunmaktadır. Örneğin: AsCK m.63 (Yoklama Kaçağı, Saklı, Bakaya), AsCK m.75
(Kaçaklara yardım edenler) vb.
[17] Askerî hukuk mevzuatında, asker kişilerin kimler olduğu konusunda dağınık halde birçok
hükme rastlamak mümkündür. Örneğin; İç Hizmet Kanunu 2’nci maddesine göre;
Asker, “Askerlik mükellefiyeti altına giren şahıslarla (Erbaş ve erler) özel kanunlarla Silâhlı
Kuvvetlere intisap eden ve resmî bir kıyafet taşıyan şahsa denir”; AsCK 3/1’nci fıkrasında ise,
“Askerî şahıslar; Mareşalden asteğmene kadar subaylar, astsubaylar, Millî Savunma Bakanlığı
ile Türk Silahlı Kuvvetleri kadro ve kuruluşunda çalışan sivil personel, uzman jandarma,
uzman erbaş, sözleşmeli erbaş ve er ile erbaş ve erler ile askerî öğrenciler” dir; 353 sayılı
‘Askeri Mahkemeler Kuruluşu ve Yargılama Usulü Kanunu(AsYUK)’ 10’ncu maddesinde
ise; “A) Muvazzaf askerler; subaylar, astsubaylar, askerî öğrenciler, uzman jandarmalar,
uzman erbaşlar, erbaş ve erler, B) Yedek askerler (Askerî hizmette bulundukları sürece), C)
Milli Savunma Bakanlığı veya Türk Silâhlı Kuvvetleri kadro ve kuruluşlarında çalışan sivil
personel (Bu bend Anayasa Mahkemesinin 20.9.2012 tarih 2012/45-125 EK. İle Anayasaya
aykırı bulunarak iptal edilmiştir.) D) Askerî işyerlerinde çalışan ve İş Kanununa tabi bulunan
işçiler (Bu bend Anayasa Mahkemesinin 27.12.2012 tarih 2012/117-204 EK. ile Anayasaya
aykırı bulunarak iptal edilmiştir) E) Rızası ile Türk Silâhlı Kuvvetlerine katılanlar”’ın bu
Kanun’un uygulanmasında asker kişi sayılacağı hükme bağlanmıştır.
[18]‘Sanık izinli bulunduğu müddet zarfında da muvazzaf askerlik hizmetini ifa etmekte olup,
askerlik sıfatını haiz bulunduğuna göre, bu esnada inzibata karşı işlediği suçunda üste karşı
işlendiğinin kabulü gerekir’ (As.Yrg.1.D. 18.1.1965 E.55 K.54, Özbakan, s.234).
2015/ 3 Ankara Barosu Dergisi
275
HAKEMLİ
Gökhan Yaşar DURAN
HAKEMLİ
Askeri Ceza Hukukunda Başkasının Yaralanmasına ve Ölmesine Sebep Olma Suçu
(ASCK m.146)
bazı suçlar bakımından ast olarak kabul edilmekte ve asker kişi sayılmaktadır[19].
Askerî Yargıtay kararlarında, sivil personelin amirlerine karşı işleyebilecekleri
askerî suçlar; emre itaatsizlikte ısrar, amiri tehdit, amire hakaret, amire mukavemet ve amire fiilen taarruz suçları olarak sayılmıştır[20]. AsCK m.146 sayılan
bu suçlar kapsamında olmadığından MSB veya TSK kadro ve kuruluşlarında
çalışan sivil personelin bu suçun faili olması mümkün değildir.
Yine lise veya eşiti okuldaki askerî bir öğrencinin bir fiili; emre itaatsizlikte
ısrar, amir ve üste hakaret, amir ve üste fiilen taarruz gibi İç Hizmet Kanunu’nun
14’ncü maddesindeki yükümlülükleri ihlâl edici nitelikte ise, AsCK uygulama
alanı bulur. Bunun dışındaki fiillere TCK’nu uygulanır[21]. Bu nedenle askerî
öğrencilerin bu suçun faili olmaları mümkün değildir.
Terhis edilerek TSK’dan ayrılan muvazzaf askerî personelin yedeklik
dönemi[22] içerisinde, tatbikat vs. nedenlerle yeniden askerî hizmete çağrılmaları durumunda yedek askerî şahıs statüsünde bulundukları sürece bu suçun
faili olmaları kanaatimizce mümkündür[23].
2. Suçun Mağduru
Mağdur, işlenen suç ile haksızlığa uğrayan suçun maddi konusunun ait
olduğu kimsedir. Ancak gerçek kişiler suçun mağduru olabilir. Tüzel kişiler, bir
suçtan ancak zarar gören konumundadır[24]. Bir suçun işlenmesiyle hukuken
korunan menfaatleri doğrudan veya dolaylı ihlal olan suçtan zarar görendir[25].
Bu suçun düzenlendiği maddede sivil herhangi bir ayrım gözetilmeksizin suç
mağduru ‘başkası’ olarak ifade edilmiştir. Bu nedenle asker ya da sivil ‘herkes’
bu suçun mağduru olabilecektir. Nitekim Askerî Yargıtay kararları da bu
[19] Değirmenci, s.48; Kangal, s. 76.
[20] Bkz.As.Yrg.Drl.Krl., 10.4.2003, 9/33 E.-K., Kangal, s. 74-75.
[21] Bkz.As.Yrg.1D., 30.05.1977, 1977/204-199 E.-K., Kangal, s.71-72.
[22] Erbaş ve erler bakımından yedeklik devri, muvazzaflık devrinin bitiminden askerlik
çağının sonuna kadardır. Askerlik çağı kişinin 41 yaşına girdiği yılın 1 Ocak tarihinde
biter (1111 SK. m.7, 2). Böylece muvazzaflık hizmetini erbaş veya er olarak tamamlayan
kişi bu yaşa kadar yedeklik evresinde bulunur.
[23] AsCK’nın 3’ncü maddesinde, yedek askerler askerî şahıslar arasında sayılmamışken,
AsCK’nın 4’ncü maddesi ile AsYUK m.10/B bendinde yedek askerlerin askerî hizmette
bulundukları sürece AsCK hükümlerine tabi olacakları hüküm altına alınmıştır.
[24]
Artuk/ Gökçen/ Yenidünya, s. 313-314; Hakeri, s. 120.
[25]
Artuk/ Gökçen/ Yenidünya, s. 313.
276
Ankara Barosu Dergisi 2015/ 3
doğrultudadır[26]. Kanaatimizce, askerî birliğin atış eğitimi sırasında atılan bir
merminin piknik yapan bir sivil şahsı yaralanması, bir cephaneliğin boşaltılması
sırasında meydana gelen patlamada birden çok asker ya da sivil şahsın yaralanması ya da ölmesi, askerî bir tatbikat sırasında atılan bir top mermisinin hedef
yerine bir köye düşerek sivillerin ölümüne neden olması olaylarında, suçun
mağdurları; sadece sivil ya da hem asker hem de sivil şahıslar olabilmektedir.
3. Suçun Konusu
Suçun maddi unsurlarından bir diğeri de suçun konusudur. Konusuz
suç olmaz. Suçun konusu doktrinde, “eşya veya şahsın fiziki, maddi yapısı,
bünyesi”[27] ya da “hareketin yöneldiği kişi ya da şey”[28] olarak açıklanmıştır.
AsCK m.146 bakımından suçun konusu ise kanaatimizce failin taksirli
hareketinin yöneldiği ‘silah ve cephane’dir. Askerî Yargıtay bir kararında, bunu
‘asker kişilerin askerî nitelikli silahları ve aynı nitelikli cephaneleri’[29] olarak
açıklamıştır. Ancak askerî nitelikte bir silah ve cephaneden ne anlaşılması
gerektiği konusunda AsCK’da kanuni bir tanım bulunmamaktadır.
TCK’nın genel hükümler bahsinde m.6/1-f bendinde ‘silah’ tanımlanmakla[30] birlikte askerî ceza doktrinindeki bazı görüşlerde, AsCK bakımından
[26]
“...Kor. K.lığı emrinde askerliğini yapmakta iken, kışla sınırında olup hemen önünden meskûn
mahal ile kışlayı ayıran caddenin geçtiği 14 no.lu mevzide arkadaşı Ulş. Er ... ile beraber
13.01.2006 günü 12:30-14:30 saatleri arasında silahlı nöbetçi olarak görevlendirilen sanığın,
diğer nöbetçi arkadaşının 15-20 metre kadar uzaklaşmasından sonra saat 13:30 civarında
boş şarjörü çıkartıp 724610 seri numaralı G-3 Piyade tüfeğine dolu şarjör taktığı, kurma
kolunu çekip bıraktığı, el kundağını mevzideki kum torbasının üzerine yerleştirdiği; silahın
durumu yere paralel ve namlu ucunun caddeyi gösterir bir vaziyette iken emniyeti açıp tetiği
düşürdüğü, patlayan merminin o sı­rada cadde üzerinde iki yeğeni ile beraber yürümekte
olan sivil şahıs ...’ün karın bölgesine isabet ettiği, adı geçen sivil şahsın kaldırıldığı hastanede
iç organ yaralanması ve komplikasyonlara bağlı o/arak 15.01.2006 tarihinde yaşamını
yitirdiği (olayda) …sübuta eren eyleminin ‘bilinçli taksirle öldür­mek’ suçunu (AsCK m.146)
oluşturduğu sonucuna varılmaktadır” (As.Yrg. 2. D., 07.05.2008, 2008/1270-1247 E.-K.,
AsAD Ocak 2009, yıl: 37, sy: 129, sh: 159-163, Kangal, s.113-114).
[27] Özgenç, Gazi Şerhi, s.215.
[28] Artuk/Gökçen/Yenidünya, s.309.
[29] As.Yar.DK., 29.06.2000, 2000/130-131 E.-K., Askeri Yargıtay Dergisi, S.14, Y.2002,
s.374-377.
[30] TCK’da silah şöyle tanımlanmaktadır: ‘Silah deyiminden; 1. Ateşli silahlar,2. Patlayıcı
maddeler, 3.Saldırı ve savunmada kullanılmak üzere yapılmış her türlü kesici, delici veya
bereleyici alet,4. Saldırı ve savunma amacıyla yapılmış olmasa bile fiilen saldırı ve savunmada
kullanılmaya elverişli diğer şeyler,5. Yakıcı, aşındırıcı, yaralayıcı, boğucu, zehirleyici, sürekli
hastalığa yol açıcı nükleer, radyoaktif, kimyasal, biyolojik maddeler, anlaşılır (TCK m.6/1-f )’.
2015/ 3 Ankara Barosu Dergisi
277
HAKEMLİ
Gökhan Yaşar DURAN
HAKEMLİ
Askeri Ceza Hukukunda Başkasının Yaralanmasına ve Ölmesine Sebep Olma Suçu
(ASCK m.146)
genel hükümlerde yer alan bu tanımın kabul edilemeyeceği bildirilmiştir[31].
Kanaatimizce TCK’nın genel hükümler bakımından AsCK’da uygulanışını
gösteren AsCK Ek m.8[32] hükmü gereğince TCK’nın m.6/1-f bendinde yer
alan silah tanımı, AsCK bakımından da uygulamaya elverişlidir.
5237 sayılı TCK, birçok suçta ”silah”ı, ya suçun öğesi veya ağırlatıcı nedeni
olarak kabul etmektedir[33]. Silahın, suçun ağırlatıcı nedenini oluşturduğu
durumlarda da, ağırlatıcı nedenin uygulanması için TCK, bazı suçlarda suçun
silahla ”işlenmesi” ”yapılması”, bazı maddelerde ”katılma”, ”vuku bulma”,
”silahlı olarak dolaşma veya saklanma”, ”silahlı bulunma”dan söz etmektedir.
Bununla birlikte gerek bir suçun öğesi ve gerekse ağırlatıcı nedeni sayılan silah
deyimine ne anlam verilmesi gerektiği konusunda TCK’da açık bir düzenleme
bulunmamaktadır[34]. Bu nedenle TCK m.6/1 (f ) bendindeki silah tanımına
giren herşey silah niteliğini taşımakla birlikte silahın bir suçun temel ve nitelikli
şekline ilişkin unsur oluşturduğu hallerde kullanılan aletin, işlenmesi kastedilen
suç açısından elverişli olması gerekir. Başka bir deyişle, kullanılan aletin işlenmesi
kastedilen suçla bağlantılı olarak elverişli silah olup olmadığı hakim tarafından
değerlendirilmelidir. Bu itibarla bir nesne, bir suçun işlenmesi ile ilgili olarak
[31] Erman, s.210; Benzer görüş Kangal, s.107.
[32] AsCK Ek m.8/1’nci fıkrası şöyledir: ‘26.9.2004 tarihli ve 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun
genel hükümleri bu Kanunda yer verilen suçlar hakkında da uygulanır. Ancak, bu Kanunun
fer’î askerî cezalara ve cezaların ertelenmesine ilişkin hükümleri ile zamanaşımına ilişkin 49
uncu maddesinin (A) bendi hükümleri saklıdır’.
[33] Özgenç, Gazi Şerhi, s.107.
[34] Mustafa Ruhan Erdem, ‘Türk Ceza Kanununda Silah’, Gazi Üniversitesi Hukuk
Fakültesi Dergisi, C.7, S.1-2 (Haziran-Aralık 2003), s.1,2 (http://webftp.gazi.edu.
tr/hukuk/dergi/7_8.pdf, 03.11.2015); ‘765 sayılı TCK’da her kesime, başlık ve bölüme
uygulanabilecek bir silah kavramının tarifi verilmemiştir. 189. maddede, yalnızca bir (cürmün
cezasının ağırlatıcı sebebi olan silah) belirtilmiş çeşitleri gösterilmiştir. Türk hukukunda silah
kavramının birbirine karıştırılmış bulunması böylece kanunların uygulanmasında eşitliksizlik
ve adaletsizliğe yol açmış olması sebepleri ile 189. Maddede ( 5435 sayılı ve 10.6.1949 tarihli
kanunla) önemli değişiklik yapılmıştır. Silah (saldırı veya savunmaya elverişli alet) niteliğinde
alına gelmiştir. Burada önemli olan (Silah-Alet) in saldırı veya savunmada ‘kullanılması’ değil,
saldırı veya savunmaya ‘elverişli’ bulunmasıdır. Genel olarak bir alet bir suçun işlenmesinde
kullanılmasından dolayı değil, o suçun işlenmesine elverişli bulunması şartıyla ancak silah
sayılabilir. Bu nokta bir yandan aletin silah sayılıp sayılmaması ve öte yandan bir suçun
ağırlatıcı sebebi veya unsuru silahlardan bulunup bulunmaması bakımlarından önemlidir.
Cezayı ağırlatıcı sebep olan silah ile unsur-silah bir ve aynı değildir. Kanunumuzda, cezayı
ağırlatıcı sebep olan silah ve çeşitleri 189.maddede gösterilmiş olduğu halde unsur-silahın
tarifine ilişkin hükümlere yer verilmemiştir. Unsur silah kavramı bütün çağdaş ceza yasalarında
da tarif edilmemiş, olayların niteliklerine göre hakimin takdirine bırakılmıştır. Nitekim mesela
mülga 765 sayılı TCK.nın 149, 168, 169, ve 466 maddelerinde silah suçun unsurudur.
Ve fakat kanun unsur-silahı tariften kaçındığından bir aletin suçun unsuru silah sayılıp
sayılmaması hakimin takdirine bırakılmıştır(Y.İBK 5.7.1965, 2/4)...’(Vural Savaş-Sadık
Mollamahmutoğlu, Türk Ceza Kanunu Yorumu, 1.Baskı, C.II, Ankara 1995, s.1763).
278
Ankara Barosu Dergisi 2015/ 3
elverişli silah niteliğini taşımakla birlikte; başka bir suç açısından bu niteliği haiz
olmayabilir[35]. Bu açıklamalar AsCK uygulamaları içinde kanaatimizce geçerlidir.
Örneğin, askerî bir aracın tamiri sırasında unutulan bir tornavidanın üstüne
basarak yaralanan kişi bakımından tornavida silah kapsamında olmadığından
bu olayda unutan kişinin AsCK m.146 bakımından sorumluluğu düşünülemez.
Ancak unutulan bu tornavidayı alan bir başka asker kişinin bu tornavida ile
üste fiilen taarruz etmesi durumunda, sanığın eylemi silahla üste fiilen taarruz
kapsamında (AsCK m.91/1) değerlendirilecektir.
Yukarıda yapılan açıklamalar AsCK m.146 bakımından değerlendirildiğinde,
suçun maddi unsurları içerisinde suçun konusu kapsamında yer alan silah ve
cephanenin taksirle işlenebilen bu suçla bağlantılı olarak elverişli olup olmadığına
her olayda hakim tarafından karar verilecektir. Askerî Yargıtay’ın yakın tarihte
verdiği bir karar konunun açıklanması bakımından önemlidir. Karar özetle
şöyledir: ‘Sanığın, 15.08.2010 tarihinde, tim yakın emniyet görevine çıkmadan önce, Birlik içerisinde bulunan ağaçlık alanda, fırsat eğitimi kapsamında,
bölüğe ait havalı tüfekle nişan alma biçimini gösterirken, havalı tüfeğe saçma
yerleştirdikten sonra, yan tarafa doğru nişan alıp üç dört kez atış yaptığı, silahtan
çıkan saçmaların sekerek, yoldan geçmekte olan aracın kasasında oturmakta olan
mağdur J.Komd.Er N.G.’yi sağ göğüs altından; yolda yürümekte olan mağdur
J.Ulş.Er Y.K.’yı ise sağ bacak diz altından yaraladığı (olayda) …Taarruz ve
savunmada kullanılmak amacıyla üretilmeyen havalı tüfeğin AsCK’nın 146’ncı
maddesi kapsamında silah sayılamayacağını’ bu nedenle sanığın eyleminin TCK
m.89/1’nci maddesi kapsamında taksirle yaralama suçunu oluşturacağına karar
vermiştir[36]. Karar gerekçesinin konumuzla ilgili kısmı şöyledir: ‘…Taksirle
yaralama suçunun, askerî suç olması için, sanığın olayda kullandığı ve Silahlı
Kuvvetlerin kayıtlarında bulunan havalı tüfeğin, ASCK’nın 146’ncı maddesi
[35]
‘Örneğin, fiilen saldırıda kullanılmaya elverişli olan sopa, taş vs. kasten yaralama suçunun
daha ağır cezayı gerektiren nitelikli unsurunu oluşturan elverişli silah niteliğini taşımaktadır
(m.86, f.2 bent e) . Buna karşılık, taş, sopa, kazma ve kürek gibi aletler, örneğin devletin
güvenliğine karşı suç işlemek üzere silahlı örgüt kurma suçunun (m.314) unsurunu oluşturan
elverişli silah niteliğini haiz değildir. Bu itibarla, ‘kurusıkı tabanca’ nın elverişli silah niteliği
taşıyıp taşımadığını, somut bir suçla bağlantılı olarak değerlendirmek gerekmektedir. Mesela
tehdit suçunun silahla işlenmesi bu suç açısından daha ağır cezayı gerektiren nitelikli bir unsur
oluşturmaktadır. Silahın bu suçla ilgili olarak daha ağır cezayı gerektiren bir nitelikli unsur
olarak kabul edilmesinin nedeni, bunun mağdur üzerinde oluşturduğu etkinin yoğunluğudur.
Bu bakımdan tehdit suçunun işlenişi sırasında kullanılan ‘kuru sıkı tabanca’ nın bu suçun
işlenişi açısından silah niteliğine haiz olduğu söylenebilir. Buna karşılık birini öldürmek ya
da yaralamak eyleminde aynı silah bu suçların işlenmesi için elverişli değildir‘(Bu açıklama
ve örnekler için bkz.Özgenç, Gazi Şerhi, s.107).
[36] As.Yrg.DK., 12.06.2014, 2014/55-57 E.-K., Askeri Yargıtay Dergisi, Y.2015, S.28, Ankara
2015, s.139.
2015/ 3 Ankara Barosu Dergisi
279
HAKEMLİ
Gökhan Yaşar DURAN
HAKEMLİ
Askeri Ceza Hukukunda Başkasının Yaralanmasına ve Ölmesine Sebep Olma Suçu
(ASCK m.146)
kapsamında silah sayılması gerekir. Kanunda, bu madde kapsamında nelerin
silah sayılması gerektiği yönünde bir sayma yöntemi benimsenmediği gibi,
bir kritere de yer verilmemiş, ancak, ASCK’nın şerhinde, bu konuya ‘Silahtan
askerî silah maksuttur. Yani askerî mevzuata tevfikan taarruz ve müdafaaya
yarayan ve bu maksatlarla kullanılan ve bir insanın vücudu üzerinde müessir
fiiller yaparak ve eşyayı tahrip ederek harici tesirler yapan aletlerdir.’ şeklinde
açıklama getirilmiştir (Rıfat Taşkın, Askerî Ceza Kanunu Şerhi, 8.Baskı, Sayfa
240)…Kriminal Polis Laboratuvarı Müdürlüğünün 23.03.2011 tarihli ve
BLS.2011/1553 sayılı ekspertiz raporunda; somut olayda kullanılan 103 nu.lı
silahın, 4.5 mm. Çapında kadeh tipi saçma atan, HATSAN marka, sabit ağaç
dipçikli, üstten kırma, yivli-setli namlusu bulunan, hava basıncı ile çalışan bir
tüfek olduğu, saçmaları hava basıncı yardımıyla attığı, bunun ateşli bir silah
olmayıp, esasen sporda kullanmak amacıyla imal edilmiş olduğu, 6136 sayılı
Kanun kapsamı dışında kaldığı, ancak, taşınmasının ve bulundurulmasının 2521
sayılı Kanun hükümlerine tabi olduğu belirtilmiştir. Basit yaralamalara sebebiyet vermekle birlikte, bu tüfeğin, taarruz ve savunmada kullanılmak amacıyla
imal edilmemiş olduğu, keza, Birlik Komutanlığı deposunda da eğitim amaçlı
olarak bulundurulduğu anlaşılmaktadır. Bu durumda gerek yukarıda özetlenen
ASCK şerhinde izah edilen açıklamalar, gerekse havalı tüfeğin teknik özellikleri
dikkate alındığında, suçta kullanılan, havalı tüfeğin AsCK’nın 146’ncı maddesi
kapsamında, silah sayılamayacağı sonucuna varıldığından …’ sanığın eyleminin
TCK hükümlerine göre vasıflandırılmasına karar verilmiştir.
Askerî Yargıtay Daireler Kurulu’nun yukarıda açıklanan kararına göre, AsCK
m.146 bakımından bir silahtan bahsedilebilmesi için gereken şartlar; bunun
6136 sayılı Kanun kapsamında taarruz ve savunmada kullanılmak amacıyla
üretilmesi, bir insan üzerinde müessir fiiller yaratmaya elverişli olması gibi
kriterlere yer verilmiştir. Biraz sonra açıklanacağı üzere eğitim sırasında bir
silah ya da cephaneyle AsCK m.146’nın işlenmesi mümkündür. Ancak burada
tartışılan husus suçun konusu olan bir eğitim silahının AsCK m.146 kapsamında
silah olarak kabul edilip edilmeyeceğine ilişkindir. Olaydan TSK envanterinde
bulunduğu anlaşılan bu eğitim tüfeğinin olayda olduğu gibi taksirle de olsa
uzakta bulunan iki kişiyi yaraladığı göz önüne alındığında, AsCK m.146
bakımından aranılan yaralanma neticesini gerçekleştirmeye elverişli olduğu
açıktır. Ayrıca bu silahın yakın mesafeden meydana getirebileceği netice ek bir
bilirkişi raporu ile açıklığa kavuşturulmalıdır. Kanaatimizce yakın mesafeden bu
silah insanlara karşı etkili olabilecek bir silah olduğu ve kararda yer almamakla
birlikte bu silahın kullanılmasındaki emniyet kurallarının normal bir silahtan
farklı olmadığı anlaşılmaktadır.
280
Ankara Barosu Dergisi 2015/ 3
Kanaatimizce örneğin, talimatlara göre kasaturasız olarak silahlığa bırakılması gereken bir tüfeğin, bu talimata aykırı olarak kasaturalı olarak silahlığa
bırakılması ve karanlıkta silahlığa giren birini yaralaması olasılığında bile, bu
kasatura dahi silah kapsamında kabul edilmelidir. Yine bir tankın kendisi
silah olarak kabul edilmese de, üzerindeki topun silah olduğu aşikardır. Bu
nedenle bir tankın hızlı sürülmesi neticesinde birini yaralaması halinde suçun
vasıflandırılması doğrudan TCK m.89 hükümlerine göre yapılması gerekirken
bu tankın üzerinde top bulunan taretinin kullanma talimatlarına aykırı bir
biçimde çevrilmesi doğrudan silah üzerinde gösterilen emirlere dikkatsizlik
olduğundan, bunun sonucunda birinin yaralanması eylemi kanaatimizce AsCK
m.146 kapsamında değerlendirilmelidir.
Aslında failin eyleminin değerlendirilmesinde suçun konusu olan silahın
niteliği ile birlikte suçla korunan hukuki yarar daima göz önünde bulundurularak değerlendirme yapılmalıdır. Çünkü AsCK m.146 bakımından TCK’daki
düzenlemeden farklı olarak yukarıda açıklandığı üzere disiplin de korunmaktadır. Suçun doğrudan TCK hükümlerine göre vasıflandırılması için disiplinin
zedelenmediğinin kabul edilmesi gerekir. Bu nedenle suçun konusu olan silah
ve cephanenin niteliği konusundaki değerlendirme dar yorumlanmamalıdır.
Kanaatimizce bir kasatura bile suçun konusuna girebilir. Yeterki o kasaturanın
kullanılması ile ilgili bir talimat olsun. Bu talimatlara aykırı hareket sonucu
kasatura ile ölüm veya yaralama sonucu meydana gelmişse, emre aykırı bu
hareket disiplini de ihlal edeceğinden artık TCK hükümlerine gidilmesi yerinde
olmayacaktır. Bu nedenle de silah konusu geniş yorumlanmalıdır.
Suçun konusu olan silahın askerî personele kanun gereği[37] ilk nasıp istihkakı kapsamında verilen zati tabanca olması mümkündür[38]. Nitekim Askerî
Yargıtay kararları da bu doğrultudadır[39].
[37] 5143 sayılı ‘TSK İlk Nasıp İstihkakına İlişkin Kanun’’un, ‘Kapsam’ başlıklı 2’nci maddesinde;
‘Bu Kanun; subay (yedek subay hariç), sözleşmeli subay, astsubay, sözleşmeli astsubay ve uzman
jandarmalarla bunları istihdam edecek Türk Silahlı Kuvvetleri (Jandarma Genel Komutanlığı
ve Sahil Güvenlik Komutanlığı dahil) birlik, karargâh, kurum ve kuruluşlarını kapsa(yacağı)’
açıklanarak, aynı Kanun’un 3’ncü maddesinde; ‘Bu Kanun kapsamına giren personele, ilk
nasıplarında; birer adet ordu tipi tabanca ve birer kutu mermi, bavul, yazlık ve kışlık elbise
ve iskarpin ile kaput veya pardösü ve yönetmelikte belirtilecek diğer eşya ve teçhizat verilir…’
hükmü yer almaktadır.
[38] Özbakan, s.372.
[39]‘As.C.K.nun 146 ncı maddesinde yazılı suçun, mutlaka hizmet sırasında ve münhasıran
yapılmakta olan hizmete ait askerî silahlarla işlenmesi şart koşulmamış olduğundan, yeni aldığı
özel tabancasını denemek maksadıyla eğitim alanında atış yaparken yaralamaya sebebiyet veren
sanık astsubayın bu madde gereğince’ cezalandırılması isabetlidir (As.Yar.3.D. 19.2.1968
E.164 K.219, Özbakan, s.373).
2015/ 3 Ankara Barosu Dergisi
281
HAKEMLİ
Gökhan Yaşar DURAN
HAKEMLİ
Askeri Ceza Hukukunda Başkasının Yaralanmasına ve Ölmesine Sebep Olma Suçu
(ASCK m.146)
Suç konusu olan silah ya da cephanenin, faile askerî bir hizmet gereği,
bizzat teslim edilmesinin AsCK m.146 bakımından herhangi bir önemi bulunmamaktadır. Zira ‘hizmet’ bu suçun bir unsuru olarak gösterilmemiştir[40].
Uygulamada bu suçun oluşumu için, failin görevi gereği askeriyeye ait silah ve
cephane ile yakın temas halinde bulunması yeterli sayılmaktadır[41]. Bu nedenle,
silahlar hakkındaki eğitim, öğretim hizmetleri sırasında bu suçun işlenmesi
mümkündür[42].
[40] As.Yrg.4.D.2.6.1970 E.311 K.297, Özbakan, s.372; AsCK’nın uygulamasında, ‘“Silahlı”
tabirinden maksat hizmetin icabı olan silahı hamili bulunmak veya silahının başında olarak
bir amirin kumandası ve nezaretiyle hizmete başlanılmış olmak hali (AsCK m.11)’ olarak
açıklanmaktadır. Bu hükme göre, ‘silahlı’ kabul edilmek için, askerî bir hizmet gereği
olarak silah taşıyor olmak veya bir amirin komutası altında ve nezaretiyle bir silahın
başında olarak askerî bir hizmete başlamış olmak gereklidir. ‘Hizmetin icabı olan silah’ top,
tüfek vb. askerî silahlardır. Örneğin bir topun başında emir ve komuta altında askerî bir
hizmet halinde bulunmak silahlı tabirine girer. Bu maddeye göre bir uçakta, bir gemide
emir komuta altında bulunmak silahlı demektir. Silahlı ve silah başında yapılan tecrübe
hizmetleri, nöbet hizmetleri silahlı hizmettir. Fakat silahları temizlemek veya silahlar
hakkındaki eğitim, öğretim hizmetleri silahlı hizmet demek değildir’ (Taşkın, s.44-45;
Orhan Çelen, Notlu, açıklamalı, İçtihatlı, Örnekli Türk Silahlı Kuvvetleri İç Hizmet
Kanun ve Yönetmeliği, Askerî Ceza Kanunu, Türk Silahlı Kuvvetleri Disiplin Kanunu,
Türk Silahlı Kuvvetleri Personel Kanunu ve İlgili Mevzuat, Ankara 2013, s.263).
[41] As.Yar.DK., 29.06.2000, 2000/130-131 E.-K., Askeri Yargıtay Dergisi, S.14, Y.2002,
s.374-377.
[42]‘Gaziantep/Oğuzeli 1 nci Hd.A.1 nci Hd.Tb.K.lığınca 17.08.2004 tarihinde yayınlanan eğitim
uygulama emri üzerine (Dz.48) birliğe yeni katılan 1984/2 B tertip erbaş ve erlerin tamamına
ferdi sınıf, branş ve oryantasyon eğitiminin yaptırılmaya başlandığı, söz konusu eğitimin ikinci
safhasında 25.08.2004 tarihinde sabah saatlerinde mekanik ve nişancılık eğitimi yapılırken
sanık P.Uzm.Çvş.E. Y.’ın G-3 piyade tüfeğinin çalışma esasları istasyonunda mağdur Onb.S.G.
ve mağdur P.Onb.O.A.’un da aralarında bulunduğu gruba eğitim konusunu detaylı olarak
anlattıktan sonra mağdur P.Onb.O. A.’a ait 13 M 057 seri No.’lu G-3 piyade tüfeğinin sahra
sökümünü yaptığı (Dz.115), konuyu bir kez de sökülen bu parçalar üzerinde anlatmaya
başladığı, sökülü olan tüfeğin dipçiğini eğitim masasının üzerinde dik vaziyette yerleştirdikten
sonra eline aldığı mekanizma grubunu icra yayının üzerine yerleştirdiği, yan masada bir
başka konunun eğitimini yaptırmakta olan P.Uzm.Çvş. B.G.’dan bir adet dolu tabanca fişeği
temin ettikten sonra bu fişeği mekanizmanın ucuna, ateşleme iğnesinin bulunduğu bölgeye
yerleştirdiği, diğer eliyle tetik tertibatını da pimlerini takmadan (sanki silaha takılıymış
gibi) dipçik ile mekanizma grubunun arasına yerleştirdiği, mağdur P.Onb.S.G.’e eline aldığı
boş şarjörü silahta bulunduğu bölgedeki gibi tetik tertibatının önünde tutulması talimatını
verdiği, açıkta yapmış olduğu bu gösteriyle tüfeğin çalışma prensiplerini adım adım anlatmayı
düşünen sanığın emniyet mandalını açtıktan sonra tetik tertibatının boşluğunu alıp, tetiğe
basması üzerine tetik mandalının mekanizmada bulunan ateşleme iğnesine vurarak iğnenin
haznede bulunan dolu 9 mm.’lik tabanca fişeğinin kapsülünün ateşlenmesine, dolu fişeğin
patlamasına sebebiyet verdiği, atım yatağına yerleştirilmediğinden açıkta bulunan fişeğin boş
kovanının parçalanarak eğitim esnasında masanın yakınında bulunan mağdur P.Onb.O.A.’un
sağ koluna, mağdur P.Onb.S.G.’ün sol koluna, sanığın ise sağ el ve sol ellerine saplandığı,
…(olayda) Silâhı ve cephanesi hakkında dikkatsizlik ve nizamlara, emirlere ve talimatlara
riayetsizlik dolayısıyla başkasının yaralanmasına sebep olmak’ suçundan cezalandırma yoluna
282
Ankara Barosu Dergisi 2015/ 3
Suçun oluşumu için, suçun konusunu oluşturan silah ve cephanenin kanunda
aranan sonucu meydana getirmeye elverişli olması gerekmektedir. Zira ölüm/
yaralama neticesi failin taksirli hareketinden çok silah ya da cephanedeki kusurdan kaynaklanmış olabilir. Bu nedenle suçun oluşumu için aranan neticeye,
failin taksirli hareketinin mi, yoksa suçun konusu olan silah ve cephaneden
kaynaklanan teknik bir arıza durumunun mu yol açtığı her olayda eksiksiz olarak tespit edilmelidir. Bu husus olaya neden olan silah ya da cephane üzerinde
konunun uzman bilirkişilerce inceleme yapılmasını gerektirecektir.
4. Taksir Biçimleri
a. Genel Olarak
Suçun kanuni düzenlenişinde failin taksirli davranışları, silah ve cephane
hakkında gösterilen, ‘dikkatsizlik’ ve ‘nizamlara ve emirlere talimatlara riayetsizlik’ olarak açıklanmaktadır. Maddenin düzenlenişinden her iki taksir biçimi
maddede birbirine ‘ve’ bağlacı ile bağlandığından kanaatimizce suç konusu
olayda failin, dikkatsizlik ve nizam, emir ya da talimata aykırı olan riayetsizliği
belirlenmelidir. Nitekim Askerî Yargıtay kararlarında, dikkatsizlik yanında,
riayetsizlik teşkil eden taksirli davranışların nizamlara, emir ve talimatlara
aykırılık oluşturup oluşturmadığı her olayda araştırılmaktadır[43].
gidilmiştir (As.Yar.3D., 26.04.2005, 2005/0475-0472 E.-K., As.Yargıtay Dergisi, S.19,
Y.2006, s.378-379).
[43]
‘…Sanığa tebliğ edilen Nöbet Yeri Genel ve Özel Talimatı ile, Emniyet ve Kaza Önleme
Özel Talimatında; nöbet mahallinin hiçbir zaman terk edilmeyeceği, nöbet süresince silahın
yarım dolduruşta ve emniyette bulundurulacağı, silâh ile oynanmayacağı, silahın kesinlikle
arkadaşlarına yöneltilmeyeceği, silahla şaka yapılmayacağı, silah boşaltılırken mutlaka
namlunun doldur-boşalt istasyonundaki bidonun içerisine sokularak tetik düşürüleceği, dolu
veya boş hiçbir silahın arkadaşlarına doğrultularak tetik düşürülmeyeceği, şeklinde emirler yer
almaktadır (Dz.7-8, 17). Buna göre, sanığın eyleminin, ASCK’nın “Başkasının yaralanmasına
ve ölmesine sebep olanlar” başlığını taşıyan 146’ncı maddesi kapsamında değerlendirilmesinde
isabetsizlik bulunmamaktadır’ (As.Yar.2D., 08.02.2012, 2012/247-243 E.-K., TSK Net);
“Doldur boşalt yerinde rütbeli nezaretinde tüfeğimi boşaltacağım tüfeği boşalttıktan sonra
serçe parmağımla namlu fişek yatağını kontrol edeceğim... emir verilmeden tam dolduruş
yapmayacağım, tam dolduruştayken tüfeğimi devamlı emniyette bulunduracağım, dolu tüfekle,
tüfek emniyette olsa dahi şaka yapmayacağım, dolu veya boş tüfeği kesinlikle arkadaşıma
doğrultup tetik düşürmeyeceğim...” (DZ.245);“...silahla şaka yapmayacağım. Yapılmasına engel
olacağım...” (Dz.246) “...Nöbet yerinde görevli olduğum süre içerisinde tüfeğimle kesinlikle
oynamayacağım...” (DZ.248); “Silahla oynama ve sürekli emniyette tut”(DZ.251); “Nöbetçi,
... silahını nöbetçi onbaşı gözetiminde doldur-boşalt yerinde doldurur, nöbet bitiminde aynı
şekilde boşaltıp, atım yatağını kontrol eder”( Dz.252); ”, “Nöbet süresince silahınla oynama,
emir verilmedikçe ve tehlike yoksa tam dolduruş yapma... Silahını Nöbetçi Astsb, o yoksa Nöbetçi
Onbaşı gözetiminde doldur-boşalt yerinde doldur bitiminde aynı şekilde boşalt... silahını
gerek dolu gerekirse boş olarak taşırken veya bulundurulurken arkadaşlarına yöneltme, silah
boş bile olsa şaka yapma, boşaltırken mutlaka namluyu doldur-boşalt istasyonunda bulunan
2015/ 3 Ankara Barosu Dergisi
283
HAKEMLİ
Gökhan Yaşar DURAN
HAKEMLİ
Askeri Ceza Hukukunda Başkasının Yaralanmasına ve Ölmesine Sebep Olma Suçu
(ASCK m.146)
Failin taksirli davranışının yöneldiği şeyin doğrudan ‘silah ve cephane’
olmayıp, başka bir şey olması ancak ölüm ve yaralanma neticesine yine silah
ve cephanenin neden olması durumunda uygulamanın ne şekilde yapılacağı
tartışılabilir. Örneğin cephane yüklü bir kamyonun şoför hatası neticesi devrilmesi, savaş gemisi ya da bir savaş uçağının seyir hataları nedeniyle, çarpma/
düşmesi sonucu üzerindeki cephanenin patlaması sonucunda ölüm/yaralama
meydana gelmesi vb. Kanaatimizce failin taksirli davranışları suçun doğrudan
konusu üzerinde olmadığından, genel hükümlere göre uygulama yapılmalıdır.
Failin taksire konu davranışları her türlü serbest hareket­lerle işlenebilir. Taksirli hareketin, icrai ya da ihmali biçimde ortaya çıkması mümkündür[44]. Yine bir
olaya, birden fazla failin icrai ve ihmali yöndeki kusurlu hareketlerinin birleşerek
neden olması kanaatimizce mümkündür. Bu durum ileride bahsedileceği üzere
herkesin kendi taksirli davranışından dolayı sorumluluğunu gerektirecektir.
Taksirli bir suçtan bahsedilebilmesi için kanuni tarifte yer alan ve istenmeyen
neticenin gerçekleşmiş olması gerekir. Netice gerçekleşmemişse ileride açıklanacağı üzere failin teşebbüsten dolayı cezai sorumluluğundan bahsedilemez
(TCK m.35/1)[45]. AsCK m.146 bakımından taksirli eylemin yol açtığı netice
ölüm ya da yaralamadır. Bu nedenle ölüm gerçekleşmediği sürece fail bu suçtan
cezalandırılmaz. Zira taksirli suçlarda cezalandırılan neti­cedir. Ölümün gerçekleşmemesi halinde taksirle “yaralama” düşünülebilir[46]. Yaralama neticesi de
gerçekleşmemişse AsCK m.146’da ki suç oluşmaz. Ancak başka nitelikte askerî
suçların ya da bir disiplin ihlalinin oluşması mümkündür[47].
bidona sokarak tetik düşür.”(Dz.253); şeklindeki emirlerin olaydan önce sanığa tebliğ edildiği
(anlaşıldığından)…’(As.Yar.1D., 01.02.2012, 2012/0121-0138 E.-K., TSK Net).
[44] Özgenç, Gazi Şerhi, s.309; Hakeri, s.217; Artuk/Gökçen/Yenidünya, s.363; ‘Kas­ten
öldürmenin ihmali hareketle işlenebilmesi hali ayrıca düzenlenmiş olduğuna göre kanunilik
ilkesinin bir sonucu olarak taksirle öldürmenin ihmali hareketle işlenebilmesine ilişkin
kanunda açık bir düzenleme bizce zorunludur. Aksi kı­yas yasağına aykırılık oluşturur’ (Bu
görüş için bkz. Veli Özer Özbek /Mehmet Nihat Kanbur /Koray Doğan /Pınar Bacaksız
/İlker Tepe, Türk Ceza Kanunu Özel Hükümler, 3.Baskı, 2012, s.188).
[45] Artuk/Gökcen/Yenidünya, s.365.
[46] Özbek/Kanbur/Doğan/Bacaksız/Tepe, s.188.
[47] Örneğin nöbet silahına talimatlara aykırı olarak mermi sürülüp taksirle de olsa ateş edilmesi
ancak yaralama ya da ölüm sonucunun doğmaması durumunda fail AsCK m.136/1-B
mazarratı mucip nöbet talimatına aykırı hareketten dolayı cezalandırılabilecektir. Asker kişinin
zati tabancasını kurcalarken silahın ateş alması ancak çevrede bulunan diğer asker kişilerin
bu olaydan yara almadan kurtulmaları olasılığında ise (eğer bu konuda malum ve muayyen
bir hale getirilmiş bir emir bulunmadığı takdirde emre itaatsizlikte ısrar (AsCK m.87) suçu
oluşmamayacağı için) disiplin sorumluluğunu kapsamında değerlendirilebilecektir.
284
Ankara Barosu Dergisi 2015/ 3
AsCK m.146’daki suç, soyut bir tehlike suçu olmayıp, aynı zamanda kanunda
yer alan neticenin gerçekleşmesinin arandığı bir netice suçudur. Bu nedenle
failin taksirli davranışının bu sonuca neden olabilecek nitelikte olup olmadığı
hususu nedensellik bağlantısı ve objektif isnadiyet ile birlikte düşünülmelidir.
Dolayısıyla tek başına taksirli hareketin nedensel değere sahip olması yetmez; aynı zamanda objektif olarak taksirli hareketin faile yüklenebilir olması
gerekmektedir[48].
b. Dikkatsizlik
Sözlük anlamı ile ‘dikkatsizlik’ olumlu bir harekette bulunmamak, olumlu
bir harekette bulunulmaması suretiyle gösterilmesi gereken özenin gösterilmemesidir[49]. Doktrinde bir görüşte, işlere gereken özen ve dikkat sarfedilmeden
girişimde bulunulması, yerine getirilmesi halinde bir kazayı önleyecek olan
ihtimamın gerektirdiği tedbirin ihmal edilmesi dikkatsizlik olarak açıklanmıştır.
Dikkatsizlik her olayın niteliğine göre takdir edilecektir[50]. Örneğin, kamyon
kullanırken uyuyan sanığın önündeki araca çarpması[51], yaya geçidinde geçmekte
olduğunu gördüğü yayalara rağmen aracın süratini yol ve hava durumuna göre
ayarlanmayarak yayaya çarpılması[52], atölyedeki demirin doğru istiflenmeyerek
yaralanmaya neden olunması vb[53].
AsCK m.146’da, ölüm veya yaralanma neticesi doğuran dikkatsizliklere,
failin silah ve cephanesi hakkında emir ve talimatlara aykırı hareketleri neden
olmaktadır. Bu anlamda dikkatsizlikleri, silah ya da cephanenin hatalı atım ya
da kullanımından kaynaklanan dikkatsizlikler; ki bunlar failin icrai hareketleri
ile işlenebilecek türden taksirli eylemlerdir. Diğeri, suçun konusu olan silah ve
cephanenin[54] unutma vs. nedenlerle bakım tutumunun zamanında yapılması
[48] Özbek/Kanbur/Doğan/Bacaksız/Tepe, s.189.
[49] Türk Dil Kurumu sözlüğüne göre; ‘Dikkatsiz olma durumu, dalgınlık, savrukluk, özensizlik’.
(http://www.tdk.gov.tr/index.php?option=com_bts&arama=kelime&guid=TDK.
GTS.53512cb257fee8.60777983, 17.08.2015).
[50] Keskin, s.145.
[51] Y.2.CD., 11.7.1990, E.7398, K.7762, Keskin, s.146.
[52] Y.2.CD., 19.6.1990, E.6483, K.6889, Keskin, s.146.
[53] Y.2.CD., 1.5.1990, E.3913, K.4445, Keskin, s.146.
[54] Türk Dil Kurumu Büyük Türkçe Sözlük’te ‘Cephane’; ‘Ateşli silahlarla atılmak için
hazırlanan her türlü patlayıcı madde, mühimmat’ olarak tanımlanmıştır. (http://
www.tdk.gov.tr/index.php?option=com_bts&arama=kelime&guid=TDK.
GTS.5375d9400828e7.45109014., 17.08.2015).
2015/ 3 Ankara Barosu Dergisi
285
HAKEMLİ
Gökhan Yaşar DURAN
HAKEMLİ
Askeri Ceza Hukukunda Başkasının Yaralanmasına ve Ölmesine Sebep Olma Suçu
(ASCK m.146)
sonucu ortaya çıkan daha çok failin ihmali hareketlerinin yol açtığı dikkatsizlikler örnek olarak gösterilebilecektir.
b. Nizamlara ve emirlere talimatlara riayetsizlik
Failin silâhları ve cephanesi hakkında olmak şartıyla dikkatsizliği yanında
diğer taksirli eylemi olan ‘riayetsizlik’[55] eyleminin, sadece kanunda belirtildiği
biçimlerde yani; ‘nizamlara’[56] ve ‘emirlere’[57], ‘talimatlara’[58] aykırılık biçiminde
ortaya çıkması gerekmektedir. Nitekim askerî mevzuatta da; ‘silah ve cephanenin emniyeti, korunması ve muhafazası, bunlarla ilgili eğitimin verilmesi’,[59]
[55] Büyük Türkçe Sözlük’te, Riayet kelimesi, sayma, saygı, itibar etme, uyma, boyun eğme
gibi anlamlara gelmektedir (http://www.tdk.gov.tr/index.php?option=com_
bts&arama=kelime&guid=TDK.GTS.537f40245d7444.73353088., 17.08.2015).
[56] 211 sayılı TSK İç Hizmet Kanunu 5’nci maddesinde; ‘Nizam; ‘Tüzükler, kararnameler,
yöNetmelikler, talimnamelerin ve talimatların hükümleri’ olarak tanımlanmıştır. ‘Ancak
İç Hizmet Kanunu’nun 5’inci maddesinde sayılan düzenleyici işlemler bunlarla sınırlı
sayı­da değildir. Burada yer almayan diğer düzenleyici işlemler de nizam kavramı içerisinde
değerlendirilecektir. Örneğin TSK’da iç hizmeti düzenleyen yönergeler de, İç Hizmet
Kanunu’nun 5’inci maddesinde yer almasa bile nizam kavramı içerisinde değerlendirile
bilecektir’(Değirmenci, s.61).
[57] 211 sayılı TSK İç Hizmet Kanunu 8’nci maddesinde, ‘Emir- Hizmete ait bir
talep veya yasağın sözle, yazı ile ve sair surette ifadesidir’ biçiminde tanımlanmıştır.
[58] ‘Talimat: Barış ve sefer görevlerinin yürütülmesi için, o göreve ilişkin ilke ve yöntemler
koyan yazılı bir yayındır (Emniyet devamlı talimatı, bakım de­vamlı talimatı gibi). 0 Kıta
ve kuramlarda yürütülmekte olan taktik ve idari hizmetlerden; genel olarak her zaman
aynı şekilde cereyan eden ve talimname ve yöNetmeliklerde bulunmayan hususlar için,
ne gibi usul ve esaslar takip edi­leceğini tespit ve emretmek üzere komutanlık tarafından
önceden hazırlanan yazılı yöNetmeliklere (talimatlara)denir’ (Değirmenci, s.62).
[59] Örneğin, İç Hizmet Yönetmeliğinde bu konuda çeşitli düzenlemeler yer almaktadır:
‘Madde 207–Koğuşlar içinde manevra ve muharebe fişekleri ve tüfek doldurmak, boşaltmak
ve hakikî el bombaları ve tahrip cephanesiyle eğitim yapmak ve koğuşlarda bunların ve
parlayıcı, yanıcı maddelerin bulundurulması yasaktır. Madde 361–Onbaşı, emri altına verilen
erlerin veya birliğin âmiri ve çavuşun fiilen yardımcısıdır. Onbaşı, kendi birliği içindeki
disiplini korumağa ve emrine verilmiş olan insan, hayvan, araç ve malzemeyi iyi bakmağa
ve onları muharebe bakımından yetiştirmek, sevk ve idare etmeye mecburdur. Onbaşı, kılık
ve kıyafetiyle, tavır ve hareketleriyle bilgisi ile, ahlâk ve terbiyesiyle ve çalışkanlığı ile erlerine
mükemmel bir örnek olmalıdır.Onbaşı, erlerinin vücut ve elbise temizliklerinden hayvanların
bakımından, teçhizat ve silâhların, cephane ve seferi eşyaların iyi bir halde muhafazasından
ve bunların nizamına uygun bulunmasından ve taşınmasından ve en küçük birlik sayılan
manganın, postanın ve kısmın bütün iç hizmetlerini iyice bilmek, öğretmek ve tatbik etmekten
sorumludur. Madde 369–Çavuş, kendi birliğinde, (silâh, cephane, âlet, seferi eşya ve vasıta
olarak) sınıf ve teşkilâtın icabı neler varsa hepsinin bakımından ve korunmasından mesul
olduğu gibi bunların bulundukları yerlerde temizlik ve düzgünlüğün teminine, bütün
erlerin sıhhatlerinin korunmasına, elbise ve çamaşırlarını temiz tutmalarına, hayvanların
bakılmasına dikkat eder ve fırsat bulduğu zamandan istifade ederek bu hususlara dair ders
verir. Madde 424–Gemi kumandanı duruma göre gözcü, kampanacı, deniz filikacısı, sabotaj
286
Ankara Barosu Dergisi 2015/ 3
‘silah ve cephanenin kullanılması’[60] gibi bir çok konuda emredici hükümler
yer almaktadır.
Meslek ve san’atta acemilik, nizamat-evamir ve talimata riayetsizlik aslında
birer taksir karinesi olup bunların söz konusu olduğu durumda hareketin tedbirsiz ve dikkatsiz, neticeninde taksirli olduğu prensip olarak kabul edilmelidir[61].
Nitekim uygulamada Askerî Yargıtay kararlarında, ‘nizamlara’ ve ‘emirlere’
‘talimatlara’ aykırı hareket edilmesi halinde ölüm ve yaralama neticesi meydana
gelmişse artık failin AsCK m.146 anlamında dikkatsizlik eylemi sorgulanmamakta ve taksirli ederek suçu işlediği kabul edilmektedir[62].
ve balık adamı, emniyet devriyeleri veya nöbetçileri ihdas edebilir. Emniyet nöbetçileri, gemiye
patlayıcı ve yanıcı maddeler alınırken bunların alınacağı cephanelik, akaryakıt sarnıçları
gibi yerler ile bu yerler arasına veya bunlara zarar gelmesi muhtemel mevkileri kripto, kasa
v.s. yerlere lüzumu kadar silâhlı veya tabancalı olarak konulur ve her türlü yangına karşı
emniyet tertibatları alınmış olarak diğer ilgili personel ile takviye edilir. Madde 459 Gemi
nöbetçi subayının görevleri- Geminin akaryakıt, su, cephane torpito alması veya sair sebepler
ile başka bir geminin aborda almasında bordaları zamanında hazırlatır. Emniyeti ve halat
manevralarını sağlar’.
[60] Nitekim İç Hizmet Kanununda silah ve cephanenin kullanılması konusunda önemli
hükümlere yer verilmiştir: ‘Koruma hizmeti ile görevlendirilen asker kişiler, karakol, karakol
nöbetçisi ve devriye sıfat ve yetkilerine sahiptir. Koruma görevlileri bu Kanunun, 2559 sayılı
Polis Vazife ve Selahiyet Kanununun ve diğer kanunların silah kullanmayı öngördüğü hal ve
şartlardan herhangi birinin tahakkuku halinde silah kullanmaya yetkilidir. Bunlar, korudukları
kişiye karşı silahlı bir saldırıya teşebbüs edilmesi halinde doğruca ve duraksamadan hedefe ateş
edebilirler’(211 sayılı TSK İç Hizmet Kanunu m.47/son fıkra); ‘İnsan ve hayvan mevcutlarını
anlamak, bunlardan ve silah, malzeme ve eşyada bir vukuat olup olmadığı haberini almak
maksadı ile kıta, karargah ve kurumlarda biri sabah, diğeri akşam, üçüncüsü de gece olmak
üzere günde üç defa yoklama yapılır. Yoklamaların şekli ve yapılış tarzı talimatnamede
gösterilir’ (211 sayılı TSK İç Hizmet Kanunu m.55).
[61] Keskin, s.144; Bu husus yetkili merciler tarafından insanlar arasındaki münasebet ve
faaliyetleri düzenlemek için konulmuş kurallara aykırı hareket etmektir. Failin belirli
bir davranışta bulunmaya zorlayan hukuk kurallarına aykırı hareket sonucu ölüm ve
yaralanma neticesi meydana gelmektedir. Mesela kırmızı ışıkta geçmek yasaktır. Buna
aykırılık nizamata aykırılıktır. O halde kırmızı ışıkta geçenin ayrıca tedbirsiz veya dikkatsiz
hareket ettiğini araştırmaya gerek yoktur. Bizzat kırmızı ışıkta geçiş bunun karinesidir.
Başka bir deyişle tedbirli ve dikkatli geçtim dese bile kırmızı ışıkta geçerek olaya sebebiyet
veren kişi karine olarak dikkatsiz ve tedbirsiztir. Nizamata aykırı hareketle, netice arasında
nedensellik bağının bulunduğu sabit olmadıkça fail taksirden sorumlu tutulamaz. Mesela
ehliyetsiz otomobil kullananın yaptığı hareketler ehliyetli olarak kullananından farksızsa
nizamata aykırılık başlıbaşına trafik suçu olsa bile taksir söz konusu değildir (Keskin,
s.146-147).
[62]“…Somut olaya bakıldığında; olay öncesinde kendisine tebliğ edilen emniyet ve kaza önleme
ile nöbet talimatlarına göre, silahına dolu şarjör takmaması, kurma kolunu çekip bırakmak
suretiyle tam dolduruşa getirmemesi, emniyeti açmaması ve dolu silahı canlıya doğrultmaması
gereken sanığın, bizzat kendisinin daveti üzerine nöbet yerine geldiklerini bildiği arkadaşlarına
üzerinde dolu şarjör takılı bulunan, atışa engel herhangi bir arızası bulunmayan silahının
namlu yatağına, kurma kolunu çekip bırakmak suretiyle mermi sürdükten sonra “Dur” ikazı
2015/ 3 Ankara Barosu Dergisi
287
HAKEMLİ
Gökhan Yaşar DURAN
HAKEMLİ
Askeri Ceza Hukukunda Başkasının Yaralanmasına ve Ölmesine Sebep Olma Suçu
(ASCK m.146)
5. Suça Etki Eden Nitelikli Haller
a. AsCK’da Genel Artırım Nedeni (AsCK m.51)
AsCK m.51’de[63], AsCK’da yer alan ancak kasten işlenen suçlar bakımından
genel bir artırım nedenine yer verilmiştir[64]. Bu artırımın ne şekilde yapılacağı
ise AsCK m.50’de düzenlenmiştir. AsCK m.146’nın taksirli bir suç olması
nedeniyle AsCK’nın 51’nci maddesinin uygulanmasına elverişli bir askerî suç
tipi değildir. Ancak AsCK m.146 kasten işlenebilen bir suç olsa bile yine de
AsCK m.51/B bendinde yer alan (‘Suç silahın veya resmi nüfuz ve salahiyetin
suistimali suretiyle hizmetin ifası esnasında yapılmak’) artırım nedeni uygulanamaz. Çünkü bu artırım nedeninin uygulanması için silahın suçun bir unsuru ya
da nitelikli hali olarak uygulanacak maddede yer almaması gerekir. Daha önce
açıkladığımız gibi AsCK m.146 bakımından silah ve cephane suçun konusudur.
b. TCK’da Cezayı ağırlaştıran hal (TCK m.22/3)
TCK m.22/3’ncü fıkrasında; ‘Kişinin öngördüğü neticeyi istememesine
karşın, neticenin meydana gelmesi halinde bilinçli taksir vardır; bu halde taksirli suça ilişkin ceza üçte birden yarısına kadar artırılır’ hükmü yer almaktadır.
ile durdurup, bilahare söz konusu silahı maktule doğrultarak emniyetini açıp, dikkatli olması
yönündeki tüm ikazlara rağmen, maktulün silahın alev gizleyeninden tutup çekiştirmesi
nedeniyle de olsa kazaen tetik düşürmek suretiyle silahın ateş almasına sebep olduğu,bu
davranışları neticesi karşısındakinin ölümüne sebep olabileceğini öngörmesi karşısında, sanığın
müsnet suçu bilinçli taksirle işlediğinin kabulü gerektiği sonucuna varıldığından; direnme
hükmünün uygulama yönünden bozulmasına” oyçokluğu ile karar verilmiştir. (As.Yar.DK.,
17.02.2011, 2011/14-13 E.-K., As.Ad.Der., S.134, Temmuz 2011, Y.39, s.110-114); ‘…
Operasyon görevinde tüfeklerin namlusuna mermi yerleştirilip emniyete alınmak suretiyle
tam dolduruşta bulunmasının ve tüfek emniyetlerinin sık sık kontrol edilmesi gerektiğinin
emredildiği, olay sonrasında yapılan kriminal incelemede sanığa zimmetli bulunan L0108721
seri numaralı HK-33 piyade tüfeğinin atışına mâni, mekanik her hangi bir arızasının
bulunmadığı, emniyet sisteminin sağlam ve çalışır vaziyette olduğu ve olay yerinde bulunan
boş kovanın sanığa ait bu silahtan çıkan mermiye ait olduğunun tespit edildiği, …silahın
emniyetinin sanığın dikkatsizliği nedeni ile açıldığı ve bu durumu kontrolde ihmalkar
davranan sanığın taksiri nedeni ile hamilli bulunduğu tüfeğinin ateş alması ile müsnet suçun
oluştuğunun kabulü isabetli bulunduğundan sanığın, suç işlemediğine yönelik temyiz sebepleri
yerinde görülmemiştir’ (As.Yar.1D., 21.09.2011, 2011/ 0767-0762 E.-K., TSK Net).
[63] AsCK’nın 51’nci madde düzenlemesi şöyledir: ‘Bu kanunda hususi bir hüküm tayin
edilmemiş oldukça aşağıdaki haller her halde cezanın arttırılmasını muciptir. A) Madunlarla
birlikte bir suçu yapmak veya madunların bir suçuna iştirak etmek;B) Suç silahın veya
resmi nüfuz ve salahiyetin suistimali suretiyle hizmetin ifası esnasında yapılmak;
C
)
Suç müteaddit şahıslar tarafından toplu olarak veya herkesin gözü önünde birlikte işlenmek.’
[64]‘As.C.K.nun 51 inci maddesi, ancak kasdi suçlarda kabili tatbik olduğundan, gayri kasdi
suçlardan olan As.C.K. nun 146 ncı maddesi ile hakkında takibat yapılan sanığın cezasının
bu madde gereğince artırılması yolsuzdur’ (As.Yrg.1D., 27.11.1962, E.2566, K.2998.,
Özbakan, s.373).
288
Ankara Barosu Dergisi 2015/ 3
AsCK’da, TCK m.22/3’ncü fıkrasının uygulanması bakımından herhangi istisna
bir hükme yer verilmediğinden, AsCK m.146 açısından da suçun bilinçli taksirle
işlenmesi halinde failin cezası TCK m.22/3’ncü fıkrası uyarınca artırılacaktır[65].
c. TCK’da Cezayı Ağırlaştıran Haller (TCK m.85/2 ve TCK m.89/2,
3, ve 4’ncü fıkralar)
Yine burada AsCK m.146’da, TCK m.85 ve 89’a yapılan atıfların sadece
suçun basit haline değil aynı zamanda nitelikli hallerine de yapıldığı kabul
edilmelidir. AsCK m.146’da suçun nitelikli hallerine ilişkin özel bir düzenlemeye de yer verilmediğinden, AsCK m.146’daki suç failleri hakkında şartları
varsa TCK m.85 ve 89’un nitelikli halleri uygulanmalıdır[66]. Nitekim Askerî
Yargıtay kararları da bu doğrultudadır[67].
[65]‘Askerî Mahkemece; sabit görülen eylemin, silahı hakkında tedbirsizlik ve dikkatsizlik
göstererek bilinçli taksirle yaralamaya sebebiyet vermek olarak vasıflandırılmasında, karar
yerinde gösterilen haklı ve inandırıcı gerekçelerle, adli para cezasının temel ceza olarak
seçilmesinde ve suçun işleniş biçimi ve sanığın kusurun ağırlığına ilişkin gerekçelerle alt sınırdan
uzaklaşılmasında, mağdurun organlarından birinin işlevini yitirmesi nedeniyle cezanın bir
kat artırılmasında, suçun bilinçli taksirle işlemesi nedeniyle cezada artırım yapılmasında….
(Neticede) ASCK’nın 146’ncı maddesi delaletiyle TCK’nın 89/1 (Teşdiden), 89/3-b, 22/3
(1/2 artırım oranı), 62 ve 52/4’üncü maddeleri gereğince 11.000 TL adli para cezası ile
cezalandırılmasına, hükmolunan adli para cezasının taksitlendirilmesine, 0,85 TL tutarındaki
Hazine zararının 353 sayılı Kanun’un 16’ncı maddesi uyarınca sanıktan tazminine, karar
verilmiştir’ (As.Yar.2D., 21.03.2012, 2012/414-408 E.-K., TSK Net).
[66] Taksirle Yaralama suçunun (TCK m.89) nitelikli hallerine ilişkin 2, 3 ve 4’ncü fıkraları
şöyledir: “(2) Taksirle yaralama fiili, mağdurun; a) Duyularından veya organlarından birinin
işlevinin sürekli zayıflamasına,b) Vücudunda kemik kırılmasına,c) Konuşmasında sürekli
zorluğa, d) Yüzünde sabit ize, e) Yaşamını tehlikeye sokan bir duruma, f ) Gebe bir kadının
çocuğunun vaktinden önce doğmasına, Neden olmuşsa, birinci fıkraya göre belirlenen ceza, yarısı
oranında artırılır. (3) Taksirle yaralama fiili, mağdurun;a) İyileşmesi olanağı bulunmayan bir
hastalığa veya bitkisel hayata girmesine, b) Duyularından veya organlarından birinin işlevinin
yitirilmesine,c) Konuşma ya da çocuk yapma yeteneklerinin kaybolmasına, d) Yüzünün sürekli
değişikliğine, e) Gebe bir kadının çocuğunun düşmesine, Neden olmuşsa, birinci fıkraya göre
belirlenen ceza, bir kat artırılır. (4) Fiilin birden fazla kişinin yaralanmasına neden olması
hâlinde, altı aydan üç yıla kadar hapis cezasına hükmolunur”
[67]‘…(Sanığın bilinçli taksirle), J.Er H.H.G.’in …uzak mesafeden yapılmış atış sonucunda,
ateşli silah mermi çekirdeği yaralanmasına bağlı klavikula ve kaburga kırıkları ile birlikte
büyük damar ve iç organ yaralanmasına bağlı gelişen iç kanama sonucunda (ölümüne); J.Er
A.K.’in ise (yaralanmasına neden olduğu olayda)… ASCK’nın 146’ncı maddesi delaletiyle
TCK’nın 85/2, 22/3 ve 62/1’inci maddeleri gereğince, neticeten altı yıl sekiz ay hapis cezasıyla
cezalandırılmasına (karar verilmiştir)’ (As.Yar.1D., 01.02.2012, 2012/0121-0138 E.-K.,
TSK Net).
2015/ 3 Ankara Barosu Dergisi
289
HAKEMLİ
Gökhan Yaşar DURAN
HAKEMLİ
Askeri Ceza Hukukunda Başkasının Yaralanmasına ve Ölmesine Sebep Olma Suçu
(ASCK m.146)
6. TCK’da Cezalandırmaya Engel Olan Şahsi Sebep (TCK m.22/6)
TCK m.22/6’ncı fıkrasında; ‘Taksirli hareket sonucu neden olunan netice,
münhasıran failin kişisel ve ailevi durumu bakımından, artık bir cezanın
hükmedilmesini gereksiz kılacak derecede mağdur olmasına yol açmışsa ceza
verilmez; bilinçli taksir halinde verilecek ceza yarıdan altıda bire kadar indirilebilir’ hükmü yer almaktadır.
Cezalandırılmaya engel olan şahsi sebebin varlığı, fiili suç olmaktan çıkarmamakta, ancak sadece o kişi bu sebepten yararlanabilmektedir. Bu nedenle
suç iştirak halinde işlenmiş ise, diğer şeriklere sirayet etmez. Fiilin işlendiği
sırada mevcut olması gereken şahsi cezasızlık sebebinin objektif olarak varlığı
yeterli olup failce bilinmesi gerekmez[68].
Hükmün uygulanabilmesi için öncelikle ölüm neticesi, münhasıran failin
ki­şisel ve ailevi durumu bakımından etkili olmalıdır. “Kişisel ve ailevi durum”u
üzerinde etkili olmasının aranması, daha çok aralarında akrabalık durumu
bulu­nan kişiler bakımından bu hükmün uygulanmasını sonuçlar[69].
Daha önce açıklandığı üzere TCK genel hükümler bahsinde yer alan taksir
(TCK m.22) uygulaması AsCK m.146’da açıkladığımız istisnai husus dışında
aynen geçerlidir. Bu nedenle AsCK m.146’daki suçta, TCK m.22/6’ncı fıkra
kapsamında cezanın azaltılması ya da şahsi cezasızlık sebebi nedeniyle ceza
verilmemesini gerektiren durumlarla karşılaşılması mümkündür. Örneğin;
Asker bir kişinin zati silahını temizlerken silahın taksirle ateş alması sonucu,
failin çocuğunun, eşinin ya da yakın akrabalarından birinin yaralaması ya da
ölümüne neden olması mümkündür. Ancak bu durumda suç vasfının AsCK
m.146 kapsamında değerlendirilmesi düşünülemez. İleride bu husus muhakeme
kapsamında açıklanacaktır. Bu durumda fail doğrudan doğruya TCK m.85 ya
da 89 kapsamında cezalandırılacak ve TCK m.22/6 kapsamındaki indirim ya
[68] Özbek/Kanbur/Doğan/Bacaksız/Tepe, s.193-194; ‘Gerçekten uygulamada da sık sık
karşılaşıldığı üzere bazen taksirle öldürme failin aynı zamanda mağdur olmasına da yol
açabilmektedir. Ör­neğin, trafik kazasında arabayı kullanan babanın çocuğunun ölümüne
neden olma­sı; köyde yaşayan annenin bulaşık yıkarken beşikte uyuyan çocuğun uyanması
ve emekleyerek gittiği depodaki zehri içmesi ve ölmesi olaylarında failler aynı zaman­da
çocuklarını yitirmiş olmaları sebebiyle kişisel ve ailevi olarak mağdur duruma düşebilmektedir.
Uygulamada bu gibi hallerde mahkemeler de karar vermekte zor lanmakta, adil bir karar
vermek amacıyla bazen ceza hukukunun dışına çıkılarak faillerin cezasız bırakılmaları
sağlanmaya çalışılmaktaydı. Bazen ise mahkumiyet karan verilmekte, özgürlüğü bağlayıcı
cezanın paraya çevrilip ertelenmesi suretiyle karann zararlı sonuçlarından bireyin etkilenmesi
önlenmeye çalışılmaktaydı. Tüm bu sebeplerle yasanın düzenlemesi son derece yerinde olmuştur
(Özbek/Kanbur/Doğan/Bacaksız/Tepe, s.194)’.
[69] Özbek/Kanbur/Doğan/Bacaksız/Tepe, s.194
290
Ankara Barosu Dergisi 2015/ 3
da cezasızlık nedeninden yararlanabilecektir. Ancak failin yaraladığı kişininde
asker şahıs olması halinde AsCK m.146 kapsamında suç vasıflandırılacak ve
yine TCK m.22/6’ncı fıkra uygulanabilecektir. Ancak TCK m.22/6’ncı fıkra
yakın akrabalar dışında, birbiri ile yakın arkadaş olan asker kişiler arasında
uygulanmaya elverişli değildir.
B. MANEVİ UNSUR
1. Genel Olarak
Arapça bir kelime olan taksir, sözlük anlamı itibarıyla kısaltma, bir işi
eksik yapma, kusur etme anlamlarına gelmek­tedir. Hukuki anlamda taksir ise,
“neticenin fail tarafından öngörülebilir olduğu hâlde öngörülmemesi (şuursuz
taksir, bilinçsiz taksir) şeklinde ortaya çıkabileceği gibi, neticenin öngörüldüğü
hâlde istenmemesi şeklinde de (şuurlu taksir, bilinçli taksir, öngörülü) şeklinde
de ola­bilir”[70].
Kasten işlenen suçlarda olduğu gibi, taksirle işlenen fiillerde de haksızlık ve
kusur birbirinden ayrılmakta, taksir, artık mücerret, yalın bir kusurluluk şekli
değil; haksızlığın bir gerçekleştiriliş şekli, kısaca bir haksızlık şekli olarak açıklanmaktadır[71]. Ancak kasten işlenen suçlarla taksirle işlenen suçlar arasında bir
nitelik farkı bulunmaktadır. Taksirli suçta mutlaka normatif bir değerlendirme
unsuruna (objektif dikkat ve özen yükümlülüğüne aykırılık) ihtiyaç vardır[72].
Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun 16.10.2007 tarih ve 9-192/211 sayılı
kararında taksirin unsurları; “fiilin taksirle işlenebilen bir suç olması, hareketin iradiliği, netice­nin iradi olmaması, hareketle netice arasında nedensellik
bağının bulunması ve neticenin öngörülebilmesi” olarak açıklanmıştır. Askerî
Yargıtay kararlarında[73] ve doktrinde[74] de benimsenen bu unsurlar taksirli bir
suç tipi olan AsCK m.146 bakımından da geçerli olup inceleme konumuzu
oluşturacaktır.
[70] Artuk/Gökcen/Yenidünya, s. 347; Benzer açıklama Mahmut, Koca/İlhan, Üzülmez, Türk
Ceza Kanunu (Genel Hükümler), 6.Baskı, Ankara 2013, s.175.
[71] Özgenç, Gazi Şerhi, s.307; Koca/Üzülmez, s.180.
[72] Artuk/Gökcen/Yenidünya, s. 361.
[73] As.Yar.DK., 17.02.2011, 2011/14-13 E.-K., Askerî Adalet Dergisi, S.134, Temmuz 2011,
Y.39, s.110.
[74] Bkz.Artuk/Gökcen/Yenidünya, s.362; Hakeri, s.215.
2015/ 3 Ankara Barosu Dergisi
291
HAKEMLİ
Gökhan Yaşar DURAN
HAKEMLİ
Askeri Ceza Hukukunda Başkasının Yaralanmasına ve Ölmesine Sebep Olma Suçu
(ASCK m.146)
2. Fiilin Taksirle İşlenebilen Bir Suç Olması
5237 sayılı TCK’nın 21/1’inci maddesinde, “Suçun oluşması kastın varlığına
bağlıdır” denilerek, kural olarak suçta kastın aranacağı belirtilmiş, bu kuralın
istisnasına, taksir kavramına ilişkin bir düzenleme olan TCK 22’nci maddesinde
yer verilmiştir. Bu maddenin 1’inci fıkrasına göre, “taksirle işlenen fiiller, kanunun açıkça belirt­tiği hâllerde cezalandırıl(acaktır).” Buna göre kanun koyucu
taksirle işlenebilecek suçları açık bir hüküm ile belirtmelidir[75].
TCK’da taksirli suçlar madde başlığı ile birlikte (Taksirle yaralama, Taksirle öldürme gibi) belirlenmiştir. AsCK m.146’da madde başlığında böyle bir
açıklama yoktur. Ancak madde içeriğinden suçun taksirle işlenebilen bir suç
olduğu anlaşılmaktadır[76].
3. Hareketin İradiliği
Kasten ve taksirle işlenen fiiller aynı normun insan davranışı tarafından ihlalini oluşturduğu için, davranış kavramı, kasten ve taksirle işlenen suçlarda aynı
anlama gelmektedir. Taksirle işlenen fiiller de, dış dünyada tezahür eden iradi
insan davranışlarıdır[77]. Bu nedenle neticeyi meydana getiren hareketi bilerek
ve isteyerek gerçekleştiren, ancak neticeyi istemeyen faili sorumlu tutabilmek
için, özen görevini yerine getirmemesinin dışında, hareketinin de, iradi olması
şartını aramak gerekir[78]. Aksi takdirde suç oluşmayacaktır[79].
İcrai hareketlerle işlenen taksirli suçlarda, iradenin varlığından söz edilebilirse
de, ihmali hareketle gerçekleştirilen fiillerde bu iradenin varlığı doktrinde bazı
müelliflerce şüphe ile karşılanmıştır. Zira ihmali hareketin iradiliğini tespit
etmek güçtür[80].
[75] Artuk/Gökcen/Yenidünya, s.363.
[76] Kangal, s.114.
[77] Koca/Üzülmez, s.181.
[78]
Hakeri, s. 217.
[79]‘…Sanığın, tüfeğin namlusunu mağdura doğrultması, diğer nöbetçilerin uyarısı üzerine
şarjörü çıkartırken ve kurma kolunu çekip bırakırken tüfeğini mağdura doğrultmaya devam
etmesi, gayri iradide olsa tetiğe basması sonucunda mağdurun yaralanmasına sebebiyet vermesi
karşısında, sanığın, davranışları neticesinde arkadaşının yaralanmasına sebep olabileceğini
öngördüğü, ancak bu neticeyi istemediği anlaşıldığından, atılı suçun bilinçli taksirle işlendiğinin
kabulünde isabetsizlik bulunmamaktadır’ (As.Yar.2D., 08.02.2012, 2012/247-243 E.-K.,
TSK Net). Askerî Yargıtay’ın somut olaya ilişkin değerlendirmesinin hukuki olmadığı
kanaatindeyiz.
[80] Artuk/Gökcen/Yenidünya, s. 363; Hakeri, s. 217; Örneğin; ameliyat esnasında hastasının
vücudunda makas unutan cerrahın, sokakta bir çukur açıp da gereken işareti koymayı
292
Ankara Barosu Dergisi 2015/ 3
AsCK m.146’da ki suç açısından, özellikle meydana gelen taksirli neticenin
failin iradi hareketinden mi yoksa silah ya da cephaneden kaynaklanan teknik
bir kusur sonucu mu meydana geldiği hususu kanaatimizce önem taşımaktadır.
Bu hususun tespiti için uygulamada daha çok konunun uzmanı bilirkişilerce
teknik durumun saptanması gerekecektir[81]. Kanaatimizce bilirkişi tarafından
net bir tespitin ortaya konulamadığı ve neticenin failin iradi hareketi sonucunda meydana geldiğinin şüpheli kaldığı hallerde ‘şüpheden sanık yararlanır’
ilkesi gereğince hareket edilmesi hukuki olacaktır. Nitekim uygulamada Askerî
Yargıtay kararları da bu yöndedir[82].
Doktrindeki bir görüşe göre, dikkat ve özen yükümlülüğüne aykırılık
failin dikkatli davranmamak, uyumak, unutmak gibi hareketinden kaynaklanabilmektedir. Burada, mademki insanlar dikkatli davranmak, uyumamak,
unutmamak yeteneğine sahiptir, o halde bunların davranışlarının irade dışı
olduğu söylenemeyecektir. Ancak başka türlü davranabilme imkanından yoksun
unutan belediye görevlisinin, uyuduğu için tren kazasına sebep olan demiryolu geçit
bekçisinin, bu ihmallerinin iradi olduğunun ifade edilemeyeceği belirtilmiştir. Bu ihmalleri
iradi olsaydı, taksirin değil, kastın meydana geleceği de vurgulanmıştır (Artuk/Gökcen/
Yenidünya,s.363-364).
[81]
‘…Olay sonrasında yapılan kriminal incelemede sanığa zimmetli bulunan L0108721 seri
numaralı HK-33 piyade tüfeğinin atışına mâni, mekanik her hangi bir arızasının bulunmadığı,
emniyet sisteminin sağlam ve çalışır vaziyette olduğu ve olay yerinde bulunan boş kovanın
sanığa ait bu silahtan çıkan mermiye ait olduğunun tespit edildiği, …silahın emniyetinin
sanığın dikkatsizliği nedeni ile açıldığı ve bu durumu kontrolde ihmalkar davranan sanığın
taksiri nedeni ile hamilli bulunduğu tüfeğinin ateş alması ile müsnet suçun oluştuğunun
kabulü isabetli bulunduğundan sanığın, suç işlemediğine yönelik temyiz sebepleri yerinde
görülmemiştir’ (As.Yar.1D., 21.09.2011, 2011/ 0767-0762 E.-K., TSK Net).
[82]‘…Nitekim bilirkişi incelemesi sırasında, huzurda bulunan sanığın olay anında olduğu
şekilde üzerinde parka ve hücum yeleği bulunmakta iken, askı kayışının dar olması ve ayar
mandalının bulunmaması nedeniyle silahını asıp, çıkartmakta zorlandığı, tek seferde tüfeği
omzundan çıkaramadığı, bu nedenle asma sırasında oluşan sürtünme nedeniyle emniyet
mandalının açılabileceğinin tespit edildiği görülmektedir. Sanığın görev yaptığı bölgede
güvenlik hassasiyeti nedeniyle, görev sırasında tüm silahların tam dolduruşta ve emniyette
bulunmaları gerekmektedir. Olay anında, diğer arkadaşlarıyla birlikte yemek almak için
giden sanığın, yemek taşırken silahını sırtına asması olağan olduğundan, bu hareketi nedeniyle
kendisine kusur atfedilemeceği gibi, silahının kayışının orijinal olmayıp, dar olması ve ayar
mandalının bulunmaması nedeniyle silahını omzuna asıp, çıkartırken emniyet mandalının
açılmasında kusurunun bulunmadığı anlaşılmaktadır.Dolayısıyla, olayın gece vakti, gözle görüş
ve kontrolün güç olduğu bir ortamda meydana geldiği, sanığın silahını omzuna çapraz şekilde
asıp çıkarmaya çalıştığı sırada emniyet mandalının açılmış olabileceği, silahın emniyetinin
açılması ile karanlıkta sanığın omzundan çıkaramadığı silahına elini atması arasında çok kısa
bir süre bulunduğu göz önüne alındığında, sanığın silahının emniyetinin açılmış olduğunu
ve akabinde elini silahına doğru atması sırasında tüfeğinin patlayabileceğini öngördüğü,
söylenemeyeceği gibi, gerçekleştirdiği bu hareketlerle kusurunun bulunduğunu söylemeye de
hukuki imkan bulunmamaktadır’ (As.Yar.2D., 14.11.2012, 2012/1347-1179 E.-K., TSK
Net).
2015/ 3 Ankara Barosu Dergisi
293
HAKEMLİ
Gökhan Yaşar DURAN
HAKEMLİ
Askeri Ceza Hukukunda Başkasının Yaralanmasına ve Ölmesine Sebep Olma Suçu
(ASCK m.146)
şekilde veyahut zorlayıcı bir takım etkilerin tesiri altında icrai ya da ihmali
hareketi gerçekleştiren failin, kaza ve tesadüf, mutlak cebir veya mücbir sebep
dolayısıyla hareketinin iradiliğinden ve dolayısıyla taksirli sorumluluğundan
bahsedilemez[83]. Nitekim Askerî Yargıtay kararı da bu doğrultudadır[84]. Ancak
failin taksirli hareketinin korku ve unutkanlık neticesinde meydana gelmesi
failin kusursuz olmasını gerektirmeyecektir[85].
[83]
Artuk/Gökcen/Yenidünya, s. 364.
[84]
“Sanığın tabura ait olan ve hayvanlardan korunmak amacıyla bera­berinde taşıdığı av tüfeğini,
makam aracında dolu olarak bırakması ve aracın kalkması üzerine ön koltuğun hareketi sonucu
dolu tüfeğin kendi­liğinden ateş alarak şoför erin yaralanmasına sebebiyet vermesi olayında,
sanığa atfı kabil bir tedbirsizlik ve dikkatsizlik söz konusu olmayıp, ola­yın irade dışı ve yakın
illiyet bağı kurulamayan bir kaza olduğu gözetil­meden sanık hakkında mahkûmiyet hükmü
tesisi kanuna aykırıdır” (As.Yar.2D., 3.2.1988, 1988/124-102 E.-K., Askerî Yargıtay
Kararlar Dergisi, S.7, Y.1990, s.156); Askeri Yargıtay bir başka kararında olayın kaza
olmadığına karar verilmiştir. Karar şöyledir: ‘…Somut olayda, sanığın kendisi ve silahının
çalılıklara takılması nedeniyle tüfeğinin müteveffaya yöneldiğine, tüfeğin tetiğinin çalılara
takılarak ateş aldığına ilişkin olan ve tanık P.Erler Ö.A. ve Z.G.’in anlatımları ile doğrulanan
savunmasının aksini ortaya koyan herhangi bir delil bulunmamaktadır.Eylemin açıklanan
ve kabul edilen işleniş biçimi karşısında; emniyeti açık, dolu olan silahın namlusunun, sık
çalılık olan eğimli arazide; somut olayda olduğu gibi, herhangi bir dış etkenle (sendeleme ve
çalılığa takılma gibi) ya da salt tedbirsizlikle herhangi bir canlıya dönebileceği ve bu hâlde
silahın, tetik tertibatına yapılacak orta şiddette bir temas sonucunda ateş alacağı ve bu suretle
ölüme neden olabileceğinin sanıkça öngörülebilir nitelikteki bir netice olmasına rağmen,
öngörülmemiş olmasının “taksir” olarak nitelendirilmiş olmasında isabet görülmüştür…’(As.
Yar.2D., 20.07.2011, 2011/617-614 E.-K., TSK Net).
[85]‘…28.06.2007 tarihinde 00.00-06.00 saatleri arasında, Hazır Kıta 4 numaralı Kulede
görevli olan sanığın, birlikte nöbet tuttuğu diğer nöbetçi G.O.K’un başka bir nöbet yerinde
görevlendirilmesi ve nöbet yerinde tek başına kalması üzerine, korktuğu için, kendisine zimmetli
ve nöbet hizmeti gereği yanında bulunan 15R647 seri numaralı G3 piyade tüfeğinin namlusuna
el yordamıyla bir adet mermi sürerek silahını tam dolduruşa getirdiği, nöbet bitiminde kendisine
doldur-boşalt yaptırılmayan sanığın, sabah kahvaltıdan sonra saat 08.00’de topluca havaya
tetik düşürülmesi işleminde silahın boşaltılmasını sağlamadığı; namluda mermi kaldığını
unutup istirahate çekildiği, 19.00-24.00 saatleri arasında, yine hazır kıtada nöbeti olması
nedeniyle, saat 19.40 civarında, koğuştan silahını ve hücum yeleğini alarak doldur boşalt
istasyonuna doğru yürürken, valizlik binasının kenarında oturan J.Er H.H.G. ile mağdur
J.Er A.K.’i gördüğü, aralarında 10-15 m. mesafe varken arkadaşlarına şaka yapmak amacıyla
silahının namlusunu önde oturan J.Er H.H.G.’e doğrulttuğu, hedef gözeterek tetiğe bastığı,
emniyet mandalı kapalı olduğundan tetiğin düşmediği; arkadaşlarının “Silahta mermi
olabilir, bize doğru döndürme” şeklindeki ikazlarına rağmen, bu ikazı dikkate almayarak ve
namluda mermi olduğunu unutarak, silahın emniyetini açıp tekrar tetiğe basması neticesinde,
silahın ateş aldığı ve silahtan çıkan merminin, J.Er H.H.G.’in boynunun ön kısmından girip
sırtının sol bölgesinden çıktıktan sonra, arkada oturan J.Er A.K.’in sırtından girip sağ meme
başı yanından vücudunu terk ettiği, silahın ateş alması üzerine sanığın şaşırarak olduğu
yerde kalakaldığı, ilk önce arkadaşlarının şaka yaptığını zannettiği, J.Er H.’ın boynundan
kan geldiğini görünce, panik halinde elindeki silahını ve hücum yeleğini atarak onun yanına
koştuğu, şok halinde “intihar edeceğim” diye bağırdığı; (olayda sanığın eylemi bilinçli taksirle
ASCK’nın 146’ncı maddesi kapsamında değerlendirilmiştir)’ (As.Yar.1D., 01.02.2012,
2012/0121-0138 E.-K., TSK Net).
294
Ankara Barosu Dergisi 2015/ 3
4. Neticenin İradi Olmaması/Neticenin İstenmemiş Olması
Taksirden bahsedebilmek için, failin iradi davranışından doğan neticenin,
ister öngörülmüş olsun (bilinçli taksir) ister öngörülmemiş (bilinçsiz–basit
taksir) olsun, istenmemiş olması gereklidir[86]. Neticenin öngörülebilir olması
ile neticenin iradi olmaması farklı şeylerdir. Netice öngörülebilir ve failde
so­mut olayda neticeyi öngörmüş olmasına rağmen, istememiş olabilir. Örneğin bir okuldan öğrencilerin çıktığını gören sürücünün, hızlı gitmesi hâlinde
çocuklar­dan birine çarpabileceğini öngörmesi mümkün ancak buna rağmen
hızlı gitmesi çocuklardan birine çarpmayı istemiş olduğu anlamına gelmez[87].
Bu unsur ileride incelenecek olan bilinçli taksiri, olası kasttan da ayırır.
Neticenin iradi olması yani is­tenmesi durumunda, taksirden değil kasttan
bahsedilir. Somut olayın özelliklerine göre failin neticeyi isteyip istemediği,
suç vasfının belirlenmesi bakımından önem taşımaktadır[88]. Failin kasten
hareket ettiğinin kuşkulu kaldığı ölüm olaylarında, ‘şüpheden sanık yararlanır’
ilkesi gereği, daha lehine olması nedeniyle eyleminin, taksirle yaralama ya da
ölüme sebebiyet verme suçunu oluşturacağı kabul edilmelidir. Nitekim Askerî
Yargıtay AsCK m.146 açısından verdiği bir kararında[89].; ‘…Davada yeminli
ifadelerine başvurulan tüm tanıkların anlatımlarına göre, sanığın olay öncesi
şakalaştığı arkadaşı Er T.’yi öldürmesini gerektirecek hiç bir nedenin olmadığı,
olayı müteakip kendisinin şoka girip, “Ben ne yaptım, arkadaşımı vurdum,
ben bittim, ben mahfoldum, yardım edin, kurtarın onu” şeklinde bağırıp,
döğünmesi de dikkate alınarak, sanığın “Kast” unsurunun gerçekleşmesi için
gerekli olan “Hareketin İradi Olması”nın yanı sıra “Sonucun da İstenmesi”
koşulunun dava konusu olayda gerçekleşmediği ve en azından bu konunun
kuşkulu kaldığı, sanığın olay sırasında, adam öldürmek kastı ile hareket ettiğini
hiç bir şüphe ve tereddüte yer vermeyecek şekilde ortaya koyacak nitelikte bir
delil bulunmadığı sonuç ve kanaatine varıldığından, Dairenin; sanığın eylemini,
Kasten Adam Öldürmek suçu olarak vasıflandırıp, bu vasfa göre tesis edilmiş
olan mahkûmiyet hükmünü onaması(nın) isabetsiz’ olduğuna karar verilmiştir.
[86] Artuk/Gökcen/Yenidünya, s.364; Hakeri, s. 220.
[87] Hakeri, s. 220.
[88] Artuk/Gökcen/Yenidünya, s.364; ‘Sanık polisin müdahil tarafından kullanılan traktörü
durdurmak amacıyla lastiklere ateş etmiş olması halinde, öldürme veya yaralama isteği
ile hareket etmemiş bulunması koşuluyla, kasten öldürme suçu oluşmaz. Sanığa taksirle
adam öldürmekten ceza verilmesi yerindedir’ (YCGK, 12.11.1979, 1-460/489;www.
kazanci.com.tr.,Özbek/Kanbur/Doğan/Bacaksız/Tepe, s.192).
[89] As.Yar.DK., 9.3.2000 tarih 2000/74-65 E.-K., AskerîYargıtay Dergisi, 2000-2001 Daireler
Kurulu Kararları, S.14, s.369-370.
2015/ 3 Ankara Barosu Dergisi
295
HAKEMLİ
Gökhan Yaşar DURAN
HAKEMLİ
Askeri Ceza Hukukunda Başkasının Yaralanmasına ve Ölmesine Sebep Olma Suçu
(ASCK m.146)
Askerî Yargıtay kast-taksir ayrımında, failin manevi durumunun tespiti
açısından verdiği kararlarında; yukarıdaki örnek kararda olduğu gibi özellikle
olay öncesinde fail ve mağdur arasında herhangi bir husumet bulunup bulunmadığı[90], olay esnasında aralarında herhangi bir tartışma veya kavganın cereyan
edip etmediği[91], gibi hususların göz önüne alınması gerektiğini açıklamıştır.
5. Hareket ile Netice Arasında Nedensellik Bağının Bulunması
Bütün suçlarda olduğu gibi taksirli suçlarda da, hareket ile netice arasında
nedensellik bağının varlığı bir cezalandırma şartıdır[92]. Hareketin “bir insanın
ölümüne neden olabilecek’’ nitelikte olması esas itibariyle nedensellik bağlantısı
ve objektif isnadiyet ile birlikte düşünülmesi ge­reken bir husustur. Dolayısıyla
tek başına taksirli hareketin nedensel değere sahip olması yetmez, neticenin
faile objektif olarak yüklenebilir olması gerekir[93]. Sanığın sonucun meydana
gelmesine ilişkin eylemi ve eylemi ile sonuç arasındaki uygun nedensellik
bağının kesin bir şekilde ortaya konulması gerekecektir. Bu durumun sanık
yönünden kuşkulu kaldığı hallerde “şüpheden sanık yararlanır” ilkesi uyarınca
sanık hakkında beraet kararı verilmesi gerekecektir. Nitekim Askerî Yargıtay
AsCK m.146 açısından bu konuda verdiği bir kararında[94]; ‘…M.Ü.’nün ise
tüfeği bacakları arasında olduğu halde tüfeğinin namlusunu çenesinin altına
yakın bir kısımda tuttuğu, bir elinde de televizyonun uzaktan kumanda aleti
bulunduğu, sanık Tnk.Çvş. K.T.’nin bir eliyle mağdurun silâhını tuttuğu,
diğer elinin de mağdurun dizine dayamış vaziyette aralarında konuşmaya ve
[90]‘…Maktulle aynı dönemde askerlik hizmetine başlayan ve yakın arkadaş oldukları tanık
beyanlarıyla da desteklenen sanığın, maktulle olay öncesi ya da olay sırasında aralarında
herhangi bir husumet bulunmadığından maktulü kasıtlı olarak öldürmesi için bir sebep de
bulunmadığı anlaşılmaktadır. Sanığın sabit görülen öldürme eyleminin, basit taksir sonucu
meydana geldiğine ilişkin Askerî Mahkemece tesis edilen 21.04.2010 tarihli, 2010/370-354
Esas ve Karar sayılı direnme hükmünün, Askerî Yargıtay Daireler Kurulunun 17.02.2011
tarihli, 2011/14-13 Esas ve Karar sayılı ilamı ile, öldürme eyleminin bilinçli taksir sonucu
meydana geldiği kabul edilerek, uygulama yönünden bozulduğu’ Askerî Mahkemece, bozmaya
uyulmuştur’ (As.Yar.2D., 12.07.2012, 2012/909-901 E.-K., TSK Net).
[91]‘…Tanıkların yeminli ifadeleri ile mağdurun beyanları birlikte dikkate alındığında; sanık
ile mağdurun arkadaş oldukları, olay öncesi ve sırasında aralarında herhangi bir tartışma
yaşanmadığı, bir kavga olmadığı, husumet bulunmadığı, birbirlerine hakaret içeren söz
söylemedikleri’ değerlendirmesine göre Askerî Mahkemece, AsCK m.146’da yazılı suçun
oluştuğu ilişkin kararın hukuka uygun olduğuna karar vermiştir (As.Yar.2D., 08.02.2012,
2012/247-243 E.-K., TSK Net).
[92]
Artuk/Gökcen/Yenidünya, s.366; Hakeri, s.220.
[93] Özbek/Kanbur/Doğan/Bacaksız/Tepe, s.189.
[94] As.Yar.DK., 29.06.2000, 2000/130-131 E.-K., Askeri Yargıtay Dergisi, S.14, Y.2002,
s.374-377.
296
Ankara Barosu Dergisi 2015/ 3
tartışmaya devam ettikleri, bir anda silahın kurma kolunun çekilip bırakıldığı,
silahın ateş aldığı, mağdur M.’nin çene altına girip beynine yakın bir kısmından çıkan bir mermi ile yaralandığı, mağdurun yere düşmesiyle silahın sanık
K.T.’nin elinde kaldığı, sanığın silahı yemekhanede bulunan bir masanın üstüne
bıraktıktan sonra mağduru kaldırmaya çalıştığı, (olayda)…Patlama eylemini
kesin olarak sanığın gerçekleştirdiği söylenemediğinden, patlama ile yaralanma
arasında sanık yönünden “Nedensellik” bağının kurulamaması en azından bu
ilişkinin sanık yönünden kuşkulu kalması, “Şüpheden Sanık Yararlanır” şeklindeki Ceza Hukuku İlkesinin sanık hakkında uygulanma şartlarının olayda
gerçekleşmiş olması, hususları bir arada göz önüne alındığında sanık hakkında
yukarıda açıklanan nedenlerle müsned suçtan Beraet kararı verilmesi gerekir
iken mahkûmiyetine karar verilmesi’ isabetli görülmemiştir.
Somut olayda netice, faille beraber mağdurun veya üçüncü şahsın hareketlerinin birleşmesi sonucu meydana gelmiş olabilir. Bu gibi durumlarda failin iradi
hareketleriyle netice arasındaki bağın kesilip kesilmediği ya da zararlı neticeye
kimin hareketinin yol açtığı sorusuyla karşılaşılır. Burada çeşitli ihtimaller söz
konusu olabilir[95]:
Özellikle neticeye birden fazla nedenin sebep olması halinde tıpkı kasten
öldürme suçunda olduğu gibi burada da öne geçen sebep, toplamsal (kümülatif )
nedensellik gibi kurumlar geçerlidir. Gerçekten taksirli neticenin üçüncü kişi
ya da mağdurun kusurlu hareketi­nin araya girmesi ve failin taksirli hareketi
ile birleştiğinde failin sorumluluğuna etkili olacağı söylenmelidir. Burada şu
olasılıklardan söz edilebilir[96]:
Üçüncü şahsın kusursuz hareketinde, failin taksirli hareketi ile netice arasında nedensellik bağı kesilmez. Örneğin, doktorun penisiline duyarlı olan
hastaya yazdığı ilacın eczacı tarafından verilmiş olması duru­munda eczacı
neticeden sorumlu olmayıp tek sorumlu doktordur[97]. Bu olasılık AsCK m.146
açısından şöyle bir örnekle açıklanabilir. Örneğin; Askerî bir eğitim arasında
verilen molada, silahın emirlere aykırı olarak ortaya bırakılması ve bu sırada
silahı gören bir başka asker şahsın bu silahla birini yaralamasında silahı ortada
bırakan açısından taksirle yaralama eyleminde herhangi bir kusur yoktur. Ancak
silahın ortaya bırakılmaması konusundaki malum ve muayyen hale getirilmiş
bir emir varsa bu husus emre itaatsizlik ısrar (AsCK m.87) suçuna ya da bir
disiplin yaptırımına konu olabilir.
[95] Artuk/Gökcen/Yenidünya, s.366.
[96] Özbek/Kanbur/Doğan/Bacaksız/Tepe, s.188.
[97] Özbek/Kanbur/Doğan/Bacaksız/Tepe, s.188.
2015/ 3 Ankara Barosu Dergisi
297
HAKEMLİ
Gökhan Yaşar DURAN
HAKEMLİ
Askeri Ceza Hukukunda Başkasının Yaralanmasına ve Ölmesine Sebep Olma Suçu
(ASCK m.146)
Üçüncü şahsın kusurlu hareketinde, her bir hareket ile netice ara­sında nedensellik bağlantısı varsa bütün şahıslar kendi kusurlu hareketle­rinden sorumludur.
Örneğin, iki aracın çarpıştığı kazada takside bulunan yolcunun ölmesi. Her iki
şoför de (unsurları mevcutsa) taksirden dolayı so­rumludur[98]. Burada zararlı
netice failin taksirli hareketine üçüncü şahsın kusurlu hareketinin eklenmesi
ile meydana gelmiştir. Bu ihtimalde taksirli suça iştirak olmadığından (TCK
m.40/1) herkes kendi taksirli eyleminden kusuruna göre sorumlu olacaktır
(TCK m.22/5). AsCK m.146 açısından bu olasılığın gündeme gelmesi kanaatimizce mümkündür. Örneğin, bir askerî cephanelikteki silah ve mühimmatın
gerektiği şekilde istiflenmemesi ya da bakım tutumunun yapılmaması sonucu
meydana gelen bir patlamada ölüm ya da yaralama sonucunun bu işle sorumlu
birden fazla asker kişinin taksirli eyleminden doğabilir. Ya da, bir askerî tatbikat
sırasındaki, top ya da güdümlü mermi atışında, merminin atış noktasından çok
uzağa düşerek ölüm ya da yaralama neticesi meydana getirmesi, birden çok
kişinin taksirli hareketinin bir neticesi olabilir.
Diğer bir olasılık, mağdurun kusursuz hareketidir. Ancak bu durum, sonuca
etkili değildir. Mağdurun kusurlu hareketinde, mağdurun hareketi yeni bir nedensel seri baş­latmış ise, artık failin hareketi ile netice arasındaki nedensellik bağı
ortadan kalkmış demektir. Örneğin, hareket halindeki trenden inerken düşen
mağ­durun ölümünden makinist sorumlu değildir[99]. AsCK m.146 açısından
da, bu duruma uygun düşecek olayların meydana gelmesi mümkündür. Örneğin,
roketatar atışı sırasında emirler gereği, roketin arkasında bulunmaması gerektiği
halde, bu konuda yeterli eğitim ve tecrübeye sahip mağdurun bir anlık dalgınlığı
sonucu atış sırasında bu konudaki dikkatsizliği neticesinde yaralanması gibi.
Yine olayda, mağdurun kusurlu hareketi failin kusurlu hareketine eklenmiş
olabilir. Bu durumda failin kusuru ortadan kalkmış olmaz. Ancak kusurlar
arasında takas da söz konusu değildir. Bununla birlikte taksiri hafifleyen failin
cezasından indirim yapılmalıdır[100]. Bu husus 5237 sayılı TCK 22/4’ncü fıkrasında; ‘Taksirle işlenen suçtan dolayı verilecek olan ceza failin kusuruna göre
belirlenir’ hükmü ile açıklanmıştır. Bu hükümle, kusurluluğun matematiksel
[98]
Özbek/Kanbur/Doğan/Bacaksız/Tepe, s.188.
[99] Özbek/Kanbur/Doğan/Bacaksız/Tepe,s.188;AskerîYargıtay’ın konuya ilişkin bir kararı
şöyledir:‘Müteveffanın şaka ile de olsa namlusu göğsüne dayanmış olan atışa hazır haldeki
tüfeği, içgüdüsel olarak göğsünden uzaklaştırmak ve namluyu başka bir yöne çevirmek
amacıyla tutmaya kalkması çok doğal olup, müteveffanın bu hareketi, kendisine bir kusur
olarak atfedilemez. Olayda müterafik kusur yoktur’ (As.Yar.DK., 15.12.2011, 2011/121120 E.-K., TSK Net).
[100] Artuk/Gökcen/Yenidünya, s.371; Özbek/Kanbur/Doğan/Bacaksız/Tepe, s.188-189.
298
Ankara Barosu Dergisi 2015/ 3
olarak derecelendirilmesi sistemi terk edilmiştir[101]. Örneğin, A’nın aşırı hızla
geldiği yaya geçidinde kırmızı ışıkta geçmeye çalışan B’ye çarpması sonucunda
meydana gelen ölüm veya yaralanma olayı[102].
Askerî Yargıtay kararlarında da bu ihtimal göz önüne alınmakta, bu durumun
göz ardı edilmesi ya da takdirde zaafa düşülmesi bozma nedeni sayılmaktadır.
Nitekim Askerî Yargıtay AsCK m.146 bakımından verdiği kararlarında, “…
Ölen Er’in talimatlara aykırı ve icapsız hareketlerinin de neticenin meydana
gelmesinde katkıda bulunduğu gözetilmeden, sadece sanığın tam ve yoğun
kusurundan bahsedilerek cezanın üst sınırdan tayini, oluşa ve dosya içeriğine
uygun görülme(diği)”[103], “…Askerî Mahkemece, ölenin, nöbet görevi nedeniyle kendisine verilen silahı sanığa vererek silahın namlusunu başına dayaması,
kütüklüğünden çıkardığı dolu şarjörü silaha takması, mekanizmayı kurarak
namluya mermiyi sürmesi, silahın emniyetini açması ve sanığın elindeki silahı
çekiştirmesi gibi hareketlerinin ölümle sonuçlanan neticeye yoğun katkısı göz
önüne alındığında, Askerî Mahkemenin bir önceki hükmünde verdiği cezadan
sadece 1/60 oranında bir indirim yaparak temel ceza tayin etmesi, takdirde açıkça
(fahiş) zaaf oluşturduğu ve hukuka aykırılık teşkil ettiği’ , sonuç ve kanaatine
varıldığından, Başsavcılık itirazının reddine karar veril(diği)”[104] açıklanmıştır.
6. Neticenin Öngörülebilir Olması
Toplumun kendisine yüklediği dikkat ve özen yükümlülüğünü ihlal eden
birey cezalandırabilecektir. Ancak cezalandırılabilmesi yüklenen vazifenin yerine
getirilmesi esnasında doğabilecek neticenin öngörülebilir olmasına bağ­lıdır.
Eğer netice öngörülebilir değilse veya başka bir anlatımla engel oluna­bilmesi
düşünülemeyen bir netice ise dikkat ve özen yükümlülüğüne aykırılık da söz
konusu olamaz[105]. Bu nedenle taksirin esası neticeyi öngörebilmedir. Failin
öngörülebilir bir neticeyi öngörmesi gerekirken bunu yapmaması, toplumun
kendisini kınamasının sebebidir. Bu durumda, failin iradesi ile netice arasında
psikolojik bir bağ kurulamasa da, neticenin öngörülmemesi ‘normatif bir
kusur şekli olarak faile yüklenebilmekte’dir[106]. Ancak öngörebilme, neticenin
öngörülebilmesinden farklı olup failin hareketinin sonuçlarını tahmin edebilme
[101] Artuk/Gökcen/Yenidünya, s.372.
[102] Özbek/Kanbur/Doğan/Bacaksız/Tepe, s.189.
[103] As.Yar. DK., 13.11.2008 tarih 2008/178-185 E.-K., TSK Net.
[104] Askerî Yargıtay Dergisi, 2000-2001 Daireler Kurulu Kararları, S.14, s.367-368.
[105] Hakeri, s. 218, 219; Artuk/Gökcen/Yenidünya, s.374.
[106] Hakeri, s. 217-218.
2015/ 3 Ankara Barosu Dergisi
299
HAKEMLİ
Gökhan Yaşar DURAN
HAKEMLİ
Askeri Ceza Hukukunda Başkasının Yaralanmasına ve Ölmesine Sebep Olma Suçu
(ASCK m.146)
kabiliyetini ifade eder. Neticenin öngörülebilmesi somut olayda neticenin fail
tarafından fiilen tahmin edilmesidir. Bu bakımdan neticenin öngörülebilir
olması, belirli niteliklere (yaş, görgü, meslek vs.) sahip olan failin, somut olayda
hareketlerinin sonuçlarını tahmin edebilmesi imkanı olarak açıklanabilir. Öngörebilmenin imkansız olması durumunda taksirden değil, kaza ve tesadüften
bahsedilir[107]. Bu kapsamda, neticenin öngörülebilir olup olmaması, kaza ve
tesadüfle taksiri ayırt eden sınırdır ve kaza ve tesadüf hâlinde kusurluluk söz
konusu değildir[108]. Tabii hadiseler (deprem, yıldırım çarpması, sel, yılan ısırması
gibi) insan iştiraki olmaksızın kaza ve tesadüf kapsamında değildir. Tabii olaylara
kaza ve tesadüf niteliği vermek için zararlı neticenin doğması bakımından bu
olaylara insan hareketinin de iştiraki olması gerekmektedir. Örneğin, uçağın
sisli havada dağa çarpıp parçalanması gibi [109].
AsCK m. 146’daki suç tipinde neticenin öngörülememesi ihtimaline ilişkin
failin kusurluluğunun söz konusu olmadığı kaza ve tesadüf niteliğine haiz ölüm
ve yaralanmaların olması kanaatimizce mümkündür. Bu durumda failin kusurundan söz edilemeyecektir. Örneğin, kırmızı ışıkta beklemekte olan cephane
yüklü bir kamyona arkadan mazot yüklü bir kamyonun çarpması, deprem
nedeniyle cephaneliğin yıkılması nedeniyle meydana gelen patlama sonucunda
meydana gelen ölüm ya da yaralama olayı vb.
7. Dikkat ve Özen Yükümlülüğüne Aykırılık
Taksirle işlenen fiiller kasten işlenebilen fiillerden mahiyeti itibarıyla farklıdır. Kasten işlenen (icrai) fiiller belli bir amaca yönelik olmaları nedeniyle
tamamen ontik bir özellik gösterirler. Taksirle işlenen (icrai) fiiller ise sırf ontik
mahiyeti itibarıyla ceza hukukunun konusunu oluşturmazlar. Bunun yanı sıra
taksirli davranışın objektif özen yükümlülüğüne aykırı da olması gerekmektedir Kasten işlenen suçun haksızlık unsurunu belli hukuki değerleri korumak
amacıyla öngörülen normların açık ve bilinçli bir şekilde ihlal edilmesi oluştururken, taksirli suçun haksızlık unsurunu (hareketin ifade ettiği haksızlığı)
aynı normlara yönelik özene aykırı davranışlar oluşturmaktadır[110]. Özetle
taksirli haksızlığın esası objektif dikkat ve özen yükümlülüğüne aykırılıktır.
Dikkat ve özen yükümlülüğüne aykırılık söz konusu değilse meydana gelen
[107] Artuk/Gökcen/Yenidünya, s.374; Özgenç, Gazi Şerhi, s.317.
[108] Hakeri, s. 219.
[109] Artuk/Gökcen/Yenidünya, s.374.
[110] Koca/Üzülmez, s.182-183.
300
Ankara Barosu Dergisi 2015/ 3
neticeden dolayı ceza sorumluluğu da söz konusu olamaz[111]. Ancak kişi dikkat
ve özen yükümlülüğünün mevcudiyetini ve muhtevasını idrak edebilecek ve
aynı zamanda bu doğrultuda hareket edebilecek olmalıdır. Bunun algılanabilir olması aynı zamanda bu yükümlülüğe aykırılık dolayısıyla meydana gelen
neticenin öngörülebilir olmasını da ifade etmektedir[112].
Dikkat ve özen yükümlülüğüne aykırılık ferdi veya sosyal bir faaliyeti dü­zene
sokmak amacıyla konulmuş her türlü hukuki ya da mesleki kurala yahut yetkili
merciler tarafından verilmiş emir ve talimatlara aykırılıktan kaynaklana­bilir[113].
Bu husus daha önce açıklandığı üzere, AsCK m.146’da, kanunkoyucu tarafından
failin dikkatsizliği yanında failin riayetsizlik konusu davranışının kaynağını
teşkil etmektedir.
Doktrindeki görüşlerde[114], ‘toplumsal yaşamın bir gereği olarak ortak
tecrübeden kaynaklanan bir takım davranış kurallarına aykırılı(ğın) da dikkat ve özen yükümlülüğünün ihlali anlamını taşıyaca(ğı)’…Örneğin, evinde
elektrik tesisatının onarımına başlamadan önce, cereyanı kesmeyen kimsenin
taksir şekli, ortak tecrübenin yüklediği davranış kurallarına aykırı olarak özen
yükümlülüğünün ihlali’ olduğu açıklanmıştır. AsCK m.146 bakımından kabul
ettiğimiz görüşe göre, failin dikkatsizliği konusundaki değerlendirmede, bu
dikkatsizliğin mutlaka o konuda verilen emir talimat ve nizamlara riayetsizlikle
birlikte aranması gerektiği kanaatindeyiz.
8. Bilinçsiz Taksir Bilinçli Taksir Ayrımı
Taksir, “Dikkat ve özen yükümlülüğüne aykırılık dolayısıyla, bir dav­ranışın
suçun kanuni tanımında belirtilen neticesi öngörülmeyerek gerçekleşti­rilmesi
(TCK m.22/2)’’ olarak tanımlanmıştır. ‘Kişinin öngördüğü neticeyi istememesine karşın, neticenin meydana gelmesi halinde (ise) bilinçli taksir vardır; bu
halde taksirli suça ilişkin ceza üçte birden yarısına kadar artırılır (TCK m.22/3)’.
Somut olayda netice öngörülebilir ise karşımıza ikili bir ayrım çıkmaktadır,
fail öngörülebilir neticeyi öngörmüştür veya öngörülebilir neticeyi öngörmemiş­
tir. İşte bilinçsiz taksir ve bilinçli taksir arasındaki ayrımdaki kıstasımız budur.
Eğer fail neticeyi öngörmüş ise bilinçli taksirden, neticeyi öngörmemiş ise
[111] Artuk/Gökcen/Yenidünya, s. 374.
[112] Özgenç, Gazi Şerhi, s.318.
[113] Artuk/Gökcen/Yenidünya, s. 376.
[114] Artuk/Gökçen/Yenidünya, s.377.
2015/ 3 Ankara Barosu Dergisi
301
HAKEMLİ
Gökhan Yaşar DURAN
HAKEMLİ
Askeri Ceza Hukukunda Başkasının Yaralanmasına ve Ölmesine Sebep Olma Suçu
(ASCK m.146)
bi­linçsiz taksirden söz etmek mümkündür[115]. Hukuka aykırı neticeyi öngördüğü halde objektif dikkat ve özen yükümlülüğünün ihlali ile, bu neticenin
gerçekleşmeyeceğine güvenen ve bu güvenle hareketine devam eden failin,
söz konusu güveninin dayanağı talih, bilgi, kabiliyet, tecrübe vs. gibi çeşitli
etkenlerden ileri gelebilir[116]. Bilinçli taksirde fail her ne kadar neticeyi genel
hatlarıyla öngörebilmekte ise de, o olayda neticenin meydana gelmeyeceğini
kabul etmektedir. Örneğin, tabancayı boş zannederek tetiğini çeken kimse, bir
kişinin ölümüne neden olursa, öngörülebilecek neticeyi öngörmemiştir: Bilinçsiz
taksir. Buna karşın dolu bir tabancayı ustalığına güvenerek ateşleyen kimse, her
ne kadar neticeyi istememiş ise de neticeyi öngörmüştür ancak somut olayda
gerçekleşmeyeceğine inanmak­tadır: Bilinçli taksir[117].
AsCK’da taksirle işlenmesi mümkün olan askerî suçlar bakımından bilinçsiz
ve bilinçli taksir ayrımına ilişkin TCK’da yer alan genel hükümler uygulama alanı
bulacaktır[118]. Nitekim Askerî Yargıtay AsCK m.146’ya ilişkin olarak; ‘…J.Çvş.
M.A’in, camlı bölmede kayıt işlemini yapan mağdura tabancayı ve teçhizatını
teslim ettiği, mağdurun da tabancayı diğer sanık Hv.P.Onb. İ.E.’a verdiği,
sanık Hv.P.Onb. İ.E.’ın, doldur-boşalt yapıldığını ve boş olduğunu zannederek
tabancanın kapak takımını çekip bıraktığı, ikinci kez kapak takımını çektikten
sonra tetiğe basması neticesinde tabancanın ateş aldığı ve namludan çıkan
merminin, oturmakta olan mağdurun sol bacağının üst kısmına isabet ederek
yaralanmasına sebebiyet verdiği, …(olayda) sanığın, J.Çvş. M.A’in doldur-boşalt
yaptığını düşünerek tabancanın boş olduğunu zannetmesi ve tabancayı mağdura
doğrultmamış olması dikkate alındığında, meydana gelen neticeyi öngördüğünü söylemek mümkün olmadığından, eylemin bilinçli taksirle değil taksirle
gerçekleştirildiğinin kabul edilmesinde isabetsizlik bulunma(dığına)’[119], ‘…(K)
eşif gözetleme üs bölgesinde bulunan sanığın tuvalet ihtiyacı için arkadaşına
ait tüfeği aldığı, dönüşte arkadaşlarının bulunduğu mevziye giderek sohbet
ettiği, bu sırada arkadaşının kullandığı silahın tam dolu yada emniyette olup
olmadığı hususlarında gerekli dikkat ve özen görevini yerine getirmediği, kaldı
ki görev başlangıcında tüm silahlar tam dolduruşa alınsa dahi sanığın eline
aldığı silahın asıl sorumlusunun J.Er İ.T.olması, bu Askerîn silahını sonradan
boşaltmış veya kurcalamış olup olmadığı konusunda sanığın kesin bilgisinin
olduğunun söylenememesi, sanığın elinde tuttuğu ancak arkadaşına ait sila[115] Hakeri, s. 221.
[116] Artuk/Gökçen/Yenidünya, s.379.
[117] Hakeri, s. 223.
[118] Kangal, s.113.
[119] As.Yar.1D., 08.02.2012, 2012/0211-0192 E.-K., TSK Net.
302
Ankara Barosu Dergisi 2015/ 3
hın dolu olduğunu ve her an patlamaya hazır olduğunu söylemenin de dosya
içeriği ile şüpheli kalması, sanığın, silahlar ile ilgili dikkat edilmesi gereken
emniyet tedbirlerine uymaması, silahını arkadaşına doğrultmaması gerekirken,
doğrultarak konuşması şeklindeki tedbirsizliği ve dikkatsizliği sonucu silahının
ateş alarak bir kişinin ölümüne ve bir kişinin yaralanmasına neden olduğu, bu
durumda sanığın istenmeyen neticeyi öngörebileceğinin bu olay için tam olarak
söylenemeyeceği anlaşıldığından, eylemin bilinçsiz (Basit) taksirle işlendiğinin
kabulünde her hangi bir isabetsizlik bulunma(dığına)’[120] karar verilmiştir.
Buna karşılık Askerî Yargıtay, ‘…Kendisine ait silahın şarjörünü daha önceden çıkartmış olan sanığın, mağdurun silahını yanlışlıkla almış olsa dahi, bu
silahta dolu şarjör takılı olması nedeniyle, kurma kolunu çekip bırakması
durumunda tam dolduruş durumuna geleceğini öngörebilecek durumda olması,
nöbet mahallinde doldur-boşalt yapmaması gerektiği hâlde, gereksiz bir şekilde
bu işlemi yapmak istemesi, etrafı tamamen açık olan nöbet bölgesinde silahını
nöbet yerinde bulunan arkadaşlarının haricinde doğrultabileceği pek çok yer
olmasına rağmen, silahın namlusunu sırtı dönük durumda olan mağdura
doğrultarak, hatta namlusu mağdurun pantolonuna bitişik bir hâlde iken
tetik düşürmesi göz önüne alındığında, sanığın silahın ateş alması durumunda
mağdurun yaralanmalarına sebebiyet verebileceğini öngörmesi gerektiğinden,
Askerî Mahkemece, sanığın eylemini bilinçli taksir altında gerçekleştirmiş
olduğun(a)’[121], ‘Hakkari/Yüksekova Çobanpınar 7’nci Sınır Bölük Komutanlığı emrinde askerlik hizmetini yapmakta olan sanığın, 12.09.2008 günü saat
18:45’de mağdur J.Er F.E. ve tanık P.Onb.F.Ş. ile birlikte Pınaraltı yakın emniyet
mevziisinde istirahat maksatlı kullanılan kulübenin içinde bulundukları sırada,
mağdurun silahını eline alarak şarjör takıp mermi alıp almadığını kontrol etmesinden sonra, sanığın da, kendisinde bulunan 772839 seri numaralı G-3 piyade
tüfeğini alarak şarjör taktığı, J.Onb.F.Ş.’in “Bunu içeride yapmayın” şeklindeki
ikazına rağmen “Bir şey olmaz” diyerek şarjörü çıkarıp atım yatağındaki mermiyi
çıkarmak için kurma kolunu çektiği, içeriden fişek düşmemesi üzerine tüfeğin
fişek almadığını düşünerek emniyeti açıp, silahın namlusu yukarıyı gösterir
şekilde tetik düşürdüğü, silahın ateş alması sonucu tavandan seken kurşunun
J.Er F.E.nin başına ve ayağına isabet ederek başından ve sol ayak baldırından
yaralanmasına sebebiyet verdiği’ olayda sanığın eyleminin ASCK’nın 146’ncı
maddesi atfıyla TCK’nın 89’uncu maddesinde düzenlenen bilinçli taksirle
yaralama suçunu oluşturduğuna karar vermiştir[122]
[120] As.Yar.1D., 30.05.2012, 2012/0105-0783 E.-K., TSK Net.
[121] As.Yar.2D., 21.03.2012, 2012/414-408 E.-K., TSK Net.
[122] As.Yar.1D., 22.02.2012, 2012/0314-0289 E.-K., TSK Net.
2015/ 3 Ankara Barosu Dergisi
303
HAKEMLİ
Gökhan Yaşar DURAN
HAKEMLİ
Askeri Ceza Hukukunda Başkasının Yaralanmasına ve Ölmesine Sebep Olma Suçu
(ASCK m.146)
Kanaatimizce Askerî Yargıtay kararlarından[123], failin silah ve cephane
konusundaki nizamlara, emir ve talimatlara aşırı ölçüde riayetsizliğini, dik[123] ‘…(S)omut olaya dönüldüğünde; olay öncesinde kendisine tebliğ edilen emniyet ve kaza önleme
talimatları (Dz.130-136), silah kazalarının önlenmesi için alınması gereken tedbirler (Dz.111117) ile nöbet özel ve genel talimatlarına (Dz.194-195) göre, kritik durumlar haricinde
silahını yarım dolduruşta bulundurması, kurma kolunu çekip bırakmak suretiyle tam dolduruşa
getirmemesi, emniyeti açmaması ve dolu silahı canlıya doğrultmaması gereken sanığın, atışa
engel herhangi bir arızası bulunmayan silahının namlu yatağına, aksi ispatlanamayan
savunmalarına göre silahını kontrol etmek istediği esnada, kurma kolunu çekip bırakmak
suretiyle mermi sürdükten sonra, söz konusu silahı kendisine 3-4 metre mesafede arkası dönük
vaziyette ayakta durmakta olan müteveffayı gösterecek şekilde doğrultarak emniyetini açıp,
kazaen tetik düşürmek suretiyle silahın ateş almasına sebep olduğu, bu davranışları neticesi
müteveffanın ölümüne sebep olabileceğini öngörmesi gerektiği benimsenip, sanığın atılı
suçu bilinçli taksirle işlediğinin kabulü gerektiği sonucuna varıldığından; sanık hakkındaki
mahkûmiyet hükmünün aleyhe temyiz olmadığından cezada kazanılmış hakkı saklı kalmak
koşuluyla uygulama yönünden bozulmasına karar verilmiştir’ (As.Yar.2D., 26.06.2012,
2012/842-864 E.-K., TSK Net); ‘P.Er Y.Y. önde olmak üzere nöbet yerine doğru ilerledikleri
sırada sanığın silahının kurma kolunu çekip bıraktığı, emniyetini açarak seri konuma aldığı
ve sağ eliyle (tek kolla) silahını yere paralel olacak şekilde kaldırdıktan sonra tetiğe bastığı;
seri konumdaki 65 T 4854 seri nolu AK-47 Kaleşnikof marka silahtan çıkan iki adet mermi
çekirdeğinden birinin, olay yerinden 20-25 metre kadar uzaklaşmış ve hareket halinde
olan nöbet aracının, sağ bölümünün en arkasında oturan mütevaffa P.Onb. C.E.’in sağ el
3’üncü parmağına ve sağ uyluk yan yüzüne isabet ettiği, vücudun uyluk kısmına isabet eden
mermi çekirdeğinin sol uyluk bölgesinden vücudu terk ettiği, (olayda) sanığın, 24.12.2011
tarihinde silahı hakkında tedbirsizlik ve dikkatsizlik sonucu bilinçli taksirle ölüme sebebiyet
vermek suçunu işlediği kabul edil(miştir) (As.Yar.3D., 10.07.2012, 2012/0880-0844
E.-K., TSK Net). “... Sanık olaydan önce piyade tüfeğinin eğitimini almış ve atışlara tabi
tutulmuştur. Tüfeğin özelliklerini ve kullanımını da bilmektedir. Tüfekte herhangi bir arıza
tespit edilememiştir. Nöbetlerin boş şarjörle tutulacağı emredilmiştir. Tüfek boş dahi olsa tetik
düşürülmeyeceği, kurcalanmayacağı canlı varlıklara tevcih edilmeyeceği hususundaki kaza
önleme ve emniyet tedbirleri sanığa bildirilip anlatılmıştır.//Sanık nöbeti esnasında talimata
aykırı olarak ve hiç gerekmediği halde boş şarjörü çıkartıp dolu şarjörü tüfeğine takmıştır.
Yine hiç gereği olmadığı halde doldur-boşalt kolunu çekip bırakmak suretiyle tüfeğini tam
dolduruşa getirmiştir. Tüfeğini kum torbası üzerine koymuş ve namlu ucunu insanların geçtiği
cadde istikametine çevirmiştir. Sanık bu özen ve dikkat yükümlülüğüne aykırı davranışlarla
da yetinmemiş ve ardından tüfeğinin emniyetini açıp çevresini ve namlu ucunun gösterdiği
istikametini umursamadan tetiğe dokunmuş ve bir merminin patlaması ile sivil bir kişinin
ölümüne sebebiyet vermiştir. Tüfeğinin eğitimini alıp atışlara tabi tutulan ve dola­yısıyla
tüfeğinin özelliklerini bilmekte olan sanığın boş dahi olsa tetik düşürülmemesi gerektiğini
bil­diği silahının tetiğine fütursuzca basması ‘özen ve dikkat yükümlülüğünün ihlalidir’. Az
önce doldur-boşalt kolunu çekip bırakmak suretiyle tam dolduruşa geldiğini bildiği tüfeğin
tetiğine bastığında merminin ateşlenebileceğini ve yaralama ya da ölüm gibi istenmeyen
sonuçlara yol açılabileceğini öngörebilecek durumdadır. Tetiğe bastığında tüfeğin tam dolduruşa
getirildiğinin unuttuğu yolun­daki sanık savunması bu anlamda oluşa uygun düşmemektedir.
Aksine kendisine duyduğu güven nedeniyle silahının ateş almayacağı düşüncesiyle hareket ettiği
ve bu haliyle haksızlığı ‘bilinçli tak­sirle’ gerçekleştirdiği anlaşılmaktadır. Bu nedenlerie sübuta
eren eyleminin ‘bilinçli taksirle öldür­mek’suçunu oluşturduğu sonucuna varılmaktadır” (As.
Yrg. 2.D., 07.05.2008, 2008/1270-1247 E.-K., AsAD Ocak 2009, yıl: 37, sy: 129, sh:
159-163, Kangal, s.113-114). Kangal’a göre, bu karara konu olayda bilinçli taksir değil,
olası kast mevcuttur.
304
Ankara Barosu Dergisi 2015/ 3
katsizlik ve tedbirsizliğinin, bilinçli taksir ölçüsünde değerlendirilmesine bir
karine oluşturmaktadır.
Yine failin ileride bahsedilecek kusurluluğunun tespitinde göz önünde
tutulan failin kabiliyeti, tecrübesi ve bilgi düzeyi, failin yaşı, sosyal durumu,
algılama seviyesi, kişisel kabiliyetleri, içinde bulunduğu şartlar kanaatimizce
taksirin derecesi bakımından da göz önüne alınmalıdır. Nitekim Askerî Yargıtay, “... Çavuş rütbesinde ve tecrübeli sayılabilecek olan sanığın, dolu silahla
şaka yapılmaması gerektiğini bilmesi, tam dolduruş yapması sonucu tüfeğin
namlu yatağına mermi sürüldüğünü bilmesi, atış gücü yüksek uzun namlulu
dolu bir silahı 1-2 metre mesafede bulunan maktule doğru çevirmiş olması,
bu pozisyonda iken elinin kabzede ve parmağının da tetik tertibatında bulunması, keza olay anında garajın epeyce karanlık olması ve istenmeyen neticelerin
meyda­na gelebilmesi açısından risk faktörünün dahi normal zamanlara göre
fazla olması hususları dikkate alındığında, sanığın ölüm neticesini öngörmüş
olmasının gereği çerçevesinde suçun bi­linçli taksirle işlendiğinin kabulünde
isabetsizlik bulunmadığı sonucuna’ ulaşmıştır[124].
9. Bilinçli Taksir - Olası Kast
Bugün ceza hukuku öğretisinde en çok tartışılan konulardan birisi olası
kast ve bilinçli taksir ayrımıdır. Çünkü her ikisinde de neticenin öngörülmüş
olması söz konusudur. Dolayısıyla ikisi arasında çok ince bir çizgi vardır[125].
Türk doktrininde, olası kast ile bilinçli taksiri birbirinden ayıran kıstas olarak,
ilkinde neticenin iradi olmasına karşılık, diğerinde neticenin sadece öngörülmüş
olup, istenmemiş olması kabul edilmektedir[126].
Olası kast bilinçli taksire benzetilebilir. Olası kastta da fail, hareketinin
hukuka aykırı bir netice meydana getirebileceğini öngörmektedir. Bilinçli
taksirde fail öngördüğü neticenin meydana gelmeyeceği kanısındadır, neticenin
meydana gelmesini istemez. Gerçekleşmemesi için gerekeni yapar[127].
Bilinçli taksirde faildeki bu kanaat neticenin iradi olmadığını göstermektedir.
Somut olayda failin neticenin gerçekleşmeyeceği hususunda kuvvetli bir kanaate
sahip olabilmesi için gerekli şartların bulunup bulunmadığı araştırılmalıdır.
Örneğin failin mahareti, kabiliyeti, tecrübesi ve olayın özellikleri gibi hususlar
[124] As.Yrg.4.D., 20.03.2007, 455/454, Kangal, s. 114.
[125] Hakeri, s.223.
[126] Koca/Üzülmez, s.225; Artuk/Gökçen/Yenidünya, s.352.
[127] Hakeri, s.223.
2015/ 3 Ankara Barosu Dergisi
305
HAKEMLİ
Gökhan Yaşar DURAN
HAKEMLİ
Askeri Ceza Hukukunda Başkasının Yaralanmasına ve Ölmesine Sebep Olma Suçu
(ASCK m.146)
bu şartların değerlendirilmesinde dikkate alınmalıdır[128]. Ancak, olası kast ve
bilinçli taksir arasındaki ayrım bakımından sadece neticenin istenmemesi tek
başına yeterli bir ayırıcı kıstas değildir. Çünkü olası kastta da fail neticenin
meydana gelmesini istememekte, sadece bunu kabullenmekte, bu neticenin
meydana gelmesine kayıtsız kalmaktadır[129]. Diğer bir anlatımla fail, kendi
istediği neticenin dışındaki neticelerin de meydana geleceğini öngörür, gerçekleşmesi olası olan neticeleri kabullenir göze alır. Bu kabullenme olası kastta
püf noktasını oluşturmaktadır[130]. Örneğin; kişinin sollama yasağının olduğu
bir yerde kendi maharetine, aracının donanımına güvenerek, trafik kurallarına
aykırı olduğunu bilerek, fiilinin sebebiyet vereceği sonuçları öngördüğü halde
‘bir şey olmaz’ düşüncesiyle işi; şans, talih, kadere bırakıp sollamaya girişmekten
kendini alıkoyması ve sonucunda ölümlü kazaya yol açması halinde, bilinçli
taksir hali olduğu kabul edilebilir[131]. Ancak kişi, eline geçirdiği eski bir tabancayı
birkaç defa tecrübe eder ve tabancanın ateş almadığını gözlemler; ‘nasıl olsa
patlamıyor’ düşüncesiyle ağzında mermi bulunan bu silahı ‘şaka’ yapmak için
arkadaşına yönelterek tetiğine basar ve arkadaşının ölümüne neden olursa, bu
olayda failin olası kastla hareket edildiğini kabul etmek gerekir[132].
Askerî Yargıtay uygulamalarında unutma vs. nedenlerle de olsa failin talimatlara aykırı olarak yaptığı dikkatsizlik eyleminin, ‘şaka’ maksadının birleştiği
durumlarda, olayın özelliğine göre kimi zaman taksir kimi zaman bilinçli taksirle
hareket edildiğine karar verilmektedir.
Nitekim Askerî Yargıtay bir kararında, ‘…Sanığın arkadaşlarıyla yarı şaka
yarı ciddi şekilde tartışırken, silahının emniyetini dahi kontrol etmeden silahın namlusunu arkadaşlarına doğru çevirmesi ve daha sonra tetik düşürmesi
şeklinde dikkat ve özen yükümlülüğüne aykırı olarak gerçekleştirdiği eylemini
kasten veya olası kasıtla yaptığına dair somut bir delil bulunmadığından sanığın sübut bulan eyleminin muhtemel neticesini öngörmesine rağmen somut
neticeyi istemediği, bu nedenle eylemin bilinçli taksir ile işlendiğine ilişkin
Askerî Mahkemenin kabulünün isabetli olduğun(u)’[133] kabul etmişken, bir
başka kararında[134], ‘…J.Er H.H.G. ile mağdur J.Er A.K.’i gördüğü, aralarında
[128] Koca/Üzülmez, s.225-226.
[129] Koca/Üzülmez, s.225-226.
[130] Hakeri, s.223.
[131] Koca/Üzülmez, s.227-228; Benzer örnek Hakeri, s.224.
[132] Özgenç, Gazi Şerhi, s.294-295. Yargıtay’ın benzer olayda taksirin varlığını kabul eden
kararı için bkz. Özgenç, Gazi Şerhi, s.295.dpn.74.
[133] As.Yar.1D., 30.11.2011, 2011/0973-0961 E.-K., TSK Net.
[134] As.Yar.1D., 01.02.2012, 2012/0121-0138 E.-K., TSK Net.
306
Ankara Barosu Dergisi 2015/ 3
10-15 m. mesafe varken arkadaşlarına şaka yapmak amacıyla silahının namlusunu önde oturan J.Er H.H.G.’e doğrulttuğu, hedef gözeterek tetiğe bastığı,
emniyet mandalı kapalı olduğundan tetiğin düşmediği; arkadaşlarının “Silahta
mermi olabilir, bize doğru döndürme” şeklindeki ikazlarına rağmen, bu ikazı
dikkate almayarak ve namluda mermi olduğunu unutarak, silahın emniyetini
açıp tekrar tetiğe basması neticesinde, silahın ateş aldığı ve silahtan çıkan merminin, J.Er H.H.G.’in boynunun ön kısmından girip sırtının sol bölgesinden
çıktıktan sonra, arkada oturan J.Er A.K.’in sırtından girip sağ meme başı
yanından vücudunu terk ettiği, silahın ateş alması üzerine sanığın şaşırarak
olduğu yerde kalakaldığı, ilk önce arkadaşlarının şaka yaptığını zannettiği,
J.Er H.’ın boynundan kan geldiğini görünce, panik halinde elindeki silahını
ve hücum yeleğini atarak onun yanına koştuğu, şok halinde “intihar edeceğim”
diye bağırdığı; olayda işlenen suçun AsCK’nın 146’ncı maddesi kapsamında
bilinçli taksirle işlendiğine karar vermiştir.
AsCK m.146 bakımından örneğin, hatalı olarak bir askerî kamyona yüklenen
cephanenin patlama ihtimalini öngördüğü halde, kendi tecrübelerine güvenerek, birşey olmayacağı inancı ile yola çıkarılması ve sarsıntı ve hatalı istiflenme
neticede meydana gelen patlamada birden çok kişinin ölümüne yol açılmasında
bu emri veren komutanın kanaatimizce bilinçli taksirle AsCK m.146’nın suç
faili olması mümkündür. Oysa aynı failin neticeyi öngörmesine rağmen bunu
göze alarak aracı yola çıkarması sonucu meydana gelen olayda olası kastla kasten
adam öldürme (TCK m.85) suçundan cezalandırılması gerekecektir.
VI. HUKUKA AYKIRILIK UNSURU
Doktrindeki görüşlerde, taksirli suçlarda da hukuka uygunluk sebeplerinin
söz konusu olabileceği ve bu konuda bir özelliğin bulunmadığı yönündedir.
Ancak kasten işlenen suçlarda olduğu gibi, taksirli suçlarda da failin en azından hukuka uygun hale getiren durumun bilincinde olarak hareket etmesi
aranmalıdır[135]. Buna karşılık Alman doktrininde taksirli suçların esasını riskin
yükseltilmesi esasına dayandıran görüş, hakim görüşün tipe uygunluk alanındaki
özen yükümlülüğünün ihlalinin hukuka uygunluk sebebiyle bağdaştırılmasının
sorunlu olduğunu ileri sürmektedir[136]. Yine Amerika Model Kanunu ve İngiliz
Hukukunda, dikkatsizlik ve kayıtsızlık nedeniyle meşru savunma sırasında
[135] Koca/Üzülmez, s.218.
[136] Koca/Üzülmez, s.218.
2015/ 3 Ankara Barosu Dergisi
307
HAKEMLİ
Gökhan Yaşar DURAN
HAKEMLİ
Askeri Ceza Hukukunda Başkasının Yaralanmasına ve Ölmesine Sebep Olma Suçu
(ASCK m.146)
üçüncü kişilerin zarar görmesi halinde, meşru savunma hükümlerinin uygulanamayacağını açıklamaktadır[137].
Uygulamada asker kişiler silah ya da cephanelerinin kullanımlarından dolayı,
meşru müdafaa ve kanunun hükmünü ifa gibi hukuka uygunluk nedenleri ya da
hukuka uygunluk nedenlerinde sınırın aşılması ile bir başka kişiyi öldürebilirler
ya da yaralayabilirler. Bu durumların taksirli bir suç tipi olan AsCK m.146’daki
suç tipi ile bağdaşıp bağdaşmayacağı incelenmelidir.
Meşru müdafaa halinde, saldırıya maruz kalan kişinin göstermiş olduğu iradi
ve zorunlu bir tepki olması nedeniyle, kural olarak savunmaya yönelik olarak
saldırana karşı bilerek ve istenerek yani kasten işlenmektedir. Bu durumda meşru
müdafada savunanın saldıran kişiye karşı taksirle bir suç işlemesi kanaatimizce
mümkün değildir.
TSK’da görevlerinin büyük bir bölümü silahlı olarak yerine getirilmektedir.
Silahla yapılan görevlerin kapsam ve sınırları kanunla düzenlenmiştir. Bu nedenle
silahlı görevlerin icrası esnasında silah kullanılması hâlleri­nin ortaya çıkmasında
silahını kanunun çizdiği sınırlar içinde kullanan görevli asker kişiler, kanun
hükmünü veya yetki­li amirin emrini yerine getirmiş olacaktır (TCK m. 24).
Bu durumda “hukuka uygunluk hâli­nin” koşulları içerisinde meydana gelen
zarardan sorumluluk söz konusu değildir[138].
Burada da güvenlik güçlerinin silahlı olarak kanunun emrini icra ederlerken ateş etmeleri sırasında, kasten hareket ettiklerinde bir kuşku yoktur.
Bu hukuka uygunluk nedenin de AsCK m.146 ile bağdaşması kanaatimizce
mümkün değildir.
Burada asıl tartışılması gereken bir konuda hukuka uygunluk nedenlerinde
sınırın aşılması hallerinin AsCK m.146 ile bağdaşıp bağdaşmadığı hususudur. Bu
konuyu ‘sınırın taksirle aşılması (TCK m.27/1)’ ve ‘meşru müdafaada cezasızlık
nedeni (TCK m.27/2) bakımından’ incelemek gerekecektir.
TCK m.27/1’de; ‘Ceza sorumluluğunu kaldıran nedenlerde sınırın kast
olmaksızın aşılması halinde, fiil taksirle işlendiğinde de cezalandırılıyorsa, taksirli
suç için kanunda yazılı cezanın altıda birinden üçte birine kadarı indirilerek
hükmolun(acağı)’ açıklanmıştır. Burada konumuz açısından incelenecek olan
husus hukuka uygunluk nedeninin taksirle aşıldığında, işlenen taksirli suçun
[137] Hakeri, s.278 1.CD, 18.2.2002, 560., Hakeri, s.278.
[138] Değirmenci, s.146; “Uygun olmayan yerden dur ihtarına uymayarak mevziye öleni, terörist
zannederek ateş edip öldüren fail silah kullanma yetkisini aşmamıştır” (As. Yrg. 4.D.,
26.09.1995, 1995/586-605 E.-K., Kangal, s.136).
308
Ankara Barosu Dergisi 2015/ 3
AsCK m.146’daki suç olma olasılığıdır. Örneğin, kendisine bıçakla saldıran üstü
yüzbaşıyı, meşru müdafa sınırını taksirle aşarak, silahla öldüren bir astın TCK
m.27/1’den yararlanması söz konusu ise, taksirle işlediği suç AsCK m.146 olabilir
mi? Kanaatimizce AsCK m.146’nın konuluş amacı suçun konusu itibarıyla,
silah ve cephane üzerinde, failin taksirli davranışları olup burada failin taksiri,
meşru müdafa şartlarına ilişkin hususlarda yanılmasından kaynaklanmaktadır.
Bu nedenle failin genel hükümler kapsamında taksirle adam öldürme/yaralama
suçlarına ilişkin maddelerden cezalandırılması gerekecektir[139].
Yine kasten işlenebilen suçlara uygulanabilecek bir cezasızlık nedeni olan
TCK m.27/2’nci fıkra düzenlemesinin, taksirli bir suç tipi olan AsCK m.146
açısından uygulama kabiliyeti kanaatimizce bulunmamaktadır.
V. KUSURLULUK DEĞERLENDİRMESİ
A. KUSURUN TESPİTİ BAKIMINDAN
Kasten işlenen suçlarda olduğu gibi, taksirle işlenen suçlarda da kusur,
bir kimsenin işlediği haksızlık teşkil eden fiilden dolayı kınanması gerektiği
konusundaki yargıyı ifade eder. Taksirli suçlarda dikkat ve özen yükümlülüğüne
aykırı davranan failin kınanabilmesi halinde cezalandırılacaktır. Taksirli suçlarda
failin yaşı ve akli sağlığına bağlı olan kusur yeteneği kusur yargısının oluşması
bakımından aranan ilk unsurlardır[140].
Taksir dolayısıyla kusurun belirlenmesi normatif bir değerlendirmeyle mümkün olmakla birlikte, somut olayda dikkat ve özen yükümlülüğünün ihlâl edilip
edilmediğinin belirlenmesinde, işin tekniği ile sınırlı olarak bilirkişi incelemesi
yaptırılmasında bir mahsur yoktur. Ancak, bilirkişi tarafından münhasıran
hâkimin yetkisinde bulunan kusurluluk konusunda herhangi bir değerlendirme
[139] ‘Tabur personelinin maaşlarını almak üzere silâhlı ve hakiki mermi ile birlikte Kars’a gönderilen
sanık astsubayın; dönüşte keyfiyetten habersiz tarafından bindiği askerî araca düzenlettirilen
pusu ve soygun olayı sırasında, kendisini araçtan indiren soyguncu kıyafetindeki er ile elindeki
para çantasının çekiştirilmesi sırasında erin vurularak ölümüne sebebiyet vermesinin kendisinin
ve yanında bulunanlara haksız bir taarruzu (silâhlı) def etmeye yönelik meşru müdafaa hâli
olduğu ve TCK’nın 49/2’nci maddesi gereğince kendisine ceza verilemeyeceği gözetilmeden,
Dairece eylemın 455’inci maddesine girdiği, ancak kusuru bulunmadığından bahisle beraat
kararı verilmesi şeklindeki vaki bozmasında isabet görülmemiş ise de, her ıkı halde de beraat
müncer olarak bu hâlin neticeye etkisi olamayacağından hükmün ıslahen onanması gerektiğine
karar verildi’ (As.Yar.Drl.Krl. 22 12 1988, E.208 K.164., Askerî Yargıtay Kararlar Dergisi,
S.7, Y.1990, s.156).
[140] Koca/Üzülmez, s.219.
2015/ 3 Ankara Barosu Dergisi
309
HAKEMLİ
Gökhan Yaşar DURAN
HAKEMLİ
Askeri Ceza Hukukunda Başkasının Yaralanmasına ve Ölmesine Sebep Olma Suçu
(ASCK m.146)
yapılmamalıdır. Aksi yöndeki tutum, bilirkişilik görevinin sınırını aşmayı ve
hâkimin yerine geçmeyi ifade eder [141].
Özellikle AsCK m.146’daki suç bakımından, failin kusurunun tespitinde
öncelikle suçun maddi konusunu oluşturan silah ve cephanenin fiziki niteliği
ve durumunun olaydaki katkısı bu konuda uzman bir bilirkişi marifetiyle saptanmalıdır. Bu belirlemeden sonra diğer faktörlerinde göz önüne alınarak failin
herhangi bir kusuru olup olmadığı hususu hakim tarafından değerlendirilerek
olay hakkında karar verilmelidir. Nitekim Askerî Yargıtay bir kararında[142]; ‘…
Olayın meydana gelmesinde doğrudan etkisi olan en önemli sebebin, mayın
tarlasının karakol tarafındaki sınır tel ve işaretlerinin yeterli olmaması olduğu
anlaşıldığından ve bu yetersizliğin uzun yıllara yayılan aksaklıklardan kaynaklandığı sonucuna varıldığından, hakkında dava açılan sanıkların kast veya taksire
dayalı kusurları olmadığı değerlendirilmiş…” şeklindeki gerekçelerle sanıkların
…” ayrı ayrı beraatlerine karar verilmiş ise de; Bilirkişi raporları arasında kısmi
çelişkiler bulunması, bilirkişi raporlarının bu konuda mevcut mevzuata (…)
uygun olarak, iddianamede sanıklara isnat edilen tüm eylemleri kapsayacak
biçimde ve sanıkların savunmalarında ileri sürdükleri hususlar dosyada mevcut
sözlü yazılı ve sözlü deliller çerçevesinde karşılanmak suretiyle hazırlanmaması
karşısında; alanında uzman ve deneyimli yeni bir bilirkişi heyeti oluşturularak
belirtilen noksanlıklarına giderilmesini takiben hüküm kurulması gerekirken,
noksan inceleme ve soruşturma ile hüküm kurulması hukuka aykırı bulunduğundan bozma kararı verilmesi gerek(tiğine)’ karar verilmiştir.
Taksirle işlenen suçlarda kusur ayrıca ‘kişisel olarak yapabilirlik kabiliyeti’
ve ‘özene uygun davranışın failden beklenebilirliği’ açılarından değerlendirilmelidir. Bu husus araştırılırken, üçüncü kişinin durumu değil, bizzat failin
kabiliyeti, tecrübesi ve bilgi düzeyi, failin yaşı, sosyal durumu, bilgi düzeyi,
algılama seviyesi, kişisel kabiliyetleri, tecrübesi ve içinde bulunduğu şartlar göz
önüne alınacaktır[143]. Nitekim Askerî Yargıtay kusur tespitinde aynı esaslardan hareket ederek bir kararında, ‘Karakol komutanı olarak personele örnek
ve öğretici durumda olan sanığın, içinde insan bulunan kapalı yerde tabanca
[141] Cengiz Apaydın, ‘Taksirle Yaralama’ Ankara Barosu Dergisi, 2011/1, s.61-62., http://www.
ankarabarosu.org.tr/siteler/ankarabarosu/tekmakale/2011-1/2011-1-3.pdf., 17.08.2015.
[142] As.Yar.3D., 28.02.2012, 2012/0282-0280 E.-K., TSK Net.
[143] Koca/Üzülmez, s.219-220; Yargıtay da taksirli suçlarda failin kusurlu olup olmadığını
aynı esaslara göre tayin etmektedir. ‘Sanık, yaşı, sosyal durumu, hayat tecrübesi ve algılama
seviyesine göre, herkesin gelip geçtiği, çocukların oynamakta bulundukları yol üzerinde açtığı
çukura, sokakta oynayan çocukların düşüp düşmeyeceklerini ve hatta büyüklerin gecenin
karanlığında fark edemeyerek düşüp ayaklarını kırabileceklerini tayin ve takdir edecek
seviyededir.’ (Yarg.CGK, 10.3.1986, 9-427/106., Koca/Üzülmez, s.220).
310
Ankara Barosu Dergisi 2015/ 3
kontrolü yapılmayacağını bilmesi ve hatta bu konudaki emirleri personeline
duyuran ve uygulatan kişi olması nedeniyle olayda tam kusurlu olarak kabulü
isabetli ve yerinde’ olduğunu açıklamıştır[144].
TCK m.22/4’ncü fıkrasında, ‘taksirle işlenen suçtan dolayı verilecek olan
ceza failin kusuruna göre be­lirlenir’ hükmü yer almaktadır. Yukarıda taksirin
unsurlarından nedensellik bağlantısı açıklanırken de belirtildiği üzere taksirli
netice birden fazla failin katılması ya da failin kusurlu hareketine mağdurun
kusurlu hareketi­nin eklenmesi ile de meydana gelebilir. Nedensellik bağlantısı
konusunda bir sorun bulunmadığı ve bu yönüyle netice fail bakımından öngörülebilir olduğu sürece fail/failler meydana gelen neticeden kusurları oranında
birlikte sorumlu olacaklardır.
Ceza hukukunda taksirin ağır, hafif ya da pek hafif şeklinde bir derecelendirilmeye tabi tutulması kabul edilmez. Ancak somut cezanın belirlenmesi
ba­kımından taksirin derecesi önemli bir rol oynayabilir. Bu anlamda örneğin,
mağdurun da kusurunun varlığı failin taksirinin hafiflemesine yol açabilir[145].
Failin “kusurunun hafifliği” halinde ne yapılacağı konu­sunda maddede bir
açıklığın bulunması zorunludur. Ancak TCK m.22’de, özellikle ortak kusurun
varlığı durumunda cezanın ne şekilde saptanacağı konusu belirsiz kalmıştır. Bu
yeni düzenleme karşısında örneğin, mağdurun kusurunun varlığı halinde hakim
bunu sadece cezanın alt sınırdan belirlenmesi (m. 61) ve/veya takdiri indirim
nedeni (m. 62) olarak kabul edebilecektir[146].
B. KUSURLULUĞU ETKİLEYEN NEDENLER BAKIMINDAN
Kusurluluğu etkileyen hallerin söz konusu olduğu durumda (haksız tahrik,
zaruret hali gibi) kişinin işlediği fiille ilgili davranışlarını yönlendirme yeteneği
etkilenmekte ancak kişi kasten hareket etmektedir. Bu bakımdan bir olayda
örneğin, hem zaruret halinden hem taksirden bahsedilemez[147]. Bu kapsamda
zorunluluk hali ile AsCK m.146 kanaatimizce bağdaşmayacaktır.
[144] As.Yrg.5.D., 13.10.1993, E.461, K.458, Özbakan, 1997, s.390-391, Çelen, s. 656.
[145] Özbek/Kanbur/Doğan/Bacaksız/Tepe, s.192-193.
[146] Özbek/Kanbur/Doğan/Bacaksız/Tepe, s.193; 765 sayılı TCK’nın yürürlükte olduğu
dönemde Askerî Yargıtay bir kararında, ‘Ölüm, sanığın tedbirsiz bir hareket teşkil eden
tüfeğin mandalını açık bırakmasına inzimam eden havanın yağışlı ve kaygan olması sebebiyle
ayağının kaymasından meydana geldiğine göre, bu halin, ceza tayininde takdiri tahfif sebebi
olarak gözetilmesi gerek(tiğine)’ karar vermiştir’ (As.Yrg.Gen.Krl. 27.9.1957 E.2772 K.66,
Özbakan, s.373).
[147] Artuk/Gökçen/Yenidünya, s.474; Aksi görüş ‘Taksirli suçlar bakımından hukuka uygunluk
nedenlerinin ortaya çıkması güç olsa da olanaksız değildir. Örneğin, bir deniz kazasında
2015/ 3 Ankara Barosu Dergisi
311
HAKEMLİ
Gökhan Yaşar DURAN
HAKEMLİ
Askeri Ceza Hukukunda Başkasının Yaralanmasına ve Ölmesine Sebep Olma Suçu
(ASCK m.146)
Taksirle işlenen suçlarda haksız tahrik hükmünün uygulanıp uygulanmayacağı ise doktrinde tartışmalıdır. Yargıtay’ın kararları çelişkili olmakla birlikte
taksirli suçlarda haksız tahrikin uygulanabileceğine ilişkin kararları da bulunmaktadır[148]. Haksız tahrikin şartlarından biri tepki fiilinin yöneldiği hedefin tahrik
eden olması koşuludur. Bu durum kasıtlı bir suçun varlığını gerektireceğinden,
taksirli suçlarda haksız tahrik uygulanamayacaktır. Ancak haksız tahrikin etkisi
altında failin iradesi etkileneceğinden, bu irade sonucunda taksirli bir suçun
işlenmesinde failin kusur durumu ele alınmalıdır. Örneğin, bölük komutanının
haksız yere kendisini azarlaması ve yasal iznine göndermemesine kızan failin
nöbet sırasında bu durumun yarattığı dikkatsizlik neticesinde AsCK m.146’daki
suçun faili olması gibi.
Yine yukarıda bahsedildiği gibi kusurluluğu etkileyen nedenlerden heyecan,
korku ve telaş haline ilişkin failin psikolojik durumu ile ilgili haller taksirle
işlenen suçlarda da bulunabilir. Ancak kanun koyucu her psikolojik durumu
değil, sadece kanundaki diğer şartlarla birlikte gerçekleşen- örneğin, haksız
tahrik (TCK m.29) ya da meşru müdafaada sınırın nedeniyle aşılması (m.27/2)
gibi- halleri kusurluluğu etkileyen özel bir nedenler olarak düzenlemiştir. Kanaatimizce, failin elinde olmayan nedenlerle meydana gelen; korku, uykusuzluk,
yorgunluk, gibi nedenlerin yol açtığı taksirli davranışlarla işlenen suçlarla, normal şartlar altında meydana gelen taksirli davranışlara konu suçların faillerinin
aynı kusur ölçüsünde cezalandırılması hukuki olmayacaktır. Örneğin, askerlik
görevinin zorlu şartları içinde uzun süre aç ve yorgun olarak düşmanla sıcak
çatışma riski olan dağlık bir arazide intikal sırasında silahının tetiğine yorgunluk
ve uykusuzluğun getirdiği dikkatsizlikle basarak birini öldüren fail ile failin
şakalaşması sırasında taksirle birini öldürmesinde aynı kusurluluk ölçüsünde
cezalandırılmaları beklenemez.
Yine fail açısından burada dikkat edilmesi gereken bir başka husus da,
failin kusurluluğunu azaltan veya kaldıran bir neden olarak herhangi bir akıl
hastalığına (TCK m.32) yakalanıp yakalanmadığının olay tarihi itibarıyla
belirlenmesidir[149]. Genellikle psikolojik rahatsızlıkları nedeniyle, örneğin,
hayatını kurtarmak isteyen kimse, ufak bir sandal görüp de buna tırmanmak istese, ancak
sandal bu yüke dayanamayıp devrilse ve sandaldakiler denize düşüp boğulsalar olayda hukuka
uygunluk nedenlerinden olan zorunluluk hali bulunmaktadır‘ (Apaydın, s.70).
[148] Bu konudaki tartışmalar için bkz.Gökhan Yaşar Duran, Ceza Hukukunda Haksız Tahrik,
İstanbul 2010, s.240-242.
[149]‘…Dava dosyasının incelenmesi neticesinde; sanığın, dizi 72’deki Birliğinde tespit edilen
ifadesinde, psikolojik sorunları bulunduğu için kendisine silah verilmediğini, temel askerlik
hizmetini yaptığı Birliğinde de kısa bir süre silah verilmekle birlikte psikolojik sorunlarının,
rahatsızlığının devam etmesi nedeniyle bunun geri alındığını beyan ettiği, Dz.7’deki şahıs
312
Ankara Barosu Dergisi 2015/ 3
failin intihara meyilli olması nedeniyle, silahlı nöbet tutturulmaması gerektiğine ilişkin sağlık raporu olan asker şahıslara, nöbet tutturulması ve bu sırada
failin AsCK m.146’daki suçun faili olması mümkündür. Bu durumda olayda
sanığın cezai ehliyeti ve askerliğe elverişliliği tespit edilmelidir. Fail olay tarihi
itibarıyla akıl hastalığı dolayısıyla askerliğe elverişsizse, askerî bir suç olan AsCK
m.146’dan cezalandırılmayacak genel hükümler kapsamındaki taksirli suçtan
cezalandırılacaktır. Akıl hastalığına ilişkin durumun kusurluluğa etkisi bu cezalandırma da etkili olacak; failin cezası indirilebileceği gibi (TCK m.32/2), ceza
verilmeyip sadece güvenlik tedbirine de hükmolunabilecektir (TCK m.32/1).
VII. HATA (YANILMA)
Bilmemek ya da yanlış bilmek şeklinde ortaya çıkan hata, kişinin tasavvuru,
zihninden geçirdikleri ile gerçeğin birbirine uymaması anlamına gelir. Kişinin
bilgisizliği yahut yanlış bilgisinin, ilgili bulunduğu konuya göre hata, kasta ya
da kusurluluğa etki edebilir. Örneğin, kişinin bilgisizliği suç tipinin maddi
unsurlarına ilişkinse, kasta etkili hatadan, kusurluluğu etkileyen hallerin maddi
şartlarına ilişkinse kusurluluğa etki eden hatadan bahsedilir. Hata kurumu
TCK.’nın 30’ncu maddesinde düzenlenmiştir[150].
Uygulamada asker kişilerin silah ya da cephanelerinin kullanımlarından
dolayı hataen bir başka kişiyi karşı taksirle eylemlerde bulunabilirler. Bu nedenle
bilgileri formunda uyuşturucu madde bulundurmak ve kullanmak suçu nedeniyle kayıt
bulunduğu, Dz.131-132’deki kıt’a anket formunda uyuşturucu madde kullandığının,
Dz.133’deki danışma özet formunda beş yıl süre ile esrar, hap, kokain kullandığının belirtildiği,
Dz.134’deki belgede Çanakkale Asker Hastanesi psikiyatri polikliniğinde 10.01.2008 yapılan
muayenesinde geçirilmiş madde kötüye kullanımı tanısı konulmuş olduğunun belirtildiği,
Dz.137’deki raporda silah kullanmasının uygun olmadığının belirtildiği, Dz.139 ve 140’daki
mükerrer belgelerde Çanakkale Asker Hastanesi psikiyatri polikliniğinde 28.11.2007 yapılan
muayenesinde geçirilmiş madde kötüye kullanımı tanısı konulmuş olduğunun belirtildiği
görülmektedir.Bu itibarla, sanığın psikiyatrik rahatsızlığı bulunup bulunmadığı, bulunuyor ise
bu rahatsızlığının askerliğe elverişsizliğini gerektirecek derecede olup olmadığı ve sanığın TCK’nın
32’nci maddesinden istifade edip edemeyeceği, daha önce geçirilmiş madde kötüye kullanımı
tanısı konulduğundan, bunun suç tarihlerinde ve halen aktif hale dönüşüp dönüşmediği, bu
durumunun adli gözlem altına alınmasını gerektirip gerektirmediği hususlarının sağlıklı
ve kuşkusuz bir şekilde belirlenmesi için, sanığa askerlik hizmetine başlamadan önce de
psikiyatrik tedavi görüp görmediği sorularak, bu tedavilere ait belgelerin dava dosyasına dahil
edilmesinden sonra, sanığın psikiyatri uzmanı bir bilirkişiye ön muayenesinin yaptırılması ve
psikiyatri uzmanının gerek görmesi hâlinde tam teşekküllü bir Askerî hastanede CMK’nın
74’üncü maddesine göre adlî gözlem altına alınarak sağlık kuruluna çıkartılması gerekirken
bu hususların yerine getirilmemesi nedeniyle mahkûmiyet hükmünün noksan soruşturma
yönünden bozulmasına karar verilmiş, sanık müdafiinin esasa yönelik temyiz sebepleri bu
aşamada incelenmemiştir’(As.Yar.1D., 18.01.2012, 2012/0065-0070 E.-K., TSK Net).
[150] Artuk/Gökçen/Yenidünya, s.551.
2015/ 3 Ankara Barosu Dergisi
313
HAKEMLİ
Gökhan Yaşar DURAN
HAKEMLİ
Askeri Ceza Hukukunda Başkasının Yaralanmasına ve Ölmesine Sebep Olma Suçu
(ASCK m.146)
bu eylemlere ilişkin hata tipleri; suçun maddi unsurlarında hata (TCK m.30/1),
hukuka uygunluk sebeplerinin maddi şartlarında hata (TCK m.30/3) ya da haksızlık yanılgısı (TCK m.30/4) biçiminde karşımıza çıkabilir. Bu hata hallerinin
taksirle işlenebilen bir suç tipi olan AsCK m.146 ile bağdaşıp bağdaşmayacağı
tartışılabilir.
Konuyu örnek olaylar üzerinden açıklayacak olursak, kanaatimizce ; ‘Ormanlık araziye yakın bir yerde bulunan karargahta nöbet tutan asker şahsın, duyduğu
sesi ayıya benzeterek ateş etmesi ve bu sırada eğitimden dönen bir arkadaşını
vurması (suçun maddi unsurlarında hata TCK m.30/1)’; ‘Bir görev ya da tatbikat sırasında almış oldukları emir kapsamında, atış alanı kendilerine hatalı
olarak bildirilen pilotların bir yerleşim yerini vurması ya da terörist sanarak
sivil kişileri vurması (Hukuka uygunluk nedenlerinin maddi şartlarında hata
TCK m.30/3);‘Terörle Mücadele Kanunu (TMK)’nun Ek 2’nci maddesi,
Olağanüstü Hâl Kanunu’nun 23’üncü maddesi ve Sıkıyönetim Kanunu’nun
4’üncü maddesi kapsamında kanundan doğan bir görevin icrası sırasında görevini yerine getiren asker şahısların meşru müdafaa şartları içinde bulunulduğu
sırada saldırıda bulunan şahıs yerine başka bir şahsı vurması (Hukuka uygunluk
nedenlerinin maddi şartlarında hata TCK m.30/3)’ ve bu eylemlerde kişilerin
ölmesi/yaralanması her zaman mümkündür. Bu durumda failin cezalandırılabilmesi için taksir derecesinde sorumluluğu bulunması ve işlenen suçun da
taksirle işlenebilen bir suç olması gerekmektedir.
Burada asıl değerlendirilmesi gereken husus failin yukarıda verilen örnek
hata hallerine ilişkin olaylarda suçun vasıflandırılmasının taksirle işlenebilen
bir suç tipi olan AsCK m.146’ya göre mi yoksa genel hükümler kapsamında
mı belirleneceği hususudur.
Kanaatimizce, AsCK m.146’nın konuluş amacı suçun konusu olan silah
ve cephane konusundaki dikkatsizlik ve bu konudaki emirlere riayetsizlik şeklinde ortaya çıkan taksirli davranışlardır. Oysa failin yukarıda açıklanan örnek
olaylardaki hata halleri, kasten işlediği bir suçtaki yanılgısından (suçun maddi
unsurlarında, hukuka uygunluk sebeplerinin maddi şartlarında ya da haksızlık
yanılgısından) kaynaklanmaktadır. Fail olayda, kusurlu olup olmamasına göre
normatif bir değerlendirmeye tabi tutulmakta, bu yanılgıda taksir derecesinde
kusurlu olması halinde, işlediği suçun taksirli bir suç olması durumunda cezalandırılmaktadır. Bu nedenle failin hata hallerine ilişkin durumlarda taksir
derecesinde kusurlu olması, doğrudan genel hükümlere göre; TCK’nın taksirle
adam öldürme (TCK m.85) ya da taksirle yaralama (TCK m.89) hallerine
ilişkin maddelerden cezalandırılması gerekecektir. Nitekim Askerî Yargıtay bir
kararında, ‘Mühimmat Depo nöbetçisi olan sanığın, muhafazasına tevdi edilmiş
314
Ankara Barosu Dergisi 2015/ 3
olan depoya herhangi bir taarruz vuku bulmadığına göre, 211 sayılı T.S.K. İç
Hz. K.nun 87 nci maddesine ve bu hususta verilmiş olan sözlü talimatlara aykırı
olarak karanlıkta kendisine doğru yaklaşan şahsa, silah kullanılmasına takaddüm
eden tedbirler meyanında bulunan geri çekilme, siper alma, kendisinden sonraki
nöbetçinin ismini seslenme ve diğer nöbetçilere düdük çalma gibi hareketlere
tevessül etmeden, yalnızca parolayı sorup ‘dur’ diyerek akabinde ateş etmesi ve
bunun neticesinde ölüme sebebiyet vermesinin tedbirsizlik dikkatsizlik, meslek
ve sa’natta acemilik ve evamire ve talimatlara riayetsizlik sonucu bir kimsenin
ölümüne sebebiyet vermek suçunu teşkil ettiği nazarı dikkate alınmaksızın
sanığın beraati yoluna gidilmesi(nin) kanuna aykırı[151]’ olduğu, bir başka kararında ise, ‘…Sanığın olayda tüm hareketleri iradi olarak yaptığı ve önündeki
karartıyı (terörist zannedip) öldürmek kastı ile ateş ettiği, diğer bir ifadeyle
sanığın hareketi ve neticeyi (ölüm sonucunu) bilerek ve isteyerek gerçekleştirdiği
hiç bir şüphe ve tereddüde yer vermeyecek şekilde sabit olduğu için, olayda
silâh ve cephanesi hakkında dikkatsizlik ve nizamlara ve emirlere riayetsizlik
dolayısıyla başkasının ölümüne sebebiyet vermek suçundan (As.C.K. Md.146
ve bu maddenin atıfta bulunduğu TCK. Md.455’ten) söz etmenin mümkün
olmadığı, sanığın öldürme eylemini kasten ve nöbet görevini yerine getirme
amacıyla gerçekleştirdiği[152] açıklanmıştır.
VIII. SUÇUN NETİCESİ SEBEBİYLE AĞIRLAŞMIŞ HALİ
‘Büyük zararlar veren itaatsizliğin cezaları’ başlıklı AsCK 89’ncu maddesi ile
AsCK m.146 arasındaki ilişki incelenmelidir. AsCK m.89 düzenlemesi şöyledir:
‘1. Emre itaatsizlik sonucu bir insanın hayatını tehlikeye koyan, memleketin
veya bir Askerî birliğin güvenliğini veya savaş hazırlığını veya eğitimini önemli
derecede ihlal eden veya büyük bir zarar meydana getiren yahut başkasının
malına önemli bir zarar veren asker kişiler, bir seneden on seneye kadar hapis,
seferberlikte iki seneden onbeş seneye kadar ağır hapis cezası ile cezalandırılır.2.
Düşman karşısında ölüm cezası veyahut on beş seneden aşağı olmamak üzere
ağır hapis ile cezalandırılır.’
Doktrinde AsCK m.89’a ilişkin açıklamalar şöyledir: AsCK 89’ncu maddesinde, sonucun fail tarafından arzu edilmesi, yani emre itaatsizlik eyleminin bu
sonucu meydana getireceğinin sanık tarafından önceden bilinmesi ve istenmesi
şart değildir. Netice istenmese de suç oluşur. Ancak meydana gelen netice ile
emre itaatsizlik eylemi arasında doğrudan bir nedensellik bağı aranmaktadır.
[151] As.Yrg.Gen.Krl. 16.61962 E.1282 K.59, Özbakan, s.372.
[152] As.Yar.DK., 15.6.2000 tarih 2000/124-123 E.-K., Askerî Yargıtay Dergisi, 2000-2001
Daireler Kurulu Kararları, S.14, s.371-373.
2015/ 3 Ankara Barosu Dergisi
315
HAKEMLİ
Gökhan Yaşar DURAN
HAKEMLİ
Askeri Ceza Hukukunda Başkasının Yaralanmasına ve Ölmesine Sebep Olma Suçu
(ASCK m.146)
Bu bağ yoksa fail sadece emre itaatsizlikten dolayı cezalandırılır[153]. Suçun
tamam olabilmesi için neticenin meydana gelmesi şarttır. Bunun yanında
failin itaatsizlik özel kastı ile hareket etmesi aranmaktadır[154]. Askerî Yargıtay
kararlarındaki açıklamalara göre de, AsCK’nın 89’ncu maddesinde düzenlenen
suçun AsCK m.87’de düzenlenen emre itaatsizlikte ısrar suçunun “netice sebebiyle ağırlaşmış” şekli olduğu yönündedir. Maddede zararın sınırı ve boyutları
belirtilmemekle birlikte, bunun “büyük ve önemli bir zarar” olması gerektiği
gibi bu suçun oluşabilmesi için, meydana gelen zarar ile itaatsizlik konusu fiil
arasında doğrudan bir illiyet bağı bulunmalıdır[155].
AsCK m.146 ve AsCK m.89 karşılaştırıldığında, AsCK m.89’daki suçun
konusunun mutlaka silah ve cephane hakkında gösterilen talimat ve emirlere
itaatsizlikten doğması şart değildir. Ancak suçun konusunun silah ve cephane
konusundaki emirlere itaatsizlik olması durumunda nitelik olarak AsCK m.146
ile benzerlik gösterdiği ve bu suçun daha ağır olarak cezalandırılmasını gerektiren
nitelikli bir halini oluşturduğu açıktır. Burada kanaatimizce iki suçu birbirinden ayıran önemli bir husus yukarıda açıklandığı üzere, AsCK m.146’daki
suçun taksirle, AsCK m.89’daki suçun ise hem taksir hem de özel kasıtla işlenebilmesidir. Bu nedenle de suçun vasıflandırılması bakımından failin kasdı
öncelikle tespit edilmeli ve ona göre uygulama yapılmalıdır. Nitekim Askerî
Yargıtay[156], ‘…Dava konusu olayla ilgili olarak tanık olarak dinlenen Top.Çvş.
A.K. aşamalardaki ifadelerinde sanık ile mağdurun “Seni vurayım mı?” diye
karşılıklı şakalaştıklarını söylediği, sanığın mağduru kasden (Öldürmek kasdı
veya müessir fiil kasdı ile) yaraladığına dair, mağdurun başka deliller ve tanık
beyanı ile doğrulanmayan beyanından başka bir delil bulunmadığı, mağdur
Er’in sanıkla aralarında daha önce geçmiş bir olay ve husumet olmadığını beyan
ettiği, sanığı daha yakından tanıyan 2 nci Bt.K.V.nın olay sonrası 3.6.1997
tarihinde düzenlediği vaka ve kanaat raporunda sanık ile ilgili olarak “Emirleri
lakaytlıkla karşılayan, disiplinsiz ve dikkatsiz bir erdir. Sağlık problemi yoktur.
Olayın şakalaşma sonucu kaza ile olduğu kanaatindeyim“ dediği nazara alınıp,
dosyadaki bütün deliller birlikte değerlendirildiğinde, sanığa müsnet eylemin
„Kasden“ işlenen bir suç olmadığı, sanıkta silahla müessir fiil (yaralama) veya
öldürme kastı olmaksızın silahı ile ilgili dikkatsiz ve tedbirsiz davranışı sonucu
[153] Özbakan, s.227.
[154] Çelen, s.393.
[155] As.Yar.3D., 09.05.2000 tarih 2000/296–296 E.-K., As.Yar.DK., 28.09.2000 tarih
2000/141 – 137 E.-K., Kemal Bal, Askerî Ceza Kanunu İle İlgili İçtihatlar, Ankara
2002, s.89-1
[156] As.Yar.DK., 17.02.2000, 2000/57-46 E.-K., Askeri Yargıtay Dergisi, S.14, Y.2002,
s.253-254.
316
Ankara Barosu Dergisi 2015/ 3
silahın patlayarak, mağdurun yaralanması olayının meydana geldiği, eylemin
As.C.K.nun 146 ncı maddesi delaleti ile T.C.K.nun 459 ncu maddesine uyan
suçu oluşturduğu sonuç ve kanaatine varıldığından;…sanığın eylemini kasdi
suçlardan olan As.C.K.nun 89 ncu maddesine uyan suçu oluşturduğu görüşü
ile suç vasfının tayinindeki isabetsizlikten bozan kararında bu nedenle isabet
görülme(diğine) ’ karar vermiştir.
IX. SUÇUN ÖZEL GÖRÜNÜŞ BİÇİMLERİ
A. TEŞEBBÜS, İŞTİRAK
TCK’nın “Suça teşebbüs” kenar başlıklı 35’nci maddesi, “Kişi, işlemeyi
kastettiği bir suçu elverişli hareketlerle doğrudan doğruya icraya başlayıp da
elinde olmayan nedenlerle tamamlayamaz ise teşebbüsten dolayı sorumlu tutulur” demek suretiyle teşebbüsün ancak kasıtlı suçlarda söz konusu olabileceğini
vurgulamıştır. O halde taksirli suçlara teşebbüs mümkün değildir[157].
İştirakin özünde ortaklar arasında bir anlaşma vardır. Bu nedenle kanuna
göre, ‘suçun kanuni tanımında yer alan fiili birlikte gerçekleştiren kişilerden
her biri, fail olarak sorumlu olur (TCK m.37)’. ‘Suça iştirak için kasten ve
hukuka aykırı işlenmiş bir fiilin varlığı (TCK m.40)’ aranmaktadır. Yine birlikte
işlenilen suçun aynı olması için sadece suçun maddi unsurunun değil, manevi
unsurunun da aynı olması gerekir. Bu nedenle bir kimseyi öldürmesi için asli
faile verilen silahın taksir ile ateş almasına sebebiyet vererek hasmın ölümüne
neden olan kişi ile silahı veren arasında iştirak yoktur. Bu gibi hallerde iştirak
halinde işlenmiş tek suç değil, ortaklar sayısı kadar ayrı suçlar söz konusudur.
Böylece kasıtlı bir suça taksirle, taksirli bir suça kasıtla iştirak cezalandırılmaz[158].
Nitekim Askerî Yargıtay kararları da bu doğrultudadır[159].
[157] Hakeri, s.428.
[158] Hakeri, s.470.
[159] ‘…Manisa/Selendi İlçe Jandarma Komutanlığı emrinde görev yapan er ve erbaşların,
25.6.2008 tarihinde, saat 08.35 sıralarında, sabah sporunda tüfekli ve tüfeksiz hareketler
eğitimi yaptıkları, eğitim sonunda 15 dakika istirahat verildiği, askerlerin istirahat için İlçe
Jandarma Komutanlığı hizmet binasının arka tarafından bulunan kamelyaya geçtikleri,
istirahat sırasında Uzm.J.Çvş. S.Ç emir ve komutasında önleyici hizmet devriyesine çıkacak
olan sanık J.Er B.C, sanık J.Er V.K ve J.Er S.Ç. dışındaki tüm askerlerin silahlarını silahlığa
bıraktığı, sanık J.Er B.C’ın çay ocağından çay almak maksadıyla kendisine zimmetli bulunan
35000 seri numaralı MP-5 makineli tabancayı ve kütüklüğünü çay ocağının yaklaşık 5
metre ilerisinde bulunan bankın üzerine bıraktığı, sanık J.Er V.K’in, sanık J.Er B.C’a ait
silahı aldığı ve dolu şarjör takarak tam dolduruş yaptığı, bu durumu gören emre itaatsizlikte
ısrar suçundan hakkında kovuşturmaya yer olmadığı kararı verilmiş olan J.Er İ.D’nin, sanık
J.Er V.K’in elinde bulunan silahı aldığı ve takılı olan şarjörü çıkardığı, sanık J.Er C.K’in,
silahı boşaltmak isteyen J.Er İ.D ve sanık J.Er V.K’e silahla oynamamalarını söyleyerek silahı
2015/ 3 Ankara Barosu Dergisi
317
HAKEMLİ
Gökhan Yaşar DURAN
HAKEMLİ
Askeri Ceza Hukukunda Başkasının Yaralanmasına ve Ölmesine Sebep Olma Suçu
(ASCK m.146)
B. İÇTİMA
1. Zincirleme Suç
5237 sayılı TCK’nın 43’ncü maddesinde, zincirleme suç, “Bir suç işleme
kararının icrası kapsamında, değişik zamanlarda bir kişiye karşı aynı suçun
birden fazla işlenmesi” olarak tanımlanmıştır. Taksirli suçlarda ise, suç işleme
kastı mevcut olmadığından, bu hükmün uygulanması söz konusu olmaz. Ancak,
TCK’nın 85/2 ve 89/4’ncü fıkralarında taksirli fiil sonucu birden fazla kişinin
yaralanması ya da ölümü bu suçların nitelikli hali olarak kabul edilmiştir[160].
Nitekim TCK 85/2’nci fıkrasında, ‘Fiil, birden fazla insanın ölümüne
ya da bir veya birden fazla kişinin ölümü ile birlikte bir veya birden fazla
kişinin yaralanmasına neden olmuş ise, kişi iki yıldan onbeş yıla kadar hapis
cezası ile cezalandırılır’. TCK m.89/4’ncü fıkrasında, ‘fiilin birden fazla kişinin
yaralanmasına neden olması halinde, altı aydan üç yıla kadar hapis cezasına
hükmolun(acağı)’ açıklanmaktadır.
TCK m.85/2’nin uygulaması bakımından, ölüm yanında yaralama neticesinin de meydana geldiği durumlarda, yaralamanın niteliğinin önemi yoktur.
Yaralamanın basit ve nitelikli şekli arasında ceza miktarı açısından bir fark
yaratılmamıştır. Ancak nitelikli bir yaralama durumunda TCK m.61’deki kriterler göz önüne alınarak hakim tarafından cezanın üst sınırlarından verilmesi
gerekecektir[161].
Yukarıdaki açıklamalar AsCK m.146’nın TCK m.85 ve 89’a atıf yapması
nedeniyle aynen geçerlidir.
J.Er İ.D’den aldığı, silahın dolu olduğunu bilmeksizin tetik düşürdüğü ve bankın üzerinde
oturan J.Er V.K’in sol bacak kasık bölgesi dış kısmından yaralanmasına sebebiyet verdiği,
(olayda yerel Askerî Mahkeme) 1) …Sanık terhisli J.Er B.C.’ın, 25.06.2008 tarihinde emre
itaatsizlikte ısrar suçunu işlediği kabul edilerek, ASCK’nın 87/1 (1’inci cümle) ve TCK’nın
62’nci maddesi uyarınca, yirmi beş gün hapis cezası ile cezalandırılmasına, 2) Sanık terhisli
J.Er V.K.’in, 25.06.2008 tarihinde emre itaatsizlikte ısrar suçunu işlediği kabul edilerek,
ASCK’nın 87/1 (1’inci cümle) ve TCK’nın 62’nci maddesi uyarınca, yirmi beş gün hapis
cezası ile cezalandırılmasına, 3) Sanık terhisli J.Er C.K’in, 25.06.2008 tarihinde silahı ve
cephanesi hakkında dikkatsizlik ve nizamlara ve emirlere talimatlara riayetsizlik nedeniyle
yaralanmaya sebebiyet vermek suçunu işlediği kabul edilerek, ASCK’nın 146’ncı maddesi
delaletiyle TCK’nın 89/1, 89/2-e, 62’nci maddeleri uyarınca, (cezalandırılmasına)’ karar
vermiştir (As.Yar.1D., 18.01.2012, 2012/0065-0070 E.-K., TSK Net).
[160] Apaydın, s.98, 101.
[161] Özbek/Kanbur/Doğan/Bacaksız/Tepe, s.196.
318
Ankara Barosu Dergisi 2015/ 3
2. Fikri İçtima
Burada tartışılacak bir sorun kasten işlenebilen bir suçla taksirle işlenen bir
suçun fikri içtima ilişkisi içinde bulunabilip bulunmayacağıdır. Fikri içtima kurumunu düzenleyen m.44’ün gerekçesinde ‘bir suçun temel ve nitelikli şekillerinin
dışındaki suçlar, fikri içtima uygulamasında farklı suç olarak kabul edilmelidir’
denildiğine göre kasıtlı ve taksirli suçlar arasında fikri içtima mümkündür[162].
Yine taksirle yaralama suçu bakımından da bu açıklamalar geçerlidir[163].
Yukarıda açıklananlar dışında AsCK m.146 uygulaması açısından içtima
ilişkisi bakımından değerlendirilecek husus bu suçun başka suç tipleri ile içtima
edip etmeyeceği hususudur.
Kanaatimizce AsCK m.146’daki suçta fail taksirli hareketi neticesinde, bir
kişinin yaralanmasına veya ölümüne neden olurken aynı zamanda lüzumsuz
olarak silah ve cephanenin zayi olmasına da neden olmaktadır. Diğer bir
anlatımla askerî eşyanın özürsüz harap olmasına neden olmaktadır. Bu husus
AsCK m.130’daki[164] suç tipinin taksirle işlenebilen seçimlik hareketlerinden
biridir[165]. Bu nedenle sanığın aynı taksirli eylemi ile kanunun birden fazla
hükmü (AsCK m.146 ve AsCK m.130) içtima etmektedir. TCK m.44 gereği
fail bu suçlardan cezası en ağır olan AsCK m.146’ya göre cezalandırılmalıdır.
[162] Özbek/Kanbur/Doğan/Bacaksız/Tepe, s.196. Nitekim Yargıtay da taksirle ölüme neden
olma ve trafik güvenliğini tehlikeye düşürme suçlarına ilişkin bir kararında ‘Bir fiil ile
birden fazla suçun oluşmasına neden olan sanığın yalnızca ağır cezayı gerektiren bilinçli
taksirle ölüme neden olma suçundan sorumlu tutulması gerektiği gözetilmeden ayrıca trafik
güvenliğini tehlikeye düşürme suçundan da mahjkumiyetine karar verilmesi’ni kanuna aykırı
bulmuştur (9.CD., 12.06.2007, 4639/5186; www.adalet.org., Özbek/Kanbur/Doğan/
Bacaksız/Tepe, s.196).
[163] Bu konuda ayrıntılı bilgi için bkz. Apaydın, s.101-102; ‘Sanığın 105 promil alkollü
olarak tek yönlü sokakta ters yönde ilerleyip caddeye çıkarken motorsiklete çarpması sonucu
mağdurların yaralanmasına neden olduğu olayda, trafik güvenliğini tehlikeye sokma suçunun
5237 sayılı TCK’nın 89/4. maddesinde yazılı taksirle yaralama suçuna dönüşeceği, bu nedenle
de sanığın trafik güvenliğini tehlikeye sokma suçundan ayrıca mahkûmiyet kararı verilemeyeceği
gözetilmeden, yazılı şekilde hüküm kurulması, yasaya aykırılık oluşturmaktadır” (9.C.D,
26.4.2010 tarihli, 2008/13884 esas ve 2010/4446 sayılı kararı, Apaydın, s.102)..
[164] AsCK m.130 hükmü şöyledir: ‘Hizmete mahsus eşyayı tahrip ve terk ve kaybedenler’
başlıklı AsCK 130’ncu maddesine göre; ‘Askerî eşyayı kasten terk veya kısmen yahut tamamen
tahrip eden, özürsüz kaybeden veya harabolmasına sebebiyet veren veya özel menfaati için
kullanan asker kişiler, eşyanın değeri, önemi, meydana gelen hasarın miktarı ve fiilin işleniş
şekline göre üç aydan iki seneye kadar hapis cezası ile cezalandırılırlar.Suç konusu eşya; silah,
mühimmat, savaş aracı veya gereci ise ceza artırılır. Kaybedilen, kasten terk veya kısmen yahut
tamamen tahrip edilen veya harabolmasına sebebiyet verilen eşyanın ödettirilmesine de ayrıca
hükmolunur’.
[165] Bu konuda ayrıntılı açıklamalar için bkz. Değirmenci, s.345.
2015/ 3 Ankara Barosu Dergisi
319
HAKEMLİ
Gökhan Yaşar DURAN
HAKEMLİ
Askeri Ceza Hukukunda Başkasının Yaralanmasına ve Ölmesine Sebep Olma Suçu
(ASCK m.146)
Yine bir diğer suç tipi ‘Dikkatsizlik edenler’ başlıklı AsCK 136’ncı maddesidir . AsCK m.136’daki suç, failin kasıtlı ya da taksirli davranışı ile işlenebilir.
Zira maddede geçen tekasül kavramı içerisine; tedbirsizlik, dikkatsizlik, emir
ve talimatlara riayetsizlik gibi objektif hal ve durumlar girmektedir[167]. Örneğin, failin nöbet talimatına aykırı olarak nöbetinde silahını taksirle ateşlemesi
halinde hem mazarratı mucip nöbet talimatına aykırılıktan (AsCK m.136)
eğer bu olay nedeniyle biri yaralanmış ya da ölmüşse bu durumda da AsCK
m.146’dan söz edilmesi gerekecektir. Bu durumda sanığın aynı taksirli eylemi
kanunun birden fazla hükmünü ihlal ettiğinden fikri içtima (TCK m.44) kuralı
gereği bu suçlardan cezası en ağır olan AsCK m.146’ya göre cezalandırılmalıdır.
[166]
3. Bileşik Suç
TCK 42’nci maddesine göre’, ‘Biri diğerinin unsurunu veya ağırlaştırıcı
nedenini oluşturması dolayısıyla tek fiil sayılan suça bileşik suç denir. Bu tür
suçlarda içtima hükümleri uygulanmaz’ hükmü yer almaktadır.
Özellikle AsCK’da düzenlenen suç tiplerinden, ‘emre itaatsizlikte ısrar’
(AsCK m.87)[168] suçunun AsCK m.146’daki suçun bir unsuru olup olmadığı
hususu tartışılabilir. Bu tartışmanın sebebi, AsCK m.146’daki taksir biçimlerinden, failin ‘silahları ve cephanesi hakkında nizamlara ve emirlere talimatlara
riayetsizli(ğinin)’ de olayda aranmasıdır. Bu durumda bileşik suç kuralı gereği
AsCK m.146’nın uygulanması gerekecektir. Nitekim Askerî Yargıtay bir kararında[169]., ‘…Sanığın eyleminin ASCK’nın 146’ncı maddesi atfıyla TCK’nın
89’uncu maddesinde düzenlenen taksirle yaralama suçunu oluşturduğu, sanığın
[166] AsCK m.136 hükmü şöyledir:‘1. Her kim Askerî karakolun veya müfrezenin veyahut hususi
bir vazife ile mükellef olan bir kısım Askerîn kumandanı veya subaylarından veyahut nöbetçi
iken kasten veya tekasülünden : A: Kendisini verilen vazifeyi yapmayacak hale korsa;B: Nöbet
mahallini terkederse yahut verilen sair talimata mugayir hareket ederse;C: Her iki halde de
bir mazarratı mucip olursa on dört günden az olmamak üzere katıksız hapis veya iki seneye
kadar hapis ile cezalandırılır. 2. Yukarıki fıkrada yazılı suç seferberlikte yapılmışsa suçlu altı
aydan az olmamak üzere hapis, düşman karşısında ölüm, az vahim hallerde bir seneden az
olmamak üzere muvakkat veya müebbet ağır hapis ile cezalandırılır. 3. 2 nci fıkrada yazılı
suç dolayısiyle ehemmiyetli bir zarar tehlikesi zuhura gelmişse üç aydan aşağı olmamak üzere
hapis, bu tehlike düşman karşısında olduğu takdirde suçluya bir seneden az olmamak üzere
ağır hapis cezası verilir’.
[167] Değirmenci, s.356.
[168] AsCK 87/1’nci fıkrasında,‘Hizmete ilişkin emri hiç yapmayan asker kişiler bir aydan bir seneye
kadar, emrin yerine getirilmesini söz veya fiili ile açıkça reddeden veya emir tekrar edildiği
hâlde emri yerine getirme­yenler, üç aydan iki seneye kadar hapis cezası ile cezalandırılırlar’
biçiminde düzenlenmiştir.
[169] As.Yar.1D., 22.02.2012, 2012/0314-0289 E.-K., TSK Net.
320
Ankara Barosu Dergisi 2015/ 3
emre aykırı davranışlarının ise bu suçun maddi unsurunu teşkil ettiği gözetildiğinde, Askerî Mahkemece, elverişli kanıtlar ve yeterli gerekçe ile; sanığın
eyleminin silahında dikkatsizlik ve tedbirsizlik sonucu bir kişinin yaralanmasına neden olmak suçu olarak nitelendirilmesinde…,usul ve esas yönlerinden
herhangi bir hukuka aykırılık bulunmama(dığını)’ açıklamıştır.
X. SORUŞTURMA VE KOVUŞTURMA USULÜ
AsCK‘nın ‘Askerî suçlarda şikayet ve izin’ başlıklı 48’nci madde, (A) bendinde,
‘Askerî suçların takibi şikayete bağlı değildir’ hükmü yer almaktadır. Bu madde
de askerî suç terimi kullanılmış ve sırf askerî suç ya da askerî suç benzeri olsun
olmasın bu kuralın, AsCK m.146 dahil tüm askerî suçlar bakımdan geçerli
olduğu açıklanmıştır. Nitekim Askerî Yargıtay kararları da bu yöndedir[170]. Ancak
AsCK m.146’dan dolayı açılan bir davada, Kara Kuvvetleri Komutanlığı Dağ
Komando Okulu ve Eğitim Merkezi Komutanlığı Askerî Mahkemesi, sanığın
AsCK 48’nci maddesinin (A) fıkrasının Anayasa’nın 2 ve 10’ncu maddelerine
aykırılığını ileri sürülerek iptaline karar verilmesi konusundaki itirazını[171]
[170]‘Her ne kadar doktrinde AsCK’nın başka kanunlara atıf suretiyle cezalandırdığı suçlara ‘şibih
askerî suçlar’ denilmekte ise de, anılan maddede bir suçun şikâyete tabi olmak veya olmamak
bakımından sırf askerî suç, askerî suç veya şibih askerî suç gibi bir ayrıma tabı tutulmadığı
görülmektedir. Bu nedenle AsCK’nın 48’inci maddesindeki askerî suçların takibinin şikâyete
bağlı olmadığı şeklindeki hükmün sırf askerî suçları kapsadığı şeklindeki bir görüşten hareket
edilerek, orduya ait silâhla şakalaşırken arkadaşını yaralayan sanığın eyleminin sırf as­kerî suç
olmadığı ve şikâyet yokluğu nedenleriyle kamu davasının düşmesine karar verilmesi yolsuzdur”
(As. Yrg. 5. D., 11.11.1987, 1987/712-701 E.-K., Çelen, s.135).
[171]‘…Dağ, Komd.Okl.ve Eğt.Mrk.K.lığı Askeri Savcılığının 27 ARALIK 2012 gün ve 2012/794392 Esas-Karar sayılı iddianamesi ile sanık .’in, silah temizliği yapılırken tabanca temizlediği
sırada dikkatsizliği sonucu temizlediği tabancanın patladığı, bu şekilde sanığın, mağdur .’in
yaralanmasına sebep olmak suretiyle “Silahı Hakkında Dikkatsizlik ve Nizamlara ve Emirle
Riayetsizlik Sonucunda Taksirle Bir Kişinin Vücutta Kemik Kırılmasına Yol Açacak Şekilde
Yaralanmasına Sebebiyet Vermek” suçunu işlediği iddiasıyla Askeri Mahkememize kamu davası
açılmıştır. Yapılan yargılama esasında sanık . yargılandığı kanun maddelerinin Anayasa’ya
aykırı olduğunu ileri sürmüş ve Askeri Savcı da mütalaasında; “Sanık Uzman J. I. Kad. Çvş.
. hakkında As.C.K.nun 146’ıncı maddesinde düzenlenen “Silahı Ve Cephanesi Hakkında
Dikkatsizlik Ve Tedbirsizlik Sonucunda Taksirle Bir Kişinin Yararlanmasına Sebebiyet Vermek”
suçundan kamu davası açılmıştır. Söz konusu bu suça ilişkin davalarda As.C.K.nun 146’ıncı
maddesinde yapılan atıf nedeniyle TCK’nun “Taksirle Yaralama” suçuna ilişkin hükümler
uygulanmaktadır. Bilindiği üzere “Taksirle Yaralama” suçu bilinçli taksir hali haricinde takibi
şikâyete bağlı bir suç olarak düzenlenmiştir. Yani olayın mağduru söz konusu olay nedeni ile
şikâyetçi olmaz ise ilgili kişi hakkında kamu davası açılmamakta, açılmış ise kamu davasının
düşmesine karar verilmektedir. Fakat öğretide ve uygulamada As.C.K.nun yapmış olduğu atıf
nedeniyle, atıf yapılan kanunlarda yer alan suçlar da Askeri Suç sayılmakta ve As.C.K.nun
48/1-A maddesinde düzenlenen “Askeri suçların takibi şikayete bağlı değildir” hükmü gereğince
şikayete bağlı olmaksızın soruşturulmakta ve kovuşturulmaktadır. Bu durum ise Anayasanın 2
ve 10’uncu maddelerinde düzenlenen “hukuk devleti ilkesi” ile “eşitlik ilkesine” aykırılık teşkil
2015/ 3 Ankara Barosu Dergisi
321
HAKEMLİ
Gökhan Yaşar DURAN
HAKEMLİ
Askeri Ceza Hukukunda Başkasının Yaralanmasına ve Ölmesine Sebep Olma Suçu
(ASCK m.146)
ciddi bularak Anayasa Mahkemesine götürmüştür. Anayasa Mahkemesi yaptığı
inceleme neticesinde söz konusu kuralın Anayasanın 2 ve 10’ncu maddelerine
aykırı olmadığına oybirliği ile karar vermiştir[172].
etmektedir. 1982 Anayasasının 2’nci maddesinde “Türkiye Cumhuriyeti, toplumun huzuru,
milli dayanışma ve adalet anlayışı içinde, insan haklarına saygılı, Atatürk milliyetçiliğine
bağlı, başlangıçta belirtilen temel ilkelere dayanan, demokratik, laik ve sosyal bir hukuk
devletidir.” denilmek suretiyle Türkiye Cumhuriyeti Devletinin bir hukuk devleti olduğu ve
10’uncu maddesinde ise “Herkes, dil, ırk, renk, cinsiyet, siyasi düşünce, felsefi inanç, din,
mezhep ve benzeri sebeplerle ayırım gözetilmeksizin kanun önünde eşittir.” denilmek suretiyle
herkesin kanun önünde eşit olduğu vurgulanmıştır. Fakat As.C.K.nun 48/1-A maddesinde
düzenlenen “Askeri suçların takibi şikayete bağlı değildir” hükmü gereğince asker kişiler
aleyhine bir eşitsizlik söz konusudur. Somut bir örnekle bu durumu açıklamak gerekirse, bir
polisin silahıyla dikkatsizlik ve tedbirsizlik sonucunda bir kişiyi yaraladığını bu suretle de
taksirle yaralama suçunu işlediğini düşünürsek, somut bu durumda mağdur şikâyetçi olmaz
ise şüpheli hakkında dava açılmamakta, dava açılmış ise düşmesine karar verilebilmektedir.
Fakat çok benzer hatta aynı olarak nitelendirebileceğimiz başka bir olayda, asker bir kişinin
silahıyla dikkatsizlik ve tedbirsizlik sonucunda bir kişiyi yaralaması durumunda ise As.C.K.nun
146’ıncı maddesinde yer alan özel düzenleme gereğince atıf yoluyla taksirle yaralama suçunu
işlediği kabul edilmektedir. Bu durumda da atıf yapılan suçun askeri suç olarak kabul
edilmesi nedeniyle de atıf yapılan kanunda şikâyete bağlı olarak düzenlense dahi As.C.K.nun
48/1-A maddesindeki hüküm gereğince söz konusu suç şikayete bağlı olmamakta ve bu
nedenle de mağdur şikayetçi olmasa dahi ilgili kişi hakkında mahkumiyete karar verilecek
şekilde sonuçlar doğabilmektedir. Somut bu örnekten de açıkça anlaşılacağı üzere, bu durum
Anayasanın 2’nci maddesinde düzenlenen hukuk devleti ilkesine ve 10’uncu maddesinde
düzenlenen eşitlik ilkesine açıkça aykırılık oluşturmaktadır. Bu nedenle somut yargılamada
doğrudan uygulanan As.C.K.nun 48/1-A maddesinde düzenlenen “Askeri suçların takibi
şikayete bağlı değildir” hükmünün Anayasanın 2 ve 10’uncu maddelerine aykırı olduğunu
düşündüğümüzden bu hükmün iptali için Anayasa Mahkemesine iptal başvurusu yapılmasını
arz ve talep ederiz.” şeklinde Anayasa Mahkemesine başvurulması yönünde görüş bildirmiştir’
(Anayasa Mahkemesi’nin 22.07.2014-29068 RG.Tarih Sayılı, 2013/91-2014/59E.-K.,
http://www.kararlaryeni.anayasa.gov.tr/Karar/Content/f0808229-5c8f-4b9a-8d6e-699f4a
287c98?excludeGerekce=False&wordsOnly=False, 17.08.2015 )
[172]‘…Anayasa Mahkemesinin Kararı gerekçesi şöyledir: Askerî suçlar, askerî disiplini korumak
ve sürdürmek, adalet ile disiplin arasında denge sağlamak, başka bir deyişle adil ve sürekli bir
disiplin düzeni oluşturmak amacıyla ihdas edilmiştir. Dolayısıyla, askerî suçların işlenmesi
hâlinde kişisel yarardan çok askerî hizmete bağlı olan kamusal menfaat zarara uğrayacağından
askerî suçların takibinin resen soruşturma ve kovuşturmaya tâbi tutulduğu anlaşılmaktadır.
Bu durumda, Kanun koyucunun takdir hakkı kapsamında askerî suçların takibi için şikâyet
şartı öngörmemesinde hukuk devleti ilkesi ile çelişen bir yön bulunmamaktadır. Diğer yandan
Anayasa’nın 10. maddesinde öngörülen kanun önünde eşitlik ilkesinin ceza yargılaması
alanında uygulanması, aynı suçu işleyenlerin kimi özellikleri göz ardı edilip her yönden
aynı kurallara bağlı tutularak yargılanmaları anlamına gelmez. Eşitlik ilkesi, birbiriyle
aynı durumda olanlara ayrı kuralların uygulanmasını, ayrıcalıklı kişi ve toplulukların
yaratılmasını engellemektedir. Aynı durumda olanlar için farklı düzenleme eşitliğe aykırılık
oluşturur. Anayasa’nın amaçladığı eşitlik mutlak ve eylemli eşitlik değil, hukuksal eşitliktir. Aynı
hukuksal durumlar aynı, ayrı hukuksal durumlar ayrı kurallara bağlı tutulursa Anayasa’nın
öngördüğü eşitlik ilkesi ihlal edilmiş olmaz. Mağdurun veya failin durumlarındaki farklılıklar
bunlara değişik kurallar uygulanmasını gerektirebilir. Kanun’da düzenlenen askerî suçlarla
korunmak istenen esas itibarıyla askerî hizmete bağlı olan kamusal menfaattir. 5237 sayılı
322
Ankara Barosu Dergisi 2015/ 3
Ceza Muhakemesi Kanununun (CMK) 253, 254’ncü maddelerinde düzenlenen uzlaşma kurumunun, AsCK m.146 açısından uygulanıp uygulanmayacağı
tartışılabilir. Bu husus Askerî Yargıtay Daireler Kurulu’nun bir kararına konu
olmuş ve Daireler Kurulu’nca uzlaşma kurumunun AsCK m.146 açısından
uygulanamayacağına oy çokluğu ile karar verilmiştir[173].
Diğer bir husus görev konusudur. Anayasa 145’nci maddesinde askerî yargının görev alanı düzenlenmiştir. Yine bu maddeye paralel olarak hazırlanan 353
sayılı Askerî Mahkemeler Kuruluş ve Yargılama Usul Kanunu (AsYUK)’nun
“Genel görev” başlıklı 9’ncu maddesi; “Askerî Mahkemeler, kanunlarda aksi
yazılı olmadıkça, asker kişilerin askerî olan suçları ile bunların asker kişiler
aleyhine ...yahut askerlik hizmet ve görevleri ile ilgili olarak işledikleri suçlara
ait davalara bakmakla görevlidirler” hükmünü içermektedir. Bu hükme göre
asker kişilerin asker kişilere karşı işledikleri suçların herhangi bir görev ve hizmetten kaynaklanma zorunluluğu bulunmadığı halde, AsCK m.146’daki suçta
olduğu gibi suçun mağdurlarının sivil kişiler olması halinde askerî mahkemenin
görevli olması ancak bu suçun askerlik hizmet ve görevinden doğması nedeniyle
açıklanabilir. Bu nedenle örneğin, asker bir kişinin lokanta da yemek yerken
zati silahında gösterdiği tedbirsizlik sonucu sivil bir şahsı yaralaması halinde bu
suçla ilgili genel hükümler kapsamında adli yargının görevli olması gerekecektir. Ancak yaralanan kişinin tesadüfende olsa asker kişi olması halinde AsCK
m.146’dan dolayı askerî mahkemeler görevli olacaktır[174].
Kanun kapsamında takibi şikâyete bağlı olan bir suçla korunmak istenen öncelikli menfaat
ise suçun niteliğine göre değişmektedir. Dolayısıyla askerî bir suçun koruduğu hukuki menfaat
ile 5237 sayılı Kanun’da takibi şikâyete bağlı olan benzer bir suçun koruduğu hukuki
menfaat farklı olduğu gibi suçun mağdurları da farklı hukuksal konumda olduğundan,
Kanun’da düzenlenen askerî bir suçla, 5237 sayılı Kanun’da düzenlenen takibi şikâyete bağlı
benzer bir suç arasında soruşturma ve kovuşturma usulü bakımından eşitlik karşılaştırması
yapılamaz. Açıklanan nedenlerle, itiraz konusu kural Anayasa’nın 2. ve 10. maddelerine
aykırı değildir. İptal isteminin reddi gerekir…’ (Anayasa Mahkemesi’nin 22.07.2014-29068
RG.Tarih Sayılı, 2013/91-2014/59 E.-K., http://www.kararlaryeni.anayasa.gov.tr/Karar/
Content/f0808229-5c8f-4b9a-8d6e-699f4a287c98?excludeGerekce=False&wordsOnly=
False, 17.08.2015).
[173]‘…ASCK’nın 48/A maddesinin açık hükmü karşısında, askerî suçların soruşturulması ve
kovuşturulması şikayete tabi olmadığı gibi, ASCK bünyesinde bu suçla ilgili olarak uzlaştırma
yoluna gidilebilmesine imkân sağlayan herhangi bir düzenleme de yer almamaktadır. Kanun
koyucunun başka türlü bir yorum ve değerlendirmeye imkân vermeyen bu düzenlemeleri
karşısında, askerî suç niteliği taşıyan ve özel kanununda bu uygulamaya olanak sağlayan
istisnai bir hüküm bulunmayan suçla ilgili olarak uzlaştırma yoluna gidilebilmesine hukuki
imkân bulunmamaktadır (As.Yar.DK., 26.03.2009, 2009/45-44 E.-K., TSK Net).
[174]“Astsubay olan sanığın silahındaki dikkatsizliği sonucu aynı evde birlikte kaldığı astsubay
arkadaşını yaralaması eylemini As.C.K.nun 146 nci maddesi’nde yazılı suçu oluşturur’ (As.
Yar.5D., 4.11.1987, 1987/684-675 E.-K., Askeri Yargıtay Kararlar Dergisi, S.6, Y.1990,
s.326-327).
2015/ 3 Ankara Barosu Dergisi
323
HAKEMLİ
Gökhan Yaşar DURAN
HAKEMLİ
Askeri Ceza Hukukunda Başkasının Yaralanmasına ve Ölmesine Sebep Olma Suçu
(ASCK m.146)
353 sayılı Kanun’un “Askerî Mahkemelerde yargılanmayı gerektiren ilginin
kesilmesi” başlıklı 17’inci maddesinde; “Askerî Mahkemelerde yargılanmayı
gerektiren ilginin kesilmesi, daha önce işlenen suçlara ait davalara bu mahkemelerin bakma görevini değiştirmez. Ancak suçun; askerî bir suç olmaması,
askerî bir suça bağlı bulunmaması hâlinde askerî mahkemenin görevi sona
erer” şeklindedir. Bu hüküm gereği AsCK 146’ncı maddesinin bu suç failleri
askerî mahkemede yargılanacaktır. Failin terhis[175] ya da emekli olması askerî
mahkemede yargılama ile bağlantıyı kesmez.
Daha önce açıklandığı üzere taksirli suçlara iştirak olmayıp birden çok
kusurlu harekette, hareket ile netice ara­sında nedensellik bağlantısı varsa bütün
şahıslar kendi kusurlu hareketle­rinden sorumlu olacaktır. Bu durumda aynı
olayda birden fazla fail ve failler arasında bağlantı bulunması nedeniyle eğer
faillerden tümü asker şahıs ise aynı askerî mahkeme de yargılanacaklardır.
Faillerden birinin terhis ya da emekli olması halinde AsCK m.146’daki suç
askerî suç olduğundan o fail ve diğer failler açısından AsYUK m.17 gereğince
askerî mahkemede yargılama görevi devam edecektir. Yine mağdurun sivil ya
da asker olması ya da suçun askerî ya da sivil mahalde işlenmesi[176] failin askerî
mahkemede yargılanmasına engel değildir.
Ancak burada kanaatimizce çıkabilecek en önemli sorun, ortak kusurla
işlenen bir suçta, faillerden bir veya birkaçının asker biri ya da birden fazlasının
sivil şahıs olması halinde yaşanacaktır. Zira özellikle bu suçun asker şahıslar
ve TSK ve MSB’lığı kadrolarında görevli devlet memurları ya da askerî işyerlerinde görevli işçilerle birlikte müştereken işlenmesi mümkündür. Örneğin:
Silah ve mühimmat fabrikasında görevli işçi memur ve asker kişilerin ortak
kusuruyla bir patlama meydana gelmesi vb. Bu durumda aynı suçtan (AsCK
m.146) asker şahıs suç failleri askerî mahkemede yargılanırken, sivil personel
adli mahkemelerde yargılanacaklardır. Yine benzer durum, TSK veya MSB
kadrolarında görevli sivil personel dışında kalan sivil şahıslar ile asker şahısların
ortak kusuruyla da meydana gelebilir. Örneğin, bir güdümlü merminin onarımı
[175]“As.C.K.nun 146 nci maddesinde yazılı suç, hernekadar cezası TCK. nunda tayin edilmiş
olsa bile, askerî suç niteliğinde olduğundan, sanığın terhis edilmiş olması, askerî mahkemenin
görevini sona erdiremez” (As.Yar.DK., 3.12.1987, 1987/189 E., Askeri Yargıtay Kararlar
Dergisi, S.6, Y.1990, s.326).
[176]“Astsubay olan sanığın silahındaki dikkatsizliği sonucu aynı evde birlikte kaldığı astsubay
arkadaşını yaralaması eylemi. As. C. K. nun 146 nci maddesinde yer alan askerî bir suç olup,
suç yerinin sivil bir mahal olması bu suçun askerî suç niteliğini ortadan kaldırmaz. Olayın
sivil bir evde cereyan etmesi sebebile eylemi TCK. nun 459 ncu maddesine mümas bulan ve
şikayet yokluğu sebebile sanık hakkında düşme kararı veren ye­rel mahkeme hükmünde bu
bakımdan isabet görülmemiştir” (As.Yar.5D., 4.11.1987, 1987/684-675 E.-K., Askeri
Yargıtay Kararlar Dergisi, S.6, Y.1990, s.326-327).
324
Ankara Barosu Dergisi 2015/ 3
sırasında sivil mühendisler ve asker şahısların ortak kusuruyla patlama meydana
gelmesi. Burada da sivil kişiler adli mahkemelerde yargılanacaktır.
Diğer bir husus sivil kişiler hakkında açılacak davanın suç vasfına ilişkindir.
Bu konu ‘Barış zamanında sivil kişilerin Askerî Ceza Kanununa tâbi suçlarında
yargılama mercii’ başlıklı AsYUK 13’ncü maddesinde şöyle açıklanmaktadır:
‘Askerî Ceza Kanununun 55, 56, 57, 58, 59, 61, 63, 64, 75, 79, 80, 81, 93,
94, 95, 114 ve 131 inci maddelerinde yazılı suçlar, askerî mahkemelerin yargı
yetkisine tâbi olmayan sivil kişiler tarafından barış zamanında işlenirse; bu
kişilerin yargılanması, adlî yargı mahkemeleri tarafından, Askerî Ceza Kanunu
hükümleri uygulanmak suretiyle yapılır’. Maddede sayılan suçlar arasında AsCK
m.146 yer almadığından, yukarıdaki örnek olaylarda asker kişiler hakkında
AsCK m.146’dan askerî mahkemelerde dava açılırken sivil şahıslar hakkında
genel hükümler kapsamında taksirle öldürme/yaralama suçlarından dolayı adli
mahkemelerde dava açılması gerekecektir. Ancak bu durumun, sanıklar ya da
suç ortaklarının mağduriyetlerine yol açan hukuki sorunlara neden olma ihtimali mümkündür. Kanaatimizce, askerî bir suçta ortak kusuru olan sivil şahsı
yargılayacak yargılama merciinin, bu konuda özel olarak düzenlenen bir suça
ait yargılamaya yetkili askerî mahkeme kararını bekletici mesele yapması daha
uygun olacaktır. AsCK m.146’dan hüküm kuran askerî mahkeme kararının
kesinleşmesi durumunda, bu karar artık diğer mahkeme bakımından kendi
içtihatlarına aykırı olsa da bağlayıcı olacaktır. Örneğin, AsCK m.146’dan yargılanan asker şahısların beraat etmeleri halinde sivil mahkeme artık bu kararı
göz önüne almak zorunda kalacaktır. Suçun diğer faili olan sivil şahıs açısından,
gerek askerî mahkeme gerek Askerî Yargıtay’ın aleyhine olan bu karara karşı,
davaya katılma olanağı olmadığından, temyiz yolu da kapalı olacaktır. Bu durumun adil yargılanma ilkesini zedeleyici bir durum oluşturabileceği, sivil şahıs
suç faili açısından bu konunun anayasa şikayeti yoluyla Anayasa Mahkemesine
götürebilebileceği değerlendirilmektedir.
XI. YAPTIRIM
Kural olarak AsCK’da adlî para cezası yaptırım olarak öngörülmemiştir.
Bununla birlikte, AsCK’nın TCK’ya atıfta bulunmak suretiyle askerî suç hâline
getirdiği suçlarda para cezası öngörülmüş olabilir. Örneğin AsCK md. 146
gere­ğince, silâhları ve cephanesi konusunda taksirle hareket ederek birinin
yaralan­masına neden olan asker kişi hakkında taksirle yaralama suçuna ilişkin
TCK m.89 uygulanacağından fail ya ‘üç aydan bir yıla kadar hapis veya adlî
para cezası’ ile cezalandırılabilecektir (TCK m.89/1). Bu konudaki takdir hakkı
2015/ 3 Ankara Barosu Dergisi
325
HAKEMLİ
Gökhan Yaşar DURAN
HAKEMLİ
Askeri Ceza Hukukunda Başkasının Yaralanmasına ve Ölmesine Sebep Olma Suçu
(ASCK m.146)
hakime ait olup[177] bu cezalardan birini tercih eden hâkimin bunun gerekçesini
göstermesi gerekmektedir. Aksi durum bozmayı gerektirmektedir[178].
AsCK m.146 uygulamasında suçun bilinçli taksirle işlenmesi mümkündür.
Bu durumda, TCK m.61/3’ncü fıkrasında yer alan, ‘suçun olası kastla ya da
bilinçli taksirle işlenmesi nedeniyle indirim veya artırım, birinci fıkra hükmüne
göre belirlenen ceza üzerinden yapılır’ hükmüne göre ceza belirlenecektir. Bu
hükme göre, önce m.61/1’e göre temel ceza belirlenecek, temel ceza üzerinden 22’nci maddenin 3’ncü fıkrasına göre üçte birden yarıya kadar artırım
yapılacaktır[179].
Yine TCK m.22/3’ncü fıkrası uyarınca taksirli bir suçta, bilinçli taksirin
varlığının tek sonucu sadece cezanın artırılması olmayıp, aynı zamanda TCK
m.50/4’ncü fıkrası gereğince suç faillerinin cezasının adli para cezasına çevrilmeyecek olmasıdır[180]. Zira TCK m.50/4 hükmüne göre, ‘Taksirli suçlardan dolayı
hükmolunan hapis cezası uzun süreli de olsa; bu ceza, diğer koşulların varlığı
[177]‘Usta asker olan sanığın taksirle ölüme sebebiyet vermek olayındaki davranışları, sadece tedbirsiz
ve dikkatsiz davranmaktan ibaret olmayıp, bu konuda alınmış önlemlere ve verilen emirlere
de aykırı davranmak şeklinde tecelli etmiştir. Ayrıca, olayın cereyanı esnasında kusur oranına
etki edecek derecede olmasa bile müteveffadan kaynaklanan hiçbir hareket bulunmadığı
dosya kapsamından anlaşılmaktadır. Suçun işlenmesindeki bu özellikler dikkate alındığında,
hapis cezasının para cezasına çevrilmemiş olmasında bir isabetsizlik yoktur’ (As.Yar.DK.,
22.04.1999, 1999/101-84 E.-K., Askeri Yargıtay Dergisi, S.13, Y.2001, s.617-619).
[178]‘…Askerî Mahkemece gerekçesi gösterilmek suretiyle (TCK m.89/1’deki) bu seçimlik cezalardan
sadece birinin uygulanması ve somut olayda olduğu gibi hapis cezası takdir edilirken bunun
tercih edilme gerekçesinin de gerekçeli kararda açıklanması gerektiği halde, bu hususta
hiçbir gerekçe gösterilmemesi nedeniyle; seçimlik ceza olarak hapis cezasının tercih edilip
uygulanmasının hatalı olduğu, bu durumun mahkemelerin her türlü kararlarının gerekçeli
olmasını düzenleyen Anayasanın 141/3, CMK’nın 34/1 ve 230’uncu maddelerine, keza 353
sayılı Kanun’un 207/3-G maddesi anlamında hukuka kesin aykırılık teşkil ettiği, uygulamaya
ilişkin gerekçesizlik nedeniyle hukuka aykırı olan mahkûmiyet hükmünün usûl yönünden
bozulmasına karar verilmiştir’ (As.Yar.3D., 06.03.2012, 2012/0327-0323 E.-K., TSK
Net)
[179]‘…Kanun koyucu, bilinçli taksirle ölüme sebebiyet vermek suçunu taksirle ölüme sebebiyet
vermek suçundan ayrı ve bağımsız bir suç tipi olarak düzenlememiş, yasal koşulları taşıdığı
takdirde, taksirle ölüme sebebiyet vermek suçundan tertip edilen temel cezanın, TCK’nın
22/3’üncü maddesi gereğince arttırılmasına imkân sağlamıştır. Sanığın sabit görülen taksirle
ölüme sebebiyet vermek suçunun, yasanın öngördüğü bu kriterlere dayalı olarak cezai müeyyideye
bağlanması ve bu işlemin ardından, yine, farklı gerekçelere yer vermek suretiyle, bilinçli taksirden
dolayı TCK’nın 22/3’üncü maddesi gereğince ayrıca cezai artırıma gidilmesi gerekmektedir. Bu
noktada; sanığın taksirle ölüme sebebiyet vermek suçundan mahkûmiyetine ilişkin gösterilen
gerekçelerin, bilinçli taksirden dolayı artırım gerektiren hallerden ayrı ve bağımsız bir biçimde
açıklanması ve dosya içeriğiyle bütünlük arz edecek biçimde somutlaştırılması zorunludur…’
(As.Yar.2D., 12.07.2012, 2012/909-901 E.-K., TSK Net).
[180] Artuk/Gökçen/Yenidünya, s.349.
326
Ankara Barosu Dergisi 2015/ 3
halinde, birinci fıkranın (a) bendine göre adlî para cezasına çevrilebilir. Ancak,
bu hüküm, bilinçli taksir halinde uygulanmaz’. TCK m.50/ 1(a) bendine göre,
‘Kısa süreli hapis cezası, suçlunun kişiliğine, sosyal ve ekonomik durumuna,
yargılama sürecinde duyduğu pişmanlığa ve suçun işlenmesindeki özelliklere
göre; Adlî para cezasına’ çevrilebilmektedir. Oysa taksirli bir suçun cezası uzun
süreli (bir yıldan fazla) olsa bile adli para cezasına çevrilebilirken, bilinçli taksirle işlenen suçta hapis cezasının uzun süreli olması halinde hapis cezası TCK
m.50/4’ncü fıkrası kapsamında paraya çevrilmesi mümkün olmayacaktır. AsCK
m.146 uygulaması açısından TCK m.50/4 hükmü aynen geçerlidir.
Yine TCK’nın 52’nci maddesinin 1’nci fıkrasına göre, “Adli para cezası,
beş günden az ve kanunda aksine hüküm bulunmayan hallerde yedi yüzotuz
günden fazla olmak üzere belirlenen tam gün sayısının, bir gün karşılığı olarak
takdir edilen miktar ile çarpılması suretiyle...” adli para cezasının hesaplanacağı
açıklanarak, 06.12.2006 tarihinde yapılan değişiklik sonucu TCK’nın 61’nci
maddesine eklenen 9’ncu fıkrası ile “Adli para cezasının seçimlik ceza olarak
öngörüldüğü suçlarda bu cezaya ilişkin gün biriminin alt sınırı o suç tanımındaki
hapis cezasının alt sınırından az; üst sınırı da, hapis cezasının üst sınırından
fazla olamaz” şeklinde cezanın alt ve üst sınırına sınırlama getirilmiştir. Bu
hüküm AsCK m.146 uygulamasında seçimlik bir ceza öngören TCK m.89’a
atıf yapılan hallerde uygulanacaktır. Bu kurala aykırı kararlar Askerî Yargıtay
kararlarında bozma nedenidir[181].
Yine şartları varsa AsCK m.146’daki suç faili hakkında, hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararı verilmesi mümkündür.
Bir diğer hususta müsadere konusudur. Müsadere bir şeyin mülkiyetinin devlete geçmesini sonuçlayan bir yaptırımdır[182]. AsCK m.146’da suçun konusunu
oluşturan silah ve cephanenin devlete ait olduğu durumlarda zaten müsadere
söz konusu değildir. Ancak burada suçun konusu olan silahın askerî personele
kanunlar gereği verilen zati silah olması halinde bu silahın müsadere edilip
[181]‘…Askerî Mahkemece; sabit görülen eylemin, silahı hakkında tedbirsizlik ve dikkatsizlik
göstererek bilinçli taksirle yaralamaya sebebiyet vermek olarak vasıflandırılmasında herhangi bir
isabetsizlik görülmemekle birlikte; …06.12.2006 tarihinde yapılan değişiklik sonucu TCK’nın
61’inci maddesine eklenen 9’uncu fıkrası ile …cezanın alt sınırına sınırlama getirilmiştir.
Sanık hakkında müsnet suçtan ASCK’nın 146’ncı maddesinin atfıyla TCK’nın 89/1’inci
maddesi gereğince temel ceza 90 gün adli para cezası olarak belirlenmiş ise de; sanık hakkında
suç tarihi itibariyle, TCK’nın 89/1 ve 52’nci maddeleri gereğince temel cezanın 5 gün adli
para cezası olarak belirlenmesi gerekirken, 90 gün adli para cezası ile cezalandırılmasına karar
verilmesi hukuka aykırı olduğundan hükmün bozulmasına karar verilmiştir’ (As.Yar.1D.,
30.11.2011, 2011/0973-0961 E.-K., TSK Net).
[182] Özgenç, Gazi Şerhi, s.685.
2015/ 3 Ankara Barosu Dergisi
327
HAKEMLİ
Gökhan Yaşar DURAN
HAKEMLİ
Askeri Ceza Hukukunda Başkasının Yaralanmasına ve Ölmesine Sebep Olma Suçu
(ASCK m.146)
edilmeyeceği söz konusu olabilir. 765 sayılı TCK’nın 36’ncı maddesinin[183],
yürürlükte olduğu dönemde işlenen suçun cürüm veya kabahat nevinden bir
suç olmasının önemi bulunmaksızın suçta kullanılan eşya müsadere edilebileceği
halde, Askerî Yargıtay kabahat nevinden suçlarda farklı gerekçe ile askerî şahsa
kanun gereği verilen silahın müsadere edilemeyeceği yönünde karar vermekte
idi[184]. Ancak 5237 sayılı TCK’nın, ‘Eşya müsaderesi’ başlıklı 54/1’nci fıkrasında;
‘İyiniyetli üçüncü kişilere ait olmamak koşuluyla, kasıtlı bir suçun işlenmesinde
kullanılan veya suçun işlenmesine tahsis edilen ya da suçtan meydana gelen
eşyanın müsaderesine hükmolun(acağı)’ açıklanmıştır. Taksirle işlenebilen bir
suç olan AsCK m.146’daki suçu zati tabancası ile işleyen suç faili asker bir
şahsın silahı bu nedenle müsadere edilemeyecektir[185].
Son olarak bu başlık altında tekerrür konusu açıklanmalıdır. Tekerrür TCK
58’nci maddesinde düzenlenmiş olup tekerrürün varlığı için üç şartın varlığı
gerekmektedir. Bunlar failin daha önce mahkum olması (mahkumiyet şartı),
sonra yeni bir suç işlemesi (ikinci bir suçun işlenmesi şartı), ve yeni işlenen bu
suçun muayyen bir süre içinde işlenmiş bulunması (süre şartı) [186] şartlarıdır.
TCK 58/1’inci maddeye göre “tekerrür hükümlerinin uygulanması için cezanın
infaz edilmiş olması gerekmez”. TCK’nın 58/4’nci maddesine göre, “ Kasıtlı
suçlarla taksirli suçlar arasında tekerrür hükümleri uygulanmaz.” Böylece taksirli
[183] 765 sayılı TCK’nın mülga 36’ncı maddesi şöyledir: “Mahkûmiyet halinde cürüm veya
kabahatle kullanılan veya kullanılmak üzere hazırlanan veya fiilin irtikabında husule gelen
eşya fiilde methali olmayan kimselere ait olmamak şartıyla mahkemece zabt ve müsadere
olunur.Kullanılması, yapılması, taşınması, bulundurulması ve satılması cürüm veya kabahat
teşkil eden eşya bir ceza mahkumiyeti olmasa ve faile ait bulunmasa bile mutlaka zabt ve
müsadere olunur.Taşınması memnu olmayan silahların ruhsatsız taşınması halinde de zabt
ve müsaderesine hükmolunur.”
[184]‘…Sanık da İç Hizmet Kanunu 34/c maddesine göre hizmet dışında da silah taşıma yetkisine
haiz olduğu gibi, 1468 Sayılı TSK.lerinde Astsubay Nasbedilenlere Giyecek ve Teçhizat verilmesi
Hakkında kanuna 499 sayılı KHK ile eklenen Ek 1 nci maddeye göre, astsubay nasbolunanlara
bir defaya mahsus olmak üzere ordu tipi tabanca verileceğinden, buna göre kendisine tabanca
verilmiş kişidir. Nitekim, D.128’deki Siirt İl Jandarma Komutanlığı yazısında, 372367 nolu
MAB marka 7.65 mm. tabancanın sanık J.Bçvş.M.B.’ın şahsi tabancası olduğu belirtilmektedir.
Astsubay olan sanık, hizmet içinde ve dışında kendisine verilen tabancayı taşıma hakkına
sahip olduğundan, sanığa ait şahsi tabancanın T.C.K.nun 36/2 ve 6136 Sayılı Kanunun 13
ncü maddesi hükümlerine göre müsaderesi(nin) mümkün (olmadığına)’ oyçokluğu ile karar
verilmiştir (As.Yar.DK., 5.6.2003, 2003/58-57 E.-K., TSK Net).
[185] Yargıtay, taksirli suçlarda müsaderenin mümkün olmadığı görüşündedir. “Taksirli suçta
müsadere hükmü uygulanamayacağı dikkate alınmadan, olayda kullanıldığından bahisle
ruhsatlı av tüfeğinin müsaderesine hükmolunması bozmayı gerektirmiştir” (2.CD. 5.12.1989
tarihli, 11063/11715 sayılı kararı., Apaydın, s.102).
[186] Artuk/Gökçen/Yenidünya, s.942.
328
Ankara Barosu Dergisi 2015/ 3
suçlarla kasten işlenebilen suçlar arasında tekerrür hükümleri uygulanamayacaktır. Elbette ki taksirli suçlar kendi aralarında tekerrüre esas olacaktır[187].
TCK 58’nci maddesinde tekerrür halinde cezanın artırılmasına ilişkin sistem
kural olarak kabul edilmemiştir. Bununla birlikte, tekerrür halinde sonraki
suça ait kanun maddesinde seçimlik olarak adli para cezası ile birlikte hapis
cezası öngörülmüşse hapis cezası hükmolunacaktır (m.58/5). Ancak tekerrürürn asıl sonucu tekerrür halinde ikinci suçtan dolayı hükmolunan cezanın
mükerrirlere özgü infaz rejimine göre çektirilmesi ve ayrıca mükerrir hakkında
cezanın infazından sonra denetimli serbestlik tedbirinin uygulanmasıdır (TCK
m.58/6, 7) [188] .
Askerî suçlar bakımından da, TCK m.58’deki tekerrüre ilişkin koşullar
aranacaktır. TCK m.58/4, sırf askerî suçlarla diğer suçlar arasında tekerrür
hükümlerinin uygulanmayacağını ifade etmektedir. Bundan, genel suçlar ile
askerî suç benzerleri arasında tekerrür hükümlerinin uygulanabileceği sonucu
çıkmaktadır[189]. AsCK m.146, nitelik olarak taksirle işlenebilen askerî suç benzeri
bir suçtur. AsCK m.146 ile, taksirle işlenebilen diğer askerî suçlar ya da genel
nitelikte taksirli suçlar arasında tekerrür hükümleri uygulanabilir.
[187] Apaydın, s.103.
[188] Artuk/Gökçen/Yenidünya, s.949.
[189] Kangal, s.202; Değirmenci, s.225.
2015/ 3 Ankara Barosu Dergisi
329
HAKEMLİ
Gökhan Yaşar DURAN
HAKEMLİ
Askeri Ceza Hukukunda Başkasının Yaralanmasına ve Ölmesine Sebep Olma Suçu
(ASCK m.146)
SONUÇ
Genel nitelikteki ceza kanunlarının yanı sıra, asker kişileri ilgilendiren
ayrı ceza kanunlarının gerekli olması orduların disiplininin sağlanabilmesi ile
açıklanmaktadır[190]. TCK m.85 ve 89 gibi hükümler varken AsCK’da 146’ncı
madde gibi bir düzenlemeye ihtiyaç olup olmadığı bu anlamda sorgulanabilir.
Öncelikle bu suça askerî bir suç niteliği veren özel unsurlar taşıyıp taşımadığı
incelendiğinde suçun konusu ve taksir biçimlerine ilişkin kısıtlama dışında bir
özelliği bulunmamaktadır.
Yukarıda açıklandığı üzere askerî bir suçun varlığı, asker kişinin bu sıfatı
kalksa bile askerî mahkemede yargılanmayı gerektiren ilginin kesilmemesini
gerektirecektir. Aradaki bu fark dışında failin doğrudan TCK m.85 ya da 89’dan
yargılanması ile AsCK m.146 atfı ile yine aynı suçlardan yargılanması arasında
bir fark bulunmamaktadır. Yine AsCK m.2’de ‘Askerî şahısların askerî olmayan
suçları için Türk Ceza Kanunu hükümleri tatbik olunur’ hükmü uyarınca
haklarında TCK hükümleri uyarınca askerî mahkemelerde yargılanmamaları
açısından da herhangi bir sakınca yoktur. Kanaatimizce bu suç faillerinin askerî
mahkemede ya da adli yargı makamlarınca yargılanıp yargılanmamasının o
kadar büyük bir önemi bulunmamaktadır. Ancak yine de asker kişilerin silah ve
cephane gibi konularında göstermiş oldukları taksirli eylemlerinin hem askerî
bilirkişilik gerektirmesi ve disiplinin süratle tesisi açısından hem de bu konuda
olaya müdahale eden yargı makamlarının konu üzerinde ihtisaslaşmış olmaları
bakımından askerî yargı makamlarınca olayın değerlendirilmesi uygun olacaktır.
[190] Erman, s.1, Değirmenci, s.25.
330
Ankara Barosu Dergisi 2015/ 3
KAYNAKÇA
Artuk Mehmet Emin/ Gökçen Ahmet/ Yenidünya Caner, Ceza Hukuku Genel
Hükümler, 11.Baskı, Ankara 2011.
Apaydın Cengiz, ‘Taksirle Yaralama’ Ankara Barosu Dergisi, 2011/1.
Bal Kemal, Askerî Ceza Kanunu İle İlgili İçtihatlar, Ankara 2002.
Çelen Orhan, Notlu, açıklamalı, İçtihatlı, Örnekli Türk Silahlı Kuvvetleri İç Hizmet
Kanun ve Yönetmeliği, Askerî Ceza Kanunu, Türk Silahlı Kuvvetleri Disiplin Kanunu,
Türk Silahlı Kuvvetleri Personel Kanunu ve İlgili Mevzuat, Ankara 2013.
Değirmenci Olgun, Askerî Ceza ve Disiplin Hukuku, Ankara 2013.
Duran Gökhan Yaşar, Askerî Disiplin Hukuku, 1.Baskı. İstanbul 2012.
DURAN Gökhan Yaşar, Ceza Hukukunda Haksız Tahrik, İstanbul 2010.
ERDEM Mustafa Ruhan, ‘Türk Ceza Kanununda Silah’, Gazi Üniversitesi Hukuk
Fakültesi Dergisi, C.7, S.1-2 (Haziran-Aralık 2003).
Erman Sahir, Askerî Ceza Hukuku Umumi Kısım ve Usul, 7.Bası, İstanbul 1983.
Hakeri Hakan Ceza Hukuku, Genel Hükümler, 14.Baskı, Ankara 2012.
KANGAL Zeynel T, Askerî Ceza Hukuku, 2.Baskı, Ankara, 2012.
KESKİN O.Kadri, Taksirle Ölüme ve Yaralanmaya Neden Olma, Ankara1994, s.144.
Koca Mahmut/ Üzülmez İlhan, Türk Ceza Kanunu (Genel Hükümler), 6.Baskı,
Ankara 2013.
Özbakan, Hulusi, Içtihatlı, Gerekçeli, Notlu, Açıklamalı, Askerî Ceza Kanunu,
Ankara 1990.
ÖZBEK Veli Özer/KANBUR Mehmet Nihat/ DOĞAN Koray/BACAKSIZ Pınar/
TEPE İlker, Türk Ceza Kanunu Özel Hükümler, 3.Baskı, 2012.
Özgenç İzzet, Türk Ceza Kanunu Gazi Şerhi (Genel Hükümler), Ocak 2006,
Üçüncü Bası.
ÖZTÜRK Bahri / ERDEM Mustafa Ruhan, Uygulamalı Ceza Hukuku ve Emniyet
Tedbirleri Hukuku, Yeni TCK’ya Göre Yenilenmiş 8.Bası, Seçkin Yayıncılık, Ankara
2005, s. 140
SAVAŞ Vural–MOLLAMAHMUTOĞLU Sadık, Türk Ceza Kanunu Yorumu,
1.Baskı, C.II, Ankara 1995.
Taşkın Rıfat, Askerî Ceza Kanunu Şerhi, Ankara, 1941.
2015/ 3 Ankara Barosu Dergisi
331
HAKEMLİ
Gökhan Yaşar DURAN
HAKEMLİ
Ergen Suçları
Ergen Suçlular a Yönelik
Okul İçindeki Düzenlemeler
ve Türk Ceza K anunu
K arşılaştırması*
Dr. Ferah GÜÇLÜ YILMAZ**
Makalenin Geldiği Tarih: 05.11.2015 Kabul Tarihi: 05.11.2015
* Bu makale hakem incelemesinden geçmiştir ve TÜBİTAK – ULAKBİM Veri
Tabanında indekslenmektedir.
** Eğitim Bilimleri, Eğitim Yönetimi ve Deneticiliği Ana Bilim Dalı, ferahgucluyilmaz7@
hotmail.com
ÖZ
Eğitim sistemlerinin en genel amacı “özünde, sözünde ve eyleminde iyi insanı”
yetiştirmektir. Bu nedenle eğitimin temel dayanağı etiktir. Etik anlayışını, bireysel
gelişimi içinde yoğurarak davranışa dökememiş bir nesilden toplumsal hukuku
gerek sosyal adalet gerekse hukuk düzeni bakımından benimsemiş bireyler yetiştirmek zordur. Bu araştırmanın amacı; “ortaöğretimde ergen suçluluğunu” analiz
ederek “gelişmekte olan bir devlet” olarak, ülkemize kazandırmaya çalıştığımız
gençlerimizin ve eğitim sistemimizin, var olan durumunu ortaya koymak, Milli
Eğitim Bakanlığı Disiplin Yönetmeliği ile Uluslararası Sözleşmeler ve Türk Ceza
Kanunu” nda çocukların yargılanması arasında işlem geçişlerini, bu paraleldeki
sorunları dile getirmek ve çözüm önerilerini tartışmaya açmaktır.
Anahtar Sözcükler: Ergen, Ergen Suçluluğu, MEB Disiplin Yönetmeliği, Türk
Ceza Kanunu.
ADADOLESCENT CRIMES
ARRANGEMENTS AND TURKISH CRIMINAL LAW SCHOOL
IN COMPARISON FOR ADOLESCENT OFFENDERS
ABSTR ACT
The overall objective of the education system, “in essence, the promise of
good people and action” is to educate. Therefore, the basic premise of education is ethic. It is too difficult to cultivate who adopted individuals that social
law both in terms of social justice and legal order. The purpose of this study;
“adolescent delinquency in secondary education” analyzes, “a state emerging” as we try to bring to our country, our youth and our education system,
reveals the existing situation, Ministry of Education Discipline Regulations
the International Conventions and the Turkish Criminal Code “in the children
in the trial process transitions, voice, and open discussion of problems and
solutions in this line.
Keywords: Adolescents, Juvenile Delinquency, Disciplinary Regulations of the
Ministry of Education, Turkish Criminal Law.
2015/ 3 Ankara Barosu Dergisi
335
HAKEMLİ
Dr. Ferah GÜÇLÜ YILMAZ
HAKEMLİ
Ergen Suçları
Ergen Suçlulara Yönelik Okul İçindeki Düzenlemeler ve Türk Ceza Kanunu Karşılaştırması
GİRİŞ
Milli Eğitim Sistemimizin temel amaçlarından birisi “Beden, zihin, ahlak, ruh
ve duygu bakımlarından dengeli ve sağlıklı kişiliğe sahip, insan haklarına saygılı,
topluma karşı sorumluluk duyan; yapıcı, yaratıcı ve verimli kişiler yetiştirmek”
tir [1]. Bu nedenle her ne kadar okul yönetiminin ana unsuru olarak görülmese
de, özellikle Rehberlik ve Psikolojik Danışmanlar, sınıf öğretmenleriyle birlikte
hareket ederek öğrencilerin okul içi ve davranışlarını izlemekte, gelişimlerini
gözlemlemekte, sorunlarıyla birebir ilgilenerek çözüm bulmalarına yardımcı
olmaktadır. Ancak Türkiye genelinde okullarımızda rehber öğretmen açığımız
19 728, bir rehber öğretmene düşen öğrenci sayımız ise, liselerde 589 kişidir.
Ortaöğretimde 2011-2012 eğitim-öğretim yılında derslik başına düşen öğrenci
sayısı İstanbul’da 38; Ankara’da 33; Bursa’da 36; Hakkâri’ de 50; Diyarbakır’da
ortaöğretimde 45’dir[2]. Bu kalabalık sınıflarda insan gelişiminin en karmaşık
dönemi sayılabilecek ergenlere eğitim vermenin sıkıntıları daha da artmaktadır.
Ergenlik, psikolojik, sosyolojik, fizyolojik değişimlerin geçirildiği; çocukluktan
çıkmaya ve toplumda “birey” olma gayretlerini içinde bulunduğu aile ve sosyal
çevresi oranında gerçekleştirmeye çalışan, BM ve uluslararası sözleşmeler gereğince halen “çocuk” kabul edilen kişileri kapsamaktadır. Ergenin bir yetişkin
olma çabası aslında topluma uyum sağlama, fiziği, aklı ve kişiliğiyle bir “var olma
mücadelesini” ve kendi yaşam felsefesiyle biçimlendirdiği “saygınlık kazanma”
eylemlerini içermektedir. Bu nedenle ergen, duygu – düşünce ve davranışlarında istikrarsız, fark edilme – kabul edilme – takdir edilme gereksinimlerini
en yoğun yaşayan kişidir. Diğer insanları gözlemekte, örnek almakta, en çok
zaman geçirdiği sosyal çevresinden etkilenmektedir. Bu nedenle bir öğrencinin
okulda geçirdiği zamanın kalitesi, Rehberlik ve Psikolojik Danışma Servisi
Etkinliklerinin, öğrenme ortamının, öğretmenin dolayısıyla tüm okul ortamının
kalitesiyle doğru orantılıdır.
Ergen Suçluluğu ve Ergeni Suça İten Nedenler
Ergen suçluluğu (Juvenile Delinquency); ceza yasasında bulunan bir veya
birkaç maddenin ihlalinden dolayı çocuk mahkemelerine düşmelerine neden
olan veya mahkemeye düşmelerine neden olacak bir risk taşıyan davranışlarda
bulunan 18 yaşın altındaki kişileri kapsamaktadır[3] . Uluslararası sözleşmelerde
çocuk suçluluğu ile ilgili tanıma “Birleşmiş Milletler Çocukların Yargılanması
[1]
Milli Eğitim Temel Kanunu, 1739 Sayılı Kanun
[2]
Milli Eğitim Bakanlığı İstatistikleri, 2011
[3]
Binder, A., (1988), Juvenile Delinquency, Annual Review of Psychology. 9(3). 253-258.
336
Ankara Barosu Dergisi 2015/ 3
İle ilgili Uyulması Gereken Standart Asgari Kurallar”la (Beijing Kuralları) ilgili
bildiride rastlanmaktadır (Defence for Children International, 1993). Buna göre;
ilgili hukuk sistemleri uyarınca, bir suçu işlemesi ile ilgili olarak yetişkinlerden
farklı şekilde muamele edilen küçük veya gencin, kanuna göre cezalandırılabilir
olan (ihmal veya hareket ile işlenen) her türlü davranışı “çocuk/ergen suçluluğu”
olarak tanımlanmaktadır.
Ergen/çocuk suçluluğundan söz edebilmek için kabul edilen cezai sorumluluk yaşı ülkeleri göre farklılık göstermektedir. Cezai sorumluluğun ön koşulu
Çocuk Mahkemelerinin Yönetimi Hakkında BM Asgari Standart Kuralları
(Pekin Kuralları) Md. 3”e göre duygusal ve zihinsel açıdan asgari olgunluğa
eriştiği yaş olarak kabul edilmektedir.
Bu sınır Unesco için 15, BM için 12, İngiltere-Almanya-İtalya”da 14,
Fransa”da 13, Amerika”da 16/17 yaştır. Ülkemizde 5237 Sayılı Türk Ceza
Kanunu”na göre cezai sorumsuzluk yaşı 12”ye çıkarılmıştır. Türk Hukuk
Sisteminde Ceza Kanunu’na bakıldığında; yaşları 12 ile 15 arasında olan
çocuklar, kısmi olarak cezai ehliyete sahiptir. Suçlu yaptığı fiilin bilincinde ve
sonuçlarını kavrayabilecek durumda ise ceza, belirli oranda indirim uygulanarak
verilmektedir. Yaşları 15 ile 18 arasındaki çocukların işledikleri suçun bilincinde ve sonuçlarını kavrayabilecek durumda olduğu kabul edildiğinden ceza
verilir ancak belirli bir oranda indirim uygulanır. Milli Eğitim Bakanlığı, 12-24
yaşları arasını ergenlik dönemi olarak belirlemektedir. İlköğretim (12-15 yaş),
ortaöğretim (15-18 yaş) ve üniversite (18-24 yaş) öğrencilerine yönelik kural
dışı davranışlar için ödül ve disiplin yönetmelikleri düzenlemiştir. Toplumsal
hayatta sorumluluk alabilen çocuk ve gençleri kapsayan ergenlik dönemi,
gelişimsel özellikleri bakımından kuralları çiğnemeye, suç işlemeye en yatkın
dönemi ifade etmektedir.
Ergen suçluluğunu açıklayan: (1) Sosyalleşme veya Değer Gelişimi Teorileri
(Socialization or Value Development Theories); (2) Kurumsal Hazırlık ve Fırsat
Teorileri (Instituanal Provision or Opportunity Theories); (3) Akran Grupları
ve Çete Teorileri (peer Group and Gang Theories); (4) Aile Teorileri (Family
Theories); (5) Kişilik ve Kimlik Algısı Teorileri (personality and Self Image
Theories); (6) Fizyolojik Teoriler (physiological Theories) gibi teorilerde ergenin
suç işlemesine zemin hazırlayan, fizyolojik ve aile yapısı, sosyo–ekonomik çevre
gibi etkilerden söz edilebilmektedir. Ayrıca toplumsal, ekonomik ve kültürel
değişmelerin toplumda yarattığı bunalımlar, değişen değerlerin yarattığı çelişmeler ve kavram kargaşaları, ergen suçluluğunun temellerini hazırlamaktadır [4].
[4]
Özcan KÖKNEL, ‘Kimliğini Arayan Gençliğimiz’, Altın Kitaplar Yayınevi, İstanbul,
2001, 1. Baskı, s.356 vd.
2015/ 3 Ankara Barosu Dergisi
337
HAKEMLİ
Dr. Ferah GÜÇLÜ YILMAZ
HAKEMLİ
Ergen Suçları
Ergen Suçlulara Yönelik Okul İçindeki Düzenlemeler ve Türk Ceza Kanunu Karşılaştırması
Liselerde davranış bozukluğu gösteren ve disiplin suçu işleyen öğrencilerin
özgeçmişlerine bakıldığında; stratejik olmayan anne baba disiplini veya baskısı,
aşırı ilgisi ya da ilgisizliği, anne ya da babanın olmaması, babanın alkolik olması
veya iş nedeniyle uzun süre evden uzak kalması, işsizlik ve ekonomik güçsüzlük,
sık sık çevre değiştirme, boşanmış ya da gayrimeşru yaşantı çocuğu olma gibi
birçok etken karşımıza çıkmaktadır. Bilimsel araştırmalar ergen suçluluğunun
en temel iki öğesinin; aile yapısının bozulması veya aile içi şiddet[5] ve akran
gruplarının etkili olduğunu göstermektedir[6]. Nitekim Akduman ve Baran[7],
tarafından yapılan araştırmada arkadaşlarıyla birlikte suç işleyen çocukların
oranı %79,6 olarak tespit edilmiştir.
Türkiye’deki çocuk suçluluğuna baktığımızda çeteleşmenin ve uzmanlaşmanın yabancı ülkelerdeki kadar yaygın olmadığı, daha çok 3-5 kişilik gruplar
halinde işlendiği [8]görülmektedir.
Okullarda Ergen Suçları
Suç, toplumdaki hukuk düzenini bozduğu için yasalar tarafından yasaklanmış
eylemler olarak[9] insanoğlunun grup halinde yaşamasından bu yana var olan
bir sorundur[10] . Suç olgusu; kanunun ihlali bakımından hukuki, hangi davranışların suç olduğunun belirlenmesi açısından kriminolojik, toplumsal yaşama
[5]
Balo, 1996: 202; Dizman vd., 2005: 10; Gültekin Akduman vd., 2007: 157
[6]
Uluğtekin, S. (1991). Hükümlü Çocuk ve Yeniden Toplumsallaşma. Ankara: Bizim
Büro Basımevi s. 224; İçli, T. G. (1994). Kriminoloji, Ankara: Bizim Büro Basımevi, s.
422 ; Delikara, .E. (2000). Ergenlerin Akran İlişkileri İle Suç Kabul Edilen Davranışlar
Arasındaki İlişkinin İncelenmesi. Yayımlanmamış Yüksek Lisans Tezi, Ankara: Ankara
Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü.; Gültekin, Akduman, G. G., Akduman, B., Cantürk,
G. (2007). ‘Ergen Suçluluğunda Bazı Kişisel ve Ailesel Özelliklerin İncelenmesi’, Türk
Pediatri Arşivi; Gül, S.K., Güneş, .D. (2009). “Ergenlik Dönemi Sorunları ve Şiddet”,
Sosyal Bilimler Dergisi, s. 79-101.
[7]
Akduman, G. G. ve Baran, G. (2010), Suça Karışan Çocuklarda Akran İstismarının
İşlediği Suçun Özellikleri, Göç ve Okul Durumu Değişkenleri Açısından İncelenmesi,
Uluslararası Sosyal Araştırmalar Dergisi Sayı: 3
[8]
Sevük Y. H,(1998), ‘Uluslararası Sözleşmelerdeki İlkeler Açısından Çocuk Suçluluğu İle
Mücadelede Kurumsal Yaklaşım’, Beta Yayınevi, İstanbul, Yayımlanmış Doktora Tezi.
[9]
Kulaksızoğlu, Adnan (1998), ‘Ergenlik Psikolojisi’, İstanbul, Remzi Kitabevi, 6. Baskı,
Sf: 196
[10] Uluğtekin, S. (1991). Hükümlü Çocuk ve Yeniden Toplumsallaşma. Ankara: Bizim Büro
Basımevi
338
Ankara Barosu Dergisi 2015/ 3
zararlı olması açısından sosyolojik, bireysel bir eylem olduğu için psikolojik,
etik kurallarla çelişmesi nedeniyle ahlaki bir kavramdır [11] .
Sosyalleşme içinde akran grubuyla etkileşim kurarak, özdeşim yapabileceği
modelleri sunan okullar, toplum içinde yaşamanın genel kural ve gereklerinin, toplumun huzur ve sükûnu için konulmuş olduğunu, ihlal edilmemesi
gerektiğini öğretebilen kurumlar olmalıdır[12] . Akduman ve Baran”ın (2010)
araştırması, okula gitmeyen suç işleyen çocukların oranı %54,4” olduğunu
göstermektedir. Aynı araştırmaya göre suça karışan çocukların % 45.6’ sının
okula devam ettiğini ve okula devam eden çocukların ise % 70.2’ sinin okuldan
sık sık kaçtığını ortaya çıkarmıştır. Okul başarısızlığı–suç ve okuldan kaçma–suç
işleme arasında İngiltere ve Amerika” da % 94,8 düzeyinde bir ilişki olduğu
saptanmıştır[13] . Okullardan uzak kalmış çocukların psikolojik gelişimi, çevresine
uyumu, istendik davranış geliştirme becerileri sekteye uğramaktadır. Türkiye
İstatistik Kurumu verilerine göre ülkemizde suç işleyen kişilerin yaklaşık yarısı,
25 yaşın altındaki yaş diliminde bulunan çocuklar ve gençlerdir. Ancak aynı
veriler, okula gittiği halde yaralama, hırsızlık, uyuşturucu ve uyarıcı madde
kullanma, satma ve satın alma gibi önemli suçlardan dolayı güvenlik birimlerine gelen veya getirilen ortaöğretim seviyesindeki gençlerin oranındaki artışa
da dikkat çekmektedir.
Sosyal psikoloji, akran grupları, ergen grup yapıları, olumlu kimlik edinme
gereksinimi, olumlu toplumsal ortam eksikliği, olumsuz ebeveyn ve aile deneyimleri (örneğin; sert ve bozuk disiplin, düşük aile uyumu, ebeveyn suçluluğu),
okul hayatında başarısızlık ve mesleki başarıda yetersizlik gibi faktörlerin okulla
ilgili riskleri ve suç oranını artırdığını ortaya koymaktadır[14].
[11] Tufan, B. (2001), “Sosyal Sorunlar- Ders Notları”. Ankara: Hacettepe Üniversitesi Sosyal
Hizmetler Yüksekokulu.
[12] Uluğtekin, 1991: 224
[13] Işıktaç, Y. (1999), ‘Sosyolojik Açıdan Çocuk Suçluluğu ve Bir Hukuk Devleti Olan
Türkiye’de Devletin Cezalandırma Yetkisini Kullanış Biçimi’ Mevzuat Dergisi, Yıl:2,
Sayı:3,
[14] Güler, M. (2010), ‘Sosyal Psikoloji Bakış Açısından Çocuk ve Ergenlerde Suçlu Davranış
Gelişimi’ TBB Dergisi, Sayı:89
2015/ 3 Ankara Barosu Dergisi
339
HAKEMLİ
Dr. Ferah GÜÇLÜ YILMAZ
HAKEMLİ
Ergen Suçları
Ergen Suçlulara Yönelik Okul İçindeki Düzenlemeler ve Türk Ceza Kanunu Karşılaştırması
Tablo 1: Güvenlik Birimine Gelen veya Getirilen Çocuk İstatistikleri
Güvenlik Birimine Gelen veya Getirilen Çocuk İstatistikleri
Lise ve Dengi Okul
Öğrencisi
İlkokul
İsnat Edilen Suç Türü
2011
2012
2013
2011
2012
2013
Öldürme
89
138
86
81
84
133 *
Yaralama
6478
9221
8385
12589
14658
17999 *
Hırsızlık
6301
7452
6416
2630
2957
3861 *
Uyuşturucu ve
Uyarıcı, Madde Kullanma, Satma, Satın
Alma
322
688
695
786
986
1934 *
Mala Zarar Verme
1137
1100
1211
716
758
998 *
Tehdit
432
647
509
884
1068
1434 *
Cinsel Suçlar
603
862
781
486
641
842 *
Hakaret
139
268
215
305
403
615 *
Sahtecilik
62
121
156
131
230
378 *
Aile Düzenine Karşı
Suçlar
40
99
134
112
112
87
Genel Ahlaka Karşı
Suçlar
10
22
10
17
25
37 *
Genel Toplam
15623
20618
18958
18737 21922* 28318 *
Kaynak: TÜİK İstatistikleri. 2014.
Bu tabloya yansımayan okul içinde gerçekleşen, okulda kavga etmek, sigara
içmek, dersin işleyişine engel olmak, öğretmene saygısızlık, kesici yaralayıcı alet
bulundurma[15], arkadaşlarına söz ve davranışla hakaret etmek, resmi evrakta
tahrifat, yalan söylemek[16] gibi kimisi rehberlik yapılarak kimisi de okul içinde
Disiplin Kurulu” nca cezai yaptırıma alınmış suçlarında bulunduğu düşünüldüğünde acil önlem alınması gereken bir eğitim sorunu daha gün yüzüne
çıkmaktadır.
[15] Akar, N. (2006) Ortaöğretim Kurumlarında Karşılaşılan Disiplin Sorunları ve Eğitim
Yöneticilerinin Çözüm Yaklaşımları (Denizli İli Örneği), Pamukkale Ün. Sosyal Bilimler
Enstitüsü, Yayımlanmamış Yüksek Lisans Tezi.
[16] Duran, C. O. (2011), Ortaöğretim Okullarında Okul Yönetimine Yansıyan Disiplin
Sorunları ve Okul Yöneticilerinin Çözüm Yaklaşımları’ Uşak Üniversitesi Sosyal Bilimler
Enstitüsü, Yayımlanmamış Yüksek Lisans Tezi
340
Ankara Barosu Dergisi 2015/ 3
MEB 2007 yılı verileri, okullarda 8168 öğrencinin karıştığı 3688 olay
meydana geldiğini göstermektedir. Buna göre, eğitim öğretim zamanı 180
gün olarak hesaplandığında, günde ortalama 21 olay meydana gelmiş ve 48
öğrenci bu olaylara karışmıştır. Bakanlık, 2009, 2010 ve 2011’de ise 9 bin
833 öğrenciye disiplin cezası verildiğini açıklanmıştır. Bu verilere ilişkin
aşağıda bir tablo yer almaktadır[17].
Tablo 2. Yıllara Göre Disiplin Cezası Alan Öğrenci Sayıları
Okul Türü
İlköğretim
2009
2010
Kız
Erkek
Kız
2
69
2
2011
Erkek
Kız
Erkek
Toplam
5
97
268
93
Mesleki–Teknik ve İmam
Hatip
408
1193
625
1138
546
1309
5219
Genel
Ortaöğretim
330
934
400
1098
447
1137
4346
Genel
Toplam
740
2196
1540
1816
998
2543
9833
2936
3356
3541
MEB, Eğitim İstatistikleri, 2011
MEB, okullarda en çok yaşanan disiplin olaylarını; sarkıntılık, taciz,
hakaret, tehdit olarak belirlemiştir. Disiplin olaylarının en çok yaşandığı okul
türü ise meslek liseleridir. MEB İç Denetim Raporu’na (2011) göre, meslek ve
teknik liselerinde okuyan öğrencilerin % 20’si kavga/darp/yaralama olaylarına
karışmakta, % 14’ü sigara içmekte, % 7’si ise okula geldiği halde özürsüz olarak
derslere ve uygulamalara katılmamaktadır. Disiplinsizliğin önüne geçmek için
uzman desteğinde geliştirilen politikalara ihtiyaç duyulduğu belirtilen raporda,
disiplin olaylarının azaltılması için sistemli ve düzenli çalışmalar yapılması
gerektiğini vurgulanmıştır.
Ergen Suçlulara Yönelik Okul İçindeki Düzenlemeler ve Türk Ceza
Kanunu Karşılaştırması ve Öneriler
Büyük bir aile, küçük bir toplum görüntüsünde olan okullar, temel öğrenmelerini gerçekleştirmiş aynı zamanda toplumsal düzene uyum sağlamış bir
nesil yetiştirirken sosyal adalet, demokratik hak ve özgürlüklerinin farkında
[17] 2011 yılından sonraki konuya ilişkin veriler MEB İstatistiklerinde yayınlanmamıştır.
2015/ 3 Ankara Barosu Dergisi
341
HAKEMLİ
Dr. Ferah GÜÇLÜ YILMAZ
HAKEMLİ
Ergen Suçları
Ergen Suçlulara Yönelik Okul İçindeki Düzenlemeler ve Türk Ceza Kanunu Karşılaştırması
olma, farklılıklara hoşgörüyle bakabilme, hukuksal düzeni koruma, insan
haklarına saygılı olma gibi evrensel değerleri de kazandırmaya çalışmaktadır.
Özellikle ortaöğretimin temel amaçlarından ilki “Bütün öğrencilere ortaöğretim seviyesinde asgari ortak bir genel kültür vermek suretiyle onlara kişi ve
toplum sorunlarını tanımak, çözüm yolları aramak ve yurdun iktisadi sosyal ve
kültürel kalkınmasına katkıda bulunmak bilincini ve gücünü kazandırmak” tır.
Rehberlik ve Psikolojik Danışma Hizmetleri, Okul Gelişim ve Yönetim Ekibi,
Ödül ve Disiplin Kurulu çalışmaları ‘suçun ortaya çıkmasından önce önleyici
tedbirlere’ yönelik daha planlı, sistemli hizmetler üretmelidir. Okul Rehberlik
Servisi davranış bozukluğu ile ‘suç’ teşkil eden davranışları gösteren öğrencilere
yönelik programlar hazırlamalı öğrencileri geliştirmelidir.
Okul içinde alınacak tüm önleyici tedbirlere rağmen ‘suç’ teşkil eden davranışlara uygulanacak yaptırımların ilköğretimden itibaren başlayarak düzenlenmesi öğrencilerin gelişimleri açısından önem taşımaktadır. 2012 yılında
yapılan düzenlemeyle İlköğretim Kurumları Yönetmeliği Md. 108, 12-15
yaş arası ortaokul öğrencilerinin olumsuz davranışlarına alınacak tedbirleri ve
uygulanacak yaptırımlar gündeme getirilmiş ve isabetli bir karar alınmıştır. Bu
yaş aralığındaki çocuklar ceza ehliyetine sahip olabilecek koşulları taşımaları
nedeniyle yaptıkları davranışlardan sorumlu tutulabilmektedir. Türk Ceza
Kanunu’nda 12-15 yaş arası çocuklara kısmi ceza ehliyeti getirmektedir.
MEB İlköğretim Yönetmeliği, yaptırımların uygulanmasındaki amacın,
öğrenci için caydırıcı olması, toplum düzeninin korunması, öğrencinin yaptığı
davranışlarının farkına vararak bu davranışlarının olumlu yönde düzeltilmesini
sağlamak olduğu belirtmiş ve öğrencilerin gelişim dönemleri de dikkate alınarak,
bilinçlendirme ile düzeltilebilecek davranışlar için; sözlü uyarma, öğrenci ile
sözleşme imzalama, veli ile görüşme, kınama ve okul değiştirme adımlarından
oluşan bir süreci yürürlüğe koymuştur.
Liselerde geçerli olan MEB Ödül ve Disiplin Yönetmeliği ise olumsuz davranışlara ilişkin önleyici tedbirlerin alınmasını okul içi kurulların ve Rehberlik
servisinin işlevleri içine yerleştirerek, disiplin suçunun oluşması ve Disiplin
Kurulu’na sevki durumunda davranışın cezalandırılması sürecini doğrudan
‘Kınama’ yaptırımıyla başlatmaktadır. Oysa uluslararası sözleşmeler ve Türk
Ceza Kanunu 18 Yaşından küçükleri ‘çocuk olarak nitelemektedir. ‘Uyarma’
sürecinin yönetmelikten çıkarılmasıyla, Çocuk Hakları Bildirgesi’nin, ‘çocuk
her koşulda koruma ve kurtarma olanaklarından ilk yararlananlar arasında
olmalıdır’ şeklinde ifade edilen 8. İlkesi ve 5395 Sayılı Çocukların Korunması
Kanunu’nun Madde 4/d, ‘çocuk ve ailesi bilgilendirilmek suretiyle karar sürecine
katılımlarının sağlanması’ ilkesine aykırı bir durum söz konusu olmaktadır.
342
Ankara Barosu Dergisi 2015/ 3
Ayrıca İlköğretim ve Ortaöğretim kurumları disiplin kuralları arasında, yaptırım
gerektiren davranışlar arasında paralellik olmaması da önemli bir eksikliktir.
Örneğin ‘resmi evrakta değişiklik yapmak’ ilköğretim Kurumları Yönetmeliği’ne
göre ‘Kınama’, Ortaöğretim Kurumları Ödül ve Disiplin Yönetmeliği’ne göre
‘Okuldan Tasdikname ile Uzaklaştırılma’ cezasını gerektiren bir davranıştır. Aynı
yönetmelikte ‘kınama’ cezasının içerdiği yaptırımlar açıkça belirtilmediği için
‘cezanın caydırıcılığı ve davranış gelişiminin izlenmesi ilkesine’ uygun düşmemekte, öğrenciler için sözlü uyarıdan farkı kalmamaktadır. Ayrıca yönetmelik
maddelerinin okul türlerine, nitelik ve ihtiyaçlarına yönelik düzenlenmemesi, ifadelerin karmaşası, suçların ağırlığı vb. yeniden düzenlenmesini şart koşmaktadır.
Aşağıda MEB Ödül ve Disiplin Yönetmeliği maddeleri ve yaptırımlarının,
Tük Ceza Kanunu’ yla karşılaştırılmasına ilişkin bir tablo verilmektedir.
Tablo 3: MEB Ödül ve Disiplin Yönetmeliği ve Türk Ceza Kanunu’nun
Karşılaştırılması
MEB ÖDÜL VE DİSİPLİN
YÖNETMELİĞİ MADDELERİ
MEB
YAPTIRIMLARI
1. Kişilere, arkadaşlarına söz ve davranış- Okuldan
larla sarkıntılık, hakaret ve iftira etmek veya Kısa Süreli
ahlak kuralları ile bağdaşmayan davranış- Uzaklaştırma
larda bulunmak ya da başkalarını bu gibi
davranışlara kışkırtmak,
TÜRK CEZA
KANUNU
YAPTIRIMLARI
Hakaret(Şikâyete
Bağlı-Kamu Görevlisine Yönelik Hariç)
Md. 125(3 ay-2 yıl)
İftira Md.267(1-4 yıl)
Suç İşlemeye Tahrik
Md.214 (6 ay-3 yıl)
Hayasızca Hareket
Md.225 (6 ay-1 yıl)
Müstehcenlik
Md.226(6 ay-2 yıl)
Cinsel Taciz(Şikâyete
Bağlı) Md.105(3 ay-2
yıl)
2. Kişileri veya grupları dil, ırk, cinsiyet, Okuldan
siyasi düşünce, felsefi ve dini inançlarına Kısa Süreli
göre ayırmayı, kınamayı, kötülemeyi amaç- Uzaklaştırma
layan davranışlarda bulunmak veya ayrımcılığı körükleyici semboller taşımak,
2015/ 3 Ankara Barosu Dergisi
İnanç Düşünce Kanaat
Hürriyetini Engelleme
Md.115(2-5 yıl)
Ayrımcılık Md. 122(6
ay-1yıl)
343
HAKEMLİ
Dr. Ferah GÜÇLÜ YILMAZ
HAKEMLİ
Ergen Suçları
Ergen Suçlulara Yönelik Okul İçindeki Düzenlemeler ve Türk Ceza Kanunu Karşılaştırması
3. İzinsiz gösteri veya toplantı düzenlemek, Okuldan
bu tür gösteri veya toplantılara katılmak ve Kısa Süreli
bu amaçla yapılan etkinliklerde bulunmak, Uzaklaştırma
Kanunlara Uymamaya
Tahrik Md.217(6ay-2
yıl)
Suç İşlemeye Tahrik
Md.214(6 ay-5 yıl)
4. Her türlü ortamda kumar oynamak veya Okuldan
oynatmak,
Kısa Süreli
Uzaklaştırma
Kumar Oynanması
İçin Yer-İmkân Sağlama Md.228(1 yıla
kadar)
5. Öğretmen, eğitici personel veya okul Okuldan
yönetimince verilen görevlerin yapılmasına Kısa Süreli
engel olmak
Uzaklaştırma
Eğitim
Öğretimin Engellenmesi
Md.112(1-3 yıl)
6. Öğretmenlere, eğitici personele, yöneti- Okuldan
cilere, memurlara, diğer görevliler ile ziya- Kısa Süreli
retçilere hakaret etmek, karşı gelmek ve Uzaklaştırma
görevlerini yapmalarına engel olmak,
Eğitim
Öğretimin Engellenmesi
Md.112(1-3 yıl)
7. Yasaklanmış veya müstehcen yayın, kitap, Okuldan
dergi, broşür, gazete, bildiri, beyanname, Kısa Süreli
ilan ve benzerlerini dağıtmak, duvarlara ve Uzaklaştırma
diğer yerlere asmak, yapıştırmak, yazmak,
okul araç-gerecini ve eklentilerini bu amaçlar
için kullanmak,
Müstehcenlik
Md.226(6 ay-2 yıl)
8. Bilişim araçları ile yönetici, öğretmen, Okuldan
eğitici personel, memur, diğer görevliler Kısa Süreli
ve ziyaretçiler ile öğrencileri rahatsız edici Uzaklaştırma
davranışlarda bulunmak,
Kişilerin Huzur ve
Sükûnunu Bozma
(Şikâyete
Bağlı)
Md.123(3ay-1yıl)
9. Derslere, etütlere, atölye, laboratuar ve Okuldan
mesleki eğitim alanları ile okulun faaliyet- Kısa Süreli
lerine geç gelmeyi veya erken ayrılmayı alış- Uzaklaştırma
kanlık hâline getirmek,
————————
10. Kavga, darp etmek ve yaralama olayla- Okuldan
rına karışmak,
Kısa Süreli
Uzaklaştırma
T a k s i r l e
Yaralama(Şikâyete
Bağlı)
Md.
89(3/6ay-Bilinçli Kasıt
Halinde 1/3 yıl)
344
Hakaret(Şikâyete
Bağlı) Md. 125(3 ay-2
yıl)
Ankara Barosu Dergisi 2015/ 3
11. Öğrencilerin bulunmaması gereken yer- Okuldan
lere gitmeyi alışkanlık hâline getirmek ve Kısa Süreli
arkadaşlarını böyle yerlere gitmeye zorlamak, Uzaklaştırma
Kanunlara Uymamaya
Tahrik Md.217(6ay-2
yıl)
Suç İşlemeye Tahrik
Md.214(6 ay-5 yıl)
12. Okul binası, eklenti ve donanımlarına, Okuldan
kendisinin veya arkadaşlarının araç-gerecine Kısa Süreli
ahlak dışı ya da siyasi ve ideolojik amaçlı Uzaklaştırma
resim, şekil, amblem ve benzeri şeyler yapmak ve yazılar yazmak,
Müstehcenlik
Md.226(6 ay-2 yıl)
13. Organizeli kopya çekmek veya çekilme- Okuldan
sine yardımcı olmak,
Kısa Süreli
Uzaklaştırma
————
14. Sarhoşluk veren zararlı maddeleri bulun- Okuldan
durmak veya kullanmak,
Kısa Süreli
Uzaklaştırma
————
15. Türk Bayrağı’na, sancağına, ülkeyi, Okuldan
milleti ve devleti temsil eden sembollere Tasdikname ile
saygısızlık etmek,
Uzaklaştırma
————
16. Millî ve manevi değerleri söz, yazı, resim Okuldan
veya başka bir şekilde aşağılamak; bu değer- Tasdikname ile
lere küfür ve hakaret etmek,
Uzaklaştırma
Hakaret(Şikâyete
Bağlı-) Md. 125(3
ay-2 yıl)
17. Hırsızlık yapmak, yaptırmak ve yapıl- Okuldan
masına yardımcı olmak,
Tasdikname ile
Uzaklaştırma
Hırsızlık Md.141142(1-3/3-5/3-7 yıl)
18. Okulla ilişkisi olmayan kişileri, okulda Okuldan
veya okula ait yerlerde barındırmak,
Tasdikname ile
Uzaklaştırma
—————-
19. Okul/kurum tarafından verilen kim- Okuldan
lik kartı, karne, öğrenci belgesi veya diğer Tasdikname ile
belgelerde değişiklik yapmak; sahte belge Uzaklaştırma
düzenlemek; üzerinde değişiklik yapılmış
belgeleri kullanmak veya bu belgelerin sağladığı haklardan yararlanmak ve başkalarını
yararlandırmak,
Resmi Belgeyi Bozmak Yok Etmek veya
Gizlemek Md. 205(3
ay-2 yıl)
20. Okul sınırları içinde herhangi bir yeri, Okuldan
okul yönetiminden izinsiz olarak eğitim- Tasdikname ile
öğretim amaçları dışında kullanmak veya Uzaklaştırma
kullanılmasına yardımcı olmak,
————-
21. Okulun bina, eklenti ve donanımları Okuldan
ile okula ait taşınır veya taşınmaz mallarına Tasdikname ile
zarar vermek,
Uzaklaştırma
Mala Zarar Verme Md.
152(1-6 yıl)
2015/ 3 Ankara Barosu Dergisi
Özel Belgede Sahtecilik
Md. 207(1-3 yıl)
345
HAKEMLİ
Dr. Ferah GÜÇLÜ YILMAZ
HAKEMLİ
Ergen Suçları
Ergen Suçlulara Yönelik Okul İçindeki Düzenlemeler ve Türk Ceza Kanunu Karşılaştırması
22. Ders, sınav, uygulama ve diğer faaliyet- Okuldan
lerin yapılmasını engellemek veya arkadaş- Tasdikname ile
larını bu eylemlere katılmaya kışkırtmak, Uzaklaştırma
Eğitim
Öğretimin Engellenmesi
Md.112(1-3 yıl)
Kanunlara Uymamaya
Tahrik Md.217(6ay-2
yıl)
Suç İşlemeye Tahrik
Md.214(6 ay-5 yıl)
23. Eğitim-öğretim ortamına yaralayıcı, Okuldan
öldürücü silah ve patlayıcı madde ile Tasdikname ile
her türlü aletleri getirmek veya bunları Uzaklaştırma
bulundurmak,
———-
24. Zor kullanarak veya tehditle kopya çek- Okuldan
mek veya çekilmesini sağlamak,
Tasdikname ile
Uzaklaştırma
Kanunlara Uymamaya
Tahrik Md.217(6ay-2
yıl)
Suç İşlemeye Tahrik
Md.214(6 ay-5 yıl)
25. Bağımlılık yapan zararlı maddeleri Okuldan
bulundurmak veya kullanmak,
Tasdikname ile
Uzaklaştırma
Kullanmak için Uyuşturucu veya Uyarıcı
Madde Satın Almak,
Kabul Etmek, Bulundurmak Md.191(1-2
yıl)
26. Yerine başkasını sınava sokmak, başka- Okuldan
sının yerine sınava girmek,
Tasdikname ile
Uzaklaştırma
————
27. Bilişim araçları ile yönetici, öğretmen, Okuldan
eğitici personel, öğrenci, memur, diğer Tasdikname ile
görevliler ve ziyaretçilere etik olmayan ses, Uzaklaştırma
söz ve görüntülerle zarar verici davranışlarda
bulunmak,
Kişilerin Huzur ve
Sükûnunu Bozma
(Şikâyete
Bağlı)
Md.123(3ay-1yıl)
faaliyetlerde etkin rol almak,
28. Bir kimseyi ya da grubu suç sayılan bir Okuldan
eylemi düzenlemeye, böyle eylemlere
Tasdikname
346
Kanunlara Uymamaya
Tahrik Md.217(6ay-2
yıl)
Ankara Barosu Dergisi 2015/ 3
29. Eğitim-öğretim ortamında, herhangi bir Okuldan
kimsenin mal ve eşyasına el koymak, başka- Tasdikname ile
sına ait evrakı izinsiz açmak, tahrip etmek ve Uzaklaştırma
başkalarını bu davranışlar için kışkırtmak,
Mala Zarar Verme Md.
152(1-6 yıl)
Kanunlara Uymamaya
Tahrik Md.217(6ay-2
yıl)
Suç İşlemeye Tahrik
Md.214(6 ay-5 yıl)
30. Eğitim-öğretim ortamını, amaçları Okuldan
dışında izinsiz olarak kullanmak veya kul- Tasdikname ile
lanılmasına yardımcı olmak,
Uzaklaştırma
————-
31. Türk Bayrağı’na, sancağına, ülkeyi, Örgün Eğitimin Devletin Egemenlik
milleti ve devleti temsil eden sembollere Dışına Çıkarma Alametlerini Aşağılama
hakaret etmek,
Md. 300(1-3 yıl)
32. Türkiye Cumhuriyeti’nin devleti ve Örgün Eğitimin
milletiyle bölünmez bütünlüğü ilkesine ve Dışına Çıkarma
Türkiye Cumhuriyetinin insan haklarına ve
Anayasanın başlangıcında belirtilen temel
ilkelere dayalı millî, demokratik, laik ve
sosyal bir hukuk devleti niteliklerine aykırı
miting, forum, direniş, yürüyüş, boykot ve
işgal gibi ferdi veya toplu eylemler düzenlemek; düzenlenmesini kışkırtmak ve düzenlenmiş bu gibi eylemlere etkin olarak katılmak veya katılmaya zorlamak,
Türklüğü, Cumhuriyeti, Devleti Kuran
Organları Aşağılama
Md.301(6 ay-2/3 yıl)
Kanunlara Uymamaya
Tahrik Md.217(6ay-2
yıl)
Suç İşlemeye Tahrik
Md.214(6 ay-5 yıl)
33. Kişileri veya grupları; dil, ırk, cinsiyet, Örgün Eğitimin İnanç Düşünce Kanaat
siyasi düşünce, felsefi ve dini inançlarına Dışına Çıkarma Hürriyetinin Engellengöre ayırmayı, kınamayı, kötülemeyi amaçmesi Md. 115(2-5 yıl)
layan bölücü ve yıkıcı toplu eylemler düzenlemek, katılmak, bu eylemlerin organizasyonunda yer almak,
34. Eğitim ortamında kurul ve komisyon- Örgün Eğitimin Görevi Yaptırmaların çalışmasını tehdit veya zor kullanarak Dışına Çıkarma mak İçin Direnme
engellemek,
Md.265(6
ay-3
yıl) Eğitim Öğretimin Engellenmesi
Md.112(1-3 yıl)
35. Bağımlılık yapan zararlı maddelerin Örgün Eğitimin Uyuşturucu veya Uyaticaretini yapmak,
Dışına Çıkarma rıcı Madde İmal ve
Ticareti Md.188(10
yıldan az olmamak)
36. Güvenlik güçlerince aranan kişileri, Örgün Eğitimin Suçluyu Kayırma
okulda veya okula ait yerlerde saklamak ve Dışına Çıkarma Md.283(6 ay-5 yıl)
barındırmak,
2015/ 3 Ankara Barosu Dergisi
347
HAKEMLİ
Dr. Ferah GÜÇLÜ YILMAZ
HAKEMLİ
Ergen Suçları
Ergen Suçlulara Yönelik Okul İçindeki Düzenlemeler ve Türk Ceza Kanunu Karşılaştırması
37. Okula, derslere, sınavlara girilmesine, Örgün Eğitimin
ders veya sınavların yapılmasına engel Dışına Çıkarma
olmak, dersteki öğrencileri dışarı çıkarmak,
bunların yapılmasına yönelik zorlayıcı davranışlarda bulunmak,
Eğitim
Öğretimin Engellenmesi
Md.112(1-3 yıl)
Kanunlara Uymamaya
Tahrik Md.217(6ay-2
yıl)
Suç İşlemeye Tahrik
Md.214(6 ay-5 yıl)
Görevi Yaptırmamak İçin Direnme
Md.265(6 ay-3 yıl)
38. Okul içinde ve dışında tek veya toplu Örgün Eğitimin
hâlde okulun yönetici, öğretmen, eğitici Dışına Çıkarma
personel, memur ve diğer personeline karşı
saldırıda bulunmak, bu gibi hareketleri
düzenlemek veya kışkırtmak,
Eğitim
Öğretimin Engellenmesi
Md.112(1-3 yıl)
Kanunlara Uymamaya
Tahrik Md.217(6ay-2
yıl)
Suç İşlemeye Tahrik
Md.214(6 ay-5 yıl)
Görevi Yaptırmamak İçin Direnme
Md.265(6 ay-3 yıl)
39. Okulun bina, eklenti ve donanımla- Örgün Eğitimin Mala Zarar Verme Md.
rını, okula ait taşınır veya taşınmaz mallarını Dışına Çıkarma 152(1-6 yıl)
kasıtlı olarak tahrip etmek,
40. Okul içinde ve dışında yaralayıcı, öldü- Örgün Eğitimin
rücü her türlü alet, silah, patlayıcı maddeleri Dışına Çıkarma
kullanmak suretiyle herhangi bir kimseyi
yaralamaya teşebbüs etmek, yaralamak,
öldürmek, maddi veya manevi zarara yol
açmak,
Mala Zarar Verme Md.
152(1-6 yıl)
Kasten Yaralama Md.
86/87(1-6 yıl/8-12 yıl)
41. Kişi veya kişilere her ne sebeple olursa Örgün Eğitimin Eziyet Md.96(2-5 yıl)
olsun eziyet etmek; işkence yapmak veya Dışına Çıkarma
İşkence Md.94(3-12
yaptırmak, cinsel istismar ve bu konuda
yıl)
kanunların suç saydığı fiilleri işlemek,
Cinsel
İstismar
Md.103(3-8 yıl)
42. Çete kurmak, çetede yer almak, yol Örgün Eğitimin Suç İşleme Amacıyla
kesmek, adam kaçırmak; kapkaç ve gasp Dışına Çıkarma Örgütlenme Md.
yapmak, fidye ve haraç almak,
220(2-6 yıl)
348
Ankara Barosu Dergisi 2015/ 3
43. Yasa dışı örgütlerin ve kuruluşların, Örgün Eğitimin
siyasi ve ideolojik görüşleri doğrultusunda Dışına Çıkarma
propaganda yapmak, eylem düzenlemek,
başkalarını bu gibi eylemleri düzenlemeye
kışkırtmak, düzenlenmiş eylemlere etkin
biçimde katılmak, bu kuruluşlara üye olmak,
üye kaydetmek; para toplamak ve bağışta
bulunmaya zorlamak,
Suç İşleme Amacıyla
Örgütlenme Md.
220(2-6 yıl)
44. Bilişim araçları ile toplum değerlerine Örgün Eğitimin
aykırı zararlı, bölücü, yıkıcı, ahlak dışı ve Dışına Çıkarma
şiddet içerikli yasak yayınlar bulundurarak
kişi ve kurumlarla ilgili ses, söz ve görüntüler
alıp bunları çoğaltmak, sanal ortamlarda
dinlemek, dinlettirmek, izlemek, izlettirmek, yaymak ve ticaretini yapmak,
Kişiler Arası Konuşmaların Dinlenmesi
(Şikayete Bağlı) Md.
133(2-6 ay)
Kanunlara Uymamaya
Tahrik Md.217(6ay-2
yıl)
Suç İşlemeye Tahrik
Md.214(6 ay-5 yıl)
Özel Hayatın Gizliliğin
İhlali (Şikayete Bağlı)
Md. 134(6 ay-2 yıl)
Bilişim Suçları Md.243
Kişisel Verilerin Kaydedilmesi Md. 135(6ay-3
yıl)
Verileri Hukuka Aykırı
Olarak Verme- Ele
Geçirme Md. 136(1-4
yıl)
*Yukarıda belirtilenlerin dışında ve disiplin cezası verilmesini ————gerektiren fiil ve hâllere nitelik ve ağırlıkları itibarıyla benzer
eylemlerde bulunanlara suça uygun cezalar verilir. Aynı davranışın
tekrarı durumunda bir üst ceza uygulanır.
Kaynak: MEB Ödül ve Disiplin Yönetmeliği, 5237 Türk Ceza Kanunu (TCK)
Tabloda yer alan yönetmelik hükümlerinin sonuçları ağır olan ve istisnai
olarak karşılaşılan olaylara daha çok yer veren suçları kapsadığı görülmektedir.
15- 18 yaş arasında yer alan halen ‘çocuk’ kabul edilen bireylere uygulanması
veya uyarlanması zor olumsuz davranışları kapsamaktadır. Özellikle ‘Örgün
Eğitimin Dışına Çıkarma’ cezasını gerektiren hareketler TCK’ ya göre en az
1 yıl hapis cezasını da gerektirmektedir. TCK Md.31/3’ e göre ‘Fiili işlediği
sırada on beş yaşını doldurmuş olup da on sekiz yaşını doldurmamış olan kişiler
hakkında suç, ağırlaştırılmış müebbet hapis cezasını gerektirdiği takdirde on
sekiz yıldan yirmi dört yıla; müebbet hapis cezasını gerektirdiği takdirde on
iki yıldan on beş yıla kadar hapis cezasına hükmolunur. Diğer cezaların üçte
biri indirilir ve bu hâlde her fiil için verilecek hapis cezası on iki yıldan fazla
olamaz. Bu durumda MEB Ödül ve Disiplin Yönetmeliği’nin maddeleri şu anki
2015/ 3 Ankara Barosu Dergisi
349
HAKEMLİ
Dr. Ferah GÜÇLÜ YILMAZ
HAKEMLİ
Ergen Suçları
Ergen Suçlulara Yönelik Okul İçindeki Düzenlemeler ve Türk Ceza Kanunu Karşılaştırması
hali ile gözden geçirildiğinde 33. (bölücü-yıkıcı toplu eylem), 35. (uyuşturucu
ticareti), .42. (yaralayıcı-öldürücü-patlayıcı maddeyle öldürme/yaralama) çıkarıldı. 41.(eziyet/işkence/cinsel istismar) 42. (çete kurma/gasp/fidye alma) 43.
(yasadışı örgüte üye olma/para toplama/bağışa zorlama) Maddeleri ve Bilinçli
Taksirle Yaralama/basit bir tıbbi müdahale ile giderilemeyecek Kasten Yaralama
olarak değerlendirilebilecek davranışı içeren 10. ve 40. maddeleri, öğrencilerin
Çocuk Mahkemeleri’nde yargılanmasını da gerektirmektedir. Bu hükümlerden
dolayı disiplin cezası alan öğrenciler hakkında okul yönetimi tarafından Cumhuriyet Baş Savcılığı’na suç duyurusunda bulunulması gerekmektedir. Oysa
böyle bir usulü öngören düzenleme, MEB yönetmeliklerinde yer almamaktadır.
Bununla birlikte 23. (yaralayıcı-öldürücü-patlayıcı madde bulundurma), 15.
ve 35.(bağımlılık yapan madde bulundurma-kullanma-ticaretini yapma) ve
32. / 33. ve 34. (devletin temel değerlerine karşı hakaret ve fiilde bulunma)
maddelerinden ceza alan öğrenciler hakkında, Emniyet Genel Müdürlüğü
Terörle ve Uyuşturucuyla Mücadele bölümlerine bilgi verilmesi, toplumsal
yaşamın korunması ve olayın araştırılması bakımından özel önem arz etmektedir.
Ayrıca bağımlı gençler, Sosyal Hizmetler tarafından özgeçmişleri incelenerek,
bağımlılık derecelerine göre eğitime alınmalıdır. Yönetmeliğin 2.(ayrımcılık),
3.(izinsiz gösteri/toplantı), 7.(yasaklanmış/müstehcen yayın dağıtma), 9.(eğitimlere geç gelme), 11. (öğrencilerin bulunmaması gereken yerlere gitmesi/
başkalarını gitmeye zorlaması), 12. (eşyalara ahlak dışı/siyasi şekiller yapma,
yazı yazma), 13. (organizeli kopya), 14.(sarhoşluk veren madde bulundurma/
kullanma 15.(Türklük değerlerine saygısızlık), 18. (okulla ilişkisi olamayan
kişileri okulda barındırma), 20. (eğitim ortamlarını izinsiz kullanma), 24. (zorla/
tehditle kopya), 26.(başkasını sınava sokma/girme), 28. (eğitim ortamında siyasi
eylem), 29. (izin almadan okul hakkında bilgi verme), 28. (suç sayılan eyleme
zorlama), 32. (eğitim ortamını izinsiz kullanma), 34.(okuldaki kurulları tehditle/
zorla engelleme), 38. (eğitim/öğretim yapılmasını zorla engelleme çıkarıldı)
maddelerinden ceza alan öğrencileri Okul Rehberlik Servisi özel bir programa
almalı ve davranışın psikolojik-sosyal-ahlaki-hukuki yönden olumsuz sonuçları
konusunda bilinçlendirmelidir. Özellikle en çok görülen disiplin olayı olan
sarkıntılık ve taciz suçlarının azaltılması için ‘Ergenlere Yönelik Cinsel Eğitim
Programları’ düzenlenmelidir. Buna ek olarak Rehberlik Araştırma Merkezleri,
disiplin yönetmeliğinde yer alan olumsuz davranışları gruplandırarak, ergen
suçluluğunu açıklayan yaklaşımların temelinde ‘olumlu davranış geliştirme’
model programları hazırlamalı, aynı suçu ikinci kez işlemiş öğrencileri bu programlara dâhil etmelidir. Şikâyete bağlı suçlar kapsamında değerlendirilebilecek
1. (sarkıntılık/tehdit/hakaret/iftira/ahlak dışı hareket), 2. (ayrımcılık), 4. (kumar
oynama/oynatma), 5. (verilen görevlerin yapılmasına engel olma), 6. (görevlilere
hakaret/engel olma), 8.(bilişim araçları ile rahatsız edici davranış), 10. (kavga/
350
Ankara Barosu Dergisi 2015/ 3
darp/yaralama) 16.(milli değerlere küfür/hakaret), 19.(belgede sahtecilik), 21.
(okul malına zarar), 22. (eğitimi engelleme/ye kışkırtma), 25. (bağımlılık yapan
madde bulundurma/kullanma), 29. (mala zarar verme/ye kışkırtma), 37. (eğitim/öğretim yapılmasını zorla engelleme/kışkırtma), 40. (personele saldırma/
kışkırtma), 39. (okul malını kasıtlı tahrip), 44. (bilişim araçlarıyla yasa dışı
eylem) maddelere yönelik cezalandırmalarda, fiili işleyen öğrencinin velisinin,
okulla birlikte hareket etmesi sağlanmalıdır. Bu gibi fiillerin zarar görenin şikayeti
üzerine, fiili işleyenin Çocuk Mahkemesi’nde yargılanabileceği hususu gerek
veliye gerekse öğrenciye açıklanmalıdır. Bununla birlikte 2253 Sayılı Çocuk
Mahkemelerinin Kuruluşu Görev ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun’da
güvenlik tedbirleri içine, Sosyal Hizmetler tarafından verilecek ve veliyle birlikte
katılmayı zorunlu kılacak ‘Öğrenci Geliştirme Program’ları dâhil edilmelidir.
Gerekli düzenlemeler MEB yönetmeliklerine de yansıtılmalıdır. İstatistiklere
göre okullarımızda en çok işlenen tek veya toplu halde okulun yönetici, öğretmen, personel ve öğrencilerine yönelik tehdit ve şantaj davranışları, davranışın
derecesine göre ifade edilerek yeniden düzenlenmelidir.
Öneriler
Bu araştırma kapsamında;
1. MEB Ödül ve Disiplin Yönetmeliği maddelerinde, ceza takdirinin belirlenmesinde dikkat edilecek hususlar iyi tespit edilmiş olmasına rağmen,
ceza sorumluluğunu kaldıran veya azaltan nedenler, suça teşebbüs ve
iştirakin sınırları, suçun niteliğini belirleyen daha açık ve net ifadeler
kullanılması,
2. Yönetmelik maddelerinin, okul türlerine(Anadolu lisesi, meslek lisesi,
imam hatip ve genel lise) ve ihtiyaçlarına göre yeniden düzenlenmesi,
3. Yönetmelik maddelerinin, yaptırımların belirlenmesinde suç teşkil eden
davranışı derecelendirerek ifade etmesi, suç ve fiilin belirliliği ilkesine
uygun hale getirilmesi,
4. Yönetmeliğe, ‘uyarma’ sürecinin dâhil edilmesi,
5. Yönetmelikte ‘kınama-okuldan tasdiknameyle uzaklaştırılma’ gibi verilen
her cezanın yaptırımlarının açıkça anlatılması ve öğrenci için doğuracak
sonuçlarına da yer verilmesi,
6. Yönetmeliğe, yaptırımların yanı sıra okul-aile işbirliği temelinde öğrencinin olumlu davranış gelişimine katkı sağlayacak etkinliklere yer verilmesi,
2015/ 3 Ankara Barosu Dergisi
351
HAKEMLİ
Dr. Ferah GÜÇLÜ YILMAZ
HAKEMLİ
Ergen Suçları
Ergen Suçlulara Yönelik Okul İçindeki Düzenlemeler ve Türk Ceza Kanunu Karşılaştırması
7. Yönetmelikte ‘toplumsal sorumluluk bilincini geliştirecek cezalara da
yer verilmesi,
8. Okullarda en çok işlenen suçların belirlenerek, önleyici tedbirlerin
alınması, eğitimlerin verilmesi, ‘güvenli okul’ bilincinin sistemli olarak
geliştirilmesi,
9. Yönetmelikte, Cumhuriyet Baş Savcılığı’na suç duyurusunda bulunulmasını gerektiren fiillerin ve usulün belirlenmesi,
10.Yönetmelikte, öğrencilerin aynı suçu bir daha işlememesi için alınması
gereken tedbirlerin de ifade edilmesi,
11.Yönetmelikte aynı suçu birden fazla işleyen öğrenciler hakkında Rehberlik
Araştırma Merkezleri ile yapılması gereken işbirliğinin tanımlanmasının
sağlanması da önerilebilir.
352
Ankara Barosu Dergisi 2015/ 3
KAYNAKÇA
AKAR, N. (2006) Ortaöğretim Kurumlarında Karşılaşılan Disiplin Sorunları ve
Eğitim Yöneticilerinin Çözüm Yaklaşımları (Denizli İli Örneği), Pamukkale Ün. Sosyal
Bilimler Enstitüsü, Yayımlanmamış Yüksek Lisans Tezi.
AKDUMAN, G. G. ve Baran, G. (2010), Suça Karışan Çocuklarda Akran İstismarının İşlediği Suçun Özellikleri, Göç ve Okul Durumu Değişkenleri Açısından
İncelenmesi, Uluslararası Sosyal Araştırmalar Dergisi Sayı: 3
AKDUMAN, G. G., Akduman, B., Cantürk, G. (2007). ‘Ergen Suçluluğunda Bazı
Kişisel ve Ailesel Özelliklerin İncelenmesi’, Türk Pediatri Arşivi.
BALO, Y. S. (2003). Çocuk Ceza Hukuku, Ankara: İlksan Matbaası.
BİNDER, A., (1988), Juvenile Delinquency, Annual Review of Psychology. 9(3).
253-258.
DURAN, C. O. (2011), Ortaöğretim Okullarında Okul Yönetimine Yansıyan
Disiplin Sorunları ve Okul Yöneticilerinin Çözüm Yaklaşımları’ Uşak Üniversitesi
Sosyal Bilimler Enstitüsü, Yayımlanmamış Yüksek Lisans Tezi.
DİZMAN, H., Gültekin, G., Cantürk,G. (2005). “Aile İlişkilerinin Çocuk Suçluluğuna Etkisi”, Adli Psikiyatri Dergisi, S. 2(1)
DELİKARA, İ.E. (2000). ‘Ergenlerin Akran İlişkileri İle Suç Kabul Edilen Davranışlar Arasındaki İlişkinin İncelenmesi.’ Yayımlanmamış Yüksek Lisans Tezi, Ankara:
Ankara Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü.
GÜLER, M. (2010), ‘Sosyal Psikoloji Bakış Açısından Çocuk ve Ergenlerde Suçlu
Davranış Gelişimi’ TBB Dergisi, Sayı:89
IŞIKTAÇ, Y. (1999), ‘Sosyolojik Açıdan Çocuk Suçluluğu ve Bir Hukuk Devleti
Olan Türkiye’de Devletin Cezalandırma Yetkisini Kullanış Biçimi’ Mevzuat Dergisi,
Yıl:2, Sayı:3,
KÖKNEL, Özcan, (2001), ‘Kimliğini Arayan Gençliğimiz’, Altın Kitaplar Yayınevi,
İstanbul, 1. Baskı, s.356 vd.
Kulaksızoğlu, Adnan (1998), ‘Ergenlik Psikolojisi’, İstanbul, Remzi Kitabevi, 6.
Baskı, s: 196
ÖZDEMİR, H. (2006), ‘Türk Hukuku”nda Çocukların Yargılanması’, İstanbul
Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü. Kamu Hukuku Ana Bilim Dalı. Yayımlanmamış
Yüksek Lisans Tezi
2015/ 3 Ankara Barosu Dergisi
353
HAKEMLİ
Dr. Ferah GÜÇLÜ YILMAZ
HAKEMLİ
Ergen Suçları
Ergen Suçlulara Yönelik Okul İçindeki Düzenlemeler ve Türk Ceza Kanunu Karşılaştırması
SEVÜK Y. H,(1998), ‘Uluslararası Sözleşmelerdeki İlkeler Açısından Çocuk Suçluluğu İle Mücadelede Kurumsal Yaklaşım’, Beta Yayınevi, İstanbul, Yayımlanmış
Doktora Tezi.
TUFAN, B. (2001), “Sosyal Sorunlar- Ders Notları”. Ankara: Hacettepe Üniversitesi
Sosyal Hizmetler Yüksekokulu.
ULUĞTEKİN, S. (1991). Hükümlü Çocuk ve Yeniden Toplumsallaşma. Ankara:
Bizim Büro Basımevi.
Defence for Children International, 1993
1739 Sayılı Milli Eğitim Temel Kanunu
Milli Eğitim Bakanlığı Ortaöğretim Kurumları Ödül ve Disiplin Yönetmeliği
(2013), Sayı: 28758.
Milli Eğitim Bakanlığı İstatistikleri 2011
Çocuk Hakları Sözleşmesi
Türkiye İstatistik Kurumu 2011 Verileri
5395 Sayılı Çocuk Koruma Kanunu
5237 Türk Ceza Kanunu
2253 Çocuk Mahkemelerinin Kuruluşu, Görev ve Yargılamaları Usulleri Hakkında
Kanun
354
Ankara Barosu Dergisi 2015/ 3
HAKEMLİ
K adınlar a Yönelik
Şiddetin ve Ev İçi Şiddetin
Önlenmesine Dair Ulusal
ve Uluslar ar ası Mevzuat
(İstanbul Sözleşmesi ve
6284 Sayılı K anun)*
Av. Seher KIRBAŞ CANİKOĞLU**
Makalenin Geldiği Tarih: 19.10.2015 Kabul Tarihi: 17.11.2015
* Bu makale hakem incelemesinden geçmiştir ve TÜBİTAK – ULAKBİM Veri
Tabanında indekslenmektedir.
** Ankara Barosu. Ankara Üniversitesi Kadın Çalışmaları Anabilim Dalı Yüksek Lisans.
ÖZ
Kadına yönelik şiddet, toplumda varolan toplumsal cinsiyet eşitsizliğinin bir
sonucu olarak, erkeğin kadın üzerinde tahakküm kurmasının ve kadını baskı
altına almasının yollarından birisidir. Bu sebeplerle de, esas olarak çözülmesi
gerekenin kadın ve erkek arasındaki eşitsizlik sorunu olduğu, kadına yönelik
şiddetin eşitsizlik sorununun çözümüne paralel olarak ortadan kalkacağı tezi,
sıkça dile getirilmektedir. Fakat söz konusu yaklaşımın şiddete yönelik özel
önlemler almadan tek başına uygulanması, şiddete maruz kalan veya kalma
ihtimali ile her an burun buruna yaşayan kadınlara, belirsiz bir süre daha bu
biçimde yaşamaları gerekeceğini söylemek anlamına geleceğinden, tek başına
yeterli bir çözüm değildir. Ayrıca şiddet konusunda özel önlemlerin alınmaması
halinde, kadına yönelik şiddet yoluyla eşitsizliğin yeniden üretileceği tezi, göz
ardı edilemeyecek bir gerçektir. Bu yüzden, kadına yönelik şiddet ve kadın
erkek eşitsizliği sorunlarıyla, eşzamanlı olarak mücadele edilmesi gereklidir.
Bu gerçekten hareketle, öncelikle uluslararası arenada kadına yönelik şiddetle
mücadele amacıyla özel yasal düzenlemeler getirilmiş, Türkiye de bu düzenlemelerin dışında kalamamıştır. Bu çalışmada uluslararası ve ulusal mevzuatta kadına
yönelik ve ev içi şiddetin önlenmesi amacıyla getirilen düzenlemelerin amacı,
kapsamı ve eksiklikleri tarihsel bir akış içerisinde, politik yönü de gözetilerek
incelenmeye çalışılacaktır.
Anahtar Kelimeler: Kadına Yönelik Şiddet, Ev İçi Şiddet, Toplumsal Cinsiyet,
Mevzuat, Tarihçe, Devlet Politikası.
2015/ 3 Ankara Barosu Dergisi
357
HAKEMLİ
Av. Seher KIRBAŞ CANİKOĞLU
HAKEMLİ
Kadınlara Yönelik Şiddetin ve Ev İçi Şiddetin Önlenmesine Dair
Ulusal ve Uluslararası Mevzuat (İstanbul Sözleşmesi ve 6284 Sayılı Kanun)
INTERNATIONAL AND NATIONAL LEGISLATION
FOR PREVENTING VIOLENCE AGAINST
WOMEN AND DOMESTIC VIOLENCE
ABSTR ACT
As a result of gender inequality in the society, violence against women is one
of the ways of men dominating and repressing women. Because of that, it is
commonly expressed that the main problem to be solved was the problem of
inequality between men and women and thus, violence against women would
not exist by the solution of the inequality problem. But the implementation
of this approach without taking special precautions for the violence, is not a
sufficient solution for the women who are exposed or likely to be exposed to
violence; because it means living under these circumstances for an indefinite
time period for these women. Also, in case of not taking special precaution
for the violence, the reality of reproduction of inequality by means of violence
cannot be ignored. Because of that, fighting violence against women and gender inequality, should be performed simultaneously. Based on that fact, special
legal regulations for fighting violence against women were put into force on the
international stage which Turkey followed. The purpose, content and defiencies
of the international and national legislation for preventing violence against
women and domestic violence shall be investigated in chronological order by
also considering the political aspects of the issue in this article.
Keywords: Violence Against Women, Domestic Violence, Gender, Legislation,
History, State Policy.
358
Ankara Barosu Dergisi 2015/ 3
GİRİŞ
İstanbul Sözleşmesinde ifade edildiği üzere; “kadına yönelik şiddet, ister
kamusal alanda isterse özel alanda meydana gelsin, kadınlara fiziksel, cinsel,
psikolojik ve ekonomik acı veya ıstırap veren veya verebilecek olan cinsiyete
dayalı her türlü eylem veya bu tür eylemlerle tehdit etme, zorlama veya keyfi
olarak özgürlükten yoksun bırakma anlamına gelir ve bir insan hakları ihlali
ve kadınlara yönelik ayrımcılığın bir biçimi olarak anlaşılmaktadır.”. Kadına
yönelik şiddet toplumda varolan toplumsal cinsiyet eşitsizliğinin bir sonucu
olarak, erkeğin kadın üzerinde tahakküm kurmasının ve kadını baskı altına
almasının yollarından birisidir. Bu sebeplerle de esas olarak çözülmesi gerekenin kadın ve erkek arasındaki eşitsizlik sorunu olduğu, kadına yönelik şiddetin
eşitsizlik sorununun çözümüne paralel olarak ortadan kalkacağı tezi; şiddete
maruz kalan veya kalma ihtimali ile her an burun buruna yaşayan kadınlara,
belirsiz bir süre daha bu biçimde yaşamaları gerekeceğini söylemek anlamına
geleceğinden, tek başına yeterli bir çözüm değildir. Şiddet konusunda özel
önlemlerin alınmaması halinde ise, kadına yönelik şiddet yoluyla eşitsizliğin
yeniden üretileceği tezi, göz ardı edilemeyecek bir gerçektir. Bu yüzden, kadına
yönelik şiddetle mücadele ve kadın erkek eşitsizliğinin ortadan kaldırılması
sorunuyla, eşzamanlı olarak mücadele edilmesi gereklidir. Bu gerçekten hareketle, öncelikle uluslararası arenada kadına yönelik şiddetle mücadele amacıyla
özel yasal düzenlemeler getirilmiş, global dünyanın bir parçası olan Türkiye
de, bu gelişmelerin dışında kalamamıştır. Bu çalışmada öncelikle uluslararası
düzlemde kadına yönelik şiddetin önlenmesi için yapılan çalışmalara kısaca
değinilecek, arkasından bu çalışmaların etkisi ile Türkiye’de çıkartılan 4320 Sayılı
Ailenin Korunması Hakkında Kanun’un getirdikleri, eksiklikleri, 4320 Sayılı
Kanun’un uygulanması için çıkartılan yönetmeliğin getirdiği değişiklikler ve
eksikliklerinden bahsedilecektir. Ardından, 2006/17 Sayılı Çocuk ve Kadınlara
Yönelik Şiddet Hareketleriyle Töre ve Namus Cinayetlerinin Önlenmesi İçin
Alınacak Tedbirler başlıklı Başbakanlık Genelgesi’nden ve öneminden bahsedilecektir. Bunların arkasından, Avrupa Konseyi’ne üye ülkeler tarafından,
11 Mayıs 2011 tarihinde İstanbul’da imzalanan “Kadına Yönelik Şiddetin ve
Ev İçi Şiddetin Önlenmesi ve Bunlarla Mücadeleye Dair Sözleşme” (İstanbul
Sözleşmesi) ile birlikte kadına yönelik şiddetin önlenmesi için taraf devletlere getirilen yükümlülüklere ve yaşanan gelişmelere değinilecektir. İstanbul
Sözleşmesi’nin imzalanmasından yaklaşık bir yıl sonra Türkiye’de çıkartılan
ve 4320 Sayılı Kanun’un eksikliklerinin giderilmesi amacını taşıyan, 6284
Sayılı Ailenin Korunması ve Kadına Karşı Şiddetin Önlenmesi Kanunu’nun
getirdiği gelişmeler ve eksiklikleri, İstanbul Sözleşmesi ile de karşılaştırılarak
değerlendirilmeye çalışılacaktır.
2015/ 3 Ankara Barosu Dergisi
359
HAKEMLİ
Av. Seher KIRBAŞ CANİKOĞLU
HAKEMLİ
Kadınlara Yönelik Şiddetin ve Ev İçi Şiddetin Önlenmesine Dair
Ulusal ve Uluslararası Mevzuat (İstanbul Sözleşmesi ve 6284 Sayılı Kanun)
ULUSLARARASI MEVZUAT
Kadına yönelik şiddet en eski ayrımcılık biçimi olup, tarihi neredeyse insanlık tarihi kadar eskidir. Ancak bu konudaki farkındalığın ve hukuk alanındaki
çözüm çalışmalarının, sadece Türkiye’de değil uluslararası alanda da sadece 30
yıllık bir geçmişi olduğunu söylemek yanlış olmaz. Kadınların İnsan Hakları
Bildirgesi olarak kabul edilen, 1979 tarihli Kadınlara Karşı Her Türlü Ayrımcılığın Ortadan Kaldırılması Sözleşmesi (CEDAW) de dahil pek çok hukuksal
metinde, kadına yönelik şiddet konusuna değinilmemiştir. Kadınlara Karşı
Her Türlü Ayrımcılığın Ortadan Kaldırılması Komitesi’nce, 1992 tarihinde
kabul edilen 19 nolu Tavsiye Kararı’nda ise cinsiyete dayalı şiddet, “kadınların, erkeklerle eşit olarak hak ve özgürlüklerini kullanmalarını ciddi şekilde
engelleyen bir ayrımcılık biçimi” olarak ifade edilmiştir1. Tavsiye Kararı’nda;
savaş, işsizlik ve yoksulluğun kadınları erkeklerden daha fazla etkilediği tespiti
yapılarak, kadınların korunması için özel önleyici tedbirlerin alınması yükümlülüğü getirilmiştir. Kadınların istihdama katılmasının önündeki engellerden
birisinin de, işyerinde cinsel taciz sorunu olduğuna dikkat çekilmiştir. Zorla
kısırlaştırma veya kürtaj, kadın sünneti, aile içi şiddet, tecavüz, dayak gibi kadınlara yönelik farklı şiddet biçimleri sayılarak, bunların kadınların yaşamlarına
olumsuz etkileri sayılmıştır. Kadının toplumdaki ikincil statüsünün devamını
sağlayan şiddetin ortadan kaldırılması için, taraf devletlere olumlu yükümlülükler
yüklenmiştir. Tavsiye Kararı taraf devletlere, ister kamusal ister özel yaşamda
meydana gelsin, cinsiyete dayalı her türden şiddetle mücadele etmek amacıyla
uygun tedbirleri alması yükümlülüğünü yüklemiştir. Taraf devletlerin, aile içi
şiddet ve istismar, tecavüz, cinsel saldırı ve diğer cinsiyete dayalı şiddete karşı
yasalarla tüm kadınlara yeterli korumayı sunmasını ve kadınların bütünlüğü ve
itibarına saygı duyulmasını sağlaması gerektiğini, mağdurlara, uygun koruyucu
hizmetlerin ve destek hizmetlerinin sağlaması gerektiğini, adli ve uygulayıcı
personel ile kamu görevlilerinin toplumsal cinsiyete duyarlı bir şekilde eğitmeleri yükümlüğünü, getirmiştir. Taraf devletlerin, şiddetin boyutu, neden ve
sonuçları ve şiddeti önleme ve şiddetle mücadeleye ilişkin alınan tedbirlerin
etkinliği hakkında yapılan istatistik ve araştırmaları teşvik etmesi gerekmektedir. Aynı zamanda taraf devletlere, kadına yönelik şiddeti sürdüren davranış,
gelenek ve uygulamaların niteliği ve boyutunu ve bunların sonucu ortaya çıkan
şiddet biçimlerini belirleme ve bu tip gelenek, davranış vb. ile mücadele etme
ve şiddet mağdurlarına etkin şikayet ve tedavi mekanizmalarının sağlanması
gibi, kendi çağı için birçok devrimci sorumluluk getirilmiştir.
Birleşmiş Milletler Genel Kurulu’nda Aralık 1993’de kabul edilmiş olan
Birleşmiş Milletler Kadınlara Yönelik Şiddetin Önlenmesi Bildirgesi, kadına
yönelik şiddet konusunda ilk uluslararası belge olup, bundan sonra bu konuda
360
Ankara Barosu Dergisi 2015/ 3
yapılacak çalışmalar için bir öncül olmuştur. Bildirge’de yer alan kadına yönelik
şiddet tanımı Avrupa Birliği, Avrupa Konseyi, Dünya Sağlık Örgütü gibi uluslararası kuruluşların kadına yönelik şiddet tanımlarını da doğrudan etkilemiş,
uluslararası alanda kabul görmüş bir tanımdır. Bu bildirgede kadına yönelik
şiddet “ister kamusal, ister özel yaşamda meydana gelsin, kadınlara fiziksel,
cinsel veya psikolojik acı ve ıstırap veren veya verebilecek olan, cinsiyete dayanan bir eylem veya bu tür eylemlerle tehdit etme, zorlama veya keyfi olarak
özgürlükten yoksun bırakma” olarak tanımlanmıştır. Bu tanımlamadan sonra
ise, kadına yönelik ekonomik olarak da şiddet uygulanabileceği kabul edilmiş
ve yasal düzenlemelerde bu şiddet biçimine de yer verilmiştir2.
1995 yılında ise Pekin’de gerçekleştirilen Dördüncü Dünya Kadın Konferansı
sonunda, kadına yönelik şiddetin, kadınların temel hak ve özgürlüklerini kullanmasının önünde engel oluşturduğu, erkek hakimiyetine yol açtığı ve kadın
erkek eşitsizliğinin bir sonucu olduğu belirtilmiştir3.
4320 SAYILI AİLENİN KORUNMASINA DAİR KANUN
Uluslararası alanda yaşanan bu gelişmeler ve Türkiye’de kadın hareketinin
çabaları ile 1998 yılında, 4320 Sayılı Ailenin Korunmasına Dair Kanun yürürlüğe girmiştir. 1993’te kadına yönelik şiddetin tasfiyesine ilişkin bildirgeyi de
Türkiye’nin hemen imzaladığı ve ardından 4320 sayılı Kanun’un 1998’in
Ocak ayında çıkarıldığı, bunun kadın yerine ailenin korunması hakkında kanun
olmasına ilişkin, kanunun erkek egemen Meclis’ten geçemeyeceğinden ötürü,
Ailenin Korunması Hakkındaki Kanun ismini aldığı tezi savunulmuştur4. 4320
Sayılı Kanun esas amaç olarak ev içinde kadına yönelik şiddetin önlenmesi ve
ortadan kaldırılması için çıkartılmış olmasına karşın, geleneksel ve ataerkil
değerlerin baskın gelmesi sebebiyle, Ailenin Korunması Hakkında Kanun olarak
adlandırılmıştır. Kanunun ismi, bu konuda yapılan başvuruların da bu çerçevede
değerlendirilmesine ve birçok kadının koruma dışı bırakılmasına yol açmıştır.
Kanun, şiddetin tanımına açık olarak yer vermemesi sebebiyle de, birçok
şiddet vakasının önüne geçilebilecekken, geçilememesine yol açmıştır. Bütün bu
eksikliklerine ve uygulamadaki ataerkil dirence karşın, Türkiye’de aile içi şiddetin
bir sorun olarak görüldüğünün devlet tarafından kabul edildiğini göstermesi
bakımından, bu kanunun çıkarılmasının bir kırılma noktası olduğu söylenebilir.
4320 Sayılı Kanun’a kadar, şiddete uğrayan kadınlar, Türk Ceza Kanunu kapsamında fail hakkında suç duyurusunda bulunabilmekteydiler. Ancak bunun
dışında, failin tekrar şiddet uygulamasını engellemek için kurulmuş herhangi
bir mekanizma bulunmamaktaydı. Ayrıca Kanun’un öncesinde kadınlar şiddete
uğradıklarında kendilerini korumak için evden ayrılmak zorunda kalmaktayken;
2015/ 3 Ankara Barosu Dergisi
361
HAKEMLİ
Av. Seher KIRBAŞ CANİKOĞLU
HAKEMLİ
Kadınlara Yönelik Şiddetin ve Ev İçi Şiddetin Önlenmesine Dair
Ulusal ve Uluslararası Mevzuat (İstanbul Sözleşmesi ve 6284 Sayılı Kanun)
kanunla beraber kadınlar değil, şiddet uygulayan erkekler hakkında uzaklaştırma
kararı verilmeye başlanmış ve kadınların evlerini ve çocuklarını terk etmek
zorunda kalmadan şiddetten korunmasının yolu açılmıştır.
4320 Sayılı Kanun’un ortaya çıkardığı birçok eksiklik, kanunun yürürlüğe
girmesinden 10 yıl sonra çıkartılan yönetmelikle giderilmesine rağmen, bu
yönetmelik de ihtiyaçları karşılamak için yeterli olmamıştır. Yönetmelikte şiddet tanımı yapılarak, “aile bireyinin fiziksel, cinsel, ekonomik veya psikolojik
zarar görmesiyle veya acı çekmesiyle sonuçlanması muhtemel hareketleri, buna
yönelik tehdit ve baskıyı ya da özgürlüğün keyfi engellenmesini de içeren,
toplumsal veya özel alanda meydana gelen fiziksel, cinsel, psikolojik, sözel ve
ekonomik her türlü davranış”ın, şiddet olarak kabul edileceği düzenlenmiştir.
Bu noktadan sonra, fiziksel olarak şiddete uğramasa da hakarete uğrayan, ücretli
bir işte çalışmadığı için eşinin parasal desteğine ihtiyaç duymasına rağmen
bundan mahrum bırakılan, cinsel olarak tecavüze uğrayan kadınlar da Aile
Mahkemeleri’ne başvurmuş ve koruma alabilmişlerdir. Ayrıca koruma kararı
almak veya nafaka takdir edildiği durumda nafakayı icraya koymak için harç
ödenmesinin gerekmediği düzenlemesiyle, şiddet mağduru kadınlara geniş bir
hareket alanı sağlanmıştır.
4320 Sayılı Kanun hukuksal açıdan eskiye göre bir kırılma noktası olmasına
karşın, bazıları düzenleme eksikliğinden, bazıları da uygulama yanlışlığından
kaynaklanan birçok sorunu da içinde barındırmaktadır. Bu sorunlardan en
yoğunu, evlilik dışı ilişkilerde şiddete maruz kalan kadınların bu Kanun’un
korumasından faydalanabilip faydalanamayacağı noktasında yaşanmakta idi.
Bu kapsamda birinci görüş, Kanun’un “eşler arasında” işletilebilmesi için Türk
Medeni Kanunu (TMK) çerçevesinde gerçekleştirilmiş bir evlilik olması gerektiğini savunmuştur. Yani evliliğin TMK’nun 134. maddesi ve devamı gereğince,
evlendirme memuru önünde gerçekleşmiş olması durumunda, bu kanunun
korumasından faydalanılacağı ileri sürülmüştür. Bu görüşe göre ne TMK, ne
de 4320 Sayılı Kanun çerçevesinde resmi nikahsız birlikteliklerin aile olarak
kabul edilmesine olanak yoktur, temel amaç da aileyi korumak olduğundan,
hukuken korunacak bir menfaat yoktur5. Bazı hukukçular ise; pozitif hukuk
tarafından tanınmayan bu birlikteliklerin, 4320 Sayılı Kanun’un kapsamına
alınmasının, dolaylı olarak tanınmalarına neden olabileceğini ifade etmekte,
devrim yasalarının onaylamadığı dini nikahlara prim verilmiş olunacağı endişesini dile getirmekteydi6 & 7. Bu konuda ikinci görüş ise, resmi nikah olmaksızın
birlikte yaşayanların ve boşanmış kişilerin de, Kanun’dan yararlanması gerektiğiydi. Bu görüşü savunanlar, Kanunun lafzından çok ruhuna odaklanmışlardır8
&9
. Bu görüşe göre 4320 Sayılı Kanun’un temel amacı, kadın başta olmak
üzere şiddete maruz kalan aile bireylerini korumaktır, şiddet ve şiddet riskini
362
Ankara Barosu Dergisi 2015/ 3
önlemektir. 4320 Sayılı Kanun’un korumasından kimlerin faydalanacağı ve
resmi olarak evli olmayanların bu korumadan faydalanıp faydalanamayacağı
tartışması kanunun değişerek, 6284 Sayılı Kanun’a dönüştüğü güne kadar
devam etmiştir. Uluslararası sözleşmeler kadınların evli olup olmadığına bakılmaksızın devletler tarafından korunması gerektiğini düzenlemesine rağmen,
Mahkemeler uluslararası sözleşmelere aykırı bir biçimde, Medeni Kanun’un
kabul ettiği evlilik sözleşmesi ile evli kabul edilmeyen çiftler arasında meydana
gelen şiddet olaylarının bu kanun kapsamında değerlendirilemeyeceğini söylemekte ve koruma taleplerini reddetmekteydiler. Bazı hakimlerse, uluslararası
sözleşmelerin evli olup olmadığına bakılmaksızın kadınları şiddetten koruma
yükümlülüğü getirdiği gerekçesiyle, bu tür durumlardaki koruma taleplerini
de kabul etmekteydiler. Bu konu, kadın örgütleri arasında da tartışmalara yol
açmıştır. Bazı siyasi duyarlılıkları olan kadınlar ve kadın örgütleri, evlilik dışı
ilişkiler için de bu Kanun’un uygulanmasına, Türkiye gibi dini nikahın yaygın
olduğu bir ülkede bu tip ilişkilere de meşruiyet sağlayacağı ve bu nedenle seküler
düzenlemelere aykırı olacağı gibi gerekçelerle, karşı çıkmışlardır. Kadınların
çoğu ise, resmi nikaha bakılmaksızın kadınların şiddetten korunmasının temel
alınması gerektiğini ve her kadının bu Kanun’dan faydalanabilmesi gerektiğini
savunmaktaydılar.
Ayrıca eşler dışında diğer aile bireyleri için aynı çatı altında yaşama koşulu
arandığı için, örnek olarak ailesinden ayrı yaşayan kadınların baba ya da ağabey şiddetine maruz kalma durumlarında da, bu Kanun kapsamında koruma
verilmemekteydi.
Diğer bir sorun alanı ise, mahkemelerce verilen koruma kararlarının taraflara
tebliği ve kolluk tarafından kararın icrasında yaşanmaktaydı. Karar geç tebliğ
edildiği için uygulaması gecikmekte, bu da amaca aykırı bir biçimde korumayı
geciktirmekteydi. Ayrıca kolluk kuvvetleri koruma kararının kendilerine verdiği
görevleri gereği gibi yerine getirmemekte, uzaklaştırmaya muhalefet eden eşi
ihbar eden kadınlara, eşi şiddet uygulamadığı sürece bir şey yapılamayacağı
şeklinde cevap vermekteydiler.
Bütün bu eksiklikler, Kanun’un yürürlüğe girdiği 1998 yılından bugüne,
kadınlar tarafından dile getirilmiştir. Kadınların bu ısrarcı takipleri, öncelikle
yönetmeliğin daha kapsamlı yapılmasını, daha sonra da uygulamadaki eksikliklerin düzeltilmesini sağlamış olsa da, çok önemli bazı yapısal ve politik
eksikliklerin giderilmesi konusunda, yeterli olmamıştır.
2015/ 3 Ankara Barosu Dergisi
363
HAKEMLİ
Av. Seher KIRBAŞ CANİKOĞLU
HAKEMLİ
Kadınlara Yönelik Şiddetin ve Ev İçi Şiddetin Önlenmesine Dair
Ulusal ve Uluslararası Mevzuat (İstanbul Sözleşmesi ve 6284 Sayılı Kanun)
2006/17 SAYILI ÇOCUK VE KADINLARA YÖNELİK ŞİDDET
HAREKETLERİYLE TÖRE VE NAMUS CİNAYETLERİNİN
ÖNLENMESİ İÇİN ALINACAK TEDBİRLER BAŞLIKLI
BAŞBAKANLIK GENELGESİ
Türkiye’de 4320 Sayılı Ailenin Korunmasına Dair Kanun’dan sonra yasal
olarak kadına yönelik şiddetin önlenmesinde tarihi kırılmalardan bir diğeri de,
2006/17 Sayılı Başbakanlık Genelgesi’dir. 2006/17 Sayılı Genelge, devletin
kadına yönelik şiddete karşı sorumluluğunu hükümet politikasıyla açıkça ilan
ettiği ilk genelge olması bakımından, önem taşımaktadır10. Genelge kadına
yönelik şiddetin ortadan kaldırılması için, engel olma, koruma ve cezalandırma
olmak üzere üç hatta izlenmesi gereken politikalar öngörmesi sebebiyle, hukuki
bir metin olmanın yanında politik bir metin olma niteliğine de haizdir.
Genelge kadına yönelik şiddetin ortadan kaldırılması için yapılması gereken
faaliyetleri, bu faaliyetlerden hangi kurumların sorumlu olduğunu ve hangi
kurumlarla işbirliği yapılacağını ayrıntılı bir biçimde düzenlemiştir. Sadece kamu
kurumları değil, sivil toplum kuruluşları ve vatandaşlar da şiddetin ortadan
kaldırılmasından sorumlu tutulmuşlar ve onlarla da işbirliği içinde çalışılması
gerektiği vurgulanmıştır. Koordinasyonu sağlayacak kurum olarak ise, Kadının
Statüsü Genel Müdürlüğü (KSGM) görevlendirilmiştir.
Genelgede, kadınların çalışma yaşamına katılarak kadın ve erkek arasındaki
ekonomik eşitsizliğin ortadan kaldırılması için gerekli politikaların yaşama
geçirileceği, kadın erkek eşitliğine aykırı yasal düzenlemelerin değiştirileceği,
cinsiyet eşitliği sağlanıncaya kadar kadın lehine pozitif ayrımcılığın bir devlet
politikası olarak kabul edileceği, erkeklere yönelik cinsiyet eşitliği konusunda
farkındalık çalışmaları yapılacağı, TBMM’de kadın erkek eşitliği komisyonu
kurulacağı, kamu kurumlarının cinsiyet eşitliğine uygun bir biçimde dizayn
edilmesi için faaliyetler yürütüleceği, sivil toplumla işbirliği halinde çalışılacağı,
bütçe analizlerinin toplumsal cinsiyete dayalı yapılacağı, KSGM bünyesinde
Kadına Yönelik Şiddet İzleme Komitesi kurulacağı, toplumsal cinsiyet eşitliği
politikalarının anaakımlaştırılacağı, toplumsal cinsiyet eşitliği eğitimlerinin
yaygınlaştırılması için adımlar atılacağı, kadına yönelik şiddetin önlenmesi
eylem planı hazırlanacağı, ülke genelinde hizmet veren bir “alo şiddet” hattı
kurulacağı, 4320 Sayılı Kanun konusunda farkındalıkların artırılması çalışmalarının yapılacağı, sığınmaevlerinin sayısı ve niteliğinin artırılması için çalışmalar
yapılacağı, şiddet mağduru kadınların hukuki yardımdan faydalanmasının
yollarının basitleştirilmesi için çalışmalar yapılacağı, kadına yönelik şiddet
konusunda ulusal bir veri tabanı oluşturulacağı, kadına yönelik şiddetin ortadan kaldırılması için eğitim faaliyetlerinin yaygınlaştırılacağı, Çerçeve Eşitlik
364
Ankara Barosu Dergisi 2015/ 3
Yasası’nın acilen çıkartılacağı, şiddet mağduru kadınların sağlık hizmetlerine
rahat ulaşmasının sağlanacağı, sağlık personelinin şiddet mağduru kadınlarla
nasıl bir iletişim kuracağı konusunda eğitileceği, Siyasi Partiler Kanunu’nda
kadının siyasete girmesini destekleyen düzenlemeler yapılacağı gibi, hem uzun
vadeli hem kısa vadeli birçok önemli husus yer bulmuştur.
Genelgeden sonra, TBMM Komisyonu kurulması, ülkenin her tarafından
ulaşılabilen bir telefon hattının kurulması, KSGM’nin dört yıllık kadına yönelik şiddetin önlenmesi eylem planı hazırlaması, kadın istihdamının artırılması
için genelge çıkartılması gibi, öngörülen bazı tedbirlerin kısmen uygulanmaya
başlandığını görmek bizleri heyecanlandırsa da, son yıllarda bu politikalarda
herhangi bir ilerleme olmadığını, hatta bazı yönlerden gerilemeler yaşandığını
açık bir biçimde gözlemekteyiz. Henüz İstanbul Sözleşmesi’nin olmadığı bir
dönemde, Türkiye’de 2006/17 Sayılı Genelge gibi şiddetin önlenmesi için uzun
vadeli politikaları tespit eden bir belgenin yayımlanması çok önemli olmakla
birlikte, devlet tarafından uygulamasının olmadığı görüldüğünde, amacın sadece
yasak savmak mı olduğu sorusu, haklı olarak akıllara gelmektedir.
KADINA YÖNELİK ŞİDDET VE EV İÇİ ŞİDDETİN ÖNLENMESİ VE
BUNLARLA MÜCADELEYE DAİR AVRUPA KONSEYİ SÖZLEŞMESİ
(İSTANBUL SÖZLEŞMESİ)
Türkiye’de bu gelişmeler yaşanmaktayken, Avrupa Konseyi bu alandaki
eksiklikleri fark ederek düzeltilmesi için çalışmalara başlamış ve 11 Mayıs 2011
tarihinde İstanbul’da “Kadına Yönelik Şiddetin ve Ev İçi Şiddetin Önlenmesi ve
Bunlarla Mücadeleye Dair Sözleşme” imzalanmıştır. Türkiye, bu sözleşmenin
ilk imzacı devletidir. Sözleşme İstanbul’da imzalandığından, kısaca İstanbul
Sözleşmesi olarak adlandırılmaktadır.
Sözleşme, bugün gelinen son noktayı temsil etmekte ve önleme, korumadestekleme ve kovuşturmayla ilgili yapılacakları ayrıntılı bir şekilde içermektedir. Sözleşme kadına yönelik şiddetin bütün formlarını, ayrımcılığı ve ev içi
şiddeti önlemeyi, şiddete uğrayanlara yardım ve koruma için kapsayıcı bir çatı
ve politikalar oluşturulmasını, maddi eşitliğin sağlanmasını, uluslararası alanda
kadına yönelik şiddet ve ev içi şiddeti önlenmesi için işbirliği yapmayı, bu tür
şiddetle ilgili çalışanları desteklemeyi ve sözleşmenin uygulanmasıyla ilgili olarak
da izleme mekanizması kurmayı amaçlamaktadır11.
İstanbul Sözleşmesi, kadına yönelik ve ev içi şiddetle mücadele açısından
çok ileri bir düzenleme olarak nitelenebilir. Sözleşmenin giriş kısmında da
belirtildiği gibi, bu ileri düzenlemeler birden bire ortaya çıkmamış, insan hak
2015/ 3 Ankara Barosu Dergisi
365
HAKEMLİ
Av. Seher KIRBAŞ CANİKOĞLU
HAKEMLİ
Kadınlara Yönelik Şiddetin ve Ev İçi Şiddetin Önlenmesine Dair
Ulusal ve Uluslararası Mevzuat (İstanbul Sözleşmesi ve 6284 Sayılı Kanun)
ve özgürlüklerinin korunması ve geliştirilmesi için yapılan birçok sözleşme,
protokol, tavsiye kararı, içtihat ve uygulamadan çıkartılan dersler sonrasında,
ortaya çıkabilmiştir. Yine Sözleşme’nin giriş bölümünde, kadına yönelik şiddetin
kadın ve erkek arasındaki eşitsizliğin bir tezahürü olduğu, bu yüzden kadın ve
erkek arasında yasal ve fiili eşitliğin sağlanmasının kadına yönelik şiddeti önlemede anahtar bir unsur olduğuna yapılan vurgu, çok önemlidir. Sözleşmenin,
bu mantıkla düzenlenen amacı da, hem kadın erkek eşitliğini sağlamak, hem
de şiddeti önlemek için uluslararası işbirliğini sağlamak şeklinde özetlenebilir.
Sözleşme’nin orijinal ismi “Europe Convention on Preventing and Combating Violence Against Women and Domestic Violence” (Kadına Yönelik Şiddetin
ve Ev İçi Şiddetinin Önlenmesi ve Bunlarla Mücadeleye Dair Sözleşme) olmasına
karşın, TBMM’den “Kadına Yönelik Şiddetin ve Aile İçi Şiddetin Önlenmesi ve
Bunlarla Mücadeleye Dair Sözleşme” şeklinde onaylanarak geçirilmiştir. Burada
“ev içi”nin “aile içi” olarak tercüme edilmesi Sözleşme’nin ruhuna aykırı olup,
uluslararası hukuk gereğince de kabul edilebilir değildir. Zira Türkiye tarafından
Sözleşme’nin isminin bu şekilde kabul edileceği hakkında herhangi bir çekince
koyulmadan bu değişikliğin yapılması, uygun olmamıştır. İstanbul Sözleşmesi
kapsamında Türkiye’nin her anlamda öncü olduğu, gereken her şeyi yaptığı
ama çeviriye bakıldığında “domestic violence” sözcüğünün “ev içi” değil de
“aile içi şiddet” olarak çevrildiği, oysa İngilizce, Fransızca ve diğer metinlerde
vurgulananın ev içi şiddet olduğu; eğer bu bilerek, istenerek çevrilmişse, Türkçe
çeviride “aile içi şiddet” diye halen varsa bu direncin sorgulanması ve mahkum
edilmesi gereklidir12.
Sözleşme’nin isminde bu biçimde bir değişiklik olması, mağdur olarak kabul
edilecekleri sınırlamaktadır. Orijinal haliyle, aile olmasa da birlikte yaşayan
eşcinsel bireylerin dahi bu Sözleşme kapsamında değerlendirilebilmesi mümkünken; aile içi olarak tercüme edildiğinde, sadece resmi olarak aile kavramı
içinde kalan bireylerin bu Sözleşme kapsamında değerlendirilmesi söz konusu
olmaktadır. İstanbul Sözleşmesi’nde tanımlamaların yapıldığı 3. maddenin
TBMM tarafından yapılan çevirisinde; “aile içi şiddet” tanımı, “aile içerisinde
veya hanede veya mağdur faille aynı evi paylaşsa da paylaşmasa da eski veya
şimdiki eşler veya partnerler arasında meydana gelen her türlü fiziksel, cinsel, psikolojik veya ekonomik şiddet eylemi anlamına gelir” şeklindedir. Bu
tanımlama, Sözleşme’nin isminde olandan daha geniş bir mağdur tanımı içermektedir. Özellikle kullanılan partner ifadesiyle, evlilik birliği olmasa da, aynı
haneyi paylaşan ya da daha önce paylaşmış kişilerin de fail yada mağdur kabul
edilebileceği söylenebilir. Neden Sözleşme’nin isminin tercümesinde “aile içi”
ifadesinin kullanıldığı sorusunun yanıtını ise, iktidarın eşcinsel birlikteliklere
karşı tutumunda aramak yanlış olmayacaktır. Zira Aile ve Sosyal Politikalar
366
Ankara Barosu Dergisi 2015/ 3
Bakanı tarafından birçok kez dile getirildiği üzere Türkiye’nin eşcinsel birlikteliklere sıcak bakmadığı ve eşcinselliğin aile değerleri için tehdit oluşturabileceği
kalıp yargısının bu biçimde bir değişikliğe sebep olduğunu söyleyebiliriz.[1]a Bu
yaklaşım hem Sözleşme’nin ruhuna, hem de amacına uygun düşmemektedir.
Sözleşme; ev içinde birlikte yaşamak ve daha önce yaşamış olmaktan kaynaklı,
taraflardan birisinin diğeri üzerinde tahakküm kurmasının ve bu tahakküm
ilişkisine dayanarak şiddet uygulamasının önüne geçmeye ve bunu cezalandırmaya dönüktür. Buradan bakıldığında eşcinsel, resmi nikahlı veya halen birlikte
yaşayıp yaşamadıkları ayrımı yapılmaksızın, bireylerin Sözleşme’nin sağladığı
güvencelerden faydalanabilmesi gereklidir. Benzer düşüncelerin ürünü olarak,
iktidar tarafından Kadın Bakanlığı yerine Aile ve Sosyal Politikalar Bakanlığı
ihdas edilmiştir ve 4320 Sayılı Kanun’a Kadını Şiddetten Koruma Kanunu
yerine Ailenin Korunmasına Dair Kanun ismi verilmiştir. “Toplumun henüz
hazır olmadığı” veya “bazı kurumların yıpratılacağı” bahanesiyle daha önce
ısrar edilen yanlışlar ve kurumların bireylerden daha önemli olduğu vurgusu,
burada da kendisini yine göstermiştir.
Sözleşme’de kadınlara yönelik şiddet, “bir insan hakları ihlali ve kadınlara
yönelik ayrımcılığın bir biçimi olarak ve ister kamusal ister özel alanda meydana
gelsin, kadınlara fiziksel, cinsel, psikolojik veya ekonomik zarar veya ıstırap
veren veya verebilecek olan toplumsal cinsiyete dayalı her türlü eylem ve
bu eylemlerle tehdit etme, zorlama veya keyfi olarak özgürlükten yoksun
bırakma” şeklinde tanımlamıştır. Bu tanım haricinde Sözleşme “kadına yönelik cinsiyete dayalı şiddet”i ise; “kadına kadın olmasından dolayı uygulanan
veya kadınları orantısız biçimde etkileyen şiddet” şeklinde tanımlama gereği
duymuştur. İlk tanımdan farklı olarak ikinci tanımda şiddetin, kadın olmasından kaynaklı olmasa da, orantısız bir biçimde kadını etkilediği durumların
da Sözleşme’nin kapsamına alındığı görülmektedir. İstanbul Sözleşmesi’nin
[1]
3 Eylül 2011 tarihli Birgün Gazetesinin haberine göre; 12 Haziran 2011 seçimleri
öncesi Kadın ve Aileden Sorumlu Devlet Bakanı olarak görev yapan Selma Aliye Kavaf,
farklı aile formlarına ilişkin Avrupa Konseyi bildiri taslağına “ülke olarak eşcinsel evliliği
ve ebeveynlik kurumunu kabul etmiyoruz” biçiminde itiraz etmiş, “Ben eşcinselliğin
biyolojik bir bozukluk, bir hastalık olduğuna inanıyorum. Tedavi edilmesi gereken bir
şey bence” ifadesini kullanmıştır.
a
Aile ve Sosyal Politikalar Bakanı Fatma ŞAHİN, 18 Ağustos 2011 tarihinde katılmış
olduğu Habertürk televizyonundaki Karşıt Görüş isimli bir programda; “eşcinsellik hastalık
mıdır?” sorusuna verdiği cevapta, eşcinsellik olgusunun süregelen bilimsel bir tartışmanın
konusu olduğunu, bu sebepten ötürü soruya açık bir cevap veremeyeceğini belirtti. Fatma
Şahin aynı programda, muhafazakar bir partinin bakanı olduğunu ve sorumlu bakan
olarak problemleri çözmek için gerekli önlemleri almakla yükümlü olduğunu, fakat bunu
yaparken aile değerlerini tehlikeye atamayacağını ifade etmiştir.
2015/ 3 Ankara Barosu Dergisi
367
HAKEMLİ
Av. Seher KIRBAŞ CANİKOĞLU
HAKEMLİ
Kadınlara Yönelik Şiddetin ve Ev İçi Şiddetin Önlenmesine Dair
Ulusal ve Uluslararası Mevzuat (İstanbul Sözleşmesi ve 6284 Sayılı Kanun)
en önemli özelliklerinden birisi de, toplumsal cinsiyet tanımına yer veren ilk
uluslararası düzenleme olmasıdır.
Sözleşme, kadına yönelik şiddet konusunda hem kısa vadede, hem de uzun
vadede taraf devletlere birçok yükümlülükler getirmektedir. İmzacı devletlere,
hem kamusal alanda hem de özel alanda, bireylerin, özellikle de kadınların
şiddetten arınmış bir yaşam sürebilmeleri için gerekli yasal düzenlemeleri yapmaları ve tedbirleri almaları yükümlülüğü vermektedir. Şiddetin ve ayrımcılığın
önlenmesi için alınacak özel önlemlerin, ayrımcılık olarak kabul edilmeyeceği
düzenlenmiştir.
İmzacı devletlere; şiddetin önlenmesi noktasında gereken özeni göstermek,
toplumsal cinsiyete duyarlı, eşgüdümlü, bütünsel politikalar geliştirmek, bu
konuda veri toplamak, şiddetle mücadele için mali kaynak tahsis etmek,
farkındalığı arttırmak, toplumsal cinsiyet eşitliği eğitimleri vermek, önleyici
müdahale ve tedavi programları düzenlemek, uzman destek hizmetleri vermek,
sığınmaevlerinin niteliğini ve sayısını arttırmak, telefonla yardım hattı kurmak,
cinsel şiddet mağdurları için tecavüz kriz merkezleri ve travma destek ve danışmanlık merkezleri kurmak, hukuksal olarak gerekli düzenlemeleri yapmak,
tazminat olanakları sağlamak, şiddet mağduruna güvenli bir yaşam kurması
için gerekli destekleri vermek, mağdurlara cinsiyete dayalı sığınma hakkının
tanınmasını güvence altına almak, kadına yönelik şiddet ve ev içi şiddete karşı
uzman eylem grubu kurmak gibi birçok olumlu yükümlülük getirmiştir.
Sözleşme, taraf devletlerin, kültür, örf ve adet, gelenek, din veya sözde
“namus”un Sözleşme kapsamındaki herhangi bir şiddet eylemi için mazeret
oluşturmamasını sağlaması gerektiğini düzenlemiştir. Türkiye’de kadın cinayetlerinin failleri yargılama sırasında, namuslarını korudukları bahanesine sıkça
başvurmaktalar ve bu bahane mahkemeler tarafından ataerkil bir zihniyetle
kabul görmekte ve cezada indirim yapılmaktadır. Sözleşme’nin bu düzenlemesi gereğince, Türkiye’de kadın cinayetlerinde sıkça uygulanan bu tip tahrik
indirimlerinin büyük bir kısmının artık uygulanmaması gerektiği açıktır.
Sözleşme’nin taraf devletlere yüklediği yükümlülüklere uygun davranılmadığı/ihlal edildiği takdirde, yaptırım olarak herhangi bir düzenleme getirilmemiştir. Sözleşme, izleme mekanizması başlığı altında, kadına yönelik şiddet ve ev
içi şiddete karşı eylem uzman grubu (GREVIO) oluşturulacağını ve bu grubun
Sözleşme’nin uygulanmasını izleyeceğini söylemektedir. Sözleşme, Taraflar
Komitesi GREVIO rapor ve sonuçlarını temel alarak ilgili tarafa hitaben, a)
GREVIO’nun sonuçlarını uygulamak üzere alınan tedbirlere, gerekli olması
durumunda ise bunların uygulanmasına yönelik bilgi sunulması amacıyla bir
tarih belirlenmesine ilişkin, b) Sözleşme’nin uygun şekilde uygulanması için
368
Ankara Barosu Dergisi 2015/ 3
ilgili tarafla işbirliğini teşvik etmek amacıyla, tavsiye kararları kabul edebilir
demektedir. Bu durumda taraf devletler için sözleşmeyi imzaladıktan sonra
uyup uymamak, tamamen onların uluslararası arenada prestijleri açısından
önemli olmaktadır. Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’ne taraf olan ülkelerin,
bu sözleşmenin hükümlerine aykırı davranmaları durumunda Avrupa İnsan
Hakları Mahkemesi tarafından mahkum edildiği ve tazminata karar verildiği
gibi, bu sözleşme için de bir yaptırım sistemi getirilmiş olsaydı, uygulama
açısından beklenen faydanın artması da beklenebilirdi.
Türkiye özelinde bakıldığında; İstanbul Sözleşmesi 25.11.2011 tarihinde
TBMM’de onaylanmış ve böylelikle taraf devletler arasında ilk onaylayan
devlet Türkiye olmuştur. Anayasanın 90. maddesi, “Usulüne göre yürürlüğe
konulmuş milletlerarası antlaşmalar kanun hükmündedir. Bunlar hakkında
Anayasa’ya aykırılık iddiası ile Anayasa Mahkemesi’ne başvurulamaz. Usulüne
göre yürürlüğe konulmuş temel hak ve özgürlüklere ilişkin milletlerarası antlaşmalarla kanunların aynı konuda farklı hükümler içermesi nedeniyle çıkabilecek
uyuşmazlıklarda, milletlerarası antlaşma hükümleri esas alınır” demektedir. Bu
maddeye istinaden, İstanbul Sözleşmesi’nde düzenlenen konular da, hukukçuların başvurabileceği bir yasal düzenleme haline gelmiştir. Ancak geçmiş tecrübeler,
uluslararası sözleşmeler her ne kadar Türkiye’nin bir kanunu olarak kabul edilse
de, uygulamada çok fazla dikkate alınmadığını göstermektedir. Bunun sebebi
olarak hukukçuların yeterli bilince sahip olmadığı gerekçesi göz ardı edilemez
bir gerçek olmakla birlikte, devletin de yapısal görevlerini yerine getirmediği
konusu da, en az bu gerekçe kadar dikkate alınması gereken bir realitedir. Örnek
olarak, yeterli miktarda ve nitelikli sığınmaevi açmakla yükümlü olan devletin
bu yükümlüğünü yerine getirmediği için korunamayan mağdurun ya da onun
yakınlarının devlete karşı açtığı tazminat talepleri, genellikle reddedilmektedir.
Uygulayıcılar, şiddet mağdurunun korunması için devletin sorumluluğunun
ne kadar büyük ve önemli olduğu konusunda yeterli bilince sahip değildir. Bu
yüzden soyut yasal düzenlemelerin uygulanabilirliği için hem uygulayıcılar
yeterince bilgilendirilmeli, hem de verilen kararların gereği gibi uygulanabilmesi
için ekonomik, fiziki ve yapısal koşullar oluşturulmalıdır.
6284 SAYILI AİLENİN KORUNMASI VE KADINA KARŞI ŞİDDETİN
ÖNLENMESİNE DAİR KANUN
Türkiye’de özellikle son yıllarda kadına yönelik şiddet konusunun medyada
çok yer alması ile birlikte kamuoyunda oluşan baskı, Avrupa Birliği’ne uyum
sürecinde yapılması gereken düzenlemeler sebebiyle ve İstanbul Sözleşmesi’nin de
etkisiyle, kadına yönelik şiddetin önlenmesi için mevzuatta yeniliklere gidilmiştir.
2015/ 3 Ankara Barosu Dergisi
369
HAKEMLİ
Av. Seher KIRBAŞ CANİKOĞLU
HAKEMLİ
Kadınlara Yönelik Şiddetin ve Ev İçi Şiddetin Önlenmesine Dair
Ulusal ve Uluslararası Mevzuat (İstanbul Sözleşmesi ve 6284 Sayılı Kanun)
Bunun en çarpıcı ve somut örneğinin, 08.03.2012 tarihinde yürürlüğe giren,
6284 Sayılı Ailenin Korunması ve Kadına Karşı Şiddetin Önlenmesi Kanunu
olduğu söylenebilir. 6284 Sayılı Kanun, 4320 Sayılı Kanun’un yukarıda da açıklanan eksiklik ve belirsizliklerini ve uygulamadaki sıkıntıları gidermek amacıyla
düzenlenmiş bir kanundur. Ayrıca yapım aşamasında, Aile ve Sosyal Politikalar
Bakanlığı’nın kadın örgütleri ile sürekli etkileşim halinde olduğu ve katılımcı
bir şekilde ortaya çıkartılmış bir kanundur. Kadın örgütlerinin görüşlerini dile
getirilmesi için zemin sağlanmakla birlikte, kanunun her yönü ile kadınların
ihtiyaç ve taleplerine cevap verebilir olduğunu söyleyebilmek zordur. Buna
karşın eski yasa ile karşılaştırıldığında, ilerlemelerin olduğu da görülmektedir.
Kanunun adı konusunda yapım aşamasında başlayan tartışmalar, halen
devam etmektedir. Kadın örgütleri İstanbul Sözleşmesi’nde olduğu gibi, kanunun adının Kadına Yönelik Şiddet ve Ev İçi Şiddetin Önlenmesine Dair Kanun
olmasını talep etmişler, ancak bu talepleri devletin aile kurumunu koruma
konusundaki hassasiyeti nedeniyle kabul görmemiştir. Bu haliyle kanunun
adının, kadına karşı şiddetin önlenmesi ve ailenin korunması gibi bazen birbiri
ile çelişen fikirler veya durumlar arasında kalan uygulayıcıya, devletin vermek
istediği mesaj olduğu değerlendirilebilir. Yasanın adına “aile” ibaresinin eklenmesi, bir yandan kadına yönelik şiddetin kaynağını zikretme konusunda bir
tür “lapsus” niteliği taşırken, öte yandan kadını aileden bağımsız görmeyen,
şiddeti de zaten aile kurumuna zarar verdiği için “dizginleme” ihtiyacı duyan
bir siyasal tercihin yansımasıdır13.
Kanunun adı ve içeriği için yapılabilecek diğer bir eleştiri ise; adında “Şiddetin
Önlenmesine Dair Kanun” ifadesi geçmesine karşın, içeriğinde genel olarak
şiddete uğramış ya da uğrama tehlikesi olan kadına ya da aile bireylerine ne
tür hizmetler sunulacağı konusunun düzenlenmemiş olmasıdır. Oysa ki gerçek
anlamda bir “önleme”den söz edebilmek için, uzun vadeli politikaların dile
getirilmiş ve nasıl uygulanacağının gösterilmiş olması gerekmektedir. 2006/17
Sayılı Başbakanlık Genelgesinde yapıldığı şekilde, 6284 Sayılı Kanun’un kadına
yönelik şiddetin toplumda ortadan kaldırılması için bir politika belgesi şeklinde
nitelenebilecek şekilde düzenlenmesi gerekmekteydi. Bu haliyle kadına yönelik
şiddetin önlenmesi sadece kriminal bir sorun olarak kalmakta ve devletin her
türlü politikasında toplumsal cinsiyet eşitliğinin ana akımlaştırılması gerektiği
göz ardı edilmektedir. Ayrıca tüm Kanun boyunca toplumsal cinsiyet kavramına ve ataerkilliğe ilişkin herhangi bir vurgu ve tanımlama yapılmamış olması
ve kadın örgütlerinin bu taleplerinin kabul görmemiş olması da, büyük bir
eksikliktir. Halbuki, toplumsal cinsiyet ve ataerkiye yapılacak vurgu sayesinde,
sorunun temeli konusunda devletin kabulünün ne olduğuna dair soru işaretleri
oluşmayacak, ayrıca kanunu uygulayanların farkındalığının artması da sağlanmış
370
Ankara Barosu Dergisi 2015/ 3
olacaktı. Devletin temel amaç ve görevleri arasında toplumsal cinsiyet eşitliğini
sağlayacak, kadın erkek eşitliğinin önündeki tüm engelleri kaldıracak düzenlemeler yapma zorunluluğu vardır14. Bununla birlikte; Kanun’un temel ilkeleri
olarak, ulusal ve uluslararası sözleşmelerin ve düzenlemelerin esas alınacağının
belirtilmesi, mağdurlara verilecek destek ve hizmetlerde insan haklarına dayalı,
kadın erkek eşitliğine duyarlı, adil, etkili ve süratli olunacağının yazılması,
önemli ve olması gereken bir durumdur.
Eski kanun döneminde bazı koruma talepleri şiddet oluşmadığı gerekçesi
ile reddedilmekte, kadınların şiddete uğradıklarını ispatlamaları beklenmekte
ve ispatlayamadığı durumlarda kadınlar korumasız kalmaktaydılar. Bu sebeple;
amaçlar kısmında sadece şiddete uğrayan değil, şiddete uğrama tehlikesi bulunan bireylerin de bu kanun kapsamında korunacağının düzenlenmesi, gerekli
ve önemlidir.
Kanun’un tanımlamalar başlığı altında ev içi şiddet tanımı yapılmış olmasına
karşın, amaçlar kısmında ev içi şiddet yerine aile bireylerinden bahsedilmektedir. Ev içi şiddet tanımı yapılmış olmasına karşın, Kanun’un içerisinde hiçbir
yerde bu tanımın kullanılmadığı ve bu tanıma atıf yapılmadığı görülmektedir.
Dolayısıyla ev içi şiddetin tanımlanmış olmasının göstermelik olarak yapıldığını ve bu tanımın Kanun içerisinde boşa çıkarıldığını söyleyebiliriz. Her
ne kadar İstanbul Sözleşmesi’nin yasal olarak mahkemeleri bağladığı ve bu
Sözleşme’ye istinaden ev içi şiddetin de Kanun kapsamında değerlendirilebileceği söylense de, Kanun’un açık olarak düzenlemediği konularda uygulama
sırasında farklı algılayışların ve uygulamaların olduğu, tecrübelerle sabittir.
Ev içi şiddet mağdurlarının da bu Kanun kapsamında korunacağının açıkça
düzenlenmemiş olmasının, eşcinsel bireylere yönelik bir tutum olduğunu söylemek yanlış olmaz. “Toplum henüz hazır değil” diyerek bireylerin korumasız
bırakılması insan haklarına aykırı olduğu gibi, Türkiye’nin imzacısı olduğu
İstanbul Sözleşmesi’ne de aykırıdır. İstanbul Sözleşmesi “Taraflar, kültür, örf ve
adet, gelenek, din veya sözde ‘namus’un işbu Sözleşme kapsamındaki herhangi
bir şiddet eylemi için mazeret oluşturmamasını sağlar” demektedir. Sözleşme taraf
devletlerden, bireyin şiddetten uzak yaşayabilmesi için gerektiğinde topluma yön
vermesini, yanlış örf, adet, gelenek ve sözde “namus” anlayışlarının değişmesi için
çalışmalar yapmasını beklemektedir. Halbuki bu konudaki tutum da, Kanun’un
sadece belli kişileri geleneksel ataerkil değerlere dokunmadan korumaya çalıştığı
yönündeki kanaatimizi kuvvetlendiren bir unsurdur.
Amaçlar kısmında sadece kadınlar denmesi sebebiyle, evli olup olmadığına
bakılmaksızın bütün kadınların koruma talep edebileceği düzenlemesi doğru
olmuştur. Özellikle Türkiye gibi dini bir sözleşme ile birlikte yaşayan çiftlerin
2015/ 3 Ankara Barosu Dergisi
371
HAKEMLİ
Av. Seher KIRBAŞ CANİKOĞLU
HAKEMLİ
Kadınlara Yönelik Şiddetin ve Ev İçi Şiddetin Önlenmesine Dair
Ulusal ve Uluslararası Mevzuat (İstanbul Sözleşmesi ve 6284 Sayılı Kanun)
yoğun olduğu bir ülkede, resmi nikaha bakılmaksızın bireyin şiddetten korunması gerekmektedir. Sadece dini sözleşmeye dayalı şekilde yaşayanlar değil,
birlikte yaşayan çiftler de, bu kapsamda değerlendirilecektir. Kanun’un hayatın
olağan akışı içerisinde çokça rastlanan ısrarlı takip mağdurlarını da kapsamına
alması da, olumlu gelişmelerden birisi olarak değerlendirilebilir.
6284 Sayılı Kanun’un getirmiş olduğu en önemli düzenlemelerden birisi,
mülki idare amirine ilgilinin, kolluğun başvurusu, 3. kişinin ihbarı ile veya
re’sen, delil veya belge aramaksızın, koruyucu tedbir kararı verebilme hakkı
getirmiş olmasıdır. Bu kararlar ile mülki idare amiri, korunan kişiye barınma
yeri sağlayabileceği gibi, gerekli durumlarda maddi yardım yapabilmekte,
psikolojik, hukuki, mesleki ve sosyal rehberlik ve danışmanlık almasına karar
verebilmekte, hayati tehlikenin varlığı halinde koruma altına alınmasına karar
verebilmektedir. Mülki idare amirine bu yetkilerin verilmesii aciliyet kesbeden
durumlarda zaman kaybedilmemesini sağlaması bakımından yerinde olmuştur.
Hakim tarafından yine delil ve belge aranmaksızın, mülki idare amirinin
verdiği koruma kararlarının yanında, bunlara ek olarak başka bazı koruma
kararları alınabilmektedir: kişinin işyerinin değiştirilmesi, kişinin evli olması
durumunda müşterek yerleşim yerinden ayrı bir yerleşim yeri belirlenmesi, Türk
Medeni Kanunu’ndaki şartların varlığı halinde ve korunanın talebi halinde aile
konutu şerhi konulmasına karar verilmesi, hayati tehlike arz eden durumlarda
korunanın Tanık Koruma Kanunu’ndan faydalandırılması gibi. Bu tedbirler,
korunanın bir an önce güvenli bir ortamda yaşamını devam ettirebilmesini
sağlaması bakımından çok önemlidir.
6284 Sayılı Kanun’da, koruyucu tedbir kararları ile önleyici tedbir kararları
ayrı düzenlenmiştir. Koruyucu tedbir kararları mülki idare amiri tarafından da
alınabilmekte iken, önleyici tedbir kararları sadece hakim tarafından alınabilmektedir. Koruyucu tedbir kararları korunan kişi üzerinden uygulanan kararlar
olduğu, oysa ki önleyici tedbir kararları şiddet uyguladığı iddia edilen kişinin
yaşamına etki ettiği, için önleyici tedbir kararlarının sadece hakim tarafından
alınabilmesi doğru olmuştur.
Hakim, önleyici olarak bir ya da birden çok tedbir kararı alabilir. Bunlar;
şiddet uygulayan/uyguladığı iddia edilen kişi için, şiddet mağduruna yönelik
şiddet içeren söz ve davranışlarda bulunmama, müşterek konuttan uzaklaştırma
ve müşterek konutu korunan kişiye tahsis etme, korunan kişiye yaklaşmama,
iletişim araçları ile rahatsız etmeme, çocuklarla kişisel ilişki kurma kararı varsa
bir refakatçi eşliğinde kişisel ilişki kurma, silahını kolluğa teslim etme, bir sağlık kurumunda tedavi olma, şiddet uygulayan aynı zamanda ailenin geçimini
372
Ankara Barosu Dergisi 2015/ 3
sağlayan ya da katkıda bulunan kişi ise tedbir nafakası ödeme; şeklinde kararlar
olabilir.
6284 Sayılı Kanun tarafından getirilen diğer bir yenilik de; mülki amir tarafından alınabilecek barınma yeri sağlanmasına ve geçici koruma altına alınmaya
ilişkin tedbirlerin, gecikmesinde sakınca bulunan hallerde ilgili kolluk amirince
de alınabilir hale getirilmesidir. Kolluk amiri, evrakı en geç tedbirin alındığı tarihi
takip eden ilk işgünü içinde mülki amirin onayına sunar. Mülki amir tarafından
kırk sekiz saat içinde onaylanmayan tedbirler, kendiliğinden kalkar. Ayrıca 6284
Sayılı Ailenin Korunması ve Kadına Karşı Şiddetin Önlenmesine Dair Kanuna
İlişkin Uygulama Yönetmeliği’nin 18, 19, 20 ve 22 nci maddelerinde belirtilen
ve hakim tarafından karar altına alınabilecek önleyici tedbirler, gecikmesinde
sakınca bulunan hallerde ilgili kolluk amirince de alınabilecektir. Ancak, kolluk
amiri evrakı en geç tedbirin alındığı tarihi takip eden ilk işgünü içinde hakimin onayına sunmak zorundadır ve hakim tarafından yirmi dört saat içinde
onaylanmayan tedbirler kendiliğinden kalkacaktır.
Koruyucu tedbir kararı verilebilmesi için, şiddetin uygulandığı hususunda
delil veya belge aranmayacağı, Kanun ve Uygulama Yönetmeliğinde açıkça
yazılmıştır. Ancak önleyici tedbir kararları için bu konuda herhangi bir açıklık
getirilmemiş, sadece geciktirilmeksizin önleyici kararların alınacağı düzenlenmiştir. Koruyucu kararlar için delil aranmayacağı açıkça yazılmışken, önleyici
kararlar için yazılmamış olması, hakimler tarafından delil aranacağı şeklinde
yorumlanmakta ve önleyici tedbir kararları reddedilebilmektedir. Oysa ki her
olay kendi içinde değerlendirilmeli ve somut olaya göre delil olmasa da, önleyici
tedbire karar verilmelidir.
4320 Sayılı Kanun’da suç olarak düzenlenen tedbir kararına aykırılık, 6284
Sayılı Kanun ile suç olmaktan çıkarılmış, yerine zorlama hapsi getirilmiştir15.
Kanımızca bu doğru olmuştur. Zira delil ve belge aranmaksızın verilen tedbir
kararlarına aykırı hareket sebebiyle verilecek cezanın sabıka kaydına işlenmesi,
masumiyet karinesinin ve adil yargılanma hakkının ihlaline sebep olmaktaydı.
Bu şekilde hem kadın korunabilmekte, hem de adil yargılanma hakkının ihlalinin önüne geçilebilmektedir.
Kanun, Şiddet Önleme ve İzleme Merkezleri’nin kurulacağını düzenlemiştir. Bu merkezlerin, bu konuda çalışan birçok kurum ve kuruluş arasında bir
koordinasyon sağlaması beklenmektedir. Ayrıca bu merkezlerde, başvuruların
sonucu olarak şiddet konusunda gerekli istatistiki verilerin toplanması beklenmektedir. Bu veri toplama işleminin, uzun vadede şiddet konusunda gerekli
politikaların oluşmasına ilişkin ihtiyaca cevap verebilir olması amaçlanmalıdır.
2015/ 3 Ankara Barosu Dergisi
373
HAKEMLİ
Av. Seher KIRBAŞ CANİKOĞLU
HAKEMLİ
Kadınlara Yönelik Şiddetin ve Ev İçi Şiddetin Önlenmesine Dair
Ulusal ve Uluslararası Mevzuat (İstanbul Sözleşmesi ve 6284 Sayılı Kanun)
Kadına yönelik şiddet davalarına kadın örgütlerinin müdahale edebilmesi için
gerekli yasal düzenlemenin bu kanunla yapılması yönünde, Kanun hazırlanırken
kadın örgütleri tarafından getirilen talepler de, kabul edilmemiştir. Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 237. maddesinin 1. fıkrası “Mağdur, suçtan zarar gören
gerçek ve tüzel kişiler ile malen sorumlu olanlar, ilk derece mahkemesindeki
kovuşturma evresinin her aşamasında hüküm verilinceye kadar şikayetçi olduklarını bildirerek kamu davasına katılabilirler” demektedir. Ancak mahkemeler,
“suçtan zarar gören” ifadesinde kastedileni, suça direk maruz kalanlar ve onun
birinci dereceden akrabaları olarak kabul etmektedirler. Ancak, kadınların toplumsal cinsiyet nedeniyle maruz kaldıkları şiddet vakalarının zarar göreni, bütün
kadınlardır. Bu sebeple kadın örgütlerinin de bu suçlardan zarar gördüğü kabul
edilerek, davaya katılmaları ve takip edebilmeleri sağlanmalıdır. Bu şekilde, bir
ayrımcılık biçimi olan kadına yönelik şiddet suçlarının, sahipsiz kalmaması da
sağlanabilecektir. Öte yandan, mağdurlar veya yakınları çoğu zaman bir davayı
kendileri takip edebilme imkanından yoksun olmakta veya sanıklar tarafından
tehdit edilerek, takip etmeleri engellenebilmektedir. Bu durumda mağdurlar,
kurumsal örgütlerin arkalarında olduğunu bilmeleri halinde, daha rahat bir
biçimde davalarını takip edebileceklerdir. Bu Kanun’la birlikte, Aile ve Sosyal
Politikalar Bakanlığı, kadın ve çocukların mağdur olduğu davalara müdahil
olabilmektedir. Bir kamu kurumu olarak Sosyal Hizmetler Çocuk Esirgeme
Kurumu da, çocukların mağdur olduğu davalara müdahil olabilmektedir.
Ancak, Aile ve Sosyal Politikalar Bakanlığı’nın kadınların davalarında mağdur
lehine müdahale yetkisi olmasına karşı dikkate değer bazı eleştiriler gelmektedir.
Bakanlığın, kadın örgütleri yanında davalara müdahil olması, mağdur ile fail
arasındaki çizgiyi ciddi biçimde muğlaklaştırmaktadır. Bunun altı defalarca
çizilmelidir. Aksine Bakanlık, bu suçun işlenmesini engellemediği, gerekli
tedbirleri almadığı, önleyici ve caydırıcı bir mekanizma kurmadığı için, suçun
feri faili konumundadır. Yani suçun asli faili kadar suçtan sorumludur, bu suç
sebebiyle ortaya çıkan kamu zararını gidermek zorundadır16. Bu eleştiriler
temel olarak, Bakanlığın kadınların şiddete uğramayacağı bir düzen kurmakla
sorumlu olduğu, buna karşın kadına yönelik şiddetin artarak devam ettiği bir
durumun Bakanlığın hizmet kusuru olduğunun ispatı olduğundan, mağdur
olarak kabul edilemeyeceği aksine sanık gibi yargılanması gerektiği ve maddi
ve manevi zararı tazmin yükümlülüğü olduğu şeklinde belirmektedir.
İstanbul Sözleşmesi’nde “Taraf devletler cinsel şiddet mağdurlarına yönelik
tıbbi ve adli muayene, travma desteği ve danışmanlık sağlamak üzere, yeterli
sayıda, uygun ve kolay erişilebilir tecavüz kriz veya cinsel şiddet yönlendirme
merkezlerinin kurulması için gereken yasal ve diğer tedbirleri alır” düzenlemesi yer almasına karşın, 6284 Sayılı Kanun’da bununla ilgili herhangi bir
374
Ankara Barosu Dergisi 2015/ 3
düzenleme yapılmamıştır. Kadın örgütleri tarafından da uzun yıllardır dile
getirilen tecavüz kriz merkezleri, mağdurların tekrar mağdur edilmesini önleme
işlevi görmesi bakımından hayati bir öneme sahiptir. Kanun’un isminde her
ne kadar “Kadına Karşı Şiddetin Önlenmesine Dair Kanun” ifadesi geçse de,
böyle bir düzenlemeye yer verilmemesi, konuya aile içi şiddet odaklı bakıldığına
en açık örneklerden biridir. Kadınların kadın olmaktan kaynaklı olarak maruz
kaldıkları en yaygın şiddet biçimlerinden birisi, cinsel suçlardır. Ancak cinsel
şiddete maruz kalan kadınlar, nerelere başvurması gerektiği ve bu travma ile
nasıl baş edileceği konularında, kendi kendileri ile başbaşa bırakılmaktadır.
Bu yüzden, bu alanda uzmanlaşmış personellerden oluşturulmuş bir merkez
kurulması gereklidir. Ayrıca bu alanda farkındalığın arttırılması için çalışmalar
yapmak ve kadınların değil faillerin kusurlu olduğu bilincinin yerleştirilmesine
çalışmak da, bu Kanun’un kapsamı içerisinde değerlendirilerek, gerekli çözümün geliştirilmesi zorunluluğu vardır. Cinsel suç mağdurlarının soruşturma
ve kovuşturma aşamasında yaşamış oldukları sıkıntılar gözetilerek, yargı ve
kolluk görevlilerinin bu konularda periyodik olarak eğitim alması konusunun
da, ayrıca düzenlenmiş olması gerekmektedir.
6284 Sayılı Kanun, mağdurlara adli yardım konusunda da rehberlik ve
danışmanlık hizmeti verilmesi için bir düzenleme yapmış, ancak mağdurların
soruşturma ve kovuşturma aşamalarında her tür dava tipi için ücretsiz avukatlık
hizmeti almasını sağlayacak bir düzenleme getirmemiştir. Oysa ki, özellikle ceza
mahkemelerine mağdur olarak başvuran kadınların birçoğu, avukatlık ücretini
ödeyecek maddi imkanı olmadığı için ve kendilerine ücretsiz avukat sağlayacak
herhangi bir mekanizma mevcut olmadığından, hukuki haklarını gerektiği
gibi kullanamamaktadırlar. Bu durum ayrıca, ceza davalarında faillerin cezasız
kalmasında önemli bir etken olmaktadır.
Kanun’da, şiddet mağduru kadınlar için verilecek tedbir kararları arasında
sayılan “uygun barınma yeri sağlanır” ifadesi dışında, sığınmaevlerinin sayısının ve niteliklerinin arttırılması konusuna yer verilmemiştir. Şiddet mağduru
kadınlar için en büyük problemlerden birisi, sığınmaevlerinin sayısının az
olması ve varolan sığınmaevlerinin ise nitelik olarak çok kötü durumda olmasıdır. Belediyeler Kanunu’nun 14. maddesindeki “…Büyükşehir belediyeleri
ve nüfusu 50.000’i geçen belediyeler, kadınlar ve çocuklar için korumaevleri
açar” düzenlemesine karşın, belediyeler tarafından bu yükümlülüğün yerine
getirilmediği sıkça dile getirilen bir konudur. Şiddetin önlenmesine dair bir
kanunun içerisinde, bu yükümlülüğün daha net bir biçimde ve bir zorunluluk
şeklinde ifade edilmesi veya bu sorumluluğun belediyelerden alınarak, doğrudan
Aile ve Sosyal Politikalar Bakanlığı’nın sorumlulukları arasında tanımlanarak
devletin sorumluluğu haline getirilmesi çok daha doğru olurdu. Çünkü bu
2015/ 3 Ankara Barosu Dergisi
375
HAKEMLİ
Av. Seher KIRBAŞ CANİKOĞLU
HAKEMLİ
Kadınlara Yönelik Şiddetin ve Ev İçi Şiddetin Önlenmesine Dair
Ulusal ve Uluslararası Mevzuat (İstanbul Sözleşmesi ve 6284 Sayılı Kanun)
şekilde, belediyelerin mali ve işgücü yoksunluğunu bahane ederek, sorumluluktan kaçınmalarının önüne geçilmiş olunacaktı.
SONUÇ
Türkiye’de son yıllarda kadına yönelik şiddet konusunda artan tartışmalar ve
uluslararası baskılar sonucu çıkartılan 6284 Sayılı Kanun, eski 4320 Sayılı Kanun
ile karşılaştırıldığında, birçok gelişme ve yeniliği barındırmaktadır. Buna karşın,
bu yasanın çıkartılmasından yaklaşık bir yıl önce taraf olunan İstanbul Sözleşmesi
ile karşılaştırıldığında, birçok eksikliği de barındırmaktadır. Özellikle şiddetin
toplumsal cinsiyet eşitsizliği ile ilişkisi konusunda kanun koyucunun bilinçli
bir biçimde suskun kalması, ileriye yönelik olarak yapısal adımların sağlıklı
bir biçimde atılacağı konusunda, kafalarda soru işaretlerine sebep olmaktadır.
Ayrıca halen ev içi şiddet mağduru olan ve olabilecek bazı bireylerin Kanun
kapsamında değerlendirilmemesi, şiddete sıfır tolerans şeklinde deklare edilen
devlet politikasına ve taraf olunan uluslararası sözleşmelere tezat oluşturan ve
düzeltilmesi gereken bir durumdur. Geçmiş tecrübeler mahkemeler tarafından
verilen koruma kararlarının, kadınları şiddetten korumak için tek başına yeterli
olmadığını göstermiştir. Ayrıca bu koruma kararları verildikten sonra kararı
icra edecek kolluğun, sığınmaevlerinin, hastanelerin, okulların ve kadınların
başvurabileceği diğer kurumların, koruma kararlarına uygun hizmet verebilecek
donanıma sahip hale de getirilmesi gerekmektedir. Aksi takdirde mahkemelerin
verdiği koruma kararları, bir kağıt parçası olmaktan ileri gidememektedir. Ayrıca
şiddetin önlenmesi için çıkartılan kanunun sadece şiddet uygulandıktan sonrası
ya da uygulanması ihtimalinde yapılacakları içerecek şekilde dizayn edilmesi,
uzun vadede devletin şiddetin önlenmesi için yapması gerekenleri karşılamakta
yetersiz kalmaktadır. Devletin öncelikli amacı; kadınların koruma alma gereği
olmadan şiddetten uzak yaşayabilmelerini sağlamak olmalıdır.
376
Ankara Barosu Dergisi 2015/ 3
KAYNAKÇA
1. Bozkurt Şener, Ekin, Kadına Yönelik Şiddeti Önlemede 4320 Sayılı Ailenin
Korunmasına Dair Kanun Ve Değerlendirilmesi, s11, KSGM, 2011, Ankara
2. Bozkurt Şener, Ekin, Kadına Yönelik Şiddeti Önlemede 4320 Sayılı Ailenin
Korunmasına Dair Kanun Ve Değerlendirilmesi, s10-11, KSGM, 2011, Ankara
3. Bozkurt Şener, Ekin, Kadına Yönelik Şiddeti Önlemede 4320 Sayılı Ailenin
Korunmasına Dair Kanun Ve Değerlendirilmesi, s11, KSGM, 2011, Ankara
4. Karınca, Eray, Toplumsal Cinsiyet Açısından Anayasa Konulu Komisyon
Raporu, Haziran 2012, s.68
5. Ateş, Mustafa, 4320 sayılı Ailenin Korunmasına Dair Kanun ve Bu Kanundaki
Değişiklikler Üzerine Düşünceler, Ankara Barosu Dergisi, 2007, 161-172
6. Karınca, Eray, Kadına Yönelik Aile İçi Şiddetle İlgili Ulusal ve Uluslararası
Düzenlemeler, KSGM, Ankara
7. Moroğlu, Nazan, 2009, Kadına Yönelik Şiddet ve Ailenin Korunmasına Dair
Kanun, TBB Yayını
8. Karınca, Eray, Kadına Yönelik Aile İçi Şiddetle İlgili Ulusal ve Uluslararası
Düzenlemeler, KSGM, Ankara
9. Moroğlu, Nazan, 2009, Kadına Yönelik Şiddet ve Ailenin Korunmasına Dair
Kanun, TBB Yayını
10. Uygur, Gülriz, 2006/17 Sayılı Başbakanlık Genelgesi Işığında Kadına Yönelik
Şiddeti Önlemeye Yönelik Devletin Ödevi: Değişen Devlet Anlayışı mı?, Birkaç
Arpa Boyu…21. Yüzyıla Girerken Türkiye’de Feminist Çalışmalar, Derleyen
Serpil Sancar, Koç Üniversitesi Yayınları, s.876
11. Uygur, Gülriz, 2006/17 Sayılı Başbakanlık Genelgesi Işığında Kadına Yönelik
Şiddeti Önlemeye Yönelik Devletin Ödevi: Değişen Devlet Anlayışı mı?, Birkaç
Arpa Boyu…21. Yüzyıla Girerken Türkiye’de Feminist Çalışmalar, Derleyen
Serpil Sancar, Koç Üniversitesi Yayınları, s.868
12. Karınca, Eray, Toplumsal Cinsiyet Açısından Anayasa Konulu Komisyon
Raporu, Haziran 2012, s.68
13. Dumrul,
Candan,
http://sosyalistfeministkollektif.org/
mor-nokta/32-mays-haziran-2012/247bakanliksuctanzarargoruyormu
14. Uygur, Gülriz, Toplumsal Cinsiyet Açısından Anayasa Konulu Komisyon
Raporu, Haziran 2012, s.47
2015/ 3 Ankara Barosu Dergisi
377
HAKEMLİ
Av. Seher KIRBAŞ CANİKOĞLU
HAKEMLİ
Kadınlara Yönelik Şiddetin ve Ev İçi Şiddetin Önlenmesine Dair
Ulusal ve Uluslararası Mevzuat (İstanbul Sözleşmesi ve 6284 Sayılı Kanun)
15. 15Uğur, Hüsamettin, Kadın ve Aile Bireylerine Yönelik Şiddete Karşı 6284
Sayılı Kanunun Getirdikleri, TBB Dergisi, 2012 (101), s. 342
16. 16 Dumrul, Candan, http://sosyalistfeministkolektif.org/
mor-nokta/32-mays-haziran-2012/247-bakanliksuctanzarargoruyormu
İLGİLİ MEVZUAT
1. 1979 tarihli Kadınlara Karşı Her Türlü Ayrımcılığın Ortadan Kaldırılması
Sözleşmesi (CEDAW)
2. Kadınlara Karşı Her Türlü Ayrımcılığın Ortadan Kaldırılması Komitesi 1992
tarihli 19 nolu tavsiye kararı
3. 1993’de kabul edilmiş olan Birleşmiş Milletler Kadınlara Yönelik Şiddetin
Önlenmesi Bildirgesi
4. 1995 yılında Pekin’de gerçekleştirilen Dördüncü Dünya Kadın Konferansı
Sonuç Bildirgesi
5. 2006/17 Sayılı Çocuk ve Kadınlara Yönelik Şiddet Hareketleriyle Töre ve Namus
Cinayetlerinin Önlenmesi İçin Alınacak Tedbirler başlıklı Başbakanlık Genelgesi
6. 4320 Sayılı Ailenin Korunmasına Dair Kanun ve Bu Kanunun Uygulanması
Hakkında Yönetmelik
7. Türk Medeni Kanunu
8. Türk Ceza Kanunu
9. Kadına Yönelik Şiddetin ve Ev İçi Şiddetin Önlenmesi ve Bunlarla Mücadeleye
Dair Sözleşme (İstanbul Sözleşmesi) (Europe Convention on Preventing and
Combating Violence Against Women and Domestic Violence)
10. Türkiye Cumhuriyeti Anayasası
11. 6284 Sayılı Ailenin Korunması ve Kadına Karşı Şiddetin Önlenmesi Kanunu
12. Ceza Muhakemesi Kanunu
13. Belediyeler Yasası
378
Ankara Barosu Dergisi 2015/ 3
HAKEMLİ
Futbolcu Menajerliği
Sözleşmesi*
Arş. Gör. Hakkı Mert DOĞU**
Makalenin Geldiği Tarih: 21.07.2015 Kabul Tarihi: 11.10.2015
* Bu makale hakem incelemesinden geçmiştir ve TÜBİTAK – ULAKBİM Veri
Tabanında indekslenmektedir.
** KTO Karatay Üniversitesi Hukuk Fakültesi Medeni Hukuk Ana Bilim Dalı.
ÖZ
Spor, spor hukuku ve spor hukuk sözleşmeleri son zamanlarda gelişim göstermiştir. Teknik direktörlük sözleşmesi ve Profesyonel Futbolcu Sözleşmeleri
örneklerden sadece bir kaçıdır. Futbol bütün dünyada kabul edilen önemli bir
spor dalıdır. Futbol menajerliği de son yıllarda önemli bir yere sahip olmaya
başlamış ve bu gelişim futbolcu menajerliği sözleşmesini de etkilemiştir. Türkiye
Futbol Federasyonu futbolcu menajerliği hakkında yeni bir talimat yayınlamıştır. Yeni talimatın adı, Futbolcu Menajerleri ile Çalışma Talimatı’dır ve bu
Talimat 9 Haziran 2015 tarihinde yürürlüğü girmiştir. Futbolcu menajerliği
sözleşmesi Talimatın 13’üncü maddesinde düzenlenmektedir. Ücret ise Talimatın 14’üncü maddesinde düzenlenme alanı bulmuştur. Bu çalışmada futbolcu
menajerliği sözleşmesi ve özellikle futbolcu menajerliği sözleşmesinde ücret
konusu incelenmektedir.
Anahtar Kelimeler: Spor, Spor Hukuku, Futbolcu, Kulüp, Futbolcu Menajeri,
Şekil, Ücret, Talimat.
FOOTBALL MANAGER CONTRACT
ABSTR ACT
Sport, sports law and sports law contracts showed improvement lately.Technical Director Contract and Professional Football Contracts are just some
examples of development. Football is an important sport all over the world.
Football manager has begun to have an important place in recent years and this
development was also affected the football manager contract. Turkey Football
Federation has issued a new directive about football manager. The name of the
new directive is Futbolcu Menajerleri ile Çalışma Talimatı (Operating Directive
with Football Manager) and this directive entered into force on 9 June 2015.
Football manager contract is regulated in Article 13 of the directive. Salary is
also regulated in Article 14 of the Directive. This study is about football manager
contract and especially salary of football manager contract.
Keywords: Sports, Sports Law, Football Player, Clup, Football Manager, Form,
Salary, Directive.
2015/ 3 Ankara Barosu Dergisi
381
HAKEMLİ
Arş. Gör. Hakkı Mert DOĞU
HAKEMLİ
Futbolcu Menajerliği Sözleşmesi
GİRİŞ
Futbolcu temsilciliği ya da bilinen adıyla menajerlik son yıllarda artış göstermektedir. Özellikle futbolcular bu konuda daha hassas davranmaya çalışmaktadırlar. Menajerlik İngiltere’de ortaya çıkmıştır ve gelişim göstermiştir[1].
Zamanla diğer ülkelere de yayılan menajerlik, İngilizcede “yönetici” anlamına
gelmektedir. Farklı alanlarda da menajerlik söz konusu olmaktadır. Özellikle
sanatçılar açısından bu duruma sıklıkla rastlanmaktadır. Spor literatüründe
ise menajerlik, sporcular ile kulüp yönetimi arasındaki iletişimi sağlayan kişi
olarak nitelendirilmektedir[2]. Menajerlerin en fazla katılım gösterdiği alanın
futbol olduğu söylenebilir[3].
Futbolcu temsilciliğinin doğuşu, aslında futbolcu ile kulüp arasındaki bir
takım sorunlar çıkması ve bu sorunların giderilmesi bakımından güvenilir
insanlara ihtiyaç duyulması neticesinde olmuştur[4].
“Futbolcu Temsilcileri Talimatı”, “Futbolcu Menajerleri ile Çalışma Talimatı”
şeklinde değiştirilerek; 2015 yılının Haziran ayında yürürlükten kaldırılmıştır[5]. Bu çalışmada futbolcu menajerliği sözleşmesi, hem Futbolcu Temsilcileri
Talimatı hem de Futbolcu Menajerleri ile Çalışma Talimatı dikkate alınarak
karşılaştırmalı bir inceleme yapılmıştır.
[1]
ÇAĞLAYAN, Ramazan; Spor Hukuku (Spor Hukuku Temel Metinler), Asil Yayın
Dağıtım, Ankara 2007, s. 61.
[2]
ÇAĞLAYAN, s. 61.
[3]
ÖZKURT, Emin; “Futbolda Sporcu Temsilciliği”, İstanbul Barosu Dergisi (Spor Hukuku
Özel Sayısı), İstanbul 2007, s. 77.
[4]
Bkz. İMAMOĞLU, Osman/KILCIGİL, Ertan/ŞAHİN Murat; “Türkiye’de Futbolcu
Temsilciliği ve Futbolcu İlişkisi”, Ankara Üniversitesi Spor Bilimleri Fakültesi Spormetre
Dergisi, C.5, S.3, 2007, s. 130; ÖZDEMİR, Mehmet Serhan; “Türkiye Futbol Federasyonu
ve Türkiye Basketbol Federasyonu’nda Sporcu Temsilciliği Düzenlemelerinin İncelenmesi”,
Ankara Barosu Spor Hukuku Kurulu Av. İsmail İnan Armağanı, Ed: Tacar ÇAĞLAR,
2013, s. 559: “Sporcunun ve kulüplerin haklarını korumak ve yükümlülüklerini ifada ona
yardımcı olmak, desteklemek açısından günümüzde hem spor kulüpleri hem oyuncular
temsilcilere ihtiyaç duymaktadır.”
[5]
Futbolcu Menajerleri ile Çalışma Talimatı
Madde 28: Yürürlük TFF Yönetim Kurulu tarafından hazırlanarak 20.05.2015 tarih ve
60 sayılı Yönetim Kurulu toplantısında kabul edilen bu talimat bu talimat, TFF’nin resmi
internet sitesi olan www.tff.org adresinde 09.06.2015 tarihinde ilan edilerek yürürlüğe
girmiştir.
Madde 29: Yürürlükten Kaldırılan Hükümler işbu talimatın yürürlüğe girmesiyle, TFF
Yönetim Kurulu’nun 09.06.2009 tarihli kararıyla kabul edilen ve 10.06.2009 tarihinde
TFF’nin resmi internet sitesi olan www.tff.org adresinde ilan edilerek yürürlüğe giren
Futbolcu Temsilcileri Talimatı yürürlükten kaldırılmıştır.
382
Ankara Barosu Dergisi 2015/ 3
A. TANIMI
Futbolcular veya kulüpler profesyonel futbolcu sözleşmesi ve transfer işlemlerini gerçekleştirmek için futbolcu menajerinin hizmetlerinden faydalanabilmektedirler. Futbolcu temsilcisi, Futbolcu Temsilcileri Talimatı’nın[6] 2’nci
maddesinin (f ) bendinde: “Futbolcu Temsilci Talimatı ile FIFA Futbolcu Temsilcilerine İlişkin Düzenleme uyarınca elde edilen lisansla, bir ücret karşılığında,
profesyonel futbolcu sözleşmesi için yapılacak olan müzakereleri yürütmek amacıyla
bir futbolcu ya da kulübü veya bir transfer sözleşmesi müzakeresini yürütmek
amacıyla iki kulübü bir araya getiren gerçek kişi” şeklinde tanımlanmaktaydı.
Futbolcu Menajerleri ile Çalışma Talimatı’nda[7] ise tanım biraz değiştirilmiştir.
FMÇT’nin 2’nci maddesinin (e) bendinde “menajer” olarak değiştirilen futbolcu
temsilcisi şu şekilde tanımlanmaktadır: “Belli bir ücret karşılığında veya ücretsiz
olarak, profesyonel futbolcu sözleşmesi müzakeresi yürütmek amacıyla futbolcu veya
kulüpleri temsil eden veya kulüpler arasında transfer müzakeresi yürütmek amacıyla
kulüpleri temsil eden TFF’den lisans almış gerçek kişiler”dir. İki tanım arasındaki
dikkat çeken önemli fark ücret noktasındadır. Yeni düzenlemeye göre menajer,
ücretli olarak çalışabileceği gibi ücretsiz olarak da faaliyette bulunabilecektir.
Futbolcu temsilcisi sözleşmesinin tanımına bakıldığında ise, FTT’de, futbolcu
temsilcilerinin kulüp, futbolcu, teknik sorumlu veya antrenörler ile imzalayacakları ve örneği Türkiye Futbol Federasyonu[8] tarafından hazırlanmış yazılı
sözleşmeyi ifade eder şeklindeydi. FMÇT’de de benzer bir tanıma yer verilerek;
“Menajerlik sözleşmesi, menajerlerin futbolcu veya kulüp ile imzalayacakları
örneği TFF tarafından hazırlanmış yazılı sözleşmeyi ifade eder.” denilmektedir.
B. TARAFLARI
1. Menajer (Futbolcu Temsilcisi)
Futbolcu menajerliği sözleşmesinin bir tarafını menajer oluşturmaktadır.
Menajerin tanımına bakıldığında, gerçek kişilerin menajerlik faaliyetinde bulunabileceği anlaşılmaktadır. Bununla birlikte FMÇT’nin 13’üncü maddesinin
beşinci fıkrasına göre menajerlik faaliyetinin bir şirket olarak organize edilmesi
de mümkündür. Ayrıca FMÇT’nin 4’üncü maddesinin ikinci fıkrasına göre,
FIFA, FIFA’ya bağlı konfederasyonlar, TFF, diğer ülke federasyonları, herhangi
bir lig oluşumu vb. ile kulüpler veya bunların herhangi bir kurulunda fahri veya
[6]
Bundan sonra FTT şeklinde ifade edilecektir.
[7]
Bundan sonra FMÇT şeklinde ifade edilecektir.
[8]
Bundan sonra TFF şeklinde ifade edilecektir.
2015/ 3 Ankara Barosu Dergisi
383
HAKEMLİ
Arş. Gör. Hakkı Mert DOĞU
HAKEMLİ
Futbolcu Menajerliği Sözleşmesi
ücretli olarak görevli bulunan kişiler ile faal futbolcu, teknik adam, antrenörler
ve müsabaka görevlileri menajerlik faaliyetinde bulunamazlar. Bununla birlikte
yine aynı maddenin üçüncü fıkrasına göre de, aktif futbol hayatına devam
eden futbolcu, teknik adam ve futbol faaliyeti içinde bulunan diğer kişilerin
doğrudan ya da menajerlik faaliyetinde bulunan bir şirkete ortak olmak üzere
dolaylı yoldan menajerlik faaliyetinde bulunmaları yasaktır[9]. Bu sayılan kişilerin
menajerlik faaliyetinde bulunabilmeleri için aktif futbol hayatlarının bitmesi
ve ilgili talimatta yer alan diğer şartları taşımaları gerekmektedir[10]. Bu sayılan
yasakların ihlal edilmesi durumunda, ihlalde bulunan kişilere en az bir yıl hak
mahrumiyeti cezası verilmekle birlikte; bu kişilerin aktif futbol hayatları sona
ermiş olsa bile futbol menajerliği lisansını almalarına izin verilmeyecektir.
2. Futbolcu
Futbolcu menajerleri sözleşmesinin taraflarından biri futbolcudur. Profesyonel Futbolcuların Statüsü ve Transferleri Talimatı’nın 3’üncü maddesine
profesyonel futbolcular; 4’üncü maddesinde ise amatör futbolcular tanımlanmaktadır. Talimatın 3’üncü maddesine göre profesyonel futbolcu, bir kulüple
yazılı sözleşme yapmış ve kendisine futbol faaliyetleri kapsamında yaptığı
harcamalardan daha fazla miktarda ödeme yapılan kişidir. Amatör futbolcu
ise, talimatın 4’üncü maddesine göre, profesyonel futbolcu tanımı dışında
kalan tüm futbolcuları kapsamaktadır. FTT’de ve FMÇT’de menajerlik sözleşmesi bakımından profesyonel ya da amatör futbolcular arasında doğrudan
bir ayrım yapılmamıştır. Ancak, FMÇT’nin menajer tanımında yer alan “…
profesyonel futbolcu sözleşmesi…” ifadesinden, menajerlik sözleşmesi yapacak
olan futbolcunun, profesyonel olması gerektiği sonucu çıkarılabilir. Ayrıca Profesyonel Futbolcuların Statüsü ve Transferleri Talimatı’nın 5’inci maddesinin
birinci fıkrasında yer alan, “Amatör bir futbolcu, 15 yaşını doldurmuş olması
kaydıyla, bu talimat hükümlerine uygun olarak profesyonel futbolcu statüsünü
kazanabilir.” ifadesi ile FMÇT’nin 14’üncü maddesinin yedinci fıkrasının ikinci
cümlesinde yer alan, “Menajerlerin 15 yaşını doldurmamış küçük futbolcular
ile sözleşme imzalaması ve bunlar adına menajerlik faaliyetinde bulunmaları
yasaktır.” düzenlemeleri birlikte değerlendirildiğinde, sadece profesyonel futbolcuların menajerlik sözleşmesi yapabileceği söylenebilecektir.
[9]
Benzer düzenleme FTT’nin 3’üncü maddesinin ikinci fıkrasında yer almaktaydı.
[10] Menajerlik faaliyetinde bulunmak isteyen kişilerin, FMÇT kapsamında menajerlik lisansına
sahip olmaları gerekmektedir.
384
Ankara Barosu Dergisi 2015/ 3
3. Kulüp
Futbolcu menajerleri sözleşmesinin, futbolcu dışında bir diğer tarafı da
kulüp olabilmektedir. Başka bir ifadeyle, futbolcu temsilcisi ile kulüp arasında
da bu sözleşme yapılabilmektedir. Kulüp, Profesyonel Futbolcuların Statüsü
ve Transferleri Talimatı’nın, “Tanımlar” başlığını taşıyan 2’nci maddesinde
düzenlenmiştir. Buna göre, kulüp, futbol dalında faaliyeti bulunan mevzuata
uygun olarak kurulmuş ve Türkiye Futbol Federasyonu tarafından tescil edilmiş
dernek veya şirketlerdir. Tanımdan da anlaşıldığı üzere spor kulüpleri dernek
olarak faaliyet gösterebilecekleri gibi profesyonel takımların bir şirkete devredilmesi de mümkün olmaktadır[11].
Kulüp, tüzel kişidir. Tüzel kişiler, ortak bir amacın sürekli olarak gerçekleştirilmesi için bir araya gelen kişilerce oluşturulan mal ya da kişi toplulukları
şeklinde tanımlanabilir[12]. Kulüp, bir tüzel kişi ve dernek veya şirket şeklinde
faaliyet gösterebiliyor olmasına rağmen onun vakıf olarak kurulması mümkün
değildir. Kanuni düzenlemeler, kulübün vakıf olarak faaliyet göstermesi imkânını
tanımamaktadır[13].
C. HUKUKÎ NİTELİĞİ
FMÇT’den önce menajerlik sözleşmesinin hukukî niteliği açısından farklı
görüşler ileri sürülmekteydi ve bu görüşler içinde karma sözleşme görüşü ağır
basmaktaydı[14]. Ancak menajerlik sözleşmesinin hukukî niteliğinin tam olarak belirlenememesi, ortaya çıkan uyuşmazlıkların çözümlenmesi noktasında
da bazı sorunlara sebebiyet vermekteydi. Örneğin uyuşmazlığın çözümünde
hangi kanun hükümlerine başvurulması gerektiği noktasında çeşitli sıkıntılar
çıkmaktaydı. Bu ve buna benzer sorunları dikkate alan FMÇT’de, menajerlik
[11] DOĞU, Hakkı Mert; Teknik Direktörlük Sözleşmesi, Yayınlanmamış Yüksek Lisans Tezi,
Çankaya Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü, Ankara 2014, s. 18.
[12] BİNATLI, Yusuf Z.; Türk Medenî Hukuku, Sevinç Matbaası, Ankara 1967, s. 243;
GENÇCAN, Ömer Uğur; 4721 Sayılı Türk Medenî Kanunu Yorumu, Yetkin Yayınları,
Ankara 2015, s. 424; OĞUZMAN, Kemal/SELİÇİ, Özer/OKTAY-ÖZDEMİR, Saibe;
Kişiler Hukuku (Gerçek ve Tüzel Kişiler), Filiz Kitabevi, İstanbul 2014, s. 246; ÖZSUNAY,
Ergun; Medenî Hukukumuzda Tüzel Kişiler (Tüzel Kişilerin Genel Teorisi), İstanbul
Üniversitesi Yayınları, İstanbul 1982, s. 3.
[13] ERTAŞ, Şeref/PETEK, Hasan; Spor Hukuku, Yetkin Yayınları, Ankara 2011, s. 180;
PETEK, Hasan; Profesyonel Futbolcu Sözleşmesi, Yetkin Yayınları, Ankara 2002, s. 77.
Ancak belirtmek gerekir ki, hem ERTAŞ hem de PETEK, spor kulüplerinin vakıf olarak
da kurulmalarının ve faaliyette bulunmalarının mümkün olduğu görüşündedir.
[14] ÖZDEMİR, s. 560, SARIHAN, Banu Bilge; Menajerlik Sözleşmesi, Yayınlanmamış
Doktora Tezi, Konya 2002, s. 49.
2015/ 3 Ankara Barosu Dergisi
385
HAKEMLİ
Arş. Gör. Hakkı Mert DOĞU
HAKEMLİ
Futbolcu Menajerliği Sözleşmesi
sözleşmesinin hukukî niteliğinin belirlenmesi noktasında taraflara yükümlülük
getirilmiştir. FMÇT’nin 13’üncü maddesinin birinci fıkrasına göre, futbolcu ve
kulüpler şeffaflık açısından, menajerlik sözleşmesinde, menajerlerle girdikleri
yasal ilişkinin hukukî yapısını, başka bir ifadeyle bu ilişkinin bir hizmet mi,
danışmanlık mı, temsil mi, yoksa başka bir yasal ilişki mi olduğunu belirtmekle
yükümlüdürler.
Görüldüğü gibi, ilgili maddede de belirtildiği üzere, sözleşmenin hukukî
niteliği bakımından futbolcular, kulüpler ve tabii ki de menajerler için şeffaflığın sağlanması amacıyla bu düzenlemeye yer verilmiştir. FMÇT’nin ikinci
ekinde (Ek-2) yer alan “Standart Futbol Menajerlik Sözleşmesi”nde de “Sözleşmenin Kapsamı ve Hukuki Yapısı” başlığı altında, “Taraflar menajerlik
faaliyeti kapsamında aşağıda belirtilen edimlerin gerçekleştirilmesi için işbu
.............................. (hizmet, danışmanlık, temsil veya yasal ilişkinin nevi)
sözleşmesini imzalamışlardır.” ibaresine yer verilmiştir. Tarafların, menajerlik
sözleşmesinin hukukî niteliğini belirlemeleri, çıkan uyuşmazlıkların çözümü
açısından da onlara büyük kolaylık sağlayacaktır. FMÇT ile getirilmiş olan bu
yeni düzenleme son derece yerinde olmuştur.
D. ŞEKLİ VE SÜRESİ
İrade beyanlarını açıklamak amacıyla ihtiyaç duyulan ve kullanılan araca
şekil denir[15]. Türk Borçlar Kanunu’nun 12’nci maddesine göre, sözleşmenin
geçerliliği, kanunda aksi öngörülmediği müddetçe, hiçbir şekle bağlı değildir.
Başka bir ifadeyle, Türk hukuku açısından şekil serbestisi kural; şekil zorunluluğu ise istisna olmaktadır[16].
Türk Borçlar Kanunu’nun ilgili hükümlerinde düzenlenmiş olan şekil adi
yazılı şekil olarak karşımıza çıkmaktadır[17]. Bununla birlikte aynı maddenin
ikinci fıkrasında da belirtildiği gibi, kanunda öngörülen şekil, kural olarak
geçerlilik şekli olmaktadır. Bu şekle uyulmadan kurulmuş sözleşmeler hüküm
ifade etmeyecektir.
[15] EREN, Fikret; Borçlar Hukuku Genel Hükümler, Yetkin Yayınları, Ankara 2014, s.
264; TUNÇOMAĞ, Kenan; Türk Borçlar Hukuku (I. Cilt-Genel Hükümler), Sermet
Matbaası, İstanbul 1976, s. 215; TUĞ, Adnan; Türk Özel Hukukunda Şekil, Mimoza
Yayınları, Konya 1994, s. 3.
[16] ALTAŞ, Hüseyin; Şekle Aykırılığın Olumsuz Sonuçlarının Giderilmesi, Yetkin Yayınları,
Ankara 1998, s. 48.
[17] EREN, s. 267; KOCAYUSUFPAŞAOĞLU, Necip; Borçlar Hukukuna Giriş, Hukuki
İşlemler, Sözleşme (Birinci Cilt), Filiz Kitabevi, İstanbul 2014, s. 276; TUĞ, s. 52.
386
Ankara Barosu Dergisi 2015/ 3
Menajerlik sözleşmesine bakıldığında, bu sözleşmenin yazılı şekilde yapılması
gerektiği söylenebilir. FTT’nin 15’inci maddesinin birinci fıkrasında bu duruma
değinilerek, futbolcu temsilcisinin temsil ettiği futbolcu ya da kulüple yazılı bir
sözleşme yapmak zorunda olduğu belirtilmekteydi. Aynı şekilde FMÇT’nin
13’üncü maddesinin ikinci fıkrasında da menajerlik sözleşmesinin, menajerlik
faaliyetine başlanmadan önce yazılı bir şekilde yapılması gerektiği vurgulanmıştır.
Menajerlik sözleşmesinin adi yazılı şekilde yapılması yeterlidir. Adi yazılı
şekilde, yazılmış bir metin ve bu metnin imzalanması söz konusudur[18]. Bununla
birlikte FTT’nin 15’inci maddesinin dördüncü fıkrasında temsilci sözleşmesinde bulunması gereken unsurlar sayılmaktaydı. FTT’de temsilci sözleşmesi
tarafların isimlerini, sözleşme tarihini, süresini, temsilcinin ücretini, ödeme
koşullarını, futbolcu temsilcisinin edimlerini ve tarafların imzalarını barındırmak zorundaydı. FMÇT’de ise bu unsurlara ek olarak menajerlik faaliyetinin
kapsamı ve fesih hükümlerinin de sözleşmede yer alması gerektiği belirtilmiştir.
Sayılan bu hususların sözleşme metninde yer alacak olması, sözleşmeyi adi
yazılı şekilden nitelikli yazılı şekle çevirir mi sorusunu akla getirebilir. Ancak
bu hususların sözleşme metninde yer alıyor olması, sözleşmeyi nitelikli yazılı
şekle sokmayacaktır. Çünkü burada iradenin açıklanması bakımından bir nitelik
aranmamaktadır. Ayrıca menajerlik faaliyeti bir şirket olarak organize ediliyorsa,
bu şirketin bilgilerinin sözleşmede yer alması ve menajerin bu şirketi temsile
yetkili olduğunu gösterir imza sirkülerinin sözleşmeye eklenmesi zorunludur.
FTT’nin 15’inci maddesinin ikinci fıkrasında ergin olmayan futbolcuların, futbolcu temsilcisi ile sözleşme yapabilmesi durumuna değinilmişti. Ayırt
etme gücüne sahip olmakla birlikte henüz ergin olmayan, başka bir ifadeyle
sınırlı ehliyetsiz olan bir futbolcu ile futbolcu temsilcisinin yapacağı sözleşme,
yasal temsilcinin bu sözleşmeyi imzalamasıyla geçerli olacaktı. Çünkü sınırlı
ehliyetsizler kendilerini borç altına sokan işlemleri, ancak temsilcilerinin rızası
ile yapabilmektedirler[19]. Ancak yasal temsilci sözleşme yapılırken bulunmasa
bile, sonradan yapılan sözleşmeye icazet vererek de sözleşmenin geçerliliğini
sağlayabilir. İcazet verilinceye kadar sınırlı ehliyetsizin yaptığı işlemler geçersiz
olup; geçersizliğin türü tek taraflı bağlamazlık olacaktır[20]. FMÇT’nin 13’üncü
[18] ERDOĞAN, İhsan; “Hukuki Muamelelerde Şekle Aykırılığın Sonuçları”, Gazi Üniversitesi
Hukuk Fakültesi Dergisi, C.1, 1997, s. 125; TUĞ, s. 54 vd.
[19] HELVACI, Serap; Gerçek Kişiler, Legal Yayıncılık, İstanbul 2010, s. 73; OĞUZMAN/
SELİÇİ/OKTAY-ÖZDEMİR, s. 88.
[20] AYAN, Mehmet/AYAN, Nurşen; Kişiler Hukuku, Mimoza Yayıncılık, Konya 2014, s.
53 vd.
2015/ 3 Ankara Barosu Dergisi
387
HAKEMLİ
Arş. Gör. Hakkı Mert DOĞU
HAKEMLİ
Futbolcu Menajerliği Sözleşmesi
maddesinin üçüncü fıkrasında da yasal temsilcinin izninin alınması noktasında
benzer düzenlemeye yer verilmiştir.
FTT’nin 15’inci maddesinin beşinci fıkrasında, futbolcu temsilci sözleşmesi
yapacak olan tarafların, TFF tarafından hazırlanan ve tavsiye edilen Standart
Temsilci Sözleşmesi’nden yararlanabilecekleri belirtilmekteydi. Benzer düzenleme FMÇT’nin 13’üncü maddesinin altıncı maddesinde yer almaktadır. Taraflar
dilerse bu sözleşme örneğinden faydalanabilirler. Ancak bu durum bir zorunluluk
oluşturmamaktadır. Başka bir ifadeyle taraflar, sözleşmede bulunması gereken
hususlara dikkat etmek kaydıyla kendi iradeleriyle bir sözleşme oluşturabilir.
FTT’ye göre futbolcu temsilciliği sözleşmesi asgari üç nüsha olarak düzenlenmekte ve bütün nüshalar hem temsilci hem de futbolcu ya da kulüp yetkilileri
tarafından imzalanmakta; bu üç nüshadan, birer nüsha taraflarda kalmaktaydı.
Geriye kalan nüshalar ise, sözleşmenin imzalanmasından itibaren en geç 30 (otuz)
gün içinde tescil edilmesi için TFF’ye gönderilmekteydi. Ayrıca ilgili fıkrada
yabancı kulüp ya da futbolcu ile yapılan sözleşmenin ise dört nüsha olarak
düzenlenmesi ve dördüncü nüshanın da sözleşme yapılan kulüp ya da futbolcunun tescilli olduğu ulusal federasyona sunulması gerektiği belirtilmekteydi.
FMÇT’de ise bu husus hakkında yeni bir takım düzenlemeler öngörülmüştür.
FMÇT’nin 13’üncü maddesinin yedinci fıkrasına göre, sözleşmenin asgari iki
nüsha olarak düzenlenmesi ve tümünün taraflarca imzalanması gerekmektedir.
Bununla birlikte birer nüsha taraflarda kalmak üzere sözleşmenin imzalanmasından itibaren en geç 7 (yedi) gün içinde tescil için TFF’ye sunulması zorunludur.
Görüldüğü gibi hem sözleşme nüshasının asgari sayısı bakımından bir değişiklik
yapılmış hem de imzalanan sözleşmenin TFF’ye tescili için sunulmasında, süre
30 günden 7 güne indirilmiştir.
Futbolcu temsilciliği sözleşmesinin süresi konusunda, FTT’nin 15’inci
maddesinin üçüncü fıkrasında bir düzenleme mevcuttu. İlgili düzenlemeye
göre, sözleşme en fazla iki yıllık bir süre için yapılabiliyordu. Ayrıca tarafların
yazılı anlaşmaları neticesinde en fazla iki yıllık bir süre için uzatılması da mümkündü. Görüldüğü gibi hem sözleşmenin süresi hem de tarafların anlaşması
neticesinde sözleşmenin uzama süresi asgari olarak belirlenmişti. Bununla
birlikte sözleşmenin süresinin bitiminde kendiliğinden uzayacağına dair sözleşmeye koyulan hüküm geçersiz olacaktı. Taraflar sözleşme ilişkilerini devam
ettirmek istiyorlarsa, süresi yine iki yılı geçmeyen yeni bir sözleşme yapmaları
gerekmekteydi. Örneğin taraflar yapmış oldukları sözleşmede süreyi bir yıl olarak
tayin ettiklerinde, bir yıllık sürenin bitiminden sonra sözleşme kendiliğinden
uzamayacak; sözleşme ilişkisini devam ettirmek isterlerse yeni bir sözleşme
yapmaları gerekiyordu. FMÇT’nin 13’üncü maddesinin dördüncü fıkrasında
388
Ankara Barosu Dergisi 2015/ 3
benzer bir düzenlemeye yer verilmekle birlikte; FTT’deki düzenlemeden farklı
olarak “…bununla birlikte sürenin sonunda tarafların yazılı mutabakatı ile en
fazla iki senelik bir süre için daha uzayabilir.” ibaresine yer verilmemiştir.
E. ÜCRET
Misalli Büyük Türkçe Sözlükte ücret, “bir hizmet ve emek karşılığında
ödenen para veya mal” şeklinde tanımlanmaktadır[21]. Bu tanımın yanı sıra
farklı alanlara ilişkin ücret tanımları da vardır[22].
FTT’nde futbolcu temsilcisinin mutlaka bir ücrete hak kazanacağı düzenlenmekteydi. Ancak FMÇT’nde bu durum ortadan kaldırılmıştır. Başka bir
ifadeyle menajer belli bir ücret alabileceği gibi; menajerlik faaliyetini ücretsiz
olarak da yapabilecektir. Genel itibariyle böyle bir faaliyetin ücretsiz olarak
yapılması pek mümkün görünmese de; örneğin futbolcunun yakını (babası,
kardeşi vb.) bu menajerlik faaliyetinin ücretsiz şekilde yerine getirecektir.
Futbolcu menajerliği sözleşmesini akdeden futbolcu menajeri ile futbolcu
ya da kulübün, bu yapılan sözleşmeyle birlikte menajere ücret ödenmesi konusunda anlaşmaları halinde, futbolcu menajerine ödenecek olan ücretin tutarının
ve ödeme koşullarının belirlenmesi zorunludur. Bu durum, FTT’nin “Ücret”
başlığını taşıyan 17’nci maddesinin birinci fıkrasında açıkça belirtilmekteydi.
FMÇT’nin 14’üncü maddesinin birinci fıkrasında da aynı düzenleme yer almaktadır. FFT’deki düzenlemeye ek olarak FMÇT’de, tarafların menajerlik ücretini
FIFA’nın tavsiye niteliğindeki düzenlemesini esas alarak belirleyebilecekleri
belirtilmektedir. FIFA’nın ücret konusunda tavsiye niteliğindeki düzenlemesi
Aracılar ile Çalışmaya İlişkin Talimat’tır[23].
Futbolcu adına hareket eden menajerin ücreti taraflar arasında serbestçe
belirlenecekse; bu belirleme FMÇT’nin 14’üncü maddesinin ikinci fıkrası
dikkate alınarak gerçekleştirilecektir. Buna göre, futbolcu adına hareket eden
menajerin ücreti, futbolcunun yıllık taban brüt geliri üzerinden hesap edilecektir. Brüt gelir, kesintisiz gelir şeklinde ifade edilmekte ve futbolcu menajerinin
ücreti, futbolcunun yıllık taban ve kesintisiz geliri üzerinden hesaplanmaktadır.
Ayrıca bu yıllık taban brüt gelir hesaplanırken, diğer kazandırmalar, başarı
[21] AYVERDİ, İlhan; Misalli Büyük Türkçe Sözlük, Bilnet Matbaası, İstanbul 2011, s. 1294.
[22] Farklı alanlardaki ücret tanımları için bkz. ÇOPUROĞLU, Çağlar; Ücret ve Korunması,
Turhan Kitabevi, Ankara 2013, s. 9 vd.
[23] Bkz. FMÇT Madde 14/1: “…Taraflar menajerlik ücretini; FIFA’nın tavsiye niteliğindeki
düzenlemesini (Aracılarla Çalışma Talimatı)’nı esas alarak belirleyebilecekleri gibi serbestçe
de belirleyebilirler.”
2015/ 3 Ankara Barosu Dergisi
389
HAKEMLİ
Arş. Gör. Hakkı Mert DOĞU
HAKEMLİ
Futbolcu Menajerliği Sözleşmesi
primleri veya bonuslar ya da imtiyaz gibi garanti edilmemiş menfaatler göz
önünde tutulmayacaktır.
FTT’nin 17’nci maddesinin üçüncü fıkrasında temsilci ücretinin ne şekilde
ödenmesi gerektiği hususları ayrıntılı bir şekilde düzenlemekteydi. Buna göre
menajerin ücreti toplu olarak defaten ödenebileceği gibi taksitler halinde de
ödemenin gerçekleştirilmesi söz konusuydu. Başka bir ifadeyle, temsilci ücretinin
profesyonel futbolcu sözleşmesinin başlangıcında defaten mi yoksa profesyonel
futbolcu sözleşmesinin her bir sözleşme yılının sonunda taksitler halinde mi
ödeneceği hususu menajer sözleşmesinde açıkça belirtilmeliydi. Şayet taraflar
böyle bir belirleme yapmamışlarsa, ücretin defaten ödenmesi esastı.
Görüldüğü gibi FTT’de profesyonel futbolcu ile menajer arasında bir sözleşme imzalandığında, ücretin ödenmesi açısından iki farklı seçenek öngörülmekteydi. Taraflar ücretin, profesyonel futbolcu sözleşmesinin başlangıcında
toplu olarak defaten ödenmesini kararlaştırabilecekleri gibi; profesyonel futbolcu
sözleşmesinin her bir sözleşme yılının sonunda taksitler halinde ödenmesini de
belirleyebiliyorlardı. Eğer taraflar ücretin profesyonel futbolcu sözleşmesinin
başlangıcında defaten ödenmesine karar vermişlerse ve futbolcunun profesyonel
futbolcu sözleşmesinin süresi, futbolcu temsilciliği sözleşmesinin süresinden
daha uzun ise futbolcu temsilcisi, temsilci sözleşmesinin sona ermesinden sonra
da yıllık ödemelerin ifasını talep etme hakkına sahipti. Futbolcu temsilcisinin
talep hakkı, profesyonel futbolcu sözleşmesinin sona ermesine kadar ya da
futbolcunun, kendi temsilcisinin katılımı olmaksızın yeni bir profesyonel futbolcu sözleşmesi imzalamasına kadar devam edecekti. Örneğin[24] profesyonel
futbolcu, temsilci ile bir yıllık; transfer olduğu kulüp ile üç yıllık sözleşme
imzalamış olsun. Eğer temsilci ücretinin bir defada ödenmesine karar verilmemişse; temsilci, sözleşmesinin sona ermesinden sonra da ücretini talep hakkına
sahipti. Bu, profesyonel futbolcu sözleşmesinin sona ermesi ya da futbolcunun
bu temsilci olmadan yeni bir profesyonel futbolcu sözleşmesi imzalamasına
kadar devam edecekti. Örneğe dönecek olunursa bu süre, profesyonel futbolcu
sözleşmesinin sonu olan 3 yıllık süre olacaktı. FMÇT’de ise ücretin ödenmesine
ilişkin ayrıntılı bir düzenlemeye yer verilmemiştir.
Futbolcu temsilcisi, daha önce de belirtildiği gibi, bir kulüple de sözleşme
imzalayabilir. FTT’nin 17’nci maddesinin dördüncü fıkrasında kulüp ile sözleşme imzalayan futbolcu temsilcisinin ücretinin ne şekilde ödeneceği hususu
üzerinde durulmuştu. İlgili düzenlemeye göre, bir kulüp ile sözleşme imzalamış
olan futbolcu temsilcisinin ücreti, eğer taraflar arasında aksine bir anlaşma yoksa,
[24] DOĞU, s. 37-38.
390
Ankara Barosu Dergisi 2015/ 3
kulüp tarafından defaten ödenmeliydi. Taraflar aksini öngörerek, ücretin taksitle
ödenmesini de kararlaştırabilirlerdi. FMÇT’nin 14’üncü maddesinin üçüncü
fıkrasında ise ücretin bir seferde defaten ödenebileceği belirtilmiş ve FTT’den
farklı olarak ücretin taksitle ödenebileceği hususu da açıkça düzenlenmiştir.
FTT’nin 17’nci maddesinin son fıkrasında ise ödenecek ücret tutarı üzerinde futbolcu ile temsilci anlaşamamışsa veya tarafların kararlaştırdıkları ücret,
sözleşmeden anlaşılamıyorsa, futbolcu temsilcisi, kendi katılımı ile imzalanmış
olan sözleşmeden, futbolcunun, Talimatın 17’nci maddesinin ikinci fıkrasındaki
usuller çerçevesinde hesaplanan yıllık brüt gelirinin %3’ü tutarında bir ücreti
talep edebileceği düzenlenmişti. FMÇT’de ise buna ilişkin bir düzenleme yer
almamaktadır. Ancak FIFA’nın tavsiye niteliğindeki Aracılar ile Çalışmaya İlişkin
Talimatı’nda, FTT’dekine benzer bir düzenleme yer almaktadır[25].
Ücret açısından FMÇT’de, FTT’den farklı bazı düzenlemelere yer verilmiştir.
FMÇT’nin 14’üncü maddesinin dördüncü fıkrasında kulüpler açısından bir
yenilik söz konusudur. Buna göre, kulüpler, futbolcuların transferleri ile bağlantılı olarak başka bir kulübe yapmaları gereken transfer tazminatı, yetiştirme tazminatı ya da dayanışma fonu katkı payları gibi ödemeleri menajerlere yapmamak
ve bu gibi ödemelerin menajerlere yapılmamasını sağlamakla yükümlüdürler.
Görüldüğü gibi tazminatlar açısından kulüplere yükümlülükler getirilmiştir.
İlgili maddede sayılan tazminatlar, örnek niteliğinde olup; maddede belirtilen
bu yasak da bu örneklerle sınırlı değildir. Başka bir ifadeyle bu yasak, bir futbolcunun gelecekteki transfer değerinde veya herhangi bir transfer tazminatında
hiçbir pay ya da çıkara sahip olmayacağını da bünyesinde barındırmaktadır.
Bu hakların menajerlere devredilmesi söz konusu değildir.
Ücret açısından bir diğer yeni düzenleme ise FMÇT’nin 14’üncü maddesinin beşinci fıkrasında yer almaktadır. Buna göre menajerlere yapılacak olan
ödemeler doğrudan ve sadece temsil ettiği futbolcu ya da kulüp tarafından
gerçekleştirilecektir. Menajerin temsil etmediği taraftan ücret alması da bu
düzenleme ile birlikte yasaklanmaktadır[26]. Örneğin, bir futbolcu menajeri, bu
futbolcu ile kulübün anlaşması ve transfer işlemleri için menajerlik faaliyetinde
[25] OKUYUCU, Deniz/SEVDİMBAŞ, Ercan; “Aracılar ile Çalışmaya İlişkin Talimat’ın
Getirdiği Düzenlemelere Genel Bir Bakış”, http://sohukuk.com/yazi.php?id=21, Erişim
Tarihi: 08.07.2015.
[26] FTT’de böyle bir düzenleme olmamasına rağmen, TFF Tahkim Kurulu Kararları’nda bu
uygulamaya yer verilmekteydi. Örneğin Tahkim Kurulu’nun 28.05.2009 tarihinde vermiş
olduğu bir kararında, “…Uyuşmazlık konusu olaya gelince, temsilcilik sözleşmesi futbolcu
ile temsilci arasında yapılmıştır. Temsilci, bu sözleşmeden doğan alacak hakkını, sözleşmenin
nisbiliği prensibi uyarınca, sözleşmenin tarafı olan futbolcuya karşı ileri sürebilme yetkisine
sahiptir.” demiştir. Kararda, FTT’de konu ile ilgili bir düzenleme olmadığından dolayı
2015/ 3 Ankara Barosu Dergisi
391
HAKEMLİ
Arş. Gör. Hakkı Mert DOĞU
HAKEMLİ
Futbolcu Menajerliği Sözleşmesi
bulunmuşsa, (futbolcunun, o kulübe transferi gerçekleşmişse) burada menajer
sadece futbolcudan ücret alacaktır. Kulüpten herhangi bir ücret alması ya da
bunu talep etmesi söz konusu değildir. Ancak bu durumun uygulama açısından
işlerliği tartışılabilir. Şöyle ki, menajer, transferini gerçekleştireceği oyuncu için
kulüpten bir miktar para talep edebilecektir ve bunu engellemek pek mümkün
gözükmemektedir.
Bununla birlikte, menajer bir futbolcuyu temsil ediyor ve temsile konu
olan husus tamamlanmışsa futbolcu kendi adına menajere ödeme yapılması
için kulübe yazılı bir izin verebilir. Söz konusu durumda borcun nakline ilişkin hükümlerin uygulanması yerinde olacaktır. Gerçekten de, TFF Tahkim
Kurulu’nun 10.06.2009 tarihinde vermiş olduğu kararında, “…Dosyadan
kulübü, temsilciye karşı borçlu duruma sokacak bir borcun nakli sözleşmesi
yapılmadığı anlaşılmaktadır. Bu durum karşısında temsilcinin kulübe karşı
ileri sürebileceği bir talep hakkı bulunmamaktadır. Temsilci, temsilcilik sözleşmesinden doğan ücret talebini münhasıran futbolcuya yöneltebilir. Şu halde
Uyuşmazlık Çözüm Kurulunca temsilci tarafından kulübe karşı açılan davanın
pasif husumet yönünden reddine karar verilmesinde usul ve esasa aykırı bir
durum bulunmamaktadır.” diyerek borcun nakli sözleşmesi olmadan kulübün,
menajere ödeme yapmasını uygun bulmamıştır[27].
Futbolcu adına gerçekleştirilen bu ödeme, menajer ile futbolcu arasında
imzalanmış olan sözleşmeye uygun şekilde yapılmalıdır. Burada da önemli olan
husus, futbolcu tarafından verilecek olan iznin yazılı şekilde olmasıdır. Başka
bir ifadeyle futbolcu tarafından kulübe menajere ödeme yapılması için sözlü
bir şekilde verilen izin geçerli olmaz.
FMÇT’nin 14’üncü maddesinin altıncı fıkrasında ise menajere ödenen
ücretten, ödeme alamayacak olan kişilerin kimler olduğu hususunda bir düzenlemeye yer verilmiştir. FIFA, FIFA’ya bağlı konfederasyonlar, TFF, herhangi bir
lig oluşumu ve benzerleri ile kulüple veya bunların herhangi bir kurulunda fahri
ya da ücretli olarak görev alan kişiler ile faal futbolcu, teknik adam, antrenörler
ve müsabaka görevlilerinin, menajere ödenen ücretin tamamından ya da bir
kısmından ödeme almaları yasaklanmıştır. Eğer böyle bir ödeme alınmışsa,
ödeme alan kişi ya da kişiler hakkında disiplin işlemi yapılır.
sözleşmelerin nisbiliği ilkesi dikkate alınarak uyuşmazlık çözümlenmiştir. Kararın tamamı
için bkz. ÖZDEMİR, s. 622 vd. (TFF Tahkim Kurulu, E:2009/289-K:2009/335)
[27] TFF Tahkim Kurulu, E:2009/180-K:2009/360. Kararın tamamı için bkz. ÖZDEMİR,
s. 629 vd.
392
Ankara Barosu Dergisi 2015/ 3
Ücret noktasında bir diğer düzenleme ise, yaşı küçük futbolcular için getirilmiştir. Yukarıda da belirtildiği gibi yaşı küçük futbolcuların menajerleri
ile yaptıkları sözleşmenin geçerliliği, futbolcunun yasal temsilcisinin iznine
bağlıdır. FMÇT’nin 14’üncü maddesinin yedinci fıkrasına göre 15 yaşını doldurmamış küçük futbolcular ile menajerlerin sözleşme imzalaması ve bunlar
adına menajerlik faaliyetinde bulunmaları yasaktır. Her ne kadar FMÇT’nin
“Tanımlar ve kısaltmalar” başlığını taşıyan 2’nci maddesinin (h) bendinde,
yaşı küçük futbolcu olarak “18 yaşını doldurmamış futbolcuları ifade eder”
düzenlemesi yer alsa da, aynı talimatın 13’üncü maddesinin üçüncü fıkrası
ile 14’üncü maddesinin yedinci fıkrası birlikte değerlendirildiğinde; 15 yaşını
doldurmuş ancak 18 yaşını henüz doldurmamış futbolcuların, menajerlik
sözleşmesi yapılabilecek yaşı küçük futbolcu olarak nitelendirilmesi gerekmektedir. Menajerlik sözleşmesi yapılabilecek yaşı küçük futbolcuların yasal
temsilcilerinin izniyle birlikte menajerlik sözleşmesi imzalaması mümkündür.
Ayrıca yine aynı maddede belirtildiği gibi menajerlik sözleşmesi yapılabilecek
yaşı küçük olan futbolcuların transfer işlemleri ile ilgili olarak bir menajerin
hizmetinden yararlanmaları, bu hizmetten dolayı menajerin ödeme almasını
sağlamaz. Menajerlerin bu hizmet karşılığında ücret almaları yasaklanmıştır.
14’üncü maddenin sekizinci fıkrasında da menajere, TFF’de tescile ettirilen sözleşmede belirtilen ücretten fazla bir ödeme yapılması durumunda hem
menajere hem de ödemede bulunan tarafa, talimatta belirtilen cezalar saklı
kalmak kaydıyla, fazla yapılan ödeme kadar para cezası verileceği belirtilmiştir.
Bu düzenleme bakımından akla gelebilecek olan soru, fazla miktarın paylaştırılıp paylaştırılmayacağı hususudur. İlgili fıkrada geçen, “menajere ve ödeme
bulunan tarafa” ifadesinden (“ve” bağlacı dikkate alındığında), bu miktarın
paylaştırılacağı sonucuna varılabilir. Para cezasının miktarı, talimatta belirlenen
minimum tutardan az olamaz. İlgili para cezaları, FMÇT’nin 21 vd. maddelerinde düzenlenmektedir.
2015/ 3 Ankara Barosu Dergisi
393
HAKEMLİ
Arş. Gör. Hakkı Mert DOĞU
HAKEMLİ
Futbolcu Menajerliği Sözleşmesi
SONUÇ
Futbolcu Temsilcileri Talimatı, Haziran 2015’de “Futbol Menajerleri ile
Çalışma Talimatı” adı altında yeni bir düzenlemeye kavuşmuştur. Bu türlü bir
revizyona gidilmesindeki etkenlerin başında, basında da yer aldığı gibi, bazı
menajer ve kulüp yöneticilerinin birlikte hareket ederek, kulüpleri maddi açıdan
sıkıntıya sokmuş olmaları gelmektedir. Bu ve buna benzer nedenlerden dolayı
da bazı değişiklikler yapılmıştır.
Talimatta değişikliklerin yanında, birçok yeni düzenlemeye de yer verilmiştir.
Bunlardan en önemlisi ve dikkat çekeni, artık menajerlik faaliyetinin ücretsiz
bir şekilde yapılabileceğidir. Her ne kadar menajerlik faaliyetin ücretsiz olarak
yapılabileceği düzenlenmiş olsa da; bu durumun daha ziyade menajer ile futbolcu
arasındaki yakınlık ilişkisinden ileri gelebileceği söylenebilir. Başka bir ifadeyle,
menajer ile futbolcu arasında akrabalık ilişkisinin olması halinde, bu durumla
karşılaşılabilinir. Futbolcu menajerliği noktasına bir diğer yeni düzenleme,
menajerin sadece temsil ettiği futbolcu ya da kulüpten ücret alabilecek olmasıdır.
Menajerin temsil etmediği taraftan ücret talep etmesi ve alması yasaklanmıştır.
Ancak bu durumun da uygulamada takip edilmesi zordur.
Futbolcu menajerliği sözleşmesi ile ilgili olarak bir diğer önemli yenilik ise,
bu sözleşmenin hukukî niteliği konusundadır. FTT zamanında, sözleşmenin
hukukî niteliği noktasında sorunlar ortaya çıkmakta ve hâkim görüşe göre
bu sözleşme, karma tipli bir sözleşme olarak değerlendirilmekteydi. Futbolcu
Menajeri ile Çalışma Talimatı’yla birlikte artık sözleşmenin hukukî niteliği
konusundaki tartışmalar sona ermiştir. Şöyle ki; bundan böyle futbolcu ve
kulüpler şeffaflığın sağlanması için menajerlik sözleşmesinde, menajer ile girdikleri ilişkinin hukukî yapısını belirtmekle yükümlüdürler. Başka bir ifadeyle
yapılan sözleşmenin bir hizmet mi, danışmanlık mı, temsil mi yoksa başka bir
hukukî ilişki mi olduğunun taraflarca belirtilmesi gerekmektedir. Yapılan bu
değişiklik ile birlikte, menajer ile futbolcu ya da kulüp arasında bir uyuşmazlık
çıktığında; bu uyuşmazlığın hangi hukukî yapı dikkate alınarak çözümleneceğini
sorunu ortadan kalkmıştır.
394
Ankara Barosu Dergisi 2015/ 3
KAYNAKÇA
ALTAŞ, Hüseyin; Şekle Aykırılığın Olumsuz Sonuçlarının Düzeltilmesi, Ankara 1998.
AYAN, Mehmet/AYAN, Nurşen; Kişiler Hukuku, B. 6, Konya 2014.
AYVERDİ, İlhan; Misalli Büyük Türkçe Sözlük, B. 2, İstanbul 2011.
BİNATLI, Yusuf Z.; Türk Medeni Hukuku, B. 2, Ankara 1967.
ÇAĞLAYAN, Ramazan; Spor Hukuku (Spor Hukuku Temel Metinler), Ankara 2007.
ÇOPUROĞLU, Çağlar; Ücret ve Korunması, Ankara 2013.
DOĞU, Hakkı Mert; Teknik Direktörlük Sözleşmesi, Yayınlanmamış Yüksek Lisans
Tezi, Çankaya Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü, Ankara 2014.
ERDOĞAN, İhsan; “Hukuki Muamelelerde Şekle Aykırılığın Sonuçları”, Gazi Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, 1997, C. 1, S. 1, s. 123-133.
EREN, Fikret; Borçlar Hukuku Genel Hükümler, B. 16, Ankara 2014.
ERTAŞ, Şeref/PETEK, Hasan; Spor Hukuku, B. 2, Ankara 2011.
GENÇCAN, Ömer Uğur; 4721 Sayılı Türk Medenî Kanunu Yorumu, Ankara 2015.
HELVACI, Serap; Gerçek Kişiler, B. 3, İstanbul 2010.
İMAOĞLU, Osman/KILCIGİL, Ertan/ŞAHİN, Murat; “Türkiye’de Futbolcu Temsilciliği ve Futbolcu İlişkisi”, Ankara Üniversitesi Spor Bilimleri Fakültesi Spormetre Dergisi, 2007, C. 5, S. 3, s. 129-133.
KOCAYUSUFPAŞAOĞLU, Necip; Borçlar Hukukuna Giriş, Hukuki İşlemler, Sözleşme (Birinci Cilt), B. 6, İstanbul 2014.
OKUYUCU, Deniz/SEVDİMBAŞ, Ercan; “Aracılar ile Çalışmaya İlişkin Talimat’ın Getirdiği Düzenlemelere Genel Bir Bakış”, http://sohukuk.com/yazi.
php?id=21, Erişim Tarihi: 08.07.2015.
OĞUZMAN, Kemal/SELİÇİ, Özer/OKTAY-ÖZDEMİR, Saibe; Kişiler Hukuku (Gerçek ve Tüzel Kişiler), B. 14, İstanbul 2014.
ÖZDEMİR, Mehmet Serhan; “Türkiye Futbol Federasyonu ve Türkiye Basketbol
Federasyonu’nda Sporcu Temsilciliği Düzenlemelerinin İncelenmesi”, Ankara Barosu Spor Hukuku Kurulu Av. İsmail İnan Armağanı, 2013, Ed: Tacar ÇAĞLAR, s. 559-
659.
2015/ 3 Ankara Barosu Dergisi
395
HAKEMLİ
Arş. Gör. Hakkı Mert DOĞU
HAKEMLİ
Futbolcu Menajerliği Sözleşmesi
ÖZKURT, Emin; “Futbolda Sporcu Temsilciliği”, İstanbul Barosu Dergisi (Spor Hukuku Özel Sayısı), 2007, s. 77-91.
ÖZSUNAY, Ergun; Medenî Hukukumuzda Tüzel Kişiler (Tüzel Kişilerin Genel Teorisi, Dernekler, Vakıflar), B. 5, İstanbul 1982.
PETEK, Hasan; Profesyonel Futbolcu Sözleşmesi, Ankara 2002.
SARIHAN, Banu Bilge; Menajerlik Sözleşmesi, Yayınlanmamış Doktora Tezi,
Selçuk Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü, Konya 2002.
TUĞ, Adnan; Türk Özel Hukukunda Şekil, B. 2, Konya 1994.
TUNÇOMAĞ, Kenan; Türk Borçlar Hukuku (I. Cilt-Genel Hükümler), B. 6,
İstanbul 1976.
396
Ankara Barosu Dergisi 2015/ 3
HAKEMLİ
3B K adastro Nesnesi:
Hava Hakkı ve K at
Mülkiyetine Yönelik
Gelişim Süreci Analizi*
Yrd. Doç. Dr. Yakup Emre ÇORUHLU**
Prof. Dr. Osman DEMİR***
Öğr. Gör. Dr. Okan YILDIZ****
Makalenin Geldiği Tarih: 30.09.2014 Kabul Tarihi: 29.09.2015
Bu makale hakem incelemesinden geçmiştir ve TÜBİTAK – ULAKBİM Veri
Tabanında indekslenmektedir.
** Harita Yüksek Mühendisi Karadeniz Teknik Üniversitesi, Harita Mühendisliği
Bölümü, Kamu Ölçmeleri ABD, Trabzon.
*** Harita Yüksek Mühendisi, Karadeniz Teknik Üniversitesi, Mühendislik Fakültesi,
Harita Mühendisliği Bölümü, Trabzon.
**** Harita Yüksek Mühendisi, Karadeniz Teknik Üniversitesi, Mühendislik Fakültesi,
Harita Mühendisliği Bölümü, Trabzon.
*
ÖZ
Ülkemizde yatay ve dikey kat mülkiyeti tesisi, son yıllarda yükselen konut ve
işyeri sayısıyla orantılı bir şekilde artmaktadır. Buna imkân tanıyan 634 sayılı
Kat Mülkiyeti Kanunu Resmi Gazetede 1965’de yayımlanmış olup 1966’dan
beri uygulamadadır. Ülkemizdeki konutlaşma oranının ne denli ivme gösterdiği
gerek nüfus gerek inşaat sektörünün malî gücü, kentsel alanları artması ve gerekse
de ülkemizin yükselen büyüme hızı hem açıklamakta ve hem de desteklemektedir. Cumhuriyetimizin 1923 yılında kurulması, 4 Ekim 1926’da Medenî
Kanunumuzun yürürlüğe konulması göz önüne alınırsa, 1926 ile 1966 yılları
arasındaki kat mülkiyeti veya kat irtifakına konu işlemlerin nasıl yürütüldüğü
düşünülmelidir. Zira Osmanlı dönemi ve Cumhuriyetin ilk dönemleri göz önüne
alındığında; toprakların fazla, nüfusun az olması, insanların nispeten müstakil
yapılarda veya bahçeli evlerinde oturmaları, kat mülkiyeti konusunu zorunlu
kılmamış olabilir. 1966 yılına kadar, sadece yoğun ticarî faaliyetin olduğu, yani
arazi ve yapılaşma maliyetlerinin yüksek olduğu belli alanlarda kat mülkiyeti
ihtiyaç olabilir miydi? Bunun cevaplanması için Osmanlı Dönemi eserlerinden
Trabzon Çarşı Mahallesinde bulunan ve Gönhan olarak bilinen taşınmaz örneği
üzerinden kat hakkı (hava hakkı, oda mülkiyeti) ve bu hakkın kat mülkiyetine
dönüştürülmesi süreci bu çalışmada birlikte incelenecektir. Netice olarak; kat
hakkı, hava hakkı veya oda mülkiyeti olarak bilinen ve irtifak hakkı şeklinde
tesis edilen bir aynî hakkın, kat mülkiyeti kapsamında değerlendirilmesi yasal
ve teknik olarak yapılacaktır. Çalışmanın en önemli sonuçlarından biri, kat
mülkiyetine geçişte arsa payı ve bağımsız bölümlerin değerlemesi olarak göze
çarpmaktadır. Yasal anlamda yapılması gereken, tüm bağımsız bölümlerin
değerleri ile orantılı olacak şekilde arsa paylarının verilmesidir. Bu durum
gerek kültür varlığı olarak tescilli bu tip yapılarda gerekse yeni inşa olunacak
yapılarda aynen geçerlidir.
Anahtar Kelimeler: Hava hakkı, oda mülkiyeti, kat mülkiyeti, arsa payı, 3B
kadastro, tescil.
2015/ 3 Ankara Barosu Dergisi
399
HAKEMLİ
Yrd. Doç. Dr. Yakup Emre ÇORUHLU, Prof. Dr. Osman DEMİR,
Öğr. Gör. Dr. Okan YILDIZ
HAKEMLİ
3B Kadastro Nesnesi:
Hava Hakkı ve Kat Mülkiyetine Yönelik Gelişim Süreci Analizi
3D CADASTRE OBJECT:
ANALYZING OF THE DEVELOPMENT PROCESS FOR
AERIAL RIGHTS RELATED STRUCTURES
AND CONDOMINIUM
ABSTR ACT
Horizontal and vertical condominium in Turkey has been increased in recent
years in harmony with the growth of construction sector via Property Ownership Law numbered 634 published in the Official Gazette in 1965 come into
forced since 1966. Population growth rate, economic growth rate and growth
of urban areas make possible to get growth of construction across. Considering the proclaim of Turkish Republic in 1923 and first Civil Law in Turkey
numbered 743 in 4 October 1926, it should be considered the how the conduct
of affairs of condominium subjects. Because it could be thought more land,
less population to whom lived in extremely houses with garden, independent
house or structure in taking into account Ottoman’s time and the beginning of
Turkish Republic, condominium might not require to ownership transformation. Could condominium be needed until 1966 in areas where there was only
intense commercial activity, high acquisition and construction cost? Thanks
to Gönhan constructed in Ottoman time located in Trabzon Province Center
in Çarşı District, transformation process from aerial right into condominium
process will be examined to be answered to this question with this study. As a
result; a real right known as the aerial right, which was established in the form
of an easement, will be evaluated within the context of condominium with
regards to legal and technical perspective. One of the most important results
of the study is that land shares allocated to independent units with together
performing the land valuation for all independent units in the transformation
process of property ownership type. The first thing to legally be done have to
been allocated land shares with the harmony of market value for all independent
units both modern structure and cultural assets.
Keywords: Aerial right, condominium, land share, 3D cadastre, registration.
400
Ankara Barosu Dergisi 2015/ 3
Giriş
Osmanlı Devletinden Türkiye Cumhuriyetine geçişten sonra, taşınmaz rejimi
ve buna bağlı olan yasal mevzuatta da birtakım önemli değişiklikler olmuştur.
Bu makalede, Osmanlı Devletindeki, toprak mülkiyeti yapısı, kat hakkı, hava
hakkı ve oda mülkiyeti ile ilişkili olacak yönleri açısından ele alınacaktır.
Ülkemizde Cumhuriyet’in ilanından sonra 1927 yılında yapılan ilk nüfus
sayımındaki nüfus 14 milyon olarak tespit edilmiştir[1]. 2013 yılı sonu itibarı ile
nüfusumuzun 77 milyona (76 667 864) yaklaştığı görülmektedir. 1927 yılında
14 milyonluk nüfusun %76’sı köylerde yaşamaktayken, 2013 yılı itibarı ile
nüfusun %22’si köylerde yaşamaktadır [2]. Anlaşılacağı üzere ülkemizin kuruluşundan bu yana artan nüfusa paralel olarak kırsalda yaşayan nüfusun azaldığı
kent nüfusunun sürekli arttığı görülmektedir. Bu da insanların sınırlı sayıdaki
kentsel arazide bir arada yaşama gereksinimini ortaya çıkartmıştır. Bu bir arada
yaşama olayı; gerek bir binada veya yapıdaki, aynı veya farklı katlardaki müstakil bölümlerde (dikey veya düşey kat mülkiyeti; şekil 1), gerekse aynı parsel
üzerinde farklı yapılardaki bölümlerde (yatay kat mülkiyeti) ortaya çıkmıştır[3].
[1]
Tamer A. ve Çavlin Bozbeyoğlu A. 2004. 1927 Nüfus Sayımının Türkiye’de Ulus Devlet
İnşasındaki Yeri: Basında Yansımalar, Nüfusbilim Dergisi\Turkish Journal of Population
Studies, 26, 73-88.
[2]
URL-1, 2014. http://www.tuik.gov.tr/HbGetirHTML.do?id=15974. 30.10.2014
[3]
URL-2, 2014, http://www.hkmo.org.tr/resimler/ekler/K6TH_c8dba7d0df1c4a7_ek.pdf,
Köprülü B. Taşınmaz Mülkiyetinin Yatay ve Düşey Sınırlandırılmasına İlişkin Başlıca
Hukukî Sorunlar
2015/ 3 Ankara Barosu Dergisi
401
HAKEMLİ
Yrd. Doç. Dr. Yakup Emre ÇORUHLU, Prof. Dr. Osman DEMİR,
Öğr. Gör. Dr. Okan YILDIZ
HAKEMLİ
3B Kadastro Nesnesi:
Hava Hakkı ve Kat Mülkiyetine Yönelik Gelişim Süreci Analizi
Şekil 1. Yatay ve dikey(düşey) kat mülkiyeti kavramlarının somutlaştırılması
Medeni Kanun 1926 yılında yürürlüğe girmiş olmasına karşın 634 sayılı
Kat Mülkiyeti Kanunu 1965 yılında yayımlanmış ve 1966 yılında yürürlüğe
girmiştir[4]. Burada akla gelen soru 1926-1966 yılları arasında kat mülkiyeti
kapsamındaki yapıların durumunun ne olduğu, bunların 634 sayılı Kanun
kapsamında dönüşümünün ne şekilde yapıldığıdır.
Ülkemizdeki mevcut tarihî yapıların büyük çoğunluğu Osmanlı Döneminde
inşa edilmiş eserler olup, bunlar onarım projeleri ile yaşatılarak günümüze kadar
yaşatılmışlardır[5]. Bu tip eserler gerek ülkemiz gerekse diğer ülkelerin insanları ve
insanlık açısından son derece önem arz etmektedirler. Buna ilişkin olarak gerek
uluslararası gerekse ulusal bir takım yasal düzenlemeler yapılmıştır. Böylece bu
tip eserlerin korunması ve gelecek nesillere aktarılması adına birtakım ilkeler
ve yöntemler belirlenmiştir.
[4]
RG, 02.07.1965, S:12038.
[5]
Tanaç Zeren, M., 2012. Understanding and Re-Using The Cultural Heritage Buildings,
Structural Analysis of Historical Constructions, 1, 3, 2800-2808.
402
Ankara Barosu Dergisi 2015/ 3
UNESCO 1972 yılında Dünya Kültürel ve Doğal Mirasının Korunmasına
Dair Sözleşme’yi yürürlüğe koymuştur”[6]. Ülkemiz bu sözleşmeyi 1982 yılında
tanımış ve 1983 yılında uygulamaya koymuştur. Bunun yanında, 2863 sayılı
Kültür ve Tabiat Varlıklarının Korunması Kanunu da 1983 yılında yürürlüğe
girmiştir[7],[8],[9].
Bu tip kültür varlıkları arasında yer alan hanlar, özellikle Osmanlı döneminde
ticaret, inanç, İslamî kent kültürü oluşturulmasında şehirlerin gelişimine ve
büyümesine yön vermiştir [10]. Bu zamana kadar bu tip kültür varlıkları çeşitli
bilimsel araştırmalara çok farklı yönleri ile konu edilmiş olsa dahi, bu çalışmada
ele alınan konu itibari ile detaylı olarak hazırlanan çalışma sayısı oldukça sınırlıdır. Bu yönüyle, yapılan çalışma literatürdeki önemli bir boşluğu dolduracaktır.
Taşınmazların mevcut durumları ile 3 boyutlu olacak şekilde tesciline
yönelik araştırmalar veya mevcut tescilde hangi unsurların ölçülüp hangilerinin
ölçülemediğine ilişkin hususlar güncel çalışmalar ile ele alınmaktadır. Bununla
birlikte sağlanmak istenen husus, 3D dünyanın olduğu gibi resmedilerek bu
resme göre tescil edile bilinmesidir[11]. Kadastro 2014 vizyonu ile ortaya koyulan
arazi nesnesi kavramı gerek yapısız gerekse de yapılı taşınmazların kapsamaktadır [12]. Bir nevi yapılı taşınmazların da kadastrosu yapılmalıdır denilebilir.
[6]
URL-3, 2014. http://whc.unesco.org/en/conventiontext/. 30.10.2014.
[7]
RG, 20.04.1982, S:17670.
[8]
RG, 23.07.1983 S: 18113.
[9]
RG, 14.02.1983, S:17959.
[10] “Kaya mezarlıkları, yazılı, resimli ve kabartmalı kayalar, resimli mağaralar, höyükler,
tümülüsler, ören yerleri, akropol ve nekropoller; kale, hisar, burç, sur, tarihi kışla, tabya
ve isihkamlar ile bunlarda bulunan sabit silahlar; harabeler, kervansaraylar, han, hamam
ve medreseler; kümbet, türbe ve kitabeler, köprüler, su kemerleri, su yolları, sarnıç ve
kuyular; tarihi yol kalıntıları, mesafe taşları, eski sınırları belirten delikli taşlar, dikili taşlar;
sunaklar, tersaneler, rıhtımlar; tarihi saraylar, köşkler, evler, yalılar ve konaklar; camiler,
mescitler, musallalar, namazgâhlar; çeşme ve sebiller; imarethane, darphane, şifahane,
muvakkithane, simkeşhane, tekke ve zaviyeler; mezarlıklar, hazireler, arastalar, bedestenler,
kapalı çarşılar, sandukalar, siteller, sinagoklar, bazilikalar, kiliseler, manastırlar; külliyeler,
eski anıt ve duvar kalıntıları; freskler, kabartmalar, mozaikler, peri bacaları ve benzeri
taşınmazlar; taşınmaz kültür varlığı örneklerindendir”, Şahinalp M.S. ve Günal V. 2012.
Osmanlı Şehircilik Kültüründe Çarşı Sisteminin Lokasyon ve Çarşı İçi Kademelenme
Yönünden Mekânsal Analizi, Milli Folklor, 149-168.
[11] Kalantari, M., Rajabifard, A., Wallace, J., Williamson, I., 2008. Spatially referenced legal
property objects. Land Use Policy 25 (2), 173–181.
[12] Kaufmann, J., ve Steudler, D., 1998. Cadastre 2014 – A Vision for a Future Cadastral
System, FIG Publication.
2015/ 3 Ankara Barosu Dergisi
403
HAKEMLİ
Yrd. Doç. Dr. Yakup Emre ÇORUHLU, Prof. Dr. Osman DEMİR,
Öğr. Gör. Dr. Okan YILDIZ
HAKEMLİ
3B Kadastro Nesnesi:
Hava Hakkı ve Kat Mülkiyetine Yönelik Gelişim Süreci Analizi
1926 tarihinden 634 sayılı yasanın yürürlüğe girdiği tarihe kadar kat mülkiyeti işlemleri 743 sayılı Medenî kanun hükümleri uyarınca irtifak hakkı tesisi
şeklinde yürütülmüştür. 743 sayılı Medenî Kanun’da bulunan ve irtifak hakkı
tesisine imkân tanıyan hususlar, medenî kanunumuzun tarihsel gelişimi ve
yabancı ülkelerin medenî kanunlarından esinlenilmesi, Osmanlı Devleti’nin
medenî kanunu olarak kabul edilen Mecelle’deki[13] hükümler birlikte ele alınarak şekil 2’de özetlenmiştir.
Şekil 2. Hava hakkı (oda mülkiyeti, kat hakkı) ve kat mülkiyeti gelişimi süreci
[13] URL-2, 2014, http://www.hkmo.org.tr/resimler/ekler/K6TH_c8dba7d0df1c4a7_ek.pdf,
Köprülü B., Taşınmaz Mülkiyetinin Yatay ve Düşey Sınırlandırılmasına İlişkin Başlıca
Hukuki Sorunlar
404
Ankara Barosu Dergisi 2015/ 3
1965 tarihli 634 sayılı kanunda tanımı yapılan hava hakkı-oda mülkiyeti
ve aynı zamanda kat hakkı olarak da tescil edilmiş bir irtifak hakkıdır[14]. 743
sayılı Medenî Kanun’un kat mülkiyeti konusunu ihtiva etmemesi, ancak uygulamada bu durumun mevcut olması üzerine 753.maddesine göre bir irtifak
hakkı şeklinde müstakil sayfaya tescil edilen bu hak sayesinde han ve bedesten
tipi yapıların bağımsız bölümleri mülkiyete konu olmuştur. Bazı tanımların
verilmesi konunun daha iyi anlaşılması açısından faydalı olacaktır
Kat mülkiyetine konu olan gayrimenkulün bütününe, anagayrimenkul;
yalnız esas yapı kısmına, anayapı; anagayrimenkulün ayrı ayrı ve başlı başına
kullanılmaya elverişli olup bu Kanun (634) hükümlerine göre bağımsız mülkiyete konu olan bölümlerine, bağımsız bölüm; bağımsız bölümler üzerinde
kurulan mülkiyet hakkına, kat mülkiyeti ve bu hakka sahip olanlara, kat maliki;
anagayrimenkulün bağımsız bölümleri dışında kalıp, korunma ve ortaklaşa
kullanma veya faydalanmaya yarayan yerlerine, ortak yerler; kat maliklerinin
ortak malik sıfatı ile paydaşı bulundukları bu yerler üzerindeki faydalanma
haklarına, kullanma hakkı; arsanın, bu Kanunda (634) yazılı esasa göre bağımsız
bölümlere tahsis edilen ortak mülkiyet paylarına, arsa payı denir[15].
Temeller ve ana duvarlar, taşıyıcı sistemi oluşturan kiriş, kolon ve perde
duvarlar ile taşıyıcı sistemin parçası diğer elemanlar, bağımsız bölümleri ayıran
ortak duvarlar, tavan ve tabanlar, avlular, genel giriş kapıları, antreler, merdivenler, asansörler, sahanlıklar, koridorlar ve buralardaki genel tuvalet ve lavabolar,
kapıcı daire veya odaları, genel çamaşırlık ve çamaşır kurutma yerleri, genel
kömürlük ve ortak garajlar, elektrik, su ve havagazı saatlerinin korunmasına
mahsus olup bağımsız bölüm dışında bulunan yuvalar ve kapalı kısımlar,
kalorifer daireleri, kuyu ve sarnıçlar, yapının genel su depoları, sığınaklar, her
kat malikinin kendi bölümü dışındaki kanalizasyon tesisleri ve çöp kanalları
ile kalorifer, su, havagazı ve elektrik tesisleri, telefon, radyo ve televizyon için
ortak şebeke ve antenler sıcak ve soğuk hava tesisleri, çatılar, bacalar, genel
dam terasları, yağmur olukları, yangın emniyet merdivenleri ortak yer (ortak
alan) sayılır. Yukarıda sayılanların dışında kalıp da, yine ortaklaşa kullanma,
korunma veya faydalanma için zaruri olan diğer yerler ve şeyler de (ortak yer)
konusuna girer .
Yapı Ruhsatı, bu Kanunun (3194) kapsamına giren bütün yapılar için 26
ncı maddede belirtilen istisna dışında belediye veya valiliklerden düzenlenerek, yapının yapılması için verilen belgedir. Yapı Kullanma İzin Belgesi, yapı
[14] RG, 02.07.1965, S:12038.
[15] RG, 02.07.1965, S:12038.
2015/ 3 Ankara Barosu Dergisi
405
HAKEMLİ
Yrd. Doç. Dr. Yakup Emre ÇORUHLU, Prof. Dr. Osman DEMİR,
Öğr. Gör. Dr. Okan YILDIZ
HAKEMLİ
3B Kadastro Nesnesi:
Hava Hakkı ve Kat Mülkiyetine Yönelik Gelişim Süreci Analizi
tamamen bittiği takdirde tamamının, kısmen kullanılması mümkün kısımları
tamamlandığı takdirde bu kısımlarının kullanılabilmesi için inşaat ruhsatını
veren belediye, valilik bürolarından; 27 nci maddeye göre ruhsata tabi olmayan yapıların tamamen veya kısmen kullanılabilmesi için ise ilgili belediye ve
valilikten izin alınması neticesinde düzenlenerek verilen belgedir[16].
Kat mülkiyeti, arsa payı ve anagayrimenkuldeki ortak yerlerle bağlantılı özel
bir mülkiyettir. Kat mülkiyeti ve kat irtifakı, bu mülkiyete konu olan anagayrimenkulün bağımsız bölümlerinden her birinin konum ve büyüklüklerine göre
hesaplanan değerleri ile oranlı olarak projesinde tahsis edilen arsa payının ortak
mülkiyet esaslarına göre açıkça gösterilmesi suretiyle kurulur. Toplu yapılarda;
yapıların konumları, ortak nitelikteki yerler ve tesisler, bunların kullanılış
amaç ve şekilleri, toplu yapı kapsamındaki parsel veya parsellerin tamamını
kapsayacak şekilde, bir bütün olarak ilgili makamlarca onaylanmış imar plânı
hükümlerine uygun olarak hazırlanmış vaziyet plânında ve projelerde (mimari)
belirtilir. Anagayrimenkulde, yapı veya yapıların dış cepheler ve iç taksimatı
bağımsız bölüm, eklenti, ortak yerlerinin ölçüleri ve bağımsız bölümlerin konum
ve büyüklüklerine göre hesaplanan değerleriyle oranlı arsa payları, kat, daire, iş
bürosu gibi nevi ile bunların birden başlayıp sırayla giden numarası ve bağımsız bölümlerin yapı inşaat alanı da açıkça gösterilmek suretiyle, proje müellifi
mimar tarafından yapılan ve anagayrimenkulün maliki veya bütün paydaşları
tarafından imzalanan, yetkili kamu kurum ve kuruluşlarınca onaylanan mimarî
proje ile yapı kullanma izin belgesi de gerekmektedir. Toplu yapı kapsamındaki
yapı ve yerler için tamamını kapsayan bir tek yönetim plânı düzenlenir. Yönetim
plânı, toplu yapı kapsamındaki bütün kat maliklerini bağlar. Yönetim Planı,
Anagayrimenkul, kat malikleri kurulunca yönetilir ve yönetim tarzı, kanunların
emredici hükümleri saklı kalmak şartı ile, bu kurul tarafından kararlaştırılır.
Yönetim planı yönetim tarzını, kullanma maksat ve şeklini yönetici ve denetçilerin alacakları ücreti ve yönetime ait diğer hususları düzenler. Yönetim planı,
bütün kat maliklerini bağlayan bir sözleşme hükmündedir [17].
Bağımsız bölüm plânı: Kat irtifakı veya kat mülkiyeti kurulmasına esas teşkil
eden taşınmaz üzerine inşa edilecek yapı ve eklentilerin, bağımsız bölümlerin
konumlarını ve numaralarını ruhsatına, projelerine, vaziyet plânındaki ölçülerine
ve teknik yöntemine uygun olarak sayısal ve çizgisel şekilde gösteren plân ve
projeyi, ifade eder. Vaziyet plânı: Parsellerde inşa edilecek yapıların ve eklentilerinin, teknik alt yapıların, yapı ruhsatına esas projeleri ile yerleşim plânındaki
ölçülerine göre, kontrol noktalarına dayalı biçimde, teknik mevzuata uygun
[16] RG, 09.05.1985, S:18749.
[17] RG, 02.07.1965, S:12038.
406
Ankara Barosu Dergisi 2015/ 3
olarak sayısal ve çizgisel şekilde düzenlenen, kat irtifakına veya kat mülkiyetine
esas konumlarını gösteren harita ve plânı, ifade eder. Liste, kat mülkiyetine
konu olan anayapı veya anagayrimenkuldeki tüm bağımsız bölümlerin 1’den
başlayarak numaralandırıldığı, blok numarası (varsa), kat numarası, bağımsız
bölüm numarası, bağımsız bölüm niteliği, bağımsız bölüm alanı, bağımsız bölüm
değeri, bağımsız bölüm arsa payı, bağımsız bölüm malik bilgisi ve hisse durumu
bilgilerinin yazıldığı, malik ve proje müellifi mimar tarafından imzalanan ve
ilgili Belediye veya Valilik birimleri tarafından kontrol edilerek doğruluğunun
tasdiklenmesi sonucu imzalanan, belgedir[18].
Uygulama
Trabzon Merkez Çarşı Mahallesi’nde kâin ve tapunun 132 ada 4 parsel
sayılı “ kargir han ve mahzen” vasıflı, 374,66 m2 miktarlı, mülkiyeti mazbut
“Yahya Oğlu Hacı Abdullah Vakfı”na ait taşınmaz, 1953 yılında yapılan tesis
kadastrosu çalışmaları neticesinde tapu sicilinin asli unsurlarından olan tapu
kütüğüne tescil edilmiştir. Gönhan olarak bilinen taşınmazın güncel durumu
şekil 3’de sunulmuştur.
Şekil 3. Gönhan fotoğrafı
[18] RG, 27.08.2008, S: 12038.
2015/ 3 Ankara Barosu Dergisi
407
HAKEMLİ
Yrd. Doç. Dr. Yakup Emre ÇORUHLU, Prof. Dr. Osman DEMİR,
Öğr. Gör. Dr. Okan YILDIZ
HAKEMLİ
3B Kadastro Nesnesi:
Hava Hakkı ve Kat Mülkiyetine Yönelik Gelişim Süreci Analizi
Taşınmazın tescil edildiği tapu kütüğündeki ilgili sayfası olan 6. sayfanın
beyanlar hanesinde “Zemin üzerinde mevcut dükkânlar için 7, 8, 10, 12, 14,
16 numara ile müstakil sayfa açılmıştır.” ibaresi bulunmaktadır. İşte burada
tapu kütüğüne tescil edilmiş olan ve Gönhan olarak bilinen taşınmaz, 634 sayılı
yasada tanımlanan şekli ile anagayrimenkuldür. Ancak bu anagayrimenkulün
içindeki bazı bağımsız bölümler farklı kişilere ait olduğundan bunlar müstakil
sayfalara hava hakkı şeklinde tescil edilmişlerdir. Şekilden de görüleceği 634
sayılı yasadan evvel tescili yapılan bu durum, 634 sayılı yasadaki ortak alan ve
bağımsız bölüm tanımı göz önüne alınarak aşağıdaki şekilde yorumlanmalıdır[19].
Şekil 4. Gönhan’ın kat mülkiyetinden önceki tapu sayfası görselleri
Anagayrimenkul olan taşınmazın üzerinde 7, 8, 10, 12, 14, 16 numaralı
sayfalarda tescilli bölümler dışındaki tüm alanlar anagayrimenkul sahibine aittir.
[19] Çoruhlu Y.E., 2013. Vakıf Taşınmazların Korunma ve Geliştirilmesinde Yönetim Sorunları
ve Çözüm Yaklaşımları, Doktora Tezi, KTÜ Fen Bilimleri Enstitüsü, Trabzon.
408
Ankara Barosu Dergisi 2015/ 3
Sadece 7, 8, 10, 12, 14, 16 numaralı sayfalardaki tescil edilen yerler(bağımsız
bölümler) üzerinde (şekil 4.) hakları vardır. Bu haklar dışında 7, 8, 10, 12, 14,
16 numaralı sayfalardaki taşınmaz maliklerinin ana gayrimenkulde bir hakları
bulunmamaktadır. Bu durum kat mülkiyeti ile tamda örtüşmemektedir. Zira
kat mülkiyetinde bağımsız bölümler anagayrimenkule arsa payları ile orantılı
olarak ilişkilendirilirler ve anagayrimenkulün ortak alanlarında da eşit oranda
hak sahibidirler.
Burada; tescili yapılan ve müstakil sayfada bulunan bölümlerin tapu kayıtları
incelenecektir. Aşağıda görüldüğü üzere 1953 yılında tespit ve tescili yapılan
durum verilmiştir.
Tablo 1 deki tescil şekli günümüzde 634 sayılı yasaya göre; taşınmaz üzerinde
6 adet bağımsız bölüm var, geri kalan tüm alanlar ortak alan olarak algılansa
da, 634’den önce tescili yapılan bu durum şu anlama gelmektedir. 6.sayfada
kayıtlı taşınmazın mülkiyeti 6.sayfada malik olana aittir. Ancak şekil 4’de sunulan tapu kütüğünün 6.sayfasının beyanlar hanesinde yazılı olan sayfalardaki
taşınmazlar için irtifak hakkı söz konusudur. Yani taşınmazda 6 adet bağımsız
bölüm vardır anlamına gelmemektedir. Sadece 6 adet sahifede tescilli bölüm
için ayrıca irtifak hakkı tesisi yapılmış demektir. Oysa taşınmaz toplam 36
adet bağımsız bölümden oluşmaktadır. Bunlardan sadece 6’sı üzerinde hava
hakkına dayanılarak hava hakkı tesisi yapılmıştır. Acaba 1953 yılına yapılan
bu tescil ileride Kat Mülkiyeti Kanunu’nun yürürlüğe girmesi ile ne gibi bir
durum ortaya çıkaracaktır.
Tablo 1. 1953 yılında yapılan tesis kadastrosu ile Gönhan için tescil edilen
mülkiyet
Sayfa
Cinsi
Ada
Parsel
Beyanlar
6
Kargir Han ve
Mahzen
132
4
Zemin üzerinde mevcut dükkânlar için 7, 8, 10, 12, 14, 16
numara ile müstakil sayfa açılmıştır.
7
Camii
132
-
6. sahifedeki kat hakkıdır.
8
Şadırvan
132
-
6. sahifedeki kat hakkıdır.
10
Kargir Dükkân
132
-
6. sahifedeki kat hakkıdır.
12
Kargir Dükkân
132
-
6. sahifedeki kat hakkıdır.
14
Kargir Dükkân
132
-
6. sahifedeki kat hakkıdır.
16
Kargir Dükkân
132
-
6. sahifedeki kat hakkıdır.
Anılan taşınmazın özel mülkiyete konu olan 8, 10, 12, 14, 16 sahifelerdeki
bölümleri için Devlet Bakanlığın tarafından 1992 yılında alınan kamulaştırma
kararı doğrultusunda; 8, 10, 12, 14 ve 16 numara ile müstakil sayfa açılmış
2015/ 3 Ankara Barosu Dergisi
409
HAKEMLİ
Yrd. Doç. Dr. Yakup Emre ÇORUHLU, Prof. Dr. Osman DEMİR,
Öğr. Gör. Dr. Okan YILDIZ
HAKEMLİ
3B Kadastro Nesnesi:
Hava Hakkı ve Kat Mülkiyetine Yönelik Gelişim Süreci Analizi
bulunan bölümlerin kamulaştırıldığı, dükkân sahiplerinin ise kamulaştırma
bedellerini kabul etmemesi üzerine konunun yargıya intikal ettirildiği. 1992
tarihli Trabzon Asliye 2.Hukuk Mahkemesinin kamulaştırma bedel artırım
davasının yargılaması devam ederken mahkemenin müzekkeresi ile taşınmaz
üzerinde bulunan 7, 8, 10, 12, 14 ve 16 numara ile müstakil sayfa açılmış
bulunan dükkânlar için mevcut hava ve irtifak hakkı olduğundan Tapu Müdürlüğünden re ’sen kat mülkiyeti kurulması istenilmiştir. Bu talebin, Vergi Dairesi
Kıymet Takdir Komisyonu Kararı uyarınca 1993 tarihinde, önce taşınmazda
cins değişikliği sonra kat mülkiyeti (tablo 2) tesisi şeklinde, 1993 yılında karşılandığı görülmüştür. Ancak, yapılan bu işlem 634 sayılı yasa hükümleri ile
örtüşmemektedir. Çünkü, tüm bağımsız bölümler dikkate alınmamıştır. Yapılan
işlem sadece ve sadece 634’den önceki hava hakkının birebir kopya edilerek kat
mülkiyetine hatalı olarak dönüştürülmesidir.
Tablo 2. 1993 yılında re ‘sen kurulan kat mülkiyeti özet tablosu
Kat No
Bölüm No
Arsa Payı
Cins
Malik
Zemin
1
53/1054
Şadırvan
Yahya Camii Vakfı (MK’dan sonra kuruldu)
Zemin
2
212/1054
İşyeri
Özel mülkiyet
Zemin
3
212/1054
İşyeri
Özel mülkiyet
Zemin
4
212/1054
İşyeri
Özel mülkiyet
Zemin
5
215/1054
İşyeri
Özel mülkiyet
1
6
150/1054
Cami
Mazbut Yahya Oğlu Hacı Abdullah Vakfı
Taşınmazda toplam 36 bağımsız bölüm olduğu bunların 31 adedinin mazbut vakfına ait olduğu 1 adedinin Medeni Kanuna göre 1972 yılında kurulan
Vakfa, geriye kalan 4 adedinin de özel kişilere ait olduğu tesis edilen kat mülkiyetinin tüm bağımsız bölümler üzerinden kurulması gerekirken yanlış tesis
edilerek kısmi kat mülkiyeti kurulduğu ve yanlış tesis edilen kat mülkiyetindeki
özel kişilere ait bağımsız bölümlerin arsa paylarının da hatalı ve çok yüksek
verildiğinin Trabzon Vakıflar Bölge Müdürlüğünce tespiti üzerine anılan mahkemeye hatalı kurulan kat mülkiyetinin düzeltilmesi talebinde bulunulmuştur.
Ayrıca Gönhan’ın röleve projesi de hazırlatılmıştır. Şekil 5’de sunulan röleve
projesinden de görüleceği üzere Gönhan toplam 36 adet bağımsız bölümden
meydana gelmektedir.
410
Ankara Barosu Dergisi 2015/ 3
Şekil 5. Gönhan Röleve Projesi
Bu talep üzerine mahkemece tayin edilen bilirkişilerle yapılan keşif neticesinde 36 adet bağımsız bölüm üzerinden kat mülkiyeti tesis edilmiştir. Bu kez de
arsa payları ve değerlerin neye göre hesaplandığı anlaşılamadığı, arsa paylarının
hatalı verildiği gerekçesiyle konu hakkında üst mahkemeye talepte bulunularak
kararın bozulması talep edilmiştir. Bunun üzerine Yargıtay 18.Hukuk Dairesinin
01.05.1995 tarih E:5428/K:5449 kararı ile arsa paylarının neye göre verildiğinin
anlaşılamadığı, bağımsız bölümlerin değerlerinin açık bir şekilde belirtilmesi
gerektiği vs. gerekçelerle yerel mahkeme kararı bozulmuştur. Akabinde yerel
mahkemece üst mahkemenin bozma kararında belirttiği gerekçeler dikkate
alınarak Trabzon Sulh Hukuk Mahkemesinin 1996 tarihli Mahkeme Kararı
verilmiştir. Yerel mahkemece nihai kat mülkiyetine esas karar 1998 yılında
düzenlenmiştir (tablo 3) ve de kesinleştirilmiştir.
Tablo 3. Mahkeme Kararı ile kurulması öngörülen kat mülkiyeti
2015/ 3 Ankara Barosu Dergisi
411
HAKEMLİ
Yrd. Doç. Dr. Yakup Emre ÇORUHLU, Prof. Dr. Osman DEMİR,
Öğr. Gör. Dr. Okan YILDIZ
HAKEMLİ
3B Kadastro Nesnesi:
Hava Hakkı ve Kat Mülkiyetine Yönelik Gelişim Süreci Analizi
Kat No
Bölüm No
Arsa Payı
Cins
Kat No
Bölüm No
Arsa Payı
Cins
1
1
1109/9993
Şadırvan
1
19
42/9993
-
1
2
1233/9993
-
1
20
42/9993
-
1
3
1233/9993
-
1
21
44/9993
-
1
4
1356/9993
-
1
22
44/9993
-
1
5
1307/9993
-
1
23
47/9993
-
2
6
740/9993
-
1
24
42/9993
-
Zemin
7
927/9993
-
1
25
39/9993
-
Zemin
8
740/9993
-
2
26
37/9993
-
Zemin
9
74/9993
-
2
27
32/9993
-
Zemin
10
69/9993
-
2
28
32/9993
-
Zemin
11
69/9993
-
2
29
39/9993
-
Zemin
12
66/9993
-
2
30
42/9993
-
Zemin
13
66/9993
-
2
31
42/9993
-
Zemin
14
66/9993
-
2
32
42/9993
-
Zemin
15
64/9993
-
2
33
44/9993
-
Zemin
16
66/9993
-
2
34
39/9993
-
1
17
379993
-
2
35
42/9993
-
1
18
39/9993
-
2
36
44/9993
-
İlgili Tapu Müdürlüğünce; önceki kat mülkiyetindeki arsa payları ile şimdiki arsa paylarının tutarsız olduğu, kanunda öngörülen liste ve yapı kullanma
izin belgesinin olmadığı gerekçeleriyle, mahkeme kararının tavzih edilmesi
talebi ve 634’sk nın 10–12 maddesinde yazılı belgelerin de eklenmesi halinde
işlemin tesis edilebileceği yazılı olarak iletilmiştir. Tapu Müdürlüğünce kat
mülkiyeti tesisindeki işlemin tesisine engel durumlardan ötürü hatalı olarak
tescili yapılan duruma göre kamulaştırma işlemi tamamlanmıştır. Hâlihazırda
36 adet bağımsız bölümü mevcut olan anılan taşınmaz; daha önce hatalı tesis
edilmiş kat mülkiyeti ve tapu müdürlüğünün yukarıdaki gerekçelerinden ötürü
mevcut durumu ile değil, hatalı tesis edilmiş kat mülkiyetine göre kat mülkiyeti
kütüğünde tescillidir.
Değerlendirme
Çalışma konusu taşınmaz mülga 1710 sayılı yasa uyarınca eski eser olarak
tescil edilmiş olup, bu durum günümüzde 2863 sayılı yasa uyarınca kültür varlığı
412
Ankara Barosu Dergisi 2015/ 3
şeklinde tespit edilmiştir[20]. Yani anılan taşınmaz, korunması gerekli taşınmaz
kültür varlığı olarak ilgili Kültür Varlıkları Koruma Kurulunca belirlenmiş
ve buna ilişkin karar alınmıştır. Bu karara dayanılarak ilgili taşınmazın tapu
sicilinin beyanlar hanesine belirtme yapılmıştır. Zaten Gönhan olarak bilinen
taşınmazın eski bir yapı olduğu dolayısıyla Cumhuriyetten önce inşa edildiği
bilinmektedir[21]. Yapı ruhsatı ve yapı kullanma izin belgesi bulunmayan bu
taşınmazın kat mülkiyetine geçirilmesi ön işlemi olan cins değişikliğinin yapılması gerekmektedir. Zira mevcut durumdaki cinsi ile tapu sicilindeki tescilli
cinsi örtüşmemektedir. Yapılı taşınmazlardaki cins değişikliklerinde de yapı
kullanma izin belgesi gerekmektedir.
2981 Sayılı İmar Affı Kanununda[22] 6785 sayılı İmar Kanununun yürürlüğe girdiği 17 Ocak 1957 tarihinden önce yapılmış yapıların-belli şartları
taşımak kaydıyla- yapı kullanma izni alınmış sayılır hükmü bulunmaktadır[23].
Bu hükme uygun olarak yapının, yapı kullanma izin belgesi alınmış sayılan
taşınmazlardan olduğu ve bu durumun da Yapı Kullanma İzin Belgesi veren
ilgili merci tarafından belgelenmesi yeterli olacaktır.
634 sayılı yasadan önce tesis edilen hava hakkı ile 634 sayılı yasadan sonra
tesis edilecek kat mülkiyeti ele alındığında temel ve en büyük farkın ne olduğu
sorusu akla gelmektedir. Hava hakkı tesisinde ana taşınmaz veya ana gayrimenkul
tapu sicilinin ilgili sayfasında kayıtlı ve bu sayfanın beyanlar hanesinde, lehine
hava hakkı tanınan taşınmazların belirtmesi yazılıdır. Oysa kat mülkiyetine
geçişte ana gayrimenkul cins değişikliği yapıldıktan sonra kapatılır. Kapatma
gerekçesi olarak da Kat Mülkiyetine Çevirme veya kısaca KMÇ ibaresi yazılarak
sadece ve sadece bağımsız bölüm sayısı kadar kat kütüğüne tescil yapılır. Yani
tapu kütüğündeki taşınmaz, yapı kullanma izin belgesi uyarınca cins değişikliğine tabi tutulur. Yapılan cins değişikliğinden sonra kapatılarak, kat kütüğüne
geçiş yapılır. Bu geçiş de kapatılan anagayrimenkuldeki bağımsız bölüm sayısı
kadar sayfa açarak ve aradaki bağlantıyı sağlayarak gerçekleştirilir. Kapatılan
tapu kütüğünün, ada, parsel, yüzölçümü ve cinsi bilgileri yeni açılan kat kütüğündeki her bir bölümde anagayrimenkule ilişkin bilgilerin olduğu alana tescil
edilir. Yani her bir bağımsız bölüm ve üzerinde bulunduğu anagayrimenkulün
tescil özellikleri bir kat kütüğü sayfasında tescil edilmiş olunur.
[20] RG, 23.07.1983, S:18113.
[21] Trabzon Valiliği, 2010. İl Kültür ve Turizm Müdürlüğü Yayınları, Trabzon Kent İçi Kültür
Varlıkları Envanteri, Edt. Özen H., Tuluk Öİ., Engin HE., Düzenli Hİ., Sümerkan MR.,
Tutkun M., Demirkaya FÜ., Keleş S.
[22] RG, 08.03.1984, S:1833508.
[23] RG, 16.07.1956, S: 9359.
2015/ 3 Ankara Barosu Dergisi
413
HAKEMLİ
Yrd. Doç. Dr. Yakup Emre ÇORUHLU, Prof. Dr. Osman DEMİR,
Öğr. Gör. Dr. Okan YILDIZ
HAKEMLİ
3B Kadastro Nesnesi:
Hava Hakkı ve Kat Mülkiyetine Yönelik Gelişim Süreci Analizi
Ayrıca, anılan taşınmaz için alınan mahkeme kararı ile kat mülkiyetinin
düzeltilmesi yine de mümkün görülmemektedir. Zira anılan mahkeme kararından özetlenen yukarıdaki tabloda bağımsız bölümlerin cinslerinin yazılmadığı
da görülmektedir. Bu nedenle de kat mülkiyeti tesisinden söz etmek mümkün
değildir.
Hava hakkı ile kat mülkiyeti arasındaki farklılığın anlaşılması adına, örnek
olarak ele alınan uygulamadaki Gönhan’ın 1.katındaki mevcut hava hakkı tesisi
şekli ve bunun kat mülkiyeti kurulması sonrasındaki şeklinin görsel olarak (şekil
6) verilmesi faydalı olacaktır.
Hava hakkı (oda mülkiyeti) tesisinin
Mülkiyet yapısı ve ortak alanlar
Kat mülkiyeti tesisi ile oluşacak
Mülkiyet yapısı ve ortak alanlar
Şekil 6. Gönhan 1.kat kesitinin, 634 öncesi ve sonrası, mülkiyet ve ortak
alan ilişkisi
Görüldüğü üzere, 634 öncesi durumdaki mülkiyet yapısı ve ortak alanların
gösteriminde bir ortak alan tanımı ve kullanımı gerek yasal ve gerekse de fiili
olarak bulunmamaktadır. Oysa 634 sonrası, kat mülkiyeti tesisinde bağımsız
bölümler dışında kalan alanların ortak alan olarak tanımlandığı görülmektedir.
1953 yılında tesis edilen hava hakkı, 1993 yılında hatalı bir şekilde tesis
edilen kat mülkiyeti, 1998 yılında verilen mahkeme kararındaki eksiklikler, yapı
kullanma izni belgesi olmayışı ve bu belge yerine geçecek bir belge alınmamış
olması, taşınmazın gerçek cinsi ile tapu sicilinde kayıtlı cinsinin örtüşmemesi
durumları belirlenmiştir. Zeminde yapılan araştırmalardan da, taşınmazın arsa
paylarının hesaplanması sırasında birtakım yanlışlıkların yapıldığı görülmüştür.
Bunun yanında ilgili vakıflar bölge müdürlüğünün mahkemeye sunduğu itiraz dilekçesinde, bağımsız bölümlerin bir kısmında tesis edilen kat mülkiyetinin
414
Ankara Barosu Dergisi 2015/ 3
hatalı ve 634’e uygun olmaması dışında, bağımsız bölümlerin arsa paylarının
da yanlış olduğu, değerleri ile orantılı olmadığı hususlarına yer verilmiştir.
Bulgular ve İrdeleme
Çalışmada örnek olarak ele alınan Gönhan olarak bilinen taşınmaz özelinde
elde edilen bulgular ve irdeleme bölümünde verilirken, çalışmada ele alınmayan,
ancak yapılan uygulamalar neticesinde bilinen benzer nitelikteki sorunlarda ele
alınarak, konu bir bütünlük içinde yorumlanacaktır.
Çalışma ile Osmanlı Devletinden Türkiye Cumhuriyetine geçişle birlikte
743 sayılı ilk Medenî Kanun[24] ve bu kanunun dayanak kanunları ile Osmanlı
Mecellesindeki kat mülkiyeti sayılabilecek dikey ve yatay yapılaşma durumları
verilmiştir. 4 Ekim 1926 ile 1965 yılları arasında gerek 1926’dan önce ve gerekse
de 1926 ile 1965 yılları arasında kat irtifakı ve kat mülkiyeti sayılabilecek bir
irtifak hakkı niteliğinde olan hava hakkı-oda mülkiyeti-kat hakkı kavramları
verilmiştir. Günümüzde dahi bu hakkın tesisi ile mülkiyetin devam ettiği bazı
taşınmazların olduğu, bunların genelde kültür varlığı olarak tescili taşınmazların
olduğu yapılan uygulamalardan bilinmektedir.
Kat Mülkiyeti Kanunu’ndan sonra bir taşınmazda yatay veya dikey kat
mülkiyeti tesisi için gerekenler; mimari proje, liste, yönetim plânı, vaziyet plânı
ve bağımsız bölüm plânıdır. Benzer şekilde, 634’den önceki hava hakkı olarak
tescil edilen veya edilmeyen bu tip kültür varlığı olan yapıların kat mülkiyetine
geçmesinde benzer yöntem ve belgeler hazırlanmadan kat mülkiyetine geçiş
imkânı yasal anlamda (şekil 7) bulunmamaktadır.
[24] RG, 04.04.1926, S: 339.
2015/ 3 Ankara Barosu Dergisi
415
HAKEMLİ
Yrd. Doç. Dr. Yakup Emre ÇORUHLU, Prof. Dr. Osman DEMİR,
Öğr. Gör. Dr. Okan YILDIZ
HAKEMLİ
3B Kadastro Nesnesi:
Hava Hakkı ve Kat Mülkiyetine Yönelik Gelişim Süreci Analizi
Şekil 7. Kat mülkiyeti tesisi iş süreci
Kat mülkiyetine geçiş yukarıda verilen iş akışına göre yapılmaktadır. Kat
mülkiyetine geçecek olan taşınmazın kültür varlığı olması, 17 Ocak 1957’den
önce inşa edilmesi veya 634 sayılı yasan önce üzerinde hava hakkı tesis edilmiş
olması bu süreci değiştirmez. Bu gibi durumlarda olası istisnai durumlar kanun
koyucu tarafından öngörülmüş olup bunlara dikkat edilerek hazırlanması
gereken evrakların hazırlanarak başvuru yapılması durumunda geçiş işlemi
sağlanabilir.
416
Ankara Barosu Dergisi 2015/ 3
Dünyadaki güncel kadastral eğilimler özellikle yapılı taşınmazların ölçümü
ve tescili yönünden ele alındığında, farklı yöntemlerin kullanıldığı ve gerçek
dünyanın birebir olarak sanal ortamda oluşturulması hedefinin yakalanılması
çabası göze çarpmaktadır[25].
Sonuçlar ve Öneriler
Çalışmanın bu bölümünde ele alınacak hususlar gerek uygulama aşamasında
ele alınan taşınmaz özelinden elde edilenler ve gerekse de arazi piyasasında
yapılan çalışmalardan elde edilen birikimlerden yola çıkılarak hazırlanmıştır.
Kat mülkiyeti tesisi gerek mahkeme kararı ve gerekse de maliklerin talebi
ile olsun 634 sayılı yasanın 12.maddesindeki belgeler olan yapı kullanma izin
belgesi, liste, yönetim planı, mimari proje ve Tapu Planları Tüzüğü ile zorunlu
kılınan, vaziyet planı ve bağımsız bölüm plânı hazırlanmalıdır. Eğer yapı kullanma izni belgesi olmayan bir taşınmaz ise ve bu durum yasal olarak bilinmekte ise tıpkı örnek olarak ele alınan Gönhan’da olduğu gibi, yapı kullanma
izni belgesi alınmış sayılan yapılardan olduğunda ilişkin belge düzenlenmesi
gerekmektedir.
Daha sonra bu yapı kullanma izin belgesi ile taşınmazın cinsinde gerekli
olan cins değişikliği işleminin yapılması gerekmektedir. Bu çoğu zaman kat
mülkiyetine geçişle birlikte yapılabilen bir işlemdir.
Çalışmada ele alınan örnek uygulamadan görüleceği üzere kısmî kat mülkiyeti kurulmuştur. Bunun yapılması da muhtemelen 1965’den önceki hava
haklarının aynen kat mülkiyetine yansıtılması gerektiği düşüncesindendir.
Bu nedenle de bazı bağımsız bölümler açıkta kalmıştır. Yani, Kat Mülkiyeti
Kanununa aykırı bir şekilde kısmî kat mülkiyeti kurulmuştur. Oysa bu durum
634 sayılı yasada 10.madde ile men edilmiştir. Bu gibi hava hakkının tesis
edildiği hâllerde yapılması gereken hava hakkından hareket ederek taşınmazın
mevcut durumunun göz ardı edilmesi olmamalıdır. Yapılması gereken, hava
hakkı durumu da dikkate alınarak, öncelikli olarak proje hazırlanmalı ve fiilî
durumdaki bağımsız bölümlerin hepsine birden kat mülkiyeti tesisi yapılmalıdır. Tabi ki, hava hakkı sahibi ile yapı sahibi farklı kişiler olursa, hava hakkı
sahibi, yapı sahibinin mülkünde bulunan alanı ortak alanına dönüştüreceğinden
hak kaybı doğuracaktır. Bunun önüne geçmek için, projede ortak alan olarak
ayrılan yerlerin bedelini hesaplayıp, yapı sahibinin mülkiyetinden ortak alan
[25] Jazayeri, I., Rajabifard, A., and Kalantari M., 2014. A geometric and semantic evaluation
of 3D data sourcing methods for land and property information, Land Use Policy 36
(2014), 219–230.
2015/ 3 Ankara Barosu Dergisi
417
HAKEMLİ
Yrd. Doç. Dr. Yakup Emre ÇORUHLU, Prof. Dr. Osman DEMİR,
Öğr. Gör. Dr. Okan YILDIZ
HAKEMLİ
3B Kadastro Nesnesi:
Hava Hakkı ve Kat Mülkiyetine Yönelik Gelişim Süreci Analizi
mülkiyetine dönüşümde hava hakkı sahibinin arsa payı ile orantılı olan miktarı
yapı sahibine ödemesi gerekir.
Dikkat edilmesi gereken bir diğer husus ise, kat mülkiyeti tesisinde 634
sayılı yasanın 3.maddesi uyarınca bağımsız bölümlerin değerleri ile orantılı
arsa payının verilmesidir. Bu durum gerek vergilendirme, gerek yönetimde
söz sahibi olma, ortak giderlere katılma ve gerekse de yapının yıkılarak taşınmazın arsaya dönüşümünde veya daha farklı yeni bir yapılaşmada çok büyük
önem kazanmaktadır. Burada da dikkat edilmesi gereken husus, tüm bağımsız
bölümlere verilen arsa payının hesabında, bağımsız bölümün piyasa değerinin,
toplam bağımsız bölümlerin piyasa değerine olan oranının arsa payı olarak verilmesidir. Uygulamada, gerek yatay ve gerekse de dikey kat mülkiyeti tesisinde
piyasa değeri açısından farklı değerlerdeki bağımsız bölümlere aynı oranda arsa
payı verildiği bilinmektedir. Bu çoğu zaman taşınmazlara sahip olan bağımsız
bölüm maliklerinin ilgisini bile çekmemektedir. Zira bu işlemi, kat malikleri
değil, yüklenici veya firmalar yapmaktadırlar. Aslında, piyasa değeri olarak birbirinden farklı değerlerdeki bağımsız bölümlerin aynı arsa payında olması 634
sayılı yasanın 3.maddesine aykırı bir durum olmasına karşın, yasa koyucu bu
durumun denetimini kamu kurum ve kuruşlarına bırakmamıştır. Bu denetimi
kat mülkiyetini kuranın vicdanına bırakmıştır. Elbette ki maliklerin bu durumu
fark etmesi hâlinde mahkeme kanalı ile arsa paylarının düzeltilmesine yönelik
dava açma hakkı bulunmaktadır. Fakat doğru olan ve yapılması gereken, kat
mülkiyeti tesisi esnasında bu işin en doğru şekilde yapılmasıdır. Bunun sağlanması için de yasal değişiklik yapılması zorunludur.
Teşekkür: Bu çalışmaya destek veren T.C. Vakıflar Genel Müdürlüğü Trabzon Vakıflar Bölge
Müdürlüğü’nün değerli yöneticilerine, idari ve teknik personellerine, göstermiş oldukları
katkılardan ötürü teşekkür ederiz.
418
Ankara Barosu Dergisi 2015/ 3
KAYNAKLAR
Çoruhlu Y.E., 2013. Vakıf Taşınmazların Korunma ve Geliştirilmesinde Yönetim
Sorunları ve Çözüm Yaklaşımları, Doktora Tezi, KTÜ Fen Bilimleri Enstitüsü, Trabzon
Jazayeri, I., Rajabifard, A., and Kalantari M., 2014. A geometric and semantic
evaluation of 3D data sourcing methods for land and property information, Land Use
Policy 36 (2014), 219–230.
Kaufmann, J., ve Steudler, D., 1998. Cadastre 2014 – A Vision for a Future
Cadastral System, FIG Publication.
Kalantari, M., Rajabifard, A., Wallace, J., Williamson, I., 2008. Spatially referenced
legal property objects. Land Use Policy 25 (2), 173–181.
Şahinalp M.S. ve Günal V. 2012. Osmanlı Şehircilik Kültüründe Çarşı Sisteminin
Lokasyon ve Çarşı İçi Kademelenme Yönünden Mekânsal Analizi, Milli Folklor, 149-168.
Tamer A. ve Çavlin Bozbeyoğlu A. 2004. 1927 Nüfus Sayımının Türkiye’de Ulus
Devlet İnşasındaki Yeri: Basında Yansımalar, Nüfusbilim Dergisi\Turkish Journal of
Population Studies, 26, 73-88.
Tanaç Zeren, M., 2012. Understandıng qnd Re-Usıng The Cultural Herıtage
Buıldıngs, Structural Analysıs of Hıstorıcal Constructıons, 1, 3, 2800-2808.
Trabzon Valiliği, 2010. İl Kültür ve Turizm Müdürlüğü Yayınları, Trabzon Kent
İçi Kültür Varlıkları Envanteri, Edt. Özen H., Tuluk Öİ., Engin HE., Düzenli Hİ.,
Sümerkan MR., Tutkun M., Demirkaya FÜ., Keleş S.
URL-1, 2014. http://www.tuik.gov.tr/HbGetirHTML.do?id=15974. 30.10.2014
URL-2, 2014, http://www.hkmo.org.tr/resimler/ekler/K6TH_c8dba7d0df1c4a7_
ek.pdf, Köprülü B., Taşınmaz Mülkiyetinin Yatay ve Düşey Sınırlandırılmasına İlişkin
Başlıca Hukuki Sorunlar
URL-3, 2014. http://whc.unesco.org/en/conventiontext/. 30.10.2014
2015/ 3 Ankara Barosu Dergisi
419
HAKEMLİ
Yrd. Doç. Dr. Yakup Emre ÇORUHLU, Prof. Dr. Osman DEMİR,
Öğr. Gör. Dr. Okan YILDIZ
HAKEMLİ
3B Kadastro Nesnesi:
Hava Hakkı ve Kat Mülkiyetine Yönelik Gelişim Süreci Analizi
420
Ankara Barosu Dergisi 2015/ 3
HAKEMLİ
Aşırı İfa Güçlüğüne İlişkin
İçtihat İncelemesi*
Dr. Özlem TÜZÜNER** - Arş. Gör. Kerem ÖZ***
Makalenin Geldiği Tarih: 22.09.2015 Kabul Tarihi: 02.10.2015
* Bu makale hakem incelemesinden geçmiştir ve TÜBİTAK – ULAKBİM Veri
Tabanında indekslenmektedir.
** Atamaları durduran 2015/9 Sayılı Başbakanlık Genelgesi (RG. T. 31.8.2015, S.
29461) üzerine işbu eğitim/öğretim yılının ataması yapılamadığından kadro ve unvan
bildirilememiştir (ozlemuzuner@gmail.com).
***Uluslararası Antalya Üniversitesi Hukuk Fakültesi Medenî Hukuk Anabilim Dalı
(kerem.oz@antalya.edu.tr)
ÖZ
Öngörülmezlik teorisi, aşırı ifa güçlüğü bakış açısında Türk Borçlar Kanunu’nun
138’inci maddesinde düzenlendi. Mülga Borçlar Kanunu’nda konuya ilişkin
genel hüküm yoktu. Yine de sözleşmenin uyarlanması, dürüstlük kuralıyla
gerekçelendiriliyordu. Bu çalışmada, didaktik olarak uyarlamanın şartlarına
değinmek yerine bir Yargıtay Hukuk Genel Kurulu kararı eleştirilmiştir. Türk
Borçlar Kanunu’nun 138’inci maddesinin mehazı Alman Medenî Kanunu’nun
313’üncü paragrafıdır. Öngörülmezlik teorisinin hizmet ettiği gerçek amaç, ahde
vefa prensibine sıkı sıkıya bağlılığın olumsuz sonuçlarını denkleştirici adaletle
onarmaktır. Teorinin hizmet ettiği gerçek amacı ayrıntılı açıklamak için, gerek
Alman Hukuku’ndan, gerek Fransız ve İsviçre Hukuklarından yardım alınmıştır.
Uyarlama taleplerinde Hukuk Genel Kurulu, 2000’li yılların başlarından bu
yana, kopyala yapıştır suretiyle tıpa tıp aynı girizgâhı yapmakta; ardından,
kendi varsaydığı mütemadiyen ekonomik krizli Türkiye andıyla bu talepleri
reddetmektedir. İncelenen somut olayda, Amerika Birleşik Devletleri’nde
başlayan ve global boyutta yıkıcı etkiler doğuran büyük mortgage krizinin
son safhasında, Japonya’da nükleer kaza meydana gelir. Japon Yeni’nin Türk
Lirası karşısında aşırı değer kazanmasıyla tüketicinin kredi borcunu ödemesi
aşırı güçleşir. Tüketicinin öngörü kapasitesinin global ekonomik kriz ve/veya
nükleer kazayı kapsamayacağı aşikârdır.
Yargıtay’ın kopyala yapıştır şeklinde yazılan kararlarla bilinçli veya bilinçsiz
sürekli bankaları koruması eleştirilmeye muhtaçtır. Bankalara yönelik bu koruma
kalkanı, ilk etapta yalnızca ticarî kredileri kapsarken, eleştirilen içtihatla artık,
tüketici kredilerine de inhisar etmiştir. Erk olarak bağlı olduğu ülkeyi mütemadiyen ekonomik krizli varsayan ve tacir tüketici ayırımı göz etmeksizin herkese
karşı daima bankaları yeğleyen açıkça yanlı ve hükmün amacı bilgisinden yoksun
bu tutum en kısa zamanda son bulmalıdır.
Anahtar Kelimeler: Öngörülmezlik teorisi, teorinin gerçek amacı, aşırı ifa
güçlüğü, kanun hükmünün amacı, tüketicinin öngörü kapasitesi, kopyala
yapıştır, mütemadiyen ekonomik krizli Türkiye, yanlı tutum.
2015/ 3 Ankara Barosu Dergisi
423
HAKEMLİ
Dr. Özlem TÜZÜNER - Arş. Gör. Kerem ÖZ
HAKEMLİ
Aşırı İfa Güçlüğüne İlişkin İçtihat İncelemesi
REVIEW OF A DECISION REGARDING HARDSHIP
ABSTR ACT
The theory of unforeseeability, from the perspective of hardship, is regulated
in Article 138 of the Turkish Code of Obligations. In the repealed Code of
Obligations, no general rule addressing this conc