kısaltmalar - TC DİB. Trabzon Dini Yüksek İhtisas Merkezi Müdürlüğü
advertisement
T.C. DİYANET İŞLERİ BAŞKANLIĞI TRABZON-AKÇAABAT-DARICA EĞİTİM MERKEZİ MÜDÜRLÜĞÜ İSLAM HUKUKUNDA ÖRF III. DÖNEM BİTİRME TEZİ Hazırlayan HASAN DİNÇ Danışman TEMEL KACIR ÖNSÖZ İnsanla doğan hukuk, ferdin şahsi ve ictimâi hayatını tanzim eden bir sistemdir. Bu sistem, menşei itibarîyle beşeri olduğu gibi, ilâhi de olabilir. Menşei ne olursa olsun, her hukukun kendine has bir takım kaynakları vardır. Bunlar arasında yer alan örf-âdet, hemen her hukuk sisteminde müşterek kaynak olma vasfına hâizdir. Ancak örfün kaynaklar arasındaki derecesi hukuk sistemlerine göre değişmektedir. Beşeri hukukta genellikle ikinci bazen de birinci derecede; menşei ilahî olan İslam hukukunda ise tâli derecede kaynaktır. Beşeri hukukun ilk devrelerinde yani kanunların tedvininden önce, birinci derecede kaynak olan örf-âdet hâlen birinci derecede hukuk kaynağı durumundadır. İlâhi bir sistem olan İslam hukukunun da birçok kaynağı vardır. Bunlar aslî ve fer-i olmak üzere iki kısımda mütalaa edilir. Kitab, sünnet, icma ve kıyas aslî deliller; bunların dışındakiler de fer-i delillerdir. Örf de, fer-i delillerden biridir. Bir tâli kaynak olan örf nassların sükût ettiği yerlerde ve nassların daha doğru anlaşılması noktasında kendisine müracaat edilir. Nassların sınırlı, olayların sınırsız olması bir bakıma örfün müracaat edilmesi gerekli bir kaynak olduğunu ortaya koyar. Örfün diğer fer-i kaynaklar gibi, İslam hukukuna seyyâliyet kazandırması itibariyle önemi büyüktür. İslam dininin evrensel olmasının yanında, İslam hukukunun örf, istihsan, mesalihi mürsele gibi delilleri kabul etmesi, ictihad kapısının açık olması, İslam hukukunun, her zaman ve her yerde sorunlara insanların dünya ve ahiret mutluluğunu sağlayacak şekilde çözümler getirebilen üstün özelliklere sahip bir hukuk sistemi olduğunu ortaya koyar. İslam hukuku, uygulandığı toplumlara adaleti, refahı, huzuru getirmiştir. Bugünde insanları huzura kavuşturacak en güzel sistem İslam hukukudur. Beşeriyeti var eden Yüce Allahtır; beşeriyetin bütün ihtiyaçlarını en iyi şekilde bilen de O’ dur. Bu ihtiyaçların nasıl ve ne şekilde karşılanacağını da bildirmiştir. Bazılarının iddia ettiği gibi İslam hukuku donmuş, katı, günümüz meselelerine uygulanması mümkün olmayan bir hukuk sistemi değildir. İslam hukukunun kendine has kuralları olduğu gibi insanların durumunu, yaşantılarını, örflerini de dikkate almıştır. Bizde bu konuyu incelemeye çalıştık. III Çalışmamızda örfü üç bölümde inceledik. Birinci bölümde örf kavramı ve örfün kısımları üzerinde durduk. İkinci bölümde Kur’an ve Sünnetin örfe bakışını, örfe hukuki değer kazandıran şartları ve İslam hukukçularının örf hakkındaki görüşlerini sunmaya çalıştık. Üçüncü bölümde örfün furu’ fıkha yansımasını, yani örfe binaen verilen hükümler üzerinde durduk. Bu çalışmamızda bize yol gösteren yardımcı olan Hocam Temel Kacır Bey’e ve arkadaşlarıma cani gönülden teşekkür ederim. Çalışma bizden, muvaffakiyet Allah’tandır. Hasan DİNÇ TRABZON–2006 IV İÇİNDEKİLER ÖNSÖZ ........................................................................................................... III İÇİNDEKİLER ................................................................................................ V KISALTMALAR .......................................................................................... VII GİRİŞ ................................................................................................................. 1 MODERN HUKUKTAKİ ÖRFLE İSLAM HUKUKUNDAKİ ÖRFÜN KAYNAK OLMA VE SINIRLARI YÖNÜNDEN KARŞILAŞTIRILMASI ........... 1 BİRİNCİ BÖLÜM ............................................................................................ 7 ÖRF KAVRAMI ............................................................................................... 7 I-ÖRFÜN LÜGAT VE ISTILAH MANASI .................................................................................. 7 A-Lügat Manası:.............................................................................................................. 7 B-Örfün Istılah Manası (Tarifi): .................................................................................... 9 II-ÂDETİN LUGAT VE ISTILAH MANASI: ............................................................................ 10 A-Lugat Manası:............................................................................................................ 10 B-Istılah Manası Tarifi ................................................................................................. 10 III-ÖRF VE ADET ARASINDAKİ MÜNASEBET VE FARKLAR: .............................................. 11 IV-ÖRF VE ÂDETİN DOĞUŞU: ............................................................................................. 12 V-ÖRFÜN HÂKİMİYETİ (SULTANÜ’L-ÖRF): ....................................................................... 12 VI-ÖRF VE ÂDET’İN TAKSİMİ ............................................................................................ 14 A-Sıhhat Yönünden Taksimi ........................................................................................ 15 1-Sahih Örf .............................................................................................................................. 15 2-Fâsid Örf ............................................................................................................................... 15 B-Örfün Mesned Yönünden Taksimi .......................................................................... 15 1-Kavlî (Sözlü) Örf .................................................................................................................. 15 2-Amelî (Fiili) Örf .................................................................................................................... 16 C-Örfün Umum-Husus Veya Kaynak Yönünden Taksimi ........................................ 17 1-Örfü Âmm (Genel Örf) ........................................................................................................ 17 2-Örf’ü Hâss (Özel Örf) .......................................................................................................... 17 3-Şer’i Örf ................................................................................................................................ 18 VII-ŞÂTIBİ’YE GÖRE ÖRF VE ÂDETİN TAKSİMİ ................................................................ 18 A-Şer’i Âdetler ............................................................................................................... 18 V B-Şer’i Olmayan Âdetler .............................................................................................. 19 1-Değişmeyen Âdetler ............................................................................................................. 19 2-Değişebilen Âdetler .............................................................................................................. 19 İKİNCİ BÖLÜM............................................................................................. 21 ÖRFÜN HUKUKİ YÖNÜ (ŞER’İ HÜCCET OLUŞU) .............................. 21 I-ÖRFÜN HÜCCET OLDUĞUNU GÖSTEREN ŞER’İ DELİLLER ............................................. 22 A-Kitab ........................................................................................................................... 22 B-Sünnet ......................................................................................................................... 25 1-İsnad yönünden .................................................................................................................... 25 2-Delalet yönünden: ................................................................................................................ 26 C-Fukahanın Örf’e İtibarı (Delil Kabul Etmesi): ....................................................... 29 II- ÖRFE HUKUKİ DEĞER KAZANDIRAN ŞARTLAR (ÖRFTE ARANAN ŞARTLAR) ............. 31 A-Örf ve Âdetin Nassa Muhalif Olmaması ................................................................. 32 B-Örfün Muttarıd (Devamlı) ve Galib Olması ........................................................... 33 C-Örf’ün Tasarruf Anında Mevcut Olması; Sonra Meydana Gelmemesi ............... 36 D-Örf’ün Aksini Gerektiren Bir Söz veya Fiilin Bulunmaması Gerekir .................. 36 III-ÖRFÜN DEĞİŞMESİYLE, ÖRFE BAĞLI HÜKÜMLERİNDE DEĞİŞMESİ ........................... 37 ÜÇÜNCÜ BÖLÜM ......................................................................................... 44 ÖRFÜN FURU FIKHA YANSIMASI .......................................................... 44 I-KUR’AN’DA ÖRFE BIRAKILAN BAZI KONULAR .............................................................. 44 II-HÜKMÜN ORTAYA ÇIKMASINDA VEYA MESELENİN ÇÖZÜMÜNDE ÖRFÜN DELİL KABUL EDİLDİĞİ BAZI MESELELER .................................................................................................... 45 III-ÖRFÜN DEĞİŞMESİYLE HÜKÜMLERİN DEĞİŞMESİ ...................................................... 52 SONUÇ ............................................................................................................ 58 KAYNAKÇA ................................................................................................... 60 VI KISALTMALAR (s.a.v.) :Sallallahu Aleyhi ve Sellem a.g.e. :adı geçen eser bkz. :Bakınız ö. :Ölümü Hz. :Hazreti (r.a.) :Radiyallahu anh s. :sayfa c. :cilt Thk. :Tahkik Ts. :Tarihsiz Nşr. :Neşreden Çev. :çeviren vb. :ve benzeri vd. :ve diğerleri DİA. :Diyanet İslam Ansiklopedisi ŞİA. :Şamil İslam Ansiklopedisi h. :hicri mad. b. :madde :bin, ibn VII Ayn. Müel. :Aynı Müellif Ayn. Yr. :Aynı Yer Yy. :Yayın Yeri Ye. :Yayın Evi VIII GİRİŞ MODERN HUKUKTAKİ ÖRFLE İSLAM HUKUKUNDAKİ ÖRFÜN KAYNAK OLMA VE SINIRLARI YÖNÜNDEN KARŞILAŞTIRILMASI Hukuk “adalete yönelmiş sosyal düzen kuralıdır” şeklindeki tanımına göre, hukukun ‘hukuki güvenlik’, ‘amaca uygunluk’ ve ‘adalet’ olmak üzere üç fonksiyonunun bulunduğu ortaya çıkmaktadır1. Bu fonksiyonlar doğrultusunda farklı hukuk felsefeleri, okulları ortaya çıkmıştır. Hukukun ‘düzen fonksiyonu’ da denilen ‘hukuk güvenliği’, toplumun barış ve güvenliğini, bireylerin özgürlük, güvenlik ve eşitliğini sağlayan işlevini ifade eder. Hukuk kesin ve açık kavramlara dayanmalı ve belli bir form ve ölçü içinde bulunmalıdır. Ayrıca sosyal ve siyasal hayatta meydana gelecek sarsıntılara bağlı olarak keyfi ve ideolojik değişikliklere imkân vermeyecek güvenlikte olmalı, dün ve bugün olduğu gibi yarında yürürlüğünü sürdürebilmelidir2. Hukukun güvenliği ancak yazılı olan hukukla, sosyal yaşamdaki değişimin ortaya çıkardığı ihtiyaçlara uygun hukuki düzenlemeler yaparak gerçekleştirilebilir. Bunu sağlayacak olanda akıldır. Bu açıdan akıl, hukuk güvenliğinin kaynağı olarak ortaya çıkmaktadır3. Bu düşünceyi, “hukuki güvenlik” fonksiyonunu ön plana alanlar pozitivist çizgiyi benimseyenlerdir. Pozitivist anlayış normun somutluğunu ölçüt almıştır. Hukuksal pozitivizm, sosyo-ekonomik ‘yapı ve değerleri ikinci plana atar, örf ve adet kuralları mahkeme tarafından benimsenmediği sürece hukuki bir nitelik kazanamaz 4. Pozitivist yaklaşım hukuku norma, yasamanın ve kollektivitenin iradesine indirgemiştir. Pozitivist hukuk anlayışı yukarıda zikrettiğimiz fonksiyonlarını dikkate alsada hukukun güvenliği fonksiyonunu ön planda tutmaktadır. Doğal hukuk anlayışında hukukun asıl amacının adalet fonksiyonunu gerçekleştirmek olduğu, adaletsiz bir hukuk düzenine katlanılamayacağı ve böyle bir Orhan Münir Çağıl, Hukuk ve Hukuk İlmine Giriş 2c, İstanbul,1966, c.I, s.24,396 Necip Bilge, Hukuk Başlangıcı, 13. bs., Ankara, Turhan Kitabevi, 1999, s.17 2 Yavuz Abadan, Hukuk Felsefesi, Ankara, 1954, s.107 3 Vecdi Aral, Hukuk Felsefesinin Temel Sorunları, İstanbul, 1983, s.166 4 Adnan Güriz, Hukuk Felsefesi, Ankara, 1999, s.314,315 1 düzenin hukukun amaca uygunluk fonksiyonu bakımından da zararlı olacağı5 düşüncesinden hareketle adalet fonksiyonunun diğerlerine göre bir üstünlüğünün bulunduğu savunulmuştur. Ancak bu diğer fonksiyonların ihmal edildiği anlamına gelmez. Çünkü toplumsal yaşamın zorunluluğu ve bunun kendiliğinden gerçekleşmeyecek olması, toplum hayatını normlarla düzenlemesini gerekli kılmaktadır. Bu da adaletin gereğidir. Ancak bir düzenin hukuk düzeni karakterini kazanabilmesi için, adalete uygun olması gerekir. Hukuk düzeninin sağlamlığı ve sürekliliği,onun zorla gerçekleştirilmesinde değil, ancak adalet değerinin temellendirilmiş olmasında ortaya çıkar. Ancak bu sayede, hukuk onu oluşturanların iradelerinden bağımsız bir objektiviteye sahip olabilir.6 “Doğal hukuk, uygulanan değil uygulanması gereken yani sosyal gereksinmeleri adalete en uygun biçimde karşılayacağı düşünülen hukuka denir. Bu düşünceye benimseyen düşünceye göre bu hukuk insanın doğasında saklı bulunmaktadır ve akıl yolu ile bu hukuka ulaşma olanağı vardır. Doğal hukukun ilahi iradeye dayandığını söyleyenlerde vardır7. Bu hukuk anlayışında da hukukun kaynağının akıl olduğunu, aklında tek başına otorite olmadığını adalet prensibi doğrultusunda hareket edilmesi gerektiğini görmüş olduk. Yani sosyal olaylar ve adetler, adalet prensibine uygun olduğu takdirde dikkate alındığını bu çerçeve içerisinde hukuka kaynaklık ettiği ortaya çıkmaktadır. Hukukun kökenini ‘sosyal realite’ de arayan okullar ‘amaca uygunluk’ fonksiyonuna daha çok önem vermişlerdir. Bu okulları genel olarak ‘tarihçi okul’, ‘yararcı okul’, “Marksizm’ ve ‘Sosyolojik okullar’ şeklinde sıralanabilir. Konuyla ilgisi bakımından sadece tarihçi okul ile sosyolojik okul üzerinde durulacaktır. Tarihçi hukuk okuluna göre hukukun temel kaynağını örf ve âdet oluşturur. Okulun önde gelen temsilcilerinden Puchta’nın ifadesiyle hukukun kaynağı ulusal bilincin ifadesi olarak beliren ve uygulanan hukuk, örf ve gelenek hukukudur8. Örf ve âdetin manevi öğesi halk ruhudur. Tarihçi hukuk düşüncesinde hukuk kuralları, önce Çağıl, a.g.e., s.34 Orhan Münir Çağıl, Ebedi Bir Problem Olarak Hayır ve Şer Tezadı Ruhun Ebediliği ve Hukuk İdesi, 2c, İstanbul, 1958, I-II, s.403, c.I, s.403 7 Güriz, a.g.e., s.234; Bilge, a.g.e., s.23 8 Güriz, a.g.e., s.229,230 5 6 2 milli ruhun derinliklerinde hazırlanır, örf ve âdet şeklinde belirir, sonra hukukçular halkın şuur ve vicdanından doğan bu kuralları yorumlar, düzenler, sistemleştirir ve kavramlaştırır. Hukuk daha sonra kanunlaşır ki bu döneme kodifikasyon dönemi denir. Ancak kanun koyucu hukuku yaratmaz, var olan hukuku belirler9. Görüldüğü gibi tarihçi hukuk okulunda örfün hukuka kaynaklık sınırı oldukça geniştir. Hatta denilebilir ki hukuk bütünüyle örf ve âdetlerden meydana gelmektedir. Sosyolojik hukuk okulu ise, kanunların ve hukuki kurumların sosyal kökenini bir başka deyişle hukukun oluşum düzlemini toplumsal ilişkilerde aramış ve hukukun toplumsal hayatın bir gereği ve sonucu olduğunu savunmuştur. Bu yüzden söz konusu okula göre, hukuk, insanlar arası ilişkiler alanına ait bir olgudur10. Sosyolojik hukuk okuluna göre, hukuk kurallarının değer yargısı toplumda egemen olan kanaatler, genel kabul gören görüşler ve topluma hâkim olan ilkelerdir.11 Hukuk kurallarının iyi veya kötü olduğu, toplumda egemen olan görüş ve ilkelere göre ölçülür. Sosyolojik hukuk anlayışında, ‘olan’ ile ‘olması gereken’ birbirinden farklı değildir. Bir başka deyişle sosyal realite ile hukuk arasında sürekli bir köprü bulunmalıdır. Bütün bunlarda gösteriyor ki sosyolojik okullarda örf ve âdet geniş bir etki alanına sahiptir. Ancak örf ve âdet ‘halk ruhu’ ve ‘yaşayan hukuk’ gibi içeriği tam açık olmayan metafizik bir mahiyet taşıyan kavramlar içine sokulmakla hukuk hayatında belirsizlik ve kararsızlık taşıma riskine neden olmaktadır12. İslam hukukunun önemli kaynaklarından biri olan örf ve âdetler vahiy döneminden başlayarak fıkhın tedvin edildiği devre ve sonrasına kadar değişik alanlarda farklı ölçü ve biçimlerde hukuka kaynaklık etmiştir. Kuran ayetlerinin tedricilik usulüne göre inmesi, bazı konuların örfe bırakılması, Hz. Peygamberin (s.a.v.) toplumda yaşayan ve İslam’ın kendi prensiplerine ters düşmeyen selem, mudarabe, âraya, kasâme vb. uygulamaları geçerli sayması örf ve âdetlerin dikkate alındığının bir göstergesidir.13 Raşit halifeler döneminde de gerek kendi toplumlarına ait olan örfler, kan parası 9 Güriz, a.g.e., s.229, 230 Niyazi Öktem, Hukuk Felsefesi, İstanbul, 1985, s.194 11 Ernest Hirş, Hukuk Felsefesi ve Hukuk Sosyolojisi Dersleri, Ankara, 1996, s.21 12 Güriz, a.g.e., s.222 13 Muhammed Y. Faruki “Hulefâ-i Râşidin ve İlk Fukaha’nın Kararlarında Örfün Etkisi”, İslamî Sosyal Bilimler Dergisi, 11/9, İstanbul, 1994, s.40,41 10 3 ödemelerini şehirdekilerinin dinar ve dirhem üzerinden kırsal kesimdekilerin ellerinde bulunan hayvanlar üzerinden yapılması gerekse başka toplumlardan Müslümanlara geçen ve faydalı bulunan örfler, haraç vergisi, yabancılardan öşür adı ile alınan gümrük vergisi gibi14 hukuki düzenleme konusu yapılmıştır. Mezhep imamları da örf ve âdeti hukukun kaynakları arasında kabul etmişlerdir. Örf nassların boş bıraktığı alanlarda istihsan ve mesalih’i mürsele gibi diğer prensiplerle birlikte hüküm icra edebilmişlerdir. Hamamlarda yıkanma, menkul malların vakfedilmesi vb. örfe dayanan kurallardır. Örf ve âdetler hukuk kurallarının oluşumu dışında, bu kuralların anlaşılması, yorumlanıp uygulanması bakımından da önemli bir fonksiyon ifa etmiştir. “Adet muhakkemdir”15. “İnsanların istimali bir hüccettir ki, onunla amel vacib olur”,16 “Âdeten mûmteni olan şey hakikaten mûmteni gibidir”,17 “Zamanın değişmesiyle hükümlerin değişmesi inkar edilemez” 18 “Âdetin delâletiyle manay-ı hakiki terk olunur”,19 “Âdet ancak muttarid yahut gâlib olduğunda mûteber olur”, 20 “ İtibar gâlibi şayiadır nâdire değildir”.21 “Örfen ma’ruf olan şey, şart kılınmış gibidir”. 22 Tüccarlar arasında ma’ruf olan şey şart koşulmuş gibidir,23 “Örf ile tayin nass ile tayin gibidir”,24 şeklinde genel hukuk kuralları örf ve âdetin bu tür tesir ve fonksiyonlarını gösteren ifadelerdir. İslam hukukunun kendine has bir sistemi vardır. Bu sistem vahye dayanmaktadır. Muhatabı insanlık olduğu için insanların, vahyin oluşturduğu bu sisteme uygun olan örf ve âdetleri kabul edilmiş, uygun olmayanlar yasaklanmıştır. Faiz yeme, kız çocuklarının öldürülmesi, iki kız kardeşle aynı anda evlenme, kadına miras verilmemesi, Kâbenin çıplak tavaf edilmesi gibi. İslam hukukçuları da bu anlayışı İmam Ebu Yusuf, Kitabu’l Harac, Çev. Ali Özek, 2.bs. İstanbul Özek Yayınları, 1973, s.218 Mecelle, mad.36 16 Mecelle, mad.37 17 Mecelle, mad.38 18 Mecelle, mad.39 19 Mecelle, mad.40 20 Mecelle, mad.41 21 Mecelle, mad.42 22 Mecelle, mad.43 23 Mecelle, mad.44 24 Mecelle, mad.45 14 15 4 sürdürerek nasslara aykırı düşmeyen, örf ve âdetleri hüküm kaynağı olarak kabul etmişlerdir. “Olanı” temsil eden örf ve âdetleri ‘olması gereken’i betimleyen nassların yerine geçirmemişlerdir. Nasslarla çelişen örf ve âdetlere kaynak olma değeri tanımamışlardır. Şu fıkıh kaidesi bunu ifade etmektedir. “Mevrid-i nassda ictihada mesağâ yoktur”. Yani nassın bulunduğu bir meselede ictihad yapılamaz. Örfün kaynaklık sınırı konusunda çeşitli ihtilaflar mevcuttur. Kavli örfün umum lafzı tahsis edeceği hususunda âlimler arasında ittifak vardır.25 Hanefi ve Malikiler ameli örf de umum olan lafzı tahsis edeceğini söylerken bunu Şafiler kabul etmezler. 26 Ebu Yusuf ve onu takıben müteahhirin âlimlerin bir kısmı örfe binaen gelen has lafzı, örfün tahsis edebileceğini özellikle riba hadisini örnek vererek gösterirler. İzmirli İsmail Hakkı, Ebu Yusuf’un yaptığı, nassın örf ile anlaşılmasını ve yorumlanmasını sağlamak ve uygulama biçimini yeni duruma uyarlamaktır der. Örf ile kıyasın terk edilebileceği hususu ise ‘asıl’ daki ‘fer’e geçişini sağlayan illetin, örf ve âdet ile ortadan kalkması ile kıyasa göre varılan hükmün geçersiz sayılmasını ifade eder. Örneğin taraflardan birine ek menfaat sağlayan ve akdin gereği olmayan bir şart, tartışma ve anlaşmazlığa sebep olacağı şeklinde ifade edilen ‘illet’ nedeniyle sahih görülmemiş, ancak bu tür işlemlerin örf halini alması durumunda anlaşmazlığa düşülmeyeceği için sahih kabul edilmiştir. İslam hukukçuları örfün hukuki yönden kaynak olabilmesi için bir takım şartlar öne sürmüşlerdir. Örfün nasslara muhalif olmaması, örfün devamlı ve gâlib olması, örfün tasarruf anında mevcut olması, örfün aksini gerektiren bir söz ve fiilin bulunmaması halinde örfün hukuki yönden delil teşkil edeceğini söylemişlerdir. Örf ve âdet, fıkıh usulünde ortaya konduğu biçimde, ancak ampirik olmayan olması gerekene (nasslara) uygun olduğu ölçüde meşru ve muteber kabul edilir. Bu açıdan bakıldığında da, örf ve âdete bakış konusunda İslam hukukunun öne çıkan hukuk Muhammed b. Muhammed Gazali, el-Mustasfa min İlmi’l-usul, 2.c Beyrut: Muessesetu’r-Risaleh, 1997, c.II, s.157; Seyfuddin Ebû’l- Hasen Ali b. Muhammed Âmidi, el- İhkâm fi Usûli’l- Ahkâm, 4c. Kahire, 1967, c.II, s.310 26 26 – Gazali, a.g.e., c.II, s.157; İbn Âbidin, Neşru’l-Urf fi Binai Ba’dı’l-Ahkâm ale’l-Urf (fi Mecmu’ati Resaili İbn Abidin), 2c. Âlemü’l-Kutub, ts, c.II, s.115 25 5 felsefesi okullarından tarihçi hukuk okulu ve sosyolojik hukuk okulundan daha çok, doğal hukuk okuluna yakın durduğu ifade edilebilir. Hukukun toplumla buluşması noktasında önemli bir fonksiyon icra eden örf ve âdetler, İslam hukukunda sınırlı bir hüküm kaynağı olarak dikkate alınmış olduğu söylenebilir. İslam hukukçuları örfü, pozitif hukuk anlayışında olduğu gibi ne bütünüyle dikkatlerinden uzak tutmaktadır, ne de tarihçi ve sosyolojik hukuk okulu düşüncesindeki gibi belirleyici olarak ileri sürmedikleri görülmektedir. 6 BİRİNCİ BÖLÜM ÖRF KAVRAMI I-Örfün Lügat ve Istılah Manası A-Lügat Manası: Örf kelimesi arapça (a-r-f) kökünden isim olup sözlükte birçok manalara gelmektedir. İyilik (ma’ruf), ihsan, cömertlik, hediye (atıyye) olarak verilen şey27. Deniz dalgası, at yelesi, yüksek kumluk, kumluğun yüksek olan sırtı, dağın doruğu, zirvesi, horozibiği, peyderpey veya bir şeyin arka arkaya gelmesi (tevali) 28 gibi anlamlara gelir. 27 Asım Efendi, Kamus Tercemesi, 6 c, İstanbul, c.III, s.674, urf mad; Muhammed b. Yakub elFiruzbâdi, Kamusu’l-Muhid, Beyrut, Daru’l Fıkr, 1999; s.752-753, urf mad. 28 Firuzbâdi,a.g.e., s.752-753; Cemaluddin Ebu’l Fazl İbn Manzur, Lisanü’l Arab, 6 c Kahire, Daru’l Mearif, c.IV, s.2899, urf mad; Mevlut Sarı, el-Mevarıd, İst, Bahar yy, 1980, s.991, urf mad. 7 Çoğulu “a’raf” ve “uref”tir. Bir de örf kanunlarla sınırlanmaksızın, durumun gerektirdiği hüküm ve icraat anlamına gelir29. Örf kelimesi bu şekliyle (sûlasi yani üç harfli olarak) Kur’an’da iki yerde geçer. A’raf suresinin 199. ayeti ile el-Mûrselât suresinin I. Ayeti. A’raf suresindeki: “…. Örf (‘urf) ile emret…”30 ayetinde bu kelime, ıstılahi tarife yakın bir mana ifade eder. Bu kelime burada, iyi ve güzel fiiller (veya sözler) anlamına gelen “ma’ruf” karşılığı olabileceği gibi31, akl-ı selim sahibi kişilerce kötü sayılmayan ve yapılması aklen güzel görülen şey anlamına da gelir32. Daha açık bir ifade ile örf; iyi ve güzel fiiller yahut aklın beğendiği; şer’in de kabul ettiği hasletler anlamına da geldiğini görüyoruz33. Mûrselât suresindeki: “Andolsun birbiri ardınca (‘ur-fen) gönderilen (melek) lere”34.ayetinde ise, örf kelimesi, iyilik ve ihsan anlamını içine almakla beraber, bu meziyetleri yaymak için arka arkaya (‘ürfen) gönderilen meleklerin geliş tarzlarını göstermektedir35. Örf kelimesini, Kur’an ve Hadislerde daha ziyade “ma’ruf” şeklinde yani ism-i mef’ûl siğasıyla görüyoruz. Kur’an’da 39 yerde geçen36 bu kelime, çoğu yerde; “meşrû surette, iyilikle ve güzellikle…” gibi, anlamları ifade eder. Üç veya dört yerde de; “örf’e göre” veya “şer-in ve aklın iyi gördüğü…” gibi anlamlara gelir37. Kapsamlı bir anlama Şemseddin Sâmi, Kâmus-u, Türki, Derseâdet, 1317, s.933, urf mad.; Heyet, Türkçe Sözlük, 2 c, 9 bs, Ankara, Türk Tarih Kurumu Basımevi, 1998, c.II, s.1735, urf mad. 30 A’raf, 7/199 31 Cârullah Muhammed b. Ömer, Zemahşeri, el-Keşşaf an-hakaıkı’l-Tenzil ve uyûni’l-ekâvil fi vücühı te’vil, 4 c, 3 bs, Beyrut, Daru’l Kütübi’l İlmiyye, 2003, c.II, s.183 32 Ebu Bekir Ahmed b. Ali er-Râzi, Cessâs, Ahkâmü’l-Kur’an, 3 c, Beyrut , Daru’l Kütübi’l İlmiyye, c.III, s.51 33 Ebu’l-Berekât Abdullah b. Ahmed en-Nesefi, Medârıkü’t-Tenzil ve hakâiku’t-te’vil (tefsiru’n-nesefi), 3 c, 2 bs, Beyrut, Daru’bnu-Kesir, c.I, s.626 34 Murselat, 77/1 35 Ebu Sâ’id Abdullah b. Ömer el-Beydâvi, Envâru’t-Tenzil ve Esrâru’t-Te’vil, 2 c, 1. bs, Dimeşk, Daru’rReşid, c.II, s.483 36 Muhammed Fuad, Abdülbâki, el- Mü’cemü’l-Müfehres li Elfâzı’l-Kur’an’ıl-Kerim, Beyrut, Daru’l Fikr, 2000, s.458, 459, urf mad. 37 Bakara, 2/178, 233; Nisa, 4/6 vb 29 8 sahip olan bu kelimenin hadislerde hem sözlük anlamda38, hemde ıstılahi anlamda39 geçtiğini görüyoruz40. B-Örfün Istılah Manası (Tarifi): İslâm hukuk alimleri –mûtekaddimin ve müteahhirin- örfü fer-i delil olarak kabul etmişler, içtihadı meselelerde ve nassın sükut ettiği yerlerde onu nazar-ı itibare almışlardır. Örfün ıstılahı olarak yapılan birçok tarifi vardır. Örfün ıstılah tarifini ilk yapan, hicri VIII. Asır hukukçularından, Ebu’l-Berekât Abdullah b. Ahmed en-Nesefi (710/1310)’dir. O, el-Mustasfa41 adlı eserinde örfü şöyle tarif eder: “Örf, aklın delaletiyle kişilerde yerleşen ve selim tabiatça benimsenip kabul edilen şeydir” 42. Bu tarife yakın ve benzer tariflerde yapılmıştır. “Örf, herkesin bildiği ve çoğu zaman kendisine uyula geldiği, söz ve fiillerdir”43 veya “toplumun benimsediği, alışageldiği ve hayatında uymak zorunda olduğu söz veya fiillerdir”44 veya “örf, aklen ve şer’an iyi kabul edilen ve selim akıl sahipleri yanında kötü telakki edilmeyen şeylerdir. Buna adet ve teâmülde denir45. Bu ıstılahı tarifler incelendiğinde herhangi bir söze veya fiile örf denebilmesi için öncelikli olarak şu özellikleri taşıması gerektiği ortaya çıkmaktadır. a-Akla ve insan tabiatına uygun olması. b-İnsanlar tarafından bilinen ve çoğunluk tarafından uygulanagelen olması gerektiği ve bununla birlikte örfün söz ve fiilleri kapsadığı da anlaşılmaktadır. 38 Ebu Davud, Melâhim, 17; Tirmizi, fiten, 9; Ahmed b. Hanbel, V, 388 Buhari, Büyu, 95; nafakat, 9, 14; Müslim, akdiyye, 7; Ebu Davud, büyu, 81 40 Wensinck, A.J, el-Mü’cemu’l-Mufehres li Elfâzı’l-Hadisi’in Nebevi, 8 c, Londra Mektebetü’l Beril, 1936, c.4, s.189-194 41 el-Mustasfa: Bu eser, Nesefi’nin (710/1310), Ebu Hafs Ömer en-Nesefi’nin (537/1142), “Manzumetü’n-Nesefi fi’lhilaf” ına yazdığı bir şerhtir. Bkz. Katip Çelebi Hacı Halife, Keşfu’z-Zunûn an Esâmi’ı’l-Kütübi ve’l Fünun, 6c, Beyrut; Daru’l İlmiye, 1992, c.II, s.1867 42 Ahmed Fehmi Ebû Sünne, el-‘Urf ve’l-Âde fi Ra’yilfukaha, Daru’l Besair, 2004, s.28; krş. Seyyid Şerif Ali b. Muhammed el-Cürcâni, et-Ta’rifât. Beyrut, Daru’l Kütübi’l İlmiyye, 1995, s.149, urf mad. 43 Abdulvahhab Hallaf, Ilmu Usuli’l-Fıkh, Kahire, Daru’l Fıkr’ı’l Arabı, 1996, s.85 44 Abdülkerim Zeydan, el-Veciz fi Usuli’l Fıkh, 7. bs, Beyrut, Muessesetu’r Risaleh, 2003, s.252; Mustafa Ahmed Zerka, el-Medhâlü’l-Fıkhı’l Amm, 3 c, 9. bs, Dimeşk, Daru’l Fikr, 1967-1968, c.I, s.131 45 Osman Öztürk, Osmanlı Hukuk Tarihinde Mecelle, İstanbul, İrfan yy. 1973, s.7 39 9 II-Âdetin Lugat ve Istılah Manası: A-Lugat Manası: Sözlük itibariyle “âdet”; ayrıldığı şeye tekrar dönmek, rucu etmek, manasında olan “avd” veya “avdet” masdarından yapılan bir isimdir. Bir şeyi yapmaya alışmak manasına olan “itiyad” da buradan gelmektedir46. Adetin kökü olan “avd”, nöbet nöbet, zaman zaman bir işi yapmak ve işlemek47, bazı işleri ara ara tecrübe ettikten sonra tekrar yapmak, bir işe başlayıp bitirdikten sonra bir daha yapmak, yani ikilemek ve dönmek anlamlarına gelir. Bayrama “el-‘ıyd” denilmesi, o günün, her sene yeni bir sevinçle dönüp gelmesindendir. Yine aynı kökten olan “’îyadetü’l-merid” tabiri hastayı ziyaret etmek anlamındadır ki, ziyareti tekrarlamak ve adet haline getirmek demektir48. Bir de “âdet”, Allah’a izafe edilirse, buna, “sünnetullah” denir ki, “âdet-i ilahiye” yani kanunu ilahi demektir49. Kadınların aybaşı hallerine de “âdet” dendiği malumdur ki, belirli zamanlarda vuku bulur50. B-Istılah Manası Tarifi Örf ve adet kavramları, İslâm hukukunda aynı manada kullanılır. Yani birbirinin müradifidir51. “Teamül” ve “isti’mal” de aynı manada kullanılmaktadır52. Bizde bundan sonraki ifadelerimizde aynı manada kullanacağız. Usul kaynaklarında adetin birkaç tarifi yapılmıştır. Bunlardan önemli olanları şunlardır. Fıruzbâdi a.g.e., s.274, avd mad; Asım Efendi, a.g.e., c.III, s.1223, avd mad. Ali Himmet Berkı, Hukuk Mantığı ve Tefsiri, Ankara, 1948, s.95 48 İbn Manzur,a.g.e., Lisanü’l Arab, Kahire, Dârü’l Meârif, c.IV, s.3157; Asım Efendi,a.g.e., c.III, s.1223, avd mad. 49 Berki, a.g.e., s.86,.. 50 el-Mu’cemü’l Vasıt, s.635, avd mad 51 Muhammed Emin b. Ömer b. Abidin, Neşru’l-‘urf fi Binâi ba’dıl-Ahkâm ‘ale’l-‘Urf (Mecmu’ati resâili İbn Abidin) 2 c, Alemu’l Kütüb, c.II, s.114 52 Ali Haydar, Durerül Hukkam Şerhu Mecelletil Ahkâm, 16 c, Beyrut, Daru’l Kütübi’l İlmiyye, c.I, s.4041 46 47 10 Ebu Hafs Ömer b. İshak el-Hindi (773/1371), el-Muğni53 şerhinde adeti şöyle tarif eder: “Adet, selim tabiatça benimsenen ve tekrar edile edile nefislerde (kişilerde) yerleşen şeydir”54. İbn Emiri’l-Hacc (879/1474), “et-Tahrir”55 şerhinde adeti; “düşünmeden tekrar tekrar yapılagelen şeydir”56 şeklinde tarif etmiştir. Türkçe kaynaklarda, “adet” için benzer tarifler verilmiştir. Bu tarifler genelde hukuk ve sosyoloji açısından yapılmıştır. Sosyoloji açısından “adet” toplumda öteden beri uygulanagelen kural, yazılı olmayan ve gelenekle nesilden nesile geçen halk ahlakı ve hukukudur57. Hukuk açısından örf ve adet, aynı manada olduğundan, şu şekilde tarifi yapılmaktadır. “Toplum hayatından doğmuş bulunan ve uzun zamandan beri uygulanması sebebiyle hukuken bağlayıcı sayılan ve yazılı olmayan hukuk kurallarıdır58. III-Örf ve Adet Arasındaki Münasebet ve Farklar: Fukahanın, örf ve adeti hukuk açısından aynı ayarda kabul ettiklerini, birbirlerinin yerine kullandıklarını belirtmiştik. Bunların hukuki yönden aynı seviyede olmaları, mahiyet itibariyle de aynı olmalarını gerektirmez. Örf ve adet aynı manada kullanılmalarına rağmen, aslında iki kavram söz konusudur. Bunlardan örf, irfana dayanan bir kaidedir. Yani örfün hukuktaki geçerliliği alimlerin ve ariflerin koyduğu esaslara bağlıdır. Fakat adet kavramında bu kaide ve esaslar yoktur. Zira batıl ve kötü şeyler de adet olabilir59. Bu sebeple iyi adet; kötü adet denir. Örf ise böyle değildir. Yani iyi örf; kötü örf denilmez. Örfün hepsi güzeldir. Örf her zaman münkerin zıddı olarak kullanılır60. Bu ikisi arasında umum ve husus münasebeti vardır. Yani adet daha umumi (genel); örf ise hususidir. Bu itibarla, her örf adettir; fakat her adet, örf el-Muğni; Usul-i fıkha dair olan bu eser, Ömer b. Muhammed el-Habbâzi el-Hacendi el-Hanefi (671/1272)’ nindir. Çeşitli şerhleri vardır. Bkz Kâtip Çelebi,a.g.e., c.II, s.1749 54 Zeynuddin b. İbrahim b. Nüceym, el-Eşbah ve-n Nezâir, Beyrut, Mektebetü’l Asrıyye, 1998, s.115, 116 55 et-Tahrir fi-İlmı’l-Usul: Kemaluddin İbnu’l-Humam (861/1456)’ın usule dair muteber bir eseridir. Talebesi İbn Emiri’l Hâcc, bu esere “et-Tahrir ve’t-Tahbir” adlı bir şerh yazmıştır. Bkz. Kâtip Çelebi, a.g.e., c.I, s.358 56 Muhammed b. Muhammed b. Emiri’l-Hâcc, et-Takrir ve-Tahbir, 3 c, Beyrut, Daru’l Kütübi’l İlmiyye, 1983, c.I, s.282 57 Pars Tuğlacı, Okyanus XX. Yüzyıl Ansiklopedik Türkçe Sözlük, 3 c, İstanbul, 1971, 1974, c.1, s.19; Ord, Prof. Dr. Hilmi Ziya Ülken, Sosyoloji Sözlüğü, İstanbul, Milli Eğitim Basımevi, 1969, s.3, adet mad. 58 Prof. Dr. Zâhit İmre, Medeni Hukuka Giriş, İstanbul, 1976, s.166 59 Prof. Dr. Mehmet Toplamacıoğlu, Din Sosyolojisi, Ankara, A.Ü.İlahiyat Fak. Yay. 1963, s.108 60 Kâmil Miras, Sahihı Buhari Muhtasarı Tecrid-i Sarih Tercemesi ve Şerhi, 13 cilt, 4. bs, Ankara, Başbakanlık Basımevi, 1978, c.V, s.117 53 11 değildir61. Müşterek yönleri ise, her ikisinin de toplumda yaşayan ve yazılı olmayan hukuki kaidelerden olmalarıdır. Bugünkü modern hukuk, örfü, adetin daha şuurlaşmış bir şekli sayar. Bu bakımdan örf, yazısız hukuk ile yazılı hukuk arasında bir köprüdür62. IV-Örf ve Âdetin Doğuşu: İrade ile yapılan her şeyin, bir sebebi vardır. Bu sebep, ya ilmin veya tecrübenin yahut çevrenin verdiği harici bir sebep olabilir veya aksine, kişiyi aşırı sevgiye, utanmaya ve intikam almaya, zevk almaya sevkeden dâhili bir sebep olabilir. Bu sebepler, kişide bir şey yapma arzusu veya ona meyletme hissi uyandırır. İnsan arzuladığı şeyi yapar ve onu birkaç defa tekrarlarsa, bu alışkanlık (adet) haline gelir. Âdetin meydana gelmesine sebep olan şey de, arzu edilen bir şeyin, tekrar tekrar yapılmasıdır. Arzu edilen, ilgi duyulan şeyler, sözler, fiiller ve inançlarla ilgili olabilir. Tekrarlanarak yapılan ve kişilerin bilhassa menfaatleriyle ilgili olan adetler, birçok kişiler tarafından benimsenir ve yapılırsa, cemiyet içinde yaygın hale gelir, adet olarak yerleşir. Neticede toplumun onu benimsemesiyle, cemaat örfü meydana gelmiş olur. Bir adet veya örf, bu dereceye ulaşıncaya kadar; meyletme yapma, taklit etme ve tekrarlama gibi safhalardan geçer ve sonra yerleşir63. V-Örfün Hâkimiyeti (Sultanü’l-Örf): Fıkhın çeşitli bölümlerinde müşahade edilen örf, insanlar arasındaki muameleler dille ilgili hükümlerin birçoğu için de önemli bir mesneddir, delildir. Bu bakımdan, İslam hukuku nazarında örf -nasslardan sonra- büyük bir hukuki değere sahiptir. Ayrıca birçok yeni hükümlerin doğmasında, örfe bağlı hükümlerin yenilenmesinde, değiştirilmesinde ve sınırının tesbitinde örfün tesiri (otoritesi) büyüktür. 61 Ebû Sünne, a.g.e., s.24; Zerka, a.g.e., c.II, s.843 Toplamacıoğlu, a.g.e., s.108 63 Ebû Sünne, a.g.e., s.35-36 62 12 Gerek ferdi, gerek içtimai zaruret ve ihtiyaçlar, örfü doğuran en önemli âmillerdir. Bu sebeple doğan örf ve âdetler, zamanla tekrar edile edile insanlar arasında uyulması gerekli, hakim bir nizam mevkiine geçer.64 Fert ve cemiyet üzerinde otorite kuran örf- âdet, iyice yerleştikten sonra, artık o, hayatın zaruretlerinden sayılır. Kişiler bunları yapmaya alıştıkları zaman, bu adeta vazgeçilmez bir unsur haline gelir. Eğer âdet bir ihtiyacın gereği olursa, daha da önem kazanır65. Kişiler üzerinde bu derece tesir icra eden âdet, psikologlarca “insanın ikinci tabiatı” sayılır66. Yani insan, hayatını devam ettirebilmesi için, tutacak bir ele; yürüyecek bir ayağa; görecek bir göze ve işitecek bir kulağa olan ihtiyacı, nasıl fıtrî -doğuştan gelen- bir ihtiyaç (tabiat) ise, nefislerde yerleşen âdet de buna benzer bir tabiattır67. Fukahâ: “İnsanları âdetlerinden vazgeçirmek, oldukça güç bir şeydir”, sözü ile her halde âdetin bu yönüne işaret etmek istemişlerdir68. Peygamberler ve onların izinden gidenler, mensub oldukları dinlerini yayarlarken, birçok bela, musibet ve zorluklarla karşılaşmışlardır, buna rağmen tebliğlerinde çoğu zaman tedrici usulü uygulamışlardır69. Bu metod insanların ruhlarına nüfuz eden birçok kötü âdetlerin terk edilmesini sağlayacak en güzel usullerden biridir. Aynı zamanda teşride (hüküm koyma) de uygulanan bu tedric metodunun önemine, mü’minlerin annesi Hz. Âişe (r.a), şu kıymetli cümleleriyle işaret eder; “İlk nazil olan sure ve ayetler, cennet ve cehennemden bahseden surelerdir. Ta ki insanlar peş peşe İslam’a girip, kalpleri O’na ısınınca, helal ve haram bildiren ayetler, hükümler inmeye başladı. Eğer ilk önce “İçki içmeyin, zina yapmayın” gibi hükümler inmiş olsaydı, onlar: “Biz ebedi olarak ne içkiyi bırakırız, ne de zinayı terk ederiz” derlerdi 70. Görülüyor ki, içki ve zina gibi kötü âdetler, adeta Arapların cahiliye devrinde ruhuna sinmiş ve yerleşmişti. Şayet İslam dini ilk olarak “… içki içmeyin, zina yapmayın, kumar oynamayın…” gibi hükümleri emretmiş olsaydı, belki de onların hemen 64 Zerka, a.g.e., c.II, s.850 Zerka, a.g.e., c.II, s.836 66 Ebu Sunne, a.g.e., s.40; Zerka, c.II, s.836 67 Ebu Sunne, a.g.e., s.40 68 Şemsul-Eimme Muhammed b. Ahmed b. Ebı Sehl Serahsi, el-Mebsut, 30 c, Beyrut, Daru’l Ma’rifeh, 1986, c.XII, s.197, c.XIII, s.14, 15 -İbn Nuceym, el-Behru’r-Râik şerhu Kenzi’d-Dekâik, 8 cilt, 2 bs, Kahire, Daru’l Kitabı’l islamı, c.V, s.325; İbn Abidin, a.g.e., c.II, s.140 69 Ebu Sunne, a.g.e., s.41; Zerka,a.g.e., c.II, s.836 70 Buhari, fedailu’l-Kur’an, 6; Ebu Sunne, a.g.e., s.41; Zerka, a.g.e., c.II, s.836 65 13 bunlardan vazgeçmeleri mümkün olmayacaktı. Çünkü onların senelerdir yapageldikleri bu kötü âdetler, onlarca adeta zaruri ihtiyaçlar mesabesinde idi. Bu derece önemli olan bir şeyi bırakıp terk etmek, elbette güç olacaktı. Sonuç itibariyle, âdet, insanların nefislerinde yerleşen ve söküp atılması oldukça güç olan bir durumdur. Onun bu özelliği, fert ve cemiyet üzerinde kurduğu hâkimiyeti açıkça ortaya koymaktadır. VI-Örf Ve Âdet’in Taksimi Hukukî değere haiz olan örfün –fukahanın kabulü (itibar ve ihticâc) açısındantaksimi üç gruba ayrılmaktadır. 1-Nassın herhangi bir münasebetle destekleyip, kabulüne işaret ettiği örftür ki, bütün fukaha bunu benimsemiştir. Bu bakımdan nassın desteklediği örf, ittifakla kabul edilir71. Evlilikle kûf’un (denklik) aranması72, ve selem akdi73 buna misal teşkil edebilir. 2-Şâri’in kesin olarak nassla haram kıldığı (yasakladığı) örf (âdet) tir. Bu çeşit örfün değeri olmadığı gibi, kabulüne imkân da yoktur. Cemiyeti fesada götüren bu çeşit örfün silinmesine yardımcı olmak; iyilik ve takvada yardımlaşmak gibidir. Aksine buna göz yummak, kötülüğün yayılmasına razı olmak anlamına gelir74. Cahiliye Devri’nde Kâbe’nin çıplak tavaf edilmesi, kadınların açık-saçık gezmeleri75 ve içki âlemleri gibi. 3-Kabul veya reddine dair herhangi bir nass olmayan örf.; Hanefilerle Mâlikiler, bunu benimserler ve buna hukûki değer verirler. Hatta müstakil delil kabul ederler76. Hanefi, Malikî ve Hanbelî kaynaklarındaki örfe bağlı fetvaların birçoğu, buna misal teşkil eder77. 71 Muhammed Ebu Zehra, Mâlik, 2. bs, Kahire, 1952, s.451; Prof Dr. Seyyid Muhammed Musa Afganistanı Tuvânâ, el-ictihad, Kahire, s.336 Zeydan, a.g.e., 256 72 Tirmizi, mevâkıt, 13; cenâiz, 73; nikah, 3; İbn Mace, nikah, 46; Ahmed b. Hanbel 1, 105 73 Buhari, Selem.1, 2, 7; Müslim, musakat, 127, 128; Ebu Davud, büyu, 57; Tirmizi, büyu, 70; Nesai, büyu, 63; İbn Mace, ticaret, 59, Ahmed b. Hanbel, 1, 217, 222 74 Ebu Zehra, a.g.e., s.421; Tuvânâ, a.g.e., s.336; Zeydan, a.g.e., s.256 75 Tuvânâ, a.g.e., s.336; Zeydan, a.g.e., 256 76 Ebu Zehra, a.g.e., s.421; Tuvânâ, a.g.e., s.336 77 Tuvânâ, a.g.e., s.336 14 Son olarak zikredilen ve esas üzerinde durulması gereken bu nevi örftür. Hakkında kabul veya reddine dair nass bulunmayan bu nevi örf; sıhhat, mesned ve kaynak (umum-husus) yönünden kendi arasında kısımlara ayrılır. A-Sıhhat Yönünden Taksimi Örfün hukukî bir delil olabilmesi onun sahih olmasına bağlıdır. Bu itibarla onu önce bu yönden taksim etmek gerekir. 1-Sahih Örf Nasslara zıt düşmeyen, maslahatı heder etmeyen ve kötülüğe sebep olmayan âdete denir78. Evlenecek bir gencin nişanlısına hediye olarak verdiği elbise, süs eşyası ve buna benzer bazı şeyler vermesi, birçok yerde âdettir. Bu hediyeler, gencin vermesi gerekli olan mehire dahil değildir. Dahil edilmemesi örf olarak yerleşmiştir. Ayrıca mehrin bir kısmının hemen verilmesi, bir kısmının da sonra verilmesi yani muaccel ve müeccel olarak teslimi de örfe dayanan bir uygulamadır. Bu şekilde uygulanması yerleşmiş ve âdet haline gelmiştir. İnsanların kendi dillerindeki birçok tabirleri, sözlük manası dışında başka manada kullanmaları yerleşmiş bir örftür79. 2-Fâsid Örf Nassa muhalif olan, zarar doğuran ve maslahatı yok eden kötü âdete denir. Faizli akitler, bazı dernek ve toplantılarda yapılagelen –dinin kabul etmediği- kötü âdetler, içki âlemleri, kumar, piyango, at yarışları vb.80. B-Örfün Mesned Yönünden Taksimi 1-Kavlî (Sözlü) Örf İnsanların, bir sözü lügat anlamı dışında, kendilerince bilinen bir manayı belirtmek için kullana geldikleri ifadelere kavlî örf denir.Bu çeşit örfi lafızlar, konuşulduğu zaman sözlük anlamı akla gelmez. Örfleşmiş anlam, mana akla gelir. Örfi Zeydan, a.g.e., s.253; Abdülvehhab Hallaf, İlmu Usuli’l Fıkıh, Kahire: Daru’l Fikri’l Arabi, 1996, s.85 Zeydan, a.g.e., s.253; Hallaf, a.g.e., s.85 80 İbn Abidin, a.g.e., c.11, s.116; Zeydan, a.g.e., s.253 78 79 15 anlam gerçek anlam yerine geçmiştir81. Veled kelimesi sözlük anlamı itibariyle hem erkek çocuğu hemde kız çocuğu için kullanılır; fakat veled kelimesi örfte erkek çocuğu için kullanılır. Veled denildiği zaman erkek çocuk akla gelir. “Dâbbe” kavramı da bu şekildedir. Sözlükte dâbbe bütün canlılar için kullanılır. Örfte ise dört ayaklı hayvanlar için kullanılır. Yine bir kimse arkadaşına “Eğer bu hediyemi kabul etmezsen, bir daha evinize ayak basmam” dese, buradaki “ayak basmam” ifadesi örfi bir lafızdır. Aslında o bununla “evinize birdaha gelmem” demek istemiştir. Bu tabirin bu manada kullanılması, öylesine yaygındır ki, bu sözün esas anlamı olan: “hakikaten ayak basmak” hiç akla gelmez82. 2-Amelî (Fiili) Örf İnsanların bir şeyi yapa yapa âdet haline getirdikleri işlere “amelî örf” denir 83. Amelî örfe “âdet” denildiği gibi, “teâmûl” de denir84 ve aynı manada kullanılır85. Bu nevi örfe birkaç misal verelim: Herhangi bir satış yerinde üzerinde (etikette) fiyatları yazılı olan malları, icab ve kabule ait herhangi bir söz söylemeden, alıp, hemen parayı vererek satın almak (el-bey’u bi’t-teâtî); hemen her yerde, hamamda kullanılan suyun miktarı ile zamanın tayin edilmeyişi de bu cümledendir. Mehrin muaccel ve müeccel şekilde iki kısma ayrılması; kişi için zaruri olan birtakım eşyaların sipariş yoluyla (istisna) yaptırılması, senelerden beri yapılagelen köklü âdetlerdendir 86. Odun, kömür ve buğday gibi hayvan ve arabada satılan şeyleri satın alan kimsenin, müşterinin evine kadar götürmesi87. San’at (zanâat) öğrenen bir çırağın, ustası ile kendi arasında çıkabilecek ücret anlaşmazlığında, durumun, o yerin örf ve âdetine göre halledilmesi88; işçinin yemeğini iş sahibi (iş veren) tarafından verilmesi âdet olan bir yerde, bu 81 Ebû Sünne, a.g.e., s.44; Ali Haydar, a.g.e., c.I, s.41 İbn Abidin, a.g.e., c.II, s.114; Zeydan, a.g.e., s.253 83 Zeydan, a.g.e., s.252 84 Ömer Nasuhi Bilmen, Hukuk’ı İslâmiyye ve Istılâhât’ı Fıkhiyye Kamusu, 8 c, 1. bs, İstanbul, Bilmen Basım ve yayınevi, c.I, s.17 85 İbn Abidin, a.g.e., c.II, s.114, Zeydan , a.g.e., c.II, s.252 86 İbn Abidin, a.g.e., c.II, s.114, Zeydan , a.g.e., c.II, s.252 87 Zerka, a.g.e., c.II, s.847; Mecelle, mad. 291 88 Zerka, a.g.e., c.II, s.847; Mecelle, mad.569 82 16 yemeğin iş sahibi tarafından verilmesi de bu çeşit örfün misalleri arasındadır89. Bu örfle ilgili örnekleri çoğaltmak mümkündür. C-Örfün Umum-Husus Veya Kaynak Yönünden Taksimi Hukukun (şer’in) delil kabul ettiği sahih örf; kaynak (masdar) yönünden, örf’ü âmm ve örf’ü hâss olmak üzere ikiye ayrılır. Bunlara birde “şer’i örf’ü” ilave etmek mümkündür90. 1-Örfü Âmm (Genel Örf) Bütün İslam ülkelerinde yaygın (ma’ruf) olan ve Müslümanların her asırda yapageldikleri âdetlerdir91. Her yerde cari olan veya kime ait olduğu belli olmayıp, herhangi bir gruba da mahsus olmayan büyük bir topluluğun örfüdür92. Bu örf, sahabeden (r.a.) zamanımıza kadar devam eden –kıyasa aykırı da olsa- fukahânın kabul edip, kendisiyle amel ettiği ve ictihadlarında yer verdikleri, hakkında nass vârid olmayan örftür93. Bu örfün en başta gelen misallerinden biri, istisna akdi’dir. İstisna, birçok ihtiyaçlarını gidermek için her zaman başvurdukları akitlerden biridir. Bu akit, hayati ihtiyaçları teminde önemli rol oynadığı için ta ilk devirlere kadar uzanır 94. “Talak” lafzının boşanma için kullanılması, süre ve miktar belli olmaksızın hamamlara girme95 umumi örfün çeşitlerindendir. 2-Örf’ü Hâss (Özel Örf) Bir şehir veya bölge halkı yahut herhangi bir sanat ve meslek erbabı arasında yaygın olan örfdür. İlim ve sanat erbabının ıstılahları ve teknik terimler, bu örfün misallerindendir96. Iraklıların “dâbbe” lafzını at hayvanı için kullanmaları, tacirlerle müşteriler arasındaki borç ilişkilerinde, şahit getirmeksizin özel ticari defteri ispat vasıtası olarak kabul edilmesi, mebideki bazı hataların, bazı bölgelerde ayıp olarak 89 Mecelle, mad. 576 İbn Nüceym, el-Eşbah ve, n-Nezair, s.116; Ali Haydar, a.g.e., c.I, s.40 91 İbn Abidin, a.g.e., c.II, s.125; Zerka, a.g.e., c.II, s.848; Zeydan, a.g.e., s.253 92 Ali Haydar, a.g.e., c.I, s.40 93 İbn Abidin, a.g.e., c.II, s.124; Ali Haydar, a.g.e., c.I, s.40 94 Zerka, a.g.e., c.II, s.848 95 Zeydan, a.g.e., s.253 96 Zeydan, a.g.e., a.y.253 90 17 değerlendirilmesi97; örfü hassın misallerindendir. Ticaret veya sanat erbabının haftalık ücretle kalfa (tezgâhtar) çalıştırması; hesab-ı cari (yevmiye) defteri tutması; sattığı eşyayı ambalajlayarak müşteriye teslim etmesi gibi âdetler, bu gruba dâhildir. Gerek şer’i ilimlerle, gerekse müsbet ilim dalları ile yahud teknik saha ile ilgili ıstılah ve teknik terimler bu örfün içine girer. Çünkü bu sahalarla ilgili bütün terimler hemen hemen sözlük anlamı dışında, başka özel manalarda kullanılmaktadır. 3-Şer’i Örf Şer’in, özel bir manayı kastetmek için kullandığı lafızdır98. “Salât” kelimesi aslında dua manasınadır. Fakat şer’i örfte ise, “namaz” anlamındadır. “Hacc” tabiri de, sözlükte “kasdetmek” anlamındadır; fakat dinde ise, “belli aylarda Kâ’beyi ziyaret” anlamında kullanılması örf olarak yerleşmiştir. “Zekât” kelimesi de aslında “temizlik” anlamında olmakla beraber, “bir müslümanın belli bir nisabdan sonra, belli bir miktarı fakire vermesi” anlamında yerleşmiş, şer’i bir ıstılahtır, şer’i örftür. 99 Şer’i örfün, örfü hâss içinde müteleâsı mümkün olduğundan, Mecelle yalnız örfü âmm ile örfü hâssa itibar etmiştir100. VII-Şâtıbi’ye Göre Örf ve Âdetin Taksimi Malikilerden İmam Ebû İshak İbrahim eş- Şatıbı (790/1388), âdeti (örfü), yukarıdaki taksimden ayrı fakat ona yakın bir tasnif şekli ortaya koymuştur. Ahmed Fehmi Ebû Süne de âdeti Şâtıbı gibi tasnif etmiştir. Şâtıbı’ya göre âdetler, genel olarak, şer’i âdetler ve şer’i olmayan âdetler şeklinde iki bölümde mûtâlea edilir. A-Şer’i Âdetler Bunlar şer’in kabul ettiği veya etmediği âdetlerdir. Şer’in ya vücûb veya nedb yoluyla yapılmasını istediği veya kerahet veya tahrim yoluyla yasakladığı yahud da yapılıp yapılmamasını serbest bıraktığı hususlardır (âdetlerdir). Pisliğin temizlenmesi, Zekiyyûddin Şaban, İslam Hukuk İlminin Esasları Usûlü’l Fıkh, çev: İbrahim Kafi Dönmez, Ankara, Diyanet Vakfı Yayınları, 2000 s.196; Zerka, a.g.e., c.II, s.849 98 Ebû Sünne, a.g.e., s.46; krş. Ali Haydar, a.g.e., c.I, s.41 99 İbn Nüceym, a.g.e., s.116; İbn Abidin, a.g.e., c.II, s.114; Ebû Sünne, a.g.e., s.46, Ali Haydar, a.g.e., c.I, s.41 100 Ali Haydar, a.g.e., c.I, s.41 97 18 ibadet için taharet hazırlığı ve setr’i avret gibi âdetlerin yapılması emredilmekte; çıplak olarak Kâbe’yi tavaf etmek, içki, kumar ve zina gibi kötü âdetler de yasaklanmaktadır. Mükelleflerin bu hususlarda görüşleri değişse bile, şer’in kesin olarak yapılmasını istediği ve yasakladığı şer’i âdetlerle ilgili konularda herhangi bir değişiklik söz konusu değildir. Çünkü şer’in güzel gördüğünü çirkin görmek; çirkin gördüğünü güzel görmek, bir nevi nesh (=şer’i hükmü değiştirmek) anlamına gelir ki, Hz. Peygamber’in vefatından sonra böyle bir şey mümkün değildir. Şer’in kabul ettiği ve yapılmasını emrettiği âdetleri kaldırmanın ve hiçe saymanın, şer’i (hukukî) hiçbir değeri yoktur101. B-Şer’i Olmayan Âdetler Bu nevi âdetler, şer’in reddettiği âdetler olmayıp, halk arasında, cereyan eden; kabul veya reddine dair şer’i bir delil olmayan âdetlerdir. Bunlar kendi arasında, değişen ve değişmeyen şeklinde ikiye ayrılır102. Üzerinde vurgu yapmak istediğimiz âdetler de bunlardır. 1-Değişmeyen Âdetler Bunlar, zaman, yer ve durumun değişmesiyle farklılık arz etmeyen, herkese şâmil âdetlerdir. Başka bir ifadeyle sabit olan âdetlerdir. Yemek, içmek, bakmak, evlenmek, konuşmak, tutmak, yürümek103 gibi. 2-Değişebilen Âdetler Bunlar ise, zamana, yere ve hale göre değişebilen âdetlerdir104 ki, şer’i hükmü de ona göre değişir105. Bunları bir iki maddede özetlemek mümkündür. a- İklim gibi tabii ve hârici bir sebeple değişebilen âdetler. İnsanın büyümesi, yetişmesi, büluğa ermesi ve kadının hayız görmesi gibi, bedeni âdetler, bu nevidendir. Dolayısıyla şer’i teklif de buna paralel olarak yürür106. Ebu İshak İbrahim b. Musa eş-Şatıbi, el-Muvafakat, Tahkik: Ebû Ubeyde Meşhur b. Hasan Ali Selman, 6 c, 1. bs, Mısır, Daru’bnı Affan, h.1421, c.II, s.488; krş. Ebu Sunne, s.47 102 Şâtıbi, a.g.e., c.II, s.489; krş. Ebû Sünne, a.g.e., s.47 103 Şâtıbi, a.g.e., a.y; krş. Ebû Sünne, a.g.e., s.47 104 Şâtıbi, a.g.e., a.y 105 Şâtıbi, a.g.e., a.y 101 19 b- Her bölge ve toplumun meramını anlatmak için, kendine has bir takım ifadeler kullanmasıdır ki, bu her bölgeye göre değişebilen kavlî (sözlü) âdet ve örflerdir. Özellikle yeminler, akitler, evlenme (nikâh), boşanma (talak) gibi sahalarda kendini gösterir. İlim, sanat ve meslek erbabının kullandığı gerek amelle, gerekse sözle ilgili bir takım ıstılah ve teknik tabirler de bu gruba dâhildir107. Şâtıbı’nin taksimatında ki değişebilen âdetler, sahih örf ve kısımlarına tekabûl etmektedir. 106 107 Şâtıbi, a.g.e., c.II, s.491 Şâtıbi, a.g.e., a.y 20 İKİNCİ BÖLÜM ÖRFÜN HUKUKİ YÖNÜ (ŞER’İ HÜCCET OLUŞU) İnsan hayatının her safhasında göze çarpan âdetlerden birçoğu İslâmî prensiplere aykırı olduğu gibi, bir kısmı da güzel ve hoştur. Âdetlerin kötü olanlarının kaldırılıp (ilga), iyilerini ıslah ve ibkâ etmek, beşeriyetin saadetini, maslahatını gaye edinen dinlerin hedefleri arasındadır108. İslâm dini de aynı gaye ile hareket etmiş ve cahiliye arablarınca uygulanan ve hukuki yönü olan bazı âdetleri bir takım şartlarla ibkâ ve ıslah etmiş ve birçoklarını da ilga ederek yasaklamıştır109. Bununla beraber İslâm, gerek ferdi, gerek içtimai hayatı tanzim için nev-i şahsına mûnhasır birçok hukuki hükümler de getirmiştir110. Beşeriyetin ıslahı ve saadetin temini gayesiyle, İslâm’ın birtakım güzel âdetleri ibkâ etmesi, başka bir ifadeyle onlara şer’i (hukuki) değer vermesi, fukahanın da 108 Zerka a.g.e., c.I, s.132; Zerka, a.g.e., c.II, s.883 Zerka, a.g.e., c.I, s.133; Zerka, a.g.e., c.II, s.886-887; Ebû Sünne, a.g.e., s.129, 139; Hayrettin Karaman, İslâm Hukuk Tarihi, İstanbul, İrfan Matbaası, 1975, s.30; Muhammed Hamidullah, İslâm’da Devlet İdaresi, Çev: Kemal Kuşçu, 8. bs İstanbul, Beyan yy, 1998, s.146 110 Zerka, a.g.e., c.II, s.133; Karaman, a.g.e., s.30 109 21 ictihadlarında örf- adet’e itibar etmelerine sebep olmuştur111. Bu konuda İslâm hukukçuları arasında bazı farklı görüşler olmasına rağmen, örfü hukuki delil kabul etmeyen adeta yok gibidir, hatta görüş birliği vardır112. Örf- âdet kendisine hakem gözüyle bakılan hukuki bir düsturdur. Bu itibarla örf, insanlar arasında önemli bir mevkiye ve hukuki bir değere sahiptir. Bu ifadelerden sonra örfün hüccet olduğunu gösteren deliller üzerinde duralım. I-Örfün Hüccet Olduğunu Gösteren Şer’i Deliller A-Kitab Bazı İslam hukukçuları113 “… Örf ile emret…” 114 âyetini, örfün hukuki yönünü ispat için şer’i delil kabul ederler. Bunlardan Alâuddin Ali b. Halil et- Tarablûsî (844/ 1440), “Muı’nu’l- hukkam” adlı eserinde “Hâkimin, örf ve âdeti dikkate alarak hüküm verebileceği” şeklinde açtığı babın muhtevası için, zikri geçen ayeti delil getirir. Ayetteki “el-urf” kelimesi ile halkın âdet ve teamullerinin kastedildiğini ileri sürerek; Allah’ın, Peygamberine, “Örf ile emret” demesi; O’nun şer’an (hukuken) muteber olduğunu gösterir. Aksi takdirde hâşâ bir mana ifade etmezdi115. Bu ayette “örf- urf” kelimesi, örfün ıstılahı (hukuki şer’i) anlamına delalet ettiği öne sürülmekte ise de, bu herkes tarafından kabul edilen bir değerlendirme değildir. Çünkü bu kelime örfün ıstılahı manasına tam olarak delalet etmemektedir. Şöyle ki Abdulah b. Abbas’a göre ayetteki örf (urf) kelimesi “iyilik ve ihsan”116 anlamına gelmektedir. İbn Cerir et- Taberî ise, bu hususta sözün en doğrusu “Allah, Peygamber’ine insanlara örf ile yani iyilikle emretmesini buyurdu. Üstelik bu kelime; iyilik anlamına gelen “ma’ruf” un mastarıdır117" der Ebû Bekir el- Cassâs, Urve b. Zübeyr ile Katâde^nin bu kelimeyi (urf’u), iyilik anlamına gelen “ma’ruf” ile tefsir 111 112 Ebû Sünne, a.g.e., s.142 Zerka, a.g.e., c.II, s.133-134 Şihabüddin Ahmed b. İdris el-Karâfi el-Mâliki (684/1285) gibi. Bkz. Ebû Sünne, a.g.e., s.55; Zeydan, a.g.e., s.254, 1 nolu dipnot; Ebû Sünne Tarablusi’nin Karafi’yi takip ettiğini söyler. 114 A’raf, 7/199. 115 Ebû Sünne, a.g.e., s.55 116 Ebi Tahir b. Yakub Fıruzabadı, Tenvirü’l-Mikbas min-Tefsiri İbn Abbas, Beyrut, Darü’l Fıkr, s.176; Abdurrahman Celaleddin es-Suyuti, Durerü’l-Mensur fi-Tefsiri’l-Me’sur, 8 c Beyrut, Daru’l-Fıkr, 1993, c.III, s.628-631. 117 Ebi Ca’fer Muhammed b. Cerir et-Taberi, Camiü’l-Beyan an-Te’vı’li Eyyilkuran, 15 c, Beyrut, Daru’l-Fıkr; 1999, c.VI, s.207 113 22 ettiklerini naklettikten sonra, bunun “yapılması aklen güzel görünen ve akıl sahipleri tarafından kötü sayılmayan şey” anlamına geldiğini söyler118. Ragıb el- İsfahânı örfün, ma’ruf’un karşılığı olduğunu söyleyerek, bunun da “ihsan” manası taşıdığını belirtir119. Ebû Bekir İbnu’l- Arabî, ayette geçen “örf” den maksadın iyilik anlamında olan, “maruf”120, kelime-i tevhid121, dinden olduğu bilinen şeyler ve halkın kabul ettiği güzel hasletler anlamına geldiğini söyler122. İbnu’l-Arabî sözüne devamla: “Burada örften maksat, iş-amel ve ahlâk itibariyle iyi ve güzel sayılan husus ve davranışlardır123 der. Abdullah b. Ez-Zubeyr’e göre, bu ayet, sırf güzel ahlak için nazil olmuştur124. Süfyan b. Uyeyne yoluyla gelen bir rivayete göre, bu ayet nazil olunca, Hz. Peygamber (s.a.v) Cebrail’e bunun ne olduğunu sormuş, O da, bilmiyorum, Rabbime sorayım, diyerek Allah’a havale etmiş, bu ayetle sıla-i rahmı devam ettirme, sadaka verme ve zulmedeni affetme gibi prensipleri emrettiği öğrenilmiştir125. Sonuç olarak üzerinde durduğumuz bu ayette, örfün şer’i delillerden olduğunu ve ona itibar edilmesi gerektiğini gösteren açık bir delalet mevcut değildir126. Ancak şunu belirtelim ki, bu ayette ki “örf” kelimesi sözlük itibariyle, alışılagelen ve aklın güzel gördüğü şey anlamına geldiği için, örfün ıstılahı anlamını ve hukukî (şer’i) değerini dolaylı olarak teyid etmektedir127. Örfün delil olduğunu ortaya koyan diğer ayetler şunlardır. 1-Bakara sûresinin 233. âyetinin bir bölümünde, anne ile ilgili olarak kocanın (babanın) nafaka mükellefiyeti bildirilmektedir. Şöyle ki; “Annelerin yiyecek ve giyeceğini örfe uygun olarak sağlamak çocuğun babasına aittir. Kimse gücünden Ebu Bekr Ahmed b. Ali er-Razı el-Cessas, Ahkamu’l Kuran, 3 c, Beyrut, Daru’l kütübü’l-ilmiyye, c.III, s.51 Rağıb el-Isfahanı, Müfredatu el-Fazıl Kuran, 2. bs, Beyrut, Daru’ş Şamiyye, 1997, s.561 120 Zamahşeri, a.g.e., c.II, s.183, Kurtubi, c.VII, s.346, Buhari, tefsir (7), 5 121 Abdullah Muhammed b. Ahmed el-Ensariyyi’l Kurtubi,el-Cami’ul Ahkamil Kuran, 24c, Beyrut, Daru’l İhyautturazi’l Arabi 1985 c.VII, s.346; Ebul Fadl Şihabüddin es-Seyyid Mahmud Âlusi, Ruhu’l-Meani fi, Tefsiri’lKur’an’ı’l-Azim ve’s-Sebi’li’l-Mesani, 16 c, Beyrut, Daru’l-Fıkr, c.VI, s.213 Gösterilen bu yerlerde “urf” kelimesinin kelime-i tevhidle tefsiri, Ata b. Ebi Rabah’aya nispet edilir. 122 Ebi Bekr Muhammed b. Abdullah b. Arabi, Ahkamü’l-Kuran, Nşr Rıza Feracu’l Humam, 4c, Beyrut, Mektebetü’l Asrıyye, 2003, c.II, s.290 123 İbnü’l Ârabi, a.g.e, c.II, s.293 124 Buhari, tefsir (sure7), 5; es-Suyuti, a.g.e, c.III s.628, 631; Kurtubi, a.g.e, c.VII, s.345. 118 119 Ebî Cafer Muhammed b. Ceriret-Taberi, Cami’ul Beyan an-Te’vili Eyyilkur’an, 15 c, Beyrut, Daru’l Fikr 1999, c.VI, s.207; Kurtubi, a.g.e, c.VII, s.345; Ahmed b. Hanbel, c.IV, s.148-158; İsmail b. Kesir, Tefsirü’l125 Kur’an’ı’l-Azim, 15c, Kahire Mektebetü’l-Evladı-ş-Şeyhi Litt’rasi, 2000, c.VI, s.490. 126 Ebû Sünne, a.g.e, s.59 127 Zerka, a.g.e, c.I, s.133 23 fazlasıyla mükellef tutulmaz…”128 âyetinde, babanın mükellef tutulduğu nafakanın miktarı, şer’i bir ölçü ile tayin edilmiş değildir129. Bu miktar anneye yetecek şekilde babanın haline ve yaşadığı beldenin örfüne uygun olarak takdir edilmesi gerekir 130. Bu âyetin tefsiri durumunda olan “Varlıklı olan kimse, nafakayı kendine yaraşır şekilde (varlığına göre) versin; rızkı ancak kendisine yetecek kadar verilmiş olan kimse, Allah’ın kendisine verdiğinden versin”131 âyetinde de nafaka ile mükellef olan kocanın durumu belirtiliyor ve nafakanın miktarı şer’an takdir edilmeyerek, takdir keyfiyeti mükellefin haline ve yaşadığı yerin örf ve adetine havale ediliyor132. 2-“Çocuklarınızı sütana tutup emzirtmek isterseniz, ücretini, örfe uygun olarak teslim ettiğimiz takdirde, sizin için bir sorumluluk (vebal) yoktur133. ayetinde, süt anneye verilecek ücretin, örf-adete uygun ve meşru olmasının gerekli olduğu belirtiliyor134. Bu esas dâhilinde hareket edilecek olursa, herhangi bir sorumluluk mevzu bahs olmayacaktır. Binaenaleyh, sorumluluğun olmamasına tesir eden unsurun örf olduğu meydandadır. 3-Temas (duhul) olmadan ve mehir tayin edilmeden boşanan kadınlar için verilecek olan “müt’a”nın, hem kocanın hali ve hem de yaşadığı yerin (beldenin) örfâdeti ile ilgisi vardır. “Onları, nikâhtan sonra henüz dokunmadan veya onlar için belli bir mehir tayin etmeden (kadınları) boşarsanız bunda size mehir zorunluluğu yoktur. Bu durumda onlara müt’a (hediye cinsinden bir şeyler) verin. Zengin olan durumuna göre, fakir de durumuna göre vermelidir. Örfe uygun (maruf) bir müt’a vermek iyiler için bir borçtur”135 ayetinde verilecek müt’anın miktarını tayin konusunda iki noktaya dikkat çekilmiştir. Biri, müt’a’nın, kocanın haline göre olması, diğeri de örfe uygun olmasıdır. 128 Bakara 2/233 İbnü’l Arabi, a.g.e, c.IV, s.220; Kemalüddin Muhammed b. Abdilvahid b. Humam, Şerhü Fethü’l-Kadir. 10c, Beyrut, Daru’l-Kütubü’l-İlmiyye, 1995, c.IV, s.344; Alaüddin Ebu Bekr b. Mesud el-Kasani, Bedai’u’s-Senai fi Tertibi’ş-Şerai, 8c, Beyrut, Daru’l-marifet, 2000, c.IV, s.37, Serahsi, Mebsut, c.V, s.182. 130 Serahsi, a.g.e, c.V, s.181; Cessas, a.g.e, c.II, s.672; İbnü’l Arabi, a.g.e, c.I, s.227 Serahsi, Usul, c.I, s.238 131 Talak 65/7 132 İbnü’l Arabi, a.g.e, c. IV, s.219 133 Bakara 2/233 134 Muhammed Reşid Rıza, Tefsirü’l-Menar-12c, Beyrut, Daru’l-kütübü’l-ilmiyye, 1999 c.II, s.334 135 Bakara 2/236 129 24 Binaenaleyh, bu konuda da örfe uyma mecburiyeti kendiliğinden ortaya çıkmış oluyor136. Böylece örf, burada da hakem mevkiinde yerini almış oluyor. Netice olarak, örfün, şer’i bir delil olduğunu ispat sadedinde serdetmeye çalıştığımız bu ayetlerdeki “el-ma’ruf” kelimesi ile kasdedilen şeyin; yere, zamana ve toplumlara göre değişebilen ve halkın, uyulması gerekli gördüğü kaidelerin başında gelen; örf, adet ve teamüller olduğu açıktır.137 Şâri’in, ictihada havale ettiği bu nevi ahkâmda, örfe atıflarda bulunması, örfün nasslardan sonra şer’i bir mesned (delil) olduğunun açık delilidir. Şu halde, örf ve adet nasslardan sonra şer’i bir delildir. B-Sünnet Örfün, şer’i delil olduğunu gösteren veya örfü nazar-ı itibare alarak, O’na hüküm bina eden hadisler de mevcuttur. Biz bunlardan ancak birkaçını zikretmekle iktifa edeceğiz. 1-Önce “Müslümanların (müminlerin) güzel gördüğü şey, Allah katında da güzeldir”138 hadisi üzerinde duracağız. Bu hadisin örf için delil kabul edilmesine, iki yönden itiraz edilmektedir. Şöyle ki: 1-İsnad yönünden Muhaddis Âlâi139 bu hadis hakkında şunu söylemiştir. “Ben, bu hadisi uzun uzun araştırıp soruşturmalarıma rağmen, ne sahih ve ne de zayıf bir senedle merfu olarak herhangi bir hadis kitabında bulamadım. Ancak bunun, Abdullah b. Mesud (r.a)’un bir sözü veya başka bir deyişle, O’na ait mevkuf bir hadis olduğunu bulabildim”140 der. Bu hadis mevkuf olarak, Ahmed b. Hanbel’in Musned’inde de tahric edilmiştir.141 Abdullah b. Yusuf ez-Zeyle’i’de: “Bu hadisin merfu oluşu gariptir. Yalnız, 136 Cessas, a.g.e, c.1, s.525 Reşid Rıza, a.g.e, c.IX, s.444; Ebû Sünne, a.g.e, s.129 138 Ahmed b. Hanbel, 1, 379; Bu hadisin “el-Müsned” de olmadığı söylenmekte ise de bu yanlıştır. 137 Halil b. Keykeldi b. Abdillah b. el-Âlai 761/1359, Şafii olup, muhaddis, fakih ve usül sahasında otoritedir. Eserleri arasında “el-Eşbah ve’n nezair” i de vardır. Katip Çelebi ,a.g.e., c.I, s.100 139 Celaleddin Abdurrahman es-Suyuti, el-Eşbah ve’n-Nezair, 2c, Kahire, Daru’s-Selam, 1998, c.I, s.221; İbn Nüceym, a.g.e, s.115, ibn Abidin, a.g.e, c.II, s.115. 141 Ahmed b. Hanbel, c.I, s.379, İbn Nüceym, a.g.e, s.115, es-Suyuti, a.g.e, c.I, s.221, 3 nolu dipnot, 140 25 İbn Mesud’a ait mevkuf bir hadis olup, değişik yollarla rivayet edilmiştir”142 der. Bu tetkiklerden, hadisin merfu değil, mevkuf olduğunu anlamış oluyoruz143. Ancak mevkuf bir “eser”, eğer re’y ve ictihadla söylenemeyecek şer’i bir husus ihtiva ediyorsa –bu hadiste olduğu gibi- ihtiva ettiği hususun aksini gösteren bir delil olmadıkça, mevkuf da olsa, bu hüccet kabul edilir144. 2-Delalet yönünden: Ahmed Fehmi Ebû Sünne, üzerinde durduğumuz bu hadisin, örfün hüccet olduğunu gösteren kat’i bir delil olmadığı, kanaatinde olup, şunları söyler: “Hadisteki “müslümanlar (el-muslimun)” kelimesi ile “müctehidler” kasdedilmiştir. Yoksa avamı da içine alan bütün Müslümanlar değildir. Çünkü hadisteki, ince düşünmek, bilmek ve doğruyu aramak anlamına gelen “re’y” veya “ru’yet” kelimesi, bir bakıma ictihad metodlarıyla ortaya konan “istinbat” ın bir benzeridir. Bu ise ancak, ictihad payesine ulaşan kişilerin sahip olduğu bir melekedir. O halde bundan maksat –avam da dâhilbütün Müslümanların görüp-bildiği değil, yalnız müctehidlerin derin düşünme neticesinde vardıkları görüş ve neticelerdir” der. Ebû Sünne, aynı kelimeleri mana yönünden de inceleyerek, bunun yalnız icma yolu ile müctehidlerin benimseyip güzel gördükleri şey –yani sahih örf- için delil teşkil edeceğini, ilave eder.145 Usul alimlerinden Seyfüddin el-Amidi de, bu hadisin, icma ile ilgili olduğu, kanaatindedir146. İmam Makdisi de, aynı görüştedir147. Buna mukabil, bu hadisin, örf için delil olabileceği kanaatinde olanlardan, Serahsi ve Kasani’nin görüşlerine de temas edelim. Serahsi’nin görüşünü şöyle özetlemek mümkündür. O’na göre; “zanaatkâra siparişle (istisna) iş yaptırmak, kıyasa göre caiz değildir; çünkü bu ortada olmayan bir Abduulah b. Yusuf ez-Zeyle-i, Nasbu’r-Râye fi Tahrici Ehâdisi’l- Hidaye, 5c. Beyrut Daru’l Kutubu’l İlmiye, 1996, c.IV, s.323-324 143 Ebû Sünne, a.g.e, s.58. 142 144 Zerka, a.g.e, c.I, s.134, 1 nolu dipnot Ebû Sünne, a.g.e, s.58-59 146 Âmidi,a.g.e., c.IV, s.139 el-İnkam fi usuli’l-Ahkam 4c, Kahire, 145 c.IV, s.139 Şemsuddin Muhammed b. Müflih el-Makdisi, Usul’ul Fıkıh, 11c. Riyad, Mektebetü’l-Ubeykan, 1999, c.II, s.386 147 26 şeyin (ma’dumun) satışı demektir. Bu ise, yasaklanmıştır.148 Ancak Hz. Peygamber devrinden beri bu nevi akitlerle ilgili devamedegelen bir teamül (örf) vardır. Buna dayanarak kıyası (hükmünü) bırakıyor; istisna ve benzeri akitleri geçerli sayıyoruz. Binaenaleyh, bu gibi akitlerin mesnedi durumunda olan teamül (örf), İslâm hukukunun nasslardan sonra- en önemli kaynaklarından biridir. Bu hususu Rasulullah’ın: “Müslümanların güzel gördüğü şey, Allah katında da güzeldir"149 hadisi ortaya koyar150. Alâüddin Kasani de, Serahsi gibi, istisna ve benzeri akitlerin, teamül ve örfe meşruiyet kazandırdığı görüşünde olup, bu fikrini mezkûr hadisle desteklemektedir.151 Hatta daha açık bir ifade ile “Müslümanların örf ve adetleri mutlak huccettir” diyerek aynı hadisi bizzat delil göstermiştir152. Netice olarak, bu mevkuf hadis, gördüğümüz gibi, bütün Müslümanların güzel görüp benimsedikleri örfün, şer’i delil olabileceğine sarahaten delalet etmese bile, yeni hadiselerin (meselelerin) şer’i durumunu ortaya koymakla görevli olan âlimlerin (müctehidlerin) kabullendikleri sahih örfün şer’i delil olabileceğine açıkça delalet etmektedir153. 1-İslâm’dan önce Arapların benimsedikleri ve yapageldikleri, hatta kendilerini uymaya mecbur ettikleri malı muameleler, aile hayatı (aile hukuku) ve cezalarla ilgili bir takım örf ve adetleri vardı154. Bunların çoğu kendilerine göre kanun hükmünde idi. Onların bu adetleri içinde akl-ı selime uygun, insanların menfaatini (maslahatını) kollayanlar olduğu gibi, olmayanlarda vardı. 2-Yirmi üç senelik bir devrede İslâm, bu adetlerden, nasslara ve ruhuna tamamiyle aykırı olanlarını tedrici olarak ilga etmiş; bazılarını islah ederek kabul ve bazılarını da aynen ibka etmiştir155. Bu cümleden olarak, kulların maslahatını gözetme ve karşılaşacakları güçlüğü giderme gayesiyle İslâm, teamül halinde devam edegelen Ebu Davud, buyu', 70; Tirmizi buyu', 19; Nesai, buyu' 60; İbn Mace, ticaret, 20; Ahmed b. Hanbel, c.III, s.402. Ahmed b. Hanbel, 1, 379 150 Serahsi, Mebsut, c. XII, s.138; Serahsi, a.g.e, c.XII, s.45; Serahsi, Usul, c.11, s.203 151 Kasani, a.g.e, c.V, s.6 152 Kasani, a.g.e, c.V, s.223 153 Ebû Sünne, a.g.e, s.59 154 Ebu Sunne, a.g.e, s.129, 130 155 Karaman, a.g.e, s.29, 30; 148 149 27 selem156, mudarabe157, ortaklık (şirket)158, kasame159, arâya160,muzaraa161… gibi adetleri benimsemiş ve ibka etmiştir162.Güçlüğü kaldırma163 gayesiyle, bilhassa selem ve arâya akitlerini kabul etmesi, örf ve adetin İslâm hukuku nazarında muteber oluşunun en açık delilidir164. İnsanlar kendilerine kolay geleni ve hafif olanı yapmaya, hatta menfaatini kollama meylindedir. Bu meylin tercümanı olan örf adetler; yine insanların maslahatlarını ön planda tutan İslâm’ın kolaylaştırma165 ve hafifletme166 prensiplerinin, bir bakıma pratik hayattaki tezahürüdür167. 3-Hz. Muaviye’nin annesi Hind, kocası Ebu Süfyan’ın cimriliğini ve çolukçocuğunun nafakası ile ilgilenmeyişini, Rasulullah’a (s.a.v) şikayetvarı arzederek şöyle der: “Ya Rasulellah! Kocam Ebu Süfyan, çok cimri biridir. Acaba onun malından kendime ve çocuklarıma yetecek miktarı, haberi olmadan alsam, bunun bir günahı var mı? Üstelik buna ihtiyacım da var” sorusuna karşı Hazreti Peygamber: “Hayır (yok), örfe göre sana ve çocuklarına yetecek miktarı alabilirsin, al” başka bir rivayette, “örfün uygun gördüğü miktarı onlara yedirmen, sana bir günah yüklemez” dedi 168. Nafaka ile ilgili ayette169 nafakanın miktarı belirtilmeyip, örfe havale edildiği gibi, Rasulullah da Buhari, selem, 1, 2; Müslim, musakat, 127; Ebu Davud, buyu', 57; Tirmizi, buyu', 70; Nesai, buyu', 61-63; İbn Mace, ticaret, 59; Zeydan, a.g.e, s.254; 157 Ebu Davud, buyu', 28; Muhammed b. Ali b. Muhammed eş-Şevkâni, Neylu’l-Evtar, Şerhu Müntekal Ehbar, 8c, Beyrut, Daru’l Ma’rife, 1998, c.V, S.355. Serahsi, Mebsut, c.XII, 19; Ebi’l-Hasen Ebi Bekr el-Merğinanı, el-Hidaye Şerhu Bidayeti’l-Mübtedi, 4c, Beyrut, Daru’l-Erkam, c.III, s.196 158 Ebu Davud, Edeb, 20; İbn Mace, ticaret, 63; Serahsi, a.g.e, c.XI, s.151, Zeydan, a.g.e, s.254 Merğinani, a.g.e, c.III, s.5 159 Müslim, kasame, 7; Nesai, kasame, 2; Ahmed b. Hanbel, V, 432, 160 Buhari, buyu', 75, 82; Müslim, buyu', 66, 68, 70; Ebu Davud, buyu', 20; Tirmizi, buyu', 63; Nesai, buyu', 34, 35; Zeydan, a.g.e, s.255; Abdullah b. Abdurrahman b. Salih Âlu Bessam, Teysirü’l-Allam Şerhu Ümdetü’l Ahkam, 2c, Beyrut, Darüsâder, c.II, s.30 161 Bessam, a.g.e, c.II, s.89; Abdullah b. Mahmud b. el-Mevsilı, Kitabü’l-İhtiyar li Ta’lili-l- Muhtar, Nşr. Şeyh Halid Abdurrahman el-Âlâi, 4c, Beyrut, Daru’l-ma’rifet, 1998, c.III, s.94. 162 Ebû Sünne, a.g.e, s. 130, 131 163 Maide 5/6; Hacc 22/78. 164 Ebû Sünne, a.g.e, s.132 165 Bakara 2/185; Buhari, İlim, 11; Müslim, cihad, 6 166 Nisa 4/28 167 Ebu Sunne, a.g.e, s.132 168 Buhari, buyu', 95; mezalim, 18; nafakat, 9, 14; Müslim, akdiyye, 7; Ebu Davud, buyu', 79; Nesai, kudat, 31; İbn Mace, ticaret, 65; Ahmed b. Hanbel, VI, 39, 50. 169 Bakara 2/233. 156 28 (s.a.v.) burada, onu Hind’in bulunduğu beldenin örfüne havale etmiş ve belli bir miktar söylememiştir.170 4-Bu hadiste geçen “el-ma’ruf” kelimesinden maksat; halkın benimseyip, kabul ettiği örf-adetlerdir. Binaenaleyh, Peygamberin bu sözü örfün, uyulması gerekli şer’i bir düstur olduğuna açıkça delalet eder171. Müslim şarihi Nevevi’de: “Bu hadis,şer’an ölçüsü belli olmayan hususlarda, örfe itibar edilebileceğini veya onun şer’i bir delil (asıl) olduğunu gösterir”172 der. Hz. Peygamber (s.a.v.) bir ailenin yiyim ve giyiminin (nafakasının) miktarının belirlenmesinde, o ailenin bulunduğu beldenin örfüne göre hareket edilmesinin gerekli olduğuna, Veda hutbesinde de işaret etmiştir173. Netice olarak, naklettiğimiz bu hadisler, nasslarla hükmü belirtilmeyen konularda örfün, hakem olduğunu ortaya koymaktadır174. C-Fukahanın Örf’e İtibarı (Delil Kabul Etmesi): İslâm hukukçuları, hukukun birçok konularıyla175 doğrudan ilgisi bulunan örfâdeti, ictihadlarında nasslardan sonra bir “asıl” kabul etmiş176 ve onu ictihad şartlarından saymışlardır177. Şafiilerden Kâdi Hüseyin b. Muhammed el-Mervezi, örf ve âdetin hukuki yönünü açıkça ortaya koyan: “el-adetü muhakkemetün” yani: “Hakkında nass varid olmayan hususlarda şer’i hükmü ispat için, örf-adet, hakem kılınır” kaidesini, İslâm hukukunun temel kaidelerinden biri178 olarak kabul etmiş ve bunun: “Müslümanların güzel gördüğü, Allah nezdinde de güzeldir” hadisine dayandığını söylemiştir179. Bedruddin Mahmud b. Ahmed el-Aynî, Umdetü’l Karî fi Sahîhil-Buharî, XVI c, Beyrut, Daru’l- Fikr, 1998, c.XIV, s.376. 171 Ayni, a.g.e., a.y 170 Muhyiddin Yahya b.Şeref en-Nevevi, Sahihu Müslim bi Şerhi’ın –Nevevi, 15c, 3.bs, Beyrut, Daru’lHayr, 1986, c.XII, s.374 172 Müslim, hacc, 147; Ebu Davud, menasik, 57; İbn Mace, menasık, 84; Ahmed b. Hanbel, V, 73 Buhari, şurut, 19; vasaya, 22; vekâle, 8. 175 İbn Nuceym, a.g.e, s.115,116; Süyuti, el-Eşbah ve’n-Nezair, c.I, s.221; İbn Abidin, a.g.e, c.II, s.115 176 Serahsi, Mebsut, c.VIII, s.178. Serahsi, a.g.e., c.XII, s.138; Suyuti, a.g.e, c.I, s.121; İbn Nüceym, a.g.e, s.115; İbn, Abidin, a.g.e, c.II, s.115 177 Serahsi, a.g.e, c.XVI, s.62; İbn Abidin, a.g.e, c.II, s.125, 178 Suyuti, a.g.e, c.I, s.221 179 Suyuti, a.y 173 174 29 Usulcüler, bir lafzın hakiki (sözlük) manasında kullanılmasına engel olan sebepler (karineler) arasında, “örfi isti’mal”i de sayarlar ve bunu: “Bir lafzın lügat (hakiki) manası, örf de aldığı mana sebebiyle terk edilir” diyerek bu hususu kaideleştirirler180. Buna göre, bir kelimenin sözlük manası dışında başka bir anlamda kullanılması adet haline gelmişse yani kavli örf olarak yerleşmişse, bu sebepten o kelimenin hakiki anlamı terk edilir. Örfte kullanılan mana, hakiki mananın yerine geçer. Mesela: “salât” kelimesi (lafzı), lügatte, dua anlamındadır. Ama bu kelime, belli bir ibadetin (namazın) adı olarak kullanılması (isti’mali) şer’i örf olarak yerleştiğinden, “salât” dendiği zaman, hemen “namaz” akla gelir. Böylece örf sebebiyle “dua” anlamı terkedilmiş olur. Bir başka misal, yeminle ilgili olarak: Biri “yumurta” yemeyeceğine yemin etse, bilahare ördek yumurtası yese, hanis, yeminini bozmuş olmaz. Çünkü örfte “yumurta” dendiği zaman tavuk yumurtası kastedilir. Böylece örfteki kullanılan mana sebebiyle, diğer yumurta çeşitleri hüküm dışı kalmış olur181. Misalleri çoğaltmak mümkündür182. Fukahaya göre örf-adet, nassın bulunmadığı yerlerde kendisiyle amel edilmesi vacip olan bir hüccettir183. Yani örf-adet, nasslara zıt olmamak şartıyla onunla amel edilir184. Nitekim Rasulullah’ın bizzat hükmünü belirtmediği teferruata ait meseleler, halkın âdetine bakarak hükme bağlanır185. Malikilerden el-Karafi; âdeti şer’i delillerden biri sayar. Burhanüddin Mahmud b. Ahmed, Zehira isimli eserinde; “eğer alışverişte, bir şeyin şart koşulması adet haline gelmiş ve yerleşmişse, bu sebeple onun geçerli olabileceğini” söyler ve “örf-adet, kendisiyle kıyas terk edilebilen bir hüccettir.” Kaidesiyle de görüşünü teyid eder.186 Serahsi de aynı görüşe sahip olup, akit gerektirmediği halde, herhangi bir şart, adet olarak yerleşmişse bunun geçerli olabileceğini kabul eder ve “örfle sabit olan, şer’i Alauddin Abdulaziz b.Ahmed el-Buhari, Keşfü’l-Esrar an Usuli Fehri’l-İslami el Pezdevi, 4c, 2.bs, Beyrut, Daru’l Kutubu’l Arabi, 1994, c.II, s.94,95 Serahsi, Usul, c.I, s.190; İbn Nüceym, a.g.e, s.115 181 Serahsi, a.g.e, c.I, s.190; İbn Nüceym, a.g.e, s.115; 182 İbn Nuceym, a.g.e, s.120, 121 183 Mustafa b. Muhammed Güzelhisari, Menafi’u’d-Dekaik Şerhu Mecâmi’ı’l-Hakaik, İstanbul, s.308; Mecelle, mad.37; Ali Haydar, a.g.e, c.I, s.42; Serahsi, Mebsut, c.XIII, s.81 184 Güzelhisari, a.g.e, s.14 185 İbnü’l Humam a.g.e., c.VII, s.15 186 Ebu Sunne, a.g.e., s.61 (Karafi’nin görüşünü, onun, Tenkihu’l-füsul’ünden nakleder) 180 30 delille sabit olmuş (gibidir) tur”187 prensibiyle, örfün hüccet olduğuna işaret eder. Menkul malların vakfının caiz olduğunu; bunun Sahabe zamanından beri yapıla geldiğini, hatta örf olarak yerleştiğini188 kaydeden Serahsi: “Eğer örf, nass ile hükümsüz bırakılmamışsa, onunla amel etmek caizdir”189 der. İbnu’l-Humam’da, hamamda geçen zaman ile harcanan su miktarı hususunda örfe göre hareket edileceğini zikrettikten sonra, “hükmü nassla belirtilmeyen konularda örf, icma, mevkiindedir”190 diyerek, örfün hüccet olduğunu, gayet açık bir ifade ile belirtmiş oluyor. Bu konuyu bitirmeden örfün hüccet oluş sebebine de işaret edelim. İslâm hukukçuları, örfün, delil oluşunu; icmaın hüccet oluş sebebiyle izah ederler: İcmaın hüccet oluşu; nasıl icma ehlinin (müctehidlerin) hatadan masum oluşuna bağlı ise, örfün delil oluşu da, ehl-i örfün hatadan uzak oluşuna bağlıdır191. O halde örfün, icma mevkiine yaklaşması –yukarda da belirtildiği gibi- bundan ileri gelmektedir. Netice itibariyle, hükmü belirtilmeyen ve teferruata ait meselelerin (hadiselerin) şer’i hükmü, nassların ruhu olan külli kaide ve prensiplerin ışığı altında, ictihadla ortaya konacağı192, bilinen bir gerçek olduğu gibi, esasen İslâm hukukunun değişmeyen umdelerini ve esaslarını tayin etmiş, değişme ihtimali olan teferruatı da, örf-adet ile ictihad erbabına bırakmıştır193. II- Örfe Hukuki Değer Kazandıran Şartlar (Örfte Aranan Şartlar) İslâm hukukçuları, örf-âdeti doğrudan kabul etmemiş yani mutlak olarak ele almamış, onu bazı kayıt ve şartlara bağlı olarak kabul etmişlerdir. Çünkü örfün bir bakıma muradifi olan adet, iyi de olabilir, kötü de. Bu bakımdan kötü âdetin, İslâm’da yeri olmadığından, âdetin delil kabul edilebilmesi de elbette bazı şartlara bağlı olması gerekir. Şimdi bu şartlar üzerinde duralım. 187 Serahsi, Mebsut, c.XIII, s.14; Ebû Sünne, a.g.e, s.62 Serahsi, Şerhu Kitabı’s Siyeri’l Kebir, 5c. Tahk: Abdulaziz Ahmed, Kahire, 1971-1972, c.V, s.2083 189 Serahsi, Mebsut, XII, s.45 188 190 İbnü’l Humam a.g.e., c.VII, s.15 191 Guzelhisari, a.g.e, s.14 İbn Âbidin, a.g.e, c.II, s.125; Şâtıbi, a.g.e., c.IV, s.58 193 Ali Haydar, a.g.e, c.I, s.40 192 31 A-Örf ve Âdetin Nassa Muhalif Olmaması194 Örfün sahih olması ve nasslara zıt olmaması gerekir. Menkül bir malın vakfedilebilmesi, akdin gerektirdiği bazı şartların kabulü gibi hususlar, muteber olan sahih örfler arasında yer alır. Eğer herhangi bir adet, nassa aykırı ise buna itibar edilmez. Faiz alıp vermek, içki içmek, kadınların açılması, kumar oynamak, türbelere mum yakmak vb. gibi nasslara aykırı olan kötü adetlerin hiçbir değeri yoktur195. Burada şuna işaret etmekte fayda var. Eğer nassın ihtiva ettiği hükmün illeti, örfe bağlı ise bu takdirde, zamanın değişmesiyle, örfün de değişmesi zaruri olduğundan, örfe bağlı olan yani, vurud sebebi (illeti) örf olan nassın hükmü de, değişecektir. Bu cümlelerin izahı durumunda olan şu misal üzerinde duralım. Asr-ı Saadette altın ile gümüşün vezn (tartı) ile buğday, arpa, tuz ve hurmanın da, keyl (ölçek) ile mübadele edilmesi nass (hadis) ile hükme bağlanmıştı 196. Zamanla keyli olan maddelerden bir kaçının tartı (vezn) ile mübadele edilmesi, adet olarak zuhur etmeye başlayınca, Ebu Hanife ile İmam Muhammed, mezkûr hadisin zahirine aykırı saydıkları bu âdeti kabul etmemişlerdir197. Ebu Yusuf ise; nass ile örf birbirine zıt olduğu takdirde bakılır; eğer nass bir örfü tasvip (takrin) mahiyetinde varid olmuşsa, örfe bina edilen hüküm, örfün değişmesiyle değişeceğinden, yeni zuhur eden örfe (tarî örfe) bakılır, onunla amel edilir, görüşünü benimser198. İbn Abidin Ebu Yusuf’un bu görüşünü şöyle izah eder: “Ebu Yusuf, Rasulullah zamanında bu altı maddeden; buğday, arpa, tuz ve hurma ölçekle; altın ile gümüşün de tartı ile mübadele edilmesi, adet olarak yerleşmişti. Eğer bunlardan ilk dördü tartı ile son ikisi de ölçek ile mübadele edilmesi adet olarak yerleşmiş olsaydı, nass, bu âdeti ikrar şeklinde varid olacaktı. Esasında Ebu Yusuf bunu kabul etmekle, nassa aykırı hareket etmiş değil, aksine nassa uymuş ve onu tevil etmiştir199”. İbn Abidin sözüne İbn Âbidin, a.g.e., c.II, s.116; Ebû Sünne, a.g.e., s.113; Zeydan, a.g.e., s.256; Güzelhisari, a.g.e., s.324; İbn Nüceym, a.g.e., s.116 195 İbn Âbidin, a.g.e., c.II, s.116; Ebû Sünne, a.g.e, s.113; Zeydan, a.g.e, s.256 196 Buhari, buyu', 77, 78; Müslim, musakat, 80, 82; Ebu Davud, buyu', 12 197 İbnü’l Humam, a.g.e., c.VII, s.14, 15; Ebû Sünne, a.g.e., s.113, 114; Ali Haydar, a.g.e., c.I, s.40 198 İbnü’l Humam, a.g.e, c.VII, s.15; İbn Nuceym, el-Bahr, c.VI, s.140; İbn Âbidin, a.g.e., c.II, s.118; Ebû Sünne, a.g.e, s.114; Ali Haydar, a.g.e., c.I, s.40 199 İbn Âbidin, a.g.e., c.II, s.118; İbn Âbidin, Reddü’l Muhtar, c.IV, s.251 194 32 devamla: “Allah, İmam Ebu Yusuf’a hayır ve mükâfat ihsan etsin. Çünkü o, bu ictihadı ile faize açılan büyük bir kapıyı kapatmış oluyor200 der. İbnü’l-Hümam’da, eğer Hz. Peygamber’in zamanındaki bu adet, yine O’nun zamanında değişmiş olsaydı; hükmü ona göre değiştirir ve o yönde nass (hadis) varid olurdu201, diyerek, Ebu Yusuf’un bu görüşünü tercih ettiği anlaşılıyor202. Sonuç olarak, Ebu Yusuf, adetle illetlenen (talil edilen) nassın hükmünün, örfü tari ile yani sonradan zuhur eden örf ile değişebileceğini kabul ediyor203. B-Örfün Muttarıd (Devamlı) ve Galib Olması204 Muttarıd olması: Örfün devamlı olarak uzun zamandan beri tekrar edilegelmesi, istikrar kazanması ve yaygın hale gelmiş olması demektir. Galib olması ise; çoğu zaman tatbik edilmesidir. Eğer, adet devamlı veya çoğu zaman tekrar edilmezse, yani zaman zaman, ara sıra tekrarlanıyorsa, bu nevi âdete itibar edilmez205. Bu maddeye ek olarak, “örfün, genel (amm, külli) olması” şartı da ilave edilmektedir206. Genel örfün muteber oluşu yani delil kabul edilmesi, hukukçular arasında münakaşa konusu değildir. Ancak özel örfün (örfü hass) delil olması ihtilaflıdır207. Bu konuyu İbn Nuceym Eşbah’ında misaller vererek münakaşasını yapmış; Maveraünnehir hukukçularının örfü hassa itibar ettiklerini kaydetmiş, ayrıca, cumhur’u fukahanın buna itibar etmediğini netice olarak zikrettikten sonra, kendisi bu örfün muteber olacağını ve bu yönde fetva verilebileceğini söylemiştir208. Serahsi cihad için gerekli olan silah ve benzeri araç ve gereçler, cenaze teçhiz ve tekfini için gerekli bütün malzemeler ve ayrıca Mushaflar –menkul de olsalar- bunların örf sebebiyle vakfedilebileceğini, sahih bir görüş olarak zikreder209. Dikkat edilirse, Serahsi’nin bu ifadelerinde örfü delil İbn Âbidin, Neşru’l-Örf, c.II, s.118 İbnü’l Hümam, a.g.e., c.VII, s.15 202 İbn Âbidin, a.g.e., c.II, s.118; İbn Âbidin, Reddü’l-Muhtar, c.IV, s.251, 252 203 İbnü’l Humam, a.g.e., c.VII, s.15 204 İbn Nüceym, s.117; Suyutı- el-Eşbah, c.I , s.223. ; Ebû Sünne, a.g.e., s.105; Zeydan, a.g.e., s.256; Zerka, a.g.e., c.II, s.873; Mecelle, mad, 41; Hayrettin Karaman Fıkıh Usulü, 1964, s.73 205 Ebû Sünne, a.g.e., s.105; Zeydan, a.g.e., s.256; Ali Haydar, a.g.e., c.I, s.45, 46; Mecelle mad.42 206 İbn Nüceym, a.g.e., s.117; Ebû Sünne, a.g.e., s.105; Zeydan, a.g.e., s.256 207 Ali Haydar, a.g.e., c.I, s.42, 98; 208 İbn Nüceym, a.g.e., s.127, 128. 209 Serahsi, Mebsut, c. XII, s.45; 200 201 33 gösterirken, onun için, genel veya özel gibi herhangi bir şart ileri sürmemiş, onu, mutlak olarak zikretmiştir. Verdiği misallerde, cihad için gerekli olan araç ve gereçlerin vakfı, Sahabe, Tabiin ve sonraki nesillerin teamülü ile (genel örfü ile)210; diğer misallerdeki menkul eşyalar ise, daha ziyade özel örf, yani örfü hass ile sabittir211. İbnü’l-Hümam, bazı alimlerin, örfe bakarak önceden vakfedilen menkul eşyaya yenilerini ilave ettiklerini söyler ve “el-Hulasa”212 dan, para ve yiyecek maddelerin vakfı ile ilgili bazı meseleler nakleder. O, bu nakilleriyle, aynı zamanda örfü hassın muteber olabileceğini de zımnen ortaya koyar213. Belirtildiği gibi, İbn Nuceym de, örfü hassın hukuki yönü üzerinde durur ve ekseriyetin ona itibar etmediğine işaret ettikten sonra, kendi görüşünü şöyle belirtir: “Buna rağmen yine âlimlerin birçoğu, örfü hassa dayanarak fetva vermişlerdir. Bende bunu benimsiyor ve buna göre fetva verilebileceğini kabul ediyorum. Nitekim zamanımızda fukaha, Kahire’nin birçok örfünü kabul edip ona göre hüküm vermişlerdir.214 Muhammed b. Abdıllah el-Timurtaşı de bu konuda şunları söyler: “Memleketimizde, arsasız bina ve ağaç vakfetmek, teamül halindedir. Bunlar, bu haliyle menkul mal durumundadır. Menkul mal da olsalar, “teamül” sebebiyle vakfedilmeleri caizdir. Fetva da bu yöndedir215” Abdurrahman b. Şeyh (Şeyh Zade) Timurtaşi’nin bu sözündeki “teamül” ıstılahı üzerinde durur ve örfü hassın delil olabileceğine işaret eden şu cümlelerine yer verir: “Bundan (teamülden) maksat, eğer halkın teamülü değil de, Sahabe, Tabiun ve müctehidlerin benimsediği umum teamül ise, o takdirde Timurtaşi’nin mezkûr vakıf (arsasız bina ve ağaç) için mesned kabul ettiği mahalli örfün (örfü hassın), itimada şayan olmaması gerekir” diyerek, sözüne şöyle devam eder: “Ancak, el-Muhit ve benzeri216 muteber fıkıh kaynaklarında geçen: “… yolcuların, yağ ve sütünden istifadesi için bir kervansaraya bir inek vakfedilse ve bu da (vakfetme işi) 210 Serahsi, a.g.e., c.XII, s.45; 211 Merğinani a.g.e., c.III, s.18; İbn Nüceym, el-Bahr, c.V, s.218; Bu eser (el-Hulasa), İmam Tahir b. Ahmed el-Buhari’nindir. (542/1147) bkz. Katip Çelebi, a.g.e., c.I, s.718 İbnü’l- Humam, a.g.e., c.VI, s.219; İbn Nüceym, a.g.e., c.V, s.218; İbn Nüceym, el-Eşbah, s.128 214 İbn Nüceym, a.g.e., s.128; İbn Nuceym, el-Bahr, c.V, s.317 215 Abdurrahman b.Şeyh Zâde, Mecme’u’l Enhur fi Şerhi Mülteka’l-Ebhur, 2c, Beyrut, Daru’l-Kutubu’l-Umiyye, 1998, c.II, s.581,582 212 213 Bu kaynaklar, Bürhanüddin Mahmud b. Ahmed’in “el-Muhit”ı ile; Tahir b. Ahmed el-Buhari’nin “elHulasa” sıdır. Krş. İbnü’l-Hümam, a.g.e., c.VI, s.202, 203; İbn Nüceym, el-Bahr, c.V, s.219 216 34 herhangi bir beldede örf haline gelse, bunun caiz olması umulur. Hatta bazı fukaha, bu adet mutlak olarak caizdir. Çünkü “böyle bir vakıf, Müslümanlar arasında örf haline gelmiştir” şeklindeki ifadelerden maksat, örfü hassı da içine alan, mutlak örftür”217 diyerek, özel örfün, hukuken muteber olabileceğini söyler. İbn Abidin bazı devirlerde, tohumluk buğday, tartı ve ölçek ile alıp satılan bazı menkul eşya ve benzerlerinin vakfedilmesinin, teamül haline geldiğini nakledip; münakaşasını yaptıktan sonra –yukarıda belirttiğimiz- kervansaraya yapılan vakıf üzerinde durur ve böyle bir vakfın teamül haline gelmesi, mahalli örfün Sahabe devrinden beri devam edegelmesi lazımdır” şeklinde ileri sürülen şartın örf için gerekli olmadığını ifade eder218. İbn Abidin, bu fikrini teyid sadedinde şunları söyler: “Anadolu’da bir zaman (ve halen) para vakfının meşhur olması (adet olması), hatta daha önceki devirlerde bir takım aletleri219 vakfetmenin teamül haline gelmesi, örfü hassın muteber olabileceğini gösteren ikinci bir delildir.220” İbn Abidin bu konuyu daha kesin ifadelerle izah eder ve şu neticeye varır: “Evet, aksine nass olduğu takdirde –ekseriyetin dediği gibi- örfü hassa itibar edilmez. Ancak, onu hükümsüz bırakan bir nass mevcut değilse, buna itibar edilir221. Nitekim İslâm hukukçuları, yeminlerle ilgili meselelerde olduğu gibi, daha birçok konularda bunu nazar-ı itibare almışlardır. Bu cümleden olarak, akit yapan, vakfeden ve yemin eden kişilerin sözleri de (maksatları) kendi beldelerinin örfüne göre değerlendirilir.222 Bu konuyu, bazı kaide ve kesinlik arzeden cümlelerle bitirmeye çalışalım: Günlük hayatta, yemin için kullanılan ifadeler, her yerin kendi örfüne göre değerlendirilir223. Halkın alışveriş esnasında kullandıkları mutlak ifadeler, kendi örflerindeki manalarla tefsir edilir224. Satılan malda ortaya çıkabilecek ayıpların tespitinde, başvurulacak merci veya hakem ittihaz edilecek esas, ticaret erbabının kendi Şeyh Zâde, a.g.e., c.II, s.581.82 İbn Abidin: Reddül Muhtar, c.III, s.408, 409 219 İbnü’l Humam, a.g.e., c.VI, s.203; Ali Haydar, a.g.e., c.I, s.41 220 İbn Abidin, Reddül Muhtar, c.III, s.409 221 Serahsi, a.g.e., c.XIII, s.81 217 218 İbn Abidin, a.g.e., c.IV, s.19; a.mlf. Neşrü’l örf, c.II, s.133 Serahsi, a.g.e., c.VIII, s.133, 137, 176, 178, 186; ayn, Müel. c.XII, s.214; ayn. Müel. Usul, c.I, s.367 224 Serahsi, Mebsut, c.VIII, s.167; İbn Abidin, Neşrü’l-Örf, c.II, s.133 222 223 35 örfüdür225. Serahsi, icare ile ilgili hususlarda, önemli merciin, örf olduğunu söyledikten sonra; “… satışa dahil olup olmayan şeylerin tesbitinde kıstas; her beldenin örfüdür”226 diyerek bu konuya özellikle parmak basar. İbn Nuceym’de: “(Bazı) fıkhi hükümler, örfe dayanır (bina kılınır). Binaenaleyh, her yerde ve her zamanda, o yer ve zaman halkının kendi örfü nazar-ı itibare alınır227” der. Tabiunun büyüklerinden Kadi Şurayh’de, iplik dokumacılarına hitaben “Sizin âdetiniz, kendi aranızda geçerlidir, muteberdir228, diyerek çeşitli mesleklerin bünyesinden doğan örfü hassın hukuken muteber olabileceğini, böylece formüle etmiştir. C-Örf’ün Tasarruf Anında Mevcut Olması; Sonra Meydana Gelmemesi229 Bu şart, örfün hukuki (şer’i) tasarruftan önce mevcut olup, yaygın olması ve tasarruf zamanına kadar devam edip, o anda bulunması demektir230. Eğer tasarruftan sonra meydana gelecek olursa (tari olursa), buna itibar edilmez231. Buna göre, vakfiyeler, vasiyet, alışveriş, hibe, evlilik ve benzerleri gibi, hukuki ve medeni muameleleri ispat eden resmi vesikalardaki şartlar ve kullanılan ıstılahlar, o zamanın örfüne göre, değerlendirilmesi gerekir232. D-Örf’ün Aksini Gerektiren Bir Söz veya Fiilin Bulunmaması Gerekir233 Bu şarta göre, örfü hükümsüz kılan bir söz veya fiil bulunursa, örf geçersiz sayılır. Nitekim “sarahat karşısında (açık ifade) delalete itibar edilmez”234 kaidesi, bunu gösterir. Yani herhangi bir akitte yapılması istenen şey (iş) açıkça belirtilmiş ve nassa 225 Serahsi, a.g.e., c.XIII, s.51, 80, 106; Mecelle, mad.44; Ali Haydar, a.g.e., c.I, s.46 Serahsi, a.g.e., c.XV, s.125 227 İbn Nüceym, el-Bahr, c.VI, s.148 Muhammed b. Ebi Bekr İbnu’l Kayyim el Cevziyye, İlamu’l Muvakki’in an Rabbil- Âlemin, 4c, 2.bs, Beyrut, Daru’l Kütübi’l İlmiye, 1993, c.III, s.45,46 228 Buhari, buyu', 95; 229 Ebû Sünne, a.g.e., s.118; Zeydan, a.g.e., s.256; İbn Nüceym, el-Eşbah, s.125; Suyuti el Eşbah c.I, s.231 230 Ebû Sünne, a.g.e., s.118; Zeydan, a.g.e., s.256 231 İbn Nüceym, a.g.e., s.125; Zeydan, a.g.e., s.256; Şaban, a.g.e., s.198 232 Ayn. Müel, ayn. yer; Ebû Sünne, a.g.e., s.118; Zeydan, a.g.e, s.257 233 Ebû Sünne, a.g.e., s.122; Zeydan, a.g.e., s.257 234 Güzelhisari,a.g.e., s.328; Mecelle, mad.13, Zeydan, a.g.e., s.257 226 36 aykırı olmayan bir şart da ileri sürülmemişse, imkân ölçüsünde buna uymak gerekir235. Akitte mevcut olan bu açıklık (sarahat) sebebiyle artık örfe göre hüküm verilemez236. Çünkü örf bir bakıma zımni yani kapalı bir ifade mesabesindedir. Mesela; bir beldede örfen çalışma saatleri 8’den 5’e kadar ise kişiler arasında konuşma yoksa teamüle uyulur. İşveren ve işçi arasında örfte belirlenen saatler dışında başka bir şekilde çalışma süresi belirlenmiş ise belirlenen çalışma saatlerine uyulur. Bu serahat teamül olarak yerleşen bir âdeti hükümsüz bırakacağından örf nazari itibarı alınmaz.237 III-Örfün Değişmesiyle, Örfe Bağlı Hükümlerinde Değişmesi Örfle ilgili konular içinde oldukça önem arzeden hususlardan biri de, örfe bağlı olan hükümlerin, zamanla değişmesi keyfiyetidir. İbnu’l-Kayyim el-Cevziyye, bu konunun çok önemli olduğuna işaret ederek şöyle der: “Bu, oldukça ciddi bir meseledir. Bunu idrak etmemek, şeriat nazarında büyük bir hatadır. Öyle ki bu, bir takım zorluklar ve güç yetirilemeyecek mükellefiyetler doğurabilir. Hâlbuki İslâm, hikmete ve kulların maslahatları üzerine tesis edilmiş bir nizamdır. O, serapa adalet, rahmet, maslahat ve hikmet kaynağıdır. Bir şey bunların aksine cereyan edecek olursa, bunun İslâm’la alakası yoktur; ondan sayılamaz”238. O halde Şâri’in maksadını, hükümlerin illetlerini iyi bilmek gerekir. Maslahat ve örf icabı ictihadla ortaya konan birçok hükmün değişmesinde; zaman, yer ve şart gibi faktörlerin büyük payı (tesiri) vardır. Nitekim bu yüzden birçok hükümler, zamanla hikmet ve maslahata göre yeniden tanzim edilmiştir. Yani sonraki fukaha (müteahhirin), hüküm ve fetvalarında adı geçen faktörleri nazar-ı dikkate alarak hareket etmişlerdir. Ancak, bu nevi hükümlerin tanziminde (istinbatında) esas gaye; adaletin ikamesi, maslahatın temini gibi, şer’i maslahatlardır239. İbn Abidin bu konuya parmak basarak örfe ve maslahata bağlı hükümlerin zamanla değişebileceğini şu özlü ifadeleriyle ortaya koyar ve misaller verir: “Örfe bağlı Bu ifade: “İmkan nispetinde şartlara uymak gerekir” kaidesine dayanır. Bkz. Güzelhisari, a.g.e., s.335; Mecelle, mad.83 236 Ali Haydar, a.g.e., c.I, s.42 237 Ayn. Müel. Ayn. yr. 238 İbnü’l Kayyim, a.g.e, c.III, s.11 239 Zerka, a.g.e, c.II, s.923, 924 235 37 birçok hükümler vardır ki, bunlar, zamanla örfün değişmesi, birtakım zaruretlerin doğması ve genel ahlakın bozulması gibi, bazı amiller sebebiyle değişebilir. Eğer daha önce verilen bazı hükümler, olduğu gibi kalacak olsaydı, insanlara meşakkat verileceği gibi, İslâm’ın teşri prensipleri olan; tahfif (mükellefiyeti hafifletme)240, kolaylaştırma (teysir)241, zarar242 ve fesadı yok etme243 gibi külli kaidelerine aykırı hareket edilmiş olurdu. Bu bakımdan sonraki fukaha (müteahhirin), birçok konularda, önceki fukahanın (mütekaddimin) hüküm ve görüşlerine muhalefet ederek, kendi zamanlarının hal ve örfüne göre hüküm vermişlerdir. Eğer önceki fukaha, daha sonra yaşamış olsaydı, onlar da “bunlar gibi hüküm verirlerdi”244 demiştir. İzah etmeye çalıştığımız bu konunun esasını, şu fıkhi kaide daha açık şekilde ortaya koyar: “Zamanın değişmesiyle, bazı fıkhi-ictihadi hükümlerin de değişebileceği inkâr edilemez”245. Ancak burada şuna işaret etmekte fayda var. Bazı hükümlerin değişmesi (teğayyürü) veya değiştirilmesinden (tağyir) maksat; nasların değiştirilmesi olmayıp, değiştirilen sadece onların; tefsir, te’vil ve ictihad gibi hukuki izah tarzlarıdır. Daha açık ifade ile bunlar bizzat örf ve âdete dayanan hükümlerdir ki, bunların değişmesiyle, hükümlerin de değişmesi gerekir. Esasen değişebilen hükümler, muamelatla (medeni muameleler) ilgili hükümler olup, bunlar akılla idraki mümkün olan ve hükme tesir eden illetlere dayanır. Bu illetlerin, maslahat, ihtiyaç, örf ve adet gibi amillerle sıkı bir bağlantısı vardır. Binaenaleyh, bu amiller zamanla değişeceğinden, bunlara bağlı illetler; dolayısıyla da hükümler değişecektir; değişmesi gerekir 246. Değişen naslar değil nasların uygulanma, tatbik edilme şeklidir. Giriş mahiyetinde olan bu izahtan sonra, hükümlerin değişmesine tesir eden amiller ve bunların gereği olarak değişen hükümleri gösteren bazı misaller üzerinde duracağız. 240 Nisa 4/28 Bakara 2/185; Buhari, İlim, 12; Edep, 80; ahkam, 22; Müslim, cihad ve siyer, 6, 7, 8 242 İbn Mace, ahkam, 17; Ahmed b. Hanbel, c.I, s.313 243 Bakara 2/205; Maide 5/33, 64; Kasas 28/77 244 İbn Abidin, Neşru’l-örf, c.II, s.125 245 Güzelhisari, a.g.e, s.328; Mecelle, mad.39; Zerka, a.g.e, c.II, s.925; İbn Abidin, a.g.e, c.II, s.125, 126 246 Zerka, a.g.e., c.II, s.921, 922 241 38 Daha önce de belirttiğimiz gibi, ictihadı hükümlerin değişmesine tesir eden faktörler: Örfün değişmesi, zaruretlerin doğması ve genel ahlakın veya zamanın bozulmasıdır247. Bu faktörler sebebiyle değiştirilmesi muhtemel olan ictihadi hükümlerde esas gaye; maslahatın (kulların faydasına olanı alma) ön planda tutulmasıdır. Nitekim fukaha, buna gereken ihtimamı göstermiş ve hükümlerini ona göre vermiştir. Aşağıda vereceğimiz misaller, bunu açıkça ortaya koyar. 1-Yitik develerle ilgili bir soru üzerine, Hz. Peygamber (s.a.v), onların kendi hallerine çobansız otlayabileceklerini belirttikten sonra, sahiplerini buluncaya kadar, onlara dokunulmamasını emretmiştir248. Rasulullah’ın bu tavsiyesi (emri), Hz Osman (r.a) zamanına kadar devam eder, ondan sonra, bir başka şekilde uygulanmaya başlar. Buna sebep de, zamanın değişmesi, emanete riayetin azalması ve ahlakın bozulmaya yüz tutmasıdır. Bu durumu yakından takip eden Halife Hz Osman, bu nevi yitiklerin toplanıp ilan edilerek sahiplerine ulaştırılmasını, bu mümkün olmadığı takdirde, bunların satılarak parasının sahibi bulununca kendisine verilmesini emretmiştir.249. Serahsi, bu hususu şöyle izah eder: “Develerin bu şekilde kendi hallerine bırakılmaları – Hz Ömer’in (r.a) son zamanlarına kadar uzayan250- ilk devirlerde idi. Çünkü bu zamanlarda, kötülük yapmak veya hırsızlık etmek yoktu. Üstelik hain bir kişinin de, kaybolan bir malı alıp götürmesi, söz konusu değildi. Ama daha sonraki zamanlarda, emanete hıyanet, ahlaksızlık, hırsızlık ve buna benzer kötülükler zuhur edince –diğer yitik mallarda olduğu gibi- bunları da (yitik develeri) alıp sahibine teslim etmek gerekir. Zira böyle yapmak, onların tamamen kaybolmasına sebep olmaktan daha iyi olduğu gibi, Şâri’in maksadına da uygundur251. Serahsi, yitik malı yerinde bırakmanın daha iyi (evla) olacağı görüşüne, yukarıdaki izahına yakın bir ifade ile cevap verdikten sonra, zamanın yani genel ahlakın İbn Abidin, a.g.e., c.II, s.125; Zerka, a.g.e, c.II, s.924, 925 Buhari, İlim, 28; lükata. 2; Müslim, lükata, 1 249 Muvatta, akdıyye, 51, Zerka, a.g.e, c.II, s.932, 933; Seyyid Sabık, Fıkhu’s-sünne, 3c, 2. Bs, Dimeşk, Darub’n’i Kesir, 2002, c.III, s.282 247 248 250 Malik, Muvatta, Akdiyye, 51 (11/759) 251 Serahsi, a.g.e, c.XI, s.10, 11; İbnü’l-Humam, a.g.e, c.VI, s.117, 118 39 değişmesiyle; hükümlerin de değişebileceği bir gerçektir252, diyerek, izahına çalıştığımız konuyu açıkça ortaya koymuş olur. 2-Hazret-i Peygamberin (s.a.v.), Sahabe, Tabiun ve tebeutabiin nesillerini hayr ile yadetmesi253; bir de bunların zamanında, adaletin, güzel ahlakın hâkim oluşu sebebiyle, Ebu Hanife, şehadette, şahidin tezkiyesini şart koşmamıştır. Fakat zamanla adaletin kaybolup; yalanın yaygınlaşması yüzünden, Ebu Yusuf ile İmam Muhammed, tezkiyeyi şart koşmuşlardır. Fukaha, mezkûr ihtilafın yalnız, asır ve zamanın değişmesinden ileri geldiğini; yoksa bunun, delil ve hüccet ihtilafı olmadığını belirtirler.254 3-Hazret-i Peygamber (s.a.v.): “Kur’an’ı okuyunuz, ama onu geçim kaynağı yapmayınız”255 hadisi ile, Osman b. Ebi’l-As’a (r.a) hitaben: “Müezzin aldığında (edindiğinde), o, ezanı için ücret almasın”256 hadislerine dayanarak, Ebu Hanife, Ebu Yusuf ve İmam Muhammed (mütekaddimin Hanefiler), hicretin ilk asırlarında Kur’an talimi, imamet ve hitabet gibi benzeri dini vazifelerin ücretle yapılmasını caiz görmemişlerdir257. Üstelik bu görevleri yürüten kişilere hazineden atiyyeler veriliyor; ihsanda bulunuluyor, onlar da bunlarla geçimlerini temin ediyorlardı. Daha sonra atiyyelerin eksilmesi, yardımların azalması, bundan da önemli olan; Kur’an talimine karşı rağbetin azalması sebebiyle bu dini vazifeleri yürüten kişiler, tabii olarak kendi maişetlerini temine koyuldular. Bu durumu yakından müşahede eden müteahhirin fukaha, bu halin, Kur’an’ın kalplerden silinmesine, dolayısıyla da İslâm’ın kaybolmasına (ınkırazına) sebep teşkil edeceğinden, ücretle Kur’an okutulmasına ve dini görevlerin yürütülmesine (istihsanen) cevaz vermişlerdir258. Fetvada buna göredir259. Misalleri çoğaltmak mümkündür. Daha farklı misalleri çalışmamızın üçüncü bölümünde zikredeceğiz. 252 Serahsi, a.g.e, c.XI, s.5 Buhari, şehadet, 9; Müslim, Fadailü’s-Sahabe, 210, 211, 212 254 İbn Abidin, a.g.e, c.II, s.126; Zeydan, a.g.e, s.259 255 Ahmed b. Hanbel, c.III, s.428, 444, Zeyle’i, a.g.e, c.IV, s.326 256 Ebu, Davud, salat, 45; Tirmizi, salat, 39; Nesai, ezan, 32 257 Serahsi, a.g.e, c. XVI, s.37; Seyyid Sabık, a.g.e, c.III, s.192 258 Serahsi, a.g.e, c.XVI, s.37; İbn Abidin, a.g.e, c.II, s.125, 126.. Merğinani, a.g.e., c.II, s.235; Mevsili, a.g.e., c.II, s.71 259 İbnü’l-Humam, a.g.e, c.IX, s.100; Merğinani,a.g.e., c.III, s.235 Mevsili,a.g.e., c.III, s.71 253 40 Üzerinde durduğumuz “hükümlerin değişmesi” konusunu bitirmeden, muhtemel bir soruya cevap aramakta fayda var. Soru şu: Acaba, hükmün değişmesi veya kaldırılması, nesh anlamına gelir mi? Şâri’in daha önce koyduğu bir hükmü, maslahat icabı, daha sonraki bir hükümle kaldırılması, anlamına gelen nesh260, Hz. Peygamberin vefatından sonra vuku bulması mümkün değildir. Çünkü şeriatin bünyesindeki bir hükmü koymak veya kaldırmak, yalnız Şâri’e (Allah’a ve Rasul’üne) aittir. Allah ve Rasul’ünden başka kimsenin buna selahiyeti yoktur. Gerçekte de böyle bir şey olmamıştır, olamaz da. Eğer herhangi bir hadise (mesele) için örfe bakarak özel bir hüküm verilmişse, örf değişince, bu hadise için yeniden ona uygun bir hüküm aramak (istinbat etmek) gerekir. İstinbat edilen hükümle önceki hüküm; o an için uygulamadan kalkmış olur, yani değişmiş olur. Ancak, burada hükmün kaldırılmasından maksat; önceki hükmün, gerek örfün değişmesiyle, gerekse yeni olaya (meseleye) uymaması sebebiyle, uygulamadan kaldırılması anlamındadır. Yoksa şer’i hükmü tamamen silip atmak manasına değildir. Hükmün tatbikatta, uygulamada inkıtaya değişikliğe –nasslara aykırı olmamak ve nizaya düşürmemek şartıyla- uğramasıdır. Bu inkıta ve değişiklik, hükmün koyulmasındaki amacın ve insanların maslahatlarının daha uygun bir şekilde gerçekleşmesini sağlamak içindir. Netice olarak, bir hadisenin zaman icabı ikiden fazla hükmü olabilir. O zaman hadise ile ilgili her hüküm, ancak kendi zamanı içinde uygulanabilir. Hâlbuki nesh, böyle olmayıp –belirtildiği gibi- bir hükmün tamamıyla ortadan kalkması demektir. Binaenaleyh zamanla, zaruret ve maslahat icabı bir hükmün belli zaman içinde uygulamadan kaldırılması, nesh değil, aksine şer’in ruhuna uygun bir davranıştır.261 Çalışmamızın ikinci bölümü olan örfün hukuki yönünü bitirmeden önce özet olarak mezheplerin örf hakkındaki görüşlerini sunmak istiyorum. Hanefi ve Malikiler örfü mustakil delil kabul etmekle birlikte mezkûr şartlarla birlikte sahih, umum ve nassa mukarin olan, kavli ve ameli örfün amm lafzı tahsis 260 261 Serahsi, Usul, c.II, s.54 Ebû Sünne, a.g.e, s.161 41 edeceğini de kabul etmişlerdir.262 Hanefilerden Zeyla’ i ile Malikilerden Karâfi kendi mezheplerinin aksine ameli örfün tahsis delili olamayacağını söylemişlerdir.263 Şafiler genel olarak örfün müstakil delil olduğunu kabul etmezler. Bunun yanında furu’ fıkıhlarında örfe bina edilen birçok hüküm bulunmaktadır. Mezkûr şartlarla birlikte nassa mukarin olan kavli örfün umum olan lafzı tahsis edeceğini de kabul ederler.264 Hanbelîler örfü delil olarak kabul etmezler. Onlarda kavli örfü umum olan lafzı tahsis edebileceğini kabul ederler. Fur’u fıkıhlarında örfe bina edilen hükümler bulunmaktadır. Hanbelilerden örfü hukuki kaideler arasında sayanlarda bulunmaktadır.265 Ebu Yusuf, Şari’nin örfe bina ettiği has hükümler sonradan meydana gelen örfle değişebileceğini söyler. İbn Nüceym, Buhara, Semerkant, Belh Fakihlerine göre de örfe bina edilmeyen has hükümlerindende sonradan meydana gelebilecek has örflede tahsis edilebileceğini söylerler.266 Serahsi, Mebsut, c.XIII, s.14, Serahsi, Mebsut, c.XII, S.45, İbn Âbidin, Neşru’l Örf, c.II, s.114; ayn. Müel, Reddül Muhtar, c.III, s.124,125; Ebû Sünne,a.g.e., s.217, 219, İbn Nüceym, a.g.e., s.115; Zeydan, ag.e., s.252; İbn Emiri’l Haccr, a.g.e., c.I, s.348; Ali Haydar, a.g.e., c.I, s.40; Şaâtıbi, a.g.e., c.II, s.489; Karâfi, a.g.e., c.II, s.150, 289, a.mlf., a.g.e., c.I, s.204; Ali Bardakoğlu “Hanefi Mezhebi, DİA, c.XVI, s. 17,20; Eyyub Sait Kaya “Maliki Mezhebi, DİA, c.XXVII, s.524, 526, 527, 528” 263 Ebû Sünne, a.g.e., s.219 264 Ebu İshak eş- Şirazi, Şerhu’l Luma, Neşr’i Abdullah Mecid Türki, Beyrut, Daru’l Ğarabu’l İslami, 1988, c.I, s.356,357; Amidi,a.g.e., c.II, s.310; Gazali, a.g.e., c.XI, s.157; İbn Abidin, Neşru’l Örf, c.II, s.115; Suyuti, el Eşbah ve’n Nezair, c.I, s.221; Tacûddin Abdûlvahhab b. Ali es Subki, el-Eşbah ve’nNezâir, 2c. Beyrut: Daru’l Kûtubi’l İlmiye, 2001, c.I, s.53 265 Osman Keskioğlu, Fıkıh Tarihi Ve İslam Hukuku, 6.bs. İstanbul Diyanet Yayınları, 2003, s.155; İbnü’l Kayyim, a.g.e., c.III, s.3,11 266 İbnü’l Humam, a.g.e., c.VII, s.14,15; İbn Nüceym el- Bahr, c.VI, s.140; İbn Âbidin, c.II, s.118; Ebû Sünne, a.g.e., s.114; İbn Nüceym el-Eşbah, s.127, 128; Ali Haydar, a.g.e, c.I, s.140 262 42 43 ÜÇÜNCÜ BÖLÜM ÖRFÜN FURU FIKHA YANSIMASI Bu bölümde örfe bina edilerek verilen, örfün etkisinin bulunduğu ve örfün değişmesiyle değişen hükümler üzerinde durmaya çalışacağız. İslâm hukukunda, bir konu hakkında Kur’an’ı Kerim ve Sünnette bir delil bulunmadığı zaman, halk arasında yerleşmiş olan örf ve adetlere göre hüküm verilmesi esas alınmıştır. Üzerine hüküm bina edilen örfün taşıması gereken şartları daha önceki bölümlerde zikrettik. Dolayısıyla İslâm hukukunda özellikle de muamelatla ilgili hususlarda akitlerde, nikâhta, icarede, yeminlerde, ticarette örfe binaen verilen hükümler oldukça fazladır. Örfe binaen verilen hükümler örfün, değişmesiyle de değişmiştir. Şimdi bu meseleler üzerinde durmaya çalışacağız. I-Kur’an’da Örfe Bırakılan Bazı Konular 1-Kadının nafakasını örfe göre karşılamak, İslâm’da evli olan kadının ve çocukların geçim masraflarını karşılamak kocaya aittir. Ayette şöyle buyurulur: “…. Annelerin yiyecek ve giyeceğini örfe uygun (bil-ma’ruf) olarak sağlamak, çocuk kendisinin olan babaya aittir. Kimse, gücünün yeteceğinden fazlası ile yükümlü tutulmaz267”. Bu ayette, babanın yükümlü tutulduğu nafakanın miktarı belirlenmemiştir. Başka bir ayette kocanın durumunun da dikkate alınması gerektiği şöyle belirtilir: “Varlıklı olan kimse nafakayı genişliğine göre versin. Rızkı kendisine daraltılmış 267 Bakara 2/233 44 bulunan da, Allah’ın kendisine verdiğinden versin”268. Bu duruma göre, nafakanın miktarı anneye yetecek kadar olması, babanın mali örfüne uygun düşmesi gerekir. 2-Sütanneye verilecek ücretin örfe göre belirlenmesi gerekir. Ayette şöyle buyrulur: “Çocuklarınızı sütana tutup emzirtmek isterseniz, ücretini örfe göre verince size bir sorumluluk yoktur.269” 3-Cinsel, temastan sonra boşanma halinde daha önceden mehir belirlenmemişse kadına verilecek “muta”nın kocanın durumuna göre ve beldenin örfüne göre belirlenmesi gerekir. Ayette, mehir belirlemeden ve cinsel temastan önce boşanan kadına mut’a için şöyle buyurulur. “Onlara zengin olan gücüne; darda olan da haline göre örfe uygun biçimde bir şey versin”270. Ebu Hanife’ye göre, mutanın en azı bir elbise, başörtüsü ve bir yorgan olup, mehr-i mislin yarısından çok olamaz271. 4-Velinin yoksul olunca yetimin malından örfe göre yiyebileceği. Ayette şöyle buyurulur: “Veli veya vasilerden zengin olan (yetimin malını yemekten) kaçınsın. Yoksul olanda örfe göre bir şey yesin272. Sonuç olarak ayetlerdeki bu “maruf” teriminin yer, zaman ve toplumlara göre değişebilen ve halkın uyulmasını gerekli gördüğü kuralların başında gelen örf, adet ve teamüller olduğu açıktır273. II-Hükmün Ortaya Çıkmasında veya Meselenin Çözümünde Örfün Delil Kabul Edildiği Bazı Meseleler 1-İstisna: Bir sanatkâr ile zimmette muayyen bir şeyi yapması hususunda anlaşıp akitleşmektir. Yani sanatkârın yapacağını satın almak üzere yapılan akittir. Elbise, ayakkabı, kab-kaçak yaptırmak gibi.274 Mevcut olmayanın satışı olduğundan Talak 65/7 268 269 Bakara 2/233 Bakara 2/236 271 es-Serahsi, Mebsut, c.V, s. 82, 83 272 en-Nisa 4/6 273 Ebû Sünne,a.g.e., s.91; Hamdi Döndüren, “Örf” mad, ŞİA, İstanbul Şamil Yayın Evi c.V, s.181 270 274 Vehbe Zühayli, İslam Fıkhı Ansiklopedisi, Çev: Heyet, 10 c İstanbul, Risale, 1991-1992, c.V, s. 465 45 dolayı kıyasa göre bu akit caiz olmaması gerekirken örfte olduğundan dolayı hukuki geçerlilik kazanmıştır275. 2-Müzâraa: Elde edilen mahsulün bir kısmı üzere yapılan akittir276. İmam-ı Azam bu akdi kabul etmese de İmameyn bu akdin geçerli olacağını söylemiş; fetva da buna göre verilmiştir. Dayandıkları delillerden birisi de örftür277. 3-Müsakât: Meyvelerin aralarında taksim edilmesi şartı ile meyve ağaçlarının ıslah ve bakımını yapacak bir kimseye verilmesi veya elde edilen mahsulün bir kısmı mukabilinde bakımını ve gözetimini yapması şartıyla bir kimseyle yapılan bir akittir278. Müzaraa da olduğu gibi musakatın dayandığı delillerden biri de örftür279. 4-Selem: Vadeli olan bir şeyi, peşin olan bir şeye satmaktır. Yani peşin bir bedelin, vadesi belli, zimmette nitelikleri belirlenen bir bedel karşılığında teslim edilmesi demektir. Paranın peşin alınıp malın belli bir vadeden sonra teslim edilmesidir280. Selem akdinin geçerli olmasına mesned olan delillerden biri de örftür281. 5-Mudarabe: Mala sahip olan kimsenin amile (emeği ile çalışana) ticaret yapmak üzere bir mal vermesi ve şart koştukları orana göre kârın aralarında ortak olması demektir. Zarar ise sadece mal sahibi tarafından karşılanır282. İnsanların teamülü mudarabeye mesned olmuştur.283 6-Birtakım malı ortaklıkların kurulması da örf ve adetten, insanların uygulamalarından doğmuştur284. el-Merğinanı, a.g.e, c.III, s. 79; Mevsili, a.g.e., c.2, s.46 Ebû Sünne, a.g.e., s.234; Zeydan, a.g.e., s.252; Dönmez, a.g.e., s.289, İbn Âbidin; a.g.e., c, II, s.127; Fahrettin Atar, Fıkıh Usulü, 5.bs, İstanbul, İfav Yayınları, 2002. s.88 276 Zuhayli, a.g.e., c.VII, s.115 277 Merğinanı, a.g.e., c. IV, s. 332; Mevsili, a.g.e.,c. III, s.94 278 Zuhayli, a.g.e., c.VII, s.129 279 Merğinanı, c.IV, s. 337; Mevsili, a.g.e., c.III, s. 99 280 Zuhayli, a.g.e., c.V, s.438 281 Mevsili, a.g.e., c.II, s.41; Ali Haydar, a.g.e., c.I, s.42; Atar, a.g.e., s.89; Zeydan, a.g.e., s.254 282 Zuhayli, a.g.e., c.VI, s.109 283 Merğinanı, c.III, s.196; Mevsili, c.III, s.22; Zeyle’ i, a.g.e., c.4, s.115 284 Merğinanı, a.g.e.,c.III, s.5; Mevsili, a.g.e., c.III, s.13; Zeydan, a.g.e., s.254 275 46 7-Bey-i bi’l-vefa: Bir malı, bedelini iade edince geri almak şartıyla satmaktır. Hicri 4. asırda Belh, Semerkand ve Buhara bölgelerinde halk bu akdi yaygın olarak kullanmışlardır285. 8-Akitlerde şart koşmak caiz değildir. Taraflardan herhangi birine menfaat sağlayan, akdin müktezasına uygun olmayan şartlar kabul edilmemiştir. Akitlerde örfte var olan birtakım şartlar bulunursa bu akit ve şartlar geçerli olur. Günümüzde özellikle beyaz eşya alanında bayi mebiyi müşterinin mekânına bıraktığı gibi satmış olduğu ürüne belli sürelere kadar garanti vermekte, bakımını üstlenmektedir. Bu uygulama örfte yerleşmişse geçerli olmaktadır: Örfte böyle bir uygulama yoksa müşterinin bayiden bu hususları talep etme hakkı yoktur. Örnekleri çoğaltmak mümkündür286. 9-Bir bahçedeki bir kısmı meydana çıkmış bir kısmı henüz olmamış ürünün satılmasına teamülden dolayı İ. Malik, Ahmed b. Hanbel ve Hanefilerden Şemsüleimme el-Hulvani ve Muhammed b. Fadl, İbn Abidin cevaz vermişlerdir. Kıyasa göre madumun satışı olduğundan dolayı caiz olmaması gerekirdi287. 10-Yapılan alışveriş akdinde fiat belirlenmiş fakat ödemenin hangi parayla (dolarla mı, markla mı, altınla mı, Türk parasıyla mı) yapılacağı belirlenmemişse daha sonra ihtilaf çıksa örfe bakılır. Örfte kullanılan paraya göre ödeme yapılır288. 11- İslâm hukukçuları malın tanımını yaparken; mevcut olması, stoklanabilir olması, insan tabiatının meyletmesi gibi bir takım şartlar getirmişlerdir. Bir şeyin mal olarak değerlendirilmesinde, kabul edilmesinde insanların örfleri önemlidir289. 12-İcare akitleri kıyasa göre caiz olmaması gerekir. Makudun aley ortada yoktur. İnsanların uygulamasında olduğundan dolayı caiz görülmüştür290. Hayreddin Karaman, Mukayeseli İslâm Hukuku, 3c, İstanbul, İz Yayıncılık, 2001, c.III, s.179; İbn Nüceym, a.g.e, s.128; Zeydan, a.g.e., s.255; İbn Âbidin,a.g.e., c.II, s.127; Ali Haydar,a.g.e., c.I, s.42; Atar, a.g.e., s.89 286 Ebu Sunne, a.g.e, s.279; Dönmez, a.g.e, s.197; Zeydan, a.g.e, s.256.. Mustafa Yıldırım, Mecellenin Külli Kaideleri, İzmir, İlahiyat Fakültesi Yayınları, 2001, s.112 287 Ebu Sunne, a.g.e, s.231, 232; Mevsili, a.g.e, c.II, s.8; Dönmez, a.g.e, s.197; İbn Âbidin, a.g.e., c.II, s.141 285 İbn Nüceym, a.g.e, s.117; Suyutı, a.g.e, s.224; Ebû Sünne, a.g.e, s.249; İbn Âbidin,a.g.e., c.II, s.133; Ali Haydar, a.g.e., c.I, s.45 289 Ebû Sünne, a.g.e, s.240, 241 290 Ebu Sunne, a.g.e, s.237; Mevsili, a.g.e, c.II, s.61 288 47 13-Ücretle çalıştırılan bir işçiye yemek verilip verilmemesini de örf belirler. Yemek uygulaması bulunan bölgede işçiye yemek verilmesi, sözleşmenin bir şartı olarak değerlendirilir. Böyle bir uygulamanın bulunmaması halinde yemek verilmemesi şart koşulmuş hükmündedir291. 14-Ticari işlemlerde de tüccarlar arasındaki örf haline gelmiş uygulamalar esas alınır. Sözgelimi paranın bir hafta veya iki hafta geciktirilmesi peşin hükmünde kabul ediliyor ve bu uygulama örf haline gelmişse hüküm örfe göre bina edilir.292 15-Kiralanan evin veya dükkânın ne şekilde kullanılacağı bu yerlerde hangi uygulamaların yapılıp yapılamayacağını da örf belirler293. 16-Bir kişi hizmetçi tutsa evde hangi işleri yapıp yapamayacağını, kiralayanın hizmetçiyi başka işlerde çalıştırıp çalıştıramayacağını örf belirler294. 17-Ücret konuşulmadan bir kişi hamal, marangoz, tellal tutsa örfte geçerli olan ücret onlara verilir295. 18-Sütanne kiralamakta örfe binaen ortaya konmuş hükümlerdendir. İ. Azam’a göre yemeği ve giyeceği karşılığında sütanneyi kiralamak caizdir. İmameyne göre ise caiz değildir. İ. Azam hükmünü örfe bina etmiştir296. 19-Ribevi mallardaki veznilik ve keyliliğin insanların örfüne göre mi yoksa nassın varid olduğu şekilde mi olması gerekir hususunda ihtilaf edilmiştir. İ. Azam ve Muhammed’e göre veznilik ve keylilik nasda varid olduğu şekildedir, değişmez derler. İ. Ebu Yusuf ise nassın örfe binaen bu şekilde varid olduğunu, veznilik ve keylilik hususunda örfe itibar edilmesi gerektiğini söylemiştir. Fetvada buna göredir297. 291 Yıldırım, a.g.e., s.115 292 Ali Haydar, a.g.e., c.I, s.46;Yıldırım, a.g.e., s.116; İbn Âbidin,a.g.e., c.II, s.133 Yıldırım, a.g.e, s.117; Serahsi, a.g.e,ü c.XV, s.130 Mahmasani, a.g.e, s.186; Serahsi, a.g.e, c.XVI, s.55 295 Mahmasani, a.g.e, s.186 296 Merğinanı, a.g.e, c.III, s.236; Mevşili, a.g.e, c.11, s.70; Mahmasani, a.g.e, s.185 297 Merğinanı, a.g.e, c.III, s.63; Mevsili, a.g.e, c.II, s.37; İbn Nüceym, a.g.e, s.116, Ebû Sünne, a.g.e, s.246, 247; İbn Abidin, a.g.e, c.II, s.115 293 294 48 20-Mehrin muaccel (peşin) ve müeccel (sonraya bırakılması) şeklinde kısımlara ayrılması beldelerin örfüne göredir298. 21- Evlenecek kızın çeyiz hazırlaması da örfe dayalı bir uygulamadır. Eşlerin ayrılması veya eşlerden birinin ölümü durumunda mirasçılar arasında eşlere ve eve ait eşyalar taksim edilirken anlaşmazlık çıkarsa İ. Ebu Yusuf’a göre örfe göre hareket edilir.299 22- Çeyiz eşyasının baba tarafından kıza iare olarak mı hibe olarak mı verildiği hususunda anlaşmazlık çıkarsa beldenin örfüne bakarak problem çözümlenir300. 23-Evlilikte eşlerin birbirlerine denk olması gerekir. Denklik (kefaet) erkek hakkında söz konusudur. Denkliğin söz konusu olduğu altı madde vardır. Bu altı maddeden birisi de meslektir. Hangi mesleğin kadına denk olduğu örfe bırakılmıştır301. 24- Boşama lafızları örfteki kazanmış oldukları anlamlara göre değerlendirilir. “Sen bana haramsın” lafzı bir beldede talak anlamında kullanılıyorsa burada niyete bakılmaz. Boşama gerçekleşmiş olur.302 25- Bazı beldelerde örf sebebiyle nişan yüzüğü sağ ele takılır; düğünden sonra sol ele geçirilir. Bu uygulama beldeden beldeye değişir303. 26- Hayzın, nifasın, Tuhurun sureleri; buluğun ve hidane yaşlarının tespitinde de insanların adetleri söz konusudur304. İbn Abidin, a.g.e, c.II, s.114; Zeydan, a.g.e, s.252; Şaban, a.g.e, s.195; Muhammed Muhyiddin Abdulhamid, el-Ahvalu’ş-Şahsiyye fi’ş-şeriat’ı’l-Islâmiyye, Beyrut, el-Mektebetü’l-ilmiyye, 2003, s.140; Hamdi Döndüren, Delilleriyle Aile İlmihali, İstanbul, Altınoluk Yayınları 2005, s.225, 226; Subki, c.I, 50 299 Döndüren,a.g.e., s.232, 235; İbn Âbidin, a.g.e,c.II, s.135 300 İbn Âbidin, a.g.e, c.II, s.134; Abdulhamid, a.g.e, s.186; İbn Nüceym, a.g.e, s.123, 124, Ali Haydar, a.g.e, c.I, s.46 301 Döndüren, a.g.e, s.182; Abdulhamid, a.g.e, s.102 302 Ebu Sunne, a.g.e, s.160; Döndüren, a.g.e, s.372 303 Mahmasani, a.g.e, s.180 298 49 27-Vâkıfın, vasının, yemin edenin, nezredenin sözleri örfe göre değerlendirilir.305 28- Bir kimse öleceği zaman kendisine ait olan bir dükkanın gelirini ilim talebelerine vakfetse, vakfettiği zamanda kullanmış olduğu “ilim talebeleri” lafzı Kur’an ilimleriyle meşgul olanlar için kullanılıyor olsa, daha sonra bu lafız başka alanlarda öğrenim yapanlar için kullanılmaya başlansa bu vakıf sadece Kur’an ilimleriyle meşgul olanları kapsar306. 29-Yeminlerde kullanılan lafızlar örfteki manasına göre değerlendirilir. Bundan dolayı şu kaide ortaya konmuştur. “Yeminler örf üzere bina edilir”. Bir adam ben et yemeyeceğim diye yemin etse daha sonra balıketi yese yemini bozulmaz. Çünkü örfte balıketi et diye değerlendirilmez307. 30- Bir sözün örfen başka anlamda kullanılması yaygınlaştığı takdirde gerçek anlamına itibar edilmez. Hakiki mananın anlaşılmasını bazen örfteki kullanış amacı engeller. “ Lambayı yak” veya “ odayı yak” sözünün hakiki anlamı, lambanın veya odanın ateşe verilmesidir. Oysa bu sözlerle âdeten kastedilen şey aydınlanmayı sağlayacak şekilde elektrik düğmesine basılması ve odada bulunan sobanın içindekilerinin ısıtma amaçlı olarak yakılmasıdır.308 31-Hayvan, sığır, deve dışkıları Ebu Hanifeye göre necaseti ğalizadır. İmameyne göre ise bu hayvanların pisliği necaseti muhaffefedir. Çünkü insanların bunlardan korunmaları çok zordur. Elbisenin dörtte birinden az olan yerine bulaşan pislik affedilmiştir derler. Bu hükümde insanların durumuna örfe binaen verilmiştir.309 32-Cadde çamurlarının necaset sayılmaması örfe binaen verilmiş bir hükümdür.310 Suyuti, a.g.e, s.221; İbn Nuceym, a.g.e, s.116; Subki, a.g.e, s.50; Ali Haydar, a.g.e, c.I, s.45 İbn Âbidin, a.g.e, c.II, s.133; Suyuti, c.I, s.222; İbn Nüceym, s.117 306 Zeydan, a.g.e., s.257 307 Merğinanı, a.g.e, c.II, s.367; Mevsili, a.g.e, c.IV, s.79; İbn Âbidin, a.g.e, c.II, s.132 İbn Nüceym, a.g.e, s.120; Ebû Sünne, s.263; Zeydan, a.g.e, s.252; Atar, a.g.e, s.88 308 Ali Haydar , a.g.e. , c.I , s.44;Yıldırım.g.e., s.111. 309 Mevsîli, a.g.e. , c.I , s.44; Ebû Süne , a.g.e. , s.159 310 Hayrettin Karaman , İslamın Işığında Günün Meseleleri, İstanbul, Nesil yayınları, 1993, c.2 s.466 304 305 50 33 -Namazı ifsad eden ameli kesirin miktarı örfe göre belirlenir.311 34 - Abdestte muvalatın süresini, şeklini örf belirler.312 35-Harcanan suyun miktarı, geçen sürenin miktarı meçhul olduğundan dolayı kıyasa göre hamama girmek caiz değilken örfe binaen buna cevaz verilmiştir.313 36-el-Bey’ut-Teâti: Halkın birçok şeyi sözlü ifade kullanmaksızın sadece teslim tesellüm şeklinde alıp satmasıdır. Bunun dayandığı delil örftür.314 37-Kadînın görevi esnasında hediye alması caiz değildir. Fakat kadî olmadan önce kendisine hediye veren bir kimsenin âdeten kadîliği esnasında da önceki hediyesinden fazla olmamak üzere verilen hediye kabul edilebilir.315 38-Kıyasa göre menkul mallar vakfedilemez. Bu vakfın umumi prensibinin ebedilik olmasından dolayıdır. İ. Muhammed insanların vakfetme hususunda örf haline getirdikleri şeyleri-menkul olsun gayr-ı menkul geçerli olacağını söyler. Fetvada İ. Muhammed görüşüne göredir.316 39-Bir şahıs çocuğunu meslek sahibi olması için bir sanatkârın, ustanın yanına verse daha sonra sanatkar ücret istese, anlaşmazlık çıksa örfe bakılarak hüküm verilir.317 40-Av köpeğinin eğitilmiş olup olmadığının tesbiti için örfteki uygulamaya bakılır.318 41-Çalıntı malın korunduğu yer hakkında ihtilaf çıkarsa örfe bakılır.319 311 Ibn Nüceym, a.g.e, s.116; Suyuti, a.g.e., c.I, s.221 Suyuti, a.g.e., c.I, s.222 313 İbn Âbidin, a.g.e., c.II, s.127; Suyuti, a.g.e., c.I, s.222; İbn Nüceym, a.g.e., s.117; Zeydan, a.g.e., s.252; Şaban, a.g.e., s.196; Atar, a.g.e., s.88 314 Zeydan, a.g.e., s.252; Şaban, a.g.e., s.195; Atar, a.g.e., s.88 315 Merğinani, a.g.e., c.III, s.103; Mevsîli, a.g.e., c.II, s.103; İbn Nüceym, a.g.e., s.117 290 Mergınâni, a.g.e., c.III, s.18; Mevsîli, a.g.e., c.III, s.51, 52; Ebû Sünne, a.g.e., s.242, 244 Ali Haydar, a.g.e., c.I, s.41 317 İbn Nüceym, a.g.e., s.124; İbn Âbidin, a.g.e., c.II, s.133; Ali Haydar, a.g.e., c.I, s.41 292 Merğınani, a.g.e., c.IV, s.405; Mevsîli, a.g.e., c.V, s.5; Suyuti, a.g.e., s.223; Sûbki, a.g.e., c.I, s.53 İbn Nüceym, a.g.e., s.117 293 Suyuti, a.g.e., s.221 312 51 42-Bir kap veya ambalaj içerisinde gönderilen hediyeye kabın veya ambalajın dâhil olup olmadığını örf belirler.320 43-Bir kimse komşusundan ödünç olarak ekmek bıçağı alsa bununla odun parçalayamaz. Bir yemek kabı alsa onunla kömür taşıyamaz. Her ne kadar ödünç alma sırasında mal sahibi bu işleri yapmasını men etmemiş olsa da örf bunların söylenmiş olduğunu kabul eden bir delil teşkil etmektedir. Kiralık evin kullanımı, ödünç alınan hayvanın, arabanın kullanımı şeklini de söz, konuşma yoksa örf belirler.321 44-Örfün belirlediği çerçevede kullanılan ödünç mal zayi olduğunda tazmin gerekmez. Aksi takdirde tazmin gerekir. Çünkü örf “ amaç dışında kullanırsan tazmin edersin” şeklinde açık bir söz hükmündedir.322 45-Doğu bölgelerinde erkeklerin başlarını kapatmamaları, açık bir halde gezmeleri çirkin, hoş olmayan bir davranış, adaleti zedeleyici bir durum olarak değerlendirilirken batı gölgelerinde başın kapatılmaması çirkin bir davranış olarak değerlendirilmez.323 III-Örfün Değişmesiyle Hükümlerin Değişmesi İslam hukukuna göre hüküm verilirken örfün dikkate alınıp bir kısım hükümlerin örf üzerine bina edilmesinin tabii bir sonucu, örfün değişmesi ile bu hükümlerinde değişime uğramasıdır. Çünkü “asl” daki değişmenin “fer” de de değişikliği gerektirmesi kaçınılmazdır. Fakhlerin örfe binaen verdikleri farklı hükümler, meselelerdeki ihtilafları zaman ve devir ihtilafıdır, delil ve hüccet ihtilafı değildir. Daha büyük zararların engellenmesi, adaletin tesisi, insanların zorluklardan kurtarılması: hükümlerdeki değişikliğin en önemli sebepleridir. Örfe binaen hükümlerin değişmesine şu meseleleri örnek olarak verebiliriz. 1-İmam Ebu Hanife, kısas ve hadlerin dışındaki hususlarda, şahitlerin zâhiren adalet vasfını taşıyor olmaları ile yetinileceğini ve ayrıca tezkiye edilmelerine gerek Ali Haydar, a.g.e., c.I, s.42; Yıldırım, a.g.e., s.104 Ali Haydar, a.g.e., c.I, s.46; Yıldırım, a.g.e., s.115, 117 322 Ali Haydar, a.g.e., c.I, s.46; Yıldırım, a.g.e., s.117 323 Zeydan, a.g.e., s.257; Mahmasani, a.g.e., s.179 320 321 52 olmadığı görüşünde idi. Çünkü Hz. Peygamber “ Müslümanlar birbirlerine (şahitlikle) adalet sahibidirler”324 buyurmuştur. Bu hüküm, imam Ebû Hanifenin zamanına uygun düşüyordu; zira toplumda dürüstlük hâkim idi. Fakat insanların tutumları değişip yalancılık yaygınlaşınca, öğrencileri Ebû Yusuf ve Muhammed zahirî adaletle yetinmenin birçok hakkın kayba uğramasına yol açacağı kanaatine varmışlar ve zamandaki, insanlardaki olumsuz değişiklik onların bütün şahitlerin tezkiye edilmesi gerektiğinde hükmetmelerine sebep olmuştur.325 2-İmam Ebû Hanife: Sultanın dışındakilerin zorlaması ile (fıkıhta üzerine hüküm bina edilen) “ ikrah” gerçekleşmez demiştir. Öğrencileri Ebu Yusuf ve Muhammed ise sultanın dışındakilerinin zorlamasına da ikrah hükmünü uygulamışlardır. Ebû Hanifenin görüşü kendi zamanının şartlarına, yani güç ve kudretin yalnız sultana ait olduğu vakıasına dayanmaktadır. Fakat daha sonra, her zalim, yaptığı tehdidi gerçekleştirebilecek güce sahip hale gelmiş, imameyn de bu duruma göre hüküm vermişlerdir.326 3-Hanefi mezhebindeki yerleşik hükme göre, gasıp ( başkasının malını onun rızası olmadan ele geçiren kimse) gaspettiği malda onun değerini arttıracak bir işlem yapmışsa, malik iki yoldan birini seçmekte serbesttir: İster gasıba bu artış kadar ödemede bulunarak malını geri alır, ister gasbedilen malı gasıba bırakır ve gasib bunu tazmin ile mükellef olur. Böylece hem malikin hem gasıbın hakkı korunmuş olmaktadır. Gasıbın gasbettiği malda, onun değerini eksiltici bir işlem yapmış olması halinde ise, malikin gasıptan bu eksilen değeri tazmin etmesi talep hakkı doğar. Bu hükmün uygulanmasında imam Ebu Hanife ile öğrencileri olan İmameyn arasında şöyle bir görüş farklılığı doğmuştur: Bir kimse bir elbiseyi gasp edip onu siyaha boyamış ise, Ebu Hanife’ye göre bu, malın değerini düşüren bir işlemdir. İmameyn’e göre ise, bu işlem, mesela sarıya, kırmızıya boyanmış olması halinde olduğu gibi değeri artırıcı niteliktedir. Bu görüş farklılığı, esasen örften kaynaklanmaktadır. Zeyle’i., a.g.e., c.IV, s.81 İbn Âbidin, a.g.e., c.II, s.126; Zeydan, a.g.e., s.258; Ali Haydar, a.g.e., c.I, s.43; Ebû Sünne, a.g.e., s.160; Dönmez, a.g.e., s.200 326 İbn Âbidin, a.g.e., c.II, s.126; Ebû Sünne, a.g.e., s.160; Dönmez, a.g.e., s.200; Serahsi, a.g.e., c.IX, s.59; Serahsi, a.g.e., c.XXIV, s.89 324 325 53 Çünkü Ebu Hanife’nin zamanında Emeviler siyah renk giyinmekten kaçınırlardı ve bu devirde siyah renk giyinmek hoş karşılanmazdı. İmameyn zamanında ise Abbasiler özellikle siyah renk giyinmeyi kendilerine sembol edinmişlerdi, bu devirde siyah, rağbet gören bir renkti. Demek oluyor ki, taraflardan her biri kendi zamanındaki âdeti dikkate alarak hüküm vermiş olmaktadır.327 4-İslam’ın ilk dönemlerinde gasb edilen malın menfaati, tazmin konusu değilken özellikle yetim ve vakıf mallarına haksız müdahaleler artınca, gayr-ı meşru hırsları engellemek için bu fetva terk edilerek menfaatin tazmini yönünde hüküm verilmiştir.328 5-Hanefi mezhebi imamları, Kur’an öğretme karşılığında ücret almanın caiz olmadığı hususunda fikir birliği etmişlerdir. Çünkü Kur’an öğretmek, bir tâat, bir ibadettir; diğer tâat ve ibadetlerde olduğu gibi bunda da ücret alınamaz, demişlerdi. Bu hüküm, o imamların devrine uygun düşmekteydi. Zira o zaman, Kur’an öğreticilerine beytülmalden tahsisat ayrılıyordu. Fakat zamanla şartlar değişti, beytülmalden bu öğrencilere ayrılan tahsisat kesildi. Bunlar, şayet vakitlerini Kur’an öğretme işine hasretseler aç kalacaklar, geçimlerini temin etmeye yönelseler Kur’an öğrenimi yok olup gidecekti. Bu şartlar içinde Kur’an öğretme karşılığında ücret alınmasının caiz görülmemesi hükmü bu iki kötü sonuçtan birine yol açıyordu. O yüzden sonraki bilginler, kendi zamanları ile önceki imamların zamanındaki şartlar arasındaki değişikliği göz önüne alıp gerek Kur’an öğretimi gerekse imamlık, müezzinlik gibi diğer tâat karşılığında ücret alınmasına cevaz verdiler.329 6-Hanefi mezhebindeki yerleşik hükme göre, bir ev satın alınırken evin dışını ve bazı odalarını görmüş olmak, aynı mezhepte alıcıya tanınan “görme muhayyerliği”, hakkını düşürür fakat sonraki bilginler örfteki değişikliğe binaen bu görüşten ayrılıp, bütün odaların görülmüş olmasını, görülmemiş ise “görme muhayyerliği” hakkının Serahsi, a.g.e., c. XI, s. 85; İbn Âbidin, a.g.e., II, s. 126; Dönmez, a.g.e., s. 201 İbn Âbidin, a.g.e., c. II, s. 126; Ali Haydar, a.g.e., c. I, s. 43; Yıldırım, a.g.e., s.109 329 Serahsi, a.g.e., c. XVI, s. 37; Merğinani, a.g.e., c. III, s. 235; Mevsîli, a.g.e., c. III, s. 71 İbn Âbidin, a.g.e., c. II, s. 126; Ebû Sunne, s.159; Zeydan, a.g.e., s. 259; Dönmez, a.g.e., s. 201 327 328 54 düşmeyeceğini hükme bağlamışlardır. Çünkü önceki imamlar devrinde evlerin bütün odaları aynı tarzda yapılıyordu, bunlardan bir veya birkaçını görmek tamamı hakkında fikir edinmeye yeterliydi. Fakat sonraları bir ev içindeki odalar farklı farklı şekillerde inşa ediliyor oldu. Artık satın alınan malın evsafı hakkında bilgi sahibi olabilmek için bütün odaların görülmesi zaruret haline geldi.330 7- Koca eşini bir defada, bir tek sözle ben seni üç talakla boşadım dese veya üç kere peşpeşe ben seni boşadım dese kadın kocasından beynûneti kübra ile boşanmış olur. Bu kadın başka bir erkekle evlenip duhul yapmadıkça eski kocasına dönemez. Bu Hz. Ömer’i ilk iki yılından sonra bu şekilde uygulanmaya başlamıştır. Hz. Peygamberimizin zamanından o zamana kadar bu şekilde boşama bir talak sayılıyordu. Bu hükmün bu şekilde değişmesinde toplum ve örfün değişmesinin de etkili olduğu söylenmiştir.331 8-Zanaatkârlar, müşteri malı bakımından emanetçi sayıldıkları halde, ahlâk ve âdetlerin değişmesi yüzünden, zayi olan müşteri mallarını ödemekle yükümlü tutulmuşlardır.332 9-Yemin lafızları örfe göre değerlendirildiğinden örften dolayı farklı hükümlerde ortaya çıkmıştır. Ebû Hanife’ye göre bir kişi baş yemeyeceğim diye yemin etse bu inek ve koyun başıdır. İmameyn’e gör koyun başıdır. Bu farklılık onların yaşamış oldukları zamanın ve örfün farklı olmasından dolayıdır. Yeminle ilgili örnekleri çoğaltmak mümkündür.333 10-Hz. Peygamberimiz fıtır sadakasını hurmadan, arpadan, üzümden ve peynirden bir sâ olmak üzere takdir etmiştir. Bu azıkların, yiyeceklerin takdir edilmesi Medine şehrinde bunların çoğunlukta olması sebebiyledir. Çoğunlukta olan yiyecekler değiştiğinde sâ’da yeni yiyeceklerden, azıklardan verilir.334 330 Ebû Sünne, a.g.e., s. 160; Zeydan, a.g.e., s. 259; Dönmez, a.g.e., s. 201; Atar, a.g.e., s. 91; Ali Haydar, a.g.e., c. I, s. 43 331 Ebû Sünne, a.g.e., s. 156, 157; Döndüren, a.g.e., s. 382; Alû Bessam, a.g.e., c. II, s. 155 332 Karaman, a.g.e., c. II, s. 465 333 Merğinâni, a.g.e., c. II, s. 369; Mevsîli, a.g.e., c. IV, s. 77; Serahsi, a.g.e., c. VII, s. 24; Serahsi, a.g.e., c. VIII, s. 135; Serahsi, a.g.e., c. V, s.133; Ali Haydar, a.g.e., c. I, s. 44 334 Zeydan, a.g.e., s. 259; Alû Bessam, a.g.e., c. I, s. 299 55 11-Hanefi mezhebine göre; Kabir’de ölünün koyulması için şakk yapılmayıp lâht yapılır. İmam Şafii’ye göre şakk yapılır. Hanefi mezhebinin bu meselede dayandığı esas, Hz. Peygamberden (s.a.v.) rivayet edilen “Lahit bizim şakk başkalarınındır”335 hadisidir. İmam Serahsi, Hanefi Mezhebi’nin yukarıdaki ictihadına muhalif olarak kendi ülkesinde lahit yerine şakk yapıldığını şöyle ifade ediyor: “Bizim ülkemizde şakk tarzındaki çukur kazılmasının sebebi, bu ülkede toprağın gevşekliği dolayısıyla lahit yapılmasını mümkün olmamasıdır. İşte bu sebeple kabrin içinden çukur kazılarak ölülerin bu çukura yerleştirilmesi örf haline gelmiştir.336 12-Hanefi mezhebinde haddi gerektiren sarhoşluğun miktarı konusunda ihtilaf edilmiştir. İmam Azam Ebu Hanife’ye göre; erkek ile kadını birbirinden ayıramayacak derecede bulunmasıdır. Ebu Hanife bu sözünden şunu kastetmiştir. Şarabın dışındaki içkilerden içen kimseye sarhoşluk vermediği müddet had cezası uygulanmaz. Bunun ölçüsü ise gök ile yeri, ağaç ile kaftanı, erkek ile dişiyi birbirinden ayırt edemez hale gelmesidir. İmameyn’e göre; sözü birbirine karıştırması; ne cevapta, ne de hitapta bir istikrarın bulunmamasıdır. İmameyn sarhoşluk ölçüsünü tayinde örfü nazar-ı itibara almışlardır. Çünkü örfte sözü birbirine karıştıracak derecede içki içene sarhoş denir.337 13-Bir kimse bir kimseyi Mescid-i Âzam’da teslim edeceğine kefil olduğu halde, çöplükte yahut çarşıda yahut şehrin başka bir yerinde teslim etse kefalet borcundan kurtulur. Çünkü bir fayda getirdiği zaman, ancak kayıtlandırmaya itibar edilir. Şehirde teslim etme kaydının faydası vardı. Çünkü şehir dışında bir yerde teslim edilen suçlu çoğunlukla kaçabilir. Onu hâkim önüne çıkarma imkânı olmaz. Fakat şehirde herhangi bir yer ile kayıtlandırmanın bir faydası yoktur. Zira hâkim önüne her yerden çıkarmak mümkün olur. Ya kendisi bunu yapar yahut insanlar ona yardımcı olur. Bu sebeple en büyük mescid kaydı muteber değildir. 335 Tirmizî, Cenaiz, bab.53 Serahsi, a.g.e., c. II, s. 61; Yunus Vehbi Yavuz, Hanefi Mezhebinde İctihad Felsefesi, İstanbul, İşaret Yayınları, s.333 337 Serahsi, a.g.e., c. IX, s. 405 336 56 Ancak, Hanefilerin sonradan gelen müctehidleri demişlerdir ki: Bu cevap o zamanki insanların âdetlerine binaen idi. Bizim devrimizde mesela; kadı önünde teslim etmeyi şart koşarsa, kefilin buna da riayet etmesi gerekir. Kadı önünden başka bir mahalle teslim etmekle kefil kefalet borcundan kurtulamaz. Çünkü zamanımızda insanların çoğunluğunda bozulma ve itaatsizlik hâkim olduğu için, suçluyu kadı önüne çıkarmakta kaçan kimselere yardımcı olurlar. Dolayısıyla aynen konuşulduğu gibi suçluyu kadının önüne getirip teslim etme şartına riayet etmesi gerekir. 338 Yine Ebû Hanif ‘e göre kişi kefil olduğu kimseyi teslim edeceği şehrin dışında valisi, kaymakamı, kadısı bulunan başka bir şehirde teslim etse kefaletten kurtulmuş olur. İmameyn’e göre ise; kendi şehrindeki kadıya teslim etmedikçe kefaletten kurtulamaz.339 Bunun sebebi de insanların ve örfün değişmesidir. 14-Hz. Peygamber (s.a.v.) kadınların koku sürünmeden, açılıp saçılmadan kendilerine yaraşır şekilde mescide gitmelerine izin vermiştir.340 Kadınlar bu şekilde İslam’ın ilk döneminde mescidlere giderek cemaatle namaz kılmaya iştirak ediyorlardı daha sonra insanların, örfün değişmesi sebebiyle Hz. Aişe ve İbn Ömer’in Vakıd kadınların mescidlere gitmelerine mani olmuşlardır ve bu yönde hüküm vermişlerdir.341 15-Yitik develerle ilgili uygulamalara baktığımızda, Peygamber Efendimiz zamanında yitik olan develere dokunulmazdı. Hz. Osman (r.a.) zamanında kaybolan deve bulunduğunda ilan edilirdi, o an sahibi çıkmazsa satılıp, parası daha sonra sahibi çıkarsa sahibine verilirdi. Hz. Ali (r.a) döneminde ise kaybolan develer bulunduğunda beytülmale teslim edilirdi. Aynı konuyla ilgili farklı dönemlerde farklı hükümlerin ortaya çıkmasının sebebi insanların ve örflerinin değişmesidir.342 338 Serahsi, a.g.e., c. XIX, s. 165 Serahsi, a.g.e., c. XIX, s. 166 340 Buhâri, cum’a 13; Müslim, salât, 134-139; Ebû Davûd, salât, 53 341 Müslim, Salât, 144; Ebu Davûd, Salât, 54; İbn Âbidin, a.g.e., c. II, s. 126; Ebû Sünne, a.g.e., s. 155, 156 342 Serahsi, a.g.e., c. XI, s. 10, 11; İbnu’l Hümâm, a.g.e., c. VI, s. 117, 118; Ebû Sünne, a.g.e., s.157 339 57 SONUÇ İslam dini insanların örf ve âdetlerini olduğu gibi reddetmemiş, insanlara faydası olan aklın ve tab’i selimin güzel gördüğü, naslara ve islamın temel prensiplerine aykırı olmayan örf ve adetleri ya olduğu gibi kabul etmiş ya da eksik taraflarını tamamlayarak en güzel şekilde düzene koymuştur. İnsanlara maddi manevi hiçbir faydası olmayan örf ve âdetleri ise yasaklamıştır. Şâri’in bazı meseleleri örfe bırakması, Rasûlûllahın bizzat örfü mesnet yaparak bazı hükümler vermesi örfü hukuken muteber bir kaynak olduğunu ortaya koymuştur. Örfün çeşitli yönlerden kısımlara ayrıldığını bu kısımlara göre örfün hukuki yönünün değerlendirildiğini gördük. Örfün sıhhat yönünden: sahih örf, fasid örf; mesned yönünden: kavli örf, ameli örf; kaynak yönünden; genel (âmm) örf, özel (has) örf, şer’i örf şeklinde bir taksimatının olduğunu müşahede ettik. Örfün hukuki yönden bir değer kazanabilmesi için nasslara muhalif olmaması, devamlı ve toplumun çoğunluğu tarafından benimsenmiş olması, tasarruf anında mevcut olması, örfün aksini gerektiren bir nassın ve fiilin bulunmaması gerektiği ortaya çıkmış oldu. Sahih, umum ve kavli örfün hukuken geçerliliği hususunda ve amm lafzı tahsis edebileceği konusunda ittifak edilmekle birlikte amelî örfün müteberliği hususunda ihtilafların, olduğunu; Hanefiler ve Malikilerin bunu kabul ettiğini diğerlerinin kabul etmediği neticesine ulaşmış olduk. Cumhurun has lafzın örfle tahsisini kabul etmediğini 58 Ebu Yusuf ve onu takıben müteahhirin âlimlerin bir kısmı özel hüküm örfe bina edilmişse örfün değişmesiyle hükmün değişebileceğini İbni Nüceym, Maveraünnehir, Buhara, Semerkant, Belh fakihlerine göre sonradan meydana gelen has örfün hukuki yönden geçerli olacağını ifade etmişlerdir. Örfe bina edilen hükümlerin zamanın ve toplumun değişmesiyle maslahatı sağlamak mefsedeti yok etmek üzere değişebileceği de ortaya çıktı. Hulâsa olarak söylemek gerekirse; Mezkûr şartları taşıyan, islamın umumi prensipleriyle çatışmayan ister umum, isterse has örf olsun, insanların işlerini kolaylaştırmak, daha büyük mefsedetlerinin önünü kesmek, insanların arasındaki münazaa ve münakaşaları gidermek için örfle hüküm verilebilir. Umum olan örfler umumu, has olan örfler bulunduğu bölgeyi veya grubu kapsar, kapsadığı alanlarda geçerli olur. 59 KAYNAKÇA ABADAN Yavuz, Hukuk Felsefesi, Ankara, 1954, ABDULBÂKİ, Muhammed Fuad, el- Mu’cem’ûl- Müfehres li Elfâzı’lKur’ân’ı’l- Kerim, Beyrut: Daru’l-Fikr, 2000 AHMED b. Hanbel, el- Müsned, İstanbul, Çağrı Yayınları, 1992, I-V ÂLU BESSAM, Abdullah b. Abdurrahman, Teysirû’l Allam Şerhû Ümdeti’l Ahkam, Beyrut: Darû Sâder, 2000, I-11 ÂLÛSÎ, Ebu’l- Fadl Şihâbûddin es- Seyyid Mahmud, Rûhu’l- Meâni fi Tefsir’i’l- Kur’ân’ı’l- Azim ve s-Seb’ıl- Mesânî, Beyrut Daru’l Fikr, 1997, I-XVI ÂMİDİ, Seyfuddin Ebû’l- Hasen Ali b. Muhammed, el- İhkâm fi Usûli’lAhkâm, Kahire, 1967, I-IV ARAL Vecdi, Hukuk Felsefesinin Temel Sorunları, İstanbul, 1983, ASKALÂNÎ, Şihabuddin Ahmet b. Hacer, Fethu’l- Bâri bi Şerhi Sahîhı’lBuhâri, BEYRUT: Daru’l Fikr, 2000, I-XII 60 ÂSIM, Efendi, Kâmus Tercemesi, İstanbul, ts, I-IV ATAR, Fahrettin, Fıkıh Usulü, Beşinci Baskı, İstanbul, İfav Yayınları, 2002 AYNİ, Bedrûdddin Mahmud b. Ahmed, Umdetû’l- Karî fi Sahihi’l Buhârî, Beyrut: Daru’l Fikr, 1998, I-VI BERKİ, Ali Himmet, Hukuk Mantığı ve Tefsiri, Ankara, 1948 ________Hukuk Tarihinde İslam Hukuku, Diyanet yay. Ank. 1955. BEYDÂVÎ, Ebû Sa’id Abdullah b. Ömer, Envaru’t- Tenzil ve Esrâru’tTe’vil, Dimeşk: Daru’r- Reşid, I-II BİLGE, Necip, Hukuk Başlangıcı, Onüçüncü baskı, Ankara, Turhan Kitapevi, 1999 BİLMEN, Ömer Nasuhi, Hukuku İslâmiyye ve Istılahat’ı Fıkhıyye Kamusu, İstanbul, Bilmen Basım ve Yayın Evi, ts, I-VIII BUHARİ, Abdülaziz b. Ahmed, Keşfü’l- Esrar an Usuli Fehri’l- İslami elPezdevi, Beyrut: Daru’l Kütübi’l Arabi, 1994, I-IV BUHARİ, Ebû Abdullah Muhammed b. İsmail, el-Cami’ü’s- Sahih, İstanbul, Çağrı Yayınları, 1992, I-VIII CESSAS, Ebu Bekir Ahmed b. Ali er-Razi, Ahkamü’l Kur’an, Beyrut: Daru’l Kütübi’l İlmiyye, I-III CÜRCANİ, Seyyid Şerif Ali b. Muhammed, et-Ta’rifat, Beyrut: Daru’l Kütübi’l İlmiyye, 1995 ÇAĞIL, Orhan Münir, Hukuk ve Hukuk İlmine Giriş, İstanbul,1966, I-II ________Ebedi Bir Problem Olarak Hayr Ve Şer Tezadı Ruhun Ebediliği Ve Hukuk İdesi, İstanbul, 1958, I-II 61 EBU DAVUD, Süleyman b. el-Eş’as, Suneni Ebu Davud, İstanbul; Çağrı Yayınları, 1992, I-V EBÛ SÛNNE, Ahmed Fehmi, el-Urf ve’l-Ade fi Re’yi’l-Fukaha, Kahire Daru’l Besair, 2004 EBU ZEHRA, Muhammed, Malik, Kahire, 1952 FARUKİ Muhammed Y. “Hulefâ-i Râşidin ve İlk Fukaha’nın Kararlarında Örfün Etkisi”, İslamî Sosyal Bilimler Dergisi, II/I, İstanbul, 1994, FİRUZBÂDÎ, Muhammed b. Yakup, Kâmûs’u’l Muhid, Beyrut, Darû’l Fikr, 1999 FİRUZBÂDÎ, Ebi Tâhir b. Yakup, Tenvirü’l Mikbas min Tefsiri İbn Abbas, Beyrut, Darû’l Fikr, 1995 GAZALİ, Muhammed b. Muhammed, el-Mustasfa min İlmi’l-Usul, Beyrut:Muessesetu’r-Risaleh, 1997, I-II GÜRİZ Adnan, Hukuk Felsefesi, Ankara, 1999, GÜZELHİSARİ, Mustafa b. Muhammed, Menafi’u’d- Dekâik Şerhu Mecâmi’ı’lHakâik, İstanbul, 1308 HALLAF, Abdülvehhab, İlmu Usuli’l Fıkh, Kahire: Daru’l Fikri’l Arabi, 1996 HAMİDULLAH, Muhammed, İslam’da Devlet İdaresi, Çev: Hamdi Aktaş, İstanbul, BEYAN Yayınları, 1998 HAYDAR Ali, Dûreru’l- Hukkâm Şerhu Mecelleti’l- Ahkâm, Beyruti Daru’l-Kütûbi’l İlmiye, ts, I-XVI HEY’ET, el- Mu’cemü’l-Vasıt, İstanbul: Çağrı Yayınları, 1996 62 HEYET, Türkçe Sözlük, Ankara: Ankara Türk Tarih Kurumu Basım Evi, 1998, I-II HİRŞ Ernest, Hukuk Felsefesi ve Hukuk Sosyolojisi Dersleri, Ankara, 1996, İBN ABİDİN, Muhammed Emin, Reddü’l Muhtar, I-IV _______Neşru’l-Urf fi Binai Ba’dı’l-Ahkâm Ale’l-Urf (fi Mecmu’ati Resaili İbn Abidin), Âlemü’l-Kutub, ts, I-II İBN EMİRİ’L-HÂCC, Muhammed b. Muhammed, et-Takrir ve’t-Tahbir (Şerhu’t-Tahrir), Beyrut: Daru’l Kütübi’l İlmiyye, 1983, I-III İBN KESİR, İsmail b. Kesir, Tefsiru’l-Kur’an’ı’l-Azim, Kahire: Mektebetü’lEvlad’i’ş-Şeyhi Littürası, 2000, I-XV İBN MACE, Ebu Abdullah Muhammed b. Yezid el-Kazvini, Sûneni İbn Mâce, İstanbul: Çağrı Yayınları, 1992, I-II İBN MANZUR, Ebül Fazl Cemaluddin Muhammed b. Mükerrem, Lisanu’l Arab Kahire: Daru’l Mearif, ts., I-VI İBN NÜCEYM, Zeynuddin b. İbrahim, el-Bahru’r-Râik Şerhu Kenzi’dDekâik, Kahire: Daru’l Kutubi’l İslamı, ts, I-VIII _________el-Eşbah ve’n-Nezair, Beyrut; Mektebetü’l Asriyye, 1998 İBNÜ’L-ARABİ, Ebu Bekr Muhammed b. Abdillah, Ahkâmûl Kuran, Nşr:Rıza Feracü’l-Humam, Beyrut: Mektebetü’l Asriye, 2003, I-IV İBNÜ’L-HÜMAM, Kemaluddin Muhammed b. Abdilvâhid, Şerhü Fethül Kadir, Beyrut: Daru’l Kütübi’l İlmiye, 1995, I-X İBNÜ’L KAAYYİM, Muhammed b. Ebi Bekr, İ’lamu’l-Muvakkıin an Rabbi’l-Alemin, Beyrut, Daru’l Kutubi’l İlmiye, 1993, I-IV İMRE, Zahit, Medeni Hukuka Giriş, İstanbul, 1976 63 KARAMAN, Hayrettin, İslam Hukuk Tarihi, İstanbul: İrfan Matbaası, 1975 _________Fıkıh Usulü, İstanbul, 1964 ________İslamın Işığında Günün Meseleleri, İstanbul, Nesil Yayınları, 1993, I-III KÂSÂNÎ, Alâûddin Ebu Bekr b. Mes’ud, Bedai’s- Sanâi’fi Tertibi’ş-Şerai; Beyrut, Darü’l Marifeh, 2000, I-VII KÂTİP ÇELEBİ, Hacı Halife, Keşfu’z-Zunûn an Esâmi’ı’l-Kütübi ve’l Fünun, Beyrut; Daru’l İlmiye, 1992, I-VI KIYICI, Selahattin, İslam Hukukunda Örf ve ÂDET, İstanbul: İşaret Yayınlar, ts. KURTUBÎ, Muhammed b. Ahmed el-Ensârî, el-Cami’ül Ahkam’ıl Kur’an Beyrut Darü’l Erkâm, ts, I-IV MAKDİSİ, Şemsûddin Muhammed b. Müflih, Üsûl’ü’l Fıkh, Riyad, Mektebetü’l-Übeykan, 199, I-XI MEVSILİ, Abdullah b. Muhammed, el-İhtiyar li Ta’lili’l Muhtar, Beyrut: Darû’l -Ma’rifeh, 1998, I-V MİRAS, Kamil, Sahîhu Buhârî Muhtasarı Tecrid’i Sarih Tercemesi ve Şerhi, Ankara, Başbakanlık Basımevi, 1978, I-XII MUHAMMED, Reşit Rıza, Tefsiru’l Menar, Beyrut. Daru’l Kutubi’l İlmiye, 1999 I-XII MUHAMMED, Yusuf Musa, Tarihu’l Fıkhı’l İslami, Kahire, 1958 MÜSLİM, b. el-Haccâc, el-Camiu’s-Sahih, İstanbul, Çağrı Yayınları, 1992, IIII 64 NESÂÎ, Ebû Abdurrahman Ahmed b. Şuayb, Süneni Nesai, İstanbul, Çağrı Yayınları, 1992, I-VIII NESEFİ, Ebu’l Berekât Abdullah b. Ahmed, Medârikü’t-Tenzil ve Hakâiku’t Te’vil (Tefsirun-Nesefi), Beyrut: Darû’bn’u Kesir, I-III NEVEVİ, Muhyiddin Yahya b. Şeref, Sahihu Müslim bi Şerhi’n Nevevi, Beyrut: Daru’l Hayr, 1996, I-XV OĞUZOĞLU, H.Cahit, Medeni Hukuk, Ankara: A.Ü. Hukuk. Fak. Yayınları, 1958 ÖKTEM Niyazi, Hukuk Felsefesi, İstanbul, 1985, ÖZTÜRK; Osman, Osmanlı Hukuk Tarihinde Mecelle, İstanbul, İrfan Yayınları, 1973 RAĞIB, el-Isfahanî, Hüseyin b. Muhammed, Müfredâtu el-Fazıl Kur’an, Beyrut: Daru’ş-Şâmiyye, 1997 RÂZÎ, Fahruddin Muhammed b. Ömer, Tefsiru’l Kebir ( Mefatıhu’l Gayb), Beyrut: Darul’l İhya’u et-Turasil Arabi, 1999, I-XI SARI, Mevlüt, el- Mevârid, İstanbul, Bahar Yayınları, 1980 SABIK, Seyyid, Fıkhu’s-Sûnne, Dimeşk, Darû’bni, Kesir, 2002 SAYMEN, Ferit H, Türk Medeni Hukuku Umûmi Prensipleri, İstanbul, 1948 SERAHSİ, Şemsû’l Eimme Muhammed b. Ahmed b. Ebî Sehl, el-Mebsût, Beyrut, Daru’l Ma’rifeh, 1986, I-XXX _______Ûsulü Serahsi, Beyrut, Daru’l Ma’rifeh, 1993, I-II SÜBKİ, Tacûddin Abdûlvahhab b. Ali, el-Eşbah ve’n-Nezâir, Beyrut: Daru’l Kütübi’l-İlmiyye, 2001, I-II 65 SUYUTİ, Abdurrahman b. Ebî Bekr, Dûrerû’l Mensûr fi Tefsiril’l Me’sûr, Beyrut: Darû’l Fikr, 1993, I-VIII ________el Eşbah ve’n-Nezâir, Kahire, Darû’s-Selâm, 1998, I-II ŞABAN Zekiyyûddin, İslam Hukuk İlminin Esasları (Usûlü’l Fıkh), Çev: İbrahim Kâfi Dönmez, Ankara Diyanet Vakfı Yayınları, 200 ŞÂTIBÎ, Ebû İbrahim b. Musa, el-Muvâfakât, Nşr: Ebû Ûbeyde Meshûr b. Hasan Ali Selman, Mısır: Darubni Affan, h.1421, I-IV ŞEMSEDDİN, Sâmi, Kâmûs-u Tûrki, Derseâdet, 1317 ŞENER, Mehmet, İslam Hukukunda Örf, İzmir: Öğrenci Basımevi, 1987 ŞEVKANÎ, Muahmmed b. Ali, Neylûl Evtâr Şerhû Münteka’l Ebhâr, Beyrut; Darû’l-Ma’rifeh, 1998, I-VIII ŞEYH ZÂDE, Abdurrahman b. Şeyh, Mecma’u’l Enhur fi Şerhi Mültekâ’l Ebhur, Beyrut; Darû’l Kutubi’l İlmiye, 1998, I-XI ŞİRAZİ, Ebu İshak İbrahim, Şerhu’l Lüma, Neşr: Abdülmecid Türkî, Beyrut: Daru’l-Ğarabu’l İslâmi, 1988, I-II TABERÎ, Ebu Cafer Muhammed b. Cerir, Cami’u’l Beyân an Te’vili Eyyi’l Kur’an (Tefsiru’t-Taberi), Beyrut, Daru’l Fikr, 199, I-XV TAPLAMACIOĞLU, Mehmet, Din Sosyolojisi, Ankara, A.Ü.İlahiyat Fak. Yayınları,1963 TİRMİZİ, Ebu İsa Muhammed b. İsa b. Serve, el- Câmi’u’s-Sahih (Sunen’u’t Tirmizi), İstanbul, Çağrı Yaınlar, 1992, I-V TUĞLACI, Pars, Okyanus, XX. Yüzyıl Ansiklopedik Türkçe Sözlük, İstanbul, 1971, I-III TUVÂNÂ, Seyyid Muhammed Musa Afganistani, el-İctihad, Kahire, 1972 66 ÜLKEN, Hilmi Ziya, Sosyoloji Sözlüğü Sözlüğü, İstanbul: M.E.B Basımevi, 1969 WİNSİNCK, A.J, el-Mü’cemü’l – Müfehres li Elfâzı’l- Hadisi’n- Nebevi, Londra, Mektebetü’l Beril, 1936, I-VIII ZAMAHŞERİ, Cârullah Muhammed b. Ömer, el-Keşşaf an Hakâikı’t Tenzil ve Uyûni’l- Ekâvil fi Vücûhı’te’vil, Beyrut, Daru’l Kütûbu’l İlmiye, 2003, I-IV ZERKÂ, Mustafa Ahmed, el- Medhalü’l-Fıkhı’l-Âmm, Dokuzuncu baskı, Dimeşk, Darü’l Fikr, 196–1968, I-III ZEYDAN, Abdûlkerim, el- Veciz fî Usûli’l-Fıkh, Yedinci baskı, Beyrut, Müessesetû’r-Risaleh, 2003 ZEYLE’İ, Abdullah b. Yusuf, Nasbu’r- Râye fi Tahrîci Ehâdisi’l-Hidaye, Beyrut, Darû’l Kûtûbi’l İlmiye, 1996, I-V ZÜHAYLİ, Vehbe, İslam Fıkhı Ansiklopedisi, Çev: Heyet, İstanbul, Risale, 1991–1992, I-X 67
