İNŞAAT SEKTÖRÜNDE SÖZLEŞME UYGULAMALARI
advertisement
İNŞAAT SÖZLEŞMELERİ ve YÖNETİMİ SÖZLEŞMELER Sözleşme (akit, bağıt, mukavele, kontrat) iki tarafın bir hukuki sonucu elde etmek üzere iradelerini karşılıklı ve birbirlerine uygun suretle açıklamaları demektir. Türk özel hukukunda “Sözleşme Serbestisi” ilkesi vardır. Kişiler, farklı yükümlülükler ve karşı edimlerini ihtiva eden çok çeşitli sözleşmeleri karşılıklı olarak akdedebilmektedirler. Ancak hukuki ve ekonomik istikrar, kanun koyucuyu, kişilerin kendi aralarında ve çeşitli faaliyet alanlarına ilişkin olarak yaptıkları sözleş- melerin benzer unsurlarını, “Hukuk Ekonomisi” ve “Eşitlik” ilkelerinin gerçekleştirilmesi düşüncesiyle bir araya toplamaya ve kimi özel sözleşme tiplerinde uygulanacak hükümleri önceden belirlemeye sevk etmiştir. Sözleşmenin Kapsamı: Borç ilişkisinin taraflara yüklediği sorumluluklardır. Bu sorumluluklar, sözleşme içinde tek tek açıklanmalıdır ve hukuka uygun hale getirilmelidir. Sözleşmenin Amacı: • Hakları, • Görevleri, • Zorunlulukları ve sorumlulukları taraflar arasında oluşturmak ve • Risk Dağılımını sağlamaktır. Sözleşme Hazırlanırken Dikkat Edilecek Noktalar • Sözleşme, dili açık ve net olmalı, belirsizliğe yer vermemelidir. • Sözleşme içinde yinelemeden kaçınılmalıdır. Bir yerde belirtilen bir konu başka bir yerde tekrarlanmamalı, ilk kaynağa atıfta bulunulmalıdır. Sözleşmelerin Yorumlanması Sözleşmelerde, tarafların hukuksal mantıklarının araştırılması, iradelerinin gerçek anlam ve kapsamının tespiti ile iradelerine açıklık ve kesinlik vermek işlemine hukuk dilinde sözleşmenin yorumu denir. Sözleşme yorumlanırken ilk olarak, sözleşmede kullanılan ifadelerin açık olup olmadığı sorgulanır. İfadenin netliği, inşaat alanındaki anlamı ve ilgili olabilecek kavramlar irdelenir. Taraflar sözleşmede yer alan bir belirsizlik sebebiyle uyuşmazlığa düşmüş olabilirler. Sözleşmelerin Yorumlanması (Devam) Sözleşmede açık olmayan ifadelerin yorumunda tereddüt varsa yorum, metni bizzat hazırlayan tarafın aleyhine olacak şekilde yapılır. Taraflar eşit şartlar altında bulundukları takdirde belirsizlik, şüphe veya tereddüt varsa irade beyanları alacaklı değil, borçlu lehine yorum yapılır. Yorumlama yaparken sözleşmeyi hangi tarafın hazırladığı ve tarafların sözleşme hazırlarken ne derece iyi niyetli davrandıkları sorgulanır. Sözleşme Hukuku Sözleşme Hukukuna Hâkim Olan Genel İlkeler; • Eşitlik • Nisbilik (orantılı, eşitlik) • Rızailik (kendi isteği ile) • Dürüstlük • Kusurlu sorumluluk (Bir kimsenin hukuka aykırı ve kusurlu bir eylem ve davranışı ile başkasına vermiş olduğu zararın neticesinden sorumlu tutulması) • Sözleşme özgürlüğü ve sınırları • İvazlık (her iki tarafın da fayda sağlayıp sorumluluk alması) • Hâkimin takdir yetkisine sahip olması Eser Sözleşmesi Borçlar Kanunu (Madde 470)- Eser sözleşmesi, yüklenicinin bir eser meydana getirmeyi, işsahibinin de bunun karşılığında bir bedel ödemeyi üstlendiği sözleşmedir. Eser sözleşmesiyle müteahhit (yüklenici) iş sahibi için bir iş görmeyi üstlenmektedir. Fakat buradaki iş görmenin özelliği, müteahhidin bu iş görmeyle, belirli bir sonucu üretmeyi borçlanmış olmasıdır ki bu sonuç Borçlar Kanunu’nda “Şey (Yapıt)” tabiriyle adlandırılmıştır. Eser sözleşmesinin kendine özgü olan ve onu diğer iş sözleşmelerinden ayıran da işte bu objektif olarak gözlenmesi mümkün olan “Sonuç" tur. (BK 471)- Yüklenici, üstlendiği edimleri işsahibinin haklı menfaatlerini gözeterek, sadakat ve özenle ifa etmek zorundadır. Yüklenicinin özen borcundan doğan sorumluluğunun belirlenmesinde, benzer alandaki işleri üstlenen basiretli bir yüklenicinin göstermesi gereken meslekî ve teknik kurallara uygun davranışı esas alınır. Yüklenici, meydana getirilecek eseri doğrudan doğruya kendisi yapmak veya kendi yönetimi altında yaptırmakla yükümlüdür. Ancak, eserin meydana getirilmesinde yüklenicinin kişisel özellikleri ö nem taşımıyorsa, işi başkasına da yaptırabilir. Aksine âdet veya anlaşma olmadıkça yüklenici, eserin meydana getirilmesi için kullanılacak olan araç ve gereçleri kendisi sağlamak zorundadır. Ağırlıkla kabul edilen görüşe göre, nesnel varlıkların yanı sıra maddi varlık arz etmeyen yapıtların da eser sözleşmesinin konusu olabileceği yönündedir. Bu doğrultuda bir gazeteye reklâm konulması, bir şarkıcının konser vermesi, sinemada film gösterilmesi gibi nesnel olmayan çalışmalar da eser söz leşmesinin konusunu oluşturabilmektedir. Eğer sonuç, emek harcamayı gerektirmekle birlikte hukuki bir bütünlük arz etmiyorsa (bir hastanın tedavisi, eğitim ve öğretim faaliyetleri, belirli bir zaman için bir taşınmazın idaresi gibi), o zaman bu sonucu eser kavramı içerisinde değerlendirmek mümkün olmaz. BK’da kullanılan “imal” teriminden yeni bir eser ortaya koymak kadar var olan bir eseri değiştirmeyi ve onarmayı da kapsadığı anlaşılmalıdır. Dolayısıyla bina, gemi ve makine inşası, binaların yıkılması ve restorasyonu, motorlu araçlara “LPG” dönüşümü yapılması, elbise dikimi, temizlenmesi ve ütülenmesi, plan veya proje hazırlanması, diş hekimlerinin dolgu yapması, protez takması gibi konular eser sözleşmesinin konusunu olabilmektedir. Taraflar arasında, eser karşılığında bir ücret ödeneceği sözleşmede belirtilmemiş olsa bile BK 366 gereği uygun bir ücret ödenmesi gerekir. Eserin ücretsiz olarak meydana getirilmesi isteniyorsa bu hususun açıkça kararlaştırılmış olması şarttır Müteahhidin Eser Sözleşmesinden Kaynaklanan Borçları a) Müteahhidin İşi Sadakat ve Özenle Yapma Borcu Sadakat borcunun iki özel hali BK 357’de düzenlenmiştir. 1. Malzeme iş sahibi tarafından verildiği takdirde, müteahhidin, malzemenin kullanılışı hakkında hesap vermek ve artanı iade etmek yükümlülüğü bulunmaktadır. 2. Ayrıca müteahhidin, iş devam ettiği sırada iş sahibinin verdiği malzemenin veya gösterdiği arsanın, eserin gereği gibi veya vaktinde ifasını tehlikeye koyacak ayıplardan onu haberdar etme yükümlülüğü vardır. Bu iki özel durumun dışında müteahhidin sır saklama yükümlülüğü altında olduğu ve bu yükümlülüğün, eser sözleşmesinin sona ermesinden sonra da devam edeceği ifade edilmektedir • Eser sözleşmesinde müteahhit, iş sahibinin, kendisinin yeterli uzmanlığa sahip olmadığını bilmesi gerekse dahi yine sorumlu tutulur. Bu açıdan müteahhidin özen derecesinin tayininde, tecrübeli ve uzman bir kimsenin hareket tarzının kıstas olarak kabul edilmesi gerektiği ifade edilmektedir. • Dolayısıyla müteahhidin, üzerine aldığı iş için gerekli uzmanlığa sahip olmadığı halde anılan işi alması ve işin ifasında uzmanlara danışmaması, özen borcunun ihlali niteliğinde değerlendirilecektir. Bunun gibi, tacir sıfatını taşıyan bir müteahhit, basiretli bir iş adamı gibi hareket etme yükümlülüğü altındadır (TTK 20) b) Müteahhidin İşi Bizzat Yapma Borcu • BK 356/2 uyarınca: “Müteahhit, imal olunacak şeyi bizzat yapmağa veya kendi idaresi altında yaptırmağa mecburdur. Fakat işin mahiyetine göre şahsi maharetinin önemi yok ise, taahhüt ettiği şeyi başkasına da imal ettirebilir.” Buna göre müteahhidin idaresi altında başkasına yaptıracağı eser, müteahhidin maddi ve fikri kişisel yeteneklerine göre, aynı mahiyette meydana getirilemeyecek kadar etkileniyorsa, müteahhitçe bizzat yapılması zorunlu olacaktır. c) Müteahhidin Araç, Gereç ve Malzeme Sağlama Borcu «Aksine adet veya sözleşme olmadıkça müteahhit, meydana getirilecek eserin yapılması için gerekli olan araç, gereç ve malzemeyi, masrafı kendisine ait olmak üzere tedarik etmekle yükümlüdür (BK 356/f)». Malzeme müteahhit tarafından sağlanmışsa o zaman kendisi, eserde kullandığı malzemenin iyi cinsten olmamasından dolayı iş sahibine karşı sorumludur. Müteahhidin, bu sebepten kaynaklanan ayıba karşı tekeffül borcu, eser sözleşmesine değil satım sözleşmesindeki ayıba karşı tekeffül hükümlerine tabidir (BK 357/f.1). Müteahhidin malzemeyi kendisinin sağladığı durumlarda zapta karşı tekeffül sorumluluğu da BK 189- 193 hükümlerine tabidir. Eserin meydana getirilmesi için gerekli malzemeyi iş sahibinin tedarik etmesi halinde, müteahhidin malzemedeki bozukluk yüzünden sorumlu tutulması söz konusu olmayacağından, bu sebeple meydana gelen ayıplardan sorumluluğu özen borcu çerçevesinde değerlendirilir. d) Müteahhidin Genel İhbar Borcu BK 357/f.son uyarınca “İş devam ettiği sırada, iş sahibinin, verdiği malzemenin veya gösterdiği arsanın kusurlu olduğu anlaşılır yahut üretimin muntazam olarak yerine getirilmesini tehlikeye koyacak diğer bir durum oluşursa müteahhit, iş sahibini bundan derhal haberdar etmeğe mecburdur; aksi takdirde bunların neticelerini karşılamakla sorumludur. Müteahhidin bu borcuna aykırı davranması, BK 96 vd. hükümlerine göre sorumlu olması sonucunu doğurur. e) Müteahhidin İşe Zamanında Başlama, Devam Etme Borcu BK 74 gereğince sözleşme konusu eserin teslimi için sözleşmede belirli bir süre kararlaştırılmamış ve işin niteliğinden de böyle bir süre anlaşılmıyorsa sözleşme yapılır yapılmaz işe başlanılması gerekir. Aynı zamanda müteahhidin, bu suretle başladığı işi, işin niteliği ve müteahhidin, iş sahibi tarafından bilinen ve bilinmesi gereken kişisel nitelikleri ile yeteneklerinin öngördüğü olağan tempoda sürdürmesi gerekir. Aksi takdirde müteahhit mütemerrit addolunur ve iş sahibi BK 106’dan kaynaklanan seçimlik haklarını kullanabilir. Teslim süresi kararlaştırılmış işlerde ise müteahhit, işe zamanında başlamaz veya sözleşme şartlarına muhalif olarak işi geciktirir ve iş sahibinin kusuru olmadan kaynaklanan gecikme, müteahhidin işi zamanında bitirmesine imkan vermeyecek derecede olursa iş sahibi, teslim süresini beklemeye mecbur olmaksızın sözleşmeyi feshedebilir (BK 358/f1). f) Müteahhidin Meydana Getirdiği Eseri Teslim Etme Borcu Müteahhidin eseri teslim borcu, onun, eser sözleşmesinden kaynaklanan ana borçlarındandır; müteahhidin bu borcunu yerine getirmiş olması için, meydana getirdiği eseri, ifa amacı ile iş sahibinin emrine vermiş olması ve iş sahibinin eser üzerindeki dolaysız zilyetliğini sağlamış olması gerekir Eser sözleşmesinin konusu bir eserin meydana getirilmesi değil de var olan bir eserin onarılması ise teslim, iş sahibinin eşyası üzerindeki dolaysız zilyetliğini rahatsız edilmeden kullanabilmesini tekrar sağlama anlamını taşır. g) Müteahhidin Ayıba Karşı Tekeffül Borcu Ayıba karşı tekeffül borcu, eser sözleşmesinin iş sözleşmesinden ayrılması bakımından, önemi vardır. Zira işçinin, işverenin emir ve talimatlarına bağlı olarak gereği gibi ifa ettiği iş görme ediminin sonucundan, kural olarak işverene ve üçüncü şahıslara karşı sorumluluğu bulunmamakta, böylelikle meydana gelen ayıplardan üçüncü şahıslara karşı işveren sorumlu olmaktadır. Ancak eser sözleşmesinde müteahhit, işçiden farklı olarak iş görme sonucunu, kural olarak iş sahibinin emir ve talimatlarına bağlı olmaksızın kendi başına meydana getirmekte, yalnızca eserin vasıf ve nitelikleri bakımından taahhütte bulunmakta ve taahhüt ettiği niteliklerin eserde bulunmamasından iş sahibine karşı sorumlu tutulmaktadır (tekeffül). Yani müteahhidin sorumluluğu sonuca yöneliktir; yani müteahhidin, teslim ettiği eser bakımından, eser sözleşmesinden kaynaklanan sorumluluğu daha ziyade “sonuç sorumluluğu” olarak adlandırılmaktadır. İş Sahibinin Eser Sözleşmesinden Kaynaklanan Borçları • BK.m.364-366 hükümleri esas itibariyle, eser sözleşmesinde iş sahibinin ücret ödeme borcunu düzenlemektedir. Ancak iş sahibinin, teknik anlamda bir borç niteliğinde olmamakla birlikte, daha önce de değinildiği üzere ihbar yükümlülüğü, eseri teslim alma gibi kimi yan mükellefiyetleri bulunmaktadır. • Eser sözleşmesinin tarafları ücret miktarını, yaptıkları sözleşmede açıkça belirtebilecekleri gibi sözleşmede, bir eser sözleşmesinin varlığına rağmen, ücretin miktarına ilişkin herhangi bir hüküm getirmemiş olabilirler. Tarafların sözleşme ile ücretin miktarını götürü olarak veya yaklaşık (takribi) olarak tespit etmeleri de mümkündür. • Sözleşmede ücretin miktarı götürü olarak belirlenmişse, müteahhit, meydana getirilecek eseri kararlaştırılan fiyata yapmak zorundadır (BK 365). Bu durumda, meydana getirilen eser, kararlaştırılan fiyattan daha fazla masraf bile gerektirmiş olsa müteahhit kararlaştırılan miktardan fazlasını talep edemez. Aynı şekilde eserin meydana getirilmesi için gereken masraf, kararlaştırılan meblağdan daha az olsa bile iş sahibi kararlaştırılan ücretin tümünü ödemek zorundadır (BK 365/f1). • Öte yandan BK 365/f.2’de götürü ücretli eser sözleşmelerinde önceden öngörülemeyen haller dolayısıyla ücretin artırılması veya sözleşmenin feshi imkânı getirilmiş bulunmaktadır. • Ücretin ödeme zamanına ilişkin düzenleme Borçlar Kanununun 364.maddesinde düzenlenmiştir. Buna göre “İşin parası teslim zamanında ödenir” (f.1). “Yapılan şey parça parça teslim edildikçe bedeli ifa olunmak üzere mukavele edilmiş ise her kısmın bedeli o kısmın teslimi zamanında ödenmek lazımdır” (f.son). Bu açıdan müteahhidin ücret alacağı, eserin tamamlanması zamanında değil, teslim zamanında muaccel olmaktadır. • Eser sözleşmesinde ücretin ödeme (ifa) yeri, tarafların açık veya örtülü arzusuna göre tayin edilir. Aksine bir düzenleme mevcut olmadığı surette ödeme, alacaklının verme zamanında ikamet ettiği yerde gerçekleştirir (BK 73/f.1). İş sahibi ücretin ödenmesinde temerrüde düşerse müteahhit, BK.m.106’daki seçimlik haklardan birini kullanabilir. Bu açıdan eser sözleşmesinde temerrüt meselesi, genel hükümler dairesinde çözümlenir. http://webb.deu.edu.tr/hukuk/dergiler/dergimiz10-2/akkurt.pdf İş Sözleşmesi İş Kanununda “İş Sözleşmesi”, “Bir tarafın (işçi) bağımlı olarak iş görmeyi, diğer tarafın da (işveren) ücret ödemeyi üstlenmesinden oluşan sözleşmedir.” şeklinde tanımlanmıştır (İK 8/f1). İş Kanununda “İşçi”, “Bir iş sözleşmesine dayanarak çalışan gerçek kişi” olarak tanımlanmıştır. Buna göre bir kişinin işçi sıfatını kazanması, iş sözleşmesinin kurulmasıyla gerçekleşir. Böylelikle işçi ile onu çalıştıran kişi (İşveren) arasında “İş İlişkisi” kurulmuş olur (İK 2/f1). İş Sözleşmesinin Unsurları İş sözleşmesinin unsurları, aynı zamanda anılan sözleşmenin ayırt edici özellikleri olup, tarafların, aralarında kararlaştırmış oldukları ilişkinin iş ilişkisi olarak tasnif edilip edilemeyeceği noktasında önem arz ederler. Buna göre taraflar, aralarındaki ilişkiyi “iş ilişkisi” olarak nitelendirseler ve karşılıklı olarak açıkladıkları iradeleri doğrultusunda bir “iş sözleşmesi” akdetmiş olduklarını beyan etseler bile, anılan unsurları ihtiva etmeyen hukuki ilişkinin “iş sözleşmesi” olarak tasnif edilmesi söz konusu olmayacaktır 1. İş Görme (Çalışma) Unsuru İş sözleşmesinin asli unsuru olarak “İş” kavramı ise geniş anlamda, “Karşı taraf için ekonomik değeri olan her türlü insan emeği” biçiminde tanımlanabilir. Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun 3/(d) uyarınca «İş» (hizmet) kavramı, “Bir ücret veya menfaat karşılığında yapılan mal sağlama dışındaki her türlü faaliyeti” dir. İş sözleşmesinin unsuru olabilecek nitelikteki çalışmalar bakımından herhangi bir sınırlama söz konusu olmayıp, işin, bedeni, fikri, teknik, bilimsel, sanatsal olmasının bir önemi bulunmamaktadır. Sözleşmeye taraf olan kimse (işçi) kendi emeğini değil de başkasının emeğini taahhüt etmişse sözleşmenin “İş Sözleşmesi” olarak nitelendirilmesi mümkün olmaz. 2. Ücret Unsuru «Ücret», işçinin iş sözleşmesinden kaynaklanan iş görme borcu karşısında işverenin ödemekle yükümlü olduğu karşılıktır. Dolayısıyla işçinin işverene bağımlı olarak yaptığı çalışma “ücret” karşılığında yapılmaktadır ki ücretsiz yapılan bir çalışma iş sözleşmesinin konusunu teşkil etmez. Ücret, para şeklinde bir karşılık (nakdi) olabileceği gibi mal şeklinde de (ayni) olabilir. Ancak iş karşılığı olan asıl ücret, “Nakdi Ücret”tir. İş Kanunu ücreti tanımlarken, “Bir kimseye bir iş karşılığında işveren veya üçüncü kişiler tarafından sağlanan ve para ile ödenen tutardır.” ifadesini kullanmıştır. 3. Bağımlılık Unsuru İş sözleşmesini, konusu iş görmeye dayanan diğer sözleşmelerden ayırt etmeye yarayan temel unsur «Bağımlılık Unsuru»dur. Şayet çalışan kimsenin, işverene bağımlı olarak çalışması söz konusu değilse aralarındaki ilişkinin bir iş ilişkisi olduğundan bahsetmek mümkün olmaz. İş sözleşmesinde bağımlılık unsuru, işçinin, işverenin otoritesi altında iş görmesi, onun emir ve talimatlarına bağlı olarak çalışması anlamına gelir. İşin, işverene ait işyerinde yapılması 23 iş sözleşmesinin varlığını kanıtlamaya yardımcı olmakla birlikte, tek başına yeterli değildir. Öte yandan işin, işverene ait işyerinde yapılmıyor olması da iş gören ile işveren arasındaki ilişkinin iş ilişkisi olmadığı anlamına gelmez. İNŞAAT SÖZLEŞMESİ Yüklenicinin, iş sahibinin ödemeyi borçlandığı bir bedel karşılığında taşınmaz bir yapı eseri meydana getirip, bunu teslim etmeyi borçlandığı sözleşmedir. İnşaat Sözleşmesi Tipleri • Yap-İşlet-Devret tipi ihalelerde yapılan sözleşme • Maliyet + Ücret usulü ihalelerde yapılan sözleşme • Anahtar teslimi usulü ile götürü bedel ihalelerde yapılan sözleşme • İnşaat yönetimi (CM=Construction Management) tipi ihalelerde yapılan sözleşme • Rekabete dayalı ihalelerde yapılan sözleşme Türkiye’de Uygulanan Sözleşme Tipleri-1 Sabit Fiyat Sözleşmeleri Bu sözleşmeye göre yüklenici her koşul ve şartta, sözleşmede anlaşılmış biçimde yapım işini tamamlamak zorundadır. Yapım esnasında oluşacak değişikliklerle ilgili yükleniciye herhangi bir ek ücret ödenmeyecektir. Birim Fiyat Sözleşmeleri Birim fiyatlar; malzeme, işçilik, masraflar ve yüklenici karını da içerecek şekilde belirlenir. Birim fiyatlar, yüklenici teklifi ile tahmini proje imalatlarının miktarlarına göre belirlenir. Bu tip sözleşmede yükleniciye, işin uygulama aşamasında yapılan iş miktarlarına göre ödeme yapılmaktadır. Türkiye’de Uygulanan Sözleşme Tipleri-2 Götürü Bedelli Sözleşmeler Yüklenicinin sözleşme dokümanlarında belirtilen proje ve fiyat isteklerine göre yapacağı işin karşılığı olarak, mal sahibine tek bir fiyat sunduğu sözleşmelerdir. Türkiye’de uygulanan kamu ihalelerinde bu tip sözleşmeler tercih edilir ve kanunla sabittir. Maliyet Karşılayıcı Sözleşmeler İşin maliyetinin belli olmaması durumunda yüklenici ile yatırımcının sözleşmeden önce, herhangi bir sabit fiyat belirtmeyerek sadece gerçekleşecek maliyetler üzerinden hesaplanacak bir ödeme formülü ile anlaşmalarıyla gerçekleşir. Yükleniciye, sözleşmelerde belirttiği maliyetlerin belirli bir yüzdesi olarak kâr verilir. Türkiye’de Uygulanan Sözleşme Tipleri Sabit Fiyat Sözleşmeleri Tüm maliyet riski yüklenicidedir. Her koşulda yüklenici işi belirtilen şekilde bitirmek zorundadır. Az miktarda kontrol yeterlidir. Maliyet Karşılayıcı Sözleşmeler Tüm maliyet riski yatırımcıdadır Yüklenici sadece en iyi performansı göstermelidir. Sürekli kontrol gerektirir. İnşaat Sözleşmelerinin Organizasyonu Anlaşma (Sözleşme Metni):Müteahhidin ve iş sahibinin isimlerini, yapının tamamlanması için verilen zamanı, kullanılacak olan ödeme şeklini ve yapılacak olan yapıyı tasvir eder. Genel Sözleşme Şartları: İşveren ve müteahhit arasındaki ilişkiyi kontrol ya da işverenin temsilcisinin sorumluluklarını ve sözleşme maddelerini kapsar. Özel ve İlave Şartlar: Kendine özgü özellikleri olması gereken bir projenin gereksinimlerini kapsar. İnşaat Sözleşmelerinin Organizasyonu Teknik Özellikler: Yapım malzemeleri, gerekli ekipman ve işçilik için gerekli olan kaliteyi belirler. Çizimler / Projeler: Proje için nicel gereksinimleri ve çeşitli parçaların projenin tamamlanması için nasıl birleştirileceğini gösterir. İnşaat Sözleşmelerinde Yer Alması Gereken Ana Başlıklar Standart Sözleşme Tipleri İnşaat sözleşmelerindeki genel şartlar, çoğu zaman belirli bir standarda bağlıdır. Bu standartlar, inşaat projesinin kapsamına bağlı olarak ulusal şartnamelere göre veya uluslararası meslek kuruluşlarının hazırlamış olduğu tip sözleşmelere göre belirlenir. Kamu İhale Kanuna Göre Yapılan Sözleşmeler Kamu İhale Kanunu: Bu kanunun amacı, kamu hukukuna tâbi olan veya kamunun denetimi altında bulunan veyahut kamu kaynağı kullanan kamu kurum ve kuruluşlarının yapacakları ihalelerde uygulanacak esas ve usulleri belirlemektir. Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu: Bu Kanunun amacı, Kamu İhale Kanununa göre yapılan ihalelere ilişkin sözleşmelerin düzenlenmesi ve uygulanması ile ilgili esas ve usulleri belirlemektir. Kamu İhale Kanuna Göre Yapılan Sözleşmeler Yapım İşleri Genel Şartnamesi: Bu Genel Şartnamenin amacı, iş sahibi idareler tarafından 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’na göre sözleşmeye bağlanan her türlü yapım işinin yürütülmesinde uygulanacak genel esasları tespit etmektir. Kamu İnşaat Projelerinde İşveren ile Yüklenicinin Sorumluluk Paylaşımları: 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu ve 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu ile birlikte yürürlüğe giren Anahtar Teslim Götürü Bedel Tip Yapım Sözleşmesi, Birim Fiyat Esaslı Tip Yapım Sözleşmesi ve Yapım İşleri Genel Şartnamesi; kamuya iş yapan taahhütçü firmaların, ihale hazırlığından kesin kabul işlemlerinin tamamlanmasına kadarki süreçte, tüm faaliyetlerinin düzenlendiği mevzuatı oluşturmaktadır. FIDIC Esaslı Sözleşmeler: Yapılan sözleşmelerin karmaşık yapısı ve teknik özelliklerinin detaylı olmasından dolayı uygulamada inşaat sözleşmelerinin standart kurallara bağlanması sonucunu doğurmuştur. FIDIC, 1913 yılında İsviçre’nin Lozan şehrinde kurulmuştur. o İnşaat İşleri Sözleşme ve İdari Şartnamesi: Bu, ihale ve sözleşmelerin temel ilkelerini tespit eden Kırmızı Kitaptır. o Donanım İşleri ve Tasarla Yap Modeli İşler için İnşaat Sözleşmeleri Şartnamesi: Tasarımı ve inşaatı/montajı yüklenici tarafından yapılmış-yapılacak olan yapım ve mühendislik işlerinde kullanılması öngörülen bu kitap “Sarı Kitap” olarak bilinir. o Mühendislik-Satın alma Yapım / Anahtar Teslimi Projeler için İnşaat Sözleşmesi Şartnamesi: Enerji santrali, fabrika, arıtma tesisi gibi anahtar teslimi yapılacak işler için öngörülen bu kitap “Kurşuni Kitap ya da Gri Kitap” olarak bilinir. o Kısa Sözleşme: Yeşil Kitap olarak da adlandırılan bu şartname önceki şartnamelere göre farklı bir düzenleme öngörmektedir. FIDIC bedeli 500.000 USD’den küçük ve 6 ayda bitirilmesi öngörülen bina veya herhangi bir mühendislik işi için öngördüğü bu kitapla kontrollük hizmetlerinin idare tarafından yapılabileceğini kabul etmiştir. Başka bir deyişle “Müşavir/Mühendisi” kontrollük için zorunlu kılmamıştır. Standart Dışı Sözleşmeler Arsa Payı Karşılığı İnşaat Yapım Sözleşmesi: Yüklenicinin Sorumlulukları: a) Eseri meydana getirme b) Meydana getirilen eserin teslimi c) Kusurlu inşa edilen eserin kusur ve eksikliklerinin giderilmesi İş Sahibinin Sorumlulukları: a) Arsanın inşaata elverişli ve kusursuz olarak teslim etmesi b) Gerektiğinde yükleniciye vekâlet verilmesi c) İmar durumuna ve sözleşmeye uygun plan ve projelerin yapılması d) İnşaat ruhsatı alınması e) Sözleşmede belirlenen arsa payının devri SÖZLEŞME YÖNETİMİ Sözleşme Yönetimi Kavramı Sözleşme yönetimi, sözleşme altında yükümlülükleri bulunan tarafların bu yükümlülükleri yerine getirebilmelerini sağlama işidir. Temel amaç sözleşmede belirtilen şartları sağlamak ve yatırılan paranın karşılığını alıp vermektir. SÖZLEŞME YÖNETİMİ Sözleşme yönetiminin temel amacı; kabul edilmiş politika ve stratejiler çerçevesinde, belirlenmiş süreyi aşmaksızın ve anlaşmazlığa düşmeksizin, sözleşmenin hedefe ulaşmasını etkin bir şekilde sağlamaktır. Sözleşme Yönetiminde Rol Alanlar: • İŞVEREN (client) • YÜKLENİCİ (contractor) • DANIŞMAN:İşveren tarafından belli yetkilerle işin teknik ve/veya idari ve/veya mali yönetimine atanmış ve yükleniciye bildirilmiş gerçek veya tüzel kişi, işveren – danışman sözleşmesinin taraflarından biri. • TEDARİKÇİ (supplier) Sözleşme Yönetiminde Rol Alanlar: • ALT YÜKLENİCİ (subcontractor) • ALT DANIŞMAN (subconsultant) • FİNANSÖR (financier) • ARABULUCU (adjudicator) • HAKEM: Herhangi iki taraf arasında meydana gelen uyuşmazlık ve anlaşmazlıkların, hakemlik yöntemleri ile çözülmesi için, hakemlik kurallarına göre, davayı yönetmek ve kararı vermekle yetkili gerçek kişi (arbitrator). Sözleşme Yönetimi Temel İlkeleri • Sözleşme, iki taraflı bir hukuksal işlem olarak tanımlanır. • Bir borçlandırıcı işlemdir (bir tarafın malvarlığında bir borç meydana getiren bir işlemdir). Bir tarafa bir borç yüklerken, diğer tarafa bir alacak hakkı sağlar. • İlke olarak şekle bağlı olmayan bir işlemdir (sözlü, yazılı veya resmi şekilde yapılabilir). • Uygulamada büyük kapsamlı işlerin sözleşmeleri, yazılı olarak, çoğu kez Noter huzurunda yapılır. • Devlet İhale Kanunu’na tabi işlerde sözleşmenin yazılı ve Noterden imzaları onaylı olması gerekir. İnşaat Sözleşme Yönetiminde Katılımcılar Arasındaki İlişkiler İnşaat sözleşmesinde katılımcıların rolü, proje teslim sistemine göre değişkenlik göstermektedir. Proje teslim sistemi seçilirken ise sözleşme sayısının, yani projenin tek yüklenici ile mi yoksa birden fazla yüklenici ile mi olacağının kararırının verilmesidir Tek ve Çok Yüklenicili Yapım İşlerinde İlişkiler Tek yüklenici esaslı sözleşmeler • Genellikle yaygın olarak kullanılan sözleşme türüdür. Seçilmiş olan tek yüklenici ile mal sahibi anlaşır. Yüklenici ile mimar/mühendis arası anlaşmayı ise tasarım sözleşmesi temsil eder. Yüklenici ile alt yükleniciler arası anlaşma alt yüklenicilik sözleşmeleri ile yüklenici ile tedarikçiler arası anlaşma alım emirleri ile mimar/mühendis arası anlaşma danışman sözleşmeleri ile sağlanır. Tek yüklenici esaslı sözleşmeler • Yüklenici ile mal sahibi arasındaki anlaşma inşaat sözleşmesi ile, mimar/mühendis ile mal sahibi arası ilişki yasal tasarım sözleşmesi ile olur. Yüklenici ile mimar/mühendis arasındaki ilişki ise gayri resmidir. İletişim olarak mal sahibi ile yüklenici ve mimar/mühendis arasındaki sözleşme ve ekleri şartnamede yer alan hususlar çerçevesinde yürütülmektedir. Çok Yüklenici Esaslı Sözleşmeler • Çok yüklenicili projeler genellikle ihtiyaç duyulduğu durumlarda tercih edilir. Örnek olarak; bir bina yapımında alt iş grupları (kaba işler, ince işler, elektrik, makine) mal sahibi tarafından talep edilirse çok yüklenicili esaslı sözleşmeler kullanılabilir. Bu tip sözleşmelerde gereken tüm koordinasyonu sağlamak açısından görev mal sahibi ya da proje müdürüne düşmektedir. Tek yüklenicili sözleşmelerden farkı ise mal sahibinin koordinasyon görevinin daha önemli olmasıdır. Sözleşmelerde Anlaşmazlıklar ve Çözüm Yöntemleri Sözleşme türlerine bağlı olmaksızın, yer teslimi, projelerin hazırlanması, iş miktarındaki artma ve eksilme, süre uzatımı, ödenek aktarma, hakediş raporları, kesin hesap, kabul işlemleri, v.s. gibi ortak konulardan biri veya birkaçı anlaşmazlık konusu olabilmektedir. Anlaşmazlıkların çözümünde ise taahhüdün önem ve önceliği kadar, işveren ve yüklenicinin karşılıklı tutum ve davranışları da etkili rol oynamaktadır. Proje Teslim Sistemleri Proje teslim sistemleri şunlardır; Geleneksel proje teslim sistemleri • Tasarım - ihale - yapım • Tasarım - pazarlık - yapım Tasarım - yapım proje teslim sistemleri, Yapım yönetim proje teslim sistemleri • Danışman yapım yöneticisi • Yüklenici yapım yöneticisi ORTAK GİRİŞİM Ortak Girişimin Tanımı: Ortak Girişim (Joint Venture), çok genel bir tanımlamayla, iktisadi bir amaca ulaşmak için birden fazla kimsenin güçlerini birleştirmeleri olarak tanımlanabilir. Ortak Girişim Kavramının Ana Unsurları • Sınırlı Amaç ve Süre Unsuru • Kişi Unsuru • Ortak Amaç Unsuru • Ortak Yönetim Unsuru • Ortaklık Unsuru Ortak Girişim ile Konsorsiyum Arasındaki Fark Konsorsiyum, belirli bir veya birkaç ticari işi gerçekleştirmek ve bundan kazanç sağlamak için birden fazla teşebbüsün meydana getirdiği “Adi Şirket” niteliğinde sözleşmeye dayanan bir birleşmedir. İş ortaklıkları ve konsorsiyumlar Adi ortaklık : “Adi ortaklık" Ticaret Kanunu'nda değil, Borçlar Kanunu'nda düzenlenmiştir. "Şirket bir akittir (anlaşmadır) ki onunla iki veya daha ziyade (fazla) kimseler sailerini (emeklerini) ve mallarını müşterek bir gayeye erişmek için birleştirmeyi iltizam ederler (üstlenirler). Bir şirket, Ticaret Kanunu'nda tarif edilen şirketlerin mümeyyiz vasıflarını (ayırıcı özelliklerine) haiz değil ise bu bab ahkamına (bu Kanun hükmüne) tabi adi şirket sayılır.“ (BK.Md. 520) http://www.muhasebenet.net/mh-2508_is%20ortakliklari%20ve%20konsorsiyumlar.html • Bu düzenleme uyarınca adi ortaklık, gerçek şahıslar, tüzel kişiler arasında veya her ikisinin karışımıyla herhangi bir şekil şartına bağlı olmadan kurulabilir. Başka bir deyişle, adi ortaklığın kuruluşu için yazılı bir anlaşma bile gerekli değildir. Ancak, uygulamada hem ortaklar arasındaki ilişkileri düzenlemek ve hem de iş yapılan üçüncü şahıslarca istendiğinde, genellikle yazılı bir anlaşma yapılmaktadır. http://www.muhasebenet.net/mh-2508_is%20ortakliklari%20ve%20konsorsiyumlar.html • Borçlar Kanunu'nun 522 ve 523. maddeleri hükümlerine göre; adi ortaklıkta, ortaklar, aralarında aksi kararlaştırılmamışsa, kâr ve zararı eşit olarak paylaşmak zorundadırlar. Adi ortaklık süreklisüreksiz (doğal olarak ahlaka ve emredici hükümlere aykırı olmamak şartıyla) her türlü konuda ve amaç için kurulabilir. Kuruluşu şekil şartına tabi olmayan adi ortaklığın, tüzel kişiliği de bulunmamaktadır. Adi ortaklığın Ticaret Sicili'ne kaydedilmesinin mümkün olup olmadığı uygulamada tereddüt konusu olup, genel olarak istendiği taktirde bunun mümkün olduğu belirtilmektedir. Ancak, Ticaret Sicili'ne kaydedilse bile, adi ortaklık tüzel kişiliğe sahip olamaz. Bunu sonucu olarak, adi ortaklığın elde ettiği mal ve haklar, aksi kararlaştırılmamışsa elbirliği mülkiyeti (iştirak) halinde ortaklara ait olur. Adi ortaklıkta ortakların her biri, ortaklığın borçlarından şahsen ve müteselsilen bütün mal varlıklarıyla sorumludurlar. http://www.muhasebenet.net/mh-2508_is%20ortakliklari%20ve%20konsorsiyumlar.html • Günümüzde, her biri genellikle ayrı bir sahada tecrübe, uzmanlık ve teçhizata sahip iki veya daha fazla şirketin kendi başlarına yapma imkanına sahip olmadıkları belli bir yüklenim işini beraberce yapmak üzere işbirliğine gitmeleri sık rastlanılan uygulamadır. Bu gereği duyan ve ortak hareket edecekleri firmaları belirleyen firmalar, bu sefer de nasıl bir hukuki yapıda hareket edeceklerine karar verme sorunu ile karşılaşmaktadırlar. • Ortak girişimler birden fazla gerçek veya tüzel kişi tarafından iş ortaklığı veya konsorsiyum olarak iki türlü oluşturulabilir. • Her ortağın işin belli bir bölümünün yapımını yüklendiği konsorsiyumlar, iş ortaklığı tanımı dışında kalmaktadır. Bu tür ortaklıklarda (konsorsiyum) her bir ortağın yapacağı işin yüklenim sözleşmesinde açıkça belirtilmesi zorunludur. Ancak, yüklenim sözleşmesinde belirtilmemekle beraber, ortakların kendi aralarında yapacakları sözleşme ile her bir ortağın yükleneceği işin belirlenmesi ve işveren idarece de bu sözleşmenin kabulü halinde, bu tür ortaklıklar da "konsorsiyum" olarak kabul edilecektir. • Adi ortaklık şeklinde kurulmayan (dolayısıyla ortakların her birinin kendisine düşen iş kısmının kâr/zararından sorumlu olduğu) konsorsiyumların, ortada bir ortaklık olmadığı, fakat gevşek bir işbirliği olduğu için ayrı bir vergi yükümlüsü olması söz konusu olmayıp, bunların vergilendirilmelerinden değil ortaklarının vergilendirilmesinden söz edilebilir. • İş ortaklığı, devamlılık gösteren ve aynı nitelikte olan iş veya işler için değil, belirli bir sürede bitecek bir iş için kurulacak ve tam mükellefiyete tabi olacaktır. YAP-İŞLET-DEVRET MODELİNİN YAPISI Kavram İleri teknoloji ve yüksek maddi kaynak ihtiyacı duyulan projelerin gerçekleştirilmesinde kullanılmak üzere gerçekleştirilen özel bir finansman modeli olup, yatırım bedelinin elde edilecek kâr dahil şirkete, şirketin işletme süresi içerisinde ürettiği mal veya hizmetin idare veya hizmetten yararlananlarca satın alınması suretiyle ödenmesidir” şeklinde tanımlanmaktadır. Yap-İşlet-Devret Modelinin Amacı; Kamu finansman açığını, özel sektörü kamu yatırımlarına çekerek azaltmayı hedeflemektedir. Yap-İşlet-Devret Modelinin Yakın Dönem Uygulama Alanları o Mahalli İdarelerin Uygulamaları o Otoyol Uygulamaları o Serbest Bölge Uygulamaları o Enerji Alanındaki Uygulamalar Yap-İşlet-Devret Modelinin Yapısal Analizi Bir finansman modeli olan Yap-İşlet-Devret modelinin yapısına genel olarak bakıldığında yapısının omurgasını kamu hizmetinin yerine getirilmesi amacının oluşturduğu anlaşılmaktadır. Yap-İşlet-Devret Modelinin Yapısal Düzeneği Yap-işlet-devret modeli ile başlanan bir proje için genel olarak üç dönem söz konusudur; 1. Hazırlık Dönemi 2. Tarafların Belirlenmesi 3. Taraflar Arası Sözleşmeler • Yap-İşlet-Devret modelinin çıkış noktası devletin görevi olan altyapı yatırımlarına özel sektörün katılımını sağlamak ve yurt dışından sermaye getirerek kısa ve uzun vadede istihdam ve hizmet olanaklarını arttırmaktadır.
