islam hukukunda gönderme (atıf)
advertisement
T.C. SÜLEYMAN DEMİREL ÜNİVERSİTESİ SOSYAL BİLİMLER ENSTİTÜSÜ TEMEL İSLAM BİLİMLERİ ANABİLİM DALI İSLAM HUKUKUNDA GÖNDERME (ATIF) TEORİSİ (YÜKSEK LİSANS TEZİ) Yıldız DEMİR TEZ DANIŞMANI: Doç. Dr. Talip TÜRCAN ISPARTA, 2007 I II ÖZET İSLAM HUKUKUNDA GÖNDERME (ATIF) TEORİSİ Yıldız DEMİR Süleyman Demirel Üniversitesi, Sosyal Bilimler Enstitüsü, Temel İslam Bilimleri Bölümü, Yüksek Lisans Tezi, 95, Haziran 2007 Danışman: Doç. Dr. Talip TÜRCAN Bu çalışmanın amacı, Devletler Özel Hukukunun üç temel kısmından birini oluşturan Kanunlar İhtilafı sisteminde göndermenin tanımlanmasıdır. Bu nedenle, göndermenin unsurlarının neler olduğunun, hangi durumlarda ve ne şekilde gerçekleştirildiğinin tespit edilmesi sureti ile İslam Hukukunda gönderme teorisinin imkanı meselesi ele alınacaktır. Gönderme, yabancı unsurlu olarak nitelendirilen hukukî ihtilaflarda söz konusudur. Yabancı unsurlu ihtilaflarda, ihtilafa taraf olan hukuk sistemlerinden hangisinin uygulanacağı, bağlama kurallarından hareketle tespit edilir. Bunun neticesinde yetkili görülen yabancı hukuka gönderme yapılır. Yabancı unsurla kastedilen, bir ülke devletine nispetle diğer ülke vatandaşlarının bir ihtilafa taraf olması, ihtilaf konusu şeyin yabancı ülkede bulunması, ihtilafa neden hukukî eylemin yahut sonuçlarının burada gerçekleşmesidir. Gönderme kanunlar ihtilafı kuralları ile gerçekleştirilir. Göndermenin yetkili yabancı hukukun kanunlar ihtilafı kurallarına yahut iç hukuk kurallarına yapılmasına ya da yetkili hukukun başka bir hukuk sistemini yetkili görüp buraya gönderme yapmasına bağlı olarak gönderme çeşitleri ortaya çıkmaktadır. İç hukuk kuralları ile milletlerarası nitelikte gönderme gerçekleştirilemez. Uygulanma alanını özel hukuk ihtilaflarının oluşturduğu gönderme, ihtilafa taraf olan ülkeler arasındaki negatif yetki ihtilaflarına bağlı olarak ortaya çıkar. İslam Hukukunda göndermenin varlığı, yabancı ülke hukukunun yetkili görülüp, ihtilafın hallinin bu ülke hukukuna bırakılmasına bağlıdır. Gönderme neticesinde yetkili yabancı hukuk, ihtilafın getirildiği mahkeme tarafından uygulanmaktadır. Buna karşılık İslam mahkemesinde İslam Hukukundan başka bir hukukun uygulanmayacağı ilkesi kabul edilmiştir. Göndermenin amacı, ihtilafla en sıkı ilişki içerisinde olan hukukun tespit edilmesi suretiyle, adâletin sağlanmasıdır. İslam Hukukuna göre, yabancı unsurlu olsun ya da olmasın herhangi bir hukukî ihtilafa uygulanacak en adil hukuk İslam hukukudur. Yapılan göndermenin kamu düzenine aykırı olması halinde yabancı hukukun uygulanmasından vazgeçilir. Anahtar Kelimeler: Devletler Özel Hukuku, İslam Devletler Özel Hukuku, Kanunlar İhtilafı, Gönderme (Atıf) , Yabancı Unsur, Yetkili Hukuk, Adâlet III ABSTRACT THE RENVOI THEORY IN THE ISLAMIC LAW Yildiz DEMIR Suleyman Demirel University, Institute of Social Sciences, Department of Basic Islamic Sciences, Master Thesis, 95 pages, August 2007. Supervising: Assoc. Prof. Dr. Talip TURCAN The aim of this study is the description of renvoi, which is the one part of the private international law, that is formed by three parts. It will be searched that what are the elements of the renvoi, when and how it is used and the possibility of the renvoi theory in the İslamic law. Renvoi is used in conflict laws that is described foreign element conflict. At the foreign element conflicts, connect rules are used in the choice of law rules to be applied. Eventually the renvoi is referenced to authorized foreign law system. The meaning of the foreign element is that other country’s countryman to be in favor of a conflict in the country or something that is in the foreign country or a legal act or it’s results are occured in a foreign country. Renvoi is performed by conflict laws rules. Kinds of renvoi are formed according to either referncing to the renvoi to the authorized foreign law’s conflict laws rules or to domestic laws rules or in the condition in which authorized law consider another law system as authorized and reference to there. International quality renvoi is not occured with domestic law rules. The renvoi, that’s practice area is formed by conflicts of private international law, is brought out according to negative authority conflicts between the law systems accord with the conflict. The existence of the renvoi in the İslamic law connect with the choice of foreign applicable law to solve the conflict. At the end of the renvoi , authorized foreign law is applied by the law court where the conflict was brought in. In contrast to this, the principle that is any another islamic law wont be applied in Islamic court, is accepted. The aim of the renvoi is providing of the justice by detecting the law which is the deepest relationship with the conflict. According to Islamic law no matter if it contains foreign element or not, the most equitable law to apply to any legal conflict is Islamic law. In a condition, in which the referenced renvoi contrary with the order puplic, the application of foreign law is cancelled. Keywords: Private International Law, İslamic Private International Law, Conflict Laws, Renvoi, Foreign Element, Authorized Law, Justice. IV ÖNSÖZ Sosyal bir varlık olan insanın gerek devletle, gerek diğer insanlarla olan ilişkileri, hukuk kuralları tarafından düzenlenmektedir. Böylece insan, içinde bulunduğu toplumda hukuken bir takım haklar elde ederken, bir kısım sorumlulukların da altına girmektedir. Belirli bir ülke devletine tâbi olan kişinin, bu ülke sınırları içerisindeki hukukî eylem ve ilişkileri, iç hukuk olarak adlandırılan ve her ülkenin, öncelikle kendi tâbiiyetinde olan kimselere uygulanmak üzere koymuş olduğu kurallara bağlıdır. Bu eylem ve ilişkilerin geçerliliği, bu kurallara uygunluğu ölçüsündedir. İç hukuk kuralları, hukukî ihtilaflara doğrudan uygulanmak suretiyle bu ihtilafları sonuca bağlayan ve buna aykırı davranılması halinde yaptırım unsuruna sahip olan kurallardır. Bu kurallar, her ülkenin kendi hâkimiyet sınırları içerisinde uygulanmakta olup, bu sınırlar dışında uygulanması düşünülemez. Buna karşılık hukukî ilişkileri belirli bir ülke ile sınırlandırmak doğru olmaz. Zira insanlar, yabancı olarak adlandırılan farklı hâkimiyet sınırları içerisinde ve/veya farklı tâbiiyette olan kişilerle de ilişki yahut ihtilaf içerisinde olabilirler. Bu durum, söz konusu ilişki yahut ihtilaflara uygulanmak üzere, iç hukuk kurallarından farklı olarak, milletlerarası nitelikli hukuk kurallarının oluşturulmasını zorunlu kılmaktadır. Milletlerarası özel hukuk, vatandaşlık, yabancılar ve kanunlar ihtilafı olmak üzere üç kısımdan oluşmaktadır. Aralarında farklılıklar bulunmakla beraber, kesin çizgilerle birbirinden ayıramadığımız bu üç alandan kanunlar ihtilafı, yabancı unsurlu ilişkiler neticesinde meydana gelen özel hukuk ihtilaflarına hangi hukukun uygulanması gerektiğini belirler. Bu amaçla, bağlama kurallarından hareketle yetkili hukuk tespit edilir. Yetkili görülerek kendisine gönderme yapılan yabancı hukukun uygulanması ile ihtilaf çözüme kavuşturulur. Kanunlar ihtilafı kurallarının görevi, yetkili hukuku göstermek olup ihtilafın çözüme kavuşturulduğu yani iç hukuk kurallarının uygulanması sırasında söz konusu edilemez. Yabancı unsurlu özel hukuk ihtilaflarında yetkili hukukun tespiti meselesi, İslam hukuku açısından da önem taşımaktadır. Bu sebeple çalışmamızda göndermenin, kanunlar ihtilafı sisteminde ne anlama geldiği, bunu oluşturan unsurların neler olduğu ve hangi tür ihtilafların göndermeye yol açtığının tespit edilmesi suretiyle İslam hukukunda göndermenin imkanı meselesi ele alınmıştır. V Akademik bir araştırmanın öngörülen biçimde tamamlanabilmesi, öncelikle araştırmanın sınırlarını belirleyen iyi bir planın varlığı ve bu plan çerçevesinde sistematik bir çalışmanın gerçekleştirilmiş olmasına bağlıdır. Çalışmayı mantıksal bir kurgu içerisinde ortaya koyabilecek bir planın yapılabilmesi ve araştırmanın sistematik bir biçimde sürdürülebilmesi, gerek kaynaklara yönlendirmede ve gerekse çalışmayla ilgili okumaların denetlenmesinde alan uzmanlarının katkılarıyla mümkün olmaktadır. Bu sebeple, değerli yönlendirmeleriyle araştırmamıza katkıda bulunan danışman hocam Doç. Dr. Talip TÜRCAN Bey başta olmak üzere, tüm hoca ve arkadaşlarıma ve dualarının sıcaklığını daima yanımda hissettiğim sevgili aileme teşekkürü bir borç bilirim. VI İÇİNDEKİLER ÖZET ....................................................................................................................... I ÖNSÖZ ..................................................................................................................III KISALTMALAR................................................................................................. VIII GİRİŞ .......................................................................................................................1 BİRİNCİ BÖLÜM ....................................................................................................4 GÖNDERME (ATIF) TEORİSİ ve GÖNDERMENİN HUKUKÎ MAHİYETİ .........4 A. GÖNDERME (ATIF) KAVRAMI .............................................................4 1.Göndermenin Tanımı ....................................................................................4 2.Gönderme Çeşitleri .......................................................................................6 3.Göndermenin Teorik Yönü ...........................................................................9 4. Göndermenin Unsurları..............................................................................10 4. a. Yabancılık Unsuru ...............................................................................10 4.a. a. Yabancı Unsur Olarak Kişi............................................................11 4. a. a. 1. Müste’men ...........................................................................12 4. a. a. 2. Ehl-i Harb.............................................................................16 4. a. a .3. Zimmî...................................................................................17 4. a. b. Yabancı Unsur Olarak Yer ...........................................................21 4. a. b. 1. Dârulharb .............................................................................23 4.a. b. 2. Dârulahd ...............................................................................24 4. b. Yetkili Hukuk ..................................................................................25 4. c. Yetkili Mahkeme....................................................................................26 B. BAĞLAMA KURALLARI ve BAĞLAMA NOKTALARI............................27 1. Tabiiyet (Milli Hukuk)...............................................................................31 2. İkâmetgah ..................................................................................................32 3. Fiil ve Tasarrufun Yapıldığı Yer ................................................................33 4. Din.............................................................................................................33 İKİNCİ BÖLÜM ....................................................................................................34 GÖNDERMEDE YETKİ PROBLEMİ VE GÖNDERMENİN SINIRI ...................34 A. GÖNDERMEDE YETKİ PROBLEMİ ....................................................34 VII 1. Yetkili Mahkemenin Tespiti (Yargılama Yetkisi İhtilafları) .......................34 1. a. Hususî Yetki ........................................................................................35 1. b. Umumî Yetki.......................................................................................38 2. Yetkili Hukukun Tespiti (Yasama Yetkisi İhtilafları) ................................44 B. İSLAM HUKUKUNDAKİ ADÂLET ANLAYIŞI ile KANUNLAR İHTİLAFI SİSTEMİNDEKİ ADÂLET ANLAYIŞININ KARŞILIKLI DURUMU .............51 ÜÇÜNCÜ BÖLÜM ................................................................................................55 GÖNDERMENİN UYGUALANMA ALANLARI ve GÖNDERMENİN SINIRI ..55 A. İSLAM KANUNLAR İHTİLAFI KURALLARI VE İÇ HUKUK İLİŞKİSİ ..55 1. Kanunlar İhtilafı Kurallarının İç Hukuk Kuralı Kabul Edilip Edilmeyeceği Meselesi...................................................................................................55 2. İslam Hukukunda Kanunlar İhtilafı Kurallarının İç Hukuka Göre Konumu 58 B. İSLAM HUKUKUNDA GÖNDERMENİN İMKANI MESELESİ.................60 1. Nikah.........................................................................................................65 2. Mehir.........................................................................................................68 3. Nesep.........................................................................................................69 4. Nafaka .......................................................................................................70 5. Miras .........................................................................................................71 C. GÖNDERMENİN SINIRI ..............................................................................74 SONUÇ ..................................................................................................................77 BİBLİYOGRAFYA................................................................................................80 VIII KISALTMALAR AÜHFY :Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Yayınları b. : Bin Bs. : Baskı Bkz/bkz. : Bakınız By. : Baskı yeri yok c. : Cilt DHH : Devletler Hususi Hukuku DİA : Türkiye Diyanet Vakfı İslam Ansiklopedisi EKEV : Erzurum Hz. : Hazreti İBÜY : İstanbul Bilgi Üniversitesi Yayınları md. : Madde MK : Medeni Kanun MÜİFVY : Marmara Üniversitesi İlahiyat Fakültesi Vakfı Yayınları S. : Tahkik : Tahkik ö. : Ölüm yılı Ty. : Tarih yok vb. : Ve benzeri vd. : Ve devamı Yy. :Yayınevi yok Kültür ve Eğitim Vakfı Sayı 1 GİRİŞ Hukuk sisteminde kanunlar ihtilafı kuralları belirli ilişki ve ihtilaflara doğrudan uygulanmayıp, bu ilişki veya ihtilafa taraf olan ülkelerden hangisinin yetkili olduğunu göstermektedir. Hukuk sisteminde belirli olay ya da ilişkilere doğrudan uygulanmayıp, bu hukukî ilişki ya da ihtilafa bir noktadan bağlanan birden fazla hukuk sistemi arasındaki ihtilafları konu alan kanunlar ihtilafı hukuku, ihtilafa uygulanacak olan yabancı hukuku gösterir. Bu nedenle kanunlar htilafı kurallarına gösterici kurallar da denilmektedir. Kanunlar ihtilafı kuralları, bağlama kurallarından hareketle, yetkili gördüğü yabancı hukuka gönderme yapar. Yabancı hukuka gönderme yapılması demek, söz konusu ihtilafa uygulanmak üzere bu hukuk sisteminde kabul edilen kuralların alınması demektir. Milletlerarası özel hukukta gönderme teorisi ilk defa Fransız yargıtayının “Forgo Olayı” olarak adlandırılan kararı ile 17. yy’da ortaya çıkmıştır. Forgo olayı kısaca şu şekildedir: Forgo, gayr-i meşru bir çocuk olup, annesine tâbi olarak Bavyera vatandaşı olmuştur. Daha sonra Fransa’ya yerleşen Forgo, burada mirasçısız olarak ölmüştür. Fransa kanunlarına göre mirasçısız ölen kimselerin mirasının devlete kalacağı kabul edilmiştir. Ancak Forgo’nun anne tarafından civar hısımları onun mirasını almak üzere Fransız mahkemesine başvurmuşlardır. Fransız kanunlar ihtilafı kuralları yetkili hukuk olarak Forgo’nun milli hukuku olan Bavyera hukukunu yetkili görmüştür. Bavyera kanunlar ihtilafı kuralları ise fiilî ikâmetgah hukuku olan Fransız hukukunu göstermiştir. Fransız hâkim, kendi hukukuna yapılan bu göndermeyi kabul ederek olayı Fransız devleti lehine sonuçlandırmıştır. Gönderme 19. yy’da geliştirilerek kullanılmıştır. Kanunlar ihtilafı kuralları, yetkili hukuku gösterdikten sonra ihtilafı çözümleme işini iç hukuk kurallarına bırakır. Yabancı unsurlu ihtilaflara hangi ülke hukukunun uygulanacağı meselesi İslam Hukuku açısından da önem taşımaktadır. Zira İslam devletler hukukunda göndermenin imkanı, bu husustan hareketle tespit edilmeye çalışılacaktır 2 Devletler Özel Hukukunun Kanunlar İhtilafı bölümünde yer alan gönderme ile ilgili yaptığımız araştırmalarda, konunun müstakil olarak ele alınıp incelendiği kitap ya da tez çalışmasına rastlamadık. Konuyla ilgili olarak Ayten Erol Vahapoğlu’nun daha önce doktora tezi1 içerisinde bir bölüm bulunmaktadır. Vahapoğlu daha sonra bu çalışmasını “İslam Devletler Özel Hukukunda Atıf Teorisi” başlığıyla makale olarak yayınlamıştır.2 İslam hukuku kitaplarında konuya yeteri kadar temas edilmediği için modern devletler özel hukuku kitaplarına sıkça müracaat edilmiştir. Araştırmamızda öncelikle göndermenin ne olduğu ve unsurlarını belirledik. Daha sonra göndermenin içinde yer aldığı sistemi ve göndermenin uygulanma alanını tespit ederek planımızı oluşturmaya çalıştık. Çalışmamızın birinci bölümünde gönderme ile ne kastedildiği, göndermeyi oluşturan unsurlar, göndermenin teorik yönü ve gönderme çeşitleri ele alınacaktır. Göndermenin unsurları tespit edilirken, İslam Hukukunda zikredilen unsurlara karşılık olarak gelecek hususlar tespit edilmeye çalışılacaktır. Göndermeye yön veren bağlama kurallarının önemine temas edildikten sonra, ihtilafı yabancı hukuka bağlayan bağlantı noktalarını belirleyerek İslam Hukukunda bağlama kurallarının ve noktalarının olup olmadığına temas edilecektir. İkinci bölümde göndermeye neden olan kanunlar arasındaki yetki ihtilafları ele alınacaktır. Bu amaçla yasama yetkisi ihtilafları ile yargılama yetkisi ihtilaflarına değinilerek, İslam Devletler Hukukunun konuya yaklaşımı incelenecektir. Kanunlar İhtilafında hukukunda adâlet ile neyin kastedildiği, İslam Hukukunda bundan ne anlaşıldığı konusuna değinilerek aralarındaki benzerlikler ve farklılıklar tespit edilmeye çalışılacaktır. İkinci bölümde Kanunlar İhtilafı kuralları ile iç hukuk kuralları arasındaki ilişki üzerinde durulacak; aralarındaki benzerlikler ve farklılıklar ortaya konarak İslam hukukunda kanunlar ihtilafı kurallarının bulunup bulunmadığı meselesi ele alınacaktır. 1 2 Sonrasında İslam hukukunda göndermenin imkanı meselesi Vahapoğlu, Ayten (Erol), İslam Devletler Hususi Hukukunda Yabancı Unsurlu İhtilaflar (Şahıs, Aile, Miras), (Basılmamış Doktora Tezi), Ankara 2004 . Vahapoğlu, “İslam Devletler Özel Hukukunda Atıf Teorisi,” İslam Hukuku Araştırmaları Dergisi, s. 7, Konya 2006, (245-256). 3 tartışılacaktır. Göndermeyi sınırlandıran hususlara temas edilerek çalışma tamamlanacaktır. Çalışmamızda zaman zaman gönderme yerine “atıf, havale” vb. terimleri kullandık. Bunlar aynı anlamı ifade eden terimler olup, devletler özel hukuku ile modern çalışmalarda da kullanılmaktadır. 4 BİRİNCİ BÖLÜM GÖNDERME (ATIF) TEORİSİ ve GÖNDERMENİN HUKUKÎ MAHİYETİ A. GÖNDERME (ATIF) KAVRAMI 1. Göndermenin Tanımı Devletler özel hukukunda gönderme, yabancı unsurlu ihtilaflarda, ihtilafa bağlanan devletlerden birinin, yine ihtilafa bağlı olan yabancı bir devlet hukukuna yetki tanıması sonucu ortaya çıkan hukukî bir kurumdur. Ülkelerin farklı kanunlar ihtilafı kuralları benimsemeleri, bu tür ihtilaflara hangi hukukun uygulanması gerektiği ve bunun nasıl sağlanacağı sorununu da beraberinde getirmiştir. Zira iç hukukta olduğu gibi, ülkelerin kendilerine gelen her ihtilafta kendilerini yetkili görmesi söz konusu değildir. Diğer ülke hukukunun yetkili görülmesi durumunda ihtilafın bu hukuka gönderilmesi, göndermenin konusunu oluşturmaktadır. Gönderme, yabancı unsurlu ihtilafın getirildiği mahkemenin kanunlar ihtilafı kurallarına göre yetkili görülen hukukun kanunlar ihtilafı kurallarının, ihtilafın hallini başka bir hukuka havale etmesine denir.3 Göndermenin gerçekleşebilmesi için bu ihtilafın kanunlar ihtilafından kaynaklanıyor olması gerekir; iç hukuk ihtilaflarında kastedilen manada bir gönderme gerçekleşmez. Yabancı unsurlu bir ihtilaf mahkemeye getirildiği zaman, öncelikle ilgili mahkemenin bu davaya bakmaya yetkili olup olmadığının tespit edilmesi gerekir. Bu yetki ve mahkemelerin bu yetkiyi hangi durumlarda kullanabilecekleri her ülkenin kendi iç hukuk kuralları tarafından belirlenir.4 Örneğin taraflardan birinin Müslüman diğerinin müste’men olduğu bir ihtilaf İslam mahkemesine getirilmiş olsun. Taraflardan birinin Müslüman olduğu davalara ancak İslam mahkemesinin 3 4 Altuğ, Yılmaz, Devletler Özel Hukuku, Çağlayan Kitabevi, İstanbul 1995, 193; Çelikel, Aysel, Milletlerarası Özel Hukuk, Beta Yayınları, İstanbul 2004, 102; Faruqi, Harith Suleiman, Faruqies Law Dictionary, Mektebetu Lubnan, Beirut 1988, 600. Kuru, Baki, Hukuk Muhakemeleri Usulü, Evrim Yayınları, İstanbul 1990, I, 1072/28; Nomer, Ergin, Devletler Hususi Hukuku, Fakülteler Matbaası, İstanbul 1978, 98. 5 bakabileceğiyle ilgili iç hukuk kaidesi5 gereğince İslam mahkemesi, taraflardan birinin Müslüman diğerinin müste’men olduğu (yabancı unsurlu) ihtilafta yetkili kabul edilmiştir. Burada şunu da belirtmek gerekir ki “mahkemeler iç hukukta yetkili oldukları hususlarda milletlerarası ihtilaflarda da yetkilidirler.”6 Aksi de geçerlidir. İhtilafın getirildiği mahkemenin ya da yaygın kullanımıyla hâkimin hukukunun yabancı bir hukuku yetkili görmesi atfın gerçekleşmesi için şarttır. Ancak burada önemli olan bir diğer nokta, yabancı hukuk yetkili görülüp gönderme yapılırken iç hukuk kurallarıyla mı yoksa kanunlar ihtilafı kurallarıyla mı gönderme yapıldığı meselesidir. Bu meselenin daha iyi anlaşılması için iç hukuk kuralları ile kanunlar ihtilafı kuralları arasındaki farkların tespit edilmesi yararlı olacaktır. Kanunlar ihtilafı kuralları geçerliliğini, iç hukuk kuralları ile aynı kaynaktan almakla beraber7 temel bazı noktalarda ayrılmaktadır. İç hukuk kuralları, hukukî ilişkilerde doğrudan karar veren ve ihlali halinde yaptırım gücüne sahip olan kaideler olup, uygulanma alanı devletin hâkimiyet sınırları içerisidir. Kanunlar ihtilafı kuralları ise genellikle gösterici8 niteliğe sahip, yaptırım unsurundan yoksun9 ve uygulanma alanı yabancı unsurlu ilişkilerle sınırlandırılmış kurallardır. Yabancı unsurlu bir ihtilafta kanunlar ihtilafı kuralları, gösterici özelliğine uygun olarak yetkili kabul ettiği yabancı hukuku gösterecek; ancak bu ihtilafı iç hukukta olduğu gibi kesin bir sonuca bağlayamayacaktır. Çünkü kanunlar ihtilafı kurallarının böyle bir amacı yoktur. Kanunlar ihtilafı kuralları söz konusu hukukî ihtilafların giderilmesi ile ilgili adımlardan birini, iç hukuk kurallarının uygulanmasından önceki aşamayı teşkil etmektedir. Bunun aksi iç maddi hukuk kurallarının daha önce uygulanmasıdır ki, bu durumda kanunlar ihtilafı kurallarının varlığından bahsedilemez. 5 6 7 8 9 eş-Şafiî, Muhammed b. İdrîs, Mevsûatu’l-İmâmi’ş-Şâfiî el-Kitâbu’l-Umm, Tevsik ve Tahric: A. Bedruddîn Hassûn, Dâr-u Kuteybe, Beyrut 1996, XIII, 340; İbn Kudâme, Ebû Muhammed Abdullah b. Ahmed b. Muhammed, el-Muğnî, Mektebetu’r-Riyâdi’l-Hadîse, Riyâd 1981, VIII, 535; İbn Hazm, Ebu Muhammed Ali b. Ahmed b. Saîd, el-Muhallâ bi’l-Âsâr, Tahkik: Abdulgaffar Süleyman el-Bendârî, Dâru’l-Fikr, Beyrut Ty., VIII, 520; eş-Şîrâzî, Ebû’l-İshâk, el-Muhezzeb fî Fıkhi’l-İmami’ş-Şâfiî, Tahkik ve Talik: Muhammed ez-Zuhaylî, Dâru’l-Kalem, Beyrut 1996, V, 335. Kuru, I, 1072/28. Nomer, 14 ; Göğer, Erdoğan, Devletler Hususi Hukuku, A.Ü.H.F. Yayınları, Ankara 1975, 3. Çelikel, Milletlerarası Özel Hukuk, 12; Nomer, 1. Çelikel, Milletlerarası Özel Hukuk 12; Göğer, 8. 6 Gönderme, kanunlar ihtilafı kuralları için geçerlidir. İç hukuktaki göndermeler milletlerarası nitelikte bir göndermeyi oluşturmaz. İslam hukukunda mezhepler arasındaki gönderme bunun en tipik örneklerinden biridir. Aralarında farklılıklar olsa da bunlar, İslam ülkesinde uygulanan iç hukukun birer parçasıdır. Hâkimin hukukunun kanunlar ihtilafı kurallarının yabancı hukukun iç hukuk kurallarını yetkili görüp ihtilafı buraya havale etmesiyle de gönderme gerçekleşmez; göndermenin gerçekleşmesi için, ihtilafın, yetkili hukukun kanunlar ihtilafı kurallarına havale edilmesi gerekir.10 Göndermenin gerçekleşmeme nedenlerinden birisi de hâkimin kendi iç hukuk kurallarını yetkili görmesidir.11 Öyleyse ilk aşamada hâkimin hukukunun tavrının, göndermenin gerçekleşmesi için önemli olduğu ve her kanunlar ihtilafı sisteminin yabancı ülke hukukunu yetkili görmesi ile göndermenin gerçekleşmeyeceği söylenebilir. Hâkimin hukukundaki durumun aksine, yetkili hukukun kanunlar ihtilafı kurallarının, ihtilafın hallini, yabancı devletin iç hukuk kurallarına göndermesi durumunda da gönderme gerçekleşir.12 Kanunlar ihtilafı kuralları, yabancı unsurlu ihtilaflarda doğrudan karar verebilen kaideler değildir.13 Bunlar, milletlerarası özel hukuk sistemindeki anlamıyla, adâletin sağlanması için, ihtilafın hallini, yetkili görülen hukuka göndermektedir. İhtilaf, göndermenin yapıldığı iç hukuk kuralları tarafından sonlandırılacaktır. Kanunlar ihtilafı sisteminde genel olarak “gösterici” kurallar olmakla beraber iç hukuktakine benzer şekilde, yabancı unsurlu ilişkiye doğrudan uygulanan kurallar da mevcuttur. Bunlara “maddi milletlerarası özel hukuk kuralları” denmektedir.14 Bu kurallar söz konusu olduğunda, hukukî ihtilafla ilgili olarak başka bir ülkenin hukuku yetkili görülmeyeceği için gönderme de gerçekleşmez. 2. Gönderme Çeşitleri Gönderme çeşitleri, yetkili görülen hukukun, ihtilafla ilgili benimsediği kurallara göre şekillenmektedir. Gönderme her hukuk sisteminde kabul edilmiş 10 11 12 13 14 Göğer, 60. Göğer, 60; Ökçün, A. Gündüz, Devletler Hususî Hukukunun Kaynakları ve Kamu Düzeni, Sermaye Piyasası Kurulu Yayınları, 2. Bs., Ankara 1997, 7. Göğer, 63. Nomer, 10. Çelikel, Milletlerarası Özel Hukuk, 13; Tekinalp, Gülören, Milletlerarası Özel Hukuk Bağlama Kuralları, Beta Basım, 8. Bs.,İstanbul 2004, 42-43; Ökçün, 3. 7 değildir. Öte yandan göndermeyi kabul eden ülkelerin, göndermenin her çeşidini kabul ettikleri ve/veya yabancı unsurlu ihtilafların hepsine uyguladıkları da söylenemez. Aşağıda görüleceği üzere gönderme çeşitlerinden bazıları istisnai örnek kabîlinden olup, uygulanma alanları oldukça sınırlıdır. Yetkili hukukun kanunlar ihtilafı kuralları, yetkili gördükleri yabancı hukuka gönderme yapabilir. Bu gönderme yabancı hukukun iç hukuk kurallarına olabileceği gibi kanunlar ihtilafı kurallarına de olabilir. Yetkili hukuk, ayrım yapmaksızın, yabancı hukukun hem iç hukuk kurallarına hem de kanunlar ihtilafı kurallarına olacak şekilde bir gönderme yapmışsa buna “genel gönderme” denir.15 Örneğin yabancı unsurlu bir ihtilafta A devleti yetkili görülmüş olsun. A devletinin kanunlar ihtilafı kuralları ise B devletini yetkili görmüş ve “ilgili konuda B devleti hukuku yetkilidir” diyerek göndermenin kanunlar ihtilafına mı iç hukuka mı olduğunu belirtmeden genel gönderme yapmıştır. Genel göndermenin söz konusu olmadığı durumlarda yetkili hukukun, ya iç hukuk kurallarına ya da kanunlar ihtilafı kurallarına gönderme yapması beklenir. Buna göre gönderme çeşitlerini, iç hukuka ve kanunlar ihtilafı hukukuna yapılmasına göre iki kısma ayırabiliriz. Yetkili hukukun kanunlar ihtilafı kuralları kendi iç hukuk kurallarını ya da hâkimin hukukunun iç hukukunu yetkili görüp buna gönderme yapabilir. Buna “iç hukuk kurallarına bir dereceli atıf” ya da “iç hukuk kurallarına iade atıf” denilir. Eğer yetkili hukuk iade atfı/bir dereceli atfı uygulamaz ve ihtilafa taraf olan bir üçüncü ülkenin iç hukuk kurallarına göndermede bulunursa buna “devam eden atıf” ya da “iç hukuk kurallarına iki dereceli atıf” denir. Şayet yetkili hukuk, hâkimin hukukuna ya da üçüncü bir ülkenin kanunlar ihtilafı kurallarına gönderme yapmış olsaydı bu durumda yukarıda zikredilen gönderme çeşitleri kanunlar ihtilafı kuralları için geçerli olacaktı. İç hukuk kurallarına göndermede gerçekleşmemekle beraber, yetkili görülen üçüncü ülkenin kanunlar ihtilafı kurallarına gönderme yapıldıktan sonra, bu ülkenin kanunlar ihtilafı kuralları da dördüncü bir ülkenin kanunlar ihtilafı kurallarını o da başka bir ülkenin kanununu yetkili görebilir. 16 15 16 Nomer, 157; Tekinalp, 18. Nomer, 157-158; Göğer, 63-66; Çelikel, Milletlerarası Özel Hukuk 107. 8 Yaygın olarak kullanılan bu gönderme çeşitlerinden başka tam atıf ve farazi atıf adı verilen göndermeler de mevcuttur. Bunlar yukarıdakilere nazaran daha sınırlı bir alanda kullanılmaktadır Tam gönderme, İngiliz kanunlar ihtilafı sisteminde kullanılmaktadır. Yabancı unsurlu ihtilaflarda, İngiliz kanunlar ihtilafı kuralları yabancı ülkenin kanunlar ihtilafı kurallarını yetkili görür ve ona gönderme yapar. Yabancı ülke hukukuna gönderme yapıldıktan sonra İngiliz hâkim, yetkili görülen hukukun hâkimi gibi hareket eder. Buna göre yetkili hukuk göndermeyi kabul ediyorsa, İngiliz hâkim bu hukuku inceler ve uygular; ancak atfı kabul etmiyorsa ya da iade-atıf yapıyorsa İngiliz iç hukuk kurallarını uygular.17 Tam göndermede sadece iki ülke hukuku söz konusudur. Bir üçüncü ülke hukukuna gönderme burada yer almaz. Farazi göndermede yetkili hukuk, kendisine gönderme yapıldıktan sonra göndermeye neden olan ihtilafı inceler. “Şayet bu ihtilaf usul hukukuna aitse, usul hukukuna ilişkin ihtilafların hâkimin hukukuna tâbi olacağı ilkesinden dolayı, yetkili hukuk hâkimin hukukuna atıf yapmış gibi kabul edilir.”18 Kanunlar ihtilafı sisteminde, kendisine gönderme yapılan ülkelerle ilgili bir sayı sınırlaması yoktur. Gönderme zinciri, yabancı unsurlu ihtilafla ilişkili oldukları takdirde ve kanunlar ihtilafı kurallarının kabul ettiği ilkeler çerçevesinde devam edip gidebilir. Bu zincir, ilgili ülkelerden birinin kendi iç hukuk kurallarını yetkili görmesi, yabancı ülkenin iç hukuk kurallarını yetkili görmesi (bu ülkenin kendisine yapılan atfı kabul etmesiyle) ya da kendisine gönderme yapılan ülkenin bu göndermeyi kabul etmemesi durumlarında kırılır. Gönderme zincirinin bu kadar uzaması imkânsız değilse de çok sık rastlanılan bir durum da değildir. Hukuku yetkili görülüp, kendisine göndermede bulunulan ülkelerin bu ihtilafa bir noktadan bağlanması gerekir. Aksi halde bu hukukî ihtilafla ilgisi olmayan bir hukuk yetkili görülmüş olacaktır ki, böyle bir durumda göndermeden söz edilemez. Yabancı hukukun ihtilafa bağlanması ise çeşitli noktalardan olur: milli 17 18 Çelikel, Milletlerarası Özel Hukuk, 103-105. Çelikel, Milletlerarası Özel Hukuk 108. (Zamanaşımı gibi bir kısım hususlar usule ya da esasa ilişkin olarak kabul edilmektedir. Zamanaşımı esasa ait kabul edildiğinde hüküm statüsünde değerlendirilmektedir. Usul hukukuna dahil olan konuların ise hâkimin hukukuna tâbi olacağı ilkesi benimsenmiştir.) 9 hukuk, ikametgâh, olayın gerçekleştiği yer, din vd. Bunlara daha sonra değinilecektir. 3. Göndermenin Teorik Yönü Göndermenin varlığı, kanunlar ihtilafının varlığına bağlıdır. Zira kanunlar arasında ihtilaf olmaması, çeşitli hukuk sistemlerinin birbiriyle uyumlu ya da ortak ilkeler benimsedikleri anlamına gelir ki buna bağlı olarak ihtilafın halledilmesinde uzlaştırıcı19 bir rol üstlenen göndermeden söz edilemez. Öte yandan her kanunlar ihtilafının olduğu yerde göndermenin mevcut olduğu da söylenemez. İşte göndermenin teorik yönünü, kanunlar ihtilafı sisteminde hangi tür ihtilafların göndermeye yol açacağı konusu oluşturmaktadır. Kanunlar ihtilafı sisteminde ihtilaflar, olumlu ve olumsuz yetki ihtilafları olarak iki kısma ayrılmaktadır. Bu ihtilafların olumlu ve olumsuz olarak nitelendirilmesinin nedeni, bir ülkenin, kendi hukukuna karşın yabancı ülkenin; yabancı ülke hukukuna karşın kendi hukukunu yetkili görecek kurallar benimsemiş olmalarıdır. “Olumlu yetki ihtilafı, yabancı unsurlu ihtilafla ilgili olan devletlerin Kanunlar İhtilafı kurallarının, ihtilafın giderilmesi için, kendi iç hukuk kurallarını yetkili görmesidir.”20 Yetkili görülen yabancı bir hukuk olmaması, aynı zamanda burada, göndermenin gerçekleşmeyeceğini de gösterir. Olumlu yetki ihtilaflarında, ihtilafın giderilmesi amacıyla ortak kaideler benimsenebilir (milletlerarası sözleşmelerde olduğu gibi) ya da göndermenin aksine, ihtilafa taraf olmayan üçüncü bir ülkenin hukukuna başvurulabilir. Olumsuz yetki ihtilafı, bir ülkenin kanunlar ihtilafı kurallarının yabancı unsurlu bir ihtilafta, kendi iç hukuk kurallarına karşın, yabancı ülke hukukunu yetkili görmesidir.21 Böylece ilgili devlet, ihtilafın halli için yabancı ülke hukukuna gönderme yapacaktır. Örneğin A ülkesi vatandaşı olup B ülkesinde ikamet eden X’in mirasıyla ilgili davada, A devleti kanunlar ihtilafı kuralları, mirasa ilişkin davalarda şahsın milli hukukunun uygulanacağı (kendi iç hukuk kurallarının); B devleti ise son ikametgâh hukukunun uygulanacağı esaslarını benimsemiş olsa, her iki hukuk 19 20 21 Göğer, 72. Göğer, 71. Göğer, 71. 10 sistemi de yetkili olarak kendi iç hukuk sistemlerini görmüş olacaktır; bu durumda olumlu yetki ihtilafı gerçekleşir. Ancak B devleti, kendi hukukunu değil de A devleti hukukunu yetkili görseydi olumsuz yetki ihtilafı meydana gelecekti ki bu aynı zamanda B devletinin A devletinin kanunlarına gönderme yaptığı anlamını taşır. Kanunlar ihtilafı kuralları, özel hukuk22 ihtilaflarında söz konusu olup, kamu hukukuna23 ilişkin ihtilafları kapsamamaktadır.24 Buna bağlı olarak göndermenin, özel hukuk ilişkileri ile sınırlı olduğunu söyleyebiliriz. 4. Göndermenin Unsurları 4. a. Yabancılık Unsuru Belirli bir kişiye, yere veya olaya özgü olmamayı ifade eden yabancılık, devletler özel hukukunda özel bir anlama ve yere sahiptir. Devletler özel hukukundaki anlamıyla yabancı unsur, ihtilafa taraf olan kişi, ihtilafa konu olay ya da bu olayın sonuçlarının gerçekleştiği yerin, ihtilafın getirildiği mahkemeye nispetle yabancı olması durumudur. Bir başka deyişle, diğer bir hukuk sistemine bağlı olan kişilerin ya da olayların, bu hukuk sisteminden bağımsız, farklı bir hukuk sistemi karşısındaki durumu, yabancı unsur olarak nitelendirilmektedir.25 “Yabancılık unsuruna milletlerarası unsur da denilmektedir”26. Aynı anda birden fazla hukuk sisteminin dahil olduğu bir hukukî ihtilafta, her bir hukuk sistemi diğerine göre yabancı olduğu gibi, bu yabancı hukuk sistemleri ile ilişki içerisinde olan bir olay da bir diğer sisteme göre yabancı olarak kabul edilmektedir. Tanımda da belirtildiği üzere gönderme, yabancı bir unsurdan dolayı, bunun daha sıkı ilişki içerisinde olduğu bir hukuk sistemine havalesi ile gerçekleşir. Buna göre göndermenin gerçekleşmesi için gerekli olan yabancı hukuk, yabancı unsurun varlığına bağlıdır. 22 23 24 25 26 Özel Hukuk Medeni Hukuk (Kişiler Hukuku, Aile Hukuku, Miras Hukuku, Eşya Hukuku, Borçlar Hukuku), Ticaret ve Fikir Hukuku, Devletler Özel Hukukundan müteşekkildir. Kamu Hukuku Anayasa Hukuku, İdare Hukuku, Ceza Hukuku, Yargılama Hukuku, Devletler Hukuku, Devletler Kamu Hukuku, Malî Hukuk ve İş Hukuku, İcra İflas Hukukundan müteşekkildir. Göğer, 4; Nomer, 16. Çelikel, Milletlerarası Özel Hukuk, 7. Nomer, 5. 11 Yabancı unsuru en genel haliyle kişi ve yer açısından ele alacağız. Zira yabancı bir ülke hukukuna göndermeye yön veren bağlama kuralları esas itibariyle bu iki unsur etrafında şekillenmektedir. 4.a. a. Yabancı Unsur Olarak Kişi Meydana gelen yabancı unsurlu ihtilaf kişiden kaynaklanıyorsa bu, o kimsenin ihtilafın getirildiği mahkemenin ülkesine nispetle yabancı olduğunu göstermektedir. Bir kimsenin herhangi bir ülkede yabancı olması, o ülkeye hukuken bağlı olmadığı; bir başka deyişle söz konusu ülke vatandaşı olmadığı anlamına gelmektedir. Bu nedenle kişi olarak yabancı unsuru, vatandaşlıktan hareketle tespit etmeye çalışacağız. Yabancı olma durumu, ülke vatandaşlığını iddiaya hak sahibi olma ve hukukî statü gibi esaslardan hareketle belirlenmeye çalışılmıştır.27 Bir ülke vatandaşlığını iddia edebilen kimse vatandaş olarak tanımlanırken, bunu iddia edemeyen kişi yabancı olarak kabul edilmiştir. Hukukî statü esas alındığında ise kişi, kendisine söz konusu ülke vatandaşlarından farklı bir hukukî durum tanınması halinde yabancı olarak nitelendirilmektedir.28 Bu kişilerle ilgili farklı hukukî düzenlemelerin yapılmış olması ya da bunların, ülke halkının sahip olduğu haklara nispetle sınırlı haklara sahip olması bu durumla ilgilidir. İslam hukukunda vatandaşlığın belirlenmesinde esas olarak hukukî statü ilkesinin kabul edildiği söylenebilir. Bu ilke, hem Müslüman unsurların hem de gayri müslim unsurların vatandaş olarak kabul edilmesinde ortak bir noktayı teşkil etmektedir. Her nerede olursa olsun bir kimse, Müslüman olmakla İslam ülkesi vatandaşlığını kazanmış olur ve kendisine uygulanacak olan hukuk İslam hukukudur. Benzer şekilde, İslam ülkesi vatandaşlığını kabul eden zimmî, muamelelerinde İslam hukukunun uygulanmasını kabul etmiş sayılmaktadır. 27 28 29 hukukî 29 Aybay, Rona, Yabancılar Hukuku, İ.B.Ü. Yayınları, 2. Bs., İstanbul 2007, 11; Çelikel, Aysel, Yabancılar Hukuku, 5. Bs., Beta Basım, İstanbul 1990, 17. Çelikel, Yabancılar Hukuku, 17; Aybay, 8. es-Serahsî, Muhammed b. Ahmed, Kitâbu’l-Mebsût, Çağrı Yayınları, İstanbul 1983, X, 7; eş-Şafiî, el-Umm, IX, 175; Sahnûn, b. Said et-Tenûhi, el-Mudevvenetu’l-Kubrâ, Dâru’l- Kutubi’l-İlmiyye, Beyrut, 1994, V, 194. 12 İslam hukukunda, vatandaşlığın tespiti noktasında, hukukî statünün yanı sıra, din de belirleyici bir unsur olarak kabul edilmiştir. Ancak dinin vatandaşlık için belirleyici olması durumu, esas itibariyle, Müslümanlara nispetledir. Bu anlayış, hangi ülke tâbiiyetinde olurlarsa olsunlar, Müslümanların İslam ülkesi vatandaşı olduğu yönündeki klasik görüşün bir neticesidir.30 Ancak, İslam ülkesinin gayr-i müslim unsurları da göz önünde bulundurulduğunda, bu ilkenin genel bir vatandaşlık tespiti yapmakta yetersiz kaldığı görülecektir. Esasen gayr-i müslimler vatandaşlığa kabul edilirken, bu kimselerin dinlerinin de zikredilmesi ve bazı durumlarda vatandaşlığa mani bir hal olarak görülmesi, din unsurunun bunlar için de etkili olduğu izlenimini vermektedir.31 Bununla beraber dinî inançlar arasında bir ayrım yapılmaksızın, bir bütün olarak bunların İslam ülkesi vatandaşı olarak kabul edilecekleri yönündeki görüşlerin mevcudiyeti ve yapılan ayrımın, aynı inanca sahip olanlardan bir kısmına vatandaşlık hakkı verirken belirli bir bölgede yaşayanlar için verilmemesi; zimmet bahsinde de görüleceği üzere dinleri ne olursa olsun, gayr-i müslimlerin vatandaşlığa kabulünde getirilen İslam ahkâmını kabul etme şartı nihaî noktada dine değil; hukukî statüye dayalı bir ayrımın işlevsel olacağı yönündeki kanaatleri kuvvetlendirmektedir. 4. a. a. 1. Müste’men Yabancı bir ülkeye izinle giren yabancı anlamına gelen müste’men, gerek İslam ülkesine giren dârulharb vatandaşları gerek harp ülkesine giden İslam ülkesi vatandaşları için kullanılan bir terimdir. Müste’menler, eman adı verilen ve hukukî 30 31 Zuhaylî, Vehbe, Alakâtu’d- Devliyye fi’l-İslam, Muessesetu’r-Risâle, Beyrut 1981, 121. İslam Hukukçuları, Ehl-i kitap, Mecusi ve Arap olmayan putperestlerin vatandaş olarak kabul edilmeleri ve mürted ile Kureyşli gayr-i müslimlerin kabul edilmemeleri hususunda ittifak halindedirler. Kureyşli gayr-i müslimlerin zimmî olarak kabul edilmemeleri hususunda iki rivayet vardır. Bunlardan ilki, bulundukları yerin kutsiyetinden dolayı, gayr-i müslimler için küçüklük ve aşağılık ifade eden cizye alınmaz. İkincisi ise, cizye ayetinden önce, Mekke’nin fethi günü bunların hepsinin Müslüman olmalarından dolayı, mürtedlerden başka burada gayr-i müslim bulunmamasıdır. Ebu Hanife, İmam eş-Şafiî, İbn Habib ve Malikî İbn Vehbe ve bir rivayette Ahmed b. Hanbel müşrik Araplardan cizye alınmayacağı esasını kabul etmişlerdir. Mâlikî ve Hanbelî mezheplerindeki genel kabul gören görüşe göre, gayr-i müslimler arasında fark yoktur. Bunların hepsinden cizye alınır. Mürtedden cizye alınmayacağı hususunda da ittifak vardır. Zira bu kimsenin kabul edilmiş bir dini yoktur. Bkz. Sahnûn, V, 198, 199; İbn Kayyim el-Cevziyye, Ebu Abdillah Muhammed b. Ebi Bekir , Ahkâmu Ehl-i’z-Zimme, Tahkik: Subhî es-Sâlih, Dâru’lİlm li’l-Melâyin, Beyrut 1994, I, 6-7; İbn Hazm, V, 417-418; el-Kâsânî, Alâuddîn Ebû Bekr b. Mes’ûd , Bedâiu’s-Sanâi’ fî Tertîbi’ş-Şerâi’, Tahkîk ve Ta’lîk: Ali Muhammed Muavvıd ve Adil Ahmed Abdulmevcûd, Dâru’l-Kutubi’l-Ilmiyye, Beyrut 1997, VII, 111; İbn Âbidîn, Muhammed Emin b. Ömer, Reddu'l- Muhtar ale'd Durri'l-Muhtâr, Dâru İhyâi't Turâsi'l Arabî, Beyrut 1987, III, 268-269. 13 himaye ifade eden bir anlaşma ile yabancı ülkeye girerler ki bunun günümüzde vizeye benzer bir uygulama olduğu söylenebilir. Ülkeye giriş yapan yabancıyla devlet arasında yapılan eman akdi, karşılıklı olarak hakların doğumuna sebep olur. Bu antlaşmayla ülke devletinin, yabancının can ve mal güvenliğini sağlamaya, hürriyetlerinin kısıtlanarak hak kaybına uğramasına mani olacağına32; yabancının da ülkede huzursuzluk çıkarıp devlete (siyasi otoriteye) karşı gelmeyeceğine, kamu düzenini ihlal etmeyeceğine dair teminat verdiği kabul edilir. Bu husus Medine Vesikası m. 40’da da ifadesini bulmuştur: “himaye altındaki kimse, bizzat himaye eden kimse gibidir. Ne zulmedilir ne de (kendisi) cürüm ika eder.” Buna göre himaye eden ile edilen arasında can ve mal güvenliği açısından bir fark bulunmayacaktır. Bu maddenin dâr anlamıyla zimmîleri, geniş anlamıyla da İslam ülkesi ile arasında anlaşma bulunan (müste’men ve ehl-i ahdi da kapsayacak şekilde) kimseleri ifade ettiğini söyleyebiliriz. Uluslararası bir nitelik taşıyan bu husus, 05.02.1970 tarihli Uluslararası Adâlet Divanında da görüşülmüş, yabancı ile ilgili ülke devleti arasında karşılıklı olarak sorumlulukların bulunduğu vurgulanmıştır.33 Şunu belirtmek gerekir ki yabancının haklarını kullanmasının kısıtlanamaması, söz konusu ülke devletinin bu kimseye tanıdığı haklar açısındandır. Zira her ülke, vatandaşlarından farklı olarak, yabancılara daha sınırlı haklar tanımaktadır ve yabancının, yaptığı akit ile buna razı olduğu kabul edilir. İslam ülkesine giren yabancıların ülkede rahatça dolaşabilmelerine karşın Harem bölgesine girememeleri; yahut sınırlı bir müddet için girmeleri; ticaret amacıyla gelmiş olan bir yabancıya bu hususta izin verilmiş olmasına karşın silah vb. eşyayı İslam ülkesi dışına çıkarmasına izin verilmemesi34 gibi durumlar, yabancının haklarının sınırlandırılmasının örnekleridir. Fakat burada getirilen sınırlamalarda kamu menfaatinin gözetildiğinin belirtilmesi gerekir. Müste’menlerin ülkede bulunmaları yerel hukuka uygun olan yabancılar35 kısmında mütalaa edilmeleri gerekir. Bu durum, gerek ülkeye giriş sırasında ve gerek 32 33 34 35 Özel, Ahmed, İslam Hukukunda Ülke Kavramı Dârulislam Dârulharb, İz Yayıncılık, İstanbul 1998, 226-227. “Bir devlet ülkesine gerçek ya da tüzel kişiliğe sahip yabancı ya da yabancı yatırımları kabul ettiği anda, onları yasaların güvencesi altına ve onlara karşı davranışları açısından belli yükümlülükler yüklemek zorundadır.” Aybay, 44. İbn Şâs, Celaluddin Abdullah b. Necm, Ikdu’l-Cevahiri’s-Semine fi Mezhebi Alemi’l-Medine, Tahkik: Muhammed Ebu’l-Ecfan, Abdulhâfız Mansur, Dâru’l-Garbi’l-İslam, Beyrut 1995, I, 487. Aybay, 33. 14 ülkede bulunduğu süre zarfında, yabancıyla ilgili olarak belirlenen şartlara uygunluğu ifade eder. Bir kimse yabancı ülkeye girerken, bu ülkenin yetkili organları tarafından kendisine giriş izni verilmiş olması gerekir. En alt seviyesinden en üst seviyesine kadar her Müslümanın verdiği emanın geçerli olduğu36 hadisinden hareket eden İmam Mâlik (ö.179), İmam Muhammed (ö.189), İmam eş-Şafiî (ö.204) ve İmam Ahmed (ö.241) köle dahi olsa mükellef her Müslümanın eman verebileceğini söylerken37 Ebu Hanife (ö. 150) ve Ebu Yusuf (ö.183) kölenin eman vermesini savaşçı olması şartına bağlamışlardır. Buna göre İslam ülkesine giren yabancı, ülkede geçerli olan uygulamaya uygun olarak izin almak suretiyle İslam ülkesine girecektir. Müste’menlerin ülkede ne kadar kalacakları, farklı kabullerle birlikte, bir süreye bağlanmıştır. Malikî ve Şafiîler, eman verilirken bir süre tayin edilmemesi halinde bunun en fazla dört ay olabileceğini söylemişdir. Sürenin tayin edilmiş olması halinde de bunun bir yıldan fazla olamayacağını savunan Şafiîlerin bu görüşü, aynı zamanda Hanefî, İmamiyye ve Zeydiyye mezheplerinde de kabul edilen görüştür.38 Hanbelîler ise bunun on yıldan daha fazla olamayacağını söylemişlerdir.39 Kesin olan nokta ise bir kimsenin müste’men olarak daimi surette İslam ülkesinde ikamet edemeyeceğidir. Gerek yabancının ülkeye girişi için izin verilirken izni kimin vereceği, gerek bu iznin ne kadar bir süre için verileceği ile ilgili ihtilaflarda40, ülkelerin, ülke devletinin kurumsal yapılarındaki değişim ve gelişimlerle birlikte diğer ülke devletleri ile olan ilişkilerin etkisi olmuştur. Emanı köleler dahi verebiliyorken bunun belirli bir kurumun yetki ve onayına bırakılması, emanın süresinde değişikliklerin meydana gelmesi yukarıda saymış olduğumuz nedenlerden dolayıdır. Bütün bunlar göz önünde bulundurulduğunda Fahruddin er-Râzî’nin emanının süresinin- ki biz bunu biraz daha genişleterek emanı verenleri de bütününün içine alıyoruz- örfe göre 36 37 38 39 40 Zeydan, Abdulkerim, Ahkâmu’z-Zimmiyyîn ve’l-Muste’minîn fi Dâri’l-İslam, Muessesetu’r-Risale, Bağdad 1982, 47. eş-Şirbînî, Muhammed b. Muhammed el-Hatîb, Muğni’l-Muhtâc ilâ Ma’rifeti Maânî Elfâzı’lMinhâc, Tahkik ve Talik: Ali Muhammed Muavvıd ve Adil Ahmed Abdulmevcûd, Dâru’lKutubi’l-Ilmiyye, Beyrut 1994, VI, 51. eş-Şirbinî, VI, 53. el-Merdâvî ,Ebu’l-Hasan Alâuddîn Ali b. Süleyman b. Ahmed, el-İnsâf fî Ma'rifeti'r-Râcih mine'lHilâf alâ Mezhebi'l-İmam Ahmed b. Hanbel, Tahkik: Muhammed Hamid Fıkî, 2. Bs., Dâru İhyai'tTurâsi'l-Arabi, Beyrut 1980, IV, 203. Yaman, Ahmet, İslam Hukukunda Uluslararası İlişkiler, Fecr Yayınevi, Ankara 1998, 264-266. 15 belirleneceği yönündeki görüşünün41 vakıayı yansıtması açısından önemli olduğunu söylememiz gerekir. Yabancıların ülkede bulunmalarının yerel hukuka uygun olmalarına karşılık, bunun yerel hukuka aykırı olduğu haller de mevcuttur. Genel itibariyle yabancıların ülkeye giriş istekleri , giriş amaçlarına uygun bir sürenin tayin edilmesi ve kendisine yetki tanınmış bir organ tarafından izin verilmesi suretiyle gerçekleşir ki İslam hukukuna göre bu izin ya sınırdaki tampon bölgede yahut İslam ülkesi sınırları içerisinde verilmelidir. Yabancının yerel hukuka aykırı olarak ülkede bulunması durumu da bunlardan birinin yahut birkaçının terki durumunda söz konusu olur. İslam hukukuna göre, yabancının ülkeye giriş izninin sadece Müslümanlar tarafından verilebileceğini daha önce belirtmiştik. Bu nedenle İslam ülkesi vatandaşı olmalarına karşın, zimmîlere eman verme yetkisi tanınmamıştır.42 Bunun siyasal haklarda, zimmîlere getirilen bir takım kısıtlamalardan kaynaklandığını söyleyebiliriz. Zira zimmîler, her ne kadar İslam ülkesi vatandaşı dahi olsalar, kendi dindaşlarını koruma ve kollama hususunda daha rahat davranabilecekleri için (maslahata binaen) bunların verdikleri eman geçersiz sayılmıştır. Bununla beraber, Müslüman olup, dârulharbe müste’men olarak giden kimsenin emanının da geçersiz olduğu Şafiî ve Hanbelî hukukçular dışındaki Cumhur tarafından kabul edilmekle birlikte, ikrah altında bulunan Müslümanın verdiği emanın geçersiz olduğu hususunda alimler arasında ihtilaf bulunmamaktadır.43 Belirli bir süre için ülkede bulunan yabancı, bu süre sonunda ülkeden çıkması ya da cizye vererek İslam ülkesi vatandaşı olması noktalarında uyarılır. Böylece müste’men, yetkisiz kişiler tarafından verilmiş emanla veya ülkede bulunacağı sürenin dolmasına karşın cizye ödemeyerek ülkede kalmaya devam ediyorsa, bu durum yabancının yerel hukuka aykırı olarak ülkede bulunmasını ifade eder.44 41 Zuhaylî, Vehbe, “Eman”, DİA, Diyanet Vakfı Yayınları İstanbul 1995, XI, 81; İnalcık, Halil, “İmtiyâzât”, DİA, Diyanet Vakfı Yayınları, İstanbul 2002, XXII, 246. 42 Hanefîler, Müslümanlarla birlikte savaşa katılan gayr-i müslimleri bundan istisna etmişlerdir. Bkz: el-Kâsânî, VII,106. 43 eş-Şirbînî, VI, 52 . 44 el-İmrânî, Ebu’l-Hüseyin Yahya b. Ebi’l-Hayr b. Sâlim, el-Beyân fî Mezhebi’l-İmam eş-Şafiî, Dâru’l-Minhâc, Beyrut 2000, XII, 286; İbn Âbidîn, III, 249. 16 Müste’menin yerel hukuka uygun olarak ülkede bulunması, hukukî himaye yönünden önem taşımaktadır. Zira eman almadan ya da geçerli sayılmayan bir emanla ülkeye girmiş bir yabancının ne canı, ne de malı için hukukî himaye söz konusu değildir. Buna göre yabancı, herhangi bir ihtilaftan dolayı İslam mahkemesine başvurma hakkına sahip değildir. Başvursa dahi bu kimsenin davasına bakılmaz.45 İslam ülkesiyle belirli bir süre için yapılan ateşkes antlaşması sonucu elde edilen genel eman neticesinde dokunulmazlık hakkı elde eden ve esasen harbî olan ehl-i ahd, bu antlaşmayla müste’menin sahip olduğu haklara sahip olur. Şu farkla ki bu kimselerin, İslam ülkesine girerken ayrıca eman almaları gerekmemektedir. Ehl-i ahdın İslam ülkesinde bulunduğu sürece kendisine dokunulmayacağı garanti edilmekle beraber, zimmet akdinde olduğu gibi bir korumanın olmayacağını da kabul edenler olmuştur.46 4. a. a. 2. Ehl-i Harb Ehl-i Harb, kanunlar ihtilafı sisteminde kişi olarak yabancı unsur arasında yer almaktadır. Tâbiiyet veya eman gibi bir nedenle İslam ülkesinde bulunmayan ve İslam ülkesi ile yapılmış bir muâhede antlaşmasına taraf olmayan kimseleri ifade etmek için ehl-i harb terimi kullanılmaktadır. 47, Müste’men ve zimmîlerden farklı olarak harbîler, İslam ülkesi hâkimiyeti altında olmadıkları ve kendilerine İslam hukuku uygulanmadığı için, İslam hukuku açısından herhangi bir hak ya da sorumluluğun sahibi değillerdir. Bu bağlamda İslam hukuku açısından bu kimselerin ve mallarının korunması söz konusu olmadığı gibi, bunların hukuken bir saygınlığı da bulunmamaktadır. Eman almaksızın İslam ülkesine giren harbînin gerek malı gerekse canı ile ilgili hususlarda kabul edilen ilkeler bunu göstermektedir.48 Örneğin İslam ülkesinde malı telef edilen bir harbî müste’menin malı tazmin ettirilirken, müste’men olmayan harbî için malının tazmin 45 46 47 48 es-Serahsî, Şerhu’s-Siyeri’l-Kebîr, Câmiatu’d-Duveli’l-Arabiyye, Kahire 1971, IV, 1486. en-Nevevî, IX, 154. Fidan, Yusuf, İslamda Yabancılar ve Azınlıklar Hukuku, Ensar Yayınları, Konya 2005, 9; Ebû Etle, Hadice Ahmed, el-İslam ve’l-Alâkâtu’d-Devliyye fî’s-Silm ve’l- Harb, Dâru’l-Maârif, Kahire 1983, 144. el-Mâverdî, Ebû’l-Hasan Ali b. Muhammed Habîb, el-Hâvî’l-Kebîr fî Fıkhi Mezhebi İmami’şŞafiî,Tahkik ve Talik: Ali Muhammed Muavvıd, Âdil Ahmed Abdulmevcûd, Dâru’l-Kutubi’lİlmiyye, Beyrut 1999, XIV, 17 ettirilmesi bir tarafa, dava açma hakkı dahi söz konusu değildir.49 Bu olayın dâru’lharpte ya da dâru’l-islamda, İslam ülkesi vatandaşı müste’menler ile harbîler arasında ya da harbîler ile harbîler arasında gerçekleşsin, bu kimseler, İslam hukuku açısından herhangi bir hakkın sahibi olarak kabul edilmezler. Harbî, eman yahut muahede akdi olmaksızın İslam ülkesinde bulunduğu süre içerisinde, gerek İslam ülkesinde gerek harp ülkesinde uğradığı zarardan dolayı İslam mahkemesine dava açma hakkına sahip değildir. Dava hakkına sahip olabilmesi için, İslam ülkesi vatandaşlığını kabul ya da eman alma gibi şekil şartlar belirlenmiştir.50 Gerek müste’menler ve gerek muahhidler, gerçekte harbî olmalarına karşın, bunların hukukî tasarruflarının sonuç doğurması söz konusu şartları taşımaları nedeniyledir. 4. a. a .3. Zimmî Her ülkenin vatandaşlıkla ilgili usul ve şekil şartları o ülkenin kendi iç hukuk sistemi tarafından belirlenir. Burada herhangi bir ülke hukukunun etkisi söz konusu edilemez. Vatandaşlığın Kanunlar İhtilafı sistemi içerisinde söz konusu edilmesi ise, bu kişilerin daha önce hangi ülkenin hukuk sistemine bağlı oldukları ve/veya hangi ülkenin vatandaşlığından ayrıldıklarına ilişkin ihtilafların gelmesi halindedir. Bunun pratiğe yansıması, bir ülke vatandaşlığını kazanan kimsenin (müktesep vatandaşlık), daha önce tâbiiyetinde olduğu ülkenin kendisine tanımış olduğu haktan kaynaklanan bir ihtilafta, ilk tâbiiyetin nazarı dikkate alınması noktasındadır. İslam ülkesinin vatandaşlarını Müslümanlar ve zimmîler oluşturmaktadırlar. Zimmî, zimmet akdi yapmak suretiyle İslam ülkesi vatandaşlığını kabul eden gayr-i müslim kimselere denilmektedir. Zimmet ise borçlar altına girip, borcun getirdiği yükümlülükleri kabul etmek demektir.51 Böylece akti yapan kişi ile ilgili devlet arasında karşılıklı olarak haklar doğmuş olur.52 Yapılan akitle beraber kişi, İslam ülkesini vatan edinmek, İslam hukukunu kabul etmek yönünde irade beyanında 49 50 51 52 es-Serahsî, Şerhu Siyeri’l-Kebir, V, 1203; İbn Nuceym, Zeynuddîn b. İbrahim b. Muhammed, elBahru’r-Râik Şerhu Kenzi’d-Dakâik, (İbn Âbidîn Muhammed b. Ömer ed-Dımaşkî'nin " Minhatu'l-Hâlık ale'l Bahri'r-Râik " adlı haşiyesi ile birlikte) Dâru’l- Kutubi’l-Ilmiyye, Beyrut 1997, V. el-Kâsânî, VII,130. ez-Zerka, Mustafa Ahmed, el-Fıkhu'l-İslâmî fî Sevbihi'l-Cedid: Medhal ila Nazariyyeti’-l İltizam fî’l-Fıkhi’l-İslâmî, Dâru’l-Fikr, Yy., Ty., III, 183; Köse, Murtaza, “İslam Hukuku ve Modern Hukuka Göre Tüzel Kişilik”, EKEV Dergisi, Mayıs 1998, Yıl:2, Sayı:2, 228. İbn Şâs, I, 491. 18 bulunarak, vatandaşı olduğu ülke devletinin kendisine yüklediği hak ve sorumlulukları kabul etmiş olur. Buna karşılık devlet, vatandaşının can ve mal güvenliği, din ve vicdan hürriyeti gibi temel hak ve hürriyetlerini teminat altına alır.53 Böylece İslam ülkesinin aslî vatandaşı olarak nitelendireceğimiz Müslümanlar ile zimmîler arasında birkaç istisna hariç- hukuken bir fark kalmaz.54 Yabancı bir kimsenin İslam ülkesi vatandaşlığına kabulünde bir takım şekil şartlar aranmıştır. Bunlardan ilki, zimmet akdi yapmadan önce, bu akdin kimlerle yapılacağı hususundadır. Zimmet akdi, cizye adı verilen ve gayr-i müslimlerden alınan bir vergi ile gerçekleştirilir. Bu nedenle kimlerden cizye alınacağının tespiti, aynı zamanda kimlerle zimmet akdi yapılabileceğini göstermektedir. Hanefîlerin ve Şafiîlerin yaptığı istisna da göz önünde bulundurularak, genel kanaatin, hemen bütün gayr-i müslimlerle zimmet akdi yapılabileceği yönünde olduğu söylenebilir.55 Zimmet akdi için zikredilen ikinci şart, akdi yapan kimsenin hür ve akıl- baliğ olmasıdır. Akdi yapan kimsenin kadın ya da erkek olması arasında esas itibariyle fark yoktur. Bunun tek istisnası cizye hususundadır. Zira cizye bâliğ hür erkekler için yükümlülük ifade etmekle beraber, kadınların ve çocukların cizye verme yükümlülüklerinin olmadığı hususunda İslam hukukçularının ittifakı vardır.56 Bunun yanı sıra erkeklerin de cizyeden muaf tutuldukları durumlar mevcuttur. Ebu Yusuf İbn Kudâme, Kurtubî, İbn Hümam, ez-Zerkeşî, Merdavî kadın ve çocuğun yanı sıra cizyeyi ödeyemeyecek kadar hasta ve yaşlı kimseler ile mecnundan ve kendisine kiliseye adamış din adamlarının da bundan muaf tutulduklarını söylemişlerdir.57 Erkeğe tâbi olarak kadın ve küçük çocuklar da zimmet akdinin kapsamına dahil edilirler.58 Gayr-i müslimlerin İslam vatandaşlığına girmeleri iki şekilde gerçekleşir: Kendi istekleri ya da devlet başkanının teklifi ile. gayr-i müslimler ferdi olarak ya da 53 Sahnûn, V, 194; eş- Şirbinî, VI, 75. el-Cevziyye, I, 4; el-Mâverdî, el-Hâvî’l-Kebîr, XIV, 298; Qadri, Anwar, Islamic Jurisprudence in the Modern World, Taj Company, Delhi, 1986, 285. 55 el-Cevziyye, I, 6; İbn Nuceym, V, 186-187; İbn Âbidîn, III, 268-269. 56 el-Mâverdî, Ebu’l-Hasen b. Muhammed, el-Ahkâmu’s-Sûltaniyye ve’l-Velâyâtu’d-Dîniyye, Matbaatu Mustafa, Mısır 1973, 144; el-Merdavî, el-İnsaf,, IV, 222; eş-Şirbinî, VI, 64. 57 Ebu Yusuf, Kitabu’l-Harac ,Çev:İsmail Karakaya,Akçağ Yayınları, Ankara 1982, 285; el-Kâsânî, VII, 111; el-Bûsî, Abdullah b. Mubarek b.Abdullah, İcmaâtu İbn Abdi’l-Berr fi’l-İbadât, Dâru Tayyibe, Riyad, 1999, II, 1047. 58 el-Merdâvî, IV, 222. 54 19 grup olarak ya da daha geniş bir katılımla bölge halkı olarak zimmet akdi yapabilirler. Bu akdi gerçekleştirmede tek yetkili organ olarak kabul edilen Devlet başkanı ya da devletin görevlendirmiş olduğu yetkili birim, müste’men olarak ülkeye girmiş ve burada bir yıla yakın süredir ya da bir yıldır ikamet etmekte olan yabancıya zimmî olmayı teklif eder. Böylece bir yıl dolduğu halde İslam ülkesinde bulunmaya devam eden müste’men zimmî statüsüne geçmiş olur. 59 Zimmet akdi yaparak İslam ülkesi vatandaşlığını kabul eden bu kimseler, İslam ülkesinin azınlık statüsündeki vatandaşları olarak da nitelendirilmişlerdir60. Zira zimmîler, farklı inançları ve kültürleri bakımından ülkenin çoğunluğunu oluşturan Müslüman vatandaşlardan ayrılmaktadırlar. Ancak sınırlı siyasî hakların yanı sıra sosyal haklardan da yararlanan zimmîler, hak ve sorumluluk açısından Müslümanlarla eşit kabul edilmiş ve bu durum “Bizim lehimize olan onların da lehine, aleyhimize olan onların da aleyhinedir.”61 sözüyle ilkeleştirilmiştir. Bununla beraber, aynı ülkenin tâbiiyetinde olmaları nedeniyle hukukî muamelelerinde de aralarında fark gözetilmemiştir.62 Bunun tek istisnası, onların dinî inançlarıyla doğrudan ilişkili hukukî meselelerde kendi hukuklarının göz önünde bulundurulması ile ilgilidir.63 es-Serahsî’nin (ö. 483) “Ehl-i Harp ile zimmet akdi yapmanın maksadı mal (cizye ödemek) değil, muamelatla ilgili meselelerde İslam ahkâmını kabullenmeleridir” 64 şeklindeki açıklaması İslam hukukçularının ortak görüşünü özetlemektedir. Buna göre zimmîlerin dinleriyle ilgili ihtilaflarında kendi hukukları yetkili kabul edilmiştir. ed-Debusî’nin (ö. 430)zimmetin din hakkında değil dâr hakkında halef olması ve dünya ahkâmında aynı hükümlere tâbi olunması ile kastettiği de budur.65 Muamelata dair mevzularda din unsuru ikinci plana itilerek bir bütün olarak vatandaşlık unsuru ön plana çıkarılmıştır. 59 60 61 62 63 64 65 Türcan, Talip, İslam Hukukunda Vatandaşlık (Basılmamış yüksek lisans tezi), Ankara 1995, 114115. Qadri, 285. Sahnûn, V, 196; el-Cevziyye, 4; el-Kâsânî, VII, 111. el-Merdâvî, IV, 232. el-Maverdî, el-Ahkâmu’s-Sultâniyye ve’l-Velâyâtu’d-Dîniyye, Matbaatu Mustafa, Mısır 1973. 145146. es-Serahsi, Şerhu Siyeri’l-Kebîr, V, 2016. ed-Debûsî, Ebu Zeyd Abdullah b. Ömer, Kitabu’n-Nikah mine’l-Esrâr, Tahkik:. Nayif b. Nafi' Ömerî, Dâru’l-Menar, Kahire 1993, 272. 20 Gayr-i müslimlerin muamelata dair ihtilaflarına İslam hukuku hükümlerinin uygulanacağı söylenmiş66; ancak muamelat olarak zikredilen alana nelerin dahil edildiği meselesi kapalı kalmıştır. Buna neden, İslam hukukçularının muamelatın kapsamı ile ilgili olarak farklı görüşlere sahip olmalarıdır. Kişi olarak yabancı unsur içerisinde İslam ülkesi vatandaşı olan zimmîlerin zikredilmesinin temelde iki nedeni vardır. Bunlardan ilki, bir yanıyla İslam ülkesine bağlı olan zimmîlere kazaî yetki vermek suretiyle, inançları ile ilgili konularda kendi hukuklarını uygulama imkanı tanınmış olmasıdır. Ancak dinleriyle ilgili kabul edilen meselelerin esas itibariyle hangi hukuk sisteminden (İslam hukuku-zimmîlerin kendi dinî hukukları/yabancı hukuk) kaynaklandığı hususu tartışmalıdır. Bir ülke devletinin, vatandaşlarına uygulanan kuralları, o ülkenin iç hukuk kurallarından başkası değildir. Bununla beraber, İslam ülkesi vatandaşı olmalarına karşın zimmîlerle ilgili bir kısım meselelerde kendi dinî hukuklarından söz edilmesi, bu kuralların iç hukukun bir parçası olarak kabul edilip edilmeyeceği sorununu da beraberinde getirecektir. Zira bu, iç hukuka dahil edilmediği takdirde, yabancı bir hukuk olarak kabul edilecektir. Zimmîlerle ilgili olan ikinci nokta ise, İslam ülkesine giren müste’menler/ yabancılar arasında meydana gelen hukukî ihtilaflarda zimmîler için kabul edilen esasların bunlar hakkında da geçerli kabul edilmesi hususundadır.67 Böylece müste’minlerin İslam mahkemesine getirdikleri hukukî ihtilafta hâkim, o hususta zimmîlere uygulanacak hüküm neyse onu uygular.68 Sonuç olarak İslam ülkesinin gayr- i Müslim vatandaşı olarak kabul edilen zimmîler ile Müslümanlar arasında tâbiiyetten kaynaklanan haklardan yararlanmada eşitlik esası kabul edilmiştir. Zimmîlerin, muamelatın kapsamına dahil olan hususlarda Müslümanlarla aynı hükümlere; dinleri ile ilgili hususlarda ise kendi dinî hukuklarına tâbi olacakları kabul edilmiştir. Bu hususun tespiti, İslam ülkesindeki 66 67 68 el-Hallâl, Ebu Bekir Ahmed b. Muhammed, Ahkâmu Ehli’l-Milel mine’l-Câmii’ li Mesâili’l-İmam Ahmed b. Hanbel, Tahkik: Seyyid Kisrevî Hasan, Dâru’l-Kutubi’l-İlmiyye, Beyrut 2003; esSerahsi, Şerhu Siyeri’l-Kebîr, V, 1820. ed-Debûsî, 273. Genel olarak müste’menlerin zimmîlerle aynı hükümlere tâbi olacakları kabul edilmekle beraber, zina haddinin uygulanması ile ilgili tartışmalarda olduğu gibi, farklı hükümlere tâbi tutuldukları durumlar da mevcuttur. Eş-Şafiî, el-Umm, XV, 314. 21 diğer gayr-i müslim yabancılara hangi hukukun uygulanacağını göstermesi açısından önemlidir.69 4. a. b. Yabancı Unsur Olarak Yer Yabancı unsur olarak yer, ihtilafın kendisinin ya da sonuçlarının yabancı bir ülkede gerçekleşmesi durumlarında söz konusu edilir. Buna göre bir ülke mahkemesine getirilen hukukî ihtilafın yalnızca yabancı bir kimse tarafından değil, aynı zamanda söz konusu ülke vatandaşı tarafından da yabancı bir ülkede gerçekleştirilmiş olması, bu ihtilafın yabancı unsurlu olarak nitelendirilmesine neden olmaktadır.70 Yer olarak yabancı unsurlu davalarda gönderme, hukukî olayın yabancı bir ülkede gerçekleşmesi, olayın sonuçlarının burada gerçekleşmesi, ihtilafın taraflarının ikameten burada bulunmaları, ihtilaf konusunun taşınmazlarla ilgili olması vb. durumlarda söz konusu edilmektedir. Bir ülke devletine nispetle bir yerin yabancı olarak nitelendirilmesine neden, söz konusu ülke devletinin hâkimiyet alanının o ülkenin –siyasî- sınırları ile belirlenmiş olmasından dolayıdır.71 Böylece bir devletin hâkimiyeti dışında kalan yerler o ülkeye göre yabancı, burada gerçekleşen ihtilaflar da yer olarak yabancı unsurlu ihtilaflardır. Bir ülkenin diğerine nispetle yabancı kabul edilmesinde ölçü olarak hâkimiyetin esas alınmasının nedeni, her ülke hukukunun kendi sınırları içerisinde uygulanıyor olmasından ötürüdür. Bu durum İslam hukuku açısından da geçerlidir. İslam hukukunda ülkeler en temelde dârulislam ve dârulharb olarak ikili bir tasnife tâbi tutulmuştur. İslam hukukunun uygulanıyor olması ve olmaması durumu bu ayrımın gerekçesini oluşturmaktadır. Ancak bütünü meydana getiren bu unsurlardan her ikisi için de kendi içlerinde ayrışmalar söz konusudur. Bu nedenle iki ülke farklılığının her zaman yukarıda belirtilen şekilde olmadığı aşikardır. Bu iki veya daha fazla ülkeler arasındaki farklılık gerek İslam ülkeleri gerek harp ülkeleri için geçerlidir. Şu farkla ki, İslam ülkeleri arasındaki farklılıklara rağmen bu ayrılığın 69 70 71 İbn Âbidîn, III, 249. Tekinalp, 14. Türcan, Talip, Devletin Egemenlik Unsuru ve Egemenlikten Kaynaklanan Yetkileri, Ankara Okulu Yayınları, Ankara 2001, 54. 22 yüzeysel olduğunu; hükmî değil hakikî ülke farklılığından ileriye gitmediğini72 söyleyebiliriz. Zira İslam ülkeleri netice itibariyle İslam hukukunun uygulandığı yer (Dâru’l-Ahkâm) olmaları nedeniyle bir birliktelik arzetmektedirler.73 Ülkeler arasındaki farklılığın, mülkî yönetimlerinin, hukuk sistemlerinin, askeri güçlerinin farklı olması, söz konusu devletler arasında dayanışma ve yardımlaşmanın, velayetin olmaması gibi nedenlere dayandığı kabul edilmiştir. İslam ülkeleri arasındaki farklılık ise yönetimlerinin ve hâkimlerinin farklı olmasından kaynaklanmaktadır. Bu nedenle İslam ülkeleri arasında mutlak manada bir ihtilaf söz konusu değildir. Çünkü ismet ve velayet, Müslüman ülkeler arasında daimi olarak mevcuttur.74 Yine aynı sebeplerin yokluğu ise daimi surette dârulislam ile dârulharbin iki farklı ülke olarak nitelendirilmesinin sebebidir. Ülke farklılığı aynı zamanda hukuk sistemlerinin farklılığı anlamına gelmektedir. Bu durum her bir ülkenin diğerine nispetle yabancı olarak kabul edilmesine neden olmaktadır. Bunun istisnası, daha önce de belirtildiği gibi İslam ülkeleri açısındandır. Osmanlı İmparatorluğu zamanında uygulamalarına sık rastlanıldığı şekliyle, farklı bir tâbiiyette olan bir kimse ecnebi Müslüman75 olarak nitelendirilmekte, ancak bu yabancılık anlayışına rağmen kendisine, hem tâbiiyetinde olduğu hem de hâlihazırda bulunduğu ülkede geçerli olan İslam hukuku hükümleri uygulanmaktadır. Bunun Kanunlar İhtilafı sistemi açısından önemi her ne kadar yabancı bir unsur bulunsa dahi, aynı kanunların tatbik edildiği alanlarda kanunların çatışmayacağıdır. Bu nedenle de İslam ülkeleri arasında göndermenin varlığından söz etmek, birinci dereceden mümkün değildir. Çünkü göndermenin yapılacağı hukuk nizamı yabancı bir hukuk nizamı olarak nitelendirilemez. Yukarıda belirtilen nedenlerden dolayı, göndermede yer olarak yabancı unsuru, gerçek manada yabancı olarak nitelendirebileceğimiz harp ülkelerinden hareketle tespit etmeye çalışacağız. Şunu belirtmemiz gerekir ki harp ülkeleri kategorize edilirken, bunların İslam ülkesiyle olan ilişkileri göz önünde 72 es-Serahsî, el-Mebsût, XXX, 33. Fetânî, İsmail Latîfî, İhtilâfu’d-Dâreyn ve Eseruhu fî Ahkâmi’l- Munekehât ve’l-Muamelât, I-II, Dâru’s-Selam, Kahire, 1990, 83. 74 es-Serahsî, el-Mebsût, XXX, 33. 73 23 bulundurulmuştur. Aksi halde yabancı olmak itibariyle İslam ülkesi açısından bunlar arasında fark yoktur. 4. a. b. 1. Dârulharb İslam ülkesinin hâkimiyeti dışında kalan yerlerin tümünü kapsayacak şekilde geniş bir kullanıma sahip olan dârulharb, burada daha sınırlı bir alanı ifade etmektedir. Yer olarak yabancı unsur belirlenirken, bunların arasındaki ilişkinin sulhane olup olmaması dikkate alınmıştır. Esas itibariyle aralarında fark olmayan bu devletlerin, İslam ülkesi ile yapmış oldukları ve milletlerarası olarak nitelendirebileceğimiz antlaşmaların, antlaşmanın her iki tarafı arasında farklı hukukî uygulamalara sebep olmasından dolayı, ayrı ayrı değerlendirilmesi daha uygun görülmüştür. Dârulharp, dârulislamın aksine, İslam ahkâmının değil, küfür ahkâmının uygulandığı yer olarak tarif edilmiştir. Burada Müslümanlar için, İslam devletinde olduğu gibi herhangi bir koruma söz konusu edilemez. Zira dârulharb, Müslümanların siyasi hâkimiyeti dışındadır.76 Bir ülke başlangıçta harp ülkesi olabileceği gibi daha sonra da harp ülkesi haline gelebilir. Bu hususta ittifak halinde olan İslam hukukçuları, bir beldenin(İslam beldesinin) hangi durumlarda harp ülkesi haline geleceği hususunda ise farklı görüşler sergilemişlerdir. Ancak şunu söyleyebiliriz ki, bir yerde İslam hukuku hükümleri uygulanmaya devam ettiği sürece buraya harp ülkesi denmemeye çalışılmıştır.77 Şafiîlere göre bir beldede, harbîlerin hakimiyeti nedeni ile İslam hukukunun uygulanamaz hale gelmesi, bu yerin harp ülkesi olarak kabul edilmesi için yeterli değildir. Burası ancak Müslümanların buradan hicret etmeleri halinde harp ülkesi olacaktır. Dikkat edilecek olursa harp ülkesi tanımlanırken, genel olarak burada İslam hükümlerinin uygulanmıyor olmasından söz edilmiştir. Bunun nedeni, İslam 76 77 es-Serahsi, Şerhu Siyeri’l-Kebîr, I, 251; el-Mebsût, X, 114; el-Merdâvî, IV, 121; Zuhayli, 105; Özel, 103; Türcan, İslam Hukukunda Vatandaşlık, 9-10. el-Kâsânî, VII, 130; Fetânî, 59-65. 24 hukukunun uygulanabilmesi için gerekli olan yetkinin burada mevcut olmamasından dolayıdır.78 Harp ülkesinde, gerek İslam ülkesi vatandaşları arasında gerekse bunlarla yabancılar arasında gerçekleşen hukukî ilişki ve ihtilafların İslam mahkemesine getirilmesi halinde, öncelikle bu hususta dava açılıp açılmayacağı, daha sonra da yabancı ülkede meydana gelen ihtilafta hangi ülke hukukunun uygulanacağı tartışılmıştır. Detayları daha sonra görüleceği üzere, tarafların İslam ülkesi vatandaşları olmaları hali ile yabancı olmaları hali birbirinden ayrılmış; İslam ülkesi vatandaşlarının hukukî ihtilaflarına bakılacağı kabul edilmiştir. Yabancıların kendi aralarında, yabancı ülkede gerçekleşen ihtilaflarına bakılmayacağı; ancak taraflardan birinin ya da her ikisinin İslam ülkesi vatandaşı olması halinde, belirli şartların gerçekleşmesine bağlı olarak bu ihtilafa bakılacağı genel kabul görmüştür. 4.a. b. 2. Dârulahd Bir harp ülkesi ile İslam ülkesi arasında, belirli bir süre için ateşkes ilan edilmesi sonucu burası dârulahd haline gelir. Devlet başkanından başka bir kimsenin yetkili tanınmadığı ve Müslümanların maslahatı şartlarına bağlı olarak yabancı ülke ile yapılan antlaşma neticesinde bu ismi alan Dârulahd ile kastedilen, esasen harp ülkesi olmasına karşın, yapılan antlaşma gereğince ve süresince, her iki taraf açısından karşılıklı olarak güven ortamının sağlandığı yerdir.79 Yapılan ahid ile bu yer İslam ülkesi haline gelmeyeceği gibi, burada İslam hukuku hükümleri de uygulanmayacaktır. Zira bu antlaşma, tarafların sahip oldukları hakları korumak suretiyle, herhangi bir iç müdahale olmaması esası üzerine kurulmuştur.80 Ancak bu ülke vatandaşları arasındaki ihtilafların İslam mahkemesine getirilmesi halinde, ihtilaflarına bakılabilecektir. Dârulahd’da meydana gelen ihtilafların İslam mahkemesinde ele alınıp alınmayacağı hususunda genel kanaatin ihtilafın İslam mahkemesine kabul edileceği yönünde olduğunu söylememiz gerekir. 78 79 80 Damîriyye, Osman Cuma, Usûlu’l-Alakâti’d-Devliyye fî Fıkhi’l-İmam Muhammed b. Hasan eşŞeybânî, Dâru’l- Mealî, Ürdün 1999, I, 345. el-Huraşî, Ebû Abdillâh Muhammed b. Abdillâh b. Ali , Şerhu Muhtasari Sîdî Halîl, Dâr-u Sâdr, Beyrut Ty., III, 150-151; Zuhaylî, 107-108. Özel, 144. 25 Dâru’l-ahdin esas itibari ile bir harp ülkesi olmasına karşın, yapılan antlaşma nedeniyle burada bir kısım hukukî münasebetlerde, harp ülkesine nazaran farklı uygulamaların olduğu görülmektedir. Gerek İslam ülkesi vatandaşları bu ülkeye girerken gerek ehl-i ahd İslam ülkesine girerken, bu kimselerin can ve mallarının koruma altında olduğu kabul edilir. Bunun için ayrıca bir eman akdi yapılmasına gerek kalmamaktadır.81 Dâru’l-ahdle ilgili olarak İslam hukukunda iki anlayış vardır. Bunlardan ilki yapılan bu antlaşma neticesinde haraç ve cizye alınması sonucu ortaya çıkar ki bu ülke dâru’z-zimme anlamında sulh ya da ahd ülkesi olarak zikredilmektir ve buranın İslam ülkesi olarak kabul edilmesi gerektiği yönündeki görüşler ağır basmaktadır.82 Bizim yabancı ülke olarak zikrettiğimiz ahd ülkesi ise, cizye veya haraç alınmaksızın İslam ülkesi ile antlaşma yapan ülkedir ki İslam ahkâmının burada uygulanamayacağını söylememizin nedeni de budur. 4. b. Yetkili Hukuk Bir ya da daha fazla yabancı ülkenin taraf olduğu hukukî ihtilaflarda, ihtilafa uygulanacak olan hukuk, yetkili hukuk olarak kabul edilmektedir. Yetkili hukuk tespit edilmeye çalışılırken bunun, ihtilafla en sıkı ilişki içerisinde olan hukuk sistemi olması göz önünde bulundurulur. İhtilafın getirildiği mahkeme bu şekilde hareket etmek suretiyle, Kanunlar İhtilafı kurallarının göstermiş olduğu hukuku yetkili kabul eder ve bu ülke hukukuna gönderme yapar. Yetkili hukukun tespitinde, bağlama kuralları etkin bir role sahiptir. Zira hâkim, hukukî ilişki ve ihtilaflara hangi hukukun uygulanacağını bu kaidelerden hareketle tespit edecektir. İhtilafa uygulanacak olan yabancı hukuk tespit edildikten ve bu ülke hukukuna gönderme yapıldıktan sonra hâkim, yetkili görülen hukukun gerek iç hukuk gerek Kanunlar İhtilafı kurallarını inceler. Bunun neticesinde yetkili görülen bu hukuk sisteminde, söz konusu ihtilafa uygulanacak hüküm ne ise onu uygular83. Eğer bu hukuk sistemi yabancı bir hukuk sistemini yetkili görüyor ve buna 81 82 83 En-Nevâvî, Abdulhâluk, el-Alakâtu’d-Duveliyye ve’n-Nuzûmu’l-Kadâiyye fi’ş-Şeriâti’l-İslamiyye, Dâru’l-Kutubi’l-İlmiyye, Beyrut, 1974, 76. Damîriyye, I, 346-347; en-Natîfî, Ebu’l-Abbas Ahmed b. Muhammed b. Ömer, Kitâbu Cumeli’lAhkâm, Hamadullah Seyyidcan Seyyidî, Mektebetu Nizar, Mustafa el-Baz , Riyad 1997, 37-41; Zuhayli, 108. Nomer, 207-208; Çelikel, Milletlerarası Özel Hukuk, 156- 157. 26 göndermede bulunuyorsa, hâkim bu durumu da dikkate alacak ve gerekiyorsa bu hukuku da inceleyerek ihtilafı çözüme kavuşturmaya çalışacaktır. Ancak bu yabancı hukuk uygulanırken, bu sistemin yapmış olduğu göndermelerden hangilerinin uygulamada dikkate alınacağı hususu da önem taşımaktadır. Daha önce de belirttiğimiz gibi, her Kanunlar İhtilafı sisteminin, göndermenin her çeşidini kabul etmesi beklenemez. Buna göre, yetkili yabancı hukuku tatbik eden hâkimin hukukunda, göndermenin hangi çeşitleri kabul ediliyorsa, bu doğrultuda yetkili hukukun yetkili gördüğü üçüncü bir ülke hukukuna gönderme yapması kabul yahut reddedilir. Bu durum göndermenin, Kanunlar İhtilafı kurallarına yapılması halinde ortaya çıkar. Yetkili hukukun maddi iç hukuk kuralları uygulandığı takdirde ihtilaf çözümlenmiş olacak, başka bir hukuka yetki tanıma söz konusu olmayacaktır. İslam hukukunda yetkili olan hukuk ile yetkili olan mahkemenin birlikteliği esastır. Zira İslam mahkemesinde İslam hukukunun uygulanacağı, diğer bir deyişle yabancı hukukun burada tatbik edilmeyeceği kabul edilmiştir. Bu nedenle, kendisine yabancı unsurlu ihtilafın getirildiği İslam mahkemesi, yetkili hukuk olarak kendi hukukunu görecek, bunu yine kendi mahkemesi tarafından tatbik edecektir. Çünkü yabancı unsurlu ihtilaflarda, ihtilafa taraf olan hukuk sistemlerinden yetkili olan hukukun araştırılmasının nedeni, bunun ihtilafa uygulanacak olan en âdil hukuk olduğu anlayışı dolayısıyladır. İslam hukukunda ise, ister yabancı olsun ister yerli, İslam mahkemesine getirilen her ihtilafa uygulanacak en âdil hukukun İslam hukuku olduğu kabul edilmiştir.84 4. c. Yetkili Mahkeme Herhangi bir ihtilafın kendisine getirildiği mahkemenin, bu ihtilafa bakmaya yetkili olduğunu kabul etmesi neticesinde, bu mahkeme “yetkili mahkeme” olarak kabul edilir. Mahkemeye getirilen ihtilafın yerli olması halinde iç hukuk kurallarını uygulamak açısından yetkili; yabancı unsurlu ihtilaflar söz konusu olduğunda Kanunlar İhtilafı kurallarını uygulamak hususunda yetkili olarak kabul edilen bu mahkemeler, her iki durumda da ihtilafa bakma yetkilerini kendi iç hukuk sistemlerinden almaktadırlar.85 84 85 eş-Şafiî, Muhammed b. İdrîs, Ahkâmu’l-Kur’an, Dâru’l-Kutubi’l-İlmiyye, Beyrut 1980, II, 73; elCassâs, Ebu Bekr Ahmed er-Razî, Ahkâmu’l-Kur’an, Dâru’l-Fikr, Beyrut 1993, II, 66. Kuru, 1072/28. 27 Her ülke devleti, kendi mahkemelerinin yetkisini kendileri belirlemektedir. Bu nedenle herhangi bir ihtilafın getirildiği mahkemenin, ihtilafla ilgili olarak yabancı ülke mahkemesini yetkili görmesi, yabancı hukuk sisteminin bu kararı tanıyıp tanımamasına bağlı olarak bir anlam ifade edecektir ki bu durumda yine yabancı hukuk kendi yetkisini kendisi belirleyecektir. Bu durumun ülkelerin hâkimiyet anlayışı ile ilgili olduğu söylenebilir. Göndermede yetkili mahkeme problemi, göndermenin başlangıcında ve sonucunda ortaya çıkmaktadır. Göndermeyi yapacak ülke mahkemesi, ihtilaf kendisine geldiğinde, kendisini yetkili görüyorsa, yabancı hukukun tatbik edilmesi aşamasında da bu yetkisi devam edecektir. İslam hukukunda da bu durum, yukarıda izah edildiği şekilde olup, yetki ihtilafları ile ilgili kısımda daha detaylı olarak ele alınacaktır. B. BAĞLAMA KURALLARI ve BAĞLAMA NOKTALARI Milletlerarası özel hukuk sisteminde, yabancı unsurlu ilişkiler söz konusu olduğunda, bu ilişkiye hangi hukuk sisteminin uygulanacağı, bağlama kurallarından hareketle tespit edilmektedir.86 Her ülke devleti, hukukî ilişki ve ihtilaflarla ilgili bağlama kurallarını kendisi belirler. Bu nedenle, milletlerarası antlaşmalar vb. dışındaki durumlar hariç, ülkelerin ortak bağlama kurallarına sahip oldukları düşünülemez. Ülkelerin farklı bağlama kuralları belirlemiş olmaları, bu hukuk sistemleri arasında pozitif ya da negatif nitelikli ihtilafların çıkmasına neden olmaktadır. Negatif yetki ihtilaflarının göndermenin gerçekleşmesini sağladığını daha önce belirtmiştik. Her kanunlar ihtilafı kuralının bir bağlama konusuna ve bağlantı noktasına sahip olduğu kabul edilir.87 Zira iç hukukta olduğu gibi tek bir hukuk düzeninin söz konusu olmadığı bu sistemde, yetkili hukukun uygulanabilmesi bunun tespit edilebilmesine bağlıdır. Bu tespit, gösterici kurallar olarak da adlandırılan kanunlar ihtilafı kurallarının hukukî ilişki ve ihtilafla ilgili olarak, bağlama konusu ve buna 86 87 Tekinalp, 20; Nomer, 116; Göğer, 50-51. Çelikel, Milletlerarası Özel Hukuk, 57. 28 bağlı olarak bağlama noktasından hareketle oluşturduğu bağlama kuralları ile yapılmaktadır. Her ülkenin kanunlar ihtilafı sistemi kendi bağlama kuralını kendisi tespit eder. Bağlama konusu ve bağlama noktası tespit edilirken öncelikle hukukî ilişki ve/veya ihtilafın kendisine dayandığı bağlamanın konusunu oluşturan unsurun, söz konusu hukuk sisteminde hangi alana dahil edildiğinin tespit edilmesi gerekir ki buna bağlama konusunun tefsiri veya vasıflandırma adı verilmektedir88. Vasıflandırma, davanın kendisine geldiği ülkenin iç hukuk sistemine uygun olarak yapılabileceği gibi, Kanunlar İhtilafı sisteminde bununla ilgili farklı bir alan düzenlemesi mevcut ise buna uygun olarak da yapılabilir.89 Bir hukukî mevzunun, hukukun hangi alanına ilişkin olduğu belirlendikten/vasıflandırılma yapıldıktan sonra bağlama konusunun ve sonrasında bağlama noktasının tespit edilmesi gerekir. Kanunlar İhtilafı sisteminde herhangi bir hukukî ihtilafla, bu ilişkiye uygulanacak olan hukuk sistemi arasındaki ilişki bağlama kurallarından hareketle belirlenir. Hukukî olayla yetkili görülen hukuk arasında köprü ise bağlantı noktalarından hareketle oluşturulur. Bağlama kuralları oluşturulurken bir kısım hususlar göz önünde bulundurulur. Bunlar, hukukî ilişki ya da ihtilafın hangi durumda hangi hukuk nizamı ile daha sıkı ilişki içerisinde olduğunun tespit edilmesi suretiyle adâletin ve menfaatin teminini mümkün kılmaktır.90 Bu amaçla taraf menfaati, işlem menfaati, düzen menfaati vb. gibi bir kısım menfaatler söz konusu edilmiştir. Milli hukuk ve/veya ikâmetgah hukuku, kişinin en sıkı bağlı olduğu hukuk olmaları açısından, taraf menfaatini oluşturmaktadır. Örneğin ahval-i şahsiye(Medeni Hukuk) ile ilgili mevzulara milli hukuk uygulanırken taraf menfaati dikkati alınmıştır. İşlem menfaati, tarafların gerçekleştirdikleri hukukî muamelelerine uygulanmak için tatbiki en kolay ve en güvenilir hukuk sisteminin uygulanması ile gerçekleştirilmektedir.91 Bunun da genellikle işlemin yapıldığı yer hukukunun, şeyin bulunduğu yer hukukunun ya da milli hukukun (özellikle tabiiyetlerinin aynı olması 88 89 90 91 Nomer, 108; Göğer, 81. Çelikel, Milletlerarası Özel Hukuk, 75-76. Tekinalp, 20. Nomer, 19; Tekinalp, 59. 29 durumunda) uygulanması ile sağlanacağı kabul edilmiştir. Gayrimenkullere ilişkin bir davada, gayrimenkulün bulunduğu yer hukukunun uygulanması işlem menfaatini oluşturacaktır.92 Düzen menfaati, bir hukuk sistemini oluşturan kurallar arasında uyumun olması ile gerçekleşir. Hukukî muamelelere iç hukuk kurallarının uygulanması, düzen menfaati açısından en ideal olandır. Ancak yabancı hukuk sistemlerinin uygulanmasını gerektiren hallerin mevcudiyeti, her zaman buna imkan vermemektedir. Bu durumda hukukî ilişki veya ihtilafa yabancı hukuk uygulanırken, bunun, söz konusu hukuk düzenine aykırı olmaması dikkate alınır. Hukukî ilişki ve olaylar genellikle tabiiyet (milli hukuk), ikametgâh, fiil ve tasarrufun yapıldığı yer, haksız fiilin gerçekleştirildiği yer ve şeyin bulunduğu yer gibi çeşitli noktalardan yetkili görülen hukuka bağlanmaktadır. Örneğin bir kadının yabancı bir ülkede, kocası aleyhine nafaka davası açtığını ve bu ülkede nafakanın borçlar hukuku konuları içerisinde ele alındığını kabul edelim. Bu durumda nafaka ile ilgili vasıflandırma borçlar hukukuna uygun olarak yapılmış olacaktır. Burada bağlama konusunu borçlar hukuku ve bağlantı noktasını “Borçlar Hukuku davalarına, kişilerin milli hukuku uygulanır” (şeklinde bir bağlama kurallı olduğu varsayıldığında) kuralı gereğince milli hukuk (tabiiyet) oluşturmaktadır. Gönderme yapılacak yetkili hukuk, bağlama kurallarından hareketle belirlenir. Buna göre bağlama kuralı, tatbik edilecek hukuk olarak hem yabancı hukuku hem de davanın getirildiği ülke hukukunu gösterebilir. Ancak ilk aşamada göndermenin gerçekleşebilmesi için, ihtilafın getirildiği mahkemenin bağlama kurallarının, ihtilafı yabancı hukuk nizamına bağlaması gerekir. Daha sonra yetkili mahkemenin kendi hukukuna bağlaması göndermeye engel değildir (iç hukuka bir dereceli gönderme). Kanunlar ihtilafı kuralları, tek taraflı, iki taraflı ve çok taraflı olmak üzere çeşitli kısımlara ayrılmıştır. Herhangi bir hukuk sisteminde “sadece kendi hukuk sisteminin ne zaman tatbik edileceğini söyleyen kurallara tek taraflı (eksik) kanunlar ihtilafı kuralları”93 denilmektedir. Bununla beraber, sadece yabancı hukuk sistemin uygulanacağı durumları bildiren kurallar da mevcuttur ve bu kurallar da tek taraflı 92 93 Nomer, 19; Tekinalp, 21,24. Göğer, 103. 30 kanunlar ihtilafı kuralları olarak değerlendirilmektedir.94 İki veya çok taraflı kanunlar ihtilafı kuralları, hukukî ilişki ve ihtilaflarla ilgili olarak, kendi hukukunu gösterdiği gibi yabancı bir hukuk sistemini de gösterebilir. İki taraflı kanunlar ihtilafı kurallarının uygulanmasına, İngiliz Kanunlar İhtilafı Hukukunda rastlanılmaktadır.95 Bir hukuk sisteminde, kanunlar ihtilafı kurallarının tek taraflı (eksik) olması, bağlama kurallarının da tek taraflı olacağını gösterir.96 Yabancı unsurlu ihtilaflarda, tek taraflı bağlama kurallarının sadece yabancı ülke hukukunun yetkili olduğunu bildirdiği alanlarda gönderme gerçekleştiği halde, bağlama kurallarının sadece kendi iç hukuk sistemini yetkili gördüğü alanlarda göndermeden söz edilemez. Göndermeyi kabul eden sistemler içerisinde, göndermeye yön veren kurallar olarak da nitelendirilen bağlama kuralları, İslam devletler hukukunda da söz konusu edilebilmektedir. Ancak, bu hukuk sistemin kabul etmiş olduğu esaslar nedeniyle, bu bağlama kurallarının göndermeye yol açmayacağını belirtmemiz gerekir. Çünkü İslam Devletler Özel Hukuku kurallarının genel niteliği, kendi hukuk sistemini gösteren tek taraflı (eksik) kanunlar ihtilafı kurallarına; dolayısıyla tek taraflı bağlama kurallarına sahip olmasıdır. Bu durum, İslam mahkemesinde İslam hukukundan başka hukukun uygulanamayacağı anlayışının bir sonucudur. Göndermede, yabancı unsurlu ihtilafın getirildiği mahkemenin bağlama kurallarına göre, tespit edilen yetkili yabancı hukuk, ihtilafın getirildiği mahkemenin hâkimi tarafından, yabancı hukukun incelenip ilgili hükümlerinin tespit edilmesinden sonra bizzat uygulanacaktır. İslam hukukunda ise bağlama kurallarının, kendi hukuk sistemini yetkili görmemesi halinde ihtilafa bakılmayacak ve ihtilafın halli, gerçek manada (davanın görüleceği ve sonuca bağlanacağı anlamında) yabancı mahkemeye bırakılacaktır. Bir başka deyişle İslam mahkemesi davaya bakmak için kendisini yetkili görmeyecektir. Davanın İslam mahkemesine kabul edilmesi ise bu ilişki ya da ihtilafa İslam iç hukuk kurallarının uygulanması anlamını taşımaktadır. Bu durumda 94 95 96 Göğer, 103. İngiliz Kanunlar İhtilafı sistemi için, yabancı unsurlu bir ihtilafta sadece kendi hukuk sistemi ve yetkili gördüğü yabancı hukuk sistemi vardır. Buna göre yetkili görüp gönderme yaptığı hukukun, ihtilafı başka bir ülke hukukuna göndermesi dikkate alınmaz; bu hukuk sistemi uygulanır. Bu hukuk sisteminin göndermeyi kabul etmemesi halinde ise İngiliz hukuk sistemi kendisini yetkili görüp, bunu uygulayacaktır. Bu sistemde üçüncü bir ülke hukuku söz konusu değildir. Tekinalp, 16. 31 ise ne gerçek manada ne de kanunlar ihtilafı sistemindeki anlamıyla bir gönderme söz konusu olacaktır. Kanunlar ihtilafı sisteminde, ülkelerin hemen hemen aynı bağlama noktalarından hareketle bağlama kurallarını belirlediklerini söyleyebiliriz. Ancak, her hukuk sisteminin bir bağlama noktasından anladığı şey aynı değildir. Bu nedenle bağlama noktalarının içeriğinin, bu noktaları esas alan hukuk sistemleri tarafından belirleneceği söylenebilir. Örneğin İslam hukuk sistemindeki ikâmetgah anlayışı ile Türk hukuk sistemindeki ikâmetgah anlayışı arasından fark vardır. 1. Tabiiyet (Milli Hukuk) Tabiiyet, belirli bir ülkeye vatandaşlık bağı ile bağlı olmayı ifade etmektedir. Kişilerin tabiiyetinde oldukları bu ülke hukuku, bu kimselere nispetle milli hukuk olarak isimlendirilmektedir. Milli hukuk, özellikle ahkam-ı şahsiye ile ilgili konularda, bağlama noktası olarak kabul edilmiştir. 97 İslam hukukunda, milli hukukun yabancı unsurlu ilişkilere etkisi özellikle Hanefî hukukçular tarafından kabul edilmiştir.98 Zira Hanefîlerin hükmî ülke farklılığı ile kastettiği, milli hukuklar arasındaki farklılıkdır. Milli hukukun bir bağlama noktası olarak kullanılması ise, daha ziyade İslam ülkesi vatandaşları açısındandır. Örneğin bir İslam ülkesi vatandaşının yabancı ülkede ehliyetine ilişkin bir ihtilafla ile ilgili olarak; Müslümanın yabancı ülkede de olsa İslam hukuku ile sorumlu olduğu99 şeklindeki iç hukuk kuralı gereğince, millî hukuk olan İslam hukuku yetkili olacaktır. Ancak 1330 tarihli Muvakkat Kanun ile, Türkiye’de (Osmanlı Devletinde) bulunan yabancıların ehliyete, aile hukukuna ve menkul mallarla ilgili vasiyet ve terekeye ilişkin ihtilaflarında milli hukuklarının yetkili olduğu kabul edilmiştir.100 97 98 99 100 Çelikel, 59. es-Serahsî, el-Mebsût, XXX, 33; ez-Zeylaî, Fahreddin Osman b. Ali, Tebyînu’l-Hakâik Şerhu Kenzi’d-Dakâik, Dâru’l- Marife, Beyrut 1313, VII, 240. İmam el-Evzaî, 302; İbn Kudâme, VIII, 217. Nomer, 273. 32 2. İkâmetgah Vatandaşlık şartı aranmadan, yerleşmek kast ve niyetiyle101 bir ülkede bulunmaya ikâmet denilmektedir. Bu tanıma göre ikâmetgah ile bir kimsenin vatandaşlık bağı olmadan uzun süredir kaldığı yer ifade edilmektedir. İkâmetgahın bağlama noktası olarak kabul edilmesinde hâkimin bu hukuku daha iyi bilmesi, vatansızlık, mültecilik hallerinde uygulanacak hukukun tespit edilmesinin zorluğu ve uzun süredir bir ülkede oturan kimselerin menfaatleri açısından ikâmetgah hukukunun, bu kimselerin millî hukuklarına nazaran hukukî ilişki ve ihtilafları ile daha sıkı ilişki içerisinde olmaları102 gibi nedenler etkili olmuştur. İslam hukukunda ikâmetgahın hukukî muamelelere etkisi Şâfiî hukukçular başta olmak üzere Hânefî hukukçular tarafından da kabul edilmiştir. Bir bağlama noktası olarak ikâmetgahın söz konusu olması ise, daha ziyade ülkede bulunana müste’menler açısındandır. Örneğin bir Hıristiyan müste’menin bir Müslüman lehine yapmış olduğu vasiyet ile ilgili ihtilaf İslam mahkemesine getirildiği takdirde, hâkim, İslam hukukunu uygulayacaktır. Zira yabancıların İslam mahkemesine açtıkları davada yetkili hukuk ikâmetgah hukukları olan İslam hukukudur.103 Burada bağlanma konusunu vasiyet, bağlanma noktasını ise ikâmetgah oluşturmaktadır. Yine aynı şekilde, İslam ülkesinde bulunan yabancıların İslam mahkemesine evlenme ve boşanma ile ilgili olarak getirdikleri ihtilaflarında, yetkili hukukun, ikâmetgah hukukları olan İslam hukuku olduğu kabul edilmiştir.104 İslam hukukunda bir kimsenin, İslam ülkesi vatandaşı olmadan uzun bir süre için burada ikamet etmesi düşünülemez. Çünkü yabancı kimsenin, İslam devleti tarafından belirlenen sürenin tamamlanması neticesinde ülkeden çıkması beklenir. Süre bittiği halde ülkede bulunmaya devam etmesi halinde ise ya ülkeden çıkarılır ya da cizye vermek suretiyle İslam ülkesi vatandaşı olması sağlanır. Yine zimmet akdi olmadan yabancıların İslam ülkesine yerleşmeleri düşünülemez. 101 102 103 104 Yılmaz, Ejder, Hukuk Sözlüğü, Yetkin Yayıncılık, 5. Bs., Ankara 1996, 370. Çelikel, Milletlerarası Özel Hukuk, el-Hallâl, 275; el-Kâsânî, VII, 340. el-Hallâl, 202,203; ed-Debûsî, 274. 33 3. Fiil ve Tasarrufun Yapıldığı Yer Fiil ve tasarrufun yapıldığı yer hukuku, hukukî ilişki ve ihtilafa uygulanmasının daha kolay olması ve tarafların bu yer hukukunu başka bir ülkeye nazaran daha iyi bilmeleri durumları göz önünde bulundurularak bağlama noktası olarak kabul edilmiştir.105 İslam ülkesinde, iki müste’men arasında borçla ilgili ihtilafın İslam mahkemesine getirilmesi halinde, gayr-i müslimlerin malî muamelelerle ilgili meselelerde İslam hukukuna tâbi olacakları iç hukuk kuralı gereğince, fiilin gerçekleştiği yer hukuku olan İslam hukuku uygulanacaktır.106 4. Din Bağlama noktalarıyla ilgili yapılan klasik tasniflerde yer almamakla beraber din, bağlama noktası olarak zikredilmiştir. 107 İslam hukukunda din, yabancı unsurlu ilişkilere etki etmektedir. Ancak dinin Müslümanlarla ilgili yabancı unsurlu ihtilaflarda bağlama noktası olarak kabul edilebilmesi, daha ziyade bunların yabancı ülkede bulunmaları halinde olur Daha sonra da temas edileceği üzere, İslam kanunlar ihtilafı kuralları, iç hukuktan hareketle tespit edilmektedir. Tespit edilen bu kurallar pozitif nitelikli olup, yetkili hukuk olarak yalnızca İslam hukukunu görmektedirler. Ancak Muvakkat kanun örneğinde de görüldüğü üzere, değişen siyasî şartlara bağlı olarak, ülkelerin hukuk anlayışlarında da değişiklikler meydana gelmiştir. 105 Çelikel, Milletlerarası Özel Hukuk, 62. el-Cassâs, II, 611-612. 107 Karaman, Hayreddin, Mukayeseli İslam Hukuku, İz Yayıncılık, 3. Bs., İstanbul 2003, III, 367; Cin, Halil; Akgündüz, Ahmet, Türk – İslam Hukuk Tarihi, Timaş Yayınları, İstanbul 1990, II, 354. 106 34 İKİNCİ BÖLÜM GÖNDERMEDE YETKİ PROBLEMİ VE GÖNDERMENİN SINIRI A. GÖNDERMEDE YETKİ PROBLEMİ 1. Yetkili Mahkemenin Tespiti (Yargılama Yetkisi İhtilafları) Yargılama yetkisi ile bir ülke mahkemesinin, kendisine getirilen hukukî ilişki ya da ihtilafa bakıp, bunu sonuca bağlama yetkisine sahip olması kastedilmektedir. Yargılama yetkisi ihtilafı ile de ihtilafın kendisine getirildiği mahkeme ile ihtilafa taraf diğer ülkelerin mahkemeleri arasında meydana gelen pozitif ya da negatif nitelikli ihtilaflar anlatılmak istenmektedir.108 Yargılama yetkisi ihtilafları esas olarak iki yönden ele alınır. Bunlardan ilki iç hukuk açısından, diğeri ise milletlerarası ilişkiler bakımındandır. Yargılama yetkisi ile ilgili olarak iç hukuk ve milletlerarası hukuk arasında hem benzerlik hem de farklılıklar mevcuttur. Doktrinde Kanunlar İhtilafı kuralları oluşturulmamış olan ülkelerin, yabancı unsurlu ihtilaflarda, iç hukuktan hareketle, milletlerarası kaide oluşturulabileceği kabul edilmiştir. Benzer şekilde, yetki ihtilaflarında da umumî yetki kuralları belirlememiş olan ülkeler, söz konusu durumlarda, hususî yetki kurallarını, umumî yetki kuralları şeklinde uygulama yoluna giderler.109 Bir ülkenin yargılama yetkisi, o ülkenin kendi iç hukuk kuralları tarafından belirlenmektedir. Buna göre ülke devleti, herhangi bir yabancı unsurlu davada kendi yetkisini ya da yetkisizliğini kendisi belirler.110 Ancak yabancı ülke mahkemesinin yargılama yetki ya da yetkisizliğine karar vermesi söz konusu edilemez. 111 Çünkü yargılama yetkisi, bir hâkimiyet meselesi olarak kabul edilmiştir ki bu durumda yabancı bir mahkemenin yargılama yetkisine müdahale, o ülke devletinin hakimiyetine müdahale anlamına gelmektedir. Ayrıca, bir ülkenin yabancı unsurlu 108 109 110 111 Seviğ, Muammer Raşit, Devletler Hususi Hukuk, Bozkurt Basımevi, İstanbul 1943, II, 91. Seviğ, II, 93. Seviğ, II, 91; Çelikel, Milletlerarası Özel Hukuk, 317. Seviğ, II, 95; Çelikel, Milletlerarası Özel Hukuk, 331. 35 bir davada kendisini yetkisiz görmesi de yine bu hakimiyet anlayışının neticesidir. Örneğin Dârulharbte meydana gelen ihtilafla ilgili davada, burada –siyasî ve hukukî – hâkimiyetinin olmamasından dolayı İslam mahkemesi kendisini yetkisiz kabul etmiştir.112 İslam mahkemesi kendi yetkisizliğini ise kendi iç hukuk kurallarına istinaden belirlemiştir. Böylece İslam mahkemesi yetkisiz olduğu alanı açıklayarak kendisinin; yetkili olduğu alanları belirterek de yabancı ülke mahkemesinin yargılama yetkisinin uygulanma alanını sınırlandırmış olur. Bir mahkemenin, hukukî bir ihtilafta kendisini yetkili görmeyip yabancı ülke mahkemesini yetkili görmesi, davaya bakma konusunda bu ülkenin yetkili görüleceği anlamına gelmez. Zira, “ her devlet kendi yetkisini kendisi tayin edecektir.”113 Yargılama yetkisini yalnızca medenî (hukukî) ilişkilerle sınırlandırmak yanlış olur. Çünkü ülkenin yargılama yetkisi sadece hukukî değil, aynı zamanda adlî (cezaî) meseleler için de söz konusu edilmektedir. İslam hukukunda da yabancı unsurlu ihtilafın hukuk ya da ceza davası olması tefrik edilmeden, bir bütün olarak ele alınmıştır. Zira İslam ülkesindeki bir yabancının herhangi bir borç ilişkisinden kaynaklanan hukuk davasında İslam mahkemesi kendisini yetkili gördüğü gibi, bu yabancının malının çalınması, ya da bir başkasının malını çalması ile ilgili ceza davası İslam mahkemesine getirildiğinde mahkeme yine kendisini yetkili görecektir. Yargılama yetkisi ihtilaflarının hem iç hukukta hem de milletlerarası hukukta söz konusu olduğunu söylemiştik. Bu iki alan arasındaki farka işaret etmek üzere yetki, hususî ve umumî olmak üzere iki kısımda değerlendirmeye tâbi tutulmuştur. 1. a. Hususî Yetki Hususî yetki ile kastedilen, iç hukuku ilgilendiren herhangi bir ihtilaf meydana geldiği zaman, davaya bakmaya ülke dahilindeki mahkemelerden 112 113 Hanefîler, dârulharbte meydana gelen ihtilaflarda İslam hukukunun tatbik edilememesini, burada devlet başkanının yetkisinin olmamasına dayandırmaktadır. İmam Mâlik, İmam eş-Şafiî, Ebu Sevr’in de içinde bulunduğu cumhura göre ise burada İslam ahkamının uygulanamamasının nedeni, dârulharbte hadlerin uygulanması meselesinde olduğu gibi, bunu uygulayacak yetkili kişinin bulunmamasından dolayıdır. Şayet İslam hukukunu uygulayacak kimse var ise, bu hüküm uygulanır. Çünkü dârulislam ile dârulharb arasında, İslam ahkâmının uygulanması açısından bir fark bulunmamaktadır. Bkz. es-Serahsî, Şerhu Siyeri’l-Kebir, V, 1851; İmam el-Evzaî, Kitabu Siyeri’l-Evzaî (Kitabu’l-Umm’un XV. Cildinde), 302; İbn Kudâme, VIII, 217; İbn Nuceym, V, 169. Çelikel, Milletlerarası Özel Hukuk, 331. 36 hangisinin yetkili olduğunun tespit edilmesidir.114 Mahkemeler arasındaki ihtilaf, söz konusu davanın konusundan hareketle tespit edilebileceği gibi ülke dahilinde herhangi bir yerdeki mahkemenin yetkili kabul edilmesi halinde de gerçekleşebilir. Bu yetki söz konusu ülkenin Hukuk Muhakemeleri Usulüne göre belirlenir.115 Örneğin A kentinde ikâmet eden X şahsının mirası ile ilgili açılan davada, ikamet ettiği şehrin asliye hukuk mahkemesinin yetkili kabul edilmesinde hem yer olarak hem de konu olarak hangi mahkemelerin yetkili olduğu tespit edilmiştir ki esasında bunlar iç hukuk tarafından düzenlenmiştir. Ancak yetkinin yalnızca yer ile ilgili ihtilaflarda mevzubahis olduğu kabul edilirse, bu takdirde ülkedeki idarî bölgelere dayalı olarak meydana gelen ihtilaflarda söz konusu edilebileceği söylenebilir.116 İslam hukukçuları tarafından dava konusu ve dava yeri esaslarına göre yetkili mahkemenin tespiti için bir takım kurallar konmuştur. Buna göre İslam ülkesinde belirli bölgelere tayin edilen hâkimler, ancak buradaki davalara bakabilecektir.117 Konulara göre taksime örnek, Hz. Ömer(RA)’in, Ebu’d-Derda’yı savaşa gönderirken onu askerî kâdı olarak tayin ederek; ordu içerisinde ihtilaf çıkması halinde, onu bu davalara bakması için görevlendirmesidir.118 İmam eş-Şafiî, her hâkimin yargı yerinin farklı olduğuna dikkat çektikten sonra, bunların bulundukları yerle ilgili ihtilaflarda, yetkili mahkeme olarak bu yer mahkemelerini kabul etmiştir.119 Hâkim kendisine yetki verildiği takdirde, bulunduğu bölgede, kendisine gelen davaların hepsine bakabilecektir.120 İhtilafa konu davanın zimmîlerin kendi aralarında olması durumunda, bunlar kendi davalarına kendi mahkemelerinde bakabileceklerdir. Bir başka deyişle İslam mahkemesi davada gayr-i müslimlerin mahkemesini yetkili görerek davanın hallini buraya bırakacaktır. Ancak bu göndermenin, Kanunlar İhtilafı sistemindeki anlamıyla bir gönderme olmadığını belirtmek gerekir. Zira İslam mahkemesinin 114 Seviğ, II, 95. Seviğ, II, 96. 116 CMK ve İlgili Mevzuat, Seçkin Yayıncılık, İstanbul, m. 12.; Kuru, Baki; Arslan, Ramazan, Medenî Usul Hukuku, Yetkin Yayınları, Ankara 1992, 130. 117 el-Mâverdî, el-Ahkâmu’s-Sultâniyye ,73. 118 Atar, Fahreddin, İslam Adliye Teşkilatı, Diyanet İşleri Başkanlığı Yayınları, Ankara 1979, 160. 119 eş-Şafîi, el-Umm, VII, 12. 120 el-Mâverdî, el-Ahkâmu’s-Sultaniyye, 73; İbn Nuceym, Zeynelâbidîn b. İbrahim, el-Eşbâh ve’nNezâir, Mektebetu’l-Asrıyye, Beyrut 2003, 265; İbn Ferhûn, Şemsuddin Ebî Abdullah Muhammed, Tabsıratu’l-Hukkâm fî Usûli’l-Akdiyye ve Menâhicu’l-Ahkâm, Dâru’l-Kutubi’lİlmiyye, Beyrut 1995, I, 16. 115 37 davayı göndermiş olduğu mahkemenin İslam ülkesi devletinden bağımsız olduğunu, kendi yetkisini kendisinin belirlediğini söyleyemeyiz. Çünkü mahkemenin bu yetkisi, İslam hukuku tarafından verilmiştir ve bunu bir iç hukuk uygulaması olarak kabul etmek daha doğru olacaktır.121 Söz konusu mahkemelerin İslam ülkesinin sınırları içerisinde olduğu, gerek mahkemeye başkanlık edenlerin gerekse ihtilafın taraflarının İslam ülkesi vatandaşları oldukları göz önünde bulundurulduğunda, uygulamanın gayr-i müslimlerin dinî inanç ve hürriyetleri açısından ele alınıp, bunun İslam ülkesi devleti tarafından, belirli bir grup vatandaşına uygulanmak üzere belirlediği kurallar olarak görmek daha doğru olacaktır. el-Adevî’nin İslamın Müslümanlar hakkındaki hükmü ve İslamın gayr-i müslimler hakkındaki hükmü sözünde122 de esas itibariyle gayr-i müslimlere uygulanacak olan hukukun İslam hukukundan kaynaklandığına işaret edilmektedir. Zira iç hukuka ilişkin meselelerde hukukî ilişkinin iç hukuka; yabancı unsurlu ilişkilerde ise bu ilişkinin geçerliliğinin yetkili hukuka tâbi olması beklenir. Bu nedenle, zimmîlerle ilgili hukukî ilişki ve ihtilaflar, ister iç hukukun bir parçası olarak, ister yabancı bir hukuk olarak kabul edilsinler, her iki durumda da yetkili hukuk olması bakımından İslam hukukuna tâbidirler. Öte yandan gayr-i müslimlerin vermiş oldukları hükümlerin kesin bağlayıcı olmadığı ve bu hükümlerin Müslüman mahkemelerinde tenfiz edilemeyeceği vurgulanmıştır.123 Buna neden ise, söz konusu mahkemelerin mutlak bir yargı mercii olarak kabul edilmeyip, gayr-i müslim vatandaşlar arasındaki anlaşmazlığın çözümlenmesi noktasında bunlara bir nevi başkanlık/hakemlik edecek bir yapı olarak kabul etmelerinden kaynaklanmaktadır. Ayrıca zimmîlerin birbirlerine şahit olmaları noktasından hareket edenler, velayetin olmaması nedeniyle bir zimmînin diğer bir zimmî hakkındaki beyanının geçerli olmayacağını kabul etmişlerdir. Milletlerarası bir ihtilaf söz konusu olduğunda hususî yetki, umumî yetkinin belirlenmesinden sonra devreye girecek ve ihtilafla ilgili olarak iç hukukta belirlenmiş olan kurallar yine iç hukuk tarafından belirlenmiş olan mahkemede görülecektir.124 121 122 123 124 Türcan, Talip, İslam Hukuk Biliminde Hukuk Normu Kavramsal Analiz ve Geçerlilik Sorunu, Ankara Okulu Yayınları, Ankara 2003, 189. el-Adevî, (Huraşî muhtasarı ile birlikte), III, 229. el-Mâverdî, 65. Seviğ, II, 92. 38 Netice itibariyle hususi yetki ihtilaflarının, ülke genelinde görev ve yetkileri yer ve konu itibariyle belirlenmiş olan millî mahkemeler arasında meydana gelen yetki ihtilaflarından kaynaklandığını söyleyebiliriz. Zimmî vatandaşlara dinleri ile ilgili mevzularda kendi dinî hukuk hükümlerine uymaları hususunda tanınan muhayyerlik, bunların hukukî ihtilaflarını ister Müslüman mahkemelerine, isterlerse yetkisini İslam hukukundan alan gayr-i müslim mahkemelere götürmelerine imkan vermiştir. Yalnızca zimmîlerin davalarının görüldüğü bu mahkemeleri malî hukuk ihtilaflarına, aile hukuku ihtilaflarına bakan mahkemelerde olduğu gibi belirli bir konuya bakmak üzere yetkilendirilmiş bir mahkeme gibi kabul etmek de mümkündür. 1. b. Umumî Yetki Umumî yetki ile kastedilen, yabancı unsurlu bir ihtilafta, davanın görülebilmesi için, ihtilafa taraf olan ülkelerden hangisinin daha yetkili olduğunun tespit edilmesidir.125 Kanunlar İhtilafı sisteminde, yabancı unsurlu ihtilafın getirildiği mahkemenin bu hususta kendisini yetkili görmesi halinde davaya kendisi bakar ve bundan dolayı göndermenin varlığından söz edilemez. Çünkü mahkeme, söz konusu ihtilafta kendisini yetkisiz görüp yabancı ülke hukukunu ve dolayısıyla yabancı mahkemeyi yetkili görüp davayı bu mahkemeye göndermemiştir.126 Yargılama yetkisi ihtilaflarında, yabancı unsurlu ihtilafın çözümlenmesinde nasıl hareket edileceğine dair sistem sorunu mevcuttur.127 Bu da davanın getirildiği mahkemenin hâkiminin, hangi tür davalarda kendisini yetkili hangisinde yetkisiz gördüğü ile ilgilidir. Her hukuk sisteminin milletlerarası ilişkilerde kendisinin hangi konularda yetkili, hangi konularda yetkisiz olduğuna dair kaideler belirlemesi gerekir. Ancak bunun mümkün olmadığı ya da herhangi bir alanda bununla ilgili düzenleme yapılmadığı takdirde hâkim, “hususî salahiyetten hareketle umumî yetkiye dair kuralları belirlemeye çalışacaktır.”128 125 Seviğ, II, 92. Buradaki gönderme, “atıf” anlamındaki gönderme değildir. 127 Göğer , 330. 128 Seviğ, II, 93. 126 39 Umumî yetkinin söz konusu olduğu hallerde, hâkimin nasıl hareket edeceği, hangi sistemi takip edeceğinin tartışılıyor olması, yine her hukuk sisteminin konuya farklı bir şekilde ele almış olmaları, umumî ihtilafın çıkmasına neden olmuştur. En genel haliyle mahkemenin hangi davalarda yetkili kabul edileceği yetkili olunan konuların tek tek tespiti, hâkimin her davaya bakmaya kendisini yetkili görmesi ve bağlama noktalarının tespiti129 açılarından ele alınmıştır. Konuların tek tek tespit edildiği hallerde mahkemenin yetkisi, tespit edilen konularla sınırlandırılmıştır. Yabancı unsurlu ihtilafın tespit edilen hususların dışındaki bir nedenden kaynaklanması durumunda hâkim, kendi mahkemesinin yetkisizliğine hükmedecektir. Bu mahkemenin yetkisizliği ise, diğer bir mahkemenin yetkisini gerektirmektedir. Mahkemenin getirilen her davada, herhangi bir sınırlama olmaksızın kendisini yetkili görmesi, belirli bir çerçevede mümkündür. Bu çerçeve ise yer ve olay unsurlarından hareketle belirlenebilir. Buna göre, bir ülke devletinin sınırları içerisinde meydana gelen her türlü yabancı unsurlu ihtilafta mahkemenin yetkili olduğu kabul edilebilir. Ancak burada çerçeve ülke sınırları ile çizilmiştir. Yahut belirli bir alanın dışında kalan konuların hepsinde mahkemenin yetkili kabul edildiğini farz ettiğimizde, bu yetkinin istisna edilen konu ile sınırlı olduğu görülecektir.130 Böylece herhangi bir mahkemenin yetki alanının çok geniş olabileceği; ancak buna bir takım kısıtlamalar getirilebileceği görülmektedir. İslam hukukunda da bu sistemin kabul edildiğini söyleyebiliriz. Çünkü İslam mahkemesine getirilen her ihtilafta, bu mahkeme yetkili görülmüş ve bu ülke hukuku uygulanmıştır.131 Yabancı unsurlu ihtilafa uygulanması en âdil olan hukukun tespiti amacıyla belirlenmiş olan bağlama noktalarından hareketle, mahkemenin yargılama yetkisi alanı da belirlenmeye çalışılmıştır. Böylece herhangi bir yabancı unsurlu ihtilafla ilgili olarak kabul edilen bağlama noktalarının aynı anda hem yetkili hukukun hem de mahkemenin yargılama yetkisinin belirlenmesine etki ettiğini söyleyebiliriz. 129 Göğer, 330. Göğer, 330. 131 El-Hallâl, 122,123,124 ; İbn Kudâme, VIII, 535; Şeriati’l-İslamiyye, Muessesetu’r-Risale, Beyrut Muste’minin, 596-598. 130 Zeydan, Abdulkerim, Nizâmu’l-Kadâ fî’ş2002, 213; Ahkâmu’z-Zimmiyyin ve’l- 40 İslam hukukunda kişi olarak yabancı unsurlu davalarda İslam mahkemesinin yetkisi Maide suresi 5/42-49. ayetlerinden hareketle; yer olarak yabancı unsurlu davalar ise İslam devletinin yabancı ülkede velayet yetkisinin olup olmamasından hareketle tespit edilmeye çalışılmıştır. İslam mahkemesi, esas itibariyle yabancı yahut yerli kimselerin ülke dahilinde meydana gelen her türlü hukukî ihtilaflarında kazaî yetkiye sahiptir.132 Bununla beraber, ihtilafa taraf olanlar arasında Müslüman bir kimsenin bulunması halinde davaya bakmak hususunda mutlak yetkili kabul edilirken133, söz konusu zimmîler ve müste’minler olunca, hâkimin davaya bakıp bakmamak hususunda serbest olduğu savunulmuştur. “ …Sana geldiklerinde ister aralarında hüküm ver, ister onlardan yüz çevir(onları kendi hallerine bırak).Eğer onları kendi hallerine bırakırsan sana hiçbir şekilde zarar veremezler. Ama eğer bir hüküm verirsen, onlar arasında adâletle karar ver…”134 ayeti buna delil olarak gösterilmiştir. Ancak İbn Abbas(ö.68/687), Mücahid(ö.103/ 721), İkrime (ö.105/723)’den gelen rivayette bu ayetin daha sonra indiği belirtilen “…ve Sana ey Peygamber, hakikatı ortaya koyan bu ilahî kelamı, geçmiş vahiylerden bu güne kalanı tasdik edici ve içinde hangi doğruların bulunduğunu belirleyici olarak indirdik. Öyleyse aralarında Allah’ın indirdiklerine uygun olarak hüküm ver ve sana gelmiş olan hakikati terk ederek onların heva ve heveslerine uyma.”135 ayeti ile nesh edildiği söylenmiştir.136 Neshi kabul edenler, Müslüman hâkimin, gayr-i müslimlerin davalarına bakmakta muhayyerliğinin kalktığını ve hâkimin kendisine gelen gayr-i müslimlerin davalarına bakması gerektiğini söylemişlerdir. Muhayyerliğin neshedildiğine delil olarak gösterilen ayetlerden biri de “…Kim Allah’ın indirdiği ile hükmetmezse işte onlar kafirlerin ta kendileridir” ayetidir. Buna göre gayr-i müslimlerin İslam mahkemesine getirdikleri davalara bakmamak, Allah’ın indirdiği ile hükmetmemek, O’na karşı gelmek olarak kabul edilmiştir. 132 133 134 135 136 İbn Hazm, VIII, 520; Bostancı, Ahmet, Kamu Hukuku Açısından Hz. Peygamber’in Gayr-i Müslimlerle İlişkileri, Rağbet Yayınları, İstanbul 2001, 202. el-Maverdî, el-Ahkâmu’s-Sultaniyye, 65. Kur’ân-ı Kerim, Maide 5/48, Tercüme: Muhammed Esed, İşaret Yayınları, İstanbul 2002; İbn Arabî, Ebû Bekr Muhammed b. Abdullah, Ahkâmu’l-Kur’ân, Dâru’l-Kutubi’l-İlmiyye, Beyrut 1988, 126. Kur’ân-ı Kerim, Maide 5/48. el- Cassâs, II, 612; el-Kurtubî, Abdullah Muhammed b. Ahmed, el-Câmi’ li-Ahkâmi’l-Kur’ân, Dâru’l-Kutubi’l-Arabiyye, Kâhire 1967, 185. 41 Ayetlerin neshedilmediğini savunan Şâ’bî (ö.105/723), Atâ (ö.115/733), Katâde (ö.117/735), Ebu Sevr (ö.240/854) bunları uzlaştırma yoluna gitmişler, muhayyerlik bildiren Maide 5/42. ayetin, cizye vererek İslam ülkesi devletinin hâkimiyeti altına girmeyen kimseler hakkında olduğunu; kendilerinden cizye alınıp İslam hakimiyeti altına girdikten sonra da aralarında hüküm verilmesi gerektiğini bildiren ayetin geldiğini ve böylece her iki ayetin de hükmünün devam ettiğini söylemişlerdir. 137 Buna göre İslam ülkesi vatandaşı olan zimmîlerin davalarına, Müslümanların davalarında olduğu gibi, bakılması bir zorunluluk olarak karşımıza çıkarken, İslam ülkesinde yabancı unsuru oluşturan müste’men ve ehl-i ahd’ın davalarına bakmakta hâkime muhayyerlik tanınmıştır. Hanefî mezhebine göre, nikah dışında kalan hukukî ihtilaflarda, gayr-i müslimlere de İslam hukuku kuralları uygulanacaktır. İhtilafa taraf olan kimselerden yalnızca birinin başvurusu, ihtilafa konu davanın İslam mahkemesinde görülmesi için yeterli görülmüştür. Maide 5/42. ayetin aynı surenin 48. ayetiyle neshedildiğini kabul eden Hanefîlere göre, hâkimin gayr-i müslimler arasında hüküm vermesi gerekmektedir.138 Nikahı muamelatın kapsamı dışında kabul eden Hanefîler, bunun gayr-i müslimlerin inançları ile ilgili konular arasında değerlendirmişlerdir. Bu nedenle dinî inançla ilgili bölüm içerisinde değerlendirilen nikahla ilgili bir ihtilafın İslam mahkemesine getirilmesi halinde, hâkimin davaya bakıp bakmayacağı hususunda Ebu Hanife(ö.150) ile öğrencileri Ebu Yusuf (ö.182/798), İmam Muhammed(ö.189/805) ve İmam Züfer (ö.158/775) arasında ihtilaf meydana gelmiştir. Ebu Hanife, nikahla ilgili ihtilafın İslam mahkemesine getirilirken ihtilafın her iki tarafının da rızasını aramaktadır.139 Diğerleri ise, bunlardan yalnızca birisinin İslam mahkemesine başvurmasının davaya bakılması için yeterli olduğunu kabul etmişlerdir.140 Malikî mezhebine göre ihtilafın her iki tarafının da gayr-i müslim olduğu ve aralarındaki uyuşmazlığın İslam hukukuna göre çözümlenmesini istemeleri halinde 137 el-Kurtubî, V, 188; Yazır, Muhammed Hamdi, Hak Dini Kur’an Dili, Feza Gazetecilik A.Ş., İstanbul Ty, III, 247. 138 Zeydan, Ahkâmu’z-Zimmiyyin ve’l-Müste’menin, 572. 139 el-Cassâs, II, 611. 140 el-Cassâs, II, 612. 42 hâkim, aralarında hüküm verip vermemek hususunda muhayyerdir. Burada davaya bakılabilmesi için tarafların rızası ön şart olarak aranmıştır. Ancak dava konusu şey zulüm ise her durumda bu kimselerin davasına bakılacaktır. İhtilafın taraflarından birinin Müslüman olması halinde ise İslam mahkemesinin davaya bakmasının zorunluluk ifade ettiğini belirtmişlerdir. 141 İmam eş-Şafiî (ö.204/820), hâkimin muhayyer olması durumunu, davanın taraflarından hareketle belirlemiştir. Ona göre söz konusu ayetler arasında nâsihmensuh ilişkisi yoktur; bunlar farklı durumları ifade eden ayetlerdir.142 Davanın taraflarından birinin Müslüman olması halinde diğerinin zimmî ya da müste’men olsa fark etmez, dava İslam mahkemesinde görülecektir. Dava konusu şeyin nikah yahut başka bir şey olması, taraflardan birinin ya da her ikisinin dava açması ve Müslümanın, davalı ya da davacı olması fark etmez, hâkimin her iki taraftan da haksızlığı gidermesi gerekir. Müste’menlerin aralarındaki ihtilafı, her iki tarafın da rızasıyla İslam mahkemesine getirmesi halinde, hâkim için muhayyerlik söz konusudur. Ancak eş-Şafiî, bu durumda davaya bakmamayı tercih etmiştir. Dava taraflarının aynı inanca sahip iki zimmî olması durumu ile ilgili olarak iki görüş kabul edilmiştir. Bunlardan ilkine göre, muhayyerlik ayetinin zimmîler hakkında da geçerli olduğu yönündedir. Mezhepte genel kabul gören ikinci görüşe göre ise, aralarında hüküm vermeyi bildiren ayet zorunluluk ifade ettiği için bu kimselerin davalarına bakılması gerekmektedir. Zira zimmîler İslam ahkâmı ile sorumlu tutulmuşlardır.143 Muhayyerlik ayetinin, İslam ülkesinde kısa bir süre için bulunacak olan müste’menler ve muâhidler144 hakkında geçerli olduğu, bunların cizye ödemedikleri için zimmîlerden faklı olarak İslam ahkâmıyla sorumlu olmadıkları kabul edilmiştir. İhtilafın bu kimseler arasında gerçekleşmesi halinde her iki tarafın da rızasıyla dava İslam mahkemesine getirildiği takdirde, hâkim bunların davalarına bakacaktır. Ancak hâkimin vereceği karara razı olmazlarsa bu durumda hâkim için davaya bakıp bakmamak hususunda muhayyerlik vardır. 141 145 Eğer söz konusu ihtilaf bir zimmî ile eş-Şâs, I, 492. eş-Şafiî, el-Umm, XIII, 340-341. 143 el-İmrânî,, XII, 283-284 . 144 eş-Şîrâzî, V, 334;El-İmranî, XII, 284; eş-Şirbînî, III, 195. 145 eş-Şirazî, V, 334. 142 43 muâhid arasında gerçekleşirse, hâkimin bu davaya bakması gerekmektedir.146 İki muâhid, davalarını İslam mahkemesine getirecek olsalar, hâkim aralarında hüküm verip vermeme hususunda muhayyerdir.147 Şafiîler, İslam mahkemesine getirilen davaları Allah hakkını ve kul hakkını ilgilendiren davalar olarak ikiye ayırmışlardır. Bunun neticesinde, kul hakkı ile ilgili davalarda, Allah hakkından farklı olarak, hak kaybı olacağı için hâkimin bu davalara bakmasını zorunlu/vacip görmüşlerdir.148 Ahmed b. Hanbel (ö. 241), Yahudî ve Hıristiyanlar, İslam mahkemesine geldikleri takdirde kendilerine hadleri ve diğer başka ne gerekiyorsa onun uygulanacağını söylemiştir. Ancak ihtilaflarını buraya getirmedikleri takdirde hâkimin bunlara bir şey uygulaması gerekmez. Hâkim, gayr-i müslimlerin ihtilaflarına bakıp bakmamak hususunda muhayyerdir. Taraflardan biri verilen hükmü kabul etmezse, hâkim hükme uyması hususunda bu kişiyi zorlayabilir.149 Hanbelîler’e göre, ehl-i zimmete nispetle, davalılardan birinin davayı hâkime götürmesi ve hasmı olan zimmîye karşı kendi hakkını araması, davaya bakmak için yeterli bir sebeptir.150 Yahudilere Hıristiyanlara, Mecusilere her hususta İslam ehlinin hükmüyle hüküm verilir. Hoşlansalar da hoşlanmasalar da; bize gelseler de gelmeseler de. Prensip olarak onları kendi hükümlerine, kendi hâkimlerine göndermek helal değildir.”151 anlayışının hakim olduğu Zahiriye mezhebine göre, muhayyerlik ayetinin nesh edilmiş olmasından dolayı, ister vatandaş olsun ister yabancı, İslam mahkemesine getirilen her davada, her iki tarafın rızasını aramadan Müslüman hâkimin davaya bakması vaciptir.152 el-Kuşeyrî, muhayyerlik bildiren ayetin ehl-i muvadaa (ehl-i ahd) hakkında olduğunu ve Rasulullah (sav)’in Medine’ye gittiğinde burada bulunan Yahudiler ile 146 eş-Şirazî, V, 335. el-İmranî, , XII, 283. 148 eş-Şirazî, V, 335. 149 el-Hallâl, 122-123. 150 İbn Kudâme, VIII, 535. 151 İbn Hazm, VIII, 520. 152 Zeydan, Ahkâmu’z-Zimmiyyin ve’l-Muste’minin, 571. 147 44 anlaşma yaptığını ve fakat bu kimselerin zimmî olmadığını, dolayısıyla bu kimselerin davalarına bakılması hakkında herhangi bir zorunluluğun olmadığını söylemiştir.153 Yer bakımından yabancı unsurlu ihtilaflarda İslam mahkemelerinin yetkisi, devletin siyasî hâkimiyet alanına göre belirlenmiştir.154 Ancak bu durumun, yabancı kişilerle ilgili olduğunu belirtmek gerekir. Zira yabancı bir ülkede bulunan Müslüman ve zimmîlerin kendi aralarında vuku bulan hukukî ihtilaflar, daha sonra İslam mahkemesine getirildiği takdirde, mahkeme bu davaya bakmaya yetkili görülmüştür. Benzer nitelikte ancak tarafların yabancı oldukları ihtilaflar İslam mahkemesine getirildiğinde, hâkimin davayı ele alıp, hüküm veremeyeceği kabul edilmiştir.155Şunu belirtmek gerekir ki İslam ülkesi vatandaşları nerede olurlarsa olsunlar, İslam hukuku hükümleri ile sorumlu olmaya devam ederler; dârulislamla dârulharbte yaptıkları muameleler arasında fark yoktur.156 Yabancı kişinin dârulharbte meydana gelen bir ihtilaftan dolayı İslam mahkemesinde dava açabilmesi, bu kimsenin Müslüman ya da zimmî olmayı kabul etmesine bağlıdır. 157 Bir başka deyişle yabancı ülkede meydana gelen ihtilaf nedeni İslam mahkemesinde dava açılabilmesi için, yabancının İslam ülkesi vatandaşı olmayı kabul etmesi gerekmektedir. 2. Yetkili Hukukun Tespiti (Yasama Yetkisi İhtilafları) Yabancı unsurlu ihtilaflarda, ihtilafa bir noktadan bağlanan ülkelerden hangisinin hukukunun uygulanacağı meselesi yasama yetkisi ihtilaflarının doğmasına neden olmuştur.158 Yasama Yetkisi ihtilaflarının temel nedeni, aynı hukukî mevzu ile ilgili olarak farklı bağlama kurallarının kabul edilmiş olmasıdır. Böylece ortaya çıkacak negatif yetki ihtilafının neticesinde yetkili görülen yabancı hukuka gönderme yapılacaktır. İslam hukukunda kabul edilen genel görüşe göre, İslam ülkesinde gerçekleşen ve İslam mahkemesine getirilen her davada yetkili olan hukuk İslam hukukudur.159 153 154 155 156 157 158 159 el-Kurtubî, V,184. Türcan, Devletin Egemenlik Unsuru, 197. es-Serahsî, Şerhu’s-Siyeri’l-Kebîr, V,1829. es-Serahsî, Şerhu’s-Siyeri’l-Kebîr, V, 1887; el-Evzâi, 302; İbn Kudâme, VIII, 217. es-Serahsî, Şerhu’s-Siyeri’l-Kebîr, V, 1887. Altuğ, 184. eş-Şafiî, Ahkâmu’l-Kur’ân, Dâru’l-Kutubi’l- İlmiye, Beyrut 1980, II, 73;el-Cassâs, II, 609; Kurtubî, VI, 186; İbn Hazm, VIII, 528. 45 Ülkenin gayr-i müslim vatandaşları, dinleri farklı olsa dahi tâbiiyetlerinin aynı olması nedeni ile Müslümanlarla aynı hükümlere tâbi tutulmuşlardır. Ancak bunun istisnası, “onları inançları ile ilgili mevzuda dinlerine terk edin” kuralıdır. Bu kural ile ülkedeki gayr-i Müslimlere inançları ile ilgili meselelerde uygulanacak olan hukuk, kendi dinî hukukları olacaktır. Burada ihtilafın tarafının İslam ülkesi vatandaşı olmasına karşın yapılan istisna ile bunların kendi dinî hukuklarının yetkili görülmesi, yabancı bir hukuk nizamına yetki verilmiş izlenimi verse de bunun bizzat İslam hukukunun, belirli bir grup vatandaşa has olarak koymuş olduğu iç hukuk kuralları şeklinde algılanması daha doğru olacaktır.160 Zira bu kural, gayr-i müslimlere tanınmış olan din ve vicdan hürriyetinin, pozitif düzeyde ifadesini bulmasından ibarettir. Öte yandan muamelatla ilgili kısımda Müslümanlarla aynı hükümlere tâbi tutulacakları kabul edilmekle birlikte, içki ve domuzun satışında olduğu gibi, bir takım muamelelerde bu kimselerin dinî hukuklarının dikkate alındığı görülmektedir. Gayr-i müslimlerin dinî hususlardaki ihtilafları İslam mahkemesine getirildiğinde, uygulanacak olan hukuk İslam hukukudur. Ancak, yapılan muamelenin geçerliliği hususunda, ön mesele olarak, bu kimselerin dinî hukukları dikkate alınmıştır. Yoksa ihtilafa uygulanacak hukuk olarak gayr-i müslimlerin hukuklarının kabul edildiği söylenemez. Örneğin iki müste’men arasında, konusunu içkinin oluşturduğu borçla ilgili ihtilafta hâkim, İslam hukukunda, söz konusu durumla ilgili hangi hüküm uygulanıyorsa, ihtilafa onu tatbik eder. Söz konusu ihtilaf Müslümanların arasında vuku bulsaydı, İslam hukukunda içkinin mal olarak kabul edilmemesinden dolayı, herhangi bir hukukî sonuca bağlanmazdı. Oysa içkinin bu kimselerin dinlerinde mütekavvim mal olarak kabul edilmesi, burada İslam hukukunun mütekavvim mallarla ilgili hükmünün uygulanmasına neden olmuştur. Bir iç hukuk sistemi olan İslam hukukunun161 milletlerarası nitelikli ilişki ve ihtilaflarla karşılaşması kaçınılmazdır. Ebu Yusuf’un (ö. 182), “Şeriatte asıl olan bunun bütün insanlar için uygulanmasıdır; ancak dârulharbte velayetin olmaması nedeniyle uygulanamaz. Dârulislamda ise uygulanması gerekir.” sözleri olması gereken ve olanın ortaya konulması açısından önem taşımaktadır. Zira bu sözlerle İslam hukukunun uygulandığı yerden başka bir yere, yabancı bir ülkeye işaret 160 161 Aydın, Mehmet Akif, İslam ve Osmanlı Hukuku Araştırmaları, İz Yayıncılık, İstanbul 1996, 233. Zeydan, Nizâmu'l-Kadâ fi'ş-Şerîati'l-İslâmiyye, 213 . 46 edilmektedir. Yukarıda da belirtildiği gibi bir iç hukuk sistemi olan İslam hukukunun, yabancı unsurlu ilişki ve ihtilaflar söz konusu olduğunda, iç hukuk kurallarından farklı olarak milletlerarası nitelikli kurallar belirlemesi gerekmektedir. Bu nedenle İslam hukukunda milletlerarası hukuk kuralları, iç hukuktan hareketle oluşturulmaya çalışılmıştır. Çünkü yabancı unsurlu ihtilaflarda yetkili hukukun belirlenmesi, ancak milletlerarası hukuk kuralları ile gerçekleştirilebilir. İslam mahkemelerine getirilen davalarda İslam hukukunun uygulanmasının temel dayanağı “…eğer aralarında hükmedersen, adâletle hükmet”162, “Kim Allah’ın indirdiği ile hükmetmezse, işte onlar kâfirlerin ta kendileridir.”163, ve “Aralarında Allah’ın indirdiği ile hükmet, onların hevalarına uyup sana gelenin dışına çıkma”164 ayetleridir. Hanefîler, zimmîlerin alış-veriş, miras vb. akitlerde Müslümanlar gibi İslam ahkâmıyla sorumlu olduklarını; içki ve domuz gibi, onlar açısından mütekavvim olarak kabul edilen mallarla ilgili durumlarda ise bunlar için geçerli istisnalar olduğunu söylemişlerdir. Zimmîler muamelatla ilgili mevzuda Müslümanlarla eşit olarak kabul edilmişlerdir. 165 Nikahları ile ilgili mevzuda Ebu Hanife (ö.150), davaya uygulanacak olan İslam ahkâmının her iki eş tarafından kabul edilmesi şartını aramaktadır. Ancak Ebu Yusuf(ö.183) ve İmam Muhammed (ö.188) taraflardan birinin rızasının yeterli olacağını bildirmişlerdir.166 Mahkemeye getirilen bir ihtilafın o mahkeme tarafından görülebilmesi için söz konusu mahkemenin bu konuyla ilgili hukukî düzenlemelerinin olması gerekmektedir. Örneğin Müslümanlar açısından şahitsiz ve iddet müddeti içerisinde evlilik herhangi bir sonuç doğurmaz. Çünkü İslam hukuku açısından geçerli olmayan bu husus mahkemeye getirildiğinde nikah yok hükmünde kabul edilecektir. Ancak söz konusu gayr-i müslimler olunca, kendi inanç sistemlerinde geçerli olan bu nikahları, İslam hukukunda da tanınmış ve evlilikle ilgili ihtilafları İslam mahkemesine getirildiği zaman, Müslümanların aksine, davalarına bakılmış ancak bu kimselere, genel kaideden dolayı, İslam hukuku hükümleri uygulanmıştır. 162 163 164 165 166 Maide 5/42. Maide 5/44. Maide 5/48. el-Cassâs , II, 611; ed-Debûsî, 272-274. el-Cassâs, II, 611-612. 47 İmam eş-Şafiî (ö.204), “…aralarında hükmedersen, adâletle hükmet” ayetinde adâletle hükmetmekten kastın, Allahu Teala’nın Hz.Peygamber(sav)’e indirdiği hüküm olduğunu söylemiştir.167 Muâhidler, hadlerle ilgili bir mevzuda İslam mahkemesine geldiklerinde, Rasulullah(sav)’in bu kimselere hadleri uygulamış olmasından dolayı, kendilerine İslam hukukunun uygulanacaktır.168 Hanbelîler de gayr-i müslimlerin inaçları ile ilgili kısımlar hariç bu kimselere İslam ahkâmının uygulanacağını savunmuşlardır.169 Buna göre İslam ülkesinin yabancı unsurlarına, muamelat ile ilgili meselelerde Müslümanlarla eşit olarak muamele edilecektir. İmam Malik, Müslüman ve Hıristiyan arasında meydana gelen her türlü ihtilafa İslam ahkâmının uygulanacağını söylemiştir.170 Mali muamelat ile ilgili olarak Müslümanlar için geçerli olan hususlar, gayr-i müslimler için de geçerli olacaktır. Bu kimseler, aralarında meydana gelen ihtilaftan dolayı İslam mahkemesine başvuracak olsalar ve daha sonra –miras meselesinde olduğu gibiİslam hukukunun getirdiği çözüme karşı çıkacak olsalar, bunlara kendi hukuklarını uygulayacak olan dinlerinde ehil kimselere gönderileceklerdir.171 Burada zikredilen durumlar, hukukî ihtilafın İslam ülkesinde gerçekleşmesi ve davanın İslam mahkemesine getirilmesi durumları ile ilgili olup, mezhepler bu hususta hemen hemen benzer görüşler zikretmişlerdir. Ancak ihtilafın İslam ülkesi dışında ve gerek Müslümanların kendi aralarında, gerek bulundukları ülke ya da üçüncü bir yabancı ülke vatandaşları arasında gerçekleşmesi durumlarında ise, İslam hukukunun uygulanıp uygulanmayacağı ve davanın bu yabancı ülkede açılması halinde ihtilafın tarafının ya da taraflarından birinin yahut her ikisinin Müslüman olmaları halinde yabancı ülke mahkemesinin kararının tanınıp tanınmaması meselesi ortaya çıkacaktır. İmam Muhammed, harp ülkesinde velayetin olmaması nedeni ile İslam hukukunun uygulanamayacağını172; burada hakimiyet kime ait ise onun kurallarının 167 168 169 170 171 172 eş-Şafiî,, Ahkâmu’l-Kur’an, II, 73. eş-Şafiî, Ahkâmu’l-Kur’an, II,79. el-Hallâl, 203, 205. Sahnûn, II, 598. Sahnûn, II, 598. es-Serahsi, Şerhu Siyeri’l-Kebîr, V, 1890. 48 geçerli olacağını söylemiştir. Bu ülke mahkemesine başvuranların birinin yahut her ikisinin Müslüman olması fark etmez. Hâkimin verdiği hüküm, bunlar İslam ülkesine geldikleri zaman da geçerliliğini korumaktadır.173 Velev ki davanın görülmesi için tekrar İslam mahkemesine başvurulmasın. Bir ihtilaf İslam mahkemesine getirildiğinde ise, ihtilaf konusu olan şey, davaya bakılıp bakılmayacağının, dolayısıyla İslam ahkâmının uygulanıp uygulanmayacağının belirlenmesi yönünden önem taşımaktadır. Örneğin harp ülkesinde yapılan bir akitle ilgili ihtilaf İslam mahkemesine getirildiğinde, akdin burada tamamlanmış olup olmaması önem taşımaktadır. 174 Yabancı ülkede velayetin olmaması nedeni ile İslam ahkâmının uygulanamayacağı görüşü özellikle Hânefi mezhebinde öne çıkmaktadır. Buna göre bir Müslüman İslam ülkesinde yaptığı zaman had cezasını gerektirecek (örn. Zina, içki içme, dirhemin dirhemle satışı vs.) bir fiili harp ülkesinde gerçekleştirecek olsa bundan dolayı kendisine herhangi bir müeyyide uygulanmaz.175 Müslüman nerede olursa olsun İslam ahkâmı ile sorumlu olacağını kabul edenlere göre ise, İslam ülkesinde meydana gelen ihtilaflarda geçerli olan hüküm ne ise, harp ülkesinde de aynı hükümler geçerli olacaktır.176 Mali muamelatla ilgili ihtilaflarda, ihtilaf konusu şeyin yabancı ülkede ve yine yabancılar tarafından işlenmiş olup, bununla ilgili olarak İslam mahkemesine dava açılması halinde, bu kimselerin İslam ülkesi vatandaşı olmamaları nedeni ile davalarına bakılmayacağı Hanefî mezhebinde kabul edilmiştir. Bununla birlikte bu kimselerin İslam ülkesi vatandaşlığını kabul etmeleri halinde davalarına bakılacaktır177. Şafiî ve Hanbelîlere göre ise, böyle bir ihtilafın gelmesi halinde davalarına bakılır ve muamelata dair meselelerde İslam ahkâmına tâbi olunacağı kaidesi gereğince kendilerine İslam hukuku hükümleri uygulanır.178 Sonuç olarak ihtilafın tarafı kim olursa olsun, İslam ülkesinde meydana gelen hukukî ihtilafların İslam mahkemesine getirilmesi halinde, asıl olan İslam 173 es-Serahsi, Şerhu Siyeri’l-Kebîr, IV, 1743, 1744. es-Serahsi, Şerhu Siyeri’l Kebîr, V,1888. 175 es-Serahsi, Şerhu Siyeri’l-Kebîr,, II, 225; IV, 1486; Atar, 227-228. 176 ed-Damiriyye, I, 357; İbn Nuceym, V, 169. 177 es-Serahsî, Şerhu Siyeri’l-Kebîr, IV, 1486, 1487; V, 1883. 178 Cin, Hukuk Tarihi, II, 361. 174 49 hukukunun uygulanmasıdır. İhtilafın bir ya da daha fazla sayıdaki yabancıya ait olması halinde bu kimselerin ihtilaflarını kendi mahkemelerine götürmelerine imkan tanınmış; İslam mahkemesine başvurmaları halinde İslam hukukundan başkasının uygulanmayacağı belirtilmiştir. İhtilafın yabancı ülkede gerçekleşmesi halinde velayetin olmaması nedeni ile İslam hukukunun burada bizzat tatbik edilemediği; bunun ancak ihtilafın İslam mahkemesine getirilmesi durumunda mümkün olduğu görülmektedir ki ihtilafın taraflarını İslam ülkesi vatandaşlarının oluşturması halinde, davaya bakılacağı hususunda ittifak halinde olan İslam hukukçuları, tarafların yabancı olması halinde ise farklı görüşler ileri sürmüşlerdir. Yabancı unsurlu bir ihtilaf neticesinde ihtilafa taraf olan ülkelerden hangisinin yetkili olduğu meselesi yasama yetkisi ihtilaflarının doğmasına neden olmaktadır. İhtilafa uygulanmak üzere yetkili hukukun tespit edilmesinden sonra, ihtilafın getirildiği mahkemenin bu hukuku uygulaması beklenir. Çünkü yetkili görülen hukuka gönderme yapılması demek, ihtilafla ilgili olarak söz konusu hukuk sisteminde belirlenmiş olan kuralın tespit edilip, ihtilafa uygulanması demektir. Bu nedenle gönderme yapılıyorken bir ülke hukukunun yetkili olması, bu hukuk sisteminin yargı sisteminin de yetkili olmasını gerektirmez. İslam hukukunda ise, hem yasama yetkisi hem de yargılama yetkisi birlikteliği söz konusudur. Buna göre yetkili hukuk İslam hukuku ise, yetkili mahkeme de İslam mahkemesidir. Buna karşılık yetkili hukukun yabancı bir hukuk olması halinde, İslam mahkemesi yetkili değildir. İslam ülkesinde hem İslam hem de gayr-i müslim mahkemelerinin bulunması ne yasama ne de yargılama yetkisi ihtilafının oluşmasına neden olur. Çünkü gayr-i müslim mahkemeler, bu yetkilerini bizzat İslam hukukunun kendisinden almıştır. Kanaatimizce hâkime muhayyerlik tanıyan ayet (neshedilmediği düşünülürse) bu yetkinin kaynağını oluşturmaktadır. Zira bir devletin vatandaşlarının bir kısmı arasında meydana gelen ihtilaflarda anlaşmazlığı ya da haksızlığı giderirken, alternatifi olmadan, diğer bir kısmının hâkimin takdir yetkisine bırakılarak adâletten mahrum bırakılması düşünülemez. Müslümanlar için tek yetkili mahkeme ve yetkili hukuk İslam hukuku olmakla beraber, gerek zimmîler gerek müste’menler her iki mahkemeye de başvurma hakkına sahiptirler ve ihtilafı hangi mahkemeye götürmüş iseler o mahkemede uygulanacak olan kuralları da kabul etmiş olurlar. 50 Daha önce de belirtildiği gibi, İslam mahkemesinin kendisini yetkili görmediği alanda, yabancı hukuku yetkili gördüğünü kabul edebiliriz. Ancak bu yetkili görme, kendisine gelen ihtilafın bu hukuk sistemine gönderilmesi sureti ile çözümlenmesi anlamını taşımamaktadır. Çünkü İslam mahkemesinin kendisini yetkisiz görmesi, ihtilafa uygulanacak olan hukukun İslam hukuku olmayacağı ve dolayısıyla yabancı bir hukuk sisteminin yetkili olacağı anlamını taşımaktadır. Gönderme teorisinde ise hâkim, yetkili gördüğü yabancı hukuk sistemini araştırır, konuyla ilgili kuralları tespit ederek uygular. Oysa İslam hukukçuları adâletle hükmetme, Allah’ın indirdiğinden başkası ile hükmedenlerin kâfir olduklarını bildiren ayetlerden hareketle, İslam mahkemesinde İslam hukukundan başka bir hukukun uygulanmayacağını kabul etmişlerdir. Burada zikredilenlere rağmen, İslam mahkemesinin bizzat yabancı hukuku uyguladığına dair bir örneğin olduğu zikredilmiştir ki bu, Hz. Peygamber (SAV)’in iki Yahudiyi recmetmesi meselesidir.179 İslam hukukçuları arasında tartışmalara yol açan bu meselede görüşler, Hz.Peygamber’in bu kimselere Yahudî hukukunu uyguladığı ve İslam hukukunu uyguladığı yönünde ikiye ayrılmaktadır. Söz konusu ihtilaf kendisine getirildiğinde Hz. Peygamber’in, zina suçunun Tevrat’taki hükmünü sorması ve bunun neticesinde recm cezasını uygulamış olması Hz. Peygamber (SAV)’in Yahudi hukukunu uygulaması olarak kabul edilmiş180; buradan hareketle yabancılara kendi hukuklarının uygulandığı söylenmiştir. Bunun aksini savunanlar ise, Hz Peygamber’in Yahudilere kendi kitaplarında recmin olduğunu, Yahudilerin ise kendi kitaplarında olanı inkar ettiklerini göstermek amacıyla Tevrat’a müracaat ettiğini181; ancak buradaki hükmü değil, bizzat İslam hukukundaki hükmü uyguladığını ve İslam hukukunda bir had cezası olarak recmin uygulanıyor olmasının da bunun bir göstergesi olduğunu söylemişlerdir. Şekil açısından bakıldığında, göndermeye örnek teşkil edebilecek olan bu olayda, gerek adâletle hükmetmeyi emreden ayetler, gerek Hz. Peygamber’in Yahudî hukuku ile hükmettiğini söyleyenlerin dahi gayr-i müslimlere İslam hukukundan 179 Müslim, Hudud, 26; Tirmizî, Hudud, 10. Kurtubî, IV, 187;Hamidullah, Muhammed, İslam Peygamberi, İrfan Yayınları, İstanbul 2003, 614; Karaman, III, 360. 181 el-Âmidî, Seyfuddîn Ebi’l-Hasan Ali b. Ebi Ali b. Muhammed, el-İhkâm fî Usûli’l-Ahkâm, ZabtHaşiye: İbrahim Ucûz, Dâru’l-Kutubi’l-İlmiyye, Beyrut 2005, IV, 381. 180 51 başka bir hukukun uygulanamayacağını söylemeleri ve belki de konumuz açısından en önemli noktalardan birisi olan, göndermenin alanı ile ilgili olarak, göndermenin özel hukuk ilişkileri ile sınırlandırılmış olup, genel kanaatin ceza hukukuna ilişkin konularda atfın uygulanamayacağı yönünde olması, burada göndermenin olmadığı yönündeki kanaatimizi güçlendirmektedir. B. İSLAM HUKUKUNDAKİ ADÂLET ANLAYIŞI ile KANUNLAR İHTİLAFI SİSTEMİNDEKİ ADÂLET ANLAYIŞININ KARŞILIKLI DURUMU Adâlet, insan hayatının hemen her evresinde söz konusu olan ve belki de bu nedenle üzerinde ortaklaşa yapılamayan bir kavramdır. Adâlet farklı amaçları ifade etmek üzere çeşitli kısımlara ayrılmıştır. Söz konusu kişiler olduğunda adâlet, sübjektif ve objektif olmak üzere iki kısma ayrılmıştır. Sübjektif adâlet ile kastedilen, kişinin bireyler ve olaylar karşısındaki adîlane tutumudur. Burada kişiyi adâletli davranmaya zorlayan bir dış etken bulunmamaktadır; içseldir. Objektif adâlet hukukun bireyler arasında gerçekleştirmesi gereken adâlettir.182 Objektif adâlette bireyin kendi adâlet anlayışına dayanan değil, bireyden bağımsız, bireyüstü bir anlayış vardır.183 Hukukî değer olarak ise adâlet, kanunî adâlet ve kanun üstü/ kanun öncesi adâlet olarak iki kısma ayrılmıştır. Kanunî değer olarak adâlet, hukukî işlemlerin gerçekleştirilmesi aşamasında bunların hukuka uygun olarak gerçekleştirilmesi ile ortaya çıkan adâlettir.184 Hukukî düzeni temin etmeye çalışır. Kanun üstü adâlet ile hukukun idesi kastedilmektedir. Hukukun idesi (nihaî gayesi) adâletin sağlanmasıdır.185 Adâletin ne olduğuna dair ortak bir tanım bulunmamakla beraber, ulaşılması gereken en yüksek değer, düzen olarak kabul edilmiştir.186 Adâlet, olanının değil olması gerekenin alanına 182 183 184 185 186 Aral, Vecdi, Hukuk ve Hukuk Bilimi Üzerine, İstanbul Üniversitesi Yayınları, İstanbul 1979, 36-37 Aral, Hukuk ve Hukuk Bilimi Üzerine, 36. Çeçen, Anıl, Adâlet Kavramı, Gündoğan Yayınları, 2. Bs., Ankara 1993, 32. Çeçen, 33; Aral, Hukuk ve Hukuk Bilimi Üzerine, 37; İbrahimhakkıoğlu, Uğur, Adâlet Reformu ve Adli Mevzuat, Sevinç Matbaası, Ankara 1987, 11. Çeçen, 76-78. 52 dahildir.187 Bu nedenle hukuk kurallarının âdilliği söz konusu olduğunda “olanla olması gereken arasındaki uyumdan”188 bahsedilmektedir. Böylece bir hukuk kuralının ideal olana yaklaşması adâlete yaklaşması anlamına gelecektir. İdealin ne olduğunu her kanun koyucunun kendisi belirlemektedir. Bir ülkede âdil olarak kabul edilen bir hükmün/kuralın, başka bir yerde âdalete aykırı olarak görülmesinin nedeni budur. Öyleyse her hukuk sisteminin ulaşmaya çalıştığı adâletin, kendi kriterlerine uygun olan adâlet olduğu söylenebilir. Adâlet fikrinin oluşumunda, içinde bulunulan çevrenin, kültürün, inancın etkileri görülmektedir.189 Hukuk sistemlerinin adâlet tanımları arasındaki farklılığın altında da bu gerçek yatmaktadır. Esasen bütün menfaatlerin üzerinde, üst bir menfaati, gayeyi ifade eden adâlet, bunu tanımlayanların fikrî yapılarına göre şekillenmiştir. Hukuk kurallarının âdilliğinin olanla olması gereken arasındaki uyuma bağlı olarak belirlendiği; olması gereken ile olan arasındaki mesafenin açılmasının bu kuralın âdil olmadığı anlamına geldiği kabul edilmiştir.190Ancak bir hukuk kuralının âdil olmaması, onun geçersiz olduğu anlamına gelmemektedir. İç hukukun ve kanunlar ihtilafı sisteminin adâlet anlayışı arasında farklılık vardır. Bütünün iki farklı parçasını temsil eden bu alanlarda da nihaî gaye adâletin sağlanmasıdır. Ancak adâletten ne anlaşılması gerektiği ve bunun nasıl gerçekleştirileceği hususunda farklı uygulamalara sahiptirler. Daha önce de belirttiğimiz gibi iç hukuk kuralları, hukukî ihtilaflara doğrudan uygulanabilen kaidelerdir. İç hukuk sisteminde adâlet (kanunî adâlet), ihtilaf konusu şeye milli kanunun doğru olarak uygulanması ile gerçekleşir. Burada ihtilafa uygulanacak hukukun muhtevası önem taşımaktadır.191 Muhtevanın doğru olarak tespiti, doğru hükmün verilmesini sağlayacaktır. . Kanunlar ihtilafı kurallarının gösterici niteliğine uygun olarak bu sistem içerisinde adâletin, yabancı unsurlu bir ihtilafta, yabancı hukuk düzenlerinden ihtilafla en sıkı ilişki içerisinde olanın tespiti ile sağlanacağı kabul edilmiştir.192 187 188 189 190 191 192 Aral, Vecdi, Toplum ve Adâletli Yaşam, Filiz Kitabevi, İstanbul 1988, 161-162; Hukuk ve Hukuk Bilimi Üzerine, 31; Çeçen, 33. Gözler, Kemal, Hukuka Giriş, Ekin Yayınları, Bursa, 1998, 71. Aral, 32; Çeçen, 71. Gözler, 71; Çeçen, 71; Hafızoğulları, Zeki, Ceza Normu, US-A Yayınları, Ankara 1996, 36. Nomer, 17; Aral, Hukuk ve Hukuk Bilimi Üzerine, 37. Tekinalp, 20. 53 Burada uygulanacak olan hukukun muhtevası değil; kendisi önem taşımaktadır. Doğru hukukun tespit edilmesi aynı zamanda âdil olan hukukun tespiti anlamına gelmektedir.193 Kanunlar İhtilafı sisteminde ihtilaf nedeni olay ya da kişi unsurları dikkate alınarak ve ülkeler arasında eşitliğin olduğu kabul edilerek, ihtilafa uygulanacak kural tespit edilmeye çalışılacaktır. Eşitliğin göz ardı edilerek hâkimin kendi hukukunu ya da taraflardan birinin özel durumunu dikkate alarak bu kimsenin hukukunu uygulaması, milletlerarası hukukun adâlet anlayışına aykırı kabul edilmiştir.194 İhtilafın getirildiği mahkemenin hâkiminin ihtilafa taraf olan hukuk sistemlerine eşit olarak yaklaşması adâletin tesisi için şart olarak kabul edilmiştir. İhtilafa bu şekilde yaklaştıktan sonra, hâkimin hukukunun, belirlenmiş olan objektif kurallara195 göre, yetkili olmasının adâlete aykırı olduğu düşünülemez. Burada objektif kurallardan kastedilen bağlama kurallarıdır. İç Hukuk sistemindeki adâlet, Kanunlar ihtilafı sistemindeki adâletten sonra gelmektedir. Yabancı unsurlu bir ihtilaf mahkemeye geldiği zaman, ihtilafa taraf olan ülkelerin eşit olduğu kabul edilerek ve konuyla ilgili objektif kurallardan hareketle yetkili yabancı hukukun tespiti ile kanunlar ihtilafı hukukundaki anlamıyla adâlet gerçekleştirilmiş olur. Bundan sonraki aşamayı, yetkili yabancı hukukun iç hukuk kurallarının uygulanması oluşturacaktır. Bu hukukun muhtevasının incelenmesi neticesinde, hukukî ihtilafa uygulanacak olan kuralın doğru olarak tespit edilip uygulanması iç hukuk adâletinin gerçekleştirilmesini sağlayacaktır. “İslam Hukukunda her bir normun hüküm (düzenleme) unsuru ilahî iradeye dayanmaktadır.” 196 İslam Hukuku kurallarının âdilliği de bunların ilahî iradeye uygunluğuna göre belirlenmektedir.197 Her devletin iç hukuk mevzularında kendi hukukunu âdil olarak görüp hukukî ilişki ve ihtilaflara bunu uygulaması olağandır. Ancak İslam Hukukunda yalnızca iç hukuk meselelerinde değil, yabancı unsurlu ilişki ve ihtilaflarda da en âdil hukuk olarak görülmüş ve ihtilafa uygulanması gereken hukukun, İslam Hukuku olduğunu kabul edilmiştir. İslam hukukçuları “sana geldiklerinde aralarında adâletle 193 194 195 196 197 Aral, Toplum ve Adâletli Yaşam, 196. Nomer, 18; Çelikel, Milletlerarası Özel Hukuk, 30. Çelikel, Milletlerarası Özel Hukuk, 30. Türcan, İslam Hukuk Biliminde Hukuk Normu, 186. Türcan, İslam Hukuk Biliminde Hukuk Normu,186. 54 hükmet”, “…Allah’ın indirdiği ile hükmet”198 ayetlerinden hareketle adâletle hükmetmeden kastedilenin İslam Hukuku olduğunu kabul etmişlerdir.199 Birden fazla yabancı ülke hukukunun söz konusu olduğu bir ihtilafta, bu hukuk sistemleri arasındaki eşitlik yok sayılarak, hâkimin hukuku olan İslam Hukuku kendisini yetkili görmektedir. İslam Hukukunda bu durum adâlet; bunun aksi adâlete aykırı hal olarak kabul edilmektedir. Ancak yukarıda da açıkladığımız üzere, devletler hususî hukukunda adâlet, ihtilafa taraf ülkeler arasındaki eşitliğin kabulü ve objektif kurallara dayanarak yetkili hukukun tespit edilmesine bağlıdır. Bu hususlar dikkate alınmadığında ise devletler özel hukukundaki anlamıyla âdalet gerçekleşmeyecektir. Sonuç olarak yetkili hukuka işaret etmesi açısından İslam hukukundaki adâlet anlayışı kanunlar ihtilafı sistemindeki adâlet anlayışına uygundur. Yabancı unsurlu her türlü ihtilafta kendisini yetkili gören İslam hukuku, ihtilafa uygulanacak en âdil hukukun kendi hukuku olduğunu kabul etmektedir. Gönderme, ihtilafla en sıkı ilişki içerisinde olan hukuka, adâletin tesisi amacıyla yapılmaktadır. Burada ise, hâkim kendi hukukunu yetkili görmekte ve ihtilafa kendi iç hukuk kurallarını uygulamaktadır. Bu durumda ise yetkili görülen yabancı bir hukuk olmayacağı için, gönderme de söz konusu olamayacaktır. 198 199 Mâide 5/49. eş-Şafiî, el-Umm, XIII, 343; Ahkâmu’l- Kur’an, II, 79; el-Cassâs, II, 610; el-Kurtubî, VI, 186. 55 ÜÇÜNCÜ BÖLÜM GÖNDERMENİN UYGUALANMA ALANLARI ve GÖNDERMENİN SINIRI A. İSLAM KANUNLAR İHTİLAFI KURALLARI VE İÇ HUKUK İLİŞKİSİ 1. Kanunlar İhtilafı Kurallarının İç Hukuk Kuralı Kabul Edilip Edilmeyeceği Meselesi İnsan davranışlarını konu edinen hukuk kuralları, bu konuyla ilgili emredici, yasaklayıcı veya izin verici kurallar koymakta buna karşılık bu kurallara uyulmaması halinde nasıl bir yaptırım uygulayacağını göstermektedir. Hukukun konusunu insan davranışları oluşturmakla beraber, insanların her davranışı buna dahil 200 edilmemektedir. Hukuk kurallarının belirli bir yerde ve belirli bir zamanda uygulanıyor olması, onun pozitif nitelikli olduğunu göstermektedir. Pozitif nitelikli bu kuralların bireyleri belirli bir davranışı yapmaya yahut yapmamaya sevketmesi, bu kuralların etkililiğini göstermektedir.201 Konuların ele alınmasındaki işlevsellik açısından pozitif hukuk, kamu hukuku ve özel hukuk olarak iki kısma ayrılmıştır. Belirli bir ülkenin hakimiyet sınırları içerisinde, bu ülke vatandaşlarına uygulanmakta olan maddî hukuk kurallarına iç hukuk kuralları denilmektedir. Bu kuralların uygulanma alanı, ülkenin hâkimiyet sınırları içerisidir. Ülke sınırları içerisindeki her türlü hukukî olay ve ihtilafla ilgili düzenlemeler, iç hukuk kuralları tarafından gerçekleştirilerek hukuken emredilen, izin verilen yahut yasaklanan hususlar tespit edilip ve uygulanması sağlanır. Buna aykırı davranışların olması halinde ise müeyyide uygular. 200 201 Gözler, Kemal, Hukuka Giriş, Ekin Yayınları, Bursa 1998, 69; Aral, Hukuk ve Hukuk Bilimi Üzerine, 58-59. Gözler, 71; Bilge, Necip, Hukuk Başlangıcı, Turhan Kitabevi, 6. Bs., Ankara 1987, 35. 56 Ülke dahilinde meydana gelen ihtilaflara bakma yetkisini her ülke kendi iç hukuk sisteminden alır. İhtilafın hukukun hangi alanına ilişkin olduğu ve ihtilafa hangi mahkemenin bakmaya yetkili olduğunu (hususî yetki ihtilafı) tespit işi yine iç hukuk kuralları tarafından gerçekleşmektedir.202 Kanunlar ihtilafı hukuku, kişiler arasında meydana gelen, içerisinde yabancılık unsuru bulunan ilişkilere uygulanacak hukuku gösteren kurallardan müteşekkildir.203 Kanunlar ihtilafı kurallarında mutlak surette olması gereken unsur yabancılıktır. Yabancı unsurlu ilişkilere uygulanacak olan hukukla ilgili olarak meydana gelen ihtilaflar, kanunlar ihtilafı sistemini vücuda getirmiştir. Bu hususun ortadan kalkması halinde kanunlar ihtilafının hukukunun varlığını sürdürmesi beklenemez. Avrupa Birliği gibi uluslararası yapılanmalardakine benzer şekilde, ülkelerin ortak hukuk kurallarını benimsemeleri halinde böyle bir durum gerçekleşebilir. Ancak her ülkenin kendi hukukunu bir yana bırakarak, her konuda ortak bir hukuka evet demesini beklemek imkansızdır. Bu nedenle, kanunlar ihtilafı hukukunda sürekliliğin esas olduğu söylenebilir. Kanunlar ihtilafı kuralları, gösterici nitelikli kurallar olarak da adlandırılmaktadırlar. Çünkü bu kurallar, yabancı unsurlu ilişki yahut ihtilaf söz konusu edildiğinde, bu hukuk sistemleri içerisinde yetkili olan hukuku gösterirler. Diğer hukuk kurallarından farklı olarak burada insanlara belirli bir davranış emredilip yasaklanmaz. Kanunlar ihtilafı kuralları yaptırım unsurundan yoksun kurallardır.204 Ancak bu durum onların bir hukuk kuralı olarak kabul edilmesine engel bir hal değildir. Yetkili yabancı hukukun gösterilip, gerektiğinde bu hukuka gönderme yapıldıktan sonra kanunlar ihtilafı kuralları devreden çıkar. Bundan sonra devreye yabancı hukukun iç hukuk kuralları girer ve ihtilaf konusu şeyi çözüme kavuşturur. Kanunlar ihtilafında kişi, yer ve zaman unsurları büyük önem taşımaktadır.205 İç hukuk sisteminde ülke dahilinde, bu ülke vatandaşları arasında meydana gelen ilişki ve ihtilaflar iken, kanunlar ihtilafı hukukunda ülke sınırları aşılmıştır. Gerek söz konusu 202 203 204 205 ülke vatandaşlarının yabancı ülkelerde; gerek yabancı ülke Kuru, Medenî Usul Hukuku, 130-131. Nomer, 9-10; Çelikel, Milletlerarası Özel Hukuk, 11. Göğer, 8; Çelikel, Milletlerarası Özel Hukuk, 12. Göğer, 7; Nomer, 5-7; Ökçün,, 69-72. 57 vatandaşlarının bu ülkede gerçekleştirdikleri hukukî eylemler, Kanunlar ihtilafı hukukunun alanına girmektedir. Kanunlar ihtilafı sisteminde yabancı ülke hukukuna, ihtilafın halli için yetki verilmektedir. Bu yetki iç hukuk sistemindeki yetkiden farklıdır. İç hukukta verilen yetki neticesinde, yetkili kılınan organ hukukî ilişki ya da ihtilafa derhal müdahale ederek sonuca bağlar.206 Kanunlar ihtilafı sisteminde ise bir ülke hukukunun yetkili olarak kabul edilmesi ihtilafa uygulanacak olan hukukun hangisi olduğunun gösterilmesi ile ilgilidir. Bu yetkiye istinaden yetkili yabancı hukukun kuralları uygulanır. Ancak yetkili hukukun uygulanması, kanunlar ihtilafı hukukunun dışında bir konudur. Kanunlar ihtilafı sisteminde yalnızca ihtilafa uygulanacak olan hukukla ilgili ihtilaflar yer almaz. Yabancı unsurlu ihtilafta hangi mahkemenin yetkili olduğuyla ilgili olarak da ihtilaflar (yargılama yetkisi ihtilafları) ortaya çıkmaktadır.207 Ancak bu durum yargılama yetkisi ihtilaflarını özel hukuk içerisinde kabul eden ülkeler için söz konusudur. Yargılama yetkisi ihtilaflarında gönderme söz konusu değildir. Kanunlar ihtilafı hukukunun kaynağı, iç hukukta olduğu gibi devlettir. Her iki hukuk sisteminin de kaynağının devletin yasama organı olması nedeniyle, kanunlar ihtilafı hukukunun iç hukuk olarak kabul edilip edilmeyeceği meselesi ortaya çıkmaktadır. “Kanunlar ihtilafı kuralları iç hukuk kurallarıdır”208 Zira bu kuralları oluşturan kurum, bizzat devletin yetkili organıdır. İç hukuk kuralları ile aynı kaynaktan çıkmaktadırlar. Ancak kaynaklarının aynı olması, aynı ülke içerisinde uygulanıyor olması, her ikisinin de bireylerin davranışlarını konu alması ya da her iki hukuk sisteminin de amacını adâletin gerçekleştirilmesinin oluşturulması, bu kuralların ayniyetini gerektirmez. Bu kurallar arasında nitelik yönünden farklılıklar bulunmaktadır. İç hukuk kuralları vatandaşlarla ilgili hukukî ilişkileri ele alırken, Kanunlar ihtilafı kuralları yabancı kişilerin ya da vatandaşların yabancı ülkede gerçekleştirdikleri hukukî ilişki ve ihtilafları konu almaktadır. Birincisinde ülke içinde meydana gelen olaylar önem taşırken diğerinde yabancı ülkelerde meydana 206 207 208 Çelikel, Milletlerarası Özel Hukuk, 10. Sevig, I, 341; Nomer, 38; Çelikel, Milletlerarası Özel Hukuk, 272-273; Altuğ, 181. Nomer, 12; Çelikel, Milletlerarası Özel Hukuk, 11. 58 gelen olaylar da önem taşımaktadır. İç hukukta hem kamu hukuku hem de özel hukuk ile ilgili düzenlemeler yer alırken, Kanunlar ihtilafı sisteminde yalnızca özel hukuk ilişkileri mevzubahistir. Uyguladıkları hukuk göz önünde bulundurulduğunda, aralarındaki en önemli farkı bunun oluşturduğu görülecektir. İç hukuk sisteminde ilgili ülkenin pozitif hukuk kuralları uygulanmaktadır. Oysa Kanunlar ihtilafı sisteminde hâkimin kendi hukukunun yetkili görülmesi, maddi kanunlar ihtilafı kuralları konulması hali müstesna, yabancı hukuk kuralları uygulanmaktadır. Sonuç olarak, aynı kaynaktan çıkmaları ve aralarında sıkı bir ilişkinin varlığı olmasına karşın iç hukuk kuralları ile kanunlar ihtilafı kurallarının, farklı iki düzeni ele alıp, bununla ilgili kendi sistematiklerini kurmuş iki ayrı hukukî kurum olarak görmek daha doğru olacaktır. 2. İslam Hukukunda Kanunlar İhtilafı Kurallarının İç Hukuka Göre Konumu İslam hukuk kurallarının genel özelliği, hukukî ilişki ve ihtilaflara doğrudan uygulanabilen kaidelerden oluşmasıdır. Söz konusu ilişki ve ihtilafların İslam ülkesi sınırları içerisinde ve bu ülke vatandaşları arasında gerçekleşmesi halinde İslam hukuku kuralları devreye girerek soruna doğrudan müdahale edecek ve durumu hukukî bir sonuca bağlayacaktır. Evrensellik iddiası taşıyan bir hukuk sistemin iç hukuk kurallarından müteşekkil olması yadırganacak bir durum olmasa gerek. Zira herkes için geçerli olan bir hukukun başka bir hukuk sistemini yetkili görmesi gibi bir durum söz konusu olmayacak; kurallarını her türlü ihtilafa doğrudan uygulayabilecektir. Burada yabancı hukukun adâleti diye bir şey söz konusu olmayacak; her türlü menfaat bu kurallar ile sağlanmış olacaktır. Ancak vakıa bunun aksini göstermektedir; İslam hukukunun karşısında yabancı hukuk sistemleri ve bunların hâkimiyet alanları durmaktadır. Farklı toplumların birbirleriyle hukukî ilişki içerisinde olmaları kaçınılması zor bir durumdur ve bu hal başlangıcından beri yabancı unsurlarla iç içe olan İslam ülkesi için de geçerlidir. Bunun neticesinde İslam ülkesinde bu ülke vatandaşları arasındaki ilişki ve ihtilafları düzenleyen İslam hukuku kurallarının, diğer toplumlarla olan ilişkilerde de çeşitli düzenlemelerde bulunması kaçınılmazdır. 59 Yabancı unsurlu ilişki ihtilafların varlığı halinde kanunlar ihtilafı kuralları devreye girerek ya yetkili hukuku gösterirler. İslam hukukunda kanunlar ihtilafı kuralları iç hukuk kurallarından hareketle tespit edilmektedir. Yine aynı şekilde İslam hukukunun milletlerarası yetkisi, iç hukuk kurallarından hareketle tespit edilmektedir.209 Böylece İslam kanunlar ihtilafı kurallarının kaynağını bu hukukun iç hukuk kurallarının oluşturduğu söylenebilir. İslam kanunlar ihtilafı kuralları aynı zamanda yetki verici kurallardır.210 Yabancı unsurlu ihtilafa uygulanacak olan hukuku göstermekte ve bu hukuku yetkilendirmektedir. Ancak daha önce de belirtildiği gibi bu kurallar, İslam mahkemesine getirilen ihtilaflarda, yetkili hukuk olarak İslam hukuku kurallarını gösterip, yabancı hukukları göstermemeleri nedeni ile tek taraflı (eksik) kanunlar ihtilafı kurallarıdır. Bu kuralların tek taraflı olmasının nedeni ise İslam hukukundaki adâlet anlayışıdır.211 İslam kanunlar ihtilafı kuralları uygulanırken, zaman zaman yabancı hukukun iç hukuk kurallarının dikkate alındığı görülmektedir. Ancak bu, yabancı unsurlu ilişkinin çözümlenmesi aşamasında uygulanan iç hukuk kuralı değildir. İhtilafa uygulanacak olan kurallar, yetkili görülen hukukun iç hukuk kurallarıdır. Yabancı hukukun iç hukuk kurallarının dikkate alınmasının nedeni, ihtilaf çözümlenirken bu hukuk sistemine uygunluğun geçerlilik şartı olarak aranması nedeni iledir (ön mesele açısından). Örneğin İslam hukukunda nikah ile ilgili bir meselenin İslam mahkemesine getirilmesi halinde yabancının iç hukuk sisteminde bu nikahın geçerli olarak kabul edilip edilmemesini araştırması bu hukukun uygulanacağı anlamına gelmemektedir. İslam mahkemesi yabancı unsurlu bu ihtilafta İslam hukukuna göre hüküm verecektir. Ancak hükme etki edeceği için bu nikahın yabancının hukukunda geçerli olup olmadığını araştırmaktadır. İslam ülkesinde çeşitli mezheplere ve dinlere mensup gruplar, çeşitli hukukî ilişki ve ihtilaflarına uygulanmak üzere kendi hukuk kurallarını oluşturmuşlardır. Bu durumda gerek mezhepler arasında gerek İslam ülkesi vatandaşı olmalarına karşın farklı inanca sahip kimseler arasında (zımmî) hukukî ihtilafların çıkması 209 210 211 Sevig, I, 341. Nomer, 10. Ökçün, 21. 60 muhtemeldir. Ancak bu hukuk sistemleri arasındaki ihtilaflar, milletlerarası nitelikli kanunlar ihtilafının çıkmasına neden olmamaktadır. Bunlar şahıslararası ihtilaflar olarak kabul edilmekte ve bu yönüyle iç hukukun bir parçası olarak değerlendirilmektedir.212 B. İSLAM HUKUKUNDA GÖNDERMENİN İMKANI MESELESİ İslam mahkemesine getirilen yabancı unsurlu ihtilaflarla ilgili olarak “muamelata dair hususlarda İslam hukukuna; dinleri ile ilgili hususlarda kendi dinî hukuklarına tâbi olmaları” ilkesi kabul edilmiş; ancak muamelatın kapsamına nelerin dahil edildiği ya da dinleri ile ilgili alanının sınırının nereden başladığı hususu açık olarak belirtilmemiştir. Muamelat geniş kapsamlı olarak ele alındığında, ibadetleri dışarıda bırakmak suretiyle, hem mâli konuları hem de münakahat ve ukubatı içerisine alacak şekilde ya da dar kapsamlı olarak ele alındığında yalnızca malî mevzuları içerisine alacak şekilde kullanmaktadır.213 Hukukî bir fiilin bir ülke hukukuna ya da fiili gerçekleştiren kimselerin dinî hukuklarına tâbi olması, bu fiilin geçerli olması noktasında önem taşımaktadır. Çünkü “yabancı olsun ya da olmasın her hukukî işlemin geçerli kabul edilebilmesi için bir takım şekil ve sıhhat şartlarını taşıması gerekmektedir.”214 Zira bir fiilin hukukî sonuç doğurabilmesi onun hukuken geçerli olmasına bağlıdır. Hukukî fiilin geçersiz olması onun yokluğu anlamına gelmektedir ki olmayan bir durum üzerine hüküm bina edilemez. Örneğin, Türk Medeni Kanununun “Resmi evlendirme memuru önünde yapılmayan nikahların geçersiz olmasına” ilişkin kuralı gereğince, belirtilen şekil şarta uygun olmayan evlenmeler geçersiz sayılmaktadır. Böyle bir evlilik neticesinde kocası aleyhine nafaka davası açacak olan kadının davası, aralarındaki nikahın geçersiz olması/nikahın yokluğu nedeni ile reddedilecektir. Kanunlar ihtilafı hukukunda geçerlilik bir ön mesele (ön sorun) olarak karşımıza çıkmaktadır. Ön mesele “ ana meselenin dayanağı olan ve çözümü bu 212 213 214 Nomer, 32; Çelikel, Milletlerarası Özel Hukuk, 24. Aybakan, Bilal, “Muâmelat”, DİA, İstanbul 2005, XXX, 318-319. İbn Abidîn: Din işlerinin merkezini itikat, âdâb, ibâdât, muamelat ve ukubat oluşturur. İlk ikisi bunun kapsamında değildir. İbadât beş kısımdır: namaz, zekat, oruç, hac, cihad. Muamelat da beş kısımdır: Malî muavezat, münâkahât, muhâsemât, emanet, terekât. Ukubat da beş kısımdır: Kısas, Hadd-i sirkat, zina, kazf, irtidat. Bkz. İbn Abidîn, I, 78. Çelikel, 167. 61 mesele hakkında verilecek kararı etkileyecek olan sorunlara” denmektedir.215 İslam hukukunda yabancı unsurlu ihtilaflarda İslam hukukunun ya da bu kimselerin kendi dinî hukuklarının söz konusu edilmesi, ihtilafa verilecek hükme etki etmesi açısından (geçerlilik yönünden) önem taşımaktadır. Bu nedenle yabancıların bir kısım hukukî ihtilaflarında dinî hukuklarına yetki verilmiş olmasının geçerlilikle ilgili bir husus olarak değerlendirilmesi daha doğru olacaktır. Buradaki yetkinin kanunlar ihtilafı sistemindeki yetki ile karıştırılmaması gerekir. Çünkü hukukî ihtilafla ilgili hüküm verilirken ön sorunun giderilmesinde yetkili görülen hukukun, yetkili görülerek kendisine gönderme yapılan hukuktan farklı olması gerekmektedir. Örneğin Müslümanlar arasında, konusunu içkinin oluşturduğu bir alım-satımla ilgili bir ihtilaf İslam mahkemesine getirildiğinde, İslam iç hukuk kurallarına göre içkinin mütekavvim bir mal olmaması nedeni ile dava hükümsüz kalacaktır. Aynı ihtilaf İslam ülkesinde bulunan iki yabancı arasında gerçekleşmiş olsa, hâkim, ihtilaf konusu şeyin bu kimselerin kendi hukuklarında mal olarak kabul edilip edilmediğini araştıracaktır. Burada ihtilaf konusu şeyin mal olarak kabul edilip edilmeyeceği bir ön mesele olarak durmaktadır. Bu kimselerin hukukunda ihtilaf konusu şeyin mal olarak kabul edilmesi halinde hâkim, alış-verişi geçerli kabul edecek ve söz konusu ihtilafı İslam hukuku hükümlerine uygun olarak çözümleyecektir. Burada yabancı hukukun bir geçerlilik şartı olarak dikkate alınması, ihtilafa verilen hükmü etkilemiştir. Aynı şekilde bir yabancının, İslam hukukuna göre mal olarak kabul edilmeyen içki ve domuzunun telef edilmesi halinde bunun tazmin ettirilmesinde hâkim, mütekavvim malların telef edilmesi halinde İslam hukukunun hükmü ne ise onu uygulayacaktır. Telef edilen şeyin yabancı hukukta mal olarak kabul edilmesi nedeni ile İslam hukukunda da mal olarak kabul edilmesi, bu ihtilafa uygulanacak olan yetkili hukukun yabancı hukuk olduğu anlamına gelmemektedir. Yabancı unsurlu bu ihtilafa uygulanacak hukuk, İslam hukukudur. Gönderme teorisindeki yetki, yabancı unsurlu ihtilaflarda, ihtilafın getirildiği ülke mahkemesinin kanunlar ihtilafı kurallarına göre, ihtilafın hukukî bir sonuca bağlanması için, ihtilafa taraf olan ülkelerden birinin hukukuna yetki tanınması şeklindedir. Öyleyse İslam hukukunda muamelatla ilgili konuları A hukuku; dinle ilgili meselelerde B hukuku diye ayrı ayrı belirtilmesi durumunun ve bu konuyla 215 Çelikel, Milletlerarası Özel Hukuk, 120. 62 ilgili olarak verilen misallerin göndermeye örneklik teşkil etmeyeceğini söyleyebiliriz. Eğer yukarıda zikredilen ayrım gönderme anlamı taşısaydı, bu durumda davanın getirildiği İslam mahkemesinin ihtilafın halli için, ihtilafla ilgili olan diğer ülke hukuklarını da göz önünde bulundurması ve buna göre hüküm vermesi gerekirdi. Ancak yabancı unsurlu ihtilafın getirildiği İslam mahkemesinde, hem adâletle hükmetmenin gereği olarak İslam hukukunun ihtilafa uygulanacak olan yegane hukuk olduğunun kabul edilip216; hem de ihtilafa taraf olan ülkelerden birinin hukuk sisteminin yetkili görülüp, bu ülke hukukuna gönderme yapılması ile adâletin temin edileceğinin söylenmesi, kabul edilmesi güç bir meseledir. Yabancı ülke hukukuna göre geçerli olarak kabul edilen bir hususun İslam mahkemesi tarafından kabul edilmesi, ihtilafa yabancı hukukun tatbik edileceği anlamına gelmemektedir. Bunu, bir ülkede hukukî fiillerin geçerli kabul edilmesi için belirlenen esaslardan biri olarak görmek gerekir. Ülkede hangi fiillerin geçerli, hangilerinin geçersiz olacağı nihâi noktada yetkili görülen ülkenin kendi hukuku tarafından belirlenir.217 İslam hukukçuları, dinleri ile ilgili hususlarda gayr-i müslimlerin kendi dinî hukuklarına tâbi olacaklarını belirttikten sonra, yukarıda da değindiğimiz gibi, içki içme, içki ve domuz satışı, mahremlerle evlenme, şahitsiz ve iddet süresi içerisinde evlenme gibi gayr-i müslimlerin kendi dinlerinde geçerli olan hususların İslam hukukuna göre de geçerli olacağını kabul etmişlerdir. İslam hukukunda göndermenin var olduğunu kabul edenler, bu görüşlerini teyit amacı ile yukarıda zikredilen örnekleri sunmuşlardır. Halbuki, İslam hukukunun, yabancı hukukta geçerli olan bu hususları kabul etmesinin nedeni, bu ülke hukukuna gönderme yapmak değildir. İslam hukuku, yabancı unsurlu ilişkilerde, bu ilişkinin kişilerin dinleri ile ilgili olması durumunda, hukukî fiil ya da ilişkinin yabancıların kendi dinî hukuk sistemlerinde geçerli olması şartını getirmiştir. Bu hususlarla ilgili bir ihtilaf İslam mahkemesine getirildiği takdirde, öncelikle hâkim bu ihtilafın konusunun geçerli olduğunu (hukukî sonuç doğurabilecek nitelikte olduğunu) kabul edecek, daha sonra ihtilafın halli için hangi hukuk sisteminin yetkili olduğunu inceleyecektir. 216 217 Eş-Şafiî, Ahkâmu’l-Kur’ân, II, 73; el-Cassâs, II, 66. Çelikel, Milletlerarası Özel Hukuk, 167. 63 Hâkime muhayyerlik tanıyan ayetin, İslam hukukunda göndermeye örnek teşkil ettiği iddia edilmiştir.218 İslam hukukunda hâkime muhayyerlik tanınırken, bunun karşı tarafında, gayr-i müslimlerin aralarındaki ihtilafı götürebilecekleri ikinci bir seçenek sunulmuştur. Şayet bu ayet göndermeye örnek teşkil edecek olsaydı, hâkimin davaya bakıp bakmama hususunda değil, ihtilafa dilediği hukuku uygulamada muhayyerlik tanınmış olacaktı. Zira kendisine gönderme yapılan hukuk, bizzat ihtilafın getirildiği mahkemenin hâkimi tarafından uygulanacaktır. İslam hukukunda hâkime muhayyerlik hakkı tanınırken bunun karşısında yabancıların kendi aralarındaki ihtilaflarını götürebilecekleri mahkemelere yetki tanınmıştır. İslam ülkesinin sınırları içerisinde ve meşruiyetini İslam hukukundan alan bu mahkemelerden İslam ülkesinin gayr-i müslim vatandaşları yararlanabildiği gibi, ülkeye gelen yabancılar da yararlanmıştır. Bu mahkemelerin, yabancıların kendi aralarındaki ihtilafları çözümlemeleri için, kendi dinî hukuk sistemlerine vâkıf kimselerin kendi ihtiyarları doğrultusunda ya da bizzat İslam devleti tarafından atanması sureti ile yargı yetkisi tanınması, İslam hukukunda göndermenin varlığına engel bir durum olarak karşımıza çıkmaktadır. Çünkü yabancı unsurlu ihtilaflarda yetkili hukuk aramaya lüzum kalmadan, gayr-i müslimlere kendi hukuklarını uygulayan bir mahkemenin mevcudiyeti, göndermeye mahal bırakmasa gerek.219 Burada bir gönderme yapıldığı farzedilse dahi, Kanunlar İhtilafı sistemindeki anlamıyla bir gönderme olmadığını, bir iç hukuk göndermesi olduğunu söyleyebiliriz. İslam ülkesinde, gayr-i müslimlerin kendi aralarındaki ihtilafları götürdükleri bu mahkemelerde, sadece bu kimselerin dinleriyle ilgili değil, her türlü hukukî ihtilafa bakıldığı söylenebilir. Bununla beraber bu mahkemelerde 16.yy’a gelinceye kadar ceza davalarının görülmediği de bildirilmiştir.220 Zira İslam ülkesinde, cezaları tatbik yetkisi devlet başkanına verilmiştir. İslam hukuk tarihinde göndermenin ilk defa kabulü, 23 Şubat 1330 Muvakkat Kanun ile gerçekleşmiştir. Muavvakkat kanunun 4. maddesi şu şekildedir 218 219 220 Vahapoğlu, Ayten (Erol), “İslam Devletler Özel Hukukunda Atıf Teorisi,” İslam Hukuku Araştırmaları Dergisi, Sayı:7, Konya 2006, 246-248. Karaman, III, 367. Yaman, 261; İnalcık, XXII, 243-245. 64 “ Ecnebi tebaya mütealli ve gayr-i menkul mallara ait bilcümle davalar ile sair hukuk ve ticaret ve ceza işlerine ait davalar Türk teb’ası alakadar olmasa dahi Türk mahkemelerinde, Türk Kanun, nizam ve usulüne tevfikan ru’yet olunur. Şu kadar ki, ecnebi teb’aya müteallik olup da nikah akdi, feshi nikah ve ayrılık ve babalık ve nesep ve evlat edinme gibi aile hukukuna ve rüşt ve mezuniyet ve hacir ve vesayet gibi ehliyete ve menkul mallara ait vasiyet ve terekelere müteallik bulunan davaların Türk mahkemelerinde ru’yet edilebilmesi tarafların bizzat müracaatına veya Türk Teb’asının alakadar bulunmasına veyahut Türk mahkemelerinin derdesti ruyet davalara müteferri olmasına mütevakkıftır. Ve bu suretle Devletin amme intizamına mugayir olmamak suretiyle alakadarın tâbi oldukları hükümetin kanunlarına ve Kanunlar İhtilafı halinde Devletler Hususi Hukuku kurallarına tevfikan ru’yet olunur.” Burada yabancıların Aile hukuku (Nikah akdi, nikakın feshi, talak, babalık, nesep, evlat edinme) ve ehliyete ilişkin(Rüşt, mezuniyet, hacir, vesayet) ve vasiyet ile tereke ile ilgili hususlarda yetkili hukukun bu kişilerin milli hukukları olduğu kabul edilmek suretiyle, İslam hukukunun uygulandığı bir yerde göndermeye imkan sağlanmış oldu. Burada göndermenin hangi durumlarda yapılacağı açıklanırken, hangi durumlarda Türk Hukukunun uygulanacağı üzerinde de durulmuştur. Buna göre yabancılardan her iki tarafın da kendi rızaları ile ihtilafı Türk mahkemelerine getirmiş olmaları, taraflardan birinin Türk olması ve Türk mahkemelerinde görülmekte olan bir davaya bitişik olmasına bağlıdır. Belirlenen bu ilkeler ile atfın sınırları çizilmiştir. Bu maddede göndermeyi sınırlayan haller sıralanırken, uygulanacak olan hukukun kamu düzenine aykırı olmaması gerektiğine dikkat çekilmiştir. Kamu düzeni ile kastedilen “Bir memlekette kamu hizmetlerinin iyi yapılmasını, devletin emniyet ve asayişini ve fertler arasındaki münasebetlerde huzur ve ahlak kurallarına uygunluğu temine yarayan müessese ve kuralların tümü”dür. İç hukuk kuralları belirlenirken dikkate alınan kamu düzeni, söz konusu milletlerarası nitelik kazandığında da etkinliğini korumuştur. Böylece kamu menfaatinin üstün görüldüğü 65 durumlarda yetkili görülmesine karşın yabancı hukukun uygulanmasından vazgeçilmektedir.221 Bunun bir devamı niteliğinde kabul edebileceğimiz 1917 Tarihli Hukuku Aile Kararnamesi ile de aile hukukuna ilişkin davalarda, Musevîlere ve Hıristiyanlara, bu kimselerin kendi hukuklarının, bizzat İslam mahkemesi tarafından uygulanacağı ilkesi kabul edilmiştir. Bu kararnamede aile hukukuna ilişkin başlıklar ele alınırken sırasıyla Müslümanlar, Musevîler ve Hıristiyanlarla ilgili hususlar ayrı ayrı zikredilmiştir. Ancak şunu belirtmek gerekir ki burada göndermenin gerçekleştiğini söyleyebilmemiz için, davanın getirildiği İslam-Osmanlı mahkemesinin, öncelikle söz konusu yabancıların hukuklarının kanunlar ihtilafı kurallarına gönderme yapması ve bunun sonucunda yabancı iç hukuk kurallarını (Musevîlerin, Hıristiyanların hukuk kurallarını) uygulaması gerekir. Osmanlı Devletinin daha öncesinde ayrı ayrı mahkemeler tarafından bakılan222 bu tür davaları tek bir elde toplamasının arka planı, gözden uzak tutulmamalıdır. 1914 yılında tek taraflı olarak Kapitülasyonları ilga eden Osmanlı devleti223, özellikle tanzimattan sonra, batılı ülkelerin baskısı ile kazaî alanda etkinlikleri artan gayr-i müslim mahkemelerinin224 bu etkinliğini azaltmak ve yargıyı tek elde toplamak zarureti duymuştur. Böylece yetkili mahkeme olarak İslam mahkemesi kabul edilmiştir.225 Yabancı unsurlu ihtilaflarda göndermenin özel hukukun alanına dahil olan konularda mümkün olduğunu daha önce belirtmiştik. Burada özel hukuk alanına giren konulara tek tek temas edilmeyecektir. Muvakkat kanunda yabancı unsurlu ihtilaflarda diğer ülke hukuklarının yetkili görüldüğü alan olan ahkam-ı şahsiye ile ilgili konulardan bazıları ele alınarak İslam hukukunda, yabancıların bu konularla ilgili ihtilaflarına nasıl yaklaşıldığı gösterilmeye çalışılacaktır. 1. Nikah 221 222 223 224 225 Çelikel, 129-130. Aydın, Mehmet Akif, İslam Osmanlı Aile Hukuku, MÜİFV Yayınları, İstanbul 1985, 210. Aydın, İslam Osmanlı Aile Hukuku, 211. Ekinci, Ekrem Buğra, Osmanlı Mahkemeleri Tanzimat ve Sonrası, Arı Sanat Yayınları, İstanbul 2004, 94-95. Cin, II, 362. 66 Ortak bir yaşam kurmak maksadıyla gerçekleştirilen nikahın hukukî sonuç doğurması, bunun sıhhat şartlarını taşımasına bağlıdır. Sıhhat şartları “evlenme engelinin bulunmaması, veli (Cumhura göre), şahit veya ilan” olarak kabul edilmiştir.226 Nikahın sıhhat şartlarının eksik olması halinde nikah fasid olur. Ancak fasid nikah hukukî sonuç doğurur. Nikahın kurucu unsurlarında meydana gelen eksiklikten dolayı ise nikah batıl olur ve herhangi bir hukukî sonuç doğurmaz.227 İslam hukukuna göre gayr-i müslimlerin sıhhat şartını taşıyan nikahları, Müslüman olmaları ya da ihtilaflarını İslam mahkemesine getirdiklerinde geçerli kabul edilmektedir.228 Ancak sıhhat şartlarından birinin eksik olduğu nikahların bunlar hakkında geçerli kabul edilip edilmeyeceği hususunda farklı görüşler zikredilmiştir. Ebû Hanife (ö. 150), gayr-i müslimlerin mahremle evlilik gibi İslam hukukuna göre batıl kabul edilen evliliklerin, bunların dinlerinde geçerli kabul edilmesi halinde kendilerine müdahale edilmeyeceğini söylemiştir. Ancak bu kimselerin Müslüman olmaları ya da her iki tarafın karşılıklı rıza ile ihtilaflarını İslam mahkemesine getirdiklerinde bunların tefrik edileceğini söylemiştir. Ebû Yusuf (ö. 182) ve İmam Muhammed (ö. 189) ise bunların tefrik edilmeleri için bunlardan birinin mahkemeye başvurmasının yeterli olduğunu kabul etmişlerdir. Mehirsiz ve iddet içerisinde evlilik gibi Müslümanlar için fasid olan olan evlilikler, bunlar için de fasidddir. Ancak şahitsiz evlenme bu kapsamın dışında bırakılmıştır. Ebû Hanife’ye göre iddet içerisinde ve şahitsiz yapılan nikahların gayr-i Müslimler hakkında geçerlidir.229 Gayr-i müslimlerin anne, kız, kızkardeş gibi mahremlerle yaptıkları evlilikleri, aralarında süt engeli olan birisiyle evlenme, tahlilden yapmadan üç kez boşandığı eşleri ile yaptıkları evlilikleri gibi İslam hukukuna göre geçersiz olan evlilikler Şafiî mezhebine göre bu kimseler hakkında da geçersizdir. Ancak velisiz ve şahitsiz nikah, babası ya da dedesi dışında bir kimsenin bekarı ya da dulu zorlaması neticesinde gerçekleşen evlilikler ifsad edici bir durumun olmamasından dolayı 226 227 228 229 el-Huraşî,III, 167-170; el-Mâverdî, el-Hâvî’l- Kebir, IX, 225; Görgülü, Hasan Ali, İslam Hukukunda Eşler Arası Sorunlar ve Çözüm Yolları, Fakülte Kitabevi, Isparta 2005, 70. Görgülü, 70, 82- 83. en-Nevevî, IV, 139; İbn Hazm, V, 372. ed-Debûsî, 272, 273;,Zeydan, Ahkamu’z-Zımmiyyin ve’l-Müste’minin, 359-360. 67 geçerlidir. Erkeğin dörtten fazla eşinin olması halinde ise bunlardan dördünü seçmesi istenir.230 Hanbelî mezhebine göre ise gayr-i müslimlerin nikahları, Müslümanların nikahları gibidir. Üç boşamadan sonra tekrar evlenme, mahremle evlilik gibi nikah engelleri bunlar için de engeldir.231 Malikîlere göre ise gayr-i müslimlerin nikahları İslamî şartları taşımadıkları için fasid hükmündedir.232 Zeydiye mezhebine göre ise, nikahın sahih olmadığını dair bir karine olmadıkça, bunun geçerli bir nikah olduğu kabul edilir.233 İslam hukukuna göre Müslümanların ehl-i kitap kadınlarla yaptıkları nikahları geçerlidir. Ancak Müslüman kadının Müslüman olmayan bir erkekle evlenmesi yasaktır. Yahudilerde nikahın geçerliliği için din ve mezhep ayniliği kabul edilmiştir. Farklı dinden ya da Yahudî olmalarına karşın farklı mezhepten olan kimselerin nikahı geçersizdir. hükmündedir. Mahremlerle yapılan evlilik Yahudîlerde batıl nikah 234 Hıristiyanlıkta da din farklılığı evlenme engeli olarak kabul edilmiştir. Hıristiyan bir erkek, mü’min olmayan bir kadınla, onu Hıristiyan yapma şartı ile evlenebilir. Kadın için bu durum söz konusu değildir. Kadının mü’min olmayan bir erkekle evlenmesi, onun cemaatten atılması için bir sebeptir. Din farklılığı başlangıcında nikaha manidir.235 Gayr-i müslimlerin nikahlarıyla ilgili İslam mahkemesine getirdikleri ihtilaflarında yetkili hukuk olarak İslam hukuku olarak görülmüştür. Yukarıdaki izahlardan da anlaşılacağı üzere, bazı durumlarda gayr-i müslimlerin nikahları ile ilgili ihtilaflarına bakılabilmesi için, ön şart olarak bu nikahların kendi dinlerinde muteber olması hususu dikkate alınmıştır. Zira hukuken geçerliliği olmayan bir 230 231 232 233 234 235 eş-Şafiî, el-Umm, V, 176; el-Mâverdî, el-Hâvî’l-Kebir, IX, 256; en-Nevevî, IV, 139-140; Zeydan, Ahkâmu’z-Zımmiyyin ve’l-Müste’minin, 356. Buhûtî, Mansûr b. Yunus b. İdris, Şerhu Müntehi’l-İrâdât, Suûdi Arabistan Ty. III, 54. Fidan, 112. İbn Hazm, V, 372. Bedran,Ebû’l- Ayneyn Bedran, el-Alakâtu’l-İctimâiyye beyne’l-Muslimîn ve Gayri’l-Muslimîn fî’şŞerîati’l-İslamiyye ve’l-Yahudiyye ve’l-Mesihiyye ve’l-Kânûn, Dâru’l-Nahdati’l-Arabiyye, Beyrut 1984, 89. Bedran, 90. 68 durumun hukukî bir sonuç doğurması beklenemez. Örneğin gayr-i müslim kadının mehrine hükmedilebilmesi geçerli kabul edilen bir nikahın varlığına bağlıdır. Burada ihtilafın konusunu mehir, bunun geçerliliği için ön şartı nikah oluşturmaktadır. 2. Mehir Mehir, evlenme akdi neticesinde erkeğin kadından faydalanmasına karşılık olarak verdiği şeylere denilmektedir. Evlenme akdi sırasında, eşler arasında miktarı belirlenen mehre mehr-i müsemma adı verilir. Bunun belirlenmemiş olması halinde ise kadının kendi seviyesinde olan diğer kadınların aldığı miktar kadar alması kararlaştırılan mehre, mehr-i misil denilmektedir. 236 İmam eş-Şafiî (ö. 204), domuz ve içkinin mehir olarak verilmesi halinde nikah akdinin geçerli olacağını; ancak mehrin batıl olduğunu ve mehr-i misil gerektiğini söyler. Bu ister erkeğin hukukuna ister kadının hukukuna göre yapılmış olsun, durum değişmez.237 Hanbelî mezhebine göre ise mehir belirlenmeden yapılan nikah fasiddir. 238 Gayr-i müslimlerin nikah akdi sırasında belirledikleri mehirlerinin mütekavvim kabul edilen bir mal karşılığında yapılması halinde mehr-i müsemmaya hükmedilir. Ancak bunların mehirsiz olarak ya da İslam hukuku açısından mütekavvim kabul edilmeyen bir mal karşılığında evlenmeleri halinde mehr-i misile hükmedileceği hususunda Hanefî, Şafiî, Malikî ve Hanbelî mezhepleri arasında ittifak vardır. Buna göre mehir hususunda Müslümanlar için geçerli olan hususlar gayr-i müslimler hakkında da geçerlidir.239 Ancak Ebû Hanife (ö. 150), mehir olarak verilen malın bu kimselerin dinlerinde mütekavvim kabul edilmesi halinde ayrıca bir mehire gerek olmadığını, bunun geçerli olduğunu kabul etmiştir. Gayr-i müslimlerin mehirleriyle ilgili ihtilaflarında, Müslümanların mehirleriyle ilgili hükümleri bunlar hakkında da geçerli kabul edilmiştir. İslam 236 237 238 239 İbn Abidîn, II, 452; Fidan, 118-119. eş-Şafiî, el-Umm, X, 239. el- Hallâl, 158; el-Buhûtî, Şerhu Muntehi’l-İrâdât, III, 55-56; el-Merdâvî, VIII, 209. el-Hallâl, 158; İbn Abidîn, II, 530; Zeydan, Ahkâmu’z-Zimmiyyin ve’l-Müste’minin, 372. 69 hukukuna göre mütekavvim olmayan mallar, içki ve domuz satışında olduğu gibi, gayr-i Müslimler için mütekavvim olarak kabul edilmiştir. Ancak bununla ilgili olarak İslam mahkemesine ihtilaf gelmesi halinde İslam hukukuna göre muteber olan bir mal üzerinden mehr-i misile hükmedilir. Uygulamalarda da görüldüğü üzere gayr-i müslimlerin mehirle ilgili ihtilaflarında yetkili hukuk İslam hukukudur. 3. Nesep “Çocuğu anne babasına bağlayan kan bağını”240 ifade eden nesebin sabit olması için İslam hukukunda nikah, ikrar ve delil şartları aranmıştır. İslam hukukunda babaya nispet edilmektedir. Ancak çocuğun nesep yönüyle babaya nispet edilebilmesi için çocuğun, nikah akdinden en az altı ay sonra doğmuş olması gerekir. Hamileliğin üst sınırını Hanefîler iki yıl, İmam Malik (ö.179), İmam Şafiî (ö.204) ve Ahmed b. Hanbel (ö.241) dört yıl, İbn Hazm dokuz ay olarak kabul etmiştir.241 Gayr-i müslim çocuğun nesep yönünden anne-babasından hangisine tâbi olacağı ile ilgili iki görüş mevcuttur. Bunlardan ilkine göre dinlerinin aynı olması halinde çocuk babasına tâbi kabul edilir. Aralarında din farkının bulunması halinde ise çocuğun din yönünden hayırlı olana tâbi olacağı kabul edilmiştir. Örneğin Mecusi bir baba ile Hıristiyan annenin çocuğu nesep yönünden anneye bağlı olacaktır.242 İslam hukukunda nesep ile ilgili ikinci görüş, Malikîlere aittir. Mâlikîler, dini ne olursa olsun çocuğun nesep yönünden babaya tâbi olacağını kabul etmişlerdir.243 Sahih nesep, nikahın sahih olması şartına bağlanmıştır. Batıl olan evlilik neticesinde doğan çocuğun nesebi sahih kabul edilmemiştir. Fasid evliliklerde ise, nesebin sahih olup olmadığı hususunda iki görüş ortaya çıkmıştır. İbn Âbidîn, gayr-i 240 241 242 243 Yılmaz, 616; ez-Zerka, II, 248. Abdulhamid, Muhammed Muhyiddin, el-Ahvalu’ş-Şahsiyye fi’ş-Şeriati’l-İslamiyye, Mısır 1957, 369-370. İbnu’l -Humam, Şerhu Fethu’l-Kâdir, Dâru’l-Fikr, Ty, Yy., III, 414; el-Cevziyye, II, 490-491;İbn Abidîn, II, 530. Bedran, 166. 70 müslim çocukların neseplerinin, ebeveynlerin şer’i delil ya da ikrarları ile de sabit olacağını belirtmiştir.244 Yahudiler, nesebin sahih olabilmesi için çocuğun evlilikten en az altı ay sonra olacağını kabul etmiştir. Bunun üst sınırı ise bir yıldır. Böylece karı koca arasında fiilî ayrılık olması halinde, çocuğun nesebinin sahih olması için en fazla bir yıl içinde doğması gerekir. Katoliklerde hamileliğin, evlenme tarihinden en az 180 gün (yaklaşık altı ay) sonra sona ermesi gerektiğini kabul ederler. Ortodokslarda ise, otuz günlük ay hesabına göre alt sınır altı ay, üst sınır on aydır. Nikahın yanı sıra ikrar ve delil de nesebin sabit olması aşamasında kabul edilmiştir.245 İslam hukukuna göre, nikah ile ortaya çıkan hallerde, Müslümanlar için geçerli olan durumlar gayr-i Müslimler için de geçerlidir. Gayr-i müslimlerin nesep ile ilgili ihtilaflarında kendilerine uygulanacak olan hukuk İslam hukukudur.246 Gayr-i müslim çocukların nesepleri ile ilgili davalarda, nesebi sabit kılan durumlar, bunlar için de geçerli kabul edilmesi ve nesebin anne babadan hangisine verileceğine dair değerlendirmelerden de anlaşılacağı üzere, gayr-i müslimlerin nesep davalarında yetkili hukuk, İslam hukuku kabul edilmiştir. 4. Nafaka Nafaka, bir bireyin yükümlülüğü altında bulunan kimselere, özellikle bunların ihtiyaç içerisinde olması halinde verilmesi gereken yardıma denilmektedir.247 Kendisine nafaka verilecek kimseler üç başlık altında toplanmıştır; eş, ebeveyn ve çocuklar, akrabalar. Hanefîler, eş nafakasında zimmîlerin Müslümanlar gibi olduğunu kabul etmişlerdir. Kadın nafaka davası açtığında buna nafaka verilmesine hükmedilecektir. Söz konusu yabancı kadının nafakası olduğunda da durum bu şekilde olacaktır.248 Şafiîlere göre nikahları geçerli olduğu sürece gayr-i müslim kadınların nafaka almalarına hükmedilir; buna herhangi bir mani yoktur. Ancak İslam hukukuna göre, 244 İbn Abidîn, II, 506; Zeydan, Ahkamu’z-Zımmiyyin ve’l-Muste’minin, 443. Zeydan, Ahkâmu’z-Zımmiyyin ve’l-Muste’minin, 444-445. 246 İbn Âbidîn, II, 506, 530; İbn Humam, III, 414; Zeydan, Ahkâmu’z-Zımmiyyin ve’l-Muste’minin, 444. 247 Yılmaz, 605; Görgülü, 102. 248 İbnu’l-Humâm, IV, 378; ed-Debusî, 272; el-Kâsânî, IV, 22. 245 71 mahremlerle evlenme gibi, geçersiz kabul edilen bir nikahtan dolayı nafakaya hükmedilmez. Hanbelîler de durumu bu şekilde açıklamışlardır. Ebû Hanife (ö. 150) ise daha önce zikrettiğimiz nedenlerden dolayı mahremiyle evli kadına da nafaka verileceğini söylemiştir.249 Malikîlere göre çocuğun anne-babasına ve babanın çocuğuna vereceği nafakadan başka akrabalık nedeni ile nafakaya hükmedilmez. Cumhura göre ise mirastan pay alanlar, nafakadan da pay alabilmektedirler.250 Din farklılığı halinde nafaka sahiplerinin bu haklarının devam edeceği Hanefî, Malikî ve Şafiî mezhepleri tarafından kabul edilmiştir. Ancak Hanbelîler din farkını miras meselesinde olduğu gibi nafaka için de bir engel olarak görmüşlerdir.251 Hanefilerde ise ülke farklılığı nafakaya engel olarak görülmüştür.252 Yahudilerde giyim, kuşam vb. şeylerde nafaka hakkı olduğu kabul edilmiştir. Ancak dinin farklı olması/ dinini değiştirmesi halinde kadın bu hakkını kaybedecektir. Aynı şekilde dinlerinin farklı olması halinde akrabalar arasında nafakaya hükmedilmeyecektir.253 Hıristiyanlarda din farklılığının etkisi daha ağırdır. Burada kadın kocasından nafaka alamadığı gibi, kocası kadının çeyizini, mehrinden kalan bir şeyler varsa onları da alır. Ancak din değiştiren koca olursa bu durumda kadın çeyizini ve mehrini ve erkeğin şahsi malından bir miktar alır.254 Uygulamalardan da anlaşılacağı üzere, yabancıların nafaka ile ilgili ihtilaflarında İslam hukuku hükümlerinin uygulanacağı kabul edilmiştir. 5. Miras Mülk edinme yollarından biri olan miras, akrabalık, nikah ve velâ gibi sebeplere bağlanmıştır. Müslümanların mirasçılığı ile ilgili olarak belirlenen bu esaslar, gayr-i Müslimler arasında da mirasçılık sebebi olarak kabul edilmiştir.255 249 ed-Debûsî, 271. İbnu’l-Humâm, IV, 378. 251 El-Cevziyye, II, 419;Zeydan, Ahkâmu’z-Zımmiyyin ve’l-Muste’minin, 472, 473. 252 el-Kâsânî, IV, 37. 253 Bedran, 153. 254 Bedran, 153. 255 ez-Zeylaî, VI, 490. 250 72 Hanbeliler, İslam hukukuna göre sahih ve batıl olarak kabul edilen nikahların, gayr-i Müslimler için de geçerli olduğunu kabul etmişlerdir. Buna göre gayr-i Müslimlerin Müslüman oldukları takdirde geçersiz olan nikahları bu kimseler Müslüman olmadan önce de mirasa engeldir. Çünkü batıl olan bu nikah yok hükmündedir. İmam Şafiî de Hanbeliler gibi, Müslüman olduktan sonra kabul edilebilir nitelikte olmayan nikahın, gayr-i Mü slim eşler arasında miras engeli olduğunu kabul etmiştir. Bunun aksi de geçerlidir: kabul edilebilir nitelikteki nikah, gayr-i müslim eşler arasında miras sebebidir.256 Şahitsiz nikah mirasa engel değildir.257 Hanefîler de yukarıda zikredilen durumu mirasa engel kabul etmişlerdir. Zira nikahın, sahih olmamasından dolayı eşler birbirine yabancıdır. Bununla beraber iddet süresi içerisinde ve şahitsiz nikah ile ilgili olarak mezhep içerisinde farklı görüşler benimsenmiştir. Ebu Hanife, her iki durumun da mirasa engel olmadığını kabul ederken İmam Züfer (ö.158) bu görüşün aksini savunmaktadır. Ebu Yusuf ve Muhammed ise Şahitsiz evlenmede gayr-i Müslim eşlerin birbirlerine mirasçı olacaklarını; ancak iddet içerisinde evlenmenin bu mirasçılığa engel olduğunu kabul etmişlerdir.258 Din ve ülke farklılığı, gayr-i müslimlerin mirasçılığına etki eden iki unsurdur. Hanefî ve Şafiî mezheplerinde ise gayr-i müslimler tek bir millet olarak kabul edildiği için259 din farkı mirasa engel bir durum olarak görülmemiştir. Hanbeliler, her inancı farklı birer din olarak kabul etmişlerdir: Yahudiler, Hıristiyanlar, Mecusiler, putperestler vd.260.Bunlardan her biri farklı hükümlere sahiptirler. Ehl-i kitap olmaları ya da olmamaları fark etmez.261 Her bir inanç sahibi ancak kendisiyle aynı inancı taşıyan akrabasına mirasçı olabilecektir. Çünkü nassların umumu bunu gösterirken kıyas yapmak doğru değildir. Ülke farklılığının mirasçılığa etkisi Hanefî ve Şafiî mezheplerinde kabul edilmiştir. Hanefîler, kişilerin ülkedeki konumlarını dikkate alarak hakikî ve hükmî 256 257 258 259 260 261 eş-Şafiî, el-Umm, IV, 226. İbn Kudâme, VI, 303. es-Serahsi, el-Mebsut, XXX, 30. eş-Şafiî, el-Umm, 193; es-Serahsi, Mebsut, XXX,30; İbn Nuceym, 130; eş-Şirbinî, IV, 43-44; elMaverdî, el-Hâvi’l-Kebir, VIII, 79. el-Maverdî, VII, 350; el-Buhutî, , IV, 477. el-Hallâl, 329. 73 ülke farklılığından söz etmişlerdir. Bu ayrım tabiiyet ve ikamet esaslarına dayanmaktadır. Hakikî ülke farklılığı birbirine mirasçı olacak kişilerin farklı yerlerde ikamet etmeleri durumunu ifade etmektedir. Müste’men ile harbînin durumu buna benzemektedir. Hükmî ülke farklılığı ise farklı tâbiiyetteki kişiler için söz konusudur ki Hanefîlere göre mirasa engel olan ülke ayrılığı budur. 262 Şafiîler, mirasa engel olarak hakiki ülke farklılığını görürler. Çünkü farklı ülkelerde yaşayan kimseler arasında velayet ilişkisi kesilmiştir. Velayetin kesilmesi ise mirasçılığın ortadan kalkmasına neden olur. Buna göre biri İtalya’da biri Fransa’da bulunan baba ve oğul, İkâmetgahlarının farklı olması nedeniyle birbirlerine mirasçı olamayacaklardır. 263 İmam Şafiî, zimminin, vârisi olmadan ölmesi halinde mirasının fey olarak Beytü’l-Mâla kalacağını söylemiştir. Zimmi ölür ve muâhhid olmayan asabesi dâru’l-harpte bulunursa, bunlar zimminin mirasından bir şey alamazlar. Ancak muâhid olurlarsa, alırlar.264 Hanbelî mezhebinde, ölen gayr-i müslimin mirasının dârulharpteki yakınlarına gönderilmesi ilkesi benimsenmiştir.265 Zira eman alarak dârulislama giren bir kimseyi Hz.Ömer harbî zannederek öldürdüğünde, Hz. Peygamber (SAV) bu kimsenin diyetinin malına eklenerek ailesine gönderilmesini emretmiştir. İmam Muhammed, dârulislamda ölen müste’menin malının –mal için emanın devam ediyor olmasından dolayı- mevkuf olarak bekletileceğini, vârisi olmadığı biliniyorsa Beytü’l-Mâla aktarılacağını ve dârulharbten akrabalarının gelmesi durumunda paylarına düşenin kendilerine verileceğini söylemiştir.266 İslam ülkesine gelen yabancıların mirasları ile ilgili ihtilaflarda, kendilerine İslam hukuku hükümleri uygulanacaktır. Yukarıdaki izahlardan anlaşıldığı üzere İslam hukukunda yabancılara uygulanmak üzere mirasla ilgili farklı görüşler benimsenmiştir. Ancak netice itibari belirlenen bu kurallar, İslam hukuku kurallarıdır. 262 263 264 265 266 es-Serahsi, el-Mebsut, XXX, 33. eş-Şirbinî, IV, 45. el-Maverdî, el-Hâvil’l-Kebir, VIII, 81-82. el-Hallâl, 335. es-Serahsi, Şerhu Siyeri’l-Kebir, V, 2052-2053. 74 C. GÖNDERMENİN SINIRI Göndermenin sınırı, göndermenin gerçekleşmesine engel olarak kabul edilen durumlar ile çizilmiştir. Gönderme, Kanunlar İhtilafı sistemi içerisinde, yabancı unsurların varlığına bağlı olarak ortaya çıkmaktadır. Yabancılık unsuru taşımayan ihtilaflara, iç hukuk kuralları uygulanacaktır ki bu durumda kendisine gönderme yapılacak yabancı bir hukuk sistemi bulunmayacağı için, gönderme de gerçekleşemeyecektir. Milletlerarası niteliğe sahip olmakla beraber göndermenin uygulanmadığı alanlar da mevcuttur. Kanunlar İhtilafı sisteminde gönderme, yabancı unsurlu ihtilaflarla ilgili olarak belirlenen “Gönderme, bağlama bağlama kuralı kuralları doğrultusunda sisteminin bir gerçekleştirilmektedir. gereğidir.”267 Göndermenin gerçekleşebilmesi için bağlama kurallarının mevcudiyeti şart olmakla beraber, her bağlama kuralının buna imkan verdiği kabul edilemez. Örneğin şeyin bulunduğu yer hukuku bağlama kuralının daha çok taşınmazlarla ilgili durumlarda söz konusu olduğu ve bunun göndermeye yol açmayacağı kabul edilmiştir. Bağlama kaideleri tespit edilirken bir kısım menfaatler göz önünde bulundurulmaktadır. Taşınmazlarla ilgili meselelerde işlem menfaati, ülke menfaati gibi durumlar söz konusu olacak ve bu hususlar göndermenin önüne geçecektir. Zira taşınmazın bulunduğu ülkenin Kanunlar İhtilafı kurallarının bir tarafa bırakılarak, iç hukuk kurallarının uygulanmasının, zikeredilen menfaatlere daha uygun olacağı kabul edilmiştir.268 Milletlerarası antlaşmalar da göndermeyi sınırlayan unsurlar arasında yer almaktadır. Milletlerarası antlaşmalarda, antlaşmaya taraf olan ülkeler, kendi aralarında meydana gelen ihtilaflara uygulanmak üzere belirli bir ülke hukukunun uygulanacağını kabul edebilecekleri gibi, kendileri de meydana gelebilecek ihtilaflara uygulanmak üzere bir takım esaslar belirleyebilirler. Böylece antlaşmanın tarafı olan ülkelerden her biri diğerine nispetle yabancı olmakla birlikte, tarafları bağlayıcı ortak bir hukuk tespit ederek aralarında meydana gelecek ihtilafların bu hukuk sistemine göre çözümlenmesi esasını kabul edebilir. Böylece ihtilafın söz konusu olduğu hallerde, yabancı hukuk sistemleri arasında yetki problemi ortaya çıkmayacak ve buna bağlı olarak gönderme gerçekleşemeyecektir. 267 268 Göğer, 68. Göğer, 68. 75 Yargılama yetkisi ihtilaflarıyla ilgili tartışmalardan birini, bu ihtilafların göndermeye yol açıp açmayacağı meselesi oluşturmaktadır. Genel kanaat bu ihtilaflarda göndermenin söz konusu olmadığı yönündedir. Göndermenin gerçekleştiği kabul edilse dahi bunun Kanunlar İhtilafı sistemindeki anlamıyla bir gönderme olmayacağı belirtilmiştir.269 İslam Hukukunda, gayr-i Müslimlerle ilgili durumlarda yargılama yetkisi ihtilafı meydana gelmektedir. Herhangi bir ihtilafla ilgili olarak İslam Mahkemesinin gayr-i müslimlerin mahkemelerini yetki görmesi, bu mahkemeye (hukuk sistemine) gönderme yapıldığı anlamına gelmemektedir. Göndermeyi kesin olarak engelleyen hususlardan biri, iradenin muhtariyeti olarak isimlendirilen durumdur. İradenin muhtariyetinde kişiler, aralarındaki hukukî muamele neticesinde ihtilaf meydana geldiğinde, belirli bir ülke hukukunun uygulanması üzerinde anlaşırlar. Böylece herhangi bir hukukî ihtilaf söz konusu olduğunda ihtilafa, bu kimselerin daha önceden belirlemiş oldukları hukuk sisteminin iç hukuk kuralları uygulanacaktır. Burada ihtilafın getirildiği ülke hukukunun Kanunlar İhtilafı kuraları göz ardı edilecektir. Ebu Hanife(ö.150)’nin yabancıların nikahlarıyla ilgili ihtilafta, İslam Hukukunun uygulanması için ihtilafın her iki tarafının da rızasını şart koşması270 bu hususa örnek teşkil etmektedir. Yabancı unsurlu bu ihtilafta, tarafların rızası, iç maddi hukuk kurallarının uygulanmasını kabul ettikleri anlamına gelmektedir. Böylece Müslüman hâkim bu kimselerle ilgili ihtifa, doğrudan İslam iç hukuk kurallarını uygulayacaktır. 1330 Tarihli Muvakkat Kanunda , yabancılarla ilgili ihtilaflara hangi durumlarda Türk (Osmanlı) mahkemesinin bakacağı açıklanırken, bunlar arasında ihtilafın taraflarının rızası zikredilmektedir. Kanunlar İhtilafı hukukunda, özel hukuk ilişki ve ihtilafları söz konusu edilmekte olup, Kamu Hukukuna ilişkin ihtilaflar burada ele alınmaz. Bu sebeple Kamu Hukukuna ilişkin mevzularda gönderme gerçekleştirilmez. Öte yandan yabancı unsurlu bir ihtilaf neticesinde gönderme yapılabilecekken, kamu düzenine 269 270 Göğer, 70. el-Cassâs, II, 611. 76 aykırı olduğu gerekçesi ile göndermenin gerçekleşmesi engellenerek hâkimin hukukunun iç hukuk kuralları uygulanmaktadır.271 Sonuç olarak, göndermenin sınırları yalnızca iç hukuk kurallarının uygulanması ile çizilmemiştir. Bizzat göndermeyle birlikte buna mani olan unsurlar, aynı sistem içerisinde vücut bulmuşlardır. İhtilafla en sıkı ilişki içerisinde bulunduğu ve böylece adâletin sağlandığı gerekçesi ile yabancı hukuka yapılan gönderme, daha üst bir menfaat gerekçesiyle terkedilmiştir. 271 Ökçün,11; Çelikel, Milletlerarası Özel Hukuk, 129. 77 SONUÇ Çalışmamızda gönderme teorisinin ne olduğunu, bunun unsurlarını nelerin oluşturduğunu, göndermenin varlık alanını oluşturan kanunlar ihtilafı sistemiyle, göndermenin gerçekleştirilme sebebi olarak zikredilen adâletle neyin kastedildiğini, kanunlar arasında ihtilafa neden olan yasama ve yargı ihtilaflarının, göndermeyi sınırlayan durumların neler olduğunu ve en önemlisi, göndermenin İslam devletler özel hukukunda imkanını araştırmaya çalıştık. Gönderme, kanunlar ihtilafı sistemi içerisinde yer alıp yabancı unsurlu ihtilafların söz konusu olduğu hallerde uygulanmaktadır. Bununla beraber, her yabancı unsurlu ihtilafta gönderme yapılması söz konusu değildir. Gönderme, ihtilafın getirildiği ülkenin kanunlar ihtilafı kurallarına göre yetkili kabul edilen kanunun kanunlar ihtilafı kaidelerinin bu konuda başka bir hukuku yetkili görmesi halinde gerçekleşir. Yetkili görülen hukukun kanunlar ihtilafı kurallarının kendi hukukunu yetkili görmesi halinde iç hukuka gönderme, hâkimin hukukuna geri göndermesi halinde geriye gönderme ve üçüncü bir ülke hukukuna göndermesi halinde devam eden gönderme adını verdiğimiz gönderme çeşitleri meydana gelmektedir. Yabancı unsur, kişi ve yerden hareketle tespit edilir. İslam hukukunda kişi olarak yabancı unsuru esasen müste’menler, harbîler ve muâhidler; yer olarak yabancı unsuru ise dârulharb ve dârulahd oluşturmaktadır. Gönderme, bağlama kurallarının ihtilafı yabancı ülke hukukuna bağlaması sonucunda gerçekleşmektedir. Böylece yetkili yabancı hukuk tespit edilmiş olur. Bağlama kuralları, ihtilafı çeşitli yönlerden yabancı hukuka bağlamaktadır ki bunlara bağlama noktaları denir. Tâbiiyet, ikametgah, şeyin bulunduğu yer, fiil ve tasarrufun yapıldığı yer en çok kullanılan bağlama noktalarıdır. İslam Hukukunda, bir kısım hukukî ilişkilerde din unsurunun göz önünde bulundurulması nedeniyle bu bağlama noktalarına din unsuru da dahil edilmiştir. Bağlama kuralları, göndermeye yön veren kurallar olmakla beraber, bu kuralların her uygulanması neticesinde gönderme gerçekleşmez. İslam hukukunda yabancı unsurlu ilişki ve ihtilaflarda bağlama kuralları, iç hukuktan hareketle tespit edilmeye çalışılmıştır. İslam hukukunda 78 bağlama kuralları tek taraflıdır, eksiktir. Yabancı unsurlu ihtilaflarda yetkili hukuk olarak yalnızca İslam hukukunu göstermektedirler. Yasama yetkisi ihtilafları, yabancı unsurlu bir davada, ihtilafa taraf ülkelerden hangisinin hukukun yetkili olduğuyla ilgili olarak meydana gelen ihtilaflardır. Yargılama yetkisi ihtilafları ise, hukukî bir ihtilafa hangi ülke mahkemesinin bakmaya yetkili olduğu ile ilgilidir. İslam hukukunda yasama ve yargılama yetkisinin birlikteliği söz konusudur. Buna göre İslam mahkemesinde İslam hukukundan başka hukuk uygulanamayacaktır. Halbuki göndermede yetkili görülen ülke hukuku, bizzat davanın getirildiği mahkemenin hâkimi tarafından uygulanmaktadır. Kanunlar ihtilafı sisteminde gönderme yapılırken amaç, ihtilafa uygulanacak olan en âdil olan hukukun tespit edilmesidir. Bu nedenle kanunlar ihtilafı hukukunda ülkeler arasında eşitlik olduğu kabul edilmiştir. Objektif kural olarak nitelendirilen bağlama kurallarından hareketle yetkili hukuk tespit edilmeye çalışılır. Bu hukuk hâkimin hukuku olabileceği gibi, yabancı ülke hukuku da olabilmektedir. İslam hukukunda ise en âdil hukukun ve dolayısıyla yetkili hukukun her zaman İslam Hukuku olduğu kabul edilmiştir. Bu durumda İslam hukukunda yabancı ülke hukukunun yetkili görülmesi söz konusu değildir. Yetkili kabul edilen yabancı hukuk olmayınca göndermenin gerçekleşmesi de imkansız olur. Gönderme, kanunlar ihtilafı sistemi içerisinde meydana gelmektedir. İç hukuktaki göndermeler, araştırmamızın konusunu teşkil eden göndermeden farklıdır. Örneğin İslam hukukunda mezhepler arasındaki göndermeler, kanunlar ihtilafı sistemindeki anlamıyla bir göndermeyi oluşturmaz. Zira gönderme yapan ve kendisine gönderme yapılan hukuk, aynı hukuk sisteminin parçasıdırlar. İslam hukukunda bazı durumlarda yabancı hukuk dikkate alınmaktadır. İslam hukuku, bazı ihtilaflarda hüküm verirken ön sorun olarak gördüğü hususlarda, yabancının ihtilafla bağlantılı olan diğer hukuk sistemlerinden birine müracaat edebilir. Bu, ihtilafa yabancı hukukun uygulanacağı anlamına gelmemektedir. Ön meselenin halli için kendisine müracaat edilen hukukun yetkili hukuktan farklı olması gerekmektedir. İslam hukukunda da yer yer yabancıların dinî hukuklarından söz edilmektedir. Burada yabancı hukuk kurallarının dikkate alınması, geçerlilik açısından önem taşımaktadır.Zira bu durum ihtilafa verilecek hükme etki etmektedir. 79 İslam hukukunun kendisini en âdil hukuk olarak nitelendirmesi ve İslam mahkemelerinde yalnızca İslam hukukunun tatbik edilmesi gibi nedenlerden dolayı, göndermenin İslam hukukuna göre uygulanması imkansızdır. Ancak bugün, İslam hukukunun uygulandığı ülkelerde gönderme uygulamalarına rastlanılmaktadır. Bu durum siyasal ve toplumsal şartların hukuk sistemlerini nasıl etkilediğini/ şekillendirdiğini göstermesi açısından önem taşımaktadır. 80 BİBLİYOGRAFYA ABDULHAMİD, Muhammed Muhyiddin, el-Ahvalu’ş-Şahsiyye fi’ş-Şeriati’lİslamiyye, Mısır 1957. ALTUĞ, Yılmaz, Devletler Özel Hukuku, Çağlayan Kitabevi, İstanbul1995. el-ÂMİDÎ, Seyfuddîn Ebi’l-Hasan Ali b. Ebi Ali b. Muhammed (ö. 631/1233), elİhkâm fî Usûli’l-Ahkâm, Zabt-Haşiye: İbrahim Ucûz, 5.Bs., I-IV, Dâru’lKutubi’l-İlmiyye, Beyrut 1426/2005. ARAL, Vecdi, Hukuk ve Hukuk Bilimi Üzerine, İstanbul Üniversitesi Yayınları, İstanbul 1979. ________, Toplum ve Adâletli Yaşam, Filiz Kitabevi, İstanbul 1988. ATAR, Fahreddin, İslam Adliye Teşkilatı, Diyanet İşleri Başkanlığı Yayınları, Ankara 1979. AYDIN, Mehmet Akif, Türk Hukuk Tarihi, 5. Baskı, Hars Yayıncılık, İstanbul 2005. ________, İslam ve Osmanlı Hukuku Araştırmaları, İz Yayıncılık, İstanbul 1996. ________, İslam Osmanlı Aile Hukuku, Marmara Üniversitesi İlahiyat Fakültesi Vakfı Yayınları, İstanbul 1985. AYBAY, Rona, Yabancılar Hukuku, 2. Bs., İstanbul Bilgi Üniversitesi Yayınları, İstanbul 2007. BEDRAN, Ebû’l- Ayneyn Bedran, el-Alakâtu’l-İctimâiyye beyne’l-Muslimîn ve Gayri’l-Muslimîn fî’ş-Şerîati’l-İslamiyye ve’l-Yahudiyye ve’lMesihiyye ve’l-Kânûn, Dâru’l-Nahdati’l-Arabiyye, Beyrut 1984. BİLGE, Necip, Hukuk Başlangıcı, Turhan Kitabevi, 6. Bs., Ankara 1987. BOSTANCI, Ahmet, Kamu Hukuku Açısından Hz. Peygamber’in Gayr-i Müslimlerle İlişkileri, Rağbet Yayınları, İstanbul 2001. el-BÛSÎ, Abdullah b. Mubarek b.Abdullah, İcmaatu İbn Abdi’l-Berr fî’l-İbadât, III, Dâru Tayyibe, Riyad 1999. el-BUHÛTÎ, Mansûr b. Yunus b. İdris (ö.1051/1641), Şerhu Müntehi’l-İrâdât, Suûdi Arabistan Ty. el-CASSÂS, Ebu Bekr Ahmed er-Razî (ö.370), Ahkâmu’l-Kur’an, I-III, Dâru’lFikr, Beyrut 1993. 81 CİN, Halil, Akgündüz, Ahmet, Türk-İslam Hukuk Tarihi, I-II, Timaş Yayınları, İstanbul 1990. CMK ve İlgili Mevzuat, Seçkin Yayıncılık, İstanbul. ÇEÇEN, Anıl, Adâlet Kavramı, Gündoğan Yayınları, 2. Bs., Ankara 1993. ÇELİKEL, Aysel, Milletlerarası Özel Hukuk, Beta Yayınları, İstanbul 2004. ________, Yabancılar Hukuku, 5. Bs., Beta Basım, İstanbul 1990. DAMÎRİYYE, Osman Cuma, Usûlu’l-Alakâtu’d-Devliyye fî Fıkhi’l-İmam Muhammed b. Hasan eş-Şeybânî, I-II, Dâru’l- Mealî, Ürdün1999. EBÛ ETLE, Hadice Ahmed, el-İslam ve’l-Alâkâtu’d-Devliyye fî’s-Silm ve’lHarb, Dâru’l-Maârif, Kahire 1983. EBU YÛSUF, Ya’kûb b. İbrahim el-Ensârî (ö. 182), Kitâbu’l-Harac ,Çev:İsmail Karakaya, Akçağ Yayınları, Ankara 1982. ed-DEBÛSÎ, Ebû Zeyd Abdullah b. Omer b. İsa (ö.430/1039), Kitâbu'n-Nikah mine'l-Esrâr, Tahkik: Nayif b. Nafi' Omeri, Dâru'l-Menar, Kahire 1993. EKİNCİ, Ekrem Buğra, İslam Hukuku, Arı Sanat Yayınları, İstanbul 2006. ________, Osmanlı Mahkemeleri Tanzimat ve Sonrası, Arı Sanat Yayınları, İstanbul 2004. FARUQİ, Harith Suleiman, Faruqies Law Dictionary, Mektebetu Lubnan, Beirut 1988. FETÂNÎ, İsmail Latıfî, İhtilafu’d-Dareyn ve Eseruhu fi Ahkâmi’l- Munekehat ve’l-Muamelat, I-II, Dâru’s-Selam, Kahire, 1990. FİDAN, Yusuf, İslamda Yabancılar ve Azınlıklar Hukuku, Ensar Yayıncılık, Konya 2005. GÖĞER, Erdoğan, Devletler Hususi Hukuku, Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Yayınları, Ankara 1975. GÖRGÜLÜ, Hasan Ali, İslam Hukukunda Eşler Arası Sorunlar ve Çözüm Yolları, Fakülte Kitabevi, Isparta 2005. GÖZLER, Kemal, Hukuka Giriş, Ekin Yayınevi., Bursa, 1998. HAFIZOĞULLARI, Zeki, Ceza Normu, US-A yayıncılık., Ankara 1996. 82 el-HALLÂL, Ebu Bekir Ahmed b. Muhammed (ö.311), Ahkâmu Ehli’l-Milel mine’l-Câmii’ li Mesâili’l-İmam Ahmed b. Hanbel, Tahkik: Seyyid Kisrevî Hasan, Dâru’l-Kutubi’l-İlmiyye, Beyrut 2003. el-HURAŞÎ, Ebû Abdillâh Muhammed b. Abdillâh b. Ali (ö.1101/1689), Şerhu Muhtasari Sîdî Halîl, I-VIII, (Ali el-Adevî’nin haşiyesi ile), Dâr-u Sâdır, Beyrut Ty. İBN ÂBİDÎN, Muhammed Emin b. Ömer (ö.1252/1836), Reddu'l- Muhtâr ale'd Durri'l-Muhtâr, I-VI, Dâru İhyâi't Turâsi'l Arabî, Beyrut 1987. İBN ARABÎ, Ebû Bekr Muhammed b. Abdullah (ö. 543/1148), Ahkâmu’l-Kur’ân, Dâru’l-Kutubi’l-İlmiyye, Beyrut 1988. İBN FERHÛN, Şemsuddin Ebî Abdullah Muhammed (ö. 799/1397), Tabsıratu’lHukkâm fî Usûli’l-Akdiyye ve Menâhicu’l-Ahkâm, Dâru’l-Kutubi’lİlmiyye, Beyrut 1995. İBN HAZM, Ebû Muhammed Ali b. Ahmed b. Said (ö.456/1063), el-Muhallâ bi’lÂsâr, I-XII, Tahkik: Abdulgaffar Suleyman, Dâru’l-Fikr, Beyrut Ty. İBN KAYYİM el- Cevziyye, Abdullah Muhammed b. Ebu Bekir İbn Kayyım (ö. 751), Ahkâmu Ehli’z-Zimme, Tahkik: Subhi es-Sâlih, I-II, 4. b., Dâru’l İlm li’l-Melâyin, Beyrut, 1994. İBN KUDÂME, Ebû Muhammed Abdullah b. Ahmed b. Muhammed (ö. 620), elMuğnî, Mektebetu’r-Riyâdi’l-Hadîse, Riyâd 1981. İBN NUCEYM, Zeynuddîn b. İbrahim b. Muhammed (ö.970/1562), el-Bahru’rRâik Şerhu Kenzi’d-Dakâik, I-IX, Daru’l-Kutubi’l-İlmiyye, Beyrut 1997. ________, el-Eşbâh ve’n-Nezâir, Mektebetu’l-Asrıyye, Beyrut 2003. İBN ŞÂS, Celaleddin Abdullah b. Necm (ö.616), Ikdu’l-Cevahiri’s-Semine fi Mezhebi Alemi’l-Medine, Tahkik: Muhammed Ebu’l-Ecfan, Abdulhâfız Mansur, I-III, Dâru’l-Garbi’l-İslam, Beyrut 1995. İBNU’L– HUMÂM, Kemâluddin Muhammed b. Abdilvâhid b. Abdulhamid (ö. 861/1457), Şerhu Fethi’l-Kâdir, Dâru’l-Fikr, Ty, Yy. el-İMRÂNÎ, Ebu’l-Huseyin Yahya b. Ebu’l-Hayr b. Sâlim el-Yemenî (ö. 558), elBeyân fî Mezhebi İmam eş-Şafiî, I-XIII, Dâru’l-Minhac, Beyrut 2000. İBRAHİMHAKKIOĞLU, Uğur, Adâlet Reformu ve Adli Mevzuat, Sevinç Matbaası, Ankara 1987. 83 KARAMAN, Hayreddin, Mukayeseli İslam Hukuku, İz Yayıncılık., I-III, 3. Bs, İstanbul 2003. el-KÂSÂNÎ, Alâuddîn Ebû Bekr b. Mes’ûd (ö. 587/1191), Bedâiu’s-Sanâi’ fî Tertîbi’ş-Şerâi’, I-X, Tahkîk ve Ta’lîk: Ali Muhammed Muavvıd ve Adil Ahmed Abdulmevcûd, Dâru’l-Kutubi’l-Ilmiyye, Beyrut 1997. KUR’ÂN-I KERİM, Tercüme: Muhammed Esed, İşaret Yayınları, İstanbul 2002 KURTUBÎ, Ebû Abdullah Muhammed b. Ahmed el-Ensari (ö. 671/1273), el-Cami’ li Ahkâmi’l-Kur’an, Dâru’l-Kutubi’l-Arabiyye, Kahire 1967. KURU, Baki, Hukuk Muhakemeleri Usulü, Evrim Yayınları, İstanbul 1990. __________; Arslan, Ramazan, Medenî Usul Hukuku, Yetkin Yayınları, Ankara 1992. el-MÂVERDÎ, Ebû’l-Hasan Ali b. Muhammed Habîb (ö. 450/1058), el-Hâvî’lKebîr fî Fıkhi Mezhebi İmami’ş-Şafiî, Tahkik ve Talik: Ali Muhammed Muavvıd ve Âdil Ahmed Abdulmevcûd, Dâru’l-Kutubi’lİlmiyye, Beyrut 1999. ___________,el-Ahkâmu’s-Sultâniyye Mustafa, Mısır 1973. ve’l-Velâyâtu’d-Dîniyye, Matbaatu el-MERDÂVÎ, Alâuddîn Ebi’l-Hasan Ali b. Suleyman (ö. 885/1480), el-İnsâf fî Ma’rifeti’r-Râcih Mine’l-Hılâf alâ Mezhebi’l-İmâm Ahmed b. Hanbel, Tashih ve Tahkik: Muhammed Hamid Fıkî, 2. Bs., Dâru İhyai'tTurasi'l-Arabi, Beyrut 1980. MUSLİM, el-İmâm Ebu’l-Huseyn b. El-Haccâc (ö.216/875), el-Câmiu’s-Sahîh, IIII, Dâru Sahnûn ve Çağrı Yayınları, İstanbul 1992. en-NATÎFÎ, Ebu’l-Abbas Ahmed b. Muhammed b. Ömer, Kitâbu Cumeli’l-Ahkâm, Hamadullah Seyyidcan Seyyidî, Mektebetu Nizar Mustafa el-Baz , Riyad 1997. en-NEVÂVÎ, Abdulhaluk, el-Alakâtu’d-Duveliyye ve’n-Nuzûmu’l-Kadâiyye fi’şŞeriâti’l-İslamiyye, Dâru’l-Kutubi’l-İlmiyye, Beyrut, 1974. en-NEVEVÎ, Muhyiddîn Yahyâ b. Şeref Ebî Zekeriyyâ (ö.676/1277), Ravdatu’tTâlibîn ve Umdetu’l-Muftîn, I-X, Dâru’l-Fikr, Beyrut 1995. NOMER, Ergin, Devletler Hususi Hukuku, Fakülteler Matbaası, İstanbul 1978. ÖKÇÜN, A. Gündüz, Devletler Hususî Hukukunun Kaynakları ve Kamu Düzeni, 2.Bs., Sermaya Piyasası Kurulu Yayınları, Ankara 1997. 84 ÖZEL, Ahmet, İslam Hukukunda Ülke Kavramı Dârulislam Dârulharb, İz Yayıncılık, İstanbul 1998. QADRİ, Anwar, Islamic Jurisprudence in the Modern World, Taj Company, Delhi, 1986. SAHNÛN b. Saîd et-Tenûhî (ö.240/854), el-Mudevvenetu’l-Kubrâ, I-V, Dâru’lKutubi’l-Ilmiyye, Beyrut 1994. es-SERAHSÎ, Muhammed b. Ahmed (ö. 483/1090), Kitâbu’l-Mebsût, I-XXX, Çağrı Yayınları, İstanbul 1983. __________,Şerhu’s-Siyeri’l-Kebîr, I-V, Câmiatu’d-Duveli’l-Arabiyye, Kahire 1971. SEVİG, Muammer Raşit, Devletler Hususi Hukuku, I-II, Bozkurt Basımevi, İstanbul 1937-1943(II.c) eş-ŞÂFİÎ, Muhammed b. İdris (ö. 204/820), Mevsûatu’l-İmâmi’ş-Şâfiî el-Kitâbu’lUmm, I-XV, Tevsîk ve Tahrîc: A. Bedruddîn Hassûn, Dâr-u Kuteybe, Beyrut 1996. _______, Ahkâmu’l-Kur’an, Dâru’l-Kutubi’l-İlmiyye, Beyrut 1980. eş-ŞİRBÎNÎ, Şemsuddîn Muhammed b. Muhammed el-Hatîb (ö. 977/1570), Muğni’l-Muhtâc ilâ Ma’rifeti Maânî Elfâzı’l-Minhâc, I-VI, Tahkik ve Talik: Ali Muhammed Muavvıd ve Adil Ahmed Abdulmevcûd, Dâru’lKutubi’l-Ilmiyye, Beyrut 1994. eş-ŞİRAZÎ, Ebu’l-İshak (ö.476), el-Muhezzeb fî Fıkhi’l-İmam eş-Şâfiî, Tahkik ve Talik: Muhammed ez-Zuhaylî, I-VI, Dâru’l-Kalem, Beyrut 1996. TEKİNALP, Gülören, Milletlerarası Özel Hukuk, Beta Yayınevi, 8. Bs., İstanbul 2004. TÜRCAN, Talip, Devletin Egemenlik Unsuru ve Egemenlikten Kaynaklanan Yetkileri, Ankara Okulu Yayınları, Ankara 2001. ________, İslam Hukuk Biliminde Hukuk Normu Kavramsal Analiz ve Geçerlilik Sorunu, Ankara Okulu Yayınları, Ankara 2003. ________, İslam Hukukunda Vatandaşlık (Basılmamış yüksek lisans tezi), Ankara 1995. et-TİRMİZÎ, Ebu İsa Muhammed b. İsa b. Serve (ö. 279/892), es-Sunen, I-V, Dâru Sahnûn ve Çağrı Yayınları, İstanbul 1992. 85 YAMAN, Ahmet, İslam Hukukunda Uluslararası İlişkiler, Fecr Yayınevi, Ankara 1998. YAZIR, Muhammed Hamdi, Hak Dini Kur’an Dili, Feza Gazetecilik A.Ş., İstanbul Ty. YILMAZ, Ejder, Hukuk Sözlüğü, Yetkin Yayınları, Ankara 1996. ez-ZERKA, Mustafa Ahmed, el-Fıkhu'l-İslâmî fî Sevbihi'l-cedid: Medhal ila Nazariyyeti’-l İltizam fî’l-Fıkhi’l-İslâmî, I-III, Dâru’l-Fikr, Yy. Ty. ZEYDAN, Abdulkerim, Ahkâmu’z-Zimmiyyîn ve’l-Muste’minîn fi Dâri’l-İslam, Muessesetu’r-Risale, Bağdad 1982. ________, Nizâmu'l-Kadâ fi'ş-Şerîati'l-İslâmiyye, 3. Bs., Muessesetu’r-Risâle, Beyrut 2002. ez-ZEYLAÎ, Fahreddin Osman b. Ali (ö. 743/1343), Tebyînu’l-Hakâik Şerhu Kenzi’d-Dakâik, I-VII, Dâru’l- Marife, Beyrut 1313. ZUHAYLÎ, Vehbe, Alakâtu’d- Devliyye fi’l-İslam, Muessesetu’r-Risâle, Beyrut 1981. Makaleler VAHAPOĞLU, Ayten (Erol), “İslam Devletler Özel Hukukunda Atıf Teorisi,” İslam Hukuku Araştırmaları Dergisi, s.7, Konya 2006 (245-256). KÖSE, Murtaza, “İslam Hukuku ve Modern Hukuka Göre Tüzel Kişilik”, EKEV Dergisi, Mayıs 1998, Yıl:2, Sayı:2, 221-230. Diğer AYBAKAN, Bilal, “Muâmelat”, DİA, Diyanet Vakfı Yayınları, İstanbul 2005, XXX, 318-319. ZUHAYLİ, Vehbe, “Eman”, DİA, Diyanet Vakfı Yayınları, İstanbul 1995, c. XI, s. 75-81. İNALCIK, Halil, “İmtiyâzât”, DİA, Diyanet Vakfı Yayınları, XXII, İstanbul 2002, 242-252. 86 ÖZGEÇMİŞ Kişisel Bilgiler Adı ve Soyadı : Yıldız DEMİR Doğum Yeri : Bayburt Doğum Tarihi : 17. 05. 1982 Medeni Hali : Bekar Eğitim durumu Lise : Antalya Anadolu İmam Hatip Lisesi ( 2000) Lisans : SDÜ İlahiyat Fakültesi (2000–2004) Yüksek Lisans : SDÜ Sosyal Bilimler Enstitüsü Temel İslam Bilimleri Ana Bilim Dalı (2004–2007) Yabancı Dil ve Düzeyi İngilizce : ÜDS–65
