tc çukurova üniversitesi sosyal bilimler enstitüsü temel

T.C.
ÇUKUROVA ÜNİVERSİTESİ
SOSYAL BİLİMLER ENSTİTÜSÜ
TEMEL İSLAM BİLİMLERİ ANABİLİM DALI
AKİDLERDE RIZA OLGUSU
Şahin METİN
YÜKSEK LİSANS TEZİ
ADANA 2009
T.C.
ÇUKUROVA ÜNİVERSİTESİ
SOSYAL BİLİMLER ENSTİTÜSÜ
TEMEL İSLAM BİLİMLERİ ANABİLİM DALI
AKİDLERDE RIZA OLGUSU
Şahin METİN
Danışman: Prof. Dr. Nasi ASLAN
YÜKSEK LİSANS TEZİ
ADANA 2009
III
Çukurova Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü Müdürlüğüne
Bu çalışma, jürimiz tarafından Temel İslam Bilimleri Anabilim Dalında YÜKSEK
LİSANS TEZİ olarak kabul edilmiştir.
Başkan
: Prof. Dr. Nasi ASLAN
(Danışman)
Üye
: Doç. Dr. Mustafa ÖZTÜRK
Üye
: Doç. Dr. Hasan KAYIKLIK
ONAY:
Yukarıdaki imzaların, adı geçen öğretim elemanlarına ait olduklarını onaylarım.
…../…./2009
Doç. Dr. Azmi YALÇIN
Enstitü Müdür V.
Not: Bu tezde kullanılan özgün ve başka kaynaktan yapılan bildirişlerin, çizelge, şekil
ve fotoğrafların kaynak gösterilmeden kullanımı, 5846 Sayılı Fikir ve Sanat Eserleri
Kanunu’ndaki hükümlere tâbidir.
IV
ÖZET
AKİDLERDE RIZA OLGUSU
Şahin METİN
Yüksek Lisans Tezi; Temel İslam Bilimleri Anabilim Dalı
Danışman: Prof. Dr. Nasi ASLAN
Nisan 2009, 105 sayfa
İnsanlar arasında yapılan ve çeşitli ihtiyaçlardan kaynaklanan akidlerin temel unsurunu
karşılıklı rıza oluşturmaktadır. Hem Kur’an-ı Kerim’i hem de hadisleri incelediğimizde
taraflar arasında gerçekleşen anlaşmalarda rıza unsurunun önemi daha çok anlaşılmaktadır.
Çünkü Kur’an’da karşılıklı rıza olmaksızın ticaretin helal olmayacağı vurgulanmaktadır.
Dolayısıyla biz de çalışmamızda Kur’an’ın üzerinde önemle durduğu bu hususu ayrıntılı
olarak inceledik.
Çalışmamız dört bölümden oluşmaktadır. Giriş bölümünde tezin konusu, amacı ve
metoduna yer verilmiştir. Ayrıca rızanın sözlük ve ıstılahtaki anlamlarına, Kur’an’da ve
sünnette rızaya ve rıza-ihtiyar ayrımına değindik. İkinci bölümde, akdin kuruluş aşamasında
rıza ve rızayı bozabilecek faktörlerden garar ve ikrahı inceledik.
Üçüncü bölümde, akdin sona erdirilmesinde rıza başlığı altında ikâle ve muhâleayı ele
aldık. Dördüncü bölümde ise, rızanın korunmasına yönelik tedbirlerden muhayyerlikleri ve
fesih hakkı doğuran durumları inceledik.
Anahtar Sözcükler: Akid, Rıza, İhtiyar, Garar, İkrah, İkâle, Muhâlea, Muhayyerlik,
Fesih
V
ABSTRACT
CONSENT FACT IN CONTRACTS
Şahin METİN
Master Thesis; Department of the Basic Islamic Sciences
Supervisor: Prof. Dr. Nasi ASLAN
April 2009, 105 pages
Mutual consent constitutes main factor of contracts made among people and caused by
various requirements. When we review both Koran and hadiths; importance of consent factor
in contracts made in between parties are mostly understood. Because Koran emphasizes that
trading is not permissible without mutual consent. Therefore we reviewed this matter in detail
in our study, which Koran emphasizes.
Our study consists of four parts. Subject, objective and method of thesis take part in
introduction part. Also we emphasize meaning of consent in dictionary and terms, consent in
Koran and tradition, and distinction of consent-requirement. We reviewed consent and
decision and loathing which is second part that can violate consent in stage of establishment
of contract.
In the third part, we reviewed termination by mutual and mutual agreement in
acknowledgment of consent in termination of contract. In the fourth part, we review right of
option which is caution intended for protection of consent, and circumstances which results in
right of termination.
Keywords: Contract, Consent, Requirement, Decision, Loathing, termination by mutual,
mutual agreement, right of option, termination
VI
ÖNSÖZ
Başkalarıyla karşılıklı akidler yapmak, insanların birbirleri ile karşılıklı ilişki kurması
ihtiyacından doğmuştur. İnsanların birbirleriyle muamelesi toplumların gelişmesine paralel
olarak gelişen sosyal bir gerekliliktir. Artık toplumla iç içe bulunan her medenî insanın
ihtiyaçlarını temin etmek için bundan müstağni kalamayacağı aşikârdır. Çünkü bu ihtiyaçlar
başkalarıyla karşılıklı yardımlaşma ve değişme olmaksızın giderilemez.
İnsanlar arasında yapılan ve çeşitli ihtiyaçlardan kaynaklanan birçok akid türü
bulunmaktadır. Akidlerin temel unsurunu (rüknünü) ise karşılıklı rıza oluşturmaktadır.
Karşılıklı rıza ifadesi icab ve kabul rüknü ile bunların kaynağı olan akdin tasarruflarını ihtiva
etmektedir.
İcab ve kabul irtibatından ibaret olan akid, hukuki sonuç doğurmak üzere belirtilen ve
birbirine uygun olan karşılıklı irade ile kurulur. Nitekim Kur’an-ı Kerim akdin karşılıklı rıza
temeline dayanmasında, daha doğrusu akdin karşılıklı rızadan ibaret olmasında ısrarlıdır.
Bu çalışma, insanlar arasında vuku bulan akidlerde karşılıklı rıza mefhumunu konu
edinmektedir. Her ne kadar daha önceki kaynaklarda akidlerle alakalı çeşitli bilgiler mevcut
olsa da “Akidlerde rıza olgusu” ayrıca ele alınıp incelenmemiştir. İşte biz de Kur’an-ı
Kerim’in üzerinde ısrarla durduğu ve akidlerin temel unsurunu oluşturan karşılıklı rıza
mefhumunu teferruatlarıyla inceledik.
Dört bölümden oluşan çalışmamızın giriş bölümünde tezin konusu, amacı ve metoduna,
rıza kelimesinin sözlük ve ıstılahtaki anlamlarına, Kur’an’da ve sünnette rızaya ve rızanın
ihtiyarla arasındaki farklılıklarına değindik. İkinci bölümde akdin kuruluş şartı olarak rızayı,
akdin kuruluş aşamasında rızayı bozabilecek faktörlerden gararı ve akidde rızayı bozan
unsurlardan ikrahı ele alıp inceledik.
Çalışmamızın üçüncü bölümünde akdin sona erdirilmesinde rıza başlığı altında ikâleyi
ve mühâleayı ele aldık. Dördüncü ve son bölümde ise akidlerde rızanın korunmasına yönelik
tedbirlerden muhayyerlikleri ve fesih durumu doğuran durumları açıkladık.
Araştırmanın konusunun belirlenmesinden yorumlama ve sonuçlandırma aşamasına
kadar benden yardımlarını esirgemeyen değerli hocam Prof. Dr. Nasi ASLAN’a; araştırmanın
değerlendirilmesindeki yorumlarından dolayı Doç. Dr. Mustafa ÖZTÜRK ve Doç. Dr. Hasan
KAYIKLIK’a teşekkürü bir borç biliyorum.
Şahin METİN
Adana 2009
VII
İÇİNDEKİLER
ÖZET…………………………………………………………………………………...iv
ABSTRACT……………………………………………………………………………..v
ÖNSÖZ………………………………………………………………………………….vi
KISALTMALAR LİSTESİ…………………………………………………………..xiii
BİRİNCİ BÖLÜM
GİRİŞ
1.1. Tezin Konusu.……………………………………………………………………….1
1.2. Tezin Amacı.…………………………………………………………………...……1
1.3. Tezin Yöntemi….……………………………………………………………………1
1.4. Rızanın Sözlük ve Istılah Anlamı.…………………………………………………..2
1.5. Kur’an’da ve Sünnette Rıza….……………………………………………………...2
1.6. Rıza-İhtiyar Ayrımı..………………………………………………………….……..6
İKİNCİ BÖLÜM
AKDİN KURULUŞ ŞARTI OLARAK RIZA
2.1. Rızanın Göstergesi Olarak İcab ve Kabul ……………………………………..……9
2.1.1. Sözle İcab ve Kabul…………………………………….…………………...10
2.1.1.1. İcab ve Kabul Sîgaları…………………………..…………………..11
2.1.1.1.1. Mazi Sîgası……………………………..………………...11
2.1.1.1.2. Muzari Sîgası……………………………..…………...…12
2.1.1.1.3. Emir Sîgası……………………………….……………....12
2.1.1.1.4. Soru Sîgası……………………………...................……..13
2.1.2. İşaretle İcab ve Kabul…………………………………….............................13
2.1.3. Teâti ile İcab ve Kabul……………………………………............................14
2.1.4. Sükût ile İcab ve Kabul………………………………………………….......15
2.1.5. Yazı ile İcab ve Kabul……………………………………………………….16
VIII
2.2. Nikâh Akdinde İcab ve Kabul……………………………………………...........…17
2.3. Akdin Kuruluş Aşamasında Rızayı Bozabilecek Faktörlerden Garar…………...…19
2.3.1.Tanımı……………………………………………………..………………....19
2.3.2. Bey Akdinde Garar……………………………………………………….....20
2.3.2.1. Akdin Sîgasında Garar………………………………………….......20
2.3.2.2. Akdin Mahallinde (konusunda) Garar………………………………22
2.3.3. Diğer Akidlerde Garar……………………………………………………....23
2.4. Akide Rızayı Bozan Bir Unsur Olan İkrah…………………………………….…..24
2.4.1. Tanımı…….……………………………………………………………..…..24
2.4.1.1. İkrahın Şartları…………………………………………………......27
2.4.1.2. İkrahın Kısımları……………………………………………….......29
2.4.1.2.1. Tam/Mülcî ikrah……………………………………........29
2.4.1.2.2. Eksik/Gayr-i Mülcî İkrah…………………………..….....30
2.4.1.3. İkrahın Söz ve Fiillere Etkisi………………………………..……...31
2.4.1.4. Evlilik Akdinde İkrah……………………………………..………..35
2.4.1.4.1. Evlilik Akdinin Geçerlilik Şartı Olarak Rıza………….…38
2.4.1.4.2. Evlilikte Rıza ve İhtiyarın Bulunması…………………...38
2.4.1.5. Boşamada Rıza ve İhtiyar ………………...………..……………...39
2.4.1.5.1. Zorla ve Tehdit Altında Yapılan Boşama ……..……..….39
2.4.1.5.2. Sinir Krizi İçindeyken Boşama (Medhuşun Talakı)……..41
2.4.1.5.3. Sarhoş İken Boşama………………………………...…...42
ÜÇÜNCÜ BÖLÜM
AKDİN SONA ERDİRİLMESİNDE RIZA
3.1. İkâle..........................................................................................................................46
3.1.1. İkâlenin Mahiyeti ve Hükmü…….………………………………………....46
3.1.2. İkâlenin Kuruluşu….………………………………………………………..49
3.1.3. İkâlenin Şartları…….…………………………………………………….....50
3.1.4. İkâlenin Hukukî Sonuçları….……………………………………………....53
3.1.5. İkâlenin İptali …………….………………………………………………...54
3.2. Muhâlea....................................................................................................................55
3.2.1. Karşılıklı Rıza İle Boşamada Hâkimin Rolü……….……………...……......61
IX
DÖRDÜNCÜ BÖLÜM
AKİDLERDE RIZANIN KORUNMASINA YÖNELİK TEDBİRLER
4.1. Akdin Kuruluş Aşamasındaki Muhayyerlikler………………………………........63
4.1.1. Meclis Muhayyerliği………………………………………………………..63
4.1.2. Kabul ve Rucû Muhayyerliği…………………………………………….....66
4.1.3. Şart Muhayyerliği…………………………………………………………..68
4.1.4. Görme Muhayyerliği (Hıyâru’r-rüyet)……………………………………...70
4.1.4.1. Hıyâru’r-rüyetin Uygulandığı Akidler…………………………….71
4.1.4.2. Muhayyerliğin Sübut Vakti………………………………………..72
4.1.4.3. Muhayyerliği Iskat Eden Şeyler……………………………...........73
4.2. Akid Gerçekleştikten Sonraki Süreçte Ortaya Çıkan Durumlarla
İlgili Muhayyerlikler……………………………............………………................73
4.2.1. Ayıp Muhayyerliği (Hıyâru’l-Ayb)………………………………………...73
4.2.1.1. Ayıp Muhayyerliğinin Sabit Olmasının Şartları…………………..74
4.2.1.2. Aybın İspat Edilme Yolları………………………………………..75
4.2.1.3. Ayıp Muhayyerliğini Düşüren Sebepler…………………………...76
4.3. Fesih Hakkı Doğuran Durumlar……………………………………………….......77
4.3.1. Hata……………………………………………………………………....…77
4.3.1.1. Hatanın Çeşitli Açılardan Yapılan Ayrımları………………….......78
4.3.1.1.1. Beyanda Hata……………………………………….......78
4.3.1.1.1.1. İrade ve Beyan İlişkisi……………………...78
4.3.1.1.2. Sâikte Hata………………………………………….......79
4.3.1.1.3. Vasıflarda Hata………………………………………....80
4.3.1.1.4. Şahısta Hata……………………………………….........81
4.3.1.1.5. Ivazda Hata…………………………………………......82
4.3.1.1.6. Kanunda Hata…………………………………………..83
4.3.2. Hile……………………………………………………………………….....83
4.3.2.1. Hile Çeşitleri……………………………………………….............84
4.3.2.1.1. Fiilî Hile…………………………………………….......84
4.3.2.1.2. Sözlü Hile…………………………………………........86
4.3.2.1.3. Sükût ve Gizleme Yoluyla Hile……………..…….........88
X
4.3.3. Gabn………………………………………………………………..……….90
4.3.3.1. Gabnin Çeşitleri…………………………………………..………..92
4.3.3.1.1. Gabn-i Yesir……………………………………..…...…92
4.3.3.1.2. Gabn-i Fâhiş…………………………………..……..…92
4.3.3.2. Gabnin Şartları……………………………………………..……...93
4.3.3.3. Gabnin Akidler Üzerindeki Etkisi……………………...……........94
SONUÇ………………………………………………………………………………....97
KAYNAKÇA...........…………………………………………………………………...99
ÖZGEÇMİŞ………………………………………………………………………….105
XI
KISALTMALAR LİSTESİ
(a.s.)
: Aleyhisselâm
b.
: Oğul, oğlu
bkz.
: Bakınız
c.
: Cilt
CÜİFD
: Cumhuriyet Üniversitesi İlahiyat Fakültesi Dergisi
çev.
: Çeviren
DEÜİFD
: Dokuz Eylül Üniversitesi İlahiyat Fakültesi Dergisi
DİA
: Türkiye Diyanet Vakfı İslam Ansiklopedisi
EAÜİFD
: Erzurum Atatürk Üniversitesi İlahiyat Fakültesi Dergisi
Hz.
:Hazreti
md.
: Madde
nşr.
: Neşreden
(r.a.)
: Radıyallâhu anh
s
: Sayfa
S
: Sayı
(s.a.s.)
: Sallallâhu aleyhi ve selem
thk.
: Tahkik
trc.
: Tercüme
ty.
: Tarih yok
vb.
: ve benzeri
vs.
: ve saire
yy.
: Yer yok
BİRİNCİ BÖLÜM
GİRİŞ
1.1. Tezin Konusu
Akidlerde rıza olgusu adlı bu çalışmanın konusu, insanlar arasında yapılan akidlerde
gerekli bir unsur olan rızanın akidlerin hem kuruluş aşamasında hem de sonlandırılmasındaki
rolüdür.
Konumuzu
ilgilendirdiği
için
rızanın
korunmasına
yönelik
tedbirlerden
muhayyerlikleri ve fesih durumu doğuran durumlardan hata, hile ve gabni de çalışmamızda
ele alıp inceledik.
Çünkü herhangi bir sebeple taraflardan birinin rızası sakatlanır veya ortadan kalkarsa bu
kişiye akdi onama ya da feshetme yetkisi verilmektedir. Sadece akdin kuruluş aşamasında
değil, akid gerçekleştikten sonra da (belli şartlar göz önünde bulundurulması koşuluyla) kişi
bu yetkiye sahiptir.
1.2. Tezin Amacı
Ticari hayatta karşılıklı rızanın çok büyük önemi vardır. Kur’an-ı Kerim karşılıklı rızaya
dayalı olmayan ticareti helal görmemiştir. Diğer taraftan Kur’an’ın açıklayıcısı olan Hz.
Peygamber’in iktisadi hayatı incelendiğinde yapmış olduğu uygulamalar ve söylemiş olduğu
sözler akidlerde karşılıklı rızanın önemini bir kez daha ortaya koymuştur.
Genel itibaryle İslam fıkhı eserlerinde akidlerle alakalı çeşitli bilgiler mevcut olsa da,
akidlerde rıza mefhumu ayrıca ele alınıp incelenmemiştir. Dolayısıyla Kur’an-ı Kerim’in ve
Hz. Peygamber’in üzerinde önemle durduğu akidlerde karşılıklı rızayı hem akdin kuruluş
aşamasında hem de sona erdirilmesinde ayrıntılı bir şekilde inceleme gereği duyduk.
1.3. Tezin Yöntemi
Araştırmanın giriş bölümünde rıza kavramı başlığı altında rıza kelimesinin sözlük ve
ıstılahtaki anlamına, rıza kelimesinin Kur’an-ı Kerim’de ve Hz. Peygamber’in hadislerindeki
kullanım şekillerine değinilmiştir. Daha sonra ise İslam fıkhının temel kaynaklarına ve son
dönemde yapılmış çalışmalara müracaat edilmiştir.
Araştırılacak konunun özelliği ve durumuna göre çok çeşitli metot ve teknikler
kullanılmaktadır. Önemli olan başvurulan yöntem ve tekniklerin araştırmanın amacına
uygunluğudur.
2
Çalışmamız öncelikle kaynak taramasına dayanmaktadır. Ve kullanmış olduğumuz en
temel metot da literatür tarama metodudur. Bu tarama yapılırken konumuzla ilgili eski
kaynaklar ve günümüzde ortaya konan bilimsel çalışmalardan yararlanılmıştır. Araştırmanın
seyri içerisinde anlama, açıklama, yorumlama, çözümleme ve değerlendirme gibi metotlara da
yer verilmiştir. Ayrıca araştırmayı daha bütüncül yapacağı düşüncesiyle örnekleme yöntemi
ve genel açıklama metodu da kullanılmıştır.
Meteryallerin toplanması ve işlenmesi safhasında esas olan bilimsel güvenilirlik ve
gerçekliliktir. Bunun için de ilk hareket noktamız ilmî objektiflik ve bilimsel şüphe olmuştur.
1.4. Rızanın Sözlük ve Istılah Anlamı
Sözlükte “razı olmak, güvenmek, bir şeyden hoşnut olmak, memnun olmak, bir şeye
katılmak, rıza göstermek, bir şeyi kabul etmek, kabullenmek, bir şeyi ikrar etmek, bir şeyi
birisi için dilemek, istemek” anlamlarına gelen ‫( رﺿﻰ‬ra-dı-ye) kökünden türeyen rıza,
“hoşnutluk, memnunluk, katılma, kabul, muvafakat, rıza, keyif, memnuniyet, lütuf, kerem,
teveccüh” gibi manalara gelir.1
Istılahta ise rıza ihtiyarla yakın bir ilişki içerisindedir. İhtiyar, sonuçlarından sarfınazar
edilerek diğerine göre üstün tutulan bir şeyin kasıt ve irade edilmesi, rıza ise tercihin
sonuçlarının güzel bulunup gerçekleşmesinin arzulanması olmaktadır.2
1.5. Kur’an’da ve Sünnette Rıza
Rıza kelimesi Kur’an-ı Kerim’de değişik türevleriyle geçmektedir. Bunlardan bazıları
“razı olmak”3 “memnun olmak”4, “tercih etmek”5, “güvenmek”6 “hoşnut olmak”7, “birini
hoşnut etmek”8, “gönül hoşnutluğu”9, “huzura kavuşmak”10, “bir şeyi kabul etmek”11, “bir
şeyi birisi için dilemek”12 gibi manalardır. Bazı ayetlerde “Allah’ın hoşnut olması”13 şeklinde
1
Cevherî, Ebu Nasr İsmail b. Hammad, Ta’cu’l-luga ve Sıhhahu’l-Arabiyye, Dâru’l-Fikr, Beyrut 1998, II, s.
1715; İbn Manzûr, Cemâluddîn Muhammed b. Mukerrem, Lisânu’l-‘arab, Beyrut 1990, XIV, s. 323;
Fîrûzâbâdî, Mecdüddîn Muhammed b. Ya’kub, el-Kâmûsu’l-Muhît, Beyrut 1986, IV, s. 334-335.
2
İbn Kudâme, Muvaffakuddin Ahmed b. Muhammed, el -Muğnî, (eş-Şerhü’l-Kebîr ile beraber) thk. Muhammed
Seyyid; Muhammed Şerefüddin, Dâru’l-Hadîs, Kahire 1995, VII, s. 262.
3
Bkz. Bakara, 2/120; Nisâ, 4/24.
4
Bkz. Bakara, 2/144; Tevbe, 9/58; Ğâşiye, 88/9.
5
Bkz. Tevbe, 9/38,87,93; Yunus, 10/7.
6
Bkz. Bakara, 2/282.
7
Bkz. Mâide, 5/16; Enâm, 6/113; Tâhâ, 20/84; Hacc, 22/59; Ahzâb, 33/51; Haşr, 59/8; Hâkka, 69/21; Fecr,
89/28; Duhâ, 93/5.
8
Bkz. Bakara, 2/207,265; Nisâ, 4/114; Tevbe, 9/62; Neml, 27/19; Ahkâf, 46/15; Mümtehine, 60/1.
9
Bkz. Tevbe, 9/24,59; Tahrim, 66/1.
10
Bkz. Tâhâ, 20/130; Kâria, 101/7.
11
Bkz. Bakara, 2/233.
12
Bkz. Cinn, 72/27.
3
geçmiştir. Nitekim Allah, Hudeybiye’deki ağacın altında Hz. Peygamber’e biat eden
müminlerden hoşnut olduğunu belirtmiştir.14 Din konusunda ise “kabul etmek, tercih etmek”15
anlamında Allah’ın rızasının tecellisi olarak geçer.16 Rıza kelimesinin Kur’an-ı Kerim’de en
yaygın kullanım şekillerinden biri “Radıyallahu anhum ve radû anh” ayetidir. 17 Bu ayetin
tefsirinde bazı müfessirler Allah’ın rızasını, kulların ilâhî emir ve yasaklarına riayet etmesiyle,
kulların Allah’tan razı olmasını da O’nun takdirine boyun eğme şeklinde anlayıp
yorumlamışlardır.18 Yaygın olarak kullanılan diğer bir lafız ise “çok çok razı olmak”
anlamında kullanılan ve Allah’a izafe edilen “Rıdvan” lafzıdır. 19
Kur’an-ı Kerim’de geçen “vech” kelimesi “rıza” anlamında kullanılmıştır. “Allah’ın
vechi” ifadesi de “Allah’ın rızası, hoşnutluğu” olarak değerlendirilmiştir. Nitekim “Var
gücüyle Allah’a karşı gelmekten sakınan, nefsini arındırmak için servetinden harcayan, ama
kendisine yapılan bir iyiliğin karşılığı olarak değil de sırf rabbini hoşnut etmek maksadıyla
harcayan kimseler ise cehennemin semtine bile uğratılmayacaktır. Böyleleri, dünyada Allah’ı
hoşnut ettikleri için, ahirette kendilerine verilecek mükâfatlarla elbet hoşnut olacaktır”20
ayetlerinde geçen “Allah’ın vechi”nden kasıt, O’nun rızasını gözetmek, O’nu hoşnut
etmektir.21 Yine Kur’an-ı Kerim’de bir başka ayetteki “vech” ibaresi, “Allah’ın hoşnutluğunu
kazanmak” anlamındadır.22 Söz konusu ayetlerdeki “Allah’ın yüzünü/rızasını elde etmek”,
meşakkat ve zulüm esnasında sebat gösterme, sadaka verme ve diğer iyi ameller yapmada
güçlü bir motivasyon sunmayı ifade eder. Zaten ibtiğâ’ vechi’l-lâhi ifadesi Kur’an’da ibtiğâ’
rıdvâni’l-lâhi (yalnız Allah’ın rızasını kazanmak için)23, ibtiğâ’ rahmeten min rabbike
(Rabbin’den umduğun bir rahmeti bekleyerek)24 ve ibtiğâ’ mardâti’l-lâhi (Allah’ın rızasını
kazanmak için)25 ifadeleriyle aynı anlamda kullanılmıştır.26
Kur’an-ı Kerim’de konumuzla ilgili ayet ise Nisâ suresinin 29’uncu ayetidir. Yüce Allah
şöyle buyuruyor: “Ey Mü’minler! Karşılıklı gönül rızasıyla, fakat harama bulaşmadan ticaret
13
Bkz. Nisâ, 4/108; Tevbe, 9/96; Meryem, 19/6,55; Enbiyâ, 21/28; Zümer, 39/7; Necm, 53/26; Leyl, 92/21.
Bkz. Fetih, 48/18.
15
Bkz. Maide, 5/3; Nûr, 24/55.
16
İbn Manzûr, Lisânu’l-‘arab, XIV, s. 323.
17
Bkz. Maide, 5/119; Tevbe, 9/100; Mücadele, 58/22; Beyyine, 98/8.
18
Halebî, Ahmed b. Yûsuf Semûn, Umdetu’l-Huffâz,Beyrut 1999, II, s. 106; İsfehânî, er-Râgıb, el-Müfredât,
Kahraman Yayınları, İstanbul 1986, s. 286-287.
19
Bkz. Âl-i İmrân, 3/15,162,174; Mâide, 5/2; Tevbe, 9/21,72,109; Muhammed, 47/28; Fetih, 48/18; Hadîd,
57/20,27.
20
Leyl, 92/17-21.
21
Çağrıcı, Mustafa; Karaman, Hayreddin; Dönmez, İbrahim Kâfi; Gümüş, Sadrettin, Kur’an Yolu, Diyanet İşleri
Başkanlığı Yayınları, Ankara 2007, V, s. 635.
22
Bkz. Bakara, 2/272; Enâm, 6/52; Ra’d, 13/22; Rûm, 30/38-39; İnsan, 76/9.
23
Bkz. Hadîd, 57/27.
24
Bkz. İsrâ, 17/28.
25
Bkz. Bakara, 2/207.
26
Erten, Mevlüt, “Kur’ân’ın İnsan-Biçimci Dili”, CÜİFD, S: 1, Sivas 2004, s. 299.
14
4
yapın ama sakın [tefecilik, gasp, hırsızlık gibi] haksız yollarla birbirinizin malını yemeyin.
Birbirinizin mallarını gayri meşru yollarla yemek suretiyle toplumsal düzeninizi imha
etmeyin. Bilin ki Allah size karşı pek merhametlidir”27
Yukarıdaki ayeti aynı surenin daha önceki ayetleriyle irtibatlandıracak olursak şu sonuca
ulaşırız: Önceki ayetlerde servetin ve menfaatin intikalinde rol oynayan miras, hibe, mehir
gibi meşru yollardan söz edilmişti. Daha sonra gelen bu ayette ise Allah, mallarda nasıl
tasarruf edileceğini beyan etmiştir. Diğer bir ifadeyle Allah yetimlere nasıl muamele
edileceği, miras taksimi esnasında bazı akrabaları da hazır bulunursa yetimlerin mallarından
birazcık onlara da verilmesi, kadınların mehirlerini ödemenin farz olduğu gibi bir takım
muameleleri beyan ettikten sonra bu ayette mallar ile ilgili genel teâmül kaidesini
zikretmektedir.28
Bazı âlimler bu ayet nazil olunca insanların başkasının yanında herhangi bir şey
yemekten kaçındıklarını, böyle bir şeyin onlara zor geldiğini ve dolayısıyla ayetin Nur
suresindeki “Kendi evlerinizden………… yemenizde size bir günah yoktur.”29 Ayetiyle
neshedildiğini iddia etmişlerdir. Ancak bunun bir nesh değil, sadece bir tahsis olduğu da
söylenebilir. Çünkü İbn Mesud bu ayetin muhkem olduğunu ve kıyamete kadar da
neshedilmeyeceğini söylemiştir.30
Ayrıca bu ayetin faizi haram kılan ayetten önce mi yoksa sonra mı indiği de kesin olarak
bilinmemektedir. Şayet önce indiyse faizi yasaklamaya hazırlık olabilir. Eğer ki faiz ayetinden
sonra indiyse malları haksızlıkla yemenin diğer dallarına şamil olduğu gibi faizi de içine
almaktadır.31
Ayette ifade edilen “malların haksızlıkla yenmesi” tabiri kısaca Allah’ın izin vermediği
ve yasakladığı yollardan yenmesi şeklinde özetlenebilir. Hibe, hırsızlık, tefecilik, gasp, rüşvet,
kumar, ihtikâr32 ve başta faiz olmak üzere haram alışverişler malın haksızlıkla yenmesine
birer örnektir.33
Ayette “birbirinizin mallarını haram sebeplerle yemeyin” buyruğunun muhtevasına hem
başkasının malını hem de kendi malını bâtıl yolla yemenin hükmü girmektedir. Çünkü
27
Nisâ, 4/29.
Zuhayli, Vehbe, et-Tefsîrü’l-Münir, (trc. Hamdi Arslan, Ahmet Efe, Beşir Eryarsoy, H. İbrahim Kutlay,
Nurettin Yıldız) , Risale Yayınları, İstanbul 2005, III, s. 29.
29
Nur, 24/61.
30
Râzî, Fahruddîn, Tefsîr-i Kebîr, (trc. Suat Yıldırım, Lütfullah Cebeci, Sadık Kılıç, C. Sadık Doğru), Akçağ
Yayınları, Ankara 1990, VII, s. 533.
31
Kutub, Seyyid, Fî Zilâl-il-Kur’ân, (trc. Bekir Karlığa, M. Emin Saraç, İ. Hakkı Şengüler), Hikmet Yayınları,
İstanbul 1974, III, s. 187.
32
İhtikâr: Zaruri ihtiyaç maddelerinin pahalanmasını düşünerek stok yapmak. (Bkz. Paçacı, İbrahim, Dînî
Kavramlar Sözlüğü, Diyanet İşleri Başkanlığı Yayınları, Ankara 2006, s. 302)
33
Râzî, Tefsîr-i Kebîr, VII, s. 533; Kutub, Fî Zilâl-il-Kur’ân, III, s. 187.
28
5
“mallarınızı” tabirine bu iki kısım da dâhil olmaktadır. Kişinin kendi malını bâtıl bir yolla
yemesi, o malını Allah’a isyan etmenin söz konusu olduğu yerlerde yemesi, bitirmesidir.
Başkasının malını bâtıl ve haksız bir yolla yemesi ise daha önce de ifade ettiğimiz gibi
hırsızlık, gasp, tefecilik, rüşvet vb. yollarla olur.34
Meşru olmayan, karşılığını ödemeden zulüm yoluyla aynî olarak yahut menfaatini alma
şekillerinde malın bâtıl yolla yenmesi caiz olmamakla birlikte şeriatın kabul ettiği karşılıklı
rıza yoluyla almak caizdir. Dolayısıyla da Kur’an-ı Kerim’de “Meğerki (o mallar) sizden
karşılıklı bir rızadan (kaynaklanan) bir ticaret (malı) ola” buyrulmuştur. Yani malların şer’i
hudutlar dâhilinde karşılıklı rıza esasına dayalı ticaret yoluyla yenmesinde herhangi bir
sakınca görülmemiştir.35
Ancak taraflar arasındaki her karşılıklı rıza ve uyuşma şer’i bakımdan kabul edilmiş
değildir. Bu uyuşmanın ancak şer’i sınırlar içinde bulunması icap eder. Kendisinde karşılıksız
fazlalık bulunan bir alışverişten alınan faiz veya bir menfaat celbeden borç verme, kumar, at
yarışı üzerinde her iki taraf anlaşmış olsa da şer’an bunlar haramdır.
Netice itibariyle haksız yollardan elde edilen kazanç yasaklanırken bunun hemen
akabinde (istisna şekliyle) ticaret serbest bırakılmıştır. Ama yapılan bu ticaret alıcı ve
satıcının gönül rızalarıyla tamamlanan ticaret olmalıdır. 36
Sünnetteki rıza kavramına bakacak olursak; Kur’an-ı Kerim’in açıklayıcısı olan Hz.
Muhammed (ayette de ifade edildiği üzere) elbette ki gerek bey’ akdinde ve gerekse nikâh
akdinde rıza olgusuna önem vermiştir. Bunun en büyük kanıtı Peygamberimizin bey’ akdiyle
ilgili “Satış ancak rıza ile olur”37 ve nikâh akdiyle ilgili “Rızası alınmadan bekâr kız
evlendirilemez”38 hadisleridir. Nitekim “Ensar’dan Hizam kızı Hansa Hz. Aişe’ye gelip
‘Babam aile şerefini artırmak için beni kardeşinin oğlu ile evlendirdi. Oysa ben bu evliliği
istemiyorum’ dedi. Hz. Aişe ona Allah Rasulü gelinceye kadar beklemesini söyledi. Nebi
(S.A.V) gelince Aişe durumu kendisine anlattı. O da kızın babasını çağırdı ve onun yanında
kıza tercih hakkı verdi. Bunun üzerine o da ‘Ya Rasulallah! Ben babamın akdettiği nikâhı
kabul ettim. Fakat böyle davranmakla kadınlara, babalarının evlilikte böyle bir yetkilerinin
bulunmadığını bildirmek istedim’ dedi.”39
34
Râzî, Tefsîr-i Kebîr, VII, s. 534.
Zuhayli, Tefsîrü’l-Münir, III, s. 30.
36
Kutub, Fî Zilâl-il-Kur’ân, III, s. 188.
37
İbn Mâce, “Ticârât” 18.
38
Buhârî, “Nikâh” 40-41; Müslim, “Nikâh” 64; Ebu Davud, “Nikâh” 23.
39
Buhârî, “Nikah” 42; Ebu Davud, “Nikah” 25; Tirmizî, “Nikah” 18; Nesâî, “Nikah” 35; Muvatta, “Nikah” 25.
35
6
Ayrıca Hz. Peygamber’in iktisadî hayatıyla ilgili uygulamalarına bakıldığında da rızanın
önemi anlaşılmaktadır.40 Diğer taraftan Hz. Peygamber’in “Bir Müslümanın malı (başkasına)
onun gönül hoşnutluğu olmaksızın helâl değildir”41 anlamındaki hadisi konumuzla ilgili
ayeti42 destekler niteliktedir.
Hz. Peygamber’in “Bizi aldatan bizden değildir”43 hadisi de akidlerde rıza unsurunun
gerekliliğine delâlet eder. Çünkü aldanma durumunda hileye maruz kalan tarafın hem rızası
bozulacak hem de bu kişi karşı tarafa yani aldatan kişiye yönelik kin ve nefret duyguları
besleyecektir.
1.6. Rıza-İhtiyar Ayrımı
İhtiyar, bir şeyi yapıp yapmama hususunda bir tercihte bulunmaktır. Rıza ise bir şeyi
arzu etmek ve onu memnuniyetle kabullenmek anlamına gelir.44 İhtiyar kavramının rıza
kavramıyla ilişkisi konusunda özellikle Hanefi usulcüleriyle diğerleri arasında derin görüş
ayrılıkları mevcuttur. Kelam, felsefe ve dil literatüründe irade, ihtiyar ve rıza kavramları
arasında kurulan ilişki ve yapılan ayrımlar Hanefi usulcülerinin görüşleri için de esas teşkil
etmiştir. Hanefiler rıza ve ihtiyarın farklı anlam ve sonuçları bulunan iki ayrı kavram
olduğunu öne sürerken cumhur, rıza-ihtiyar ayrımı yapmayıp bunların aynı anlama delâlet
ettiklerini savunmuş, ikrahı hür seçim iradesine (rıza/ihtiyar) ve kasda aykırı bir durum olarak
değerlendirmiştir. Bundan dolayı fakihlerin çoğunluğu, muhtar tabirini çok defa mükrehin
karşıt anlamlısı olarak kullanmasının yanı sıra ayrıca kasıt yokluğunu bir bütün olarak
değerlendirdiği için uyuyan ve baygın mukabilinde de kullanmıştır. İkrah, hata, sarhoşluk,
hezl, sehiv gibi ehliyet arızalarının hukukî işlemlere ve ibadetlere etkisi, büyük ölçüde bu
ihtiyar ve rıza arasındaki ayrım ekseninde incelenip temellendirilmiştir.45
Hanefilere göre ihtiyar “fâilin gücü dâhilinde olup varlık ve yokluk ihtimali bulunan bir
şeye bu iki ihtimalden birini tercih ederek yönelmek, onu kastetmek” anlamındadır. İki
ihtimalden birinin tercih edilmesi, istek ve arzu kaynaklı olabileceği gibi iki zarardan hafif
olanına katlanma düşüncesinden de kaynaklanabilir. Bu bakımdan Hanefiler ihtiyar ve rıza
arasında fark gözeterek rızayı eksiksiz biçimde gerçekleşmesi ve ihtiyarın doruk noktaya
ulaşması şeklinde tanımlamışlardır. Buna göre ihtiyar sonuçlarından sarfınazar edilerek
40
Zaim, Sabahaddin, “Peygamberimizin İktisadî Hayatla İlgili Tebliğlerinden Örnekler”, Diyanet Dergisi,
Ankara 1989, XXV, S: 4, s. 38-39.
41
Ahmed b. Hanbel, V, s. 72.
42
Bkz. Nisâ, 4/29.
43
Müslim, “İman” 164.
44
Şa’ban, Zekiyyüddİn, İslam Hukuk İlminin Esasları, (trc. İbrahim Kâfi Dönmez), Türkiye Diyanet Vakfı
Yayınları, Ankara 2000, s. 302.
45
İbn Kudâme, el-Muğnî, VII, s. 262.
7
diğerine göre üstün tutulan bir şeyin kasıt ve irade edilmesi, rıza ise tercihin sonuçlarının
güzel bulunup gerçekleşmesinin arzulanması olmaktadır. Bu açıdan bakıldığında ihtiyarın
sebebe, rızanın ise sonuca ilişkin olduğu, diğer bir ifadeyle ihtiyarın akdi inşa eden ibareyi
söylemenin kastedilmesi, rızanın ise bu beyanın sonuçlarının arzulanması olduğu söylenebilir.
Akdin inşasına yönelik iradenin sonucu da arzulanarak kasten açıklanması durumunda ihtiyar
ve rıza birlikte bulunmuş olur, bu durumda “sahih ihtiyar” söz konusudur. Sonuca razı
olmaması durumunda ise sadece ihtiyar vardır ve bu durumdaki ihtiyar “fâsid ihtiyar”dır.
Hanefilerin bu yaklaşımına göre rıza ihtiyardan daha özel bir anlama sahip olup rızanın varlığı
için ihtiyarın varlığı zorunlu ise de ihtiyarın varlığı rızanın varlığına bağlı değildir.46
Rıza/ihtiyar ayrımının en belirgin sonuçları ikrah, hezl, hata gibi şaibeli bir iradeyle
gerçekleşen tasarrufların hükmünün belirlenmesinde ortaya çıkar. İkrahı, tam ikrah (ikrâh-ı
mülcî) ve eksik ikrah (ikrâh-ı gayr-i mülcî) şeklinde ikiye ayıran Hanefiler, birinci tür ikrahın
rızayı yok edip ikrahı ifsad edeceğini, ikinci tür ikrahın ise rızayı ifsad etmekle birlikte
ihtiyarı etkilemeyeceğini belirtirler. Buna göre ikrah rızaya her durumda aykırıdır, fakat
ihtiyara her durumda aykırı değildir. Çünkü her ne kadar rızadan kaynaklanmadığı için fâsid
bir seçim olsa da mükreh kasıtlı bir seçimde bulunmuştur. İkrah durumunda ihtiyarın fâsid
olmasının sebebi, kişinin ihtiyarının hür irade kaynaklı olmayıp başka birinin ihtiyarı üzerine
bina edilmiş olmasıdır. Bu bakımdan Hanefilere göre ikrah altında kalan kişi, iki şeyden birini
tercih noktasında seçme imkânına sahip olduğu için ihtiyar tam olarak ikrahın değil rızanın
zıddıdır. İhtiyarın zıddı ise kişiye seçme imkânı bırakmayan ıztırar ve cebir durumudur. 47
Hukukî işlemleri feshe elverişli olan ve olmayan şeklinde ikiye ayıran Hanefiler birinci
grupta yer alan satım, icâre gibi işlemlere rıza/ihtiyar ayrımını daha ölçülü tarzda tatbik
ederken ikinci grubu oluşturan talâk, ıtk, nikâh gibi tasarruflarda bu ayrımı bütünüyle dikkate
alırlar. Bu sebeple mükrehin alım satımı rıza bulunmayıp ihtiyar bulunduğu için fâsid olarak
in’ikad eder. Bu tür işlemlerde ihtiyar in’ikad şartı, rıza ise sıhhat şartı konumundadır.
Halbuki mükrehin ikinci gruptaki nikâh, ıtk, talâk gibi feshe elverişli bulunmayan ve rıza da
şart olmayan tasarrufları sahih ve bağlayıcıdır. Öte yandan diğer ekollerden farklı olarak
Hanefilerin sıhhat ve butlan mertebeleri arasında “fesad” olarak niteledikleri bir ara mertebe
ihdas etmeleri, onların akidlerde ihtiyar-rıza ayrımı yapmalarıyla da yakından ilgilidir.48
Netice itibariyle ikrah gibi arızî durumlar dışında insanın yaptığı bütün işlerde “ihtiyar”
mevcuttur. Çünkü kişi, kendisine işin yapılması yapılmamasından daha üstün görünmedikçe o
46
İbn Kudâme, el-Muğnî, VII, s. 262-263.
Şa’ban, İslam Hukuk İlminin Esasları, s. 302-303.
48
Serahsî, Ebû Bekr Muhammed b. Ahmed, el-Mebsût, Beyrut, ty., XXIV, s. 38.
47
8
işi yapmaya yönelmez. Fakat bu ihtiyar her zaman sağlam olmayabilir. Kişi eğer ki söz
konusu işi bizzat yapmayı arzu etmiş ise ihtiyar sağlamdır. Yok eğer iki zarardan daha hafif
olana katlanmak için yapılmış bir tercih ise ihtiyar fâsiddir. Mesela, bir kimse her ikisi de kötü
olan iki işten birini yapmaya mecbur bırakılmışsa ve o da kendisine daha az zararı olan işi
seçmişse kişinin bu yaptığı işle ilgili ihtiyarı sağlam değil, bozuktur.49
49
Şa’ban, İslam Hukuk İlminin Esasları, s. 302.
9
İKİNCİ BÖLÜM
AKDİN KURULUŞ ŞARTI OLARAK RIZA
2.1. Rızanın Göstergesi Olarak İcab ve Kabul
Akid, iki şahsın bir husus üzerinde anlaşmalarından ibarettir ve dolayısıyla bu iki
şahıstan elbette birer söz beklenecektir.50 İşte bu iki taraflı hukukî işlemlerin kurulması kural
olarak karşılıklı ve birbirine uygun iki iradenin açıklanmasına ve bunların irtibatına bağlıdır.51
Bu iki iradeden birincisi diğer tarafa akid teklifinde bulunur, diğeri de bu teklifi kabul eder.
Teâmül gereği olarak ilk söylenen söz icab, ikinci söylenen söz ise kabul olur.52 “Satın
aldım” ve “Sattım” gibi. İcabda bulunan tarafa mûcib denir. Buna mukabil olarak da kabulde
bulunan tarafa kâbil demek uygun olacaktır.53
Mecellede icab ve kabulün tarifi ise şu şekildedir:
İcab: İnşa-i tasarruf için ibtida söylenilen sözdür ki tasarruf onunla ispat olur.54
Kabul: İnşa-i tasarruf için ikinci olarak söylenen sözdür ki onunla akid tamam olur.55
Hanefî mezhebine göre hukukî bir sonucun inşasına yönelik olarak ilk beyan edilen
irade icabdır. Buna cevap mahiyetinde ikinci olarak beyan edilen irade kabul adını alır.56
Mesela, satış akdinde akdin ilk sözü icabdır. Bu söz ister satıcıdan sadır olsun ister
müşteriden. Önce satıcı “sattım” derse o icabdır. Müşteri söze başlar “şu kadara aldım” derse
icab odur.57
Buna karşılık fukahanın çoğunluğuna göre ise kural olarak mülkiyetin devrine (temlik)
delalet eden söze icab, mülk edinmeye (temellük) delalet eden söze de kabul denir. Bu ikinci
anlayışa göre kabulün önce icabın ondan sonra gerçekleşmesi mümkündür. Bu öncelik ve
sonralığın akdin kurulmasına etkisi yoktur.58 Mesela, satış akdinde müşteri, “Bu malı senden
şu kadara satın aldım”, satıcı da, “Ben de onu bu fiyatla sana sattım” dese satış akdi yapılmış
50
Çeker, Orhan, İslam Hukukunda Akidler, A.H.İ. Yayıncılık, İstanbul 2006, s. 49.
Apaydın, H.Yunus, “İrade Beyanı”, DİA, İstanbul 2000, XXII, s. 388.
52
Dönmez, İbrahim Kâfi, “İslam Hukukunda Modern İletişim Araçları İle Yapılan Akidler”, İLAM Araştırma
Dergisi, İstanbul 1996, c. I, S: I, s. 11.
53
Bilmen, Ömer Nasûhî, “Ahkâm-ı Şer’iyye ve Ahkâm-ı Fıkhıyye”, Yüksek İslam Enstitüsü Dergisi, İstanbul
1964, S: 2, s. 65; Karaman, Hayreddin, İslam’ın Işığında Günün Meseleleri, İz Yayıncılık, İstanbul 2003, I, s.
239; Çeker, İslam Hukukunda Akidler, s. 49.
54
Mecelle md. 101.
55
Mecelle md. 102.
56
Apaydın, “İrade Beyanı”, DİA, XXII, s. 388.
57
Zuhayli, Vehbe, İslam Fıkhı Ansiklopedisi, (trc. Ahmet Efe, Beşir Eryarsoy, H. Fehmi Ulus, Abdurrahim Ural,
Yunus Vehbi Yavuz, Nurettin Yıldız), Risale Yayınevi, İstanbul 1994, V, s. 75.
58
Apaydın, “İrade Beyanı”, DİA, XXII, s. 388.
51
10
olur ve satıcıdan sadır olan icab olur. Çünkü temlik eden odur. Müşteriden sadır olan da –her
ne kadar önce de olsa- kabuldür.59 Ancak Hanbelîler özellikle nikâh akdinde kabulün
olabilmesi için önce bir icabın bulunması gerektiği, aksi takdirde akdin kurulmayacağını
savunur.
2.1.1. Sözle İcab ve Kabul
Asıl olan insanların konuşarak anlaşmalarıdır. Zaten insanın konuşmasının manası da
budur. Konuşma insanlar arasındaki anlaşmalarda akla gelen ilk vasıta olduğu için
konuşmanın icab ve kabul için de aslî olması tabiidir. Normal olarak “icab ve kabul” yahut
“anlaşma” denilince akla ilk şekil olarak, konuşarak yani söz söyleyerek ve sözle anlaşma
gelir.60
İslam hukukçuları irade beyanının ifade şekli üzerinde çok durmuşlardır. Çünkü objektif
nazariyenin en belirgin özelliği içteki iradeyi değil dışa vuran, ifade edilen iradeyi esas
almaktır. Fakihlere göre söz, içteki iradeyi ifade eden bütün vasıtaların başıdır. Diğer bir
ifadeyle içteki iradenin birinci derecedeki ifade vasıtası sözdür. Söz ise lügat ve örf manasıyla
alınır ve ifade edilen mana açık ise artık niyet ve iç iradeyi araştırmaya mahal yoktur.
Fukahâya göre söz ile ifade edilen beyan sadece icab ve kabulde değil aynı zamanda ispatta
da en sağlam dayanaktır.61 İnsanların örf ve adetlerine göre aralarında kullanılıp da rızaya
delâlet eden her türlü ifadeyle akid sahih olur. Çünkü akidlerde aslolan rızadır. Nitekim
Kur’an’da Allah şöyle buyuruyor: “Ancak kendi rızanızla yaptığınız ticaretler helâldir.”62
Rasulullah ise “Satış ancak rıza ile olur”63 buyuruyor.
İcab ve kabul sözlerinde önemli olan manalardır. Sözün her zaman için lügavî veya sarih
manasına bakılmaz. Zımnen veya kinayeten de olsa manası ne ise akid o manada mün’akid
olur. Mesela, bir şahıs başka bir şahsa satmak istediği malı gösterip “Bunu sana 100 TL.
karşılığında hibe ettim” ve kâbil de aynı şekilde kabul etse bu akid hibe akdi olarak değil bey’
akdi olarak muameleye tabi tutulur. Aynı şekilde bir kadın bir erkeğe “100 bin TL.
karşılığında kendimi sana sattım” dese erkek de kabul etse meydana gelen akid bir bey’ akdi
değil nikâh akdidir. Bu misallerde görüldüğü gibi lafız, kinevî sebeplerle lügavî manasından
59
Zuhayli, İslam Fıkhı Ansiklopedisi, V, s. 76.
Döndüren, Hamdi, İslam Hukukuna Göre Alım-Satımda Kâr Hadleri, İslam Hukuku Külliyâtı Yayınları,
Balıkesir 1984, s. 26.
61
Karaman, Hayreddin, Mukayeseli İslam Hukuku, Nesil Yayınları, İstanbul 1991, s. 63.
62
Nisâ, 4/29.
63
İbn Mâce, “Ticârât” 18.
60
11
başka bir mana ifade ediyor ve lügavî manasıyla alındığı zaman meydana gelecek akidden
daha değişik bir akid oluşabiliyor.64
2.1.1.1. İcab ve Kabul Sîgaları
2.1.1.1.1. Mazi Sîgası
Arap dilinde mevcut üç fiil sîgasından biri olan mazi sîgasının Türkçe karşılığı geçmiş
zaman kipidir ki bu da “aldım” ve “sattım” gibi sözleri ifade eder.
İslam hukukçuları mazi sîgasıyla akid yapmanın sıhhati üzerinde ittifak etmişlerdir.
Çünkü bu sîgada tereddüte, düşünmeye ve danışmaya mahal yoktur.65 Dolayısıyla akidler en
çok bu sîgayla yapılır ve bu sîgayla akdolunmasında ısrar edilir. Bu ısrarın sebebi bu sîga ile
akdin karine veya niyet gibi başka bir şeye ihtiyaç olmaksızın akdolunmasıdır ki insanlar
arasında da bu sîganın kullanılması örf haline gelmiştir. İslam da onu öylece kabullenmiş ve
Rasulullah bunu yapmış olduğu bütün akidlerinde bizzat kullanmıştır.66
Fakihler genel itibariyle icab ve kabulün her ikisinin veya en az birinin geçmiş zaman
sîgasıyla yapılmasını gerekli görmüşlerdir. Hanefi fakihleri mazi sîgasına daha çok önem
vermişler ve diğer sîgaların kullanımını da sınırlamışlardır. Çünkü Hanefiler özellikle irade
beyanını akdin rüknü kabul etmişler ve hukuk güvenliği açısından onu daha çok dikkate
almışlardır.67
Mazi sîgasının belagat yönünden ihbârî cümle mi yoksa inşâî cümle mi olduğu da
bilinmesi gereken hususlardandır. İhbârî cümleler, doğrulanma veya yalanlanma ihtimâli
bulunan cümlelerdir. Sözgelimi, “Bugün ben toplantıya katıldım” cümlesine muhatabın “Sen
bugün toplantıya katılmadın, yalan söylüyorsun” deme imkânı olduğu gibi “Doğru
söylüyorsun, sen bugün toplantıya katıldın” da diyebilir. İşte bu şekildeki cümleler ihbârî
cümlelerdir. İnşâî cümleler ise söylenmesiyle birlikte medlulünü veya muteallakını var kılan
cümlelerdir. Dolayısıyla tasdik veya tekzip ihtimali taşımaz. 68
Esas itibariyle mazi sîgası içte oluşan rızayı haber verme yönüyle ihbar, bir akdin
oluşmasına yönelik olması itibariyle de inşâdır. Buradan hareketle mazi sîgasının hukuk
dilindeki anlamı geçmiş zamanda olan bir şeyin haber verilmesi değil, şu anda kesin olarak bir
şeyi yapma iradesinin açıklanmasıdır.69
64
Çeker, İslam Hukukunda Akidler, s. 50; Döndüren, İslam Hukukuna Göre Alım-Satımda Kâr Hadleri, s. 26.
Senhûrî, Abdurrezzak Ahmed, Mesâdiru’l-Hak fi’l-fıkhi’l-İslâmî, Kahire 1954, I, s. 88.
66
Zuhayli, İslam Fıkhı Ansiklopedisi, V, s. 78.
67
Apaydın, “İrade Beyanı”, DİA, XXII, s. 389.
68
Çeker, İslam Hukukunda Akidler, s. 51.
69
Bardakoğlu, Ali, “Bey’”, DİA, İstanbul 1992, VI, s. 15.
65
12
2.1.1.1.2. Muzari Sîgası
Türkçedeki şimdiki zaman kipi hal sîgasının, geniş zaman kipi ise muzari sîgasının
karşılığıdır. “Satıyorum” ve “alıyorum”, “satarım” ve “alırım” gibi.
Şimdiki zaman kipi kural olarak akdin inşâsına elverişli görülmez. Çünkü Arapçadaki
muzari sîgası hem hâle hem de gelecek zamana delalet etmektedir. Ancak bu sîga hakiki veya
mecâzi olarak daha çok gelecek zaman olarak kullanılır. Dolayısıyla dışa vuran irade değil, iç
irade yani niyet önemlidir.70 Mesela, evlilik hususunda bu sîganın kullanılmasıyla
“evleniyorum, evlenirim, evlenebilirim, evleneceğim” gibi farklı anlamlar ortaya çıkmaktadır.
Bu özelliğinden dolayı bu sîganın vaad ve pazarlık ihtimali taşıdığı, aynı zamanda
belirsiz ve kesin olmayan bir durumu ifade ettiği ortadadır. Dolayısıyla fakihler bu sîgayla ne
kastedildiğinin bilinmeyeceğinden hareketle irade beyanında bulunurken şimdiki zaman
sîgasının kullanılmasını hukuk güvenliği açısından uygun görmemişlerdir.
Bunun yanında bazı durumlarda akdin şimdiki zaman sîgasıyla da kurulabileceği
kabul edilmektedir. Ancak bu durumun geçerli olabilmesi için akid niyetinin yani icab ve
kabul kastının bulunması gerekir. Bu hususta Mâliki mezhebi genel olarak şimdiki zaman
sîgasıyla yapılan akdin sahih olacağını savunmaktadır. Şâfii mezhebi ise akdin sahih
olabilmesi için vaad ihtimalinin ortadan kalkması gerektiği görüşünü savunur. Bu sîganın
kullanımında çok sıkı davranan Hanefi mezhebi şimdiki zaman sîgasının kullanımında ancak
hal karinesiyle örfen kesinlik ifade etmesi durumunda akdin kurulacağı görüşünü
savunmuştur.71
2.1.1.1.3. Emir Sîgası
Emir sîgasıyla akdin kurulması hususunda fakihler ihtilaf etmişlerdir.
Hanefi mezhebi nikâh akdinin dışındaki bütün akidlerde emir sîgasının icab ve kabulde
kullanılmasını caiz görmemişlerdir. Hatta bu sîgayı kullanan kişi niyet etmiş bile olsa ayrıca
“satın aldım”, “sattım” yahut “kiraladım” lafızlarını kullanmadıkça akid gerçekleşmez. Çünkü
bu sîga talep ve sorumlu tutmadan ibarettir. Dolayısıyla da onunla ne icab ne de kabul olur. 72
Bunun yanında Hanefiler emir sîgasıyla nikâh akdinin sahih olacağı görüşündedirler.
Mesela, bir adamın kadına “benimle evlen” demesi üzerine kadının “evlendim” demesi. Yahut
adamın, kadının velisi veya vekili vasıtasıyla “beni filanca kadınla evlendir” demesi ve
onların da “evlendirdim” diyerek icabet etmesi nikâhı sahih kılar. Çünkü emir kipi pazarlık
70
Şekerci, Osman, İslâm Şirketler Hukuku, İstanbul 1981, s. 146; Karaman, Mukayeseli İslam Hukuku, s. 64-65.
Apaydın, “İrade Beyanı”, DİA, XXII, s. 389.
72
Döndüren, İslam Hukukuna Göre Alım-Satımda Kâr Hadleri, s. 27.
71
13
için kullanılır. Nikâh akdinde de âdet olarak daha önce dünüre gidildiği için maksat evlenme
vaadi veya pazarlık değildir. Bilakis maksat akid yapmaktır. Fakat nikâh dışındaki akidler
ekseriyetle bir ön teşebbüs yapılmaksızın akdolunur. Dolayısıyla bu akidlerde emir sîgası bir
pazarlıktır ve maksat da akde hazırlık olur. Delil bulunmadığı müddetçe lafzın hakiki
manasından başka manalara geçilmez.73
Maliki mezhebine göre emir sîgası, örfte kullanılışı itibariyle şimdiki zamana delâlet
ettiğinden dolayı akidde kullanılabilir. Fakat emir sîgasını kullanan kişi, akid yapmayı
kastetmediğini söylerse bu kişiye yemin teklif edilir ve buna göre hüküm verilir. 74
2.1.1.1.4. Soru Sîgası
İstifham sîgasının akid yapmaya delalet eder bir tarafı yoktur. “Satar mısın?” “Alır
mısın?” gibi soru kipleriyle icab ve kabulde bulunulmaz. Hanefi fakihleri kural olarak soru
sîgasını karşı tarafın niyetini anlama girişimi olarak değerlendirdikleri için bu sîgayla akdin
kurulamayacağını belirtmişlerdir. Fakat niyetin araştırma değil akid yapma olduğunun
kesinlik kazanması durumunda bu sîgayla da akdin kurulacağını kabul ederler.75
İcab ve kabul sîgaları hakkındaki tüm bu açıklamalardan sonra şu sonuca varabiliriz:
İnsanların akid yaparken kendi aralarındaki kullandıkları sözler bölgeden bölgeye farklılık
arzetmektedir. Dolayısıyla her bölgede bulunan örf ve teâmül göz önünde bulundurulmalı ve
ona göre hüküm verilmelidir. Bu şekildeki bir yaklaşım hukukî istikrarsızlığı ve kargaşayı
daha çokortadan kaldırılabilir.
2.1.2. İşaretle İcab ve Kabul
İşaret yoluyla akdin gerçekleşmesi hususunda ağırlıklı görüş konuşabilen veya yazmayı
bilen kişinin işaretinin makbul olmayacağı yönündedir. Yani konuşabilen kişinin işaret
yoluyla yapmış olduğu herhangi bir akid geçerlilik görmez. Çünkü işaret her ne kadar iradeye
delalet ederse de lafızdan veya yazıdan anlaşılan kesinliği ifade etmez.
Akdi gerçekleştiren kişi dilsiz yahut dili tutulmuş ise Hanefilerce tercih edilen görüşe
göre eğer güzel yazabiliyorsa iradesini mutlaka yazıyla ifade etmesi gerekir. Çünkü yazı
delalet yönünden işaretten daha açıktır ve ihtimalden daha uzaktır. Şayet yazısı
okunamayacak derecede kötüyse ve anlaşılır bir işareti de varsa, fakihlerin ittifakıyla
73
Zuhayli, İslam Fıkhı Ansiklopedisi, V, s. 79.
Sahnûn, Abdüsselam b. Said, el-Müdevvenetü’l-Kübrâ, Mısır 1323, X, s. 51.
75
İbn Kudâme, el-Muğnî, VI, s. 7; Apaydın, “İrade Beyanı”, DİA, XXII, s. 389.
74
14
zaruretten dolayı işaret yoluyla gerçekleşen akid geçerli olur. Bunun aksi düşünülecek olursa
dilsizin akid yapma ihtimali kalmaz ki bu da mecellede ifade edilen şu maddelere aykırıdır.76
“Dilsizin işaret-i ma’hudesi lisan ile beyan gibidir.”77
“Dilsizin işaret-i ma’hudesiyle bey’ mün’akid olur.” 78
Yazıyı bile söz yerine kabul etmeyen Şâfii mezhebinde normal insanlarda işaretin söz
yerine muteber olmadığı görüşü hâkimdir. Bu hususta en geniş düşünceye sahip olan Mâliki
mezhebine göre örf ve teâmül icabı maksada delalet eden her söz, fiil ve davranış irade beyanı
için geçerlidir.79
Yukarıdaki ifadelerde de görüldüğü gibi mezhepler farklı görüşler içerisindedirler. Bize
göre ise esas olan insanların yapmış olduğu hareketlerin rızayı göstermesidir. İster sözle ister
işaretle olsun, tarafların akde razı olduklarını açık (tartışmaya mahal vermeyecek ölçüde) bir
şekilde gösteren her fiil ve davranış akdin kurulması için yeterli kabul edilmelidir.
2.1.3. Teâti ile İcab ve Kabul
Sözlükte “alma verme” anlamına gelen teâti, terim olarak sözlü irade beyanı olmaksızın
satılmak üzere konulmuş bir şeyi alıp bedelini bırakma eylemi olarak tanımlanır.80
Müşterinin hiçbir şey söylemeksizin ve işaret etmeksizin ister kıymetli isterse kıymetsiz
olan bir malı alıp karşılığı olan semeni satıcıya vermesi yahut satıcının malı verip müşterinin
de semenini vermesi bu kabildendir.
Mesela, kişi, satış akdi yaparken üzerinde etiket fiyatı yazılı olan bir mal görse ve icabkabul lafızlarını söylemeksizin parayı satıcıya verse, o da bunu aynı şekilde alsa, bu durum
örfte rızaya delalet ettiği için akid gerçekleşmiş olur. Müşterinin sadece kaparo vermesi
durumunda da yapılan akid geçerlilik arzeder. Çünkü verilen kaparo da semenin bir
parçasıdır.81
Hanefiler önceleri bu çeşit akdin sadece küçük ve değersiz eşyalar için geçerli olacağını
ileri sürmüşler. Daha sonra ise bu ayrımdan vazgeçerek teâti (muatat) şeklinde yapılan akdin
her çeşit eşyada caiz olacağını belirtmişlerdir. Bunun yanında önceleri akdin tamam
olabilmesi için mal ve bedelin el değiştirmesini şart koşmuşlar ama sonra bu şarttan vazgeçip
yalnızca birinin teslimini yeterli görmüşlerdir.82
76
Zuhayli, İslam Fıkhı Ansiklopedisi, V, s. 82.
Mecelle md. 70.
78
Mecelle md. 174.
79
Zuhayli, İslam Fıkhı Ansiklopedisi, V, s. 82.
80
Senhûrî, Mesâdiru’l-Hak fi’l-fıkhi’l-İslâmî, I, s. 108; Apaydın, “İrade Beyanı”, DİA, XXII, s. 390.
81
Zuhayli, İslam Fıkhı Ansiklopedisi, V, s. 80.
82
Karaman, Mukayeseli İslam Hukuku, s. 70.
77
15
Kısacası Hanefiler eşyalar arasında değerli-değersiz ayrımı yapmaksızın örf haline gelen
hususlarda teâti yoluyla akid yapılabileceği görüşündedirler. Bu hususta Hanbelîler de
Hanefilerin görüşünü benimsemektedirler. İmam Malik ve İmam Ahmet b. Hanbel’e göre
ister örf halinde olsun ister olmasın bu tarz yapılan akidler rızaya delalet ettiği takdirde
geçerlilik arzeder. Çünkü aslolan iki tarafın akid inşa etme ve buna razı olma yönünde
iradelerinin bulunduğuna delalet eden şeyin bulunmasıdır. Dolayısıyla nikâh akdi hariç satış,
kira, şirket, vekâlet ve diğer akidlere delalet eden her şeyle akid yapılabilir.
Rızanın gizli bir olgudan ibaret olduğu görüşünü savunan Şâfii, Şia ve Zahiriler ise teâti
yoluyla yapılan akdi geçerli görmezler. Akdin açık veya kapalı lafızlarla yahut ihtiyaç halinde
anlaşılacak işaret veya yazı gibi lafzın yerine geçen şeyle yapılmasını şart koşarlar.
Şâfiilerden Nevevi (v. 676/1277), Beğavi ve Mütevelli’nin de içinde bulunduğu bir grup âlim
nasslarda lafzın şart koşulmadığını ileri sürerek örfe müracaat etmişler ve muatat yoluyla
yapılan satış akdini caiz görmüşlerdir.
İbn Sureye ve Rûyanî gibi bazı Şâfii âlimler ise Hanefilerin önceki görüşünü
benimsemiş ve bu yolla yapılan satışın cevazını değersiz şeylere tahsis etmişlerdir.83
Bazı âlimler her ne kadar teâti yoluyla yapılan akdi geçerli görmeseler de akidlerde
aslolan karşılıklı rızanın bulunmasıdır. İcab ve kabul sadece bu rızayı gösterdiği için şart
kabul edilmiştir. Dolayısıyla insanlar arasında karşılıklı rızayı gösteren her hareket akdin
sıhhati için yeterli olmalıdır. Bu gibi konularda anlaşmazlıkları ortadan kaldırmanın yolu ise
örfü hakem tayin etmektir.
2.1.4. Sükût ile İcab ve Kabul
Genel olarak hukuki meselelerde ve özellikle de tasarruf ve akidlerde sükûtun bir şey
ifade etmemesi, bundan bir neticeye varılmaması esastır. Yani sükût eden kimse hiçbir şey
söylememiştir ve dolayısıyla kendisine herhangi bir söz isnad edilmez. Ancak bazı
durumlarda susma aynen söz gibi muameleye konur. Örneğin, bir adam hiçbir şey
söylemeksizin kendisine ait olan bir malı başkasının yanına bırakıp gitse ve o adam da
bırakılan malın yanından ayrılmasa vedîa akdi meydana gelir. Burada mal sahibi “malımı ben
gelene kadar koru” demekle icabda bulunmuş, karşı taraf ise sükût ederek kabul ettiğini
ortaya koymuştur.84
İslam hukukunda prensip olarak sükûtun muteber olmadığı benimsenmiş ve kişinin
konuşması ve açıklama yapması gereken yerde sükût etmesi zımnî irade beyanı olarak kabul
83
84
Zuhayli, İslam Fıkhı Ansiklopedisi, V, s. 81.
Karaman, Mukayeseli İslam Hukuku, s. 76.
16
edilmiştir. Mecellede ise sükût şu şekilde kaidelenmiştir. “Sâkite bir söz isnad olunmaz. Lâkin
mâraz-ı hâcette sükût beyandır.”85
İzin ve selâhiyet vermekle vekâlet vermenin eşdeğer tutulduğu mecellede86 bu izin
verme işinin sükût ile de gerçekleşeceği ifade edilmektedir. Örneğin kölesinin alış-veriş
yaptığını gören sahibi sükût ederse Hanefilere göre bu, ticarete izin vermek demektir. Şâfii
mezhebi ise aksi görüştedir.
Sahibinin yanında onun malını satan kişinin bu tasarrufu karşısında sükût eden mal
sahibinin sükûtunun rıza ve izin sayılıp sayılmayacağı hususunda mezhepler görüş ayrılığına
düşmüştür. Hanefi, Şâfii ve Hanbelîlere göre bu sükût rıza ve izin sayılmaz. Çünkü sükûtun
rızadan başka sebep ve manaları da vardır. Mâlikiler ise bu şekilde vuku bulan tasarruflarda
sükût eden mal sahibinin bu davranışının izin ve rıza manasına geldiğini savunurlar. Şayet
baskı altında bir sükût söz konusuysa durum farklılık arz eder. Çünkü âdete göre mal sahibi
başkası tarafından malının satıldığını gördüğü halde sükût etmez. Eğer ediyorsa bu duruma
razı olduğu ortaya çıkar.87
2.1.5. Yazı ile İcab ve Kabul
İcab ve kabul sözle yapıldığı gibi yazışmak suretiyle de yapılır. Yazı ile bir şeyi
bildirmek karşılıklı konuşmakla eşdeğer tutulmuştur ve bu anlayış fıkıh kitaplarında “Kitab
hitaptır”88 ifadesiyle kaideleşmiştir.
Taraflar ister konuşabilsin isterse konuşmaktan aciz olsun; ister aynı mecliste bulunsun
isterse bulunmasın birbirlerinin anlayacağı dili kullanmaları şartıyla yaptıkları akid sahih olur.
Anlaşılır dil kullanmanın yanında yazının kâğıt üzerinden silinmemesi ve gönderenin imzası
ile gönderilenin adının da bulunması şartı aranmaktadır. Aksi durumda ise yazının silinmesi
veya imzanın bulunmaması halinde söz konusu akid geçerlilik arzetmez. Bu görüşü paylaşan
Hanefiler ve Mâlikiler mecellede ifade edilen “Mektup hitap gibidir”89 maddesini gerekçe
olarak göstermişlerdir.
Sözgelimi, evini satmak isteyen bir kişi satın almak isteyen bir kişiye mektup gönderir
ve “Evimi sana şu fiyata sattım” der, karşı taraf da mektubu okuduğu mecliste “Kabul ettim”
derse satış akdi gerçekleşmiş olur. Ancak meclisi terk ederse veya icabı kabul etmediğini
gösteren bir durum söz konusu olursa kabulü muteber sayılmaz.
85
Mecelle md. 67.
Mecelle md. 1452.
87
Karaman, Mukayeseli İslam Hukuku, s. 79.
88
Mecelle md. 171.
89
Mecelle md. 69.
86
17
Mektup yerine elçi göndermekle de satış akdi yapılabilir. Akdin geçerlilik
kazanabilmesi için kişi, kabulünü elçiyle karşılaştığı mecliste ifade etmelidir. Kabul etmeden
önce meclisten kalkarsa icabın geçerliliği bitmiştir. Buradan da şu sonuç çıkmaktadır:
Muteber olan mektubun veya yazının ulaştığı meclistir.90
Şahitler huzurunda yapılan nikâh akdinde ise durum farklıdır. Eğer akde muhatab olan
taraflar aynı mecliste hazır iseler yazı ile yapılan akid sahih olmaz. Çünkü şahitlerin mecliste
hazır bulunmaları ve akid yapanların sözlerini işitmeleri şarttır. Ama konuşmaktan aciz
olanlar müstesnadır.
Şâfii ve Hanbelîler ise konuşmanın dışında akid yapılamayacağını savunurlar. Onlar
yazı ve mektupla akdin sahih olmasını akid yapanların hazır olmaması hali ile
kayıtlamışlardır. Hazır bulundukları takdirde ise yazıya gerek yoktur. Çünkü muhataplar
konuşabilmektedirler.91
Eğer ki nikâh gâibler arasında yapılıyorsa mektupla yapılan icaba (icabın ulaştığı
mecliste) cevap vermeyen kadının daha sonraki bir mecliste şahitler huzurunda mektubu
okuyup kabul beyanında bulunması ile akid meydana gelir. 92
Netice itibariyle şu sonuca varabiliriz. İrade beyanının tabi yolu konuşmadır. Yazı ile
yapılması durumunda ise yazının kime ait olduğunun bilinmesi, içerik ve muhatabının
belirlenmesi gibi bir takım güçlükler ortaya çıkmaktadır. Dolayısıyla irade beyanının yazı ile
yapılması zaruret halindeki durumlarda söz konusudur ki bu da daha çok konuşmaktan aciz
olan ve birbirinden uzak olan kişiler (gâib) için geçerlidir.
2.2. Nikâh Akdinde İcab ve Kabul
İcab ve kabul evlilik akdinin varlık kazanabilmesi için gerekli şartlardan biridir.
Evlenmenin meydana gelebilmesi için evlenecek olan şahısların iradelerini karşılıklı ve
birbirine uygun bir tarzda beyan etmeleri gerekir. Bu beyan sözlü olabildiği gibi yazılı da
olabilir. 93 Ancak âlimlere göre iki taraf hazır olduğunda eğer ki taraflar konuşmaktan aciz
değillerse iradelerini sözlü yapmaları gerekir. Aksi takdirde nikâh akdi in’ikad etmez. Çünkü
nikâh akdinin sahih olması için şahitlerin mecliste hazır bulunması ve akid yapanların
sözlerini işitmeleri şarttır.94
90
Döndüren, İslam Hukukuna Göre Alım-Satımda Kâr Hadleri, s. 28-29.
Zuhayli, İslam Fıkhı Ansiklopedisi, V, s. 83.
92
Dönmez, “İslam Hukukunda Modern İletişim Araçları İle Yapılan Akidler”, c. I, S: I, s. 31.
93
Yaman, Ahmet, İslam Aile Hukuku, Yediveren Yayınları, Konya 2002, s. 37.
94
İbn Âbidîn, Muhammed Emin b. Ömer, Reddül-Muhtar Ale’d-Dürri’l-Muhtar, (trc. Ahmed Davudoğlu),
Şamil Yayınevi, İstanbul 1984, II, s. 72; Zeydan, Abdulkerim, İslam Hukukuna Giriş, (trc. Ali Şafak),
Kayıhan Yayınları, İstanbul 1995, s. 436-437.
91
18
Diğer taraftan nikâh akdinde kabul sükût yoluyla da gerçekleşebilir ki bunu da iki
açıdan ele alabiliriz. Bunlardan birincisi dul kadının evliliğidir. Bu hususta bütün müctehidler
hemfikirdirler. Onlar, dul kadının evliliğe izin verip razı olması sükûtundan çıkarılamaz.
Bunu açıkça ifade etmesi gerekir görüşünü savunurlar ve bu görüşlerini şu hadise
dayandırırlar. “Dul, kendisi hakkında velisinden daha ziyade söz ve hak sahibidir; bekâr kızın
ise isteyip istemediği sorulur; onun izni sükût etmesidir.”95
İkincisi ise bekâr kızın evliliğidir ki fukahânın çoğunluğuna göre bekâr kızın evliliğe
rızası sükûtundan anlaşılır. Çünkü kızlar utangaçlıklarından dolayı evlenmeyi istediklerini
açıkça ifade edemezler.
Mâlikilere göre kıza bu mevzuda arzusu sorulmadan önce sükût etmesinin rızaya delalet
edeceği hatırlatılmalıdır.
Hanefilere göre ise kıza soran eğer yakın velisiyse sükût rızaya delalettir. Ama yabancı
biri ise bu durumda sükûtuna itibar edilmez.96
Nikâh akdinde taraflar arasındaki beyanın geçerli olması şu şartlara bağlıdır.
- İcab ve kabul beyanları taraflarca işitilecek ya da anlaşılacak tarzda açıklanmalıdır ve
ayrıca araya fasıla girmeden birbirini takip etmelidir.
- İrade beyanında kullanılan ifadeler yapılan işin bir evlenme akdi olduğunu kesin ve
açık bir şekilde göstermelidir. Örfün açıklık kazandırdığı ifadeler de kesin ve açık sayılır.
- İcab ve kabul beyanları geciktirici bir şarta bağlı olmamalıdır. Yani sonuçlarını hemen
doğurmaya hazır olmalıdır. Bu iş ileriki bir zamana bağlanmamalıdır. 97
Nikâh akdindeki icab ve kabul taraflardan birinin veya her ikisinin vekil kılacağı kişiler
vasıtasıyla da gerçekleşebilir. Bu durumda vekil olan kişilerden sadır olan sözler evlenecek
kişilerin ağzından çıkmış gibi kabul edilir. Bunun yanında bazı durumlarda ise bir tek kişi
hem mûcib hem de kâbil olabilir. Yani hem icaba hem de kabule muhatap olabilir. İmam
Züfer dışında Hanefi fakihlerinin ekseriyeti “kabul” yerine kaim olacak “icab” ile aşağıdaki
dört şekilde bir tek şahsın nikâh akdinin iki tarafını da temsil edebileceğine cevaz
vermişlerdir.
- İki tarafın velisi de aynı şahıs olursa. Mesela, bir dede, oğlunun küçük (büluğa
ermemiş) kızı ile diğer oğlunun küçük oğlunu evlendirebilir.
95
Müslim, “Nikah” 66; Tirmizî, “Nikah” 18; Ebu Davud, “Nikah” 25.
Şevkânî, Muhammed b. Ali, Neylü’l-Evtâr, Dâru İhyâi’t-Türasi’l-Arabî, yy. ty., VI, s. 131; Karaman,
Mukayeseli İslam Hukuku, s. 80.
97
Aydın, M. Akif, İslam-Osmanlı Aile Hukuku, Marmara Üniversitesi İlahiyat Fakültesi Vakfı Yayınları,
İstanbul 1985, s. 19.
96
19
- Bir şahıs her iki tarafın da vekili olursa. Mesela, bu şahıs şöyle diyebilir. “Vekili
bulunduğum filanca ile vekili bulunduğum filancayı nikâhladım.”
- Nikâhta (aynı şahıs) bir tarafı asıl olarak diğer tarafı da vekil olarak temsil ediyorsa.
Mesela, bir kadının bir erkeği kendisine nikâhlaması için vekil yapması gibi.
- Bir şahıs bir tarafın velisi diğer tarafın da vekili olursa. Mesela, “Kızımı vekili
bulunduğum filancaya nikâhladım” demesi gibi.98
Doktrinde her ne kadar evlilikler vekiller aracılığıyla gerçekleştirilebilir düşüncesi
hâkim olsa da gerçekte zorunlu kalmadıkça buna başvurmamak gerekir. Çünkü evlilik, Hz.
Peygamber’in de buyurduğu gibi şakası olmayan ve ciddiye alınması gereken bir husustur.99
Aile kurumunun sağlam bir şekilde kurulması için tarafların birbirlerini görüp kendi hür
iradeleriyle karar vermeleri şarttır. Çünkü evlilik akdinde bulunan kişiler yepyeni ve daimî bir
birlikteliği amaçlamaktadırlar. Dolayısıyla tarafların karar vermeden önce birbirlerini çok iyi
tanımaları gerekir. Ancak boşanmalarda vekil tayin edilebilir. Günümüzde de taraflar genel
itibariyle boşanma davalarına katılmayıp avukatlarına vekâlet vermektedirler. Bunun sebebi
ise boşanma davalarında hoş olmayan görüntülerin yaşanma ihtimalidir.
2.3. Akdin Kuruluş Aşamasında Rızayı Bozabilecek Faktörlerden Garar
2.3.1.Tanımı
Garar sözlükte “tehlike, risk, kişinin bilmeden canını veya malını tehlikeye sokması,
rizikoya düşürmek, olmayanı var göstermek, aldatmak” gibi anlamlar ifade eder.100 İslam
hukuku literatüründe ise “âkibeti bilinmeyen şey”, “gerçekleşip gerçekleşmeyeceği
bilinmeyen risk”, “mevcut olmadığı vehmini veren şey” ve “Akibeti kapalı şey” gibi farklı
anlamlar içerir. 101 Serahsî’ye (v. 483/1090) ait olan bu tarif değişik tanımlar içerisinde en çok
benimsenenidir.102 Kur’an-ı Kerim’de bu kelime yer almamaktadır. Ancak aynı kökten
türeyen “garr”, “gurûr” ve “garûr” kelimeleri mevcuttur. “Aldatma” anlamında kullanılan
“garr” kelimesi on beş defa, “aldanma” anlamındaki “gurûr” kelimesi dokuz defa ve “çok
aldatan” anlamındaki “garûr” kelimesi ise üç defa kullanılmıştır.
Garar yasağının en kuvvetli delili Kur’anda geçen ve bâtıl kazancı yasaklayan şu
ayetlerdir.
98
Zuhayli, İslam Fıkhı Ansiklopedisi, V, s. 73.
Bkz. Ebu Davud, “Talak” 9; Tirmizi, “Talak” 9; İbn Mâce, “Talak” 3; Muvatta, “Nikâh” 56.
100
Paçacı, Dînî Kavramlar Sözlüğü, s. 197; Karaman, İslam’ın Işığında Günün Meseleleri, I, s. 242.
101
Apaydın, H. Yunus, “Fesad”, DİA, İstanbul 1995, XII, s. 419.
102
Serahsî, el-Mebsût, XII, s. 194.
99
20
“Ey Mü’minler! Birbirinizin mallarını haksız kazanç yollarıyla yemeyin. Hak sahibi
olmadığınızı pekâlâ bildiğiniz halde, başkalarına ait malların bir kısmını, haksızca yemek
için, [“bu mal bana ait” gibi asılsız iddialarla] dava konusu yapmayın.”103
“Ey Mü’minler! Karşılıklı gönül rızasıyla, fakat harama bulaşmadan ticaret yapın ama
sakın [tefecilik, gasp, hırsızlık gibi] haksız yollarla birbirinizin malını yemeyin. Birbirinizin
mallarını gayri meşru yollarla yemek suretiyle toplumsal düzeninizi imha etmeyin. Bilin ki
Allah size karşı pek merhametlidir.”104
“Ey Mü’minler! Birçok haham ve rahip, rüşvet gibi haram kazanç yollarıyla insanların
mallarını iç eder ve üstelik [haramlara helal fetvası vererek] insanları Allah yolundan
saptırırlar. Ey Peygamber! Altın ve gümüşü biriktirip de Allah yolunda tek kuruş
harcamayanlar var ya, işte böylelerini korkunç azapla müjdele.”105
Hadislerde
ise
bey’u’l-garar
şeklindeki
satım
Hz.
Peygamber
tarafından
yasaklanmıştır.106
Garar kelimesinin cehalet kavramıyla yakından bir ilişkisi olduğu ve hatta birbirinin
yerine kullanıldığı fıkıh kitaplarında ifade edilmektedir. Ancak arada bazı farklılıklar
bulunmaktadır. Garar akdin konusuyla ilgili belirsizliği, cehalet ise bilinmezliği ifade eder.
Garar elde edilip edilmeyeceği bilinmeyen, cehalet ise elde edilmesine dair belirsizlik
olmamakla birlikte vasıfları bilinmeyen şeyi ifade eder. Bunu bir örnekle şu şekilde
açıklayabiliriz.107
Kaçan bir atın satımını ele alalım. Önceden nitelikleri bilinen bir at kaçıp kaybolmuşsa
bu atın satımı sadece garara örnektir. Perdenin arkasında olduğu için vasıfları bilinmeyen
ancak silveti görünen bir atın satımı sadece cehalete örnektir. Hem nitelikleri bilinmeyen hem
de kaçıp kaybolan bir atın satımı ise her iki durumun bir arada oluşuna örnektir.108
2.3.2. Bey Akdinde Garar
2.3.2.1. Akdin Sîgasında Garar
Garara ağırlıklı olarak bey akdinde rastlanmaktadır ki bunu da iki ana gruba ayırmak
mümkündür. Bunlardan birincisi akdin sîgasında garardır. Bu gruba Bey’atân fî bey’a ve
safkatân fî safka, Bey’u’l-urbân, Bey’u’l-hasât, Bey’u’l-münâbeze, Bey’u’l-mülâmese ve el103
Bakara, 2/188.
Nisâ, 4/29.
105
Tevbe, 9/34.
106
Bkz. Müslim, “Büyû” 4; Ebu Davud, “Büyû” 25; Tirmizî, “Büyû” 17; Nesâî, “Büyû” 27; İbn Mâce, “Ticârât”
23.
107
Apaydın, “Fesad”, DİA, XII, s. 419.
108
Bardakoğlu, Ali, “Garar”, İslam’da İnanç İbadet ve Günlük Yaşayış Ansiklopedisi, İFAV Yayınları, İstanbul
1997, II, s. 70.
104
21
Akdü’l-muallak ve’l-akdü’l-muzaf gibi satımlar girmektedir. İkinci grup, akdin mahallinde
(konusunda) garardır ki bu gruba ise el-Cehl bi-zâti’l-mahal, el-Cehl bi-cinsi’l-mahal, el-Cehl
bi-nev’i’l-mahal, el-Cehl bi-sıfati’l-mahal, el-Cehl bi-mikdâri’l-mahal, el-Cehl bi-eceli’lmahal, Ademü’l-kudra alâ teslîmi’l-mahal, et-Teâkud ale’l-madum ve Ademü rü’yeti’l-mahal
gibi satımlar girer.
Bey’atân fî bey’a, bir satım içerisinde iki satım yapmak anlamına gelir. Eğer bir satıcı
“Bu malı sana peşin on iki liraya, vadeli on beş liraya satıyorum” der ve alıcı da hangi bedelle
olduğunu belirtmeksizin “kabul ettim” derse fakihlerin ittifakıyla yapılan satım yasak
kapsamına girer.109 Bu akdin sahih olabilmesi için iki bedelden birinin belirlenmesi gerekir.110
Aynı şekilde akdin taraflarından biri diğerine “şu malını bana 20 liraya satman şartıyla bu
malımı sana 30 liraya satıyorum” der ve diğer taraf da bunu kabul ettiğini beyan ederse yine
akid geçerli olmaz. 111 Bu durumun nedeni iki şekilde açıklamak mümkündür. Yapılan
satımlardan her biri diğerine bağlı olduğundan her ne kadar semen zahiren bilinse de malum
olma özelliğini kaybettiği için akid geçersizdir. Diğer bir neden ise satımın şart yoluyla
ilerideki bir olaya ta’lik edilmiş olmasıdır. 112
Safkatân fî safka ise bir sözleşme görüşmesi içinde iki sözleşme yapmak demektir.
Aradaki fark ise söz konusu yasağın bey’atân fî bey’a’ya oranla daha kapsamlı oluşudur.
Bey’u’l-Urbân, kaporalı satım olarak da bilinen alıcının satıcıya peşin olarak belirli bir
miktar verip alımın kesinleşmesi halinde verilen meblağın satım bedeline mahsup edilmesidir.
Eğer ki alıcı yapılan sözleşmeden vazgeçerse verilen meblağ satıcının hakkıdır. Cumhura göre
bu şekilde yapılan satım garar içerdiği için caiz değildir.113 Yani satımın gerçekleşip
gerçekleşmeyeceği bilinmemektedir ve bu da garar içerir.
Bey’u’l-Hasât, Bey’u’l-Münâbeze ve Bey’u’l-Mülâmese gibi akidler çakıl taşlarının
atılması, yere bırakılması, kılıf içinde ne olduğu görünmeyen mala dokunma, tarafların
ellerindeki elbiseleri karşılıklı olarak atmaları gibi sembolik hareketleri içerir. Daha çok
cahiliyye döneminde rastlanan bu uygulamalar Hz. Peygamber tarafından yasaklanmıştır.
Çünkü akdin kuruluşunda veya akid konusunun belirlenmesinde bilinmezlik söz konusudur.
109
İbn Hazm, Ebu Muhammed Ali b. Ahmed b. Sa’id, el-Muhallâ, Mısır 1970, IX, s. 15; İbn Kudâme, el-Muğnî,
IV, s. 177.
110
Şevkânî, Neylü’l-Evtâr, V, s. 172.
111
Kâsânî, Alâuddîn Ebu Bekr, Bedâi’ü’s-Sanâ’î, Dâru Kütübi’l-‘İlmiyye, Beyrut ty., V, 158.
112
Karaman, İslam’ın Işığında Günün Meseleleri, I, s. 251.
113
Dönmez, İbrahim Kâfi, “Garar”, DİA, İstanbul 1996, XIII, s. 367.
22
Akdü’l-muallak, varlığı başka bir durumun meydana gelmesine tâlik edilen, el-akdü’lmuzaf ise varlığı ilerideki bir zamana izafe edilen akid demektir. Cumhura göre ta’lik ve izafe
içeren akidler rızanın varlığını kabule imkân vermez ve garara yol açar.114
2.3.2.2. Akdin Mahallinde (konusunda) Garar
el-Cehl bi-Zâti’l-Mahal, akid konusunun bilinmemesi anlamına gelir ki bu şekilde
yapılan sözleşme geçersiz olur. Çünkü bu şekilde yapılan anlaşma taraflar arasında
anlaşmazlığa yol açar. Bu duruma satım konusu malı belirlemeksizin sürüden herhangi bir
koyunu veya bir depodaki elbiselerin herhangi birini almayı örnek gösterebiliriz. Hanefilere
göre bu tür sözleşmeler fâsiddir. Akdin geçerli olabilmesi için de fesada yol açan durumun
ortadan kaldırılması gerekir.115
el-Cehl bi-Cinsi’l-Mahal, akid konusunun cinsinin bilinmemesidir. Depodaki bulunan
bir malın cinsi belirtilmeksizin satılması bu gruba girer. Zaten bir malın cinsinin bilinmemesi
demek aynı zamanda konusunun, nev’inin ve sıfatının da bilinmemesi demektir ki bu tür
sözleşme fakihlerin ittifakıyla geçersizdir.116
el-Cehl bi-Nev’i’l-Mahal, akid konusunun türünün bilinmemesi anlamına gelir. Türü
belirtilmeksizin yapılan sözleşmeler bu gruba girer. Örneğin satıcı “Sana şu bedelle bir araba
veya bir hayvan satıyorum” deyip alıcı da “kabul ettim” derse yapılan sözleşmenin türü
belirtilmemiş olur ki bu da çoğunluğa göre geçersizdir.
el-Cehl bi-Sıfati’l-Mahalde iki bilinmezlik söz konusudur. Bunlardan birincisi malın
niteliği, diğeri ise semenin niteliğidir. Cumhura göre söz konusu sözleşmenin geçerli
olabilmesi için hem malın hem de semenin niteliğinin biliniyor olması gerekir. Bu iki
bilinmezliğin varlığına hükmedebilmek için akdin konusunu bilmek yeterlidir. Bazı Hanefi
âlimlerine göre ise malın sıfatının bilinmemesi halinde de akid geçerlidir. 117
el-Cehl bi-Mikdâri’l-Mahal, miktarın bilinmemesi anlamına gelen bu tür satışlar akdi
geçersiz kılar. Hanefilere göre bu geçersizliğin sebebi taraflar arası çekişmeye yol açma
ihtimalidir. Tahmin yoluyla satışı ifade eden bey’u’l-cüzâf belli şartlarda caiz görülmüştür.
Diğer taraftan fakihlerin çoğunluğuna göre semenin miktarının belirtilmemesi yine akdi
geçersiz kılar.118
114
Darîr, Muhammed Emîn, el-Ğarar ve eseruhû fi’l-‘ukûd fi’l-fıkhi’l-İslâmî, Kahire 1967, s. 137-140; Karaman,
İslam’ın Işığında Günün Meseleleri, I, s. 243.
115
Karaman, İslam’ın Işığında Günün Meseleleri, I, s. 241; Bardakoğlu, Ali, “Butlan”, DİA, İstanbul 1992, VI, s.
477; Apaydın, “Fesad”, DİA, XII, s. 419.
116
Kâsânî, Bedâi’ü’s-Sanâ’î,V, s. 156; İbn Âbidîn, Reddül-Muhtar Ale’d-Dürri’l-Muhtar, IV, s. 21.
117
Darîr, el-Ğarar ve eseruhû fi’l-‘ukûd fi’l-fıkhi’l-İslâmî, s. 181.
118
Dönmez, “Garar”, DİA., XIII, s. 368.
23
el-Cehl bi-Eceli’l-Mahal, vadenin bilinmemesi anlamına gelir ki bu durumda akid
geçersiz olur. Ancak Hanefilere göre vadedeki bilinmezliğin müeyyidesi fesad olup bunun
bilinir hale getirilmesiyle akid sıhhate kavuşur.
Ademü’l-Kudra alâ Teslîmi’l-Mahal, akid konusunun teslime elverişli olmamasını ifade
eder. Fakihlerin çoğunluğuna göre bu şekilde yapılan satım akdin sıhhati engellenmiş olur.
Mesela, kaçıp kaybolmuş hayvanın satımı Hanefi mezhebindeki bazı fakihlere göre bâtıldır.
Bazılarına göre ise fâsiddir. Zahiriler bu tür satımın geçerli sayılması gerektiğini savunurlar.
Sudaki balığın ve havadaki kuşun teslimi mümkün olmadığından satımı da geçersizdir. Ancak
teslimi elverişli kılan şartlar söz konusu olursa durum farklılık arzeder. Zaten Hz. Peygamber
Hakim b. Hızâm’a “Yanında olmayan şeyi satma”119 buyurmuştur ki burada yasağın
gerekçesi de akid esnasında teslim imkânının olmamasından kaynaklanan garardır.120
Akid esnasında mevcut olmayan malın satımı olarak ifade edilen et-Teâkud ale’lMadum garar içerdiği için geçersizdir. Bazı çağdaş âlimler ma’dûmun bey’ini mutlak olarak
yasaklayan delilin olmadığını savunurlar. Onlara göre önemli olan sözleşme esnasında akid
konusunun mevcudiyeti değil akdin gararlı olup olmadığıdır. Bu duruma hasat zamanından
önce ziraî mahsullerin satımını örnek gösterebiliriz.
Son olarak âlimlerin bir kısmı Ademü Rü’yeti’l-Mahalin yani akid konusunu görmeden
satımın caiz olmadığını söyleseler de çoğunluğa göre diğer şartları taşıması halinde akid
konusunun görülmesi şart değildir.121
Netice itibariyle garar, bey’ akdinin ister sîgasında olsun isterse mahallinde olsun
tarafların rızalarına etki eder. Dolayısıyla cumhur ulemânın da ifade ettiği gibi aradaki
belirsizlik devam ettiği sürece akid geçerlilik kazanmaz.
2.3.3. Diğer Akidlerde Garar
Garar, bey’ akdinde etkili olduğu gibi iki tarafa mâli nitelikte borç yükleme özelliği
taşıyan ve mâli muâvaza olarak da bilinen akidleri de etkilemektedir. Ancak “selem” ve
“istisna” akidleri bu grubun dışındadır. Çünkü her iki akid meşru olmasına rağmen ikisinde de
akid esnasında akid konusu belli değildir. Bu husus her iki sözleşmenin karekteristik
özelliğinden kaynaklanmaktadır.
Gararın teberru akidleri üzerinde etkili olmayacağı Mâliki mezhebi tarafından
benimsenmiştir. Diğer mezhepler ise bu konuda her ne kadar bir kaide ortaya koymasalar da
119
Ebu Davud, “Büyû” 68; Tirmizî, “Büyû” 19; Nesâî, “Büyû” 60.
Karaman, İslam’ın Işığında Günün Meseleleri, III, s. 910-911; Aydın, M. Âkif, “Deyn”, DİA, İstanbul 1994,
IX, s. 267.
121
Dönmez, “Garar”, DİA., XIII, s. 368-369.
120
24
onlar gararın teberru akidleri üzerindeki etkisini kabul ederler. Hanefilere ve Hanbelîlere göre
gararın hibe akdi üzerindeki etkisi bey’ akdine oranla daha azdır. Vasiyette ise Şâfiî
mezhebinin de içinde bulunduğu dört büyük mezhebin âlimleri garar konusunda
müsamahanın esas alınması taraftarıdırlar.122
Gararın akdin sıhhatini veya geçerliliğini etkileyebilmesi için şu dört şartın bir arada
bulunması gerekir. Bunlardan birincisi yukarıda da ifade ettiğimiz mâli muâvaza akidlerinden
birinin söz konusu olması durumudur. Bu şart bilhassa Mâliki mezhebince benimsenmiştir.
İkinci şart gararın çok oluşudur. Bu durum olaylara ve fakihlerin bakışlarına göre değişkenlik
gösterir. Gararın az oluşuna kamerî ayın bazen otuz, bazen yirmi dokuz gün olmasına rağmen
bir evin veya dükkanın aylık bir bedel üzerinden kiraya verilmesini, gararın çok oluşuna ise
anne karnındaki yavrunun annesinden ayrı satılmasını örnek gösterebiliriz. Üçüncü şart
gararın akdin konusunda aslî olarak bulunmasıdır. Eğer akdin esas konusu belirli ise ona tabi
olan unsurlar belirsiz olsa da akdin sıhhati etkilenmez. Örneğin annesinden ayrı olarak
hayvanın karnındaki yavrunun satımı caiz görülmezken hamile hayvanın satımı dolayısıyla
karnındaki yavrunun da satışa dâhil olmasının yol açtığı belirsizlikte herhangi bir sakınca
görülmemiştir. Olumsuz olarak da bilinen son şart ise ihtiyaç bulunan durumlarda gararın
akdin sıhhatini etkilemeyeceğidir.123
Sonuç olarak tarafların kendi aralarında yapmış olduğu anlaşmalar şayet bu şartları
taşıyorsa garara maruz kalan kişinin rızası bozulacaktır. Dolayısıyla da akdin sıhhati ve
geçerliliği ortadan kalkacaktır. Söz konusu garar, ister akdin sîgasında olsun isterse akdin
mahallinde (konusunda) olsun hüküm değişmeyecektir. Yani her iki durumda da belirsizlik
devam edecektir ve bu belirsizlikler giderilmediği müddetçe taraflar akde razı olmayacaktır.
Akdin kuruluş aşamasında gerekli bir unsur olan rıza mefhumu gararlı satışlarda ortadan
kalkacağı için söz konusu akid geçerliliğini kaybeder. Akdin geçerlilik kazanabilmesi için
gararın ortadan kalkması gerekir.
2.4. Akidde Rızayı Bozan Bir Unsur Olan İkrah
2.4.1. Tanımı
Sözlükte “istememek, rıza göstermemek” anlamındaki “kürh” (kerh) kökünden türeyen
ikrah124, bir başkasını cebren razı olmadığı bir işi yapmaya zorlamak ve bunun için baskı
122
Darîr, el-Ğarar ve eseruhû fi’l-‘ukûd fi’l-fıkhi’l-İslâmî, s. 567.
Senhûrî, Mesâdiru’l-Hak fi’l-fıkhi’l-İslâmî, III, s. 51.
124
Döndüren, İslam Hukukuna Göre Alım-Satımda Kâr Hadleri, s. 51; Bardakoğlu, Ali, “İkrah”, DİA, İstanbul
1996, XXII, s. 30.
123
25
yapmaktır.125 İkrahın kök anlamı iki kısma ayrılmaktadır. Bunlardan birincisi olan “kürh”
insanın kendi tab’ından veya aklından kaynaklanan bir hoşlanmama anlamındadır. Dini bir
terim olarak kullanılan “mekruh” bu anlamla sıkı bir ilişki içerisindedir. İkinci kök olan
“kerh” ise hariçten gelen bir zorlamanın yol açtığı meşakkat anlamı taşır. İkrah birinci
anlamdan ziyade daha çok ikinci anlamı kapsamaktadır. Bu çerçevede terim anlamı kazanan
ikrah kelamda iman veya inkâra zorlamanın dînî hükmü, fıkıhta ise bir kimseyi serbest
kaldığında razı olmayacağı ve istemeyeceği bir işi yapmaya zorlamanın dînî ve hukukî
sonuçları tartışılırken sıkça kullanılan bir terim olarak karşımıza çıkmaktadır.126
İkrah ile sıkı bir ilişki içerisinde olan “kerh” kökü çeşitli türevleriyle Kur’an’da kırk bir
yerde geçmektedir. Ayetlerde genellikle sülâsi kökte kullanılan “kerh” Allah’ın kullarının bir
davranışından hoşnut olmaması, günahkârların, müşriklerin ve de kâfirlerin inat ve cehaletleri
sebebiyle hak ve hakikatten hoşlanmaması, hakkı ve hakikati istememesi, bir işin insanlara
zor ve ağır yahut da çirkin ve tiksindirici gelmesi gibi anlamlar taşır. İf’al babında kullanılan
ayetlerde ise şu anlama gelir. Dinde zorlamanın bulunmadığı127, insanların inanmaya
zorlanmasının doğru olmadığı128, inkâra zorlanan kimselerin kalpleri imanla dolu olduğu
sürece söyledikleri sözlerin imanlarına zarar vermediği129, cariyelerin fuhşa130 ve kadınların
mal gibi mirasa konu edilmeye zorlanmasının çirkinliği, baskı altında işlenen mâsiyetlerde
Allah’ın bağışlayıcı ve merhametli olduğu vurgulanır. Hepsinden çıkan ortak anlam ise
insanların bir şeye inanmaya, bir sözü söylemeye veya bir işi yapmaya zorlanmasıdır.
Hadislerde ise insanların küfür teşkil eden sözleri söylemeye veya Müslüman olmaya
zorlanması, evlenme, boşama ve alım-satım gibi hukukî işlemlerde bulunmaya zorlanması
gibi anlamlar ifade eder.131
Istılahi anlamda ikrah “bir kimsenin diğerine yaptığı öyle bir şeydir ki bu sebepten
dolayı kişinin ya rızası ortadan kalkar ya da ihtiyarı (seçme hürriyeti) bozulur. 132 Burada
zorlayan kimseye mükrih, zorlanan kimseye ise mükreh denilir.133
125
Zuhayli, İslam Fıkhı Ansiklopedisi, V, s. 159; Akman, Sermet; Burcuoğlu, Haluk; Altop, Atilla, Tekinay
Borçlar Hukuku, Filiz Kitabevi, İstanbul 1993, s. 449; Aydın, Hakkı, “İslam ve Türk Borçlar Hukukunda
İkrah”, Atatürk Üniversitesi İlahiyat Fakültesi Dergisi, S:11, Erzurum 1993, s. 301; Karaman, Mukayeseli
İslam Hukuku, s. 149.
126
Bardakoğlu, “İkrah”, DİA, XXII, s. 30.
127
Bkz. Bakara, 2/256.
128
Bkz. Yunus, 10/99.
129
Bkz. Nahl, 16/106.
130
Bkz. Nur, 24/33.
131
Güleç, Hasan, “İkrah”, İslam’da İnanç İbadet ve Günlük Yaşayış Ansiklopedisi, İFAV Yayınları, İstanbul
1997, II, s. 375.
132
Serahsî, el-Mebsût, XXIV, s. 38; Halebî, İbrahîmi, Mültekâ el-Ebhur Tercümesi, (trc. Mustafa Uysal), Kanaat
Matbaası, Konya 1971, IV, s. 6-7; Karaman, Mukayeseli İslam Hukuku, s. 149.
26
Usulcüler ise ikrahı birbirine yakın şekillerde tarif etmişlerdir. Bunlardan bir kaçını şu
şekilde ifade edebiliriz. İkrah, başkasını kendi haline bırakıldığında yapmaya razı olmayacağı
ve yapmayı tercih etmeyeceği fiili yapmaya sevketmektir. İkrah, sevkedenin tehdit ettiği şeyi
yapmaya muktedir, sevkedilenin korkar hale geldiği bir tehdit ve korkutma ile başkasını
yapmaktan kaçındığı bir işi işlemeye sevketmektir. İkinci tarif zorlamanın tahakkuku için
bulunması icab eden hususları ihtiva ettiğinden birinci tarife oranla daha açıktır.134
Bazı hukukçular ise ikrahı şu şekilde tarif eder: Bir kişinin başkasına karşı işlediği hem
rızasını kaldıran hem de hürriyetini ihlal eden fiildir. Mükrih, mükrehe yapılmasını istediği
şeyi icrâ ettirir. Bazıları ise bir kimseye karşı icrâ edilen zarar veya elem verici şeyler olarak
tanımlar.135
Mecellenin tarifinde ise ikrah “Bir kimseyi ihâfe ile (korkutmakla) rızası olmaksızın bir
iş işlemek üzere bigayri-hakkın (haksız olarak) icbar etmektir ki ol kimesneye râ (harfi)’nin
fethi ile mükreh ve ikrah eden kimesneye mücbir o işe mükrehün aleyh ve havfı mûcib olan
(korkmayı gerektiren) şeye mükrehünbih denilir.”136
Esas itibariyle İslamda bu anlayış yasaklanmıştır. Yani İslam insanları istemedikleri bir
şeyi yapmaya zorlamayı doğru bulmaz. Kur’an-ı Kerim’deki şu ayetler buna delil olarak
gösterilebilir. “İman konusunda asla zorlama yoktur! [Dileyen imana gelir, dileyen kâfirliği
tercih eder]. Kaldı ki artık hak ve hakikat ayan beyan ortaya çıkmış, doğru ile yanlış
birbirinden ayrışmıştır. Şimdi her kim düzmece tanrıları, bütün şer güçleri, şeytana hizmet
eden tüm düşünce ve değerleri reddedip yalnız Allah’a inanıp güvenirse, kopması mümkün
olmayan en sağlam kulpa tutunmuş olur. Allah her şeyi işitir, her şeyi bilir.”137
“Gönlü iman dolu olduğu hâlde baskı ve şiddet yoluyla inkârcılığa zorlanan kişinin
durumu hariç, her kim imana eriştikten sonra gönül kapısını inkârcılığa açarsa bilin ki
böyleleri dünyada Allah’ın hışmına uğrar; ahirette ise çok korkunç bir azaba mahkûm
olur.”138
Zaten bu ayet Ammar b. Yasir’in başına gelen şu olay üzerine inmiştir. Kâfirler
Ammar’ı yakaladıklarında Allah’a şirk koşmasını istiyorlardı. O da bu tehditten kaçındı ve
direnmek istedi. Ancak kâfirler Ammar’ı suda boğmak isteyince daha fazla dayanamadı ve
istediklerini yerine getirdi. Durumu Hz. Peygamber’e anlattılar. Hz. Peygamber bu duruma
133
Şaban, İslam Hukuk İlminin Esasları, s. 302; Bardakoğlu, “İkrah”, DİA, XXII, s. 30; Güleç, “İkrah”, II, s.
375.
134
Zeydan, Abdülkerim, Fıkıh Usûlü (çev. Rûhi Özcan), Emek Matbaa, Erzurum 1981, s. 175.
135
Udeh, Abdülkadir, Mukayeseli İslam Hukuku ve Beşeri Hukuk, (trc. Ali Şafak), Rehber Yayıncılık, Ankara
1990, II, s. 155.
136
Mecelle, md. 948.
137
Bakara, 2/256.
138
Nahl, 16/106.
27
çok üzüldü ve şöyle buyurdu: “Seni müşrikler yakaladı, seni suda boğuyorlar, Allah’a ortak
koşmanı istiyorlardı. Sen de istediklerini yaptın. Bir daha yakaladıklarında onlara aynı
şekilde davran.”139
Diğer bir hadiste Peygamberimiz “Allah benim için, ümmetimin hatasını, unutmasını ve
zora gelerek yaptıklarını bağışlamıştır”140 buyuruyor. İstemediği halde babası tarafından
evlendirilen bir dul, Hz. Peygamber’e müracaat etmiş ve Peygamberimiz de bu durum
karşısında onun nikâh akdini reddetmiştir. 141
2.4.1.1. İkrahın Şartları
Tanımlardan da anlaşılacağı üzere ikrah; cebir ve tehditte bulunan kimse (mükrih), buna
maruz kalan şahıs “mükreh”, yapılması veya terk edilmesi istenen fiil “mükrehün aleyh”,
cebir ve tehdit türü “mükrehün bih” şeklinde dört unsurdan oluşmaktadır.142 İradeyi
sakatlayan hallerden sayılabilmesi için ikrahın bir takım şartlar ihtiva etmesi gerekir. Çünkü
bir hukuki işlemin yapılmasında rolü olan her ikrah ona maruz kalanı yani mükrehi akidle
bağlı olmaktan kurtaramaz. Nitekim insan eseri olmayan tehlikeler geçerli bir ikrahın
neticelerini doğurmaz. Geçerli bir ikrah için gerekli şartları şu şekilde sıralayabiliriz.
1. Tehdit eden kişinin “mükrih” tehdidini yerine getirmeye kâdir olması gerekir.143
Çünkü ikrah ancak tehdit fiilinin yerine getirilmesiyle gerçekleşir. Böyle bir kudret yoksa,
yani zorlayan kişi tehdit fiilini yerine getiremiyorsa ve zorlanan da bu kudretsizliği biliyorsa
tehdit boştur, muteber değildir. Burada ikrah eden kişinin hâkim veya asker gibi iktidar sahibi
biri olması şart değildir. Çünkü tehdit fiilinde muteber olan o fiilin yerine getirilmesidir.
Zorlayan kişinin sıfatı, fiilin bu sebeple yerine getirilmesi önemli değildir.
2. Zorlanılan kişi istenileni yapmadığında tehdidin yerine getirileceğine dair zann-ı galip
sahibi olmalıdır. İkrah eden kişinin tehdidini yerine getirmekten aciz olduğuna inanır veya
tehdide herhangi bir yolla karşı koymaya gücü yeterse buna rağmen fiili işlediğinde
zorlanılmış kişi olarak kabul edilmez.144 Bu durum mecellede şu maddeyle kaideleşmiştir.
“Mükrehün bihin (korkuyu gerektiren şeyin) vukuundan mükrehin korkması yani mükrehün
aleyhi (teklif edilen şeyi) işlemediği takdirde mücbirin mükrehün bihi icra edeceğine
139
İbn Mâce, “Mukaddime” 11.
İbn Mâce, “Talak” 16.
141
İbn Mâce, “Nikah” 12.
142
Bardakoğlu, “İkrah”, DİA, XXII, s. 32.
143
Ebû Zehra, Muhammed, İslam Hukuku Metodolojisi (çev. Abdulkadir Şener), Fecr Yayınları, Ankara 1994,
s. 301; Döndüren, İslam Hukukuna Göre Alım-Satımda Kâr Hadleri, s. 52; Güleç, “İkrah”, II, s. 375.
144
Udeh, Mukayeseli İslam Hukuku ve Beşeri Hukuk, II, s. 158.
140
28
kendisince zannı galip hâsıl olması şarttır.”145 Bir sonraki madde ise şu şekildedir. “Mükreh
eğer mükrehün aleyhi mücbirin yahut adamın huzurunda işler ise ikrah muteber olur. Amma
mücbirin veya adamın gıyabında işler ise ikrahın zevalinden sonra tav’an (isteyerek) işlemiş
olacağı cihetle bu ikrah muteber olmaz.”146
3. Tehdidin derhal olması lazımdır. Zorlanılan fiil cürüm sayılacak iş yapılmadığı
takdirde tehdit fiilinin derhal yerine getirileceği kanaati olmalıdır. Şayet tehdit fiili o anda
yerine getirilebilecek durumda değilse o zaman ikrah da yok sayılır. Çünkü zorlanılan kişinin
zorlayan kişi karşısında canını kurtarması veya fırsatını bulup ortadan kaçması gibi durumlar
söz konusudur ki bu durumda kaçan kişi emniyetin himayesine sığınabilir. Eğer tehdit fiili
böyle derhal infaz imkânına sahip değilse ikrah da yok demektir. Tehdidin halen varoluşu
veya olmayışının takdiri ikrah edilenin durumuna, makul sebeplere dayanan zann-ı galibe
bağlıdır.147 Bu durumu şu şekilde örneklendirebiliriz. Eğer tehdidin ileriki bir zamana bağlı
olarak yapılması söz konusu ise. Mesela, şu işi yapmazsan, şöyle demezsen yarın seni
döveceğim gibi bir tehdit söz konusu ise bu durumda ikrah ortadan kalkar. Çünkü zorlanan
kişi canını koruyabilecek müsaadeye sahiptir.
4. Tehdidin rızayı ifsad edici olması gerekir. Yani dayanılması çok güç bir şey olması
gerekir. Öldürme, ağır dövme, uzun süreli hapis ve zincire vurma gibi. Tehdidin ağır oluşunun
tespiti şahıslara ve zorlama sebeplerine göre değişen ihtilaflı bir meseledir. Burada tespit
edilmesi gereken husus kişinin rızasını yok edecek şekilde bir zorlamaya maruz kalıp
kalmadığının tespit edilmesidir.
Bir şahsa göre ikrah sayılabilen bir tehdit bir diğerine göre ikrah sayılmayabilir. Aynı
şekilde bir sebepte ikrah sayılan diğer sebepte ikrah olmayabilir. Bazı insanlar birkaç tokat
veya sopadan zarar görmezken bazıları hafif de olsa tek bir tokattan zarar görebiliyor. Bazı
insanlar uzun müddet hapiste kalmaktan hoşlandığı halde bazıları tek bir gece bile kalmaktan
zarar görüyor. Adam öldürme suçunda, dövme, hapis ve ölümle tehdit ikrah sayılmaz. Fakat
içki içme ve hırsızlık suçunda ikrah sayılırlar. Sopaya alışkın kişiyi hafif dövme ile tehdit
veya dövme ikrah sayılmaz. Ama iyiliksever kişileri rencide edici, cesaret ve şöhretini kırıcı
sayılacağından onlar hakkında ikrah kabul edilir.
5. İkrah haksız yere olmalıdır. Diğer bir ifadeyle meşru olmamalıdır. Hukuka aykırı bir
fiilin işleneceği tehdidi ile yapılan korkutmalar (diğer şartlar da varsa) haksız sayılır.
Öldürmek, yaralamak, ırza tecavüz ve yağmacılık tehditlerinde olduğu gibi. Bu tehditler
145
Mecelle, md. 1004.
Mecelle, md. 1005.
147
Zuhayli, İslam Fıkhı Ansiklopedisi, V, s. 160; Udeh, Mukayeseli İslam Hukuku ve Beşeri Hukuk, III, s. 291.
146
29
kendisiyle gaygi meşru bir hedefe ulaşmak istenilen bir tehdittir. İkrah haklı olursa, yani
kendisiyle meşru bir gaye gerçekleştirmek istenilen bir ikrah olursa tasarruflara asla tesiri
yoktur. Mesela, borçlunun malının borcunu kapatmak için cebren satılması, mescit, okul veya
yol gibi amme menfaati için cebren arazi istimlâk etmek gibi.148
2.4.1.2. İkrahın Kısımları
Mecellede ikrah iki kısma ayrılmış ve şu şekilde açıklanmıştır. “İkrah iki kısımdır:
Kısm-ı evvel ikrah-ı mülcîdir ki itlâf-ı nefs (öldürme), yâ kat’ı-uzuv (bir uzvu kesme), yahut
bunlardan birine müeddi darb-ı şedid ile olan ikrahtır. Kısm-ı sâni ikrah-ı gayr-i mülcîdir ki
yalnız gam ve elemi mûcib olur; darp ve hapis gibi şeylerle olan ikrahtır.”149
2.4.1.2.1. Tam/Mülcî ikrah
Yukarıdaki tariften de anlaşılacağı üzere ikrah-ı mülcî veya ikrah-ı kâmil; öldürme, bir
organı yok etme veya -toplumda mevki sahibi için- alçaltıcı bir muameleye maruz bırakma
gibi tehditler içeren ikrah çeşididir.150 Yani tam (mülcî) ikrahta öldürme veya bir insan
uzvunun itlafı (tehdidi) söz konusudur.151 Zira insan uzuvlarının insana tabi olarak
dokunulmazlığı (hürmeti) vardır. Aynı şekilde malın tamamını itlaf yahut (zorlanan kişice)
ehemmiyeti olanların öldürülmesi tehdidi de bu tehdidi zorlama sayan fakihlerce mülcî
zorlamadır. Çünkü mükreh canının veya uzvunun tehlikede olduğunu düşünerek zorlandığı
fiili yapmaya mecbur kalmaktadır. Bu şekilde yapılan zorlama iradeyi ifsad ve rızayı yok
etmektedir. Fakat ihtiyarı yok etmemektedir.152
Bu durumu şu şekilde izah edebiliriz: Yapılması ya da yapılmaması imkân dahilinde
olan bir şeyi yapmak veya yapmamaktan birini diğerine tercih etmek olarak tanımlanan irade,
zorlama ile izale edilmiş olmamaktadır. Çünkü zorlanan kişi niyetlendiği fiili işlerken
kendisine göre daha hafif ya da daha kolay olan fiili irade (ihtiyar) etmiştir. Yani kişi, tehdit
olunduğu şeyin vuku bulması yerine zorlandığı fiili işlemeyi tercih eder. Ancak zorlananın
iradesi zorlayanın zorlaması ve iradesine dayandığından fâsiddir. 153
148
Ebû Zehra, İslam Hukuku Metodolojisi, s. 301; Zuhayli, İslam Fıkhı Ansiklopedisi, V, s. 160; Udeh,
Mukayeseli İslam Hukuku ve Beşeri Hukuk, II, s. 157; Akman, Sermet; Burcuoğlu, Haluk; Altop, Atilla,
Tekinay Borçlar Hukuku, s. 451; Aydın, Hakkı, “İslam ve Türk Borçlar Hukukunda İkrah”, s. 302;
Bardakoğlu, “İkrah”, DİA, XXII, s. 32.
149
Mecelle, md. 949.
150
Şaban, İslam Hukuk İlminin Esasları, s. 302; Güleç, “İkrah”, II, s. 375.
151
Ebû Zehra, İslam Hukuku Metodolojisi, s. 302; Udeh, Mukayeseli İslam Hukuku ve Beşeri Hukuk, II, s. 155.
152
Güleç, Hasan, İslam Hukukunun Kur’an’daki Genel Prensipleri, Anadolu Matbaacılık, İzmir 1996, s. 102.
153
Zeydan, Fıkıh Usûlü, s. 176.
30
İslam hukukuna göre irade; ihtiyar ve rıza olmak üzere iki unsurdan oluşmaktadır. Bu
iki unsurun varlığından söz edebilmek için iradenin bulunması gerekir. Şayet ortada irade
yoksa ihtiyar ve rıza da yoktur. Nitekim batı hukukunda genel itibariyle zorlama (ikrah)
sebebiyle iradenin yokluğu veya fasadı halinde bu iki unsur da yok sayılmaktadır. İslam
hukukunda ise ikrah halinde rıza ortadan kalkar, ancak ihtiyar ortadan kalkmayıp ağır ikrahta
(ikrah-ı mülcî) fasada uğramış, hafif ikrahta (ikrah-ı gayr-i mülcî) ise sağlam olarak mevcut
kalmış sayılır.154 Buradaki ihtiyardan kasıt müspet ya da menfi yönleri olan iki alternatiften
birini diğerine tercih etmektir. Yukarıda da ifade edildiği gibi tercih yapan kişi kararında
müstakil ise ihtiyarı da sıhhatlidir. Eğer müstakil değil de zorlayanın zorlaması ve iradesine
dayalı ise bu durumda da fesada uğramış demektir.
2.4.1.2.2. Eksik/Gayr-i Mülcî İkrah
Eksik ya da noksan ikrah155 olarak da bilinen gayr-i mülcî ikrah, kısa süreli hapis,
öldürücü olmayan dövme, pranga vurma veya malı itlaf gibi ikinci derece ağırlıkta zararları
içeren tehdittir. Bu çeşit ikrahta öldürmek veya bir organı yok etmek gibi ağır bir tehdit
yoktur. Gayr-i mülcî ikrah her ne kadar mülcî ikrahta olduğu gibi rızayı ortadan kaldırırsa da
ihtiyarı (hürriyeti) bozmaz.156
İkrahın mülcî olanı ile gayr-i mülcî olanı arasındaki farkı şu şekilde açıklayabiliriz.
Mülcî olan ikrahta tehdit ağırken gayr-i mülcîde hafiftir. İkrah-ı mülcî hem hukukî-kavlî
tasarruflara hem de fiilî tasarruflara etki eder. Kavlî olanları fasada uğratıp kabil-i fesih hale
getirir. Fiilî olanlarda ise mesuliyeti ortadan kaldırır. İkrah-ı gayr-i mülcî ise kavlî
tasarrufların sıhhatine tesir etse de fiilî tasarruflarda mesuliyeti ortadan kaldırmaz.157
Diğer taraftan tam ikrah rıza ve ihtiyarın birlikte bulunması gereken şeye tesir ederken
noksan ikrah rızaya muhtaç işlere tesir eder.
Yukarıdaki ayrım Hanefilere mahsustur. Hanefi dışındaki mezheplerde ikrah “mülcî” ve
“gayr-i mülcî” kısımlara ayrılmamıştır. Hanefilerce mülcî olarak nitelendirilen ikrah vuku
bulursa ikrahın gerçekleşmiş sayılacağı kabul edilir. Ancak gayr-i mülcîde durum farklıdır.
İmam Şâfiî ve Ahmed b. Hanbel’den bu hususta iki rivayet vardır. Bunlardan birincisi ikrahın
gerçekleşeceği yönünde, diğeri ise gerçekleşmeyeceği yönündedir. Mâlikilere göre ise bu tür
154
Serahsî, el-Mebsût, XXIV, s. 38; Karaman, Mukayeseli İslam Hukuku, s. 151.
Ebû Zehra, İslam Hukuku Metodolojisi, s. 302; Udeh, Mukayeseli İslam Hukuku ve Beşeri Hukuk, II, s. 155.
156
Şaban, İslam Hukuk İlminin Esasları, s. 303; Udeh, Mukayeseli İslam Hukuku ve Beşeri Hukuk, III, s. 288.
157
Mecelle, md. 1006-1007.
155
31
tehditlerle (dinden çıkmayı gerektirecek söz söylemek gibi) bazı konularda ikrah meydana
gelmiş sayılır. Bazı konularda ise ikrah meydana gelmiş sayılmaz. 158
2.4.1.3. İkrahın Söz ve Fiillere Etkisi
İkrah ister mülcî (tam) ister gayr-i mülcî (noksan) olsun ehliyete doğrudan etki eden bir
sebep olarak kabul edilmemiştir.159 Her ne kadar mülcî ikrah halinde ihtiyar bozuk ise de
tamamen ortadan kalkmış değildir. Durum böyle olmakla birlikte ikrahın insanın söz ve
fiillerine bağlanacak hükümler açısından etkisi vardır. Bu etki kendisine hukukî sonuç
bağlanacak söz ve fiilin niteliğine göre değişiklik arzeder.160
Eğer ikrah ikrar nev’inden bir tasarrufa etki etmişse bu ikrar bâtıl olur. İkrahın mülcî ya
da gayr-i mülcî olması durumu değiştirmez. Nitekim bir kimse borç, evlenme veya boşama
ikrarına zorlanırsa onun ikrarı hukûken geçersizdir ve bir değer taşımaz. Çünkü ikrar,
doğruluk ihtimalinin yalan olma ihtimaline ağır basması itibariyle bir delil olarak kabul
edilmiştir. İkrah halinde ise doğruluk ihtimalinin daha güçlü olduğundan söz edilemez.161
İkrah, alım-satım, kira, rehin vb. sözleşmeler ve tasarruflarda söz konusu ise bu
durumda ikrah ister mülcî olsun isterse gayr-i mülcî olsun sözleşmeyi bâtıl değil fâsid kılar.
Örneğin bir kimse ikrah altında satım sözleşmesi yapsa bu sözleşme fâsiddir. 162
Bu durum mecellede şu şekilde kaideleşmiştir. “İkrah-ı muteber ile vukubulan bey’i ve
şirâ ve icar, ve hibe ve ferağ ve an malin sulh (mal mukabilinde anlaşma) ve ikrar ve tecil-i
deyn ve iskat-ı şüf’a muteber olmaz; gerek ikrah mülcî olsun ve gerek gayr-i mülcî olsun.
Fakat mükreh ba’de-zevâli’l-ikrah (ikrah durumu geçtikten sonra) müciz olursa (icazet
verirse) ol halde muteber olur.”163
Yukarıda ifade edilen durumların ikisi de kavlî tasarruflarla alakalı idi. İkrahın konusu
fiilî tasarruflar ise yani kişi haksız yere birini öldürmeye veya içki içmeye yahut da başkasının
malını telef etmeye vb. bir fiile zorlanmış ise bu durumda hüküm ikrahın ve fiilin çeşidine
göre değişir.
İkrah gayr-i mülcî ise böyle bir fiilin işlenmesi caiz olmaz. Şayet fiil işlenmiş ise fiile
bağlanacak sonuçlar ikrahta bulunana değil fiili işleyene ait olur.
Eğer ikrah mülcî ise bu durumda üç çeşit fiil söz konusu olabilir.
158
Güleç, “İkrah”, II, s. 376.
Aydın, M. Akif, “Avârız”, DİA, İstanbul 1994, IV, s. 108.
160
Ebû Zehra, İslam Hukuku Metodolojisi, s. 303.
161
Şaban, İslam Hukuk İlminin Esasları, s. 303; Güleç, “İkrah”, II, s. 376.
162
Karaman, Mukayeseli İslam Hukuku, s. 155-156; Güleç, “İkrah”, II, s. 376.
163
Mecelle, md. 1006.
159
32
Bunlardan birincisi ikrahın fiili mübah hale getirdiği ve ikrah halinde yapılması suç
sayılmayan fiillerdir.164 Diğer bir ifade ile zorlanan kişinin yapması vacib olan fiilleridir. Bu
çeşit fiilleri yapmaya zorlandığı halde kişi onu yapmazsa veya bu zorlamanın ölümle ya da bir
organı kaybetmekle sonuçlanacağını bildiği halde hala da yapmamakta ısrar ederse günahkâr
olur.165 Çünkü ikrah halinde hüküm koyucunun (Allah’ın) yapılmasını mübah kıldığı her
haram fiilde ikrah cezaî mesuliyeti kaldırır. 166 Bu çeşit fiillere içki içmeyi, murdar et veya
domuz eti yemeyi örnek gösterebiliriz. Kişi ikrah halinde bu fiilleri yapmakta serbesttir. Tabii
cezaî mesuliyeti kaldıran ve fiilin yapılmasını mübah hale getiren ikrahın da ikrah-ı mülcî
(tam ikrah) olduğu unutulmamalıdır. Söz konusu ikrah, ikrah-ı gayr-i mülcî olursa fiil
haramlığını korur ve işlendiğinde de ceza gerekir.167
Zaruret halinde bu gibi fiillerin mübah olduğu Kur’an-ı Kerim’de ifade edilmiş ve şöyle
buyrulmuştur: “Allah size murdar hayvan etini/leşi, ölü hayvanın damarlarından akıtılmış
kanı, domuz etini ve bir de Allah’tan başkası adına kurban edilmiş hayvanların etini yemeyi
yasakladı. Her kim bunları [açlıktan ölmemek gibi meşru bir sebeple] yemek zorunda kalırsa,
yerken bir arzu-istek duymamak ve zorunlu miktarı aşmamak şartıyla günaha girmiş olmaz.
Şüphesiz Allah çok affedici ve çok merhametlidir.”168 Ayette de ifade edildiği gibi zaruret
halinde içki, murdar et ve domuz eti mübah kılınmıştır. Eğer kişi zorlandığı halde bunları
yapmayıp hayatını veya vücut bütünlüğünü tehlikeye atarsa bu yaptığı haramdır. Mübah ile
haramın tearuzu halinde azîmet olan mübahı terk etmek ve ruhsatı yapmak vacip
görülmüştür.169 Nitekim yüce Allah Kur’an-ı Kerim’de “Kendi ellerinizle kendinizi tehlikeye
atmayın”170 buyrulmuştur.
İkincisi ikrahın fiile cevaz verdiği, suç sayılan ancak ceza terettüp etmeyenidir.171 Yani
mükrehin yapması mübah olmakla birlikte tehdit edildiği durum karşısında büyük bir sabırla
direnmesi sonucunda sevap kazandığı fiillerdir.172 Mesela, Allah’ı inkâr etmesi ve dini alaya
alması için zorlanan müslümanın durumu böyledir. Kalbi imanla dolu olduğu halde bu gibi
fiillere zorlanan kişinin o fiilleri işlemesi caizdir. Çünkü Kur’an-ı Kerim’de “Kalbi imanla
dolu olduğu halde (inkâra) zorlanan kimse müstesna”173 buyrulmuştur. Şayet bu fiillere
164
Udeh, Mukayeseli İslam Hukuku ve Beşeri Hukuk, II, s. 159.
Şaban, İslam Hukuk İlminin Esasları, s. 305; Bardakoğlu, “İkrah”, DİA, XXII, s. 36.
166
Udeh, Mukayeseli İslam Hukuku ve Beşeri Hukuk, II, s. 160.
167
Güleç, “İkrah”, II, s. 376-377.
168
Bakara, 2/173.
169
Bardakoğlu, “İkrah”, DİA, XXII, s. 36.
170
Bakara, 2/195.
171
Udeh, Mukayeseli İslam Hukuku ve Beşeri Hukuk, II, s. 159.
172
Şaban, İslam Hukuk İlminin Esasları, s. 305; Bardakoğlu, “İkrah”, DİA, XXII, s. 36.
173
Nahl, 16/106.
165
33
zorlanan kişi bu durum karşısında direnip canını feda ederse o zaman da ecir ve sevabı hak
eder. Nitekim Hz. Peygamber kalbi imanın huzuru ile dolu olduğu halde Allah’ı inkâr etmeye
zorlanan ve bu zorlama karşısında direnip Allah yolunda canını feda eden sahabeyi övmüş ve
bu hareketinden dolayı onun sevap kazandığını ifade etmiştir.174
Bazı âlimler ramazan orucunu bozmaya, farz olan namazı terk etmeye ve başkasının
malını telef etmeye zorlanan kişiyi de bu katagoride mütâlaa etmişlerdir. Bu durum karşısında
kişi eğer sabredip de zorlandığı fiili işlemezse sevabı hak eder. Ama direnemeyip de isteneni
yaparsa günahkâr olmaz. Mala zarar verilmesi durumunda ise tazmin sorumluluğu zorlanan
kişiye aittir.175
Üçüncü ve son olanı ise ikrahın tesir etmediği, ruhsat ve cevaz verilmeyen fiillerdir.
İkrah halinde bu çeşit fiiller mübah hale gelmez.176 Diğer bir ifadeyle mükrehin yapması
hiçbir şekilde caiz olmayan fiillerdir.177 Bu fiillere haksız yere cana kıymayı, bir organı
kesmeyi yahut da can kaybına yol açacak şekilde dövmeyi örnek gösterebiliriz. Kişinin kendi
canı tehlikeye girse dahi bu fiilleri işlemeye hakkı yoktur. İşlediği takdirde günahkâr olur.
İslam hukukçuları bu konuda hemfikirdir. Çünkü başkasının canı da tıpkı kendi canı gibi
masumdur ve kendine gelecek zararı defetmek için başkasına zarar vermeye de hakkı
yoktur.178 İslam hukukçularının bu konudaki dayanakları şu ayetlerdir. “Kısas ve zina gibi
şeylerden dolayı meşru bir hak olmadıkça Allah’ın haram ettiği cana kıymayın.”179 Ve
“Mü’min erkekler ve mü’min kadınları yapmadıkları bir işten dolayı suçlayan, böylece onları
incitenlere gelince, işte böyleleri çok büyük bir iftira suçu ve düpedüz bir günah işlemiştir.”180
Aynı zamanda İslam hukukçuları bu fiilin dünyevî cezayı gerektireceği konusunda da
görüş birliği içerisindedir. Ancak bu cezanın ne olacağı ve mükrehe (zorlanan) mi yoksa
mükrihe (zorlayan) mi uygulanacağı hususunda ihtilafa düşmüşlerdir.
Ebû Hanife ve İmam Muhammed’e göre kısasın mükrehe (zorlanan) değil mücbire yani
zorlayan kişiye uygulanması gerekir. Mükrehe (fâile) ise kısas değil yetkili merciin
caydırıcılık için yeterli göreceği bir ta’zir cezası uygulanmalıdır. 181
174
Güleç, “İkrah”, II, s. 377.
Şaban, İslam Hukuk İlminin Esasları, s. 305; Bardakoğlu, “İkrah”, DİA, XXII, s. 37.
176
Udeh, Mukayeseli İslam Hukuku ve Beşeri Hukuk, II, s. 158.
177
Bardakoğlu, “İkrah”, DİA, XXII, s. 37.
178
Şaban, İslam Hukuk İlminin Esasları, s. 305.
179
Enam, 6/151.
180
Ahzap, 33/58.
181
Bilmen, Ömer Nasûhî, Hukuk-ı İslâmiyye ve Istılâhât-ı Fıkhiyye Kâmusu, Bilmen Yayınevi, İstanbul 1970,
VII, s. 325; Şaban, İslam Hukuk İlminin Esasları, s. 306; Güleç, “İkrah”, II, s. 377.
175
34
İmam Malik ve Ahmed b. Hanbel’e göre bu fiil karşısında uygulanması gereken ceza
kısastır. Kısas cezasının ise mükrehe yani fiili işleyene verilmesi gerekir. Çünkü kasten ve
haksız yere adam öldüren mükrehtir.182
Şâfiî mezhebinde ise bu konuda iki görüş hâkimdir. Birinci görüşe göre uygulanacak
cezanın kısas olması gerekir. İkinci görüşe göre ise ikrah şüphe sayıldığından kısası bertaraf
eder ve cezanın da diyet olması gerekir. Burada tercih edilen görüş birinci görüştür.183
Cezanın kime uygulanacağına gelince, bu konuda farklı görüşler vardır. Bir rivayete
göre İmam Şâfiî, Ebû Hanife ve İmam Muhammed’in düşündüğü gibi düşünmüş ve cezanın
zorlayana gerekeceğini belirtmiştir.184 Bir başka görüşe göre Şâfiî, İmam Malik ve Ahmed b.
Hanbel’in görüşünü benimsemiş ve cezanın da fiili işleyene yani mükrehe uygulanması
gerektiğini ifade etmiştir.185
Diğer bir görüşe göre ise İmam Şâfiî’ye göre kısas cezası her iki kişiye de vacip olur. 186
İmam Züfer’e göre uygulanacak cezanın kısas olması gerekir ve cezanın da zorlanana
(mükrehe) verilmesi gerekir.187
Ebû Yusuf’a göre ise suç iki taraf açısından da tam oluşmadığı için kısas gerekmez. Ona
göre sadece mükrihin (zorlayanın) diyet ödemesi gerekir.188
Bize göre ise bir insanı öldürmek ile onu öldürmeye azmettirmek arasında bir fark
yoktur. Dolayısıyla hem mükrihe (zorlayana) hem de mükrehe (zorlanana) kısas cezasının
uygulanması daha caydırıcı olabilir.
İslam âlimleri ikrah halinde yapılan zina suçunu da bu katagoride değerlendirmişlerdir.
Onlara göre zinaya ihtiyar halinde cevaz verilmeyeceği gibi ikrah halinde de cevaz verilmez.
Çünkü hiçbir şekilde zinanın haramlığı ortadan kalkmaz. 189 Her ne kadar ikrah halinde de olsa
zina suçunu işleyenin günahkâr olacağı hususunda fikir birliği etseler de gerek dünyevî ve
uhrevî sorumluluk gerekse ikraha maruz kalanın cinsiyeti açısından görüş ayrılığına
düşmüşlerdir.
Kur’an-ı Kerim’de cahiliye döneminde fuhşa zorlanan cariyelerin bağışlanacağı ifade
edilmiş ve şöyle buyrulmuştur. “Evlenme imkânı bulamayanlara gelince, Allah lütfedip
182
Şaban, İslam Hukuk İlminin Esasları, s. 306; Udeh, Mukayeseli İslam Hukuku ve Beşeri Hukuk, II, s. 159;
Güleç, “İkrah”, II, s. 377.
183
Udeh, Mukayeseli İslam Hukuku ve Beşeri Hukuk, II, s. 159.
184
Bardakoğlu, “İkrah”, DİA, XXII, s. 37.
185
Şaban, İslam Hukuk İlminin Esasları, s. 306.
186
Bilmen, Hukuk-ı İslâmiyye ve Istılâhât-ı Fıkhiyye Kâmusu, VII, s. 325.
187
Bilmen, Hukuk-ı İslâmiyye ve Istılâhât-ı Fıkhiyye Kâmusu, VII, s. 325; Şaban, İslam Hukuk İlminin Esasları,
s. 306; Udeh, Mukayeseli İslam Hukuku ve Beşeri Hukuk, II, s. 159; Bardakoğlu, “İkrah”, DİA, XXII, s. 37.
188
Bilmen, Hukuk-ı İslâmiyye ve Istılâhât-ı Fıkhiyye Kâmusu, VII, s. 325; Şaban, İslam Hukuk İlminin Esasları,
s. 306; Bardakoğlu, “İkrah”, DİA, XXII, s. 37.
189
Şaban, İslam Hukuk İlminin Esasları, s. 306.
35
kendilerine bu imkânı sağlayıncaya değin hep iffetlerini korusunlar. Köle ve cariyelerinizden
azatlık sözleşmesi yapmak, bedelini ödeyerek özgürlüğe kavuşmak isteyen olursa ve siz de
onların maddi imkân bakımından elverişli durumda olduğunu görürseniz o sözleşmeyi yapın.
Allah’ın size nasip ettiği maldan mülkten siz de onlara verin. [Özgürlüklerine kavuşmaları
için ödemeleri gereken maddi bedeli temin hususunda onlara yardım edin]. Diğer taraftan, şu
fâni hayattaki üç beş kuruşluk kazanca tamah ederek cariyelerinizi –özellikle de evlenip iffetli
bir şekilde yaşamak istiyorlarsa- sakın fuhşa zorlamayın. Her kim onları fuhşa zorlarsa
bilinmelidir ki Allah onlara baskı ve zorlamaya maruz kalmış olmalarından ötürü af ve
merhametiyle muamele edecektir.”190
Bu ayetten yola çıkan âlimler ikrah halinde zina eden kadına had cezasının
gerekmeyeceği konusunda fikir birliği etmişlerdir. Ancak erkeğe uygulanıp uygulanmayacağı
hususunda görüş ayrılığı vardır. Hanefiler dışındaki üç mezhebin bazı âlimleri uygulanması
gerektiğini söylemişler. Ancak Hanefilerin yanı sıra Mâliki ve Şâfiîlerdeki ağırlıklı görüş
cezanın uygulanmayacağı yönündedir. Onlara göre suçun unsurları tam oluşmadığından
zorlanan kadın gibi zorlanan erkeğe de had cezası uygulanmaz. 191
Kanaatimizce ister kadın olsun ister erkek olsun zinaya zorlanan kişiye had cezası
uygulanmaz. Tabii ki söz konusu ikrahın mülcî olması gerekir. Yukarıda da ifade ettiğimiz
gibi nasıl ki Allah’ı inkâr etmesi ve dini alaya alması için zorlanan müslümana ceza terettüp
etmiyorsa, zina suçuna zorlanan müslümana da had cezasının uygulanmaması gerekir. Çünkü
razı olmadığı bir fiile zorlanmıştır.
2.4.1.4. Evlilik Akdinde İkrah
Medeni bir sözleşme olan nikâh bir yönü ile de ibadet sayılır. Aynı zamanda aileyi
kuran bağ olarak kabul edilir.192 Evlilik Peygamber’in sünnetidir. Bunun yanında bazı
durumlarda vacip, bazı durumlarda ise mekruhtur. Şayet kişinin meşru olmayan ilişkilerde
bulunma ihtimali varsa o kişinin evlenmesi vaciptir. Diğer taraftan hem aile haklarına riayet
edemeyeceği hem de haksızlık yapacağı endişesi varsa o zaman da mekruhtur.193
Evlilik, bir akid olduğuna göre tarafların iradelerinin birbirine uygun olarak açıklanması
şarttır. Diğer bir deyimle evlilikte icab ve kabulün bulunması gerekir. 194
190
Nur, 24/33.
Bardakoğlu, “İkrah”, DİA, XXII, s. 37.
192
Uysal, Enver, “İnsanlara Karşı Görevler”, İslam’a Giriş, Diyanet İşleri Başkanlığı Yayınları, Ankara 2006, s.
345.
193
Şentürk, Lütfi; Yazıcı, Seyfettin, İslam İlmihali, Diyanet İşleri Başkanlığı Yayınları, Ankara 2005, s. 398.
194
Döndüren, Hamdi, Delilleriyle İslam Hukuku, İslam Hukuku Külliyatı Yayınları, Konya 1977, s. 109.
191
36
İcab, taraflardan birinin akdi meydana getirmek için önce söylediği söz, kabul ise karşı
tarafın icabı kabul ettiğini ifade eden sözüdür. İcab ve kabul sözle olduğu gibi gaibler arasında
yazı ile ve sağır-dilsizler arasında işaretle de olur.195
İslam aile hukukunda nikâhın geçerlilik kazanabilmesi için bir takım unsurlar ve
şartların bulunması gerekir. Evlilik akdinde mutlaka aranan ve konumuzu ilgilendiren bu
unsurlardan biri de tarafların bulunmasıdır. Bu unsur evlilik birliğinin tabi bir sonucudur.196
Evlilik akdinin en önemli unsurunu hiç şüphesiz ki taraflar, yani evlenecek kişiler ve
bunların veli ya da vekilleri oluşturmaktadır. Evlenebilme ehliyetine sahip olan ve
evlenebilmelerinde herhangi bir engel bulunmayan herkes evlilikte taraf olabilir. Evlenme
ehliyetinden kasıt bir kişinin başkalarının izin ve onayına ihtiyaç duymaksızın evlenme
yetkisine sahip olmasıdır. Bu ise akıl ve temyiz kudretiyle olur. Akıl hastasının ve mümeyyiz
olmayan çocuğun gerek kendileri ve gerekse başkaları için akdettikleri nikâhlar ehliyetsiz
oldukları için bâtıldır. Bu kişiler ancak velilerinin izni ile evlenebilirler.197
İslam âlimleri mümeyyiz, baliğ olan erkeğin kendi arzusu ve irade beyanı ile
evlenebileceği konusunda görüş birliği etmişlerdir. Velisi onu cebren yani rızasını almadan
evlendiremez. 198
Ancak kadının iradesini nikâh meclisinde bizzat açıklayıp açıklayamayacağı konusu
mezhepler arasında tartışma konusu olmuştur.
Hanefiler yetişkinlerin veliye danışmadan da kendi başlarına nikâh akdinde taraf
olabileceklerini kabul etmişlerdir. Hür, mümeyyiz ve büluğ çağına girmiş olan kadın dilediği
gibi tasarruf etme yetkisine sahip olduğu gibi bizzat evlenme akdinde de bulunabilir. Bu
vasıflara haiz olan bir kız kendi rızası olmadıkça hiç kimse tarafından zorla evlendirilemez.
Kızın razı olmadığı evlilik akdi hükümsüzdür.199 Hanefiler bu konudaki görüşleri şu delillere
dayandırmıştır.
“Eğer mü’min bir kadın kendisini Peygamber’e hibe edip de Peygamber de onu nikâhla
almak isterse…”200 bu ayet kadının nikâh akdinde bizzat taraf olabileceğine ve hibe sözüyle
nikâh akdinin caiz olduğuna bir delildir.201
195
Aydın, M. Akif, İslam-Osmanlı Aile Hukuku, s. 15-16.
Döndüren, Delilleriyle İslam Hukuku, s. 109.
197
Yaman, İslam Aile Hukuku, s. 31; Aydın, M. Akif, İslam-Osmanlı Aile Hukuku, s. 17.
198
Döndüren, Delilleriyle İslam Hukuku, s. 113.
199
Yaman, İslam Aile Hukuku, s. 31; Döndüren, Delilleriyle İslam Hukuku, s. 113.
200
Ahzap, 33/50.
201
Kâsânî, Bedâi’ü’s-Sanâ’î, V, s. 230.
196
37
“Yine erkek, karısını (üçüncü defa olarak) boşarsa, ondan sonra kadın, kendinden
başka bir erkeğe nikâhlanıp varıncaya kadar ona helal olmaz.”202 Bu ayette de başka bir
erkekle evlenmede kadın, taraf olarak gösterilmiştir.
Peygamber Efendimiz ise konuyla ilgili hadislerinde şöyle buyurur. “Dul kadın
hakkında velinin (yapabileceği) hiçbir iş yoktur.”203 “Bekâr kadın, kendisi hakkında
velisinden daha fazla hak sahibidir.”204 “Rızası alınmadan bekâr kız evlendirilmez.”205
İmam Şâfiî, Malik ve Ahmed b. Hanbel’e göre kadın nikâhlanırken erkek bir velinin
bulunması şarttır. Kadının bizzat nikâhta taraf olması caiz değildir. Kadının yaşının küçük
veya büyük olması ya da bâkire ya da dul olması durumu değiştirmez. Âlimler aynı zamanda
kadının kadını evlendirmesini de caiz görmezler.206 Âlimlerin delillerini şu şekilde
sıralayabiliriz.
“Ey veliler! Kadınları boşayıp onlar da bekleme sürelerini tamamladıklarında, kendi
aralarında meşru şekilde anlaşmaları hâlinde o kadınların önceki eşlerine dönmelerine engel
olmayın”207 Bu ayet boşanmış olan kadınların velilerine evlenme isteğinde bulunmaları
halinde kadınlara engel olmamalarını bildiriyor. Kadının bu yasağa uymayarak bizzat
evlenmesi hakkında da şu hadis vârid olmuştur. “Herhangi bir kadın velisinin izni olmadan
evlenirse, onun nikâhı bâtıldır, nikâhı bâtıldır, nikâhı bâtıldır.”208
Diğer hadislerde de şöyle buyrulur.
“Kadın, kadını evlendiremez, kadın bizzat kendisini de evlendiremez.”209
“Nikâh ancak veli ile geçerli olur.”210
Velînin kadın olmasını bile yeterli görmeyen cumhurun görüşü kanaatimizce geçerli bir
görüş değildir. Çünkü karşı tarafla evlenecek olan kişi, velî değil kızın kendisidir. Olumsuz
bir durumda da sonuçlarına kendisi katlanacaktır. Dolayısıyla hür, mümeyyiz ve büluğ çağına
girmiş olan erkek nasıl ki kendi kararını kendisi veriyorsa, aynı şartları taşıyan kızın da kendi
kararını kendisi verebilmelidir. Bunun yanında velisinin onayını almasının da dinî ve ahlâkî
bir sorumluluk olduğu kanaatindeyiz.
202
Bakara, 2/230.
Ebu Davud, “Nikah” 25.
204
Ebu Davud, “Nikah” 25; Tirmizî, “Nikah” 18; İbn Mâce, “Nikah” 11; Muvatta, “Nikah” 4.
205
Buhârî, “Nikah” 40-41; Müslim, “Nikah” 64; Ebu Davud, “Nikah” 23; Tirmizî, “Nikah” 18.
206
Döndüren, Delilleriyle İslam Hukuku, s. 114.
207
Bakara, 2/232.
208
Ebu Davud, “Nikah” 19; Tirmizî, “Nikah” 14.
209
İbn Mâce, “Nikah” 15.
210
Buhârî, “Nikah” 36; Ebu Davud, “Nikah” 19; Tirmizî, “Nikah” 14.
203
38
2.4.1.4.1. Evlilik Akdinin Geçerlilik Şartı Olarak Rıza
Evlenme ya da hukuktaki karşılığı olan nikâh, büluğa ermiş ve reşit olan erkek ve kadın
arasında sözlü veya yazılı icab ve kabulle yapılan bir akiddir. Söz konusu kişiler nikâhla
birlikte iffet ve salahlarını muhafaza ederler ve bir aile kurarlar.211 Tarafların yaptığı bu
evlilik akdinin hukukî sonuçları tam olarak doğurabilmesi için geçerlilik (sıhhat) şartlarının
bulunması gerekir. Bu şartlardan birisi de evlilikte rıza ve ihtiyarın bulunmasıdır.
2.4.1.4.2. Evlilikte Rıza ve İhtiyarın Bulunması
Kutsal bir müessese olan evlilik hem akid olmanın ötesinde anlamlar taşıdığı için hem
de hayat boyu huzurlu ve mutlu bir birliktelik amaçlandığı için evlilikte tarafların kendi rıza
ve seçimleriyle karar vermeleri esastır.212
İlk dönemlerde nikâh akdi yapılırken ne resmî bir makamdan izin alma ne de bir takım
resmî işlem yapma şartı vardı. Dolayısıyla da veliler kızlarını zoraki evlendiriyorlardı. Bu
durum ise Hz. Peygamber’in hiç tasvip etmediği bir olaydı. Nitekim böyle bir olayla karşı
karşıya kalan bir kadının şikâyeti üzerine Peygamberimiz nikâhı bozup bozmama hususunda
kadına muhayyerlik hakkı tanımıştır. Böylece de eşini seçme hakkı elinden alınmış kızların
mağduriyetleri önlenmiş oldu.213
Bu durumu Hz. Aişe’den rivayet edilen şu hadis en güzel şekilde özetlemektedir.
“Ensar’dan Hizam kızı Hansa Hz. Aişe’ye gelip ‘Babam aile şerefini artırmak için beni
kardeşinin oğlu ile evlendirdi. Oysa ben bu evliliği istemiyorum’ dedi. Hz. Aişe ona Allah
Rasulü gelinceye kadar beklemesini söyledi. Nebi (S.A.V) gelince Aişe durumu kendisine
anlattı. O da kızın babasını çağırdı ve onun yanında kıza tercih hakkı verdi. Bunun üzerine o
da ‘Ya Rasulallah! Ben babamın akdettiği nikâhı kabul ettim. Fakat böyle davranmakla
kadınlara, babalarının evlilikte böyle bir yetkilerinin bulunmadığını bildirmek istedim’
dedi.”214
Bu hususta Hanefi mezhebi dışındaki çoğunluk İslam hukukçuları ikrah ve cebir altında
(zorla) yapılan nikâh akdinin geçerli olmayacağını söylemişlerdir. 215
Hanefiler ise nikâhta cebir ve tazyikin olmamasını sıhhat şartı olarak kabul etmezler.
Onlara göre mükrehin yani cebir ve tazyikle zorlanan kişinin nikâhı sahihtir.216
211
Ferruh, Ömer, İslam Aile Hukuku, (trc. Yusuf Ziya Kavakçı), Sebil Yayınevi, İstanbul 1969, s. 103.
Altaş, Yusuf, “Eşlerin Karşılıklı Görev ve Sorumlulukları”, Kürsüden Öğütler, Diyanet İşleri Başkanlığı
Yayınları, Ankara 2007, s. 392.
213
Dalgın, Nihat, Günümüzdeki Tartışmalı Dini Konular, Etüt Yayınları, İstanbul 2004, s. 253.
214
Buhârî, “Nikah” 42; Ebu Davud, “Nikah” 25; Tirmizî, “Nikah” 18; Nesâî, “Nikah” 35; Muvatta, “Nikah” 25.
215
Aydın, M. Akif, İlmihal II, Türkiye Diyanet Vakfı Yayınları, Ankara 2004, s. 207.
212
39
Bugün ise nikâh işleminin resmî makamlarca yapılacak olması sebebiyle nikâh
öncesinde kadının müracaatı ile duruma el konulacak ve kadının eşini seçme hakkının ihlali
önlenebilecektir. 217
Eğer kişi, istemediği biriyle zorla evlendirilirse o kişi için artık hayat çekilmez bir hal
alır. Hatta bu durum çok kötü neticeler de doğurabilir. Bu yüzden nikâh akdinde her iki tarafın
gönül rızasının alınması esastır.
Nitekim Hukuk-ı Aile Kararnamesi’nin 57’nci maddesindeki “İkrah ile vuku bulan
nikâh fâsiddir”218 hükmü de evlilikte rıza ve ihtiyarın bulunması gerektiğini ortaya koyar.
2.4.1.5. Boşamada Rıza ve İhtiyar
Karşılıklı rızaya dayalı boşanma şekli olan muhâleayı ileride bağımsız bir başlık atında
ele alacağız. Boşamada ise karşı tarafın rızasının alınması şart değildir. Dolayısıyla boşama
tek taraflı bir tasarruf olduğundan biz burada bu tasarrufu gerçekleştiren kişinin bununla ilgili
irade ve rızasının gerçekleşip gerçekleşmediğini ele alacağız. Tek taraflı iradeyle boşama
yetkisine sahip olan taraf, bu yetkisini zorla ve tehdit altında, sinir krizi içindeyken ya da
sarhoş iken de kullanabilmektedir. Ancak bu gibi durumlarda kişinin hür iradesi ortadan
kalktığı için rıza ve ihtiyarı da sağlam değildir. Dolayısıyla konumuzu da ilgilendiren bu
hususları ayrı ayrı ele alıp inceleyeceğiz.
2.4.1.5.1. Zorla ve Tehdit Altında Yapılan Boşama
İslam hukuk kaynaklarının ‘ikrah’ olarak nitelediği bu hal, kişinin canına ve malına
yöneltilen ağır tehdit ve zorlamayı ifade etmektedir. Söz konusu ikrahın muteber olabilmesi
için mükrihin söylediklerini yapabilme gücüne sahip olması, söylediklerini yapabileceğine
kanaat getirilmesi, mükrehin de mükrihten gelecek zararı gidermeye gücünün yetmemesi
gerekir.219
Ayrıca tehdidin öldürme, yaralayıcı biçimde vurma, uzun dönem hapis, çok miktarda
malın alınması, bir organı yok etme gibi ikrah-ı mülcî cinsinden olması gerekir.
İşte bu zikredilen şartların oluşması halinde Hz. Ömer (v. 24/645, Hz. Ali (v. 40/661),
İbn Ömer, İbn Abbas (v. 32/653), İbn Zübeyr (v. 36/657), Cabir b. Semure, İkrime, Hasanu’lBasri, Cabir b. Zeyd ve İbn Hazm’ın (v. 456/106) da içinde bulunduğu bir kısım âlim ve
216
Aydın, M. Akif, İslam-Osmanlı Aile Hukuku, s. 21.
Dalgın, Günümüzdeki Tartışmalı Dini Konular, s. 253.
218
Hukuk-ı Aile Kararnamesi, md. 57, (nşr. Orhan Çeker), İstanbul 1985.
219
Acar, H. İbrahim, İslam Hukukunda Evliliğin Sona Ermesi, Kültür Eğitim Vakfı Yayınevi, Erzurum 2000, s.
272.
217
40
ayrıca İmam Şâfiî, İmam Malik, Ahmed b. Hanbel ve İmamiyye gibi mezhep âlimleri
mükrehin talakını muteber görmez.220
Nitekim Kur’an-ı Kerim’de “Gönlü imanla dolu olduğu halde zor altında olan kimse
müstesna, inandıktan sonra Allah’ı inkâr edip gönlünü küfre açanlara Allah katından bir
azap vardır. Büyük azap da onlar içindir”221 buyrulmuştur.
Bu ayet kalbi iman dolu olmakla birlikte küfre zorlanan kişinin söylediklerinden ötürü
cezalandırılmayacağını bildirir. Bu durumda boşama niyeti bulunmayan bir kişi başkası
tarafından zorlandığı ya da ağır bir şekilde tehdit edildiği için boşama lafızlarını kullanırsa
karısı boşanmış olmaz.222
Hanefi
hukukçular
konuyla
ilgili
çoğunluğun
görüşlerine
katılmasalar
da
Peygamberimizin “Kuşkusuz Allah, ümmetimden yanılma, unutma ve yapmaya zorlandıkları
şeyin sorumluluğunu kaldırmıştır.”223 Hadisi çoğunluğu temsil eden âlimlerin görüşlerini
kuvvetlendirmiştir. Ayrıca Peygamberimizin başka bir hadislerinde şöyle buyruluyor.
“Zorlama altında ne boşama olabilir ne de azad etmek.”224
Bu hadislerden de anlaşılacağı üzere mükreh olan yani böyle bir zorlama altında kalan
kişi talakı kastetmemektedir. Bu kişi nefsini korumak ve ezadan kurtulmak amacıyla boşama
lafızlarını kullandığı için yapılan talak fâsid olur ve ona itibar edilmez.
Her şeyden evvel mükreh, irade ve tercihi olmayan kimsedir. İrade ve ihtiyar ise
mükellef olmanın esaslarındandır. Kişi bu iki unsura sahip olmadığı takdirde mükellef de
olmaz. Çünkü zorlama kişinin iradesini elinden alır ve böylece sorumluluğu ortadan kalkar.225
Ancak yapılan tehdidin evlenmenin iptalini gerektiren bir sebep olabilmesi için bazı
şartların oluşması gerekir.
- Tehdit, eşlerden birinin şahsına veya onun yakınlarının, hayat, sağlık ve namusuna
yönelmelidir.
- Tehdit, ağır ve mevcut veya yakın bir tehlikeye ilişkin olmamalıdır. Tehdit konusu
tehlikenin objektif açıdan ciddi ve esaslı olması şarttır. Tehditte bulunanın kimliği ve diğer eş
tarafından bilinip bilinmemesi önemli değildir.
220
Kurtubî, Ebu Abdillah Muhammed b. Ahmed el-Ensârî, el-Câmi’ li Ahkâmi’l-Kur’an, Mısır 1987, X, s. 184;
Şirbînî, Muhammed el-Hatîb, Muğni’l-Muhtâc ilâ Mağrifeti Me’âni Elfâzi’l-Minhâc, Mısır 1958, III, s.289.
221
Nahl, 16/106.
222
Kurtubî, el-Câmi’ li Ahkâmi’l-Kur’an, X, s. 180-184; Acar, İslam Hukukunda Evliliğin Sona Ermesi, s. 273;
Aktan, Hamza, “Talak”, İslam’da İnanç İbadet ve Günlük Yaşayış Ansiklopedisi, İFAV Yayınları, İstanbul
1997, IV, s. 241.
223
Buhârî, “Talak” 11; İbn Mâce, “Talak” 16; Ebu Davud, “Talak” 15; Tirmizî, “Talak” 8.
224
Ebu Davud, "Talak” 8; İbn Mâce, “Talak” 16.
225
Acar, İslam Hukukunda Evliliğin Sona Ermesi, s. 274.
41
- Korkutma ile evlenmenin gerçekleşmesi arasında nedensellik bağının bulunması
gerekir. Tehdidin hal ve şartlara göre, iradenin oluşmasında ağır basan etken olması bu şartın
gerçekleşmesi için yeterlidir.226 .
Osmanlı Devletinin Tanzimata kadar olan dönemdeki uygulamalarına bakacak olursak;
bilhassa kız kaçırmalarda veya bazı idarecilerin kızlarını diledikleriyle zorla evlendirme
durumlarında söz konusu nikâhın geçerli sayılması, bu şekilde evlendirilen kızlar için çok
haksız neticeler doğurmuştur. Bu çeşit nikâhlarda kocanın zorla boşamaya mecbur edildiği,
gerek bu şekilde evlenen kimseler ve gerekse bu nikâhı kıyan kimselerin cezalandırıldığı
görülmektedir.227 1917 tarihli Hukuk-ı Aile Kararnamesi’nin 57’nci maddesi “İkrah ile vuku
bulan nikâh fâsiddir”228 şeklinde düzenlenmiştir.
Nasıl ki tehdit altında nikâh akdi geçerli değilse aynı şekilde boşama akdinin de geçerli
olmaması gerekir. Çünkü bir şeyin bina edilmesinde hangi usul izleniyorsa sona
erdirilmesinde de aynı yol izlenmelidir.
2.4.1.5.2. Sinir Krizi İçindeyken Boşama (Medhuşun Talakı)
İnsanın mantıklı düşünme kabiliyetini yitirdiği aşırı sinirlilik halindeki boşamalar
geçerlilik arzetmez. Bunun dayanağı ise Hz. Peygamber’in “İğlak halinde boşama yoktur”229
hadisidir. Hadiste geçen “iğlak” kelimesi aşırı kızgınlık ve sinir krizi olarak anlaşılmıştır.230
İğlak, ıstılahta “kapamak, kilitlemek” anlamlarına gelir. Kişi sinirli haldeyken mantıklı
düşünemeyeceğinden dolayı kişinin sinirlilik haline iğlak denmiştir. Medhuş ise ne yaptığını,
ne söylediğini bilmeyen, dehşete düşmüş, aklı başından gitmiş kimseye denir. İbn Âbidîn (v.
1252/1836) medhuş ile öfke halini birlikte mütalaa etmekte olup bunların söylediklerini
bilmeyecek hale gelmiş olmalarının önemli olmadığını, bilakis hezeyanın fazla olması ve
ciddi ile şakayı karıştırmalarının kifayet edeceğini ifade eder. İbn Âbidîn’e göre medhuş ve
benzerleri hakkında olağan dışı fiil ve sözlerinde anormalliğin fazla olmasına göre hüküm
vermek gerekir. Ayrıca yaşlılıktan, hastalıktan veya ani bir musibetten dolayı şuurunu
kaybeden kimselerin fiil ve sözlerindeki anormallik göz önüne alınarak -bu söz ve fiilleri
bilerek veya isteyerek söylemiş ve yapmış olsalar dahi- söylenen sözlerin sahih bir idrakten
hasıl olmadığı görüşünden hareketle bu söz ve fiillere itibar edilmez.231
226
Köprülü, Bülent; Kaneti, Selim, Aile Hukuku, Filiz Kitabevi, İstanbul 1989, s. 103-104.
Aydın, M. Akif, İslam-Osmanlı Aile Hukuku, s. 99-100.
228
Hukuk-ı Aile Kararnamesi, md. 57.
229
Buhârî, “Talak” 11; İbn Mâce, “Talak” 16.
230
Bkz. Ebu Davud, “Talak” 8.
231
İbn Âbidîn, Reddül-Muhtar Ale’d-Dürri’l-Muhtar, III, s. 427; Acar, İslam Hukukunda Evliliğin Sona Ermesi,
s. 270.
227
42
Çünkü söz konusu boşamanın vuku bulma şartlarından birisi de kişinin sarfettiği sözleri
ve maksadını bilmesidir.
İbn Âbidîn ile aynı görüşü paylaşan Süleyman Ateş ise medhuşun talakını sarhoşun
talakına benzetir. Ateş’e göre insan kızınca sarhoş gibi olur ve sözlerini de düşünmeden,
kontrol etmeden söyler. Dolayısıyla nasıl ki sarhoşun boşaması geçerli değilse öfkeli kişinin
de boşaması geçerli değildir.232
Diğer taraftan mantıklı düşünmeyi zedelemeyecek ölçüdeki sinirlilik hali talaka engel
teşkil etmez.233
Netice itibariyle “iğlak” kelimesini aşırı kızgınlık ve sinir krizi olarak değerlendirenlere
göre medhuşun talakı muteber değildir. Çünkü boşama yetkisine sahip olan şahsın akıl ve
baliğ olması gerekir. Medhuş ise ne dediğini bilmeyecek tarzda asabi ve öfkeli olduğu için
bilincini kaybetmiş deli veya mecnuna benzetilir. Bu anlayış Kur’an’ın ruhuna da
uygundur.234
Nitekim talakın muteber olabilmesi için üzerinde iyice düşünülmesi ve doğuracağı
neticenin iyi hesap edilmesi gerekir. Sinir krizi halinde olan bir kişi ise ne söylediğini
bilmediği için boşama konusundaki sözünün rızasına dayalı olup olmadığı şüphelidir.
Dolayısıyla da boşaması geçerlilik arzetmez.
2.4.1.5.3. Sarhoş İken Boşama
İçki ve benzeri maddelerin kullanılması neticesinde ne dediğini ve ne yaptığını
bilmeyecek durumda olan veya ayıldıktan sonra yaptıklarını hatırlamayacak şekilde aklî
dengesini kaybeden kişiye sarhoş denir. Sarhoşluk ise kişinin fiil/eda ehliyetine tesir
ettiğinden dolayı boşamasını da etkiler.235
İslam âlimleri sarhoşluğu iki kısımda ele almışlardır. Bunlardan birincisi meşru bir şeyi
yeme veya içme ya da zaruret sebebiyle meydana gelen sarhoşluktur. Mesela, ilaç almak, çok
fazla bal yemek veya tehdit altında zorla içki içirilmek bu gruba girer. Bu gibi durumlarda
sarhoş olan kimsenin boşaması ittifakla hukuki netice doğurmaz.236 Çünkü bu şekildeki
sarhoşluk, hastalık ve baygınlık gibi elde olmayan arızalar kabilinden sayılır ve kişi maruz
görülür.237
232
Ateş, Süleyman, Yüce Kur’an’ın Çağdaş Tefsiri, İstanbul 1989, IX, s. 484.
Yaman, İslam Aile Hukuku, s. 65.
234
Bkz. Talak 65/1.
235
Yaman, İslam Aile Hukuku, s. 65; Acar, İslam Hukukunda Evliliğin Sona Ermesi, s. 279.
236
İbn Kudâme, el-Muğnî, VIII, s. 254.
237
Bilmen, Hukuk-ı İslâmiyye ve Istılâhât-ı Fıkhiyye Kâmusu, II, s. 195.
233
43
Hanefi mezhebinde tercih edilen görüşe ve İmam Muhammed’e göre bal ve hububattan
yapılan içeceklerle sarhoş olan kimsenin veya zaruret gereği sarhoş eden bir şeyi içen
kimsenin karısını boşaması halinde talak vuku bulur. Ancak Ebu Hanife ve Ebu Yusuf’a göre
talak geçerlilik arzetmez.238
Sarhoşluğun ikincisi ise yasaklanan şeylerin kullanılmasıyla meydana gelenidir. Diğer
bir ifadeyle arzu edilerek sarhoşluk verdiği bilinen içki vb. maddelerin mazeret bulunmadan
kullanılmasıyla meydana gelen sarhoşluktur. Bu şekilde sarhoş olanların talakının geçerliliği
hususunda İslam hukukçuları farklı ictihadlar ileri sürmüşlerdir.
Cumhur alkollü içki içen kişinin boşamasını geçerli kabul eder. Çünkü cumhura göre
sarhoş olan kişinin akıllanması ve işlediği suçun sonucuna katlanması için bu anlayış yerinde
olacaktır.239 Diğer taraftan sahabeden Hz. Osman (v. 35/656), Tabiînden Ömer b. Abdulaziz
(v. 101/720), Tâvus b. Keysân (v. 106/724), Leys b. Sa’d (v. 175/791), Ebu Sevr (v. 240/854)
ve İshak b. Râhaveyh (v. 228/843), Şâfiîlerden Müzenî (v. 264/878), Zâhirîler, Zeydîler,
Caferîler, Hanefilerden Tahâvî (v. 321/933) ve Kerhî (v. 340/951) gibi hukukçular böyle bir
boşamayı hükümsüz saymışlardır.240
Cumhur görüşünü şu delile dayandırmaktadır
Kur’an’da “Ey Mü’minler! Sarhoş halde iken namaz kılmaya yeltenmeyin. Ayılıp aklınız
başınıza gelinceye kadar bekleyin. Cünüp iken de –yolculukta olma ve yıkanma imkânı
bulamama durumunuz hariç- suyla temizlenmedikçe namaz kılmaya kalkışmayın”241
buyrulmaktadır. Ayetteki hitap sarhoşlara yapılmaktadır ve bu da onların mükellef olduğunu
gösterir. Yani haram yolla meydana gelen sarhoşluk mükellefiyeti ortadan kaldırmaz.242
Ayette de ifade edildiği üzere sarhoş insanların namaza yaklaşmaları nehyedilmektedir.
Nehiyde sarhoş olanların mükellef olduğunu göstermektedir. Esas itibariyle sarhoşluk işlenen
suçların cezasında hafifletici bir sebep değildir. O halde sarhoş olan şahıs yaptığı suçun
cezasını çekmelidir.243
Aynı zamanda sarhoş olan kişi daimî olarak aklını yitirmemiş, yalnızca onun anlama
kabiliyetini geçici olarak ortadan kalkmıştır. Cumhur bu durumdan hareketle haram olan bu
fiili işlemekten menetmek ve işleyeni cezalandırmak için ibadetlerini vaktinden sonraya
bırakmanın günahına katlanma ve namaz, oruç gibi kazası mümkün olan ibadetleri kaza etme
238
İbn Âbidîn, Reddül-Muhtar Ale’d-Dürri’l-Muhtar, II, s. 424.
İbn Rüşd, Ebi’l-Velîd Muhammed b. Ahmed b. El-Hafîd, Bidâyetü’l-Müctehid ve Nihâyetü’l-Muktesid, (trc.
Ahmed Meylânî), Beyan Yayınları, İstanbul 1985, II, s. 67-68; İbn Kudâme, el-Muğnî, VII, s. 289.
240
İbn Kudâme, el-Muğnî, VII, s. 289; Şevkânî, Neylü’l-Evtâr, VI, s. 234.
241
Nisâ 4/43.
242
İbn Âbidîn, Reddül-Muhtar Ale’d-Dürri’l-Muhtar, II, s. 429.
243
Şa’ban, İslam Hukuk İlminin Esasları, s. 255.
239
44
mükellefiyeti uhdesinde bırakılmıştır şeklindeki kıyaslar gereğince sarhoşun talakını geçerli
kabul eder.244
Bir diğer husus ise sarhoş olan kocaların karılarına karşı tavırlarıdır. İçkinin tesiriyle
aklı başında olmayan koca zaman zaman karısına saldırabilir ve bu durum telafisi olmayan
sonuçlar doğurabilir. Dolayısıyla da sarhoş koca zevcesini mesut edemez. İşte bu yüzden talak
kadın için bir kurtuluş vesilesi olur. Ancak kadın kocasının bu haline razı ise onun için
zevciyeti iade yolu daima açıktır. Usulüne uygun olarak nikâhlarını yenileyebilirler.245
Netice itibariyle cumhura göre sarhoşluk mükellefiyeti düşürmez, hakları zayi etmez.
İşlenen suçların cezasında hafifletici sebep kabul edilmez. Çünkü işlenen fiil suçtur. Suçtan
sahibi faydalanamaz.246
Sarhoşun boşamasını hükümsüz sayan âlimlerin delillerine gelince:
Kur’an’daki “Ey mü’minler! Sarhoş halde iken namaz kılmaya yeltenmeyin” ayetinden
de anlaşılacağı üzere sarhoş olan kişi ne dediğini bilemez. Ne dediğini bilmeyen bir kişi ise
tasarruflarından sorumlu olamaz. Çünkü o, akıl sahibi değildir.247
Hz. Peygamber de kendisine gelerek zinadan temizlenmek isteyen Maiz b. Mâlik
hakkında “Bunda delilik var mı?” diye sordu. Deli olmadığı haber verilince “şarap içmiş
mi?” diye sordu. Orada bulunan bir zat Maiz’in ağzını koklayıp bir şey bulamayınca
Rasulullah “sen zina ettin mi?” diye sordu. Evet cevabını alınca emir buyurdu ve Maiz recm
edildi.248
Maiz’in sarhoş olduğu söylenseydi belki de Hz. Peygamber onu cezalandırmayacaktı.
Bu da gösteriyor ki sarhoşluk mükellef olmaya mani teşkil etmektedir.
Ayrıca Hz. Ali’nin rivayetine göre Hamza yaşlı develerin böğürlerini yaraladı.
Hamza’yı bu fiilinden dolayı kınayan Hz. Peygamber onun sarhoş olduğunu anladı. Sonra
Hamza kendisini kınayan Hz. Peygamber’e “Siz benim babamın ancak kölesisiniz” deyince
Rasulullah kendisini muaheze etmedi. Onun sarhoş olduğunu anladığından yanından
ayrıldı.249 Şayet bu sözü aklı başında olan biri söylemiş olsaydı dinden çıkmış ve küfre girmiş
olurdu.
İslam âlimlerinin bu hususta görüş ayrılığına düşmelerindeki esas neden şudur: Sarhoş
olana uygulanacak hükümle akıl hastasına uygulanacak hüküm arasında bir benzerlik var
244
İbn Âbidîn, Reddül-Muhtar Ale’d-Dürri’l-Muhtar, II, s. 424; Şa’ban, İslam Hukuk İlminin Esasları, s. 255;
Acar, İslam Hukukunda Evliliğin Sona Ermesi, s. 282.
245
Bilmen, Hukuk-ı İslâmiyye ve Istılâhât-ı Fıkhiyye Kâmusu, II, s. 200-201.
246
Şa’ban, İslam Hukuk İlminin Esasları, s. 255.
247
Acar, İslam Hukukunda Evliliğin Sona Ermesi, s. 283.
248
Müslim, “Hudud” 5; Tirmizî, “Hudud” 5.
249
Buhârî, “Talak” 11.
45
mıdır? Bu ifadeye olumlu yaklaşanlara (benzerlik olduğunu iddia edenlere) göre sarhoş edici
şeylerin alınmasıyla mükellef olmanın şartı olan akıl gitmiştir. Bu nedenle talak vaki olmaz.
Aksini düşünenlere (sarhoşa uygulanacak hükümle akıl hastasına uygulanacak hüküm arasına
benzerliğin bulunmadığını iddia edenlere) göre ise sarhoşluk sebebi ile aklın kaybolması
kişinin iradesi ile meydana gelmektedir. Akıl hastalığı ise irade ile bağlantılı değildir.
Dolayısıyla da sarhoşun talakı geçerli olur.250
Sarhoşun boşamasının muteber olduğunu kabul edenlerin “bunun pek çok kadın için
ayyaş kocalarının ellerinden kurtulma vesilesi olduğunu, şayet kadınlar razı ise nikâhlarının
yenilenmesinin mümkün bulunduğu şeklindeki savunmaları pek tutarlı görünmüyor. Zira
sarhoş olan bir erkeğin karısını hangi sebeple ve nasıl boşayacağı belli değildir. Belki de
yuvasını sebepsiz yere bir daha kurulamayacak şekilde yıkacaktır. Malum olduğu üzere İslam
hukukunda her boşama sadece nikâh yenilemekle kolayca telafi edilecek cinsten değildir.
Ayrıca bu mümkün olsa bile bu duruma düşmüş eşlerin başkalarına karşı utanç duyma,
dedikodudan çekinme vs. gibi sebeplerle nikâh yenileyerek bir araya gelmeleri kolay değildir.
Halbuki kocasının ayyaşlığı yüzünden geçimi bu derece bozulmuş, bir kısım tehlike ve
hücumlara maruz kalan mutsuz bir eşin eğer istiyorsa bu durumdan kurtulmak için mahkeme
yoluna başvurması daima mümkündür. Ve bu yol daha geçerli ve her bakımdan daha
emniyetlidir.251
Nitekim Hukuk-ı Aile Kararnamesinin konuyla ilgili maddesi mübah olan talakla mübah
olmayan talak arasında bir ayrım yapmayarak önemli olan hususun cinnet-i muvakkate
halinde bulunan kimsenin talakı meselesi olduğundan hareketle sarhoşun talakının vaki
olmadığı şeklinde düzenlenmiştir.252
Netice itibariyle sarhoşluk, ehliyet arızalarından biri olup ehliyeti daraltan veya ortadan
kaldıran bir unsurdur. Kişi bu haldeyken ne yaptığını ve ne söylediğini bilemez. Dolayısıyla
rıza ve ihtiyarı da ortadan kaldırmaktadır. Her ne kadar bazı âlimler ilaç alımından dolayı
sarhoş olan kişinin talakını geçerli kabul etse de kanaatimizce bu görüş yanlıştır. Çünkü ilacı
sağlığına kavuşmak için almaktadır ve dolayısıyla zaruret söz konusudur. Zaten aklı başına
geldiğinde de söylemiş olduğu sözlerin yanlış olduğunun farkına varır.
250
İbn Rüşd, Bidâyetü’l-Müctehid, II, s. 68.
Koçak, Muhsin, “Ehliyete Tesiri Açısından Sarhoşluk”, 19 Mayıs Üniversitesi İlahiyat Fakültesi Dergisi,
Samsun 1991, S: 5, s. 117.
252
Bkz. Hukuk-ı Aile Kararnamesi, md. 104.
251
46
ÜÇÜNCÜ BÖLÜM
AKDİN SONA ERDİRİLMESİNDE RIZA
3.1. İkâle
Sözlükte “bir şeyi gidermek, ortadan kaldırmak, ahdi veya alışverişi bozmak ve
affetmek”253 gibi anlamlara gelen ikâlenin Türkçe karşılığı “cayma”254 dır. Fıkıh literatüründe
ise ikâle, alışveriş yapan iki kişinin karşılıklı rıza ile bu alışveriş akdini feshetmeleri
demektir.255
Mesela, bir kimse yüz ölçek buğdayı elli dinar mukabilinde satarsa ve bunu müşteriye
teslim ederse daha sonra da akdi yapan taraflar birbirinden ayrılır, arkasından satıcı müşteriye,
“Ya semenini yahut sana verdiğim buğdayı bana ver” derse o da bunu kısmen veya tamamen
verecek olursa bu, satıcıya geri verilen miktarda bir fesih olur.256
Kur’an’da yer almayan ikâle kelimesi hadislerde genellikle iki anlamda kullanılmıştır.
Bunlardan birincisi dinî- siyasî bir bağlılık anlaşması niteliğinde olan biatın geri alınması257,
diğeri de satıcının alıcıyla anlaşarak aralarında yaptıkları satım akdini bozmalarıdır.258
Hz. Peygamber’in satıcının pişman olmasıyla müşterinin bunu dikkate alıp akdin
bozulmasına yanaşmasını teşvik ettiği hadisinde259 ikâleyi kullanmasının, kelimenin bu
hukuki işleme isim olarak verilmesinde etkili olduğu söylenebilir. Hadiste zikredilen ikâle
böylelikle terim anlamı kazanmıştır.260
3.1.1. İkâlenin Mahiyeti ve Hükmü
İkâle, fesih gibi akde dayalı borç ilişkisini sona erdiren sebeplerden biri olmanın
yanında bir bakıma da önceki alışverişin tersi olan yeni bir alışveriştir. Çünkü kuruluşu için
253
Zuhayli, İslam Fıkhı Ansiklopedisi, V, s. 534; Paçacı, Dini Kavramlar Sözlüğü, s. 304; Aybakan, Bilal,
“İkâle”, DİA, İstanbul 1996, XXII, s. 14.
254
Çeker, İslam Hukukunda Akidler, s. 160.
255
Fetâvâyi Hindiyye, (trc. Mustafa Efe), Akçağ Yayınları, Ankara ty., V, s. 452; Bardakoğlu, Ali, “İkâle”,
İslam’da İnanç İbadet ve Günlük Yaşayış Ansiklopedisi, İFAV Yayınları, İstanbul 1997, II, s. 372; Aybakan,
“İkâle”, DİA, XXII, s. 14; Karaman, Hayreddin, “Akid” DİA, İstanbul 1989, II, s. 256.
256
Zuhayli, İslam Fıkhı Ansiklopedisi, V, s. 534-535.
257
Bkz. Buhârî, “Medine” 10; Müslim, “Müsâfirîn” 278; Muvatta, “Medine” 4; Müsned, III, 306,307.
258
Bkz. Müslim, “Büyû” 45; İbn Mâce, “Rühûn” 17; Muvatta, “Büyû” 1.
259
“Kim, müslümanın (müşteri alışverişten zarar görecek diye yaptığı alışverişi) izale ederse (cayarsa) Allah da
onun hatasını izale eder (affeder).” (Ebu Davud, “Büyû” 52; İbn Mâce, “Ticârât” 26.)
260
Aybakan, “İkâle”, DİA,, XXII, s. 14.
47
iki tarafın karşılıklı iradesine ihtiyaç duyulmaktadır ve bu yönüyle fesihten ayrılır, akid olma
özelliği taşır.261
İkâlenin bu iki özelliğinden dolayı müctehidler onun akid mi yoksa fesih mi olduğu
konusunda görüş ayrılığına düşmüştür.
Şâfiîler ve Hanbelîlere göre ikâle, gerek taraflar ve gerekse üçüncü kişiler açısından
fesih niteliğindedir. Âlimler burada lafzî bir yorum yaparak ikâlenin Arap dilinde “bir şeyin
ortadan kaldırılması” anlamında kullanıldığını, dolayısıyla bir akdin ortadan kaldırılmasının
onun feshedilmesi demek olduğunu ileri sürmüşlerdir. Ayrıca satılan şey kendisi ile akdin
gerçekleşemeyeceği bir lafız ile satıcıya geri dönmüştür. O halde bu, kusur sebebiyle geri
vermek gibi bir fesih olur.262
İmam Malik ve Zahirilere göre ikâle, hem taraflar hem de üçüncü kişiler hakkında
imkân ölçüsünde bir akiddir. Çünkü satılan şey daha önce elinden çıktığı cihet ile satıcıya geri
dönmektedir. O halde bu, akid taraflarının karşılıklı rızası ile gerçekleşmektedir. Dolayısıyla
satışta caiz olan ikâlede de caiz olur. Satışta haram olan ikâlede de haramdır. Ancak âlimlere
göre ikâle, önceki akidden doğan karşılıklı edimler henüz ifâ edilmeden yapılmışsa fesih
özelliği taşır.263
Hanefiler ise kendi aralarında farklı görüşler belirtmişlerdir.
Ebû Hanife şöyle demiştir: İkâle ister kabzdan önce olsun isterse kabzdan sonra olsun,
akdin tarafları hakkında bir fesih, ikisinin dışında kalan üçüncü bir kişi hakkında ise yeni bir
satıştır.264 Ancak ikâleyi fesih olarak kabul etmek mümkün değil ise bâtıl olur. Mesela,
satılmış olan bir hayvanın kabzedildikten sonra doğurması böyledir. Çünkü hayvanın
kendisinden ayrılan fazlalık sebebiyle feshe imkân kalmamıştır. İkâlenin bir fesih olduğuna
delil şudur: İkâle hem sözlük manası itibariyle hem de şer’i bir terim olarak “bir şeyi
kaldırmak” demektir. Bir şeyin kaldırılması ise feshedilmesi demektir. Onun bir satış olması
haline gelince; Akid taraflarından her birisi bir bedel karşılığında sermayesini alır. Bu da satış
demektir. Buna göre bir kimse bir ev satın alsa ve bu evin de bir şef’i (şuf’a hakkında sahip
olan kimsesi) bulunsa, satışı bilmesinden sonra da şuf’a talebinde bulunmasa, daha sonra
261
Fetâvâyi Hindiyye, V, s. 452; Aybakan, “İkâle”, DİA, XXII, s. 14.
Bilmen, Hukuk-ı İslâmiyye ve Istılâhât-ı Fıkhiyye Kâmusu, VI, s. 27; Zuhayli, İslam Fıkhı Ansiklopedisi, V, s.
535; Çeker, İslam Hukukunda Akidler, s. 161; Aybakan, “İkâle”, DİA, XXII, s. 14.
263
Zuhayli, İslam Fıkhı Ansiklopedisi, V, s. 535; Çeker, İslam Hukukunda Akidler, s. 161; Aybakan, “İkâle”,
DİA, XXII, s. 14.
264
Karaman, İslam’ın Işığında Günün Meseleleri, III, s. 916; Bardakoğlu, “İkâle”, II, s. 372.
262
48
akdin tarafları satışta ikâlede bulunsalar, o şef’i kimsenin ikinci olarak şuf’a talebinde
bulunma hakkı sabittir. Çünkü ikâle onun için yeni bir satış gibidir.265
Ebû Yusuf’a göre ikâle, yepyeni bir bey’ akdidir. Yani hem akdin iki tarafı hakkında
hem de başkaları hakkında yeni bir satıştır. Bunun yanında ikâleyi bir satış olarak kabul etmek
mümkün değilse o zaman fesih kabul edilir. Mesela, ikâle, taşınabilir bir mebîde kabzdan
önce söz konusu olursa durum böyledir. Ancak akarda durum bunun aksinedir. Hem Ebû
Yusuf hem de Ebû Hanife’ye göre akarın kabzedilmesinden önce satışı caizdir. Dolayısıyla
akarın ikâle edilmesi bir satıştır. Ebû Yusuf’un delili şudur: Satışın manası malın mal
karşılığında mübadelesidir. Bu da bir bedeli alıp bir bedeli vermektir. O bakımdan ikâle, satış
manası içerdiğinden dolayı satış olarak değerlendirilir ki muteber olan da şekil değil
manadır.266
İmam Muhammed’e göre ise ikâle bir fesihtir. Ancak onu fesih kabul etmeye imkân
olmazsa zaruret dolayısıyla bu bir satış kabul edilir. İmam Muhammed burada Ebû Hanife’nin
örneğinden yola çıkarak ikâlenin hem sözlük manası itibariyle hem de şer’i bir terim olarak
bir şeyi kaldırmaktan ibaret olduğunu ifade etmiş ve dolayısıyla ikâlede aslolanın fesih
olduğunu savunmuştur.267
İmam Muhammed’e göre ikâle eğer kabzdan önce yapılmışsa mevzu ne olursa olsun
müşterinin satması caiz olmadığından bunu bey’i saymak mümkün değildir. Bu bir fesihtir ve
ilk bedel muteberdir. Eğer ikâle kabzdan sonra yapılmışsa bunu bey’i saymak da mümkündür.
Bu sebeple bakılır: Hiçbir bedel zikredilmemişse ya da ilk bedel veya daha eksiği
zikredilmişse fesihtir ve ilk bedele göre muamele görür. Bunların dışında kalan ihtimallerde
ise bey’idir ve zikredilen bedel muteberdir.268
Hukuki açıdan geçerlilik arzeden bir akdi ortadan kaldıran iradî işlemin ikâle mi yoksa
fesih mi olduğu hususunda en önemli ölçü, söz konusu akdin bağlayıcı olup olmaması ve
fesih kabul edip etmemesidir. Nikâh ve hul’ (muhâlea) gibi bağlayıcı olduğu halde fesih kabul
etmeyen muamelelerde ikâle geçerli değildir. Her iki tarafı bağlayan akidlerde akid ancak iki
tarafın anlaşmasıyla bozulabilir. Akdin tek tarafı bağlayıcı olması halinde de akdin kendisini
bağladığı taraf için aynı durum söz konusudur. Diğer taraf ise istediği zaman tek başına akdi
bozabilir. Karşılıklı rızanın şart olduğu ilk iki durumda akdin ortadan kaldırılması ikâleyle,
son durum ise fesihle ifade edilir. Buna göre fesih akdin tek taraflı olarak bozulması, ikâle ise
265
Bilmen, Hukuk-ı İslâmiyye ve Istılâhât-ı Fıkhiyye Kâmusu, VI, s. 27; Zuhayli, İslam Fıkhı Ansiklopedisi, V, s.
536; Karaman, Mukayeseli İslam Hukuku, s. 448; Aybakan, “İkâle”, DİA, XXII, s. 14.
266
Zuhayli, İslam Fıkhı Ansiklopedisi, V, s. 536; Karaman, Mukayeseli İslam Hukuku, s. 448-449; Çeker, İslam
Hukukunda Akidler, s. 161.
267
Zuhayli, İslam Fıkhı Ansiklopedisi, V, s. 536; Aybakan, “İkâle”, DİA, XXII, s. 14.
268
Karaman, Mukayeseli İslam Hukuku, s. 449; Zuhayli, İslam Fıkhı Ansiklopedisi, V, s. 537.
49
iki tarafın muvâfakatiyle bozulması demektir. Ayrıca fesih bağlayıcı olmayan akidlerde bu
akidlerin yapısı gereği, bağlayıcı akidlerde de bir takım hukuki eksiklikler, bazı muhayyerlik
ve mazeretler gereği işleme imkânı bulurken ikâle, sadece bağlayıcı olan ve kuruluş
aşamasında herhangi bir eksiklik içermeyen akidlerde işleyebilir. 269
3.1.2. İkâlenin Kuruluşu
İki taraflı bir hukukî işlem olan ikâlenin unsurları icab ve kabuldür. İcab ve kabulde
kullanılacak kelimenin kipi ve zamanı üzerinde durulmuş ve İmam Muhammed hem icabın
hem de kabulün mazi (di’li geçmiş zaman) siygası olması gerektiğini ifade etmiştir. Ebû
Hanife ile İmam Yusuf’a göre ise her ne kadar satım akdinde bu şekilde olsa da ikâlenin
pazarlığa ihtimali bulunmadığından dolayı biri mazi diğeri gelecek zaman siygasıyla da
olabilir. 270
Mesela, akid taraflarından birinin “ikâlemi kabul et” deyip ötekinin de “kabul ettim”
demesi şeklinde olursa Ebû Hanife ve Ebû Yusuf’a göre nikâh akdinde kabul edildiği gibi
olur demişlerdir. Çünkü ikâlede pazarlık söz konusu olmadığı için bu lafız icaba hamledilir. 271
İki taraftan birisinin teâtisi ile de sözleşme akdedilmiş olur.
Bir müşteri, yenilecek bir şeyi teslim alıp bedelinin de bir kısmını teslim ettikten sonra
birkaç gün geçince “Bedeli pahalı” der ve bu durumda satıcı da teslim aldığı bedeli geri
verirse alışveriş bir tarafın teâtisi ile mün’akid olur.272 Yani bu durumda da karşılıklı rıza
mevcuttur. Zaten ikâlenin geçerli olabilmesi için öncelikli şart tarafların karşılıklı rızalarının
bulunmalarıdır.
Hukukî temsilci tarafından yapılmış olan bir akdin yine hukukî temsilci tarafından
ikâleye konu yapılıp yapılmayacağı tartışmalıdır. Bu mesele temsilcinin elde ettiği tasarruf
yetkisinin hangi işlemleri kapsadığına yönelik olarak yapılan yorumlarla çözülmeye
çalışılmıştır. Vekilin yapmış olduğu satım müvekkil tarafından ikâleye konu yapılabilir. Vekil
burada yapmış olduğu akdi karşı edimi teslim almadan önce ikâleye konu edebilir. Ancak
karşı edimi aldıktan sonra vekilin yaptığı ikâle kendi hesabına gerçekleştirdiği yeni bir alım
işlemi olarak kabul edilir. Dolayısıyla müvekkiline karşı önceki aldığı bedelden sorumlu olur.
Satıma ilişkin vekilin ikâle yapmasıyla Ebû Hanife ve İmam Muhammed’e göre semen
alacağı müşteriden düşer. Ebû Yusuf’a göre ise düşmez. Ebû Hanife ve İmam Muhammed’e
269
Aybakan, “İkâle”, DİA, XXII, s. 14.
Bilmen, Hukuk-ı İslâmiyye ve Istılâhât-ı Fıkhiyye Kâmusu, VI, s. 25; Karaman, Mukayeseli İslam Hukuku, s.
447; Aybakan, “İkâle”, DİA, XXII, s. 15; Karaman, “Akid”, DİA, II, s. 256.
271
Zuhayli, İslam Fıkhı Ansiklopedisi, V, s. 535.
272
Fetâvâyi Hindiyye, V, s. 454; Bilmen, Hukuk-ı İslâmiyye ve Istılâhât-ı Fıkhiyye Kâmusu, VI, s. 25.
270
50
göre seleme ilişkin vekilin tıpkı ibrâ273 gibi ikâle yapma yetkisi vardır. Hanefi mezhebinde
satmaya vekil olana ikâle yetkisi tanınmış, ancak almaya vekil olana bu yetki tanınmamıştır.
İmam Malik ise hem satıma hem de alıma vekil olanın ikâle yetkisine sahip olmadığını
savunur.274
Sonuç olarak ikâlenin kuruluş aşamasında tarafların rızasının bulunması temel koşuldur.
Kanaatimizce tarafların icab ve kabulde bulunurlarken kullanmış oldukları sîgaların önemi
yoktur. Yeter ki kullanılan ifadeler rızaya delalet etsin. İkâle bir tarafın teâtisi ile kurulurken
de yine karşılıklı rıza esastır. Kısacası taraflardan herhangi birisi yapılan ikâleye razı olmazsa
ikâle geçerli olmaz. Çünkü tanımından da anlaşılacağı üzere karşılıklı rıza şarttır.
3.1.3. İkâlenin Şartları
İkâlenin sahih ve muteber olabilmesi için şu şartların bir arada bulunması gerekir.
1. Öncelikle ikâlenin sahih olmasının şartı, ikâle yapanların her ikisinin de buna razı
olmasıdır. Çünkü tehdit ve zorlama gibi durumlar akdi ifsad eder. Ayrıca Ebû Yusuf’a göre
bu şartın koşulmasının sebebi ikâlenin bir satış olmasıdır. Nitekim rıza da satışlarda aranan
şartlardandır. Hanefilerin cumhurunun görüşüne göre ise ikâle, akdin bir feshi olduğundan
dolayı bu şart aranır. Akid her iki tarafın rızası ile gerçekleştiği gibi fesih de tarafların rızası
ile gerçekleşmelidir.
2. İkâleye konu olan akid bağlayıcı ve feshi kâbil bir akid olmalıdır. Taraflardan biri
lehine herhangi bir muhayyerlik (şart ve görme muhayyerliği gibi) tanınarak feshe elverişli
hale getirilebilen iki tarafı bağlayıcı bütün akidler ikâleye konu edilebilir. Ebû Hanife ve
Züfer bu görüştedir. Çünkü onlara göre ikâle, akdin feshedilmesidir. Eğer feshe imkân
bulunmuyor ise –mesela, feshe mani olan bir şekilde artacak olursa- ikâle sahih olmaz. Ebû
Yusuf ve İmam Muhammed’e göre ise böyle bir şart öngörülmemektedir. Çünkü ikâle, Ebû
Yusuf’un kabul ettiği esas kaideye göre bir satıştır. Satışta fazlalık ise mümkündür ve
dolayısıyla akid konusu yine ikâleyi kabul etmeyle devam eder. İmam Muhammed’in kabul
ettiği esasa göre ise ikâle her ne kadar bir fesih ise de mümkün olması halinde bir fesihtir.
Burada ise buna imkân yoktur. Çünkü satılan şeyde bir fazlalık meydana gelirse feshe imkân
kalmaz.
273
İbrâ: Sözlükte “arındırmak, temize çıkarmak, yükümlülükten kurtarmak” gibi anlamlara gelen ibrâ, bir fıkıh
kavramı olarak, bir kimsenin başka birinde bulunan alacak veya hakkından karşılıksız olarak vazgeçmesini
ifade eder. (Bkz. Paçacı, Dînî Kavramlar Sözlüğü, s. 287)
274
Fetâvâyi Hindiyye, V, s. 457-458; Aybakan, “İkâle”, DİA, XXII, s. 15.
51
İki tarafı bağlayıcı akidler ancak iki tarafın karşılıklı rızasıyla fesih imkânına sahiptir.
Örneğin “bey’”, “mudârebe”275, “icâre”, “havâle”276, “selem”277, “sulh”278 bu niteliğe sahip
akidlerdir.
Ayrıca tek taraf için bağlayıcı olan “rehin”279 ve “kefâlet”280 gibi akidlerde fesih hakkına
sahip olmayanlar ancak ikâle yoluyla akdi bozabilirler. Hibe de tek taraf için bağlayıcı
olduğunu savunanlara göre veya belli işlemlerden sonra bağlayıcı hale geldiğinde ikâleye
elverişli olur. İkâleye elverişli olmayan akidler ise “vedîa”281, “vasiyet”282, “cuâle”283 gibi
bağlayıcı olmayan akidlerle, “vakıf”284, nikâh, hul’ gibi feshi kâbil olmayan akidlerdir.
275
Mudârebe: Sözlükte “vuruşmak, dövüşmek, birinden ticaret için mal alıp kazandıktan sonra kâra ortak olmak”
gibi anlamlara gelen mudârebe, bir fıkıh kavramı olarak, bir taraftan sermaye, diğer taraftan emek ve çalışma
olmak üzere kurulan şirkettir. Taraflar bir veya daha fazla kişi olabilir. (Bkz. Paçacı, Dînî Kavramlar
Sözlüğü, s. 456)
276
Havâle: Sözlükte “bir şeyi bir yerden başka bir yere nakletme, gönderme, yönünü değiştirme, intikal”
anlamlarına gelen havâle, bir fıkıh terimi olarak, borcun bir kimsenin zimmetinden başka bir kimsenin
zimmetine nakledilmesi demektir. (Bkz. Bilmen, Hukuk-ı İslâmiyye ve Istılâhât-ı Fıkhiyye Kâmusu, VI, s.
288; Paçacı, Dînî Kavramlar Sözlüğü, s. 240; Çeker, İslam Hukukunda Akidler, s. 198)
277
Selem: Sözlükte “boyun eğme, harpsiz esir alma, palamut ağacı” gibi anlamlara gelen selem, bir fıkıh terimi
olarak, peşin para ile veresiye mal almak demektir. Selem akdi, vadeli alışverişin tersidir. Vadeli alışverişte
bedel veresiye, selemde ise mal veresiyedir. Selem akdi, tasarruf ehliyetine sahip taraflar arasında karşılıklı
irade beyanı ile kurulur. (Bkz. Bilmen, Hukuk-ı İslâmiyye ve Istılâhât-ı Fıkhiyye Kâmusu, VI, s. 111; Paçacı,
Dînî Kavramlar Sözlüğü, s. 589; Çeker, İslam Hukukunda Akidler, s. 183)
278
Sulh: Sözlükte “iyi olmak, iyi hal üzere bulunmak, durumu düzeltmek ve fasadın yok olması” anlamlarına
gelen sulh, fıkıh terimi olarak, iki taraf arasında yapılan barış anlaşmasını ifade eder. Sulh karşılıksız
yapılabileceği gibi, bir bedel karşılığında da yapılabilir. (Bkz. Bilmen, Hukuk-ı İslâmiyye ve Istılâhât-ı
Fıkhiyye Kâmusu, VIII, s. 5; Paçacı, Dînî Kavramlar Sözlüğü, s. 598; Çeker, İslam Hukukunda Akidler, s.
227)
279
Rehin: Sözlükte “hapsetmek, alıkoymak, devamlı olmak, sabit olmak” gibi anlamlara gelen rehin, bir fıkıh
kavramı olarak, bir hak karşılığında teminat olarak bir malı tutmak, bir alacağı güvence altına almak için
teslim alınan mal demektir. (Bkz. Bilmen, Hukuk-ı İslâmiyye ve Istılâhât-ı Fıkhiyye Kâmusu, VII, s. 5;
Paçacı, Dînî Kavramlar Sözlüğü, s. 550; Çeker, İslam Hukukunda Akidler, s. 202)
280
Kefâlet: Sözlükte “bir şeyi başka bir şeye eklemek, birine kefil olmak, bakmak, beslemek, taahhüt etmek,
garanti etmek” anlamlarına gelen kefâlet, bir fıkıh terimi olarak, hak sahibinin bir şeyi talep etmesi
konusunda, yükümlünün zimmetine üçüncü kişinin zimmetinin eklenmesini ifade eder. (Bkz. Bilmen, Hukukı İslâmiyye ve Istılâhât-ı Fıkhiyye Kâmusu, VI, s. 244; Paçacı, Dînî Kavramlar Sözlüğü, s. 368; Çeker, İslam
Hukukunda Akidler, s. 194)
281
Vedîa: Emanet ile eş anlamlı olarak kullanılan vedîa, bir fıkıh terimi olarak, bir kimseyi koruması için bir
malın geçici olarak tevdi edilmesi akdini ve bu şekilde bırakılan malı ifade eder. Fıkıh literatüründe vedîa,
tarafların birbirine uygun karşılıklı irade beyanıyla kurulan ve bağlayıcı olmayan bir akiddir. (Bkz. Bilmen,
Hukuk-ı İslâmiyye ve Istılâhât-ı Fıkhiyye Kâmusu, IV, s. 151; Paçacı, Dînî Kavramlar Sözlüğü, s. 687; Çeker,
İslam Hukukunda Akidler, s. 276)
282
Vasiyet: Bir kimsenin vefatından sonraya bağlı olmak üzere bir malı veya menfaatini bir veya birkaç kişiye
ya da bir hayır işine bırakılmasına vasiyet denir. (Bkz. Bilmen, Hukuk-ı İslâmiyye ve Istılâhât-ı Fıkhiyye
Kâmusu, V, s. 115; Paçacı, Dînî Kavramlar Sözlüğü, s. 683; Çeker, İslam Hukukunda Akidler, s. 292)
283
Cuâle: Yapılacak belirli bir iş karşılığında ücret veya mükâfat vaad etme ya da ödenecek ücret veya mükâfata
cuâle denir. Cuâle tek taraflı irade beyanı ile borç doğuran hukukî işlemlerdendir. (Bkz. Paçacı, Dînî
Kavramlar Sözlüğü, s. 105)
284
Vakıf: Sözlükte “durmak, ayakta dikilmek, ayağa kalkmak, birini bir işe muttali kılmak, şüphe etmek,
incelemek, alıkoymak” gibi anlamlara gelen vakıf, bir fıkıh kavramı olarak, çıplak mülkiyeti kamuya,
menfaati ise lehine vakıf tesis edilmiş bulunan hak sahiplerine ait olmak üzere bir malı bağışlamak veya
bırakmak demektir. (Bkz. Bilmen, Hukuk-ı İslâmiyye ve Istılâhât-ı Fıkhiyye Kâmusu, IV, s. 298; Paçacı, Dînî
Kavramlar Sözlüğü, s. 680)
52
3. İkâle sırasında mebîin hala mevcut olması gerekir. Çünkü mecellede ifade edilen
tanımdan da anlaşılacağı üzere ikâle “akd-i bey’i refi’ ve izale etmektir”285 yani satım akdini
ortadan kaldırmaktır. Satılan şey (mebî) ise akdin mahallidir. Eğer bu, ikâle vaktinde tümüyle
telef olmuşsa yapılan ikâle sahih olmaz. Kısmen helak olmuşsa helak olan kadarı ile ikâle
sahih olmaz. Ancak bedelin (semenin) tüketilmiş olması ikâleye mâni değildir.286
Aradaki bu farkı şu şekilde açıklayabiliriz.
Satışın kaldırılması satışın var olmasını gerektirir. Olmayan bir şeyin kaldırılması
mümkün değildir. Satışın varlığı ise satılan şeyin mevcudiyeti ile söz konusudur, semeni ile
değil. Çünkü aslolan satılan şeydir. İşte bundan dolayı satış esnasında –semenden ayrı olarakvar olması şart koşulmuştur. Şayet satılan şey telef olacak olursa mebînin hükmünün söz
konusu olduğu mahal ortada yok demektir. Dolayısıyla hakikatte satışın hükmünün
kaldırılması demek olan ikâle de düşünülemez. Semen telef olduğu takdirde ise satış
hükmünün mahalli mevcut olacağından ikâle de sahih olur.287
Örneğin, iki kişi karşılıklı olarak bir ayn’ı borç mukâbilinde alıp satarlar, sonra da bu
ayn müşterinin elinde iken ikâle yaparlarsa bu ikâle sahih olur. Bu durumda bedelin durmakta
olması veya zayi olmuş bulunması arasında da bir fark yoktur. Ancak ayn’ın helak
olmasından sonra ikâle yaparlarsa bu sahih olmaz. Ayrıca bu ayn, ikâle esnasında mevcut
olduğu halde sonradan ve satıcıya iade edilmeden önce helak olursa bu durumda da ikâle bâtıl
olur. Nitekim bu şekilde iki köle satılır, taraflar da karşılıklı olarak teslim aldıktan sonra
köleler helak olursa yapılan ikâle sahih olmaz. Ancak ikâle esnasında kölelerden biri helak
olduğu halde diğeri helak olmazsa bu ikâle sahih olur. Fakat durmakta olan köle de geri
verilmeden önce helak olursa ikâle bâtıl olur.288
Taraflar ayn’ı ayn ile alıp sattıktan ve karşılıklı olarak da teslim aldıktan sonra
bunlardan birisi onu alan şahsın elinde helak olursa yapılan ikâle sahih olur. Helak olan ayn’ın
kıymeti onu satın alan şahsa ödenir. Bunun için ise o ayn’ın misli olmaması gerekir. Eğer bu
şey misli ise bunu alan şahıs onun mislini arkadaşına iade eder. Diğer şahıs da aldığı ayn’ı bu
şahsa iade eder. Şayet taraflar bu ayn’lardan her ikisi de mevcut iken ikâle yaparlar ve bunları
birbirine iade edilmeden önce de bunlardan birisi helak olursa, bu ikâle bâtıl olmaz. Ancak bu
ayn’lar iki taraf da geri vermeden önce helak olursa bu ikâle bâtıl olur.
285
Mecelle, md. 163.
Bilmen, Hukuk-ı İslâmiyye ve Istılâhât-ı Fıkhiyye Kâmusu, VI, s. 25; Fetâvâyi Hindiyye, V, s. 454; Zuhayli,
İslam Fıkhı Ansiklopedisi, V, s. 537-538; Karaman, Mukayeseli İslam Hukuku, s. 448; Aybakan, “İkâle”,
DİA, XXII, s. 15; Bardakoğlu, “İkâle”, II, s. 373.
287
Zuhayli, İslam Fıkhı Ansiklopedisi, V, s. 538; Karaman, Mukayeseli İslam Hukuku, s. 448.
288
Fetâvâyi Hindiyye, V, s. 455; Bilmen, Hukuk-ı İslâmiyye ve Istılâhât-ı Fıkhiyye Kâmusu, VI, s. 26; Çeker,
İslam Hukukunda Akidler, s. 161.
286
53
4. Şayet ikâle temsilciler aracılığı ile yapılıyorsa temsil edilen kişinin bu ikâleden zarar
görmemesi gerekir. Yani temsil edilen tarafın rıza ve ihtiyarının ihlal edilmemesi gerekir.
Diğer bir ifadeyle, önceki akid veli veya vâsi gibi kanuni temsilci tarafından emsali aşan bir
bedel üzerinden yapılmışsa bu işlemin ikâlesi ilgili kısıtlının zararına sayılan bir işlem
olacaktır. Buna kanuni temsil kurumu imkân vermez.
5. Bey’i gibi ikâlede de meclisin ittihadı lazımdır. Yani icab ve kabulün aynı mecliste
yapılması gerekir. Şayet taraflardan biri “Bey’i ikâle ettim” dese ancak diğeri o mecliste kabul
etmeden meclis bozulsa ya da iki taraftan birinden itiraza delalet eden bir şey sadır olsa diğeri
kabul etse de ikâle sahih olmaz. Örneğin, müşteri satın aldığı bir malı ikâle yapmak için
satıcının evine gitse ve onu evde bulamayıp malı oraya bıraksa satıcı da eve geldikten sonra o
malı istimâl etse ikâle geçerli olmaz. Çünkü mecliste ittihat bulunmamıştır.
6. Sarf289 akdinin ikâle edilmesi halinde sarfın bedellerinin mecliste karşılıklı olarak
kabzedilmesi gerekir.290
3.1.4. İkâlenin Hukukî Sonuçları
Şartlarına uygun olarak kurulan bir ikâlenin hukukî sonuçları onun fesih veya yeni bir
akid sayılmasına bağlı olarak farklılık gösterir. Eğer ki yeni bir akid kabul edilirse borç
ilişkisini ileriye doğru ortadan kaldırır. Buna göre önceki akidden doğan ve ifâ edilen borçlar
iadeye konu olur. Şayet ifâ edilmemişse bunların talep hakkı düşer ve önceki akde
dayanılarak herhangi bir talep ileri sürülemez. İkâlenin yeni bir akid sayılması özellikle
üçüncü şahısların hakları bakımından önem taşır. Eğer ki ikâle fesih olarak kabul edilirse akid
sırasında hakkından vazgeçen şüf’a hakkı sahibinin bu hakkı iddia etmesine fırsat verilmez.
Zira şuf’a hakkını doğuran hukukî işlem ikâle ile ortadan kalkmış durumdadır. İkâle akid
sayılırsa bu durumda şuf’a hakkı yeniden kazanılır.291
İkâlenin, bozmayı hedeflediği borç ilişkisinin hangi aşamasında yapıldığı önem
arzetmektedir. İkâle önceki akidden doğan borçlar henüz ifâ edilmeden yapılmışsa söz konusu
borç ilişkisini geçmişe etkili olarak sona erdirir. Ancak bozmaya konu olan akidden doğan
karşılıklı edimlerden biri veya her ikisi ifâ edildikten sonra yapılan bir ikâlede ikâleyi fesih
olarak niteleyen görüş esas alındığında iadeye konu olacak edimler sebepsiz zenginleşme
289
Sarf: Sözlükte “çevirmek, döndürmek, halis yapmak, harcamak, para bozdurmak” gibi anlamlara gelen sarf,
bir fıkıh terimi olarak, altın, gümüş veya nakit paraların kendi cinsleriyle veya diğer para cinsleriyle değişimi
ifade eder. (Bkz. Paçacı, Dînî Kavramlar Sözlüğü, s. 579)
290
Fetâvâyi Hindiyye, V, s. 454; Bilmen, Hukuk-ı İslâmiyye ve Istılâhât-ı Fıkhiyye Kâmusu, VI, s. 25; Zuhayli,
İslam Fıkhı Ansiklopedisi, V, s. 537-538; Karaman, Mukayeseli İslam Hukuku, s. 448; Aybakan, “İkâle”,
DİA, XXII, s. 15; Bardakoğlu, “İkâle”, II, s. 373; Karaman, İslam’ın Işığında Günün Meseleleri, III, s. 916.
291
Aybakan, “İkâle”, DİA, XXII, s. 15-16.
54
hükümlerine göre tasfiye edilir. Onu bir akid olarak niteleyen görüş esas alındığında ise
iadeye konu olan edimler yani bir borç kaynağı niteliğindeki bu akdin hükümlerine göre ifâ
edilir.292
3.1.5. İkâlenin İptali
İkâlenin ikâlesi de caizdir. Yani şartlarına uygun olarak kurulan bir ikâle daha sonra
taraflar arasında anlaşılan başka bir ikâleyle ortadan kalkabilir. Bazı durumlarda ise
kendiliğinden son bularak hükümsüz kalır. İkâlenin fesih olduğunu düşünenler feshin feshi
olmayacağı gibi ikâlenin de ikâlesinin olmayacağı görüşündedirler. İkâleyi akid olarak kabul
edenler ise ikâlenin yeni bir ikâleyle ortadan kalkabileceği görüşünü savunurlar.293 İkâlenin
yeni bir ikâleyle ortadan kalkmasının ilk koşulu yine tarafların karşılıklı rızalarıdır.
Bey’ akdinde olduğu gibi karşılıklı edimler ifâ edilmiş bir akid, ikâleye konu yapıldıktan
sonra mülkiyeti hukuken ve fiilen müşteriye geçmiş olan mebî eğer ki onun elinde telef olursa
bu edimin ifâsı imkânsızlaştığı için yapılan ikâle kendiliğinden son bulur. Çünkü ikâlenin
şartlarından birisi konunun ifâsının mümkün olmasıdır. İkâlenin kuruluş aşamasında
bulunması gereken bu şart aynı zamanda ikâle kurulduktan sonra da bulunmalıdır. Yani ifâ
aşamasında da konunun mümkün olması gerekir. Fakat ikâleye konu olan bu tür akidde
mesela, satıcının kabzettiği semen telef olursa bu semen her ne kadar kabz işlemiyle taayyün
etmiş de olsa ikâle varlığını korumaya devam eder. Çünkü semen niteliğindeki edim ya
muayyen bir şey ya da belirli bir miktar paradır. Dolayısıyla bunun ikamesi imkân
dâhilindedir. Fakat önceki karşılıklı edimlerin her ikisi de mesela, trampa294 akdinde olduğu
gibi ferden muayyen türden ise bunlardan herhangi birinin imkânsız hale gelmesi ikâlenin
geçersiz olmasına sebep olur. Ancak böyle bir durumda alacağı imkânsız hale gelen taraf
ikâleyle bağlı kalmak istiyorsa telef olan şeyin bedeli üzerinde bir anlaşmaya varılması
gerekir.295
Sonuç itibariyle ikâle ister fesih olarak değerlendirilsin isterse yepyeni bir akid olsun
tarafların karşılıklı rızası bulunmadığı müddetçe geçerlilik kazanmamaktadır. Ayrıca hem
ikâlenin kuruluş aşamasında hem de ikâlenin yeni bir ikâleyle ortadan kaldırılmasında yine
292
Aybakan, “İkâle”, DİA, XXII, s. 16.
Fetâvâyi Hindiyye, V, s. 459; Bilmen, Hukuk-ı İslâmiyye ve Istılâhât-ı Fıkhiyye Kâmusu, VI, s. 27; Aybakan,
“İkâle”, DİA, XXII, s. 16.
294
Trampa: Mukâyaza olarak da bilinen trampanın sözlük anlamı “değişmek, değiştirmek”tir. Fıkhi olarak ise,
ikisi de nakit veya semen cinsinden olmamak üzere bir ayn’ı, diğeri ile değiştirmektir. (Bkz. Paçacı, Dînî
Kavramlar Sözlüğü, s. 468)
295
Aybakan, “İkâle”, DİA, XXII, s. 16.
293
55
tarafların rıza ve ihtiyarı şarttır. Aksi düşünülecek olursa yapılan uygulama ikâle olmaktan
çıkar.
3.2. Muhâlea
Lügatte “çekip çıkarmak, bir şeyi koparıp ayırmak, gidermek, soymak, soyunmak ve
evlilik bağına son vermek”296 gibi manalara gelen hul’un (muhâleanın) ıstılâhi manası,
kadının vermeyi kabul ettiği bir ıvaz mukabilinde hul’ veya bu manada lafızlarla evlilik
akdine son vermesidir.297 Karşılıklı anlaşmayla gerçekleşmesi sebebiyle bu işlem muhâlea
olarak adlandırılır.298
İster kadın olsun isterse erkek olsun tarafların boşama ve ayrılmada sözlerini ve
yetkilerini kullanırken çok titiz davranmalıdır. Taraflar bu durumu önlerindeki en son seçenek
olarak değerlendirmelidirler. Talak ve hul’ haklarını asla şahsi ihtiraslarını ve cinsel
duygularını tatminde bir araca dönüştürmemeleri meselenin ahlaki boyutunu teşkil eder. 299
Zaten İslami anlayışta evlilikler gereksiz yere bozulamayacağından kadınların da hiçbir
gerekçe yokken boşanma talebinde bulunmaları doğru değildir. Çünkü Kur’an-ı Kerim’de bir
taraftan evlilik teşvik edilmiş300 diğer taraftan birbirleriyle evlenip mutlu olmak isteyen ve
ömür boyu birlikte yaşamaya karar veren eşler arasında karşılıklı sevgi ve saygının zamanla
daha da büyüyüp artacağı vurgulanmıştır. 301 Daha da önemlisi eşlerin birbiri için elbise
konumunda olduğu belirtilerek302 evlilik ilişkisi mecâzi anlatımla ortak bir elbiseye
benzetilmiştir.303
296
Güleç, Hasan, “Muhâlea”, İslam’da İnanç İbadet ve Günlük Yaşayış Ansiklopedisi, İFAV Yayınları, İstanbul
1997, III, s. 266.
297
Şâfiî, Kadı Ebû Şuca’ Ahmed bin Hüseyin bin Ahmed el-Asfehani, Gâyet’ül İhtisar, (trc. Nizameddin Ersöz),
Ravza Yayınları, İstanbul 1998, s. 455; Schacht, Joseph, İslam Hukukuna Giriş (çev. Mehmet Dağ;
Abdulkadir Şener), Ankara Üniversitesi İlahiyat Fakültesi Yayınları, Ankara 1977, s. 170; Günenç, Halil,
Günümüz Meselelerine Fetvalar, İlim Yayınları, İstanbul 1990, II, s. 126; Döndüren, Delilleriyle İslam
Hukuku, s. 292; Yaman, İslam Aile Hukuku, s. 73; Acar, İslam Hukukunda Evliliğin Sona Ermesi, s. 126.
298
Atar, Fahrettin, “Muhâlea”, DİA, İstanbul 2005, XXX, s. 399.
299
Mevdûdî, İslamda Aile Hukuku (Karı-Koca Hakları), (trc. Memiş Tekin), Esra Yayınları, İstanbul 1994, s. 61.
300
“ Ey Mü’minler! İçinizden evli olmayanları, köle ve cariyelerinizden de evlenmeye müsait durumda
bulunanları evlendirin. Evliliğe hazırlananlar eğer yoksul iseler bilsinler ki Allah [evlilik vesilesiyle] lütfedip
ihtiyaçlarını giderir. Allah mü’minlere karşı çok lütufkâr olduğu gibi onların ihtiyaçlarını ve lütfuna layık
olanları da çok iyi bilir.” (Nur, 24/32.)
301
Bkz. Rum, 30/21.
302
“Ey mü’minler! Oruç tuttuğunuz günün gecesinde karılarınızla ilişkiye girebilirsiniz. Karılarınız sizin için bir
elbise gibidir, siz de onlar için elbise gibisiniz. [Çünkü elbisenin insan üzerindeki işlevine benzer şekilde siz
de birbirinizin hata, kusur ve ayıplarını örter, birbirinizin namus ve iffetini korursunuz]. Allah, [oruç tutulan
günün gecesinde cinsel ilişkiye girmenin ve uyuyup uyandıktan sonra sahur yemeği yemenin haram olduğuna
ilişkin geleneksel inancınızdan dolayı] kendinizi sıkıntıya soktuğunuzu gördü ve size şefkat-merhamet
gösterip bu sıkıntınızı giderdi. Bundan böyle, [oruçlu geçirdiğiniz günün gecesinde] karılarınızla ilişkiye
girin ve Allah’ın sizin için takdir buyurduğu neslin arayışı içinde olun! Gecenin karanlığı ile sabahın
aydınlığı birbirinden ayırt edilinceye kadar yiyip için. Ardından o gün akşama kadar oruç tutun. Fakat sırf
ibadet maksadıyla mescitlere çekildiğiniz zaman zarfında karılarınızla cinsel ilişkide bulunmayın! Bütün
56
Yine Kur’an-ı Kerim’de eşlerin karşılıklı anlayış ve fedakârlık içinde evlilik hayatlarını
sürdürmeleri, birbirlerinin haklarına saygılı olmaları, birbirlerine güzel davranmaları ve
yükümlülüklerini yerine getirmeleri, hayatın sevinçleri yanında sıkıntılarını da paylaşmaları
istenmiştir.304
Hz. Peygamber’in hadislerinde de evlilik teşvik edildiği gibi eşlerin dînî, ekonomik ve
sosyal konum bakımından denk olmasının önemine dikkat çekilerek evliliğin ömür boyu
sürmesinin hedeflenmesi gerektiği belirtilmiş, haklı bir sebep olmadan eşlerin evlilik
birliğinin bozulmasına yönelik tasarruf ve taleplerinin hoş karşılanmadığı ifade edilmiştir.
Nitekim Hz. Peygamber “Önemli bir neden olmaksızın kocasından ayrılmak isteyen bir
kadına cennet kokusu haram olur”305 buyurmuştur. Diğer bir hadislerinde ise “Hiçbir mazeret
olmaksızın kocasından boşanmak isteyen kadınlar münâfıktır”306 buyurmuştur.
Fakat bir takım sebeplerden dolayı kadın muhâlea yoluyla boşama talebinde bulunabilir.
Kadının bu talepte bulunması eşler arasındaki anlaşmazlıkların giderilememesi, kadının
maddi-manevi zarar görmesi, dolayısıyla maruz kaldığı fena muamele sebebiyle evliliğin
çekilemez hale gelmesi ve kocanın kendisini boşamaktan kaçınması halinde mümkündür. Bu
itibarla kadın uyum sağlayamadığı, birlikte yaşamaya tahammül edemediği, haklarına riayet
etmeyen kocasını bir mal veya mehir alacağı karşısında kendisini boşamaya razı edebilir. Bu
şekildeki muhâlea karşılıklı rıza ile olabileceği gibi eğer anlaşma sağlanamazsa hâkim
kararıyla da mümkün olabilir.307
Nitekim Kur’an-ı Kerim’de “…Karılarınıza verdiğiniz mehirden az veya çok bir miktarı
boşanma sırasında geri almanız helal değildir. Ancak, karı-kocanın, Allah’ın belirlediği
evlilik hukukuna riayet edemeyeceklerinden ciddi endişe duyma noktasına gelmiş olmaları
hariç! Allah’ın belirlediği evlilik hukukunu karı-kocanın gözetemeyeceklerinden endişe
etmeniz halinde kadının boşanmak için mehri kısmen veya tamamen kocasına geri vermesinde
her iki taraf için de bir sakınca yoktur.308 buyrulmaktadır.
Bu ayetin içerdiği hükümleri şu şekilde açıklayabiliriz.
Ayrılma isteğinin Allah’ın ölçülerini koruyamam korkusu halinde olması. Ayette geçen
“sizlerin üzerine günah yoktur” ifadesiyle kastedilen de budur. Yani nasıl ki boşama çirkin bir
bunlar Allah’ın emir-yasak sınırlarıdır; sakın bu sınırları çiğnemeye kalkışmayın. İşte Allah buyruklarını
insanlara böyle açıkça bildiriyor ki itaatsizlikten sakınsınlar.” (Bakara, 2/187.)
303
Atar, “Muhâlea”, DİA, XXX, s. 399.
304
Bkz. Nisâ, 4/19,21.
305
Ebu Davud, “Talak” 3; İbn Mâce, “Talak” 1.
306
Tirmizî, “Talak” 10.
307
Eskicioğlu, Osman, “İslamda Kadının Yeri”, DEÜİFD., İzmir 1994, VIII, s. 110-111; Acar, İslam Hukukunda
Evliliğin Sona Ermesi, s. 127; Güleç, “Muhâlea”, III, s. 266.
308
Bakara, 2/229.
57
işse ayrılma da istenmeyen çirkin bir iştir. Ancak kadının ayrılma isteğinden amacı Allah’ın
ölçülerini koruma düşüncesi olursa bu durumda ayrılma caiz olur.
Şayet kadın yapılan evlilikten kurtulma amacında ise karşılığında biraz mal
fedakârlığında bulunmalıdır. Kendi isteğiyle karısını boşayan erkek nasıl ki ödediği mehirden
hiçbir şey alamıyorsa kadın da kendi isteğiyle kocasından ayrılmak istediği vakit aldığı bu
mehrin bir kısmından veya tamamından vazgeçmesi gerekir.
Kadının yalnızca aldığı mehri verip kocasından ayrılma isteği ayrılmanın gerçekleşmesi
için yeterli değildir. Bu durumda erkeğin talep edilen malı alıp karısını boşamaya razı olması
gerekir. Yani kadının bir miktar mal talep ederek kocasını boşama yetkisi yoktur. Bu yetkiyi
kazanabilmesi için kocasının bu teklifi kabul ederek karısının isteği doğrultusunda onu
boşaması gerekir.309 Şayet koca, karısı tarafından yapılan bu öneriye razı olmazsa boşanma
gerçekleşmez. Çünkü tanımda da ifade ettiğimiz gibi muhâlea ancak karşılıklı rıza ile
geçerlilik kazanır.
Ayette geçen “Kadının verdiği mala karşılık boşamasında onlara hiçbir günah yoktur.”
ibaresinden de anlaşılacağı üzere taraflar ayrılırken karşılıklı rızalarının bulunması şarttır. Bu
ifadeden boşamanın ancak yargı kararıyla gerçekleşeceğini ileri sürenlerin görüşlerinin yanlış
olduğu ortaya çıkıyor. Taraflar bu hususu yargıya götürmeden aralarında anlaşarak da
halledebilirler.310
Şayet kadın, erkeğe boşanmak için mal verme teklifinde bulunur ve erkek de bu teklife
razı olmazsa işte o zaman kadın mahkemeye başvurma hakkını kazanır. Ayetteki “Şayet
Allah’ın hükümlerini çiğnemelerinden korkarsanız” ifadesinden anlaşılan da budur. Bu
ayetteki hitap doğrudan mü’minlerin emirine yöneliktir ki “şayet korkarsanız” ibaresi de bunu
doğrular niteliktedir. Zaten halifenin görevlerinden en önemlisi Allah’ın koyduğu sınırları
aşmamak ve ölçüleri çiğnememektir.311
Ayrıca diğer bir ayette de “Nikâh ettiğiniz kadınların mehirlerini seve seve verin. Şayet
ondan bir kısmını gönül hoşluğu ile kendileri size bağışlarsa, onu afiyetle yiyin.”312 Bu ayete
göre kadın mehrin bir kısmını hibe veya geçimsizliğin vuku bulması halinde muhâlea yoluyla
kocasına verebilir.
Diğer taraftan İbn Abbas (R.A)’den rivayet edildiğine göre Sabit b. Kays’ın karısı
Peygamber (S.A.V)!e gelerek:“Ey Allah’ın Rasulü! Sabit b. Kays’ı ahlak ve din hususunda
ayıplamıyorum, fakat Müslümanlıkta küfrân-ı nimetten (veya küfür derecesinde bir hata
309
Mevdûdî, İslamda Aile Hukuku (Karı-Koca Hakları),, s. 63-64.
Cin, Halil, Eski Hukukumuzda Boşanma, Selçuk Üniversitesi Yayınları, Konya 1988, s. 71.
311
Mevdûdî, İslamda Aile Hukuku (Karı-Koca Hakları),, s. 64.
312
Nisâ, 4/4.
310
58
işlemekten) çekiniyorum” dedi. Rasulullah ise ona sordu: “Bahçeni geri verecek misin?”
cevap verdi: “Evet.” Bunun üzerine Hz. Peygamber Sabit’e: “Bahçeyi kabul et ve onu bir
defa boşa” buyurdular.313 İbn Mace’de bu hadise ilaveten “Ondan nefret etmemeye gücüm
yetmiyor”314 ifadesi yer almaktadır.
Yine Rasulullah’ın huzurunda cereyan eden bir olay da evliliğin kadın için artık
çekilmez hale geldiğinde muhâlea yöntemiyle sona erdirebileceğine ışık tutmaktadır.
Sahabeden birisi eşiyle kavga etmiş ve hanımının kolunu incitmişti. Kadının kardeşi
durumu Rasulullah’a bildirince Efendimiz eşini döven sahabiyi çağırtmış ve “Onda neyin
varsa al ve kendini serbest bırak”315 diyerek bedelli boşamayı sağlamıştı.
Rivayet edildiğine göre “Habibe Bint Sehl, Sabit b. Kays b. Şemmas’ın nikâhı altında
idi. Rasulullah sabah namazına gitmek için evinden çıkınca alacakaranlıkta kapısının önünde
Habibe’ye rastlar ve kimdir o diye seslenince ben Habibe bint Sehl’im karşılığını
verdi.(Rasulullah) ne istiyorsun deyince (Habibe) kocası hakkında, Sabit b. Kays gelince
Rasulullah ona “Bu Habibe bint Sehl’dir. (senin hakkında) Allah’ın kendisine lütfettiği
kadarını anlattı” dedi. Burada Habibe tekrar Ey Allah’ın Rasulü! (mehir olarak Sabit’in) bana
verdiklerinin hepsi elimdedir deyince Rasulullah Sabit’e “Ondan (mehir olarak verdiklerini)
al” dedi. Bunun üzerine Sabit (verdiklerini) ondan aldı ve Habibe de (kocasından ayrılarak)
ailesinin yanında kaldı.”316
Hz. Aişe’den rivayet edildiğine göre “Habibe bint Sehl, Sabit b. Kays’ın nikâhı altında
iken (Sabit) onu dövüp bir tarafını kırdı. Bunun üzerine (Habibe kocası Sabit’i) Hz.
Peygamber’e şikâyet etti. Hz. Peygamber de Sabit’i çağırıp “Onun mehrinin bir kısmını
alarak kendini boşa” dedi. Bunun üzerine Sabit, bu caiz olur mu? Ya Rasulullah diye sorunca
(Rasulullah) “evet” cevabını verdi. Sabit de “ben ona mehir olarak iki bahçe vermiştim ve şu
anda bunlar onun elinde bulunuyor” deyince Hz. Peygamber “Onları al da onu boşa” dedi.
Sabit de (böyle) yaptı.”317
Bir başka rivayette ise “Habibe bint Sehl, Sabit b. Kays’ın nikâhı altında idi. Sabit kısa
boylu çirkin bir adamdı. Habibe, Ya Rasulullah vallahi eğer Allah korkusu olmasaydı kocam
Sabit yanıma girdiğinde onun yüzüne tükürürdüm dedi. Bunun üzerine Rasulullah kadına
Sabitin vaktiyle mehir olarak sana verdiği bostanı kendisine geri verir misin? Diye sorunca
313
Buhârî, “Talak” 11; Nesâî, “Talak” 34.
İbn Mâce, “Talak” 22.
315
Nesâî, “Talak” 53; İbn Mâce, “Talak” 22.
316
Ebu Davud, “Talak” 18; Nesâî, “Talak” 34; Muvatta, “Talak” 11.
317
Ebu Davud, “Talak” 18; Nesâî, “Talak” 34.
314
59
kadın “evet veririm” dedi. Bunun üzerine kadın bostanı Sabit’e geri verdi. Bundan sonra
Rasulullah Sabit ile Habibe’yi birbirinden ayırdı. 318
Bu hadislerden de anlaşılacağı üzere kocanın çirkin olması, kadının gerçek manada
kocasından nefret ettiğinin anlaşılması ya da eşiyle beraber yaşamayı istememesi gibi
durumlar muhâleanın gerçekleşmesi için yeterli bir sebeptir. Ancak söz konusu muhâleanın
geçerlilik kazanabilmesi için her iki tarafın da buna razı olması şarttır. Çünkü (tefvîz-i talak
hariç) kadınının tek taraflı boşama yetkisi yoktur.
Hz. Ömer’in önüne muhâlea ile ilgili bir dava getirildiğinde önce kadına kocasından
ayrılmaması için nasihat etti. Kadın nasihatı kabul etmeyince onu üç gün pis ve kötü bir yerde
hapis tuttuktan sonra çıkarttı. Kadın çıkınca Hz. Ömer kadına durumunun nasıl olduğunu
sordu. Kadın, vallahi yaptığın benim için bir rahatlıktı cevabını verince Hz. Ömer kocasına şu
emri verdi. “Onu mutlaka boşa, karşılığını alarak da boşasan bile.”319
Hz. Ömer’in uygulamasından da anlaşılacağı üzere;
- Kadının kocasını gerçekten istemediğinin anlaşılması
- Eşlerin beraberce yaşamalarında hiçbir ümidin kalmadığının ortaya çıkması
- Akla gelecek şüphelerin izalesi ve doğru kanaatin belirlenmesi gibi durumlarda hakim
münasip gördüğü tedbirlerden birini uygulamada yetkilidir.320
Hz. Ömer’in tutumundan çıkarılacak bir diğer prensip de hâkimin kadının kocasından
nefret edişinin sebebi üzerinde araştırma yapmasının gereksiz ve yanlış oluşudur. Çünkü
kadının kocasından nefret etmesinin çok çeşitli nedenleri vardır ve bu nedenleri de kimseye
açamayabilir. Aksi düşünülecek olsa dahi yani bu nedenleri söylese bile belki de dinleyiciler
tarafından bu sebep yeterli görülmez.321
Bu durumda hâkimin yapması gereken hususlardan biri de eşleri barıştırmak amacıyla
kadına nasihat ederek yuvasını bozmaması için ikna yoluna gitmesidir. Başarısız kaldığı
takdirde ise yani kadını razı edememesi durumunda ısrarcı olmaması ve kadını istemediği bir
şeye asla zorlamaması gerekir. Çünkü hul’, Allah’ın kadına verdiği doğal bir haktır ve bu
hakkı da kullanmakta hürdür.322
Diğer taraftan hul’, ikrahın etkisiyle de gerçekleşebilir. Eğer hul’ ikrah tesiriyle vuku
bulursa boşama hukuken geçerli olur. Ancak bedelin ödenmesi istenemez. İkrah, hem kocanın
318
İbn Mâce, “Talak” 22.
Mevdûdî, İslamda Aile Hukuku (Karı-Koca Hakları), s. 69; Acar, İslam Hukukunda Evliliğin Sona Ermesi, s.
133.
320
Mevdûdî, İslamda Aile Hukuku (Karı-Koca Hakları), s. 72.
321
Acar, İslam Hukukunda Evliliğin Sona Ermesi, s. 133.
322
Mevdûdî, İslamda Aile Hukuku (Karı-Koca Hakları), s. 72; Acar, İslam Hukukunda Evliliğin Sona Ermesi, s.
133.
319
60
kadını boşaması hem de bedel vermesini temin için vuku bulmuşsa boşanma geçerli sayılır ve
koca taahhüt ettiği bedeli öder. Kendisine bir bedel verme karşılığında karısına çeşitli baskı ve
eziyetler yapan kocanın istediği bedelin ödenmesi hukuken geçerli bir borcun ifâsı sayılmaz.
Ancak söz konusu boşama talak hükmünde kabul edilir. Aynı zamanda kadın yapmış olduğu
bir hata sonucu bedel ödemeye razı olmuşsa hata sebebiyle ödediğini geri isteyebilir. 323
Cumhur âlimler muhâleanın meşru olduğu hususunda icmâ etmişlerdir. Fakat Ebû Bekr
b. Abdullah el-Müzenî (v. 264/878) bu konuda cumhura muhalefet etmiş ve kocanın
karısından bir şey almasının helal olmadığını iddia etmiştir. El-Müzenî, cumhurun delil olarak
gösterdiği “…Eğer Allah’ın yasalarını ikisi koruyamayacaklar diye korkarsanız o zaman
kadının fidye vermesinde ikisine de günah yoktur…”324 ayetinin “Bir eşin yerine başka bir eş
almak isterseniz birincisine bir yük altın vermiş olsanız bile ondan bir şey almayın…”325 ayeti
ile nesh edildiğini söylemiştir. Bu görüşü savunan el-Müzenî kocanın muhâlea mukabilinde
bedel almasının helal olmadığını iddia ederek bu konuda Sabit b. Kays kıssasını konu edinen
hadislerle âlimlerin icmâ’ına karşı çıkmıştır.326
Karşılıklı rıza ile boşanma Hanbelî ve Mâliki mezhebinin hüküm sürdüğü yerlerden
ziyade Hanefi ve Şâfiî hukukunun uygulandığı yerlerde işe yaramıştır. Bu iki mezhep,
özellikle de Hanefi mezhebi evliliğin feshi için hâkime başvurma yetkisini çok nadir hallere
inhisar ettirmiştir. Bu durumda kadın kendisi için çekilmez bir hal olan evlenmeden
kurtulabilmek için bu yola başvurmuştur. Ayrıca karşılıklı anlaşma ile boşanma halk
vicdanını rencide etmemiştir. Çünkü koca, karısı üzerinde bir takım haklar elde etmek için
ona
mehir
vermektedir.
Evliliğin
boşamayla
sonuçlanması
halinde
bu
haklarını
kaybedeceğinden dolayı verdiğinin bir kısmını veya tamamını muhâlea yoluyla geri alması
normal kabul edilmiştir.327
Netice itibariyle hem Kur’an-ı Kerim’e hem de Hz. Peygamber’in uygulamalarına
bakıldığında hul’, erkeğe verilen talak kadının da istemediği bir evlilikten kurtulmasına dönük
bir yoldur. Erkek boşama yetkisini kullanırken nasslarda bağlayıcı anlamda bir sınırlama
olmamakla birlikte ahlâkî bir sınırlamadan bahsedilebilir. Yani bu yetkisini kullanırken bir
neden belirtmesine ve karısının rızasını almasına gerek yoktur. Ancak kadının böyle bir
yetkisi yoktur. Yani (tefvîz-i talak hariç) tek taraflı boşama yetkisine sahip değildir. Kocasını
boşayabilmesi için öncelikle onu razı etmesi gerekmektedir.
323
Cin, Eski Hukukumuzda Boşanma, s. 74.
Bakara, 2/229.
325
Nisâ, 4/20.
326
İbn Rüşd, Bidâyetü’l-Müctehid, II, s. 81; Acar, İslam Hukukunda Evliliğin Sona Ermesi, s. 133-134; Bkz. İbn
Kudâme, el -Muğnî, VIII, s. 174.
327
Cin, Eski Hukukumuzda Boşanma, s. 71-72; Acar, İslam Hukukunda Evliliğin Sona Ermesi, s. 134.
324
61
3.2.1. Karşılıklı Rıza İle Boşamada Hâkimin Rolü
Kur’an-ı Kerim’de “…Evlilik hukukunu ikisi koruyamayacaklar diye korkarsanız…”328
ayetindeki hitabın muhatabı eşlerin kendileri olması imkânsızdır. Öyleyse buradaki hitap
Müslümanların emîri, diğer bir ifadeyle hâkimleredir. Ayette geçen ifadelerden de
anlaşılacağı üzere şayet hul’, eşlerin gönüllü olarak anlaşmalarıyla gerçekleşmezse o zaman
durumun mü’minlerin emîrine götürülmesi gerekir. Zaten daha önce ifade edilen hadisler de
bu görüşü destekler niteliktedir. Hz. Peygamber’e ve halifelere kadınların boşanma istekleri
iletilince davalar görüşülmüş ve gerektiğinde kadınların istekleri kabul edilmiştir.329
Bu konuda uygun olan şey kadınların boşanma isteklerini kocalarıyla anlaşarak
halletmeleridir. Bu anlaşma sağlanamadığı takdirde ise kadınlar mahkemeye başvurma
hakkına sahiptirler.330
Kadının mahkemeye müracaatından sonra hâkimin bu konuda yetki sahibi olmadığını
iddia etmek yanlış bir anlayıştır. Çünkü hadislerde Rasulullah’ın “onu boşa” , “ondan ayrıl” ,
“onu serbest bırak” gibi emirlerini görmekteyiz. Aynı zamanda Rasulullah’ın halifelerinin de
erkeklere şöyle veya böyle yap diye emrettikleri görülmektedir. Nitekim İbn Cerir’in İbn
Abbas’tan yaptığı rivayette “birbirinden ayırdı” denilmektedir. Bu açıklamalardan da
anlaşılacağı üzere hâkimin hul’ davalarında yetki sahibi olduğu bir gerçektir.331
Ancak cumhur âlimler bu görüşe karşı çıkmıştır. Onlara göre muhâlea yoluyla ayrılığın
gerçekleşebilmesi için hâkimin kararına ihtiyaç bulunmamaktadır. Çünkü muhâleanın meşru
olduğunu bildiren ayetlerde hâkimin müdahalesinden bahsedilmemektedir. Ayrıca muhâlea
“ikâle” ile benzerlik arzettiğinden dolayı yani hem ikâle hem de muhâlea karşılıklı rıza ile
gerçekleştiği için ikâlede olduğu gibi muhâleada da hâkimin kararına gerek yoktur. Her iki
durumda da taraflar aralarında anlaşarak söz konusu meseleyi halledebilirler. 332
Nitekim Osmanlı hukuk tarihinde uygulamalarını gördüğümüz muhâlea, zaman zaman
mahkemelerde yapılmış ya da mahkeme dışında yapılan muhâlealar talaktan daha titiz bir
şekilde mahkeme defterlerine kaydettirilmiştir.333
328
Bakara, 2/229.
Mevdûdî, İslamda Aile Hukuku (Karı-Koca Hakları), s. 78-79; Acar, İslam Hukukunda Evliliğin Sona
Ermesi, s. 136-137.
330
Aydın, M. Akif, “Huzur ve Saadetin Kaynağı”, İslam’a Giriş, Diyanet İşleri Başkanlığı Yayınları, Ankara
2006, s. 371.
331
Mevdûdî, İslamda Aile Hukuku (Karı-Koca Hakları), s. 79-80.
332
Serahsî, el-Mebsût, VI, s. 173; İbn Kudâme, el -Muğnî, VIII, s. 174.
333
Aydın, M. Akif, İslam-Osmanlı Aile Hukuku, s. 114-115; Aslan, Nasi, Kayseri Şer’iyye Sicillerindeki Hicrî
1084, 1087 Tarihli 81 ve 84 Numaralı Defterler ve İslam Hukuku Açısından Tahlili, Erciyes Üniversitesi
Sosoyal Bilimler Enstitüsü (Basılmamış Doktora Tezi), Kayseri 1995, s. 500-501.
329
62
Diğer taraftan kocanın, kadının veya bir yabancının hükmü ile hul’ yoluna gitmek de
caizdir. Burada ölçü mehir ve mehr-i misildir.
Eğer kocanın hükmü ile hul’ yoluna giderlerse, koca da karısına verdiği ile veya daha
azı ile hükmederse bu da sahihtir. Ancak bundan daha fazla ile hükmederse ödenip
ödenmemesi kadının rızasına bağlıdır. Eğer kadın razı olursa o fazlalığı öder, razı olmazsa da
fazlalığı ödemek gerekmez.
Eğer kadının hükmü ile hul’ yoluna giderlerse o da kocasının kendine verdiği ile veya
daha fazlasıyla hükmederse bu defa da kocanın rızasına bakılır. Rıza gösterirse hüküm sabit
olur, rıza göstermezse de noksan sabit olmaz.
Eğer hüküm yabancıya ait olur ve o miktarı da mehir hükmederse bu da caiz olur. Bu
kişi fazla veya noksan ile hükmederse kadının ve kocanın rızası dikkate alınır. Fazla olan
kadının rızası olmadıkça, eksik olan da kocanın rızası olmadıkça geçerlilik arzetmez. 334
Daha önce de ifade ettiğimiz gibi buradaki isabetli görüş şudur: Eğer ki eşler aralarında
anlaşarak bir bedel mukabilinde ayrılmışlarsa hâkimin kararına gerek yoktur. Yani öncelikli
çözüm yolu durumu mahkemeye taşımadan aralarında anlaşarak halletmeleridir. Ancak tüm
çabalara rağmen eşler arasında bir mutabakat sağlanamamış ise o zaman muhâlea yoluyla
ayrılık hâkim kararıyla olmalıdır. Doğru olan da budur. Şayet kadının bir bedel mukabilinde
boşanma talebi kocanın menfaatine ters düşeceğinden kocası tarafından reddedilir ve kadının
mahkemeye başvurmasının önü de kapanırsa bu durumda kadın için hiçbir çıkış yolu
kalmayacaktır. Dolayısıyla da evlilikten beklenen gayeler ortadan kalkacaktır.
334
Fetâvâyi Hindiyye, III, s. 270.
63
DÖRDÜNCÜ BÖLÜM
AKİDLERDE RIZANIN KORUNMASINA YÖNELİK TEDBİRLER
4.1. Akdin Kuruluş Aşamasındaki Muhayyerlikler
Muhayyerlik “hayr” kökünden türeyen ve “iki şeyden daha iyi olanı seçmek” anlamına
gelen Arapça “hıyâr” kelimesinin Türkçe karşılığıdır. 335 Istılâhi manası ise, anlaşmaya veya
şer’i bir gerekçeye dayanarak taraflardan birinin ya da her ikisinin akdi onama yahut feshetme
şıklarından birini seçme hakkına sahip olmasıdır. Muhayyerliğin bu tanımı daha çok borçlar
hukuku
alanıyla
ilgilidir.
Bunun
yanında
muhayyerlik
konusu
genellikle
satım
sözleşmelerinde ele alınmış ve hukuki işlemlerde söz konusu akidle olan benzerliğine göre
belirlenmiştir.336
Muhayyerlikler klasik fıkıh doktrininde çeşitli açılardan taksim ve tasnif edilmiştir.
Bizim buradaki ayrımımız akdin kuruluş aşamasındaki muhayyerlikler ve akid gerçekleştikten
sonraki süreçte ortaya çıkan muhayyerlikler şeklinde olacaktır.
4.1.1. Meclis Muhayyerliği
Meclis muhayyerliğinden kasıt, icab ve kabul yapılıp akid tamam olduğu halde akdi
yapanlar meclisi terk edip bedenen birbirinden ayrılmadıkları müddetçe icab veya kabulden
rucû etme imkânına sahip bulunmalarıdır. Burada iki meclis ortaya çıkmaktadır. Bunlardan
birincisi kabul veya vazgeçme ile sona eren akid meclisidir. Fıkıh kitaplarında “akdi
yapanların içinde bulundukları yer” şeklinde tanımlanan akid meclisi, zaman olarak da icabın
yapılmasıyla birlikte başlar ve taraflar akid üzerinde durdukları müddetçe devam eder.337
Ancak tarafların bedenen birbirlerinden ayrılması, konuşmalarda akdin söz konusu olmaktan
çıkması, tarafların akdi reddettiğini gösteren herhangi bir tavır alması, akdin mün’akid
olmasına mani bir halin zuhur etmesi ve akdin mün’akid olmasıyla akid meclisi sona erer.
Kısacası taraflar karşılıklı akid yapıyorlarsa akdi yapmak için bir araya geldikleri ve akidle
meşgul oldukları zaman dilimi akid meclisi olur. Eğer söz konusu akid, mektup veya elçi
aracılığıyla yapılıyorsa kâbilin (icabta bulunulan taraf) mektubu okuduğu veya elçinin
335
Cezîri, Abdurrahman, Dört Mezhebin Fıkıh Kitabı, (trc. Hasan Ege), Mars Matbaası, Ankara 1973, III, s. 211;
Zuhayli, İslam Fıkhı Ansiklopedisi, V, s. 371.
336
Apaydın, H. Yunus, “Muhayyerlik”, DİA, İstanbul 2006, XXXI, s. 25-26; Bardakoğlu, Ali, “Fesih”, DİA,
İstanbul 1995, XII, s. 429.
337
Karaman, Mukayeseli İslam Hukuku , s. 82-83.
64
kendisine akid haberini verdiği zaman dilimi akid meclisidir.338 Şayet akid, telefonla
yapılıyorsa bu durumda akid meclisi mûcib ve kâbilin akidden bahsettikleri zaman dilimidir.
Taraflar telefonla konuşurken akidden söz etmeyi bırakıp başka mevzulara girerse bu
durumda akid meclisi sona ermiş olur.339
İkincisi ise akid meclisinden hemen sonra başlayan ve akdi yapanların bedenen
birbirinden ayrılmalarına kadar devam eden muhayyerlik meclisidir. 340
Muhayyerlik meclisi hususunda âlimler farklı ictihadlarda bulunmuşlardır. Bu ihtilafın
sebebi
Peygamberimizin
“Alıcı
ve
satıcı
ayrılmadıkları
sürece
satışlarında
muhayyerdirler”341 hadisinin âlimler tarafından farklı yorumlanmasıdır.
İmam Şâfiî, Ahmed b. Hanbel, Ebu İshak, Ebu Sevr, Davud ve daha birçok sahabe ve
tâbiûn müctehidleri hadisi bedenen ayrılma şeklinde yorumlamışlardır. Onlara göre akdi
yapanlar bedenleriyle birbirinden ayrılıp akid meclisini terk etmedikleri müddetçe akid
bağlayıcı değildir, rucû imkânları vardır. İmam Ebu Hanife ve İmam Malik ise bu hadisi sözle
ayrılma olarak yorumlamış ve tarafların iradelerini birbirine uygun biçimde beyan etmesinden
sonra tek taraflı olarak bundan vazgeçemeyecekleri ilkesini benimsemişlerdir. Onlara göre
akid, icab ve kabul ile tamam olduktan sonra akdi yapanlar bedenen birbirlerinden
ayrılmasalar dahi meclis sona ermiş sayılır ve akid bağlayıcı olur. Âlimlere göre buradaki
“birbirinden ayrılmadıkça” ifadesiyle kastedilen şey “icab ve kabul ile akdi bitirmedikçe”dir.
Bedence ayrılmak şart değildir.342
Kanaatimizce karşılıklı rıza ile düğümlenen bir akidde asıl olan rızaya dayalı bu
durumun devam etmesidir. Buradaki isabetli görüş, tarafların bedenen değil de sözle
ayrılmaları şeklindedir. Dolayısıyla taraflar anlaşma yaparlarken akidle ilgili konuşmaları
devam ettiği sürece muhayyerlik hakkına sahiptirler. Ancak karar verildikten sonra başka
konulardan bahsetmeye başladıklarında bedenen birbirinden ayrılmasalar dahi muhayyerlik
hakları da ortadan kalkmış olur.
Kabul edenlere göre meclis muhayyerliği akdi yapan taraflara meclisi terk edip
ayrılmadıkları müddetçe tek taraflı olarak akdi bozma, icab veya kabulünden vazgeçme
imkânı vermektedir. Bu anlayışa göre akdin kesinleşebilmesi için şu üç durumdan birinin
gerçekleşmesi gerekir.
338
Aslan, Nasi, “Risâlet”, DİA, İstanbul 2008, XXXV, s. 125.
Çeker, İslam Hukukunda Akidler, s. 59-60.
340
Şâfiî, Gâyet’ül İhtisar, s. 313; Karaman, Mukayeseli İslam Hukuku, s. 86-87; Apaydın, “Muhayyerlik”, DİA,
XXXI, s. 30.
341
Buhârî, “Buyû” 44; Müslim, “Buyû” 43; Ebu Davud, “Buyû” 51; Tirmizî, “Buyû” 26; Nesâî, “Buyû” 10; İbn
Mâce, “Ticârât” 17.
342
İbn Rüşd, Bidâyetü’l-Müctehid, II, s. 141; Apaydın, “Muhayyerlik”, DİA, XXXI, s. 30.
339
65
1. Tarafların birinden bedenen ayrılmaları suretiyle muhayyerlik meclisinin sona ermesi.
2. Muhayyerlik teklifi.
3. Taraflardan birinin ölmesi.
Muhayyerlik meclisi bilindiği üzere akdi yapanların bedenen birbirinden ayrılmalarıyla
sona erer. Ancak bedenen ayrılmanın sınırını belirlemede âlimler farklı görüşler ileri
sürmüştür. Kimi âlimler birbirini işitebilmeyi sınır olarak görmüşler kimileri ise örf ve âdeti
esas almışlardır.343
Muhayyerlik teklifinden maksat, meclisten ayrılmamak koşuluyla icab ve kabulden
sonra taraflardan birinin diğerine, “Akdi bozmak veya kesinleştirmek şıklarından birini tercih
et” demesi ve karşı tarafın da bunlardan birini tercih ettiğini bildirmesidir. Meclisi terk
etmeden yapılan bu nevi akid kesinlik kazanır. Ancak teklife muhatap olan taraf herhangi bir
şey söylemeyip susarsa akid kesinleşmiş olmaz.344
Muhayyerlik meclisi sona ermeden önce taraflardan birinin vefat etmesi durumunda
muhayyerliğin son bulup bulmayacağı hususunda âlimler ihtilafa düşmüştür. Ahmed b.
Hanbel’e göre ölü kişi tercih hakkını kullanamadığı için muhayyerlik sona erer. Ayrıca ölen
kişinin varisleri bu hakkı kullanamaz. İmam Şâfiî’ye göre ise varisler bu hakka sahiptir.
Dolayısıyla da ölüm muhayyerlik hakkını ortadan kaldırmaz. Hanefi mezhebi ise bu hususu
açıklarken muhayyerlikleri iki kısma ayırmıştır. Şart345, görme346 ve şuf’a347 muhayyerlikleri
gibi mala bağlı olmaktan ziyade şahsın kendi görüş ve düşüncesine bağlı olan muhayyerlikler
varise intikal etmez. Çünkü görüş ve düşüncenin veraseti mümkün değildir. Ancak ayıp348,
vasıf349 ve tayin350 muhayyerlikleri gibi yalnızca mala bağlı muhayyerlikler varise intikal
eder.351
343
Karaman, Mukayeseli İslam Hukuku, s. 87-88; Apaydın, “Muhayyerlik”, DİA, XXXI, s. 30.
Karaman, Mukayeseli İslam Hukuku, s. 88.
345
Şart Muhayyerliği: Akid esnasında veya akiden sonra tarafların anlaşmasıyla, tarafların veya birinin akdi
kabul veya feshetme hususunda muhayyer kılınmasına denir. (Bkz. Çeker, İslam Hukukunda Akidler, s. 84)
346
Görme Muhayyerliği: Bir kimsenin görmediği bir malı alması halinde, malı görünceye kadar akilde bağlı
olmayıp bozma yetkisinin bulunmasıdır. Malı görünce, akdi dilerse kabul eder, dilerse reddeder. (Bkz. Çeker,
İslam Hukukunda Akidler, s. 86)
347
Şüf’a Muhayyerliği: Bir akar satıldığı zaman o akar üzerinde şüf’a hakkına sahip olan üçüncü kişi (şefi’)
dilerse akdi feshettirir ve akarı satıldığı semen karşılığında kendisine alır. (Bkz. Çeker, İslam Hukukunda
Akidler, s. 96)
348
Ayıp Muhayyerliği: Satılan şeyin değerini düşüren ve ondan maksat ne ise o yöne zarar getiren, önceden
kalma ve genellikle o şeyde bulunmayan bir eksikliğin ortaya çıkmasıyla sabit olur. Bu durum ortaya çıkar
çıkmaz mazeretsiz olarak malı geri çevirmeyi geciktirmemek ve hemen iade etmek gerekir. Hemen iade
edilmediği takdirde muhayyerlik ortadan kalkar. (Bkz. Çeker, İslam Hukukunda Akidler, s. 87-88)
349
Vasıf Muhayyerliği: Akid anında belirlenen veya akidden istenilen bir vasfın kaybolması nedeniyle
müşterinin akdi bozma muhayyerliğidir. (Bkz. Çeker, İslam Hukukunda Akidler, s. 90-91)
350
Tayin Muhayyerliği: Birbirinden farklı değerlerdeki malları gösterip fiyatlarını belirledikten sonra, satın
alanın bir müddet düşünüp dilediğini almasıdır. Bu muhayyerliğin akid esnasında belirtilmesi ve malların
fiyatlarının ayrı ayrı zikredilmiş olması gerekir. Muhayyerlik süresi dolunca muhayyer olan tarafın alacağını
344
66
4.1.2. Kabul ve Rucû Muhayyerliği
Mûcibin icabından sonra kâbil isterse icabı kabul eder isterse reddeder. Buna kabul
muhayyerliği denir. Mûcib, icabda bulunduktan sonra karşı tarafın kabulünden önce rucû
edebilir. Buna da rucû muhayyerliği denir. 352
Akdin rükünleri arasında yer alan icab ve kabul birbirini tamamlar niteliktedir.
Bunlardan birisi meydana gelse dahi diğeri bulunmadıkça sahibini bağlamaz. Diğer taraftan
bu rükünlerden biri sadır olunca karşı tarafın kabul muhayyerliği ve icabı yapanın da
kabulden önce rucû (vazgeçme) muhayyerliği vardır. Çünkü Ebu Hüreyre vasıtasıyla Hz.
Muhammed’in şöyle buyurduğu rivayet edilmiştir: “Alışveriş yapan iki taraf birbirinden
ayrılmadıkları müddetçe satışlarında muhayyerdirler.”353
Birbirinden ayrılmadıkları müddetçe iki taraf için tanınan muhayyerlik “rucû
muhayyerliği”dir. Eğer iki rükünden birisi –diğeri bulunmadan- bağlayıcı olsaydı sahibi bu
rükün üzerinde cebredilmiş bulunurdu. Bu ise caiz değildir. 354
Kabul muhayyerliğinde daha önce de ifade edildiği gibi icab, karşı tarafı bağlayıcı
değildir. Eğer bağlayıcı olsaydı akdin temeline uygun olmazdı. Çünkü bu durumda akdin
temelini oluşturan karşılıklı rıza söz konusu olmazdı. Diğer taraftan kabul muhayyerliği akid
meclisinin sonuna kadar devam eder. Meclis devam ettikçe ve icabı yapan bundan
vazgeçmedikçe karşı tarafın kabul veya red muhayyerliği devam eder. Taraflardan birinin
vefatı durumunda ise akid tamamlanmamış sayılır. Çünkü vefat eden bir kişinin kabulü
imkânsızdır. Eğer ölüm akid meclisi sona ermeden önce vuku bulursa kabul yapılamaz. Akıl
hastalığı vb. sebeplerle ehliyetin yok olması halinde de hüküm aynıdır. 355
Rucû muhayyerliğinde ise icabın bağlayıcılığı hususunda âlimler ihtilafa düşmüştür.
Malikilere göre icab bağlayıcıdır. İcabda bulunan taraf kabulden ve akid meclisi sona
ermeden önce icabından rucû etse, bu rucû muteber değildir. Meclis sona ermeden karşı
tarafın kabulü ile akid tamam olur. Çünkü Malikilere göre tek taraflı irade bağlayıcıdır.
belirlemesi gerekir. Seçimini yapınca akid kesinleşir ve iki taraf için de bağlayıcı olur. (Bkz. Çeker, İslam
Hukukunda Akidler, s. 89-90)
351
Çeker, İslam Hukukunda Akidler, s. 97; Karaman, Mukayeseli İslam Hukuku, s. 88; Apaydın, “Muhayyerlik”,
DİA, XXXI, s. 30.
352
Döndüren, İslam Hukukuna Göre Alım-Satımda Kâr Hadleri, s. 33; Çeker, İslam Hukukunda Akidler, s. 61;
Dönmez, “İslam Hukukunda Modern İletişim Araçları İle Yapılan Akidler”, c. I, S: I, s. 29.
353
Buhârî, “Buyû” 44; Müslim, “Buyû” 43; Ebu Davud, “Buyû” 51; Tirmizî, “Buyû” 26; Nesâî, “Buyû” 10; İbn
Mâce, “Ticârât” 17.
354
Kâsânî, Bedâi’ü’s-Sanâ’î, II, s. 134.
355
Karaman, Mukayeseli İslam Hukuku, s. 85.
67
Cumhura göre ise kabulden önce icab bağlayıcı değildir. İcabı yapan kabul anına kadar
bundan vazgeçebilir. Rucû ile aynı anda olsa, rucû tercih edilir ve akid tamam olmaz. 356
Mektup veya haberci vasıtasıyla yapılan akidlerde icabda bulunan taraf, icab karşı tarafa
ulaşıp kabul vücuda gelmedikçe icabından vazgeçebilir. Yani gaibler arasında kabulden
önceki icab bağlayıcı değildir. Ayrıca bu rucûun muteber olması için karşı tarafın bundan
haberdar olması şart değildir. Mektup veya haberci vasıtasıyla icabda bulunan kimse mektubu
postaya verdikten veya haberciyi gönderdikten sonra henüz kabul yapılmadan icabını geri alsa
ve bundan sonra karşı taraf –rucûdan haberdar olmadığı için- kabulde bulunsa akid teşekkül
etmez. 357
Kabul muhayyerliği bakımından ise hazırlar ile gaibler arasında bir fark yoktur. Buna
göre haberci icab haberini getirince o meclisin sona ermesine kadar karşı tarafın kabul
muhayyerliği vardır. Eğer icab mektup ile yapılmış ise mektubun açılıp okunduğu mecliste
kabulün ifası gerekir. O mecliste kabul yapılmaz ise icab sukut eder. Ancak başka bir mecliste
mektup tekrar okunur ve muhatap da kabul ederse –ikinci okuma icabın tekrarı mahiyetinde
olduğu için- akid tamam olur.358
Akid meclisi, rucû ve kabul muhayyerlikleri mecelledeki şu maddelerle kanunlaşmıştır.
Meclis-i beyi’ pazarlık için olan ictimâdır. 359
Meclis-i beyi’de ba’de’l-îcâb nihayet-i meclise kadar tarafeyn muhayyerdir. Meselâ
mütebâyiândan biri meclis-i beyi’de bu malı şu kadar kuruşa sattım yahut aldım diye bey’i
îcâb eylese diğeri hemen aldım yahut sattım demeyip de bir müddet arası geçtikten sonra yine
ol mecliste kabul etse beyi’ mün’akıd olur; her ne kadar meclis uzun uzadıya sürmüş ve îcâb
ve kabûlün arası hayli uzamış olsa da zarar vermez.360
Ba’de’l-îcâb kable’l-kabûl (icabdan sonra ve kabulden önce) ahad-i tarafeynden i’râza
delalet eder (taraflardan birinden vazgeçtiğini gösterir) bir kavil yahut bir fiil bulunursa îcâb
batıl olup kabule mahal kalmaz. Meselâ mütebâyi’ândan biri sattım yahut aldım dedikten
sonra ikisinden birisi başka bir işle yahut bir diğer bahis ve müzâkere ile meşgul olsa îcâb
batıl olup ondan sonra kabul ile beyi’ mün’akıd olmaz. 361
356
Çeker, İslam Hukukunda Akidler, s. 61; Karaman, Mukayeseli İslam Hukuku, s. 85; Dönmez, “İslam
Hukukunda Modern İletişim Araçları İle Yapılan Akidler”, c. I, S: I, s. 16.
357
Karaman, Mukayeseli İslam Hukuku, s. 97-98.
358
Karaman, Mukayeseli İslam Hukuku, s. 98; Dönmez, “İslam Hukukunda Modern İletişim Araçları İle Yapılan
Akidler”, c. I, S: I, s. 19.
359
Mecelle md. 181.
360
Mecelle md. 182.
361
Mecelle md. 183.
68
Mütebâyi’ândan (satım akdinin iki tarafından) biri îcab edip ancak diğerinin kabulünden
evvel rucû etse îcab batıl olup ondan sonra kabul ile beyi’ mün’akıd olmaz. 362
4.1.3. Şart Muhayyerliği
Tarafların şart koşarak belli bir müddet içerisinde yapmış oldukları akdi onama yahut
feshetme hakkına sahip olmasını ifade eder.363 Bu hakka sahip olan kişinin akdi tek taraflı
feshetme yetkisi vardır. Âlimler bu konuda görüş birliği içerisindedir. Aynı zamanda bu iki
istisna dışında şart muhayyerliğinin alıcı ve satıcıdan her biri veya aynı anda her ikisi için
caizliği hususunda âlimler ittifak etmişlerdir. Bu konuda temel dayanak ise sünnettir.
Sahabeden Habbân b. Munkız alışverişlerde aldanıyordu. Akrabaları Rasulullah’a müracaat
edip Habbân’ın hacr altına alınmasını istediler. Bunun üzerine Rasulullah Habbân’a şu sözü
söyler: “Alım satım yaptığında de ki: Aldatma yok ve benim üç gün muhayyerlik hakkım var.”
364
Bütün ekoller şart muhayyerliğinin ihtiyaç gerekçesiyle meşru kılındığı kanaatindedir.
Ancak mübâdele temeline dayanan akidlerin şarta bağlanmaya elverişli bulunmadığı ve
bağlayıcılık ifade edeceği genel kuralına aykırı olduğunu belirtmişlerdir. Bu görüşe muhalif
olan Süfyan es-Sevrî, İbn Şübrüme ve Zâhirîlere göre şart muhayyerliği garar içerdiği ve
satım sözleşmelerinin yapısına aykırı olduğu için caiz değildir. Ayrıca ilgili hadisteki ifadeye
binaen muhayyerlik hakkını sadece alıcı için geçerli kabul ettikleri yönünde bazı rivayetler
bulunmaktadır.365
Şart muhayyerliğinin başka hukuki işlemlerde geçerliliği bunların satım akdine
benzerlikleri dikkate alınarak tespit edilmiştir. Buna göre şart muhayyerliği ribâ cereyan
etmeyen, karşılıklı bedel esasına dayanan, feshe elverişli ve bağlayıcı nitelikteki hukuki
işlemlerde söz konusu olabilir. Bu hususta ekoller arasında ortaya çıkan sınırlı farklılıklar söz
konusu akid veya hukuki işlemin yapı ve mahiyetine ilişkin görüş ayrılıklarından
kaynaklanmaktadır.366
Şart muhayyerliğinin müddeti hakkında ulemâ ihtilafa düşmüştür.
Ebu Hanife, İmam Şâfiî ve Züfer’e göre hadiste üç günlük süreden bahsedildiği için bu
süreyi aşan muhayyerlik şartı akdi fâsid kılar. Daha fazla bir süre şart koşmakla birlikte
muhayyerliğin üç gün içerisinde kullanılması durumunda Züfer’e göre akdin sahih hale
362
Mecelle md. 184.
Çeker, İslam Hukukunda Akidler, s. 83; Apaydın, “Muhayyerlik”, DİA, XXXI, s. 26.
364
Buhârî, “Büyû” 48; Müslim, “Büyû” 48; Ebu Davud, “Büyû” 66.
365
İbn Rüşd, Bidâyetü’l-Müctehid, II, s. 174.
366
İbn Kudâme, el-Muğnî, VII, s. 545.
363
69
gelmesi mümkün değilken Ebu Hanife’ye göre mümkündür. Şâfiîlere göre ise fâsid zaten bâtıl
anlamına gelmektedir. Dolayısıyla akid hiçbir şekilde sahihe dönüşmez. Üç günden fazla
muhayyerlik garar içerdiği için caiz değildir. Üç günden daha azında ise ruhsat vardır.367
İmameyn ve Ahmed b. Hanbel ise muhayyerlikten kastın düşünüp taşınmak olduğunu
göz önüne alarak bazı eşyaya üç günün yetmeyeceği, daha fazla müddete ihtiyacı bulunduğu
fikrinden hareket etmişler ve bu müddet taraflarca belli olduktan sonra üç günden daha fazla
olabilir demişlerdir.368
Malikiler ise muhayyerlik süresinin satıma konu edilen malın cinsine göre mutat olan
süreyi aşmaması gerektiğini savunurlar. Diğer bir ifadeyle ihtiyacın gerektireceği kadar
muhayyerlik caizdir. Çünkü muhayyerlikten anlaşılan şey satın alınanın denenmesidir.
Dolayısıyla muhayyerliğin satılan şeyin denenmesine imkân verecek bir süre ile
sınırlandırılması icap eder. Bu ise satılan şeyin durumuna göre değişiklik arzeder.369
Esas itibariyle şart muhayyerliğinin üç günle sınırlandırılmaması gerekir. Çünkü bazı
eşyalar vardır ki karar vermek için üç gün çok kısa bir süredir. Dolayısıyla tarafların
aralarında anlaştıkları süreye itibar edilmesi gerekir. Zaten günümüzde de bir kısım yetkili
firmalar bazı ürünler için 15 gün, bazıları içinse 30 gün iade hakkı tanımaktadırlar.
Mecellede ise İmameyn ve Ahmed b. Hanbel’in görüşü tercih edilmiş ve şu şekilde
kanunlaşmıştır: “Bâyi’ ya müşteri veyahut her ikisi birden müddeti mâ’lûme içinde bey’i
feshetmek yahut icazet ile infaz eylemek hususunda muhayyer olmak üzere bey’de şart
kılmak caizdir.”370
Şart muhayyerliği şu durumlarda sona erer:
_ Muhayyerlik hakkına sahip olan kişi, eğer ki süresi içinde açık bir biçimde veya satım,
hibe vb. bir tasarrufta bulunmak gibi dolaylı bir yolla akdi onaylar veya feshederse şart
muhayyerliği sona erer.
_ Onama veya fesih olmaksızın muhayyerlik süresinin dolması halinde şart
muhayyerliği sona erer. Çünkü bu durumda söz konusu akid bağlayıcı hale gelir.
_ Şayet akde konu olan mal, muhayyerlik hakkına sahip olan tarafın elinde fesih
imkânını ortadan kaldıracak şekilde zayi olur veya ayıplı hale gelirse şart muhayyerliği sona
erer.
367
Serahsî, el-Mebsût, XIII, s. 40; Cezîri, Dört Mezhebin Fıkıh Kitabı, III, s. 221-222.
Serahsî, el-Mebsût, XIII, s. 41; Cezîri, Dört Mezhebin Fıkıh Kitabı, III, s. 223-224.
369
İbn Rüşd, Bidâyetü’l-Müctehid, II, s. 207.
370
Mecelle md. 300.
368
70
_ Lehine muhayyerliğin şart koşulduğu kimsenin ölümü halinde muhayyerlik sakıt olur.
Bunun satıcıya yahut müşteriye veya her ikisine ait olması arasında fark yoktur. Akid lazım
olur. Çünkü artık feshetme imkânı kalmamıştır. Zorunlu olarak bu akid lazım olur.371
4.1.4. Görme Muhayyerliği (Hıyâru’r-rüyet)
Bir kimse bir malı görmeden iştirâ etse görünceye dek muhayyerdir. Gördükde dilerse
fesh eder ve dilerse kabûl eder. Buna rü’yet denilir. 372 Buradaki görmekten maksat akid
mevzuunu anlamak, bilmek ve durumu tanımaktır. Bu da ancak beş duyu organıyla
mümkündür. Mesela, misk kokmakla, yenilecek şeyler tatmakla, kumaş görüp dokunmakla,
müzik aletleri dinlemekle, hayvanlar görmek ve tutmakla bilinir.373
Bir şeyi görmeden satın alma halinde vasfın bilinmezliği rızayı haleldar ettiği ve bu
durum akdin hükmünün tamamlanmasına yani mülkiyetin bağlayıcılığına mani olduğundan
müşteri için muhayyerlik hakkı doğmakta ve akdi onun açısından bağlayıcı olmaktan
çıkarmaktadır.374
Görme muhayyerliğinin meşruiyeti hakkında mezheplerin farklı görüşleri mevcuttur.
Hanefiler müşterinin görmediği bir şeyi satın alması halinde görme muhayyerliğini caiz
kabul etmişlerdir. Müşteri satın aldığı şeyi gördüğü takdirde muhayyerdir. Dilerse o şeyi tam
bedeli ile alıp kabul eder, dilerse iade eder. Aynı şekilde “razı oldum” dedikten sonra o şeyi
görecek olursa geri verebilir. Çünkü muhayyerlik görmeye bağlanmıştır. 375
Görme muhayyerliğine delil olarak Peygamber’in Ebu Hüreyre ile İbn Abbas tarafından
rivayet edilen şu buyruğunu delil gösterirler: “Her kim görmediği bir şeyi satın alırsa, onu
gördüğü zaman muhayyerdir.”376 Yine aynı şekilde şu rivayeti de delil gösterirler. Osman b.
Affan (r.a) kendisine ait bir araziyi Talha b. Ubeydullah’a sattı. Her ikisi de o araziyi
görmemişlerdi. Hz. Osman’a “aldandın” dediler. Hz. Osman “ben bunda muhayyerim, çünkü
ben görmediğim bir malı sattım” dedi. Talha’ya (aynı şekilde) “aldandın” denilince Talha
şöyle cevap verdi: “Ben görmediğim bir malı satın aldığım için muhayyerim.” Bunun üzerine
Cübeyr b. Mut’im’i hakem tayin ettiler. Cübeyr de Talha’ya muhayyerlik hakkı verdi. 377
371
Zuhayli, İslam Fıkhı Ansiklopedisi, V, s. 390; Apaydın, “Muhayyerlik”, DİA, XXXI, s.27-28.
Mecelle md. 320.
373
Zeydan, İslam Hukukuna Giriş, s. 559; Bkz. Fetâvâyi Hindiyye, V, s. 232; Çeker, İslam Hukukunda Akidler,
s. 86.
374
Apaydın, “Muhayyerlik”, DİA, XXXI, s. 29.
375
Fetâvâyi Hindiyye, V, s. 219; Zuhayli, İslam Fıkhı Ansiklopedisi, V, s. 419.
376
Zeyla’î, Cemâluddîn b. Yûsuf, Nasbu’r-Ra’ye li Ehâdîsi’l-Hidâye, Kahire ty., IV, s. 9.
377
Mevsılî, Abdullah b. Mahmud, el-İhtiyar li-Ta’li’l-Muhtar, Çağrı Yayınları, İstanbul 1980, s. 15.
372
71
Bu uygulama bir grup ashabın huzurunda yapılmış ve onlardan hiç kimse buna karşı
çıkmamıştı. O bakımdan böyle bir muhayyerliğin meşru olduğu üzerinde onlar arasında bir
icma olmuştu.378
Hanefiler aklî olarak şunu delil gösterirler: Niteliğin bilinmemesi rızayı etkiler. Bu,
rızada olumsuz bir etkiyi gerektirir. Satışta rızanın olumsuz olarak etkilenmesi ise
muhayyerliği gerektirir. Onlara göre niteliği belirtilmeksizin hazır olmayan bir ayn’ın satışı
caizdir. Ancak bu durumda müşterinin lehine görme muhayyerliği sabit olur. Rağbet edilen
bir nitelikte satışı da caiz görürler ki bu durumda da vasıf (nitelik) muhayyerliği sabit olur.
Müşteri satılan şeyi gördüğü takdirde muhayyerdir. Dilerse satışı geçerli kabul eder, dilerse
reddeder. Satılan şeyin belirtilen niteliklere uygun olması ile olmaması arasında da fark
yoktur. Her durumda muhayyerlik sabit olur.379
Malikiler nitelik muhayyerliğini sadece müşteri için caiz kabul ederler. Eğer ki müşteri
kabzdan önce
vasfının
değişmeyeceğinden
emin
olursa
hazır
olmayanın
(ortada
bulunmayanın) niteliklerine göre satışı caizdir. Mal tavsif edildiği şekilde çıkarsa müşterinin
muhayyerlik hakkı ortadan kalkar ve akid bağlayıcı olur.380
Hanbeliler de Malikiler gibi sadece nitelik muhayyerliğini geçerli görmüşlerdir.
Hanbelilere göre müşteriye nitelikleri belirtildiği takdirde orada hazır olmayan malın satışı
caizdir.
İmam Şâfiîi ise ister nitelikleriyle yapılsın ister nitelikleri belirtilmeden yapılsın hazır
olmayan malın satış akdinin kesinlikle olmayacağı kanaatindedir.381
Görmeden bir mal satın alan kişi, malı gördükten sonra eğer ki mal, satıcının tavsif ettiği
şekilde çıkarsa yapılan akid bağlayıcı olur. Yani müşterinin muhayyerlik hakkı ortadan
kalkar. Ama satıcının ifade ettiği şekilde çıkmazsa o zaman müşterinin muhayyerlik hakkı
sabit olur.
4.1.4.1. Hıyâru’r-rüyetin Uygulandığı Akidler
1. Mebî muşahhas muayyen olduğunda satış akdinde müşteri için hıyâr-ı rü’yet sabit
olur. Eğer ki bedel de muşahhas mal olursa o zaman bâyie de böyle bir hak tanınır. Mesela,
taksiyle at karşılıklı takasla satılırsa muhayyerlik hem bâyi hem müşteri için vâriddir.
378
Zuhayli, İslam Fıkhı Ansiklopedisi, V, s. 420; Çeker, İslam Hukukunda Akidler, s. 86.
Zuhayli, İslam Fıkhı Ansiklopedisi, V, s. 421.
380
İbn Rüşd, Bidâyetü’l-Müctehid, II, s. 154; Zuhayli, İslam Fıkhı Ansiklopedisi, V, s. 421; Apaydın,
“Muhayyerlik”, DİA, XXXI, s. 29.
381
Zuhayli, İslam Fıkhı Ansiklopedisi, V, s. 422; Apaydın, “Muhayyerlik”, DİA, XXXI, s. 29.
379
72
2. Kira akidlerinde uygulanır. Mesela, bir kimse görmeden mal kiralayıp o şeyi
gördüğünde akdi kabul veya fesihte muhayyer bırakılması, kira ücreti muayyen mal ise
mûcire de böyle bir muhayyerlik tanınabilir. Mesela, muayyen bir hayvan mukabili bir
yıllığına evi kiraya vermek gibi.
3. Gayr-ı mislî malların taksiminde uygulanır. Eğer ki böyle bir mal ortakları arasında
taksim olunur ve hiçbirisi de hissesini görmezse gördüklerinde muhayyerlik hakları olabilir.
4. Muayyen bir şey üzerine olan mal davasından sulh olmaktır. Öyleyse bir şahıs onun
diğer bir kimse yanında bir malı olduğunu iddia ettiği zaman onunla beraber görmediği bir
ayını vermesi üzerine sulh olsalar, onun için onu görme esnasında onu geri vermede hıyâr
hakkı vardır.382
Yukarıda açıklanan maddelerden de anlaşılacağı üzere görme muhayyerliği bey’, icâre,
kısmet ve sulh akidlerinde uygulanmaktadır. Nikâh ve hul’ gibi taraflarca feshedilmeyen, karz
gibi mahalli tayin ile taayyün etmeyen akidlerde görme muhayyerliği mevcut değildir. 383
Diğer bir ifadeyle yukarıda ifade edilen akidlerin şu özelliklere haiz olması gerekir.
Akid anında veya daha önce âkidin akid mevzuunu görmemiş olması, mahallinin tavsif
edilmekle belli olacak şeylerden olması (akid mevzuunun muayyen mal olması) ve akdin
feshedilebilmesi için kâbil-i fesih akidlerinden olması gerekir.384
4.1.4.2. Muhayyerliğin Sübut Vakti
Görme muhayyerliği müşterinin akid mevzuunu görme anında sabit olur. Ondan önce
böyle bir hak söz konusu değildir. Akidde şart koşulmasa dahi hukuken hıyâr-ı rü’yet var
sayılır. Ayrıca akid yapılırken hıyâr-ı rü’yetin olamayacağı kararlaştırılsa bile yine sabit
sayılır. Meselâ, bir kimse görmediği malı hıyâr-ı rü’yet hakkı olmadan satın alırsa gördüğü
vakit hakk-ı hıyârı sabit, şart ise bâtıl olur. Muhayyerlik müddeti akid mevzuunu görmekle
başlar, akdi kabul veya feshettiğine dair mevzu hakkındaki rızasını açıklayana kadar devam
eder. Âlimler müşterinin akid mevzuunu görmeden önce feshedebilmesi konusunda iki görüş
ileri sürmüşlerdir. Bir kısım âlim müşterinin akid mevzuunu görmeden önce onu feshetme
hakkının olmadığını savunurken bazı âlimler ise feshetme imkânına sahip olduğu
kanaatindedirler.385 Tercihe şayan olan görüş ise ikinci görüştür.
382
Cezîri, Dört Mezhebin Fıkıh Kitabı, III, s. 266; Zeydan, İslam Hukukuna Giriş, s. 560.
Çeker, İslam Hukukunda Akidler, s. 87.
384
Zeydan, İslam Hukukuna Giriş, s. 561; Çeker, İslam Hukukunda Akidler, s. 87; Apaydın, “Muhayyerlik”,
DİA, XXXI, s. 30.
385
Zuhayli, İslam Fıkhı Ansiklopedisi, V, s. 423; Zeydan, İslam Hukukuna Giriş, s. 562.
383
73
4.1.4.3. Muhayyerliği Iskat Eden Şeyler
1. Muhayyerlik hakkına sahip olan kişi akde razı olursa muhayyerlik hakkı ortadan
kalkar. Burada söz konusu rızanın iki şekli vardır. Bunlardan birincisi sarâhaten rızadır.
Müşterinin satın aldığı şeyi gördükten sonra “razı oldum, satışa izin verdim” demesi veya
benzeri bir şey söylemesiyle mümkündür. İkincisi ise delâleten rızadır. Bu ise müşterinin satın
aldığı şeyi gördükten sonra onu teslim alması ve hiçbir şey söylememesidir.
2. Akid mevzuunda temellük edecek kimsenin tasarrufa girişmesidir. Teslimle veya
teslimsiz satması, kiraya vermesi, bağışlaması, ondan faydalanması ve satışa arzetmesi gibi.
3. Mebîin müşterinin elinde olduğu halde onda bir ayıbın meydana gelmesi. Bu durumda
müşterinin hıyâr-ı rü’yet ile geri verme hakkı olmaz.
4. Akid mevzuunun bir kısmının özürlenmesi, kaybolması veya o parça hakkında
tasarrufta bulunulması sebepleriyle tamamının sahibine iadesinin imkânsızlaşması. Çünkü
hıyâr-ı rü’yet parçalanamaz. Ya tamamen kabul edilir ya da tamamen reddedilir. Tamamının
iadesi güçleşirse hıyâr hakkı düşer ve akid bağlayıcı olur.
5. Muhayyerlik hakkına sahip olan kişinin akdi fesih veya icrâdan birisini seçmeden
önce ölmesi. Vefat edince muhayyerlik düşer ve akid bağlayıcı hale gelir. Burada
muhayyerlik hakkı vereseye intikal etmez. Çünkü görme muhayyerliği, şart muhayyerliğinde
olduğu gibi irade ve arzudan ibarettir. Mirasçılar irade ve arzularda mûrislerine vâris
olamazlar. 386
4.2.
Akid
Gerçekleştikten
Sonraki
Süreçte Ortaya
Çıkan
Durumlarla
İlgili
Muhayyerlikler
4.2.1. Ayıp Muhayyerliği (Hıyâru’l-Ayb)
Temellükte bulunacak kimse için temellük edilecek malda bulunan ayıplar sebebiyle
akdi fesih veya icrâda bulunabilme hakkıdır.387 Hıyâru’l-Ayb satılan şeyin değerini düşüren
ve ondan maksat ne ise o yöne zarar getiren önceden kalma ve genellikle o şeyde bulunmayan
bir eksikliğin ortaya çıkmasıyla sabit olur. Müşteri bu durumda isterse bu ayba razı olur ve
aldığı şeyin bedelini tamamen öder isterse almayıp geri verir. Buradaki ayıptan kasıt,
erbabınca kusur sayılan ve rağbeti engelleyen her şeydir. Genel olarak mahaldeki maddi
eksiklikten kaynaklanır.388
386
Fetâvâyi Hindiyye, V, s. 224-225; Zuhayli, İslam Fıkhı Ansiklopedisi, V, s. 435; Zeydan, İslam Hukukuna
Giriş, s. 564; Cezîri, Dört Mezhebin Fıkıh Kitabı, III, s. 266.
387
Mecelle md. 336-337.
388
Şâfiî, Gâyet’ül İhtisar, s. 314; Fetâvâyi Hindiyye, V, s. 241-242; Çeker, İslam Hukukunda Akidler, s. 87.
74
Mecellede ise ayb şu şekilde tanımlanmıştır: Ayb diye ehil ve erbabı beyninde malın
bahasına irâs-ı noksan eden kusura derler.389
Hanefilere göre ayb, selim fıtratın aslında bulunmayan ve ticaret erbabının örfüne göre
kıymetin az veya çok düşmesini gerektiren körlük, tek gözün körlüğü, şaşlık gibi kusurlardır.
Şâfiîlere göre ise aynda malın kendinde yahut kıymette bir eksiklik teşkil eden veya satılan
şeyin türünden çok olması halinde sahih bir maksadın ortadan kalkmasına sebep olan her
şeydir. Tanımlardan da anlaşılacağı üzere Hanefilerin tarifi maddî bir ölçüye sahiptir.
Şâfiîlerin tarifinde de şahsî ölçü ön plandadır. 390
Kusurlar iki türlü olup bunlardan birincisi, satılan şeyin bir parçasının eksilmesini yahut
içte değil de sadece dışta değişikliğe uğramasını gerektirir. Körlük, tek gözün körlüğü, şaşılık,
çolaklık, kellik, müzmin hastalık, eksik parmak, kararmış diş, düşmüş diş, fazla diş, kararmış
tırnak, sağırlık, dilsizlik, irinli yaralar, kafanın yarık olması, yara izleri, hummalı hastalıklar
ve bütün bedeni kapsayan diğer hastalık çeşitleri bu gruba girer. İkinci tür kusurlar ise şekilde
değil de sadece manevi bakımdan bir eksikliği gerektirir. Bu gruba ise hayvanın serkeşlik
etmesini örnek gösterebiliriz.391
Diğer taraftan söz konusu kusurun az veya çok olması şu şekilde sınırlandırılabilir: Bir
kimse herhangi bir şeye kusursuz iken bin dirhem, kusurlu iken daha az fiyat takdir ettiği
halde başka bir kimse, kusurlu olduğu halde de bin dirhem kıymet takdir ederse, bu kusur az
kusurdur. Ancak bu şeye kıymet takdir eden iki şahıs da kusursuz iken bin dirhem, kusurlu
olunca da daha az bir kıymet takdir edip bunda ittifak ederlerse bu kusur da çok kusurdur.392
4.2.1.1. Ayıp Muhayyerliğinin Sabit Olmasının Şartları
1. Ayıbın kadîm olması. Yani satılan şeyin aybının satış esnasında bulunması veya bu
şeyin teslim alınmadan önce kusurlanması. Müşteri tarafından mebînin kabzından sonra ayıp
meydana gelirse hıyâr hakkı yoktur. Çünkü satılan mal kendisine sağlam şekilde teslim
edilmiştir.
2. Aybın müşterinin yanında, fakat mebînin kabzedilmesinden sonra sabit olması.
Cumhura göre red hakkının sabit olması için kusurun satıcının yanında sabit olması yeterli
değildir.
3. Müşterinin akid anında veya kabz esnasında aybı bilmemesi. Şayet müşteri akid
esnasında veya o malı teslim alırken kusurlu olduğunu bilirse bu durumda muhayyerlik hakkı
389
Mecelle md. 338.
Kâsânî, Bedâi’ü’s-Sanâ’î, V, s. 274.
391
Zuhayli, İslam Fıkhı Ansiklopedisi, V, s. 404-405; Zeydan, İslam Hukukuna Giriş, s. 566.
392
Fetâvâyi Hindiyye, V, s. 242-243.
390
75
olmaz.393 Diğer bir ifadeyle müşteri, mebîdeki aybı bildiği halde akid yapılırsa veya bilmediği
halde akid yapılır, akidden sonra öğrenir fakat o ayba razı olursa yahut fesih talebine
girişmeden önce noksanlıklar giderilirse bu gibi durumlarda hak sahibinin fesihte
muhayyerlik hakkı kalmaz. Çünkü muhayyerliğin sebebi aybın bulunması ve hak sahibinin
buna razı olmamasıdır. Sebep ortadan kalkınca sebebp olan şey de zâil olur.
4. Fesihten önce kusurun ortadan kalkmamış olması gerekir.
5. Satıcı akid mevzuunun her türlü ayıptan berî olduğunu kesin şekilde şart koşmamalı.
Böyle bir şart koşar ve temellük eden de buna razı olduktan sonra mevzuda ayıp ortaya
çıkarsa hıyâr hakkı terettüp etmez.
6. Kusur kolaylıkla ortadan kaldırılabilecek derecede basit bir şey olmamalı. Diğer bir
ifadeyle mahallin kıymetini noksanlaştıracak kadar büyük olmamalı.
7. Hıyâr-ı aybın sabit olması için kaçan, hırsızlık yapan veya yatağını ıslatan kölenin
akıllı olması gerekir. Ayrıca köledeki bu üç kusur hakkında görüş birliği bulunması gerekir.
Eğer ki görüş ayrılığı olursa red hakkı sabit olmaz. 394
4.2.1.2. Aybın İspat Edilme Yolları
Aybın ispat yolları aybın oluşumuna göre değişiklik arzeder. Ayıplar dört türlüdür.
1. Açık ve müşahade olunan ayıplar. Fazladan olan parmak yahut eksik parmak, düşmüş
diş, körlük, bir gözün körlüğü ve benzeri kusurlar bu gruba girerler.
2. Gizli ve görünmez ayıplar. Ancak uzmanlar tarafından bilinebilir.
3. Sadece kadınlar tarafından bilinebilen ayıplar.
4. Müşahade ile bilinemeyen, ancak anlaşmazlık esnasında deneme ve sınamayı
gerektiren ayıplar.395
Eğer ki söz konusu ayıp müşahade olunan ayıp cinsinden ise. Hâkimin müşteriye bu
kusurun kendisinin yanında var olduğuna dair delil getirmeyi teklif etmesine gerek yoktur.
Çünkü bu kusur gözle görülerek müşahade ile sabit olduğu tespit edilebilmektedir.
Şayet kusur ancak uzmanlar tarafından bilinebilecek gizli ve görünmeyen (batınî) bir
kusur ise. Ancak doktor ve baytarlar tarafından bilinebilecek bir kusur olmalı. Söz gelimi,
393
İbn Âbidîn, Reddül-Muhtar Ale’d-Dürri’l-Muhtar, X, s. 210.
İbn Âbidîn, Reddül-Muhtar Ale’d-Dürri’l-Muhtar, X, s. 218; Fetâvâyi Hindiyye, V, s. 243; Zuhayli, İslam
Fıkhı Ansiklopedisi, V, s. 405; Zeydan, İslam Hukukuna Giriş, s. 567; Çeker, İslam Hukukunda Akidler, s. 88;
Apaydın, “Muhayyerlik”, DİA, XXXI, s. 29.
395
Zuhayli, İslam Fıkhı Ansiklopedisi, V, s. 405-406.
394
76
ciğer, dalak vb. organlardaki hastalık gibi kusurlarda dava hakkının doğabilmesi için
Müslüman iki erkeğin veya adaletli bir Müslüman erkeğin şahitliği gerekir.396
Şayet kusur ancak kadınların görebilecekleri türden ise. Böyle bir durumda hâkim
kadınların bu konudaki sözlerine başvurur ve onlardan kusuru göstermelerini ister. Çünkü
Kur’an-ı Kerim’de Yüce Allah “Bilmiyor iseniz bilenlere sorunuz”397 buyurmaktadır. Bu
hususta belirli bir sayı şartı yoktur. Adaletli tek bir kadının sözü ile yetinilebilmekle birlikte
iki kişi olmaları daha bir ihtiyatlıdır. Erkeklerin bilemeyeceği bir hususta ebenin şahitlik
etmesi gibi.
Davalaşma esnasında görülmeyen ve ancak denenerek bilinebilen kusurlar ise ya iki
erkeğin şahitliği ya da bir erkek iki kadının şahitliği ile sabit olur. Kölenin kaçma huyu,
delilik, hırsızlık, yatağını ıslatma gibi kusurlar bu gruba girer.398
4.2.1.3. Ayıp Muhayyerliğini Düşüren Sebepler
1. Kusuru bildikten sonra razı olmak. Eğer ki müşteri aldığı malın kusurlu olduğunu
öğrendikten sonra akde razı olursa ayıp muhayyerliği düşer. Söz konusu rıza, sarahaten
(açıkça) veya zımnen (dolaylı) olabilir. Sarahaten rıza “kusuru kabul ettim” yahut “satışı
geçerli kıldım” demek suretiyle açıkça olan rızadır. Zımnî rıza ise satış, bağış ve teslim gibi
şeylerle vuku bulur.
2. Müşterinin muhayyerlik hakkını açık şekilde veya dolaylı olarak –satıcıyı ayıptan ibra
ederek- iskat etmesi. Mesela, müşterinin “muhayyerliği iskat ettim” yahut “iptal ettim”
demesi veya “satışı bağlayıcı ettim” yahut “onu vacip kıldım” vb. sözler söylemesi ile olur.
3. Müşterinin mebîyi telef etmesi. Mesela, satılan şey bir binek olup onu öldürürse yahut
bir kumaş olup onu parçalarsa ve benzeri bir şey söz konusu olursa, sonra da onda eskiden
beri mevcut bir kusurun varlığı ortaya çıkarsa, rücû söz konusu olmaksızın onu ödemesi
gerekir.
4. Satılan malda artma veya eksilme meydana gelmesi. Buradaki fazlalık kabzdan önce
olabileceği gibi kabzdan sonra da olabilir. Ayrıca elbisenin boyanması şeklinde akid
mevzuuna bitişik bir fazlalık olabileceği gibi hayvanın yavrusu, sütü, yünü ve ağacın
meyvesinde olduğu gibi ayrılabilen bir fazlalık da olabilir. 399
396
Zuhayli, İslam Fıkhı Ansiklopedisi, V, s. 406-407.
Nahl, 16/43.
398
Zuhayli, İslam Fıkhı Ansiklopedisi, V, s. 408.
399
İbn Âbidîn, Reddül-Muhtar Ale’d-Dürri’l-Muhtar, X, s. 234-235; Zuhayli, İslam Fıkhı Ansiklopedisi, V, s.
411-412; Zeydan, İslam Hukukuna Giriş, s. 569; Apaydın, “Muhayyerlik”, DİA, XXXI, s. 29.
397
77
4.3. Fesih Hakkı Doğuran Durumlar
4.3.1. Hata
Sözlükte “sevabın zıddı” olarak açıklanan hata, “düşünürken, konuşurken veya bir iş
yaparken vuku bulan yanlışlık, hedefleneni ve doğruyu tutturamama” anlamına gelir.400
Hata, hakikate uygun olmayan fakat yanılınca kati surette hakikat olarak kabul edilen bir
fikir ve tasavvurdur. Bu fiili işleyen kişiye muhti´ (yanılan, hata eden) denir.401 Hata kelimesi
Kur’an-ı Kerim’de yirmi iki yerde değişik türevleriyle geçer. Bunlardan bazılarında hatanın
günah ve cezayı kaldıran bir sebep olduğu belirtilir.402
Akid yapmak isteyen karşılıklı iki taraf iradelerini açıklarken bunlardan birinin beyanı iç
iradesine uygun olmayabilir. Eğer bu uygunsuzluk istenilmeyerek ve bilinmeksizin meydana
gelmişse özel ve teknik anlamda bir hata var demektir.403
Hanbelî mezhebine göre bu durumda irade prensibi esas alınır ve hataya düşen kimsenin
beyanına değil iç iradesine değer verilir. Hanefi ve Şâfiîler ise akidlerde maksat ve niyetlere
değil açıklanan iradeye önem verirler. Bunun nedeni ise fukahânın akdi yapan tarafların
gerçek iradelerinin saygınlığını düşündükleri kadar teâmülün istikrarı ve düzenliliğini de
düşünmüş olmalarıdır. Bunun bir neticesi olarak da hata konusu klasik fıkıh kitaplarında
müstakil bir başlık altında incelenmemiştir. 404
Sözleşmelerde hatanın sonucu incelenirken çok dikkat edilmesi gereken bir husus
vardır. Bu husus, hataya düşen kadar korunmaya muhtaç ve layık olan bir karşı tarafın
bulunmasıdır. Karşı taraf, kendisine karşı yapılan beyana güvenmiş, muteber bir sözleşmenin
meydana geldiği kanaati ile hareket etmiştir. Şayet hata sebebiyle hükümsüzlük geniş ölçüde
tanınırsa onun bu haklı güveni ihlal edilecek, yerine göre hiç kusuru olmadığı halde büyük
zararlara girmesi imkânı yaratılacaktır. Ayrıca hatayı sırf yanılan kişi açısından ele alıp
düzenleyen sistemlere karşı son zamanlarda özel olarak güven nazariyesinin etkisi altında
büyük bir reaksiyon ortaya çıkmıştır. Bu eğilime sahip olanlar yanılan kişiden çok karşı
tarafın hukukça korunmaya muhtaç olduğunu kabul etmektedir. Böylece hata sebebi ile
hükümsüzlük hallerini en asgari seviyeye indirmek gerektiğini, prensip olarak hatanın bir
400
Apaydın, H. Yunus, “Hata”, DİA, İstanbul 1997, XVI, s. 437; Acar, H. İbrahim, “Borçlar Hukukunda İradeyi
Sakatlayan Sebepler”, Atatürk Üniversitesi İlahiyat Fakültesi Dergisi, S: 14, Erzurum 1999, s. 81.
401
Ebû Zehra, İslam Hukuku Metodolojisi, s. 299; Atar, Fahrettin, “Hata”, İslam’da İnanç İbadet ve Günlük
Yaşayış Ansiklopedisi, İFAV Yayınları, İstanbul 1997, II, s. 186.
402
Bkz. Bakara, 2/286; Nisâ, 4/92; Secde, 33/5.
403
Acar, “Borçlar Hukukunda İradeyi Sakatlayan Sebepler”, s. 83.
404
İbnü’l-Hümâm, Kemâlüddin, Fethü’l-Kadîr, Beyrut ty., V, s. 457; Apaydın, H. Yunus, “Galat”, DİA, İstanbul
1996, XIII, s. 298.
78
hükümsüzlük sebebi olmaktan çıkmasını, onun ancak istisna olarak nazara alınabileceğini ileri
sürmektedirler.405
İslam hukukçuları gerçek iradeye yöneldikleri kadar hukuki muamele ve tasarrufların
istikrarı mefhumunu da gözden kaçırmadıkları için hata nazariyesinde hâkim ölçüler objektif
olmuş ve gerçek irade de bu ölçüler içinde kendisine yol bulmuştur. Hatanın yanında hile ve
ikrahı da göz önünde bulunduracak olursak hata bunlar içerisinde en subjektif olanıdır. Çünkü
bu, insanın içinde, bilgi ve duygusunda meydana gelmektedir. Hilede ise başkasının aldatma
teşebbüsü gibi bir dış amil söz konusu olduğu için ikinci sırayı alır. Objektifliğe en yakın olan
ise ikrahtır. Esas itibariyle ikrah da korku sebebiyle maksadına ulaşır, ancak söz konusu
korkunun sebebi maddidir.406
Rızayı bozan sebepler içerisinde en çok üzerinde durulan konu ikrah olmuştur. Hile
ikinci sırayı, hata ise üçüncü sırayı almıştır. İkrahın bu derece önem arzetmesinin nedeni ise
İslam hukukunun karakterinin objektif olmasıdır.
Batı menşeli hukuklarda hata akdin mevzuunda, şahısta, ivazda, kanunda ve sâikte
olmak üzere beş kısımda ele alınmıştır.
4.3.1.1. Hatanın Çeşitli Açılardan Yapılan Ayrımları
4.3.1.1.1. Beyanda Hata
Hukuki işlemlerin teşekkülünde iki unsurun bulunması zorunludur. Bunlardan birincisi
irade, ikincisi ise beyandır.
4.3.1.1.1.1. İrade ve Beyan İlişkisi
Kişinin, bir işin icrâsı hususundaki niyet ve tasavvurunu muteber bir tarzda ifade
etmesine irade beyanı denir.407 İnsanların iç dünyasını ilgilendiren irade, hukuki bir sonuca
erişme iradesi (eylem iradesi), açıklama yapma iradesi (beyan iradesi) ve iradenin açığa
vurulması (sonuç iradesi) olmak üzere üç unsurdan meydana gelmektedir. Hukuki bir sonuca
erişme iradesi, dış âlemde iradeyi belirtmek için kullanılır ve eyleme yönelik iradedir. Her ne
kadar görünüşte bir irade beyanı bulunsa da gerçek anlamda irade beyanından bahsetmek
mümkün değildir. Dolayısıyla iradenin bulunmaması veya serbestçe kullanılmaması halinde
insanlar mesul tutulmazlar. Örneğin, şuurunu kaybeden veya zorla yazı yazdırılan kimsenin
söz söyleme ve yazı yazma iradesi bulunmamaktadır. Açıklama yapma iradesi iradenin dış
405
Acar, “Borçlar Hukukunda İradeyi Sakatlayan Sebepler”, s. 83-84.
Karaman, Mukayeseli İslam Hukuku, s. 124.
407
Erdoğan, Mehmet, Fıkıh ve Hukuk Terimleri Sözlüğü, İstanbul 1998, s. 201.
406
79
âleme aksettirilmesini ifade eder. İradenin açığa vurulması ise beyan sahibinin belli bir hukuki
sonucu meydana getirmesine yönelik iradesidir.
Hukuki işlemin teşekkülünde ikinci unsur olan beyan, iradeyi başkasına bildirmek
amacıyla bir davranışta bulunmadır. İrade iç dünyayı ilgilendirdiği için doğrudan doğruya
anlaşılamaz. İradenin anlaşılması için söz veya yazı ile açıklamada bulunmak, “evet”
anlamında baş eğmek ya da oy vermek için el kaldırmak vb. davranışlar gibi rızanın dışa
yansımasını sağlayan beyan unsurlarının da bulunması gerekir. 408
Genel itibariyle birbirleriyle uygunluk içerisinde olan irade ile beyan, mahiyetleri
itibariyle de birbirlerinden bağımsız düşünülemezler. Ancak bazı durumlarda irade ile beyan
arasında uygunsuzluk bulunabilir. Bir şahsın dikkatsizlik veya başka bir nedenle hakiki
maksat ve arzusuna uymayan irade beyanında bulunması şeklinde meydana gelen bu
uygunsuzluk hukuk dilinde “beyanda hata” olarak değerlendirilir.
4.3.1.1.2. Sâikte Hata
İrade ile beyan arasında bir uygunsuzluk bulunmadığı halde geçmişteki, şimdiki veya
gelecekteki bir durum hakkında yapılan bazı isabetsiz değerlendirmeler nedeniyle yanlış bir
tahminin yapılması neticesinde isteyerek sözleşme yapılmışsa sâikte hata söz konusudur.
Sâikte hata ile beyanda hata arasında farklılık vardır. Beyanda hatada irade tam olarak
teşekkül etmiştir ancak beyanla irade arasında bir uygunsuzluk vardır. Sâikte hatada ise
teşekkül eden irade ile beyan arasında bir uygunsuzluk bulunmamaktadır. Buradaki aksaklık
iradenin gerçekleşmesi sırasında değil karar alınırken kendini gösterir. Sâik hatası akidle bağlı
olmama imkânını veren hata olarak kabul edilmediğinden mukavelenin muteberliği üzerinde
herhangi bir etkisi yoktur.409
Tarafları akid yapmaya sevkeden çoğunlukla içlerinde gizli kalan neden ve tahminler
olduğundan sâik, akidlerde şahıslara göre değişir. Mesela, satıcı elindeki malı satarken belki
onun kıymetinin yakında düşeceğini tahmin etmiş ve daha fazla zarar etmemek için kısa
zamanda elinden çıkarmayı düşünmüştür. Bu tahmin satıcıyı akdi yapmaya sevkeden bir
sâiktir. Bu tahmin gerçekleşirse kazançlı olacaktır. Fakat tahminde isabet edememiş ise
kazanç beklerken kaybetmiş olacaktır. Bu durumda satıcının, ben bunun fiyatının düşeceğini
tahmin ettiğimden sattım. Şimdi yanılmış olduğumu görüyorum. Fiyatın düşmeyeceğini
408
409
Karaman, Mukayeseli İslam Hukuku, s. 124; Acar, “Borçlar Hukukunda İradeyi Sakatlayan Sebepler”, s. 87.
Acar, “Borçlar Hukukunda İradeyi Sakatlayan Sebepler”, s. 88.
80
bilseydim satmazdım. Dolayısıyla hatam esaslıdır, akidle bağlı sayılmamam gerekir gibi
iddiaları geçersizdir.410
Eğer bu şekilde vuku bulan hatadan dolayı akid feshedilirse hukukî muamelelerdeki
güven ve istikrar mefhumu da zedelenir. Netice itibariyle yanlış tahminde bulunup hataya
düşen kişinin akdi feshetme hakkı bulunmamaktadır.
4.3.1.1.3. Vasıflarda Hata
Söz konusu şeyin cinsi değişmemekle birlikte vasıfta ve o şeyden hâsıl olacak faydada
bir değişiklik bulunur ve bu da ileri derecede olmazsa bu durumda akid mün’akid, sahih ve
nâfiz olur, fakat bağlayıcı olmaz. Çünkü karşı taraf için vasıf muhayyerliği vardır.411 Mesela,
gece vaktinde kırmızı yakut denilerek satılan “taş”ın sarı yakut olduğu, ya da satın alınan
hayvanın koyun değil koç olduğu anlaşılırsa akid sahihtir. Çünkü satılan şeydeki hata cins
değişikliği şeklinde olmadığı gibi vasıf farkı da çok önemli değildir. Yukarıda da zikredildiği
gibi alıcı için vasıf muhayyerliği vardır.412 Sebebi ise müşterinin mezkur eşyayı kendisine
lüzumlu ve matlup vasıflarından dolayı almasıdır. Bu durumda müşteri tayin edilen semen
karşılığında akdi kabul veya fesheder. Fesih fevri olabileceği gibi bir müddet sonra da
olabilir. 413
Mecellenin bu nevi hata ile ilgili maddeleri şu şekildedir.
- Hatası zâhir olan zanna itibar yoktur.414
- Cinsi beyan olunarak satılan şey başka cinsten çıksa bey’i bâtıl olur.415
- Bâyi’in bir vasf-ı merğub ile muttasıf olmak üzere satmış olduğu mal ol vasıftan ârî
çıksa müşteri muhayyerdir. Dilerse bey’i fesheder ve dilerse mecmû-i semen-i müsemmâ
(satımda zikredilen bedelin tamamı) ile mebî’i kabul eder; buna hıyâr-ı vasf derler. Mesela,
sağılır diye satılmış olan bir ineğin sütten kesilmiş olduğu zâhir olsa müşteri muhayyer olur.
Ve keza gece vakti kırmızı yakuttur diye satılan taş sarı yakut çıksa müşteri muhayyerdir. 416
410
Acar, “Borçlar Hukukunda İradeyi Sakatlayan Sebepler”, s. 88-89.
Atar, “Hata”, İslam’da İnanç İbadet ve Günlük Yaşayış Ansiklopedisi, İFAV Yayınları, c.II, İstanbul 1997, s.
188.
412
Zuhayli, İslam Fıkhı Ansiklopedisi, V, s. 162; Karaman, Mukayeseli İslam Hukuku, s. 126.
413
Acar, “Borçlar Hukukunda İradeyi Sakatlayan Sebepler”, s. 93-94.
414
Mecelle md. 72.
415
Mecelle md. 208.
416
Mecelle md. 310.
411
81
4.3.1.1.4. Şahısta Hata
Akdi yapan taraflardan biri, karşı tarafın kimliğinde veya temel bazı özelliklerinde
yanılabilir. Mesela, onu falanca şahıs zanneder, fakat başkası olduğu ortaya çıkar. Veya o
kişiyle akraba bağının olduğunu zanneder, ama gerçekte böyle bir şey yoktur.417
Genellikle mâli işlemlerde taraflar birinci derecede önemli değildir. Bu sebeple şahıs
hakkında mevzubahis olan her hata akdin feshi için sebep teşkil etmez. Nitekim peşin
alışverişlerde nakliye için yapılan kiralamalarda ve şahısların isimlerindeki hata önem
arzetmez. Çünkü bu tür hatalar her zaman karşılaşılabilecek hatalar olmakla birlikte genel
olarak alıcının hedefi arzu ettiği malı elde edebilmek, satıcının hedefi ise müşteri kim olursa
olsun malının semenini kabzetmektir. Bu nedenle bu kabil hataların akde tesiri söz konusu
değildir.418
Şahısta hata özellikle karşı tarafın şahsına güvenerek yapılan akidlerde veya muayyen
bir şahıs dikkate alınarak yapılan akidlerde önem arzetmektedir. Mesela, “vekâlet”419,
“hibe”420, “ariyet”421, “icâre”422, “şüf’a”423 ve evlilik gibi şahısların önem arzettiği akidlerde
şahısta bulunan hata akdin feshi için yeterli bir sebeptir. Diğer taraftan vekâlet akdinde vekilin
şahsı kadar ehliyeti, süt anneyle yapılan hizmet (icâre) akdinde süt annenin vasıfları da önem
taşıdığından bunlarda meydana gelen hata esaslı vasıfta hata sayılır ve ilgili tarafa fesih hakkı
verir. Hibe akdinde de şahıs önemli olmakla beraber şahısta hata sebebiyle akdin feshine
ihtiyaç bulunmamaktadır. Çünkü İslam hukukunda yabancılara yapılan hibeden rucû her
zaman mümkündür.424
417
Apaydın, “Galat”, DİA, XIII, s. 299.
Acar, “Borçlar Hukukunda İradeyi Sakatlayan Sebepler”, s. 95.
419
Vekâlet: “Muhafaza etme, koruma” anlamına gelen vekâlet, bir fıkıh terimi olarak, hakkında niyabet geçerli
olan konularda, bir kimsenin bizzat kendisinin de yapabileceği bir hukukî işlem için başkasını yetkili
kılmasını ifade etmektedir. (Bkz. Paçacı, Dînî Kavramlar Sözlüğü, s. 688)
420
Hibe: “Bağışlamak, lütfetmek, karşılıksız vermek” anlamlarına gelen hibe, fıkıh ıstılahında, bir malın bedelsiz
olarak bir başkasına mülk olarak verilmesini ifade eder. (Bkz. Paçacı, Dînî Kavramlar Sözlüğü, s. 255-256)
421
Ariyet: Bir malın kullanımının, geçici süreyle, ücretsiz olarak başkasına verilmesini konu edinen sözleşmedir.
(Bkz. Paçacı, Dînî Kavramlar Sözlüğü, s. 30)
422
İcâre: “Kiralamak, iş karşılığı verilen şey” anlamlarına gelen icâre, fıkıhta da sözlük anlamına uygun olarak
menfaatin bedel karşılığı satımını konu alan iş ve kira akdini ifade etmektedir. (Bkz. Paçacı, Dînî Kavramlar
Sözlüğü, s. 288-289)
423
Şüf’a: Satılan bir mülkü, satın alana kaça mal oldu ise, o miktar karşılığında mülkiyetine geçirme yetkisi
veren bir haktır. (Bkz. Paçacı, Dînî Kavramlar Sözlüğü, s. 622)
424
Acar, “Borçlar Hukukunda İradeyi Sakatlayan Sebepler”, s. 96; Karaman, Mukayeseli İslam Hukuku, s. 132;
Apaydın, “Galat”, DİA, XIII, s. 299
418
82
4.3.1.1.5. Ivazda Hata
Ivazlı akidlerde bedellerden biri diğerine nispetle makul ve mutad olmayan ölçüde fazla
olursa söz konusu ıvazda hata meydana gelir.425
Diğer bir ifadeyle ıvazda hatanın esaslı bir hata olarak kabul edilebilmesi bunun sonucu
olarak da akdin iptaline imkân verebilmesi için aldatma şart olmaksızın hata eden tarafın
açıkladığı miktarla kastettiği miktar arasında önemli bir farkın mevcut olması gerekir. 426
Taraflar bedeller arasındaki nispetsizlikten ya haberdardır veya haberdar değildir. Şayet
taraflardan biri aradaki bu nispetsizliği bilmeden akde razı olmuşsa bu durumda gabin
durumuna varan bir ıvazda hata meydana gelmiş olur. Ama tarafların her ikisi de
nispetsizlikten haberleri olduğu halde başka sebeplerle buna razı olmuşlarsa ortada yalnızca
gabin vardır. Bu durumda ıvazda hatadan söz edilemez. 427
Bu çeşit hatalara daha çok cinsi belirtilmiş şeylerin konu olduğu akidlerde
rastlanmaktadır. Mesela, 10 ton pirinç teslim edilmesi düşünülmesine rağmen 100 ton pirinç
teslimi taahhüt edilmiş ise miktarda hata mevcuttur. Bir kişinin sipariş üzerine metresini 4
TL’ye sattığı kumaşı yanlışlıkla etiket fiyatına 2 TL yazması veya Türk parası ile Amerikan
dolarını aynı değerde zannederek 2000 dolara yapılan satış teklifini kabul etmesi gibi hatalar
akidle bağlı olmama imkânını veren hatalardır. Bu durum bir iptal nedeni olduğundan satıcı
beyan hatasına dayanabilir. Ayrıca taraflardan biri, diğerine taahhüt ettiği miktar
zannettiğinden çok fazla veya karşı tarafın kendisine taahhüt ettiği miktarın tahmin ettiğinden
daha az bulunduğu takdirde de akidle bağlı olmama imkânını veren hata söz konusu
olduğundan hata eden taraf akdi feshedebilir. Mesela, bir malın fiyatının beklenmedik bir
şekilde yükseldiğinden haberdar olmayan birinin o malı çok ucuz bir fiyatla teslim edeceğini
taahhüt etmesiyle meydana gelen hata esaslıdır.428
Şayet yapılan hata basit hesap yanlışlıklarından kaynaklansa yani toplama, çıkarma ve
çarpma gibi işlemlerde yapılan hatalar akdin sıhhatini ihlal etmez. Tarafların iradelerine
uygun olmayan bu nevi hatalar uyumsuzluk nedeni olmadığından yani akdin bağlayıcı
olmasına engel teşkil etmediğinden fesih sebebi olmaz. Taraflar kendi iradelerine uygun
olarak söz konusu hesap yanlışlıklarını düzeltebilirler. Mesela, metresi 10 liradan 20 metre tül
perdelik satmış, toplamında 200 lira yazacağı yerde yanlış hesaplamadan dolayı 150 lira
425
Karaman, Mukayeseli İslam Hukuku, s. 133; Apaydın, “Galat”, DİA, XIII, s. 299
Acar, “Borçlar Hukukunda İradeyi Sakatlayan Sebepler”, s. 98.
427
Karaman, Mukayeseli İslam Hukuku, s. 133.
428
Acar, “Borçlar Hukukunda İradeyi Sakatlayan Sebepler”, s. 98.
426
83
yazmışsa veya satın alınan bir malın 375 liralık satış bedeli aylık 75 lira olarak ödenecekken
taksit hesaplaması yanlışlıkla 95 lira olarak yapılmışsa burada açık bir hata mevcuttur. Ancak
bu durum sözleşmenin iptaline neden olmaz, sadece tashih olunmakla iktifa olunur.429
İslam hukuku da dâhil olmak üzere liberal sistemlerin ticarete ve kazanmaya izin
verdiği, kâra meşruiyet tanıdığı bilinmektedir. Dolayısıyla İslam hukuku hukukî ehliyeti olan
kişilerin yaptıkları ıvazlı akidlerde tarafların elde ettikleri menfaatlerin farklı olmasını genel
manada meşru görmüş ve buna müdahale etmemiştir. Ancak meşru olmayan yollara sapılıp
insanların ihtiyaçları istismar edilirse bu durumda İslam haksızlığı ortadan kaldırmak için
müdahale eder.430
4.3.1.1.6. Kanunda Hata
Kanunda hatanın manası akid yapanların akid yaparken hükmü bilmemesidir. İslam
hukukunda prensip olarak batı hukuklarında da olduğu gibi kanunu ve şer’i hükmü bilmemek
mazeret sayılmamaktadır. Ancak hataya düşen tarafın taksirinin bulunmadığının kesin olduğu
hallerde durum farklılık arz eder ki bu da sadece bir istisnadır. Ceza hukukunda ise hata daha
geniş tatbikat sahası bulmuştur. Sebebi ise “cezaların şüpheler bulunduğu takdirde
düşürülmesi” prensibidir. Mesela, İslam dininin hükümlerini bilmese dahi suç işleyene o
suçun cezası verilir.431
4.3.2. Hile
Sözlükte “çare, mahâret, kurnazlık”432 gibi anlamlara gelen hile, hukuk dilinde bir
şahsın akid yapması veya tek taraflı bir hukuki muamelede bulunması için onda yanlış bir
kanaat uyandırmak suretiyle onu hataya düşürerek yanıltmayı ifade eder.433
Hile, İslam hukuk literatüründe genelde “tağrir”434, zaman zaman da “tedlis”435
terimleriyle veya aldatma anlamını içeren “hud’a”436 kelimesiyle ifade edilir.
429
Acar, “Borçlar Hukukunda İradeyi Sakatlayan Sebepler”, s. 101-102.
Karaman, Mukayeseli İslam Hukuku, s. 134.
431
Karaman, Mukayeseli İslam Hukuku, s. 139; Apaydın, “Galat”, DİA, XIII, s. 300.
432
Köse, Saffet, “Hile”, DİA, İstanbul 1998, XVIII, s. 28.
433
Zuhayli, İslam Fıkhı Ansiklopedisi, V, s. 163.
434
Tağrir: Yalan söyleyerek aldatma anlamına gelir. Tağrîr olunan kimse, bey'i (satışı) feshedebilir, bozabilir.
Sarraflıkta piyasadaki fiyatların en yükseğinden, yüzde iki buçuk ve daha fazlası kadar yüksek fiyatla satın
alarak aldanmağa "Gaben-i fâhiş" (çok aldanmak) denir. Bu miktâr urûz için, yâni hayvandan başka menkûl
(taşınabilir) mallar için yüzde beş, hayvan için yüzde on, binâ için yüzde yirmidir. Bu miktarlardan az olan
aldanmağa, "Gaben-i yesîr" (az aldanmak) denir. Meselâ bâyi', bu mala, şu kadar lira veren oldu deyip satsa,
piyasadaki en yüksek değerinden fâhiş aldanma kadar fazla olduğu ve başkasının o kadar lira vermediği
anlaşılsa, müşteri bey'i (alış-verişi) fesh edebilir, bozabilir. (Bkz. Paçacı, Dînî Kavramlar Sözlüğü, s. 626)
435
Tedlis: Müşteriden malın kusurunu gizlemek anlamına gelir. (Bkz. Paçacı, Dînî Kavramlar Sözlüğü, s. 486)
430
84
Kur’an-ı Kerim’deki “Ey Mü’minler! Emir ve yasaklarını çiğnemek suretiyle Allah’a ve
elçisine hainlik etmeyin! Size teslim edilen görev, yetki, sorumluluk ve başkalarına ait hak
gibi emanetlere de haramı helali bildiğiniz hâlde ihanet etmeyin”437 ayeti alışveriş yaparken
hileye başvurmanın kötü bir davranış olduğunu ifade eder. Ayrıca Ebû Hüreyre’den rivayet
edildiğine göre Hz. Peygamber bir gün pazar yerinden geçerken elini bir zahîre yığınının içine
sokmuş, altının ıslak olduğunu görünce satıcıya sebebini sormuş ve satıcı da yağan yağmurun
ıslattığını bildirince Hz. Peygamber şöyle buyurmuştur: “Bu ıslaklığı herkesin görmesi için
zahîrenin üzerine çıkarman gerekmez miydi? Hile yapan benden değildir.”438 İşte bu hadis
alışverişte hile yapmanın haram olduğuna delildir.
Hilenin akde tesiri yine hata sebebiyle olmaktadır. Tabii burada hatanın hileli olmasıyla
hilesiz olması arasında fark vardır. Şayet hata hile ile meydana gelmişse onun ispatı
kolaylaşır. Çünkü karşı tarafı yanıltmak ve aldatmak için kullanılan usuller elbette maddidir
ve dışa vurmuş davranışlardır. Dolayısıyla hile ispat edilince hata da dolaylı olarak açığa
çıkar. Aksi düşünülecek olursa durum güçleşir. Yani hilesiz hata insanın içinde, düşüncesinde
meydana geldiği için doğal olarak ispatı da güçleşir.
Eğer ki hata, hile yoluyla meydana gelmiş ve hataya düşen taraf da zarara uğratılmış
olursa bu durumda hile yapan taraftan tazminat talep eder. Hilesiz hatada tazminat söz konusu
değilken hileli hata akdin iptalinin yanında tazminat talebini de doğurmaktadır.439
4.3.2.1. Hile Çeşitleri
4.3.2.1.1. Fiilî Hile
Klasik fıkıh kitaplarında hilenin birçok çeşidinden bahsedilmektedir. Bunlardan birincisi
fiilî hiledir ki bundan maksat karşı tarafı akdin mevzu üzerinde hataya düşürmek ve akid
yapmaya sevketmek maksadıyla diğer tarafın söz şeklinde değil de fiil şeklinde tezahür eden
davranışları ve tedbirleridir.440
Bu konudaki tartışmanın temelini ise Hz. Peygamberin satılacak deve veya davarların
memelerindeki sütü biriktirmeyi yasaklayan musarrah hadisidir.
“Satılık deve ve davarların sütlerini sağmamak suretiyle memelerinde biriktirip (sütlü
gibi) göstermeyin. Kim (böyle hayvanı) satın alırsa, (bu alışverişin arkasından) hayvanı
436
Hud’a: Hile, aldatma, düzen kurma, insanın içinde gizlediği şeyin aksini açığa çıkarması. Dilimizdeki
"aldatmak" kelimesi, hud'a kelimesinin karşılığıdır. (Bkz. Paçacı, Dînî Kavramlar Sözlüğü, s. 266)
437
Enfal, 8/27.
438
Müslim, “İman” 164; Ebu Davud, “Büyû” 50; Tirmizî, “Büyû” 72.
439
Karaman, Mukayeseli İslam Hukuku, s. 142.
440
Döndüren, İslam Hukukuna Göre Alım-Satımda Kâr Hadleri, s. 149.
85
sağdıktan sonra muhayyerdir. İsterse alıkoyar, isterse geri verir. Hem de (sağdığı süt
mukabilinde) bir sa’ hurma verir.”441
Bu özelliği taşıyan diğer örnekleri şu şekilde sıralayabiliriz. Elbiseyi yeni göstermek için
boyamak, köleyi yazı yazar göstermek için elbisesine mürekkep damlatmak, değirmene gelen
suyu çok göstermek için bir müddet kesip biriktirdikten sonra salıvermek, cariyeyi daha genç
ve sıhhatli göstermek için saçını ve yüzünü boyamak.
Örneklerde de görüldüğü üzere hile için başvurulan yollarda aranan şart bu yolların
halkın çoğunu aldatır vasıfta bulunmasıdır. Eğer söz konusu hilede kullanılan yol, akdi yapan
kişi tarafından kolayca anlaşılacak nitelikte ise bu hile akdi feshetmez ve malı iade
muhayyerliği vermez. Örneğin yukarıda zikredilen kölenin elbisesini mürekkeple kirletme
hilesi için Mâlikiler iade muhayyerliği tanırken Şâfiîler tanımamaktadır. Çünkü köleyi satın
alan kişi kölenin yazı bilip bilmediğini deneyerek tespit edebilirdi. 442
Fakihler başvurulan yolun aldatıcı olup olmadığını takdir konusunda, dolayısıyla
prensibin uygulanmasında ihtilafa düşmüşlerdir. Bunun da en tipik örneğini musarrah hadisi
oluşturmaktadır.
Ebû Yusuf, Züfer, İmam Malik, Şâfiî ve Ahmed b. Hanbel musarrah hadisinden yola
çıkacak müdellesin akdi feshetme hakkının olduğunu ileri sürerler ki buna da hile
muhayyerliği denir. Ancak muhayyerliğin ne zaman başladığı hususunda âlimler arasında
görüş ayrılıkları bulunmaktadır. Âlimlerin bazıları söz konusu hilenin anlaşıldığı andan
itibaren bu hakkın doğduğunu söylerken hâkim görüşe göre bu süre üç gündür. Akdin
feshedilmesi durumunda ise eğer maldan istifade edilmişse bunun kıymetinin ödenmesi
uygundur. O dönemde yaygın olarak hurma bulunduğu için Hz. Peygamber bedel olarak
hurmanın verilmesini emretmiştir.
Ancak âlimler müdellesin muhayyerlik hakkına sahip olmasını bir takım şartlara
bağlamıştır ki bunları şu şekilde sıralamak mümkündür:
- Öncelikle aldatılan kişinin yapılan hileden haberdar olmaması
- Söz konusu hilenin akdin teşekkülüne ve fiyata tesir etmiş olması
- Yapılan hile ortaya çıktıktan sonra buna maruz kalan kişinin rızaya delalet edecek
tasarruflarda bulunmaması
- Hile kastının mevcut olması gerekir. Şayet kasıt yoksa o zaman ayıp muhayyerliği
doğar.443
441
Buhârî, “Büyû” 64; Müslim, “Büyû” 11; Ebu Davud, “Büyû” 46.
Karaman, Mukayeseli İslam Hukuku, s. 143.
443
Köse, “Hile”, DİA, XVIII, s. 28.
442
86
Hanefiler ise müşterinin böyle bir akdi feshetme hakkının olmadığını savunurlar.
Dolayısıyla da musarrah hadisi ile amel etmezler. Bu hadisi kabul etmemelerini ise şu
gerekçeye dayandırırlar. Hadis, fıkha vukufu ve ictihada ehliyeti olmayan Ebû Hüreyre
tarafından rivayet edilmiştir. Hadisin ihtiva ettiği hüküm ise kıyasa ve şer’î esaslara aykırıdır.
Çünkü hüküm, İslam hukukundaki “tazmin misli mallarda misliyle, kıyemî mallarda
kıymetiyle olur” kuralına aykırıdır. Söz konusu hadis, sağılan süte karşılık bir sa’ hurma
verilmesini öngörmektedir. Halbuki hurma sütün ne misli ne de kıyemîdir. Ayrıca hadis “elharâcu bi’d-daman”444 diye ifade edilen “nefi ve hasarın dengelenmesi” ilkesi ile de
bağdaşmamaktadır. İfade edilen bu ilkeye göre bir şeyin tazmin sorumluluğu kime aitse o
şeyin semereleri de ona ait olur. Dolayısıyla hayvanı teslim aldıktan sonra alıcının sağdığı süt
kendisine aittir ve hayvana gelecek zarardan da kendisi sorumludur.445
4.3.2.1.2. Sözlü Hile
Hilenin diğer bir çeşidi sözlü ve yalan beyan yoluyla yapılanıdır. İslam hukuku hukukî
ve ticarî muamele sahasında insanların birbirlerine karşı kesinlikle dürüst davranmalarını
emretmiş ve hiçbir şekilde aldatmaya izin vermemiştir. Ama bazı durumlarda insanlar ne
yazık ki birbirlerini aldatma cihetine gitmiştir. Bunlardan biri de akdi gerçekleştirmek isteyen
taraflardan birinin veya onun hesabına çalışan bir kişinin piyasa fiyatının altında ya da
üstünde bir satış bedeliyle karşı tarafı etkilemek ve onu akde razı etmek için bir takım aldatıcı
ve yanıltıcı sözler sarfetmesidir. Mesela, piyasa fiyatı 80000 lira olan bir menkul mal için
satıcı piyasa fiyatının 100000 lira olduğunu ve başka bir müşterinin daha önceden 90000 lira
fiyat teklif ettiğini söylese ve alıcı onun sözlerine inanarak akdi yapsa, sonradan malın
kıymetinin 80000 lira olduğu ve bundan daha yüksek bir fiyat teklif eden bulunmadığı ortaya
çıksa, fâhiş gabn ve aldatma sebebiyle akdi feshetme hakkı doğar. Ancak bir kimse 90000 lira
olan dairesini 92000 lira eder diyerek bu sonuncu fiyat üzerinden satsa, taşınmazların fâhiş
gabn nisbeti %20 olduğundan burada fâhiş gabn hali gerçekleşmez ve fesih hakkı da
doğmaz.446
Bu aldatıcı sözler özellikle satıcının aldığı fiyata bir miktar kâr ekleyerek sattığı
“murabaha”447, aldığı fiyattan bir miktarını tenzil ederek zararına sattığı “vedîa”448, aldığı
444
Ebu Davud, “Büyû” 71; Tirmizî, “Büyû” 53.
Zuhayli, İslam Fıkhı Ansiklopedisi, V, s. 163; Şa’ban, İslam Hukuk İlminin Esasları, s. 90; Karaman,
Mukayeseli İslam Hukuku, s. 143; Köse, “Hile”, DİA, XVIII, s. 28.
446
Döndüren, İslam Hukukuna Göre Alım-Satımda Kâr Hadleri, s. 150.
447
Murabaha: Alış fiyatı veya mâliyet üzerine, belirli bir kâr ekleyerek yapılan satışa denir. (Bkz. Paçacı, Dînî
Kavramlar Sözlüğü, s. 471)
445
87
fiyata sattığı “tevliye”449, Mâliki ve Hanbelî göre piyasadaki rayiç bedel üzerinden satış
demek olan “istirsâl” gibi güven esasına dayalı akidlerde doğrudan etkili olur.450
Ulemânın bu konudaki görüşleri ise akid çeşitlerine göre farklılık arzatmektedir.
Mâlikiler, Zeydîler ve İmâmiyye Şîası’na göre bu tür akidlerde, İmam Muhammed’e göre
murabaha ve tevliyede, Ebû Hanife’ye göre sadece murabahada, Hanbelîlere göre istirsal
akdinde her türlü hile aldatılan tarafa akdi bozma muhayyerliği verir. Hanefiler fiilî hilede
akdin feshi cihetine gitmekte oldukça ihtiyatlı davranmalarına karşın bu çeşit hilede ise diğer
mezheplerden geri kalmamışlardır. Ebû Hanife tevliye ile murabahanın farklı olduğunu ileri
sürerken tevliyede esas olanın ilk fiyat olduğunu ifade etmiştir. Şayet satılan şey ilk fiyatın
altında veya üstünde satılırsa o zaman söz konusu satım tevliye olmaz. Murabaha ve vedîada
ise hıyanet halinde kâr veya zararın daha az veya daha çok olması söz konusudur ki bu durum
akdi bozma muhayyerliğini doğurur.
İmam Yusuf hem murabahada hem de tevliyede muteber olanın alış fiyatı olduğunu
savunmuştur. Ona göre müşteri bu konuda hıyanete uğrarsa satımı anlaştıkları esasa getirmek
üzere satın aldığı fiyattan o nispette indirir ve fazlayı geri alır. İmam Muhammed ise satışta
üzerinde anlaştıkları bedeli esas almış ve hıyanet durumunda müşteriyi akdi bozup
bozmamakta muhayyer bırakmıştır.451
Yapılan hile akdi gerçekleştirenlerin biri tarafından değil de üçüncü şahısların sözlü
veya fiilî müdahalesiyle de akde tesir edebilir. Ancak bu çeşit hilenin akde tesir edebilmesi
için hileden istifade edecek tarafın üçüncü şahısla anlaşması ve yapılan hileye de göz yummuş
olması gerekir. Hileye maruz kalan taraf bu durumu anladığı takdirde söz konusu akdi
feshetme yetkisine sahip olur.452
Örneğin bir kimse diğeri için “bu benim oğlum veya kölemdir, ticaret yapmasına izin
verdim, kendisiyle muamele yapın” dese ve onların başkasının oğlu veya kölesi olduğu ortaya
çıkarsa, bu durumda yalan beyanda bulunmak aldatan üçüncü şahıstır ve dolayısıyla yapılan
hile akde tesir eder.453
448
Vedia: Alış fiyatı veya mâliyetin altında bir fiyatla satış yapmak anlamına gelir. (Bkz. Paçacı, Dînî
Kavramlar Sözlüğü, s. 687)
449
Tevliye: Alış fiyatı üzerinden, hiç kâr eklemeksizin satış yapmak anlamına gelir. (Bkz. Paçacı, Dînî
Kavramlar Sözlüğü, s. 660)
450
Karaman, Mukayeseli İslam Hukuku, s. 144; Köse, “Hile”, DİA, XVIII, s. 29.
451
Köse, “Hile”, DİA, XVIII, s. 29.
452
Karaman, Mukayeseli İslam Hukuku, s. 147.
453
Karaman, Mukayeseli İslam Hukuku, s. 148.
88
4.3.2.1.3. Sükût ve Gizleme Yoluyla Hile
Hilenin son çeşidi ise fıkıhta tedlis olarak da bilinen sükût ve gizleme yoluyla
yapılandır. Bu hile mal veya karşılığında mevcut olan aybı gizlemekle olur. Bilindiği üzere
satım akidlerinde yalnızca maliyet fiyatının doğru bir şekilde zikredilmesi yeterli olmaz. Aynı
zamanda hem maliyeti hem de fiyatı etkileyecek bütün unsurların açıklanması gerekir. İşte bu
açıklamalar gizlendiği ya da sükût geçildiği takdirde söz konusu hile açığa çıkar. 454
Bu durumu şu şekilde örneklendirebiliriz. Bir satıcının maldaki bir kusuru, evin
duvarlarında meydana gelen çatlaklıkları boya veya kireçle gizlemesi, arabanın motorundaki
çatlaklığı gizlemesi, sattığı hayvanda hastalık olduğunu gizlemesi yahut müşterinin
paralardaki bir aybı, mesela, tedavülden kalkmış olduğunu veya üzerindeki rakamın silinmiş
olduğunu gizlemesi gibi.
Bu çeşit aldatmanın hükmüne gelince; fakihlerin ittifakıyla bu şer’an haram kılınmıştır.
Hz. Peygamber, Müslüman müslümanın kardeşi olduğunu vurgulamış 455 ve bir müslümanın
kardeşine sattığı malda bir kusur varsa onu beyan etmesi gerektiğini, beyan etmediği takdirde
ise söz konusu satımın helal olmayacağını belirtmiştir. Ve yine Peygamberimiz “bizi aldatan
bizden değildir”456 diyerek meselenin hükmünü açık bir şekilde ortaya koymuştur.457
Söz konusu durum mecellenin konuyla ilgili maddelerinde şu şekilde ifade edilmektedir.
“Bey’i-Mutlak mebi’in (satılan şeyin) ayıptan sâlim olmasını iktizâ eder; yani uyûbdan
berâetini şart etmeksizin ve sağlam ve çürük ve kusurlu ve kusursuz demeksizin mal satmak
malın sağlam ve ayıpsız olmasını icab eder.”458 Maddeden de anlaşılacağı üzere eğer bir mal
satılırken özellikleri zikredilmezse esas olan o malın kusursuz olduğudur. Aksi söz konusu
olursa yani mal kusurlu olduğu halde bu durum gizlenirse malı satın alan taraf hileye maruz
kalmış demektir ki bu da yukarıda da ifade edildiği gibi şer’an haramdır. Hileye maruz kalan
müşterinin nasıl bir tavır takınacağını ise mecellenin bir sonraki maddesi açık bir şekilde ifade
etmiştir. “Bey’i-Mutlak ile satılan bir malın ayb-ı kadîmi tebeyyün ettikte müşteri
muhayyerdir; dilerse reddeder ve dilerse semen-i müsemmâ ile kabul eder; yoksa malı
alıkoyup da aybı için pahasını tenkıs edemez; işte buna hıyâr-ı ayb denir.”459
Mâlikiler burada aybı gizleme ve beyan etmemeyi açık bir şekilde hile saymışlardır.
Hanefilerin görüşü ile Mâlikilerin görüşü arasındaki fark, gizlenen aybın küçük olması veya
454
Karaman, “Akid”, DİA, II, s. 253.
Bkz. Buhârî, “Mezâlim” 3; Müslim, “Birr” 58.
456
Müslim, “İman” 164.
457
Zuhayli, İslam Fıkhı Ansiklopedisi, V, s. 164.
458
Mecelle md. 336.
459
Mecelle md. 337.
455
89
hıyâr-ı aybın düşmesi halinde kendini göstermektedir. Yani muhayyerliğin düşmesi veya
kusurun önemsiz olması halinde Hanefiler malın iade edilmeyeceğini ve akdin bağlayıcı
olacağını
savunurken
Mâlikiler
ayıp
muhayyerliğinin
işlememesi
halinde
hile
muhayyerliğinin devreye gireceğini ve akdi bozma imkânının devam edeceğini ifade
etmişlerdir.
Şâfiîler ise bu çeşit hileyi tasriye olarak da bilinen hayvanın memesinde sütü hapsetme
hilesi ile aynı hükme tabii kılmış ve anlaşma sahihtir ancak aldanan tarafa hile muhayyerliği
vardır görüşünü savunmuşlardır.
Hanbelîlerin bu konudaki görüşünü Şemsüddin b. Kudâme’den aynen nakledeceğimiz
şu ifadeler ortaya koymaktadır.
“Satıcının, malın ayıp ve kusurunu örtmesi, gizlemesi helal değildir. Çünkü Rasulullah
(S.A.V.): “Bizi aldatan bizden değildir”460 buyurmuş, Tirmizi (v. 279/892) de “Bu hadis
hasen ve sahihtir demiştir. Diğer taraftan satıcı malını satarken malı hakkındaki gerekli
açıklamayı yapmalıdır. Eğer ki malın kusurunu gizler, açıklamazsa fıkıh ilmi mensuplarının
çoğuna göre akid sahihtir. Malik, Ebû Hanife ve Şâfiî de bunlardandır. Bu görüşün delili
tasriye (sütü memede bekletmek) hadisidir. Çünkü Hz. Peygamber (S.A.V.) bunu yasaklamış
olmakla beraber satım akdini sahih kabul etmiştir. Ebû Bekr: “Eğer aybı gizler ve örterse
satım akdi bâtıl olur. Çünkü bu yasaklanmıştır, yasaklama ise akdin fesadını gerektirir” demiş,
sonra kendisine “tasriye hakkında ne dersin” diye sorulunca sükût etmiştir. Bu ise onun eski
görüşünden döndüğüne delalet eder. Bundan çıkan netice; aybı gizleme yoluyla yapılan
hilenin tasriye hilesine kıyas edilmesidir. Buna göre satım akdi muteber olur, ancak satın alan
için muhayyerlik vardır.461
Hile konusunda tüm bu açıklamalardan da anlaşılacağı üzere esas itibariyle “bey’”462 ve
“icare” gibi iki taraflı ve feshi kabil akidlere tesir eden hile, nikâh gibi karşılıklı anlaşma ile
geriye dönük olarak iptali mümkün olmayan akidlere de belli ölçüde etki etmektedir.
Mâlikiler, Şâfiîler ve Hanbelîler nikâh akdindeki aldatmalarda hileye maruz kalan tarafa fesih
hakkı tanımaktadırlar. İmam Muhammed kocanın sınırlı sayıda da olsa bazı kusurlarını
gizleyerek evlenmesi halinde kadına muhayyerlik hakkı tanımasına rağmen Hanefilerin
çoğunluğu ise bu hakkı tanımamıştır. Yani gizlenen kusur sebebiyle yapılan nikâh akdinin
460
Müslim, “İman” 164.
İbn Kudâme, el-Muğnî, IV, s. 84; Karaman, Mukayeseli İslam Hukuku, s. 147.
462
Bey’: İki veya daha fazla taraflı akidlerden olan bey’, genel olarak ticarî muameleyi, özel olarak da satım
akdini ifade etmekte olup, Türkçe’de alışveriş şeklinde ifade edilir. (Bkz. Paçacı, Dînî Kavramlar Sözlüğü, s.
68)
461
90
feshedilemeyeceğini savunmuşlardır.463 Çünkü Hanefiler çalışmamızın başında da ifade
ettiğimiz gibi rıza-ihtiyar ayrımına gidiyor ve burada ihtiyarı esas alıyor. Onlara göre kadın
her ne kadar akde razı olmasa da tercih hakkını kullanmıştır. Bu yüzden kadına muhayyerlik
hakkı tanınmaz.
Daha önce ifade edilen tüm bu açıklamaların ardından şu hususun belirtilmesinde fayda
vardır.
Hileye
başvurmak
suretiyle
karşı
tarafı
aldatan
kişinin
ta’zir
cezasıyla
cezalandırılacağı konusunda İslam hukukçuları arasında görüş birliği vardır. Nitekim tekrar
tekrar ifade ettiğimiz Rasulullah’ın “Bizi aldatan bizden değildir”464 hadisi meseleyi en iyi
şekilde özetlemektedir.
4.3.3. Gabn
Gabn kelimesi lügatte “bir şeyi unutmak, gizlemek, yanlış yapmak, alışverişte eksik
ödeme ile karşı tarafı aldatmak, eksiklik, noksanlık ve zayıflık” anlamlarına gelir. Istılahta ise
gabn, genelde iki taraflı akidlerde bedeller arasındaki dengesizliği ifade ederken özelde ise
satım akdinde satılan şeyle fiyatı arasındaki değer yönünden farklılığı ve denksizliği ifade
eder.465
Buna göre bir mal, değerinin çok üzerinde bir fiyata satın alındığında müşteri, değerinin
çok altında satıldığında ise satıcı gabine maruz kalmış olur.466
Gabn kelimesi ilk devirlerden itibaren örfte “bir malı değerinin altında bir bedelle satma
veya değerinden fazla bir bedelle satın alma ve bu şekilde aldanma” manasında
kullanılagelmiştir.
Gabn kelimesinin Kur’anda ve hadislerde geçen manasına gelince; Kur’andaki teğâbün
suresi adını “gabn” kökünden alır ve söz konusu surede geçen kıyamet gününün teğâbün günü
olduğu ifade edilir. Surenin 9. ayetinde de ifade edildiği gibi kâfirler imana karşı küfrü,
ahirete karşı da dünyayı tercih ettikleri için aldanmış ve zarara uğramışlardır. 467
Hadislerde gabn kelimesi çok az zikredilmekle birlikte ifade ettiği mana örfî manadır.
Bu hadislerden biri alışverişte devamlı aldatıldığını iddia eden ve konuyu Hz. Peygamber’e
taşıyan sahabenin durumuyla ilgilidir. Hz. Peygamber devamlı aldatıldığından dolayı
463
Köse, “Hile”, DİA, XVIII, s. 29.
Müslim, “İman” 164.
465
Zuhayli, İslam Fıkhı Ansiklopedisi, V, s. 168; Döndüren, İslam Hukukuna Göre Alım-Satımda Kâr Hadleri, s.
143; Paçacı, Dînî Kavramlar Sözlüğü, s. 191; Bardakoğlu, Ali, “Gabn”, DİA, İstanbul 1996, XIII, s. 208.
466
Apaydın, H. Yunus, “Gabin”, İslam’da İnanç İbadet ve Günlük Yaşayış Ansiklopedisi, İFAV Yayınları,
İstanbul 1997, II, s. 64.
467
İbnü’l-Arabî, Ebû Bekr, Ahkâmü’l-Kur’ân,Beyrut 1988, IV, 1815.
464
91
kendisine şikâyete gelen sahabeye “Alışveriş yaptığında aldatma yok de”468 buyurduğu
rivayet edilir. Zarara uğrayan sahabenin Habbân b. Munkız olduğu hadisin sünenlerdeki
rivayetinde ifade edilmektedir. Rivayete göre sahabenin aklında zayıflık olduğunu iddia eden
aile fertleri durumu Rasûl-i Ekrem’e bildirip onun hacir altına alınmasını istemişlerdir. Bu
durum üzerine Hz. Peygamber de Habbân’ı çağırıp alışveriş yapmaması gerektiğini
söylemiştir. Fakat Peygamber’in bu teklifine rağmen sahabe “Ya Rasulullah! Ben alışveriş
yapmadan duramam” demesi üzerine Rasulullah ona (yukarıda ifade edilen) tavsiyede
bulunmuştur.469
Bununla birlikte İbn Mace’nin (v. 275/888) rivayetine göre devamlı gabne maruz kalan
Habbân sürekli olarak başkaları tarafından aldatılmış, pazarda uygun malı uygun fiyat ve
şartlarla satın alamadığından dolayı zarara uğramıştır. Söz konusu hadisin devamında ise Hz.
Peygamber’in bu sahabiye satın aldığı her mal için üç gün muhayyerlik hakkı tanıdığı ve bu
süre içerisinde aldığı malı beğenmediği takdirde iade edebileceğini söylediği de rivayet
edilmektedir.470
Habbân’ın başından geçen bu olay bütün hadis mecmualarında geçmekte fakat bazı
ifade ve ayrıntı farklılıkları bulunmaktadır. Bu olaydan anlaşılacağı üzere dikkatli ve tedbirli
davranmadığı için devamlı gabne maruz kalan sahabenin ehliyeti kısıtlanmamıştır. Ayrıca
“aldatma yok” denilerek karşı tarafa uyarıda bulunulmuş ve de sahabiye üç günlük
muhayyerlik hakkı tanınarak makul bir çözüm getirilmiştir.
Gabn kelimesinin kullanım alanları incelendiğinde bu kelimenin akdin kuruluşu
açısından rıza ve irade beyanı kavramlarıyla, kaynağı itibariyle hata, galat ve aldatma ile
sonuçları itibariyle de muhayyerlik ve fesihle yakın ilgisi bulunduğu anlaşılmaktadır.
Akidlerde iki bedel arasındaki değer farklılığını ifade eden gabn, aynı zamanda bey’, icâre,
şirket, kısmet ve sulh gibi ıvazlı akidlerle de söz konusu edilir. Çünkü bu saydığımız akidler
iki tarafa da borç yüklemektedir.471
Gabnin çeşitlerine geçmeden önce şu hususu belirtmemizde fayda vardır. Gabn İslam
hukukundaki hata, galat, hile ve ikrah gibi direkt olarak rızayı sakatlayan unsurlar arasında
bulunmasa da dolaylı olarak etkileyen bir unsurdur. Çünkü akidlerde denkliğin bulunması
gerekir. Şayet bu denklik görmezden gelinir de aradaki değer farklılığı büyürse bu durumda
taraflardan biri zarara uğrar ve dolayısıyla da rıza ortadan kalkar. Diğer bir ifadeyle gabn,
rızayı sakatlayan ve akdi fâsid kılan bir sebep olarak görülmemiş, ancak rızanın ihlal
468
Buhârî, “Büyû” 48; Müslim, “Büyû” 48.
Şevkânî, Neylü’l-Evtâr,V, s. 206-208.
470
İbn Mâce, “Ahkam” 24.
471
Bardakoğlu, “Gabn”, DİA, XIII, s. 270.
469
92
edildiğini veya haksız bir zararın bulunduğunu gösteren objektif bir kriter olan ara bir kavram
olarak ele alınmıştır.
4.3.3.1. Gabnin Çeşitleri
4.3.3.1.1. Gabn-i Yesir
Gabnin klasik fıkıh literatüründe iki çeşidi vardır. Bunlardan birincisi basit ve önemsiz
gabn anlamına da gelen gabn-i yesirdir. Genel itibariyle bu çeşit gabnden kaçınmak mümkün
değildir. Bu yüzden de maruz kalan tarafın rızasını sakatlamayacağı görüşü hâkimdir. Gabn-i
yesir, fiyat tespit komisyonunun takdirleri dâhiline giren şeydir. Diğer bir ifadeyle ihtisas
sahiplerinin takdirlerine giren bir aldanmadır. Bu da yaklaşık olarak yüzde on civarındadır.
Mesela, 100 liraya alınan bir eşyaya işin ehli olan taraflar tarafından 90 veya 95 lira fiyat
biçilmesi gibi.472
4.3.3.1.2. Gabn-i Fâhiş
Gabnin ikinci çeşidi ise aşırı ve belirgin gabn anlamında kullanılan gabn-i fâhiştir.
Öncekinin aksine bu çeşit aldanmadan kaçınmak mümkündür. Gabn-i fâhiş gerekli olan ve
olağan dışı sayılan bir aldanma çeşidi olduğu için rızayı da etkilemez. Yani aldanan tarafın
rızası dışında gerçekleşmektedir. Burada fiyat tespit komisyonunun ya da eşya fiyatlarını iyi
bilen kişilerin takdirleri dikkate alınmaz. 473
Her ne kadar gabn iki kısma ayrılsa da literatürde gabn denince akla gabn-i fâhiş
gelmektedir. Çünkü aldanmanın diğer çeşidi olan gabn-i yesir tabiri akde tesir etmesi ve
hukuki sonuç doğurması itibariyle gabne getirilmiş bir alt sınır görünümündedir. İslam
fakihlerinin çoğunluğuna göre akidlerde meydana gelen gabnin fâhiş olup olmadığı
belirlenirken yapılan akde ve bölgeye ait örf ve âdetler esas alınır.474 Nitekim fıkıh mezhepleri
de bu konuda örf ve âdetin veya tüccarlar arasındaki âdetin ölçü alınacağı kanaatindedir. Bu
görüşü savunan Hanefiler bilirkişilerin görüşlerini dikkate almışlardır. Onlara göre
bilirkişilerin tespit ettiği değerler arasında kalan bedel gabn-i yesir, bu değerlerin altında ve
üstünde kalan bedel de gabn-i fâhiştir. Bu durumu şu örnekle daha anlaşılır hale getirebiliriz.
Mesela, bir mal bilirkişiler tarafından 10, 15, 20 birim olarak tespit edilirse 10 ile 20 arasında
472
Döndüren, İslam Hukukuna Göre Alım-Satımda Kâr Hadleri, s. 145; Apaydın, “Gabin”, II, s. 64.
Zuhayli, İslam Fıkhı Ansiklopedisi, V, s. 165.
474
İbn Kudâme, el-Muğnî, III, s. 398.
473
93
kalan her birim gabn-i yesiri ifade eder. 10’un altında ve 20’nin üzerindeki her birim ise gabni fâhiş sayılmaktadır.475
İmam Muhammed ve Nusayr b. Yahya el-Belhî’nin (v. 268/881) de içinde bulunduğu
bazı Hanefiler, bir kısım Hanbelî, Zeydî ve Mâliki âlimler gabn-i fâhişin belirlenmesinde sabit
bir oranın belirlenmesi gerektiği görüşündedirler. Ancak bu âlimler hangi mal için hangi
oranın ölçü alınması gerektiği hususunda ihtilafa düşmüşlerdir. İmam Muhammed’e göre eğer
mal piyasa fiyatının 1/20’sini aşarsa gabn-i fâhiş, 1/20 ve bunun altında kalırsa gabn-i yesir
olarak nitelendirilir. Nusayr b. Yahya ise burada malın cinsini esas almıştır. Ona göre menkul
eşyalarda gabn-i yesirin sınırı 1/20, hayvanlarda 1/10, gayri menkulde ise 1/5’tir. Nusayr’ın
bu görüşü mecellenin “Gabn-i fâhiş, uruzda nısf-ı uşur ve hayvanatda uşur ve akarda hums
mikdarı veya daha ziyade aldanmakdır”476 şeklindeki 165. maddesinde de benimsenmiştir.
Diğer mezhepler ise 1/3, 1/4, 1/6 ve 1/10 gibi farklı oranlardan bahseder. Nitekim 1/3 oranı
Mâliki ve Hanbelîler tarafından benimsenmiştir. 477
Bu nisbetler tamamen uygulama ile ilgilidir. Çok vuku bulan muamelelerde aldanma
ihtimali azalırken nâdiren yapılanlarda yükselir. Mesela, çokça alışverişi yapılan toz şeker,
menkul bir ticaret eşyası olup, gabn nisbeti %5’tir. 1 kg. şekerin piyasa fiyatı 2 lira olsa, 3
liraya veya 1 liraya satılması halinde fâhiş gabn gerçekleşir. Buna karşılık piyasa fiyatı 100120 bin lira arasında olan bir arsa bu fiyatın %20 fazlasına veya %20 eksiğine yani, 144 bin
liranın üstünde veya 80 bin liranın altında bir fiyatla satılırsa fâhiş gabn meydana gelir.
4.3.3.2. Gabnin Şartları
1. Ivazlar (edimler) arasında aşırı bir nisbetsizlik bulunmalıdır ve bu nisbetsizliğin işten
anlayan herkesin gözüne çarpacak yükseklikte ve âşikâr olması gerekir. Mesela, satım
akdinde çok yüksek veya çok düşük bir satış bedeli tespit olunmuşsa, ıvazlar arasında aşırı
oransızlık ortaya çıkabilir.
2. Aşırı nisbetsizlik karşı tarafın özel durumunun istismar edilmesinden doğmuş
olmalıdır. Karşı tarafın özel durumu, onun darda kalması, hafifliği veya tecrübesizliği halinde
ortaya çıkar. Buradaki darda kalmadan kasıt yalnızca iktisâdi ihtiyaçlar değildir. Aynı
zamanda kişinin şahsî ve cismânî ihtiyaçları da önemlidir. Bu duruma, alacaklılarca
sıkıştırılan kimsenin değerli bir malını çok ucuza satmasını ve ihtiyaç içinde kalan bir işçinin
475
Döndüren, İslam Hukukuna Göre Alım-Satımda Kâr Hadleri, s. 144.
Mecelle, md., 165.
477
İbnü’l-Arabî, Ahkâmü’l-Kur’ân, IV, 1816; Zuhayli, İslam Fıkhı Ansiklopedisi, V, s. 165; Karaman,
Mukayeseli İslam Hukuku, s. 137-138; Döndüren, İslam Hukukuna Göre Alım-Satımda Kâr Hadleri, s. 145;
Apaydın, “Gabin”, II, s. 64.
476
94
çok düşük bir ücretle çalışmayı vaat etmiş olmasını örnek gösterebiliriz. Hafifliği derken, iş
konusunda eksik kabiliyet, akıl ve zekâ bakımından gerekli ölçüde gelişememe
kastedilmektedir. Kişinin özel durumlarından olan tecrübesizlik ise daha çok küçük yaştakiler
için söz konusudur. Dolayısıyla da muamele ehliyetsizliği ile ilgili hükümler uygulanır.
Ancak bazen eksik eğitim veya eksik ihtisas yüzünden yaşlı kimseler de bu durumda
bulunabilirler.478
4.3.3.3. Gabnin Akidler Üzerindeki Etkisi
Tüm bu tartışmaların nedeni gabnin akid ve hukuki işlemlere etkisinin ne olacağı ile
ilgili meseledir. Zaten bu konuda yapılan tanım ve tartışmaların amacı da hangi ölçüdeki
gabnin hangi tür akidlere ne derecede etki ettiğidir. Yukarıda ifade edilen açıklamalarda her
ne kadar gabn-i yesirin akde tesir etmeyeceği ve gabn-i fâhişin mutlak derecede akde tesir
edeceği anlayışı hâkim olsa da durum biraz daha karmaşıktır. Çünkü daha önce ifade ettiğimiz
hata ve hilede rıza kavramı büyük ölçüde sakatlanmışken tek başına gabinde bu ölçüde bir
ihlalin söz konusu olmadığı açıktır. Ayrıca söz konusu akidlerde objektiflik, güven ve istikrar
prensibinin iç iradeyi değil de dışa yansıyan irade beyanını etkilediği bilinen bir gerçektir.
Ancak şu da unutulmamalıdır ki iki taraflı yapılan akidlerde karşılıklar arasındaki dengenin
gözetilmesi hem tarafların ön kabulü hem de İslamdaki hakkaniyet anlayışının gereğidir.
Durum böyle olunca da rızanın sakatlanıp sakatlanmadığını araştırmadan yalnızca akid
kurucu irade beyanını ölçü almak ve bunu da kanunlaştırırcasına uygulamak doğru olmaz.479
Bir kısım İslam âlimi akidlerde meydana gelen gabni akdin feshi için tek başına yeterli
görürken çoğunluk, hukuki muamelelerin sadece gabn sebebiyle feshedilmesini doğru
bulmaz. Eğer tek başına gabn yeterli görülürse insanlar arasındaki ihtilafların önüne
geçilemez. Ayrıca hukuki alandaki güven ve istikrar da sağlanamaz. Bu, gabnin kesinlikle
akdi feshetmeyeceği anlamına da gelmez. Eğer ki gabn haksız bir dış etkiden doğmuşsa
aldanan tarafa fesih hakkı tanınır. Tabii burada iç iradenin mi yoksa dışa akseden irade
beyanının mı öncelik taşıdığı ve ayrıca hangi durumlarda iç iradenin sakatlanacağı tartışma
konusudur.480
Burada aynı konuda her bir hukuk ekolü içerisinde farklı görüşler hâkim olduğu için
daha çok şu meselelerin ele alınmasında fayda vardır. Gabnin hile ve aldatmadan veya hata ve
bilgisizlikten kaynaklanması, akidleşme esnasında gabnin bulunmaması yönünde bir şart
478
Döndüren, İslam Hukukuna Göre Alım-Satımda Kâr Hadleri, s. 154-155.
Bardakoğlu, “Gabn”, DİA, XIII, s. 270.
480
Döndüren, İslam Hukukuna Göre Alım-Satımda Kâr Hadleri, s. 151.
479
95
koşulmuş olması, gabnin güven ve yetkinin kötüye kullanımı, kanuna karşı hile veya karşı
tarafın muzâyaka arzetmesi, gabnin üçüncü şahısların haklarını veya toplumun genel yararını
zedelemekte oluşu gibi.481
Gabn, karşı tarafın hile ve aldatmasından kaynaklanıyorsa İslam hukukçularının
ittifakıyla gabne maruz kalan taraf fesih hakkına sahiptir. Eğer ki yapılan aldatma fiilî aldatma
ise gabnin az veya çok olması önemli değildir. Ama sözlü aldatma ise bu durumda söz konusu
aldatmanın çok ve belirgin olması gerekir. Hanefilere göre gabn-i fâhişin tek başına akde bir
tesiri yoktur. Ancak buna iki taraftan biri veya bir başka şahıs tarafından yapılan tağrir (malı
hakikatte olduğundan başka türlü vasfetme) de eklenirse feshedebilir.482 Hanefilerin bu görüşü
mecellede de benimsenmiştir.483
İslam hukukçuları gabn sebebiyle akdin feshini sözlü veya fiilî aldatmayla sınırlı
tutmamışlardır. Onlara göre taraflardan birinin bilgisizlik, dikkatsizlik, akıl zayıflığı, yaş
küçüklüğü ve irade zaafı gibi noksanlıklarından istifade edilerek veya güveninin kötüye
kullanılarak gabinli muameleye maruz bırakılması fesih sebebidir.
İslam hukukçularının görüş birliği içerisinde olduğu diğer bir mesele ise bir kimsenin
bilerek ve farkında olarak gabn içeren bir hukuki muamelede bulunmasıdır ki âlimlere göre
yapılan bu işlem geçerlidir. Nitekim günümüzde de mevsiminden önce meyve ve sebzelerin
fiyatları aşırı şekilde pahalanmaktadır. Buna rağmen kişi gabn içerdiğini bildiği halde bu gibi
ürünleri satın alırsa yapmış olduğu tasarruf geçerli olur. Çünkü söz konusu tasarrufu kendi
rızasıyla gerçekleştirmektedir. Dolayısıyla gabn sebebiyle akid feshedilemez. Eğer bu görüşün
aksi düşünülürse bu durumda her iki tarafın irade ve akidleşme hürriyetleri kısıtlanmış olur.
Diğer taraftan kişi kendi bilgisizliği ve dikkatsizliği sebebiyle gabne maruz kalabilir. Bu
durumda hukukçuların önemli bir kısmı güven ve istikrarın bozulacağını öne sürerek ilgili
kişiye fesih hakkı tanımazlar. Zaten Hanefi, Şâfiî ve bazı Mâliki ekollerinde hâkim olan gabni fâhişin tek başına akde tesir etmeyeceği düşüncesi bu anlayıştan kaynaklanmaktadır.
Mezheplerin bu görüşünü Buhari’nin naklettiği şu hadis destekler niteliktedir. Sahabeden İbn
Ömer, Hz. Osman’la gabn sayılacak şekilde kârlı bir arazi değişimi yaptığını belirtmiş, fakat
Hz. Osman bu akdi feshetmemiştir.484 Bu düşünceye karşı çıkan Mâliki, Hanbelî, Zeydiyye ve
İmamiyye fakihlerinin çoğunluğuna, bazı Hanefi fakihlerine ve İbn Hazm’a göre taraflardan
biri bilgisizliğinden dolayı fâhiş ölçüde gabne uğramışsa akdi feshedip aldığını iade etme
481
Acar, “Borçlar Hukukunda İradeyi Sakatlayan Sebepler”, s. 99-100.
Zuhayli, İslam Fıkhı Ansiklopedisi, V, s. 165.
483
Bkz. Mecelle md. 356.
484
Bkz. Buhârî, “Büyû” 47.
482
96
hakkına sahiptir. Âlimlerin bir kısmına göre bu hakka sahip olmak için gabnin fâhiş ölçüde
olması da gerekmez.485
Gabn-i fâhişin tek başına akde tesir etmeyeceği görüşü hâkim olsa da Hanefiler yetim,
vakıf ve hazine mallarında farklı görüş ileri sürmüşlerdir. Onlara göre bu üç malın korunması
başta hakkaniyet ilkesi olmak üzere hukuk düzeni ve kamu yararı açısından özel bir önem
taşımaktadır. Bu yüzden bu malların (tağrir bulunmasa bile) gabn-i fâhişli bir muameleye tabi
tutulması söz konusu muameleyi fâsid kılar.486
Hanefiler bu duruma aşağıdaki üç maddeyi örnek göstermişlerdir.
__ Malından fazla borcu bulunması sebebiyle hacir (engelleme) konulan borçlunun
tasarrufu. Bu kişi malından bir şey satsa veya bir şey satın alsa isterse gabn-i yesirle alıp
satsın alacaklıların akdi feshetme hakları vardır. Ancak diğer taraf gabni telafi etmeye razı
olursa feshedemez. Çünkü borçlunun tasarrufunun geçerliliği alacaklıların iznine bağlıdır. İzin
verilirse geçerli, verilmezse geçersiz olur.
__ Borçlu kimsenin ölümle sonuçlanan hastalığında malını gabnle satması. Ölümden
sonra alacaklılar veya varisler tasarrufun feshedilmesini isteyebilir ki bu da caizdir. Ancak
diğer taraf gabni kaldırmaya razı olursa feshedemez.
__ Vâsinin oğlu ve hanımı gibi lehinde şahitlikleri caiz olmayan birisine yetimin malını
satması halinde de akid feshedilir.487
Burada Hanefiler rızadan da öte malın korunmasını ön planda tutmuşlardır. Yani
tasarrufta bulunduğu noktada kişinin kendi rızası yeterli olmayıp karşı tarafın malının
korunması esas alınmaktadır.
Âlimlerin de ifade ettiği gibi bir kimse hukukî muamelenin gabn içerdiğini bildiği halde
akde razı olmuşsa, akdi feshetme hakkına sahip değildir. Aynı şekilde bilgisizliğinden ve
dikkatsizliğinden dolayı gabne maruz kalmışsa, yine fesih hakkı ortadan kalkar. Çünkü
hukukî muamelelerde esas olan güven ve istikrarın sağlanmasıdır. Sonuç itibariyle gabn-i
fâhişin tek başına akde tesir etmesi düşünülemez. Ancak gabn-i fâhişe tağrir de eklenirse, yani
taraflardan biri veya bir başka kişi malın gerçek vasfını gizleyip onu olduğundan faklı şekilde
zikrederse, işte o zaman gabne maruz kalan taraf için fesih hakkı sabit olur. Hanefilerin üç
gurup mal (yetim,vakıf ve hazine) için getirdikleri istisna ise tercihe şâyandır. Nitekim bu
görüş mecellede de kâideleşmiştir.488
485
Apaydın, “Gabin”, II, s. 66; Bardakoğlu, “Gabn”, DİA, XIII, s. 271.
Bardakoğlu, “Gabn”, DİA, XIII, s. 272.
487
Zuhayli, İslam Fıkhı Ansiklopedisi, V, s. 165.
488
Bkz. Mecelle md. 356.
486
97
SONUÇ
Akidlerde rıza adı altında incelediğimiz bu çalışma bize, genel hatlarıyla (gerek bey’
akdi olsun ve gerekse nikâh akdi olsun) insanlar arasında vuku bulan anlaşmalarda karşılıklı
rıza mefhumunun önemine işaret etmiştir.
Kur’an-ı Kerim’e ve Hz. Peygamber’in uygulamalarına bakıldığında akidlerde karşılıklı
rızanın ne derece önemli olduğu anlaşılmaktadır. Kur’an-ı Kerim’de de ifade edildiği üzere
faiz haram, alışveriş ise helal kılınmıştır. Her ne kadar alışveriş helal olsa da haksız yollarla
yapılan alışveriş yasaklanmıştır. Kısacası alışverişlerde haksızlığın meydana gelmemesi için
tarafların karşılıklı rızası şarttır.
Bir akdin kurulabilmesi için tarafların icab ve kabulü gerekmektedir. İcab ve kabul ise
tarafların rızasının bir göstergesidir. Dolayısıyla icaba muhatap olan taraf dilerse söz konusu
akdi kabul eder ve dilerse de reddeder. Tabii ki bu husus hem bey’ akdi için hem de nikâh
akdi için geçerlidir.
Diğer taraftan akdin kuruluş aşamasında bir takım faktörler vardır ki bunlar rızayı
bozmaktadır. Bunlardan birisi de garardır. Ancak buna mukâbil muhayyerlik olarak da bilinen
ve rızanın korunmasına yönelik tedbirler de vardır. Bu muhayyerlikler gerek akdin kuruluş
aşamasında ve gerekse akid gerçekleştikten sonra rızayı koruyan temel unsurlardır.
Ayrıca hata, hile ve gabn içeren akidler neticesinde tarafların fesih hakkı da
bulunmaktadır. Bu unsurlar rıza mefhumunu zedelemekte olup aldanan tarafa akdi feshetme
hakkı kazandırmaktadır.
Zorlama olarak da bilinen ve akidlerde rızayı bozan unsurlar arasında yer alan ikrah ise
tarafların iradelerine etki etmektedir. Bu sebeple akidlerde karşılıklı rızanın bulunması için
ikrahın ortadan kalkması gerekir.
Evlilik bağının hem kuruluşunda hem de sona erdirilmesinde yine tarafların karşılıklı
rızaları esastır. İslam hukukunda boşama yetkisi her ne kadar erkeğe verilse de kadın, bir mal
veya mehir mukâbilinde kocasını razı edip boşayabilir. Bu şekildeki boşama karşılıklı rıza ile
boşama anlamına gelen muhâleadır. Diğer taraftan erkek kadını boşamak istediğinde kadının
rızasını almasına gerek yoktur. Çünkü erkek, kadını tek taraflı boşama hakkına sahiptir.
Akdin kuruluş aşamasında şart olan rıza, akdin sona erdirilmesinde de gereklidir. Yani
alışveriş yapan iki taraf karşılıklı rıza ile yaptıkları alışverişi yine karşılıklı rıza ile
feshedebilir.
98
Netice itibariyle rıza, akdin hem kuruluş aşamasında hem de akdin sona erdirilmesinde
gerekli bir unsurdur.
99
KAYNAKÇA
Acar, H. İbrahim (1999); “Borçlar Hukukunda İradeyi Sakatlayan Sebepler”, Atatürk
Üniversitesi İlahiyat Fakültesi Dergisi, Erzurum: S: 14.
__________(2000); İslam Hukukunda Evliliğin Sona Ermesi, Erzurum: Kültür Eğitim
Vakfı Yayınevi.
Ahmed b. Hanbel (1981); el-Müsned, İstanbul.
Akman, Sermet; Burcuoğlu, Haluk; Altop, Atilla (1993); Tekinay Borçlar Hukuku,
İstanbul: Filiz Kitabevi.
Aktan, Hamza (1997); “Talak”, İslam’da İnanç İbadet ve Günlük Yaşayış Ansiklopedisi,
c. IV, İstanbul: İFAV Yayınları.
Altaş, Yusuf (2007); “Eşlerin Karşılıklı Görev ve Sorumlulukları”, Kürsüden Öğütler,
Ankara: Diyanet İşleri Başkanlığı Yayınları.
Apaydın, H. Yunus (1995); “Fesad”, Türkiye Diyanet Vakfı İslam Ansiklopedisi, c. XII,
İstanbul.
__________(1997); “Gabin”, İslam’da İnanç İbadet ve Günlük Yaşayış Ansiklopedisi, c.
II, İstanbul: İFAV Yayınları.
__________(1996); “Galat”, Türkiye Diyanet Vakfı İslam Ansiklopedisi, c. XIII,
İstanbul.
__________(1997); “Hata” Türkiye Diyanet Vakfı İslam Ansiklopedisi, c. XVI, İstanbul.
__________(2000); “İrade Beyanı”, Türkiye Diyanet Vakfı İslam Ansiklopedisi, c. XXII,
İstanbul.
__________(2006); “Muhayyerlik”, Türkiye Diyanet Vakfı İslam Ansiklopedisi, c.
XXXI, İstanbul.
Aslan, Nasi (1995); “Kayseri Şer’iyye Sicillerindeki Hicrî 1084, 1087 Tarihli 81 ve 84
Numaralı Defterler ve İslam Hukuku Açısından Tahlili”, Erciyes
Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü (Basılmamış Doktora Tezi), Kayseri.
__________(2008); “Risâlet”, Türkiye Diyanet Vakfı İslam Ansiklopedisi, c. XXXV,
İstanbul.
Atar, Fahrettin (1997); “Hata”, İslam’da İnanç İbadet ve Günlük Yaşayış Ansiklopedisi,
İFAV Yayınları, c.II, İstanbul.
__________(2005); “Muhâlea”, Türkiye Diyanet Vakfı İslam Ansiklopedisi, c. XXX,
İstanbul.
100
Ateş, Süleyman (1989); Yüce Kur’an’ın Çağdaş Tefsiri, İstanbul.
Aybakan, Bilal (1996); “İkâle”, Türkiye Diyanet Vakfı İslam Ansiklopedisi, c. XXII,
İstanbul.
Aydın, Hakkı (1993.); “İslam ve Türk Borçlar Hukukunda İkrah”, Atatürk Üniversitesi
İlahiyat Fakültesi Dergisi, Erzurum, S:11.
Aydın, M. Akif (1994); “Avârız”, Türkiye Diyanet Vakfı İslam Ansiklopedisi, c. IV,
İstanbul.
__________(1994); “Deyn”, Türkiye Diyanet Vakfı İslam Ansiklopedisi, c. IX, İstanbul.
__________(2006); “Huzur ve Saadetin Kaynağı”, İslam’a Giriş, Ankara: Diyanet İşleri
Başkanlığı Yayınları.
__________(2004); İlmihal II, Ankara: Türkiye Diyanet Vakfı Yayınları.
__________(1985); İslam-Osmanlı Aile Hukuku, İstanbul: Marmara Üniversitesi
İlahiyat Fakültesi Vakfı Yayınları.
Bardakoğlu, Ali (1992); “Bey’”, Türkiye Diyanet Vakfı İslam Ansiklopedisi, c.VI,
İstanbul.
__________(1995); “Fesih”, Türkiye Diyanet Vakfı İslam Ansiklopedisi, c. XII, İstanbul.
__________(1996); “Gabn”, Türkiye Diyanet Vakfı İslam Ansiklopedisi, c. XIII,
İstanbul.
__________(1997); “Garar”, İslam’da İnanç İbadet ve Günlük Yaşayış Ansiklopedisi, c.
II, İstanbul: İFAV Yayınları.
__________(1997); “İkâle”, İslam’da İnanç İbadet ve Günlük Yaşayış Ansiklopedisi, c.
II, İstanbul: İFAV Yayınları,
__________(1996); “İkrah”, Türkiye Diyanet Vakfı İslam Ansiklopedisi, c. XXII,
İstanbul.
Bilmen, Ömer Nasûhî (1964); “Ahkâm-ı Şer’iyye ve Ahkâm-ı Fıkhıyye”, Yüksek İslam
Enstitüsü Dergisi, İstanbul.
__________(1970); Hukuk-ı İslâmiyye ve Istılâhât-ı Fıkhiyye Kâmusu, İstanbul: Bilmen
Yayınevi.
Buhârî, Ebû Abdullah Muhammed b. İsmâil (1992); Sahîhu’l-Buhârî, İstanbul: Çağrı
Yayınları, I-VIII,
Canan, İbrahim (Tarihsiz); Kütüb-i Sitte Tercemesi ve Şerhi, İstanbul: Akçağ Yayınları.
Cevherî, Ebu Nasr İsmail b. Hammad (1998); Ta’cu’l-luga ve Sıhhahu’l-Arabiyye,
Dâru’l-Fikr, Beyrut.
101
Cezîri, Abdurrahman (1973); Dört Mezhebin Fıkıh Kitabı, trc. Hasan Ege, Ankara: Mars
Matbaası.
Cin, Halil (1988); Eski Hukukumuzda Boşanma, Konya: Selçuk Üniversitesi Yayınları.
Çağrıcı, Mustafa; Karaman, Hayreddin; Dönmez, İbrahim Kâfi; Gümüş, Sadrettin
(2007); Kur’an Yolu, Ankara: Diyanet İşleri Başkanlığı Yayınları.
Çeker, Orhan (Neşreden) (1985); Hukuk-ı Aile Kararnamesi, İstanbul.
__________ (2006); İslam Hukukunda Akidler, İstanbul: A.H.İ. Yayıncılık.
Dalgın, Nihat (2004); Günümüzdeki Tartışmalı Dini Konular, İstanbul: Etüt Yayınları,
Darîr, Muhammed Emîn (1967); el-Ğarar ve eseruhû fi’l-‘ukûd fi’l-fıkhi’l-İslâmî,
Kahire.
Döndüren, Hamdi (1977); Delilleriyle İslam Hukuku, Konya: İslam Hukuku Külliyatı
Yayınları.
__________(1984); İslam Hukukuna Göre Alım-Satımda Kâr Hadleri, Balıkesir: İslam
Hukuku Külliyatı Yayınları.
Dönmez, İbrahim Kâfi (1996); “Garar”, Türkiye Diyanet Vakfı İslam Ansiklopedisi, c.
XIII, İstanbul.
__________(1996); “İslam Hukukunda Modern İletişim Araçları İle Yapılan Akidler”,
İLAM Araştırma Dergisi, İstanbul: c.I, S:I.
Ebû Davud, Süleyman b. Eş’as es-Sicistânî (1992); es-Sünen, İstanbul: Çağrı Yayınları,
I-V.
Ebû Zehra, Muhammed (1994); İslam Hukuku Metodolojisi, çev. Abdulkadir Şener,
Ankara: Fecr Yayınları.
Erdoğan, Mehmet (1998); Fıkıh ve Hukuk Terimleri Sözlüğü, İstanbul.
Erten, Mevlüt (2004); “Kur’ân’ın İnsan-Biçimci Dili”, Cumhuriyet Üniversitesi İlahiyat
Fakültesi Dergisi, Sivas: S: 1.
Eskicioğlu, Osman (1994); “İslamda Kadının Yeri”, Dokuz Eylül Üniversitesi İlahiyat
Fakültesi Dergisi, İzmir.
Ferruh, Ömer (1969); İslam Aile Hukuku, trc. Yusuf Ziya Kavakçı, İstanbul: Sebil
Yayınevi.
Fetâvâyi Hindiye (Tarihsiz); trc. Mustafa Efe, Ankara: Akçağ Yayınları.
Fîrûzâbâdî, Mecdüddîn Muhammed b. Ya’kub (1986); el-Kâmûsu’l-Muhît, Beyrut.
Güleç, Hasan (1997); “İkrah”, İslam’da İnanç İbadet ve Günlük Yaşayış Ansiklopedisi,
c. II, İstanbul: İFAV Yayınları.
102
__________(1996); İslam Hukukunun Kur’an’daki Genel Prensipleri, İzmir: Anadolu
Matbaacılık.
__________(1997); “Muhâlea”, İslam’da İnanç İbadet ve Günlük Yaşayış Ansiklopedisi,
c. III, İstanbul: İFAV Yayınları,.
Günenç, Halil (1990); Günümüz Meselelerine Fetvalar, İstanbul: İlim Yayınları.
Halebî, Ahmed b. Yûsuf Semûn (1999); Umdetu’l-Huffâz, Beyrut.
Halebî, İbrahîmi (1971); Mültekâ el-Ebhur Tercümesi, trc. Mustafa Uysal, Konya:
Kanaat Matbaası.
Hukuk-ı Aile Kararnamesi (1918); İstanbul.
İbn Âbidîn, Muhammed Emin b. Ömer (1984); Reddül-Muhtar Ale’d-Dürri’l-Muhtar
trc. Ahmed Davudoğlu, İstanbul: Şamil Yayınevi,
İbn Hazm, Ebu Muhammed Ali b. Ahmed b. Sa’id (1970); el-Muhallâ, Mısır.
İbn Kudâme, Muvaffakuddin Ahmed b. Muhammed (1995); el-Muğnî, (eş-Şerhü’lKebîr ile beraber), thk. Muhammed Seyyid; Muhammed Şerefüddin,
Kahire: Dâru’l-Hadîs.
İbn Mace, Ebû Abdillah Muhammed b. Yezid (1992); Sünenü İbn Mâce, İstanbul: Çağrı
Yayınları, I-II.
İbn Manzûr, Cemâluddîn Muhammed b. Mukerrem (1990); Lisânu’l-‘arab, Beyrut.
İbn Rüşd, Ebi’l-Velîd Muhammed b. Ahmed b. El-Hafîd (1985); Bidâyetü’l-Müctehid
ve Nihâyetü’l-Muktesid, trc. Ahmed Meylânî, İstanbul: Beyan Yayınları.
İbnü’l-Arabî, Ebû Bekr (1988): Ahkâmü’l-Kur’ân, Beyrut.
İbnü’l-Hümâm, Kemâlüddin (Tarihsiz); Fethü’l-Kadîr, Beyrut.
İsfehânî, er-Râgıb (1986); el-Müfredât , İstanbul: Kahraman Yayınları.
Karaman, Hayrettin (1989); “Akid”, Türkiye Diyanet Vakfı İslam Ansiklopedisi, c. II,
İstanbul.
__________(2003); İslam’ın Işığında Günün Meseleleri, İstanbul: İz Yayıncılık.
__________(1991); Mukayeseli İslam Hukuku, İstanbul: Nesil Yayınları.
Kâsânî, Alâuddîn Ebu Bekr (Tarihsiz); Bedâi’ü’s-Sanâ’î, Beyrut: Dâru Kütübi’l‘İlmiyye.
Koçak, Muhsin (1991); “Ehliyete Tesiri Açısından Sarhoşluk”, 19 Mayıs Üniversitesi
İlahiyat Fakültesi Dergisi, Samsun.
Köprülü, Bülent; Kaneti, Selim (1989); Aile Hukuku, İstanbul: Filiz Kitabevi.
Köse, Saffet (1998); “Hile”, Türkiye Diyanet Vakfı İslam Ansiklopedisi, c. XVIII,
İstanbul.
103
Kurtubî, Ebu Abdillah Muhammed b. Ahmed el-Ensârî (1987); el-Câmi’ li Ahkâmi’lKur’an, Mısır.
Kutub, Seyyid (1974); Fî Zilâl-il-Kur’ân, trc. Bekir Karlığa, M. Emin Saraç, İ. Hakkı
Şengüler, İstanbul: Hikmet Yayınları.
Malik b. Enes (1992); el-Muvatta, İstanbul: Çağrı Yayınları.
Mecelle-i Ahkâm-ı Adliye, Açıklamalı Mecelle Adıyla Yayımlayan A. Himmet Berki
(1990); İstanbul: Hikmet Yayınları.
Mevdûdî (1994); İslamda Aile Hukuku (Karı-Koca Hakları), trc. Memiş Tekin, İstanbul:
Esra Yayınları.
Mevsılî, Abdullah b. Mahmud (1980); el-İhtiyar li-Ta’li’l-Muhtar, İstanbul: Çağrı
Yayınları.
Müslim, Ebû’l-Hüseyn Müslim b. el-Haccac el-Kuşeyrî en-Neysâbûrî (1981); Sahihu
Müslim, İstanbul: Çağrı Yayınları, I-IV.
Nesâî, Ebû Abdirrahman Ahmed b. Ali b. Şuayb (1981); Sünenu’n-Nesâi, İstanbul:
Çağrı Yayınları, I-VIII.
Öztürk, Mustafa (2008); Kur’an-ı Kerim Meali, Ankara: Otto Yayınları.
Paçacı, İbrahim (2006); Dînî Kavramlar Sözlüğü, Ankara: Diyanet İşleri Başkanlığı
Yayınları.
Râzî, Fahruddîn (1990); Tefsîr-i Kebîr, trc. Suat Yıldırım, Lütfullah Cebeci, Sadık Kılıç,
C. Sadık Doğru, Ankara: Akçağ Yayınları.
Schacht, Joseph (1977); İslam Hukukuna Giriş, çev. Mehmet Dağ; Abdulkadir Şener,
Ankara: Ankara Üniversitesi İlahiyat Fakültesi Yayınları.
Senhûrî, Abdurrezzak Ahmed (1954); Mesâdiru’l-Hak fi’l-fıkhi’l-İslâmî, Kahire.
Serahsî, Ebû Bekr Muhammed b. Ahmed (Tarihsiz); el-Mebsût, Beyrut.
Şa’ban, Zekiyyüddin (2000); İslam Hukuk İlminin Esasları, trc. İbrahim Kâfi Dönmez,
Ankara: Türkiye Diyanet Vakfı Yayınları.
Şâfiî, Kadı Ebû Şuca’ Ahmed b. Hüseyin b. Ahmed el-Asfehani (1998); Gâyet’ül
İhtisar, trc. Nizameddin Ersöz, İstanbul: Ravza Yayınları,
Şekerci, Osman (1981); İslâm Şirketler Hukuku, İstanbul.
Şentürk, Lütfi; Yazıcı, Seyfettin (2005); İslam İlmihali, Ankara: Diyanet İşleri
Başkanlığı Yayınları.
Şevkânî, Muhammed b. Ali (Tarihsiz); Neylü’l-Evtâr, Dâru İhyâi’t-Türasi’l-Arabî, yy.
Şirbînî, Muhammed el-Hatîb (1958); Muğni’l-Muhtâc ilâ Mağrifeti Me’âni Elfâzi’lMinhâc, Mısır.
104
Tirmizî, Ebû Îsâ Muhammed b. Îsâ (1992); Sünenü’t-Tirmizî, İstanbul: Çağrı Yayınları,
I-V.
Udeh, Abdülkadir (1990); Mukayeseli İslam Hukuku ve Beşeri Hukuk, trc. Ali Şafak,
Ankara: Rehber Yayıncılık.
Uysal, Enver (2006); “İnsanlara Karşı Görevler”, İslam’a Giriş, Ankara: Diyanet İşleri
Başkanlığı Yayınları.
Yaman, Ahmet (2002); İslam Aile Hukuku, Konya: Yediveren Yayınları.
Zaim, Sabahaddin (1989); “Peygamberimizin İktisadî Hayatla İlgili Tebliğlerinden
Örnekler”, Diyanet Dergisi, Ankara.
Zeydan, Abdülkerim (1981); Fıkıh Usûlü, çev. Rûhi Özcan, Erzurum: Emek Matbaa.
__________(1995); İslam Hukukuna Giriş, trc. Ali Şafak, İstanbul: Kayıhan Yayınları.
Zeyla’î, Cemâluddîn Ebû Muhammed (Tarihsiz); Nasbu’r-Ra’ye li Ehâdîsi’l-Hidâye,
Kahire.
Zuhayli, Vehbe (1994); İslam Fıkhı Ansiklopedisi, trc. Ahmet Efe, Beşir Eryarsoy, H.
Fehmi Ulus, Abdurrahim Ural, Yunus Vehbi Yavuz, Nurettin Yıldız,
İstanbul: Risale Yayınevi.
__________(2005); et-Tefsîrü’l-Münir, trc. Hamdi Arslan, Ahmet Efe, Beşir Eryarsoy,
H. İbrahim Kutlay, Nurettin Yıldız, İstanbul: Risale Yayınları.
105
ÖZGEÇMİŞ
KİŞİSEL BİLGİLER
Adı, Soyadı
: Şahin METİN
Doğum Yeri
: Feke
Doğum Tarihi
: 01-06-1982
Medeni Durumu
: Evli
Telefon (Cep)
: 0535 686 77 07---0506 282 08 74---0542 392 97 35
E-Mail
: sahin7955@hotmail.com.
EĞİTİM BİLGİLERİ
2004 – 2009: Yüksek Lisans, Çukurova Üniversitesi, Sosyal Bilimler Enstitüsü, Temel
İslam Bilimleri Anabilim Dalı, Adana.
2000 – 2004: Lisans, Çukurova Üniversitesi İlahiyat Fakültesi, Adana.
1994 – 1999: Lise, Adana İmam Hatip Lisesi, Adana.
1989 – 1994: İlköğretim, Karacaoğlan İlköğretim Okulu, Adana.
YABANCI DİL: Arapça, İngilizce.
BİLGİSAYAR BİLGİSİ: Word, Exel.
İŞ DENEYİMİ
2004 - ……..Din Görevlisi, Söğütlü Köyü Fakılar Mh., Adana.