Ön İnceleme Raporu ÖN İNCELEME RAPORU BÖLÜM BAŞLIKLARI I-BAŞLANGIÇ : II-RAPOR KAPSAMI DIŞINDA BIRAKILAN KONULAR VE NEDENLERİ : III-MUHBİR / MÜŞTEKİ : IV-HAKKINDA ÖN İNCELEME YAPILANLAR : V-ÖN İNCELEMENİN KONUSU : VI-İDDİA : VII-OLAYI ÖĞRENME TARİHİ : VIII-OLAY YERİ VE TARİHİ : IX-HAKKINDA ÖN İNCELEME YAPILANLARIN İFADELERİ : X-BİLGİSİNE BAŞVURULANLARIN İFADELERİ : XI-TANIK İFADELERİ : XII-İNCELEME VE TAHLİL : XIII- SONUÇ : ÖN İNCELEMENİN KONUSU BİRDEN FAZLA İSE; “V- ÖN İNCELEME KONULARI : VI- ÖN İNCELEME KONUSU (-1-) : A)HAKKINDA ÖN İNCELEME YAPILAN (-1-) : B)İDDİA (-1-) : C) OLAYI ÖĞRENME TARİHİ (-1-) : D) OLAY YERİ VE TARİHİ (-1-) : E)HAKKINDA ÖN İNCELEME YAPILANLARIN İFADESİ (-1-): F)BİLGİSİNE BAŞVURULANLARIN İFADELERİ (-1-): G)TANIK İFADELERİ (-1-) : H)İNCELEME VE TAHLİL (-1-) : I) SONUÇ (-1-) : VII- ÖN İNCELEME KONUSU (-2-) : VIII- GENEL SONUÇ : -1- Ön İnceleme Raporu -2- ÖN İNCELEME RAPORUNUN KANUNİ DAYANAĞI : Ön inceleme raporunun kanuni dayanağını, 4483 sayılı Memurlar ve Diğer Kamu Görevlilerinin Yargılanması Hakkında Kanunun 6 ncı maddesi oluşturmaktadır. [4483 sayılı Memurlar ve Diğer Kamu Görevlilerinin Yargılanması Hakkında Kanun Ön inceleme yapanların yetkisi ve rapor Madde 6 – Ön inceleme ile görevlendirilen kişi veya kişiler, bakanlık müfettişleri ile kendilerini görevlendiren merciin bütün yetkilerini haiz olup, bu Kanunda hüküm bulunmayan hususlarda Ceza Muhakemeleri Usulü Kanununa göre işlem yapabilirler; hakkında inceleme yapılan memur veya diğer kamu görevlisinin ifadesini de almak suretiyle yetkileri dahilinde bulunan gerekli bilgi ve belgeleri toplayıp, görüşlerini içeren bir rapor düzenleyerek durumu izin vermeye yetkili mercie sunarlar. Ön inceleme birden çok kişi tarafından yapılmışsa, farklı görüşler raporda gerekçeleriyle ayrı ayrı belirtilir. Yetkili merci bu rapor üzerine soruşturma izni verilmesine veya verilmemesine karar verir. Bu kararlarda gerekçe gösterilmesi zorunludur.] Yukarıda zikredilen, “ön inceleme ile görevlendirilen kişi veya kişiler, bu Kanunda hüküm bulunmayan hususlarda Ceza Muhakemeleri Usulü Kanununa göre işlem yapabilirler” atfının, anlamı ve kapsamını üzerinde öncelikle durulması gerekmektedir. Bilindiği gibi, Memurin Muhakematı Hakkında Kanuna göre soruşturmacı olanlar, Cumhuriyet Savcısı gibi hazırlık soruşturması yapmışlardır. Ön inceleme ile görevlendirilenlerin ise böyle bir konumu yoktur. 4483 sayılı Memurlar ve Diğer Kamu Görevlilerinin Yargılanması Hakkında Kanunun 12 nci maddesinde, hazırlık soruşturması ayrıca ele alınmış ve bu konuda yetkili kılınan Cumhuriyet Savcıları gösterilmiştir; diğer bir deyişle 4483 Kanun, hazırlık soruşturması öncesi yapılacak işlemleri kapsamaktadır. Ön inceleme onayı olmaksızın düzenlenen raporlara dair süreçte Ceza Muhakemesi Kanununa göre herhangi bir işlem yapılamaz [Anayasa Mahkemesinin 27.2.1992 gün ve E:1991/26, K:1992/11 sayılı kararı. “Memurin Muhakematı Hakkında Kanunu Muvakkat, memurların görevlerinden doğan ya da görevlerini yerine getirmeleri sırasında işledikleri ileri sürülen suçların, mahkemeye gelmeden önceki evrede kovuşturulmasını düzenleyen yasadır. Bir suçun mahkeme önüne gelebilmesi için gerekli evreler bu Yasada birleştirilmiş ve bu düzenleme; “tahkikatı iptidaiye” olarak adlandırılmıştır. Memurin Muhakematı Hakkında Kanunu Muvakkatın getirdiği kovuşturma yönteminin adli kovuşturma yönteminden farkı, ilk soruşturmayı yapanla soruşturma sonucunu karara bağlayan mercilerin ayrı oluşudur. Ceza Muhakemeleri Usulü Yasasına göre soruşturma yetkisi Cumhuriyet Savcısınındır. Memurin Muhakematı Hakkında Kanunu Muvakkat ile getirilen sistemin temeli, bu Yasa kapsamındaki suçlarda Savcının soruşturma yetkisinin yönetim organlarınca kullanılmasıdır. Memurların yargılanması ile ilgili soruşturma sonucunda verilen kararlar, yargılamanın gerekliliği (Lüzumu Muhakeme) ve yargılamaya gerek olmadığı (Men’i Muhakeme) biçimde sonuçlanmaktadır.”] Ön İnceleme Raporu -3- [Memurin Muhakematı Hakkında Kanunda 1412 sayılı Ceza Muhakemeleri Usulü Kanununa yapılan atıf, “tahkikatı iptidaiye icrasında ve lüzum veya men’i muhakemeye ait muamelâtı ile yapılacak hazırlık tahkikatını” kapsamaktadır. 4483 sayılı Memurlar ve Diğer Kamu Görevlilerinin Yargılanması Hakkında Kanunda öngörülen atıf ise, “ön inceleme ile görevlendirilen kişi veya kişilerce yapılacak işlemler” ile sınırlı tutulmuştur. “Ceza Muhakemeleri Usulü Yasasına göre soruşturma yetkisi Cumhuriyet Savcısınındır. Memurin Muhakematı Hakkında Kanunu Muvakkat ile getirilen sistemin temeli, bu Yasa kapsamındaki suçlarda Savcının soruşturma yetkisinin yönetim organlarınca kullanılmasıdır.”(1) Bu Kanun uyarınca soruşturmacılar “hazırlık soruşturması yapmakta” ve Ceza Muhakemeleri Usulü Kanununda hazırlık soruşturmasının yürütülmesinde “savcılara tanınan yetkileri kullanmakta”dır. Hazırlık soruşturması, kamu davasının açılıp açılmayacağının araştırıldığı ceza muhakemesi safhası olup usule ilişkin yetki kullanımını da kapsamaktadır. Memurlar ve Diğer Kamu Görevlilerinin Yargılanması Hakkında Kanunda ön incelemecilere tanınan yetki ise, Ceza Muhakemeleri Usulü Kanununa göre “işlem yapabilme”dir. Bunun “yetki dahilindeki delillerin toplanması” ile sınırlı tutulması gerekmektedir. Başka bir anlatımla, 4483 sayılı Kanuna göre yapılan ön inceleme, ceza yargılamasının bir aşaması değildir ve usule ilişkin hiçbir yetkiyi ve işlemi içermez.] [Soruşturma evresi suç şüphesinin C.savcısı tarafından öğrenilmesiyle başlar. YCGK. kararı, KT:17.10.2006, E:2006/5-165, K:2006/213.] [Anayasa Mahkemesi kararı, KT: 27.02.1992, E: 1991/2, K: 1992/11. “Ceza yargılaması soruşturmayla başlayan bir bütündür, ister genel kurallara, ister memurların yargılanmasına ilişkin özel kurallara dayansın, soruşturmanın ilk evresinden mahkemece verilen kararın kesinleşmesine kadar geçen bütün evrelerde uygulanan kurallar, ceza yargılamasında uygulanan kurallardır.” [4483 sayılı Memurlar ve Diğer Kamu Görevlilerinin Yargılanması Hakkında Kanun Hazırlık soruşturmasını yapacak merciler Madde 12 – (Değişik: 17/7/2004-5232/4 md.) Hazırlık soruşturması genel hükümlere göre yetkili ve görevli Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından yapılır. Ancak Cumhurbaşkanlığı Genel Sekreteri, Türkiye Büyük Millet Meclisi Genel Sekreteri, müsteşarlar ve valiler ile ilgili olarak yapılacak olan hazırlık soruşturması Yargıtay Cumhuriyet Başsavcısı veya Başsavcıvekili, kaymakamlar ile ilgili hazırlık soruşturması ise il Cumhuriyet başsavcısı veya başsavcıvekili tarafından yapılır. Hazırlık soruşturması sırasında hâkim kararı alınmasını gerektiren hususlarda; Cumhurbaşkanlığı Genel Sekreteri, Türkiye Büyük Millet Meclisi Genel Sekreteri, müsteşarlar ve valiler için Yargıtayın ilgili ceza dairesine, kaymakamlar için il asliye ceza mahkemesine, diğerleri için ise genel hükümlere göre yetkili ve görevli sulh ceza hâkimine başvurulur.] (1) Anayasa Mahkemesinin 27.2.1992 gün ve E:1991/26, K:1992/11 sayılı kararı. Ön İnceleme Raporu -4- CEZA MUHAKEMESİ KANUNUNDA HAZIRLIK SORUŞTURMASI SÜRECİNDE CUMHURİYET SAVCILARINA TANINAN YETKİLER VE BUNLARIN ÖN İNCELEME İLE GÖREVLENDİRİLENLER TARAFINDAN KULLANILMASI: 4483 sayılı Kanunun 6 ncı maddesinde yer verilen, “ön inceleme ile görevlendirilen kişi veya kişiler, bu Kanunda hüküm bulunmayan hususlarda Ceza Muhakemeleri Usulü Kanununa göre işlem yapabilirler” hükmü Hükümet tasarısında bulunmamaktadır. HÜKÜMET TASARISI METNİ : Ön inceleme yapanların yetkisi ve rapor Madde 6. — Ön inceleme yapan kişi veya kişiler, bakanlık müfettişleri ile kendilerini görevlendiren merciin bütün yetkilerini haizdirler.[bu Kanunda hüküm bulunmayan hususlarda Ceza Muhakemeleri Usulü Kanununa göre işlem yapabilirler;] Gerektiğinde hakkında inceleme yapılan kişinin ifadesini de almak suretiyle yetkileri dahilinde bulunan gerekli bilgi ve belgeleri toplayıp, görüşlerini içeren bir rapor düzenleyerek durumu izin vermeye yetkili mercie sunarlar. Ön inceleme birden çok kişi tarafından yapılmışsa, farklı görüşler raporda gerekçeleriyle ayrı ayrı belirtilir. Yetkili merci bu rapor üzerine soruşturma izni verilmesine veya verilmemesine karar verir. İzin verilmemesine ilişkin kararlarda gerekçe gösterilmesi zorunludur. Önergede imzası bulunan bir Milletvekili konuşmasında; (2) bu ibarenin madde metnine eklenmesine dair “Tasarının 6 ncı maddesinde belirtilen ön inceleme yapacakların yetkileri de açıklık kazanmamaktadır; kargaşa ve belirsizlik içerisindedir. Tasarıda, ön inceleme yapacak kişi veya kişilerin yetkisi için bakın ne deniliyor: "...bakanlık müfettişleri ile kendilerini görevlendiren merciin bütün yetkilerini haizdirler." Oysa, bakanlık müfettişleri ile görevlendirme yapan mercilerin, bu hizmete ilişkin kanunî yetkileri yoktur, aslında, açık olarak yoktur; Ceza Muhakemeleri Usulü Kanununda vardır. Nitekim, bu konu tespit edilmiş ve bir önergeyle, bütün gruplar anlaşmak suretiyle, Ceza Muhakemeleri Usulü Kanununun ilgili hükümlerinin uygulanacağı ifade edilmiştir.” Diyerek eleştiride bulunmuş; dönemin Adalet Bakanı (3) bu konuşmaya verdiği cevapta; “Biraz sonra, sanıyorum Sayın Başkanın oylamaya sunacağı ortak mutabakatı yansıtan önergede de, Ceza Muhakemeleri Usulü Kanununun verdiği yetkilerin kullanılabileceği ifade edilmektedir. O çerçeve içerisinde de, gerekirse, bilirkişi dinleme olanağı da olacaktır.” Yönünde açıklama yapmıştır. (2) (3) Saffet Arıkan Bedük (Ankara) Hikmet Sami Türk (Trabzon) Ön İnceleme Raporu -5- 4483 sayılı Memurlar ve Diğer Kamu Görevlilerinin Yargılanması Hakkında Kanunun hazırlanmasında güdülen amaç, “memurlar ve diğer kamu görevlilerinin görevleri sebebiyle işledikleri suçlardan dolayı yargılanabilmeleri için izin vermeye yetkili mercileri belirtmek ve izlenecek usulü düzenlemektir.” (4483 s.K.m.1) Hatırlanacağı üzere, Memurin Muhakematı Hakkında Kanunun amacı da, “memurinin vazifei memuriyetlerinden münbais veya vazifei memuriyetlerinin ifası sırasında hadis olan cürümlerinden dolayı icrayı muhakemeleri şeraiti”ni belirlemektir. (MMHK.m.1) Bu iki amacın ortak noktasının, aynı alanı düzenlemek olduğu bellidir. Memurin Muhakematı Hakkında Kanunda 1412 sayılı Ceza Muhakemeleri Usulü Kanununa yapılan atıf, “tahkikatı iptidaiye icrasında ve lüzum veya men’i muhakemeye ait muamelâtı ile yapılacak hazırlık tahkikatını” kapsamaktadır. 4483 sayılı Memurlar ve Diğer Kamu Görevlilerinin Yargılanması Hakkında Kanunda öngörülen atıf ise, “ön inceleme ile görevlendirilen kişi veya kişilerce yapılacak işlemler” ile sınırlı tutulmuştur. “Ceza Muhakemeleri Usulü Yasasına göre soruşturma yetkisi Cumhuriyet Savcısınındır. Memurin Muhakematı Hakkında Kanunu Muvakkat ile getirilen sistemin temeli, bu Yasa kapsamındaki suçlarda Savcının soruşturma yetkisinin yönetim organlarınca (4) kullanılmasıdır.” Memurlar ve Diğer Kamu Görevlilerinin Yargılanması Hakkında Kanunda ön incelemecilere tanınan yetki ise, Ceza Muhakemesi Kanununa göre “işlem yapabilme”dir. Bunun “yetki dahilindeki delillerin toplanması” ile sınırlı tutulması gerekmektedir. Başka bir anlatımla, 4483 sayılı Kanuna göre yapılan ön inceleme, ceza yargılamasının bir aşaması değildir ve usule ilişkin hiçbir yetkiyi ve işlemi içermez. Cumhuriyet Savcılarına Ceza Muhakemesi Kanununda tanınan yetkilerin kişi özgürlüğünü kısıtlayıcı nitelikte olanları, “gecikmesinde sakınca bulunan hal” ile sınırlandırılmıştır. Gecikmede sakınca bulunan hal, esas olarak hazırlık soruşturmasında ortaya çıkabilir ve Cumhuriyet Savcısı tarafından yetki kullanımını gerektirir. Bir olayda gecikmezlik bulunup bulunmadığını bir önleme başvurmak ve o konuda karar vermek yetkisine sahip olan makam takdir edecektir. Bunlar da kural olarak yargıç (5) ve istisnaen de savcı ya da onun emrindeki görevli olarak kolluk olabilecektir. 4483 sayılı Kanunun 6 ncı maddesi, ön inceleme ile görevlendirilen kişi veya kişileri, “bu Kanunda hüküm bulunmayan hususlarda Ceza Muhakemeleri Usulü Kanununa göre işlem yapabilme,” yetkisi ile donatmıştır. Ön inceleme görevlisi, eğer Ceza Muhakemesi Kanununa göre bir işlem tesis edecekse, bu Kanunda o işlem için öngörülen usullere uymak zorundadır. (4) Anayasa Mahkemesinin 27.2.1992 gün ve E:1991/26, K:1992/11 sayılı kararı. 5721 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu: Soruşturmanın sulh ceza hâkimi tarafından yapılması Madde 163 – (1) Suçüstü hâli ile gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde, Cumhuriyet savcısına erişilemiyorsa veya olay genişliği itibarıyla Cumhuriyet savcısının iş gücünü aşıyorsa, sulh ceza hâkimi de bütün soruşturma işlemlerini yapabilir. (2) Kolluk âmir ve memurları, sulh ceza hâkimi tarafından emredilen tedbirleri alır ve araştırmaları yerine getirirler. (5) Ön İnceleme Raporu -6- Yukarıda da değinildiği üzere, 4483 sayılı Kanuna göre yapılan ön inceleme, ceza yargılamasının bir aşaması değildir. Dolayısı ile, ön incelemeci tarafından, bu Kanun çerçevesinde başvurulması ihtiyacı doğacak kişi hürriyetini engelleyici işlemlerin, Ceza Muhakemesi Kanununun “Soruşturmada Cumhuriyet savcısının hâkim kararı istemi” başlıklı 162 nci maddesinde yer verilen, “ “(1) Cumhuriyet savcısı, ancak hâkim tarafından yapılabilecek olan bir soruşturma işlemine gerek görürse, istemlerini bu işlemin yapılacağı yerin sulh ceza hâkimine bildirir. Sulh ceza hâkimi istenilen işlem hakkında, kanuna uygun olup olmadığını inceleyerek karar verir ve gereğini yerine getirir.” Hükmü doğrultusunda hakim kararı alınmalıdır. Zira 2709 sayılı Anayasanın “Özel hayatın gizliliği” başlıklı 20 nci maddesinin ikinci fıkrasında, “(Değişik: 3.10.2001-4709/5 md.) Millî güvenlik, kamu düzeni, suç işlenmesinin önlenmesi, genel sağlık ve genel ahlâkın korunması veya başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması sebeplerinden biri veya birkaçına bağlı olarak, usulüne göre verilmiş hâkim kararı olmadıkça; yine bu sebeplere bağlı olarak gecikmesinde sakınca bulunan hallerde de kanunla yetkili kılınmış merciin yazılı emri bulunmadıkça; kimsenin üstü, özel kâğıtları ve eşyası aranamaz ve bunlara el konulamaz. Yetkili merciin kararı yirmidört saat içinde görevli hâkimin onayına sunulur. Hâkim, kararını el koymadan itibaren kırksekiz saat içinde açıklar; aksi halde, el koyma kendiliğinden kalkar.” Hükmüne yer verilmiştir. Yine Anayasanın “Konut dokunulmazlığı” başlıklı 21 nci maddesinde, “(Değişik: 3.10.2001-4709/6 md.) Kimsenin konutuna dokunulamaz. Millî güvenlik, kamu düzeni, suç işlenmesinin önlenmesi, genel sağlık ve genel ahlâkın korunması veya başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması sebeplerinden biri veya birkaçına bağlı olarak usulüne göre verilmiş hâkim kararı olmadıkça; yine bu sebeplere bağlı olarak gecikmesinde sakınca bulunan hallerde de kanunla yetkili kılınmış merciin yazılı emri bulunmadıkça; kimsenin konutuna girilemez, arama yapılamaz ve buradaki eşyaya el konulamaz. Yetkili merciin kararı yirmidört saat içinde görevli hâkimin onayına sunulur. Hâkim, kararını el koymadan itibaren kırksekiz saat içinde açıklar; aksi halde, el koyma kendiliğinden kalkar.” Denilmiştir. Yukarıda metni yazılı her iki Anayasa maddesinde de geçen, “Millî güvenlik, kamu düzeni, suç işlenmesinin önlenmesi, genel sağlık ve genel ahlâkın korunması veya başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması sebeplerinden biri veya birkaçına bağlı olarak gecikmesinde sakınca bulunan hal” şartının ön inceleme yapılırken gerçekleşmesi, ancak çok istisnai bir uygulamada kendini gösterebilir. Böyle bir durumda dahi, gecikmesinde sakınca bulunduğunu takdire, Ceza Muhakemesi Kanunu ile yetkili kılınan merci, Cumhuriyet Savcısıdır. Ön İnceleme Raporu -7- Danıştay 1 nci Dairesi 18.04.1995 gün ve E:1995/77, K:1995/76 sayılı ve Ceza Muhakemeleri Usulü Kanununun 143 ncü maddesinin ikinci fıkrasında yer alan, “Müdafinin hazırlık evrakını incelemesi veya hazırlık evrakından suret alması hazırlık soruşturmasının gayesini tehlikeye düşürebilecek ise Cumhuriyet Savcısının talebi üzerine sulh hakimi kararıyla hazırlık soruşturması sırasında bu hak kısıtlanabilir.” Müdafiin dosyayı inceleme yetkisi (5271 s.CMK.) Madde 153 – …. (2) Müdafiin dosya içeriğini incelemesi veya belgelerden örnek alması, soruşturmanın amacını tehlikeye düşürebilecek ise, Cumhuriyet savcısının istemi üzerine, sulh ceza hâkiminin kararıyla bu yetkisi kısıtlanabilir. Hükmünün uygulanmasına ilişkin kararında, “Ceza Muhakemeleri Usulü Kanununun ... 143 ncü maddesi uyarınca, müdafiin hazırlık soruşturmasına ilişkin belgeleri ve bu konuda oluşturulan dosyaların tamamını inceleme ve belge örneklerini alma hakkı bulunduğundan; bu hakkın, maddenin üçüncü fıkrası hükmü saklı kalmak kaydıyla, soruşturma amacını tehlikeye düşürebileceği kanısıyla soruşturmacının Cumhuriyet Savcısına başvurusu ve Savcının da bu yoldaki istemi üzerine, Sulh Ceza Hakimince verilecek kararla kısıtlanabileceği,” İlkesini benimsemiştir. Danıştay’ın bu kararı verdiği tarihte Memurin Muhakematı Hakkında Kanun yürürlüktedir ve bu Kanuna göre yapılan soruşturma, hazırlık soruşturmasıdır; soruşturmacılar da, Ceza Muhakemeleri Usulü Kanun gereğince hazırlık soruşturmasını yürüten Cumhuriyet Savcısı konumundadırlar. 4483 sayılı Kanuna göre ise, ön inceleme ile görevlendirilenlerin görüşlerini havi raporlar yetkili merci tarafından karara bağlandıktan ve itiraz edilmişse idari yargı mercilerinin verdiği kararlardan sonra Cumhuriyet Başsavcılığına gidebilmekte; savcının takipsizlik kararı verdiği durumlarda hiç hakim önüne çıkılmadan hukuki süreç tamamlanabilmektedir. Diğer taraftan bilindiği gibi, 4483 sayılı Memurlar ve Diğer Kamu Görevlilerinin Yargılanması Hakkında Kanunun “Hazırlık soruşturmasını yapacak merciler” başlıklı 12 nci maddesinin son fıkrasında, “Hazırlık soruşturması sırasında hâkim kararı alınmasını gerektiren hususlarda; Cumhurbaşkanlığı Genel Sekreteri, Türkiye Büyük Millet Meclisi Genel Sekreteri, müsteşarlar ve valiler için Yargıtay’ın ilgili ceza dairesine, kaymakamlar için il asliye ceza mahkemesine, diğerleri için ise genel hükümlere göre yetkili ve görevli sulh ceza hâkimine başvurulur.” Hükmü mevcuttur. Bu hüküm özel niteliktedir ve dolayısı ile, Ceza Muhakemesi Kanununda aynı konuyu düzenleyen hükümlerden önce uygulanacaktır. Yasa koyucunun, hazırlık soruşturması sırasında dahi hakim kararını öngördüğü bir anda, hazırlık soruşturması ile hiç ilgisi bulunmayan ön inceleme aşamasında, hakim kararı olmadan kişi hürriyetinin kısıtlanmasını kabul etmesi beklenemez. Ön İnceleme Raporu -8- 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun “Soruşturmada Cumhuriyet savcısının hâkim kararı istemi” başlıklı 162 nci maddesinde, “(1) Cumhuriyet savcısı, ancak hâkim tarafından yapılabilecek olan bir soruşturma işlemine gerek görürse, istemlerini bu işlemin yapılacağı yerin sulh ceza hâkimine bildirir. Sulh ceza hâkimi istenilen işlem hakkında, kanuna uygun olup olmadığını inceleyerek karar verir ve gereğini yerine getirir.” Denilmiştir. 2709 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının 12 nci maddesi ile, “herkes, kişiliğine bağlı, dokunulmaz, devredilmez, vazgeçilmez temel hak ve hürriyetlere” sahip kılınmıştır. Bu haklardan bazıları aşağıda sıralanmıştır: Kişinin dokunulmazlığı, maddî ve manevî varlığı, (m.17) Kişi hürriyeti ve güvenliği, (m.19) Özel hayatın gizliliği, (m.20) Konut dokunulmazlığı, (m.21) Haberleşme hürriyeti, (m.22) Yerleşme ve seyahat, hürriyeti (m.23) Basın hürriyeti, (m.28) Mülkiyet hakkı, (m.35) Hak arama hürriyeti, (m.) Kanunî hâkim güvencesi. (m.37) 2709 sayılı “Anayasanın 13, 14 ve 15 ncü maddelerde ise özgürlüklere ya da bunların kullanılmasına ilişkin genel sınırlamalar kurala bağlanmaktadır. Bu kuralların incelenmesi, herkes için özgürlüğün asıl olduğunu bunların sınırlandırılmasının ise gerçekleşmesi güç koşullara bağlandığını açıkça ortaya koymaktadır. Özgürlükler herkese hatta kişinin kendisine karşı bile korunmuş, Yasa Koyucudan gelebilecek tecavüzlere karşı Anayasa Mahkemesi güvencesine bağlanmıştır. Anayasamız özgürlüklere saygılı olunmasını istemekle yetinmemiş, bunların kullanılmasını sağlayacak önlemler alınmasını Devletin temel amaç ve görevleri arasında saymak suretiyle, özgürlükçü bir görüşü benimsemiştir. Gerçekten de, Anayasamızın 2 nci maddesinde Türkiye Cumhuriyetinin insan haklarına saygılı bir Devlet olduğu belirtildikten sonra 5 nci maddesinde “.kişinin temel hak ve hürriyetlerini, sosyal hukuk devleti ve adalet ilkeleriyle bağdaşmayacak surette sınırlayan siyasal, ekonomik ve sosyal engelleri kaldırmaya, insanın maddî ve manevî varlığının gelişmesi için gerekli şartları hazırlamaya” çalışmasını devletin temel amaç ve görevleri arasında saymıştır. Klasik demokrasiler temel hak ve özgürlüklerin en geniş ölçüde sağlanıp güvence altına alındığı rejimlerdir. Kişinin sahip olduğu dokunulmaz, vazgeçilmez, devredilmez, temel hak ve özgürlüklerin özüne dokunulup tümüyle kullanılamaz hale getiren kısıtlamalar, demokratik toplum düzeni gerekleriyle uyum içinde sayılamaz. Özgürlükçü olmak yanında, hukuk devleti olmak ve kişiyi ön planda tutmak da aynı rejimin öğelerindendir.” (6) (6) Anayasa Mahkemesinin 26.11.1986 gün ve E:1985/8, K:1986/27 sayılı kararından. Ön İnceleme Raporu -9- “Koruma tedbirleri insan hak ve hürriyetlerine önemli sınırlamalar getirdiği için, sadece kanunlarda değil milletlerarası sözleşmelerde ve anayasalarda da düzenlenmiş, böylece temel hak ve hürriyetlerin garanti altına alınması hedeflenmiştir. Gerçekten Birleşmiş Milletler İnsan Hakları Evrensel Bildirgesinde, (7) İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesinde ve Birleşmiş Milletler Medeni ve Siyasi Haklar Andlaşmasında koruma tedbirleri ile ilgili düzenlemeler mevcuttur.” (8) “İnsan haklarına ilişkin uluslar arası belgelerde yer alan hükümlerle bireyin uluslar arası hukukun bir süjesi konumuna getirildiği tartışmasızdır. Bu belgelerde devlet, başka devletlere karşı, kendi vatandaşlarının bu haklardan yararlandırılacağına dair yükümlülük altına girmektedir.” (9) 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununda, Cumhuriyet savcılarına hazırlık soruşturması aşamasında tanına yetkilerden bazıları aşağıda sıralanmıştır: (7) BİLGİ VE BELGE İSTEME, (m.160,161,332) TANIKLIK, BİLİRKİŞİ İNCELEMESİ VE KEŞİF 1. Tanıklık (m.43-61) 2. Bilirkişi incelemesi, (m.62-73) GÖZLEM ALTINA ALINMA, MUAYENE, KEŞİF VE OTOPSİ 1. Gözlem altına alınma, (m.74-soruşturma evresinde sulh ceza hâkimi) 2. Şüpheli veya sanığın beden muayenesi ve vücudundan örnek alınması, (m.75-gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde) 3. Diğer kişilerin beden muayenesi ve vücuttan örnek alınması, (m.76gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde) 4. Fizik kimliğin tespiti, (m.81) 5. Keşif, (m.83-gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde) 6. Yer gösterme, (m.85) 7. Otopsi, (m.87) YAKALAMA VE GÖZALTI 1. Yakalama ve yakalanan kişi hakkında işlemler yapma, (m.90) 2. Gözaltına alma, (m.91) 3. Gözaltı işlemlerini denetleme, (m.92) 4. Yakalama emri ve nedenleri, (m.98- soruşturma evresinde sulh ceza hâkimi) 5. Tutuklama kararı, (m.101- soruşturma evresinde Cumhuriyet savcısının istemi üzerine sulh ceza hâkimi) 6. Adli kontrol ve hükmedecek merciler, (m.110-soruşturma evresinde Cumhuriyet savcısının istemi üzerine sulh ceza hâkimi) İnsan Hakları Evrensel Beyannamesi; “Madde-9: Hiç kimse keyfi olarak tutulamaz, alıkonulamaz veya sürülemez. Madde-12:Hiç kimse özel hayatı, ailesi, meskeni veya yazışması hususlarında keyfi karışmalara, şeref ve şöhretine karşı tecavüzlere maruz kalamaz. Herkesin bu karışma ve tecavüzlere karşı kanun ile korunmağa hakkı vardır.” (8) GÖKÇEN, Dr.Ahmet, Ceza Mahkemesi Hukukunda Basit El Koyma, Adalet Matbaacılık, Ankara, 1994, s.16. (9) Danıştay 5 nci Dairesinin 22.05.1991 gün ve E:1986/1723, K:1991/933 sayılı kararı. Ön İnceleme Raporu - 10 - ARAMA VE ELKOYMA 1. Arama kararı, (m.119- gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde) 2. Belge veya kâğıtları inceleme yetkisi, (m.122-Cumhuriyet savcısı ve hâkim) 3. Elkoyma kararını verme yetkisi, (m.127- gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde) 4. Taşınmazlara, hak ve alacaklara elkoyma, (m.128-ancak hâkim karar verebilir) 5. Postada elkoyma, (m.129-gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde) 6. Avukat bürolarında arama, elkoyma ve postada elkoyma, (m.130ancak mahkeme kararı ile olabilir) 7. Bilgisayarlarda, bilgisayar programlarında ve kütüklerinde arama, kopyalama ve elkoyma, (m.134-hâkim tarafından karar verilir) TELEKOMÜNİKASYON YOLUYLA YAPILAN İLETİŞİMİN DENETLENMESİ 1. İletişimin tespiti, dinlenmesi ve kayda alınması, (m.135gecikmesinde sakınca bulunan hallerde) GİZLİ SORUŞTURMACI VE TEKNİK ARAÇLARLA İZLEME 1. Gizli soruşturmacı görevlendirilmesi, (m.139-gecikmesinde sakınca bulunan hallerde) İFADE VEYA SORGU 1. Zorla getirme, (m.146-hâkim, mahkeme veya Cumhuriyet savcısı tarafından) (şüpheli veya sanık - Çağrıya rağmen gelmeyen tanık, bilirkişi, mağdur ve şikâyetçi ile ilgili olarak da zorla getirme kararı verilebilir.) 2. İfade ve sorgunun tarzı, (m.147) 3. İfade alma ve sorguda yasak usuller, (m.148) SORUŞTURMA 1. İhbar ve şikâyet, (m.158) KAMU DAVASININ AÇILMASI 1. Kamu davasını açma görevi, (m.170) 2. Kovuşturmaya yer olmadığına dair karar, (m.172) SUÇUN MAĞDURU İLE ŞİKÂYETÇİNİN HAKLARI 1. Şikayetçi ve /veya mağdurun ifadesini alma, (m.233-236) UZLAŞMA SAĞLAMA, (m.253) Ön İnceleme Raporu - 11 - Tutanak Düzenleme / Zabıt Kâtibi Bulundurma : 5721 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun“Soruşturma evresinde yapılan işlemlerin tutanağa bağlanması” başlıklı 169 ucu maddesi uyarınca, “(1) Şüphelinin ifadesinin alınması veya sorgusu, tanık ve bilirkişinin dinlenmesi veya bir keşif ve muayene sırasında Cumhuriyet savcısı veya sulh ceza hâkiminin yanında bir zabıt kâtibi bulunur. Acele hâllerde, yemin vermek koşuluyla, başka bir kimse, yazman olarak görevlendirilebilir. (2) Her soruşturma işlemi tutanağa bağlanır. Tutanak, adlî kolluk görevlisi, Cumhuriyet savcısı veya sulh ceza hâkimi ile hazır bulunan zabıt kâtibi tarafından imza edilir. (3) Müdafi veya vekil sıfatıyla hazır bulunduğu işlemlerle ilgili tutanakta avukatın isim ve imzasına da yer verilir. (4) Tutanak, işlemin yapıldığı yeri, zamanı ve işleme katılan veya ilgisi bulunan kimselerin isimlerini içerir. (5) İşlemde hazır bulunan ilgililerce onanmak üzere tutanağın kendilerini ilgilendiren kısımları okunur veya okumaları için kendilerine verilir. Bu husus tutanağa yazılarak ilgililere imza ettirilir.” Danıştay 1 nci Dairesi, 01.11.1995 gün ve E:1995/195, K:1995/220 sayılı kararında, “Memurin Muhakematı Hakkında Kanuna göre yapılan soruşturmalarda, sanık ve tanık ifadelerinin alınmasında yeminli kâtip bulundurmanın zorunlu olmadığına,” Karar vermiştir. Yargıtay 9 ncu Ceza Dairesi 12.08.1997 gün ve E:1854, K:4687 sayılı kararında, “sorgu tutanağında katip imzasının bulunmamasını Ceza Muhakemeleri Usulü Kanununun 161 nci maddesine aykırılık olarak görmüş ve bozma nedeni saymıştır.” (10) 4483 sayılı Memurlar ve Diğer Kamu Görevlilerinin Yargılanması Hakkında Kanunun 6 ncı maddesinde, Ceza Muhakemesi Kanununa yapılan göndermenin, anılan işlemler yapılırken zabıt katibi bulundurulmasını gerekli kıldığı düşünülmektedir. Tercüman Bulundurma: 5721 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun“Tercüman bulundurulacak hâller” başlıklı 202 nci maddesi uyarınca, “(1) Sanık veya mağdur, meramını anlatabilecek ölçüde Türkçe bilmiyorsa; mahkeme tarafından atanan tercüman aracılığıyla duruşmadaki iddia ve savunmaya ilişkin esaslı noktalar tercüme edilir. (10) ÜNVER, Naci, Ceza Yargılamasında Yasa Yolları ve Bireysel Başvuru Hakkı, ISBN:975-96096-7-3, Devran Matbaacılık, Ankara, 1998, s.124 Ön İnceleme Raporu - 12 - (2) Engelli olan sanığa veya mağdura, duruşmadaki iddia ve savunmaya ilişkin esaslı noktalar, anlayabilecekleri biçimde anlatılır. (3) Bu madde hükümleri, soruşturma evresinde dinlenen şüpheli, mağdur veya tanıklar hakkında da uygulanır. Bu evrede tercüman, hâkim veya Cumhuriyet savcısı tarafından atanır.” Bilgi ve Belge İsteme / Alma: “Bir suçun işlendiğini öğrenen Cumhuriyet savcısının görevi” 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun 160 ıncı maddesinde, “(1) Cumhuriyet savcısı, ihbar veya başka bir suretle bir suçun işlendiği izlenimini veren bir hâli öğrenir öğrenmez kamu davasını açmaya yer olup olmadığına karar vermek üzere hemen işin gerçeğini araştırmaya başlar. (2) Cumhuriyet savcısı, maddî yargılamanın yapılabilmesi için, marifetiyle, şüphelinin lehine ve muhafaza altına almakla ve yükümlüdür.” gerçeğin araştırılması ve adil bir emrindeki adlî kolluk görevlileri aleyhine olan delilleri toplayarak şüphelinin haklarını korumakla Şeklinde tanımlanmış; aynı Kanununun “Cumhuriyet savcısının görev ve yetkileri” başlıklı 161 inci maddesinde, “(1) Cumhuriyet savcısı, doğrudan doğruya veya emrindeki adlî kolluk görevlileri aracılığı ile her türlü araştırmayı yapabilir; yukarıdaki maddede yazılı sonuçlara varmak için bütün kamu görevlilerinden her türlü bilgiyi isteyebilir. Cumhuriyet savcısı, adlî görevi gereğince nezdinde görev yaptığı mahkemenin yargı çevresi dışında bir işlem yapmak ihtiyacı ortaya çıkınca, bu hususta o yer Cumhuriyet savcısından söz konusu işlemi yapmasını ister. (2) Adlî kolluk görevlileri, elkoydukları olayları, yakalanan kişiler ile uygulanan tedbirleri emrinde çalıştıkları Cumhuriyet savcısına derhâl bildirmek ve bu Cumhuriyet savcısının adliyeye ilişkin bütün emirlerini gecikmeksizin yerine getirmekle yükümlüdür. (3) Cumhuriyet savcısı, adlî kolluk görevlilerine emirleri yazılı; acele hâllerde, sözlü olarak verir. (Ek cümle: 25/5/2005 - 5353/24 md.) Sözlü emir, en kısa sürede yazılı olarak da bildirilir. (4) Diğer kamu görevlileri de, yürütülmekte olan soruşturma kapsamında ihtiyaç duyulan bilgi ve belgeleri, talep eden Cumhuriyet savcısına vakit geçirmeksizin temin etmekle yükümlüdür. Ön İnceleme Raporu - 13 - (5) Kanun tarafından kendilerine verilen veya kanun dairesinde kendilerinden istenen adliye ile ilgili görev veya işlerde kötüye kullanma veya ihmalleri görülen kamu görevlileri ile Cumhuriyet savcılarının sözlü veya yazılı istem ve emirlerini yapmakta kötüye kullanma veya ihmalleri görülen kolluk âmir ve memurları hakkında Cumhuriyet savcılarınca doğrudan doğruya soruşturma yapılır. Vali ve kaymakamlar hakkında 2.12.1999 tarihli ve 4483 sayılı Memurlar ve Diğer Kamu Görevlilerinin Yargılanması Hakkında Kanun hükümleri, en üst dereceli kolluk amirleri hakkında ise, hâkimlerin görevlerinden dolayı tâbi oldukları yargılama usulü uygulanır. (6) Ağır cezayı gerektiren suçüstü hâllerinde, bu Kanunun hükümleri uygulanmak koşuluyla, vali ve kaymakamların kişisel suçlarından dolayı haklarında genel hükümlere göre soruşturma yapılması kaymakamların mensup oldukları il ve valilerin bulundukları ile en yakın il Cumhuriyet başsavcısına aittir. Bu suçlarda kovuşturma yapmaya, soruşturmanın yapıldığı yerin görevli mahkemesi yetkilidir.” Denilmiştir. Ön inceleme ile görevlendirilenler, 4483 sayılı Kanunun 6 ncı maddesi çerçevesinde “yetkileri dahilinde olan” bilgi ve belgeleri toplayacak, yetkileri kapsamında olmayan bilgi ve belgelerin temini amacı ile de ilgili Cumhuriyet Başsavcılığından talepte bulunabileceklerdir. Bahse konu 6 ncı madde metninde, toplanacak bilgi ve belgeler için “gerekli” sınırlaması yapılmıştır. Bu nedenle kişi ve kuruluşlardan, ön inceleme konusu ile bağlantılı olmayan bilgi ve belge istenmesinden kaçınılması gerekmektedir. Belgenin delil olma niteliği tanık ifadesinden önce gelmektedir. Dolayısı ile, “yazılı belgelerin varlığı halinde tanık sözlerine itibar edilemez.” (11) Uygulamada sık rastlanan bir durum da, sesli ve görüntülü kayıtların delil olma bakımından taşıdıkları değerin belirlenmesidir. Anayasa Mahkemesi 17.08.1971 gün ve E/K:41/67 sayılı kararında, “Bir toplantıda hazır bulunanlar, zamanında ve usulünce tutanaklarla saptanarak, o toplantıya ilişkin bulunduğu ileri sürülen ses bantlarına böylece destek ve güç kazandırılmadıkça bant çevirilerine hukuk yönünden tam bir güvenle bağlanıp dayanılamayacağı,” Yönünde görüş oluşturmuştur. İstenen Bilgi ve Belgelerin Verilmemesi Halinde yapılacak İşlem: 5271 sayılı CMK.’nun “Bilgi isteme” başlıklı 332 nci maddesinde, “(1) Suçların soruşturma ve kovuşturması sırasında Cumhuriyet savcısı, hâkim veya mahkeme tarafından yazılı olarak istenilen bilgilere on gün içinde cevap verilmesi (11) Yargıtay 10 ncu Hukuk Dairesi, KT:10.09.1996, E:1996/6811, K:1996/6606. Ön İnceleme Raporu - 14 - zorunludur. Eğer bu süre içinde istenen bilgilerin verilmesi imkânsız ise, sebebi ve en geç hangi tarihte cevap verilebileceği aynı süre içinde bildirilir. (2) Bilgi istenen yazıda yukarıdaki fıkra hükmü ile buna aykırı hareket etmenin Türk Ceza Kanununun 257 nci maddesine aykırılık oluşturabileceği yazılır. Bu durumda haklarında kamu davasının açılması, izin veya karar alınmasına bağlı bulunan kişiler hakkında, yasama dokunulmazlığı saklı kalmak üzere, doğrudan soruşturma yapılır.” Hükmüne yer verilmiştir. Ön İnceleme Raporu - 15 - I-BAŞLANGIÇ : Raporun bu bölümünde ön inceleme onayı ile görev emrinin tarih ve sayısı belirtilir. Rapordaki ek numarası gösterilir. Ön inceleme onayının, 4483 sayılı Memurlar ve Diğer Kamu Görevlilerinin Yargılanması Hakkında Kanunun 3 üncü maddesinde belirtilen yetkililer tarafından bizzat imzalanmış olması gerekir. Vekil de aynı yetkiye sahiptir. [4483 sayılı Memurlar ve Diğer Kamu Görevlilerinin Yargılanması Hakkında Kanun İzin vermeye yetkili merciler Madde 3 – Soruşturma izni yetkisi a) İlçede görevli memurlar ve diğer kamu görevlileri hakkında kaymakam, b) İlde ve merkez ilçede görevli memurlar ve diğer kamu görevlileri hakkında vali, c) Bölge düzeyinde teşkilatlanan kurum ve kuruluşlarda görev yapan memurlar ve diğer kamu görevlileri hakkında görev yaptıkları ilin valisi, d) Başbakanlık ve bakanlıkların merkez ve bağlı veya ilgili kuruluşlarında görev yapan diğer memur ve kamu görevlileri hakkında o kuruluşun en üst idari amiri, e) (Değişik : 17/7/2004-5232/1 md.) Bakanlar Kurulu kararı ile veya Başbakanlık ve bakanlıklar ile bağlı kuruluşların merkez teşkilâtında görevli olup, ortak kararla atanan memurlar ve diğer kamu görevlileri hakkında ilgili bakan veya Başbakan, f) Türkiye Büyük Millet Meclisinde görevli memurlar ve diğer kamu görevlileri hakkında Türkiye Büyük Millet Meclisi Genel Sekreteri, Türkiye Büyük Millet Meclisi Genel Sekreteri ve yardımcıları hakkında Türkiye Büyük Millet Meclisi Başkanı, g) Cumhurbaşkanlığında görevli memurlar ve diğer kamu görevlileri hakkında Cumhurbaşkanlığı Genel Sekreteri, Cumhurbaşkanlığı Genel Sekreteri hakkında Cumhurbaşkanı, h) Büyükşehir belediye başkanları, il ve ilçe belediye başkanları; büyükşehir, il ve ilçe belediye meclisi üyeleri ile il genel meclisi üyeleri hakkında İçişleri Bakanı, i) İlçelerdeki belde belediye başkanları ve belde belediye meclisi üyeleri hakkında kaymakam, merkez ilçelerdeki belde belediye başkanları ve belde belediye meclisi üyeleri hakkında bulundukları ilin valisi, j) Köy ve mahalle muhtarları ile bu Kanun kapsamına giren diğer memurlar ve kamu görevlileri hakkında ilçelerde kaymakam, merkez ilçede vali, Yokluklarında ise vekilleri tarafından bizzat kullanılır. Yetkili mercilerin saptanmasında, memur veya kamu görevlisinin suç tarihindeki görevi esas alınır. Ast memur ile üst memurun aynı fiile iştiraki halinde izin, üst memurun bağlı olduğu merciden istenir.] Soruşturma izni verme yetkisinin devri mümkün değildir. Üst merci alt merciin yetkisini kullanamaz. [Yargıtay Ceza Genel Kurulu, E:2006/4-38, K:2006/94, KT:28.03.2006. “Bu hükümlerin birlikte değerlendirilmesinde, Başbakan Yardımcıları ile Devlet Bakanlarının soruşturma izni verme yetkilerinin bulunmadığı, bizzat Başbakana ait olan bu Ön İnceleme Raporu - 16 - yetkinin Devlet Bakanlarına devrinin mümkün olmadığı, teşkilat yasalarında yer alan yetki devri ile ilgili hükümlerin, sadece o kuruluşun teşkilat yasasındaki yetkileri kapsadığı, 4483 sayılı Yasada yetki devri ile ilgili bir hükme yer verilmediği, bunun nedeninin yetkinin bizzat yetkilisi veya vekili tararından kullanılmasının amaçlandığı anlaşılmaktadır." gerekçesiyle Başbakan tarafından verilmiş soruşturma izni bulunmadığından ve yargılama koşulunun gerçekleşmediğinden yargılamanın durdurulmasına karar verilmiştir. 4483 sayılı Yasa uyarınca soruşturma izni istenmesi de, dava zamanaşımını durduran nedenlerden "izin" hali ile ilgilidir. Bir memurun işlediği görev .suçu nedeniyle C. Savcısının yetkili makama soruşturma izni almak için başvurmasıyla dava zamanaşımı duracak, 4483 sayılı Yasada belirtilen "yetkili makamın" soruşturma izni vermesiyle süre kaldığı yerden işlemeye başlayacaktır.”] [Ceza Genel Kurulu, E:2004/4-169, K:2004/197, KT: 12.10.2004. Anayasamızın 129 uncu maddesinin 6 ncı fıkrasında, "memurlar ve diğer kamu görevlileri hakkında işledikleri iddia edilen suçlardan ötürü ceza kovuşturması açılmasının, kanunun gösterdiği idari merciin iznine bağlı" olduğu belirtilmektedir. Anayasal norm doğrultusunda çıkartılan 4483 sayılı Memurlar ve Diğer Kamu Görevlilerinin Yargılanması Hakkında Kanunun 3 üncü maddesinde de, memurlar ve diğer kamu görevlileri hakkında soruşturma izni vermeye yetkili merciler gösterilmiştir. Anılan maddenin gerekçesinde belirtildiği üzere, izin vermeye yetkili mercilerin belirlenmesindeki kıstas, memurlar ve diğer kamu görevlilerinin atama biçimi ile idari yapımızdaki hiyerarşidir.] Ön İnceleme Raporu - 17 - II-RAPOR KAPSAMI DIŞINDA BIRAKILAN KONULAR VE NEDENLERİ : 4483 sayılı Kanunun kapsamına giren kurumlar, görevliler ve fiiller 2 nci maddesinde belirtilmiştir [4483 sayılı Memurlar ve Diğer Kamu Görevlilerinin Yargılanması Hakkında Kanun. Kapsam Madde 2 – Bu Kanun,Devletin ve diğer kamu tüzel kişilerinin genel idare esaslarına göre yürüttükleri kamu hizmetlerinin gerektirdiği asli ve sürekli görevleri ifa eden memurlar ve diğer kamu görevlilerinin görevleri sebebiyle işledikleri suçlar hakkında uygulanır. Görevleri ve sıfatları sebebiyle özel soruşturma ve kovuşturma usullerine tabi olanlara ilişkin kanun hükümleri ile suçun niteliği yönünden kanunlarda gösterilen soruşturma ve kovuşturma usullerine ilişkin hükümler saklıdır. Ağır cezayı gerektiren suçüstü hali genel hükümlere tabidir. Disiplin hükümleri saklıdır. (Ek: 2/1/2003-4778/33 md.) 765 sayılı Türk Ceza Kanununun 243 ve 245 inci maddeleri ile 1412 sayılı Ceza Muhakemeleri Usulü Kanununun 154 üncü maddesinin dördüncü fıkrası kapsamında açılacak soruşturma ve kovuşturmalarda bu Kanun hükümleri uygulanmaz.] 4483 sayılı Kanuna tabi olan / olmayan konular ve kişiler : Kuruluş kanunlarında, personeline 4483 sayılı Memurlar ve Diğer Kamu Görevlilerinin Yargılanması Hakkında Kanunun uygulanmayacağı veya özel hukuk hükümlerine tabi olduğu belirtilen kamu tüzel kişilerinde çalışanlar bu Kanun kapsamına girmez. Kuruluş kanunlarında, 4483 sayılı Memurlar ve Diğer Kamu Görevlilerinin Yargılanması Hakkında Kanunun uygulanacağı belirtilen kamu tüzel kişileri personeli hakkında ise bu Kanun hükümleri uygulanır. Ağır cezayı gerektiren suçüstü hali genel hükümlere tabidir. Disiplin hükümleri saklıdır. İşkence ve kötü muamele suçlarının soruşturulması genel hükümlere tabidir. Bu bağlamda; A) Hakkında iddia bunan kişi ya da kişiler, görevleri ve sıfatları sebebiyle özel soruşturma ve kovuşturma usullerine tâbi iseler; B) İddia konusu olayda veya kişide bağ ve ortaklık / aynı fiile iştirak hali bulunmaması nedeniyle ayrıca rapor düzenlenecekse; C) Hakkında iddiada bulunanlardan biri veya birkaçı, Devletin ve diğer kamu tüzel kişilerinin genel idare esaslarına göre yürüttükleri kamu hizmetlerinin gerektirdiği asli ve sürekli görevleri ifa eden memurlar ve diğer kamu görevlilerinden değilse; Ön İnceleme Raporu - 18 - D) Memur ve diğer kamu görevlisinin işlediği ileri sürülen suç, görev sebebiyle işlenmiş bir suç vasfında değilse; E) İddia konularının bir kısmı ile ilgili olarak daha önce rapor düzenlenmişse; F) 3628 sayılı Mal Bildiriminde Bulunulması, Rüşvet ve Yolsuzluklarla Mücadele Kanunu uyarınca, Tevdi Raporu düzenlenip Cumhuriyet Başsavcılığına verilmişse / verilecekse; G) İddia konusunun, disiplin cezası uygulamasını gerektirmesi nedeni ile Disiplin Soruşturma Raporu düzenlenmişse / düzenlenecekse; H) İddia konusunun, hukuki yönden tazmin sorumluluğunu içermesi nedeni ile Tazmin Raporu düzenlenmişse / düzenlenecekse; [Danıştay İkinci Dairesi, KT: 04.07.2001, E:2001/1009, K:2001/1917. “İtiraz edenlerin üstlerine atılan eylemlerin (1-Gerçeğe aykırı geçici işçi görev yolluğu bildiriminde bulunarak haksız yere yolluk almak. 2-Gerçeğe aykırı yurtdışı geçici görev yolluğu bildiriminde bulunarak haksız yere yolluk atmak. 3-Yurtdışı gezilerinde yüksek fiyat ihtiva eden biletleri kullanmak.) tazmini niteliğinin bulunduğu, TCK'na göre kovuşturulması gereken suçlardan olmadığı anlaşıldığından, ilgililerin itirazlarının kabulü ile haklarında soruşturma izni verilmesine ilişkin kararın kaldırılmasına,”] [6245 sayılı Harcırah Kanunu, Hilafı hakikat beyanname verenler: Madde 60 – Bu kanuna göre tahakkuk edecek, istihkakın miktarını artıracak şekilde-maddi hatalar hariç-hilafı hakikat beyanname verenler hakkında, mensup oldukları kurumların inzibat, memurin, müdürler komisyonları gibi salahiyetli heyet ve makamlarının kararı ile ve işlenen suçun mahiyet ve şümulüne göre rütbe veya sınıf tenzili veya ihraç cezalarından her hangi biri tatbik olunur ve bu gibilerin bu suretle aldıkları fazla harcırah, Devlet özel idare ve belediyelerce Amme Alacaklarının Tahsil Usulü Kanununa göre ve bu kanuna tabi diğer kurumlarca da umumi hükümlere tevfikan tahsil olunur. Suçlu hakkında idarece ittihaz olunan inzibati kararlar cezai takibata mani olmayıp bu gibiler hakkında ayrıca hukuku amme davası ikame ve kanuni takibat icra olunur.] Bu konular Rapor kapsamı dışında bırakılır. Kapsam dışı bırakılan konu bulunmasa bile, <Kapsam Dışı Bırakılan Konular ve nedenleri> başlığının açılması ve konu yoksa <Yoktur.> şeklinde belirtilmesi” gerekmektedir. AÇIKLAMA : 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu : Madde 6- (1) Ceza kanunlarının uygulanmasında; a) Vatandaş deyiminden; fiili işlediği sırada Türk vatandaşı olan kişi, b) Çocuk deyiminden; henüz onsekiz yaşını doldurmamış kişi, c) Kamu görevlisi deyiminden; kamusal faaliyetin yürütülmesine atama veya seçilme yoluyla ya da herhangi bir surette sürekli, süreli veya geçici olarak katılan kişi, d) Yargı görevi yapan deyiminden; yüksek mahkemeler ve adlî, idarî ve askerî mahkemeler üye ve hakimleri ile Cumhuriyet savcısı ve avukatlar, Ön İnceleme Raporu - 19 - e) Gece vakti deyiminden; güneşin batmasından bir saat sonra başlayan ve doğmasından bir saat evvele kadar devam eden zaman süresi, f) Silah deyiminden; 1. Ateşli silahlar, 2. Patlayıcı maddeler, 3. Saldırı ve savunmada kullanılmak üzere yapılmış her türlü kesici, delici veya bereleyici alet, 4. Saldırı ve savunma amacıyla yapılmış olmasa bile fiilen saldırı ve savunmada kullanılmaya elverişli diğer şeyler, 5. Yakıcı, aşındırıcı, yaralayıcı, boğucu, zehirleyici, sürekli hastalığa yol açıcı nükleer, radyoaktif, kimyasal, biyolojik maddeler, g) Basın ve yayın yolu ile deyiminden; her türlü yazılı, görsel, işitsel ve elektronik kitle iletişim aracıyla yapılan yayınlar, h) İtiyadi suçlu deyiminden; kasıtlı bir suçun temel şeklini ya da daha ağır veya daha az cezayı gerektiren nitelikli şekillerini bir yıl içinde ve farklı zamanlarda ikiden fazla işleyen kişi, i) Suçu meslek edinen kişi deyiminden; kısmen de olsa geçimini suçtan elde ettiği kazançla sağlamaya alışmış kişi, j) Örgüt mensubu suçlu deyiminden; bir suç örgütünü kuran, yöneten, örgüte katılan veya örgüt adına diğerleriyle birlikte veya tek başına suç işleyen kişi, Anlaşılır. 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu : Tanımlar Madde 2 – (1) Bu Kanunun uygulanmasında; a) Şüpheli: Soruşturma evresinde, suç şüphesi altında bulunan kişiyi, b) Sanık: Kovuşturmanın başlamasından itibaren hükmün kesinleşmesine kadar, suç şüphesi altında bulunan kişiyi, c) Müdafi: Şüpheli veya sanığın ceza muhakemesinde savunmasını yapan avukatı, d) Vekil: Katılan, suçtan zarar gören veya malen sorumlu kişiyi ceza muhakemesinde temsil eden avukatı, e)Soruşturma: Kanuna göre yetkili mercilerce suç şüphesinin öğrenilmesinden iddianamenin kabulüne kadar geçen evreyi, f) Kovuşturma: İddianamenin kabulüyle başlayıp, hükmün kesinleşmesine kadar geçen evreyi, g) İfade alma: Şüphelinin kolluk görevlileri veya Cumhuriyet savcısı tarafından soruşturma konusu suçla ilgili olarak dinlenmesini, h) Sorgu: Şüpheli veya sanığın hâkim veya mahkeme tarafından soruşturma veya kovuşturma konusu suçla ilgili olarak dinlenmesini, i) Malen sorumlu: Yargılama konusu işin hükme bağlanması ve bunun kesinleşmesinden sonra, maddî ve malî sorumluluk taşıyarak hükmün sonuçlarından etkilenecek veya bunlara katlanacak kişiyi, j) Suçüstü: 1. İşlenmekte olan suçu, 2. Henüz işlenmiş olan fiil ile fiilin işlenmesinden hemen sonra kolluk, suçtan zarar gören veya başkaları tarafından takip edilerek yakalanan kişinin işlediği suçu, 3. Fiilin pek az önce işlendiğini gösteren eşya veya delille yakalanan kimsenin işlediği suçu, k) Toplu suç: Aralarında iştirak iradesi bulunmasa da üç veya daha fazla kişi tarafından işlenen suçu, Ön İnceleme Raporu - 20 - l) Disiplin hapsi: Kısmî bir düzeni korumak amacıyla yaptırım altına alınmış olan fiil dolayısıyla verilen, seçenek yaptırımlara çevrilemeyen, önödeme uygulanamayan, tekerrüre esas olmayan, şartla salıverilme hükümleri uygulanamayan, ertelenemeyen ve adlî sicil kayıtlarına geçirilmeyen hapsi, İfade eder. Ön İnceleme Raporu - 21 - “GENEL İDARE ESASLARINA GÖRE YÜRÜTÜLEN KAMU HİZMETİ” İLE “ASLİ VE SÜREKLİ GÖREV” NE DEMEKTİR? Danıştay Birinci Dairesi kararı, KT:17.04.2000, E: 2000/29, K:2000/59. “Bilindiği üzere, kamu hizmeti, - umuma arzedilen, - sürekli ve kesintisiz bir biçimde işlemesi zorunlu, - toplumun genel ve ortak gereksinimlerini karşılamak amacıyla kanunla kurulan idarenin, - doğrudan ya da yakın gözetim ve sorumluluğu altında - kamusal yetki ve usuller kullanarak yürüttüğü faaliyetlerdir. Bu faaliyetler, Anayasanın 128 inci maddesinde belirtildiği gibi genel idare esaslarına göre yürütülür. Asli ve sürekli görevler, genel idare esaslarına göre, kamu gücü kullanılarak yürütülen görevlerdir. Bu görevlerde kamu gücünü kullanarak çalışanlar ise, kamu görevlileridir. Kamu görevlileri, > kamu hizmetinin gerektirdiği asli ve sürekli görevlerde > yönetime kamu hukuku ilişkisi ile bağlı olarak çalışan, > kendilerine kadro tahsis edilen, > bütçeden ödeme yapılan ve > haklarında yasalarda belirlenen özel kurallar uygulanan memurlar ile diğer kamu görevlileridir. Bu durumda, genel idare esaslarına göre asli ve sürekli görevlerde çalışmayan, kamu gücünü kullanma yetkisi olmayan personel 4483 sayılı Yasa kapsamına girmemektedir. Nitekim bunlar, yaptıkları hizmet kamu görevi olarak kabul edilmediğinden Türk Ceza Kanununun uygulamasında memur sayılmamaktadırlar. Maddi ceza hukuku yönünden memur sayılmayan ve memur suçlarıyla cezalandırılmayan bu kişileri usul hukuku yönünden ayrıcalıklı bir duruma getirip memurlar gibi soruşturmaya tabi tutmak düşünülemez.” Anayasa Mahkemesi Kararı, 09/02/1993 gün ve E:1992/44,K:1993/7. “Genel idare esaslarına göre yürütülen kamu hizmetlerinin gerektirdiği asli ve sürekli görevlerde kadro esastır.” Ön İnceleme Raporu - 22 - KİMLER “MEMURLAR VE DİĞER KAMU GÖREVLİLERİ” KAPSAMINDADIR? 2709 sayılı T.C. Anayasasının “D. Kamu hizmeti görevlileriyle ilgili hükümler / 1. Genel ilkeler” başlıklı 128 inci maddesinde; “Devletin, kamu iktisadi teşebbüsleri ve diğer kamu tüzelkişilerinin genel idare esaslarına göre yürütmekle yükümlü oldukları kamu hizmetlerinin gerektirdiği asli ve sürekli görevler, memurlar ve diğer kamu görevlileri eliyle görülür. Memurların ve diğer kamu görevlilerinin nitelikleri, atanmaları, görev ve yetkileri, hakları ve yükümlülükleri, aylık ve ödenekleri ve diğer özlük işleri kanunla düzenlenir. Üst kademe yöneticilerinin yetiştirilme usul ve esasları, kanunla özel olarak düzenlenir.” Hükmü; “2. Görev ve sorumlulukları, disiplin kovuşturulmasında güvence” başlıklı 129 uncu maddesinde; “Memurlar ve diğer kamu görevlileri Anayasa ve kanunlara sadık kalarak faaliyette bulunmakla yükümlüdürler. Memurlar ve diğer kamu görevlileri ile kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşları ve bunların üst kuruluşları mensuplarına savunma hakkı tanınmadıkça disiplin cezası verilemez. Uyarma ve kınama cezalarıyla ilgili olanlar hariç, disiplin kararları yargı denetimi dışında bırakılamaz. Silahlı Kuvvetler mensupları ile hakimler ve savcılar hakkındaki hükümler saklıdır. Memurlar ve diğer kamu görevlilerinin yetkilerini kullanırken işledikleri kusurlardan doğan tazminat davaları, kendilerine rücu edilmek kaydıyla ve kanunun gösterdiği şekil ve şartlara uygun olarak, ancak idare aleyhine açılabilir. Memurlar ve diğer kamu görevlileri hakkında işledikleri iddia edilen suçlardan ötürü ceza kovuşturması açılması, kanunla belirlenen istisnalar dışında, kanunun gösterdiği idari merciin iznine bağlıdır.” hükmü mevcuttur. 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun “Tanımlar” başlıklı 6 ncı maddesinde (c) bendinde kamu görevlisi, “Kamu görevlisi deyiminden; kamusal faaliyetin yürütülmesine atama veya seçilme yoluyla ya da herhangi bir surette sürekli, süreli veya geçici olarak katılan kişi,” Olarak tarif edilmiştir. Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kurulu, KT:20.01.1986, E:1985/6, K: 1986-1. “Devlet Memurları Kanununa göre; memur, kuruluş biçimine bakılmaksızın Devlet ve diğer kamu tüzel kişileri eli ile genel idare esaslarına göre yürütülen asli ve sürekli kamu hizmetinin ifası ile görevlendirilen kişidir. Görülüyor ki, bu tanımda da ağırlık, Devlet ve diğer kamu tüzel kişileri tarafından yürütülen kamu hizmetleri üzerinde toplanmaktadır. Görevin Devlet veya diğer kamu tüzel kişileri için görülüyor olması, görevin yapıldığı kuruluşun Devlet veya diğer kamu tüzel kişisi bulunması asli şartlardandır.” Ön İnceleme Raporu - 23 - YCGK. kararı, KT:20.01.1969, E:693, K:17. “… İdare hukukundaki memur ile ceza hukukundaki memur arasında herhangi bir benzerlik yoktur. Bütün devlet görevlilerini ceza yasası alanında memur saymak ceza yasasının güttüğü hedefe aykırıdır. Genel ceza uygulamasında memur, kamu görevi yapan kimsedir.” YHGK. kararı, KT:14.09.1983, E:4-1714, K:803. “… Kamu görevlisi ifadesinin iki ana unsuru içerdiği, birincisinin görevlinin bir kamu hizmetini yüklenmiş olması ve ikincisi ise bu görev karşılığında kendisine Devlet bütçesinden maaş, ücret, ödenek gibi her ne nam altında olursa olsun bir bedel ödenmesi gerektiği…” Yargıtay Beşinci Ceza Dairesi, KT:03.02.1982, E:3889, K:232. “… Kamu görevi, devletin devlet olarak gerçekleştirmesi zorunlu bulunan işlerdir. Memur, kamu görevi yapan kimsedir… kamu hizmeti, devletin devlet olarak kamu yararına yapmak zorunluluğunda olduğu işler dışındaki herkesin yararına yaptıkları işlerdir ki, bu hizmetlerin devlet tarafından yapılması zorunluluğu yoktur.” YCGK. kararı, KT:25.11.1985, E:1-410, K:595. “… Memur, Devlete ait bir iktidar ve yetkiyi kullanarak hukuksal işlem ve eylemin uygulanmasını gerçekleştirenle, bu hukuksal işlem ve eylemin uygulanmasına Kamu Hukuku usulüne uygun şekilde katılan ve yardım eden kişidir.” YCGK. kararı, KT:...1966, E:473, K:375. “… Bir hizmetlinin memur sayılıp sayılmaması mücerret tabi olduğu mali duruma göre değil, bağlı bulunduğu müessesenin ve kendisinin ifa ettiği hizmet ve görevi yönünden nazara alınması gerekir.” YHGK. kararı, KT:08.02.1995, E:1994/10-774. "Diğer kamu görevlileri deyimi, Anayasa'da bir terim olarak yer almıştır. 68 inci maddede (12) açıkça (yaptıkları hizmet bakımından işçi niteliği taşımayan diğer kamu görevlileri) biçimindeki sözcük dizisiyle terim tanımlanmış ve buna özdeş olarak 76 ncı maddede (13) tanım yinelenmiştir. Bir bütünlük gösteren 129 uncu maddenin son paragrafı, "Memurlar ve (diğer kamu görevlileri) hakkında işledikleri iddia edilen suçlardan ötürü ceza kovuşturması açılması, kanunla belirlenen istisnalar dışında, kanunun gösterdiği idari merciin iznine bağlıdır" biçimindedir. Öyleyse "diğer kamu görevlileri" kovuşturma bakımından idari izine bağlıdır. Öte yandan, 129 uncu maddeyle bağlantılı 128 inci maddede "memurların ve (diğer kamu görevlilerinin) nitelikleri, atanmaları, görev ve yetkileri, hakları ve yükümlülükleri, aylık ve ödenekleri ve diğer özlük işleri kanunla düzenlenir" denilmektedir. İşçilerin "atanmaları" değil bireysel ya da toplu iş sözleşmeleri ile işe alınmaları söz konusudur. "Diğer kamu görevlilerinden" amacın, seçimle göreve gelenler ve bu arada TRT Yüksek Kurulu Başkanı, Üniversite Rektörü, Senato Üyesi gibi kişiler olduğu yargısal kararlarla belirlenmiştir. Bakan da bunlardandır. "İstisna" anılanlar için sözkonusudur. (12) (13) “Parti kurma, partilere girme ve partilerden ayrılma” başlıklıdır. “Miletvekili seçilme yeterliliği” başlıklıdır. Ön İnceleme Raporu - 24 - Memurlar ve diğer kamu görevlileri arasında, en azından "yetki" ve "aylık" konusunda benzerlik vardır; dolayısıyla, işçiler diğer kamu görevlileri kümesinin dışında yer alırlar. Konuya ilişkin bu genel açıklamalar ışığında yeniden önümüzdeki olaya baktığımızda, davalı ekip şefinin seçimle göreve gelenler gibi diğer kamu görevlisi olmadığı belirgindir. İşçiler de bu kapsama girmediğine göre, onun memur veya işçi olup olmadığı açık değildir. Bu durumda, sağlıklı ve hukuksal bir çözüme ulaşılabilmesi için öncelikle davalının statüsü tam olarak araştırılmalıdır. Memursa, hakkındaki dava, husumet yönünden reddedilmeli; işçiyse, işin esasına girilerek hüküm kurulmalıdır.” Karşı Oy: YHGK. kararı, KT:08.02.1995, E:1994/10-774. 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu'nun 13. maddesinde, 129/5. maddeye koşul şöyle bir hüküm getirilmiştir. "Kişiler Kamu Hukukuna tabi görevlerle ilgili olarak uğradıkları zararlardan ötürü bu görevleri yerine getiren personel aleyhine değil, ilgili Kurum aleyhine dava açarlar." Görüldüğü gibi maddede bilinçli olarak memur sözcüğü değil personel sözcüğü kullanılmıştır. Personel kavramının ise hem memurları, hem sözleşmelileri hem de işçileri kapsadığı konusunda kuşku duyulmamalıdır. Böylece "diğer Kamu görevlisi"nin maddede kim olduğu tanımlanırken çoğunluğun kabul ettiği gibi daraltıcı bir yoruma değil genişletici yoruma değer verilmelidir. Öyleki umulmayan hal ve mücbir sebep nedeniyle İdare personel atamaya vakit bulamadan herhangi bir kişi tarafından kendiliğinden İdare'nin amacına uygun olarak Kamu görevi yerine getirilirken üçüncü kişilere zarar verilmiş ise İdare bu zararı tazminle sorumludur.” Yargıtay Beşinci Ceza Dairesi kararı, KT:28.06.2002, E:2000/8407, K:2001/4626. “İşçi statüsünde bulunmakla beraber eleman yetersizliği nedeniyle belediye ceza ve gelirlerinin tahsilatında görevlendirilen bu şekilde görevlendirilmelerinde yasal bir engel bulunmadığı gibi bu görevi itirazsız kabul edip fiilen tahsilat görevini yerine getiren ...” Ön İnceleme Raporu - 25 - “GÖREV SEBEBİYLE İŞLENEN SUÇ” NE DEMEKTİR? Bir “memur veya diğer kamu görevlisinin” işlediği iddia edilen suça, 4483 sayılı uygulanabilmesi için gerekli temel şartlardan başta geleni, o suçun “görev sebebiyle” işlenmiş olmasıdır. “Memurlar ve diğer kamu görevlilerinin yargılanması hakkındaki 4483 sayılı Yasanın, suç yönünden kapsamını belirleyen görevi sebebiyle işlenen suç kavramı, memuriyet görevinden doğan, görev ile bağlantılı ve görevden yararlanarak işlenebilen suçları, (…) ifade eder." [Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 17.02.2004 tarihli, E:2004/2-10, K:2004/40 sayılı kararı.] “Görev sebebiyle işlenen suçlar memuriyet görevinin ifası nedeniyle işlenen suçları içermektedir. Suçun memuriyet görevinden doğmuş sayılması için memuriyet işleriyle ilgili olması, diğer bir anlatımla suçu doğuran fiil ile kişinin görevi arasında illiyet bağı bulunması gerekmektedir.” [Danıştay Birinci Dairesinin 17.04.2000 tarihli, E: 2000/29, K:2000/59 sayılı kararı.] Danıştay İkinci Dairesi kararı, KT:22.06.2000, E:2000/2035, K:2000/2963. “… 4483 sayılı Kanununun 2 nci maddesinin 1 inci fıkrasında; Bu Kanun Devletin ve diğer kamu tüzel kişilerinin genel idare esaslarına göre yürüttükleri kamu hizmetlerinin gerektirdiği asli ve sürekli görevleri ifa eden memurlar ve diğer kamu görevlilerinin görevleri sebebiyle işledikleri suçlar hakkında uygulanacağı hükme bağlanmış olup, adı geçen kamu görevlisinin söz konusu eyleminin [basın toplantısında bir gazete yetkilisine hakaret etmek] görev sebebiyle işlenmiş suç niteliğinde olmadığı, dolayısı ile bu Kanun kapsamında bulunmadığı anlaşıldığından itirazın kabulüne, yetkili merci tarafından verilen soruşturma izni verilmesi hakkında kararın kaldırılmasına ve genel hükümlere göre işlem yapılmak üzere dosyanın geri çevrilmesine,” Yargıtay İkinci Ceza Dairesi kararı, KT: 27.02.2006, E:2005/4591, K:2006/3340. “Belediyede zabıta memuru olarak görev yapan müşteki ile sanık arasında gazete okuma yüzünden çıkan tartışmada, sanığı müştekiye "gazeten kadar konuş" şeklinde sözler söyleyerek gazeteyi müştekinin yüzüne karşı fırlatması şeklinde gerçekleşen olayda, sanığın müştekiye karşı, görev başında ancak görevden kaynaklanmayan bir nedenle sövme suçunu işlediğinin anlaşılmasına göre,… 5237 Sayılı TCK.nun 125 inci maddesinde düzenlenen ve sanığın eylemine uyan hakaret suçunun aynı kanunun 131/l inci maddesi gereğince kamu görevlisine karşı görevinden dolayı işlenmesi hali hariç olmak üzere soruşturulması ve kovuşturulmasının şikayete bağlı olması ve mağdurun şikayetçi olması karşısında aynı kanunun 73.maddesiyle 5271 Sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun 253 ve 254 üncü maddeleri gereğince uzlaştırma işlemi yapılıp sonucuna göre karar verilmesi gerekir.” Yargıtay İkinci Ceza Dairesi kararı, KT: 03.07.2003, E:2003/1733, K:2006/8101. “Belediye başkan vekili olan sanığın 3091 sayılı Yasa gereğince yapılan keşfe belediyeyi temsilen katıldığının araştırılarak; görevli olması halinde hakkında 4483 sayılı Yasa gereği işlem yapılacağı ve eylemin şahsi dava konusu olamayacağı gözetilmelidir.” Ön İnceleme Raporu - 26 - Yargıtay Birinci Ceza Dairesi kararı, E:2002/3212, K:2002/322. ”Sanık muhtarın olay yerine görevle gitmesi tartışmanın görevin yerine getirilmesi nedeniyle çıkması nedeniyle 4483 sayılı yasanın 3/7 maddesi uyarınca gerekli işlem yapılmaksızın açılan davaya devamla hüküm kurulması yasaya aykırıdır.” (Tedbirsizlikle ölüme neden olmak.) YCGK. Kararı, KT:17.02.2004, E:2004/2-10, K:2004/40. “Memurlar ve diğer kamu görevlilerinin yargılanması hakkındaki 4483 sayılı Yasanın, suç yönünden kapsamı belirleyen "görevi sebebiyle işlenen suç kavramı, memuriyet görevinden doğan, görev ile bağlantılı ve görevden yararlanarak işlenebilen suçları, başka bir anlatımla sadece memurlar tarafından işlenebilen, failin memur olmasının suç tipinde kurucu unsur olarak öngörüldüğü suçları ifade eder. … Disiplinsiz davranışları nedeni ile durumunu disiplin kuruluna bildirdiği öğrencisinin, bir hafta sonra oturduğu lojmanın kapısına gelerek önce okul müdürünün kendisini çağırdığını söylemesi, ardından da babasının kendisi ile görüşmek istediğinden bahisle dışarı çağırması üzerine, bıçak çekip öğrencisine saldırarak bir süre kovaladığı iddiası ile hakkında kamu davası açılan sanığa yüklenen etkili eyleme kalkışma suçunun, görev sebebiyle işlenen suçlardan olmadığından, 4483 sayılı Yasa uyarınca soruşturma açılması için idari mercilerden izin alınmasına gerek bulunmayıp, davanın genel hükümlere göre açılması gerektiği,” YCGK. Kararı, KT:28.03.2000, E: 2000/4-40, K: 2000/50. “Sanığın yukarıda açıklanan eyleminin [Yakınan Necmettin'in, Avni adlı şahsa olan borcunu ödememesi üzerine bu şahsın Jandarma Karakol Komutanı olan sanığa başvurduğu ve sanığın, taraflar arasındaki çekişme özel hukuktan doğan alacak-borç ilişkisi olduğu halde yakınanı, emrindeki jandarma görevlileri aracılığı ile karakola getirtip tarafları anlaştırdığı, hatta senedi kendisi düzenleyip ayrıca yakınanın iki adet büyükbaş hayvanını alacaklı şahsa vermesini sağladığı,] 2803 sayılı Yasada sayılan görevlerden hiçbirisinin kapsamına girmediği, özel hukuk ilişkisinden kaynaklanan bir alacak-borç ilişkisine karışmasının arada bir nedensellik bağı bulunmadığı da gözetildiğinde yasada sayılan görevleri nedeniyle ve görev sırasında işlenmediği açıktır. Diğer yandan Yerel Mahkemece de "... hukuki mahiyet arz eden bir alacak - verecek meselesine müdahalede bulunarak -gerekmediği halde- ..." denmek suretiyle eylemin görev nedeniyle ve görev sırasında ika edilmediği kabul edilmiştir. Saptanan bu duruma göre, sanık hakkında MMHKM. Hükümleri ile 4483 sayılı Yasa hükümlerinin uygulanması olanaksızdır.” Ön İnceleme Raporu - 27 - ÖZEL KANUNLARDA GÖSTERİLEN SORUŞTURMA VE KOVUŞTURMA USULLERİ : 1) 3628 sayılı Mal Bildiriminde Bulunulması, Rüşvet ve Yolsuzluklarla Mücadele Kanunu : Soruşturma Madde 17 – (Değişik birinci fıkra: 12/12/2003-5020/12 md.) Bu Kanunda ve 18.6.1999 tarihli ve 4389 sayılı Bankalar Kanununda yazılı suçlarla, irtikâp, rüşvet, basit ve nitelikli zimmet, görev sırasında veya görevinden dolayı kaçakçılık, resmî ihale ve alım ve satımlara fesat karıştırma, Devlet sırlarının açıklanması veya açıklanmasına sebebiyet verme suçlarından veya bu suçlara iştirak etmekten sanık olanlar hakkında 2.12.1999 tarihli ve 4483 sayılı Memurlar ve Diğer Kamu Görevlilerinin Yargılanması Hakkında Kanun hükümleri uygulanmaz. Yukarıdaki fıkra hükmü müsteşarlar, valiler ve kaymakamlar hakkında uygulanamaz. Görevleri veya sıfatları sebebi ile özel soruşturma ve kovuşturma usulüne tabi olan sanıklarla ilgili kanun hükümleri saklıdır. Danıştay İkinci Dairesi kararı, KT:25.09.2002, E:2002/810, K:2002/3157. “3628 sayılı Mal Bildiriminde Bulunulması, Rüşvet ve Yolsuzluklarla Mücadele Kanunu'nun 17 nci maddesinde; "Bu Kanunda yazılı suçlarla, irtikap, rüşvet, ihtilas ve zimmete para geçirme, görev sırasında veya görevinden dolayı kaçakçılık, resmi ihale ve alım ve satımlara fesat karıştırma, Devlet sırlarının açıklanmasına sebebiyet verme suçlarından veya bu suçlara iştirak etmekten sanık olanlar hakkında Memurin Muhakematı Hakkında Kanunu Muvakkat hükümlerinin uygulanmayacağı, yukarıdaki fıkra hükmünün müsteşarlar, valiler ve kaymakamlar hakkında uygulanamayacağı" hükme bağlanmıştır. Bununla birlikte 4483 sayılı Memurlar ve Diğer Kamu Görevlilerinin Yargılanması Hakkında Kanunun 2 nci maddesinde; "Bu Kanunun, Devletin ve diğer kamu tüzel kişilerinin genel idare esaslarına göre yürüttükleri kamu hizmetlerinin gerektirdiği asli ve sürekli görevleri ifa eden memurlar ve diğer kamu görevlilerinin görevleri sebebiyle işledikleri suçlar hakkında uygulanacağı, görevleri ve sıfatları sebebiyle özel soruşturma ve kovuşturma usullerine tabi olanlara ilişkin kanun hükümleri ile suçun niteliği yönünden kanunlarda gösterilen soruşturma ve kovuşturma usullerine ilişkin hükümlerin saklı olduğu", 16 ncı maddesinin 2 nci fıkrasında da;" Kanunlarda Memurin Muhakematı Hakkında Kanunu Muvakkatın uygulanmayacağı belirtilen hallerde genel hükümlerin uygulanacağı" belirtilmiştir. Açıklanan nedenlerle hakkında soruşturma izni verilmeyen ...'ın üstüne atılan eylemin, 3628 sayılı Kanunun 13 üncü maddesi hükmüne aykırılık oluşturması ve anılan Kanunun 17 nci maddesi ile 4483 sayılı Kanunun 16 ncı maddesinin 2 nci fıkrası hükümlerine göre yasal takibat yapabilme yetkisinin doğrudan doğruya Cumhuriyet Savcılıklarına ait olması, ayrıca 4483 sayılı Kanunun kapsam başlıklı 2 nci maddesinin 2 nci fıkrası hükmü uyarınca da suçun niteliği açısından 3628 sayılı Kanunun 19 uncu maddesinde belirtilen soruşturma usulünün uygulanmasının gerektiği, dolayısıyla adı geçen hakkında 4483 sayılı Kanun hükümleri uyarınca karar verilmiş olmasında hukuka uyarlık bulunmadığı anlaşıldığından, itirazın kabulü ile İçişleri Bakanınca soruşturma izni verilmemesine ilişkin 10.6.2002 gün ve 2002/246 sayılı kararın kaldırılmasına, dosyanın 3628 sayılı Kanunun 19 uncu maddesi hükmü uyarınca gerekli yasal işlemlerin yapılabilmesi amacıyla Mersin Cumhuriyet Başsavcılığı'na; bilgi için kararın bir örneğinin İçişleri Bakanlığı'na gönderilmesine 25.9.2002 gününde oybirliği ile karar verildi. Ön İnceleme Raporu - 28 - 2) 298 sayılı Seçimlerin Temel Hükümleri ve Seçmen Kütükleri Hakkında Kanun : Genel hükümlerin uygulanması: Madde 174 – Bu kanunda yazılı suçlardan birini işliyenler veya bu kanunun uygulanmasına taallük edip de genel hükümlere göre cezalandırılmaları gerekenlerin sıfat ve memuriyetleri ne olursa olsun haklarında umumi hükümler dairesinde kovuşturma yapılır. Valiler hakkındaki kovuşturma ve hazırlık soruşturması Cumhuriyet Başsavcısı, gerekli görüldüğü halde ilk soruşturma Yargıtay Birinci Başkanının görevlendirdiği, Yargıtay üyesi ve yargılama Yargıtayın yetkili Ceza Dairesi tarafından umumi hükümlere göre yapılır. Hazırlık soruşturmasını Başsavcı kendi yardımcılarına da yaptırabilir. Ancak, kamu davasını açmak ve kovuşturmaya mahal olmadığına karar vermek Başsavcıya aittir. Hazırlık soruşturması sırasında Başsavcı tarafından istenilen tevkif, tahliye, zabıt ve aramaya ilk soruşturmaya yetkili Yargıtay üyesi tarafından karar verilir. Başsavcı tarafından kovuşturmaya mahal olmadığına dair verilen karar ile yukardaki fıkralar gereğince Yargıtay üyesi tarafından hazırlık ve ilk soruşturmalar sırasında verilecek kararlara karşı vukubulan itiraz, Yargıtay Birinci Başkanının görevlendirdiği bir daire başkanı tarafından tetkik olunarak karara bağlanır. İlk soruşturma sırasında Yargıtay üyesi tarafından verilecek kararlardan umumi hükümlere göre tasdik ile tekemmül etmesi icap edenlerin tasdik mercii, görevlendirilmiş olan Yargıtay Daire Başkanıdır. Yargıtay Daire Başkanının tasdikı ile tekemmül eden kararlara karşı yapılacak itirazlar Yargıtay Birinci Başkanı tarafından tetkik edilerek karara bağlanır. Kaymakamlar hakkında hazırlık soruşturmasının yapılması ve kamu davası açılması ve son soruşturma açılmasına karar verilmesi o ile en yakın il merkezindeki vazifeli Cumhuriyet Savcısı ve sorgu yargıcı ve yargılamaları o yerdeki görevli mahkemeler tarafından yapılır. Hakimler Kanunu hükümleri mahfuzdur. İlgili kimseler ve siyasi partiler Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu gereğince şikayetname vermek suretiyle kamu davasını tahrik ve müdahale edebilirler. 3) 2560 sayılı İstanbul Su ve Kanalizasyon İdaresi Genel Müdürlüğü Kuruluş ve Görevleri Hakkında Kanun : İSKİ yetkilileri hakkında soruşturma: Ek Madde 3 – (Ek: 7/2/1983 - KHK 56/12 md.; Aynen kabul: 23/5/1984-3009/13 md.) İSKİ Genel Müdürü ve Yönetim Kurulu üyeleri hakkında görevlerinden doğan ve görevlerini yaparken işledikleri suçlardan dolayı soruşturma ve kovuşturma, Devlet memurlarının tabi oldukları Kanun hükümlerine göre yapılır. Danıştay İkinci Dairesi, KT: 07.11.2002, E:2002/809, K:2002/3740. “2560 sayılı İstanbul Su ve Kanalizasyon İdaresi Genel Müdürlüğü Kuruluş ve Görevleri Hakkında Yasanın 1 inci maddesinde, İstanbul Su ve Kanalizasyon İdaresinin, İstanbul Büyükşehir Belediyesi ile koordineli olarak hizmetlerini yürüten bağımsız bütçeli ve kamu tüzel kişiliğini haiz bir kuruluş olduğu, personel statüsü bakımından 657 sayılı Devlet Memurları Yasasının ek geçici 9 uncu maddesi hükümlerine, diğer işlemlerinde ise özel hukuk hükümlerine tabi olduğu, aynı Yasanın 3009 sayılı Yasa ile değişik ek 3 üncü maddesinde, İSKİ Genel Müdürü ve Yönetim Kurulu Üyeleri hakkında görevlerinden doğan ve görevlerini yaparken işledikleri suçlardan dolayı soruşturma ve kovuşturmanın Devlet Memurlarının tabi oldukları yasa hükümlerine Ön İnceleme Raporu - 29 - göre yapılacağı, ek 5 inci maddesinde de bu Yasanın diğer Büyükşehir Belediyelerinde de uygulanacağı hususu hükme bağlanmıştır. Açıklanan durum karşısında Yönetim Kurulu Üyesi olmayan Personel ve Eğitim Dairesi Başkanı ...'ın hakkında 4483 sayılı Kanun hükümlerinin uygulanması olanaksızdır. Nitekim, İSKİ'de görevli bir şoför hakkında İstanbul Bakırköy 3. Asliye Ceza Mahkemesi ile İstanbul İl İdare Kurulu arasında çıkan görev uyuşmazlığı nedeniyle Yargıtay Ceza Genel Kurulu 17.12.1990 gün ve E:1990/351, K:1990/353 sayılı kararı ile Genel Müdür ve Yönetim Kurulu üyeleri dışında kalan personelin görevlerinden doğan ve görevlerini yaparken işledikleri suçlardan dolayı haklarındaki kovuşturmanın genel hükümlere göre yapılmasına hükmetmiştir. Belirtilen nedenlerle ...'ın itirazının kabulü ile Yetkili Merci kararının adı geçene ilişkin bölümünün kaldırılmasına, hakkında genel hükümlere göre işlem yapılmasına, ..., ..., ... ve ...'ın üstlerine atılan eylemlerine ilişkin olarak dosyadaki bilgi ve belgelerin haklarında soruşturma izni verilmesini gerektirecek yeterlikte bulunduğu anlaşıldığından, itirazlarının reddine, 2709 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının 83 üncü maddesinin 2 nci fıkrasında; "seçimden önce veya sonra bir suç işlediği ileri sürülen bir milletvekili, meclisin kararı olmadıkça tutulamaz, sorguya çekilemez, tutuklanamaz ve yargılanamaz" hükmü uyarınca Milletvekili olan ...'in yasama dokunulmazlığı bulunduğu ve bu aşamada hakkında ceza kovuşturması yapılmasının mümkün olmadığı anlaşıldığından, hakkında soruşturma izni verilen ...'in dokunulmazlığının kaldırılıp, kaldırılamayacağı konusunda gereğinin yapılması amacıyla dosyanın adıgeçene ilişkin kısmının tefrik edilip Adalet Bakanlığı'na gönderilmesi, diğer görevliler hakkında 4483 sayılı Kanun'un 10, 11, 12 ve 13 üncü maddeleri uyarınca Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığınca gereğinin yapılması için dosyanın yerine çevrilmesine,” 4) 3645 sayılı İstanbul Elektrik, Tramvay ve Tünel İdareleri Teşkilât ve Tesisatının İstanbul Belediyesine Devrine Dair Kanun : Madde 5 – Umum Müdürlük, bu kanunda yazılı esaslara ve hususi hukuk hükümlerine göre idare olunur. Muameleleri; arttırma, eksiltme ve ihale ve Muhasabei Umumiye kanunlarına ve belediye muhasebe nizamnamesi hükümlerine tabi değildir. Uyuşmazlık Mahkemesi Kararı (Ceza Bölümü), KT: 22.06.1987 , E/K:52/64. 3645 sayılı Kanunda özel hüküm bulunmadığından, İETT. Personeli MMHK.’a tabi değildir. 5) Belediye Şirketleri Personelinin Durumu : Danıştay Birinci Dairesi kararı, KT:02.11.1998, E:1998/209, K:1998/290. “(...) Belediyelerce sermayelerinin yarısından fazlasına katılmak suretiyle kurulan şirketler, özel hukuk hükümlerine göre oluşturulan ve dolayısıyla sözü edilen maddelerde -3659 sayılı Bankalar ve Devlet Müesseseleri Memurları Aylıklarının Tevhid ve Teadülü Hakkında Kanun,m:1/c (14); 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu,ek geçici m:9;6245 sayılı Harcırah Kanunu,m:1 - öngörülen teşekkül veya müessese olarak nitelendirilmesi olanağı bulunmayan özel hukuk tüzel kişileridir.Bu nedenle de, tüm faaliyetleri ile çalışanlarının aylık ve yolluklarının belirlenmesi bakımından özel hukuk hükümleri kapsamındadırlar (...).” (14)3659 sayılı Bankalar ve Devlet Müesseseleri Memurları Aylıklarının Tevhid ve Teadülü Hakkında Kanun, Madde –1 : Aşağıda yazılı müesseseler memurları bu kanun hükümlerine tabidir. “C)Devletçe veya mülhak veya hususi bütçeli idarelerce veya belediyelerce veya yukarıdaki bentlerde yazılı teşekkül ve bankalar tarafından sermayesinin yarısından fazlasına iştirak suretiyle kurulan teşekküller ve bunların aynı nesbette iştirakiyle vücut bulan kurumlar ve Ticaret ve Sanayi Odaları ve borsalar veya satın alınıp belediyelere sağlanan müesseseler.” Ön İnceleme Raporu - 30 - Danıştay İkinci Dairesi, KT: 28.03.2006, E:2006/131, K:2006/336. 4483 sayılı Memurlar ve Diğer Kamu Görevlilerinin Yargılanması Hakkında Kanunun 1 inci maddesinde, Kanunun amacının memurlar ve diğer kamu görevlilerinin görevleri sebebiyle işledikleri suçlardan dolayı yargılanabilmeleri için izin vermeye yetkili mercileri belirtmek ve düzenlemek olduğu hükme bağlanmış, 2 nci maddesinin birinci fıkrasında ise, Devletin ve diğer kamu tüzel kişilerinin genel idare esaslarına göre yürüttükleri kamu hizmetlerinin gerektirdiği asli ve sürekli görevleri ifa eden memurlar ve diğer kamu görevlilerinin görevleri sebebiyle işledikleri suçlar, bu Kanunun kapsamına alınmıştır. Dosyanın incelenmesinden belediye başkanı ve belediye fen memuru olan ilgililerin, aynı zamanda Belediyenin hakim ortağı olduğu … Jeotermal Isıtma Termal Turizm Sanayi ve Ticaret A.Ş'nin yönetim kurulu başkan ve üyeleri oldukları, bu şirkete ait kaynakları … Belediyesinin muhtelif işlerinde kullanarak şirket mal varlığını zarara uğrattıkları ve bu eylemleri şirket yönetim kurulu başkan ve üyeleri sıfatıyla gerçekleştirdikleri, Şirketin ise Türk Ticaret Kanunu hükümlerine tabi olarak yönetildiği anlaşıldığından Şirket mal varlığını zarara uğratmak eyleminin, 4483 sayılı Kanunun kapsam başlıklı 2 nci maddesinin ikinci fıkrasında belirtilen "Devlet ve diğer kamu tüzel kişilerinin genel idare esaslarına göre yürüttükleri kamu hizmetlerinin gerektirdiği asli ve sürekli görevleri ifa eden memurlar ve diğer kamu görevlilerinin görevleri sebebiyle işledikleri suçlar" kapsamında olmadığı görülmekle 23.1.2006 günlü 2006/35 sayılı Yetkili Merci kararının kaldırılmasına, genel hükümlere göre işlem yapılmak üzere dosyanın Sandıklı Cumhuriyet Başsavcılığına gönderilmesine, Danıştay İkinci Dairesi, KT: 21.01.1993, E:1992/1849, K:1993/63. “(1) Sanıkların (Şirket yönetim kurulu başkanı vali ve diğer yönetim kurulu üyeleri) … İl Özel İdare Müdürlüğünden sermaye arttırılması katılma payı adı altında dört ayrı tarihte … A.Ş.’ne ödenen toplam … liranın bir bölümünü şirket kayıtlarına intikal ettirmedikleri, şirket kayıtlarına intikal eden kesimi ile bu kesim üzerinden şirket ihtiyacı için yapılan harcamalara ilişkin işlemleri ticari defterlerine muhasebe kayıt nizamına uygun olarak işlemedikleri, diğer taraftan … İl Özel İdare Müdürlüğünden sermaye katılma payı olarak gönderilen paraların şirket kayıtlarına intikal eden bölümünü özel idare adına sermaye katılım payı yerine borç olarak kayıt ettikleri, bu suretlerle özel idarece sermayeye katılım payı adı altında adı geçen şirkete gönderilen paraların şirketin hangi faaliyetlerinde nasıl kullanıldığının belirsiz hale gelmesine neden oldukları; (2) … yıllarında A.Ş.’ni kötü idare ederek şirketin SSK.’na olan prim borçları ile vergi dairesine olan stopaj gelir vergisi ve damga vergisi borçlarını zamanında ödemeyerek fazladan ödenen gecikme zamları sebebiyle şirketin zarar görmesine neden oldukları dosyada mevcut belgelerin incelenmesinden anlaşılmakla, haklarında 1 inci maddeden TCK.’nun 240 ıncı, 2 nci maddeden TCK.’nun 230 uncu maddesi uyarınca lüzum-u muhakemelerinde;” 6) Özel Güvenlik Görevlilerinin Durumu : 5188 sayılı Özel Güvenlik Hizmetlerine Dair Kanunun “Ceza uygulaması” başlıklı 23 üncü maddesinde, “Özel güvenlik görevlileri Türk Ceza Kanununun uygulanmasında memur sayılır. Bunlara karşı görevleri sebebiyle suç işleyenler Devlet memurları aleyhine suç işlemiş gibi cezalandırılır.” Denilmiştir. Ön İnceleme Raporu - 31 - 2495 sayılı Bazı Kurum Ve Kuruluşların Korunması Ve Güvenliklerinin Sağlanması Hakkında Kanun Ceza uygulanmasında görevin niteliği: Madde 13 - Özel Güvenlik Teşkilatında görevli olanlar Türk Ceza Kanununun uygulanmasında memur sayılırlar. Bunlara karşı görevleri sırasında veya görevlerine bağlı olarak suç işleyenler Devlet memurları aleyhine suç işlemiş gibi cezalandırılırlar. Yargıtay Dördüncü Dairesi kararı, KT:11.06.2001, E: 2001/5380, K:2001/6762. “Özel güvenlik görevlisi olan sanıkların, yüklenen ‘bireylere kötü davranma’ suçunu, … üniversitesindeki kamu görevlerini yaparken işlemeleri karşısında; haklarındaki davaların 2547 sayılı yasanın 53/c (15) ve 4483 sayılı yasanın 2 nci maddesi uyarınca açılması gerekir.” 7) İşçi statüsünde olup memur görevi yürütenlerin durumu : Danıştay İkinci Dairesi kararı, KT:21.04.1982, E:1982/1417, K:1982/1694. “İşçi statüsünde bulunan sanıkların MMHK. karşısındaki durumlarının, kendilerinin devlet memuru olup olmadıklarına göre değil, gördükleri hizmetin mahiyetine göre belirlenmesi gerekir. TCK.nun 279 uncu maddesinde sürekli veya geçici, ücretli veya ücretsiz olarak bir kamu hizmeti görenlerin TCK.nun uygulanması bakımından memur oldukları belirtildiğine ve TBMM.nin 1255 sayılı yorum kararında TCK.nun 279 uncu maddesine göre ceza yargılamalarında memur sayılanların, ceza soruşturmasında da memur sayılacakları kabul edildiğine göre, bu sanıklar hakkında da MMHK.na göre karar verilmesi gerektiği,” Danıştay İkinci Dairesi kararı, KT:21.12.1982, E:1982/85, K:1983/2436. “Sanıklardan …’nın 1475 sayılı yasaya göre işçi statüsünde olmakla birlikte personel şefi olarak görev yaptığı ve bu görevi ifa ederken işçilere ilişkin tayin emirleri formlarını düzenleyerek imzaladığı, böylece söz konusu eylemlerin kamu hizmeti manasını taşıdığı ve kamu hizmetinin yürütülmesi sırasında gerçekleşmiş bulunduğu anlaşıldığı gibi, üstüne atılan suç iddiası karşısında hakkında uygulanan soruşturma yönteminin, hukuki statüsüne göre değil gördüğü kamu hizmetinin tabi olduğu yasal esas ve yönteme göre belirlenmesi gerekeceği,” Yargıtay 9. Ceza Dairesi kararı, KT: 04.06.2002, K:2002/1176. “Tedbirsizlik ve dikkatsizlik sonucu yangına sebebiyet vermekten sanık … nın 20.11.2001 tarihli dilekçesinde işletme şefi olduğunu belirtmesi karşısında; 4483 sayılı memurlar ve diğer kamu görevlilerinin yargılanması hakkında kanuna tabi olup olmadığı araştırılarak, sonucuna göre hukuki durumunun belirlenmesi gerektiğinin gözetilmemesi, ... bozulmasına,” (15) Genel Esaslar Madde 53-……… c-Ceza soruşturması usulü: Yükseköğretim üst kuruluşları başkan ve üyeleri ile yükseköğretim kurumları yöneticilerinin, kadrolu ve sözleşmeli öğretim elemanlarının ve bu kuruluş ve kurumların 657 sayılı Devlet Memurları Kanununa tabi memurlarının görevleri dolayısıyla ya da görevlerini yaptıkları sırada işledikleri ileri sürülen suçlar hakkında aşağıdaki hükümler uygulanır: ……. (8)-Bu kanunda yer almamış hususlarda 4 Şubat 1329 tarihli Memurin Muhakematı Hakkında Kanun hükümleri uygulanır. Ön İnceleme Raporu - 32 - Yargıtay 2. Ceza Dairesi kararı, KT: 23.02.2000, E:2000/1576, K:2000/1825. “Görevi nedeniyle hakkında kamu davası açılan Belediye Şantiye Şefi olarak görev yapan sanığın memur olduğu belirlenirse, 4483 sayılı yasaya göre "yöntemine uygun dava açılması sağlanmadan" iddianame ile açılan dava yürütülerek karar verilmesi yasaya aykırıdır.” Yargıtay 5. Ceza Dairesi kararı, KT: 28.06.2002, E:2000/8407, K:2001/4626. ”İşci statüsünde bulunmakla beraber eleman yetersizliği nedeniyle belediye ceza ve gelirlerinin tahsilatında görevlendirilen bu şekilde görevlendirilmelerinde yasal bir engel bulunmadığı gibi bu görevi itirazsız kabul edip fiilen tahsilat görevini yerine getiren sanıklar At, C, Ç ve Ab'ın 1 nolu bozma sebebinde açıklanan yöntemlerle tahsil ettikleri paralardan bir bölümünü mal edinmelerinin nitelikli zimmet vasfında olduğu halde, yazılı gerekçelerle haklarında hizmet nedeniyle güveni kötüye kullanmak suçundan hüküm kurulması, … bozmayı gerektirmiştir.” 8)Avukatların durumu : Danıştay İkinci Dairesi, KT: 11.02.2004, E:2001/1009, K:2001/1917. 1136 sayılı Avukatlık Kanunu'nun 58 inci maddesinde, "Avukatların avukatlık [Olayda:Dava dilekçesinde adresi yanlış yazmak suretiyle mahkemeyi yanıltarak görevlerini kötüye kullanmak.] veya (…) Barolar Birliği ya da baroların organlarındaki görevlerinden doğan veya görev sırasında işledikleri suçlardan dolayı haklarında Adalet Bakanlığının vereceği izin üzerine, suçun işlendiği yer Cumhuriyet Savcısı tarafından soruşturma yapılacağı", 59 uncu maddesinde, 58 inci maddeye göre yapılan soruşturmaya ait dosyanın Adalet Bakanlığı … İşleri … Müdürlüğüne tevdi olunacağı, inceleme sonunda kovuşturma yapılması gerekli görüldüğü takdirde dosyanın, suçun işlendiği yer ağır ceza mahkemesine en yakın bulunan ağır ceza mahkemesi Cumhuriyet Savcılığına gönderileceği, Cumhuriyet Savcısının beş gün içinde, (…) 60 ıncı maddesinde, "59 uncu maddede yazılı mahkemelerin tutuklama veya salıverilmeye yahut son soruşturmanın açılmasına yer olmadığına dair kararlarına karşı Cumhuriyet Savcısı veya sanık tarafından genel hükümler uyarınca itiraz olunabileceği, bu itirazın suçun işlendiği yer ağır ceza mahkemesi hariç olmak üzere, itiraz edilen kararı veren mahkemeye en yakın ağır ceza mahkemesinde inceleneceği", 61 inci maddesinde ise, "Ağır cezaya gerektiren suçüstü halinde hazırlık soruşturmasının bizzat Cumhuriyet Savcısı tarafından genel hükümlere göre yapılacağı" hükme bağlanmıştır. 2575 sayılı Danıştay Kanunu'nun 43 üncü maddesinde "İkinci Dairenin, Memurin Muhakematı Hakkında Kanunu muvakkatı hükümlerine göre Danıştay'ca görülecek işleri karara bağlayacağı", 4483 sayılı Memurlar ve Diğer Kamu Görevlilerinin Yargılanması Hakkında Kanun'un "kapsam" başlıklı 2 nci maddesinin 1 inci fıkrasında, "Bu Kanun'un Devletin ve Diğer Kamu tüzel kişilerinin genel idare esaslarına göre yürüttükleri kamu hizmetlerinin gerektirdiği asli ve sürekli görevleri ifa eden memurlar ve diğer kamu görevlilerinin görevleri sebebiyle işledikleri suçlar hakkında uygulanacağı", 2 nci fıkrasında, "Görevleri ve sıfatları sebebiyle özel soruşturma ve kovuşturma usullerine tabi olanlara ilişkin hükümlerin saklı tutulacağı", 16/1 inci maddesinde "Kanunlarda Memurin Muhakematı Hakkında Kanunu Muvakkatın uygulanacağı belirtilen hallerde bu Kanun hükümlerinin uygulanacağı", 9/3 üncü maddesinde de, "Danıştay İkinci Dairesinin, bu Kanunun 3 üncü maddesinin (e), (f), (g) (Cumhurbaşkanınca verilen izin hariç) ve (h) bentleri uyarınca verilen kararlara karşı yapılacak itirazlara bakacağı" hükmü yer almıştır. İtiraz dilekçesi ve belgelerin incelenmesinden, yakınıcı …'nun … Barosu Avukatlarından … ile … haklarında şikayette bulunup soruşturma izni istediği, 17.12.2003 günlü olurla soruşturma izni verilmesi gerekli görülmediği kararının verildiğini bildiren Adalet Bakanlığı … İşleri … Ön İnceleme Raporu - 33 - Müdürlüğünün 24.12.2003 gün ve 57375 sayılı kararının kaldırılması ve soruşturma izni verilmesine karar verilmesinin adı geçen yakınıcı tarafından talep edildiği anlaşılmaktadır. Yukarıda belirtilen yasal mevzuatın birlikte değerlendirilmesinden anlaşılacağı üzere, Avukatların görevleri ve sıfatları sebebiyle özel soruşturma ve kovuşturma usullerine tabi oldukları; 1136 sayılı Avukatlık Kanunu'nun 59 uncu maddesi hükmü uyarınca Avukatlar hakkında Adalet Bakanlığı tarafından verilen kararlara karşı 4483 sayılı kanun uyarınca itiraz edilebileceğine ve bu itirazlara Danıştay İkinci Dairesinde bakılabileceğine ilişkin bir hüküm de bulunmadığı, dolayısıyla 4483 sayılı Kanunun Avukatlara uygulanmadığı açıktır. Açıklanan nedenlerle, 4483 sayılı Kanun kapsamında bulunmayan ve özel yasalarında belirtilen usule göre işlem yapılması gereken Avukatlar … ile … haklarında Adalet Bakanlığınca verilen karara karşı yakınıcı …'nun yaptığı itirazın incelenmeksizin reddine ve belgelerin adı geçene iadesine,” Danıştay İkinci Dairesi, KT: 14.12.2006, E:2006/1121, K:2006/1256. “4483 sayılı Memurlar ve Diğer Kamu Görevlilerinin Yargılanması Hakkında Kanunun 1 inci maddesinde, bu Kanunun amacının, memurlar ve diğer kamu görevlilerinin görevleri sebebiyle işledikleri suçlardan dolayı yargılanabilmeleri için izin vermeye yetkili mercileri belirlemek ve izlenecek usulü düzenlemek olduğu, 2 nci maddenin birinci fıkrasında da, bu Kanunun Devletin ve diğer kamu tüzel kişilerinin genel idare esaslarına göre yürüttükleri kamu hizmetlerinin gerektirdiği asli ve sürekli görevleri ifa eden memurlar ve diğer kamu görevlilerinin görevleri sebebiyle işledikleri suçlar hakkında uygulanacağı hükme bağlanmıştır. Diğer yandan, 1136 sayılı Avukatlık Kanununun 1 inci maddesinde, avukatlığın kamu hizmeti ve serbest bir meslek olduğu hükme bağlanmış, 58 inci maddesinde de, avukatların, avukatlık veya Türkiye Barolar Birliği ya da baroların organlarındaki görevlerinden doğan veya görev sırasında işledikleri suçlardan dolayı haklarındaki soruşturmanın Adalet Bakanlığının vereceği izin üzerine suçun işlendiği yer Cumhuriyet savcısı tarafından yapılacağı öngörülmüştür Bu hükümlerin birlikte değerlendirilmesinden, serbest bir meslek olan avukatlığın Devletin ve diğer kamu tüzelkişilerinin genel idare esaslarına göre yürüttükleri kamu hizmetlerinin gerektirdiği asli ve sürekli görevlerden olmadığı dolayısıyla, avukatlar 4483 sayılı Kanun kapsamındaki memurlar veya diğer kamu görevlilerinden sayılamayacağından, 1136 sayılı Avukatlık Kanununda öngörülen soruşturma usulüne tabi olmaları nedeniyle haklarında bu Kanuna göre verilen soruşturma iznine yapılan itirazların 4483 sayılı Kanun kapsamında incelenmesi olanağı bulunmamaktadır.” 1136 sayılı Avukatlık Kanunu Soruşturmaya yetkili Cumhuriyet Savcısı: Madde 58 – (Değişik birinci fıkra : 2/5/2001 - 4667/37 md.) Avukatların avukatlık veya Türkiye Barolar Birliği ya da baroların organlarındaki görevlerinden doğan veya görev sırasında işledikleri suçlardan dolayı haklarında soruşturma, Adalet Bakanlığının vereceği izin üzerine, suçun işlendiği yer Cumhuriyet savcısı tarafından yapılır. Avukat yazıhaneleri ve konutları ancak mahkeme kararı ile ve kararda belirtilen olayla ilgili olarak Cumhuriyet savcısı denetiminde ve baro temsilcisinin katılımı ile aranabilir. Ağır cezayı gerektiren suçüstü halleri dışında avukatın üzeri aranamaz. Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu ile Ceza Muhakemeleri Usulü Kanununun duruşmanın inzibatına ilişkin hükümleri sakıdır. Şu kadar ki, bu hükümlere göre avukatlar tutuklanamıyacağı gibi, haklarında hafif hapis veya hafif para cezası da verilemez, Kovuşturma izni, son soruşturmanın açılması kararı ve duruşmanın Ön İnceleme Raporu yapılacağı mahkeme: Madde 59 – 58 inci maddeye göre yapılan soruşturmaya ait dosya Adalet Bakanlığı Ceza İşleri Genel Müdürlüğüne tevdi olunur. İnceleme sonunda kovuşturma yapılması gerekli görüldüğü takdirde dosya, suçun işlendiği yer ağır ceza mahkemesine en yakın bulunan ağır ceza mahkemesi Cumhuriyet Savcılığına gönderilir. Cumhuriyet Savcısı beş gün içinde, iddianamesini düzenliyerek dosyayı son soruşturmanın açılmasına veya açılmasına yer olmadığına karar verilmek üzere ağır ceza mahkemesine verir. İddianamenin bir örneği, Ceza Muhakemeleri Usulü Kanununun hükümleri uyarınca, hakkında kovuşturma yapılan avukata tebliğ olunur. Bu tebliğ üzerine avukat, kanunda yazılı süre içinde bazı delillerin toplanmasını ister veya kabule değer bir istemde bulunursa nazara alınır, gerekirse soruşturma başkan tarafından derinleştirilir. Haklarında son soruşturmanın açılmasına karar verilen avukatların duruşmaları, suçun işlendiği yer ağır ceza mahkemesinde yapılır. (Ek cümle : 2/5/2001 - 4667/38 md.) Durum avukatın kayıtlı olduğu baroya bildirilir. Yalnız avukatların yapabileceği işler: Madde 35 – (Değişik: 26/2/1970 - 1238/1 md.) Kanun işlerinde ve hukuki meselelerde mütalaa vermek, mahkeme, hakem veya yargı yetkisini haiz bulunan diğer organlar huzurunda gerçek ve tüzel kişilere ait hakları dava etmek ve savunmak, adli işlemleri takip etmek, bu işlere ait bütün evrakı düzenlemek, yalnız baroda yazılı avukatlara aittir. Baroda yazılı avukatlar birinci fıkradakiler dışında kalan resmi dairelerdeki bütün işleri de takip edebilirler. Dava açmaya yeteneği olan herkes kendi davasına ait evrakı düzenliyebilir, davasını bizzat açabilir ve işini takip edebilir. (Ek hüküm : 2/5/2001 - 4667/22 md.) Ancak, 29.6.1956 tarihli ve 6762 sayılı Türk Ticaret Kanununun 272 nci maddesinde ön görülen esas sermaye miktarının beş katı veya daha fazla esas sermayesi bulunan anonim şirketler ile üye sayısı yüz veya daha fazla olan yapı kooperatifleri sözleşmeli bir avukat bulundurmak zorundadır.Bu fıkra hükmüne aykırı davranan kuruluşlara mahallin en büyük mülkî idare amiri tarafından sözleşmeli avukat tayin etmedikleri her ay için, sanayi sektöründe çalışan onaltı yaşından büyük işçiler için suç tarihinde yürürlükte bulunan, asgarî ücretin bir aylık brüt tutarı kadar para cezası verilir. Verilen para cezalarına dair kararlar ilgililere Tebligat Kanunu hükümlerine göre tebliğ edilir. Bu cezalara karşı tebliğ tarihinden itibaren en geç yedi gün içinde yetkili sulh ceza mahkemesine itiraz edilebilir. İtiraz üzerine verilen karar kesindir. Bu cezalar 21.7.1953 tarihli ve 6183 sayılı Amme Alacaklarının Tahsil Usulü Hakkında Kanuna göre tahsil edilir ve Hazineye gelir kaydedilir. (1) Hukuk ve Ceza Muhakemeleri Usulleri kanunları ile diğer kanun hükümleri saklıdır. - 34 - Ön İnceleme Raporu - 35 - 9) Sözleşmeli Personelin Durumu : Anayasa Mahkemesi Kararı,E:1987/16, K:1988/8, KT: 19.4.1988 “Anayasa’nın 128. maddesinde geçen “Diğer kamu görevlileri”, memurlar ve işçiler dışında kamu hizmetinin gerektirdiği aslî ve sürekli görevlerde yönetime kamu hukuku ilişkisiyle bağlı olarak çalışanlardır. Bu ilişkinin doğal sonucu, bunlara bütçeden ödeme yapılması, haklarında özel kuralların uygulanmasıdır. Öğretide ve yargı kararlarında düşünce ve görüşlerin birleştiği bir tanım şimdilik söz konusu değilse de sözleşmeli personel genel çizgileriyle, kamu hizmetinin aslî ve sürekli bir görevinde, memur ve işçiden ayrı, kamu hukuku bağlantısı olan kimsedir. Sözleşmeli olarak çalışan böyle bir görevli, “diğer kamu görevlisi” sayılabilir. Denetlenen fıkra, kadro karşılığı gösterilmek koşuluyla 657 sayılı Yasa ile öbür yasaların sözleşmeli personelle ilgili kurallarına bağlı olmaksızın sözleşmeli personel çalıştırılmasına olanak vermektedir. Bu durum, genel hizmetler sınıfındaki personelin, sözleşmeli statüye geçirilmesi, 657 sayılı Yasa kapsamından çıkarılmasıdır. Görevin, memur ya da sözleşmeli personel eliyle görülmesine karar verecek organ, yasama organıdır. Yasama organı aynı görevin sözleşmeli personel tarafından da görülmesini uygun görürse aynı görev için hem memur, hem sözleşmeli personel çalıştırılmasına olur verilmesi sonucu doğar. Bu ikili çalıştırmayı önlemek için, “kadro karşılık gösterilmek suretiyle sözleşmeli personel çalıştırma” yöntemi uygulanmaktadır. Sözleşmeli personel için kadro dondurularak tutulmakla, o kadroda aynı zamanda memur çalıştırılması önlenmiş olmaktadır. Birinci fıkraya göre kadro sayısınca kadro unvanlarına ve niteliğine göre sözleşmeli eleman atanacak, aynı kadro unvan ve niteliğini taşıyan başka bir eleman o kadroya memur olarak atanamayacaktır. Kendi mevzuatında özel hüküm bulunmayan kurumların çalıştırdığı sözleşmeli personelin 1978 yılı Bütçe Kanunu’nun 12. maddesi gereğince Bakanlar Kurulu’nca çıkarılan 6.6.1978 günlü, 7/15754 sayılı Kararname ile yürürlüğe konulan “Sözleşmeli Personel Çalıştırılmasına İlişkin Esaslar”a bağlı olması gerekir. Bu esaslar dışında çalıştırılmak istenen sözleşmeli personel için, ilgili yasaya ya da kanun hükmünde kararnameye hüküm konulması zorunludur. Fıkrada bu nedenle yer alan sözleşmeli personel çalıştırılabilmesi, kamu hizmetlerinin genel idare esasları dışında yürütülmesi yolunun açılmasıdır. Hiçbir yasaya, kurala bağlı olmadan sözleşmeli personel çalıştırılması hukuksal yönden olanaksızdır. Yasada sözleşmeli personel çalıştırılmasına ilişkin esasların bulunması Anayasa’nın 128. maddesinin gereğidir. Bu personeli göreve alma, görevden çıkarma nedenleri ve çalıştırma koşulları yasada gösterilmelidir. Kamu görevlilerine ilişkin düzenlemeler ancak bu biçimde yapılabilir. Önemi ve değeri nedeniyle devletin başlıca görevleri içindeki hizmetler, genel idare esaslarına göre yürütülen hizmetlerdir. Kadro tahsisi genel idare hizmetlerinin karakteristiğidir. Genel idare hizmetlerinin yapısal ve işlemsel özellikleri, onu öbür hizmetlerden ayırır. Genel idare hizmetlerinde görevli kimselerin yasaların güvencesi altındadırlar. Bu gereği yerine getirmeyen, dışlayan düzenleme, kamu hizmetinin sürekliliğine ters düşer. Yasayla düzenlenmesi gereken konuların, hiçbir yasaya bağlı olmaksızın yürütülmesine olanak vermek Anayasa’nın 128. maddesine aykırıdır.” Yargıtay Hukuk Genel Kurulu, E:1994-774, KT:08/02/1995 “Anayasa'nın 129/5. maddesi "memurlar ve diğer kamu görevlilerinin yetkilerini kullanırken işledikleri kusurlardan doğan tazminat davaları, kendilerine rücu edilmek kaydıyla ve kanunun gösterdiği şekil ve şartlara uygun olarak ancak İdare aleyhine acılabilir" hükmünü taşımaktadır. "Yetkilerini kullanırken" deyimi, uygulamada "görevlerini yaparken" biçiminde de yorumlanmaktadır. O nedenle kişi, görevi gereği kedisine tanınan yetkileri, hırs, kin ve garezine araç yaparsa başak bir söyleyişle kötülük kasdıyla davranışta bulunursa, hakkındaki davanın husumet yönünden reddini isteyemez. Maddenin getirilmiş amaca, kötü niyeti kollamak olmadığından mahkemece de görevinden dolayı (re'sen) husumet yönünden dava reddedilemez. Somut olay, özetlendiği biçimde gerçekleştiğine göre anılan kuralın uygulama yeri yoktur. (Eğer Ön İnceleme Raporu - 36 - davalı, memursa gene dava husumet gözetilerek) redle sonuçlanacaktır. Sorun, davalının "işçi" niteliği taşıması halidir, çünkü maddede "diğer kamu görevlileri"nden söz edilmektedir. "Diğer kamu görevlileri" deyimi, anayasada bir terim olarak yer almıştır. 68. maddede açıkça (yaptıkları hizmet bakımından işçi niteliği taşımayan "diğer kamu görevlileri") biçimindeki sözcük dizisiyle terim tanımlanmış ve buna özdeş olarak 76. maddede tanım yinelenmiştir. Bir bütünlük gösteren 129. maddenin son paragrafı, "Memurlar ve (diğer kamu görevlileri) hakkında işledikleri iddia edilen suçlardan ötürü ceza kovuşturması açılması, kanunla belirlenen istisnalar dışında, kanunun gösterdiği idari merciin iznine bağlıdır" biçimindedir. Öyleyse "diğer kamu görevlileri" kovuşturma bakımından idari izine bağlıdır. Öte yandan, 129. maddeyle bağlantılı 128. maddede "memurların ve (diğer kamu görevlilerinin) nitelikleri, atanmaları, görev ve yetkileri, hakları ve yükümlülükleri,aylık ve ödenekleri ve diğer özlük işleri kanunla düzenlenir" denilmektedir. İşçilerin "atanmaları" değil bireysel ya da toplu iş sözleşmeleri ile işe alınmaları söz konusudur. "Diğer kamu görevlilerinden" amacın, seçimle göreve gelenler ve bu arada TRT Yüksek Kurulu Başkanı, Üniversite Rektörü, Senato Üyesi gibi kişiler olduğu yargısal kararlarla belirlenmiştir. Bakan da bunlardandır. Memurlar ve diğer kamu görevlileri arasında, en azından "yetki" ve "aylık" konusunda benzerlik vardır; dolayısıyla, işçiler diğer kamu görevlileri kümesinin dışında yer alırlar. Konuya ilişkin bu genel açıklamalar ışığında yeniden önümüzdeki olaya baktığımızda, davalı ekip şefinin seçimle göreve gelenler gibi diğer kamu görevlisi olmadığı belirgindir. İşçiler de bu kapsama girmediğine göre, onun memur veya işçi olup olmadığı açık değildir. Bu durumda, sağlıklı ve hukuksal bir çözümü ulaşılabilmesi için öncelikle davalının statüsü tam olarak araştırılmalıdır. Memursa, hakkındaki dava, husumet yönünden reddedilmeli; işçiyse işin esasına girilerek hüküm kurulmalıdır.” Ön İnceleme Raporu - 37 - “AĞIR CEZAYI GEREKTİREN SUÇÜSTÜ HALİ”NİN İRDELENMESİ : 8.6.1936 tarihli ve 3005 sayılı Meşhud Suçların Muhakeme Usulü Kanun, 5320 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun Yürürlük ve Uygulama Şekli Hakkında Kanunun 18 inci maddesinin (b) bendi ile yürürlükten kaldırılmıştır. 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu “Tanımlar” başlıklı 2 nci maddesinin (j) bendinde suçüstü hali; “j) Suçüstü: 1. İşlenmekte olan suçu, 2. Henüz işlenmiş olan fiil ile fiilin işlenmesinden hemen sonra kolluk, suçtan zarar gören veya başkaları tarafından takip edilerek yakalanan kişinin işlediği suçu, 3. Fiilin pek az önce işlendiğini gösteren eşya veya delille yakalanan kimsenin işlediği suçu, ifade eder.” Şeklinde tanımlanmıştır. 5237 sayılı Türk Ceza Kanununda yer verilen hükümlere göre; “Cezalar Madde 45- (1) Suç karşılığında uygulanan yaptırım olarak cezalar, hapis ve adlî para cezalarıdır. Hapis cezaları Madde 46- (1) Hapis cezaları şunlardır: a) Ağırlaştırılmış müebbet hapis cezası. b) Müebbet hapis cezası. c) Süreli hapis cezası. Ağırlaştırılmış müebbet hapis cezası Madde 47- (1) Ağırlaştırılmış müebbet hapis cezası hükümlünün hayatı boyunca devam eder, kanun ve tüzükte belirtilen sıkı güvenlik rejimine göre çektirilir. Müebbet hapis cezası Madde 48- (1) Müebbet hapis cezası, hükümlünün hayatı boyunca devam eder. Süreli hapis cezası Madde 49- (1) Süreli hapis cezası, kanunda aksi belirtilmeyen hallerde bir aydan az, yirmi yıldan fazla olamaz. (2) Hükmedilen bir yıl veya daha az süreli hapis cezası, kısa süreli hapis cezasıdır.” Yargıtay İkinci Dairesi kararı, KT:15.01.2001, E: 2000/14485, K:2000/49. “Görevi nedeniyle suç işleyen sanık hakkında, 4483 sayılı Yasa gereğince anılan yasanın 1 inci maddesi cürüm ve kabahat ayrımını(16) (16) MMHK-Madde 1 - Memurinin vazifei memuriyetlerinden münbais veya vazifei memuriyetlerinin ifası sırasında hadis olan cürümlerinden dolayı icrayı muhakemeleri şeraiti atiye dairesinde mehakimi adliyeye aittir. Ön İnceleme Raporu kaldırmış olmakla soruşturma izni almadan yargılamaya devamla hüküm kurulması yasaya aykırıdır.” 765 sayılı Türk Ceza Kanunu : Cezalar Madde 11 - Cürümlere mahsus cezalar şunlardır: 1 - (Mülga:14/7/2004 - 5218/1 md.) (5218 sayılı Ölüm Cezasının Kaldırılması ile Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına İlişkin Kanun) 2 - Ağır hapis, 3 - Hapis, 4 - Sürgün, 5 - Ağır cezayı nakdi, 6 - Hidematı ammeden memnuiyet. Kabahatler için mevzu cezalar şunlardır: 1 - Hafif hapis, 2 - Hafif cezayı nakdi, 3 - Muayyen bir meslek ve sanatın tatili icrası. Bu kanunda şahsi hürriyeti tahdit eden cezalar tabirinden ağır hapis, hapis, sürgün ve hafif hapis cezaları muradolunur. [Bu maddede sözü edilen sürgün cezası 13/7/1965 tarihli ve 647 sayılı Cezaların İnfazı Hakkındaki Kanunun geçici 2 nci maddesi ile kaldırılmıştır.] - 38 - Ön İnceleme Raporu - 39 - “DİSİPLİN HÜKÜMLERİNİN SAKLI OLMASI” HALİNİN İRDELENMESİ : 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun “Cezai kovuşturma ile disiplin kovuşturmasının bir arada yürütülmesi” başlıklı 131 inci maddesi uyarınca; “Aynı olaydan dolayı memur hakkında ceza mahkemesinde kovuşturmaya başlanmış olması, disiplin kovuşturmasını geciktiremez. Memurun ceza kanununa göre mahküm olması veya olmaması halleri, ayrıca disiplin cezasının uygulanmasına engel olamaz. (Ek: 6/10/1983 - 2910/1 md.) 160 sayılı Devlet Personel Dairesi Kurulması Hakkında Kanunun 4 üncü maddesinde sayılan kuruluşlarda çalışan personel hakkında; görevden doğan veya görevi sırasında işledikleri suçlarla kişisel suçları sebebiyle Cumhuriyet savcıları veya askeri savcılar veya sorgu hakimlikleri veya Memurun Muhakematı hakkında Kanun uyarınca yetkili kurullarca yapılan soruşturma sonunda düzenlenen takipsizlik, meni muhakeme, iddianame, talepname veya lüzumu muhakeme karar suretleri ile ilgili mahkemelerce verilen kesinleşmiş karar suretleri bu personelin bağlı olduğu bakanlık veya kurum veya kuruluşa gönderilir.”(17) Danıştay 10.Dairesi, KT:12.11.1984,E:1984/907,K:1984/1860. “Bir kamu görevlisinin üzerine atılı disiplin suçu, aynı zamanda ceza yasasına göre de suç niteliği taşıyorsa ve ceza yasasına göre yapılan soruşturma veya yargılama sonucunda ilgili suçsuz görülmüşse, artık ilgilinin üzerine atılı suçu işlemediğinin kabulü zorunludur.Ceza Yasasına göre yapılan soruşturma veya yargılama sonucu saptanamayan bir suçun, disiplin soruşturması dayanak alınıp, işlenmiş olduğunun kabulüne olanak yoktur. Kuşkusuz bu husus da, kamu görevlisinin üzerine atılı suça ilişkin olayın, personel hukukuna göre başka yönlerden değerlendirilmesine,saptandığı takdirde başka bir disiplin suçu nedeniyle ceza verilmesine engel değildir.” Mülkiye Müfettişleri; “Danıştay 10. Dairesinin 26.10.1989 tarihli ve Esas:1987/1637,K:1989/1877 sayılı kararında da belirtildiği üzere,ceza mahkemelerinde yapılan yargılama sonucunda suçun oluşmadığı, ya da suçun o kişi tarafından işlenmediğinin saptandığı gerekçesi ile sanığın beraatine karar verilmişse, bunun disiplin hukuku yönünden bağlayıcı olduğuna, delil yetersizliği nedeniyle verilen beraat kararlarının, disiplin hukuku yönünden mutlak anlamda bağlayıcı nitelik taşımadığına, bu durumda disiplin soruşturması sırasında toplanan deliller ve tanık ifadelerinin irdelenerek her olayın özelliğine göre öneride bulunulması gerektiğine dikkat ederler.” (18) (17) 29/11/1984 tarih ve 243 sayılı K.H.K.'nin 55 nci maddesi uyarınca 13/12/1960 tarih ve 160 sayılı kanunun 4 üncü maddesine yapılan atıflar, 8/6/1984 gün ve 217 sayılı K.H.K.'nin ilgili maddesine yapılmış sayılmaktadır. Bu bakımdan bu maddede zikredilen 4 üncü madde, 217 sayılı K.H.K.'nin 2 nci maddesi olarak dikkate alınmalıdır. (18) Mülkiye Teftiş Kurulu Görev ve Çalışma Yönergesi, m:34. Ön İnceleme Raporu - 40 - İŞKENCE SUÇUNUN SORUŞTURMA USULÜNÜN İRDELENMESİ : “Yüzyılımızın en önemli konularından birini ‘insan haklarının’ oluşturduğuna kuşku yoktur. Zira insan, en gelişmiş varlık olarak içindeki bazı dürtülerin ağır basması ya da dışa yansıyan davranışlarını denetleyememesi sonucu şiddete başvurabilir. Ancak uygarlığın gelişmesi ile insanlık bir takım manevi değerlere ulaşmış, insan ve onuru kutsal bir varlık olarak kabul edilmiştir. Bu nedenle insan haklarının en üst düzeyde korunması, insan onuruna gereken değerin verilmesi büyük önem göstermekte olup, bu husus ancak adaletin herkesin güven duyabileceği bir şekilde gerçekleştirilmesi ile mümkün olabilir. İnsan hakları, ayrım gözetilmeksizin sahip olunan hakların tümünü kapsar, bu nedenle ve tek cümle ile ‘işkence suçu’ insanlığa karşı işlenen bir ‘insanlık suçu’dur.” (19) “İşkence, Birleşmiş Milletler Sözleşmesinde fiziki veya manevi ağır acı veya ızdırap veren bir eylem olarak, Dünya Tabiple Birliği Tokya Bildirgesinde ise; kendi başlarına veya herhangi bir otoritenin emri ile hareket eden bir veya birden çok kişinin, bir kişiyi bilgi vermeye, bir itirafta bulunmaya ya da diğer herhangi bir nedenle zorlamak için kasıtlı, sistematik ya da nedensiz olarak gerçekleştirdiği fiziksel ya da mental acı” olarak tanımlanmıştır.”(20) “Maddi işkence beden bütünlüğüne yönelik, manevi işkence ise bedene doğrudan etki yapmayan manevi nitelikteki eza verici eylemleri içerir. Zalimane muameleler; maddi veya manevi ızdırap verici her türlü eylemi, insanlık dışı muamele; insanlık kişiliğini ve duygusunu önemli ölçüde inciten eylemleri, haysiyet kırıcı hareketler ise; namus, şöhret veya haysiyete saldırıcı davranışları ifade eder." (21) 765 sayılı Türk Ceza Kanununun 243 ve 245 inci maddeleri, Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 15.10.2002 gün ve E:2002/8-191, K:2002/362 sayılı kararında şu şekilde yorumlanmıştır: “4449 sayılı Yasa ile TCY.nın 243 ncü maddesinin 26.08.1999 tarihinde yapılan değişiklikten önceki halinde; suç failinin ancak yetkili memur olabileceği kabul edilmekte iken bu yasal düzenleme ile “diğer kamu görevlileri” de faillik kapsamına alınmış, Suçun mağduru “maznun-sanık durumunda bulunan” kimse ile sınırlı iken sanık yanında, “şüpheli“, mağdur”, “şahsi davacı”, “katılan”, “tanık”, “şikayetçi” ve “ihbar eden”in de suçun mağduru olabileceği kabul edilmiştir. Ancak maddede yer alan “maznun-sanık” ifadesini, “suç şüpheleri bulunması nedeniyle hakkında ifade alma veya sorgulama için celp veya tutuklama talebi veya yakalama gibi suç muhakemesi işlemi yapılan veya kamu davası açılan gerçek kişi” şeklinde anlamak gerekir. (Öztürk-Uygulamalı Ceza Muhakemesi Hukuku, 6. Baskı, sh.335 vd.) Nitekim yargısal kararlarda ve öğretide de sanık ibaresi geniş anlamda yorumlanmakta, Gölçüklü-Tezcan Ceza Yargılaması Hukuku Ders Notları isimli eserlerinde; sanığı, “bir ihbar, şikayet yahut herhangi bir suç kovuşturmasında bir suçun muhtemel faili olarak gösterilen yahut bir şüpheyle adli mercilere teslim için yakalanan veya tutuklanan kişi” olarak tanımlamaktadırlar. (19) YCGK., E:2002/8-191, K:2002/362, KT:15.10.2002. YCGK.E:2002/8-191, K: 2002/362, KT:15.10.2002. (21) YCGK., E:2002/8-191, K:2002/362, KT:15.10.2002. (20) Ön İnceleme Raporu - 41 - Sanığın; mağdura suçunu söyletmek “saiki” ile hareket etmesi şeklindeki sınırlamadan vazgeçilerek, failin “suçunu söyletmek”, “olayları bildirmesini engellemek”, “şikayet veya ihbarda bulunmasını önlemek”, “şikayet veya ihbarda bulunması veya tanıklık etmesi sebebiyle” veya “diğer herhangi bir sebeple” ibaresine yer verilmek suretiyle, sanığın benzer herhangi bir saikle hareket etmesinin suçu oluşturacağı öngörülmüştür... TCY.nın 243 ncü maddesindeki suçun oluşması için sanığın, soruşturma yapmaya yasal yetkili kamu görevlisi olması gerekir. Suçun maddi unsuru işkence etmek, zalimane veya insanlık dışı veya haysiyet kırıcı eylemlerde bulunmaktır... Yargısal kararlarda ise maddi veya manevi eza verici eylem şeklinde tanımlanmıştır. Maddi işkence beden bütünlüğüne yönelik, manevi işkence ise bedene doğrudan etki yapmayan manevi nitelikteki eza verici eylemleri içerir. Zalimane muameleler; maddi veya manevi ızdırap verici her türlü eylemi, insanlık dışı muamele; insanlık kişiliğini ve duygusunu önemli ölçüde inciten eylemleri, haysiyet kırıcı hareketler ise; namus, şöhret veya haysiyete saldırıcı davranışları ifade eder...” Yargıtay’ın yukarıda değinilen yorumu, tanımlanan suça uyan fiilleri işledikleri iddiası üzerine ve genel hükümlere göre yargılanmak şartı ile, ön inceleme yapanların da işkence suçundan sanık olabileceklerini göstermektedir. 2709 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasası (22) I. Kişinin dokunulmazlığı, maddi ve manevi varlığı Madde 17 – Herkes, yaşama, maddi ve manevi varlığını koruma ve geliştirme hakkına sahiptir. Tıbbi zorunluluklar ve kanunda yazılı haller dışında, kişinin vücut bütünlüğüne dokunulamaz; rızası olmadan bilimsel ve tıbbi deneylere tabi tutulamaz. Kimseye işkence ve eziyet yapılamaz; kimse insan haysiyetiyle bağdaşmayan bir cezaya veya muameleye tabi tutulamaz. (…) meşru müdafaa hali, yakalama ve tutuklama kararlarının yerine getirilmesi, bir tutuklu veya hükümlünün kaçmasının önlenmesi, bir ayaklanma veya isyanın bastırılması, sıkıyönetim veya olağanüstü hallerde yetkili merciin verdiği emirlerin uygulanması sırasında silah kullanılmasına kanunun cevaz verdiği zorunlu durumlarda meydana gelen öldürme fiilleri, birinci fıkra hükmü dışındadır. Madde 38 – Kimse, işlendiği zaman yürürlükte bulunan kanunun suç saymadığı bir fiilden dolayı cezalandırılamaz; kimseye suçu işlediği zaman kanunda o suç için konulmuş olan cezadan daha ağır bir ceza verilemez. Suç ve ceza zamanaşımı ile ceza mahkumiyetinin sonuçları konusunda da yukarıdaki fıkra uygulanır. Ceza ve ceza yerine geçen güvenlik tedbirleri ancak kanunla konulur. Suçluluğu hükmen sabit oluncaya kadar, kimse suçlu sayılamaz. Hiç kimse kendisini ve kanunda gösterilen yakınlarını suçlayan bir beyanda bulunmaya veya bu yolda delil göstermeye zorlanamaz. (Ek:3/10/2001-4709/15 md) Kanuna aykırı olarak elde edilmiş bulgular, delil olarak kabul edilemez. (22) 1924 Anayasası, “Madde 73- İşkence, eziyet, zoralım ve angarya yasaktır.” 1961 Anayasası, “Madde 14- Herkes, yaşama, maddî ve mânevî varlığını geliştirme haklarına ve kişi hürriyetine sahiptir. Kişi dokunulmazlığı ve hürriyeti kanunun açıkça gösterdiği hallerde, usûlüne göre verilmiş hâkim kararı olmadıkça kayıtlanamaz. Kimseye eziyet ve işkence yapılamaz. İnsan haysiyetiyle bağdaşmıyan ceza konulamaz.” Ön İnceleme Raporu - 42 - Ceza sorumluluğu şahsidir. (Ek:3/10/2001-4709/15 md) Hiç kimse, yalnızca sözleşmeden doğan bir yükümlülüğü yerine getirememesinden dolayı özgürlüğünden alıkonulamaz. (Ek:3/10/2001-4709/15 md; Mülga: 7/5/2004-5170/5 md.) (Değişik onuncu fıkra: 7/5/2004-5170/5 md.) Ölüm cezası ve genel müsadere cezası verilemez. İdare, kişi hürriyetinin kısıtlanması sonucunu doğuran bir müeyyide uygulayamaz. Silahlı Kuvvetlerin iç düzeni bakımından bu hükme kanunla istisnalar getirilebilir. (Değişik son fıkra: 7/5/2004-5170/5 md.) Uluslararası Ceza Divanına taraf olmanın gerektirdiği yükümlülükler hariç olmak üzere vatandaş, suç sebebiyle yabancı bir ülkeye verilemez. 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu (23) Tanımlar Madde 6- (1) Ceza kanunlarının uygulanmasında; a) Vatandaş deyiminden; fiili işlediği sırada Türk vatandaşı olan kişi, b) Çocuk deyiminden; henüz onsekiz yaşını doldurmamış kişi, c) Kamu görevlisi deyiminden; kamusal faaliyetin yürütülmesine atama veya seçilme yoluyla ya da herhangi bir surette sürekli, süreli veya geçici olarak katılan kişi, d) Yargı görevi yapan deyiminden; yüksek mahkemeler ve adlî, idarî ve askerî mahkemeler üye ve hakimleri ile Cumhuriyet savcısı ve avukatlar, ………. Anlaşılır. İşkence Madde 94- (1) Bir kişiye karşı insan onuruyla bağdaşmayan ve bedensel veya ruhsal yönden acı çekmesine, algılama veya irade yeteneğinin etkilenmesine, aşağılanmasına yol açacak davranışları gerçekleştiren kamu görevlisi hakkında üç yıldan oniki yıla kadar hapis cezasına hükmolunur. (2) Suçun; (23) 765 sayılı Türk Ceza Kanunu: Madde 243 - (1/3/1926 tarih ve 765 sayılı Kanunun hükmüdür.) Mahkemeler ve meclisler reis ve azalarından ve sair hükümet memurlarından biri maznun bulunan kimselere cürümlerini söylemek için işkence ederse beş seneye kadar ağır hapis ve müebbeden veya muvakkaten memuriyetten mahrumiyet cezalariyle mahküm olur. Bunu maiyet memurları mafevkında bulunan amirlerinin emir ve teşvikiyle yapmış olsa dahi cezadan kurtulamaz. Amirler cürümde fer'an zimethal sayılır. İşkence olunan kimse bundan müteessiren ölürse fail 452 nci madde ile cezalandırılır. Ve eğer işkence bir uzvun katı veya amelden sukutunu veya diğer daimi bir malüliyet veya mayubiyeti mucip olursa faili 456 ncı madde mucibince cezalandırılır. Madde 243 - (5/1/1961 tarih ve 235 sayılı Kanunun hükmüdür.) Mahkemeler ve meclisler reis ve azalarından ve sair hükümet memurlarından biri maznun bulunan kimselerin cürümlerini söyletmek için işkence eder yahut zalimane veya gayriinsani veya haysiyet kırıcı muamelelere baş vurursa beş seneye kadar ağır hapis ve müebbeden veya muvakkaten memuriyetten mahrumiyet cezası ile mahküm olur. Madde 243 - (Değişik: 5/1/1961 - 235/2 md.) (Değişik birinci fıkra: 26/8/1999-4449/1 md.) Bir kimseye cürümlerini söyletmek, mağdurun, şahsi davacının, davaya katılan kimsenin veya bir tanığın olayları bildirmesini engellemek, şikayet veya ihbarda bulunmasını önlemek için yahut şikayet veya ihbarda bulunması veya tanıklık etmesi sebebiyle veya diğer herhangi bir sebeple işkence eden veya zalimane veya gayriinsani veya haysiyet kırıcı muamelelere başvuran memur veya diğer kamu görevlilerine sekiz yıla kadar ağır hapis ve sürekli veya geçici olarak kamu hizmetlerinden mahrumiyet cezası verilir. Fiil neticesinde ölüm vukua gelirse 452 nci, sair hallerde 456 ncı maddeye göre tertip olunacak ceza üçte birden yarıya kadar artırılır. Ön İnceleme Raporu - 43 - a) Çocuğa, beden veya ruh bakımından kendisini savunamayacak durumda bulunan kişiye ya da gebe kadına karşı, b) Avukata veya diğer kamu görevlisine karşı görevi dolayısıyla, İşlenmesi halinde, sekiz yıldan onbeş yıla kadar hapis cezasına hükmolunur. (3) Fiilin cinsel yönden taciz şeklinde gerçekleşmesi halinde, on yıldan onbeş yıla kadar hapis cezasına hükmolunur. (4) Bu suçun işlenişine iştirak eden diğer kişiler de kamu görevlisi gibi cezalandırılır. (5) Bu suçun ihmali davranışla işlenmesi halinde, verilecek cezada bu nedenle indirim yapılmaz. Neticesi sebebiyle ağırlaşmış işkence Madde 95- (1) İşkence fiilleri, mağdurun; a) Duyularından veya organlarından birinin işlevinin sürekli zayıflamasına, b) Konuşmasında sürekli zorluğa, c) Yüzünde sabit ize, d) Yaşamını tehlikeye sokan bir duruma, e) Gebe bir kadına karşı işlenip de çocuğunun vaktinden önce doğmasına, Neden olmuşsa, yukarıdaki maddeye göre belirlenen ceza, yarı oranında artırılır. (2) İşkence fiilleri, mağdurun; a) İyileşmesi olanağı bulunmayan bir hastalığa veya bitkisel hayata girmesine, b) Duyularından veya organlarından birinin işlevinin yitirilmesine, c) Konuşma ya da çocuk yapma yeteneklerinin kaybolmasına, d) Yüzünün sürekli değişikliğine, e) Gebe bir kadına karşı işlenip de çocuğunun düşmesine, Neden olmuşsa, yukarıdaki maddeye göre belirlenen ceza, bir kat artırılır. (3) İşkence fiillerinin vücutta kemik kırılmasına neden olması halinde, kırığın hayat fonksiyonlarındaki etkisine göre sekiz yıldan onbeş yıla kadar hapis cezasına hükmolunur. (4) İşkence sonucunda ölüm meydana gelmişse, ağırlaştırılmış müebbet hapis cezasına hükmolunur. Eziyet Madde 96- (1) Bir kimsenin eziyet çekmesine yol açacak davranışları gerçekleştiren kişi hakkında iki yıldan beş yıla kadar hapis cezasına hükmolunur. (2) Yukarıdaki fıkra kapsamına giren fiillerin; a) Çocuğa, beden veya ruh bakımından kendisini savunamayacak durumda bulunan kişiye ya da gebe kadına karşı, b) Üstsoy veya altsoya, babalık veya analığa ya da eşe karşı, İşlenmesi halinde, kişi hakkında üç yıldan sekiz yıla kadar hapis cezasına hükmolunur. GEREKÇE (MADDE 96) : Madde metninde eziyet suçu tanımlanmıştır. Eziyet olarak, bir kişiye karşı insan onuruyla bağdaşmayan ve bedensel veya ruhsal yönden acı çekmesine, aşağılanmasına yol açacak davranışlarda bulunulması gerekir. Aslında bu fiiller de kasten yaralama, hakaret, tehdit, cinsel taciz niteliği taşıyabilirler. Ancak, bu fiiller, ani olarak değil, sistematik bir şekilde ve belli bir süreç içinde işlenmektedirler. Bir süreç içinde süreklilik arzeder bir tarzda işlenen eziyetin özelliği, işkence gibi, kişinin psikolojisi ve ruh sağlığı üzerindeki tahrip edici etkilerinin olmasıdır. Bu etkilerin uzun bir süre ve hatta hayat boyu devam etmesi, eziyetin bu kapsamda işlenen fiillere nazaran daha ağır ceza yaptırımı altına alınmasını gerektirmiştir. Maddenin ikinci fıkrasında, eziyet suçunun daha ağır cezayı gerektiren Ön İnceleme Raporu nitelikli unsurları belirlenmiştir. Bu unsurlara ilişkin açıklama için, kasten yaralama suçunun gerekçesine bakılmalıdır. Kasten yaralama Madde 86- (1) Kasten başkasının vücuduna acı veren veya sağlığının ya da algılama yeteneğinin bozulmasına neden olan kişi, bir yıldan üç yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. (2) (Ek fıkra: 31/3/2005 – 5328/4 md.) Kasten yaralama fiilinin kişi üzerindeki etkisinin basit bir tıbbî müdahaleyle giderilebilecek ölçüde hafif olması hâlinde, mağdurun şikâyeti üzerine, dört aydan bir yıla kadar hapis veya adlî para cezasına hükmolunur. (3) Kasten yaralama suçunun; a) Üstsoya, altsoya, eşe veya kardeşe karşı, b) Beden veya ruh bakımından kendisini savunamayacak durumda bulunan kişiye karşı, c) Kişinin yerine getirdiği kamu görevi nedeniyle, d) Kamu görevlisinin sahip bulunduğu nüfuz kötüye kullanılmak suretiyle, e) Silahla, İşlenmesi halinde, şikâyet aranmaksızın, verilecek ceza yarı oranında artırılır. GEREKÇE (MADDE 86) : Maddenin birinci fıkrasında kasten yaralama suçunun temel şekli tanımlanmıştır. Madde metninde yapılan değişiklikle, Hükümet Tasarısında benimsenen ve "müessir fiil" karşılığı olan "etkili eylem" ifadesi terkedilerek, genel olarak yaralama kavramı benimsenmiştir. Bu nedenle, kişinin vücuduna acı veren veya sağlığının ya da algılama yeteneğinin bozulmasına neden olan her davranış, yaralama olarak kabul edilmiştir. İkinci fıkrada ise, kasten yaralama suçunun nitelikli şekilleri gösterilmiştir. Söz konusu suçun seçimlik olarak belirlenen bu nitelikli şekilleri, bentler hâlinde sıralanmıştır. Fıkranın (a) bendinde, kasten yaralama suçunun üstsoy veya altsoydan birine ya da eş veya kardeşe karşı işlenmesi, bu suçun bir nitelikli hâli olarak kabul edilmiştir. Bu kavramlar hakkında açıklama için, kasten öldürme suçunun nitelikli hâllerine ilişkin hükmün gerekçesine bakılmalıdır. (b) bendine göre, kasten yaralamanın beden veya ruh bakımından kendisini savunamayacak durumda bulunan kişiye karşı işlenmesi, suçun temel şekline göre daha ağır ceza ile cezalandırılmayı gerektirmektedir. Bu hususa ilişkin açıklama için, kasten öldürme suçunun nitelikli hâllerine ilişkin hükmün gerekçesine bakılmalıdır. Fıkranın (c) bendinde, suçun kişinin yerine getirdiği kamu görevi dolayısıyla işlenmesi, bir nitelikli hâl olarak öngörülmüştür. Bu hususa ilişkin açıklama için, kasten öldürme suçunun nitelikli hâllerine ilişkin hükmün gerekçesine bakılmalıdır. Kasten yaralama suçu, kamu görevlisinin sahip bulunduğu nüfuz kötüye kullanılmak suretiyle de işlenebilir. Fıkranın (d) bendinde, bu durum, söz konusu suçun bir nitelikli hâli olarak kabul edilmiştir. Bunun için kamu görevlisinin zor kullanma yetkisine sahip bulunması gerekmemektedir. Burada önemli olan, kamu görevlisinin sahip bulunduğu nüfuzun kötüye kullanılması suretiyle, kasten yaralama suçunun işlenmesidir. Örneğin bir hâkim veya savcının sanık veya tanığa karşı kasten yaralama suçunu işlemesi hâlinde, bu nitelikli hâlin gerçekleştiğini kabul etmek gerekir. Buna karşılık, zor kullanma yetkisine sahip kamu görevlisi tarafından kasten yaralama suçunun işlenmesi hâli, kanunda ayrı bir suç olarak tanımlanmıştır. Fıkranın (e) bendinde, kasten yaralama suçunun silâhla işlenmesi, bir nitelikli - 44 - Ön İnceleme Raporu - 45 - hâl olarak kabul edilmiştir. Silâh deyimi için, Tanımlar başlıklı madde hükmüne bakılmalıdır. 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu Tanımlar Madde 2 – (1) Bu Kanunun uygulanmasında; a) Şüpheli: Soruşturma evresinde, suç şüphesi altında bulunan kişiyi, b) Sanık: Kovuşturmanın başlamasından itibaren hükmün kesinleşmesine kadar, suç şüphesi altında bulunan kişiyi, c) Müdafi: Şüpheli veya sanığın ceza muhakemesinde savunmasını yapan avukatı, d) Vekil: Katılan, suçtan zarar gören veya malen sorumlu kişiyi ceza muhakemesinde temsil eden avukatı, e) Soruşturma: Kanuna göre yetkili mercilerce suç şüphesinin öğrenilmesinden iddianamenin kabulüne kadar geçen evreyi, f) Kovuşturma: İddianamenin kabulüyle başlayıp, hükmün kesinleşmesine kadar geçen evreyi, g) İfade alma: Şüphelinin kolluk görevlileri veya Cumhuriyet savcısı tarafından soruşturma konusu suçla ilgili olarak dinlenmesini, h) Sorgu: Şüpheli veya sanığın hâkim veya mahkeme tarafından soruşturma veya kovuşturma konusu suçla ilgili olarak dinlenmesini, ……………. İfade eder. İfade alma ve sorguda yasak usuller Madde 148 – (1) Şüphelinin ve sanığın beyanı özgür iradesine dayanmalıdır. Bunu engelleyici nitelikte kötü davranma, işkence, ilâç verme, yorma, aldatma, cebir veya tehditte bulunma, bazı araçları kullanma gibi bedensel veya ruhsal müdahaleler yapılamaz. (2) Kanuna aykırı bir yarar vaat edilemez. (3)Yasak usullerle elde edilen ifadeler rıza ile verilmiş olsa da delil olarak değerlendirilemez. (4) Müdafi hazır bulunmaksızın kollukça alınan ifade, hâkim veya mahkeme huzurunda şüpheli veya sanık tarafından doğrulanmadıkça hükme esas alınamaz. (5) Şüphelinin aynı olayla ilgili olarak yeniden ifadesinin alınması ihtiyacı ortaya çıktığında, bu işlem ancak Cumhuriyet savcısı tarafından yapılabilir. Ön İnceleme Raporu - 46 - ÖRGÜTLÜ SUÇLARIN SORUŞTURMA USULÜ : 5271 Sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu : Görev ve yargı çevresinin belirlenmesi Madde 250 – (1) Türk Ceza Kanununda yer alan; a) Örgüt faaliyeti çerçevesinde işlenen uyuşturucu veya uyarıcı madde imal ve ticareti suçu, b) Haksız ekonomik çıkar sağlamak amacıyla kurulmuş bir örgütün faaliyeti çerçevesinde cebir ve tehdit uygulanarak işlenen suçlar, c) İkinci Kitap Dördüncü Kısmın Dört, Beş, Altı ve Yedinci Bölümünde tanımlanan suçlar (305, 318, 319, 323, 324, 325 ve 332 nci maddeler hariç), Dolayısıyla açılan davalar; Adalet Bakanlığının teklifi üzerine Hâkimler ve Savcılar Yüksek Kurulunca yargı çevresi birden çok ili kapsayacak şekilde belirlenecek illerde görevlendirilecek ağır ceza mahkemelerinde görülür. 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu İKİNCİ KİTAP DÖRDÜNCÜ KISIM Millete ve Devlete Karşı Suçlar ve Son Hükümler DÖRDÜNCÜ BÖLÜM Devletin Güvenliğine Karşı Suçlar (302 – 308) BEŞİNCİ BÖLÜM Anayasal Düzene ve Bu Düzenin İşleyişine Karşı Suçlar (309 – 316) ALTINCI BÖLÜM Milli Savunmaya Karşı Suçlar (317 – 325) YEDİNCİ BÖLÜM Devlet Sırlarına Karşı Suçlar ve Casusluk (326 – 339) (2) Gelen iş durumu göz önünde bulundurularak birinci fıkrada belirtilen suçlara bakmakla görevli olmak üzere, aynı yerde birden fazla ağır ceza mahkemesi kurulmasına, Adalet Bakanlığının teklifi üzerine Hâkimler ve Savcılar Yüksek Kurulunca karar verilir. Bu hâlde, mahkemeler numaralandırılır. Bu mahkemelerin başkan ve üyeleri adlî yargı adalet komisyonunca, bu mahkemelerden başka mahkemelerde veya işlerde görevlendirilemez. (3) Birinci fıkrada belirtilen suçları işleyenler sıfat ve memuriyetleri ne olursa olsun bu Kanunla görevlendirilmiş ağır ceza mahkemelerinde yargılanır. Anayasa Mahkemesi ve Yargıtayın yargılayacağı kişilere ilişkin hükümler ile savaş ve sıkıyönetim hâli dahil askerî mahkemelerin görevlerine ilişkin hükümler saklıdır. SORUŞTURMA Madde 251 – (1) 250 nci madde kapsamına giren suçlarda soruşturma, Hâkimler ve Savcılar Yüksek Kurulunca bu suçların soruşturma ve kovuşturmasında görevlendirilen Cumhuriyet savcılarınca bizzat yapılır. Bu suçlar görev sırasında veya görevden dolayı işlenmiş olsa bile Cumhuriyet savcılarınca doğrudan soruşturma yapılır. Cumhuriyet savcıları, Cumhuriyet Ön İnceleme Raporu - 47 - Başsavcılığınca 250 nci madde kapsamındaki suçlarla ilgili davalara bakan ağır ceza mahkemelerinden başka mahkemelerde veya işlerde görevlendirilemez. (2) 250 nci madde kapsamına giren suçların soruşturması ve kovuşturması sırasında Cumhuriyet savcıları, hâkim tarafından verilmesi gerekli kararları, varsa Hâkimler ve Savcılar Yüksek Kurulunca bu işlerle görevlendirilen ağır ceza mahkemesi üyesinden, aksi halde yetkili adlî yargı hâkimlerinden isteyebilirler. (3) Soruşturmanın gerekli kıldığı hâllerde suç mahalli ile delillerin bulunduğu yerlere gidilerek soruşturma yapılabilir. Suç, ağır ceza mahkemesinin bulunduğu yer dışında işlenmiş ise Cumhuriyet savcısı, suçun işlendiği yer Cumhuriyet savcısından soruşturmanın yapılmasını isteyebilir. (4) Suç askerî bir mahalde işlenmiş ise, Cumhuriyet savcısı ilgili askerî savcılıktan soruşturmanın yapılmasını isteyebilir. Üçüncü fıkraya göre soruşturma yapmak üzere görevlendirilen Cumhuriyet savcıları ile askerî savcılıklar, bu soruşturmayı öncelikle ve ivedilikle yaparlar. (5) 250 nci madde kapsamına giren suçlarda, yakalananlar için 91 inci maddenin birinci fıkrasındaki yirmidört saatlik süre kırksekiz saat olarak uygulanır. Anayasanın 120 nci maddesi gereğince olağanüstü hâl ilân edilen bölgelerde yakalanan kişiler hakkında 91 inci maddenin üçüncü fıkrasında dört gün olarak belirlenen süre, Cumhuriyet savcısının talebi ve hâkim kararıyla yedi güne kadar uzatılabilir. Hâkim, karar vermeden önce yakalanan veya tutuklanan kişiyi dinler. (6) 250 nci madde kapsamına giren suçlarla ilgili soruşturma ve kovuşturmalarda kolluk; soruşturma ve kovuşturma sebebiyle şüpheli veya sanığı, tanığı, bilirkişiyi ve suçtan zarar gören şahsı, ağır ceza mahkemesi veya başkanının, Cumhuriyet savcısının, mahkeme naibinin veya istinabe olunan hâkimin emirleriyle belirtilen gün, saat ve yerde hazır bulundurmaya mecburdur. (7) 250 nci maddede belirtilen suçlar nedeniyle Cumhuriyet savcıları, soruşturmanın gerekli kılması halinde geçici olarak, bu mahkemelerin yargı çevresi içindeki genel ve özel bütçeli idarelere, kamu iktisadi teşebbüslerine, il özel idarelerine ve belediyelere ait bina, araç, gereç ve personelden yararlanmak için istemde bulunabilirler. (8) Türk Silahlı Kuvvetleri kıt'a, karargâh ve kurumlarından istemde bulunulması hâlinde istem, yetkili amirlikçe değerlendirilerek yerine getirilebilir. BİLGİ İSTEME Madde 332 – (1) Suçların soruşturma ve kovuşturması sırasında Cumhuriyet savcısı, hâkim veya mahkeme tarafından yazılı olarak istenilen bilgilere on gün içinde cevap verilmesi zorunludur. Eğer bu süre içinde istenen bilgilerin verilmesi imkânsız ise, sebebi ve en geç hangi tarihte cevap verilebileceği aynı süre içinde bildirilir. (2) Bilgi istenen yazıda yukarıdaki fıkra hükmü ile buna aykırı hareket etmenin Türk Ceza Kanununun 257 nci maddesine aykırılık oluşturabileceği yazılır. Bu durumda haklarında kamu davasının açılması, izin veya karar alınmasına bağlı bulunan kişiler hakkında, yasama dokunulmazlığı saklı kalmak üzere, doğrudan soruşturma yapılır. Ön İnceleme Raporu - 48 - III- MUHBİR / MÜŞTEKİ : Şikâyete konu fiilden zarar gören kişinin, yetkili makamlara yazılı olarak başvurup, bu fiil hakkında kovuşturma yapılmasını istemesine şikâyet; şikayeti yapana da şikayetçi / müşteki denir. İlgilinin adı soyadı – varsa unvanı - adresi yazılır. 4483 sayılı Kanuna göre verilen kararlar muhbire tebliğ edilmez, ancak müştekiye bildirimde bulunulması zorunludur. Muhbir 4483 sayılı Kanuna göre verilen kararlara itiraz edemez, ancak müşteki soruşturma izni verilmemesine dair karara itiraz etme hakkına sahiptir. Ön inceleme sırasında müştekinin, 5271 sayılı ceza Muhakemesi Kanununun 234 üncü maddesi çerçevesinde delillerin toplanmasını talep etme, ön incelemenin gizlilik ve amacını bozmamak koşuluyla Müfettişten belge örneği isteme; yine anı Kanunun 153 üncü maddesine uygun olarak ve vekili aracılığı ile soruşturma belgelerini inceletme hakkının bulunmaktadır. Muhbir, ön inceleme konusu eylemden dolayı herhangi bir hak ihlali bulunmadığından, bu konuma sahip değildir. (Danıştay İkinci Dairesi, E:2001/454, K:2001/874, KT:04.04.2001 -- E:2001/1708, K:2002/168, KT:31.01.2002 -- E:2003/98, K:2003/321, KT:27.02.2003) [4483 sayılı Memurlar ve Diğer Kamu Görevlilerinin Yargılanması Hakkında Kanun İtiraz Madde 9 – Yetkili merci, soruşturma izni verilmesine veya verilmemesine ilişkin kararını Cumhuriyet başsavcılığına, hakkında inceleme yapılan memur veya diğer kamu görevlisine ve varsa şikayetçiye bildirir. Soruşturma izni verilmesine ilişkin karara karşı hakkında inceleme yapılan memur veya diğer kamu görevlisi; soruşturma izni verilmemesine ilişkin karara karşı ise Cumhuriyet başsavcılığı veya şikayetçi itiraz yoluna gidebilir. İtiraz süresi,yetkili merciin kararının tebliğinden itibaren on gündür. İtiraza, 3 üncü maddenin (e), (f), g (Cumhurbaşkanınca verilen izin hariç) ve (h) bentlerinde sayılanlar için Danıştay İkinci Dairesi, diğerleri için yetkili merciin yargı çevresinde bulunduğu bölge idare mahkemesi bakar. İtirazlar, öncelikle incelenir ve en geç üç ay içinde karara bağlanır. Verilen kararlar kesindir.] Anayasa Mahkemesi Kararı, E:1967/49, K:1968/60, KT:5/12/1968. “İhbar, kanunî delillerin varlığı ile desteklenmedikçe bir suçlamada hiç bir zaman ağırlık noktası, etki unsuru olamaz. İhbar, doğru ise, bir olayı, bir eylemi duyurmuş olur; ancak olay veya eyleme sanık arasında ilişki kurmağa tek başına yeterli değildir. (…) İhbarı yapanın kimliğinin belli olup olmaması birinci derecede bir önem taşımaz, imzasız veya düzme kimlikli bir ihbar, hattâ kimliğini saklayan bir kimsenin telefonla haber vermesi üzerine de, Cumhuriyet Savcısı, işi ilginç görürse, araştırmaya geçebilir ve belki, gerçekten yer almış bir olayı da ortaya çıkartır. İhbar yapanın kimliğinin Ön İnceleme Raporu - 49 - gizli tutulması durumu ile ihbarı kimliği bilinmeyen bir kimsenin yapmış olması arasında büyük fark yoktur. Her iki halde de ihbarı yapanın delil kefesindeki ağırlığı sıfır olur. Böyle olunca da artık iddia ve savunma hakkının kökünden engellendiği düşünülemez. (…) Olayı ihbar edenin kimliği belli olmadığı yahut gizli tutulduğu takdirde artık onun mahkemenin toplayacağı ve takdir edeceği deliller arasında yeri yok demektir. Mahkeme tabiatiyle elde olan veya ele geçebilen deliller üzerinde duracaktır. (…)” Ön İnceleme Raporu - 50 - IV- HAKKINDA ÖN İNCELEME YAPILANLAR : İlgilinin adı soyadı, unvanı, ön incelemeye konu olan görevi, halihazır görevi ve adresi yazılır. Hakkında ön inceleme yapılanlar, 4483 sayılı Memurlar ve Diğer Kamu Görevlilerinin Yargılanması Hakkında Kanunun 3 üncü maddesinde belirtilen kişilerden olmalıdır. [4483 sayılı Memurlar ve Diğer Kamu Görevlilerinin Yargılanması Hakkında Kanun İzin vermeye yetkili merciler Madde 3 – Soruşturma izni yetkisi a) İlçede görevli memurlar ve diğer kamu görevlileri hakkında kaymakam, b) İlde ve merkez ilçede görevli memurlar ve diğer kamu görevlileri hakkında vali, c) Bölge düzeyinde teşkilatlanan kurum ve kuruluşlarda görev yapan memurlar ve diğer kamu görevlileri hakkında görev yaptıkları ilin valisi, d) Başbakanlık ve bakanlıkların merkez ve bağlı veya ilgili kuruluşlarında görev yapan diğer memur ve kamu görevlileri hakkında o kuruluşun en üst idari amiri, e) (Değişik : 17/7/2004-5232/1 md.) Bakanlar Kurulu kararı ile veya Başbakanlık ve bakanlıklar ile bağlı kuruluşların merkez teşkilâtında görevli olup, ortak kararla atanan memurlar ve diğer kamu görevlileri hakkında ilgili bakan veya Başbakan, f) Türkiye Büyük Millet Meclisinde görevli memurlar ve diğer kamu görevlileri hakkında Türkiye Büyük Millet Meclisi Genel Sekreteri, Türkiye Büyük Millet Meclisi Genel Sekreteri ve yardımcıları hakkında Türkiye Büyük Millet Meclisi Başkanı, g) Cumhurbaşkanlığında görevli memurlar ve diğer kamu görevlileri hakkında Cumhurbaşkanlığı Genel Sekreteri, Cumhurbaşkanlığı Genel Sekreteri hakkında Cumhurbaşkanı, h) Büyükşehir belediye başkanları, il ve ilçe belediye başkanları; büyükşehir, il ve ilçe belediye meclisi üyeleri ile il genel meclisi üyeleri hakkında İçişleri Bakanı, i) İlçelerdeki belde belediye başkanları ve belde belediye meclisi üyeleri hakkında kaymakam, merkez ilçelerdeki belde belediye başkanları ve belde belediye meclisi üyeleri hakkında bulundukları ilin valisi, j) Köy ve mahalle muhtarları ile bu Kanun kapsamına giren diğer memurlar ve kamu görevlileri hakkında ilçelerde kaymakam, merkez ilçede vali, Yokluklarında ise vekilleri tarafından bizzat kullanılır. Yetkili mercilerin saptanmasında, memur veya kamu görevlisinin suç tarihindeki görevi esas alınır. Ast memur ile üst memurun aynı fiile iştiraki halinde izin, üst memurun bağlı olduğu merciden istenir.] Ön İnceleme Raporu - 51 - V- ÖN İNCELEMENİN KONUSU : Ön incelemenin konusunun, suç olduğu iddia edilen fiili açık ve anlaşılabilir bir şekilde göstermesi gerekir. Ön incelemenin konusu, ön inceleme onayında yer verilen şikayet, ihbar veya iddia konularıdır. Ön inceleme onayında yer verilen olay ve konudan tamamen ayrı veya farklı bir suç olarak nitelendirilebilecek bir fiil ortaya çıktığında, yeniden ön inceleme onayı alınması gerekir. [4483 sayılı Memurlar ve Diğer Kamu Görevlilerinin Yargılanması Hakkında Kanun Soruşturma izninin kapsamı Madde 8 – Soruşturma izni, şikayet, ihbar veya iddia konusu olaylar ile bunlara bağlı olarak ileride soruşturma sırasında ortaya çıkabilecek konuları kapsar. Soruşturma sırasında izin verilen olay ve konudan tamamen ayrı veya farklı bir suç olarak nitelendirilebilecek bir fiil ortaya çıktığında, yeniden izin alınması zorunludur. Suçun hukuki niteliğinin değişmesi, yeniden izin alınmasını gerektirmez.] VI- İDDİA : İleri sürülen iddiaların rapora aynen yazılması gerekir. İddiaların yer aldığı dilekçe, tutanak vb.nin tarihi, hangi mercie ve nasıl verildiği belirtilir, rapordaki ek numarası gösterilir. İddiayı, şikayet veya ihbar dilekçesinde ileri sürülenler oluşturur. Şikayet veya ihbar dilekçesinde ileri sürülenlerin tümüne ön inceleme onayında yer verilmemiş olabilir. Hangi iddia konularının ön inceleme konusuna dönüştürüleceği hususundaki takdir, yetkili mercie aittir. İddia yazıldıktan sonra, şikayetçinin ifadesi de bu bölüme yazılır. Mağdurun / Şikayetçinin İfadesinin Alınması: Şikayetçinin ifade metnine bu bölümde yer verilir. İlgilinin adı soyadı, unvanı, ifadesinin alındığı tarih, ifade tutanağının rapordaki ek numarası yazılır. Müştekiye dilekçedeki imzanın kendisine ait olup olmadığı sorulur ve 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun 153 üncü ve 234 üncü maddelerinde gösterilen hakları hatırlatılır. “Dilekçenin kendisi tarafından yazılıp imzalandığını kabul etmesi üzerine; 5271 sayılı ceza Muhakemesi Kanununun 234 üncü maddesi çerçevesinde delillerin toplanmasını talep etme, ön Ön İnceleme Raporu - 52 - incelemenin gizlilik ve amacını bozmamak koşuluyla Müfettişliğimden belge örneği isteme; yine anı Kanunun 153 üncü maddesine uygun olarak ve vekili aracılığı ile soruşturma belgelerini inceletme hakkının bulunduğu hatırlatıldıktan sonra; ifadesini vermesi istendi.” (5271/169- şüpheli, tanık, bilirkişi, keşif ve muayene,) İfade esnasında zabıt katibi bulundurulur. İfade tutanağında, ifadenin alındığı yer ve zaman belirtilir. İfade tutanağı okunur veya okumaları için ilgililere verilir. Bu husus tutanakta belirtilir. İfade tutanağı müfettiş, yazman, hakkında ön inceleme yapılan ve varsa avukatı tarafından imzalanır. İmzadan kaçınma hâlinde nedenleri tutanağa geçirilir. Bir kimsenin aynı suç konusu ile ilgili olarak, hem mağdur hem de tanık sıfatı atfedilerek dinlenmesi mümkündür. “Yargıtay 4. Ceza Dairesi, E:2004/18846, K:2006/9036. “… olayda başka görgü tanığının da bulunmaması karşısında; aynı sırada işlendiği iddia edilen karşılıklı tehdit eylemleri nedeniyle yakınan sıfatında bulunan kimselerin olayın görgü tanığı da oldukları gözetilmek suretiyle 5271 sayılı CMK.nın 236. maddesi uyarınca tanık sıfatıyla dinlenmesi ve bu esnada aynı yasanın 45. maddesi hükmünün gözetilmesi, tanık anlatımları arasında çelişki bulunması durumunda yüzleştirilerek giderilmeye çalışılması, giderilemez ise dosyadaki tüm deliller birlikte değerlendirilerek hangi anlatımın hangi nedenle üstün tutulduğunun tartışılarak açıklanması ve sonucuna göre hüküm kurulması…” 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu: Suçun mağduru ile şikâyetçinin çağırılması Madde 233 – (1) Mağdur ile şikâyetçi, Cumhuriyet savcısı veya mahkeme başkanı veya hâkim tarafından çağrı kâğıdı ile çağırılıp dinlenir. (2) Bu hususta yapılacak çağrı bakımından tanıklara ilişkin hükümler uygulanır. Mağdur ile şikâyetçinin hakları Madde 234 – (1) Mağdur ile şikâyetçinin hakları şunlardır: a) Soruşturma evresinde; 1. Delillerin toplanmasını isteme, 2. Soruşturmanın gizlilik ve amacını bozmamak koşuluyla Cumhuriyet savcısından belge örneği isteme, 3. Vekili yoksa, baro tarafından kendisine bir avukat görevlendirilmesini isteme, 4. 153 üncü maddeye (24) uygun olmak koşuluyla vekili aracılığı ile soruşturma belgelerini ve elkonulan ve muhafazaya alınan eşyayı inceletme, (24) Müdafiin dosyayı inceleme yetkisi Ön İnceleme Raporu - 53 - 5. Cumhuriyet savcısının, kovuşturmaya yer olmadığı yönündeki kararına kanunda yazılı usule göre itiraz hakkını kullanma. b) Kovuşturma evresinde; 1. Duruşmadan haberdar edilme, 2. Kamu davasına katılma, 3. Tutanak ve belgelerden vekili aracılığı ile örnek isteme, 4. Tanıkların davetini isteme, 5. Vekili yoksa, baro tarafından kendisine avukat atanmasını isteme, 6. Davaya katılmış olma koşuluyla davayı sonuçlandıran kararlara karşı kanun yollarına başvurma. (2) Mağdur, onsekiz yaşını doldurmamış, sağır veya dilsiz ya da meramını ifade edemeyecek derecede malûl olur ve bir vekili de bulunmazsa, istemi aranmaksızın bir vekil görevlendirilir. (3) Bu haklar, suçun mağdurları ile şikâyetçiye anlatılıp açıklanır ve bu husus tutanağa yazılır. Mağdur ile şikâyetçinin davete uymamaları Madde 235 – (1) Mağdur, şikâyetçi veya vekilinin, dilekçelerinde veya tutanağa geçirilmiş olan beyanlarında belirttikleri adresleri tebligata esas alınır. (2) Bu adrese çıkartılan çağrıya rağmen gelmeyen kimseye yeniden tebligatta bulunulmaz. (3) Belirtilen adresin yanlışlığı, eksikliği veya adres değişikliğinin bildirilmemesi nedeniyle tebligat yapılamaması hâllerinde adresin araştırılması gerekmez. (4) Bu kimselerin beyanının alınması zorunlu görüldüğü hâllerde üçüncü fıkra uygulanmaz. Zorla getirme Madde 146 – (1) (Değişik: 6/12/2006 – 5560/20 md.) Hakkında tutuklama kararı verilmesi veya yakalama emri düzenlenmesi için yeterli nedenler bulunan veya 145 inci maddeye göre çağrıldığı halde gelmeyen şüpheli veya sanığın zorla getirilmesine karar verilebilir. ………. (4) (Değişik: 6/12/2006 – 5560/20 md.) Zorla getirme kararı ile çağrılan şüpheli veya sanık derhal, olanak bulunmadığında yol süresi hariç en geç Madde 153 – (1) Müdafi, soruşturma evresinde dosya içeriğini inceleyebilir ve istediği belgelerin bir örneğini harçsız olarak alabilir. (2) Müdafiin dosya içeriğini incelemesi veya belgelerden örnek alması, soruşturmanın amacını tehlikeye düşürebilecek ise, Cumhuriyet savcısının istemi üzerine, sulh ceza hâkiminin kararıyla bu yetkisi kısıtlanabilir. (3) Yakalanan kişinin veya şüphelinin ifadesini içeren tutanak ile bilirkişi raporları ve adı geçenlerin hazır bulunmaya yetkili oldukları diğer adlî işlemlere ilişkin tutanaklar hakkında, ikinci fıkra hükmü uygulanmaz. (4) (Değişik: 25/5/2005 - 5353/23 md.) Müdafi, iddianamenin mahkeme tarafından kabul edildiği tarihten itibaren dosya içeriğini ve muhafaza altına alınmış delilleri inceleyebilir; bütün tutanak ve belgelerin örneklerini harçsız olarak alabilir. (5) Bu maddenin içerdiği haklardan suçtan zarar görenin vekili de yararlanır. Ön İnceleme Raporu - 54 - yirmidört saat içinde çağıran hâkimin, mahkemenin veya Cumhuriyet savcısının önüne götürülür ve sorguya çekilir veya ifadesi alınır. ……….. (7) (Ek: 6/12/2006 – 5560/20 md.) Çağrıya rağmen gelmeyen tanık, bilirkişi, mağdur ve şikâyetçi ile ilgili olarak da zorla getirme kararı verilebilir. Mağdur ile şikâyetçinin dinlenmesi Madde 236 – (1) Mağdurun tanık olarak dinlenmesi halinde, yemin hariç, tanıklığa ilişkin hükümler uygulanır. (2) İşlenen suçun etkisiyle psikolojisi bozulmuş çocuk veya mağdur, bu suça ilişkin soruşturma veya kovuşturmada tanık olarak bir defa dinlenebilir. Maddî gerçeğin ortaya çıkarılması açısından zorunluluk arz eden haller saklıdır. (3) Mağdur çocukların veya işlenen suçun etkisiyle psikolojisi bozulmuş olan diğer mağdurun tanık olarak dinlenmesi sırasında psikoloji, psikiyatri, tıp veya eğitim alanında uzman bir kişi bulundurulur. Bunlar hakkında bilirkişilere ilişkin hükümler uygulanır. Tanıklıktan çekinme Madde 45 – (1) Aşağıdaki kimseler tanıklıktan çekinebilir: a) Şüpheli veya sanığın nişanlısı. b) Evlilik bağı kalmasa bile şüpheli veya sanığın eşi. c) Şüpheli veya sanığın kan hısımlığından veya kayın hısımlığından üstsoy veya altsoyu. d) Şüpheli veya sanığın üçüncü derece dahil kan veya ikinci derece dahil kayın hısımları. e) Şüpheli veya sanıkla aralarında evlâtlık bağı bulunanlar. (2) Yaş küçüklüğü, akıl hastalığı veya akıl zayıflığı nedeniyle tanıklıktan çekinmenin önemini anlayabilecek durumda olmayanlar, kanunî temsilcilerinin rızalarıyla tanık olarak dinlenebilirler. Kanunî temsilci şüpheli veya sanık ise, bu kişilerin çekinmeleri konusunda karar veremez. (3) Tanıklıktan çekinebilecek olan kimselere, dinlenmeden önce tanıklıktan çekinebilecekleri bildirilir. Bu kimseler, dinlenirken de her zaman tanıklıktan çekinebilirler. Ön İnceleme Raporu - 55 - VII- OLAYI ÖĞRENME TARİHİ : Bu başlığın “Suçu Öğrenme Tarihi” şeklinde yazılmaması gerekir. [“Bir suçun işlenip işlenmediğini belirleme yetkisi yargıca ait”tir. (Yargıtay Dördüncü Ceza Dairesi kararı, KT:20.12.1994, E:94/8543, K:94/11262) Soruşturmacı, ancak mevzuata aykırılığı tespit edebilir.] Olayı öğrenme tarihi, yetkili merciin ön inceleme emrini verdiği onay tarihidir. VIII- OLAY YERİ VE TARİHİ : (25) Bu başlığın “Suç Yeri ve Tarihi” şeklinde yazılmaması gerekir. Olay yeri, hakkında ön inceleme yapılanın görev yerinin tespit edilmesi bakımından önemlidir. Yetkili mercilerin saptanmasında, memur veya kamu görevlisinin suç tarihindeki görevi esas alınır. (4483/3) [4483 sayılı Memurlar ve Diğer Kamu Görevlilerinin Yargılanması Hakkında Kanun İzin vermeye yetkili merciler Madde 3 – Soruşturma izni yetkisi a) İlçede görevli memurlar ve diğer kamu görevlileri hakkında kaymakam, b) İlde ve merkez ilçede görevli memurlar ve diğer kamu görevlileri hakkında vali, c) Bölge düzeyinde teşkilatlanan kurum ve kuruluşlarda görev yapan memurlar ve diğer kamu görevlileri hakkında görev yaptıkları ilin valisi, d) Başbakanlık ve bakanlıkların merkez ve bağlı veya ilgili kuruluşlarında görev yapan diğer memur ve kamu görevlileri hakkında o kuruluşun en üst idari amiri, e) (Değişik : 17/7/2004-5232/1 md.) Bakanlar Kurulu kararı ile veya Başbakanlık ve bakanlıklar ile bağlı kuruluşların merkez teşkilâtında görevli olup, ortak kararla atanan memurlar ve diğer kamu görevlileri hakkında ilgili bakan veya Başbakan, f) Türkiye Büyük Millet Meclisinde görevli memurlar ve diğer kamu görevlileri hakkında Türkiye Büyük Millet Meclisi Genel Sekreteri, Türkiye Büyük Millet Meclisi Genel Sekreteri ve yardımcıları hakkında Türkiye Büyük Millet Meclisi Başkanı, g) Cumhurbaşkanlığında görevli memurlar ve diğer kamu görevlileri hakkında Cumhurbaşkanlığı Genel Sekreteri, Cumhurbaşkanlığı Genel Sekreteri hakkında Cumhurbaşkanı, h) Büyükşehir belediye başkanları, il ve ilçe belediye başkanları; büyükşehir, il ve ilçe belediye meclisi üyeleri ile il genel meclisi üyeleri hakkında İçişleri Bakanı, (25) Mülkiye Teftiş Kurulu Başkanlığının 09.09.2008 tarihli B050TEF0000079/3649 sayılı yazısına ekli Bakanlık Makamının 08.09.2008 tarihli B050TEF0000079/156 sayılı onayı ile Memurlar ve Diğer Kamu Görevlilerinin Yargılanması Hakkında Kanunun Uygulanması ile İlgili Olarak İçişleri Bakanlığınca Yürütülecek İşlemlere İlişkin Yönergeye ekli formlardan, “Ön İnceleme Raporlarına ilişkin Örnek No:1 numaralı formdaki <SUÇ YERİ VE TARİHİ> başlığı <OLAY YERİ VE TARİHİ> olarak” değiştirilmiştir. Ön İnceleme Raporu - 56 - i) İlçelerdeki belde belediye başkanları ve belde belediye meclisi üyeleri hakkında kaymakam, merkez ilçelerdeki belde belediye başkanları ve belde belediye meclisi üyeleri hakkında bulundukları ilin valisi, j) Köy ve mahalle muhtarları ile bu Kanun kapsamına giren diğer memurlar ve kamu görevlileri hakkında ilçelerde kaymakam, merkez ilçede vali, Yokluklarında ise vekilleri tarafından bizzat kullanılır. Yetkili mercilerin saptanmasında, memur veya kamu görevlisinin suç tarihindeki görevi esas alınır. Ast memur ile üst memurun aynı fiile iştiraki halinde izin, üst memurun bağlı olduğu merciden istenir.] Vekiller, asillerin tabi olduğu usule tabidir. (4483/14) Ast memur ile üst memurun aynı fiile iştiraki halinde izin, üst memurun bağlı olduğu merciden istenir. (4483/3) Olay tarihi, zamanaşımı bakımından önemlidir. Ön inceleme aşamasında gerçekleştirilen herhangi bir işlem zamanaşımını kesmez. [Yargıtay Ceza Genel Kurulu, E:2006/4-38, K:2006/94, KT:28.03.2006. “Bu hükümlerin birlikte değerlendirilmesinde, Başbakan Yardımcıları ile Devlet Bakanlarının soruşturma izni verme yetkilerinin bulunmadığı, bizzat Başbakana ait olan bu yetkinin Devlet Bakanlarına devrinin mümkün olmadığı, teşkilat yasalarında yer alan yetki devri ile ilgili hükümlerin, sadece o kuruluşun teşkilat yasasındaki yetkileri kapsadığı, 4483 sayılı Yasada yetki devri ile ilgili bir hükme yer verilmediği, bunun nedeninin yetkinin bizzat yetkilisi veya vekili tararından kullanılmasının amaçlandığı anlaşılmaktadır." gerekçesiyle Başbakan tarafından verilmiş soruşturma izni bulunmadığından ve yargılama koşulunun gerçekleşmediğinden yargılamanın durdurulmasına karar verilmiştir. ………… 4483 sayılı Yasa uyarınca soruşturma izni istenmesi de, dava zamanaşımını durduran nedenlerden "izin" hali ile ilgilidir. Bir memurun işlediği görev suçu nedeniyle C. Savcısının yetkili makama soruşturma izni almak için başvurmasıyla dava zamanaşımı duracak, 4483 sayılı Yasada belirtilen "yetkili makamın" soruşturma izni vermesiyle süre kaldığı yerden işlemeye başlayacaktır.”] [5237 sayılı Türk Ceza Kanunu Dava zamanaşımı Madde 66- (1) Kanunda başka türlü yazılmış olan haller dışında kamu davası; a) Ağırlaştırılmış müebbet hapis cezasını gerektiren suçlarda otuz yıl, b) Müebbet hapis cezasını gerektiren suçlarda yirmibeş yıl, c) Yirmi yıldan aşağı olmamak üzere hapis cezasını gerektiren suçlarda yirmi yıl, d) Beş yıldan fazla ve yirmi yıldan az hapis cezasını gerektiren suçlarda onbeş yıl, e) Beş yıldan fazla olmamak üzere hapis veya adlî para cezasını gerektiren suçlarda sekiz yıl, Geçmesiyle düşer. Ön İnceleme Raporu - 57 - (2) Fiili işlediği sırada oniki yaşını doldurmuş olup da onbeş yaşını doldurmamış olanlar hakkında, bu sürelerin yarısının; onbeş yaşını doldurmuş olup da onsekiz yaşını doldurmamış olan kişiler hakkında ise, üçte ikisinin geçmesiyle kamu davası düşer. (3) Dava zamanaşımı süresinin belirlenmesinde dosyadaki mevcut deliller itibarıyla suçun daha ağır cezayı gerektiren nitelikli halleri de göz önünde bulundurulur. (4) Yukarıdaki fıkralarda yer alan sürelerin belirlenmesinde suçun kanunda yer alan cezasının yukarı sınırı göz önünde bulundurulur; seçimlik cezaları gerektiren suçlarda zamanaşımı bakımından hapis cezası esas alınır. (5) (Değişik: 29/6/2005 – 5377/8 md.) Aynı fiilden dolayı tekrar yargılamayı gerektiren hallerde, mahkemece bu husustaki talebin kabul edildiği tarihten itibaren fiile ilişkin zamanaşımı süresi yeni baştan işlemeye başlar. (6) Zamanaşımı, tamamlanmış suçlarda suçun işlendiği günden, teşebbüs halinde kalan suçlarda son hareketin yapıldığı günden, kesintisiz suçlarda kesintinin gerçekleştiği ve zincirleme suçlarda son suçun işlendiği günden, çocuklara karşı üstsoy veya bunlar üzerinde hüküm ve nüfuzu olan kimseler tarafından işlenen suçlarda çocuğun onsekiz yaşını bitirdiği günden itibaren işlemeye başlar. (7) Bu Kanunun İkinci Kitabının Dördüncü Kısmında yazılı ağırlaştırılmış müebbet veya müebbet veya on yıldan fazla hapis cezalarını gerektiren suçların yurt dışında işlenmesi halinde dava zamanaşımı uygulanmaz. Dava zamanaşımı süresinin durması veya kesilmesi Madde 67- (1) Soruşturma ve kovuşturma yapılmasının, izin veya karar alınması veya diğer bir mercide çözülmesi gereken bir meselenin sonucuna bağlı bulunduğu hallerde; izin veya kararın alınmasına veya meselenin çözümüne veya kanun gereğince hakkında kaçak olduğu hususunda karar verilmiş olan suç faili hakkında bu karar kaldırılıncaya kadar dava zamanaşımı durur. (2) Bir suçla ilgili olarak; a) Şüpheli veya sanıklardan birinin savcı huzurunda ifadesinin alınması veya sorguya çekilmesi, b) Şüpheli veya sanıklardan biri hakkında tutuklama kararının verilmesi, c) Suçla ilgili olarak iddianame düzenlenmesi, d) Sanıklardan bir kısmı hakkında da olsa, mahkûmiyet kararı verilmesi, Halinde, dava zamanaşımı kesilir. (3) Dava zamanaşımı kesildiğinde, zamanaşımı süresi yeniden işlemeye başlar. Dava zamanaşımını kesen birden fazla nedenin bulunması halinde, zamanaşımı süresi son kesme nedeninin gerçekleştiği tarihten itibaren yeniden işlemeye başlar. (4) Kesilme halinde, zamanaşımı süresi ilgili suça ilişkin olarak Kanunda belirlenen sürenin en fazla yarısına kadar uzar. Ceza zamanaşımı Madde 68- (1) Bu maddede yazılı cezalar aşağıdaki sürelerin geçmesiyle infaz edilmez: a) Ağırlaştırılmış müebbet hapis cezalarında kırk yıl. b) Müebbet hapis cezalarında otuz yıl. c) Yirmi yıl ve daha fazla süreli hapis cezalarında yirmidört yıl. d) Beş yıldan fazla hapis cezalarında yirmi yıl. e) Beş yıla kadar hapis ve adlî para cezalarında on yıl. (2) Fiili işlediği sırada oniki yaşını doldurmuş olup da onbeş yaşını doldurmamış olanlar hakkında, bu sürelerin yarısının; onbeş yaşını doldurmuş olup da onsekiz yaşını doldurmamış olan kişiler hakkında ise, üçte ikisinin geçmesiyle ceza infaz edilmez. Ön İnceleme Raporu - 58 - (3) Bu Kanunun İkinci Kitabının Dördüncü Kısmında yazılı yurt dışında işlenmiş suçlar dolayısıyla verilmiş ağırlaştırılmış müebbet hapis veya müebbet hapis veya on yıldan fazla hapis cezalarında zamanaşımı uygulanmaz. (4) Türleri başka başka cezaları içeren hükümler, en ağır ceza için konulan sürenin geçmesiyle infaz edilmez. (5) Ceza zamanaşımı, hükmün kesinleştiği veya infazın herhangi bir suretle kesintiye uğradığı günden itibaren işlemeye başlar ve kalan ceza miktarı esas alınarak süre hesaplanır. Ceza zamanaşımı ve hak yoksunlukları Madde 69- (1) Cezaya bağlı olan veya hükümde belirtilen hak yoksunluklarının süresi ceza zamanaşımı doluncaya kadar devam eder. Müsaderede zamanaşımı Madde 70- (1) Müsadereye ilişkin hüküm, kesinleşmeden itibaren yirmi yıl geçtikten sonra infaz edilmez. Ceza zamanaşımının kesilmesi Madde 71- (1) Mahkûmiyet hükmünün infazı için yetkili merci tarafından hükümlüye kanuna göre yapılan tebligat veya bu maksatla hükümlünün yakalanması ceza zamanaşımını keser. (2) Bir suçtan dolayı mahkûm olan kimse üst sınırı iki yıldan fazla hapis cezasını gerektiren kasıtlı bir suç işlediği takdirde, ceza zamanaşımı kesilir. Zamanaşımının hesabı ve uygulanması Madde 72- (1) Dava ve ceza zamanaşımı süreleri gün, ay ve yıl hesabıyla belirlenir. Bir gün, yirmidört saat; bir ay, otuz gündür. Yıl, resmi takvime göre hesap edilir. (2) Dava ve ceza zamanaşımı re'sen uygulanır ve bundan şüpheli, sanık ve hükümlü vazgeçemezler. Soruşturulması ve kovuşturulması şikayete bağlı suçlar(1) Madde 73- (1) Soruşturulması ve kovuşturulması şikayete bağlı olan suç hakkında yetkili kimse altı ay içinde şikayette bulunmadığı takdirde soruşturma ve kovuşturma yapılamaz. (2) Zamanaşımı süresini geçmemek koşuluyla bu süre, şikayet hakkı olan kişinin fiili ve failin kim olduğunu bildiği veya öğrendiği günden başlar. (3) Şikayet hakkı olan birkaç kişiden birisi altı aylık süreyi geçirirse bundan dolayı diğerlerinin hakları düşmez. (4) Kovuşturma yapılabilmesi şikayete bağlı suçlarda kanunda aksi yazılı olmadıkça suçtan zarar gören kişinin vazgeçmesi davayı düşürür ve hükmün kesinleşmesinden sonraki vazgeçme cezanın infazına engel olmaz. (5) İştirak halinde suç işlemiş sanıklardan biri hakkındaki şikayetten vazgeçme, diğerlerini de kapsar. (6) Kanunda aksi yazılı olmadıkça, vazgeçme onu kabul etmeyen sanığı etkilemez. (7) Kamu davasının düşmesi, suçtan zarar gören kişinin şikayetten vazgeçmiş olmasından ileri gelmiş ve vazgeçtiği sırada şahsi haklarından da vazgeçtiğini ayrıca açıklamış ise artık hukuk mahkemesinde de dava açamaz. Soykırım Madde 76- (1) Bir planın icrası suretiyle, milli, etnik, ırki veya dini bir grubun tamamen veya kısmen yokedilmesi maksadıyla, bu grupların üyelerine karşı aşağıdaki fiillerden birinin işlenmesi, soykırım suçunu oluşturur: a) Kasten öldürme. Ön İnceleme Raporu - 59 - b) Kişilerin bedensel veya ruhsal bütünlüklerine ağır zarar verme. c) Grubun, tamamen veya kısmen yokedilmesi sonucunu doğuracak koşullarda yaşamaya zorlanması. d) Grup içinde doğumlara engel olmaya yönelik tedbirlerin alınması. e) Gruba ait çocukların bir başka gruba zorla nakledilmesi. (2) Soykırım suçu failine ağırlaştırılmış müebbet hapis cezası verilir. Ancak, soykırım kapsamında işlenen kasten öldürme ve kasten yaralama suçları açısından, belirlenen mağdur sayısınca gerçek içtima hükümleri uygulanır. (3) Bu suçlardan dolayı tüzel kişiler hakkında da güvenlik tedbirine hükmolunur. (4) Bu suçlardan dolayı zamanaşımı işlemez. İnsanlığa karşı suçlar Madde 77- (1) Aşağıdaki fiillerin, siyasal, felsefi, ırki veya dini saiklerle toplumun bir kesimine karşı bir plan doğrultusunda sistemli olarak işlenmesi, insanlığa karşı suç oluşturur: a) Kasten öldürme. b) Kasten yaralama. c) İşkence, eziyet veya köleleştirme. d) Kişi hürriyetinden yoksun kılma. e) Bilimsel deneylere tabi kılma. f) Cinsel saldırıda bulunma, çocukların cinsel istismarı. g) Zorla hamile bırakma. h) Zorla fuhşa sevketme. (2) Birinci fıkranın (a) bendindeki fiilin işlenmesi halinde, fail hakkında ağırlaştırılmış müebbet hapis cezasına; diğer bentlerde tanımlanan fiillerin işlenmesi halinde ise, sekiz yıldan az olmamak üzere hapis cezasına hükmolunur. Ancak, birinci fıkranın (a) ve (b) bentleri kapsamında işlenen kasten öldürme ve kasten yaralama suçları açısından, belirlenen mağdur sayısınca gerçek içtima hükümleri uygulanır. (3) Bu suçlardan dolayı tüzel kişiler hakkında da güvenlik tedbirine hükmolunur. (4) Bu suçlardan dolayı zamanaşımı işlemez. Örgüt Madde 78- (1) Yukarıdaki maddelerde yazılı suçları işlemek maksadıyla örgüt kuran veya yöneten kişi, on yıldan onbeş yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. Bu örgütlere üye olanlara beş yıldan on yıla kadar hapis cezası verilir. (2) Bu suçlardan dolayı tüzel kişiler hakkında da güvenlik tedbirine hükmolunur. (3) Bu suçlardan dolayı zamanaşımı işlemez.] Ön İnceleme Raporu - 60 - IX- HAKKINDA ÖN İNCELEME YAPILANIN İFADESİ : Hakkında ön inceleme yapılanın ifadesi alınmadan ön inceleme raporu düzenlenemez. [4483 sayılı Memurlar ve Diğer Kamu Görevlilerinin Yargılanması Hakkında Kanun Ön inceleme yapanların yetkisi ve rapor Madde 6 – Ön inceleme ile görevlendirilen kişi veya kişiler, bakanlık müfettişleri ile kendilerini görevlendiren merciin bütün yetkilerini haiz olup, bu Kanunda hüküm bulunmayan hususlarda Ceza Muhakemeleri Usulü Kanununa göre işlem yapabilirler; hakkında inceleme yapılan memur veya diğer kamu görevlisinin ifadesini de almak suretiyle yetkileri dahilinde bulunan gerekli bilgi ve belgeleri toplayıp, görüşlerini içeren bir rapor düzenleyerek durumu izin vermeye yetkili mercie sunarlar. Ön inceleme birden çok kişi tarafından yapılmışsa, farklı görüşler raporda gerekçeleriyle ayrı ayrı belirtilir. Yetkili merci bu rapor üzerine soruşturma izni verilmesine veya verilmemesine karar verir. Bu kararlarda gerekçe gösterilmesi zorunludur.] Buradaki amaç, suç ithamı altında kalan görevlinin, kendisi hakkında ileri sürülen iddiaları cevaplandırmasını, bu anlamda kendisini savunmasını sağlamak; onun, ”savunma ve meramını anlatabilme hakkını garanti altına alınmak” tır. Danıştay Birinci Dairesinin 17.04.2000 tarihli, E: 2000/29, K:2000/59 sayılı kararı : “Ceza Muhakemeleri Usulü Kanununun 135 inci maddesinde yazılı susma hakkı saklı kalmak kaydıyla hakkında inceleme yapılan memur veya diğer kamu görevlisinin ifadesinin alınması zorunludur. İfadenin inceleme mahallinde vicahen alınması asıl olmakla birlikte, gerektiğinde ifade, Yasa ile getirilen ön inceleme süresi dikkate alınarak, makul bir süre verilmek suretiyle yazıyla da istenebilecektir.” Hakkında ön inceleme yapılanın ifade metnine bu bölümde yer verilir. İlgilinin adı soyadı, unvanı, ifadesinin alındığı tarih, ifade tutanağının rapordaki ek numarası yazılır. Hakkında ön inceleme yapılanın ifadesinin yazılı olarak da alınması mümkündür. Bu durumda da, hakkında ön inceleme yapılanın, 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun 147 nci maddesinde gösterilen haklarına ifade talep yazısında yer verilir. İfadesinin tutanağa geçirilmesi sırasında, hakkında ön inceleme yapılana, 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun 147 nci maddesinde sayılan hakları hatırlatılır ve ifade tutanağında bu hususlara yer verilir. Bu çerçevede, hakkında ön inceleme yapılana, ifadesi yazılmaya başlanmadan önce, “Kendisine yüklenen suç anlatılır.Müdafi seçme hakkının bulunduğu ve onun hukukî yardımından yararlanabileceği; isterse bir avukatın ön incelemeyi geciktirmemek koşulu ile ve Ön İnceleme Raporu - 61 - vekaletname aranmaksızın ifade sırasında hazır bulunabileceği; iddia konuları ile ilgili açıklamada bulunmamasının kanunî hakkı olduğu; şüpheden kurtulması için somut delillerin toplanmasını isteyebileceği; kendisi aleyhine var olan şüphe nedenlerini ortadan kaldırmak ve lehine olan hususları ileri sürmek hakkının olduğu bildirilir.” (5271/169- şüpheli, tanık, bilirkişi, keşif ve muayene,) İfade esnasında zabıt katibi bulundurulur. İfade tutanağında, ifadenin alındığı yer ve zaman belirtilir. İfade tutanağı okunur veya okumaları için ilgililere verilir. Bu husus tutanakta belirtilir. İfade tutanağı müfettiş, yazman, hakkında ön inceleme yapılan ve varsa avukatı tarafından imzalanır. İmzadan kaçınma hâlinde nedenleri tutanağa geçirilir. Hakkında ön inceleme yapılanın, ifadesini vermeye tebligat yolu ile davet edilmesi gerekir. Tebligatın kendisine yapılması, bu mümkün değilse birlikte oturduğu kişilerden birine yapılması şarttır. [Danıştay Birinci Dairesi, E:2007/326, K:2007/546, KT:16.05.2007. “Tebligat Kanununun "Aynı konutta oturan kişilere veya hizmetçiye tebligat" başlıklı 16. maddesinde kendisine tebliğ yapılacak şahıs adresinde bulunmazsa tebliğin kendisi ile aynı konutta oturan kişilere veya hizmetçilerinden birine yapılacağı, Tebligat Tüzüğünün "Aile efradına tebligat" başlıklı 22. maddesinde ise kendisine tebliğ yapılacak şahıs adresinde bulunmazsa tebliğin, ailesi efradından veya hizmetçi ve uşak gibi müstahdemlerinden birine yapılacağı, ancak muhatab namına kendisine tebligat yapılacak olan aile ferdi veya müstahdemin, muhatapla birlikte oturmasının şart olduğu hükmü yer almıştır. Tebligat ilgili kişinin belli bir durumdan haberdar olmasını ve böylece haklarını korumak için gerekli işlemleri yapmasını sağlar. Bu anlamda tebligat hukuku kişilerin yasal haklarını idari ve yargı mercilerinin önünde savunmasına olanak veren, kişinin hukukunu koruyan ve mutlaka uygulanması gereken usuli hükümler içerir. Kişilere tanınan bu yasal savunma hakkının kullanılması için ilgili yasada belli süreler öngörülmüşse, muhatabına usulüne uygun bir şekilde yapılmış tebliğ tarihinin bu sürelerin başlangıcı olduğunu kabul etmek gerekir. Bu durumda 4483 sayılı Kanunun 9 uncu maddesinde yetkili merci kararlarına yapılacak itiraz süresi olan 10 günlük süre usulüne uygun olarak yapılmış tebliğ ile başlar. (…) itirazın süresinde olup olmadığının tespiti açısından Tebligat Kanunu ve Tüzüğüne uygun olarak yapılmış bir tebliğin varlığı gerektiğinden, olayda ise yetkili merci kararının şikayetçinin birlikte oturmadığı kızına tebliğ edilmesi nedeniyle tebliğin usulsüz yapıldığı anlaşıldığından, tebligat kanunu ve tüzüğü hükümlerine uygun olarak tebliğ işlemlerinin yenilenmesi için dosyanın … Bakanlığına iadesine, kararın bir örneğinin şikayetçiye gönderilmesine 16.5.2007 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.“] 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu : İfade veya sorgu için çağrı Madde 145 – (1) İfadesi alınacak veya sorgusu yapılacak kişi davetiye ile çağrılır; çağrılma nedeni açıkça belirtilir; gelmezse zorla getirileceği yazılır. Ön İnceleme Raporu - 62 - Zorla getirme Madde 146 – (1) (Değişik: 6/12/2006 – 5560/20 md.) Hakkında tutuklama kararı verilmesi veya yakalama emri düzenlenmesi için yeterli nedenler bulunan veya 145 inci maddeye göre çağrıldığı halde gelmeyen şüpheli veya sanığın zorla getirilmesine karar verilebilir. (2) Zorla getirme kararı, şüpheli veya sanığın açıkça kim olduğunu, kendisiyle ilgili suçu, gerektiğinde eşkâlini ve zorla getirilmesi nedenlerini içerir. (3) Zorla getirme kararının bir örneği şüpheli veya sanığa verilir. (4) (Değişik: 6/12/2006 – 5560/20 md.) Zorla getirme kararı ile çağrılan şüpheli veya sanık derhal, olanak bulunmadığında yol süresi hariç en geç yirmidört saat içinde çağıran hâkimin, mahkemenin veya Cumhuriyet savcısının önüne götürülür ve sorguya çekilir veya ifadesi alınır. (5) (Değişik: 6/12/2006 – 5560/20 md.) Zorla getirme, bunun için haklı görülecek bir zamanda başlar ve hâkim, mahkeme veya Cumhuriyet savcısı tarafından, sorguya çekilmenin veya ifade almanın sonuna kadar devam eder. (6) Zorla getirme kararının yerine getirilememesinin nedenleri, köy veya mahalle muhtarı ile kolluk görevlisinin birlikte imzalayacakları bir tutanakla saptanır. (7) (Ek: 6/12/2006 – 5560/20 md.) Çağrıya rağmen gelmeyen tanık, bilirkişi, mağdur ve şikâyetçi ile ilgili olarak da zorla getirme kararı verilebilir. İlgilinin telefonla veya haber gönderilerek çağrılması mümkündür. Ancak böyle bir çağrı tarzı tercih edildiğinde, gelmemesi durumunda kişinin zorla getirilmesi sürecini başlatmak mümkün olmayacaktır. Zira ifadeye davetin ilgili kanun (26) olan 7201 sayılı Tebligat Kanunu hükümlerine göre yapılması gerekir. 1412 sayılı Ceza Muhakemeleri Usulü Kanununun 133 ncü maddesi, “Hakkında tevkif müzekkeresi kesilmesi için kafi sebepler bulunan maznunun ihzarı emredilebilir.” Hükmünü; 134 ncü maddesi de, “İhzar müzekkeresi ile çağrılan şahıs derhal, mümkün olmadığı takdirde yol süresi hariç en geç kırksekiz saat içinde çağıran hakimin önüne götürülür ve sorguya çekilir.” Hükmünü içermektedir. Bu hükümler ile, sanığı zorla getirtme ve bu şekilde getirtildikten sonra ifadesini alma yetkisi hâkime tanınmıştır. Aynı konu, 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun yukarıda metni yazılı 146 ncı maddesinde, (26) 5271 s.CMK. Tebligat usulleri Madde 37 – (1) Tebligat, bu Kanunda belirtilen özel hükümler saklı kalmak koşuluyla, ilgili kanunda belirtilen hükümlere göre yapılır. (2) Uluslararası andlaşmalar, yazılı belgelerin doğrudan doğruya postayla veya diğer iletişim araçlarıyla gönderilmesini kabul ettiğinde; yurt dışına yapılan tebligat, iadeli taahhütlü posta veya diğer iletişim araçları ile gerçekleştirilir. Ön İnceleme Raporu - 63 - “(4)Zorla getirme kararı ile çağrılan şüpheli veya sanık derhal, olanak bulunmadığında yol süresi hariç en geç yirmidört saat içinde çağıran hâkimin, mahkemenin veya Cumhuriyet savcısının önüne götürülür ve sorguya çekilir veya ifadesi alınır. (5) Zorla getirme, bunun için haklı görülecek bir zamanda başlar ve hâkim, mahkeme veya Cumhuriyet savcısı tarafından, sorguya çekilmenin veya ifade almanın sonuna kadar devam eder.” Şeklinde düzenlenmiştir. Hâkimden ayrı olarak savcıya da şüpheliyi zorla getirme yetkisi verilmiştir. Böyle bir yetkiyi savcılık kanalı ile ön inceleme görevlisinin de kullanması mümkün görülmektedir. 4483 sayılı Kanunun bahse konu 6 ncı maddesinde Ceza Muhakemesi Kanununa yapılan yollama çerçevesinde, ön inceleme ile görevlendirilenler; Cumhuriyet Savcısının hazırlık soruşturması sırasındaki işlem yapma yetkilerini kullanmaları bağlamında ve 5271 sayılı Kanunun 145 inci maddesi çerçevesinde, hakkında ön inceleme yapılanın “ifadesini” almaktadırlar. Ön inceleme aşamasında memur veya diğer kamu görevlisi, henüz sanık değildir. Zira, “savcı bir kişi için bir fiilden ötürü kamu davası açtığında, kişi sanıklık statüsüne girmiş olur.” (27) İfade verme, Kanunun emredici hükmü çerçevesinde ilgili bakımından bir mecburiyet olma niteliği taşısa bile, asıl olarak memur ve diğer kamu görevlisine tanınan bir “hak”tır. Bu hakkı kullanmaktan vazgeçmek de tercih edilebilmelidir. Nitekim, Danıştay 2 nci Dairesinin 28.11.1983 gün ve E:1983/2103, K:1983/2820 sayılı kararı, “Sanığın savunma vermekten kaçınması halinde, buna ilişkin belgelerin soruşturma dosyasına konulması gerekir.” yönündedir. Ön inceleme görevlisinin, kendisine tebligat yağıldığı halde ifade vermeye gelmeyen memur veya diğer kamu görevlisini zorla getirtebilmek amacı ile Ceza Muhakemesi Kanununun 145, 146 ve 162 nci (28) maddeleri çerçevesinde, Cumhuriyet Savcılığına başvurarak zorla getirme kararı çıkartması mümkün görülmektedir. Ancak, “susma hakkı” bulunan bir kişinin zorla getirtilmesinde aranacak fayda tartışmaya açıktır. Şüphelinin / Sanığın konuşmasa bile, hal ve hareketleri ile delil olma değeri, yargılama sürecinde hakim tarafından takdiri gereken bir durumdur. Hakkında ön inceleme yapılan kişiye uygun bir süre verilerek yazılı ifadesinin istenmesi, yasa koyucunun amacına daha uygun düşecektir. Zira, “kanunların yorumunda esas, hükümlerin konuluş amaçlarının gözönünde (27) YURTCAN, Prof.Dr.Erdener, a.g.e. s.269. Soruşturmada Cumhuriyet savcısının hâkim kararı istemi Madde 162 – (1) Cumhuriyet savcısı, ancak hâkim tarafından yapılabilecek olan bir soruşturma işlemine gerek görürse, istemlerini bu işlemin yapılacağı yerin sulh ceza hâkimine bildirir. Sulh ceza hâkimi istenilen işlem hakkında, kanuna uygun olup olmadığını inceleyerek karar verir ve gereğini yerine getirir. (28) Ön İnceleme Raporu tutulması ve kanunun yalnız sözüne değer verilerek konuluş amacına aykırı durumların gerçekleşmesine meydan verilmemesidir.” (29) İfadesi alınan memur ve diğer kamu görevlisinin hakları bakımından Danıştay 1 nci Dairesince verilen kararlar, uygulamayı şekillendirmiştir. Buna göre, 3842 sayılı Kanunun yürürlüğe girmesinden sonra Danıştay 1 nci Dairesi, 16.02.1993 gün ve E:1993/29, K:1003/26 sayılı kararında; “1412 sayılı Ceza Muhakemeleri Usulü Kanununun 135 ve 136 ncı maddelerinde 3842 sayılı Kanunla yapılan değişikliklerin, Memurin Muhakematı Hakkında Kanuna göre yapılan hazırlık soruşturmasında da uygulanacağı, sanık memurun sorgusunda dilerse avukat bulundurabileceği ya da baro tarafından tayin edilecek bir avukat isteyebileceği, ayrıca memura makul bir süre tanınarak ve üzerine atılı suç açıkça bildirilmek suretiyle ifadesinin yazılı olarak alınabileceği, ancak bu tür bir ifade alınmasından önce kendisine, bir avukatın hukuki yardımından yararlanabileceği hususunun hatırlatılmasının gerekli olduğu,” Yönünde hüküm kurmuş; yine Danıştay Birinci Dairesi 4483 sayılı Kanunun yorumuna ilişkin 17.04.2000 gün ve E: 2000/29, K:2000/59 sayılı kararında, “6 ncı maddede, ön inceleme ile görevlendirilenlerin yetkileri düzenlenmiştir. Ön inceleme ile görevlendirilen kişi veya kişiler, bakanlık müfettişleri ile kendilerini görevlendiren merciin bütün yetkilerine sahip olacaklar, Ceza Muhakemeleri Usulü Kanununa göre de işlem yapabileceklerdir. Buna göre, ön incelemeyle görevli kişi, Ceza Muhakemeleri Usulü Kanununun kamu davasının hazırlanmasına ilişkin hükümleri çerçevesinde Cumhuriyet başsavcısının yapmakla yetkili olduğu işleri yapabilecek, sanığın lehine olanlar da dahil, olayı aydınlatabilecek delilleri, bilgi ve belgeleri toplayacak, tanık ve sanık ifadelerini alacak, gerektiğinde keşif yapacak ve bilirkişi incelemesi yaptıracaktır. Ceza Muhakemeleri Usulü Kanununun 135 nci maddesinde yazılı susma hakkı saklı kalmak kaydıyla hakkında inceleme yapılan memur veya diğer kamu görevlisinin ifadesinin alınması zorunludur. İfadenin inceleme mahallinde vicahen alınması asıl olmakla birlikte, gerektiğinde ifade, Yasa ile getirilen ön inceleme süresi dikkate alınarak, makul bir süre verilmek suretiyle yazıyla da istenebilecektir.” Diyerek, konuyu net bir şekilde karara bağlamıştır. Ön incelemenin, 4483 sayılı Kanunun 7 nci maddesi uyarınca, en geç kırkbeş (29) Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 05.06.1963 gün ve E:6/81, K:40 sayılı kararı. - 64 - Ön İnceleme Raporu - 65 - gün içinde bitirilmesi mecburidir. Çeşitli nedenlerle, bu süre zarfında ilgilinin ifadesinin alınamaması durumda ön incelemenin geçici olarak durdurulması mümkün değildir.(30) Danıştay 2 nci Dairesinin 28.11.1983 gün ve E:1983/2103, K:1983/2820 sayılı kararı uyarınca, “Sanığın savunma vermekten kaçınması halinde, buna ilişkin belgelerin soruşturma dosyasına konulması gerekir.” Yazılı ifade isteme yazısı bizzat hakkında ön inceleme yapılana (31) tebliğ edilmişse, ifade vermese de ön inceleme raporu düzenlenmesi gerekmektedir. Ayrıca ilgiliye, adresi tespit edilemeyerek tebligat yapılamamış olma halinde de yine, 4483 sayılı Kanununun 7 nci maddesinde belirtilen süre içinde rapor düzenlenmesi gerekmektedir. İfade ve sorgunun tarzı Madde 147 – (1) Şüphelinin veya sanığın ifadesinin alınmasında veya sorguya çekilmesinde aşağıdaki hususlara uyulur: a) Şüpheli veya sanığın kimliği saptanır. Şüpheli veya sanık, kimliğine ilişkin soruları doğru olarak cevaplandırmakla yükümlüdür. b) Kendisine yüklenen suç anlatılır. c) Müdafi seçme hakkının bulunduğu ve onun hukukî yardımından yararlanabileceği, müdafiin ifade veya sorgusunda hazır bulunabileceği, kendisine bildirilir. Müdafi seçecek durumda olmadığı ve bir müdafi yardımından faydalanmak istediği takdirde, kendisine baro tarafından bir müdafi görevlendirilir. d) 95 inci madde (32) hükmü saklı kalmak üzere, yakalanan kişinin yakınlarından istediğine yakalandığı derhâl bildirilir. e) Yüklenen suç hakkında açıklamada bulunmamasının kanunî hakkı olduğu söylenir. (30) “Bütün bu işlemler CMUK.na göre hazırlık soruşturmasının safhalarını oluşturduğu ve idari mercilerce yapılan soruşturma da bu safhaya eşit olduğuna göre, sanık hakkında sorguya çekilmeksizin kanaatimizce fezleke veya rapor düzenlenme olanağı yoktur. Bu maddenin gerekçesinde de, hakkında inceleme yapılan memur veya diğer kamu görevlisinin ifadesinin mutlaka alınmasının gerektiği belirtilmektedir. Yani ifadenin alınmaması durumunda soruşturmanın geçici olarak durdurulması kararının verilmesi gerekir. Ancak, tüm bu işlemlerin en az otuz en çok kırkbeş gün içinde nasıl tamamlanacağı uygulama sonunda anlaşılacaktır. Zira, 7 nci madde, savcı tarafından talep edilen soruşturma izninin ön inceleme dahil en geç kırkbeş gün içinde verileceğini amirdir.” (PINAR, İbrahim, Açıklamalı 4483 sayılı Memurlar ve Diğer Kamu Görevlilerinin Yargılanması Hakkında Kanun, Birinci Baskı, ISBN:975-347-260-9, Seçkin Yayınevi, Ankara, Şubat 2000,s.209) (31) 7201 sayılı Tebligat Kanunu, Madde 16- (Değişik: 19/3/2003-4829/2 md.) Kendisine tebliğ yapılacak şahıs adresinde bulunmazsa tebliğ kendisi ile aynı konutta oturan kişilere veya hizmetçilerinden birine yapılır. (32) Yakalanan veya gözaltına alınanın durumunun yakınlarına bildirilmesi Madde 95 – (1) Şüpheli veya sanık yakalandığında, gözaltına alındığında veya gözaltı süresi uzatıldığında, Cumhuriyet savcısının emriyle bir yakınına veya belirlediği bir kişiye gecikmeksizin haber verilir. (2) Yakalanan veya gözaltına alınan yabancı ise, yazılı olarak karşı çıkmaması halinde, durumu, vatandaşı olduğu devletin konsolosluğuna bildirilir. Ön İnceleme Raporu - 66 - f) Şüpheden kurtulması için somut delillerin toplanmasını isteyebileceği hatırlatılır ve kendisi aleyhine var olan şüphe nedenlerini ortadan kaldırmak ve lehine olan hususları ileri sürmek olanağı tanınır. g) İfade verenin veya sorguya çekilenin kişisel ve ekonomik durumu hakkında bilgi alınır. h) İfade ve sorgu işlemlerinin kaydında, teknik imkânlardan yararlanılır. i) İfade veya sorgu bir tutanağa bağlanır. Bu tutanakta aşağıda belirtilen hususlar yer alır: 1. İfade alma veya sorguya çekme işleminin yapıldığı yer ve tarih. 2. İfade alma veya sorguya çekme sırasında hazır bulunan kişilerin isim ve sıfatları ile ifade veren veya sorguya çekilen kişinin açık kimliği. 3. İfade almanın veya sorgunun yapılmasında yukarıdaki işlemlerin yerine getirilip getirilmediği, bu işlemler yerine getirilmemiş ise nedenleri. 4. Tutanak içeriğinin ifade veren veya sorguya çekilen ile hazır olan müdafi tarafından okunduğu ve imzalarının alındığı. 5. İmzadan çekinme hâlinde bunun nedenleri. 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu: Soruşturma evresinde yapılan işlemlerin tutanağa bağlanması Madde 169 – (1) Şüphelinin ifadesinin alınması veya sorgusu, tanık ve bilirkişinin dinlenmesi veya bir keşif ve muayene sırasında Cumhuriyet savcısı veya sulh ceza hâkiminin yanında bir zabıt kâtibi bulunur. Acele hâllerde, yemin vermek koşuluyla, başka bir kimse, yazman olarak görevlendirilebilir. (2) Her soruşturma işlemi tutanağa bağlanır. Tutanak, adlî kolluk görevlisi, Cumhuriyet savcısı veya sulh ceza hâkimi ile hazır bulunan zabıt kâtibi tarafından imza edilir. (3) Müdafi veya vekil sıfatıyla hazır bulunduğu işlemlerle ilgili tutanakta avukatın isim ve imzasına da yer verilir. (4) Tutanak, işlemin yapıldığı yeri, zamanı ve işleme katılan veya ilgisi bulunan kimselerin isimlerini içerir. (5) İşlemde hazır bulunan ilgililerce onanmak üzere tutanağın kendilerini ilgilendiren kısımları okunur veya okumaları için kendilerine verilir. Bu husus tutanağa yazılarak ilgililere imza ettirilir. (6) İmzadan kaçınma hâlinde nedenleri tutanağa geçirilir. Ceza Muhakemesi Kanununun 147 ve 169 uncu maddeleri hükümleri karşısında, hakkında ön inceleme yapılanın ifadesinin alınması sırasında, “ön incelemeci, ifade veren, müdafi ve yeminli katip” dışında herhangi bir kişi ya da görevlinin hazır bulundurulması mümkün değildir. Ön İnceleme Raporu - 67 - İfade alma ve sorguda yasak usuller Madde 148 – (1) Şüphelinin ve sanığın beyanı özgür iradesine dayanmalıdır. Bunu engelleyici nitelikte kötü davranma, işkence, ilâç verme, yorma, aldatma, cebir veya tehditte bulunma, bazı araçları kullanma gibi bedensel veya ruhsal müdahaleler yapılamaz. (2) Kanuna aykırı bir yarar vaat edilemez. (3) Yasak usullerle elde edilen ifadeler rıza ile verilmiş olsa da delil olarak değerlendirilemez. (4) Müdafi hazır bulunmaksızın kollukça alınan ifade, hâkim veya mahkeme huzurunda şüpheli veya sanık tarafından doğrulanmadıkça hükme esas alınamaz. (5) Şüphelinin aynı olayla ilgili olarak yeniden ifadesinin alınması ihtiyacı ortaya çıktığında, bu işlem ancak Cumhuriyet savcısı tarafından yapılabilir. Şüphelinin veya sanığın müdafi seçimi Madde 149 – (1) Şüpheli veya sanık, soruşturma ve kovuşturmanın her aşamasında bir veya birden fazla müdafiin yardımından yararlanabilir; kanunî temsilcisi varsa, o da şüpheliye veya sanığa müdafi seçebilir. (2) Soruşturma evresinde, ifade almada en çok üç avukat hazır bulunabilir. (3) Soruşturma ve kovuşturma evrelerinin her aşamasında avukatın, şüpheli veya sanıkla görüşme, ifade alma veya sorgu süresince yanında olma ve hukukî yardımda bulunma hakkı engellenemez, kısıtlanamaz. Müdafiin görevlendirilmesi Madde 150 – (Değişik: 6/12/2006 – 5560/21 md.) (1) Şüpheli veya sanıktan kendisine bir müdafi seçmesi istenir. Şüpheli veya sanık, müdafi seçebilecek durumda olmadığını beyan ederse, istemi halinde bir müdafi görevlendirilir. (2) Müdafii bulunmayan şüpheli veya sanık; çocuk, kendisini savunamayacak derecede malul veya sağır ve dilsiz ise, istemi aranmaksızın bir müdafi görevlendirilir. (3) Alt sınırı beş yıldan fazla hapis cezasını gerektiren suçlardan dolayı yapılan soruşturma ve kovuşturmada ikinci fıkra hükmü uygulanır. (4) Zorunlu müdafilikle ilgili diğer hususlar, Türkiye Barolar Birliğinin görüşü alınarak çıkarılacak yönetmelikle düzenlenir. Müdafiin dosyayı inceleme yetkisi Madde 153 – (1) Müdafi, soruşturma evresinde dosya içeriğini inceleyebilir ve istediği belgelerin bir örneğini harçsız olarak alabilir. Ön İnceleme Raporu - 68 - (2) Müdafiin dosya içeriğini incelemesi veya belgelerden örnek alması, soruşturmanın amacını tehlikeye düşürebilecek ise, Cumhuriyet savcısının istemi üzerine, sulh ceza hâkiminin kararıyla bu yetkisi kısıtlanabilir. (3) Yakalanan kişinin veya şüphelinin ifadesini içeren tutanak ile bilirkişi raporları ve adı geçenlerin hazır bulunmaya yetkili oldukları diğer adlî işlemlere ilişkin tutanaklar hakkında, ikinci fıkra hükmü uygulanmaz. (4) (Değişik: 25/5/2005 - 5353/23 md.) Müdafi, iddianamenin mahkeme tarafından kabul edildiği tarihten itibaren dosya içeriğini ve muhafaza altına alınmış delilleri inceleyebilir; bütün tutanak ve belgelerin örneklerini harçsız olarak alabilir. (5) Bu maddenin içerdiği haklardan suçtan zarar görenin vekili de yararlanır. Danıştay 1 nci Dairesinin 18.04.1995 gün ve E:1995/77, K:199/76 sayılı kararı, “MMHK.nun 2 nci ve 6 ncı maddeleriyle yapılan yollama nedeniyle, bu Kanun gereğince yapılacak soruşturmalarda, CMUK. hükümlerinin uygulanması zorunlu olduğundan, anılan Kanunun 18.11.1992 günlü ve 3842 sayılı Kanunla değiştirilen 143 ncü maddesi uyarınca, müdafiin hazırlık soruşturmasına ilişkin belgeleri ve bu konuda oluşturulan dosyaların tamamını inceleme ve belge örneklerini alma hakkı bulunduğundan; bu hakkın, maddenin üçüncü fıkrası hükmü saklı kalmak kaydıyla, soruşturma amacını tehlikeye düşürebileceği kanısıyla soruşturmacının Cumhuriyet Savcısına başvurusu ve Savcının da bu yoldaki istemi üzerine, Sulh (Ceza) Hakimince verilecek kararla kısıtlanabileceği,” Danıştay 1 nci Dairesinin 18.04.1995 gün ve E:1995/77, K:1995/76 sayılı kararı, “Ceza Muhakemeleri Usulü Kanununun ... 143 ncü maddesi uyarınca, müdafiin hazırlık soruşturmasına ilişkin belgeleri ve bu konuda oluşturulan dosyaların tamamını inceleme ve belge örneklerini alma hakkı bulunduğundan; bu hakkın, maddenin üçüncü fıkrası hükmü saklı kalmak kaydıyla, soruşturma amacını tehlikeye düşürebileceği kanısıyla soruşturmacının Cumhuriyet Savcısına başvurusu ve Savcının da bu yoldaki istemi üzerine, Sulh Ceza Hakimince verilecek kararla kısıtlanabileceği,” İlkesini benimsemiştir. Hakkında Ön İnceleme Yapılanın İfadesi İstinabe Yolu İle Alınabilir mi? 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun 180 inci maddesine ile “Tanık ve bilirkişinin naiple veya istinabe yoluyla dinlenmeleri” yetkisi, “duruşmada hazır bulunmasının olanaklı Ön İnceleme Raporu - 69 - bulunmayacağı anlaşılması” şartına bağlı olarak mahkemeye verilmiştir. 5271 sayılı Kanununun bu hükümleri, 1412 sayılı Ceza Muhakemeleri Usulü Hakkında Kanunun 216 ncı maddesinde de mevcuttur. 1412 sayılı Kanunun yürürlükte olduğu döneme ilişkin olarak verilen, Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 01.02.1988 gün ve E/K:517/12 sayılı kararında, “Tanık ve bilirkişinin naiple dinlenilmesine imkan tanıyan hükmün kıyas yoluyla, sanığın dinlenmesinde uygulanması mümkün değildir.” Yönünde hüküm kurulmuştur. 5271 s.CMK. Tanık ve bilirkişinin naiple veya istinabe yoluyla dinlenmeleri Madde 180 – (1) Hastalık veya malûllük veya giderilmesi olanağı bulunmayan başka bir nedenle bir tanık veya bilirkişinin uzun ve önceden bilinmeyen bir zaman için duruşmada hazır bulunmasının olanaklı bulunmayacağı anlaşılırsa, mahkeme onun bir naiple veya istinabe yoluyla dinlenmesine karar verebilir. (2) Bu hüküm, konutlarının yetkili mahkemenin yargı çevresi dışında bulunmasından dolayı getirilmesi zor olan tanık ve bilirkişinin dinlenmesinde de uygulanır. (3) Davayı görmekte olan mahkeme, zorunluluk olmadıkça, büyükşehir belediye sınırları içerisinde bulunan şikâyetçi, katılan, sanık, müdafi veya vekil, tanık ve bilirkişilerin istinabe yoluyla dinlenmesine karar veremez. (4) İstinabe olunan mahkeme, büyükşehir belediye sınırları içerisinde ise, ilgililer kendi yargı çevresinde bulunmasa da büyükşehir belediye sınırları içerisinde yerine getirilmesi gereken istinabe evrakını geri çevirmeksizin gereğini yapar. (5) Yukarıdaki fıkralar içeriğine göre tanık veya bilirkişinin aynı anda görüntülü ve sesli iletişim tekniğinin kullanılması suretiyle dinlenebilmeleri olanağının varlığı hâlinde bu yöntem uygulanarak ifade alınır. Buna olanak verecek teknik donanımın kurulmasına ve kullanılmasına ilişkin esas ve usuller yönetmelikte gösterilir.” 1412 s.CMUK. Şahit ve ehlihibrenin naiple veya istinabe yoliyle dinlenmeleri : Madde 216 – Hastalık veya malüliyet veya iktihamı mümkün olmayan başka bir sebeple bir şahit veya ehlihibrenin uzun veya gayrı muayyen bir zaman için duruşmada hazır bulunması kabil olmayacağı anlaşılırsa mahkeme bir naip marifetiyle veya istinabe yoliyle onun dinlenmesine karar verebilir. Yemin verilmesi icap eden hususlarda yemin ettirildikten sonra dinlenir. Bu hüküm meskenlerinin uzak bulunmasından dolayı celpleri müşkül olan şahit ve ehlihibrenin dinlenmesinde dahi caridir.(1) Ek Madde 5 – (Ek: 21/5/1985 - 3206/81 md.) Büyükşehir belediye sınırları içerisinde davayı görmekte olan mahkeme,kesin zorunluluk olmadıkça bu belediye sınırları içerisinde bulunan müdafii,şikayetçi, sanık, tanık ve bilirkişilerin istinabe yolu ile dinlenmesine karar veremez. Ön İnceleme Raporu - 70 - Naip tayin edilen mahkeme büyükşehir belediye hudutları içerisinde ise, ilgililer kendi yargı çevresinde bulunmasa dahi, büyükşehir belediye hudutları içerisinde yerine getirilmesi gereken istinabe evrakını geri çevirmeyerek gereğini yapar. Bilindiği gibi, 5271 sayılı Kanunun “Cumhuriyet savcısının görev ve yetkileri” başlıklı 161 inci maddesinin (1) numaralı bendinde, “…Cumhuriyet savcısı, adlî görevi gereğince nezdinde görev yaptığı mahkemenin yargı çevresi dışında bir işlem yapmak ihtiyacı ortaya çıkınca, bu hususta o yer Cumhuriyet savcısından söz konusu işlemi yapmasını ister.“ Denilmiştir. Bu hüküm göz önünde tutularak ön inceleme yürütenin de işlem yapabilmesi mümkün görülmektedir. Ön İnceleme Raporu - 71 - X- BİLGİSİNE BAŞVURULANLARIN İFADELERİ : Hakkında ön inceleme yapılanlar dışında kalıp yeminsiz olarak dinlenecek kişilerin ifadeleri “Bilgisine Başvurulan” sıfatı ile alınır. İlgilinin adı soyadı, unvanı, ifadesinin alındığı tarih, ifade tutanağının rapordaki ek numarası yazılır. (5271/169- şüpheli, tanık, bilirkişi, keşif ve muayene,) İfade esnasında zabıt katibi bulundurulur. İfade tutanağında, ifadenin alındığı yer ve zaman belirtilir. İfade tutanağı okunur veya okumaları için ilgililere verilir. Bu husus tutanakta belirtilir. İfade tutanağı müfettiş, yazman, hakkında ön inceleme yapılan ve varsa avukatı tarafından imzalanır. İmzadan kaçınma hâlinde nedenleri tutanağa geçirilir. XI-TANIK İFADELERİ : Tanık olarak dinlenenlerin ifade metinlerine bu bölümde yer verilir. İlgilinin adı soyadı, unvanı, ifadesinin alındığı tarih, ifade tutanağının rapordaki ek numarası yazılır. (5271/169- şüpheli, tanık, bilirkişi, keşif ve muayene,) İfade esnasında zabıt katibi bulundurulur. İfade tutanağında, ifadenin alındığı yer ve zaman belirtilir. İfade tutanağı okunur veya okumaları için ilgililere verilir. Bu husus tutanakta belirtilir. İfade tutanağı müfettiş, yazman, hakkında ön inceleme yapılan ve varsa avukatı tarafından imzalanır. İmzadan kaçınma hâlinde nedenleri tutanağa geçirilir. Tanıkların ifadesine başvurulurken, 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun 43-61 ve 180 inci maddelerinde açıklanan yemin, yeminsiz dinleme, tanıklıktan ve yeminden çekinme vb. düzenlemelere riayet edilmesi gerekir. Kanunun 44 üncü maddesi, “Usulü dairesinde çağrılıp da mazeretini bildirmeksizin gelmeyen tanıklar zorla getirilir...” hükmünü içermektedir. Zorla getirme, “bir yargıç kararıyla, sanık ve tanıkların özgürlüklerinin kolluk tarafından sınırlandırılarak, bu kişilerin çağıran makama götürülmesidir.” (33) Dolayısı ile tanıkların zorla getirilmesi hakim kararı ile yapılmalıdır. “Tanık, ifade esnasında ön inceleme görevlisine ek bir belge sunmak istiyorsa, bu durum ifade tutağında belirtilmek suretiyle belgeler alınıp dosyaya konulmalıdır.” (Mealen: Danıştay 2 nci Dairesinin 11.10.1970 tarihli, E:1960/1081, K:1960/2590 sayılı kararı.) (33) YURTCAN, Prof.Dr.Erdener, a.g.e., s.540. Ön İnceleme Raporu - 72 - Bir kimsenin aynı suç konusu ile ilgili olarak, hem hakkında ön inceleme yapılan hem de tanık sıfatı atfedilerek dinlenmesi mümkün değildir. Tanığa, ilk önce adı, soyadı, yaşı, işi ve yerleşim yeri, işyerinin veya geçici olarak oturduğu yerin adresi, varsa telefon numaraları sorulur. Tanıklığına ne dereceye kadar güvenilebileceğini aydınlatacak durumlara, özellikle hakkında ön inceleme yapılan, şikayetçi ve mağdur ile ilişkilerine dair sorular yöneltilir. (5271/58) “[5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun 53 üncü maddesi çerçevesinde,] gerçeği söylemesinin önemi, gerçeği söylememesi halinde yalan tanıklık suçundan dolayı cezalandırılabileceği, doğruyu söyleyeceği hususunda yemin edeceği hatırlatıldı; konu kendisine anlatıldı. Tanıklığa engel ve tanıklıktan çekinmeyi gerektirir bir durumunun olmadığı anlaşıldıktan ve hep birlikte ayağa kalkıldıktan sonra; yüksek sesle okutularak, [5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun 55 inci maddesi çerçevesinde,] "Bildiğimi dosdoğru söyleyeceğime namusum ve vicdanım üzerine yemin ederim." şeklinde yemin verdirildi; bilâhare bildiklerini söylemesi istendi: ” Tanıkların çağrılması Madde 43 – (1) Tanıklar çağrı kâğıdı ile çağrılır. Çağrı kâğıdında gelmemenin sonuçları bildirilir. Tutuklu işlerde tanıklar için zorla getirme kararı verilebilir. Karar yazısında bu yoldan getirilmenin nedenleri gösterilir ve bunlara çağrı kâğıdı ile gelen tanıklar hakkındaki işlem uygulanır. (2) Bu çağrı telefon, telgraf, faks, elektronik posta gibi araçlardan yararlanılmak suretiyle de yapılabilir. Ancak, çağrı kâğıdına bağlanan sonuçlar, bu durumda uygulanmaz. (3) Mahkeme, duruşmanın devamı sırasında hemen dinlenilmesi gerekli görülen tanıkların belirteceği gün ve saatte hazır bulundurulmasını görevlilere yazılı olarak emredebilir. (4) Cumhurbaşkanı kendi takdiri ile tanıklıktan çekinebilir. Tanıklık yapmayı istemesi halinde beyanı konutunda alınabilir ya da yazılı olarak gönderebilir. (5) Bu madde hükümleri, kişinin ancak Cumhuriyet savcısı, hâkim veya mahkeme önünde tanık olarak dinlenmesi halinde uygulanabilir. Çağrıya uymayan tanıklar Madde 44 – (1) Usulüne uygun olarak çağrılıp da mazeretini bildirmeksizin gelmeyen tanıklar zorla getirilir ve gelmemelerinin sebep olduğu giderler takdir edilerek, kamu alacaklarının tahsili usulüne göre ödettirilir. Zorla getirilen tanık evvelce gelmemesini haklı gösterecek sebepleri sonradan bildirirse aleyhine hükmedilen giderler kaldırılır. (2) Fiilî hizmette bulunan askerler hakkındaki zorla getirme kararı askerî makamlar aracılığıyla infaz olunur. Ön İnceleme Raporu - 73 - (1412 s.CMUK.) Çağrıya uymayan tanıklar Madde 46 – (Değişik: 5/3/1973 - 1696/7 md.) (Değişik:21/5/1985-3206/11 md.) Usulü dairesinde çağrılıp da mazeretini bildirmeksizin gelmeyen tanıklar zorla getirilir ve gelmemelerinin sebep olduğu masraflar ile beraber beşbin liradan onbin liraya kadar hafif para cezasına mahküm edilirler. Mazereti kabul olunarak yeniden davetiye ile çağrılması tensip olunan tanıklara para cezası ve masraf hükmolunmaz. Zorla getirilen tanık, evvelce gelmemesini mazur gösterecek sebepleri son radan bildirir ve bu mazeretin doğruluğunu ispat eder delil ve vesikaları gösterirse aleyhine hükmedilmiş olan ceza ve masraflar kaldırılır. (Değişik:21/5/1985-3206/11 md.) Yukarıdaki fıkralar hükümlerinin tatbikine istinabe olunan hakim ve naipler ile hazırlık tahkikatı esnasında sulh hakimleri dahi yetkilidir. Fiili hizmette bulunan askerler hakkındaki ihzar müzekkeresi askeri makamlar vasıtasıyle infaz olunur. Tanıklıktan çekinme Madde 45 – (1) Aşağıdaki kimseler tanıklıktan çekinebilir: a) Şüpheli veya sanığın nişanlısı. b) Evlilik bağı kalmasa bile şüpheli veya sanığın eşi. c) Şüpheli veya sanığın kan hısımlığından veya kayın hısımlığından üstsoy veya altsoyu. d) Şüpheli veya sanığın üçüncü derece dahil kan veya ikinci derece dahil kayın hısımları. e) Şüpheli veya sanıkla aralarında evlâtlık bağı bulunanlar. (2) Yaş küçüklüğü, akıl hastalığı veya akıl zayıflığı nedeniyle tanıklıktan çekinmenin önemini anlayabilecek durumda olmayanlar, kanunî temsilcilerinin rızalarıyla tanık olarak dinlenebilirler. Kanunî temsilci şüpheli veya sanık ise, bu kişilerin çekinmeleri konusunda karar veremez. (3) Tanıklıktan çekinebilecek olan kimselere, dinlenmeden önce tanıklıktan çekinebilecekleri bildirilir. Bu kimseler, dinlenirken de her zaman tanıklıktan çekinebilirler. Meslek ve sürekli uğraşıları sebebiyle tanıklıktan çekinme Madde 46 – (1) Meslekleri ve sürekli uğraşıları sebebiyle tanıklıktan çekinebilecekler ile çekinme konu ve koşulları şunlardır: a) Avukatlar veya stajyerleri veya yardımcılarının, bu sıfatları dolayısıyla veya yüklendikleri yargı görevi sebebiyle öğrendikleri bilgiler. b) Hekimler, diş hekimleri, eczacılar, ebeler ve bunların yardımcıları ve diğer bütün tıp meslek veya sanatları mensuplarının, bu sıfatları dolayısıyla hastaları ve bunların yakınları hakkında öğrendikleri bilgiler. c) Malî işlerde görevlendirilmiş müşavirler ve noterlerin bu sıfatları dolayısıyla hizmet verdikleri kişiler hakkında öğrendikleri bilgiler. Ön İnceleme Raporu - 74 - (2) Yukarıdaki fıkranın (a) bendinde belirtilenler dışında kalan kişiler, ilgilinin rızasının varlığı halinde, tanıklıktan çekinemez. Devlet sırrı niteliğindeki bilgilerle ilgili tanıklık Madde 47 – (1) Bir suç olgusuna ilişkin bilgiler, Devlet sırrı olarak mahkemeye karşı gizli tutulamaz. Açıklanması, Devletin dış ilişkilerine, milli savunmasına ve milli güvenliğine zarar verebilecek; anayasal düzeni ve dış ilişkilerinde tehlike yaratabilecek nitelikteki bilgiler, Devlet sırrı sayılır. (2) Tanıklık konusu bilgilerin Devlet sırrı niteliğini taşıması halinde; tanık, sadece mahkeme hâkimi veya heyeti tarafından zâbıt kâtibi dahi olmaksızın dinlenir. Hâkim veya mahkeme başkanı, daha sonra, bu tanık açıklamalarından, sadece yüklenen suçu açıklığa kavuşturabilecek nitelikte olan bilgileri tutanağa kaydettirir. (3) Bu madde hükmü, hapis cezasının alt sınırı beş yıl veya daha fazla olan suçlarla ilgili olarak uygulanır. (4) Cumhurbaşkanının tanıklığı söz konusu olduğunda sırrın niteliğini ve mahkemeye bildirilmesi hususunu kendisi takdir eder. Kendisi veya yakınları aleyhine tanıklıktan çekinme Madde 48 – (1) Tanık, kendisini veya 45 inci maddenin birinci fıkrasında gösterilen kişileri ceza kovuşturmasına uğratabilecek nitelikte olan sorulara cevap vermekten çekinebilir. Tanığa cevap vermekten çekinebileceği önceden bildirilir. Tanıklıktan çekinme sebebinin bildirilmesi Madde 49 – (1) Mahkeme başkanı veya hâkim veya Cumhuriyet savcısı tarafından gerekli görüldüğünde 45, 46 ve 48 inci maddelerde gösterilen hâllerde tanık, tanıklıktan çekinmesinin dayanağını oluşturan olguları bildirir ve bu hususta gerektiğinde kendisine yemin verdirilir. Yemin verilmeyen tanıklar Madde 50 – (1) Aşağıdaki kimseler yeminsiz dinlenir: a) Dinlenme sırasında onbeş yaşını doldurmamış olanlar. b) Ayırt etme gücüne sahip olmamaları nedeniyle yeminin niteliği ve önemini kavrayamayanlar. c) Soruşturma veya kovuşturma konusu suçlara iştirakten veya bu suçlar nedeniyle suçluyu kayırmaktan ya da suç delillerini yok etme, gizleme veya değiştirmekten şüpheli, sanık veya hükümlü olanlar. Ön İnceleme Raporu - 75 - Tanıklıktan çekinebilecek kimsenin çekinmemesi Madde 51 – (1) 45 inci madde gereğince tanıklıktan çekinebileceklere yemin verip vermemek hâkim veya mahkemenin takdirine bağlıdır. Ancak, tanık yemin etmekten çekinebilir. Bu hususun kendisine bildirilmesi gereklidir. Tanıkların dinlenmesi Madde 52 – (1) Her tanık, ayrı ayrı ve sonraki tanıklar yanında bulunmaksızın dinlenir. (2) Tanıklar, kovuşturma evresine kadar ancak gecikmesinde sakınca bulunan veya kimliğin belirlenmesine ilişkin hâllerde birbirleri ile ve şüpheli ile yüzleştirilebilirler. (3) Tanıkların dinlenmesi sırasındaki görüntü veya sesler kayda alınabilir. Ancak; a) Mağdur çocukların, b) Duruşmaya getirilmesi mümkün olmayan ve tanıklığı maddî gerçeğin ortaya çıkarılması açısından zorunlu olan kişilerin, Tanıklığında bu kayıt zorunludur. (4) Üçüncü fıkra hükmünün uygulanması suretiyle elde edilen ses ve görüntü kayıtları, sadece ceza muhakemesinde kullanılır. Tanığa görevinin önemini anlatma Madde 53 – (1) Tanığa; a) Dinlenmeden önce, gerçeği söylemesinin önemi, b) Gerçeği söylememesi halinde yalan tanıklık suçundan dolayı cezalandırılacağı, c) Doğruyu söyleyeceği hususunda yemin edeceği, d) Duruşmada mahkeme başkanı veya hâkimin açık izni olmadan mahkeme salonunu terk edemeyeceği, Anlatılır. Tanıklara yemin verilmesi Madde 54 – (1) Tanıklar, tanıklıktan önce ayrı ayrı yemin ederler. Gerektiğinde veya bir kimsenin tanık sıfatıyla dinlenilmesinin uygun olup olmadığında tereddüt varsa yemin, tanıklığından sonraya bırakılabilir. (2) Soruşturma evresinde Cumhuriyet savcıları da tanıklara yemin verirler. Yeminin biçimi Madde 55 – (1) Tanığa verilecek yemin, tanıklıktan önce "Bildiğimi dosdoğru söyleyeceğime namusum ve vicdanım üzerine yemin ederim." ve 54 üncü maddeye göre tanıklıktan sonra verilmesi hâlinde "Bildiğimi dosdoğru söylediğime namusum ve vicdanım üzerine yemin ederim." biçiminde olur. (2) Yemin edilirken herkes ayağa kalkar. Ön İnceleme Raporu - 76 - Yeminin yerine getirilmesi, sağır veya dilsizin yemini Madde 56 – (1) Tanık, yüksek sesle tekrar ederek veya okuyarak yemin eder. (2) Okuma ve yazma bilen sağır veya dilsizler yemin biçimini yazarak ve imzalarını koyarak yemin ederler. Okuma ve yazma bilmeyen sağır veya dilsizler işaretlerinden anlayan bir tercüman aracılığıyla ve işaretle yemin ederler. Tanığın tekrar dinlenmesi Madde 57 – (1) Yemin ile dinlenen tanığın aynı soruşturma veya kovuşturma evresinde tekrar dinlenmesi gerektiğinde, yeniden yemin verilmeyip önceki yemini hatırlatılmakla yetinilebilir. Tanığa ilk önce sorulacak hususlar ve tanığın korunması Madde 58 – (1) Tanığa, ilk önce adı, soyadı, yaşı, işi ve yerleşim yeri, işyerinin veya geçici olarak oturduğu yerin adresi, varsa telefon numaraları sorulur. Gerekirse tanıklığına ne dereceye kadar güvenilebileceği hakkında hâkimi aydınlatacak durumlara, özellikle şüpheli, sanık veya mağdur ile ilişkilerine dair sorular yöneltilir. (2) Tanık olarak dinlenecek kişilerin kimliklerinin ortaya çıkması kendileri veya yakınları açısından ağır bir tehlike oluşturacaksa; kimliklerinin saklı tutulması için gerekli önlemler alınır. Kimliği saklı tutulan tanık, tanıklık ettiği olayları hangi sebep ve vesile ile öğrenmiş olduğunu açıklamakla yükümlüdür. Kimliğinin saklı tutulması için, tanığa ait kişisel bilgiler, Cumhuriyet savcısı, hâkim veya mahkeme tarafından muhafaza edilir. (3) Hazır bulunanların huzurunda dinlenmesi, tanık için ağır bir tehlike teşkil edecek ve bu tehlike başka türlü önlenemeyecekse ya da maddî gerçeğin ortaya çıkarılması açısından tehlike oluşturacaksa; hâkim, hazır bulunma hakkına sahip bulunanlar olmadan da tanığı dinleyebilir. Tanığın dinlenmesi sırasında ses ve görüntülü aktarma yapılır. Soru sorma hakkı saklıdır. (4) Tanıklık görevinin yapılmasından sonra, kişinin kimliğinin saklı tutulması veya güvenliğinin sağlanması hususunda alınacak önlemler, ilgili kanunda düzenlenir. (5) İkinci, üçüncü ve dördüncü fıkra hükümleri, ancak bir örgütün faaliyeti çerçevesinde işlenen suçlarla ilgili olarak uygulanabilir. Tanığa söylenecek şeyler ve sorulacak sorular Madde 59 – (1) Tanık, dinlenmeden önce hakkında tanıklık yapacağı olayla ilgili olarak mahkeme başkanı veya hâkim tarafından, kendisine bilgi verilir; hazır olan sanık, tanığa gösterilir. Sanık hazır değilse kimliği açıklanır. Tanıktan, tanıklık edeceği konulara ilişkin bildiklerini söylemesi istenir ve tanıklık ederken sözü kesilmez. (2) Tanıklık edilen konuları aydınlatmak, tamamlamak ve bilgilerinin dayandığı durumları gereğince değerlendirebilmek için tanığa ayrıca soru yöneltilebilir. Ön İnceleme Raporu - 77 - Tanıklıktan ve yeminden sebepsiz çekinme Madde 60 – (1) Yasal bir sebep olmaksızın tanıklıktan veya yeminden çekinen tanık hakkında, bundan doğan giderlere hükmedilmekle beraber, yemininin veya tanıklığının gerçekleştirilmesi için dava hakkında hüküm verilinceye kadar ve her hâlde üç ayı geçmemek üzere disiplin hapsi verilebilir. Kişi, tanıklığa ilişkin yükümlülüğüne uygun davranması halinde, derhâl serbest bırakılır. (2) Bu tedbirleri almaya naip hâkim ve istinabe olunan mahkeme ile soruşturma evresinde sulh ceza hâkimi yetkilidir. (3) Davanın görüldüğü sırada bu tedbirler alındıktan ve yukarıdaki süreler suçun türüne göre tümüyle uygulandıktan sonra o dava veya aynı işe ilişkin diğer davada tekrar edilmez. (4) Disiplin hapsi kararına itiraz edilebilir. Tanığa verilecek tazminat ve giderler Madde 61 – (1) Cumhuriyet savcısı veya mahkeme başkanı veya hâkim tarafından çağrılan tanığa, her yıl Adalet Bakanlığınca hazırlanan tarifeye göre kaybettiği zaman ile orantılı bir tazminat verilir. Tanık hazır olmak için seyahat etmek zorunda kalmışsa, yol giderleriyle tanıklığa çağrıldığı yerdeki ikamet ve beslenme giderleri de karşılanır. (2) Birinci fıkra hükmüne istinaden ödenmesi gereken tazminat ve giderler, hiçbir vergi, resim ve harç alınmaksızın, ödenir. Tanık ve bilirkişinin naiple veya istinabe yoluyla dinlenmeleri Madde 180 – (1) Hastalık veya malûllük veya giderilmesi olanağı bulunmayan başka bir nedenle bir tanık veya bilirkişinin uzun ve önceden bilinmeyen bir zaman için duruşmada hazır bulunmasının olanaklı bulunmayacağı anlaşılırsa, mahkeme onun bir naiple veya istinabe yoluyla dinlenmesine karar verebilir. (2) Bu hüküm, konutlarının yetkili mahkemenin yargı çevresi dışında bulunmasından dolayı getirilmesi zor olan tanık ve bilirkişinin dinlenmesinde de uygulanır. (3) Davayı görmekte olan mahkeme, zorunluluk olmadıkça, büyükşehir belediye sınırları içerisinde bulunan şikâyetçi, katılan, sanık, müdafi veya vekil, tanık ve bilirkişilerin istinabe yoluyla dinlenmesine karar veremez. (4) İstinabe olunan mahkeme, büyükşehir belediye sınırları içerisinde ise, ilgililer kendi yargı çevresinde bulunmasa da büyükşehir belediye sınırları içerisinde yerine getirilmesi gereken istinabe evrakını geri çevirmeksizin gereğini yapar. (5) Yukarıdaki fıkralar içeriğine göre tanık veya bilirkişinin aynı anda görüntülü ve sesli iletişim tekniğinin kullanılması suretiyle dinlenebilmeleri olanağının varlığı hâlinde bu yöntem uygulanarak ifade alınır. Buna olanak verecek teknik donanımın kurulmasına ve kullanılmasına ilişkin esas ve usuller yönetmelikte gösterilir. Ön İnceleme Raporu - 78 - XII-İNCELEME VE TAHLİL : A) İNCELEME : Ön inceleme konusu ile ilgili yazı, tutanak vb. belgelerin özetleri yazılır. Bilirkişi görevlendirilmişse, bilirkişi raporunun tarihi, numarası ve raporda yer verilen görüş belirtilir. Bilirkişi raporunun dosyadaki ek numarası gösterilir. Mahallinde veya arazide inceleme yapılmışsa, buna dair tutanağın tarihi, numarası ve tutanakta yer verilen tespit yazılır. Tutanağın dosyadaki ek numarası gösterilir. B)TAHLİL : Dosyada mevcut belge, ifade vb. delillere göre olayın meydana geliş şekli belirlenir. Yazılı belge, karar, tutanak, bilirkişi raporu, ifade vb. deliller ortaya konulur; bu delillere dayalı bir düşünce silsilesi içinde çözümleme getirilir. Fiilin ne olduğu ve niteliği saptanır. Ön incelemeye konu eylemin hukuki, cezai ve idari açılardan niteliği; eylemin suç oluşturup oluşturmadığı, hukuki ve idari yönden sorumluluğu gerektirip gerektirmediği araştırılır. Fail ile fiil arasındaki ilişki ortaya konulur. Yazılı belge, karar, tutanak, bilirkişi raporu, ifade vb. deliller ortaya konulur; bu delillere dayalı bir düşünce silsilesi içinde çözümleme getirilir. Hakkında ön inceleme yapılanın lehine olan durumlar irdelenir; sorumlu tutulmamasına sebep olacak hukuka uygunluk nedenlerinin olup olmadığı üzerinde durulur. Eylemin niteliği ile uygulanması gereken müeyyide arasında uyum olup olmadığı irdelenir. Olaya / suça / suçlanana uygulanacak yasal hükümleri gösterilir ve bunlar olayla birlikte tartışılır. Ön inceleme konusu fiil ile sonuç arasındaki nedensellik/illiyet bağı tespit edilir. Mevzuat ile tanımlanmış olumlu, olumsuz, icrai, ihmali vb. insan hareketleri / fiiller ve bunların kusurluluk hali belirtilir. Zaman aşımı, hak düşürücü süre vb. haller varsa bunlara temas edilir. Suçun / suçlananın tabi olduğu soruşturma ve yargılama usulüne temas edilir. Ön inceleme konusu irdelenirken, hakkında ön inceleme yapılanların “suç işleme kasıtlarının olup olmadığı” yönünden değerlendirme yapılamaz. Bir failde, suç işleme kastının bulunup bulunmadığını tespit ve takdir yetkisi yargı mercilerine aittir. (Danıştay Birinci Daire, E:2006/834, K:2006/975, KT:02.11.2006) “Yazılı belgelerin varlığı halinde tanık sözlerine itibar edilemez.” (Yargıtay 10. Hukuk Dairesi,KT:10.09.1996,E:1996/6811,K:1996/6606.) Ön İnceleme Raporu - 79 - “İddia, savunma ve tanıkların anlatımları arasındaki çelişkilerin giderilmesi, giderilmediği takdirde hangi kanıtın hangi nedenle tercih edildiği gösterilerek sonucuna göre hüküm kurulması gerekir.” (Yargıtay 4. Ceza Dairesi, E:1990/4577, K:1990/4864, KT:09.10.1990) XIII- SONUÇ : Ön inceleme onayı ile görev emrine temas edildikten sonra olayın oluş şekli ve mevzuat hükümleri ile ilişkisi özet cümlelerle anlatılır. Haklarında karar verilecek olanların ad, soyadları ile görev ve unvanları yazılır. 4483 sayılı Memurlar ve Diğer Kamu Görevlilerinin Yargılanması Hakkında Kanunun 3 üncü ve 6 ncı maddeleri çerçevesinde soruşturma izni verilmesi ve/veya verilmemesi yönünde kanaat belirtilir. Ön inceleme raporun kaç nüsha düzenlendiği ve hangi mercie verileceği belirtilir. Tarih konulup ad, soyad ve görev unvanı yazılarak imzalanır. Ön inceleme raporu, ilgili mercie CD, disket vb.ne kaydedilmiş şekli ile de gönderilmelidir. ********** İçişleri Bakanlık Makamının ........ tarihli B050MAH0071003 / B050PGM0710001 / B050TEF0000076 / B051EGM0710302............. sayılı onayı ile Mülkiye Teftiş Kurulu Başkanlığının ............ tarihli B050TEF0000076 / ........... sayılı görev emri uyarınca, “............................................................” İddiası üzerine / Konusu hakkında / İddiası ile ilgili olarak, tarafımdan mahallinde yapılan öninceleme sonunda, dosyada mevcut ifadelere, belgelere ve bilirkişi raporuna göre; .......................................madığı, (olayın oluş şekli) Anlaşılmış ve bu durumun / uygulamanın 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun .... maddesinde tanımlanan ....... suçuna uyabileceği; bu nedenle de; 1- ........................ Haklarında; 5237 sayılı Türk Ceza Kanunun .... maddesi ile 4483 sayılı Memurlar ve Diğer Kamu Görevlilerinin Yargılanması Hakkında Kanunun 3 üncü ve 6 ncı maddeleri çerçevesinde soruşturma izni verilmesi gerekeceği ; ********** Anlaşılmış ve bu nedenle de; 1- ........................ 2- ........................ Haklarında; 4483 sayılı Memurlar ve Diğer Kamu Görevlilerinin Yargılanması Hakkında Kanunun 3/... ve 6 ncı maddeleri çerçevesinde soruşturma izni verilmemesi gerekeceği ; Üç örnek olarak düzenlenen bu ön inceleme raporunun (1) örneği dizi pusulasında yazılı ekleri ile birlikte gereği için ......... gönderilmiş; eksiz (2) örneği de ……. na sunulmuştur.../.../.....